陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00462号
上诉人（原审原告）孟庆明，男，汉族，汉中市汉台区人。
上诉人（原审被告）汉中市汉台区武乡镇中心卫生院。
法定代表人朱斌，该院院长。
委托代理人程全礼，汉中市汉台区法律服务所法律工作者。
上诉人孟庆明与上诉人汉中市汉台区武乡镇中心卫生院（以下简称卫生院）因医疗损害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2011）汉台民初字第00585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟庆明和上诉人卫生院法定代表人朱斌及委托代理人程全礼均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告孟庆明在2007年2月20日（农历正月初三）上午11时许因其右眼疾病到被告方设在汉中市汉台区武乡镇集镇上的门诊机构治疗，值班医师张志轩给予了相应诊疗后，便离开。2007年2月27日，原告再次到该门诊进行相应治疗。经查体，发现原告右眼3-4点处有线状损伤，上方上皮细胞层脱落等情况，并进行对症治疗。2007年4月11日下午2时，原告又到汉中市人民医院住院治疗，应原告主动要求，其于2007年4月19日上午10时出院，诊断为：1、右眼陈旧性虹膜炎，2、右眼虹膜后粘连，3、右眼白内障，4、右眼继发性青光眼。
2007年6月11日到西安市第一医院进行门诊治疗，2007
年6月14日，原告再次到被告处进行门诊治疗，2007年10月23日、11月12日两次到汉中3201医院进行门诊治疗，但疾病均未好转。后经原告申请汉中市汉台区卫生局委托汉中市医学会于2009年3月6日作出汉市医鉴字第（2009）03号医疗事故技术报告，认为原告病例不属于医疗事故。之后再经汉中市汉台区武乡镇毛寨村村民委员会委托，陕西公正司法鉴定中心于2010年3月15日作出陕公正司鉴医临字第（2010）H048号人体损伤司法鉴定意见书，该意见认为，被告对原告的诊疗过程存在过错，该过错与原告的右眼角膜斑翳形成有因果关系，其右眼损伤属五级伤残。诉讼中在原、被告进行证据交换后，被告提出了异议，即本鉴定书是在未见到原告第一次门诊病历和相关住院病历的条件下，作出的结论，该结论存在不规范，不认真细致，不科学的问题，并要求鉴定人在开庭时出庭解释相关问题。2011年12月5日，该中心以该鉴定程序违法予以撤销。
2012年元月，经原告申请，对原告右眼伤情与被告的医疗行为有无过错和因果关系进行鉴定，因无原告2007年2月20日第一次门诊病历为由无法鉴定而退回，其后原、被告均未依法提交相关证据来佐证原告右眼伤情与被告治疗行为有无因果关系。
此后原告方委托汉中市中心医院法医司法鉴定所，该所于2014年12月16日作出汉中市中心医院司鉴所（2014）临鉴字第418号司法鉴定意见认定原告的右眼伤情属六级伤残。
诉讼中，原、被告就2007年2月27日门诊病历的保存分别发表了各自意见，原告方陈述第一次门诊时有关经治医师根本未给原告书写门诊病历，被告方经治医师陈述到，细节记忆不太清楚，诉讼中法院要求被告依法提交其应由其保管和书写的门诊日志，但被告方以未保存为由而未提交。
原审法院认为，医疗损害赔偿侵权之诉，由于医疗活动具有一定的风险性，法院确定医疗机构是否承担赔偿责任时，除了要考虑医疗行为是否存在过错外，还要考虑该过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。本案争议的焦点在于如何分配当事人提供门诊病历的举证责任，病历证明不但能证明医患双方之间客观存在的医疗服务关系，而且能证明整个诊疗行为的全部客观过程。本案中，因缺乏原告当时第一次就诊的门诊病历，患者的病情及医疗过程不明，相关鉴定机构无法对医疗行为是否存在过错及该过错与原告病情是否存在因果关系进行鉴定。根据《医疗事故处理条例》第二十八条第一款第（五）项规定，“在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者，其病历资料由医疗机构提供；没有在医疗机构建立病历档案的，由患者提供。”医疗实践中，门诊病历是由患者自行保管，看病时患者随身携带，即患者为控制门诊病历的一方。就本案而言，由于被告未能证明自己书写了门诊病历，导致无法鉴定，应当认定被告的医疗行为存在过错且与原告的伤情有法律上的因果关系。故对原告的损失应承担相应的责任。原告要求赔偿后续治疗费，因该费用尚未实际产生，不予支持。原告要求被告承担全部误工费、医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费用和诉讼费用的请求，对其合符合法律规定和合理部分予以支持，其中误工费根据原告综合条件评判，总计按100天，每天100元计算，伤残赔偿金52024元（6503元／年×16年×50%）、医疗费对其合理部分确认为3958元。精神损害抚慰金，酌情确定为3000元，第二次伤残等级鉴定费700元和本案诉讼费应由被告方负担。原告孟庆明的各项损失合计为68982元。根据《中华人民共和国民侵权责任法》第六十一条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条等规定，判决：一、由被告汉中市汉台区武乡中心卫生院在本判决生效后十日内赔偿原告孟庆明伤残赔偿金等各项共计68982元。二、驳回原告孟庆明其他诉讼请求。
汉台区武乡镇中心卫生院不服一审判决，提出上诉称，一审判决事实不清，适用法律错误，请求发回重审或查清事实后，改判驳回孟庆明的诉讼请求，诉讼费和鉴定费由孟庆明承担。理由如下：一、孟庆明称卫生院医生张志轩对其门诊检查治疗因操作不规范致其眼角膜严重挫伤的过程，只是孟庆明的个人陈述，没有任何证据印证，且其在病历中陈述时间自相矛盾，不能自圆其说。孟庆明自己提交汉中市医学会于2009年3月6日作出汉市医鉴字第（2009）03号医疗事故技术报告，认为原告病例不属于医疗事故，故上诉人卫生院不存在侵权的事实。二、孟庆明的右眼虽被汉中市中心医院鉴定为六级伤残，但其伤残结果是由陈旧性虹膜炎、虹膜粘连、白内障、继发性青光眼四种疾病综合形成的，既有因伤损害、又有自身的疾病，一审法院判决由上诉人卫生院承担全部赔偿责任，极不公正。一审法院认定孟庆明误工100天，每天误工100元，没有法律依据，应予纠正。三、本案不属于医疗事故，一审判决适用《医疗事故处理条例》中关于举证责任的规定是错误的，应由孟庆明首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害的基本事实。本案事实发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，本案也不适用《侵权责任法》。依据《陕西省高级人民法院〈关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见〉（试行）》第二十二条“已经进行医疗事故技术鉴定，且责任明确的，如果没有新的证据，不再做司法鉴定”的规定，一审法院不应对该案再行鉴定，并依据后面的鉴定判决上诉人卫生院承担责任，没有道理。
孟庆明答辩称，上诉人卫生院上诉的事实理由不能成立，2007年2月20日，卫生院的医生给孟庆明检查眼睛时，用开眼器将孟庆明的右眼划伤致残是事实，卫生院应该赔偿致其右眼伤残的损失。
孟庆明不服一审判决，提出上诉称，一审判决适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。一、按2014年相关统计数据计算赔偿标准，依法改判赔偿上诉人孟庆明残疾赔偿金79320元；二、改判赔偿上诉人孟庆明误工费285100元，误工费每日按100元计算，误工时间计算至定残的前一日；三、改判精神损害抚慰金50000元，被抚养人生活费14504元。
汉台区武乡镇中心卫生院答辩称，孟庆明在二审中提出的赔偿数额与一审请求的数额不一致，且其没有误工时间和赔偿标准的相关证明，没有被扶养人及扶养关系证明，孟庆明的上诉请求不能支持。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，依法予以确认。2007年2月20日，上诉人孟庆明因右眼疾病，在上诉人卫生院设立的汉台区武乡镇集镇上的门诊机构治疗，值班医师张志轩用开睑钩对原告孟庆明进行检查，给予诊疗的事实双方当事人均无异议，应予确认。
本院认为，医疗机构由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。本案的争议焦点是：上诉人汉台区武乡镇中心卫生院在2007年2月20日给上诉人孟庆明治疗眼睛过程中是否存在过错及侵权，是否应承担赔偿责任？本案中，双方当事人对2007年2月20日发生医疗关系及检查诊疗的基本事实无异议。上诉人孟庆明主张值班医师用开睑钩对其进行检查时致其右眼受伤并失明，该病案虽经汉中市医学会医疗事故技术鉴定为不属于医疗事故，但不等同于不存在医疗过错。上诉人汉台区武乡镇中心卫生院作为医疗机构，一直未能提供与纠纷有关的病历资料，与医疗行业的诊疗规范不符，存在过错，故上诉人汉台区武乡镇中心卫生院应予承担对上诉人孟庆明的损害赔偿责任。上诉人孟庆明在汉台区武乡镇中心卫生院诊疗右眼后失明是客观存在的事实，原审法院依法进行司法鉴定确定伤残情况并无不当。本院结合上诉人孟庆明治疗时间和右眼伤残的情况，将上诉人孟庆明的误工时间增加至180日，误工费每日按100元计算，误工费计18000元，上诉人孟庆明要求将误工费计算至定残的前一日，超出了原审请求的范围，且缺乏客观性合理性，该项上诉请求不予全部支持。按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条第一款，第三十五条第一款、第二款的规定，上诉人孟庆明的伤残赔偿金计算为67422元（7932元／年×17年×50%）。上诉人孟庆明的该项上诉请求符合法律规定的部分予以支持。上诉人孟庆明属六级伤残，精神损害抚慰金原审判处3000元偏低，本院酌情确定为5000元。上诉人孟庆明的被扶养人生活费，因其在原审中未明确提出该诉讼请求，原审未做判处，且孟庆明在二审中自愿放弃该上诉请求，本院予以准许。原审法院对医疗费3958元及鉴定费700元的判处双方当事人均无异议，应予维持。故上诉人汉台区武乡镇中心卫生院应赔偿上诉人孟庆明的损失共计95080元。本案事实发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，孟庆明的病案不属于医疗事故，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》及《医疗事故处理条例》不当，上诉人汉台区武乡镇中心卫生院此上诉理由成立，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十五条第一款、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2011）汉台民初字第00585号民事判决第二项。
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2011）汉台民初字第00585号民事判决第一项。
三、由汉中市汉台区武乡中心卫生院赔偿孟庆明医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计95080元。
以上款项于本判决生效后十日内履行。
如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费1286元，由上诉人汉中市汉台区武乡中心卫生院负担1000元，上诉人孟庆明负担286元。多预交的诉讼费由上诉人持据来院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 张 杪
代理审判员 李小艳
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 刘 娜