云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第994号
上诉人（原审原告）王应达，男，汉族，罗平县人。
上诉人（原审被告）朱玉林，男，汉族。
上诉人（原审被告）邓泽林，男，汉族，罗平县人。
上诉人王应达与上诉人朱玉林、上诉人邓泽林提供劳务者受害责任纠纷一案，罗平县人民法院作出（2015）罗民初字第306号民事判决，王应达、朱玉林、邓泽林均不服，向本院提起上诉。本院2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日进行了公开开庭审理，上诉人王应达和上诉人朱玉林、上诉人邓泽林均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审确认的法律事实：2014年6月14日，被告邓泽林与被告朱玉林签订《建筑工程合同》，合同约定，朱玉林承包邓泽林在其座落于罗平县长寿巷的三层房屋顶层上加建一层瓦屋面房屋的工程，工程期间出现的一切安全事故由朱玉林负责。2014年9月上旬，被告朱玉林雇请原告王应达为该工程做加建房屋顶面的木工活，朱玉林每天支付原告劳动报酬200元。2014年10月9日，原告在加建的瓦屋面房屋顶面安装瓦匹时，在侧移过程中因其身体抵触到摆放在其侧身后的瓦堆而失去平衡，紧急跳至邻居房屋顶面而受伤。原告受伤后，被被告朱玉林送到罗平县人民医院住院治疗5天。原告出院后用草药治疗。原告因治疗共用去5000元，被告已支付4260元。经罗平和谐司法鉴定所2015年1月31日作出鉴定，原告的伤残等级为九级，原告需后期治疗费5000元。被告朱玉林、邓泽林对伤残等级的鉴定意见不服申请重新鉴定，经曲靖珠源司法鉴定中心2015年3月30日鉴定，原告的伤残等级为九级。原告王应达因本次受伤产生的损失包括：医疗费5000元，护理费380元，残疾赔偿金88296.80元（23236元／年×19年×20%），后期治疗费5000元，误工费计算至首次评残日前一天为8664元（76元／天×114天），伙食补助费500元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金10000元；共计119140.80元。另，原告在罗平县城区居住生活、做工已超过一年。原告及其他施工人员在施工过程中，被告朱玉林未设置安全防范措施。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王应达在提供劳务时受伤，作为接受劳务一方的被告朱玉林理应对王应达的损害后果承担民事赔偿责任；王应达作为具有完全民事行为能力的雇员，应当知道高空作业的危险性，却在施工过程中没有谨慎防范，操作失当，导致事故发生，其本人存在重大过失，应对自身受伤的损害后果承担相应民事责任，根据本案情节，其应对自己的损失承担50%的责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，被告邓泽林作为房主即房屋加层建筑工程的发包人，将工程发包给不具备安全生产条件的雇主即朱玉林，其应当与雇主承担连带责任。故此，被告邓泽林应与被告朱玉林连带赔偿原告59570.40元，扣除朱玉林已支付的4260元，还应赔偿原告55310.40元。原告要求被告赔偿出院后的护理费，因原告提供的证据不能证明其丧失或部分丧失生活自理能力，本院不予支持。原告王应达请求赔偿的项目超出法律规定的范围和标准的部分，本院不予支持。原告代理人的代理意见及被告朱玉林、邓泽林的辩解，予以部分采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：被告朱玉林于本判决生效后30日内赔偿原告王应达医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计55310.40元（已扣除被告朱玉林垫付的费用）；被告邓泽林承担连带赔偿责任；驳回原告王应达的其他诉讼请求；本案诉讼费100元，予以免收。
宣判后，王应达不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判朱玉林、邓泽林连带赔偿其各项损失147864元。主要上诉理由：1、原审认定误工费以每天76元计算有误，上诉人王应达为朱玉林做工，每天工钱200元，这一事实一审已经认定。为此误工费应按每天200元计算，114天共计误工费22800元，而不是一审判决的8664元。2、对原审判决认定王应达承担50%的责任不服，在本次事故中，上诉人没有重大过错，是朱玉林没有提供安全劳动环境才致上诉人在做工时从楼上掉下来致伤，应由朱玉林、邓泽林承担100%的责任，而不应由王应达承担任何责任。
朱玉林不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要上诉理由：一、原审判决在人身损害赔偿费用计算标准存在错误，把赔偿数额计算高出了法律规定，且证据不足。1、王应达的残疾赔偿金应以农村居民标准计算赔偿，王应达的身份是农民，且已62岁，没有相对固定的工作和收入，并且离开住所地至起诉时是否连续居住一年以上待查，王应达也没有提供充分的证据证实其已连续在城市居住、生活满一年以上，并且有相对固定的工作和收入，根据相关的法律规定和司法实践，其应当承担举证不能的不利后果，王应达的伤残赔偿金应以2013年农村纯收入6141元来计算，而不应以城镇居民收入23236元计算。2、王应达的误工费不应赔偿，即使赔偿也只能按5天计算，根据国家的相关规定，国家机关工作人员男的年满60岁就可以退休，没有生活来源的可以要求赡养，王应达当时已满61周岁，可以推定已丧失了劳动能力，所以不应计算误工费。即使要算误工费，误工时间也要以医疗机构出具的证明或者司法鉴定机构作出的误工期评定为准，王应达仅住院5天，从该事实来看，根本不存在出院休息几个月的问题，只能计算住院5天的费用。3、精神抚慰金不应当赔偿，根据相关法律规定，精神抚慰金应当以公民的人身权益遭受侵权人的直接行为侵犯为前提条件，且还应达到侵权行为“致人精神损害”以及“造成严重后果”。王应达受伤是自己造成的，而不是上诉人朱玉林的直接行为造成的，上诉人朱玉林之所以要承担侵权赔偿责任是居于法律规定，而不是因为朱玉林是侵权人，同时王应达的伤也只是达到九级伤残，不是严重残疾，其精神远未达到遭受严重损害的程度，因此判决支持精神抚慰金是没有事实依据和法律依据的。二、王应达有重大过错，应承担60%以上的责任。其一，瓦匹是王应达自己堆放的，而且堆放的位置一目了然；其二，上诉人朱玉林已经给王应达提供了安全绳、安全带，王应达作为一个完全民事行为能力人，明知在房顶上做活很危险而不系带提供的安全绳、安全带，且事发时还穿拖鞋，一审法院判决王应达承担50%的民事责任实属过轻。
邓泽林不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要上诉理由：一、原审判决在人身损害赔偿费用计算标准存在错误，把赔偿数额计算高出了法律规定，且证据不足。1、王应达的残疾赔偿金应以农村居民标准计算赔偿，王应达的身份是农民，且已62岁，没有相对固定的工作和收入，并且离开住所地至起诉时是否连续居住一年以上待查，王应达也没有提供证据证实其收入情况，一审判决仅以“另，原告在罗平县区居住生活、做工已超过一年”为由，径直把残疾赔偿金按城镇居民标准计算，属于适用法律错误；根据相关的法律规定和司法实践，王应达未提供证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果，王应达的伤残赔偿金应以2013年农村纯收入6141元来计算。2、王应达的身份是农民，护理人员也是农民，误工、护理费应按6141元／年计算，一审法院在没有任何证据的情况下按76元／天计算，还高出了云南省的城镇居民标准。误工时间也要以医疗机构的医嘱、工作单位出具的误工证明或者司法鉴定机构作出的误工期评定为准，王应达仅住院5天，根本不存在出院休息几个月的问题，应按住院天数计算，一审法院计算至定残日前一天属于适用法律上明显错误。3、精神抚慰金不应当赔偿，根据相关法律规定，精神抚慰金应当以公民的人身权益遭受侵权人的直接行为侵犯为前提条件，且还应达到侵权行为“致人精神损害”以及“造成严重后果”。王应达受伤是自己造成的，而不是上诉人朱玉林的直接行为造成的，上诉人朱玉林之所以要承担侵权赔偿责任是居于法律规定，而不是因为朱玉林是侵权人，同时王应达的伤也只是达到九级伤残，不是严重残疾，其精神远未达到遭受严重损害的程度，因此判决精神抚慰金缺乏法律依据。二、王应达有重大过错，应承担主要责任。瓦匹是一名小工在事故前传递给王应达的，其对房屋上三堆瓦匹的堆放位置一目了然；王应达作为一个完全民事行为能力人，明知在房顶上做活很危险而不系带朱玉林提供的安全绳、安全带，还穿拖鞋到房顶上，上诉人邓泽林曾多次提醒，但王应达一直说没事，忽视了安全问题，故造成事故的发生，一审法院判决王应达承担50%的民事责任实属过轻。三、上诉人邓泽林不该承担赔偿责任。上诉人在自家三层房屋顶层上加建一层简易木架瓦屋面（解决房屋漏水问题），承包给朱玉林建筑的仅是一层简易木架瓦屋面，檐口高仅3米，建筑面积70余平米，工程造价仅8.4万元（属于限额以下工程），这样的工程请不到资质的人施工的，根据相关法律规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质的，因此上诉人邓泽林不需要找有相应资质和安全生产条件的承包方来建筑这层简易木架瓦屋面。另外，与朱玉林签订了《建筑工程合同》，约定一切安全事故由朱玉林负责，故上诉人邓泽林不应当承担本案的连带民事赔偿责任。
上诉人朱玉林答辩称，当时实际监督和指挥者有人在，有人实际监督和指挥，王应达是清楚的，当时我本人没有在场。
上诉人邓泽林答辩称，王应达提出误工费按200元每天计算，误工天数为114天，没有法律依据；王应达承担50%的民事责任实属过轻应承担70%以上的责任，以邓泽林的上诉状为准。补充几点：1、一审判决适用标准错误，王应达是农民，是上了年纪的老人，没有固定的收入，收入较低，应以农民标准计算赔偿事项。2、一审判决精神抚慰金与法律相悖，王应达自己疏忽造成的，判决精神抚慰金没有法律依据。3、王应达在本次事故中有重大过错。
二审中，上诉人邓泽林为证实其主张，向本院提交了下列证据材料：
第一组：安全带、安全绳的照片1张，用于证明朱玉林当时是提供给王应达的安全措施物品。
第二组：现场草图1份，用于证明王应达当时完全看得清楚瓦匹的堆放位置。
第三组：建设工程合同一份，用于证明双方的责任约定。
经质证，上诉人王应达认为三组证据是假的，邓泽林是国家工作人员，作了些假设，说1.5米，可以到现场看，是多少米，是3米还是1.5米。安全带、安全绳我从来没有见过，我当天没有穿拖鞋，没有这些事实，草图是假的。合同我也没有见过，他是承包给朱玉林。上诉人朱玉林对第一组证据没有意见，当时也提供了安全措施；认为现场草图是事实，瓦是盖好了，距离可以看出；建筑施工合同是邓泽林写好的，安全事故是这样写的，这个合同是邓泽林写好了我签字的。
本院认为，上诉人王应达提交的第一组、二组证据，系当事人邓泽林单方出具，不符合证据形式，且没有其他证据予以佐证的情况下，不能证实其主张，本院不予采信；第三组证据，上诉人邓泽林在一审中已经提交，不能作为二审新证据。
上诉人王应达、上诉人邓泽林均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的法律事实，除“原告王应达因本次受伤产生的损失包括：医疗费5000元，护理费380元，残疾赔偿金88296.80元（23236元／年×19年×20%），后期治疗费5000元，误工费计算至首次评残日前一天为8664元（76元／天×114天），伙食补助费500元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金10000元；共计119140.80元。”本院依法重新认定为“原告王应达因本次受伤产生的损失包括：医疗费5000元，护理费380元，残疾赔偿金88296.80元（23236元／年×19年×20%），后期治疗费5000元，误工费计算至首次评残日前一天为8664元（76元／天×114天），伙食补助费500元，鉴定费1300元，共计109140.80元。”其他与一审认定一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：1、伤残赔偿金应当以什么标准计算？2、精神抚慰金是否应当支持？3、本案责任应如何承担？
本院认为，就“王应达的误工费、护理费计算”问题，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；王应达主张应按200元每天计算，但该收入并非本人的固定收入，且又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；护理费的计算标准，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故此，原审法院对误工费和护理费的计算符合法律规定，本院予以确认。
就“王应达的死亡赔偿金计算标准问题”的问题。本案中，上诉人王应达虽系农村户口，但在红场院（罗平城区）租房子打工、生活，对此朱玉林、邓泽林也予以认可，结合其工作性质，与王应达提供的其他证据以及证人证言相吻合，王应达提供的证据能够形成证据锁链，证实其在城镇打工居住满一年以上，主要收入也来源于城镇，故残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算，上诉人主张按农村居民标准计算，没有事实依据，不能成立。
就“本案责任应如何承担”的问题。上诉人朱玉林作为雇主，应确保施工的安全设施及施工人员的人身安全措施，而其又未提交有效证据证实其提供过安全绳、安全带，也不能证实其施工安全设施符合标准，故上诉人朱玉林没有完全尽到确保施工及人员安全的义务。与之同理，上诉人王应达作为一个完全民事行为能力人，理应意识到在未佩戴任何安全措施的前提下到在房顶做活的危险性，但其仍然不顾自身安全到房顶上做活，且在做活过程中疏忽大意，没有充分注意安全问题，造成事故发生。因此，王应达自身存在相应过错，对自己的损失理应承担责任，原审法院综合本案实际，判决王应达承担50%的责任，并无不当，本院予以支持。就上诉人邓泽林提出“其不应承担连带赔偿责任”的主张，本案中，邓泽林系在自建房屋第三层上加建一层木架瓦屋面，本身就是在自建房屋的第三层上加建，其以加建工程面积小、工程造价小来界定为农民自建两层（含两层）以下的住宅，不符合法律规定，故邓泽林作为发包人，应当将该工程承包给具有资质的单位（人）施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”至于上诉人邓泽林与上诉人朱玉林在《建筑工程合同》中对安全责任作出的约定，系双方内部约定，不能对抗善意第三人。因此，原审判决上诉人朱玉林和邓泽林承担连带责任，符合法律规定，上诉人邓泽林的该主张不能成立。
就“王应达的精神损害抚慰金是否应支持”的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本案中，上诉人王应达在提供劳务中受伤治疗后，经司法鉴定为九级伤残，其未提供证据证实对其造成了精神损害的严重后果，且王应达对本案事故发生自身也存在过错，其请求赔偿精神损害，没有事实依据和法律依据，不应得到支持。原审判决支持王应达精神损害抚慰金10000元，属适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人朱玉林、上诉人邓泽林的该上诉理由成立，本院予以支持。
本案中，王应达的损失本院依法确认为：医疗费5000元、护理费380元、残疾赔偿金、后期治疗费5000元、误工费8664元、伙食补助费500元、鉴定费1300元，共计109140.8元。由朱玉林、邓泽林应连带赔偿王应达54570.4元，扣除朱玉林已支付的4260元，还应赔偿原告50310.40元。
综上，上诉人王应达的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人朱玉林、上诉人邓泽林的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院予以依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销罗平县人民法院（2015）罗民初字第306号民事判决。
二、由上诉人朱玉林、上诉人邓泽林于本判决生效后30日内连带赔偿上诉人王应达医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费共计人民币50310.40元。
三、驳回上诉人王应达的其他诉讼请求。
一审案件受理费免交；二审案件受理费，本院予以免交。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 徐 坤
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一五年十月二十九日
书记员 贾琼丽
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