安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03751号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司。
负责人：李静，该公司总经理。
委托代理人：夏爱华，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金家友。
委托代理人：丁绪康，安徽巢达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张进。
委托代理人：王自强，安徽锦和律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称“人保合肥分公司”）因与被上诉人金家友、张进机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判经审理查明：2014年5月26日12时05分许，被告张进驾驶皖19／A25**号变型拖拉机，沿巢湖市规划支路由东向西行驶至滨湖景城门前，因未安全驾驶、载货超过核定载重量，撞倒原告驾驶的电动三轮车，造成原告受伤及两车受损的交通事故。本起事故经交警部门认定，被告张进负事故全部责任，原告无责任。原告受伤后，被送往巢湖市第二人民医院住院治疗，于2014年9月12日出院，住院109天，共用去医药费75661.9元。出院时，医嘱休息半年，加强营养、加强护理，2个月后复查。2014年10月10日，原告伤情经安徽三康司法鉴定所鉴定，1、右内外踝骨经内固定手术治疗后，现右踝关节活动受限，丧失功能超过右下肢功能10%，评为十级伤残；2、溃烂处游离皮肤移植修复及后期行疤痕切除游离植皮术费用评估为20000元；3、取右内外踝粉碎性骨折钢板、克氏针、加压螺钉内固定物费用评估为7000元。为此，原告支付鉴定费1500元。后被告人保合肥分公司对本案非医药用药及后续治疗费提出异议并提交鉴定申请，经该院委托，安徽中联司法鉴定中心作出鉴定意见：1、金家友因交通事故致伤，其右足瘢痕修复费为16000元；2、右足内外踝骨粉碎性骨折行切开复位内固定，取出内固定物的后续医疗费为7000元；3、治疗期间共用去医疗费75661.99元，其中属自费非医保用范畴为12144.84元。
原判另查明，原告系失地农民，在城镇居住、工作满一年以上，在巢湖市冠来模具有限责任公司从事电焊工工作，其与妻子周冠英生育三个子女。原告父亲金传桂（1929年1月1日出生，系城镇居民）与母亲刘东年（现已故）共育有包括原告在内四个子女。
再查明，皖19／A25**号车辆登记车主系被告张进，该车在被告人保合肥分公司投保了机动车第三者责任强制险与商业险，其中商业第三责任险赔偿限额为20万元，且购买不计免赔。本起事故发生在保险期限内。事故发生后，被告张进给付原告35000元，被告人保合肥分公司垫付原告医药费10000元。
上述事实，有当事人陈述及原告提交的责任认定书、出院记录、医药费发票、鉴定意见书、驾驶证、行驶证、巢湖市卧牛山街道伍贾社区居民委员会证明、巢湖市农村社会养老保险事业单位管理所证明、巢湖市冠来模具有限责任公司证明、营业执照及保单等证据材料佐证，予以确认。
原判认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，超过强制险责任限额部分，再由当事人按事故责任依法进行分担。本案中，被告张进负事故全部责任，原告无责任，故原告的相关损失首先由保险公司在交强险范围承担，超过交强险部分，由被告张进承担。对于被告人保合肥分公司主张被告张进存在超载行为商业险应加扣10%免赔率，根据交警部门责任认定书记载，本起事故发生的直接原因为被告张进存在未安全驾驶、载货超过核定载重，但被告人保合肥分公司未能举证证明在双方签订险保险合同时对该免赔事项条款向投保人尽到充分提示和明确说明义务，投保人张进对此也不予认可，故相关免赔条款依法不产生法律效力，被告人保合肥分公司此项主张，缺乏依据，不予支持。
原告的具体损失分析如下：1、医药费75661.9元（含非医保用药费用12144.84元），有医疗费票据证实，予以支持，根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第一条的规定，交强险是以保护受害人为首要目的的强制责任保险，故本案非医保用药费用12144.84元，依法由被告人保合肥分公司在交强险范围内优先承担10000元，剩余2144.84元，由被告张进承担，保险公司辩称交强险内非医药用药费用免赔，缺乏依据，不予采纳；2、原告主张后续治疗费23000元（其中右足瘢痕修复费16000元、右足内外踝骨粉碎性骨折行切开复位内固定，取出内固定物的后续医疗费为7000元），经司法鉴定，且该费用必然会发生，为减少当事人诉累，依法可在本案中一并处理；3、原告住院109天，主张住院伙食补助费3270元（30元／天×110天），予以支持；4、原告实际住院109天，出院医嘱休息半年，加强营养，加强护理，但加强营养、护理期限不明确，保险公司认为原告主张290天期限过长，未提出司法鉴定，故综合其伤情、实际年龄等因素，确定原告营养期和护理期均按住院109天再增加90天，因此营养费计算为5970元（30元／天×199天）；5、同理，原告按照2014年服务业平均工资即每天104.36元主张护理费，符合规定，予以支持，因此护理费计算为20767.6元（104.36元／天×199天）；6、原告住院109天，出院医嘱休息半年，主张误工天数290天，有出院医嘱佐证，予以支持，保险公司认为休息期限过长，未提供误工期限的确定依据，不予采纳，此外，原告虽年满60周岁，但其提交的工作证明、工资表、证人证言等可证实其从事电焊工行业，并有固定收入（2014年每月工资为4500元），故主张误工损失每天150元，予以支持，保险公司对工资收入提出异议，但未提供相反证据，不予支持，对于主张的误工费应扣除原告领取的2014年6月份工资，从原告提交的工资表上看，原告领取了2014年上半年共计6个月的工资，故2014年6月份4500元工资应予以扣减，因此本案误工费为38850元（150元／天×289天-4500元）；7、原告提交的工作证明、巢湖市卧牛山街道伍贾社区居民委员会证明等证据材料，可证实事故发生前在城镇居住、工作满一年以上，故其残疾赔偿金依法按城镇标准计算为24839元（24839元／年×10年×10%），保险公司对此持有异议，并以原告不属于完全失地农民为由认为伤残赔偿金应按农村标准计算，缺乏依据，不予采纳；8、原告父亲金传桂（1929年1月1日出生）系失地农民，现为巢湖市卧牛山街道伍贾社区居民，主张被抚养人金传桂生活费2013.38元（16107元／年×5年×10%÷4），符合规定，予以支持，该费用纳入交强险残疾赔偿限额内，但主张妻子周冠英被抚养人生活费，缺乏依据，不予支持；9、原告因本起事故构成十级伤残，主张精神抚慰金7000元，未超出合理范围，予以支持；10、租床费1090元，由医院证明证实，客观实际发生，予以支持；11、鉴定费1500元，由发票佐证，在商业险中予以赔付；12、原告电动车损失750元，经人保巢湖分公司定损，予以确认；13、原告主张交通费3000元过高，结合其伤情、住院天数等因素，确定为2000元。
原告上述损失合计206711.9元，其中医药费中非医保用药费用12144.8元，依法由被告人保合肥分公司在交强险范围内承担10000元，剩余的非医保用药费用2144.8元，由被告张进承担；原告其余医药费63517.06元及后续治疗费23000元、住院伙食补助费3270元、营养费5970元及鉴定费1500元合计97257.1元，由被告张进承担，由于其驾驶的车辆在被告人保合肥分公司投保了保额20万元且为不计免赔的商业第三者责任保险，且负事故全部责任，故被告张进应承担97257.1元，由被告人保合肥分公司予以承担；原告护理费20767.6元、误工费38850元、残疾赔偿金24839元、被抚养人金传桂生活费2013.38元、精神抚慰金7000元、陪床费1090元、交通费2000元及财产损失750元等合计97310元，未超过交强险剩余赔偿限额，故由被告人保巢湖分公司在交强险内予以承担。综上，被告人保合肥分公司总计应在交强险范围内赔偿原告107310元（10000元＋97310元），扣除已垫付的10000元，尚应赔偿97310元，在商业第三者责任保险中给付原告97257.1元，被告张进应赔偿原告2144.8元，扣除已给付的35000元，多支付的32855.2元，原告获赔后予以返还。为此，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告金家友97310元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在其承保的机动车交通事故第三者责任险限额内赔偿原告金家友97257.1元；三、原告金家友获赔后返还被告张进32855.2元；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述第一、二、三款项，各当事人均应于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2380元，由原告金家友负担370元，被告张进负担1000元，被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1010元。
人保合肥分公司上诉称：1、被上诉人金家友受伤日期为2014年5月26日，至定残日2014年10月10日前一天共136天，原判根据金家友住院天数及医嘱建休时间确定其误工期289天并以此计算其误工损失违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工时间最长可计算至定残前一日的规定，且原判认定其误工费标准过高，无事实依据；2、原审判决上诉人承担金家友的非医保费用违反保险条款的约定；肇事车辆违反安全装载规定，保险公司应有10%免赔率，原判未予支持；3、金家友提供的证据已证实其父亲有其他生活来源，原判支持其被扶养人生活费无法律依据；4、原审判决精神抚慰金明显偏高。综上，请求二审法院依法改判。
金家友二审答辩称：1、金家友在休息期满前即作了伤残鉴定，但其误工事实在定残后一直在延续，原判依据金家友的住院天数及医嘱建休时间确定误工期符合本案实际情况，根据金家友提供的相关证据认定误工费标准为150元／天亦无不当；2、上诉人在原审中未举证证实非医保用药范围，且上诉人未举证证实其关于非医保用药免赔的免责条款对投保人尽到解释说明义务，不具有法律效力，故原审判决上诉人承担非医保用药并不不妥；3、肇事车辆投保了不计免赔险，故虽然张进驾驶的车辆违反安全装载的规定，故保险人不得主张扣除免赔部分；4、金家友父亲系失地农民，养老金每月仅有210元，无法满足正常生活需要，原判支持被扶养人生活费正确；5、精神抚慰金未超出合理范围。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
张进二审答辩称：交强险以保护受害人为首要目的，原审判决上诉人在交强险范围内优先承担赔偿责任并无不妥；受害人治疗用药遵照医嘱而非自主选择，所产生的医药费保险公司应承担赔偿责任，且保险公司未就免责条款尽到明确的告知提示义务。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于非医保用药的承担：保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药使用的索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并无选择决定权，且上诉人并未提交证据证实其对于该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明义务，故原审判决上诉人在交强险范围内承担非医保费用符合法律规定。上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于商业险是否扣除10%免赔率：因人保合肥分公司未能举证证明在双方签订险保险合同时对该免赔事项条款向投保人尽到充分提示和明确说明义务，投保人张进对此也不予认可，故原判认定相关免赔条款不产生法律效力并无不妥，其关于商业险加扣10%免赔率的上诉意见不能成立，本院不予采信。
关于被扶养人生活费：养老保险是国家和社会为了解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的年龄界限或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。本案金家友父亲年满80周岁，系失地农民，虽享有失地农民养老保险，但金家友仍有其负有履行法定扶养义务的责任，更何况养老保险金额并不足以维持基本生活。故原审判决上诉人承担被扶养人生活费并无不妥。
关于精神抚慰金：金家友因本起交通事故导致一处十级伤残，其在事故发生中无责，原判综合考虑事故双方在交通事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、当地人均生活水平等因素，酌定精神抚慰金7000元符合法律规定及本案的案情。上诉人关于此节的上诉理由，本院不予采信。
关于误工期及误工费标准：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案受害人金家友于2014年5月26日因交通事故受伤后持续误工，故其误工时间应计算至定残日前一天即2014年10月9日，共计137天。金家友在事故发生时虽年满60周岁，但其已提交证据证实其在事故发生前所从事的工作及固定收入，原判据此确定误工费标准150元／天符合本案的实际情况，故金家友的误工费应为20550元（150元／天×137天）。上诉人关于误工期限的异议成立，本院予以采信。
本院核定金家友的损失为：医药费75661.9元、后续治疗费23000元、住院伙食补助费3270元、营养费5970元、护理费20767.6元、误工费20550元、残疾赔偿金依法按城镇标准计算为24839元、被扶养人生活费2013.38元、精神抚慰金7000元、租床费1090元、鉴定费1500元、电动车损失750元、交通费2000元，合计188411.88元。上述损失中，非医保用药12144.8元，由人保合肥分公司在交强险范围内承担10000元，剩余的非医保用药费用2144.8元，由张进承担；剩余医疗费及其他费用，由于未超出交强险及商业三者险的赔偿限额，依法由人保合肥分公司在交强险及商业三者险范围内赔偿，已经垫付的10000元应予以扣除，计176267.08元；张进应赔偿2144.8元，其已经给付的35000元，应由金家友在获赔后返还32855.2元。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01513号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险限额内共赔偿金家友176267.08元；
三、金家友获赔后，应返还张进32855.2元；
四、驳回金家友的其他诉讼请求。
上述第二、三款项，各当事人均应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费1320元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彧
审判员 杨 林
审判员 赵 玲
二〇一五年十月十九日
书记员 许华安
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。