江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4765号
上诉人（原审原告）杨云，男，汉族，1958年11月4日生。
被上诉人（原审被告）南京市园林实业总公司，住所地南京市玄武区龙蟠路145号。
法定代表人王忠祥，该公司总经理。
委托代理人陈爱东，江苏容川律师事务所律师。
委托代理人董洪晓，江苏容川律师事务所实习律师。
原审原告杨云因与原审被告南京市园林实业总公司（以下简称园林公司）追索劳动报酬、社会保险纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后依法组成合议庭，并于2015年9月9日公开开庭审理了本案，上诉人杨云、被上诉人园林公司的委托代理人董洪晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月25日，园林公司作为分包商与发包方南京马会置业有限公司、总包方中建八局第三建设有限公司签订《分包合同协议书》，南京马会置业有限公司将“国浩晶典项目之景观绿化工程（一期、二期）”交由园林公司施工。同年9月15日，园林公司下属景观工程分公司通过《工程施工协议书》将该工程包给南京虎山建设装饰工程有限公司（以下简称虎山公司）进行施工，约定园林公司收取工程价款2%的管理费，其余款项均归虎山公司所有。杨云作为项目的实际负责人全程参与项目，并于2010年2月9日至2014年12月29日期间，任虎山公司法定代表人。2012年底工程结束后，南京马会置业有限公司未按约支付工程款，园林公司在南京市栖霞区人民法院提起诉讼，杨云作为园林公司的代理人参与诉讼。2014年9月15日，南京市栖霞区人民法院作出（2012）栖商初字第251号民事判决，判决南京马会置业有限公司向园林公司支付工程款4731176元及利息。园林公司收到款项后扣除了代垫的工程款及2%的管理费，将剩余款项1006018元全部交付虎山公司。
原审另查明，2010年10月10日，虎山公司向园林公司申请刻印“南京市园林实业总公司国浩钟山晶典景观绿化项目部”印章（以下简称项目部印章）一枚，由杨云保管使用。2013年9月4日，杨云将项目部印章移交园林公司。
2015年3月4日，杨云提起劳动争议仲裁。同年4月27日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲字不（2015）449号仲裁决定，以逾期未作出裁决为由终结审理杨云的仲裁申请。杨云遂提起诉讼，请求：1.支付73.5个月工资计735000元；2.补缴73.5个月的社会保险费；3.支付项目结束补偿金60000元；4.支付休息日加班工资543300元，法定节假日加班工资121400元。
原审庭审过程中，杨云自愿放弃要求园林公司支付项目结束补偿金60000元的诉讼请求，并提交下列证据：1.2009年1月1日《聘用协议》，内容为：“根据已中标的钟山晶典一二期绿化景观项目实际情况，决定聘用高级工程师杨云为该项目总工，负责技术、资料以及决算等工作。如项目经理不在现场，一切工作由杨云负责对接业主、监理、总包方。其聘用日期自2009年1月1日起，月工资10000（壹万元）／月，（含各种费用），聘用截止日期：钟山晶典工程款全部结清。工资支付以现金的方式按月支付（从项目上支付）”。协议加盖项目部印章，钱跃兵在聘用单位处签名，杨云在被聘用人处签名。杨云以此证明其与园林公司存在劳动关系。2.钟山晶典隐蔽工程验收记录4份，南京市栖霞区人民法院质证笔录5份、开庭笔录1份、谈话笔录1份，施工会议纪要2份。杨云以此证明其根据协议一直在为园林公司工作。
园林公司质证认为：1.对《聘用协议》的真实性不予认可，该份《聘用协议》是杨云自己打印、自己签名，并加盖自己保管的项目部印章与自己签订的协议，代表聘用单位签名的钱跃兵也不是园林公司员工，故该协议无法证明杨云与园林公司之间存在劳动关系。2.对于工程验收记录、法院质证笔录、开庭笔录、谈话笔录、施工会议纪要的真实性不持异议。“国浩晶典项目之景观绿化工程（一期、二期）”工程，是虎山公司以园林公司名义承包施工，杨云依据虎山公司的要求参加诉讼，其作为工程项目的实际参与人对案情比较了解，故由其作为诉讼代理人是正常的。
园林公司提交虎山公司的《承诺书》、《付款委托书》、国浩钟山晶典结算表、备忘录、宋正斌与园林公司建设工程施工合同纠纷一案的调解笔录等证据，证明园林公司将“国浩晶典项目之景观绿化工程（一期、二期）”整体承包给虎山公司，杨云作为虎山公司的法定代表人实际实施了该工程。杨云质证认为，对证据的真实性没有异议，但不能达到园林公司的证明目的。
以上事实有《聘用协议》、《分包合同协议书》、《工程施工协议书》、虎山公司的工商登记资料、刻章申请书、项目部印章交接单、（2012）栖商初字第251号民事判决书、仲裁裁决书、南京市玄武区人民法院调解笔录和庭审记录等证据在卷佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，园林公司提交的《工程施工协议书》、虎山公司的《承诺书》、《付款委托书》、备忘录，以及审理宋正斌与园林公司建设工程施工合同纠纷一案的调解笔录等证据，证明了园林公司将“国浩晶典项目之景观绿化工程（一期、二期）”整体承包给虎山公司，园林公司只收取结算总价2%的管理费。杨云提交的无园林公司公章及其法定代表人签名，只盖有自己保管的项目部印章的《聘用协议》，不能证明园林公司据此协议聘用杨云，且每月应支付工资10000元；其提交的工程验收记录、南京市栖霞区人民法院质证笔录、开庭笔录、谈话笔录、施工会议纪要等证据，只能证明作为虎山公司的法定代表人的杨云参与工程施工和工程款的追讨，不能证明其与园林公司存在劳动关系，也不能证明杨云在为园林公司提供劳动应按月领取工资。因杨云提交的证据不能证明其与园林公司之间存在劳动关系，也不能证明杨云为园林公司提供劳动应按约定获取报酬，故杨云主张园林公司支付工资和加班费的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。关于杨云要求园林公司为其补缴73.5个月的社会保险费的诉求，因不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，故不予理涉。
2015年7月2日，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条作出判决，驳回杨云的诉讼请求。
杨云不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法支持上诉人要求被上诉人支付73.5个月劳动报酬735000元和加班工资、补缴73.5个月的社会保险。其理由如下：2009年1月1日，园林公司国浩钟山晶典景观绿化项目部（以下简称项目部）与上诉人签订《聘用协议》，上诉人已经履行完约定的全部事宜，但被上诉人没有按《聘用协议》中约定的每月10000元支付上诉人劳动报酬。原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误。
被上诉人园林公司未作书面答辩，本院庭审中称其与上诉人不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。
关于原审判决认定的事实，上诉人杨云提出以下异议：1.原审判决认定上诉人于2010年2月9日开始担任虎山公司法定代表人错误，应为2010年10月。2.原审认定项目部印章由上诉人保管错误，实际由上诉人聘用的项目部办公室主任保管。对于原审判决认定的其他事实没有异议。被上诉人园林公司对原审判决认定的事实没有异议。
本院对于双方当事人均无异议的事实予以确认。对于争议事实认定如下：1.杨云于2015年6月17日在原审庭审中陈述，其“从2010年2月9日（始）成为虎山公司的法人（法定代表人），之前不是股东也不是法人（法定代表人）。”本院审理中，上诉人虽否定其陈述但并未提供证据予以证明，原审判决所作认定并无不当，本院予以确认。2.2015年6月17日原审庭审中，针对法庭询问“掌控项目部公章的起止时间”，杨云陈述：“公章是被告分公司的贾总给我的，从刻好后至13年9月4日期间公章是（在）我手里的。”原审认定项目部印章由杨云保管并无不当，本院予以确认。
本院庭审期间，杨云与园林公司均未提交新的证据。
本院补充查明：2010年10月10日，虎山公司向园林公司发函，该函载明：“我公司与贵公司签订的钟山晶典景观绿化（一、二期）分包合同，根据监理和业主要求急需刻制项目部业务章一枚。便于施工资料收发，请给予批准。”
2014年11月25日虎山公司出具《付款委托书》，委托园林公司下属的园林景观工程分公司代为支付案涉项目工程所涉劳务分包商、材料供应商等单位应付未付的尾款，款项从园林公司下属的园林景观工程分公司应付虎山公司的工程款中扣除。虎山公司承诺如发生一切经济纠纷，与园林公司无关。同日，虎山公司向园林公司下属的园林景观工程分公司出具《承诺书》，承诺并保证“《付款委托书》附表以外印章或以南京市园林实业总公司、钟山晶典项目部名义发生的债务纠纷”，均由虎山公司承担，杨云愿意以个人所有资产为虎山公司作担保。杨云以虎山公司法定代表人和保证人两重身份在《承诺书》上签名。
2014年12月24日，杨云在南京市玄武区人民法院审理的宋正斌与园林公司建设工程施工合同纠纷一案的调解中，对于案涉项目工程的实际施工人系虎山公司、杨云系虎山公司法定代表人及该项目工程的实际执行人等事实予以认可，同时认可如果虎山公司对案涉项目工程负有债务，则由虎山公司承担，杨云个人承担连带清偿责任，与园林公司无关。
园林公司没有向杨云支付过劳动报酬。
以上事实，有虎山公司2010年10月10日函、《付款委托书》和《承诺书》、南京市玄武区人民法院调解笔录、双方当事人的陈述等证据予以证明。
本案争议焦点为：上诉人杨云与被上诉人园林公司是否存在劳动关系。
本院庭审中，上诉人杨云围绕该争议焦点发表意见如下：1.2009年6月19日至2014年12月30日期间，与案涉项目工程有关的所有资料都是由上诉人签字的，证明上诉人和被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人是该项目的总承包方，上诉人是为总承包方打工的。2.上诉人和被上诉人订有《聘用协议》，双方约定了每月工资，以及该项目工程从开工到竣工均由上诉人负责。3.该项目竣工后发生了纠纷，由上诉人代表被上诉人参加诉讼，并追回了工程款。
被上诉人园林公司就此发表意见如下：1.案涉项目工程是被上诉人交给虎山公司施工的，上诉人是虎山公司的股东，之后又为虎山公司法定代表人，并负责该项目的具体施工，所有项目上的签字都由上诉人代表虎山公司签字。2.被上诉人对《聘用协议》的真实性不予认可，该《聘用协议》是上诉人自己打印、签名并加盖由他自己保管的项目部印章，代表被上诉人签字的钱跃兵不是被上诉人员工，是项目部自己找的人，因此，该《聘用协议》无法证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。3.关于诉讼一事，案涉项目工程是虎山公司以被上诉人名义承包施工的，虎山公司以被上诉人名义向开发商南京马会置业有限公司索要工程款，被上诉人根据虎山公司的要求进行了这次诉讼，因上诉人作为项目工程的实际参与人熟悉情况，所以作为代理人参与了诉讼。此外，被上诉人已将案涉项目的工程款全部支付给虎山公司，上诉人是虎山公司的股东和法定代表人，因虎山公司的股东之间利益分配不均，上诉人才起诉被上诉人。
本院认为：上诉人杨云向被上诉人园林公司主张支付劳动报酬、加班工资及补缴社会保险，被上诉人园林公司抗辩认为双方之间不存在劳动关系，请求驳回杨云的诉讼请求。根据原劳动和社会保障部［劳社部发（2005）12号］《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定以及举证责任分配规则，杨云应当就其与园林公司之间存在劳动关系提供初步证据，证明其系园林公司聘用、受园林公司的劳动管理、从事园林公司安排的有报酬的劳动。
杨云在原审审理中提交的《聘用协议》，加盖的是项目部印章，而非园林公司企业法人行政章，嗣后亦未经园林公司追认，故对于项目部印章的效力应根据企业法人的委托事项和权限进行衡量。由于虎山公司向园林公司申请刻制项目部印章时已经表明“根据监理和业主要求”、“便于施工资料收发”的意思，故项目部印章的实际控制人杨云将该项目部印章用于与自己签订《聘用合同》已超出园林公司的授权范围，杨云以《聘用协议》证明其受园林公司聘用证据不足。
杨云在原审审理中提交的钟山晶典隐蔽工程验收记录和施工会议纪要等证据，虽能证明其系施工单位项目技术负责人，并代表施工单位参与了工程施工管理活动，但并未能证明园林公司系案涉工程的实际施工人。园林公司在原审审理中提供了《工程施工协议书》、虎山公司的《承诺书》、《付款委托书》等证据，证明了案涉项目工程的实际施工人是虎山公司，亦证明了杨云系代表虎山公司对案涉项目工程进行管理。杨云在南京市玄武区人民法院审理的宋正斌与园林公司建设工程施工合同纠纷一案的调解中，对于案涉项目工程的实际施工人系虎山公司、其系虎山公司法定代表人并担任该项目工程的实际执行人等事实亦予以认可，并认可如果案涉项目负有债务，则由虎山公司承担责任且其个人承担连带清偿责任。此外，杨云未从园林公司领取过劳动报酬。综上，杨云认为其为园林公司提供劳动、代表园林公司进行项目工程管理，缺乏事实依据。
杨云在原审审理中提交的南京市栖霞区人民法院（2012）栖商初字第251号建设工程合同纠纷一案的相关诉讼笔录、民事判决书等证据，虽能证明其在该诉讼案件中代表园林公司参加诉讼，但是综合园林公司与虎山公司之间的施工合同关系、虎山公司系项目工程实际施工人、杨云系项目工程的实际执行人以及虎山公司从该起诉讼追索到的工程款中受益等因素，杨云作为园林公司委托代理人参加诉讼的行为，只能证明其与园林公司之间存在委托合同关系，并不能证明其系园林公司的职工、与园林公司存在劳动关系。
综上，上诉人杨云认为其与园林公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，对其主张园林公司履行用人单位相关义务的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 红
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年十月十三日
书 记 员 尹 琪