福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第565号公诉机关福建省安溪县人民检察院。被告人郑某甲，男，1989年6月9日出生，汉族，初中文化，务工，住龙岩市漳平市。因本案于2014年8月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，2014年12月2日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。辩护人谢鑫槟，福建一心律师事务所律师。福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）483号起诉书指控被告人郑某甲犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪，于2015年7月6日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人郑某甲及其辩护人谢鑫槟等到庭参加诉讼，现已审理终结。福建省安溪县人民检察院指控，被告人郑某甲伙同林某乙（另案处理）自2014年8月份以来，通过互联网向他人购买已故人员家属个人信息资料共计1149条，并雇请林某甲、黄某某、谢某某、何某某（均已被判刑）等人，在安溪县虎邱镇湖东村林某乙厝、安溪县虎邱镇湖坵村林某丙厝等地实施丧葬补贴诈骗，先由林某甲、谢某某、何某某等人冒充社保局的工作人员拨打上述非法获取的已故人员家属个人信息资料上的电话，谎称可以领取丧葬费以及抚恤金补贴，并留下国家财政局补贴服务中心的电话，待受害者拨打电话咨询时，由被告人郑某甲及林某乙、黄某某等人冒充财政局工作人员，诱骗受害人余某某持银行卡到ATM机按其指令进行操作，骗取受害人将账户内的资金汇入其指定的银行账户内。至被查获时止，共非法获利计5，918元（人民币，下同），拨打诈骗电话662人次。指控所依证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、文件鉴定结论之鉴定意见书、搜查笔录、电子证物检查笔录、视听资料、电子数据、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人郑某甲伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，且有其他严重情节，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人郑某甲还伙同其他同案人以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为应当以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人郑某甲在判决宣告之前一人犯数罪，应当数罪并罚。诈骗犯罪部分犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人郑某甲辩解，对诈骗罪的指控没意见，其是根据老板安排做事的，起次要作用，是从犯；对非法获取公民个人信息罪有异议；自己患有精神分裂症，要求从轻处罚。辩护人谢鑫槟的辩护意见：被告人郑某甲具有犯罪未遂、自愿认罪、患有精神病等量刑情节，建议减轻处罚。经审理查明，被告人郑某甲伙同林某乙（另案处理）自2014年8月份以来，通过互联网向他人购买已故人员家属个人信息资料共计1149条，并雇请林某甲、黄某某、谢某某、何某某（均已判刑）等人，在安溪县虎邱镇湖东村林某乙厝、安溪县虎邱镇湖坵村林某丙厝等地实施丧葬补贴诈骗，先由林某甲、谢某某、何某某等人冒充社保局的工作人员拨打上述非法获取的已故人员家属个人信息资料上的电话，谎称可以领取丧葬费以及抚恤金补贴，并留下国家财政局补贴服务中心的电话，待受害者拨打电话咨询时，由被告人郑某甲及林某乙、黄某某等人冒充财政局工作人员，诱骗受害人余某某持银行卡到ATM机按其指令进行操作，骗取受害人将账户内的资金汇入其指定的银行账户内。至被查获时止，共非法获利5，918元，拨打诈骗电话662人次。2014年8月13日，公安机关在安溪县虎邱镇查获被告人郑某甲等人，并扣押到手机、电脑等作案工具。涉案作案工具、物品已在同案人林某甲案中判决没收。审理中，被告人郑某甲家属退清违法所得款5，918元，并预缴罚金。以上事实，有由公诉机关提供的，并经庭审质证的如下证据证明：1、被害人余某某陈述，证实2014年8月13日上午9时许接到01051667485的电话，自称社保局的人员，有一笔6，000多元的安葬费要返还，要求报银行卡号，自己持银行卡到ATM机按对方指令进行操作，转了5，918元到将账户内资金汇入对方指定的银行账户（6228…2470）内。2、同案人供述和辩解。⑴林某乙供认自己于2014年6月份雇用林某甲、王某峰等人实施诈骗活动。2014年8月4日与郑某甲一起组织合伙诈骗，约定各占一半的股份，6月份诈骗的作案工具由自己提供，8月份的作案工具由郑某甲提供，不清楚郑某甲从哪里买来的工具，黄某某是郑某甲叫来的，后来郑某甲又叫来一男一女参与诈骗，王某峰、林某甲及那两名不知名的年轻人在自己厝中拨打一线电话冒充民政局的人员，谎称有丧葬费补贴款可以领取，自己和郑某甲、黄某某在林某丙厝中冒充财政局的人员接听二线电话，有骗取几千元。扣押的纸张内容是自己让郑某甲写的，主要记录每天的费用开支。⑵黄某某供认自己是受郑某甲雇请实施诈骗，8月12日自己对郑某甲说谢某某、何某某也要参与，郑某甲同意，8月13日上午7、8时许，自己带谢某某、何某某到虎邱镇，郑某甲出来接我们，后郑某甲将谢某某、何某某送到另一地方。我们分成两批人，一批冒充社保局工作人员，一批分冒充财政局人员，诈骗所使用的工具和材料都是郑某甲提供的。⑶谢某某供认2014年8月12日和黄婉兰商议要到虎邱一起实施诈骗，黄婉兰说要问一下老板郑某甲，8月13日上午到虎邱镇，郑某甲出来接我们，自己和何某某及两名女青年负责拨打一线电话，二线电话01051667485是另一批人接听，诈骗使用的手机、台词、死者资料是郑某甲给的，自己和何某某是郑某甲雇请的。⑷何某某供认2014年8月13日与女朋友谢某某一起到虎邱，郑某甲将我们带到一座厝内，并拿手机、资料让我们冒充社保局的人员拨打一线电话。⑸林某甲供认2014年6月间受林某乙雇请实施诈骗。2014年8月3日，林某乙让自己冒充社保局人员拨打一线电话，一批人冒充社保局人员负责拨打电话，一批人冒充财政局人员接听电话，郑某甲、黄某某负责二线电话，8月13日上午8时许郑某甲又载来一男一女到林某乙厝拨打一线电话，有骗到5，000多元。3、证人证言。⑴林某丙证实2014年8月13日11时许回到家中发现4名年轻人（三女一男），林某乙打电话给自己并要让其中一人接听，他们接听电话后开始收拾东西，并说是林某乙要自己将东西收藏，自己将东西收藏好后，那4名年轻人就离开了。后公安人员又带这4名年轻人到自己厝内搜查，自己将藏好的东西交给公安人员。⑵郑某乙、苏某某证实郑某甲有精神病史。4、受案登记表、抓获经过，证实公安机关抓获被告人的情况。5、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片等，证实公安机关于2014年8月13日在林某丙厝、林某丁厝中查获被告人郑某甲等人，并查扣电脑、公民信息资料、手机等作案工具。6、辨认笔录，证实林某丙辨认出2014年8月13日在其厝中的4名年轻人即何某某、谢某某、林某甲、王某峰；林某甲辨认出林某乙、郑某甲；何某某辨认出郑某甲；王某峰辨认出林某乙、郑某甲；黄某某辨认出郑某甲；谢某某辨认出郑某甲的情况。7、（2014）299号文件检验鉴定书，证实公安机关扣押的19张写有电话号码、诈骗台词等内容的纸张中，有部分字迹是郑某甲所写的情况。8、光盘、电子证物检查工作记录，证实扣押的涉案电脑硬盘数据中存有相关公民个人信息资料等，且部分已故人员死亡时间为2014年8月上旬。9、扣押纸张及公民个人信息资料、公安机关办案说明，证实记录日常开支情况的账目中，有记录购买信息资料的条数、单价等情况及公民个人信息资料中体现的已故人员的死亡时间部分为2014年8月上旬，经统计共有1149条已故人员家属的信息资料。10、手机通话清单、公安机关办案说明，证实被扣押涉案手机自2014年8月以来共拨打诈骗电话662人次的情况。11、银行账户交易明细，证实户名蒲廷军的农行账户（6228…2470，写在纸张上、未扣押）于2014年4月6日开户，从2014年7月4日起开始有异地汇入款54，466元；其中2014年8月13日被害人余某某汇入1笔计5，918元的事实。12、厦门市仙岳医院司法鉴定意见书，证实被告人郑某甲患有精神分裂症，案发时处于缓解期，评定为完全刑事责任能力的情况。13、罚没收据、执行款收据，证实被告人家属退赃、缴交罚金情况。14、户籍证明及刑事判决书，证实被告人郑某甲的基本身份情况及同案人被判刑的情况。15、被告人郑某甲到案后供述其有帮忙接听电话、平时主要负责开车接送诈骗人员，老板是林某乙。上述证据，来源合法，内容客观真实，具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。被告人郑某甲对非法获取公民个人信息罪有异议。经查，该公民个人信息资料系从作案现场扣押的电脑中提取，其中部分已故人员的死亡时间为2014年8月上旬，且从扣押的日记账中有体现购买资料的记录，足以认定上述公民信息资料系被告人郑某甲与林某乙合伙诈骗期间所购买，故该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，被告人郑某甲伙同同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。本案被告人郑某甲参与拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他严重情节；又诈骗数额属较大。本案诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人郑某甲还伙同同案人以购买的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人郑某甲犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪的罪名成立。被告人郑某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。在诈骗的共同犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚；被告人郑某甲在诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；审理中，被告人郑某甲家属退清赃款、预缴罚金、且其有精神病史，酌情从轻处罚。被告人郑某甲关于其是从犯的辩解意见，因同案人林某乙、黄某某、谢某某等人的供述能相互印证，足以认定其伙同林某乙共同雇请其他同案人实施诈骗活动，在诈骗活动中起组织、积极作用，是主犯，该辩解意见不予采纳；关于其患有精神分裂症，应依据刑法第18条之规定，从轻处罚的辩解意见，因经司法鉴定，其虽患有精神分裂症，但案发时处于缓解期，被评定为完全刑事责任能力，该辩解与法律规定不符，不予采纳。辩护人谢鑫槟关于被告人郑某甲具有犯罪未遂、有精神病史等量刑情节，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民合法财产及个人信息权利不受侵犯，根据被告人郑某甲的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一、二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人郑某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴交）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年8月13日起至2015年8月12日止。）二、被告人郑某甲退清在本院的违法所得五千九百一十八元，发还给被害人余某某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长吴佳霖人民陪审员林志炼人民陪审员何庆红二〇一五年八月四日书记员苏逸群附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。