河北省康保县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0723民初261号
原告宋继品，男，1956年7月16日出生，汉族，农民，住康保县。
委托代理人王慧贤，河北环都律师事务所律师。
被告黄进全，男，1956年3月16日出生，汉族，个体，住康保县。
被告康保县交运大酒店，公司住所地：康保县康保镇公园路***号。
法定代表人宋斌，酒店负责人。
委托代理人常艳霞，河北海龙律师事务所律师。
原告宋继品与被告黄进全、康保县交运大酒店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理，因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宋继品及其委托代理人王慧贤，被告黄进全、康保县交运大酒店及委托代理人常艳霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年7月29日，原告宋继品受雇于被告黄进全为其装修房屋做壮工。雇主黄进全与宋继品达成口头协议，每日工资110元。2015年8月2日早上6点10分左右，宋继品在搅拌水泥时，工程监工宋斌让把搅拌机下的沙灰清理干净，在清理过程中，由于搅拌机设备老化，升起的料斗自动滑落，将正在清理沙灰的宋继品砸在料斗下。随后宋斌发现，并招呼其他监工，将其救出。当时伤者已陷入深度昏迷，随后120急救车送入康保县人民医院。随伤者一起去的有宋斌和一起的雇工。之后黄进全赶到人民医院，并给家属2000元现金办理了急救手续，宋继品经医院诊断伤情特别严重，伤者家属于永花找黄进全协商，将伤者转院到解放军251医院接受抢救，并先拿2万元现金交付抢救费用。黄进全回去取款后让宋斌送来8000元现金。经解放军251医院急诊抢救，初步诊断伤者为左侧多发肋骨骨折，左侧血气胸，肺挫伤，腰椎压缩性骨折，右足跖骨骨折，跖跗关节脱位，随后办理住院治疗。2015年8月4日，医生通知让尽快筹款经行开胸探测手术。后与黄进权电话联系筹集手术费用事宜时，遭黄进全拒绝，从此再无过问。由于筹借手术费用困难，开胸探测手术于2015年8月11日才进行。等到筹借齐右脚手术费用时已经是2015年8月25日，随后经行了右脚手术。由于筹借手术费用的时间拖延太久，造成手术进行困难，给伤者身体带来了很大的伤害。为了维护原告的合法权益，故今具状诉至贵院，请求依法支持原告的请求。在审理过程中，原告变更了诉讼请求，要求二被告赔偿原告的损失共计人民币329584.86元。
被告黄进全辩称，于某是宋继品的雇主，宋继品在完成于某指派工作中受伤，我没有雇佣过宋继品，在宋继品受伤抢救生命时刻。暂时为其垫付医院医药费，不能说明就是我雇佣他，我不是本案适格被告，原告起诉我是错误的。故请法院驳回原告的无理诉求，维护我的合法权益。
被告康保县交运大酒店辩称，原告的工资由于某支付，于某是原告的雇主，我们将交运酒店装修肢解分包，于某分包了贴瓷砖活，于某应当是宋继品人身损害的赔偿义务主体。原告自身有重大过错，原告作为搅拌机操作工，手握操作杆是其职责，在搅拌机处于工作状态时，擅自离开操作杆，跑到操作杆对侧的料斗下，其做法明显违反基本操作程序，应承担过错责任。被告主体不适格，应驳回其起诉。
经审理查明，原告宋继品负责为被告康保县交运大酒店贴瓷砖。2015年8月2日上午六点左右，原告宋继品在清理康保县交运大酒店租来的搅拌机料斗下面的沙灰时，搅拌机料斗掉下来砸中原告宋继品。被告康保县交运大酒店法定代表人宋斌拨打120将原告宋继品送去康保县人民医院，当时宋斌支付了10000元抢救费。原告宋继品被送至康保县人民医院时被告黄进全赶到医院。以上事实有双方当事人当庭陈述予以证实。原告宋继品主张被告康保县交运大酒店法定代表人宋斌让其把搅拌机下的沙灰清理干净，正清理搅拌机下的沙灰时，搅拌机料斗掉下来将其砸伤。被告康保县交运大酒店法定代表人宋斌称其并未让宋继品清理搅拌机下的沙灰，当天6点多起床去看发现原告宋继品躺在搅拌机下受伤。对此，原、被告均未提供证据。被告康保县交运大酒店法定代表人宋斌主张原告宋继品被搅拌机砸伤，是因其违规操作导致，并非原告宋继品主张的自己指挥原告清理沙灰时发生，但被告康保县交运大酒店并未提供有效证据证实原告宋继品违规操作。致使原告宋继品受伤的搅拌机是康保县交运大酒店租来的，该事实有被告康保县交运大酒店自认为证。
另查明，被告康保县交运大酒店主张将酒店分项目承包给了不同人，贴瓷砖相关工作分包给了于某，于某具体雇佣谁，自己并不知情。原告宋继品主张其与被告康保县交运大酒店之间存在雇佣关系，证人孙某证言称他们在康保县交运大酒店干活每天的工资无法确定，完工后得到工程款均分，证人于某（系原告宋继品的妻弟）称大工挣钱后平分，小工是交运酒店自己安排，原告宋继品属于小工。庭审中康保县交运大酒店申请证人出庭，证人徐永胜称其曾承包康保县交运大酒店主体工程。证人袁树冬证言称其与徐永胜曾一起承包康保县交运大酒店主体工程。证人梁某和证人张某称曾一起承包康保县交运大酒店木工工程。被告康保县交运大酒店未提供其他直接证据证实将贴瓷砖相关工作分包给于某。
又查明，事故发生后原告宋继品被送往康保县人民医院紧急处理后到中国人民解放军第二五一医院进行治疗，原告宋继品在解放军二五一医院住院为31天，支共付医疗费100049.86元。以上事实有康保县人民医院门诊收费票据、解放军二五一医院住院病历、诊断证明、医疗费票据证实。原告出院后，经张家口市法医鉴定中心司法鉴定意见为：被鉴定人宋继品构成八级伤残。给予医疗终结期六个月，护理期90日（1人），营养期90日，二次手术费取出固定物约需费用贰万伍仟元。原告支付鉴定费3393元。上述事实有张家口市法医鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据予以证实。
本院认为，承揽法律关系是承揽人按照定做人的要求完成一定的工作后交付工作成果，定做人接受工作成果并给付报酬而形成的一种法律关系。本案中，原告宋继品及于某等人与被告康保县交运大酒店没有签订书面合同，对双方的关系未明确约定，但双方约定贴瓷砖的工钱按平米计算，虽原告宋继品主张其为小工，贴瓷砖工程大工挣钱后平分，小工是康保县交运大酒店自己安排，但未提供有效证据证实，且被告康保县交运大酒店不予认可。被告康保县交运大酒店主张将酒店分项目承包给了不同人，其中贴瓷砖相关工作分包给了于某，被告康保县交运大酒店就自己的主张，申请了证人出庭作证，因证人仅证明康保县交运大酒店的主体工程、木工工程等承包给了其他人，被告康保县交运大酒店方提供的证人袁某虽陈述于某也按平米承包，但未提交其他证据佐证贴瓷砖工程亦承包给了于某。施工日志签名并未直接证明包括小工工资，上述证据未形成相关证据链证实被告康保县交运大酒店将贴砖工程承包给了于某。原告是一次向被告康保县交运大酒店提供工作成果，劳动报酬也是一次性支付，原告完成工作的过程具有独立性，原告提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，符合承揽合同关系中承揽人的工作目的和性质，故本院确认原告宋继品与被告康保县交运大酒店存在承揽合同关系，庭审中被告康保县交运大酒店法定代表人宋斌自认被告黄进全不在康保县交运大酒店担任任何职务，原告宋继品与被告康保县交运大酒店均不认可原告宋继品与被告黄进全存在雇佣关系，本院认可原告宋继品与被告黄进全不存在雇佣关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，故即使是劳务分包也应取得相应资质。应该审查承揽者是否具备相应的资质以及安全生产工作的条件，对承揽人应尽选任之义务。被告康保县交运大酒店主张原告宋继品未尽安全注意义务，未采取任何安全防护措施且发生事故时并未从事贴瓷砖的工作。原告称是康保县交运大酒店法定代表人宋斌让其打扫搅拌机下的沙灰，宋斌不予认可，并主张原告宋继品受伤为其自己违规操作所致，根据证据规则中谁主张谁举证，因被告康保县交运大酒店未提交证据证明原告宋继品违反一般操作搅拌机工人停止搅拌机的工作步骤，本院对被告康保县交运大酒店主张原告宋继品违规操作不予认可。原告宋继品亦未提供证据证实是宋斌让自己去打扫搅拌机下的沙灰。因其置身于施工机器下，施工人员应采取足够的安全措施，原告宋继品未尽安全注意义务，应承担相应责任，被告康保县交运大酒店对工程的施工未尽管理监督义务，应承担相应责任，按照双方的过错程度，本院认定原告宋继品承担70%的责任，被告康保县交运大酒店承担30%的责任，被告黄进全不承担责任。关于具体的赔偿项目及数额，认定如下：1、原告宋继品主张支付医疗费100049.86元，并提供医疗费票据、诊断证明、住院费用清单证实。2原告主张住院伙食补助费930元（30元/天×31天），被告无异议，本院予以认定。3、原告主张营养费2700元（30元/天×90天），被告无异议，本院予以确认。4、原告主张误工费19800元（110元/天×90天×6个月），被告不予认可，原告宋继品主张其工资为每天110元，被告不予认可，证人于某作证称原告宋继品的工资为每天110元，因于某与原告宋继品有亲属关系且两次出庭作证证言不一致，故本院不予采信。本院认为因原告居住在康保县××北属于城镇，故应当按照2016年城镇居民人均可支配收入标准计算误工费为12896.8元（26152元/年÷365天×180天）。5、原告主张护理费9000元（100元/天×90天），被告不予认可，本院依据事故发生情况及原告的伤情，认定护理费9000元。6、原告参照伤残等级并按照城镇居民标准主张残疾赔偿金156912元，提供康保县××北土地使用权证及康保县就业服务局颁发的原告宋继品的失业证证实。被告不予认可。本院认为原告在康保县××北居住生活，康保县××北属于康保县城。故本院认为原告按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不妥，故原告的残疾赔偿金应当为26152元/年×20年×30％=156912元。7、原告宋继品主张残疾器具500元，被告不予认可，本院认为原告出示的收据不属于出售部门正规发票，故本院不予支持。8、原告主张住院期间陪护椅费用248元，被告认可，本院予以支持。9、原告提出交通费为2025元，被告认可1900元，本院根据原告提供的收据和票据予以认定2025元。10、原告主张精神损害抚慰金9000元，被告不予认可，本院认为二被告并不是侵权人，故本院对原告主张的精神损害抚慰金9000元不予认定。11、原告主张二次手术费用25000元，被告没有异议，本院予以认定。12、原告主张鉴定费3393元，被告没有异议，本院予以认定。综上本院认可原告在此次事故中的损失有：原告宋继品花费的医疗费100049.86元、住院伙食补助费930元、营养费2700元、误工费12896.8元、护理费9000元、残疾赔偿金156912元，陪护椅费用248元，交通费2052元、二次手术费25000元、鉴定费3393元。被告康保县交运大酒店法定代表人宋斌为原告宋继品垫付医疗抢救费10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、扣除宋斌为原告宋继品垫付的医疗抢救费10000元被告康保县交运大酒店于判决书生效后十五日内赔偿原告宋继品各项损失共计人民币83954.5元。
二、驳回原告宋继品的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6244元，由原告宋继品承担人民币4345元，由被告康保县交运大酒店负担人民币1899元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审 判 长 彭秋红
审 判 员 杨海林
代理审判员 张小娟
二〇一七年四月十二日
书 记 员 曹礼明