江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民初5号
原告：常州第一建筑集团有限公司，住所地常州市钟楼区银花路4号。
法定代表人：芮永昇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周善良，江苏怀德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈强，江苏怀德律师事务所律师（代理期限至2017年8月6日止）。
委托诉讼代理人：王嘉辉，江苏怀德律师事务所律师（代理期限自2017年8月7日起）。
被告：常州市焦溪建筑工程有限公司，住所地常州市武进区焦溪镇东街宝善村1号。
法定代表人：刘汉正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢锋，上海市经建律师事务所律师。
第三人：丁建伟，男，汉族，1968年5月6日生，住常州市天宁区。
原告常州第一建筑集团有限公司（以下简称一建公司）与被告常州市焦溪建筑工程有限公司（以下简称焦溪公司）、第三人丁建伟建设工程合同纠纷一案，一建公司于2013年1月22日以企业借贷纠纷向本院起诉，本院立案受理后，于2016年4月22日作出判决，焦溪公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2016年12月14日裁定将该案发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭对本案进行了审理。一建公司的委托诉讼代理人周善良、王嘉辉和焦溪公司的委托诉讼代理人卢锋到庭参加了诉讼。丁建伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告一建公司原请求法院判令：1、被告向其公司归还借款13,509,998.28元及利息2,611,813.35元（利息暂计算至2010年7月，计算至判决支付之日止）共计16,121,811.58元；2、本案诉讼费由被告承担。
本案发回重审后一建公司变更诉讼请求称，1、判令被告向原告归还超付的工程款15900980.82元及利息304238.77元（利息从2012年9月1日暂计算至2012年12月22日，要求计算至判决支付之日止），共计16205219.59元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：本案经江苏省高级人民法院二审审理后以基本事实不清被裁定发回常州市中级人民法院重审。在一审中，焦溪公司曾提起反诉，要求一建公司支付玲珑花园C标段工程款，因此本案同时涉及因玲珑花园C标段项目建设而发生的企业借贷及工程款结算纠纷，为了一揽子解决一建公司与焦溪公司、第三人丁建伟的纠纷，现一建公司申请将本案作为建设工程施工合同纠纷来审理，不再要求按企业借贷纠纷来处理。2007年2月14日，一建公司与焦溪公司签订《建设工程分包协议》，协议约定一建公司将玲珑花园部分项目即C标段分包给焦溪公司施工，工程于2008年10月竣工，但由于焦溪公司、丁建伟迟迟不提交相关资料，不配合建设方造价审定，致使玲珑花园C标段工程造价在2012年8月才审定结束，审定造价为31115704.22元，以及应支付给焦溪公司的总包配合费商品砼管理费284783.81元，应退还焦溪公司保证金45万元，C标段的结算金额仅为审定价31115704.22元—甲供材13438606.66元—甲供材超供4615652.54元+总包配合费商品砼管理费284783.81元+应退保证金45万元=13796228.83元。然而在玲珑花园C标段项目上，截止到2012年12月，申请人已经为焦溪公司累计支付各种款项29697209.65元，因此，申请人已超付工程款15900980.82元，对于超付的工程款焦溪公司应当返还，并支付相应利息。故原告特向本院申请对诉讼请求进行如上变更。
被告焦溪公司对一建公司的原请求辩称，请求驳回一建公司的诉讼请求。并反诉请求法院判令：1、一建公司支付其公司工程款100万元（暂定）；2、本案诉讼费由一建公司承担。
本案发回重审后焦溪公司撤回反诉请求，并针对一建公司变更后的诉讼请求，答辩如下：我方不同意原告的诉讼请求，请求依法驳回原告的起诉。一、我方认为被告不是适格的主体，本案的适格主体应为第三人丁建伟，丁建伟与我方系挂靠资质关系，我方未参与讼争项目的施工，未收取管理费，未收到任何工程款，也未向讼争项目现场派驻任何人员，因此原、被告签订的建设工程分包协议实际上约束的是原告与第三人，在整个项目的实施过程中，原告对此情况是知悉的，也是始终认可的。因此本案的第三人作为能够独立承担民事责任的主体，既非被告的代理人，同时第三人的行为与被告之间也不构成表见代理关系，第三人的行为既无构成表见代理的表象，也没有构成表见代理的实质，因此原告的诉请主张应向第三人主张，而不应当向被告主张。二、本案原告并未超付工程款，首先原告没有向被告支付过任何工程款，同时原告向第三人支付的工程款也不超过人民币920万元，这在原告与第三人所共同参与的协调协议中，原告是自认的。现原告主张的所谓的超付部分实际上是原告向第三人以借款的名义所支付的款项，根据原、被告所签订的建设工程分包协议第六条、第八条以及原告与建设方所签订的协议书的第八条关于工程款支付的约定，在项目进行决算之前，原告最多支付的工程款不超过60%，那么原告何以向第三人支付了超额的工程款，这既没有合同依据，也不符合情理，不符合当时的客观事实，因此原告才以借款的名义向第三人支付了款项，至于支付了多少款项，我方认为证据也不是很充分，因此我方认为没有超付。三、原告所提供的建设银行的工程审核定案单，我方认为这不能作为讼争工程造价的依据，这个定案单第三人并没有参与，而原告将讼争的项目分割成不同的块项分包给不同的主体，因此我方认为在实际施工人没有参与的情况下，这个定案单不能作为讼争工程造价的依据。四、本案在发回重审以后，被告也撤回了原先的反诉，被告认为原、被告之间不构成工程款的关系，实际上工程款的关系是原告与第三人之间的法律关系，因此我方认为本案的第三人实际上应当以共同被告的身份参与诉讼，而不应以第三人的身份参与诉讼，因此我方请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
第三人丁建伟未作答辩。
原审经审理查明，2007年1月30日，焦溪公司向丁建伟出具授权委托书，载明：“本授权委托书声明：我刘汉正（姓名）系常州市焦溪建筑工程有限公司的法定代表人，现全权委托本单位、丁建伟同志为我的代理人，以本公司的名义作为常州第一建筑工程有限公司联营队伍来承建玲珑花园的工程等事项，并授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均以承认。代理人无转委托权。特此委托。代理人：丁建伟性别：男年龄：39岁单位：常州市焦溪建筑工程有限公司部门：工程部职务：经理”，法人处加盖了焦溪公司印章，法定代表人处有刘汉正签名并加盖了个人印章。同年2月14日，一建公司作为甲方、焦溪公司作为乙方签订了一份《建筑工程分包协议》，由一建公司将玲珑花园的部分项目分包给焦溪公司施工。协议约定，甲方负责人（项目经理）赵建耀，乙方负责人丁建伟。同时，丁建伟作为焦溪公司的委托代表人在协议上签字。工程竣工结算前，丁建伟向一建公司先后出具了二十张借条，载明的借款用途均是用于支付玲珑花园工程的相应费用，并约定了还款的时间、利息，且落款均为“借款人：焦溪建筑公司丁建伟”。2008年12月30日上午，武进区建管处、一建公司、焦溪公司三方形成《会议纪要》，载明：“1、一建公司与焦溪公司有工程分包协议，焦溪公司与丁建伟之间有授权委托书，在这种关系下，三方应面对现实，怎样更有效的控制和解决欠款支付问题，尤其是支付人工工资的问题，督促丁建伟尽快完善结账和决算公司。2、玲珑花园C标段总决算收入约为2400万元，建设单位支付了920万元，为了解决工程建设上的资金缺口，一建公司借贷给丁建伟1,200多万元用于材料采购及民工工资的发放，到目前为止，未支付的欠款达844万元，合计成本在2,900万元以上，预计亏损额在500万元以上。…”。芮永昇、张一鸣、赵建耀作为一建公司的参会人员，刘汉正、丁建伟作为焦溪公司的参会人员在该会议纪要上签字。2009年5月18日上午9点，一建公司与焦溪公司再次形成《关于玲珑花园一期工程C标段内外结算的会议纪要》，载明：“内容：2009年5月13日一建公司致函焦溪公司刘汉正，要求其迅速督促丁建伟处理玲珑花园一期工程C标段内外结算工作，并致函武进建管处ＸＸ主任，要求敦促焦溪公司履行2008年12月30日会议纪要中明确的内容。据目前的统计，焦溪公司欠一建公司的款项约800万元。…”。芮永昇、张一鸣、刘忠法、赵建耀作为一建公司的参会人员，丁建伟作为焦溪公司法定代表人刘汉正的全权委托人在该会议纪要上签字。
原审另查明，2010年9月27日，一建公司就涉案纠纷向本院起诉焦溪公司，并于同年12月5日申请追加丁建伟为第三人。本院于同年11月2日立案受理。焦溪公司于同年12月10日提起反诉。2012年12月17日，一建公司、焦溪公司分别向本院申请撤回起诉和反诉，本院以（2010）常民初字第32号民事裁定予以准许。该案中，焦溪公司、丁建伟对涉案20张借条的真实性予以认可。后，焦溪公司、一建公司以《玲珑C标段土建总收付款明细表》（共计225笔）为基础进行了对账，确认对其中200笔收付款没有异议。
原审审理中，一建公司明确其诉讼请求为企业借贷纠纷，诉请款项包括《玲珑C标段土建总收付款明细表》225笔收付款中与涉案20张借条相关的105笔以及未纳入《玲珑C标段土建总收付款明细表》对账的1笔66910元，另有不以借条形式而是通过代为支付出借的税金和防洪基金1,067,268.65元，主张总金额共计13,509,998.28元。经核对，该《玲珑C标段土建总收付款明细表》225笔收付款中与涉案二十张借条相关的105笔中，经双方确认无异议的98笔。后，一建公司向本院提交书面申请，对经对账仍存异议的17笔、未纳入《玲珑C标段土建总收付款明细表》对账的1笔66910元及税金和防洪基金等部分撤回诉讼请求，不在本案中进行主张。原审审理后判决：一、被告常州市焦溪建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告常州第一建筑集团有限公司支付借款本金10,834,847.97元、利息4,541,634.53元以及逾期利息（以10,834,847.97元为本金自2016年4月15日起至本判决确定的履行之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告常州第一建筑集团有限公司的其他诉讼请求。对此，焦溪公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2016年12月14日裁定将该案发回本院重审。
本案重审审理中，一建公司提供了如下证据：
1、中国建设银行股份有限公司常州分行（以下称建行常州分行）工程预（结）算审核定案单。该审定单载明：玲珑花园一期工程28-34幢、33、34车库审定数31115704.22元，甲供材（上述工程造价中不包括）13438606.66元。一建公司以此证明玲珑花园工程28-34幢（包括33、34车库）房屋土建部分总造价31115704.22元，其中甲供材13438606.66元（按定额计算）。
2、《甲供材料超供或节余数量金额明细表》、《甲供材料超供或节余数量金额明细表》1份、《玲珑花园一期混凝土管理费明细表》1份、《玲珑花园一期甲方分包工程总包管理费及配合管理费一览表》1份及领用土建材料、商品混凝土汇总表19份。证明玲珑花园C标段甲供材超供4615652.54元，应从审定造价中扣除，建设方分包工程总包配合费、商品砼管理费284783.81元应结算给焦溪公司。
3、补充提供了双方争议的工程款支付证据。证明其已支付工程款14480424.02元（29630299.65+66910+13438606.66+
4615652.54-31115704.22-284783.81-450000-1420556.8）。
4、庭审后，一建公司提供了王志康、姚韦俊在相关建筑材料结算单上签名的书证二组，以证明玲珑花园项目甲供材领用汇总表上签字人王志康、姚韦俊是焦溪公司的工作人员。
焦溪公司对上述证据及证明内容均不予认可。
本院经重审查明，一建公司为房屋建筑工程施工总承包等五个一级资质的企业。焦溪公司是建筑工程施工总承包二级资质的企业。2007年2月14日，一建公司作为甲方、焦溪公司作为乙方签订了一份《建筑工程分包协议》，由一建公司将玲珑花园项目C标段中28-34幢（包括33、34车库）房屋的土建部分分包给焦溪公司施工。其中第八条结算付款方式（载明）：1、工程竣工结算要求同甲方与建设单位所签建设工程施工合同中要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准。合同签订后，焦溪公司书面委托的乙方负责人丁建伟组织进行了施工。2008年10月，上述工程陆续竣工并经验收符合验收标准，后交付给建设方常州市金达置业有限公司（以下称金达公司）。同年底，焦溪公司向一建公司递交了上述工程决算报告，工程总造价为28234946.31元。2012年8月，根据金达公司的委托，建行常州分行对一建公司承建的玲珑花园项目工程进行了审核，其中28-34幢（含33、34车库）土建工程结算审核金额为31115704.22元，其中甲供材为13438606.66元。对于一建公司已付的涉案工程款，一建公司在本院审理的（2010）常民初字第32号案件中，曾提出其已支付了225笔共计29630299.65元，其中包括丁建伟以20张借条形式向一建公司要求支付给涉案工程材料供应商、劳务提供单位、相关个人等的款项。一建公司、焦溪公司、丁建伟三方的委托代理人于2011年7月23日、9月14日在法院主持下两次对帐后，对一建公司提出已支付的225笔中的40笔款项尚存争议。在本院审理的（2013）常民初字第12号案件中，一建公司提出尚有已支付的一笔66910元未计入已支付工程款中。本案重审审理中，一建公司针对上述存有异议的41笔款项的支付，除认可序号为10（金额为1420556.8元）的一笔甲供材款未予支付外，对其他款项的支付提供了相关证据；一建公司同时提出，焦溪公司超领甲供材4615652.54元，对此一建公司提供了丁建伟、王志康、姚韦俊签名领取建材的统计单和记账本。焦溪公司对上述证据及证明内容均不予认可。对于玲珑花园项目C标段中28-34幢（包括33、34车库）房屋的土建部分建筑造价认定，本院向焦溪公司明确，如对金达公司委托建行常州分行对玲珑花园项目工程中28-34幢（含33、34车库）土建工程结算审核结论有异议，焦溪公司应申请重新审计审核。对此焦溪公司表示不申请审计鉴定。
本案的争议焦点：一、被告焦溪公司是否为本案的适格被告主体；二、原告一建公司至今为止是否超付了本案争议工程的工程款；如果超付，超付工程款的数额是多少。
本院认为，一、被告焦溪公司是否为本案的适格被告主体问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案事实表明，本案履行的《建筑工程分包协议》的签订主体是一建公司和焦溪公司，合同履行过程中，当地建设工程管理部门召集双方当事人就玲珑花园C标段工程进度、工程款支付等问题召开协调会议时，焦溪公司法定代表人刘汉正和丁建伟曾作为焦溪公司的代表出席了会议，据此表明，焦溪公司应当是本案争议工程的实施主体，一建公司将其作为本案的被告提起诉讼，是适格的。本案中组织施工的人虽然是丁建伟，但鉴于合同载明的焦溪公司方负责人是丁建伟，其组织施工应当是履行职务的行为，焦溪公司在诉讼中提出丁建伟与其公司是挂靠资质关系，至今未提供证据证明，焦溪公司所谓的“我方未参与讼争项目的施工、未收取管理费”，是其懈怠自己管理职能的行为，不能成为其不承担责任的理由，故其提出丁建伟作为本案的第三人是能够独立承担民事责任的主体，一建公司的诉请主张应向第三人主张，而不应当向其主张的抗辩，理由不成立，本院不予采信。
二、原告一建公司是否超付了本案争议工程的工程款问题。一建公司和焦溪公司签订《建筑工程分包协议》后，焦溪公司方负责人丁建伟组织进行了施工，工程竣工后，经验收并交付给了金达公司。对此，作为本案工程的发包方一建公司，应当向焦溪公司支付相应的工程款。对于一建公司已支付工程款的数额，一建公司提出其先后共支付了29697209.65元（29630299.65+66910）计226笔，其中包括丁建伟以借条形式要求其支付的部分，在本院立案受理的（2010）常民初字第32号（案由企业借贷纠纷）审理中，焦溪公司委托代理人已对其中的185笔支付事实表示无异议，其代理人当时仅抗辩该款支付的是工程款而非借贷，对此，对该185笔款项一建公司已予支付的事实，本院予以确认。本案审理中，焦溪公司对一建公司提出已支付的款项全盘否认，无理由，本院不予支持。对于尚有争议的41笔款项的支付，本案重审中，一建公司认可序号10的甲供材款1420556.8元未予支付，属于自认行为，本院予以确认；对于其他40笔款项，一建公司或提供了银行支付凭证、或提供了丁建伟的借条或丁建伟的结账签名、或银行内部转账凭据、或收款单位的书面证明，应当能表明一建公司已支付了该40笔款项，焦溪公司虽然仍予否认，但其未提供证据证明，本院不予采信。综上，应确认一建公司已支付款项为28276652.85元（29697209.65-1420556.8）。对于焦溪公司承建玲珑花园项目C标段中28-34幢（包括33、34车库）房屋土建部分的建筑造价问题，鉴于焦溪公司于本案重审中表示不申请审计鉴定，且焦溪公司与一建公司签订的《建筑工程分包协议》第八条第1点约定“工程竣工结算要求同甲方与建设单位所签建设工程施工合同中要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准”，对此，本院认为一建公司提出按照建设方金达公司委托建行常州分行所作的工程审核定案单载明的31115704.22元（含甲供材13438606.66元）作为双方的结算依据，是符合上述合同约定的，应予以确认。即焦溪公司应得玲珑花园项目C标段中28-34幢（包括33、34车库）房屋的土建部分款项为17677097.56元（31115704.22-13438606.66）。另外，本案审理中，一建公司认可应当给予焦溪公司总包配合费商品砼管理费284783.81元和应退保证金45万元，这是当事人自行处分自己权利的行为，本院予以准许。根据以上事实，一建公司已付款项与焦溪公司应得款项相比，已实际超付款项9864771.48元（28276652.85-17677097.56-
284783.81-450000）。对于该超付款项，一建公司请求法院判令焦溪公司向其归还并承担相应的利息，根据本院查明的事实表明，焦溪公司是本案争议工程的实施主体，且焦溪公司法定代表人刘汉正在本案争议工程履行前，书面向丁建伟出具授权委托书：全权委托其单位丁建伟为我的代理人，以其公司的名义作为一建公司联营队伍承建玲珑花园的工程等事项，并授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。由此可鉴，丁建伟在本案争议工程施工过程中，有权处理一切与本工程有关的事务，在一建公司支付本案争议工程的工程款过程中，虽然有部分款项是丁建伟以借条的形式向一建公司预支的，但该借条上明确写明了支付内容，且均与本案争议工程建设有关，应当认可一建公司按丁建伟要求支付的是工程款，故焦溪公司作为本案争议工程的实施主体，对于多收取的工程款应当予以退还并承担相应的利息。对于利息计算，一建公司主张自建行常州分行所作的工程审核定案单确定次月（2012年9月1日）起计算至判决履行之日止，因双方对该款的性质未有约定，故对于该款的利息计算，应比照无息借款的利息计算原则处理，即可从一建公司第一次向法院主张权利（2010年9月29日）起计算，现一建公司主张自建行常州分行所作的工程审核定案单确定次月起计算，不违反法律规定，应予支持。焦溪公司提出其未收到该款，应由丁建伟负责的理由不成立，本院不予采信。
关于一建公司提出的超供甲供材4615652.54元也为超付工程款的问题。对于该问题，本案审理中一建公司提供了丁建伟、王志康、姚韦俊签名领取建材的凭单和汇总表，但无具体的材料出库记载痕迹，焦溪公司对此也提出丁建伟签名的领料单仅有5张，其余二位签名人不认识，不属于本公司工作人员，故不予认可。鉴于一建公司现不能提供丁建伟、王志康、姚韦俊来本院配合法院对甲供材的数量、品种及用途进行核实，且金达公司委托建行常州分行对玲珑花园项目C标段中28-34幢（包括33、34车库）房屋的土建部分工程审核时，对甲供材的认定，也是依据工程量并按照定额标准计算的，故本院现对一建公司提出的焦溪公司超领甲供材4615652.54元暂不作处理。
另外，关于焦溪公司在本案审理中撤回反诉的申请，本院已口头裁定予以准许，对于反诉诉讼费的收取，由本院在本判决中一并予以处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告常州市焦溪建筑工程有限公司应于本判决发生法律效
力之日起10日内向原告常州第一建筑集团有限公司退还款项9864771.48元，并承担该款项自2012年9月1日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；
二、驳回原告常州第一建筑集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费118531元，由原告常州第一建筑集团有限公司负担17781元，由被告常州市焦溪建筑工程有限公司负担100750元。公告费300元，保全费5000元，合计5300元，由被告常州市焦溪建筑工程有限公司负担。
反诉案件受理费6900元，减半收取3450元，由被告常州市焦溪建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户银行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 雍丽萍
二〇一七年十月十日
书记员 房 敏