湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第281号
原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）屈某某，因涉嫌盗窃犯罪，于2015年4月2日被衡山县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2015年5月8日，经衡山县公安局决定被取保候审。经湖南省衡山县人民法院决定于2015年11月4日被逮捕。现羁押在衡山县看守所。
辩护人邱德广，湖南追正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹某某，因涉嫌盗窃犯罪，于2015年4月2日被衡山县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2015年5月8日，经衡山县公安局决定被取保候审。经湖南省衡山县人民法院决定于2015年11月4日被逮捕。现羁押在衡山县看守所。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人屈某某、邹某某犯盗窃罪一案，于二○一五年十一月六日作出（2015）山刑初字第127号刑事判决。宣判后，原审被告人屈某某、邹某某不服，提出上诉。本院2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于同年12月4日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院2015年12月25日查阅案卷完毕，本院于2016年1月12日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员谢芳出庭履行职务，原审被告人屈某某、邹某某及屈某某的辩护人邱德广均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人屈某某、邹某某合谋窃取电缆线卖铜赚钱。2015年3至4月，屈某某、邹某某携带事先准备好的脚踏、钳子、钩子、雨鞋等作案工具，由屈某某驾驶牌号湘D5W252面包车搭乘邹某某在衡山县开云镇、东湖镇、萱洲镇多次窃取正在使用中的通信电缆线，价值计34364元。屈某某、邹某某将电缆线运回衡阳县集兵滩附近以9-10元/斤的价格销售，共卖得17300余元，除去每趟200元的油钱后，所得赃款两人均分。具体如下：1、2015年3月6日晚，屈某某驾车和邹某某携带作案工具至衡山县开云镇两路口社区农科所附近，由邹某某爬电线杆剪线，屈某某用自制钩拉线，共盗得电信衡山分公司10*2*0.5型号通信电缆线400米，经鉴定被盗电缆线价值5280元。2、同年3月8日，屈某某驾车和邹某某携带作案工具至衡山县开云镇九龙村下町组，由邹某某爬电线杆剪线，屈某某用自制钩拉线，共盗得电信衡山分公司100*2*0.4型号通信电缆线400米；50*2*0.4型号通信电缆线150米；30*2*0.4型号通信电缆线150米；2*10mm铝芯线150米。经鉴定被盗电缆线价值5740元。3、同年3月9日，屈某某驾车和邹某某携带作案工具至衡山县东湖镇东湖村一组至珠塘村二组间，由邹某某爬电线杆剪线，屈某某用自制钩拉线，共盗得电信衡山分公司200*2*0.5型号通信电缆线450米。经鉴定被盗电缆线价值8640元。4、同年3月23日晚，屈某某驾车和邹某某携带作案工具至衡山县东湖镇东湖村中心完小附近，由邹某某爬电线杆剪线，屈某某用自制钩拉线，共盗得电信衡山分公司100*2*0.5型号通信电缆600米。经鉴定被盗电缆线价值7920元。5、同年3月30日晚，屈某某驾车和邹某某携带作案工具至衡山县萱洲镇卫生院附近，由邹某某爬电线杆剪线，屈某某用自制钩拉线，共盗得电信衡山分公司100*2*0.6型号通信电缆300米；100*2*0.5型号通信电缆220米。经鉴定被盗电缆线价值共6784元。6、同年4月1日，屈某某驾车和邹某某携带作案工具至衡山县萱洲镇里石村准备盗窃电缆线时，被蹲点守候的民警抓获。
另查明，二被告人于2015年4月2日被刑拘，同年5月8日被取保候审，共羁押37日。2015年5月8日，屈某某、邹某某共同赔偿中国电信衡山分公司财产损失及人工费共计6万元。
上述事实，有现场勘验、检查笔录，鉴定意见，书证，证人张某某、刘某某、李某甲、钟某某、李某乙、汪某某的证言，被告人屈某某、邹某某的供述等证据证实。
原判认为，被告人屈某某、邹某某以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取正在使用中的通信电缆线，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，均起主要作用，是主犯。到案后，二被告人如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，二被告人亲属代被告人赔偿损失，量刑时可从轻考虑。二被告人盗窃的电缆线属正在使用中的通信电缆线，具有破坏性，且多次盗窃，量刑时应从重考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人屈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人邹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人屈某某、邹某某对一审判决认定的事实及定罪没有异议，但辩称，他们认罪、悔罪，已在二审期间取得了被害单位的谅解，请求二审法院从宽处罚。
上诉人屈某某的辩护人提出，上诉人屈某某在二审期间取得被害单位的谅解，且认罪、悔罪，结合司法局建议对其社区矫正的调查评估报告，请求二审法院对屈某某适用缓刑。
湖南省衡阳市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，鉴于二审期间被害单位已谅解二上诉人，衡阳县司法局亦出具了建议对屈某某、邹某某适用社区矫正的调查报告，请二审法院依法公正判决。
经审理查明，二审期间，被害单位中国电信衡山分公司出具书面谅解书，表示上诉人屈某某、邹某某及其亲属已赔偿其经济损失，故对屈某某、邹某某予以谅解，请求法院对二人从轻处罚。
上述事实，有二审期间中国电信衡山分公司出具的书面谅解书和衡山县公安局刑侦大队提供的证人谭中荣证言及上诉人屈某某、邹某某的二审当庭供述证据证实。
此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人屈某某、邹某某以非法占有为目的，多次窃取正在使用中的通信电缆线价值人民币34364元，数额较大，该行为虽涉嫌破坏公用电信设施罪，但因公安机关未依照《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定取证，致该罪名因缺乏罪证，尚不能认定，鉴于原公诉机关指控二上诉人构成盗窃罪，二审出庭检察机关对该定罪亦无异议，另考虑到上诉不加刑的诉讼法原则，故本案应按盗窃罪定罪量刑。在共同犯罪中，二上诉人均起主要作用，是主犯。二上诉人到案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。案发后，二上诉人亲属代上诉人赔偿了被害单位经济损失人民币6万元，且二审期间，二上诉人已分别取得被害单位的谅解，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定的精神，可依法从轻处罚，结合衡阳县司法局出具的建议，即对二上诉人可适用社区矫正的调查报告，可依法对二上诉人宣告缓刑。对屈某某、邹某某及屈某某辩护人和出庭检察机关分别关于请求对二上诉人从宽处罚适用缓刑和依法公正判决的辩解、辩护意见和出庭意见，本院予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但考虑到二上诉人有坦白情节，能认罪、悔罪，已退赔被害单位经济损失，且在二审期间取得被害单位谅解，结合衡阳县司法局建议对二上诉人适用社区矫正的情况，可依法对二上诉人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡山县人民法院（2015）山刑初字第127号刑事判决中对上诉人屈某某、邹某某定罪部分的判决；
二、撤销湖南省衡山县人民法院（2015）山刑初字第127号刑事判决中对上诉人屈某某、邹某某量刑部分的判决；
三、上诉人屈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人邹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一六年一月十三日
书记员 王晓冬
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