重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05319号
上诉人（原审原告）：重庆市法拉加斯鞋业有限责任公司。
法定代表人：熊开友，董事长。
委托代理人：谭家兵，重庆新申律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何钟惠。
委托代理人：徐远帆，重庆言诚律师事务所律师。
上诉人重庆市法拉加斯鞋业有限责任公司（以下简称法拉加斯公司）与上诉人何钟惠劳动合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年5月20日作出（2014）璧法民初字第05396号民事判决，法拉加斯公司和何钟惠均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人法拉加斯公司的委托代理人谭家兵，上诉人何钟惠及其委托代理人徐远帆参加了询问。何钟惠在二审中撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：何钟惠为法拉加斯公司职工，城镇居民户口，于2007年11月8日获得因“在2007年第三季度工中被评为优秀员工”的荣誉证书，还于2007年12月1日、2009年1月16日获得优秀员工称号，并获得2007年12月1日奖的水杯。2008年8月29日起，法拉加斯公司通过银行帐户向何钟惠发放工资。2011年7月，法拉加斯公司为何钟惠参加失业保险等社会保险的时间为2011年7月至2014年8月。2014年3月10日双方签订了劳动合同，“何中会”为其丈夫曾维益代签。2014年8月13日，法拉加斯公司与何钟惠签订《解除劳动合同的协议》，主文载明“因公司生产发展需要，公司内部决定逐步撤销三车间画线部门，将画线部员工何钟惠、曾维益调到流水线手工部画线组上班，原定2014年8月10日正式入岗。因何钟惠、曾维益至今未到位就职，公司决定给予何钟惠、曾维益辞退决定。从即日起，解除双方劳动合同关系。”何钟惠于“申请人”处签字。此日后，双方再无用工事实，法拉加斯公司未向何钟惠发放经济补偿金，亦未书面告知其领取失业保险金。法拉加斯公司安排了员工于2014年1月23日至2014年2月9日期间放寒假。何钟惠提交的工资卡自2013年9月10日至2014年8月10日的8次“工资”及10次“转入”款项金额共计14025元，2013年合计为4675元，平均为1168.75元/月，2014年合计为9350元，平均为1168.75元/月。法拉加斯公司提交的工资清单中，何钟惠工资总和为14025元，与何钟惠提交的工资总额一致。
2014年8月20日，何钟惠以法拉加斯公司为被申请人申诉至璧山县劳动人事争议仲裁委员会，认为其于2007年3月1日起到法拉加斯公司上班，工种为画线工，月平均工资为2500元，2014年8月13日法拉加斯公司对申请人作出辞退处理，要求法拉加斯公司支付经济补偿18750元、带薪年休假工资8275.68元。仲裁庭审中补充仲裁请求：按照最低工资标准支付2014年8月份上半月工资625元，经济补偿金按照1434元/月的工资标准，7.5个月的标准计算为10753元；年休假工资按照日工资65.92元的标准，36天（一年5天，半年1天的标准双倍计算65.92×36×2=4746.24元；未交失业保险的损失按照875元/月的标准计算，给付16个月，计算为875×16×1.2=16800元。璧山县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月30日作出璧劳人仲案字（2014）第809号《仲裁裁决书》，裁决：一、由被申请人支付申请人经济补偿金9321元（1434元/月×6.5个月）；二、由被申请人支付申请人失业保险赔偿14112元（735元/月×16个月×120%）；三、由被申请人支付申请人年休假工资报酬4747元（1434元÷21.75天×36天×2）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。法拉加斯公司不服该仲裁裁决书，遂起诉来院，提起如诉请求。
一审原告法拉加斯公司诉称：何钟惠并非是仅基于其未于2014年8月10日入职而被辞退的，辞职决定书中载明的理由中最主要的是基于其通过欺诈手段订立劳动合同，以及严重违反合同中约定的劳动纪律，法拉加斯公司依据合同约定行使单方解除权，正是由于何钟惠通过欺诈手段订立劳动合同，以及严重违反合同中约定的劳动纪律，法拉加斯公司依据合同约定行使的单方解除权，因此，并不存在支付其经济补偿金的问题。由于法拉加斯公司已经为何钟惠购买了失业保险，所以也不存在失业保险损失赔偿的问题。由于法拉加斯公司已经为何钟惠提供了寒暑假的福利待遇，并且何钟惠也在合同中承诺，虽然法拉加斯公司为其安排了休年休假，但是何钟惠因本人原因已书面提出不休年休假，因此法拉加斯公司并不符合获得年休假工资报酬的条件。为此，法拉加斯公司起诉来院，请求：1、判令法拉加斯公司不予给付何钟惠经济补偿金、失业保险赔偿金及年休假工资报酬。2、诉讼费用由何钟惠承担。
一审被告何钟惠辩称：法拉加斯公司陈述的理由没有任何事实根据，何钟惠入职时间为2007年3月。请求驳回法拉加斯公司的诉讼请求，依法判决法拉加斯公司支付36天带薪年休假工资、16个月的失业保险待遇、7.5个月的经济补偿金。
一审法院认为：依据庭审质证证据，法拉加斯公司、何钟惠之间存在劳动合同关系。
本案中，关于法拉加斯公司、何钟惠劳动合同关系成立的时间的问题。法拉加斯提交的参保名单已证明其于2011年为何钟惠参加了失业保险、社会保险，而何钟惠自称系2007年3月至法拉加斯公司上班，并提交何钟惠于2007年11月8日获得“第三季度优秀员工”的荣誉证书，证明何钟惠至迟于2007年7月1日已在法拉加斯公司工作，故一审法院根据查明事实，确认法拉加斯公司、何钟惠双方于2007年7月1日起建立劳动关系。
本案中，法拉加斯公司没有提供证据以证明何钟惠工资，而何钟惠举示的银行卡明细中有“工资”及“转入”，离职前十二个月平均收入为1169元/月，与法拉加斯公司举示的工资表数据一致。因无证据证明法拉加斯公司还以其他方式发放工资以证明其工资为1434元/月，故对何钟惠主张的工资为1434元/月的标准不予采信；根据《重庆市人力资源和社会保障局关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发[2013]246号），从2014年1月1日起重庆市璧山县最低工资为1250元/月。因何钟惠工资低于最低工资标准，故对其2014年度工资以1250元/月予以认定，故其离职前12个月平均工资为：（1168.75×4+1250×8）÷12=1222.9元/月。
关于法拉加斯公司、何钟惠之间解除劳动合同是否为协议解除的问题。法拉加斯公司对《解除劳动合同的协议》真实性不予认可，但根据其提交的考勤记录及诉状中“依据合同约定单方行使解除权”的陈述，庭审中还提交了其在仲裁委员会复印的《解除劳动合同的协议》，一审法院对《解除劳动合同的协议》的真实性予以认定。对2014年8月13日法拉加斯公司与何钟惠签订的《解除劳动合同的协议》，系法拉加斯公司以文件的形式作出的，并在形成后由何钟惠在“申请人”签字，其形式上反映为双方协议解除劳动合同，系法拉加斯公司以协议的形式解除与何钟惠的劳动合同。何钟惠依据该协议申请仲裁，要求法拉加斯公司支付经济补偿金及其他请求，故一审法院认定该协议属于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应当由用人单位向劳动者支付经济补偿。何钟惠在仲裁申请中主张的由法拉加斯公司支付经济补偿金的请求，一审法院予以支持，法拉加斯公司应当支付何钟惠2007年7月1日起至2014年8月13日止的经济补偿金：1222.9元/月×7.5月=9171.8元。故一审法院对何钟惠请求的经济补偿金超过此金额部分不予主张；对法拉加斯公司要求不予给付何钟惠经济补偿金的请求不予支持。
就何钟惠请求的未交失业保险的损失问题。法拉加斯公司、何钟惠于2014年8月13日解除劳动合同，按照何钟惠在法拉加斯公司工作的年限，应当享受16个月的失业保险待遇而法拉加斯公司于2011年7月至2014年8月为何钟惠参加了失业保险，何钟惠可以领取9个月的失业保险待遇，且因法拉加斯公司未告知何钟惠失业人员应当享受的失业保险待遇而导致何钟惠无法领取失业保险待遇。何钟惠按规定虽然可以享受16个月失业保险待遇，但自何钟惠失业之日（即2014年8月14日）起至本案法庭辩论终结日止，仅丧失经济来源9个月，故一审法院只对客观存在的损失给予司法救济。何钟惠在今后7个月是否仍然失业，且又符合应当享受失业保险金的条件，尚属不能确定的事实，因此，对何钟惠依据可能发生的事实要求给付今后7个月的失业保险金的请求，一审法院不予支持。法拉加斯公司应当支付何钟惠9个月的未交失业保险的损失赔偿：875元/月×9月×120%=9450元。故一审法院对何钟惠超出此金额的未交失业保险的损失部分不予主张；对法拉加斯公司要求不予给付何钟惠失业保险赔偿金的请求不予支持。
关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十二条的规定，何钟惠在2008年7月1日起至2014年8月13日止，每年应休带薪年休假5天，即2008年可享受带薪年休假为（184÷366）×5=2.5天，折算后不足1整天的部分不享受年休假，故2008年应享受带薪年休假2天、2009年至2013年每年可享受带薪年休假5天，共计27天。因2014年何钟惠已享受寒假，休假天数多于5天，故不享受当年的年休假。因法拉加斯公司没有证据证明何钟惠在2008年至2013年期间已享受年休假或符合不享受当年年休假的情形，故何钟惠要求法拉加斯公司支付带薪年休假工资的请求成立，应当由法拉加斯公司支付何钟惠27天的带薪年休假工资。因法拉加斯公司未能举示何钟惠工作期间的工资待遇，故对何钟惠带薪年休假工资以其离职前12个月的平均工资1222.9元/月作为基数计算，月计薪天数为21.75天，日工资为56.2元，法拉加斯公司已按月向何钟惠支付了一份工资，还应按何钟惠日工资收入的200%支付未休带薪年休假工资56.2元/天×27天×200%=3034.8元。对何钟惠请求支付的带薪年休假工资超过此金额的部分，一审法院不予主张；对法拉加斯公司要求不予给付何钟惠带薪年休假工资的请求不予支持。
关于2014年8月份上半个月工资625元的问题，仲裁就申请人的此项工资请求部分予以了驳回，且申请人即何钟惠未对仲裁裁决起诉，应视为同意接受仲裁裁决；本案法拉加斯公司亦未起诉此项工资的请求，对何钟惠的该项申请请求一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《工资支付暂行规定》第十二条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由原告重庆市法拉加斯鞋业有限责任公司于本判决生效后十日内向被告何钟惠支付解除劳动合同的经济补偿金9171.8元、失业保险待遇损失9450元、未休带薪年休假工资3034.8元，合计21656.6元。二、驳回原告重庆市法拉加斯鞋业有限责任公司的诉讼请求。三、驳回被告何钟惠的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市法拉加斯鞋业有限责任公司承担。”
法拉加斯公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，并依法改判；2、诉讼费用由何钟惠承担。主要事实与理由：1、法拉加斯公司提供的劳动合同原件上载明，双方从2011年7月起建立劳动关系。一审法院单凭“合同正反面打印字迹不一致且有涂改，未出示盖有骑缝章的完整件”，从而否认劳动合同原件的真实性没有法律依据。在法院要求何钟惠对原件真实性进行鉴定的情况下，何钟惠放弃了鉴定申请，如果何钟惠认为这份书证不真实，应当进行鉴定，既然何钟惠不对真实性申请鉴定，法院就应当确认原件的真实性，不能单凭一点小瑕疵就否认法拉加斯公司提供的原件的真实性。2、何钟惠提供的荣誉证书上的公章，与法拉加斯公司向法庭出示的公章不符，缺乏真实性。何钟惠提供的水杯与法拉加斯公司没有关联性。且荣誉证书和水杯只能反映2007年第三季度的情况，不能反映此前和此后的情况。3、考勤表与《解除劳动合同的协议》并无关联性.诉状中“依据合同约定单方行使解除权”的陈述，来自于未送达给何钟惠的《辞职决定书》。我方出示《解除劳动合同的协议》是为了否认何钟惠所称的上面没有其签字的说法，并未改变质证中我方不认可其真实性的态度。4、即使《解除劳动合同的协议》是真的，也是劳动者自己提出，不能改变是何钟惠申请解除劳动合同关系的事实，不符合支付经济补偿金的条件。5、没有证据证明何钟惠不能领取失业保险，更没有证据证明不能领取失业保险的责任在法拉加斯公司公司，因此一审法院适用重庆市失业保险条例第三十三条错误。
何钟惠答辩称：公司的上诉没有任何事实依据，何钟惠从来没有在公司提交的合同上签过字，即使是法拉加斯公司所提供的合同也不能否认法拉加斯公司与何钟惠之间的劳动关系的时间是2007年3月，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审审理查明：2014年9月25日的仲裁庭审笔录中记载，何钟惠举示了《解除劳动合同的协议》；法拉加斯公司质证认为，真实性认可，是公司依法解除。
法拉加斯公司举示的劳动合同，是双面打印或复印形成，其正面内容的颜色与背面有签字盖章页的颜色完全不同；正面没有何钟惠的签字；正面在乙方何钟惠的身份情况后面，写有双方是2011年7月1日起建立劳动关系；正面的第三条中有关于学历为大学本科和三级技工的约定；正面第十一条对年休假的约定写有，虽然甲方安排乙方休年休假，但是乙方因个人原因已书面提出不休年休假。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，法拉加斯公司与何钟惠均认可双方之间存在劳动关系，本院予以确认。
对于法拉加斯公司与何钟惠建立劳动关系的时间问题。法拉加斯公司举示的参保名单和劳动合同拟证明双方于2011年7月起建立劳动关系。本院认为，社会保险的参保时间，不能单独用于证明双方建立劳动关系的时间；法拉加斯公司举示的劳动合同，是双面打印或复印形成，其正面内容的颜色与背面有签字盖章页的颜色完全不同，且正面没有何钟惠签字，不能证明是与何钟惠签订合同的同一时间形成的一份完整合同，对于其合同正面的关于建立劳动关系时间的记载不予采信；因此，法拉加斯公司举示的证据不足以证明双方劳动关系形成的时间。因法拉加斯公司未对与何钟惠建立劳动关系的时间尽到举证责任，何钟惠自述的建立劳动关系的时间为2007年3月，一审法院未予采信，何钟惠在二审中撤回了上诉，因此，本院维持一审法院认定的2007年7月1日。
对于何钟惠离职前12个月平均工资的问题。法拉加斯公司未举示发放工资的证据；从法拉加斯公司举示的自制的参保名单看，何钟惠上年月平工资为1347元；何钟惠举示的银行打卡明细低于其自述的1434元/月；因此，一审法院按何钟惠的打卡明细结合最低工资标准作出认定为1222.9元/月并无不当，且法拉加斯公司未对离职前12个月平均工资提出上诉，故本院予以维持。
对于法拉加斯公司与何钟惠之间解除劳动合同，是经法拉加斯公司提出双方协商一致解除，还是法拉加斯公司依据合同单方行使解除权的问题。在仲裁阶段，法拉加斯公司对《解除劳动合同的协议》真实性予以了认可，其后作出的不认可真实性的意思表示，本院不予采信。该《解除劳动合同的协议》系法拉加斯公司以文件的形式作出的，并在形成后由何钟惠在“申请人”处签字，内容上系法拉加斯公司因何钟惠未按要求到新的岗位，决定辞退，以协议的形式解除与何钟惠的劳动合同，形式上为双方协议解除劳动合同。何钟惠依据该协议申请仲裁，要求法拉加斯公司支付经济补偿金及其他请求，故一审法院认定该协议属于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形正确。一审法院对法拉加斯公司应付经济补偿金金额的评判正确，本院不再赘述。法拉加斯公司上诉所称的是何钟惠申请解除，与起诉状中所说的法拉加斯公司依据合同行使的单方解除权，存在矛盾，且两种说法均未提供证据证明，本院不予采信。
对于失业保险待遇赔偿问题。一审法院对于法拉加斯公司应付何钟惠失业保险待遇损失的评判正确，本院不再赘述。法拉加斯公司上诉认为没有证据证明何钟惠不能领取失业保险，更没有证据证明不能领取失业保险的责任在法拉加斯公司，因此不应承担赔偿责任。本院认为，法拉加斯公司没有证据证明何钟惠在一审法庭辩论终结前已经就业，没有证据证明履行了《重庆市失业保险条例》第三十二条规定的告知失业人员应当享受的失业保险待遇，在规定期限内提交失业人员名单、档案的义务，因此，应承担赔偿何钟惠失业保险待遇的责任。
对于未休年休假工资问题，一审法院主张的2013年及之前的金额正确，本院不再赘述。对于2014年的未休年休假工资，因何钟惠未提出上诉，本院维持一审的处理结果。
综上，法拉加斯公司的上诉理由不能成立，本院对法拉加斯公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市法拉加斯鞋业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李 娜