安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00604号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海诚华机械有限公司。
法定代表人：陈忠华，该公司董事长。
委托代理人：陈栋春，北京汉卓（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：合肥熔安动力机械有限公司。
法定代表人：洪樑，该公司董事长。
委托代理人：徐广新，该公司法务部长。
委托代理人：秦春，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人上海诚华机械有限公司（简称诚华机械公司）为与被上诉人合肥熔安动力机械有限公司（简称熔安动力公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年4月27日作出的（2014）合民二初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。诚华机械公司委托代理人陈栋春、熔安动力公司委托代理人秦春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月5日，熔安动力公司与诚华机械公司签订《熔安动力设备订货合同》（合同编号：合熔字20110053设字036），约定：因工程建设需要，熔安动力公司向诚华机械公司采购熔安动力焊装平板40块，总价格650万元（包含木模费、铸件费、加工费、运输费，不包含安装组件），具体要求以“技术协议”为准；合同签订当日生效，10天内通过银行支付合同总价的30%预付款；产品制造完毕，熔安动力公司在诚华机械公司工厂完成出厂前预验收合格并出具出厂预验收合格报告，第二次付款合同总价的45%；设备交付熔安动力公司现场安装调试结束后，收到诚华机械公司开具的合同总价100%全额发票后15日内付款，支付合同总价20%的货款；设备交付熔安动力公司现场一年后无质量问题，在收到诚华机械公司开具的付款申请单据后30日内，支付合同总价5%的货款；交货时间2011年8月30日前；交货地点为熔安动力公司施工现场；本合同应满足双方签署的《技术协议》，此协议为本合同的附件，具有同等法律效力；合同还就其他事项作出约定。同日，双方签订的合熔字20110053设字036《技术协议》约定了结构车间焊装平台供货清单：1、焊装平台（型号规格：6000×2500×400㎜）32块，2、焊装平台（型号规格：7500×3250×400㎜）8块，3、地锚器360套，4、调整垫300套；5、盖板360块；6、专用扳手（调整水平用）2套，7、专用扳手（紧固用）2套；熔安动力公司负责提供《结构车间焊装平台》的产品图纸、拼装图纸和安装基础图纸，并双方签字确认，诚华机械公司负责严格按图纸及技术条款要求生产制造本技术协议《结构车间焊装平台供货清单》内的所有产品；协议还就产品质量控制及相关检验标准等内容作出约定。
上述合同签订后，诚华机械公司于2011年9月20日前完成了40块焊装平板的承揽工作。2011年9月20日，时为熔安动力公司员工的徐小虎通过其邮箱（XX@ronganpower.com）向诚华机械公司使用的邮箱（XX@126.com）发送“预验收单”邮件，该邮件中的附件包括平板预验收报告，报告内容为：关于（甲方）熔安动力公司向（乙方）诚华机械公司购进的12块导轨钻床平板、40块焊装平板、266根地轨已具备出厂条件，甲方在乙方工厂预验收合格，符合技术协议要求；设备到甲方现场后，乙方负责现场的调试，甲方提供便利；在调试中，设备产生的因质量引起的问题由乙方负责。同日，诚华机械公司通过其使用的邮箱（XX@126.com）向徐小虎邮箱（XX@ronganpower.com）发送邮件“平板预验收报告回执”，邮件附件为诚华机械公司在乙方处盖章的预验收报告。
合同履行过程中，熔安动力公司陆续支付诚华机械公司合同款307万元，具体为：2011年5月24日支付100万元，2011年6月2日支付95万元，2012年1月5日支付42万元，2012年7月26日支付21万元，2012年8月10日支付49万元。
2013年7月16日，诚华机械公司向熔安动力公司发出催告函，载明：我公司于2011年8月16日完成了焊接平板的制作工作，并于2011年8月17日通知贵方前来验收。贵方于2011年9月15日进行了验收，验收合格的报告2011年9月20日贵方徐小虎发送至我公司XX@126.com邮箱，但贵司一直没有足额支付45%的发货款。我司再次郑重通知贵方，贵方定制的40块焊接平板，因为贵司未付款，我司一直帮贵司保管着，请贵司接本通知后五日内将合同约定的45%的提货款和适当的保管费付清后，我司将按照约定履行合同义务。
2013年9月22日，诚华机械公司向熔安动力公司发出《解除合同的函》，载明：按照合同的约定，产品制造完毕完成预验收后，贵方需要再支付45%的合同价款，我司于2011年8月16日制造完毕后，贵公司也派人预验收，但是余下的合同货款一直没有足额支付，我公司多次催要，特别是在2013年7月16日发出催告函，贵司签收后依然没有任何答复。为此，我司郑重通知贵方：一、解除双方签订的合熔字20110053设字第036合同；二、贵司支付给我司的合同款307万元，我司将不再返还给贵公司。理由为，贵方没有按照合同约定的义务履行合同，给我司造成了巨大的损失，根据法律规定和合同约定，此款将作为履行本合同违约金和损失的赔偿金；三、定制40块焊接平板，我司将留置后进行拍卖，拍卖的价款冲抵违约金和保管费等损失；四、我司保留进一步追究贵司违约责任的权利。
2013年11月4日，熔安动力公司回函诚华机械公司：我公司可以同意贵公司解除合同的要求，但是贵公司需将我公司已经支付的307万元货款全额退回。我公司保留通过法律手段追回已支付货款的权利。
另查明：根据诚华机械公司的委托，泊头市价格认证中心于2013年10月21日作出对案涉铸铁平板及配件的成本价格认证，认证价格为5850020元。
2014年2月27日，诚华机械公司与河北宝鼎拍卖有限公司（简称宝鼎拍卖公司）签订《委托拍卖合同》一份，约定诚华机械公司委托宝鼎拍卖公司拍卖铸铁平板（40块）及配件。2014年3月12日，上述拍卖标的由卞某某以168万元竞得。诚华机械公司庭审中陈述承揽物已经被买受人拉走。
本案诉讼期间，熔安动力公司就案涉铸铁平板及配件向合肥相关单位询价，熔安动力公司认可的答复报价在520万元至580万元之间。
再查明：熔安动力公司与诚华机械公司均确认案涉合同于本案诉讼前已经解除。
熔安动力公司于2013年12月9日诉至原审法院，请求判令：1、诚华机械公司立即返还熔安动力公司307万元预付款，并自2013年10月18日起按照同期银行贷款利率支付307万元货款的利息至实际返还之日止；2、本案诉讼费用由诚华机械公司承担。
诚华机械公司原审答辩称：双方签订合同是事实，我方收到了307万元的预付款。我方没有发货是因为熔安动力公司没有支付70%的货款，所以我方按照相关规定留置并拍卖相关加工材料，是熔安动力公司违约在先导致合同无法履行。预付款不足以弥补我方损失，我方不需要返还预付款。
诚华机械公司于2014年5月15日向原审法院提起反诉，请求判令：1、熔安动力公司承担赔偿责任195万元；2、熔安动力公司承担本案反诉费用。
熔安动力公司原审答辩称：1、诚华机械公司诉讼请求不明确。2、合同性质是加工承揽合同没有异议，承揽人对定作物只有留置权，没有所有权，诚华机械公司没有处置权。3、诚华机械公司要求我公司承担195万元的赔偿责任没有依据。我公司已经支付了大部分货款，不存在违约行为，恰恰由于诚华机械公司没有将货物的加工情况通知我公司并对货物进行验收，诚华机械公司没有履行合同约定违约在先，合同约定送货交货地点在熔安动力公司住所地，诚华机械公司在没有返还预付款的情况下要求我公司赔偿损失没有依据。熔安动力公司在合同履行过程中没有违约行为，在预验收后，我公司出具验收报告情况下诚华机械公司才有权利要求我公司支付75%的货款。4、对留置的定作物拍卖的价款冲抵了赔偿的价款，在赔偿责任已经约定的情况下，拍卖所得的价款应当归熔安动力公司所有。诚华机械公司没有权利处置货物，处置货物明显低于市场价，违反程序。拍卖的价款应当返还熔安动力公司。
原审法院认为：熔安动力公司与诚华机械公司签订的《熔安动力设备订货合同》及《技术协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《熔安动力设备订货合同》及《技术协议》的内容，由诚华机械公司提供材料并完成符合技术协议要求的熔安动力公司需要的承揽物，从合同特征看属于承揽合同中的定作合同，双方理应依约履行合同。
在案涉合同签订后，诚华机械公司于2011年9月20日前完成了案涉工作成果，熔安动力公司的工作人员徐小虎于2011年9月20日通过向诚华机械公司发送邮件“平板预验收报告”，确认40块焊装平板预验收合格，在此情况下，根据《熔安动力设备订货合同》的约定，“产品制造完毕，熔安动力公司在诚华机械公司工厂完成出厂前预验收合格并出具出厂预验收合格报告，第二次付款合同总价的45%”，熔安动力公司应依约向诚华机械公司支付第二期合同款292.50万元（650万元×45%），但熔安动力公司未能依约如数支付第二期合同款，仅自2012年1月至2012年8月陆续支付第二期合同款中的112万元，构成违约。
因双方均确认案涉合同已于本案诉讼前解除，诚华机械公司未依合同约定于2011年8月30日前向熔安动力公司交付定作物，对已收取的熔安动力公司的货款307万元应予返还。熔安动力公司本诉主张的返还307万元预付款的诉讼请求应予支持。考虑诚华机械公司未交付定作物系熔安动力公司未按约付款所致，故对熔安动力公司主张利息的本诉请求不予支持。
因熔安动力公司未按约付款，应赔偿因其违约行为给诚华机械公司造成的损失。对损失数额的认定问题：双方合同约定的工作成果相对应的报酬为650万元，这里的650万元包含了诚华机械公司完成工作的成本及通过该笔商事交易行为可获得的利润。因诚华机械公司完成的定作物系其自身提供原材料完成，在定作物完成之时并未交付，故该定作物本身的所有权归属于诚华机械公司，负有款项给付义务的熔安动力公司并不是该定作物的所有权人，诚华机械公司于2013年9月22日发函要求“留置后进行拍卖”的行为，因其占有的并不是熔安动力公司所有的动产，并不符合《中华人民共和国物权法》有关留置权的规定，诚华机械公司自行以拍卖的方式处分案涉定作物应为《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权的表现形式。现因熔安动力公司未按约付款导致诚华机械公司自行处置定作物，熔安动力公司赔偿损失的数额应当相当于因其违约所造成的损失，包括合同履行后诚华机械公司可以获得的利益。考虑以下因素：1、诚华机械公司单方委托认证的对案涉铸铁平板及配件的成本价格为5850020元，熔安动力公司对此评估结果不持异议，故诚华机械公司完成案涉工作成果需要的成本费用为500多万元具有合理性；2、诚华机械公司明知其已单方评估并确定定作物成本价格的情况下，在本案已进入诉讼程序后，其擅自以明显低于成本的价格168万元通过拍卖方式处分了案涉定作物，没有采取合理适当的措施防止损失的进一步扩大，对进一步扩大的损失，诚华机械公司主观上存有过错，故本案不能以定作物拍卖价格168万元作为损失衡量的依据；3、诚华机械公司主张2011年9月20日至2014年3月期间的保管费作为损失，并未提供相应证据证明该笔费用的实际发生，不予采信；4、根据熔安动力公司提供的两份答复函，合肥市场的相关主体对案涉定作物的购买报价在520万元至580万元之间；5、本案审理期间，因案涉定作物已由诚华机械公司自行处置，如该定作物由诚华机械公司以正常合理的、与市场价格相符的价格进行处置，以处置的收入弥补熔安动力公司造成的损失，根据已查明的案件事实，损失即为案涉合同约定价与处置价的差值。考虑以上五个因素，案涉定作物500余万元成本价具有合理性，在参考定作物成本价格的基础上，根据公平原则，酌情采纳熔安动力公司认可的520万元至580万元报价区间的最低值即520万元作为处置价，熔安动力公司造成的损失为合同价与合理处置价之间的差值，即为130万元（650万元-520万元）。熔安动力公司应赔偿诚华机械公司损失为130万元，诚华机械公司主张的其他反诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、诚华机械公司于判决生效之日起十日内返还熔安动力公司预付款307万元；二、熔安动力公司于判决生效之日起十日内赔偿诚华机械公司130万元；三、上述两项付款义务经冲抵后，诚华机械公司于判决生效之日起十日内支付熔安动力公司177万元；四、驳回熔安动力公司的其他本诉请求；五、驳回诚华机械公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费31360元，由诚华机械公司负担；一审反诉案件受理费11175元，由熔安动力公司负担7450元，由诚华机械公司负担3725元。
诚华机械公司不服原审法院的上述民事判决，向本院上诉称：原审法院虽然确认熔安动力公司在履行《熔安动力设备订货合同》过程中存在违约行为，但是酌定定作物价值为520万元没有法律依据，168万元是唯一经过司法程序确定的拍卖价格。1、本案是定作合同纠纷，诚华机械公司已经在2011年8月16日完成了定作物的生产并通过了预验收，熔安动力公司未按照《熔安动力设备订货合同》约定支付货款构成违约。经多次催要，诚华机械公司直至2013年9月22日不得已解除合同，期间持续两年多的时间，不仅因未收到货款造成经营上的资金压力，同时还担负保存定作物的义务，损失进一步扩大。为了减少损失，诚华机械公司将定作物拍卖，并预先告知了熔安动力公司。拍卖行为是双方解除合同后，唯一正当的法律形式，不存在致使损失扩大的行为。2、原审法院认定诚华机械公司拍卖行为是明显低于成本价的处置行为，没有法律依据。本案的标的物是定作物，通过拍卖给定作人以外的第三人，物品的价格由市场决定。原审法院认定低于成本价就是不合理，就是在成本价的基础上进行估价，让守约方诚华机械公司承担将定作物在高于成本价基础上转化为货币的责任。3、定作物在2014年3月14日拍卖，距2011年8月16日定作物制作完成交付，两年半时间，保管定作物及产生资金占用的成本是必然的事实，诚华机械公司提交了支付保管费的证据，原审法院未予认定。原审法院对于诚华机械公司主张发生的保管费、利息损失及定作物价格确定是明显采用双重标准。4、基于原审法院认定诚华机械公司拍卖处分定作物是损失扩大的行为，诚华机械公司回购拍卖物，对于讼争拍卖物究竟什么价格，无论由法院组织处理或按照熔安动力公司询价变现，诚华机械公司均不持异议。对于诚华机械公司来说，定作物处分的价格与合同约定金额650万元的价格差，就是损失。故请求撤销原审判决，改判驳回熔安动力公司返还307万元的诉讼请求，支持诚华机械公司要求熔安动力公司赔偿195万元的请求。
熔安动力公司庭审答辩称：原审查明事实符合客观事实，适用法律正确，依法应当驳回诚华机械公司上诉请求。
诚华机械公司为证明其主张，二审提交了一份卞某某于2015年5月7日出具的《说明》。证明：讼争的标的物依然存在，标的物的价值可以由法院或熔安动力公司按照任何法律手段确定。
熔安动力公司对该份证据的质证意见为：1、该份证据的形成时间为2015年5月7日，诚华机械公司当庭提交已经超过法院指定的举证期限。2、该份证据是个人出具的说明，但卞某某没有出庭作证，不能确定是其本人出具，真实性也无法确定。3、买受人卞某某通过不合理的价格竞得标的物，反映出其与诚华机械公司有重大利害关系。且该份证据内容，与诚华机械公司在原审庭审关于交易已经完成，如何处理标的物是买受人的事的陈述不一致。
本院对于上述证据认证意见为：本院指定的二审举证期间为收到举证通知后十日内，诚华机械公司于2015年7月21日收到该通知，提交该份证据时间为2015年8月12日，已经超过举证期限。同时，该份证据系自然人出具的说明，其又未能出庭，真实性不能确定，熔安动力公司亦不认可，故对于该份证据，本院不予采信。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审相同。
本院二审查明：2013年10月21日，泊头市价格认证中心根据诚华机械公司的委托，对案涉铸铁平板及配件的成本价格作出认证，认证价格为5850020元。其中：铸铁平板（6000×2500×400㎜，带地锚器安装孔）14块，18.5吨／块，总重259吨，单价6800元／吨，成本价格1761200元；铸铁平板（6000×2500×400㎜）18块，18.5吨／块，总重333吨，单价6500元／吨，成本价格2164500元；铸铁平板（7500×3250×400㎜，带地锚器安装孔）8块，33吨／块，总重264吨，单价6800元／吨，成本价格179520元。上述铸铁平板总重量为856吨。另，地锚器、调整垫、盖板、专用扳手等，成本价合计为129120元。
2013年12月9日，熔安动力公司就本案纠纷诉至原审法院，该院2013年12月17日受理后，向诚华机械公司送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。2014年1月14日，诚华机械公司向原审法院提起管辖权异议。
2014年3月12日，宝鼎拍卖公司《拍卖笔录》载明：标的物名称为铸铁平板（40块）；起拍价为164万元；成交价为168万元。同日，宝鼎拍卖公司与卞某某签订的《拍卖成交确认书》，以及宝鼎拍卖公司2014年3月14日出具的《财产拍卖暨所有权转移证明书》，均载明拍卖标的为铸铁平板（40块）。诚华机械公司二审庭审中亦称对于地锚器等其他配件未作处理。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为：诚华机械公司诉请熔安动力公司赔偿损失195万元（扣除案涉预付款307万元、拍卖款168万元）是否有事实和法律依据。分析认定如下。
双方当事人二审期间对于本案系定作合同纠纷、案涉《熔安动力设备订货合同》已经解除无争议，争议的主要问题为案涉合同解除后，诚华机械公司的损失如何确定。诚华机械公司上诉称因熔安动力公司未依约付款，其通过拍卖方式处置定作物符合法律规定，拍卖成交价格168万元与合同约定价格650万元差价482万就是其损失，另外还有保管费20万元，合计为502万元，扣除熔安动力公司预付的307万元，其还应赔偿195万元。熔安动力公司辩称诚华机械公司在诉讼过程中按照废品价格拍卖定作物，属于恶意低价处置，不具有合法性。经审查，因熔安动力公司未能按照《熔安动力设备订货合同》约定付款，诚华机械公司于2013年9月22日向熔安动力公司发函解除上述合同，熔安动力公司于2013年11月4日回函同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，熔安动力公司应当承担因其违约给诚华机械公司造成的损失。诚华机械公司的损失应为《熔安动力设备订货合同》约定定作物价格650万元与合理处置定作物变价所得之间的差价，但应扣除因解除上述合同诚华机械公司不再需要支付的费用，如运输费用等。案涉《熔安动力设备订货合同》解除后，诚华机械公司在明知经评估确定定作物成本价值为5850020元的情形下，在本案已经进入诉讼程序后，擅自按照其所称处置“废品”方式，以164万元起拍价进行拍卖，且其不能证明以此种方式处置定作物的正当性、合理性，有悖诚实信用原则，故原审法院关于本案不能以定作物拍卖价格168万元作为损失衡量依据的认定，并无不当。因案涉定作物已经拍卖并交付竞买人，且诚华机械公司在委托拍卖前既未就拍卖价格与熔安动力公司协商，亦未对定作物进行变价价值评估，致使定作物变价价格不能确定，对此诚华机械公司应当承担不利后果。原审法院综合考虑定作物成本价、定作物市场报价以及诚华机械公司不当处置定作物过错程度等因素，酌定以熔安动力公司认可的定作物报价区间最低值即520万元为处置价格，在定作物已经处置的情形下，具有一定的合理性。《熔安动力设备订货合同》约定定作物总价格为650万元，该价格包括运输费，因上述合同解除，该费用未实际发生。对于运输费用的金额，双方在合同未单独约定，原审诉讼期间熔安动力公司通过询价后主张运输费用为68万元，诚华机械公司原审庭审中称“运费是280元每吨”。故即使按照诚华机械公司所称，该费用亦有239680元（856吨×280元／吨）。同时诚华机械公司在对定作物拍卖时，也不包括成本价为129120元地锚器等相关配件，该部分配件变价价值亦应扣除。故原审法院在认定熔安动力公司造成损失为定作物合同价650万元与合理处置价520万元之间差值130万元时，对于运输费用、地锚器等配件变价价值未作扣减，但熔安动力公司二审对此未提出异议，本院二审不作调整，此部分亦用于弥补诚华机械公司损失。至于诚华机械公司诉请的保管费20万元，其提交证据不足以证明该费用实际发生，故本院不予支持。综上，诚华机械公司上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36560元，由上海诚华机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
代理审判员 张如果
代理审判员 夏 敏
二〇一五年十月九日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。