江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二商申字第00404号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：大丰市刘庄混凝土有限公司大丰港分公司，住所地在江苏省大丰市大丰港区B5区。
负责人：宋建桃，该公司经理。
委托代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。
委托代理人：倪启峰，上海市建纬律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏江中集团有限公司，住所地在江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人：沈良兵，该公司董事长。
委托代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大丰南海石材有限公司，住所地在江苏省大丰市大丰港区海晶工业园区经四路东侧、纬二路北侧1幢。
法定代表人：高晶晶，该公司董事长。
申请再审人大丰市刘庄混凝土有限公司大丰港分公司（以下简称大丰港分公司）因与被申请人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）、大丰南海石材有限公司（以下简称南海公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐商终字第0585号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
大丰港分公司申请再审称：一、杨爱祥的行为构成表见代理。理由是：1、杨爱祥没有代理权；2、我司签订合同时具有相信杨爱祥有代理权的事实或理由，包括杨爱祥一直在工地以江中公司名义从事具体施工管理行为，在电话表中是现场负责人，参与现场管理；3、我司善意无过失，所有资料上都要求填写江中公司抬头，第三方检测机构出具的《混凝土抗压强度检测报告》也注明江中公司、南海公司；4、案涉购销合同具备合同有效的一般条件，不具有无效、可撤销事由。二、江中公司明知且放任杨爱祥以其公司名义从事商事活动，2012年4月中旬开会就发现杨爱祥私刻项目部印章，但没有主动销毁，更未向材料商核实。如果江中公司主动干涉，则我司不会在2013年2月27日直接与杨爱祥签订《购销合同》并供货，且在2012年4月21日的《补充协议》上仍然使用了该印章。综上，请求依法再审本案。
江中公司提交意见认为：大丰港分公司和杨爱祥订立合同时，不具有足以使其相信杨有权代理我司的事实，其未尽谨慎义务，既不审查杨爱祥的身份及有无代理权，又不要求我司在合同上加盖印章。在履行合同过程中，直接和杨爱祥结算，也未要求我司予以确认和追认，具有明显过错。因此，杨爱祥的行为不符合合同法四十九条规定的表见代理的构成要件，不构成表见代理。请求驳回再审申请。
南海公司提交意见认为，再审审查程序中大丰港分公司已经放弃了对我司的请求；从合同关系看我司和大丰港分公司也不是合同相对方，其与江中公司之间讼争事实我方不清楚，所以对相关证据除一、二审质证意见外没有新意见；我司与江中公司已经结清所有工程款，不再重复举证。
本院审查查明：
2012年3月21日，江中公司与南海公司签订《建设工程施工合同》一份，约定南海公司的3号、5号厂房施工工程发包给江中公司承建，建筑面积分别为12375㎡、21000㎡，暂按建筑面积每平方米506元结算，合同工期2012年3月28日至2012年6月28日，总日历天数90天等。
同年3月25日，江中公司聘用的南海公司3号、5号厂房施工工程实际负责人王军，以江中公司大丰南海石材有限公司项目部负责人的名义（甲方）与杨爱祥（乙方）签订《单位工程经济责任承包协议》一份，协议载明南海公司3号、5号厂房施工的土建、水电、消防由杨爱祥包工包料承建；工程面积12375㎡、21000㎡；承包价格为每平方米148元；承包工期60天至90天；项目部印章由甲方委托的相关人员管理，以甲方项目部名义加盖项目部印章的，或有乙方主管人员签字的协议，所发生的债务应认定为乙方的债务，因此而产生的一切经济后果和法律责任均由乙方负责；乙方每幢厂房上缴甲方管理费20万元；乙方未经甲方书面授权以甲方名义签订任何形式的合同协议，甲方有权视情节严重给予乙方2万元以上的经济处罚，并由乙方承担由此而引发的后果及法律责任等。
同年4月21日，江中公司（乙方）与南海公司（甲方）签订补充协议，主要内容为3号、5号厂房施工项目中的防火涂料、室内消防管网项目免除施工，施工承包价由每平方米506元下调为每平方米478元。该补充协议落款乙方处由王军签名，并加盖江苏江中集团有限公司大丰港石材园区项目部字样印章。
同年9月1日，南海公司（甲方）与江中公司（乙方）、第三人郎建中（丙方）、杨爱祥（丁方）签订补充协议书一份，主要内容为厂房施工工程由乙方总承包，丙方分包钢结构工程、丁方分包土建，乙方需督促丙方、丁方尽快完成工程，乙方不得私扣拨付的工程款，要及时分配给丙方、丁方等。
2013年3月1日，江中公司与南海公司又签订补充协议，主要内容为剩余土建和钢结构工程需在45天内完成，农民工工资、材料款、机械作业费等由江中公司负责处理，双方均不认可工程项目部章印，且对外无效。江中公司承建的南海公司3号、5号厂房实际建筑面积分别为12489.3㎡、21150.5㎡，已于2013年10月17日通过竣工规划验收，并于2013年11月18日在大丰市住房和城乡建设局登记备案。至2013年11月12日，南海公司举证已向江中公司支付工程款1557.705万元。
2012年2月下旬，杨爱祥以江中公司的名义与大丰港分公司口头达成商品混凝土买卖合同。自2012年2月29日起至2012年11月28日，杨爱祥计收到大丰港分公司2257m3混凝土、价值837235元。2013年2月27日，杨爱祥以江中公司名义与大丰港分公司签订《商品混凝土购销合同》一份，合同载明购货单位江中公司；工程名称欧华石材园；砼强度等级C30；供货时间2013年2月24日至2013年4月24日；订货数量1500立方米左右；交货地点石材园内；砼单价345元／立方米（不含税票价）；施工方式泵送；购货方不按约定付款，所有方量每方上调15元，由此产生的误工费、诉讼费、律师费等相关费用均由购货方承担，且从逾期之日起，每日加收1‰的滞纳金；付款方式，从2012年2月29日至2012年11月28日所供商品混凝土837235元，于2013年4月24日前结清，2013年2月24日至2013年4月24日所供混凝土必须于2013年4月24日结清等，合同落款处购货方为杨爱祥个人签名。2013年3月4日至2013年4月23日，杨爱祥计收到大丰港分公司商品混凝土2647立方米、价值932930元，并于2013年4月28日在大丰港分公司提供的商品混凝土确认清单上签名确认。此后，大丰港分公司索要货款未果，遂于2014年7月3日向一审法院提起诉讼，请求判令江中公司立即给付货款1877407.50元，赔偿律师代理费56000元；南海公司在未付工程款范围内对江中公司的还款义务承担连带清偿责任。
另查明，2012年3月27日，南海公司与杨爱祥签订协议书一份，主要内容为南海公司将约600米长、12米宽的路基工程发包给杨爱祥施工，承包方式为包工包料，承包价格每平方米48元，最后浇筑混凝土优先由杨爱祥施工等。
又查明，南海公司位于大丰市港区范围内的欧华石材园区，其3号、5号厂房建设施工时举行了开工典礼，大丰市委主要领导到场祝贺。南海公司3号、5号厂房施工工地张贴有《欧华石材园区人员联系电话一览表》、《建筑工地安全生产管理规定》。《欧华石材园人员联系电话一览表》自上而下第5栏为“江中集团王军、项目负责人”，第7栏为“杨爱祥、现场负责人”，该表打印的联系人员名单计17人，落款加盖的印章为“江苏江中集团有限公司大丰港石材园区项目部”。《建筑工地安全生产管理规定》载明：本规定适用于大丰南海石材有限公司所属工程（包括土木工程、建筑工程、线路管理和设备工程及装修工程；各工程承包负责人是安全生产第一责任人，负责本工程范围内所有职工、机械设备、财产的安全；项目经理、工程监理工程师是安全生产的直接负责人，严格履行承包合同、工程监理合同中相关职责，及时检查、监督，发现问题立即纠正，不得擅离职守等。上述《建筑工地安全生产管理规定》右下角落款处有杨爱祥的签名，加盖印章字样为“大丰南海石材有限公司”。
一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护，当事人应按约履行义务。杨爱祥分段与大丰港分公司结账签名确认大丰港分公司所供混凝土方量为4904立方米（2257立方米＋2647立方米）、总价为1770165元（837235元＋932930元），对此部分的方量及价款应予确认。大丰港分公司所举商品混凝土购销合同、建设工程施工合同、补充协议、商品混凝土确认单等明显不能证明杨爱祥与其签订商品混凝土买卖合同系履行职务行为、或是接受江中公司委托而为之，江中公司也辩称杨爱祥非其公司员工，也未委托杨爱祥与大丰港分公司签订商品混凝土买卖合同，同时江中公司聘用的施工工程实际负责人王军与杨爱祥签订的单位工程经济责任承包协议，也佐证杨爱祥非江中公司员工，故杨爱祥与大丰港分公司签订混凝土买卖合同的行为非职务行为、也非有权代理行为。故本案争议焦点为杨爱祥与大丰港分公司签订商品混凝土买卖合同的行为是否构成表见代理。杨爱祥的行为不能构成表见代理。首先，大丰港分公司至一审庭审时尚未能搞清杨爱祥是否为江中公司的员工，说明大丰港分公司与杨爱祥先行达成口头协议，后签订书面商品混凝土购销合同时未尽谨慎义务。其次，大丰港分公司现主张杨爱祥行为构成表见代理的主要证据为张贴在施工工地的欧华石材园人员联系电话一览表、建筑工地安全生产规定及南海公司建设施工开工现场照片1张，但电话一览表“杨爱祥”一栏为“现场负责人”，其栏上方间隔一格“王军”栏为“项目负责人”，该表加盖的公章为“江苏江中集团有限公司大丰港石材园区项目部”，而非加盖江中公司的公章；建筑工地安全生产管理规定系打印，落款处虽有杨爱祥的签名，但加盖的公章为“大丰南海石材有限公司”；杨爱祥身影出现在南海公司建设施工开工现场，但其离主场地较远，正常人即应会产生其非主角的印象。大丰港分公司作为设立运营已多年的法人企业理应产生合理的疑点，即杨爱祥的具体身份、能否代表江中公司签订总额达百余万元的买卖合同，但大丰港分公司未加以核实，即与杨爱祥达成买卖商品混凝土的口头协议，履行口头协议一年后签订的书面协议也仅有杨爱祥本人的签名，未加盖任何涉及江中公司的印章。第三、现查明的事实表明杨爱祥接受大丰港分公司所供混凝土期间，与他方仍存在承包施工的关系，目前尚不能确认杨爱祥接受的大丰港分公司所供商品混凝土均用于江中公司所承包的南海公司厂房施工工程。南海公司举证证明其已向江中公司支付工程款1557.7050万元，与江中公司承包建设的实际施工量相当。因大丰港分公司主张的是与江中公司间存在商品混凝土买卖合同关系，该买卖合同关系即使存在，大丰港分公司主张南海公司在欠付工程款范围内承担责任的法律依据亦不足，同时江中公司对已收到南海公司多少工程款未明确。故对南海公司已支付给江中公司工程款的具体金额不予确认。
综上，大丰港分公司所举证据不能证明杨爱祥与其签订商品混凝土买卖合同的行为系履行职务行为或有权代理行为，也不能充分证明表见代理成立，同时江中公司也提出异议，故大丰港分公司诉请江中公司给付货款，不予支持。一审庭审中对杨爱祥行为难以构成表见代理已予以释明，大丰港分公司坚持选择构成表见代理的诉讼，不利后果应由大丰港分公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回大丰港分公司的诉讼请求。案件受理费22202元，减半收取11101元，由大丰港分公司负担。
大丰港分公司不服一审判决，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。该院另查明，一审中大丰港分公司提供的电话一览表中“杨爱祥”一栏系手写的纸条粘贴在电话表上，该电话表其余人员姓名均为打印形成。大丰港分公司在一审中提供的2012年9月1日补充协议书，明确约定了杨爱祥系分包江中公司承包的南海公司5#厂房的土建、水、电等工程。该院经审理判决：驳回上诉，维持原判决。
再审审查中，大丰港分公司提交下列证据：1、《工程例会纪要》。2、《项目部会议》，施工单位中注明杨爱祥、赵俊泉是代表施工方参加项目会议。3、《图纸会审记录》，关键人物赵俊泉（商品混凝土确认单中，他是代表施工方确认的，也是发货单中的签收人之一）。4、《监理例会》记录。上述4份证据证明杨爱祥、王军、赵俊泉是本案关键人物，均代表江中集团从事相应施工活动，得到了甲方业主、监理单位、施工方共同认可。5、发货单，注明的施工单位是江中公司，施工地址是欧华石材园，上面赵老板的手机号码就是赵俊泉的电话。证明赵俊泉和杨爱祥都是代表江中公司一起施工的，其行为是一贯的，具有代理的表象。我司查阅的几百份发货单，收货单位都是江中公司，而不是个人。
江中公司质证认为：上述证据产生时间均为2012年，不是新证据。真实性认可，但与本案无关联性。理由：大丰港分公司用本案二审结束后提交的证据，来证明在签订合同时，具有使其相信杨爱祥有代理江中公司的事实理由，证明当时表见代理的表象，显然达不到证明目的。退一步，即使杨爱祥有的行为代表了我司，并不代表所有的行为均代表我司。发货单上签字写的是赵，而不是赵俊泉，即使是赵俊泉签字，与本案杨爱祥是否构成表见代理也没有关联性。
根据当事人的举证和质证意见，本院认可上述证据真实性。
本院认为，杨爱祥的行为不构成表见代理，故大丰港分公司的再审申请不能成立，理由是：
一、欠缺证据证明案涉《混凝土购销合同》的订立主体是江中公司。案涉《混凝土购销合同》抬头载明购货单位为江中公司，但尾部只有杨爱祥个人签字，没有江中公司或项目部的盖章确认，或者其出具的授权杨爱祥签字的委托书。对于大丰港分公司主张的具有代理权表象的事实，本院认为，杨爱祥虽出现在案涉工程项目开工典礼的照片上，但位置较远，从照片本身无法判断其是否为案涉项目的核心人员；《欧化石材园人员联系电话一览表》中杨爱祥姓名系手写在纸条上后粘贴而非原始形成，且该表中明确项目负责人是王军而非杨爱祥；再审申请阶段大丰港分公司提交的杨爱祥参加的相关会议记录，不能证明订立《混凝土购销合同》时杨爱祥即具有代理表象；大丰港分公司在资料上自行填写或者要求对方填写江中公司名称系单方行为，在未得到江中公司认可的情况下，行为后果不应由江中公司负担。
二、从大丰港分公司供应混凝土的情况来看，在案涉《混凝土购销合同》签订之前，大丰港分公司已向杨爱祥供应了837235元的混凝土，时间早于江中公司与南海公司签订《建设工程施工合同》；虽然大丰港分公司提交的送货单抬头注明了施工单位为江苏江中集团，但没有江中公司或项目部的盖章确认，在最后的商品混凝土确认单上也只有杨爱祥个人签名确认。大丰港分公司没有及时采取措施消除上述疑点可能造成的无权代理后果，不应认定其为善意无过失的交易相对人。至于大丰港分公司主张的江中公司2012年4月就发现伪造印章、没有及时干涉等事实，系出自杨爱祥在公安机关的陈述，并无生效法律文书予以认定，不能据此认定江中公司应对案涉混凝土货款承担偿还责任。
综上，大丰港分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回大丰港分公司的再审申请。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一五年十一月六日
书 记 员 安晓辉