甘肃省嘉峪关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘02刑终28号
原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安克祥，男。1993年2月6日因犯故意伤害罪、流氓罪被甘肃省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行；2011年9月15日因犯盗窃罪被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元；2013年12月31日刑满被释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年10月14日被嘉峪关市公安局取保候审；2016年9月5日因涉嫌抢劫罪被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
原审被告人李斌，男。1999年6月22日因犯故意伤害罪被嘉峪关市人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2015年5月14日刑满被释放。因本案于2016年9月5日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
原审被告人张某某，男。因本案于2016年9月5日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人安克祥犯贩卖毒品罪、盗窃罪，原审被告人李斌、张某某犯盗窃罪一案，于2017年2月13日作出（2017）甘0271刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人安克祥不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由和讯问上诉人，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2015年10月13日16时许，被告人安克祥在嘉峪关市酒钢贵友物业公司办公楼北侧非机动车道树沟旁，向吸毒人员王某某贩卖净重4.87克的毒品甲基苯丙胺一包，被公安人员当场抓获。后公安人员在被告人安克祥的指认下，从嘉峪关雄关国际旅行社办公室南墙窗下暖气罩内查获其藏匿的毒品甲基苯丙胺两包，净重分别为1.89克、4.66克。经鉴定，从扣押的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有证人证言、现场勘验笔录、搜查笔录、鉴定意见书、现场检验报告书、刑事判决书及释放证明书、手机通话记录及被告人安克祥的供述等证据予以证实。
（二）2016年8月，被告人安克祥、李斌、张某某预谋入室盗窃嘉峪关市碧波园xx栋x单元xx号住户财物。其中由被告人李斌、安克祥负责踩点、拍摄门锁照片；张某某负责联系技术开锁人员、购买迷药，并从网上购买电动开锁工具一套。同年8月29日，被告人张某某按约定驾驶车号为冀*****的黑色帕萨特轿车来本市与被告人李斌、安克祥见面，并随车携带用于作案的车牌两副、电动开锁工具一套。之后，三人多次商议盗窃一事，为实施盗窃犯罪，驾车前往碧波园xx栋x单元进行踩点，使用手机拍摄单元门及xx号住户门锁照片。9月4日晚，被告人李斌、张某某再次前往碧波园xx栋x单元踩点时被公安机关抓获，后安克祥在家中被抓获。
认定上述事实的证据有证人证言、现场勘验笔录、电子证据检查记录、辨认笔录及照片、视听资料及截图、刑事判决书及释放证明书、被告人安克祥、李斌、张某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人安克祥违反国家对毒品的管制，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人安克祥、李斌、张某某以非法占有为目的，预谋入室盗窃财物，并为盗窃准备工具、制造条件，其行为均已构成盗窃罪，对被告人安克祥所犯罪行，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人安克祥、李斌、张某某的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人安克祥、李斌刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。被告人安克祥关于从办公室内查获的毒品不计入贩卖数量的辩护意见，经查，本案中被告人安克祥既贩卖又吸食毒品甲基苯丙胺，属于以贩养吸的犯罪分子，根据法律规定，该毒品应计入贩卖的数量，考虑系其主动上缴，且毒品未流入社会，可作为量刑情节酌情从轻处罚，故该辩护意见，不予采纳。被告人安克祥关于其在盗窃犯罪中系犯罪中止的辩护意见，与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。鉴于案发后被告人安克祥、李斌、张某某如实供述所犯罪行，被告人安克祥协助公安机关抓获其他犯罪分子，有立功表现，对被告人安克祥予以减轻判处，对被告人李斌、张某某予以从轻判处。根据被告人安克祥、李斌、张某某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，以被告人安克祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元；以被告人李斌犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元；以被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。扣押在案的作案工具手机、开锁工具等，依法予以没收。
上诉人安克祥的上诉理由是，1、一审程序违法，我请求新的证人作证，要求二审法院对案件定罪和量刑重新认定；2、在贩毒案件中所认定的贩卖毒品的数量的认定系主观推理，此次犯罪是公安机关使用“钓鱼执法”利用他人设套引诱我犯罪，我是给朋友帮忙的情况下才交易毒品4.87克。但在侦查人员对我进行批评教育后我主动上交的用于我自己吸食的毒品6.55克，这部分毒品在原审判决书中一并计算到贩卖毒品的数量之中，不合理，原审判决中认定我家庭情况不好，又吸食毒品，系以贩养吸属于主观臆断，我家庭条件好，有稳定的工作和收入，我不需要以贩卖毒品来维持生计，这部分不符合实际。3、在盗窃罪中我属于犯罪中止，案发当晚我没有与李斌一同其踩点，最终也没有去实施盗窃行为，故该部分与一审判决审理查明的不符。故请二审法院予以改判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。认定上述事实的证据已经原审开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审中，上诉人未提出新的证据。
对于上诉人安克祥的上诉理由，1、上诉人安克祥对原审判决认定的贩卖毒品的数量提出异议，经查，上诉人安克祥向王建铁贩卖甲基苯丙胺毒品4.87克，被公安机关当场抓获后，安克祥带领公安机关从其办公室中查获毒品甲基苯丙胺6.55克，根据法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，原审判决认定上诉人安克祥贩卖毒品的数量符合法律规定，认定准确。故对上诉人安克祥的该上诉理由不予采纳。2、对上诉人安克祥提出的其在盗窃罪中构成犯罪中止的上诉理由，经查，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，才构成犯罪中止。在共同犯罪中不仅其自身停止犯罪，同时阻止其他同案犯实施犯罪行为的才构成犯罪中止。故对上诉人安克祥的该部分的上诉理由不予采纳。故一审认定本案事实清楚，定罪准确。原审判决根据上诉人安克祥、原审被告人李斌、张某某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，以及上诉人安克祥有立功情节、安克祥、李斌、张某某有如实供述等量刑情节，判处刑罚适当。故该上诉人安克祥的上诉理由没有法律事实及法律依据，所提上诉理由均不能成立。
本院认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 义
代理审判员 王斌天
代理审判员 候晓燕
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 马文娟