广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终986号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区罗芳路122号南方大厦A座2-10、17-28层、B座1-2、15-19层。
负责人李志军，该公司总经理。
委托代理人赖警予，广东君言律师事务所律师。
委托代理人何小惠，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王仲娥，住湖南省安化县。
委托代理人袁观红，广东茂亨律师事务所律师。
原审被告许强，住湖北省巴东县。
原审被告张勇，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人耿琳，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人彭志斌，广东国晖律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保财险深圳公司）因与被上诉人王仲娥、原审被告许强、张勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法梓民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明及认定，一、事故发生概况：2014年2月21日13时10分许，许强驾驶粤B×××××号车在深圳市坪山新区坑梓双秀路13巷7号门前倒车时，车尾与王仲娥发生碰撞，导致其受伤的交通事故。二、交警部门责任认定结果：许强承担事故的全部责任，王仲娥不负责任。三、王仲娥的概况：据王仲娥提交的户口本、安化县公安局出具的《户籍证明》，王仲娥的户籍性质为非农业户口。四、王仲娥住院情况：事故发生后，王仲娥至深圳市龙岗中心医院治疗，入院后予吸氧、监护等处理并止血、营养神经、对症、支持等综合治理，防治并发症，于2014年5月31日出院，共计住院100天。出院诊断：1、左侧基底节区脑内血肿；2、颅底骨折并脑脊液鼻漏；3、右眼钝挫伤；4、全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：1、坚持康复功能锻炼；2、全休3月，避免劳累，避免剧烈运动，加强营养；3、定期复诊，不适即复诊；4、若出现头痛、呕吐、抽搐等情况，立即来院就诊；5、有脑积水可能，动态观察，一旦出现，需正规治理，必要时手术治疗；6、有癫痫发作可能，注意陪护，一旦出现，需正规治理；7、随诊；8、住院期间陪护1人。五、王仲娥伤残等级鉴定情况：2014年11月19日，经广东南天司法鉴定所鉴定，出具粤南[2014]临鉴字第63624号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、王仲娥的伤残等级为一个三级、一个六级和一个十级；2、王仲娥自鉴定意见出具之日后2年内每月的康复费用为1200元；3、王仲娥需要大部分护理依赖。王仲娥支付了鉴定费7570元。2015年3月10日，庭审过程中，张勇当庭申请对王仲娥的伤残等级进行重新鉴定（未对康复费及大部分护理依赖申请重新鉴定），法院在致函广东南天司法鉴定所后同意张勇的重新鉴定申请并依法委托了广东岭南法医临床司法鉴定所进行重新鉴定，2015年5月18日，该所出具了广东岭南法医鉴定所[2015]临鉴字第635号《法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定结论为：王仲娥的伤残程度分别构成三级、十级伤残。张勇支付了鉴定费2100元。庭审中，王仲娥、张勇、人保财险深圳公司均对该鉴定意见书无异议，故王仲娥的伤残等级最终评定为一个三级、一个十级。六、医疗费：6899.83元。凭发票计。王仲娥因本次交通事故共计花费医疗费78702.46元，其中张勇垫付了51802.63元、人保财险深圳公司垫付了20000元，王仲娥自行垫付了6899.83元。七、康复费：28800元。王仲娥主张的康复费属出院后的后续治疗费。根据广东南天司法鉴定所出具的粤南[2014]临鉴字第63624号《法医学司法鉴定意见书》，王仲娥自鉴定意见出具之日后2年内每月的康复费用为1200元，故康复费为28800元（1200元/月×24个月）。八、护理费：173554.3元。事故发生后，王仲娥住院100天，医嘱载明住院期间陪护一人，王仲娥主张按照2015年度国有同行业居民服务业年平均工资的标准计算住院100天的护理费，则其住院期间的护理费为16008.49元（58431元/年÷365天×100天×1人）；又，结合王仲娥三级伤残且需大部分护理依赖的鉴定结论，其定残后的护理费应当按照2014年2月21日本案事故发生时深圳市国有单位在职工年平均工资（79734元/年）的40%的标准计算5年，则后续护理费为159468元（79734元/年×40%×5年）。超过5年的部分，如仍需继续后续护理的可另行诉讼。九、住院伙食补助费：10000元。按王仲娥住院100天每天100元计。十、交通费：3000元。王仲娥主张交通费7897元，但提供的票据不足，考虑其住院天数，酌情支持3000元。十一、营养费：5000元。王仲娥主张营养费10000元，但未提供证据证实，故酌情按住院100天每天营养费50元计。十二、误工费：0元。王仲娥主张误工费22166.67元的依据是因事故受伤导致其无法在家带孙子，必须外请保姆产生的费用；因王仲娥事故发生前已退休，且事故发生后退休工资未实际减少，故本项诉请缺乏事实依据。十三、伤残赔偿金：630189.72元。王仲娥为非农户籍，伤残等级为一个三级、一个十级，事故发生时已满60周岁，但王仲娥诉请伤残赔偿金年限19年，故按照2015度深圳市居民人均可支配收入40948元/年的标准计，公式为：40948元/年×19年×（80+1）%=630189.72元。十四、精神损害抚慰金：81000元。按王仲娥伤残等级计。十五、鉴定费：7570元。凭发票计。以上除医疗费（含康复费）35699.83元外，其他损失910314.02元。王仲娥诉请超出部分，不予支持。十六、王仲娥获得赔偿情况：未获得任何赔偿。十七、肇事车辆驾驶人与所有权人的关系：深圳市宝安区龙华吉利酒业商行为粤B×××××号车的所有人，张勇为该商行的经营者，许强为粤B×××××号车的驾驶人。庭审中张勇确认事故发生时许强是在履行职务行为。十八、保险情况：粤B×××××号小型轿车在人保财险深圳公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和第三者责任商业保险，其中第三者责任商业保险的保额为50万元，不计免赔率；事故发生在保险期限内。十九、王仲娥的诉讼请求：1、许强赔偿王仲娥因事故造成的各项损失共计1714043.54元；2、张勇对上述损失承担连带赔偿责任；3、人保财险深圳公司在承保的范围内承担赔偿责任，且交强险限额优先赔付精神损害抚慰金；4、诉讼费由被告承担。需要说明的问题：1、关于肇事车辆权属问题，粤B×××××号车登记在个体××深圳市宝安区吉利酒业商行名下，张勇系该商行的经营者，案外人李某于本案第一次庭审中主张其为车辆的实际车主，但其及人保财险深圳公司均未提交证据予以证明，故应当以车辆行驶证登记的所有人为准；关于人保财险深圳公司主张事故发生时肇事车辆用于营运，其应当免除商业保险责任问题，因其提交的证据不足以证明粤B×××××号车辆被用于营运并导致被保险机动车危险程度显著增加，且保险条款中并未对“危险程度显著增加”作出清晰、明确的界定，故对其主张，法院不予采纳；关于王仲娥自身原有××与伤残后果之间的损伤参与度问题，广东南天司法鉴定所出具的粤南[2014]临鉴字第63624号《法医学司法鉴定意见书》中载明：“本次头部外伤是诱发基底节区脑出血的主要原因，与本次交通事故存在因果关系，其损伤参与度为50%。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案，没有任何证据显示王仲娥对于本案交通事故的发生存在过错，而王仲娥原有××并非可以侵权人减轻赔偿责任的法定事由，故其因本次交通事故所受损失应由侵权人全部承担；又，事故发生时许强正在履行职务，故最终应当由作为雇主的张勇承担赔偿责任。故张勇及人保财险深圳公司关于王仲娥自身××损伤参与度为50%，应当减轻赔偿责任的主张，法院均不予采纳。2、王仲娥第二次鉴定的费用2100元为张勇垫付，因第二次鉴定的结论推翻了第一次的部分鉴定结论，综合两次鉴定费的总金额，法院酌定由王仲娥承担1000元。3、因人保财险深圳公司已向王仲娥垫付了20000元的医疗费，故其在交强险医疗费限额内无需再承担责任；王仲娥的其他损失910314.02元由人保财险深圳公司在交强险死亡伤残限额内向王仲娥支付110000元（精神损害抚慰金优先）。4、结合以上需要说明的第2、3项及本案相关情况的第二、十八项，王仲娥的医疗费损失35699.93元以及剩余其他损失800314.02元（910314.02元-110000元），合计836013.95元，扣减人保财险深圳公司已垫付的交强险医疗费限额以外的医疗费10000元（20000元-10000元），最终由人保财险深圳公司在第三者责任商业保险限额内承担490000元（500000元-10000元）；最终由张勇承担346013.95元（836013.95元-490000元）。5、许强经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院在查明事实的基础上依法缺席判决。判决结果：一、人保财险深圳公司于判决生效之日起五日内在交强险死亡伤残赔偿限额内支付王仲娥110000元、在第三者责任商业保险限额内支付王仲娥490000元；二、张勇于判决生效之日起五日内赔偿王仲娥346013.95元；三、驳回王仲娥的其他诉讼请求。案件受理费20226元，王仲娥已预交，由王仲娥承担8226元，由被告人保财险深圳公司承担8000元，由被告张勇承担4000元。鉴定费2100元，张勇已预交，由王仲娥承担1000元，张勇自行承担1100元。
上诉人人保财险深圳公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2015)深龙法梓民初字第67号民事判决，依法改判；2、判决王仲娥承担本案的全部诉讼费用。上诉事实及理由：一审法院未查清案件事实及相关法律法规的规定，对案件客观事实及法律事实判定失误。一、本案被保险人隐瞒保险车辆的真实用途，违法使用保险车辆，其行为直接导致了本次交通事故，就是这种违法使用行为导致了被保险车辆危险程度的显著增加，就是这种增加的危险程度导致了本次事故的发生。根据保险合同的约定，人保财险深圳公司不承担责任。人保财险深圳公司的代理人从坪山交警大队的事故档案中发现，事故车辆的后挡风玻璃长期贴有实际使用本案车辆的深圳市宝安区龙华吉利酒业商行商业广告，将后挡风玻璃全部遮挡，当车辆行驶过程中倒车时根本不能看见车后情况，这种行为严重妨碍了保险车辆的使用安全，严重增加了保险车辆的行车危险程度。本案的事故就是在这种情况下发生的。代理人在和肇事司机电话沟通时，司机声称当时被保险车辆装满了酒，多达100多箱酒，每箱酒12瓶，至少1200多斤，约有10几个人的重量，无论从超载还是视线角度看，这种行为均影响行车安全。非营运车辆和营运车辆各有不同的设计和装载要求，违反这些要求必然显著提高发生行车安全事故的可能性。家庭自用小汽车一般通行人流密集的区域，对前后车的视角有相当高的要求，在后挡风玻璃处装贴广告、堆放物品都是违反相关管理规定的。被保险人深圳市宝安区龙华吉利酒业商行不顾涉事车辆为非营运车辆，将其用于营运并于使用过程中任意增加危险程度，以致发生交通事故。符合保险合同中投保人、被保险人义务条款中第十八条第二款“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”的规定。人保财险深圳公司依合同约定不承担保险责任。二、根据权利义务相对应原则，被保险人以非营运车投保，人保财险深圳公司依合同约定仅对该车辆在非营运期间产生的交通事故承担保险责任，人保财险深圳公司不应对合同不曾约定的保险范围中产生的事故承担保险责任。本案中被保险人投保时即以非营运车类型投保，保单记载的使用性质均为“非营业企业客车”，营业企业客车与非营业企业客车的危险程度是不一致的，营业性车辆保险费率亦应更高。对本次交通事故之前，被保险人未履行如实告知义务，通知保险人变更保险合同约定的使用性质，也未就该非营运车在营运期间的风险与保险人另行订立过保险合同，支付过保险费用，被保险人与保险人就该非营运车营运期间自始不存在保险合同约定的权利义务。因此，保险人将被保险人违反合同约定擅自改变使用性质，且不履行如实告知义务及时与保险人变更合同约定的行为列入不承担保险责任的情形的范围内合法合理，恳请法院公正看待。保险条款明确约定被保险人义务部分第十八条加粗提示且保单重要提示中第四条对被保险人改变使用性质的行为也特别提示，同时被保险人于表格外的“声明”处更是加盖了公章，三处明显的提示说明均符合《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第九款第一段规定，应认定本保险公司已就保险合同中加粗条款履行提示说明义务。三、被保险人上述行为不仅符合人保财险深圳公司不承担保险责任的合同约定的情形，且违反相关法律行政法规就车辆使用性质的管理规定，罔顾保险合同约定及法律行政法规的约束，存在主观过错。被保险人因将非营运车用于营运，事故发生时存在广告遮挡后车窗的情形，加大倒车时观看死角，使危险程度显著增加。违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十三条第三段，“机动车喷涂、粘贴标识或者车身广告的，不得影响安全驾驶”的规定。同时被保险人未就该非营运车使用性质的变更向相关政府部门申请变更登记，也违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六条，“以非营运车用于营运应当向登记该机动车的公安机关交通管理部门申请变更登记的规定。”被保险人的以非营运车用于营运，危险程度增加而未履行如实告知义务，违法合同约定的同时也是违反法律规定的，是存在过错的。保险公司的保险条款是经保监会等机构审查的，其免责或不承担保险责任的条款规定的禁止性情形与当前法律行政法规的导向性是一致的。保险公司将被保险人以非营运车用于营运作为不承担保险责任的违约情形，一方面出于对该违约行为危险程度增加所带来的风险及费率与非营运车正常驾驶情况下的担保的风险及费率的不同的考虑，另一方面该不予承担保险责任的禁止情形与法律规定的车辆使用性质管理的规定是相符合的。如法院无视此违约违法行为，判决人保财险深圳公司承担被保险人所有过错，不论是否符合保险合同保险条款之约定，其影响不仅是保险合同约定将被视为无物，相关法律行政法规之管理规定也将形同虚设。恳请法院尊重合同约定，依法审判之余，在法治建设及契约精神的建设方面考虑社会导向性的问题公正裁判。四、一审法院以保险条款未对“危险程度显著增加”作出明确、清晰的界定且举证不足为由，否定本案被保险人确实以非营运车用于营运导致危险程度增加的事实。前已述及，肇事司机在我方电话联系中提及“当时被保险车辆装满了酒，多达100多箱酒，每箱酒12瓶，至少1200多斤，约有10几个人的重量，无论从超载还是视线角度看，这种行为均构成危害形成安全。”该车为小型客运车，本身用于载货已属违背车辆使用用途，对车辆驾驶存在影响。而被保险人不但在车后窗张贴大张广告，还以如此小型客车运载100多箱货，司机如何通过后窗及后视镜看到车辆正后方情况？又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”中第三项规定，车后窗张贴大张广告，又于客座存放一百多箱货，司机无法看到车辆正后方情形导致危险程度显著增加的事实显而易见，通过正常人的日常生活经验均可知悉，人保财险深圳公司无需举证。五、王仲娥提供的司法鉴定意见书已明确，“本次头部外伤是诱发基底节区脑出血的主要原因，与本次交通事故存在因果关系，其损伤参与度为50%”，该事实为客观存在的事实，请法院依法根据损伤参与度计算各项赔偿项目金额。l、损伤参与度是指在有外伤、××（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。损伤参与度是法医学界的专业名词，本案存在损伤参与度为调查实施，与法律适用无关更与被保险人及司机过错无关。一审法院以王仲娥无过错为由否定其伤情为多个作用导致的结果的事实，事实认识有误。2、本案中根据法医学鉴定，伤者王仲娥有××”史10余年，“未系统服药控制及监测血压”；10余年前有“xxx史”，这些都是导致伤者王仲娥伤情严重的独立的作用因素，车祸造成本事故中徐某乙损伤，其损伤与受伤有一定的诱发因素，显然损伤比较轻微，但能诱发或促进××的发作，损伤与最终伤情之间系间接因果关系，故损伤参与度确定为50%。另我方调查取证时，交警也曾亲口口述“当时看着情况不严重，以为是一般的小事故”，本案适用简易程序的交通事故认定书也正因“事故看着不严重”。确实，本案为司机倒车时撞到伤者，司机倒车不可能存在速度上的问题，冲撞力不大，正常人乃至正常“无高血压病史”的老人受此撞击就不可能导致如此严重伤情了。损伤参与度的存在为客观事实，与司机事故过错无关，该伤情时××加小撞击导致的结果，人保财险深圳公司作为保险公司，根据保险合同约定，仅承担保险合同范围内的交通事故造成的损害后果，对王仲娥本身的××不承担风险责任。3、一审判决上诉人承担伤者王仲娥全部损失的法律及事实依据不足，我司无法认可。一审判决后，我方电联法官询问不考虑事故参与的的缘由。原因包括：一是最高院案例指引；二是某规定要求必须遵循最高院案例判决。我方认为，我方为大陆法系国家，最高院案例指引不存在法律效力，仅对法院判决提供参考作用。法院判决仍需依据法律法规及具体案件事实，本案中原告并非普通“体质”问题导致的严重伤情，而是其本身存在××，且最高院案例中是高速运行的车辆撞击导致的骨折，体质原因导致骨折的作用较小；而本案正因存在××，“慢速形成的撞击”才会导致如此严重后果。最高案例与本案实质为两种案件事实，不应直接形式套用。另法院依据《侵权法》第六条规定即作为人保财险深圳公司承担王仲娥全部损失包括其病情导致的损失的责任的法律依据，理据不足，且适用错误。事故参与度讨论的不是事故责任比例，两者有本质的区别。一审法院看似在讨论并解释事故参与度的法律依据，实则将损伤参与度与事故责任比例混为一谈，当作事故责任比例进行解释，无论事实上或是法律上，实难让人信服。一审法院罔顾损害参与度的事实存在，错误适用法律法规，侵害了上诉人的合法权益，请二审法院公正审理裁判。
被上诉人王仲娥对于上诉人人保财险深圳公司的上诉意见答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的举证无法证明其主张的事实，请求法院驳回上诉人人保财险深圳公司的上诉。
被上诉人张勇答辩称，1、上诉人人保财险深圳公司提交的证据不具有真实性、合法性、关联性，且不能证明上诉人的主张，即上诉人没有证据证明被保险车辆用于营运，增加被保险车辆的危险程度。2、被保险车辆从未用于营运，只是被保险企业自用。3、被保险车辆张贴广告，并非导致事故的原因，也不能显著增加被保险车辆的危险性。4、保险条款中对于危险程度显著增加没有作出明确、清晰的界定，对上诉人的主张不应予以采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人许强，经本院合法传唤没有到庭，亦没有提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被保险人、投保人是否将被保险车辆擅自改为营运车辆；被上诉人王仲娥自身××对于损害后果的影响是否属于应当减轻上诉人承担的赔偿责任的法定情形。
一、关于被保险人、投保人是否将被保险车辆擅自改为营运车辆的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人人保财险深圳公司以被保险车辆后挡风玻璃贴有广告为由，主张被保险车辆由非营运车辆改为营运车辆，并称肇事司机曾打电话称被保险车辆发生事故时载有上百箱酒，有1200多斤。本院认为被保险车辆后挡风玻璃贴有广告，并不足以证明涉案车辆即用于营运。至于肇事司机的说法，因为上诉人人保财险深圳公司没有提供证据，且被上诉人张勇也予以否认，故本院不予采信。
二、关于被上诉人王仲娥自身××对于损害后果的影响是否属于应当减轻上诉人承担赔偿责任的法定情形。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。最高人民法院发布的第六批指导性案例中，第24号案例与本案的情形类似，该指导案例的裁判要点即：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于减轻侵权人责任的法定情形。本案中，经交警部门认定，被上诉人王仲娥对于交通事故的发生无责，虽然王仲娥患有高血压对于损害后果的加重有一定影响，但该××与涉案交通事故的发生并无法律上的因果关系，因此，被上诉人王仲娥对于损害的发生或扩大没有过错，其自身体质状况对损害后果的影响，不应当成为减轻或免除加害人赔偿责任的法定情形。一审判决符合客观事实和法律规定。
综上，上诉人人保财险的上诉理由缺乏事实和法律依据，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公平，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20226元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年四月十二日
书记员 杨 炉 英