浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1708号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阙日泼，男，1983年1月10日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因犯寻衅滋事罪于2007年10月11日被判处有期徒刑六个月，2008年4月10日刑满释放；因吸毒于2010年11月24日被责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月20日被取保候审，同年7月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
指定辩护人张益屿，浙江瓯江律师事务所律师。
原审被告人林一钻，男，1984年10月12日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因嫖娼于2004年7月24日被治安拘留十四日；因犯敲诈勒索罪于2006年1月20日被判处有期徒刑一年四个月，2007年1月1日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人陈庆浩，男，1972年10月27日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月10日被刑事拘留，次日被监视居住。
原审被告人林尔利，男，1982年12月19日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因吸毒于2016年9月29日被行政拘留十日，2017年2月21日被责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月16日被刑事拘留，次日被取保候审，同年7月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人陈维云，男，1976年1月29日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，务农，住瑞安市。曾因犯故意伤害罪于2006年4月3日被判处有期徒刑一年六个月，2007年6月13日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月10日被刑事拘留，同月20日被取保候审，同年7月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人常建喜，男，1979年3月2日出生于湖北省枣阳市，汉族，小学文化，务工，住枣阳市。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月15日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。
原审被告人陈细杰，男，1985年1月26日出生于湖北省通山县，汉族，初中文化，务工，住湖北省通山县。曾因赌博于2016年12月28日被行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月23日被取保候审。
原审被告人王新运，男，1994年5月28日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，初中文化，务工，住襄阳市襄州区。曾因赌博于2016年12月28日被行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月15日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。
原审被告人陈庆安，男，1982年1月26日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，住瑞安市。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月3日被刑事拘留，同月26日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人林一钻、陈庆浩、陈维云、阙日泼、常建喜、陈细杰、王新运、陈庆安犯开设赌场罪，原审被告人林尔利犯开设赌场罪、危险驾驶罪一案，于二○一七年十月十一日作出（2017）浙0381刑初1232号刑事判决。原审被告人阙日泼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一.开设赌场事实
2016年11月中旬至12月27日，被告人林一钻、陈庆浩、林尔利、陈维云合伙在瑞安市云周街道上埠村辛勤路21号门前铁棚内、下汇村老人宫等地摆设赌场，以骨牌九的形式招引他人赌博，从庄家处以赢钱额的5%左右的比例共计抽取头薪人民币75500元，被告人阙日泼于2016年12月10日左右加入摆设赌场，其参与期间赌场抽取头薪30000余元。期间，被告人陈细杰受雇为赌场做理手以及管理赌场秩序约十五天，非法获利人民币4000元；被告人常建喜受雇为赌场望风约十五天，非法获利人民币1100元；被告人王新运受雇为赌场做理手以及打杂约十二天，非法获利人民币700元；被告人陈庆安受雇为赌场望风以及做饭约十五天，非法获利人民币600元。2016年12月27日晚，公安机关查获该赌场，现场缴获骨牌九一副、骰子二个以及赌资人民币1900元。
被告人林一钻、林尔利、陈细杰、陈庆安分别于2017年1月16日、2016年12月27日、2017年5月3日被公安机关抓获归案。经邮寄送达传唤证，被告人陈庆浩、陈维云于2017年1月10日向公安机关投案。被告人阙日泼、常建喜、王新运分别于2017年1月20日、2017年2月15日向公安机关投案。
案发后，被告人陈维云退出违法所得人民币5000元，被告人陈细杰退出违法所得人民币4000元，被告人常建喜退出违法所得人民币1100元，被告人王新运退出违法所得人民币700元，被告人陈庆安退出违法所得人民币600元。
二.危险驾驶事实
2017年5月23日凌晨，被告人林尔利饮酒后驾驶未参加安全技术检验的浙Ｃ×××××小型普通客车由瑞安市市区驶往瑞安市云周街道，1时40分许途经瑞安市桥仙线3KM+900M处即飞云街道高速路口地段时，车辆逆向行驶与对向游某驾驶的浙Ｃ×××××轻型普通货车发生碰撞，造成被告人林尔利受伤以及两车不同程度受损的道路交通事故。当日3时30分许，被告人林尔利被提取血样。经检测，其血液中的乙醇含量为122mg/100ml，属醉酒。经事故责任认定，被告人林尔利承担事故的全部责任。
原判以开设赌场罪分别判处被告人林一钻有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人陈庆浩、陈维云各有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元；被告人阙日泼有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；被告人常建喜、陈细杰、王新运、陈庆安各有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；认定被告人林尔利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元；追缴被告人林一钻、陈庆浩、林尔利、陈维云、阙日泼共同违法所得人民币64100元（其中追缴被告人阙日泼共同违法所得人民币30000元），被告人陈维云退出的违法所得人民币5000元、被告人陈细杰退出的违法所得人民币4000元、被告人常建喜退出的违法所得人民币1100元、被告人王新运退出的违法所得人民币700元、被告人陈庆安退出的违法所得人民币600元，均予以没收，上缴国库；扣押于瑞安市公安局的骨牌九一副、骰子二个、赌资人民币1900元，予以没收，其中赌资人民币1900元上缴国库。
原审被告人阙日泼上诉提出，其后期才加入该赌场，不应对之前开设赌场的行为负责，加入后也未参与赌场的实际管理，没有分红获利，所起的作用较小，应认定为从犯；其归案后如实供述自己的罪行，主观恶性较小，社会危害性不大，家庭困难，原判对其量刑过重，要求改判。
除了上述相同意见外，阙日泼的辩护人还提出阙日泼参与开设赌场收取头薪仅3万余元，股份是因其他同案犯提出而取得的，主要也是充当赌客角色，没有参与赌场的日常管理，且有自首情节，原判量刑过重，要求改判。
经二审审理查明，原判认定开设赌场事实的证据，有被告人林一钻、陈庆浩、林尔利、陈维云、阙日泼、常建喜、陈细杰、王新运、陈庆安的供述，证人陈某1、石某、黄某、朱某、陈某2、纪某、薛某、徐某、王某、游某、林某1、林某2的证言，受案登记表、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、收缴物品清单、暂扣款票据、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过、基本信息；原判认定危险驾驶事实的证据，有被告人林尔利的供述，证人游某、林某1、林某2的证言，辨认笔录、道路交通事故现场图、道路交通事故认定书、血样提取登记表、行驶证及驾驶证查询表、法医毒物检验报告书、车辆技术鉴定意见书、光盘、查获经过、基本信息等证据。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人阙日泼、原审被告人林一钻、陈庆浩、林尔利、陈维云、常建喜、陈细杰、王新运、陈庆安结伙开设赌场，其中，被告人林一钻、陈庆浩、林尔利、陈维云系情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪；原审被告人林尔利违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已触犯刑律，构成危险驾驶罪。林尔利犯数罪，依法应当数罪并罚。原判鉴于常建喜、陈细杰、王新运、陈庆安在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；陈庆浩、陈维云、阙日泼、常建喜、王新运能自首；林一钻、林尔利、陈细杰、陈庆安能如实供述自己罪行；陈维云、陈细杰、常建喜、王新运、陈庆安积极退赃，根据各被告人的具体犯罪情节和作用大小，予以不同程度地减轻或从轻处罚。关于上诉人阙日泼在本案开设赌场中的作用问题。经查，根据其在侦查阶段的供述及其他同案犯的供述，阙日泼在该赌场开始不久后就参与赌博，后提出入股该赌场，并积极拉拢他人来赌场赌博，作用积极主动，原判考虑到该赌场先由林一钻等四被告人开设，总共抽取头薪75500余元，而阙日泼实际参与赌场后所收取的头薪仅3万余元，根据其系赌场股东和具体作用大小，依法不应认定为从犯，故对其及辩护人的相关意见均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。阙日泼及其辩护人要求改判的意见，理由不足，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 胡海疆
审 判 员 陈 雁
二〇一七年十二月十九日
代书记员 夏 翔