安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终499号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄山市金联投资置业有限公司司，住所地安徽省黄山市休宁县新城区，组织机构代码66292426-1。
法定代表人：翁仁忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区北海北路88号，组织机构代码75680534-3。
法定代表人：谢四清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。
上诉人黄山市金联投资置业有限公司（以下简称金联公司）因与被上诉人安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司（以下简称黄山一建）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2016年7月11日作出的（2015）休民一初字第01026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人金联公司的委托诉讼代理人汪磊，被上诉人黄山一建的委托诉讼代理人谷明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金联公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第四项，改判黄山一建配合办理竣工验收手续，并支付金联公司逾期完工违约金7695000元（暂计算至2015年9月22日）；2.本案一、二审案件受理费由黄山一建负担。审理过程中，金联公司明确其上诉请求中违约金起算时间根据2014年金联公司与黄山一建签订的《协议》内容，从2015年3月18日开始计算，违约金计算至判决之日止。事实和理由：一、金联公司与黄山一建在施工过程中签订的《协议》是对《建设工程施工合同》内容的变更，金联公司应当按照协议的内容履行付款义务。根据协议的内容可以认定案涉工程并非因金联公司的原因停工，在没有相反证据的情况下，一审法院认定黄山一建没有违约，属于主观臆断；二、一审判决对金联公司已支付的工程款数额认定错误，金联公司代黄山一建支付的门球场修复款、金联公司代黄山一建向第三方支付的外墙涂料款以及金联公司借款给黄山一建的利息，都应计算在金联公司支付黄山一建的工程款内；三、金联公司与黄山一建签订的《协议》已对工程款的支付方式进行了变更，金联公司已经履行了付款义务，黄山一建不存在后履行抗辩权；四、黄山一建协助金联公司办理竣工验收系其应承担的义务，一审法院没有判决黄山一建履行该义务是错误的。
黄山一建辩称：一、黄山一建在一审中提供了大量的证据，足以证实因金联公司的过错导致本案工程延期停工；二、金联公司与黄山一建签订的《协议》是在双方已经发生争议下的一份和解协议，该协议签订后2015年1月26日，会议纪要进一步明确的要按照工程实际进度支付支付款，因此双方并未实际履行协议内容；三、门球场损坏不是黄山一建造成的，黄山一建不需要修复门球场。外墙涂料工程是金联公司强烈要求黄山一建分包给第三方，款项均是金联公司通过黄山一建向第三方进行支付。借款是因为金联公司没有按照工程进度支付进度款，导致黄山一建资金紧张才不得不向金联公司借款；四、2014年4月15日之前，案涉工程的主体工程已经完成，2014年双方签订的《协议》中未载明签订的日期，该协议实际上系和解协议。综上，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
金联公司向一审法院本诉请求：1.黄山一建十五日内完成《建设工程施工合同》约定的施工义务：处理好电梯井、剪力墙的渗水情况；电梯基坑按标高足够情况下降，低的部位加高；门面房电线安装；安装每户水龙头；张贴管道井每户进户标示；修复消防水池，风机重新开孔；1#、2#楼底层外墙油漆修复；建筑遗留的垃圾处理，并配合办理竣工验收手续。2.黄山一建承担违约责任并支付违约金8451000元（该违约金暂计至2015年9月22日，请求连续计算至工程竣工验收之日）。3.黄山一建立即开具8112036.89元的工程款发票。四、诉讼费用由黄山一建负担。
黄山一建向一审法院反诉请求：1.金联公司支付工程进度款7736629.1元；2.诉讼费用由金联公司负担。
一审法院查明：2011年12月21日，金联公司与黄山一建签订《建设工程施工合同》，合同编号为（2012）45号，工程名称为休宁波斯顿公寓，工程地点黄山市休宁县黄山南路（体育场南侧），工程内容为施工图范围内的内容，资金来源自筹；工程承包范围为设计施工图范围内的土建及室外附属工程（包括水电安装）；开工日期以开工令为准；合同工期总日历数560天；工程质量为合格；合同价款暂定27000000元。该合同经工商行政管理部门鉴证、建设行政主管部门备案。该合同专用条款第9条第（8）项约定，施工场地清洁卫生由承包人负责；第23条合同价款及调整约定为采用可调价格合同；第26条工程款（进度款）支付的付款方式为承包方垫资建筑至房屋预售，发包方以预售房款的70%款项支付承包方当月进度款，付到当期工程量的80%为止，款项来源为预售款，不足部分由承包方自筹解决。
2012年3月28日，金联公司与黄山一建签订《土方、岩石挖运协议》，约定波斯顿花园地下室土方岩石开挖及外运由被告承包施工，施工方于2012年4月1日开始进场开挖。但实际是金联公司另行发包给其他土方队施工，施工开始时间为2012年4月16日。
2012年7月19日，涉案工程项目监理机构原巢湖市华正建设工程咨询有限公司经审查认为，该工程已具备施工合同约定的开工条件签发开工令，黄山一建开始履行施工义务。合同履行过程中，双方就材料品牌多次进行协商，同时存在设计变更的情形，但双方对工期顺延未达成一致。金联公司于2012年12月27日取得商品房预售许可证，之后陆续预售房屋。该主体工程于2013年10月14日验收合格。2015年1月20日黄山一建申请竣工验收，但由于不具备竣工条件未进行竣工验收。金联公司至2015年5月18日支付黄山一建工程进度款19013611元（含出借款3900000元、水电费178611元），之后金联公司在本案审理过程中以房屋折抵工程款1155150元，金联公司实际支付黄山一建工程款20168761元。至2016年3月30日，波斯顿花园一期工程黄山一建未完善事项为：（1）电梯井剪力墙渗水情况未处理好；（2）电梯基坑按标高足够情况下降，低的部位加高事项未做；（3）门面房电线未安装完成；（4）每户水龙头未安装；（5）管道井每户进户标示未张贴；（6）消防水池未修复，风机需重新开孔；（7）1#、2#楼底层外墙油漆未修复。
一审法院认为：金联公司与黄山一建签订的《建设工程施工合同》系当事人双方的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。
金联公司诉请黄山一建履行施工义务中的第（1）项、第（2）项、第（6）项、第（7）项不是施工义务，属于质量瑕疵的范畴，在工程未竣工验收之前，承包方应当要进行修复；第（3）项、第（4）项系施工合同义务，黄山一建应当要进行施工；第（5）项施工合同虽然未约定，但施工规范以及验收规定都需要张贴管道井每户进户标识，因此黄山一建应当要履行该义务；第（8）项建筑遗留垃圾的处理，因施工合同专用条款第9条第（8）项约定，施工场地清洁卫生由承包方负责，黄山一建应当尽合同义务。故金联公司诉请黄山一建履行施工义务实际是需要完善的事项，黄山一建应当进行完善，对该诉讼请求，法院予以支持。
金联公司诉请黄山一建配合办理竣工验收手续，因施工合同约定的施工、竣工验收及交付房屋应属于三个不同阶段的行为，现施工未全面履行且竣工验收需何手续不明确，法院对该诉请不予支持。
根据施工合同约定，发包方付款付到当期工程量的80%，黄山一建提供的建筑安装工程结算书系其单方制作，金联公司现不予认可，认为应当按照当期工程量27000000元的80%予以支付。法院认为双方当事人对当期工程量没有达成一致意见，应以合同约定的暂定价为依据，其80%的价款为21600000元，至2015年5月18日，金联公司实际支付的工程款为19013611元，诉讼前金联公司尚欠黄山一建进度款2586389元。故对金联公司诉请黄山一建承担逾期交付违约责任的诉请，黄山一建应当享有后履行抗辩权，依法无需承担逾期未交付的违约责任。
金联公司包括诉讼后实际支付被告黄山一建工程进度款20168761元。根据发票管理办法的规定，黄山一建应当开具发票，黄山一建抗辩已经开具但未提供证据证明，故金联公司诉请黄山一建开具8112036.89元的发票，法院予以支持。
根据双方合同约定，发包方付款到当期工程量的80%应为21600000元，现金联公司已经支付黄山一建工程进度款20168761元，金联公司应当尚需支付1431239元。故对黄山一建诉请金联公司支付工程进度款7736629.1元中的部分诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，判决：一、被告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司于本判决生效后三十日内完善以下事项：对涉案工程电梯井剪力墙的渗水情况进行修复；对电梯基坑按标高整改；对消防水池重新开孔修复；对1号、2号楼底层外墙油漆进行修复；对门面房室内电线、每户水龙头进行安装；对管道井每户进户标示进行张贴；对建筑遗留垃圾进行清理。二、被告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司于本判决生效后十五日内开具8112036.89元工程款发票给付原告黄山市金联投资置业有限公司。三、反诉被告黄山市金联投资置业有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司工程进度款1431239元。四、驳回原告黄山市金联投资置业有限公司、反诉原告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费76533元由黄山市金联投资置业有限公司负担；反诉案件受理费65956.4元由黄山市金联投资置业有限公司负担17681元，由安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司负担48275.4元，反诉保全费5000元由黄山市金联投资置业有限公司负担。
二审中，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同一审，本院认证意见同一审。
二审经审理查明：2012年12月25日金联公司向黄山一建支付50万元，该款项无对应借条，未约定利息。2012年12月27日，金联公司取得商品房预售许可证。2013年1月5日，黄山一建向金联公司出具借条约定：今借到金联公司人民币100万元，月利率按2%计算，如黄山一建与金联公司达成另外的借款协议，则此借款利息按双方协商的借款协议计算。2013年1月16日，黄山一建向金联公司出具借条约定：今借到金联公司人民币70万元，月利率按2%计算，如有预售款时按0.9%扣除。2013年2月4日，黄山一建向金联公司出具两张借条分别约定：今借到金联公司100万元和50万元，月利率按2%计算，在预售款作为工程款支付黄山一建还给金联公司借款时，黄山一建付金联公司借款利息，先按月利率0.9%支付金联公司，月利率1.1%部分待工程竣工验收后再支付。
二审另查明：2014年6月，金联公司与黄山一建双方签订一份《协议》，双方就付款方式和时间重新进行了约定。2014年7月10日，黄山一建与黄山市联成工贸有限公司（以下简称联成公司）签订的《外墙涂料工程施工协议》约定，黄山一建将外墙涂料工程分包给联成公司，由黄山一建支付联成公司外墙涂料工程款。联成公司出具授权委托书，授权徐小成负责外墙涂料工程工作，金联公司向徐小成和黄山一建支付了外墙涂料工程款376700元。2014年12月3日，编号088的工程联系单载明：黄山一建询问金联公司案涉工程一期电气工程已基本施工完成，从总配电箱下端至单元配电箱的电缆是否由黄山一建施工。金联公司答复称配电房、地下室及小业主的每个配电箱的主电源箱由有资质的供电公司施工。地下室防火桥架由黄山一建安装。
二审再查明：一审庭审中，金联公司与黄山一建均认可地下室的施工图纸在施工初期由金联公司做了变更，黄山一建按照变更后的图纸对地下室进行了施工。二审庭审中，金联公司与黄山一建均表示案涉工程未完工，不具备竣工验收条件。2016年6月，金联公司的法定代表人变更为翁仁忠。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、门球场修复款、外墙涂料工程款以及借款利息是否应当计入金联公司已付黄山一建工程款的总额；二、黄山一建是否应支付金联公司逾期完工违约金；三、黄山一建是否应配合金联公司办理竣工验收手续。
关于争议焦点一。当事人对自己提出的事实主张，应当提供证据加以证明。本案中，关于门球场修复款。金联公司既未提供证据证明门球场系黄山一建施工中损坏，亦未提供证据证明金联公司与黄山一建之间就代付门球场修复款形成有效签证，故门球场修复款不应计入金联公司已付黄山一建工程款的总额；关于外墙涂料款。根据黄山一建与联成公司、金联公司三方签订的《外墙涂料工程施工协议》，黄山一建应当承担向联成公司支付外墙涂料工程款的义务，金联公司没有向联成公司支付外墙涂料工程款的义务。因此，金联公司向联成公司指定人员徐小成支付的376700元外墙涂料工程款，可以认定其代黄山一建支付的外墙涂料工程款，应当计入金联公司已付黄山一建的工程款总额内；关于借款利息。根据金联公司与黄山一建签订的《建设工程施工合同》，金联公司应当于2012年12月27日取得预售许可证之日起支付工程进度款，金联公司虽于2012年12月25日支付给黄山一建50万元，但该款项双方并未签订借款合同、借据等能反映双方系借贷关系的相关书面材料，也未约定利息，故金联公司主张该50万元所产生的利息应计入已付工程款，无事实依据。2012年12月27日之后，金联公司主张其向黄山一建支付了340万元系借款，但黄山一建公司对此不予认可，根据双方《建设工程施工合同》的约定，应认定该340万元为金联公司支付黄山一建的工程进度款，不应计算利息。除上述三笔款项外，金联公司与黄山一建对一审法院认定的金联公司已付工程款19013611元和一审中金联公司以房屋折抵工程款1155150元，共计20168761元，以及目前金联公司应付工程进度款的总额为合同暂定价2700万元的80%为2160万元的事实不持异议。综上，金联公司支付给联成公司指定人员徐小成的376700元外墙涂料工程款应计入金联公司已付黄山一建工程进度款的总额内，故金联公司已付黄山一建工程进度款应为20545461元，金联公司仍需支付黄山一建1054539元工程进度款。
关于争议焦点二。本案中，金联公司主张黄山一建支付逾期竣工违约金，黄山一建提交了工程联系单等证据抗辩称逾期竣工的原因系金联公司直接分包给第三方进行施工的配电房等工程尚未完工以及因金联公司变更地下室设计图纸，导致地下室建成不符合验收条件，金联公司应当提供证据证明其未将配电房等工程进行分包或由其分包的工程均以完工，以及地下室按照变更后的设计图纸建成符合验收条件。因金联公司未提供相关证据，其应承担举证不能的不利后果。
关于争议焦点三。本案中，案涉工程尚未竣工，目前不具备竣工验收的前提条件，故金联公司主张黄山一建配合其办理竣工验收手续，没有事实依据，本院不予支持。
综上，对金联公司的部分上诉请求，本院予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，判决如下：
一、维持安徽省休宁县（2015）休民一初字第01026号民事判决第一项，即：安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司于本判决生效后三十日内完善以下事项：对涉案工程电梯井剪力墙的渗水情况进行修复；对电梯基坑按标高整改；对消防水池重新开孔修复；对1号、2号楼底层外墙油漆进行修复；对门面房室内电线、每户水龙头进行安装；对管道井每户进户标示进行张贴；对建筑遗留垃圾进行清理；
二、维持安徽省休宁县（2015）休民一初字第01026号民事判决第二项，即：安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司于本判决生效后十五日内开具8112036.89元工程款发票给付黄山市金联投资置业有限公司；
三、撤销安徽省休宁县（2015）休民一初字第01026号民事判决第三项，即：反诉被告黄山市金联投资置业有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司工程进度款1431239元；
四、撤销安徽省休宁县（2015）休民一初字第01026号民事判决第四项，即：驳回黄山市金联投资置业有限公司、安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司其他诉讼请求；
五、黄山市金联投资置业有限公司于本判决生效后十五日内支付安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司工程进度款1054539元；
六、驳回黄山市金联投资置业有限公司、安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费76533元，由黄山市金联投资置业有限公司负担，反诉受理费65956.4元由黄山市金联投资置业有限公司负担8487元，由安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司负担57469.4元，反诉保全费5000元由黄山市金联投资置业有限公司负担；二审案件受理费75684元，由上诉人黄山市金联投资置业有限公司负担71399元，由被上诉人安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司负担4285元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋浩之
审 判 员 郑卫东
代理审判员 余陶然
二〇一六年十二月二日
书 记 员 刘 秀