湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终161号
抗诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王代宏，男，1976年11月2日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地天门市,案发前住广东省东莞市东城区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2013年11月1日被武汉市公安局刑事拘留，同月8日被取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪于2016年2月6日被广东省公安厅机场公安局白云机场航站区派出所抓获，次日羁押于广东省看守所，同月17日被天门市公安局刑事拘留，同年3月16日被取保候审。2017年5月22日经天门市人民法院决定对其取保候审，同年7月21日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人郑丽蓉，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人王代宏犯职务侵占罪、危险驾驶罪一案，于2017年7月20日作出（2017）鄂9006刑初209号刑事判决。次日宣判后，天门市人民检察院于同月28日提出抗诉；王代宏于同月27日提出上诉。本院于同年8月21日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月14日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，上诉人王代宏及其辩护人郑丽蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占罪
2009年8月12日，王代宏与天门市东兴畜牧养殖有限公司（以下简称东兴公司）签订了劳动合同，王代宏在该公司担任财务出纳工作，期限自2009年8月12日起至2015年12月28日止。2013年12月27日，王代宏收取东兴公司在湖北省武汉市硚口、汉阳两个营业点当日营业款261790元后，利用其职务上的便利，将其中191790元营业款及其保管的东兴公司财务银行卡内21814元占为已有。此后，王代宏离开武汉市并改变联系方式。
2016年3月7日，王代宏向东兴公司返还6万元，并取得该公司法定代表人王某的谅解。
二、危险驾驶罪
2013年10月31日，王代宏酒后驾驶鄂Ｒ×××××号灰色北京现代牌小型汽车沿湖北省武汉市玫瑰街由西向东行驶，行至汉阳区龙阳大道玫瑰街路口时，被武汉市公安局交通管理局直属大队民警当场查获。
经湖北三真司法鉴定中心鉴定，王代宏血液中检出乙醇含量为117.15mg/100ml。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，王代宏的户籍证明及其供述与辩解，中国农业银行股份有限公司武汉汇丰支行出具的王代宏的银行账户交易记录，收款明细，东兴公司出具的劳动合同书、工资发放表、中华人民共和国组织机构代码证和企业法人营业执照、报案材料，广东省公安厅机场公安局随身物品暂存清单，谅解书，广东省看守所出具的出所登记表，广东省公安厅机场公安局白云机场航站区派出所出具的抓获经过，天门市公安局小板派出所出具的发破案过程，武汉市公安局交通管理局直属大队出具的抓获经过、破案经过，武汉市公安局扣押决定书、发还清单、小型汽车鄂Ｒ×××××车辆信息及行驶证，武汉市公安局交通管理局直属大队呼气酒精测试报告，武汉市汉阳医院医务部出具的当事人血液提取登记表等书证，证人朱某、杨某等人的证言，被害人王某的陈述，湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书等。
原判认为，王代宏在担任东兴公司财务出纳期间，利用职务上的便利，将该公司的财物非法占为已有，数额较大；王代宏此前还在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已分别构成职务侵占罪、危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。王代宏犯数罪，依法应实行并罚。王代宏归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。王代宏真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失等方式获得被害人谅解，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百三十三条之一第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（一）项、第二百七十九条的规定，判决：王代宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
天门市人民检察院抗诉提出：一、王代宏职务侵占数额为213604元，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，其虽有坦白、取得被害人谅解等从轻处罚情节，但未全部退赃，依法应在有期徒刑一年至三年间量刑，而原判对王代宏仅判处有期徒刑九个月；二、原判对王代宏以职务侵占罪判处有期徒刑九个月，以危险驾驶罪判处拘役三个月，并处罚金三千元，数罪并罚后，仍决定执行有期徒刑九个月，并处罚金三千元，未体现出对王代宏犯数罪的惩罚。因此，原判量刑明显不当。
湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉意见为：原判对王代宏量刑明显不当。
王代宏上诉提出，原判对其量刑过重，请求对其宣告缓刑。
王代宏的辩护人提出了与王代宏相同的辩护意见。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，检察机关、上诉人王代宏及其辩护人郑丽蓉均未提交新的证据。
关于检察机关所提出原判量刑明显不当的抗诉意见和支持抗诉意见。经查，王代宏职务侵占数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，原审根据其职务侵占数额，结合其具有坦白、部分赔偿并取得谅解的情节，以职务侵占罪判处其有期徒刑九个月适当。王代宏所犯二罪中，一罪被判处有期徒刑，一罪被判处拘役并处罚金，原审对王代宏实行数罪并罚时只执行有期徒刑和罚金刑，符合《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款的规定。检察机关的上述抗诉意见和支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于王代宏及其辩护人提出原判量刑过重，请求对王代宏宣告缓刑的上诉理由和辩护意见。因王代宏犯有数罪，且职务侵占犯罪赃款未全额退赔，原判综合考虑本案案情，未对王代宏宣告缓刑并无不当。本院对王代宏及其辩护人请求对王代宏宣告缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王代宏职务侵占东兴公司款额213604元，已返还6万元，余款应责令王代宏退赔，原判对余款未作处理不当。王代宏所犯职务侵占罪并非因民间纠纷引起，且王代宏在此前五年内曾经故意犯罪，原判适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（一）项及第二百七十九条明显不当，但王代宏真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失等方式获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。原判适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百三十三条之一第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、驳回抗诉机关天门市人民检察院的抗诉和上诉人王代宏的上诉。
二、维持天门市人民法院（2017）鄂9006刑初209号刑事判决中对王代宏的定罪量刑部分，即王代宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
三、王代宏退赔天门市东兴畜牧养殖有限公司款153604元。
本判决为终审判决。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一七年九月二十日
书记员 颜 曼
附相关法条：
（一）《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第一百三十三条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
第二百七十七条【和解协议的适用范围】下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十九条【和解协议的效力】对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
（三）《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……