辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）本刑二终字第00088号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢长浩，男，1976年5月30日出生于辽宁省本溪市，汉族，中专文化，无职业，捕前住辽宁省本溪市平山区。2012年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
上诉人（原审被告人）史实靖（别名史大伟），男，1980年1月30日出生于辽宁省大石桥市，汉族，小学文化，无职业，捕前住辽宁省大石桥市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
上诉人（原审被告人）董日红，男，1974年11月8日出生于辽宁省大石桥市，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省大石桥市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
原审被告人林洪霞，女，1971年10月28日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省本溪市平山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
原审被告人杨某甲，男，1976年10月27日出生于辽宁省本溪市，回族，高中文化，无职业，捕前住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，2014年5月28日被取保候审。
原审被告人张某某，男，1976年12月30日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省本溪市平山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，2014年5月28日被取保候审。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人卢长浩、史实靖、董日红、林洪霞、杨某甲、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月26日作出（2014）平刑初字第00136号刑事判决。原审被告人卢长浩、史实靖、董日红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人卢长浩于2013年5月至7月间，在其位于本溪市平山区租住的房屋内，多次向被告人杨某甲共计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）重约5克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）30粒（重约2.7克）。
2、被告人卢长浩于2013年5月至7月间，在被告人张某某、林洪霞共同居住的位于本溪市平山区的楼房附近，多次向被告人张某某共计贩卖甲基苯丙胺重约7克、甲基苯丙胺片剂20粒（重约1.8克）。
3、被告人卢长浩于2013年5月至7月间，在被告人张某某、林洪霞共同居住的位于本溪市平山区的楼房附近，向被告人林洪霞贩卖甲基苯丙胺重约5克、甲基苯丙胺片剂20粒（重约1.8克）。
4、被告人史实靖于2013年7月初的一天，在辽宁省大石桥市的某某宾馆附近，以每粒人民币（以下币种同）50元的价格，向被告人董日红贩卖甲基苯丙胺片剂1000粒（重约90克）。后被告人董日红在辽宁省营口市高速公路口附近，以每粒63元的价格，再将上述1000粒甲基苯丙胺片剂贩卖给以贩卖为目的而购买的被告人卢长浩。
5、被告人史实靖于2013年7月27日，在辽宁省大石桥市其家附近，以每粒50元的价格，向被告人董日红贩卖甲基苯丙胺片剂1700粒（重约153克）。后被告人董日红在辽宁省营口市高速公路口附近，以每粒60元的价格，再将上述1700粒甲基苯丙胺片剂贩卖给以贩卖为目的而购买的被告人卢长浩，被告人卢长浩携带上述毒品回到本溪市其住处附近，被侦查机关抓获。
6、被告人张某某、林洪霞于2013年7月份的一天，在本溪市平山区其家中，以200元的价格，向康某某贩卖甲基苯丙胺重约0.2克。
7、被告人杨某甲于2013年7月22日18时许，在本溪市平山区，以30元的价格，向国某某贩卖甲基苯丙胺重约0.2克。
8、被告人杨某甲于2013年7月25日19时许，在本溪市明山区，以1700元的价格，向国某某贩卖甲基苯丙胺重约2克、甲基苯丙胺片剂1粒（重约0.09克）。
9、被告人林洪霞于2013年7月中旬的一天，在本溪市平山区，以1600元的价格，向赵某某贩卖甲基苯丙胺重约2克。
10、被告人林洪霞于2013年7月末的一天，在本溪市平山区，以300元的价格，向杨某乙贩卖甲基苯丙胺重约0.3克。
11、被告人林洪霞于2013年7月末的一天，在本溪市平山区，以1700元的价格，向赵某某贩卖甲基苯丙胺重约2.1克。
案发后，经公安机关侦查，被告人卢长浩、董日红、林洪霞、杨某甲、张某某被抓获归案，被告人董日红归案后协助侦查机关将被告人史实靖抓获归案。公安机关从被告人卢长浩身上缴获红色药片700粒，经鉴定净重64.06克，甲基苯丙胺含量为11.1%；从被告人卢长浩家中缴获白色晶体2袋，经鉴定净重1.21克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人史实靖身上缴获白色晶体1袋，经鉴定净重0.34克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人林洪霞身上缴获白色晶体7袋，经鉴定净重4.53克，检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人卢长浩多次贩卖及被扣押的以贩卖为目的而购买的毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计重约266克；被告人董日红贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共计重约243克；被告人史实靖贩卖及被扣押的毒品甲基苯丙胺片剂共计重约243克；被告人林洪霞贩卖毒品作案4次，贩卖甲基苯丙胺共计重约9克（含侦查机关缴获的甲基苯丙胺4.53克）；被告人杨某甲贩卖毒品作案2次，贩卖甲基苯丙胺共计重约2.3克；被告人张某某贩卖毒品作案1次，贩卖甲基苯丙胺重约0.2克。
原判认定上述事实的证据有：案件来源及抓捕经过，证人杨某乙、赵某某等人的证言，相关书证，被告人卢长浩、史实靖、董日红、林洪霞、杨某甲、张某某的供述及鉴定意见等。
原审法院认为，被告人卢长浩、史实靖、董日红、林洪霞、杨某甲、张某某明知是毒品而予以贩卖，其中被告人卢长浩、史实靖、董日红贩卖甲基苯丙胺50克以上，被告人林洪霞多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，六名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人林洪霞、张某某结伙实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人卢长浩在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并对新犯的罪作出判决，将前罪和新罪数罪并罚。被告人卢长浩已因非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。被告人董日红协助侦查机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以减轻处罚。六名被告人归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人卢长浩以贩卖为目的购买的毒品数量，应当认定其贩卖毒品的数量。被告人林洪霞作为以贩养吸的被告人，侦查机关从其身上查获的毒品数量应当认定其贩卖毒品的数量，但在量刑时，应当考虑被告人本人吸食的情节，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款之规定，认定被告人卢长浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二十五万元，同时撤销辽宁省营口市中级人民法院（2011）营刑一初字第68号刑事判决书判决“被告人卢长浩犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已交付）”中的缓刑部分，两罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，没收财产人民币二十五万元；被告人史实靖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二十四万元；被告人董日红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十三万元；被告人林洪霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元；被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人卢长浩、史实靖、董日红均提出的上诉理由是：原判量刑过重。
经二审审理查明事实与原判认定事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人卢长浩的供述，供认其在2013年7月一天，以63000元的价格，在营口高速公路口从董日红手中购买1000粒麻古。同月27日，其到营口高速公路口附近的交通岗，以8万元的价格，从董日红手中买了1700粒麻古，其携带该毒品驾车返回本溪市平山区承租的楼房下，被侦查机关抓获。警察从其身上搜出700粒麻古（在抓捕时，其将一个内装1000粒麻古的塑料袋扔在地上并踢了一脚）。其购买毒品一部分用于自己吸食，剩余用于贩卖。同时供认其多次向杨某甲、张某某、林洪霞贩卖麻古、冰毒的犯罪事实。
2、上诉人董日红的供述，2013年7月上旬，其以5万元的价格从史实靖手中购买1000粒麻古，再以63000元价格在营口高速公路口卖给卢长浩。同月27日，其以85000元价格从史实靖处购买1700粒麻古，然后在营大路高速口附近将1700粒麻古交给卢长浩。
3、上诉人史实靖的供述，供认2013年7月上旬，其以每粒50元的价格贩卖给董日红麻古1000粒。2013年7月27日，其在家中以85000元价格贩卖给董日红麻古1700粒。
4、原审被告人林洪霞的供述，供认2013年5月至7月间，卢长浩多次向其贩卖冰毒共计重约5克、麻古约20余粒。其将上述毒品中一部分分别贩卖给康某某、赵某某、杨某乙等人。
5、原审被告人杨某甲的供述，供认2013年5月至7月间，卢长浩多次向其贩卖冰毒共计约5克、麻古约30余粒。同时供认其两次向国某某贩卖麻古1粒、冰毒约2.2克。
6、原审被告人张某某的供述，供认2013年5月至7月间，卢长浩多次向其贩卖冰毒共计重约7克、麻古约20余粒。同时供认其伙同女友林洪霞向康某某贩卖冰毒约0.2克。
7、证人国某某的证言，证实其两次从杨某甲处分别以300元、1700元的价格购买毒品冰毒及麻古用于本人吸食。
8、证人杨某乙的证言，证实2013年6月下旬至7月27日间，其多次到张某某、林洪霞共同居住的住所处购买100元至200元的冰毒，其每次均将毒资交给林洪霞，林洪霞再给其重约0.1克至0.2克冰毒。
9、证人赵某某的证言，证实2013年7月，林洪霞以1600元的价格向其贩卖冰毒重约2克；同月，林洪霞又以1700元的价格向其贩卖冰毒重约2.1克。
10、扣押清单及涉案财物交接凭证，证实公安机关依法从上诉人卢长浩、史实靖及原审被告人林洪霞身上或住处扣押到毒品数量、种类等情况。
11、本溪市公安司法鉴定中心本公鉴字（2013）04091、04092、04093号检验鉴定报告，证实公安机关从上诉人卢长浩、史实靖、原审被告人林洪霞身上及其家中搜缴的毒品，检出甲基苯丙胺成分。
12、现场检测报告书，证实上诉人卢长浩、董日红、史实靖以及原审被告人林洪霞、杨某甲、张某某的尿样甲基苯丙胺类试剂检测结果均呈阳性。
13、营口市中级人民法院（2011）营刑一初字第68号刑事判决书及释放证明，证实上诉人卢长浩在2012年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2011年2月15日被羁押，2012年5月25日被释放。
14、人口信息表，证实上诉人及原审被告人自然状况。
本院认为，上诉人卢长浩、史实靖、董日红及原审被告人林洪霞、杨某甲、张某某明知是毒品而予以贩卖，其中上诉人卢长浩、史实靖、董日红贩卖甲基苯丙胺50克以上，原审被告人林洪霞多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，上述六人的行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人林洪霞、张某某共同故意实施犯罪，是共同犯罪。上诉人卢长浩在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并对新犯的罪作出判决，将前罪和新罪数罪并罚。上诉人卢长浩因非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。上诉人董日红协助侦查机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以减轻处罚。六名上诉人及原审被告人归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。上诉人卢长浩以贩卖为目的购买的毒品数量，应当认定其贩卖毒品的数量。原审被告人林洪霞作为以贩养吸的被告人，侦查机关从其身上查获的毒品数量应当认定其贩卖毒品的数量，但在量刑时，考虑其本人吸食情节，酌情从轻处罚。对于上诉人卢长浩、史实靖、董日红所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判在法定刑罚幅度内视上诉人卢长浩、史实靖、董日红认罪态度、行为方式等情节所处刑罚适当，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一四年十月十日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。