南京市浦口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第40号
公诉机关南京市浦口区人民检察院。
被告人秦某甲，男，1988年6月17日出生，汉族，大学本科文化，无业。2014年5月8日因本案被南京市公安局浦口分局刑事拘留，同年6月13日被该分局执行逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人艾杭军，江苏恩合律师事务所律师。
辩护人朱强，江苏恩合律师事务所律师。
被告人李阳阳，男，1985年10月12日出生，汉族，大学本科文化。2014年5月8日因本案被南京市公安局浦口分局刑事拘留，同年6月13日被该分局执行逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人高雯，江苏苏砝律师事务所律师。
辩护人孙敦萍，江苏法德永衡律师事务所律师。
南京市浦口区人民检察院以宁浦检诉刑诉（2015）22号起诉书指控被告人秦某甲、李阳阳友犯销售有毒、有害食品罪，于2015年1月14日以简易程序向本院提起公诉。本院转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市浦口区人民检察院代理检察员肖超，被告人秦某甲及其辩护人艾杭军、朱强，被告人李阳阳及其辩护人高雯、孙敦萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市浦口区人民检察院指控，被告人秦某甲在淘宝网注册名为“二表哥的”店，2012年年底其在该网店主要销售减肥药，其向汪波以人民币6000元（每箱300瓶）价格购买成品减肥药后，秦某甲对减肥药进行定价，以标价129元／30粒每瓶，38元／7粒每袋出售，被告人李阳阳、秦某甲通过包装后进行销售。自2013年下半年开始，其减肥药销售量逐渐增加，秦某甲雇佣虞椒炎为该网店客服并支付报酬，2014年3月，秦某甲、李阳阳得知该减肥药含有西布曲明但继续销售，2014年3月至5月，秦某甲、李阳阳销售金额达人民币324247元，在江浦街道阅景龙华8栋1008室查获未销售含有西布曲明成分减肥药的金额达人民币150316元。
为证明上述事实，公诉机关出具了被告人秦某甲、李阳阳的供述，证人虞某、徐某、秦某乙、杜某、李某甲、李某乙等人的证言，南京市公安局浦口分局出具的发破案经过、抓获经过、被告人李阳阳的手机短信截图、调取证据清单、银行交易流水、扣押决定书、扣押清单、浦口区食品药品监督管理局查封（扣押）决定书、清单、药品抽样记录、汪波等人的到案情况说明、秦某甲支付宝交易记录、现场勘验检查笔录、刑事摄影照片，南京市食品药品检验所出具的检验报告，被告人秦某甲、李阳阳的户籍资料等证据加以证实。
公诉机关认为，被告人秦某甲、李阳阳销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人秦某甲、李阳阳系共同犯罪，有未遂情节，被告人秦某甲有立功情节。提请依法判处。
被告人秦某甲对于公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
被告人秦某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议，对量刑发表辩护意见如下：1、被告人秦某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实，有坦白情节；2、被告人秦某甲协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功情节；3、被告人秦某甲系初犯、一贯表现良好、有认罪、悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚；4、被告人秦某甲的亲属愿意积极交纳罚金，酌情可以从轻处罚；5、建议对被告人秦某甲判处缓刑。
被告人李阳阳辩称自己并不明知减肥药里含有西布曲明。
被告人李阳阳的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，对罪名及量刑发表辩护意见如下：1、被告人李阳阳不构成销售有毒、有害食品罪，只构成销售伪劣产品罪，被告人李阳阳并不明知减肥药中含有西布曲明，且其也不具备这样的认知能力，主观上只认识到自己所销售的减肥药是伪劣商品；2、被告人李阳阳系从犯；3、被告人李阳阳系初犯；4、被告人李阳阳有坦白情节；5、被告人李阳阳的主观恶性小，没有造成实际危害后果；6、李阳阳愿意交纳罚金；7、网络销售让不具备销售资格的人销售商品并且获利成为可能；8、本案的数额认定存在问题，公诉机关仅提供了支付宝上的交易记录，并未有退货退款记录；9、被告人李阳阳一贯表现良好；10、建议对被告人李阳阳适用缓刑。
经审理查明，被告人秦某甲在淘宝网注册名为“二表哥”的店，自2012年年底，秦某甲以人民币6000元每箱（每箱300瓶）的价格购买成品减肥药，以标价129元／30粒每瓶，38元／7粒每袋定价，经秦某甲、李阳阳包装后在该网店销售。自2013年下半年开始，该网店的减肥药销售量逐渐增加，秦某甲雇佣虞某为客服并支付报酬。2014年3月，秦某甲、李阳阳得知该减肥药含有西布曲明但继续销售。2014年3月至5月，秦某甲、李阳阳销售金额达人民币324247元，在江浦街道阅景龙华8栋1008室查获未销售含有西布曲明成分减肥药的金额达人民币150316元。
2014年5月7日，被告人秦某甲、李阳阳被公安机关抓获，秦某甲如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人秦某甲的供述和辩解，证实（1）自己销售减肥药的时间、进货价格、出售价格、减肥药的原始包装等情况；（2）自己和自己的父亲、李阳阳对减肥药进行包装的事实；（3）网店的实际经营人是自己跟李阳阳。由自己和李阳阳共同出资、收入自己和李阳阳都有权使用和支配，自己和李阳阳没有明确分工，谁有空谁就做；（4）减肥药没有药品批文及相关产品信息，经常有卖家要求退货，有的说没有效果，有的说吃了之后身体不适应。
2、被告人李阳阳的供述和辩解，证实（1）秦某甲在淘宝网上出售减肥药的时间、减肥药的包装等相关情况；（2）秦某甲不在的时候，自己就会在淘宝上出售减肥药。（3）自己和秦某甲钱分的不是很明确，自己有时用他的淘宝帐号在网上购物、还房贷，且自己房子的首付也是秦某甲借给其的10万元；（4）自己也怀疑过减肥药有问题，有的买家会问减肥药里面有没有左旋肉碱、西布曲明，自己就问秦某甲，秦某甲说不知道。有很多买家出现退货的情况，有的说吃了没效果，还有的说吃了身体不适。
3、证人虞某的证言，证实（1）秦某甲雇佣自己做他的淘宝网店兼职客服为其销售减肥药的事实；（2）一些消费者吃完减肥药后表示身体出现不适，自己将这个情况告知了秦某甲。
4、证人徐某（系被告人秦某甲的母亲）的证言，证实秦某甲和李阳阳一起经营一家淘宝店，主要经营减肥药。减肥药没有相关部门的批文，也不是国家准许经营的药品。
5、证人秦某乙（系被告人秦某甲的父亲）的证言，证实（1）秦某甲和李阳阳合开了一家网店，主要卖减肥药，两人的具体分工自己不清楚。（2）减肥药是用一个蓝白色的塑料瓶装好的，瓶底有生产日期和有效期，无生产信息和质检情况，我们将其贴上标签后出售，自己不知道减肥药的成分，主要负责发货。
6、证人杜某的证言，证实2011年9月至2013年下半年，自己在网上销售减肥药，后来秦某甲也销售减肥药。
7、证人李某甲的证言，证实2013年10月，自己在网上购买了一套“二表哥”减肥药套餐，店主叫秦某甲。自己服用一个星期之后身体出现不适，并通过微信联系卖家，告知其相关情况，对方一直否认减肥药有问题。自己联系浦口质监局，把网店地址和减肥药提供给他们检测，2014年过完年后，质监局的人告知自己减肥药中检出违禁成分。
8、证人李某乙的证言，证实约2013年11月份，自己在淘宝网上一家叫“二表哥的店”购买过减肥药，服用后身体出现不适并告知卖家，卖家说此为正常情况。
9、南京市公安局浦口分局出具的被告人李阳阳手机信息截图，证实2014年3月7日，消费者告知李阳阳，自己吃了该店出售的减肥药后身体出现不适，并称减肥药中成分含有违禁成分西布曲明。2013年12月25日，消费者和李阳阳联系吃了该减肥药出现了身体不适，去医院检查尿中含有减肥药的残留成分。
10、南京市公安局浦口分局出具的调取证据清单、银行交易流水，证实秦某甲的建行、农行、工行、招行等银行卡开户信息及近期交易记录。
11、南京市公安局浦口分局出具的扣押决定书、扣押清单，证实从李阳阳阅景龙华8栋1008室住处扣押了电脑、手机、移动硬盘、快递单等物。
12、南京市公安局浦口分局出具的关于汪波、吴永超的到案的情况说明、受案登记表、立案决定书、取保候审及逮捕的相关材料，证实2014年5月7日，公安机关将秦某甲抓获归案，秦某甲主动交代其购买减肥药的上线，并告知民警在其电话通讯录中有一个叫“减肥药”的电话号码为181××××8188，民警侦查发现该号码使用者系汪波，后对汪波展开调查。2014年9月28日将汪波、吴永超抓获归案。2014年6月27日，对被告人汪波、吴永超生产、销售假药案立案侦查，吴永超已被逮捕，汪波被取保候审。
13、南京市公安局浦口分局出具的秦某甲支付宝交易记录，证实2014年3月至5月期间，秦某甲销售129元／30粒瓶装绿色胶囊、38元／7粒袋装共计人民币324247元。
14、南京市公安局浦口分局出具的现场勘验检查笔录及刑事摄影照片，证实浦口区阅景龙华小区8栋1008室的现场情况，现场扣押控制食欲减肥丸（30粒／瓶），囊壳为深绿色及深绿色、浅绿色，无名胶囊（7粒／袋），囊壳为绿色。
15、南京市公安局浦口分局出具的情况说明，证实（1）被告人秦某甲提供的线索已经被公安机关掌握；（2）贩毒人员翟某某在李阳阳提供检举线索前已经被江宁分局开发区派出所抓获，李阳阳检举的贩毒人员“连子”因无真实身份和详细地址难以查实，李阳阳检举的李某经调查无此人。
16、南京市浦口区食品药品监督管理局出具的查封（扣押）决定书、物品清单及药品抽样记录，证实从李阳阳处扣押了控制食欲减肥丸1086瓶，二表哥减肥丸269袋，夜用去抗体排毒片154瓶，及其他胶囊、铁盒、标签等物，并进行了抽样。
17、南京市食品药品检验所出具的检验报告，证实抽样的二表哥减肥丸（7粒／袋）检出西布曲明；控制食欲减肥丸（30粒／瓶）囊壳为深绿色及浅绿色两种，均检出西布曲明；无名胶囊（7粒／袋）检出西布曲明。
18、南京市公安局浦口分局出具的发破案经过、抓获经过，证实2014年1月消费者举报秦某甲销售“三无”减肥药，2014年5月7日公安机关在江浦街道阅景龙华4幢805室将秦某甲抓获归案，在阅景龙华8栋1008室将李阳阳抓获归案。
19、户籍资料，证实二名被告人的身份情况，犯罪时均已达刑事责任年龄。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，被告人秦某甲、李阳阳销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，二人行为均构成销售有毒、有害食品罪。被告人秦某甲、李阳阳共同实施销售有毒、有害食品犯罪，系共同犯罪；被告人秦某甲、李阳阳已经着手实施销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品价格达人民币150316元，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人秦某甲协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以减轻处罚；被告人秦某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人秦某甲的辩护人提出的1、2、3、4点辩护意见，经查，与事实相符，本院予以采纳，但被告人秦某甲在网络上销售含有西布曲明的减肥药，销售金额达人民币324247元，未遂数额人民币150316元，情节严重，不宜对其适用缓刑，故对秦某甲的辩护人的第5点辩护意见，本院不予采纳。被告人李阳阳明知自己销售的减肥药无正规包装和相应的产品信息，且有多名顾客服用后出现身体不适的情况，并有手机截屏证实有顾客明确告知被告人李阳阳该减肥药中含有西布曲明，被告人李阳阳作为一名成年人，明知其销售的食品中含有对他人健康造成危害的成分，仍予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪，故对被告人李阳阳的辩解及其辩护人的第1点辩护意见，本院不予采纳；被告人李阳阳并非秦某甲雇佣的销售员工，亦非辅助工作人员，销售减肥药所得利益与被告人秦某甲并未明确划分使用，被告人李阳阳在销售减肥药的过程中起到重要作用，故不宜认定为从犯，对辩护人的第2点辩护意见，本院不予采纳；被告人李阳阳当庭辩称自己并不明知其所销售的减肥药中含有西布曲明，并未如实供述自己的罪行，不宜认定坦白，故对辩护人的第4点辩护意见，本院不予采纳；被告人李阳阳以网络为平台销售掺有西布曲明的减肥药，且有多名客户服用后出现身体不适，销售范围广，存在一定的危害后果，故对辩护人的第5点辩护意见，本院不予采纳；网络销售监管不利不能成为抗辩被告人李阳阳实施犯罪行为的理由，故对辩护人的第7点辩护意见，本院不予采纳；交易记录表明已经交易成功的金额，犯罪行为已经既遂，故对辩护人的第8点辩护意见，本院不予采纳；根据被告人李阳阳的销售金额及相关情节，不宜对其适用缓刑，故对辩护人的第10点辩护意见，本院不予采纳。对于被告人李阳阳的辩护人的3、6、9辩护意见，经查，与事实相符，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人秦某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2017年5月7日止。罚金已交纳。）
被告人李阳阳犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2019年5月7日止。罚金已交纳。）
二、没收被告人秦某甲、李阳阳违法所得人民币三十二万四千二百四十七元。
（此款限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、没收扣押在公安机关的减肥药品。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐文露
人民陪审员 唐明辉
人民陪审员 王必怡
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 杨 莹