辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7736号
上诉人（原审被告）:大连红星美凯龙投资发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区中华西路18号608、609室。
法定代表人：颜晓境，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):曹兴香，女，1956年12月1日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：侯之叶，辽宁泰道律师事务所律师。
上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司因与被上诉人曹兴香商品房销售合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司的委托诉讼代理人王洪岩、被上诉人曹兴香的委托诉讼代理人侯之叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大连红星美凯龙投资发展有限公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回曹兴香原审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人享有先履行抗辩权。1、根据双方签订的《商品房买卖合同》第六条、第七条、第八条及合同补充协议的第3条、第6条的约定，双方履行合同义务是有先后顺序的，即购房者应先支付房款、违约金(如有)以及相关费用，之后出卖人再交付房屋和办理房屋产权登记。2、对上诉人主张的被上诉人存在逾期支付房款及至今未支付逾期付款违约金的相关事实，上诉人已向法庭提供了充分证据，对该节事实应予以认定。3、由于购房者未按合同约定时间支付房款构成违约，且至今没有支付违约金，即购房者作为先履行一方，其履行合同义务不符合双方约定，所以出卖人作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，所以在购房者未支付违约金之前，出卖人可以相应顺延办理产权证的时间而无须承担逾期办证的责任。二、延期办证，系非出卖人所能控制的其他因素导致，该因素不属于合同第十五条约定的”如因出卖人的责任”，出卖人不应承担责任。1.案涉合同第十五条约定，如因出卖人的责任导致买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人才承担违约责任。本案中出卖人有证据证明是非出卖人所能控制的其他因素导致延期办证，故出卖人不承担责任。合同补充协议第三条第二款第六项对因非出卖人所能控制的其他因素进行了约定：包括但不限于供水、供电、供热、有线电视等配套部门对出卖人相关报批手续不及时、能源使用限制、规划调整等行为。本案中出现的供电不及时即属于其中的一种情形。双方在合同中之所以有此约定，是因为水、电、气等作为资源性商品，具有不同于其他商品的特殊性，且多为国家所控制，并由国企垄断，独家经营，出卖人控制和左右不了。2.出卖人与供电部门之间虽然存在合同关系，但该合同的签订，并不是出卖人自主选择和决策的结果，无论是合同签约主体或是合同价格出卖人均没有自主决定权，更无其他选择权，完全是在政府主导下，由政府相关主管部门下发文件制约要求而签订的。且出卖人已经按照约定及时、足额支付了全部供电配套工程费，履行了全部合同义务，供电部门延迟竣工，系出卖人在客观上无法控制、无法左右的其他因素所导致。三、迟延供电给上诉人也造成巨大损失。房屋产权证办理虽有延迟，但毕竟现在购房者都已经拿到房屋且已经使用。相反，开发商为购房者垫付了巨额电费累计已达到1000万元左右，延迟供电给开发商也造成巨大损失。
曹兴香辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。
曹兴香向一审法院起诉请求：判令被告向原告给付逾期办理产权证违约金31032.61元。
一审法院认定事实：（一）2013年10月22日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定原告购买被告开发的位于家居大世界（大连红星国际）一期第8幢1单元27层2号，行政街号甘井子区中华西路7号27层2号房屋一处。该合同第八条约定：出卖人应当在2014年1月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第十五条约定：”出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理......买受人同意不退房，自本合同及补充协议约定办证期限届满之日的第二天起至出卖人将该商品房办证资料递交给房管部门取得房管部门回执之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，该违约金总额以总房款的20%为限。”
双方签订的上述《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》中载明:”3、关于本合同第八条交房期限的补充约定：买受人未按照合同约定支付房款、违约金（如有）、物业维修基金及相关费用或按揭款未支付给出卖人的，出卖人有权顺延办理交楼及办理产权过户时间，因买受人原因造成该商品房延期交付使用，出卖人无须另行书面通知买受人；除本合同第八条规定的不可抗力外，买受人同意出卖人在本合同约定的交楼日期后二个月内安排买受人收楼，安排收楼期间不视为逾期交楼。如房屋出现以下情形时，买受人不追究出卖人逾期交房的责任：（1）施工期间遭遇的地震、水灾、火灾、台风和其他自然灾害；（2）施工期间新发现影响施工的异常地质状况（如发现文物遗迹、溶洞等）；（3）执行国家或项目所在地政府有关法律法规、规章、政策的变化引起延误的；（4）因政府相关职能部门自身发证延迟的；（5）政府的重大行为及庆典要求停工的；（6）非出卖人所能控制的其他因素，包括但不限于供水、供电、供热、有线电视等配套部门对出卖人相关报批手续不及时、能源使用限制、规划调整等行为；前述买受人不追究出卖人逾期交房责任的约定，亦适用合同中第十四条'出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺'的约定。””6、关于本合同第十五条产权登记的补充约定：出卖人的办证责任仅限于在买受人向出卖人交清全部房款（包括按揭贷款）、买受人已收房、买受人向出卖人交付办理产权证所需资料以及买受人按照房管部门规定交清税费后的规定时间将该商品房的办证资料提交给房管部门取得房管部门回执，房管部门颁发产权证给出卖人后，由出卖人通知买受人领取，出卖人发放产权证期间，买受人不追究出卖人任何责任；在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款（含面积差异补款）、违约金（如有）及相关费用、或按揭款、或未交齐办证资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无需承担逾期办证的责任；任何一方不按照房地产登记机构提供或迟延提供相关资料的，由责任方承担责任。”
上述《商品房买卖合同》订立后，原告向被告支付了购房款929139元。被告于2014年4月8日将案涉房屋交付原告使用。原、被告均认可原告实际应缴纳的房屋总价款为922210元，原、被告尚未办理退房差手续。
（二）2013年3月20日，大连电力勘察设计院有限公司出具《大连红星美凯龙华南店10KV中心变进线工程施工说明设计书》及图纸，载明：由大连红星美凯龙投资发展有限公司在甘井子区华南家具大世界以南中华西路以北、华东路以西汇达街以东合围地块内建设大型家具商业广场，其电力建设申请新装用电容量为14500千伏安，新建10KV变电所3座，分别供商业广场1#楼、5#楼、8#楼公建；中心变采用双电源供电，由66KV泉水变电站10KV配电装置室102和311开关各配出一回10KV电缆线路供电至红星美凯龙中心变电所。
2013年5月1日，被告（甲方）与大连煜龙电气安装工程有限公司（乙方）签订《电力建设工程施工合同专用条款》，约定由乙方依据大连电力勘察设计院有限公司出具的图纸，为甲方开发的红星国际广场1#楼、5#楼、8#楼商业部分电力外网及变电气安装工程施工。该工程于2013年7月21日通过验收并送电。
2013年12月26日，被告（甲方）与国网辽宁省电力有限公司大连供电公司（乙方）签订《新建住宅供电工程建设协议》，约定：甲方开发案涉商品房项目，甲方向乙方申请供电。乙方在收取新建住宅供电工程建设费后，组织进行新建住宅供电外网工程建设并负责供电设施建成后的维修、改造和供电安全；甲方应一次性缴纳建设费17555650元。乙方自进场施工之日起应在90个工作日完成工程建设。同时，该《协议》还约定了工期可以相应顺延的原因。协议签订后，被告于2014年1月7日全额缴纳了建设费。该工程于2015年12月竣工，2016年1月验收合格。
（三）案涉大连红星国际项目系2013年大连市重点建设项目。该项目变电所外线部分电气工程于2013年7月21日经大连供电公司验收合格并送电；给水工程于2014年1月通过竣工验收；2011年12月20日被告支付了城市基础设施配套费；该项目8号楼于2013年4月11日通过设计单位、施工单位、监理企业的主体分部工程验收，2013年12月11日通过建设单位、施工单位、监理单位的住宅工程质量分户验收。
（四）2016年2月25日，案涉商品房项目完成竣工验收备案。2016年3月2日，被告将案涉商品房项目办理权属登记需由出卖人提供的资料递交至大连市房地产管理部门办理初始登记，并有房地产登记部门的询问记录在案为凭。2016年3月10日，被告在案涉小区发布了《大连红星国际广场房屋产权证办理公告》，对办理产权的相关流程及所需手续进行了说明。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效，对双方当事人具有法律约束力。按照《商品房买卖合同》第十五条的约定，被告应当在其向原告交付房屋后的360日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，以使原告能够在合同约定的期限内取得案涉房屋的产权证书。但从实际履行情况上看，被告未能在案涉商品房交付使用后360日内履行上述义务，直至2016年3月2日，被告才将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，致使原告没能在合同约定的期限内取得房屋产权证书。显然，被告逾期备案的行为不符合合同的约定，根据前述法律规定，该行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，被告应当依照《商品房买卖合同》第十五条的约定，自案涉商品房实际交付使用后360日（即办证期限届满之日）的第二天起承担违约责任。按照买受人实际支付房款的日万分之一标准计算违约金至2016年3月2日。因2016年3月2日，被告已将该商品房项目办证资料递交给房管部门并取得房管部门回执，该日期即为双方合同约定的违约金计算的截止日期。即被告应支付原告违约金30709.59元（922210元*248天*日万分之一）。原告诉请超出部分，一审法院不予支持。
关于被告以非开发商所能控制的电力供应工程逾期竣工造成其不能及时备案从而导致逾期办证为由认为并非其原因造成逾期备案，其逾期备案不应承担违约责任的抗辩，一审法院认为，该抗辩理由不成立，因电力供应工程逾期竣工造成逾期备案并不能免除大连红星美凯龙投资发展有限公司的违约责任。理由是：首先，有关电力原因导致违约免责的约定，双方仅在《补充协议》中关于”交房期限的约定”中有所涉及，而在有关办证的条款中双方在《商品房买卖合同》以及《补充协议》中均无因电力原因引起违约可以免责的约定，即双方无因电力问题导致违约的免责条款约定。其次，即使上述理由存在，亦属于合同外第三人的原因造成违约。对此，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条明确规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。故大连红星美凯龙投资发展有限公司的抗辩理由不属于法律规定或合同约定的可以免责的事由，被告的该项辩称，一审法院不予采纳。
关于被告辩称原告存在逾期支付房款的违约行为，应减免被告违约责任一节，一审法院认为，双方在《补充协议》中约定”在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款（含面积差异补款）、违约金（如有）及相关费用、或按揭款、或未交齐资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无需承担逾期办证的责任”，而从本案已经查明的事实上看，原告在办证期起算前就已付清了案涉房屋的全部房款，被告再以此为由抗辩不承担违约责任，没有事实和法律依据。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连红星美凯龙投资发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告曹兴香违约金人民币30709.59元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告曹兴香的其他诉讼请求。案件受理费人民币575元（原告已预付），由原告曹兴香负担11元，被告大连红星美凯龙投资发展有限公司负担569元。被告负担部分，自判决发生法律效力之日起十日内给付。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，且对原审已经认定的事实没有异议，但上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司认为一审遗漏了被上诉人逾期支付房款的事实。被上诉人对大连红星美凯龙投资发展有限公司陈述的补充事实不否认但认为贷款逾期到账与其无关，结合原审证据，本院认定大连红星美凯龙投资发展有限公司陈述的补充事实属实。综上，本院确认一审认定的事实属实。
2014年3月26日，案涉房屋的按揭贷款银行向大连红星美凯龙投资发展有限公司支付了案涉房屋的剩余房款。国网辽宁省电力有限公司大连供电公司与大连红星美凯龙投资发展有限公司签订《新建住宅供电工程建设协议》后，于2014年11月入场开始施工。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;该法第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。由此可见，在我国合同违约责任的归责原则是严格责任原则，即只要当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，就应承担违约责任，即使这种违约行为是由于第三人的原因造成的，也不能免除违约方应向对方承担违约责任。但该法同时在第一百一十七条中也规定了”因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”也就是说，违约方想免于承担违约责任，必须举证证明其存在法定或约定的免责事由。本案中，对于房屋权属证书办理问题，双方当事人签订的《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）第十五条约定”出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理......买受人同意不退房，自本合同及补充协议约定办证期限届满之日的第二天起至出卖人将该商品房办证资料递交给房管部门取得房管部门回执之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，该违约金总额以总房款的20%为限。”该条款前半部分对上诉人作为房屋出卖人的备案义务进行了约定，后半部分约定了上诉人在出现”因出卖人的责任，造成迟延办证”的情况下承担责任，也可以说，如”非出卖人的责任，造成迟延办证”情况下上诉人就不承担责任，即这是一个免责条款。现上诉人即以电力供应工程逾期竣工造成上诉人不能及时备案从而导致逾期办证属于免责条款中约定的”非出卖人的责任”予以抗辩，认为其逾期办证应当免责。对此，本院认为，在办证问题上，作为出卖人的上诉人，其主要的义务是”在约定的期限内向产权登记机关报送办理产权登记所需的备案资料”，那么，”出卖人的责任”就应当是不能提交或不能按时提交办理房屋所有权初始登记应具备的文件材料以及在买受人申请办理房屋所有权登记时不予提供协助义务（如开具结算发票等），而”非出卖人的原因”则应为出卖人已经履行提交备案资料和履行了协助义务，但房地产行政管理机构、测绘机构等相关部门工作拖拉、推诿、失职等因素影响产权办理。由此可见，上诉人提出的电力供应工程逾期竣工造成逾期备案这一事由不属于”非出卖人的原因”。至于上诉人提出的合同补充协议第三条第二款第六项中双方约定了”电力供应”属于”非出卖人的责任”一节，因合同补充协议第三条是关于交房的约定而非关于办证的约定，且”非出卖人所能控制的其他因素，包括但不限于供水、供电等”仅仅是该条款约定上诉人逾期交房不承担违约责任的情形之一，并不是对”非出卖人所能控制的其他因素”内涵的解释说明，因此，上诉人称双方对”电力供应”属于”非出卖人的责任”是双方的约定没有事实依据。由于国网辽宁省电力有限公司大连供电公司为合同外的第三人，不论上诉人是否具有自主决定权与国网辽宁省电力有限公司大连供电公司签订合同，但毕竟双方之间合同是平等主体之间的财产关系，不是政府的法令或政策，双方之间的关系仍由民法调整，因该公司原因造成大连红星美凯龙投资发展有限公司逾期备案属于《合同法》第一百二十一条规定的因合同以外的第三方原因造成违约的情形，根据该条法律规定，上诉人亦不能免责。另外，尽管上诉人可能存在为被上诉人垫付电费的事情，但因法律对此并无特别规定，上诉人也不能因此减免违约金。综上，上诉人逾期向产权登记机关报送办理产权登记所需的备案资料构成违约，电力供应工程逾期竣工不是其免责事由，上诉人也无其他法定免责事由，一审判决大连红星美凯龙投资发展有限公司承担逾期办证违约金正确。
关于上诉人提出的被上诉人没有按照约定支付房款以及未交纳因未按约定支付房款而产生的违约金其享有抗辩权一节，本院认为，双方在《补充协议》中约定”在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款（含面积差异补款）、违约金（如有）及相关费用、或按揭款、或未交齐资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无须承担逾期办证的责任”，而从本案已经查明的事实上看，被上诉人于2014年3月26日支付了最后一笔房款，在办证期起算日2014年4月9日前就已经付清了案涉房屋的全部房款，大连红星美凯龙投资发展有限公司再以此为由抗辩不承担违约责任，没有事实和法律依据。
综上所述，大连红星美凯龙投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费575元（上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司已预交），由上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长侯学枝
审判员刘冬艳
代理审判员王鹏程
二○一七年十月十七日
书记员董芳