北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第2403号
上诉人（原审被告）于洪亮。
被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司，住所地广州市越秀区北较场横路12号物资大厦14楼1402室。
法定代表人蔡晓东，执行董事。
委托代理人李莉，北京市振邦律师事务所律师。
委托代理人张岩，北京市振邦律师事务所律师。
原审被告北京金五星百货批发市场有限公司，住所地北京市海淀区学院南路明光市场北。
法定代表人杨冬梅，总经理。
上诉人于洪亮与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（简称原创动力公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2015）海民（知）初字第26473号民事判决书（简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月21日组织当事人进行了谈话，上诉人于洪亮、被上诉人原创动力公司的委托代理人李莉参加了谈话。原审被告北京金五星百货批发市场有限公司（简称金五星公司）无正当理由未参加谈话，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
原创动力公司原审诉称：我公司经授权取得了第5796301号商标（简称涉案商标）的使用权，核准商品使用类别为第28类，同时我公司有权单独以自己的名义对侵权行为提起诉讼。我公司发现于洪亮在金五星批发市场内经营的商铺中销售侵犯涉案商标使用权的玩具商品，遂委托北京市方正公证处对上述销售行为进行了证据保全。于洪亮销售的商品包装上所使用的商标与我公司拥有使用权的涉案商标相近似，且涉案商品与我公司注册商标核准使用的商品类型亦相同，造成消费者混淆，其行为构成侵权，应当承担相应的法律责任。金五星公司作为市场经营管理者，未及时、有效地制止市场内的侵权行为，主观上具有过错，客观上为侵权行为的实施提供了便利条件，应对于洪亮的侵权行为承担连带责任。故我公司诉至法院，请求判令于洪亮和金五星公司：1、共同停止销售侵权产品；2、共同承担赔偿经济损失1万元；3、承担本案诉讼费。
于洪亮在一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
金五星公司原审辩称：第一，我公司不是侵权商品的生产者及销售者，该产品是由承租我公司摊位的商户所销售，该商户经工商行政管理机关登记，系具有独立承担民事责任能力的独立经营主体；第二，我公司作为市场经营者，在必要范围内已经尽到了监管义务，在与该商户签订租赁合同的同时，还要求其签订了相应的承诺书及保证书，明确要求其不得销售假冒伪劣商品，并进行了日常监管。我公司对涉案侵权行为不具有主观过错；第三，我公司发现商户销售侵权商品后已及时要求其作下架处理。综上我公司不应承担赔偿责任，不同意原创动力公司的诉讼请求，请法院驳回。
原审法院经审理查明：
涉案商标注册证载明，图形商标的注册人为资讯港管理有限公司（简称资讯港公司），核定使用商品为第28类：玩具：积木（玩具）；电动游艺车；长毛绒玩具；万花筒；玩具车；橡皮泥；棋（游戏）；拼图玩具；玩具手表（截止），注册有效期限为2009年12月21日至2019年12月20日。
2014年1月1日，资讯港公司出具《商标许可及维权授权书》，将其合法拥有的所有注册商标授权原创动力公司使用，授权使用的商品为商标上核定使用的商品，授权使用期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。在中华人民共和国境内发生授权方的商标被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权，授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。金五星公司对上述两份证据不持异议。
2014年5月10日，经原创动力公司申请，北京市方正公证处公证人员来到位于北京市海淀区学院南路明光市场北的“金五星百货批发城”，在该市场一厅十一通道83、84号商铺支付50元购买了玩具一件，并就本次消费取得该商铺出具“收据”和“名片”各一张。上述公证过程记载于（2014）京方正内经证字第07421号公证书。原创动力公司提交了公证购买的玩具、收据及名片，玩具包装上标注图形。金五星公司对该公证书真实性予以认可，但主张其不存在销售行为。
原创动力公司另提交了3000元的律师费收据及1000元的公证费发票各一张。金五星公司对其真实性予以认可，关联性不予认可。
金五星公司提交了北京市企业信用信息网的查询结果及《摊位租赁合同》，以证明北京市海淀区学院南路明光市场北金五星百货批发城市场内一厅83、84号的经营者为于洪亮。
金五星公司还提交了于洪亮签署的《保证书》、《承诺书》、《市场管理规定》、《保护知识产权承诺书》、《商户告知单》、《3月17日开会内容》等文件，以证明该公司在商户进入市场经营时已经对其经营行为进行管理并要求商户对经营行为作出承诺，其中包括不得销售假冒伪劣商品等内容，同时在日常管理中对于商户的经营行为进行了有效监管，并进行了保护知识产权的专项管理工作，因此其已尽到市场经营管理者应尽的义务。原创动力公司对上述文件的真实性认可，对其证明目的不予认可，认为金五星公司并未对涉案侵权行为进行有效监管和制止。
于洪亮未向本院提交证据。
上述事实，有原创动力公司提交的商标注册证、授权书、公证书、收据、名片、公证费发票、律师费收据、金五星公司提交的网页打印件、合同、保证书、承诺书、市场管理规定、告知记录及一审庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：
根据现有证据，资讯港公司在核定使用的第28类玩具等商品上享有涉案商标专用权，经资讯港公司授权，原创动力公司取得了涉案商标的使用权及以自己的名义针对侵权行为进行维权的权利，故原创动力公司有权提起本案诉讼。
涉案商品包装上标注图形，从一般消费者的感官来看，图形标识显然与构成近似，如不施以特别的注意，容易造成混淆。涉案产品使用作为包装的显著标识，构成商标意义上的使用，主观上具备了搭便车的故意。于洪亮经营的摊位销售了涉案侵权商品，在无证据证明涉案商品有合法来源的情况下，原审法院认定于洪亮构成侵权，应承担侵权责任。
原创动力公司要求于洪亮承担停止销售侵权商品并赔偿经济损失，法院予以支持。鉴于原创动力公司并未提交证据证明其实际损失或于洪亮的侵权获利，亦未提交证据证明涉案商标许可使用费的具体数额，法院将综合考虑被告的主观过错程度、侵权行为的性质、涉案商品的价格等因素予以酌定。原创动力公司主张的经济损失数额过高，不予全额支持。原创动力公司主张的经济损失中包括律师费3000元，但其既未提交律师代理合同、亦未提交正式的律师费发票，不能证明该笔费用实际支出，故对该部分费用不予支持。
金五星公司与于洪亮系两个经营主体，金五星公司在摊位租赁合同、保证书、承诺书及市场管理规定等文件中已经明确要求商户不得销售侵害他人权利的商品，并且建立了日常的管理制度。金五星公司并非涉案产品的直接销售者，亦无证据表明其明知或应知商户销售涉案商品的行为，不直接因商户销售涉案商品而获得额外的利益，故金五星公司已经尽到了注意义务，主观上不具有过错，不应对涉案侵权行为承担责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、本判决生效之日起，于洪亮立即停止涉案侵权行为；二、本判决生效之日起十日内，于洪亮赔偿原创动力公司经济损失及合理支出共计六千元；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。
上诉人于洪亮不服原审判决，向本院提起上诉称：金五星百货批发市场一厅83、84号的经营者是于洪亮，其与金五星百货城签署了《摊位租赁合同》、《保证书》、《承诺书》、《保护知识产权承诺书》等文件，金五星市场明确要求不许经营假冒伪劣商品，三无产品更是不允许上架销售，而原创动力公司提供的玩具根本不是于洪亮的摊位销售的产品。原创动力公司仅凭未写产品名称的收据和名片不能证明于洪亮销售了涉案商品。况且，于洪亮只是经营玩具的零售商，所经营的商品都是向厂家或厂家代理进货，本身没有生产能力，原创动力公司应当起诉生产厂家。综上，请求二审法院撤销原判，查清事实重新审核和认定，并将本案发回重审。
被上诉人原创动力公司服从原审判决，并请求维持原判。
原审被告金五星公司在二审未作答辩。
二审审理过程中，于洪亮与原创动力公司对原审法院查明的事实均无异议，故本院予以确认。
本院认为：
原创动力公司提交的（2014）京方正内经证字第07421号公证书已经明确载明，于洪亮经营的金五星百货批发城一厅十一通道83、84号商铺以50元的价格销售了标注图形的玩具一件。于洪亮未提供任何能够推翻或质疑该公证书真实性的证据，现于洪亮主张其未销售上述涉案商品，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
鉴于标注在涉案商品包装的显著位置，起到区分了商品来源的作用，属于商标法意义上的使用。涉案商品所使用的与原创动力公司享有使用权的涉案商标近似。涉案商标核定使用的商品与涉案商品均为玩具，于洪亮未提供相应证据证明其销售的涉案商品有合法来源，亦未能证明涉案商品使用经过涉案商标注册人的许可，故于洪亮销售涉案商品的行为构成侵害涉案商标专用权的行为，应承担停止销售侵权商品、赔偿经济损失等相应的民事责任。原审法院根据于洪亮的主观过错程度、侵权行为的性质、涉案商品的价格等因素酌定的经济损失及合理支出金额，并无不当，本院予以确认。
综上，于洪亮的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五十元，由于洪亮负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费五十元，由于洪亮（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 彭文毅
审判员 芮松艳
审判员 何 暄
二〇一六年二月二十三日
书记员 郭小贺