河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民再82号
再审上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县胜利北路。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托代理人：尹洪升，河北华夏律师事务所律师。
再审上诉人（原审原告）：刘平利，男，1965年9月7日出生，汉族，住河北省献县，系献县君利租赁站业主。
委托代理人：沈东兴，河北林风律师事务所律师。
委托代理人：张晓健，河北林风律师事务所律师。
江苏盐城二建集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司与刘平利租赁合同纠纷一案，河北省献县人民法院于2011年11月1日作出（2010）献民初字第2112号民事判决。江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司不服，上诉于本院。本院于2012年2月14日作出(2012)沧民终字第390号民事判决。该判决生效后，江苏盐城二建集团有限公司不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2014年11月18日作出（2013）冀民申字第2209号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，于2015年8月14日作出（2015）沧民再终字第18号民事裁定书，裁定撤销献县人民法院（2010）献民初字第2112号民事判决及本院（2012）沧民终字第390号民事判决，发回献县人民法院重审。献县人民法院于2016年9月20日作出（2016）冀0929民再2号民事判决书。江苏盐城二建集团有限公司、刘平利均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏盐城二建集团有限公司委托代理人尹洪升，刘平利委托代理人沈东升、张晓健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告刘平利诉称，2009年7月15日，大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司签订租赁合同。被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司租用盛世建筑机具租赁站建材用于工程施工，合同对履行期间的有关事项作出了约定。合同签订后，盛世建筑机具租赁站自2009年8月12日陆续给被告提供了租赁物。2010年6月，盛世租赁站将该合同项下的所有债权债务均转让给了原告租赁站，并已通知被告。截至2010年4月12日，被告共拖欠原告租金1265509.11元。请求法院判令被告给付所欠租金，并向原告支付违约金505126.36元，诉讼费由被告承担。
一审被告在答辩期内未提交答辩状。
献县人民法院（2010）献民初字第2112号民事判决查明，2009年7月15日，大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司签订了租赁合同，租用盛世租赁站的碗扣、钢管等建材用于工程施工。合同约定了租赁物种类、租金标准、付款时间及违约责任等。其中合同补充条款约定:工期到2010年8月底，租费全部付清，如违约付租费的50%违约金。合同签订后，盛世租赁站自2009年8月12日陆续提供了租赁物，但被告并未及时付款。2010年3月13日，大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与被告丹东分公司签订补充协议，约定北京城建三公司2009年9月20日及10月15日两张单据并入涉案合同一并计算租金。2010年6月，盛世租赁站与原告签订债权转让协议，将该合同项下的所有权利义务转让给原告，并通知了被告，后来被告丹东分公司退还租赁物时也将部分租赁物退还给原告。自2009年8月12日至2010年4月12日共发生租金1367509.11元，期间被告仅给付了原告102000元，至今尚欠原告租金1265509.11元未给付，另因被告违约，原告主张505126.36元的违约金。
认定以上事实的证据:
1、大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与被告丹东分公司签订的《租赁合同》，对双方相关权利义务及租赁物品种、租金标准、付款时间及违约责任等作出了明确约定;
2、大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与被告丹东分公司签订的《补充协议》，证实北京城建三公司2009年9月20日及10月15日两张单据按合同租赁价格计算;
3、租赁单35张，证明送货时间、货物种类及数量;
4、退货单3张，证明退还租赁物时间、种类及数量;
5、租金结算单6张，证明产生租金的明细。
献县人民法院（2010）献民初字第2112号民事判决认为，大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司签订了租赁合同，合同履行期间，盛世租赁站又与原告签订债权转让协议，将该合同项下的所有权利义务转让给原告，并及时通知了被告，故原告取得盛世租赁站在合同中的权利义务，被告应及时足额支付租金。因被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由被告江苏盐城二建集团有限公司承担。被告未按约定付款，已违约，应承担合同约定的违约责任。合同约定的违约金标准过高，违约金的计算应以所欠租金为基数，自2010年4月13日起按中国人民银行同期逾期贷款利率(逾期贷款利率按同期贷款利率上浮40%计算)的130%计算至实际履行完毕止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，缺席判决如下:被告江苏盐城二建集团有限公司给付原告刘平利租金1265509.11元及违约金(自2010年4月13日起按中国人民银行同期逾期贷款利率(逾期贷款利率按同期贷款利率上浮40%计算)的130%计算至实际履行完毕止。以上自本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20735元，连同财产保全费5000元，共计25735元由原告承担1735元，由被告江苏盐城二建集团有限公司承担24000元。
判后，被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司不服，提起上诉，其主要理由为：原审程序违法。本案不属于人民法院主管范围，应依法驳回上诉人刘平利的诉讼请求。上诉人在2011年8月1日法院庭审前向审理本案的献县张村法庭提出了主管异议，认为本案应由仲裁委员会主管，不属于人民法院主管范围。但是，原审在没有对合同中仲裁条款效力确定无效的情况下，擅自进行审理，违反了法律规定，剥夺了当事人的权利。
本院（2012）沧民终字第390号民事判决查明，原审在2010年8月17日受理本案后，上诉人在法定的答辩期限内于2010年9月29日向原审法院提出管辖异议，内容为：刘平利诉异议人租赁合同纠纷一案，贵院已受理。异议人认为献县人民法院对本案没有管辖权，应当将此案予以移送。刘平利诉异议人的案由为“租赁合同关系”，但刘平利与异议人之间没有任何合同关系，退一步讲，假设存在合同关系，那么不论合同履行地还是被告所在地均不在献县人民法院所在地，所以，献县人民法院对本案没有管辖权。随后，献县人民法院于2011年3月22日作出（2010）献民初字第2112-4号民事裁定书，驳回了上诉人的管辖异议；上诉人不服，上诉至沧州市中级人民法院，沧州市中级人民法院于2011年5月11日作出（2011）沧立民终字第181号民事裁定书，裁定本案按上诉人撤回上诉处理。此后，上诉人又于2011年7月31日向原审法院提出异议，理由是本案所涉租赁合同第14条约定涉案纠纷由仲裁委员会仲裁解决，因此，法院不应受理此案。另查明，2009年7月15日由江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司作为甲方与大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站作为乙方签订的租赁合同第14条约定：争议的解决：本合同如有争议，双方友好协商，协商不成由仲裁委员会仲裁，如仲裁不服可由乙方所在地人民法院裁决。二审对原审法院查明的其它事实予以确认。
本院（2012）沧民终字第390号民事判决认为，《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”、第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，综合该案所查明的事实，涉案《租赁合同》中第14条的约定不明确，无法确定仲裁机构，且本案双方无法达成一致意见，故该仲裁条款属无效，在此情况下，被上诉人向原审法院提起诉讼，原审法院予以受理，符合以上法律规定，故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院审理程序合法，认定事实证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
江苏盐城二建集团有限公司申请再审称，一、沧州中级人民法院对同一个案号先后出具判决书和调解书，程序严重违法。同时（2011）沧立民终字第181号民事裁定书也没有送达申请人。二、原审判决认定主要事实的证据包括租赁合同、补充协议、债权债务转让协议都存在伪造痕迹。三、原审法院已将债权债务转让协议认定被申请人享有在献县法院提起诉讼的权利，献县法院有管辖权，是适用法律错误。请求撤销原判，驳回被申请人对申请人的起诉，本案全部诉讼费用由被申请人承担。
被申请人刘平利辩称，1、原审判决程序合法。沧州中级法院作出的390号调解书因没有总公司收取，也未送达总公司，所以是无效的。2、双方所签租赁合同第十六条补充条例手写添加部分内容真实。该部分还加盖了丹东分公司的印章，表明分公司对添加内容的认可。3、合同约定提货人是周瑾，在124号案件审理中，盐城二建及丹东分公司提供的提货单上也有周瑾签字，足以证明我方持有的提货单内容一致。4对方提供的补充协议没有我方人员签字确认，不能对抗我方持有的双方签字盖章的补充协议。5、本案应按再审程序审理并依法作出公正判决，如发回献县法院与其他案件合并审理，程序违法。
本院（2015）沧民再终字第18号民事裁定书认为，原审判决认定基本事实不清。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定:一、撤销本院(2012)沧民终字第390号民事判决及献县人民法院（2010）献民初字第2112号民事判决；二、本案发回献县人民法院重审。
献县人民法院重审中确定的双方争议焦点为：1、原审原告诉讼主体是否适格，沧州中院（2012）沧民终字第390号民事调解书是否生效；2、双方签订的租赁合同是否合法有效，是否已经解除；3、原审被告所欠原审原告租金及违约金的数额及依据。
献县人民法院（2016）冀0929民再2号民事判决查明,围绕争议焦点，双方当事人依法提交了证据，并互相进行了质证，除租赁合同中手写添加部分外，双方对租赁合同的其他条款均无异议，对租赁合同无异议部分予以确认。对有争议的证据和事实，该判决认定：一、原审原告是否适格，沧州中院（2012）沧民终字第390号民事调解书是否生效。原审被告对租赁合同中除手写添加的部分不认可外，对其他条款都认可。后来，该合同项下的债权债务转到了原审原告名下，原审被告在124号案件中提交退货单3张，加盖君利钢模租赁站印章，证明被告人退货给原审原告的事实。因此，原审原告所提供的证据能够证实其主体资格的存在，予以认定。原审被告所提供的调解书，因当时调解时，丹东分公司已经注销，并且其上级公司也没有授权其调解事宜，沧州中院于2015年12月9日出具了情况说明，表明了该调解书并未生效。因此，该调解协议是无效的，原审被告以该调解书有效来证实原审原告主体不适格，不予支持；二、该租赁合同是否合法有效，是否已经解除。原审被告对该租赁合同中第十六条手写添加内容和第七条中出现的周瑾的签字有异议，并不影响该租赁合同的效力，因此，对于有异议条款，和原审被告坚持鉴定的要求，应根据整个案情和其他证据综合判断。关于该租赁合同是否解除，本案审理的是原审原告起诉原审被告给付自2009年8月12日至2010年4月12日产生的租费。因此，根据案件的阶段性即时间节点，对原审被告主张合同已解除的主张和证据，不予认定；三、关于合同履行情况，原审原告提供提货单37张、退货单21张，原审被告在沧州市中级人民法院124号案卷质证笔录中证实提供了提货单33张、退货单21张。原审原告的提货单比原审被告的提货单多出4张，其他一致。证实合同已经履行。对33张提货单和21张退货单，予以认定；四、关于工期及停工通知协议。协议约定“必须按照合同约定给付租金，否则无冬停”，此协议违反公平原则，故不予认定。
献县人民法院（2016）冀0929民再2号民事判决认为，原审原告主体适格。2009年7月15日，大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司签订《建筑工程物资租赁合同》是双方真实意思表示，原审原告已履行了提供租赁物的义务，原审被告实际租用了租赁物资，也给付了部分租金，合同已实际履行，租赁合同合法有效，原审被告依法应按约定给付原审原告租金。原审原告提供了提货单37张，原审被告提供33张，相差的提货单据日期分别为：2009年9月20日、2009年10月15日、2009年11月13日、2009年10月25日，但该四张单据均有双方合同约定的代理人或与原审被告提交的提货单中有相同的提货人签字，因此，对该四张单据予以支持。根据提货单、退货单及合同约定的租金标准计算出自2009年8月12日至2010年4月12日共产生租费1367509.11元。原审被告未按时给付租金，原审原告主张按协议约定不扣除冬季报停期间的租金，该主张与客观事实不符，考虑到施工地点冬季不能施工，本院依法扣除每年度三个月的冬季报停期间的租金计676916.08元，再扣除原审被告已给付的租金102000元，原审被告尚应给付原审原告租金588593.03元。因原审被告未按合同约定给付租金，构成违约，应当承担违约责任，该租赁合同约定：“如违约，按违约价款的千分之一处罚，最高不超过千分之五”。但该约定和原审原告主张的违约金数额过高，依据《中华人民共和国合同法》第114条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，确定违约金以应付租金588593.03元为基数，自2010年4月13日至本判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的1.3倍计算。原审原告提供的租赁合同第十六条虽然有添加内容，但其只是对违约金及合同履行地的约定，此次审理是省高院及沧州中院指定由献县人民法院审理，原审被告此次再审期间提出管辖异议，本院根据有关法律规定,驳回了原审被告的管辖申请，故该补充条款并不影响租赁合同的真实性。原审原告刘平利与大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站签订转让协议，将该案合同项下的权利义务转让给原审原告并通知原审被告，合同履行中原审被告所属丹东分公司也直接向原审原告经营的献县君利钢模租赁站退货，同时原审被告提供的2011年1月25日，向原审原告刘平利发出解除合同通知书，证实原审被告认可并实际履行了该转让协议。关于原审被告主张390号调解书仍是生效的法律文书，双方不再存在其他任何的债权债务关系，原审原告不具备主体资格。本院认为，沧州中院出具的390号调解书情况说明是上级法院真实意思表示，且加盖了沧州市中级人民法院印章，同时河北省高院、沧州中院均提出由献县法院按一审程序进行审理，故本院对该情况说明予以采信，对原审被告的主张不予支持。原审被告对原审原告提交的双方于2010年3月13日签订的补充协议中手工添加部分不予认可，手工添加部分，一是约定了租赁物赔偿价格，二是约定了对2009年9月20日、2009年10月15日的两张单据记入本案租赁合同计算租金。因原北京城建三因经营原因不再进行施工，租赁物的使用延续给了丹东分公司，其应对该租金也应承担责任。原审被告对提货单中有周瑾签字的单据不予认可，因（2012）沧民初字第124号案件中，原审被告提供的提货单中部分单据也有周瑾的签名，周谨签字的提货单无论种类、数量与原审原告的提货单是一致的，证明周谨是被告认可的提货人之一，故对原审被告关于对周瑾的签字不予认可的主张，本院不予支持。原审被告提供2011年1月25日向原审原告发出解除合同通知书，主张合同已于2011年1月25日解除，租赁费应计算至2011年1月25日，因本案原审原告起诉的是2009年8月12日至2010年4月12日产生租费及违约金，故对原审被告之主张,不予支持。原审被告继续要求对租赁合同第十六条中手工添加的相关内容形成时间以及包括周谨的签字进行司法鉴定，因原审原告承认是后来加上去的，并有原审被告下属丹东分公司的盖章，被告提供的提货单中也有周谨的签名,再进行鉴定没有实际意义，故对原审被告的该项主张，不予支持。因被告江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司不具备法人资格，且已由工商机关登记注销，其民事责任应由被告江苏盐城二建集团有限公司承担。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、原审被告江苏盐城二建集团有限公司给付原审原告刘平利租金588593.03元及违约金，违约金数额以所欠租金588593.03元为基数，自2010年4月13日至本判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的1.3倍计算；二、驳回原审原告的其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20735元，保全费5000元，由原审原告负担6413元，原审被告负担19322元。
刘平利上诉请求：1、撤销献县人民法院（2016）冀0929民再2号民事判决书并依法改判；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。理由：一审判决判令扣除2009年8月12日至2010年4月12日期间三个月冬季停工期租费没有事实和法律依据。根据双方所签订“关于工期及停工通知协议”的约定，被告必须按照合同约定给付租金，否则无冬停。该协议是双方的真实意思，对双方均有约束力。被告没有按照合同的约定的时间履行给付租金的义务，故按照协议的约定应该没有冬停。一审判令扣除三个月冬季停工租费676916元，对上诉人显失公平。
江苏盐城二建集团有限公司上诉请求：1、撤销献县人民法院（2016）冀0929民再2号民事判决第一项；2、驳回刘平利对盐城公司的诉讼请求；3、本案诉讼费用全部由刘平利承担。主要上诉理由：1、刘平利不具有诉讼主体资格，（2012）沧民终字第390号民事调解书及调解协议已经终结了双方有关租赁合同的权利义务。2、（2012）沧民终字第390号民事调解书仍是生效的法律文书。调解书已经原审原告及盐城二建丹东分公司签收，江苏盐城二建集团有限公司始终拒不签收，按照《最高人民法院关于以法院专递方式送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，受送达人拒绝签收的文书退回之日，视为送达之日，按照该规定，调解书已经送达江苏盐城二建集团有限公司并生效。3、刘平利提供的证据存在伪造、变造情形，不具有真实性、合法性。刘平利主要提供的证据有《租赁合同》、《补充协议》、《债权债务转让协议》、《工期及停工通知协议》。其中，关于《租赁合同》双方提供的区别主要在第7条、第16条以及尾页的签字盖章部分。刘平利提供的《租赁合同》第7条多出“周瑾”的人名，合同第16条公司提供的是空白，刘平利提供的多出工期、违约金、约定履行地等内容，明显造假。关于《补充协议》，双方提供的补充协议电脑打印内容一致，但两份协议行间距、字体大小粗细不完全一致，说明两份协议并非在同一时间地点作出。关于《债权债务转让协议》，其也不具备有效性。理由：第一其没有落款日期；第二该份协议为债权债务转让协议，是债权债务的全部转让。债务的转让必须经过债权人同意，才能产生转让的效力。本案该协议的转让是否有债权人，债权人是否同意转让，该协议无法证明，其是一个无效的协议或者效力待定的协议。关于司法鉴定。上诉人曾要求对原审一个提供的文件中的公章及手工添加部分进行鉴定，原审以鉴定材料不全或鉴定没有实际意义为由不予鉴定，属认定事实不清。4、刘平利捏造证据，虚假诉讼，涉嫌虚假诉讼罪，其提出的租赁费等主张不应得到支持。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，关于刘平利的诉讼主体资格问题。大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站与江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司签订《建筑工程物资租赁合同》是双方真实意思表示，为有效协议。上诉人江苏盐城二建集团有限公司对该租赁合同之内容除手写添加部分不认可外，其余条款亦予以认可。上诉人刘平利与甘井子区盛世建筑机具租赁站签订债权债务转让协议，受让了上述租赁合同项下的出租方权利义务。上诉人江苏盐城二建集团有限公司虽然否认接到转让通知及同意转让，但其直接向刘平利退货行为，表明其已知晓租赁合同项下权利义务已经转让于刘平利并已同意的事实。故上诉人依法承继租赁合同项下的权利和义务，具备诉讼主体资格。关于本案（2012）沧民终字第390号民事调解书是否发生法律效力问题。因江苏盐城二建集团有限公司没有签收该调解书，且进行调解及签收的江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司已经被依法注销，失去法律人格和民事主体资格，没有民事行为能力，其自己及代理他人进行调解及签收法律文书的行为无效。故，（2012）沧民终字第390号民事调解书没有发生法律效力。上诉人江苏盐城二建集团有限公司称上诉人刘平利伪造、变造证据，但除推论性语言外，未提供有效证据证明其主张。对其上诉主张不予支持。
关于刘平利称不应扣除冬季停工期租金的上诉主张。依据当事人意思自治及诚实信用原则，在不违反法律禁止性规定的情况下，当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。本案江苏盐城二建集团有限公司丹东分公司与大连市甘井子区盛世建筑机具租赁站在2009年12月5日签订的“工期及停工通知协议”约定了在2009年当年因气候原因停工，但该协议同时约定了必须按照租赁合同约定给付租金，否则无冬停。双方约定并没有违反法律禁止性规定，江苏盐城二建集团有限公司也没有提交该协议无效的其他证据，故该协议对协议双方均有约束力，原审以违反公平原则为由，对该协议不予认定并扣除三个月租金676916.08元，属适用法律错误，应予纠正。但从该协议的内容看，不扣除冬季停工期租金的前提或原因是承租方不按照租赁合同的约定给付租金，因而停工期租金具有特别违约金性质，在计算租赁合同违约金时，该部分不应计算在所欠租金的基数以内。其他事实及证据认定正确，予以维持。
综上，原审认定事实清楚，但部分适用法律有误，应予改判。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持献县人民法院（2016）冀0929民再2号民事判决第二项，即驳回原审原告的其他诉讼请求；
二、变更献县人民法院（2016）冀0929民再2号民事判决第一项为，原审变更江苏盐城二建集团有限公司给付原审原告刘平利租金1265509.11元及违约金，违约金数额以所欠租金588593.03元为基数，自2010年4月13日至本判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的1.3倍计算。以上给付内容与本判决生效后十日内履行完毕。
原二审案件受理费20735元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兆阳
审 判 员 刘俊通
代理审判员 蔺 勇
二〇一七年七月十七日
书 记 员 崔振文