江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终771号
上诉人（原审被告）赵盛林，男，汉族，1955年4月4日生。
委托代理人冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凡海华，男，汉族，1977年12月6日生。
委托代理人许文哲，江苏海越律师事务所律师。
上诉人赵盛林因与被上诉人凡海华确认合同效力纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人赵盛林及其委托代理人冯锦浩、被上诉人凡海华的委托代理人许文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凡海华原审诉称：2014年11月11日，其与赵盛林签订《借款协议》一份，约定凡海华因公司周转需要，向赵盛林借款100万元，借款期限一年，自2014年11月11日起至2015年11月10日止，月偿还利息4万元，付款方式为赵盛林通过网上银行汇款方式将款项汇入凡海华指定账号。《借款协议》签订后，凡海华至今未收到赵盛林的借款。双方虽签订了《借款协议》，但赵盛林未实际提供借款，《借款协议》未生效，双方之间不存在债权债务关系，赵盛林无权依据《借款协议》向凡海华主张债权。为维护自身合法权益，凡海华提起诉讼，请求法院判决：确认凡海华与赵盛林于2014年11月11日签订的《借款协议》未生效，凡海华与赵盛林在该《借款协议》项下不具有债权债务关系；赵盛林承担本案诉讼费用。
赵盛林原审辩称：其委托万毅向凡海华支付了借款本金l00万元。凡海华在借款期限内按约支付借款利息，足以证明凡海华已经收到借款本金。双方各自履行了借款协议约定的义务，合同已成立并生效，凡海华应按照合同约定返还借款本息。双方于2014年11月11日签订借款协议后，又于2015年1月22日签订了第二份借款协议。在第一份借款协议借期内，如果赵盛林未提供借款，凡海华未与赵盛林解除第一份借款协议，凡海华不可能与赵盛林签订第二份借款协议，要求赵盛林再次借款。凡海华与万毅签订的借款协议，能够证明赵盛林向凡海华提供了150万元借款。凡海华与万毅就使用借款作出的约定，对赵盛林没有约束力，凡海华作为借贷关系的相对方，其负有还本付息的义务。在凡海华与赵盛林的报警记录中，凡海华已承认收到了借款本金，与凡海华、万毅签订的借款协议相互印证。综上，请求法院驳回凡海华的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年11月11日，凡海华（甲方）和赵盛林（乙方）签订一份《借款协议》，约定：甲方向乙方借款用于公司周转，借款本金100万元，借款期限自2014年11月11日至2015年11月10日，月偿还利息4万元，乙方通过网上银行汇款方式将款项汇入甲方指定账号等内容。同日，凡海华向赵盛林出具一张《借条》，内容为：“今借赵盛林人民币壹佰万元整”。
2015年1月22日，凡海华（甲方）和赵盛林（乙方）又签订一份《借款协议》，约定：甲方向乙方借款用于公司周转，借款本金50万元，借款期限自2015年1月22日至2015年6月21日，月偿还利息2万元，乙方通过网上银行汇款方式将款项汇入甲方指定账号等内容。同日，凡海华向赵盛林出具一张《借条》，内容为：“今借赵盛林人民币伍拾万元整，定于2015年6月21日准时归还”。
上述两份《借款协议》签订时，双方约定赵盛林委托万毅交付出借款项。2014年11月12日，万毅以刷卡方式支付凡海华20万元。
2015年1月26日，案外人万毅（甲方）和凡海华（乙方）签订一份《借款协议》，约定：今甲乙双方因各自资金需求，现双方协商共同向债权人赵盛林共同借款两次，总金额为150万元，双方条款如下：1、甲乙方于2014年11月5日借款为100万元，甲方用资金为75万元，其中包括凤凰西街退股4万元整。乙方用资金21万元加退股4万元，合计25万元，期限为一年。2、甲乙方于2015年1月22日借款为50万元，甲方用资金为40万元，乙方用资金为10万元，期限为半年。3、甲乙双方协议，共同守约借款各自金额，乙方可凭甲方打款凭证确认金额为（注：第一次打款）20万元。4、甲乙双方约定各自借款在借款到期时各自偿还借款本金，如有一方违约，则自己承担法律责任，不得牵涉到已偿还方。5、因甲方和债权人赵盛林为同一公司，此款是经债权人赵盛林同意借款确认签字后方可进行，乙方已确认债权人赵盛林签字后签约，此借款都在债权人赵盛林同意后授意让甲方全权操作此事。6、乙方不承担甲方所借款115万元的责任和义务。7、如甲乙双方因个人原因不能偿还债权人赵盛林借款，则负法律责任，债权人赵盛林也可到当地仲裁机构起诉。
2015年4月13日，凡海华转账给赵盛林4万元。对此，赵盛林解释：万毅是爱美达假日酒店（赵盛林系该酒店老板）的财务人员，赵盛林为方便万毅帮其办事，将自己的多张银行卡交给万毅保管。在凡海华和赵盛林签订上述两份《借款协议》后，赵盛林已经指示万毅将150万元交付凡海华。其中100万元借款收了6个月利息（自2014年11月起至2015年4月止共24万元），2015年3月前的利息是由凡海华将利息支付万毅，再由万毅以现金方式转交赵盛林，后赵盛林发现万毅有赌钱行为，就于2015年3月从万毅处要回了自己的银行卡，并电话告知凡海华以后将利息直接汇入赵盛林账户。2015年4月11日，赵盛林给凡海华打电话要100万元的利息，凡海华称下周一支付，后来周一（4月13日）上午赵盛林又给凡海华打电话催要利息，下午凡海华转账给赵盛林4万元利息；凡海华则称当时赵盛林需要钱，让万毅给他汇钱，万毅身上钱不够，就找凡海华帮忙，当天凡海华将4万元（包括万毅的2万元和凡海华的2万元）汇给赵盛林，另称凡海华和万毅合伙开卡凡美容美发店，平时因为该店有经济上的联系，该4万元将来要在两人之间进行结算。
2015年4月24日，凡海华支付赵盛林现金2万元，赵盛林向凡海华出具一份收条，内容为：收到凡海华利息2万元。对此，凡海华称：2015年4月24日，赵盛林打电话给凡海华，让其到爱美达假日酒店聊聊，凡海华就和财务人员到了爱美达假日酒店，赵盛林带十几个人围住凡海华。凡海华随即报警，警察到达后让双方不要打架闹事，有事可以通过诉讼解决。警察走后，赵盛林带来的人就威胁凡海华，称如果不给2万元就不让走，为了脱身，凡海华才让财务人员支付给赵盛林2万元，赵盛林随即出具了一张收条。赵盛林称：其收到50万元借款4个月的利息（自2015年1月起至2015年4月止共8万元），2015年3月前的利息是由凡海华将利息支付万毅，再由万毅以现金方式转交赵盛林，后赵盛林发现万毅有赌钱行为，就于2015年3月从万毅处要回了自己的银行卡，并电话告知凡海华以后将利息直接汇入赵盛林账户。2015年4月24日，双方在爱美达假日酒店见面商谈。凡海华报警后，警察出警让双方不要打架，协商不成去法院起诉。警察走后，赵盛林继续和凡海华商谈，表示50万元借款的利息2万元已到支付期限，凡海华若不支付，赵盛林就不让其走，所以凡海华就让其会计去银行取款2万元并交付赵盛林，随后赵盛林向凡海华出具收条。
原审诉讼中，凡海华否认曾向万毅支付赵盛林所述的其他利息。
原审中，凡海华提供其中国民生银行电子银行业务回单及其在中国民生银行的个人账户对账单，显示在凡海华的中国民生银行账户中没有相应的上述100万元和50万元的交付记录；凡海华提供2014年11月12日POS机回单七张，称2014年11月11日双方签订100万元《借款协议》后，第二天万毅到凡海华的公司，称赵盛林资金有点问题，暂时不能到位，因凡海华已经安排了该资金用途，急需用钱，故万毅称其个人借给凡海华20万元，帮忙暂时周转，等赵盛林的资金到位并按约交付凡海华后，凡海华再还给万毅，随后万毅采用7张信用卡刷卡的方式借给凡海华20万元，pos机关联的银行卡账户是凡海华公司财务人员张发志的账户。针对凡海华的上述证据，赵盛林均不予认可。
原审中，赵盛林提供其中国民生银行账户对账单，显示2013年8月22日赵盛林向万毅转账250万元、2013年10月17日赵盛林向万毅转账48万元；赵盛林提供其中国工商银行卡历史明细清单，显示2014年11月21日赵盛林向万毅尾号为1298账户汇了两笔各20万元，另向尾号为7153的账户汇款20万元，赵盛林称该日共计向万毅汇款60万元。赵盛林认为上述证据可以证明其委托万毅办理相关借款手续，是因为万毅系爱美达假日酒店的出纳，且实际帮助赵盛林管理个人财务，赵盛林有能力借钱给凡海华。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效；自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此可知，在借贷双方形成借贷合意后，出借人要向借款人交付借款时，双方之间的民间借贷合同方成立并生效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，赵盛林主张其与凡海华之间存在民间借贷法律关系，故应对民间借贷的基本事实（包括借贷合意和借款交付）承担举证证明责任。现赵盛林提交的《借款协议》及借条等证据，可以证明双方存在借贷合意，但不能证明赵盛林本人或者委托万毅已经向凡海华交付了约定的100万元借款，从2015年1月26日万毅和凡海华的《借款协议》中“甲乙双方协议，共同守约借款各自金额，乙方可凭甲方打款凭证确认金额为（注：第一次打款）20万元”的内容，以及凡海华自认万毅于2014年11月12日转账给自己20万元，原审法院确认凡海华与赵盛林之间针对2014年11月11日的《借款协议》仅成立并生效20万元的民间借贷合同关系。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第二百一十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院判决：凡海华和赵盛林针对2014年11月11日签订的《借款协议》成立并生效20万元的民间借贷合同关系。原审案件受理费13800元，由凡海华负担3450元、赵盛林负担10350元（凡海华已预交13800元，赵盛林于判决生效之日起十五日内将负担的受理费10350元直接给付凡海华）。
赵盛林不服原审法院判决，向本院提出上诉称：其委托万毅向凡海华交付150万元借款。凡海华按约支付利息，足以证明凡海华已收到借款。赵盛林与凡海华先后于2014年11月11日、2015年1月22日签订两份借款协议，如果凡海华未收到第一份协议项下的借款，不可能再次与赵盛林签订借款协议。在上述两份借款协议签订之后，万毅与凡海华签订借款协议，该协议证明赵盛林已向凡海华提供借款150万元，凡海华自愿将部分借款交由万毅使用。因万毅既作为付款方又作为收款方，对应的资金无须在赵盛林与凡海华之间流转，故赵盛林已完成了款项交付义务。综上，请求撤销原审判决，改判确认凡海华与赵盛林于2014年11月11日签订的《借款协议》成立且全部生效，凡海华负担全部诉讼费用。
被上诉人凡海华答辩称：赵盛林与凡海华形成借贷合意后，应依约交付借款。但赵盛林原审中未能提供150万元借款的支付凭证，也没有证据证明其在2014年11月11日、2015年1月22日向万毅交付款项，其应当承担举证不能的法律后果。凡海华从未向赵盛林支付过利息，赵盛林所称的两笔利息，其中4万元是凡海华代万毅支付给赵盛林，2万元是在赵盛林胁迫下支付的，不能视为凡海华支付的利息。凡海华第二次借款的事实，亦不能证明凡海华已收到前笔借款。赵盛林与凡海华之间的借款协议非款项交付凭证，赵盛林未向凡海华提供借款，双方之间的借贷关系未实际成立。综上，请求二审法院驳回赵盛林的上诉请求，维持原判。
2016年3月21日，本院在南京市看守所对被羁押的万毅进行询问，并制作了询问笔录。万毅称：赵盛林是其老板，将三、四百万元资金给其用于对外放贷。其与凡海华共同投资开办了卡凡美容美发店，双方资金往来非常频繁。赵盛林签订案涉借款协议后，其受赵盛林委托通过在中国民生银行南京河西支行开设的账号为62×××98的账户，分别付到凡海华及其姐夫张发志在中国民生银行南京城东支行开设的账户上，付款总计大约有七八十万元至100万元。赵盛林提供的部分借款由其使用。2015年1月26日，其与凡海华签订了借款协议，对双方用款情况进行了对账。另外，其还代管赵盛林的儿子赵阳的银行卡，账户内资金由其代为收支。经质证，赵盛林对询问笔录的真实性无异议，并认为万毅的陈述属实，赵盛林与凡海华之间的借贷关系成立并生效。凡海华对询问笔录的真实性无异议，并认为：询问笔录属于证据中的证人证言，万毅应当出庭作证，否则询问笔录不能作为定案依据。通过万毅的陈述可见，万毅系受赵盛林委托向凡海华提供借款，其没有与凡海华共同向赵盛林借贷的意思表示；万毅系用自己的信用卡套现给付凡海华20万元，没有使用过赵盛林的资金；万毅所称与凡海华之间有七八十万元到100万元资金往来，是指双方自2013年合伙投资卡凡美容美发店的资金，非本案借款。
二审中，赵盛林向本院申请调查令，调取了万毅在中国民生银行南京河西支行开设的账号为62×××98的账户自2014年11月1日起至2015年2月15日止的对账单。对账单载明：2014年11月1日起至2015年2月15日止，万毅未通过上述账户向凡海华给付款项；2015年1月19日，凡海华向万毅给付5万元；2015年1月28日，万毅向张发志给付5万元。赵盛林认为，张发志系凡海华的亲戚，代凡海华接收款项，银行对账单能够证明万毅于2015年1月28日代赵盛林向凡海华交付借款5万元。经质证，凡海华对银行对账单的真实性、合法性无异议，并认为：根据对账单的记载，上述银行账户在2014年11月11日结余资金113900元，在2015年1月22日结余资金160725元，证明赵盛林与凡海华形成借贷合意时，万毅根本就没有赵盛林所称的300万到400万元，不可能向凡海华提供借款。2015年1月28日，凡海华确系通过张发志收到万毅5万元，但该款项系万毅偿还凡海华于2015年1月19日向万毅出借的5万元。
对调查笔录以及对账单的真实性，双方当事人均无异议，本院予以确认；对其证明力，本院将结合其他证据综合予以认定。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2015年1月19日，凡海华向万毅给付5万元。2015年1月28日，万毅向凡海华指定的收款人张发志给付5万元。
原审中，赵盛林主张赵阳于2014年11月25日给付凡海华5万元，该款项系其向凡海华提供的借款，并提供了付款凭证。二审中，凡海华称收到赵阳给付的5万元，但该款项系万毅支付的对卡凡美容美发店的投资款。赵阳到庭接受询问时称，其将银行卡交给万毅用于偿还银行贷款，款项由其父亲提供，其对银行卡内资金的往来情况不清楚。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：案涉借款合同是否生效，即100万元借款有无实际交付。
本院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，赵盛林与凡海华于2014年11月11日签订100万元的借款合同，该合同自双方签字时依法成立。原审关于借款合同中仅20万元借款的部分成立的认定有误，应予纠正。对万毅于2014年11月12日给付凡海华的20万元系赵盛林提供的借款，凡海华原审虽有异议，但未提起上诉；二审中，赵盛林与凡海华均认可赵盛林系委托万毅交付案涉借款，本院对上述事实予以确认。赵盛林主张赵阳于2014年11月25日给付凡海华的5万元系其提供的借款，已提供赵阳付款的凭证，赵阳对该款项实际系赵盛林提供亦予确认。凡海华对收到赵阳5万元的事实予以认可，其虽抗辩该款项系万毅的投资款，但未能举证予以证明。故本院对赵盛林的该项主张予以采信。赵盛林主张万毅于2015年1月28日通过银行转账给张发志的5万元系其提供给凡海华的借款，凡海华虽认可收到万毅给付的5万元，但辩称该款项系万毅偿还2015年1月19日的借款。根据万毅银行账户对账单的记载，凡海华确于2015年1月19日向万毅给付5万元，且根据万毅的陈述，其与凡海华之间互有借贷，故本院采信凡海华的抗辩意见，认定凡海华收到的5万元系万毅的还款。除上述凭证外，赵盛林对其向凡海华提供借款的主张，未能提供其他款项交付凭证予以证明，其主张凡海华每月支付利息，但凡海华予以否认，其亦未能举证证明，且双方在2014年11月11日签订借款协议之后再次签订借款协议的事实，以及万毅与凡海华于2015年1月26日所签订的协议，均不足以证明剩余75万元借款已交付的事实，故本院认定赵盛林实际交付给凡海华借款25万元，双方于2014年11月11日签订的借款协议中25万元借款的部分生效，其余部分未生效。
综上，上诉人赵盛林的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3054号民事判决；
二、确认凡海华与赵盛林于2014年11月11日签订的《借款协议》中75万元借款的部分未生效；
三、驳回凡海华的其他诉讼请求。
原审案件受理费13800元，由凡海华负担5050元，赵盛林负担8750元；二审案件受理费11800元，由凡海华负担1050元，赵盛林负担10750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 罗正华
代理审判员 李 剑
二〇一六年四月十三日
书 记 员 李丽玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。