广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第33号
抗诉机关：广东省人民检察院.
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：黄建雄，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。
诉讼代理人：陈瑾，北京大成（广州）律师事务所律师。
诉讼代理人：陈秀芝。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：广东省韶关市汽运集团有限公司出租小汽车公司。住所地：广东省韶关市浈江区。
法定代表人：龙华清，总经理。
诉讼代理人：张俊，公司职员。
申诉人黄建雄与被申诉人广东省韶关市汽运集团有限公司出租小汽车公司（下称出租车公司）债权纠纷一案，原经韶关市中级人民法院作出（2011）韶中法民一终字第150号民事判决，该判决已发生法律效力。黄建雄不服，向检察机关提出申诉，广东省人民检察院于2014年12月22日作出粤检民抗字（2014）184号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月8日作出（2015）粤高法审监民抗字第11号民事裁定，提审本案，再审期间中止原判决执行。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派黄小雨、朱广山检察员出庭。黄建雄及其委托代理人、出租车公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告出租车公司起诉称：《出租小汽车承包经营合同书》第五条约定，承包经营车辆若发生交通事故，承包方必须承担事故损失。2007年9月6日被告黄建雄开车违章并致人死亡，原告为此赔偿受害人284312.5元，依照合同约定，该损失应由被告黄建雄承担，请求判决被告黄建雄支付原告284312.5元，并承担诉讼费。
被告黄建雄答辩称：1、双方签订的《出租小汽车承包经营合同书》无效。2、双方是劳动关系，被告不应承担责任。3、《出租小汽车承包经营合同书》第五条约定的损失应指发生事故后车主不能正常营运或停止营运时所造成收入减少的损失及多交的承包金。4、刑事附带民事判决书并没有判决本人负连带责任。请求驳回原告诉求。
一审法院查明：2006年5月26日，出租车公司与黄建雄签订一份《出租小汽车承包经营合同书》约定：“一、甲方（指出租车公司）提供车号为粤F×××××，出租牌号O1154，发动机号9922053，车架号99033296，车型夏利的出租小汽车给乙方（指黄建雄）承包经营。二、合同期限为2006年5月26日至2008年2月28日止。三、乙方在合同签订时，要向甲方缴交安全风险保证金5000元。乙方每月向甲方缴纳承包金l663元，旅客运输安全互助金l00元，乙方在经营活动中所获营利，扣除应缴甲方全额费用和乙方全额经营成本费用开支、税金后，剩余部分为乙方的工资。四、甲方责任与权利……（5）甲方有责任为乙方提供热情、周到的服务，统一办理承包经营有关的营运牌证、车辆年审、车辆保险、养路费、客运附加费等手续，办理业务所需费用由乙方在其经营费用中支付。（6）甲方对乙方营运中发生的交通事故要及时协助处理，所发生的相关费用由乙方支付，并负责向保险公司和集团公司办理赔付手续等。五、乙方责任和权利。1、责任……（7）乙方在承包经营期间，车辆因肇事等原因提前报废或被盗及其他原因所造成的经济损失，由乙方负责。……（略）。该承包合同签订后，在履行期间，黄建雄于2007年9月16日在搭载3名乘客时，被郑鼎雄无证驾驶的车牌号为“湘L×××××”的小货车碰撞，导致一名乘客死亡，黄建雄与另两名乘客受伤的交通事故。同年l0月11日，交警部门出具（2007）第A00049号交通事故认定书，认定郑鼎雄对该交通事故负主要责任，黄建雄负次要责任。当年12月21日，韶关市浈江区人民法院（下称浈江法院）作出（2007）韶浈法刑初字第145号刑事附带民事判决，判令1、郑鼎雄犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年；2、中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司（下称太平洋保险公司）赔偿死者亲属53385.9元，郑鼎雄赔偿死者亲属199018.75元，出租车公司赔偿死者亲属85293.75元。上述赔偿款项合计337698.40元，郑鼎雄、出租车公司及其上级广东省韶关市汽运集团有限公司（下称韶关汽运集团）互为连带责任。2008年1月7日，出租车公司支付赔偿款284312.5元（扣减太平洋保险公司应赔偿53385.9元）给死者亲属。2008年9月9日，浈江法院作出（2008）韶浈法民一初字第264号民事判决，判令肇事车辆湘L×××××号小货车的车主廖艳平归还垫付的赔偿款199018.75元给韶关汽运集团。2008年9月9日，浈江法院作出（2007）浈法刑初字第145号刑事裁定书，裁定郑鼎雄应在裁定生效之日起支付199018.75元给出租车公司上属单位韶关汽运集团。2008年下半年，黄建雄因该交通事故受伤需进行治疗，向韶关市劳动争议仲裁委委员会提出申诉，要求确定其与出租车公司存在劳动关系；要求该公司预支部分医疗费8万元。2008年ll月25日，该仲裁会出具韶劳仲案非终字（2008）74号裁决书，裁决双方当事人劳动关系确立。但以黄建雄未提供是否属工伤为由，驳回黄建雄要求预支付医疗费的仲裁请求。出租车公司不服该仲裁，认为该仲裁会将其与黄建雄之间的承包关系裁决为劳动关系是错误的，向浈江法院提起诉讼，要求确认双方当事人仅存在承包经营关系，不存在劳动关系。2009年2月18日，浈江法院作出（2009）韶浈法民一初字第29号民事判决，驳回出租车公司诉讼请求，该公司没有提起上诉，该判决己生效。2009年4月24日，韶关市浈江区劳动和社会保障局依照黄建雄的申请，作出韶浈劳社工字（2009）10号韶关市浈江区职工工伤认定书，认定黄建雄属工伤。2010年1月27日，韶关市劳动争议仲裁委员会作出韶劳仲案非终字（2010）4号裁决书，裁定：一、双方劳动关系解除；二、出租车公司支付一次性伤残补助金和解除劳动关系一次性就业补助金等费用172397.89元。双方均不服该裁定向浈江法院提起诉讼，浈江法院分别作出（2010）韶浈法民一初字第147号及第156号民事判决，第147号判决解除双方劳动关系，出租车公司应于判决生效后支付黄建雄一次性就业补助金等费用189013元，退回黄建雄押金5000元并驳回黄建雄其他诉讼请求。第156号判决驳回出租车公司的诉讼请求。双方仍不服判决，分别向韶关市中级人民法院提起上诉，韶关市中级人民法院以（2010）韶中法民一终字第455号及456号判决维持原判。
2009年5月6日，出租车公司以承包经营合同为据，向浈江法院提起本案诉讼，起诉要求黄建雄偿还因交通事故中垫付的284312.5元赔偿款。庭后双方曾进行调解，但因意见分歧较大，未能达成一致意见。
一审法院认为：根据韶关市劳动争议仲裁委员会出具的韶劳仲案非终字（2008）74号裁决和原审法院（2009）韶浈法民一初字第29号民事判决的认定，双方当事人之间劳动关系成立，并不是承包关系。出租车公司否认其与黄建雄存在劳动关系，只认可双方仅是承包关系，并以2006年5月26日签订的《出租小汽车承包经营合同书》为据，要求黄建雄支付公司垫付的赔偿款，于法无据。此外，黄建雄驾驶出租车在搭载乘客途中发生交通事故，但仍属职务行为，且其对交通事故负次要责任，所以，不能认定黄建雄存在故意或有重大过失。黄建雄抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条第一款的规定，浈江法院作出（2009）韶浈法民二初字第95号民事判决：驳回出租车公司的诉讼请求。受理费5565元，由该公司负担。
出租车公司不服一审判决，向韶关中院提起上诉称：双方当事人是承包关系，劳动关系以及工伤是其受伤后再经有关部门确认的，时间上也是迟于承包关系确立。且法律并没有规定承包合同不能用于劳动关系中，因此该承包合同合法有效，故关于责任承担的条款也是有效。依据法律规定，雇员对损害有过错的，应承担对雇主的赔偿责任，此次受伤，黄建雄作为雇员，存在过错是明显的，因此其应当承担出租车公司赔偿责任。但一审法院错误驳回诉请，请二审法院依法判决纠正，改判撤销原判，由黄建雄支付284312.5元给出租车公司。
黄建雄答辩称：原审法院判决合理合法，双方当事人是劳动关系不是承包关系。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审维持原判，驳回上诉。
二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为：本案是债权纠纷，双方争议的焦点是双方签订的承包合同是否有效及黄建雄应否支付出租车公司代其垫付的赔偿款284312.5元。法院认为，双方在2006年5月26日签订了承包合同，依照《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》国办发（2004）81号文及《转发国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》粤府办（2005）13号文“制定合理的出租汽车承包费等合理的收费标准”的精神，国家允许出租汽车行业进行承包。因此，出租车公司与黄建雄之间签订的承包合同并未违反法律禁止性规定，属合法有效的合同，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，双方应按照承包合同的约定履行各自的义务。而双方签订的《出租小汽车承包经营合同书》第四项第六款约定：“甲方对乙方营运中发生的交通事故要及时协助处理，所发生的相关费用由乙方支付……”因此，出租车公司诉请黄建雄返还垫付给受害者的赔偿费用应予以支持。因出租车公司与黄建雄属内部承包关系，原审法院作出（2007）韶浈法刑初字第145号刑事附带民事判决，已经明确黄建雄应承担的赔偿额是85293.75元，虽然出租车公司实际支付的赔偿款是284312.5元，但（2008）韶浈法民一初字第264号民事判决，已经判令与黄建雄共同侵权的肇事车辆湘L×××××号小货车的车主廖艳平归还垫付的赔偿款199018.75元给出租车公司上属公司韶关汽运集团。该判决已生效，故出租车公司诉请要求黄建雄全额返还垫付的284312.5元没有事实和法律依据，黄建雄应返还自身应承担的85293.75元即可。综上所述，上诉人出租车公司的上诉理由部分成立，对其有理部分予以支持。原判认定事实部分不清，致使实体处理略有不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2009）韶浈法民二初字第95号民事判决；二、黄建雄应于本判决生效之日起十五日内支付85293.75元给出租车公司。一审案件受理费5565元，二审案件受理费5565元，合计11130元。由上诉人出租车公司负担7791元，由被上诉人黄建雄负担3339元。
黄建雄不服二审判决，向韶关中院申请再审。韶关中院于2013年11月20日作出（2013）韶中法民申字第98号民事裁定，认为：黄建雄的再审申请已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的申请再审期限。裁定驳回黄建雄再审申请。黄建雄向检察机关申请监督。
广东省人民检察院抗诉认为：韶关市中级人民法院（2011）韶中法民一终字第150号民事判决（下称终审判决）适用法律错误。理由如下：（一）关于本案法律关系定性问题。依据韶劳仲案非终字（2008）74号裁决和（2009）韶浈法民一初字第29号民事判决的认定，出租车公司与黄建雄之间存在劳动关系。双方自愿签订的《出租小汽车承包经营合同书》也不违反禁止性规定，合同书中的具体约定是当事人的真实意思表示，双方当事人都应当接受真实合同的约束。本案中，劳动关系与承包经营合同书并不是二者只能选一的关系。用人单位与劳动者之间签订名称各异的合同书约定双方权利义务是一种常见的社会和法律现象。因此，劳动关系中的用人单位与劳动者约定的《出租小汽车承包经营合同书》依法有效。
（二）在没有合同书的情况下，用人单位能否向工作人员追偿问题。我国《物权法》、《律师法》、《公证法》对用人单位追偿权作出了特别规定，但2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》没有明确规定用人单位向工作人员的追偿权。该法第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”对于用人单位能否向工作人员追偿问题，在2009年12月22日第十一届全国人大常委会第十二次会议审议的《关于﹤中华人民共和国侵权责任法（草案）﹥审议结果的报告》记载：“一些常委会组成人员建议增加规定用人单位和接受劳务一方的个人对他人赔偿后的追偿权。法律委员会经同有关部门反复研究认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理”。上述报告已经作为立法资料向社会公开，表明全国人大常委会将能否追偿问题交由法院处理。
最高人民法院赞同用人单位可行使追偿权，但同时对追偿的条件和数额进行了严格限制。在人民法院出版社出版的《﹤中华人民共和国侵权责任法﹥条文理解与适用》中认为，用人单位可以向具有故意或者重大过失的工作人员进行追偿，如果不赋予用人单位的追偿权，显然有违公平原则。考虑到用人单位与工作人员的经济实力对比以及双方的关系，人民法院应严格限制用人单位追偿的数额。应根据具体行为人对损害发生的过错程度和行为性质来判断该工作人员应承担的责任。要防止两种错误倾向：一是用人单位将经营的风险转嫁给其有过错的工作人员；二是在用人单位有监督管理之过失情况下，让有过错的工作人员承担大部分责任。审判实践中，只有在工作人员有故意或者重大过失且该行为超出了法律赋予的职权单位的授权，造成侵权时，用人单位才享有向工作人员追偿的权利。
对于法律适用时的法条依据问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条后段的规定属于“旧的特别约定”，可类推适用于所有用人者责任案件。在确定追偿数额时应考虑用人单位对损害发生的过错和原因力等因素适当调整。
（三）在有合同书的情况下，如何理解由工作人员自负全责的约定。全国人大法工委民法室在相关解读《中华人民共和国侵权责任法》的著述中列明：“用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定。对于违反相关法律规定或者显失公平的约定，工作人员可以依法要求撤销或者确认该约定为无效”。“如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决”。
涉案《出租小汽车承包经营合同书》第四条第1（6）条及第五条1（1O）条约定交通事故损失由工作人员承担，该条款属于出租车公司与出租司机签订的格式免责条款，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”出租车公司将法定由其承担的责任约定由出租车司机承担，既违反法律规定又显失公平，依法应不具法律约束力。
综上所述，韶关中法院（2011）韶中法民一终字第150号民事判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
申诉人黄建雄同意检察院抗诉意见。并主张：第一、黄建雄与出租车公司签订的承包经营合同，只是约定双方权利义务的协议，黄建雄依法不承担赔偿责任，依据韶关市劳动仲裁2008年第74号裁决和浈江法院民一初字29号民事判决认定出租车公司与申诉人之间成立劳动关系，双方签订的承包合同书不违反法律的禁止性规定，从整体而言，承包合同在黄建雄和出租车公司间成立的是内部的法律关系，是劳动合同的一种关系，但是这种承包关系没有改变单位和劳动之间的隶属关系。该承包合同可以看作是双方劳动关系的补充协议，但是两者之间的法律关系还是劳动关系，应该适用劳动法和劳动合同法来处理，根据侵权责任法的规定及最高院关于审理人身伤害赔偿关系第九条第一款规定，申诉人在驾驶出租车搭乘乘客的时候，应该认定是职务行为，不构成故意和重大过失的，无需承担赔偿责任，因此我方申请人不应承担赔偿责任。第二、承包合同中关于损失全部由司机承担的条款属于无效条款。根据《国务院关于规范出租车行业管理的通知》各地要根据实际情况整理当地的条款，不能以挂靠的方式向司机转移风险，从而获得利益。被申诉人利用承包合同的格式条款，推卸责任，严重违反了上述规定及相关法律，依法应当认定该条款无效。依据合同法第40条，出租车将法定责任约定由司机承担，违反法律规定又显失公平，不具有法律约束力。申诉人在本案中不存在故意或重大过失的行为，所以根据相关法律，在本案中申诉人不需要承担任何的赔偿责任。
被申诉人出租车公司答辩称：1、出租行业比较特殊，当年我们只是收取每月500元，每月收取的只是管理费，当时的出租市场就是这样处理，当时国家也没有相关的规定，本案承包合同约定了交通事故由出租车赔偿，由于交通事故的对方司机没有赔偿能力，所以交通事故的赔偿最后由我们公司来承担，申诉人只提交500元管理费，签订了也是承包合同，我们几年下来也没有收取多少钱，我们要强调的是我方不是用人单位，只是挂靠关系。对于格式条款也是因为当时的大环境所导致的，我们没有太多办法，希望法庭考虑我方的原因。2、二审已经判决出租车公司承担黄建雄应承担的部分，所以格式条款的问题已经不存在了，二审判决也没有由司机承担28万，所以申诉人提出的要求与抗诉的意见也不完全相符。从公平原则看，从我公司垫付的钱，也应该有申诉人来支付。
本院再审查明事实与原审法院查明认定的事实一致，予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是出租车公司对外承担赔偿责任后，是否可以根据其与出租车驾驶员签订的承包合同约定向该驾驶员索赔
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”而本案一审受理时间是2009年5月，根据《侵权责任法》第九十二条的规定，本案不适用《侵权责任法》。
本案《出租小汽车承包经营合同书》约定了发包人出租车公司与承包人出租车驾驶员黄建雄之间关于承包经营出租车关系的主要权利义务。出租车公司发包出去的是经营权，出租车驾驶员承包了出租车经营权，驾驶员在运营中有较大的自主性，但是由于出租车行业的特殊性，出租车营运属于风险行业，出租车发生交通事故所产生的赔偿责任属于其主要运营风险，本案双方在承包合同中对于交通违章及事故约定了“承包经营车辆若发生交通事故，要立即报告甲方，乙方必须承担事故损失等”，说明双方对该风险是清楚并已经预见，也表明双方对该条款进行了协商并达成一致，因此，该承包合同是双方真实意思表示，也符合《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》国办发（2004）81号文及《转发国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》粤府办（2005）13号文的相关规定，其内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
承包人出租车驾驶员与出租车公司之间的约定，是处理出租车公司内部权利义务的约定，承包合同是内部承包合同，不具有对外效力。承包司机驾驶出租车运营，对外是出租车公司的运营行为。无论出租车承包人驾驶出租车发生交通事故致人损害的，首先要出租车公司承担赔偿责任。作为直接驾驶出租车的直接责任人因故意或重大过失致人损害的，应当与出租车公司承担连带赔偿责任。出租车公司承担连带赔偿责任的，可以向驾驶员追偿。这是因为出租车驾驶员是本案交通事故的实施人（侵权行为人）之一，其与出租车公司均有义务单独或共同（受害人有选择权）承担侵权赔偿责任，而后再按内部关系确定各自责任份额，考虑内部承包关系，将侵权行为人排除在侵权关系之外，无法理依据；从内部关系来讲，通常对外赔偿后，规定发包方享有求偿权，一方面能弥补发包方的损失，另一方面能督促承包人驾驶员在工作中谨慎工作，尽量减少损害的发生。因此，出租车公司应对外承担出租车因发生交通事故而需承担的赔偿责任，驾驶员有重大过失，应与出租车公司承担连带赔偿责任。出租车公司与承包人驾驶员关于承包期间发生交通事故由承包人驾驶员自负的约定，属出租车公司与承包人驾驶员间的内部约定，不得对抗第三人。出租车公司对外赔偿后可依内部规章的规定或者承包合同的相关约定，追究承包人驾驶员的内部赔偿责任，符合《中华人民共和国合同法》第八条规定关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”、《中华人民共和国民法通则》第106条规定关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，体现了民法“与有过错”的基本原则。
申诉人黄建雄作为出租车承包人在驾驶车辆时违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，依本案交警部门的责任认定书确认其对造成交通事故负有次要责任，依法需在交通事故责任中承担相应的赔偿责任，出租车公司已经依照（2007）韶浈法刑初字第145号刑事附带民事判决确定的内容履行了284312.5元赔偿款的给付义务，即出租车公司作为发包人对外承担了整体的赔偿责任，其后有权向承包人驾驶员追索。因此，本案二审法院判决承包人驾驶员黄建雄返还出租车公司其实质应承担的交通事故赔偿责任85293.75元，体现了出租车公司与承包司机各自分担责任的原则，本院再审予以支持。
综上所述，检察院抗诉理由和申诉人黄建雄再审请求依据不足，依法不予支持。原二审判决并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持广东省韶关市中级人民法院（2011）韶中法民一终字第150号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 聪
审 判 员 王玉宇
代理审判员 黎晓燕
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 钟镜培