安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00370号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：纪殿友，该公司董事长。
委托代理人：崔振礼，安徽黄淮海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：亳州市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。
法定代理人：赫伟亚，该公司董事长。
委托代理人：杨尘，安徽香樟律师事务所律师。
上诉人中城建第六工程局集团有限公司（简称中城建六局）因与被上诉人亳州市九洲房地产开发有限公司（简称九洲房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
九洲房产公司诉称：2012年7月30日，九洲房产公司与中城建六局签订建设工程施工合同。次日，双方又签订《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》，约定：九洲房产公司将九洲国际广场项目交由中城建六局施工，总工期500天，开工日期以开工令为准，如中城建六局不能按期竣工工超过30日，九洲房产公司有权解除合同，并按实际完成的工程量经审计的80%支付中城建六局工程款；如工程竣工验收时间超出总工期，按延期天数计算违约金，延误天数在30天内的，延期一天一栋违约金5000元，延期天数超过30天，30天以外部分延期一天一栋违约金1万元。2012年9月14日，中城建六局接收了监理单位宿州市峙恒建设监理事务所下发的“工程开工令”，按照合同及补充协议约定，中城建六局最迟应当在2014年1月26日竣工。但至起诉之日，中城建六局未能竣工，九洲房产公司多次督促，中城建六局均置之不理。按照合同及补充协议约定，中城建六局超期竣工期超过30日，九洲房产公司有权解除合同，并按已完工程量经审理的80%支付给中城建六局工程款。至起诉之日，中城建六局超期332天，故请求法院依法判令：1、解除双方于2012年7月30日签订的建设工程施工合同及2012年7月31日签订的《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》；2、中城建六局返还多支付的工程款50万元（待委托法院评估后据实变更）；3、中城建六局向九洲房产公司支付违约金945万元（违约金暂从2014年1月28日计算至2014年12月26日，支付至项目竣工验收合格之日止）。
中城建六局答辩称：1、九洲房产公司要求解除合同无法律依据。延误工期的原因是九洲房产公司不能按时足额支付工程款，九洲房产公司要求解除合同的理由不能成立，如解除合同，应当赔偿损失。2、九洲国际广场项目已完成总工程量的90%以上，经预算总工程款为78731472.66元，扣除已支付的4637万元，尚欠32364172元，不存在多支付工程款的情况。3、九洲房产公司要求支付违约金的理由是延误工期，但延误工期的原因是九洲房产公司不能足额拨付工程款，还有一部分是客观原因，经双方同意顺延工期。据此，九洲房产公司起诉理由不能成立，请求驳回九洲房产公司诉讼请求。
原审中，九洲房产公司于2015年3月10日申请准许复工。理由是：1、中城建六局不再继续施工，原审法院已对工程现状进行了保全；2、复工是为了避免损失进一步扩大；3、工程不能按期竣工，无法向第三人交付房屋。中城建六局辩称：1、双方的施工合同未解除，九洲房产公司自行复工是对中城建六局权利的侵犯；2、案件在审理中，九洲房产公司进入工地，会造成证据丢失；3、九洲房产公司申请中城建六局开工必须按照合同约定支付部分工程款；4、九洲房产公司单方取消夹层和一个标准层，改变了法院已对工程现状进行的证据保全，第三方进驻工地，将会使这一事实难以认定。
2015年3月20日，一审法院组织双方进行听证，听证期间，中城建六局同意继续施工。一审法院于2015年3月25日向中城建六局发出通知，要求中城建六局在接到通知十日内恢复施工，否则，视为其放弃施工。直至2015年4月10日，中城建六局仍未恢复施工。
九洲房产公司于2015年4月22日再次提出申请，请求先行对九洲房产公司与中城建六局于2012年7月30日签订的建设工程施工合同及2012年7月31日签订的九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议是否解除作出判决。理由是：亳州市经济开发区管委会下发通知，要求九洲房产公司的项目必须在2015年6月20日前验收，一审法院也向中城建六局下发复工通知书，但中城建六局接到通知后也是拒不复工。
原审法院认为：1、原审已对工程现状进行了证据保全，九洲房产公司复工不会造成证据丢失；2、2015年3月20日一审法院组织双方进行听证，听证期间，中城建六局表示同意继续施工。2015年3月25日向中城建六局发出通知，要求中城建六局在接到通知十日内恢复施工，否则，视为放弃施工。但直至2015年4月10日，中城建六局仍未恢复施工。在中城建六局不予继续施工的情况下，九洲房产公司复工并未侵害中城建六局的权利。3、双方的纠纷正在审理之中，中城建六局要求九洲房产公司支付工程款，没有依据。4、一审法院已对工程现状作出证据保全，九洲房产公司的复工不会使工程结果难以认定。因此，中城建六局的辩解不能成立。由于双方在合同及补充协议中约定总工期为500天，如中城建六局不能按期竣工超过30日，九洲房产公司有权解除合同。2012年9月14日，中城建六局接收了监理单位宿州市峙恒建设监理事务所下发的工程开工令。至九洲房产公司起诉时，中城建六局尚未竣工，已超过约定的竣工日期不30日，九洲房产公司有权解除合同。如不恢复施工，不仅会造成损失的进一步扩大，也会因工程不能及时竣工交付房屋，影响社会稳定。按照亳州市经济开发区管委会的通知，九洲房产公司的九洲国际广场城项目必须在2015年6月20日前验收，如不能解除双方的建设工程施工合同及补充协议，该项目不能恢复施工。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决解除九洲房产公司与中城建六局于2012年7月30日签订的建设工程施工合同及2012年7月31日签订的九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议。案件受理费400元，由中城建六局负担。
中城建六局不服上述判决，上诉称：九洲房产公司与中城建六局签订施工合同及补充协议后，九洲房产公司没有按照合同及补充协议约定支付工程款，多次进行结构变更，截止停工前共拖欠工程进度款及损失3000余万元。现九洲房产公司单方要求解除合同，没有事实和法律依据。1、九洲房产公司单方解除合同没有事实和法律依据，不应得到法律支持。工期延误主要有以下原因：（1）不可抗力。中城建六局持有16张工期顺延联系单，三方共同确认，共顺延工期117天。（2）九洲房产公司不按时拨付工程款。2014年5月19日，双方就工程款支付及工期进行了新的约定，约定在2014年10月1日基本达到竣工验收条件。但在9月10日的付款节点，九洲房产公司把该节点的275万元工程进度款拖到10月28日才支付，加上之前的延期付款，共延误87天付款。（3）九洲房产公司持有14份工程联系单证明施工过程中多次进行重大结构调整和变更。2、九洲房产公司于2015年3月10日向法院提出复工要求，原审法院于2015年3月25日向中城建六局发出通知，要求在10日内复工，否则视为放弃施工。该通知不能作为解除合同的依据。首先，原审法院无权通知中城建六局施工，何时施工系中城建六局内部事宜。其次，原审法院不能视中城建六局放弃施工。中城建六局是无过错方、守约方，九洲房产公司是合同过错方，违约方，法院判决解除合同无事实和法律依据。3、原审判决解除合同，但解除合同的责任及赔偿损失没有认定，工程款事宜也未解决。综上，原审判决无事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原判。
九洲房产公司答辩称：1、九洲房产公司提出解除合同有法律和事实依据。合同明确约定如中城建六局不能按期竣工超过30日，九洲房产公司有权解除合同，本案中城建六局不能按期竣工已远远超过30天。中城建六局所称工期延误的理由没有事实和法律依据。三方确认顺延工期天数是47天，并非117天。中城建六局依据10张申请单向九洲房产公司申请工期顺延121天，但经审核，批准延期95天，其中2013年5月7日中城建六局依据增加标准层走道板申请延期因最终取消该施工，该顺延工期应予取消；合同约定总工程款约为5060万元，按已完成的工程量付款，九洲房产公司已支付4637万元，占总工程款的91.6%，而已完工程量远未达到总工程量的91.6%，九洲房产公司已多支付工程款；中城建六局称九洲房产公司在2014年5月19日没有按期付款没有事实依据，即使按照中城建六局的2014年5月19日的付款节点，九洲房产公司也是多支付了工程款。2、九洲房产公司已用擅自停工的实际行为表明不再履行合同，原审判决解除合同及补充协议符合法律规定。按照合同及补充协议的约定，截止起诉之日，中城建六局已超期285天，原审依据补充协议第4条、第20条约定解除合同具有事实依据；2014年10月，中城建六局已不再施工，并且拆除了脚手架。同年11月29日，九洲房产公司催告中城建六局尽快施工，12月3日，中城建六局正式书面通知九洲房产公司，从2014年12月3日起全面停工，明确告知九洲房产公司其不再继续履行合同及补充协议中的主要义务。3、原审法院的通知可以作为认定九洲房产公司明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的依据。原审法院受理本案后，九洲房产公司为减少损失的进一步扩大，于2015年3月10日申请自行复工。在原审法院组织的听证会上，中城建六局表示愿意继续施工，原审法院为督促中城建六局尽快恢复施工而下发通知，要求中城建六局按照承诺恢复施工，否则视为放弃。中城建六局接到通知后没有恢复施工，其行为明确表示不再继续履行合同。原审法院判决解除合同符合法律规定。4、九洲房产公司要求恢复施工是为了减少损失的进一步扩大。原审法院已经根据双方的申请对该项目现状进行了证据保全并核实了中城建六局的已完和未完工程量。由于案涉项目为商品房，按照商品房买卖合同约定，九洲房产公司应当在2014年12月31日前交房，现不能按期交房，九洲房产公司每日承担近1.5万元的违约金责任，为避免损失的扩大，尽快向第三方交房，只能请求自行复工。5、九洲房产公司的诉请包括两项：一是要求解除合同及补充协议，二是要求赔偿损失。原审庭审已经查明，中城建六局已经用停工的方式明确表示不再履行合同，构成根本违约，达到解除合同条件。原审法院在查清事实的基础上先行判决解除合同及补充协议，不存在程序违法。综上，中城建六局的行为表明不再继续履行合同，原审法院判决解除合同及补充协议符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据当事人各方举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审法院判决解除九洲房产公司与中城建六局之间的建设工程施工合同是否有事实和法律依据。
本案中，九洲房产公司与中城建六局于2012年7月30日签订《建设工程施工合同》，合同约定总工期500天。次日，九洲房产公司与中城建六局签订《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》，约定“因乙方的原因未按期开工或竣工，其中任何一项逾期超过30日的，甲方有权解除合同”。本案中监理单位于2012年9月14日向中城建六局下发工程开工令，但中城建六局未能按照合同约定完成全部施工。2014年5月19日，中城建六局承诺在2014年10月1日竣工，中城建六局亦未按照该承诺完成施工。2014年11月28日，九洲房产公司通知中城建六局抓紧时间施工，否则解除施工合同。2014年12月9日，九洲房产公司再次通知解除施工合同。该两份通知通过顺丰速运寄送。且本案原审审理过程中，原审法院组织听证，听证期间，中城建六局同意继续施工，但至今中城建六局仍未重新组织施工。中城建六局的行为表明，其已不再履行合同的主要义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，因案涉工程至今未能竣工，已超过合同约定的竣工日期多日，而中城建六局在九洲房产公司多次催告后，仍未能在合理期限内完成合同主要义务，原审法院据此判决解除案涉合同，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，中城建六局以实际行为表示不再继续履行合同的事实已经清楚，原审先行判决解除合同，有利于防止损失进一步扩大，并不违反法律规定，且符合本案实际，应予维持。原审适用法律正确，程序合法。中城建六局上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中城建第六工程局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖永结
代理审判员 赵方超
二〇一五年十月十一日
书 记 员 徐珍妮
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。