浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第101号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：亚太电器集团长兴科技有限公司。
法定代表人：赵克武。
委托代理人：徐登峰、方文军。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江长兴恒达建设工程有限公司。
法定代表人：徐明祥。
委托代理人：都永斌。
再审申请人亚太电器集团长兴科技有限公司（以下简称亚太公司）为与被申请人浙江长兴恒达建设工程有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2013）浙湖民终字第177号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2014年4月29日作出（2013）浙民申字第1451号民事裁定，决定本案由本院提审。本院2014年10月17日再审立案后，依法组成合议庭，于同年11月5日、11月10日公开开庭审理了本案。亚太公司委托代理人方文军、恒达公司委托代理人都永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长兴县人民法院一审查明：2011年2月16日，亚太公司与恒达公司签订《施工合同》一份，约定由恒达公司承包亚太电器集团长兴生产园土方工程（一期）（以下简称一期工程）。2011年3月29日，亚太公司与恒达公司签订《补充协议》一份，将亚太电器集团长兴生产园土方工程（二期）（以下简称二期工程）承包给恒达公司施工，并约定工程单价按原合同单价，工程量按实结算，工程款支付方式按照原合同的支付方式执行。2011年11月28日，双方当事人签订了由恒达公司编制的《建筑工程结算书》，对一期工程进行了结算，亚太公司按该结算书支付了工程款。2011年12月7日，恒达公司通知亚太公司对二期工程进行复工。2011年12月18日亚太公司通知恒达公司停工，要求恒达公司上交工程施工材料，进行结算。2012年3月13日，恒达公司将施工材料移交亚太公司。亚太公司于2012年6月25日完成对工程量的确认。2012年7月18日，恒达公司编制二期工程《建筑工程结算书》交付亚太公司，总工程造价为5436162元。2012年8月15日，双方当事人确认增加合同外工程款29719元。亚太公司于2012年8月18日收到恒达公司的《建筑工程结算书》。亚太公司已支付二期工程款50万元。恒达公司为二期工程进行造价鉴定支出鉴定费38000元。此后恒达公司向亚太公司催讨工程款无果，遂于2012年11月7日向一审法院起诉，请求判令：1.亚太公司支付恒达公司工程款4965981元；2.本案诉讼费用由亚太公司负担。
一审法院认为：双方当事人之间的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有约束力。本案争议焦点之一是案涉工程总造价数额。依据湖州江南工程咨询有限公司（以下简称江南公司）出具的鉴定结论，案涉工程总造价为3928028元，外加合同外工程款29719元，因此，亚太公司作为发包方应向施工方恒达公司支付工程款3957747元，现亚太公司已支付50万元，尚须支付3457747元。本案争议焦点之二是案涉工程是否已经竣工验收合格。亚太公司既然通知恒达公司停工，要求恒达公司上交工程施工材料并进行结算，且恒达公司已将施工材料移交亚太公司，亚太公司也已就详细工程量予以确认。显然，案涉工程并未完工，故不存在竣工验收的问题，亚太公司关于案涉工程没有竣工验收的抗辩意见缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年2月6日作出（2012）湖长民初字第966号民事判决，判决如下：一、亚太电器集团长兴科技有限公司支付浙江长兴恒达建设工程有限公司工程款3457747元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回浙江长兴恒达建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46528元，减半收取23264元，财产保全费5000元，合计28264元，由浙江长兴恒达建设工程有限公司负担8584元，亚太电器集团长兴科技有限公司负担19680元。工程造价鉴定费38000元，由浙江长兴恒达建设工程有限公司负担10542元，亚太电器集团长兴科技有限公司负担27458元。亚太电器集团长兴科技有限公司对以上费用中应由其承担的47138元，限于判决生效之日起十日内径直支付给浙江长兴恒达建设工程有限公司。
亚太公司不服一审判决，向湖州市中级人民法院提起上诉称：一、一审鉴定机构鉴定程序明显错误，而且鉴定依据不足，部分工程造价失实，工程造价严重偏高。一审中，亚太公司提出了重新鉴定的申请，但一审法院在未作答复也未通知鉴定人到庭接受质询的情况下，仍采信鉴定报告，属于认定事实错误。二、工程验收合格是亚太公司支付工程款的前提条件。请求二审法院对案涉工程造价进行重新鉴定，在查明事实后予以改判；诉讼费用及鉴定费由恒达公司负担。
恒达公司答辩称：一审鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定结论应作为本案认定事实的依据。亚太公司提出重新鉴定不符合法律规定的条件。恒达公司是应亚太公司的要求而停工，上交施工资料并进行结算。因此，一审判决认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
由于亚太公司对本案工程量存在异议，二审法院组织原鉴定机构江南公司对双方当事人提出的意见进行了核对。江南公司核对相关情况后，于2013年6月21日提交了《工程造价鉴定报告书》，对一审中作出的鉴定结论进行了修改和更正。亚太公司质证认为，江南公司接受一审法院的委托进行工程造价审定，在二审中出具《工程造价鉴定报告书》，该鉴定报告不具有合法性，而且参与鉴定的人员臧云不具有鉴定资格，对该《工程造价鉴定报告书》的真实性也有异议，并申请重新鉴定。恒达公司质证认为，鉴定机构违反双方合同的约定调整工程造价，对其2013年6月21日出具的《工程造价鉴定报告书》不予认可，对一审中出具的鉴定报告予以认可。二审法院认为，二审期间组织原鉴定机构对双方当事人涉及工程量的意见进行了核对，以便查明案件事实，但二审法院并未要求原鉴定机构对本案进行重新鉴定或者补充鉴定，原鉴定机构于2013年6月21日出具的《工程造价鉴定报告书》性质上作为补充说明处理。二审法院结合双方合同约定及案件事实对其证据效力予以认定。
根据在案证据，结合当事人陈述，二审法院确认一审法院对案涉工程总造价为3928028元，外加合同外工程款29719元，亚太公司作为发包方应向施工方恒达公司支付工程款3957747元的事实查证有误，二审法院另查明案涉工程总造价为3252409元。对一审法院查明的其他事实，二审法院予以确认。
二审法院认为：本案争议焦点为案涉工程造价的认定以及工程款是否应结算的问题。对于争议焦点一，一审期间的工程造价鉴定系双方协商，一致同意由恒达公司提出申请，并经亚太公司选定鉴定机构，由法院对外委托鉴定，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法。臧云并未在鉴定报告中署名，其是否具备鉴定资格与本案无关联性。鉴定机构江南公司在一审中出具《工程造价鉴定报告书》确定造价为3957747元，二审期间其将造价调整至3252409元。在庭审中鉴定人员对调整的原因作出了陈述，是由于对合同和施工资料中的概念理解不一样，在二审法院组织核对后，根据双方确认的一致意见及对不一致意见进行分析后，作出了调整。二审法院认为，首先，亚太公司对鉴定机构的补充意见虽有异议，但未提出实质性意见；其次，恒达公司对于项目名称为“原有砼基础拆除超过提供工程量15%部分重新组价”的合价682383元提出异议，认为按照双方合同约定可以进行重新组价，应增加工程款50余万元。对此鉴定机构予以了合理说明，按照合同约定可以重新组价，但恒达公司送审价为117元的单价，所以未增加该部分工程款。二审期间原鉴定机构江南公司在二审法院组织下，充分征询双方当事人的意见后对工程价款进行调整，调整后的价格也符合案件事实，具有合同依据，为避免案件当事人的诉累，对调整后的造价3252409元予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。亚太公司提起上诉时要求重新鉴定，但并未提供证据证明其重新鉴定申请符合上述规定的条件。亚太公司对于原鉴定机构在一审中出具的鉴定结论有异议，二审法院组织双方当事人进行了核对，鉴定机构作出了补充说明，并通过庭审质证的方式征询双方当事人的意见，也通知鉴定人员到庭接受质询。从查明的事实看，原鉴定机构在一审中出具的鉴定结论确有缺陷，但二审法院已经通过双方核对，原鉴定机构出具补充说明，进行庭审质证，原鉴定机构鉴定人到庭接受质询的方法予以解决，故对亚太公司要求重新鉴定的申请依法不予准许。对于争议焦点二，案涉工程亚太公司于2011年12月18日通知恒达公司停工，要求恒达公司上交工程施工材料进行结算。恒达公司按照亚太公司的要求将施工材料移交亚太公司，亚太公司也完成对工程量的确认。恒达公司编制了案涉工程《建筑工程结算书》，亚太公司也予以了接收。亚太公司在一审期间也举证证明其要求恒达公司按照亚太公司审核后的结算金额办理相关手续，如果对金额有异议，可以协商或者委托有资质的单位审计。根据上述事实可以确定本案工程停工是应亚太公司要求，工程并未施工完毕，而且双方已经就案涉工程进行结算，因此，对亚太公司提出工程验收合格才能支付工程款的主张不予支持。综上，二审法院认为，一审判决部分事实认定错误，根据查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长兴县人民法院（2012）湖长民初字第966号民事判决第二项，即驳回浙江长兴恒达建设工程有限公司的其余诉讼请求；二、变更长兴县人民法院（2012）湖长民初字第966号民事判决第一项为：亚太电器集团长兴科技有限公司支付浙江长兴恒达建设工程有限公司工程款2752409元，限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46528元，减半收取23264元，财产保全费5000元，合计28264元，由浙江长兴恒达建设工程有限公司负担10079元，亚太电器集团长兴科技有限公司负担18185元。工程造价鉴定费38000元，由浙江长兴恒达建设工程有限公司负担13551元，亚太电器集团长兴科技有限公司负担24449元。二审案件受理费34462元，由浙江长兴恒达建设工程有限公司负担7030元，亚太电器集团长兴科技有限公司负担27432元。
亚太公司仍不服，向本院申请再审称：一、本案一审法院委托江南公司进行鉴定确定工程价款为3928028元，亚太公司提出鉴定程序缺失以及总价款与事实不符的异议，并申请重新鉴定。但一审法院对上述异议未作核实即按鉴定意见作出了判决。二审中，江南公司在没有委托权限的情况下出具了第二份鉴定报告，将工程价款调整为3252409元。亚太公司再次提出重新鉴定申请，但二审法院依据第二份鉴定报告作出了判决。二、江南公司出具的第二份鉴定报告不具有真实性和合法性，不能作为确定工程价款的依据。1.鉴定人员不具备相关的鉴定资格。鉴定人员陆虎林和臧云在二审中出庭接受质询，陆虎林明确该份鉴定报告系由其与臧云两人一起制作。但臧云并没有在鉴定报告上署名，询问陆虎林得知臧云的造价员资质正在办理中。因此该份鉴定报告的鉴定人员身份不合法。2.鉴定程序严重违法。2013年5月3日及16日，二审法院两次组织亚太公司、恒达公司及江南公司进行本应在一审鉴定过程中开展的价款核对工作，有违诉讼程序和鉴定程序。2013年6月21日，江南公司出具了第二份鉴定报告，对工程价款进行了调整。江南公司作为一审法院委托的鉴定机构，一审程序已经终结，其委托事项已经履行完毕，委托权限已经终止。二审法院并未与其建立委托关系，故其出具第二份鉴定报告没有任何法律依据。3.鉴定结论明显依据不足。对于路基土方挖运及填筑项目，第一份鉴定报告确定的工程量为29150.35立方米，合价455911元。第二份鉴定报告将其调整为工程量为25937.75立方米，合价405666元。而现场实测的工程量仅为14980.28立方米，合价234291.56元。鉴定机构依据图纸计算的工程量与现场实测的工程量存在较大的差距。对于原有砼基础拆除超过工程量15%部分重新组价项目，原有砼基础拆除项目的价格为17.73元每立方米，而重新组价的价格为117元，该项价款增加578975.4元。关于重新组价的条件，双方当事人在《施工合同》第23.3条第（4）项中明确约定：发包人提供的工程量清单数量有误或设计变更引起的工程数量的增减，项目的工程量按实调整，其综合单价不作调整；但合价金额占合同总价2%（含2%）以上的清单项目，其工程量增加或减少超过本项目工程数量的15%，其工程量增加或减少超过15%（含15%）部分工程量的相应单价由承包人参照原单价重新组价，经发包人或其委托的咨询单位工程师审定后，作为结算的依据。而案涉工程实际施工时是单价合同，恒达公司从未提供过工程量清单也没有作出设计变更，因此不存在重新组价的条件，只能按原定价格计价。鉴定机构依据恒达公司单方提交的117元的组价并结合定额确定该项工程价款，没有合法依据。综上，亚太公司提出的重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。三、二审法院认定第二份鉴定报告是对第一份鉴定报告的补充说明，且经过庭审质证，故确定其合法性，错误。两份鉴定报告从内容和形式上看，是两份完全独立的报告，第二份报告并非是对第一份报告的补充鉴定。根据法律规定，对存在缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。但本案制作鉴定报告的鉴定人员身份不合法，鉴定报告存在重大错误，且鉴定机构是一审法院委托的，二审中已不具有鉴定的权限，因此一审鉴定报告的错误已经无法通过补充鉴定的方法予以弥补，必须重新鉴定。综上，二审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销二审判决，对案涉工程价款进行重新鉴定，查明事实后依法予以改判。
恒达公司答辩称：原审鉴定报告中署名的鉴定人员是符合资质要求的人员。原审鉴定程序合法。至于鉴定结论依据是否充足问题，亚太公司没有提出任何明显的工程造价方面的缺陷，其一味强调所谓的程序问题，在二审期间对鉴定报告甚至表示不予质证、不予发问。因此，再次启动鉴定程序没有必要，请求驳回亚太公司的再审请求。
本案再审立案复查阶段，应本院要求，江南公司向本院出具《关于亚太电器集团土方回填鉴定报告的情况说明》（以下简称《情况说明》）一份。该《情况说明》载明：鉴定依据为2011年3月29日双方签订的《补充协议》及亚太公司对土方工程量的确认单。《补充协议》约定：根据原合同精神和项目实际情况，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立补充协议。承包范围：工程内容根据3月18日的“亚太电器集团产业园”总平面图中，除了一期工程招标内容以外的道路土石方及路基工程，本协议不包括戚里公路以南的道路。工程单价按原合同单价，工程量按实结算，工程款支付方式按原合同的支付方式执行。因为一期合同是《补充协议》的一个组成部分，《补充协议》是在原合同的基础上进行补充，而一期工程量清单又是原合同的一个附件，所以在鉴定过程中江南公司是以《补充协议》、一期合同（包括一期清单）、签证单、联系单、图纸为依据进行鉴定，三方对工程量进行过多次核对。在核对过程及庭审中双方对处理方式没有提出过异议。
再审庭审中，恒达公司认可上述《情况说明》的内容。亚太公司认为《补充协议》明确约定了一期合同的适用范围，一期的工程量清单并不能作为二期《补充协议》的附件来使用，这关系到原有砼基础拆除超过工程量15％部分的重新组价问题。二期工程是单价合同，没有总的工程量，不存在参照一期工程量的情况。在本案一审阶段，鉴定机构从未召集双方核对工程量，因此，不存在核对过程和庭审中双方对处理方式没有异议的情况。
再审庭审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审核双方当事人在原审提出并经庭审质证的证据及其所作陈述内容，本院对一、二审查明的除案涉工程造价外的其他事实予以确认。对案涉工程造价在下文作出分析认定。
本院认为：根据双方当事人诉辩主张，本案再审争议在于：一、原审工程造价鉴定程序是否合法，亚太公司提出重新鉴定的理由是否成立；二、亚太公司对鉴定意见中路基土方挖运及填筑项目造价、原有砼基础拆除项目部分工程量重新组价所提异议是否成立。具体评析如下：
一、关于争议焦点一。经查，首先，对于亚太公司提出鉴定人员不具备鉴定资格的问题，鉴定报告署名的鉴定人为陆虎林，鉴定复核人为宋林辉，两人均具有相应鉴定资格。亚太公司所提及的臧云当时虽无鉴定资格，但其仅系鉴定辅助人员，并未作为正式鉴定人员参与鉴定，亦未在鉴定报告中署名，因此亚太公司以鉴定人员不具备相应的鉴定资格为由否定鉴定报告的合法性，理由不能成立。其次，关于亚太公司提出鉴定程序违法的问题，因本案一审中虽由恒达公司提出鉴定申请，但作为鉴定机构的江南公司系亚太公司最终选定，江南公司又具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，亚太公司如对江南公司具体造价认定持有异议，可以通过申请鉴定人出庭作证、提请法院审核造价等途径解决争议。因此，二审法院对亚太公司二审中提出的重新鉴定申请不予准许，并无不当。正因为双方对一审鉴定意见均有异议，二审法院遂组织双方再次进行了核对，并通知鉴定人到庭作证。在此基础上，鉴定机构对一审中出具的鉴定意见作出了相应的调整。二审法院的上述诉讼活动并未违反法律规定。因此，经调整后的鉴定意见可以作为案涉工程造价认定的依据，再审中已无重新鉴定之必要，本院对亚太公司提出的重新鉴定申请依法不予准许。
二、关于争议焦点二。1.关于路基土方挖运及填筑项目造价问题。亚太公司对该项目单价无异议，但认为鉴定机构依据图纸计算的工程量与现场实测的工程量存在较大差距。本院认为，江南公司向本院提交的《情况说明》表明，在鉴定阶段双方对工程量做过多次确认，而亚太公司所称现场实测的工程量系依据其单方委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见，恒达公司并未参与确认。因此，亚太公司该部分再审请求不能成立。2.关于原有砼基础拆除项目部分工程量重新组价问题。鉴定机构确认二期工程原有砼基础拆除总工程量为13018.41立方米，双方对此无异议。而就该部分工程所涉的价款，江南公司作出的鉴定意见在《分部分项工程量清单与计价表》中确认对13018.41立方米原有砼基础拆除工程量中的7186.08立方米按一期《施工合同》综合单价17.73元计价，合价127409元；对余下5832.33立方米重新组价后按综合单价117元计价，合价682383元。亚太公司再审提出二期工程的《补充协议》是单价合同，恒达公司从未提供过工程量清单也未作出设计变更，无需重新组价。本院经审查，该《补充协议》中，双方仅约定工程单价按原合同（即一期《施工合同》）单价，工程量按实结算，并未另约定具体价款，而一期《施工合同》中所附的工程量清单就“原有砼基础梁的拆除”项目载明：数量暂定400立方米，合同价17.73元。鉴定机构对其中5832.33立方米作出重新组价的合同依据是《施工合同》第23.3条第（4）项，该条款约定：发包人提供的工程量清单数量有误或设计变更引起的工程数量的增减，项目的工程量按实调整，其综合单价不作调整；但合价金额占合同总价2%（含2%）以上的清单项目，其工程量增加或减少超过本项目工程数量的15%，其工程量增加或减少超过15%（含15%）部分工程量的相应单价由承包人参照原单价重新组价，经发包人或其委托的咨询单位工程师审定后，作为结算的依据。据此，本院认为，虽然双方就二期工程签订的《补充协议》并无对应工程量清单，但该《补充协议》明确载明系根据“原合同精神和项目的实际情况”订立，且本案一、二期工程具有延续性，鉴定机构出具的鉴定意见以一期工程量清单为基础，根据上述重新组价条款，结合恒达公司报价及现行浙江省建筑工程定额价格对原有砼基础拆除工程量中5832.33立方米进行重新组价，确定综合单价为117元，符合本案施工实际，故本院依法予以确认。亚太公司就此提出的再审理由不能成立。
综上，亚太公司提出的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖州市中级人民法院（2013）浙湖民终字第177号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 王红根
代理审判员 张玉环
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王 妍