浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0282刑初2055号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人罗某，女，汉族，初中文化，无业，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2016年5月12日被抓获，同月13日被慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月17日被依法逮捕。
辩护人罗央芬，浙江五磊律师事务所律师。
被告人施某，男，汉族，初中文化，农民，家住慈溪市。2016年3月因吸食毒品被慈溪市公安局行政拘留五日；同年5月因吸食毒品被慈溪市公安局行政拘留十五日。现因涉嫌犯赌博罪于2016年5月26日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月24日被变更为取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于同年7月14日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同月22日被变更为取保候审。经本院决定，于2016年12月27日被依法逮捕。
被告人余某，女，汉族，初中文化，无业，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2016年5月13日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月12日被变更为取保候审。
被告人陈某1，男，汉族，高中文化，无业，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2016年6月7日被慈溪市公安局取保候审。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2016）1920号起诉书指控被告人罗某、余某、陈某1犯非法经营罪；被告人施某犯非法经营罪、诈骗罪，于2016年12月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，被告人罗某、施某、余某、陈某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，本院依法转为简易程序审理。浙江省慈溪市人民检察院检察员孙涛、被告人罗某、施某、余某、陈某1及辩护人罗央芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
一、非法经营事实
2015年9月至2016年5月12日期间，被告人余某、陈某1在慈溪市浒山街道金棉小区某号某室，多次接受温某、钱某、胡某1、童某、胡某2、叶某、冯某等人的六合彩投注，后转报给被告人罗某。被告人罗某在金棉小区某号某室或慈溪市古塘街道西洋寺社区华昌路某号某室被告人施某租房，多次接受被告人余某、陈某1及朱某、陆某、方某、俞某、陈某、庄某等人的六合彩投注，汇总后转报给“孙某”（另案处理）。期间，被告人罗某共报码90余期，投注金额达人民币100万余元，非法获利人民币1万余元。被告人施某多次提供场所给被告人罗某接受他人六合彩投注，并多次帮助被告人罗某记录码单，金额达人民币6万余元。被告人余某、陈某1共报码80余期，投注金额达人民币15万元左右，非法获利人民币6000余元。
2016年5月12日，公安民警在慈溪市古塘街道西洋寺社区华昌路某号某室抓获罗某，并查获白色小米手机1部、黑色NOKIA手机1部、传真机1台及相关六合彩资料。2016年5月13日，公安民警在慈溪市浒山街道金棉小区某号某室抓获余某，并查获黑色小米手机1部、传真机1台及相关六合彩资料。2016年6月7日，被告人陈某1主动至慈溪市公安局新浦派出所投案。到案后，被告人罗某、余某、陈某1均如实供述了上述犯罪事实。
在审理过程中，被告人罗某、余某、陈某1已向本院预交了违法所得。
上述事实，被告人罗某、施某、余某、陈某1在开庭审理过程中均无异议，并有证人朱某、陆某、方某、俞某、陈某、庄某、温某、钱某、胡某1、童某、胡某2、叶某、冯某、霍某的证言、辨认笔录及照片、检查笔录及照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、银行卡开户信息及交易明细、手机微信聊天记录照片、相关物证照片、通话详单、电信用户信息、行政处罚决定书、暂存款发票、抓获经过、到案经过及被告人罗某、施某、余某、陈某1的身份证明等证据证实，足以认定。
二、诈骗事实
2015年2月24日，徐某（另案处理）带领陈某2（另案处理）及被告人施某至浙江省余姚市区一栋写字楼内，使用伪造的身份证复印件等材料骗取被害人黄某2的信任，由被告人施某冒名“张伟康”充当借款人，由陈某2化名“黄国庆”充当担保人，在出具人民币3万元的借条后，从被害人黄某2处骗得人民币2.1万元。事后，被告人施某分得人民币1000元。
2016年7月14日，被告人施某主动至慈溪市公安局新浦派出所投案，并如实供述了上述诈骗犯罪事实。案发后，被告人施某已退赔人民币1.5万元。
上述事实，被告人施某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人黄某2的陈述、证人黄某1的证言、同案犯陈某2、徐某、陈某3的供述、辨认笔录及照片、借条、收条、伪造的身份证、户口簿及个体工商户营业执照复印件、账本、银行卡账户交易明细、网银交易查询明细、余姚市人民检察院变更起诉决定书、缴款通知书及到案说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人罗某、施某、余某、陈某1违反国家法律、法规规定，伙同他人非法从事地下六合彩经营活动，扰乱市场秩序，其中，被告人罗某系情节特别严重，被告人施某、余某、陈某1均系情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人施某还以非法占有为目的，伙同他人，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民财物，数额较大，其行为还构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在非法经营共同犯罪中，被告人罗某、施某、余某、陈某1均起辅助作用，系从犯，依法对被告人罗某予以减轻处罚；对其余三被告人予以从轻处罚。被告人罗某、余某到案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人陈某1有自首情节，依法从轻处罚。在非法经营犯罪中，被告人施某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；在诈骗犯罪中，被告人施某有自首情节，依法从轻处罚。被告人施某一人犯二罪，依法实行数罪并罚。辩护人罗央芬请求对被告人罗某减轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人余某、陈某1的犯罪情节及悔罪表现，依法可以适用缓刑。被告人罗某、余某、陈某1违法所得，依法予以追缴；犯罪工具，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2018年5月11日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人施某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。两罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月27日起至2017年6月17日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
四、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
五、被告人罗某违法所得人民币一万元、被告人余某、陈某1共同违法所得人民币六千元，予以追缴，上缴国库；被查获的犯罪工具白色小米手机一部、黑色NOKIA手机一部、黑色小米手机一部、传真机二台（均扣押于慈溪市公安局），均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 慧
人民陪审员 周惠祥
人民陪审员 卢利明
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 孙淑女
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。