福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2754号
上诉人（原审原告）：何新林，男，1988年5月4日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：任建生，福建秉峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵其进，男，1976年10月15日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福州市朝阳小学，住所地福建省福州市仓山区新民街**号。
法定代表人：郭雁芳，校长。
委托诉讼代理人：吴志榕，福建法炜律师事务所律师。
上诉人何新林、赵其进、福州市朝阳小学（以下简称朝阳小学）因健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何新林上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判何新林对自身损失承担10%的责任，朝阳小学对何新林的损失承担90%赔偿责任；2.何新林垫付的鉴定费用由何新林承担10%、朝阳小学担承担90%；3.改判营养费为5000元；4.上诉费用由赵其进、朝阳小学承担。事实与理由：一、何新林与赵其进之间仅是工友关系及介绍工作的关系，不存在雇佣关系，二人均是朝阳小学临时雇佣的电工。本案中根据当事人的过错，何新林应对自身损失承担10%的责任，朝阳小学应对何新林的损失承担90%赔偿责任。二、何新林垫付的鉴定费用也应按上述比例负担。三、一审酌定何新林的营养费3000元偏低，请求改判营养费为5000元。综上，请求依法改判。
赵其进辩称，对何新林的上诉请求没有异议。
朝阳小学辩称，一、何新林认为其与赵其进之间不存在雇佣关系是错误的。事故发生的直接原因是何新林下铁梯时不小心摔倒，而赵其进在何新林登高时没有在旁边保护。赵其进承揽业务却在事故发生的当天没有在现场进行管理，何新林和赵其进对事故的发生均存在过错，应当承担责任。二、朝阳小学与赵其进之间是承揽关系，对事故发生无过错，不应承担责任。三、一审判决认定的赔偿金额是合理的。
赵其进上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项和第二项，改判由朝阳小学承担赔偿责任；2.一审和二审诉讼费用由朝阳小学承担。事实与理由：一、一审认定赵其进与朝阳小学系承揽关系是错误的。赵其进与何新林均是朝阳小学临时雇佣的电工，听从其安排和指挥。赵其进对本案装修工程既不包工也不包料，只是领取固定的劳动报酬。这一事实有销售清单、汇款凭证等可以证实。二、一审认定赵其进与何新林系雇佣关系是错误的。赵其进与何新林均是朝阳小学临时雇佣的电工，这一事实有赵其进与何新林之间的通话记录、何新林本人当庭自认和QQ邮件为证。事故发生后，赵其进代朝阳小学垫付何新林工资用于急救是出于人道主义，不足以证明赵其进与何新林系雇佣关系。综上，请求依法改判。
何新林辩称，对赵其进的上诉请求没有意见。
朝阳小学辩称，一、一审中何新林始终称赵其进是他的雇主，双方之间是雇佣关系，这一事实从何新林一审起诉状上可以得到证明。二、一审中何新林及朝阳小学提供的证据，均可以证明赵其进与朝阳小学之间系承揽关系。从一审何新林的陈述中可以看出，何新林始终不认为是朝阳小学雇佣他。如果是朝阳小学直接雇佣何新林，那何新林事故发生后也应直接找朝阳小学讨要工资，而非找赵其进讨要工资。近两年以来，何新林都是跟着赵其进在仓山区的多所小学里面从事水电安装，所有的学校都没有直接给何新林付过工资，都是赵其进付工资给何新林。
朝阳小学上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判朝阳小学对何新林不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审认定“朝阳小学明知赵其进未持电工证或其他从事水电安装维修的准入证件仍将其水电安装维修工作发包给赵其进，故其应当与赵其进承担连带赔偿责任”系事实认定不清，适用法律错误。1.朝阳小学交由赵其进承揽的零星水电安装不属于法律规定的必须由有资质的企业承揽的建设项目。赵其进领有电工证，可以承揽朝阳小学的水电安装修缮业务。2.朝阳小学一审提供的证据二录音中朝阳小学向赵其进询问，赵其进回答电工证找不到了，说明其曾经领有电工证，拒不交出是为了推卸责任。3.赵其进承揽的水电安装维修工作其本人就可以完成，朝阳小学无法预见赵其进会雇佣没有电工证的何新林。4.本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。朝阳小学不属于该司法解释所指的发包人、分包人，赵其进作为自然人也不是该司法解释所指的雇主。赵其进多年来一直在仓山区的多所小学里面从事水电安装，朝阳小学不可能知道其没有电工证。且一审庭审中，朝阳小学提供的录音资料可以证明其有电工证。二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。依据该规定，朝阳小学无需对何新林所受到的伤害承担赔偿责任。综上，请求依法改判。
何新林辩称，朝阳小学以赵其进垫付部分工资、医疗费就认定何新林与赵其进系雇佣关系是错误的。从一审起诉状、二审上诉状中都可以看出工资数额都是由学校认定，朝阳小学应当承担赔偿责任。
赵其进辩称，一、朝阳小学并无证据证明其与赵其进系承揽关系。二、本案水电安装项目，根据法律规定应当交由有资质的单位承包，学校违反相关法律规定。三、朝阳小学认为赵其进有电工证完全可以找相关部门调取，但至今朝阳小学都没有调取相关证据，不能认定。
何新林向一审法院起诉请求：1.赵其进立即向何新林赔偿医疗费32791.34元、误工费27600元、护理费14478.3元、住院伙食补助费850元、交通费1000元、营养费6000元、残疾赔偿金29998.4元、鉴定费1800元、精神抚慰金10000元等费用共计124518.04元，朝阳小学就上述赔偿项目承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由赵其进、朝阳小学承担。
一审法院认定事实：赵其进与朝阳小学约定为朝阳小学进行水电安装维修，赵其进与何新林约定由何新林在朝阳小学进行水电安装维修工作，每日报酬230元。2016年9月25日，何新林在朝阳小学内用铁梯爬高处进行维修工作时摔倒，后被送往福建省福州市第二医院治疗。何新林于2016年9月25日至2016年10月11日在福建省福州市第二医院住院治疗，被确诊为“颅脑外伤：多发性颅骨骨折、气颅、头皮血肿，上唇裂伤，左下肢皮裂伤，双侧桡骨远端骨折，右眼眶挫伤，寰枢椎半脱位可能”，出院医嘱建议休息3个月、加强营养并说明复查时间，何新林在此期间已支付医疗费32791.34元。经鉴定，何新林因本案诉争伤害致右桡骨远端粉碎性骨折，现遗留右腕关节丧失功能达30.91%，被评定为十级伤残，何新林支付鉴定费1800元。12月6日福州市仓山区教育局向赵其进转账支付2700元，向赵其城转账支付2250元。何新林于2017年4月5日与赵其进通话，要求赵其进支付其在事故发生期间的2天的报酬，赵其进表示同意，何新林于2017年4月10日收到赵其进名下账户转入的460元。另查明，何新林的住所地为福建省永泰县何厝里4号。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，赵其进自带水电安装维修工具并以其拥有的专业技术在朝阳小学教学楼等处进行水电安装维修工作，具体施工方案亦由赵其进自由安排，以上特征符合承揽合同的法律特征。赵其进与何新林约定由何新林在朝阳小学进行水电安装维修工作，每日报酬230元，何新林付出劳动后赵其进也依照前述约定支付了报酬，故赵其进与何新林系雇佣关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，赵其进应当承担赔偿责任，朝阳小学明知赵其进未持电工证或其他从事水电安装维修的准入证件仍将其水电安装维修工作发包给赵其进，故其应当与赵其进承担连带赔偿责任。从何新林角度分析，其从事水电安装维修工作多年，其本应具有更高的职业技能，应在具体操作、防护措施等方面尽到更高的注意义务，其在不平坦的地面登高作业，但其既未要求其他工作人员协助、看护，也未对登高梯进行加固、加稳，并未尽到相关注意、谨慎义务，与本案事故的发生具有一定的因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，故何新林应自行承担40%的责任。
关于各项费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”规定，一审法院做以下认定：1.医疗费。何新林住院治疗合计支出32791.34元，有医疗票据为证，予以确认；2.护理费。何新林住院17天，确需护理，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定住院期间护理费140元/天，出院医嘱术后3个月内患肢禁持重物，建议休息3个月，结合何新林伤情及何新林十级伤残的等级评定，确需护理3个月，一审法院酌定出院后护理费80元/天，故护理费为140元/天*住院17天+80元/天*90天=9580元；3.住院伙食补助费。何新林住院17天，每天酌定50元，该项费用为850元；4.误工费。一审法院酌定误工费支付标准140元/天，何新林住院17日且出院医嘱建议休息3个月，故误工费为107天*140元/天=14980元；5.交通费。结合何新林入院、出院记录及具体治疗经过，酌情认定交通费用共计500元；6.精神损害抚慰金。结合何新林伤情及何新林十级伤残的等级评定，确需抚慰，该项金额酌定5000元；7.残疾赔偿金。何新林户籍地及住所地均为“福建省永泰县何厝里4号”，故应按农村标准计算该项费用，何新林因本案事故造成十级伤残，故该项费用为2016年度农村居民人均可支配收入14999元/年*20年*0.1=29998元；8.鉴定费用。鉴定费用依照《诉讼费用交纳办法》规定，该项费用属于何新林举证范畴，属于应当由当事人负担的费用，故不予处理；9.营养费。出院医嘱加强营养，且何新林所受伤害为左桡骨骨折、右桡骨骨折，确需加强营养，结合何新林十级伤残的等级评定，酌定营养费3000元。以上各项共计96699.34元。如前述分析，何新林因本案事故导致医疗费等各项损失共计96699.34元，结合具体的过错比例，赵其进依法应对何新林的损失承担60%的赔偿责任，即96699.34元*60%=58019.6元，朝阳小学应当对其承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，判决：一、赵其进于本判决生效之日起十日内向何新林支付赔偿款58019.6元；二、福州市朝阳小学对本判决载明的第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回何新林其他的诉讼请求。案件受理费2791元，由何新林负担1491元，由赵其进、福州市朝阳小学负担1300元。
二审诉讼过程中各方均未向本院提交新的证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案各方当事人之间的法律关系的认定问题。根据本案事实，朝阳小学将教学楼等处的水电维修工作交由赵其进完成，赵其进自行携带劳动工具进行工作，完工后朝阳小学支付劳动报酬；双方之间并不存在控制和支配从属的关系，仅为一方一次性提供劳动成果，另一方一次性结算劳动报酬的关系，双方符合承揽合同的法律特征。赵其进与何新林约定由何新林在朝阳小学进行水电维修工作，每日报酬230元，此后赵其进亦支付了约定的劳动报酬。且一审诉讼中，何新林在其起诉状和庭审过程中，均陈述其系赵其进雇佣去朝阳小学做工的，工资也是赵其进支付的，故赵其进与何新林之间系雇佣关系。一审法院对当事人之间的法律关系认定正确。现何新林、赵其进上诉主张一审认定法律关系错误不能成立，本院不予采纳。
关于各方当事人在本案中过错责任的认定问题。赵其进作为雇主，本应当对何新林提供劳务的活动过程负有安全注意和保护的义务，现何新林在从事雇佣活动中受到伤害，对此赵其进应承担雇主赔偿责任。本案并无证据证明赵其进持有电工证等证件，朝阳小学在未审查赵其进是否具备水电维修资质的情况下即将水电维修工作承包给赵其进，存在选任过失，对本案损害后果的产生亦应承担相应的责任。何新林作为一个成年人，应当具有防范一般人身损害危险的意识和能力，负有保护自己的义务；但其在工作时未尽到必要的谨慎和注意义务，其自身对损害后果的产生也存在过失，亦应承担相应的责任。综上分析，结合本案案情以及各当事人在本案中的过错程度，本院酌定由赵其进承担本案40%的赔偿责任，朝阳小学承担20%的赔偿责任，何新林自行承担40%的责任。赵其进和朝阳小学之间系水电维修工作的承揽关系，并非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款所规定的雇员因安全生产事故受到损害，发包人应与雇主承担连带赔偿责任的情形，一审法院对此认定有误，本院予以更正。
另，一审法院根据何新林的骨折伤情和残疾情况，酌定营养费3000元并无不当。鉴定费1800元系本案诉讼为查明事实所必须支出的费用，且鉴定意见亦认定何新林构成伤残，故何新林要求鉴定费按赔偿比例进行分担符合规定。本案中，何新林的各项损失合计为98499.34元，赵其进承担40%的责任为39399.7元，朝阳小学承担20%的责任为19700元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2909号民事判决；
二、赵其进于本判决生效之日起十日内向何新林支付赔偿款39399.7元；
三、福州市朝阳小学于本判决生效之日起十日内向何新林支付赔偿款19700元；
四、驳回何新林的其他诉讼请求；
五、驳回赵其进的上诉请求；
六、驳回福州市朝阳小学的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2791元，由何新林负担1466元，赵其进负担1025元，福州市朝阳小学负担300元。二审案件受理费2791元，由何新林负担883元，赵其进负担1025元，福州市朝阳小学负担883元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 吴筱洲
审 判 员 黄 锋
二〇一八年六月十九日
法官助理 江丽丽
书 记 员 郑紫雯