上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7910号
上诉人(原审原告)：王佩佩，女，1950年9月20日出生，汉族，住上海市闸北区。
委托诉讼代理人：李峰，德恒上海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎文艳，德恒上海律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司上海市卢湾支行，营业场所上海市黄浦区。
主要负责人：杨军，行长。
委托诉讼代理人：王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈衍平，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人王佩佩因与被上诉人中国银行股份有限公司上海市卢湾支行(以下简称“中国银行卢湾支行”)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王佩佩上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人全部一审诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人王佩佩系一名无理财经验的近70岁老人，根本不适合购买高风险的金融期权衍生产品“两得宝”。2012年10月10日所作的风险评估上有明显涂改的痕迹，是银行工作人员要求王佩佩修改的，无法证明王佩佩适合高风险交易；“两得宝”产品对投资者专业要求极强，和银行互为交易对家，存在利益冲突，收益有限而风险无限，应当属于进取型的产品，不适合王佩佩购买。2、中国银行卢湾支行存在重大违规：没有与客户签订专门的期权类衍生产品交易合同、没有让客户了解相应条款和相关风险；没有交付重要的《产品说明书》；没有对客户进行合法合规的风险测评和管理；管理混乱，王佩佩与中国银行新天地支行签订《理财产品总协议书》却实际和中国银行泰康路支行进行交易；中国银行员工郭杭樱以许诺高收益、低风险向王佩佩销售不适格产品，并且超越授权，索取密码代替客户操作。3、损失计算不合理，上诉人王佩佩在“两得宝”交易过程中，资金账号和账户资金一直在被上诉人控制中，上诉人拥有仅仅是一个交易存折，应当按照该存折显示的资金变动结果计算损失。4、被上诉人存在侵权行为，理应承担巨额损失的赔偿责任。
被上诉人中国银行卢湾支行答辩称：原审认定事实清楚，但判决加重了被上诉人的责任，被上诉人选择不上诉是息事宁人的作法。1、“两得宝”交易过程中不存在违规行为，即使存在一些操作上的瑕疵，也不是投资损失的原因。2、上诉人王佩佩是“两得宝”产品的合格投资者，该产品风险不大，稳健型以上的投资者均可交易。3、上诉人王佩佩提供的存折上的资金往来并非仅限于“两得宝”交易，具体应按照“两得宝”交易的盈亏计算损失。4、中国银行员工从未替上诉人王佩佩操作过该交易，“两得宝”是柜面操作的产品，不存在修改密码操作的情况。据此，被上诉人中国银行卢湾支行请求驳回上诉，维持原判。
一审中，上诉人王佩佩提出诉讼请求：1、中国银行卢湾支行赔偿王佩佩损失138,683.53美元；2、诉讼费用由中国银行卢湾支行承担。上诉人王佩佩起诉时称，2012年10月中国银行卢湾支行员工劝诱和怂恿王佩佩购买了高风险的“两得宝”外汇期权产品、偏股型基金以及数量多份的保险产品(基金和保险产品暂不在本案中主张)。
一审法院认定事实：2012年1月6日，王佩佩(甲方)与中国银行卢湾支行下属新天地支行(乙方)签订《中国银行股份有限公司理财产品总协议书》，其中部分条款约定如下：“一、……除双方另有约定外，在本协议有效期内甲方在乙方购买任何理财产品均适用本协议……甲方购买多个银行理财产品时，每一份针对某一理财产品的《产品说明书》及相关业务凭证与本协议共同构成一份独立的理财产品文件……七、理财产品的信息披露。具体详见《产品说明书》。甲方在此认可乙方通过WWW.BOC.CN方式进行信息披露，甲方应及时查看，以免因未及时获知信息而错过资金使用和再投资的机会……九、协议生效、终止及其他……(三)……本协议长期有效，乙方将在购买某理财产品的《产品说明书》或其它法律文件中定期与甲方确认本协议……(六)若乙方因业务需要须委托中国银行股份有限公司其他机构履行理财产品文件项下权利及义务，甲方对此表示认可；乙方授权的中国银行股份有限公司其他机构有权行使理财产品文件项下全部权利……”
同日，新天地支行的客户风险评估调查结论显示，王佩佩的风险承受能力评级为成长型投资者，具备相应的投资经验，王佩佩对此签名确认。
2012年10月10日和2013年11月11日，王佩佩两次在中国银行卢湾支行下属泰康路支行填写个人客户风险评估问卷，其中对于“您有多少年投资股票、基金、外汇、金融衍生产品等风险投资品的经验”这一问题的回答分别为“少于2年”和“2至5年”，风险承受能力评级分别为稳健型投资者和平衡型投资者，均具备相应的投资经验，王佩佩均签名确认。
2012年10月10日至2013年11月11日(均指交易起息日)，王佩佩共进行了25笔“两得宝”交易，并签字确认了25份个人期权业务“两得宝”交易确认单。交易确认单上同时载有以下内容：“风险提示：市场有波动，投资有风险，按照中国银行业监督管理委员会的要求，中国银行股份有限公司提醒客户注意，投资理财产品可以带来获利机会，也有带来亏损或潜在亏损的可能(您可能遭受到的最不利投资情形详见产品说明书)……特别声明：1、产品说明书、客户权益须知及本交易凭证是投资者与中国银行股份有限公司所签订的“中国银行股份有限公司理财产品总协议书”的附件……产品说明书是本交易凭证的组成部分，投资者签署本交易凭证，即视为对产品说明书的签署(加粗标注)。”并且，25笔交易确认单均另载有“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”的手写字样及王佩佩签字。
2015年3月1日，中国银行卢湾支行工作人员郭杭樱向王佩佩发送手机短信，其中提及：“……上周五傍晚知晓你的“两得宝”亏损已高达16万美金，我震惊了……13年6月林吴淳在你的授权下操作的“两得宝”一下子亏损了4.8万美金，在后续的四个月中，为了减少你的损失，9月份有一波赚钱行情，我来电告知你让你自行操作，但你因操作不来故电话里将密码告知我，让我代为操作，于是我根据授权与理财经理沈嚥一起为你操作了，并赚了(从亏4.8万减少到3.3万)，同时电话中提醒你回来后将密码修改掉。10月份又有一波行情……但遗憾的是此次交易未成功，此后我再未使用你密码进行过任何交易……”
在中国银行官方网站的“两得宝”相关网页中，载有“两得宝”产品介绍、产品优势、适用对象、办理流程及风险提示等内容。其中关于适用对象的表述为：“凡在中行开立外币帐户、具有完全民事行为能力的自然人均可申请与我行叙做个人外汇(或贵金属)期权业务。”关于风险提示的表述为：“如果期权被行权，客户的存款将按照协定汇率转换成挂钩货币，协定汇率比到期日的即期汇率差。”
在中国银行网上银行个人客户投资服务协议相关网页中，对风险评级的具体含义及是否适合进行个人期权交易进行了表述，除保守型投资者外，其余稳健型、平衡型、成长型、进取型投资者均明确载明适合进行个人期权交易。
2009年8月至2015年11月，王佩佩在中国银行购买了“华夏300”等多支基金产品，其中风险等级为高风险的3支、中高风险的7支；诉讼期间，王佩佩仍持有“国联安优选”等2支中高风险基金。2010年4月至2016年2月，王佩佩除购买“两得宝”产品外，还在中国银行购买了“汇聚宝”等多种外币理财产品，合计交易笔数42笔，其中在2012年10月10日“两得宝”交易开始前购买的29笔。截止2016年3月23日，王佩佩仍持有2笔澳元理财产品，合计购买金额845,000澳元。
一审法院认为，主要争议焦点包括：1、王佩佩是否适合购买“两得宝”产品；2、中国银行卢湾支行是否存在与“两得宝”交易有关的违规行为；3、王佩佩的损失金额如何计算；4.中国银行卢湾支行对王佩佩的损失是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点1——王佩佩是否适合购买“两得宝”产品。王佩佩认为，“两得宝”产品银行与客户之间互为交易对象，专业性要求高、风险大，而王佩佩缺乏投资理财的知识和经验，购买的其他投资理财产品均源自中国银行工作人员的诱骗，且大多亏损，故中国银行卢湾支行不应向其介绍购买“两得宝”产品。
中国银行卢湾支行认为，王佩佩日常持有多种外币、外币理财产品和较高风险的基金，具有较丰富的投资经历、较多的投资经验和较高的风险承受能力；“两得宝”是一款成熟的产品，国内多家银行均有类似产品出售，并非高风险产品，王佩佩完全符合中国银行网站上介绍的“两得宝”产品适用对象范围；对王佩佩的各次风险评估结论不一致，是因为评估所依据的王佩佩问卷回答信息存在差异，但根据中国银行网上银行的相关说明，每次评估结论均表明王佩佩适合进行个人期权交易。
原审认为，“两得宝”交易确认单中明确显示“两得宝”交易系个人期权业务，王佩佩在庭审中亦明确认为“两得宝”系期权类金融衍生产品，而根据中国银行网上银行的相关表述，除保守型投资者外，其余四类投资者均适合进行个人期权交易，中国银行卢湾支行向王佩佩销售“两得宝”产品，与王佩佩的三次风险评估结论均不相悖。王佩佩虽主张自身的投资理财知识、经验、风险偏好等与“两得宝”产品的专业要求、风险等级不相匹配，但除了证人林吴淳的评价性陈述外，未能提出客观、明确的判断标准依据，亦未能提供依据说明相关监管机构对期权类金融衍生产品的投资者存在何种资质要求，再结合王佩佩在风险评估问卷中对自身风险投资经验这一问题的回答，对王佩佩缺乏投资理财经验，不适合购买“两得宝”产品的主张，难以采纳。
关于争议焦点2——中国银行卢湾支行是否存在与“两得宝”交易有关的违规行为。王佩佩认为，中国银行卢湾支行及其工作人员的违规行为主要表现如下：(1)未与王佩佩签订关于进行“两得宝”业务的相关合同；(2)对王佩佩进行的风险测评系由郭杭樱而非客户经理进行，并且王佩佩本来未通过2012年10月10日的风险测评，是根据郭杭樱的要求修改后方得以通过；(3)未向王佩佩提供“两得宝”产品说明书；(4)向王佩佩许诺“两得宝”产品高收益、低风险，劝诱、怂恿王佩佩购买，并超越授权擅自指示客户操作，甚至违规索取客户密码代替客户操作；(5)没有进行合规的风险管理，在“两得宝”交易结束后隐瞒亏损情况，诱导、哄骗王佩佩继续持有澳元，导致损失扩大；(6)郭杭樱向王佩佩索要财物，到日本旅游由王佩佩承担费用等。
中国银行卢湾支行认为：(1)中国银行卢湾支行2012年1月6日与王佩佩签订的理财产品总协议书中已涵盖了“两得宝”业务，“两得宝”交易确认单中对双方的具体权利义务也有明确约定；(2)中国银行卢湾支行完成了对王佩佩的风险测评，王佩佩也对测试结果签字确认，具体由哪一工作人员进行的风险测评并不影响测评的效力，也并不存在郭杭樱要求王佩佩修改风险测评问卷的情况；(3)“两得宝”交易内容相对简单固定，中国银行卢湾支行已通过工作人员的口头介绍及官方网站两种形式向王佩佩提供了产品说明，王佩佩进行了25笔“两得宝”交易，从未向中国银行卢湾支行提出过对该产品的内容及操作不了解；(4)中国银行卢湾支行工作人员客观地向王佩佩介绍了“两得宝”产品，购买该产品是王佩佩的自主行为，中国银行卢湾支行没有进行过劝诱和怂恿，“两得宝”交易必须在柜台完成，中国银行卢湾支行工作人员无法代为操作，郭杭樱实际代操作的是一笔其它理财产品，而且该笔交易王佩佩是盈利的；(5)中国银行卢湾支行没有向王佩佩隐瞒损失，没有诱哄或强制要求王佩佩长期持有澳元；(6)郭杭樱当初与王佩佩是好友，赴日旅游是正常的朋友往来，没有确认收受过王佩佩的财物或招待。
原审认为：(1)理财产品总协议书第九条第(六)项明确约定协议可适用于中国银行股份有限公司其他机构，“两得宝”交易确认单中亦特别声明交易确认单是理财产品总协议书的附件，故王佩佩关于该总协议书与泰康路支行无关的意见，难以支持。双方已经订立理财协议，是否必须再签订其他交易合同，并没有明确的规定；王佩佩以此认为中国银行卢湾支行重大违规，难以确认。(2)王佩佩在2012年10月10日的风险测评问卷上确有两处修改，但两处修改上均有王佩佩的签名确认。现王佩佩未能举证证明修改系基于中国银行卢湾支行工作人员的要求，亦未能进一步说明风险测评必须由客户经理进行的依据，难以否定风险测评的效力。(3)虽然“两得宝”交易确认单中通过特别声明并加粗标注的方式确认王佩佩签署了产品说明书，但中国银行卢湾支行客观上确未实际交付书面的产品说明书，对此中国银行卢湾支行存在过错。但理财产品总协议书第七条明确约定银行官网是有效的信息披露方式，王佩佩在超过一年的“两得宝”交易时间中也从未就产品说明书的问题提出异议，说明王佩佩对产品说明书的忽略，对此，王佩佩亦有不足。(4)王佩佩关于中国银行卢湾支行工作人员劝诱、怂恿购买“两得宝”产品以及擅自指示客户操作等主张，因无相应佐证证据，无法采信。至于郭杭樱手机短信中提及的代操作交易，从短信内容看无法确定代操作的即为“两得宝”交易，现中国银行卢湾支行辩称“两得宝”交易无法通过电话完成，郭杭樱代操作的系其它交易，并指明了相应的交易记录，而王佩佩未能进一步举证加以反驳，且全部25笔“两得宝”交易确认单均由王佩佩签字，故上述代操作交易虽涉嫌违规，但无法认定与涉案的“两得宝”交易有关。(5)单笔“两得宝”交易历时并不长，林吴淳的证言中亦反映曾向王佩佩告知过交易亏损，郭杭樱的手机短信中则难以直接解读出存在要求王佩佩继续持有澳元的意思表示，故在王佩佩未能进一步举证和说明的情况下，无法认定中国银行卢湾支行及其工作人员存在违规风险管理、向王佩佩隐瞒损失、诱哄或强制要求王佩佩继续持有澳元等行为。(6)关于王佩佩诉称郭杭樱向其索要财物及到日本旅游由王佩佩承担费用等，王佩佩未能举证说明与交易损失存在因果关系，但中国银行卢湾支行就此问题的抗辩太过轻描淡写，中国银行卢湾支行仍应认真对待此事，厘清相关事实及银行职务与个人之间的关系，做好员工的职业教育。
关于争议焦点3——王佩佩的损失金额如何计算。王佩佩认为，王佩佩的“两得宝”帐户资金一直在中国银行卢湾支行的控制和掌握之中，中国银行卢湾支行限制王佩佩取回外汇，在“两得宝”交易后继续对王佩佩的外汇资金进行理财，侵权行为和状态一直持续至今，故王佩佩“两得宝”交易的初始投入金额美元666,710元、澳元129,260元(一本通存款序号01、02、03、05)与当前帐户剩余金额澳元847,272.60元(一本通存款序号31-35)之间的差额美元138,683.53元(按首次庭审日的前一日2016年5月9日中国银行汇率折算)即为王佩佩的损失金额。郭杭樱的手机短信可加以佐证。
中国银行卢湾支行认为，王佩佩的一本通帐户及活期帐户均没有完整涵盖“两得宝”的所有交易金额，且均存在与“两得宝”无关的其他交易记录，一本通更是定期存折，不反映帐户资金余额，王佩佩主张的损失计算方法明显不合理。手机短信中提到的损失金额是王佩佩透露给郭杭樱的，不代表客观事实；中国银行卢湾支行从未限制过王佩佩的帐户，王佩佩所认为的损失主要是由于汇率变动，而非“两得宝”交易或中国银行卢湾支行造成。实际上，每笔“两得宝”交易均可以独立计算盈亏，汇总涉案全部25笔交易，实际盈亏为美元损失21,414.21元，澳元盈利9,099.72元，结合最后一笔交易交割日2013年11月25日的汇率折算，王佩佩“两得宝”交易的损失金额应为美元13,104.35元(具体计算方法详见中国银行卢湾支行证据5中的“两得宝”产品交易列表)。
原审认为，首先，王佩佩并未提供证据证明曾失去帐户控制自主权，其关于“两得宝”交易损失一直持续至今的主张，难以支持。王佩佩若认为在“两得宝”交易之后的其他理财交易过程中中国银行卢湾支行存在违规行为，导致王佩佩损失，可另行主张权利。其次，郭杭樱手机短信中虽提到“两得宝”亏损已高达16万美金”，但从短信的上下文难以判断该金额的信息来源，更无法明确短信所指亏损的具体涵义、计算方法及精确金额。现王佩佩主张的损失金额计算方法，在时间跨度和交易记录的完整性、排他性等方面均存在问题，无法认可。第三，对于中国银行卢湾支行所主张的损失金额计算方法，王佩佩虽不予认可，但除了表示不理解协定汇率和期权费是如何得出的之外，未提出其它具体异议。对此原审认为，协定汇率和期权费在各笔“两得宝”交易确认单中均有明确记载，王佩佩亦签字确认，对双方均具备约束力。现中国银行卢湾支行主张的损失金额计算方法未发现明显不当，相较王佩佩的计算方法更为合理，可予认可。
关于争议焦点4——中国银行卢湾支行对王佩佩的损失是否应承担赔偿责任。王佩佩认为，中国银行卢湾支行的违规侵权行为导致了王佩佩的巨额损失，应就王佩佩的损失承担全部的赔偿责任。
中国银行卢湾支行认为，中国银行卢湾支行不存在侵权的主观故意和过失，并无任何违规行为，即使存在某些操作上的瑕疵，也与王佩佩的损失之间不构成法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。
原审认为，王佩佩作为完全民事行为能力主体，对自己的行为有完全的认知能力。在中国银行官网关于“两得宝”产品的介绍和“两得宝”交易确认单中，均对交易风险进行了揭示，王佩佩亦在全部交易确认单上抄录、签署风险揭示，表明其在交易时已应当认识到该产品存在一定的投资风险，理应负有较一般民事主体更高的注意义务，如结合自身的财务状况和理财需求，对相关投资产品的特点加以深入了解，慎重进行投资，合理判断和关注投资收益等等。王佩佩虽然主张曾在一些空白文件上签名，但既未具体指明是哪些文件，亦未提供相应佐证证据，况且在空白文件上草率签字，显然不符合一名风险投资者应有的谨慎态度，故对王佩佩的这一主张无法认可。现王佩佩通过了风险测评，由本人签字确认进行了25笔“两得宝”交易，交易的风险以及损失应主要由王佩佩自行承担。另一方面，中国银行卢湾支行在王佩佩“两得宝”交易的整体过程中虽无重大违规行为，但也确实存在无书面产品说明书等一些瑕疵问题，并在一定程度上诱发了当事人间的纷争，亦存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。
中国银行卢湾支行基于其过错对系争交易的损失应承担相应赔偿责任，但王佩佩的投资决策仍然是导致损失的主要原因。综合考虑王佩佩“两得宝”交易的具体损失和双方的过错程度、实际情况，酌情判令中国银行卢湾支行赔偿王佩佩损失美元6,000元。据此，原审判决：一、中国银行卢湾支行应于判决生效之日起十日内赔偿王佩佩损失美元6,000元；二、对王佩佩的其余诉讼请求不予支持。
二审中，当事人没有提供新证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中当事人争议的问题与原审法院归纳的争议焦点一致。本院分析如下：
第一，关于上诉人王佩佩是否适合购买“两得宝”产品。本院认为，首先，“两得宝”是一款与外汇汇率相关的期权类金融衍生产品，根据中国银行网上银行的相关表述，稳健型以上的投资者均适合进行该产品交易，被上诉人向王佩佩销售“两得宝”产品，与王佩佩的三次风险评估结论均不相悖。其次，上诉人王佩佩所称第二次评估结果系经银行工作人员指导涂改所得，没有相关证据支持，且该份评估测试材料中涂改部位均由王佩佩亲笔签字，应认为其本人皆认可涂改内容。再次，上诉人王佩佩指出该款产品风险较高，应由进取型投资者操作，本院认为，“两得宝”产品虽非保本保收益，但由于期限短、对应的外汇币种又均为当前国际大国货币，风险相对可控，同时相关监管机构也未对该产品所设置的投资者风险等级提出质疑，应认可中国银行对“两得宝”产品设定的风险等级。另外，上诉人王佩佩虽主张自身的投资理财知识、经验、风险偏好等与“两得宝”产品的专业要求、风险等级不相匹配，但未能提出客观、明确的判断依据，再结合王佩佩多年的投资理财经历，本院对上诉人王佩佩所称其不适合购买“两得宝”产品的主张，不予采信。
第二，关于被上诉人中国银行卢湾支行是否存在违规行为且应当承担什么责任。本案中，被上诉人中国银行卢湾支行在向客户销售“两得宝”产品过程中确存在违规行为，如并未向上诉人王佩佩交付《产品说明书》这一重要文件，并未充分解释《产品说明书》的详细条款等，该行为可能导致上诉人王佩佩对理财产品的结构、风险认识不足，与其交易损失有一定因果关系。原审判决对被上诉人中国银行卢湾支行的上述违规行为已予认定，本院亦予认可。上诉人王佩佩提出中国银行工作人员索取密码代为操作的行为，本院认为，由于“两得宝”交易为柜面操作产品，无法通过电话密码操作，本案中上诉人王佩佩在每笔交易前均在确认单上亲自签字确认，客观上不存在工作人员代为操作的情节，故对其主张不予采信。
第三，关于“两得宝”交易的损失计算。上诉人王佩佩坚持认为一本通存折中外币的差额即为其损失，并且认为被上诉人中国银行卢湾支行在王佩佩“两得宝”交易后继续进行了外汇理财，侵权行为持续至今。对此，本院认为，上诉人王佩佩亦承认上述一本通存折中包含了其他外币理财的交易，且不少发生在“两得宝”交易之后，而上诉人王佩佩在原审起诉时明确表示本案中仅主张“两得宝”交易的损失，其他基金、理财和保险产品的损失暂不主张，因此本院认为原审将25笔“两得宝”交易的实际盈亏作为上诉人王佩佩的实际损失并无不当。
综上所述，被上诉人中国银行上海分行在向上诉人王佩佩销售理财产品时，对于结构较为复杂的期权类产品，没有提供书面《产品说明书》，导致相关风险未能充分揭示，存在过错，应当承担相应责任。原审法院按照一定比例酌情认定被上诉人中国银行上海分行的责任，尚属公允，本院予以认可。
综上所述，上诉人王佩佩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12,127元，由上诉人王佩佩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴峻雪
审 判 员 朱颖琦
代理审判员 张明良
二〇一七年四月十七日
书 记 员 靳 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……