湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终591号
上诉人（原审原告）：陈升炎，男，1964年9月23日出生，汉族，住湖南省湘潭县中路铺镇
委托诉讼代理人：凌跃进，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭重九置业有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经济区
法定代表人：陈新，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：戴静，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡智，男，1965年2月1日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区
委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。
上诉人陈升炎因与被上诉人湘潭重九置业有限公司（以下简称重九公司）、胡智民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈升炎的委托诉讼代理人凌跃进，被上诉人重九公司的委托诉讼代理人戴静，被上诉人胡智的委托诉讼代理人彭依涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈升炎上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2673号民事判决第二、三项，判令被上诉人重九公司、胡智共同偿还借款1443.5万元及利息（以1443.5万元为基数，按照年利率24%标准从2015年5月起计算至本息全部还清为止）；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院没有认定被上诉人重九公司为借款人系认定事实错误。上诉人提供的2013年2月3日的借款金额为1000万元的借条上，重九公司、胡智在借款人处分别加盖了公章及签名，该借款合同在当事人签字或盖章时成立。其后，重九公司在2014年4月26日的《协议书》中再次对借款1000万元进行了确认。请求二审法院依法改判。
被上诉人重九公司答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人没有证据证明其向重九公司实际支付了借款，应当驳回上诉。首先，1000万元借款不可能是现金交付，从上诉人提供的转账凭证来看，实际支付的金额只有590万元，另外87.5万元是在重九公司成立前支付的，且上述款项没有支付给重九公司，而是支付给胡智或胡戈，由于胡智、胡戈的账户均不是重九公司的指定收款账户，因此，上诉人的真实意思就是将借款出借给胡智。一审判决事实认定清楚，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人胡智答辩称，请求二审法院依法判决。
陈升炎向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告借款本金人民币1766万元整；2.判令被告向原告支付从2015年5月3日起至全部本息还清止（按年息24%）的借款利息；3.判令被告以“新华府•紫雀台”小区4号楼公寓第18、19层楼承担抵押担保责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、原告分别于2011年3月2日、2011年4月3日、2011年9月3日、2012年1月20日向被告胡智之子胡戈账户汇入27.5万元、30万元、10万元、20万元。二、2013年1月，被告重九公司成立，陈新为重九公司的法定代表人。2013年2月3日，被告重九公司、胡智向原告出具一张《借条》：“今借到陈升炎人民币计壹仟万元整，月息4分，时间6个月，以湘潭重九置业有限公司在九华项目的销售款作抵押并还款，位置是江南大道以西，伏林西路以北”。原告于2013年3月3日通过建设银行和平桥支行向被告胡智账户转款30万元，原告于2013年3月4日通过工商银行湘江支行向被告胡智账户转款200万元，原告通过其子陈亮账户于2013年3月4日向被告胡智账户转款90万元，原告于2014年1月25日通过建设银行和平桥支行向被告胡智账户转款170万元，原告于2014年1月28日通过华融湘江银行金桥支行向被告胡智账户转款100万元，以上共计590万元。2014年4月26日，原告与被告胡智及重九公司法定代表人陈新签订《协议书》，被告重九公司没有在该《协议书》上加盖印章。2015年5月2日，原告与被告胡智签订《债权债务确认书》（甲方为陈升炎，乙方为胡智），双方确认“乙方于2014年2月3日向甲方借款1000万元，乙方确认已经收到甲方的出借款项，甲方对乙方享有债权”，被告重九公司没有在该《债权债务确认书》上加盖印章，其法定代表人陈新也没有在该《债权债务确认书》签字。当日，被告胡智还向原告出具一张金额为766万元的《借条》，被告胡智在该《借条》的“借款人”处签字。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、被告重九公司是否系借款人，是否需要向原告承担还本付息的义务。原告在被告重九公司成立之后，自2013年3月3日至2014年1月28日期间，通过银行转账至被告胡智账户共计590万元。该590万元不能认定为被告重九公司向原告的借款，理由如下：1、2013年2月3日的《借条》的真实性存在疑问。该《借条》的内容写有“今借到陈升炎人民币壹仟万元整…”，落款时间是2013年2月3日，但是，原告提供的银行凭证显示，在出具《借条》的2013年2月3日当时，原告并没有向被告胡智或被告重九公司汇入1000万元，因此，该《借条》的内容与客观事实不符。同时，原告陈述2015年5月2日的《借条》的金额766万元是借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，但是该金额766万元不仅远远高于按照法律所规定的年利率24%的标准计算得出的利息数额，甚至比按照月息4分的标准计算得出的利息数额还要高，由此可以看出，被告胡智向原告出具借条带有很强的随意性，并不一定与客观事实相符。2、被告重九公司拥有银行账号，原告并没有将590万元汇入被告重九公司。原告也没有提供证据证明其向被告胡智账户汇入590万元系受被告重九公司的指示操作。3、2015年5月2日的《债权债务确认书》和《借条》明确显示，被告胡智是借款人。被告重九公司也没有在《协议书》《债权债务确认书》和《借条》盖章确认。总之，原告没有提供能够证明被告重九公司系借款人的证据，对原告要求被告重九公司承担还本付息义务的诉请主张不予支持。二、被告胡智应当承担的本息数额。2011年3月2日至2012年1月20日，原告按照被告胡智的指示，汇入胡智之子胡戈账户87.5万元。自2013年3月3日至2014年1月28日期间，原告向被告胡智账户汇款590万元。原告在2011年至2014年期间，共计向被告胡智汇款677.5万元。2015年5月2日，原告与被告胡智在对前期利息进行结算后，被告胡智还向原告出具一张金额为766万元的《借条》，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，该766万元可以计入后期借款本金，因此，被告胡智应向原告归还的借款本金为1443.5万元，并应从2015年5月3日起至本息还清之日止，按照年利率24%的标准向原告支付利息。三、关于原告的第三项诉讼请求。到目前为止，新华府•紫雀台小区4号楼第18、19层尚未建成，并根据物权法定且须登记的原则，故不能确认原告对该尚未建成的楼层享有抵押权，驳回原告的第三项诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告胡智在本判决生效后十日内返还原告陈升炎借款1443.5万元，并支付利息（以1443.5万元为基数，按照年利率24%的标准，从2015年5月3日起计算至本息还清之日止）；二、驳回原告陈升炎对被告湘潭重九置业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告陈升炎对被告胡智的其他诉讼请求。本案受理费127760元,财产保全申请费5000元，合计132760元，由被告胡智负担108516元，由原告陈升炎负担24244元。
上诉人陈升炎为支持其上诉理由，在二审庭审中提交了下列证据：证据1、湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2016）湘0302民初2673号之一民事裁定书；证据2、谈话记录及附带U盘。上述证据拟证明被上诉人胡智是重九公司实际控制人，重九公司所有的投资都是由胡智投资。被上诉人重九公司、胡智质证称，对证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议。本院认证认为：对证据1湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2016）湘0302民初2673号之一民事裁定书的真实性、合法性予以确认，但该裁定书系湘潭兴华置业有限公司提起的案外人执行异议之诉一案所作，与本案审理范畴不属于同一法律关系，且该裁定并未生效，故对证据1在本案中不予采纳。证据2拟证明被上诉人胡智是重九公司实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”虽然胡智不是重九公司的股东，但要证明其为公司实际控制人，应当举出胡智与重九公司具有投资关系、协议或者其他安排的相关证据予以证明，而不能仅凭一份录音笔录证实。故证据2达不到其证明目的，本院亦不予采纳。
原审判决认定本案基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：
一、被上诉人重九公司是否应当与被上诉人胡智共同承担还本付息的义务。本案诉争法律关系的关键在于上诉人陈升炎与被上诉人重九公司之间是否存在借贷关系。民间借贷合同系实践性合同，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意，二是出借人实际向借款人交付了出借款项。上诉人陈升炎诉称“2013年2月3日，重九公司向陈升炎借款1000万元”，并提供了2013年2月3日的《借条》，但被上诉人重九公司否认收到了该笔借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案涉及的借款数额较大，从上诉人提供的银行转账凭证可以看出，上诉人与被上诉人胡智之间的交易习惯是通过银行转账方式支付相关款项。上诉人提供的所有转账凭证只能证实其在重九公司成立前，通过银行转账至被上诉人胡智之子胡戈账户共计87.5万元；在重九公司成立并出具《借条》之后，即2013年3月3日至2014年1月28日期间通过银行转账至被上诉人胡智账户共计590万元。上诉人没有提供证据证明其将上述款项支付至胡智、胡戈的账户系受被上诉人重九公司的指定，也不能证明在2013年2月3日出具《借条》的当日，被上诉人重九公司收到了借条所约定的1000万元借款，因此，被上诉人重九公司虽然在《借条》上盖章，但该借条并未实际履行。对于上诉人陈升炎提供的2014年2月3日的《协议书》及2015年5月2日的《债权债务确认书》，该份协议书虽有重九公司法定代表人陈新的签名，但协议书约定的借款日期为2014年2月3日，与上诉人陈升炎诉称的借款日期不一致，且也无证据证明在2014年2月3日出具《协议书》的当日，被上诉人重九公司收到了协议书所约定的1000万元借款。而胡智与陈升炎签订的《债权债务确认书》（甲方为陈升炎，乙方为胡智）中明确注明“为进一步明确甲乙双方债权债务关系”“核对乙方向甲方借款本息确认无误”，该确认书中既无重九公司的盖章，又无重九公司的法定代表人陈新的签名，由此可以进一步推断本案借款人系被上诉人胡智而非重九公司。综上，上诉人提供的证据不能形成完整的证据链证实被上诉人重九公司与上诉人之间存在借贷关系，应当承担举证不能的法律后果。上诉人提出重九公司应当与被上诉人胡智共同承担还本付息义务的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、被上诉人胡智的借款行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的法律制度。上诉人陈升炎虽提供了两份胡智代表重九公司与湖南兴华建设工程有限公司签订的《施工承包合同》，对于湖南兴华建设工程有限公司而言，胡智具有代表重九公司签订施工合同的权利，但对于上诉人陈升炎而言，胡智出具《借条》的时候，上述两份施工合同还未签订，且两份施工合同中也没有注明胡智能代表公司对外借款的权限。本案中，由于上诉人没有提供重九公司书面委托胡智代表公司对外借款的书面证据，且款项的交付均未付至重九公司的公司账号，而是通过银行转账汇入胡智或胡智之子胡戈的个人账户。上诉人陈升炎在款项交付过程缺乏应有的审慎，故本案不能认定胡智借款的行为构成表见代理。
三、被上诉人胡智应当承担的本息数额。依据一审法院的认定，2011年3月2日至2012年1月20日期间，上诉人向被上诉人胡智之子胡戈账户转入87.5万元；2013年3月3日至2014年1月28日期间，上诉人通过银行转账至被上诉人胡智账户共计590万元，被上诉人胡智在庭审中均予以认可。因此，上诉人在2011年至2014年期间，共计向被上诉人胡智提供借款677.5万元，本院对此予以确认。
2015年5月2日，被上诉人胡智与上诉人陈升炎对前期利息进行结算后，出具了金额为766万元的《借条》一张。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。按照上述规定，虽然法律允许借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，但总利息之和不得超过以年利率24%计息的上限。本案中，以陈升炎九次汇款时间及金额，按照法定最高利率即年利率24%计算至2015年5月2日（借款金额×借款时间×年利率24%），本案各笔借款的利息分别为：2011年3月2日，上诉人向被上诉人胡智之子胡戈账户汇入27.5万元，利息为275000元；2011年4月3日，上诉人向被上诉人胡智之子胡戈账户汇入30万元，利息为294000元；2011年9月3日，上诉人向被上诉人胡智之子胡戈账户汇入10万元，利息为88000元；2012年1月20日，上诉人向被上诉人胡智之子胡戈账户汇入20万元，利息为157600元；2013年3月3日，上诉人向被上诉人胡智账户汇入30万元，利息为156000元；2013年3月4日，上诉人向被上诉人胡智账户汇入200万元、90万元，利息为1504133元；2014年1月25日，上诉人向被上诉人胡智账户汇入170万元，利息为500933元；2014年1月28日，上诉人向被上诉人胡智账户汇入100万元，利息为296666元。综上，截止至2015年5月2日，被上诉人胡智应当向上诉人偿还借款本金为677.5万元，利息为3272332元，本息共计10047332元。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”因此，被上诉人胡智将766万元利息以借款名义出具的《借条》明显超出法定最高利息的上限规定。一审法院将超过年利率24%的利息部分计入本金，并再次按年利率24%的标准重复计算利息，适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”虽然被上诉人胡智并未就利息部分提起上诉，仅在二审中对利息计算提出异议，但由于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对于借款利息的利率已作上限规定，超过部分的利息约定无效，该规定属于法律禁止性规定，故本院依法对一审中超出法定最高利息部分的判决予以纠正。
综上所述，上诉人陈升炎的上诉请求不能成立，应予驳回；但因一审判决适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2673号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2673号民事判决第一、三项；
三、被上诉人胡智在本判决生效后十日内归还上诉人陈升炎借款本金677.5万元并支付利息（其中27.5万元按照年利率24%的标准，从2011年3月3日计算至实际清偿之日止；30万元按照年利率24%的标准，从2011年4月4日起计算至实际清偿之日止；10万元按照年利率24%的标准，从2011年9月4日计算至实际清偿之日止；20万元按照年利率24%的标准，从2012年1月21日计算至实际清偿之日止；30万元按照年利率24%的标准，从2013年3月4日计算至实际清偿之日止；290万元按照年利率24%的标准，从2013年3月5日计算至实际清偿之日止；170万元按照年利率24%的标准，从2014年1月26日计算至实际清偿之日止；100万元按照年利率24%的标准，从2014年1月29日计算至实际清偿之日止）；
四、驳回上诉人陈升炎对被上诉人胡智的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、财产保全费的负担按一审判决执行，二审案件受理费108410元，由上诉人陈升炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹湘辉
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 杨 晟
二〇一七年六月十六日
书 记 员 何 杏
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十六条……
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十一条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。