山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2494号
上诉人（原审被告）青岛顺和记食品有限责任公司。
法定代表人王建东，经理。
委托代理人王薇，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐桂娟。
委托代理人张磊，山东平都律师事务所律师。
原审被告青岛平度北方国贸购物中心有限公司。
法定代表人王敏，总经理。
上诉人青岛顺和记食品有限责任公司（以下简称顺和记公司）因与被上诉人徐桂娟、原审被告青岛平度北方国贸购物中心有限公司（以下简称平度国贸公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员甘玉军、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人顺和记公司的委托代理人王薇，被上诉人徐桂娟的委托代理人张磊到庭参加诉讼。原审被告平度国贸公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐桂娟在一审中诉称，徐桂娟自2009年4月23日到顺和记公司平度国贸店工作，未签订劳动合同，亦未缴纳各种社会保险。徐桂娟要求顺和记公司、平度国贸公司支付相关的劳动保险待遇，两单位置之不理。顺和记公司为徐桂娟发放工资至2014年12月20日。现请求确认双方之间自2009年4月23日至2015年10月30日期间存在劳动关系；自2015年10月30日起解除双方之间的劳动关系；支付二倍工资29700元；支付经济补偿金16200元，支付加班费84940元，支付带薪年休假工资11160元。
顺和记公司在一审中起诉并答辩称，双方之间不存在劳动关系，请求依法驳回徐桂娟的各项诉讼请求。
平度国贸公司在一审中辩称，徐桂娟系顺和记公司聘用的员工，与平度国贸公司之间不存在劳动关系，请求依法驳回徐桂娟对平度国公司的各项诉讼请求。
原审查明，徐桂娟因顺和记公司未与其签订劳动合同亦未缴纳社会保险，多次向顺和记公司说明其违法行为，顺和记公司置之不理。2015年4月27日向平度市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求如下：一、解除徐桂娟与顺和记公司之间的劳动关系；二、确认徐桂娟与顺和记公司自2009年4月23日至2014年12月20日期间存在劳动关系；三、支付徐桂娟二倍工资、加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金等各项待遇。仲裁过程中，顺和记公司同意解除与徐桂娟之间的劳动关系。2015年6月10日平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2015）第194号裁决书，裁决：一、徐桂娟与顺和记公司自2009年4月23日至2014年12月20日期间双方存在劳动关系；二、确认徐桂娟与顺和记公司的劳动关系于2015年4月27日解除；三、顺和记公司于本裁决生效之日起十日内支付给徐桂娟未休带薪年休假工资差额2483元；四、驳回徐桂娟对顺和记公司的其他仲裁请求；五、驳回徐桂娟对平度国贸公司的全部仲裁请求。双方对该裁决书均不服，在法定期间内向原审法院提起诉讼。
徐桂娟为支持其诉讼请求提供以下证据：1、2009年4月23日平度国贸公司出具的收款收据一份，交款单位为超市、顺和记、徐桂娟，摘要为商品、保证，金额为500元。2、2012年4月28日顺和记公司平度国贸公司（甲方）与顺和记公司（乙方）之间签订的厂方代表（临时促销员）担保书一份，担保书约定：二、甲方在北方国贸商场生鲜部经营乙方的商品，乙方所聘正式厂方代表上岗时，乙方需向甲方交纳服务质量保证金500元。七、乙方所聘厂方代表在甲方工作期间的工资、社会保险及其他福利待遇，均由乙方承担。徐桂娟作为被担保人在担保书中签字。3、徐桂娟的工作标牌一个，标牌中注明：顺和记专柜，编码：727966，徐桂娟。4、青岛银行平度第二支行2012年5月24日至2015年3月20日期间的银行卡交易明细一份，其中2014年1月份工资数额为2349元，2月份工资2454元，3月份工资2258元，4月份工资2372元，5月份工资2187元，6月份工资2295元，7月份工资2265.8元，8月份工资2751元，9月份工资2742元，10月份工资2716.5元，11月份工资2896.8元，12月份工资2329.9元。12个月的平均工资数额为2468.08元。顺和记公司质证意见：1、徐桂娟提供的证据1、证据2、证据3，不能证明双方之间存在劳动关系；2、徐桂娟提供的证据4中，只有2012年5月24日的摘要中记录为代发工资，其他款项均为活期转活期，不能证明系代发工资。顺和记公司平度国贸公司质证意见：对徐桂娟的证据1、证据2、证据3的真实性无异议，徐桂娟不属于平度国贸公司的职工；对徐桂娟的证据4，不发表质证意见。庭审过程中顺和记公司提供出勤表及工资表若干份，证明与徐桂娟之间不存在劳动关系。徐桂娟质证意见，顺和记公司提供的上述证据，系虚假证据，徐桂娟不予认可。
另查明，徐桂娟在顺和记公司工作期间，顺和记公司没有与徐桂娟签订书面的劳动合同，也没有给徐桂娟缴纳社会保险。
原审认为，平度国贸公司出具的保证金收款收据及平度国贸公司与顺和记公司之间签订的担保书中约定，徐桂娟系顺和记公司聘用的厂方代表（临时促销员），工资、社会保险及福利待遇由顺和记公司承担，因此，原审法院认定徐桂娟系顺和记公司的职工，自2009年4月23日起与顺和记公司之间存在劳动关系；2015年4月27日徐桂娟向平度市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，要求解除与顺和记公司之间的劳动关系，而且，顺和记公司亦同意解除劳动关系，因此，原审法院确认徐桂娟与顺和记公司之间的劳动关系于2015年4月27日解除。平度国贸公司为顺和记公司提供经营场所，徐桂娟与平度国贸公司之间不存在劳动关系，因此，徐桂娟对平度国贸公司的诉讼请求，不予支持。顺和记公司提供的工资表中无徐桂娟的工资发放信息，而且，徐桂娟对该证据不予认可，因此，顺和记公司提交的该证据，不予采信。徐桂娟提供的青岛银行平度第二支行的银行卡交易明细，详细记录了顺和记公司给徐桂娟发放工资的情况，在顺和记公司无相反证据抗辩的情况下，原审法院予以采信。徐桂娟在顺和记公司工作期间，顺和记公司没有与徐桂娟签订劳动合同，也没有为徐桂娟缴纳社会保险，因此，徐桂娟要求顺和记公司支付经济补偿金的主张，原审法院予以支持。经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，顺和记公司应当支付徐桂娟6.5个月的经济补偿金，数额为16042.52元（2468.08元／月×6.5个月）。顺和记公司没有提交证据，证明已经安排徐桂娟休带薪年休假，因此，徐桂娟主张支付带薪年休假工资差额的请求，予以支持。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单，用人单位工资清单至少保存2年备案。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。顺和记公司应当支付徐桂娟未休带薪年休假工资差额2269.5元（2468.08÷21.75×5×2×2）。
尽管徐桂娟在顺和记公司工作期间没有签订书面的劳动合同，但徐桂娟没有在法定的时效期内向顺和记公司主张权利，因此，徐桂娟要求顺和记公司支付未签劳动合同的二倍工资差额的请求，原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，徐桂娟主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案徐桂娟并未提供有效的证据证明其存在加班的初步事实，因此，徐桂娟要求顺和记公司支付加班费的主张，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定，判决：一、徐桂娟与顺和记公司自2009年4月23日至2015年4月27日存在劳动关系；二、顺和记公司支付徐桂娟经济补偿金1642.52元；三、顺和记公司支付徐桂娟未休带薪年休假工资差额2269.5元；四、驳回徐桂娟对顺和记公司的其他诉讼请求；五、驳回徐桂娟对顺和记公司的诉讼请求；六、驳回顺和记公司对徐桂娟的诉讼请求；上述第一项至第二项，于判决生效后10日内一次付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由顺和记公司负担。
宣判后，顺和记公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金及未休带薪年休假工资差额。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、从事实上看，被上诉人诉称其自2009年4月23日到上诉人处工作，实际上是王建东安排被上诉人在上诉人的柜台工作，并且由王建东个人为其支付报酬。因此，被上诉人与王建东个人之间存在劳务关系，与上诉人之间不存在劳动关系。二、从证据上看，被上诉人提供的证据不足以证实其与上诉人之间存在劳动关系。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院判如所请。
徐桂娟答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，实体法律适用正确，程序正确，请求维持，上诉人的诉讼请求不应得到支持。
二审查明的事实与原审一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是双方之间是否存在劳动关系。劳动法上的劳动关系，指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动关系兼有平等性与隶属性、人身性与财产性的特征。其中，隶属性为劳动关系的本质属性，是判断是否构成劳动关系的根本标准，为确认劳动关系案件的审查重点。在司法实践中，对于双方没有签订书面劳动合同是否存在劳动关系的认定主要根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定内容来把握和判断。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据上述规定，结合平度国贸公司出具的保证金收款收据及平度国贸公司与顺和记公司之间签订的担保书约定内容，徐桂娟系顺和记公司聘用的厂方代表（临时促销员），工资、社会保险及福利待遇由顺和记公司承担，以及顺和记公司向徐桂娟发放劳动报酬的事实，原审认定双方存在劳动关系并无不当。顺和记公司上诉称双方之间不存在劳动关系，既与事实不符，又与《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定不符，本院不予支持。因顺和记公司没有为徐桂娟缴纳社会保险，没有向徐桂娟发放未休带薪年休假工资差额，原审据此判决顺和记公司向徐桂娟经济补偿金和未休带薪年休假工资差额并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人顺和记公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。原审被告平度国贸公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛顺和记食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 李珊珊