浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终925号
上诉人（原审原告）：浙江汇生担保有限公司。
法定代表人：杨永生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王进，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁玲萍，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱龙宝。
上诉人（原审被告）：朱妙淼。
以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。
以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：邵灿秀，浙江方策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平湖市豪诚投资担保有限公司。
法定代表人：蔡在根。
被上诉人（原审被告）：蔡在根。
上诉人浙江汇生担保有限公司（以下简称汇生公司）、朱龙宝、朱妙淼因与被上诉人平湖市豪诚投资担保有限公司（以下简称豪诚公司）、蔡在根追偿权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人汇生公司的委托诉讼代理人王进、祁玲萍，上诉人朱龙宝及其与朱妙淼共同委托诉讼代理人赵启新，被上诉人豪诚公司法定代表人即被上诉人蔡在根，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汇生公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判朱龙宝支付代偿的借款本金800万元和利息136万元（以800万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，暂计至2016年2月3日，此后至实际履行之日的利息损失另计），豪诚公司、朱妙淼、蔡在根对前述款项承担连带支付责任；二、本案一、二审诉讼费由朱龙宝、豪诚公司、朱妙淼和蔡在根承担。事实与理由：一、汇生公司已根据2012年7月19日协议书中的约定，履行了保证责任。该份协议书是汇生公司、朱龙宝、蔡在根协商一致签订，三方对协议书的真实性没有异议，一审法院也认可了协议书的效力。根据协议书的约定，汇生公司在750万元的担保事宜中不承担任何风险，汇生公司向朱龙宝履行担保义务的前提是朱龙宝将750万元款项打给汇生公司。虽然表面上看是朱龙宝将750万元打给汇生公司、汇生公司再将款项打给朱龙宝的一个往复打款行为，但两次打款的性质不同，朱龙宝打款是为了履行协议书约定的义务，而汇生公司打款是为了承担保证责任。案外人郑利云分两次将750万元打给汇生公司，正是基于朱龙宝的授权。一审法院以朱龙宝未实际收到750万元代偿款为由，判决朱龙宝可以行使抵销权，违背了汇生公司提供担保的真实意思表示以及各方就担保事宜达成的共识。朱龙宝关于通过郑利云打给汇生公司的款项是将代偿款还给汇生公司的说法，不符合常理。二、如果朱龙宝认为通过郑利云打给汇生公司的款项是将代偿款还给汇生公司，那么根据2012年7月19日协议书的约定，汇委担合（2012）第007号委托担保合同及汇生公司出具的担保函均失效，汇生公司没有履行保证责任的义务，朱龙宝也不能行使抵销权，朱龙宝应还给汇生公司750万元。三、朱龙宝要求汇生公司承担保证责任时已经过了保证期间，也已超过诉讼时效，朱龙宝丧失了胜诉权。四、朱龙宝没有在一审开庭中主张过抵销权，其认为750万元款项的性质是还款，朱龙宝也没有在平湖市人民法院审理的案件中提出抵销，一审法院适用抵销的相关规定从汇生公司主张的债权中扣除750万元，属于认定事实不清、适用法律错误。
朱龙宝和朱妙淼共同辩称，2013年9月2日朱龙宝起诉汇生公司要求其承担保证责任，之后汇生公司的老板找到朱龙宝，双方协商后于2014年1月27日签订一份协议书，该协议书是双方进行债务抵销的证据，汇生公司代朱龙宝偿还的款项和汇生公司应付给朱龙宝的款项及相关费用已经一并抵销。汇生公司一审中提供的2012年7月19日的协议书和收条等证据，表明汇生公司从朱龙宝处取得750万元后，还想获取属于其他债权人的利益，汇生公司涉嫌虚假诉讼。朱龙宝之所以在一审中称实际借款800万元，还款750万元后尚欠50万元，是因为当时没有找到2014年1月27日的协议书。另，汇生公司诉请各债务人承担连带责任，其没有变更对朱妙淼的诉讼请求，一审法院认定按份责任违背不告不理的原则，程序上存在问题。综上，请求驳回汇生公司的上诉请求，支持朱龙宝和朱妙淼的上诉请求。
朱龙宝和朱妙淼共同上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判朱龙宝无需向汇生公司偿还50万元及利息，朱妙淼无需对前述债务的四分之一承担清偿责任；本案一、二审诉讼费由汇生公司承担。事实与理由：一、根据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，在追偿权纠纷中，保证人对债务人及其他保证人应选择性诉讼而非一并诉讼，汇生公司针对朱龙宝提出的诉讼请求和针对其他几位保证人提出的诉讼请求不同，本案不属于必要或普通共同诉讼的范畴，一审程序严重违法。二、即便本案债务存在，汇生公司起诉时也过了诉讼时效。平湖吉祥装璜有限公司（以下简称吉祥公司）与朱龙宝承担的是不真正连带责任，汇生公司向吉祥公司主张实现担保物权，不会导致其对朱龙宝享有的债权请求权诉讼时效的中断，汇生公司起诉时诉讼时效期间已届满。汇生公司承担保证责任的时间是2013年，此后其并未向朱妙淼追偿，追偿权的诉讼时效期间也已届满。三、汇生公司为朱龙宝代偿了800万元，同时汇生公司还为蔡在根的750万元借款向朱龙宝提供了连带责任保证，汇生公司并未将750万元付给朱龙宝，双方遂于2014年1月27日签订了债务抵销协议，表明双方完成清算后再无任何经济纠纷。除本案两个债务外，双方的其他债务也在协议书中一并抵销，朱龙宝无需再付给汇生公司50万元。朱龙宝并非在一审庭审中才提出抵销主张，一审法院认定不当。即便按照一审法院的认定，抵销的效力也应追溯到抵销条件成就时，即2014年1月27日。四、汇生公司有虚假诉讼、恶意诉讼的嫌疑。
汇生公司辩称，《中华人民共和国担保法》第十二条是为了明确追偿的对象是债务人和其他保证人，并非明确保证人应选择性诉讼，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款的规定，判决债务人承担偿付责任、债务人不能履行部分由各保证人平均分担，并无不当。法律并未规定保证人承担保证责任后必须先向债务人追偿，再向其他保证人追偿，保证人在一个案件中进行追偿，亦无不当。本案诉讼时效的起算点应为平湖市人民法院结案通知书送至汇生公司之日即2014年12月份，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款和第十八条的规定，诉讼时效期间应从2014年12月重新起算。朱龙宝一审中没有主张过抵销，2014年1月27日的协议书也不是债务抵销协议。汇生公司不存在虚假诉讼的情形，是朱龙宝在作虚假陈述。综上，请求驳回朱龙宝和朱妙淼的上诉请求，支持汇生公司的上诉请求。
豪诚公司和蔡在根共同辩称，其与汇生公司没有任何直接关系，也没有收到过汇生公司支付的款项。蔡在根是作为豪诚公司的法定代表人签字，当时朱龙宝和她的一位朋友想用吉祥公司房屋的剩余价值提供反担保，其中涉及一套房产，朱龙宝等人说会以高出银行评估价值的价格回购，蔡在根才签字。蔡在根当时对涉案秘密协议不知情，过了几年后才知道。汇生公司主张的款项，朱龙宝已经归还，蔡在根没有付钱给汇生公司或钱亚英。汇生公司对蔡在根、豪诚公司、朱妙淼的主张已过保证期间。综上，同意朱龙宝、朱妙淼的上诉意见。
汇生公司向一审法院起诉请求：一、判令朱龙宝支付汇生公司代为偿还的借款本金800万元和利息136万元（以800万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，从2013年4月3日暂计至2016年2月3日，要求支付至实际履行之日止）；二、判令豪诚公司、朱妙淼、蔡在根对上述款项承担连带支付责任；三、判令诉讼费用由朱龙宝、豪诚公司、朱妙淼、蔡在根承担。
一审法院认定事实：2012年4月5日，朱龙宝向钱亚英借款800万元，豪诚公司、朱妙淼、蔡在根等人作为保证人，双方签订借款合同一份，主要内容为：一、朱龙宝因生产或经营需要，向钱亚英借款800万元；二、借款期限自2012年4月5日起至2012年6月22日止；三、借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算；四、保证期间为借款期限届满之日起二年等。签约后，钱亚英依约履行给付借款800万元的义务。2012年7月17日，汇生公司与吉祥公司签订反担保抵押合同一份并进行公证，主要内容为：朱龙宝向钱亚英借款，汇生公司与朱龙宝签订了委托担保合同，为确保合同履行，吉祥公司愿意以自有坐落于平湖市××街道环城西路××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××和平湖市××街道环城西路××、××、××、××室的房地产以抵押方式提供反担保，担保金额为800万元，担保期间为2012年7月18日到2014年7月17日。2012年7月18日，汇生公司与朱龙宝签订委托担保合同一份，主要内容为：汇生公司同意为朱龙宝向钱亚英的800万元借款提供担保，期限自2012年7月18日至2014年7月17日。借款到期后，朱龙宝未按期归还借款，汇生公司于2013年4月2日代朱龙宝向钱亚英归还借款本金800万元。
2013年6月18日，汇生公司向平湖市人民法院申请对抵押人吉祥公司的抵押房地产实现担保物权。2014年12月9日，平湖市人民法院作出（2014）嘉平执民字第2435号结案通知书，载明：平湖市人民法院在执行过程中已依法变卖吉祥公司名下坐落于平湖当湖街道环城西路239号至253号的房产，抵押财产处置完毕，所得款项尚不足支付第一顺位抵押债权。
另查明，2012年6月5日，蔡在根向朱龙宝借款1000万元，吉祥公司作为保证人，双方签订借款合同一份，该合同载明：一、蔡在根因生产或经营需要，向朱龙宝借款1000万元；二、借款期限自2012年6月5日起至2012年11月5日止；三、借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算；四、保证期间为借款期限届满之日起二年。借款到期后，蔡在根及吉祥公司至今未履行偿还义务。
2012年7月19日，汇生公司与蔡在根签订汇委担合（2012）第007号委托担保合同一份，该合同载明：汇生公司同意为蔡在根向朱龙宝借款750万元提供连带责任保证，期限自2012年7月19日到2014年7月17日。同日，汇生公司向朱龙宝出具担保函一份，载明：汇生公司愿意为朱龙宝、蔡在根于2012年6月5日签订的借款合同项下750万元借款本金提供连带责任保证，保证期间自2012年11月5日至2014年7月17日。
2014年1月27日，钱亚英汇入郑利云账户380万元，后郑利云从其开户在嘉兴银行股份有限公司秀洲支行、卡号为62×××09的银行账户中汇入汇生公司账户380万元，汇生公司开具380万元银行本票给朱龙宝，朱龙宝背书给郑利云；郑利云收到款项后，再次汇入汇生公司账户370万元，汇生公司再次开具370万元银行本票给朱龙宝，朱龙宝背书给郑利云。同日，郑利云在完成二次转账后又将380万元汇入钱亚英账户。
又查明，2015年11月16日，汇生公司向朱龙宝出具债权转让通知书一份，载明：汇生公司代朱龙宝清偿了欠钱亚英的800万元，现汇生公司将该800万元债权转让给陆方林，朱龙宝在收到债权转让通知书后三日内将800万元款项支付给陆方林。2016年4月14日，陆方林出具证明一份，载明：汇生公司与陆方林签订的债权转让合同，因朱龙宝联系不上，无法确认债务关系，债权转让合同已解除，朱龙宝至2016年4月14日止并未向我履行过债务。
一审法院认为，汇生公司、朱龙宝与钱亚英签订的借款合同、委托担保合同合法有效。汇生公司作为连带责任保证人为朱龙宝向出借人钱亚英代偿借款本金800万元后，有权向朱龙宝、豪诚公司、朱妙淼、蔡在根追偿代偿款及相应利息损失。豪诚公司、朱妙淼、蔡在根认为汇生公司的起诉超过了法律和合同约定的保证期间，但是本案是追偿权纠纷，并不适用保证期间的规定，一审法院对豪诚公司、朱妙淼、蔡在根的抗辩意见不予采信。
朱龙宝抗辩称汇生公司应对蔡在根向朱龙宝所借1000万元中的750万元承担连带保证责任，汇生公司对朱龙宝所负债务应与本案债务进行抵销，朱龙宝实际只需支付代偿款50万元。案件审理中，汇生公司对其为借款人蔡在根于2012年6月5日向朱龙宝所借1000万元中的750万元提供连带责任保证的事实没有异议，但汇生公司主张其于2014年1月27日付给朱龙宝750万元，已履行了保证责任，而朱龙宝主张实际并未收到汇生公司支付的款项。对此，一审法院查明的事实为，2014年1月27日汇生公司交给朱龙宝金额为380万元和370万元的两张银行本票，但此款的来源是钱亚英转账至郑利云银行卡内380万元，郑利云利用此380万元的全部或部分先后两次转账至汇生公司处，汇生公司分两次将收到的款项以银行本票方式支付给朱龙宝；朱龙宝在银行本票中背书人一栏处签名后，再将银行本票交还郑利云。同日，郑利云将380万元退还至钱亚英处。至此，朱龙宝并未实际收到汇生公司所称的代蔡在根偿还的750万元款项，汇生公司承担保证责任的事实并不存在。因此，关于朱龙宝在本案中行使抵销权的主张，一审法院予以支持。朱龙宝应付给汇生公司的代偿款800万元与汇生公司应付给朱龙宝的750万元相抵销后，朱龙宝实际应支付汇生公司代偿款50万元。本案中，朱龙宝要求抵销债务是在第一次庭审之日，故债务抵销时间应为2016年4月15日。同时，朱龙宝还应赔偿汇生公司相应的利息损失（自2013年4月3日起至2016年4月15日，以800万元为基数，按银行同期贷款基准利率计算，自2016年4月16日起至判决实际履行之日止，以50万元为基数，按银行同期贷款基准利率计算）。
蔡在根称其没有提供担保，其只是作为豪诚公司的法定代表人签字，但2012年4月5日借款合同中载明的保证人分别列有豪诚公司和蔡在根，蔡在根在借款合同中签字，既是作为豪诚公司法定代表人签字，也是蔡在根个人作为保证人签字，故一审法院对蔡在根的上述抗辩意见不予采信。
汇生公司与豪诚公司、朱妙淼、蔡在根，均为朱龙宝借款的保证人，各保证人未约定各自的保证份额，应为连带共同保证，汇生公司代偿借款后，在向朱龙宝追偿不能的情况下，可以要求其他保证人平均分担，汇生公司主张豪诚公司、朱妙淼、蔡在根承担连带支付责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，判决：一、朱龙宝于判决生效之日起十日内偿付汇生公司代偿款50万元，并赔偿利息损失（自2013年4月3日起至2016年4月15日，以800万元为基数，按银行同期贷款基准利率计算；自2016年4月16日起至判决实际履行之日止，以50万元为基数，按银行同期贷款基准利率计算）；二、对朱龙宝不能履行上述债务部分，豪诚公司、朱妙淼、蔡在根各向汇生公司承担四分之一清偿责任；三、驳回汇生公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77320元，由汇生公司负担69472元，朱龙宝、豪诚公司、朱妙淼、蔡在根共同负担7848元，在判决生效之日起七日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于汇生公司为朱龙宝的800万元借款向钱亚英提供连带责任保证，以及汇生公司代朱龙宝偿还了800万元借款本金的事实，双方当事人均没有提出异议，汇生公司有权就800万元代偿款及相应利息损失向朱龙宝追偿，并有权就不能追偿部分要求其他连带保证人清偿其应分担的份额。汇生公司在本案中一并起诉朱龙宝、豪诚公司、朱妙淼和蔡在根，并无不当。本案二审中的争议焦点主要为：汇生公司是否对朱龙宝负有750万元债务，如存在朱龙宝是否可主张抵销。
本案中，朱龙宝与蔡在根签订的借款合同、汇生公司与蔡在根签订的委托担保合同以及汇生公司向朱龙宝出具的担保函均合法有效，对于蔡在根向朱龙宝所借1000万元款项，汇生公司应对其中的750万元债务承担连带保证责任。汇生公司认为已经履行了保证责任，但从一审中查明的汇生公司在2014年1月27日付给朱龙宝的两笔款项的流转情况看，汇生公司并未实际向朱龙宝承担保证责任。目前没有证据证明蔡在根已归还借款，故汇生公司对朱龙宝仍负有750万元的债务。朱龙宝主张汇生公司对其所负的750万元债务，与其对汇生公司所负的800万元债务进行抵销，并无不当。关于时效，汇生公司在2014年1月27日交给朱龙宝两张银行本票，双方又于同日签订协议书，说明朱龙宝在保证期间内要求过汇生公司承担保证责任，只是实际上汇生公司没有付钱给朱龙宝。汇生公司在一审中没有就朱龙宝主张的750万元债权提出时效抗辩，二审中再主张时效抗辩的，法院不予支持。关于抵销时间，朱龙宝一审中提交的日期为2014年1月27日的协议书中并不包含其所称的债务抵销内容，结合本案现有证据及双方当事人陈述，一审法院认定朱龙宝主张抵销的时间为2016年4月15日，同时据此认定朱龙宝应付给汇生公司50万元、赔偿汇生公司的利息损失，并无不当。朱龙宝一审中认可应还给汇生公司50万元，二审中又认为汇生公司的债权已过诉讼时效，本院不予支持。
关于朱妙淼的责任，汇生公司承担保证责任后，向债务人朱龙宝不能追偿的部分，应由朱妙淼、豪诚公司、蔡在根与汇生公司平均分担。汇生公司在平湖市人民法院出具结案通知书后，才知无法通过反担保人提供的抵押物受偿，遂起诉借款人和其他几位保证人，汇生公司向朱妙淼主张权利并未超过诉讼时效。一审法院对于朱妙淼、蔡在根和豪诚公司应承担责任的认定，亦无不当，判决内容没有超出汇生公司的诉讼请求。
综上所述，汇生公司和朱龙宝、朱妙淼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77320元，由上诉人浙江汇生担保有限公司负担73190元，朱龙宝和朱妙淼负担4130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一七年七月十八日
书 记 员 蒋佳莲