广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初3222号原告：鲁杰，女，汉族，1982年12月17日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杨朗，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔钰平，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被告：甘云龙，男，1977年5月3日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：刘瞻，广东星辰律师事务所律师。本院于2017年11月6日受理原告鲁杰与被告甘云龙委托理财合同纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，鲁杰的委托诉讼代理人杨朗、孔钰平、甘云龙及其委托代理人刘瞻到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。鲁杰提出以下诉讼请求：1.判令甘云龙向鲁杰返还投资款人民币33.6万元（以下货币单位均为人民币）；2.判令甘云龙承担本案的诉讼费。事实与理由：2015年5月28日，鲁杰与甘云龙达成口头协议，约定：鲁杰出资人民币100万元开设账户炒股，由甘云龙负责操作管理，股票密码由甘云龙保管；赚取的利润按照鲁杰70%、甘云龙30%分成，同时约定当亏损达10%时甘云龙应当停止交易。当日，双方到中信建投证券股份有限公司深圳深南中路中核大厦证券营业部以鲁杰的名义开设资金账号（账号：38×××89）。2015年6月份，股票亏损已超过本金的10%，但甘云龙没有按照约定停止交易，反而继续操作。截止2015年8月25日，亏损已达43.6万元。甘云龙未按照双方的约定及时停止交易，应当向鲁杰承担赔偿责任。甘云龙答辩认为：2015年5月鲁杰自行开设证券账户并设立密码。后因双方有生意往来，鲁杰也知道甘云龙在买卖股票，因此要求甘云龙代为操作。当时甘云龙口头告知股市存在风险，不能保证盈利，双方约定，双方如盈利10%以内，甘云龙不收取任何费用，超过10%的盈利，按照盈利总额的30%收取费用，如果出现亏损，10%以内的亏损由鲁杰承担，超过10%的亏损，甘云龙承担30%，鲁杰承担70%；此后，鲁杰将密码交给甘云龙，甘云龙代为进行股票买卖操作，当鲁杰证券账户账面亏损超过10%时，甘云龙已征询过鲁杰的意见，并多次沟通，但鲁杰坚持要求甘云龙予以继续操作；2015年8月28日鲁杰将其证券账户的钱全部转至其账户；2015年12月22日鲁杰在微信中还向甘云龙表示“股票不抛就好了，也不用亏那么多”。上述事实有双方的微信聊天记录以及鲁杰提供的录音予以佐证，因此鲁杰要求甘云龙承担亏损的70%没有法律依据和事实依据。在本案审理过程中，鲁杰提供了以下证据：1.《证券营业部股票明细对账单》。2.2015年8月17日至2017年9月20日鲁杰与甘云龙之间的微信聊天记录。3.双方沟通的时候的录音资料。甘云龙提供了双方之间的微信聊天记录。上述双方证据的真实性均经对方当庭质证并予以认可，本院予以采信，在卷佐证。对相应证据的证明力，本院结合庭审查明的事实予以具体认定。经审理查明：2015年5月28日，鲁杰与甘云龙达成口头协议，约定鲁杰出资100万元开设账户炒股，由甘云龙负责操作管理。由于对于损失的约定双方之间没有书面证据，本院根据双方之间事后的聊天记录和在庭审中的陈述对相关事实进行认定。从上述聊天记录中，双方可以确认约定盈利的10%之内，甘云龙不收取费用；超过10%的部分，由甘云龙收取30%。亏损在10%以内，由鲁杰承担；亏损超过10%，双方应终止合作。当日，鲁杰到中信建投证券股份有限公司深圳深南中路中核大厦证券营业部以自己的名义开设资金账号（账号：38×××89），并将账户密码告诉甘云龙。从双方认可的交易记录单显示该账户显示，双方均有利用该账户进行操作，其中每笔交易后面分别表明“电脑”以及号码为“136××××5559”以及“136××××2667”的手机号码，分别代表用电脑客户端以及手机端操作交易，其中，136××××5559为鲁杰的手机号，136××××2667为甘云龙的手机号。从双方认可的合作后第一笔交易于2015年6月2日买入海马汽车单价9.08元，此后，2015年6月10日买入中国人寿单价37.69元，2015年6月26日卖出海马汽车单价8.67元，卖出中国人寿单价28.88元（上述交易均为电脑端操作）。此时交易亏损已经超过10%。此后双方均利用该账户继续进行交易。（从上述交易单可以看出，鲁杰利用自己的手机在2015年8月4日至25日之间多次对该账户进行操作。最后一笔交易为2015年8月25日由鲁杰在手机端操作，将账户内股票全部卖出，并将此时的账户余额为563617.07元转出。此后，双方在就亏损分担问题在微信上多次进行沟通，鲁杰认为所有损失扣除10%后，应由甘云龙承担70%，而甘云龙则认为自己只应承担30%。鲁杰在2017年8月左右找到甘云龙，在双方交谈过程中，鲁杰亦多次提到按自己主张的上述损失分担比例要求甘云龙承担损失，而甘云龙则坚持自己只应承担相应损失部分的30%。在此次谈判过程中，鲁杰还提出如果实在不行，至少应该各自承担50%。之后，由于双方始终未能达成一致协议，鲁杰遂诉至本院，并提出以上诉讼请求。本院认为：甘云龙系香港特别行政区居民，本案系涉港委托理财合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题参照适用本规定。”本案双方当事人对于合同适用的法律没有约定，而本案的委托理财合同履行地、鲁杰所在地均在深圳，故本院按照最密切联系原则，以中华人民共和国内地的法律作为本案适用的准据法。鲁杰委托甘云龙代为买卖股票，双方形成委托理财关系。双方对于委托理财期间的赢利和亏损进行了约定，约定中没有将亏损约定由一方承担的保底条款，该约定合法有效，对双方均有约束力。由于双方之间合作只是进行了口头约定，未签订书面的合同，对于亏损超过10%的其余损失部分如何分担，双方各执一词。鲁杰认为应由甘云龙承担70%，甘云龙认为只应承担30%。双方均未能提供有证明力的直接证据对各自的主张加以证明。本院综合本案的案情，从公平出发，认定双方应对此各承担50%的责任。本案所涉的亏损为436383元，扣除原始投资金额的10%之后为336383元，本院根据鲁杰在诉状中的主张认定为33.6万元。甘云龙应负担16.8万元。鲁杰认为甘云龙未及时止损，应承担全部损失。但从双方提交的证据来看，双方并未约定亏损超过10%之后，终止操作的具体责任主体。从实际情况来看，特别是双方均掌握了该账户的密码，如果要终止合作，鲁杰完全有条件更改密码，终止对甘云龙的委托。但双方在此之后均多次利用该账户进行操作，结合双方聊天记录中鲁杰一再主张的亏损分担比例来看，本院认为双方对于在亏损超过10%之后继续合作达成了新的合意。故鲁杰要求甘云龙承担全部损失没有依据，本院不予支持；甘云龙称双方盈利是三七分成，那么亏损也应按此比例分担。虽然双方对于盈利的分配有此约定，但此约定只是针对盈利而设定。从生活常识来看，在民间委托理财的关系中，较之于盈利分配，投入资金的一方往往对于资金的本金安全更加关注。在生活实践中，双方对于盈利分配按一定比例执行，但对于亏损约定由受托人全部承担的情形屡见不鲜。因此，双方盈利的三七分成的约定并不能当然推定双方对于亏损也应三七分成。对于甘云龙的此项答辩理由，本院亦不予采信。甘云龙称鲁杰清仓未经其许可，但双方约定了在亏损超过10%之后终止合作，虽然在此前在鲁杰同意的情况下，双方继续合作了一段时间，但并不排除鲁杰此后随时终止合作的权利。故对甘云龙的此项答辩理由，本院亦不予采信。综上所述，鲁杰的诉讼请求部分有理，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告甘云龙应于本判决生效之日起三日内支付原告鲁杰人民币16.8万元；二、驳回原告鲁杰的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币6340元，由鲁杰负担2680元，由甘云龙负担3660元。如不服本判决，鲁杰可在判决书送达之日起十五日内，甘云龙可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  汤春娥人民陪审员  郭 源二〇一八年三月二十七日书 记 员  袁天园书 记 员  李 雪