广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤09刑终15号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）游卫华，男，1963年10月29日出生于广东省雷州市，汉族，大学本科文化，曾任茂名市中医院院长、茂名市卫生局局长，住茂名市茂南区。因本案于2013年12月25日被羁押，同年12月27日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。
辩护人杨文良，广东文业律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人游卫华犯受贿罪一案，于2015年2月9日作出（2014）茂南法刑初字第428号刑事判决。宣判后，广东省茂名市茂南区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2015年9月10日以（2015）茂中法刑二终字第55号刑事裁定将案件发回重审。广东省茂名市茂南区人民法院于2016年11月15日作出（2015）茂南法刑重字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人游卫华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人游卫华于2000年12月至2012年1月任事业法人单位茂名市中医院院长期间，茂名市中医院的药品供应商茂名市成信药业有限公司法人代表兼总经理成某为了让游卫华帮助增加其公司的药品配送额，自2003年开始至2012年间，在每年春节或者中秋节前均以“红包”形式向游卫华贿送现金。游卫华明知成某的请托意愿，仍然收受了贿款并给予关照。其收受贿赂的具体事实如下：2003年春节前收受3万元；2004年春节前收受3万元；2005年春节前收受5万元；2005年中秋节前收受3万元；2006年春节前收受5万元；2006年中秋节前收受3万元；2007年中秋节收受3万元；2008年春节前收受10万元；2008年中秋节收受3万元；2009年春节前收受10万元；2010年春节前收受10万元；2010年中秋节前收受了3万元；2011年春节前收受20万元；2011年中秋节前收受3万元。2012年2月，游卫华担任茂名市卫生局局长后，成某为了继续寻求游卫华的关照，又于2012年中秋节前贿送给游卫华5千元。以上合计，游卫华先后15次共收受成某贿送的现金人民币84.5万元。
另认定，2013年7月26日，被告人游卫华主动向中共茂名市纪律检查委员会交代其收受成某贿赂的事实，并退清全部违法所得。中共茂名市纪律检查委员会于2013年10月19日作出茂纪审〔2013〕40号《关于给予游卫华同志留党察看二年处分的决定》，认定游卫华在案发前主动向组织交代收受“红包”款136万元的违纪问题，案发后能积极配合组织调查并退清违纪款，认错态度好。据此，决定给予游卫华留党察看二年处分，将其退出的违纪款人民币136万元上交国库。茂名市监察局于10月18日作出茂监审〔2013〕42号《关于给予游卫华行政撤职处分的决定》所认定的事实与前述的处分决定相同，并决定给予游卫华行政撤职处分，将其退出的违纪款上交国库。2013年12月25日，茂名市人民检察院决定对游卫华受贿一案立案侦查，并于当日传唤游卫华到案，游卫华在接受讯问时如实供述自己的罪行。同日，茂名市人民检察院提请茂名市人大常委会对担任茂名市人大代表的游卫华采取强制措施。同年12月26日，茂名市人大常委会许可对游卫华采取强制措施。同年12月27日，茂名市人民检察院对游卫华进行刑事拘留，送往茂名市第一看守所羁押。
再认定，2014年2月3日，茂名市第一看守所民警李某在游卫华所在监仓找犯人谈话时，突发心源性晕厥，生命危殆。游卫华利用其专业医学知识迅速对李某进行抢救，使李某转危为安。
原判认定上述事实，有经原审质证、认证的如下证据证实：
（一）公诉机关提供的证据
1.书证
（1）茂名市中医院的组织机构代码证、医疗机构执业许可证及事业单位法人证书。证实茂名市中医院的性质为事业法人。
（2）被告人游卫华的户籍资料。证实其已达到负刑事责任年龄。
（3）《干部任免审批表》、《茂名市第十届人大代表登记表》及《关于游卫华同志工作安排的通知》。证实游卫华的任职情况。
（4）成某的自书材料。证实成某于2013年7月16日通过自书方式向茂名市人民检察院陈述向游卫华行贿的事实。
（5）中共茂名市纪委的谈话笔录。证实游卫华于2013年7月26日主动向中共茂名市纪委如实交代了收受茂名市成信药业有限公司贿赂的事实。
（6）《关于给予游卫华同志党内严重警告处分的决定》、《关于给予游卫华行政撤职处分的决定》及《关于给予游卫华同志留党察看二年处分的决定》。证实游卫华因受贿行为被党纪、政纪处分的情况。
（7）授权委托书、农业银行现金缴款单及中共茂名市纪委的收据。证实游卫华已通过其家属向中共茂名市纪委退清全部违法所得。
（8）立案决定书、《关于对游卫华立案侦查的情况通报》、补充证据复函及游卫华的到案情况说明。证实茂名市人民检察院于2013年12月25日对游卫华涉嫌受贿一案立案侦查。
（9）游卫华的自书材料及忏悔书。证实游卫华于2013年12月26日通过自书方式供述了受贿的事实，并表达其悔罪认识。
（10）《提请许可对游卫华采取强制措施的报告》、《茂名市人大常委会关于许可对游卫华采取强制措施的决定》及拘留人大代表报告书。证实茂名市人大常委会于2013年12月26日许可茂名市人民检察院对游卫华采取强制措施。
（11）调取证据通知书、《茂名市中医院购进茂名市成信公司药品数据及支付药款情况》及《成信公司售药给市中医院账目往来明细账》。证实2003年至2012年间，茂名市中医院向茂名市成信药业有限公司购进药品的情况。
（12）机动车销售统一发票及机动车行驶证。证实游卫华使用受贿款购买车辆的情况。
（13）成某的手术病历。证实成某因患胃窦癌于2009年9月4日在广州中山大学附属第二医院进行手术治疗的情况。
（14）茂名市第一看守所出具《在押人员游卫华在羁押期间综合表现》。证实游卫华被羁押于茂名市第一看守所期间，表现良好，并利用其医学知识及经验，避免了一些重大病情事故发生，尤其是在2014年2月3日及时抢救了突发心源性晕厥的管教李某，避免一起重大病情事故。
2.证人证言
（1）证人成某的证言。证实其系茂名市成信药业有限公司法定代表人兼总经理，自2003年开始，为了让原茂名市中医院院长游卫华在选择药品配送单位的时候能尽量多选其公司的配送产品，其每年都给游卫华送钱，而其公司在中医院的业务量也因此逐年提升。其送钱给游卫华没有标准，一般来说当年的生意做多一些就送多一点。其基本上都是在每年春节和中秋节的时候找机会去游卫华家坐坐，借机送钱给游卫华。2003年春节前送3万元，2004年春节前送3万元，2005年春节前送5万元，2005年中秋节送3万元，2006年春节前送5万元，2006年中秋节前送3万元，2007年中秋节送3万元，2008年春节前送10万元，2008年中秋节前送3万元，2009年春节前送10万元，2010年春节前送10万元，2010年中秋前送3万元，2011年春节前送20万元，2011年中秋前送3万元。游卫华升任茂名市卫生局局长后，其于2012年中秋节去到游卫华办公室送给其5千元。以上合计，其先后十五次共送给游卫华84.5万元。其还证实，2009年中秋节前，因其在广州的中山大学附属二院进行手术治疗，故没有送钱给游卫华。
（2）证人周某的证言。证实其和丈夫游卫华家庭经济收入情况。
（3）证人戴某的证言。证实2010年的一天，其丈夫的堂哥游卫华说要贷款，向其借了个农村信用社的银行账户。后来游卫华又叫其跟他去农信社办贷款手续。其基于对游卫华的信任，没有看文件的内容就在相关文件上签名。
（4）证人郑某的证言。证实2010年上半年，游卫华曾经向其在农村信用社的账户打入40万元，想买其村中的一块地，但后来谈不成，其又将款项退回给游卫华。
3.被告人供述和辩解
被告人游卫华供述：其于2003年认识成某，成某是做药品销售生意的。而其当时是茂名市中医院院长，在院内具有很大影响力。成某送钱给其是为了和其搞好关系，想让其增加他们在医院销售药品的数量，这是一种变相行贿行为。后来其调任卫生局，成某想让其继续为他销售药品提供帮助，所以继续给其送钱。成某共计送给其人民币84.5万元，送钱时没有其他人看见，钱都用于其日常开支了。具体情况如下：2003年春节前夕其收受成某送的3万元，2004年春节前收受3万元，2005年中秋前收受3万元，2005年春节前收受5万元，2006年中秋前收受3万元，2006年春节收受5万元，2007年中秋收受3万元，2008年春节前收受10万元，2009年中秋收受3万元，2009年春节收受10万元，2010年中秋收受3万元，2010年春节前收受10万元，2011年中秋前收受3万元，2011年春节前收受20万元，2012年收受5000元。
4.视听资料
被告人游卫华接受讯问时的同步录音、录像视频光盘五张。证实游卫华在审判前的供述是其自愿所作。
（二）被告人游卫华的辩护人提供的证据
1.李某于2014年2月3日接受医疗检查的心电图。证实其患心脏病的情况。
2.医学资料一份。证实心源性晕厥的病理学特征。
3.证人徐某（茂名市人民医院副院长、心血管内科主任、教授）的证言及黄某虹（茂名市中医院心脑血管病区主任、副主任医师）的证言。均证实心源性晕厥的黄金抢救时间为晕厥后五分钟内，如果没有具有专业医学知识的人员及时抢救，就会造成死亡的后果。
（三）原审法院依法调查取得的证据
证人李某（茂名市第一看守所民警）的证言。证实2014年2月3日，其到游卫华所在监仓找人谈话时，突然晕倒在地，醒来后发现游卫华在对其进行处理。后来，其去医院检查，才知道其当时是因心脏血管堵塞，突然发生痉挛导致昏迷，如果不是游卫华及时抢救，可能已经危及生命。
原判认为，被告人游卫华无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受贿赂人民币84.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年11月1日起施行，该修正案将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据犯罪情节的轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年4月18日起施行，该解释第二条第一款规定：“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据游卫华的犯罪事实和犯罪情节，依照修正后的现行《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，对游卫华应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；而根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，对游卫华应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。比较《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，修正后的现行《中华人民共和国刑法》的法定刑明显轻于1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定的刑罚。因此根据《中华人民共和国刑法》第十二条确立的从旧兼从轻的法律适用原则，本案应当适用现行的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定及相应的司法解释对游卫华进行定罪处罚，即对游卫华应依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。综上所述，被告人游卫华犯受贿罪，收受贿赂人民币84.5万元，应依法对其判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。游卫华在羁押期间，利用其掌握的专业医学知识积极挽救他人的生命，具有有利于国家和社会的突出表现，应认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人游卫华在纪检监察机关对其立案调查期间退清了违法所得，其认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。其所退出的违法所得，应依法予以没收。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第十二条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条第一款的规定，作出如下判决：（一）被告人游卫华犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。（二）被告人游卫华退出的赃款84.5万元，予以没收，上缴国库。
上诉人游卫华上诉及其辩护人提出：1、原判对其量刑违反了依法量刑、罪责刑相适应及宽严相济的量刑原则。2、原判认定其具有自首及立功的法定从轻或减轻情节，并认定认罪态度好、退清赃款、其亲属在判决前缴清罚金的法定减轻及酌情从轻情节并没有在原判中得到兑现，违背量刑及宽严相济量刑原则。3、原判对其处五年有期徒刑，严重违背了本地区同一时期、案情相似或相同案件的量刑均衡原则。请求依法改判。
经审理查明，原审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理时控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人游卫华及其辩护人未提出新的证据，本院对原判认定的证据予以确认。原判认定游卫华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人游卫华及其辩护人提出的原判在认定其有自首、立功情节、认罪态度好、退清赃款，且在判决前又缴清罚金的情况下仍处有期徒刑五年的量刑，没有体现从轻或减轻处罚及违背量刑均衡原则的意见，经查，原判已认定游卫华有自首、立功情节、认罪态度好、退清赃款，其家属又在原审判决前缴清罚金，根据游卫华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，可再行从轻处罚。故游卫华上诉及其辩护人所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人游卫华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且受贿数额巨大，应依法惩处。鉴于游卫华在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节；在羁押期间利用其掌握的专业医学知识积极挽救他人的生命，具有有利于国家和社会的突出表现，有立功表现；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退清赃款等实际情况，故对游卫华可再行从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对游卫华的量刑不当，本院予以改判。游卫华上诉及其辩护人所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法刑重字第6号刑事判决第一项中对被告人游卫华的定罪部分，即：被告人游卫华犯受贿罪。
二、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法刑重字第6号刑事判决第二项，即：对被告人游卫华退出的赃款84.5万元予以没收，上缴国库。
三、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法刑重字第6号刑事判决第一项中对被告人游卫华的量刑部分，即：判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。
四、上诉人（原审被告人）游卫华犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日起至2017年1月24日止。所处罚金人民币二十五万元已向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张书铭
审 判 员 罗 文
代理审判员 梁东清
二〇一七年一月十六日
书 记 员 陈 烨
附适用本案的相关法律条文规定：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第二款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。