湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终376号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈磊，无业。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，2015年3月31日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）肖光红（曾用名肖光鸿），无业。2013年3月13日因犯非法拘禁罪被判处拘役五个月。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，2015年3月31日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人陈磊、肖光红犯贩卖毒品罪一�，于2016年3月18日作出（2015）岳刑初字第777号刑事判决。原审被告人陈磊、肖光红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市岳麓区人民法院认定，2014年4月及2015年3月间，被告人陈磊多次向被告人肖光红及吸毒人员曹某贩卖毒品甲基苯丙胺。被告人肖光红明知被告人陈磊向他人贩卖毒品甲基苯丙胺仍替其代购，并向被告人陈磊贩卖毒品。2015年3月11日，公安人员将被告人陈磊、肖光红抓获，并从被告人陈磊身上及住所查获并扣押甲基苯丙胺粉末（俗称冰毒）约8.73克及甲基苯丙胺片剂8片（俗称麻古）约0.75克。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月中旬，被告人陈磊在长沙市高新区雷锋镇雷锋农产品大市场2栋7单元406室将约0.1克甲基苯丙胺粉末及0.2克甲�苯丙胺片剂以人民币200元的价格贩卖给被告人肖光红。
约一个星期后，被告人陈磊在长沙市岳麓区雷锋镇雷锋农产品大市场2栋7单元406室又将约0.1克甲基苯丙胺粉末及0.2克甲基苯丙胺片剂以人民币200元的价格贩卖给被告人肖光红。
2、2015年3月7日14时许，被告人陈磊在长沙市高新区雷锋镇鸭婆塘重建地附近将5粒约0.47克甲基苯丙胺片剂及3克甲基苯丙胺粉末以人民币500元的价格贩卖给吸毒人员曹某。
3、2015年3月10日，被告人肖光红向被告人陈磊购买甲基苯丙胺片剂时，被告人陈磊称无甲基苯丙胺片剂售出。被告人肖光红遂告知被告人陈磊其能从他人处买得甲基苯丙胺片剂，被告人陈磊即将人民币3000元给予被告人肖光红要求其去购买甲基苯丙胺片剂。之后，被告人肖光红从一男子处获得甲基苯丙胺剂160粒，并在长沙市高新区骑龙小区9栋1015�将其中85粒约7.99克甲基苯丙胺片剂作价人民币3000元交给被告人陈磊。之后，被告人肖光红再从余下的75粒中拿出重约1.71克的15粒甲基苯丙胺片剂从被告人陈磊处购买到了同样价值的约9克的甲基苯丙胺粉末。
原审法院认定上述事实的证据有：户籍证明及现实表现材料，报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，公安行政处罚决定书、刑事判决书，抓获现场照片、尿样检测照片，疑似毒品称量登记表，扣押决定书，扣押物品、文件清单，证人曹某、杨某、彭某的证言，被告人肖光红、陈磊的供述及视听资料，尿样毒品成分检测报告，物证检验报告，辨认笔录，搜查证、搜查笔录等。
原审法院认为，被告人陈磊多次贩卖甲基苯丙胺共计30.54克，被告人肖光红贩卖甲基苯丙胺共计9.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在被告人肖光红为被告人陈磊代购7.99克甲基苯丙胺片剂的犯罪事实中，二被告人系共同犯罪。到案后，二被告人均如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。二、被告人肖光红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人陈磊上诉称：1.被查获的毒品不应计入贩卖数量；2.如实供述自己的犯罪事实，请求二审从轻处罚。
原审被告人肖光红上诉称：1.85粒麻古不应计入贩卖的数量；2.肖光红与陈磊交换毒品的行为不应认定为贩卖毒品。请求二审从轻处罚。
经审理查明，2014年4月中旬，上�人陈磊在长沙市高新区雷锋镇雷锋农产品大市场2栋7单元406室将约0.1克甲基苯丙胺粉末、0.2克甲基苯丙胺片剂以200元的价格贩卖给上诉人肖光红。约一个星期后，陈磊在同一地点再次将0.1克甲基苯丙胺粉末、0.2克甲基苯丙胺片剂以200元的价格贩卖给肖光红。
2015年3月7日14时许，上诉人陈磊在长沙市高新区雷锋镇鸭婆塘重建地附近将3克甲基苯丙胺粉末、5粒（约0.47克）甲基苯丙胺片剂以500元的价格贩卖给曹某。
2015年3月10日，上诉人肖光红告知上诉人陈磊可以购买到甲基苯丙胺片剂，陈磊即将3000元交给肖光红。后肖光红在长沙市高新区骑龙小区9栋1015房将85粒约7.99克甲基苯丙胺片剂作价3000元贩卖给陈磊，并以15粒约1.71克甲基苯丙胺片剂从陈磊处换取9克甲基苯丙胺粉末。2015年3月11日，公安人员将上诉人陈磊、肖光红抓获，并从陈磊身上及住所查获约8.73克甲基苯丙胺粉末、8片约0.75克甲基苯丙胺片剂。
本院认定上述事实的证据与原审认定事实的证据一致。
本院认为，上诉人陈磊、肖光红向他人贩卖甲基苯丙胺粉末及片剂，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈磊、肖光红到案后均如实供述了自己的犯罪事实，本院决定予以从轻处罚。上诉人陈磊提出如实供述自己的犯罪事实，请求从轻处罚，本院认为原审法院已经考虑该情节予以从轻处罚，再予以从轻处罚的意见本院不予采纳。针对上诉人陈磊提出“被查获的毒品不应计入贩卖数量”的意见，本院认为，上诉人陈磊系贩毒人员，其查获的毒品应计入贩卖的数量，对该意见本院不予采纳。上诉人肖光红提出“85粒麻古不应计入贩卖数量，与陈磊交换毒品的行为不应认定为贩卖毒品，请求从轻处罚”的上诉请求。本院认为，第一，肖光红将85粒麻古交付给陈磊的行为是贩卖性质而非代买。本案事实中所反映的贩卖与代买的区别在于毒品交付人是否具有明显的个人能动性。毒品交付人根据毒品受交付人的授意，从相对固定的毒源处购得毒品并如实告知受交付人的行为一般应当认定为代买；毒品交付人根据受交付人购买毒品的需求，自行选择毒源，自行商定毒品交易价格从中牟利的行为一般应当认定为贩卖。代买人与托购人之间是非法代理的关系，二人的行为属于共同犯罪，代买人与托购人联系紧密，有共同的目的和利益；贩卖人和买受人是非法买卖关系，二人虽有关于毒品数量、价格的商谈，但彼此之间没有真正共同的目的和利益，其行为不属于共同犯罪关系，是对合性行为。认定代买关系应当考察毒品交付人在与受交付人首次商谈之后，在购进、交付毒品过程中体现的个人意志的大小，考量毒品交付人�受交付人的联系紧密程度，不能以双方商谈的内容涉及“代买”的字眼作为认定代买关系的标准。认定贩卖关系应查明贩卖人、买受人之间的关系，认定代买关系应当查明托购人、代买人、贩卖人三者之间的关系。本案中没有证据证明肖光红的毒品来自于何处，肖光红也将毒品来源未告知陈磊，陈磊客观上不知道主观上不关心肖光红的毒品来源以及购买价格，陈磊与肖光红双方商谈的内容仅限于陈磊支付的价格、肖光红交付的毒品，因此，肖光红与陈磊是毒品交易的卖家和买家的关系，二人行为不属于共同犯罪。本院认为，第二，肖光红与陈磊交换毒品的行为具备贩卖性质。我国法律禁止毒品在社会主体之间流通，认定贩卖毒品罪不以牟利为要件。毒品交换即毒品互易，本质上是二件毒品在二个主体之间的二次流通，属于毒品贩卖行为的范畴。毒品互易行为人应�以交出的毒品来认定贩卖数量，贩卖人员还可以按照换回的毒品计算贩卖数量，本院依照谦抑原则不累计计算交出和换回的数量。上诉人肖光红以甲基苯丙胺片剂换取甲基苯丙胺粉末的行为仍然属于贩卖毒品行为，贩卖数量按9克计算。综上，上诉人肖光红提出请求从轻处罚的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。经本院核算，上诉人陈磊共计贩卖甲基苯丙胺粉末及片剂29.79克，原审认定数量较大，量刑适当，上诉人肖光红共计贩卖甲基苯丙胺粉末及片剂16.99克，原审未轻罪重判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹啸弘
代理审判员 周如意
代理审判员 黎亦琪
二〇一六年五月三日
书 记 员 冯寒煜