陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6440号
上诉人（原审被告）陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂，住所地西安市未央区谭家街办三家庄村。
负责人李继，该厂厂长。
委托代理人樊燕玲，陕西白鹿原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张邵立，男，1962年8月8日出生，汉族，个体户司机，住西安市新城区。
委托代理人吕亚芹，陕西鸿辰律师事务所律师。
委托代理人闫雨花，陕西鸿辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马占生，男，1975年8月10日出生，汉族，西安永城装卸服务有限公司员工，住。
被上诉人（原审被告）西安永城装卸服务有限公司，住所地西安市未央区太华北路三家庄龙钢西轧厂内。
法定代表人王保银，该公司经理。
被上诉人（原审被告）陕西建中大件运输有限公司，住所地西安市莲湖区大兴东路18号。
法定代表人王建中，该公司总经理。
委托代理人张俣华，陕西邦维律师事务所律师。
上诉人陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂（以下简称龙门轧钢厂）因与被上诉人张邵立、马占生、西安永城装卸服务有限公司（以下简称永城公司）、陕西建中大件运输有限公司（以下简称建中公司）身体权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第05463号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张邵立受雇于案外人马江江担任司机工作，并于2015年7月9日去龙门轧钢厂拉货。张邵立在上车装货的过程中，摔下致伤，被送往西安唐城医院治疗4天，经诊断为：“1、右侧跟骨粉碎性骨折2、右足部软组织损伤3、右侧肱骨大结节撕脱性骨折4、右肩软组织损伤”。出院时，医嘱：“1、需卧床休息，加强营养，继续右上肢右下肢石膏托固定，避免患肢负重及剧烈活动2、右侧跟骨粉碎性骨折及右侧肱骨大结节撕脱性骨折需行手术治疗3、动态复查，门诊随诊。”出院当日，张邵立入住西安市红会医院，继续住院治疗16天，出院时医嘱：循序渐进进行患肢功能锻炼，避免患肢负重及持重；加强营养，继续门诊治疗等。张邵立两次住院花费医疗费共计58766.45元，以及购买的轮椅630元，坐便凳45元，均由永城公司垫付。因对相关赔偿费用协商未果，故张邵立诉至法院，形成诉讼。诉讼中，张邵立申请司法鉴定，2015年12月18日，西北政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见认为：张邵立所受损伤综合评定为八级伤残、后续治疗费约需1.7万元；误工期限评定为240日、护理期限评定为120日。为此，张邵立花费鉴定费3000元。另查，陕西龙门钢铁有限责任公司与永城公司签订承包合同，约定由永城公司负责龙门轧钢厂东、西、北库的生产入库、调拨入库及钢材销售出库的装卸工作等内容，合同履行期限自2014年12月26日至2015年12月25日；2015年5月6日，龙门轧钢厂与建中公司签订吊车租赁协议，约定龙门轧钢厂租用建中公司的吊车吊装钢材及其他临时业务，时间自2015年5月6日至2016年5月5日；建中公司的吊车司机闫长武到庭称，张邵立在货车上指挥其装卸钢材，因一件钢材没有放平，张邵立指挥其再吊一件钢材去压平，在摞的过程中，钢材突然旋转，张邵立为了避免钢材的碰撞在躲避的过程中摔下致伤。张邵立在城镇工作、生活，张邵立的父亲张宏海（出生于1945年11月25日）与母亲田菊莲（出生于1947年12月20日）育有含张邵立在内的5名子女。诉讼中，因双方各持己见，致调解未果。
张邵立诉至西安市未央区人民法院称，2015年7月9日，其开车到龙门轧钢厂去拉钢材。因无人安排工人装卸，其无奈自己装卸。由于龙门轧钢厂开汽吊的工人操作不当，吊车上悬挂的钢材将其撞下车，致其摔倒受伤。为维护其合法权益，故诉至法院，要求龙门轧钢厂、马占生、永城公司及建中公司赔偿其相关费用共计239481.2元，并承担本案诉讼费。
马占生、龙门轧钢厂共同辩称，张邵立的工作职责是司机，没有承担装卸货物的工作却强行自己上车装卸钢材，其对张邵立的损害不承担责任。张邵立自行上车装卸钢材是为了减少货运次数，给其雇主增加利益，因此其雇主应当承担对张邵立的赔偿责任。张邵立花费的医疗费五、六万元是马占生所在的永城公司垫付的。张邵立在诉状中认可其受伤是因为吊车人员操作不当致使，因此张邵立应当起诉吊车司机及吊车公司一方，与其无关。请求法院依法裁定驳回张邵立的起诉。
永城公司辩称，其不是张邵立受损害承担赔偿责任的主体，应驳回张邵立对其的起诉：1、张邵立作为司机，在没有任何装卸资质的前提下，未经任何人允许强行上车自行装卸，造成损伤，应自行承担责任；2、张邵立受雇于马江江，给马江江提供劳务，应该由雇主马江江承担赔偿责任；3、事发当天，其本着人道主义精神，给张邵立垫付了五六万元的医疗费。但张邵立的受伤是由于吊车一方操作不当造成的，故不应由其承担赔偿责任，张邵立应当向其返还所垫付的医疗费。
建中公司辩称，认同永城公司的第一点和第二点答辩意见。1、对于本案案由，张邵立是依据提供劳务者受害责任纠纷起诉的，按照相关法律规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张邵立受雇于马江江，双方具有实质的劳务关系，张邵立在工作中受到伤害，应由其雇主马江江承担责任。2、根据张邵立起诉的事实与理由可以了解到，张邵立仅为货车司机，装卸货物并不是其分内职责，对于其受伤自己应当承担全部责任。其与龙门轧钢厂之间是租赁关系，根据《合同法》第二百四十六条的规定，租赁物在出租期间造成第三人损害的，应当由承租人承担责任，即由龙门轧钢厂承担责任。3、张邵立诉称是由于其公司工人操作不当发生的损害，但其公司操作工人完全具备操作资质并按照操作流程进行作业，并没有任何不当操作，是由于张邵立自行卸货导致损害的发生，所以其对张邵立的损害不承担任何责任。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张邵立在吊装作业过程中因钢材旋转致其从货车上摔下受伤属实，建中公司的吊车司机闫长武的操作不当是造成张邵立受伤的直接原因，建中公司应承担30%的赔偿责任；永城公司与龙门轧钢厂签订了钢材装卸的承包合同，对装卸现场负有直接的管理责任，应对张邵立的受伤承担20%的赔偿责任；龙门轧钢厂作为钢材的销售方，对钢材的装卸负有现场安全监管责任，应对张邵立的受伤承担20%的赔偿责任；张邵立作为货车司机，不具备相应资质却上车进行装卸操作，未对周围环境尽到安全注意，应对自己受伤承担一定责任，故由张邵立自行承担30%的赔偿责任。马占生与本案无利害关系，不承担本案的赔偿责任。经核，张邵立的损失为：医疗费58766.45元、轮椅630元以及坐便凳45元共计59441.45元，均由永城公司垫付，法院依法予以确认；对于永城公司垫付的90元费用，因张邵立不认可，且无其他相关证据佐证，本案不予认定；根据鉴定意见书，后续治疗费1.7万元，本案依法予以确认；住院伙食补助费按每天30元计算16天，为480元；营养费按每天20元计算60日，即为1200元；误工费按2015年陕西省城镇私营单位在岗职工平均工资33220元计算240天，即为21842.40元；护理费按照每天100元计算120日，即为1.2万元；残疾赔偿金按2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元计算20年，乘以30%的伤残系数，即为158520元；张邵立父亲的被扶养人生活费按照2015年陕西省农村居民人均消费性支出7901元计算9年，再乘以伤残系数30%，除以5人，即为4266.54元；张邵立母亲的被抚养人生活费按照2015年陕西省农村居民人均消费性支出7901元计算11年，再乘以伤残系数30%，除以5人，即为5214.66元；精神损害抚慰金酌情认定3000元；交通费酌情认定300元。综上，张邵立因本次受伤产生的损失共计283265.05元，由建中公司承担30%,即为84979.52元；由龙门轧钢厂承担20%，即为56653.01元；由永城公司承担20%，即为56653.01元，考虑永城公司已给张邵立垫付59441.45元，多支付2788.44元，现永城公司主张张邵立返还该部分款项，法院予以支持。其余30%由张邵立自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审遂判决：一、被告陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂于本判决生效后十日内赔偿原告张邵立因本次受伤产生的损失共计56653.01元。二、被告陕西建中大件运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张邵立因本次受伤产生的损失共计84979.52元。三、原告张邵立于本判决生效后三十日返还被告西安永城装卸服务有限公司多支付的2788.44元。四、驳回原告张邵立其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4892元、鉴定费3000元（张邵立已预交），由原告张邵立承担2432元；由被告陕西建中大件运输有限公司承担2340元，被告陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂承担1560元，被告西安永城装卸服务有限公司承担1560元，于结算上述费用时一并给付原告。
宣判后，龙门轧钢厂不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，程序违法。张邵立受雇于马江江从事货物运输驾驶工作，2015年7月9日，张邵立开车到其厂拉运钢材，为了多拉货，张邵立无视规定、不听劝阻，在没有任何装卸资质的前提下，未经允许强行上车自行装卸，由于建中公司的吊车司机闫长武操作不当造成张邵立受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”；《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”、第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案应追加张绍立的雇主马江江为被告。一审法院故意放纵马江江应承担的雇主赔偿责任，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，属于事实不清，程序违法。二、本案在责任划分上适用法律错误。张邵立是完全民事行为能力人，具有完全的自我保护防范意识，其作为司机，在没有任何装卸资质的前提下，未经允许强行上车，违章指挥吊车，在装卸作业过程中为避免被钢材碰撞，在躲避时导致自己摔伤，所以对于张邵立的受伤，其自身应承担主要责任；其与永城公司签订的《承包合同》以及与建中公司签订的《吊车租赁协议》均合法有效，合同中对各方应承担的责任都有明确约定，即永城公司对现场安全管理承担完全责任，建中公司对吊车装卸安全操作承担完全责任。因此，其不应承担本案责任，一审判决其承担20%的责任，违反民法的公平原则，应当依法撤销。上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法发回重审或改判其不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
张邵立辩称，一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，在第三人致害的情况下，其可以选择雇主或者致害第三人承担法律责任，但不能同时将致害第三人及雇主作为共同被告，故其在一审选择起诉致害第三人于法有据，一审法院未追加其雇主马江江符合相关法律规定，龙门轧钢厂上诉认为必须追加马江江是对法律的歪曲理解。二、一审判令龙门轧钢厂承担20%的赔偿责任，责任比例适当、适用法律正确。《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一、协调管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改”。第三十八条规定：“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应如实记录，并向从业人员通报。”因此根据法律规定，龙门轧钢厂作为生产经营单位，有对场内事故隐患排查防范的义务，对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、审慎管理的职责。其在出事前，被迫上车装卸货物已经很长时间，而龙门轧钢厂作为经营管理方，疏于管理并未发现，导致本次事故的发生。至于龙门轧钢厂与永城公司、建中公司在合同中关于事故责任承担的约定，只是双方内部的责任划分，不能以此来对抗其。三、其作为货车司机并没有装卸货物的义务，其上车装货并非自愿，是因永城公司的装卸工人强迫所致，而且其在装货过程中也没有任何的过错，故一审判令其对自身损害承担30%的责任，明显偏高，也有违公平原则，但因其家庭困难无力支付诉讼费用，才未提起上诉。综上所述，龙门轧钢厂的上诉没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，以维护其合法权益。
马占生未到庭，亦未提交书面答辩意见。
永城公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
建中公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决查明的事实属实。
本院认为，公民合法的民事权利受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张邵立到龙门轧钢厂拉货，在上车装货的过程中，因建中公司的吊车司机在吊装作业时操作不当，致张绍立从货车上摔下受伤，故建中公司应对造成张邵立的损害承担侵权责任。永城公司与龙门轧钢厂签订有《承包合同》，约定永城公司负责钢材销售出库的装卸工作，但在张邵立拉货时，永城公司并未履行安全装卸货物的义务，应与建中公司共同承担侵权责任。龙门轧钢厂作为钢材销售者亦即仓库的管理者，负有相关的安全监管职责，但其在管理上存在疏漏，也应承担相应责任。而张邵立作为货车司机，在不具备装卸资质的情况下上车装卸货物，对自身受伤亦存在一定过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。据此，本院根据双方的过错程度和损害后果，认定由建中公司和永城公司连带承担60%的赔偿责任，龙门轧钢厂承担10%的赔偿责任，张邵立自行承担30%的责任为宜。因此一审判决对于建中公司、永城公司和龙门轧钢厂的责任认定不妥，本院予以变更。对于龙门轧钢厂上诉要求减轻其赔偿责任的请求，本院予以采纳。对其上诉认为一审法院未追加张邵立的雇主马江江为被告，属于事实不清，程序违法的理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因张邵立选择起诉侵权人，故一审法院未追加其雇主为本案被告于法有据，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，对各项赔偿费用计算得当，惟对各方责任认定不妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2015）未民初字第05463号民事判决第四项；
二、变更西安市未央区人民法院（2015）未民初字第05463号民事判决第一项为：陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂于本判决生效后十日内赔偿张邵立医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等，共计28326.51元；
三、变更西安市未央区人民法院（2015）未民初字第05463号民事判决第二、三项为：陕西建中大件运输有限公司与西安永城装卸服务有限公司于本判决生效后十日内互负连带责任赔偿张邵立医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等，共计169959.03元。（西安永城装卸服务有限公司在其承担范围内应扣除已垫付的59441.45元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4892元、鉴定费3000元，共计7892元（张邵立已预交），由张绍立承担2432元，陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂承担789元，陕西建中大件运输有限公司与西安永城装卸服务有限公司共同承担4671元；二审案件受理费1216元（陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂已预交），由陕西龙门钢铁有限责任公司西安轧钢厂承担608元，陕西建中大件运输有限公司与西安永城装卸服务有限公司共同承担608元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年九月三十日
书 记 员 陈 肖