广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终654号
上诉人（一审被告）广西北斗星劳务有限公司。
法定代表人黄存勋，执行董事。
委托代理人吴藤，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）罗松清。
被上诉人（一审被告）桂林文新投资开发有限公司，、新龙路北侧。
法定代表人张胜辉，该公司董事。
委托代理人赖子恒，该公司员工。
上诉人广西北斗星劳务有限公司因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第538号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人广西北斗星劳务有限公司的委托代理人吴藤，被上诉人罗松清、被上诉人桂林文新投资开发有限公司的委托代理人赖子恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月21日，原告罗松清（乙方）与被告广西北斗星劳务有限公司（甲方）签订《桂林精通伊顿国际项目一期5#楼5-18层外墙涂料装饰工程施工合同》，该合同共十二条，合同约定：甲方同意将“桂林精通伊顿国际项目一期5#楼5-18层外墙涂料装饰工程交给乙方施工”。该合同内容为：第一条、工程名称：桂林精通伊顿国际5#楼5-18层外墙涂料工程。第二条、工程地点：广西桂林临桂县奥园东路精通伊顿国际项目现场。第三条、工程内容及施工面积：合同暂定面积：11000㎡。其余条款略。第四条、工程造价及币种（以人民币计算）：合同单价：13元／㎡（含住宿费、水电费；合格的安全带、安全帽、电动搅拌器、桶、开料用的大缸、刮腻子使用的一切工具及合同第三条工程内容所包含的一切费用）。合同总造价143000元。第五条、合同工期合同工期共90天，以甲方签认的开工日起算。其余条款略。第六条、工程质量检验要求略。第七条、工程进度款支付；11、本工程进度款按照单栋工程支付；4、工程全部完成，待南宁市有关质检部门验收合格后，工程余款甲方在竣工验收后六个月内给予乙方结清（除保修金外）。其余条款略。第八条、工程结算结算造价：业主（或总包方）与甲方的结算面积×本合同单价。第九条、责任范围一、甲方责任l、按时支付给乙方进度款和结算款。其余条款略。二、乙方责任l、严格按甲方确定的施工图文件和技术交底及本合同确定的工艺要求进行施工并保证质量，按时完工和交付使用。其余条款略。第十条、略，2、若乙方不能按期完工，每逾期一天，按工程造价的万分之四付违约金给甲方。甲方若不能按时向乙方支付工程款，则每逾期一天，按工程造价的万分之四付违约金给乙方。其余条款略。第十一条、质量保修第十二条、其他事项均略。该合同签订后，原告罗松清进场进行施工，原告依约为被告广西北斗星有限公司完成了桂林精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料项目的施工工程，在结算过程中，原告罗松清认为其施工面积为15000㎡，而被告广西北斗星劳务有限公司认为原告罗松清的施工面积为10990.89㎡，经原、被告协商未果，原告诉至一审法院，请求：l、请求人民法院判令两被告立即支付原告82000元施工款；2、本案诉讼费用由被告承担。该案在审理过程中，原告罗松清提出申请对其施工面积进行测量，两被告亦同意进行测量，经广西国联测绘工程有限公司作出《精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料面积测量报告》，对该栋建筑外立面面积进行了现场测量，评估得出结论：精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料总面积为12805.76平方米。同时查明：原告罗松清和被告桂林文新投资开发有限公司没有合同关系，原告罗松清已从被告广西北斗星劳务有限公司处领取了工程款113000元。一审法院审理认为：原告罗松清与被告广西北斗星劳务有限公司签订的《桂林精通伊顿国际项目一期5#楼5-18层外墙涂料装饰工程施工合同》，是双方当事人在自愿，协商—致的基础上签订的，合同确定了双方的权利、义务，反映了双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的合同，双方当事人应恪守履行合同条款。原告依合同约定，完成了桂林精通伊顿国际项目一期5#楼5-18层外墙涂料装饰工程，在双方结算过程原告罗松清认为自施工的面积为15000㎡被告提供的（《广西国润装饰有限责任工程结算审定表》中，并没有原告罗松清确认其施工面积为10990.89㎡）的签名认可，该案经该院委托广西国联测绘工程有限公司对《精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料面积进行测量报告评估得出的评估结论为精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料总面积为12805.76平方米，对于该结论，是合法有效的，该院予以认可。据此，原告罗松清施工面积为12805.76平方米，按每平米单价为13元，工程总价款166474.88元，被告广西北斗星劳务有限公司已支付工程款113000元给原告罗松清，余下工程款53474.88元尚未支付给原告罗松清，应由被告广西北斗星劳务有限公司支付给原告罗松清。关于被告桂林文新投资开发有限公司是否应承担该案民事责任的问题，因被告桂林文新投资开发有限公司与原告罗松清没有合同关系，根据合同相对原则，该院认为被告桂林文新投资开发有限公司对该案不承担民事责任。关于被告提出的，当事人对建设工程的计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，一方当事人请求建设工程造价进行鉴定的，不予以支持；现原告称要求对施工面积进行鉴定测量没有法律依据的辩解意见，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予以支持”的规定，该案原、被告对单价每平方米13元均予以认可，原告申请的是“对桂林市临桂县桂林精通伊顿国际项目一期5#楼5-18层外墙涂料总面积进行测量”，是对该工程量的测量评估，并不是进行“工程造价”的鉴定，且测绘机构具有法律规定的条件及资质，因此，被告提出的该辩解理由不成立，该院不予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告广西北斗星劳务有限公司支付工程款53474.88元给原告罗松清；二、驳回原告罗松清的其他诉讼请求。案件受理费1850元，由被告广西北斗星劳务有限公司负担1600元，原告罗松清负担250元；测绘费25611元，由被告广西北斗星劳务有限公司负担23000元，原告罗松清负担2611元。
上诉人广西北斗星劳务有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认事实不清。一审判决对被上诉人桂林文新投资开发有限公司即发包方发包合同履行情况、工程量是否变更、工程款是否支付完毕等没有核查。二、一审判决认定事实错误。1、上诉人广西北斗星劳务有限公司已按施工合同约定主动履行义务。（1）上诉人广西北斗星劳务有限公司提供的证据1、2、3、4、5、6证实上诉人广西北斗星劳务有限公司主动履行支付工程款的义务，其他5个施工人员已按合同领款，唯独被上诉人罗松清经通知后不愿意领款；（2）上诉人广西北斗星劳务有限公司的证据1施工合同第7条第4款、第8条、第10条第2款、第11条第1、2款规定工程造价结算按业主或总包方与甲方的结算面积×本合同单价，不按期完工，逾期1天违约金按工程造价的万分之四计算，保修金为工程造价的3%，工程竣工验收之日起1年。上诉人广西北斗星劳务有限公司的证据3、4、5证实，被上诉人罗松清施工的5#楼的结算面积是10990.89平方米，被上诉人桂林文新投资开发有限公司也认可，工程造价结算是142881.57元，被上诉人罗松清逾期103天完工，违约金是5886.72元，保修金是4286.45元。因此，被上诉人罗松清称其施工面积是15000平方米没有事实依据。2、《精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料面积测量报告》不能作为本案证据。（1）《外墙涂料面积测量报告》测量没有法律依据。被上诉人罗松清在庭审中对上诉人广西北斗星劳务有限公司的证据1、3、4、5、6予以认可，对被上诉人罗松清施工的5#楼的结算面积是10990.89平方米没有异议，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第16条、第22条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；因此，对施工面积进行鉴定测量没有法律依据；（2）《外墙涂料面积测量报告》结论没有依据。①、5#楼的17、18层外墙结构与5-16层外墙结构不同，测量报告按结构相同处理与事实不符；②、测量报告中雨棚、电房、窗户、阳台、三角面等面积没有数据说明，来源不详，无法证明；③、测量报告中实测数据与设计图等资料数据有差异，实测数据之间也不相吻合，没有相关数据证明；测量数据不客观不准确，测量数据没有记录备查，测量报告结论依据不充分。因此，《外墙涂料面积测量报告》不能作为本案的证据，应当以双方签订的施工合同约定为准。一审判决以《外墙涂料面积测量报告》来确认工程款属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审判决重新确认工程款，发包人应在未付工程款范围内承担责任，一审判决根据合同相对原则认定发包人不承担责任，属适用法律错误。四、本案受理费、测绘费分担不合理，显失公正。上诉人广西北斗星劳务有限公司一直同意按施工合同面积10990.89平方米，结算工程造价142881.57元支付给被上诉人罗松青，且已支付工程款113000元给被上诉人罗松青，上诉人广西北斗星劳务有限公司已主动按施工合同履行大部分工程款支付义务，被上诉人罗松清称其施工面积是15000平方米导致本案争议发生，即使《外墙涂料面积测量报告》施工面积也不是15000平方米，因此，一审判决要求上诉人广西北斗星劳务有限公司承担大部分受理费、测绘费不符合《诉讼费用交纳办法》第29条规定，不合理，显失公正。综上，一审判决缺乏事实依据和法律依据，恳请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人罗松清的一审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人罗松清口头答辩称：一审判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人桂林文新投资开发有限公司口头答辩称：与广西北斗星劳务有限公司、罗松清在本案中没有合同关系。
上诉人广西北斗星劳务有限公司对一审查明事实部分有以下异议：一、不是上诉人认为罗清松的施工面积为10990.89㎡，而是经发包方桂林文新投资开发有限公司测量后上诉人认为罗松清的施工面积10990.89㎡。二、是否测量是由法院决定的。三、遗漏查明桂林文新投资开发有限公司是本工程的发包方。
被上诉人罗松清、被上诉人桂林文新投资开发有限公司对一审查明的事实没有异议。
上诉人广西北斗星劳务有限公司、被上诉人罗松清和被上诉人桂林文新投资开发有限公司在二审均未提交新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：一、一审卷宗第185页，即2015年5月18日的庭审笔录中上诉人广西北斗星劳务有限公司认可被上诉人罗松清的施工面积是109990㎡。因此不管是否经过桂林文新投资开发有限公司测量，上诉人广西北斗星劳务有限公司认为被上诉人罗松清的施工面积为10990.89㎡是一个客观存在的事实。加之，上诉人广西北斗星劳务有限公司也没有提交被上诉人桂林文新投资开发有限公司在其与被上诉人罗松清初次结算时到涉案工程现场测量过的相关证据，因此，本院对上诉人广西北斗星劳务有限公司这一异议不予支持。二、从一审卷宗第185页，即2015年5月18日的庭审笔录中可以得知：上诉人广西北斗星劳务有限公司与被上诉人桂林文新投资开发有限公司对被上诉人罗松清申请对外墙总面积进行鉴定的行为没有提出异议，并同意法院随机在司法鉴定簿中随机抽取有资质的机构进行鉴定。三、从双方一审提交的《工程（初竣、竣工）验收单》、《工程结算核定表》、《广西国润装饰有限责任公司装饰工程（结）算表》以及一、二审庭审各方当事人的自认可以得知：被上诉人桂林文新投资开发有限公司将桂林精通伊顿国际一期1#2#3#5#楼及商铺外墙涂料工程交给了广西国润装饰有限责任公司施工，广西国润装饰有限责任公司将上述工程劳务分包给了上诉人广西北斗星劳务有限公司，上诉人广西北斗星劳务有限公司又将承包工程中的5#楼5-18层外墙涂料工程分包给了被上诉人罗松清施工。本案中广西北斗星劳务有限公司作为被上诉人罗松清发包方，将5#楼5-18层外墙涂料装饰工程施工合同分包给了被上诉人罗松清并与其签订了《桂林精通伊顿国际一期5#楼5-18层外墙涂料装饰工程施工合同》，合同第九条第二款第1项约定了被上诉人罗松清应该严格按照上诉人广西北斗星劳务有限公司确定的施工图文件和技术交底及合同确定的工艺进行施工并保证质量。根据合同相对性原则，桂林文新投资开发有限公司发包合同的履行、工程款的支付以及工程量的变更与本案工程没有直接的法律关系，被上诉人罗松清是按照上诉人广西北斗星劳务有限公司指示和要求进行施工。综上分析，上诉人广西北斗星劳务有限公司对一审查明的事实所提出的异议均不成立。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、被上诉人罗松清是否存在逾期施工的情形。二、《精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料面积测量报告》是否可以作为结算依据。
根据本案查明的事实，本院认为：
一、关于被上诉人罗松清是否存在逾期施工的问题。双方签订的《桂林精通伊顿国际一期5#楼5-18层外墙涂料装饰工程施工合同》中约定了涉案工程的工期为90天。二审庭审中，被上诉人罗松清认可涉案工程的实际工期约半年，在2014年6月30日之前已经竣工，其未能在90天之内完成的原因是土建方没有抹灰，因此无法进行施工。本院认为：1、被上诉人罗松清解释了涉案工程未能如合同所约工期按时完成的缘由，但上诉人广西北斗星劳务有限公司并未对被上诉人罗松清的理由进行抗辩与反驳；2、上诉人广西北斗星劳务有限公司认为被上诉人罗松清施工工期为193天，但没有提交被上诉人罗松清开工和竣工的证据，也没有提交被上诉人罗松清存在逾期施工或不合理顺延工期的相关证据；3、双方最初结算之时仅对施工面积产生分歧，上诉人广西北斗星劳务有限公司并未对被上诉人罗松清的施工工期问题提出过异议。在一审审理期间也未提过关于工期的异议；4、依据《工程（初竣、竣工）验收单》，桂林精通伊顿国际一期5#楼的验收时间为2014年8月3日。罗松清在2014年6月30日之前已经竣工，并没有影响到5#楼的验收。综上四点分析，在上诉人广西北斗星劳务有限公司没有提供足够证据证实被上诉人罗松清存在逾期施工或不合理顺延工期的情形下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院对上诉人广西北斗星劳务有限公司向被上诉人罗松清主张逾期施工违约金的主张不予支持。
二、关于《精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料面积测量报告》是否可以作为结算依据的问题。一、上诉人广西北斗星劳务有限公司认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、二十二条之规定，不应当准许被上诉人罗松清对建设工程造价进行鉴定的申请。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定了如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定，就按照约定结算工程价款，但本案中上诉人广西北斗星劳务有限公司与被上诉人罗松清的分歧并不于在合同单价（即计价标准）或结算方式（即计价方式），而是在涉案工程的施工面积上，因此并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条；而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条是规定如果当事人约定了按照固定价结算工程价款，则不予支持工程造价鉴定。本案中，双方签订的合同的第三条、第四条约定了固定单价、合同“暂定”面积，进而计算出“合同总造价”。但合同第八条又约定了结算造价的方式为广西北斗星劳务有限公司与第三方结算面积乘以合同单价。从一个合同中有“合同总造价”、“结算造价”两种价格的约定可以看出，双方对涉案工程最终的结算并不属于固定价，即一口价的结算方式，而是取决于最终的结算面积，存在变动的可能性，因此也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条。二、关于《精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料面积测量报告》测量结果的客观性与准确度的问题。本院认为：1、上诉人广西北斗星劳务有限公司、被上诉人桂林文新投资开发有限公司、被上诉人罗松清在二审中都认可广西国联测绘工程有限公司的测量人员进行测量时三方都在现场。这说明，三方均见证和监督了测量员的现场测量，三方理应对本次测量技术路线、测量工具、测量方式有一定了解，第三方测量机构对涉案工程的测量是公开、公正的；2、被上诉人桂林文新投资开发有限公司在二审中认可罗松清签订的施工合同中的合同“暂定”面积是依据平面图大致估算而来，而第三方的测量机构对本案工程的测量不仅有本案工程的立面图、平面图等书面依据，还有全站仪、激光测距仪等实地测量工具以及具备相关测绘资质的专业测绘人员的技术支持。且被上诉人桂林文新投资开发有限公司在认为测量结果不客观不准确之后只对涉案楼房的第六层进行了核实，并没有对其它的十三层一一核实，本院亦不可只依据第六层的核算结果就以一概全；3、根据日常生活经验，设计图纸与实测数据之间存在差异是正常合理的现象。由于仪器、测量条件、环境等因素的限制，测量不可能无限精确，物理量的测量值与客观存在的真实值之间总会存在一定的差异，测量误差不可能绝对避免。综上三点分析，第三方绘测机构选取的程序合法、测量过程公开公正、测量人员具有专业资质，测量方式科学，计算有依有据，且就各方对于测量结果的异议进行了必要修正和说明。因此，本院认为《精通伊顿国际一期5#楼5-18层（含5层）外墙涂料面积测量报告》可以作为本案面积结算的依据。
上诉人广西北斗星劳务有限公司认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，桂林文新投资开发有限公司应该在未付工程款的范围内承担责任。本院认为，本案定性为合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。工程是否存在转包、违法分包等情形不在本案审理范围之内，本案审查的核心为合同当事人之间的权利与义务关系。本案中，桂林文新投资开发有限公司与上诉人广西北斗星劳务有限公司并不存在合同关系，因此，上诉人的这一上诉理由不成立。至于诉讼费、测绘费用的负担问题，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，一审法院有权依据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人广西北斗星劳务有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1137元（上诉人广西北斗星劳务有限公司已预交），由上诉人广西北斗星劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年五月六日
书 记 员 黄艳华