湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第505号上诉人（原审被告）贺继明。委托代理人周维新，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏文毅。委托代理人冯然，湖南潭州律师事务所律师。上诉人贺继明因与被上诉人苏文毅建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、代理审判员ＸＸ组成合议庭，代理书记员严冰彬担任记录，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人贺继明及其委托代理人周维新、被上诉人苏文毅及其委托代理人冯然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2012年9月26日，原、被告签订建房《合同》一份。被告将私房一栋以包工包料的形式发包给原告。承包单价为650元每平方米。承包面积按国家建筑面积计算。2013年11月工程完工。原、被告双方做了结算，在证人谢和平、何建湘在场的情况下进行了房屋面积丈量，面积为519平方米，按650元每平方米进行结算。结算的所有单据及对房屋测量面积的记载都在被告贺继明手中。现房屋已交付，被告在装修该房屋。另查明，原、被告之间是现金交付工程款，每次原告收到工程款后出示收条交付被告。原告现主张被告仍有76860元工程款未结，被告答辩工程款已结，原告出示的工程款收条及结算凭证已丢失。原判认为：原、被告之间签订的建房《合同书》系原、被告真实意思表示，原、被告均应按合同约定履行各自的权利义务。现原告已依约将位于湘潭市联合村被告新房私宅完工并交付使用。被告应按约定支付相应工程款。在合同纠纷案件中，对合同义务是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原、被告之间的工程款都是现金交付，原告已经将自己收到工程款的数额出示收条交付给被告，结算的所有单据及对房屋测量面积的记载均有证人证实在被告处，被告辩称其已支付所有工程款，但其并未提交相应的证据证实上述抗辩理由，应当承担举证不能的法律后果。综上，应对原告请求判令被告支付工程款76860元的诉讼请求予以支持，因原告并未提交证据证实原、被告之间对逾期支付工程款有违约金之约定，故对原告请求判令被告支付1万元违约金的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款之规定，判决：一、被告贺继明于本判决生效之日起十日内一次性支付原告苏文毅工程款76860元；二、驳回原告苏文毅其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1980元，减半收取990元，由原告苏文毅负担100元，被告贺继明负担890元。原审宣判后，上诉人贺继明不服该判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定房屋面积519平方米证据不足，没有实际测量方式及测量数据；二、如果双方就工程进行了结算，上诉人欠被上诉人76860元工程款，被上诉人为什么在长达一年多时间没有要求上诉人出具欠条？请求二审法院撤销原审判决第一项，依法予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人苏文毅答辩认为：一、原审判决事实清楚，适用法律准确，请予以维持；二、房屋面积519平方米是得到双方当事人共同确认的；三、在原审诉讼过程中，上诉人拒不提供被上诉人出具的收条，应承担举证不能的责任。二审诉讼期间，上诉人贺继明向本院提交了下列证据：证据一、双方当事人在工程完工后，进行初步结算的资料一份共三页（书写在“工会工作记录”纸上）。拟证明房屋面积为496平方米，工程款还应支付18677元；证据二、被上诉人苏文毅于2012年9月26日至2014年元月4日出具的收条六份，共七次付款。拟证明上诉人已向被上诉人付款276320元。被上诉人苏文毅经当庭质证认为，证据一系何建湘所写，对其真实性不予认可；证据二当中2014年元月4日收取10000元的收条可能不是被上诉人出具。除此之外，其他收条均予以认可。本院认证认为，证据一没有双方当事人签字认可，同时根据上诉人陈述该证据也仅仅是初步结算资料，并非双方最后的结算结果，本院不予采信；证据二当中2014年元月4日收取10000元的收条上被上诉人苏文毅的签名字迹与被上诉人出具的其他收条上的签名字迹直观上并无明显差异，被上诉人虽不确定是否是其出具，但也没有提交证据予以反驳，故对该收条本院予以采信；被上诉人对证据二中的其他收条均予认可，本院予以采信。经审理查明：2012年9月26日，上诉人贺继明将私房一栋以包工包料的形式发包给被上诉人苏文毅建设，该私房楼层为三层。在房屋工程建设中以及完工后，上诉人贺继明累计向被上诉人支付工程款276300元。除此之外，原审判决查明的其他案件基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案中，被上诉人苏文毅不具备承揽建设工程的相应资质，故其与上诉人贺继明于2012年9月26日签订的建房《合同》无效。原审判决未确认双方当事人之间建房《合同》无效明显不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人苏继明所承建的房屋已经交付，上诉人对于房屋质量问题并未提出异议，故被上诉人要求上诉人按双方约定支付工程价款的诉讼请求，应予以支持。在原审诉讼过程中，被上诉人向法庭出示了证人何建湘、谢和平的调查笔录各一份，该两证人均与双方当事人一道参与了对房屋的测量，两人均证实当时测量房屋的面积为519平方米。上诉人在对该两份调查笔录进行质证时，对于测量房屋的面积为519平方米的内容并无异议，故原审判决据此确定房屋的面积为519平方米并无不当，上诉人提出原审判决认定房屋面积519平方米属证据不足的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据查明的事实，本案总工程价款应为337350元（519平方米×650元平方米），上诉人已付276300元，尚欠被上诉人苏文毅工程款61050元应予支付。被上诉人未要求上诉人出具欠条的事实与上诉人是否拖欠工程款之间没有因果关系，不能据此推断上诉人已经付清工程款。上诉人以此为由欲说明其未欠工程款项的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决审理程序合法，但认定部分事实不清，适用法律有误，处理不当。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第285号民事判决；二、上诉人贺继明在本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人苏文毅工程款61050元；三、驳回被上诉人苏文毅其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费990元，二审受理费1980元，合计2970元由上诉人贺继明负担2500元，被上诉人苏文毅负担470元。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  罗 亮代理审判员  王 芳二〇一五年十月十九日代理书记员  严冰彬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百七十条第一款（二）项之规定原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；