河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2799号
上诉人（原审原告）：魏发起，男，1990年1月24日生，汉族。
委托诉讼代理人：崔聚明，金太行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：位文全。
被上诉人（原审被告）：杜贵超，男，1983年3月29日生，汉族。
委托诉讼代理人：段永生，河南金太阳律师事务所律师。
上诉人魏发起因与被上诉人杜贵超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2015）滑民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏发起上诉请求：1、上诉人多年来从事汽车维修工作，从事的工作属于制造业，应当按照上年度制造业的标准34058元／年计算误工费；2、一审已经查明上诉人系滑县新区居民，2013年参加城镇居民基本医疗保险，应按城镇标准计算残疾赔偿金，应为97565.8（24391.45×20×20%）；3、本案属于提供劳动者受害责任纠纷，雇主应承担赔偿责任，上诉人对本案的发生不存在过错，上诉人不应承担35%的责任。请求二审依法裁决。
杜贵超辩称，1、上诉人从事的汽车维修属于居民服务业，一审判决误工费正确；2、上诉人虽参加城镇医保，但在案发前其居住地、收入来源均不在城镇，一审判决残疾赔偿金正确；3、上诉人的事故是自身重大过错造成，上诉人应承担相应的责任。原审判决正确，请求二审予以维持。
魏发起向一审法院起诉请求：要求被告杜贵超赔偿各项损失161993.2元，并承担诉讼费等费用。
一审法院认定事实：被告杜贵超在滑县留固镇大王庄村经营一汽车拖拉机维修门市部，该维修门市部未经工商登记，原告魏发起受雇于杜贵超在该门市部务工并从事汽车拖拉机维修活动。2015年4月13日上午，原告魏发起在维修毛身英的车辆时，因车辆发生移动并侧歪，导致原告魏发起被车辆砸伤，后原告魏发起被送往新乡医学院第一附属医院滑县医院住院治疗，经诊断为：腰四椎体爆裂性骨折。原告魏发起于2015年5月7日出院。住院期间，被告杜贵超为原告魏发起支付医疗费及原告支具费计4205.5元，原告魏发起支出医疗费47946.1元，其中包括被告杜贵超垫付的住院预收款37000元。原告医疗费和原告支具费合计52151.6元，2015年9月22日，原告魏发起提出伤残等鉴定申请，经本院依法委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月13日作出（2015）临鉴字第1594号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人魏发起脊柱损伤评为IX（九）级伤残。其后续治疗费用约需人民币陆仟元。其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限拟定为120日。
另查明，原告魏发起系滑县新区安庄村人，于2013年参加滑县城镇居民基本医疗保险。
再查明，2014年度：河南省全年城镇居民人居可支配收入为24391.45元，全年农村居民人均纯收入为9416.10元，居民服务业修理和其他服务业年平均工资为28472元。
一审法院认为，原告魏发起在被告杜贵超经营的汽修门市部务工，双方已形成个人之间劳务关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”，被告杜贵超作为雇主应对其雇员的损伤承担责任。原告魏发起作为提供劳务一方，在提供劳务为他人维修车辆过程中，未采取安全防范措施、没有确保车辆及千斤顶稳固的情况下违规操作，导致被维修车辆滑动、侧翻，从而造成原告魏发起被车辆砸伤。因此，原告魏发起作为车辆维修技术人员，未安全操作，未尽安全审慎注意义务，对于事故的发生具有明显过错，应负一定责任。根据原、被告双方的地位、经济条件及过错程度等情况，本院综合认定，被告杜贵超应承担65%的赔偿责任，原告魏发起应承担35%的责任。
原告魏发起的合理损失有：医疗费47946.1元；误工费16615.16元（28472元／年÷365天×213天）；护理费6552.46元（28472元／年÷365天×24天＋28472元／年÷365天×120天×50%）；住院伙食补助费720元；营养费480元；残疾赔偿金为：37664元（9416.10元／年×20年×20%）。精神抚慰金本院酌定为10000元；鉴定费2500元；交通费根据原告魏发起住院时间及陪护人员人数、交通费单据等，本院综合酌定为500元；后续治疗费6000元，共计128977.72元。对于原告魏发起要求的残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉请，因原告魏发起系农村居民且长期居住在农村，案发前在位于滑县留固镇大王庄村内的汽修门市务工，因此，原告魏发起虽参加了城镇居民医疗保险，但其居住地、主要收入来源地等均来源于农村，残疾赔偿金应按农村居民的标准计算，其要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉请于法无据，本院不予支持；原告魏发起的其他诉讼请求，证据不足，不符合法律规定，本院不予支持。对于被告辩称的不应承担赔偿责任等理由与事实不符，本院不予支持。对于被告杜贵超支付给原告的医疗费和支具费计4205.5元，因原告魏发起诉请中未包含该费用，被告未提起反诉，被告不应在本案主张权利，可另行主张其权利。被告杜贵超所支付给原告魏发起的住院预支款37000元应从被告杜贵超所承担的赔偿费用中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告杜贵超于本判决生效后十日内赔偿原告魏发起医疗费47946.1元，误工费16615.16元，护理费6552.46元，住院伙食补助费720元，营养费480元，残疾赔偿金37664元，精神抚慰金10000元，鉴定费2500元，交通费500元，后续治疗费6000元，共计人民币128977.72元的65%计83835.55元，扣除被告杜贵超已支付的37000元，被告杜贵超应再赔偿原告魏发起损失计46835.5元；二、驳回原告魏发起的其他诉讼请求。案件受理费3540元，由原告魏发起承担1540元，被告杜贵超承担2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，上诉人没有严格按操作规范操作，对损害的发生自身存在重大过失，应减轻赔偿义务人的赔偿责任，一审确定上诉人承担35%的责任并无不当。上诉人从事的是汽车维修工作，且非固定职业，一审参照居民服务业标准计算误工费并无不当。上诉人属城镇居民，残疾赔偿金应适用城镇标准计算，一审以上诉人居住地、收入来源在农村为由参照农民标准计算残疾赔偿金，没有法律依据，二审应予改判。上诉人的残疾赔偿金为97565.8元（24391.45×20×20%），上诉人的各项损失共计188879.52元，被上诉人应赔偿188879.52元×65%为122771.69元，减去已付37000元为85771.69元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省滑县人民法院（2015）滑民一初字第690号民事判决；
杜贵超于本判决生效后十日内赔偿魏发起医疗费47946.1元，误工费16615.16元，护理费6552.46元，住院伙食补助费720元，营养费480元，残疾赔偿金97565.8元，精神抚慰金10000元，鉴定费2500元，交通费500元，后续治疗费6000元，共计人民币188879.52元的65%计122771.69元，扣除杜贵超已支付的37000元，杜贵超应再赔偿魏发起损失计85771.69元；
驳回魏发起的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3540元，由魏发起负担1540元，杜贵超负担2000元；二审案件受理费2466元，由魏发起负担1942元，杜贵超负担524元。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一六年八月三十一日
书记员 殷双利