福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0802刑初674号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人阙炳荣，男，1986年10月10日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，个体户，住龙岩市新罗区。因涉嫌开设赌场犯罪于2016年12月6日被龙岩市公安局刑事拘留。2017年1月3日被龙岩市公安局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人苏健雄，福建正廉律师事务所律师。
被告人罗伟，男，1975年11月8日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市永定区。因涉嫌开设赌场犯罪于2016年11月29日被龙岩市公安局刑事拘留。2017年1月3日被龙岩市公安局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉［2017］647号起诉书指控被告人阙炳荣、罗伟犯开设赌场罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市新罗区人民检察院指派代理检察员肖敏出庭支持公诉，被告人阙炳荣及其辩护人苏健雄、被告人罗伟及其辩护人陈翠莲到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙岩市新罗区人民检察院指控：2016年4月以来，被告人阙炳荣伙同刘某、朱某1、肖某2、杨某等人（均另案处理）组建、参股名为“神雕侠侣”（后更名为“神雕大家族”）的微信赌博群，利用互联网及通讯设备操作开奖，招揽参赌人员进行微信赌博。自该微信赌博群成立以来，除刘某、朱某1外，陆续有股东入股、退股。被告人罗伟于2016年5月20日参股，并伙同刘某、朱某1等人运营该微信赌博群。被告人阙炳荣参股期间，该微信赌博群累计通过支付宝接收参赌人员充值、投注金额合计人民币2,133万余元。被告人罗伟参股期间，该微信赌博群通过支付宝累计接收参赌人员充值、投注金额合计人民币1,487万余元。上述事实，有户籍证明、到案经过等书证；支付宝交易记录等电子证据；证人证言；同案人及两被告人的供述和辩解等证据为证。公诉机关认为，被告人阙炳荣、罗伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人阙炳荣对公诉机关指控的主要犯罪事实及定性无异议。但辩解称其系2016年4月8日入股，同年5月20日退股。其辩护人的意见是：1、本案未涉及赌博网站，赌博微信群只是作为网络联系的平台，被告人阙炳荣未担任代理，对本案微信群也未进行管理，其行为不构成开设赌场罪，构成赌博罪。2、对公诉机关认定被告人涉案赌资2133万有异议，虽然同案人对被告人阙炳荣退股时间说法不一，从有利于被告人原则，被告人阙炳荣参股时间应认定为2016年4月8日至同年5月20日。3、在量刑方面，被告人阙炳荣在共同犯罪中并非本案的策划、指挥者，也未对赌博微信群进行管理，应认定从犯。被告人阙炳荣犯罪后能主动投案，有自首情节，确有悔罪表现，且系初犯、偶犯。综上，建议对被告人阙炳荣从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人罗伟对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议。其辩护人的意见是：1、被告人即没有参与赌博网站的建立，也未在网站担任代理接受投注，且被告人仅系通过微信群与其他参赌人员进行赌博活动，并没有向参赌人员抽头渔利，其行为不符合开设赌场的犯罪构成要件，被告人的行为构成赌博罪。2、被告人罗伟案发后能主动投案，有悔罪表现，社会危害性相对较小。综上，建议对被告人的从轻或减轻处罚，并对其适用缓刑。
经审理查明，2016年以来，被告人阙炳荣伙同刘某、朱某1、肖某2、杨某、（均另案处理）组建、参股名为“神雕侠侣”（后更名为“神雕大家族”）的微信赌博群，利用互联网及通讯设备操作开奖，招揽参赌人员进行微信赌博。自该微信赌博群成立以来，除刘某、朱某1外，陆续有股东参股、退股。该微信赌博群通过支付宝接收参赌人员充值，被告人阙炳荣2016年4月8日入股至同年5月底退股，期间通过支付宝接收参赌人员充值投注累计金额达1,674万元。被告人罗伟2016年5月19日入股至同年6月16日退股，期间通过支付宝接收参赌人员充值投注累计金额达1,479万元。
另查明，被告人罗伟于2016年11月29日到厦门铁路公安处厦门车站派出所投案，并如实供述了其主要犯罪事实。被告人阙炳荣于2016年12月6日到龙岩市公安局治安大队投案，并如实供述了其主要犯罪事实。案发后公安人员向被告人罗伟扣押华为手机一部。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据予以证实：
1、户籍证明及违法犯罪前科查证经过，证实两被告人身份、年龄及前科情况。
2、到案经过，证实两被告人的到案情况。
3、扣押清单，证实向被告人罗伟扣押华为手机一台。
4、罗伟的农商行银行卡交易明细，证实2016年5月19日转账给朱某110,000元，同年6月8日转给朱某110,000元，同年6月16日转给朱某110,000元的事实。
5、支付宝交易记录，证实相关涉案支付宝交易明细。
6、股东参股时间及涉案金额及光盘一张，证实公安机关统计“神雕侠侣”赌博群从2016年4月8日至同年6月12日的涉案金额情况。
7、龙岩市公安局治安支队出具的情况说明及调取证件通知书副本，证实支付宝明细光盘系该支队民警从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的事实。
8、证人俞某的证言，证实认识刘某，其参加一微信群参与赌博，里面有赌大小、单某的，其有下注赌了几把。赌博的输赢是和刘某进行结算，通过支付宝结算，输了其就通过支付宝转给刘某，赢了刘某用支付宝转钱给其的事实。
9、证人林某1的证言，证实2016年5月份其在一个微信群叫“神雕侠侣”赌博群里面赌博，赌博的方式是群里面开出一个数字，大家根据这个数字赌大小、赌单某，赔率是1：1，群里面有计分机器人会自动统计。参赌人员独自先打到群里面一个财务的支付宝里面，然后群主就会给参赌的人分，机器人会自动计算输赢的情况，如果赢钱了，叫群主通过支付宝再把钱转给其等人的事实。
10、证人阙某的证言，证实2016年6月26日支付宝账号20×××43转账2,900元到其支付宝，这笔钱是其帮朋友收的，其不知道“神雕侠侣”这个群的事实。
11、证人林某2的证言，证实其外号叫“高工”，其有通过支付宝转账给刘某，是帮罗伟过桥的，罗伟转钱给其，再由其转给刘某的事实。
12、同案人朱某2的供述，证实其是2006年4月跟刘某、朱某1、阙炳荣、马某、杨某同时入股的，其出资1万元，通过支付宝转给刘某的。大约5月13日左右，其退股的时候刘某、朱某1、马某、阙炳荣还在股东群里。其退股的时候没拿到任何钱，其投资1万元输完就退股的事实。
13、同案人马某的供述，证实2016年4月，其与阙炳荣、刘某、朱某1、朱某2等人同时入股“神雕侠侣”群，后因大家投进去的钱都输光了，其约在5月就退股的事实。
14、同案人朱某1的供述及辨认笔录，证实2016年3月份，其和几个朋友一起聚会时，“阿某”（即朱某2）跟大家说，现在很多大城市都流行玩“PC蛋蛋”网络赌博，挺好赚的，邀其几个一起做这种网络赌博的线下庄家。于是其和朱某2、刘某、阙炳荣、肖某2、杨某、马某一起在微信上建了一个叫“神雕侠侣”的群专门用来进行收单下注。我们按照“PC蛋蛋”的赌博规则对那些参赌人员进行输赢赔付，也就是我们在线下对赌客下的注进行收单，然后根据“PC蛋蛋”网上的开奖结果和赔率对赌客进行输赢赔付。其中，朱某2主要负责技术这块，其他人就在外面拉赌客，拉来的赌客会被拉进“神雕侠侣”微信群，这些赌客会在微信群里向朱某2报单，再将自己的下注金额直接打入我们买来的一个支付宝账户里，朱某2再根据“PC蛋蛋”网上的开奖结果和赔率通过支付宝对赌客进行输赢赔付。我们是2016年3月份开始租了五洲财富广场4号楼1211室作为办公场所。“神雕侠侣”群一直在输钱，朱某2、马某、肖某2、杨某、阙炳荣在5月份先后陆续退出，陈某、王锦标、“高工”、罗伟就陆续入股，因为输钱，后来他们也退股了。阙炳荣有从网上请了一个“拉手”帮忙拉人进来赌博。“神雕侠侣”赌博群大概有300余人，实际每天参赌的有40余人。赢钱时，财务会通过支付宝把钱转给各股东，输钱的时候股东就给财务转账的事实。辨认出阙炳荣、罗伟、马某、王锦标、朱某2、陈某、刘某、杨某、肖某2即“神雕侠侣”的股东。
15、同案人刘某的供述及辨认笔录，证实其有两个微信赌博群。第一个群叫“神雕侠侣”，股东有其、陈某、王锦标、肖某2、杨某、朱某1、阙炳荣等人。这个群是从4月8日开始，支付宝是用其（刘某185××××7212）和其弟弟（刘奇敏182××××0386）的。玩家下注前通过支付宝转账给财务，机器人给上分，然后玩家就开始在微信群里面下注，玩家输钱了，输的钱直接从玩家充值到我们支付宝的金额扣除，玩家赢钱了，我们也是通过支付宝的形式转账给玩家。玩家与我们的输赢记录都在支付宝里面可以查询。开奖结果依照北京“PC28”开奖结果，每期开奖5分钟，机器人会自动公布开奖结果，玩家在开奖前下注，赌大小、赌单某，1-13叫小，14-27叫大，赔率1：1。“神雕侠侣”群开始一个多月后，因为输钱，大约5月、6月阙炳荣、肖某2、杨某等人陆续退股，后某和“高工”等人先后入股“神雕侠侣”。这期间都是使用其户名“刘某”的支付宝的事实。辨认出罗伟、阙炳荣、马某、朱某2、王锦标、朱某1、陈某、杨某等人即“神雕侠侣”的股东。
16、同案人杨某的供述及辨认笔录，证实2016年3月，朱某1说现在很多大城市都流行“PC蛋蛋”网络赌博，挺好赚，就邀其和刘某、阙炳荣、肖某2、杨某、马某、“阿某”等人一起建了一个叫“神雕侠侣”微信群，拉人进来玩'PC蛋蛋'。该群专门用来进行收单下注，由刘某负责掌管支付宝账户对收来的赌资进行管理分配，也是他在管理账目。其他人就分别会在外面拉赌客进群参与赌博。其几人基本上都在赔钱，所以其最早退股。当时'神雕侠侣'群里有100多人参与，每天参赌50人左右。赌资多少其不清楚，其亏了两万多元，其做了两个月就退股不做的事实。
同时证实其与刘某有借贷往来，总的应该有十万元左右，刘某有时候生意上资金周转不灵，就会跟其临时借一、二万周转，几天内都会把钱还给其。其是通过其的支付宝转给他的事实。辨认出朱某1、肖某2、刘某即“神雕侠侣”赌博群的股东。
17、同案人肖某2的供述及辨认笔录，证实2016年3、4月份，其通过别人介绍加入一个叫“神雕侠侣”的赌博群，其与刘某、朱某1、杨某、阙炳荣等人参股。因为这个群不赚钱，其和杨某约在5、6月退出，具体时间忘了。“神雕侠侣”工作室最早在五洲财富，是用支付宝或者微信结算赌资，其有拉了一些人进来赌博事实。辨认出刘某、朱某1即“神雕侠侣”的股东。
18、被告人阙炳荣的供述，证实2016年4月，其在朱某1饭店吃饭时聊到微信赌博群的事情，朱某1说弄个时时彩一样的微信群提供给玩家赌博有钱赚，当初其和肖某2、杨某、马某、朱某1、朱某2就各拿了1万元投资入股这个微信赌博群，微信群叫“神雕侠侣”，刘某也有股份并负责财务。其入股这个赌博群是4月8日，做了一段时间，钱都亏光了，其和杨某、马某、肖某2等人先后退出“神雕侠侣”赌博群，具体退出时间其记不太清楚了。后来的股东其只知道罗伟。“神雕侠侣”赌博群的参与人员是请网络上一个拉手拉的，自己身边朋友也有的会拉进来。赌博方式参照“北京pc28”的开奖结果，赌大小、单某。结算输赢赌资都是用支付宝结算的。其4月8日入股“神雕侠侣”微信群的，后来还有陆续充了几次钱进去，其参股这个赌博群没有赢钱，其是用支付宝形式支付输掉的钱，其退出“神雕侠侣”赌博群是在5月底左右退出的事实。
19、被告人罗伟的供述，证实2016年5月初，刘某叫其拿1万元入股做时时彩，其就通过支付宝转了1万元入股“神雕侠侣”赌博群。大概做了20天，其1万元输完了就退出了。入股的时间可以通过其的支付宝确定。当时股东还有朱某1、阙炳荣等人。其支付宝里没有投资入股的钱，入股的钱是通过朱某1帮其转给刘某的，其是通过银行卡转账给朱某1账户。退出的时间是6月16日的事实。
上述证据，均经庭审质证，取得程序合法，主要内容真实有效，各证据间能够相互印证，证明本案的主要犯罪事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
针对控辩双方争议的焦点，本院作如下评判：
1、关于本案的定性。
在定性方面，主要体现在如何区分开设赌场与聚众赌博。对上述两种不同的赌博犯罪方式的区分，主要应从以下几个方面予以确定：
①从规模上看，聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大。本案通过微信这样一种现代的便捷通信联系手段，将不同地域的人聚集在一个平台上进行赌博活动，群里人数有上百人，直接参与赌博的人数多达四五十人，规模不可谓不大。
②聚众赌博的场所通常具有不固定性，有的在自己家中、有的在租赁的房屋中、有的在宾馆开房进行、有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。本案被告人利用微信所创立的微信赌博群即具有在相当长的时间内相对固定的特点，虽然是虚拟空间，但只要进入了以后就随时可以在这一虚拟的平台上进行赌博，与线下的场所并无二致。
③聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在开放的时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。本案的微信赌博群有专门的人员值守（查看入账、确认、上分以及维护），有专门的软件（即机器人）在自动的运行、管理，赌博人员随时可参赌（下注）、随时可离开（赢输立即结算），入群的参赌人员根本也不需要再有什么人组织、通知，故被告人利用微信所创立的赌博平台具有持续性和稳定性的特点。
④聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。本案被告人在创立微信赌博群后就各尽所能去拉人进群，还专门雇请了所谓的“拉手”在各自的微信好友中拉人进群，从而使上述微信赌博群在短时间内聚集了大量人员的关注并参赌，被告人的行为即表明了他们希望通过尽可能的途径、渠道让更多人知晓他们创立的这个微信赌博群，其半公开性、参赌人员的不特定性显而易见。
在法律、司法解释未具体规定属何种方式的情况下，应从上述特征进行对比、判断，故本案应定性为开设赌场罪。
2、本案涉案金额的认定。
起诉书指控的涉案金额是将刘某所用的支付宝账户（以下简称涉案支付宝）进账的金额累计计算，没有扣除其中不属于赌资部分的金额，予以纠正。在案证据体现，除了被告人自己作为参赌人员进行入股、投注外，朱某1向涉案支付宝（“神雕侠侣”）转账共计23.45万元（其中2016年4月8日至同年6月16日转202500元），上述统计的进账金额中应按不同的时间段予以扣除，被告人阙炳荣涉赌金额应扣除2016年4月至5月底进账146500元，被告人罗伟涉赌金额应扣除2016年5月19日至6月16日进账78000元。
本院认为，被告人阙炳荣、罗伟伙同他人利用互联网建立赌博平台，招揽参赌人员参与网络赌博，其中被告人阙炳荣涉案赌资合计人民币1674万元，被告人罗伟涉案赌资1479万元，两被告人的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。但公诉机关指控两被告人涉案赌资有误，予以纠正。对被告人阙炳荣称其是2016年5月20日退股的辩解，本院经审查认为，刘某、朱某1等同案人对被告人阙炳荣退股时间前后供述不一致，分别供述了6月初、6月中旬、5月份，同案人罗伟供述其在5月19日入股时被告人还在该赌博群，综合上述同案人的供述及被告人阙炳荣以往曾供述其在5月底退股的情况，根据有利于被告人原则，认定被告人阙炳荣退股时间为5月底较为客观、真实。被告人阙炳荣提出的辩解与所查事实不符，不予采纳。鉴于被告人阙炳荣、罗伟案发后能主动投案，并如实供述其主要犯罪事实，属自首，且积极缴交罚金，予以从轻处罚。被告人阙炳荣、罗伟的辩护人提出两被告人行为应认定为赌博罪，建议减轻处罚并适用缓刑及被告人阙炳荣的辩护人还提出被告人阙炳荣退股时间应为2016年5月20日，并在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯的辩护意见，理由不充分，不予采纳，其他辩护意见理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人阙炳荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元（已缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2020年10月5日止）。
二、被告人罗伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七万元（已缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2020年7月28日止）。
三、扣押在龙岩市公安局新罗分局的被告人罗伟的华为手机一部，属作案工具，由该局依法处理。
四、随案移送：光盘一张，属视听资料，随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 晓 明
人民陪审员 虞 金 星
人民陪审员 曹 永 岩
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 邱奕蕴（代）
速 录 员 苏 婕
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。