山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终7161号上诉人（原审原告）：王云乐，男，1982年6月1日出生，汉族，居民，住潍坊市寒亭区。委托诉讼代理人：张立彬，山东中强（潍坊）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潍坊永嘉精细陶瓷有限公司，住所地:潍坊经济开发区新元路以东、吉庆街以北。法定代表人：王亮，经理。委托诉讼代理人：孙霞，山东双和律师事务所律师。上诉人王云乐因与上诉人潍坊永嘉精细陶瓷有限公司（简称永嘉公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2016)鲁0703民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王云乐上诉请求：1.依法改判永嘉公司支付王云乐基本工资80441元；2.依法改判永嘉公司支付王云乐销售提成536508元；3.依法改判永嘉公司支付王云乐带薪年休假工资10849元；4.诉讼费用由永嘉公司承担。事实与理由：1.永嘉公司无任何有效证据证明2013年1月1日至2016年8月15日期间向王云乐支付过基本工资，应承担举证不能的法律责任。基本工资计算依据为2013年1月1日至2016年8月15日，共44个月15天，计80441元（1800元×44月+1800元÷21.75天×15天=80441元）。2.因王云乐属于销售人员，除基本工资外还享有销售提成，提成比例为每笔销售额的3%—10%，现永嘉公司尚欠王云乐销售提成总额为536508元。王云乐提供的永嘉公司负责人签字的《生产计划安排表》原件、往年销售提成表、工业品买卖合同、销售提成比例、公司负责人录音、手机短信等证明，上述证据已形成完整的证据链，足以证明王云乐应享有销售提成的真实性和所欠销售提成数额。3.因永嘉公司未支付基本工资，带薪年休假报酬应按日工资收入的三倍计算，计算依据为1710元÷21.75天×46天×300%=10849元。永嘉公司上诉请求：1.依法改判永嘉公司不支付王云乐经济补偿金和带薪年休假工资。2.诉讼费用由王云乐承担。事实与理由：王云乐早已不在永嘉公司上班，且王云乐已成立自己的公司，名为强联精细陶瓷有限公司。王云乐成立公司之前，必然有一个筹划期，所以王云乐从筹划成立公司之日不在永嘉公司工作，至其提起劳动仲裁时，已过仲裁时效。王云乐向一审法院起诉请求：1.依法解除永嘉公司与王云乐的劳动关系。2.永嘉公司支付王云乐工资616249元。3.永嘉公司支付王云乐经济补偿金18900元。4.永嘉公司支付王云乐带薪年休假工资12411元。5.诉讼费用由永嘉公司承担。一审认定事实：潍坊华瑞高技术陶瓷有限公司成立于2002年4月5日，营业期限自2002年4月5日至2017年4月3日，法定代表人为王海燕。永嘉公司成立于2012年5月24日，营业期限为2012年5月24日至2032年5月25日，法定代表人为王亮。2013年2月23日，永嘉公司给鞍山特种耐磨设备厂出具变更证明一份，载明：因公司业务发展需要，潍坊华瑞高技术陶瓷有限公司于2012年5月更名为潍坊永嘉精细陶瓷有限公司，欢迎贵公司继续与我公司进行业务往来。2006年5月17日起，王云乐在潍坊华瑞高技术陶瓷有限公司工作。2012年5月起，王云乐在永嘉公司工作，双方未签书面劳动合同，永嘉公司未给王云乐缴纳社会保险。2015年11月25日，王云乐作为股东之一，成立强联精细陶瓷有限公司。2016年8月17日，王云乐向山东潍坊经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法解除双方的劳动关系。2.支付工资616249元。3.支付经济补偿金18900元及带薪年休假工资4137元。该仲裁委员会于2016年12月12日作出潍经劳人仲案字2016第45号裁决书，裁决：一、永嘉公司支付王云乐带薪年休假工资3558.68元；二、驳回王云乐的其他申诉请求。王云乐不服，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，永嘉公司未给王云乐缴纳社会保险费，对王云乐要求解除劳动合同的诉讼请求，予以支持。王云乐于2016年8月17日向山东潍坊经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，永嘉公司抗辩称已超过1年的仲裁时效，但永嘉公司未提供解除劳动关系的相关证明，对永嘉公司的抗辩意见不予支持，确认永嘉公司与王云乐解除劳动合同的时间为2016年8月17日。王云乐主张自2013年1月1日至2016年8月15日，永嘉公司欠发工资616249元（其中基本工资79741元、销售提成536508元），但王云乐未提供有效证据且有悖常理，对此不予支持。关于王云乐的工作年限，根据2013年2月23日永嘉公司给鞍山特种耐磨设备厂出具的变更证明及永嘉公司提供的生产计划安排表，可以认定王云乐非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，王云乐请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，予以支持。王云乐自2006年5月17日起开始工作，至2016年8月17日提起仲裁之日，工作年限应为10年3个月。王云乐主张按月工资1800元计算经济补偿金、带薪年休假工资，但未提供有效证据证明其工资情况，不予支持，应参照2016年潍坊最低工资标准1710元计算。永嘉公司未依法为王云乐缴纳社会保险费用，应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，王云乐应支付王云乐经济补偿金17955元（1710元×10.5个月）。关于王云乐主张的带薪年休假工资，因永嘉公司未提供证据证实王云乐已享受带薪年休假，永嘉公司对此应承担不利后果。王云乐自2006年5月17日至2016年8月16日在永嘉公司工作，2008年至2015年，累计工作已满1年不满10年，该8年的年休假均应以5天计算，共计40天。自2016年5月17日，王云乐累计工作已满10年不满20年，2016年应享受的年休假应为10天，但王云乐2016年实际工作时间为229天，其带薪年休假天数应折算为6天。故永嘉公司应支付王云乐带薪年休假工资为7233.10元（1710元÷21.75天×46天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、解除王云乐与潍坊永嘉精细陶瓷有限公司的劳动关系；二、潍坊永嘉精细陶瓷有限公司支付给王云乐经济补偿17955元、带薪年休假工资7233.10元，合计25188.10元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回王云乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊永嘉精细陶瓷有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是永嘉公司应否向王云乐支付经济补偿金、2013年1月1日至2016年8月15日的基本工资、销售提成、带薪年休假工资以及本案是否超过仲裁时效。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……本案中，王云乐在潍坊华瑞高技术陶瓷有限公司及永嘉公司工作期间，潍坊华瑞高技术陶瓷有限公司及永嘉公司未给王云乐缴纳社会保险，王云乐有权利解除劳动合同并获得经济补偿金，故永嘉公司关于不支付经济补偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于王云乐2013年1月1日至2016年8月15日的基本工资。因王云乐在永嘉公司提供的工资表中有领取2014年4-12月工资的签字，王云乐在一审庭审中亦认可2014年4-12月的基本工资已领取，该事实与王云乐的主张相矛盾，故应该认定永嘉公司已支付王云乐2014年12月之前的基本工资。对于2015年1月1日至2016年8月15日的基本工资，本院认为，王云乐已于2015年另行注册成立自己的公司，王云乐未提交证据证明2015年1月1日至2016年8月15日向永嘉公司提供了劳动，故对王云乐关于支付2015年1月1日至2016年8月15日期间工资的上诉请求不予支持。关于销售提成。从目前证据看，王云乐与永嘉公司对销售提成存在争议，双方进行过协商，但因本案中王云乐未提交有效证据证实双方对业务提成的比例、提成发放的条件等有明确约定，故王云乐关于永嘉公司向其支付销售提成536508元的上诉理由不能成立，本院不予支持。王云乐可在证据充分后另行主张。关于带薪年休假工资。永嘉公司未提供证据证实王云乐已享受带薪年休假，永嘉公司应承担不利后果，一审判令永嘉公司向王云乐支付带薪年休假工资7233.10元并无不当，本院予以支持。关于时效问题。永嘉公司主张王云乐早已不在永嘉公司工作，已超过1年的仲裁时效，但永嘉公司未提供解除劳动关系的相关证明，王云乐于2016年8月17日申请仲裁要求解除劳动合同，故一审认定永嘉公司与王云乐解除劳动合同的时间为2016年8月17日并无不当，对永嘉公司关于王云乐申请劳动仲裁超过仲裁时效的上诉理由，本院不予支持。综上所述，王云乐与永嘉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王云乐负担5元，潍坊永嘉精细陶瓷有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱奉刚审判员  冯海玲审判员  高 波二〇一八年二月十一日书记员  田 然