浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第841号
上诉人（原审原告）：吕家炉，农民。
法定代理人：徐亚娟，农民。
委托代理人：应满昌。
委托代理人：娄巧红。
上诉人（原审被告）：宁海方舟玻璃商行。
经营者：葛万荣。
委托代理人：朱羿。
委托代理人：舒葛军。
被上诉人（原审被告）：宁波超品味贸易有限公司。
法定代表人：蒋亚蓉。
委托代理人：史挺帅。
委托代理人：胡敏春。
上诉人吕家炉、上诉人宁海方舟玻璃商行因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2015年7月27日作出的（2015）甬宁民初字第998号民事判决，分别于2015年8月14日、2015年8月19日向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：宁波超品味贸易有限公司（以下简称超品味公司）向宁海方舟玻璃商行（以下简称方舟商行）购买玻璃，由方舟商行负责安装，包括安装共计9500元。2015年3月10日，超品味公司向方舟商行支付购买玻璃的预付款500元。2015年3月22日上午，吕家炉在超品味公司安装玻璃过程中，从梯子上坠落受伤。吕家炉受伤后被送往宁海县第一医院治疗，住院天数为12天，门诊加住院共花费医疗费129765.14元（其中120急救车费为605元）。2015年4月3日，吕家炉转入宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，现仍在住院治疗中。当日，门诊花费医疗费为675.30元。吕家炉向宁波惠宁大药房有限公司购买（申捷）单唾液四己糖神经节苷脂钠注射液以及赛典花费10167.50元。方舟商行已支付吕家炉20000元。原审另查明，吕家炉系从事安装玻璃的安装工，其不定时受方舟商行指示为客户安装玻璃。吕家炉受方舟商行指示到超品味公司安装玻璃，在安装过程中未采取相关的安全措施。
吕家炉于2015年5月13日向原审法院提起诉讼，以其受方舟商行雇佣为超品味公司安装玻璃时摔下受伤为由，请求判令：方舟商行、超品味公司共同赔偿吕家炉因此次事故已支付的医疗费190963.75元，扣除方舟商行已支付的医疗费20000元，尚应支付医疗费170963.75元。
方舟商行在原审中辩称：1.从事实上看，吕家炉以安装玻璃为业，与很多的玻璃店熟悉并有业务往来，超品味公司向方舟商行购买玻璃，超品味公司不熟悉相关业务，要求方舟商行替其介绍师傅安装，方舟商行认识吕家炉，就介绍吕家炉前去安装。2015年3月22日，吕家炉自带工具设备以及两个徒弟去超品味公司安装玻璃，超品味公司提供人字梯，后发生事故。方舟商行对发生事故表示同情，但吕家炉并非方舟商行雇佣，也不是方舟商行的员工，吕家炉本身就是个体独立从业人员，独立结算，自配工具与调配人员，自由选择干活的时间，不隶属于任何门店，所以吕家炉的陈述与事实不符。2.从法律上讲，吕家炉与方舟商行不是雇佣关系。所谓雇佣关系的成立应从以下几点把握：一是是否系从属关系，在提供劳务中是否有独立性、劳务的收益是否归雇主；二是是否由雇主提供劳动工具或设备以及限定工作时间；三是是否定期给付劳动报酬；四是是否连续性提供劳务还是一次性提供工作成果。如果以上几点都是肯定的，则构成雇佣关系。本案中，吕家炉与方舟商行不存在任何的从属关系以及支配、控制关系，吕家炉自备工具与自己雇请的人员按自己的技术与自己的工作方式从事安装工作，在提供劳动时具有独立自主性，对其自带人员的报酬发放也由吕家炉自行安排，并且吕家炉的安装工作是按超品味公司的要求去实施，在交付成果后收取相应报酬为目的。因此，不论从事实与法律上分析，吕家炉与方舟商行不存在雇佣关系，方舟商行对吕家炉的损失不存在任何的过错，不应承担赔偿责任。
超品味公司在原审中辩称：超品味公司与吕家炉不存在任何权利义务关系，超品味公司只是向方舟商行购买玻璃，只是买卖关系，9500元包括玻璃款与安装义务等，吕家炉是方舟商行安排去安装玻璃的，与超品味公司之间没有任何的法律关系。不管事实上还是法律上，超品味公司对吕家炉的损失均无需承担责任，请求驳回吕家炉的诉请。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是：一、吕家炉与方舟商行之间是雇佣关系还是承揽关系；二、超品味公司是否应承担责任。关于争议焦点一，吕家炉认为其系方舟商行雇佣的员工，工钱由方舟商行支付，超品味公司将玻璃安装工程承包给方舟商行，方舟商行指派吕家炉到超品味公司安装玻璃，故吕家炉与方舟商行之间是雇佣关系。方舟商行认为其与吕家炉不存在雇佣关系，吕家炉没有按方舟商行的指示去安装玻璃，方舟商行只是介绍吕家炉去超品味公司安装玻璃，吕家炉去安装时自带工具，自配人手，自由安排其工作时间，以自己的技能为超品味公司提供安装工作。吕家炉并没有受方舟商行的指挥及控制。方舟商行认为吕家炉与方舟商行之间更类似于承揽关系，而不构成雇佣关系。超品味公司认为超品味公司没有与吕家炉协商过，也没有指派过，超品味公司与方舟商行之间只是买卖关系。原审法院认为，方舟商行将玻璃出售给超品味公司后，由方舟商行负责安装。吕家炉受方舟商行指示到超品味公司安装玻璃，而且此前吕家炉不定时受方舟商行指示为客户安装玻璃，吕家炉与方舟商行之间形成的是雇佣关系。关于争议焦点二，吕家炉认为超品味公司将玻璃安装工程承包给方舟商行，吕家炉受方舟商行指派从事安装玻璃，在为超品味公司安装玻璃过程中受伤，所以要求方舟商行与超品味公司承担共同赔偿责任。方舟商行认为其与吕家炉以及超品味公司是按照事先三方商定好的价格计算报酬的，工作的进度由三方自行安排，吕家炉的报酬由超品味公司支付，并不是方舟商行支付，本案中谁支付安装费非常重要，吕家炉是从超品味公司收取款项后扣除事先商量好的安装费，把余下的材料款支付给方舟商行，就相当于材料款是由吕家炉代超品味公司支付给方舟商行的，方舟商行与吕家炉不存在报酬上的结算行为，超品味公司应承担责任。超品味公司认为方舟商行、超品味公司之间形成买卖关系，安装玻璃属于购买玻璃的附随义务，超品味公司没有指派吕家炉，也未与吕家炉协商，超品味公司无需承担责任。原审法院认为，超品味公司向方舟商行购买玻璃，由方舟商行负责安装。吕家炉、证人邬某的证言以及超品味公司已经明确吕家炉的报酬与方舟商行结算，吕家炉要求超品味公司承担责任缺乏依据，应不予采纳。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。吕家炉作为一个完全民事行为能力人，在安装玻璃过程中未尽到自身的安全保障义务，其自身应承担一定责任。结合本案情况，应认定吕家炉承担40%的责任，方舟商行承担60%的责任。吕家炉受伤后已支出的医疗费损失为140606.98元（129764.18元＋675.30元＋10167.50元）。方舟商行承担60%的责任，即为84364.19元（140606.98元×60%=”84”364.19元），扣除方舟商行已支付的20000元，尚应支付医疗费64364.19元。吕家炉的其他诉请，待实际支出后再另案主张。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、方舟商行应于本判决生效后十日内支付吕家炉医疗费64364.19元；二、驳回吕家炉的其他诉讼请求。如果方舟商行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3”719元，减半收取1859.50元，吕家炉负担1159.50元，方舟商行负担700元。
宣判后，吕家炉、方舟商行均不服该判决，向本院提起上诉。
吕家炉上诉请求撤销原判，发回重审或改判方舟商行承担90%的赔偿责任。事实和理由：原审分配责任比例明显有失公允。方舟商行作为雇主应当为吕家炉提供相应的安全保障，但方舟商行未提供足以保障施工安全的梯子，而导致吕家炉在施工过程中使用超品味公司提供的梯子，显然未尽到安全保障义务。在施工过程中，吕家炉已尽到自身的注意义务，即使存在过错也是极其轻微的过错，方舟商行应当承担90%的赔偿责任。
针对吕家炉的上诉，方舟商行辩称：方舟商行介绍吕家炉去超品味公司干活，方舟商行和吕家炉仅是合作关系，方舟商行不应承担赔偿责任。
针对吕家炉的上诉，超品味公司陈述：吕家炉的上诉与超品味公司无关，故对吕家炉的上诉没有意见。
方舟商行上诉请求撤销原判，发回重审或改判驳回吕家炉对方舟商行的诉讼请求。事实和理由：1.吕家炉与方舟商行之间并不存在雇佣关系。吕家炉经常在宁海城区独立接活，与多家玻璃门窗店熟悉并有往来。方舟商行经营范围并无安装服务，而仅仅是介绍吕家炉去作业，由吕家炉自行配备工具、雇请人员，按照自有的技术和工作方式、操作规程进行安装，其在提供劳务时具有独立性，自带人员的报酬也由其自己决定。吕家炉实际是独立的个体从业者，不受他人控制、管理、支配，与他人不存在从属、隶属关系。2.吕家炉安装时使用的梯子系由超品味公司提供，安装过程中，超品味公司未对安全工作进行任何提示，也未使用任何安全防护措施，超品味公司应承担一定的责任。原审判决超品味公司不承担任何责任，缺乏事实和法律依据。吕家炉作为长期从事安装工作的人员，应知晓安装作业中可能出现的问题，其未尽到安全注意义务也未采取任何防护措施，对于事故的发生存在重大过错。综上，原审法院认定责任依据的事实不清，证据不足，适用法律错误。方舟商行无需承担责任。
针对方舟商行的上诉，吕家炉辩称：吕家炉与方舟商行存在雇佣关系，受方舟商行指派去超品味公司安装玻璃，劳动报酬和方舟商行结算。吕家炉在安装玻璃过程中发生意外，方舟商行作为雇主应承担相应的责任。原审法院认定的法律关系是正确的。
针对方舟商行的上诉，超品味公司辩称：超品味公司与方舟商行之间仅是买卖关系，安装玻璃只是买卖合同的随附义务，其他与超品味公司无关。
二审中，方舟商行申请证人蒋某、邬某、童某、王某出庭作证，证人蒋某、邬某的证言用以证明当时作业情况及报酬结算情况及吕家炉的工作性质，证人童某的证言用以证明玻璃行业的商业习惯，王某的证言用以证明玻璃安装行业的流程、行业规则。经质证，吕家炉认为，蒋某、邬某的证言与两人在公安机关所做的询问笔录中陈述不一致，对两人陈述的事发经过没有意见，两人的报酬是向吕家炉领还是方舟商行领，吕家炉并不清楚。吕家炉与童某、王某的合作均是事发前，童某、王某的证言与本案无关联性；超品味公司认为，童某、王某的证言与本案无关联性，蒋某、邬某系吕家炉的徒弟，但蒋某、邬某只了解当时的现场情况，并不清楚吕家炉坠落的具体原因，更不能证明吕家炉与方舟商行之间的具体关系。本院经审查认为：童某、王某与吕家炉在近期均无合作，且均不清楚本案事故所涉情况，故本院对童某、王某证言的关联性不予认可；蒋某、邬某在原审中已经作为证人出庭作证，本院将对蒋某、邬某的二审证言与其原审出庭作证证言及公安机关笔录结合本案事实予以综合认证。
方舟商行还向本院提交视频资料一份，用以证明玻璃安装的行规。经质证，吕家炉、超品味公司均认为该证据与本案无关。本院经审查认为，该视频资料的内容系方舟商行委托代理人对“葛四芬”、“葛成娟”、“童春晖”的询问记录，应属于证人证言，而二审中上述三人均未出庭作证，故本院对方舟商行提供的该视频资料的证明力不予确认。
吕家炉、超品味公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：吕家炉主张其系方舟商行雇佣的员工，方舟商行主张其与吕家炉不存在雇佣关系，而仅是介绍吕家炉去超品味公司工作，超品味公司主张超品味公司与方舟商行仅是买卖关系，吕家炉安装玻璃是买卖合同的随附义务，根据已查明的事实结合各方当事人陈述，并综合考虑到本案的实际情况及社会效果，本院认为原审判决以雇佣关系为基础认定由方舟商行承担60%的赔偿责任较为妥当。方舟商行主张超品味公司应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。方舟商行在二审中要求对超品味公司提供的梯子进行质量鉴定，亦缺乏任何梯子存在质量问题的基础事实，本院不予准许。吕家炉对本案责任比例的上诉，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3719元，由吕家炉负担2310元，宁海方舟玻璃商行负担1409元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一五年十一月六日
代书记员 沈 妍