江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）扬刑二终字第00097号
原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文华，个体。因涉嫌诈骗罪，于2015年1月5日被高邮市公安局刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
辩护人蒋春贵，江苏日出律师事务所律师。
江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控原审被告人刘文华犯诈骗罪、票据诈骗罪一案，于2015年8月11日作出（2015）邮刑初字第00183号刑事判决。刘文华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、诈骗
1、2014年10月，被告人刘文华虚构其可帮被害人宋某借用相关公司资质参加投标高邮市建设工程交易中心发布的国土招投标工程，以需要交投标保证金为由，欺骗被害人宋某于2014年10月29日、30日分别向镇江市水利建筑工程有限公司（以下简称水建公司）丁某账户、江苏国润水利建设有限公司（以下简称国润公司）徐某甲账户汇入人民币470000元，后再分别向丁某、徐某甲谎称上述汇款系错误汇入并让丁某、徐某甲将该款返还给其，骗得被害人宋某人民币合计940000元。
该节事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人刘文华的供述，证实2014年10月其与宋某约定，由其找资质，宋某出保证金，参与工程投标。后其找到江苏华海建设工程有限公司（以下简称华海公司），借用该公司资质投标。但其告诉宋某找到水建公司、国润公司和华海公司三家资质，并将三家公司业务员账号发给宋某，让宋某向这三个账号内分别打入保证金47万元。后其以钱打错为由，让水建公司业务员丁某、国润公司业务员徐某甲将47万元返还给其，这些钱均被其用于归还工程款及高利贷。
（2）被害人宋某的陈述及其提供的高邮市农村商业银行结算业务申请书，证实2014年10月，高邮市建设工程交易中心发布招标公告，刘文华和其约定，由刘文华借资质，其出保证金参与投标。后刘文华告诉其找到国润公司、华海公司、江苏昌泰建设工程有限公司（以下简称昌泰公司）三家资质，并向其提供三个业务员账号，让其向三个账号内分别汇入47万元。其分别于2014年10月29日、30日向丁某、徐某甲、王某乙账户汇入47万元。后其知道刘文华只借用到华海公司一家资质，即向刘文华追钱，刘文华先答应退钱，后不接其电话，其遂报警。
（3）证人徐某甲的证言及其银行卡交易明细，证实其系国润公司职工，2014年10月30日下午有一笔47万元资金进入其账户，手机短信提示系宋某汇入，后刘文华打电话给其，说钱汇错，要其打给他，其遂将钱汇给刘文华。
（4）证人丁某的证言及其银行账户交易明细，证实其系镇江水建公司职工，2014年10月29日，有一笔47万元汇入其账户，后刘文华说这笔钱打错，其遂将钱汇给刘文华。
（5）证人王某甲、虞某、张某的证言，证实经王某甲介绍，虞某借用昌泰公司的资质、张某借用国润公司的资质参与2014年10月高邮市建设工程交易中心发布的土地整改项目招标。
（6）证人马某的证言，证实其系高邮市金厦建筑安装工程有限公司会计，其公司与宋某一起出保证金参与2014年10月高邮市建设工程交易中心发布的土地整改项目招标。宋某说找刘文华借到三家公司资质。在11月3日资质审查当天，刘文华还是骗他说找到三家公司资质。11月7日，他们知道有两家公司的资质没有借给他们。宋某当即向刘文华要保证金，刘文华搪塞宋某，直到溜走。
2、2014年10月，被告人刘文华虚构其借用相关公司资质参加投标高邮市建设工程交易中心发布的国土招投标工程，采取向被害人侯某乙谎称借投标保证金用于投标、如中标则分包部分工程给被害人侯某乙等手段，欺骗被害人侯某乙于2014年11月3日向国润公司徐某甲账户汇入人民币100000元，后再向徐某甲谎称上述汇款系错误汇入并让徐某甲将该款返还给其，骗得被害人侯某乙人民币100000元。
该节事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人刘文华的供述，证实2014年10月底，其打电话给侯某乙问其如果想做工程就打点保证金参与投标，中标后分包部分工程给侯某乙。其将国润公司徐某甲的账户提供给侯某乙，让他将钱汇入该账户，其还打了借条给侯某乙。后其以钱打错为由，让徐某甲将10万元退给其。其没有帮侯某乙借资质参与招标，该笔钱被其用于还工程款和高利贷。
（2）被害人侯某乙的陈述及其提供的借条、转帐凭条，证实2014年10月底的一天，刘文华打电话问其是否想做工程，如果想做就提供一些投标保证金。11月3日上午，刘文华告诉其借到镇江水建公司、国润公司和华海公司三家资质，后其按刘文华要求将10万元汇入徐某甲账户。
（3）证人徐某甲的证言及其银行卡交易明细，证实在刘文华汇款47万元后几天，又有一笔10万元汇入其帐户，刘文华还是说会计将钱打错了，要求其将钱退给他，其遂将钱汇入刘文华账户。
（4）证人侯某甲的证言，证实2014年11月初的一天，其公司老板侯某乙说给刘文华10万元作为保证金用于投标。侯某乙给其一张刘文华打的借条让其保管，其于当天下午在招标办找刘文华拿了保证金收据。过了十几天，刘文华说项目经理对现场进行勘察需要保证金收据，其又把保证金收据交给刘文华。
二、票据诈骗
1、2014年9月，经宋某介绍，被告人刘文华帮被害人徐某丙借用扬州广厦市政公用工程有限公司（以下简称广厦公司）、水建公司、江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）资质，参加投标高邮市建设工程交易中心发布的农业招投标工程，让被害人徐某丙于2014年9月10日分别向上述三公司汇入投标保证金人民币210000元，合计630000元。该三公司将上述保证金汇入高邮市建设工程交易中心。因上述三公司未中标，被告人刘文华持保证金收据于2014年10月从高邮市建设工程招标投标办公室（以下简称高邮市招标办）领取金额合计人民币630000元、收款人分别为上述三公司的银行汇票，后采取伪造上述三公司印章、使用伪造的印章在汇票上背书等方式，骗得人民币630000元。
该节事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人刘文华的供述，证实2014年10月其与宋某约定由其找资质，宋某出保证金，参与工程投标。当时其找了国润公司、镇江水建公司、华轩公司、广厦公司四家资质，后都未中标。保证金退下来后，其用镇江水建公司、华轩公司、广厦公司的保证金收据到高邮市招标办换取银行汇票申请单，之后到银行开三张汇票，用其私刻的三家公司财务专用章做假背书，将63万元取走，用于还工人工资及材料款等。
（2）被害人宋某的陈述及其提供的高邮市农村商业银行结算业务申请书，证实2014年9月份，甘垛镇有农业开发项目工程招标。徐某丙想做这个工程，但没有资质。后其与刘文华联系，刘文华答应帮他们找资质，保证金由他们提供。后刘文华帮他们借了4家公司资质，其借用1家，徐某丙借用3家。他们分别向这4家公司业务员账户内汇入21万元，保证金收据在刘文华处。刘文华逃跑后，他们向高邮市招标办和相关公司了解，保证金已被刘文华拿走，遂报案。
（3）被害人徐某丙的陈述及其提供的高邮市农村商业银行结算业务申请书、转帐凭条，证实2014年9月，高邮市建设工程交易中心发布关于甘垛镇农业开发项目的工程招标公告，其没有资质。宋某讲刘文华可以借到资质，缺四个资质公司的保证金。后其借用3个资质。之后宋某给其华轩公司、镇江水建公司、广厦公司三个业务员账户，其分别向这三个账户中汇入21万元。后公司未中标，他们向刘文华追问保证金的事，刘文华一直说没退下来。
（4）证人丁某的证言，证实其公司和刘文华最后一次投标项目是高邮市农业开发投标项目，投标保证金是21万元，汇入其公司会计荆冬冬账户，公司将保证金汇入高邮市建设工程交易中心，后未中标，按理建设工程交易中心应将保证金退回其公司账户，但这笔钱没有退回其公司账户。
（5）证人杨某的证言及其提供的江苏省农村信用社联合社电子交易回单、高邮市农业开发项目工程施工招标公告，证实其系华轩公司职工，2014年9月初，刘文华找其投标高邮一个农业开发项目。9月10日上午，徐某丙向其账户汇入21万元，其把钱汇入公司账户，公司把钱汇入高邮市建设工程交易中心的账户。后公司未中标，保证金也没有退给公司。
（6）证人李某的证言，证实其系广厦公司职工，2014年9月，刘文华找其公司参与投标高邮一个农业开发项目。后徐某丙汇款21万元保证金到其公司负责人朱寿仁账户，朱寿仁把保证金打入公司账户，公司将保证金打入高邮市建设工程交易中心账户。后公司未中标，但保证金未退还公司。
（7）华轩公司、水建公司、广厦公司营业执照、组织机构代码证、财务印鉴资料、关于高邮市农业开发项目招标的进出账明细，证实三公司基本情况及保证金进出情况。
（8）证人谢某的证言及高邮市招标办提供的结算业务申请书，证实谢某系高邮市建设工程招投标办公室会计，负责保证金的进出。2014年9月份高邮市国家农业开发存量资金土地治理项目退还保证金中，有华轩公司、镇江水建公司、广厦公司的退还手续，持有保证金收据的人凭收据到他这边办手续。保证金退还的收款人分别是华轩公司、水建公司、广厦公司，经办人为刘文华。
（9）高邮市农村商业银行提供的华东三省一市银行汇票、银行汇票付款凭证、进账单、被告人刘文华及证人郭某的身份证复印件，证实被告人刘文华取走保证金或委托郭某取走保证金的事实。
（10）扬州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书，证实银行汇票上的华轩公司、镇江水建公司、广厦公司的财务专用章的印章印文及“陈宝平”的印章印文与三公司提供的印章印模非同一枚印章盖印形成。
2、2014年10月，被告人刘文华帮被害人宋某借用华海公司资质，参加投标高邮市建设工程交易中心发布的国土招投标工程，让被害人宋某于2014年10月30日向该公司汇入投标保证金人民币470000元。该公司将上述保证金汇入高邮市建设工程交易中心。因该公司未中标，被告人刘文华持保证金收据于2014年11月从高邮市招标办领取金额为人民币470000元、收款人为华海公司的银行汇票，后采取伪造该公司印章、使用伪造的印章在汇票上背书等方式，骗得人民币470000元。
该节事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人刘文华的供述，证实2014年10月，其借用华海公司的资质参与投标，后该公司未中标，宋某汇入该公司业务员账户内的保证金47万元，被其用保证金收据在高邮市招标办换取汇票，然后在汇票后面用私刻的华海公司财务专用章及一个工人的私章背书，将这笔保证金取走用于还款。
（2）被害人宋某的陈述及其提供的高邮市农村商业银行结算业务申请书，证实其按刘文华的要求，向华海公司业务员账户汇入47万元保证金，保证金收据在刘文华处。
（3）证人王某乙的证言，证实其系华海公司职工，2014年10月，刘文华打电话找其投标，刘文华出47万元保证金，其将保证金汇入公司账户，公司再把钱汇入高邮市建设工程交易中心账户。后公司通过资格预审，但没有参加开标。高邮市建设工程交易中心没有将保证金退到公司账户。
（4）华海公司营业执照、组织机构代码证、财务印鉴资料、关于高邮市农业开发项目招标的进出账明细，证实该公司基本情况及保证金进出情况。
（5）证人谢某的证言及高邮市招标办提供的结算业务申请书，证实华海公司保证金退还手续已办理，是持收据的人凭收据办手续，保证金退还的收款人是华海公司，经办人为刘文华。
（6）高邮市农村商业银行提供的华东三省一市银行汇票、银行汇票付款凭证、进账单、被告人刘文华的身份证复印件等，证实被告人刘文华取走保证金的事实。
（7）扬州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书，证实银行汇票上的华海公司的财务专用章的印章印文与华海公司提供的印章印模非同一枚印章盖印形成。
全案事实，有下列证据予以证实：
（1）证人郭某的证言，证实其与刘文华一起生活。平时经常有人来要钱，有的是工人工资，有的是高利贷。2014年11月19日刘文华为躲债逃走。并证实其按刘文华要求帮其支付工资及汇款等情况。
（2）证人谭某甲、谭某乙、曾某、孙某、黄某、王某丙、仇某等人的证言及其提供的借条、合作协议等，证实刘文华欠他们合计400余万元的债务。
（3）证人王某丁、许某的证言，证实刘文华多次向他们借款。
（4）证人徐某乙、戴某、周某的证言及其提供的合作施工协议书等，证实刘文华向他们转包工程。刘文华拿走的工程款多于他应当获得的利润。
（5）证人金致成、朱某、秦某、沈某、王某戊、印明等人的证言、协议书、结算业务申请书等，证实被告人刘文华所做的工程及工程款支付情况，根据该情况，被告人刘文华能获得的工程款远不足以偿还其债务。
（6）被告人刘文华的银行账户交易明细、汇款凭证等，证实被告人刘文华的资金流向及其将上述保证金用于还款的事实。
（7）公安机关调取的银行监控录像，证实被害人及被告人存取款及转帐等事实。
（8）案发及抓获情况说明、在逃人员登记撤销表，证实案发及被告人归案情况。
（9）人口基本信息，证实被告人的自然身份。
原审法院认为，被告人刘文华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大；明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗，数额特别巨大，其行为分别构成诈骗罪、票据诈骗罪。被告人刘文华在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十四条第一款第（一）项、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘文华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人刘文华向被害人宋某退赔人民币九十四万元；向被害人候某退赔人民币十万元；向被害人徐某丙及被害单位扬州广厦市政公用工程有限公司退赔人民币二十一万元；向被害人徐某丙及被害单位镇江市水利建筑工程有限公司退赔人民币二十一万元；向被害人徐某丙及被害单位江苏华轩建设工程有限公司退赔人民币二十一万元；向被害人宋某及被害单位江苏华海建设工程有限公司退赔人民币四十七万元。
上诉人刘文华的上诉意见是：其主观上没有非法占有的故意，其和宋某系合作关系，有权支配宋某的资金；其私刻其他公司财务章不是为了诈骗钱财，而是为了方便快捷地从借用资质的公司取款。对一审认定其构成两个罪名有异议。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是：刘文华的行为只构成一罪，即诈骗罪，不构成票据诈骗罪；对一审判决认定的诈骗犯罪中的第一起，不应认定为犯罪；刘文华的主观恶性、社会危害性相对较小，且系初犯，具有坦白情节，请求二审法院从轻处罚。
本院经审理查明的事实与高邮市人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间上诉人刘文华未提出新的事实和证据。
对于上诉人刘文华提出其与被害人系合作关系，有权支配被害人的资金，主观上没有非法占有故意的上诉意见，经查，上诉人刘文华在身负巨额债务无法偿还的情况下，谎称借到资质参与投标，骗取被害人的保证金；其还采用在汇票上伪造背书的手段骗取保证金，并将上述保证金占为己有，用于归还欠款，在被害人发现向其追索时逃匿。上述事实有上诉人刘文华在侦查阶段的供述、被害人的陈述、相关证人证言以及书证予以证实，足以认定。上诉人刘文华客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有的故意，依法构成诈骗罪。至于其与被害人之间是否有合作关系不影响诈骗罪的认定。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出的刘文华与被害人就诈骗罪中的第一起94万元的归还已经达成一致意见并出具借条，不构成犯罪的辩护意见，经查，上诉人刘文华所称其就94万元的归还已与被害人达成一致意见并向被害人出具借条的辩解得不到被害人陈述的印证，其虚构帮被害人借用资质参加投标，需要交纳保证金为由。骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘文华及其辩护人提出的刘文华的行为构成一罪，而非两罪的上诉意见和辩护意见，经查，刘文华使用私刻的印章在汇票上虚假背书的行为属于伪造票据的行为，其使用由其本人伪造的票据进行诈骗活动，构成票据诈骗罪。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘文华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大；明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗，数额特别巨大，其行为分别构成诈骗罪、票据诈骗罪。上诉人刘文华在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。对辩护人提出上诉人刘文华系系初犯，主观恶性、社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚的辩护意见，一审判决已采纳，并在量刑时予以考虑，所作刑罚符合法律规定。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤咏梅
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一五年十月十九日
书 记 员 孙 雯