福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽07刑终170号
抗诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑春兴，男，1972年9月1日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，个体，户籍地福建省长乐市，暂住福建省长乐市。因涉嫌犯票据诈骗罪于2016年1月29日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人蒋进、刘连花，福建臻勇律师事务所律师。
原审被告人陈克忠，曾用名陈时忠，男，1972年2月15日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，福州开发区恒源通贸易有限公司法定代表人，户籍地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯票据诈骗罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕，2017年4月21日被取保候审，经本院决定于2017年10月20日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人柯祥春、黄少珠，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人郑春兴、陈克忠犯票据诈骗罪一案，于二0一七年四月二十一日作出（2016）闽0702刑初294号刑事判决。福建省南平市延平区人民检察院提出抗诉，原审被告人郑春兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员欧某出庭履行职务。上诉人郑春兴及其辩护人蒋进、刘连花，原审被告人陈克忠及其辩护人柯祥春、黄少珠和证人王某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月，被告人郑春兴因对外欠款，私自将福州吴航钢铁制品有限公司（以下简称“吴航钢铁公司”）背书给福建南平太阳电缆股份有限公司（以下简称“太阳电缆公司”）并委托郑春兴转交的面值为30万元的承兑汇票抵押给他人。后郑春兴找到福州开发区恒源通贸易有限公司（以下简称“恒源通公司”）法定代表人被告人陈克忠，要求其帮助兑现该汇票，后二人在明知未得到太阳电缆公司授权的情况下，私刻太阳电缆公司财务专用章及法人章，并冒用该公司名义将承兑汇票背书给陈克忠所有的恒源通公司。同年8月，陈克忠持上述承兑汇票至中国建设银行福州市台江支行兑现30万元，收取手续费1.2万元后，将剩余款项汇至被告人郑春兴及郑春兴债主游某账户内。
2016年1月27日，被告人陈克忠接到侦查机关以调查承兑汇票为由的电话通知后到其公司楼下接受调查。同月29日，被告人郑春兴经公安机关通知后到长乐市公安局接受调查。二被告人到案后均能如实供述自己的罪行。案发后，被告人郑春兴、陈克忠均退出全部涉案款物及利息，并取得太阳电缆公司谅解。
原判认定上述事实的证据有报案材料、抓获经过等书证，司法鉴定意见书，证人游某等人证言及辨认笔录，太阳电缆公司报案人杨某的陈述及被告人郑春兴、陈克忠的供述等。
原判认为，被告人郑春兴、陈克忠的行为已构成票据诈骗罪。被告人郑春兴系事情的引发者及获利者，系主犯；被告人陈克忠帮助郑春兴私刻太阳电缆公司的公章，将汇票再次背书给自己公司并向银行承兑，在共同犯罪中属帮助行为，其与郑春兴并未对赃款分配进行协商，且在事后收取一定的手续费，系从犯，可以比照主犯减轻处罚。被告人郑春兴、陈克忠均具有自首情节，依法应当从轻处罚；二被告人在案发后均已退出全部赃款，并取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人郑春兴犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈克忠犯票据诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
福建省南平市延平区人民检察院抗诉称：1.陈克忠在共同犯罪中起关键作用，处重要地位，原判认定陈系从犯有误；2.陈克忠的到案不符合自动投案的要件，原判认定陈具有自首情节有误；3.原审法院向公安机关调取证据未出具调取证据决定书，调取证据程序违法，所调取的到案经过不能作为证据使用。综上，原判认定被告人陈克忠系从犯，具有自首情节，对其从轻、减轻处罚且适用缓刑，属适用法律错误，量刑畸轻。提请本院依法纠正。福建省南平市人民检察院支持抗诉，并当庭出具陈克忠到案经过、情况说明等证据。
上诉人郑春兴上诉称：1.其未实施私刻、冒用、背书及承兑等一系列行为，系从犯；2.其协助侦查机关抓捕同案犯，具有立功情节，原判未予认定。3.其具有自首情节，赔偿全部经济损失并取得被害单位谅解，原判未依法对其减轻处罚。请求二审法院查清事实，依法从宽处理。辩护人以相同理由为上诉人郑春兴辩护。
原审被告人陈克忠辩解称：其系从犯，具有自首情节，请求二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。辩护人以相同理由为原审被告人陈克忠辩护。
经审理查明，2013年8月初，上诉人郑春兴因业务往来取得吴航钢铁公司付给太阳电缆公司30万元货款的银行承兑汇票，欲将该汇票私自兑现后用于归还其欠游某的钱款。
郑春兴分别于2013年年末、2014年年初请原审被告人陈克忠帮助承兑该汇票，因该汇票未盖太阳电缆公司财务专用章及法人章，陈克忠未允。2014年夏天，郑春兴再次请陈克忠帮助承兑，陈克忠提出将提成提高至4个点，郑春兴同意。陈克忠带郑春兴私刻了太阳电缆公司财务专用章及法人章。之后，陈克忠将该汇票背书给自己公司，持该汇票到中国建设银行福州市台江支行承兑，得款30万元。陈克忠按照郑春兴的要求，通过自己的银行账户分别汇17.5万元至游某账户，汇11.44万元至郑春兴账户，余款由陈克忠个人占有。案发后，郑春兴及陈克忠赔偿太阳电缆公司全部经济损失并取得该公司谅解。
郑春兴经侦查人员电话通知后到公安机关接受调查，到案后能如实供述自己的全部犯罪事实。2016年1月27日，侦查人员与陈克忠所在的社区民警联系，得知该社区民警系陈克忠亲戚，仅告知其因承兑汇票一事要抓捕陈克忠，让陈到自己公司门口等候，请社区民警转告陈克忠。为顺利抓捕陈克忠，侦查人员让郑春兴带路到陈克忠公司，因郑春兴带至错误地点，未找到陈克忠。之后，侦查人员就直接致电陈克忠，告知其要调查承兑汇票，陈克忠告知民警其正在来公司的路上，并告知民警其公司地址及所驾车辆的特征。之后，侦查人员在陈克忠公司楼下将其抓获。经讯问，陈克忠如实供述自己的全部犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1.太阳电缆公司报案报告及所附的郑春兴手书材料等书证证明，太阳电缆公司于2014年12月31日向南平市公安局延平分局报案，称该公司一张30万元的承兑汇票被郑春兴领取后，已被他人私刻该公司公章冒用该公司名义承兑。
2.银行承兑汇票（编号31300051-28378659）证明，该汇票为福州吴航钢铁制品有限公司背书给福建南平太阳电缆股份有限公司，后再由福建南平太阳电缆股份有限公司背书给福州开发区恒源通贸易有限公司，最后由福州开发区恒源通贸易有限公司背书给建行福州台江支行委托收款的银行承兑汇票，汇票出票金额为30万元，汇票到期日为2014年2月9日。司法鉴定意见书证明，经鉴定，该承兑汇票背面所印的“福建南平太阳电缆股份有限公司财务专用章”及“李云孝印”系伪造。
3.福州开发区恒源通贸易有限公司组织机构代码证等书证证明，陈克忠系福州开发区恒源通贸易有限公司法定代表人。
4.陈克忠账户交易明细证明，2014年8月15日陈克忠汇款17.5万元至游某账户（账号：43×××08），同日汇款6.44万元至郑春兴账户（账号：62×××87），2014年8月19日汇款5万元至郑春兴账户，剩余1.06万元留在陈克忠账户内。
5.刑事谅解书、太阳电缆公司保卫部出具的收条、收款收据等书证证明，案发后，郑春兴赔偿太阳电缆公司全部经济损失。陈克忠于2016年1月29日缴交赔偿款11.2万元给太阳电缆公司保卫部。太阳电缆公司对二人的行为予以谅解。
6.证人黄某（太阳电缆公司广西办负责人）的证言证明，郑春兴并非太阳电缆公司的员工，仅帮助其联系吴航钢铁公司与太阳电缆公司的业务。吴航钢铁公司给太阳电缆公司的货款大部分用承兑汇票支付，后由郑春兴交给太阳电缆公司。2014年8月中旬，他得知郑春兴将吴航钢铁公司给太阳电缆公司30万元的汇票领走，未交给太阳电缆公司。他立即向郑春兴催讨，但未果。他就让业务员将此事上报公司法务部。
7.报案人杨某（太阳电缆公司法务部员工）的陈述证明，郑春兴并非太阳电缆公司的员工，仅系太阳电缆公司员工黄某的业务伙伴，帮助联系与吴航钢铁公司的合作。吴航钢铁公司支付给太阳电缆公司的汇票大多由郑春兴领取后交给太阳电缆公司。吴航钢铁公司欠太阳电缆公司货款354457.31元。2014年10月，太阳电缆公司派人前往吴航钢铁公司催讨货款，发现吴航钢铁公司支付给太阳电缆公司的30万元银行承兑汇票（编号：31300051-28378659）已被郑春兴个人于2013年8月10日领取，并被他人私刻太阳电缆公司财务专用章及法人章背书后向银行承兑。
8.证人游某证言证明，2012年始，他和郑春兴有业务往来。郑春兴欠他货款20万余元。2014年初，郑春兴将面额为30万元的承兑汇票押在他这里，表示若未归还欠款就用此汇票抵债。2014年夏天，郑春兴带着陈克忠来他店里。期间，郑春兴让他把汇票给其，并商定汇票兑现后部分钱款直接汇入他账户用于归还欠款。不久，他就收到了通过陈克忠账户汇来的郑春兴的欠款。
9.二审期间侦查人员王某出庭作证与检察机关补充出具的情况说明、到案经过说明等以及南平市公安局延平分局刑警大队出具的郑春兴、陈克忠的抓获经过、郑春兴到案经过、原审法院调取的陈克忠的到案经过一致证明，郑春兴系经侦查人员电话通知至公安机关接受调查。陈克忠系经侦查人员电话通知陈所在社区民警，因承兑汇票之事找其后，按约到其公司楼下接受调查。二被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。
10.郑春兴的供述及辨认笔录证明，他是帮助黄某联系太阳电缆公司与吴航钢铁公司的业务，吴航钢铁公司给太阳电缆公司的货款大部分以承兑汇票支付后由他转交。2013年8月10日，他代领了吴航钢铁公司付给太阳电缆公司金额为30万元的承兑汇票后，欲将该汇票私自兑现用于归还欠游某的17万元钱款。2013年年底前，他找陈克忠帮助承兑该汇票，因未盖太阳电缆公司的财务专用章及法人章被拒。2014年年初，他将该汇票押在游某处，表示若无法偿还欠款，就用该汇票抵债。2014年夏天，他再次请陈克忠帮助承兑该汇票，商定给陈克忠4个点的提成。之后，陈克忠将他带到公司附近的刻章店刻了假的太阳电缆公司财务专用章及名字有误的法人章，并由他支付了刻章费用200元。之后，他将陈克忠带至游某公司，游某将汇票给陈克忠。一个星期后，陈克忠就按他要求将兑现的钱款通过陈克忠的账户分别汇给游某17万余元，汇给他11万余元，余款由陈克忠个人占有。汇款的具体金额以书证为准。该11万余元被他用于个人日常消费和还款。案发后，他赔偿太阳电缆公司全部经济损失并取得谅解。
11.陈克忠的供述及辨认笔录证明，2013年年末，郑春兴请他帮助兑现一张面额为30万元的承兑汇票，但该汇票未盖太阳电缆公司的财务专用章及法人章，他予以拒绝。2014年夏天，郑春兴再次请他帮助承兑该汇票，他表示要收4个点的手续费，郑春兴同意。之后，他带郑春兴去他公司附近的刻章店，刻了假的太阳电缆公司财务专用章及法人章。随后，郑春兴带他到游某店里取汇票。他回到公司后将该汇票背书给自己公司。一星期后，他就将汇票承兑得款的30万元，按郑春兴的要求通过他个人账户汇17万余元到游某账户，汇11万余元到郑春兴账户，余款1万余元留在他账户内。
12.郑春兴及陈克忠的户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表证明，郑春兴及陈克忠的户籍信息。二人均无犯罪前科。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
综合本案的事实及证据，针对检察机关的抗诉意见，上诉人郑春兴、原审被告人陈克忠的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.检察机关抗诉意见称原审认定被告人陈克忠系从犯有误，上诉人郑春兴上诉理由及其辩护人的辩护意见称原审认定其系主犯有误，原审被告人陈克忠的辩解及其辩护人的辩护意见称其系从犯。经查，郑春兴提出犯意、提供银行承兑汇票并与陈克忠共谋私刻太阳电缆公司财务专用章及法人章，后由陈克忠独自背书及承兑，并将得款扣除自己的提成后，按郑春兴要求分别汇至游某及郑春兴账户内。在共同犯罪中郑春兴及陈克忠作用相当，不宜区分主从犯。检察机关该抗诉意见正确，应予支持。上诉人郑春兴的上诉理由、原审被告人陈克忠的辩解及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
2.检察机关抗诉意见称，原审判决认定被告人陈克忠自动投案，具有自首情节属认定错误。原审被告人陈克忠的辩解及其辩护人的辩护意见称其具有自首情节。经查，陈克忠辩解其系接到所在社区民警告知南平公安向其了解太阳电缆承兑汇票一事的电话后，按约来到约定地点接受侦查人员调查的，该辩解与在案的证人王某当庭发表的证言间并无矛盾。公安机关出具的陈克忠的抓获经过、到案经过等证据证明，陈克忠未被采取强制措施，自动投案，归案后如实供述自己的全部犯罪事实，依法应认定为自首。原审被告人陈克忠的辩解及辩护人的辩护意见正确，予以采纳。检察机关此抗诉意见不能成立，不予支持。
3.检察机关抗诉意见书称，原审法院调取被告人陈克忠“到案经过”的证据程序违反《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《规定》）第27条规定，所调取的“到案经过”不能作为定罪量刑依据。《规定》第27条规定的“公安机关、人民检察院应当自收到要求调取证据材料决定书后三日内移交”，系规定公安机关、人民检察院在收到调取证据决定书后三日内移交证据材料。在案有二审审理期间检察机关补充出具的情况说明、一审庭审笔录及庭审同步录音录像视频资料等证据一致证实，一审法庭再次开庭将调取的原审被告人陈克忠的“到案经过”予以出示、质证，公诉人对法庭出具的新调取的证据材料进行查阅后表示无意见。一审法庭调取证据的程序未影响案件的公正审判，所调取的证据查证属实，可以作为定罪量刑的依据。故此抗诉意见不成立，不予采纳。
4.上诉人郑春兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见称，其协助侦查人员抓捕同案犯，具有立功情节。经查，证人王某当庭发表的证言与陈克忠的到案经过等书证以及郑春兴及陈克忠的供述一致证实，在抓捕陈克忠的过程中，郑春兴虽带侦查人员去陈克忠公司，但带至错误地址，未能找到陈克忠，最终是侦查人员自行联系陈克忠并获得其最新藏匿地点后将其抓获的。郑春兴虽有配合抓捕陈克忠，但所供述的内容均系在犯罪前、犯罪中所掌握的同案犯的联络方式、藏匿地址，均属“应当供述的内容”，不应认定为具有立功表现。故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑春兴、原审被告人陈克忠以非法占有为目的，冒用他人银行承兑汇票进行金融票据诈骗，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪。在共同犯罪中，郑春兴及陈克忠的地位、作用相当，不宜区分主从犯。上诉人郑春兴、陈克忠均具有自首情节，赔偿太阳电缆公司全部经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。原判综合考虑上诉人郑春兴具有自首、积极赔偿太阳电缆公司全部经济损失并取得谅解等从轻处罚情节，对上诉人郑春兴处起点刑，量刑适当。上诉人郑春兴及其辩护人据此提出再予从宽处罚的上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判认定被告人陈克忠系从犯有误，导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关对此提出的抗诉意见正确，予以采信。综上，根据上诉人郑春兴及原审被告人陈克忠的犯罪事实、情节及犯罪行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（三）项、第二十五条、第六十七条、第五十二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条，判决如下：
1维持福建省南平市延平区人民法院（2016）闽0702刑初294号刑事判决第一项。即被告人郑春兴犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月29日起至2021年1月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、撤销福建省南平市延平区人民法院（2016）闽0702刑初294号刑事判决第二项。即被告人陈克忠犯票据诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
三、原审被告人陈克忠犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月28日起至2021年7月27日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 陈黎明
代理审判员 曾倩颖
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的。（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的。（三）冒
他人的汇票、本票、支票的。（四）签发空头支票或者
其预留印鉴不符的支票，骗取财物的。（五）汇
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。