湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再138号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：蔡金魁，男，1964年2月5日出生，汉族，住邵阳市大祥区。
委托诉讼代理人：蔡瑛，湖南湘军律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：肖德华，男，1966年8月20日出生，汉族，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：黄敏，湖南民生律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：李金旺，男，1964年1月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：陈志坚，湖南中兴律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：罗尚芝，女，1966年9月9日出生，土家族，住湖南省吉首市。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：李先耀，男，1965年3月23日出生，土家族，住湖南省吉首市，系罗尚芝丈夫。
再审申请人蔡金魁因与被申请人肖德华、李金旺、李先耀、罗尚芝合伙协议纠纷一案，不服湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2016）湘31民终684号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出（2016）湘民申1786号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人蔡金魁及其委托诉讼代理人蔡瑛，被申请人肖德华及其委托诉讼代理人黄敏，被申请人李金旺的委托诉讼代理人陈志坚到庭参加诉讼。被申请人罗尚芝、李先耀经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡金魁申请再审称：一、原判认定基本事实缺乏证据证明，原判依据肖德华、李金旺与罗尚芝、李先耀之间租赁纠纷事实，认定蔡金魁对已终止的《合伙协议》违约，属认定事实明显错误。2008年8月12日蔡金魁与肖德华、李金旺签订《合伙协议》经营惠特皮鞋专卖店，后因发生分红纠纷，双方合意于2011年4月30日终止合伙关系。原判却认定《合伙协议》存续，判令蔡金魁违约，属认定事实错误。事实上，整个合伙期间，肖德华、李金旺从未履行分红义务，真正违约的是肖德华、李金旺，故应支持蔡金魁的反诉请求。合伙经营保证金已退还，有蔡金魁自书《证明》证实，原判判令再次退还完全错误。二、原判适用法律确有错误，根据湖南省凤凰县人民法院的（2011）凤民初字第237号民事调解书的真实意思，应确认2011年4月30日后，肖德华、李金旺同意罗尚芝、李先耀入伙并已履行合伙事项的事实。同时，罗尚芝、李先耀自书《承诺书》，愿代为履行合伙协议期间发生的债务纠纷，之后，因肖德华、李金旺与罗尚芝、李先耀交付租金、使用场地、拒绝分红等问题发生纠纷，与蔡金魁无关。请求：一、撤销原一审、二审判决；二、改判蔡金魁不承担违约责任并无须再返还保证金；三、支持蔡金魁的反诉请求，改判肖德华、李金旺承担违约责任，赔偿蔡金魁损失50万元。
肖德华、李金旺辩称：一、因蔡金魁的根本违约行为，导致双方订立的《合伙协议》无法继续履行、合同目的不能实现，《合伙协议》应当解除。二、2011年4月30日《民事调解书》调解时肖德华、李金旺均不是该案的当事人，也未参加当时的调解，故该调解书确定的当事人权利、义务对其不发生法律效力。三、罗尚芝、李先耀依据《民事调解书》向肖德华主张不存在的合同权利，进而搬走店里所有皮鞋、换锁，强行侵占合伙门面并另租他人，导致合伙协议无法继续履行、肖德华和李金旺价值30万元皮鞋货物损失，合伙协议无法履行的法律责任应由蔡金魁承担。四、蔡金魁至今没有征得肖德华、李金旺同意，故蔡金魁不得将合伙权利义务一并转移给罗尚芝、李先耀。肖德华、李金旺和罗尚芝、李先耀没有构成合伙关系，双方之间也没有产生租赁关系。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回蔡金魁的再审申请。
肖德华、李金旺共同向湖南省凤凰县人民法院起诉，请求：一、解除肖德华、李金旺与蔡金魁于2008年8月3日签订的《合伙协议》；二、蔡金魁赔偿肖德华、李金旺违约金30万元（2016年3月25日开庭时，肖德华、李金旺临时变更违约金为50万元）及货物损失30万元；三、蔡金魁返还肖德华、李金旺合伙经营保证金3万元；四、本案诉讼费由蔡金魁承担。
蔡金魁向湖南省凤凰县人民法院提出反诉，请求：一、确认蔡金魁与肖德华、李金旺之间的《合伙协议》于2011年4月30日终止，《合伙协议》的义务蔡金魁己履行完毕；二、判令肖德华、李金旺承担违约责任，赔偿蔡金魁损失50万元；三、判令肖德华、李金旺承担全部诉讼费用。
湖南省凤凰县人民法院一审重审判决认定：蔡金魁原经营凤凰民俗大酒店。2008年8月3日，肖德华、李金旺与蔡金魁因双方合伙经营惠特皮鞋签订了《合伙协议》，约定：（1）、蔡金魁以凤凰县民俗大酒店一楼临街三间门面的经营使用权作为合伙条件（门面的租赁费用由蔡金魁承担），肖德华、李金旺以惠特皮鞋的专卖权、货源、经营所需门面装修作为合伙条件（装修费、专卖权费由其承担）；（2）、合伙期限6年（自2008年8月3日起至2014年8月3日止）；（3）、双方按各占50％享受合伙利润分红和承担合伙亏损，在每季度开始第一天进行上季度经营对账；（4）、在合伙期内，遇有门面产权变更或使用权变更、门面转让或房东、他人闹事等情况，由蔡金魁负责解决好，双方合伙内容不变，继续生效，如蔡金魁不能使门面使用权、经营权给肖德华、李金旺合伙经营、使用或肖德华、李金旺不能再使用该门面，由蔡金魁赔偿肖德华、李金旺合伙损失50万元；（5）、如蔡金魁不经肖德华、李金旺同意，强行收回（国家统一征收除外）或将门面另租他人或擅自解除合伙协议，由此造成的一切损失，包括合伙装修费用、货物积压抛售、停业损失等，由蔡金魁赔偿50万元；（6）、接到对方书面通知后，任何一方无故拒不分配利润，另一方可以解除合伙协议，并由该方赔偿另一方损失50万元。当天，蔡金魁收取了肖德华合伙经营保证金3万元。2010年7月26日，罗尚芝通知惠特鞋店老板与其签订租赁合同，后与肖德华协商未果。2010年8月31日、同年9月1日，罗尚芝、李先耀以凤凰县煜华大酒店名义向肖德华经营的惠特鞋店送达通知。该通知要求肖德华必须与凤凰县煜华大酒店重新签订租赁协议，否则，鞋店需搬离。后鞋店因纠纷被断电。2011年4月30日，蔡金魁与罗尚芝、李先耀、滕建海因物权保护纠纷经湖南省凤凰县人民法院主持调解，自愿达成如下协议：（1）、蔡金魁与罗尚芝、李先耀约定作价440万元将凤凰县民俗大酒店经营权以及酒店内蔡金魁所有的经营物品和享有对滕建海的200万元债权一并转让给罗尚芝、李先耀，滕建海对该转让行为表示同意；（2）、一楼的三间门面的经营权需等到蔡金魁与肖德华、李金旺所签订的合伙协议履行完毕后才能享有，协议履行期间蔡金魁享有的权利义务由罗尚芝、李先耀代为行使。同时，罗尚芝、李先耀向湖南省凤凰县人民法院出具承诺书，承诺其在代为履行合伙协议过程中，相关法律责任由其承担。2011年5月16日，罗尚芝、李先耀向肖德华、李金旺送达了对账通知。罗尚芝、李先耀以肖德华、李金旺不履行《合伙协议》中拒不对账及分配利润的义务为由，于2011年5月30日，在沱江镇政府工作人员见证下对门面货物清点封存，货物现存放在原民俗大酒店楼上。2011年6月9日，惠特皮鞋店店长领走传真机、刷卡机和计算机各一台。2011年6月11日，罗尚芝、李先耀向肖德华送达了搬离门面的通知。现肖德华、李金旺认为自己的合法权益受到了侵犯，为此起诉，要求判如所请。蔡金魁认为肖德华、李金旺违反约定，亦提出反诉，要求依法责令肖德华、李金旺承担违约责任。
另认定：1、肖德华、李金旺与蔡金魁合伙经营的惠特皮鞋由肖德华负责管理。2、2011年4月30日，蔡金魁与罗尚芝、李先耀经湖南省凤凰县人民法院主持调解时，肖德华到现场，后又被请出去了，蔡金魁与罗尚芝、李先耀达成调解后，均即时通知了肖德华、李金旺。
湖南省凤凰县人民法院一审重审判决：一、解除肖德华、李金旺与蔡金魁于2008年8月3日签订的《合伙协议》；二、蔡金魁于本判决生效后15日内支付肖德华、李金旺违约金30万元；三、蔡金魁于本判决生效后15日内返还肖德华合伙经营保证金3万元；四、驳回肖德华、李金旺的其他诉讼请求；五、驳回蔡金魁对肖德华、李金旺的反诉请求。本诉案件受理费10100元，由肖德华、李金旺负担3850元，蔡金魁负担6250元；反诉案件受理费8800元，由蔡金魁负担。
蔡金魁不服一审重审判决，上诉请求：一、撤销一审重审判决，依法改判蔡金魁不承担违约责任并无须再返还保证金；二、依法支持蔡金魁的反诉请求，判令肖德华、李金旺承担违约责任，赔偿蔡金魁损失50万元；三、本案诉讼费由肖德华、李金旺承担。
肖德华、李金旺不服一审重审判决，上诉请求：一、撤销一审重审判决并依法改判，支持肖德华、李金旺的50万元违约金请求和30万元货物损失；二、涉案诉讼费全部由蔡金魁、罗尚芝、李先耀承担。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审判决认定的事实与一审重审判决认定的一致。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审判决认为：本案的争议焦点系是否违约及违约责任的承担。本案中，蔡金魁与肖德华、李金旺签订的《合伙协议》，系双方的真实意思表示，该协议的内容未损害国家、集体或第三人利益，亦无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。湖南省凤凰县人民法院2011年4月30日作出的（2011）凤民初字第237号民事调解书，只对该案中的当事人蔡金魁与罗尚芝、李先耀、滕建海产生法律拘束力，并不能对案外人肖德华、李金旺产生法律拘束力。且从蔡金魁与罗尚芝、李先耀所达成的调解内容看，罗尚芝、李先耀只是代为行使蔡金魁合伙事务的权利义务，并不是合伙人。在罗尚芝、李先耀没有成为合伙人的情况下，2010年7月26日罗尚芝即通知惠特鞋店老板需重新与其签订租赁合同，否则，需搬离，以及后来鞋店因纠纷被断电的事实可以看出，蔡金魁没有按约履行保证作为合伙条件的门面的正常经营使用权。同时从罗尚芝、李先耀在未取得合伙人身份的情形下收回门面，最后导致肖德华、李金旺无法继续履行合伙事务，蔡金魁违反了《合伙协议》的约定。综上，蔡金魁的行为构成违约，其应承担违约责任。同时，蔡金魁与罗尚芝、李先耀达成调解后，均即时通知了肖德华、李金旺，肖德华、李金旺对罗尚芝、李先耀代为行使蔡金魁的合伙人的权利义务未提出异议，且后来肖德华、李金旺接到罗尚芝、李先耀送达的对账及分配利润的通知亦没有及时向蔡金魁提出异议并主张违约，致使罗尚芝、李先耀在沱江镇政府工作人员见证下对门面货物清点封存，矛盾激化，扩大了损失，肖德华、李金旺亦有过错。一审法院综合合伙协议实际履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，判决蔡金魁支付肖德华、李金旺30万元，应予确认。
因罗尚芝、李先耀已经将合伙经营的门面收回，蔡金魁与肖德华、李金旺签订的《合伙协议》实际已经无法履行，一审判决解除蔡金魁与肖德华、李金旺于2008年8月3日签订的《合伙协议》，应予确认。《合伙协议》解除后，蔡金魁应退还肖德华交付的3万元合伙经营保证金，蔡金魁认为已经退还肖德华的保证金，只是自己书写的证明，因此，对于该理由不予支持。肖德华、李金旺向罗尚芝、李先耀主张赔偿货物损失30万，因其未提供充分的证据证明该部分货物的具体价值，证据不足，不予支持，但并不妨碍该货物所有人另行主张的权利。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18900元，由蔡金魁承担9450元，由肖德华、李金旺共同承担9450元。
再审查明的事实与湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据蔡金魁的再审申请和肖德华、李金旺的答辩意见，本案有两个争议焦点，现分别评析如下：
一、关于2011年4月30日蔡金魁与罗尚芝、李先耀、滕建海达成调解协议后，蔡金魁是否已退出与肖德华、李金旺签订的《合伙协议》，并转由罗尚芝、李先耀代替蔡金魁加入前述《合伙协议》的问题。湖南省凤凰县人民法院2011年4月30日作出的（2011）凤民初字第237号民事调解书约定，罗尚芝、李先耀对一楼的三间门面的经营权需等到蔡金魁与肖德华、李金旺所签订的合伙协议履行完毕后才能享有，协议履行期间蔡金魁享有的权利义务由罗尚芝、李先耀代为行使。根据上述约定，罗尚芝、李先耀可以代为行使蔡金魁在合伙协议中的合伙人权利和义务，但该约定并未明确蔡金魁本人已退出《合伙协议》，更未明确罗尚芝、李先耀已代替蔡金魁加入《合伙协议》。况且，肖德华、李金旺并不同意罗尚芝、李先耀入伙，肖德华、李金旺也并非湖南省凤凰县人民法院（2011）凤民初字第237号民事调解书的当事人，即便已将调解协议内容告知肖德华、李金旺，该民事调解书对其亦不具有法律拘束力。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５１条关于“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，罗尚芝、李先耀因未取得肖德华、李金旺等合伙人同意，其入伙无效。肖德华、李金旺与罗尚芝、李先耀并不构成合伙关系。蔡金魁仍是受《合伙协议》约束的合伙人，应当全面履行《合伙协议》为其设定的合伙义务。蔡金魁提出的其与肖德华、李金旺于2011年4月30日终止了合伙关系，之后，肖德华、李金旺和罗尚芝、李先耀之间形成合伙关系，肖、罗之间的合伙纠纷与其无关的申请理由，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
二、关于在《合伙协议》履行过程中谁存在违约行为以及应如何承担违约责任的问题。根据《合伙协议》的约定，蔡金魁的主要合同义务是保证合伙门面能够正常经营使用，肖德华、李金旺的主要合同义务是在接到蔡金魁的书面通知后与其进行对账并根据实际经营状况分配利润。自双方签订《合伙协议》至2011年4月30日的履行期间，由于蔡金魁与罗尚芝等人就涉案门面存在其他纠纷，罗尚芝对涉案门面有停电行为，此外，罗尚芝曾多次通知肖德华经营的惠特鞋店，要求鞋店与其重新签订租赁合同，鞋店经营一度受到影响。在上述协议履行期内，作为合伙人的蔡金魁没有按协议约定及时消除涉案门面存在的产权纠纷以保证作为合伙条件的门面能够正常经营使用，其行为构成违约，蔡金魁应承担相应违约责任。在2011年4月30日罗尚芝、李先耀与蔡金魁等达成民事调解协议后，根据调解协议的约定，罗尚芝、李先耀成为蔡金魁履行合伙协议的代理人，有权代为行使蔡金魁在合伙协议中享有的合伙权利。据此，罗尚芝、李先耀于2011年5月16日向肖德华送达了对账通知。在该通知中，罗尚芝、李先耀进一步表明了其是根据法院相关民事调解书约定以蔡金魁的代理人身份代表蔡金魁行使《合伙协议》约定的对账权利。在肖德华、李金旺明知罗尚芝、李先耀系蔡金魁代理人的情况下，肖德华、李金旺仍拒绝履行《合伙协议》约定的对账义务，其行为亦构成违约。随后出于权利救济的目的，罗尚芝、李先耀以肖德华、李金旺违约为由，要求其腾空门面，在肖德华、李金旺拒绝腾空门面的情况下，罗尚芝在沱江镇政府工作人员见证下封存门面货物，其行为并无明显过失。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。鉴于蔡金魁与肖德华、李金旺在本案中均存在违约行为且双方的过错程度相当，综合考虑《合伙协议》的实际履行情况、双方的过错程度以及公平原则，本院对于肖德华、李金旺和蔡金魁各自向对方主张的违约责任均不予支持。肖德华、李金旺还提出货物损失30万元的主张，因该主张缺乏充分证据证明，并且在门面货物被清点封存后，肖德华、李金旺亦未采取积极、合理的处置措施以减少损失，因此，对肖德华、李金旺的该项主张不予支持。因罗尚芝、李先耀已将涉案门面收回，且当事双方均无继续履行《合伙协议》的意愿，原判判决解除《合伙协议》并无不当。《合伙协议》解除后，蔡金魁应退还肖德华交付的3万元合伙经营保证金。蔡金魁申请再审称其已退还肖德华3万元合伙经营保证金，但蔡金魁除了提交自己书写的《证明》以外并未提交其他证据证实其主张，故对其该项再审申请不予支持。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2016）湘31民终684号民事判决和湖南省凤凰县人民法院（2015）凤民重字第8号民事判决；
二、解除肖德华、李金旺与蔡金魁于2008年8月3日签订的《合伙协议》；
三、限蔡金魁于本判决生效后15日内返还肖德华合伙经营保证金3万元；
四、驳回肖德华、李金旺的其他诉讼请求；
五、驳回蔡金魁对肖德华、李金旺的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10100元，一审反诉案件受理费8800元，二审案件受理费18900元，以上共计37800元，由肖德华、李金旺共同承担18900元，由蔡金魁承担18900元。
本判决为终审判决。
审判长 涂晓晖
审判员 曾 光
审判员 欧阳卓
二〇一七年七月四日书记员陶止戈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。