江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑二终字第75号
上诉人陆幸坚（曾用名陆小坚）。曾因犯危险驾驶罪，于2012年11月28日被常州市钟楼区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期限自2012年12月9日起至2013年12月8日止。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月5日被刑事拘留，12月12日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人唐云飞，江苏派腾律师事务所律师。
原审被告单位江苏巢氏调味食品有限公司，住所地溧阳市竹箦镇工业集中区，法定代表人许纪华。
诉讼代表人许纪华。
溧阳市人民法院审理溧阳市人民检察院指控被告人陆幸坚犯诈骗罪、被告单位江苏巢氏调味食品有限公司及单位主管人员陆幸坚犯拒不支付劳动报酬罪，于2015年7月9作出（2014）溧刑二初字第00057号刑事判决。原审被告人陆幸坚不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2015年10月19日依法公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派代理检察员孙海芳出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）陆幸坚及其辩护人唐云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决经审理查明：
2012年4月20日，江苏巢氏调味食品有限公司（以下简称巢氏公司）以其位于溧阳市竹箦镇工业集中区的厂房、土地为抵押，向中国工商银行股份有限公司常州中山门支行借款人民币650万元，被告人陆幸坚系该公司的实际负责人，且对该借款承担连带保证责任。2012年7月19日，因巢氏公司与常州市武进区广信农村贷款股份有限公司的债务纠纷，常州市武进区人民法院以（2012）武横商初字第113号民事裁定书裁定查封巢氏公司厂房、土地等财产。2012年12月8日，被告人陆幸坚刻意隐瞒巢氏公司在中国工商银行的债务、抵押情况及自己还欠下其他巨额债务的事实，仅告诉被害人席荣英自己存在与小额贷款公司四百多万元的债务，承诺拿到资金后履行相关债务，再将巢氏公司的土地、房产等转让给被害人席荣英，与被害人席荣英签订“厂房国有土地使用权转让协议”，将已被抵押的部分厂房、土地作价人民币6008800元转卖给被害人席荣英。至2013年4月期间，被告人陆幸坚共计骗得被害人席荣英人民币106万元。而巢氏公司因债务纠纷，其厂房、土地等2013年1月被常州市武进区人民法院裁定查封，2013年4月26日又被常州市天宁区人民法院裁定查封，被告人陆幸坚均向被害人席荣英隐瞒相关情况，并催促其继续付款，且被告人陆幸坚并未将所得赃款用于归还银行欠款和解除法院查封，而是将赃款用于发放拖欠的工人工资、缴纳水电费用、支付律师费用和偿还其他个人欠款等，导致根本没有能力履行和被害人席荣英的相关协议。
2013年6月，巢氏公司法定代表人许纪华以书面转让合同的形式将巢氏公司大门处的三亩土地、建筑及公司内的机械设备作价人民币66万元转让给被害人席荣英。
另查明，被告人陆幸坚曾因犯危险驾驶罪，于2012年11月28日被常州市钟楼区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：
原审被告人陆幸坚在公安机关的有罪供述中证实自己系巢氏公司的实际负责人，从2010年开始，包括抵押在内，自己已经实际负债人民币一千四百多万元。2013年3月至6月，公司只能少量生产，到6月后就全部停产了。期间的销售收入和其他收入一共大约五六十万左右，用来维持公司运转、还欠款、支付律师费等，从3月开始，政府劳动部门等就打电话要求其处理拖欠员工工资的事情，但是一直没钱，所以一直在躲避，后来只能等厂房拍卖了才能支付员工工资了。2012年年底，席荣英过来谈买卖厂房的事情，自己告诉她当时借了小额贷款四百多万元的债务，被法院查封，让她付自己房款，然后自己还到银行，法院解封房产，就可以将公司转让给席荣英。但是当时自己隐瞒了欠了一千四百多万元债务，并且没有能力归还的事实。而且自己拿到钱后也没有将钱用于归还贷款，而是用在其他地方了，主要用于厂里的生产经营。
被害人席荣英的陈述，证实2012年年底，自己与巢氏公司的实际负责人陆幸坚以人民币6008800元的价格签订了厂房国有土地使用权转让协议，到2013年6月份，自己已经支付了106万元预付款，另外陆幸坚还向自己借款人民币60万元。6月份，自己才知道陆幸坚已经向工商银行欠款人民币6500000万元，没有能力履行合同了。当时自己比较着急，害怕受骗，想喝农药。后来自己去陆幸坚的厂房拖了厂里的机器设备。
证人王阅义的证言笔录证实了巢氏公司2013年3月至6月的财务情况。
收条、借条，证实席荣英与陆幸坚的债权债务；厂房转让合同，证实席荣英与陆幸坚签订相关合同内容；告知函，证实巢氏公司于2013年6月5日继续催促席荣英支付合同款；诉状、调解书、裁定书、借款合同、抵押合同、保证合同等，证实陆幸坚及巢氏公司的债务及查封情况；书面案发经过，证实陆幸坚的归案情况；刑事判决书，证实陆幸坚因犯危险驾驶罪被判处刑罚的情况；评估报告，证实巢氏公司的资产评估情况。
原审人民法院认为，陆幸坚以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。陆幸坚主动投案，虽对于其行为构成诈骗罪不认可，但对于相关犯罪事实均供认不讳，依法认定为自首，可以从轻或者处罚；陆幸坚在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控被告单位巢氏公司及被告人陆幸坚构成拒不支付劳动报酬罪，经审理认为，巢氏公司在劳动监察部门向其催缴时，确实失去了支付能力，但也为支付职工报酬作出了积极回应，不应认定为拒不支付的行为，不应认定被告人陆幸坚及被告单位构成拒不支付劳动报酬罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2012）钟刑初字第254号刑事判决中对被告人陆幸坚宣告缓刑一年的执行部分。
二、被告人陆幸坚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，连同原判拘役六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），决定执行有期徒刑十年（刑期自2013年11月5日起至2023年11月4日止），拘役六个月（刑期自有期徒刑执行完毕之日起），并处罚金人民币十二万元（已缴纳二万元）。
三、责令被告人陆幸坚继续退赔被害人席荣英人民币四十万元。
原审宣判后，陆幸坚以不构成诈骗罪为由提出上诉。
陆幸坚的辩护人提出陆幸坚不构成诈骗犯罪，即便从犯罪角度认识，也应当是合同诈骗的单位犯罪。
经二审审理查明，原判决认定的事实清楚，上诉人陆幸坚本人对事实不持异议，二审期间也未提供新的证据，故本院对原审认定事实亦予以确认。
本院认为，上诉人陆幸坚以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其主动投案后，对于相关犯罪事实均供认不讳，其对行为性质的辩解不影响犯罪事实成立，依法认定为自首，可以从轻处罚。对辩护人所提辩护意见，经查，上诉人在经营困难的前提下，明知自己没有偿付能力以及交付相关财产的能力，仍然在其实际经营的公司资产被多方查封的情况下，多次向被害人席荣英催促付款，其看似利用厂房、国有土地使用权转让协议来达到骗取钱财的目的，但实际在具体获取钱财的过程中均以出具借条的个人形式且骗取钱财后均由个人进行使用，至于其使用的用途并不影响该犯罪的成立。对于诈骗被发现后原判决所载明的66万元的抵债问题，因上诉人陆幸坚的诈骗犯罪已然既遂，该66万元抵债行为还有待于其他民事诉讼确定，只能作为其退赃行为来看待。故辩护人所提的两项辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康林
审 判 员 王伟
代理审判员 张磊
二〇一五年十月十九日
书 记 员 夏怡