山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第613号
上诉人（原审被告）：济宁浒源食品有限公司。
法定代表人：魏华。
委托代理人：李保建，山东浒源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青州银通印铁制罐有限公司。
法定代表人：李延清。
委托代理人：杨军，山东潍青律师事务所律师。
委托代理人：张朋永。
上诉人济宁浒源食品有限公司（以下简称浒源公司）因与被上诉人青州银通印铁制罐有限公司（以下简称银通公司）定作合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2014）青法商初字第895号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人浒源公司的委托代理人李保建，被上诉人银通公司的委托代理人杨军、张朋永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月30日，银通公司向原审法院起诉称：2012年12月4日、2013年4月15日，浒源公司分别与银通公司签订加工定作合同，银通公司为浒源公司加工马口铁饮料罐，数量分别为80万个和30万个，双方同时对价格、交货期限及结算方式等事项进行了约定。合同签订后，银通公司按合同约定履行了合同义务，但浒源公司在提走部分货物后拒不结清剩余货款并办理剩余货物的提货手续。为此，请求依法判令浒源公司继续履行合同，支付所欠货款419309元并办理提货手续，同时支付合同违约金8386.18元并承担诉讼费用。
浒源公司原审辩称：1、双方签订合同后浒源公司按约定支付货款，不存在违约行为，自2012年12月5日起，浒源公司共向银通公司支付货款91万元，加上之前支付的34421.81元，实际浒源公司已支付944421.81元，截止2014年5月7日，银通公司向浒源公司交付5133#饮料罐共计1864640个，芒果汁罐137940个，在2013年4月15日浒源公司支付5万元货款，货款余额在108993.61元的情况下，银通公司没有交付芒果汁罐，导致错过了销售季节，因此违约的是银通公司而不是浒源公司。2、银通公司要求浒源公司履行合同没有法律依据，银通公司没有在约定期限内交货已构成违约，在错过销售季节的情况下，所产生的责任应由银通公司自负。综上，浒源公司不欠银通公司货款，相反银通公司尚欠浒源公司预付款67682.26元。
原审法院查明：2012年5月4日至2013年4月15日期间，银通公司与浒源公司先后签订13份加工定作合同，约定银通公司为浒源公司加工生产義佰康核桃花生露、義佰康精磨核桃、浒源核桃花生露、義佰康芒果汁等饮料罐，合同总价款为4175950元，其中2012年5月4日、2012年6月11日、2012年6月25日、2012年7月6日（2份）、2012年8月5日、2012年8月26日、2012年9月4日、2012年12月29日、2013年3月16日的10份合同已经履行完毕。截止2013年5月7日，浒源公司共计支付货款（含定金）1698117元、红冲款5226.61元、木托盘款1950元，银通公司共计发货计款1637939.95元，两者冲抵后浒源公司累计节余67353.26元。
2013年4月15日，双方签订的加工定作合同约定，银通公司（供方）为浒源公司（需方）加工30万套马口铁饮料罐，牌号商标为“義佰康芒果汁”，每套0.675元，货款202500元。其中第四条交货地点及运输方式、费用约定：青州交货，供方可根据需方的要求代办运输，并承担运费。第六条交货期限约定：供方收到需方定金后10天开始交货，需方须在一个月内将货提清（分批次以传真为主）。第七条结算方式及期限约定，合同签订后需方先预付总货款30%，其余款到发货。第九条违约责任约定，违约一方应向对方支付总货款2%违约金等内容。合同签订后，浒源公司支付定金5万元，银通公司按照合同要求加工生产出692#“義佰康芒果汁”饮料罐306600套，但浒源公司未按合同约定预付货款，亦未在1个月内提取定作货物。后银通公司多次催促浒源公司履行付款提货义务，但浒源公司一直未支付货款，该批饮料罐现存放在银通公司的仓库内。
关于2012年12月4日的定作合同项下的货款，银通公司于诉讼过程中提出撤诉申请。
原审查明的上述事实，有银通公司提供的加工定作合同、收款发货清单、出库单及送货单，浒源公司提供的银行现金交易明细、出库单以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：银通公司用自己的原材料和技术按照浒源公司的要求制作饮料罐，浒源公司接受制作的饮料罐并支付相应报酬，双方之间是定作合同关系。其中2013年4月15日的定作合同是双方在平等自愿的基础上签订的，体现了双方的真实意愿，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，银通公司按照技术要求按时生产出了306600套5133#芒果汁饮料罐，已完成了其加工制作义务，浒源公司则应按照合同要求先行支付30%的预付款，然后于30天内提清货物。浒源公司辩称银通公司未在约定期限内加工完成定作产品，并提交了一份2013年5月10日的“传真底稿”，该信件的内容虽涉及逾期发货的问题，但银通公司并不认可收到传真件，浒源公司又无其它客观证据相佐证，在此情况下该信件的效力仅相当于单方陈述，认定为无效证据，故浒源公司应承担举证不能的不利后果。同时，根据合同约定，浒源公司应首先预付30%的货款，其余款到发货，因浒源公司未预交货款，银通公司享有拒绝发货的权利；其次，合同约定交付定金后10日开始发货，一个月内将货提清，可以理解为因产品数量较多，并非一次性发货，合同总的履行期限应为一个月，而浒源公司主张的异议时间尚在履行期内。由上分析，一则因浒源公司未预付货款首先违反了合同义务，二则浒源公司亦无证据证明银通公司存在逾期供货的事实，故对浒源公司的该项主张，不予支持。浒源公司逾期付款、提货的行为已构成违约，根据法律规定及合同约定应承担继续履行支付货款及提货的义务，同时支付总货款202500元2%的违约金。因合同数量为30万套，银通公司超出加工的6600套不在合同范围内，应自行承担该部分损失。浒源公司节余的67353.26元现金，系此前数个定作合同累积而成，除本合同外，双方还存在其它合同争议，故应根据其形成的最初时间围绕嗣后的合同综合分析，当然在合同实际履行时浒源公司可主张一并冲抵货款。
因银通公司诉讼中撤回对2012年12月4日合同的争议部分，其申请是在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，符合法律规定的撤诉条件，应予支持，对于该部分事实不作裁判。
综上所述，银通公司的部分诉讼请求有相应的事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浒源公司于判决生效之日起十日内向银通公司支付饮料罐款202500元、违约金4050元，共计206550元；二、浒源公司支付上述款项后，于二十日内到银通公司提清30万套692#義佰康芒果汁饮料罐；三、驳回银通公司的其他诉讼请求。案件受理费4398元，由浒源公司承担。
上诉人浒源公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在签订合同后就支付了预付款，2013年4月15日上诉人在被上诉人处尚余货款108993.61元，远远超过了2013年4月15日的合同约定的30%的预付款。合同签订后，被上诉人没有按期制作完毕芒果汁罐，导致上诉人错过了销售季节，经上诉人多次催要，被上诉人都无法交货，因此，违约的是被上诉人而非上诉人。2、一审对上诉人在被上诉人处结余的货款67353.26元未进行处理，显属不当。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人银通公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：二审期间，上诉人浒源公司及被上诉人银通公司均认可截至目前浒源公司在银通公司尚有款项67353.26元，其中包括浒源公司在2013年4月15日支付的5万元。关于该5万元，双方均认可是浒源公司针对2013年4月15日合同预付的货款。
一审期间，银通公司提交的13份加工定作合同中关于交货地点、运输方式及费用的约定均为：青州交货，供方可根据需方的要求代办运输，并承担运费。银通公司称浒源公司以传真或电话方式告知银通公司所需货物的详细情况，银通公司安排发货，浒源公司必须在一个月内将货物全部提走。银通公司为证明双方2013年3月4日签订的定作合同的履行情况，提交了四份出库单及送货单，称该公司向浒源公司发货后，浒源公司在送货单上签字盖章，司机将送货单交回银通公司并结算运费。银通公司为证明浒源公司逾期付款提货，提交了2014年6月12日发出的要求浒源公司尽快提货的通知一份及相应的顺风速运快递单。
上述事实，有加工定作合同、出库单、送货单、通知及快递单以及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人浒源公司与被上诉人银通公司签订的定作合同，合法有效。本案银通公司在一审起诉时主张了2012年12月4日及2013年4月15日两份合同项下的款项及违约金，后在诉讼中撤回了对2012年12月4日合同的诉讼请求，因此，本案仅对双方2013年4月15日所签加工合同的履行情况进行审理。现双方均认可2013年4月15日合同签订后，浒源公司支付5万元，银通公司未交付定作物。关于该5万元款项的性质，浒源公司与银通公司均认可是预付款，因此，应当从货款总额202500元中扣除。
关于浒源公司是否构成违约的问题。根据合同第七条的约定，浒源公司应当在发货前付清货款。实际履行中，浒源公司仅支付5万元货款，而未付清全部货款，构成违约，银通公司享有先履行抗辩权，可拒绝交货。浒源公司主张银通公司未在合同约定期限内加工好货物，并提交了日期为2013年5月10日的函件一份，称将该函件以传真方式送达银通公司。但该函件上未标注任何传真号码，银通公司也否认收到该函件，且依据合同约定银通公司应当在2013年5月15日之前交付完毕货物，而从函件的日期来看，尚未到最后交货期限。因此，浒源公司关于银通公司逾期交货的主张，证据不足，不予支持。浒源公司无正当理由未按照合同约定支付货款，现银通公司要求继续履行合同、浒源公司支付剩余货款152500元，应予支持。因浒源公司构成违约，根据双方签订合同第九条违约责任的约定，浒源公司应向银通公司支付总货款2%即4050元的违约金，因此，银通公司要求浒源公司支付违约金4050元，亦应予以支持。
根据双方签订合同第六条交货地点、运费负担的约定，交货地点在青州，即在银通公司，同时双方又约定银通公司代办托运并承担运费。银通公司在一审期间陈述的交货习惯及提交的2013年3月4日合同项下的出库单及发货单，证明银通公司负有运输义务并承担运费，因此，银通公司在收到浒源公司支付的全部货款后，应当向浒源公司履行交货义务并负担运费。一审判决浒源公司自提货物不当，予以纠正。
至于浒源公司在银通公司尚余的货款，因双方对其他定作合同还存在争议，且非因2013年4月15日合同而产生，双方可另行处理。
综上，一审认定事实不清，判决有误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青州市人民法院（2014）青法商初字第895号民事判决；
二、上诉人济宁浒源食品有限公司支付被上诉人青州银通印铁制罐有限公司货款152500元及违约金4050元，于判决生效后十日内付清；
三、被上诉人青州银通印铁制罐有限公司收到上诉人济宁浒源食品有限公司支付的全部货款后，于二十日内交付30万套692#義佰康芒果汁饮料罐，并负担运费；
四、驳回被上诉人青州银通印铁制罐有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4398元，由上诉人济宁浒源食品有限公司承担承担4300元，被上诉人青州银通印铁制罐有限公司负担98元；二审案件受理费4398元，由上诉人济宁浒源食品有限公司承担承担4300元，被上诉人青州银通印铁制罐有限公司负担98元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一五年十月十四日
书 记 员 周 晗