江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02613号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司海安支公司，住所地海安县海安镇通榆中路46号101室。
负责人张庆华，该公司经理。
委托代理人姜春燕，江苏哲邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王海玲。
委托代理人王余生。
被上诉人（原审被告）顾世明。
被上诉人（原审被告）海安星光机电设备制造厂，住所地海安县墩头镇工业园区。
经营者顾萍。
上述两被上诉人的共同委托代理人徐培基，海安县墩头法律服务所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海安支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王海玲、顾世明、海安星光机电设备制造厂（以下简称星光厂）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年5月9日15时49分左右，顾世明驾驶苏F×××××号中型普通客车由东向西行驶至海安县海安镇长江中路与宁海南路交叉路口右拐弯向北时，遇王海玲驾驶电动自行车由东向西亦行经该地段，两车相碰，致王海玲跌倒受伤。海安县公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）认定顾世明承担本起事故的全部责任，王海玲无责任。
事故发生后，王海玲随即被送往海安县人民医院住院治疗，入院诊断为：脑外伤、右侧颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左侧颞顶部头皮血肿。同年6月8日，王海玲好转出院，出院诊断除确认入院诊断全部伤情外还有右颞叶脑挫伤。王海玲因住院治疗共花去医疗费21330.71元，其中顾世明垫付5000元。王海玲出院后，多次到该院复查，花去门诊医疗费773.60元，并花去一定的交通费。
审理中，原审法院根据王海玲的申请委托南通市第一人民医院司法鉴定所对王海玲的伤残程度、护理期限及人数、营养期限等进行鉴定，该所于2015年4月27日出具了通一院司鉴所（2015）临鉴字第520号司法鉴定意见书，意见为：王海玲因交通事故致颅脑外伤，遗有脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后综合症，构成交通事故九级伤残；伤后休息期为150日，护理期为60日，护理人数住院期间为2人，非住院期间为1人，营养期为60日。为此，王海玲花去鉴定费2810元。
原审另查明：王海玲具有二级建造师注册证书、执业资格证书、工程造价员资格证书等，在江苏苏信市政工程有限公司从事预、决算工作，交纳了基本养老保险，劳动合同中约定王海玲的工资收入为5500元／月。事故发生前六个月即2013年11月至2014年4月，王海玲的银行卡中显示收入分别为：1866.30元、1861.30元、1866.30元、1861.30元、1889.70元；事故发生当月的收入为1854.40元；事故发生后五个月的收入分别为：2014年6月份为1784.36元、2014年8月份为1744.36元、2014年9月份为1744.36元，其他两个月无收入。王海玲陈述每月领取的1000多元是平时预发的一部分工资，2014年1月29日银行卡中的存现45000元为每月未发的工资以及年终奖金。
王海玲的父亲为王宝金（××××年××月××日生），系建筑公司的退休职工，现每月领取2000余元的养老金；王海玲的母亲为庞则兰（××××年××月××日生）。王宝金夫妇生育两子一女，即王海玲、王海龙、王海凤，王宝金夫妇的户口与王海龙一起，王海龙作为户主，为非农业家庭户口。王海玲的丈夫王余生，系××中学的教师，从2013年10月至2014年6月，住房公积金每月为2××6元。
原审再查明，苏F×××××号中型普通客车系星光厂所有，在保险公司处投保了交强险和商业三责险（限额为20万元，未投不计免赔），事故发生在保险期限内。
原审认为，本案所涉交通事故经交警大队认定顾世明承担全部责任，王海玲无责任，双方均无异议，予以确认。王海玲因交通事故受伤，依法有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失的赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，计算标准应当符合法律规定。
王海玲主张医疗费提供了门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单等，保险公司辩称剔除医疗费中的非医保用药、生活用品费、护理费没有依据，不予采信，故王海玲的医疗费损失为22104.31元。
王海玲主张住院伙食补助费558元（31天×18元／天）、营养费600元（60天×10元／天），计算期限和标准均符合规定，予以支持。保险公司辩称王海玲住院30天，与事实不符，不予采信。
王海玲主张误工费31666.67元［5个月×（月工资5500元＋年奖金10000元／12个月）］，误工期限150天有司法鉴定意见证实，予以采信；王海玲提供了劳动合同、银行卡明细清单，但两份证据中显示的月工资标准不一致，王海玲陈述的“每月发一部分，年终再发另一部分以及奖金”这一现象在建筑行业是存在的，结合王海玲所从事的工作、工资实际发放情况，对王海玲陈述2014年1月29日银行卡中的存现45000元为应得工资收入予以采信。根据王海玲在事故发生前的平均工资，王海玲主张月工资5500元予以采信，但对于王海玲主张的年奖金1万元没有事实依据，不予采信。根据法律规定，误工费按照实际减少的收入计算，事故发生后王海玲已获得的收入应当予以扣减，故王海玲的误工费损失为22226.92元（5500元／月×5个月-1784.36元-1744.36元-1744.36元）。
王海玲主张护理费11458元［王余生护理16天×388元／天＋（31天×2人-16天＋29天）×70元／天］，护理期限60天（其中住院期间2人护理）有司法鉴定意见证实；王海玲主张王余生护理标准按住房公积金数额推算388元／天依据不足，没有证据证明王余生因护理王海玲造成收入实际减少的情况，参照70元／天计算，支持护理费6370元［（31天×2人＋29天）×70元／天］。
王海玲主张残疾赔偿金153034.67元（34346元×20%×20年＋被扶养人生活费（5年＋5年）／3人×23476元／年×20%］，保险公司对于王海玲参照城镇居民人均可支配收入计算没有异议，对司法鉴定意见所评定的伤残等级提出异议，但保险公司未提供证据证明经法院委托鉴定的司法鉴定意见明显依据不足等，故对保险公司的这一辩称不予采信。根据法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。王海玲的父亲王宝金有2000多元的养老金，不符合可获得被扶养人生活费的条件。王海玲有权主张其母亲庞则兰的被扶养人生活费，庞则兰为非农业户口，故被扶养人生活费为7825元（5年×23476元／年÷3人×20%），计入残疾赔偿金，合计为145209元。
王海玲主张精神损害抚慰金1万元，王海玲因本起交通事故构成残疾，给王海玲精神上造成较大的痛苦，综合考虑侵权人的过错程度、侵权后果以及本地生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为9000元。
王海玲主张交通费2849元，交通费应为受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用，酌情支持交通费1500元。
王海玲主张鉴定费2810元，有鉴定费票据加以证实，系诉讼过程中申请鉴定所花去的费用应当一并纳入诉讼费用处理。
综上，王海玲因本起交通事故造成的损失合计207568.23元（不含鉴定费）。顾世明所驾车辆已在保险公司投保了交强险和商业三者险，本起交通事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由当事人按责分担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。故王海玲的上述损失，首先由保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，在交强险医疗费用限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费11万元（含精神损害抚慰金9000元），合计12万元。
王海玲超出交强险部分的损失为87568.23元，因顾世明承担本起事故的全部责任，故超出交强险限额的损失全部由顾世明承担赔偿责任。因顾世明所驾车辆投保了商业三者险，保险公司应当根据保险合同予以赔偿，且由保险公司以赔偿商业三者险保险金的方式直接赔偿给王海玲。保险公司辩称案涉商业三者险未投保不计免赔条款对顾世明所承担的赔偿责任应免赔20%，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，保险人提供的格式合同文本中的责任免除、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款为免责条款，保险公司未提供证据证明对免责条款尽到了提示和明确说明义务，故对保险公司的这一辩称不予采信。
事故发生后顾世明先行垫付的5000元由王海玲在获赔后予以返还。因顾世明和星光厂一致同意对超出保险公司赔偿范围的损失共同承担责任，故该款由王海玲返还给顾世明和星光厂。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条，《国务院机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿王海玲医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费合计120000元（含精神损害抚慰金9000元）。二、保险公司在商业三者责任险限额范围内赔偿王海玲保险金合计87568.23元。上述一、二项合计207568.23元，保险公司于判决发生法律效力后10日内履行完毕（上述款项可汇至海安县人民法院转交，户名：海安县人民法院执行款，开户行：建行海安营业部，帐号：32×××74）。三、王海玲在保险公司履行上述第一、二项判决义务后3日内返还顾世明、星光厂垫付款5000元。如义务人未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回王海玲的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1.王海玲陈述其一笔存款为补发工资，但其未提供该收入的财务凭证和纳税证明，不符合财务规定及法律规定，且王海玲系市政公司的管理人员而非农民工，不应当是年终结算，原审以年终结算的常规支持王海玲的误工标准，该自由裁量欠妥。其次，王海玲经鉴定休息5个月，但其伤后5个月中，有三个月单位发了工资，其收入减少仅两个月，原审法院既然认可其平常预发，年终补发，却又确认了存款45000元为补发工资，按照合同约定月工资5500元，全年收入为66000元，扣除王海玲应缴纳的保险，其收入之和已超过了约定收入，故原审判决有误，最大限度也只应支持两个月的误工收入。2.被保险人未交纳不计免赔险，涉及商业险部分应当按照80%的比例赔付，原审以保险公司未尽到提示说明义务认定免责条款无效不当。3.案涉司法鉴定评定王海玲为九级伤残，但原审中王海玲到庭参加诉讼，正常参与庭审活动，且其伤后休息时间短，2015年初又通过了二级预算员资格审核，能够胜任复杂的脑力工作，其表现不符合九级伤残的情形。
被上诉人王海玲、顾世明、星光厂答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.原审法院关于误工费的处理是否正确。2.保险公司在商业险中是否应当扣除20%的免赔率。3.原审法院关于王海玲的伤残认定是否正确。
关于争议焦点1，王海玲举证的劳动合同证实其月工资为5500元，年终发放一定数量的奖金，用人单位平时发放基本工资，王海玲的工资发入记录亦证实其每月发放一定数额的基本工资（均在2000元以下），故虽然王海玲在2014年5月以后仅有2个月未发放工资，亦不能因此推定用人单位在王海玲伤后的5个月已发放其工资，且尽管王海玲2014年收入达到66000元，但根据王海玲提供劳动合同的工资奖金约定（工资奖金总额大于76000元），亦不能因此确认王海玲仅存在两个月的误工损失，故本院对原审确定的误工损失予以维持。
关于争议焦点2，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人履行了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，对保险公司扣除20%免赔率的主张原审法院未予支持并无不当。
关于争议焦点3，案涉司法鉴定为原审法院委托，由南通市第一人民医院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均具有司法鉴定资质，保险公司亦未能提供证据证明王海玲的伤情与鉴定结论不符，且保险公司原审时对鉴定意见未提出异议亦未申请重新鉴定，故原审法院按司法鉴定意见确定王海玲的伤残等级并无不当，对保险公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海安支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年三月十六日
书 记 员 陆媛霞