江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民再终字第0022号
抗诉机关：江苏省常州市人民检察院。
上诉人（原一审原告、被申诉人）：刘卫民。
委托代理人：蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。
委托代理人：江学平，北京市地石律师事务所律师。
被上诉人（原一审被告、申诉人）：壹地科技发展（常州）有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港苑1号楼242室。
法定代表人：FangGuoPing，该公司董事长。
委托代理人：杨士敏，上海信亚律师事务所律师。
上诉人刘卫民与被上诉人壹地科技发展（常州）有限公司（以下简称壹地公司）房屋买卖合同纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2010年4月1日作出（2009）钟民一初字第1858号民事判决书，已经发生法律效力。壹地公司不服，于2012年4月3日向检察机关申诉。江苏省常州市人民检察院于2012年4月29日作出常检民抗（2012）3号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月15日作出（2012）常民抗字第4号民事裁定书，指令常州市钟楼区人民法院再审。常州市钟楼区人民法院于2014年7月16日作出（2013）钟民再初字第1号民事判决书。刘卫民不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘卫民及其委托代理人蒋海、江学平，被上诉人壹地公司的委托代理人杨士敏到庭参加本案庭审，本案现已审理终结。
2009年10月12日，一审原告刘卫民起诉至常州市钟楼区人民法院称，2009年9月1日，刘卫民与壹地公司分别签订了两份《工业用房买卖合同》，约定由刘卫民购买壹地公司的两处工业用房，两份合同约定的房款均为78万元，合计156万元。同时，合同第七条在交付期限中约定，壹地公司应当在2009年9月30日前将上述工业用房交付刘卫民使用。第八条第一款第（1）项中约定，甲方（壹地公司）逾期交房不超过60日，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行。2009年9月1日、同月4日，刘卫民如约交付了房款共156万元。但时至今日交付期限已经届满，虽经刘卫民多次催要，但壹地公司始终未能交付房屋。现刘卫民依据双方签订的两份合同的约定，特向法院提起诉讼，请求判令壹地公司继续履行两份《工业用房买卖合同》交付房屋，并承担违约金14040元（暂算自2009年10月1日至2009年11月1日），本案诉讼费用由壹地公司承担。
一审被告壹地公司未作书面答辩。
常州市钟楼区人民法院一审查明：2009年9月1日，刘卫民与壹地公司签订《工业用房买卖合同》两份，刘卫民以每套78万元的价格购买壹地公司建造的壹地·美商城14、15号（施工编号）工业用房二套。其中合同第七条“交付期限”约定，壹地公司应于2009年9月30日前，将经竣工验收合格并符合合同附件三规定标准的工业用房交付刘卫民使用；第八条“壹地公司逾期交房的违约责任”约定：壹地公司如未按本合同规定的期限将工业用房交付刘卫民使用，按下列方式处理：逾期超过60日后，刘卫民有权解除合同，刘卫民解除合同的，壹地公司应自刘卫民解除合同通知到达之日起15日内退还全部已付款。合同签订后，刘卫民于2009年9月1日和4日支付了两套房屋全部价款156万元，壹地公司却至今未将房屋交付刘卫民，刘卫民遂于2009年10月16日诉至常州市钟楼区人民法院，请求判令壹地公司继续履行合同交付房屋并承担违约金14040元。
一审审理中，刘卫民变更诉讼请求为要求解除刘卫民与壹地公司于2009年9月1日签订的两份《工业用房买卖合同》，壹地公司返还购房款156万元。
常州市钟楼区人民法院一审认为：刘卫民与壹地公司签订的《工业用房买卖合同》是双方真实意思的表示，依法成立并生效。壹地公司未按约定的期限交付房屋，刘卫民按照合同约定要求解除合同并退还购房款，法院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款，第一百二十条第一款，第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，判决：一、解除刘卫民与壹地公司于2009年9月1日签订的两份《工业用房买卖合同》；二、壹地公司于本判决生效之日起十日内返还刘卫民购房款156万元。案件受理费18966元，保全费5000元，合计23966元，由壹地公司负担。
江苏省常州市人民检察院抗诉认为：一、常州市钟楼区人民法院认定本案所涉的房屋买卖合同生效的基本事实缺乏证据证明。原审没有证据证明壹地公司取得了有效的“建设工程规划许可证”和“建设工程施工许可证”，以及办理了“房屋权属证书”（大产权）和“房屋销售或预售许可证”，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据必须经查证属实才能作为认定事实的根据”的相关规定，原审缺乏判决事实依据。二、常州市钟楼区人民法院对本案事实未尽审查义务。经查刘卫民与壹地公司之间借款750万元的事实，已为生效的常州市中级人民法院（2010）常商初字第2号民事判决确认，并判决担保人承担了还款责任，刘卫民的债权已经实现。该诉讼中，法院在对时列东进行调查时，时列东陈述2009年8月28日签订三方协议之前，壹地公司向刘卫民借钱，打算将公司的房屋卖给他来偿还借款，但由于这些房屋不具备买卖的条件，双方签订的买卖协议实际作废，改由担保公司对刘卫民的借款进行担保。该判决未支持担保公司要求在对物的担保以外的债权承担保证责任的主张。原审未对双方是否对房屋买卖达成合意以及是否有履行合同义务的行为等事实和证据进行认真审查。若双方之间并无房屋买卖的真实意思及行为，则根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条的相关规定，该合同不成立，不受法律保护，不发生合同当事人所预期的法律效果。三、常州市钟楼区人民法院审理程序不当。刘卫民提起诉讼时提供的壹地公司营业执照副本注明住所地在常州市钟楼经济开发区星港苑1号楼242室。诉讼卷宗内的“工作记载”反映，常州市钟楼区人民法院曾将诉状等法律文书交由刘卫民的诉讼代理人向壹地公司送达，因刘卫民与壹地公司之间存在利害关系，常州市钟楼区人民法院采用此种方式送达不当。另没有证据证明壹地公司存在可以适用公告送达的方式送达法律文书的情形，常州市钟楼区人民法院采用公告送达剥夺了壹地公司的诉讼权利。同时，双方合同约定的争议解决途径为“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，双方同意提交常州仲裁委员会仲裁”，原审未经审查即受理该案，已经违反了《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定。综上，常州市钟楼区人民法院（2009）钟民一初字第1858号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，违反法律规定行使管辖权并进行送达，剥夺了当事人的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二、七项和第二款、第一百八十七条第二款的规定提出抗诉，要求依法再审。
检察机关抗诉时移送的材料有：1、2010年8月13日壹地公司的会议记录一份；2、对壹地公司马克（MarkMa）的谈话笔一份（6页）；3、对壹地公司原诉讼代理人徐新意律师的谈话笔录一份（3页）；4、对壹地公司工作人员吴国林的谈话笔录一份（5页）；5、对陈晓飞的谈话笔录一份（7页）；6、对原壹地公司工作人员冯军的谈话笔录一份（3页）。
壹地公司再审提供的证据有：1、会议记录一份。2、协议书一份。3、收条一份。4、收款收据四份。
刘卫民再审提供的证据有：1、会议记录一份。2、常州市钟楼开发区管委会的“承诺书”一份。3、房屋权属情况调查表一份。4、申通快递详情单一份。
常州市钟楼区人民法院再审查明：2009年9月1日，刘卫民与壹地公司签订了《工业用房买卖合同》，合同注明由壹地公司出售给刘卫民施工编号15号公安编号14号房屋一套，建筑层数地上三层（包括底层阁楼），建筑面积550平方米、价格78万元。同日，壹地公司向刘卫民开具票号为0027742、金额为50万元，注明收款事由为“15号房款”、票号为0027741、金额为50万元，注明收款事由为“14号房款”的收款收据各一份，同月4日开具票号为0027681、金额为28万元，注明收款事由为“14号房款”、票号为0027682、金额为28万元，注明收款事由为“15号房款”的收款收据各一份，上述收据均由壹地公司“经理”时列东和会计冯军签名，并加盖壹地公司财务专用章，“收款方式”一栏均空白。但刘卫民未能就款项实际支付方式提供证据加以证明。再审审理中，壹地公司出具了《建设用地规划许可证》，并表示无建筑施工许可证、房屋预售或销售许可证。
再审另查明，2009年8月28日，壹地公司、刘卫民、常州润泽投资担保有限公司（以下简称润泽公司）三方签订协议书一份，协议约定：壹地公司向刘卫民借款1500万元，借款期限为90天（即2009年8月31日至同年11月30日），应付利息双方另行约定。润泽公司对上述借款承担连带保证责任。保证期限为借款期限等。同年9月1日，刘卫民通过银行卡转账7503762元存入壹地公司指定的陈露的农行卡中，随后壹地公司又将零头3762元取出交还刘卫民。同日，时任壹地公司总经理的时列东出具收条一张，载明：“兹收到刘卫民现金人民币壹仟万元整。”2010年1月8日，刘卫民以润泽公司为被告以保证合同纠纷为由诉至常州市中级人民法院，要求润泽公司偿还借款1000万元及利息121500元等。该案审理中，刘卫民明确表示不追加主债务人壹地公司作为该案被告。2010年7月20日，常州市中级人民法院作出（2010）常商初字第2号判决：润泽公司对壹地公司的750万元借款及逾期付款利息承担连带清偿责任；润泽公司承担连带保证责任后，有权向壹地公司追偿等。对于刘卫民主张的其余250万元借款（包括2009年8月28日协议签订前借出的200万元及协议签订当日借出的50万元），常州市中级人民法院认为该250万元均不在协议书约定的借款期限内，润泽公司对此不承担连带保证责任。常州市中级人民法院还认定，润泽公司认为壹地公司对刘卫民的借款提供了房产作为抵押，但未提供相应证据予以证实，故不予采信。后该案在执行中刘卫民与润泽公司达成执行和解并已履行完毕。2010年12月10日，常州钟楼经济开发区投资建设有限公司又根据与壹地公司、润泽公司达成的协议起诉至常州市钟楼区人民法院，向壹地公司追偿垫付的800余万元款项。同日，常州市钟楼区人民法院出具调解书，壹地公司应在同月15日前给付钟楼开发区投资公司追偿款800余万元及相应利息等。
常州市钟楼区人民法院再审认为：壹地公司与刘卫民于2009年9月1日签订的《工业用房买卖合同》所涉标的并不符合销售或预售的条件，该合同违反了国家强制性法律法规的规定，属无效合同，原审判决确认了该房屋买卖合同关系有效损害了法律所保护的法律秩序和公共利益，应予以纠正。并且，刘卫民在原审和再审中均未能就涉案款项实际支付方式举证加以证明，属履行方式举证不能，其要求判令解除壹地公司与刘卫民于2009年9月1日签订的《工业用房买卖合同》并返还购房款156万元的诉讼请求因该合同无效及刘卫民主张付款的实际支付方式缺乏相应证据证明，再审不予支持。关于管辖权问题，因再审并未发现壹地公司在原审提出管辖异议，且原审执行中双方曾达成执行和解，壹地公司也未在再审审理中提起管辖权问题，应视为壹地公司接受了常州市钟楼区人民法院对本案的管辖，且本案系常州市中级人民法院指令再审。本案经常州市钟楼区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第二百零七条的规定，判决：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2009）钟民一初字第1858号民事判决书。二、驳回刘卫民的诉讼请求。原审案件受理费18966元、财产保全费5000元，合计23966元，由刘卫民负担。
刘卫民不服，向本院提起上诉称：一、一审法院仅依据《合同法》第五十二条第五项认定合同无效属适用法律错误。该法律条文的内容是违反法律强制性规定的合同无效，但具体违反何条法律、行政法规的强制性规定，应依据个案由法院在裁判时予以适用。一审法院未适用法律、行政法规的强制性规定，直接适用该法律条文认定合同无效属适用法律错误。本案涉及的争议标的并非当事人与房地产开发有限公司订立的《商品房销售合同》，而是一个企业与当事人订立的《工业用房买卖合同》，企业的工业用房这类资产属于企业固定资产范畴，企业的工业用房买卖属于企业出售其固定资产的交易方式，因此，完全不能适用调整规范房地产开发公司和《商品房销售合同》的法律法规。关于工业用房转让或买卖的条件，国家有何种强制性法律规范，上诉人不清楚，一审法院依据何种国家强制性规定上诉人更不明白，请二审法院予以甄别和纠正。二、《城市房地产管理法》第三十八条第六项不属于效力性强制性规定。不能作为认定合同无效的法律依据。常州市人民检察院认为，涉案合同违反该法律条文，应认定合同无效。而《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同、除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。”《城市房地产管理法》第三十八条的规定是行政管理部门对不符合规定的条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。也就是说，导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。三、上诉人完成了支付购房款的举证责任。壹地公司与上诉人间的买卖合同仅是普通的民事行为，无关于国家利益，如何履行只需双方当事人认可即可。而壹地公司向上诉人出具购房款收款收据的行为，即表明壹地公司认可上诉人的履行行为。况且壹地公司在此后的诉讼调解过程及法院的执行过程中均未对上诉人的合同履行情况提出异议，并同意返还购房款。除非壹地公司抗辩，出具收款收据的行为非其意思的真实意思表示，并能提供证据证明，其出具收款收据的行为是被欺诈、胁迫或恶意串通的，才能否认收款收据的证明力，而证明上述事实的举证责任显然在壹地公司。四、一审法院违反法定程序。被上诉人在申请再审时工商营业执照已被吊销。在庭审时被上诉人陈述是公司经理马克委托律师办理申请再审事宜。上诉人在庭审时提出被上诉人主体资格存在瑕疵，并向法庭提供了壹地公司在工商行政机关登记的章程等全部法律文件，并主张壹地公司被吊销营业执照后民事行为能力受限，依法应成立清算组进行清算，由清算组行使公司权利，并应当由壹地公司清算组提出该案申诉。因此，公司被吊销营业执照后，依照壹地公司在工商行政机关登记的章程规定，公司前任总经理马克确实已经无权代表公司进行相应的民事行为和申请再审。一审法院审理违反法定程序，直接导致了错误判决的发生。在本案审理过程中，一审法院未依法送达开庭传票，致使上诉人未能参加庭审，本案缺席判决，侵害了上诉人诉讼权利。本案审判人员与上诉人存在个人恩怨，上诉人曾提出回避申请，一审法院未予理睬，违反回避制度。综上，请求二审撤销常州市钟楼区人民法院（2013）钟民再初字第1号民事判决，并依法恢复常州市钟楼区人民法院（2009）钟民一初字第1858号民事判决书。
被上诉人壹地公司答辩称：1、被上诉人认为一审法院和抗诉机关所引用的相关法律条款就是本次房屋买卖违反的法律禁止性规定。2、从本案中双方都认可的会议记录第三条可以看出，本案的房屋买卖合同都是作为借款合同的担保，不存在上诉人向壹地公司支付房款的意思表示。3、壹地公司虽被吊销营业执照，但其法人资格仍存在，只是不能从事经营活动，所以对其参与民事活动的资格仍然存在。
再审二审中，上诉人为证明其上诉理由，提交如下新证据：1、国有土地使用权证，证明上诉人已依据钟楼法院的判决取得权证上的土地。2、银行对账单，证明上诉人在合同签订期间从银行多次提取大额现金，用于支付购房款。3、借条，证明2009年2月12日陈晓飞代表被上诉人向刘卫民借款50万元，时列东担保。4、银行卡存款凭条，证明狄玉兰按时列东的指示向邹春付款100万元。被上诉人壹地公司质证称：1、国有土地使用权证已经被相关部门撤销，所以反而能证明上诉人未取得合同项下房屋的土地使用权。2、银行对账单，仅只能证明刘卫民在2009年9月11日至2010年12月26日间的取款记录，并不能证明其所取款项都是支付给壹地公司的。同时该时间段也和上诉人的陈述是矛盾的。在2009年9月1日签订合同的前后，恰好没有大量现金的转移和提取，流水单恰好证明上诉人没有支付房款的行为。3、借条反映了刘卫民和陈晓飞个人的借贷关系及时列东对刘卫民和陈晓飞个人借款关系的担保行为，与本案无关联性。4、银行卡存款凭条，是复印件不能作为证据使用，对其真实性不能认可。就其形式而言，只能说明是狄玉兰与邹春的交易行为，无法证明是受时列东指示的，更不能说明钱是交给被上诉人的。
再审二审对再审一审查明的事实予以确认。
再审二审另查明，2010年8月13日壹地公司的会议记录，由徐新意、吴国林、陈晓飞、马克签字确认，记录内容为：一、壹地欠刘卫民不超过700万的借款，日期为今天截止，由今日起诉产生的费用另议，具体的金额以实据依据为准；二、壹地授权陈晓飞在700万的权力内本着做人道德，配合刘卫民的法律行动；三、待上述借款还清于刘卫民后，刘卫民将手上23套合同取消并将废了的合同退回壹地；四、马克在陈晓飞申请用章的申请单上请徐新意和吴国林签字；五、陈晓飞同意今日截止700万的责任由陈晓飞负责，以后增加的款项也同样由陈晓飞负责。
再审二审庭审中，上诉人陈述，刘卫民从2008年下半年到2009年9月1日前，总共支付被上诉人600多万，其中从银行转账的有290万，其余的都是现金。上述款项原本是借款，后来转为购房款。上述款项包含（2010）常商初字第2号案件中认定但未判决的250万元，与该案判决的750万元无关。被上诉人壹地公司陈述，其与上诉人签订房屋买卖合同的目的是为刘卫民的借款提供担保，是应刘卫民的要求所签订的。其认可收到会议记录中确定的700万元借款，该700万元借款与（2010）常商初字第2号案件中判决的750万元没有关系。
本院认为，根据再审查明的事实，本案中所有的款项交付均发生在涉案房屋买卖合同签订前，上诉人与被上诉人均认可该款项原为刘卫民与壹地公司之间的借款，双方之间的争议在于上诉人认为该借款在签订房屋买卖合同时已转化为购房款，而被上诉人认为涉案房屋买卖合同的签订并非双方有房屋买卖的合意，其真实意思是为刘卫民的借款提供担保。根据刘卫民在（2010）常商初字第2号刘卫民诉润泽公司保证合同纠纷一案中的主张，刘卫民在签订涉案房屋买卖合同后，又对本案涉案款项有关的250万元以其与壹地公司之间的借款关系向法院提起诉讼。根据查明的相关情况，事实上刘卫民与壹地公司之间是借款合同关系，双方签订涉案房屋买卖合同的实质是为刘卫民的借款提供担保。况且涉案房屋的建设未依法办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等行政审批手续，涉案房屋根本不具备交付条件。综上所述，上诉人主张双方之间系房屋买卖合同关系的依据不足，其要求解除购房合同返还购房款的主张本院不予支持，其相关财产权利应根据借款合同关系另行主张。再审一审判决理由虽有瑕疵但裁判结果正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持常州市钟楼区人民法院（2013）钟民再初字第1号民事判决。
二审案件受理费18966元，由上诉人刘卫民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 亮
审 判 员 杨 迪
代理审判员 沈超彦
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 黄文燕