广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终975号
上诉人（一审原告）黄爱玲，退休干部。
上诉人（一审原告）罗秀杰，退休干部。
被上诉人（一审被告）荔浦友发房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区荔浦县荔城镇城北街荔桂路191号。
法定代表人梁长生，该公司董事长。
委托代理人梁丹志，广西九宇律师事务所律师。
上诉人黄爱玲、罗秀杰因与被上诉人荔浦友发房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成由审判员王裕松担任审判长，审判员胡卫新与代理审判员王凯参加的合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任记录。上诉人黄爱玲、罗秀杰，被上诉人荔浦友发房地产开发有限责任公司的委托代理人梁丹志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告系商住一体综合楼地王大厦的开发商。2008年4月14日、24日，原告与被告分别签订地王大厦商铺认购协议书，购买地王大厦第二层6号、77号商铺。2009年7月16日，被告与原告签订正式的6号、77号商铺的商品房买卖合同，合同约定由原告黄爱玲、罗秀杰出资购买被告开发的地王大厦第二层6号、77号商铺。合同约定6号商铺建筑面积共19.79平方米，其中套内建筑面积9.895平方米，公摊面积9.895平方米。合同第三条约定以现有面积先计算商铺的总价款，最终面积以房管局测量为准，多退少补；第四条约定原告购买6号商铺的价款为189489元；第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准多退少补，双方还签署了补充协议：因施工中设计中有所变动造成面积有变化，按房管局测量面积据实结算房价款。第六条约定签订正式买卖合同书后已付清40%首付款79489元，主体封顶后余款由银行按揭110000元。第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。第77号商铺合同第三条约定以现有面积16.3平方米（其中套内建筑面积8.15平方米，公摊面积8.15平方米）先计算商铺的总价款，最终面积以房管局测量为准，多退少补；第四条约定原告购买77号商铺的价款为158110元；第六条约定签订正式买卖合同书已付清50%首付款79110元，主体封顶后余款由银行按揭79000元。其余事项与6号商铺合同约定的一致。
合同签订后，原告夫妇依约向被告支付商铺首付款并通过银行按揭方式支付了其余的款项给被告（6号商铺单价为9575元／平方米，77号商铺单价为9700元／平方米）。被告于2009年10月交付商铺给原告，原告于2009年10月底开始对商铺进行装修。2010年元旦，原告开始试业。2010年1月11日，地王大厦通过建设工程质量竣工验收，6月13日地王大厦经桂林市公安消防支队消防验收合格，9月8日，荔浦县建筑安装工程质量监督站同意地王大厦登记备案。2011年1月，荔浦县房管局委托荔浦南方测绘中心对地王大厦二层商铺进行测量，业主对测量结果不认可，2011年12月2日，被告委托广西国联测绘工程有限公司（该公司具有测绘资质）对二层商铺进行测绘，原告6层商铺总建筑面积20.3平方米，其中套内建筑面积10.57平方米，共有分摊面积9.73平方米，77号商铺总建筑面积15.32平方米，其中套内建筑面积7.98平方米，共有分摊面积7.34平方米。因业主对该结果不服，指出有错误。2012年1月，被告第二次委托广西国联测绘工程有限公司对二层商铺进行测绘，国联公司于2012年12月24日得出测绘结果，6号商铺总建筑面积19.91平方米，其中套内建筑面积10.57平方米，共有分摊面积9.34平方米，77号商铺总建筑面积15.03平方米，其中套内建筑面积7.98平方米，共有分摊面积7.05平方米。2013年11月26日，荔浦县房地产管理局出具证明，证明该局在办理荔浦地王大厦的房屋所有权登记，采用国联公司的测绘结果。现原告认为，被告操纵测绘单位作出错误测量结果，采取胁迫、欺诈手段与原告签订的两份商品房买卖合同中第三条、第五条格式条款无效。双方因面积差异以及公摊面积比例问题，一直协商未果，原告遂诉至该院，请求判令：1、被告退回原告被被告胁迫欺骗多交的6号、77号商铺面积款33077元，以及依法双倍返还面积差额款22504元给原告；2、被告支付逾期办证违约金348元及被告长期占用原告多交面积款不退，使原告被迫承担的银行贷款利息8147.86元给原告。
一审法院审理认为，本案诉争合同系地王大厦第二层6号、77号商铺的商品房买卖合同，原告认为，被告采取胁迫、欺诈手段与原告签订的两份商品房买卖合同中第三条、第五条格式条款无效、第五条中的补充协议、第十五条有失公平亦属无效条款。被告操纵测绘单位作出错误测量结果不应采用，公摊面积应按45%公摊比例计算。本案的争议焦点为：一、被告与原告签订的商品房买卖合同第三条、第五条、第五条中的补充协议、第十五条是否有效。二、公摊面积能否按45%公摊比例计算。三、国联公司的测绘结果能否采信。四、原告诉请被告支付的面积款能否得到支持。五、原告诉请逾期办证违约金及贷款利息能否得到支持。
关于本案争议焦点一，被告与原告签订的商品房买卖合同第三条、第五条、第五条中的补充协议、第十五条是否有效。该院认为，原、被告签订的两份商品房买卖合同，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方签订的补充协议亦是合同的组成部分同样合法有效。双方当事人应按合同约定履行权利义务。原告并未提供证据证实系被告采取胁迫、欺诈手段与原告签订的两份商品房买卖合同，对其主张，该院不予采纳。
关于本案的争议焦点二，公摊面积能否按45%公摊比例计算，原告主张应按销售人员李清的口头承诺45%的公摊来计算公摊面积。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该院认为，本案中销售人员李清即便作了口头承诺45%的公摊应视为要约邀请，李清的演算草稿中并未对45%的公摊作具体确定，双方签订的认购协议未对45%公摊作确定，最后双方签订的商品房买卖合同对公摊面积作了明确的规定即50%公摊，系双方真实意思表示。该合同还约定了双方同意以房管局测量面积为准多退少补，因施工设计中有所变动造成面积有变化，双方约定按房管局测量面积据实结算房价款，因此双方的真实意思表示是据实结算，故对原告主张按45%的公摊比例计算面积，该院不予认定。
关于本案的争议焦点三，国联公司的测绘结果能否采信，该院认为，合同第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准多退少补，因施工设计中有所变动造成面积有变化，双方约定本条按房管局测量面积据实结算房价款。被告委托的国联公司有测绘资质，该公司作出的测绘结果，房管局予以采用，房管局认可的有资质的国联公司的测绘结果符合双方当事人的合同约定，该院予以采信。本案中国联公司作出了两次测绘结果，第二次对第一次的错误做了更正，因此应以国联公司的第二次测绘结果为准。原告认为国联公司的测绘结果错误，却未能提供反驳证据推翻国联公司的结果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，经该院释明，原告仍然表示不再申请对荔浦地王大厦二层6、77号商铺的实际公摊面积和建筑面积作重新鉴定，由负有举证责任的原告承担不利后果。综上所述，国联公司的第二次测绘结果，该院予以采信。
关于本案的争议焦点四，原告诉请被告支付的面积款能否得到支持。该院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。本案中双方当事人对面积差异有合同约定，根据合同第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准多退少补，双方还签署了补充协议：因施工中设计中有所变动造成面积有变化，按房管局测量面积据实结算房价款。根据上述法条，有合同约定的按合同约定办，原告主张按上述法条第二项原则计算面积差异款项，不符合合同约定，该院不予支持。原告未提供证据推翻国联公司的测绘结果，因此该院采用国联公司的测绘结果来计算原告的房价款，根据国联公司的第二次测绘结果，6号商铺总建筑面积19.91平方米（合同约定19.79平方米），77号商铺总建筑面积15.03平方米（合同约定16.3平方米）。6号商铺合同约定面积比测绘面积少0.12平方米，6号商铺单价为每平方米9575元。原告还应向被告补交房款1149元，因被告未提起反诉，在本案中该院不一并处理，被告可以另行提起诉讼解决。77号商铺合同约定面积比测绘面积多1.27平方米，77号商铺单价为每平方米9700元，被告应退还原告房款12319元。
关于本案的争议焦点五，原告诉请逾期办证违约金及贷款利息能否得到支持。关于逾期办证违约金的问题，该院认为，根据合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。该院认为导致无法如期办证的根本原因是原告一直不认可被告委托的机构作出的测绘结果，并非出卖人的责任，原告要求按该条约定支付办证违约金，不符合合同约定，该院不予支持。
关于原告诉请的贷款利息，该院认为，被告尚需退还原告12319元，国联公司于2012年12月24日作出测绘结果，当天已经明确该退还的金额，但被告无证据证实其已通知原告领取该款项，因此利息从2012年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率计付。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告荔浦县友发房地产开发有限责任公司退还原告黄爱玲、罗秀杰房价款12319元及利息（利息从2012年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告黄爱玲、罗秀杰的其他诉讼请求。本案受理费1402元，由原告负担980元，被告负担422元。
上诉人黄爱玲、罗秀杰不服一审判决，上诉称：一、双方签订合同中第三条50%公摊及第三条、第五条中“以房管局测量为准多退少补”，是被上诉人在实施“使用面积＋45%公摊合计商铺总面积”销售方案，并按此方案与上诉人签订认购协议、骗取他人认购款后，强行制定统一填写的不公平格式条款，是违法无效的；二、一审认定国联测绘结果为定案事实属于违反合同约定，且其仅以“国联有测绘资质，县房管局采用其结果”作为事实的证据，无任何证明效力，另国联测绘结果也是被上诉人操纵所致，因此，一审以国联测绘结果作为定案事实是错误的；三、上诉人与被上诉人签订的“认购协议方案”就是使用面积＋45%公摊比例，它才是双方的真实意思表示，一审以违法无效的合同条款否定认购协议是错误的；四、一审认定“逾期办证的根本原因是上诉人不认可被上诉人委托的机构作出的测绘结果，非出卖人责任，不符合合同约定”是错误的。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判并支持上诉人在一审的变更诉请。
被上诉人荔浦友发房地产开发有限责任公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人二审期间提交以下新证据：一、罗新凤、杨新巧的《地王大厦商铺认购协议书》，证明“使用面积＋45%公摊比例面积，合计总面积”是被上诉人认可的组合方案，并非广告资料，应依法视为合同内容遵守的“要约”；二、李春生的《地王大厦商铺认购协议书》、《商品房买卖合同》，《广西国联测绘工程有限公司建筑面积计算结果表》以及（2013）荔民初字第1539号民事裁定书，证明上诉人存在胁迫、欺骗行为，且按照合同约定的“多退少补，据实结算”系属不公平的格式条款。
经质证，被上诉人对上诉人的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认为，上诉人所提交的案外人罗新凤、杨新巧以及李春生的相关材料，与本案无关联性，其作为间接证据不能形成完整的证据链，因此，本院对上述证据不予采信。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：涉讼合同第三条、第五条约定是否合法有效及被上诉人是否应承担逾期办证的违约责任。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《地王大厦商铺认购协议书》是双方真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，系属合法有效协议。该协议书第7条载明：“认购人与开发商在签署正式《商品房买卖合同》后，本认购书将自动失效。”双方后于2009年7月16日签订正式的《商品房买卖合同》，即该协议书自动失效的条件成就，双方签订的《商品房买卖合同》则成为确认彼此权利义务的唯一依据；再者，该《地王大厦商铺认购协议书》主文中亦无“使用面积＋45%公摊面积合计计算建筑面积”的约定条款或意思表示。因此，上诉人要求被上诉人按《地王大厦商铺认购协议书》来履行义务，不符合双方约定，本院不予支持。至于该合同第三条、第五条约定是否有效的问题，本院认为，该条文系双方当事人经协商合意达成的约定条款，并非格式条款，故该条款是双方真实意思表示，亦未违反法律或行政法规的强制性规定，应属合法有效之条款，双方均应按该约定条款行使权利，履行义务。因此，上诉人认为该约定条款系属格式条款约定，应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人认为国联公司的测绘结果是被上诉人操纵，却未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，一审以国联测绘结果作为定案依据并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，被上诉人有交付房屋并协助上诉人办理涉讼房屋所有权属证书之义务，同时上诉人亦有配合被上诉人办理涉讼房屋所有权属证书之附随义务。本案中，上诉人一直就涉讼房屋有关所有权面积最终确定的测绘结果不予认可，致使办证事宜难以为继。因此，上诉人要求被上诉人承担逾期办证违约金及贷款利息的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决基本事实认定清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1402元，由上诉人黄爱玲、罗秀杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 胡卫新
代理审判员 王 凯
二〇一六年六月二十日
书 记 员 黄 璐