山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第528号
上诉人（原审被告）：临邑县市政工程总公司。住所地：临邑县永兴大街西段***号恒源大厦*楼。
法定代表人：张兆发，经理。
委托代理人：杨立新。
委托代理人：范玉杰。
被上诉人（原审原告）：赵长庆。
委托代理人：郭世和，德州市德城区信德法律服务所法律工作者。
委托代理人：赵长芹。
被上诉人（原审被告）：于万才。
委托代理人：巩振福。
被上诉人（原审被告）：沈如宝。
上诉人临邑县市政工程总公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2014）临民初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月3日8时许，原告赵长庆在临邑县林子镇被告市政公司承揽的超凡大街施工工地处工作时被被告于万才驾驶的无牌（悬挂鲁N×××××号牌）重型自卸车沿超凡大街由东向西倒车时撞倒后轧伤。原告在济南军区总医院住院治疗22天，医疗费共计56356.5元。期间被告于万才支付医疗费6000元，其中交到交警队5000元，原告认可从交警队领取5000元，剩余1000元不知情。原告赵长庆出院后因双方未达成赔偿协议，于2014年8月26日诉至法院，请求判令被告承担各项费用约10万元。庭审中，原告增加诉讼请求为267081.08元，并提供山东政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定原告赵长庆的左手腕活动障碍评定为十级伤残，左手大部分功能丧失评定为八级伤残；误工时间评定为90天；住院期间22天的护理人数为2人，出院后34天的护理人数为1人；营养期限评定为56天；左桡骨远端骨折内固定物取出的后续治疗费为6000元左右，左上中切牙牙齿缺失的后续治疗费为2000元左右。原告住院期间由赵清广、赵青玲进行护理，院后由赵清广进行护理。原告赵长庆提供的户口证明自己系城镇居民。在审理过程中，被告市政公司申请追加沈如宝为本案共同被告，法院依法追加沈如宝为本案共同被告。另查明，被告市政公司于2014年4月1日与被告沈如宝签订劳务分包合同，合同内容为零工。被告市政公司根据施工人员的出勤情况按照35元／天的标准汇入施工人员（包括原告）的农保卡账户，被告市政公司没有给被告沈如宝多发工资。被告于万才驾驶的无牌（悬挂鲁N×××××号牌）重型自卸车及其他人员约二十余部车辆长期为被告市政公司运送施工材料，接受其管理支配，由被告市政公司按吨位每年一次性支付运费。
原审法院认为，被告于万才因驾驶无牌（悬挂鲁N×××××号牌）重型自卸车在施工工地倒车时将原告撞伤，应当承担因侵权给原告造成的各项损失；原告赵长庆作为成年人在被告于万才的车辆倒车时没有尽到合理的安全注意义务，对损害的发生也有过错，可以减轻被告于万才的赔偿责任。被告于万才负主要责任，原告赵长庆负次要责任。被告于万才在运料过程中致原告赵长庆身体受到伤害，被告市政公司作为安全保障义务人未尽到合理限度范围内的安全保障义务应当承担补充连带赔偿责任。被告市政公司与被告沈如宝签订的劳务分包合同由被告市政公司根据施工人员的出勤情况按照35元／天的标准汇入施工人员（包括原告及被告沈如宝）的农保卡账户，原告赵长庆、被告沈如宝及其他施工人员每天的工资均等，被告市政公司没有给被告沈如宝多发一分钱，被告沈如宝实际起联系、介绍作用，原告赵长庆、被告沈如宝与被告市政公司均系雇佣关系。原告赵长庆在从事雇佣活动中遭受人身伤害，被告市政公司系雇主应当承担赔偿责任，故原告应承担的次要责任由被告市政公司承担。原告与被告沈如宝不存在雇佣关系，均系被被告市政公司雇佣，被告沈如宝不承担赔偿责任。至于原告的损失，法院确认如下：1、医疗费：有相应的票据为凭为56356.5元；2、住院伙食补助费：根据当地经济发展水平按照每天100元标准计算为2200元；3、营养费：根据当地经济发展水平按照每天25元标准计算为1400元；4、误工费：原告具有劳动能力，能够依法从事有偿的社会劳动，因该事故致其误工，收入减少，被告应赔偿其误工损失，按其平均收入30元／天计算为2700元；5、护理费：原告住院22天期间由赵清广、赵青玲进行护理，院后由赵清广护理34天，根据护理人员提交的停发工资的证明及事故发生前三个月的工资表，护理人员赵清广月平均收入为3600元，已超公民个人纳税标准，因其未提供纳税证明应认定为3500元，护理人员赵青玲月平均收入为2800元，护理人员赵清广的护理费为6533.3元，护理人员赵青玲的护理费为2053.3元；6、伤残赔偿金：根据司法鉴定意见书计算为148951.28元；7、精神抚慰金：法院酌情保护3000元；8、后续治疗费：根据司法鉴定意见书计算为8000元；9、交通费：有些票据与本案无关联，法院酌情保护500元；10、鉴定费：有相应的票据为凭为1900元。被告于万才称已支付医疗费6000元，原告认可5000元，法院予以认可为5000元，剩余1000元因被告于万才未提供相关证据，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款、第十一条、第十七条及有关民事法律政策之规定，原审法院于2015年1月21日作出判决：一、限被告于万才于本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费等共计233594.38元的70%，计款163516.08元。（详见赔偿清单，已交付的5000元执行时予以扣除）。二、限被告市政公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费等共计233594.38元的30%，计款70078.3元。（详见赔偿清单）。三、被告市政公司对被告于万才应当承担的部分承担补充连带赔偿责任，被告市政公司承担赔偿责任后可向被告于万才追偿。四、被告沈如宝不承担赔偿责任。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5310元，保全费1020元，由被告市政公司负担1899元，由被告于万才负担4431元。
上诉人临邑县市政工程总公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清。（一）上诉人与被上诉人沈如宝、赵长庆之间不是雇佣关系，是一种劳务关系，发生损害应当由被上诉人自行承担责任。在本案中，被上诉人赵长庆为上诉人提供的仅仅是其劳动力，没有其他事项，而且，赵长庆也是受雇于被上诉人沈如宝。双方构成的是劳务关系，理由如下：1、上诉人与被上诉人沈如宝的《劳务分包合同》的约定足以证明双方的劳务关系，上诉人将该劳务承包给被上诉人沈如宝并约定工期、验收及违约责任等事项后（即劳务关系中约定的工作量），对其组织的施工人员没有进行任何支配和管理；2、该合同中也明确约定：乙方（沈如宝）“包人工费”，“自行组织施工人员”，“甲方（上诉人）不予干涉”，“施工过程中及来往途中如乙方（沈如宝）人员发生人员伤亡及其它安全事故，由乙方承担一切责任”等。这些约定足以说明该工程的施工人员是由沈如宝自行召集并自行承担责任，上诉人与赵长庆等人根本就不认识；3、上诉人给被上诉人发放的是劳务费（合同中的人工费），而不是原审判决中认定的“工资”。发放的程序是：由被上诉人沈如宝制作考勤表，根据每个人的出勤情况按照35元每人每天的标准由上诉人汇入被上诉人本人的农保卡账户。4、之所以直接发放给本人，是为了防止承包人从中克扣劳务费，使农民工及时得到报酬。5、原审判决仅凭发放报酬的方式就认定双方存在雇佣关系明显证据不足，也缺乏法律依据。以上事实足以说明双方是劳务关系，不符合雇佣关系形成的基本条件。（二）上诉人与被上诉人于万才之间是一种运输合同关系。根据《合同法》的规定，上诉人只承担违约而给对方造成的损失。由于运输车辆不是上诉人所有，驾驶人员不是上诉人的职工，也不能为上诉人所能控制，根据《侵权责任法》的相关规定，在运输过程中发生的损害行为应由侵权人承担，不应当由上诉人来连带承担。原审判决认定车辆接受上诉人管理支配没有事实和法律依据。（三）本案应当以伤害赔偿法律关系来审理。被上诉人于万才作为驾驶人应当在倒车过程中高度注意车辆周围的安全情况，但由于疏忽大意而未尽到注意义务，应当承担主要赔偿责任；被上诉人赵长庆在施工过程中违反施工操作规程，在被上诉人于万才倒车时去拉校准线绳而被轧伤，应当承担次要责任。上诉人在本案中既不是工程的施工方，不是雇主、用人单位、聘用方，也不是侵权人，与原告的伤害后果没有任何关系，不应当承担任何责任。二、适用法律错误。本案应当依据《合同法》来处理上诉人与被上诉人之间的法律关系，而不应当依据《侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来认定上诉人承担赔偿责任。三、原审判决认定被上诉人赵长庆系城镇居民，缺乏相应的证据，应当以农村居民的标准计算赔偿数额，后续治疗费用应当以实际发生的为准。请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任和连带责任。另补充：去年的运费还没有结算清。
被上诉人赵长庆答辩称，一审判决认定事实清楚，上诉方的上诉理由不成立。赵长庆是2012年春通过沈如宝介绍一起到临邑县市政公司上班，长期在临邑市政公司干零活，月工资为900元，由市政公司管理，支派工作，发放工资。2014年8月3日8时许，赵长庆在上诉方的施工工地即临邑县林子镇超凡大街工作时，被被上诉人于万才驾驶的无牌重型自卸车轧伤，造成270091.08元的经济损失，提供20份证据加以证明，事实清楚，证据充分，充分证明赵长庆是被市政公司雇佣，是事实上的一种劳动关系，也是雇佣关系。二、一审适用法律正确。本案是健康权纠纷，雇员赵长庆在雇佣单位临邑县市政公司的安排下，在工作时受伤，理应依照侵权责任法和最高法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中曹受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇员以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人追偿。也可以请求雇主承担赔偿，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，本案雇主和第三人是共同被告，雇主应对第三人的赔偿数额承担连带责任。三、被上诉人赵长庆的儿子和儿媳在临邑县城区金穗小区有楼一处，赵长庆和儿子、儿媳一直在此居住，在市政公司上班，而且有数年时间。赵长庆自2011年9月份一直在临邑县金穗小区居住，有房产证、村委会、物业小区、物业管理人员、社区、公安局派出所、居委会的证明，证据充分，事实清楚。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人于万才答辩称，同意被上诉人赵长庆的部分答辩意见，即劳务部分。本案不能作为交通事故认定责任，交警部门提供的证明仅说明了事故的时间和地点，对事故的成因及责任没有做出明确说明和认定。事故证明的第三项明确指出事故地点是正在施工，不符合《中华人民共和国道路交通安全法》，无法认定双方责任。本案事故地点是工区而不是道路，受害人是该单位的雇佣工人，符合安全生产事故的条件。雇主临邑县市政工程总公司对于该工程没有尽到安全保障义务，安全保障一是对受害职工，二是对运输车辆。在车辆进入工区以后交通标志、交通信号不存在，在工区以内必须由施工方面对职工进行合理安排和防范。车辆是受施工方的调动进出和卸货，完全遵照施工方的指挥。其他同意赵长庆的答辩意见。
被上诉人沈如宝答辩称：被上诉人沈如宝是上诉人雇佣干活的，没有权利安排每一个人干什么活。叫来每个人一天35元钱，上诉人没有给好处费。沈如宝也是干活的，跟工人同样干。关于工资是每天一个单子，每人每天35元。
二审查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、原审判决上诉人承担赔偿责任和连带赔偿责任在认定事实和适用法律方面是否正确。二、原审按城镇居民标准计算相关赔偿数额是否正确。三、原审对后续治疗费的认定是否正确。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个焦点问题，原审判决上诉人承担赔偿责任和连带赔偿责任在认定事实和适用法律方面是否正确。关于承担赔偿责任的问题。根据本案各方当事人的陈述及其所提交的证据，应当认定：被上诉人赵长庆的劳动报酬系由上诉人直接发放；工作内容系由上诉人指定并接受上诉人工作人员的监督检查；工作目的为了上诉人的利益；上诉人按提供劳动力的天数向赵长庆支付劳动报酬，而不是按工作成果支付报酬。上诉人与被上诉人沈如宝均认可上诉人在每天35元的报酬之外并未向沈如宝支付其他额外费用，沈如宝在其劳动报酬之外无其他经营性收益，故不能认定沈如宝系赵长庆的雇主，上诉人关于赵长庆系受雇于沈如宝的主张不能成立，本院不予支持。因此，综合分析本案事实及各方当事人之间的法律关系，原审法院认定上诉人与被上诉人赵长庆之间构成雇佣关系具有事实与法律依据，并无不当。二、关于承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，上诉人作为被上诉人赵长庆的雇主，对于被上诉人于万才承担的70%赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，其可在履行连带赔偿义务后向于万才追偿。
关于第二个焦点问题，原审按城镇居民标准计算相关赔偿数额是否正确。被上诉人赵长庆在一审中提交的三份证明中分别加盖有临邑县邢侗街道办事处鑫兴社区居民委员会、临邑县公安局城区派出所、临邑县临邑镇洼里王村村民委员会的印章或签署有相关工作人员的姓名，以上证据能够互相印证，形成完整的证据链条，可以证明被上诉人赵长庆的主张。上诉人对以上证据存在异议，但未能提交相应证据予以反驳，故不应予以采信。因此，原审按城镇居民标准计算相关赔偿数额具有事实与法律依据，并无不当。
关于第三个焦点问题，原审对后续治疗费的认定是否正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”关于赵长庆的后续治疗费用，山东政法学院司法鉴定中心作出的鉴定意见的内容为：被鉴定人赵长庆左桡骨远端骨折内固定物取出的后续治疗费为6000元左右，左上中切牙牙齿缺失的后续治疗费为2000元左右。因此，应当认定以上两项费用属于必然发生的费用，原审法院予以支持符合上述司法解释的规定，并无不当之处。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5310元，由上诉人临邑县市政工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王子超
二〇一五年九月七日
书 记 员 张笑梦