广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑二终字第24号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张良艺，男，1978年9月13日出生，汉族，福建省云霄县人，文化程度小学，住福建省云霄县。2009年11月因犯生产、销售伪劣产品罪被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑一年，2010年6月刑满释放。2013年4月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1972年6月25日出生，汉族，福建省云霄县人，文化程度小学，住福建省云霄县，个体司机。2013年4月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人张良艺、张某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年12月27日作出（2013）汕金法刑初第444号刑事判决。原审被告人张良艺、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张良艺、张某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月间，被告人张良艺租赁汕头市龙湖区内充公南兴街6号家具厂内一约30多平方米的场地作为仓库，从事假冒卷烟改装、销售的生意。同年4月17日，被告人张良艺指使被告人张某某驾驶其粤D976**小货车从仓库装载40件香烟，分别载往汕头市盛辉物流有限公司、邦太物流有限公司及德邦物流有限公司潮安庵埠营业部三家物流公司进行托运。当被告人张某某在盛辉物流公司办理托运手续时，被公安机关现场抓获，并缴获其准备托运的10件“利群”香烟。公安机关同时缴获被告人张良艺于4月16日在盛辉物流公司托运的19件“南京”、“红塔山”香烟。随后公安机关根据被告人张某某的交代，分别在德邦物流庵埠营业部及邦太物流公司缴获其托运的30件“雪域”、“红塔山”香烟；在被告人张良艺租用的龙湖区内充公南兴街6号仓库内缴获各种品牌假烟47件，并将被告人张良艺抓获归案。上述被缴获的卷烟共计106件，经广东省质量监督烟草检验站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据广东省烟草专卖局出具的《涉案卷烟证明》估算，上述106件卷烟的价值总计693886元；其中被告人张某某于4月17日载去托运的40件假烟价值合计人民币260830元。
被告人张良艺、张某某于2013年4月13日、14日，通过汕头市盛辉物流公司托运三批假烟运往上海，同年4月17日、18日该三批卷烟被上海市烟草专卖局查获，其中有“利群”（新版）卷烟400条、“中华”（硬）卷烟170条、“中华”（软）卷烟170条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值235900元。
被告人张良艺、张某某于2013年4月15日通过汕头市盛辉物流公司托运一批假烟运往成都，同年4月17日被福建省福州市城北烟草专卖局查获，该批假烟为“中华”（硬）共10件，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值215000元。
自2013年3月21日至4月17日期间，被告人张良艺将各种品牌的假烟从汕头托运至全国各地共计413件（每件50条），货值金额计1144786元；其中被告人张某某受被告人张良艺指使驾驶其小货车运载共计394件每件50条假烟往汕头市各物流站点进行托运，货值金额计711730元。
原审判决认定上述事实的证据有公安机关的发破案经过及办案说明、扣押清单，广东省质量监督烟草检验站的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东省烟草专卖局的涉案卷烟价格证明，福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书，上海市烟草专卖局闵行分局的鉴别检验报告书，涉案卷烟价值估算意见书，证人许某某、吴某某、蔡某甲、蔡某乙、方某某、周某某的证词，扣押的假烟一批及作案现场的照片等。
原审判决认为，被告人张良艺、张某某从事生产、销售伪劣烟草制品，其行为破坏社会主义市场经济秩序，侵犯消费者的合法权益，构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于被告人张良艺、张某某在运输假冒伪劣烟草制品过程中被查获，伪劣烟草制品尚未销售，犯罪目的因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以减轻处罚。被告人张良艺前因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内重新犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人张某某在本案中受雇于被告人张良艺，为其运载伪劣烟草制品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，协助公安机关抓获同案人张良艺，有立功表现，认罪态度好，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人张良艺犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金100000元。二、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。
上诉人张良艺上诉提出，其没有参与生产与销售，是受指使帮忙存放、托运假烟，是从犯，在共同犯罪中作用较小。请求二审法院改轻量刑。
上诉人张某某上诉提出，其没有参与生产与销售，仅是受雇佣托运假烟，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，且归案后认罪态度好，有配合公安机关追回发出的假烟，有带公安机关抓获上诉人张良艺，有立功表现，一审法院量刑偏重。请求二审法院改轻量刑。
经审理查明，自2013年3月21日至4月17日期间，上诉人张良艺将各种品牌的假烟从汕头托运至全国各地共计413件（每件50条），货值金额计1144786元；其中上诉人张某某受张良艺指使驾驶小货车运载共计394件每件50条假烟往汕头市各物流站点进行托运，货值金额计711730元的事实清楚，据以定案的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，证明充分。在本院审理期间，上诉人张良艺、张某某没有提出新的能证明其罪轻或无罪的证据，二审合议庭对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人张良艺为谋取非法利益，明知是伪劣烟草制品而予以储存、改包装并运输，货值金额1144786元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人张良艺在储存、运输假冒伪劣烟草制品过程中被查获，伪劣烟草制品尚未销售，犯罪目的因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。但上诉人张良艺前因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
上诉人张某某明知是伪劣烟草制品，仍驾驶自己粤D976**小货车运载到多个物流货运公司托运至全国其他城市，货值金额711730元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人张某某在运输假冒伪劣烟草制品过程中被查获，伪劣烟草制品尚未销售，犯罪目的因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，其归案后能如实供述自己的犯罪事实，协助公安机关抓获上诉人张良艺，有立功表现，依法可减轻处罚。
关于上诉人张良艺提出其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的辩解意见，经查，上诉人张良艺明知是假冒伪劣烟草制品仍租赁场地予以存放、改装、运输，根据法律及司法解释的规定，应认定为生产、销售伪劣产品犯罪中的共犯，上诉人张良艺的辩解意见，没有法律依据，不予支持。关于上诉人张某某提出没有参与生产与销售，仅是受雇佣托运假烟，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的辩解意见，经查，上诉人张某某明知上诉人张良艺在从事储存、运输假冒伪劣烟草制品的活动，仍受其雇佣，多次运载、托运假冒伪劣烟草制品至全国各地，应认定是生产、销售伪劣产品犯罪中的共犯，上诉人张某某的辩护意见，不予支持。关于上诉人张某某提出归案后认罪态度好，有配合公安机关追回发出的假烟，有带公安机关抓获上诉人张良艺，有立功表现，一审法院量刑偏重的意见，经查，原审判决对其行为属于犯罪未遂，且系从犯，有立功表现的情节已充分予以考虑并依法对其减轻处罚，原审判决对上诉人张某某的量刑适当。综上原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 洵 升
审判员 姚 妙 玲
审判员 林 澄 辉
二〇一四年三月十八日
书记员 孔冰（代）
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。