广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤19行终434号
上诉人（原审原告）：东莞市东城维他饮品店。住所地：东莞市东城区岗贝新世纪豪园第一居**号商铺。
经营者：叶明宏，总经理。
委托代理人：刘箫音，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：张蕴，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市社会保障局。住所地：广东省东莞市城区东城大道社保大楼。
法定代表人：邹联，局长。
委托代理人：何敏嘉，该局工作人员。
委托代理人：余艳，广东中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府。住所地：广东省东莞市鸿福路**号。
法定代表人：梁维东，市长。
委托代理人：王好，东莞市法制局工作人员。
委托代理人：王英臻，东莞市法制局工作人员。
原审第三人：黄利华，女，1964年7月22日出生，汉族，身份证住址：湖南省桂东县。
委托代理人：黄丽群，广东耀业德律师事务所律师。
上诉人东莞市东城维他饮品店（以下简称“东城维他饮品店”）因与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）以及原审第三人黄利华社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初585号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2016年7月22日，东城维他饮品店向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、撤销东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203513084号《认定工伤决定书》；二、撤销东莞市政府作出东府行复［2016］168号《行政复议决定书》；三、由东莞社保局、东莞市政府承担本案的诉讼费。
原审法院查明：黄利华是东城维他饮品店的清洁工。2015年7月21日零时5分左右，黄利华在东城维他饮品店下班后步行返回其出租屋过程中，途经东莞市东城区东升路星河城对出路段时，与一辆小型轿车发生碰撞，导致其倒地受重伤。黄利华后被送到东莞市东华医院治疗。经医院诊断为：“一、多发伤：1、特急特重型颅脑损伤；2、闭合性胸部损伤害；3、腰5双侧横突骨折；4、腹膜后多发血肿；5、右肾挫伤；6、全身多处皮肤挫裂伤；二、腹腔积液；三、电解质紊乱”。2015年9月24日，黄利华配偶方会成向东莞社保局提交《工伤认定申请表》及其它证据材料，要求认定黄利华的受伤为工伤。东莞社保局受理后，依法要求东城维他饮品店提交证据材料，并依法进行了调查。东莞社保局经调查，认为黄利华的此次受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应予以认定为工伤，并于2016年1月4日作出东社保工伤认字第GSRD2203513084号《认定工伤决定书》，分别送达给黄利华、东城维他饮品店。东城维他饮品店对东莞社保局作出的认定工伤决定不服，向东莞市政府申请行政复议，东莞市政府经审查后于2016年7月1日作出东府行复［2016］168号《行政复议决定书》，维持了东莞社保局作出的认定工伤决定，东城维他饮品店仍不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据：一、黄利华提交材料：工伤认定流水号GSRD2203513084《工伤认定申请表》、提交证据材料清单（七份）、黄利华及方会成的身份证复印件、结婚证、《个体户机读档案资料》、方会成出具的《事故情况书面回复》、黄利华书写的事故经过、户口历史交易明细、《考勤说明》、住院号431187《东莞东华医院入院记录》、《医保出院未结明细查询》、××证明书》、《放弃说明》、东公交认字【2015】第B41号《道路交通事故认定书》、东莞市东城区主山社区第三居民小组出具的《证明》及身份证复印件、路线图、桂东县社会养老保险中心出具的《证明》、中国人民保险单号及工资卡号；二、东城维他饮品店提交材料：提交证据材料清单、东城维他饮品店出具《关于黄利华伤亡事故回复资料》、东莞市东城维他饮品店2015年7、8月工资表；三、东莞社保局材料：认定业务流水号GSRD2203513084《工伤认定提交材料通知书》（送达东城维他饮品店、黄利华）、证人彭某的询问笔录及彭某签笔录时的照片、东社保工伤认字第GSRD2203513084号《认定工伤决定书》及送达回证；四、东莞市政府材料：《行政复议申请材料清单》及《行政复议申请书》、《行政复议受理通知书》及送达回证、《行政复议答复通知书》及送达回证、《参加行政复议通知书》及邮寄凭证、《行政复议答辨书》、《送达回证》及邮寄凭证、东府行复[2016]168号《行政复议决定书》以及原审法院开庭笔录等
原审法院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”及第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”的规定，东莞社保局作为东莞市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对东莞市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。2015年9月24日，黄利华配偶方会成就黄利华于2015年7月21日所发生的事故伤害申请工伤认定，其后向东莞社保局提交的相关证据材料。东莞社保局于当日受理后，依法进行调查核实，于2016年1月4日作出东社保工伤认字第GSRD2203513084号《认定工伤决定书》并依法送达东城维他饮品店及黄利华，其执法主体适格、程序合法，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，东莞市政府具有对于东莞社保局作出的工伤认定决定进行行政复议的法定职权。东城维他饮品店于2016年5月4日向东莞市政府提起复议，东莞市政府受理复议申请后，于2016年7月1日作出东府行复[2016]168号《行政复议决定书》并送达给东城维他饮品店、东莞社保局及黄利华，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条及第三十一条第一款的规定，其主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。本案争议的焦点是:一、黄利华发生案涉的交通事故受伤时超过法定退休年龄，与东城维他饮品店是劳动关系，还是劳务关系；二、黄利华超过法定退休年龄发生案涉的交通事故受伤能否被认定为工伤。关于焦点一，首先,黄利华事发前是超过法定退休年龄的进城务工农民，是东城维他饮品店的清洁工，与东城维他饮品店的工作关系具有一定的连续性、存在管理与被管理的关系，东城维他饮品店定期每月给付黄利华工资（东城维他饮品店提交的2015年7月份工资表可以印证）；其次，劳务关系是劳动者向用人单位提供劳务，获取劳动报酬而建立的一种社会关系，劳动者不是用人单位的成员，与用人单位之间没有形成管理与被管理的关系，所反映的一般都是一次性商品交换关系，以劳务费名义即时支付为分配方式。因此，黄利华与东城维他饮品店之间是劳动关系，故东城维他饮品店主张与黄利华之间不是劳动关系，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。关于焦点二，首先，黄利华于2015年7月21日零时5分左右，在东莞市东城区东升路星河城对出路段发生交通事故受伤及交警部门做出认定黄利华不负此次事故责任的事实，东城维他饮品店、东莞社保局、东莞市政府及黄利华均无异议，其次，虽然2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”但该规定并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的情况下，可以适用国务院《工伤保险条例》进行工伤认定。参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函[2012]106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，黄利华事发时虽然已经超过法定退休年龄，但根据桂东县社会养老保险中心出具的《证明》可知，黄利华没有参加养老保险，并未享受养老保险待遇，且东城维他饮品店没有提供证据推翻桂东县社会养老保险中心出具的《证明》，因此，黄利华因工受伤应适用《工伤保险条例》进行调整，黄利华发生案涉的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的情形。东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203513084号《认定工伤决定书》，认定黄利华于2015年7月21日受到的事故伤害属于工伤，证据充分，事实清楚，适用法律正确，原审法院依法予以确认。东莞市政府经审查，作出东府行复[2016]168号《行政复议决定书》维持了东莞社保局作出的上述工伤认定，证据充分，事实清楚，适用法律正确，原审法院依法予以确认。东城维他饮品店的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回东城维他饮品店的全部诉讼请求。本案收取一审诉讼费人民币50元，由东城维他饮品店承担。
一审宣判后，东城维他饮品店不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203513084号《认定工伤决定书》，认定黄利华不属于工伤；三、撤销东莞市政府作出的东府行复【2016】168号《行政复议决定书》；四、东莞社保局重新作出具体行政行为，认定黄利华不属于工伤；五、本案一审、二审诉讼费均由东莞社保局、东莞市政府承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决错误认定东城维他饮品店与黄利华之间的关系。原审法院仅凭是否接受管理，是否即时发放报酬来区分劳务关系还是劳动关系完全属于主观臆断。从社会实践来看，为了用工单位的规范管理，无论劳动关系还是劳务关系，都需要遵守相应的管理制度；同时，为了用工单位资金的规范使用和记账方便，无论劳动关系还是劳务关系，都不是即时结算，而是延后定期结算。所以区分劳务关系还是劳动关系，不能仅凭主观臆断，而应当依法认定。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日）第十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。据此，本案中黄利华已经达到法定退休年龄，且在东城维他饮品店处的工作只是兼职的清洁工，同时还在其他餐厅打工，与东城维他饮品店之间是明显的劳务关系。（二）一审判决未经查明事实，迳行认定黄利华未享受养老保险是错误的。一审庭审质证中，东莞社保局提交桂东县社会养老保险中心出具的《证明》，用以证明黄利华未享受基本养老保险，但该证据仅有复印件，且东莞社保局和黄利华均无法提供原件，作为本案关键证据，东城维他饮品店已经在原审当庭提出质疑，但原审法院却无视证据的重大瑕疵，公然违背证据认定规则：1.《证明》仅有复印件，原审法院所谓的“加盖公章”并不是在复印件上加盖公章，而是盖章之后复印，原来所盖印章的真实性根本无从核实，同时又没有核对章；根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定，东莞社保局理应提供《证明》的原件或者加盖有关部门“核对无异议”印章的复印件，否则，不属于合法的书证。2.原审法院认为复印件是由黄利华提供并经黄利华确认，但方会成是黄利华的亲属及黄利华工伤认定的申请人，是本案的利害关系人，其对涉及自身利害关系的签名确认显然不具有公信力；3.一审判决认为东城维他饮品店没有提供证据推翻东莞社保局的证据，实属错误分配举证责任。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条的规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。本案中，东城维他饮品店起诉的是东莞社保局、东莞市政府做出的具体行政行为，理应由东莞社保局、东莞市政府对该具体行政行为的法律和事实依据举证予以证明，如果举证不能，就应当承担不利的诉讼后果。二、一审判决适用法律错误。(一)关于劳动关系认定的没有引用法律规定。如前所述，东城维他饮品店主张与黄利华之间存在的是劳务关系，是有《劳动合同法实施条例》、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的明确规定作为依据；而原审法院只是在分析焦点一时进行了主观推测（详见一审判决第11页第三段），在没有引用任何法律依据，没有对东城维他饮品店引用的规定进行合理解释，也没有充分证据判定黄利华是否享受基本养老保险的情况下，就径行认定为劳动关系，无任何法律依据。（二）关于工伤认定的法律适用错误。1.一审判决认为，2012年实施的《广东省工伤保险条例》第65条规定的“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”并未排除劳动者参照适用《工伤保险条例》进行工伤认定，该认定存在明显的错误：（1）该条款采用的是“或”字选择关系，意即“劳动者达到退休年龄”和“已经依法享受基本养老保险待遇的”是两个可供选择的条件，只要达到其中一个条件，即不适用《广东省工伤保险条例》；（2）《广东省工伤保险条例》是根据国务院的《工伤保险条例》制定的，是对于《工伤保险条例》规定不完整之处进行的细化具体规定，应当作为法律依据适用。（3）《工伤保险条例》明确规定的适用“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的可以认定为工伤”的人员的身份仅限于职工，即限定为符合法律规定的用工条件、未达到法定退休年龄、与用工单位应当签订劳动合同的正常劳动者，而不是包括所有劳动者、提供劳务者；否则，如果可以随意扩大解释正常劳动者的范围，则法律设定达到法定退休年龄劳动合同终止、社保局不再为超过法定退休年龄的人员购买工伤保险根本没有任何意义。2.一审判决认为黄利华下班途中发生交通事故构成工伤，理由是参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》（简称《批复》）、广东省高级人民法院《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》（简称《通知》），该法律适用错误：（1）如前所述，东莞社保局、东莞市政府仅凭一张复印件，无法证明黄利华未享受养老保险待遇或者领取退休金；（2）无论是《批复》还是《通知》，都规定了相同的适用前提，即“在工作时间、因工作原因伤亡”，而本案中，黄利华是在下班途中遭遇交通事故的，而下班时间明显不属于工作时间；所受伤害是第三方醉驾引发交通事故而受伤，也明显不属于因工作原因，即无论时间还是原因都不符合适用的前提条件，因此，本案是否构成工伤不能适用《批复》和《通知》的规定。综上所述，一审判决及东莞社保局在认定事实上错误，适用法律上也是错误的，该判决及被诉具体行政行为应当被撤销。
被上诉人东莞社保局答辩称：黄利华在东城维他饮品店工作，2015年7月21日零时05分许下班步行返回其出租屋过程中，途径东莞市东城区东升路星河城对出路段时，与一辆小型轿车发生碰撞，导致其倒地受伤，在事故中黄利华不负责任，东莞社保局依据《工伤保险条例》第十四条第六项“上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”进行工伤认定。东城维他饮品店上诉的主要争议为黄利华到法定退休年龄，与东城维他饮品店构成劳务关系，故不应适用《工伤保险条例》进行工伤认定。东莞社保局认为黄利华出生于1964年7月22日，发生事故时虽已超过法定退休年龄，但根据桂东县社会养老保险中心出具的《证明》可知黄利华虽达到法定退休年龄并未享受社会基本养老保险待遇，在一审质证过程中东城维他饮品店对东莞社保局提交的该份证据因无原件不予确认。因该份证据是由黄利华配偶方会成向东莞社保局提交并并经东莞社保局核对，故证据原件保存在黄利华处，庭审中也得以黄利华确认。根据最高人民法院行政审判庭与于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函【2012】106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，黄利华虽然已经超过法定退休年龄，但其事故可以进行工伤认定，享受相应保险待遇。综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回东城维他饮品店上诉请求。
被上诉人东莞市政府未在二审法定期间提交书面答辩意见。
原审第三人黄利华未在二审法定期间提交书面陈述意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查，二审期间，黄利华的丈夫方会成向本院提交了桂东县社会养老保险中心于2015年11月5日出具的《证明》原件。方会成称其提出工伤认定申请后，东莞社保局表示不需要留存原件，所以原件还在其手上。东城维他饮品店经核对，确认前述《证明》系原件，与东莞社保局在原审诉讼期间提交的《证明》复印件内容一致，但表示该《证明》上加盖的不是当地社保局的公章，且已超过举证期间，应当不予采纳。
上述补充查明的事实，有本院的《调查笔录》附卷为证。
本院认为：本案为社会保障行政确认纠纷。对于黄利华是东城维他饮品店的清洁工，其在下班后步行返回出租屋途中发生交通事故受伤，且不负事故责任，各方当事人均不持任何异议，本院予以确认。结合东城维他饮品店的上诉事实与理由，二审争议焦点在于黄利华因案涉事故所受伤害能否被认定为工伤。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。换言之，对于超过法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者，仍属前述两部法律的调整对象，不排除该类型劳动者可继续依法与用人单位建立劳动关系。黄利华在案涉事故发生时虽已达到法定退休年龄，但桂东县社会养老保险中心出具的《证明》显示，黄利华既无参加养老保险，也未享受养老金待遇。东城维他饮品店上诉主张东莞社保局在原审期间提交的《证明》无原件，真实性存疑，但黄利华的丈夫方会成在二审期间已补充提交《证明》原件，两者内容完全一致，原审法院对该《证明》的真实性予以采信，并无不当。虽然东城维他饮品店认为《证明》应由当地社保局出具，但无证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。根据工伤认定阶段黄利华提交的《户口历史交易明细表》、《考勤说明书》以及东城维他饮品店提交的《关于黄利华伤亡事故回复资料》、《2015－7月份工资单》显示，黄利华于2015年5月1日入职东城维他饮品店，担任清洁工，每天工作时段基本固定，工资按月定期发放。两者之间已经形成黄利华在东城维他饮品店管理下从事劳动，而东城维他饮品店为其提供劳动报酬的事实劳动关系。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”据此，东莞社保局对黄利华的案涉事故伤害适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定予以认定为工伤，理据充分。原审法院判决驳回东城维他饮品店要求撤销东莞社保局作出的案涉工伤认定及东莞市政府作出的复议决定之诉请，处理正确，本院予以维持。
综上所述，东城维他饮品店虽对案涉工伤认定提出异议，但未能提交充分的法律与事实依据支持，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人东城维他饮品店负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 叶俏珠
二〇一七年一月九日
书记员 吴俏虹