天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终473号
上诉人（原审被告）天津诚通水暖管道安装工程有限公司，住所地天津市河东区津塘路138号。
法定代表人孟敬国，经理。
被上诉人（原审原告）杨学强。
委托代理人张长宏，河北威仑律师事务所律师。
原审被告天津市众元天然气工程有限公司，住所地天津市河北区真理道18号。
法定代表人王桂龙，董事长。
委托代理人张锡明，天津众磊律师事务所律师。
原审被告天津市自来水集团有限公司，住所地天津市和平区建设路54号。
法定代表人刘秋水，董事长。
委托代理人李静津，该公司员工。
上诉人天津诚通水暖管道安装工程有限公司（以下简称诚通水暖公司）因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院(2015)南民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告系坐落于天津市××里××室房屋的业主。被告天津市自来水集团有限公司（以下简称自来水集团公司）系天津市区旧供水管网改造四期工程的发包方。2014年3月13日，被告天津市众元天然气工程有限公司（以下简称众元天然气公司）通过招标承揽了包括凌研里小区旧供水管网改造在内的天津市区旧供水管网改造四期（2014年市南区域第二批）一标段的工程。同年3月15日，被告自来水集团公司与被告众元天然气公司签订《天津市建设工程施工合同》。该合同约定，上述工程由被告众元天然气公司承包建设，工程内容为：小区旧管网改造12074米，承包范围为建设单位所发设计施工图纸及工程量清单中所示的供水管道工程；开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2014年12月31日；工程价款为4748460元。同时，双方就上述工程签订了《工程（项目）安全协议书》。2014年6月8日，被告众元天然气公司将凌研里小区旧供水管网改造工程分包给被告诚通水暖公司，双方于当日签订了《工程（项目）安全协议书》。该安全协议约定，承包范围、方式为包工包料，该工程自2014年6月10日开工至2014年8月10日止全部完工；同时该协议第三条乙方（被告诚通水暖公司）安全责任约定，被告诚通水暖公司对本单位分包范围内的安全工作直接负责，对被告众元天然气公司负责，由本单位原因造成的伤亡事故承担责任；被告诚通水暖公司应根据工程（项目）安全技术要求和有关安全管理规定，建立健全安全管理制度和安全组织体系，设专兼职安全员，加强对工程（项目）现场安全管理。上述安全协议签订后，被告诚通水暖公司于当日进驻凌研里小区，并对该小区内的旧自来水管网进行改造施工，其在该小区主干道靠9、10、11、12号楼一侧开挖了沟槽，用于更换新的自来水管道。2014年6月20日21时15分许，原告与其妻子回家，原告骑自行车沿凌研里小区内主干道行驶至该小区10号楼与11号楼之间时不慎摔倒在沟槽内，随即被其妻子送往天津市天津医院救治，经诊断其伤情为左双踝骨折伴胫距关节脱位，于当日23时住院进行治疗，于6月26日行左双踝切开复位内固定手术，于7月1日出院。期间住院11天，原告花费医疗费37911.95元。后原告于2014年7月4日、7月10日到天津市南开区体育中心街社区卫生服务中心进行治疗（换药），合计花费医疗费214.80元；于2014年7月14日、7月21日、8月25日在天津市天津医院进行治疗，花费医疗费201元。以上合计415.80元。2014年9月19日至同年9月25日，原告在天津市天津医院住院6天进行治疗，期间于9月24日行左双踝术后下胫腓螺钉取出术，原告支出医疗费5564.55元。2014年11月3日，原告在天津市天津医院进行治疗，支出医疗费94元。至此，原告总计花费医疗费43986.30元。另，天津市天津医院于2014年7月1日为原告开具“出院后休息叁月”的诊断证明书。2014年9月25日，该医院为原告开具“出院后休息叁月”的诊断证明书。
另查，2014年12月24日，原告所在单位南开大学泰达学院为原告出具误工证明，其中主要载明：原告月收入为7000元，其因摔伤于2014年6月23日至2014年12月20日未上班工作，扣发其间工资42000元。此外，原告于2014年6月20日至同年7月1日在天津市天津医院住院治疗期间聘请护工进行护理，其支付给案外人天津市柯洁辅医劳动服务有限公司护理费1000元。原告于2014年7月1日出院后由其妻子张颖进行护理，2014年7月31日张颖所在单位天津津英纺纱有限公司出具误工工资证明，其中主要载明：因爱人杨学强摔伤手术后须陪护，提出于2014年7月1日至31日请事假壹个月，公司予以批准，并按照公司规定扣发其全月工资5900元。2014年12月28日，原告之父杨树兴所在单位石家庄市博轩土石方工程有限公司为其出具误工工资证明，主要载明：杨树兴月收入为3400元，因其子杨学强左脚骨折，于2014年8月1日至2014年10月31日请假去天津护理，未上班工作，扣发其间工资10200元。原告诉至一审法院，请求判令：三被告共同赔偿原告医疗费43986.30元、误工费42000元、护理费17100元、住院伙食补助费850元、营养费9000元，合计112936.30元；三被告共同赔偿原告精神损失费20000元；案件受理费由三被告共同承担。
再查，2014年6月21日12时许，被告诚通水暖公司得知原告摔倒在沟槽内，其于当日14时许在事发地点安装了围挡。另，2014年6月21日14时28分左右，原告之妻拨打110报警，称2014年6月20日晚21时许在凌研里小区因施工挖的沟，原告骑自行车摔倒，现在骨科医院治疗。公安机关对原告之妻的报警予以了备案。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，被告诚通水暖公司系事故发生所在小区旧自来水管网改造工程的施工人，其应在所挖沟槽的周边设置明显标志和采取安全措施，避免给他人造成损害，但该被告在工程未完工及验收和交付使用的情况下既未设立明显警示性标志，也未采取必要安全措施，致使原告摔倒在沟槽内受伤，故该被告作为施工人应当承担主要责任。原告系事发小区的业主，其已知小区主干道因自来水旧管网改造工程开挖了沟槽，应当在途经事发路段时谨慎骑行，注意自身安全，但原告并未尽到审慎注意义务，其对损害的发生亦存有过错，故应减轻被告诚通水暖公司的责任。综上，一审法院酌定被告诚通水暖公司对原告杨学强涉案事故造成的损害承担60%的责任，原告自行承担40%的责任。被告自来水集团公司系天津市区旧供水管网改造四期工程的发包方，被告众元天然气公司系承包方，其将事发小区的自来水旧管网改造工程分包给被告诚通水暖公司修建。被告自来水集团公司及被告众元天然气公司既不是事发小区沟槽的施工人，也不是管理人，且被告众元天然气公司与被告诚通水暖公司签订的安全协议约定，被告诚通水暖公司负责分包范围内（凌研里小区）的安全工作及工程现场的安全管理，对因本单位原因造成的伤亡事故承担责任，故被告自来水集团公司及被告众元天然气公司不承担责任，原告主张由该二被告共同赔偿其损失，没有法律依据，不予支持。
庭审中，三被告提供凌研里小区居委会和监理单位天津市华地公用工程建设监理有限公司出具的证明，抗辩事发小区自来水改造工程已于2014年6月20日之时施工完毕且沟槽也已回填至规定的地面高度，但该居委会和监理单位不具有认定事发小区自来水改造工程施工完毕的资质，且被告也未提供沟槽已经回填完毕的相关证据，故该二份证明不能证明工程已施工完毕及沟槽已回填至原有高度。同时，被告抗辩事发路段有排水、燃气等多家单位同时施工，也都开挖了沟槽，被告诚通水暖公司开挖的沟槽位于最里侧，原告不可能摔倒在其开挖的沟槽内，该抗辩与原告撞伤不具有必然性，且被告并没有提供相关证据，故不予采信。
关于原告主张的各项损失，依据原告提交的相关证据、各方当事人的质证意见以及相关法律规定，一审法院对原告的各项损失认定如下：一、医疗费，原告在天津市天津医院进行治疗，共计支出医疗费43986.30元，并向法院提交了相关票据。该笔费用确系原告用于治疗实际支出的费用，故予以确认；二、误工费，原告已提交了单位为其出具的误工证明，该误工证明中明确载明了原告月工资收入及扣发情况，同时原告还提供了事发前的工资条及2013年度完税证明，载明了原告事发前的月收入及纳税情况。结合医疗机构为原告出具的休假证明以及原告的伤情，故法院确认原告的误工费为42000元；三、护理费，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告已向法院提交了聘请护工支付护理费的票据，也提供了原告之妻、原告之父所在单位出具的因护理原告请假被扣发工资的误工证明，同时也提供了各自的劳动合同、工资条等相关证据，现结合原告住院及伤情，其确需他人进行护理，故原告主张的护理费数额，予以确认。四、住院伙食补助费，事发后原告二次在天津市天津医院住院进行治疗，合计住院17天，现原告以每天50元标准主张住院伙食补助费，符合法律规定，故予以确认。五、营养费，法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案原告虽未提供医疗机构需要增加营养的医疗意见，但鉴于原告所受伤情，确需增加营养，利于原告身体的恢复，故酌定营养费为4000元。六、精神损害抚慰金，因原告所受伤至今尚未治疗终结，且是否已构成伤残也未提供相关证据予以证明，故该该项请求，不予以支持，其可待治疗终结后另行解决。
据上情一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、本判决书生效后十五日内，被告天津诚通水暖管道安装工程有限公司赔偿原告杨学强医疗费43986.30元、误工费42000元、护理费17100元、住院伙食补助费850元、营养费4000元，合计107936.30元的60%，即64761.78元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1129元，原告负担451.60元，被告天津诚通水暖管道安装工程有限公司负担677.40元。被告负担部分于本判决书生效后十五日内交付本院。”
一审判决后，上诉人诚通水暖公司不服，向本院提出上诉。上诉人认为，杨学强的医疗费43986.30元首先应当在医保部门进行意外伤害保险报销，剩余部分才能提出赔偿。杨学强的误工费42000元只有单位证明不能足以认定，还应当调取杨学强工资账户银行清单才能证明其确实存在误工费。上诉人要求被上诉人提供其工资账户2014年1月至12月的清单，要求法院调取杨学强父亲和妻子的工资清单，以确认其收入真实与否。上诉人请求：撤销原判，改判为杨学强意外伤害保险赔偿后的剩余部分由上诉人赔偿。
被上诉人杨学强表示同意一审判决，请求维持原判。
原审被告众元公司同意原审法院判决，同时认为原审判决认定的护理费不当，不应支持，对上诉人的上诉不发表意见。
原审被告自来水公司同意一审判决，对上诉人的上诉没有意见。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人关于被上诉人杨学强的医疗费应当在医保部门进行意外伤害保险报销后，剩余部分才能提出赔偿的主张没有法律依据，本院不予支持。被上诉人杨学强已提交了其本人及其父亲与妻子所在单位出具的因护理上诉人请假被扣发工资的误工证明、各自的劳动合同、工资条等相关证据，上述证据能够证明其损失的客观存在。上诉人否认上述误工损失的真实性，但亦不能提出证据予以否定，故一审法院认定的被上诉人误工损失、护理费损失正确，本院予以肯定。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费448元，由上诉人天津诚通水暖管道安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
审 判 员 郭萍惠
代理审判员 闫 飞
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；