浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1835号
上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司。住所地：杭州市西湖区文三路**号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裘红伟，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大荣建设集团有限公司第一分公司。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇文卫西路。
代表人：刘启军，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：大荣建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区中心区茶桃路**号（陈婆渡）。
法定代表人：徐正荣，该公司董事长。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。
原审第三人：颜福利，男，1954年5月8日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）因与被上诉人大荣建设集团有限公司第一分公司（以下简称大荣第一分公司）、大荣建设集团有限公司（以下简称大荣公司）、原审第三人颜福利委托合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
建工集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判大荣第一分公司、大荣公司赔偿建工集团公司经济损失25136993.20元。事实和理由：一、一审判决对证据的认证存在错误。1.举证责任分配不当，本案中是否按约履行《承诺书》的举证责任应该是作为合同相对人的大荣第一分公司，颜福利作为第三人不能代为举证。2.建工集团公司提交的工商查询资料是为了证明大荣第一分公司提交的《事实说明》不具有客观性，故一审法院认为工商查询资料与本案无关联性，是错误的。建工集团公司提交的涉案工程材料供应商、水泥供应商、架子班组负责人出具的4份《承诺书》是建工集团公司为该项目对外支付的凭证的组成部分，属于书证，大荣第一分公司、大荣公司未提供相反证据，应予认定，一审法院认为该4份《承诺书》系证人证言，是错误的。大荣第一分公司、大荣公司对建工集团公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》1份，付款清单和凭证及相应银行回单共35页予以否认，且该组证据与其他证据可以印证，一审法院以该证据不具有关联性为由不予认定，是错误的。3.大荣公司提供的宁波市公安局鄞州分局的《函》中并没有提到大荣第一分公司的账户由颜福利实际控制，只是提到颜福利因涉嫌非法集资正在侦查阶段，故该《函》与本案无涉，一审法院对该证据不应予以认定。4.颜福利提供的《工程造价咨询报告书》仅是一份总包单位与业主的项目结算书，并没有附任何的支付凭证和其他材料，而一审判决书却表述为“其中的凭证”。颜福利提供的垫付款明细表系自行制作，不应作为证据使用。一审法院对颜福利提供的凭证440页没有逐一分析，直接作出“对凡是有支出凭证（包括银行转账的支票、回单，现金支付的收条、暂支单、领款单、工资清单、发票、收据等）且载明与涉案工程有关的费用支出，均作为涉案工程的支出予以统计……上述可作为涉案工程支出统计的款项为26745866.81元”，是严重错误的；二、一审法院认定事实有误。1.一审法院认定“2009年12月22日至2013年9月9日期间，颜福利以大荣一分公司名义支出的会计凭证显示，与涉案工程有关的支出款项共计26745866.81元”，没有事实和法律依据。2.一审判决认定“颜福利是建工集团公司在涉案工程的××，除直接由建工集团公司支付的工程款外，其余款项建工集团公司应支付给颜福利”是错误的。3.一审法院对涉案工程已支付工程款的事实认定有误；三、一审法院对争议问题的分析，与法律规定不符，作出的认定和判决是错误的。1.一审法院未认定建工集团公司与大荣第一分公司之间存在“无名合同关系”是不妥的。2.一审判决对《承诺书》内容的解释，存在一定偏差。3.建工集团公司已经举证证明大荣第一分公司未履行合同义务，故大荣第一分公司应承担违约责任。
大荣第一分公司、大荣公司辩称，一、建工集团公司提出的25136993.20元经济赔偿之诉，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。本案既不存在委托合同关系，也不存在无名合同关系，双方之间不可能产生任何合同关系。建工集团公司提供的《承诺书》是格式合同，并不是大荣第一分公司的真实意思表示，《承诺书》上大荣第一分公司印章是颜福利在领款过程中加盖的，不能证明建工集团公司与大荣第一分公司之间存在合同关系；二、退一步讲，即便双方存在无名合同关系，建工集团公司提出的经济损失也依法不能成立。一审中，建工集团公司已经承认汇至大荣第一分公司的钱已经记入了成本，不管《承诺书》是否存在，都不可能改变、否定或者减少、增加建工集团公司的损失；三、即便无名合同成立，也违反了合同法的公平、平等原则，建工集团公司的诉讼显属不正义之诉，建工集团公司的诉请也应依法予以驳回。
颜福利述称，一、建工集团公司与大荣第一分公司、大荣公司之间既不存在建工集团公司原起诉所称的委托付款关系，更不存在重审中主张的无名合同关系。本案实际上是建工集团公司与颜福利的之间的内部承包合同履行及结算问题，不存在所谓的委托合同、无名合同关系；二、颜福利领取的部分款项，是颜福利应该领取的垫付的工程款，颜福利与建工集团公司之间的内部承包合同至今未结算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
建工集团公司向一审法院起诉请求：大荣第一分公司、大荣公司赔偿建工集团公司经济损失25136993.20元。
一审法院认定事实：2009年11月10日，宁波东钱湖旅游度假区建设工程前期办公室将东钱湖万金人家安置房一期工程二标段（以下简称万金人家项目）工程发包给建工集团公司，颜福利系该项目经济责任人（××），颜福利同时是大荣第一分公司的负责人。自2010年2月8日起至2012年5月30日期间，建工集团公司下属宁波分公司分20笔向大荣第一分公司汇款合计31820802元。对应20笔汇款中的14笔汇款（共计22820802元），大荣第一分公司出具了《承诺书》14份，颜福利在其中的11份《承诺书》上签名，《承诺书》的内容为“根据东钱湖万金人家安置房一期工程二标段项目部资金到位情况，我公司承诺浙江省建工集团有限责任公司在××年××月××日拨发资金××元（开具发票单位与收款单位不符），此笔资金全部汇入浙江大荣建设有限公司第一分公司，由此引起的票据等一系列经济纠纷全部由我公司承担，且有关工地的民工工资和所欠材料款等均与浙江省建工集团有限责任公司无关，由我公司全部解决，杜绝一切经济纠纷，否则由此引起的后果全部由我公司承担，并接受贵公司的有关经济处罚”。2009年12月22日至2013年9月9日期间，颜福利以大荣第一分公司名义支出的会计凭证显示，与涉案工程有关的支出款项共计26745866.81元。2010年1月5日，颜福利代表建工集团公司下属宁波分公司与杭州东宇建筑工程有限公司宁波分公司（以下简称东宇公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定建工集团公司下属宁波分公司将其承包的万金人家项目劳务部分分包给东宇公司，东宇公司项目经理为案外人邬海良，建工集团公司下属宁波分公司在2010年1月5日前提供食堂、宿舍、办公室等生产、生活临时设施，劳务报酬为32746995元。2010年7月7日至2013年9月6日，案外人胡晓波、刁凤艳代表东宇公司向颜福利转账支付28412384元。2014年2月22日，宁波市江东区人民法院作出（2014）甬东调确字第4号民事裁定书，确认建工集团公司下属宁波分公司支付涉案工程施工人毛德回工程尾款（总工程款的5%）22400元。2014年2月22日，宁波市江东区人民法院作出（2014）甬东调确字第5号民事裁定书，确认建工集团公司下属宁波分公司支付涉案工程施工人潘丙跃、金孝丰、陈永标、骆和忠、邓长久、马义山、李达鸣、周未来、庄全成工程尾款（总工程款的5%）共计327488元。2014年12月11日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬民二终字第786号民事调解书，确认建工集团公司支付宁波住宅建设集团股份有限公司（以下简称宁波住建公司）工程款6510000元，该款建工集团公司于2014年12月19日支付。2014年11月17日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬商终字第954号民事判决书，确认建工集团公司下属宁波分公司支付宁波胜余钢铁有限公司（以下简称胜余钢铁公司）钢材款12081651.56元、违约金4807865.25元并按月利率1%支付自2014年1月21日起的违约金，支付运费161232.72元。建工集团公司于2014年11月26日支付18287105.20元。以上款项共计25146993.20元。一审法院认为，案件争议焦点一为建工集团公司汇入大荣第一分公司账户且有《承诺书》的款项是否用于涉案工程；争议焦点二为大荣第一分公司出具《承诺书》应承担何种责任。对焦点一，首先，根据颜福利提交的会计凭证，从大荣第一分公司支出的用于涉案工程的款项金额，超出了建工集团公司汇入的有《承诺书》的款项金额，虽然建工集团公司对凭证载明的支出款项是否真实、是否用于涉案工程、是否来源于大荣第一分公司银行账户有异议，但其也不能否定相关凭证的真实性、关联性，也未提供证据证明大荣第一分公司将款项挪作他用；其次，涉案工程已于2014年竣工，如果颜福利将建工集团公司支付的款项挪作他用，未用于涉案工程，那么未收到款项的民工、材料供应商等债权人必然向建工集团公司催要，致使建工集团公司的支出款项大于结算的工程款，但根据建工集团公司自述，结算工程款178564406.86元，支出183688084.88元，若扣除建工集团公司支付的胜余钢铁公司违约金5918427.92元，并未出现支出款项超出工程款的情况；再次，颜福利是建工集团公司在涉案工程的××，除直接由建工集团公司支付的工程款外，其余款项建工集团公司应支付给颜福利，虽然部分款项汇至大荣第一分公司银行账户，但已由颜福利从大荣第一分公司支取，大荣第一分公司未占有、挪用款项，如果颜福利未完全将款项用于涉案工程，也应由颜福利与建工集团公司之间进行结算。故综合以上几点，应认定大荣第一分公司根据《承诺书》收到的建工集团公司款项，已用于涉案工程。对于焦点二，首先，大荣第一分公司与建工集团公司原本无法律上的利害关系，大荣第一分公司本无接受建工集团公司款项，并向建工集团公司出具《承诺书》的必要，而建工集团公司也未解释为何要将款项打入大荣第一分公司，颜福利的解释是，涉案款项本属颜福利所有，因建工集团公司财务上的要求，需要将款项打给单位，不能打给颜福利个人，故将款项汇给颜福利作为负责人的大荣第一分公司。对此，一审法院认为，从建筑行业内部承包的惯例来说，都是实际承包人自筹资金垫付款项，在工程款付给名义承包人即建工集团公司后，实际承包人即颜福利才从建工集团公司，按内部承包合同的约定领取款项，故颜福利的解释具备合理性；其次，从《承诺书》的内容来看，承诺书注有“开具发票单位与收款单位不符”的内容，说明颜福利领款时应提供发票（至少有一部分发票），开具发票方应是涉案工程的材料供应商或其他应从建工集团公司领款的主体，因为款项是打给了大荣第一分公司，故大荣第一分公司出具了《承诺书》，虽然承诺书有“由此引起的票据等一系列经济纠纷全部由我公司承担，且有关工地的民工工资和所欠材料款等均与浙江省建工集团有限责任公司无关，由我公司全部解决，杜绝一切经济纠纷，否则由此引起的后果全部由我公司承担”这一内容，但其前提是因“开具发票单位与收款单位不符”而引起，故大荣第一分公司的义务应限定为不得将依据《承诺书》取得的款项挪作他用，而不是承担所有涉案工地的纠纷。综上，大荣第一分公司并未将建工集团公司根据《承诺书》汇入的款项挪作他用，在颜福利已将款项用于涉案工程的情况下，建工集团公司要求大荣第一分公司承担赔偿责任，没有依据。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回建工集团公司的诉讼请求。一审案件受理费167485元，由建工集团公司负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，建工集团公司基于14份盖有大荣第一分公司印章的《承诺书》及建工集团公司下属宁波分公司向大荣第一分公司汇款31820802元的事实，要求大荣第一分公司、大荣公司赔偿其在承建万金人家项目中因被材料供应商及民工起诉或提起争议调解而造成的损失25136993.20元。对此，大荣第一分公司认为，本案实质是建工集团公司与颜福利之间的内部承包合同纠纷，颜福利按建工集团公司的要求将其应得的工程款汇入大荣第一分公司账户，并对部分领款向建工集团公司出具了加盖大荣第一分公司印章的《承诺书》，但该行为均系颜福利与建工集团公司之间履行内部承包合同的行为，不能反映建工集团公司与大荣第一分公司之间存在合同关系。颜福利认为，本案实质为建工集团公司与颜福利内部承包结算关系，涉案工程所需资金均由颜福利垫资，涉案工程发包方将工程款汇入建工集团公司账户后，建工集团公司应将扣除管理费后的工程款支付给颜福利（部分由建工集团公司直接向对应单位支付），因大荣第一分公司也是颜福利承包经营，本案部分款项支付到大荣第一分公司，系颜福利向建工集团公司领款时，建工集团公司财务手续上的要求，与大荣第一分公司没有关系。本院认为，从《承诺书》记载的内容看，该14份《承诺书》除了建工集团公司所拨资金的具体金额及日期需按照实际填写外，其余均为打印的统一格式，在统一格式中有关“……（开具发票单位与收款单位不符），此笔资金全部汇入浙江大荣建设有限公司第一分公司，由此引起的票据等一系列经济纠纷全部由我公司承担，且有关工地的民工工资和所欠材料款等均与浙江省建工集团有限责任公司无关，由我公司全部解决，杜绝一切经济纠纷，否则由此引起的后果全部由我公司承担，并接受贵公司的有关经济处罚”的内容，与大荣第一分公司收到《承诺书》项下具体款项所应承担的责任具有不对等性。从公平角度考量，大荣第一分公司不应对其收到的开具发票单位与收款单位不符的款项来承担万金人家项目有关的民工工资和所欠材料款的责任，并接受建工集团公司的有关经济处罚。大荣第一分公司与建工集团公司或万金人家项目之间不存在任何关系，正常情况下不应出现建工集团公司根据万金人家项目发包方资金到位情况向大荣第一分公司汇款，并由大荣第一分公司作出承诺这一情况。出现上述情况的原因在于颜福利既是建工集团公司承建的万金人家项目的内部风险承包责任人，又是大荣第一分公司的负责人，建工集团公司向大荣第一分公司汇款及《承诺书》的出现是建工集团公司与颜福利之间履行内部承包合同的结果，与大荣第一分公司没有真实的合同关系。建工集团公司二审审理中关于“建工集团公司汇给大荣第一分公司的款项支付给谁，颜福利应该知道，大荣第一分公司也应该知道，因为颜福利是大荣第一分公司的负责人，又是承包万金人家项目的”及“因有关的诉讼没有结束，故建工集团公司还没有起诉颜福利来解决内部承包问题，在解决内部承包问题时，建工集团公司汇给大荣第一分公司的款项应在与颜福利结算中进行计算，但如果大荣第一分公司把这些款项全部用于万金人家项目的话，可以扣除”的陈述，表明建工集团公司汇给大荣第一分公司的款项具体支付给谁，只有颜福利知道，建工集团公司没有证据证明其将《承诺书》对应的汇款具体支付给谁，告知了大荣第一分公司。现建工集团公司与颜福利之间就内部承包万金人家项目未进行结算，即使按照建工集团公司的自述，建工集团公司在万金人家项目上的支出也只有183688084.88元，而其与该项目业主单位结算的工程款为178564406.86元，扣除建工集团公司支付胜余钢铁公司的违约金5918427.92元，并未出现支出款项超出工程款的情况。本院认为《承诺书》虽盖有大荣第一分公司的印章，但并非大荣第一分公司真实意思的表示，对大荣第一分公司不具有约束力。建工集团公司以其与大荣第一分公司之间存在委托合同关系或无名合同关系，要求大荣第一分公司、大荣公司承担赔偿责任，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，建工集团公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费167484.96元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年十二月九日
书 记 员 李军英