四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终16278号上诉人（原审被告)：陈清发，男,1960年6月16日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陈锐，北京盈科（成都）律师事务所。上诉人（原审被告):刘春敏，女,1961年2月4日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陈锐，北京盈科（成都）律师事务所。被上诉人（原审原告)：领地集团股份有限公司。住所地：四川省成都武侯区航空路*号*幢**楼*号。法定代表人：刘玉奇，董事兼总经理。委托诉讼代理人：王莹，北京中伦（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李心蕙，北京中伦（成都）律师事务所律师。上诉人陈清发、刘春敏因与被上诉人领地集团股份有限公司（以下简称领地公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，经双方同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈清发、刘春敏上诉请求：一、依法撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4184号民事判决，依法改判对昆明市江东华龙人家x栋x单元x号、x号房屋（以下简称案涉房屋）中止执行。二、本案一、二审案件受理费由领地公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销原判。一、上诉人拥有案涉房屋的抵押权长达两年，抵押权是物权，优先于普通债权，上诉人的有限受偿权应当得到法院的确认。上诉人与杨平于2014年7月签订《借款抵押合同》并经昆明东骏公证处出具《公证书》获得案涉房屋的抵押权，到2016年7月28日双方签订《二手房买卖合同》上诉人享有抵押权已长达两年之久。杨平不履行偿还借款200万元的义务，与上诉人协商用抵押的房产清偿债务。并且与杨平签订《二手房买卖合同》和《注销抵押登记协议书》是实现抵押权的必经程序。二、上述人请求人民法院排除对案涉房屋的执行符合法定条件。上诉人与案涉房屋所有权人杨平在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同并且为购买案涉房屋支付足够的价款，都有相应银行流水、合同与《公证书》佐证。上诉人在人民法院查封前已合法占有案涉房屋。上诉人与杨平签订了《二手房买卖合同》而占有案涉房屋，并且合同经过公证。昆明龙泉物业服务集团有限公司出具的《证明》证实上述人系案涉房屋的业主。昆明市公安局五华分局红云派出所的《情况说明》证明上诉人实际居住在案涉房屋的事实。并且有缴纳物管费的多份票据证明上诉人实际居住的事实。金牛区人民法院执行人员所记录的《工作记录》不能证明杨平仍居住在案涉房屋内，更不能否定上诉人居住于此。2016年8月25日，成都市金牛区人民法院执行局执行人员到昆明市江东华龙人家物管中心找物管人员叶健制作了《工作笔录》（此《工作笔录不是一审判决书中提到的“询问笔录”、“工作笔录”》），该《工作笔录》无叶健的签字或捺印，也仅提及案涉房屋未到物管处变更住户信息，并且仅仅是叶健本人的一面之词并在回答中带有很多不确定性。因此未经当事人本人签字确认的《工作记录》不能作为证据使用。金牛区人民法院的《送达地址确认书》不能证明杨平在案涉房屋居住。案涉房屋2016年7月28日前是杨平居住，但查明杨平的居住地址为贵州省六盘水市钟山区，杨平将已实际转移交付陈清发、刘春敏居住的房屋地址作为法律文书送达地址，不能说明杨平仍居住在案涉房屋，也不能说明陈清发、刘春敏未实际占有、使用该房屋。案涉房屋没有办完过户登记非因上诉人自身原因。三、上诉人与杨平之间成立民间借贷合同关系，且借贷合同合法有效。被上诉人领地公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人并未实际入住案涉房屋，不符合将案涉房屋排除执行的条件。1.上诉人提及《工作记录》虽没有被询问人的签字问题，因该份证据系人民法院工作人员按照法定程序履行职责制作，上诉人拒绝签字不影响其真实性、合法性；2.《送达地址确认书》是杨平明知其严肃性和填写后果的情况下，确认了上述地址，并存档于人民法院的卷宗，是具有法律效力的送达地址，杨平明确其仍居住于案涉房屋，案涉房屋并未由陈清发、刘春敏占有；3.关于《证明》两联不一致问题，因上诉人在一审庭审中无法解释其提供的《证明》“限于办理居住证明使用”目的，上诉人并无办理居住证明的需要，开具人并不认可证明上诉人实际入住时间，同时该证明的开具时间仅仅是根据购房合同而非根据上诉人是否占有该房屋的客观情况开具；4.昆明五华分局出具的情况说明，上诉人在一审庭审中明确表述其现居住于自己儿子家中，却提供由昆明市五华区分局红云派出所出具的《情况说明》证明上诉人在2017年7月12日入住案涉房屋，实际上诉人并未实际入住案涉房屋，更能证明该份证明系虚假证明；5.一审中上诉人提交的物管费缴纳表格显示上诉人并未缴纳物管费，从各类费用的金额来看，大半年时间仅发生几十元的费用，不符合常理，上诉人提交的证明其缴纳水费、物业费等缴纳票据均发生在法院查封后，无法证明其主张。二、上诉人与杨平签订的房屋买卖合同应属无效合同，上诉人不应取得案涉房屋。上诉人与杨平之间的200万元借款为虚构的债务，不能作为抵偿房款的依据，根据上诉人提交的资料，其与杨平之间可能发生了两笔借款，一笔为2013年10月3日借款200万元，该笔借款未签订借款合同，未进行抵押登记，上诉人主张用该笔债权抵偿购房款，但仅提供了《借条》（未经杨平按印）、《收条》以及2011年-2012年零星款项的转账记录，前述证据的三性均存在问题。另一笔为2014年7月1日借款100万元，该笔借款进行了抵押权登记。上诉人并未提供转款凭证等客观的证据证明借款的发生，即使该笔借款是真实的，也只能说明杨平及其妻与陈清发、刘春敏发生了100万元的借款并且该笔借款也已于2016年7月25日结清，以案涉房屋抵偿债务缺乏事实依据。陈清发、刘春敏与杨平约定的购房款也明显低于案涉房屋市场价值。其与杨平恶意窜通，以合法形式掩盖非法目的，损害答辩人权益，其签署的房屋买卖合同应属无效合同。三、上诉人未举证证明其已支付全部房屋价款，应承担举证不利的法律后果。领地公司向一审法院起诉请求：对杨平名下昆明市江东华龙人家x栋x单元x号、x号房屋（以下简称案涉房屋）许可执行，继续对杨平名下昆明市江东华龙人家x栋x单元x号、x号房屋进行查封。一审法院认定事实：领地公司与贵州美隆达实业发展有限公司（以下简称美隆达公司）、杨平、李家平借款合同纠纷一案，四川省成都市中级人民法院于2015年8月6日作出（2014）成民初字第2717号民事判决书，判决美隆达公司于判决生效之日起十日内向领地公司偿还借款本金13056600元及利息；杨平对其在抽逃资本3千万元的范围内就美隆达公司的上述债务不能清偿部分向领地公司承担补充赔偿责任等。因美隆达公司、杨平未履行上述法律文书所确定的义务，领地公司向四川省成都市中级人民法院申请强制执行。2016年5月6日，该执行案件由四川省成都市中级人民法院指定本院执行。在执行过程中，一审法院于2016年8月22日作出（2016）川0106执1964号之一执行裁定书，裁定查封被执行人杨平名下案涉房屋两套等。2016年8月25日一审法院将上述执行裁定以及协助执行通知书向昆明市不动产登记中心官渡区分中心予以送达。另查明，2013年10月3日，杨平从刘春敏处借款200万元。2014年7月1日，杨平与陈清发、刘春敏处借款100万元；当日，杨平与陈清发、刘春敏签订《借款抵押合同》，合同约定，杨平将案涉房屋抵押给陈清发、刘春敏，并办理了公证。2016年7月25日，杨平与陈清发、刘春敏就案涉房屋办理撤销抵押公证。2016年7月28日，杨平与陈清发、刘春敏签订案涉房屋的《二手房买卖合同》，并办理购房合同公证；同日，杨平出具收条，说明其收到案涉房屋房款169万元，该房款用于冲抵2013年10月3日杨平200万元的借款。2016年7月29日，陈清发、刘春敏缴纳案涉房屋相关契税等费用，案涉房屋备案登记的受让方分别为陈清发、刘春敏。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.领地公司提交了一审法院执行局工作人员对昆明龙泉物业服务集团有限公司华龙服务处工作人员叶健的询问笔录（工作笔录）（2016年8月25日），叶健称“没有变更（房屋的住户信息），据我了解的房屋还是杨平他们隔段时间住一次，但具体好久来住我不清楚”。刘春敏、陈清发认为该笔录没有被询问人签字，不认可其真实性、合法性和关联性。一审法院认为该笔录系人民法院工作人员按照法定程序履行职责取得，被询问人拒绝签字不影响其真实性和合法性，予以采纳。2.领地公司提交了杨平于2016年10月10日在一审法院填写的《送达地址确认书》，确认的地址系昆明市华龙人家x栋x室，并承诺“我已经阅读了人民法院对当事人填写送达地址确认书的告知事项，并保证上述送达地址是准确、有效的”。刘春敏、陈清发辩称不认可其证明目的，称杨平的实际住所地另在他处，但未提交证据证明，一审法院不予采信。杨平明知该《送达地址确认书》的严肃性和填写后果的情况下，确认了上述地址在存档于人民法院的卷宗，并作为具有法律效力的送达地址，一审法院予以采信。3.领地公司提交了领地公司代理人与昆明江东华龙人家物管公司工作人员的录音记录，物管工作人员称案涉房屋的业主“从15年开始到现在物管费没交，欠费到今年5月29日都没交”，“没来更过名”。原告还提交了“华龙人家物业管理费收费一览表10、11”（影印件）显示“x-x-x”和“x-x-x”“15-17未交”，刘春敏、陈清发不认可其真实性。一审法院认为录音记录无法核实对话人身份，“华龙人家物业管理费收费一览表10、11”属于无法与原件核实的复印件，不予采纳。4.领地公司提交了江东华龙人家服务处于2017年2月23日出具的《证明》(存根联)（编号2016637）：“兹有陈清发、刘春敏，系属华龙人家x幢x单元x室业主。（身份证号码：略）”，双方对其真实性无异议。刘春敏、陈清发提交了上述证明的证明人保留联，空白处有“此证明只限于办理居住证明使用，此人于2016年7月28日入住”，其余部分与存根联一致，领地公司对其真实性不予认可。庭审中，刘春敏、陈清发陈述自己系昆明本地人，办理居住证明是物管公司自行书写，入住时间是根据购房合同和产权登记受理通知书所写。一审法院做如下认定：形式上看，该联与存根联不一致，存在重大瑕疵；从目的上看，该联“限于办理居住证明使用”，刘春敏、陈清发并无办理居住证明的需要，且由此可见开具人并不认可用证明说明刘春敏、陈清发的实际入住时间；从依据上看，关于入住的时间是根据购房合同而非根据被告是否占有该房的客观情况开具，故该证明的真实性和关联性均不具备，不予采信。5.刘春敏、陈清发提交了昆明市公安局五华分局出具的情况说明：“2016年7月28日，陈清发（略），刘春敏（略）向昆明市公安局五华分局红云派出所申报登记昆明市五华区小康大道x号华龙人家小区x栋x单元x室实有人口，我所已登记，2017年7月12晚，我所民警到昆明市五华区小康大道x华龙人家小区x栋x单元x室入户调查，发现陈清发、刘春敏夫妻均住在上述地点。”，领地公司对该情况说明不予认可。一审法院认为，该证明并未直接说明查实案涉房屋查封前陈清发、刘春敏居住在该房内，对陈清发、刘春敏的证明目的不予认定。6.陈清发、刘春敏提交了昆明市公安局红云派出所出具的房屋户籍关系核查情况，案涉房屋的户籍情况进行了核查，真实性予以采信，但与本案的待证争议事实没有关联。7.陈清发、刘春敏提交了昆明龙泉物业服务集团有限公司的专用收据、优付通票据、燃气费发票、物业服务费发票，缴费时间均在2017年，与本案的待证争议事实没有关联。8.陈清发、刘春敏提交了杨平出具的《情况说明》，程序上，杨平并未作为证人出庭作证，身份上，杨平作为被执行人与本案有直接利害关系，故对《情况说明》不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，本案的争议焦点在于陈清发、刘春敏是否享有足以排除强制执行的民事权益即陈清发、刘春敏是否在人民法院查封案涉房屋之前已合法占有该房。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”，第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……”，根据审理查明的事实，结合对双方提交证据的审核，认定如下：陈清发、刘春敏主张其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋，但提交的证据未能达到使人民法院确信该事实的存在具有高度可能性；领地公司持相反主张，并提交了人民法院的《工作笔录》和《送达地址确认书》为证，足以证明陈清发、刘春敏尚未在人民法院查封之前合法占有案涉房屋，对陈清发、刘春敏的主张不予采纳。领地公司诉请准许执行案涉房屋，符合法律规定，予以支持。领地公司诉请继续查封案涉房屋，一审法院认为，该房已被一审法院生效裁定查封，不再重复查封。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十三条、第七十七条之规定，判决：一、准许执行昆明市江东华龙人家x栋x单元x号、x号房屋；二、驳回领地公司其他诉讼请求。案件受理费100元，由陈清发、刘春敏负担。二审中，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2011年8月25日，案外人陈龑用民生银行尾号6820的卡取款现金20.3万元；2011年12月28日，陈龑用民生银行尾号6820的卡取款现金1.1万元；2011年12月30日，陈龑用民生银行尾号6820的卡取款现金4万元；2012年3月8日，陈龑用民生银行尾号6820的卡取款现金6万元，上述取款金额共计31.4万元。2012年3月8日与2012年7月4日，刘春敏用建设银行尾号4583的卡分别向杨平转账2万元和10万元。2012年11月5日与2012年12月31日，陈龑用民生银行尾号6820的卡分别向杨平转账10.1万元和9.5万元。2012年7月3日，陈清发用招商银行尾号1791的卡向案外人张立“银联消费”90万元；同日，张立向杨平工商银行尾号为6023的卡转账90万元，流水清单上显示为“同业清算互联前置”。另查明，（2016）云昆东骏证字第9869号《公证书》中载明：“······上述双方当事人于二〇一四年七月一日向云南省昆明市东骏公证处申请办理借款抵押合同公证······协议中约定的借款金额为人民币：壹佰万元整，借款期限为：自2014年7月起至2017年7月28日止。”；《注销抵押登记协议书》中载明：“······协议中约定的借款金额为人民币：壹佰万元整，借款期限为：自2014年7月起至2017年7月28日止。······现双方均确认借款本息已经全部结清，债权债务关系已经了结，可以办理抵押登记注销手续。”本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案的争议焦点在于：一、陈清发与刘春敏是否足额支付房款；二、陈清发与刘春敏是否实际占有案涉房屋。一、关于陈清发与刘春敏是否足额支付房款的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”陈清发、刘春敏提供的关于杨平借款流水情况明细，其中通过陈龑现金取款的4笔款项共计31.4万元和通过张立账户向杨平转账90万元的明细，由于除陈清发、刘春敏及杨平的自认外，陈清发和刘春敏无法提供上述款项由杨平真实收取并系履行陈清发与杨平之间的案涉借款合同、没有张立本人的证人证言及其他证据相佐证，不足以证明上述款项系陈清发、刘春敏真实的履行了购买案涉房屋的支付房款义务。同时，陈清发、刘春敏提供的流水明细与实际借款金额具有差异，在无其他证据相佐证的情况下，亦不能证明陈清发、刘春敏足额支付了全部房款。二、关于陈清发与刘春敏是否实际占有案涉房屋的问题。领地公司提交的一审人民法院制作的《工作记录》和杨平填写的《送达地址确认书》，显示案涉房屋仍由杨平占有使用。陈清发、刘春敏提交的昆明市公安局五华分局出具的《情况说明》无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”该份《情况说明》不符合证据的形式，本院不予采纳。同时，根据昆明市公安局红云派出所出具的房屋户籍关系核查情况，也不能证明陈清发、刘春敏在案涉房屋查封前已实际占有该房屋。故陈清发、刘春敏在没有举示其他证据的情况下，上述所举示的证据并不能直接说明案涉房屋在查封前已经由陈清发、刘春敏实际占有。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陈清发、刘春敏负担。本判决为终审判决。审判长 胡 瑜审判员 唐 华审判员 谢 芳二〇一八年一月十五日书记员 冯夏娟