文书内容浙江省杭州市中级人民法院民事判决书稿签发：      核稿：                  主办单位及拟稿人：      民三庭  王昭      2017年4月14日                  （2016）浙01民终6890号              共印20份      浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6890号上诉人（原审被告）：四川省国旺食品有限公司，住所地四川省成都市金堂县赵镇金川路798号。法定代表人：谢凉英，总经理。委托诉讼代理人：李勇，四川韬鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台欣和味达美食品有限公司，住所地山东省烟台市烟台开发区金沙江路169号。法定代表人：孙德善，董事长。委托诉讼代理人：高波、上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：陆兆禧，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。上诉人四川省国旺食品有限公司（以下简称国旺公司）因与被上诉人烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称味达美公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国旺公司上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5423号民事判决的第一、第二项，改判驳回味达美公司的全部诉讼请求；2、判令味达美公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定“黄飞红”麻辣花生为知名商品存在事实认定错误和法律适用错误。味达美公司对“黄飞红”麻辣花生的市场知名度负举证责任，其未提供充分证据证明“黄飞红”麻辣花生商品的销售时间、销售区域和销售额、宣传时间、程度和地域范围等，现有证据证明“黄飞红”麻辣花生销售时间较短、销售区域仅限于东部地区、宣传力度较小、宣传地域范围有限，非持续性宣传，无法证明“黄飞红”麻辣花生为社会公众普遍知悉、系知名商品，烟台中院的调解书并非“黄飞红”麻辣花生作为知名商品受保护的证据。2、一审判决认定国旺公司销售的“陈大妈”麻辣花生商品包装、装潢与“黄飞红”麻辣花生商品包装、装潢构成近似存在事实认定错误。“陈大妈”麻辣花生商品包装、装潢与“黄飞红”麻辣花生商品包装、装潢差异明显，不会造成普通消费者对商品来源的误认、混淆，且“黄飞红”麻辣花生商品包装、装潢不是其特有的，是惯常设计。3、国旺公司善意使用涉案包装、装潢。“陈大妈”麻辣花生在四川省具有一定市场知名度，国旺公司早在2013年就申请“陈大妈”麻辣花生包装的外观设计专利，系善意使用，不构成不正当竞争。综上，请求支持国旺公司的上诉请求。味达美公司辩称：1、一审判决认定味达美公司的商品系知名商品，事实清楚，证据充分，国旺公司的上诉请求没有事实和法律依据。味达美公司提供的证据足以证明2009年开始味达美公司对“黄飞红”麻辣花生进行持续宣传，该产品在市场上具有较高知名度，并在全国销售，为相关公众所知悉。烟台中院的民事调解书可作为认定“黄飞红”麻辣花生受过司法保护的证据。2、一审判决认定国旺公司擅自使用与味达美公司知名商品包装、装潢相近似的包装、装潢的行为构成不正当竞争，事实清楚，证据充分。“黄飞红”麻辣花生的包装、装潢已与该商品形成稳定指向关系，成为区分商品来源的显著标识，普通消费者以一般注意力足以对被控侵权产品与“黄飞红”麻辣花生产生混淆。3、国旺公司称“陈大妈”麻辣花生的包装、装潢构成善意使用，无事实依据。该专利已于2016年11月23日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。“黄飞红”麻辣花生在全国范围广泛销售，不存在地域性问题。国旺公司系故意模仿“黄飞红”麻辣花生的设计，采用近似的包装、装潢，试图借助味达美公司商誉、挤占味达美公司市场份额。综上，请求驳回国旺公司的上诉请求。天猫公司述称：味达美公司在一审庭审中已撤回对天猫公司的诉讼请求，请求法院依法裁判。味达美公司向一审法院起诉请求：1、国旺公司立即停止擅自使用味达美公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为，国旺公司在天猫网首页刊登声明消除影响；2、国旺公司赔偿味达美公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计20万元；3、本案诉讼费由国旺公司、天猫公司承担。一审庭审中味达美公司撤回第一项诉讼请求中针对天猫公司的诉讼请求。一审法院认定事实：味达美公司成立于1999年9月2日，注册资本为70万美元，经营范围为生产加工酱油、液态复合调味料、预包装食品的批发及进出口。“黄飞红”麻辣花生系味达美公司开发的一款休闲食品，于2009年开始生产销售。2011年3月6日，味达美公司委托欣尚公司生产销售该款产品。味达美公司与欣尚公司约定，因“黄飞红”系列产品（包括麻辣花生）加工、销售及宣传过程中产生的任何权利（包括但不限于商标权、专利权、商业外观权利等）均归属于味达美公司所有。对于侵犯“黄飞红”商标权、“黄飞红”系列产品的专利权、擅自使用知名商品特有包装装潢等不正当竞争行为，味达美公司有权以自己的名义起诉，追究侵权者的民事等法律责任。味达美公司起诉的，欣尚公司不再就该侵权行为另行主张权利。味达美公司的“黄飞红”麻辣花生的包装、装潢为：包装袋呈长条形，底色为白色；包装袋正面及反面上侧位置搭配横竖的银色线条，线条将包装袋正面及反面上侧位置划分为若干个方格；包装袋顶端中间位置有圆形孔洞；包装袋上侧位置标注黄飞红字样及图案，中间偏左位置标注深红色呈上下交错排列的“麻辣花生”文字，“麻辣花生”文字周边有不规则线条围绕，文字下方为褐色托盘托着花生仁、辣椒丝及花椒粒的实物图，花生仁呈金黄色，辣椒丝呈暗红色，花椒粒呈棕色，托盘下侧为少量散落的花生仁、辣椒丝及花椒粒，该实物图占据包装袋正面约三分之一的面积；实物图下方即包装袋底部右侧位置标注净含量110g。味达美公司称目前的包装从推出产品开始一直使用至今。2015年11月11日，味达美公司的委托代理人张婷婷向山东省泰安市岱宗公证处申请就相关网上产品的页面和部分产品的购买过程进行证据保全公证。2015年11月18日，公证员使用公证处电脑，根据张婷婷提供的操作步骤在天猫商城经营的掌柜名为“陈大妈食品旗舰店”的网店内购买“麻辣花生”4包，并截取了相关销售网页，页面显示该商品每包售价9.9元，月销量65件，库存6806件，实付款34.65元。2015年11月23日，物流公司将“百世汇通”详情单号为70223909073013的快递送至公证处，由公证处工作人员签收。后公证员对快递包裹进行拆封并拍照，包裹内有6袋麻辣花生及若干赠品，公证员将其中两袋麻辣花生进行封存并交由张婷婷保管。2015年12月1日，山东省泰安市岱宗公证处出具了（2015）泰岱宗证民字第962号公证书。味达美公司因此支出公证费300元。一审庭审中，当庭拆封公证封存物，内有“陈大妈麻辣花生”2包。国旺公司确认该产品系其生产并销售给味达美公司委托代理人。“陈大妈麻辣花生”产品包装装潢为：包装袋呈长条形，底色为白色；包装袋正反面均搭配横竖的银色线条，线条将包装袋正反面划分为若干个方格；包装袋顶端中间位置有圆形孔洞；包装袋上侧位置标注陈大妈字样及图案，中间偏左位置标注深红色呈上下交错排列的“麻辣花生”文字，“麻辣花生”文字周边有不规则线条围绕，该文字字体与“黄飞红”麻辣花生的字体相近，文字下方为黄色托盘托着花生仁、辣椒丝及花椒粒的实物图，花生仁呈金黄色，辣椒丝呈暗红色，花椒粒呈棕色，该实物图占据包装袋正面约三分之一的面积；托盘左侧及实物图下方分别标注有“麻辣脆”及“我爱四川红”文字；包装袋底部左侧位置有清真标识，右侧位置标注净含量110克。国旺公司成立于2000年11月30日，企业类型为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为生产销售炒货食品及坚果制品、调味料及货物进出口、技术进出口。一审法院认为，味达美公司在本案主张其生产、销售的“黄飞红”麻辣花生的包装装潢为知名商品特有的包装、装潢，并据此指控国旺公司生产、销售的“陈大妈”麻辣花生构成不正当竞争。根据味达美公司的指控与国旺公司的答辩，本案的争议焦点是：一、味达美公司生产的“黄飞红”麻辣花生是否为知名商品；二、味达美公司生产的“黄飞红”麻辣花生的包装、装潢是否为知名商品特有的包装、装潢；三、国旺公司生产、销售“陈大妈”麻辣花生的行为是否构成擅自使用味达美公司知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。一、味达美公司生产的“黄飞红”麻辣花生是否为知名商品的问题。所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实：1、“黄飞红”麻辣花生自开始销售始至今已有7年，销售时间较长；2、味达美公司于2009年即对“黄飞红”麻辣花生进行宣传推广，《民营经济报》、“人民网”等73家媒体对“黄飞红”麻辣花生的热销现象进行报道；3、2009年后至今，味达美公司及其委托生产、销售“黄飞红”麻辣花生的欣尚公司持续不断的通过电影、电梯、报纸杂志等媒体对“黄飞红”麻辣花生进行宣传推广；4、味达美公司、欣尚公司通过发展经销商将“黄飞红”麻辣花生销售范围扩至全国多个地市，又通过京东商城及天猫超市将“黄飞红”麻辣花生的销售范围遍及全国；5、味达美公司通过起诉仿冒“黄飞红”麻辣花生包装、装潢的厂家使其涉案产品的包装、装潢获得保护，虽然案件以调解结案，但不影响“黄飞红”麻辣花生的包装、装潢受到保护的事实。综上，味达美公司的“黄飞红”麻辣花生已具有较高的市场知名度，为社会公众普遍知悉，故应认定为知名商品。二、味达美公司生产的“黄飞红”麻辣花生的包装、装潢是否为知名商品特有的包装、装潢的问题。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。味达美公司生产销售的“黄飞红”麻辣花生的外包装袋整体色调鲜明，视觉上突出特征是包装袋呈长条形，底色为白色；包装袋正面及反面上侧位置搭配横竖的银色线条，线条将包装袋正面及反面上侧位置划分为若干个方格；包装袋上侧位置标注黄飞红字样及图案，中间偏左位置标注深红色呈上下交错排列的“麻辣花生”文字，文字下方为褐色托盘托着色彩鲜明的花生仁、辣椒丝及花椒粒的实物图。该包装简洁的图案、鲜明的色彩及独特的长条形包装设计，足以与其他同类产品相区别，故可认定“黄飞红”麻辣花生使用的上述包装、装潢为知名产品特有包装、装潢，应依法予以保护。三、国旺公司生产、销售“陈大妈”麻辣花生的行为是否构成擅自使用味达美公司知名商品特有的包装、装潢的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对此，首先要判断国旺公司生产、销售的“陈大妈”麻辣花生上使用的包装、装潢是否与味达美公司的“黄飞红”麻辣花生的包装、装潢相同或近似，足以造成消费者对二者的混淆。将二者的包装、装潢对比，“陈大妈”麻辣花生与“黄飞红”麻辣花生在以下方面构成相同或近似：1、包装袋均呈长条形，底色均为白色；2、包装袋正反面均搭配横竖的银色线条，线条将包装袋划分为若干个方格；3、包装袋顶端中间位置均有圆形孔洞；4、包装袋中间偏左位置均标注深红色呈上下交错排列的“麻辣花生”文字，“麻辣花生”文字周边均有不规则线条围绕，两者字体相近；5、文字下方均为托盘托着花生仁、辣椒丝及花椒粒的实物图，花生仁呈金黄色，辣椒丝呈暗红色，花椒粒呈棕色，两者实物图均占据包装袋正面约三分之一的面积；6、包装袋底部左侧位置有清真标识或平衡膳食标识，右侧位置均标注净含量110克。从普通消费者的视觉感受而言，二者包装、装潢的主色、文字、图案、结构等均高度相似，且均用在同类的麻辣花生上，普通消费者施以一般注意力，容易造成对商品来源的混淆或产生误解。国旺公司辩称其对涉案包装、装潢的使用系善意使用，但未提交证据证明，“陈大妈”麻辣花生获得外观设计专利不能证明其善意使用涉案产品包装、装潢的事实，且味达美公司与国旺公司均通过网络向全国消费者销售麻辣花生。两者销售区域重叠。故一审法院对国旺公司的上述抗辩意见不予采信。综上所述，味达美公司作为“黄飞红”麻辣花生这一知名商品的生产商，对该产品所特有的包装和装潢享有法定的权利。国旺公司擅自将味达美公司知名商品特有的包装、装潢做近似使用，在主观上明显存在“搭便车”的故意，客观上造成与他人的知名商品相混淆，使普通消费者误认为或者足以误认为是该知名商品的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，侵犯了味达美公司对其知名商品特有包装、装潢依法享有的权利，构成不正当竞争，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿的数额问题。由于味达美公司未举证证明因被侵权所受损失及国旺公司因侵权所获得的利益，故一审法院将综合考虑“黄飞红”麻辣花生的知名度、国旺公司的主观过错程度、国旺公司及“陈大妈”麻辣花生的知名度、涉案不正当竞争行为的性质、持续时间以及味达美公司因本案所支出的合理费用等因素予以酌定。同时，一审法院注意到如下事实：1、涉案商品每包售价9.9元，月销量65件，库存6806件；2、味达美公司为维权支付公证费300元及委托律师出庭的事实；3、国旺公司及其陈大妈系列产品在四川省地区范围具有一定知名度。关于味达美公司要求国旺公司在天猫网首页刊登声明以消除影响的诉讼请求，因本案味达美公司没有提供国旺公司的侵权行为对其商业信誉或商品声誉造成损失的证据，故一审法院对味达美公司消除影响这一诉讼请求不予支持。国旺公司已撤回针对天猫公司的诉讼请求，故一审法院不再对天猫公司是否构成侵权展开阐述。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：1、国旺公司自判决生效之日起停止生产、销售并销毁库存仿冒味达美公司的“黄飞红”麻辣花生特有包装、装潢的“陈大妈”麻辣花生；2、国旺公司自判决生效之日起十日内赔偿味达美公司经济损失及维权合理开支费用共计50000元；3、驳回味达美公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由味达美公司负担1612.5元，国旺公司负担2687.5元。本院二审期间，天猫公司未提交新证据。国旺公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、申请号为200930195836.1、200930204375.X、200930244004.4的麻辣花生包装袋外观设计专利；2、申请号为200930195836、200930204375专利权终止信息；3、上述专利对应商品网络销售信息。证据1-3拟证明“陈大妈”麻辣花生包装、装潢是惯常使用的包装、装潢。味达美公司围绕上诉请求依法提交了无效宣告请求审查决定书作为证据，拟证明国旺公司主张善意使用的专利已被宣告无效。本院组织当事人进行了证据质证。国旺公司、味达美公司对对方提出的证据均提出异议。本院对上述证据认证如下：1、国旺公司提交的证据1-3与本案无直接关联性，且并非二审新证据，本院对上述证据的证据效力不予认定；2、味达美公司提交的证据与本案无直接关联性，本院对其证据效力不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2009年11月24日-12月21日，《天天新报》等8家报刊、网易等73家网络推广或转载关于“黄飞红”麻辣花生的报道；2010年11月、2011年2月、2011年3月、2012年5月，《南方都市报》等3家报刊、《第一财经周刊》等3家杂志报道“黄飞红”麻辣花生。2013年1月5日-2月1日，味达美公司在北京、上海、深圳、济南、大连、天津、南京的写字楼、商务楼、住宅楼发布电梯广告共计1330块/周；2014年6月14-6月27日，味达美公司在成都、西安、大连、长沙的写字楼、商务楼发布电梯广告共计930块/周，2014年6月28日-7月11日，味达美公司在杭州、天津、济南、哈尔滨的写字楼发布电梯广告共计1100块/周。味达美公司与案外人安乐（北京）电影发行有限公司约定2014年11月1日至2014年12月21日联合推广电影《黄飞鸿之英雄有梦》与黄飞红花生。2014-2015年间味达美公司授权位于北京、上海、广州、济南、烟台的经销商销售“黄飞红”品牌产品，味达美公司通过京东商城、天猫超市销售“黄飞红”麻辣花生。本院认为，判断国旺公司生产、销售的“陈大妈”麻辣花生所使用包装、装潢是否构成擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，首先要判断“黄飞红”麻辣花生是否为知名商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，味达美公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。味达美公司并未提供有效证据证明“黄飞红”麻辣花生或者“黄飞红”品牌所获荣誉；现有证据显示，“黄飞红”麻辣花生2009年开始生产销售，在5个城市有授权经销商，天猫超市显示总销量逾26000袋，除此之外味达美公司并未提供证据证明上述产品的销售区域、销售额等；依据现有证据，味达美公司于2009年对“黄飞红”麻辣花生宣传推广近一个月，2010年至2012年零星见部分报道，2013年在7个城市发布电梯广告近一个月，2014以8个城市发布电梯广告、电影联合推广方式宣传合计两个月，且电梯广告主要在写字楼发布，除此之外再无关于宣传“黄飞红”麻辣花生的证据。本院认为，味达美公司尚未举出充分证据证明“黄飞红”麻辣花生为知名商品。味达美公司尚未举出充分证据证明“黄飞红”麻辣花生为知名商品，亦无证据证明“黄飞红”麻辣花生与国旺公司生产、销售的“陈大妈”麻辣花生二者实际造成了市场混淆，故现有证据不足以证明国旺公司实施了擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，味达美公司关于要求国旺公司停止擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为并承担赔偿责任等的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5423号民事判决；二、驳回烟台欣和味达美食品有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费1050元，由烟台欣和味达美食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申     正     权审 判 员 潘     才     敏代理审判员 王昭二○一七年四月十四日书 记 员 林     一     冲