## 海南省三亚市中级人民法院
> 民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1070号
上诉人（原审被告):三亚中港置业有限公司。
法定代表人：单竹梅。
委托诉讼代理人：林立武。
上诉人（原审原告）：海南康年酒店管理有限公司。
法定代表人：吴廷元。
委托诉讼代理人：何泽胜。
上诉人三亚中港置业有限公司（以下简称中港公司）因与上诉人海南康年酒店管理有限公司（以下简称康年酒店）委托合同纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第777号民事判决，先后向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中港公司的委托诉讼代理人林立武，上诉人康年酒店的委托诉讼代理人何泽胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中港公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回康年酒店的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审庭审中，中港公司一再阐明：涉案项目自2011年停工后，一直处于未完成状态；销售房屋的条件不具备；房屋销售套数不确定、业主不确定、酒店房间套数也无法确定。康年酒店当庭也认可这一事实。所有的不确定因素造成酒店和物业的策划和管理服务自始不具有履行的条件。康年酒店在一审庭审中提交的书面证据，都是康年酒店单方制作的，未得到中港公司的认可；康年酒店方的证人都是中港公司的员工，只能证明康年酒店是无法提供策划及管理服务工作。如果履行物业和酒店策划及管理服务合同的现实基础条件都不具备，说明康年酒店一直未履行合同内容。一审法院认定“康年酒店先后为中港公司提供物业保障计划、酒店功能布局、旅游地产前期策划以及经营费用预测等顾问工作”的事实有误。
二、一审判决适用法律有遗漏。除应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、第一百零七条、第一百零九条外，一审判决还应适用合同法关于委托合同的专用条款第四百零五条，委托合同解除后，应支付受托人相应的报酬。
三、证人是当事人之外知道案件情况的单位和个人。王振希、康婷在庭审中承认当时他们是康年酒店的员工，一审法院认为王振希、康婷的当庭陈述为证人证言是错误的。一审法院并以此为凭，认定康年酒店提供了工作报告错误，请二审法院予以纠正。
四、一审法院判决支付具有违约金性质的迟延开业费过高，并且违反公平原则和诚实信用原则。酒店不能如期开业，主要受国家对房地产业宏观调控因素影响。双方签订合同后，国家为抑制房地产业，出台了限购令、提高首付比例、限制银行贷款等措施。这些都是双方签订合同时无法预测的，因此，不属于经营风险范畴，应适用“情势变更”原则处理本案。
五、从合同法第四百零五条规定来看，委托人解除合同的，除支付相应的报酬外，并未规定违约责任。合同虽约定了迟延开业费，但合同不能继续履行是国家政策调整导致，中港公司迟延开业不属于违约，不需要承担违约责任。即使判决中港公司支付具有违约金性质的迟延开业费，也应予以调低。
康年酒店针对中港公司的上诉辩称，1.康年酒店向中港公司提供的服务均有双方往来的邮件等证据证明，一审法院已经查明康年酒店已按合同约定履行了自已的义务；2.中港公司单方面解除合同，应当承担违约责任。
上诉人康年酒店上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项，改判中港公司支付康年酒店前期顾问费120万元及违约利息（以本金164万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，从起诉日起计至清偿日止）。二审庭审中，康年酒店明确申请撤回第一项上诉请求。事实及理由：一、中港公司应当支付拖欠的前期顾问费120万元。1.合同12.1条约定：中港公司自合同生效后付予康年酒店前期顾问费人民币250万元，分三期付款，第一期130万元（已付）在合同签订生效后三个工作日内支付，第二期70万元（未付）在康年酒店完成产权酒店销售经营策略报告后支付，第三期50万元（未付）在开业前50天内支付。也就是说，双方约定的付款，依据的是时间节点，并无要求完成多少工作量或者完成何种比例，不能与康年酒店的工作量或者工作成果挂钩。且付款时间已到，中港公司理应支付。2.合同约定了中港公司的付款时间节点，但中港公司实际未按约定支付，且单方面解约，造成合同无法履行，已构成违约，应当承担违约责任。3.合同履行不能，是由于中港公司阻止合同履行条件的成就。合同法明确规定，一方人为阻止条件成就的，视为条件已经成就。中港公司单方面解除合同，解除时合同约定中港公司应当支付给康年酒店的报酬尚有120万元，合同约定的时间尚未到期，中港公司阻止条件成就，依法视为条件已经成就，中港公司应当支付约定款项。4.康年酒店的工作是一个系统工程，实际上已经完成，随时可以落地。但由于中港公司现场仍在建，许多条件仍未具备，导致已经完成的工作无条件落实而已。5.康年酒店拿报酬，并非以工作量来衡量，是按时间节点收费的。退一万步讲，即使康年酒店未完成全部工作，时间到了，中港公司仍需要付款，更何况康年酒店已经完成工作，只是等待中港公司完成基础建设，承接落地。
从根本上讲，康年酒店是酒店管理公司，最重要的目标是管理酒店，前期顾问服务只是为酒店建设和管理的铺垫，仅是酒店管理的一小部分前期工作，大头一直都在其后的酒店管理上。所以康年酒店的工作也是围绕酒店管理这一中心任务，逐步分阶段完成有关工作。中港公司的解约行为，实际上已经严重损害了康年酒店的可期待利益（将来管理酒店的报酬），这才是康年酒店的核心利益。一审判决不但没有考虑康年酒店这一部分的损失，而且连康年酒店已经应得的报酬都不支持，实属错判。
二、一审法院认定中港公司单方面解除合同，应承担违约责任，但却未追究中港公司的违约责任。
三、一审法院认定康年酒店没有完成全部工作错误，康年酒店已经依约履行了义务。1.康年酒店从来没有说自已没有完成工作，而是说在现有条件下只能分阶段逐步交付部分成果；2.康年酒店是否完成全部工作，与中港公司应否付款没有合同约定关联，不互为条件；3.中港公司单方面解约，康年酒店再想履行也失去了基础条件；4.工作无法最终完全落实，责任在于中港公司，违约责任的承担也在于中港公司。康年酒店已经依约履行义务。5.康年酒店所制作的全部成果，已经通过电子邮件和实际现场中交付完成。涉案合同是服务合同，服务的提供必定基于实施服务的硬件，没有了硬件配套，有些服务是无法实施的。本合同是在当时的条件下，康年酒店可以完成的最大限度。在中港公司仅有施工工地，缺乏基本的人物配置，建筑设施设备不足的情况下，所以很多后续工作都是无法开展的，更谈不上对于后续酒店的经营。但就是在这种条件下，康年酒店仍然尽心尽力做着现有条件下可以做的事，一直在履行合同，交付工作成果。
四、一审法院将合同约定的中港公司无条件付款责任，牵强地认为要以康年酒店完成所有工作为前提条件,与合同不符。双方都清楚，康年酒店的工作是一个整体系统工程，要建基于酒店的硬件。所以双方未约定康年酒店具体要完成哪些工作，或者完成工作量的百分之多少来计量中港公司应付多少款项。而且，关于康年酒店合同义务，在当时的条件下，康年酒店已经实际上已经完成全部工作，但要根据实际施工进展一一落地。在当时的硬件条件下，康年酒店按照合同约定交付了全部可以交付的成果。康年酒店提交的自2011年至中港公司2013年年中解约之前的证据，可以看出康年酒店花三年时间，不断地在项目的各个方面，按照项目的进展，去制作方案、设计、图纸、VI、会议记录等。证据之间有时间的连续性和空间的继起性，是完完整整的证据链，足以证实康年酒店的工作成果。而且，可以预见，如果合同继续履行下去，康年酒店的工作成果将会一一落实。
中港公司针对康年酒店的上诉辩称，一、康年酒店没有证据证明其完成《东和·中央海岸项目产权酒店与旅游地产管理合同》（以下简称管理合同）中前期顾问费应完成的相关工作内容并交付形成了工作成果。管理合同中前期顾问费的构成非常明确，工作内容为管理合同第四章筹建顾问10项内容；第五章产权式酒店和旅游地产的前期策划20项内容；第六章开业前的筹建工作28项工作内容；第九章产权式酒店和旅游地产业主信息查询8项工作内容；酒店网站建造等。康年酒店一审庭审的证据不能证明其完成了哪几项工作内容和完成的时间以及经中港公司验收确认并转化为成果的情况。
二、康年酒店没有完成中港公司委托的工作内容，也没有交付工作成果，因此，无权依据管理合同中约定的时间取得报酬。管理合同虽然约定了前期顾问费的付费时间，但由于康年酒店没有完成中港公司委托的工作内容，因此，康年酒店不仅无权要求中港公司给付剩余的费用，而且已付的120万元还应返还。中港公司将另案起诉，要求其返还。本案是委托合同纠纷，而不是借款合同，如果不问工作成果，只按时间付款，那么康年酒店就只享有权利，不承担义务，法律无此规定。
三、管理合同解除，康年酒店可以根据其已完成的工作内容和交付的工作成果取得相应的报酬。合同法第四百零五条规定，受托人完成委托事务，委托人应当向其支付报酬，委托合同解除的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。此处，相应的报酬，是与合同解除时，受托人完成的工作量相对应的，而不是全部报酬。中港公司没有证据证明其完成的工作量，以及该工作量的对价，中港公司的诉求没有证据支持，应予驳回。
四、管理合同解除，中港公司依法不承担违约责任。合同法第四百零五条规定，委托合同解除，当事人没有约定的，委托人支付相应报酬后，并没有规定要承担违约责任，因此，康年酒店除依据其完成的工作成果的量获得相应的报酬外，无权再提出其他额外要求。
五、酒店不能开业，康年酒店无权每月取得10万元补偿。康年酒店在一审中明确，其诉求的酒店逾期开业补偿每月10万元的性质为因酒店不能如期开业对康年酒店不能取得管理费的补偿。现在的情况不是酒店逾期开业，而是不能开业，康年酒店取得管理费变为不可能，给付中港公司不可能收入的补偿，是不符合逻辑的，并且管理合同已经解除，此时应按合同解除的有关规定处理。
康年酒店向一审法院起诉请求：判令中港公司向康年酒店支付前期顾问费120万元，迟延开业费44万元，以及赔偿违约利息损失（以164万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算，自起诉之日即2015年6月3日计算至付清款项之日止）。
一审法院认定事实：2011年6月17日，中港公司委托康年酒店对其开发建设的东和项目提供策划及物业管理服务，双方签订一份管理合同，约定：康年酒店提供的主要服务有：酒店筹建顾问、产权式酒店和旅游地产的前期策划、酒店开业前的筹备管理工作、开业后的管理工作、物业管理工作等；合同的第一个合作期将由合同批准生效日起至开业的当年年底之后的20个完整财务年度结束日为止，以后每一个合作期为20年（第11.1条）；为方便康年酒店将酒店的前期服务工作所产生的协同和规模效益反馈给中港公司，康年酒店将筹建期顾问及开业之前筹备管理费、酒店网站建造费、产权酒店策划顾问费及小业主信息平台建设、旅游地产策划顾问费及业主信息服务平台建设费打包成“前期顾问费”：中港公司同意合同生效后付予康年酒店前期顾问费250万元，分三期付款，第一期在合同签订生效后三个工作日内支付康年酒店130万元，第二期在康年酒店完成产权酒店销售经营策略报告后支付70万元，第三期在开业前50天内支付50万元。若酒店超过2013年1月18日以后才部分开业或开业，中港公司同意在延迟部分开业或开业期间每月付予康年酒店10万元，直至部分开业或开业为止，不足一月按比例计算。延迟开业的每月支付收费是当月的27日或之前（第12.1条）。另外，管理合同对逾期支付前期管理费的违约后果没有明确约定。
合同签订后，中港公司依约向康年酒店支付130万元；康年酒店也开始提供策划服务，同时组织相关人员进驻中港公司处工作。康年酒店先后为中港公司提供物业保障计划、酒店功能布局、旅游地产前期策划以及经营费用预测等顾问工作。康年酒店在诉讼中申请证人王振希、康婷出庭作证，证明康年酒店派员对东和项目进行销售策划、销售人员培训、物资采购以及一些文书工作，但这些人员的工资系中港公司发放。康年酒店在庭审中承认，由于中港公司物业没有按期完成并投入使用，合同约定的部分服务项目无法履行。2013年6月3日，中港公司向康年酒店发出《解除合同通知书》，以酒店项目短期内不会开业为由，单方解除《管理合同》。康年酒店收到该通知后，停止提供后续的服务工作。在本案诉讼期间，涉诉东和项目尚未投入使用。
另查，中港公司在诉讼中对管理合同的真实性申请司法鉴定，经准许并依法进行司法鉴定，海南公平司法鉴定中心做出琼公平鉴[2015]文检字第132号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为管理合同中中港公司的公章与样本材料上盖印的公章系同一枚公章。在随后的庭审中，中港公司对管理合同系其公司行为的真实性无异议。
以上事实，有管理合同、《解除合同通知书》、收款收据、康年酒店提供顾问工作的电子文档、《文书司法鉴定意见书》、证人证言及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证、质证，足资认定。
一审法院认为，中港公司对管理合同的真实性无异议，对琼公平鉴[2015]文检字第132号《文书司法鉴定意见书》做出的鉴定意见应予采纳。管理合同系康年酒店与中港公司真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。2013年6月3日，中港公司向康年酒店发出《解除合同通知书》，康年酒店收到该通知后不再继续履行管理合同，康年酒店与中港公司的合同关系此时已终止。康年酒店提供的工作成果报告、证人证言能印证其已按合同履行义务，且中港公司向康年酒店发出的《解除合同通知书》也证实合同正在履行当中。中港公司抗辩康年酒店没有履行合同提供工作成果，与事实不符，不予采纳。
康年酒店为中港公司提供的策划及管理服务，其中涉及智力成果服务，要按完成的工作成果支付费用。按管理合同约定，康年酒店为中港公司提供服务主要分为两个阶段，第一阶段是东和项目没有投入使用前，要对整个项目使用后的管理、销售进行策划；第二阶段是东和项目投入使用后，对整个项目实施管理服务。由于东和项目在没有投入使用时，双方已实际终止合同履行，康年酒店所主张的前期顾问费指完成第一阶段管理策划的服务费用。按合同第12.1条约定，前期顾问费是全包一口价250万元，康年酒店要整体完成该条款约定的工作任务，并获得中港公司的认可才能全部获得该款。该条款虽约定前期顾问费分三期支付，但每一期付款都没有规定完成的具体工作量为条件，只是付款时间的界点。康年酒店在收到第一期130万元的费用后，其在后续的具体工作成果应获得的相应服务费用，合同中并没有明确约定，康年酒店也没能提供证据证明，且康年酒店在庭审中承认其没有完成前期顾问费所约定的全部工作。因此，康年酒店主张中港公司支付其余120万元前期顾问费，证据不充分，应不予支持。
康年酒店没能完成第一价段策划服务工作，其中原因是东和项目没有投入使用，以致相应的工作成果无法形成，中港公司对此应承担过错责任。中港公司单方解除合同不符合合同的约定，但康年酒店也实际同意终止履行合同，该合同不再继续履行。中港公司单方解除合同，应认定为违约行为，应承担违约责任。合同第12.1条第三款中对延迟开业所支付赔偿费用的约定，实质是对中港公司过错给康年酒店造成损失的弥补，具有违约金的性质。《管理合同》终止履行的时间是2013年6月3日，康年酒店的酒店项目已延迟开业四个半月。按该合同约定延迟费用计算标准是不足一个月按比例计算及每月支付的费用是当月27日之前，康年酒店主张中港公司支付迟延开业费44万元，有事实根据和法律依据，应予支持。由于迟延开业费具有违约金的补偿功能，康年酒店再主张违约利息系重复计算违约金，对该项请求不予支持。
综上所述，原审法院依据合同法第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，遂判决：一、中港公司于判决生效之日起十日内向康年酒店支付迟延开业费44万元；二、驳回康年酒店其他诉讼请求。案件受理费19560元（康年酒店已预交），由中港公司负担5247元，康年酒店负担14313元。
本案二审期间，中港公司围绕上诉请求提交了一组现场照片，以证明涉案项目在管理合同签订后就停工，康年酒店不可能完成全部的合同内容及交付工作成果。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，该组照片所反映的涉案项目现状在康年酒店起诉之前就已存在，中港公司在一审时就能提交，故该组证据不属于新证据，且对涉案项目已停工的事实双方均无争议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，本院对该组证据不予采纳。
根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院对当事人二审争议的事实认定如下：1.关于中港公司不予认可“康年酒店先后为中港公司提供物业保障计划、酒店功能布局、旅游地产前期策划以及经营费用预测等顾问工作”的事实。一审时，康年酒店提交了双方往来的电子邮件以证明其提供了上述顾问工作。从电子邮件的发送时间、内容来看，时间长，涉及的内容包括物业保障计划、酒店功能布局、旅游地产前期策划报告等。另，康年酒店还提交了《全体业主保障计划合同书》（包括A区、B区）等证据，均能证实康年酒店提供过上述顾问工作。中港公司的上述抗辩理由不能成立，一审法院认定事实正确，本院予以确认。2.关于中港公司不予认可“康年酒店在诉讼中申请证人王振希、康婷（注：应为唐婷，一审笔误）出庭作证，证明康年公司派员对东和项目进行销售策划、销售人员培训、物资采购以及一些文书工作，但这些人员的工资系中港公司发放”的事实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”法律并未禁止当事人的员工以证人的身份出庭作证，故中港公司上诉主张王振希、唐婷不能作为证人出庭作证没有法律依据，本院不予采纳。在双方确认的工作联系函中，王振希、唐婷以项目负责人的身份在工作联系函中签署意见；在会议纪要中，载明唐婷以主持人的身份主持会议并签发会议纪要；在物品购置申请单中，王振希、唐婷以项目负责人的身份签名。上述事实与王振希、唐婷的证人证言能够相互印证，故王振希、唐婷的证人证言可以作为认定本案事实的依据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，中港公司与康年酒店签订的管理合同主体适格，意思表示真实，亦不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。维持原审判决第一项不属于康年酒店的上诉内容，康年酒店二审庭审中予以撤回应予以准许。本案双方当事人争议的焦点是：（一）中港公司是否还应向康年酒店支付前期顾问费120万元；（二）中港公司单方解除管理合同是否应承担违约责任；（三）44万迟延开业费的性质是什么，中港公司是否应当向康年酒店支付。
（一）关于中港公司是否还应向康年酒店支付前期顾问费120万元的问题。管理合同第12.1条约定：“中港公司同意合同生效后付予康年酒店前期顾问费250万元，分三期付款，第一期在合同签订生效后三个工作日内支付康年酒店130万元，第二期在康年酒店完成产权酒店销售经营策略报告后支付70万元，第三期在开业前50天内支付50万元。”按照该条约定，中港公司支付剩余二期款项共120万元的前提是“康年酒店完成产权酒店销售经营策略报告”和酒店开业。康年酒店提交的电子邮件及其他证据虽然能够证明其已为中港公司提供过物业保障计划、酒店功能布局、旅游地产前期策划以及经营费用预测等顾问工作，但没有证据证明康年酒店已向中港公司提交了完整的“产权酒店销售经营策略报告”，且涉案项目已停工，目前尚不具备开业条件。康年酒店主张管理合同第12.1条只约定了支付款前期顾问费的时间节点，未约定每一期付款时应完成的工作量，与合同约定不符。康年酒店未按管理合同的约定完成全部前期顾问义务，诉求中港公司支付剩余的120万元前期顾问费没有事实根据。中港公司作为涉案项目的建设方，继续完成项目及酒店开业对中港公司有利。项目停工、酒店不能按期开业，并非中港公司的本意，康年酒店主张中港公司人为阻止管理合同条件成就没有事实根据，本院不予支持。综上，康年酒店的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于中港公司单方解除管理合同是否应承担违约责任的问题。合同法第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自已的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”、第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。上述规定赋予了委托人任意解除委托合同的权利，但同时也规定只有在具备不可归责于委托人事由的情形时，委托人才可免除承担违约赔偿责任和受托人在受到损失时有权要求赔偿的权利。涉案项目停工、酒店不能开业，属于中港公司正常的经营风险，中港公司将其归责于国家政策的调整，要求适用情势变更原则免责，不具备适用情势变更原则的构成要素，其主张没有事实根据。而项目停工、酒店不能近期开业，导致康年酒店所做的前期工作不能产生预期的经济效益，已给康年酒店造成了损失，康年酒店有权要求中港公司赔偿损失。故中港公司以合同法第四百零五条的规定主张其不应当承担违约赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于44万迟延开业费的性质是什么，中港公司是否应当向康年酒店支付的问题。迟延开业费是指酒店未按合同约定的日期开业，中港公司按一定的比例每月支付康年酒店一定数额的补偿金，其性质就具有违约赔偿的功能。如前所述，中港公司单方解除管理合同，且不具备不可归责于中港公司的事由，故中港公司应承担违约赔偿责任。一审法院按照管理合同第12.1条的约定判决中港公司向康年酒店支付违约金44万元，有事实根据和法律依据，应予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有遗漏，但裁判结果正确，中港公司和康年酒店的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件二审受理费2.35万元（上诉人三亚中港置业有限公司已预交7900元，上诉人海南康年酒店管理有限公司已预交1.56万元），由上诉人三亚中港置业有限公司负担7900元，由上诉人海南康年酒店管理有限公司负担1.56万元。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 王晓艳
审判员 梁 泽
二〇一六年十月十日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第四百零七条受托人处理委托事务时，因不可归责于自已的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条
原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。