广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1115号
上诉人（原审原告）：东莞市诚泰房地产经纪有限公司。住所地为广东省东莞市南城区，注册号为441900000557450。
法定代表人：杨世操。
委托代理人：张宗良，广东尚宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巫文，男，汉族，住广东省东莞市南城区，公民身份号码为×××6510。
被上诉人（原审被告）：何丽，女，汉族，住安徽省安庆市宿松县，公民身份号码为×××0825。
上诉人东莞市诚泰房地产经纪有限公司（以下简称诚泰公司）因与被上诉人巫文、何丽居间合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
诚泰公司一审诉称：2015年1月28日，巫文、何丽通过诚泰公司居间出售位于东莞市南城区朝阳路星晨大厦C幢608房，并签订了《商品房买卖合同》（编号：2014102402）。合同约定，诚泰公司的中介费20000元，如巫文、何丽在签署本合同后因违约而未能卖出该物业的，则巫文、何丽支付上述中介费。合同签订后，巫文、何丽寻求到出价更高的买方，将案涉物业另行出售，并拒收本合同买方的定金，导致本合同不能履行。诚泰公司认为，诚泰公司作为居间方在促成合同成立后，已完成自身的居间义务，诚泰公司有权收取中介费20000元，巫文、何丽将案涉物业另行出售，构成了违约。诚泰公司请求判令：1.巫文、何丽支付中介费20000元及违约金（违约金每日按中介费总金额1%计算，自2015年2月18日起计算至实际支付之日为准）；2.巫文、何丽承担本案的诉讼费。
巫文、何丽一审辩称：1.何丽与诚泰公司签订案涉买卖合同时，巫文并不知情，巫文也不愿意以790000元的价格出售案涉房屋，且在知情后巫文也不同意在该合同上签字，该房屋属于巫文的婚前个人财产，何丽的单独签字不能让合同生效。2.案涉房屋买卖为巫文和何丽在多个中介同时放盘所卖房产，各中介都有巫文放盘记录，诚泰公司客户提供的价格不适合，所以巫文于2015年2月3日与另外一家中介签订了以805000元出售该房屋的合同。3.2015年1月28日，买方拒付定金给何丽，一直到1月30日，何丽也没有收到买方定金，因此合同若成立，买方违约在先。4.东莞市房产中介管理办法第21条的规定，商品房买卖合同没有履行，中介公司不得收取中介服务费。故诚泰公司诉请没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明：巫文与何丽在2011年12月13日登记结婚。根据诚泰公司与巫文、何丽提交的编号为粤房地权证莞字第××号房地产权证书显示，东莞市南城区朝阳路星晨C幢608号房于2010年7月27日登记在巫文名下。
2015年1月28日，何丽代巫文与案外人张发祥、诚泰公司签订编号为2014102402的《商品房买卖合同》，约定，巫文将位于东莞市南城区朝阳路星晨C幢608号房产转让给张发祥，该物业成交价为790000元；张发祥应在合同签订当天支付巫文定金20000元，由巫文出具收款收据给张发祥，逾期2天未支付清作违约处理；双方同意在签订本合同当天，张发祥支付诚泰公司中介费20000元，每逾期一天，按支付总费用的1%向诚泰公司支付违约金；如巫文或张发祥在签署本合同后因违约而未能买入或卖出该物业的，违约方须支付非违约方的中介服务费，即违约方需向诚泰公司支付本条约定的买卖双方应支付的全部中介服务费；如非违约方已向诚泰公司支付中介服务费的，则违约方应向非违约方赔偿已付的中介服务费。何丽、张发祥、诚泰公司当天并在家私电器清单上签名确认。
诚泰公司主张巫文、何丽违约，并于2015年2月3日向巫文、何丽发出《敦促函》，内容主要为三方协商同意于2015年2月2日完成合同定金20000元的交接，但巫文声称该物业已另行出售，无须办理本合同事项，现以书面形式通知阁下联系诚泰公司或买方张发祥履行上述合同的约定，自本函发出之日起将计算逾期违约责任。何丽表示其有收到该函件，但是系诚泰公司冒充邮政的邮递员向巫文索要地址，然后把敦促函邮寄给巫文，由巫文的同事签收。何丽在庭审时表示，何丽签订案涉合同的时候没有告诉巫文，在2015年1月28日下午5、6点左右，诚泰公司约何丽去诚泰公司签合同，晚上8点半左右签的合同，当日买家没有支付押金，过了两天也没有给何丽。当时巫文在深圳上班，当天也比较晚了，何丽就没有跟巫文说。
巫文表示敦促函都是诚泰公司单方陈述的，不认可里面的内容；关于商品房买卖合同，在2014年9月，巫文有跟诚泰公司提过要卖案涉房屋，2015年一月中旬诚泰公司跟巫文说有买家要买房子，但诚泰公司以各种理由迟迟不跟巫文签合同，同时巫文在其他中介公司放盘，在巫文说要与诚泰公司签合同的期间其他中介公司找到巫文说有人出更高价格买房屋，当时巫文就不打算跟诚泰公司签订合同了，但是巫文没有告知何丽，后来何丽自己去签了案涉的合同。签合同当日买家没有支付20000元定金，之后两天何丽也跟买家要求支付定金，但买家还是没有给。又过了一天巫文告诉何丽有人出更高的价格购买案涉房屋，2015年2月3日巫文就与另外一个买家签订了合同。为此巫文提供了其于2015年2月3日与案外人就案涉的房屋转让签订《房地产转让合约》，成交价为805000元。
巫文、何丽表示，在2014年9月放盘的时候是巫文、何丽一起去中介机构办理的；中途没有撤销放盘，放盘的时候开价是1000000元，后来是900000元，又降到800000元，这是最低的价格。
诚泰公司则表示2015年1月28日通知巫文、何丽签订案涉《商品房买卖合同》，代理人不清楚具体通知谁，当日何丽以代签的方式签订了合同，巫文当时不在东莞；因为何丽与房屋登记人是夫妻关系，也提供了结婚证，加上在放盘时是巫文、何丽一起去的，所以诚泰公司对何丽签合同的身份是没有疑问的。
以上事实，有结婚证、房地产权证、《商品房买卖合同》、敦促函、EMS详情单、《房地产转让合约》以及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案为居间合同纠纷。巫文主张因何丽签订案涉《商品房买卖合同》时其不知情，且其不愿意以790000元的价格出售，不同意在该合同上签字，《商品房买卖合同》未生效。根据巫文在庭审时的陈述，其与何丽一起到诚泰公司处放盘出售案涉商品房，中途并未撤销过放盘，诚泰公司有理由相信何丽系经得巫文同意签署案涉《商品房买卖合同》，且《商品房买卖合同》上约定成交价格并未明显低于巫文所提出的交易价格或者市场价格，故对于巫文主张案涉《商品房买卖合同》未生效，原审法院依法不予采信。因此案涉《商品房买卖合同》成立并生效，各方应该按照合同约定履行各自的权利义务。
根据巫文提供的《房地产转让合约》显示，巫文确实是在2015年2月3日与案外人就案涉的房屋转让签订《房地产转让合约》，成交价为805000元。但根据案涉《商品房买卖合同》约定，“买方应在签订合同当日支付定金20000元，逾期2天未支付清作违约处理”，巫文、何丽表示买方未在合同约定的时间内向其缴纳定金，且诚泰公司也没有提供予以证明买方已经向巫文、何丽缴纳定金，在诚泰公司没有提供证据证明买方未按照合同约定的时间缴纳定金的责任在于巫文、何丽的情况下，对于巫文、何丽主张买方未在案涉《商品房买卖合同》约定的时间内支付定金，原审法院依法予以采信。根据案涉《商品房买卖合同》关于“如巫文或张发祥在签署本合同后因违约而未能买入或卖出该物业的，违约方须支付非违约方的中介服务费，即违约方需向诚泰公司支付本条约定的买卖双方应支付的全部中介服务费”的约定，诚泰公司现诉请巫文、何丽支付中介费，没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回诚泰公司的全部诉讼请求。本案一审受理费175元，由诚泰公司负担。
诚泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定违约事实不清。一审法院没有区分违约的性质及违约的法律后果，买方张发祥未按合同时间支付定金，属于逾期违约，该行为应适用《商品房买卖合同》第六条违约责任有关逾期违约的规定处理。然而，巫文、何丽在买方张发祥逾期2天后就将涉案房屋另行出售。根据《商品房买卖合同》第二条第3项约定，巫文、何丽在买方合理的逾期时间内，另行出售案涉房产，属于根本违约，即该行为符合《商品房买卖合同》第二条第3项的约定的违约行为的性质，故巫文、何丽应按约定支付诚泰公司中介服务费。二、张发祥签订合同时三方约定，两日内交付定金，但因第三日是星期六，口头约定星期六进行交接，故张发祥没有违约。案涉合同合法有效，诚泰公司认为根据巫文、何丽是夫妻关系，应认为构成表见代理。根据最高人民法院审理买卖合同案件的解释第三条规定，诚泰公司已经促成双方买卖合同成立，有权收取中介费用，巫文、何丽另将房产出售，导致合同不能履行，根据三方签订的居间合同，应当由巫文、何丽承担全部的中介费。综上，诚泰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判由巫文、何丽支付中介费20000元及违约金1500元（违约金自2015年2月18日起暂计至2015年2月28日每日按中介费总额1%计算，最终以实际支付之日为准），共计21500元；2.本案一、二审诉讼费由巫文、何丽承担。
巫文、何丽二审答辩称：1.诚泰公司称巫文、何丽与张发祥口头约定星期六交付定金不是事实。2.巫文、何丽在签订合同后两、三天未收到定金，且巫文也不承认该合同的情况下，才与案外人签订合同，故不是巫文、何丽违约，是诚泰公司违约在先。3.诚泰公司没有促成案涉交易成交，且买受人连定金都未支付，故诚泰公司不应要求巫文、何丽支付中介费。4.何丽签订案涉合同时就已将何丽的账号告知买方，买方没有在合同约定的第二天交付定金，一直称在外地，巫文、何丽也向对方催促要求买方交付定金，且其可以转账，巫文、何丽认为买方诚意不够才出售给案外人。
案经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明：案涉编号为2014102402的《商品房买卖合同》第六条第2款约定，如张发祥逾期支付楼款或未能按时履行合同约定的其他义务，逾期15天，巫文有权解除合同。
本院认为，本案为居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诚泰公司的上诉意见，本案二审分析如下：
首先，案涉编号为2014102402的《商品房买卖合同》签订后，买方张发祥并未按照约定向卖方巫文支付该合同约定的定金，诚泰公司并无证据证明该事实系因巫文、何丽拒绝收取定金所致，亦无证据证明合同各方存在变更定金支付期限的约定，故张发祥在履行前述合同时已存在违约行为，诚泰公司上诉主张张发祥不存在违约行为，缺乏证据支持，本院不予采纳。
其次，根据前述合同第六条第2款的约定，在买方张发祥出现前述违约行为时，如其逾期超过15天，则卖方巫文可行使合同解除权，亦即如张发祥未按约定时间支付案涉定金的情况下，其依照前述合同约定仍可在前述15天的期限内采取相应的补救措施，如其支付约定的定金并承担约定的违约责任，可促使合同的继续履行，在此期间内，卖方巫文并不能行使合同约定的解除权。但根据本案所查明的事实，巫文在张发祥逾期支付定金未超过15天时即已将案涉房屋另行出售，巫文在前述合同尚未解除的情况下即将案涉房屋另行出售，该行为也已构成违约。故案涉合同签订后，买方张发祥与卖方巫文均存在违约行为。虽然张发祥违约在先，但按照前述合同的约定，张发祥的违约行为尚未达到根本违约的程度，在此情况下，巫文将案涉房屋另行出售的行为却可导致前述合同无法继续履行，相较于双方的违约程度，巫文的违约程度更为严重。诚泰公司作为居间方，其已履行向买卖双方报告交易机会、促成双方达成交易的居间义务，并未存在违约情形。而根据案涉合同的约定，如巫文或张发祥在签署本合同后因违约而未能买入或卖出该物业的，违约方须支付非违约方的中介服务费，即违约方需向诚泰公司支付约定的买卖双方应支付的全部中介服务费，现因张发祥、巫文的双方违约行为而导致案涉合同未再继续履行，张发祥、巫文对此均负有责任，故根据案涉合同的约定，张发祥、巫文均负有向诚泰公司支付中介服务费的义务，诚泰公司基于案涉交易应收取的中介服务费应由张发祥、巫文共同承担。考虑到案涉交易中张发祥与巫文双方违约行为的严重程度，巫文应承担主要责任，故本院酌情认定应由巫文承担案涉全部中介服务费的70%为宜，即巫文应向诚泰公司支付中介服务费14000元，其余中介服务费诚泰公司应向张发祥主张。而案涉合同的签订过程中，何丽系代理巫文签订该合同，而非案涉合同的当事人，故诚泰公司诉请何丽支付中介服务费的依据不充分，本院不予支持。至于诚泰公司诉请的违约金，因案涉合同在因买方或卖方违约导致案涉物业未能买入或卖出时，仅约定由违约方向诚泰公司支付中介服务费或向非违约方赔偿非违约方已付的中介服务费，故对诚泰公司的该部分诉请，本院亦不予支持。
综上，诚泰公司的上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决认定事实有所不当，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第283号民事判决；
二、限巫文于本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市诚泰房地产经纪有限公司支付中介服务费14000元；
三、驳回东莞市诚泰房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费175元，由诚泰公司负担50元，巫文负担125元。二审案件受理费337.5元，由诚泰公司负担100元，巫文负担237.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 邓晓畅
二〇一六年三月十八日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国合同法》
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。