湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂茅箭刑初字第00032号
公诉机关十堰市茅箭区人民检察院。
被告人余某甲，男，1965年10月21日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科，身份证号码4203001965********，住十堰市张湾区东岳路43号10栋2单元602号，系东风商用车有限公司制造总部质量保证部员工。因涉嫌贪污罪，2014年11月25日被十堰市茅箭区人民检察院决定刑�拘留，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行，2014年12月1日被十堰市茅箭区人民检察院决定取保候审，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行。
辩护人万峻生，系湖北同联律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2014）477号起诉书指控被告人余某甲犯贪污罪，于2014年12月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨菊担任审判长，审判员郑军（主审）、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2014年12月22日、23日进行了公开开庭审理，十堰市茅箭区人民检察院指派检察员严群出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人万峻生到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：
2003年9月至2011年12月，被告人余某甲时任东风商用车有限公司制造总�质量保证部综合科、企划科办事员期间，负责质量部电脑耗材采购业务。在向十堰市创达科技有限公司采购打印耗材的过程中，采取虚增采购的方法，向创达公司多支付货款153997.77元。2012年初，被告人余某甲由于工作调离不再负责该项工作，且质量部与创达公司再无任何业务的情况下，在工作移交过程中，其隐匿上述款项，并予以侵吞。2012年1月，被告人余某甲从创达公司提走现金37065元用于炒股和个人消费，2012年6月、2014年7月又先后用于支付价值8300元的电子产品。案发时，余款尚存放在创达公司帐上。
公诉机关当庭出示的证据有：1.书证；2.证人杨某、金某等人的证言；3.被告人余某甲的供述与辩解；4.视听资料。公诉机关认为，被告人余某甲身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人余某甲对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人对起诉书指控的罪名、犯罪数额均有异议。其辩护人辩称：1、东风商用车有限公司是东风汽车有限公司的分支机构，其企业性质属中外合资企业。余某甲本人也属一般合同制工作人员，其主体身份不构成贪污罪的主体；2、质量部综合科在电脑、耗材采购过程中，采取虚开采购发票，予以报账核销，再将货款拨付到供货商账上，从而形成账外资金和结余款的做法，属质量部单位行为，而非余某甲个人行为；3、余某甲在工作移交中应当移交创达公司结余款账目，而没有移交，只是其利用单位管理漏洞，起了侵占的犯意，并没有形成公共财物的实际转移。而其后来实际提取了一笔2010年结余款37065元、用�余款个人消费了8300元的电子产品则是实实在在发生了财产的实际转移，构成职务侵占罪；4、被告人余某甲在案件侦查阶段如实供述了侦查人员尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法应当从轻或减轻处罚；5、案发后被告人家属积极退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。综上所述，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2003年9月至2011年12月，被告人余某甲时任东风商用车有限公司制造总部质量保证部综合科、企划科办事员期间，负责质量部电脑耗材采购业务。为了完成每年的预算计划，综合科采购办公耗材存在违反财务规定的情况，先让供货商把发票开出来，财务核销后把钱拨付到供货商账上，然后再根据实际需要到供货商那里拿货，供应商账上存在货款结余的情况。2011年底，被告人余某甲因工作变动不再负责电脑耗材采购工作，其在工作移交过程中因一时贪�，隐瞒了十堰市创达科技有限公司账上还有结余款的事实。2012年初其以单位用钱的借口通过创达公司会计杨某提现37065元用于其个人炒股、消费；2012年6月、2014年7月又通过杨某从质量部账上支付8300元用于购买其个人消费的电子产品。案发时，余款106266.77元尚存放在创达公司帐上。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
⑴外商投资企业分支机构设立登记资料、营业执照、情况说明、劳动合同等，证实被告人余某甲系中外合资企业一般聘任制人员，不具有国家工作人员身份。
⑵东风商用车公司质量保证部出具的说明以及所附的财务凭证等，证实2009年至2011年，共收到创达公司开来的发票16张，金额202177.77元以及向该公司支付上述款项的情况。
⑶十堰市创达科技有限公司的销货清单以及财务凭证等，证实2009年至2011年，创达公司共计向东风商用车公司质量部开出销售发票16张，金额202177.77元，实际供货43180元，余2009年提现5000元，2012年提现37065元，财务费用2366元，余某甲个人拿货8300元，实际结余106266.77元的事实。
⑷扣押决定书、暂扣款物票据，证实案发后被告人家属退缴赃款45365元人民币的事实。
⑸办案说明，证实被告人余某甲在案件侦查过程中，如实供述了侦查人员尚未掌握的犯罪事实。
2、证人证言
⑴证人余某乙的证言，证实其在担任东风商用车公司质量保证部综合科科长期间，综合科采购办公耗材存在违反财务规定的情况，先让供货商把发票开出来，财务核销后把钱先拨付到供货商账上，然后再根据实际需要到供货商那里拿货。耗材采购原来是余某甲在负责，2011年底其安排余某甲将耗材采购工作移交给罗某，具体怎么移交的其不是很�楚的事实。
⑵证人罗某的证言，证实其2011年底经科长余某乙安排接手余某甲原来负责的耗材采购工作，余告诉她供货商有十堰金智恒公司和十堰联邦科工贸公司，这两家公司账上还有货款没有用完的事实。
⑶证人张某的证言，证实质量保证部费用核销流程是每年东风公司财务预算部把费用计划下下来，由其根据各科室的需求按季度分解，并将计划通知各采购员，采购员根据需求进行采购，采购后采购员将采购货物发票粘好由其上报公司财务核销，然后由公司财务按开票单位转账支付。原则上要求采购员按照实际需要进行采购，不能按计划余额进行采购，但采购员实际采购情况其并不很了解。电脑耗材采购员2011年以前是余某甲，2012年以后是罗某的事实。
⑷证人杨某的证言，证实东风商用车公司质量保证部2009年开始在创达公司采购电�耗材，采购员是余某甲。采购流程是余某甲先列个预购清单，由其根据清单估算价格开出发票交给余某甲，余某甲核销后将钱转入创达公司账户，余某甲再根据实际需要拿货、下账。截止2011年底，质量部在创达公司账上结余15万元左右。2012年年初的一天，余某甲给其打电话说单位需要用点现金，让其把2010年底的余额算出来提成现金，其根据余的要求提出37065元现金交给余某甲。2013年余某甲让其给他女儿配了一台“联想”牌笔记本电脑4000多元，2014年7月份让其帮忙买了一部“索尼”手机2000多元，还拿了一些小东西，共计8300元，从质量部账上支付的事实。
⑸证人金某的证言，证实2009年至2011年底创达公司开给东风公司质量部发票202177.77元，实际供货43180元，余某甲2009年提现5000元，2012年提现37065元，2013年后余某甲个人又拿了8300元的电子产品的事实。
⑹证人许某的证言，证实创达公司与东风公司质量部的业务都是由会计杨某和一个姓余的人联系的，具体情况其不太清楚的事实。
3、被告人余某甲的供述，证实其2004年开始负责东风商用车有限公司质量部电脑耗材采购工作，因为部里考核中有一个预算计划完成率的指标，所以存在按计划金额开票报销，实际用不完，供应商账上有多余货款的情况。2011年底，其因工作变动不再从事电脑耗材采购工作，在工作移交过程中其因一时贪念，隐瞒了十堰市创达科技有限公司账上还有结余款的事实。2012年初其以单位用钱的借口通过创达公司会计杨某提现37065元用于个人使用，2013年通过杨某给其女儿买了一台“联想”笔记本电脑，2014年7月又通过杨某给其女儿买了一部“索尼”牌手机，共计消费8300元，从质量部账上下账的事实。
4、视听资料，证实检察机关询问证人、讯问被告人等办案过程。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人余某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于公诉机关指控被告人余某甲犯贪污罪的定性问题，经查，贪污罪的主体是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，或者经国家机关、国有公司、企业、事业单位任命、指派、提名、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构从事公务的人员。东风商用车有限公司系中外合资公司，属非国有公司。被告人余某甲也不属于国有公司委派到非国有公司的公务人员，故被告人余某甲不具有国家工作人员身份，公诉机关指控其贪污的定性有误，应以职务侵占罪论处。关于余款106266.77元仍挂在单位账上，本院认为现有证据不能充分证明被告人余某甲有非法占有的故意，不能以犯罪未遂认定。被告人余某甲犯罪后主动交待检察机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人余某甲案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据被告人余某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不至于再危害社会，可以判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、已退缴的赃款予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人�法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 菊
审 判 员 郑 军
人民陪审员 曾新彩
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 赵会芬