广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0391民初1193号
原告：骆小山，男，汉族，1972年10月25日出生，住址：广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：高梅英，广东道邦律师事务所律师。
被告：深圳市骏业基金管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区。
法定代表人：王运超，董事长。
被告：何雅如，女，汉族，1974年10月14日出生，住址：广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：尹建功，广东东成律师事务所律师。
原告骆小山诉被告深圳市骏业基金管理有限公司（下简称骏业基金）、何雅如证券投资基金交易纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人高梅英、被告何雅如诉讼代理人尹建功到庭参加诉讼。被告骏业基金经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告骆小山向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告骏业基金2015年8月31日签订的《粤融进取5号股权投资基金认购合同》；2、被告骏业基金立即返还投资款本金40万元及收益（收益计算方法：以本金40万元为基数从2015年9月起按每三个月13%计至清偿日止，暂计至2016年5月为13.84万元）；3、被告何雅如对上述债务承担连带清偿责任，原告对其提供担保的房屋享有优先受偿权；4、本案诉讼费由二被告负担。原告在庭审中申请撤回第1项诉讼请求，并将第2项诉讼请求中的“投资款”更改为“认购款”。事实与理由：原告与被告骏业基金于2015年8月31日签订《粤融进取5号股权投资基金认购合同》，由原告向被告骏业基金认购非公开发售基金，双方约定：保本收益，收益每3个月支付一次，并对收益、违约责任进行了约定。被告何雅如于2015年8月20日事先出具担保函，以其名下的9套房产作为被告骏业基金推出的基金产品收益及价值提供连带保证责任。认购合同在佛山市签订后，原告于2015年9月1日将认购基金款40万元转到被告骏业基金指定的账号。但至今被告骏业基金并没有按约定支付收益，其行为已经构成严重违约，为维护原告的合法权益，特诉至法院。
被告骏业基金未到庭答辩。
被告何雅如辩称，1、本案应属于刑事案件，骏业基金法定代表人王运超涉嫌刑事诈骗，但佛山公安机关认为该案属于经济纠纷并未受理。被告何雅如作为担保人是被欺骗的，出具担保函是受王运超及吴国华的欺骗。吴国华是佛山市粤融投资有限公司的员工，对外称其是股东。佛山市粤融投资有限公司的上市事宜是由王运超和吴国华二人共同运作，并承诺上市后给何雅如干股。所有基金的售卖都是吴国华负责的，共200多万元。该基金是私募基金，并没有备案。被告骏业基金在佛山农行开的账户，是由王运超和何雅如共同监管，只有二人签字才可取钱，账户在被告骏业基金名下。但王运超后面又把何雅如的监管资格取消了，把钱全部取走了。法院应将本案中止审理或驳回起诉，移送公安机关处理。2、认购合同约定的最低份额是50万，原告只认购了40万，而且认购的基金也没进行备案，因此主合同认购合同是无效的，故所涉担保函无效。3、申请追加王运超、苏志玲、肖仁财为被告。骏业基金的注册资本总额为1亿元，王运超认缴4000万元，苏志玲认缴3000万元，肖仁财认缴3000万元，三人均未如实出资。
原告和被告何雅如围绕诉讼请求和抗辩意见提交了证据。本院组织了当事人进行了质证。
原告提交了如下证据：1、《粤融进取5号股权投资基金认购合同》，拟证明原告与被告骏业基金之间依法成立基金合同关系。2、中国农业银行进账单回单，拟证明原告向被告骏业基金购买基金份额，是粤融进取5号的基金份额持有人。3、被告何雅如出具的担保函，拟证明原告与被告何雅如之间存在保证关系。
被告何雅如提交的证据是被告骏业基金的公司章程，拟证明被告骏业基金的股东王运超、苏志玲、肖仁财没有如实出资。
被告何雅如对原告提交的证据质证意见如下：对证据1-3的真实性均无异议，但是对其合法性、关联性有异议，其是在王运超的欺骗下出具担保函，该担保函不具有合法性，原告购买的私募基金产品没有经过登记，不合法，而且原告只购买了4份基金产品，没有达到合同的最低购买要求。原告对被告提交的证据真实性没有异议，但认为不能证实股东没有出资。
被告骏业基金未提交证据，亦未对所有证据发表任何意见。
被告何雅如对原告所提供的证据真实性无异议，经庭审核实，本院对原告证据予以采信。对该证据合法性、关联性问题，本院将在下文展开分析。被告何雅如提交的证据骏业基金的公司章程，记载了骏业基金各股东的应出资比例，公司章程第十三条规定，公司股东王运超、苏志玲、肖仁财认缴的出资应于2063年12月20日前实际缴付到位。公司章程没有记载各股东的实缴出资情况。该证据对被告何雅如所主张的股东没有出资这一待证事实缺乏证明力，原告所述意见有理，本院予以采纳。
根据上述举证、质证和认证情况以及庭审情况，本院认定以下事实：
1、2015年8月31日原告与被告骏业基金签订《粤融进取5号股权投资基金认购合同》。原告认购4份粤融进取5号股权基金，金额合计40万元。合同的主要内容如下：
（1）第二条约定：基金名称为粤融进取5号股权投资基金，类别为私募投资基金，募集总额为2.75亿元，每份基金的份额为10万元，共计200份，投资目标是在保证投资者资金安全的前提下，通过短线交易和趋势交易，实现基金资产规模的稳步增长，最低认购额为50万元，其中骏业基金作为普通份额持有人承诺认购92.7%，即2.55亿元，基金存续期限为1年，即2015年9月起至2016年8月止；
（2）第三条约定：认购时间自招募说明书发布之日起开始办理，截止时间为2016年4月，认购方式为面向特定投资者非公开发售，为契约型封闭式基金，基金存续期间基金份额持有人不得赎回，存续期满后基金份额持有人可选择赎回，或投资其他项目，或基金续存，继续持有份额，基金存续期间，投资人如需对其所持有的基金份额进行转让，需告知基金管理人，由基金管理人对其转让进行登记确认。
（3）第四条约定：基金管理人系骏业基金，其权利是自基金合同生效之日起，独立管理运用基金财产，制定、修改并公布有关基金认购、赎回、过户、收益分配等方面的业务，决定基金的相关费率结构和收费方式，获得基金管理费，召集基金份额持有人会议等；义务以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产，配备足够的具有专业资格的人员进行基金投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产，及时向基金份额持有人分配基金收益，受理认购和赎回申请，及时、足额支付赎回款项，因违反基金合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人的合法权益，应承担赔偿责任，其赔偿责任不因其退任而免除等义务。
（4）第五条约定：基金的投资范围是国内市场的所有品种，投资策略是初期以新三板股权投资、上市并购为主，有一定收益后，再开始追加投资，在中长线操作中实现基金的稳步增值。
（5）第八条约定：基金收益分配方案为认购额度10万（含）-199万13%+浮动收益，认购额度200万（含）-299万15%+浮动收益，认购额度300万（含）-499万17%+浮动收益，认购额度500万（含）以上收益按《附加收益保密协议》。本基金为保本型基金，基金管理人承诺保证基金份额持有人的本金安全，如发生亏损，亏损将由基金管理人承担，基金份额持有人不承担任何亏损。基金存续期满或因亏损超过规定比例，基金管理人须将本金全额退还基金份额持有人，且不得收取任何管理费用。
（6）第十条约定：本基金合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定的，应当承担违约责任。因基金管理人违约给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
2、2015年9月1日原告将认购款40万元转至被告骏业基金指定的中国农业银行账户。
3、2015年8月20日，被告何雅如出具担保函，全文如下：“致：粤融进取5号股权投资基金投资者你们好！本人何雅如，愿意提供购买价格为4089854元的如下房产为购买深圳市骏业基金管理有限公司推出的粤融进取5号股权投资基金产品提供权益及价值保障。特此担保！”担保函附表列举了担保房产：佛山市南海区狮山镇阳光路5号时代峰云名居5栋二单元101房、102房、201房、202房、8栋三单元301房、302房、401房、402房、地下室1016车位。上述房产登记权利人均为何雅如，均未进行抵押登记。
4、根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，被告骏业基金属于已备案的基金管理人，但处于“失联（异常）状态”，异常的原因为未按要求提交经审计的年度财务报告，未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次以上，此外，其实缴资本低于100万元或实缴资本低于25%，法定代表人王运超无基金从业资格，涉案的“粤融进取5号股权投资基金”没有进行登记备案，也未进行信息披露。
本院认为，本案涉及私募基金交易问题，属于证券投资交易领域，因此案由应定为证券投资基金交易纠纷。按标的类型分，私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类，本案属于股权投资类。私募投资在我国属于近些年新兴的投资方式，具有相当的复杂性和风险性。本案的争议焦点主要有以下三点：一是本案私募基金合同的效力认定问题；二是本案是否因涉及刑事犯罪应当中止审理的问题；三是被告何雅如是否需要承担担保责任问题。
一、关于本案所涉合同的效力问题
原告认为本案所涉合同合法有效，应当履行。被告何雅如则认为，涉案基金产品未进行备案登记，且合同约定的最低认购额为50万元，而原告只认购了40万元，因此私募基金合同是无效的。对此，本院从合同有效的形式要件和实体内容两个方面进行分析。
（一）合同的形式要件。《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第九十二条规定，“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同的变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十八条、第九十二条的规定。”从前述查明的事实看，涉案的《粤融进取5号股权投资基金认购合同》具备了法律对基金合同的形式要求，完整地涵盖了法律规定的各基本要素，应当说，符合法定基金合同的形式要件。
（二）合同的实体内容。这是当事人争议的聚焦之处。如前所述，涉案合同具备了基金合同的形式要件，但是其实体内容、核心条款是否存在实质性影响合同效力的因素，需要进行详细讨论。本院从以下三个层面评判：1、原告是否为合格投资者；2、涉案私募基金产品是否登记备案；3、非合格投资者、基金产品未备案是否构成合同无效的理由。
1、关于原告是否为合格投资者的问题。
本案所涉的合同是证券投资交易领域的私募基金合同，私募和其他传统的投资方式相比，具有一定的专业性和较高的风险性之特点，因此对投资者设有一定的投资门槛即应符合合格投资者条件。投资者适当性制度是国际资本市场普遍规则，对投资者进行适当性管理的目的是让“适合的投资者购买恰当的产品”，以此保护投资者合法权益，并起到抑制资本市场风险的作用。对投资者进行科学分类并区别管理是投资者适当性管理的基础。在对投资者的分类识别中，资产、投资经验以及对金融产品的认知是主要考虑因素。2007年以来，我国已经在部分市场、产品和业务中陆续实行了适当性管理。根据中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发布的、于2017年7月1日施行的《证券期货投资者适当性管理办法》，我国对投资者的分类分为普通投资者和专业投资者，满足一定条件下两者还可互相转化。我国对于私募基金的合格投资者如何认定有具体的规定。《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人，具体标准由国务院证券监督管理机构规定。证监会2014年8月发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募监管暂行办法》),其中第十二条进一步明确了合格投资者的标准,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
本案中，作为投资者的原告系自然人，根据上述规定可知，符合个人合格投资者的条件之一是投资于单只私募基金金额不低于100万元。原告投资的金额是40万元，远低于100万的下限规定，而且涉案私募基金合同也规定，本基金最低认购额是5份，即50万元，原告的投资额也未达到该合同约定。因此，本案原告不属于合格投资者。
2、关于涉案私募基金产品是否登记备案的问题。
为了切实保护投资者合法权益，督促私募基金管理人履行诚实信用、谨慎勤勉的受托人义务，促进私募基金行业规范健康发展，形成以信息披露为核心，诚实信用为基础的自律监管体制，监管机构对私募基金行业实施了登记备案制度。私募基金的备案登记分为基金管理人登记和私募基金产品登记。根据《私募监管暂行办法》第七条、第八条，各类私募基金管理人应当根据基金协会的规定，向基金协会申请登记，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金协会的规定，办理基金产品备案手续。但是，与公募基金对基金管理人的许可制及高管人员的审批制这种严监管的政策不同，目前对于私募领域的政策和规章更着重于尊重当事人意思自治，在监管上采取了相对灵活和宽松的方式。《私募监管暂行办法》第九条规定，“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”可见，对私募的登记备案更多地是作为一种程序性要求，而非实质性的准入条件。
在本案中，公开的中国证券投资基金企业协会官网信息显示，被告骏业基金作为基金管理人已经进行登记备案，但是涉案的粤融进取5号股权基金产品没有备案登记记录。
3、非合格投资者、基金产品未备案是否构成合同无效。
在本案中，根据前述分析可知，原告既非合格投资者，双方争议的基金产品--
粤融进取5号股权基金也未进行备案，这两者均违反《私募监管暂行办法》中的强制性规定，这是否导致私募基金合同无效？
本院认为，私募基金合同在本质上也是属于合同，对其效力的判断应以《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定作为依据。该法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。对照本案，没有符合上述五十二条的前四种情形。重点应当分析本案是否符合第五种情形。第五种情形规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”将导致合同无效。强制性规定一般以三种情况出现：第一种情况是强制性规定本身直接规定了违法行为的效力；第二种情况是强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力，但引致或结合其他法律条文，其他法律条文明确规定了该违法行为效力；第三种情况是强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力，也没有引致到其他具体的法律条文中，更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。通说认为，强制性规范还应当进一步区别为效力性规范和管理性规范，只有违反效力性强制性规定的合同直接无效。对于效力性强制性规定的区分方法，全国人大法律委员会主任委员、中国人民大学王利明教授提出了著名的“三分法”：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，则属于管理性规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将强制性规定明确为效力性强制性规定。同时，第五种情形还明确了“强制性规定”的法律渊源层级为法律和行政法规，部门规章并不包括在内。
就本案而言，不管是原告的非合格投资者身份还是涉案基金产品未进行备案登记，均属于违反《私募监管暂行办法》中有关强制性规定。但本院认为，根据上文的分析，这两点均不能导致涉案私募基金合同无效。首先，从所违反的强制性规定的层级看，《私募监管暂行办法》系证监会制定，属于部门规章，不属于法律或行政法规。在规范性文件的效力层级上不符合合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”。其次，从强制性规定的性质看，法律法规并没有规定违反《私募监管暂行办法》中关于合格投资者门槛和基金备案的规定将导致合同无效，且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益，故该强制性规定不属于效力性规定，而是属于管理性规定。因此，作为被告的骏业基金向非合格投资者的原告出售未经备案登记的基金产品，违反了《私募监管暂行办法》这一部门规章，应会受到监管部门的行政处罚，承担行政违法的责任，但不能直接导致本案私募基金合同的无效。原告主张合同有效，于法有据，本院予以支持，被告何雅如辩称合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，不管是从合同的形式要件还是从影响合同效力的实质要件来分析，本案的私募基金合同都是有效成立的，合同双方当事人应当受其拘束。被告骏业基金在基金到期后没有按照合同约定返还认购款并支付相应的收益，应当承担相应的违约责任。
二、本案是否因涉及刑事犯罪应当中止审理的问题
被告何雅如认为，本案涉嫌非法集资甚至诈骗犯罪，不属于民事诉讼范畴，民事案件应该中止审理，移交公安机关处理。事实上，涉及到经济领域的纠纷，常常会出现刑民交叉的问题。通说认为，刑民交叉案件是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或者根据同一事实所涉及的法律关系，短时难以确定是刑事还是民事法律关系的案件。在改革开放的前期，执法机关在处理刑民交叉案件中普遍秉持先刑后民的理念，近十年来随着理论研究和实践的深入，开始转向刑民并行。1985年和1987年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部三机关先后发布了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，要求司法机关在处理刑民交叉问题中遵循“先刑后民”规则。1998年最高人民法院颁行了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，首次确立了民、刑案件可以分别受理、审理的原则。但是，在理念上，刑事优先在实践中仍占主流。客观上讲，刑事案件确认的部分事实可以直接确认为民事审判查明的事实，这有助于民事法官对当事人责任承担方面的定性和处理。但是，先刑后民的处理方式容易导致对当事人权益的忽视。大量实践表明，先刑后民的一刀切模式无法妥善解决各种社会冲突，在现代社会，公益和私权同样重要，一味要求公益优先、私权劣后不仅不符合公平原则，而且在实践中很容易变形走样，民商事案件被刑事化，民商事案件当事人合法权益难以受到保护。2015年8月最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，再次明确了刑民并行的理念。该司法解释第五条规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第六条规定，“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”
本案虽非民间借贷，但上述司法解释明确的理念与规则足资参照。被告何雅如已经向佛山市公安机关报案，但是公安机关认为该案是经济纠纷，不属于刑事管辖范畴而未受理。何雅如没有向本院提供更多的本案涉嫌犯罪的证据。因此，根据目前证据和庭审情况看，被告何雅如辩称本案涉嫌犯罪，法院应中止审理或驳回起诉缺乏事实和法律依据。
三、关于被告何雅如是否需要承担担保责任的问题
在本案中，根据被告何雅如的陈述可知，何雅如作为募集资金的监管人，实际上部分参与了涉案基金的募集发行事宜，故而在原告与被告骏业基金签订基金合同之前，何雅如以自有的9套房产向有意认购基金的非特定投资者作了担保。原告主张何雅如应当对主债务承担连带担保责任，且原告对担保房产享有优先受偿权。被告何雅如辩称基金合同系主合同，其担保为从合同，主合同无效，担保合同也无效，其无需承担担保责任。前文已论述主合同不存在无效的问题，在此不再赘述。下面围绕担保关系是否合法有效、何雅如应承担何种担保责任两个方面展开分析。
（一）担保关系是否合法有效
本院认为，被告何雅如向原告出具了单方签署的担保函，产生了担保从合同的功能，构成非典型担保合同关系，该合同合法有效。
1、从意思表示层面看，该担保函系何雅如真实意思表示，被告何雅如首先出具单方签署的担保函，相当于给出要约，当包括原告在内的投资者购买了私募基金产品并签订合同后，就相当于作出了承诺，由此构成了封闭完整且要件齐备的意思表示，这种先由担保方出具担保性要约的形式不违反法律法规禁止性的规定。
2、何雅如出具担保函的目的在于提高投资者交易信心、降低投资者顾虑，以促成更多的交易，合同签订意味着其目的就已达到，根据权利义务相一致的原则，何雅如作为私募项目的合作者，享有交易成功的成果，自然也应当担负起担保函确定的义务。
3、被告何雅如与原告之间担保关系的性质属于非典型担保合同关系。最高人民法院高级法官王闯博士在“冲突与创新--
以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”一文中，对我国担保法律体系和框架作了基本概括：物的担保、人的担保、金钱担保以及非典型担保。其中，物的担保包括约定担保物权（抵押权、质权、最高额抵押、最高额质权）和法定担保物权（留置权、法定抵押权）。人的担保即保证制度，金钱担保包括定金、押金、保证金等。非典型担保顾名思义是指《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》（下分别简称《担保法》《物权法》）中及其他法律、行政法规没有明确列举的担保类型。本案中被告何雅如提供的担保就属于非典型担保的类型，其主要特点：一是担保的对象是不特定的，涵盖全部涉案基金的投资者，二是担保财产是主债务人即被告骏业基金以外的第三人的不动产，三是用于担保的不动产未作抵押登记。
4、何雅如出具的担保函时间早于基金合同即主合同，这种预先设立的担保法律没有禁止性规定，应属有效。我国《物权法》《担保法》只是规定了主债权债务合同无效，担保合同无效，对于为将来债权提供担保的担保合同的效力并未作出禁止性规定。《担保法》第一百七十二条甚至规定，“担保合同另有约定的，按照约定。”因此，虽然何雅如的担保函是2015年8月20日出具的，而主合同基金合同是在2015年8月31日成立的，担保函出具时间早于主合同，但没有违反法律禁止性规定，担保依然是有效的。最高人民法院在武汉世纪宏祥物业管理有限公司与湖北莲花湖旅游发展有限责任公司借款担保合同纠纷一案[（2012）民二终字第56号]的终审判决书中认为，“因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的意见，本院不予支持。”经过比对，上述最高人民法院的案件事实与本案在担保先于主债务设立方面有类似之处，故其结论本院以为说理援引。
（二）被告何雅如应承担何种担保责任
如前所述，原告与被告何雅如之间的担保合同关系是合法有效的，故在主合同私募基金合同债务未履行的情况下，原告主张被告何雅如承担连带担保责任是于法有据的，但是原告要求对被告何雅如所列担保之不动产享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。具体分析如下：
1、原告不享有对涉案不动产的优先受偿权，因为抵押权没有设立。《物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”被告何雅如用以担保的财产是其自有的不动产，属于上述法律规定需要办理抵押登记的范围。《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”可见，抵押权的实质就意味优先受偿权。《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此可知，抵押权的设立始于抵押登记。但是，作为基金投资者之一的原告与被告何雅如并未约定担保函所涉房产进行抵押，双方也没有实际去办理抵押登记手续。事实上，基于担保对象的不确定性因素，在主合同签订以前，作为担保人的何雅如无法办理抵押登记手续。理论上说，在主合同签订以后，具体的投资者已经确定了，被告何雅如可以和具体的投资者一起去办理抵押登记，但是双方没有去办理抵押登记。因此，在未经抵押登记的情形下，抵押权没有依法设立，原告要求对涉案担保房产享有优先受偿权，于法无据。
2、被告何雅如应当承担连带担保责任。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见物权变动的原因行为是独立于物权变动的结果行为的，抵押未登记导致了抵押权未有效设立，但并不影响担保合同发生效力。也就是说，没有办理不动产抵押登记并不意味着担保合同不生效，没有进行抵押登记的抵押物不意味着就不是担保财产。在本案中，被告何雅如为被告骏业基金的主债务提供了以单方担保函为外观形式的非典型担保，在本质上相当于被告何雅如承诺作为主债务的保证人，因此当主债务履行期限届满后，原告作为权利人有权要求担保人何雅如对主债务承担连带清偿责任。最高人民法院在新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷一案中[（2015）民申字第2354号]认为，“担保法关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的权益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过将其转换成为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为，以平衡当事人之间的利益。”最高人民法院在侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷一案[（2015）民申字第3299号]中也体现出相同的判决思路。因此，未办理不动产登记的抵押合同仍然有效，本案中担保人何雅如认为未办理抵押登记就无需承担任何担保责任于法无据。同时，从社会效果角度看，若本案仅机械适用法律判定涉案担保房产因未进行抵押登记而不发生任何法律效力，从而担保人何雅如不需承担担保责任，这一结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，也背离了民事活动中应遵循的诚实信用原则。
3、被告何雅如应在担保函载明的不动产价值的范围内对主债务承担连带清偿责任。这是担保责任范围问题，双方未提出具体意见，本院根据相关法律作出评定。如前所述，被告何雅如为主债务提供了以单方担保函为形式的非典型担保，在本质上相当于被告何雅如承诺作为主债务的保证人，但是何雅如保证的范围不是如通常的保证一样以保证人所有财产为限，而是以担保函载明的不动产的价值范围为限。何雅如的担保函记载：“…愿意提供购买价格为4089854元的如下房产…为…价值保障”，何雅如在函中明确了担保财产为不动产，但也同时提到了不动产的价格。本院认为，价格并非是担保范围，而是作为担保不动产的价值参考，担保人的担保范围应以担保不动产的价值为限。需要额外说明的是，根据本案已查明的事实，涉案的粤融进取5号股权投资基金募集总额为2.75亿元，被告何雅如以其名下的9套不动产向包括原告在内的众多投资者出具统一的担保函，鉴于募集总额和担保财产在价值上的不匹配性（募集总额远超担保不动产的价值），相应地，该担保函对于本案原告而言也不具有唯一性和优先性。
综上，被告何雅如应当承担的担保责任是在其担保函载明的9套不动产价值的范围内，对被告骏业基金的债务承担连带清偿责任。《担保法》第三十一条的规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告何雅如承担担保责任后，有权向主债务人被告骏业基金追偿。
另外，涉案基金合同双方约定认购期为一年，即2015年9月起至2016年8月止，本案法庭辩论终结时该期限已自然届满，故不存在解除合同的问题，原告撤回解除合同的请求，本院予以准许。关于被告何雅如当庭提出的追加苏志玲、肖仁财、王运超为被告的请求，超过了本院指定的举证期限，原告亦提出异议，根据民事诉讼相关举证规则，本院不予准许。关于私募基金认购存续期内的收益标准，原告主张按合同约定的每三个月13%的收益率为标准计算，即相当于年收益率52%，该约定符合私募基金投资这类高风险高收益的交易惯例，没有违反法律禁止性规定，被告骏业基金作为基金管理人，也没有对基金产品盈亏状况进行答辩，故原告此请求本院予以支持。关于认购期届满后的违约责任问题，根据合同约定，基金一年认购期届满后自动赎回，除非投资人主动要求延展或投资其他项目的，但合同没有约定基金管理人未及时办理自动赎回手续的应承担何种违约责任，因此在行使自动赎回权后，原告仍按年收益率52%的标准主张认购期届满后的损失依据不充分。鉴于被告骏业基金认购期届满后长时间未返还任何金额的认购款及收益，恶意违约情节较为严重，从维护守信者利益惩戒失信者的理念出发，并兼顾公平原则，本院酌情判定按照年利率24%的标准计算至被告骏业基金付清之日止。
综上所述，原告与被告骏业基金之间的《粤融进取5号股权投资基金认购合同》系双方的真实意思表示，双方当事人应该遵循合同严守原则，依约履行自己的义务。被告骏业基金违反合同约定，应当承担返还认购款40万元及赔偿认购期内收益损失及后续损失的违约责任。被告何雅如为基金发行出具担保函，应当按照担保函载明内容在自有的9套房产价值范围内承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告深圳市骏业基金管理有限公司在本判决生效后三日内向原告骆小山返还认购款40万元并赔偿损失（以40万为基数，按年收益率52%的标准从2015年9月1日起计至2016年8月31日，再按年利率24%的标准从2016年9月1日起计至付清之日止）；
二、被告何雅如在担保函所列房产（详见附表）的价值范围内，对被告深圳市骏业基金管理有限公司上述债务承担连带清偿责任，被告何雅如承担责任后可以向被告深圳市骏业基金管理有限公司追偿；
三、驳回原告骆小山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4592元，保全费3212元，共计7804元，由两被告承担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 郭宁华
人民陪审员 苏 峰
人民陪审员 禹昆仑
二〇一七年七月五日
书 记 员 刘建强
书 记 员 周双双
附表：
编号
房屋信息
房产证号
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