新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第117号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆博力士房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市。
法定代表人：蒋函宏，公司总经理。
委托代理人：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江洪涛，男，1964年1月10日出生，汉族，呼图壁县宏运运输公司出租车代班司机，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：新疆鸿新建设集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区呼图壁县。
法定代表人：梁成，公司董事长。
委托代理人：吕大力，男，1975年4月10日出生，汉族，新疆鸿新建设集团有限公司合同科主任，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
上诉人新疆博力士房地产开发有限公司（以下简称博力士公司）因与被上诉人江洪涛、新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博力士公司的委托代理人肖宇，被上诉人江洪涛，被上诉人鸿新公司的委托代理人吕大力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，博力士公司（发包人）就吉木萨尔县华清名家小区1、2、3号商业住宅楼及6号楼东边两个单元住宅楼通过公开招投标于2009年6月10日与鸿新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》并在吉木萨尔县工程造价管理站进行备案。合同约定，工程内容：土建、采暖、给排水、电气安装。开工日期：2009年6月10日，竣工日期：2009年11月28日，如有变动以补充协议为准。合同工期总日历天数170天。合同价款：柒佰万元。合同价款及调整：本工程按图纸、图纸会审、工程变更、经济签证为决算依据。按实际工程决算，并执行当年当地的调差文件。竣工验收与决算：暂定为750元/㎡，最终以决算价为准，并在吉木萨尔县造价站备案。补充条款：1、本工程竣工后，承包人应将现场清理干净保持场地平整；2、保证文明施工,资料和工程进度必须同步、准确、真实；3、如遇工程变更，工程量增加，经甲方、监理单位签字盖章，确认后进入最后竣工结算；4、计取临时设施，文明施工增加费；5、工程结算按2008-2009年昌吉地区建筑安装，工程价格信息规定条款执行；6、承包方目前无拖欠民工工资情况发生，保证在施工过程中按月支付民工工资……；7、工程竣工结算按2004财建369号文件执行，质量保修期：1、土建工程为50年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。
2009年6月5日，博力士公司（甲方、发包方）与鸿新公司(乙方、承建方）签订《推荐项目经理承建工程协议书》约定，经甲乙双方协商就华清名家小区1、2、3号商业住宅楼工程及华清名门小区6号楼东两个单元的承建，由甲方推荐江洪涛担任本工程的项目经理承担施工任务。本工程的工程预付款、进度款、甲方可根据项目的需要，直接支付给项目经理，用于本工程的工人工资及材料款，无须进到乙方财务账户。本工程乙方收取25万元的管理费，包括劳保统筹费。此费用协议签订后先付5万元，余款工程竣工后，一个月之内支付……。本工程的所有材料款，工人工资等其他发生的费用均由项目经理江洪涛承担。
2009年7月31日，博力士公司（甲方）与鸿新公司吉木萨尔项目部(乙方）签订《工程施工合同补充协议》，江洪涛作为项目部负责人在落款处签字。补充协议约定：一、甲方与鸿新公司于2009年6月10日签订的吉木萨尔县《华清名家》及华清名门6号楼5-6两个单元的建设工程施工合同，根据鸿新公司对项目负责人授予的权限及职责，甲方与乙方协商后确定就住宅楼工程实行继续履行《建设工程施工合同》。二、原《建设工程施工合同》住宅楼开工时间为2009年6月10日，竣工时间变更为2009年11月30日，项目负责人为江洪涛，项目经理变更为王峰。四、乙方须将分包工程分包商的施工方案进行审定，并交由甲方备案。乙方应负责施工现场人员组织，保证安全施工，如发生工伤事故，乙方须承担全部赔偿责任。乙方应保证工程质量符合规范要求及安全管理标准。五、工程设计（包括变更）文件完成全部工程内容（包括甲方指定完成的配套工程），经乙方自检合格后方可报甲方。……六、由于乙方原因使工程逾期未竣工交付使用，按以下的约定承担相应的经济赔偿责任：（1）每逾期一天，乙方承担8000元违约金。（2）逾期工期如进入采暖期，按建筑面积增加每平方米0.12元/天。以上两项均依次累加直至正式竣工交付使用日止。七、工程决算：1、本工程计算以施工图纸及书面变更签证，结合实际发生工程项目为计算依据。2、本工程决算建筑工程土建部分以九五年，零四年《昌吉回族自治州单位估价汇总表》、《全国统一建筑工程基础定额》、《新疆维吾尔自治区补充预算定额》为编制依据。设备工程以1998《乌鲁木齐单位估价汇总表》为编制依据。3、本工程决算按集体三类工程取费……4、本工程决算中脚手架工程只计取综合脚手架费及垂直密闭网费。5、本工程决算或主材价格与定额价不同时按照甲方提供价优先调差。十、工程保修费：按工程总造价的3%扣留，并按规定要求使用结算。
合同签订后，江洪涛组织人员进场施工。2009年7月30日吉木萨尔县华清名家1、2、3号住宅楼竣工并经过竣工验收，华清名门6号后续住宅楼于2009年11月11日竣工验收。
2010年2月10日，江洪涛与博力士公司就华清名门6号住宅楼工程进行结算，双方在该工程结算定案书中签字、盖章。华清名门6号住宅楼工程造价为：1576402.15元。
博力士公司向江洪涛已支付工程款9023167.06元。
江洪涛与博力士公司就诉争工程质量返工的维修费等问题无法达成一致意见，后经吉木萨尔县人民法院于2014年9月22日作出(2014)吉民二初字第654号民事调解书双方自愿达成如下协议：“一、江洪涛自愿赔偿博力士公司质量返修返工、屋面防水返修费用共计14万元，上述款项从博力士公司扣留江洪涛的质保金中扣除。”庭审中，江洪涛同意该款中一并予以处理。
另又查明，江洪涛借用鸿新公司建设资质进行施工并且已向鸿新公司缴纳管理费。
庭审中，江洪涛向原审法院申请对吉木萨尔县华清名家1号、2、3号楼住宅及华清名门6号楼总造价及变更部分工程造价委托第三方进行审计，原审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对吉木萨尔县华清名家住宅小区1、2、3号楼住宅及上述楼的室外排水工程造价进行鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字(2014)第048号关于《江洪涛与博力士公司、鸿新公司施工合同纠纷》一案工程造价司法鉴定报告书，向三方当事人送达后，江洪涛、博力士公司均提出异议，新疆天丰建设工程项目管理有限公司针对江洪涛、博力士公司提出的异议分别进行回复，鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。
原审法院认为，一、本案合同效力如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五）项的规定，认为无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，在本案中，博力士公司（发包人）就吉木萨尔县华清名家小区1、2、3号商业住宅楼及6号楼东两个单元住宅楼通过公开招、投标，鸿新公司中标后与博力士公司签订《建设工程施工合同》。而江洪涛作为诉争工程的实际施工人并不具备建设工程施工资质，其作为博力士公司向鸿新公司推荐的项目负责人，借用鸿新公司的建设工程施工资质并向其交纳管理费在华清名家小区1、2、3号商业住宅楼及6号楼工程项目中进行施工，其与博力士公司于2009年7月31日签订的《工程施工合同补充协议》因违反上述法律规定，当属无效协议。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。”由于诉争工程已经过竣工验收且已实际入住，故江洪涛以上述协议约定主张工程价款，符合法律规定，对此原审法院予以支持。
二、诉争工程造价如何确定。关于吉木萨尔县华清名家1、2、3号楼以及室外管网工程造价的确定问题。根据新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2014)第048号《关于江洪涛与博力士公司、鸿新公司施工合同纠纷》一案工程造价司法鉴定报告书载明的造价结论意见以及新疆天丰建设工程项目管理有限公司针对双方当事人提出的异议分别作出的回复，同时结合双方当事人提交的证据和认证情况，原审法院确认吉木萨尔县华清名家诉争工程1、2、3号楼及室外管网工程造价合计为：9211434.73元。
关于华清名门6号楼东第五、第六单元工程造价如何确定问题。博力士公司提交其与江洪涛于2010年2月10日对华清名门6号楼第五、第六单元进行工程结算并形成的工程决算定案书，在该定案书中载明6号楼工程造价为1576402.15元。由于江洪涛以及博力士公司在该工程决算定案书上均签字、盖章进行了确认。故2010年2月10日华清名门6号住宅楼工程计算定案书应当作为6号楼东两个单元工程造价结算依据。
综上，吉木萨尔县华清名家1、2、3号楼及室外管网工程和华清名门6号楼东第五、六单元工程总造价为：10787837.04元(1576402.15元+9211434.89元)。
双方均认可诉争工程已付工程款数额为9023167.06元。在庭审中，江洪涛同意对吉木萨尔县人民法院(2014)吉民二初字第654号民事调解书中双方达成协议中的质量返修返工、屋面防水返修费用共计14万元在应付工程款中予以扣减，属于对其权利的处分，原审法院予以支持。故诉争工程欠付工程款数额应为：1624669.9元(10787837.04元-9023167.06元-14万元)。由于吉木萨尔县华清名家1、2、3号楼和华清名门6号楼双方当事人对涉及屋面防水工程存在的质量问题双方已达成调解协议，对其余工程因已过质保期，故本案中不存在扣留质保金的问题。
关于诉争江洪涛主张逾期支付工程款利息应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付”。江洪涛诉请利息的起算时间系2010年7月。在本案中，华清名家1、2、3号楼竣工验收时间是2010年7月30日，华清名门6号楼竣工验收时间是2009年11月11日，故诉争工程经过竣工验收合格后，博力士公司应当向江洪涛支付工程款。逾期支付工程款利息应当自2010年8月1日计算至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。故江洪涛诉请逾期支付工程款利息的请求，原审法院予以支持。
关于欠付工程款责任主体如何确定的问题。2009年7月31日，《工程施工合同补充协议》的签约方为博力士公司与江洪涛签订，且在施工过程中的工程款，博力士公司也是向江洪涛进行支付的。根据合同相对性原则，博力士公司应当承担向江洪涛支付欠付工程款的合同义务。鸿新公司在本案中系向江洪涛出借建设工程相关资质，其并非《工程施工合同补充协议》的合同相对方，故鸿新公司在本案中不应当承担责任。江洪涛认为二被告承担连带清偿责任无事实与法律依据，原审法院不予支持。
博力士公司反诉江洪涛承担逾期完工的违约金的请求是否予以支持。博力士公司是基于2009年7月31日双方签订的《工程施工合同补充协议》第六条：“由于乙方原因工程逾期未竣工交付使用，按以后的约定承担相应的经济赔偿责任：（1）每逾期一天，乙方承担8000元违约金”的约定，请求江洪涛的逾期交工违约金，由于该协议系无效协议，博力士公司主张江洪涛承担违约金的反诉请求无合同依据，原审法院不予支持。
关于鉴定费15万元的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故江洪涛为诉争工程支出的司法鉴定费15万元，按照双方当事人胜败诉比例进行负担，江洪涛负担18978.23元，博力士公司负担131021.77元。遂判决：一、博力士公司自判决生效后十五日内向江洪涛支付工程款1624669.98元；二、博力士公司自判决生效后十五日内向江洪涛支付工程款1624669.98元的利息。即自2010年8月1日至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、鉴定费150000元，博力士公司自判决生效后十五日内向江洪涛支付131021.77元；四、鸿新公司在本案中不承担责任；五、驳回博力士公司的反诉请求；六、驳回江洪涛的其他诉讼请求。案件受理费25075.85元，由江洪涛负担3172.64元，由博力士公司负担21903.21元；反诉费3830元，由博力士公司负担。
博力士公司不服原审判决，向本院提出上诉称，（一）原审法院在审核工程款时给博力士公司多核算了259783.31元，该部分工程款应当从总工程款中扣减。1、原审认定华清名家三栋住宅楼电表箱主材是博力士公司采购供应的，每套采购价为8300元。原审法院以该部分材料款已经冲抵江洪涛的工程款而否认材料供应价应当调差是错误的。2、三栋住宅楼照明灯具交工时均为普通灯泡，鉴定机构在核算该部分灯具时按照设计图纸计算出三栋住宅楼照明灯具，实际施工时全部取消了设计图纸中的豪华照明灯具，改为普通灯泡，该部分应当扣减65572.28元。3、鉴定机关在审核三栋住宅楼采暖部分的工程造价时，存在闸阀和调节阀比实际交工数量多一倍的事实，多核算的闸阀和调节阀工程量为121992.09元应当予以扣减。（二）原审法院以无效合同为由，驳回博力士公司的全部反诉请求缺乏事实和法律依据。2009年7月31日双方签订的《补充协议》约定，工程由于乙方的原因使工程逾期未竣工交付使用，按每天8000元承担违约金。合同签订后，江洪涛作为项目经理负责组织施工，鸿新公司作为承包单位在工程技术、现场管理、分项验收及工程竣工验收中履行自己的义务。双方签订的《建设工程施工合同》理应是合法有效的合同，不能因工程施工中有项目经理并具体负责工程施工，就必然认定项目经理是借用企业资质，签订的合同当属无效。原审中博力士公司提交了江洪涛认可延误交工时间的证据，也提交了博力士公司因延期交房给客户赔偿损失的证据，原审法院以合同无效驳回博力士公司的反诉请求缺乏法律依据。（三）原审法院判决博力士公司自2010年8月1日起给江洪涛支付工程款的利息错误。博力士公司应付的工程款全部到位，由于江洪涛拒绝在工程结算书上签字，导致工程决算迟迟未能作出，工程款的支付条件尚未达到，不存在博力士公司拖欠工程款的事实，也就不存在逾期支付工程款的事实。原审法院在判决合同无效的情况下，适用合同有效的法律规定支持江洪涛主张利息的诉求前后矛盾，请求二审予以改正。综上，请求依法改判原审判决第一项，扣减未施工项目工程款259783.31元；撤销第二项，驳回江洪涛要求博力士公司承担工程款利息的诉求；撤销第三、四、五项，判决江洪涛和鸿新公司共同承担逾期交工违约金424000元；由江洪涛和鸿新公司承担诉讼费用。
江洪涛答辩称，配电箱是博力士公司指定生产厂家供货，由江洪涛支付，结算按国家定额决算，采购合同已提交原审法院，对单价进行了司法鉴定，不存在价差。照明灯具系严格按照电器施工图纸进行安装并通过司法鉴定，不存在普通灯泡。博力士公司所述采暖部分工程款多算的事实不存在，工程是严格按图纸施工的，鉴定机构亦明确了该部分的工程款。涉案工程由鸿新公司中标后经博力士公司推荐，江洪涛为实际施工人，双方签订了协议书，鸿新公司不应承担责任。博力士公司称江洪涛延误工期与事实不符，施工天数为204天，延误220天不可能，工程经过验收博力士公司一直拖欠工程款，其应当支付利息。原审判决正确，请求二审驳回博力士公司的上诉请求。
鸿新公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回博力士公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，江洪涛作为博力士公司向鸿新公司推荐的项目负责人，因不具备相应的施工资质而借用鸿新公司的建设工程施工资质，承建华清名家小区1、2、3号商业住宅楼及华清名门6号楼东两个单元工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定，江洪涛与博力士公司之间的建设工程施工合同当属无效。但诉争工程已经竣工验收，江洪涛以合同约定主张工程价款，应予支持。原审为确定江洪涛实际施工的工程造价委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构以书面形式对双方当事人提出的质疑给予了合理的答复，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足。博力士公司对该鉴定意见提出异议，上诉提出涉案工程中配电箱应扣减72218.94元工程款差价；设计图纸中豪华照明灯具变更为普通灯泡，应当扣减65572.28元工程款；采暖部分实际施工闸阀和调节阀工程量比图纸少一倍，应当扣减121992.09元工程款。本院认为，博力士公司提交的报价单，不能证实配电箱实际采购价格与鉴定机构依据图纸确定的价格存在价差；其提交的新疆天正工程建设项目管理公司吉木萨尔分公司及浙江中和建设设计有限公司出具的证明不符合《民事诉讼法》规定的单位证明的形式要件，不具备证明效力；其提交的公证书不能证实涉案采暖工程经双方同意予以变更，应当扣减相应的工程款。故博力士公司在原审中提交的证据不足以否定和推翻鉴定机构根据施工图纸作出的鉴定意见，原审法院在鉴定意见的基础上，结合双方当事人提交的证据，最终确定吉木萨尔县华清名家小区1、2、3号楼及室外管网工程造价为9211434.73元并无不妥。对江洪涛主张的工程款的利息系基于博力士公司未按期支付工程款所产生的法定孳息，应属于江洪涛实际损失的组成部分，加之江洪涛计算利息的利率未超过法定的贷款利率，合理有据，博力士公司对此的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
关于博力士公司的反诉请求，其应当在合同有效的基础上主张，无效的合同不能产生要求对方当事人承担违约责任的权利。故在博力士公司与江洪涛之间的合同被认定无效的情况下，博力士公司主张江洪涛承担违约责任没有合同依据，主张鸿新公司承担连带责任没有法律依据，原审驳回其反诉请求适用法律正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉案件受理费5196.75元，反诉案件受理费7660元，合计12856.75元，由新疆博力士房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吐尔逊江
代理审判员 热 依 拉
代理审判员 李 李
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 倪 敏