江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2015）东民初字第2453号原告：南通飞旺建筑劳务有限公司，住所地海门市海门经济开发区广州路99号。统一社会信用代码913206840645324609。法定代表人：黄吕飞，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ雷、孙青，江苏联佑律师事务所律师。被告：南通顺宁建筑工程有限公司，住所地如东县掘港镇人民南路66号荣生豪景花苑商业幢102、103、104。统一社会信用代码91320623785581000A。法定代表人：张顺田，董事长。委托诉讼代理人：史建功，江苏琴海律师事务所律师。被告：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号。统一社会信用代码91360000796988789J。法定代表人：胡立俭，董事长。委托诉讼代理人:殷大翅，中鼎国际工程有限责任公司法务。委托诉讼代理人:张帆，中鼎国际工程有限责任公司法务原告南通飞旺建筑劳务有限公司（下称飞旺公司）与被告南通顺宁建筑工程有限公司（下称顺宁公司）、中鼎国际工程有限责任公司（下称中鼎公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告法定代表人黄吕飞及其委托诉讼代理人ＸＸ雷，被告顺宁公司法定代表人张顺田（参加第二次庭审）及其委托诉讼代理人史建功，被告中鼎公司委托诉讼代理人殷大翅、张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告飞旺公司向本院提出诉讼请求：1、被告顺宁公司支付劳务分包款人民币22064380元；2、被告中鼎公司对被告顺宁公司的上述欠款承担连带给付义务。事实与理由：2013年2月23日，两被告订立阿尔及利亚奥兰省HASSLBounif300套住房项目及阿尔及利亚奥兰省EsSenia1000套住房项目分包合同一份，明确被告中鼎公司承接的业主方为阿尔及利亚奥兰省房地产开发与管理局名下的300套住房项目及1000套住房项目发包给被告顺宁公司施工。2013年6月，被告顺宁公司将其承包的上述300套及1000套住房项目的生产经营权全部转让给原告。300套住房项目原告于2013年6月开始施工，1000套住房项目于2013年10月开始做临建及基础。2014年6月，1000套住房项目因地下有溶洞无法继续施工。2013年8月9日，原告与被告顺宁公司就以上300套及1000套工程订立转让合同各一份，再次明确了相关权利、义务，且明确因纠纷引起的管辖法院为被告顺宁公司所在地人民法院。2015年2月原告被迫回国，经双方对300套住房工程已完成工程量对应的工程款的签证确认为430630715.48第纳尔，扣除增值税部分，不含税产值为401879583.59第纳尔。根据双方之间的约定，该项目第纳尔与人民币的拆分比例为68：32，也就是留存在当地使用不可转汇部分对应的不含税产值为273278116.84第纳尔，可转汇部分不含税产值为128601466.75第纳尔。不可转汇部分原告自行扣除2%的营业税、被告顺宁公司已经支付的254595329.96第纳尔，再加上原告留存在被告工地材料、设备、物资等各项材料款48759799第纳尔，折合成人民币为3751429元。对于可转汇部分按照2014年8月的汇率折算成人民币后扣除6%总包管理费，可转汇部分被告顺宁公司结欠原告人民币6330229.76元。综上，就300套住房项目，被告顺宁公司结欠原告10081658.76元。关于1000套住房项目，经签证被告确认的工程款为353390174.3第纳尔，扣除应当缴纳的增值税，得出的不含税产值为302042884第纳尔。以上金额亦按照不可转汇与可转汇拆分比为68%：32%进行计算。不可转汇部分被告顺宁公司结欠的工程款折算成人民币为12412915元。可转汇部分折算成人民币后扣除6%总包管理费，可转汇部分被告顺宁公司结欠原告6069806元。综上，就1000套住房项目，被告顺宁公司结欠原告人民币18482721元。另外，除300套和1000套住房项目，原告为被告顺宁公司在奥兰大学城5000座和奥兰2000座住房项目中施工的劳务费用为人民币1119470.3元。综上，被告顺宁公司在案涉四工程中共结欠原告人民币29683850.06元，因被告顺宁公司曾为原告代付过工人工资，原告在本案中暂扣除7619470.06元，故本次原告起诉的金额为22064380元。原告认为，双方之间的协议合法有效，被告应当按照诚信原则就原告实际完成的工程款进行结算，以减少不必要的损失。因案涉工程系被告顺宁公司转包给原告，其有义务给付涉案所欠的工程款，而被告中鼎公司作为总发包方，其应当与被告顺宁公司承担连带给付义务。被告顺宁公司辩称:一、本案原告的主体资格不适格。案涉工程系被告顺宁公司与案外人上海通兴建筑安装总工程公司之间发生的关系，原告法定代表人黄吕飞是代表上海通兴公司在阿尔及利亚海外工程中全权负责。至于原告飞旺公司虽法定代表人为黄吕飞，但该公司的设立与被告顺宁公司无关，被告顺宁公司仅认可与上海通兴公司间存在关系。另外，原告公司设立之前，原告法定代表人黄吕飞已代表上海通兴公司收取了被告顺宁公司的工程款项，且上海通兴公司也向被告顺宁公司出具了收款收据。二、原告诉称与事实不符。1、原告称2015年2月其被迫回国与事实不符，事实上是黄吕飞所招用的工人闹事罢工所致。2、原告称案涉300套住房项目确认的已完成部分为430630715.48第纳尔系原被告双方确认的，与事实不符，而是业主包括建设单位以及原告法定代表人所代表的上海通兴公司共同确认的。3、原告诉称的案涉1000套住房项目经对帐工程款为353390174.3第纳尔与事实不符，各方对该1000套住房项目均没有进行过对帐，也没有确认过工程款。4、原告诉状中所称的奥兰大学城5000座及奥兰2000套住房项目所涉及的劳务费用为1119470.3元，该两项工程与被告顺宁公司无关，系原告直接与被告中鼎公司洽谈，且仅为劳务。另外，该款项被告中鼎公司已通过被告顺宁公司转移支付给原告。5、原告诉称的根据双方之间的约定第纳尔与人民币的拆分比例为68%：32%，我们认为设计费不存在外汇配额，故进行拆分时，应在扣除设计费用后再行拆分。6、原告诉称的300套住房项目已支付的第纳尔工程款与事实不符，应该是300439784.21第纳尔且已扣除原告预缴的保证金3000000第纳尔。7、原告称案涉300套住房工程被告顺宁公司已支付的人民币为2540000元与事实不符，被告顺宁公司实际支付了人民币8876537.24元。8、原告诉称的案涉1000套已支付的第纳尔工程款与事实不符，原告诉称的为不含税价，含税价应为33491101.42第纳尔，因为计算资金时应按含税价TTC计算，进项税抵扣时应以有销项税为前提，而1000套目前没有销项税。实际上该1000套项目被告顺宁公司已支付47411673.51第纳尔。三、被告顺宁公司为解决原告法定代表人黄吕飞所招用的相关员工在阿尔及利亚罢工闹事，曾为原告法定代表人先行垫付了在阿国从事劳务相关人员的工资。2015年3月以后被告顺宁公司为原告法定代表人黄吕飞及其所代表的通兴公司垫付了应由他们支付的回国人员工资人民币15793378.6元。说明一点，被告顺宁公司对超额给付的费用保留追要的权利。综上所述，原告的诉请没有事实和法律依据，恳请法院驳回原告对被告顺宁公司的诉讼请求。被告中鼎公司辩称:一、被告中鼎公司与原告无合同关系，原告与被告顺宁公司之间的争议，与被告中鼎公司无关。二、被告中鼎公司已按合同约定付款给被告顺宁公司，原告要求被告中鼎公司承担连带责任没有合同和法律依据。三、关于奥兰大学城的5000座和奥兰2000套住房项目的劳务费用1119470.3元，被告中鼎公司已支付给被告顺宁公司，被告顺宁公司也已转付给原告。综上，请求法院驳回原告对被告中鼎公司的诉讼请求。经审理查明：原告飞旺公司成立于2013年3月25日，营业执照载明的经营范围：建筑劳务分包。（凭资质证经营）;资质证书载明的资质等级：木工作业分包劳务分包一级。被告顺宁公司成立于2006年3月16日，营业执照载明的经营范围：建筑工程施工；……；向境外派遣各类劳务人员（不含海员）；资质证书载明的资质等级：建筑工程施工总承包三级；该公司持有对外劳务合作经营资质证书，可向境外派遣各类劳务人员（不含海员）。被告中鼎公司成立于2006年11月20日，营业执照载明的经营范围：境内外工业与民用建筑、矿山工程、市政公用工程、公路、桥梁工程总承包，……；资质证书载明的资质等级：建筑工程施工总承包一级……；该公司持有对外承包工程资格证书，该资格证书载明的经营范围：1、承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；2、对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。（一）关于奥兰1000套及300套住房项目合同签订情况被告中鼎公司承包奥兰省EsSenia1000套住房项目及奥兰省HassiBounif300套住房项目后，将该两项目转包给被告顺宁公司，并于2013年2月23日与被告顺宁公司签订《阿尔及利亚奥兰省EsSenia1000套住房项目项目分包合同》、《阿尔及利亚奥兰省HassiBounif300套住房项目项目分包合同》，约定被告顺宁公司同意被告中鼎公司收取从业主处获得的对外承包价格无税金额（包括合同内工程结算金额、补充合同金额和索赔收入等）6%的总包费（从可转汇部分中提取）。原告主张被告顺宁公司转包上述1000套和300套住房项目后又将项目转包给原告，被告顺宁公司则称其在承包该两项目后将项目转让给了案外人上海通兴公司。（二）关于奥兰1000套及300套住房项目已完成部分工程款1、关于1000套住房项目已完成部分对应的工程款：现该1000套住房项目已进行临建及基础施工。原告主张该1000套住房项目已完成部分经确认的工程款为353390174.3第纳尔，扣除应当缴纳的增值税51347290.28第纳尔，不含税工程款应为302042884第纳尔，并提供《1000套住房项目结算单》复印件一份。被告顺宁公司称该结算单无业主、总包单位签字确认，不能作为结算依据，且结算单中设计费用（编号1）、测量和放线费用（编号2）、276名员工签证费用、员工手续办理费用、机票费用、员工保险费用（编号8.01-0.04）非系原告支付；另，结算单中楼房土方和基础部分包括石方开挖、一般开挖、剩余土料运输至14公里外的公共渣场（编号3.01-3.03）相关单价明显高于阿尔及利亚奥兰省当地的实际单价。被告中鼎公司称除被告顺宁公司对结算单的质证意见外，补充一点，该证据系域外形成，未经过公证和认证不能作为证据使用。因原告提供的结算单为复印件，且系域外形成，未经公证、认证，对其真实性本院无法确认，且两被告又不予认可，本院不予采纳。2、关于300套住房项目已完成部分对应的工程款：原告主张已完成部分工程款有两部分组成：第一部分系原、被告确认的工程款401879583.59第纳尔（不含税），并提供《第13号账单》复印件一份；第二部分系双方确认工程量以外的增量部分工程款，原告在庭审中明确增量部分在本案中不予主张。两被告认可300套住房项目已完成部分工程款为401879583.59第纳尔，但被告顺宁公司认为该部分工程系由案外人上海通兴公司完成，被告中鼎公司认为该部分工程系由被告顺宁公司完成。因案涉工程业主方及工程所在地均不在我国，故就已完成部分对应的工程款还涉及部分可转汇、部分不可转汇。原、被告对案涉300套住房项目的不可转汇部分与可转汇部分的拆分比为68%：32%无异议，但原告认为直接将不含税产值401879583.59第纳尔按照比例进行拆分即可，被告顺宁公司则认为应当扣除设计费用6195610.26第纳尔后再按比例进行拆分。此外，原告认可不可转汇部分扣除2%营业税，可转汇部分扣除6%总包管理费，被告顺宁公司认为不可转汇部分还应当扣除含税工程款5%的质保金、不含税工程款5%的预提利润税等。（三）关于奥兰大学城5000座及奥兰2000套项目劳务费用原告主张被告顺宁公司在奥兰大学城5000座项目及奥兰2000座项目中尚欠劳务费用1119470.3元。被告顺宁公司称该两项工程与其公司无关，系原告直接与被告中鼎公司洽谈，且仅为劳务。另外，该款项被告中鼎公司已通过被告顺宁公司转移支付给原告。被告中鼎公司称该笔劳务费用已根据被告顺宁公司的申请予以给付，应由被告顺宁公司给付原告。（四）被告顺宁公司就案涉四工程付款情况1、1000套住房项目不可转汇部分已付款情况：被告顺宁公司主张已付款由两部分构成：第一部分系已给付的前期使用资金33491101.42第纳尔；第二部分系代支的前期费用13920572.09第纳尔，清单如下：1、2014年12月社保、带薪休假96661第纳尔；2、2014年5-9月外会工资133930第纳尔；3、2015年1月工资税3582第纳尔；4、2015年1月社保、带薪休假96660.9第纳尔；5、2014年10-12月外会工资80350第纳尔；6、临建用水管62454.67第纳尔；7、临建用水管74767.15第纳尔；8、挖土费用11015391.69第纳尔；9、沙石料2232039.42第纳尔；10、2014年12月16日至2015年2月16日电费124735.26第纳尔。对于被告顺宁公司主张的前期使用资金33491101.42第纳尔，原告认可前期使用资金为30446992.09第纳尔，其认为其余部分为相关的税收，会直接抵扣给被告中鼎公司，不应计算在前期使用资金中。对于被告顺宁公司代支的前期费用，原告认可1-5项，对6-10项不予认可。因被告顺宁公司就该6-10项提交的证据均为复印件，且系域外形成又未经公证、认证，原告也不予认可，其真实性无法核实，本院不予采纳。2、300套住房项目不可转汇部分已付款情况：被告顺宁公司主张该300套住房项目已使用不可转汇资金300439784.21第纳尔，垫付外欠材料款14916761.48第纳尔，并支付工地十年保险等费用，现不可转汇部分余额为-98341614.6第纳尔。原告认可收到不可转汇部分资金为254595329.96第纳尔。3、案涉四工程人民币付款情况：被告顺宁公司主张已付人民币总金额为29326653.6元，清单如下：（1）垫付工人工资15793378.6元；（2）通过被告顺宁公司法定代表人妻子石志平、女儿张晶晶的银行卡转账给黄吕飞，通过被告顺宁公司的银行账户转账给黄吕飞，通过被告顺宁公司转账给上海通兴公司，上述合计12807975元；（3）2015年被告顺宁公司应南通市商务局、信访局的要求垫付款项725300元。原告认可（1）除朱向红工资11367元未实际给付，其余予以确认，金额为15782011.6元；（2）对于给付给上海通兴公司的3000000元不予认可，对于2012年1月17日给付的款项624175元因非系给付的案涉工程款亦不予认可，对于其余给付给黄吕飞的9183800元予以认可；对于第（3）项予以认可。4、另外，原告主张有价值27917840第纳尔的材料、设备等留存在1000套住房项目工地，有价值48759799第纳尔的材料、设备等留存在300套住房项目工地，要求在被告顺宁公司给付的工程款中予以冲减，并提供其制作的盘点表予以证明，因两被告对该表格均不予认可，该表又系原告单方制作，本院对此不予采纳。（五）被告中鼎公司就案涉四工程付款情况被告中鼎公司主张就1000套住房项目给付126308944.9第纳尔，给付243654.12元人民币；就300套住房项目给付297541251.66第纳尔，给付10086852.14元人民币，其中含奥兰大学城5000座及奥兰2000套的劳务费1119470.3元人民币。被告顺宁公司对此予以认可。本院认为，本案争议的建设工程所在地为阿尔及利亚，相关合同的签订地、履行地亦在阿尔及利亚，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条之规定，本案系涉外民事案件。关于本案法律适用问题，本院依照本国法律对本案进行实体审理，不违反《民法通则》及《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。本案两被告签订的《阿尔及利亚奥兰省EsSenia1000套住房项目项目分包合同》、《阿尔及利亚奥兰省HassiBounif300套住房项目项目分包合同》，名为项目分包合同，实为被告中鼎公司将其承接的工程全部转包给被告顺宁公司，违反了我国建筑法“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及“施工总承包的，建筑工程主体结构必须由总承包单位自行完成”的规定，且被告顺宁公司仅有对外劳务合作经营资质并无对外承包工程的资质，故根据我国法律规定，两被告就1000套及300套住房项目签订的项目分包合同无效。被告顺宁公司将其转包的上述1000套及300套住房项目又进行了再转包。至于其转包的对象，其与原告存在争议，被告顺宁公司认为其将上述工程转让给了案外人上海通兴公司，原告则认为被告顺宁公司将上述工程转包给了原告。对此本院认为，原告主张其与被告顺宁公司就案涉1000套及300套住房项目系建设工程转包关系，并提供了《转让合同》及内容为“我南通飞旺公司在阿尔及利亚施工的中鼎300套、浙建282套、泰贝萨1000套的工人工资同意根据工资单由南通顺宁建筑公司代发”委托书一份，虽然本院无法确认《转让合同》系原件，被告顺宁公司也否认该合同真实性，但结合原告飞旺公司委托被告顺宁公司发放工人工资，被告顺宁公司法定代表人的妻子在该委托书签字且实际上被告顺宁公司也为原告代发了工人工资的情况，本院认定原告飞旺公司与被告顺宁公司间就案涉奥兰1000套及300套住房项目存在转包关系。被告顺宁公司主张其将上述工程转让给了上海通兴公司，也未能提供双方之间就案涉工程签订的合同。因原告仅有在国内从事木工作业分包劳务分包资质，无对外承接建设工程的资质，亦无对外劳务合作经营的资质，原告自认其召集的劳务人员外出实际上通过被告顺宁公司外派，被告顺宁公司认可部分人员系通过其公司外派，综上，原告飞旺公司未取得相应建筑企业施工资质，其与被告顺宁公司间转包行为亦为无效。关于原告要求被告顺宁公司给付结欠工程款的诉讼请求。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告提供的证据不能证明被告顺宁公司欠付其工程款，故对原告该项请求本院不予支持。理由如下：关于1000套住房项目的工程款。该项目现已进行临建及基础施工，因原告提供的《结算单》真实性无法确认，临建及基础施工涉及到的工程量及工程价款亦无法确定，故对原告就该1000套住房项目主张工程款本院难以支持。关于奥兰5000座及2000套的劳务费用1119470.3元，两被告对该笔金额无异议，本院予以确认。关于300套住房项目工程款。原告自认该项目的不可转汇部分与可转汇部分的拆分比为68%：32%，不可转汇部分只能以当地货币支付。按照原告提出的计算方法，其主张300套住房项目可转汇部分结欠工程款为人民币6330229.76元。即使300套住房项目按照原告主张的算法，再加上1119470.3元劳务费用，金额为7449700.06元，而现被告顺宁公司给付工程款已达25691111.6元，故原告要求被告顺宁公司给付工程款的请求本院难以支持。原告主张被告顺宁公司所给付的工程款人民币部分不仅包含案涉工程，还包括其他工程中的工程款项，对此原告负有举证责任，其未能明确具体哪些款项属于案外工程并提供相应的证据，故对原告该项主张本院不予采纳。另因原告未能证明被告顺宁公司欠付其工程款，故对其要求被告中鼎公司承担连带给付义务的诉讼请求本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告南通飞旺建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币152122元，由原告南通飞旺建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币152122元。（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）审 判 长  王小荣代理审判员  吴 霞人民陪审员  李燕平二〇一六年十一月三十日书 记 员  蔡 敏