广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终3638号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈后义，男，汉族，1980年9月24日出生，住湖北省潜江市，委托诉讼代理人：边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：詹婵卿，女，汉族，1973年7月23日出生，住广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：周淑贞，广东正念律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文杰，广东国慧律师事务所律师。上诉人陈后义因与被上诉人詹婵卿合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人陈后义向一审法院起诉请求:1.詹婵卿向陈后义支付违约金200000元；2.詹婵卿向陈后义返还收取的业务款1508981.32元；3.詹婵卿承担案件诉讼费。被上诉人詹婵卿向一审法院提起反诉请求：1.陈后义向詹婵卿返还经营期间所垫付的资金55600元；2.陈后义向詹婵卿支付2015年11月至2016年1月至6月的管理补助款共计24000元；3.判令陈后义按照分红比例(42%)向詹婵卿支付合作后购置的设备费用107236.08元；4.陈后义向詹婵卿支付2015年3月至2016年6月的分红款11073.3元；5.詹婵卿保留应收款项90791元的分红权益；6.陈后义返还詹婵卿暂放在工厂的私人物件；7.陈后义承担违约金200000元；8.由陈后义承担案件本诉、反诉的全部诉讼费。原审法院经审理查明：2015年2月15日，陈后义及“佛山市金丝雀背景墙有限公司”（未进行工商登记）作为甲方，詹婵卿作为乙方，就詹婵卿以销售资源和行业协议技术改进为主的形式入股“佛山市金丝雀背景墙有限公司”签订《管理销售技术入股协议书》（合同期限为2015年3月1日至2020年3月1日止），约定：1.詹婵卿以其所合法持有的业务资源、生产技术、产品技术、团队组建等方案作为无形资产入股工厂。负责工厂整体运作和市场营销。为工厂发展，完善后可申请注册有限公司。2.经双方以协商作价的方式确定詹婵卿的业务、管理、技术等总价值入股拥有工厂42%的业务股份，余下58%由陈后义占有，陈后义投资的机器设备依然属于陈后义所有。销售和技术入股后，詹婵卿取得股东地位。协议签订后，双方同意不需到工商部门办理股权变更登记手续，所拥有的股份与经登记的股权有同等的法律效力。3.违约责任：陈后义提供前期所有运作资金支持与詹婵卿负责产品研发及工厂的整体正常运营，是双方合作的基础。以下行为构成根本违约：陈后义、詹婵卿违反竞业禁止规定，或将公司的技术成果（包括詹婵卿入股的技术）、营销资源泄漏、披露或让他人使用，或者擅自使用无益于公司的用途，造成公司损失的；在未经公司同意状况下，詹婵卿拒绝技术指导或有业务外放的；报假账或私下获取业务差价，接受供应商回扣的。违约处理：任何一方违反规定，擅自使用无益于公司的用途，造成公司损失而难以计算数额的，应向另一方支付违约金200000元，另一方可同时解除合同。同年2015年2月12日，陈后义、詹婵卿签订《补充协议》，约定：协议签订时，陈后义、詹婵卿应制定合理的人员配置计划及公司销售任务计划，原则上当月的销售任务不得少于上月；陈后义同意提供前期的运作资金，所有资金应控制在200000元以内，等公司步入正轨正常盈利后，陈后义可收回50%前期提供的运作资金；詹婵卿如不能完成销售任务，陈后义有权按未完成比例在分红中扣除。如不能很好的良性运营管理公司及销售任务差距较大，陈后义有权调整相应的股份比例。庭审中，陈后义、詹婵卿均确认《管理销售技术入股协议书》、《补充协议》已经解除。原审法院审查认为，陈后义、詹婵卿签订的《管理销售技术入股协议书》、《补充协议》合法有效，法院予以确认。对双方在本案中所提出本诉、反诉的诉请，结合案件证据及当事人在庭审中的陈述，分述如下：一、关于詹婵卿是否存在经营期间收受回扣、报假账及销售公司产品时向财务虚报价格再以高价出售赚取差额、截留货款的违约行为的问题。对于收受回扣等问题，经查，陈后义未能提供充分、有效的证据证明詹婵卿存上述违约行为，法院对陈后义主张詹婵卿支付违约金200000元的诉请不予支持。对于陈后义以詹婵卿截留货款为由要求其返还收取的业务款1508981.32元的问题，经查，尽管詹婵卿存在以其个人账户或他人账户收取货款的事实，但詹婵卿作为协议项下工厂的经营、管理者，在工厂未进行工商登记未能开设账号的情况下，詹婵卿的该行为亦属职务行为，存在一定的合理性。而陈后义未能充分举证证明詹婵卿该行为并非职务行为而系截留款项归为己有的职务侵占行为，因此陈后义此项诉请理据不足，法院不予支持。二、陈后义是否存在违反《管理销售技术入股协议书》第2条的约定，未列詹婵卿作为现经工商登记的“金百福装饰材料厂”股东，且单方解除协议将詹婵卿赶出公司不让其参与经营、未按补充协议第2条的约定支付运作资金的违约行为；詹婵卿主张陈后义支付垫付的资金55600元、管理补助款24000元、合作后购置的设备费用107236.08元、2015年3月至2016年6月的分红款11073.3元、保留应收款项90791元的分红权益是否具有事实基础的问题。对于陈后义是否存在上述违约情形，经查，按协议的约定，股东列入、经营管理均不属于协议约定的违约情形，亦不属于应承担支付违约金200000元的责任范围；且此项约定从内容上看属松散型的义务约定，协议中股东“不需要办理股权变更登记手续”、陈后义具有的是“股东地位”等内容亦反映股东列入并非强制性的合同义务；对于补充协议约定的运作资金，詹婵卿未能提供有效证据证明陈后义未按补充协议的约定投入相应的运作资金。而詹婵卿称陈后义不让其进行经营管理等，未能提供相关的证据证明。由上，詹婵卿所述称陈后义存在的上述数项违约情形证据不足，且与合同约定的应承担200000元违约金的违约情形不符，法院对詹婵卿要求陈后义支付违约金200000元的反诉请求不予支持。对于詹婵卿支付垫付的资金等第1至6项的反诉请求，经查，詹婵卿未能充分、有效地举证证明詹婵卿已经垫付相关资金及设备款、对外应收货款的明细金额、管理辅助费用未发放、存在相关盈利事实、相关私人物品存放在协议项下工厂处等支持其诉请的事实基础成立，且詹婵卿要求按42%的比例分得设备款项、保留对外应收未收货款的分红权益等，亦缺乏合同依据。由上，法院对詹婵卿第1至6项反诉请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、驳回陈后义的诉讼请求；二、驳回詹禅卿的反诉请求。案件本诉受理费10090.42元，由陈后义负担；反诉受理费3634.32元，由詹婵卿负担。上诉人陈后义上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判詹婵卿向陈后义支付违约金200000元及返还詹婵卿已收取的业务款1508981.32元；2.由詹婵卿承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实与证据错误，詹婵卿存在报假账、收受回扣等违约行为，其应承担相应的违约责任。1.陈后义与詹婵卿合作的前期，陈后义投入大量的人力、物力，并将全新且亟待全面开工的工厂交予詹婵卿打理，并非如詹婵卿所述的“陈后义向其交付了破烂不堪、百业待兴的工厂。”詹婵卿向陈后义承诺的销售额为2015年约280万元、2016年不低于380万元。但合作期间，詹婵卿并未如约管理工厂，对所属员工放任不管，其代理人在一审庭审中也陈述工厂员工均存在利用职务便利报假账的行为。詹婵卿利用陈后义及工厂的资源及设备将原本属于工厂的业务转为其个人业务并获取所得，导致工厂销售额远低于其承诺的数额。2.陈后义要求詹婵卿返还其收取的巨额业务款时，詹婵卿自认其为了生存和生活不得已“走私单”，即报假账、收回扣，可以理解为：客户通过詹婵卿向工厂购买装饰材料，詹婵卿向客户报出高价又向工厂财务报低价，收取货款后将其中的差价部分通过其子账户据为己有。詹婵卿的陈述与辩解明显属于托词，其有预谋、有规划的通过其子账户收取货款，再通过双方频繁的资金往来掩饰其违法违约的行为。陈后义向法院提交的客户确认书及詹婵卿自认报假账、收回扣的微信截图，足以证明前述事实，原审法院以证据不足驳回陈后义的诉请缺乏客观公正性，损害了陈后义的合法权益。二、原审判决未认定詹婵卿存在私收业务款且拒不返还的行为明显错误。陈后义出于对詹婵卿的信任，将涉案工厂交付与其管理经营，相关业务款原则上均应由工厂财务收取并入账管理。但詹婵卿利用陈后义长期的信赖与放权，与财务人员恶意串通后收取大量业务款但不纳入账目管理，通过其子账户转移占有业务款，导致陈后义不断投入大笔资金维持工厂的正常经营。陈后义核实到詹婵卿存在私收业务款但不入账的情况后，与詹婵卿进行对账，詹婵卿先后两次自认私收业务款合计1508981.32元。原审判决以詹婵卿收受上述款属于职务行为且存在一定合理性及陈后义未提交证据证明詹婵卿存在侵占该款项为由驳回陈后义的主张，明显存在逻辑混乱。工厂业务款必然存在归属问题且应纳入企业账户管理，而不应由詹婵卿私收后不了了之。恳请二审法院秉承公平正义原则，依法予以裁判，维护陈后义的合法权益。被上诉人詹婵卿答辩称：一、原审判决对一审本诉的处理适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。1.詹婵卿与陈后义达成合作经营协议后，并未制定具体的销售计划，未就销售任务形成一致协议，詹婵卿也未作出任何业绩承诺。双方签订协议后，詹婵卿发现涉案工厂生产设施落后并存在巨大安全隐患。开工后，詹婵卿将经手的收入全部投入经营中，陈后义疏于经营且迟不到位所承诺的投资款，导致公司资金流转出现各种问题并陷入亏损状态。为确保顺利生产，詹婵卿垫付55603元资金购置材料，毫无怨言操持经营逐步实现了经营盈利。2015年底，詹婵卿才知悉陈后义成立佛山市南海区金百福装饰材料厂，且未依约将詹婵卿列为投资人之一。2016年6月，陈后义强迫詹婵卿撤出公司并阻止其进入公司进行经营，后又私自转卖公司并指使他人通过网络、客户群发布不实信息，对詹婵卿的个人名誉造成极大损害。2.陈后义主张詹婵卿私吞货款1508981.32元但不能提交充分证据，其应承担举证不能的法律后果。陈后义诉称詹婵卿私吞的货款实为公司的经营收入，陈后义并不能提供有效证据证明詹婵卿经手收入即为私吞货款。二、詹婵卿不存在陈后义上诉所称的违约行为，陈后义主张詹婵卿承担违约责任缺乏事实和法律依据。1.陈后义对詹婵卿的收支情况知情并认可，詹婵卿不存在私收货款的行为。詹婵卿作为协议项下工厂的经营管理者，在工厂未经工商登记及未开设账户情况下以其个人或他人账户收取货款属于合理的职务行为。詹婵卿向原审法院提交了其子张楚琛的银行账户流水以证明詹婵卿使用该账户为公司经营收支的情况。陈后义对詹婵卿使用上述账户收取款项的金额及具体情况完全知情，詹婵卿收取每笔款项均向陈后义予以告知。陈后义诉称詹婵卿收取的款项包含了上述账户的全部业务收款。可见协议项下工厂的收入明确清晰，足以证明詹婵卿并无私吞意图及行为。陈后义作为股东之一，具有查账对账及向财务人员核对收入的权利。詹婵卿在2015年、2016年收入列表中的签字，仅为确认其经手的货款收入而非确认私收业务回款。陈后义在其诉称中捏造事实，意图混水摸鱼。2.詹婵卿经手收取的货款全部用于工厂的日常运作，詹婵卿非但未侵吞反而垫付了部分款项。詹婵卿在经营管理涉案工厂期间负担了大部分经营支出，经手收取的款项均用于经营运作，工厂财务人员制作的费用支出明细表清晰反映出该事实。陈后义提供的2015年收入表显示，詹婵卿自3月至12月的收入款合计1000306元；工厂财务人员处备份的2015年费用支出明细表显示同时期的支出款为1032188元，支出明显大于收入。2016年5月12日，詹婵卿为工厂运营垫付55603元并向财务人员予以确认。陈后义主张詹婵卿存在私吞货款及违约行为应承担支付违约金责任明显缺乏事实和法律依据。三、陈后义屡次背信弃义和违反双方约定，应当承担违约责任。1.陈后义提供的工厂设备老旧且存在安全隐患，与其承诺相差甚远。开业后，陈后义承诺的20万元前期资金不能落实，导致生产艰难。2015年底，陈后义未经詹婵卿同意并私自注册成立佛山市南海区金百福装饰材料厂（注册地址与双方协议项下工厂相同），未将詹婵卿列为该企业的投资人之一，其行为明显违反协议约定。2.陈后义在双方合作协议尚未解除的情况下，未经詹婵卿同意私自将协议项下工厂转卖与第三人，并妨碍詹婵卿开展经营继而将其赶出工厂。提起本案诉讼期间又私自注销公司，其行为严重违反协议约定，损害詹婵卿的合法权益，理应承担违约责任。各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查，詹婵卿在《2015年詹婵卿收入》、《2016年詹婵卿收入》两张单据签名确认，该两张单据记载金额合计为1508981.32元。本院认为：本案是合伙协议纠纷。双方二审诉争的焦点是陈后义主张詹婵卿应向其返还1508981.32元业务款及支付200000元违约金是否应予支持。一、关于1508981.32元业务款问题。陈后义上诉称詹婵卿利用其子账户私收合伙经营款1508981.32元并占为己有，主张詹婵卿返还该款项。詹婵卿辩称其作为合伙经营的实际管理者，因合伙体未开设账户而使用私人账户收支款项合理，陈后义实际知悉该情况且收取的全部款项已用于合伙经营的支出。经查，陈后义、詹婵卿在诉讼中均确认双方之间的合伙关系已于2016年6月8日实际解除。詹婵卿一审期间辩称合伙期间的财务账册由陈后义掌握，要求法院予以保全并进行审计。陈后义则称因所有账目已由詹婵卿指使案外人刘章银删除，故无法提供审计检材。本院认为，陈后义与詹婵卿之间的合伙关系已经解除，故合伙财产的分割依法应以散伙时的清算结论为基础。陈后义主张詹婵卿指使刘章银删除电脑财务账目以致合伙财产不能清算的事实无证据认定，故双方未对合伙盈亏及尚存财产进行清算的结果不能单方归责于詹婵卿。考虑到双方合伙经营产品的生产与销售，期间必然产生大量的原材料购置、员工薪酬、日常管理等支出以及产品的销售收入款项，詹婵卿作为合伙协议约定的经营管理者，在双方并无明确约定具体的收款账户及合伙体未工商登记和开设专用账户的情况下，使用其个人或他人账户收支合伙经营款项确实具有一定合理性。且陈后义并未明确詹婵卿收取业务款的具体账户，而詹婵卿提交的其个人账户及案外人张楚琛的账户在双方合伙期间确实存在大量的款项收支且截至解除合伙关系时所剩无几，再结合詹婵卿签名确认的两张收入清单并不能直接证明其收取清单显示的1508981.32元款项后私自占有了该款项，故陈后义上诉主张詹婵卿返还1508981.32元业务款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于陈后义主张詹婵卿支付200000元的违约金问题。陈后义上诉称詹婵卿存在报假账、收受回扣等违反双方协议约定的行为，应当向陈后义支付200000元违约金。但审查陈后义提交的微信转账、聊天记录及客户订货确认清单截图等证据，不足以证明詹婵卿存在报假账、收回扣的行为，且詹婵卿的微信内容中也未确认其自身存在报假账、收回扣行为，故陈后义以詹婵卿构成违约为由主张其支付违约金证据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈后义之上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费20180.83元，由陈后义负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一七年七月十二日书记员  江婉雅