宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终425号
上诉人（原审被告）：郑州三中收获实业有限公司，住所地：郑州市二七区。
法定代表人：弓永红，该公司董事长。
委托代理人：黄云天，河南天纲律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：刘雷，男，1975年11月16日出生，汉族，初中文化，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区。
委托代理人：姜修欣，宁夏张岳律师事务所律师，代理权限为特别授权。
一审被告：宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司，住所地：吴忠市青铜峡市。
法定代表人：包立新，该公司经理。
委托代理人：包建立，男，1960年6月20日出生，汉族，高中文化，宁夏青铜峡人，固原分公司经理，住宁夏叶盛镇。代理权限为特别授权。
一审第三人：固原市原州区财政局，住所地：固原市。
法定代表人：李彪，该局局长。
委托代理人：赵莉，女，1987年7月16日出生，汉族，大学文化，宁夏固原市人，该局职工，住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。
上诉人郑州三中收获实业有限公司因与被上诉人刘雷、一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司，一审第三人固原市原州区财政局买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2013)原民初宁第2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州三中收获实业有限公司委托代理人黄云天，被上诉刘雷及其委托代理人姜修欣、一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司委托代理人包建立，一审第三人固原市原州区财政局委托代理人赵莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑州三中收获实业有限公司上诉请求：撤销固原市原州区人民法院（2013）原民初字第2182号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、对涉案收割机鉴定时，违反了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条、第十六条、第二十九以及《宁夏回族自治区高级人民法院对外委托检验、鉴定、评估、审计等工作实施细则（试行）》第四条规定，程序违法。1、选定鉴定机构时，未通知上诉人参加，也未按规定邀请法院领导或纪检监察部门和审判执行部门的人员到场参加。2.所指定的鉴定机构没有农业机械鉴定资质，参与鉴定的人员均没有机械产品鉴定的资质，所谓专家也未附加相关机构的专家身份证明，不能确认其为专家身份。3.鉴定报告所采用的证据均未经过庭审质证，如虚假的《产品说明书》、虚假的收获机铭牌、虚假的发动机铭牌等。4.根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条之规定，检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、双方当事人或者代理人到场。而该案鉴定时到场的仅有申请人刘雷，鉴定机构未通知上诉人与一审被告，所作出的该鉴定存在暗箱操作。5.《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十二条规定:专业机构出具报告初稿，需要听证的，监督、协调员应在3个工作日内通知专业机构人员及当事人进行听证、并做好记录。对报告初稿有异议的当事人，应在规定期限内提出证据和书面材料。上诉人与正鑫源公司对报告初稿的出具情况不知情，并且《鉴定意见书》所依据的说明书中的技术参数与上诉人二审提供的说明书中的参数不一致，因此，该鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据；二、一审判决将被上诉人对收割机操作不当出现的故障等同于质量问题，属严重的认定事实错误。根据国家农业部《联合收割机及驾驶人安全监理规定》，被上诉人刘雷及其所雇佣的驾驶人员未取得驾驶证、擅自驾驶涉案收割机、造成人为损坏是事实，涉案收割机并不存在质量问题。根据涉案三方当事人所签订的《销售三包服务协议》约定，涉案收割机只有在收割期间同一位置连续五次出现故障，修复后还无法正常使用，经农机鉴定部门确认属质量问题后，才符合退货的条件，并且在涉案收割机出现故障后，上诉人售后服务人员在2012年度对故障均及时给予排除，不存在上诉人违约的情形。另外，涉案收割机是被上诉人私自停放所造成的损失，应由其自行承担。原审法院判决由被上诉人退还一审被告涉案收割机并由上诉人支付被上诉人违约金错误;三、被上诉人的证人在一审法院重复作证，导致庭审程序违法，不排除证人相互窜通作伪证的情形；四、原审判决由上诉人返还一审第三人120000元农机购置补贴款错误，该款是一审被告实际收取的。
刘雷辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应驳回上诉，维持原判。
一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司辩称，原审认定上诉人收到120000元补贴款错误，我公司实际收到涉案120000元的补贴款。
一审第三人固原市原州区财政局述称，原判正确，应驳回上诉，维持原判。
刘雷向一审法院起诉请求：1、请求解除原告与被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司、郑州三中收获实业有限公司签订的玉米收获机买卖合同，退还原告购机款138000元；2、由被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司赔偿原告经济损失180000元；3、由被告郑州三中收获实业有限公司赔偿原告违约金60000元。
一审法院认定事实：2011年8月24日，原告刘雷以总价款260000元的价格从被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司所属固原分公司购买由被告郑州三中收获实业有限公司生产的新三王自走式玉米收割机一台，其中120000元是原告向固原市原州区政府申请获取了农业机械购置补贴款,由固原市原州区财政局一次性支付给被告郑州三中收获实业有限公司。后因被告迟延向原告交付收割机，而向原告赔付2000元损失费，原告实际只向被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司支付购机款138000元。2011年9月12日，被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司将收割机交付原告，并于2011年9月15日与原告签订三包服务协议。后原告及其雇佣驾驶人员驾驶农机，但收割机刹车、离合器、割台分别出现故障。收割机出现故障后，被告郑州三中收获实业有限公司派跟踪服务人员芦树辉进行维修、调试，并跟踪服务至收获季节结束。后维修人员对收割机进行维修耽误收获时节，被告郑州三中收获实业有限公司补偿原告30000元，被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司补偿原告5000元损失。2011年10月13日，原告与两被告签订销售三包服务协议，延长保修期限。之后原告去红寺堡收获玉米，后收割机出现撒子、离合器皮带故障，被告郑州三中收获实业有限公司派技术人员再次进行维修。2012年，原告收割机不同位置再次出现故障，被告郑州三中收获实业有限公司派服务人员张利伟、王林跟踪维修服务。后收割机多次出现故障，原告要求两被告退货协商未果，原告将该机放置于被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司固原分公司所在地的农资城院内。在审理中，本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：涉案玉米收获机D04-000134YZ即三王牌4YZ-4型自走式玉米联合收获机机器型式、型号、工作行数、燃油箱容积符合使用说明书中技术参数约定；涉案玉米收获机D04-000134YZ即三王牌4YZ-4型自走式玉米联合收获机配套发动机型号、额定功率、额定转速、整机质量、适用行距、工作宽幅、液压油箱容积不符合使用说明书中技术参数约定。一审认为，本案原告刘雷在被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司购买收割机时虽未签订书面买卖合同，但原告向被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司全额支付了购机款，原告刘雷与被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司之间形成事实买卖关系。且该买卖行为是在双方平等、自愿的基础上达成的一致意见，是双方当事人的真实意思表示，该事实买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，该事实买卖合同合法有效。原、被告双方应按约定的内容履行各自的义务。被告未按期向原告交付收割机而向原告支付了补偿款，符合双方约定。收获机出现故障后，被告虽积极派人维修，尽到履行合同义务，但被告交付原告的收获机存在质量严重缺陷不能正常工作有原告申请鉴定由本院依法委托鉴定单位出具的鉴定意见书为证，故对原告的诉请要求解除与被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司之间买卖合同及退还购机款138000元予以支持。对原告要求被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司赔偿原告经济损失本院部分予以支持。对原告要求被告郑州三中收获实业有限公司赔偿原告违约金60000元的诉讼请求，因原告与被告又达成三包服务协议，且被告郑州三中收获实业有限公司作为收获机的生产者应知收获机存在质量问题而作出三包承诺，故被告郑州三中收获实业有限公司应承担违约责任，因此，对原告的该项诉讼请求本院部分予以支持。对第三人固原市原州区财政局要求被告郑州三中收获实业有限公司返还支付刘雷购机补贴款120000元亦予以支持。参照本案证人就收获机经营收入情况的证言，原告自购机至将该机放置被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司固原分公司，本院对其实际损失根据同类型机械酌情确定为80000元（不包括被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司及郑州三中收获实业有限公司已支付35000元），由于被告郑州三中收获实业有限公司与原告签订协议，约定违约责任，故被告郑州三中收获实业有限公司按约定支付原告违约金52000元；被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司承担违约损失28000元。原告申请对被告郑州三中收获实业有限公司生产收获机质量问题而支出的鉴定费45000元，因该机存在质量问题，且双方关于该机三包有协议约定，故该鉴定费应由被告郑州三中收获实业有限公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第四十条之规定，判决：一、解除原告刘雷与被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司间的买卖合同，并由原告刘雷于判决生效后十日内向被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司返还D04-000134YZ即三王牌4YZ-4型自走式玉米联合收获机一台；二、由被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司于判决生效后十日内退还原告刘雷购机款138000元，赔偿原告刘雷经济损失28000元；三、由被告郑州三中收获实业有限公司于判决生效后十日内返还第三人固原市原州区财政局补贴原告刘雷购机款120000元；四、由被告郑州三中收获实业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘雷违约金52000元；五、驳回原告刘雷的其他诉讼请求。本案受理费5200元，由原告刘雷负担500元，宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司负担3500元，被告郑州三中收获实业有限公司负担1200元；鉴定费45000元由被告郑州三中收获实业有限公司负担。
二审期间，上诉人为证明其主张提供新三王4YZ-4型收获机使用说明书一份，证明上诉人所销售的收获机各项技术参数与鉴定报告所依据的技术参数不相符，鉴定所依据的技术参数来源不明，上诉人不予认可的事实。
被上诉人刘雷对上诉人所提供的证据经质证，对该证据的三性均不予认可。
一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司、一审第三人对上诉人提供的该证据无异议。
对上诉人提供的新三王4YZ-4型收获机使用说明书，因其客观真实性无法认定，对其证明效力本院不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人刘雷购买涉案新三王自走式玉米收割机时，从固原市原州区政府申请获取的农业机械购置补贴款120000元，一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司实际收取。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、对涉案收割机鉴定时是否存在程序违法；2、证人在一审法院重复作证，是否导致庭审程序违法；3、涉案收购机是否存在质量问题：4、原审判决由上诉人返还一审第三人120000元及支付被上诉人违约金52000元是否正确。
关于涉案收割机鉴定时是否存在程序违法的问题。上诉人认为对该案收割机鉴定时法院和鉴定人员并未通知过上诉人鉴定事宜，但上诉人在原审庭审中自认法院通知上诉人鉴定的事项是产品是否合格及涉案收割机不能正常使用的原因，并且上诉人认可原审法院委托办给其发过一份传真。一审被告在原审庭审中也认可在选定涉案鉴定机构时法院通知了其公司，也要求让其通知上诉人，其公司也通知了上诉人。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十四条规定、当事人不按时到场的，也未在规定期间内以书面形式表达意见的视为放弃选择专业机构的权利。因此，上诉人认为其不知情的辩解理由不能成立。对上诉人所主张的鉴定机构所依据的鉴定材料必须是经庭审质证的证据材料的问题。根据本案查明的事实，在鉴定机构对涉案收割机鉴定时所依据的主要材料：河南省农业机械试验鉴定站《推广鉴定报告》、《检验报告》、山西省农业机械质量监督管理站《推广鉴定报告》、《检验报告》、被上诉人所提供的增值税发票、《产品说明书》均为庭审质证的证据。并未违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条的规定。并且该规定只是规定了鉴定、评估、拍卖时所提供的材料范围，并未规定鉴定时必须提供经人民法院庭审质证的材料，因此其辩解理由也不能成立。对于鉴定机构是否有农业机械鉴定资质，参与鉴定的人员是否有机械产品鉴定资质的问题。本案现有的证据苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定许可证和江苏省司法所出具的鉴定人员的资质证明足以证实涉案的鉴定机构和人员均有鉴定资质。对上诉人所称的涉案收割机鉴定时未按规定邀请法院领导或纪检监察部门和审判执行部门的人员到场参加的问题。对此，其未提供其他相应的证据证明。对上诉人所称的专业机构出具报告初稿，需要听证的，监督、协调员应在3个工作日内通知专业机构人员及当事人进行听证、并做好记录。对报告初稿有异议的当事人，应在规定期限内提出证据和书面材料。但该规定并不是强制性规定和必经程序，因上诉人在鉴定机构鉴定时拒不配合，其无法实现该权利，因此，上诉人的以上辩解理由均不能成立，其请求本院不予支持；
关于在原审庭审中证人重复作证，是否导致庭审程序违法的问题。证人虽在原审庭审中两次出庭作证，但其证明的问题没有前后不一致的情况，并且证人证明的该机存在质量问题与鉴定机构的鉴定意见相一致，因此上诉人认为证人相互串通作伪装以及本案庭审程序违法的辩解理由不能成立，其请求对证人证言不予认定以及不能将鉴定意见作为定案依据的请求本院不予支持。
关于涉案收购机是否存在质量问题。上诉人认为，涉案收割机鉴定时所依据的技术参数与其二审中其提供的收割机说明中所载的技术参数不一致。在本案中因上诉人提供的说明书的客观真实性没有其他证据相互印证。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定结论为：D04-000134YZ即新三王牌4YZ-4型自走式玉米联合收获机配套发动机型号、额定功率、额定转速、整机质量、适用行距、工作宽幅、液压油箱容积不符合使用说明书中技术参数约定，证明该收割机存在质量问题。因此，该收割机出现故障与被上诉人驾驶该机和雇佣人员驾驶该收割机没有直接的因果关系，上诉人认为涉案收割机不存在质量问题的辩解理由不能成立。另外，上诉人认为涉案收割机系被上诉人私自停放所造成的损失，应由其自行承担。因该收割机根据鉴定机构的鉴定意见，不是维修就能符合质量要求的，并且该收割机经上诉人多次派技术人员维修，仍然不能正常使用，上诉人认为该收割机不存在质量问题的辩解理由不能成立。
关于原审判决由上诉人返还一审第三人120000元农机购置补贴及支付违约金的问题。经二审查明，该款由一审被告实际收取，原审判决由上诉人返还一审第三人错误，本院应予以纠正。上诉人与被上诉人、一审被告达成三包服务协议是事实，但该收割机经鉴定机构鉴定确属质量问题。该承诺违反了《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第四十条的规定。因此，原审判决并无不当。
综上所述，上诉的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2013）原民初字第2182号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项即“一、解除被上诉人刘雷与一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司间的买卖合同，并由被上诉人刘雷于判决生效后十日内向一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司返还D04-000134YZ即三王牌4YZ-4型自走式玉米联合收获机一台；二、由一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司于判决生效后十日内退还被上诉人刘雷购机款138000元，赔偿刘雷经济损失28000元；四、由上诉人郑州三中收获实业有限公司于判决生效后十日内赔偿被上诉人刘雷违约金52000元；五、驳回被上诉人刘雷的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2013）原民初字第2182号民事判决第三项即“由上诉人郑州三中收获实业有限公司于判决生效后十日内返还一审第三人固原市原州区财政局补贴被上诉人刘雷购机款120000元”；
三、变更宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2013）原民初字第2182号民事判决第三项为由一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司于判决生效后十日内返还一审第三人固原市原州区财政局补贴被上诉人刘雷购机款120000元；
一审案件受理费5200元，由被上诉人刘雷负担500元，一审被告宁夏正鑫源现代农业发展集团有限公司负担3500元，上诉人郑州三中收获实业有限公司负担1200元；鉴定费45000元、二审案件受理费3740元均由上诉人郑州三中收获实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 萍
审判员 马晓红
审判员 王 彤
二〇一六年八月三十一日
书记员 张银银