江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1795号上诉人（一审被告）南京新紫金向阳渔港酒店有限公司，住南京市秦淮区苜蓿园大街79号。法定代表人樊菁，南京新紫金向阳渔港酒�有限公司总经理。委托代理人陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。委托代理人王玮，江苏佳民律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）金学龙，男，汉族，1965年8月3日生，住南京市鼓楼区。委托代理人王桂祥，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京新紫金向阳渔港酒店有限公司（以下简称新向阳渔港公司）因与被上诉人金学龙解除劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭并于2017年3月22日公开开庭进行审理。上诉人新向阳渔港公司的委托代理人陈育峰、被上诉人金学龙及其委托代理人王桂祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新向阳渔港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金学龙的诉讼请求。事实与理由：金学龙自2012年6月17日发生工伤后至今一直未到岗工作，停工留薪期已3年多。《工伤保险条例》规定，工伤停工留薪期一般为12个月，可以适当延长，但最长不得超过12个月。显然金学龙的停工留薪期已超过法律规定的期限。金学龙没有提供病假请假手续，医院亦没有相关医嘱要求继续停工休息。金学龙没有到岗上班应属于旷工行为。金学龙的康复申请表只能证明进行康复治疗报销医疗费的证据，不能作为不能上班的理由，更何况每天只需治疗半天时间，剩余半天时间应到岗上班。金学龙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回新向阳渔港公司的上诉请求。金学龙向一审法院起诉请求：新向阳渔港公司解除劳动关系违法，撤销新向阳渔港公司作出的《关于与金学龙解除劳动关系的通知函》，新向阳渔港公司承担解除劳动关系期间金学龙交纳的社保费1470元。一审法院认定事实：2006年，金学龙与南京紫金向阳渔港酒店有限公司签订了自2006年6月1日起至2006年11月30日止的临时用工合同。后，金学龙与南京紫金向阳渔港酒店有限公司又签订了自2006年10月1日起至2007年9月30日止的固定期限《南京市劳动合同书》，约定从事后勤、水洗工等工作。此后双方又续签了固定期限为2007年10月1日起至2008年9月30日止的固定期限劳动合同。2008年6月1日，金学龙与新向阳渔港公司签订了一份固定期限自2008年6月1日起至2010年5月31日止的《南京市劳动合同书》，合同约定金学龙在后勤岗位从事水洗工等工作。自2010年起，金学龙与新向阳渔港公司每年签订固定期限劳动合同，2015年双方签订了无固定期限劳动合同，期间金学龙的工作岗位有变动，截止解除劳动关系前金学龙系从事工程部电工维修工作。另，新向阳渔港公司与金学龙曾签订一份《补充协议》，主要内容载明金学龙原在南京紫金向阳渔港酒店有限公司工作期间的工龄在新向阳渔港公司连续计算并享受原福利待遇等。2012年6月17日，金学龙被新向阳渔港公司派至大学学生餐厅搭架粉刷墙面时，因梯子突然断裂，摔落在楼梯上受伤。2012年8月30日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字【2012】3664号认定工伤决定书，认定金学龙受到的事故伤害为工伤。2013年1月15日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字【2012】4781号劳动能力鉴定结论通知书，结论为：××致残等级》（GB/T16180-2006）标准，经本委鉴定，根据伤情康复半年后鉴定。2013年7月31日，南京市劳动能力鉴定委员会又作出宁劳鉴通字【2013】2349号劳动能力鉴定结论通知书，结论为：××致残等级》（GB/T16180-2006）标准，经本委鉴定，致残程度鉴定为拾级。2013年10月31日，南京市劳动能力鉴定委员会又作出宁劳鉴通字【2013】FH0111号劳动能力鉴定结论通知书，结论为：××致残等级》（GB/T16180-2006）标准，经本委鉴定，致残程度鉴定为拾级。2014年3月7日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通【2014】169号鉴定结论通知书，结论为：根据GB/T16180-2006标准，致残程度鉴定为玖级。审理中，金学龙陈述工伤事故发生后其一直进行康复治疗，新向阳渔港公司陈述金学龙在2013年、2014年期间一直提交请假条，2015年以后就再也没有提交病假条。一审法院另查明，2016年2月23日，新向阳渔港公司向金学龙发出了一份《关于通知金学龙至酒店报到上班的函》，内容为：“金学龙，您于2012年6月17日发生工伤，2014年3月7日经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。现停工留薪期�超出12个月，你本人也并未提交延长停工留薪期的相关材料。现通知你于收到此通知函的三日内至酒店工程部报到上班。如逾期未来酒店上班，我司将按照国家相关法律法规及《员工手册》相关规定予以处理，由此产生的后果自负”。2016年2月29日，新向阳渔港公司又向金学龙发出了一份《关于再次通知金学龙至酒店报到上班的函》，内容为：“金学龙，我司于2016年2月24日发函件通知你于收到函件的三日内至酒店工程部报到上班，现经EMS网站查询你于2016年2月25日已收到此通知，但你本人至今未至酒店报到，也未提供延长停工留薪期的相关材料。现再次通知你于2016年3月3日上午9点至酒店工程部报到上班。逾期未来酒店上班，我司将按照国家相关法律法规和《员工手册》相关规定予以处理，由此产生的后果由你本人承担”。2016年3月4日，新向阳渔港公司向金学龙出具�一份《关于与金学龙解除劳动关系的通知函》，内容为“我司于2016年2月24日通知你于你收到函件的三日内至酒店工程部报到上班；2016年2月29日再次发函件通知你于2016年3月3日至酒店工程部报到上班，现经EMS网站查询两份函件你均已收到。但你本人并未至酒店报到，只是将‘工伤职工康复申请表’及‘理疗预约单’以回复函的形式寄至我司（回复函中提到的附件《诊断报告》并未收到），也未提供劳动部门批复延长停工留薪期的相关材料。以上，你已无故连续旷工3天以上，违反企业《员工手册》丙类过失。现根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定于2016年3月4日起与你解除劳动关系。请在收到此函后及时至酒店办理相关离职手续，领取一次性伤残就业补助金”。审理中，金学龙陈述其在收到新向阳渔港公司送达的报到函后，于2016年3月2日向新向阳渔港公司又回寄了一份《回复函》，该函中说明了因工伤伤情尚未完全康复，尚在康复期，要求公司领导延迟对其上班的要求。一审法院再查明，金学龙提交了一份2016年2月25日东南大学附属中大医院出具康复意见并经南京市社会保障管理中心审批同意的《南京市工伤职工康复申请表》复印件，该复印件中有新向阳渔港公司的签章。审理中，金学龙陈述该次康复治疗是经过新向阳渔港公司同意后才进行的。新向阳渔港公司陈述在康复申请表上盖章是为了让金学龙报销医疗费。一审法院依职权至南京市社会保障管理中心调取了《南京市工伤职工康复申请表》的原件，并向南京市社会保障管理中心工伤待遇申报科的韦祁昊作了调查，又至东南大学附属中大医院医保办对其工作人员张云作了调查。根据调查，张云陈述：《南京市工伤职工康复申请表》上的“东南大学附属中大�院医保办”的章印是其单位盖的。××，医生认为××患者的病情，××人就需要填康复申请表，在医疗机构意见中要医生写明具体康复的项目和时间，这是医保中心的要求，医生写好后，医保办盖章证明，患者拿着医保办的盖好章的康复申请表去医保中心申请，医保中心同意后就会在医保中心电脑系统里增加肢体康复或者工伤康复，然后患者就拿着经医保办同意的康复申请表到医院通过工伤缴费并进行康复。走工伤程序进行康复治疗的必须先经过填写康复申请表经上述程序并经社保中心审批同意后才能进行康复治疗。金学龙2016年2月3日康复是通过工伤医保的。韦祁昊陈述：金学龙确实在社保中心申请过康复治疗，是在2016年2月25日进行工伤康复审批，审批的治疗周期从2016年2月25日到3月25日。工伤康复审批的流程为，在社保中心前台窗口领取南京市工伤职工康复申请表一式两份前往职工所在单位盖章，并由本人确认后到康复定点医院，由康复医生出具康复治疗方案和康复时间，医生签字确认、医院医保办盖章后前往社保中心工伤保险部审批并录入电脑中，审批完毕社保中心留存第一联，第二联返还给个人，个人凭社保卡前往医院刷卡就医康复。其中单位盖章就是必须要劳动者工伤发生时所在单位盖章同意其康复。只有在单位盖章同意、劳动者签字确认、医院出具康复计划并确认盖章的情况下社保中心才会审批，必须是先审批后进行康复治疗。经质证，金学龙、新向阳渔港公司对调取的《南京市工伤职工康复申请表》真实性及张云、韦祁昊的陈述均无异议，但新向阳渔港公司认为金学龙每日康复只需要半天时间，另外半天可以到岗上班，以上证据也只能说明了新向阳渔港公司从人性化角度出发同意金学龙进行康复，为了便于从社�基金报销医疗费，不能作为金学龙不上班的正当理由。一审法院又查明，金学龙于2016年3月4日以新向阳渔港公司为被申请人向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为继续履行劳动合同，后又变更为：认定新向阳渔港公司违法解除劳动合同，支付双倍赔偿金41690元；新向阳渔港公司支付金学龙工伤待遇，后又撤回了要求支付工伤待遇的申请。2016年6月1日，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会因新向阳渔港公司以本案在法定期限内尚未审结向本委提出书面申请要求不再继续审理为由决定终结审理。金学龙在法定期限内向法院提起诉讼。审理中，新向阳渔港公司陈述其单位目前仍有金学龙的岗位，但是不同意金学龙回去上班。本案一审的争议焦点为：新向阳渔港公司解除劳动合同是否合法，金学龙请求继续履行劳动合同有无依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反规章制度等情况时，用人单位可以单方解除与劳动者的劳动合同。本案金学龙于2012年6月17日在工作中受伤，并被认定为工伤，后经劳动能力鉴定其伤残等级为玖级，此后金学龙一直因伤康复休息。按照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，如因伤情严重或者情况特殊，应经劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案金学龙自受伤之日起至新向阳渔港公司解除劳动合同之日（2016年3月4日），一直未至新向阳渔港公司上班已超过12个月的停工留薪期，其虽未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，但根据金学龙提交的《南京市工伤职工康复申请表》及法院依职权调查取证的情况，能够证实�向阳渔港公司同意金学龙在2016年2月25日至2016年3月25日期间进行康复治疗。此外，根据新向阳渔港公司出具的解除劳动合同通知函中的记载，也能够证实金学龙在收到新向阳渔港公司出具的报到函后随即邮寄了“回复函”及“理疗预约单”，并陈述了因工伤仍需康复治疗，请求单位延迟上班要求。故金学龙并非无故旷工。审理中，新向阳渔港公司陈述金学龙即使康复也是每日一次，每次3到4个小时，剩余时间应当上班。一审法院认为金学龙康复治疗虽每日一次，其自行陈述每次3至4个小时，但考虑到康复治疗来回路途花费时间及医院就诊的等候时间等，结合新向阳渔港公司向金学龙送达的返岗通知上也未载明上班的岗位及每天上班的时间，故新向阳渔港公司要求金学龙在康复期间上班亦不合理。此外，新向阳渔港公司解除劳动合同所依据的《员工手册》虽经金学龙�字签收，但新向阳渔港公司并未提供证据证实该《员工手册》经过民主程序制定。综上，新向阳渔港公司在同意康复治疗期间并在收到金学龙要求延迟上班回复函等材料的情况下，于2016年3月4日以无故旷工违反《员工手册》为由解除与金学龙的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，认定新向阳渔港公司解除劳动合同系违法。现金学龙要求撤销新向阳渔港公司于2016年3月4日作出的《关于与金学龙解除劳动关系的通知函》的诉请，于法有据，予以支持。因在庭审中新向阳渔港公司明确表示有金学龙的工作岗位，且金学龙亦表示可以回去上班，故金学龙要求继续履行2015年双方签订的无固定期限劳动合同，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：撤销新向阳渔港公司于2016年3月4日作出的《关于与金学龙解除劳动关系的通知函》，新向阳渔港公司与金学龙继续履行双方于2015年签订的无固定期限劳动合同。案件受理费10元，予以免收。新向阳渔港公司、金学龙对一审法院查明的事实没有异议和补充，本院予以确认。在一审审理过程中，金学龙提供2013年3月至2016年3月病历，病历中均有休息半个月的医嘱。新向阳渔港公司对病历的真实性予以确认。本院认为，新向阳渔港公司、金学龙签订的劳动合同有效，双方均应依照合同约定和法律规定享受权利、承担义务。2012年6月17日，金学龙因公受到事故伤害，被认定工伤。2013年7月31日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为拾级。2014年3月7日，江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度玖级。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据前述规定，在江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定金学龙致残程度玖级后，金学龙仍需治疗，可以继续享受工伤医疗待遇。但是，致残程度玖级，不属于《工伤保险条例》规定的保留劳动关系、退出工作岗位的情形。《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》第十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，享受原工资待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。用人单位安排适当工作、工伤职工无正当理由拒不提供劳动的，可以按照有关法律、行政法规规定处理。金学龙提供2013年3月至2016年3月病历，均有休息半个月的医嘱�同时，考虑金学龙尚在医院进行康复，新向阳渔港也没有提供证据证明为金学龙安排了适当的工作岗位。2016年3月4日，新向阳渔港公司以金学龙旷工为由解除劳动合同，依据不足。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。一审判决双方继续履行劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定。综上，新向阳渔港公司的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判�长刘干审 判 员  杨 敏代理审判员  王婷婷二〇一七年五月四日书 记 员  顾 欢