四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4528号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司，住所地：成都市武侯区。
负责人何跃，总经理。
委托代理人赵菡敏，女，1991年12月8日出生，汉族，住四川省崇州市，系该公司员工。
上诉人（原审被告）尹由楷，男，1970年01月27日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托代理人陈兴，四川易通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金堂县兴运交通服务有限责任公司，住所地：成都市金堂县。
负责人顾万富，总经理。
委托代理人叶蓉，女，1965年5月7日出生，汉族，住四川省金堂县，系公司员工。
被上诉人（原审原告）林洪钦，男，1965年9月11日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人谢兵，金堂县隆盛法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司（以下简称保险公司）尹由楷、金堂县兴运交通服务有限责任公司（以下简称兴运公司）与被上诉人林洪钦因机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2014）金堂民初字第3025号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现本案已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月7日下午，尹由楷驾驶川A＊＊＊**号捷达牌小型轿车由赵镇毗河大桥方向沿滨江路向赵镇六横道方向行驶（此路段限速为50公里／小时），14时50分许，尹由楷驾驶该车行至金堂县赵镇滨江路金沙街十字路口处（此时该方向为红灯信号），车前部与从右至左由林洪钦驾驶未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车发生碰撞，造成林洪钦受伤、车辆损坏的交通事故。交通事故发生后的当天，林洪钦入住四川大学华西医院，2013年10月9日林洪钦生命体征平稳出院。出院诊断主要为：左胫腓骨下段开放性骨折伴胫前神经血管损伤，大面积软组织缺损、骨缺损；急性肺损伤、急性肝功损伤；左股骨颈骨折、左跟腱部分撕裂伤。出院医嘱及建议载明有：转入当地医院继续治疗，保持伤口敷料干燥，1-2天换药一次......注意休息，加强营养，休息3月。此后，林洪钦分别于2013年12月28日—2014年1月24日、2014年3月4日—2014年3月14日、2014年6月14日—2014年6月19日入住成都上锦南府医院（四川大学华西医院上锦院区），2014年6月19日的出院诊断为：左胫腓骨下段骨折外固定支架术后、左胫骨长端骨缺损、左侧股骨颈骨折。出院医嘱及建议载明有：注意休息，加强营养，休息3月；保持伤口敷料干燥，2-3天换药一次，手术后3周拆线；出院后1、2、4周，1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12月门诊复查；骨搬运支架每隔6小时调整1／4圈，每天搬运1㎜。期间，林洪钦还分别在金堂县中医院、金堂仁爱医院进行治疗。
2013年9月10日，金堂县公安局交通警察大队作出金公交认字（2013）第B0072号道路交通事故认定书，确定由尹由楷负事故的主要责任，林洪钦负事故的次要责任。2015年1月7日，四川华大司法鉴定所对林洪钦产生的366700.08元医疗费用进行合理性审查，其中自费药品为98858.56元，与本次交通事故无关的费用为1049元。截止法庭辩论终结，林洪钦已垫付：医疗费用380693.98元，辅助器具费980元，交通费票据5260元。尹由楷先行支付林洪钦24000元。
另查明，1、川A＊＊＊**号车的所有人为兴运公司，兴运公司与案外人尹由国签订《金堂县兴运公司出租汽车承包合同》，该车在保险公司投保了限额122000元的交强险、限额500000元的商业三者险及该险种特约不计免赔。2、林洪钦自2011年6月至交通事故发生前连续在四川金源建设有限公司承建的金堂恒大御景半岛项目工地担任总施工员，月工资收入为9000元。
原判认定上述事实，有当事人陈述及举证在案佐证。
原审法院认为，根据诉辩双方的举证、质证及辩论意见，本案的主要争议焦点为：本次交通事故当事人责任如何承担；兴运公司是否承担责任；林洪钦与尹由楷签订协议的认定；林洪钦的误工费标准。
关于本次交通事故责任的问题。
原审法院认为，根据交警部门的事故认定书，尹由楷在驾驶中违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条第一款“车辆、行人应当按照交通信号通行，......”、第四十二条第一款“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。......”、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条第一款第（三）项“红灯亮时，禁止车辆通行。......”的规定，林洪钦违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”的规定。根据双方的上述违法行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，交警部门的责任划分是恰当的。诉讼中，尹由楷、兴运公司、保险公司并未提出相反证据支持其辩解主张，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，原审法院确认交警部门依法制作的道路交通事故认定书，并根据交通事故当事人的违法行为对发生交通事故的原因力大小，确定由林洪钦承担本次交通事故损失的30%，川A＊＊＊**号车方承担交通事故损失的70%。
兴运公司是否承担责任的问题。
林洪钦认为兴运公司与尹由楷应承担连带责任，尹由楷、保险公司未发表针对性意见，兴运公司认为，虽然该公司是与尹由国签订的承包合同，但出租车由二人驾驶是行业惯例，认可尹由楷系承包人之一，由于车辆所有人与使用人分离，所有人在本次交通事故中不存在过错，按照风险与收益相一致的原则，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，不应承担本次交通事故的责任。同时因尹由楷与林洪钦达成了协议，明确免除尹由楷的赔偿责任，兴运公司更不应承担责任。原审法院认为，虽然承包合同系兴运公司与尹由国签订，但根据出租车行业习惯及兴运公司的认可，尹由楷应当作为涉案出租车的承包人。肇事车辆的所有人为兴运公司，承包人向其按月缴纳承包费，兴运公司从中获取利益是必然的，同时负有管理责任，应当对承包人进行道路交通安全法律法规的教育及监督。尹由楷作为出租车驾驶人，违反交通信号灯的规定闯红灯且超速行驶，系严重违法，兴运公司对尹由楷的违法行为负有监督不力的过错。同时，肇事出租车的车身均喷有兴运公司的字样，对外均是以公司名义进行经营，发生交通事故后，足以让相对方认为该车的赔偿应由公司承担，而非驾驶员个人。同时根据我国运输管理条例的相关规定，自然人不得作为从事客运经营的主体，该规定的目的也在于将具有较强的责任承担能力的公司作为责任承担主体，使驾驶车辆造成的他人损害更有赔偿的保障。兴运公司与尹由国之间签订的承包合同，只能约束合同双方当事人，对林洪钦不具约束力，且兴运公司承担责任后可依据承包合同主张权利。故，兴运公司应与尹由楷承担连带责任。
关于林洪钦与尹由楷签订协议的认定。
当事人之间订立的协议应当反映双方的真实意思，协议的生效须满足如下两个条件：一是不违反法律法规的效力性强制性规定；二是一方当事人未依法行使撤销权。林洪钦在庭审中明确否认该协议的效力，认为其签订协议的目的是为得到医疗费，且认为协议的内容显失公平，请求撤销。保险公司未发表针对性意见，尹由楷、兴运公司认为该协议有效，应依据协议免除赔偿责任。原审法院认为，从协议的形式上看，林洪钦放弃对除保险公司赔偿以外尹由楷应承担的责任。从交通事故发生后至今的全过程看，林洪钦至协议签订时已花费医疗费30万元以上，在该情况下林洪钦对损伤的医治出现力不从心的状况是完全可能的。虽然，林洪钦在庭审中主张过协议无效，但在其后的陈述中要求撤销协议。同时，尹由楷也无权免除兴运公司应承担的责任。相对于尹由楷和兴运公司，林洪钦显属弱势一方，林洪钦签订该协议系为获得更多的医疗费的目的有一定的可信性，且该协议内容的确显失公平，林洪钦请求撤销该协议，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第二项“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；（二）在订立合同时显失公平的。”的规定，且是在法定的撤销权行使期间主张的，故对林洪钦关于撤销协议的主张，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，林洪钦与尹由楷签订的协议因被撤销依法自始无法律约束力。
关于林洪钦误工费标准的问题。
林洪钦向本院提交了用工单位的营业执照、组织机构代码、安全生产许可证、税务登记证、林洪钦的务工情况及工资收入证明、务工单位项目部交通事故发生前三年的月工资证明，证明林洪钦在用工单位从事的岗位及事故发生前三年的月工资均为9000元。三原审被告对林洪钦提交的工资及岗位证明的真实性、合法性、关联性均存有异议，工资表系项目部出示，不能代表公司，同时无社保、务工合同等其他关联证据证明。原审法院认为，恒大御景项目在当地属大型的房地产项目，务工单位四川省金源建设有限公司系该项目的总承包单位，该公司注册资本为3.5亿元，建筑资质：地基与基础工程专业承包、土石方专业承包、建筑防水工程专业承包等均为壹级。拥有上述资质的公司，必然要求其管理水平达到较高的台阶，其公司出具的林洪钦的务工情况及工资收入证明应当具有真实性，结合该公司所辖项目部出具的三年工资明细，林洪钦所举证据可以证明其务工及工资收入情况，且三原审被告并未提供反驳证据，故原审法院确认林洪钦的误工费标准为300元／天。
因川A＊＊＊**号车在保险公司投保了交强险、商业三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，林洪钦的损失首先应由保险公司在交强险责任限额内分项赔偿，超出部分，由保险公司在商业三者险限额内承担70%赔偿，保险公司未赔偿的损失，由林洪钦承担30%，尹由楷、兴运公司承担70%的赔偿责任。林洪钦购买的轮椅、拐杖辅助器具费用，因林洪钦尚未定残，原审法院暂不处理，林洪钦可在定残后再行主张权利。
根据原审法院查明的事实及相关法律规定，对本次交通事故产生的损失确定如下：
1.医疗费。票据总额为380693.98元，其中，经自费药鉴定部分的医疗费为366700.08元，未经鉴定自费药部分的医疗费金额为13993.90元，采纳保险公司的意见对未经鉴定的自费药部分按照17%扣除自费药品，自费药合计为101237.52元（98858.56元＋2378.96元），与交通事故无关的1049元费用，因与本案不具有关联性，应由林洪钦自行承担；
2.护理费，根据医嘱、林洪钦的伤情及实际住院情况，成都住院102天，护理费标准酌定为100元／天，林洪钦第一次住院至最后一次出院，合计312天，酌定其余需要护理的时间为210天，标准为60元／天，护理费确认为22800元［（210天×60元／天）＋（102天×100元／天）］；
3.住院伙食补助费。住院期间的伙食补助费确定为5100元（102天×50元／天），林洪钦主张的陪护人员的租房及相关费用，因于法无据，原审法院不予支持，该项损失合计确认为5100元；
4.营养费。根据医嘱及林洪钦的损伤实际，酌定为3000元（150天×20元／天）；
5.交通费，酌定为3000元；
6.误工费。根据原审法院前述确认的事实及林洪钦的主张（至2014年10月19日止），误工费时间确认为421天，误工费为126300元［421天×300元／天）］；
综上，原审法院确认本次交通事故至今已产生的损失为539844.98元，其中，属于保险公司医疗费用赔偿范围的损失为286507.46元［（医疗费总额380693.98元－自费药101237.52元－与交通事故无关的医疗费1049元）＋住院伙食补助费5100元＋营养费3000元］，由保险公司在交强险医疗费用限额承担10000元，剩余276507.46元，由保险公司在商业三者险限额赔偿193555.22元，其余部分由林洪钦自行承担。属于交强险死亡伤残费用限额的损失为152100元（交通费3000元＋护理费22800元＋误工费126300元），由保险公司在交强险死亡伤残限额赔偿110000元，剩余42100元，由保险公司在商业三者险赔偿29470元，其余部分由林洪钦承担。自费药101237.52元，由尹由楷、兴运公司承担70866.26元，扣除先行支付林洪钦的24000元，应赔偿林洪钦46866.26元，其余自费药由林洪钦承担。保险公司合计应赔偿林洪钦343025.22元（120000元＋193555.22元＋29470元）。
据此，原判遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司于本判决生效之日起十日内赔偿林洪钦343025.22元；二、尹由楷、金堂县兴运交通服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿林洪钦46866.26元；三、驳回林洪钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4816元，由尹由楷、金堂县兴运交通服务有限责任公司负担3300元，林洪钦负担1516元。（案件受理费林洪钦已预交，尹由楷、金堂县兴运交通服务有限责任公司在履行上述给付义务时一并给付林洪钦）。
宣判后，原审被告兴运公司、尹由楷、保险公司均不服原判，向本院提出上诉。上诉人保险公司的上诉理由为：原审中林洪钦提供的误工费证明并未提供劳动合同和相应社保缴费证明证实其实际工资发放数额，原判按照300每天计算误工费属事实认定不当；误工时间应当计算至2014年9月19日，而非是10月19日。请求二审法院予以改判。其答辩意见为：同意兴运公司和尹由楷的部分上诉理由。
上诉人兴运公司的上诉理由为：原判认定尹由楷与林洪钦所签订的《协议》显失公正，没有事实和法律依据，该协议是双方自愿达成且由林洪钦自己起草的；原判认定林洪钦的误工费按照每天300元计算，证据不足；兴运公司对尹由楷发生交通事故责任不应当承担连带责任，该公司是车辆所有人而非是实际使用人；交通事故责任划分比例认定错误；庭审中林洪钦并未提出确认协议无效的请求，而是事后添加，严重违反法定程序，请求二审法院予以发回重审或者改判。其答辩意见为：同意保险公司上诉理由。
上诉人尹由楷的上诉理由为：《协议》是双方当事人真实意思表示并无显失公平；原审错误认定交通事故的责任划分，尹由楷不应当承担任何责任；误工费认定为300元每天依据不充分；庭审笔录中林洪钦要求“撤销协议”的字样是事后添加，原审程序严重违法。其答辩意见为：同意保险公司上诉理由。
被上诉人林洪钦答辩称，1、庭审笔录未记录完整，当事人可以及时补正，尹由楷和兴运公司称是原审法院程序违法应当提供证据；2、误工费用按300元每天计算是有工资表和缴纳税收的依据；3、《协议》明显损害林洪钦的利益，属于显失公正，应予以撤销；4、兴运公司与尹由楷之间应当承担连带责任，双方之间内部承包关系不具有对外抗辩权。
经二审审理查明的事实和证据与原判所认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，围绕各上诉人争议的焦点问题，评述如下：
关于林洪钦误工费和误工时间计算问题。
原审中林洪钦为证实其误工损失提供以下证据：1、四川金源建设有限公司的《证明》该证明证实，林洪钦在该公司金堂项目部担任总施工员，月工资为9000元，电话费用300元，共计9300元；2013年8月7日发生交通事故后，该公司停发林洪钦工资；2、管理人员工资明细单3份、工资汇总表1份、工资表2份，证实2011年6月到9月；2011年10月到2012年1月；2012年2月到2013年2月；2013年3月到7月期间，林洪钦固定月工资收入为9300元，含电话费用300元。3、四川金源建设有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证。以上证据能够证明，林洪钦作为工程项目总施工员，月工资收入9000元，且交通事故发生后停发工资的事实成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一条第二款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”规定，原判认定林洪钦误工损失为每天300元并无不当。故对三上诉人所提该项上诉理由，本院不予支持。
对误工时间，林洪钦截止诉讼前，最后一次治疗结束时间是2014年6月19日从四川大学华西医院上锦院区出院，该院所出具的《出院病情证明书》载明：出院休息3个月。故其误工时间应当从交通事故发生当日2013月8月7日截止到2014年9月19日，因其伤情持续治疗状况，误工时间应当为：409天。原判计算为421天不当，本院予以纠正。对保险公司该项上诉理由，本院予以支持。
2、《协议》是否属于显失公平，林洪钦是否在庭审中主张协议无效问题。
经审查认为，在原审法院第二次庭审笔录中第3页和第7页，林洪钦对达成免除兴运公司和尹由楷责任的《协议》效力提出了异议，而兴运公司对该问题也明确表示了回应。故庭审笔录并非是上诉人兴运公司和尹由楷所主张是林洪钦事后添加的，故其所提原审程序违法的上诉理由不能成立。
对《协议》是否属于显失公平，经审查认为，显失公平是指一方当事人利用优势或者对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则。本案中，林洪钦主张该协议显示公平，是因其已经垫付大量医疗费用需要由尹由楷支付医疗费用而签订该协议。但从该协议签订内容看并无任何条文约定，尹由楷在签订协议后应当向林洪钦先行垫付医疗费用；反而约定，对前期垫付的医疗费用24000元待交通事故责任认定作出后，由林洪钦返还给尹由楷。而原审中查明的事实亦表明，除该垫付款项外，尹由楷并未再向林洪钦垫付过任何费用。故林洪钦所称，因为获得垫付医疗费用而在处于弱势地位，尹由楷利用其优势地位达成该《协议》的理由，不能成立。故原审法院认为，林洪钦是因为获得更多医疗费用而签订该协议的裁判理由不当，本院予以纠正。相反从协议条文第一款、第三款以及签订协议由来看，其约定的内容主要是为便于对交通事故责任进行划分。在达成该协议后，交警队2014年8月7日向双方送达了事故责任认定书。故该协议中，林洪钦放弃对尹由楷主张权利，属于其签订协议当时真实意思表示，双方均应受该《协议》的约束。对上诉人兴运公司和尹由楷所提该项上诉理由，本院予以支持。
3、兴运公司是否应对尹由楷交通事故行为承担连带责任问题。
本案中，尹由楷是在驾驶承包的兴运公司出租车过程中因驾驶不当，导致交通事故发生。虽双方签订《出租汽车承包合同》约定由尹由楷独立承担经营风险，但出租车公司通过每月收取固定承包费用6500元获得了车辆的营运收益。即该车的运行利益。故对尹由楷在驾驶车辆过程中所发生的交通事故，兴运公司应当承担连带赔偿责任。
本案中，尹由楷与林洪钦所达成的《协议》明确约定，林洪钦放弃对尹由楷侵权行为主张权利。因林洪钦已经免除了尹由楷侵权行为责任，连带之债中债权人免除其中一债务人及于全体债务人。故本案中兴运公司因《协议》而免除连带债务承担。
综上，对林洪钦误工天数确认为409天，其误工收入为：122700元。其余损失认定数额与原判认定一致。
即确认总损失额536244.98元，其中，属于保险公司医疗费用赔偿范围的损失为286507.46元［（医疗费总额380693.98元－自费药101237.52元－与交通事故无关的医疗费1049元）＋住院伙食补助费5100元＋营养费3000元］，由保险公司在交强险医疗费用限额承担10000元，剩余276507.46元，由保险公司在商业三者险限额赔偿193555.22元，其余部分由林洪钦自行承担。属于交强险死亡伤残费用限额的损失为148500元（交通费3000元＋护理费22800元＋误工费122700元），由保险公司在交强险死亡伤残限额赔偿110000元，剩余38500元，由保险公司在商业三者险赔偿26950元，其余部分由林洪钦承担。自费药101237.52元，由林洪钦承担。保险公司合计应赔偿林洪钦340505.22元（120000元＋193555.22元＋26950元）。因尹由楷前期垫付24000元给林洪钦，该款项应由林洪钦返还。为便于支付，保险公司直接支付给尹由楷24000元，直接支付给林洪钦316505.22元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条和《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第一款第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持四川省金堂县人民法院（2014）金堂民初字第3025号民事判决书第三项，即“三、驳回林洪钦的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省金堂县人民法院（2014）金堂民初字第3025号民事判决书第一项、第二项，即“一、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司于本判决生效之日起十日内赔偿林洪钦343025.22元；二、尹由楷、金堂县兴运交通服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿林洪钦46866.26元”；
三、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司于本判决生效之日起十日内赔偿林洪钦316505.22元。
四、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司于本判决生效之日起十日内支付尹由楷24000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费承担按照一审方式承担，二审案件受理费用2749.67元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司承担2000元，林洪钦承担749.67元。（此款该公司已预交，林洪钦应在本判决生效后十日内支付给中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小华
代理审判员 邓凌志
代理审判员 张艳秋
二〇一五年八月六日
书 记 员 胡 盼