广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1280号
上诉人（原审被告）：谭忠冠，男，汉族，住深圳市南山区，公民身份号码：×××4032。
委托代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。
委托代理人：冯维中。
被上诉人（原审原告）：冯权开，男，汉族，港澳证件号码×××1（5）。
委托代理人：刘伟亮，广东国信信扬（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄政，男，汉族，住阳江市江城区，公民身份号码：×××2016。
上诉人谭忠冠因与被上诉人冯权开、黄政民间借贷纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月19日，冯权开通过他人账户向黄政的账户转账支付借款200万元。2012年5月17日，冯权开通过他人账户向黄政的账户转账支付借款95万元。2012年6月17日，谭忠冠、黄政共同出具《借款借据》，确认收到冯权开300万元，保证自当日起半年内归还，逾期之日起按每日3‰支付违约金。2012年9月17日，谭忠冠、黄政共同出具《借据》，确认借到冯权开30万元（按原来方法计息）。2012年9月27日，冯权开通过其账户向黄政的账户转账支付借款95万元。同日，谭忠冠、黄政共同出具《借据》，确认借到冯权开100万元。后谭忠冠、黄政没有依约偿还上述借款本金及利息。
原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”冯权开向谭忠冠、黄政借出了款项，谭忠冠、黄政逾期还款，其行为已构成违约。
对于2012年1月19日借出的200万元和2012年5月17日借出的95万元。根据谭忠冠、黄政于2012年6月17日出具的《借款借据》，借款自当日起半年内归还，逾期利息按每日3‰计算。该利率过高，冯权开请求相应利息按中国人民银行公布施行的同期同类贷款基准利率的四倍计算，自2013年6月18日起计至判决确定还款之日止合理，该院予以支持。除上述295万元借款外，上述《借款借据》还约定借款5万元，冯权开称该5万元是支付借款时预先扣除的利息。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故冯权开请求谭忠冠、黄政偿还该5万元及相应利息于法无据，该院不予支持。
对于谭忠冠、黄政于2012年9月17日出具的《借据》中约定的借款30万元，冯权开称实为上述295万元借款的利息。冯权开请求以上述利息再计算复利，但利息及复利的总和不得超过中国人民银行公布施行的同期同类贷款基准利率的四倍限度，故该院对冯权开请求的复利不予支持。
对于谭忠冠、黄政于2012年9月27日出具的《借据》中约定的借款100万元。冯权开称其中5万元作为利息在支付借款时预先扣除了，故谭忠冠、黄政应向冯权开返还借款95万元。另冯权开请求相应利息按中国人民银行公布施行的同期同类贷款基准利率计算，自2015年4月10日起计至判决确定还款之日止合理，该院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、谭忠冠、黄政自判决发生法律效力之日起十日内共同返还冯权开借款本金390万元及相应利息（相应利息以本金295万元按中国人民银行公布施行的同期同类贷款基准利率的四倍计算，自2013年6月18日起计至判决确定还款之日止；以本金95万元按中国人民银行公布施行的同期同类贷款基准利率计算，自2015年4月10日起计至本判决确定还款之日止。）。二、驳回冯权开的其他诉讼请求。如果谭忠冠、黄政未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51256元、保全费5000元，合计56256元，由冯权开负担5233.12元，由谭忠冠、黄政负担51022.88元。
上诉人谭忠冠不服原审判决，向本院上诉称：首先说明一下本案的有关背景，本案是冯权开与黄政等人合谋虚假诉讼设计构害谭忠冠的阴谋。由于谭忠冠是一位发明多项全国以至世界领先的污水处理技术专利权人，只会埋头钻研科技，不懂经营关系，不善用人，盲目信任的“书呆子”，成立阳东鑫泰源污水处理有限公司后，受蒙骗聘任黄政为副总经理，被其与公司原某些管理、财会以及其他人员互相串通勾结，蒙蔽谭忠冠，搞出一大批糊涂账，侵吞公司大量财产。而且由于原财会人员隐匿了公司部分会计凭证、账簿等，使谭忠冠未能查核全部收付款凭证，因此被黄政等人虚构、捏造出一批假案、伪案，此案即为其中之一。
一、本案程序违法：（一）一审法院未经依法送达有关法律文书，剥夺谭忠冠的诉讼权利。
1、蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第363号民事裁定书是于2015年4月21日作出的，谭忠冠不但没有收到此裁定，也没有收到冯权开的起诉书及法院的传票等法律文书，也不知阳东鑫泰源污水处理有限公司股权财产被查封等情况。谭忠冠不知本案发生和有关财产被查封，所以既没有答辩也没参加庭审，直到2016年3月10日收到一审判决书才知道本案发生。一审法院应是没有按照《民诉法》第八十四条、第八十五条、第八十八条的规定进行依法送达。
2、蓬江区人民法院人员于2015年4月29日到阳江市工商局进行诉讼保全查封阳东鑫泰源污水处理有限公司的股权时，也应该查到阳东鑫泰源污水处理有限公司的地址和电话等，却在查封股权时不通知被查封的单位。既然来到阳江市工商局查封该公司的股权，却没有到阳东鑫泰源污水处理有限公司或电话通知谭忠冠。阳东鑫泰源污水处理有限公司大名鼎鼎，且距离阳江市工商局不过数公里，距离阳东县法院更是咫尺之遥，却不通过阳东法院协助通知谭忠冠。蓬江区人民法院的办案人员难道是怕谭忠冠知道本案的发生。蓬江区人民法院一审判决书称谭忠冠、黄政合法传唤未到庭参加诉讼。谭忠冠不知道蓬江区人民法院究竟通过何种方式合法传唤及送达本案的法律文书（包括起诉书、应诉通知书等，诉讼保全裁定书和有关查封手续等、开庭传票以及一审判决书等等）。
（二）本案管辖错误。
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本法条规定十分明确，虽然当事人可以书面约定管辖法院，但必须则选择“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点”，而本案作为原告的冯权开是港澳居民；谭忠冠登记地址是深圳市南山区，经常居住地是阳江市区；本案所谓出借人莫容爱居住东莞市，据称借款是转入了黄政的账户；黄政住在阳江市江城区沿江北路3号709房。以上所有当事人的住所地和所谓借款即“财产权益纠纷”与“争议有实际联系”的地点，都与原审法院毫无关系。如此约定，足见冯权开、黄政的险恶用心。但是一审法院却不加审查，越权受理并管辖，不符合法律规定。
2、本案第一被告是谭忠冠，而第二被告黄政是与冯权开演“双簧”共同构害谭忠冠的。冯权开不依照法律规定向被告住所地法院××市起诉，也不与谭忠冠、黄政共同约定管辖法院，也没在借款借据上约定，而私下与黄政在所谓借款确认书上约定管辖法院。其二人撇开谭忠冠私下这种约定，即使有一定依据，对谭忠冠也是没有约束力的！请二审法院明察，一审法院办案人员有无依法审查案件材料，有无依法送达，有无与冯权开、黄政勾结私相授受之情。
二、原审判决事实不清。
1、由于本案黄政与冯权开伪造的假案，欲陷谭忠冠以及其阳东鑫泰源污水处理有限公司于绝境，所以故意曲折其径，首先是黄政伪造有关借据，再由出借人冯权开通过莫容爱指定转款给黄政，此事是真是假，谭忠冠完全不知。（莫容爱究竟何许人？是否有随便出借数百万元之能能力？其与冯权开什么关系？其中借款细节如何？等等）请二审法院一一查明，以明确其中不轨图谋。
2、一审判决书（第3页5行）查明“根据冯权开申请，原审法院调取了黄政的相关账户的流水清单。”但未说明清单内容，也没有论及借款人和收款人的账户各项明细，连付款人的姓名也不提及，仅以“他人”代之。不禁使人怀疑是有意掩盖事实真相，对有关事实根本不作调查核实。即使莫容爱转过款给黄政，黄政也没有转入阳东鑫泰源污水处理有限公司账户，也没有给过现金谭忠冠，与谭忠冠无关。对于所谓借据，硬是黄政蒙蔽虚构的，未应谭忠冠辨认质证，谭忠冠未置可否。但原审判决马虎草率，根本没有查清事实，判决错误。
三、本案其他错误。
1、冯权开提供的所谓借据可以看出，黄政在借据下注明，借款用在阳东鑫泰源污水处理有限公司。意思是“实际借款人”是阳东鑫泰源污水处理有限公司，而谭忠冠是该公司的法定代表人，陷害谭忠冠即可侵吞阳东鑫泰源污水处理有限公司。事实上，一审法院查封了阳东鑫泰源污水处理有限公司的股权，已经造成了该公司很大的损失，给公司造成了极大的困难。冯权开、黄政想钻法律空子，私下在所谓借款确认书上约定到其有特殊关系的蓬江区人民法院诉讼，避开阳江地区法院管辖，就可以蒙蔽谭忠冠，等到查封了公司股权，判决、执行“生米煮成熟饭”时，谭忠冠还“一头雾水不知天”，这明显是冯权开与黄政伪造假案欲置谭忠冠于绝境的阴谋。却不知蓬江区人民法院办案人员是水平问题还是故意视而不见还是“积极配合”此二人演“双簧”。对于这种违法的约定竟然不审查并受理作出判决，奇而怪之！
2、蓬江区人民法院于2015年4月21日已经作出了（2015）江蓬法民二初字第363号民事裁定，依冯权开申请冻结查封上诉人5636600元的财产，并称申请人已经提供财产作为担保。申请人究竟提供了什么财产、价值多少、是否合法的财产作担保？现造成谭忠冠的损失，应当如何赔偿、能否足额赔偿？
3、该案是何时何日立案的？2015年4月21日以前，蓬江区人民法院有无受理涉港澳诉讼标的5636600元案件的权限？请明示有关规定。
综上所述，有关一审法院无审查所谓当事人的约定管辖是否合法有效，导致受理案件错误，又未依法送达有关法律文书给谭忠冠，导致谭忠冠不能答辩也不能出庭应诉，剥夺了谭忠冠的诉讼权利，从头到尾把谭忠冠蒙在鼓里。既违反法定程序，又事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款、第三十四条、第三十六条、第一百七十条第（三）项、第（四）项规定，请求二审法院依法撤销一审判决，支持谭忠冠的全部上诉请求，并撤销对阳东鑫泰源污水处理有限公司股权的查封；判令冯权开、黄政赔偿因被查封股权而造成的损失；指令原审法院将本案移送阳江市人民法院管辖。并追究冯权开、黄政合谋虚假诉讼的法律责任。
在二审期间，谭忠冠补充如下上诉意见：虽然谭忠冠签订了2012年6月17日及2012年9月17日的《借款借据》，但谭忠冠以及黄政并没有收到该两份借据所记载的300万元及30万元。冯权开于2012年1月19日以及2012年5月17日通过莫容敬转账给黄政的200万元及95万元，并非2012年6月17日借据项下的借款，而是黄政与冯权开所发生的民事法律关系。冯权开与谭忠冠之间并没有实际履行该300万元的出借义务，恳请二审法院查明事实，依法改判。另，谭忠冠在二审期间明确表示对上诉状中“撤销对阳东鑫泰源污水处理有限公司股权的查封；赔偿因被查封股权而造成的损失”两项上诉请求予以撤回，其余上诉请求予以保留。
被上诉人冯权开答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，判决合理合法，依法应予维持。谭忠冠上诉无理，应予驳回。一、关于双方是否实际发生借款关系的问题。谭忠冠、黄政共同向冯权开出具的多份《借据》已确认多笔借款，且均对应冯权开的实际划款，双方发生实际借款的事实不容置疑。谭忠冠上诉提出诸多质疑，但却一直回避自己多次签名确认的事实，至于谭忠冠、黄政收到借款后如何使用，此与冯权开无关，谭忠冠不能据此否认借款的事实。二、关于本案诉讼程序问题。原审法院根据冯权开起诉状提供的谭忠冠的住址（该主张与谭忠冠上诉至地址一致）依法向谭忠冠送达本案传票、裁定、判决等法律文书，谭忠冠无理拒绝回应，原审法院依法缺席审判，合法合理。既然谭忠冠收到判决书，同理其应受到其他法律文书，谭忠冠关于原审送达程序违法的说法是自相矛盾的。三、关于管辖问题。首先，双方签订《借款确认书》约定同意由原审法院管辖审理，另外根据最高人民法院《民事诉讼法司法解释》第十八条第二款、及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第三条规定，本案中，谭忠冠、黄政逾期还款属违约，冯权开诉求是收取还款，根据上述法律规定，冯权开作为守约方、出借人、依法接受还款的一方，有权选择自己所在地及江门市蓬江区为合同履行地，有权向原审法院起诉，原审法院依法有权管辖，即无论双方有否约定管辖，原审法院均依法有权管辖本案。
被上诉人黄政经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提供答辩意见。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：谭忠冠在二审期间确认收到2012年9月27日《借款借据》中所涉借款本金95万元，但主张仅有85万元是用于阳东鑫泰源污水处理有限公司，因此仅确认其与黄政向冯权开的借款金额为85万元。
本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：1、关于原审法院是否存在送达程序违法及是否对本案有管辖权；2、谭忠冠、黄政与冯权开是否存在借款关系及借款数额是多少。
关于原审法院是否存在送达程序违法剥夺谭忠冠诉讼权利问题。经查，冯权开在起诉时提供了谭忠冠身份证地址，该住址与谭忠冠上诉状中所列登记住所地一致，原审法院于2015年5月27日按谭忠冠身份证中载明的地址邮寄送达包括开庭传票、裁定书在内的相关诉讼证据材料给谭忠冠，在送达邮寄地址上也留有谭忠冠的电话号码，但寄送至上述地址后无人签收导致邮件被退回，后原审法院对谭忠冠采取了公告送达方式，上述送达程序并不存在程序违法的情形。谭忠冠上诉主张原审法院送达程序违法剥夺其诉讼权利理据不足，本院不予支持。关于本案的管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出，谭忠冠经原审法院合法传唤后在一审期间并未出庭应诉，应视为放弃抗辩及管辖权异议的权利，黄政在提交答辩状期间也未提出管辖权异议，黄政作为与谭忠冠共同借款人与冯权开共同约定争议纠纷的管辖法院为签订《借款确认书》所在地法院，该约定并未违反相关法律法规的规定，该协议管辖的约定效力及于共同借款人谭忠冠，原审法院作为双方约定管辖的法院对于本案有管辖权，谭忠冠在二审期间提出管辖权异议理据不足，本院不予支持。
关于谭忠冠、黄政与冯权开是否存在借款关系及借款数额是多少问题。经查明的事实显示，谭忠冠、黄政分别于2012年6月17日、9月17日，2012年9月27日出具三张《借款借据》，谭忠冠并未否认上述《借款借据》中签名的真实性，并确认收到2012年9月27日《借款借据》中约定100万元借款本金其中的95万元，其虽只确认借款金额仅为85万元，但可知谭忠冠并不否认其与黄政于2012年9月27日向冯权开借款的事实。查明的银行流水清单显示黄政账户于当日收到冯权开通过他人转账的95万元借款本金，虽然2012年9月27日《借款借据》中载明借款本金为100万元，但因冯权开确认在出借当时预扣利息5万元，应以实际交付的95万元作为谭忠冠和黄政借款的本金，至于该款项有多少是用于谭忠冠经营的公司并不影响借款本金金额的认定。因此，本院依法确认2012年9月27日谭忠冠、黄政向冯权开借款95万元的事实。关于谭忠冠、黄政2012年6月17日出具的300万元《借款借据》，谭忠冠否认收到上述借款款项，并主张冯权开提供的付款凭证只能证实是黄政与冯权开之间的借款，与其无关。对此，本院认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，借款人向出借人出具借条，表明其认为双方之间形成借款合同法律关系。谭忠冠对于《借款借据》中签名的真实性并未予以否认，《借款借据》中明确载明黄政、谭忠冠确认收到冯权开出借的款项300万元，该《借款借据》实际既具备借款合同的内容形式又具有借款收据的性质。对于借款金额的交付，冯权开已举证证明其通过他人账户分别于2012年1月19日、2012年5月17日向黄政账户划入200万元、95万元，合计295万元，已履行了交付295万元借款本金的义务，黄政也确认收到上述款项，谭忠冠虽否认收到上述款项，但对于《借款借据》中为何确认收到出借款项及在未收到数额如此巨大的款项时谭忠冠为何不向冯权开要求收回《借款借据》，且在之后出具给冯权开的《借款借据》中也没有作出相应的表述，谭忠冠对此未能做出合理解释，也不符合常理。谭忠冠、黄政两人在2012年6月17日出具的300万元《借款借据》后，又在三个月后再次向冯权开借款并出具形式相同的《借款借据》，冯权开出借的款项也是同样划付至黄政账户，两次借款借据的签订与出借款项的交付形式基本相同，谭忠冠解释称是希望黄政配合公司融资才签订《借款借据》并无其他证据相佐证，该陈述不可信，其主张是受黄政蒙蔽陷害、黄政与冯权开合谋虚假诉讼也无证据证实，本院对其上述主张不予采纳。2012年6月17日《借款借据》约定的借款金额为300万元，对于其余5万元借款本金，冯权开主张支付295万元借款本金时已作为支付的利息预先扣除，原审法院对该部分预先扣除的利息5万元不作为借款本金计算正确，并据此认定2012年6月17日《借款借据》中谭忠冠、黄政向冯权开实际借款本金为295万元并无不妥，本院予以维持。谭忠冠上诉辩称实际借款人为阳东鑫泰源污水处理有限公司，但《借款借据》中明确载明借款人为谭忠冠和黄政，在借款借据中也无加盖阳东鑫泰源污水处理有限公司公章，无法认定阳东鑫泰源污水处理有限公司与冯权开达成借款的合意，即使谭忠冠和黄政将所借资金用于阳东鑫泰源污水处理有限公司，但也不能改变谭忠冠和黄政为借款人的事实。关于谭忠冠、黄政于2012年9月17日出具的《借据》中约定的借款30万元，冯权开称实为2012年6月17日《借款借据》中295万元借款的利息，实际并未交付，因295万元借款双方已约定了利息的计算，冯权开请求以上述利息再计算复利超出法律规定的范畴，原审法院对冯权开请求谭忠冠、黄政偿还该借款本金30万元不予支持并无不当，本院予以支持。至于谭忠冠与黄政之间的内部关系是否真实、合法，黄政是否存在欺骗谭忠冠的行为，黄政是否有将借款与谭忠冠共同管理和使用，属另一法律关系，本院不予调整，谭忠冠可另循合法途径救济。综上，原审法院认定谭忠冠、黄政应向冯权开偿还390万元借款本金及相应利息并无不妥，本院予以维持。
综上，谭忠冠的上诉理由理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51256元，由上诉人谭忠冠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 刘邦中
代理审判员 应海燕
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 李美茹