黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商初字第135号
原告刘璐，女，1970年9月1日出生，汉族，职员。
委托代理人雷国军，黑龙江千弘律师事务所律师。
被告吴晶，女，1978年11月22日出生，汉族，个体。
委托代理人韩强，黑龙江中庆律师事务所律师。
原告刘璐与被告吴晶保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘璐及其委托代理人雷国军，被告吴晶及其委托代理人韩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告与借款方李国彬是朋友关系，借款方急需大额资金，被告找原告为李国彬借款，虽经原告多次推脱，但被告执意向原告为李国彬借款，并一再声明李国彬有还款能力，还称如李国彬不还，由被告担保并愿意为其还款，所以原告与被告及李国彬于2013年10月17日和10月18日订立两份借款合同，并于相应日期交付了借款本金677万元，由借款方李国彬出具了收条，约定借款期限3个月，逾期视为违约，并约定借款利率为同期银行贷款利率4倍，但借款方在3个月内未能还款，一直拖欠借款本金。原告多次与被告去借款方处要钱，均被拒绝。最后原告持借款的两份合同在三方在场的情况下，又约定了还款日期顺延至2015年2月17日，并由三方签字。现借款方李国彬仍违约未还款。故原告起诉被告承担连带担保责任，给付借款本金677万元，应付利息2166400元，总计为8936400元。利息的计算�式是677万元乘以24.6%乘以天数（480天）除以360天。原告补充陈述，原告不同意申请追加李国彬为共同被告，因本案是担保连带给付之债，被告非常清楚自己的责任，被告称不知道所担保的数额不是事实，原告所给付李国彬的借款全部经被告之手，按照担保法的规定本案不需要追加债务人为被告。被告不同意原告起诉的本金，但在答辩状中认可了500万元为本金，又称实质借款本金是395万元，这是自相矛盾。
被告辩称，一、吴晶不应该作为本案被告，本案真正的被告应为债务人李国彬，根据2014年11月13日三方签订的协议书约定，原告同意以李国彬开发的望奎县先锋镇益民小区的房子抵押顶账，如该房屋不能顶账吴晶才承担责任，此责任由2013年10月17日的借款合同吴晶的身份由连带责任担保变更为一般担保，根据担保法的规定一般担保的担保人只有在债务人不能清偿的前提下才承担保证责任，而本案中债务人李国彬的房产能履行清偿义务，原告应先起诉李国彬。二、刘璐只起诉保证人吴晶，但遗漏真正作为被告的李国彬，依正常的借款合同，出借方应直接将钱款交给债务人，所以担保人并不完全清楚借款的数额，无法正常答辩。三、本案借款合同为双务合同，作为债权人的原告与作为债务人的李国彬，作为担保人的被告吴晶在本案中却无法替代债务人对原告享有的抗辩权，例如原告与债务人谁存在违约行为，如原告违约，债务人享有反诉的权利，但是吴晶却无法享有却又要承担还款责任，对吴晶不公平，不利于纠纷的根本解决。在原告已向本院提起诉讼的6月21日，原告去望奎县找到债务人李国彬要求其履行2014年11月13日签订的三方协议，索要李国彬开发的楼盘抵债，根据民事诉讼法及相关司法解释，因保证合同纠纷提起的诉讼，�权人向保证人和被保证人一并主张权利的人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。根据民诉法132条，必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。民诉法司法解释73条规定，必须共同诉讼的当事人，没有参加诉讼的，人民法院应当依民诉法132条的规定通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加，所以被告吴晶当庭向法院提出追加债务人李国彬为本案共同被告。对原告起诉的本金数额有异议，依借款合同，当时债务人借款本金应为500万元（后借款合同的677万元系包含了本金、利息和违约金），被告有证据证明原告实际借款本金为395万元，并非原告诉讼请求所述的677万元，对借款本金具体数额，原告应提供相应的证据予以证明。对原告主张的2166400元的利息，被告不认可，该利息是以677万为本金计算的复利，而法律并不支持复利。且借款合同签订后，原告并未依合同约定的数额将全部款项交付被告，原告违约在先，依据《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。基于原告违约在先，未将全部借款交付债务人，债务人无法归还本金更无需支付相应的利息。原告未依合同约定的期限和数额将全部借款交付债务人，而债务人当时借款的目的，是用全部借款及时去办理相应事务，因原告未依约借款，致使债务人无法实现借款合同目的，债务人开发的房产无法办理相关手续，更无法销售，也就不能归还借款，依据《合同法》第201条，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。所以，债务人有权提起反诉或以原�为被告另行提起诉讼。基于以上理由，请求法庭在查清事实的情况下，驳回原告不合理的诉讼请求。
本案在庭审过程中，原告向本院举证如下：
2013年10月17日、2013年10月18日签订的两份借款合同和两份收条，总数额为677万元。欲证明：1、借款合同证明李国彬向原告借款数额677万元，同时也证明原告与李国彬所约定的利率及违约责任，原告与李国彬所约定的其房屋抵押及担保人吴晶在本案当中所承担的责任在2013年10月17日订立合同后，原、被告及李国彬于2014年10月26日在两份借款合同下方三方订立了还款时间顺延及各自的责任。2、两份收条证明李国彬收到本金677万元。被告质证对证据的真实性不认可，因为被告手中没有原件。该合同及收条只能证明借款合同成立，并不能证明该笔借款具体的数额及原告是否如实按约定的数额、约定的日期将借款交付债务人，原告应证明真实的借款关系及借款数额，应提供相应的证据予以证明。该借款合同体现的677万元本金不属实，在该借款合同之前的2013年4月28日原告、被告、债务人签订的借款协议，约定的借款本金500万元，150万元利息，合计650万元，该借款合同签订后原告并未将全部的借款交付债务人，被告认可的借款本金是375万元。原告是依此为基数加上利息及违约金合计657万元，又重新与债务人签订的借款合同，并当场要求债务人签订了收条。本院对该证据的真实性予以确认。
本案在庭审过程中，被告向法庭提交证据如下：
一、2013年4月28日借款协议复印件一份。欲证明债务人李国彬借款目的是因为开发黑龙江省望奎县先锋益民家园项目出现资金短缺困难，该借款目的是生产经营借款。当时约定借款本金为500万元，150万元为利息，原告要求利息本金总计650万元，写在借款协议中为名�上的借款本金，以掩盖高息借款的不合法因素。借款期限为2013年5月1日至2013年8月31日，事实上原告并未在此期限内提供全部的借款本金500万元，原告违约在先，致使债务人李国彬无法因借款合同办理房地产开发的相关事宜，而不是如原告所述李国彬借款是为了还吴晶的借款，原告如想证明其诉讼请求，就应提供相应的证据证明其按时按数如约履行了义务，如在法定期限内不能证明，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告质证对证据的真实性无异议，对所证明的问题提出以下异议，1、该份协议对抗不了2013年10月17、18日的两份协议，该份协议应属于废止协议，因为在原告与被告及债务人三方于2013年10月17日和18日达成新的借款合同，被告就要求原告撕毁该协议，原告当场将该协议撕毁。2、被告替债务人主张违约责任，但该协议并没有约定，如原告借款达不到500万元如何承担违约责任，这是被告自己设想出来的违约条款。3、被告以该协议要求原告提供如何履行借款过程，对此原告不同意，根据2013年10月17日、18日两份借款合同和收条都有吴晶的亲笔签字。而吴晶是完全行为能力人，其认可收到677万元。原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
二、2014年11月13日协议复印件一份。出借方为刘璐、借款方为李国彬、担保方是曹立军、吴晶。欲证明原告已要求债务人李国彬以房产先行抵债，吴晶在本案的身份由连带担保变更为一般担保，所以吴晶不应作为本案的被告。原告质证对协议真实性无异议，但是对证明的问题有异议。2014年11月13日在李国彬提供部分所建楼房的房屋面积，原告认为该房屋可以还清部分债务，当时订立了协议，但原告于2014年11月13日后，到望奎现场，知道该房屋没有任何产权手续，没有交土地出让金，且所提供的房屋单元有的已经售出，不能履行2014年11月13日的协议，因此才于2014年12月26日，在三方在场的情况下（望奎县李国彬的售楼处）重新订立了原告要求李国彬继续还款和吴晶继续担保，还款的时间顺延至2015年2月17日，所以2014年11月13日的协议自然废止。原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明，2013年4月28日，案外人李国彬因开发黑龙江省望奎县先锋益民家园项目出现资金短缺困难，原告与保证人被告吴晶、案外人李国彬签订借款协议一份。约定主要内容：一、李国彬向原告借款500万元。二、借款期限4个月，自2013年5月1日起至2013年8月31日止。三、李国彬保证借款到期后无条件归还所借全部款项。四、借款期限届满后，李国彬如出现迟延还款，原告自愿给其一个月宽限期，但李国彬应向原告支付50万元违约金�宽展期后，每满一个月，李国彬向原告支付违约金50万元。五、如李国彬一个月宽展期后仍未还款，自2013年9月30日起，原告有权要求李国彬所开发项目转变为纯商业开发性质，李国彬有义务协助原告亲自办理相关事宜，以确保该开发项目能及时、顺利进行销售，销售权利归原告所有，销售价格亦由原告确定。吴晶自愿担保，如李国彬未能还款，且原告不能实现上述第五条相关权利，吴晶在承担对原告还款义务后取得原告享有的对李国彬所有权利。上述借款协议签订后，原告通过保证人被告吴晶实际给付案外人李国彬395万元，剩余借款未给付。借款到期后，被告吴晶、案外人李国彬未偿还上述395万元借款。
2013年10月17日，原告、被告吴晶、案外人李国彬就上述未还的395万元借款签订两份借款合同。一份借款合同约定借款金额657万元，另一份借款约定借款金额20万元，两份借款合同均约定借款期限自2013年10月17日起至2014年1月31日止，约定自支付借款之日起，在合同规定借款期限内，借款方如不按期归还借款，应按银行同期贷款利率的四倍支付利息，并支付借款额的50%作为违约金。约定保证人吴晶承担连带保证责任。2013年10月17日，案外人李国彬、保证人吴晶为原告出具657万元收条一份，于2013年10月18日出具20万元收条一份。签订借款合同及出具收条后，以上借款677万元，原告并未给付案外人李国彬及保证人吴晶。
2014年11月13日，原告、被告吴晶、案外人李国彬又签订协议一份，约定因李国彬借款到期后一直不能偿还，故李国彬用其开发的望奎县先锋镇益民小区的房子作抵押顶账，顶账金额作价500万元。
2014年12月26日，原告、被告保证人吴晶、案外人李国彬在三方于2013年10月17日签订的657万元、20万元借款合同下方分别注明“经三方同意，还款时间顺延至2015年2月17日”，三方分别在该两份借款合同中签名。
本院认为，本案存在以下争议问题：
一、原告刘璐是否存在违反借款合同约定问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据该条规定，自然人之间的借款合同以出借人实际借款时为合同生效要件，故自然人之间借款合同系实践性合同，并非诺成性合同。本案债权人原告刘璐、担保人被告吴晶、债务人李国斌虽然双方签订借款合同，约定共计借款677万元，但借款并未给付，借款合同未生效，自贷款人刘璐提供借款时，借款合同才能生效。贷款人刘璐当庭自认2013年5月提供借款395万元，而被告也当庭自认借款395万元，故原告刘璐已履行了借款义务，并不存在违约问题。至于2013年10月17日签订的两份共计677万元借款合同，被告辩�包含了本金、利息和违约金，原告也未否认被告的辩解，根据对双方签订的借款合同、原告的当庭自认分析，能够认定案涉677万元实际应为本金395万元基础上所约定的利息及违约金。被告辩解原告不按借款合同约定的数额给付借款属违约的理由不能成立，故原告刘璐不存在违反借款合同约定问题。
二、本案被告吴晶应承担一般担保责任还是连带担保责任。被告辩称刘璐、李国彬、吴晶三方于2014年11月13日协议签订的以物抵债协议，吴晶在本案的身份由连带担保变更为一般担保，所以吴晶不应作为本案的被告。本院认为，虽2014年11月13日三方协议约定如案外人李国彬到期不能偿还借款，以其开发的房屋抵押顶账，但被告并未提供证据证实李国彬所要抵顶的房屋办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不�与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，故三方当事人的约定亦违反法律规定，属无效约定，保证人吴晶并未由连带担保变更为一般担保。即使保证人吴晶在该协议中为一般担保，但三方于2014年12月26日在2013年10月17日签订的两份借款合同中均注明“还款时间顺延至2015年2月17日”，该两份借款合同中约定被告吴晶为连带担保责任，应视为对2014年11月13日三方以物抵债协议的变更，吴晶仍应承担连带担保责任，故被告吴晶辩解其由连带担保责任变更为一般担保的理由不能成立。
三、本案是否应追加债务人李国彬为被告及被告吴晶是否应为本案适格被告问题。被告吴晶在借款合同中以保证人身份签名，自愿为案外人李国彬的借款承担连带保证责任，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。根据该条规定，原告刘璐系债权人，被告吴晶系连带责任保证人，原告有权选择债务人吴国彬为被告也可选择保证人吴晶为被告，故原告可以单独将保证人吴晶作为被告提起诉讼，要求被告吴晶对案涉债务承担给付责任，故被告吴晶系本案适格被告。原告未选择债务人李国彬为被告系原告对自己权利的一种处分，故被告吴晶要求将吴国彬追加为本案被告的理由不能成立。
四、原告诉请的利息应否支持问题。根据上述第一项分析，案涉677万元实际应为在本金395万元基础上所约定的利息及违约金。故原告主张被告吴晶给付利息的诉讼请求应予支持。因双方合同约定的该利息及违约金之和超过了银行同期贷款利率4倍，超过部分本院不予保护。庭审期间原告自认395万�借款的给付时间为2013年4至5月之间，被告吴晶自认时间为2013年5月份，双方当事人均不能确定具体的借款的给付时间，故本院自2013年6月1日起计算利息，即被告吴晶以借款本金395万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍给付原告自2013年6月1日起至本判决确定的生效后十日内实际履行之日的利息，逾期未付对利息计算至本判决生效后第十日予以支持。
综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：
一、被告吴晶于本判决生�后十日内给付原告刘璐借款本金395万元；
二、被告吴晶于本判决生效后十日内给付原告刘璐借款利息（以借款本金395万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍给付自2013年6月1日起至本判决确定的生效后十日内实际履行之日，逾期未付对利息计算至本判决生效后第十日）；
三、驳回原告刘璐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币74355元，由原告刘璐负担24131元，由被告吴晶负担50224元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 朱志晶
审判员 刘 放
审判员 赵 楠
二〇一五年八月三日
书�员李美鸥
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保范围内承担担保责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。