广东省南雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶雄法民一初字第129号
原告谢祥磊，男，2000年4月出生，汉族，南雄市人，住南雄市。
法定代理人：谢加华，男，1964年10月出生，汉族，南雄市人，住南雄市。系原告谢祥磊的父亲。
被告南雄市中医院，地址：广东省南雄市光明东路***号。
法定代表人：李冰，系该院院长。
委托代理人：谢伦耀，系该院医务股副股长。
委托代理人：沈明星，系广东秦唐律师事务所律师。
原告谢祥磊诉被告南雄市中医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢祥磊的法定代理人谢加华、被告南雄市中医院的委托代理人谢伦耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年3月19日原告因右侧睾丸扭转右下腹疼痛来到被告住院部外科住院治疗，但因被告的医生工作马虎、粗枝大叶、技术水平不精，在我住院的第一天医生错误地诊断为阑尾炎，第二天医生又错误地诊断为睾丸炎，并给错误的治疗。当病情得不到有效控制又不及时建议转院，直到在被告处住院6天后即3月24日经彩超检查，才发现原告是右侧睾丸扭转，并已坏死，经原告家属要求才给予转到韶关市粤北人民医院治疗。粤北人民医院确诊为右侧睾丸扭转，但因南雄市中医院延误诊断和治疗，右侧睾丸已坏死，只能手术切除右侧睾丸。因被告对原告疾病的延误诊断，使原告的病情错过了最佳治疗时间，造成原告右侧睾丸坏死只能做切除手术，留下终生残疾，对此被告应负全部责任。现原告才14岁，正处于身心成长和发育关键时期，这次事故给原告的身心健康和今后结婚、生育造成了极大的伤害和隐患。根据《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、最高人民法院法释（2003）20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及参照《医疗事故处理条例》和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定，为维护原告的合法权益，特向南雄市人民法院提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求：一、1、医疗费2294.18（南雄市中医院）＋7896.65（粤北人民医院）=10190.83元；2、住院伙食补助费：50元／天，在南雄市中医院住院5天，在粤北人民医院住宿7天，共计12天，计600元；3、护理费：参照《医疗事故处理条例》第50条第（4）款规定，按照事故发生地上一年度职工平均工资计算。56401元／年，154.52／天，12天，计1854.24元；4、残疾赔偿金：参照《医疗事故处理条例》第50条第（5）款规定，根据伤残等级，按照事故发生地居民平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。30226.71元／年×30年=906801.30元，10级，10%，计90680.13元（2013年标准）；5、精神损害抚慰金：参照《医疗事故处理条例》第50条第（11）款规定，根据事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。30226.71元／年，3年，计90680.13元；6、营养费：3000元；7、交通费：2000元；8、住宿费：3000元；共计：202005.33元。二、诉讼费和鉴定费由被告承担。
被告辩称：对原告的诉请无异议，对原告提供的证据无异议，被告不同意调解，请求法院依法判决，鉴定费由被告负担，诉讼费由法院判决。
经审理查明：2014年3月19日原告因右下腹痛到被告处门诊治疗，医生诊断：腹痛查因：附睾炎？急性阑尾炎？建议住院治疗。原告即在被告处外科住院治疗，被告医生拟对原告进行阑尾炎切除术，并要求原告的父亲在手术同意书上签了字，后因临床检查认为阑尾炎的诊断依据不足，故而取消手术治疗方案，采取保守治疗。直至3月24日原告经彩超检查，超声提示：右侧睾丸肿大，血供消失，不排除扭转，建议上级医院检查。这时，被告医生诊断原告右侧睾丸扭转可能性大，建议上级医院检查。经原告家属要求转上级医院治疗而出院。原告住院5天，花费医疗费2294.18元。出院诊断：右侧睾丸扭转。原告出院当天立即转到粤北人民医院住院治疗，粤北人民医院诊断为：右侧睾丸扭转，并于当天行右侧睾丸切除术＋左侧睾丸固定术，术后病理诊断提示右侧睾丸坏死。原告在粤北人民医院住院7天，于2014年3月3日出院，花费医疗费7896.65元。
原告因医疗损害赔偿问题与被告协商未果，原告诉至法院。诉讼期间，原被告自行协商选择广东北江法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：南雄市中医院对谢祥磊的医疗行为是否存在过错及其参与度＋谢祥磊的伤残程度。该所作出广北司鉴所（2014）临鉴字第260号鉴定意见书，鉴定意见为：1、南雄市中医院在对谢祥磊的医疗行为存在过失，建议参与度61%-90%。2、谢祥磊右侧睾丸切除评定为X（十）级伤残。原被告对该鉴定意见无异议。
庭审后，被告代理人提出书面代理词，认为原告的赔偿按如下标准计算：医疗费：南雄市中医院2294.18元、粤北人民医院7896.65元；住院伙食补助费：600元；护理费：按100元／天计算，共计1200元；残疾赔偿金：60453.42元；精神损害抚慰金3000元；营养费：无医嘱，同意支付500元；交通费：无票据，0元；住宿费：无票据，0元；以上合计75944.25元，被告按90%比例承担赔偿责任，共计68349.82元。本案诉讼费、鉴定费，被告同意全部承担。
上述事实：有身份证、户口簿、结婚证、南雄市中医院入院、出院疾病证明书、住院病案首页、病历、出院小结、2014年2月19日尿液检验报告单、黑白超声检查报告单、心电图报告、X线诊断报告、2014年2月24日彩色多普勒超声检查报告、住院期间检验报告单、2014年2月19日手术同意书、尿液检验报告单、粪便检验报告单、2014年2月24日彩色多普勒超声常规检查、粤北人民医院疾病诊断书、出院证、出院记录（小结）、住院病案首页、住院病历、手术总结、2014年2月27日常规石蜡病理检查报告单、彩色超声诊断报告单、2014年2月24日十二导联同步心电图报告单、X光检查报告单、住院期间检查报告单、南雄市中医院医疗收费票据、粤北人民医院医疗收费票据、司法鉴定意见书，以及质证笔录、开庭笔录予以佐证。
本院认为：本案是医疗损害责任纠纷案件。首先要明确的是：本案是否适用《医疗事故处理条例》？《医疗事故处理条例》是国务院制定的，自2002年9月1日起施行。《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大常委会制定的，自2010年7月1日起施行。根据新法优于旧法、上位法高于下位法的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》而不应适用《医疗事故处理条例》。因此，原告诉请参照《医疗事故处理条例》的有关规定计算损失，本院不予采信。原告诉请根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算损失，理由充分，本院予以采信。
根据鉴定机构的意见，被告在对原告的医疗行为中存在误诊、误治的过失，由于误诊，延误手术治疗时机，导致原告右侧睾丸缺血性坏死的后果，被告应负主要责任，建议参与度61%-90%。结合被告的过错程度、原告的损害后果（右侧睾丸切除，已构成十级伤残）综合考虑，本院确定被告的过错参与度为90%。
原告因医疗损害造成的各项损失计算如下：
医疗费：原告诉请10190.83元。根据原告提供的医疗费票据显示，原告在南雄市中医院的医疗费是2294.18元、在粤北人民医院的医疗费是7896.65元，共计10190.83元。原告该诉请，证据充分，本院予以支持。
2、住院伙食补助费：原告诉请600元。原告在南雄市中医院住院5天，在粤北人民医院住院7天，共计12天，原告的住院伙食补助费计算为：50元／天×12天=600元。原告该诉请，证据充分，本院予以支持。
3、护理费：原告诉请1854.24元。原告在南雄市中医院住院5天，在粤北人民医院住院7天，参照当地护工报酬标准，原告的护理费计算为：（100元／天×12天）=1200元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
4、残疾赔偿金：原告诉请90680.13元。因原告的残疾等级为十级，原告的户口性质为非农业家庭户，原告的残疾赔偿金计算为：30226.71元／年×20年×10%=60453.42元。
对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
5、营养费：原告诉请3000元。原告虽未提供医嘱资料，但原告住院手术加强营养是治疗的需要，故本院酌情支持营养费1000元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
6、交通费：原告诉请2000元。原告虽未提供交通费票据，但考虑原告及家属往返南雄-
韶关需要发生交通费用的实际情况，参照当地交通运输部门车票价格标准，本院酌情支持300元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
7、住宿费：原告诉请3000元。原告虽未提供住宿费票据，但考虑原告在粤北人民医院住院期间（住院7天）其家属需要住宿的实际情况，参照一般公务人员出差住宿标准，本院酌情支持1050元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
8、精神损害抚慰金：原告诉请90680.13元。结合被告的过错程度、原告的损害后果（右侧睾丸切除，构成十级伤残），以及当地平均生活水平等因素综合考虑，本院酌情支持10000元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
上述1-7项共计74794.25元。按照被告过错参与度90%计算，被告应承担的赔偿款为67314.83元。精神损害抚慰金10000元不分责，由被告承担。案件受理费、鉴定费，被告自愿负担，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告南雄市中医院应在本判决生效之日起十日内赔偿77314.83元给原告谢祥磊。
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4330元、鉴定费10000元，共计14430元，由被告南雄市中医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 朱 祖 良
人民陪审员 何青春人民陪审员钟履芬
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 谢 燕 燕