北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第05985号
上诉人（原审原告）中国民生银行股份有限公司北京东单支行，住所地北京市东城区金鱼胡同18号首层。
负责人田颖，行长。
委托代理人张志钢，北京市中尊律师事务所律师。
委托代理人冉小丽，北京市中尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王振宇，男，1970年4月10日出生。
被上诉人（原审被告）王天一，女，1995年5月20日出生。
委托代理人王峰，北京市同创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国奥投资发展有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号北京国际会议中心五层。
法定代表人张敬东，负责人。
上诉人中国民生银行股份有限公司北京东单支行（以下简称民生银行）因与被上诉人王振宇、被上诉人王天一、被上诉人国奥投资发展有限公司（以下简称国奥投资公司）金融借款合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民（商）初字第12459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官李丽、赵婧雪参加的合议庭于2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人民生银行的委托代理人张志钢，被上诉人王天一的委托代理人王峰均到庭参加了诉讼。被上诉人王振宇、被上诉人国奥投资公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
民生银行在一审中起诉称：2007年7月24日，民生银行与王振宇、王天一签订个人房产最高额理财额度借款合同（下称借款合同），约定：王振宇可以向民生银行申请使用最高额度为4810000元的借款，额度使用期间自2007年7月24日起至2037年7月13日止，借款年利率6.12%，借款只能用于购买座落于北京市朝阳区林萃东路2号院9号楼3层2单元302号的房产（下称涉案房屋）。王天一以所购涉案房屋向民生银行提供最高额抵押，抵押担保的范围为借款本金、利息及相关费用。同时，民生银行与国奥投资公司签订保证合同，约定：国奥投资公司为上述借款合同项下的全部债务提供阶段性连带责任担保，自保证合同签订之日起至合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交予民生银行之日止。此外，民生银行还与王天一签订抵押合同，约定王天一以涉案房屋为借款合同项下的全部债务提供抵押担保。后民生银行于2007年7月24日依约向王振宇发放了4810000元的借款，借款期间自2007年7月24日起至2037年7月13日止，借款年利率调整为6.273%，还款方式为等额本息。2007年9月26日，民生银行与王天一共同向房屋登记管理部门提出办理抵押登记申请。2008年3月10日，房地产登记管理机关为民生银行出具了编号为X京期抵市字第011151号预售商品房（经济适用房）抵押登记证明（下称预售抵押登记证明）。2011年王振宇因债务纠纷被其他债权人诉至沧州市中级人民法院。2011年6月，沧州市中级人民法院查封了涉案房屋。此外，王振宇自2014年7月15日起拒不依约还款，属严重违约。故民生银行起诉要求王振宇偿还借款4318898.35元并支付利息、罚息（其中截至2014年8月22日的利息33525.04元、罚息205.07元，自2014年8月23日起至实际清偿之日止的利息、罚息按借款合同约定计算），要求王振宇支付律师代理费130578.85元，要求国奥投资发展有限公司对前述债务承担连带清偿责任，要求对王天一所有的涉案房屋享有优先受偿权。
王振宇、国奥投资公司在一审中既未参加庭审，亦未作出答辩。
王天一在一审中答辩称：抵押合同明确约定合同自办理抵押登记后生效。王天一已于2010年10月取得涉案房屋的房产证，一直留存于民生银行处。民生银行怠于办理他项权证，直至2011年6月涉案房屋被沧州市中级人民法院所保全。王天一曾向沧州市中级人民法院提起执行异议之诉，被驳回。因涉案房屋存在上述纠纷，故王天一近期未再按期偿还借款。民生银行至今未就涉案房屋办理正式的抵押登记，抵押合同尚未生效，王天一无需承担抵押担保责任，故不同意民生银行的诉讼请求。
一审法院审理查明，王振宇系王天一之父。2007年7月24日，民生银行（乙方）与王振宇（甲方）签订编号为101242007802719的借款合同，约定：甲方可以向乙方申请使用最高额度为4810000元的借款，额度使用期间自2007年7月24日起至2037年7月13日止；借款只能用于购买涉案房屋，以购房款名义划入甲方指定的国奥投资公司账户；借款年利率按中国人民银行同期贷款基准利率下浮15%确定为6.12%，如遇贷款基准利率调整则按月调整，日利率为年利率除以360；甲方支付的款项按实现债权和担保权利的费用、损害赔偿金、违约金、复利、逾期利息和罚息、利息、本金顺序清偿，乙方有权变更上述顺序；如甲方出现逾期还款，自逾期之日起按实际逾期天数计收逾期利息，对甲方不能按时支付的利息（包括逾期利息）按实际逾期天数计收复利，逾期利率及罚息利率为约定借款利率基础上加收50%；国奥投资公司为上述借款提供保证担保，王天一以所购涉案房屋向乙方提供抵押担保；甲方授权乙方或乙方指定的中介机构凭本合同、购房合同、授权委托书和其他证明文件办理房产的抵押登记、抵押撤销等相关手续，所需费用由甲方承担；如甲方任一笔借款欠息或本金逾期连续90天或累计180天（无论担保人是否已代为清偿），或抵押房产全部或部分灭失或毁损、依法被扣押、查封、强制执行或价值明显减少而未获及时补救，足以影响其担保能力的，则乙方有权提前收回部分或全部借款本息。民生银行（乙方）与国奥投资公司（甲方）签订编号为101242007802719的保证合同，约定：甲方为上述借款合同项下的全部债务提供阶段性连带责任担保，保证范围为主债权本金及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用；保证期间为自合同签订之日起至涉案房屋办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交予乙方之日止；甲方提供的保证为独立保证，担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少。民生银行（乙方）与王天一（甲方）签订编号为101242007802719的抵押合同，约定：甲方以涉案房屋为上述借款合同项下的全部债务提供抵押担保，抵押担保的范围为主债权本金及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用；如主合同项下还存在其他担保，甲方承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少；甲乙双方应在本合同签订之日起十五日内到有关抵押登记机关办理抵押登记手续，本合同自办妥抵押登记之日起生效。王振宇作为王天一的法定监护人亦在抵押合同上签字。
上述合同签订后，民生银行于2007年7月24日依约向王振宇发放了4810000元的借款，借款期间自2007年7月24日起至2037年7月13日止，借款年利率调整为6.273%，还款方式为等额本息。2007年9月26日，民生银行与王天一共同向房屋登记管理部门提出办理抵押登记申请。2008年3月10日，房地产登记管理机关为民生银行出具了预售抵押登记证明。后涉案房屋办理了房产证，现存于民生银行处。但涉案房屋尚未办理抵押权的他项权证。2011年6月，河北省沧州市中级人民法院查封了涉案房屋。自2014年7月起，王振宇未能依约还款。截至2014年8月22日，王振宇尚欠借款本金4318898.35元、利息33525.04元、罚息205.07元。
2015年1月，民生银行与北京市中尊律师事务所签订民事委托代理合同，约定：民生银行委托北京市中尊律师事务所代理民生银行与王振宇等人的金融借款合同纠纷案件；诉讼标的总额不足10000000元，律师费总额按单笔诉讼标的额的3%计算；诉讼标的总额超过10000000元，律师费总额按民生银行内部规定累计计算。代理合同签订后，民生银行尚未支付律师费。
一审法院判决认定，民生银行与王振宇、国奥投资公司、王天一分别签订的借款合同、保证合同、抵押合同不违反法律、行政法规强制性规定，均合法有效，各方均应依约履行自己的义务。因涉案房屋被人民法院依法查封，故民生银行要求王振宇提前清偿全部剩余借款本息的诉讼请求，符合借款合同的约定，法院予以支持。因律师费尚未实际发生，民生银行无权主张。故民生银行关于要求王振宇支付律师代理费130578.85元的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。因涉案房屋尚未办理抵押权他项权证，保证期间尚未到期，故国奥投资公司应对王振宇的涉案债务承担连带保证责任。民生银行要求国奥投资公司承担连带保证责任的诉讼请求，符合保证合同的约定，法院予以支持。关于抵押合同是否有效，民生银行是否有权就涉案房屋实现抵押权一节，法院认为，因抵押合同仅约定“本合同自办妥抵押登记之日起生效”，而并未明确约定抵押合同自办妥抵押权他项权证之日起生效。现涉案房屋已办理预售抵押登记，符合抵押合同约定之生效要件，故抵押合同有效。以预售商品房抵押的，抵押人应当在领取房屋权属证书后重新办理抵押登记。根据已查明事实，涉案房屋办理的仅是预售商品房抵押登记，民生银行并未在领取房屋权属证书后重新办理抵押登记，故涉案房屋的抵押权并未设立。因民生银行不是抵押权人，故无法依法实现抵押权，但因抵押合同合法有效，故民生银行对抵押合同约定之抵押财产拍卖、变卖所得价款享有受偿权。王天一关于民生银行未就涉案房屋办理正式的抵押登记，故王天一无需承担抵押担保责任的答辩意见，法院不予采信。根据有关法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利，王振宇、国奥投资公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉及质证，故该院对民生银行的陈述及提供的证据予以确认并依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条；《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十九条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、王振宇于判决生效后十日内偿还中国民生银行股份有限公司北京东单支行借款本金四百三十一万八千八百九十八元三角五分及利息、罚息（其中截至二○一四年八月二十二日的利息三万三千五百二十五元零四分、罚息二百零五元零七分，自二○一四年八月二十三日起至全部欠款实际清偿之日止的利息、罚息，按照个人房产最高额理财额度借款合同的约定计算）；二、国奥投资公司对王振宇的上述债务承担连带保证责任；三、国奥投资公司在向中国民生银行股份有限公司北京东单支行承担连带保证责任后，有权向王振宇追偿；四、若王振宇逾期未能履行上述还款义务，则中国民生银行股份有限公司北京东单支行对王天一名下位于北京市朝阳区林萃东路2号院9号楼3层2单元302号房产拍卖、变卖所得价款享有受偿权；五、驳回中国民生银行股份有限公司北京东单支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
民生银行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院判决以《中华人民共和国物权法》之规定认定本案抵押权效力时存在错误，主要理由如下：首先，违反“法不溯及既往”的基本法律适用原则。本案中抵押合同签订于2007年7月24日，即抵押担保行为发生于2007年7月24日，而此时《中华人民共和国物权法》尚未实施，故认定本案抵押权之效力应该适用《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定。其次，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》在房产抵押合同的效力以及抵押权设立上规定有所不同。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条之规定，房产抵押合同办理抵押物登记后方为有效，而房产抵押合同在办理抵押物登记有效后，抵押权人就享有抵押权。而《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零八条、第一百八十七条规定，房产抵押合同的效力系按照《中华人民共和国合同法》的原则来确定，抵押权于登记之时设立。关于预售商品房抵押问题，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，抵押房产在取得房产证后需重新办理抵押物登记方为有效。因此，对涉案房产抵押效力的认定适用《中华人民共和国担保法》得出的结论会与适用《中华人民共和国物权法》得出的结论不同。最后，《中华人民共和国担保法》及其司法解释并没有预售商品房在取得房产证后需重新办理抵押物登记抵押权才生效的规定，因涉案房屋已经办理了预售抵押登记，所以民生银行对涉案房屋享有抵押权。
二、一审法院判决严重违反法定程序。一审庭审中，在质证阶段，当民生银行要求对提交的每份证据的证据来源、所证明事项进行说明时，却被法庭予以制止，要求仅宣读证据的名称，其做法明显违反了质证规则，严重违反法定程序。
综上，一审法院判决认定事实不清。民生银行请求二审法院撤销一审法院判决主文第四项，依法改判民生银行对王天一名下位于北京市朝阳区林萃东路2号院9号楼3层2单元302房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
王天一服从一审法院上述民事判决，其未向本院提交书面答辩状，但其在本院庭审中口头答辩称：本案中房产抵押合同是办妥抵押登记之日起生效，办妥就是办理完房屋抵押手续，之前都是合同抵押，不是房产抵押，是两个不同的阶段，民生银行取得房产证后应当重新办理抵押登记，之前只是预售商品房的抵押，民生银行对涉案房产不能行使抵押权。故王天一不同意民生银行的上诉请求和理由，请求二审法院维持原判。
王振宇、国奥投资公司既未参加庭审，亦未作出答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有民生银行提供的借款合同、保证合同、抵押合同、（2007）京国证民字第06095号公证书、个人借款凭证、个人贷款放款通知书、房屋抵押登记申请书、预售抵押登记证明、还款计划信息表、还款计划表、借款欠息情况表、民事委托代理合同以及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点是：民生银行对涉案房屋能否行使抵押权。
首先，关于法律适用问题。尽管本案中抵押合同签订于2007年7月24日，但房地产登记管理机关于2008年3月10日向民生银行出具了预售抵押登记证明，此时《中华人民共和国物权法》已经施行，因此关于房产抵押合同的效力以及抵押权设立效力的问题，一审法院适用《中华人民共和国物权法》的规定并无不当，本院予以支持。
其次，根据国奥投资公司与民生银行签订的保证合同第6.1条约定，国奥投资公司承担的连带担保责任期间为自合同签订之日起至涉案房屋办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交予民生银行之日止。即合同双方民生银行和国奥投资公司对涉案房屋仍需办理完毕所有权证书并办理房屋他项权证的约定是知晓的，民生银行提出的因涉案房屋已办理预售抵押登记民生银行对涉案房屋即享有抵押权的上诉意见，本院不予采信。
再次，本案中涉案房屋上设定的抵押登记证明，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，民生银行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，一审法院判决依据《抵押合同》认为民生银行对涉案房屋享有受偿权的认定有误，应予纠正。
最后，关于民生银行提出的一审程序问题，根据一审开庭笔录，双方当事人对民生银行提交的证据进行了举证质证，并且发表了质证意见，因此民生银行的该项上诉意见，本院不予采信。一审法院判决认定事实有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2014）东民（商）初字第12459号民事判决第一、二、三项；
二、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民（商）初字第12459号民事判决第四、五项；
三、驳回中国民生银行股份有限公司北京东单支行的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费四万八千二百二十六元（含保全费五千元、公告费五百六十元），由王振宇、国奥投资发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费四万二千六百六十六元，由中国民生银行股份有限公司北京东单支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程慧平
审 判 员 李 丽
代理审判员 赵婧雪
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 雪