贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终753号
上诉人（原审被告）：重庆鸿榜房地产开发有限公司，住所地：重庆市黔江区城西办事处城西八路58号。
法定代表人：向银彦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：向洪星，该公司员工。
委托诉讼代理人：段凤毅，重庆光界律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆鸿榜房地产开发有限公司沿河分公司，住所地：贵州省沿河县和平镇世纪街。
负责人：向洪星，该公司经理。
委托诉讼代理人：段凤毅，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：川渝建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市文化路202号A栋3-1。
法定代表人：匡建明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李如霞，重庆百哲千行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏莹嫣，重庆百哲千行律师事务所律师。
上诉人重庆鸿榜房地产开发有限公司（以下简称鸿榜公司）、重庆鸿榜房地产开发有限公司沿河分公司（以下简称鸿榜沿河分公司）因与川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市中级人民法院（2017）黔0627民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因本案案件事实清楚且各方当事人均无异议，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿榜公司、鸿榜沿河分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款人民币3,097,508.53元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审对工程第二次审核结算的事实及影响二审结算的责任认定错误，导致工程总价款认定错误。上诉人委托中介机构在对主体、景观附属两部分进行二审结算审核的过程中，被上诉人怠于履行结算义务，随意更换结算人员，以致中介单位不能按期办理工程结算。同时，被上诉人于2016年5月12日提交了补充结算的《函告》1份，《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书（1号楼主�土建工程）》4份，提出对漏项部分进行结算。二审金额确定后，被上诉人以2016年5月12日补充提交的漏项未审查为由拒不签字，要求重新结算。上诉人认为，被上诉人补充提交的漏项结算不属实，且系逾期提交的结算资料，违反了合同约定，不应审查。为此，双方争执不休，导致二审结算不能办结。被上诉人已经选择了司法鉴定，但之后又撤回鉴定申请，但一审法院仍然认定一审金额作为工程结算金额，显然与合同约定不符，且违反了司法公正。2、由于一审判决将主体和景观附属一审结算金额作为工程有效的结算金额，以致造成判决应当支付总工程款97％的余额错误。上诉人认为，“乌江印象”基础、主体、景观附属三部分的工程的结算总造价应当为63,439,506.73元，欠付款项总金额应为3,097,508.53元。
川渝公司二审答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二次复核被上诉人无过错，已全部履行完合同约定提交资料的义务。一审完毕后，在合同中第25.4条、27.4.2条中约定，由上诉人在90天内必须内部自行进入二次审核程序，并审核完毕。但是时至今日，上诉人并未在合同约定的3个月复核时间内作出二审的复的报告,足以说明上诉人是自愿放弃第二次的复核权。第一次审计报告应当作为本案工程款结算支付依据。双方对第一次审计金额均无异议，且是上诉人指定的审计机构。上诉人在一审金额出具后长达数月时间不提交二审机构进行复核，进一步说明上诉人已认可一审审核金额，并有意放弃二审审核程序。
川渝公司一审诉讼请求：1、判令被告立即支付尚欠工程款4,709,542元及逾期资金占用利息；2、判令被告返还工程质量保证金1,927,062.50元。
一审法院认定事实：川渝公司与鸿榜沿河分公司于2012�12月10日协商订立《建筑工程施工合同》，包括协议书、通用条款、专用条款，2012年12月14日川渝公司签字盖章，12月20日鸿榜沿河分公司签字盖章确认。约定由川渝公司承建鸿榜沿河分公司开发的“乌江印象房屋开发项目建筑安装工程”，工程规模52,085平方米，最终以竣工图实际计算的建筑面积为准；开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2014年6月15日；合同价款暂定35,600,000元。合同专用条款27.4.1条约定：工程竣工验收合格，资料已经完毕且完整，实物交付使用后，发包人在收到验收合格的结算资料后，2个月内办理完一审工程结算（在承包人充分配合的条件下，争议问题除外）。工程一审结算完毕后，支付至一审结算总额的85%（含发包人已支付的各种工程款及购房款）。27.4.2条约定：在二审单位接到复审资料后，3个月内完成工程结算（在承包人充分配合的条件下，争议问题除外），5个月内累计支付至结算总造价（扣除发包人供材）的97%（含发包人已支付的各种工程款），余款3%为质量保证金，待质保期满后无息返还。27.4.3质量保证金的返还约定：土建工程质保期2年并无质量异议后，一个月内无息返还结算总造价（扣除发包人供材）的1.8%质量保证金，防水工程质保期满5年并无质量异议后，一个月内无息返还结算总造价（扣除发包人供材）的1.2%质量保证金。质保期到期经物管公司确认无工程质量问题即返还。双方在合同附件三工程预（结）算编制审核规定结算办理程序，工程完工结算的办理，约定：合同范围的工程全部完工并竣工验收合格，达到招标文件及合同的要求，承包方在工程竣工验收合格后50天内向发包方递交竣工验收资料和结算资料，双方审核完结算并签字认可后作为结算款支付依据。约定：�工程结算的审核为2次审核，第一次审核为发包方成本控制部，第二次审核为发包方成本管理部，具体审核方式以发包方的安排为准。
合同签订后，川渝公司组织人员进场施工，于2014年9月20日竣工，10月17日经被告鸿榜公司组织竣工验收，已验收合格，该工程已交付被告使用。
2014年11月28日，川渝公司向鸿榜沿河分公司提交工程结算资料，经被告委托重庆市黔江区城公造价咨询事务所审计后，2015年1月8日，经鸿榜沿河分公司初审、二审，双方共同确认基础工程二审金额为9,032,684.34元。
2015年5月8日，双方确认主体土建工程第一次审核价为53,876,168.16元。2015年6月25日，双方确认景观、附属工程第一次审核价为1,326,567.43元。该工程经一审审核核定金额共计64,235,419.93元，按合同约定鸿榜沿河分公司应支付至一审结算工程款的85%，即54,600,106.15�。
第一次审核后至2015年7月24日止，鸿榜沿河分公司共向川渝公司支付工程款55,666,260.48元。
在被告对该工程项目主体及附属工程部分进行二审结算过程中，川渝公司以一审结算时漏算、少算部分工程造价为由，要求补报部分工程造价，鸿榜沿河分公司认为川渝公司超期报送结算资料，不同意再审核计算，为此，双方发生争议，第二次审核至今未有结果。
案件审理中，川渝公司申请对工程造价进行鉴定，后又以已有审核结算报告为由，撤回鉴定申请。
截止2016年9月30日，川渝公司认可收到被告鸿榜公司支付的工程款58,506,259元。被告提出已支付58,666,260.48元，其中16万元系代川渝公司垫付的办理施工许可证费用。在被告提交的《付款明细》中列明该16万元为代付墙改金。对16万元款项，川渝公司不认可，被告没有提交相关证据，不�认定。川渝公司为鸿榜沿河分公司垫付消防人工费67,446元。
2014年10月30日，川渝公司将房屋交付鸿榜沿河分公司，后因房屋墙面开裂等问题，被告通知川渝公司进行整改，川渝公司派人进行了部分整改维修。工程质量保修期从2014年10月18日起算，其中，土建工程质保期2年，至2016年10月17日届满；防水工程质保期5年，至2019年10月17日届满。
一审法院认为，本案双方争议焦点：1、原告主张的工程款是否已经双方结算确认；2、二次审核是否为被告支付工程款的前提条件。3、被告是否应支付质量保证金。
关于工程款结算的问题。案涉工程2014年10月17日经验收合格，10月30日，川渝公司已交付被告使用。双方合同约定，本工程结算造价必须经发包人第一次、第二次审核确认后，方为有效的工程结算造价，第一次审计时间为收到承包人完整的结算�料后60个工作日。第二次审计时间为一审完成后90个工作日。原告于2014年11月28日向被告鸿榜沿河分公司报送工程结算资料，2015年1月8日被告完成了基础工程部分的一审、二审审核。被告委托的第三方造价咨询机构在2015年5月11日和7月6日作出主体工程、附属工程及景观工程部分的一审审核结果报告，二审审核结果至今未出具。被告没有提交证据证明系由于原告提交结算资料的原因导致其不能在合同约定时间内作出审核结果，且两次审核均由被告方单方负责，按合同约定因承包人超期提交资料的原因，发包人有权拒绝接受和审核。因此，被告提出未能及时办结审核的责任在原告方的理由不予采信。虽然合同约定工程结算经被告两次审核，但如果任由被告拖延审核，显然对承包人不公平。现基础工程已经两次审核，双方无争议，对于主体工程及附属工程和景观工程虽没�经被告二次审核，但双方对第一次审核结果均已签字确认，在被告没有提交充分证据证明第一次审核结果计算工程量错误的情况下，原告主张按被告第一次审核结果确认工程款，予以支持。
被告主张二次审核为支付工程尾款的条件。合同约定“在二审单位接到复审资料后，3个月内完成工程结算（在承包人充分配合的条件下，争议问题除外），5个月内累计支付至结算总造价（扣除发包人供材）的97%”。合同对尾款的支付条件既约定了二审完成工程结算，同时约定了完成工程结算的时间为三个月，被告没有在三个月内完成二审结算，在不能归责于原告的情况下，被告以二审审核未完成为由，主张付款条件未成就，明显违反合同约定。故被告的该理由不成立。
关于质保金支付条件是否成就的问题。合同约定，土建工程质保期2年并无质量异议后，一个月内无息返还结算总造价（扣除发包人供材）的1.8%质量保证金，防水工程质保期满5年并无质量异议后，一个月内无息返还结算总造价（扣除发包人供材）的1.2%质量保证金。质保期到期经物管公司确认无工程质量问题即返还。案涉工程2014年10月17日竣工验收合格，从2014年10月18日起算，土建工程质保期2年，至2016年10月17日届满。原告起诉时质保期未届满，且被告对相关质量问题已通知原告进行维修，原告也没有提交证据证明已经物管公司确认工程无质量问题。故对原告要求退还质保金的诉讼请求不予支持。
双方第一次审核确认的工程款总额为64,235,419.93元，按合同约定应支付97%，即应当支付工程款为62,308,357.33元。被告已支付工程款58,506,259元，扣除原告为被告垫付的消防人工费67,446元，被告尚欠原告工程款3,869,544.33元。故对原告要求被告支付�付工程款的诉讼请求予以支持。原告要求被告按月利率2%承担违约金，没有合同约定，对该诉讼请求不予支持。
综上所述，一审判决如下：一、由被告重庆鸿榜房地产开发有限公司、重庆鸿榜房地产开发有限公司沿河分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告川渝建设集团有限公司工程款人民币3,869,544.33元；二、驳回原告川渝建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58,256元，由原告川渝建设集团有限公司负担20,500元，被告重庆鸿榜房地产开发有限公司、重庆鸿榜房地产开发有限公司沿河分公司负担37,756元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审提交的证据本院认证如下：1、鸿榜公司、鸿榜沿河分公司提交了重庆万隆工程造价咨询有限公司出具的《关于对“乌江印象房屋开发项目建筑安装工程”竣工结算审核的情况说明》，拟证明二次审查的金额是经过三方确认的，结算报告是川渝拒绝签字盖章，阻止二审结算完成。川渝公司质证认为，该证据与本案不具有关联性，该审核机构是鸿榜公司的内部审核，审核已经超出合同约定时间。本院认为，该证据的内容不能证明该金额经各方确认，该证据出具时间为于2017年6月28日，鸿榜沿河分公司在约定期间未完成审核，对该证据本院不予采信。2、鸿榜公司、鸿榜沿河分公司提交了重庆万隆工程造价咨询有限公司出具的《乌江印象房屋开发项目建筑安装工程结算审核报告》，拟证明工程造价的具体金额是中介机构根据三方结算人员审核的机构出具的审核报告，乌江印象房开项目的二审金额是比一审审减，川渝公司拒绝签字盖章才构成逾期审核，责任不在鸿榜公司。川渝公司质证认�，我们没有委托中介机构来进行第二次审核，第三方作出的报告与我们没有关联性，且已经超出了我们合同约定的时间。本院认为，根据双方合同，并无委托第三方进行审核的约定，二次审核的责任在鸿榜沿河分公司，该证据不能达到鸿榜沿河分公司的证明目的，对该证据本院不予采信。
本院二审认定事实与一审认定事实一致，另查明以下案件事实。
乌江印象工程于2014年10月17日经竣工验收备案。
本案一审最初由贵州省沿河土家族自治县人民法院受理，双方已在贵州省沿河土家族自治县人民法院达成了调解协议如下：1、由鸿榜公司在2016年9月15日前支付川渝公司所承建的沿河县乌江印象项目工程款人民币100万元；2、由鸿榜公司在2016年11月15日前支付川渝公司所承建的沿河县乌江印象项目工程款人民币100万元；3、鸿榜公司在2016年11月15�前返还川渝公司所承建的沿河县乌江印象项目合同中所约定的土建质保金1,152,711.12元（若有建筑质量通病等相关问题，本款项需在川渝公司方整改完毕后支付）；4、由鸿榜公司在2017年1月22日前支付川渝公司所承建的沿河县乌江印象项目工程款人民币2,519,508.53元；5、由鸿榜公司在2019年11月20日前返还川渝公司所承建的沿河县乌江印象项目合同中所约定的防水质保金人民币768,474.08元（若有建筑质量通病等相关问题，本款项需在川渝公司方整改完毕后支付）；6、如鸿榜公司逾期五日后未足额支付上述任何一笔款项，每延迟一日按欠付总额的5‰按日支付违约金，同时川渝公司有权要求鸿榜公司提前支付所欠的上述全部款项（含质保金）。前述案件审理过程中，贵州省铜仁市中级人民法院以（2016）黔06民辖15号民事裁定，裁定该案由贵州省铜仁市中级人民法院审理。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1、工程款认定依据、应付工程款数额如何认定。2、履行应付款义务的时间如何确定。
（一）关于工程款认定依据、应付工程款数额如何认定的问题。
本院认为，本案应当以双方第一次审核确认的金额作为认定工程价款依据。理由：1、从双方约定来看，双方约定本工程结算的审核共有两次审核，审核主体均为鸿榜公司内设机构（第一次审核主体为发包方成本控制部，第二次主体审核为发包方成本管理部），审核的责任在鸿榜公司、审核的主动权也由鸿榜公司掌握，鸿榜公司未在约定期限内进行二次审核，应承担相应责任。2、从举证责任角度看，工程结算第一次审核鸿榜公司业已确认，其又不按期完成第二次审核，川渝公司主张按第一次�核结论认定工程款，已初步完成了举证责任，对其该项主张予以支持。同时，鸿榜公司未提交证据证明否定第一次审核结论，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其应承担举证不能的不利后果。
关于质保金。案涉工程2014年10月17日竣工验收合格，从2014年10月18日起算，土建工程质保期2年，至2016年10月17日届满。川渝公司起诉时质保期未届满，一审法院对其要求退还质保金的诉讼请求未支持，川渝公司未提起上诉，本院不予审查，由当事人另行主张。
（二）关于履行应付款义务的时间如何确定的问题。
双方合同《专用条款》27.4.2约定：“工程结算尾款支付约定：在二审单位接到复审资料后，3个月内完成工程结算（在承包人充分配合的条件下，争议问题除外），5个月内累计支付至结算总造价（扣除发包人供材）的97%（含发包人已支付的各种工程款），余款3%为质量保证金，待质保期满后无息返还。”根据川渝公司于2016年5月12日给鸿榜沿河分公司的《函告》，鸿榜沿河分公司至迟在当日已开展二次审核，因此，依约应在2016年8月12日前完成二次审核，付款时间应为2017年1月12日前。一审认定在一审判决生效之日起三十日内支付，川渝公司未提起上诉，本院予以维持。鸿榜公司、鸿榜沿河分公司关于一审判决认定的履行期间不符合双方约定的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，鸿�公司、鸿榜沿河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,521.00元，由重庆鸿榜房地产开发有限公司、重庆鸿榜房地产开发有限公司沿河分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十一月十三日
书记员 蔡 芳