贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第1712号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘洋。
委托代理人李宗祥，贵州合兴律师事务所律师，执业证号：152012010318740。
上诉人（原审第三人、反诉原告）贵州同舟投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳国家高新区金阳科技产业园创业大厦297室。
法定代表人张琦，该公司经理。
委托代理人徐杰。
原审第三人贵州同舟计算机网络信息服务部，住所地贵阳市云岩区陕西路23号。
投资人张琦，该公司经理。
委托代理人徐杰。
上诉人刘洋、贵州同舟投资管理有限公司、原审第三人贵州同舟计算机网络信息服务部合伙纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2015年10月22日作出（2015）云民商初字第326号民事判决，上诉人刘洋、贵州同舟投资管理有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2013年12月22日，原告刘洋与被告贵州同舟投资管理有限公司签订《网吧经营合伙协议》，约定甲方为刘洋，乙方为贵州同舟投资管理有限公司。甲方以贵阳市陕西路23号的原装修和设备作为投资，后期装修及设备费用由乙方承担投资，甲方提供贵阳市陕西路23号场地及原有设施设备作为投资，占股份30%，贵州同舟投资管理有限公司占股比例70%，以购进网吧经营的的所有设施设备、前期经营管理开办费，装修，设备维护等作为乙方投资股份出资，合作期限6年，于2013年12月22日至2019年12月22日。网吧每日收入由乙方负责指定专人存入指定卡号。网吧正常营业后，每月结算股东分红，每月6号作为分红日，按股份分配利润。甲方需在双方合同期内保证同舟公司陕西路店经营场地的正常经营，若因不能正常使用而造成的一切损失由甲方承担。甲方从开业后，相关的经营费用如房租、水电、卫生等经营费用由陕西路23号同舟公司陕西路店作为经营成本入账。如三年后陕西路23后同舟公司陕西路店设施设备、装修等老化、陈旧后，由乙方负责进行后期的装修及设施设备等更换，甲方不再进行另外的投资，但分配比例不变。同舟公司陕西路店的财务总经理由甲方派人担任，关于管理费用等各项事宜必须有甲方总经理签字才能生效入账。合同签订后，被告贵州同舟投资管理有限公司设立第三人贵州同舟计算机网络信息服务部，在贵阳市云岩区陕西路23号经营网吧。原告刘洋根据《网吧经营合伙协议》自2014年7月起一直指派李梅为贵州同舟计算机网络信息服务部的财务总经理。庭审时，原告提供《同舟网络2014年利润表》《2015年1-7月利润表》，证明第三人贵州同舟计算机网络信息服务部2014年7月至2015年6月的利润为569505.87元。同时，原告刘洋申请李梅出庭作证，李梅当庭认可其制作的《同舟网络2014年利润表》《2015年1-7月利润表》的真实性。庭审中，本庭向各方当事人释明是否对第三人贵州同舟计算机网络信息服务部的账目进行司法审计，各方当事人均表示不同意。原告刘洋遂诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方合伙协议；2、被告贵州同舟投资管理有限公司向原告支付2014年7月至2015年6月合伙经营期间所得利润170851元；3、第三人贵州同舟计算机网络信息服务部立即搬离陕西路23号院门面；4、被告贵州同舟投资管理有限公司承担本案诉讼费。贵州同舟投资管理有限公司则主张按照双方《网吧经营合伙协议》约定，网吧经营期间的经营费用作为经营成本入账，因此开业之前的房租、水电、卫生等经营费用应由刘洋承担，为此提出反诉，请求判令：1、被反诉人刘洋继续履行《网吧经营合伙协议》；2、被反诉人刘洋返还贵州同舟投资管理有限公司垫付的房租、水电费共计158700元；3、本诉及反诉费用由被反诉人刘洋承担。
原判认为，原告刘洋与被告贵州同舟投资管理有限公司签订《网吧经营合伙协议》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属有效合同，法院予以确认。关于是否解除该《网吧经营合伙协议》的问题，首先，该协议没有约定解除合同的条件；其次，庭审中双方当事人对于是否解除该合同不能达成一致；第三，原告刘洋以被告贵州同舟投资管理有限公司不分配合伙盈余属于违约行为为由主张解除该《网吧经营合伙协议》，因原告刘洋与被告贵州同舟投资管理有限公司合伙经营的网吧尚在经营盈利，且双方的争议只是分配利润，并没有《网吧经营合伙协议》合同目的不能实现的情形，因此，原告刘洋主张解除《网吧经营合伙协议》的诉请没有法律依据，故法院对该诉请不予支持；同理，法院对反诉原告贵州同舟投资管理有限公司主张反诉被告刘洋继续履行《网吧经营合伙协议》的诉请予以支持。因此，第三人贵州同舟计算机网络信息服务部作为双方合伙的产物可以继续存在，继续按照合同的约定使用陕西路23号院门面，故法院对原告刘洋诉请第三人贵州同舟计算机网络信息服务部搬离陕西路23号院门面的诉请不予支持。关于原告刘洋主张被告贵州同舟投资管理有限公司支付合伙利润分红的诉请，首先《网吧经营合伙协议》约定合伙的利润由被告贵州同舟投资管理有限公司保管，其次《网吧经营合伙协议》约定由刘洋指派合伙经营的网吧的财务总经理，实际履行过程中原告刘洋指派的是李梅，第三庭审中原告刘洋举证的材料与李梅庭审时的陈述互相印证，可以证明第三人贵州同舟计算机网络信息服务部2014年7月至2015年6月的利润为569505.87元；第四，庭审中被告贵州同舟投资管理有限公司出示的财务报表，原告刘洋，证人李梅均不认可，且被告出示的财务报表中出现了律师费与网吧经营无关的费用，故法院对贵州同舟投资管理有限公司出示的财务报表不予采信；最后，庭审中原、被告均不申请对贵州同舟计算机网络信息服务部贵州同舟计算机网络信息服务部的账目进行司法审计。被告贵州同舟投资管理有限公司作为保管合伙收益的主体，应当根据《网吧经营合伙协议》的约定向原告刘洋支付合伙利润分红，第三人贵州同舟计算机网络信息服务部2014年7月至2015年6月的利润为569505.87元，按照约定原告刘洋按30%的份额分配利润，即170851.761元，故法院对原告刘洋主张被告贵州同舟投资管理有限公司支付170851元的诉请予以支持。关于反诉原告贵州同舟投资管理有限公司诉请反诉被告刘洋支付其垫付的房租、水电费158700元的主张，因《网吧经营合伙协议》第三条约定“甲方提供场地及原有设施设备作为投资，占股30%，贵州同舟投资管理有限公司占股70%，以购进网吧经营的所有设施设备、前期经营管理开办费，装修，设备等作为乙方投资股份出资”，第十条第五项约定“甲方开业后，相关的经营费用如房租、水电、卫生等经营费用由陕西路23号同舟公司陕西路店作为经营成本入账”，反诉原告主张的158700元是双方合伙网吧开业之前所缴纳的水电费、房租费及卫生费，所以属于“前期经营管理开办费”，该费用应由反诉原告贵州同舟投资管理有限公司承担，故法院对反诉原告的该诉请不予支持。关于反诉原告所述刘洋隐瞒陕西路23号门面的租赁期限使其遭受损失抗辩不对刘洋进行分红，但反诉原告已知该门面至今租赁期限未届满，合伙经营的网吧仍正常经营，且《网吧经营合伙协议》约定刘洋保证合同期内正常经营，不能正常经营所造成的损失由刘洋承担，故反诉原告的抗辩理由不能成立。关于2015年3月11日、12日刘洋在第三人贵州同舟计算机网络信息服务部处抢夺经营款一事，因第三人贵州同舟计算机网络信息服务部是合法成立的个人独资企业，依法独立享有财产权利，其既不属于刘洋，也不属于贵州同舟投资管理有限公司，本案中第三人贵州同舟投资管理有限公司未向法院主张刘洋返还该款项，故法院对此不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贵州同舟投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘洋170851元；二、反诉原告贵州同舟投资管理有限公司与反诉被告刘洋继续履行2013年12月22日签订的《网吧经营合伙协议》；三、驳回原告刘洋其其余诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州同舟投资管理有限公司其余诉讼请求。本诉案件受理费456.5元，反诉案件受理费1737元共计2193.5元由被告贵州同舟投资管理有限公司承担。
原审宣判后，上诉人刘洋不服，向本院提起上诉称：贵州同舟投资管理有限公司在合伙经营期间通过扩大成本等手段伪造账目，企图独占经营利润，亦未向上诉人刘洋分配任何利润，已经构成根本违约，故双方签订的《网吧经营合伙协议》应当解除，故请求二审法院维持原判第一项、撤销原判第二项，并改判解除上诉人刘洋与贵州同舟投资管理有限公司签订的《网吧经营合伙协议》、贵州同舟计算机网络信息服务部搬离贵州省贵阳市陕西路23号院门面；本案的诉讼费用由被上诉人承担。上诉人贵州同舟投资管理有限公司上诉、答辩称：上诉人刘洋的上诉理由不成立，网吧经营到现在，并没有亏损，网吧的财务是由刘洋派人管理，所有的帐目刘洋都很清楚的，我们只有经营权，也没有解除经营合同的意思，与刘洋主要争议是开业前房租费由谁负担的问题。我方认为刘洋作为经营场地的提供者，在开业前应当保证场地的无瑕疵，包括水、电及房租费，这才是对方提供场地并占有30%干股份的真实原因。上诉人不能对第三人经营产生利润进行分红的理由如下：1、刘洋拒不支付由上诉人垫付的开业前房租费用；2、刘洋违反与上诉人签订的《网吧经营合伙协议》第十条第4项的约定，被上诉人一方财务数据不实，以至不能分红；3、刘洋不能保证双方合伙协议期内经营场地的使用，给上诉人带来投资和经营风险。双方没有明确约定开业前房屋租金由何方支付的情况下，一审法院依照协议第三条、第十条第5项的约定，认定开业前房租费用属于“前期经营开办费”应由上诉人贵州同舟投资管理有限公司承担，明显错误，应予纠正，故请求：1、撤销原判第一项；2、改判支持上诉人原审所有反诉请求；3、一、二审诉讼费用均由刘洋承担。原审第三人贵州同舟计算机网络信息服务部答辩认可上诉人贵州同舟投资管理有限公司的意见。上诉人刘洋答辩称：原审法院在认定开业前房租费由谁负担的问题，双方在合同里约定得很清楚，刘洋是承担场地房屋的设施，但是合同并未约定刘洋负责房租费，贵州同舟投资管理有限公司的义务不只是跑手续，前期的费用由乙方承担，房租费也应当由贵州同舟投资管理有限公司承担。贵州同舟投资管理有限公司占70%的股份，公司的投入应当归入乙方投资，而不是经营成本。场地问题方面，对方认为我方有欺诈，但是我方只保证房屋的正常使用，我方并没有导致房屋无法使用，为了保证房屋的使用，我方也进行了房租费的垫付。被上诉人贵州同舟计算机网络信息服务部答辩称：我方认可贵州同舟投资管理有限公司的上诉请求，不认可刘洋的上诉请求。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实部份一致。二审中，上诉人刘洋提交如下新证据：1、第一份租赁合同，拟证明虽然双方发生诉讼，但是刘洋还是积极地履行义务，保证场地的正常使用。上诉人贵州同舟投资管理有限公司、原审第三人贵州同舟计算机网络信息服务部质证认为，对证据真实性认可，关联性不认可，我们认为刘洋不是房屋的承租方，保证不了房屋交给我方使用，履行不了义务；2、第二份租赁合同，拟证明上诉人刘洋向贵阳副食果品有限公司承租的房子每月租金为28941元，没有欺骗上诉人贵州同舟投资管理有限公司。上诉人贵州同舟投资管理有限公司、原审第三人贵州同舟计算机网络信息服务部质证认为，对真实性认可，但是贵州同舟投资管理有限公司只得到了16000元的那张合同，没有见过另一份合同，对证明目的也不认可；3、函件、收条，拟证明贵州同舟投资管理有限公司拒绝缴纳房租费的事实，上诉人贵州同舟投资管理有限公司、原审第三人贵州同舟计算机网络信息服务部质证认为，对真实性认可，但是我们没有拒绝缴纳房租，而是要将房租费交给承租人。另查明，网吧开业前6个月（2013年12月22日至2014年7月9日）的房屋租金每月为26400元，共计158400元，已由上诉人贵州同舟投资管理有限公司垫付。
上述事实，有当事人陈述、《网吧经营合伙协议》、《同舟网络2014年利润表》、《2015年1-7月利润表》、租赁合同、函件、收条等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二个：1、双方签订的《网吧经营合伙协议》是否应当解除；2、网吧开业前由上诉人贵州同舟投资管理有限公司垫付的6个月房屋租金158400元应当由哪方承担。
关于争议焦点一，关于是否解除该《网吧经营合伙协议》的问题，首先，由于协议中没有规定约定解除合同的情形；其次，上诉人刘洋、贵州同舟投资管理有限公司对是否解除该合同也不能达成一致意见；第三，上诉人刘洋以上诉人贵州同舟投资管理有限公司不分配合伙盈余等为由主张解除该《网吧经营合伙协议》，因网吧尚在经营且存在盈利，且双方的争议只是分配利润，并没有《网吧经营合伙协议》合同目的不能实现的情形，因此，上诉人刘洋主张解除《网吧经营合伙协议》的诉请没有法律依据，其上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《网吧经营合伙协议》第三条“投资人投资额、出资方式、占股比例：甲方提供场地及原有设施作为投资，占股份30%。贵州同舟投资管理有限公司占股比例70%，以购进网吧经营的所有设施设备、前期经营管理开办费，装修，设备维护等作为乙方投资股份出资：乙方后期投入的电脑等设施设备归乙方所有。”，现上诉人刘洋主张根据该条中关于“前期经营管理开办费”由贵州同舟投资管理有限公司承担，故网吧开业前6个月的房租158400元应当由上诉人贵州同舟投资管理有限公司承担。而上诉人贵州同舟投资管理有限公司则主张根据该条中关于“甲方（即刘洋）提供场地”的约定，该房屋租金应当由刘洋承担。本院认为，双方当事人在协议中对网吧正式开业前房屋租金是否属于“前期经营管理开办费”没有约定，即对开业前的房租应当由哪方承担约定不明，才导致二上诉人对此问题各执己见。而根据协议第十条第5项“甲方从开业后，相关的经营费用如：房租、水电、卫生等经费费用由陕西路23号‘同舟公司陕西路店’作为经营成本入帐”的约定，网吧开业后房租作为经营成本入帐，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，故本院认为对开业前的房租由于双方当事人约定不明，事后也不能协商一致，但该费用是基于合伙企业成立所产生且受益人为合伙人，即二上诉人，故该房租可比照开业后的房租计入网吧成本为宜，而原审第三人贵州同舟计算机网络信息服务部2014年7月至2015年6月的利润为569505.87元，扣除开业前的房租158400元后，利润为411105.87元，按照约定上诉人刘洋按30%份额分配利润，即123331.76元。上诉人贵州同舟投资管理有限公司的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院予以部份支持。
综上，原判认定事实不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第326号民事判决第二、三、四项，即“二、反诉原告贵州同舟投资管理有限公司与反诉被告刘洋继续履行2013年12月22日签订的《网吧经营合伙协议》；三、驳回原告刘洋其其余诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州同舟投资管理有限公司其余诉讼请求”；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第326号民事判决第一项为：贵州同舟投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内给付刘洋123331.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
一审案件受理费456.5元，反诉案件受理费1737元，由刘洋负担658元，贵州同舟投资管理有限公司负担1535.5元；二审案件受理费8774元，由刘洋负担2632元，贵州同舟投资管理有限公司负担6142元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨林翰