安徽省无为县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）无民一初字第01572号
原告：薛得宝，男，汉族，住无为县.
委托代理人：朱智明，无为县严桥法律服务所法律工作者。
被告：杨永跃，男，汉族，住无为县.
原告薛得宝诉被告杨永跃土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告薛得宝及其委托代理人朱智明和被告杨永跃均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛得宝诉称，我与被告是同一村民组，土地承包时争议土地1.7亩由我承包，二轮土地承包时该土地仍由我承包，2003年我因帮孩子去天津做生意，被告未经我同意，擅自耕种我承包的土地，因考虑相邻关系暂未收回，今年我回家耕种被告拒不归还，我请求社区领导多次出面调解，被告仍不归还，为维护我的合法权益，故诉至法院请求判令被告归还我承包土地1.7亩的经营权。
杨永跃未作书面答辩。但庭审中辩称，1990年，原告大女儿出嫁他家土地抛荒13年，他去天津时承包土地自行给别人耕种，我从2002年开荒（指争议土地）后一直耕种至今，我耕种他的荒地时没有和他商量，因他不在家，而且每年回家时也从未提过，故要求驳回原告诉讼请求，请求法庭判令1.7亩土地经营权归我所有。
薛得宝为支持其主张，向本院提供了以下证据：1、1995年签订的《耕地承包合同书》。证实原告享有本案争议土地承包经营权。2、1991年度国家粮油定购任务通知书。3、1993年农业经济承包合同书。4、1995年农业经济承包合同书。证据2-4证实原告承包土地面积并全面履行国家政府下达的各项财贸任务。5、无为县严桥镇严桥社区居民委员会关于薛得宝和杨永跃为土地经营权发生争议的调解说明。证实争议土地承包经营权属原告所有。6、原村干部李先叶、吕某某两人出具的书面证明。李先叶证词证实薛得宝承包的土地各项任务全交，争议土地一直做到其去天津以后就没做了。吕某某证词证实薛得宝将争议土地一直做到2003年去天津后就没有做了，几年后由杨永跃开荒耕种，但面积仍在薛得宝户，该土地经营权属其所有。
对薛得宝提供的证据，杨永跃综合质证如下：争议的1.7亩土地在二轮承包时没有动，是荒田。两个村干部所作的证明也不是事实。
杨永跃为支持其主张，向本院提供了自已打印的三份材料。1、杨永跃和薛得宝田地纠纷事实情况。其陈述1989年前后薛得宝长女出嫁，其抛出纠纷田块，并声明终止土地承包合同，2002年杨永跃经当时村主任吕某某同意后开荒该田块至今；薛得宝抛出的田块荒废近十三年才被杨永跃开垦出来。证明人吕某某在该材料上签字：杨永跃反映情况属实。2、陈述原、被告争议田地纠纷原因。3、陈述请求事项。
对于杨永跃提供的证据，薛得宝综合质证如下：吕某某只说明开荒事实，但土地经营权还是原告所有。
鉴于证人吕某某为原、被告双方均出具证词或证明，本院经调查，吕某某表示以其2013年8月2日出具给原告薛得宝证词内容为准。
经本院到严桥镇财政所调取原、被告近五年来承包土地材料证实：二轮土地承包时，杨永跃承包面积6.06亩，薛得宝实际承包面积为12.18亩，双方均按此面积领取土地承包人粮食直接补贴。
根据双方当事人的举证、质证并结合我院对相关证据的调查和核实。本院经审查认为：薛得宝提供的证据1-4能证实其于1991年起就对承包土地享有土地承包经营权并按规定完成承包土地的各项任务，上述证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。证据5-6三份证词能相互印证证实薛得宝至2003年去天津后抛荒，争议土地由杨永跃开荒耕种至今。证词具有真实性、合法性和关联性，本院亦予以确认。对被告提供的三份材料仅有自已陈述，又未提供相关证据证实，其中材料1虽有吕某某签字，但其表示以其提供给原告证词内容为准，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：当事人对自已的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。……据此本院对被告提供的三份材料内容不予确认。
经审理查明，1991年薛得宝承包了严明行政村杨新自然村（即现在的杨兴自然村）土地9.55亩，当时其大女儿出嫁，劳动力减少要求甩争议土地，当时村领导不同意，结果抛荒一年，1992年继续耕种至2003年，其间每年承包田的各项任务均完成。1995年3月1日发包方无为县严桥镇严明村合作经济委员会（甲方）与承包方杨兴村民小组薛德宝（户主姓名）（乙方）签订耕地承包合同书，约定甲方将本村杨兴组集体土地9.88亩耕地发包给乙方耕种。承包耕地期限自1995年1月1日起至2024年12月31日止，共30年。2003年薛得宝因去天津做生意，承包土地被其他村民代耕，代耕人每年支付给薛得宝一定承包费用，其中杨永跃哥哥也代耕了3亩田，每年支付1000元。而杨永跃代耕其两块田，其中“三拐里田”杨永跃承认代耕并支付了承包费用且于今年归还给薛得宝，双方争议1.7亩土地座落在银岗路西侧田名叫“五亩”系薛得宝2003年抛荒后，由杨永跃自行开荒至今。对此，杨永跃认为该田是薛得宝抛荒十三年后，其于2002年开荒耕种至今，该土地承包经营权应属其所有，故不同意归还。为此薛得宝诉至法院，要求判令杨永跃将争议的1.7亩土地承包经营权归还给我，诉讼费由杨永跃负担。
另查明，严桥镇财政所提供原、被告承包土地材料证实：二轮土地承包时，杨永跃承包面积6.06亩，薛得宝实际承包面积为12.18亩（多出的2.14亩土地是村民杨和义转拨给薛得宝耕种而加在薛得宝账上，今年已归还），到目前为止双方均按此面积领取土地承包人粮食直接补贴。
本院认为，《农村土地承包法》第九条规定：国家保护土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案争议焦点是争议土地承包经营权归谁所有？有无流转？薛得宝自1991年就承包本案争议土地，二轮土地承包时承包了杨兴组集体所有9.88亩耕地，并与严桥镇杨兴村签订《耕地承包合同书》，该合同符合法律规定，属有效合同应受法律保护。双方争议的1.7亩土地在该合同书承包范围内，按照土地承包权三十年不变的政策，薛得宝享有该争议土地经营权至2024年12月31日止。2003年薛得宝将承包的争议土地抛荒事实存在，但发包方没有收回土地而是由杨永跃自行开荒代耕至今，薛得宝对杨永跃代耕行为未提异议应视为默认，双方虽未签订书面合同，但实际上已形成事实上的不定期转包关系。此事实有严桥社区居民委员会、李先叶和吕某某出具的证词和严桥镇财政所调取的材料等证据能相互印证形成证据琐链证实薛得宝和杨永跃承包面积均未改变，双方均按各自承包面积领取粮食直接补贴，故争议土地承包经营权并未流转。根据《农村土地承包法》第三十九条规定：承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。故承包方薛得宝和发包方无为县严桥镇严明村合作经济委员会之间和承包关系未发生变更。庭审中杨永跃辩称，薛得宝抛荒近十三年，其本人开荒近十年，故该土地经营权应归我所有。但杨永跃未提供证据证实争议土地承包经营权已流转归其所有，根据谁主张谁举证原则，杨永跃应承担举证不能的法律后果。综上所述，争议土地虽然由杨永跃耕种至今但其主张争议土地承包经营权属其所有，既不符合法律规定，也与事实不符，本院不予支持。薛得宝享有争议土地承包经营权，其要求杨永跃归还座落在银岗路西侧田名叫“五亩”的1.7亩土地，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十九条之规定判决如下：
杨永跃于本判决生效后一个月内归还薛得宝承包土地1.7亩。（该土地座落在银岗路西侧田名叫“五亩”）
案件受理费80元，由杨永跃负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出诉状副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
附件：本判决引用的法律条文和司法解释原文
审 判 长 邢依群
审 判 员 何义萍
代理审判员 刘 杰
二〇一三年九月二十五日
书 记 员 朱静静
附件：
1、《中华人民共和国民法通则》
第八十条第二款：公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方权利和义务，依照法律由承包合同规定。
2、《农村土地承包法》
第九条规定：国家保护土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。
第三十九条规定：承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过1年的，可以不签订书面合同。