广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终字第2052、2053号
上诉人（（2015）穗海法生民初字第775号案原告、（）穗海法民一初字第1482号案被告）：李伟凌，曾用名李伟灵。
委托代理人：王谆，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人（（2015）穗海法生民初字第775号案被告、（2015）穗海法民一初字第1482号案原告）：广州市搏达教育咨询有限公司。
法定代表人：柯连标。
委托代理人：陈翠花，广东国智律师事务所律师。
上诉人李伟凌、广州市搏达教育咨询有限公司因劳动纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第775号、（2015）穗海法民一初字1482号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、确认李伟凌与广州市搏达教育咨询有限公司自2008年12月2日起至2015年4月30日止存在劳动关系。二、广州市搏达教育咨询有限公司在本判决生效之日起10日内一次性支付2015年4月1日至4月30日的工资5350元给李伟凌。三、广州市搏达教育咨询有限公司在本判决生效之日起10日内一次性支付违法终止劳动关系的赔偿金115840元给李伟凌。四、驳回李伟凌在（2015）穗海法生民初字第775号案的其他诉讼请求。五、驳回广州市搏达教育咨询有限公司在（2015）穗海法民一初字第1482号案的诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市搏达教育咨询有限公司及李伟凌各负担10元。
上诉人李伟凌不服原审判决，上诉称：不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第775号判决和（2015）穗海法民一初字第1482号判决，提出上诉。上诉请求：请求二审法院依法撤销原审法院判决，并改判为：1、依法确认李伟凌与广州市搏达教育咨询有限公司自2007年5月8日至2015年6月13日期间存在劳动合同关系；2、广州市搏达教育咨询有限公司向李伟凌支付拖欠的2015年4月1日至2015年6月13日期间的工资24292.84元（平均工资9351.672＋9351.67÷21.7513=24292.84）；3、广州市搏达教育咨询有限公司向李伟凌支付在2015年5月1日至2015年6月13日期间，因广州市搏达教育咨询有限公司不依法与李伟凌订立无固定期限劳动合同、未签订书面劳动合同的双倍工资差额14941.17元（平均工资9351.67＋9351.67÷21.7513天=14941.17）；4、广州市搏达教育咨询有限公司向李伟凌支付因广州市搏达教育咨询有限公司违法终止劳动关系的赔偿金158978.39元。（工作8年2个月，平均工资9351.67元8.5年2=158978.39元）；5、广州市搏达教育咨询有限公司向李伟凌支付2013年6月13日至2015年6月13日期间每周六加班且未补休的加班费89432.06元。（9351.67÷21.75104天2=89432.06元）；6、判决广州市搏达教育咨询有限公司向李伟凌支付2013年6月13日至2015年6月13日应休而未休法定年休假的工资12898.85元。（9351.67÷21.7510天3=12898.85元）；7、本案一审和二审的诉讼费由广州市搏达教育咨询有限公司承担。
上诉事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当，因而做出了错误的判决，具体阐述如下：
一、一审法院错误地认定李伟凌与广州市搏达教育咨询有限公司之间的劳动关系于2015年4月30日终止，事实上，李伟凌是于2015年6月13日离职的，广州市搏达教育咨询有限公司应向李伟凌支付其拖欠的2015年4月1日至6月13日的工资，同时，应向李伟凌支付2015年5月1日至2015年6月13日期间，因广州市搏达教育咨询有限公司不依法与李伟凌订立无固定期限劳动合同、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
2015年4月1日至2015年6月13日，李伟凌在最后一份劳动合同到期后，一直在广州市搏达教育咨询有限公司处上班，而广州市搏达教育咨询有限公司却未向李伟凌支付相应的工资报酬。也正是因为李伟凌在合同期满后，继续在广州市搏达教育咨询有限公司处工作，李伟凌才于2015年5月9日向广州市搏达教育咨询有限公司寄送了《无固定期限劳动合同续订申请书》（见一审李伟凌提交的证据8），广州市搏达教育咨询有限公司在收到李伟凌的申请书后，才向李伟凌发送了《解除劳动合同通知书》解除与李伟凌的劳动合同关系，并要求李伟凌2015年6月13日前办理离职手续。这说明李伟凌并不是2015年4月30日离职的，否则，为何广州市搏达教育咨询有限公司2015年5月才通知李伟凌于2015年6月13日前去办理离职。
此外，李伟凌一审提交的证据6，即李伟凌2015年6月份打印的《社保缴费历史明细表》显示，广州市搏达教育咨询有限公司在2015年6月还为李伟凌购买了社保，这说明李伟凌2015年6月还在广州市搏达教育咨询有限公司处工作。李伟凌一审提交的证据14，即李伟凌2015年9月7日打印的《社保缴费历史明细表》显示，广州市搏达教育咨询有限公司在2015年7月已经停止为李伟凌购买社保，这进一步印证了李伟凌是在2015年6月离职的，离职后，广州市搏达教育咨询有限公司在2015年7月才停止为李伟凌购买社保。
上述《无固定期限劳动合同续订申请书》、《解除劳动合同通知书》及李伟凌的两份《社保缴费历史明细表》等多份证据互相印证，充分说明李伟凌的离职时间是2015年6月13日，而广州市搏达教育咨询有限公司却未提供任何证据证明李伟凌的离职时间。因此，一审法院将李伟凌的离职时间认定为2015年4月30日是错误的，广州市搏达教育咨询有限公司应向李伟凌支付其拖欠的2015年4月1日至6月13日的工资。
同时，李伟凌在2015年4月30日劳动合同期满后继续在广州市搏达教育咨询有限公司处工作，广州市搏达教育咨询有限公司却未与李伟凌签订书面劳动合同，广州市搏达教育咨询有限公司应向李伟凌支付2015年5月1日至2015年6月13日期间，因广州市搏达教育咨询有限公司不依法与李伟凌订立无固定期限劳动合同、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
并且，基于对离职时间的认定错误，导致了一审法院对经济赔偿金计算的年限仅算了8年，因李伟凌的离职时间是2015年6月，所以经济赔偿金的计算年限应计算8年半。
二、一审法院对李伟凌离职前12个月的平均工资数额认定错误，少于李伟凌实际的平均工资数额，导致对经济赔偿金的计算数额偏少。
首先，广州市搏达教育咨询有限公司提交的工资条是不完整的，里面未包含年终奖、季度奖等奖金及某些工资补贴。李伟凌的平均工资应以我方一审时提交的银行流水明细为基准，并且再加上社保明细（见李伟凌一审提交的证据6）和医保明细（见李伟凌一审提交的证据7）里李伟凌的个人缴费部分。即应当按照《劳动合同法实施条例》第27条的规定，计算劳动者月工资按照劳动者的应得工资计算。此外，《广东省工资支付条例》第十四条规定：“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金”。由此可知，单位扣发的个人社保缴费金额属于劳动者工资的一部分。博达公司一审提交的证据2，即“工资条”也显示李伟凌每月都被扣发了个人社保二百多元，从李伟凌的社保明细和医保明细可知，被扣发的这项费用具体从234.87元至270.09元不等，与博达公司提交的工资条相印证。博达公司也是在应发工资扣除个人社保后才计算出了实发工资。因此，李伟凌的平均工资应是银行流水显示的收入再加上扣发的个人社保部分。
其二，李伟凌离职前12个月，搏达公司通过账号6275转账给李伟凌的每一笔收入均为李伟凌的工资。搏达公司一审提交的证据10，即四份收据均无李伟凌的签字确认，根本不能证明李伟凌曾经报销过此款项，这些收据是任何人都可以写出来的，不是正规发票，极易造假，其真实性和合法性不应被确认，该四份收据所列款项不应从李伟凌的工资中扣除。
其三，搏达公司一审提交的证据2工资签收条中2014年12月份的工资条倒数第二项显示“补扣3850”元，实发3592.4元。事实上，该扣发的3850元是李伟凌工资的一部分。因李伟凌帮朋友谭某在搏达公司报了一个“年审初级电工证及换证”班1250元，李伟凌给自己报了“工业与民用建筑专业中专学历”班2000元，给自己报了“建筑质检员”班600元。上述费用共计3850元，这些费用李伟凌没有在报班时交给公司，而是由公司在其12月份的工资里直接抵扣。因此李伟凌2014年12月份的工资应为7442.4元（3850元＋3592.4元）。
请二审法院在计算李伟凌平均工资时，充分考虑上述因素。
三、一审法院错误地认定广州市搏达教育咨询有限公司无需向李伟凌支付加班工资，事实上，广州市搏达教育咨询有限公司应当向李伟凌支付每周六加班的加班工资。
第一，李伟凌一审提交的三份书面劳动合同（见李伟凌一审提交的证据3、4、5）第三条均约定劳动者的工作时间为每周工作六天，每天8小时。事实上，李伟凌每周六均需加班，却从未领取过加班费。广州市搏达教育咨询有限公司提交的工资条，列出了其向李伟凌所发工资的明细项目，但这些明细项目中并未包括“加班费”这一项。并且，从工资条可以看出，李伟凌每月领取的工资也是不固定的，每月根据李伟凌的工作量及工作业绩的不同，其工资存在着几千元的上下浮动，根本不属于一审判决所认定的“广州市搏达教育咨询有限公司实行固定的上班时间，李伟凌每月有固定的劳动报酬”的用工模式。《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》第五条规定：“用人单位应发工资高于劳动合同约定的标准工资，如果应发工资列明工资构成的，但工资构成无加班工资项目且用人单位亦不能证实其他收入项目具有加班工资性质的，应当认定用人单位未支付加班工资。”据此广州市搏达教育咨询有限公司一审提交的工资条中虽列明了工资构成，但该工资构成中无加班费，因此，李伟凌所得的工资中未包含加班费，应当认定广州市搏达教育咨询有限公司未向李伟凌支付过每周六加班的加班工资。
第二，广州市搏达教育咨询有限公司与李伟凌之间的数份劳动合同中，仅最后一份劳动合同即2014年5月18日签订的劳动合同（期限自2014年5月1日至2015年4月30日）约定了基本工资为1600元，后附了工资构成体系。而之前双方的劳动合同中并未约定基本工资的数额，合同后也未附工资构成体系。退一万步讲，即便是法院认定本案双方当事人属于双固用工模式，那也仅仅是2014年5月1日至2015年4月30日期间是双固用工模式，之前，根本未约定基本工资及工资构成体系，不应当被认定为双固用工模式，广州市搏达教育咨询有限公司至少也应向李伟凌支付2013年5月1日至2014年4月30日每周六加班的加班工资。
四、一审法院错误地认定李伟凌已经休了寒假，事实上，李伟凌从未休过寒假，广州市搏达教育咨询有限公司应向李伟凌支付应休而未休带薪年休假的工资。
一审法院在判决书第九页称“李伟凌也已确认其在广州市搏达教育咨询有限公司每年享有14天寒假假期，也就是说每年已享受的假期超过其每年应享受的带薪年休假的天数。”这是错误的认定。首先，李伟凌在一审时从未表述其每年享有14天寒假。其二，事实上，广州市搏达教育咨询有限公司在一审时仅提交了其公司放寒假的公告，但这些公告，不能证明李伟凌曾经休寒假。广州市搏达教育咨询有限公司的培训学校每年是否有14天时间不开班，并且某些职工可以休寒假，这与李伟凌是否实际休寒假是两码事。李伟凌作为校区主管，是需要在假期继续在岗工作的，并且需要随时待命处理相关事务。广州市搏达教育咨询有限公司一审并未提交李伟凌曾休过寒假或年假的本人签字确认的书面材料。根据广州市搏达教育咨询有限公司一审提交的证据8《公司制度》第十条可知，搏达公司员工休年假是要提前两周交申请，并经主管领导核准才可休的。若李伟凌曾休假，则必定有相关审批手续，现搏达教育不能提交李伟凌休寒假或年假的本人申请和审批手续，应认定李伟凌未曾休过年假。因此，搏达公司应向李伟凌支付应休而未休带薪年休假的工资。
综上，李伟凌是于2015年6月13日离职的，广州市搏达教育咨询有限公司应向李伟凌支付其拖欠的2015年4月1日至6月13日的工资，同时应向李伟凌支付2015年5月1日至2015年6月13日期间，因广州市搏达教育咨询有限公司不依法与李伟凌订立无固定期限劳动合同、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因李伟凌的离职时间是2015年6月，所以经济赔偿金的计算年限应计算8年半。一审法院对李伟凌的离职前12个月的平均工资数额认定少于李伟凌实际的平均工资数额，李伟凌离职前12个月的平均工资应为9351.67元。此外，广州市搏达教育咨询有限公司应当向李伟凌支付每周六加班的加班工资和应休而未休带薪年休假的工资。
上诉人广州市搏达教育咨询有限公司不服原审判决，上诉称：不服（2015）穗海法生民初字第775号、（2015）穗海法民一初字第1482号案《民事判决书》，现广州市搏达教育咨询有限公司依法提起上诉，上诉理由如下：
一、一审判决认为广州市搏达教育咨询有限公司应发2015年4月1日至2015年4月30日的工资是错误的，李伟凌自2015年12月23日其至合同期届满并没有到公司上班，一审判决广州市搏达教育咨询有限公司支付工资5350元缺乏事实和法律依据。
第一、李伟凌自2014年12月23日起至2015年6月14日未在公司上班，李伟凌并未提供劳动服务，广州市搏达教育咨询有限公司提交的李伟凌的打卡记录能证明李伟凌一直未上班。第二、证人易某及赖某的证言均能证明李伟凌未到公司上班。证人易某证实李伟凌口头请假至2015年3月26日，而且李伟凌没有按公司制度提供病假证明。根据公司制度第五章的规定，“员工病假需提供医院开具的病假证明”，故应认定李伟凌属于旷工行为，广州市搏达教育咨询有限公司无须支付工资。第三、公司制度第五章的规定“员工病假每天扣除当天50%工资（基本工资＋绩效工资＋岗位工资），每年病假超过五天的，扣除病假期间工资”。即使2015年4月1日至2015年4月30日是病假期间，根据上述公司制度的规定，广州市搏达教育咨询有限公司也无须支付工资。所以一审判决广州市搏达教育咨询有限公司支付工资毫无依据，请求二审法院改判决广州市搏达教育咨询有限公司无需支付工资。
二、一审法院判决广州市搏达教育咨询有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据。
李伟凌在合同到期前持续旷工，合同期满后也未继续上班，其行为已表明不再与广州市搏达教育咨询有限公司续签劳动合同。如上所述，李伟凌自2014年12月23日起口头请病假直至2015年3月26日，李伟凌在该口头病假满之后至合同期届满（即自2015年4月1日至2015年4月30日），也没有到公司上班，也没有办理任何手续，李伟凌持续旷工的行为已严重违反公司制度。根据公司制度第四章考勤制度的规定，广州市搏达教育咨询有限公司已有解除合同的权利。李伟凌在劳动合同期满后并未继续到广州市搏达教育咨询有限公司上班，该行为表明其不愿意续签劳动合同，双方劳动关系已在2015年4月30日终止，所以广州市搏达教育咨询有限公司无须支付任何赔偿金。
广州市搏达教育咨询有限公司在合同到期后一个月内发函通知李伟凌，不再续签劳动合同，不属于违法解除合同，而是属于合同到期的终止。根据双方劳动合同的约定，合同期限是2014年5月1日至2015年4月30日。李伟凌在2015年5月9日要求与广州市搏达教育咨询有限公司签订无固定劳动合同，广州市搏达教育咨询有限公司于2015年5月13日通知不再与李伟凌续签劳动合同，这证明双方未达成续签合同的合意，根据《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第15条的规定，双方并未达到签订无固定期限劳动合同的条件，双方劳动合同已于2015年4月30日到期后终止，广州市搏达教育咨询有限公司不再续签劳动合同，不属于违法解除劳动合同情形，而属于固定劳动合同到期终止劳动关系。根据《劳动合同法》第四十四条及四十六条的规定，合同到期终止，广州市搏达教育咨询有限公司应支付的是补偿金而非赔偿金。而且根据《劳动合同法》第97条、98条的规定，其计算补偿金应自2008年1月1日起至合同期届满，其计算年限为7.5年，所以一审判决广州市搏达教育咨询有限公司一次性支付违法终止劳动关系赔偿金115840元是错误，请求二审法院判决广州市搏达教育咨询有限公司无需支付违法终止劳动关系赔偿金。
综上所述，一审判决广州市搏达教育咨询有限公司支付工资以及支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法判决广州市搏达教育咨询有限公司无需支付2015年4月份工资和赔偿金，驳回李伟凌的全部诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：《广东省工资支付条例》第十四条规定：“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金……”，根据该规定，广州市搏达教育咨询有限公司每月代为扣缴的“个人社保”应当计入李伟凌的个人工资，广州市搏达教育咨询有限公司二审庭询亦表示每月代为扣缴的“个人社保”没有进入李伟凌的个人银行账户，因此，赔偿金12个月平均工资应当将该款项计入之内。李伟凌对此抗辩合理，本院予以采纳。经计算，李伟凌代扣的“个人社保”前12个月的平均数为257.04元，原审判决赔偿金少算了4112.64元（257.0482），应当予以调整，即赔偿金总额调整为119952.64元。
关于李伟凌其他上诉请求及广州市搏达教育咨询有限公司上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，对此不予支持。综上所述，原审部分事实认定有误，判决无不当，本院予以调整，其他判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决主文第一、二、四、五项及案件受理费部分）；
二、变更原审判决主文第三项为：广州市搏达教育咨询有限公司在本判决生效之日起10日内一次性支付违法终止劳动关系的赔偿金119952.64元给李伟凌。
二审案件受理费20元，由上诉人广州市搏达教育咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹群慧
二〇一六年四月五日
书记员 胡国劲