甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终361号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李涛。
委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：魏建新。
委托诉讼代理人：卢学东，甘肃竭诚律师事务所律师。
上诉人李涛因与被上诉人魏建新合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第41号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李涛委托代理人徐源泽、被上诉人魏建新及其委托代理人卢学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李涛上诉请求：1、请求二审法院依法撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第41号民事判决书第一项，改判由被上诉人双倍返还上诉人款项400万元；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的内容与客观事实严重不符，明显偏袒被上诉人，有违司法公正。1、一审法院认定“因上诉人李涛的过错导致上诉人与被上诉人签订的《合作开发协议书》无法继续实施，因此，上诉人诉请双倍返还定金于法无据”，该错误认定明显有违实际情况。2、被上诉人违约在先，上诉人有权要求定金双倍返还。二、一审判决有意规避上诉人的诉讼请求，判令合同终止履行，但针对本案关键的200万元定金的归属问题及双倍返还问题，避而不谈，有违司法公正。三、一审法院判决驳回上诉人请求，依据不足，适用法律不当。本案中，被上诉人违约在先，上诉人依据法律规定行使了同时履行抗辩权，最终因被上诉人履行不能导致合同终止。一审法院判决驳回上诉人的请求，明显适用法律不当。
魏建新辩称，1、一审法院认定“因上诉人李涛的过错导致上诉人与被上诉人签订的《合作开发协议书》无法继续实施，因此，上诉人诉请双倍返还定金于法无据。”是正确的。双方签订的《合作协议书》中，对于200万元定金并没有说明具体的用途，并且该定金最终是从答辩人应分配利润中扣除，因此，作为答辩人收到被答辩人支付的定金后，如何使用，与被答辩人无关。况且定金作为双方在项目履行过程的一种保证方式，答辩人并未挪作他用。2、根据《合作开发协议书》的约定，房地产合作开发项目实施的前提必须是双方共同组建公司，而组建公司所需要的资金根据《合作开发协议书》第一条约定是由被答辩人负责提供的。被答辩人未能提供资金，公司无法成立，根本就谈不上后续的具体开发事宜。因此，造成合作开发协议不能履行的原因是被答辩人违约不提供注册资金，被答辩人的违约行为构成根本违约。3、本案是一起因房地产合作开发合同所引发的定金纠纷。一审法院根据合同履行原则，认定被答辩人存在违约行为，根据“定金罚则”的规定，驳回被答辩人诉讼请求并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李涛向一审法院起诉请求：1、判决被告双倍返还原告款项400万元；2、判决被告承担本案诉讼费用。
魏建新向一审法院反诉请求：终止履行双方于2011年9月16日签订的《合作开发协议书》。
一审法院认定事实：2011年9月16日原被告双方经协商一致签订一份《合作开发协议书》，约定甲方李涛提供资金，乙方魏建新提供土地，共同合作开发房地产项目，开发的地块为酒国用（2005）第0747号土地。整个项目股权甲方占60％，乙方占40％，双方利润分配时间从项目回款达到90％后开始清算。协议还约定双方签字生效后，于2011年9月19日甲方支付乙方200万元，待实施细则签定后，再付400万元，上述两笔款项视为甲方给乙方的项目定金，该款项将来从乙方的应分配利润中扣除，该定金遵循双倍返还原则。乙方在项目实施过程中须按甲方的要求把土地的所属权过户到双方共同组建的房地产开发公司名下。协议签订后，原告李涛于9月21日向被告魏建新支付200万元。后双方就合同履行相关事宜产生分歧，项目自2012年搁置至今。
另查明，2012年9月，原告李涛向酒泉市公安局报案控告被告魏建新涉嫌合同诈骗，经酒泉市公安局肃州分局经侦大队受理初查，结论为魏建新的行为不构成合同诈骗，李涛反映的问题属经济纠纷，公安机关遂于2012年11月23日做出不予立案通知书。
一审法院认为，原、被告双方所签订的《合作开发协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，由甲方（李涛）提供资金，乙方（魏建新）提供土地，共同合作开发房地产项目，开发的地块为酒国用（2005）第0747号土地。协议还约定双方签字生效后，于2011年9月19日由甲方支付乙方200万元，待实施细则签定后，再付400万元，上述两笔款项视为甲方给乙方的项目定金，该款项将来从乙方的应分配利润中扣除，该定金遵循双倍返还原则。协议签订后，原告依照约定向被告支付项目定金200万元，被告亦开始项目开发的前期准备工作，并于2011年10月18日通过了企业名称预先核准。后双方因合同履行发生争议，原告认为被告未按协议约定将抵押在银行的土地证解押，要求被告双倍返还项目定金，被告认为是原告不按协议约定支付后续项目定金及提供注册资金，致使公司无法完成注册，并提出反诉要求终止履行双方于2011年9月16日签订的《合作开发协议书》。经审查，根据公安机关对李涛申诉控告魏建新涉嫌合同诈骗案件的侦查结果来看，双方在签订协议时，原告李涛就知道被告魏建新的土地证在银行抵押的事实，并不存在被告隐瞒该事实的情形。原告在向被告支付200万元项目定金后，后续资金一直没有到位，原告认为是被告将定金挪作他用，而依据协议约定，该款项视为项目定金，并未约定用途，且将来是从被告的应分配利润中扣除，原告的该主张依据不足，不能成立。合同虽约定乙方须按甲方的要求将土地的所属权过户到双方共同组建的地产开发公司名下，但其前提是必须先注册成立公司，被告魏建新在签订协议后，为履行协议进行了相应的前期准备工作，并于2011年10月18日通过了企业名称预先核准，后因原告资金不到位的原因致使公司无法完成注册，协议约定的实施细则也未制定，其过错并不在被告，原告以被告违约要求双倍返还定金的主张于法无据，不能成立。因协议已无法实际履行，被告反诉要求终止履行合作协议，原告亦表示协议无法继续履行，同意终止履行合作协议，故对被告魏建新的反诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六
十条、第九十一条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、驳回原告李涛的诉讼请求。二、终止双方于2011年9月16日签订的《合作开发协议书》。案件受理费502OO元，由原告李涛承担38800元，被告魏建新承担11400元。
本院二审期间，魏建新根据本院的要求依法提交了证据。本院组织李涛进行了质证。魏建新提交证据为其从酒泉市国土资源局城关分局查阅的酒国用（2005）第0747号土地使用权证。该证上载明涉案土地已于2009年10月6日经中国银行酒泉分行申请，予以解押，注销了抵押登记。
李涛质证认为，对上述证据的真实性不予认可，该土地证不能全面反映土地抵押的真实情况，根据魏建新在公安部门的陈述及一审、二审中的陈述及证据，涉案土地一直处于抵押状况，所以不排除证据提供不完整的情况存在。而且土地抵押的真实情况应以他项权证及土地部门档案记载为准。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：魏建新提交的证据，系从酒泉市国土资源局城关分局调取，且加盖了印章，对其真实性予以确认。该证据可以证实涉案土地的《国有土地使用证》发生过变更，且曾多次抵押，解押。《国有土地使用证》最后一次变更前设定的最后一次抵押时间为2006年9月2日，存续期限为1年，经中国银行酒泉分行申请，已于2009年10月16日注销抵押登记。除以上二审新查明的事实，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、导致涉案的《合作开发协议书》终止履行的违约责任应如何认定；二、上诉人李涛主张双倍返还400万元定金的诉讼请求能否成立；
关于导致涉案的《合作开发协议书》终止履行的违约责任如何认定问题。李涛认为，魏建新未用其提供的200万元置换出因贷款抵押在银行的涉案土地《国有土地使用证》，构成违约，导致合同无法继续履行；魏建新认为，李涛没有提供注册资金，公司无法注册成立，导致合同无法继续履行。经查，双方签订的《合作开发协议书》约定李涛的合同义务是提供资金，魏建新的合同义务是提供土地，共同合作开发房地产项目；整个项目的股权李涛占60%，魏建新占40%。同时约定，李涛出资的时间为2011年9月19日支付人民币200万元，待实施细则签订后再付400万元，上述两笔款项视为李涛给魏建新的项目定金，该款项将来从魏建新应分配利润中扣除，该定金遵循双倍返还原则；魏建新在项目实施过程中须按李涛的要求把土地的所属权过户到双方共同组建的房地产开发公司名下。但嗣后，双方并未签订实施细则，故李涛履行了第一笔200万元付款义务后再未支付剩余的400万元。因实施细则签订的条件和时间等具体事宜，在涉案的《合作开发协议书》中并未涉及，所以从协议书内容上看，李涛支付400万元的条件尚不具备，故其未付款的行为并不构成违约。对于魏建新提出实施细则签订的前提是注册成立新公司，李涛400万元出资不到位，导致公司不能成立的辩称，魏建新未提供证据证实双方之间有该约定，所以对于魏建新的上述辩称，本院依法不予支持。至于李涛上诉提出魏建新未用其先期支付的200万元置换抵押在银行的土地使用权证，构成违约的问题，因协议书只约定上述款项为项目定金，并未约定具体用途，所以魏建新将200万元用于他处，并未违反协议约定，亦无过错。
关于上诉人李涛主张双倍返还400万元定金的诉讼请求能否成立的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金罚则是对违约方的一种制裁，只有在一方违约的情况下才予以适用。本案中没有充分证据证实涉案《合作开发协议书》终止履行的责任是由李涛或魏建新的违约行为所导致，因而不能适用定金罚则，现双方均同意解除合同，故魏建新应当返还所收的定金。鉴于李涛对于《合作开发协议书》的终止履行并无过错，李涛主张适用定金罚则亦是为了弥补其相应损失，故魏建新应补偿李涛200万元被占用期间的利息损失。至于利息起算时间，应从魏建新应返还定金而不返还之日起计算。2012年9月21日李涛控告魏建新合同诈骗，证实了魏建新据不返还定金的事实，所以，以该时间节点作为利息起算时间较合理。
综上所述，李涛、魏建新均同意终止《合作开发协议书》的履行，一审法院予以支持魏建新的反诉请求正确。本案合同履行过程中，李涛、魏建新均无违约行为，合同不能继续履行是因双方在合作过程中对公司成立、实施细则的制定等问题约定不明，导致双方合作发生分歧所致，因此合同终止履行后，李涛有权要求返还定金和利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省酒泉市人民法院（2015）酒民一初字第41号民事判决第二项；
二、撤销甘肃省酒泉市人民法院（2015）酒民一初字第41号民事判决第一项，改判为：魏建新于本判决生效后十日内返还李涛200万元及利息（利息按同期同类银行贷款利率计算，从2012年9月21日计算至款项付清之日止）
如果未按本判决指定的期间履行本判决确定的给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50200元，二审案件受理费38800元，共计89000元，上诉人李涛承担44500元，被上诉人魏建新承担44500元
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 李 静
代理审判员 盖维张
二〇一六年十月二十日
书 记 员 马旭辉