广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终579号
上诉人(原审原告)：何彩文，男，汉族，1972年4月18日出生，住广西贺州市八步区。
委托诉讼代理人：廖芳，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于松坚，广西华尚律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店，住所地：贺州市八步区新兴街41-43号。
诉讼代表人：叶礼明，负责人。
被上诉人(原审被告)：梧州市大参林连锁药店有限公司，住所地：梧州市新兴二路213号二层1号办公室。
法定代表人：柯金龙，董事长。
委托诉讼代理人：杨福平，男，汉族，1983年1月23日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：广州白云山陈李济药厂有限公司，住所地：广州市珠海区广州大道南1688号。
法定代表人：石洪超，董事长。
委托诉讼代理人：陈凝，广东纵横天正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程滨涛，广东纵横天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤臣倍健股份有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶科技业园星汉路19号。
法定代表人：梁允超，董事长。
委托诉讼代理人：李桂心，系该公司员工。
上诉人何彩文因与被上诉人梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店、梧州市大参林连锁药店有限公司、广州白云山陈李济药厂有限公司、汤臣倍健股份有限公司产品责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。何彩文及其委托诉讼代理人廖芳、于松坚，梧州市大参林连锁药店有限公司委托代理人杨福平、广州白云山陈李济药厂有限公司委托诉讼代理人陈凝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
何彩文上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判四被上诉人共同赔偿上诉人各项损失共计43151.45元。本案一审、二审诉讼费用由四被上诉人共同承担。事实及理由：一、一审法院认为上诉人购买的舒筋健腰丸(批号为E23552号)并非被上诉人贺州分店销售给上诉人，属于事实认定错误。上诉人两次到被上诉人贺州分店购买舒筋健腰丸，购物小票标注批号为D23254号。事实上，被上诉人贺州分店出售给上诉人的是批号为E23552号的舒筋健腰丸。2016年3月17号八步区稽查大队检查被上诉人梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店（以下简称贺州分店）时，待售架上陈列的均为广州白云山陈李济药厂有限公司生产批号E23552的舒筋健腰丸，根本就没有批号为D23254号的舒筋健腰丸。足以证实，被上诉人贺州分店出售给上诉人的是批号为E23552号的舒筋健腰丸。被上诉人出具的购物小票与销售的药品批次、批号为什么不同?被上诉人是完全明白的!作为一名普通的消费者只要小票药品名称、价格一致即可，至于属于哪一种批号，不同批号的药品功效、危害等等的判断，已经超过一般消费者的认知能力。上诉人作为一名普通的购药者，提供了购物小票，即完成了举证义务，可证实被上诉人销售了舒筋健腰丸给上诉人的事实。一审法院对上诉人购买的批号为E23552号舒筋健腰丸并非被上诉人贺州分店销售给上诉人的认定是错误的。二、被上诉人贺州分店销售给上诉人的药品为甲类非处方药，在没有执业医师在场的情况下进行销售，并建议长时间服用该药品，存在严重的主观过错。被上诉人的行为严重违反了《中华人民共和国药品管理法实施条例》第15条和《药品流通监督管理办法》第18条的规定，是极其严重的过错行为，导致上诉人的生命健康遭受严重的损害，应当承担赔偿责任。三、本案是产品责任侵权纠纷，即属于特殊侵权损害纠纷，应适用举证责任倒置原则。一审判决适用普通案件“谁主张，谁举证”原则来分配举证责任，属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。《产品质量法》第41条规定，被上诉人只有能够证明其产品缺陷不存在或当时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在才有可能不承担赔偿责任。本案是产品责任侵权纠纷属于特殊侵权损害纠纷，应适用举证责任倒置，被上诉人应承担举证责任，证明法律规定的免责事由责或举证证明其产品缺陷不存在或当时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在才有可能不承担赔偿责任。一审法院适用普通案件“谁主张，谁举证”原则来分配举证责任，属于适用法律错误。
梧州市大参林连锁药店有限公司辩称，第一，上诉人提交的产品实物与小票显示的批号不一致，无法核实上诉人提交的产品来源。即使上诉人当庭提交的产品是在大参林连锁药店贺州新兴分店出售的，其没有证据证明涉案产品存在质量问题也没有提供证据证明其受损害与服用涉案产品存在直接因果关系，上诉人应当承担举证不能的不利后果。第二，梧州市大参林分店合法合规经营，产品陈列在开放货架供消费者自取不存在强买强卖的情况。
广州白云山陈李济药厂有限公司辩称，一、“舒筋健腰丸”是经合法批准、合法生产的药品，产品质量检验结果均符合相关法律法规标准。1、陈李济舒筋健腰丸是通过研发、临床试验后经过国家食品药品监督管理局审批，获得药品批准文号：国药准字Z44021058；2002年9月13日，舒筋健腰丸取得国家食品药品监督管理局核发的《药品注册证》。证明国家对该药品的质量已经予以严格把关，并经核准后颁发市场准入证。2、答辩人生产各种规格的舒筋健腰丸均按国家规定自检，提交给具有药品检验资质的机构依法进行检验，同时也自觉接受各地药监部门对药品质量的抽检。根据现有记录，2013—2016年期间，曾先后八次委托广东药检所进行全检、一次是广东省药监局自行抽查后送外省药检院全检，该产品的全部检验结果完全符合国家质量标准，从未被检测或抽检出不合格产品。因此，答辩人生产的舒筋健腰丸，符合国家法定标准，产品质量合格，不存在任何缺陷。3、关于上诉人所述批号为E23552号的舒筋健腰丸，是答辩人在2015年9月期间生产的产品。尽管该规格产品质量仍在广东省药检所送检及湖南省药检院抽检的有效期内，鉴于安全生产的管理规定，鉴于对产品质量负责的态度，在该批号为E23552的舒筋健腰丸生产完成后，答辩人仍按照国家相关规定进行出厂前的成品检验，该批次药品检验结果完全符合国家部颁规定及企业内控成品标准，产品合格，符合出厂销售标准。因此，涉案药品为质量合格产品，答辩人就此己完成了举证责任。答辩人生产的舒筋健腰丸，在药品研发、药品申报、药品批文、药品生产、药品检测、药品销售等各个环节均符合国家相关规定，产品质量合格，不存在缺陷。上诉人的上诉请求没有可以反驳的事实依据，也没有可以无缘无故无限追责的法律依据。二、上诉人出现肝功能受损的症状与服用涉案舒筋健腰丸之间没有因果关系。1、根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，消费者应举证证明因食用食品或使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或使用药品存在因果关系，食品、药品生产者才需承担侵权责任。因此，基于本案提出的诉求，上诉人应当自己承担相应的举证责任。上诉人提供的医院诊断证明，只能说明医生怀疑上诉人肝功能损害可能是药物原因导致，但并不能说明上诉人受到的损害与使用药品舒筋健腰丸、健力多氨糖软骨片存在必然的因果关系，上诉人要求陈李济公司为此承担赔偿责任没有法律依据。2、广西医科大学第一附属医院的诊断，只是说明医生怀疑上诉人有药物性××，对于上诉人的××是不是药物导致，或由何种药物导致，并没有明确的医学诊断，也没有正式的结论。可见，上诉人自称因服用舒筋健腰丸或健力多氨糖软骨片而导致的自我推论，完全是其个人的主观臆断，毫无科学根据，也没有相应的证据予以佐证。此外，出院医嘱中也没有给予停止服用何种药物的建议，说明医生在这方面没有结论和医嘱。由此可见，对于上诉人推论其药物性肝损就是由答辩人舒筋健腰丸或汤臣倍健的健力多氨糖软骨片导致的，这是无中生有的臆断，没有合法、合理的证据，不足采信。3、上诉人肝损的原因无法确定，其本人就患有其他疾病，也接受过相应的药物治疗，不能排除其未按医嘱、未注意药物排斥性而自行施药，或有其他未知原因所导致。上诉人第一次在贺州医院入院治疗，医院对上诉人采取护肝、退黄等治疗，但是病情并未好转，医院出院诊断为急性黄疸型××，但是对于是否“药物性”并未予以确定。上诉人第二次在广西医科大学接受治疗的记载，医生采取的方案“护肝、退黄及对症治疗后，患者皮肤瘙痒等不适症状明显好转，复查肝功能恢复”；出院医嘱中第3点又告知“择期复查××抗体，必要时到皮肤××科门诊就诊”。由此可以确定，上诉人存在其他包括××病等原发病因，相关的药物治疗足以导致肝功能受损。综上所述，答辩人生产的舒筋健腰丸是依法取得药品生产许可的中成药，在药品批文、药品生产，药品销售等环节已经过多层次的检验，无论是自检、委托检验、抽查检验，检验结论均为质量合格的产品，并未发现任何产品质量缺陷。上诉人因自身病症及其治疗药物会导致肝功能损害这已经是医学届公认的、不容置疑的事实。因此，上诉人即使有身体健康损害的结果，但与答辩人药品舒筋健腰丸的产品质量无关，也没有必然的因果关系，答辩人对上诉人的无理诉求不应承担相关责任。
汤臣倍健股份有限公司辩称，一、答辩人认为原审法院查明事实清楚，法院认定准确。二、被答辩人无举证其肝脏损害与其服用健力多氨糖软骨片存在因果关系。被答辩人要求答辩人承担民事赔偿责任，理据不充分。
何彩文向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店退还原告购买药品费用共计2090元。2、请求依法判决四被告连带赔偿原告医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费等各项损失共计41061.45元。3、请求依法判决被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，原告何彩文于2015年12月20日21时5分在梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买治疗腰椎间盘突出症的舒筋健腰丸（广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为D23254）和健力多氨糖软骨片（汤臣倍健股份有限公司生产，批次20150309）各1盒，同时店长见原告病情严重就建议服用2个疗程。服完第一疗程药后，原告何彩文的腿麻症状有所缓解。2016年2月2日原告何彩文再次来到该店购买了相同批次、批号的舒筋健腰丸和健力多氨糖软骨片各1盒。在庭审中，原告何彩文提供了一盒未食用的标注为广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为E23552的舒筋健腰丸及其说明书2份和标注汤臣倍健股份有限公司生产的健力多氨糖软骨片外包装相片一张。原告何彩文主张其服用汤臣倍健股份有限公司生产健力多氨糖软骨片批次（号）为20150804D及20150611D和广州白云山陈李济药厂有限公司生产的产品批号为E23552的一盒舒筋健腰丸都是从被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买的，只是当时没有认真分辨药物的具体信息，导致领取的药物与实际票据的不一致。原告何彩文在第二个疗程服用这些药物期间，身体出现严重不适，皮肤黄染、眼目黄染、皮肤瘙痒、尿黄、恶心、呕吐、纳差不断等症状。2016年3月7日原告何彩文到了八步区新兴社区卫生服务中心、贺州广济医院进行检查。2016年3月11日至2016年3月25日原告何彩文在贺州市人民医院住院治疗15日，病情未见明显好转。治疗诊断为：1、急性黄疸型××药物性；2、腰椎键盘突出。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，不适随诊；2、建议转上级医院治疗。2016年3月28日原告何彩文转入广西医科大学第一附属医院治疗至2016年4月6日。入院诊断：1、肝功能损害查因（药物性）；2、腰椎间盘突出。经过护肝、退黄及对症治疗，原告皮肤瘙痒等不适症状明显好转，复查肝功能恢复，于4月6日出院。出院诊断：1、药物性××；2、腰椎间盘突出。原告何彩文因治病共花去医疗费合计18344.75元。原告何彩文是广西桂华成有限责任公司的员工，月工资收入3381元，住院和康复期间，向所在单位广西桂华成有限责任公司请假。在住院期间，原告何彩文于2016年3月17日向八步区食品药品稽查大队投诉，该大队检查了该药店的待售货架上陈列有标示由广州白云山陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸一盒共10瓶（生产批号E23552，有限期至2018/08/31,45克/瓶）。由于该店库存同批次药品达不到抽查的要求（抽检要求数量为2盒），因此未进行抽检。没有接到过吃该药品出现不良反应的情况。原告认为被告广州陈李济药厂公司和汤臣倍健公分公司所生产的药品存在缺陷且在投放市场后未做到及时跟踪观察义务，其行为违反《产品质量法》的相关规定；被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店作为药品的经营者在执业药师不在岗的情况下出售甲类非处方药给原告，并且在没有执业医师在岗执业的情况下建议原告长时间服用存在缺陷的药品，其行为违反药品管理法规及药品流通监管办法等，作为总公司的梧州市大参林连锁药店有限公司对其下属贺州新兴分店的侵权行为应当承担责任。故此，原告肝功能损伤是被告生产和出售的药品导致而成，并侵犯了公民的健康权，根据《侵权责任法》、《产品质量法》等法律法规及相关司法解释，四被告应当承担连带的民事责任，为此，原告诉至该院。
一审法院认为，原告何彩文向被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店买治疗腰椎间盘突出症的舒筋健腰丸（广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为D23254）和健力多氨糖软骨片（汤臣倍健股份有限公司生产，批次20150309）各2盒，并提供购物小票证实，这证实了原告何彩文作为消费者向被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买商品，支付相应的价款，被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店交付商品，并出具相应的票据，双方已形成买卖合同关系，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖合同关系合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案原告何彩文作为消费者提供到法院的药物及其主张的药物与其向被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买的药物产品批次、批号不一致，且原告何彩文作为消费者没有证据证明其提供到法院的药品和已食用的药品是被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的，其主张在购买上述药品时因其疏忽，没有明确核对药品的具体信息，导致购买的药品与实际药品不一致，也没有提供证据予以佐证。因此，原告何彩文主张其提供到法院的药品以及已食用的药品为被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售的产品，并请求该被告退还购买药品费用2090元，理据不充分，该院不予支持。原告何彩文主张其食用了被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的药品后导致药物性肝功能损伤并造成相应的损失，被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店和被告梧州市大参林连锁药店有限公司应对其损失承担民事赔偿责任，由于原告何彩文没有证据证明其肝脏损害是食用被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的药品后造成的，也没有证据证明其提供到法院的药品是被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的，因此，原告何彩文该主张，理据不充分，该院不予支持。原告何彩文主张舒筋健腰丸是广州白云山陈李济药厂有限公司生产、健力多氨糖软骨片是汤臣倍健股份有限公司生产，这些商品存在缺陷且在投放市场后未做到及时跟踪观察义务，其行为违反《产品质量法》的相关规定，应承担相应的民事赔偿责任。虽然这些商品的外形包装看，是属于被告广州白云山陈李济药厂有限公司和汤臣倍健股份有限公司的商品，但这些商品原告何彩文从何处购买，是否为正品，没有提供相应的证据证实，且这些商品是否属于被告广州白云山陈李济药厂有限公司和汤臣倍健股份有限公司生产，没有经过鉴定，且原告何彩文没有合法取得的途径，被告不认可。被告广州白云山陈李济药厂有限公司、汤臣倍健股份有限公司认可被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给原告何彩文的小票产品，主张这些产品为合格商品，被告提供了相应的证据予以证实，原告何彩文没有证据证实是食用了被告认可的商品导致肝功能损害，原告何彩文主张被告广州白云山陈李济药厂有限公司、汤臣倍健股份有限公司应对其肝功能损害承担民事赔偿责任，理据不充分，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之的规定判决：驳回原告何彩文的诉讼请求。案件受理费879元（原告已预交440元），由原告何彩文负担。
何彩文认为一审认定其两次到梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买的舒筋健腰丸都是同一批号不正确。其第一次购买的舒筋健腰丸批号是D23254，第二次购买的舒筋健腰丸批号是E23552。
梧州市大参林连锁药店有限公司、广州白云山陈李济药厂有限公司对一审查明的事实没有异议。
何彩文二审期间向本院提供以下证据：1、产品配送清单两张（单据编号为CDF00238780、CDF00241361）；2、标注有“以上商品已验收合格”字样的单据三张；3、情况说明一张，说明上诉证据提供的时间；4、前台低价小票明细查询结果（两张）及小票复印件。证明：证据小票是申请药监局到药品店里面去调查的，电脑明确记录该店有销售上诉人一审提交的相同批号的药品。但是药店电脑打印出来的和扫描药品出来的批次批号是不一致的。证明涉案药店存在销售涉案药品的批次的。
广州白云山陈李济药厂有限公司二审期间向本院提供以下证据：证据一，委托检验报告。证明：2013年4月-2016年3月间，陈李济公司先后8次委托广东省食品药品检验所对舒筋健腰丸产品质量进行检验，药检所按照法定标准实行全检并出具检验报告，确定产品检验结果均符合标准规定。证据二，抽查检验报告。证明：2014年9月28日，广东省食品药品监督管理局依职责对舒筋健腰丸药品抽样，再跨省交给湖南省食品药品检验研究院进行抽查检测，经全检后出具的检验报告：“本品符合《卫生部药品标准》中药成方制剂第十二册检验，结果符合规定。”有效期至2017年6月。证明省级药监部门独立抽检，并跨省份检测，涉案药品（舒筋健腰丸）产品质量在检测后仍然是合格的，没有质量缺陷。证据三，成品检验报告书。证明：涉案批号E23552舒筋健腰丸在出厂销售前，生产车间已依法依规送检，经陈李济公司质检部门进行全检后作出成品检验报告，“本品按部颁标准中药成方制剂第十二册WS3-B-2411-97检验，结果符合规定。”因此，涉案批号舒筋健腰丸成品出厂前再经过严格检验，产品质量达标，没有缺陷。
何彩文对广州白云山陈李济药厂有限公司提交的证据的关联性不予认可。
梧州市大参林连锁药店有限公司对何彩文提交的证据的真实性无异议，但是不能证明上诉人一审提交的实物来源于该公司的贺州新兴分店；对广州白云山陈李济药厂有限公司提供的证据真实性、合法性、关联性及所要证明的内容予以认可。
广州白云山陈李济药厂有限公司对何彩文提交的证据关联性不予认可。
本院对证据和事实的分析与认定：上诉人一审提交的实物是否来源于被上诉人贺州新兴分店的实物没有证据予以证明，本院不予认定。何彩文对广州白云山陈李济药厂有限公司二审期间向本院提供三份委托检验报告没有提出其他反证，本院对三份委托检验报告予以采信，作为有效证据予以认定。
本院认为，本案主要争议焦点在于：本案争议的焦点是何彩文肝功能损伤与其购买的被上诉人生产销售的“舒筋健腰丸”是否有因果关系？国家准许生产销售的合格成品药“舒筋健腰丸”的生产者、销售者是否应承担民事责任？
何彩文购买“舒筋健腰丸”和“健力多氨糖软骨片”与造成何彩文肝功能损伤是否有因果关系问题。从时间上分析，何彩文于2015年12月20日21时5分在梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买治疗腰椎间盘突出症的舒筋健腰丸和健力多氨糖软骨片各1盒。2016年2月2日原告何彩文再次来到该店购买了相同批次、批号的舒筋健腰丸和健力多氨糖软骨片各1盒。2016年3月7日何彩文到了八步区新兴社区卫生服务中心、贺州广济医院进行检查。2016年3月11日至2016年3月25日到贺州市人民医院住院治疗。没有证据证明何彩文的肝功能损伤与购买和服用“舒筋健腰丸”和“健力多氨糖软骨片”之间有直接的因果关系。《产品质量法》第三十四条规定，所谓“缺陷”，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。缺陷药品所致损害是由具有不合理危险因素或者质量不符合国家、行业标准的药品所致。从药品是否有缺陷分析，广州白云山陈李济药厂有限公司二审期间向本院提供三份委托检验报告证明确定产品检验结果均符合标准规定；省级药监部门独立抽检，并跨省检测，涉案药品（舒筋健腰丸）产品质量在检测后仍然是合格的，没有质量缺陷；按部颁标准中药成方制剂第十二册WS3-B-2411-97检验，结果符合规定。因此，涉案批号舒筋健腰丸成品出厂前再经过严格检验，产品质量达标，没有缺陷。构成医疗产品损害责任，必须是上诉人的人身损害事实由于购买该医疗产品存在缺陷造成，受害人必须证明因果关系的存在。上诉人未提供相应证据，以证明该产品有缺陷产品与其遭受的损害之间存在因果关系。
关于民事责任问题。生产者的责任问题，根据《中华人民共和国产品质量法》规定，因产品不存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者不承担赔偿责任。销售者的责任问题，被上诉人贺州新兴分店是“舒筋健腰丸”和“健力多氨糖软骨片”的销售者，事发当时，根据药检部门的检验及被被上诉人提交的同批次药物的检验报告，该批次的药物系符合国家药典规定的合格产品，并非销售不合格的药物，故被贺州新兴分店没有过错，不应承担责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人何彩文上诉请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费879元，由上诉人何彩文负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏少勋
审判员 凌丽琪
审判员 张依传
二〇一七年八月二十九日
书记员 袁 巧