湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终251号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司，住所地荆州市北京中路259号。
负责人:刘飞，该支公司总经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张妞琦。
委托代理人：彭敏，湖北楚都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：郑传国。
被上诉人（一审被告）：喻德美。
委托代理人：周传正。
被上诉人（一审被告）：荆州市九天出租汽车有限公司，住所地荆州市沙市区红门路82号。
法定代表人：熊昌明，该公司董事长。
委托代理人：袁仙虎，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司因与被上诉人张妞琦、郑传国、喻德美、荆州市九天出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初295号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司的委托代理人覃世方，被上诉人张妞琦及其委托代理人彭敏，被上诉人郑传国，被上诉人喻德美及其委托代理人周传正，被上诉人荆州市九天出租汽车有限公司的委托代理人袁仙虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判，并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和事由：1、医疗费应当扣除非医保费用及与治疗无关的费用；2、张妞琦提交的单位证明没有负责人和经办人签字，且没有证明停发工资。一审据此认定误工费不当；3、上诉人垫付的3000元应当从赔偿总额中扣除；4、出院时无加强营养之医嘱，一审认定营养费不当；5、上诉人对张妞琦自行委托作出的鉴定意见不服，申请重新鉴定且说明了理由，一审以未提供相反证据为由未准许不当。
被上诉人张妞琦辩称：1、答辩人的医疗费用是治疗交通事故受伤实际发生的费用，有相应凭证并经一审质证认可；2、一审认定的误工费符合法律规定，有相应证据并经一审质证认可；3、答辩人未收到上诉人的垫付款；4、答辩人系依医嘱及鉴定意见主张的营养费，合法有据；5、鉴定意见系与事故当事人共同选定的鉴定机构作出的，并非单独自行委托，且上诉人未提交证据反驳鉴定意见。
被上诉人郑传国辩称：对上诉意见无异议，请法院公正判决。
被上诉人喻德美辩称：对上诉意见无异议，请法院公正判决。
被上诉人荆州市九天出租汽车有限公司辩称：对上诉意见无异议，请法院公正判决。
一审原告张妞琦向一审法院起诉请求：一、判令被告郑传国、喻德美、荆州市九天出租汽车有限公司共同赔偿因交通事故造成原告人身损害经济损失152990.52元。二、判令被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司在保险赔偿限额内承担保险赔偿责任。三、判令上述被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月23日21时40分许，郑传国驾驶鄂Ｄ×××××号小轿车（内载乘客张妞琦）沿荆州市荆州区屈原路由南向北行驶至黄浦汽修门前路段时，车辆撞入道路东侧的安全护栏，造成张妞琦受伤及鄂Ｄ×××××小轿车和部分护栏受损的道路交通事故。该事故经荆州市公安交通管理局一大队第J20151283号道路交通事故认定：郑传国承担事故全部责任，张妞琦、市交管局不承担事故责任。张妞琦受伤后在荆州市中心医院门诊治疗后转为住院治疗94天（2015年4月26日-7月29日）。入院诊断：轻型颅脑损伤，全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、休息三月；2、三月后复查头部CT及颈部MRI；3、颈部及右侧肩部疼痛及麻木建议到骨科专家门诊随诊；4、有头痛头晕，精神差，肢体乏力，恶心呕吐，抽搐晕厥，肌力下降等不适随诊。2015年12月10日，经荆州楚信法医司法鉴定所楚信鉴【2015】临鉴字1057号司法鉴定：1.张妞琦的伤残程度为十级；2.后续治疗费为4500元，若后期需行手术治疗可按实际发生的费用赔付；3.护理期、营养期各为出院后90天。
另认定：鄂Ｄ×××××号小轿车登记所有人为喻德美，挂靠在荆州市九天出租汽车有限公司经营。该公司为该车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司处投保道路客运承运人责任险（保险金额：每人座责任限额20万元，含不计免赔险），本次事故发生在保险期内。郑传国（具有合法驾驶资格及从业资格证）系喻德美雇请司机从事出租运输。荆州市红苑汽车出租有限公司更名为荆州市九天出租汽车有限公司。郑传国垫付住院医疗费39424.62元，入院门诊抢救治疗费1726.63元，出院后还先期支付10000元。张妞琦就职于荆州市沙市区惠众家居商行下属欧派橱柜店任设计师，月薪3000元固定保底工资加绩效工资。
还认定：参照《2015年湖北省道路交通事故赔偿标准》，核定张妞琦的损失为：1、医疗费42557.82元（住院期间医疗费39424.62元+住院前门诊医疗费607.57元+出院后医疗费1396.57元），2、交通费225.5元，3、住院伙食补助费4700元（94天×50元/天），4、营养费3680元[20元/天×184天（4天住院期+90天鉴定确认期）]，5、误工费23000元（230天×100元/天），自2015年4月23日受伤日计算至2015年12月9日定残日前一日），6、护理费14482.56元（184天×28729元/年÷365天），7、残疾赔偿金49704元(24852元/年×20年×10%)，8、精神损害抚慰金，根据伤残程度及双方过错程度等因素酌定为4000元，9、鉴定费2250元，10、后续治疗费4500元，共计149099.88元。
一审法院认为：客运合同是指承运人与旅客签订的由承运人将旅客及其行李运输到目的地而由旅客支付票款的合同。本案中，张妞琦乘坐郑传国驾驶的车辆出行，自其上车后，双方即形成了公路旅客运输合同关系。作为承运人的郑传国负有将张妞琦安全运送到约定地点的义务，张妞琦以乘坐客车途中身体受到伤害为由提出诉讼，本案系公路旅客运输合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。张妞琦请求赔偿相关合理损失，于法有据，应予以支持。经交管部门认定，郑传国承担事故全部责任，张妞琦、市交管局不承担事故责任。荆州市公安交通管理局一大队第J20151283号道路交通事故认定书认定事实清楚、责任明确，予以采信。
郑传国作为鄂Ｄ×××××号小轿车的承运人在运输过程中未尽到谨慎驾驶注意义务导致旅客张妞琦伤残，应承担损害赔偿责任。因鄂Ｄ×××××号小轿车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司处投保道路客运承运人责任险（保险金额：每人座责任限额20万元，含不计免赔险），故该公司应依照保险合同约定承担赔偿责任。对于中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司辩称“如保险合同属实，应按承运人险赔付，精神抚慰金不予赔偿，另需扣减10%免赔率”，经审查，对于精神抚慰金不予赔偿系承运人责任险合同约定，予以确认，但对于扣减10%免赔率，因该公司未提供证据证明其对投保人已尽到明确说明和提示义务，故对其该项抗辩意见不予采信。中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司应赔偿张妞琦142849.88元（149099.88元-精神损害抚慰金4000元-鉴定费2250元）。剩余赔偿款6250元（精神损害抚慰金4000元+鉴定费2250元），因郑传国系履行职务行为应由其雇主喻德美承担，荆州市九天出租汽车有限公司承担连带赔偿责任，郑传国已垫付部分费用，故应由张妞琦返还郑传国44901.25元（住院医疗费39424.62元+入院门诊抢救治疗费1726.63元+出院后先期支付10000元-6250元）。中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司辩称在事故发生后给付荆州市九天出租汽车有限公司3000元赔偿款的事实，张妞琦辩称并未收到该款项，该公司可另案向主张权利。中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司于庭审后提交重新鉴定申请书，申请事项：依法对张妞琦的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定。理由：荆州楚信法医司法鉴定所楚信鉴【2015】临鉴字1057司法鉴定意见书系张妞琦单方委托，未按程序由双方协商确定，且鉴定结论依据明显不足，从其提供的手术记录上记载，不是骨头损坏，只是韧带有损伤，韧带损伤是会慢慢恢复的，所以达不到鉴定标准所规定的功能丧失10%的程度，不构成十级伤残，后续治疗费过高。对于该重新鉴定申请，张妞琦提出书面异议认为鉴定机构系伤者与肇事者共同选定，其鉴定合法有效，并提交郑传国、喻德美的书面证明资料。本案中，保险公司虽对鉴定意见不服，但未提出明确依据且未提供相关证据反驳原鉴定意见，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”之规定，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十条、第三百零二条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿原告张妞琦142849.88元；二、原告张妞琦返还被告郑传国44901.25元；综合一、二项由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司将保险赔款共计142849.88元直接给付原告张妞琦99628.13元；给付被告郑传国43221.75元（44901.25元－诉讼费1679.5元）；三、驳回原告张妞琦其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后十日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3359元（原告已缴纳），减半收取1679.5元，由被告郑传国负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人除对医疗费、误工费及鉴定意见中关于是否构成伤残、后续治疗费有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审未准许上诉人的重新鉴定申请是否适当；2、被上诉人张妞琦的医疗费中是否存在非医保用药费用及无关费用，一审认定医疗费是否适当；3、一审认定误工费、营养费是否适当；4、上诉人是否向张妞琦垫付3000元，该款应否从其应当承担的赔偿总额中扣除。
1、一审未准许上诉人的重新鉴定申请是否适当。
经查，上诉人在一审诉讼中于2016年4月20日向一审法院申请重新鉴定，要求对张妞琦的伤残程度及后期治疗费进行重新鉴定，申请重新鉴定的理由：1、该鉴定系张妞琦单方委托，未按程序由双方协商确定。2、从手术记录上记载看，是韧带损伤不是骨头损坏，韧带损伤是会慢慢恢复的，其功能丧失达不到10%，鉴定结论依据明显不足。首先，经一、二审核实，张妞琦委托荆州楚信法医司法鉴定所进行鉴定系与郑传国、喻德美共同协商的结果。其次、上诉人虽主张张妞琦韧带损伤功能丧失达不到10%，但未提供证据予以证明。二审中，因上诉人对鉴定意见有异议，本院拟通知鉴定人出庭。征求上诉人意见时上诉人明确表示不要求鉴定人出庭。综上，一审按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，未准许上诉人的重新鉴定申请并无不当，采信荆州楚信法医司法鉴定所楚信鉴[2015]临鉴字1057号司法鉴定意见书认定张妞琦构成十级伤残，后续治疗费4500元并无不当。
2、被上诉人张妞琦的医疗费中是否存在非医保用药费用及无关费用，一审认定医疗费是否适当。
首先，上诉人主张张妞琦的医疗费中存在非医保用药及无关费用，但其未提供相应的证据予以证明，至二审法庭辩论终结前仍未提供，应由其承担举证不能的法律后果。其次，上诉人至二审法庭辩论终结前仍不能明确张妞琦医疗费中非医保用药数额及无关费用数额，其上诉请求不明。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。张妞琦针对其医疗费诉请，向一审法院提交了医疗费发票、出院记录、诊断证明书、门诊病历，一审据此认定其医疗费为42557.82元并无不当。故对上诉人的该项上诉请求不予支持。
3、一审认定误工费、营养费是否适当。
关于误工费。上诉人对张妞琦误工时间未提出上诉，故仅对其有异议的误工费标准进行评析。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张妞琦针对其误工费标准诉请，仅向一审提交了沙市区惠众家居商行于2015年5月28日出具的证明一份（内容为：兹有我公司员工张妞琦女士，于2014年3月至今在我商行下属欧派橱柜店任设计师一职。工资待遇：每月保底工资3000元，另加工作绩效提成，每月完成21万元业绩按2%提成，低于21万元按1.5%提成计算），加盖的是沙市区惠众家居商行财务专用单，没有负责人、经办人签名，也没有提交沙市区惠众家居商行营业执照印证。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条第一款规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。张妞琦向一审人民法院提交的上述单位证明没有单位负责人、经办人签名或者盖章，不符合最高人民法院司法解释规定的该类证据的形式要件，至二审法庭辩论终结前仍未完善或补强该证据。不应采信。一审据此认定张妞琦有固定收入3000元/月证据不足。张妞琦系城镇居民，在其未提供有效的证据证明其收入状况及其所从事的行业的情况下，可按湖北省居民服务业和其他服务业在岗职工年平均收入标准31138元/年认定误工费。其误工费为：31138元÷365天×230月=19621.21元。
关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张妞琦针对其营养费诉请，向一审提交了荆州楚信法医司法鉴定所楚信鉴[2015]临鉴字1057号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残程度为十级，营养期为出院后90天。上诉人对鉴定意见中关于营养期的意见未提出异议，本院予以确认。张妞琦的出院记录中虽无关于营养的医嘱，但其因本案交通事故致十级伤残，并有鉴定意见其需要营养，一审综合本案实际情况支持其营养费并无不当。
4、上诉人是否向张妞琦垫付3000元，该款应否从其应当承担的赔偿总额中扣除。
经查，上诉人主张其向张妞琦垫付赔偿款3000元，但其向一审提交的付款凭证中的收款人为荆州市九天出租汽车有限公司，而荆州市九天出租汽车有限公司向一、二审陈述该款系上诉人向其赔付的财产损失，与本案道路客运承运人责任险无关。上诉人至二审法庭辩论终结前仍不能举证证明该款项系用于支付本案赔偿，故对其该上诉主张不予支持。
另，被上诉人张妞琦向一审主张的是侵权之诉，并非合同之诉，一审确定本案案由为公路旅客运输纠纷不当，应纠正为机动车交通事故责任纠纷。
综上，一审认定误工费标准不当，应予以改判。一审判决喻德美、荆州市九天出租汽车有限公司连带赔偿精神损害抚慰金及鉴定费6250元，喻德美、荆州市九天出租汽车有限公司均未提出上诉，应予维持。张妞琦的损失：1、医疗费42557.82元，2、交通费225.5元，3、住院伙食补助费4700元，4、营养费3680元，5、误工费19621.21元，6、护理费14482.56元,7、残疾赔偿金49704元，8、精神损害抚慰金4000元，9、鉴定费2250元，10、后续治疗费4500元，共计145721.09元。由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中心支公司在道路客运承运人责任险限额内赔偿张妞琦139471.09元145721.09元-6250元）。一审判决张妞琦返还郑传国垫付款44901.25元，双方当事人均无异议，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第二百九十三条、第三百零二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初295号民事判决第二项（即：二、原告张妞琦返还被告郑传国44901.25元；）；
二、撤销荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初295号民事判决第一项、第三项（即：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿原告张妞琦142849.88元；三、驳回原告张妞琦其他诉讼请求。）；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿被上诉人张妞琦139471.09元；
四、驳回被上诉人张妞琦的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1679.5元，二审案件受理费1015元，共计2694.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司负担1015元,被上诉人郑传国负担1679.5元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 李军华
二〇一七年三月十四日
书记员 潘川川