陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终112号
上诉人（原审被告）商洛市小学，住所地商洛市商州区西关街道***号。
法定代表人李进宝，该校校长。
委托代理人赵彦超，该校副校长。
委托代理人程永睿，商洛市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘某某，男，生于2005年10月29日，汉族，学生。
法定代理人刘鑫，男，生于1981年12月4日，汉族，居民。系刘某某之父。
委托代理人刘惠敏，女，生于1979年2月20日，汉族，居民。系刘某某姑母。
委托代理人杨兴才，陕西秦鼎律师事务所律师。
原审被告杨某，男，生于2006年6月7日，汉族，学生。
法定代理人（暨原审被告）屈红英，女，生于1967年3月10日，汉族，居民。系杨某之母。
原审被告谢某某，男，生于2006年1月21日，汉族，学生。
法定代理人（暨原审被告）谢金华，男，生于1977年4月1日，汉族，居民。系谢某某之父。
原审被告何某某，男，生于2005年10月13日，汉族，学生。
法定代理人（暨原审被告）何军武，男，生于1977年1月1日，汉族，农民。系何某某之父。
上诉人商洛市小学因侵权责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2015）商州民初字第00275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，原告刘某某与被告杨某、何某某、谢某某为商洛市小学二年级二班同学。2014年6月6日下午上完第一节课后课间休息时，被告何某某提出四人一块玩游戏，由被告杨某追赶其余三人，被追上的人需要在地上趴一下。后四人在教室及教室外走廊开始追逐，被告杨某在追逐被告谢某某过程中，抱住了被告谢某某腿部，被告谢某某随即向前倾倒，在被告谢某某倒地过程中，抱住了原告刘某某腿部，刘某某随即倒地双手撑在地面上，后被告何某某上前拉了原告刘某某左手，刘某某遂感到右臂疼痛难忍。后被告商洛市小学一女教师赶来将原告送往学校医务室，随后原告班主任也赶往校医务室后乘出租车将原告送往商洛市中心医院检查治疗，医院开具住院证，原告未在该院住院治疗，原告亲属赶到后将原告送往商州区人民医院检查并用石膏固定。原告回家后感觉疼痛加重，于次日前往商洛市中心医院住院治疗，医院病案记载2014年6月6日，经该院DR检查示：右肱骨髁上骨折并右肘脱位。原告6月7日在商洛市中心医院入院诊断为：1、右侧正中神经损伤；2、右肱骨髁上粉碎骨折（伸直型）；3、右肘关节脱位。原告于2014年6月16日在该院行右肱骨髁上粉碎性骨折透视下闭合复位克氏针内固定术。在该院住院20日后于2014年6月27日出院，出院诊断：1、右侧正中神经损伤；2、右肱骨髁上粉碎骨折（伸直型）；3、右肘关节脱位；4、上呼吸道感染。出院记录：手部正中神经损伤症状较轻好转，患者病情恢复可，予以办理出院手续等。出院医嘱：出院后每二周来院复查、拍片一次，根据拍片情况，决定下一步治疗方案、拆除石膏时机及功能锻炼幅度，后期每4周拍片复查，根据骨折愈合情况决定取出内固定物时间等。原告共计花费住院费18587.44元，其中被告屈红英、谢金华各支付原告医疗费5000元，被告何军武支付3000元。原告出院后另支出门诊检查费190元。经陕西秦鼎律师事务所委托，商洛精诚法医司法鉴定所对原告伤残等级于2014年10月14日作出商洛精诚法医司法鉴定所（2014）临鉴字第239号司法鉴定意见书，分析认为，根据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准（GB／T16180-2006）B1分级系列第i23）条之规定，鉴定意见为：被鉴定人刘某某右肱骨髁上粉碎骨折并行内固定术，其伤残等级为九级。原告支出鉴定费840元。另查明，被告商洛市小学每周安排一课时安全教育课，学校安全教育课所用教材安全教育读本中有纪律和课间活动安全方面教育内容。
原审认为，因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。原告与被告杨某、谢某某、何某某在事故发生时均为无民事行为能力人，结合原告及被告杨某、谢某某、何某某的年龄状况和认知能力，虽其在事故发生时均未满10周岁，但学校每周对其都有安全教育课程且课程内容中亦有对课间活动期间安全教育内容，其对课间活动行为应有一定的安全意识而未尽到与其心智及年龄相当的注意，原告本人亦有一定的对自身安全的防范意识而未注意，以上四人的追逐及不当行为导致原告受伤，均有一定过错，作为被告杨某、谢某某、何某某的监护人的三被告，应按法律规定对其被监护人致人损害承担相应赔偿责任。被告商洛市小学虽对原被告有一定的安全教育，但针对无民事行为能力的原告和其余三被告，仅开展安全教育课程是不够的，学校对未成年人应尽全面的教育、管理职责，特别是针对无民事行为能力的学生学校应该采取安全教育之外的必要的管理、告诫和对学生不安全行为的制止行为。虽被告商洛市小学在庭审中辩称其在学生课间活动期间在每个楼层都安排有专人值守以防不安全事故的发生，并认为对学生的危险性行为不可能做到随时发现和制止，但其并没有提供充足证据证实其采取了安排专人值守的防护措施，对于原告和被告的追逐及危险行为，发生在学校教室及走廊，如有专人值守并及时发现，应可及时防范不必要的损害，故对学校辩称其尽到教育、管理职责的主张，不予支持。被告杨某辩称将孩子送到学校发生事故受伤，学校均应承担全部责任，虽在实际教育活动中，家长在学生在校期间不可能随时监督教育孩子以防侵权行为的发生，但学校并非无民事行为能力学生的监护人，家长作为法定监护人的职责并不能因为将孩子送入学校学习而免除。综上，商洛市小学未尽安全保护管理义务是原告受伤的主要原因，原告及其余三被告的危险行为亦是事故发生的直接原因。本院酌定对原告损失，由被告商洛市小学承担40%的责任，原告及其余被告各承担15%的责任。对原告损失核定如下：1、医疗费：按票据确定为18777.44元。2、住院伙食补助费：按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费20元计算，原告住院20天，确定为400元。3、营养费：原告已构成伤残，主张营养费应予支持，酌定为200元。4、护理费：参照当地一般护理人员收入水平原告住院20天每天80元确定为1600元。5、残疾赔偿金：按照鉴定结论确定的原告九级伤残，原告主张91432元，予以支持。6、鉴定费：按票据确定为840元。原告主张精神损害抚慰金，综合原告伤情及当地生活水平等因素，不予支持。被告虽对原告伤残等级鉴定结论有异议，但无相反证据证明原告单方委托鉴定的鉴定程序存在不合法情况或鉴定结论明显不当，且被告均不申请重新鉴定，故对被告主张原告伤残等级评定结论错误的主张，不予支持。被告主张适用道路交通事故伤残评定标准对原告伤残等级进行评定，无相应依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、原告刘某某损失医疗费18777.44元、住院伙食补助费400元、营养费200元、护理费1600元、残疾赔偿金91432元、鉴定费840元，共计113249.44元。由被告商洛市小学赔偿45299.78元；被告屈红英赔偿16987.42元（已付5000元）；被告谢金华赔偿16987.42元（已付5000元）；被告何军武赔偿16987.42元（已付3000元）。限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
商洛市小学不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决依据商洛精诚法医司法鉴定所错误的（2014）临鉴字第239号司法鉴定意见认定本案伤残等级不当，并判决上诉人承担40%的赔偿责任不妥，请二审法院撤销一审判决，判决上诉人不承担赔偿责任。理由是：商洛精诚法医司法鉴定所依据《职工工作与职业病致残程度鉴定标准》判定本案伤残等级明显不当，本案被鉴定人并非职工因工受伤，而是未成年人，不宜适用该标准，而应参照适用〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉标准进行评定；再者该鉴定意见程序不合法，系当事人单方鉴定，不应认可。上诉人在本案中已尽到了安全注意义务，不应判决上诉人承担赔偿责任。
被上诉人刘某某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，请二审法院予以维持。理由是：除道路交通事故外，全国鉴定机构普遍适用《职工工伤与职业病致残等级》来评定伤者的伤残等级，本案适用该标准进行鉴定并无不当之处；对鉴定程序问题，被上诉人并无证据证明鉴定意见显明不合理或者鉴定机构无资质等问题，且又不申请重新鉴定，故鉴定程序正确，一审法院适用该鉴定意见认定伤残等级并无错误。本案上诉人没有提供自己注意和落实了安全措施的相关证据，其主张尽到安全注意义务是不能成立，一审判决其承担40%的责任合理合法。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，亦应当承担侵权责任。本案被上诉人刘某某在与原审被告杨某、谢某某、何某某课间活动玩耍时受伤，系四人的不当行为和所在学校未尽到完全的教育安全管理职责造成，该四名学生及其监护人、学校均应对本案损害后果负责。一审法院判决被上诉人刘某某及三方原审被告和上诉人商洛市小学承担责任正确。关于上诉人提出一审判决依据商洛精诚法医司法鉴定所错误的（2014）临鉴字第239号司法鉴定意见认定本案伤残等级不当的上诉理由，经审理认为，商洛精诚法医司法鉴定所依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》之标准作出（2014）临鉴字第239号司法鉴定意见并未违反相关法律、法规规定，符合司法鉴定在实践中的通常作法，并无不当之处，上诉人认为适用标准错误的上诉观点不能成立。对于鉴定的程序是否合法问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人认为鉴定意见程序违法，并无相应依据。一审法院以该鉴定作出判决并无不当；关于上诉人提出学校已尽到安全注意义务，一审判决其承担赔偿责任错误的上诉理由，经审理认为，本案被上诉人刘某某及其他三名同学均系未满10周岁未成年人，属无民事行为能力人，其认知能力和自控能力缺乏，上诉人仅对该部分人群开展安全教育课程是不够的，还应有积极的安全防护措施和管理措施，本案中上诉人不能证明其尽到了完全的安全管理职责，不能免除其对损害后果的责任承担，一审法院判决其承担40%的赔偿责任符合法律规定，无不当之处。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理妥当，应予维持。上诉人上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予满足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费932元由上诉人商洛市小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 军
代理审判员 李 楠
代理审判员 邓昊宇
二〇一六年四月五日
书 记 员 石珊珊