江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03587号
上诉人（原审原告）盐城市大成建筑工程有限公司，住所地在射阳县合德镇人民路4号。
法定代表人王树廉，该公司总经理。
委托代理人马煊宇，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张明，无业。
委托代理人孙勇，射阳县合德法律服务所法律服务工作者。
原审第三人陈海华。
上诉人盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人张明、原审第三人陈海华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2014）射民初字第01263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大成公司原审诉称，陈海华为承建盐城射阳海事工作码头陆域监管设施工程，挂靠大成公司施工。后陈海华将“水电工程”、“中央空调”、“消防安装”工程分包给了张明，但由于陈海华资金不足，导致工程停工。为了不给公司造成恶劣的影响，在2012年7月20日大成公司召来陈海华与张明，三方订立复工协议。在协议中约定张明在拿到600000元后，不得停工，必须将工程�成并交付使用，否则视为违约，并承担违约责任。但在施工过程中，张明虽经大成公司多次口头及书面发函催告，仍以工程停工来要挟大成公司满足其无理要求，使得大成公司延迟向发包方交付建筑物，给大成公司造成巨大损失。张明的行为已经违反了2012年7月20日的复工协议，故具状至法院，要求判决解除张明与大成公司之间的复工协议书，张明返还600000元、承担违约金200000元，并支付工程扫尾费用38088.15元及中央空调安装费用10000元。
张明原审辩称，张明在工程结束后，一直向大成公司主张权利，要求支付工程欠款，大成公司为了不支付张明工程款，故意起诉张明，以阻止张明继续向其主张工程款。1、大成公司陈述陈海华挂靠大成公司施工不属实。该工程是大成公司承建，在施工过程中，大成公司成立项目部，对工程的质量、进度和安全进行了适当的监管。经张明到射阳县建设局查阅工程资料，发现陈海华只是工程项目负责人，与大成公司之间是从属关系，大成公司与张明及陈海华间签订的复工协议书也可以证明。本案在盐城市中级人民法院审理过程中，陈海华向法庭提交了证明一份，能够证明其与大成公司之间不是挂靠关系。根据相关司法解释，大成公司与陈海华之间应认定为分包、转包的法律关系。复工协议签订后，张明就组织施工，于2013年1月20日前已完成工程项目，经大成公司的领导验收符合要求。2、大成公司要求解除复工协议的请求不能成立，因为复工协议是大成公司、张明自愿签订，且已经履行完毕，大成公司要求解除没有依据。3、大成公司要求返还垫付款600000元没有依据，垫付条款是有效条款，不违反法律法规的强制性规定，且大成公司也是自愿支付，已经履行完毕。大成公司垫支600000元后，�经形成新的债权债务关系，其应当向陈海华主张。4、大成公司应当承担向张明给付工程款的责任。该工程为大成公司承建，陈海华与张明签订合同，是以大成公司名义签订的，张明有理由相信陈海华是履行职务行为。张明是实际施工人，张明的劳动成果、设备材料都物化在案涉工程中，作为工程承建方、受益人，大成公司应当负清偿工程款的责任。目前，大成公司尚欠张明工程款680000元，张明将另案起诉，向大成公司主张该权利。综上，请求驳回大成公司的诉讼请求。
陈海华原审未作陈述。
原审法院经审理查明，2011年8月1日，大成公司与陈海华签订工程联营协议一份，约定大成公司将其中标的射阳海事处码头办公楼工程承包给陈海华施工，承包范围为土建、水电等配套设施，造价为4370000元，陈海华服从大成公司的财务管理，涉及该工程的税�和相关部门征收的其他费用，由陈海华承担，大成公司负责代收代缴，工程付款由陈海华按合同规定的工程形象进度自行按期向建设单位预付工程款，由大成公司财务出具收据，将工程款汇入大成公司指定账户后，再按审批手续进行用款，大成公司暂按工程合同价收取1%管理费等内容。
2011年9月21日，陈海华与张明签订水电工程劳务承包合同一份，约定陈海华将水电设备安装工程发包给张明施工，工程价格按招标总价格10%扣除税金及管理费7%。工程开工前陈海华付工程总价的20%，主体封顶付工程总价的70%，工程竣工经甲方验收合格送电后再付工程总价的10%。
2012年3月3日，大成公司与陈海华签订了第二份工程联营协议，约定大成公司将中标的射阳海事处办公楼装潢工程承包给陈海华施工，承包范围为室内外装潢，工程造价为1553000元，大成公司暂按工程合同价收取2%管理费等内容。
2012年3月20日，陈海华与张明签订中央空调安装施工合同一份，约定陈海华将主楼中央空调安装调试工程发包给张明施工，工程价格为886000元，设备材料进场付工程总价的30%，余款待安装调试结束验收合格一次性结清。同年3月25日，陈海华与张明签订消防安装施工合同一份，约定工程价格为450000元，安装结束付工程总价的70%，工程竣工经消防部门验收合格后付至工程总价的95%，余款作为保证金。
2012年7月20日，大成公司（丙方）、张明（乙方），陈海华（甲方）签订复工协议书一份，协议载明：甲方因盐城射阳海事工作码头陆域监管设施工程分包协议与张明签订了“水电工程劳务分包合同”、“中央空调安装施工合同”、“消防安装施工合同”三份合同书。在合同履行过程中，双方因合同履行异议致使乙方停工。为妥善解决停工协议，达成如下协议：一、本协议签字生效后由甲方的主管公司（大成公司）先垫付乙方人民币肆拾万元（由甲方陈海华还款并做借款手续），待发包方工程付款时再由大成建筑公司垫付贰拾万元人民币给乙方，乙方保证复工并至工程竣工交付，乙方不得以任何理由再停工或拖延工期，否则视为违约。二、工程竣工验收交付后，待发包方与大成公司审计完本工程决算，发包方（连云港海事局）将应付工程款汇至甲方主管公司（大成公司）账户时，甲方保证在其主管公司的监督下，优先考虑与乙方结算工程尾款（除留总价5%作为保修金）。三、本协议签字生效之日，甲方主管公司将工程款肆拾万元人民币汇入乙方指定账户，乙方保证在次日上午8：00全面复工，继续履行与甲方所签的三份合同的责任至工程全面竣工并验收合格交付。四、复工后，如因乙方造成再次停工，乙方自愿向大成公司返还陆拾万元人民币，并向大成公司承担违约金贰拾万元。
2012年7月20日的协议签订后，大成公司共向张明支付67万元，其中400000元由陈海华做借款手续。2013年1月11日，大成公司通过EMS邮寄函告一份，催促张明三日内将空调、水电等剩余扫尾工程项目迅速完成，张明于2013年1月12日收到该函告。2013年6月18日，大成公司通过EMS邮寄函告一份，催促张明五日内将空调、水电消防等剩余扫尾项目完成，张明收到该函件。2013年6月20日，张明函告大成公司，言明在大成公司支付尚欠的319569元工人劳务费后，会立即将工程的扫尾工程项目完成。2013年6月24日，大成公司通过EMS函告张明未完成的项目包含灭火器、消防卷盘、报警联动一体化电源等，并且决定终止合同，未完成项目从张明工程款中扣除。2013年6月26日，张明复函，不接受大成公司终止合同的行为。2013年11月，案涉工程竣工验收合格。
另查明，陈海华已支付张明工程款400000元。
原审法院认为：一、张明在不具备水电工程、中央空调安装工程、消防安装工程承包资质的情况下承接工程，其与陈海华签订的施工协议违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，但该工程已竣工验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，张明可以参照合同约定主张工程款。张明、陈海华与大成公司于2012年7月20日签订的复工协议，因张明不具备承包工程的资质，故协议中约定张明恢复施工及因张明造成再次停工向大成公司承担违约金的内容为无效约定，故大成公司要求张明承担违约金200000元，并要求解除与张明签订的复工协议，不予支持�
二、现有证据能够证明陈海华与大成公司系挂靠关系，在张明停工后，大成公司与张明、陈海华签订了复工协议，参与了张明与陈海华的施工合同，故大成公司应当对陈海华的付款义务承担连带责任。根据张明与陈海华签订的协议，陈海华及大成公司支付的1070000元，不超过张明应得的款项，故大成公司支付给张明的款项是其与陈海华应当向张明支付的工程款，现大成公司要求张明返还600000元，不予支持。
三、大成公司要求张明支付工程扫尾费用38088.15元及中央空调安装费用10000元，因陈海华与大成公司可按张明实际完成的工程量，参照合同约定进行付款，张明未完成的工程量，大成公司与陈海华可在总工程款中扣除该费用，故对大成建筑公司的该部分请求，亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，原审判决：驳回盐城市大成建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12361元，公告费200元，合计12561元，由盐城市大成建筑工程有限公司负担。
大成公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.本案所涉合同是独立于陈海华与张明签订的施工合同以外的借款合同，该合同是为了督促张明继续履行施工义务，而非替代原施工合同，主要条款是大成公司向张明提供借款。合同同时明确了张明就案涉工程的直接结算方仍为陈海华，大成公司也未凭此合同介入张明与陈海华之间的施工协议。2.本案所涉合同为有效的借款合同，故张明应当按照合同约定的借款前提履行相应的义务，现张明没有履行相应的义务，大成公司签订该合同的目的不能实现，故有权要求解除合同，并要求张明返还借款。即使不解除该合同，因张明未能按照合同约定履行相应义务，构成违约，大成公司也有权要求张明返还大成公司的垫付款。若合同为无效合同，根据合同法规定，因无效合同取得的财产应当返还，张明亦应当根据法律规定向大成公司返还款项。3.本案中，张明并未提起诉讼要求大成公司支付工程款，原审法院也没有对张明实际施工工程量和应得工程款予以审查，原审法院以陈海华与张明签订的无效施工合同来确定张明应得工程款，进而认定即便计入大成公司的垫资部分，也未超过大成公司应付的工程款，属于认定事实错误。4.根据合同相对性，张明的结算对象应为陈海华，现本案所涉工程，张明并没有完成施工，大成公司代张明完成了其未完工的部分，故张明应当向大成公司支付大成公司代张明履行其对于陈海华的义务而产生的费用（工程扫尾及中央空调安装），而非原审法院认定的，在张明的总工程款中予以扣除。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判解除大成公司与张明之间的复工协议书，改判张明向大成公司返还60万元，承担违约金20万元，并向大成公司支付扫尾费用38088.15元及中央空调安装费用1万元，本案的诉讼费用由张明承担。
张明辩称：1.涉案工程确为大成公司承建，大成公司是该工程的受益人，张明作为实际施工人，有权向大成公司主张工程款。2.张明没有相应的施工资质，签订的复工协议违反了法律强制性规定，应为无效协议，故违约金条款也应当为无效条款。该协议是继续施工的协议，并非借款协议，协议中关于垫资款的约定，是陈海华与大成公司之间的事情，并非是由张明借款，该条款与张明没有关系。3.大成公司自愿垫付60万元工程款，并与陈海华办理了借款手续，约定由陈海华偿还，其与陈海华之间形成了新的债权债务关系。大成公司作为工程的承包人，又是陈海华的主管公司，依法应当承担支付工程款的义务，合同总工程款为175万元，大成公司及陈海华已付107万元，尚欠68万元未支付，故大成公司支付的工程款未超过总工程款，因此不存在退还的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案的争议焦点是：1.大成公司与张明及陈海华于2012年7月20日签订的复工协议的性质如何认定？是否合法有效？大成公司是否有权要求张明返还复工协议中约定的由大成公司垫付的资金？2.大成公司是否有权要求张明向其支付工程扫尾费用38088.15元及中央空调安装费用1万元。
本院认为：关于争议焦点1，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据查明的事实，陈海华与大成公司签订工程联营协议，协议约定，乙方（陈海华）承认并严格履行甲方（大成公司）与建设单位所签订的工程施工合同及其和工程相关的各项条款，甲方对乙方施工安全生产经营活动进行监督、检查、指导。甲方按照合同价收取2%的管理费等。由此可见，陈海华与大成公司之间并无劳动关系，陈海华与大成公司之间应为挂靠与被挂靠关系。陈海华挂靠大成公司，后又将上述工程中的水电设备安装工程、中央空调安装施工工程、消防安装工程分包给不具备相应施工资质的张明，以上分包合同均应为无效合同。但上述三份分包合同涉及的工程均已经过竣工验收，故张明有权参照合同约定主张工程款。陈海华虽未以大成公司的名义与张明签订上述三份分包合同，但陈海华、大成公司以及张明于2012年7月20日签订了复工协议，该复工协议约定，由张明继续施工，直至工程竣工交付，并且约定了剩余工程款的支付方式，协议还约定，由甲方（陈海华）的主管公司（大成建筑公司）先垫付乙方（张明）人民币肆拾万元（由陈海华还款并做借款手续），从该约定可以认定两个事实，一是大成公司自认为系陈海华的主管公司，另其向张明支付的款项由陈海华向大成公司出具手续，此为大成公司与陈海华之间的关系，与张明无关。
由以上内容可以认定，该复工协�并非结算或借款合同，而是上述三份分包协议履行过程中各方对于各自权利义务的进一步约定，进一步确认了张明作为实际施工人的地位，故该复工协议仍应为无效协议。现案涉工程已经施工完毕，并且经过竣工验收，张明有权依照三份分包合同以及复工协议的约定向大成公司主张工程款，而大成公司认为张明没有按照复工协议进行施工要求解除合同，并要求张明退还大成公司已经支付的60万元工程款，并承担违约金20万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，根据查明的事实，水电工程造价为招标总价格10%扣除税金及管理费7%，中央空调安装调试工程造价为886000元，消防安装施工工程造价为450000元，目前大成公司与陈海华共计付款为107万元，并未超过其应付工程款，故如大成公司认为张明扫尾工程以及中央空调安装工程部分未�工，其可以在尚欠工程款范围内予以扣除。
综上，上诉人大成公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12361元，由上诉人盐城市大成建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 周 陇
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 许其娟