广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终210号
原公诉机关广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院。
上诉人（原审被告人）侯杰，出生于山东省威海市，无业。1990年12月因犯妨害公务罪被判处有期徒刑二年，1992年1月刑满释放；1995年2月因非法运输枪支被劳动教养三年，1997年1月解除劳动教养；1998年10月23日因犯走私毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币一万元，2007年9月13日刑满释放；2015年10月25日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
辩护人张代娣，广西××律师事务所律师。
南宁铁路运输中级法院审理广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院指控被告人侯杰犯运输毒品罪一案，于2016年3月28日作出（2016）桂71刑初1号刑事判决。宣判后，侯杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，审查上诉状和辩护词，讯问了侯杰，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月25日10时50分左右，被告人侯杰持桂林北至广州南的D2805次动车车票进入桂林北站安检口，在通过安检时其未将随身携带的小腰包放入三品检测仪检查，安检员要求对侯杰的小腰包例行安检。检查时发现包内有个纸包装的橘红色可疑物品，安检员要求侯杰打开该可疑物查看，侯杰不予配合，安检员便将侯杰交由车站公安人员处置。公安人员在对侯杰盘查过程中，从其裤子口袋及随身携带的小腰包中查获了毒品可疑物共计7件，其中块状固体可疑物3件、红色颗粒物2件、晶体状物2件。被查获的毒品分别用“阿里山”和“芙蓉王”烟盒、避孕套、塑料袋及纸片包装。侯杰向公安人员交代其携带的可疑物是海洛因、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。经称量和鉴定，块状固体可疑物共180.2克，均检出含海洛因成分；红色颗粒和晶体状可疑物共22.5克，均检出含甲基苯丙胺成分。同日，柳州铁路公安处禁毒支队利用甲基安非他明检测方法对侯杰的尿液样本进行现场检测，结果呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
1、公安机关破案说明，证实2015年10月25日10时50分许，公安民警在桂林北站进站口对旅客开展进站安检工作中，发现一中年男子形迹可疑，遂在安检处置台对该男子进行盘查。公安民警从该男子裤子口袋及腰包内分别查获用“阿里山”和“芙蓉王”烟盒、避孕套、塑料袋及纸片包装的毒品海洛因、甲基苯丙胺。该男子姓名侯杰。
2、物证，公安机关的提取笔录、扣押笔录、扣押决定书及赃物移交清单，证实2015年10月25日10时50分，侯杰持发车时间为2015年10月25日11时59分，票号为E015499的D2805次动车车票进入桂林北火车站安检口，安检中被公安人员从裤子口袋及随身腰包内查获毒品可疑物共计7件，公安人员对查获的可疑物及动车车票依法提取、扣押，对查获的毒品制作清单移交柳州铁路公安处禁毒支队保管。
3、证人龚某乙证言，证实2015年10月25日10时许，其在火车桂林北站对进站旅客例行安检时发现一名男子的随身小腰包没有放入三品检测仪检测，其让该男子打开腰包接受检查，其发现包内有一个卫生纸包，即让该男子打开看看，但该男子不肯配合并强行离开安检区，其将该男子拉回安检区要求继续检查，该男子说纸包里面是很贵的药，其看到药丸呈橘红色，想起上岗培训时讲的毒品特征便产生怀疑，随后其将该男子带去安检处置台交给客运民警处理。
4、证人黄某证言，证实2015年10月25日10时许，其带警犬在桂林北站进站口执勤时看见安检员带一名男子来到安检处置台，听安检员讲在该男子腰包中发现红色药丸，安检员要求对该男子进一步检查时，该男子不愿意配合。此时，其身边的警犬对该男子产生明显反应，围着男子一直打转。其便上前询问该男子是否携带了违禁品，该男子避而不答，递给其一张银行卡，称卡内有20万元人民币，让其放他一马。其感觉事态严重就立即报告客运民警并向上汇报，随即该男子被民警带到值班室进一步盘查，从该男子身上查获毒品可疑物。
5、证人廖某证言，证实2015年10月25日10时50分，其在桂林北站进站口附近巡逻时听到对讲机呼叫，因在进站口发现可疑人员需要协助，其立即赶到进站口与民警汇合。到现场其看见两个民警正在对一名男子进行盘问，得知该男子有吸毒史，准备乘坐D2805次动车前往广州南。经过当场盘查，民警从该男子身上查获毒品可疑物，该男子即交代携带的物品是海洛因、冰毒和麻古。
6、称量记录及照片，证实2015年10月25日，公安机关对扣押的毒品可疑物分别编号1至7，用电子天平称量：1号净重38.2克、2号净重87.2克、3号净重54.8克、4号净重18.9克、5号净重0.8克、6号净重2.0克、7号净重0.8克，侯杰对称量过程及结果均没有异议。
7、公安机关对电子天平的说明，证实称量本案毒品的电子天平于2015年8月经柳州市计量技术测试研究所检验鉴定并配发编号为TLT151118《检验鉴定合格证》。
8、鉴定意见，公安机关出具的公柳鉴毒品字（2015）919号毒品鉴定书，证实送检的编号1-3的检材中均检出含有海洛因成分，编号4-7的检材中均检出含有甲基苯丙胺成分。
9、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实负责本案毒品鉴定的鉴定机构具有合法鉴定资质，鉴定人具有鉴定资格。
10、户籍证明，证实侯杰出生于1966年12月28日，户籍地为山东省威海市环翠区南昌街38号301室。
11、柳州铁路运输中级法院（1998）柳铁中刑初字第15号刑事判决书、监狱部门的释放证明书，证实侯杰于1990年12月因犯妨害公务罪被判处有期徒刑二年，1992年1月刑满释放；1995年2月因非法运输枪支被公安机关劳动教养三年，1997年1月解除劳动教养；1998年10月23日因犯走私毒品罪被判处有期徒刑十五年，附加剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币一万元，2007年9月13日刑满释放。
12、现场检测报告书，证实公安机关于2015年10月25日利用甲基安非他明检测方法对侯杰的尿液样本进行现场检测，结果呈阳性，证明侯杰是吸毒人员。
13、被告人供述及辩解
被告人侯杰供述，其打算去深圳和朋友谈生意，2015年10月25日，其在桂林北火车站购买了一张桂林北至广州南的动车车票，打算到广州后再转车。当日11时许，其携带行李进入火车站安检口，安检员用仪器对其安检时，询问其身上携带的腰包中装了什么，并要求打开看看，因腰包内装有麻古和海洛因，其便告诉安检员这些是“药”，安检员让其拿出来看看，其不愿意拿，安检员就带其去和公安人员说，等公安人员来之后其交代小腰包内装的是麻古和海洛因，另外装在裤子内的海洛因和冰毒也被查出来了。从裤子口袋内查获的毒品分别用“阿里山”、“芙蓉王”烟盒包装，从随身携带的腰包中查获的毒品分别用塑料袋、小纸片、避孕套包装。查获的海洛因是块状固体、冰毒是白色晶体、麻古是红色颗粒状，上述毒品是用于其个人吸食的。这些毒品，是昨天一个微信号叫“澳门888”的朋友说有新东西“绿豆糕”问要不要试一下，当天下午其按照“澳门888”交代的地点在柳州××××一个牛皮信封袋，里面装着三块固体状物，之后其用两个空烟盒重新包装，因这些毒品质量比较差，其当时没有付钱，只负责取货。其他被查获的毒品是案发前几日其在南宁分两次购买的，是微信好友“澳门888”作为中间人帮忙联系的货源，交易地点是在南宁江南汽车站后面一个卖卤味的店铺门口，其在南宁买到毒品后搭乘汽车将毒品带至柳州，之后又乘坐大巴车将毒品带到了桂林。原判认为，被告人侯杰明知海洛因、甲基苯丙胺是毒品而随身携带进入火车站乘车，其行为侵犯国家对毒品的监管制度，构成运输毒品罪。公诉机关指控侯杰犯运输毒品罪罪名成立。侯杰曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯运输毒品罪，属毒品犯罪的再犯，应从重处罚。侯杰归案后坦白认罪，对其从轻处罚。对于辩护人提出侯杰携带毒品进入安检口尚未进入候车室乘车即被查获，应属犯罪预备，侯杰有自首情节，海洛因纯度低，建议做毒品纯度鉴定并对侯杰酌情从轻处罚以及侯杰辩称其不构成运输毒品罪的意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十九条第一款的规定，认定被告人侯杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元，剥夺政治权利三年。
侯杰上诉提出：1、其携带在身的毒品被公安人员发现后即主动交代并交出毒品的行为，应当认定是自首；2、其携带的毒品进到桂林北站安检口即被查获，毒品尚未流通和扩散，应当认定是犯罪预备，应当得到减轻处罚。3、本案毒品没有含量鉴定，对其量刑不公；4、其委托的律师曾申请一审法院调查有关问题，一审拒绝调查，程序违法。
辩护人张代娣提出的辩护意见除与侯杰上诉内容相同外还提出：1、一审法院不同意其申请调取证据有悖法律。2、侯杰在一审庭审上始终讲在安检口检查时其腰包没有打开，原判认定已被打开，认定矛盾；3、一审判决没有对本案含量较低的19.7克甲基苯丙胺片剂进行分析认定，仅简单累加，不符合法（2015）129号通知的规定。
经二审审理查明上诉人侯杰运输毒品的事实和证据与一审判决认定的一致。
二审期间，上诉人侯杰、辩护人张代娣没有新证据提供。
对于侯杰、辩护人提出侯杰携带在身的毒品被公安人员发现后即主动交代并交出毒品的行为，是自首的上诉理由和辩护人意见。经查，根据我国刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案是认定自首的前提。对于自动投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案应具有主动性和自愿性，即行为人是在意志自由的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的管束、控制下，准备接受司法机关的处理。本案中，侯杰携带毒品进入桂林北站安检口时，没有将其携带藏有毒品的腰包主动放到三品检测仪上检查，当安检人员让其开包检查时，其离开躲避检查，后被安检人员强行拉回责令开包检查，其打开腰包时，谎称其携带的毒品是药，企图蒙蔽安检人员。安检人员根据职业经验，怀疑侯杰所称的药丸是毒品，遂将侯杰交给公安机关处理。在安检处置台，公安人员有针对性盘问侯杰时，其避而不答，还向盘问其的公安人员贿赂被拒绝，后被赶到的其他公安人员带到警务区值班室进一步调查，在其身上以及携带的腰包里查获毒品后才交代犯罪事实。因此，侯杰运输毒品的罪证在被公安机关已经查获，其也处于公安机关控制之下才供述运输毒品事实，已经失去了自动投案的机会，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》“行为人虽主动交代了犯罪事实，但司法机关在其随身携带的物品中发现与犯罪有关的物品，不能认定为自动投案”的规定，侯杰的上述行为依法不能视为自动投案。侯杰以及辩护人关于侯杰有自首的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于侯杰、辩护人提出侯杰携带毒品进入桂林北站安检口被查获，毒品尚未流通和扩散，应当认定是犯罪预备，依法应当得到减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，我国刑法第二十二条第一款规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。侯杰明知海洛因、甲基苯丙胺是毒品，在南宁市、柳州市购买并携带毒品乘坐大巴车来到桂林北站，欲转乘动车到广州南时在安检口被查获。根据我国刑法第三百四十七条第一款规定，运输毒品罪是指违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而利用交通工具或者用人工或者其他方法在我国境内非法运输毒品的行为。侯杰实施上述运输毒品的行为依法已构成运输毒品罪，且是既遂，不是预备。侯杰以及辩护人认为侯杰运输毒品的行为是预备形态，是犯罪预备，均是对侯杰运输毒品犯罪行为的法律性质认识错误，请求给侯杰减轻处罚的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于侯杰提出其委托的辩护律师曾申请一审法院调查有关问题被拒绝，原判程序违法的上诉理由以及辩护人提出一审法院不同意其申请调取证据有悖法律的辩护意见。经查，辩护人向一审法院申请调查取证的内容是：公安机关在什么情况下知道侯杰有吸毒史以及侯杰是主动向公安机关交代携带毒品并掏出还是被公安机关查获的事实证据。一审法院对辩护人申请的内容依法进行了审查，认为辩护人申请调查的证据，公安机关、人民检察院均已收集到案，且已确实、充分地证实了辩护人申请所提的两个事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十二条的规定，作出不同意辩护人调取证据决定，于法有据，决定书亦送达了辩护人，审判程序合法。根据我国刑事诉讼法第三十五条、第四十一条规定，辩护人自认为案件部分事实不清，其亦有依法自主收集与本案有关材料的权利、责任。侯杰、辩护人关于原判程序违法、不同意调取证据有悖法律的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于侯杰提出毒品没有进行含量鉴定，对其量刑不公的上诉理由。经查，根据我国刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。在案没有证据证实本案毒品被大量掺假或者有可能被大量掺假，依法不要需要进行含量鉴定。根据我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。侯杰运输海洛因180.2克、甲基苯丙胺片剂19.7克、甲基苯丙胺2.8克，数量大。侯杰还有其他违法犯罪前科，又是毒品再犯，人身危险性大，依法应当从重处罚。一审法院以运输毒品罪在法定刑限度内起点判处其有期徒刑十五年，已充分对其从轻处罚。侯杰前述上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出侯杰在一审庭审上始终讲在安检口检查时腰包没有打开，一审判决认定侯杰的腰包已打开，认定矛盾的意见。经查，原判认定侯杰携带藏有毒品的腰包进到桂林北站安检口，企图逃避检查被安检人员强行拉回责令开包检查的事实清楚，认定的证据有证人证言，侯杰在公安机关侦查时的多次供述、公诉机关审查起诉阶段的供述等证据证实，足以认定。辩护人的前述意见不成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出原判没有对含量相对较低的19.7克甲基苯丙胺片剂（麻古）进行分析认定，数量简单累加，不符合法（2015）129号通知规定的意见。经查，我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项明确规定了走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刑法已经将海洛因、甲基苯丙胺规定了相同的定罪量刑数量标准，侯杰运输海洛因180.2克、甲基苯丙胺片剂19.7克、甲基苯丙胺2.8克，依法应当累加，将累加的数量按照海洛因的定罪量刑数量标准对侯杰定罪量刑，符合法律规定。辩护人前述意见不成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人侯杰违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而运输，其行为已触犯我国刑律，构成运输毒品罪。且运输毒品数量大，应依法惩处。侯杰曾因犯走私毒品罪被判处有期徒刑十五年，现又犯运输毒品罪，系毒品再犯，反映侯杰毒品犯罪的主观恶性深，人身危险性大，依法应当从重处罚。原判根据侯杰犯罪的事实、性质、情节和对社会危害的程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑符合法律规定。审判程序合法。侯杰上诉的理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏雪刚
代理审判员 黄秀军
代理审判员 覃纪欢
二〇一六年六月十三日
书 记 员 韦 钰