宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第193号
上诉人（原审原告）：张拥军，男，汉族，1963年9月17日出生，个体工商户。
委托代理人丁建华，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人王改改，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：高家富，男，汉族，1954年3月13日出生，无职业。
委托代理人：张青山，银川市兴庆区玉皇阁北街法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司。住所地内蒙古阿拉善盟左旗腾格里工业园区。
法定代表人：蒋凤成，系该公司经理。
上诉人张拥军因与被上诉人高家富、阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司（以下简称亿盛矿业公司）民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人张拥军的委托代理人王改改，被上诉人高家富的委托代理人张青山到庭参加诉讼，被上诉人亿盛矿业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月13日，原告与二被告签订了《借款协议》一份，协议约定：被告高家富因资金周转困难向原告借款1141600元；被告高家富应于2011年10月10日至2013年5月10日前归还原告全部借款，还款方式为按月还本付息，月利率15‰；如不能按约归还借款，被告高家富应自借款之日按银行同期贷款利率的四倍承担借款利息，直至借款还清之日；被告阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司为上述借款承担连带保证责任，担保期限自还款届满之日起两年；原告委托陈润、张小华为其特别授权代理人，代为签订借款协议，催收借款及利息等事宜。原告委托代理人陈润代原告在该协议上签字，被告高家富在协议落款处签字、捺印，被告阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司在该协议上加盖了印章。同日，被告高家富又出具借款借据一张，载明：“借款人高家富，借款原因个人借款，借款金额壹佰壹拾肆万壹仟陆佰元正1141600.00元”，被告高家富在落款借款人处签名捺手印。另原告与二被告又签订一份还款明细，载明自2011年10月10日至2013年5月10日期间先后20次每月应偿还的借款本金数额及按月利率15‰计算的利息金额，其中本金总计98万元，利息总计161600元，合计1141600元。落款处有出借人张拥军盖章，借款人高家富签名、捺印，担保人亿盛矿业公司盖章。被告亿盛矿业公司系2011年5月21日核准成立的自然人独资的有限责任公司，企业目前状态：登记成立，未注销。
庭审中，原告陈述被告高家富借款用于支付其向第三方购买挖掘机的款项。被告高家富将借款手续做完后，原告即将借款以现金形式交付给被告高家富，被告又交给第三方。被告高家富陈述：其与被告亿盛矿业公司曾签订过土石方剥离工程施工协议，在协议履行过程中，被告曾向亿盛矿业公司总经理杨茂林借款100万元购买挖掘机，山河公司是出售挖掘机的公司，被告高家富与杨茂林签订了借款合同，杨茂林以扣除挖掘机首付款与银行打款的形式实际支付了该100万元借款。被告高家富认为其购买挖掘机的借款与原告无关，原告诉请不能成立。
本案在审理过程中，被告高家富申请对原告出具的借款协议、借款借据、还款明细上“高家富”签名及捺印的真实性进行司法鉴定，经本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构于2013年12月12日作出鉴定意见书：借款协议、借款借据、还款明细上“高家富”签名字迹与高家富本人的样本字迹是同一人所写，指印是高家富右手食指所捺印。原告对该鉴定意见书无异议，被告高家富不认可鉴定意见，但未提出具体明确理由，仅认为其不认识原告，没有向原告借过款。
上述事实，有原告出具的借款协议、借款借据、还款明细、企业档案信息、天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见书及原、被告的各自陈述能够证实，可以认定。
原审法院认为，原告以民间借贷法律关系向被告高家富主张债权，其提交的借款协议、借款借据、还款明细上均有被告高家富本人的签名与捺印，可认定双方对达成借贷关系形成合意。虽然被告高家富不认可其与原告曾签订过借款协议，但天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见明确借款协议、借款借据、还款明细上“高家富”签名与捺印均出自高家富本人。对该鉴定意见被告未能提出明确具体的理由反驳，故该鉴定意见书可作为认定本案事实的依据，双方之间的借贷合意应系其真实意思表示。根据法律规定，民间借贷成立的条件为双方存在借贷合意以及借款实际交付。对本案借款是否实际交付，借款借据载明：“借款人：高家富，借款原因：个人借款，借款金额：壹佰壹拾肆万壹仟陆佰元正1141600.00元”，该借据内容对被告高家富是否收到借款没有表述，仅反映了双方具有借贷的意思表示。在庭审中，原告方陈述“被告高家富将借款手续做完后，原告即将借款以现金形式交付给被告高家富，被告又交给第三方”，即原告认可借款协议、借款借据、还款明细均形成于借款交付之前，而对于借款交付的事实，被告高家富不予认可，原告陈述系现金交付，但对资金来源、资金走向、付款情况原告不能举证说明。且对被告购买挖掘机的第三方的具体情况，以及被告认可的其在亿盛矿业公司施工时为购买挖掘机借案外人杨茂林的100万元与本案原告诉请的借款是否同一笔款项，原告代理人均不能说明或陈述不清楚，本院通知原告本人限期到庭对案件事实作出说明，并就涉案资金的来源、资金走向及支付情况进行举证，原告未到庭，也未提交证据。故本院认为原告提交的证据不足以证实其将起诉借款向被告高家富交付的事实。根据证据规则相关规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告仅有被告向原告借款合意的证据，没有资金交付的证据，不能认定双方之间的借贷已实际履行。主合同债务未履行，被告亿盛矿业公司承担担保责任的事实依据不存在，不应承担保证责任。原告诉请无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张拥军的诉讼请求。案件受理费18667元，公告费600元，均由原告张拥军负担。
张拥军上诉称，请求二审法院撤销原审判决，依法改判高加富偿还张拥军借款1141600元、利息354277元，并由亿盛矿业公司对上述债务承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误。原审中上诉人所提交的借款协议、借款借据及还款明细等证据足以证实高家富向上诉人借款1141600元，上诉人以现金方式予以交付且被上诉人己收到该笔款项的事实。高家富作为完全民事行为能力人，应承担还款责任，亿盛矿业公司作为担保人应承担担保责任。一审中高家富主张未收到借款现金，其应主张合同成立未生效，但其时隔三年之久未主张其权利，足以证实，其己收到上诉人所交付借款的事实。且张拥军作为个体从业者，经营玉石、珠宝业务，有足够的能力以现金方式支付涉案款项。2、高加富向杨茂林借款100万元与本案无关联。原审中，高加富陈述其因购买挖掘机向杨茂林借款100万元，而未向张拥军借款，因其未提交证据证明其向杨茂林借款的事实，应承担举证不能的后果。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
高家富答辩称，上诉人的上诉请求及所依据的事实、理由均不能成立，应驳回其上诉请求，维持原审判决。高家富与张拥军根本不相识，双方之间不存在借贷关系和借款事实。
二审中，各方当事人仍然坚持在一审中所举的证据及证明的观点和对对方证据的质证意见。
各方当事人在二审中均未提交新证据。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。原审中张拥军以其持有的高加富签字确认的借款协议、借款借据、还款明细三份证据主张其与高家富之间存在民间借贷法律关系，上述证据仅能够证实双方对达成借贷关系形成合意，本案的关键是借款协议所约定的借款1141600元是否已经实际支付。张拥军主张本案借款系以现金支付，但未提交相应现金交付凭证予以证明，故本院从支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系等原因，综合分析张拥军与高加富之间是否存在真实的借贷关系。
关于支付能力及借贷金额，依据双方所签订的借款协议，双方约定借款的数额为1141600元，原告张拥军的代理人及代其签订借款协议（张拥军的业务员）的陈润当庭陈述，张拥军从事玉石、古董生意有出借资金的能力及现金交付的交易习惯，但一、二审中张拥军均未出庭就涉案资金的来源、资金走向及支付情况接受法庭的询问，且在原审中，张拥军作为负有举证证明责任的原告在原审限期其本人到庭对案件事实作出说明的情况下，无正当理由拒不到庭，亦未提交其他证据证实其所从事的职业及银行资金流水等证据证实其有现金交付的能力，亦未对其诉状中所主张的借贷金额与借款协议、还款明细所记载的借贷金额不一致的情况作出合理解释及说明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。故不能认定涉案现金1141600元张拥军已实际交付。
关于交易习惯及当事人之间的关系，张拥军就当地、其所从事的行业或者其与高加富之间存在以大额现金交易习惯的事实，未提供证据证明。按照张拥军代理人的陈述，本案所涉交易之前及之后，双方未发生过任何交易关系，仅此一笔；按照高加富的陈述，双方之间互不认识，在此背景下，1141600元的借款在经济不发达的西北地区当属巨额借款，张拥军作为出借人，对该借款均以现金方式交付，未提供充分证据证实。且在原审中，张拥军诉状中所主张的借款本金为1141600元，利息354277元，该主张与双方签字确认的借款协议、还款明细所记载的借款本金98万元、利息161600元的数额存在矛盾之处。根据张拥军提交的证据，不能认定本案借款协议约定的借款已经实际交付给高加富，故该借款协议未生效。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同作为借款合同的从合同，在主合同未生效的情况下，亦未生效，因此，对张拥军依据借款协议主张由亿盛矿业公司承担担保责任的的理由不能成立。
综上，本院认为，张拥军作为出借人，未提供充分证据证明本案借款已以现金方式实际交付给高加富，其主张的借款数额与其提交的书面借款协议、借款明细所记载的内容亦存在矛盾之处，故对其所持本案借款协议、借款明细约定的借款已经实际交付给高加富的主张，本院不予采信。故张拥军要求高加富归还借款本金并支付利息的主张，缺乏事实和法律依据，上诉人张拥军的上诉请求不能成立，应不予支持。原审据此判决驳回张拥军的诉讼请求并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18263元，公告费600元，均由上诉人张拥军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
代理审判员 李 梅
代理审判员 韩建宁
二〇一五年九月十五日
书 记 员 刘丹琼