山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第581号
上诉人（原审被告）：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地：太原市万柏林区。
法定代表人：付汉江，董事长。
委托代理人：张宁，山西宁丰律师事务所律师。
委托代理人：陶蕾，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：姬晓伟，男，1970年3月17日生，汉族，住山西省运城市芮城县。
委托代理人：封艳霞，芮城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：陈再红，男，1971年5月20日生，汉族，山西省运城市芮城县。
委托代理人：乔水平，男，山西清泽律师事务所律师。
上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电公司）与被上诉人姬晓伟、陈再红因民间借贷纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2014）芮商初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西山煤电公司委托代理人张宁、陶蕾，被上诉人姬晓伟及其委托代理人封艳霞，被上诉人陈再红及其委托代理人乔水平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年2月22日，被告西山煤电公司以第三矿建聘字（2013）1号文件决定成立“西山建筑第三矿建新疆工程项目开发管理部”，聘任陈再红为该管理部经理。2014年3月5日，被告西山煤电公司以第三矿建项目经理聘任字（2014）3号文件通知撤销上述管理部，并解聘陈再红的该项目部经理职务。2014年4月5日，被告西山煤电公司作为承包人与发包人阜康市粤华焦化有限公司签订了阜康市粤华焦化有限公司废水处理工程生化废水站工程建设工程施工合同。20l4年4月14日，被告西山煤电公司书面委托被告陈再红为代理人，约定“代理人根据授权，以我方名义办理阜康市粤华焦化有限公司废水处理工程生化废水站施工合同相关事宜，其法律后果由我方承担。委托权限：二0一四年四月十四日一二0一四年四月三十日”。20l4年4月份，被告陈再红邀原告到其处为其工作，并约定月工资15000元。工程进行中，因工程款不能到位，二人电话协商由原告到芮城县借款，原告于2014年4月24日、4月25日共筹集到款项20余万元，并告知被告陈再红，姬晓伟从该借款中向被告汇款50000元，余款用于工程开支。2014年7月25日，原告持工程开支票据24万余元与被告陈再红进行结算，经结算，被告陈再红为该借款及所欠原告的工资共计30万元向原告出具借款协议一份，载明“借款金额：300000元，借款用途：借款人因承揽工程购买工程用材料的需要；借款利率：月息三分（即9000元），按月收患，利随本清；借款期限：借款时间自2014年7月25日；还款日期和方式：2014年8月25日前，还款方式为现金或转账到借款人本人账号”，协议附借据一份“今借到姬晓伟人民币300000元（本金），借款期限自2014年7月25日到2014年8月25日。借款人陈再红2014年7月25日。”
原判认为：被告庭审中承认原告出具借据，该借据款项包括原筹集并用于工程支出的24万元及所欠原告的工资6万元。该借据中借款数额明确，其中用于工程支出款项为多少、向原告借工资多少相对本案结果已无必要，即使借款包括被告承认的6万元工资，其已因借款行为转化为借款，而非劳动报酬，故对被告向原告借款30万元的事实予以确认。本案争议焦点在于被告陈再红借款行为属于职务行为还是个人行为。该案中，虽陈再红借款时系个人签字，但其当时系被告西山煤电公司阜康市粤华焦化有限公司废水处理工程项目负责人，实际借款时间也发生在工程施工期间，且陈再红当庭承认原告与其电话沟通过工程资金不足，允许原告借款用于材料购置，并在结算时以票据核算。被告西山煤电公司举证解聘通知书，但该解聘通知时间系2014年3月5日，该公司于同年4月14日再次委托陈再红为代理人以公司名义办理阜康市粤华焦化有限公司废水处理工程生化废水站施工合同相关事宜。被告陈再红辩称其所借款项用于多家工程建设，并非是为西山煤电建筑工程集团有限公司所承包的工程项目，但其并未出示任何证据予以证明，故陈再红该借款行为应认定为一种职务行为，由此产生的法律后果应由西山煤电公司承担。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。本案借款合同约定的利率已高于银行同类贷款利率四倍，故对该利率本院认为以同期中国人民银行同类贷款利率的四倍计算适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决：一、被告西山煤电建筑工程集团有限公司在本判决生效后十五日内归还原告姬晓伟人民币300000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2014年7月26日起算至款还清之日）。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费6200元，由原告承担300元，由被告西山煤电建筑工程集团有限公司承担5900元。
一审判决后，西山煤电建筑工程集团有限公司不服，提起上诉，请求撤销原判，发回重审。其主要理由是：一、原审在合议庭组成人员变更后，没有及时告知当事人，侵害了上诉人的知情权，妨害了上诉人行使回避的权利，程序违法；二、原判认定事实错误。陈再红向姬晓伟借款不属于上诉人授权范围，也不在委托期限内，系其个人行为，不属职务行为；三、原判认定陈再红应承担举证不能的后果，违反“谁主张、谁举证”原则。
被上诉人姬晓伟答辩称：一审法院未侵犯上诉人诉讼权利，一审法院临时变更合议庭不属于违反法定程序的情形；陈再红以上诉人名义为工程借款，在授权范围内，属于职务行为，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈再红答辩称，原审变更合议庭程序违法；本案借款是陈再红个人借款，请求查明事实。
经审理查明，二审查明的事实与一审基本一致。
另外，二审中，上诉人就其主张的被上诉人陈再红借款属其个人行为，当庭提供了以下证据：1、2014年5月28日发包人新疆阳煤化工机械有限公司与承包人阜康市众帮建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，陈再红系承包人的委托代理人。2、2013年7月15日，阜康市天宝结构钢制造有限公司与陈再红施工队签订的《天宝结构钢零星工程协议》。以上两个证据拟证明陈再红在接受上诉人委托的同时还从事了几个工程。3、昌吉市阜康市工商局2014年6月23日给阜康市晋昌源建筑安装有限公司颁发的营业执照，法定代表人系陈再红。拟证明本案借据的形成是在该公司成立之后。4、陈再红账册，共计23页。拟证明本案的借款没有用于上诉人陈再红的工程，陈再红没有行使上诉人单位的职务行为。
被上诉人姬晓伟以上述证据均不属于二审的新证据为由，不予质让。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第128条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”，目的在于让当事人提前知晓合议庭组成人员，便于当事人行使申请回避的权利。本案中，原审法院在合议庭组成人员变更后，未按照《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条及时告知当事人，做法欠妥，但不构成《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第325条规定的严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审的情形。况且，原审开庭时，不仅告知了本案合议庭组成人员及书记员姓名，还告知了应当回避的法定条件，经征询当事人意见，在双方均表示不申请回避后才进行庭审，表明当事人已经认可了原审合议庭组成人员的合法性。现上诉人以原审未及时告知其合议庭组成人员变更，侵害了其知情权，妨害了其行使回避权为由，请求撤销原判，发回重审，理据不足，不予支持。
《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款规定：“公民、法人可以通过代理实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”本案中，上诉人于2013年2月22日决定成立“西山建筑第三矿建新疆工程项目开发管理部”，并聘任陈再红为管理部经理。陈再红在原审庭审中承认其于2013年年底与新疆阜康市粤华焦化有限公司商谈承包该公司污水处理工程，2014年4月5日上诉人与阜康市粤华焦化有限公司签订了《建筑工程施工合同》，2014年4月14日，上诉人为陈再红出具了《法人授权委托书》，委托陈再红为其代理人，还清楚地载明了代理事项、权限和期限。其中“代理人根据授权，以我方名义办理阜康市粤华焦化有限公司同废水处理工程生化废水站施工合同相关事宜”，即属委托的事项和权限。根据经验法则，办理建设工程施工合同相关事宜，应当包括但不限于招聘人员施工，筹集工程资金，购买建筑材料，支付劳动报酬等。被上诉人姬晓伟正是在陈再红与粤华焦化有限公司商谈承包该项工程后应邀到陈再红处工作，并且是在从事该项工程期间，即2014年4月24日和25日，经陈再红同意，借款26.9万元，大部分用于为该工程购置材料，事后亦得到了陈再红的认可，并向姬晓伟出具了借条。因此陈再红作为上诉人的代理人为上诉人承包的工程向姬晓伟借款，就是办理与施工合同相关的事宜，属于上诉人授权范围，并在委托期限以内。上诉人依法应对其代理人陈再红的借款行为承担民事责任。上诉人诉称陈再红的借款行为不属于授权范围、不在委托期限的理由不能成立。
原审中，上诉人虽然提供了第三矿建项目部聘任字第（2014）3号文件，拟证明2014年3月5日西山建筑第三矿建新疆工程项目开发管理部已被撤销，陈再红管理部经理职务也被解聘，但姬晓伟并不知情，且2014年4月14日上诉人又为陈再红出具了《法人授权委托书》，姬晓伟完全有理由相信陈再红是代表上诉人向其借款、并与其签订借款协议、向其出具借据。原审认定陈再红向姬晓伟借款系职务行为，后果应由上诉人承担，并无不当。
原审中，被上诉人姬晓伟就其主张提供了上诉人第三矿建分公司（2013）1号文件、上诉人与阜康市粤华焦化有限公司签订的《建设工程施工合同》、上诉人为陈再红出具的《法人授权委托书》、《借款协议》及借据。陈再红对上述证据的真实性也无异议，姬晓伟即完成了自己的举证责任。但陈再红辩称基于2012年4月至2014年在新疆用三份资质干工程，“2014年原告到新疆接受天宝钢结构工程”，意即其借姬晓伟之款，没有用于以上诉人名义承包的工程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，陈再红依法应对其主张的事实承担举证证明责任，但其并未提供任何证据。原审据此对陈再红的的主张不予支持，符合“谁主张谁举证”的举证规则。
二审中，上诉人就其主张提供了四份证据，姬晓伟以其不属于二审的新证据为由不予质证。且这些证据亦证实不了陈再红所借姬晓伟款用于哪个工程，故对上诉人所举证据的证明力不予确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉请求理据不足，应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6200元，由上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 谢冬梅
审判员 王武斌
二〇一五年六月十五日
书记员 荆 澎