广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民一终字第1545号上诉人（原审被告）：林太平。委托代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。委托代理人：刘丽萍，广东今久律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：季芬。委托代理人：许建军，广东智捷律师事务所律师。上诉人林太平因与被上诉人季芬民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。季芬因本案于2013年7月11日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.林太平立即向季芬归还借款1000000元并支付至清偿之日止的利息（利息按月息15厘自2011年11月16日暂计至2013年7月15日为300000元），本息共计1300000元；2.林太平立即向季芬支付因委托代理律师而支出的律师费61000元。原审法院经审理查明：2011年11月2日，双方签订一份《借款协议》，主要内容为林太平向季芬借款1000000元，于2012年11月15日前归还。2011年11月16日，季芬向林太平的账户转账1000000元。2013年2月11日，双方签订一份《归还借款协议》，主要内容为将案涉借款1000000元的借款期限延长至2013年6月30日。林太平主张案涉款项形式上为借款，实质上是季芬基于双方合作关系向林太平预付的工资报酬，林太平并提交了松山湖项目投资计划书、投资计划和股东结构等证据予以佐证，季芬对林太平上述主张及证据均不予确认。另，林太平主张季芬尚欠其报酬1026700元，应在案涉借款中予以抵销，季芬不同意抵销。又查明，双方分别提供了一份落款日期为2013年2月11日的《归还借款协议》。从内容上看，两份《归还借款协议》的区别在于季芬提供的《归还借款协议》上有“（从2011年11月11日起按月息15厘计息，并保留追缴第一年利息之权利）季芬”的内容，而林太平提供的《归还借款协议》没有该内容。林太平主张上述内容系季芬单方事后添加，双方并没有约定利息，若是双方有约定，则林太平也应在该添加处签名，而非仅季芬的签名。季芬对林太平提供的《归还借款协议》上“季芬”的签名不予确认。另，林太平主张双方对案涉借款的还款期限、还款方式等重新做出约定，并提供了一份2013年2月12日签订的《归还借款协议》。季芬对该证据上“季芬”的签名亦不予确认，并申请对林太平所提交的两份《归还借款协议》上“季芬”的签名的真伪进行鉴定。原审法院对该申请予以准许，并委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2014年1月24日出具粤南【2014】文鉴字第050号司法鉴定意见书，鉴定意见为：两份《归还借款协议》上“季芬”的签名与季芬签名样本字迹是出自同一人的笔迹，但均不是由季芬本人书写形成。该所在司法鉴定意见书的检验过程部分还描述“检材1、2“季芬”签名文字笔画可以相重合。将其分别置于SZ61变焦体视显微镜下检验发现签名文字笔画平整，笔力无凹凸之分，背面没有笔画压痕，反映出签名为复印形成的特征”。司法鉴定意见书还附了该所的司法鉴定许可证和三名司法鉴定人的资格证。根据司法鉴定许可证显示，××理鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定等。林太平对该鉴定意见提出异议，认为：1.鉴定机构在林太平针对鉴定机构及收费项目提出异议之前已经出具鉴定意见书，违反程序，实际上剥夺了林太平对鉴定机构表达意见的权利；2.司法鉴定意见书没有将检材作为附件，可见鉴定不规范，因此鉴定结论不可信；3.鉴定样本范围存在严重缺陷，因为没有将季芬持有的《归还借款协议》作为样本。4.鉴定结论疑点重重，矛盾百出。鉴定机构认为检材和样本符合特征数量多、质量高，其特征总和反映两者是出自同一人的笔迹，但又说均不是由季芬本人书写形成，明显矛盾。广东南天司法鉴定所针对林太平该异议复函称：1.本案鉴定较快的原因是检材签名在高倍显微镜下检验，“季芬”的签名均不是书写字迹，技术制作的特征很明显，且系鉴定人员加班加点完成，虽然时间紧凑，但没有违反鉴定程序；2.按照司法鉴定通则的相关规定，出具鉴定意见书为一正两副，当事人所说的附件都在正本之内，而副本只有鉴定意见报告，不附附件。林太平对该鉴定意见不予确认，并申请重新鉴定。另查明，林太平认为季芬提供的《归还借款协议》上两个“季芬”的签名与林太平提供的两份《归还借款协议》上“季芬”的签名均为季芬本人亲笔书写，故申请对季芬提供的《归还借款协议》两个“季芬”的签名和林太平提供的两份《归还借款协议》上“季芬”的签名是否是同一形成方式进行鉴定。原审法院认定上述事实的证据有：季芬提交的《借款协议》、《招商银行转账汇款回单》、《收费回单》、《委托代理合同》、《广东国家税务局通用机打发票》、《归还借款协议》和林太平提交的《借款协议》、《归还借款协议》两份、松山湖项目投资计划书、投资计划和股东结构以及本案原审庭审笔录、经季芬申请由广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见及复函等附卷为证。原审法院认为：本案的争议焦点有三：一是双方之间是否存在借贷合同关系；二是季芬要求林太平偿还借款及支付利息的诉请是否合法有据；三是季芬诉请的律师费是否合法有据。关于焦点一。季芬主张双方之间存在借贷合同关系，并提供了《借款协议》、《招商银行转账汇款回单》、《归还借款协议》等证据予以证明。林太平除了对《归还借款协议》中关于利息的内容不予确认外，对上述证据均予以确认，但林太平主张双方是生意合作关系而非借贷合同关系，故案涉款项实质上是季芬基于双方合作关系向林太平预付的工资报酬，季芬对此予以否认。原审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，林太平对该主张应承担相应的举证责任。虽然林太平提交了松山湖项目投资计划书、投资计划和股东结构等证据予以佐证，但林太平提供的上述证据均没有季芬或林太平的签名，且季芬对上述证据均不予确认，故，林太平该主张，依据不足，原审法院不予采信。林太平向季芬借款1000000元的事实清楚，证据充分，原审法院予以确认，双方之间的民间借贷关系成立且合法有效。关于焦点二。根据2013年2月11日《归还借款协议》的约定，林太平需在2013年6月30日前还清借款。林太平主张双方对案涉借款的还款期限、还款方式等重新做出约定，并提交了一份2013年2月12日签订的《归还借款协议》。季芬对该份证据上“季芬”的签名不予确认，并申请对林太平提交的两份《归还借款协议》进行笔迹鉴定。鉴定意见显示，两份《归还借款协议》上“季芬”的签名与季芬签名样本字迹是出自同一人的笔迹，但均不是由季芬本人书写形成。虽然林太平对该鉴定意见不予确认，认为鉴定程序违法，鉴定意见矛盾等。原审法院认为，广东南天司法鉴定所是具备相应的文书鉴定资质的机构，且林太平没有证据证明案涉的鉴定程序违法及鉴定意见矛盾，因此，该鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。由于林太平提供的2013年2月12日签订的《归还借款协议》上“季芬”的签名并非季芬本人书写形成，故该份协议不能约束季芬，林太平上述主张，依据不足，原审法院不予采纳。根据双方的约定，林太平需在2013年6月30日前还清借款，现季芬要求林太平返还借款本金1000000元，合法有据，原审法院予以支持。关于林太平重新鉴定的申请，因该申请事由不符合相关法律规定的可以重新鉴定的情形，因此，原审法院对林太平该重新鉴定申请不予准许。关于林太平的鉴定申请，原审法院认为，由于双方均确认季芬提供的《归还借款协议》两个“季芬”的签名系季芬本人亲笔书写形成，而广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见显示林太平提供的两份《归还借款协议》上“季芬”的签名并非季芬本人书写形成，因此，林太平要求对季芬提供的《归还借款协议》两个“季芬”的签名和林太平提供的两份《归还借款协议》上“季芬”的签名是否是同一形成方式进行鉴定的申请没有必要，故原审法院对林太平该申请不予准许。另外，林太平主张季芬尚欠其报酬1026700元，应在案涉借款中予以抵销，季芬不同意抵销。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。由于林太平所主张的报酬与案涉借款不是同一法律关系，且季芬不同意抵销，因此，林太平要求抵销的主张，于法无据，原审法院不予采纳。关于利息。季芬主张双方已在《归还借款协议》中约定月息15厘，林太平对此不予确认。原审法院认为，由于季芬提供的《归还借款协议》中“（从2011年11月11日起按月息15厘计息，并保留追缴第一年利息之权利）季芬”的内容系季芬书写，而该证据是由季芬保管，加上该内容仅有季芬签名，并没有林太平的签名确认，因此，原审法院认为，该内容不能视为双方的合意，故原审法院认定双方没有约定借款利息，季芬要求林太平支付自2011年11月16日起至2013年6月30日止的借款期间利息的诉请，于法无据，原审法院予以驳回。林太平未按双方约定的期限偿还借款，其行为已构成违约，应自逾期之日即2013年7月1日起向季芬支付逾期还款利息。关于逾期还款利息的计算标准，由于双方对此并未约定，季芬主张按照月息15厘计算，于法无据，原审法院不予采纳，原审法院认为应按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，故林太平应向季芬支付逾期还款利息（以1000000元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，自2013年7月1日起计至实际清偿完毕之日止）。季芬诉请超出部分，原审法院予以驳回。关于焦点三。原审法院认为，律师费并非属于季芬为实现案涉债权而必须支出的费用，且双方并未就律师费的承担做出明确约定，因此，季芬要求林太平支付律师费61000元的诉请，依据不足，原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年5月6日判决：一、限林太平于判决发生法律效力之日起十五日内向季芬归还借款1000000元；二、限林太平于判决发生法律效力之日起十五日内向季芬支付利息（以1000000元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，自2013年7月1日起计至实际清偿完毕之日止）；三、驳回季芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8525元，鉴定费17880元，由季芬承担受理费2247元，林太平承担受理费6278元，鉴定费17880元。林太平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序，依法应当发回重审。1.依法应当回避的人员包括鉴定人员，本案《司法鉴定意见书》作出日期是2014年1月24日，尚在回避申请期内，该司法鉴定意见书依法不能采信。2.原审诉讼期间林太平递交《司法鉴定申请书》，原审拒绝林太平新的鉴定申请的理据不足，林太平对于2月11日《归还借款协议》利息起算及利息标准的签名，只是估计季芬为了实现索要利息的目的而再次签名确认，实质是林太平的揣测，并非确认，林太平递交《司法鉴定申请书》应当视为改变了以往的主张。原审在林太平提出新的鉴定程序请求时，通知林太平前往法庭作新的鉴定的笔录，其后又不同意新的鉴定程序。本案双方争议事实巨大，法院应当依职权启动鉴定程序，至少不能无理拒绝林太平的鉴定申请。3.在回避期限届满前出具鉴定结论，该结论显然属于程序严重违法，见证人林某出具的“关于《归还借款协议》中林太平和季芬签字的证明”所证实的内容与鉴定意见不一致，说明鉴定结论存在经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，在此情况下林太平当然有权申请重新鉴定。4.在林太平对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人应当出庭作证，原审没有安排鉴定人出庭作证程序违法。5.季芬在原审中的鉴定申请并无在法定期限内提出，原审应拒绝其鉴定申请，认定林太平提交的两份《归还借款协议》有效并据此驳回季芬的诉讼请求。6.原审判决存在严重违反法定程序、无端拒绝林太平的补充鉴定及重新鉴定申请，严重违反法定程序，认定事实不清，依法应发回重审。二、鉴于鉴定意见与其他证据证明的事实不符，为查明案件事实，法院应当依法重新鉴定。双方当事人均确认在2013年2月11日签署了《归还借款协议》，鉴定意见认为林太平所持有的2月11日、2月12日的两份《归还借款协议》均非季芬所书写形成，与当事人及见证人的陈述存在矛盾。三、季芬违反诚实信用原则，对其所作的对林太平不利的陈述依法不能采信。二审期间，林太平将申请见证人林某出庭作证，证实双方2013年2月12日签署《归还借款协议》的事实。综上所述，林太平上诉请求本院确认原审判决认定事实不清、违反法定程序，裁定发回重审或者依法撤销原审判决第一、第二项，驳回季芬的诉讼请求。季芬答辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法，因未支持季芬请求违约利息的错误判决，应由季芬上诉，未曾想到林太平却继续无理缠诉。1.林太平认为鉴定机构违法实属无依据。首先，鉴定机构是经双方合意，通过摇珠方式确定。其次，鉴定机构依照当事人的申请、人民法院的委托在鉴定申请人缴费后即应开展鉴定工作，除非在鉴定结论作出前被人民法院裁定停止，否则有权依法作出鉴定结论。再次，林太平在原审中从未申请包括鉴定人在内的任何诉讼参加人回避，此有多次庭审笔录清楚记载。即使如林太平所述，原审法院向其释明有权申请鉴定机构回避，应在收到通知的5个工作日内书面提出，但其并未提出回避申请，仅提出了鉴定费用过高的异议。最后，若林太平在提起回避申请的期限内对鉴定机构提起回避申请，但鉴定机构仍然作出鉴定结论，在此情况下方能溯及鉴定结论的效力，林太平在鉴定结论出具前后均未提出回避申请，自然不可能动摇鉴定结论的效力。2.林太平认为原审法院未同意其申请重新鉴定就是违法，实属无理。林太平申请重新鉴定没有法律规定的重新鉴定理由，其提出重新鉴定的申请，毫无意义，且人民法院有权决定是否重新进行鉴定。二、林太平及其代理人数十次向季芬的丈夫林继成请求分期、宽限还款，却又提起上诉。三、林太平才是违反诚实信用的人，其申请林某出庭作证，林某是林太平的近亲属，请法院注意程序和证明效力。综上，季芬请求驳回林太平的上诉请求。本院经审理查明，原审查明的事实，本院予以确认。另查明，林太平在2013年12月16日原审第一次庭审提交落款日期分别为2013年2月11日、2月12日的《归还借款协议》，季芬否认上述两份协议书签名是其本人所签，并于2013年12月18日向原审法院提出笔迹鉴定申请。2014年1月3日，季芬、林太平同意由原审法院在广东法院登记入册的鉴定机构名单摇珠选定鉴定机构。同年1月8日，原审法院电话通知林太平到场观看摇珠，林太平表示不到场观看。1月9日原审法院摇珠选定广东南天司法鉴定所。1月21日，原审法院通过短信告知林太平摇珠的结果，同日向林太平发出有关鉴定费用书面通知，林太平向原审法院书面提出有关鉴定费用的异议，及提交《关于东莞市第二人民法院摇珠结果选定广东南天司法鉴定所作为鉴定机构是否需要回避的意见》，建议广东南天司法鉴定所回避，理由如下：1.原审法院没有介绍该鉴定机构的资质和声誉以及对其评估；2.应当在全国范围内选择鉴定机构，尤其应选择最高人民法院和最高人民检察院认可的鉴定机构；3.从网上搜索的信息，广东南天司法鉴定所有很多负面信息。原审法院于2014年1月28日向广东南天司法鉴定所发函，要求其中止鉴定并就收费问题作出回复。同年2月11日，原审法院将广东南天司法鉴定所的复函向林太平邮寄送达。此外，2014年1月23日，季芬缴交了鉴定费用，广东南天司法鉴定所于同年1月24日作出案涉鉴定意见书。林太平于3月8日对案涉鉴定意见书面提出异议，广东南天司法鉴定所对此作出复函，4月23日，季芬、林太平在庭审对该复函进行质证，双方均表示不申请鉴定人员出庭。又查明，林太平向原审法院提出申请证人林某出庭作证，但其在原审第一次庭审中明确放弃申请证人林某出庭，在该次庭审中其确认林某系其哥哥。林太平第二次庭审中提交均有“林某”署名的《关于中林太平和季芬签字的证明》及2013年2月11日的《归还借款协议》复印件，拟证明季芬所提交的《归还借款协议》上关于利息的约定是季芬私自添加的。在二审中，林太平确认其不能确定广东南天司法鉴定所存在需回避的情形。另，林太平提交了《重新鉴定申请书》申请对2013年2月12日《归还借款协议》中季芬的签名是否其本人所签进行重新鉴定，申请鉴定理由除上诉状陈述的理由外，补充以下两点：1.林太平要求原审法院通知其到场参加摇珠，原审法院并没有通知；2.林太平对案涉鉴定及收费提出书面异议，原审法院于2014年1月27日向鉴定机构发函，要求鉴定机构就上述林太平提出的问题在三日内作出答复，如收费不规范将中止此鉴定。鉴定机构于2014年2月10日函复原审法院，而鉴定报告于2014年1月24日出具，原审法院采信了在解决程序争议前出具的鉴定报告，程序违法。林太平提交了由“林某”署名的《过程说明》，落款日期为2014年10月22日，主要内容为：林太平、季芬签订协议约定林太平2011年6月30前归还季芬借款1000000元，林某作为见证人在该协议上签名，第二天，林太平、季芬作为见证人重新签订还款协议，确认借款期限押后十年还款，该协议还约定了双方合作的其他约定。季芬对该份证据的质证意见为：对该证人证言的合法性、真实性、关联性均不予确认。1.作为证人证言，证人必须出庭作证，接受法庭和当时人的询问才能作为证据对要证明的事实予以证实；2.证人林某与林太平有三代以内的血亲关系，应当排除证据的效力。3.证人的该份证词与案涉鉴定结论相矛盾。虽林太平在二审申请林某出庭作证，但在庭审当日，林太平称林某当日有事没有出庭。最后，林太平向本院提交了《北京华夏物证鉴定中心文书检验司法鉴定意见书》作为重新鉴定的依据。本院认为，本案为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对林太平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉和答辩，本院作如下分析：一、关于案涉鉴定结论能否采纳。首先，广东南天司法鉴定所是经林太平、季芬同意的在广东法院登记入册的鉴定机构名单内摇珠选定的。经审查，原审法院在选定、委托鉴定机构过程中不存在违反程序的问题。其次，广东南天司法鉴定所在收到原审法院的委托函及季芬支付的鉴定费用后，其即可进行鉴定，且林太平并未向原审法院申请鉴定人员回避，广东南天司法鉴定所的鉴定时间不存在违反程序的问题。再次，广东南天司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的文书鉴定资质，案涉鉴定报告分析详细具体，鉴定结论理据充分。针对林太平在原审对案涉鉴定结论的异议，广东南天司法鉴定所已根据原审法院的要求作出书面的回复，季芬、林太平均表示无需鉴定人员出庭，故原审法院未要求鉴定人员出庭，并无不当。原审法院经审查后认为林太平对案涉鉴定结论的异议不成立及申请重新鉴定缺乏依据，采信案涉鉴定结论，并无不当。综上，林太平主张广东南天司法鉴定所违反鉴定程序以及原审法院违反法定程序采信案涉结论，并据此申请重新鉴定，均无依据，本院不予采纳。至于林太平提交的鉴定报告，是其单方委托，并不能作为重新鉴定的依据，本院不予采纳。此外，林太平以林某的证言与鉴定结论矛盾为由要求重新鉴定，本院认为，林某作为林太平的近亲属，与林太平有利害关系，因此，林某的证言并不能单独作为本案认定事实的依据。再者林某曾作为见证人在2013年2月11日《归还借款协议》上签名，如林某见证季芬、林太平签订了林太平所提交的2013年2月12日《归还借款协议》，其应当在该协议上签名，但该协议上并无林某的签名确认，显然林某的陈述存在不符常理之处。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定，鉴定结论证明力大于证人证言。因此，林某的证言并不能推翻案涉鉴定结论，亦不能作为重新鉴定的依据。二、至于林太平提出季芬提交的《归还借款协议》上两个“季芬”的签名以及林太平提交的两份《归还借款协议》“季芬”的签名是否同一形成方式的鉴定申请，本院认为，除利息部分，林太平对季芬所提交的《归还借款协议》的约定内容以及季芬签名的真实性予以确认，因此，林太平的该鉴定申请并无意义，原审不予准许并无不当。综上所述，林太平的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由林太平负担（已预缴）。本判决为终审判决。审 判 长  郑月嫦代理审判员  陈锦波代理审判员  黎棣华二〇一五年十月十日书 记 员  邓嘉荣附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……