山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第677号
上诉人（原审被告）：德州泓淋电子有限公司。住所地：临邑县恒源经济开发区富民路东侧花园大道北侧。
法定代表人：徐梦钢，经理。
委托代理人：吕曹锋，临邑东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李秀鹏。
委托代理人：李孔奎，临邑东城法律服务所法律工作者。
上诉人德州泓淋电子有限公司（以下简称：泓淋电子公司）因身体权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2013）临民初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月9日21时53分许，原告李秀鹏驾驶摩托车载唐某沿临邑县开元大街由东向西行驶至开元大街与临邑县恒源路交叉路以西50米处时，与邢玉荣骑的电动自行车在道路北侧机动车快速车道内相碰撞，造成原告李秀鹏，乘车人唐某及邢玉荣受伤临邑县交警大队经现场勘验分析后做出临公交认字（2010）第131号道路交通事故认定书，认定原告李秀鹏与邢玉荣均负事故的同等责任，乘车人唐某不负事故责任。2010年11月13日，原告以邢玉荣为被告，提起交通事故损害赔偿诉讼，2013年3月份，原审法院以非机动车一方造成机动车一方损失不承担责任为由，驳回了原告的诉讼请求。2013年4月10日，原告向德州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2013年4月20日，德州市人力资源和社会保障局以申请已超过法定申请时限为由，做出不予受理决定。2013年9月13日，原告又诉讼至原审法院。2014年7月31日，原告向临邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年8月4日，临邑县劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁时效为由，作出不予受理通知书。上述事实，原、被告均无异议。
另查，庭审中，原告主张于2008年2月到被告单位外协车间工作，工种为装卸工2010年8月9日21时53分，在县城吃完饭后返回公司的路上发生交通事故，被告未认可，主张原告不是被告单位职工，双方不存在劳动关系，原告对其主张提交以下证据，原告所在村委会出具的证明，证实原告于2008年至2010年8月在被告单位工作，2010年8月9日晚8.30分左右，三人与原告离开单位到县城吃饭，吃完饭后回单位途中发生交通事故。事故发生后，证人刘某、唐某、熊某在临邑县交警大队的陈述，三证人证实与原告均是工友关系，同在被告单位外协车间工作，系装卸工，由熊某负责。2010年8月9日晚8.30分左右，三人与原告离开单位到县城吃饭，吃完饭返回途中发生交通事故，原告受伤。另证人熊某证实，外协车间工作性质为有装卸的活就干，无活就休息，无准确工作时间，吃住自理。被告均未认可，主张村委会无权出具证明证实劳动关系的存在，证人证言的合法性、真实性均不认可，证人熊某非被告单位职工，双方是否存在劳动关系，一方存在争议，应按劳动争议处理，先裁后审。而劳动关系存在争议时效一年，已超诉讼时效。被告主张原告不是其单位职工，提交单位2010年1－8月外协车间工资汇总表，汇总表无原告名字；原告对汇总表的真实性未认可，主张汇总表删去了原告及刘某的名字。经查，外协车间工资汇总表中有职工熊某、唐某。工资表载明熊某的入厂日期为2008年6月2日，与熊某陈述一致。唐某的入厂日期为2010年5月29日。
再查明，原告受伤后先后在临邑县人民医院、济南军区总医院和临邑县中医院治疗，经诊断为重型闭合性颅脑损伤，右侧广泛性硬膜下出血等，在临邑县人民医院治疗19天，在济南军区总医院治疗17天，在临邑县中医院治疗15天，共花费医疗费98254.8元，有病历、医疗单据为据。根据原告申请，原审法院依法委托德州德泓法医司法鉴定中心对原告的伤残程度、持续治疗费用等依法鉴定，2014年10月24日，德州德泓法医司法鉴定中心出具德泓法医司法鉴定中心（2014）临鉴公字第62号司法鉴定意见书，鉴定结论为1、原告交通事故致重型闭合性颅脑损伤，右侧颞叶脑挫裂伤并脑内出血等，经治疗，遗留癫痫中度，构成5级伤残；2、原告损伤误工时间为270日，护理期限180日，住院期间二人护理，院后一人护理；3、原告需长期抗癫痫药物治疗，4、原告不构成护理依赖程度。原告对该鉴定结论无异议，被告认为原告与其单位不存在劳动关系，不同意鉴定，对鉴定结论的真实性、合法性、关联性均不予认可。庭审中，原告主张以下损失，医疗费106323.65元，误工费38838元，残疾赔偿金339168元，交通费3000元，鉴定费3200元，精神损害抚慰金10000元，护理费30602元，住院伙食补助费5300元，必要的营养费1325元。
原审法院认为，2010年8月9日21时53分许，原告在临邑开元大街与恒源路交叉路口以西50米处发生交通事故并受伤的事实，有临邑县交警大队临公交认字（2010）第131号道路交通事故认定书为据，予以采纳。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第13条规定“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断；（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”本案中，原告受伤后一直在向对方和有关部门主张权利，应属仲裁期间中断，被告主张已超过诉讼时效的理由不足，不予支持；关于原、被告是否存在劳动关系问题。事故发生后，证人熊某、唐某、刘某在临邑县交警大队的陈述证实三证人与原告均系同事，同在被告单位外协车间工作，事发当晚，四人在返回单位途中原告发生交通事故，该事实与临邑县交警大队事故认定中载明的事实原告所驾车辆乘车人唐某受伤相互印证，且被告提交的2010年1－8月工资汇总表中载明熊某、唐某系被告单位外协车间职工，上述事实相互印证事故发生时，原告系被告单位外协车间职工。原、被告双方存在事实劳动关系。根据证人熊某证实，外协车间工作时间不固定，有活就干，事发当晚，原告等四人于8.30分左右离开单位，吃完饭返回单位，在返回单位途中，原告发生交通事故，且原告仅负事故同等责任，依照《工伤保险条例》第14条第一款第六项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定，原告所受伤害依法应认定为工伤。因原、被告均未在法定期限内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，致工伤认定超过时限，由此引发的后果和责任只能由用人单位承担。因对受伤职工来说，申请工伤认定是权利，对用人单位来说是权利，也是义务。即使在法定期限内由有关行政部门认定原告为工伤，因被告没有为原告缴纳工伤保险费，也只能由被告承担原告的各项费用。山东省民事审判工作座谈会纪要（2008）鲁高法（2008）243号第三条关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理第（十）项规定“实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情况下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理”据此，原告的相关损失可参照一般人身损害赔偿案件处理。因原告对损害的发生存有一定过错，可适当减轻被告的责任。原告主张的医疗费有病历，医疗单据为据，本院予以采纳；德州德泓法医司法鉴定中心出具的鉴定结论系受本院委托，且原、被告均未提出异议，予以采纳；因原、被告对原告的工资收入均未提供相关证据，对原告的工资收入可参照被告提交的外协车间2010年1－8月职工平均工资收入计算。原告主张的交通费虽提交部分交通费票据，但无法充分证明与交通事故受伤等有关联，但考虑到原告受伤、住院、鉴定必然产生交通费用的客观事实，可酌情赔偿1000元。对原告主张的其余损失可参照相关标准依法计算并给予赔偿。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、原告李秀鹏因损害造成的损失医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计271171.2元由被告德州泓淋电子有限公司承担70%即189819元，剩余部分由原告自行承担。于判决生效后十日内履行；二、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费5456元，由被告承担4000元，原告承担1456元。
上诉人泓淋电子公司上诉称，一、一审法院程序违法。理由如下，一审法院收到被上诉人的起诉后，将本案的案由定为工伤保险待遇纠纷。经过审理后作出结论，仍按此案由定性，存在前后矛盾，而且案件形式及实体内容，均不符合此案由的规定。一审法院收到被上诉人的民事起诉状后，应当审查本案是否经过了劳动仲裁机构的仲裁处理，其非但没有审查，还草率受理，严重违反民事诉讼程序。一审法院将案件转交民事审判一庭后，上诉人无论在提交的答辩状，还是在每次庭审中，均向一审法院提出了被上诉人起诉错误，应当给予驳回起诉，但一审法院无视上诉人的抗辩意见，仍然跨年度、超审限审理。一审法院超出了被上诉人起诉的范围进行审理。一审庭审中，上诉人不认可与被上诉人存在劳动关系的客观事实，而被上诉人无任何证据证明劳动关系的存在。二、一审法院认定事实错误，并且主要事实无有效证据予以证明。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系错误。上诉人在一审庭审时，是根据被上诉人提交的其村委会证明等证据发表的质证意见，一直否认双方没有劳动关系，双方是否存在劳动关系存在争议。一审法院认定被上诉人上下班途中发生交通事故，存在严重错误。被上诉人是否属于上诉人的劳动者，并无有权机关给予证明，不存在上下班的问题。一审法院直接认定工伤，超越了一审法院民事审判庭的职能。三、一审法院适用法律错误，判决结论明显错误且属无法可依。一审法院在对本案的论述中，适用《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（二）》第十三条的规定，此条司法解释的意思是当事人申请劳动仲裁的期间是否存在中断的问题，此规定是当事人存在向对方当事人主张权利或者向有关部门请求权利救济或者对方当事人同意履行义务的情况下，仲裁时效中断的情形。此规定与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定完全相符。但超过仲裁时效已经被劳动仲裁机构给予确认。被上诉人没有在法定期间提起民事诉讼，导致劳动仲裁法律文书生效。一审法院以上述司法解释的规定，作为驳斥上诉人超过诉讼时效的法律适用，明显不当。一审法院民事审判庭，既不是劳动保险行政机关，又不是人民法院的行政审判机关，在无任何权利机关证明的前提下，依照《工伤保险条例》第十四条第一款第一项的规定，认定被上诉人为工伤的结论，属于适用法律错误。一审法院在判决论述中，适用山东省民事审判工作座谈会纪要（2008）鲁高法（2008）243号文件，属于越权适用会议纪要。上诉人称并未存在过错及任何侵权行为，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，属于滥用法律的行为。一审法院参照一般人身损害赔偿案件处理此案，强调因被上诉人对损害的发生存在一定过错，可适当减轻上诉人的责任，上诉人的过错责任又因何而来呢？一审法院计算被上诉人的总计损失271171.2元是如何计算的呢？上诉人承担70%的赔偿责任189819元，又是如何计算的呢？上诉人为什么承担侵权之债？请求二审法院依法撤销（2013）临民初字第1068号民事判决书。驳回被上诉人的起诉，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李秀鹏答辩称：一审审判程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。首先上诉人在一审诉讼中，并没有提出在上述所诉的这些主张和理由，仅对劳动关系否认，原审法院双方在一审中争执的问题进行认证质证，认定双方的劳动关系明确，上诉人上诉主张和理由超出了一审的主张。本案的焦点是劳动关系是否存在，在一审诉讼中原审法院根据村委会的证明，根据原车间主任的调查笔录，根据交警部门的记录，均证明了被上诉人系上诉人方的装卸工。上诉人提供的花名册仅仅将我方当事人删除，但是有熊某、刘某等人的名字，实际上他们提供的证据反而证明了我方劳动关系存在的事实。二审庭审中，上诉人又提出了上下班途中的问题，装卸的特点是，有活就干，吃住自理。我方当事人在吃饭后再返回单位，理所当然是上下班途中。法律规定，上下班中，职工发生工伤，职工是非主要责任的，按工伤。上诉人称，我方超出了时效且适用先裁后审的原则，对此原审法院说的很清楚。（见一审法院判决）用人单位不申请，职工随时可以要求权利，本案特别的事实是，被上诉人曾以事故方为被告提起诉讼，因对方是非机动车，法院驳回了对方的诉讼请求，我方才选择了另一救济渠道，要求按工伤赔偿法律关系予以承担工伤赔偿责任。原审法院在认定事实和适用法律程序不存在任何瑕疵和错误。山东省民事审判工作座谈会纪要（2008）鲁高法（2008）243号明确指出，法院不能直接对工伤作结论也不能直接委托鉴定，是否存在劳动关系是有权利认定的，只是在赔偿标准上按一般人身伤害标准，不按工伤标准，符合劳动法规、工伤保险条例、上级法院对这些问题的规范性规定。上诉人称按侵权责任与劳动法不适宜的主张不能成立。我方是用人单位的职工，其工作是用人单位的一部分。按侵权责任法是正当的。
二审查明事实与一审判决查明事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案双方当事人争议的焦点问题：一、上诉人泓淋电子公司与被上诉人李秀鹏之间是否存在事实劳动关系。二、被上诉人李秀鹏是否构成工伤。三、原审法院审理程序是否合法。
关于第一个争议焦点问题。事实劳动关系的确认，应当根据劳动者是否实际接收用人单位的管理、指挥或者监督。劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬。被上诉人李秀鹏发生交通事故后，现场证人熊某、唐某、刘某证实三人与被上诉人李秀鹏系同事关系，同在上诉人泓淋电子公司外协车间工作，事故发生在返回单位的途中。另外，上诉人泓淋电子公司提交的工资汇总表中载明熊某、唐某系其单位外协车间职工。因此，上述证人关于被上诉人李秀鹏系上诉人单位外协车间职工及事故发生在回单位的途中的证言，依法应予认定。原审法院判决认定上诉人泓淋电子公司与被上诉人李秀鹏存在事实劳动关系，本院予以采纳。
关于第二个争议焦点问题。上诉人泓淋电子公司与被上诉人李秀鹏存在事实劳动关系，已在上述认定，这就在上诉人泓淋电子公司与被上诉人李秀鹏之间产生与一般劳动关系相同的法律后果，双方之间即成为劳动者与用人单位之间的劳动关系。《工伤保险条例》第五条第三款规定：“社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”按照上述法律规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责。在遵循审判权与行政权相分离的原则下，不能直接进行工伤认定，而应以社会保险行政部门的工伤认定作为审理工伤案件的前提。第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。”本案中，上诉人泓淋电子公司与被上诉人李秀鹏均未在上述法律规定期限内向劳动保险行政部门提出工伤认定的申请，致使工伤认定超过时限，不能由工伤保险基金予以支付。由此引发的后果和责任应由用人单位即上诉人泓淋电子公司承担。原审法院判决参照一般人身损害赔偿案件处理于法有据，本院予以采纳。
关于第三个焦点问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”。被上诉人李秀鹏发生交通事故后，上诉人泓淋电子公司没有为其申请工伤认定，而被上诉人李秀鹏及时对交通事故的另一方提起诉讼、后又向保险行政部门申请工伤认定、进而又提起诉讼，符合上述法律规定的仲裁时效中断情形。另外，上诉人泓淋电子公司上诉称，原审法院判决案由与结论的作出依据不符、超审限、未经过仲裁而审理、超被上诉人起诉范围而确认劳动关系等属程序违法。对此，本院认为，原审法院判决案由属于劳动争议，因上诉人与被上诉人均未在法律规定时间内申请工伤认定，致使不能按照工伤保险待遇的有关规定去处理，只能按照一般人身损害赔偿处理，但这完全是基于上诉人与被上诉人存在事实劳动关系并且返回工作单位途中受到伤害的基础之上，其案由与判决依据源于此，虽具有一定的联系，但确为不妥，案由应变更为身体权纠纷；上诉人泓淋电子公司主张的超审限等其他上诉理由，没有事实依据，对此，本院不予支持。
综上，上诉人泓淋电子公司的上诉理由不成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5465元，由上诉人德州泓淋电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷玉昌
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一五年十月九日
书 记 员 吴 婷