内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第809号
上诉人（原审原告）刘大江，男，45岁，汉族，市民，住赤峰市元宝山区。
上诉人（原审原告）刘大海，男，41岁，汉族，市民，住赤峰市。
二上诉人委托代理人杨晓东，内蒙古千孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）单秀兰，女，62岁，汉族，市民，住内蒙古平庄煤业（集团）有限责任公司西楼区。
上诉人刘大江、刘大海因遗嘱继承纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2012）元民初字第1913号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘大海及其委托代理人杨晓东，被上诉人单秀兰、刘大江的委托代理人杨晓东均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定事实：1981年9月，刘克元所在单位平庄工商所因建新办公房，需将居住在此的刘克元迁出居住，故该所以单位的名义为刘克元申请宅基地一处，赤峰市城建局平庄分局同意其申请并颁发建房许可证。1981年至1982年间，刘克元与张冰洁（二原告之母）在该宅基地上建正房3间、门房5间、正房东侧平房2间。1987年9月，张冰洁去世，其遗产至今未继承。1991年刘克元在原宅基地东侧临街处建东厢房3间。1992年6月6日刘克元进行了土地使用权登记，使用权人登记为刘克元，1993年5月1日刘克元取得该房屋的土地使用证。1995年5月5日，刘克元与单秀兰结婚。1995年10月对上述房产进行了产权登记，登记为刘克元私有。2001年7月20日，因刘克元原土地使用证错误登记为集体，当年全国统一更换土地使用证，将土地性质更正为国有。2001年7月11日，赤峰市工商局元宝山区分局收取刘克元2000元房款，并为其出具收据一枚及证明一份。刘克元至此取得了该房屋的全部产权。后因房产证丢失，2004年补办了房产证。2005年7月，石永明与刘大江、刘大海及刘克元订立了一份房屋买卖协议，刘大江、刘大海及刘克元将上述房屋出售给石永明，2006年7月，双方撤销了房屋买卖协议。2006年1月6日刘克元立有遗嘱一份，把房产留给刘大江、刘大海，刘大江、刘大海各占一半。2006年9月24日，刘克元去世。另查明，原平庄工商所现归元宝山区工商分局管理。刘克元与张冰洁只有刘大江、刘大海两名子女。
又查，刘大江、刘大海与单秀兰及石永明分家析产纠纷一案，该院于2009年4月27日作出（2008）元民初字第920号民事判决书，判决：1.坐落于元宝山区平庄城区街道办事处天山路中段西侧土地使用权证登记为刘克元的正房三间、正房东侧平房两间、门房五间产权50%属刘克元与张冰洁的遗产；另50%属刘克元与单秀兰共有，其中25%系刘克元遗产，25%系单秀兰所有。2.刘大江对坐落于元宝山区平庄城区街道办事处天山路中段西侧土地使用权证登记为刘克元的东侧临街房三间享有所有权。（2009）赤民一终字第567号民事判决书对（2008）元民初字第920号判决书予以维持。（2011）赤民再字第8号民事判决书又维持了中院（2009）赤民一终字第567号判决。内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民抗一字第113号、（2014）内民提一字第2号民事判决书，判决：1.撤销赤峰市中级人民法院（2011）赤民再字第8号民事判决、（2009）赤民一终字第567号及元宝山区人民法院（2008）元民初字第920号民事判决。2.驳回刘大江、刘大海的诉讼请求。
在刘大江、刘大海与单秀兰双方的法定继承一案中，经本院委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具的内灵信估字【2014】第0444号房地产估价报告对正房三间、门房五间、正房东二间、东侧临街房三间估价总价249070元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。第十七条规定“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。……”、第五条规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效”。
本案通过庭审，可查明该案涉诉房产刘大江、刘大海及其父亲刘克元已于2005年7月出售给了石永明。双方在2006年7月，虽撤销了该房屋买卖协议，但在撤销之前，刘克元却于2006年1月6日立有代书遗嘱一份，将涉案房产留给二原告。立该遗嘱时刘大江、刘大海亦在场，刘大江、刘大海及其父亲刘克元均系成年人，却对早已不存在的财产，再进行遗嘱处分，与客观事实不符，与常理相悖。刘大江、刘大海主张立该份遗嘱，是不懂法，怕将来麻烦。遗嘱处分的财产所有权已不属于刘克元所有，刘克元再通过立遗嘱进行处分，已无任何实际意义。刘大江、刘大海还主张2005年5月27日刘克元在撤销公证遗嘱（刘克元在2004年将房产赠给单秀兰）时，口头说将房产赠与刘大江、刘大海。另据《中华人民共和国继承法》第十七条规定“……，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。……”，据此规定，二原告上述主张亦不属于口头遗嘱，刘大江、刘大海主张不成立。而该份书面遗嘱虽然形式要件完备，但立遗嘱时的客观要件不存在，故该遗嘱应为无效。刘大江、刘大海可通过法定继承案另行主张自己的权利。
原审法院判决：驳回刘大江、刘大海的诉讼请求。
宣判后，刘大海、刘大江不服，以“原审判决认定事实不清，适用法律错误，原审庭审中，上诉人提交的光盘是2005年5月27日刘克元撤销此前的一份公证遗嘱时录制的，当时有两名公证人员在场，光盘的内容刘克元明确表示将其遗产赠给二上诉人，每人一半。刘克元的意思表示真实，遗嘱合法有效。2006年1月9日刘克元又将光盘的内容用纸质材料保存下来，因其已不会写字，刘克元又立一份代书遗嘱，遗嘱内容与光盘内容一致。原审法院依据《中华人民共和国继承法》第十七条，认定光盘中的遗嘱为口头遗嘱是错误的。依据第十七条立口头遗嘱需要有两个以上见证人在场见证。也就是诉讼中需要两个见证人出庭作证。而本案中的光盘内容真实，光盘中有两个公证人员在场见证，诉讼中不需要见证人出庭作证，即可认定遗嘱合法有效，并且2006年1月9日刘克元又立代书遗嘱，进行确认。本案的遗嘱继承纠纷，与石永明的房屋买卖不属于同一个法律关系，与本案无关，请求二审法院认定刘克元所立遗嘱真实合法有效，判决刘克元、张冰洁的遗产由二上诉人继承”等理由提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。
单秀兰答辩服判。
经本院查明的事实与原审法院认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：涉案房产在二上诉人母亲张冰洁去世后，二上诉人的父亲刘克元进行了土地使用权登记并取得该房屋的土地使用权证。二上诉人及其父亲刘克元于2005年7月将涉案房屋出售给了石永明，2006年1月6日刘克元又立代书遗嘱一份，将涉案房产留给二上诉人。二上诉人及共父亲刘克元对早已不存在的财产再进行遗嘱处分，与客观事实不符，与常理相悖，该代书遗嘱应为无效，二上诉人再请求按代书遗嘱依法取得涉案房产的主张，显然没有事实依据和法律依据。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由二上诉人承担。邮寄送达费60元，由二上诉人与被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一五年六月五日
书记员 高莉莉