广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5271号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司佛山三水支行，住所地广东省佛山市三水区西南街道健力宝南路22号，统一社会信用代码914406078937478219。负责人：梁瑞行。委托诉讼代理人：高丽珠，广东盛隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林基燕，女，1984年8月26日出生，汉族，住广东省阳春市，被上诉人（原审被告）：谢善州，男，1979年8月9日出生，壮族，住广东省连山壮族瑶族自治县，上诉人中国农业银行股份有限公司佛山三水支行（以下简称农行三水支行）因与被上诉人林基燕、谢善州金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本案经法院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。农行三水支行向一审法院起诉请求：1.林基燕立即向农行三水支行清偿贷款本金543555.82元及至实际清偿之日的利息（暂计至2016年11月1日的利息为9340.76元，自2016年11月2日起至实际清偿之日按《个人购房担保借款合同》的约定计付利息、罚息、复利）；2.谢善州对林基燕的上述债务承担连带清偿责任；3.林基燕、谢善州承担农行三水支行为追索上述债权而支付律师费6500元；4.农行三水支行对林基燕、谢善州所有的位于佛山市三水区西南街道文锋西路59号颐澳湾花园三座2904（以下简称2904房）经拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权；5.本案诉讼费由林基燕、谢善州承担。一审法院认定事实：农行三水支行与林基燕、谢善州于2014年1月22日签订《个人购房担保借款合同》，约定林基燕向农行三水支行贷款58万元用以购买佛山市三水区西南街道文锋西路59号颐澳湾花园三座2904房产，贷款期限为240个月，还款方式为等额本息还款法等内容。为保证合同履行，林基燕、谢善州将上述房屋预告登记抵押给农行三水支行并办理了上述房产的预购商品房抵押权预告登记手续。合同签订后，农行三水支行依约发放了贷款，林基燕却没有严格按约还本付息，截至2016年11月1日，林基燕已连续4期未按合同约定还本付息，农行三水支行多次催收未果。谢善州作为林基燕的配偶，应对夫妻关系存续期间的夫妻共同债务承担连带清偿责任。农行三水支行认为林基燕、谢善州的行为严重违反了合同约定，农行三水支行有权要求解除合同并提前收回贷款，林基燕、谢善州应立即偿还农行三水支行的本息。为此，农行三水支行特诉至法院。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。农行三水支行与林基燕签订的《个人购房担保借款合同》是当事人间的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。借款人林基燕在借款合同履行期间，连续多期未能偿还借款本息，严重违反了合同的约定，农行三水支行据此诉请其依约清偿全部借款及至实际清偿日的相关利息（利息计至2016年11月1日暂为9340.76元，借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮5%，罚息在执行利率的基础上上浮50%）及律师费，合法有理，法院予以支持。至于复利的问题，法院认为鉴于合同法规定的违约金是赔偿性而非惩罚性，在本案中已经相应支持逾期利率的计算，而逾期利率已经是在正常利率的基础上上浮50%，实质上可视为对借款人逾期归还贷款所给予出借人的违约金，具有补偿的性质，如果再计算复利，实际上是给予了出借人双倍损失补偿，对借款人来说不公平，因此，按逾期利率计算利息的情况下，不应再计算复利。故法院对农行三水支行计算复利的诉请，不予支持。谢善州系借款人林基燕的配偶，该借款在夫妻关系存续期间产生，谢善州亦未能证明该债务属于林基燕的个人债务，故依法应认定为夫妻共同债务，谢善州应对林基燕的上述债务承担连带清偿责任。至于抵押权的问题，法院认为农行三水支行在本案涉案房产上设定的是抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质与法律效力。根据《中华人民共和国物权法》相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行三水支行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并非享有现实抵押权，也就无权就处分所得价款优先受偿。故农行三水支行诉请对涉案房产享有优先受偿权，于法无据，法院不予支持。林基燕、谢善州经法院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、林基燕须于判决生效之日起十日内向农行三水支行偿还借款本金543555.82元、利息（利息分两部分计算：①计算至2016年11月1日为9340.76元、②2016年11月2日起以本金543555.82元为基数以借款发放之日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮5%之后再上浮50%的利率计算至实际清偿之日止）；二、林基燕须于判决生效之日起十日内向农行三水支行支付律师费6500元；三、谢善州对上述判项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回农行三水支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即4697元、诉讼保全费3317元，合共8014元，由林基燕、谢善州共同负担。农行三水支行不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第四判项，改判农行三水支行对林基燕、谢善州所有的2904房经拍卖、变卖后所得款享有优先受偿权；2.本案诉讼费由林基燕、谢善州承担。事实和理由：第一，虽然林基燕、谢善州未办理案涉房屋产权证，但该房屋已具备物权登记条件且已交付使用，应认定为属于林基燕、谢善州的财产，客观上应作为林基燕、谢善州的个人财产进行处置。第二，案涉房产已具备不动产抵押登记条件，但购房人拒不办理，违反了合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。第三，当房屋具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己利益而不正当地阻止条件的成就，参照附条件民事法律行为的相关法律规定，视为条件已经成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。第四，抵押权预告登记虽非正式的抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可以通过抵押权预告登记知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产的优先权，并不违反物权公示要求。因此，农行三水支行有权对2904房经拍卖、变卖后所得款享有优先受偿权。林基燕、谢善州在二审期间未作答辩。双方当事人在二审期间均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，农行三水支行在二审庭审中确认案涉房产至今未办理抵押登记手续。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系农行三水支行就案涉房产是否享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保障将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记权利人以担保物权。由此可见，预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记的权利人并不因此而取得抵押权。预告登记权利人应在确定的财产权登记条件具备，或者所附条件具备以及所附期限到来时，积极申请不动产物权登记，实现请求权指向的物权变动效果。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别。对此，本案《个人购房担保借款合同》的缔约双方在订约当时也有明确认知，遂方有“非因贷款人原因造成房地产权属证书未在本合同第三十五条约定的期限内办妥，或以贷款人为抵押权人的抵押登记申请未在本合同第三十五条约定的期限内提出，或贷款人为抵押权人的抵押预告登记未在本合同第三十五条约定的期限内办妥的，借款人、抵押人应自约定的期限届满次日起，对借款剩余本金按每日万分之伍的比例向贷款人支付违约金；贷款人有权直接从借款人在中国农业银行各机构开立的账户中扣收上述违约金，并有权采取停止发放借款、提前收回已发放借款、宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期、要求借款人另行提供贷款人认可的担保或其他资产保全措施”的相应约定。因此，一审以案涉房产仅办理抵押权预告登记，未办理抵押登记为由，认定农行三水支行未取得抵押权，符合法律规定及立法本意，本院予以确认。因农行三水支行至今未办理涉讼房产正式的不动产抵押登记手续，故该行要求确认其对该房产享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，农行三水支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9394元，由上诉人中国农业银行股份有限公司佛山三水支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红代理审判员  曾慧元二〇一七年六月十三日书 记 员  原 炜