黑龙江省林区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黑林刑终字第20号
原公诉机关黑龙江省方正林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志财。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于黑龙江省方正林业地区公安局看守所。
上诉人（原审被告人）谷云龙。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月28日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于黑龙江省方正林业地区公安局看守所。
辩护人赵智，黑龙江龙升律师事务所律师。
黑龙江省方正林区基层法院审理黑龙江省方正林区人民检察院指控原审被告人王志财、谷云龙犯诈骗罪一案，于2015年6月2日作出（2015）方林刑初字第2号刑事判决。原审被告人王志财、谷云龙不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年4月，被告人王志财主动找到被害人江×甲，以有能力将因非法经营“黑彩”被黑龙江省绥芬河市公安局逮捕的江×甲之子江×乙“放出来”，而取得江×甲的信任。王志财本人没有能力就联系被告人谷云龙，谷也因没有这个能力，就通过其在哈尔滨市宝鼎房地产开发有限公司工作的表哥马××找到律师王×甲，了解到江×乙非法经营一案通过正常的法律程序也可以被宣告缓刑，但时间至少需要三个月，要办需要人民币5万元。同年4月24日，王志财与江×甲联系，要求给其汇款人民币16万元交罚款，别的不用江管，也不用江问，并承诺几日后就把江×乙给“领回去”。当日，王志财收到汇款后与谷云龙一同到中国农业银行哈尔滨市冰城支行取钱时，王志财告知谷云龙：“我要了老江家16万，那4万我要了。”。随后支出人民币12万元交予谷云龙。谷云龙收钱后，将其中的人民币5万元交予马××，马委托黑龙江东旭律师事务所律师王×甲帮忙了解江×乙一案的进展情况。王志财承诺的期限逾期后，江×乙还未“出来”，从4月至7月，江×甲多次打电话催促王志财，王又与谷云龙联系追问，得知“2013年10月15日或16日江×乙会被宣判。”王志财因长达两个月的时间不再接听江×甲的电话，也不说明原因，江×甲于同年9月28日报案。2013年11月19日，绥芬河市人民法院开庭审理江×乙等人非法经营一案，王×甲在庭审前第一次会见江×乙，并经江×乙同意作为其辩护律师出庭辩护。同年11月28日，江×乙因犯非法经营罪被黑龙江省绥芬河市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元，由江×乙的弟弟江×代为缴纳了罚金后释放。2013年9月28日，王志财在江×甲家被公安机关抓获；2014年11月21日，马××主动将人民币5万元退缴给黑龙江省方正林业地区公安局，同年12月4日此款返还给受害人江×甲。王志财将据为己有的人民币4万元挥霍，谷云龙将剩余的人民币7万元用于工程及个人开销。2014年11月28日，谷云龙在黑龙江省宾县被公安机关抓获。
原审认定的事实，有检察机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.扣押笔录、清单、照片、中国农业银行银联卡；2.户籍证明；3.在逃人员登记信息表；4.中国农业银行账户明细查询单；5.中国农业银行黑龙江分行卡；6.黑龙江省绥芬河市人民法院刑事判决书、出庭通知书、当事人授权委托书、出庭通知书等；7.黑龙江省政府非税收入专用收据；8.收付据；9.证人马××、王×甲、江×乙、荆××、孟××、王×乙、王×、李××、戚××、张×甲、张×乙、杜××等证人证言；10.黑龙江省方正林业地区公安局情况说明、辨认笔录及抓获经过；11.被害人江×甲的陈述；12.被告人王志财、谷云龙的供述和辩解。
原审法院认为，被告人王志财、谷云龙以非法占有为目的，利用被害人江×甲急于救子出来的心理，虚构能将逮捕的犯罪嫌疑人“捞出来”的能力，隐瞒了已了解到的江×乙非法经营一案的事实真相，骗取江×甲人民币16万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，二人在犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。检察机关指控的罪名成立。公诉机关所举证人张××的证言，与本案没有关联性，不予采信。其他证据亦经法庭质证，能够对案件事实起证明作用，且证据间相互印证，形成了确实、充分并且排除合理怀疑的证据体系，均予以采信。王志财辩护人提供的三名证人证言，以此证实江×甲所说自4月起没再见到王志财无其他证据证实，为此均不予采信。谷云龙交予马××的人民币5万元，已退缴给江×甲，对谷云龙可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人王志财犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币九万元；判决被告人谷云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币九万元；责令被告人王志财退赔被害人江×甲人民币四万元；责令被告人谷云龙退赔被害人江×甲人民币七万元。
上诉人王志财上诉意见：请求撤销（2015）方林刑初字第2号刑事判决，宣告被告人王志财无罪。理由是：1.程序违法。⑴法律规定经过两次补充侦查的案件，不能再退回公安机关。检察机关将被告人王志财的案件撤诉后，案件应当在检察机关环节。先后补充的证据均是公安机关侦查所得，属于违法，不能采用；应由公安机关报捕，检察机关批捕，不应由法院决定逮捕。⑵谷云龙是2014年11月28日到案的，马××却于11月21日将5万元退给了公安局的办案人，时间顺序不对，案件在检察机关和法院审理过程中，公安机关为何擅自将5万元退给江×甲。2.认定事实错误。⑴认定事实有偏见性，采纳了江×甲、张××、张淑青的单方证词，而不采纳被告人的供述，没有其他证据佐证，认定被告人具有诈骗故意有失公平；⑵采纳江×甲的证词认定被告人收钱是为了交罚款，与事实不符。为了交罚款为什么交给谷云龙12万。⑶认定16万元是江×甲的家庭合法财产错误。3.王志财没有诈骗的故意，收到16万元当天就把12万元交给了被告人谷云龙，积极为江×甲办事。留下的钱不是分赃行为，是办事挣的好处费。江×甲给王志财钱的目的，是为了其儿子江×乙一事贿赂相关人员或想让王志财通过熟人少交点罚款，是违法行为，应构成犯罪。
上诉人谷云龙及辩护人的辩护意见：原审法院判决谷云龙犯诈骗罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，谷云龙不构成诈骗罪。理由是：1.谷云龙不认识江×甲，也没有任何联系，江×甲也不知道谷云龙在为他办事，认定谷虚构其亲属马××在公安厅工作能给其办事，以骗取江的钱财，无事实法律依据；没有证据证实谷云龙有骗取江×甲财物的事实及与王志财共同犯罪；谷云龙不知道王志财如何向江家承诺的，也不知道王志财向江家提出12万元费用，马××承诺5万元能判缓刑，通过王志财告知江×甲能判缓刑，江家同意办理，扣除为判缓刑给付马的5万元，谷云龙作为中间人收到7万元费用虽不受法律保护，但也不构成犯罪。根据我国刑法规定，非法经营罪并不是必须适用缓刑。为江×乙能达到判缓刑的目的，给付马5万元后，在王×甲提出费用不够时，又筹钱交付王8千元。王也出庭辩护，法院采纳了辩护人的意见对江×乙适用了缓刑，没有证据证实谷云龙用虚构事实或隐瞒真相来骗取江×甲的财物。2.同案犯的指认和供述存在虚假和捏造的可能性无法作为独立的证据，属于待补强的证据，系孤证，需与其他证据相互补证才能作为定案的依据。另上诉人不是光拿钱不办事，而且绥芬河市人民法院（2013）绥刑初字第76号判决书，认定被告人江×乙犯非法经营罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元后释放，也达到了江×甲的要求，所以不构成犯罪。
经审理查明：2013年4月，上诉人王志财在得知受害人江×甲之子江×乙因非法经营“黑彩”被绥芬河市公安局逮捕后，主动找到江×甲，利用江×甲急于救子心理，以有能力将江×乙放出来的承诺骗取了江×甲的信任。王因本人没有能力，便联系上诉人谷云龙，为了能够骗取钱财，二人一拍即合，但谷也没有这个能力，谷又通过在哈尔滨市宝鼎房地产开发有限公司工作的表哥马××帮助，马找到做律师工作的朋友王×甲了解情况，得知江×乙非法经营一案如果交了罚金，通过正常的法律程序也可以宣告缓刑，但按程序至少需要三个月，要办需要人民币5万元。同年4月24日，王志财与江×甲联系，让江×甲汇款人民币16万元作为交罚款及办事费用，虚构了谷云龙的亲属马某某在省公安厅工作，能“整出来或少交罚款。”承诺过几天就把江×乙领回去，以此骗取了江×甲的信任。江于当日将16万元人民币汇到王志财的银行卡中。王志财收到汇款后与谷云龙一同到中国农业银行哈尔滨市冰城支行支取，王告诉谷：“我要了老江家16万元，那4万元我要了。”支出12万元交给了谷。谷收到钱后，将其中的5万元交给了马××让马帮忙，马委托了黑龙江东旭律师事务所律师王×甲帮助了解江×乙案的进展情况并为江×乙出庭辩护。王志财承诺的期限逾期后，江×甲见江×乙没能办出来，从4月至7月，多次打电话催促王，并告诉王如果办不了马上把钱退回来，王见状又催谷，谷又问马，马又问王×甲，王×甲告诉马××着急也没用，按程序江×乙非法经营案大约于2013年10月15日宣判。得知消息后，谷云龙与王志财电话沟通只能拖一拖，王便以正在办事、过几天就把人领回来、办事人在云南、节假日休息等为由拖延此事，在后期两个月的时间里，王不再接听江的电话，也无法说明原因。江×甲于9月28日遇到了回家准备给女儿筹备结婚的王志财，江在再次索款未果的情况下向公安机关报案，王志财在江×甲家中被抓获。11月19日，绥芬河市人民法院开庭审理江×乙等人犯非法经营罪一案，王×甲在庭审前第一次会见江×乙并经江×乙同意作为其辩护律师出庭辩护，同年11月28日，江×乙因犯非法经营罪被绥芬河市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元，江×乙的弟弟江×代为缴纳了罚金，江×乙被释放。11月21日，马××经询问谷云龙得知王志财和谷云龙骗取了江×甲16万元人民币，主动将5万元人民币交给方正林业地区公安局，公安机关即时返还受害人江×甲。王志财将据为己有的4万元人民币全部挥霍，谷云龙将据为己有的人民币7万元用于工程及个人开销。谷云龙于2014年11月28日在哈尔滨市宾县宾州镇绿海家园的一个车库内被公安机关抓获。
认定上述事实有经原公诉机关提交并经原审法院当庭质证、认证的证据予以证明。
本院认为，原审法院认定上诉人王志财、谷云龙以非法占有为目的，利用受害人江×甲急于救子心理，虚构能将逮捕的犯罪嫌疑人“捞出来”的能力，隐瞒已了解到的江×乙涉嫌犯非法经营罪一案正按诉讼程序办理，大约需要三个月才能结案的事实真相，骗取江×甲人民币16万元，数额巨大的行为，已构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王志财关于程序违法，经过两次补充侦查的案件不能再退回公安机关，检察机关将其案件撤诉后案件应当在检察机关，先后补充的证据均是公安机关侦查所得，属于违法证据；谷云龙是2014年11月28日到案的，马××于11月21日将5万元退给了公安局，时间顺序颠倒，案件在检察机关和法院审理过程中，公安机关擅自将5万元退给江×甲不当；其涉嫌犯诈骗罪应由公安机关报捕，检察机关批捕，不应由法院决定逮捕的上诉意见及理由，经查，按照相关规定，如果是一名被告人或者同时到案的多名被告人的案件，检察机关撤诉后应作出不起诉决定，再退回公安机关重新侦查或者自行侦查，但本案是同一起案件的两名被告人未同时到案，后到案又获取了新的证据，对原有证据进行了补充，检察机关合并为一件案件向法院起诉，检察机关自行侦查获取的证据符合法律规定；马××在得知王志财和谷云龙在江×甲处索要了16万元人民币后，感到具有诈骗性质，及时将谷云龙给付的5万元人民币“办事费用”退还公安机关，公安机关在确定了受害人之后，即时返还受害人符合法律规定；依据相关法律规定，人民法院在审理案件过程中，对被拘留或取保候审的案件被告人认为有必要逮捕的，经法院院长决定可以逮捕，故上述上诉意见和理由不能成立，不予采纳。王志财关于原审判决只采纳了江×甲、张×甲、张×乙的单方证词，而不采纳其的供述，没有其他证据佐证，认定其具有诈骗故意错误；认定其收钱是为了交罚款与事实不符，如果是为交罚款就不能交给谷云龙12万元；认定16万元是江×甲的家庭合法财产错误，王志财没有诈骗的故意，收到16万元当天就把12万元交给了谷云龙，积极为江×甲办事，留下的钱不是分赃行为，是办事的好处费。江×甲给钱的目的，是为了其儿子江×乙非法经营一事贿赂相关人员或想让王志财通过熟人少交点罚款，是违法行为，应构成犯罪的上诉意见和理由，经查，从王志财的多份供词看，从第一份开始始终不如实供述犯罪事实，避重就轻，供词之间相互矛盾，在只听谷云龙说能办，也不知道谁办，如何办的情况下，利用江×甲救儿子心切的心理，与江又是师兄弟关系，虚构了上面有人，姓谷的亲属在公安厅，七天八天就把孩子领回来等谎言，赢得了江的信任，骗取了16万元人民币。如果走正常程序，江×甲完全可以自己聘请律师，一件普通的非法经营案件无需花费16万元人民币。在江×甲发现被骗以后，王志财不再接听江的电话，王和谷得知案件要等到法院宣判以后才能缓刑释放需要大约三个月时间的情况后，通过电话沟通如何拖延时间，编纂了各种理由来搪塞江。至江×乙非法经营案的所有被告人均以被判处缓刑并处罚金释放，四万元罚金也是由江×乙的弟弟江×代交的，王志财还辩解称所骗取的钱是好处费，并将据为己有的人民币四万元全部挥霍，足以证明其非法占有的目的；王志财在与江×甲商谈此事时表示上面有人，七八天把江×乙给你领回来或少交点交罚款，而没有表示贿赂他人。综上，该上诉意见和理由不能成立，不予采纳。
上诉人谷云龙及辩护人关于同案犯的指认和供述存在虚假和捏造的可能性，不能作为独立的证据，需与其他证据相互补证才能作为定案的依据；没有证据证实谷云龙与王志财共同有骗取江×甲财物的犯罪的事实；谷云龙既不知道王志财任何向江家的承诺，也不知道王志财向江家提出需要16万元费用，谷云龙没有虚构事实或隐瞒真相来骗取江×甲的财物；所得7万元钱是作为中间人所得费用，不是拿钱不办事，委托马××办理，在王律师说费用不够时还筹了8千元送给王的上诉及辩护意见，经查，谷云龙委托马××通过律师王×甲了解到，江×乙已因非法经营案被逮捕，需走正常程序到法院审理，根据掌握的案情江×乙只要交足了罚金就可以判缓刑的情况后，马告诉谷需要律师费等五万元，谷告诉王志财可以办并同意让江汇款，在江×甲发现被骗以后告诉王志财，如果办不了把钱退回来，王便追问谷，谷又追问马，当得知案件等到法院宣判需要三个月左右的时间，便与王共同商量找理由来搪塞江以拖延时间。后江×乙非法经营案的全部被告人均以被判处缓刑并处罚金释放，4万元罚金也是由江×乙的弟弟江×代交的。谷云龙将据为己有的人民币7万用于工程及个人开销，足以证明其非法占有的目的。故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。谷云龙及其辩护人关于马××承诺拿5万元能判缓刑，通过王志财告知江×甲江同意办理的；非法经营罪并不是必须适用缓刑，为使江×乙能达到判缓刑的目的，王×甲律师出庭为江进行了辩护，法院采纳了辩护人的意见对江×乙适用了缓刑，也达到了江×甲的要求，所以谷云龙的行为不构成犯罪的上诉及辩护意见，经查，谷云龙在侦查机关的多份供述基本一致，与王志财的供述和受害人及证人马××、王×甲等证人证言能够相互佐证，真实客观地反映了案件事实；根据江×甲的多份证词及王志财的供述，王对江承诺七天八天就把孩子领回来才骗取了16万元人民币，至于江×乙被判处缓刑已拖延了4个多月时间，也不是只因法院采纳了辩护人的意见对江×乙适用了缓刑，该案的所有被告人包括比江犯罪数额大的均被依法宣告了缓刑，王×甲只是正常履行了辩护职责而已，故其上诉人及其辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邰永华
代理审判员 高丽丽
代理审判员 吴莎莎
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王梦颖