福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初2032号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人施振梅，女，1985年12月1日出生，汉族，大专文化，农民，户籍地福建省莆田市城厢区，住晋江市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年10月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月6日变更强制措施为取保候审，2014年11月5日变更强制措施为监视居住。现监视居住在晋江市梅岭街道宝龙金色花园。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2017〕1885号起诉书指控被告人施振梅犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年7月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员蔡友添出庭支持公诉。被告人施振梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年6月份至10月28日期间，被告人施振梅在晋江市青阳街道青华社区西区207号其经营的商行、晋江市梅岭街道沟头社区沟滨路东45号、53号其租赁的仓库内，摆放假冒“耐克”“纽巴伦”品牌注册商标的运动鞋用于销售。2013年10月28日，晋江市公安机关在上述商行及仓库内共查获假冒“耐克”及“纽巴伦”品牌注册商标的运动鞋合计5100双，扣押记录上述假冒注册商标的运动鞋销售情况的账本一本及尚未发货的订货合同三份，并在商行内抓获被告人施振梅。根据扣押的账本显示，2013年10月20日至2013年10月27日，已销售金额为人民币1053元（币种下同）；扣押的上述5100双未销售运动鞋合计价值16.28万元。
晋江市人民检察院提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。据此，认为被告人施振梅销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任；被告人施振梅属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人施振梅归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定惩处。
被告人施振梅对指控的犯罪事实不持异议。
经审理查明，2013年6月份至10月28日期间，被告人施振梅在晋江市青阳街道青华社区西区207号其经营的“捷足先登商行”及其租赁的晋江市梅岭街道沟头社区沟滨路东45号、53号仓库内，摆放假冒耐克、纽巴伦品牌注册商标的运动鞋用于销售。2013年10月28日，晋江市公安机关在上述商行及仓库内共查获假冒耐克牌注册商标的运动鞋（其中货号为579958-401的数量2100双，货号为511281-016的数量1400双），假冒“纽巴伦”品牌注册商标的运动鞋（货号ML574YCK，数量1600双）合计5100双，扣押记录上述假冒注册商标的运动鞋销售情况的账本一本，并抓获被告人施振梅。根据扣押的账本显示，2013年10月20日至2013年10月27日，已销售金额为1053元；扣押的上述5100双未销售运动鞋合计价值173348元。
上述事实，公诉机关有提交以下证据并经法庭质证：
1.证人林某1证言、辨认笔录及照片，证实其联系方式为186××××8788，2013年10月24日，其到青阳街道青华社区“捷足先登”鞋店内购买过货号为579958-401的运动鞋2双，单价33元，购买过ML574YCK的运动鞋2双，单价37元；还于同月25日，到该该店购买511281-016的运动鞋3双，单价35元，共计105元；其买这些鞋子是要去卖的，当时卖鞋子给其的二十多岁的女子有开了一张记录货号、单价、金额及其联系电话的订货单给其，作为发票用；其并辨认其购买的涉案假冒运动鞋及辨认被告人施振梅为销售鞋子给其的女子。
于2015年6月12日证实其以前有开一间小鞋店卖运动鞋，其就去青华鞋服市场逛，后来在一家店看到纽巴伦、耐克的运动鞋，是一名女子接待其的，经查看鞋样、谈价，最后买了两双耐克的运动鞋，其回去后想了一下觉得价格很低，卖了能赚钱，第二天就又过去买了两双纽巴伦的运动鞋；其记得每双鞋子大概是三四十元，鞋子都放在其店里卖掉了，其当时有收到一张订货单，都不知做什么用的，早就扔掉了。
2.证人林某2证言、辨认笔录及照片，其于2013年11月1日证实其联系方式为135××××2255，2013年10月26日，其有到“捷足先登”鞋店找一个二十多岁的女子购买了耐克、纽巴伦品牌的运动鞋，其中货号为579958-401的运动鞋2双，单价34元，货号为ML574YCK的运动鞋1双，单价31元，货号为511281-016的运动鞋2双，单价35元；次日，有再购买了579958-401的运动鞋3双，单价33元，货号为ML574YCK的运动鞋3双，单价30元，货号为511281-016的运动鞋3双，单价33元，因为其是第二次购买，所以价格有便宜；这家店老板娘有开了一张记录货号、单价及其联系电话的鑫冠贸易商行订货单给其作为发票使用；其买这些运动鞋是要到篮球场上去卖赚点钱的，这些鞋子才花30多元购买的，一看就知道是假的；其并辨认其购买的涉案假冒运动鞋及辨认被告人施振梅为销售鞋子给其的女子。
于2015年5月30日证实当时其到青华鞋服市场逛街，想买几双运动鞋到篮球场那里去卖，因为那里运动的人多，后其就找了捷足先登鞋店，是老板娘接待其的，其买了几双，老板娘给其开了订货单，后其想起来觉得鞋子不贵多买几双会好卖一点，所以其次日又过去买了几双运动鞋，还是那个老板娘接待其的；其买的鞋子是耐克、纽巴伦的，什么型号其不记得了，大多是几十块钱；鞋子卖不掉，大家都嫌质量不好，后其一生气就将鞋子都扔到垃圾堆了，订货单也扔掉了。
3.证人叶某1证言、辨认笔录及照片，其于2013年11月3日证实其联系方式为135××××7100，2013年10月20日，其有到“捷足先登”鞋店找一个三十多岁的老板购买了货号为579958-401的运动鞋4双，单价34元，购买了货号为511281-016的运动鞋3双，单价36元，货号为ML574YCK的运动鞋2双，每双38元；同月24日又到该店购买了货号为579958-401的运动鞋1双，单价34元；这些鞋子都是耐克、纽巴伦品牌的运动鞋，其买来本是想要到淘宝上去卖的，后来其听说这家店因为卖假鞋被抓了，就没有去卖了；其买这些运动鞋，老板娘开了一些记录货号、单价及其联系方法的鑫冠贸易商行订货单当做发票；其并辨认其购买的涉案假冒运动鞋及辨认被告人施振梅为销售鞋子给其的女子。
于2015年6月3日证实因其想做淘宝，之前听说青华鞋服市场在卖假运动鞋，所以其就去那边在“捷足先登”鞋店找到耐克、纽巴伦的鞋款，是找店老板娘购买的，讨价还价后一双三四十元，后来老板娘有开了订货单给其，其后来因为怕在淘宝上卖生意会好，不够卖，几天后其就又去找那家鞋店买了几双，这次也是老板娘接待其的；后来其听说老板娘被抓了，其就不敢卖，留下两双自己穿，其他的连同订货单一起扔掉了。
4.证人叶某2证言、辨认笔录及照片，证实2013年9月一女子向其租赁了沟滨路东53号的房子用来当做仓库，后10月28日被公安机关查到里面放着假冒的纽巴伦、耐克的运动鞋；其并辨认该女子即为施振梅。
5.证人林某3证言，于2013年10月28日证实其在鑫冠外贸做QC，2013年10月28日下午，其和刘某、施某2在“捷足先登”鞋店上班，后公安机关进来查获了600双假冒运动鞋，检查时老板施振梅也回来了，就被公安机关抓住了；后其带公安机关到沟滨路东45号、53号其老板租的两个仓库，店里和仓库现场查获了一共5100双的假冒耐克、NB的运动鞋，都没有标价；其有在9月中旬，看到施振梅在跟两个外国人签订两份合同，具体内容其不清楚；施振梅跟外国人签订的两份男鞋的合同，与公安机关出示给其的三份合同中的两份男鞋合同很像，其认得鞋款，仓库里也只有被查获的三种鞋款。
于2015年6月7日证实10月中旬，其老板施振梅有跟几个外国人谈生意，但是谈成的只有一两个，当时是其和老板在看点，进来了一个外国人，因为只有她会讲英语，所以是她自己去接待的，双方说来说去，后来老板就打合同出来跟外国人签了，其还有看到那个外国人好像付了点钱做订金；过了几天，又有一个外国人来店里，也是老板自己去接待，谈了比较久，后来老板就自己跟那个外国人签合同了，其有事情就先出去了，回来时外国人已经不在了；其当时第一次做笔录时没注意看笔录，所以没有指出记错的9月份；鞋子的事情都是老板自己在弄，其没有参与，青华鞋服市场很多卖库存鞋子的，经常有老外过来买。
6.证人刘某证言，于2013年10月28日证实其在鑫冠外贸上班，鑫冠外贸和捷足先登是同一家店，老板都是施振梅；2013年10月28日下午，其和施振梅、林某3、施某2在“捷足先登”鞋店上班，后公安机关进来检查，在店里查获了600双假冒耐克、NB的运动鞋。
7.证人施某1（别名施某2）证言，于2013年10月28日证实当日下午，其在其姐姐施振梅经营的“捷足先登商行”店里做事，后公安机关进来检查，其就将其姐姐有记录鞋子的账本和三份合同藏在身上，公安机关有在店里查获600双假冒耐克、纽巴伦注册商标的运动鞋，后其姐姐刚好回到店里，其就被一起带到公安机关审查，后在派出所里账本和合同就被警察发现了；其之所以将这些藏起来，是因为当时其猜测这些是卖假鞋的账本；公安机关出示给其看后，其看上面的账应该是卖假鞋的记录，合同是其姐姐自己跟外国人签的，因为店里就只有她会英语；姐姐经营的“捷足先登商行”是用来做鞋底、凉鞋生意的，该店之前还有用“鑫冠贸易商行”的名字，其姐姐销售假冒耐克、纽巴伦（NB）的运动鞋都是她自己在做，也是她自己跟客户商谈；经清点核对，在店里及仓库查获的假冒耐克、纽巴伦注册商标的运动鞋数量共计5100双，其中货号为579958-401、511281-016的假冒耐克运动鞋各2100双、1400双，货号为ML574YCK的假冒纽巴伦运动鞋1600双，这些鞋子都没有标价。
于2015年6月2日证实公安机关提取到的订货单和合同是其姐姐记账用的，之前有叫其不要去乱动，后来民警来店里检查的时候发现其身边有这些材料，就把这些材料提取了；这些是其姐姐用来记账的，不是记录鞋底的账和合同，而且合同上有店里摆假冒耐克、纽巴伦鞋子的样品，应该是卖假冒鞋子签订的合同，订货单也是卖假冒的鞋子记录的。
于2017年3月6日证实订货单和合同是放在其身上被公安机关扣押的，其在公安机关来检查时正好在抽屉旁边就藏在身上了，后来在派出所里就被发现了；之前因为其怕追究责任，就说是在抽屉里被公安机关发现的。
8.鉴定证明、价格证明、证明、鉴定书、声明、营业执照、商标注册证明、核准续展注册证明、商标公告、商品服务项目、代理委托书、公证书，证实涉案运动鞋是侵犯他人商标权产品的事实。
9.扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关在青阳青华西区207号“捷足先登”鞋店、沟头社区沟滨路东45、53号仓库查扣假冒耐克、NB注册商标运动鞋5100双及涉案假冒运动鞋的款式。
10.提取笔录，证实2013年10月28日在晋江市梅岭派出所办案区内从施某1身上提取到“鑫冠贸易商行订货单”（编号0003551-0003600）账本一本及XINGUANFASHIONSHOESCO.LTD的合同三份（分别标有13THOCTOBER、15THOCTOBER、24THOCTOBER）字样。
11.鑫冠贸易商行订货单（编号0003551-0003600），主要证实以下内容：
订货单编号/订货日期客户/电话购买货物（型号、单价、双数）
579958-401511281-016ML574YCK
NO:0003551
10月20日叶先生
135××××710034元/双
4双36元/双
3双38元/双
2双
NO:0003552
10月24日叶先生
135××××710034元/双
1双
NO:0003553
10月24日林先生
186××××878833元/双
2双37元/双
2双
NO:0003554
10月25日林先生
186××××878835元/双
3双
NO:0003555
10月26日小林
135××××225534元/双
2双35元/双
2双31元/双
1双
NO:0003556
10月27日小林
135××××225533元/双
3双33元/双
3双30元/双
3双
上述编号0003551-0003656的订单销售额分别合计320元、34元、140元、105元、169元、288元（收285元）。
12.经被告人施振梅确认的XINGUANFASHIONSHOESCO.LTD的合同，载明他人分别于2013年10月13日、15日、24日订购运动鞋的情况，约定提货时间分别为10月26日、11月16日、10月28日。
13.个体工商户登记基本信息，证实晋江市青阳捷足先登鞋业贸易商行的主体情况。
14.晋江市市场监督管理局审批科出具的证明，证实“鑫冠贸易商行”未办理工商登记。
15.公安机关出具的工作说明，证实无法查找到涉案三名外籍人士进行取证等本案需要说明的情况。
16.破案及抓获经过，证实本案的破获过程。
17.户籍证明，证实被告人施振梅的身份情况。
18.检测报告，证实经抽检，涉案三款运动鞋所检项目综合判定均不合格。
19.被告人施振梅供述、辨认笔录及照片，对上述犯罪事实均供述在案，并辨认销售、储存假冒耐克、NB运动鞋的鞋店及仓库。
关于本案犯罪数额的认定即本案三份合同可否作为定案依据。经查，根据在案证据体现，虽被告人施振梅归案后，公安机关在证人施某1处提取到“鑫冠贸易商行订货单”一本及合同三份，但目前合同相对人的无法查证，该三份合同的真实性存疑不可作为定案依据，故本案销售金额应以可查清的实际销售平均价格进行计算。
本院认为，被告人施振梅销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人施振梅已经着手实行销售上述被查扣假冒商品的犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人施振梅归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人施振梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、扣押的假冒耐克牌注册商标运动鞋3500双、假冒纽巴伦牌注册商标的运动鞋1600双，均予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林雅思
代理审判员 黄小燕
人民陪审员 张淑专
二〇一七年九月十六日
书 记 员 李汝乔
速 录 员 丁鸿鑫
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。