黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终2095号
上诉人（原审被告）：龙江翰沃房地产开发有限公司,住所地黑龙江省龙江县龙江镇正阳路102号。
法定代表人：刘光继，该公司董事长。
委托诉讼代理人：佐强。
委托诉讼代理人：刘海宇，黑龙江苏甲仁律师事务所。
被上诉人（原审原告）：吴涛，住安徽省合肥市。
委托诉讼代理人：王月民，黑龙江四方律师事务所律师。
上诉人龙江翰沃房地产开发有限公司（以下简称翰沃房地产公司）因与被上诉人吴涛劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院（2016）黑0221民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人翰沃房地产公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，双方签订的《项目合作合同书》无论从形式要件还是实质要件看都是商品房包销性质，并非劳动合同书；2、上诉人一直在按照双方签订的合同内容履行，并不拖欠上诉人的服务费；3、被上诉人没有销售业绩，无权取得销售提成；4、由于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，所以上诉人无义务支付经济补偿金和赔偿金。
被上诉人吴涛辩称，1、上诉人与被上诉人之间确实存在劳动关系。该事实有上诉人提供的考勤、双方签订的合同书及关于杨珍珍一案的生效判决书可以证明；2、上诉人称被上诉人擅自探亲不是事实。按照双方签订的合同约定，被上诉人有七天休假期，后又与上诉人公司刘总协商多休七天假期，刘总同意并安排人给买飞机票及火车票，故被上诉人工作时间应为23天加休假7天，一审判令上诉人给付被上诉人整月工资是正确的；3、根据合同约定，被上诉人所得提成应该按照公司销售部回款额计提，故一审判决上诉人给付被上诉人回款提成是正确的；4、由于双方存在劳动关系，上诉人提出解除合同，被上诉人同意，依据相关法律规定，上诉人应该给付经济补偿金和赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴涛向一审法院起诉请求：要求依法判令双方解除劳动合同关系，并要求翰沃房地产公司支付其各项费用合计4,192,541.60元。
一审法院认定事实：2015年8月24日吴涛与翰沃房地产公司签订了《项目合作合同书》，翰沃房地产公司为合同甲方、吴涛为合同乙方，合同主要内容如下：甲方聘请乙方担任公司经理，全面负责公司项目上的销售、宣传、策划、推广、招商、物业、运营等一切事务；聘用期限为2015年9月1日至2018年8月31日止；2015年度保底月薪7万元，提成按回款额0.5%提取，月薪和提成均为税后；从2015年9月1日起甲方给乙方免费提供一套中等装修的商品房居住，水、电等费用均由甲方承担；乙方每个月回家探亲一次（时间为7天），回内地的路费均由甲方承担，手机话费实报实销；乙方在甲方任职期间，应全力投入甲方单位工作，不得以任何形式损害甲方单位利益，保守其任职期间所获悉的甲方单位商业机密，不得以任何方式对外泄露，否则如情节严重将给予甲方赔偿400万元；在合作期间乙方不得擅自辞职（探亲或春节除外），如需辞职必须经甲方签字同意，工作交接完成方可生效，否则将给予甲方赔偿400万元。合同签订后，吴涛在翰沃房地产公司工作至2015年9月23日，9月24日起休假探亲。吴涛在翰沃房地产公司工作期间，公司销售出9套楼房，回款3,349,400.00元。同年10月7日吴涛返回公司，公司董事长刘光继与其面谈，提出公司销售业绩不理想，决定终止聘用吴涛，之后吴涛收拾自己私人物品离开公司。2015年10月9日翰沃房地产公司通过银行汇给吴涛工资43,135.00元。一审法院认为，本院认为，吴涛与翰沃房地产公司签订的《项目合作合同书》，从其内容看符合劳动合同的要件，因此双方据此形成的是劳动关系，应受劳动法调整。劳动者与用人单位之间协商一致，可以解除劳动合同。合同书中约定了吴涛2015年保底月薪的数额、提成的计算方式以及“月薪和提成均为税后”等内容，翰沃房地产公司即应按照吴涛的实际出勤时间足额给付吴涛工资，并按约定给付销售回款提成。吴涛在翰沃房地产公司的工作时间应从合同约定的聘用期限的起算时间（2015年9月1日）计算至9月30日，因合同中约定吴涛“每个月可休7天探亲假”，因此吴涛9月23日至30日探亲休假期间，不应予以扣除。吴涛诉称在休假期间即接到公司董事长电话，告知他公司决定不再聘用他的消息，吴涛于10月7日返回公司，与董事长面谈后即收拾东西离开公司，因此应认定其10月份未在公司工作。对于吴涛主张的经济补偿金和赔偿金于法有据，应予支持。吴涛返回翰沃房地产公司与董事长面谈后即离开公司，未要求继续履行合同；随后公司即给吴涛结算了工资，该事实证明公司与吴涛之间是经过协商一致解除了劳动合同，因此对吴涛主张的违约金，不予支持。关于吴涛主张的电话费，因无证据不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条二款、第四十七条、第八十五条一款之规定，判决：一、被告龙江翰沃房地产开发有限公司给付原告吴涛2015年9月余欠工资26,865.00元（70,000.00-43,135.00）。二、被告龙江翰沃房地产开发有限公司给付原告吴涛销售回款提成16,747.00元(3,349,400.00×0.5%)。三、被告龙江翰沃房地产开发有限公司给付原告吴涛经济补偿金5,337.00元（3,558.00元/月÷2×3）。四、被告龙江翰沃房地产开发有限公司给付原告吴涛赔偿金21,492.00元[（70,000.00-43,135.00）×80%]。以上一至四款合计70,441.00元，于本判决生效后五日内给付。五、驳回原告吴涛的其它诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告龙江翰沃房地产开发有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴涛与翰沃房地产公司于2015年8月24日签订的《项目合作合同书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。关于该合同书的性质，从合同内容看该合同符合劳动合同的构成要件.在该合同履行过程中，翰沃房地产公司提出解除合同，吴涛并未提出异议，依据相关法律规定，双方协商一致可以解除劳动合同，故可以认定双方之间的劳动关系已解除。关于吴涛的工作时间问题。按照合同约定，吴涛每月可休七天探亲假。吴涛休假后，翰沃房地产公司为其报销了机票等费用，由此可见翰沃房地产公司对吴涛休假行为是认可的，故吴涛休假七天的工资不应予以扣除。关于吴涛是否应得到销售回款提成的问题。依据合同约定，吴涛担任翰沃房地产公司总经理，提成按回款额提成。关于吴涛工作期间的回款额问题。翰沃房地产公司在二审审理期间主张该月份的回款额为3,477,000.00元，但吴涛在一、二审审理期间均主张该月份回款额为3,349,400.00元，故一审判决按3,349,400.00元回款额计算提成是正确的。关于翰沃房地产公司是否应该给付吴涛经济补偿金与赔偿金问题。由于翰沃房地产公司与吴涛之间是经过协商一致解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十六条规定，翰沃房地产公司应向吴涛支付经济补偿金，一审判决翰沃房地产公司给付吴涛赔偿金没有法律依据。
综上所述，翰沃房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省龙江县人民法院（2016）黑0221民初266号民事判决第一、二、三、五项（原审判决一、二、三项合计48,949.00元，于本判决生效后五日内给付）；
二、撤销黑龙江省龙江县人民法院（2016）黑0221民初266号民事判决第四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20.00元，由吴涛与龙江翰沃房地产开发有限公司各负担10.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 颖
审判员 李宏艳
审判员 刘 岩
二〇一七年一月九日
书记员 刘 东