福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1501号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何正北，男，1988年11月4日出生于贵州省织金县，穿青人，小学文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2015年9月26日被判处有期徒刑八个月，2016年1月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月27日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人何正北犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月11日作出（2016）闽0581刑初1227号刑事判决。原审被告人何正北不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1．2016年5月初的一天，“老乡”（另案处理）与杨某电话联系买卖毒品事宜后，在石狮市旧凤里中学旁伯天尼服装厂509员工宿舍内，“老乡”指使被告人何正北将1包毒品海洛因以人民币50元的价格贩卖给杨某。
2．2016年5月16日左右的一天，“老乡”与杨某电话联系买卖毒品事宜后，指使被告人何正北到石狮市旧凤里中学旁伯天尼服装厂楼下，将2包毒品海洛因以人民币100元的价格贩卖给杨某。
3.2016年5月26日23时许，“老乡”与杨某电话联系买卖毒品事宜后，指使被告人何正北携带毒品海洛因到石狮市旧凤里中学旁伯天尼服装厂楼下，欲贩卖给杨某时被公安人员当场抓获。公安人员从被告人何正北身上扣押12包疑似毒品。经鉴定，扣押的毒品中检出海洛因成分。
原判认定上述事实的证据有证人杨某的证言、辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、检验报告，毒品实物缴交收据，通话清单，现场检测报告，刑事判决书、罪犯档案材料、行政处罚决定书，户籍证明，侦查机关的工作说明及被告人何正北的供述等。
原判认为，被告人何正北伙同他人故意贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，其多次贩毒，属情节严重。被告人何正北曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，“老乡”与购毒者商议毒品买卖的数量、价格及交易地点等事宜后，指使被告人何正北送毒品给购毒者，被告人何正北在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应从轻处罚。被告人何正北归案后能如实供述自己罪行，可予以从轻处罚。据此判决：一、被告人何正北犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人何正北诉称，其系从犯，归案后能认罪，原判量刑过重，请求对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人何正北犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人杨某证言及辨认笔录，证实2016年5月的一天，其用公共电话打“老乡”的手机1510600****购买海洛因，“老乡”叫其到石狮市旧凤里中学伯天尼服装厂509宿舍找他，到509宿舍后其把钱给“老乡”，他叫何正北给其1小包海洛因；2016年5月17日前后的一天，其再次用公共电话打“老乡”的手机购买100元海洛因，“老乡”叫其到石狮市旧凤里中学伯天尼服装厂楼下，何正北过来，其给他100元，他给其2包海洛因；2016年5月26日晚上，其为配合警察抓捕毒贩“老乡”，又打了“老乡”的手机购买100元海洛因，“老乡”叫其到石狮市旧凤里中学伯天尼服装厂楼下等，何正北过来后，警察将他抓获并从他身上搜出海洛因。
2．手机通话清单，证实上诉人何正北的手机1835058****与“老乡”的手机1510600****在2016年4、5月间有频繁的联系。
3.现场检测报告书及照片，证实上诉人何正北及杨某均有吸食毒品海洛因。
4．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关当场从上诉人何正北身上扣押到白色颗粒12包及MLLEDM4mini手机1部。
5．泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴（2016）740号检验报告、毒品实物缴交收据，证实上述扣押的白色颗粒中检出海洛因，共0.53克白色颗粒已上缴到石狮市禁毒委员会办公室。
6.工作说明，证实杨某因吸毒被公安机关抓获后，配合公安机关抓获上诉人何正北。
7.上诉人何正北供称，2014年4月中下旬，其找“老乡”购买海洛因吸食，答应以每月4000元的报酬为“老乡”送毒品给买家。2016年5月10日前后的一天，其和“老乡”在石狮市旧凤里中学边的伯天尼服装厂员工宿舍509室，杨某打“老乡”的电话购买50元海洛因，后杨某到509宿舍，“老乡”叫其拿了1包50元的海洛因给杨某，杨某把钱直接给“老乡”；过了数日，“老乡”叫其送100元海洛因到伯天尼服装厂楼下给杨某，其将2包海洛因给杨某，将收到的100元钱交给“老乡”；2016年5月26日晚11时许，“老乡”打电话叫其到石狮狮标沃尔玛附近一巷子里拿12小包海洛因，再叫其到伯天尼服装厂楼下卖给杨某100元的海洛因，当其到伯天尼服装厂楼下时，被警察控制，12包海洛因当场被扣押。上诉人何正北并指认石狮市旧凤里中学伯天尼服装厂员工宿舍509及楼下为贩毒的地点。
8.福建省晋江市人民法院（2015）晋刑初字第3151号刑事判决书、罪犯档案资料，证实上诉人何正北的前科情况。
本院认为，上诉人何正北违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品海洛因仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何正北多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人何正北受雇为他人贩送毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人何正北曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯及毒品再犯，予以从重处罚。上诉人何正北归案后能认罪，予以酌情从轻处罚。原判根据本案的事实及上述情节，对上诉人何正北的量刑并无不当，对上诉人何正北请求改判的意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 曾泽龙
代理审判员 蒋小勇
二〇一六年十一月四日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。