广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2012）中一法张民一初字第92号
原告（反诉被告）：中山港华燃气有限公司，住所地中山市石岐区第一城悦富街3号，组织机构代码61813005-0。
法定代表人：邱庆才。
委托代理人：赵继明、梁毅航，均系广东保信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中山市恒凯市政工程有限公司，住所地中山市石岐区第一城观景楼2幢35-37卡商铺，组织机构代码67516718-3
法定代表人：李声伟。
委托代理人：梁小凤，广东广瀚律师事务所律师。
委托代理人：张同人，该公司员工。
原告中山港华燃气有限公司(以下简称港华公司)诉被告中山市恒凯市政工程有限公司（以下简称恒凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年12月30日立案受理后，恒凯公司依法提起反诉，本院对本诉、反诉一并审理。本案原由审判员陆招胜独任审理，后转入普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告港华公司委托代理人赵继明，被告恒凯公司委托代理人梁小凤、张同人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告港华公司诉称：2010年12月30日，原告与被告签订《施工合同》，约定火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干道横门口水道穿越工程由被告负责施工，工程总承包价为2413000元，工程期限为自工程开工之日起35个日历天。合同签订后，原告于2011年3月14日向被告预付工程款723900元。经原告及工程监理单位多次催告，被告于2011年3月4日才调机进场施工，并向原告承诺在3月底完工。但由于被告施工不当，工程进度缓慢，原告及工程监理多次催促被告加快工程进度，被告在2011年2月27日以《岩土工程勘察报告》中风化岩石抗压强度与实际偏差较大为由，提出增加工程款至520万元的无理要求。由于此段穿越工程为火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干道工程的关键，为满足客户正常用气需求，追赶工期，原告曾与被告协商拟对工程总承包价适度调高，但被告坚持要求将工程总包价提高至500万元，原告对被告的无理要求予以拒绝。被告于2011年4月8日单方将设备撤场，致使工程停工。在此情况下，原告不得不紧急委托安徽两淮建设有限责任公司（以下简称两淮公司）承接该工程施工，两淮公司在相同条件下以2850000元的总包价完成该工程施工。原告认为，双方签订的《施工合同》是双方真实意思表示，合同有效，受法律保护，合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告未按合同约定完成工程施工，单方毁约，已构成根本违约，并给原告造经济及商业信用的重大损失。为此，原告请求法院判令：1.被告退还原告预付工程款723900元，并支付自2011年3月15日起至判决确定的支付之日止按同期同类银行逾期贷款利率计算的利息；2.被告支付原告违约金723900元；3.被告承担本案的诉讼费用。诉讼期间，原告明确第2项诉请中“违约金”为“违约金、赔偿金”。
原告港华公司提供的证据有：1.《施工合同》；2.中山港华燃气有限公司用款申请表、中国银行支票存款、广东省地方税收通用发票、中国银行广东省分行对账单；3.施工方案审查意见；4.通知（2011年2月23日）；5.催工通知；6.通知回复单；7.通知；8.非开挖工程联系单3、非开挖工程联系单4；9.回复函；10.非开挖工程联系单5；11.回复函；12.非开挖工程联系单6；13.监理日报；14.《施工合同》；15.非开挖穿越工程验收单；16.岩土工程勘察报告；17.回复函。
被告恒凯公司辩称：被告无需退还逾期工程款给原告，理由有：1.2010年12月30日，原告与被告签订了《施工合同》，约定火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干道横门口水道穿越工程由被告负责施工，工程总承包价为2413000元，合同约定的施工总长度为635米，工程期限为自工程开工日期起35个日历天。被告于2011年3月2日设备进场，同年3月3日至6日完成设备调试、放线工作、开挖工作坑、泥浆池，3月7日导向施工，三班倒23小时加班施工，到3月17日止导向长度为520米，后因原告提供的地质报告与实际地质情况相差巨大，导致工程停止施工，而原告又不同意增加工程款，令被告无奈撤场。被告认为，被告在施工期间已产生了大量费用，并已超出预付款金额，原告应按合同约定支付工程款，但原告从未支付过任何款项，被告认为723900元预付款理应转为工程款进行冲减，不应退还给原告。2.被告在施工期间，聘请了大量的工人加班加点三班倒赶工程进度，在2011年3月17日施工导向到520米的时候，因原告提供地质勘查资料误差很大，停工进行地质补勘，4月1日至7日进行场地恢复，由于原告不肯增加工程款，被告为免损失继续扩大，在4月9日将人员和设备撤场，工程总耗时39天。被告为此支付了大量的人工费、材料费、机械费和措施费等共计1457857.35元，被告多次向原告追讨，但原告以各种借口拒绝支付，被告希望法院驳回原告的诉请。被告不存在违约的情况，《施工合同》未能继续履行，责任在于原告，理由有：1.根据《施工合同》的约定，在开工前不少于15天，由原告支付工程总包价的30%即723900元给被告作为备料款。《施工合同》在2010年12月30日签订，当时并未约定开工日期，被告认为此开工日期应以原告支付备料款作为前提条款来确定。原告在2011年3月14日才通过银行转账支付备料款给被告，被告在2011年3月2日进场施工，不存在事先违约的情况。而且，被告在原告未支付备料款的前提下，为大局着想，为使广大用气用户早日通气，自行垫资开工施工。现原告反过来说被告迟延开工，根本是无稽之谈。还有，被告在2011年1月18日将施工方案交给监理单位审批，监理单位在2011年1月28日才审批同意，监理单位审批时间过长，方案得到审批之后，工人已放假回家过春节，被告根本就无法组织工人去现场施工。2.根据《施工合同》约定，由原告提供广东中山地质工程勘察院出具的《岩土工程勘察报告》给被告作为施工指引。由于该报告是有资质的机构所出，被告毫无怀疑的按照报告进行施工。在被告施工期间发现岩土硬度远远超过勘察报告资料上显示的最高硬度，被告以非开挖工程联系单2将问题告知各方，申请建设单位、监理对管道穿越底层、地貌进行重新勘测，以确定最佳施工方案。后经各方开会同意，重新勘测，勘测的结果显示中山地质勘察院出具的《岩土工程勘察报告》严重失实，该工程需要重新出具设计方案，重新重头再做，原先已完成的工程全部报废。因为勘察报告是原告提供的，有关责任应由其承担，报告已经尽到一个施工方的最大责任，并且及时报告给原告有关情况，被告不存在过错，不应承担违约责任。3.不是被告强硬要求加价，而是事出有因。由于原先已完成的工程不能够再使用，被告根据最新的江门地质勘察院的勘察报告重新对工程费进行报价，这个报价已包括先前完成的工程款，总价为500万元，这个报价并未过高。因被告在岩石硬度44.4MPa的底层穿越比在硬度11.9MPa的地层中施工成本高出很多：钻具要求、钻具磨损、油料、泥浆耗材、施工耗时都高出一倍以上；因河床的高程与原告提供的地质勘查资料相差很大，再次施工管道敷设需要加深，有很长距离在50MPa以上的微风化岩层中施工，按照原告回复的384万元的施工工程费施工，被告将发生亏损。4.被告于2011年4月9日撤场，完全是为大局着想。原被告迟迟未能对工程款达成一致的意见，工程不能开工。被告为避免扩大和增加设备及人员空置的损失，不得已撤场，撤场责任是原告提供不真实的岩土勘察报告所致，原告应承担责任。
反诉原告恒凯公司反诉称：反诉被告在未解除双方《施工合同》的情况下，单方与两淮公司签订合同，由两淮公司负责涉案工程的施工。反诉被告的违约行为，给反诉原告造成了巨大经济损失，反诉原告因此工程须支付人工费、材料费、机械费和措施费等各方面的费用，而反诉被告没支付过任何工程款，反诉原告要求其按发生的所有费用支付工程款。另外，由于反诉被告违约，根据合同约定，反诉被告须支付合同总包价10%的违约金。为此，反诉原告请求法院判令：1.反诉被告向反诉原告支付工程款1441153.35元以及利息（从起诉之日起按同期银行贷款利率计算）；2.反诉被告支付反诉原告违约金241300元；3.反诉被告承担本案的诉讼费用。诉讼期间，反诉原告将第1项诉请中“反诉被告向反诉原告支付工程款1441153.35元”变更为“反诉被告向反诉原告支付损失1457847.35元”，并将第3项诉请变更为“反诉被告承担诉讼费及鉴定支出的费用，鉴定支付费用包括鉴定费105000元及鉴定时租船的费用”，但未能明确租船费用的具体金额。
被告（反诉原告）恒凯公司就本诉、反诉提供的证据有：1.《施工合同》；2.中国银行对账单；3.施工组织设计（方案）报审表、工程施工方案；4.工程联系单；5.非开挖联系单1-3；6.岩土工程勘查报告、非开挖联系单4；7.非开挖联系单5；8.非开挖联系单6；9.2011-3月份工资表；10.现金支付凭证；11.电子银行交易回单、收款收据、设备租赁合同；12.证明；13.机械产品销售合同、转账汇款查询单两份、收据；14.现金支出凭证、中石化发票；15.现金支出凭证、收款收据；16.收款收据、现金支出凭证；17.美洁公司专款收据；18.发票一张、工程勘察协议；19.水费发票；20.收据、工程机械出租时间表、转账交易单；21.收据、送货单、收；22.发票、收据。出货单、收款收据、送货收据、送货单单据；23.发票；24.发票、合同、汇款单；25.现金支出凭证、送货单、支票；26.水发票；27.单据；29.中华人民共和国税收转账专用完税证。
反诉被告港华公司就反诉辩称：反诉原告的反诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
反诉被告港华公司就反诉提供的证据与本诉一致。
经审理查明：恒凯公司原来名称为中山市恒凯管道工程有限公司，后于2013年6月19日经核准变更为现名。2010年12月30日，恒凯公司与港华公司签订《火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干管道横门口水道穿越工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定：港华公司将火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干道横门口水道穿越工程发包给恒凯公司施工，工程采用水平定向钻穿越横门口水道，初步设计水平长度为635米，采用D323.9直缝焊管；工程期限为自工程开工之日起35个日历天（法定节假日除外）；工程总包价为241.3万元，港华公司在开工前不少于15天支付恒凯公司工程总包价30%作为备料款；恒凯公司施工失败或施工质量不符合合同约定导致穿越管道不能正常使用的，工程不结算，港华公司已付工程款全部退回，恒凯公司按工程总包价的50%支付赔偿金；除非其中一方违反合同，否则未经双方同意，一方单方终止合同的，除应赔偿对方因此造成的经济损失外，还需另向对方支付合同总价10%的违约金。同日，港华公司向恒凯公司交付《岩土工程勘察报告》（以下简称《勘察报告1》）一份。2011年3月4日，恒凯公司进场。同年3月14日，港华公司向恒凯公司支付工程预付款72.39万元。2011年3月27日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单3，以港华公司提供的勘察报告与实际情况不符，钻孔孔口高程有6、7米的偏差为由，要求将工程总包价提供至520万元。同年3月30日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单4，以根据江门地质勘察院补勘显示的中风化岩抗压强度44.4MPa,是原港华公司提供勘测报告中风化岩石抗压强度最大强度11.9MPa的近4倍为由，主张将工程总包价提高至520万元，并要求港华公司于2011年4月5日答复，否则将撤场。2011年3月31日，港华公司对非开挖工程联系单4作出回复，同意将工程总包价提高至384万元。同年4月4日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单5，主张港华公司同意的384万总包价与其提出总包价520万相差太大，但考虑到与港华公司长期合作关系，同意将主张的总包价由520万元调低至500万元，要求港华公司于2011年4月8日前答复，否则撤场。同年4月7日，港华公司对非开挖工程联系单5作出回复，表示无法接受500万元总包价。同日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单6，认为港华公司提供地勘报告中河床内的钻孔孔口高程相差5、6米，山体的钻孔孔口高程相差十几米，中风化岩石的硬度相差近4倍，并以此为由主张按照总包价384万元施工将出现亏损，要求撤场。同年4月9日，恒凯公司撤场。2011年5月5日，港华公司与两淮公司签订《火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干管道横门口水道穿越工程施工合同》，将该工程以285万元总包价发包给两淮公司施工。2011年8月26日，工程验收合格。其后，港华公司诉至本院，提出上述诉请，恒凯公司亦提起反诉，主张上述反诉请求。
另查：《勘察报告1》由广东中山地质工程勘察院受港华公司的委托于2010年11月14日制作，其中岩石抗压强度试验报告记载在深度为10.2米至10.4米之间采样的岩土在饱和状态下抗压强度为11.9MPa。恒凯公司另委托江门地质工程勘察院于2011年3月30日制作《岩土工程勘察报告》（以下简称《勘察报告2》）一份，其中岩石物理力学性质检测报告记载深度为10.1米至10.5米之间采样的岩石在天然状态下抗压强度为44.4MPa。广东中山地质工程勘察院、江门地质工程勘察院的勘察资质相同，相互没有隶属关系。
诉讼期间，依恒凯公司的申请，本院依法委托广州市科技咨询中心对涉案工程所经过地段的地质、地貌、底层结构特征及各类土（岩）层的地质特性、物理性质指标、岩土强度参数、变形参数、岩石层的地基承载力特征值的经验值的岩土参数进行司法鉴定。该中心于2014年6月30日出具勘验说明一份，并于2014年7月8日出具中山港华燃气有限公司中山火炬开发区横门水域管道工程补充岩土工程勘察小结及中山港华燃气有限公司中山火炬开发区横门水域管道工程水下测量平面图各一份，上述鉴定报告材料共同记载：《勘察报告1》提供的水下钻孔高程与该次水下测量高程基本一致；因业主认为技术上的限制，竣工图无法反应实际管道布置情况，为保护地下管道的安全，钻探取样工作未能开展；广州市科技咨询中心实际收取恒凯公司鉴定费65000元。其后，恒凯公司再次提交鉴定申请，要求重新鉴定前述鉴定事项，并要求鉴定其已施工工程所产生的费用。
诉讼期间，依港华公司的申请，本院依法查封了恒凯公司的部分财产。
本院认为：恒凯公司与港华公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当恪守履行。恒凯公司进场后，要求港华公司将工程总包价由241.3万元提高到500万元未果即撤场，其理由为《勘察报告1》与实际情况不符，主要表现为记载的钻孔孔口高程与实际相比有5米到7米的误差，岩石抗压强度仅为实际抗压强度的近四分之一，其理由是否充分，是本案争议的焦点，对此，本院做出如下分析：1.《勘察报告2》没有推翻《勘察报告1》的证明力。《勘察报告1》由港华公司在工程发包前委托广东中山地质工程勘察院制作并于发包时交付给恒凯公司使用，恒凯公司如认为《勘察报告1》有误，理应与港华公司共同委托有资质的第三方重新勘验，其单方委托江门地质工程勘察院作出的《勘察报告2》对港华公司没有约束力；广东中山地质工程勘察院与江门地质工程勘察院的勘察资质相同，相互之间没有隶属关系；恒凯公司在明知《勘察报告1》就勘验岩石强度所采用的标准为饱和状态的情况下，而委托第三方采用天然状态的标准勘验岩石强度，有违诚信，且岩石在天然状态下的强度通常都会比饱和状态下的强度高出许多，《勘察报告2》记载的岩石强度为《勘察报告2》近四倍，也符合常理，同时也印证了《勘察报告1》的真实性。2.鉴定机构出具的鉴定报告材料印证了《勘察报告1》的可信度。该司法鉴定依据恒凯公司的申请而启动，程序合法,故鉴定机构出具的鉴定报告材料，本院予以采纳，认定《勘察报告1》提供的水下钻孔高程与实际水下测量高程基本一致。3.恒凯公司提出的重新鉴定申请，依据不充分。第一次鉴定所开展的钻探取样工作未能继续下去，是因为技术上限制，港华公司无法保证提供的竣工图与实际管道位置完全重合，符合该类工程的相关实际并不违反相关法律的强制性规定，现恒凯公司要求重新鉴定，但未能提供证据证实技术上的限制已得到了实质性突破，故本院不予准许。综上，恒凯公司提供的证据，并不足以证实《勘察报告1》与实际情况不符，故其在要求大幅度增加总包价未果的情况下即撤场，构成施工失败，根据《施工合同》的约定，工程不结算，恒凯公司应当将收取的预付款72.39万元退还给港华公司，并支付赔偿金。《施工合同》约定的赔偿金实际上是法律规定的违约金，但总包价50%的标准过高，港华公司也未能提供证据证实其受到的实际损失情况，故恒凯公司要求调整的主张，本院予以采纳，结合本案的事实，适当调整为总包价的20%，即48.26万元。此外，因本院支持了违约金请求，港华公司的损失已获得了弥补，其主张的返还预付款利息损失，与法相悖，本院不予支持。
恒凯公司擅自撤场，依约其施工的工程无需结算，即港华公司无需支付工程款，且恒凯公司也未能举证证实港华公司从其已施工工程中获利，故其要求要求司法鉴定已施工工程所产生的费用，本院不予准许。同理，恒凯公司诉请的工程款，本院亦不予支持。此外，恒凯公司擅自撤场，拒绝履行施工任务，港华公司当然有权将工程发包给他人施工，恒凯以此诉请违约金，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中山市恒凯市政工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告中山港华燃气有限公司返还工程款723900元，并支付违约金482600元；
二、驳回原告中山港华燃气有限公司的其他诉讼请求;
三、驳回反诉原告中山市恒凯市政工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费17830元，诉讼保全费5000元，共计22830元（原告已预付）,由原告中山港华燃气有限公司负担3805元，被告中山市恒凯市政工程有限公司负担19025元（该款被告中山市恒凯市政工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）；反诉案件受理费10046元，由反诉原告中山市恒凯市政工程有限公司负担；鉴定费65000元，由被告(反诉原告)中山市恒凯市政工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 陈伟基
审 判 员 陆招胜
人民陪审员 邬瑾瑾
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 陈炜宁