昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昌中刑终字第51号
原公诉机关吉木萨尔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，女，1971年8月15日出生，汉族，初中文化。2013年5月5日因涉嫌犯诈骗罪被吉木萨尔县公安局刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审。2014年3月24日被逮捕。现羁押于奇台县看守所。
辩护人张燕荣，新疆旭达律师事务所律师。
辩护人赵辉，男，1969年5月1日出生，农民。系上诉人黄某某的丈夫。
原审被告人叶巧丽，女，1971年11月6日出生，汉族，初中文化程度。2005年11月22日因犯诈骗罪被奇台县人民法院判处有期徒刑六年又六个月，2011年5月23日刑满释放。2013年5月5日因涉嫌犯诈骗罪被吉木萨尔县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押在吉木萨尔县看守所。
吉木萨尔县人民法院审理吉木萨尔县人民检察院指控原审被告人叶巧丽、黄某某犯诈骗罪一案，于2014年3月18日作出（2014）吉刑初字第19号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员陈晓睿、代理检察员萨那提出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人张燕荣、赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、2012年8月3日、8月5日，被告人叶巧丽以做运输生意购车缺钱为由向被害人陈某某借款，分二次骗取人民币24000元，给被害人陈某某出具了48000元的借条。得知被害人陈某某的女儿即将大学毕业后，虚构其哥在昌吉市邮政局担任局长，可以为被害人陈某某的女儿安排工作为由，先后骗取被害人陈某某人民币166300元。事后被害人陈某某怀疑向被告人叶巧丽追回100000元，至今仍有90300元未退还被害人陈某某。二、2012年10月初，被告人叶巧丽虚构其朋友付强在自治区中医院任院长，可以让被害人曹某某作该医院的中药袋生意，需要交押金为由骗取了被害人曹某某的10000元，给被害人曹某某出具12000元的押金收据。后又以做粮食生意需要资金，可以押钱以后分红为由先后骗取被害人曹某某42000元，以“王丽”的名义出具174300元的借条。被害人曹某某催要后归还了20000元，并在被害人曹某某的侄儿结婚时送了价值一万余元的家电，作为被害人曹某某给其侄儿的贺礼。三、2012年11月19日，被告人叶巧丽虚构急需用钱的事由骗取被害人黄某某的现金2000元，以王丽的名义出具借条。同年12月间，又虚构其朋友在自治区中医院担任院长，急需钱归还挪用的公款为由骗取被害人黄某某20000元，后被告人叶巧丽以王丽的名义给被害人出具一张77300元的欠条。四、2012年12月至2013年1月间，被告人叶巧丽称自己做粮食生意，可以押钱以后分红为由先后骗取被害人黄某某（本案被告人）的人民币129000元。又以“押房子”需要资金为由向被害人黄某某借款，被害人黄某某从他人处借款100000元给被告人叶巧丽，叶巧丽以王丽的名义给被害人黄某某出具了17份虚假金额的借条，金额分别为26000元、38000元、2200000元、3900000元、1060000元不等。被害人黄某某催要后退还现金人民币40000元，其余人民币189000元至今未退回。五、2013年1月间，被告人叶巧丽自称做粮食生意，以资金周转不开为由骗取被害人宋某某人民币20000元，以王丽的名义出具了借条。六、2013年1月5日，被告人叶巧丽以急需用钱为由骗取被害人刘某某的现金人民币13500元，并以王丽的名义给被害人刘某某出具一张20000元的借条。七、2013年3月23日，被告人叶巧丽向被害人潘某某谎称其母亲生病，需找“神婆子”给“收拾”一下，但不能花自己的钱，要找一个长辈借3000元为由骗取被害人潘某某现金3000元，并以王丽的名义出具一张13000元的借条。八、被告人黄某某于2012年11月间租赁被害人宫某某的一套房屋，缴纳13000元的租金和押金5000元。2013年3月5日，被告人叶巧丽和被告人黄某某向被害人宫某某称黄某某的表妹患有尿毒症，住院治疗没有钱向被害人宫某某借款15000元，承诺近期可以偿还借款，被告人黄某某将房屋租赁合同放在被害人宫某某处，被害人宫某某给被告人叶巧丽和被告人黄某某借款15000元，被告人叶巧丽以王丽的名义和被告人黄某某共同出具了借条。被害人闲谈中提到有一起民事纠纷在吉木萨尔县人民法院审理。次日，被告人叶巧丽和被告人黄某某到被害人的住处，被告人叶巧丽向被害人宫某某承诺自己可以帮忙摆平官司，要求给付20000元，在被害人宫某某表示没有钱的情况下，让被害人宫某某给了5000元，被告人叶巧丽以王丽名义和被告人黄某某给被害人宫某某写了一张20000元的借条。后被害人察觉有疑问，与被告人黄某某、被告人叶巧丽联系，二被告人置之不理。九、2013年3月27日，被告人叶巧丽伙同被告人黄某某以亲戚生病住院为由骗取被害人陈某某的现金13000元，被告人叶巧丽以王丽的名义给被害人陈某某出具一张20000元的借条，被告人黄某某作担保人签名。十、2013年5月1日，被告人叶巧丽、黄某某在吉木萨尔县的宾馆住宿期间，通过QQ认识并主动邀请被害人苏某在晋唐宾馆见面，被告人叶巧丽自称是张娜，系吉木萨尔县二小的教师，被告人黄某某是被告人叶巧丽的同学，名叫王丽，编造称被告人黄某某在米泉买的房子闹鬼，需要破财，但不能花自己的钱，让被害人苏某先垫付费用，事后予以返还。被害人苏某为二被告人垫付各种费用共计3300元。同年5月3日，被害人苏某向二被告人索要垫付的费用，二被告人以“张娜”和“王丽”的名义出具一张3300元的欠条，后被害人苏某向公安机关报案。十一、2013年2月26日，被告人叶巧丽、黄某某二人虚构黄某某的表妹患有尿毒症急需用钱的事由，骗取被害人张某某的现金人民币6000元。后被告人叶巧丽以相同的理由分三次向被害人张某某骗取人民币12000元，被告人叶巧丽用王丽的假名字给被害人张某某出具一张38000元的借条。
根据以上事实，原审认为叶巧丽、黄某某的行为已构成诈骗罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人叶巧丽犯诈骗罪，判处有期徒刑九年又五个月，并处罚金90000元，追缴赃款409100元；二、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金20000元，追缴赃款32300元。
宣判后，原审被告人黄某某以原判量刑过重为由提起上诉，请求二审法院改判缓刑。其辩护人辩称上诉人和被害人宫某某达成了还款协议，以其向宫某某交纳的房屋租金和押金折抵借款，因此上诉人的诈骗目的未实现，该起事实上诉人不构成犯罪，对原判认定的其他犯罪事实无异议。请求二审法院改判上诉人缓刑。
检察机关的出庭意见是，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄某某、原审被告人叶巧丽犯诈骗罪的事实正确。且有经庭审质证查证属实的书证、被害人陈某某、刘某某、宫某某、曹某某、陈某某、黄某某、宋某某、张某某、潘某某的陈述、证人王某某、贾某某、陈某某、韩某某、刘某某、王某、陈某某、赵某、谷某某、高某某、赵某、刘某某、曹某等人的证言、勘验、检查、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。
二审审理期间上诉人黄某某的辩护人赵辉提供了由乌鲁木齐市米东区公证处出具的公证书二份，证实2014年4月8日上诉人黄某某的丈夫赵辉向米东区公证处提出申请，申请对宫某某及其丈夫王某某的证言进行公证。证实上诉人黄某某与原审被告人叶巧丽在实施诈骗行为之后，被刑事拘留之前，上诉人和被害人宫某某达成了还款协议。辩护人据此认为原判认定该起事实上诉人黄某某不构成犯罪。
本院认为，上诉人黄某某与原审被告人叶巧丽以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的手段共同骗取他人现金人民币37300元；原审被告人叶巧丽单独骗取他人现金人民币376800元，二人的行为已构成诈骗罪。原判定性正确。上诉人及其辩护人提出案发后上诉人黄某某和被害人宫某某达成还款协议，并以上诉人交纳的房屋押金及租金折抵借款，该起事实不构成犯罪的辩解意见并提供了上诉人的丈夫赵辉申请所做的被害人宫某某及其丈夫王某某的公证证言，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第二款之规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，而其辩护人赵辉系上诉人的丈夫，不具有律师身份，该证言的来源不合法，本院不予采信。依公诉机关提供的证据可以证实上诉人黄某某伙同原审被告人叶巧丽诈骗被害人宫某某现金15000元的事实，上诉人的行为已构成犯罪。故上述意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人黄某某、原审被告人叶巧丽的犯罪事实、性质、情节和社会危害性对其作出的量刑适当，上诉人黄某某及其辩护人提出量刑过重并请求改判缓刑的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 马 健
代理审判员 刘艳蓉
二〇一四年六月十七日
书 记 员 马雁春