浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3328号
上诉人（原审被告）：浙江新邦建设股份有限公司，住所地：浙江省温州市双屿街道鹿翔商务中心4幢。
法定代表人：陈建新，总经理。
委托诉讼代理人：陈军民，系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈兵，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：肖世富。
上诉人浙江新邦建设股份有限公司（以下简称“新邦公司”）因与被上诉人肖世富工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
新邦公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一，被上诉人与上诉人之间无任何直接或者间接的劳动或者劳务关系，新邦公司不是本案适格的被告。被上诉人诉称其在操作搅拌机过程中受伤，其没有任何实质性的证据证明；即使被上诉人的陈述真实，上诉人系从温州市中焕砂浆有限公司购买砂浆，砂浆部分由温州市中焕砂浆有限公司全权负责，也与上诉人无关；被上诉人是否与温州市中焕砂浆有限公司存在劳动或者劳务关系，被上诉人也没有提供任何实质性的证据予以证明。二、一审法院适用法律错误。被上诉人委托司法鉴定机构对自身伤残进行劳动能力鉴定，该部分鉴定应该由专业的劳动能力鉴定机构进行鉴定，而非普通的司法鉴定机构进行鉴定。另一方面，被上诉人在对自己劳动能力进行鉴定的同时，又对自己进行人身损害方面的误工、营养、护理期限进行鉴定，属于混淆劳动与人身损害赔偿法律关系。
被上诉人肖世富未到庭参加诉讼，亦未提供书面的答辩意见。
肖世富于2016年3月1日以工伤保险待遇纠纷为由，向原审法院起诉，称：肖世富于2015年10月进入新邦公司承建的瑞安市飞云江农场安置留地E2地块Ⅰ标段、Ⅱ标段（外滩香颂）工地从事钢筋工工作，月工资6000元。10月11日8时30分许，肖世富在上述工地操作搅拌机过程中，不慎被塔吊的钢丝绳压伤右手中指。后被工友送到瑞安市王华骨伤科医院治疗，诊断为：右中指远端完全离断。肖世富支付医疗费1526.46元。温州天正司法鉴定所评定肖世富构成工伤拾级伤残。误工期3个月、护理期1个月、营养期1个月。综上所述，双方虽未产生事实劳动关系，但新邦公司违反法律规定，将承包的工程业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织和自然人，新邦公司应参照工伤保险的有关规定进行赔偿，故肖世富请求法院判决：新邦公司赔偿肖世富一次性伤残补助金7个月×6000元=42000元、一次性工伤医疗补助金2个月×4500元=9000元、一次性伤残就业补助金2个月×4500元=9000元、停工留薪期工资3个月×6000元=18000元、护理费1个月×4500元=4500元、鉴定费1480元、交通费1000元、垫付医疗费1526.46元，合计86506.46元。
新邦公司在原审提交书面答辩称：一、双方之间无任何直接或间接的劳动或劳务关系，新邦公司不是本案的适格被告。肖世富诉称在操作搅拌机时受伤，一方面没有任何证据证明肖世富的陈述，另一方面，即使肖世富的陈述属实，新邦公司从温州市中焕砂浆有限公司购买砂浆，砂浆部分是由温州市中焕砂浆有限公司全权负责，与新邦公司无关。肖世富是否与温州市中焕砂浆有限公司存在劳动或劳务关系，肖世富也未提供证据予以证明。二、肖世富一方面委托司法鉴定机构进行劳动能力鉴定，劳动能力鉴定应当由专业的劳动能力鉴定机构进行，而非由普通的司法鉴定机构进行鉴定，因此，肖世富所作的鉴定不符合法律规定。另一方面，肖世富对劳动能力进行鉴定的同时，又对人身损害方面的误工、营养、护理期限进行鉴定，属于混淆劳动与人身损害赔偿两种法律关系，依法应不予支持。三、赔偿标准计算错误。一次性伤残补助金计算标准为本人工资，肖世富以6000元为计算标准，但未提供相应证据证明其月工资为6000元，应当以同行业月工资3500元左右的标准计算。一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金应以月均工资4031元的标准计算，肖世富以4500元标准计算是错误的。停工留薪期工资、护理费、鉴定费不应支持，交通费酌情支持200元，医疗费以正规发票为准。
原判认定，新邦公司承建了瑞安市飞云江农场安置留地E2地块Ⅰ标段、Ⅱ标段（外滩香颂）房屋建设工程后，将工程抹灰作业分包给温州市中焕砂浆有限公司，温州市中焕砂浆有限公司又将工程业务分包给张小六，张小六交由胡毅组织人员施工。2015年10月7日，肖世富受胡毅雇请到上述工地从事搅拌机操作工作。10月11日8时30分许，肖世富在该工地调试搅拌机过程中，不慎被吊机的钢丝绳压伤右手中指。后被胡毅送到瑞安市王华骨伤科医院治疗，诊断为：右中指远端完全离断伤。肖世富支付门诊医疗费1526.24元。2016年1月5日，浙江省瑞安市人力资源和社会保障局以无有效劳动关系证明为由作出瑞人社安工认不字[2016]-25号工伤认定申请不予受理决定。1月29日，温州天正司法鉴定所评定肖世富构成工伤拾级伤残。误工期限90日、护理期限30日、营养期限30日。2月23日，肖世富向浙江省瑞安市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日该委以肖世富无劳动关系有效证明为由，作出瑞劳人仲不字（2016）第22号不予受理通知书。另查明，温州市中焕砂浆有限公司经营范围为砂浆制品制造、销售；水泥、石子、沙销售，不具备建筑劳务分包资质。
原判认为，具备用工主体资格的承包单位，违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该不具备用工主体资格的自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持，但该人员在工作中发生伤亡的，可请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。本案中，温州市中焕砂浆有限公司经营范围为砂浆制品制造、销售；水泥、石子、沙的销售，并不具备建筑工地施工或建筑劳务分包资质，而新邦公司承包了涉案建设工程后，违反法律、法规规定，将其中抹灰工程转包给不具备建筑业施工资质的温州市中焕砂浆有限公司组织人员施工，而肖世富在从事上述劳务作业时受伤，肖世富可请求新邦公司参照工伤的有关规定进行赔偿。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，对肖世富的各项经济损失认定如下：1、停工留薪期工资，根据肖世富的门诊治疗情况，参考温州天正司法鉴定所作出的温天司鉴所[2016]监鉴字第137号法医临床鉴定意见书，酌定肖世富的停工留薪期为3个月。关于肖世富的月平均工资，肖世富主张其每日劳务报酬为200元，但并没有其他证据相佐证，宜参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元标准计算，肖世富的月平均工资计算为3439元（41272元÷12个月），结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，停工留薪期工资为10317元（月平均工资3439元/月×3个月）。2、一次性伤残补助金，肖世富构成工伤十级伤残，一次性伤残补助金计算标准为7个月的本人工资，一次性伤残补助金为24073元（3439元/月×7个月）。3、一次性工伤医疗补助金，上述医疗补助金参照2015年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资标准计算2个月，故一次性工伤医疗补助金为8619.8元（51719元÷12个月×2个月）。4、一次性伤残就业补助金，上述伤残就业补助金的计算标准同一次性工伤医疗补助金，故一次性伤残就业补助金为8619.8元（51719元÷12个月×2个月）。5、医疗费，根据肖世富提供的门诊医疗费发票，结合门诊病历，肖世富的门诊医疗费用合计1526.46元。6、交通费，肖世富没有提供交通费票据，根据肖世富多次门诊治疗的事实，酌情支持200元。7、鉴定费，鉴定费1480元，肖世富已提供票据，基本上属于合理支出，予以支持。根据《工险保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，结合肖世富的伤情、医疗证明书及门诊治疗的情况，不能证明肖世富在停工留薪期内生活不能自理，因此，肖世富诉请的护理费，不予支持。肖世富主张的营养费不属于工伤保险待遇赔偿范围，也不予支持。综上，肖世富的合理经济损失合计54836.06元。据此，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，判决如下：一、新邦公司于判决生效之日起十日内支付肖世富工伤保险待遇赔偿金54836.06元。款交浙江省瑞安市人民法院转付（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：19245101040010028）。二、驳回肖世富其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由新邦公司承担。
在二审审理期间，上诉人提供了工资单，证明被上诉人不是新邦公司的员工。本院认为，与本案没有关联性，故对该证据不予确认。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人新邦公司将抹灰工程转包给不具有建筑业施工资质的温州市中焕砂浆有限公司，根据证人罗某均、肖某的证言，可以证实被上诉人肖世富系在从事上述劳务作业时受伤。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，故一审认定被上诉人肖世富可请求上诉人新邦公司参照工伤的相关规定予以赔偿，于法有据。关于上诉人主张本案不应由普通的鉴定机构予以鉴定的问题，本案被上诉人肖世富申请工伤认定，瑞安市人力资源和社会保障局作出不予受理的通知书，而温州天正司法鉴定所系具有专业资质的鉴定机构，××致残等级》的相关规定评定被上诉人肖世富构成十级伤残，故一审采纳温州天正司法鉴定所的鉴定意见，并无不当。至于上诉人主张被上诉人既进行劳动能力鉴定，又进行误工、营养及护理期限的鉴定，属于混淆劳动与人身损害赔偿两种法律关系，本院认为，一审法院在计算本案的相关赔偿费用时均是依据《工伤保险条例》及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的相关规定予以确认，对被上诉人主张的非工伤法定赔偿项目亦未予以支持，故一审法院并未混淆劳动与人身损害赔偿两种法律关系，因此，上诉人的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人新邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江新邦建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年九月十九日
代书 记员 叶冰夫