湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1935号
上诉人（原审原告）：ＸＸ谋，男，1953年7月5日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈超，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘文龙，男，1966年5月9日出生，汉族，户籍地黑龙江省巴彦县，现住湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：房洪楠，男，1954年9月18日出生，汉族，退休干部，住湖北省秭归县。
委托诉讼代理人：梅丽莉，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人ＸＸ谋因与被上诉人刘文龙、房洪楠公司发起人责任纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ谋上诉请求：撤销原判，依法改判支持ＸＸ谋一审诉讼请求，并由刘文龙、房洪楠承担全部诉讼费用。事实和理由：1、ＸＸ谋与刘文龙、房洪楠口头协商成立公司是为了养殖达氏鳇，而不是先养鱼，再成立公司，事实是刘文龙在双方协商之前已经和卖鱼人有联系，在养殖同样的鱼，ＸＸ谋出资之前所购买的鱼与ＸＸ谋无关，不能认定为是三个人准备成立的公司所购买。2、刘文龙没有证据证实其投入养鱼的资金为30万元，出库单、证人证言都有伪造的嫌疑，难以让人信服。3、一审法院认定3000条达氏鳇的死因没有证据证实。4、ＸＸ谋对于公司未能设立不存在过错，ＸＸ谋已经及时履行了出资义务，且并不负有办理设立手续的义务，而房洪楠没有起草章程办理手续，存在过错，刘文龙未交钱验资，存在较大过错。5、三人没有形成一致的意思表示，ＸＸ谋认为是入股文龙公司，刘文龙、房洪楠认为是成立新公司，民事法律行为没有成立，即使按照后来生效文书认定的各方有设立新公司的意思表示，刘文龙收取了ＸＸ谋的20万元就应该注册新公司，没有注册构成不当得利。不管是前述哪种法律关系，房洪楠的10万元应属三人共同所有，不应退给房洪楠一个人。
刘文龙辩称，ＸＸ谋上诉请求中的法律关系不明确。本案中刘文龙、ＸＸ谋、房洪楠合意购买3000条鱼，并成立新公司，ＸＸ谋出资20万元，房洪楠出资10万并负责起草公司章程和注册，刘文龙负责喂养，三人各占33%的股份。鱼运来的时候ＸＸ谋拍了照，鱼死了也是ＸＸ谋的朋友拉走的。2011年8月房洪楠提出退出股份，2011年11月，因自然灾害，喂养的3000条鱼陆续死亡，造成三人共同喂养的鱼全部亏损。刘文龙的出资远远高于ＸＸ谋，鱼死之前房洪楠就退出了。公司没有注册各方都有过错，三个人应该一起积极办理注册登记，但ＸＸ谋不配合，注册公司的手续办理不了，虽然公司没有注册，但是已经实际进行了经营，不存在退还投资款的情况，只能说是办理结算。请求二审法院驳回上诉维持原判。
房洪楠辩称，同意刘文龙的答辩意见，房洪楠没有参与养殖，不应该承担10万元的退还责任和养鱼亏损的责任。
ＸＸ谋向一审法院起诉请求：1、刘文龙退还人民币20万元并按年利率24%承担自2011年3月9日起至归还之日止的利息；2、刘文龙赔偿诉讼费支出2150元；3、房洪楠与刘文龙承担连带责任，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月刘文龙注册成立秭归文龙鲟业生态养殖有限公司，在秭归县××××村从事淡水鱼养殖、销售，ＸＸ谋因做鱼籽酱业务与刘文龙相识。2011年3月刘文龙出资23万余元，在浙江衢州刘海处购买3000条达氏鳇，ＸＸ谋与刘文龙、房洪楠口头商定成立公司，ＸＸ谋出资20万元，房洪楠出资10万元，刘文龙负责饲料、喂养，各占公司三分之一的股份。同年3月6日由房洪楠执笔出具《收条》，内容为“ＸＸ谋在文龙公司入股现金20万元整，收款事由为3000条大氏黄股金”，刘文龙在收条上签名、盖刘文龙私章，并加盖秭归文龙鲟业生态养殖有限公司财务专用章。2011年8月房洪楠向刘文龙提出退出三人的经营活动，次年1月刘文龙退还了房洪楠的10万元出资及利息。ＸＸ谋、刘文龙、房洪楠至今未起草公司章程，未注册设立公司，未对经营收益、亏损等事宜作出约定、结算。2011年11月左右，3000条达氏鳇由于天旱、缺水陆续死亡，死鱼出售后扣除运费无收益。2016年7月，ＸＸ谋以秭归文龙鲟业生态养殖有限公司为被告、以秭归文龙鲟业生态养殖有限公司股东刘文龙、刘丹（刘文龙之女）为第三人向秭归县人民法院提起股东资格确认之诉。秭归县人民法院于2016年10月11日作出（2016）鄂0527民初949号民事判决，认定2011年3月ＸＸ谋、刘文龙、房洪楠的口头约定是投资经营达氏鳇而设立新公司，不是对秭归文龙鲟业生态养殖有限公司的出资及股权转让，遂判决驳回ＸＸ谋要求确认享有秭归文龙鲟业生态养殖有限公司30%的股权份额等诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
一审法院认为：ＸＸ谋在庭审中明确以公司发起人责任纠纷为案由，请求按公司法的规定处理本案，是当事人自主行使诉讼权利的体现，应予以尊重。同时，根据当事人的口头约定及《收条》“收款事由为3000条大氏黄股金”可以看出，ＸＸ谋、刘文龙、房洪楠当时确实有为养殖经营3000条达氏鳇设立公司的意愿，因此，根据ＸＸ谋的请求，本案定性为公司发起人责任纠纷并无不妥。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第三款“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”的规定，ＸＸ谋诉请刘文龙、房洪楠承担公司未设立的责任以及所产生的费用，就必须确定刘文龙、房洪楠在公司设立中是否存在过错、过错大小以及责任范围。
我国公司法规定，公司分为有限责任公司和股份有限公司二类，由于ＸＸ谋、刘文龙、房洪楠没有制定公司章程、无共同投资协议等书面材料，无法知晓其公司类别，但从一般正常人的通常理解，应当是指有限责任公司。有限责任公司的设立采取发起设立方式，即公司的全部股份由发起人自行认购。本案中，ＸＸ谋、刘文龙、房洪楠口头约定成立公司，ＸＸ谋依约出资20万元，房洪楠依约出资10万元，刘文龙依约履行经营管理行为，对3000条达氏鳇进行养殖、经营，三人均是发起人。设立公司，除有股东的合意外，还必须有向登记机关申请设立登记的行为，包括公司名称预先核准、向登记机关提交申请书、公司章程、验资证明、股东、公司管理人员、法定代表人身份证明等等一系列文件、资料。而本案仅有三人的口头合意，连一个最起码的设立公司的共同投资协议都没有，从而导致公司至今未设立。
房洪楠系政府派往公司的联系代表，是负责企业联络协调工作的公务员，依照我国公务员法的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。房洪楠于2011年8月向刘文龙提出退出设立公司，退出经营活动，无论ＸＸ谋是否知晓，是否同意，该行为符合法律规定，主观上无过错；同时，ＸＸ谋未提供证据证实房洪楠提出退出时，养殖的达氏鳇出现死亡等经营异常情况，未提供证据证实退出对当时的经营活动造成不良影响。因此，房洪楠在公司发起设立的初期退出公司设立，不存在过错，对经营活动未造成不良影响，不应承担公司发起人责任。
根据当事人的口头约定，设立公司养殖经营达氏鳇，刘文龙提供场所、设备、技术，并负责日常经营活动。从出庭作证的几名证人证言并结合本案其他证据看，刘文龙于2011年3月购买了3000条达氏鳇，提供了场所，招聘、雇请了养殖达氏鳇的工作人员，购买了饲料、药品、设备等。3000条达氏鳇的购置价23万余元在卷证据比较充分，足以认定；其他部分，如场所、人工工资、饲料、药品、设备等开支的费用，由于时过境迁，从现在刘文龙收集、提供的证据，粗略地估算在30万元左右。ＸＸ谋对刘文龙的上述开支虽然持有异议、不予认可，但没有提供相应证据予以反驳，也没有提供证据证实刘文龙养殖3000条达氏鳇的开支、收益情况。2011年11月，由于干旱、缺水导致3000条达氏鳇陆续死亡，导致经营亏损。因此，刘文龙养殖经营达氏鳇尽到了一个善良管理人的义务，尽到了口头约定的经营管理义务。
综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六条、第十一条、《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第一条、第四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回ＸＸ谋的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由ＸＸ谋负担1075元，刘文龙负担1075元。
二审中，当事人没有提交新证据。除房洪楠提出退出三人经营活动的时间是否为2011年8月以及达氏鳇死亡原因无法确定外，本院对一审查明的事实予以确认，同时认定：三人口头协商设立公司时，由房洪楠出资10万元并负责起草公司章程；2011年3月9日，刘文龙出资23万余元购买达氏鳇3000条。
本院认为，ＸＸ谋出资20万元，拟与刘文龙、房洪楠共同组建公司养殖达氏鳇，该意思表示在房洪楠书写、刘文龙署名的收条上得到了印证，ＸＸ谋出资时间为2011年3月6日，刘文龙收到此款即向他人订购达氏鳇，并雇请人进行养殖，此时公司尚未注册设立，所从事的经营活动不能视为设立中公司的行为，三方应为合伙关系，所开展经营的行为应为有效，协议各方应共负盈亏。
ＸＸ谋以发起人责任纠纷为由起诉，要求刘文龙退还其出资款，实际应是其认为刘文龙、房洪楠在设立公司的过程中存在过错，从而导致其为设立公司的投入资金不能收回，故本案的焦点应为确定各方过错，本院认为，各方过错应审查公司未能设立各方是否存在过错以及经营活动中是否存在过错，本院将分别评述如下：
1、关于公司未能设立各方的过错问题。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第一条的规定，公司的发起人应为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”，本案中ＸＸ谋、刘文龙、房洪楠仅就各自所占股份比例和出资数额进行了约定，既未签署公司章程，也未履行公司设立职责，故三人尚不具备发起人身份，而未能签署公司章程，不能归责于任何一人，三人负有同样过错，而签署公司章程系办理公司设立手续的必经程序，故最终没有办理设立登记，并非刘文龙一人原因所致。另外，即使确定了各方过错，因ＸＸ谋并无证据证实其为设立公司投入的资金数额（非实缴资本），故ＸＸ谋不能以设立中的过错要求返还投资款。
2、关于经营中的过错问题。
诚然，在公司不能设立的时候，各“股东”实缴的资本应当予以返还，本案中，ＸＸ谋实际投入资金20万元作为股本金，其有权要求返还。但是，根据前述分析，在公司成立之前，三人已经开展了经营活动，三人的共同经营行为应为合伙关系，ＸＸ谋能够全额退还20万元投资款的前提应为经营至少未出现亏损。根据刘文龙提交的证据，ＸＸ谋的20万元全部用于购买鱼苗，后期的管理、饲养投入全部是由刘文龙出资，刘文龙初步举证证明其投入已经远远大于20万元，且并无证据显示经营亏损系刘文龙故意追求的后果，即对于鱼苗的死亡，刘文龙主观上并无故意，而管理不善、经验不足、天旱缺水等因素，均不能作为其他合伙人要求刘文龙赔偿的依据。
本院注意到，房洪楠实际出资10万元，并于2012年1月收回投资，ＸＸ谋认为房洪楠应共同承担经营亏损，而不应独享10万元退款，但刘文龙并未要求ＸＸ谋承担亏损，即若是三人的出资（50万元）小于经营投入资金，则ＸＸ谋无权要求返还投资款，反之，则说明三方的投入尚有结余，应该按比例进行分配，从举证情况来看，案涉3000条达氏鳇的投入已超出三人的出资总额，ＸＸ谋仅提出异议，但并无反证推翻刘文龙的证据，房洪楠提前收回投资（暂不考虑其退出时亏损并未实际发生或者尚未达到最大数值的情况），实际是刘文龙承担了房洪楠应承担的部分亏损，此系房洪楠与刘文龙之间的结算问题，与ＸＸ谋并无关联，ＸＸ谋不能据此要求对房洪楠的10万元进行分配。
综上所述，ＸＸ谋的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由ＸＸ谋负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 毕 勇
审判员 沈 辰
二〇一七年八月四日
书记员 朱晓冬