山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁11民终1014号上诉人（原审原告）：常世伟，男，1978年10月15日出生，汉族，日照市东港区佳华百货商店登记业主，住五莲县。被上诉人（原审被告）：陈培堂，男，1970年7月30日出生，汉族，居民，住五莲县。上诉人常世伟因与被上诉人陈培堂健康权纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2018）鲁1121民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常世伟上诉请求：撤销一审判决或依法改判；2.由此产生的费用由陈培堂负担。事实和理由：在2017年11月7日，在五莲县潮河镇张家庄村东侧南北大街上常世伟从菜园推车回家的路上，陈培堂先重复叫常世伟的小名，说常世伟报警告其压常世伟家的麦子，接着就上来朝着常世伟的右肩膀附近捣了几锤，这期间还有人给拉开过几次，结果也没用，陈培堂还想打。常世伟向北走到东西第二街口把车放下，两者同时朝着第一街口对着走来理论，就在两人刚开始争吵时，陈培堂又用拳头捣在常世伟脖子及周围位置。为维护常世伟的合法权益，诉诸贵院，请求依法判决。（该事实和理由部分的内容同一审起诉状）经本院释明后，常世伟明确上诉请求为要求撤销一审判决，发回重审，事实和理由如下：1.一审审理程序违法，法官助理尹越寒未参加开庭审理；2、一审认定的事实经过与实际情况不符，常世伟与陈培堂只产生了互相争执，两方谁也没有骂谁，只是陈培堂先叫常世伟小名，然后常世伟又叫了陈培堂小名。陈培堂辩称，常世伟的上诉理由不能成立，常世伟诬告陈培堂，一审判决亦错误。常世伟向一审法院起诉请求：1.陈培堂赔偿损失10000元；2.在全国性有影响力的媒体上公开赔礼道歉；3.诉讼费由陈培堂承担。一审法院认定事实：2017年11月3日，常世伟怀疑陈培堂压了其麦地到五莲县潮河派出所报警，同年11月6日，公安人员向陈培堂调查此事，陈培堂予以否认。同年11月7日13时许，常世伟、陈培堂在五莲县潮河镇张家庄村东侧南北大街上相遇，双方因常世伟报警一事发生言语争执并互骂，陈培堂用手殴打常世伟颈肩部，致常世伟右侧颈肩部压痛，皮肤稍色红。常世伟当日17时入日照市中医医院住院诊治，伤情诊断为颈肩部软组织挫伤（西医）。常世伟2017年11月22日16时办理出院，合计住院15天，支出医疗费1606.61元。2017年11月16日，五莲县公安局以陈培堂殴打常世伟为由给予陈培堂行政拘留五日的处罚。常世伟提交莲公（潮）行罚决字［2017］10408号行政处罚决定书、××历、住院费用清单、住院收费票据拟证实上述事实。陈培堂对行政处罚决定书无异议，主张没有骂人，是常世伟先动手，常世伟住院是讹人，但未提供证据证实。一审法院依常世伟申请调取了常世伟、陈培堂在公安机关的案卷材料，常世伟、陈培堂在公安机关询问笔录上的陈述与上述事实基本吻合。常世伟主张的损失项目及数额为：医疗费1606.61元、住院伙食补助费1600元、误工费4893元（含诉讼产生的误工费700元）、护理费3500元、交通费600元（含诉讼产生的交通费100元）、精神损害赔偿金5000元，合计17199.61元，常世伟主张陈培堂负有全部责任，要求赔偿10000元损失。常世伟住所地在五莲县潮河镇张家庄村，一审法院（2016）鲁1121民初3233号生效民事判决书认定常世伟在该村分有口粮地。2005年7月15日，常世伟作为个体工商户经营者注册成立“日照市东港区佳华百货商店”，工商注册登记的经营场所在日照市东港区昭阳路北段纬二路。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案陈培堂在村大街上当众殴打常世伟，致常世伟身体疼痛不适住院，在经济和精神上均遭受一定损害，应当依过错程度赔偿常世伟经济损失，并赔礼道歉。常世伟要求赔偿损失10000元，应当举证证明损失项目及数额的必要性和合理性。一审法院对常世伟的损失确认如下：1.医疗费。因常世伟主张交通费时自述从2017年11月8日开始至11月23日止，每天从日照至潮河镇张家庄村往返，上午8时至10时期间从张家庄到日照，下午4时至5时期间从日照回张家庄村。即常世伟办理住院的次日起每日夜间均未在医院实际住院，因此，常世伟虽然实际支出医疗费用1606.61元，但住院费用清单中的14天床位费合计420元非合理医疗费支出，应当在医疗费数额中予以扣除，对常世伟的医疗费数额一审法院确认为1186.61元。2.住院伙食补助费。常世伟主张住院16天没有事实依据，没有提供实际支出伙食费用的单据，不能证明每天支出100元伙食费用的合理性，一审法院不予采信。常世伟住院15天，一审法院酌情按每天50元标准确认住院伙食补助费为750元。3.误工费。常世伟对于误工时间除××历外未提交其他证据，不能证实其主张的误工时间，一审法院根据常世伟伤情及治疗等情况，确认误工时间为15天；常世伟对于误工收入提交了日照市东港区佳华百货商店营业执照复印件，因该复印件不能证明商店是否实际营业以及实际经营、营利等情况，对常世伟误工收入没有证明力，一审法院不予采信。常世伟未举证证明因误工实际减少的收入或最近三年的平均收入状况，一审法院依据常世伟庭审自述及常世伟在本村分有口粮地等事实情况，参照2017年度农村居民人均收入13954元标准，确认常世伟误工费为573.45元。4.护理费。常世伟伤情为颈肩部软组织挫伤，入院后行活血化瘀对证治疗，住院费用清单中对护理费一项没有进行收费。一审法院认为，护理费是赔偿义务人因致受害人身体损伤，使得受害人在医疗或功能康复期间因生活自理困难，全部或部分需要他人帮助而造成的护理人员误工收入或者支出的护理人员的护理报酬，对该误工收入或护理报酬向受害人予以赔偿的费用。常世伟未举证证明其需要护理的必要性和合理性，一审法院参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（公安部GA/T1193—2014）内容，认为常世伟伤情无需护理，对其赔偿护理费的请求不予支持。5.交通费。常世伟未提供实际支出的交通费正式票据，根据常世伟治疗伤情和诉讼必然发生交通费用的实际情况，结合常世伟就医地点、时间、次数及诉讼情况，酌情确认交通费为300元。6．精神损害赔偿金。陈培堂侵权行为给常世伟造成一定的精神损害，但尚未产生严重后果，对常世伟赔偿精神损害的请求不予支持，陈培堂可就侵权行为向常世伟赔礼道歉。综上，一审法院确认常世伟的各项损失合计2810.06元。本案纠纷起因系常世伟麦地被压，常世伟怀疑是陈培堂所为，因此报警，既而引起双方争执，直至发生常世伟被殴打致伤的结果。常世伟虽不存在殴打陈培堂的行为，但与陈培堂存在言语互骂情形，因此，一审法院确认常世伟、陈培堂在纠纷过程中均存在过错，且陈培堂过错程度较大，陈培堂可依据过错程度按70%比例赔偿常世伟各项损失1967.04元。常世伟主张在媒体上公开赔礼道歉，但未举证证明精神损害产生的严重后果和在全国性有影响力的媒体上公开赔礼道歉的必要性，陈培堂可就其过错行为向常世伟口头赔礼道歉。综上所述，一审法院对常世伟赔偿损失和赔礼道歉的诉讼请求予以支持，但就赔偿项目、数额和赔礼道歉的形式依法进行调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈培堂于判决生效后十日内赔偿常世伟各项经济损失1967.04元；二、陈培堂于判决生效后十日内以口头方式向常世伟赔礼道歉；三、驳回常世伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由陈培堂负担5元，常世伟负担20元。本院二审期间，常世伟提供证据如下：证据一、其于2017年11月22日10时58分23秒在日照市中医医院打印的其××人一日清单一份，载明常世伟自2017年11月7日0时至2017年11月21日23时59分59秒期间共计在该院花费1872.21元，××人一日清单（打印时间为2017年11月22日16时28分13秒，金额为1606.61元）在部分项目的数量及金额上有所调整，常世伟主张其在一审中提供的××人一日清单打印时间在后，医院给予减免，用来证明其实际花费的金额。证据二、××服一套，××服的费用100元，该医院亦给予了减免，用于证明常世伟实际花费的总额为1972.21元左右。陈培堂质证认为常世伟提供的上述证据与事实不符，常世伟住院与事实不符，××人一日清单不一定是常世伟本人的清单，并且在花费上也不对。对于常世伟提交的上述两份证据，本院认定如下：陈培堂虽对以上两份证据的真实性未明确表态，以上两份证据加盖了日照市中医医院等相关字样，在陈培堂未能提供相反证据推翻的情况下，对其真实性应予确认。但因常世伟主张的医疗费损失系以实际支出为准，而其在一审中提供的日照市中医医院开具的山东省医疗住院收费票据载明的金额为1606.61元，其在一审中主张的医疗费金额亦为1606.61元，故以上两份证据不能推翻以上对常世伟医疗费的认定，并且常世伟亦未对一审认定的医疗费数额提出上诉，故对以上两份证据，本院不予采信。另查明，根据常世伟在一审中申请调取的当事人在公安机关的案卷材料，常世伟在2017年11月7日到公安机关报案时，陈述“……我们就互相吵吵起来了，两个人都互相骂起来了……”，当月9日接受公安机关询问时，其陈述“……陈培堂骂我，我也骂他了”。常世伟在一审起诉状和法庭审理阶段均陈述陈培堂骂常世伟，并在法庭审理过程中陈述“我在派出所做的笔录是我的真实意表示，但是没有说全”。常世伟在二审中，称其与陈培堂均没有骂人，公安机关对其调查时，公安机关和常世伟均乱了套，常世伟加之心情不好对此陈述错误。再查明，一审于2018年2月7日开庭审理本案，制作的庭审笔录中记载告知了本案的审判人员和法官助理等审判组成人员，常世伟和陈培堂均在笔录上签名，法官助理未参与开庭审理，一审判决书落款处书记员上方列明了法官助理。本院认为，2017年11月7日常世伟和陈培堂因故发生争执，陈培堂用手击打常世伟颈肩部，致常世伟右侧颈肩部压痛、皮肤稍色红，以及陈培堂因此被行政拘留五日的事实，有××历、公安机关的案卷材料、行政处罚决定书等予以证明，应予确认。对于常世伟上诉主张的本案事实部分，常世伟上诉主张双方在事发当日均未骂人，陈培堂虽二审中认可自己未骂人并未认可常世伟未骂人，但根据常世伟在事发后在公安机关所作的陈述，其两次均陈述双方存在骂人情形，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之七十四条之规定，常世伟在诉讼过程中对其在公安机关的陈述无异议，其在公安机关的陈述应视为在诉讼过程中的陈述，在陈培堂不认可常世伟未骂人，而且常世伟不能提供相反证据予以推翻的情况下，对常世伟承认的对己方不利的事实，应当予以确认。对于常世伟上诉主张的一审审理程序问题，法官助理为司法辅助人员，不具备独任审判权，不能独自开庭审理案件，但可以全程参与案件的办理，不是必须参加法庭审理。本案一审由法官主持开庭，在审理过程中告知了法官助理姓名，法官助理尹越寒未参加庭审从事审判辅助工作并不违反法律规定。故常世伟关于一审审理程序违法的上诉主张不能成立。综上所述，常世伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人常世伟负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  王林林审判员  刘 芳二〇一八年六月二十八日书记员  梁 虹