宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁刑终7号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马英彪，男，1980年8月1日出生于宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区，回族，初中文化，农民，住吴忠市红寺堡区。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人马思远，宁夏天纪律师事务所律师。
原审被告人丁生俊，男，1979年12月1日出生于宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区，回族，初中文化，农民，住吴忠市红寺堡区。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人李泽旭，宁夏浩晟律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理吴忠市人民检察院指控原审被告人丁生俊、马英彪犯运输毒品罪一案，于2014年5月29日作出（2013）吴刑初字第43号刑事判决。原审被告人丁生俊、马英彪均不服，提出上诉。本院于2014年9月17日作出（2014）宁刑终字第66号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，于2015年5月12日作出（2014）刑一复73800673号刑事裁定，以第一审判决、第二审裁定认定的部分事实不清，证据不足，不核准宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁刑终字第66号维持第一审对被告人丁生俊以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定；撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁刑终字第66号刑事裁定和吴忠市中级人民法院（2013）吴刑初字第43号刑事判决；发回吴忠市中级人民法院重新审判。吴忠市中级人民法院另行组成合议庭重新审理后于2015年11月30日作出（2015）吴刑初字第22号刑事判决。原审被告人马英彪不服，提出上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区人民检察院检察员杨涵、代理检察员刘夏出庭履行职务，原审被告人丁生俊及其辩护人李泽旭，上诉人（原审被告人）马英彪及其辩护人马思远到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判决认定：
2013年1月27日下午，被告人丁生俊受他人雇佣从宁夏吴忠市红寺堡区乘车来到云南省昆明市，并于当晚入住昆明市官渡区某旅馆203房间。期间，被告人丁生俊给其小舅子马某甲（不起诉）打电话让其与被告人马英彪驾驶货车到昆明拉货。马某甲遂与马英彪驾车到昆明市与丁生俊见面并一同入住某旅馆。2013年1月28日凌晨，被告人丁生俊伙同被告人马英彪在昆明市某物流停车场附近接到毒品并藏匿于货车工具箱内。2013年1月30日晚，在云南省昆明市某制药有限公司内往货车上装药品时，被告人丁生俊拿出装有毒品的黑色背包扔给正在车上装药品的马某甲和被告人马英彪，并指使二人将该背包藏匿于药箱下面，马某甲和被告人马英彪按照指使将背包予以藏匿。三人驾车准备离开时被当场抓获。公安民警从马某甲驾驶的大型货车车厢药箱下查获黑色背包一个，内装毒品疑似物14块，共计重4893.72克。经鉴定，从缴获的毒品疑似物中均检出海洛因成分，含量分别为：56.6%、55.1%、54.4%、54.6%、54.0%、55.4%、54.5%、54.6%、55.7%、55.2%、53.9%、54.8%、55.3%、54.0%。
上述事实有经第一审庭审经举证、质证、确认的立案决定书、破案经过、搜查笔录、扣押物品清单、称量记录、毒品检验鉴定报告、机主资料及通话清单、视听资料、户籍证明、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
吴忠市中级人民法院判决认为，被告人丁生俊为牟取非法利益，受他人指使，伙同被告人马英彪运输毒品海洛因4893.72克，其行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人丁生俊具体负责联系、接运，策划运输毒品，起主要作用，系主犯；被告人马英彪帮助被告人丁生俊接运、藏匿毒品，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人丁生俊、马英彪的辩解理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第四十八条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人丁生俊犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人马英彪犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、移送扣押的被告人丁生俊持有的手机2部（黑色摩托罗拉、黑色诺基亚），黑色背包1个；被告人马英彪持有的手机2部（黑色OBBO牌、黑色BIFER牌），现金人民币180元，手表1块依法予以没收。
上诉人马英彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定马英彪犯罪的事实不清，证据不足，二审应改判马英彪无罪。1.马英彪没有看到也没有听说包里装的是毒品，将背包放到药箱下面是履行司机的职务行为，不具有刑法上的明知；2.马英彪在侦查机关的有罪供述与同步录音录像不符，部分有罪供述无同步录音录像，不能作为认定马英彪有罪的依据，申请排除非法证据。
原审被告人丁生俊的辩护人的辩护意见是：1.丁生俊属于受他人指使、雇佣的贫民，在犯罪中处于从属、辅助和被支配的地位，原判认定丁生俊系主犯错误；2.丁生俊系初犯、偶犯，认罪态度较好，原判对丁生俊判处死缓量刑畸重，请求二审法院判处丁生俊无期徒刑。
宁夏回族自治区人民检察院的出庭意见是：一审判决认定原审被告人丁生俊、上诉人马英彪犯运输毒品罪的事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，程序合法。上诉人马英彪的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，2013年1月27日下午，原审被告人丁生俊受他人指使从宁夏吴忠市红寺堡区乘车到云南省昆明市，并于当晚入住昆明市官渡区某旅馆203房间。期间，原审被告人丁生俊给其妻弟马某甲（不起诉）打电话让马某甲与上诉人马英彪驾驶货车到昆明拉货。马某甲遂与上诉人马英彪驾车从成都市到昆明市与原审被告人丁生俊见面并一同入住某旅馆。2013年1月28日凌晨，原审被告人丁生俊叫上诉人马英彪外出，马英彪跟随丁生俊到昆明市某物流停车场附近，丁生俊在该停车场附近接到装有毒品的黑色背包后与马英彪当夜乘坐出租车至货车停车场，丁生俊将装有毒品的黑色背包藏匿于货车工具箱内，后二人将货车开至另一停车场停放，又乘坐出租车返回某旅馆。2013年1月30日晚，原审被告人丁生俊、上诉人马英彪与马某甲在云南省昆明市某制药有限公司内往货车上装药品时，原审被告人丁生俊拿出装有毒品的黑色背包扔给正在车上装药品的上诉人马英彪和马某甲，要求二人搬开药箱并将该背包放在药箱中间。马某甲遂搬开药箱，上诉人马英彪将该背包放在药箱中间，马某甲再将搬开的药箱压在背包上。后三人驾车准备离开时被公安民警当场抓获。公安民警当场从马某甲驾驶的大型货车车厢第一层药箱下，第二层药箱的中间查获黑色背包一个，内装毒品疑似物14块，共计净重4893.72克。经鉴定，从缴获的毒品疑似物中均检出海洛因成分，含量分别为：56.6%、55.1%、54.4%、54.6%、54.0%、55.4%、54.5%、54.6%、55.7%、55.2%、53.9%、54.8%、55.3%、54.0%。
上述事实，有一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、破案经过，证实2012年12月3日8时许，吴忠市公安局利通区分局禁毒大队在侦查案件过程中发现家住吴忠市红寺堡区团结村红兴组的王某甲、王某乙等人伙同他人欲从云南往宁夏吴忠市贩卖、运输大量毒品海洛因，遂立案侦查。2013年1月28日，该队确认王某乙雇佣的人员已到云南将毒品海洛因接上后欲从云南昆明市往宁夏吴忠市运输，遂决定对本案所有涉案人员进行抓捕。1月30日22时许，公安民警在云南省昆明市某制药有限公司内将涉嫌运输毒品的丁生俊、马英彪、马某甲抓获，当场从三人驾驶的货车上查获毒品海洛因14块，净重4893.72克。
2.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实①2013年1月30日公安人员从大型货车车厢药箱下查获黑色背包一个，内装毒品疑似物14块，重4983.50克；从丁生俊处扣押黑色摩托罗拉手机1部，号码为186XXXX****；诺基亚黑色直板手机1部，号码为156XXXX****、139XXXX****；银行卡2张；②2013年1月31日公安人员从马英彪处扣押OBBO牌手机1部，号码为139XXXX****；BIFER牌手机1部，号码为182XXXX****；银行卡5张；SEIKO牌手表1块；黑色钱包1个；现金人民币180元。
3.称量记录、毒品照片、禁毒办收据及情况说明，证实经称量，从大型货车车厢药箱下查获的黑色背包内装有的14块毒品疑似物净重4893.72克；因自然损耗致使上缴的毒品克数与实际缴获的毒品克数产生误差15.53克，查获的涉案毒品实际上缴4878.19克。
4.（吴）公（刑）检验（毒品）字（2013）0067号毒品检验鉴定报告书、公物证鉴字（2013）868号物证检验报告、鉴定意见通知书，证实经鉴定，从大型货车车厢药箱下查获的黑色背包内装有的14块毒品疑似物，从1-14号检材中均检出海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。其中海洛因含量分别为：56.6%、55.1%、54.4%、54.6%、54.0%、55.4%、54.5%、54.6%、55.7%、55.2%、53.9%、54.8%、55.3%、54.0%。鉴定结论已告知丁生俊、马英彪。
5.机主资料及通话清单、情况说明，证实①丁生俊持有使用的号码为139XXXX****手机（客户名为高某某）与号码为157XXXX****手机自2013年1月27日至2013年1月30日通话22次。②丁生俊持有使用的号码为186XXXX****手机与马某甲持有的号码为138XXXX****手机自1月27日至1月29日通话10次。③丁生俊持有使用的号码为156XXXX****手机与马英彪持有使用的号码为182XXXX****、139XXXX****手机自2013年1月26日至1月27日通话6次。④丁生俊持有使用的号码为186XXXX****手机与马英彪持有使用的号码为182XXXX****手机自2013年1月21日至1月25日通话9次。⑤王某乙持有使用的号码为130XXXX****、132XXXX****、156XXXX****手机与丁生俊所持手机号码没有通话记录。
6.昆明某制药有限公司监控录像资料、外来车辆登记表，证实马某甲驾驶的大货车于2013年1月30日16点50分进入昆明某制药有限公司装货，2月4日13点14分空车出厂。
7.常住人口信息，证实丁生俊、马英彪的基本情况，二人均达到刑事责任年龄。
8.证人马某甲证言，证实2013年1月26日晚，其与马英彪驾驶其哥哥马某乙的货车从宁夏吴忠市拉骨粉到四川成都市，卸货后其姐夫丁生俊电话告知其在云南昆明。1月28日其与马英彪驾车到达昆明将车停在某停车场，后与丁生俊、马英彪三人入住某招待所。2013年1月30日上午11时许，三人到昆明市某制药有限公司拉药，装完药，其与马英彪在车上站着拉篷布时，丁生俊往车上扔了个黑色包并让其搬起来两个箱子把包放在下面，其把车上靠前的两只箱子搬起来，马英彪将包放在搬起来的位置，其把箱子放到包上，盖好篷布，三人驾车离开时被公安民警拦住并查获了黑色的包。公安民警查获时其才知道包里装着毒品海洛因。
9.证人王某乙的证言，证实其与丁生俊、马英彪是在打麻将时认识的，其没有指使丁生俊运输毒品，其也不知道丁生俊运输的毒品是谁的。同时证实其有三部手机，手机号码分别为：130XXXX****、156XXXX****、132XXXX****。
10.证人罗某的证言，证实其系云南昆明市某旅馆负责人。2013年1月27日下午4时许，丁生俊一人到该宾馆住宿，28日早上又来了二个人与丁生俊住在了一起，1月30日三人离开。
11.证人王某丙的证言，证实2013年1月20日左右，其丈夫马某乙找其小叔子马某甲还有一个不知道名字的司机给其家跑运输，用其家车从宁夏吴忠市装了一批货往四川成都送。
12.被告人丁生俊供述、讯问同步录音录像、辨认笔录，证实2013年1月20日其在中宁打麻将时被债主追至麻将场要赌债，王某乙便让其去云南拿点东西（指毒品），王某乙承诺拿回后帮其还掉5万元高利贷赌债。2013年1月25日下午2点多其按照和王某乙的约定到红寺堡汽车站，一个30岁左右的男子开辆红色车过来，给了其一张纸条称是王某乙给的电话号码，并让其重新办个号码给纸条上的号码打电话。后其在红寺堡办了两张手机卡，卡号分别为156XXXX****、139XXXX****，给纸条上的号码拨通后便删除了通话记录。一会儿王某乙给其打电话让到昆明拿点东西并让其两三天内到昆明。27日晚其乘车到达昆明入住某宾馆，期间其给马某甲打电话让马某甲到昆明拉菜。马某甲与马英彪到达昆明后三人住在一起。28日凌晨2时许，手机号码为157XXXX****的男子给其打电话让其下来到某停车场门口看一下环境，并称垃圾桶有个包让其拿走。接完电话后其给马英彪说咱俩出去一趟，马英彪就跟着其出去了，再没说啥。到停车场门口，其在一垃圾桶边找到了一个黑色包便拿上。当时其没有看包里装什么东西，但其知道里面装的就是毒品海洛因。其接装毒品的包时是一个人，其给马英彪安顿让他跟到其后面离其远一点，不知道马英彪干什么去了。接到毒品后，马英彪与其坐了一辆出租车到停车场，后其将毒品放到马某甲的货车工具箱里。1月30日下午，其三人到昆明市某制药有限公司装药，晚上9时许待货快装完时其将装毒品的背包拿出来，将包甩到车上，让站在车上的马英彪和马某甲把背包藏好，马英彪和马某甲将背包藏在货物中间，夹在货物里面，之后其又亲自上去看了藏毒品的位置，三人盖好篷布准备走时被抓获。其没给马英彪和马某甲说来昆明拿毒品，也没有说把毒品运回到宁夏的好处费，想着等把毒品运回宁夏后看谁接货到时候再给二人要点好处费。丁生俊辨认王某乙是雇佣其去云南运输毒品的人。
13.被告人马英彪供述、讯问同步录音录像、情况说明，证实2013年1月25日中午，同学丁生俊让其与马某甲开车跑一趟四川，其与马某甲驾驶货车从宁夏到四川卸货。后丁生俊给马某甲打电话让其二人到昆明装货，到达昆明后三人住在某物流中心一宾馆。1月28日凌晨，丁生俊让其和他出去一趟，当时也没有说啥。出去后两人并排往某停车场附近走，走了一会，丁生俊让其走到路另一边，其在台子上站着，丁生俊边走边打电话，过了一会，丁生俊从路的另一边停的一辆四桥车那边出来，身上背着一个黑灰色背包。其过去后与丁生俊打车到了货车停放的停车场，丁生俊一个人将货车开出来，其上货车后看见丁生俊把背包放在了货车驾驶室上侧卧铺上。其问丁生俊包里装的什么，丁生俊没有说。其听人说丁生俊以前运过毒品。后丁生俊把货车换了一个停车场，停好车后其和丁生俊坐出租车回到旅社。1月30日中午12时许，其三人到某药业装货时，丁生俊在车下提着黑色背包，用力将背包甩到挂车上面，让其与马某甲搬掉两个药箱，把黑色背包放在里面。其把黑色背包拿起来，马某甲将药箱搬掉两个，其把背包放进去，马某甲把药箱盖在上面，其与马某甲盖好篷布准备出发时被公安民警抓获。同时供称丁生俊没有给其说过包里装的什么东西，其想那个黑色包里装的不是好东西。丁生俊没说跑一趟车给多少钱，其想与丁生俊平时关系较好，丁生俊不会亏待其的。
上述证据，除上诉人马英彪辩解不知道背包内装有毒品的供述与查明的事实不符外，其他证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，本院予以确认。
关于上诉人马英彪及其辩护人提出“原判认定马英彪犯罪的事实不清，证据不足，二审应改判马英彪无罪。马英彪没有看到也没有听说包里装的是毒品，将背包放到药箱下面是履行司机的职务行为，不具有刑法上的明知；马英彪在侦查机关的有罪供述与同步录音录像不符，部分有罪供述无同步录音录像，不能作为认定马英彪有罪的依据，申请排除非法证据”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马英彪到达昆明后，跟随原审被告人丁生俊深夜外出接取背包，发现丁生俊将取到的背包放在货车上时就知道“不是好东西”，仍与丁生俊将货车开至另一停车场停放，并在装货时按照丁生俊的要求将背包藏匿于药箱中间。上诉人马英彪作为一个心智健全的成年人，与原审被告人丁生俊采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品的惯常交接方式，结合马英彪在侦查机关供述曾听说丁生俊弄过毒品等情况，现有证据能够认定马英彪对丁生俊运输毒品具有明知性。上诉人马英彪明知原审被告人丁生俊实施运输毒品犯罪，仍实施一系列帮助行为，与原审被告人丁生俊构成运输毒品罪的共同犯罪。原判认定上诉人马英彪犯运输毒品罪的事实清楚、证据确实充分。上诉人马英彪在侦查机关的供述合法有效，同步录音录像与笔录内容基本一致，讯问笔录有其亲笔签名并捺印，能够作为定案依据。故上诉人马英彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人丁生俊的辩护人提出“丁生俊属于受他人指使、雇佣的贫民，在犯罪中处于从属、辅助和被支配的地位，原判认定丁生俊系主犯错误。丁生俊系初犯、偶犯，认罪态度较好，原判对丁生俊判处死缓量刑畸重，请求二审法院判处丁生俊无期徒刑”的辩护意见，经查，原审被告人丁生俊受他人指使，伙同上诉人马英彪运输海洛因4893.72克，数量巨大，在共同犯罪中具体负责接取装有毒品的背包，并指挥上诉人马英彪藏匿毒品，起主要作用，系主犯，原判认定丁生俊系主犯正确。原判根据丁生俊的犯罪事实、情节以及运输毒品数量对其判处死刑，缓期二年执行，量刑适当。故原审被告人丁生俊的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人丁生俊为牟取非法利益，受他人指使，伙同上诉人马英彪运输毒品海洛因4893.72克，其行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人丁生俊具体负责联系接运、指挥藏匿毒品，起主要作用，系主犯；上诉人马英彪帮助原审被告人丁生俊接运、藏匿毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判对丁生俊、马英彪犯运输毒品罪定罪准确、证据确实、充分，审判程序合法，且对原审被告人丁生俊的量刑适当。从上诉人马英彪的具体实行行为来看，上诉人马英彪在原审被告人丁生俊的授意、安排下来到昆明，跟随丁生俊深夜外出接取装有毒品的背包，在丁生俊将背包放在货车上后，随同丁生俊将货车开至另一停车场停放，后在装货时按照丁生俊的要求将背包隐藏在药品箱下。上诉人马英彪实施的一系列帮助行为，均具有从属性，有别于积极主动参与犯罪者，其主观恶性相对较小。综合考虑上诉人马英彪在共同犯罪中的具体参与程度、所起作用及主观心态与原审被告人丁生俊相比有较大差别，应在量刑时予以体现。原审被告人丁生俊的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人马英彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。宁夏回族自治区人民检察院关于维持对原审被告人丁生俊定罪量刑及上诉人马英彪定罪部分的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴刑初字第22号刑事判决的第一、三项，即被告人丁生俊犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；移送扣押的被告人丁生俊持有的手机2部（黑色摩托罗拉、黑色诺基亚），黑色背包1个；被告人马英彪持有的手机2部（黑色OBBO牌、黑色BIFER牌），现金人民币180元，手表1块依法予以没收；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴刑初字第22号刑事判决的第二项，即被告人马英彪犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、上诉人（原审被告人）马英彪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月31日起至2023年1月30日止）
本判决为终审判决。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本判决即为核准以运输毒品罪判处原审被告人丁生俊死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
审 判 长 赵丽萍
审 判 员 王 静
代理审判员 兰东兴
二〇一六年四月十二日
书 记 员 黄莉华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。