吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2463号
上诉人（原审被告）：彭福军，男，1959年4月6日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：孙萌，吉林熠融律师事务所律师。
委托代理人：宗丽娜，吉林熠融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宗玲，女，1958年5月15日出生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：董修志，吉林关东律师事务所律师。
委托代理人：王向新，吉林策业律师事务所律师。
原审被告：霍继华，女，1968年5月15日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：孙萌，吉林熠融律师事务所律师。
委托代理人：宗丽娜，吉林熠融律师事务所律师。
上诉人彭福军因与被上诉人宗玲、原审被告霍继华委托合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭福军及其委托代理人孙萌、宗丽娜，被上诉人宗玲及委托代理人董修志、王向新，原审被告霍继华的委托代理人孙萌、宗丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宗玲在原审诉称：2008年，宗玲通过其姐与彭福军相识，得知彭福军知晓股市行情，经双方协商一致，宗玲委托彭福军为其操盘并代其进行炒股，同时约定用彭福军名义开户进行炒股，宗玲于2008年3月5日提取20万元、2008年3月6日提取10万元分两次在其本人储蓄卡中提取现金30万元交付彭福军，彭福军也确认收到此款项。而后宗玲多次询问彭福军炒股事宜，彭福军声称炒股跌了，期间也未向宗玲汇报炒股情况。宗玲于2013年到南关区新春派出所报案未果。后彭福军于2013年给宗玲一个名为霍继华的股票账户（银河证券股权账号：），声称用其媳妇名义开户为宗玲炒股，但宗玲并未委托彭福军用霍继华的名义进行开户并炒股。因彭福军不如实报告炒股信息以及不返还当初炒股的全部款项，2014年4月21日，宗玲再次到宽城分局报案，2014年5月24日，宽城分局作出《不予立案通知书》。因彭福军和霍继华多次抛售股票提取现金用于个人消费，故诉至法院，请求依法判令彭福军、霍继华立即返还宗玲人民币78000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率一倍计算，自2008年3月5日起至全部清偿之日止）；诉讼费用由彭福军、霍继华承担。
彭福军、霍继华在原审辩称：本案是宗玲与宗某之间的民间借贷关系，宗玲诉讼主体不适格，不符合立案条件，应驳回宗玲诉请；本案委托关系于2009年9月28日解除，本案不适用时效中断、中止的规定，已过诉讼时效，请求驳回宗玲诉讼请求；彭福军与宗某没有约定风险负担，同时依据委托人宗某指示为其提取现金，并未用于彭福军个人消费；股票账户只是实现委托事项的工具，基于彭福军、霍继华的夫妻关系，用霍继华的名义账户炒股，不是违约行为。
原审法院经审理查明：2008年，宗玲通过其姐宗某认识彭福军，并委托彭福军代为买卖股票，2008年3月5日、3月6日，宗玲从其银行账户中提取人民币30万元交给彭福军，彭福军将29万元存入其妻霍继华在中国银河证券长春东南湖大路营业部的股票账户。彭福军在买卖股票过程中，从股票账户中提取了现金8万余元。
2013年4月27日，宗玲以彭福军涉嫌诈骗向长春市公安局宽城区分局刑事警察大队报案，2014年5月24日，长春市公安局宽城区分局作出宽公（刑）不立呈字（2014）6号不予立案通知书。
原审法院认为：虽然宗玲与彭福军没有书面委托合同，但宗玲将现金交付彭福军，彭福军代为买卖股票，双方已形成事实上的委托关系。彭福军在完成委托事项过程中，未经委托人宗玲同意，擅自从股票账户中提取现金8万余元，其行为已构成不当得利，宗玲请求彭福军返还人民币78000元符合法律规定，应予采纳；关于宗玲主张的利息，应自其主张之日即2015年4月27日至给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；关于宗玲主张霍继华承担返还责任的请求，因彭福军买卖股票是通过其妻霍继华的股票账户，彭福军提取现金的行为可视为霍继华明知，故霍继华应承担共同返还的责任。原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条之规定，判决：彭福军、霍继华于判决生效后立即返还宗玲人民币78000元及利息（自2015年4月27日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。案件受理费1750元，由彭福军、霍继华负担。
宣判后，彭福军不服。向本院提起上诉。其上诉请求：理由：一、一审判决认定事实不清。（一）被上诉人诉讼主体不合格，不符合本案立案受理条件。1.被上诉人称其与上诉人是委托合同关系，并无任何证据证明。除被上诉人陈述，其并没有任何证据证明，其与上诉人之间有合同委托关系。上诉人实质是与宗玲姐姐宗某形成委托合同关系，并没有与宗玲形成委托关系。在2014年5月23日宽公（刑）受案字（2013）532号案件对宗某的询问笔录中表明：宗某承认其与彭福军的委托合同关系，并明确说明是宗某向宗玲借了30万元用于炒股。所以，本案实际为宗玲和宗某之间民事借贷纠纷，与上诉人和宗某之间的委托关系无关，其二者不是相同的法律关系。2.上诉人基于委托合同纠纷提起民事诉讼，而实际与上诉人产生委托关系的是宗某，被上诉人与本案无直接的利害关系。宗玲不是本案的适格主体，不符合立案受理条件。（二）本案诉讼时效已过，请求驳回被上诉人诉讼请求。1.本案适用普通诉讼时效两年的规定。依据中国银河证券出具的《长春东南湖大路营业部股票明细》表明，自2009年9月28日最后一笔资金转出后上诉人与宗某的委托关系已无可委托操作的事项，且上诉人已如实向委托人宗某汇报了委托事项的最终结果。2009年9月28日双方的委托关系基于委托事项的终了而终止，已经解除了双方的委托关系。且根据宽公（刑）受案字（2013）532号案件2013年4月27日宗玲询问笔录中表明“宗玲、宗某都知道2009年底钱就赔没了。”根据一审庭审笔录中审判长问宗玲什么时候得知股票炒赔了的，宗玲说是2013年4月27日报案后公安机关告知她才得知，但审判长向其询问为什么2013年4月27日公安机关询问笔录中其说是2009年底就知道了都赔光了？宗玲矢口否认，闭口不答。但已有其询问笔录中证明宗玲自认的2009年底就知道其权益受到侵害的事实，其诉讼时效应从此时开始计算。所以，自2009年底无论谁主张与彭福军的委托关系基于“合同违约”的诉讼权利保护时效应从2009年底开始计算2年至2011年底其诉讼权利保护期已过。2.本案不符合民法通则第140条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条至第16条对诉讼中断的规定，因其在2011年底已过诉讼时效保护，其2013年、2014年在公安机关的两次报案都不能再中断本案诉讼时效。据此，本案已过诉讼时效。（三）上诉人与委托人宗某形成无偿委托合同关系。1.在2014年5月23日对宗某的询问笔录中表明：2008年3月，宗某与上诉人以口头形式达成一致，由上诉人代其炒股，宗某明确表示炒股的本金30万是其向宗玲所借。而具体宗某和上诉人的委托合同怎么约定的她也记不清楚了。在2013年4月27日对宗玲的询问笔录中表明：从未给过彭福君报酬。可以看出，本案所争议的委托合同系无偿委托合同。在上诉人与宗某的无偿委托合同中，上诉人尽到了受托人的报告义务，同时被上诉人也没有任何证据证明上诉人存在故意或重大过失，综上，上诉人不应承担任何赔偿责任。2.合同并未约定股票投资风险由上诉人承担。“入市有风险，投资需谨慎”股票作为一种射幸利益，对于股票投资风险委托人也应有充分的认识，同时在两人的无偿委托合同中也并未对股票投资风险作责任划分，上诉人作为受托人在其委托事项内尽责，并及时向委托人报告委托进程，所以不应承担股票投资风险带来的损失。（四）上诉人依据委托人宗某的指示为宗某提取现金使用，并未用于上诉人个人消费。依据中国银河证券出具的《长春东南湖大路营业部股票明细》，上诉人从2008年至2009年一直为宗某进行尽职的股票投资交易操作，在这期间根据宗某的指示，上诉人分多次为宗某提取了现金，在2014年5月23日对宗某的询问笔录中表明，宗某明确表示因处理家中琐事，多次指使彭福军为其提取现金。原审法院判决中对宗某承认提取的2.8万现金并未从7.8万元中扣除，与事实不相符。二、一审判决适用法律错误。依据最高院关于适用民事诉讼法解释第91条规定，被上诉人主张其与上诉人存在委托关系没有任何证据证明，应承担委托关系不成立的不利后果。根据民事诉讼法第119条规定，被上诉人与本案无直接的利害关系，不符合立案受理的条件。根据民法通则第135条规定，本案适用普通诉讼时效两年的规定。根据民法通则第69条规定，2009年9月28日双方的委托关系终止，已经解除了双方的委托关系。本案不符合民法通则第140条，《最高人民法院关于审理民事案件使用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条至第16条对诉讼时效中断的规定，因其在2011年底已过诉讼时效保护，其在2013年、2014年在公安机关的2次报案都不能再中断本案诉讼时效。根据合同法第406条规定，在上诉人与宗某的无偿委托合同中，上诉人尽到了受托人的报告义务，同时被上诉人也没有任何证据证明上诉人存在重大故意或过失，上诉人不应承担任何赔偿责任。根据合同法第399条规定，上诉人严格执行了委托人对其提取现金的指示。
宗玲辩称：一、关于本案的诉讼主体问题。1.上诉人不承认与被上诉人的委托关系。被上诉人到银行取出30万现金，亲手交给上诉人，这是什么关系？除了宗某在公安机关的口述代她炒股，没有证据证明是被上诉人借给宗某30万元。上诉人是怎么知道宗某与宗玲的借贷关系的？有何证据？2.上诉人引用宗某在公安机关的口述“宗某承认了彭福军的委托合同关系”。法院不采信宗某的口述正确，彭福君与宗某没有文字的炒股委托合同，上诉人炒股宗某没拿一分钱。二、关于诉讼时效问题。1.上诉人在上诉状称，在2009年9月28日双方的委托关系基于委托事项的终了而终止，已解除了双方的委托关系。至2011年底其诉讼权利保护已过。对此被上诉人不能认同。上诉人在被上诉人处拿走的钱，和被上诉人形成了委托关系。向宗某汇报有何用？被上诉人不能炒股的原因是8万元都让上诉人支出花了，才使股票账户为零，这是上诉人单方造成的，不是合同终止的法定事由。2.2013年以前，由于上诉人不向被上诉人说明炒股的盈亏情况，被上诉人更不知道上诉人从账户里多次支出8万元挥霍，2013年被上诉人向公安机关提出控告，经过公安机关查证，才知道赔了22万元，其中有8万元被上诉人支出挥霍。上诉人在上诉状中也称他只是向宗某汇报炒股情况，并没有向被上诉人汇报情况，因为与被上诉人没有代理关系。上诉人与谁发生了炒股委托关系，不是上诉人一方说了算。综上所述，2008年被上诉人与上诉人委托关系成立，至2014年5月24日宽城分局作出《不予立案通知书》没有超过诉讼时效。因为被上诉人不知道做股票的真实盈亏情况，更不知道上诉人背着被上诉人支出8万元挥霍。诉讼时效应该从2014年5月24日被上诉人接到公安机关的不予立案通知书的次日开始计算。这样至被上诉人向法院起诉，根本不超过两年。原审适用法律正确。请求维持原判。
霍继华称：同意彭福军的意见。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的基本事实一致。
另查明：2014年5月23日16时，宗某接受了公安机关工作人员的询问。问：你让彭福军帮你炒股了吗？答：有这事。问：你讲讲这事的经过？答：2008年彭福军给我女儿安排工作，提到炒股的事，说能翻倍。然后我同意了，我没有钱。我和我妹妹宗玲讲了。我妹妹同意并给我拿10万元人民币，宗玲自己拿20万元人民币让彭福军炒股。然后我从宗玲手里共拿30万元人民币给了彭福军炒股用。问：钱是谁给彭福军的？答：我妹妹直接给的彭福军，因当时我妹妹宗玲和我一起从光大银行取得钱，我也在现场共我们3人。问：从炒股到现在你从彭福军手里接过钱没有？答：给过我两次共28000元人民币。问：这钱给你妹妹没有？答：没有。因为当时彭福军说这钱是彭福军自己的。因为我当时办事用，我也告诉彭福军这钱别和我妹妹讲，我怕伤我妹妹的感情。
再查明：彭福军以霍继华名义代宗玲购买的股票账户中，现存有的股票为波导股份500股，亚泰集团50股。
本院认为：
一、关于宗玲与彭福军之间是否形成了委托合同关系的问题。彭福军主张受宗玲姐姐宗某的委托炒股，与宗某形成了委托合同关系，与宗玲之间不存在委托合同关系，宗玲与宗某之间是民间借贷关系。宗玲则主张听宗某说彭福军能代为炒股，取出30万元现金交给彭福军，三人都在场，口头委托彭福军炒股。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立合同。但法律另有规定的除外。”本案中，彭福军对其收到的30万元现金为宗玲所有及将30万元用于炒股的事实没有异议。从宗某在公安机关的陈述可知，宗某将彭福军能帮助炒股的事情告知了宗玲，宗玲取钱并交给彭福军的目的是同意由彭福军代为炒股。彭福军在明知30万元现金系宗玲所有的情况下，将此款用于炒股，期间彭福军未提出仅代理宗某炒股，不代理他人炒股，故彭福军对代理宗玲炒股是明知并同意的。虽然宗玲与彭福军没有以书面或者口头形式订立合同，但从宗玲将现金交付给彭福军，彭福军将此款用于炒股的行为能够推定双方有订立委托合同的意愿。宗玲与彭福军形成了委托合同关系。关于宗某在公安机关陈述，宗玲自己出20万元炒股，给其10万元用于炒股的问题。由于宗玲对此不认可，且无其他证据佐证，不能依宗某的陈述认定10万元系宗玲出借给宗某，同时彭福军未能提供其他证据证明宗玲将30万元出借给宗某用于炒股，故其主张宗玲与宗某之间是民间借贷关系，依据不足，不予支持。因宗某虽有委托彭福军炒股的意愿，但彭福军不能提供证据证明涉案30万元钱款是宗某向其提供的炒股资金，故彭福军主张与宗某形成委托合同关系依据不足，本院不予支持。
二、关于彭福军是否应赔偿宗玲损失的问题。宗玲提出彭福军私自从证券账户中多次提取现金使用，总额为11万余元，要求彭福军返还7.8万元并支付相应利息。彭福军则主张是受宗某指示从账户多次提取现金，交由宗某使用，数额以银行流水记载为准，对此款不应承担责任。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款规定：“受托人超越代理权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”彭福军未能提供证据证明其从证券账户中提取现金是受宗玲的指示或委托，亦不能证明将提取的现金交付给宗玲或用于炒股的相关事宜，而且现也没有证据证明该损失是因炒股风险产生的，故其提取现金的行为属于超越代理权限，对此而给宗玲造成的损失应予赔偿。现宗玲仅主张7.8万元及相应利息，原审予以保护并无不当。原审被告霍继华对原审判决其与彭福军共同还款未提出上诉，视为其对原审判决结果的认可，本案中不予评判。关于彭福军主张宗某认可收到2.8万元，此款应扣除的问题。因宗某在公安机关陈述，彭福军说过钱是他自己的。在没有其他证据佐证的情况下，不能认定彭福军交付给宗某的2.8万元是从证券账户中提取的，即使彭福军是从证券账户中提取，亦没有证据证明彭福军是受宗玲指示提取，故彭福军的主张依据不足，不予支持。
三、关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。彭福军主张2009年9月28日最后一笔资金转出委托合同关系终止，宗玲提起诉讼已超过两年诉讼时效期间。由于双方未约定委托炒股的期限，现霍继华名下的证券账户中仍有波导股份、亚泰集团的股票，彭福军未能提供证据证明与宗玲于2009年9月28日解除了委托合同，故双方在原审法院向上诉人送达起诉状前，委托合同关系仍然存在。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”之规定，本案诉讼时效期间应从宗玲向公安机关报案之日起计算，故被上诉人一审起诉时未超过诉讼时效期间。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1794元，由上诉人彭福军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 胡月皓
二〇一六年八月十五日
书 记 员 李 硕