江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门工民初字第0146号
原告徐志良。
委托代理人黄冬梅。
委托代理人汤海荣。
被告张小东。
委托代理人施燕。
委托代理人吴国强。
被告徐志香。
委托代理人沈永标。
原告徐志良与被告张小东、徐志香提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月20日立案受理后，依法由代理审判员施俊峰适用简易程序，于同年2月17日、3月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄冬梅，被告张小东及其委托代理人施燕、吴国强，被告徐志香及其委托代理人沈永标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐志良诉称，其受被告张小东雇请，到被告徐志香家从事木工工作。2013年1月30日上午9时许，原告在工作中因椽子断裂，摔下受伤，并因此产生损失。被告张小东系其雇主，被告徐志香系业主，两被告对事故的发生均有过错，故要求两被告共同赔偿原告各项损失人民币733870.02元。
被告张小东辩称，其与原告均受雇于被告徐志香，被告徐志香是原告的雇主，故原告的损失不应由其赔偿。且原告本人在事故中亦有过错，其主张的损失也不尽合理。故请求依法驳回原告对其的诉讼请求。
被告徐志香辩称，被告张小东以包工不包料的形式承揽其家的木工工作，其与被告张小东之间是承揽关系。原告与被告张小东之间存在雇佣关系，原告的损失应当由被告张小东赔偿。其作为定作人不存在任何过错。原告在事故中亦有过错，且其主张的损失不尽合理。故请求依法驳回原告对其的诉讼请求。
经审理查明，因被告徐志香家建造厂房，2013年1月30日上午9时许，原告在被告徐志香家建筑工地从事木工工作时，因椽子断裂不慎摔下受伤。同日，原告被送往海门市人民医院进行救治，被诊断为：创伤失血性休克、脑干损伤、蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶部硬膜下血肿、大脑镰旁硬膜下血肿、颅骨骨折、颅内积气、两肺挫伤、右侧第12肋骨骨折、L1-L4右侧横突骨折、右侧原发性动眼神经损伤、2型糖尿病、脾切除术后。原告于同年1月31日行颅内血肿清除术＋去骨瓣减压术，于同年3月7日出院。2013年10月9日，南通三院司法鉴定所对原告的伤残等级等作出如下鉴定结论：1、原告左侧偏瘫评定为人损三级伤残；轻度智能损害，脑外伤后人格改变评定为人损八级伤残；右侧额颞顶部颅骨缺损评定为人损十级伤残；综合评定为人损三级伤残。2、原告休息期限至鉴定前一日为止；住院期间需要2人护理，出院后需1人终身部分护理；营养期限为3个月。
事后为损害赔偿事宜，原告申请海门工业园区司法所进行调解。2013年3月26日、27日，海门工业园区司法所就该起纠纷进行了调查、调解，但未调解成功。原告遂诉讼来院，提出如上诉讼请求。
上述事实，有通三司法鉴定所（2013）临鉴字第2423号司法鉴定意见书、海门市人民医院门诊病历、出院记录、用药清单、医药费发票及当事人当庭陈述等在卷佐证。
本案争议焦点为：
一、案涉各方当事人之间的法律关系。
原告主张被告张小东系其雇主，被告徐志香系业主。被告张小东承揽被告徐志香家厂房的木工工作。根据原告申请，本院向海门工业园区司法所调取了对被告张小东、徐志香以及证人龚某、陈某、邱某的谈话笔录。被告张小东在司法所的谈话笔录中否认承揽被告徐志香家的搭木模工作，但又承认原告到被告徐志香家干活的工钱由其所开；被告徐志香否认原告由其雇请，其将木工活全部发包给被告张小东，材料则仍由其提供。因为与被告张小东有点亲戚关系，双方未订立书面合同；龚某、陈某向司法所工作人员反映，其与原告在工作中系同事，都是受被告张小东雇请在被告徐志香家干活，工钱由老板张小东结算，平时向老板张小东借一些钱，年底与被告张小东结清工资；邱某与被告徐志香系同村村民，邱某家自2012年11月份起建造二上二下楼房一幢。其向司法所工作人员反映，其与徐志香家建房，木工的活都是包给张小东做的，张小东将工人“差来差去”调配的。
经质证，被告张小东认为徐志香在笔录中所述的发包价格与在庭审中陈述的价格存在矛盾；对陈某、龚某两份笔录中陈述的其二人在被告张小东手下干活的事实无异议；对邱某笔录中徐志香家的厂房木工活承包给被告张小东的陈述不予认可。被告张小东承认自己并无相应建筑资质。
被告张小东在庭审时举证：1、由江苏清竹律师事务所律师施燕、周红梅于2014年2月14日对陈某所作的谈话笔录及陈某的身份证复印件。笔录中，陈某陈述，原告去徐志香家干活应该是徐志香叫去的，徐志香家的木工活是徐志良负责的；2、申请证人朱某、徐某到庭作证。证人朱某陈述，其受被告张小东的雇请到被告徐志香家从事木工工作。其与原告熟悉，都同时在邱某家和徐志香家干过活，但其不清楚原告受谁雇请。原告在出事故时未戴安全帽，周边亦未设置安全防护网等安全措施；证人徐某陈述，被告张小东是其姐夫，其受被告张小东雇请在被告徐志香家从事木工工作，工资由被告张小东发放。事发当天他的工作是由原告安排的。原告在出事故时未戴安全帽；3、海门工业园区司法所、社会矛盾纠纷调处中心于2014年3月28日出具的函，提及法院开庭后张小东及其亲属三次来海门市工业园区司法所吵闹，建议法庭不将该所对张小东的谈话笔录作为证据材料；4、徐静与徐志良夫妇的视听资料。
经质证，原告对海门工业园区司法所所作的谈话笔录无异议，对被告张小东的委托代理人对陈某所作的谈话笔录的真实性有异议，认为如果证人否认其自己先前在司法所所作的陈述，应当出庭作证；朱某、徐某两证人均与被告张小东存在利害关系，不能作为证据使用。海门工业园区司法所出具的函与本案无关联性，且函中提及被告张小东的亲属多次至司法所吵闹，司法所系在无奈情况下作出，故被告张小东的笔录应当是有效的。对视听资料的真实性、关联性、合法性均不予认可。
被告徐志香对海门工业园区司法所所作的谈话笔录无异议，对被告张小东的委托代理人对陈某所作的谈话笔录的真实性有异议，也认为证人应当出庭作证。朱某、徐某两位证人证实他们是受被告张小东雇请在被告徐志香家从事木工工作的。司法所出具的函系在无奈情况下作出，仍应以被告张小东在笔录中所述内容为准。对视听资料的真实性、关联性有异议。
被告徐志香申请证人邱某到庭作证。证人邱某的陈述与其当时某经质证，原告认为证人邱某的证言间接证实了本案被告张小东系原告雇主的事实。被告徐志香认为证人邱某的证言证实了被告张小东是木工包工头，原告是被告张小东手下的木工。
本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系，雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。本案中，由于各方当事人在从事案涉活动中均未订立书面协议，故本院依据其他相关证据来判断各方当事人的法律关系。海门工业园区司法所在处理纠纷时对各方当事人所作的谈话笔录，以及出庭作证的证人朱某、徐某的证言均确认了被告张小东的雇主身份。且其中被告徐志香的证词和龚某、陈某的证词直接提及原告系由被告张小东雇请。证人邱某、朱某、徐某的证词能够证明原告参加了有被告张小东的其他雇员所从事的同一雇佣活动的事实，间接证明了原告与被告张小东之间的雇工雇主关系。虽然被告张小东在笔录中认为被告徐志香才是原告的雇主，但同时又承认原告的劳动报酬是由其支付的。而在劳动关系中，由谁支付劳动报酬恰恰是确定谁是雇主的重要依据。海门工业园区司法所在本院审理过程中所出具的函，其内容显示受到了相关当事人的干扰。但即便如此，函中并没有提及被告张小东在该所调查时所作的陈述违背了其意愿，内容并非其真实意思的表示。被告张小东也无相反证据来推翻其向司法所工作人员所作的证词。司法所兼具人民调解的职能，其在调处纠纷时依职权所作的谈话笔录，内容具有公信力，除非有相反证据，否则应予采信。被告张小东的委托代理人对陈某的谈话笔录的证据效力低于司法所谈话笔录的效力。且在前者中陈某的陈述模棱两可，主观性强，也未合理解释其为何作前后不一的陈述。被告张小东举证的视听资料，其内容含糊不清，无法证明与本案的关联性，故本院认为其不能作为证据使用。
综上所述，本院认为，原告受被告张小东指派在被告徐志香家从事木工活，具体工作由被告张小东安排，劳动报酬由被告张小东支付，被告张小东与原告之间形成雇佣关系。其中，被告张小东是雇主，原告是其雇员。被告徐志香是案涉物业的业主，据其自认，其将厂房的木工活发包给了被告张小东，并向被告张小东支付相应报酬，故其与被告张小东之间形成了承揽合同关系。其中，被告徐志香是定作方，被告张小东是承揽方。
二、对原告主张损失的认定。
庭审中，两被告对原告主张的营养费900元无异议，对原告主张的其他损失均有异议。另外，就被扶养人生活费，原告同意待对被扶养人的劳动能力鉴定后另行主张。现就原告主张的其他费用，本院分析认证如下：
1、医疗费84418.10元，举证海门市人民医院的门诊病历、用药清单、出院小结、医疗费发票复印件，加盖海门市人民医院医务科或财务科公章。原告称相关原件不慎遗失。
经质证，两被告认为因原告提供的均为复印件，故对原告主张的医疗费不予认可。原告是二型糖尿病患者，曾经切除过脾脏，如果医疗费中有与治疗糖尿病和切除脾脏相关的费用，应予扣除。
本院认为，原告虽提供的证据均为复印件，但已加盖海门市人民医院业务部门的公章，且票据内容能相互印证，故应予认定。两被告对原告主张的医疗费虽有异议，但未举证，故本院不予采信。据此，本院认定原告的医疗费为84418.10元。
2、住院伙食补助费666元，按照18元／天的标准计算住院37天，举证出院记录。
经质证，被告张小东认可按照10元／天计算的标准计算住院35天。被告徐志香对原告主张的该项损失无异议。
本院认为，原告共住院36天。故参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院认定原告的住院伙食补助费为18元／天×36天=648元。
3、误工费35280元，按照140元／天的标准计算252天，举证司法鉴定意见书、陈某、龚某的谈话笔录、证人朱某的证言。
经质证，被告张小东认为误工期限偏长，应当酌减。原告主张按照140元／天的标准计算未提供证据，故误工费标准应按照建筑行业在岗职工平均工资计算。被告徐志香认为原告已年满60周岁，不应当计算误工费。但鉴于原告是在从事木工工作时受伤，故请求由法院依法认定。
本院认为，原告虽已年满60周岁，但并不意味着丧失劳动能力。事实上原告是在从事木工工作时受伤。但其未向本院举证长期工作收入的情况，故本院参照江苏省建筑业在岗职工平均工资38124元／年，即105.90元／天的标准计算误工费。对原告主张的误工期限，本院根据原告伤情，认为应以鉴定结论为准。故本院认定原告的误工费为105.90元／天×252天=26686.80元。
4、护理费260680元，住院37天，两人护理，出院后1人终身部分护理，计算20年，按照70元／天的标准计算。因是部分护理，主张按照50%的比例计算，举证司法鉴定意见书。
经质证，被告张小东对原告主张的护理标准、期限及计算比例均有异议。其仅认可已发生的费用。被告徐志香对原告主张的护理标准有异议，并认为护理期限不能按照原告主张的20年计算，根据相关规定，南通市的平均寿命是79.34岁，故总的护理期限应按照14年计算。
本院认为，护理费是指由于受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理造成的护理依赖而发生的费用。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，原告就其护理的必要性已举证司法鉴定意见书，应予认定。关于护理期限，根据原告的年龄、健康状况等因素，本院暂定原告的护理期限为5年。5年后如确需继续护理的，原告可另行主张。关于护理标准，原告要求按照本地一般护工报酬70元／天计算并无不当，应予支持。因原告被评定为终身部分护理，故其要求按照50%的比例计算护理费并无不当，应予支持。据此，本院认定原告的护理费为70元／天×36天×2人＋70元／天×30天×12个月×5年×0.5=68040元。
5、残疾赔偿金263455.92元，按照农村标准13598元／年，计算16年，乘以伤残等级0.84，举证司法鉴定意见书。
经质证，两被告对残疾赔偿金的计算标准均无异议，但认为原告的伤残等级综合评定为三级，故伤残系数应是0.8。其中，被告张小东认为残疾赔偿金的计算年限为15年。被告徐志香认为残疾赔偿金的计算年限为14年。
本院认为，原告至定残之日已满64周岁，故残疾赔偿金应计算16年。根据鉴定结论，虽原告左侧偏瘫评定为人损三级伤残，轻度智能损害，脑外伤后人格改变评定为人损八级伤残，右侧额颞顶部颅骨缺损评定为人损十级伤残。但鉴定结论中的最终意见为原告综合评定为人损三级伤残，故原告的伤残系数应当为0.8。据此，本院认定原告的残疾赔偿金为13598元／年×16年×0.8=174054.40元。
6、精神损害抚慰金45000元。经质证，被告张小东认可20000元。被告徐志香要求由法院依法审核。
本院认为，精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵害的方式、侵权行为产生的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合确定。本案中原告也有过错，本院酌情考虑40000元。
7、鉴定费2870元，举证鉴定费发票。经质证，被告张小东认可南通三院司法鉴定所出具的发票1560元，对其余收据不予认可。被告徐志香认可南通三院三院司法鉴定所出具的发票1560元及第四人民医院的发票1250元，对其余收据不予认可。
本院认为，鉴定费是原告为确定损失的合理支出，应予认定。原告主张鉴定费2870元，已提供与鉴定相关的发票及收据，两被告对此有异议但未有反证证明，本院不予采信。故本院认定原告的鉴定费为2870元。
8、交通费600元。经质证，两被告认为要求由法院依法审核。本院结合原告方的实际需要，认可原告的交通费为600元。
9、后期治疗费40000元，举证海门市人民医院病情证明书。经质证，被告张小东认为原告后期治疗费未实际发生，且病情证明书不能证明原告后需治疗的实际费用，故不予认可。被告徐志香认为后期治疗费应待原告实际发生后，另行主张。本院认为，原告的后续治疗费未实际发生，可待实际发生后另行主张。
综上，本院认定原告因本案纠纷产生的合理损失为：医疗费84418.10元、住院伙食补助费648元、营养费900元、误工费26686.80元、护理费68040元、残疾赔偿金174054.40元、鉴定费2870元、交通费600元，合计人民币358217.30元，精神损害抚慰金40000元。
综上所述，本院认为，公民的生命健康权受法律保护；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告张小东作为原告的雇主，在原告进行劳动作业时未尽到审慎监管的义务，存在明显工作缺陷，且在原告作业时亦未为其提供相应的防护措施，故被告张小东在事故中有较大过错，其应对原告的损害结果承担60%的赔偿责任。被告徐志香作为定作方，将木工工作交付给没有相应建筑资质、对于施工现场缺乏有效管理、安全措施不到位的被告张小东，具有选任过错，也应对原告的损害结果承担20%的赔偿责任。原告徐志良在从事雇佣活动中，未审慎作业，身体重心分配不当，导致重力不均而引起建筑材料断裂，致自身从高处坠落。且因未佩戴安全帽，而受伤部位正是脑部，故其对损害的发生和损失的扩大具有一定过错，自身应承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告张小东赔偿原告徐志良经济损失人民币214930.38元（款汇：交通银行海门支行；户名：海门市人民法院执行款专户；帐号：383005626018150029774）。
二、被告徐志香赔偿原告徐志良经济损失人民币71643.46元（款汇：交通银行海门支行；户名：海门市人民法院执行款专户；帐号：383005626018150029774）。
三、被告张小东赔偿原告徐志良精神损害抚慰金人民币30000元（款汇：交通银行海门支行；户名：海门市人民法院执行款专户；帐号：383005626018150029774）。
四、被告徐志香赔偿原告徐志良精神损害抚慰金人民币10000元（款汇：交通银行海门支行；户名：海门市人民法院执行款专户；帐号：383005626018150029774）。
上述一、二、三、四项钱款均于本判决生效后十日内履行完毕。
五、驳回原告徐志良的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2034.50元（已减半收取），由原告徐志良负担人民币1129.50元，被告张小东负担人民币679元，被告徐志香负担人民币226元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币4069元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
代理审判员 施俊峰
二〇一四年四月十六日
书 记 员 唐子然