广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第465号
上诉人（原审原告，反诉被告）刘欢欢，男，汉族，1986年11月1日出生，身份证住址：河南省滑县留固镇西刘里村*号，现住广东省珠海市拱北港二路***号16铺，公民身份号码4105261986********。
委托代理人缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人占昌狮。
被上诉人（原审被告，反诉原告）陈磊，男，汉族，1985年3月5日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区吉大海滨南路**号交通部南海第一救助飞行队，现住广东省珠海市香洲区前山金鸡路515号4栋3单元1101房，公民身份号码4600071985********。
委托代理人邓培启，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审第三人珠海市万胜得龙房地产代理有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人刘欢欢，执行董事兼经理。
委托代理人缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人占昌狮。
上诉人刘欢欢为与被上诉人陈磊、原审第三人珠海市万胜得龙房地产代理有限公司（以下简称万胜得龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，陈磊系位于珠海市香洲区金鸡路515号4栋3单元1101房的登记产权人。2015年1月29日，刘欢欢（买方）、陈磊（卖方）与万胜得龙公司（代理方）签订《二手房买卖合同》，约定，卖方将座落于珠海市香洲区前山金鸡路515号4栋3单元1101房转让于买方，转让总价款为1600000元；房地产处于抵押状态，买方同意该房产过户前提前支付首期购房款给卖方用于偿还该房产按揭欠款，买方同意在银行出具同贷书后10天内提前将首期房款支付给卖方用于偿还贷款，卖方同意在收到买方首期房款后10日内还清全部房款；定金为100000元，合同签订时向卖方支付，为防范交易风险，督促卖方按约定如期交付房地产并结清所有费用，买卖双方协商同意在首期款中预留20000元作为交房保证金，交由代理方保管；买卖双方税费均由买方支付；买方采取银行抵押付款方式给付除定金、交房保证金之外的房款1500000元，买方须于珠海市房地产登记中心出具房地产过户回执的当日支付500000元，于2015年4月1日之前向银行或者银行指定贷款服务机构办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，银行承诺发放贷款少于申请贷款金额的，买方应在支付首期房款时一并补足其差额；买卖双方须在签订本合同90日内，共同向房地产登记机关申请办理转移登记手续，收件回执由代理方持有；买卖双方任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则；代理方在签订本合同的当日收取买方代理佣金32000元，卖方不支付代理佣金，但同意超合同成交价部分作为代理方佣金和辛苦费。合同附件约定：一、卖方同意买方在2015年1月29日至2015年5月16日这段时间，可将该房产转卖给第三方，卖高部分作为买方应得。在第三方支付给卖方定金后将卖高部分支付给买方，并配合修改该合同，合同买方名义改为第三方名字；二、卖方配合买方填写该房产在买卖过程中的一切合同，并同意以税局认可的最低过税价申报税费，否则多出部分费用由卖方承担；三、卖方保证以家庭为单位，该房产在2015年4月1日至2015年5月16日前在中国国内属于满五年唯一一套房地产，否则多出税费由卖家承担；四、在2015年1月29日至2015年5月16日这段时间内，卖方需配合买方看房，如卖方不在珠海，需将钥匙交予买方保管，否则视为卖方违约。在合同附件中有双方捺手印。
合同签订后，刘欢欢通过转账方式向陈磊支付定金80000元，陈磊向刘欢欢出具收到100000元收据。刘欢欢认可另外20000元定金支付给万胜得龙公司作为交房保证金。之后，双方未依照合同约定办理银行申请按揭贷款手续，支付首期款及办理过户手续等。
刘欢欢主张2015年5月3日，刘欢欢委托万胜得龙公司找到了新的买家苏某，万胜得龙公司与苏某签订《房屋认购合同》，约定转卖房价为183万元，其后要求陈磊按照原合同履行变更主体，但陈磊开始同意，后来要求对条款变更，现苏某已要求退回定金10万元。刘欢欢认为陈磊不按照原合同变更主体，构成违约，导致刘欢欢无法实现合同约定的可得利益230000元，应由陈磊赔偿损失。为证明其主张，刘欢欢提交了苏某与万胜得龙公司签订的《房屋认购合同》、《终止合同协议》、万胜得龙公司向苏某出具的收款收据、转账汇款查询、银行卡客户交易查询／打印、刘欢欢账户明细表、予以证明。《房屋认购合同》显示，2015年5月3日苏某与万胜得龙公司签订，约定苏庆梅购买由万胜得龙公司代理销售的位于珠海市前山荣泰河庭4栋3单元1101房；总价为183万元，此价格为各付各税，苏某不支付卖方交易中的税费；苏某在签订合同时向售房支付认购金20000元，于2015年5月7日前向售方交足200000元购房定金；房款采用按揭方式付款，首先向银行申请按揭贷款，贷款金额由银行审批为准，批准款项由银行直接房款给出售方，剩余房款为首期房款，首期款在苏某办理银行按揭贷款申请手续当日苏某付清给万胜得龙公司对该首期款负全部责任。万胜得龙公司向苏庆梅出具的收据显示其分别于2015年5月3日、2015年5月7日收取苏庆梅购买珠海市前山荣泰河庭4栋3单元1101房诚意金20000元、认购金180000元。《终止合同协议》显示，2015年7月14日苏某与万胜得龙公司签订，约定双方终止2015年5月3日签订的《认购委托书》，万胜得龙公司退回苏某认购金200000元，刘欢欢作为万胜得龙公司代表在该协议上签名。转账汇款查询、银行卡客户交易记录、刘欢欢账户明细表显示刘欢欢分别于2015年6月14日、2015年7月14日向苏某各转账100000元。陈磊对刘欢欢提交的上述证据均不予认可。
刘欢欢主张其委托万胜得龙公司出售涉案房屋，并提交了2015年2月1日刘欢欢与万胜得龙公司签订的《出售物业代理委托书》一份。委托书显示刘欢欢委托万胜得龙公司出售涉案房屋，价格为183万元，委托期限从2015年2月1日至2015年5月16日。陈磊原审庭审质证中认为该证据明显是补签的。
陈磊认可刘欢欢找到新买家后在2015年5月3日通知陈磊，但抗辩刘欢欢在签订二手房买卖合同时，利用陈磊对二手房买卖税费交纳的不了解，误导陈磊有13万元的税费，后来陈磊去查了下税费不到4万元的，中间差额较大，存在异议，与刘欢欢协商没有协商一致。
原审中，刘欢欢向原审法院申请财产保全，原审法院于2015年6月30日作出裁定，查封涉案房屋，查封期限自2015年7月2日至2018年7月1日。查封期间禁止转让房屋，不影响房屋的正常居住使用。
陈磊主张陈磊从珠海迁往海南定居，原本指望卖了房屋后马上在海南买房居住，由于刘欢欢违约及申请查封导致涉案房屋迟迟不能卖出，导致陈磊租房损失，要求陈磊赔偿按照每月3100元标准，从2015年6月起至解除查封之日止的租金。陈磊提交了其与任某签订的《租赁合同》，证明陈磊向任亦冬租赁三亚市金鸡路438号海岳半岛城邦马德里2-3-505房，每月租金3100元，租赁期限从2014年9月1日至2015年8月31日。
2015年6月16日，陈磊委托广东非凡律师事务所向刘欢欢发出《律师函》，要求陈磊收到函件之日起十日内向陈磊支付未付房款（支付首期款及办理银行按揭手续），并支付逾期付款利息违约金。逾期未收到房款或其他有效履行合同的书面回复，视刘欢欢拒绝继续履行合同，则自收到函件之日起十日届满，视同《二手房买卖合同》解除。
2015年6月18日，刘欢欢与广东亚太时代律师事务所签订《委托代理合同》，委托广东亚太时代律师事务所代理涉案纠纷，合同约定代理费共计60000元；2015年7月11日，陈磊与北京市盈科（广州）律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托北京市盈科（广州）律师事务所代理涉案纠纷，合同约定律师服务费为80000元。刘欢欢与陈磊认为上述费用为损失，均要求对方承担。
万胜得龙公司为自然人独资的有限责任公司，投资人为刘欢欢。
刘欢欢的原审诉讼请求：一、陈磊继续履行《二手房买卖合同》，并办理房地产权过户手续给刘欢欢；二、陈磊赔偿刘欢欢23万元；三、陈磊承担刘欢欢应支付的律师费6万元；四、陈磊承担本案全部诉讼费。
陈磊的反诉请求：一、解除2015年1月29日《二手房买卖合同》；二、刘欢欢支付定金罚款20000元，已付定金8万元由陈磊挞定；三、刘欢欢支付律师费80000元；四、刘欢欢支付陈磊租金损失每月3100元，从2015年6月起至涉案房屋解封时止；五、刘欢欢承担本案全部诉讼费用。原审庭审中，陈磊明确第二项诉讼请求为没收定金100000元。
原审法院认为，《二手房买卖合同》及补充协议系各方真实意思表示，除了补充协议第二条关于卖方同意以税局认为的最低过税价申报税费，否则多出部分由卖方承担的约定，属于恶意串通损害国家利益，应认定为无效之外，其他条款没有违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守诚信，按约履行。合同附件中刘欢欢和陈磊摁手印，具有与签字同等的法律效力，故对陈磊以没有双方的签字为由认为补充协议未成立的抗辩，原审法院不予采纳。
关于刘欢欢认为陈磊拒绝履行转卖条款构成违约的主张。原审法院认为，首先，《二手房买卖合同》约定刘欢欢和陈磊需于2015年4月1日前向银行办理按揭申请，在签订合同90日内向房地产登记机关申请办理转移登记手续。合同补充协议约定陈磊同意刘欢欢在2015年1月29日至2015年5月16日之间，可将房产转卖给第三方。结合本案查明的事实，刘欢欢在找到第三方苏某时，原合同约定的办理按揭申请及办理过户时间均已超过。其次，如前所述，双方补充协议第二条的约定为无效条款，刘欢欢和陈磊合同约定税费由买方负担；万胜得龙公司与苏某签订的《房屋认购合同》中约定各付各税。综合上述查明的事实与认定，如果依照原合同变更主体，将导致合同办理按揭申请及过户时间不明确，以及对税费的负担产生争议，故在陈磊未与苏某就合同履行期间及税费负担协商一致的情况下，原合同无法继续履行。刘欢欢认为只需变更合同主体即可履行原合同的主张，不能成立，刘欢欢据此认为陈磊违约，要求陈磊赔偿预期利益损失230000元的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。陈磊不构成违约，且刘欢欢和陈磊合同未约定违约方需赔偿守约方律师费，故刘欢欢要求陈磊赔偿律师费60000元的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于合同是否继续履行。原审法院认为，万胜得龙公司系刘欢欢刘欢欢个人投资设立的自然人独资公司，其意思表示及行为均配合和体现刘欢欢的意思表示和行为，且根据刘欢欢提交的万胜得龙公司向苏某出具的收据及退还苏某定金的转账记录等证据来看，万胜得龙公司与刘欢欢在财产上也是混同的，故万胜得龙公司之行为等同与刘欢欢之行为。刘欢欢和陈磊《二手房买卖合同》补充协议中约定陈磊同意刘欢欢在2015年1月29日至2015年5月16日这段时间，可将该房产转卖给第三方，但未对超过转卖期限后双方如何继续履行合同进行约定，从本案查明事实来看，刘欢欢在签署合同之后，从未向陈磊表达过办理按揭及支付首期款之意思表示，在陈磊发出《律师函》后也未与刘欢欢就如何继续履行合同进行协商，故双方对合同履行的相关事项未重新协商一致，陈磊不同意继续履行合同时，合同无法继续履行，故陈磊请求解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。刘欢欢要求继续合同，并办理房地产权过户手续的请求，理据不充分，应予驳回。合同补充协议中约定刘欢欢可以转卖，而不能继续履行的原因在于双方未能就如何继续履行合同协商一致，故对陈磊主张刘欢欢未按规定履行合同，擅自转卖房屋为由，构成违约，据此请求没收定金、支付律师费、赔偿租金损失的请求，原审法院不予支持。双方合同解除后，刘欢欢已向陈磊交纳的定金80000元，应予返还。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条之规定，原审判决：一、解除刘欢欢、陈磊、万胜得龙公司于2015年1月29日签订的《二手房买卖合同》；二、陈磊于判决发生法律效力之日起十日内向刘欢欢返还定金80000元；三、驳回刘欢欢的其他诉讼请求；四、驳回陈磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10905元，由刘欢欢负担10443元、陈磊负担462元；反诉案件受理费10410元，由刘欢欢负担4619元，陈磊负担5791元；诉讼保全费3020元，由刘欢欢负担2537元，陈磊负担483元。
刘欢欢不服原判，上诉称，第一，原审判决认定事实和适用法律错误。原审法院将办理按揭与房产过户时间已过合同约定及与案外人税费未能协商一致为由判决陈磊不构成违约，认定错误。陈磊不及时办理合同转让手续，是因陈磊对房产转让应交税费前后判断差额较大，之前以为是130000元，之后认为不足40000元，要求涨价。补充协议对转卖条款的签订与履行实际已经变更了合同约定办理按揭和过户的时间。按合同约定时间办理产权过户，补充协议约定的转卖条款根本不可能实现，有明显冲突。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款。合同签订时，关于按揭与过户时间完全是应格式条款合同随意填写，不是双方真实意思表示。关于合同税费约定与案外人的约定不一致，不影响合同转让，不能成为陈磊不构成违约的原因。卖方税费依约定是由买方承担，刘欢欢委托万胜得龙公司与案外人约定税费各付各的，实际上，根据合同补充条款第三条的约定，陈磊不难得知卖方房产转让不存在大额税费，就算存在部分税费，转卖价格有230000元差额，双方办理合同转让时，也可以通过结算处理，不影响合同转让。原审法院认定合同未约定违约方需赔偿守约方律师费，是错误的，合同第二十条第2款有明确约定。原审法院以陈磊不同意履行合同为由判决合同不能履行，适用法律错误。原审以超过转卖期限后按揭过户时间及如何继续履行合同未约定为由判决合同解除，适用法律错误。合同并非不能履行，约定不明时，可以根据交易习惯等方式履行。第二，陈磊违约事实清楚，应承担损失赔偿。陈磊不履行转卖条款，经催告仍不履行办理合同转让手续，构成违约。陈磊称，之所以不配合办理合同转让手续，是因房产转让应交的税费认识变化，差额较大，要求涨价，刘欢欢不接受涨价。陈磊无故要求涨价，且未能与刘欢欢协商一致不愿意配合转卖，构成违约。陈磊发律师函单方解除合同，是已经构成违约的情况下进行，不能免除违约责任。陈磊2015年6月16日发律师函，是在刘欢欢多次催告要求陈磊履行合同之后。刘欢欢与苏某签订的《终止合同协议》载明了刘欢欢无法实现转卖的原因是陈磊不配合所致。陈磊的违约导致刘欢欢损失具体确定，应予赔偿。刘欢欢与新买家的成交价为1830000元，与陈磊的合同价为1600000元，差价230000元，这是刘欢欢的可得利益损失。此外还产生了律师费损失60000元。第三，改判合同继续履行，合理合法完全有必要。合同无法转卖，重新由刘欢欢购买房屋，是合同真实意思表示。陈磊以刘欢欢执行转卖条款而认为刘欢欢以行为表明不再购买案涉房屋，是片面的，系对合同真实意思与整体约定的扭曲。本案合同纠纷没有《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的除外情形，应继续履行。房屋按揭过户的时间，可根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四款的规定，可以按交易习惯或者合理期限进行，不影响合同履行。第四，原审法院审理本案时，以认定陈磊是否违约合同是否继续履行的主要理据，未对相关问题作调查。综上，请求二审法院：一、撤销原判；二、改判陈磊继续履行《二手房买卖合同》并办理房地产权过户手续给刘欢欢；三、改判陈磊赔偿损失230000元；四、改判陈磊支付律师费60000元；五、由陈磊负担诉讼费用。
上诉人刘欢欢二审提供证据：2015年4月15日和同年4月24日刘欢欢与陈磊的微信记录。
被上诉人陈磊二审答辩称，第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘欢欢将涉案房屋转卖之后，将变更合同主体，合同履行期限需要重新约定，根据合同第十条第2款第（1）、（2）项、第十五条及补充协议第一条的约定，转卖时段跨越了合同约定向银行办理贷款的时间，原约定的2015年4月1日向银行办理贷款手续的约定显然失效。转卖后的办理贷款必须重新约定。同理，委托转卖的期限也跨越了合同约定的买卖双方须在签订合同90日内向房地产登记中心出具房地产过户回执当日支付50000元的付款期限。万胜得龙公司与苏某签订认购合同约定买卖双方各付各税，两者相差甚远，大大加重了陈磊的负担。第二，刘欢欢经催告后仍不履行合同主要义务，陈磊解除合同合法。2015年6月14日刘欢欢已经退还苏某定金50000元，万胜得龙公司与苏某的认购合同已经实际解除。2015年6月16日，陈磊委托律师发出律师函，要求履行买卖合同，刘欢欢收到函后，未给予任何同意履行合同的书面或者口头答复，也未向银行申请按揭贷款，更未支付首期款。因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，陈磊有权解除合同。第三，刘欢欢高价转卖行为违法。《房地产经纪管理办法》第二十五条规定，房地产经纪机构和房地产经纪人员不得：对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，低价收进高价卖（租）出房屋赚取差价。万胜得龙公司作为中介机构，明目张胆违法经营，将房屋加价230000元转卖，企图赚取差价。刘欢欢作为万胜得龙公司投资人，本身也是房地产经纪人员，明知低收高卖赚差价为法规禁止，仍赚差价，这种行为不应得到法院支持。
被上诉人陈磊二审中未提供新的证据。
原审第三人万胜得龙公司述称，同意刘欢欢的意见。
原审第三人万胜得龙公司二审中未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，第一，刘欢欢上诉主张《二手房买卖合同》为格式合同，正文中的条款为格式条款。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，合同正文的第一条、第二条、第八条、第十条、第十一条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十一条等部分，都有手写内容，对合同文本进行了修改或者完善，可见，该合同正文内容是经过刘欢欢、陈磊和万胜得龙公司经过充分协商之后签订的，并非刘欢欢主张的“格式条款”。因此，刘欢欢上诉主张合同正文有关约定是格式条款，不是当事人真实意思表示，没有事实根据，本院不予采信。第二，根据《二手房买卖合同》的约定，陈磊和刘欢欢应于2015年4月1日之前向银行办理按揭贷款申请，签订合同90日内向房地产登记机构申请办理转移登记手续；而补充条款约定陈磊同意刘欢欢在2015年1月29日至同年5月16日之间可将房产转卖给第三方。可见，按照该合同的上述约定，申请办理按揭贷款及转移登记手续的截止时间为2015年4月1日及同年4月29日，刘欢欢应在此时间内申请办理按揭贷款及转移登记手续；但补充条款约定将房产转卖给第三方的截止时间却为同年5月19日。两者效力相同，但内容不一致，造成合同无法履行。原审法院认为刘欢欢主张继续履行合同的请求不成立，适用法律正确。因合同文本自相矛盾，造成合同无法履行，不应归责于任一方，故刘欢欢主张陈磊赔偿预期利益损失230000元及律师费损失60000元的诉讼请求，理据不足。原审法院对此予以驳回，处理正确。第三，因合同文意前后矛盾，造成合同无法履行，陈磊已向刘欢欢发出通知解除合同，表明其无意在修改合同后继续履行合同，故原审法院认定合同已无可能继续履行，适用法律正确。
综上，本院认为，刘欢欢的上诉理由不成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6850元，由上诉人刘欢欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 程 敏