辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01657号
上诉人（原审原告）：汪国君，无职业。
委托代理人：赵元娟，无职业。
委托代理人：马学，辽宁明峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第一医院，住所地大连市西岗区中山路***号。
法定代表人：徐英辉，院长。
委托代理人：郑志伟，大连医科大学附属第一医院医务部副部长兼法律顾问。
一审原告汪国君诉一审被告大连医科大学附属第一医院医疗损害责任纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2013年11月22日作出（2012）西民初字第688号民事判决，原告汪国君不服该判决并提出上诉，本院于2014年5月27日作出（2014）大民一终字第449号民事裁定，撤销大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第688号民事判决，发回大连市西岗区人民法院重审。大连市西岗区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年6月25日作出（2014）西审民初字第44号民事判决，原告汪国君不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪国君的委托代理人马学、赵元娟，被上诉人大连医科大学附属第一医院的委托代理人郑志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告汪国君诉称，2011年9月24日，汪国君因胸部不适到大连医科大学附属第一医院处就诊，至2011年10月10日，期间经CT及支气管镜检查，大连医科大学附属第一医院知患有肺癌，2011年10月11日收治入院，2011年10月19日被开胸切除右肺上叶，但经最后确认汪国君只是患有结核。汪国君认为，大连医科大学附属第一医院不负责任，连最常见的结核病都检查不出，不仅误诊，而且误治，不仅将汪国君开胸而且将汪国君器官部分切除，给汪国君的身体及精神都造成了极大的损害。故汪国君诉至法院，根据本案原一审程序中由中国科协司法鉴定中心于2013年8月21日作出的（2013）鉴字第13号司法鉴定意见书的相关内容，请求判令大连医科大学附属第一医院赔偿汪国君各项经济损失89558元（包括医疗费18574.6元、误工费14400元、护理费1040元、住院伙食补助费650元、伤残费63960元、被扶养人生活费4582.2元、交通费2554.2元、鉴定费10650元、营养费3000元，共计119411元，大连医科大学附属第一医院应承担75%的经济损失，即89558元）及精神抚慰金50000元，共计139558元。
一审被告大连医科大学附属第一医院辩称，不同意汪国君全部的诉讼请求。我院医疗行为没有过错，汪国君所谓的损害结果与其自身××发生发展的结果，与我院的医疗行为之间没有关系，司法鉴定意见前后矛盾，不能作为证据使用。
一审法院经审理查明，2011年9月24日，汪国君因咳嗽、右侧胸痛就诊于大连医科大学附属第一医院门诊。当日，大连医科大学附属第一医院CT报告单影像诊断及建议：右肺上叶占位，考虑为右肺中央型肺癌合并双肺上叶及纵膈、右肺门淋巴结多发转移，请结合临床。2011年9月26日，肺CT：右肺占位，考虑右肺中央型肺癌合并双肺上叶及纵膈、右肺门淋巴结多发转移，请结合临床。2011年9月29日，细胞学检查：支气管刷片、支气管灌洗液未见异性细胞。2011年9月30日，液基薄层细胞／涂片检验报告：支气管灌洗液未找到肿瘤细胞。2011年10月8日，纤维支气管镜检查报告：双侧各支充血明显，各管腔通畅，无赘生物，于右肺上叶刷擦涂片未找到抗酸杆菌及肿瘤细胞，支气管灌洗液未找到肿瘤细胞。纤支境诊断：镜下未见赘生物，请结合临床。2011年10月10日，胸部CT：右上肺肿物，右上肺内多发结节，纵膈淋巴结肿大，考虑右上肺癌，建议手术治疗。2011年10月11日，汪国君入住大连医科大学附属第一医院治疗，入院诊断为右肺占位。入院后完善相关检查及检验，于2011年10月19日在全麻下行右开胸右肺上叶切除术，术中冰冻示：结核样肉芽肿。2011年10月20日，病理检查诊断：组织形态符合肺结核改变，建议病理学确诊。2011年10月24日，汪国君出院，共住院13天。出院诊断：1、右上肺结核；2、左肺结核？
在原一审程序中，中国科协司法鉴定中心于2013年8月21日出具（2013）鉴字第13号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、大连医科大学附属第一医院的诊疗行为存在过失，与汪国君的损害后果之间存在一定因果关系，鉴于大连医科大学附属第一医院在术前做了部分鉴别诊断，其过错参与度以“主要”为宜（注：“主要”过错参与度理论值为75％，参考范围为60－90％）；2、伤残问题：汪国君伤残九级；3、营养问题：无需特殊营养；4、陪护问题：出院后不需要陪护；5、休治时间问题：出院时以医嘱为准，此后不需要休治。大连医科大学附属第一医院对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭接受质询。因鉴定人在质询过程中所作回答与鉴定意见书中的分析说明存在诸多矛盾之处，且拒绝回答大连医科大学附属第一医院关于本案手术的提问，本案原一审认为该鉴定意见书的鉴定意见明显依据不足，未被采信。此次司法鉴定花费鉴定费10650元。
在本案诉讼中，大连医科大学附属第一医院申请就下列事项进行司法鉴定：1、大连医科大学附属第一医院为汪国君实施的医疗行为是否存在医疗过错；2、大连医科大学附属第一医院的医疗行为与汪国君的损害后果有无因果关系及参与度。2015年1月7日，北京华夏物证鉴定中心作出华夏物鉴中心（2014）医鉴字第823号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、大连医科大学附属第一医院为汪国君实施的医疗行为存在医务人员谨慎注意不足、诊疗行为欠规范的医疗过错；2、大连医科大学附属第一医院的医疗过错与汪国君肺叶切除的损害后果存在因果关系，过错参与度为轻微责任。轻微过错参与度理论值为10％，参考范围为1－20％。此次司法鉴定花费鉴定费12000元。
另查，ＸＸ，系汪国君儿子，2001年5月9日出生。
又查，2012年大连市城镇居民年人均可支配收入27539元，年人均消费性支出20417元。
大连市西岗区人民法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入等经济损失。汪国君与大连医科大学附属第一医院之间存在医患关系，大连医科大学附属第一医院在对汪国君的诊治过程中存在轻微过错责任，对汪国君所造成的人身损害应承担15%的赔偿责任。因本案诉讼中原大连医科大学附属第一医院未就伤残、营养、陪护、合理休治等事项申请重新鉴定，故采用原一审程序中的相关鉴定意见。汪国君的诉讼请求中，要求大连医科大学附属第一医院赔偿医疗费2786元（18574.6元×15％）、误工费147元（27539元／365天×13天×15%）、护理费156元（80元／天×13天×15%）、住院伙食补助费98元（50元／天×13天×15％）、残疾赔偿金16523元（27539元／年×20年×20%×15%，九级伤残）、被扶养人生活费2450元（20417元／年×8年／2人×20%×15%）、交通费383元（2554.2元×15％），精神抚慰金2400元（16000元×15%），共计24943元属合理，大连市西岗区人民法院予以支持。汪国君诉讼请求中超出部分，不属于合理赔偿范围，大连市西岗区人民法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、大连医科大学附属第一医院自本判决生效之日起十日内给付汪国君医疗费2786元、误工费147元、护理费156元、住院伙食补助费98元、残疾赔偿金16523元、被扶养人生活费2450元、交通费383元、精神抚慰金2400元，共计24943元。二、驳回汪国君的其他诉讼请求。案件受理费3070元（汪国君已预交），鉴定费10650元（汪国君已预交）、12000元（大连医科大学附属第一医院已预交），共计25720元，由汪国君负担21862元，由大连医科大学大连附属第一医院负担3858元。
一审宣判后，上诉人汪国君不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费及两次鉴定费均由被上诉人承担。上诉理由为：原审判决证据不足，可以认定医疗损害是存在的，损害程度为肺叶被割掉一块，通气存在障碍，医院在诊断治疗过程中的过错情况，两个鉴定中心，给出了不同的回答，上诉人认为，鉴定意见是人民法院判决的一个依据，但不是唯一依据，也不是决定性的依据，鉴定意见也不具有唯一性，不同的鉴定机构可以作出不同的鉴定意见，尤其是责任鉴定，受鉴定人的学识水平，经验经历影响很大，甚至受到鉴定人性格的影响，所以不同的鉴定机构能够做出了不同的鉴定意见，上诉人认为第一个鉴定更客观一些，而后一个鉴定意见，自己的说法前后矛盾，重审时上诉人已经提出，请求大连市中级人民法院支持第一个鉴定意见，依法改判。被上诉人大连医科大学大连附属第一医院服从一审判决。
二审认定的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案确定医大一院应否承担责任及承担责任大小，关键是考量该医院在对汪国君的诊疗活动中是否存在过错、过错与损害后果之间的因果关系程度。
本案就医院的诊疗行为是否存在过错，在原一审及重一审中分别进行了医疗过错鉴定。原一审期间，双方选定中国科协司法鉴定中心作为鉴定机构进行医疗过错鉴定，该中心作出的（2013）鉴字第13号司法鉴定意见书，医大一院存有异议，申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人在出庭接受质询时所作回答与其鉴定意见书中的分析说明存在诸多矛盾之处，且鉴定人拒绝回答当事人关于本案手术的提问，据此，一审法院认为，上述鉴定意见书的鉴定意见明显依据不足，本院对此予以确认。
重一审期间，北京华夏物证鉴定中心进行重新鉴定，作出华夏物鉴中心（2014）医鉴字第823号司法鉴定意见书，经被上诉人医大一医院申请，鉴定人员亦已出庭接受双方质询，对双方疑问进行了回答，上诉人随主张鉴定人答复前后矛盾，但未指出具体情形，亦无证据佐证其主张。基于医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，医疗过程中是否存在误诊并非民事侵权责任的构成要件，只有因医务人员未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务造成的误诊，才会因医务人员存在法律规定的过错而产生医疗侵权责任。该义务当以该医疗技术领域一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一般的注意程度作为标准。本案中，汪国君的病症术前检查诊断为右上肺肿物，鉴定人员亦认可只有病理学检查才是诊断肺部占位的金标准，而病理学标本需以手术方式获得，鉴定人员亦认可汪国君的病症具备手术指征，由此可见，汪国君所患××，并无证据证明以内科领域一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一般的注意程度便足以对其所患××进行正确的诊断和治疗，上诉人未提供证据证明北京华夏物证鉴定中心的鉴定意见存在鉴定依据明显不足的情形，故本院对北京华夏物证鉴定中心（2014）医鉴字第823号司法鉴定意见书予以采信，对上诉人汪国君主张应采信中国科协鉴定意见的主张不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2610元（上诉人汪国君已预交），由上诉人汪国君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年十一月四日
书 记 员 陈彩虹