安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00403号
原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，原肥西县上派镇肥光社区总支委员、民兵营长兼治安主任。2014年6月18日因涉嫌犯贪污罪被安徽省肥西县人民检察院取保候审，同年8月26日被安徽省肥西县人民法院取保候审，同年10月14日被该院决定逮捕，同日被安徽省肥西县公安局执行逮捕。现押于肥西县看守所。
辩护人李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。
辩护人宣善德，安徽杰创律师事务所律师。
安徽省肥西县人民法院审理肥西县人民检察院指控原审被告人王某犯贪污罪一案，于2014年10月14日作出（2014）肥西刑初字第00318号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2010年5月28日，肥西县人民政府对上派镇人民政府报送的《关于天海路肥光入城口项目房屋拆迁补偿安置的请示》作出批复，决定该项目拆迁主体为上派镇人民政府，安置地点为新港工业园滨河小区，拆迁安置政策按照县政府《关于肥西县上派镇派河大道综合改造房屋拆迁补偿安置方案的批复》执行，其中被拆迁人系本集体经济组织成员（祖居户），一律以产权调换方式依据安置人口进行补偿安置，并给予适当的奖励和补助。
项目启动后，上派镇人民政府成立拆迁指挥部，被告人王某被抽调为指挥部成员，负责拆迁房屋验收工作。上派镇人民政府会议决定，滨河小区回迁安置参照凉亭安置点办法，估价为每平方米2650元。后王某通过他人联系，购买肥光社区三十埠第二居民组王德凤户房屋面积59.21平方米，通过拆迁指挥部成员汪某、陆某等人将其家属费业翠的名字加在王德凤户拆迁通知上。王某自己开具一张费业翠户的拆迁房屋验收合格证明，并找到拆迁指挥部成员张某甲、张某乙以及三十埠第二居民组村民组长等人，为自己虚开一份费业翠户在三十埠第二居民组有自建房系祖居户的证明。同时，王某向拆迁指挥部提供自己家庭户口本复印件，家庭成员有其自己、家属费业翠等计4人。同年10月18日，王某按照祖居户安置人口4人，以费业翠户名义与上派镇人民政府签订拆迁安置协议，协议安置面积145平方米。按照协议规定，王某应补差22026元。2010年11月，上派镇人民政府先后向费业翠账户发放拆迁补助费11600元、奖励5000元，此款均被王某取出。
2014年1月11日，王某得知相关部门在调查拆迁安置过程中存在的问题，遂委托他人经摇号获得滨河小区两套房屋的房号代码，其中一套面积91平方米，另一套是空号等待下一次分配；后因害怕事情暴露，没有与上派镇人民政府进行结算、拿安置房钥匙。期间，王某伪造户口本复印件，将其提供给拆迁指挥部的户口本复印件予以调换。
2014年3月18日，上派镇纪委组织召开拆迁安置自查自纠动员会。同年3月20日，王某主动到上派镇纪委上缴两套安置房房号代码及拆迁安置协议。同年4月23日，王某经电话通知到案，接受询问时，如实陈述自己的全部犯罪事实。同年6月18日，王某退赃16600元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）户籍证明材料，证实王某身份情况，其家庭成员为妻子费业翠、长子王萌萌、女儿王冉冉，住址肥西县上派镇肥光社区金北组。
（2）户口本复印件、情况证明，证实户主姓名王明权全户人数，住址肥西县上派镇三十埠二组，妻子费业翠，身份证号码为××；长子王德武；长女王德琴。经公安机关户籍部门查询，王明权、费业翠、王德武、王德琴均为错误信息。
（3）中共肥西县上派镇委员会关于王某同志工作职务的通知，证实2009年7月27日，王某任肥光社区治安主任；2011年10月8日，兼任肥光社区民兵营长；2012年7月24日，兼任肥光社区党总支部委员会委员。
（4）天海路肥光入城口拆迁指挥部工作会议会议记录，证实2010年6月11日、25日天海路肥光入城口拆迁指挥部召开会议，指挥部成员有束某、陆某、张某乙、苏卫东、王强、张某甲、王某、汪某，以及指挥部成员的分工情况等。
（5）中共上派镇纪委出具的情况说明，证实2014年3月18日，上派镇纪委召开拆迁安置自查自纠会议，王某于3月20日上午向镇纪委上交滨河家园安置小区2#903室（7466房号未结算，7377房号空号）及安置协议一份，安置面积145平方米。
（6）滨河家园回迁安置抽号登记表，证实2014年1月11日，贺中群代王某抽取房号面积分别为83平方米、91平方米，房号代码分别为7377（为空号）、7466。
（7）会计凭证及附件，证实800元搬家费、10800元过渡补偿费、5000元户资金已打入费业翠账号，发放表上均签有费业翠字样。
（8）肥西县农村商业银行馆驿支行存单、客户财户明细，证实2010年11月12日、11月25日馆驿支行费业翠账号分别存入11600元，5000元。分别于2010年11月25日、2011年3月7日取出，存单客户签字栏均签费业翠字样。
（9）肥西县政府关于肥西县上派镇派河大道综合改造房屋拆迁补偿安置方案的批复，证实被拆迁人系本集体经济组织成员（祖居户），一律以产权调换方式依据安置人口进行补偿安置，按人均建筑面积35平方的标准安置住宅房。被拆迁人自房屋拆迁公告确定的拆迁之日起，在5日内拆迁结束，经验收合格并交出钥匙、签订协议的，给予每户5000元奖励。被拆迁人在其他建设项目中，已经得到人口安置的不再重复安置。搬家费标准为：每人200元。临时安置补助费标准为：住宅房在18个月内安置的，按每人每月150元给补助。
（10）肥西县城关地区房屋拆迁安置协议书，证实拆迁人为肥西县上派镇人民政府；被拆迁人为费业翠；人口为祖居4人；建设工程名称为天海路肥光入城口项目；产权属性为私；拆除面积为住宅房建筑面积59.21平方米、附属房面积85平方；房屋结构为砖混；搬迁过渡方式为自行；过渡补助费为10800元、搬家补助费为800元；安置地点为滨河小区；安置面积为4人自乘以每人35平方加奖励5平米计145平方；拆迁人代表为束某、代理人为陆某、经办人为汪某。2010年10月28日，张某乙在被拆迁人代表一栏签字。被拆迁人为费业翠。
（11）上派镇凉亭安置点二期十五幢高层住宅楼综合成本价格评估，证实经肥西县华宇房地产评估有限责任公司测算，安置点房产在估价时点（2013年7月2日）的综合成本单价为，出让土地每平方3150元，划拨土地每平方2650元。
（12）费业翠的承诺书，证实2010年10月18日，费业翠向肥西县上派镇肥光入城口拆迁指挥部，所提供的一切相关证明材料保证真实、合法、有效，如有虚假，一经举报查实，本人自愿放弃此次拆迁安置协议所涉及到的人口，一切责任自负。
（13）肥西县检察院反贪局出具的归案经过、交款单，证实2014年4月23日电话通知王某到案，在第一次询问时，王某即如实供述自己职务之便，骗取安置房和安置补助款的事实，认罪态度较好，并主动退缴16600元。
2、证人证言
（1）证人侯某证言，证实他姑姑王德凤家拆迁房屋多余约60平方米，通过汪某介绍以3万元卖给费业翠挂户。
（2）证人汪某的证言，证实2010年6月份，在肥光入城口拆迁的时候，王某在和他闲聊时，让他帮忙联系买拆迁房屋挂户搞安置房，有一天他同学侯某找到他，讲亲戚王德凤家拆迁有多余房子，政府拆迁补偿少，想卖给别人挂户多搞点钱。正好王某想买房，他就介绍王某和侯某认识，后来王某跟他讲，以家属费业翠名义从王德凤户买了五十多平方，并写了一份拆迁房屋漏登申请，让他帮忙在王德凤的拆迁通知书上，把费业翠的名字加上，同时又找他帮忙找保管拆迁丈量图纸的吴磊，在王德凤拆迁丈量图纸上把费业翠名字加上。他帮王某把费业翠名字加在王德凤户的拆迁通知书和拆迁丈量图纸上后，过了一段时间，王某自己拿着办好审批手续祖居户证明、房屋证明及自家户口本原件、复印件来签拆迁协议等。2013年年底，肥光入城口拆迁档案移交给镇档案室的时候，王某又找到他，要把拆迁安置提供的户口本复印件材料换一下，理由是，因为王某家户口不在肥光入城口拆迁范围，如果不换掉，会影响在庭湖社区的拆迁。
（3）证人张某甲证言，证实在肥光入城口的拆迁时，王某叫他给费业翠户出具拆迁房屋证明，讲在三十埠那里以费业翠名义买了几十平方米的房子，因为他和王某是同事，碍于情面，没有坚持原则，出具了一份拆迁房屋证明。
（4）证人张某乙证言，证实2010年上派镇肥光入城口拆迁的时，他主要负责祖居户审核工作，王某是社区民兵营长，也是入城口拆迁指挥部成员。王某拿份证明让他签时，他才知道王某经汪某介绍以费业翠名义，从别人处购买了几十平方米拆迁房，准备挂户搞安置房。证明上已有社区负责人张某甲，居民组长张某丙、周建洋签字，他碍于情面，没有坚持原则签了字。按照当时政策，王某家肯定不能享受安置的。
（5）证人张某丙的证言，证实2010年上半年，肥光入城口拆迁的时候，他是三十埠村民小组长，王某找过他在证明上签字。因王某是社区干部，是他的领导，人也比较熟，他就签了，也没多问。
（6）证人束某的证言，证实王某的安置房材料是汪某拿给他签的字，因审批材料太多，他没有细核。镇上安排他找肥光入城口拆迁指挥部成员谈话时，王某主动坦白，讲肥光入城口拆迁时，以家属费业翠名义搞了140平方米安置房。
（7）证人陆某的证言，证实他是2010年上派镇肥光入城口拆迁指挥部成员，在肥光入城口拆迁安置时，王某找过他，费业翠户是后来补签的。王某和他一起共事关系不错，对证件没有认真审核情况下签的；费业翠户到底哪四个人证件材料他也不知道；王某家不在拆迁安置范围。
（8）证人毛某证言，证实在今年元月份的一天上午，王某打电话给她，叫她到滨河家园安置房抓号现场帮着抓号；王某也在现场，讲自己抓号不方便，要她帮着抓两个号码，一个号码有安置房子（7466），一个是空号（7377）、等下一次安置。当场她就把两个房号交给王某，签的是贺中群名字。
3、被告人王某的供述，证实2010年6月份，在肥西县上派镇肥光入城口拆迁过程中，他利用担任拆迁指挥部成员的职务之便，通过侯某，从拆迁户王德凤家买了五十九点几平方米的拆迁房屋，以家属费业翠的名义写了一份房屋漏登申请等，找拆迁指挥部的负责人陆某等人审批，然后他自己开了一张费业翠的拆迁房屋验收合格证明等，搞了145平方米的安置房。2014年3月份，县纪委和检察院介入调查，同时上派镇召开自查自纠大会，宣布了相关法律政策，他就主动将安置房子协议书原件及房号退缴到上派镇纪委。
原审法院认为：被告人王某身为村基层组织成员，在协助人民政府从事拆迁补偿安置管理工作过程中，利用职务上的便利，骗取安置房屋面积145平方米，价值384250元；骗取安置费16600元，合计400850元，其行为已构成贪污罪。王某在骗取安置房过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。案发后，王某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。王某积极退赃，可酌情从轻处罚。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人王某犯罪所得16600元，予以没收，上缴国库。
原审被告人王某上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、原判未充分考虑其系自首、犯罪未遂且积极退赃等法定从轻、减轻处罚情节。2、其系初犯、悔罪表现较好、适用缓刑没有再犯罪的危险，请求二审法院改判缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人王某贪污的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为，上诉人王某身为村基层组织成员，在协助人民政府从事拆迁补偿安置管理工作过程中，利用职务上的便利，骗取价值384250元的安置房和16600元的安置费，合计达400850元，其行为已构成贪污罪。其中16600元属犯罪既遂；价值384250元的安置房因尚未取得，属犯罪未遂。原判量刑时虽已结合王某系自首、主要犯罪属未遂且积极退赃等量刑情节，对其减轻处罚，但尚不足以体现我国刑法“鼓励犯罪分子自首”这一指引作用。故原判对上诉人王某的量刑偏重，应予改判。上诉人王某的此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见成立，本院予以采纳。本案中，王某贪污数额达40余万；我国刑法规定“贪污数额10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。故王某的罪行较为严重，不属犯罪情节较轻。因此，王某不具备《中华人民共和国刑法》第七十二条所规定的应当宣告缓刑的全部条件，依法不应对其适用缓刑。上诉人王某的此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，惟量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥西县人民法院（2014）肥西刑初字第00318号刑事判决。
二、上诉人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2017年10月13日止。）
三、上诉人王某犯罪所得16600元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十二月十日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。