浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1769号
上诉人（原审原告）：陈国富。
委托代理人：卓小燕，温州市永强法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：温州市交通运输集团有限公司，住所地：温州市飞霞南路920号。
法定代表人：叶正社，该公司董事长。
委托代理人：陈琨、吴成情，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人陈国富因公路旅客运输合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2015）温鹿民初字第2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2010年7月11日，陈国富与其他25名乘客乘坐陈建驾驶的温州市交通运输集团有限公司（以下简称温州交运集团）所有的浙C×××××号大型客车从上海返回温州。当晚21时43分，该车辆行驶至甬台温高速公路往福建方向203公里+740米地段（乐清境内），遇梁红星驾驶的周口市远大运输有限公司的挂车发生碰撞，致使陈国富及多名乘客等人受伤。该起事故经浙江高速交通警察总队温州支队一大队作出的《浙公高温一认字[2010第013号]道路交通事故认定书》，认定梁红星、陈建各应负事故的同等责任，陈国富无责任。事发后，陈国富被送往乐清市人民医院抢救，后于2010年7月12日转至温州市医结合医院救治，诊断为：腰1椎体骨折、右足第3趾骨骨折、右足第5跖骨基底部骨折、右侧骰骨骨折、右膝关节半月板损伤、右胫骨内侧平台轻度塌陷，住院至2010年12月28日出院，共住院169天。2011年9月19日至2012年1月16日又住院治疗，共住院119天，行内固定拆除术，并进行理疗。出院后陈国富因腰椎活动受限，弯腰下蹲仍有疼痛，双下肢乏力，又经过温州医学院附属第一医院门诊治疗至今仍未完全康复。2015年9月17日，经温州天正司法鉴定所鉴定，陈国富已构成九级伤残，误工期综合评定为14个月、住院期间需要护理、营养（自受伤之日起计算，包括后续拆除内固定期限），劳动能力丧失程度评定为部分丧失劳动能力。
浙C×××××号大型客车驾驶员陈建系温州交运集团员工。陈国富与张秀芬育有一子，名陈卡特，于1993年10月30日出生；陈国富与其长姐陈香华、妹妹陈连华尚有母亲马岩美（1931年12月10日出生）需扶养。对陈国富的赔偿费用经审核认定如下：1.医疗费，经审核医疗费票据原件认定医疗费总额共计6504.37元。2.住院伙食补助费，按30元/天计算289天，剔除住院期间的伙食费2839.50元，计为5830.50元。3.出院后护理费，陈国富的护理期经鉴定为住院期间需要护理（自受伤之日起计算，包括后续拆除内固定期限），故其主张出院后的护理费没有依据，依法不予采纳。4.误工费，陈国富的误工期经鉴定为14个月，由于陈国富未提交任何证据证明其工作及收入情况，故酌情参照2014年度居民服务、修理和其他服务业32057元/年的标准计算，误工费为32057元/年÷365天×420天≈36887.51元。5.营养费，营养期经鉴定为住院期间需要营养（自受伤之日起计算，包括后续拆除内固定期限），陈国富住院期间共计288天（2010年7月12日至2010年12月28日共计169天、2011年9月19日至2012年1月16日共计119天），故营养费为288天×30元/天=8640元。6.残疾赔偿金，陈国富因本次事故致身体遗留九级伤残，故残疾赔偿系数应为20%，陈国富定残之日未满60周岁，故计算年限应为20年，陈国富系城镇户口，故应按40393元/年的城镇标准计算，对残疾赔偿金161572元予以认定。7.被扶养人生活费，陈国富提交的证据可以证明陈卡特确系其子，出生于1993年10月30日；其母亲马岩美出生于1931年12月10日，陈国富定残日为2015年9月17日，此时陈卡特已满18周岁、马岩美已满80周岁，故陈卡特的生活费不应予以支持，其母亲的被扶养人生活费应依法计算5年，其母亲居住于瑞安市岭雅社区，该区域属城镇范围，故被扶养人生活费应参照城镇居民人均生活消费支出27242元/年的标准计算。陈国富因此次事故致身体遗留九级伤残，故被扶养人生活费计算系数应为20%。综上，被扶养人生活费为27242元/年÷3人×20%×5年≈9080.67元。8.交通费，结合陈国富住院天数及本案其他实际情况，酌情认定为4000元。9.住宿费，对陈国富提交的住宿费发票不予认可，对该项费用依法不予认定。10.鉴定费1880元予以认定。11.精神损害抚慰金系侵权纠纷案件中的损失赔偿项目，陈国富主张的是违约之诉，对该项费用依法不予认定。12.行李损失费，陈国富未提交任何证据证明其该项主张，故不予认定。13.住院期间日用品费用，陈国富未提交任何证据证明其该项主张，故不予认定。14.乐清医院劳务费，陈国富未提交任何证据证明其该项主张，故不予认定。15.后续治疗费，陈国富因本次事故致身体遗留九级伤残，后续是否仍需进一步检查治疗，依据现有证据无法确认，故本案对该项主张暂不作处理，待实际发生后可另行主张。上述损失合计234395.05元。
原判认为，陈国富乘坐温州交运集团的营运车辆，双方之间即已构成旅客运输合同关系。温州交运集团作为承运人，负有将作为旅客的陈国富安全送达目的地的义务。现陈国富在乘坐过程中，发生非自身原因所致的交通事故，并造成其受伤的后果，温州交运集团作为承运人，应对陈国富的损失承担违约责任。庭审中，温州交运集团辩称陈国富以违约责任提出主张，根据法律规定，违约责任赔偿的是陈国富的实际损失，陈国富诉请的大部分费用均不属于直接、实际损失。其实际损失费用仅包括了医药费、住院伙食补助费、住院期间营养费、交通费、鉴定费，而对残疾赔偿金、被扶养人生活费等是法律基于侵权关系而对伤者受伤之后的拟制补偿，不属于违约责任的赔付范围。原审法院认为，因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。陈国富诉请温州交运集团承担违约责任，系其对自身权利的选择，予以认可，但违约赔偿范围应相当于因温州交运集团违约而使陈国富所受到的损失，并不得超过订立合同时温州交运集团应当预见到的因违反合同可能造成的损失。判断陈国富诉请的赔偿范围是否超过合同相对方订立合同时的预期，应结合双方当事人订立的合同类型、认识能力等因素综合考量。本案双方之间系旅客运输合同关系，温州交运集团作为专业从事道路运输业务的公司法人，应该且有能力认识到在合同履行过程中因发生交通事故所可能给乘客造成的损失范围，残疾赔偿金及被扶养人生活费作为陈国富因伤致残所必然产生的损失，未超过温州交运集团在与陈国富订立合同时所可能预见的范围，故对温州交运集团的上述辩解依法不予采纳，温州交运集团应对陈国富因此次事故所产生的共计234395.05元的损失承担赔偿责任。陈国富诉请赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等损失合法有据，予以支持；陈国富诉请赔偿出院后护理费、住宿费、行李损失费、住院期间日用品费用、住院期间劳务费用等没有依据，不予支持；精神损害抚慰金不属于违约赔偿范围，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十二条、第二百九十一条、第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、温州交运集团于判决生效之日起十日内赔偿陈国富各项损失共计234395.05元；二、驳回陈国富的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7823元，减半收取3911.50元，由陈国富负担1800元，由温州交运集团负担2111.50元。
宣判后，陈国富不服，向本院提出上诉称：一审判决对如下赔偿项目金额认定过低，要求予以改判：1、住院伙食补助费应为8670元，医院提供的伙食均由护工食用，故住院费用中的伙食费2839.5元不应予以剔除。2、陈国富原为供销合作社员工，后从事房地产销售行业，组织带团前往全国各地看房，每月收入2万元。误工费应当按照全省全社会在岗职工年平均工资48372元标准计算，一审按居民服务业标准计算明显偏低。3、陈国富因伤势严重，一直持续治疗，需要增加营养，自受伤之日起至内固定拆除之日止的营养费均应予以支持，故营养费应为16350元（30元/天＊545天）。4、陈国富受伤时，其子陈卡特未满十八周岁，因此其被扶养人生活费应予支持。5、陈国富住院289天、门诊治疗10次，住院期间必要的陪护人员每天支出交通费约为20元，共支出5780元（289＊20），门诊治疗的交通费酌定1000元，合计6780元，原判认定4000元明显偏低。6、原判对于精神损害抚慰金、行李损失、住院期间日用品费用、乐清医院劳务费、后续治疗费等未予认定，显然错误。综上，请求撤销原判并依法改判温州交运集团赔偿经济损失300721.97元。
温州交运集团答辩称：1、住院费用中的伙食费应当予以扣除，原审处理正确。2、陈国富在一审未提供证据证明其工作情况，其主张月收入2万元缺乏证据支持，原判认定的误工费计算标准已经偏高。3、原判认定的营养费金额符合鉴定意见，合理有据。4、陈国富于2015年9月17日定残，其子已年满十八周岁，被扶养人生活费不应支持。5、精神损害抚慰金、后续治疗费等，陈国富均未提供证据证明，不应支持。综上，请求驳回上诉。
陈国富在二审期间提供了如下证据：证据1个体工商户情况，证明陈国富经商的事实。证据2温州市亿通房屋介绍所出具的《证明》、聚鑫电子通讯市场温州购房团看房协议书复印件、《包车合同》、个人活期明细信息，证明陈国富从事房地产推荐、销售、投资等工作，月收入2万元。温州交运集团认为上述证据均形成于一审期间而陈国富未予以提供，故不属于二审新证据；对于证据1真实性无异议，但是关联性有异议，该个体工商户已于2002年3月4日注销，无法证明事故发生时陈国富从事经商的事实。对《证明》的真实性、关联性、合法性均有异议，无负责人的签字确认；看房协议书无原件，对真实性有异议；对包车合同的真实性、关联性、合法性均有异议；对个人活期明细信息的真实性无异议，但对关联性有异议，对方的身份信息无法核实，款项性质也无法证明系工资收入。本院认为，证据1个体工商户情况显示陈国富曾经营温州市鹿城区大南安达微型汽配店，但已于2002年3月4日注销，故无法证明其事故发生时的工作情况，故不予采信。关于《证明》，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，单位向法院提供的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章并加盖单位印章，陈国富提供的上述《证明》不符合法定的形式要件，本院不予认定。看房协议书虽仅为传真件的复印件，但与《包车合同》、个人活期明细信息可以相互印证陈国富组织看房团赴泉州看房，但是此次组织看房团看房的收入无法证明陈国富的平均收入情况，更无法证明其月收入为2万元，故对陈国富的待证主张本院不予采信。
二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，鉴于陈国富针对原判事实认定部分认定的赔偿项目及金额提起上诉，故对赔偿项目及金额本院将在说理部分予以阐述，对原审判决认定的其余事实依法予以确认。
本院认为，关于住院伙食补助费，应按实际住院天数计算，但应扣除住院费用中的伙食费。陈国富以医院提供的伙食给护工食用为由主张不应扣除住院费用中的伙食费，依据不足，本院不予采信。
关于误工费，陈国富上诉主张其从事房地产销售行业，月收入2万元，但仅提供了其曾于2009年9月组织看房团看房的证据，仅凭该证据无法证明陈国富系以此为业，更无法证明其平均收入状况，故可参照2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准48372元计算误工费，即55660.93元（48372元/年÷365天×420天）。陈国富该项上诉主张于法有据，本院予以支持。
关于营养费，温州天正司法鉴定所出具的鉴定意见书明确载明“住院期间需要营养（自受伤之日起计算，包括后期拆除内固定期限）”。陈国富第一次住院治疗169天，第二次因行内固定拆除术住院治疗119天，合计288天。故原判支持营养费288天，符合鉴定意见。陈国富上诉主张营养费自受伤之日起持续计算至内固定拆除之日，依据不足，本院不予采信。
关于被扶养人生活费，确定被扶养人年龄应以扶养人定残之日为计算起点。陈国富于2015年9月17日评定伤残等级，其子陈卡特出生于1993年10月30日，在陈国富定残之日已满18周岁，故原判未支持其子陈卡特的生活费并无不当。
关于交通费，陈国富未提供相应的票据，其主张住院及门诊期间支出交通费6780元，缺乏证据支持，本院不予采信。原判根据其就医治疗情况，酌定交通费4000元并无不当。
关于精神损害抚慰金，陈国富以违约之诉提起本案诉讼，现其诉请温州交运集团因违约行为赔偿精神损害抚慰金，缺乏法律依据，原判未予支持并无不当。
关于行李损失费、住院期间日用品费用、乐清医院劳务费等，陈国富未提供相应的证据予以证明，应承担举证不利的后果，原判未予支持并无不当。
关于后续治疗费，应参照医疗机构或鉴定机构的意见确定，陈国富是否仍需进一步后续治疗目前尚无法确认，若其今后确需进行必要的后续治疗，可待实际发生后另行起诉。原判在本案中未予支持该项费用，处理妥当。
综上，陈国富的上诉理由部分成立。结合一、二审认定的赔偿项目及金额，陈国富的损失为医疗费6504.37元、住院伙食补助费5830.50元、误工费55660.93元、营养费8640元、残疾赔偿金161572元、被扶养人生活费9080.67元、交通费4000元、鉴定费1880元，合计253168.47。温州交运集团依法应当承担赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2810号民事判决；
二、温州市交通运输集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈国富各项损失253168.47元。
三、驳回陈国富其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7823元，减半收取3911.50元，由温州市交通运输集团有限公司负担2277元，由陈国富负担1634.50元；二审受理费1458元，由陈国富负担1045元，由温州市交通运输集团有限公司负担413元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一六年六月十六日
代书 记员 戴 扬