湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂08刑终45号
抗诉机关京山县人民检察院。
原审被告人邓某某，男，1973年10月30日出生于湖北省巴东县，土家族，高中文化。因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2005年4月22日被湖北省巴东县人民法院判处拘役四个月十七天。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪，于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2014年10月20日被依法逮捕。2015年5月23经京山县人民法院决定取保候审。
原审被告人蔡某某，男，1972年6月10日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪，于2013年5月13日被刑事拘留，同年5月20日经被取保候审，2014年10月20日被依法逮捕。2014年10月20日经京山县人民法院决定取保候审。
原审被告人吴某某，曾用名黄军，男，1978年1月20日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪，于2013年5月13日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2014年10月20日被依法逮捕。2015年5月28日经京山县人民法院决定取保候审。
辩护人徐国涛，湖北民基律师事务所律师。
原审被告人雷某某，男，1967年11月9日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪，于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2014年10月20日被依法逮捕。2015年5月28日经京山县人民法院决定取保候审。
京山县人民法院审理京山县人民检察院指控原审被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物及其制品罪、非法经营罪一案,于二〇一六年八月十五日作出(2014)鄂京山刑初字第00161号刑事判决。京山县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年三月九日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派检察员欧阳可能、沈超出庭履行职务，原审被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某及吴某某的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
京山县人民法院判决认定：2011年4月，被告人邓某某、吴某某、蔡某某协商合伙经营野生动物，其中由邓某某、吴某某共同出资，蔡某某则以在宜昌市港窑路原水产市场一地下室的门店作为出资共同经营。2011年10月底，被告人雷某某出资入伙与被告人邓某某、吴某某、蔡某某共同经营野生动物，并由被告人雷某某负责野生动物经营资金的管理。2011年11月25日，被告人邓某某、蔡某某、雷某某、吴某某为获利，违法在经营门店内收购由陈某某（另案处理）贩卖的国家二级保护野生动物斑羚（俗称野山羊）制品，价值2210元。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）陈某某的供述证实，其出售的野山羊都是从附近村民手中购买的，最近几年共收购过十几头。其参加过宜昌市林业局组织的野生动物培训，认识野山羊，知道野山羊是国家重点保护野生动物，判断是否是野山羊要从头、角、皮毛、蹄四个部分观看。《湖北省重点保护野生动物图谱》第37页上面的“斑羚”就是“野山羊”，其账本上记载为“野山羊”和“羊子”。2011年11月25日，其和邓某某谈好17元/斤的价格，自己开面包车拖到宜昌市港窑路铁路桥下的收购点，卖了两只野山羊（即斑羚）给邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某他们，共计130斤卖了2210元，当时在场的有邓某某、吴某某和会计小黄。账单上记载的是“大羊”，就是两只比较大的野山羊。
（2）证人付某某的证言证实，其和丈夫陈某某一起经营野生动物，账本上记载的“羊子”就是《湖北省重点保护野生动物图谱》第37页上面的“斑羚”，这些斑羚都是附近农户送来的。
（3）证人黄某某的证言证实，2011年6、7月份的时候开始帮忙在宜昌市港窑路铁路桥下的收购点帮忙打杂，当时是邓某某、蔡某某、吴某某三人合伙经营野生动物，后来开始帮忙记账。之后雷某某入伙，他们四人一起经营野生动物。记载“大羊”应该是比较大的“野山羊”。
（4）2011年11月25日陈某某出售给四被告人两只斑羚的账单证实，2011年11月25日，陈某某以17元/斤的价格出售国家二级保护野生动物斑羚（俗称野山羊）二只，共计130斤给四被告人，得款2210元。
（5）湖北省森林公安局太子山分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单证实，湖北省森林公安局太子山分局民警在四被告人合伙经营野生动物处及被告人邓某某、雷某某住处进行了搜查，并扣押相关涉案物品。
（6）到案经过证实，2015年3月5日湖北省森林公安局太子山分局民警传唤被告人邓某某至巴东县森林公安局野三关派出所调查，2015年3月6日将涉嫌非法经营的被告人邓某某刑事拘留。2013年5月13日湖北省森林公安局太子山分局民警将被告人蔡某某、吴某某抓获归案。2013年5月14日湖北省森林公安局太子山分局民警传唤被告人雷某某至宜昌市森林公安局城郊派出所调查，并将其刑事拘留。
（7）湖北省巴东县人民法院刑事判决书证实，被告人邓某某因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2005年4月22日被湖北省巴东县人民法院判处拘役四个月十七天。
（8）被告人邓某某的供述证实，其与蔡某某、吴某某从2011年4、5月份开始合伙经营野生动物，经营地点是宜昌市港窑路铁路桥下的水产市场，利润年底平分。其因出售野生动物被判过刑，且每年参加野生动物培训，家里有野生动物图谱，知道野山羊即斑羚是国家重点保护野生动物。其和陈某某2011年交易过两只野山羊，打电话让蔡某某收购的，2只2300元左右，吴某某付的钱，其不想收购野山羊的事情和自己有关联，所以让蔡某某收的。“大羊”就是大的野羊（即斑羚）。
（9）被告人蔡某某的供述证实，其与邓某某、吴某某在2011年4、5月份开始合伙经营野生动物，自己提供经营场地和野生动物经营许可证，邓某某收购山货、吴某某收购蛇，记账的是黄某某。2011年11月份邓某某拉雷某某入伙，利润四人平分，2012年10月份四人散伙。其没有经手收购野山羊，都是邓某某、雷某某收购的，其知道野山羊是国家级保护野生动物，兴山县有人因收购野山羊被判刑。
（10）被告人吴某某的供述证实，其与邓某某、蔡某某从2011年4月份开始合伙经营野生动物，2011年11月份雷某某入伙。雷某某主要管钱和开支，并负责收购、销售山货，蔡某某负责协助雷某某销售山货，其主要负责收购、销售蛇，邓某某协助其经营蛇，利润四人平分，黄某某是会计。2011年陈某某给他们送来一些山货，包括两只野山羊，当时邓某某不在门店，打电话让蔡某某收购的，其把包括蛇一千多元、野山羊两千多元一起付给陈某某。
（11）被告人雷某某的供述证实，邓某某、蔡某某、吴某某三人经营野生动物，其于2011年底2012年初加入，在宜昌市港窑路铁路桥下的水产市场租了一个地下室经营野生动物，其负责管钱，蔡某某负责收购、销售四脚野生动物，邓某某负责协调外围关系，吴某某负责收购、销售蛇，利润四人平分，黄某某负责记账，2012年10月其退出。2011年11月25日陈某某销售的“大羊”就是野山羊，其知道野山羊是国家保护的野生动物不能经营。《湖北省重点保护野生动物图谱》第37页上面的“斑羚”与收购的野山羊是同一种类，毛色、角、蹄都是一样。
（12）四被告人的户籍信息证实其身份情况。
京山县人民法院认为，被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某收购的斑羚已开膛、去过内脏，可视为动物制品，被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某违反野生动物保护法规，非法收购国家二级重点保护野生动物斑羚制品，价值2210元，上述行为已构成非法收购珍贵野生动物制品罪，依法均应追究刑事责任。关于公诉机关对被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某犯非法经营罪的指控。经查，公诉机关的该节指控事实不清、证据不足，不予认定。被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。综合被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某的主观恶性、犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等各方面因素，结合社区矫正机构出具的审前调查材料，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某犯非法收购珍贵野生动物制品罪，各判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
京山县人民检察院抗诉提出:四原审被告人的供述、陈某某等人的证言及账本等证据能够证实四原审被告人经营的动物系野生态，四原审被告人违反国家规定，非法经营野生动物的事实清楚、证据确实充分，依法已构成非法经营罪。
荆门市人民检察院支持抗诉的意见与京山县人民检察院一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院依法予以确认。
关于抗诉机关提出“四原审被告人的供述、陈某某等人的证言及账本等证据能够证实四原审被告人经营的动物系野生态，四原审被告人违反国家规定，非法经营野生动物的事实清楚、证据确实充分，依法已构成非法经营罪”的抗诉理由。经审查，邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某的供述及证人陈某某等人的证言仅能证实四原审被告人经营的野生动物部分来自于周边农户、猎户，但并无充分证据证实农户、猎户卖给陈某某等人的动物的原始来源，由于蛇、野猪等很多野生动物存在家养、驯养的情况，本案证据尚无法形成完整的证据链证实四原审被告人所经营的所有动物均为野生态。因此认定四原审被告人构成非法经营罪事实不清、证据不足，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某违反野生动物保护法规，非法收购国家二级重点保护野生动物斑羚制品，价值2210元，其行为均已构成非法收购珍贵野生动物制品罪，依法均应追究刑事责任。原审被告人邓某某、蔡某某、吴某某、雷某某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 李东兴
二〇一七年三月三十日
书记员 曹 川