重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04276号
上诉人（原审原告）：重庆永生压铸有限责任公司，住所地重庆市北碚区歇马镇东风村高石坎社68号附8号。
法定代表人：王成林，董事长。
委托代理人：贾治勇，重庆宏创律所事务所律师。
委托代理人：秦坤，重庆宏创律所事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪兴佑。
委托代理人：曹辉林，重庆市法律援助中心律师。
委托代理人：胡艳，北碚区歇马解放台社区居民委员会推荐。
上诉人重庆永生压铸有限责任公司（以下简称永生公司）与被上诉人汪兴佑劳动合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2015年4月9日作出（2015）碚法民终字第01081号民事判决。永生公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理本案后，依法由审判员方剑磊担任审判长，代理审判员陈洁婷主审，与代理审判员吴学文组成合议庭，并于2015年9月28日进行了询问，上诉人永生公司的委托代理人贾志勇，被上诉人汪兴佑及其委托代理人曹辉林、胡艳参加了询问。本案现已审理终结。
永生公司一审诉称：永生公司与汪兴佑于2013年1月1日签订劳动合同，汪兴佑到永生公司处从事保安工作。汪兴佑离职时间为2014年10月6日，永生公司认为双方劳动关系解除时间为2014年10月8日。汪兴佑主张2014年9月工资1500元和2014年10月工资884元，经济补偿3000元，永生公司予以确认。但对于汪兴佑的入职时间和加班工资不予认可。首先，本案中汪兴佑没有举示其他有力证据证明其入职时间时，应当以劳动合同中载明的入职时间为准。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，应当由汪兴佑对加班的事实承担举证责任并承担举证不能的不利后果，所以永生公司不应支付汪兴佑加班工资。综上所述，汪兴佑主张永生公司应支付加班工资的理由不成立，入职时间的陈述不成立。为维护永生公司的合法权益，特起诉至法院，请求判决：1、确认永生公司与汪兴佑于2014年10月8日解除劳动关系；2、确认永生公司向汪兴佑支付2014年9月和10月的工资、经济补偿，共计5384元；3、永生公司不支付汪兴佑休息日加班工资和法定节假日加班工资；4、汪兴佑承担本案的诉讼费用。
汪兴佑一审辩称：对双方劳动关系的解除时间为2014年10月8日及永生公司应向汪兴佑支付的9月、10月工资共计2384元无异议。但汪兴佑的入职时间应为2010年7月25日，经济补偿的年限应当从2010年7月25日起算至2014年10月8日。汪兴佑的加班事实是客观存在的，加班费的计算方式及金额同意仲裁裁决的认定。
一审法院经审理查明：汪兴佑系永生公司的职工，从事保安工作。2013年1月1日，汪兴佑与永生公司签订了期限为2013年1月1日至2014年12月31日的书面劳动合同，该合同约定汪兴佑的工资为计时制。重庆市北碚区人力资源和社会保障局于2015年3月3日出具的参保证明显示：永生公司为汪兴佑参加养老保险的时间为2013年12月至2014年2月，参加医疗保险的时间为2014年1月至2014年3月，参加失业保险的时间为2013年12月至2014年2月，参加生育保险的时间为2014年1月至2014年2月。重庆市北碚区工伤保险管理所出具的证明显示：永生公司为汪兴佑参加工伤保险的时间为2010年9月至2014年1月。
另查明，2010年10月至2014年10月永生公司的工资表显示汪兴佑的工资情况如图所示（其中2014年9月、10月的工资尚未实际发放）：
时间基本工资加班工资高温补贴保险扣款实发工资2012年10月800元200元1000元2012年11月800元200元1000元2012年12月800元213元1013元2013年1月1100元100元1200元2013年2月800元200元1000元2013年3月1100元100元1200元2013年4月1100元100元1200元2013年5月1100元268元168元1200元2013年6月1100元268元168元1200元2013年7月1100元268元168元1200元2013年8月1100元100元60元1260元2013年9月1100元100元1200元2013年10月1100元100元1200元2013年11月1100元100元1200元2013年12月1100元100元1200元2014年1月1100元150元1250元2014年2月1200元300元1500元2014年3月1100元150元1250元2014年4月1100元150元1250元2014年5月1200元300元1500元2014年6月1100元150元1250元2014年7月1100元150元1250元2014年8月1200元300元1500元2014年9月1200元300元1500元2014年10月500元384元884元还查明，2014年10月8日，汪兴佑向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以永生公司未依法为其购买社会保险、未支付加班工资为由要求与永生公司解除劳动关系，并要求永生公司支付其：1、2014年9月、10月工资3000元；2、经济补偿金6750元（1500元／月×4.5个月）；3、2014年6月25日至今的延时加班工资3620元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时×加班4小时×70天×150%）；4、2010年7月26日至今周末加班工资59862元（1500元／月÷21.75天／月×434天×200%）；5、2010年7月26日至今的节假日加班工资9931元（1500元／月÷21.75天／月×48天×300%）。2014年6月26日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为：汪兴佑2012年10月1日至2013年12月期间的休息日加班工资为13351.72元（1100元／月÷21.75天×（28天＋104天）×200%］，法定节假日加班工资应为2124.14元（1100元／月÷21.75天×（3天＋11天）×300%］。2014年1月1日至10月6日的休息日加班工资应为9195.40元（1250元／月÷21.75天×80天×200%］，节假日加班工资为1896.55元（1250元／月÷21.75天×11天×300%］。根据永生公司举示的2013年8月至2014年10月工资表显示，永生公司已经支付汪兴佑的加班工资共计2834元。永生公司还应支付汪兴佑的加班工资差额为23733.81元（13351.72＋2124.14＋9195.40＋1896.55-2834）。2014年12月19日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳仲案字（2014）第1464号仲裁裁决：一、汪兴佑于2014年10月8日与永生公司解除劳动关系；二、永生公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付汪兴佑2014年9月工资、10月工资、解除劳动关系经济补偿、2012年10月至2014年10月6日的休息日加班工资及法定节假日加班工资共计32867.81元；三、驳回汪兴佑其他申请请求。永生公司不服该仲裁裁决，遂起诉至法院。
庭审中，汪兴佑与永生公司均认可双方劳动关系建立时间为2010年9月1日，解除时间为2014年10月8日，永生公司尚未支付汪兴佑2014年9月工资1500元（基本工资1200元、加班工资300元），10月的工资884元（基本工资500元、加班工资384元）。汪兴佑与永生公司均同意以1500元／月的标准计算汪兴佑的经济补偿金。
庭审中，汪兴佑举示《保安当班值日时重点区域安全巡逻签到表》一份，拟证明其加班情况，其上班方式为早（6：00至14：00）、中（14：00至22：00）、晚（22：00至6：00）三班倒，每天上班8小时。永生公司的质证意见为：该巡逻签到表并无永生公司的公章，无法证明是永生公司的保安巡逻签到表，故对其真实性不予认可。汪兴佑上班方式为早（6：00至14：00）、中（14：00至22：00）、晚（22：00至6：00）三班倒，休息日和节假日如有加班是支付了加班费的。
庭审前，汪兴佑申请证人卢某、汪某出庭作证。证人卢某在庭审中陈述：卢某系永生公司的保安，在职时间为2010年6月19日至2013年11月25日。公司的保安有6人，2人为一个班。保安上班时间为早（6：00至14：00）、中（14：00至22：00）、晚（22：00至6：00）三班倒，每天都要上班，没有休息，没有加班费，单位有考勤记录。证人汪某在庭审中陈述：汪某于2013年5月1日到永生公司从事保安工作。保安每天都要上班，2人一个班，8小时一班，三班倒，公司没有支付加班费。上班都有考勤，要打指纹。永生公司对证人证言质证意见为：公司的工资表显示两证人均领取了加班工资的，而两证人却陈述未领取过加班工资，因此证人的陈述与客观情况不符。汪兴佑对证人证言的质证意见为：证人的陈述客观真实。
诉讼中，汪兴佑表示在计算加班工资时，同意扣除工资表上显示永生公司已付的加班工资。
上述事实，有当事人的陈述、证人证言、参保证明、仲裁裁决书等证据载卷为据，足以采信。
一审法院认为：汪兴佑与永生公司均认可双方劳动关系建立时间为2010年9月1日，解除时间为2014年10月8日，永生公司尚未支付汪兴佑2014年9月工资1500元（基本工资1200元、加班工资300元），10月的工资884元（基本工资500元、加班工资384元）。一审法院对此予以确认。永生公司未依法为汪兴佑参加社会保险，汪兴佑据此提出解除劳动关系，永生公司应支付汪兴佑经济补偿。汪兴佑与永生公司均同意以1500元／月的标准计算汪兴佑的经济补偿金，一审法院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。汪兴佑与永生公司劳动关系存续时间为2010年9月1日至2014年10月8日，故永生公司应支付汪兴佑解除劳动关系的经济补偿为6750元（1500元／月×4.5个月）。本案双方主要争议焦点为：永生公司是否应支付汪兴佑双休日及节假日加班工资。对此，一审法院认定如下：
本案中，永生公司举示的工资表显示其每月均为汪兴佑发放了加班工资。因此，对汪兴佑陈述其在永生公司上班时存在加班的事实，一审法院予以采信。关于汪兴佑具体的加班时间问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，一审法院认为，既然永生公司按月发放了汪兴佑加班工资，那么永生公司也应当掌握汪兴佑加班时间的相关证据，永生公司不提供该证据，亦未对加班工资的发放依据进行合理解释，应承担不利后果。且，汪兴佑与永生公司均陈述汪兴佑的上班方式为早（6：00至14：00）、中（14：00至22：00）、晚（22：00至6：00）三班倒，该陈述也与证人证言相吻合。综上，一审法院对汪兴佑陈述的其上班方式为早（6：00至14：00）、中（14：00至22：00）、晚（22：00至6：00）三班倒，每天上班8小时，休息日及节假日未休息的事实予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”的规定，永生公司安排汪兴佑加班应依法支付加班工资。汪兴佑只要求永生公司支付其2012年10月1日至2014年10月6日期间的加班工资，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，永生公司应分别按照不低于汪兴佑工资的200%、300%的标准来计算汪兴佑休息日、节假日的加班工资。根据永生公司的工资表显示：汪兴佑2012年10月至2012年12月、2013年2月扣除加班工资后的基本工资为800元低于重庆市当年度的最低工资1050元，2014年年1月至10月扣除加班工资后的基本工资均低于重庆市当年度的最低工资1250元。故，在计算汪兴佑2012年10月至2012年12月、2013年2月、2014年1月至10月的加班工资时应按最低工资标准作为加班工资的计算基数。综上，汪兴佑2012年10月至2012年12月、2013年2月的加班工资应以1050元／月作为计算基数，2013年1月、2013年3月至12月的加班工资应以汪兴佑的基本工资1100元作为计算基数，2014年1月至10月的加班工资应以1250元／月作为计算基数。汪兴佑2012年10月至2012年12月、2013年2月期间休息日加班天数为34天，节假日加班天数为6天。2013年1月、2013年3月至12月期间的休息日加班天数为96天，节假日加班天数为8天。2014年1月至10月6日的休息日加班天数为80天，节假日加班天数11天。综上，永生公司应支付汪兴佑的加班工资为：26167.81元（1050元／月÷21.75天／月×34天×200%＋1050元／月÷21.75天／月×6天×300%＋1100元／月÷21.75天／月×96天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×8天×300%＋1250元／月÷21.75天／月×80天×200%＋1250元／月÷21.75天／月×11天×300%）。永生公司工资表显示的加班工资共计4751元。因此，永生公司还应支付汪兴佑2012年10月至2014年10月6日的加班工资差额为21416.81元（26167.81元-4751元）
综上，永生公司应支付汪兴佑2014年9月工资1500元，10月工资884元，解除劳动合同的经济补偿6750元，2012年10月至2014年10月6日的加班工资差额21416.81元，以上共计30550.81元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告重庆永生压铸有限责任公司与被告汪兴佑的劳动关系于2014年10月8日解除；二、原告重庆永生压铸有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付被告汪兴佑2014年9月、10月工资，解除劳动合同的经济补偿，2012年10月至2014年10月6日的加班工资差额共计30550.81元；三、驳回原告重庆永生压铸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆永生压铸有限责任公司负担。
永生公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、改判（2015）碚法民初字第01081号民事判决书第二项，改为：上诉人向被上诉人支付2014年9月工资、10月工资、解除劳动合同的经济补偿，共计9134元；二、维持该判决书的第一项判决；三、请求判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：一审判决认定事实不清。本案一审《民事判决书》中，重庆市北碚区人民法院在认定上诉人应否支付被上诉人双休日及节假日加班工资时，严重违背社会工作、生活常识、常理。重庆市北碚区人民法院认定被上诉人在2012年10月1日至2014年10月6日期间，休息日加班共计210天，节假日加班共计25天，合计加班235天。然而，每年双休日共计52＊2=104天、节假日11天，两年双休日加节假日共计230天（不计双休日与节假日重合的情形）；对于被上诉人来说，在2012年10月1日至2014年10月6日期间，在天天不间断上班的同时都还必须要穿越时空变出几天来，更何况一个正常人不可能连续两年天天不间断地上班，如果再考虑到双休日与节假日重合的情形，真是匪夷所思、甚至荒唐。因此，一审判决认定事实不清。
被上诉人汪兴佑答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持原判。主要事实和理由：上诉人既缺乏对自然日历的常识判断又一知半解国家节假日放假规定。本案计算加班工资的时间段并不是刚好两年，而是两年再加上国庆节的1日至6日这六天。根据2014年国家关于国庆节放假的规定，2014年10月1日至7日放假，共7天。其中，10月1日（星期三）、10月2日（星期四）、10月3日（星期五）为国庆节法定节假日，10月4日（星期六）、10月5日（星期日）公休，9月28日（星期日）、10月11日（星期六）公休分别调至10月6日（星期一）、10月7日（星期二）。9月28日（星期日）、10月11日（星期六）、10月8日（星期三）照常上班。因此被上诉人的休息日加班增加两天，法定节假日加班增加3天，因10月6日与9月28日调休，计算了9月28日的休息日加班，所以被上诉人6日的上班没有另行计算为休息日加班。况且，不存在双休日和节假日重合的情形计算加班天数的问题。因为节假日就算与双休日重合，都是安排了调休的。从2012年10月1日至2014年10月6日期间，休息日加班和节假日加班共计235天是正确的。
二审中，双方均未举示新证据。
在二审询问过程中，永生公司的代理人当庭陈述仅对一审判决金额中2012年10月1日至2012年10月5日这五天的加班工资有异议，认为应当扣除，其余判决金额无异议。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据永生公司代理人的当庭陈述仅对一审判决金额中2012年10月1日至2012年10月5日这五天的加班工资有异议，认为应当扣除，其余判决金额无异议。该陈述可以视为上诉人对上诉请求的变更。上诉人认为汪兴佑2012年10月1日至2012年10月5日并无加班事实，且单位因搬家无法找到2012年10月6日之前的工资表，故一审主张的2012年10月1日至2012年10月5日加班工资不应当支付。经审查，一审审理过程中，在永生公司举示的汪兴佑工资表中，明确显示有2012年10月份工资表。永生公司辩解该时段工资表在公司搬家时遗失，公司仅能举示员工离职两年内的工资表的理由不能成立。永生公司承认汪兴佑有加班的情况，并且举示有2012年10月份的工资表，那么永生公司也应当掌握汪兴佑2012年10月份加班情况的相关证据，永生公司不提供该证据，亦未对加班工资如何的发放进行合理解释，应承担不利后果。
综上，上诉人重庆永生压铸有限责任公司的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆永生压铸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 吴学文
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年十一月四日
书 记 员 阎海峰