河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再165号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中铁十六局集团第五工程有限公司。住所地：河北省唐山市丰润区光华道*号。
法定代表人：李平，该公司总经理。
委托代理人：李文捷，该公司职员。
委托代理人：李俊杰，该公司职员。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳中铁强力机械有限公司。住所地：河南省洛阳市孟津县平乐镇。
法定代表人：李建农，该公司董事长。
委托代理人：彭磊，该公司法律顾问。
申请再审人中铁十六局集团第五工程有限公司（简称十六局五公司）因与被申请人洛阳中铁强力机械有限公司（简称强力公司）定作合同纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第34号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月25日作出（2015）豫法立二民申字第1612号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。申请再审人十六局五公司委托代理人李文捷，被申请人强力公司法定代表人李建农、委托代理人彭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月26日，强力公司起诉至孟津县人民法院称：2010年3月3日，强力公司与十六局五公司福永高速A3项目部签订《定作加工合同》，约定由强力公司为十六局五公司生产两台10米砼衬砌钢模板台车两台，6米停车带一套，总价款172.89万元。强力公司交付其中一台后，十六局五公司拒付剩余价款122.89万元。故要求判令十六局五公司尽快受领标的物或赔偿损失并支付加工费122.89万元及违约金27.11万元。
十六局五公司辩称，2011年11月30日，强力公司交付一台台车后，经测试发现台车不符合定作合同要求，强力公司拒绝修改或更换，十六局五公司及时通知强力公司解除了合同，强力公司的请求没有法律依据。
十六局五公司提起反诉，请求确认双方签订的定作合同于2012年4月11日解除，其已支付的定作款50万元应退还强力公司。
强力公司辩称，不认可十六局五公司的反诉请求及关于第一台台车不符合定作要求的意见，亦没有收到2012年1月5日和2012年4月11日解除定作加工合同的函件。
孟津县人民法院一审查明：2010年3月3日，强力公司（承揽人）与十六局五公司福永高速公路工程A3项目部（定作人）签订定作合同一份。后经双方协商，2010年5月7日双方重新签订第二份定作加工合同，对原合同进行变更。新合同约定将两台砼衬砌钢模板台车由12米变更为10米，单价变更为每台74.2**万元，六米停车带单价变更为一套24.48万元，合同总价款变更为每台1**.89万元。合同对付款方式、违约责任、技术要求作出了明确约定。合同签订后，强力公司履行了合同义务，强力公司提供的证据2010年11月30日安装调试验收单显示，定作人十六局五公司福永高速公路工程A3项目部已盖章签字确认。并签署缺少千斤顶丝杆一根，拼装时使用工地材料从货款中扣除意见。但该证据不显示项目部签字日期，验收经过文字叙述中，不显示何时经双方人员对定作物进行检验。项目部称安装调试验收单日期应为2011年11月30日。定作人接受承揽人交付的台车后，向强力公司发出所交付台车存在问题，要求予以解决的函，强力公司通过律师函或电子邮件等方式也提出了解决方案。2011年9月7日，强力公司向项目部发函，称项目部应支付出厂价款74万元，项目部已支付20万元，尚欠54万元，要求项目部2011年9月12日前付清全部货款。并于2011年9月15日前接受第二台台车，否则按合同约定加收场地占用费。审理中，定作人称、2010年11月30日，该验收只是表面初步验收，定作物是否符合技术图纸的要求及施工场地的要求，必须要经过试用以后才能知道。项目部并没有试衬砌，依据合同第五条第4.2、4.3、4.4款约定，对定作物进行场地试用，经过试用才能确认定作物是否符合定作技术规范的要求。强力公司交付的第一台台车，是否符合技术要求，双方各持己见。关于第二台台车，承揽人强力公司2011年9月7日出具的合同函，要求项目部受领定作物（另一台台车及6米停车带）”，并支付价款。定作人否认收到该合同函。强力公司称该函是通过传真给项目部的。项目部称因质量问题出具过“茹连山隧道二衬台车存在的问题反馈”（此反馈于2011年12月8日交付强力公司）。2011年12月19日，强力公司出具的解决方案，对存在的问题给予了解决，解决方案能够证明强力公司确认定作物不符合定作技术要求。2012年4月17日，强力公司给项目部发函，称项目部反映的问题不存在，要求项目部支付剩余款，否则，采取法律手段予以解决。2012年4月22日，项目部给强力公司发出解除定作加工合同告知函，称强力公司交付的第一台台车安装后发现台车不符合项目部定作要求，强力公司没有派人到施工现场协商解决方案，只是通过电子邮件的形式告知了替代意见，替代意见与现场实施并不合，存在极大事故风险，强力公司无法解决台车不符合定作要求这一事实，现台车无法使用已造成我项目部施工工期拖延，要求解除双方定作加工合同。
另查明，双方对两台台车合同总价款172.89万元没有异议，双方均认可定作人已付价款为50万元。庭审中，对定作物是否符合技术要求，存在争议，定作人要求委托鉴定，承揽人不同意。十六局五公司福永高速公路工程A3项目经理部不具有独立法人，承担民事责任的主体应为十六局五公司。
孟津县人民法院一审认为，双方2010年5月7日经协商后重新签订第二份定作加工合同，合法有效。双方应依合同约定履行义务，并主张权利。根据本案双方往来函等证据，承揽人强力公司没有完全按技术交底加工定作物，但对定作人提出的质量问题完善了解决方案。承揽人强力公司提交的安装调试验收单，定作人收到，但该证据存在瑕疵，该证据不显示定作人与承揽人何时参与了验收，不显示定作人认可合格的时间。依据双方提供的证据，不能认定验收时间。承揽人强力公司对此举证不能，依据证据，也不能确定具体的验收时间，对此关键问题，承揽人应承担举证不能的责任。对定作物是否符合技术标准，因承揽人不同意委托鉴定，依据证据，不能确认定作物完全符合技术要求。第一台台车，虽存在质量问题，但承揽人已完善解决方案，定作人也已实际投入使用，并无证据证明该台车无使用价值。依据民法通则和合同法公平、等价有偿、诚实信用原则，定作人应当支付承揽人送交的第一台台车及六米停车带价款86.45万元。根据本案质量问题和违约责任，第一台台车的违约金定作人不应赔偿。关于第二台台车，承揽人尚未交付定作人，定作人对质量提出异议拒收，理由正当，承揽人要求定作人领受请求，考虑实际双方争议不予支持。但该定作物为特用，承揽人已实际加工完成，已发生实际费用，双方没有质量验收单或鉴定结论，根据双方责任，按混合过错，各担该台车价值的50%予以确定较为公平。定作人承担承揽人第二台台车及六米停车带的损失为43.225万元。定作人已支付承揽人50万元，根据以上确认的事实，定作人在本案中应再支付承揽人的款项为79.675万元。孟津县人民法院于2013年8月13日作出（2012）孟民一初字第164号民事判决：一、十六局五公司在本判决生效后支付强力公司下欠货款86.45万元。二、十六局五公司在本判决生效后支付强力公司第二台台车及六米停车带的损失为43.225万元。上述一、二款扣除十六局五公司已付50万元后，十六局五公司实际支付强力公司79.675万元。三、十六局五公司不再领受强力公司第二台尚未交付的台车及六米停车带。四、驳回强力公司、十六局五公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，反诉受理费8800元，共计27100元，强力公司承担8800元，十六局五公司承担18300元。
强力公司不服一审判决，向洛阳市中级人民法院上诉称：一、一审认为已交付台车存在质量问题，因此不支持支付违约金的请求，与事实不符。该台车在交付后，根据合同约定进行了安装调试验收，并由福永项目部于2010年11月30日出具了《安装调试验收单》，明确该台车“符合合同约定的技术、质量标准”。另外，根据合同的约定，该台车质保期从2010年11月30日起算，截止2011年5月30日届满，上诉人的免费质量保证义务终止，接下来进入的是收费性质的保修期。按照被上诉人的说法，福永项目部提出台车存在所谓质量问题的时间为2011年12月8日。其时早已进入保修期，并超出质保期数月。福永项目部提出台车存在问题，上诉人依约为其提供解决方案。在合同中已明确约定了质保期，并尽到了质量保证义务。因此，认定该台车存在质量问题，与事实不符。强力公司提供的验收单据上明确注明日期为2010年11月30日，而十六局五公司出具的单据所显示的日期却为2011年11月30日。强力公司提供的单据上印章齐全，内容填写完整。十六局五公司提供的单据上填写不完整，缺少定作人印章，应以强力公司提供的为准。二、定作物是否符合技术标准，应当以经定作人出具的《安装调试验收单》记载内容为准。既然定作人已经认可该定作物“符合合同约定的技术、质量标准”，而且，定作人在合同约定的质保期内也并未提出该定作物存在质量问题。那么，就应当认定该定作物是符合技术标准的。此外，十六局五公司开庭之日对该定作物方提起委托鉴定，距离该定作物交付使用已经两年有余，此时对该定作物进行司法鉴定，已不足以说明定作物交付之时的状况，更何况定作人一直在使用该定作物，肯定会对其产生不利影响。此时鉴定对上诉人来说是不公平的。即便是鉴定，也应该在交付之初，或者至迟应在质保期结束之前进行。三、第二台台车未交付，不是强力公司的责任，而是定作人违反合同约定一直拒不受领所致。台车没有受领，自然没有质量验收单。而且，十六局五公司在一审中也未针对第二台台车提出鉴定申请。不应当认定上诉人对此存在过错。理当由被上诉人受领上述加工物，支付全部价款，并承担相应赔偿责任。
十六局五公司不服一审判决，向洛阳市中级人民法院上诉称：一审法院对案件事实认定不清：一、定作物台车是否符合定作合同要求，一审法院不是依据双方提供的证据加以认定，定作物是特定物，应该严格按图纸施工，只要不符合图纸的要求，就是不符合定作物的技术要求。对于不符合技术标准这个焦点，一审法院既然认定为不能完全符合技术要求，对不符合技术要求的定作物，法律赋予定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失及解除合同的违约责任。一审法院却以承揽人己完善解决方案和定做人己实际投入使用两个理由来解脱强力公司应承担的违约责任。该解决方案因存在着施工风险没得到定作方的同意。二、一审法院对第一台台车的交付时间没有确认，影响案件事实的认定，对于台车的交付时间是2011年11月30日，还是2010年11月30日，两者相差一年，如果交车时间不确定，可能影响判决结果。三、对第二台台车和六米停车带的责任分担不合法。一审法院依据公平合理原则作出对第二台台车用质量问题确认拒收理由正当，该违约责任就应该是强力公司承担。而一审法院却用混合过错和公平原则要求上诉人承担50%责任不合法。第二台台车和停车带是否制作完成，被上诉人没有证据加以证明。该台车和停车带（两者皆用钢材制作，重量合计总计120吨以上）按废物处理所得的利益那就由强力公司承受，而十六局五公司只能承担损失不符合公平原则。四、定作合同是否于2012年4月11日予以解除没有确认，一审法院对合同是否解除没有给予确认，而是认为台车质量存在问题上诉人拒绝领受的理由正当，混淆了两个不同的法律条款规定和违约责任的承担。
强力公司针对十六局五公司的上诉答辩理由和其提起上诉的理由基本相同。
十六局五公司针对强力公司的上诉答辩理由和其提起上诉的理由基本相同。
洛阳市中级人民法院二审查明事实与一审相同。
洛阳市中级人民法院二审认为：双方2010年5月7日签订的定作加工合同系双方之间真实意思表示，该合同不损害国家及其他人合法权益，符合法律规定，应属合法有效合同，合法有效的合同受法律保护，具有法律约束力，双方均应按合同履行。一、关于双方所提交的《安装调试验收单》安装调试验收时间存在出入的问题，两份证据记载内容、填写笔迹基本一致，但强力公司提交的原件加盖有双方印章，十六局五公司提交的《安装调试验收单》没有定作人印章，从证据形式的角度来讲，前者更符合证据合法性的要求。另外，《定作合同》签订于2010年5月7日，预付款30万于2010年5月11日到账，第一台台车的出厂款20万于2010年10月11日到账。结合《定作合同》关于付款期限及安装调试时限的要求，并加算合理的在途及安装时间，可以确定安装调试验收的时间应当为2010年11月30日。二、关于强力公司已交付台车是否符合定作要求、是否存在质量问题。十六局五公司认为强力公司出具的《解决方案》本身就说明强力公司认可所交付台车不符合定作要求、存在质量问题，并在一审中提起反诉。十六局五公司主张台车应适应七个横坡断面的要求与《技术交底书》两个横坡断面的约定不符，没有证据证明强力公司有义务满足这一要求。另外，该台车已过质保期，不在承保时限范围，即便十六局五公司的要求合理，但因超出合理期限，亦不应得到支持。根据民事诉讼举证原则，十六局五公司应承担举证不能的责任，应当视为强力公司所加工台车符合技术要求，因此，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审判令十六局五公司全额支付第一台台车剩余欠款并无不妥。三、关于第二台台车及停车带不能交付的责任应由谁承担及十六局五公司反诉请求能否成立问题，十六局五公司以第一台台车存在质量问题为由拒不受领第二台台车及停车带。台车作为特别定作物，承揽人第二台台车已实际加工完成，费用已实际发生，争议发生后，双方均不能正确处理，致使第二台台车未能实际交付，在不能分清双方责任情况下原审按同等责任处理符合情理、符合实际。洛阳市中级人民法院于2014年3月28日作出（2014）洛民终字第34号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由强力公司、十六局五公司各半承担。
十六局五公司不服，向本院申请再审称，1、原审认定事实错误、证据不足。对第一台台车交付时间的确认缺乏依据，违背举证责任的规定。定作物台车不符合定作合同约定的要求。对台车是否进行验收事项没有查明。请求对第一台台车是否符合定作合同的约定进行鉴定。2、对第二台台车和六米停车带的责任分担不合法，我公司不应承担赔偿责任。请求撤销一、二审判决，依法改判，支持其反诉请求。
被申请人强力公司辩称：1、第一台台车的交付时间以《安装调试验收单》的签收时间为准，强力公司提供的证据显示是2010年11月30日。2、定作物台车符合定作合同的定作要求。合同中约定的就是两个横断面，而后来十六局五公司因工程变动要求增加至七个横断面，强力公司也给出了解决方法，台车本身并没有质量问题。3、第一台台车已经验收投入使用，且已过质保期。关于责任承担问题，原判虽然不当，但强力公司尊重法院判决。请求驳回十六局五公司的再审请求，维持二审判决。
经征求当事人意见，本案再审归纳争议焦点是：1、强力公司已交付的第一台台车是否符合定做要求。2、第二台台车及停车带不能交付的责任在谁，双方的承揽合同应否解除，十六局反诉要求退还其五十万元的反诉请求是否成立，原判的责任划分是否适当。
本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。
本院再审认为：一、关于强力公司已交付的第一台台车是否符合定做要求。首先要确认台车调试验收的时间。关于调试验收的时间，双方各提交了一份《安装调试验收单》，两份调试验收单从书写习惯来说，字迹不一致，时间相差一年。十六局五公司提交的调试验收单虽然没有加盖自己的公章，但有对方公章，而强力公司提供的调试验收单双方均加盖印章，形式更完整、证据效力更强，原审在双方均未对两份《安装调试验收单》落款时间的真伪申请鉴定的前提下，强力公司提交的《安装调试验收单》记载的调试验收时间为真实的并无不当。根据强力公司出具的调试验收单，可以证明十六局五公司于2010年11月30日收到第一台台车且初步验收并无异议，该调试验收单载明的交货时间，距十六局五公司于2011年12月8日主张第一台台车不符合定做要求的时间已超过质保期。其次，十六局五公司认为台车不符合定作要求的地方是台车的高度超高。经查，台车的高度可以升降，高度在调试验收时即可以测量，但是十六局五公司在调试验收时对高度问题未提出异议，而是在一年后才提出不符合定作要求也不符合常理。第三，关于定作物是否符合定作要求，十六局五公司原审中提出鉴定，原审基于定作物已经验收并投入使用，且已超过质保期，对鉴定申请不予准许并无不当。综上，原审判令十六局五公司支付第一台台车剩余欠款正确。十六局五公司主张的第一台台车不符合定做要求的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于第二台台车，虽然十六局五公司可以行使解除权，但要对对方的损失予以赔偿，除非能够证明定作物不符合双方约定的定作要求。十六局五公司在未能提供证据证明定作物不符合定作要求的前提下，拒收第二台台车证据不足，其对拒收行为给强力公司造成的场地费、管理费等损失应承担民事责任。对第二台台车的损失原审按照混合过错原则认定虽然欠妥，但从处理结果上，原审考虑到第二台台车归强力公司占有，可以另作处理等因素，以合同约定的价款为基数按同等责任，酌定双方各承担50%的责任，第二台台车不用再交付给十六局五公司，其残值全部归强力公司自行处分，作为对十六局五公司无正当理由拒收定作物的补偿，处理适当。
综上，十六局五公司申请再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第34号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
代理审判员 张 伟
代理审判员 万宗杰
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 韩 宇