新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第122号
上诉人（原审被告）：陶桐生。
委托代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司。
法定代表人：何彦文，该公司总经理。
委托代理人：李高凤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：鲁海学。
原审被告：青巴特。
原审第三人：克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司。
法定代表人：张国军，该公司经理。
委托代理人：解红梅，新疆众信律师事务所律师。
上诉人陶桐生、克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司（以下简称德瑞公司）与被上诉人鲁海学、原审被告青巴特、原审第三人克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司（以下简称城投公司）租赁合同纠纷一案，不服白碱滩区人民法院（2015）白民二初字3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶桐生之委托代理人梁彩玲、上诉人德瑞公司之委托代理人李高凤，被上诉人鲁海学、原审被告青巴特、原审第三人城投公司之委托代理人解红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陶桐生系德瑞公司副经理，2013年青巴特是德瑞公司员工。
2013年3月1日，城投公司自克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司承包了南二路（一期）绿化工程（第二标段：南侧）（以下简称南二路工程），承包范围为：南二路（一期）第二标段施工设计图纸范围内的竖向土方平衡、种植土换填、绿化种植、施肥以及配套的绿化灌溉系统等施工设计图纸内的全部内容，并进行绿化养护（养护期为两年）及保修责任和义务；开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款为3810830.96元。
2013年4月4日，城投公司作为甲方与陶桐生作为乙方签订一份《建筑安装工程内部承包合同》，将该工程承包给陶桐生施工，约定开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；质量等级执行第三人与建设单位签订的合同条款；合同价款（暂定价）为3810830.96元；管理费为工程总造价的8.0%（结算总价）；乙方在施工过程中使用或租用甲方的设备，甲方机械队按月收取双方确认租赁机械确认单；乙方自行租用甲方以外单位的设备，必须经甲方同意，发生的费用由乙方承担，甲方不承担付款及债务义务。
2013年3月至4月，德瑞公司承揽的西五街、展示牌工程也正在施工，陶桐生、李某某、朱某某、青巴特等人均参与了前述工程的施工。
在南二路工程施工过程中，陶桐生雇佣德瑞公司技术员李某某在工程中担任技术员，雇佣德瑞公司项目经理朱某某在工程中担任项目副经理，雇佣德瑞公司员工青巴特在工程中带班。
2013年3月，青巴特找到鲁海学，以德瑞公司的工地要用装载机为由，安排鲁海学的装载机在南二路、白碱滩防风林进行了施工。后青巴特向鲁海学出具欠条一张，欠条载明：“今铲车在南二路倒土、装土、平土施工费用168小时，每小时210元，共计35280元（叁万伍仟贰佰捌拾元）（包括白碱滩防风林干枝清理）德瑞公司青巴特2013.4.23.”。鲁海学持欠条多次找青巴特要求付款，青巴特承诺待德瑞公司款到位后支付，但一直未付。鲁海学遂于2014年7月31日诉至原审法院，要求青巴特及德瑞公司支付拖欠的装载机款35280元。
另查，南二路工程于2013年6月30日竣工，工程质量评定结果为合格，符合国家规范标准。2014年3月21日，城投公司与陶桐生进行结算，结算价为2829020元，扣除前期支付的进度款2171300元、回访费159670元及养护费242729元后，支付陶桐生剩余工程款252091元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、鲁海学的装载机是否在南二路工地进行了施工；二、青巴特给鲁海学出具欠条的行为是否是职务行为。
针对以上争议焦点，根据庭审举证、质证情况，原审法院综合分析认定如下：
一、鲁海学的装载机是否在南二路工地进行了施工。
庭审中，陶桐生认可巴某某某某、布某某某是南二路、西五街工地的工人，巴某某某某、布某某某均证实见过鲁海学的装载机在工地干活；李某某证实自己的翻斗车在南二路拉土时，鲁海学的装载机为自己的翻斗车装过土；陶桐生的证人李某某证实布某某某在工地中负责记录机械施工时间，故布某某某对工地机械施工情况是比较了解的，他的证言与巴某某某某、李某某的证言一致，均证实鲁海学的装载机在南二路、西五街等工地进行了施工。故原审法院对鲁海学的装载机在南二路、西五街等工地进行了施工的事实予以确认。
二、青巴特给鲁海学出具欠条的行为是否是职务行为。
（一）李某某称南二路、西五街工程在施工过程中使用过两台装载机，是自己让青巴特找的。但鲁海学的装载机来到工地施工后，陶桐生或李某某并未核实青巴特与鲁海学所谈机械施工价格是否合适；也未与鲁海学签订任何施工协议；也未告知鲁海学由谁负责对其工作量进行核定及确认；施工过程中或施工结束后，也未给鲁海学出具任何证实施工工作量及报酬的证明，是不符合市场交易规则的。相反，李某某在作证时称“工地一般由自己负责，自己不在的时候由青巴特、小巴特（指布某某某）负责”、“因为比较信任青巴特和小巴特，自己没有每天跟司机对帐，由青巴特和小巴特跟司机对帐，然后报给自己”；布某某某称自己所作记录都交给青巴特了；鲁海学的装载机施工期间或施工结束后，只有青巴特给鲁海学出具了证实其装载机施工工作量和报酬的欠条。从以上事实可以看出陶桐生实际赋予了青巴特确定机械施工价格、管理机械施工、确认施工报酬的权力。
（二）在给李某某结算翻斗车费用90200元时，青巴特在一张白纸上书写应付款项、车号及李某某的卡号后，李某某、朱某某进行审核签字，陶桐生签字同意付款，朱某某将90200元汇入青巴特书写的李某某的银行卡卡号中。而白条中既没有反映李某某的施工明细，也没有附李某某翻斗车的原始签单，陶桐生也未向李某某核实其施工报酬数额是否正确。可以看出青巴特是具有确认机械施工报酬的权力的。
（三）青巴特给马某某出具了欠水车费用30600元的欠条，陶桐生进行了付款。虽然陶桐生否认是按青巴特出具的欠条给马某某付款的，但未提交其付款的依据。可以看出青巴特在工地是具有出具欠条的权力的。
综上，青巴特给鲁海学出具欠条的行为是职务行为。庭审中，青巴特称白碱滩防风林养护工程是德瑞公司以180元／亩承包给自己的，鲁海学的装载机在白碱滩防风林干枝清理的费用由自己承担。陶桐生作为德瑞公司的副经理亦认可德瑞公司将白碱滩防风林养护工程承包给了青巴特。因此，原审法院认为，青巴特出具欠条的行为是履行陶桐生及德瑞公司授权的职务行为。
对陶桐生提出的欠条存在“（1）鲁海学只提供了一张总欠条，欠条上未写明具体的施工时间和施工项目，每天的工作量也不明确，鲁海学自己所作的工作记录上也未写明机械名称、工作地点及施工项目，记载内容与青巴特打的欠条不符；（2）鲁海学与青巴特在原一审及本次庭审时关于原始小单子的陈述不一致；（3）鲁海学与青巴特对清理白碱滩防风林干枝的工作量陈述也不一致。鲁海学的欠条不真实”的意见，原审法院认为，（1）虽然青巴特在原一审及庭审中关于打欠条的经过陈述不一致，但不能当然否认欠条的真实性；（2）经核对，鲁海学提交的工作记录，与青巴特欠条中的工作时间基本吻合；（3）至法庭辩论终结前，陶桐生也无法确定鲁海学的装载机施工费用应是多少。故对陶桐生提出的青巴特给鲁海学出具的欠条不真实的意见，原审法院难以采信。
庭审中，陶桐生及其证人李某某均陈述2014年初给李某某支付的90200元翻斗车费用中，已包含工地使用的装载机、挖掘机的施工费用，但鲁海学不认可收到其装载机施工费用。陶桐生既不能提交鲁海学同意李某某领取其装载机施工费用的证据，也不能说明给李某某支付的90200元中包含鲁海学的装载机费用是多少。对陶桐生主张鲁海学的装载机施工费用已支付的意见，原审法院难以采信。
综上，原审法院认为，青巴特联系鲁海学的装载机在南二路工地装土、平地，在白碱滩防风林清理干枝，青巴特给鲁海学出具欠条，是履行雇主陶桐生及工作单位德瑞公司授权的职务行为，鲁海学分别与陶桐生及德瑞公司形成承揽合同关系，产生的装载机施工费用应由陶桐生及德瑞公司支付。鲁海学的欠条载明欠南二路施工费用35280元，又括注包括白碱滩防风林干枝清理，但未注明具体施工时间或费用。庭审中，青巴特及鲁海学均确认白碱滩防风林干枝清理为6.5小时。虽然陶桐生不予认可，但未提交相应证据，原审法院也无法区分。因鲁海学及青巴特分别是机械施工人及管理人，对当时的情况最为清楚，故原审法院对鲁海学及青巴特确认的事实予以采信。根据欠条中载明的装载机施工单价，经计算欠条中涉及南二路装载机施工费为33915元（含黄国栋的装载机施工的费用1470元，黄国栋授权由鲁海学主张），应由陶桐生支付；涉及白碱滩防风林养护工程的施工费用为1365元，应由德瑞公司支付。青巴特、城投公司不是合同的当事人，不承担付款责任。德瑞公司经原审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，不利后果由其承担。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陶桐生支付鲁海学装载机施工费33915元（含黄国栋的装载机施工费用1470元，黄国栋授权由鲁海学主张），于本判决生效后五日内付清；二、德瑞公司支付鲁海学装载机施工费1365元，于本判决生效后五日内付清；三、驳回鲁海学要求青巴特支付装载机施工费的诉讼请求；四、城投公司不承担付款责任。
一审宣判后，上诉人陶桐生对原审判决不服，向本院上诉称：一、认定青巴特给被上诉人出具欠条是履行职务行为，缺乏事实依据。1、上诉人从未授权青巴特对外出具欠条。南二路机械施工时，应由在场工作人员给司机出具工作量证明，被上诉人、青巴特以及青巴特的证人布某某某、巴某某某某均证实，青巴特、布某某某、巴某某某某等三个人都给被上诉人或被上诉人的司机打过工作量的单子，故机械工作量应以工作人员出具的原始工作量记录单为据，且青巴特不是唯一能够证明工作量的人员，而是谁在场，谁记录，更不是由青巴特出具欠条来证明工作量。南二路工地的各项费用在由工作人员出具工作量证明后，都需要由技术员李某某或项目经理朱某某核对后才能付款，青巴特、布某某某等只能是以证明人的身份证实工作量，对此青巴特也是认可的，所以青巴特并不具有确定机械施工价格、管理机械施工、确认施工报酬的权利。2、上诉人虽然给马某某、李某某付过款，但是马某某和李某某并未给上诉人提供青巴特打的欠条，显然付款是经过李某某核量后支付而非依据青巴特的欠条。二、一审法院未查清被上诉人的实际工作量：1、被上诉人提交的所有欠条并非原始工作量单据，都是青巴特在2013年5月4日重新补打的；2、欠条记载的工作量与事实不符；3、欠条的工作量与技术员李某某记录的工作量也不符；4、既然是由于被上诉人和青巴特的过错导致原始工作量记录损毁，那么应当由被上诉人和青巴特承担相应事实不能查清的后果。三、南二路、西五街机械费已经在2014年初全部结算完毕，由青巴特带数人前来结算机械费，总计支付90200元，已按青巴特要求打入李某某账户，青巴特表示全部机械费均已支付完毕。之后直至2014年8月，几被上诉人方才要求支付机械费，而青巴特因在德瑞公司大量借支，已远超过其完成的工作量，并拒不返还所欠款项，已于2013年底不再继续德瑞公司的工作，其给几被上诉人补写欠条并有意加入德瑞公司的名称，并将其在德瑞公司的工作证交给被上诉人立案使用，让被上诉人再次主张机械费，显然系青巴特和被上诉人恶意串通。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，判令青巴特承担付款责任，驳回被上诉人对上诉人陶桐生的诉讼请求。
上诉人德瑞公司上诉称：一、无任何证据证实上诉人与被上诉人存在机械租赁合同关系：1、上诉人从未租用过被上诉人的机械；2、被上诉人认可从未与上诉人商谈过有关机械租赁、机械价格、费用结算等事宜，而是与青巴特商谈；3、上诉人未给被上诉人出具过任何机械费用的欠款单据。二、上诉人从未给青巴特出具过代表单位从被上诉人处租赁机械的授权委托，青巴特也认可白碱滩防风林的机械费用应由其自行承担，这充分说明租赁机械是青巴特的个人行为，与德瑞公司无关。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人德瑞公司的诉讼请求。
被上诉人鲁海学答辩称：被上诉人认为是给德瑞公司的工地施工，干活是和青巴特谈的，付款也是找的青巴特，青巴特说德瑞公司有钱就付了，白碱滩防风林的工程是德瑞公司的，应由德瑞公司支付被上诉人的租赁费。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告青巴特答辩称：1、南二路是陶桐生承包的青巴特并不知情。南二路工程中所有的机械设备都是青巴特在调动，被上诉人的车是青巴特与之联系的，当时还给陶桐生打电话汇报了价格，陶桐生也予以认可。2、青巴特记了被上诉人的工作量，并给被上诉人出具了欠条。工地上有时候被上诉人不在，是车辆司机干的活，青巴特出具条子让司机带给被上诉人，最后统一把小条子换成大条子。3、南二路工地上青巴特把工作记录丢了，后面都是按照被上诉人的司机干活时间写的条子，最后签字确认。4、涉案工程的事情都是青巴特和陶桐生沟通好的，南二路以外的工程如西五街、十八小等都是德瑞公司的，陶桐生让青巴特记好工作量，把人工、车、水等一切费用都报给陶桐生。5、青巴特以前用过被上诉人的车，都是根据工作量写条子。2010年、2011年都写过条子，报给陶桐生后结账支付给被上诉人。6、李某某是负责技术的，不负责出具欠条。7、支付给李某某的90200元是翻斗车的费用，有翻斗车工作的原始记录，和本案被上诉人的车辆费用无关。该笔费用也是青巴特确认工作量后出具欠条报给陶桐生，后支付给李某某的，具体是谁支付青巴特并不清楚。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人城投公司答辩称：本案上诉人与被上诉人之间的纠纷，与城投公司无关联，城投公司不应承担法律责任。1、城投公司与陶桐生之间已结清全款。城投公司尚不欠陶桐生工程款。2、关于质保金和养护费用问题。陶桐生没有履行完毕回访及养护义务，也没有提交相关资料手续，业主更没有将该款支付城投公司。故目前不能支付质保金、养护费用。3、城投公司不知道也从没有委托陶桐生、青巴特向被上诉人租赁设备。4、从原审中鲁海学主张和起诉事实看，没有追索城投公司的相关陈述。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明，陶桐生与德瑞公司签订了《承揽合同》，从德瑞公司处承包了西五街展示牌绿化工程（即展示牌工程）和西五街绿化景观完善与提升工程（即西五街工程）。
另查明，经被上诉人与青巴特核对，将被上诉人在十八小、白碱滩防风林等零星工程的费用与南二路、西五街、展示牌等工程的费用分别计算。被上诉人鲁海学在白碱滩防风林的工作量为1365元。
除上述查明事实以外，本院其他查明事实、认定的证据与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的法律关系应为租赁合同关系。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金的合同。本案中被上诉人的装载机在南二路、西五街等工地进行施工，是按照工地方人员的安排进行常规性的作业，以天数计算付费，并不符合承揽合同中承揽人具备独立自主性、完成特定的技术成果、以完成工作任务付费等特点。原审法院关于案由的定性不当，本院依法予以纠正。
本案争议的焦点主要有两点：一是青巴特在南二路工程中向被上诉人出具欠条这一行为的法律后果由谁承担；二是青巴特白碱滩防风林工程中向被上诉人出具欠条这一行为的法律后果由谁承担。
第一，关于青巴特在南二路工程中向被上诉人出具欠条这一行为的法律后果由谁承担的问题。被上诉人由青巴特联系到南二路工程干活，机械施工价格由青巴特与被上诉人商谈，被上诉人的机械在现场施工完成后，由青巴特出具条子确认工作量及费用。陶桐生、德瑞公司主张现场记录工作量有三人，分别是青巴特、布某某某、巴某某某某，这三人出具的记录工作量的条子需要由技术员李某某或项目经理朱某某核对后才能付款，青巴特没有联系机械、确认工作量的权力。据一审查明事实，陶桐生向李某某支付的90200元翻斗车费用是依据青巴特书写的载有应付款项、李某某卡号等内容的条子付款。陶桐生向马某某支付30600元水车费用也是依据青巴特对马某某工作量的确认而支付的。陶桐生虽不予认可，但未提交其向李某某、马某某付款的依据，故对陶桐生、德瑞公司的该项上诉理由，本院依法不予采信。关于陶桐生、德瑞公司认为青巴特向被上诉人出具的欠条所记载的工作量与实际工作量不符的上诉理由。因青巴特是现场的带班人员，对被上诉人的实际施工情况较为清楚。陶桐生、德瑞公司主张应以李某某审核的工作量为准，但李某某自认并非每天在工地，一般是由青巴特与被上诉人对账后向其汇报，陶桐生及德瑞公司也并未提交其他能证明被上诉人实际工作量的证据。故原审法院对被上诉人记载工作量的欠条予以认定并无不当，本院依法予以确认。关于陶桐生、德瑞公司主张向李某某支付的90200元翻斗车费用中已包含被上诉人的费用，因其未提交相关证据证明，不能证实其主张，故该项上诉理由，本院依法不予采信。青巴特受陶桐生指派在南二路工地干活，陶桐生对此亦予以认可。南二路工程为陶桐生承包，故青巴特为陶桐生的雇员，其在南二路工程中向被上诉人出具欠条的行为为职务行为，其法律后果应归属于陶桐生。原审法院认定欠条中涉及南二路工地的施工费用为33915元由陶桐生支付并无不当，本院应予维持。
第二，关于青巴特在白碱滩防风林工程中向被上诉人出具欠条这一行为的法律后果由谁承担的问题。青巴特具有双重身份，既是德瑞公司的员工，又是陶桐生的雇员。白碱滩防风林工程由德瑞公司承包，青巴特虽主张该工程系其本人承包，但并未提交相关证据证明，本院依法不予采信。承前所述，青巴特出具欠条的行为属于职务行为，故其在白碱滩防风林等由德瑞公司承包的工程中向被上诉人出具欠条的行为应归属于其工作单位德瑞公司。欠条中涉及白碱滩防风林的施工费用为1365元，应由德瑞公司支付。
综上，本院认为青巴特在在南二路、白碱滩防风林等工程中向被上诉人出具欠条的行为属于职务行为，其法律后果应分别归属于其雇主陶桐生及工作单位德瑞公司。欠条中涉及南二路工程的施工费用为33915元，应由陶桐生支付；涉及白碱滩防风林工程的施工费用为1550元，应由德瑞公司支付。上诉人陶桐生、德瑞公司关于其不应向被上诉人承担付款责任的上诉请求不符合查明事实，于法无据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费673元，由上诉人陶桐生负担648元（已预交），由上诉人克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司负担25元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵静华
审 判 员 黄安国
代理审判员 叶 楠
二〇一五年十月十九日
书 记 员 匡美玲