江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终248号
上诉人（原审被告）：新余市佳荣投资有限公司，住所地新余市北湖中路园田居2栋1单元301室。
法定代表人：陈东伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙展业，江西袁河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱磊，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭育兵，男，1981年1月9日生，汉族，住新余市渝水区。
上诉人新余市佳荣投资有限公司因与被上诉人郭育兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新余市佳荣投资有限公司（下称佳荣公司）的委托诉讼代理人孙展业，被上诉人郭育兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳荣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费用由郭育兵连带负担。事实和理由：一、一审对郭育兵施工工程款的支付条件及期限，事实认定不清。双方约定的付款方式及期限为：工程竣工验收合格三个月内付至总工程款的60%，其余35%的总工程款决算后二年内付30%，5%为质保金在第三年视保修情况返还，逾期完工每天1万元违约金，工程质量未一次性验收合格的，5%总工程款的质保金全扣，工程质量缺陷经整改仍影响验收和使用的，佳荣公司可再扣2%的总工程款。郭育兵于2013年1月17日开始施工，13#厂房于2013年6月4日才主体（砼浇注）封顶（2013年5月13日才浇注完三层顶），11#厂房于2013年7月4日才主体（砼浇注）封顶。2014年10月中旬，郭育兵以挂靠的建筑公司名义申请对11#、13#厂房进行验收，结果因质量问题未通过验收。整改后（2014年11月下旬），因政府招商而来的木林森公司急用，才不得不将上述厂房交付其使用，依法虽可将2014年11月20日视为11#、13#厂房为竣工验收合格时间，但不能否定郭育兵所承建的11#、13#厂房，已逾期完工及工程质量验收未一次通过的事实，且11#、13#厂房在2015年5月又因质量缺陷影响使用。2016年1月5日，新余市长兴工程咨询有限公司出具结算初稿，分别送达了佳荣公司与郭育兵，佳荣公司不存在逾期结算工程款的情形，虽郭育兵当初不认可该结算审核初稿确定的数额，但佳荣公司亦已支付施工工程（含垫付的材料）款为19768500元，达应付总工程款26193190.59元的75.472%，符合双方约定的付款要求，佳荣公司不存在逾期付款情形。至2016年9月27日，郭育兵提起诉讼，佳荣公司仍不存在逾期付款的违约情形。据此，郭育兵提起诉讼条件显然不成就。综上，因付款条件不成就，请求二审法院予以纠正。
郭育兵辩称，冻结的是自己的款，不是佳荣公司的款，没有逾期完工。
郭育兵向一审法院起诉请求：判令佳荣公司向郭育兵支付工程款8284442.41元，诉讼费用由佳荣公司承担。
一审法院审理查明：2013年1月13日，佳荣公司（作为甲方）与郭育兵（作为乙方）签订了一份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》，合同主要约定：甲方将新余国家高新技术产业开发区工业孵化基地D地块11#、13#楼施工图范围内的建筑安装工程发包给乙方负责施工，主体结构完成二层后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度的30%，或者按每平方700元进行结算，完成三层后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度款的40%，主体结构封顶后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度款的50%，工程整体竣工验收合格三个月内，甲方在七个工作日内向乙方支付到总工程款的60%，其余总工程款35%在决算好后二年内付清，第一年支付15%,第二年支付20%，本工程的质量保证金为5%，第三年视保修情况返还工程保修金的5%，即付清，本工程结算方式由乙方含税金，每次付款前甲方扣除乙方建筑安装税后，方可办理付款。总工期为120日历天（包括法定节假日），本工期提前给与5000元／天，逾期将予以相应处罚10000元／天，遇不可抗力可相应延长施工时间。甲方将本项目统一挂靠同一家资质的建筑公司，乙方承担相应挂靠费用，费用按乙方建筑面积分摊。本工程质量须一次性100%验收合格，本工程质量如未能获一次性100%验收合格，扣罚本工程全部质量保证金；工程质量不符合法律规定及合同规定的，由郭育兵负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。产生质量缺陷经整改仍影响验收和使用的，佳荣公司可扣罚工程结算总价的2%，双方还约定了其它权利和义务。
合同签订后，郭育兵组织施工人员进场施工，其中郭育兵施工的13栋于2013年5月13日竣工，11栋于2013年7月4日竣工。佳荣公司于2014年11月20日将郭育兵施工的厂房交付木林森公司使用。后双方因工程款的结算事宜发生纠纷，根据佳荣公司向一审法院提交的《高新开发区孵化基地11#厂房结算初审汇总表》、《高新开发区孵化基地13#厂房结算初审汇总表》各一份，确认11#厂房±0以上、以下工程、水电安装及签证工程审核价共计14238203.41元，确认13#厂房±0以上、以下工程、水电安装及签证工程审核价共计13796221元，二栋楼合计工程款为28034424.41元（该结算价郭育兵当庭予以认可）。其中已付工程款20268500元应按6.06%扣除税费1228271.1元，未付工程款7765924.41元应按6.81%扣除税费528859.45元，二项合计应扣除税费1757130.55元（该扣税标准庭审中双方达成一致）。另郭育兵应承担0.3%的挂靠费，应扣除挂靠费84103.27元。佳荣公司共应支付郭育兵工程款26193190.59元。佳荣公司于起诉前向郭育兵共付款19768500元，起诉后共付款50万元，共计支付工程款20268500元，尚欠郭育兵工程款5924690.59元。本案立案后，根据郭育兵的诉讼保全申请，一审法院于2016年9月30日向新余市高新区资产运营有限公司下达了一份（2016）赣0502执保1100号执行裁定书及一份协助执行通知书，冻结佳荣公司在新余市高新区资产运营有限公司的800万元应收款，于2016年12月5日向新余市高新区资产运营有限公司下达了一份（2016）赣0502执保1100-1号执行裁定书及一份协助执行通知书，解除了该800万元应收款的冻结。
一审法院审理认为，本案属建设工程施工合同纠纷。郭育兵作为自然人，不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，郭育兵与佳荣公司签订的《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中的实际施工人即郭育兵所承建的工程已竣工验收并已交付给佳荣公司使用，故郭育兵有权要求佳荣公司支付工程款。佳荣公司尚欠5924690.59元，故对郭育兵要求佳荣公司支付工程款8284442.41元的诉讼请求，予以部分支持。佳荣公司认为根据合同约定，佳荣公司已按合同支付进度款，尚欠工程款付款条件不成就。一审法院认为，诉争的工程于2014年10月验收，佳荣公司于2014年11月20日将工程交付木林森公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持。故一审法院认定该工程验收合格，且竣工验收的日期认定为2014年11月20日。之后郭育兵、佳荣公司因工程结算发生纠纷，双方未能就工程结算达成一致，郭育兵诉至法院，也即双方合同约定的付款条件：工程整体竣工验收合格三个月内，甲方在七个工作日内向乙方支付到总工程款的60%，其余总工程款35%在决算好后二年内付清，第一年支付15%,第二年支付20%，本工程的质量保证金为5%，第三年视保修情况返还工程保修金的5%，即付清。该付款约定不适用合同双方。现通过一审法院审理，郭育兵对于佳荣公司提供的结算价格予以认可，且现在已距该工程交付使用已过三年，已过三年的质量保修期，故佳荣公司应于郭育兵认可其结算价后予以付款。故对佳荣公司该抗辩，不予支持。
对于佳荣公司反诉郭育兵、反诉第三人郭思光、钟伟青承担逾期完工违约金536万元反诉请求，因佳荣公司未举证证明本案所涉11、13#楼的开工时间，郭育兵认可其于2013年1月28日进场施工，但按合同约定应由高新区将场地平整为+-0，佳荣公司要求由郭育兵平整，耗时二个月，佳荣公司认可只耗时半个月，但佳荣公司未提供相应的证据，且郭育兵所施工的13#楼于2013年5月13日完工，11#楼于2013年7月4日完工，因佳荣公司未提供有效证据证明郭育兵逾期完工，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对佳荣公司要求郭育兵、反诉第三人郭思光、钟伟青承担逾期完工违约金536万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。佳荣公司反诉要求郭育兵、反诉第三人郭思光、钟伟青承担工程质量违约金1817390元的反诉请求。因郭育兵及第三人所施工的工程于2014年10月由佳荣公司进行综合验收，并于2014年11月20日交付木林森公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持。故认定该工程验收合格。对佳荣公司反诉要求郭育兵、第三人郭思光、钟伟青承担工程质量违约金1817390元的反诉请求，不予支持。对佳荣公司反诉郭育兵及第三人因保全不当造成佳荣公司每月16万元的损失，从反诉人800万元债权查封之日计算至其解封之日止的反诉请求，因佳荣公司确系尚欠郭育兵工程款，且在郭育兵申请诉讼保全之前，涉案工程款尚未结算确定，双方亦未达成一致意见，故，郭育兵申请采取诉讼保全，不存在过错，且保全的系佳荣公司在案外人新余市高新区资产运营有限公司处的应收款，未对佳荣公司造成重大损失，故，对佳荣公司的该项反诉请求，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佳荣公司应于本判决生效之日起十日内向郭育兵支付工程款5924690.59元；二、驳回郭育兵的其它诉讼请求；三、驳回佳荣公司的反诉请求。本诉案件受理费69792元，诉讼保全费5000元，合计74792元，由郭育兵承担18698元，佳荣公司承担56094元；反诉案件受理费35240元，由佳荣公司承担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，涉案工程于2016年1月5日决算完毕。二审查明的其他事实和一审查明事实一致。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。就佳荣公司反诉一事，本院已另行审结，本判决不再审理。就郭育兵主张佳荣公司欠付工程款一事，双方当事人争议的焦点是：郭育兵要求佳荣公司支付涉案工程余款，支付条件是否成就？就该争议焦点，本院评述如下：
虽然双方于2013年1月13日所签订的《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》依法无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已交付并实际使用，该涉案工程视为验收合格，郭育兵要求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。但“参照合同约定支付工程价款”并不仅限于涉案工程总价款的确定，同时也包括双方约定的付款条件等内容。参照双方合同的约定，涉案工程整体竣工验收合格三个月内，佳荣公司在七个工作日内向郭育兵支付到总工程款的60%，其余总工程款35%在决算好后两年内付清，第一年支付15%，第二年支付20%，第三年视保修情况返还工程保修金5%。双方就涉案工程于2016年1月5日决算完毕，故决算后第一年支付的时间为2017年1月5日，第二年支付的时间为2018年1月5日，第三年支付的时间为2019年1月5日。从已查明事实来看，扣除应缴税费及挂靠费，就涉案工程，佳荣公司应向郭育兵支付工程款26193190.59元，已付款项20268500元，未付工程款5924690.59元，佳荣公司的付款比例约为77.38%。由此可见，佳荣公司未付款项仅限于涉案工程决算后第二年应予支付的20%及决算后第三年应予支付5%保修金，上述款项的支付时间分别为2018年1月5日和2019年1月5日，郭育兵于2016年9月28日提起诉讼时，上述款项的付款条件并未成就，但考虑到其中涉案工程决算后第二年应予支付的20%，在诉讼期间已经到期，为避免诉累，本院对郭育兵请求支付的主张予以支持，至于决算后第三年应予支付5%保修金，其支付时间为2019年1月5日，尚未到期，本院不予支持。经核算，扣减尚未到期的5%保修金外，佳荣公司应向郭育兵支付的工程款为4615031元（26193190.59元×95%-20268500元）。综上，一审判决部分存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3560号民事判决第一、二项；
二、新余市佳荣投资有限公司于本判决生效之日起十日内向郭育兵支付工程款4615031元；
三、驳回郭育兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69792元，诉讼保全费5000元，二审上诉费23012元，合计97804元，由郭育兵负担43327元，新余市佳荣投资有限公司负担54477元。
本判决为终审判决。
审判长 甘致易
审判员 赵卫珍
审判员 熊 剑
二〇一八年六月五日
书记员 杨 玲