上诉人（原审被告人）尹某某、余某某、原审被告人齐某犯玩忽职守罪一案的二审刑事判决书
河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑一终字第00264号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院
上诉人（原审被告人）尹某某，男，1981年10月16日出生于河南省南阳市，汉族，高中文化程度，2013年3月至今任南阳市宛城区国土资源房产局执法监察大队二中队中队长，户籍地：河南省南阳市宛城区，现住南阳市宛城区。2015年1月20日因涉嫌玩忽职守犯罪，经南阳市宛城区人民检察院决定刑事拘留，于同日由南阳市公安局仲景分局执行刑事拘留，2015年2月3日因涉嫌犯玩忽职守罪，经南阳市人民检察院决定逮捕，次日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人马元欣，河南雷雨律师事务所律师
上诉人（原审被告人）余某某，男，1963年7月14日出生河南省南阳市，汉族，高中文化程度，2008年3月至今任南阳市宛城区国土资源房产局黄台岗镇国土资源所所长兼南阳市宛城区国土资源房产局执法监察大队黄台岗中队中队长，户籍地：河南省南阳市宛城区，现住南阳市宛城区。因犯玩忽职守罪，于2012年7月被南阳市宛城区人民法院判处免予刑事处罚。2015年1月20日因涉嫌玩忽职守犯罪，经南阳市宛城区人民检察院决定刑事拘留，同日由�阳市公安局仲景分局执行刑事拘留，2015年2月3日因涉嫌犯玩忽职守罪，经南阳市人民检察院决定逮捕，次日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人徐晓玉，河南达圣律师事务所律师
原审被告人齐某，男，1986年6月29日出生于河南省南阳市，汉族，本科毕业，2013年5月至今在南阳市宛城区国土资源房产局执法监察大队工作，户籍地：河南省南阳市宛城区，现住南阳市工业路。因涉嫌玩忽职守，于2015年1月28日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审，于同日由南阳市公安局仲景分局执行取保候审。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人尹某某、余某某、齐某犯玩忽职守罪一案，于二〇一五年七月二日作出（2015）南宛刑初字第220号刑事判决。原审被告人尹某某、余某某不服�提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员王金玲、褚海剑出庭履行职务，上诉人（原审被告人）尹某某、余某某及其辩护人马元欣、徐晓玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月，南阳市宛城区国土资源房产局黄台岗镇国土资源所工作人员发现有人在大夫庄村占用农用地非法取土，被告人余某某将该情况汇报给镇政府主管领导及区监察大队分管该区域的中队长尹某某。2014年1月9日、余某某和所内工作人员在大夫庄村非法取土现场，以擅自占用黄台岗大夫庄8组土地12亩取土为由，向取土之人岳某某送达责令停止违法行为通知书，并责令其到所接受处理。余某某同时向宛城区国土资源执法监察大队主管领导鲁某和徐某口头汇报，鲁某和徐某接报后前往黄台岗取土现场查勘，后指定尹某某、余某某、齐�负责处理该案查处。2014年1月22日，余某某、尹某某、齐某三人在黄台岗政府，以擅自占用黄台岗大夫庄8组、10组、李岗村2组、唐营村1组土地取土为由，向中铁七局第二项目部通知到来的人员留置送达了宛区土停字（2014）002号责令停止违法行为通知书。至此截止到2014年8月1日，公安机关对岳某某涉嫌非法占用农用地犯罪立案查处之前，尹某某、余某某、齐某三人对该违法取土行为没有制止并调查取证，在其违法行为构成刑事案件的情况下，没有报请区国土资源管理部门立案查处，也没有及时移送公安机关处理。
另查明，2013年6月至2014年8月期间，岳某某等人的土地违法行为持续进行，累计非法取土237680.832立方米，现造成64.55亩耕地遭到严重毁坏，造成国家和集体损失3565210元的严重后果。案件审理期间，现被毁坏的耕地正在复耕中。
认定上述事实的证据有：被告人尹某某、余某某、齐某的供述和辩解、证人岳某某、李某、徐某、闫某某、鲁某、赵某、王某某证言、责令停止违法行为通知书、送达回证、南阳市公安局瓦店分局立案决定书、宛城区国土局执法监察动态巡查责任制目标责任书、南阳市宛城区国土资源执法监察大队卷宗材料、南阳市宛城区国土资源证明、身份证、宛城区纪委情况说明、宛城区国土资源房产局监察大队2013、2014年工作方案、宛城区物价局价格认证中心价格鉴定结论书两份、河南省国土资源调查规划院鉴定报告。
原审法院认为，被告人尹某某、余某某、齐某身为国家机关工作人员，违反国家法规，不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已经构成玩忽职守罪，故原审法院判决：一、被告人尹某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；二、被告人余某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；三、被告人齐某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
上诉人（原审被告人）尹某某上诉称：一、一审判决与客观事实不符；二、对宛城区物价局价格认证中心鉴定结论书有异议，申请重新鉴定。三、该案所称的非法取土，现已进行复耕、恢复。
尹某某的辩护人辩称：一、一审人为放大尹某某在渎职行为中的责任；二、原审判决认定损失数额不当，对损失鉴定不当；三、尹某某不应对之前发现的12亩违法取土负责；四、原审判决责任划分不当，原判三年实刑不公平，尹有玩忽职守行为，免于刑事处罚比较妥当。
上诉人余某某（原审被告人）上诉称：一、原审判决二至三项认定其对铁路违法取土行为不履行职责、调查取证、移交公安这不是事实，其所已做了前期工作，并分别下发了三次责令停止违法�为通知书（已交检察院入卷）二、在责任划分上，其不应该负全责；三、判决书第五页上认定事实缺乏真实性，是要往其身上推责任；四、没有给国家、集体造成损失。五、原审判决依据的宛城区物价中心所作鉴定结论没有法规、规章依据，因此不可信，申请重新鉴定并明确评定依据。
余某某的辩护人辩称：一、余的行为不构成玩忽职守罪，请求二审法院撤销原判，依法作出公正的判决，二、其已提交相关证据证实余某某发现违法行为后，多次去制止违法行为，并下发了责令停止违法通知书；三、余某某已履行了自己的职责，不应成为主要负责人；四、造成的经济损失辩护人认为不符合立案标准。综上，辩护人认为余某某不构成玩忽职守罪。
南阳市人民检察院阅卷后认为：本案事实清楚，证据确实充分，一审判决正确。
二审期间，上诉人（原审被告人）余某某的辩护人提交新证据：1、黄台岗镇人民政府出具的情况说明；2、证人李某、闫某某、王某某、王某甲、李某甲、赵某、陈某某证言各一份；3、宛城国土局出具的证明一份。
证明：余某某已履行自己的职责，土地已经复耕。
南阳市人民检察院的质证意见：土地是否复耕不影响其二人玩忽职守罪的成立。
南阳市人民检察院提交新证据：宛城区检察员反渎局“关于尹某某上诉一案证据补充说明函”中有关问题的说明；岳某某的讯问笔录；宛城区物价局出具的情况说明；宁西项目部内部工程结算凭证。
证明：对宛城区物价局价格鉴定中心2014年12月29日与2015年1月22日受南阳市宛城区人民检察院所作两份价格鉴定结论书进行补充说明，证实两次鉴定均符合客观事实，鉴定依据合法，鉴定方法科学，鉴定过程�范。
尹某某辩护人的质证意见：反渎局不能作为证明案件事实的主体；鉴定基准日的不同不影响取土量的多少；岳某某的证言我们同意的是取土全部供应给宁西项目部，第三份证据并不能说明鉴定符合客观事实。
余某某辩护人的质证意见同尹某某辩护人质证意见。
经审理查明，宁西铁路黄台岗镇大夫庄村取土坑17.6亩，现已复耕完毕，唐营村18.365亩取土坑已填平5.8亩。余某某已部分履行其职责，但没有有效制止违法取土行为。南阳市人民检察院提交的新证据是对一审证据的补充说明。经本院二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）尹某某、余某某及原审被告人齐某身为国家机关工作人员，违反国家法规，不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已经构成玩忽职守罪。关于上诉人（原审被告人）尹某某上诉称的该案所称的非法取土，现已进行复耕、恢复，上诉人（原审被告人）余某某上诉及其辩护人辩称原审判决定其对铁路违法取土行为不履行职责不是实事，在前期工作中分别下发了三次责令停止违法行为通知书；在责任划分上，不应该负全责；推卸责任；没有给国家、集体造成损失；余某某已履行了自己的职责，不应成为主要责任人，不构成玩忽职守罪。经查，取土行为是法律明确禁止的，按照土地管理法的规定，行政处罚权和涉嫌犯罪立案移送权均系县级以上人民政府土地行政主管部门的法定职责和义务，该职责不能通过权责委托的方式转委托。尹某某既没有按照河南省国土资源执法监察动态巡查办法规定的巡查制度履行巡查职责�在接到余某某的电话汇报和监察大队领导的安排后，也仅仅下发责令停工通知书，没有积极开展、安排余某某和齐某调查并形成立案移送材料，造成违法取土行为持续、违法后果扩大，土地的复耕不影响其责任的认定。余某某作为黄台岗执法监察中队的负责人，在接到中队工作人员发现辖区违法取土的汇报后，虽然能够先后向本级政府和上级主管部门相关负责人汇报，但没有按照巡查办法的规定，完成前期的调查取证工作，即便违法占地当事人拒不配合，但结合现场勘测笔录、现场状况图片及调查相关证人证言等材料的收集，形成立案材料上报宛城区执法监察大队。尹某某、余某某不正确履行职责的行为已经符合玩忽职守的犯罪要件。原判认定事实并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人（原审被告人）尹某某、余某某上诉及尹某某辩护人辩称原审判决引用的宛城区物价局价格认证中心鉴定结论书认定损失数额不当，鉴定程序违法，申请重新鉴定的理由。经查，宛城区物价局所作鉴定意见经一审当庭出示、宣读、质证，根据相关法律规定，鉴定程序合法，认定数额准确，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人（原审被告人）尹某某的辩护人辩称尹某某不应对之前发现的12亩违法取土负责。经查，12亩违法取土系其职责范围之内未履行职责，故应当对12亩违法取土负责，故该辩解理由不能成立，本院不予支持。关于其辩护人辩称原审判决责任划分不当，虽有玩忽职守行为，但原判量刑重，应免于刑事处罚的理由。经查，上诉人（原审被告人）尹某某、余某某不正确履行职责，造成耕地被破坏，已构成玩忽职守罪，但考虑到其认罪悔罪，确有悔改表现；系初犯，且已经部分履行其职责，主观恶性不深，可以酌情从轻处罚；二被告人在犯罪行为中起次要作用，社会危害性较小，其他涉案人员已另案处理，以及部分土地已经复耕的客观事实，适用缓刑不致再危害社会，故该辩解理由部分成立，本院酌情予以考虑。
关于余某某辩护人认为造成的经济损失不符合立案标准的辩护理由，经查，根据相关法律规定，本案符合法律规定的立案标准，故该辩护理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十七之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2015）南宛刑初字第220号刑事判决书第三项，即被告人齐某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚；
二、撤销�南省南阳市宛城区人民法院（2015）南宛刑初字第220号刑事判决书第一、二项，即一、被告人尹某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；二、被告人余某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；
三、上诉人（原审被告人）尹某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
四、上诉人（原审）被告人余某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
本判决为终审判决。
审判长 郑红灿
审判员 王成金
审判员 刘 洋
二〇一六年一月七日
书记员 孙 锐