宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终467号
上诉人（原审被告）：宁夏天合力能源建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区长城路77-1-2号办公室。
法定代表人：刘剑刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏玲丽，宁夏北民太德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王九余，男，1993年8月6日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：胡少远，宁夏新中元律师事务所律师。
上诉人宁夏天合力能源建设有限公司（以下简称天合力能源公司）因与被上诉人王九余劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系及停工留薪期改判为12个月；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，针对停工留薪期，根据《工伤保险条例》第33条及《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第3条的规定，被上诉人2014年11月18日受伤，2015年8月申请工伤，根据上述法律规定，一审法院确定的停工留薪期不合理，应当予以减少；上诉人在被上诉人前往北京就医期间，�被上诉人支付医疗费、交通费、住宿费等费用大约3万余元，并非一审认定的数额。
被上诉人辩称，本案中工伤事故造成被上诉人颧骨、上颌骨、颅脑、外展神经、右侧周围性面瘫等多处损伤，被上诉人因伤先后住院治疗7个月之久，面部等部位还保留有钢板，而且目前仍在进行后续治疗，虽然《工伤保险条例》第三十三条第二款规定停工留薪期一般不超过12个月，但该条同时也规定因伤情严重或情况特殊可以延长12个月，也就是说停工留薪期最长时间为24月。本案因被上诉人就停工留薪期时间以及延长停工留薪期时间并没有向银川市劳动能力鉴定委员会进行确认，一审法院结合被上诉人的伤情并参照《自治区工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定确认被上诉人的停工留薪期间为18个月并无不当；关于医疗费、交通费、住宿费、�院伙食补助费一审认定正确。北京看病上诉人给了1万元。针对上诉人增加的诉请，被上诉人于2014年11月18日受伤，2015年9月6日进行工伤认定，工伤决定书也对双方进行了送达，上诉人在法定期间并未提出复议或提起诉讼，故工伤认定书生效并能作为认定案件的依据，且上诉人增加的诉请与其一审答辩意见相互矛盾，上诉人一审认可双方存在劳动关系。北京看病上诉人给了1万元。
王九余向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付各项工伤待遇，其中：一次性伤残补助金94500元（4500元/月×21个月）；伤残津贴40500元（2016年5月17日至2017年5月17日，4500元/月×75%×12个月）；医疗费33385.24元；停工留薪期工资85500元（4500元/月×19个月）；住院期间护理费46583元（6500元/月÷30天×215天）；生活护理费102254元（4734元/月×30%×72个月）；交通费7625.55元（6461.75元＋1163.80元）；住宿费7983元；住院伙食补助费3420元（15元/天×215天）；后续治疗费200000元；鉴定费886元（第一次鉴定504元＋第二次鉴定382元）；复印费及公告费1400元；2.被告自2016年5月17日起至原告达到退休年龄并办理退休手续时止按月支付伤残津贴3375元，上述津贴低于最低工资标准时按最低工资标准执行；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2014年11月13日到被告处担任安装工，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告办理并缴纳社会保险费。2014年11月18日10时许，原告在中卫香山电厂工地工作时被工地雇佣的车辆碰伤。原告受伤后被送往中卫市人民医院治疗，经诊断为I急性开放性颅脑损伤:1.创伤性蛛网膜下腔出血；2.急性硬膜外血肿（颞左）；3.多发颅骨骨折；4.颅内积气；5.创伤性�网膜下腔出血；6.头皮撕脱伤；II失血性休克。原告住院治疗至2014年11月27日，共计住院治疗9天，出院证载明出院注意事项为转上级医院继续治疗。2014年11月27日，原告转入宁夏医科大学总医院神经外科治疗至2015年5月28日，本次共计住院182天，出院证载明出院注意事项为继续治疗；眼科随诊；不适门诊随诊。该两次住院期间的医疗费由被告支付。2015年6月2日至2015年6月16日期间原告多次在首都医科大学附属北京同仁医院门诊就医，共计支付检查费、医药费、门诊费等4381.05元，2015年6月25日原告入住首都医科大学附属北京同仁医院治疗至2015年7月8日，本次共计住院13天，支付住院费27933.76元。出院诊断建议为全休贰周，出院一周门诊复查，定期随诊；不适随诊。2015年9月15日，原告在该院门诊复查并支付门诊检查费等共计648元。2016年4月4日、2016年12月7日，原告两次在宁夏�科大学总医院门诊检查，共计支付376.43元。2016年3月22日，原告因使用病案向中卫市人民医院支付病案使用费46元。2015年9月6日，银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字[2015]1321号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害属于工伤。2016年5月17日，银川市劳动能力鉴定委员会确定原告伤残等级为四级，无护理依赖。原告为此支付鉴定费504元，同时为向被告送达，原告支付公告费300元。2016年10月18日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：被告向原告支付一次性伤残补助金94500元；被告向原告支付2014年11月13日至2017年12月31日期间的伤残津贴128250元，以后仍按月支付至原告退休时为止；被告向原告支付医疗费29653元；被告向原告支付误工费85500元；被告向原告支付护理费113111元；被告向原告支付2016年6月至2017年12月期间的生活护理费49464.98元；被告向原告支付交通费7105.50元；被告向原告支付住院伙食补助费20600元；被告向原告支付营养费10300元；被告向原告支付被抚养人生活费42000元；被告向原告支付后续治疗费200000元；被告向原告支付精神损害抚慰金100000元；被告向原告支付打印及复印费1400元；被告支付通讯费600元；被告向原告支付住宿费8033元。该仲裁委于2017年2月17日作出银兴劳人仲裁字[2016]658-2号《仲裁裁决书》，裁决：被告向原告支付一次性伤残补助金59661元、停工留薪期工资28410元、医疗费28238.19元、住院伙食补助费2505元、交通费2000元、打印费222.50元、住宿费2000元、通讯费200元，合计123236.69元，扣除被告已经支付的10000元，被告还应向原告支付113236.69元；被告向原告支付2016年5月17日至2017年2月17日期间的伤残津贴19179元，并自2017年2月18日起按月向原告支付伤残津贴2131元至原告达到退休年龄�办理退休手续时止，该津贴低于最低工资标准时，按照最低工资标准执行。原告不服裁决，诉至法院。本案审理过程中，被告对原告伤残等级评定结果提出重新鉴定申请，银川市劳动能力鉴定委员会于2017年10月25日重新确定原告的伤残等级为五级，无护理依赖。原告此次支付鉴定费382元。庭审中，原告认可被告在其前往北京治疗时已经支付10000元。
一审法院认为，原告所受伤害被认定为工伤，因被告未给原告缴纳工伤保险费，故被告应当按照《工伤保险条例》的规定向原告支付各项工伤待遇。原告要求被告按照4500元/月的标准支付一次性伤残补助金94500元，原告伤残等级为五级，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项规定”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”及第六十四条第二款”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”规定，考虑原告上班不满一月即遭受工伤，并未实际发放过工资，被告也未为原告办理社会保险，故参照原告发生工伤时即2014年度在岗职工月平均工资的60%确认原告的月平均缴费工资为2840.55元（56811元/年÷12个月×60%），并据此确认被告向原告支付一次性伤残补助金51129.90元（2840.55元×18个月）。原告要求被告支付停�留薪期工资85500元，因原告未对停工留薪期进行鉴定，根据原告伤情及《工伤保险条例》第三十三条第一款”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”及第二款”停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”规定，原告首次进行伤残等级首次确定之日为2016年5月17日，确认原告的停工留薪期自2014年11月18日受伤之日至2016年5月17日伤残等级首次确定之日，考虑原告受伤前工作不满一个月，未发放过工资，按照上述月平均缴费工资确认被告应向原告支付停工留薪期工资51129.90元（2840.55元×18个月）。原告要求被告支付其自行垫付的医疗费33385.24元，按照原告提供的票据，确认被告向原告支付医疗费33339.24元（4381.05元＋27933.76元＋648元＋376.43元）。因庭审中，原告认可被告在其前往北京治疗时向其已经支付了10000元，故该10000元应予以扣除，被告还应向原告支付医疗费23339.24元。原告要求被告支付住院期间护理费46583元及生活护理费102254元，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”及依据《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十八条”工伤职工在救治期间需要护理的，由工伤保险协议医疗机构出具证明，用人单位派人护理或者�用人员护理”规定，虽然原告并未出示相应医疗机构的专用证明，但考虑原告实际受伤情况及受伤部位，酌情根据原告住院的时间参照居民服务行业在岗职工月平均工资确认被告向原告支付三次住院期间的护理费21394.85元[38280元/年÷365天×(9天＋182天＋13天)]。对原告主张的生活护理费102254元，因原告伤残等级评定中确定原告无护理依赖，故对原告的该请求，不予支持。原告要求被告支付交通费7625.55元及住宿费7983元，考虑原告伤情及三次住院治疗的时间、地点，酌情确认被告向原告支付交通费5000元、住宿费5000元。原告要求被告支付住院伙食补助费3420元，依据《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第一款第（一）项：”职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每�计发十五元伙食补助费。经定点医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工需转院在自治区内跨市、县就医的，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）”规定，被告应向原告支付住院伙食补助费2310元（15元/天×204天）。原告要求被告支付后续治疗费200000元，但原告并未提交相应证据。故对原告的该诉请，不予支持。原告要求被告支付鉴定费886元，有票据为证，予以支持。原告要求被告支付复印费、公告费1400元，根据原告提交的票据并考虑实际情况，酌情支持600元。原告要求被告支付2016年5月17日至2017年5月17日的伤残津贴40500元，并自2017年5月18日至原告达到退休年龄并办理退休手续时止按每月3375元标准伤残津贴，上述津贴低于最低工资标准时按最低工资标准执行，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二�”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：......(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”规定，确认被告按照每月1988.39元（2840.55元/月×70%）向原告支付停工留薪期满之日即2016年5月17日至2017年5月17日止的伤残津贴23860.62元（1988.39元/月×12个月），并按此标准按月向原告支付自2017年5月18日至原告办理退休之日的伤残津贴，伤残津贴低于最低工资标准时，按最低工资标准执行。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条、第六十四条规定，判决：一、被告宁夏天合力能源建设有限公司于判决生效之日起十五日内向原告王九余支付一次性伤残补助金51129.90元、2016年5月17日至2017年5月17日期间的伤残津贴23860.62元、医疗费23339.24元、停工留薪期工资51129.90元、住院期间的护理费21394.85元、交通费5000元、住宿费5000元、住院伙食补助费3060元、鉴定费886元、复印费及公告费600元，合计185400.51元；二、被告宁夏天合力能源建设有限公司自2017年5月18日起每月向原告支付伤残津贴1988.39元至原告王九余办理退休手续时止；该津贴低于最低工资标准时，按照最低工资标准执行；三、驳回原告王九余的其他诉讼请求。如果被告宁夏天合力能源建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受�费10元，由被告宁夏天合力能源建设有限公司负担。
经二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定的停工留薪期一般为12个月，特殊情况可以延长12个月，一审判决根据被上诉人的伤情及住院治疗情况确认被上诉人的停工留薪期自2014年11月18日受伤之日至2016年5月17日伤残等级首次确定之日符合法律规定，上诉人主张停工留薪期应改判为12个月不成立；上诉人主张被上诉人在北京治疗期间，上诉人支付了相关费用3万元，对该主张上诉人未提交证据证实，不予支持；上诉人在二审中提交增加诉讼请求申请书，请求判令本案双方不存在劳动关系，该请求属于二审中新增加的诉讼请求，双方对该请求无法调解，上诉人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏天合力能源建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年二月六日
书记员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百�十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。