湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1721号上诉人（原审原告）：李智雅，女，2013年1月11日出生，汉族。法定代理人：邹丽群（李智雅的母亲）。委托诉讼代理人：邹康国（李智雅的舅舅）。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司，住所地湖南省郴州市飞虹路19号。负责人：陈小周，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘骏祥，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷燕平，男，1976年7月6日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：郴州市公共汽车公司。法定代表人：黄小山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李震、邱丹，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。上诉人李智雅、中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司(以下简称人民财保郴州分公司)因与被上诉人雷燕平、郴州市公共汽车公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年09月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李智雅的法定代理人邹丽群、委托诉讼代理人邹康国，上诉人人民财保郴州分公司的委托诉讼代理人刘骏祥，被上诉人雷燕平，被上诉人郴州市公共汽车公司的委托诉讼代理人李震、邱丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李智雅上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求对事故赔偿责任作出公正的划分；3.依法改判护理费、医疗费、整容费、营养费、精神损害抚慰金，增加赔偿金额68,795元；4.一、二审诉讼费由人民财保郴州分公司、雷燕平、郴州市公共汽车公司负担。事实和理由：1.一审法院对交通事故责任比例认定错误，雷燕平应承担80%的责任比例，而不是承担60%的责任比例。因为交通事故认定书确认了机动车方的雷燕平负主要责任，行人李智雅只负次要责任，且事发时李智雅为2岁小孩，不存在违法行为；2.护理费。一审法院按郴州市最低护理费标准计算护理费不合法，也与上诉人李智雅的实际损失严重不等。上诉人李智雅请求按郴州市文化行业标准赔偿护理费92,755元（即2015年湖南省郴州市文化行业的年收入标准55,684元÷365天×护理期608天）；3.医疗费。李智雅认为营养费和住院伙食补助费不应归于医疗费的赔偿限额项目下，应归于死亡伤残赔偿限额项目下，故交强险的医疗赔偿应是纯医药费1万元，不能把营养费和住院伙食补助费计算在医疗费内；4.整容费。上诉人李智雅提交证据证明需花费整容费6000元，故应判决人民财保郴州分公司、雷燕平、郴州市公共汽车公司赔偿6000元整容费；5.营养费。营养期经鉴定为90天，故营养费为2700元（90天×30元=2700元）；6.精神损害抚慰金。上诉人李智雅全身被车重压，生命受到威胁，被迫做了两次手术，可见，李智雅遭受了精神和肉体的巨大痛苦，故精神抚慰金应得到支持。上诉人人民财保郴州分公司辩称，一审法院除认定护理期过长外，对其他事实认定清楚，适用法律正确，故应驳回上诉人李智雅的上诉请求。被上诉人郴州市公共汽车公司辩称，1.一审法院除了对营养费认定错误外，对其他事实认定清楚，适用法律正确；2.营养期应为90天，营养费应为2700元。被上诉人雷燕平辩称，与郴州市公共汽车公司的答辩意见一致。上诉人人民财保郴州分公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判人民财保郴州分公司减少赔偿李智雅29,330元；2.本案上诉费由上诉人李智雅负担。事实和理由：《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”郴州市旺昇司法鉴定所未参照GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》国家标准进行鉴定，违反了上述规定，且雷燕平、郴州市公共汽车公司、人民财保郴州分公司均未参与鉴定，故一审法院不予准许人民财保郴州分公司申请重新鉴定错误，采信郴州市旺昇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书错误。上诉人人民财保郴州分公司认为李智雅的护理期应以住院天数69天加出院后的120天来确定比较合适，故护理费为13,230元（70元／天×189天）。上诉人李智雅辩称，1.李智雅去郴州市旺昇司法鉴定所做鉴定是郴州市公安局交警支队一大队指定的；2.郴州市旺昇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书结合李智雅的伤情，综合考虑了李智雅骨折愈合的实际情况，且人民财保郴州分公司未提供证据推翻该司法鉴定意见书，故该司法鉴定意见书具有真实性，合法性，应予以认可；3.人民财保郴州分公司未提供证据证实护理期为189天。被上诉人郴州市公共汽车公司辩称，人民财保郴州分公司的上诉请求与我方无关，我方不发表意见。被上诉人雷燕平辩称，与郴州市公共汽车公司的答辩意见一致。原审原告李智雅向一审法院起诉请求：1.人民财保郴州分公司、雷燕平、郴州市公共汽车公司承担李智雅因本次交通事故造成的各项损失共计190,916元（医疗费7909元、护理费152,182元、交通费1658元、住院伙食补助费12,137元、营养费4500元、精神抚慰金5000元、整容费6000元、鉴定费1330元、衣物损失费200元）；2.人民财保郴州分公司在保险责任限额范围内先予赔偿；3、剩余部分由雷燕平、郴州市公共汽车公司承担赔偿李智雅80%的责任；4、本案诉讼费由人民财保郴州分公司、雷燕平、郴州市公共汽车公司承担。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1.2015年1月19日12时40分许，驾驶人雷燕平驾驶湘LA51**号大型普通客车在郴州市飞虹路农业银行前公交站台起步时，与行人李智雅沿郴州市飞虹路由南往北横过道路时相撞，造成行人李智雅受伤入院的道路交通事故，驾驶人雷燕平通知同事将湘LA51**号大型普通客车开离现场，未标明位置。2015年1月29日，郴州市公安局交警支队一大队作出事故认定书，驾驶人雷燕平驾驶机动车上道路行驶未按照操作规范安全文明驾驶，遇行人横过道路时未及时避让，且在道路上发生交通事故后未保护现场，其交通非法行为是造成此事故的主要原因，行人李智雅为学龄前儿童未由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领下在道路上通行，且未走人行横道，其交通违法行为是造成此事故的次要原因，认定雷燕平在此事故中承担主要责任，李智雅的监护人在此事故中承担次要责任。2.湘LA51**号大型普通客车登记车主为郴州市公共汽车公司，车辆在人民财保郴州分公司购买了交强险；雷燕平系郴州市公共汽车公司聘用的司机，从事驾驶公交车工作；事故发生时，雷燕平从事驾驶公交车工作。3.事故发生后，李智雅被送至郴州市第一人民医院治疗，住院19天，产生门诊费1430.6元、医药费17,313.62元，共计18,744.22元，由郴州市公共汽车公司垫付18,575.62元，李智雅垫付168.6元，出院诊断：左侧掌故骨折内固定术后，左侧足趾骨骨折外固定术后，右侧尺神经损伤；出院医嘱：避风寒，合理喂养，继续家庭康复治疗，1个月内康复科随诊。李智雅于2015年2月9日、2月25日在郴州市第一人民医院复查分别产生门诊费6元、134元，由李智雅垫付；2015年2月28日，李智雅到郴州市第一人民医院第二次入院治疗，产生门诊费46元、医药费1048.7元，共计1094.7元，由李智雅垫付。李智雅在2015年3月18日在郴州市第一人民医院复查，产生门诊费120元，由李智雅垫付。2015年4月20日，李智雅到郴州市第一人民医院入院治疗，产生医药费8824.18元，由郴州市公共汽车公司垫付。2016年3月15日李智雅到郴州市中医医院复查，产生门诊费64元，由李智雅自行垫付。二、各方当事人有争议的事实。1.李智雅于2015年1月30日、3月3日、11月26日在郴州市第一人民医院产生门诊费180元、118.8元、6元（共计304.8元）应否采信。李智雅向一审法院提交了医药费发票予以证明。郴州市公共汽车公司对部分医药费不予认可。经审查认为，结合李智雅的伤情，其进行复查具有合理性、必然性，予以认可。2.李智雅在北京积水潭医院进行治疗，产生门诊费5509.4元，应否采信。李智雅主张其在北京积水潭医院治疗，产生门诊费5509.4元，由李智雅自行垫付，郴州市公共汽车公司、雷燕平对2015年6月7日起至2015年7月17日止期间发生的门诊费不予认可。经审查认为，虽然李智雅在2015年6月7日起至2015年7月17日止期间与其在郴州市第一人民医院治疗存在时间冲突，但一审法院依法调查李智雅在郴州市第一人民医院住院病历，在此期间，李智雅并未在医院住院。李智雅的法定代理人邹丽群在庭审中陈述，因为李智雅在郴州市第一人民医院治疗未产生良好的效果，带着李智雅到北京积水潭医院求医。虽然李智雅在未办理出院手术就前往北京求医，但李智雅在北京求医产生的医药费具有合理性，应予以认可。3.关于李智雅住院天数的问题。李智雅在郴州市第一人民医院住院3次，共计119天。经一审法院依法调取李智雅在郴州市第一人民医院第三次住院的病历，病程记录上记载李智雅从2015年5月29日起至7月17日止未在病房治疗，故认定李智雅的住院天数为69天。4.郴州市旺昇司法鉴定所出具的郴旺昇所［2016］临鉴字第202号鉴定意见书应否采信。李智雅向一审法院提交了郴州市旺昇司法鉴定所出具的郴旺昇所［2016］临鉴字第202号鉴定意见书，鉴定意见为李智雅右手部损伤后遗留后第4掌骨骨折迁延不愈，其护理期限为伤后持续至本次鉴定后4-6个月，营养期为伤后90日。人民财保郴州分公司对该鉴定意见书不认可，申请对李智雅的护理期限、营养期限进行重新鉴定。一审法院经审查认为，鉴定意见书结合李智雅的伤情，综合考虑了李智雅骨折愈合的实际情况，鉴定意见书具有真实性、合法性，予以认可。5.李智雅主张的精神抚慰金、整容费、衣物损失费应否支持。李智雅主张精神抚慰金5000元，于法无据，依法不予支持；李智雅主张整容费6000元，未实际发生，待实际发生后，可另行主张；李智雅主张衣物损失费200元，未向一审法院提交证据，不予认可。6.护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费的计算额度。李智雅主张护理费152,182元，并向一审法院提交护理人员收入证明，人民财保郴州分公司、郴州市公共汽车公司、雷燕平辩称计算标准过高。一审法院经审查认为，结合[2016］临鉴字第202号司法鉴定意见书。李智雅主张护理天数为608天，予以认可，但李智雅未向一审法院提交护理人员的完税凭证等证据予以佐证，一审法院参照郴州市同级别护理费标准，认定为42,560元（70元/天×608天）；李智雅主张营养费4500元，根据相关标准，一审法院酌情支持营养费2400元（30元/天×80天）；李智雅主张住院伙食补助费12,137元，根据相关标准，一审法院酌情支持住院伙食补助费元6900元（100元/天×69天）；李智雅主张交通费1658元，应当酌情予以支持。李智雅主张鉴定费1330元，应当依法认定600元。综上，一审法院认定李智雅的损失为：医药费34,801.3元、营养费2400元、住院伙食补助费6900元、交通费1658元、护理费42,560元、鉴定费600元，合计88,919.3元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公民的财产受法律保护。李智雅因此次交通事故权利受到侵害，可向侵权人主张因此次交通事故产生的各项损失。郴州市公安局交警支队一大队出具的事故认定书客观、真实的反映了事发经过，应予以采信。因李智雅的监护人在本次事故中存在过错，减轻了雷燕平的责任，故依法认定雷燕平承担本案60%的赔偿责任。雷燕平系郴州市公共汽车公司聘用的司机，事故发生时，雷燕平属于履行职务的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，故郴州市公共汽车公司应对李智雅的损失承担责任，雷燕平不承担本案赔偿责任。李智雅因本次交通事故造成的损失共计88,919.3元，李智雅在交强险限额内的损失为54,818元，由人民财保郴州分公司赔付给李智雅，李智雅在交强险赔付范围外的损失为34,101.3元，由郴州市公共汽车公司承担60%即20,460.78元，扣减郴州市公共汽车公司先行垫付的27,399.8元，郴州市公共汽车公司已履行完本案的赔偿义务。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，参照《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、原告李智雅因本案交通事故造成的损失为：医药费34,801.3元、营养费2400元、住院伙食补助费6900元、交通费1658元、护理费42,560元、鉴定费600元，合计88,919.3元；二、上述损失限被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔付原告李智雅54,818元；三、被告郴州市公共汽车公司不承担本案的赔偿责任；四、被告雷燕平不承担本案的赔偿责任；五、驳回原告李智雅的其他诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4191元，由被告郴州市公共汽车公司负担1203元，原告李智雅负担2988元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点为：一、一审判决对交通事故责任比例的认定是否正确；二、一审法院采信郴州市旺昇司法鉴定所的司法鉴定意见书是否正确；三、一审法院对护理费、医疗费、整容费、营养费、精神损害抚慰金的认定是否正确。争议焦点一。《湖南省实施办法》第三十八条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；……”。本案为机动车与行人之间发生交通事故而产生的纠纷。郴州市公安局交警支队一大队出具的事故认定书确认了机动车一方的雷燕平承担主要责任，行人李智雅承担次要责任，故根据上述规定，上诉人李智雅主张雷燕平承担80%的赔偿责任，于法有据，本院予以支持。争议焦点二。本案中，上诉人人民财保郴州分公司认为，一审法院采信郴州市旺昇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书错误。《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；……”，而郴州市旺昇司法鉴定所未参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》国家标准进行鉴定，违反上述规定，故郴州市旺昇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书违反了《最高人民法院关于争议焦点三。一审法院对护理费、医疗费、整容费、营养费、精神抚慰金的认定是否正确。1.护理费。《最高人民法院关于的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理天数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”。本案中，李智雅一审时虽提供了护理人员李树林的收入证明，但未提供完税凭证等证据予以佐证，故一审法院对其收入证明不予采信并参照郴州市同级别护理费标准计算护理费并无不妥。2.医疗费。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定：“医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”本案中，上诉人李智雅主张应将营养费和住院伙食补助费归于交强险死亡伤残赔偿限额项目下，但根据《最高人民法院关于的解释》第二十一条规定，一审法院将营养费和住院伙食补助费归于交强险医疗费用偿限额项目下正确。3.整容费。《最高人民法院关于的解释》第十九条规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，李智雅一审时提供了郴州市人民医院初诊病历，拟证明李智雅需花费整容费6000元，但该病历并非医疗证明，无法证明为必然发生的费用，故对李智雅主张的整容费，可以待实际发生后另行起诉。4.营养费。本案中，郴州市旺昇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确认营养期为90天，一审法院认定营养期为80天无事实依据，故根据相关标准，上诉人李智雅的营养费为2700元（30元/天×90天）。5.精神损害抚慰金。本案中，李智雅未构成伤残，且李智雅未提供证据证明本次交通事故给其造成了严重的精神损害，故一审法院不予支持精神损害抚慰金并无不当。综上，李智雅的损失为：医药费34,801.3元、营养费2700元、住院伙食补助费6900元、交通费1658元、护理费42,560元、鉴定费600元，合计89,219.3元。雷燕平系履行职务行为，故雷燕平在本案中不承担责任，由其用人单位郴州市公共汽车公司对外承担赔偿责任。李智雅在交强险限额内的损失为54,818元，由人民财保郴州分公司赔付给李智雅；在交强险赔付范围外的损失为34,401.3元，由郴州市公共汽车公司承担80%即27,521.04元，扣减郴州市公共汽车公司先行垫付的27,399.8元，郴州市公共汽车公司还应向李智雅支付121.24元。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李智雅的上诉请求部分成立。依照《湖南省实施办法》第三十八条、《最高人民法院关于的解释》第十九条和二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1851号民事判决第二项和第四项，第二项即“限被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔付原告李智雅54,818元”；第四项即“被告雷燕平不承担本案的赔偿责任”；二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1851号民事判决第三项和第五项；三、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1851号民事判决第一项为“李智雅因本案交通事故造成的损失为：医药费34,801.3元、营养费2700元、住院伙食补助费6900元、交通费1658元、护理费42,560元、鉴定费600，合计89,219.3元”；四、被上诉人郴州市公共汽车公司于本判决生效之日起十日内向上诉人李智雅支付121.24元；五、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司的上诉请求；六、驳回上诉人李智雅的其他上诉请求。如果上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司、被上诉人郴州市公共汽车公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4191元，由被上诉人郴州市公共汽车公司负担1206元，上诉人李智雅负担2985元；上诉人李智雅预交的二审案件受理费1519元，由上诉人李智雅负担1516.32元，被上诉人郴州市公共汽车公司负担2.68元；上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司预交的二审案件受理费533元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李敦先审 判 员  刘殳扬代理审判员  龙旭力二〇一六年十二月二日书 记 员  何佳娴附相关法律条文：《湖南省实施办法》第三十八条机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十。《最高人民法院关于的解释》第十九条器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理天数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。