安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1181刑初224号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人顾某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月28日被天长市公安局刑事拘留，同年6月26日被天长市公安局取保候审。2016年5月25日被天长市人民检察院取保候审。同年7月15日被本院取保候审。
辩护人朱良鸿，安徽诚天律师事务所律师。
被告人袁某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月16日被天长市公安局刑事拘留，同年6月15日被天长市公安局取保候审。2016年5月25日被天长市人民检察院取保候审。同年7月20日被本院取保候审。
辩护人胡正军，安徽胡正军律师事务所律师。
天长市人民检察院以天检刑诉（2016）208号起诉书指控被告人顾某、袁某犯非法经营罪，于2016年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员沈国祥出庭支持公诉，被告人顾某、袁某、辩护人朱良鸿、胡正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天长市人民检察院指控：2014年12月以来，被告人顾某、袁某在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网发布销售各类品牌香烟的信息，并通过支付宝等结算货款，后将获取的下线购烟信息及部分资金分别发送给上线么某，再由么某通过其上线通过快递向相关客户寄发香烟。
2014年12月29日至2015年5月8日间，被告人顾某与么某交易金额最少为173706.34元。其中，被告人顾某付购烟款最少为163706.34元，代么某收烟款1万元。被告人顾某与其下线交易金额为208098元。被告人顾某将上述香烟销售后非法牟利44391.66元。
被告人袁某与么某交易金额为86246.67元。其中，被告人袁某付购烟款52059.67元，代么某收烟款34187元。被告人袁某将上述香烟销售后非法牟利2万余元。
指控的证据有：一、书证：受案登记表、抓获情况说明等；二、证人么某等人的证言；三、被告人顾某、袁某的供述与辩解；四、鉴定意见：鉴定审计报告；五、现场检查笔录及物证照片；六、电子数据等。
指控认为，被告人顾某、袁某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。
被告人顾某、袁某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。
辩护人朱良鸿提出的辩护意见是：1、被告人顾某系初犯、偶犯、认罪态度良好，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。2、被告人顾某主观恶性不深，犯罪动机单纯，法制观念不强。3、被告人顾某悔罪表现明显，积极退赃、缴纳罚金。建议法庭对被告人顾某从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人胡正军提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人袁某犯非法经营罪罪名与本案的事实相矛盾，被告人袁某明知自己购买、经营的是假烟，应以销售假冒伪劣商品罪定性。2、起诉书指控被告人袁某非法经营的金额只是袁某从上线处购买香烟款数额，袁某实际销售多少金额香烟无证据证明。3、被告人袁某应以销售假冒伪劣商品罪定罪量刑，法庭应根据其具体情节，对被告人袁某免予刑事处罚或者单处罚金。
经审理查明：2014年12月以来，被告人顾某在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网发布销售各类品牌香烟的信息，并通过支付宝等结算货款，后将获取的下线购烟信息及部分资金发送给其上线么某，再由么某通过其上线用快递的方式向相关客户寄发香烟。2014年12月29日至2015年5月8日间，被告人顾某与么某交易金额为173706.34元。其中，被告人顾某付购烟款为163706.34元，为么某代收烟款1万元。被告人顾某与其下线交易金额为208098元，被告人顾某销售香烟牟利44391.66元。
2014年12月以来，被告人袁某在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网发布销售各类品牌香烟的信息，并通过支付宝等结算货款，后将获取的下线购烟信息及部分资金发送给其上线么某，再由么某通过其上线用快递的方式向相关客户寄发香烟。2014年12月10日至2015年5月8日间，被告人袁某与么某交易金额为86246.67元。其中，被告人袁某付购烟款52059.67元，为么某代收烟款34187元。被告人袁某所购香烟均已加价销售。
案发后，被告人顾某退出违法所得44392元、被告人袁某退出违法所得2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、证人么某的证言，证实2014年8月（农历），他通过QQ号（网名依依）、支付宝账户（冯某），在网上经营各类香烟。下线买家将钱通过支付宝、财付通或者银行卡汇款等方式汇给他，他再将钱通过支付宝汇给上线，从中赚取差价。下线有於涛、袁某等，与支付宝名称“杨某甲”（顾某）的交易数额是收款17万余元，顾某通过微信帮他代收购烟款几次不到1万元。他通过支付宝收到袁某汇款86246.67元。袁某买烟是5万余元，帮他代收烟款3万余元。他知道在网上经营香烟需要特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等证件，但他没有办理过这些证件。他在网上经营香烟的目的是为了赚取利润，非法经营的香烟款，都是通过支付宝交易的。
二、证人李某的证言，证实她从2014年开始在网上卖香烟，如果有下家要买香烟，就会打款到她支付宝账户，并给她客户购烟信息、收货地址，她再把钱及收货地址发给上家，由上家发货。经常在网上从她这里买香烟的一个下线是么某。她没有在国内任何地方办过烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证。代理的烟真假她也不知道。
三、证人杨某甲的证言，证实她是顾某的女朋友。她的支付宝账号一直是顾某在使用。最近才知道，顾某在网上销售香烟。
四、证人的李某的证言，证实他和袁某是同学。2015年1月，他从袁某处买了小苏烟、红牡丹、白牡丹、大前门各一条。过完年后，又从袁某手中买了一条出口专供硬中华。购烟款有的是通过支付宝支付到袁某提供的支付宝账号，有的是直接付给袁某现金。
五、证人杨某乙的证言，证实他和袁某是同学。从袁某处购买过香烟，第一次购买20条硬中华，价格是300元一条，第二次购买一盒小雪茄，价格大概是400元左右。烟款是付现金给袁某。
六、证人马某的证言，证实2014年12月，袁某在微信上发布各种品牌香烟销售的信息。2014年12月24日、12月30日他两次从袁某处购买香烟。袁某直接通过快递发烟给他，两次烟款都是往袁某提供的建行银行卡上汇钱，一次1880元，一次是570元。
七、证人的鲍某证言，证实2015年3、4月，他两次在袁某处买香烟，都是付的现金。
八、证人刘某的证言，证实2015年1月7日，她在袁某处买过香烟，烟款180元是通过支付宝支付到袁某提供的支付宝账户。
九、证人戚某的证言，证实2015年春节前，他在袁某处买了一条“红牡丹”牌香烟，付170元现金给袁某，但烟是假的。
十、证人孔某的证言，证实从2015年春节后，他共从袁某付买过五次香烟，但到目前为止，钱还没有全部付完。
十一、证人朱某的证言，证实2015年春节前，他从袁某处购买4条“紫牡丹”牌香烟和一盒“红双喜”牌香烟，袁某将香烟送到他家，他付给袁某现金1100元。
十二、证人徐某的证言，证实2014年年底，他在袁某处购买过香烟。后来，还介绍一姓梁的朋友从袁某处买了二十多条中华烟。
十三、证人吴某的证言，证实从2014年12月到2015年的5月，他多次从袁某处购买香烟，有硬中华10条、钓鱼台香烟3条、荷花香烟1条、玉溪香烟3条、黄鹤楼香烟1条、大前门香烟2条、阿诗玛香烟20条、牡丹（有紫牡丹、红牡丹）香烟20条。烟款有时直接给袁某现金，有时通过支付宝支付。
十四、被告人顾某与么某（冯某）支付宝交易记录明细表、被告人袁某与么某支付宝交易记录明细表、被告人顾某、袁某QQ聊天记录，证实被告人顾某、袁某与么某支付宝账户交易情况及销售情况。
十五、江苏省南通市通州区烟草专卖局、安徽省六安市烟草专卖局出具的证明，证实被告人顾某、袁某未领取烟草专卖零售许可证。
十六、江苏永和会计师事务所有限公司永和会专字（2016）第012号鉴定审计报告，证实2014年12月10日至2015年5月8日，么某分别与被告人顾某、袁某的支付宝交易情况。
十七、安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实由天长市公安局从被告人顾某住处扣押的香烟，经检验，大多系假冒注册商标且伪劣香烟。
十八、搜查现场方位示意图、平面示意图、现场照片。
十九、天长市公安局搜查笔录、扣押清单，证实2015年5月28日，天长市公安局民警对被告人顾某住处进行搜查，查获并扣押电脑主机1台、笔记本2本、手机2部、银行卡7张、各类香烟52包等物品。
二十、受案登记表及立案决定书，证实2015年4月25日，天长市公安局公共信息网络安全监察大队在工作中发现问题，于2015年4月28日立案侦查。
二十一、被告人顾某、袁某的户籍信息。
二十二、天长市公安机关出具的被告人顾某、袁某的到案情况说明，证实被告人顾某、袁某均系被抓获归案。
二十三、现金缴款单、天长市人民法院收款收据，证实被告人顾某退出赃款44392元；被告人袁某退出赃款2万元。
二十四、被告人顾某的供述，证实2014年12月中旬，他在网上看到有人做销售烟的广告，就和对方（依依）联系，并向对方要了烟的价格。然后，就在QQ空间、微信等做广告，有客户联系他，他就和想买烟的人谈好所购烟的价格，买烟的人通过支付宝、财付通或微信等方式给他汇款，他再和上线联系，把客户的收货地址、姓名、联系方式通过QQ聊天发给上线，和上线谈价格，并通过支付宝把钱汇给上线。
另外，上线“依依”还把他拉到一个专门卖烟的QQ群，“依依”是群主。他向“依依”的支付宝一共汇款17万余元，用他本人的支付宝账户汇过三次款。后来，一直用杨某甲支付宝账户汇款。2014年12月29日至2015年5月8日他与“依依”（么某）的交易金额最少为173706.34元，收取下线购烟款为208098元。另外，帮“依依”代收购烟款1至2万元，非法获利3至4万元。
二十五、被告人袁某的供述，证实2014年12月，他开始通过网上QQ聊天认识“依依”，从“依依”手上购买过7万余元的各种品牌香烟。然后，将购买的香烟再加价通过QQ发布信息进行销售，或者通过自己身边的熟人进行销售。按照不同品牌的香烟，每条加价10元至150元不等的价格进行销售。从2014年12月10日至2015年5月8日间，他总共往上线支付宝账户上汇款219620.88元。这些钱有部分是购烟的钱，还有部分是帮助对方通过微信支付代收烟款和做“信誉图”的钱。与“依依”的购烟款是86246.67元，其中有34187元是他帮“依依”代收的烟款。他在网上销售香烟非法获利有二三万元。
本院认为：被告人顾某、袁某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人顾某、袁某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人顾某、袁某积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人顾某、袁某确有悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响。因此，对被告人顾某、袁某可以适用缓刑。对辩护人朱良鸿提出对被告人顾某适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人胡正军提出的被告人袁某构成销售伪劣商品罪的辩护意见，被告人袁某销售的烟草专卖品，即便是伪劣商品，但由于该行为同时触犯了处罚较重的非法经营罪，应当依照处罚较重的规定定罪量刑，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人胡正军提出被告人袁某的经营数额无法确定的辩解，经查，被告人袁某与其上线通过QQ购买香烟的记录及支付宝交易记录，反映了被告人袁某与其上线交易额及代收烟款额，可以确定被告人袁某的非法经营额为86246.67元。对辩护人提出对被告人袁某免予刑事处罚或单处罚金的辩护意见，本院不予采纳。
据此，案经本院审判委员会讨论决定，对被告人顾某、袁某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人顾某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人顾某、袁某违法所得赃款合计六万四千三百九十二元，依法予以没收，上缴国库。
四、扣押在案的电脑主机1台、手机2部、银行卡7张、笔记本2本、各类香烟52包，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 梅
人民陪审员 郭学生
人民陪审员 潘瑞荣
二〇一六年九月二日
书 记 员 沈 晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。