江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民二终字第215号
上诉人（原审被告）：张秋芳，男，住江西省宜丰县。
委托代理人：游虎光，江西崇文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北正佳微生物工程股份有限公司。住所地：湖北省随州市。
法定代表人：秦万贵，该公司董事长。
委托代理人：王建军，湖北神农律师事务所律师。
上诉人张秋芳为与被上诉人湖北正佳微生物工程股份有限公司（以下简称正佳公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长、审判员马文利、代理审判员徐斌参加的合议庭，书记员管林健担任记录，并于2015年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人张秋芳的委托代理人游虎光、被上诉人正佳公司的委托代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：正佳公司为微生物肥料、微生物饲料添加剂等的科研、生产、销售、技术服务企业。张秋芳为在江西省九江市星子县苏家垱乡寺下湖（以下简称寺下湖）从事水产养殖的承包经营人。2013年4月11日，正佳公司以张秋芳为甲方、自己为乙方，拟订《合作协议书》一份，盖好已方合同专用章后用传真发送给张秋芳。同日，张秋芳在传真件上签名后再回传给正佳公司，完成了协议的订立。协议约定双方责任与义务为：甲方（张秋芳）提供详尽、真实的水产养殖基础资料供乙方（正佳公司）制定年度水产养殖方案，不得使用除乙方供给以外的任何肥药；乙方是甲方2013年度水产专用料（含肥）的唯一供货商，为甲方提供水产养殖方案并提供鱼病预防、水质监测、专家技术顾问等专业的技术服务与支持。约定付款及结算方式为：乙方将水产养殖用料（含肥）送至甲方指定货场，甲方进行验收结付；甲方在收到货物5个工作日内，按双方约定货物价格2600元／吨执行；2013年5月至6月所用肥料按货物60％向乙方支付货款，2013年7至9月所用肥料按货物80％向乙方支付货款，剩余的货款于2013年10月31日之前付清；若逾期付款，每超一日，甲方需支付给乙方未付货款的2％作为违约金。双方特别约定：乙方所提供的养殖方案、技术服务内容、水产养殖专用料（含肥）应经甲方签字确认，作为合同附件；乙方派技术人员到现场指导水产养殖技术，每月技术服务不少于3天；合同有效期从2013年4月11日至20l3年11月30日，经甲乙双方签字或加盖公章即可生效。20l3年5月20日至8月23日，正佳公司分七次将生物鱼肥289吨送至寺下湖，张秋芳则分五次支付正佳公司货款共300000元。此后，张秋芳停止使用正佳公司鱼料，正佳公司亦未再供货。在合同履行期间，正佳公司委派的技术人员会不定期到寺下湖，并进行水质检测。2014年1月11日和5月16日，正佳公司就供应生物鱼肥数量和结欠货款余额，与张秋芳进行了两次对账，张秋芳在对账单上均签名予以确认。因张秋芳未支付所欠货款，正佳公司诉至该院，请求判令张秋芳清偿货款451400元、支付违约金68158.64元（按年利率9.47%从2013年11月11日起计算至2015年6月5日止）并负担本案诉讼费用。张秋芳在庭审中，以正佳公司未完全履行合同造成已方损失60多万元为由提起反诉，请求正佳公司赔偿经济损失20万元，但未按该院指定期间缴交反诉费。
原审法院审理认为：正佳公司、张秋芳签订的《合作协议书》，包含水产养殖用料和技术服务的内容，对水产养殖用料的价款及支付方式有约定，对技术服务的报酬无约定。张秋芳辩称鱼料价格主要包括技术服务费和针对性的科研费，没有提供证据材料证明，该院不予采信。从该协议书的实际履行考察，双方之间是正佳公司以无偿提供养鱼技术服务为促销手段向张秋芳销售水产养殖用料的民事法律行为，其交易行为和结算方式符合买卖合同的法律特征，其法律关系为买卖合同关系，且合法有效。依据合同约定，正佳公司的义务主要有提供水产专用料和养鱼专业技术服务。张秋芳抗辩称正佳公司没有完全履行合同义务，造成张秋芳损失应予赔偿，其理由为：“专用料”应为专属的、排他的、只有张秋芳的寺下湖养鱼场所才能使用的专门的鱼料，而正佳公司实际提供的是不同环境、不同规模的养鱼场所都能使用的通用鱼料；正佳公司没有依约提供养殖方案；没有依约履行现场技术服务义务。该院认为，对“专用料”合同并无特别约定，张秋芳也未提供证据材料证明“专用料”应为只适用于寺下湖的专属鱼料；正佳公司先后七次将生物鱼肥送至寺下湖，张秋芳均予接收并支付部分货款，即表示认可正佳公司所供鱼料符合约定。正佳公司履行技术服务工作，在提供养殖方案、进行水质监测和现场技术指导每月不少于3天等方面，与合同的要求存在一些差距，但合同未约定相关违约责任，张秋芳也不能举证证明其存在损失，在此情况下，要求正佳公司承担赔偿责任没有合同与法律依据。因此，张秋芳的抗辩理由不成立，该院不予采信。张秋芳提出反诉请求，但未缴交反诉费，依照法律规定，视为自动放弃反诉。张秋芳接收、使用正佳公司提供的生物鱼肥，应按约定支付货款。其两次与正佳公司对账，对结欠货款451400元予以确认。正佳公司请求张秋芳清偿所欠货款并支付违约金，有合同依据，其违约金请求自动放弃合同约定的每日2％的较高标准，参照其2013年度在银行贷款年利率9.47％计算，从合同约定的付款期限届满次日2013年11月1日起至起诉之日2015年6月5日止，计68158.64元，未超出合同约定与法律规定，该院予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：张秋芳于本判决生效之日起十日内偿付正佳公司货款451400元，并支付违约金68158.64元。案件受理费8996元，由张秋芳负担。
上诉人张秋芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、对本案中合作协议书的性质，原审判决认定为买卖合同错误，应是技术服务合同。原审法院查明本案合同为合作协议，内容中有技术服务和鱼料买卖的事由，且技术服务条款为主，买卖条款为次。判定一个合同的性质是从合同内容、特征和主要条款等加以理解和识别。本案中的合作协议书从内容上看，只有第四项和第五项提到专用料的买卖，其余条款都是服务与技术内容。从主要条款上看双方的主要权利和义务，张秋芳是要提供一系列数据，正佳公司则是提供一系列的服务，正佳公司应该提交的专用料就是技术成果。虽然正佳公司有卖饲料的意图，但张秋芳签订协议的主要目的不是看中饲料而是看中服务。正佳公司所谓要卖的专用鱼料，是其应当提交的技术成果。一审法院错误认为这是一种特殊的买卖合同，买卖的标的是技术服务，是对合同法的错误理解。2、原审判决认定张秋芳抗辩权不能成立错误。张秋芳于本案合同履行过程中2013年8月23日就依法行使了抗辩权，一直至今坚持抗辩，并不是在一审中才提出抗辩。正佳公司一直未改进技术服务，也未提供担保，所以张秋芳抗辩是一直有效的。而原审认为正佳公司技术服务有差距却又认为张秋芳抗辩不能成立。那《合同法》第66至69条岂不是形同虚设。3、原审判决认定本案为无偿技术服务错误。本案涉及鱼料就是正佳公司的技术成果，其技术服务及技术成果的报酬以技术成果（鱼料）的数量及单价为计酬方式，是有偿服务；正佳公司陈述过其鱼料价格高是因为要根据养鱼场所进行技术工作；正佳公司制定的养殖方案虽然未按《合作协议》的规定交给张秋芳作为合同附件，但原审提供了，且不说这份方案合理性。但恰巧证明了有技术服务效果的约定，即达到鱼产量210万斤／年，这是正佳公司的合同义务，所以是否达到了效果正佳公司负有举证义务。4、原审判决认定正佳公司完全履行了合同义务错误，本案中正佳公司的协议义务并没有完全履行。①水产养殖方案和技术服务内容，张秋芳直到本案的庭审才看到，没有按《合作协议》规定提交。②每月不少于三次的技术服务差距太大，正佳公司的技术人员总共来现场服务不超过四天，造成张秋芳不知道如何用料、如何防病，监测水质也不及时、不到位。③没有实际提供合同约定的专门用于张秋芳鱼塘的专用料，以通用料混同。④未达到210万斤／年的鱼产量。5、对于协议书约定的提供的专用料的问题，张秋芳认为正佳公司存在民事欺诈。签订协议的时候正佳公司告诉张秋芳，这个饲料之所以这么贵，完全是因为要根据张秋芳鱼塘及鱼种的实际情况而生产专用鱼料并提供技术服务。张秋芳认为该种鱼料是张秋芳鱼塘专用的，更是排他的，其他不同环境和不同鱼种、不同规模的鱼塘是不能适用的。张秋芳用了被上诉所谓的专用鱼料几个月后，发现塘里的鱼长势还不如以往，且张秋芳认识的在上饶余干县、上饶市万年县经营的鱼户告诉张秋芳，他们也在用这个料，鱼长势也不如以往。张秋芳此时才发现所谓的“专用料”完全不是自己所要的专用料。在庭审中，正佳公司辩称他们的鱼料名字就叫专用料，是张秋芳理解错误，其辩解与《合作协议》中“根据养殖方案用料”矛盾。在鱼料市场上，一般的鱼料就是一千多元每吨，正佳公司2600元／吨及5000元／吨的鱼料，如果不是对张秋芳的鱼塘专用，正佳公司就属于民事欺诈。二、一审判决适用法律错误首先，用关于违约的法律规定来裁判依法抗辩的法律行为，明显错误。一审法院认定本案中的合作协议属于买卖合同，张秋芳存在违约要承担违约责任。而忽略了《合同法》中关于抗辩权的规定。本案中明显是正佳公司对合同义务部分没有履行、部分没有完全履行，且没有改进技术和服务，也没有提供担保。张秋芳才拒绝继续使用鱼料，并拒绝支付余款，合理合法。其次，用买卖合同的法律条文来裁判技术合同的法律事实，明显不当。本案的合同的性质属于技术服务合同，应该适用《合同法》关于技术服务合同的相关规定。而不是适用买卖合同的相关条文。再者，举证责任分配违反法律规定，明显偏袒。原审其实已经查明正佳公司的技术服务不到位，也查明了养殖方案（合同附件）有技术服务质量和检验方法的约定，即最终用鱼产量210万斤／年的效果来检验。原审法院却把履行义务一方（正佳公司）的举证责任分配给了接受的一方（张秋芳），违反了证据规则，偏袒正佳公司。综上，张秋芳认为正佳公司履行合同不符合约定，是违约，无权收取剩余款项。张秋芳依据《合同法》规定行使抗辩权，不是违约，不承担责任。请求上级法院撤销原判决，依法改判驳回正佳公司的一审诉讼请求。
二审庭审中，上诉人张秋芳补充了以下上诉意见：1、本案所指的鱼饲料价款及本案合同价款是服务费和技术成果的报酬，不是买卖货款。可以从案外人胡初林与邓奕军两案的事实、价款的差异、合同的差异看出，胡初林案件中生物肥料是4000元／吨，邓奕军案件的价款是5000元／吨，服务方面的差别有，被上诉人提供给胡初林的服务时间更短，提供邓奕军的服务时间更长，胡初林案中正佳公司没有保证鱼的产量，邓奕军案中正佳公司保证了鱼的产量，说明鱼料价款中包含了服务因素，不是单纯的买卖价款。本案事实与邓奕军案事实相同，只是数量、金额不同。2、合同第六条特别约定，正佳公司提供的养殖方案以及正佳公司要提供的技术服务内容，正佳公司提供鱼料的单据，都要经过张秋芳签字，作为合同附件，合同的附件是合同的组成部分，而原审判决只针对鱼料签收单进行审理，对技术方案和服务内容没有审理和判决。3、即使本案是买卖合同纠纷，违约金的判决也是不公正的，原审已经查明正佳公司也有违约，但没有判决正佳公司承担违约责任，只判决了张秋芳承担违约责任，是不公平的。
被上诉人正佳公司答辩称：张秋芳的上诉请求与客观事实不符，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应依法维持原判，驳回上诉。胡初林案的判决书已发生法律效力，与本案无关。胡初林案中双方没有书面合同，是直接购买货物的货款纠纷，与本案不是同一类型。胡初林购买了0.4吨其他品种的肥料，每吨4000元，邓奕军购买的其他品种肥料1吨，每吨5000元，与本案是不同品种的。邓奕军主要购买的40吨肥料，每吨是2600元，与本案是同一品种。张秋芳提出本案养殖方案作为合同附件因此本案是技术合同的说法不能成立。技术合同是知识产权或智力劳务，本案是购买货物，不是技术合同。正佳公司提供的水产养殖方面的技术服务，是公共领域的知识，不是专有技术，与技术合同有本质区别。正佳公司认可养殖方案是合同附件，但不构成技术合同。养殖方案中的产量只是规划，张秋芳在履行合同中违约后，合同即已中止，其鱼产量与本案即无关，其上诉理由不能成立。正佳公司不存在违约，张秋芳违约后承担违约责任是合理合法的。张秋芳的上诉状第二页第二段陈述的不是事实，一审没有认定“本案是特殊的买卖合同，买卖的标的就是技术服务”，张秋芳上诉时将本案与邓奕军一案混淆。张秋芳在上诉状中提出上饶市余干县、万年县的鱼户告诉其用了正佳公司肥料后鱼的长势不如以往，事实是余干县的鱼户邓奕军2014年还在购买正佳公司的肥料，现在还与正佳公司有交易，张秋芳所述不是事实。本案合同是2013年4月11日签订的，养殖方案是2013年4月10日即提交给张秋芳，双方合同第四条第2项根据的技术方案就是正佳公司提供的养殖方案，张秋芳称没有收到养殖方案不是事实。每月服务不少于3天的证据正佳公司没有提交，水质监测、水体化验的报告单没有全部提交，因此一审认定正佳公司在服务方面有一些差距，今天向法庭提交，证明正佳公司服务没有差距。
上诉人张秋芳在二审期间向本院提供的新证据有：江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第80号、（2015）宜民二初字第81号民事判决书，拟证明：胡初林向正佳公司购买鱼肥的价格是4000元／吨，邓奕军向正佳公司购买鱼肥的价格是5000元／吨，价格有差别说明服务时间和鱼产量的差别，说明合同价款是包括了服务效果的因素。
对上诉人张秋芳提供的上述证据，被上诉人正佳公司经质证认为：对判决书的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能达到证明目的。（2015）宜民二初字第80号胡初林案的判决书已发生法律效力，该案是买卖合同纠纷，（2015）宜民二初字第81号邓奕军案正在二审，邓奕军2014年5月9日与正佳公司订立了新的买卖合同，2014年5月至7月又使用了正佳公司40余吨鱼肥，货款300余万元。价格不一样是因为产品品种不同。
被上诉人正佳公司在二审期间向本院提供了以下证据：
证据一，正佳公司微生物复合水产专用料成本核算表（2013年度）一份。拟证明正佳公司微生物鱼肥每吨2600元的价格是真实的。
证据二，水体化验报告单7份。拟证明正佳公司技术服务人员对寺下湖水库的水质监测尽到了全部责任，不存在差距。
证据三，正佳公司技术服务人员到江西省有关用户出差费用清单及有关票据。拟证明正佳公司服务人员为张秋芳的水库提供了每月不少于3天的技术服务。
对被上诉人正佳公司提供的证据，上诉人张秋芳经质证认为：对证据一成本核算表，认可形式上的真实性，该表是被上诉人作出，但这是被上诉人单方作出的，未经过第三方或上诉人核对，没有证明效力，不能达到证明目的。对证据二的真实性没有异议，但不能达到证明目的。张秋芳与正佳公司签订本案合作协议前，确实派了技术人员对张秋芳养鱼场所的水质进行了检测，但后来的服务没有达到合同约定，2013年4月、7月、8月、9月各来了一次抽水检测，但没有达到合同约定的要求。对证据三，该组证据中能直接指向本案的只有2013年4月3日的出差费用，其他费用如到共青城、南昌、红谷滩、新东方商务酒店、高安印象台湾精致大酒店等地的票据与本案无关，说明正佳公司提供的技术服务与本案合同要求差距太大。
对上诉人张秋芳与被上诉人正佳公司提供的证据，本院认证如下：张秋芳提供的江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第80号民事判决书系正佳公司与胡初林买卖合同纠纷一案的判决书，（2015）宜民二初字第81号民事判决书系正佳公司与邓奕军买卖合同纠纷一案的判决书，与本案均没有关联性，本院不予确认。正佳公司提供的证据一系正佳公司单方制作，张秋芳不予认可，其真实性不能确认，证据二、证据三不能证明其服务与合同约定有无差距，本院亦不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：技术服务合同是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接收工作成果并支付报酬，技术服务合同涉及的法律关系具有知识产权的性质，其标的具有无形性。而买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案张秋芳与正佳公司签订的《合作协议书》约定正佳公司是张秋芳2013年度水产专用料（含肥）的唯一供货商，并约定了货物价格和付款方式，同时还约定正佳公司为张秋芳提供专业的技术服务与支持，故该《合作协议书》是包含有水产专用料（含肥）买卖内容和养鱼专业技术服务内容的合同，但合同并未约定正佳公司提供专业技术服务的报酬，而是将提供专业技术服务作为正佳公司的合同义务。张秋芳与正佳公司双方均确认张秋芳所欠水产专用料（含肥）货款金额为451400元。原审审理中，张秋芳以正佳公司违约造成其损失为由提出反诉请求，但未缴纳反诉案件受理费，属自动放弃反诉请求。张秋芳上诉认为正佳公司未完全履行提供专业技术服务的义务，存在违约行为，无权收取剩余货款，张秋芳不承担支付货款义务的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8996元，由上诉人张秋芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆小飞
审 判 员 马文利
代理审判员 徐 斌
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 管林健