广东省�门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终3044号上诉人（原审原告）：江门市晨采纸业有限公司，住所地：江门市蓬江区。法定代表人：区耀宗。委托诉讼代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕秀丽，女，汉族，，身份证登记住址：广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。上诉人江门市晨采纸业有限公司（以下简称晨采公司）因与被上诉人吕秀丽经济补偿金纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4263-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。晨采公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由吕秀丽负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，双方的劳动关系确立的时间应为2010年1月5日。吕秀丽只提供了参保证明作为证明建立劳动关系的证据，并没有劳动合同、工资支付等直接证明劳动关系的证据。证明劳动关系的建立，最直接的是劳动合同和工资支付凭证，但吕秀丽没有提交，若其股东身份期间建立劳动关系，不可能在该期间没有支付任何工资，同时，吕秀丽利用股东的身份将社保挂靠在晨采公司，且吕秀丽主张2001年6月7日与晨采公司已建立劳动关系，但2004年5月的社保仍在江门市富甲发展有限公司，这与吕秀丽的主张自相矛盾。因此，参保记录和“工作证”在认定劳动关系中仅具有参与价值，吕秀丽仅凭社保参保记录和“工作证”无法证明双方劳动关系确立的时间，更无法证明双方存在人身隶属关系和经济从属关系。在2001年6月至2006年5月间，吕秀丽是晨采公司的股东，不参与生产经营活动，双方形成的是投资关系，不存在劳动关系。因此，根据双方签订的《江门市蓬江区劳动合同书》，双方劳动关系的确立时间为2010年1月5日。二、一审判决认定事实不清，晨采公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金给吕秀丽。吕秀丽在2016年4月旷工达5天，根据晨采公司的《考勤管理制度》、《员工手册》的规定，晨采公司有权视为吕秀丽自动离职。吕秀丽的丈夫管金亭在违背事实的前提下对晨采公司提出（2016）粤0703民初2145号案的虚假诉讼，查封、冻结、扣押晨采公司的帐户，给晨采公司造成重大损失，吕秀丽严重损害晨采公司利益的行为不符合其作为员工的身份，且晨�公司辞退吕秀丽所做的回复并不是唯一的依据，故晨采公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金。三、吕秀丽起诉前12月平均工资为1350元。吕秀丽提交的《薪酬调整通知书》无法证明晨采公司实际支付吕秀丽的工资情况。杨红的转帐记录并非工资支付，只是晨采公司授权杨红帐户作为加工费收款帐户，并没有授权该帐户为发放工资的帐户。根据《江门市蓬江区劳动合同书》，双方约定的工资为1350元，结合社保记录，吕秀丽2015年缴费工资为1350元，故吕秀丽离职前12个月的平均工资为1350元。吕秀丽答辩称，1、吕秀丽提交的证据已证明其于2001年6月7日入职晨采公司，法律没有规定作为股东就不能与用人单位建立劳动关系。2、晨采公司是以吕秀丽涉嫌“黄X彪、吕X凤涉嫌职务侵占和挪用资金罪”一案为由将吕秀丽辞退，�晨采公司没有证据显示该案与吕秀丽有关，且没有证据证明吕秀丽有伪造印章的行为。3、晨采公司提交的证据不足以证明吕秀丽存在旷工的行为。4、吕秀丽提交的《薪资调整通知书》、银行流水明细等资料证明了吕秀丽的工资收入情况，晨采公司应按此标准支付赔偿金。晨采公司向一审法院起诉请求：晨采公司无须支付吕秀丽赔偿金195000元，诉讼费用由吕秀丽负担。一审法院认定事实：吕秀丽于2001年6月7日入职晨采公司，晨采公司有为吕秀丽建立社会保险关系。吕秀丽的工资通过银行转账发放，需要签收。2015年9月22日，晨采公司向吕秀丽发出薪酬调整通知书，通知吕秀丽其工资从2015年10月1日起调整为6500元/月。2016年4月30日，晨采公司通知吕秀丽，以吕秀丽涉嫌“黄某彪、吕某凤涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案为由，对吕秀丽作开除处理�即日生效。吕秀丽在晨采公司工作至2016年4月30日，次日开始没有继续工作。2016年5月17日，吕秀丽向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求仲裁委裁决晨采公司支付违法解除劳动关系的赔偿金195000元（6500×15×2）。仲裁委经审理后作出蓬江劳人仲字[2016]1014-1015号《仲裁裁决书》，裁决：江门市晨采纸业有限公司应在裁决生效之日起三日内支付吕秀丽违法解除劳动关系的赔偿金195000元。晨采公司不服该裁决，因此提起本案诉讼。原审法院认为：根据双方提交的证据以及争议的事实，本案应属经济补偿金纠纷。原审法院立案时所定案由“劳动争议”欠妥，原审法院现予以纠正。关于晨采公司、吕秀丽建立劳动关系时间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，�事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”吕秀丽主张其于2001年6月7日入职晨采公司，并提交了社保参保记录、工作证等证据予以证明。晨采公司主张吕秀丽是2010年1月5日入职，吕秀丽于2001年5月至2006年5月期间为晨采公司股东，双方是投资关系，并提交了劳动合同书、晨采公司设立登记申请及江门市工商行政管理局核准变更登记机读资料。原审法院认为，晨采公司提交的劳动合同书只能证实双方存在劳动关系的部分时段，最能反映吕秀丽入职情况的是入职登记表或报名表等，但是晨采公司未能对此进行举证，且法律并没有禁止股东与用人单位建立劳动关系；因此，晨采公司应承担举证不能的法律后果，原审法院对吕秀丽主张的入职时间（2001年6月7日）�以确认。关于晨采公司是否需支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。晨采公司以吕秀丽的丈夫对晨采公司提起虚假诉讼，给晨采公司造成重大损失，以及吕秀丽涉嫌职务侵占、多次迟到旷工，违法了公司的考勤管理制度，认为其解除吕秀丽的劳动关系是合法的。原审法院认为，首先，晨采公司当时是以吕秀丽涉嫌“黄某彪、吕某凤涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案为由开除吕秀丽的，而并非系晨采公司本次诉讼主张的理由；其次，晨采公司并没有证据证实吕秀丽与“黄某彪、吕某凤涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案有关；故原审法院认定晨采公司2016年4月30日以吕秀丽涉嫌“黄某彪、吕某凤涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案为由解除与吕秀丽的劳动关系的理据不足，其行为显属违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，晨采公司依法应向吕秀丽支付违法解除劳动关系的赔偿金。吕秀丽的工作年限为2001年6月7日至2016年4月30日，其主张按6500元/月计算赔偿金为195000元（6500×15×2），符合法律的规定，原审法院予以支持。晨采公司认为根据劳动合同书的约定，吕秀丽2015年度每月应发工资为1350元，但因其未能提交吕秀丽的工资台账及签收记录等佐证，故原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：江门市晨采纸业有限公司应在判决生效之日起五日内支付违法解除劳动关系的赔偿金195000元给吕秀丽。如果晨采公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给吕秀丽。本案受理费10元，由江门市晨采纸业有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是经济补偿金纠纷，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕晨采公司的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，本案的争议焦点是：1、吕秀丽与晨采公司劳动关系的存续时间；2、关于经济赔偿金的相关问题。一、关于吕秀丽与晨采公司劳动关系的存续问题。本案中，晨采公司与吕秀丽对在2010年1月5日至2016年4月30日双方存在劳动关系均无异议，本院予以确认。对于吕秀丽主张2001年6月7日至2010年1月4日双方也存在劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供�据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，该期间双方没有签订书面的劳动合同，但吕秀丽提交了盖有晨采公司公章的工作证、2004年6月至2016年4月在晨采公司参保记录以证明自己的主张，晨采公司认为在上述存续期间吕秀�亦与江门市富甲发展有限公司存在参保记录以及吕秀丽是晨采公司的股东主张并不必然证明吕秀丽与晨采公司不存在劳动关系，其主张理据不足，本院不予采纳。因此，本院确认，吕秀丽与晨采公司于2001年6月7日至2016年4月30日存在劳动关系。二、关于经济赔偿金的相关问题。2016年4月30日，晨采公司向吕秀丽发出“涉嫌‘黄文彪、吕秀凤涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪’一案，江门市公安局受理案号：2016-001，以公司董事会研究决定：对你作出开除处理。特此通知，即日生效”的通知书，解除双方的劳动关系，但晨采公司没有提交证据证明吕秀丽存在上述情形。诉讼中，晨采公司又主张因吕秀丽在2016年4月因多次旷工，违反晨采公司的管理制度，吕秀丽的丈夫对晨采公司提出虚假诉讼，造成晨采公司的重大损失而解除与吕秀丽的劳动关系，这显然�是晨采公司实际解除与吕秀丽劳动关系的理由，因此，晨采公司解除与吕秀丽的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位解除劳动关系的情形，晨采公司应承担相关的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，晨采公司依法应向吕秀丽支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于吕秀丽2015年5月至2016年9月的工资标准，吕秀丽提交了其借记卡帐户记录，证明晨采公司通过不同帐户向其发放工资，经计算其每个月的工资总额均超过了6500元，晨采公司否认吕秀丽的工资发放记录，但没有提交吕秀丽的工资台帐及签收记录予以证明，对于2015年10月之后的工资，晨采公司在2015年9月22日向吕秀丽发出《薪酬调整通知书》，将吕秀丽的工资从2015年10月1日起调整为6500元/月（含基本工资、社保福利、加班工资、绩效工资），据此，吕秀丽主张其在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为6500元，是其自行主张的权利。进而，晨采公司认为应按《江门市蓬江区劳动合同书》约定的1350元/月的计算理据不足，本院不予采纳。综上，根据本院确定的吕秀丽的工作年限、劳动合同解除前十二个月的平均工资标准，晨采公司应支付经济赔偿金195000元（6500×15×2=195000）给吕秀丽。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。晨采公司的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市晨采纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马健文审 判 员  黄国坚代理审判员  苏锦健二〇一七年二月二十三日书 记 员  林银仲