山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终478号
上诉人（原审被告）：吕某1，男，1955年12月3日出生，汉族，住山东省莱芜市钢城区。
委托诉讼代理人：谭业斌，山东嬴牟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胥京敏，山东嬴牟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吕某2，男，1945年10月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：吕胜武（系吕某2堂弟），住山东省莱芜市莱城区。
被上诉人（原审原告）：吕某3，女，1944年7月3日出生，汉族，住山东省新泰市。
委托诉讼代理人：胡殿江（系吕某3之夫），住山东省新泰市。
被上诉人（原审原告）：吕某4，女，1955年10月11日出生，汉族，住山东省莱芜市。
委托诉讼代理人：贺克胜（系吕某4之夫），住山东省莱芜市莱城区。
原审第三人：刘某1，女，1976年3月25日出生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。
原审第三人：刘某2，男，1985年11月26日出生，汉族，住山东省莱芜市。
上诉人吕某1、吕某2因与被上诉人吕某3、吕某4、原审第三人刘某1、刘某2法定继承纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。吕某1及委托诉讼代理人谭业斌、胥京敏、吕某2的委托诉讼代理人吕胜武、被上诉人吕某3的委托诉讼代理人胡殿江、被上诉人吕某4的委托诉讼代理人贺克胜到庭参加诉讼，原审第三人刘某1、刘某2经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
吕某1、吕某2上诉请求：1.依法改判和驳回吕某3、吕某4的诉讼请求；2.案件受理费由吕某3、吕某4承担。事实和理由：1.本案不是法定继承纠纷案件，是遗赠赡养协议纠纷案。2014年9月6日签订一份协议书（代分单）是一份遗赠赡养协议，吕某2和吕某1赡养吕福昌，吕福昌的遗产遗赠给两人。协议书（代分单）、调解书和服务合同，是经族长吕某5组织召集族家人研究决定的，具有法律效力。但是吕福昌已经94岁，生活不能自理，见证人有吕某9、吕某5、吕胜武、吕某6、吕某2、吕某7，这个协议书是合法的、有效的，符合《继承法》第13条第3款的规定；“对被继承人尽了主要抚养义务，分割遗产时可以多分”。服务合同上有吕福昌的亲手印章，协议书（代分单）、调解书、服务合同签署后，拿给吕某4和吕某3看，两人都表示完全同意。2.对判决第一项没有异议，判决五个人平均分割不同意。存款131887.10元己经不存在，去掉吕福昌丧葬事宜已花掉10000元，剩下的120000余元，己由家族族长吕某5分给吕某2、吕某1每人一半，该款早己用于各自生活。3.新汶矿业集团有限责任公司鄂庄煤矿发给吕福昌死后继承人抚恤金47725元，丧葬费1000元，共计48725元（还没领回），该款不能定为遗产。该笔款吕某2、吕某1每人应得10000元以上。剩下的28725元由吕某3、吕某4、吕胜华（己去世，她的子女刘某2、刘某1）三个人，每人分得9608.33元。
吕某3、吕某4答辩称，吕某1、吕某2的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由如下：吕福昌生前既未与他人签订遗赠抚养协议，也未留有遗嘱，其遗产的继承应当按照法定继承办理。吕福昌于2017年2月16日死亡，遗留的财产包括银行存款131000元及位于口镇赵家村的房屋院落一处。吕福昌在死亡时并未留有任何遗嘱，吕某1所提交的《协议书（代分单）》及《调解书》也均是在吕福昌死亡之前订立，未经过吕福昌的认可，更不符合遗赠抚养协议的形式与实质要求，不具有任何法律效力。因此，依据《中华人民共和国继承法》第五条之规定，吕福昌遗产的继承应当按照法定继承办理。吕某3、吕某4对吕福昌的银行存款131887.10元、丧葬费及一次性救济费用48725元平均分配予以认可。通过一审庭审查明的事实可知，吕某1在吕福昌生前就有侵占财产的行为；在吕福昌死亡后，吕某1与吕某2又故意隐匿和侵吞吕福昌的遗产，因此吕某3、吕某4在遗产继承中应多分。且参照《军人抚恤优待条例》《军人抚恤优待条例释义》及民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤有关问题的通知》的相关规定，新汶矿业集团有限责任公司鄂庄煤矿所给予的丧葬费及一次性救济费用作为对亲属的一种补偿亦只应在吕某1、吕某2及吕某3、吕某4之间平均分割。
吕某3、吕某4向一审法院起诉请求：1、依法分割吕福昌的遗产131000元；2、依法分割新汶矿业集团有限责任公司鄂庄煤矿所给予近亲属的丧葬补助金与抚恤金48825元；3、诉讼费、保全费由吕某2、吕某1负担。
一审法院认定事实：吕福昌、刘翠英育有子女六人：长女吕翠英、次女吕某3、长子吕某2、三女吕圣华（已去世）、四女吕某4、次子吕某1。吕某4与吕某1出生年月相近，不合常理，经查，系办理户口填报错误。吕福昌于2017年2月16日去世。吕圣华于2001年去世。刘某2系吕圣华之子、刘某1系吕圣华之女。长女吕翠英于2017年3月30日声明放弃对父亲吕福昌遗产的继承和新汶矿业集团有限责任公司鄂庄煤矿所给予近亲属的丧葬补助金与抚恤金。吕福昌去世后法定第一顺序继承人有：次女吕某3、长子吕某2、三女吕圣华、四女吕某4、次子吕某1，三女吕圣华的继承份额由其子刘某2和其女刘某1代位继承。吕福昌的遗产有银行存款131887.10元，有位于口镇赵家村的平房一套，占地面积459.76平方米，包括东、西两个宅院。另，新汶矿业集团有限责任公司鄂庄煤矿发给吕福昌法定继承人的救济费用47725元和丧葬费1000元共计48725元。上述房产现由吕某1、吕某2两人占有使用，其中吕某2占用西院，吕某1占用东院。
另查明，吕某4、吕某3对吕福昌履行了赡养义务，但后来因为两人自身身体状况不佳无力全面照顾老人。吕福昌生活不能自理后，多与吕某1或吕某2在一起居住，多由吕某2、吕某1对吕福昌进行赡养，吕某2、吕某1履行了主要赡养义务。
一审法院认为：吕福昌位于莱城区口镇赵家村的房产一套，考虑吕某1、吕某2对吕福昌尽了主要赡养义务且是长期与吕福昌共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分，吕某4、吕某3也表示可以由吕某1、吕某2分得房屋，二人参与其他财产利益的分配。故，吕福昌名下房产可由吕某1、吕某2各继承1/2份额。吕福昌的遗产银行存款131887.10元，新汶矿业集团有限责任公司鄂庄煤矿发给吕福昌法定继承人的救济费用47725元和丧葬费1000元共计48725元。由法定继承人吕某3分得36122.42元、吕某4分得36122.42元、吕某2分得36122.42元、吕某1分得36122.42元、代位继承人刘某2分得18061.21、刘某1分得18061.21元。吕某1称吕福昌银行存款131887.10元中有28000元是其在2015年扶养老人时积累下来的，但吕某1并未提交相关证据予以证实，故不予采信。吕某2称吕福昌遗产只剩下120000元，但并未提交相关证据予以证实，故该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吕福昌位于莱城区口镇赵家村的房产一套，由吕某1、吕某2各继承1/2份额。二、吕福昌的遗产银行存款131887.10元，新汶矿业集团有限责任公司鄂庄煤矿发给吕福昌法定继承人的救济费用47725元和丧葬费1000元共计48825元。由法定继承人吕某3分得36122.42元、吕某4分得36122.42元、吕某2分得36122.42元、吕某1分得36122.42元、代位继承人刘某2分得18061.21元、刘某1分得18061.21元。案件受理费1948元，由吕某2、吕某1负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年9月6日，吕福昌94岁，因神志不清，生活不能自理，为了更好的对其赡养，更长寿，度过幸福的晚年，长子吕某2和次子吕某1及族人研究协商达成如下协议：一、关于老人的赡养问题。由长子吕某2从2013年7月1日赡养至2013年12月31日；次子吕某1从2014年1月1日赡养至2014年6月30日，兄弟二人每人轮流赡养六个月，以此类推，直至老人去世。二、关于老人的财产分配问题。1、老人有房地产院落一处，占地面积459.76m2,北屋4间，饭棚1间，栏1间，建筑面积95.31m2，按照国家法律和莱芜的风俗习惯，均由吕某2和吕某1兄弟二人继承。…….4、关于吕福昌老人的积累存款拾万元，吕某2、吕某1兄弟二人平均每人伍万元整，以后老人的积累现金均由兄弟二人另行协商分配。5、根据以上各条由吕某2、吕某1已于2014年9月6日通过抓阄，吕某2分到西院，吕某1分到东院，东院找给西院人民币贰万元，此款当时付清不欠。由吕某1、吕某2签字，见证人有吕某9、吕某8、吕胜武、吕某6。因考虑到吕福昌生病住院，10万元没有付清，由族间人保管。
2016年6月30日，经族间人和子女充分协商，特定《调解书》：一、老人存有现金131000元，委托族间人吕胜武、吕某8代管。二、老人退休金的领取和消费问题由参与护理的子女在护理期间管理支配和使用，如果老人不同意支付，护理人自己先垫付，6个月以后由族间人出面调解付给。三、关于老人的财产（不包括房地产已分好），分配问题待老人百年后按国家遗产继承法办理。但是根据子女付出多少来分配。四、××住院，由老人当月工资支付，如果不够，护理人支付，护理期间，由儿子为主，女儿帮着护理。五、以上四条，经族间人与子女协商决定，必须履行好，永不反悔。本协议书一式六份，各执一份。由吕某1、吕某2、吕某4、吕某3（胡殿江代）分别签字确认，由见证人吕某9、吕某8、吕胜武签字。
本院认为，关于本案案由的问题，吕某1、吕某2主张是遗赠扶养协议纠纷，不是法定继承纠纷，因遗赠扶养协议的主体，是法定继承人以外的公民或者集体组织，而吕某1、吕某2均系法定继承人，因此对于吕某1、吕某2主张案由应为遗赠扶养协议纠纷，不予采信。
关于遗产的数额，主要是银行存款131887.10元，该数额与2016年6月30日各方认可的《调解书》第一条记载的现有现金131000元相对应，131887.10元系吕福昌去世时的银行存款余额，应认定为吕福昌的遗产。吕某2、吕某1认为银行存款131887.10元己经不存在，去掉老人丧葬费已花掉10000元，只剩下的120000余元已经由族间予以分配，已经用于生活中支出，是执行的2014年9月6日的《协议书》中的约定，虽然该协议是由族间人及吕某1、吕某2及见证人所协商，应尊重公序良俗，但是该协议书中并没有吕某3、吕某4方的签字，虽然两个证人吕某9、吕某8出庭作证，以证实2014年9月的《协议书》，吕某3、吕某4是同意的，也是吕福昌的意思，当时吕福昌是清楚明白的，但是与《协议书》中记载的“吕福昌现年94岁，因神志不清、生活不能自理……”相矛盾，因此对吕某9、吕某8的证言，不予采信。吕某9、吕某8虽然陈述吕某3、吕某4知情并同意，但并非吕某3、吕某4告知的，而是吕某2所说，从2016年6月30日的《调解书》所记载的对于房产的已经处理的问题，应认定吕某3、吕某4对2014年9月6日的《协议书》是知情的，但对有关内容是不认可的。
对于吕福昌的现金问题，2014年9月6日的协议约定由吕某1、吕某2每人分得5万元，而2016年6月30日的《调解书》约定现金131000元，委托族间人吕胜武、吕某8代管，关于老人的财产（不包括房地产已分好）、分配问题待老人百年后按国家遗产继承法办理，但是根据子女付出多少来分配。因两个协议对现金的约定不同，后面的协议替代了前协议中与后协议中有冲突的事项，应该按照后面的协议履行，而且2016年6月30日的《调解书》是由吕某1、吕某2、吕某4、吕某3均签字认可的，是各方真实意思表示，虽然2014年9月6日的《协议书》中有明确说明现金10万元由吕某1、吕某2每人分得5万元，但是当时并没有实际履行，所以在2016年6月30日的《调解书》中已经由10万元变更为131000元，对于131000元的问题，又重新进行了约定，约定由吕圣文、吕胜武代管，待吕福昌去世后，按国家规定的遗产处理，根据子女付出多少来分配。但是涉案子女年纪都60、70岁，且吕圣华早已去世多年，吕福昌去世时97岁，在长达几十多年的父子、父女关系中，无法查清哪个子女付出多，哪个子女付出少，因此，对于吕福昌131887.10元的遗产，一审法院按照平均分配的原则进行分配并不违反法律规定。
死亡抚恤金及丧葬费是死者单位或相关部门给予死者亲属和生前被抚养人的生活补助和精神抚慰，产生于死者死亡之后，因而死亡抚恤金是基于死者死亡而发放，有一定精神抚慰的性质。故死亡抚恤金和丧葬费不是给死者的，也不是死者生前的财产，是国家发给死者亲属即死者的父母、配偶及子女，还有就是依靠死者扶养的人的费用，其目的在于抚慰死者的亲属。本案中吕福昌死亡后，作为子女的吕某3、吕某4与吕某1、吕某2本应以亲情为重，妥善处理抚恤金问题，以抚失去亲人之痛苦，亦可使亡者安息。抚恤金不属于遗产，但可参照遗产继承进行分配。抚恤金的分割应参考亲属与死者的远近和共同生活的紧密程度合理分配，主要照顾和救济死者生前需要扶养的丧失劳动能力的亲属，补偿对死者生前照顾、赡养较多的亲属并兼顾其他亲属为原则进行酌情分割，作为子女的吕某2、吕某1、吕某3、吕某4，均已成家多年，都有各自的家庭，与吕福昌都不生活在一起，特别是吕某2多年在黑龙江居住，吕某2、吕某1并没有证据证实与吕福昌的关系远近和共同生活的紧密程度要大于吕某3、吕某4，因此吕某2、吕某1主张吕某3、吕某4少分的上诉请求，不予采信。吕某2、吕某1是针对吕某3、吕某4提起的上诉，而对于刘某1、刘某2所分得的款项，并未提起上诉，虽然吕某3、吕某4答辩称抚恤金应在吕某2、吕某1、吕某3、吕某4四人之间分割，但并未提起上诉，对此不予审查。
对于支出的丧葬费10000元，吕某2、吕某7虽然提交了证据，但是吕某3、吕某4不予认可，也不同意从遗产中予以扣除，因丧葬费的支出是作为子女对老人去世之后所必须支出的费用，但是根据民间习俗，丧事上也是有收入的，至于子女如何承担摊派，与本案并非同一法律关系，不是本案所审查的范围，因此本案不予处理。
综上所述，吕某1、吕某2的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1948元，由吕某1、吕某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔺双祝
审判员 李莎莎
审判员 焦玉兴
二〇一七年十二月四日
书记员 吕 敏