大连市西岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第2045号
原告贺永凯。
委托代理人樊启传，辽宁添赢律师事务所律师。
被告大连中星制冷工程有限公司。
法定代表人秦绪星，该公司总经理。
委托代理人沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。
被告大连世宜建筑劳务有限公司。
法定代表人李义江，该公司总经理。
委托代理人李洋，该公司副经理。
第三人贺金奎。
原告贺永凯与被告大连中星制冷工程有限公司（以下简称中星公司）、大连世宜建筑劳务有限公司（以下简称世宜公司）、第三人贺金奎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月23日受理后，依法适用简易程序，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。后本院追加贺金奎为第三人参加诉讼，并转为普通程序进行审理。原告申请鉴定，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所接受法院委托予以鉴定，并出具大医司鉴[2015]第406号司法鉴定意见书。本院于2015年9月18日公开开庭进行了审理。原告贺永凯及委托代理人樊启传，被告中星公司的委托代理人沈雁东，被告世宜公司的委托代理人李洋，第三人贺金奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年6月起受雇于被告在大连青云街旧区改造项目A区消防报警系统安装工程工地上从事电工工作。2014年7月24日下午1点半左右，原告在约4米高空作业时坠落受伤，导致双跟骨骨折。原告被送至大连大学附属中山医院住院治疗，共花费医疗费36373元。原告出院后要求被告赔偿遭拒绝。故原告诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告医疗费36373元、误工费42000元（280元/天×150天）、护理费9000元（3000元/月×3个月）、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）、营养费3000元（50元/天×60天）、交通费200元、伤残赔偿金113901元（按照2014年大连市城镇居民可支配收入33591元/年×20年×0.1，被抚养人生活费儿子贺昕宇27482元/年×16年×0.1÷2，女儿贺悦27482元/年×17年×0.1÷2）、后续治疗费8000元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费3000元，以上共计223474元，扣除被告中星公司垫付的25000元，二被告应赔偿原198474元。
被告中星公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告与原告并不存在雇佣关系。被告虽然是大连青云街旧区改造项目A区消防报警系统安装工程承包方，但涉案工程部分已分包给专业劳务单位，即本案被告世宜公司，并与世宜公司于2014年6月11日签订《协议书》，《协议书》明确约定劳务公司对所属施工人员的安全教育和安全生产进行管理，施工中的一切安全事故均由劳务公司负责。《协议书》签订后，被告依约向被告世宜公司支付工程款。被告从未雇佣过原告，亦未向原告支付劳务报酬，因此，被告与原告不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。事故发生后，被告出于人道主义借给原告25000元用于支付前期医疗费。第三人贺金奎作为原告的实际雇主，本应承担赔偿责任，原告不同意追加贺金奎为本案被告，原告应在放弃权利的范围内免除被告的责任。
被告世宜公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第三人贺金奎挂靠我公司，以我公司名义与被告中星公司签订合同。被告中星公司将工程款支付给我公司，我公司在扣除2%管理费后支付给贺金奎。因此，案涉工程实际是由贺金奎施工，原告是贺金奎雇佣的。
第三人贺金奎述称，经被告中星公司介绍，我以被告世宜公司的名义与中星公司签订了案涉工程合同。中星公司将款支付给世宜公司，世宜公司扣除2%之后将款项支付给我，再由我支付给工人。中星公司给世宜公司的款项中含10%是给我的，我给工人开工资后，余下的款项就是我的管理费。
经审理查明，原告贺永凯受雇于第三人贺金奎在大连青云街旧区改造项目A区消防报警系统安装工程工地上从事电工工作。2014年7月24日下午13时30分许，原告在高约4米的两节架车上作业时不慎坠落摔伤。原告被送至大连大学附属中山医院救治，经诊断：原告双跟骨骨折。原告共住院29天，支付急诊费2051.4元，住院费34311.98元，共计36363.38元。被告中星公司借给原告25000元用于支付医疗费。
诉讼中，原告申请鉴定。大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所接受法院委托，对原告的伤情进行了鉴定，并于2015年8月26日出具大医司鉴[2015]第406号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人贺永凯构成十级伤残；外伤后两个月需要加强营养治疗；外伤后需要陪护，陪护人数为1人，陪护时间共计3个月；外伤后总合理休治时间建议为150日左右；外伤后治疗期间的用药、检查费、手术费等医疗费用按照医生的医嘱认定属合理；需要后续治疗，后续治疗费用约需8000元左右或以届时实际发生的合理医疗费用额为准。原告支付鉴定费3000元。
另查明，被告世宜公司成立于2010年8月30日，注册资本100000元，经营范围：提供劳务分包、经济信息咨询。《建筑业劳务分包企业资质标准》规定：水暖电安装作业分包企业资质不分等级，可承担各类工程的水暖电安装作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。经被告中星公司介绍，第三人贺金奎挂靠世宜公司，于2014年6月11日以世宜公司名义与被告中星公司签订《劳务分包合同》，被告中星公司（甲方）将其承包的大连青云街旧区改造项目A区消防报警系统安装工程分包给被告世宜公司（乙方），合同约定：合同总价暂定800000元；甲方按实际人工工资支付工程款，标准为：普工170元/工日、熟练工220元/工日、技术工280元/工日；乙方负责进入施工现场从事一切活动的作业人员和设施设备，必须服从甲方指挥和管理，如由于乙方原因造成的安全隐患或发生安全事故和环境事故的，一切责任及费用由乙方承担，并妥善处理。
再查明，原告系农业户口，于2012年开始在大连城镇从事劳务。原告婚生二子，长子贺昕宇于2012年1月27日生，长女贺悦于2013年10月6日生。大连市人力资源和社会保障局发布《关于发布2014年度大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发[2014]89号文件）规定，其他工程施工人员年平均工资37411元。2014年大连城镇居民年人均可支配收入33591元，年人均消费支出27482元。
本院所确认的上述事实，有原告提供的诊断书、病程记录、住院病案及费用清单、医疗费收据、工商注册查询卡、大高劳仲裁字[2014]第4号仲裁裁决书、大连市金州区人民法院（2014）金民初字第689号民事判决书、大连市中级人民法院（2014）大民五终字第562号民事调解书、户口本、司法鉴定意见书及鉴定费收据，被告中星公司提供的劳务分包合同、借条等书面材料及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告贺永凯受雇于第三人贺金奎，在安装施工过程中受伤，作为雇主的贺金奎应当承担赔偿责任。原告贺永凯作为成年人，应具备相应的施工常识，在受雇的施工现场从事危险作业，应注意人身安全，采取必要的防护措施，尽力避免损害的发生，但却未尽到注意义务，导致其受伤，对损害的发生，受害人贺永凯亦存在一定过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻雇主的赔偿责任。根据双方过错责任程度，本院确定贺永凯承担10%责任，贺金奎承担90%责任。被告中星公司及世宜公司明知贺金奎没有施工资质，却允许贺金奎挂靠世宜公司进行施工，并且，世宜公司注册资本100000元，其承揽的单项业务合同额不得超过企业注册资本金的5倍，而世宜公司与中星公司之间的合同价款为800000元，超出世宜公司资质标准，故被告世宜公司及中星公司应与贺金奎承担连带赔偿责任。中星公司与世宜公司签定协议，就履行协议时发生的安全事故和人身损害作出约定，该约定系合同当事人之间的内部约定，不得对抗合同当事人以外的其他人，因履行合同发生的争议与本案分属不同的法律关系，中星公司可在承担赔偿责任后另行主张权利。本案中，本院依法向贺永凯释明其诉讼权利义务，贺永凯放弃对贺金奎的赔偿要求。本院认为，被侵权人可以选择行使请求权的对象，经法院释明后，贺永凯对请求权对象作出了明确选择，符合法律规定，应准予。
根据司法鉴定意见及相关法律规定，对原告的合理损失，本院确认如下：原告主张的护理费9000元（3000元/月×3个月）、营养费3000元（50元/天×60天）、后续治疗费8000元、精神损害赔偿金5000元，属合理，本院予以支持。关于医疗费，根据原告提供的医疗费收据，原告实际花费医疗费36363.38元，经鉴定，该费用属合理，本院予以支持，超出的部分，本院不予支持。关于住院伙食补助费，原告实际住院29天，住院伙食补助费应为2900元（100元/天×29天）。关于误工费，原告收入不固定，亦未提供相应证据证明其最近三年的平均收入状况，本院参照大连市人力资源和社会保障局发布的与原告从事相近行业其他工程施工人员年平均工资37411元计算，原告误工损失应为15374元（37411元/年÷365天×150天，取整）。关于伤残赔偿金，原告虽系农业户口，但自2012年开始在大连城镇从事劳务，故应按照大连城镇居民标准计算伤残赔偿赔偿金，结合“贺永凯构成10级伤残”的鉴定意见，原告主张伤残赔偿金67182元（33591元/年×20年×0.1）合理，本院予以确认。关于被扶养人生活费，原告之子贺昕宇于2012年1月27日生，被扶养年限为15年，原告之女贺悦于2013年10月6日生，被扶养年限为17年，被扶养人生活费应为43971.2元[27482元/年×（15年+17年）×0.1÷2]。该费用计入残疾赔偿金，共计111153.2元。关于交通费，交通费应为受伤人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据原告的伤情及治疗情况，本院酌定支持50元。上述本院予以确认的原告合理损失共计190840.58元，扣除被告中星公司垫付的25000元，被告中星公司与世宜公司应连带赔偿原告165840.58元（190840.58元×90%-25000元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
被告大连中星制冷工程有限公司与被告大连世宜建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告贺永凯损失共计165840.58元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4270元，鉴定费3000元，合计7270元（原告已预交），由原告贺永凯负担523元，被告大连中星制冷工程有限公司与被告大连世宜建筑劳务有限公司连带负担6747元，二被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告贺永凯。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行期限为二年。
审 判 长 蔡 麟
人民陪审员 刘晓虹
人民陪审员 崔海燕
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王 龙