贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第455号
上诉人（原审原告）刘国礼，男，1978年12月10日生，汉族，贵州省福泉市人，现住福泉市。
委托代理人李福，福泉市道坪镇法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿，住所地福泉市。
法定代表人杨承尧，该公司总经理。
委托代理人马骏，贵州望江律师事务所律师。
上诉人刘国礼与被上诉人贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2015年3月31日作出（2015）福民初字第164号民事判决后，刘国礼不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2006年11月23日，被告聘用原告为员工，原告在工作期间，分别从事了煤矿安全员、安全矿长、铲车驾驶员等职务，双方未签订劳动合同。2014年9月，原告通过其妻金梅向被告提出辞工，被告于2014年9月21日同意原告辞工。2014年12月10日，原告向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年2月5日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳人仲案字（2014）第224号仲裁裁决书，裁决原、被告双方2006年11月23日至2014年9月21日存在劳动关系，驳回了原告的其余申请事项。原告不服，于2015年2月11日向一审法院起诉。原告起诉前12个月平均工资为4950元。
原审原告刘国礼一审诉称：2006年11月23日，被告聘用原告为员工，原告在工作期间，分别从事了煤矿安全员、安全矿长、铲车驾驶员等职务，双方未签订劳动合同。2014年9月，被告无故辞退原告，由于双方对各项待遇协商未果，原告遂向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳人仲案字（2014）第224号仲裁裁决书，裁决原、被告双方存在劳动关系，驳回了原告的其余申请事项。原告不服，特提起诉讼，请求判令：1、请求依法确认原告与被告从2006年11月23日起至2014年9月30日期间存在劳动关系；2、支付原告解除劳动合同经济补偿金39600元，理由是被告没有为原告缴纳社会保险费；3、支付未签订书面劳动合同的双倍工资356400元；4、支付超时工资79200元；5、本案诉讼费由被告承担。
原审被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿一审辩称：1、原告与被告终止劳动关系的时间为2014年9月21日；2、原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资356400元的诉请超过法定的诉讼时效，依法丧失胜诉权；3、本案因系原告主动提出辞职，虽然被告同意，但被告依法不负有向其支付经济补偿；4、原告负有相应的举证责任证明加班的事实存在。综上所述，请依法驳回原告的全部诉讼请求。
一审审理认为：建立劳动关系应当签订劳动合同。对于没有签订劳动合同，但双方已实际履行劳动权利义务的，仍应视作双方的劳动关系已经确立，双方的权利义务同样受到法律保护。本案原告从2006年11月23日进入被告处工作，至原告申请辞职，被告于2014年9月21日同意原告申请辞职，此期间双方虽然没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，受法律保护。《劳动合同法》第四十六条和第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位向劳动者支付经济补偿。本案原告以被告没有依法为其缴纳社会保险费为由辞职要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金39600元，但从被告提供的4号证据（工资册）中可以看出被告已将其应缴纳的社会保险费（五险一金）发放给了原告，其缴纳社会保险费的义务应由原告自己承担。因此，原告以被告没有依法为原告缴纳社会保险费，要求被告支付经济补偿金的诉请，不予支持。根据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用工单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。本案原告2006年11月23日进入被告处工作，双方未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日颁布实施，被告应支付原告双倍工资的起算时间为2008年2月2日至2008年12月31日，2009年1月1日之后视为双方订立了无固定期限劳动合同，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年”的规定，原告要求被告支付双倍工资的仲裁申请应于2010年1月1日前提出，原告于2014年12月10日要求被告支付未签书面劳动合同的二倍工资，已超过了法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉的权利，因此，对原告要求被告支付未签书面劳动合同二倍工资的诉请，不予支持。对原告要求被告支付超时工资79200元的诉请，由于原告未提供支持该主张的证据，但根据被告提供的4号证据（工资册）可以看出，原告2013年9月出勤30天，10月出勤30天，11月出勤30天，12月出勤29天，2014年1月出勤30天，2月出勤9天，3月出勤31天，4月出勤30天，5月出勤29天，6月出勤29天，7月出勤28天，8月出勤20天，9月出勤19天。扣除原告2014年2月、8月、9月按实际出勤天数领取工资后，原告2013年9月至2014年7月，在10个月中共上班296天。按劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十条规定：“实行每天不超过8小时，每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬”。第六十一条规定：“实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40小时工作制的为21.46天，实行每周44小时工作制的为23.33天）进行计算”。因原告在2013年9月至2014年9月系铲车司机，且被告方未向本院提供原告系实行不定时工作制人员的相关证据，故原告的工作时间应按每月21.46天计算，即原告10个月的法定上班天数为214.6天（10个月×21.4天），超时天数为81.4天（296天－214.6天），故被告应给付原告的超时工资为18775.86元（4950元÷21.46天×81.4天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，劳部发（1995）309号《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、原告刘国礼与被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿2006年11月23日至2014年9月21日期间存在事实劳动关系；二、由被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿在判决生效之日起十日内给付原告刘国礼超时工资一万八千七百七十五元八角六分（18775.86元）；三、驳回原告刘国礼的其他诉讼请求。本案受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，刘国礼不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。其主要理由：1、原判决认定“但从被告提供的4号证据（工资册）中可以看出被告巳将其应缴纳的社会保险发放给原告，其缴纳社会保险的义务应由原告承担”这明显错误。首先，该案被上诉人没有给上诉人缴纳社会保险事实客观存在。双方对社会保险没有书面约定，缴纳社会保睑是用人单位的法定义务。所谓的社会保险只是2014年的工资册中被上诉人逃避责任才有所体现，如被上诉人提供2014年前7年的工资册，都有社会保险体现，才能证明确实发放给上诉人。一审判决以被上诉人提供的不完全的几个月的工资册来认定被上诉人履行了缴纳社会保险义务，从而不予支持解除合同补偿金是错误的。其次，解除合同过程，是双方协商过程，协商解除的，根据《劳动合同法》以及最高人民法院关于解除劳动关系经济补偿金的规定，被申请人也应该支付解除合同补偿金；2、原判决认定“原告于2014年12月10日要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，已超过了法律法规的诉讼时效，丧失了胜诉的权利”错误。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同是客观事实。劳动合同法实施之后，被上诉人自用工之日起满一年未签订劳动合同，应视为满一年之次日与上诉人签订无固定期限的劳动合同，应当立即与上诉人签订劳动合同，被上诉人未与上诉人签订无固定期劳动合同，应支付上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。被上诉人与上诉人2014年9月20日终止劳动关系，上诉人2014年12月11日主张权利，双方发生争议是2014年9月20日，没有超过诉讼时效；3、原判决只支持一年超时加班工资，明显偏袒被上诉人。上诉人在被上诉人处上班是7年零10个月，一年超时81.4天，一个月超时是6.78天，7年10个月是94个月等于637.63天。而不只是超时81.4天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，上班时间的考勤表在被上诉人处，被上诉人不提供应承担举证不能的责任。故上诉人的超时加班时间是637.63天，不是81.4天。
被上诉人贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿二审未作答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、被上诉人是否支付上诉人解除劳动关系经济补偿金；2、被上诉人是否支付上诉人未签劳动合同二倍工资差额；3、上诉人加班工资如何确定。
本院认为：一、关于被上诉人是否支付上诉人解除劳动关系经济补偿金问题。上诉人于2006年11月23日进入被上诉人处工作至9月21日，双方未签订劳动合同，存在事实劳动关系。2014年9月21日，上诉人通过其妻金梅向被上诉人提出辞职，并经被上诉人同意。上诉人主张是因被上诉人未为其缴纳社会保险而提出辞职，但未提供证据证实，应承担举证不能之责。原判对其要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金不予支持结果正确。故对上诉人该项诉请不予支持。
二、关于被上诉人是否支付上诉人未签劳动合同二倍工资差额问题。上诉人于2006年11月23日进入被上诉人处工作至2014年9月21日，双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位处用工之起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，被上诉人应当支付上诉人2008年2月1日至2008年12月31日止的未签订劳动合同二倍工资差额。自2009年1月1日之后视为被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同，仅是补签订无固定期限劳动合同，不存在被上诉人支付上诉人未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额。上诉人主张2008年2月1日至2008年12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，应于2010年1月1日前提出，而上诉人于2014年12月10日提出未签劳动合同二倍工资差额，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年”的规定，上诉人的该项上诉请求理由不成立，对上诉人该项诉请，不予支持。
三、关于上诉人加班工资如何确定的问题。本案中，一审根据双方所举证据，认定上诉人于2013年9月至2014年9月法定加班天数为81.4天，计算被上诉人应支付上诉人加班工资为18775.86元适当，应予以确认。而上诉人未提供2013年9月之前至2006年11月23日止加班的证据，也未向人民法院申请向对方当事人调取相关证据或由人民法院责令对方当事人提交，应承担举证不能的法律后果。故对上诉人有关由被上诉人支付其加班工资超出18775.86元部分的请求不予支持。
综上，上诉人刘国礼的上诉理由不充分，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘国礼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 铨