辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终275号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄忠，男，1968年12月5日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，原系某银行客户经理、辽宁中润资产管理有限公司（以下简称“中润公司”）股东，住沈阳市皇姑区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月29日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人蔡明福，辽宁欣和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李丽君，女，1953年10月1日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，原系辽宁中润资产管理有限公司财务总监，住沈阳市和平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月29日被依法逮捕。现羁押于沈阳市看守所。
辩护人李家和，辽宁法源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王令，曾用名王淳令，男，1980年2月14日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，原系辽宁中润资产管理有限公司总经理，住沈阳市皇姑区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月29日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人李爱军、王晓玲，辽宁欣合律师事务所律师。
沈阳市沈河区人民检察院于2015年9月29日以沈河检公诉刑诉[2015]580号起诉书指控被告人黄忠、李丽君、王令犯非法吸收公众存款罪，后于2016年3月16日以沈河检公诉刑变诉〔2016〕3号变更起诉决定书指控被告人黄忠、李丽君、王令犯集资诈骗罪。沈阳市沈河区人民法院于2017年3月27日作出（2015）沈河刑初字第00775号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，原审被告人黄忠、李丽君、王令提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。沈阳市人民检察院指派检察员郝爱军、单红璐出庭履行职务，上诉人黄忠及其辩护人蔡明福、上诉人李丽君及其辩护人李家和、上诉人王令及其辩护人李爱军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2012年10月，被告人黄忠与崔某某、郭某（二人未到案）成立辽宁中润资产管理有限公司（以下简称“中润公司”），担任该公司股东，并伙同中润公司财务总监被告人李丽君和中润公司总经理被告人王令，通过向社会不特定公众进行虚假宣传，以支付高额回报为诱饵，以签订《资产认购服务协议》的方式骗取李某等人共计人民币49,671,000元。
上述事实原公诉机关提供了相关证据予以证明，原公诉机关认为被告人黄忠、李丽君、王令以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，对三被告人应以集资诈骗罪处罚。
原审判决认定，2012年9月21日被告人黄忠与崔某某、郭某（二人未到案）受让了辽宁某某有限公司全部股权，成为该公司股东。后于2012年10月，将该公司名称变更为辽宁中润资产管理有限公司（以下简称“中润公司”），崔某某出资人民币550万元，持有公司股份比例55%；郭某出资人民币350万元，持有公司股份比例35%；黄忠出资人民币100万元，持有公司股份比例10%；2014年2月，被告人黄忠与崔某某、郭某分别签订了股权转让协议书将其持有的中润公司10%的股份转让给崔某某5%、郭某5%，崔某某、郭某共向被告人黄忠支付人民币100万元的股权转让款。股权转让完成后，崔某某持有中润公司股份比例为60%，郭某持有中润公司股份比例为40%。中润公司成立后，被告人黄忠与崔某某、郭某担任该公司股东，被告人李丽君任财务总监，被告人王令任总经理，通过销售人员向社会不特定人群发小招贴、广告及电子屏幕、心口相传的方式进行宣传，虚构公司认购铁岭某某有限公司、抚顺东洲区某某猪场、辽宁某某工程有限公司三个投资项目，以与不特定人群签订《资产认购服务协议》的方式吸收存款，并承诺给予高额利息回报，并且利用公司与银行签订《银企合作协议》和律师事务所签订《法律顾问服务既业务文件保管合同》的事实，向投资人虚假宣传银行监督公司吸收的投资款项的使用，做到专款专用，同时律师事务所参与投资风险把控等虚假信息，进而实施非法吸收公众存款犯罪行为，并且使用后吸收的存款支付前吸收的存款及高额利息，给投资者造成了巨大的经济损失。经审计，涉及467人，签订合同879份，非法吸收公众存款的总金额为人民币92,670,000元，尚欠本人人民币49,671,000元；黄忠担任股东期间，非法吸收公众存款的金额为人民币45,280,000元。
原审判决认定上述事实有以下证据予以证实：案件来源及抓捕经过、人口基本信息表、查封决定书、协助冻结财产通知书等、铁岭某某有限公司、某某猪场企业机读档案登记资料、中润公司工商登记资料、中润公司宣传材料、客户问题及解答、银企合作协议、中润公司照片、估价报告、拟资产评估报告及资产转让委托合同、银行账户记录、法律顾问服务暨业务文件保管合同、证人范某某、王某1、牛某某、张某某1、王某2、信某某、马某、高某、刘某某、张某某2、潘某某、丁某、赵某的证言、李某等投资人的陈述、资产认购服务协议、银行回执单、部分被害人证明材料及光盘、被告人黄忠、李丽君、王令的供述、审计报告。
原审法院认为，被告人黄忠、李丽君、王令未经有关部门依法批准，通过发放传单等途径，向社会不特定对象公开宣传，承诺在一定期限还本付息给予高额回报，其行为违反国家金融管理制度，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪。对于公诉机关指控三被告人犯集资诈骗罪，经查，公诉机关提供的现有证据无法证实三被告人对该起犯罪的实施手段、全过程、钱款用途去向等知情，且没有证据证明三被告人对虚构认购辽宁某某工程有限公司、铁岭某某有限公司、抚顺市东洲区某某猪场三个项目资产的事实系明知，更无法证实三被告人对非法吸收的公众存款具有非法占有目的，故公诉机关指控三被告人犯集资诈骗罪罪名不当，本院不予支持。由于本案涉及投资人众多，社会影响恶劣，酌情对被告人黄忠、李丽君、王令从重处罚。被告人李丽君系经公安机关电话传唤到案，且到案后如实供述犯罪行为，系自首，可从轻处罚。对三辩护人提出的本案应属单位犯罪的辩护意见，经查，中润公司设立后没有进行任何实质性经营活动，而是以实施非法吸收公众存款的犯罪为主要活动，不符合单位犯罪的法律规定。被告人王令是按照郭某、崔某某的指示实施的培训、宣传等行为，且培训教材并没有证据证明系其本人编写，在该起犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。工商登记材料及股权转让协议证实被告人黄忠系中润公司股东身份的取得情况，且其也未能提供与崔某某间存在借贷关系的证据。被告人李丽君、王令及相关证人证言均证实黄忠系中润公司股东，经常来中润公司。证人赵某、丁某的证言，证实中润公司对外向投资人虚假宣传银行监督公司吸收的投资款项的使用，做到专款专用的《银企服务协议》系被告人黄忠向其二人隐瞒中润公司股东身份帮助中润公司办理的。证人马某的证言，证实黄忠与崔某某、郭某共同前往埃及考察项目及后期郭某与黄忠因经营产生矛盾的事实。证人王某1的证言，证实黄忠是中润公司股东，其曾提醒崔某某，郭某的经营存在问题及黄忠要求撤股的事实。上述证人马某、王某1的证言结合被告人李丽君、王令的供述及其他证人证言可证实被告人对中润公司的非法吸收公众存款的犯罪事实知情。综上，被告人黄忠既是中润公司股东，也对李丽君、王令等人实施的非法吸收公众存款的犯罪行为知情，且被告人黄忠也参与了中润公司的非法吸收公众存款的犯罪行为，可依法认定被告人黄忠的犯罪行为成立。被告人李丽君于2012年末进入中润公司担任财务总监，按月领取工资，负责收取投资人的投资款及返还投资款、利息工作，实际控制中润公司的非法吸收公众存款账户。被告人李丽君发现崔某某、郭某去向不明、无法联络后，曾与王令到公安机关报案，并且保存公司资料的行为，系在上述人员实施犯罪行为已成既定事实后，既未协助公安机关抓捕同案犯，也未阻止犯罪行为发生，不符合立功的法定构成，仅可作为酌定情节予以考虑，且其在非法吸收公众存款犯罪中间起直接、主要作用，不符合法律关于从犯的规定。被告人李丽君的供述及多名证人的证言、部分被害人证明材料及光盘均证实被告人王令2012年12月进入中润公司工作，系中润公司总经理职务，负责公司的人员招聘及培训工作，曾与郭某共同带领业务员实施过上述行为，自2014年3月起开始享有吸存提成的待遇，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人黄忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人李丽君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；被告人王令犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人的违法所得。
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院就本案三名原审被告人的定性问题提出抗诉，具体抗诉意见是：三被告人与崔某某、郭某系共同犯罪，可以推定三被告人主观上具有非法占有的故意；李丽君作为财务负责人掌握公司及项目方银行账户，其并未将集资款项用于所宣传的用途。三名被告人在事先没有核实集资款用途真实性的情况下，就参与了中润公司的集资行为，可以认定三被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相、非法集资的行为，构成集资诈骗罪。
沈阳市人民检察院经审查不支持对原审被告人黄忠、王令的抗诉，仅支持对原审被告人李丽君的抗诉，具体意见是：李丽君系中润公司的财务总监。负责中润公司和三个项目方的账户，负责对吸收的投资款的使用，并用部分后吸收的投资款来支付前面投资人投资款的利息。其在明知中润公司对所谓项目方并没有任何的投资经营、认购资产的情况下，仍配合崔某某、郭某参与非法的集资活动，骗取投资人的投资款，应认定为其主观具有非法占有目的，其行为应认定为集资诈骗罪。出庭履行职务的检察员向本院提交了银行出具的情况说明，企业法人营业执照、企业变更情况查询卡、出入境记录查询、证人杨某、张某的证言、司法鉴定意见书补充报告书。情况说明欲证实黄忠联系签订的银企协议系经过篡改的；企业法人营业执照、企业变更情况查询卡，欲证实中润公司的成立时间及股东变更登记的相关事项；出入境记录查询欲证实黄忠于2012年10月15日在北京首都机场乘机前往埃及。证人杨某、张某的证言欲证实，中润公司与某银行支行2014年8月份签订的第二份银企合作协议是张某联系的事实；司法鉴定意见书补充报告书欲证实，司法鉴定意见书出具后，新增加一名投资人魏某某。
上诉人黄忠请求二审法院依法宣告其无罪的上诉理由是：原判决没有直接有效的证据，能够证明上诉人参与企业的经营管理和盈余分配，更没有证据证明上诉人伙同李丽君和王令实施非法吸收公众存款的行为；原审判决仅以证人马某、王某1的证言，推定上诉人黄忠参与了公司的经营管理和利润分配，其认定缺乏证据支持。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。辩护人还提出：中润公司与银行签订的银企协议是一份格式化的框架性协议，且本案中银企合作协议并未实际履行。辩护人在审理期间，向法庭提交了一份借据的复印件，该借据系崔某某2012年9月13日为上诉人黄忠出具的，欲证明上诉人黄忠在工商机关备案的10%股权系通过债权抵押的方式形成的，上诉人黄忠并非中润公司的实际股东，其对中润公司非法吸收公众存款的行为不应承担刑事责任。
上诉人李丽君请求二审法院减轻处罚的上诉理由是：其仅是普通的财务人员，其职责系按照公司董事长崔某某的指示办理相关业务，其并未参与公司经营，且在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。辩护人还提出：上诉人作为公司的出纳人员，按照董事长要求办理公司相关存储业务，并按照投资人的认购协议给认购人返本付息。其主观上没有非法占有目的，客观上亦无能力非法占有中润公司所吸存款项，原审人民法院定罪准确。上诉人李丽君具备法定立功、自首情节且其在共同犯罪中所起作用较小，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人王令请求二审法院依法宣告其无罪的上诉理由是：其本人也是非法吸收存款犯罪行为的受害人，原判决认定事实不清，证据不足。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。辩护人还提出：上诉人王令对崔某某、郭某等人编造投资项目，与银行、律师事务所签订协议等经营活动并不知情。其仅是按照工作职责，招聘、培训员工，其对公司资金去向、用途不知情，且其本人也是中润公司非法吸收公众存款的受害者，原判决认定王令犯非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足。
经审理查明，上诉人黄忠、李丽君、王令非法吸收公众存款的事实、证据与原审判决认定相同，本院依法予以确认。
另查明，本院审理期间，出庭履行职务的检察员向本院提交的司法鉴定意见书补充报告书，可证实在司法鉴定意见书出具后，新增加一名投资人魏某某，其与中润公司2014年12月13日签订了40万元的认购合同，至今没有返还本金及利息。该证据经当庭质证、认证，控辩双方均无异议，本院予以确认。因该名投资人系2014年12月13日与中润公司签订的认购合同，故不影响黄忠担任股东期间的非法吸收公众存款的数额。中润公司涉及非法集资的案件事实变更为：经审计，涉及468人，签订合同880份，非法吸收公众存款的总金额为人民币93,070,000元，尚欠本人人民币50,071,000元；黄忠担任股东期间，非法吸收公众存款的金额为人民币45,280,000元。
另外，上诉人黄忠的辩护人向本院提交的借据系复印件，黄忠一方无法提供原件进行比对，故本院不予确认。上诉人李丽君、王令及其辩护人未提供新的证据。出庭履行职务的检察员提交的除该补充报告书外其他证据，可证明事实与原审认定基本一致，本院不予重复确认。庭审结束后，因本案卷宗没有关于将崔某某、郭某确立为在逃人员以及查询查封冻结崔某某、郭某名下财产的相关材料及手续，本院向公安机关发出司法建议，要求公安机关将崔某某、郭某二人确立为网上逃犯，尽快将二人抓捕归案；查清崔某某、郭某二人名下财产状况及与本案非法集资款项的关系，特别是从中润公司转移至二人名下的钱款去向。目前，公安机关已提交将崔某某、郭某确立为网上逃犯的相关材料以及二人的出入境查询记录。
本院认为，在上诉人黄忠、李丽君、王令分别为中润公司的股东、财务总监、总经理期间，中润公司未经有关金融管理部门依法批准实施非法集资活动。其中，黄忠作为银行从业人员及公司股东，促成中润公司与银行签订所谓的“银企合作协议”，为中润公司的非法集资活动提供重要帮助；李丽君作为财务部门负责人，为非法集资款项办理相关存储、转账、返本、付息等相关业务；王令作为总经理，招聘、培训业务人员并直接参与实施非法集资行为；上诉人黄忠、李丽君、王令的上述行为违反国家金融管理制度，给投资人造成巨大损失，均已构成非法吸收公众存款罪。
关于抗诉机关所提上诉人李丽君明知中润公司的三个项目方没有真实投资及收益，仍按照崔某某、郭某的要求完成相关财务操作，其行为应认定为集资诈骗罪，以及上诉人李丽君及其辩护人所提其仅是普通财务人员，按照公司领导的要求完成相关财务操作，并未参与公司集资行为且其有立功表现，请求二审法院从轻处罚的意见，经查，银行账户记录、审计报告、中润公司财务人员牛某某、王某2等人的证人证言，被告人李丽君的供述等证据，可证实李丽君与郭某系母子关系，作为财务部门负责人明知公司并未获得金融管理部门的许可，按照公司要求为非法吸收的公众存款办理相关存储、转账、返本、付息等相关业务，其上述行为介于非法吸收公众存款罪的主犯和集资诈骗罪的帮助犯之间，且两项认定的法定量刑区间基本相同。鉴于现有在案证据无法证明李丽君参与中润公司集资诈骗行为的谋划，其本人未占有非法吸存款项，且其在发现崔某某、郭某无法联络后，曾与王令到公安机关报案并保存公司账目，故认定为非法吸收公众存款罪为宜。上诉人李丽君犯罪行为既遂后，未协助公安机关抓捕同案犯，不符合立功的法定构成，仅构成自首，故公诉机关的抗诉意见、上诉人李丽君及其辩护人的意见，本院均不予采纳。
关于上诉人黄忠及其辩护人所提，其并非中润公司的实际股东，未参与公司管理及盈余分配，对中润公司非法吸收公众存款的行为不应承担刑事责任的意见，经查，中润公司工商登记资料及宣传材料、公司章程修正案、股权转让协议、银企合作协议、某银行工作人员丁某、赵某、中润公司员工马某、张某某1、高某等人的证人证言及被告人黄忠的供述，证实上诉人黄忠作为银行从业人员及中润公司的股东，在了解中润公司经营状况的情况下，促成中润公司与银行签订所谓的“银企合作协议”，该协议作为中润公司的宣传资料，为中润公司的非法集资活动提供重要帮助；因公司大股东崔某某、郭某在逃，证实黄忠是否参与崔某某、郭某集资诈骗犯罪谋划的证据缺失，仅凭借上述事实无法推定其对吸存款项具有非法占有故意，鉴于该项证据缺失，仅影响对集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别认定，故原审法院基于卷宗现有证据认定上诉人黄忠的行为构成非法吸收公众存款罪符合法律规定，故上诉人及其辩护人的无罪意见，本院不予采纳。
关于上诉人王令及其辩护人所提其本人亦为非法吸收存款犯罪行为的受害者，请求依法宣告其无罪的意见，经查，中润公司员工马某、高某、潘某某等人的证人证言，部分投资人证明材料及光盘，被告人王令的供述等证据，可以证实上诉人王令系中润公司总经理，其在中润公司未经金融管理部门依法批准的情况下，招聘、培训业务人员并直接参与在公园、超市等公共场所向不特定人群宣传中润公司所谓投资项目，其行为已构成非法吸收公众存款罪，上诉人及其辩护人的意见，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 锋
审判员 袁俊峰
审判员 于晓微
二〇一七年十月二十六日
书记员 张九超