广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1585号上诉人（一审原告、反诉被告）：珠海市致远文化传播有限公司，住所地：广东省珠海市唐家湾镇哈工大路1号1栋A302。法定代表人：吴宏宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁勇邦，该公司职员。委托诉讼代理人：莫俊，该公司职员。被上诉人（一审被告、反诉原告）：珠海市香洲宁堂股份合作公司，住所地：广东省珠海市唐家湾镇金鼎宁堂村1号2楼。法定代表人：黄社见，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭伟华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婕，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。一审第三人：珠海中恒业投资有限公司，住所地：广东省珠海市新香洲心华路23号商铺之二。法定代表人：黄旭文，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁建新，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡泽发，该公司职员。一审第三人：珠海港置业开发有限公司，住所地：广东省珠海市高栏港经济区榕树湾8号201-1号。法定代表人：余江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：易朝蓬，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海峰，广东德赛律师事务所实习律师。上诉人珠海市致远文化传播有限公司（以下简称致远公司）因与被上诉人珠海市香洲宁堂股份合作公司（以下简称宁堂公司）、一审第三人珠海中恒业投资有限公司（以下简称中恒业公司）、珠海港置业开发有限公司（以下简称珠海港公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人致远公司的委托诉讼代理人梁勇邦和莫俊、被上诉人宁堂公司的委托诉讼代理人谭伟华和吴婕、一审第三人珠海港公司的委托诉讼代理人易朝蓬、王海峰到庭参加诉讼，中恒业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。致远公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判宁堂公司继续履行与致远公司的《合作开发房地产项目协议书》；2.本案诉讼费用由宁堂公司承担。事实和理由：一、合同双方的主要义务有先后履行顺序，宁堂公司未履行在先义务，致远公司有权行使“先履行抗辩权”。致远公司认为对合同条款的理解应符合整体解释的原则，而不应孤立及断章取义的适用某一条款。从《合作开发房地产项目协议书》的整体文本来看，合同固然有约定致远公司应在协议生效后三个月内支付款项，但这三个月的时限不是仅约束致远公司的付款义务，而是致远公司与宁堂公司的一系列义务都应在三个月时限内完成。宁堂公司未依约成立项目公司，致远公司未在三个月期限内付款，是依法行使《合同法》第六十七条赋予的“先履行抗辩权”，并非违约行为。宁堂公司无权依据《合作开发房地产项目协议书》第四条第一款的约定以及《合同法》第九十四条第（四）项的规定解除合同。一审法院事实认定不清，适用法律错误。二、宁堂公司没有法定解除权与约定解除权，其解除合同通知不适用三个月起诉的期限。在前条已辩明，宁堂公司不具备合同法第九十三条或第九十四条规定的条件，即宁堂公司既没有法定解除权，也没有约定解除权，因此其2010年3月19日的解除合同通知不能发生解除合同的法律效力，也就不能适用三个月的起诉期限。宁堂公司辩称，致远公司一直未履行《合作开放房地产项目协议书》约定的付款义务，根据该协议第四条第一款的约定以及《合同法》第九十四条第（四）项的规定，宁堂公司有权解除合同。致远公司在收到解除通知后，未在法定期限内提起诉讼，宁堂公司解除合同的通知自2010年3月19日到达致远公司时即已生效。一审法院确认合同已经于2010年3月19日解除，符合法律规定，致远公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据。一、宁堂公司与致远公司、富华公司（即珠海港公司）于2008年10月27日签订的系列协议及致远公司的行为已经表明，双方已排除转让项目公司股权的交易方式，而是选择承包项目公司的方式进行合作。二、致远公司或其受托付款方富华公司的付款义务只附期限不附条件，致远公司、富华公司未按合同约定付清款项及富华公司单方终止合同的行为均已构成违约。三、根据《合作开发房地产项目协议书补充协议》第四、五、六条的约定，致远公司负有设立项目公司的义务，致远公司认为宁堂公司未设立项目公司违约在先的主张不能成立。四、宁堂公司解除合同的行为符合合同的约定及《合同法》第九十三、九十四条的规定。致远公司的复函证明其早已收到宁堂公司解除合同的通知，根据《合同法》司法解释（二）第24条的规定，致远公司在两年以后才向法院起诉，解除异议已过期限。五、致远公司无合作开发之意，其违约行为使宁堂公司及众多股东蒙受损失。自合作协议签订以来，致远公司一直没有按照《投标条款》和系列合同的约定向宁堂公司支付款项，只是采取“空手套白狼”的方式将与我司的合作项目对外寻求其他开发商进行合作，从中赚取差价牟利。请求驳回致远公司的上诉，维持原判。中恒业公司述称，因致远公司未按合同约定付清款项，且致远公司无支付款项的能力，已构成违约，宁堂公司根据合同条款解除合同，符合合同约定及合同法的规定。致远公司与宁堂公司签订的一系列合同已于2010年3月19日解除。本案涉案合同的双方当事人是致远公司与宁堂公司，中恒业公司与致远公司没有合同法律关系，与本案无关，不应就其诉讼请求承担法律责任。珠海港公司述称，1.本案合作模式是成立项目公司，珠海港公司支付资金的前提是项目公司设立完毕。2.珠海港公司于2008年12月22日终止合约行为不构成违约，终止原因是宁堂公司违约在先，其未设立项目公司、未将相关手续办理完毕，以致使合作无法进行。3.本案本诉及反诉均未向珠海港公司主张权利，本案诉讼与珠海港公司无关。致远公司向一审法院起诉请求判令：1.宁堂公司继续履行与致远公司的《合作开发房地产项目协议书》；2.诉讼费用由宁堂公司承担。宁堂公司反诉请求：1.确认宁堂公司和致远公司签订的《合作开发房地产项目协议书》及其补充协议等系列合同已于2010年3月19日解除；2.宁堂公司没收致远公司支付的500万元保证金；3.诉讼费由致远公司负担。一审法院认定事实：1992年8月18日，珠海市人民政府办公室作出珠府办复[1992]346号《关于宁堂村自营房产问题的批复》，同意金××村委在市国土局核定的自留用地50亩内单项开发经营房产，其优惠政策按规定由国土局办理。所建的房屋要符合市的总体规划和功能要求，经营收入用于发展本村集体经济及市政建设。1993年2月8日，珠海市国土局就涉案土地向宁堂村民委员会颁发珠国土许字（集1993）第50号《国有、集体建设用地许可证》，载明：根据城市规划要求，划定你单位在金××村生活预留地用地33358平方米，作为商住宅（房产开发）用地。经审查，符合土地法规，同意划拨，准许使用，特发此证。2007年9月8日，宁堂公司发出《宁堂股份合作公司土地出让投标条款》，载明：宁堂公司将宁堂村南面商住地出让，每平方米底价1000元，名称以补偿方式。实行投标方法，高价者得，投标者必须于9月11日前将500万元保证金汇入宁堂公司账户，中标者此款作预付款。2007年9月11日，致远公司向宁堂公司支付宁堂村商住地项目投标保证金500万元。2007年9月12日，宁堂公司发布《2007年9月12日下午3时公开投标》，载明：致远公司以每平方米1510元中标，经宁堂公司股民大会确认。2007年10月27日，宁堂公司（甲方）与致远公司（乙方）签订《合作开发房地产项目协议书》，约定：第一条：根据《宁堂股份合作公司土地出让投标条款》进行竞价投标，结果由乙方以包干价每平方米土地1510元计算补偿给甲方作为税后净收益（实际为税后承包净收益，所有税费由乙方承担，但不含个人所得税，除此之外甲方不再享有包括土地在内的其他权益，下同），获得开发珠海市人民政府办公室《关于宁堂村自营房产问题的批复》和《珠海市用地许可证珠国土许字（集1993）第050号》规定的房地产项目的权利。地块的土地面积、规划用途、容积率、计划建筑面积、土地使用权限等，以政府实际批准为准，多退少补。第二条：成立项目公司的合作方式。由甲方用上述土地成立独立的单项房地产开发公司——珠海市宁堂房地产开发有限公司（以下简称项目公司），由乙方收购项目公司股权的方式进行合作，将甲方的税后净收益变更为股权转让价款。一、项目公司的注册资本须满足项目开发的需要（项目公司的注册资本应与乙方支付给甲方税后净收益相等），乙方支付股权转让价款给甲方后，取得项目公司100%的股权，本协议签订后，双方共同协作，并在本协议生效后三个月内完成办理以下手续：(一)双方各派员共同办理项目公司有关手续；(二)以甲方名义将上述土地的开发项目办理到项目公司名下；（三）以项目公司名义取得房产开发的立项批复及规划许可；（四）本协议生效后三个月内乙方向甲方支付税后净收益应全额用于项目公司实收资本，成立项目公司税费由乙方承担并及时支付；等等。二、乙方支付投标保证金500万元在本协议生效后，根据需要并须经甲方同意，可在项目公司注册登记时使用。三、成立项目公司和项目公司股权转让及项目公司用地所有税费由乙方负责。四、项目公司成立后，双方签订股权转让协议，甲方将项目公司的100%股权转让给乙方，股权转让价格与第一条所列各种补偿费用及税后承包净利润相等，与股权转让基准日的注册资本相等，股权转让和股权转让前后由本项目用地产生的所有税费由乙方负责并及时支付等等。五、项目公司股权转让前由甲方拥有和控制。六、股权转让变更登记完成后，项目公司为乙方所有，项目公司依法自主经营，甲方不得干涉。七、经双方确认，因政策或法律原因无法按第二条约定方式执行本协议，则按第三条约定的方式执行本协议。第三条：合作开发的方式。如项目公司无法成立，按照下列方式合作开发：一、甲方提供本项目建设用地，乙方提供本项目建设所需资金。甲方派人在三个月内完善上述土地的开发手续，包括立项批复、用地红线、规划许可等，乙方协助办理并支付所有税费。二、本项目开发经营由乙方承包经营，以甲方名义开发和对外销售上述房地产项目产品。乙方出资指派代表负责项目开发，经营管理，自负盈亏。三、乙方承包经营条件如下：（一）乙方向甲方预付完税后的承包净利润，即按本项目用地面积计算，每平方米土地1510元。本项目用地面积以政府批准为准，政府批准实际用地面积与本协议估计用地面积不一致而产生的多估或少估时，承包净利润应及时调整，在政府批准实际用地面积之日起十日内多退少补，等等。（二）乙方向甲方预付承包净利润，应在本协议生效之日起三个月内付清。乙方交纳的投标保证金500万元，在本协议生效后自动转为预付的承包净利润。八、双方权利义务。(一)甲方享有税后净利润按本项目每平方米土地1510元计算，乙方应在本协议签订之日起三个月付清承包净利润。……本协议签订之日起三个月内，乙方必须将承包税后利润和各项补偿费预先付清，如报建手续不能办理或未获股民大会表决通过，或理赔工作无法开展时，本协议终止，退回乙方预付的承包税后利润，但不计算利息；若乙方不按时付清承包利润，则视为乙方违约。（二）乙方以支付每平方米1510元计算的承包利润和该用地地上附着物、青苗等赔偿费为代价获取该项目的开发经营承包权；乙方在本协议签订之日起三个月内向甲方支付承包净利润；本项目开发过程的所有支出和损失由乙方负责，收益扣除预付甲方的承包利润后全部归乙方。第四条：一、如乙方未按本协议规定履行义务，甲方有权解除协议，乙方无权要求甲方退回已支付的各项款项和承包利润，并且乙方必须赔偿甲方因此所受的各项损失。二、如甲方未按本协议规定履行义务，乙方有权解除协议，甲方应全额退回已收的各项款项和承包利润，并且甲方必须赔偿乙方因此所受的各项损失。三、任何一方除非对方未按协议履行义务否则不得单方面解除本协议，否则视为违约；违约方的赔偿办法参照第四条第一、二款执行。2008年3月17日，宁堂公司向珠海市国土资源局提出《要求重新核发建设用地许可证的申请》。2008年4月17日，致远公司与宁堂公司签订《会议纪要》，载明：由于宁堂公司于2008年4月16日进行董事会换届选举，在新的董事会成员还未正式确定，新、老董事会未完成交接前，致远公司与宁堂公司之间的合作协议的履行暂缓执行，待新董事会成员确定后再继续履行双方的合作协议。2008年6月18日，宁堂公司向致远公司发出通知，将宁堂公司股东代表大会决议的《珠海市香洲宁堂股份合作公司关于合作开发房地产项目协议书的工作方案》通知致远公司。《工作方案》载明：鉴于与致远公司合作开发房地产项目迟迟未能取得进展，致远公司至今未能按合同支付承包净利润约3577万元，经宁堂公司股民代表大会决议，按如下工作方案开展工作：一、合作开发用地及道路地面附着物、青苗的理赔工作安排；二、股东大会通过内部分配方案制度；三、签订补充协议，关于道路使用权和所有权及征地补偿的协议；四、协助致远公司办理立项报建手续：1．落实付款；2．落实手续缺少资料，补足材料，尽快拿到立项批文等手续（工作时间：3个月）；五、协助成立项目公司；六、协助项目公司动工。若三个月内无法办结上述一、二、三、四项，《合作开发房地产项目协议书》则立即终止。2008年10月27日，致远公司（乙方）与宁堂公司（甲方）签订《合作开发房地产项目协议书补充协议》，双方约定邀请富华公司（即本案第三人珠海港公司）作为总承包商出资建设本项目，双方同意由乙方委托的总承包商以支付每平方米土地1510元净利润的方式获得项目公司及上述土地的经营管理、开发销售权；项目公司成立后，同意项目公司将土地使用权（转为国有土地后）抵押给总承包商并办理完抵押登记；甲方授权乙方（或总承包商）办理项目开发过程中的相关事宜，甲方同意将上述土地使用权、成立项目公司、办理土地抵押登记等开发经营上述土地所需的手续委托给乙方（或总承包商）办理。同日，致远公司、宁堂公司与富华公司之间就涉案土地开发签订了一系列协议：其一，致远公司（乙方）与富华公司（甲方）签订《合作开发宁堂村房地产项目协议》，双方约定，致远公司委托富华公司为本项目的总承包商，甲乙双方共同办理土地使用权证、建设用地规划许可证等至土地具备开发条件。甲方按土地面积每平方米1510元计算支付给宁堂公司，作为乙方与宁堂公司签订《合作开发房地产项目协议书》中宁堂公司转让土地开发权应收取的税后净收益。甲方为本项目实际支出的资金为甲方出资，项目总承包费以甲方实际出资的时间按年率30%计算收取，甲方收回所投入的资金及收取项目总承包费，同时乙方结清项目的各项税费后，项目的收益归乙方所有，等等。其二，致远公司（乙方）、宁堂公司（甲方）、富华公司（丙方）签订《合作开发宁堂村房地产项目的三方协议》，约定甲方同意乙方委托丙方作为项目总承包商共同开发本项目用地，甲方负责就本项目用地注册项目公司，注册项目公司的一切费用由乙方承担，并将项目公司交由乙方和丙方经营管理，项目公司成立后，甲方应将项目公司土地使用权（转为国有土地后）抵押给丙方并办理抵押登记，丙方代乙方向甲方支付每平方米1510元的税后净收益款后，乙方取得本项目包括但不限于土地使用权、开发权、经营权和收益权在内的所有权益，并独自承担经营风险，等等。其三，致远公司（乙方）、宁堂公司（甲方）、富华公司（丙方）签订《合作开发宁堂村房地产项目资金共管账户协议》，致远公司（乙方）、宁堂公司（甲方）、富华公司（丙方）、珠海市农村信用合作联社金唐信用社（丁方）签订《协议（四方）》，约定三方以甲方名义设立资金共管账户，预留甲、丙方印鉴。账户设立完成后十个工作日内，丙方将4077万元资金划至该共管账户。其四，致远公司（甲方）与富华公司（乙方）签订《合作开发宁堂村房地产项目收益权质押合同》，约定致远公司将其投资在北京师范大学珠海分校国际传媒设计学院项目的收费权作为双方《合作开发宁堂村房地产项目协议书》的质押担保；其五、宁堂公司（抵押人）与富华公司（抵押权人）签订《合同开发宁堂村房地产项目土地抵押担保合同》，约定宁堂公司以涉案土地对富华公司支付的每平方米项目用地1510元的税后净收益等提供抵押担保。上述一系列协议签订后，协议各方均未履行，2008年12月22日，富华公司向致远公司、宁堂公司发出《关于中止宁堂村房地产项目合作开发协议的函》，称：根据富华公司上级公司会议决议，决定中止三方于2008年10月27日签订的《合作开发宁堂村房地产项目协议》等一系列合同、协议。富华公司称，由于在2008年10月27日签订协议后涉案土地手续一直未得到完善，亦不具备开发条件，三方协议约定的项目公司也一直未注册，因此，富华公司决定终止与致远公司、宁堂公司关于案涉土地的开发行为。而函中的“中止”是笔误，实际应为“终止”，表达了富华公司要求解除合同的意思表示。致远公司、宁堂公司均认可收到该函，致远公司认为是富华公司单方解除了合作协议，宁堂公司认为无法确定该函的效力。2010年3月19日，宁堂公司向致远公司发出《关于解除合作开发房地产项目协议书的函》，称：截至该函发出之日尚未收到致远公司支付承包利润（税后利润）4077万元，根据《合作开发房地产项目协议书》第四条的约定，决定即日起解除双方签订的《合作开发房地产项目协议书》及其补充协议等一系列合同、协议。2010年3月23日，致远公司向宁堂公司出具《复函》称，不同意解除双方于2007年10月27日签订的《合作开发房地产项目协议书》；根据《合作开发房地产项目协议书》的约定，宁堂公司应成立项目公司并提供项目建设用地交由致远公司经营，才可能发生“承包利润”，但宁堂公司没有履行上述义务，导致致远公司向宁堂公司支付“承包利润’’的条件没有成就；致远公司根据《宁堂股份合作公司土地出让投标条款》进行竞价投标，交纳了500万元保证金，但迄今为止，致远公司中标的40亩土地尚未确权至宁堂公司名下，虽经多次催促宁堂公司履行该项基本义务，以便开展办理建设用地的立项工作，但均未见宁堂公司有所行动。2010年6月2日，宁堂公司与中恒业公司签订《宁堂村房地产开发项目合作协议书》，约定将涉案土地转给中恒业公司经营项目公司珠海中洲房地产开发有限公司（以下简称中洲公司）。中洲公司的工商登记资料显示，该公司成立于2010年6月22日，出资人为宁堂公司，持股比例100%。2010年12月2日，致远公司向宁堂公司发出《敦促函》，要求宁堂公司立即履行合同义务，依约办理40亩土地的开发建设手续并交给其经营。致远公司认为宁堂公司迄今为止，仍拒不履行2007年10月27日签订的《合作开发房地产项目协议书》，遂提起本案诉讼。2013年3月27日，一审法院就涉案土地的性质、涉案土地在2007年10月27日致远公司与宁堂公司签订《合作开发房地产项目协议书》之时及目前是否符合转让或合作开发条件及原因，向珠海市国土资源局发出《调查函》。2013年5月20日，珠海市国土资源局向一审法院出具《关于查询金鼎镇宁堂村33358平方米用地情况的复函》：一、涉案用地是1992年经珠海市人民政府批准给宁堂村委单项开发房产的50亩（约33335平方米）自留用地，1993年以划拨方式取得，该地当年未完善有关用地手续，直至2011年才办理该用地的《建设用地批准书》，用地面积为33358平方米。2012年宁堂村在办理该用地土地使用权登记时发现，该块用地红线范围内已经建成多栋村民住宅，不能按原用地红线办理土地使用权登记。根据宁堂公司《关于要求调整宁堂村自留房产开发用地红线范围的申请》，经市政府批准调整该用地红线，用地调整后面积为28759.77平方米，该地块的土地性质为国有土地。二、虽然市政府于1993年同意该地块给予金××村委用于单项开发经营房产，但直至2011年12月19日该用地才办理了《建设用地批准书》等用地手续。鉴此，2007年10月27日宁堂公司与致远公司签订的《合作开发房地产项目协议书》时该地块不符合转让或合作开发条件。三、未见该用地获得市政府批准土地变更程序和提交资料等有关文件，暂无法判定是否符合转让及合作开发的条件。2015年2月4日，珠海市国土资源局核发《建设用地批准书》[珠海市(2015)准字第004号]，涉案用地的现用地单位为中洲公司。另查明，宁堂公司系宁堂村的集体企业，2001年12月根据珠海市香洲区委、区政府的相关文件精神，宁堂村改为宁堂社区居民委员会，宁堂公司负责原宁堂村集体资产的经营和管理。广东省高级人民法院(2015)粤高法民一终字第69号民事裁定认为：涉案土地属于宁堂公司的留用地，性质上属于国有划拨用地。1992年8月18日，珠海市人民政府作出珠府办复(1992)346号批复，同意宁堂村委即宁堂公司在涉案自留用地范围内单项开发经营房产，其优惠政策按规定由国土局办理等。该批复明确涉案留用地使用权可以进行房地产开发，也就证明政府已经同意涉案土地使用权可以进入市场流转。珠海市国土局1993年2月8日颁发的珠国土许字（集1993）第50号《国有、集体建设用地许可证》载明，划定该预留用地作为商住宅（房产开发）用地，据此可以认定涉案土地使用权已经过政府批准可以转让。宁堂公司将该留用地使用权转让、出租及抵押，只需经过农村集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。宁堂公司拍卖转让涉案留用地已经取得宁堂公司三分之二以上成员的同意，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院向双方当事人释明2007年10月27日签订的《合作开发房产项目协议书》有效，并告知双方可以变更诉讼请求。致远公司表示不变更诉讼请求，要求继续履行合同；宁堂公司变更了反诉请求，要求确认合同解除并没收保证金500万元。一审法院认为，致远公司和宁堂公司于2007年10月27日签订的《合作开发房产项目协议书》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方本应全面、协作和诚信地履行合同。致远公司起诉请求继续履行合同，而宁堂公司反诉要求确认合同已解除。一审法院认为合同继续履行的基础是合同仍然有效存续，因此，双方争议的焦点是：合同是否已依法解除。第一，根据《合作开发房地产项目协议书》第三条的约定，如项目公司无法成立，按照合作开发方式履行合同。本案中，宁堂公司主张双方应按合作开发方式履行合同，致远公司对此不认可，宁堂公司未举证证明项目公司无法成立的事实，相反，在2008年6月18日宁堂公司向致远公司发出的《通知》及《关于合作开发房地产项目协议书的工作方案》中，宁堂公司也认为应当以成立项目公司的方式履行合同，此外，在双方签订《合作开发房地产项目协议书补充协议》邀请富华公司作为“总承包商”参与项目开发时，也约定以项目公司方式履行合同，富华公司发函“中止”合同之后，宁堂公司和致远公司也未变更《合作开发房地产项目协议书》的履行方式。所以，宁堂公司的上述事实主张不成立，双方应按协议书第二条约定的成立项目公司方式履行合同。第二，根据《合作开发房地产项目协议书》第二条的约定，致远公司应在协议生效后三个月内向宁堂公司支付“税后净收益”[第二条第一款第（四）项]。2007年10月27日合同生效，但致远公司未在合同约定的三个月内向宁堂公司付款。2008年4月17日《会议纪要》载明合同“暂缓”履行，但同年6月18日，宁堂公司向致远公司发出《通知》要求“落实履行义务”，此后三个月内，致远公司并未付款。2008年10月27日致远公司和宁堂公司签订《合作开发房地产项目协议书补充协议》，约定“邀请”富华公司建设该项目，由富华公司向宁堂公司支付“净利润”，但富华公司也未付款，反而于2008年12月22日致函致远公司和宁堂公司，“中止”履行合同。致远公司和宁堂公司在未对该“中止”履行合同行为提出异议的情况下，应当按双方2007年10月27日《合作开发房地产项目协议书》约定继续履行合同。但是，直到2010年3月19日宁堂公司向致远公司发出《关于解除的函》，致远公司仍未履行《合作开发房地产项目协议书》约定的付款义务。从上述事实可见，致远公司一直未依约履行付款义务。根据《合作开发房地产项目协议书》第四条第一款的约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，宁堂公司有权解除合同。第三，致远公司不同意解除合同，于2010年3月23日向宁堂公司发出了《复函》。但依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，当事人对《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。致远公司对于解除合同有异议，但未在法定期间内提起诉讼，故宁堂公司解除合同的通知自2010年3月19日到达致远公司时即已生效。第四，因宁堂公司《关于解除的函》明确指出其解除合同的依据是《合作开发房地产项目协议书》第四条的约定，双方于2008年10月27日签订的《合作开发房地产项目协议书补充协议》约定由富华公司履行主要付款义务，之后签订的一系列合同还涉及富华公司。本案宁堂公司未将珠海港公司列为反诉被告，且宁堂公司请求解除合同的事实根据和法律依据不涉及富华公司履行合同的事实，故本院仅支持宁堂公司提出的解除2007年10月27日《合作开发房地产项目协议书》的反诉请求。对于《补充协议》及其他一系列合同，各方如有争议，可另循合法途径解决。第五，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项的规定，合同解除，合同的权利义务终止。所以，致远公司要求宁堂公司继续履行合同的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。宁堂公司还主张没收致远公司支付的500万元保证金。虽然2007年10月27日《合作开发房地产项目协议书》已于2010年3月19日解除，但宁堂公司在合同期间亦未履行自己的义务。根据《合作开发房地产项目协议书》第三条第一款的约定，双方应在协议生效后三个月内办理成立项目公司的手续，并以宁堂公司名义将涉案土地开发项目办理至项目公司名下。可见，根据合同约定，宁堂公司应在合同生效之日三个月内成立项目公司并且办妥土地开发手续。但宁堂公司一直没有依约成立项目公司，且虽然宁堂公司于2008年3月17日向珠海市国土资源局提出了要求重新核发建设用地许可证的申请，涉案用地直到2011年12月19日才办理《建设用地批准书》，2012年又因用地红线范围内已建成多栋村民住宅，对用地进行了调整。这表明宁堂公司在解除2007年10月27日《合作开发房地产项目协议书》之前，一直未办妥涉案用地的开发手续。宁堂公司未成立项目公司也未办妥项目用地手续，违反了合同约定的主要义务。根据合同第四条第二款的约定，如宁堂公司未依约履行义务，应全额退回已收各项款项。据此，宁堂公司无权没收致远公司已支付的500万元保证金，对宁堂公司该项反诉请求不予支持。一审法院于2016年7月4日作出判决如下：一、驳回致远公司的诉讼请求；二、确认致远公司与宁堂公司于2007年10月27日签订的《合作开发房地产项目协议书》已于2010年3月19日解除；三、驳回宁堂公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币245650元，由致远公司负担。反诉案件受理费人民币23400元，由宁堂公司负担（该公司预交24975.58元，退还1575.58元）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院另查明：1.本案讼争的2007年10月27日《合作开发房地产项目协议书》第二条“成立项目公司的合作方式”第一款第（四）项约定“本协议生效后三个月内致远公司应向宁堂公司支付税后净收益……”第四条“违约责任”约定“如致远公司未按本协议规定履行义务，宁堂公司有权解除协议……”2.2008年10月27日致远公司与宁堂公司签订《合作开发房地产项目协议书补充协议》第四条约定“宁堂公司授权致远公司(或总承包商)办理项目开发过程中的相关事宜。宁堂公司同意将上述土地使用权、成立项目公司、办理土地抵押登记等开发经营上述土地所需的手续委托给致远公司（或总承包商）办理。”第五条约定“办理上述项目公司注册的一切费用和上述土地所需补缴的地价款及一切税费由致远公司（或其委托的第三方）承担。”第六条约定“宁堂公司应尽力协助致远公司办理上述相关事宜。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。宁堂公司未就本案提出上诉，视为宁堂公司对一审判决驳回其主张的没收致远公司支付的500万元保证金等诉请不持异议，本院予以维持。致远公司和宁堂公司于2007年10月27日签订的涉案《合作开发房地产项目协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，一审认定涉案《合作开发房地产项目协议书》为有效合同正确。根据诉辩双方陈述的意见，本案二审的争议焦点是：本案讼争的致远公司与宁堂公司于2007年10月27日签订的《合作开发房地产项目协议书》是否于2010年3月19日解除。经查，本案讼争的《合作开发房地产项目协议书》第二、第三条分别约定了两种合作方式，第二条约定“成立项目公司的合作方式”、第三条约定“合作开发的方式。如项目公司无法成立，按照合作开发方式履行合同”，而在合同的实际履行中，2008年6月18日宁堂公司向致远公司发出的《通知》及《关于合作开发房地产项目协议书的工作方案》中，宁堂公司认为以成立项目公司的方式履行合同，且2008年10月27日致远公司与宁堂公司签订的《合作开发房地产项目协议书补充协议》也约定成立项目公司，因此，一审判决认定双方约定按《合作开发房地产项目协议书》第二条约定的成立项目公司方式履行合同，并无不当。根据上述第二条“成立项目公司的合作方式”第一款第（四）项的约定：“本协议生效后三个月内致远公司应向宁堂公司支付税后净收益……”。2007年10月27日《合作开发房地产项目协议书》生效，致远公司并未在合同约定的三个月内向宁堂公司付款，且此后致远公司也一直未依约履行付款义务。致远公司上诉认为宁堂公司未履行设立项目公司的在先义务，故致远公司有权拒绝付款。经查，涉案《合作开发房地产项目协议书》中并未约定以设立项目公司作为致远公司的付款条件；《合作开发房地产项目协议书补充协议》第四条明确约定成立项目公司等开发经营土地所需的手续由致远公司（或总承包商）办理。因此，致远公司上诉认为由于宁堂公司未履行设立项目公司的在先义务，故其未付款不构成违约的主张理由不能成立，本院不予支持。根据《合作开发房地产项目协议书》第四条“违约责任”的约定“如致远公司未按本协议规定履行义务，宁堂公司有权解除协议……”，一审判决据此认定宁堂公司有权解除合同，并无不当，本院予以维持。2010年3月19日宁堂公司向致远公司发出《关于解除的函》，一审判决依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，认定涉案《合作开发房地产项目协议书》自2010年3月19日解除合同通知到达致远公司时合同解除，并无不当，本院予以维持。致远公司上诉认为宁堂公司不享有解除权、主张涉案《合作开发房地产项目协议书》应继续履行，依据不足，本院不予支持。综上所述，致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币245650元，由致远公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘样发审判员  贾 密审判员  张艮开二〇一七年三月二十八日书记员  肖丽平