山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第334号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张艳青。
委托代理人：张晓燕，山东源诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘增全。
委托代理人：孙西慧，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人张艳青因与被上诉人刘增全专利权转让合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2015）东知民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张艳青的委托代理人张晓燕，被上诉人刘增全的委托代理人孙西慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘增全在原审中诉称，其与张艳青约定，将其持有的实用新型专利便携式棉花采摘机（专利号ZL20112009××××.8）转让给张艳青，双方约定转让费用为8万元。刘增全依约将该专利权转让给了张艳青，但张艳青只出具了欠条，并未按期支付专利权转让费，经多次催要，张艳青始终不予支付，为维护合法权益，请求判令张艳青：1、支付刘增全专利权转让费8万元；2、赔偿逾期交付专利权转让费的利息损失4592.08元（暂按人民银行同期贷款利率5.35%自付款到期日计算至2015年4月底，要求实际计算至欠款付清之日止）；3、承担本案诉讼费、保全费等费用。
张艳青在原审中反诉称，2012年12月，张艳青与刘增全以共同生产经营专利产品“便携式棉花采摘机”作为合作项目达成口头协议：约定刘增全将专利权转让到张艳青名下后，刘增全必须到张艳青的厂区进行专利产品生产的技术指导，生产出专利产品后，双方按照3：7的比例进行盈利分红，盈利的70%归张艳青，30%归刘增全。然而，刘增全未按照约定到张艳青处进行技术指导，也未向张艳青提供专利产品的图纸和实物样品，导致专利产品生产经营无法进行。2014年，刘增全向张艳青索要了专利权转让费2.5万元，刘增全当时未书写收条，直至2015年5月11日在张艳青要求下才补写了该笔款项的收条。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十条规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。由此可见，专利权转让必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效是专利权转让的法定条件，未签订书面合同形式或未经专利局登记和公告的专利权转让合同不受法律保护。本案中，双方未签订书面专利权转让合同，转让行为也未公告，因此，双方之间的专利权转让行为因违反了《专利法》的规定而无效，为此，请求判令刘增全：1、立即退还张艳青专利权转让款2.5万元；2、承担本案反诉费。
原审法院经审理查明，刘增全是涉案实用新型专利便携式棉花采摘机（专利号ZL20112009××××.8）的专利权人，该专利处于有效期内。2012年11月，经中间人李某介绍，刘增全与张艳青接触洽谈涉案专利便携式棉花采摘机项目，双方协商形成两个方案，方案一为刘增全将涉案专利权转让给张艳青，方案二为双方合作生产出专利产品后按比例分成。
刘增全主张双方达成的是涉案专利权转让合同，由刘增全将其持有的涉案专利权转让给张艳青，双方为此共同签署了变更证明，该变更证明即为书面转让合同，2012年12月12日，经国家知识产权局核准、登记和公告，专利权已经转让给张艳青。2013年7月14日，张艳青为刘增全出具欠条一张，欠条内容为：“今欠刘增全专利费捌万元正，2013年底还叁万元，2014年5月底还伍万结清欠款。”刘增全曾收到张艳青支付的专利权转让费现金2.5万元，并于2015年5月11日补写了2.5万元的收条，刘增全认为2.5万元不包括在张艳青所写的欠条8万元之内。刘增全否认与张艳青达成合作经营的协议及为张艳青提供技术指导和负责生产专利样品。
张艳青主张双方口头达成的是合作经营合同，即张艳青提供资金、场地，刘增全提供技术并进行技术指导合作生产涉案专利产品，盈利按比例分成。虽然口头合同中有专利权转让的内容，张艳青也签署了变更证明、书写了八万元欠条及后续有付款行为，但支付转让费的前提是刘增全按照约定到张艳青处进行技术指导并能生产出专利样品，在未生产出专利产品的情况下，张艳青无继续付款义务并有权要求刘增全退还已收款项，并且张艳青已经支付的2.5万元包含在欠条中的8万元内。
证人李某出庭证实刘增全和张艳青曾协商过方案一专利权转让和方案二合作经营两种方案，但最后双方执行什么方案并不清楚。当时双方协商方案一时确定的专利权转让费是8万元。对于张艳青支付2.5万元转让费的时间不能确定。
2012年12月4日，在刘增全与张艳青的委托下，东营双桥专利代理有限责任公司向国家知识产权局提交了三份文件：（1）著录项目变更申报书；（2）变更证明；（3）专利代理委托书。国家知识产权局据此于2012年12月12日完成了专利权转让登记，将原专利权人刘增全变更为现专利权人张艳青，并将此变更在29卷03号专利公报上予以公告。
原审法院认为，刘增全与张艳青的争议焦点主要反映在以下几个方面：合同类型和形式，合同是否成立和生效，合同内容如何确定、专利权转让费数额等问题，以下分别详述。
一、关于合同类型，本案中是指双方通过书面、口头或其他形式达成了什么样的合同。刘增全和张艳青都不否认双方之间存在合同关系，双方分歧在于，刘增全主张双方达成的是专利权转让合同，并主张变更证明即是双方签订的书面合同。张艳青则主张双方口头达成的是合作经营合同。原审法院认为，涉案合同类型的确定，应在双方提交证据的基础上分析得出。无论刘增全提交的专利权证书、变更证明、手续合格通知书、欠条等证据，还是张艳青提交的收条等证据，无疑都证明了双方之间发生了转让涉案专利权的事实及各自均实施了履约行为。张艳青关于双方合作经营及刘增全提供技术指导和生产专利产品样品的主张，仅是其个人陈述，并没有其他证据佐证，刘增全也矢口否认。张艳青申请的证人李某出庭作证也只证明了双方协商过两种方案，但未能确切证明双方口头达成并执行了方案二。因此，根据证据证明情况，原审法院认为，刘增全和张艳青之间建立了专利权转让合同关系，而非合作经营合同关系。
二、关于专利权转让合同是书面形式还是口头形式的问题。事实上，张艳青在庭审中也不否认双方之间有专利权转让行为，并认同双方在专利权转让上是达成了口头协议。刘增全则坚称双方不是口头协议，而是存在书面专利权转让合同，两人签字的变更证明即为双方签订的书面转让合同，书面转让合同未约定的转让价格等内容才是通过后来的口头协议予以补足。双方转让专利权合同是书面形式还是口头形式，主要看刘增全主张的变更证明是否是所谓的书面合同。
《专利法》第十条第三款规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第二条规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”受上述规定特别是《专利法》第十条第三款的影响，在社会上形成一种观念，即只要办理专利权转让事宜，转让人和受让人就必须签订书面的转让合同，如果双方未签订书面合同，转让行为就可能无效，也无法向国家知识产权局办理转让变更手续。这也是为什么刘增全一直坚持主张双方签订的变更证明就是书面转让合同的原因。事实上，专利权转让的发生有多种原因，上述关于专利权转让“当事人应当订立书面合同”的规定主要是对转让人和受让人之间以支付转让费方式流转专利权而作出。除了支付转让费流转专利权的形式外，现实中因赠与、继承等原因都可能产生专利权转让的后果。为此，《实施细则》第十四条第一款作出了如下规定：“除依照专利法第十条规定转让专利权外，专利权因其他事由发生转移的，当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。”《实施细则》第一百一十九条还规定：“向国务院专利行政部门提交申请文件或者办理各种手续，应当由申请人、专利权人、其他利害关系人或者其代表人签字或者盖章；委托专利代理机构的，由专利代理机构盖章。请求变更发明人姓名、专利申请人和专利权人的姓名或者名称、国籍和地址、专利代理机构的名称、地址和代理人姓名的，应当向国务院专利行政部门办理著录事项变更手续，并附具变更理由的证明材料。”根据上述规定，在变更专利权人姓名、地址、专利代理机构名称等情况下，该行政法规并未规定当事人必须提交书面转让合同，而只规定了提交相关证明材料。涉案专利权完成变更的主要材料就是转让人和受让人共同签署的变更证明。国家知识产权局给原审法院的《复函》中已明确列明双方当事人办理转让手续时，其委托的专利代理机构向国家知识产权局提供了三份文件：（1）著录项目变更申报书；（2）变更证明；（3）专利代理委托书。本案中的变更证明只是变更专利权人名称所需的材料，并非刘增全主张的书面转让合同。刘增全和张艳青之间以支付转让费流转专利权的方式，更符合《专利法》第十条的规定，即双方应签订书面的转让合同。如果专利代理机构按照《专利法》第十条规定要求双方当事人提交书面转让合同，则可以避免或减少本案中的诸多争议。虽然双方未形成书面转让合同，但双方在提交变更证明等材料符合其他转让形式要求的情况下，也通过了国家知识产权局的审核并进行了登记和公告。综上，原审法院认为，刘增全关于变更证明就是书面合同的主张不能成立，双方在专利权转让上只达成了口头协议，未形成书面转让合同。
三、关于未采用书面形式订立的专利权转让合同是否成立的问题。《专利法》第十条规定，当事人转让专利权应当签订书面转让合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条规定；“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”上述规定表明，专利权转让合同为要式合同，即必须以书面形式订立。违反此规定，可能对合同是否成立产生重大影响。但是，在合同形式瑕疵问题上，法律及司法解释尚有其他补充规定。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”根据上述规定，法律规定或者合同约定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式订立合同的，即通常所说的口头合同，如果当事人一方实际履行了合同主要义务，对方表示接受的，也可以通过事实履行行为促成合同的成立，法学理论上称为履行治愈规则，立法主要表现为上述《合同法》第三十六条。因此，在司法实务中，当事人之间建立合同关系虽未采用法律规定或者合同约定的形式，在合同成立的形式上存在瑕疵，但如果已经实际履行了合同主要义务，则意味着当事人之间就合同的主要内容达成合意，应当认定合同成立。具体到本案中，刘增全和张艳青虽未签订书面的专利权转让合同，但二人已经达成了口头协议，随后二人完成了涉案专利权的转让行为并由国家知识产权局予以登记和公告，受让人张艳青已经成为涉案专利权的现权利人，刘增全完成了作为转让人的主要义务，并且张艳青已经向刘增全实际支付了2.5万元专利权转让费，刘增全的协助转让行为及张艳青的受让行为及部分支付转让费的行为已经非常明确地表明了双方对口头约定的认同和履行。在此情形下，原审法院认为，刘增全和张艳青关于涉案专利权转让的口头合同成立。
四、关于专利权转让的口头合同是否生效的问题。张艳青主张，因双方仅达成了口头协议，并未签订书面转让合同，没有经专利局公告，没有向张艳青提供专利样品和技术说明，不具备《专利法》规定的专利权转让条件，双方的专利权转让行为无效或未生效。刘增全则主张，国家知识产权局已经完成了转让变更，说明双方之间的合同（不论是书面合同还是口头合同）是有效的。
原审法院认为，对转让专利权的合同，除《专利法》或有关行政法规另有规定的以外，应适用《合同法》的有关规定。依照《合同法》的规定，依法成立的转让专利权合同，应自合同成立时生效，但由于知识产权本身的特点，专利权的转让应当经过专利局的登记和公告，以使公众了解该项专利权主体变更的法律状态。《专利法》第十条第三款规定，“专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”所谓“登记生效”，是指合同“标的物”--专利权在登记后发生所有权的转移，而不是指合同登记后才对双方产生约束力，即合同的签订成立产生债权法律关系，合同的登记生效则产生物权变动关系，这是专利权转让合同登记所产生的法律效力。当事人办理登记，是专利权转移生效的要件，而不是转让合同生效的要件。因此，原审法院认为，在本案中，国家知识产权局已于2012年12月12日完成了将原专利权人刘增全变更为现权利人张艳青的登记，涉案专利的所有权在此日已经转移给了张艳青，也就是说，在口头转让合同成立有效的基础上，双方的专利权转让行为也合法有效。双方争议反映了双方当事人及委托代理人没有正确认识转让合同的效力与专利所有权转让的效力的不同。还需指出，专利所有权转让是自国家知识产权局登记之日起生效，而不是双方认为的自专利公告之日起生效。
另外，张艳青主张口头合同无效的主张没有证据支持，也不符合《合同法》关于合同无效的相关规定。综上，原审法院认为，张艳青关于双方达成的专利权口头转让合同无效或未生效的主张不能成立。
五、关于专利权转让费的确定问题。刘增全主张，双方开始谈的专利权转让费是15万元，在张艳青支付了2.5万元之后，让张艳青书写了8万元的欠条，即双方最后确认转让费是10.5万元，刘增全放弃其余部分，张艳青还要向其支付8万元及逾期付款利息损失。张艳青则主张，双方谈成的专利权转让费是8万元，已经支付的2.5万元包含在8万元之内。
原审法院认为，根据双方的证据、证人出庭作证情况及日常经验法则，可以确定涉案专利权转让费为8万元，理由如下：首先，从双方提交的证据看，刘增全主张的10.5万元仅为其个人陈述，张艳青对此坚决否认，而且在本案中能证明专利权转让费的证据仅为8万元专利费欠条和2.5万元收条，并无其他证据支持刘增全10.5万元的主张；其次，中间人李某的证人证言能够证实双方商谈的专利权转让费是8万元。证人李某分别是双方当事人的朋友，在庭审中保证如实向法庭陈述知道的事实。原审法院认为，根据双方当事人的发问及证人的回答情况，综合来看，李某的证人证言具有较高的可信度，其证言的真实性也基本被双方当事人认同。李某的证言能确切证明双方在其介绍下谈到专利权转让费是8万元，并不是15万元或10.5万元，证人证言是原审法院确定涉案专利权转让费为8万元的主要因素；第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的日常经验法则，专利权转让费应是8万元而非10.5万元。原审法院于2015年4月27日立案受理刘增全和张艳青之间的专利权转让合同纠纷，刘增全自认在2015年5月11日补写了2.5万元的收条。刘增全主张2.5万元是在2013年7月14日张艳青书写8万元欠条之前交付的，不包含在8万元之内，但在近乎两年后，特别是在双方形成诉讼纠纷之后补写收条时对2.5万元收款未作限定，此行为不符合日常生活经验。刘增全的委托代理人称当事人对此问题有所忽视，但该说法过于牵强，因此，8万元转让费更符合本案常理。最后，刘增全主张的由最初15万元变更为10.5万元的主张是在第一次庭审中才提出来，此前其在原审法院立案时的民事起诉状事实与理由部分第一句就写明刘增全将其享有的实用新型专利权（便携式棉花采摘机）转让给张艳青，双方约定转让费用为80000元。刘增全前后陈述的不一致也降低了其主张转让费为10.5万元的可信度。综上，在双方当事人及证人均不能证明2.5万元转让费支付时间的情形下，基于上述理由，虽然张艳青未向原审法院提交银行提款记录证明其支付2.5万元在出具欠条之后的主张，原审法院仍倾向于认定涉案专利权转让费总价为8万元，而非10.5万元。
综上，原审法院认为，刘增全和张艳青达成了转让涉案专利权的口头合同，该合同不违反法律和行政法规的规定，合同成立并有效，双方当事人应依约全面履行涉案合同。涉案专利权已经国家知识产权局登记和公告，专利权已由刘增全转让给张艳青，张艳青应按照欠条约定按期支付专利权转让费。张艳青在支付了2.5万元专利权转让费后，拒绝支付余款，构成违约，应承担继续履行合同及赔偿对方利息损失的违约责任，即张艳青还应向刘增全支付余款5.5万元及欠款利息。张艳青出具的欠条上载明“今欠刘增全专利费捌万元整，2013年底还叁万元，2014年5月底还伍万，结清欠款。”依据该欠条，刘增全主张利息分段计算，以3万元为基数，自2014年1月1日起计算至2015年4月底；第二段以5万元为基数，从2014年6月1日起计算至2015年4月底。利率按中国人民银行同期贷款利率5.35%，要求实际计算至欠款付清之日。原审法院认为，关于刘增全主张的逾期付款利息损失，虽然双方的口头转让合同未作规定，但《合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《买卖合同司法解释》于2012年7月1日起施行，早于双方当事人口头转让合同的成立时间，且刘增全主张的是逾期付款利息损失，未主张逾期罚息及其他损失，其请求合法合理，原审法院予以支持，但因2.5万元专利费的支付时间双方均未能提供证据予以证实，原审法院确定2.5万元专利费支付时间为2015年5月11日，即收条证据显示的落款时间，逾期付款利息损失可以参照上述司法解释的相关规定予以确定。依照《中华人民共和国专利法》第十条，《中华人民共和国合同法》第四条、第十条、第三十六条、第五十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国专利法实施细则》第二条、第十四条、第一百一十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、张艳青于判决生效之日起十日内向刘增全支付涉案专利权转让费余款5.5万元；二、张艳青于判决生效之日起十日内向刘增全支付欠款利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算：以3万元为基数，自2014年1月1日起至2014年5月31日止；以8万元为基数，自2014年6月1日起至2015年5月11日止；以5.5万元为基数，自2015年5月12日起至实际付清之日止；三、驳回刘增全的其他诉讼请求；四、驳回张艳青的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1915元，由刘增全承担915元，张艳青承担1000元；反诉费213元，由张艳青承担。
上诉人张艳青不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判刘增全退还张艳青专利权转让费2.5万元并驳回刘增全的诉讼请求。其主要理由为：张艳青与刘增全之间并非单纯的专利权转让关系，而是合作关系。张艳青支付8万元专利权转让费的前提是刘增全按照约定到张艳青处进行技术指导并能生产出涉案专利产品。张艳青已先后支付刘增全专利权转让费2.5万元，但刘增全一直未到张艳青处指导生产产品。1、双方在办理涉案专利权变更手续时，提交的材料是变更证明而非专利权转让合同，从而看出双方的目的不是单纯的转让涉案专利权，否则应在变更证明中就转让专利权的价款进行约定；2、从变更证明签订时间到张艳青付款时间来看，间隔一年多，双方亦非单纯的专利权转让关系；3、涉案专利根本生产不出任何产品，不具有实用性，张艳青接受涉案专利的目的是为了生产产品，绝不会仅仅接受生产不出任何产品的专利技术；4、从证人李某在原审中的证言来看，双方的约定涉及两个方案，无论哪个方案，均有刘增全提供技术指导的约定，而刘增全从未履行过相应义务。综上，涉案合同内容不是单纯的转让专利权，刘增全未履行过相应义务，无权要求张艳青支付专利权转让费。
被上诉人刘增全答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：张艳青与刘增全之间系专利权转让关系，刘增全已协助张艳青办理了专利权变更，张艳青应按约定支付专利权转让费用。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、涉案合同是否为专利权转让合同以及张艳青应否支付刘增全5.5万元专利权转让费及利息。二、刘增全应否退还张艳青2.5万元专利权转让费。
一、关于涉案合同是否为专利权转让合同以及张艳青应否支付刘增全5.5万元专利权转让费及利息的问题。首先，根据张艳青原审中申请出庭作证的证人李某的证言，可以证明张艳青与刘增全协商形成了两种方案，方案一为专利权转让，即刘增全将涉案专利权转让给张艳青，转让费为8万元；方案二为合作经营，即刘增全与张艳青双方合作生产出专利产品后按比例分成。但李某表示最后执行的哪种方案不清楚。其次，根据原审法院向国家知识产权局调取的张艳青与刘增全签字确认的变更证明及国家知识产权局《手续合格通知书》，可以证明涉案专利权人已由原权利人刘增全变更为现权利人张艳青。第三，根据刘增全在原审提交的张艳青为刘增全出具的欠条以及张艳青在原审提交的刘增全为张艳青出具的收条，可以证明张艳青欠刘增全专利权转让费为8万元。综合以上证据，可以证明张艳青与刘增全履行的是证人李某证言中的方案一，即刘增全将涉案专利权转让给张艳青，转让费为8万元。因此，涉案合同内容应为专利权转让，张艳青应当支付刘增全剩余5.5万元专利权转让费并支付欠款利息。
二、关于刘增全应否退还张艳青2.5万元专利权转让费的问题。如前所述，涉案合同内容为专利权转让。虽然张艳青主张其与刘增全之间不是单纯的专利权转让，还有合作经营，但张艳青申请出庭作证的证人李某的证言并未能证明张艳青的主张，张艳青亦未提供其他有效证据证明其主张。因此，关于张艳青要求刘增全退还2.5万元专利权转让费的主张不能成立，本院不予支持。
综上，张艳青的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人张艳青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 丛 卫
代理审判员 赵有芹
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 于明君