河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终3364号
上诉人（原审被告）：佘运昌，男，1964年10月27日生，汉族，现住息县，农民。
上诉人（原审被告）：佘刚，1986年7月15日生，住址，系佘运昌之子，农民。
上诉人（原审被告）：任方明，男，1969年5月11日生，汉族，住息县。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴文豹，河南金誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省台兴建筑工程有限公司（以下简称台兴工程公司，居所地为洛阳市洛龙区全城寨街22号）；机构代码91410300171088908M（1—6）。
法定代表人：秦江峰，该有限公司负责人，户口地为新安县。
委托诉讼代理人：石金全，男，户口地为息县包信镇朱围孜村大石庄组，现住息县县城棉麻路，身份证号4115281979********。
被上诉人（原审原告）：曹安强，男，1966年11月9日生，汉族，现住信阳市浉河区，农民。
委托诉讼代理人：李家刚，河南言理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石金全，1979年4月8日生，与上述石金全为同一人，系上诉人河南省台兴建筑工程有限公司公司息县个乡镇土地整治项目（第三年度）施工十六标段项目现场管理负责人。
上诉人佘运昌、佘刚、任方明、上诉人河南省台兴建筑工程有限公司因与被上诉人曹安强、被上诉人石金全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2016）豫1528民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佘运昌、佘刚、任方明及其委托诉讼代理人吴文豹，上诉人河南省台兴建筑工程有限公司委托代理人石金全，被上诉人曹安强及其委托诉讼代理人李家刚，被上诉人石金全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人佘运昌、佘刚、任方明上诉请求：1、撤销原判，依法改判为驳回一审原告起诉或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人曹安强承担。事实与理由：一、原判基本事实不清。被上诉人曹安强受伤地点未在施工地点，未在施工范围，其驾驶无牌无照且擅自改装机动车撞伤在工地范围之外，是一般的交通事故案件责任不应由佘运昌、佘刚、任方明承担。一审认定佘运昌、任方明聘请曹安强带人负责磊石建桥与事实不符。佘运昌、任方明不是聘请而是承包给曹安强。曹安强自称有人让其运料，这不是事实。因为工地有专车运料，合同约定其负责修桥并没运料工作，也没有人让其运料。一审认定工程应当承包给有资质的单位也是错误，农村土地整理项目中小型桥、涵（35米）系附属工程，不需要有资质的单位承建。二、一审证据不足。一审认定佘运昌父子安排曹安强运料无充分证据支持。医疗费认定错误，交通费10000元过高，假肢护理没有发生不应支持，曹安强身体受伤自己具有明显的过错抚慰金50000元过高且责任划分偏向曹安强，一审判决假肢费用53000元超过标准，一审同时判决假肢安装和终身护理依赖是重复计算违反法律规定。一审未采纳上诉人的证据，只采用曹安强的证据，有失公平。三、一审程序违法。一审将佘刚列为被告系主体错误，佘刚仅是佘运昌儿子，与公司工作无任何法律关系。四、原审判决适用法律错误，本案应适用合同法不应适用侵权责任法。五、上诉人是台兴公司清包工，不是赔偿主体，应由公司承担相应责任。综上，曹安强系工作以外原因导致受伤，曹安强与上诉人之间不存在雇佣关系，系承揽关系，请求二审法院支持上诉人的诉求。
上诉人河南省台兴建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回一审原告起诉；2、一、二审诉讼费由曹安强承担。事实与理由：一、原判基本事实不清。被上诉人曹安强受伤地点未在施工地点，未在施工范围，其驾驶无牌无照且擅自改装机动车撞伤在工地范围之外，是一般的交通事故案件责任不应由佘运昌、佘刚、任方明承担。曹安强自称有人让其运料不是事实。二、曹安强与上诉人佘运昌、任方明之间是承揽关系，不是雇佣关系。三、一审证据不足。一审认定佘运昌、佘刚父子安排曹安强运料无充分证据支持，一审判决赔偿数额过高，无法律依据。四、原审适用法律错误，应适用合同法，不应适用侵权法。综上，曹安强受伤地点在施工现场以外，且受伤原因非合同约定工作造成，系个人行为，非职务行为。本案应适用承揽法律关系，定作人不承担法律责任，请求二审法院依法驳回起诉，支持上诉人诉求。
被上诉人曹安强针对上诉人佘运昌、佘刚、任方明，上诉人河南省台兴建筑工程有限公司的上诉辩称：一、原审认定事实清楚。答辩人受伤地点应在工地范围内（施工现场与料场之间）；答辩人运料是受现场负责人佘刚、任方明二人安排，且运料费用由二人支付。二、答辩人实际是给上诉人提供劳务而受损害，且答辩人也不具备承揽资质。三、本案事实清楚、证据充分扎实、适用法律正确，但对于答辩人假肢后期护理费用未予支持，是未考虑客观现实。因该护理是必须的且时间间隔相当长，为了维护受害人的合法权益，依法应由上诉人一并支付。
上诉人佘运昌、佘刚、任方明辩称：1、我方不应是一审判决的适格被告，因佘运昌、任方明与曹安强签订有施工协议合同书，并向法庭递交支付给曹安强支付工程款的凭据，因此不应成为本案适格被告。2、佘刚不应成为被上诉人，佘刚与本案无任何关系，不是项目管理人，也不是支付工程款的一方，因此不应成为一审判决的适格被告。
上诉人河南省台兴建筑工程有限公司辩称：本案是承揽关系，不是雇佣关系。一审认定事实证据并不充分，我工地并没有安排曹安强运料，合同约定的对方也是清工。
被上诉人石金全辩称：同台兴公司的辩论意见。
被上诉人曹安强向一审法院起诉请求：要求判令五被告支付总损失款607354.40元，庭审中又增添诉请为819775.20元。
一审法院认定：被告台兴工程公司为息县2011年六个乡镇土地整治项目（第三年度）施工十六标段建设的中标单位，被告石金全为该公司该项目现场管理总负责人。2015年下半年，被告台兴工程公司将该息县区域项目范围内息县项店镇李楼村区域的建设施工活转承包给了被告佘运昌、任方明二人。被告佘运昌、任方明在施工中又聘请原告曹安强带人负责垒石建桥事宜。2015年8月29日早晨，被告佘运昌、佘刚父子在施工现场，安排原告驾驶其自己带来的农用三轮车到料场拉运片石和砂等建筑材料，原告曹安强在拉第二车途中，因车速快、自己忽视周围存在的安全隐患因素而撞到树上，造成“右膝关节以下肢体毁损、皮肤大面积撕脱、右胫骨中上段粉碎性开放性骨折、小腿后侧肌群组织碎裂、右小腿中段以下旋转错位严重”等损伤。原告住进息县人民医院、解放军154医院和华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，行右大腿离断术，（截肢术），于2015年9月21日出院，其间共花医疗费用84000.85元[其中息县人民医院439.30元（56.80+382.50）、信阳市第四人民医院445.52元、解放军154医院1190.50元、武汉协和医院81925.53元]。2015年12月10日，原告在武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司郑州分公司（国家认可的假肢中心）安装假肢，花费53000元，装配日为20天。在诉讼中，原告方提交的信阳浩然法医临床司法鉴定所（具有法定鉴定资质）出具的意见书确认：原告曹安强损伤达Ⅳ级及X级伤残，属部分护理依赖。案发后，被告台兴工程公司先行垫付治疗费10万元整。另查明，被告佘运昌、任方明未提供建设资质方面材料，原告为农村常住居民。
一审法院认为：被告台兴工程公司将涉及到公众利益的土地整治建设项目转包给没有建筑资质的被告佘运昌、任方明个人施工，而且原告受损伤地点发生于其公司承包的整治项目范围之内，该被告公司也不与承包方签订书面合同，讲明安全事项，即没有加强安全知识的灌输和教育（此为建筑公司应履行的法定义务），结果发生了人员严重受伤事件，显然被告台兴工程公司具有过错，依法应承担相应的侵权赔偿责任，其过错与原告损伤具有直接因果关系，应承担连带侵权责任。被告石金全作为被告台兴公司在息县项目段的总管理负责人，自然负有过错责任，但其赔偿责任依法转移给了被告公司。被告佘运昌、任方明明知自己没有建筑资质，却为了盈利而承接关乎多人生命财产安全的土地整治项目建筑活动，且疏忽管理，不加强安全知识教育，默许其雇请的原告为其转运建筑材料，并支付给原告一定报酬，致使原告在从事二被告承包的建筑项目施工中受伤，二人明显具有共同过错，理应负连带的侵权赔偿责任。被告佘刚作为拉运建筑材料的现场总指挥人，安排原告驾车拉运片石材料，结果造成原告受伤，依法应与被告佘运昌、任方明一起承担连带侵权赔偿责任；结合本案事实及其受益程度，被告佘运昌、佘刚、任方明应与被告公司一起承担连带清偿责任。原告曹安强作为具有完全民事行为能力之人，不注重安全行车，明显应承担部分过错责任，考虑到事故发生前后，其由一名健康的具有完全劳动能力之人变成一位右下肢被截去的三级××之人，可判令其承担20%过错责任。根据相关法律司法解释的规定，原告曹安强的各项损失项目计算如下：①医疗费84000.85元；②鉴定费1100元；③安装假具费用53000元；④误工费3477.76元（仅指住院治疗期间的费用，原告方未提供具体误工天数，无法计算总数额；其从2015年8月29日受伤至2015年9月21日从武汉协和医院出院共24天，在郑州安装假肢共20天，合计44天；原告为市区所辖农民，按2015年农、林、牧、副、渔业人员年纯收入28849元，每天79.04元计算）；⑤护理费71972.44元[部分护理依赖按原告赔偿清单意见可考虑为30%，其终身费用为20年×10853的河南省农村居民2015年人均纯入×30%即65118元；住院及安装假肢住院20天，共44天，2015年度护理行业人纯年收入30482元，日收入83.51×44天，即3674.44元；假肢护理首次保养费用3180元（已发生的首次使用周期3年内的费用×产品总价53000元的5%—15%，按原告提供的清单中6%标准认定，应为0.06×53000）]；⑥住院期间营养费1320元（30元/天固定标准×44天营养期）；⑦住院伙食补助费2200元（44天×50元固定标准）；⑧伤残赔偿金156283.20元（10853元的农村居民年收入×20年×0.72的伤残系数）；⑨精神损害赔偿金50000元（从原告由一个健康双腿齐全的人，突然变成失去一条腿的严重××人角度考虑，适当增加）；⑩交通费10000元（结合原告到多家医院及到郑州安装假肢的事实而酌定），以上合计款433354.25元。原告曹安强及其诉讼代理人关于假肢更换6次，计款318000元的诉请，无具体事实证明，因这部分费用暂没发生，本院依法无法支持，但待实际费用产生后，原告可依法对上述被告另行起诉解决，因为这部分费用与原告康复和生活息息相关，理应由众被告依过错责任大小给予相应赔偿；另外，关于“休息、营养”二期的总费用，原告也可依相关证据另行起诉解决，对原告其它没有法律及事实依据的诉请，本院不予支持；对各被告及其诉讼代理人答辩意见中的合理合法部分予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第六条、第八条、第十一条、第十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告佘运昌、佘刚父子与被告任方明于判决生效之日起十日内赔付原告曹安强346683.40元（即433354.25元的80%）。二、被告河南省台兴建筑工程有限公司对上述赔偿承担连带清偿责任（已支付的10万元应予以折抵）。三、驳回原告曹安强的其它诉讼请求。本案诉讼费8750元，由被告河南省台兴建筑工程有限公司承担3000元，被告佘运昌、佘刚、任方明承担5000元，原告承担750元。
本院二审期间，上诉人佘运昌、佘刚、任方明围绕上诉请求提交照片一组，用以证明曹安强机动车改装过，不是在运输料石过程中发生的事故。被上诉人曹安强质证称，这组照片不能否认是在运料过程中发生的事故。另被上诉人曹安强提交一份新证据以与其提起了上诉相印证，因其无证据证明其在法定时限提交上诉状并缴纳上诉费，加之其在庭审中明确表示放弃上诉，对该证据本院未组织质证。二审认定主要事实与一审认定事实一致。
本院认为，被上诉人曹安强在上诉人佘运昌、任方明指定工作场所工作并由其为被上诉人曹安强提供劳动条件，被上诉人曹安强所提供的劳务为上诉人佘运昌、任方明生产经营的组成部分，双方之间是一种支配和服从关系，故上诉人佘运昌、任方明与被上诉人曹安强之间形成劳务关系，并非承揽关系。根据被上诉人曹安强开车发生事故的时间（2015年8月29日早晨）、地点（修桥料场附近），结合被上诉人曹安强提供证人证言内容与上诉人河南省台兴建筑工程有限公司提供的王明青证人证言“工人耽误工，我（指曹安强）去拉沙”，两者相互印证，基本可以确认被上诉人曹安强用其所有三轮车拉沙过程中发生的事故。虽然被上诉人曹安强没有确凿的证据证明其是接受上诉人佘运昌、任方明指派去拉沙，但上诉人佘运昌、任方明对其拉沙的行为至少是一种默许，应承担相应责任，故一审认定上诉人佘运昌、任方明承担事故责任并无不当。上诉人河南省台兴建筑工程有限公司将建筑工程分包给无施工资质的佘运昌、任方明，且无证据证明该分包出去的工程无须施工资质，故应与上诉人佘运昌、任方明对事故的损失承担连带责任。上诉人佘刚受雇于上诉人佘运昌、任方明，不应承担本案的赔偿责任。考虑施工分包、管理中存在的问题及各方的过错程度，一审认定上诉人承担80%的赔偿责任适当，本院予以确认。被上诉人多次转院并配备假肢，10000元交通费基本适当。因被上诉人曹安强对事故的发生存在一定过错，××等级为Ⅳ级，精神损害抚慰金变更为30000元，且对精神损害抚慰金不再按照责任进行划分。上诉人其他上诉理由无事实依据本院不予采纳。综上，被上诉人曹安强应获得赔偿应为336683.4元（一审认定除精神损害抚慰金之外其他各项费用383354.25元×80%＋30000元精神损害抚慰金）。被上诉人曹安强二审庭审中称其上诉了，应列为上诉人，但卷宗中无其上诉状、无案件受理费缴纳票据，因其当庭已经放弃上诉权利，不再坚持上诉，且二审庭后由一审转寄的上诉状注明提交时间为2016年12月30日，亦已过了上诉期，故曹安强不享有上诉人资格，被上诉人曹安强对一审不服部分，一审已告知另诉权利。综上所述，上诉人佘运昌、佘刚、任方明、上诉人河南省台兴建筑工程有限公司上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河南省息县人民法院（2016）豫1528民初1562号民事判决主文第一项，变更为：上诉人佘运昌、上诉人任方明于本判决生效之日起十日内赔付被上诉人曹安强336683.4元。
二、维持河南省息县人民法院（2016）豫1528民初1562号民事判决主文第二项、第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费不变；二审案件受理费8750元，由上诉人佘运昌、任方明承担4375元，上诉人河南省台兴建筑工程有限公司承担4375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 付 巍
代理审判员 朱永超
二〇一七年二月十六日
书 记 员 彭仲秋