广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1633号
上诉人（原审被告）：广州优邦电子科技有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：王者香，该公司总经理。
委托代理人：江杰，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：许波澜，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国栋，身份证住址内蒙古包头市青山区。
委托代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。
上诉人广州优邦电子科技有限公司（以下简称优邦公司）因与被上诉人刘国栋合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月12日，刘国栋（乙方）与优邦公司（甲�）在广州市越秀区缔结编号为KS2014-D《代理协议书》，双方商定——乙方通过对甲方之经营理念、产品质量、营销模式、管理能力等多方考核并表示认同接受，同时乙方结合自身条件、可发展空间、当地市场资源等多方面的商业环境，向甲方提出轻骑者牌智能滑行器（或称自动平衡车，属于运动娱乐器材）产品区域性代理商申请；乙方代理区域范围是内蒙古自治区包头市地区；本合同有效期间内，乙方取得本产品的区域独家代理商资格，须向甲方缴纳代理费22万元，作为取得上述资格之对价（乙方认同该对价已包括：乙方取得的区域性代理商权益；甲方产品研发的资金投入；甲方投入的广告费用等）；此款须于本合同签署当日一次性付清，代理费作为独家代理权的对价，合同生效后不予退还；代理费返还政策，即合同期内，甲方按乙方进货数量，每进货达到100台返�8000元对乙方进行销售奖励，本项返还以乙方向甲方交纳的代理费为限，返还完为止；为支持和促进乙方的业务拓展，甲方一次性免费赠送体验设备20台；乙方后续进货价格根据（轻骑者智能滑行器产品价格表）确定（详见附件），该附件与本合同具有同等效力，乙方依据代理级别所享受的进货折扣为12%；乙方取得区域代理权后，每年应向甲方交纳年度管理费1万元，续约不再收取代理费；本合同有效期内，甲方允许乙方销售轻骑者智能滑行器系列产品，乙方可以使用甲方的“轻骑者”商标标识以及甲方提供的形象设计用于乙方的店牌店招，但乙方不得以此名称注册公司；甲方提供给乙方的轻骑者智能滑行器系列产品按乙方发出的订货单执行，甲方负责将货物发出，为乙方代办托运，运费由乙方承担，产品规格和进货价格清单详见本合同附件；乙方必须在收到甲�提供的产品当天进行数量、品种、质量等验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式通知甲方，否则视为乙方接受并认可该批次进货的数量、品种与质量；由于运输中导致损坏或丢失的按法规由承运方负责，甲方协助乙方追究承运方法律责任；在销售过程中出现质量问题的，乙方必须在两天内以书面的形式告知甲方；甲方收到退回货品后，经验收确认属质量问题进行调换，运费由甲方承担；货款结算方式为款到发货；本合同有效期为1年，自2014年8月12日至2015年8月11日止，若乙方需要续签合同，须在期满前60天内向甲方申请续签；双方在合同备注明确：乙方已付定金1万元，余款9万元于2014年8月14日前补齐，逾期未补款视为乙方自愿放弃该地区代理权，甲方有权重新招代理商，此定金不予退还，且不作它用；甲方扶持乙方广告宣传、扩展市场费用为12万元；免收�牌管理费1万元；2014年8月14日补齐定金4万元，余额5万元于2014年8月19日前补齐，逾期未补款，此定金不予退还，且不作它用，视乙方自愿放弃代理权，等。该《代理协议书》附件《轻骑者智能滑行器产品价格表》载明：出厂价格——Q10型为1410元、Q11型为1410元、Q12型为1410元、最新Q**型为1610元；县级进货折扣5%价格——Q10型为1340元、Q11型为1340元、Q12型为1340元、最新Q**型为1530元；经济发达折扣12%价格——Q10型为1240元、Q11型为1240元、Q12型为1240元、最新Q**型为1417元。
缔约后，刘国栋于2014年8月间分三次向优邦公司共支付代理费10万元。优邦公司于2014年8月14日出具《授权书》给刘国栋，内容为“兹授权刘国栋为内蒙古包头市‘轻骑者’代理商，准予其按合同约定在授权区域内从事‘轻骑者’代理经营活动”。刘国栋于2014年9月至同年11月间分两次向优邦�司共支付货款11120元。优邦公司按照刘国栋订货要求，随之发运Q10型2台、Q11型3台、Q12型3台、最新Q**型1台共计9台轻骑者智能滑行器。嗣后，刘国栋以上述货物属我国产品质量法规定的无产品质量检验合格证、无生产厂厂名、无厂址产品等理由提起本案诉讼。
庭审中，双方一致确认KS2014-D《代理协议书》是一份特许经营合同；实际履行中，优邦公司按照该协议书附件《轻骑者智能滑行器产品价格表》载明的县级进货折扣5%价格出售货物给刘国栋。
另查明，经广州市工商行政管理局核准，优邦公司于2014年6月12日宣告成立，其商事主体类型为有限责任公司（自然人投资或控股）、注册资本为500万元，股东有刘某、王者香二人。
刘国栋为维护其合法权益，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除刘国栋、优邦公司签订的《代理协议书》；2.优邦公司退还代理费10万元、货款11120元给刘国栋。
原审法院认为：1.根据刘国栋主张，结合法庭审理，确定本案案由为特许经营合同纠纷。2.依照《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据上述已经查明事实证实，KS2014-D《代理协议书》关于刘国栋认同接受优邦公司的经营理念、产品质量、营销模式、管理能力，优邦公司授予刘国栋在内蒙古自治区包头市独家代理轻骑者智能滑行器资格的约定，符合《商业特许经营管理条例》关于商业特许经营的�定；而且，刘国栋、优邦公司也一致确认该协议书是一份特许经营合同。故认定刘国栋、优邦公司缔结的KS2014-D《代理协议书》是一份特许经营性质合同，双方之间成立特许经营合同民事法律关系。《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”但优邦公司未举证证明已向刘国栋持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务，更未举证证明其拥有至少2个直营店；而且，优邦公司于2014年6月12日才宣告成立，旋即与刘国栋于同年8月12日缔结了KS2014-D《代理协议书》。故在无相反证据足以推翻之下，原审法院认为原优邦公司缔结的KS2014-D《代理协议书》违反《商业特许经营�理条例》效力性强制性条款规定，应为无效合同。3.依照我国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”优邦公司依据该无效合同收取的代理费10万元、货款11120元应当返还给刘国栋。4.在优邦公司返还前述款项后，刘国栋亦应退回已收取的货物给优邦公司，如不能退回的则应当按照《轻骑者智能滑行器产品价格表》县级进货折扣价格标准计算赔偿给优邦公司。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项与该法条第二款、第六十一条第一款、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十�条、第五十八条，《商业特许经营管理条例》第七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、判决发生法律效力之日起10日内，优邦公司给付代理费10万元给刘国栋；二、判决发生法律效力之日起10日内，优邦公司给付货款11120元给刘国栋；三、优邦公司履行上述判决完毕后，刘国栋于10日内退回收取的9台轻骑者智能滑行器给优邦公司（详见附表，退回运费由优邦公司负担）；四、如刘国栋不能退回上述判决指定货物的，则刘国栋于10日内按照附表价格标准计算赔偿给优邦公司；五、驳回刘国栋其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2522元，由优邦公司负担。
上诉人优邦公司不服原审判决，向本院提起上�称：一、优邦公司在“两店一年”的备案登记中虽有过错，但尚未达到需要解除合同的程度，不应判决合同无效。本案在合同签订时，优邦公司虽然尚不满足“两店一年”的条件，但优邦公司当时已经开始经营“轻骑者牌智能滑行器”系列的产品，并拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，且花巨资聘请明星古某作为代言人，已在市场上取得较大的知名度。刘国栋在签合同前已对优邦公司进行了工商查册的查询了解，优邦公司并没有隐瞒行为。而本案当中刘国栋争议的焦点为优邦公司在签合同的时候是否具有欺骗行为及产品是否三无产品，优邦公司在质证时也围绕该问题进行举证。刘国栋一审所诉并没有涉及有其他的违约责任，而一审庭审时法庭也没有要求优邦公司补充举证证明向刘国栋持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务，故一审法�在没有充分的质证及当庭查明事实情况，就片面认定优邦公司没有履行了合同的服务不能成立。优邦公司虽在“两店一年”的事项中存有过错，但尚不足以导致合同撤销。二、“两店一年”规定属于管理性强制性规定，并非特许人从事特许经营活动的前置条件，并不影响合同的成立生效。关于涉案特许经营合同效力问题，我国《商业特许经营管理条例》第二十四条、第二十五条规定属于行政法规的管理性强制性规定，不是《中华人民共和国合同法》第五十二条所指的效力性强制性规定。根据最高院作出的《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（2010民三他字第18号）所进行的批复，其明确了“两店一年”属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许�营合同无效。由此仅以特许人欠缺“两店一年”并不必然导致特许经营合同无效。优邦公司二审请求判令：1、撤销原审判决，改判KS2014-D《代理协议书》生效成立，驳回刘国栋的所有诉讼请求。2、本案一、二审的所有诉讼费用由刘国栋承担。
被上诉人刘国栋答辩称：同意原审判决。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于优邦公司及刘国栋签订的《代理协议书》的性质问题。首先，《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费�的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。涉案合同中，优邦公司并没有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可刘国栋使用，只是将其生产的产品授权刘国栋在指定区域内销售，合同内容也没有明确是一份特许经营合同。而对于产品的销售模式，涉案合同并没有要求对店面进行统一的装潢，只是允许刘国栋可以使用优邦公司提供的商标标识和形象设计。其次，《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。本案中，双方并无约定，优邦公司要将涉案合同提交内蒙古自治区人民政府商务主管部门备案。第三，《商业特许经营管理条例》第十一条规定，从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。特许经营合同应当包括下列主要内容：（一）特许人、被特许人的基本情况；（二）特许经营的内容、期限；（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；（六）产品或者服务的促销与广告宣传；（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；（八）特许经营合同的变更、解除和终止；（九）违约责任；（十）争议的解决方式；（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。第十四条规定，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按�约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。本案《代理协议书》缺乏以上规定的有关特许经营的内容、期限、费用以及种类、金额、支付方式、技术支持等重要条款。因此，虽然双方在原审庭审中均确认《代理协议书》为特许经营合同，但实质上，涉案协议缺乏特许经营合同的必要因素，并不是《商业特许经营管理条例》规定的特许经营合同。优邦公司授权刘国栋作为内蒙古自治区包头市的独家代理商，同时刘国栋除了支付货款外还应向优邦公司支付年度管理费。双方成立的是代理合同关系。而涉案的《代理协议书》是双方真实意思表示，合同条款符合法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。
关于刘国栋是否有权主张解除合同并要求退还代理费及货款的问题。刘国栋签订涉案合同的目的是能够顺利地在约定的区域进行产品的销售，则产品属于质量合格的产品并具有相应的证书是实现合同目的的保障。诉讼中，刘国栋主张优邦公司交付的产品属于无产品质量检验合格证、无生产厂厂名、无厂址产品的“三无”产品，该事实属消极事实，应由主张并非“三无”产品的优邦公司进行举证。经原审法院要求，优邦公司仅提交了说明书及产品合格证，但该些证明均是其单方面制作并提交，且不同型号的产品其说明书的内容完全一致有违常理。同时，优邦公司亦无证据证明交付产品给刘国栋时一并交付了产品合格证明。此外，优邦公司没有证明所交付的产品获得了国家质量技术监督部门予以许可生产并经有权部门检验为合格产品。至于涉案合同约定，乙方（刘国栋）必须在收到甲方（优邦公司）提供的产品当天进行数量、品种、质量等验收，如有异议，应于收到货后�天内以书面形式通知甲方，否则视为乙方接受并认可该批次进货的数量、品种与质量的问题。刘国栋称自收到产品之后通过电话已经向优邦公司提出过异议亦符合常理。且即使刘国栋未能在约定期限内提出异议，该履行的瑕疵也不足以免除优邦公司应当交付合格产品的主要义务。本案中，由于优邦公司并没有提交充分有效的证据证明其交付的产品是合格的产品，导致刘国栋签订涉案合同的目的不能实现，刘国栋有权主张解除合同并要求优邦公司退回代理费及货款，原审法院判决结果正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。优邦公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，�持原判。
二审案件受理费2522元，由上诉人广州优邦电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯