内蒙古自治区丰镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰商初字第8号
原告大同市某某物资有限责任公司。
法定代表人：崔某某
委托代理人：张枫，内蒙古义利律师事务所律师
委托代理人：王宏忠，内蒙古义利律师事务所律师
被告陕西省某某建工集团有限公司，
法定代表人：曹某，职务：总经理
委托代理人：陈增社，陕西金镝律师事务所律师
委托代理人：魏林岐。陕西金镝律师事务所律师
被告孟某某，男，1965年2月6日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市人，个体，住内蒙古鄂尔多斯市。
原告大同市某某物资有限责任公司诉被告陕西省某某建工集团有限公司、被告陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王宋宝担任审判长，与审判员任晓冬、人民陪审员赵亮组成合议庭公开开庭进行了审理。在审理期间，被告陕西省某某建工集团有限公司申请追加孟某某为本案第三人，后本院依法追加孟某某为本案被告并通知孟某某参加诉讼。因陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部未登记属于被告陕西省某某建工集团有限公司的内设机构，不具备主体资格，因此应以被告陕西省某某建工集团有限公司为当事人。原告大同市某某物资有限责任公司的法定代表人崔某某及委托代理人张枫、王宏忠，被告陕西省某某建工集团有限公司的委托代理人陈增社、魏林岐，被告孟某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告大同市某某物资有限责任公司诉称，2012年6月17日，原告与陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部签订《钢材供货合同》，合同约定了原告供应线材、圆钢、螺纹钢等材料的质量标准、送货地点、验收标准、价格、付款方式及欠款按照月息2%计算等内容。此后，在2012年6月至2012年10月期间及2013年5月16日，原告按照合同约定向陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部提供钢材，用于丰镇富邦现代城项目施工，对于原告供应的钢材，原告与陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部每月对供货日期、名称、规格、数量、单价、金额签订《销货对账单》予以确认。原告共计向陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部供应钢材2192.88吨，价款为9501613.62元，截止2013年4月20日，陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部欠原告工程款2101613元，利息1676648元，合计3778261元。陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部作为被告陕西省某某建工集团有限公司的派出机构，被告陕西省某某建工集团有限公司应对陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部欠原告钢材的材料款及利息承担给付责任。因此诉请人民法院判令被告陕西省某某建工集团有限公司及陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部给付钢材款2101613元及利息1676648元，合计3778621元，并承担本案诉讼费用。
被告陕西省某某建工集团有限公司辩称，被告陕西省某某建工集团有限公司从未与原告签订供货合同，对于原告诉求事项一概不知，被告陕西省某某建工集团有限公司不承担原告主张的债权；富邦现代城项目的实际施工人是孟某某，被告孟某某挂靠被告陕西省某某建工集团有限公司，富邦现代城项目的人员聘用管理、资金具体分配、项目材料采购、项目最终结算均是被告孟某某负责，原告明知被告孟某某是实际施工人，因此本案的原告的钢材款应当由被告孟某某承担，与被告陕西省某某建工集团有限公司无关；原告供应的钢材，除用于富邦现代城项目外，还有用于欧洲城和富邦4号楼的，用于富邦现代城项目的钢材是8097771.92元，孟某某已经支付774元，尚欠357771.92元；按照合同约定，结算应当加盖联腾公司财务专用章，事实上联腾公司项目部并未与原告结算，孟某某也对原告供应的钢材数量不予认可，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应当提供原始凭证，予以证明，现原告未提供证据，应承担举证不能的法律后果；欧洲城项目、富邦4号楼项目不是同一个项目，原告主张的钢材款包括欧洲城和富邦4号楼项目，应当予以扣除；原告宏腾公司主张的违约金过高，违约金的计算起点与孟某某汇款时间不一致，违约金计算基数不应包括欧洲城和4号楼项目的钢材数量。
被告孟某某未作书面答辩，庭审中口头辩称，我三个项目，富邦现代城、欧洲城、富邦4号楼，其中富邦现代城用原告钢材8097771.92元，已付7740000元，尚欠697192元。
经审理查明，2012年6月17日，原告大同市某某物资有限责任公司与陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部签订《钢材供货合同》，合同双方为陕西联腾建工集团公司和原告大同市某某物资有限责任公司，合同约定每次需要钢材，提前3
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5天报计划给原告大同市某某物资有限责任公司，实际发生数量以采购订单为准，质量要求执行国家标准；合理损耗及计量方法，圆钢、螺纹检尺，线材、盘螺过磅；原告大同市某某物资有限责任公司按要求的供货时间把货物送到陕西省某某建工集团有限公司工地现场；价格统一为每吨4650元，螺纹统一12米，9米的每吨另加50元；以陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部指定工地收货员黄宏验收签字的送货单实际数量为准，从业务发生之日起，每月25日对账，次月10日前支付货款，第一个月付货款总额的70%，第二个月起支付货款总额的95%，以此类推，剩余5%在主体封顶一月内付清；如有拖欠，拖欠部分货款按月息2%计息；年底双方对完账，陕西省某某建工集团有限公司必须加盖财务章确定。合同签订后，原告大同市某某物资有限责任公司向被告陕西省某某建工集团有限公司的丰镇项目部供应钢材，经双方对帐确认其中2012年6月17日至6月22日供应线材、螺纹钢、盘螺513.61吨，价款为2388278.2元；2012年6月26日至7月25日供应线材、螺纹钢、圆钢、盘螺362.166吨，价款为1653423.75元；2012年7月27日至8月25日供应线材、螺纹钢、盘螺、圆钢665.201吨，价款为2796441.15元；2012年9月4日至9月21日供应线材、螺纹钢296.97吨，价款为1184466.4元；2012年9月28日至10月17日供应线材、螺纹钢339.696吨，价款为1420327.02元；以上合计货款9442936.6元。另查明，2012年12月31日，原告大同市某某物资有限责任公司与被告陕西省某某建工集团有限公司的丰镇项目部对账确认陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部欠原告大同市某某物资有限责任公司钢材款4192936.6元。2013年5月16日，陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部又向原告大同市某某物资有限责任公司购买钢材15.695吨，包括运费等价款为58677.02元。
另查明，被告孟某某将原告大同市某某物资有限责任公司在2012年6月17日至6月22日期间供应被告陕西省某某建工集团有限公司的钢材中价款为409190.7元的钢材用于欧洲城，供货单据表明欠方单位为欧洲城；被告孟某某将原告大同市某某物资有限责任公司在2012年7月26日至8月20日期间供应被告陕西省某某建工集团有限公司的钢材中价款为821670.1元的钢材用于富邦4号楼，供货单据表明欠方单位为富邦4号楼。被告孟某某及陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部共计付款7400000元，其中通过陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部及呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司丰镇分公司银行账户支付2900000元，其余款项通过银行卡转账或交付现金，银行卡有被告孟某某，赵红霞、姬国杰等人的银行卡；其中2012年8月23日收据明确标明收到欧洲城钢材款400000元。付款时间和金额分别为，2012年7月22日付300000元，2012年7月31日付600000元，2012年8月6日付400000元，2012年8月14日付800000元。2012年8月21日付400000元（欧洲城），2012年9月3日付300000元，2012年9月12日付400000元，2012年9月13日付300000元，2012年9月13日付350000元，2012年9月13日付350000元，2012年9月30日付200000元，2012年10月12日付150000元，2012年10月13日付100000元，2012年10月16日付100000元，2012年10月17日付100000元，2012年11月16日付400000元，2013年1月19日付200000元，2013年2月7日付100000元，2013年3月22日付580000元，2013年3月22日付120000元，2013年5月15日付1000000元，2013年6月20日付150000元。
另查明，陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部系被告陕西省某某建工集团有限公司设立，未进行登记。被告孟某某挂靠被告陕西省某某建工集团有限公司承揽呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司开发的富邦现代城及大酒店工程。
以上事实有经过庭审认证、质证的书证及当事人陈述等证据证明，本院予以采信。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”本案中，陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部是被告陕西省某某建工集团有限公司设立的分支机构，未依法进行登记，应当以被告陕西省某某建工集团有限公司为当事人。被告陕西省某某建工集团有限公司允许被告孟某某以被告陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部的名义从事经营活动，并允许被告孟某某使用陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部及陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部财务专用章，视为对被告孟某某进行授权，应当承担相应的法律责任。最高人民法院于二○○九年七月七日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中原告大同市某某物资有限责任公司签订的合同有陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部的签章，应当认定表见代理成立，被告孟某某以陕西省某某建工集团有限公司丰镇项目部名义实施的行为应当承担责任。原告大同市某某物资有限责任公司在供应钢材过程中应当注意到其中部分钢材用于欧洲城及富邦4号楼，但未注意，对用于欧洲城及富邦4号楼的钢材部分存在一定过失，此部分不构成表见代理，被告陕西省某某建工集团有限公司对未支付该部分的欠款不承担付款责任。对被告孟某某作为实际施工人，应当承担给付货款的责任。被告陕西省某某建工集团有限公司提出违约金过高，要求调整，但未提供相应证据，不予支持。被告孟某某挂靠被告陕西省某某建工集团有限公司经营，应当按照合同约定承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决如下：
一、被告孟某某于判决生效后十日内给付原告大同市某某物资有限责任公司钢材款本金2101613元及逾期付款违约金（按照每月2%的比例从2012年11月11日起计算至给付之日止）；
二、被告陕西省某某建工集团有限公司在被告孟某某欠款1270752.82元及逾期付款违约金（按照每月2%的比例按照1270752.82元本金从2012年11月11日起计算至给付之日止）范围内对被告孟某某的给付义务承担连带责任；
三、被告陕西省某某建工集团有限公司承担给付责任后可以向被告孟某某追偿。
如果未按照生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费41160元，保全申请费5000元，由被告孟某某、被告陕西省某某建工集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古乌兰察布市中级人民法院。
审 判 长 王宋宝
审 判 员 任晓冬
人民陪审员 赵 亮
二〇一五年十月三十日
书 记 员 郝 栋
附：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予以支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十三条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。