湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4054号
上诉人（原审原告）湖南恩孚阳光投资置业有限公司，住所地长沙市岳麓区谷丰路688号村委会物业大楼3楼。
法定代表人毕由时，总经理。
委托代理人蒋旺，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢烽。
上诉人湖南恩孚阳光投资置业有限公司（以下简称湖南恩孚公司）因与被上诉人谢烽劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭对本案进行审理。上诉人湖南恩孚公司的委托代理人蒋旺，被上诉人谢烽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：湖南恩孚公司（甲方）与谢烽（乙方）于2014年6月5日签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年6月5日至2017年6月5日，其中前6个月为试用期。湖南恩孚公司根据业务的需要，安排谢烽在行政员IT管理员岗位工作，湖南恩孚公司于每月十八日支付谢烽上月工资，试用期内工资为1900元/月，谢烽转正后，工资由基本工资1700元/月和岗位考核工资2000元/月组成，其中岗位考核工资为可变部分，湖南恩孚公司可按相关的管理制度及对谢烽考核评价后确定。谢烽主张其工资为4000元/月，并提供扣除社保费后的银行流水予以证明。湖南恩孚公司自2015年4月1日起未再支付谢烽工资。谢烽以湖南恩孚公司未拖欠工资、未及时缴纳社会保险费为由于2015年11月12日向湖南恩孚公司提出解除劳动关系。湖南恩孚公司为谢烽缴纳社会保险至2015年9月，其中2015年1月至7月谢烽个人应缴纳的社会保险为265.65元/月，8月至9月为259.86元/月。谢烽在职期间湖南恩孚公司未为其安排年休假，未支付其未休年休假工资。湖南恩孚公司、谢烽双方因工资支付等问题未能协商一致，谢烽向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湖南恩孚公司向其支付：1、2015年4月1日至10月30日的工资28000元，并加付25%的经济补偿金7000元；2、解除劳动合同的经济补偿8000元，并加付50%的额外经济补偿金4000元；3、年休假工资2578元；4、失业保险损失26688元。仲裁委于2015年12月29日作出长劳人仲案字（2015）第1095号仲裁裁决书，终局裁决部分为：湖南恩孚公司支付谢烽经济补偿5827.5元，年休假工资357.24元；非终局裁决部分为：湖南恩孚公司支付谢烽工资23335.83元及25%的经济补偿金5833.96元，对谢烽的其他仲裁请求不予支持。湖南恩孚公司不服该仲裁裁决，遂成本诉。谢烽在法定期间内未对仲裁裁决提起诉讼。
原审法院认为：劳动者的合法权益应当尊重并得到保护。本案的争议焦点在于谢烽月工资的确定，虽然湖南恩孚公司、谢烽双方在合同中约定谢烽月基本工资为1900元，但根据谢烽提供的银行流水和社保缴费情况可知谢烽的月工资为4000元左右，且湖南恩孚公司并未提交其他证据证明其系按双方劳动合同约定金额向谢烽实际支付工资报酬，庭审中亦未能合理解释实际发放数额超过双方合同约定，对湖南恩孚公司主张谢烽工资为1900元/月，原审法院不予支持，对谢烽抗辩其月工资为4000元予以采信。谢烽在湖南恩孚公司处开展工作，湖南恩孚公司应及时足额支付谢烽劳动报酬。因湖南恩孚公司自2015年4月1日起未再支付谢烽工资，谢烽于2015年11月12日向湖南恩孚公司提出解除劳动关系，主张湖南恩孚公司支付其2015年4月1日至10月30日期间的工资28000元（4000元/月×7个月），原审法院予以认定。因湖南恩孚公司在2015年4月至2015年9月期间为谢烽缴纳了社会保险，谢烽在此期间的个人缴费部分共计2379.27元（265.65元×7个月+259.86元×2个月）应在工资中予以扣减，故湖南恩孚公司应支付谢烽工资25620.73元（28000元-2379.27元）。谢烽因湖南恩孚公司未及时足额支付其劳动报酬而与湖南恩孚公司解除劳动关系，湖南恩孚公司应支付谢烽未及时支付劳动报酬的解除劳动关系的经济补偿6000元（4000元/月×1.5个月）。关于用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿的法律责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位逾期不支付，劳动行政部分有权责令用人单位支付赔偿金，故谢烽主张湖南恩孚公司应支付其25%及50%的赔偿金，因谢烽未举证证明该项主张已先经劳动行政部门处理，原审法院对此不予支持。关于年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪休假，职工累计工作已满1年不满10年的，可享受年休假5天。谢烽自2015年6月5日起可享受年休假，其至2015年11月12日未休年休假，湖南恩孚公司应支付谢烽2天未休年休假工资735.63元（4000元/月÷21.75天×2天×200%）。关于失业保险损失，湖南恩孚公司已为谢烽缴纳失业保险，谢烽无证据证明因湖南恩孚公司的过错导致其无法享受失业保险待遇，故谢烽要求湖南恩孚公司支付其失业保险损失于法无据，原审法院不予支持。因谢烽谢烽在法定期间内未提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决，原审法院对此予以确认。故湖南恩孚公司应支付谢烽经济补偿5827.5元、未休年休假工资357.24元、工资23335.83元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条之规定，判决：一、湖南恩孚公司无需支付谢烽25%部分经济补偿金5833.96元；二、驳回湖南恩孚公司的其他诉讼请求；三、限湖南恩孚公司于判决生效之日起三日内支付谢烽工资23335.83元；四、限湖南恩孚公司于判决生效之日起三日内支付谢烽经济补偿5827.5元；五、限湖南恩孚公司于判决生效之日起三日内支付谢烽未休年休假工资357.24元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南恩孚公司承担。
上诉人湖南恩孚公司上诉称：1、湖南恩孚公司原法定代表人吕东升利用其掌控湖南恩孚公司的便利，将其自行创办湖南恩孚网络有限公司、湖南恩孚科泰自动化技术有限公司、湖南恩孚农业生鲜有限公司等公司员工均以湖南恩孚公司名义签订劳动合同，但事实上谢烽并没有在湖南恩孚公司处工作，也没有在湖南恩孚公司办公场地上班，谢烽是吕东升自行聘用的，与湖南恩孚公司没有事实劳动关系。2、吕东升以湖南恩孚公司名义与谢烽签订的劳动合同约定谢烽工资为2000元／月，谢烽提交的工资银行流水记录与谢烽主张的不一致，与长沙市同行业相比明显过高不合理，且历次金额也不一致，不是由湖南恩孚公司发放，均是吕东升私人财务人员陈学群发放，其中除工资外还有很多别的费用，不能证明谢烽的真实工资收入。3、湖南恩孚公司自2014年底项目就已停工，已没有生产经营，所有工作人员都遣散，谢烽不可能还在湖南恩孚公司处工作，更不存在湖南恩孚公司欠发谢烽工资一事。4、现湖南恩孚公司原法定代表人吕东升及其私人财务人员陈学群因涉嫌职务犯罪均已被批捕，本案完全是吕东升和陈学群一手策划以湖南恩孚公司名义签订劳动合同，招工作人员为其私人服务，套取湖南恩孚公司巨额资金的骗局，应追究相关人员刑事责任。5、根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”湖南恩孚公司处于停工、停止经营的期间，依据规定只需向劳动者支付生活费用，且谢烽根本没有在湖南恩孚公司处上班，湖南恩孚公司不应向谢烽支付工资及补偿金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二、三、四、五项，依法改判湖南恩孚公司无须向谢烽支付工资款及经济补偿金。请求判令谢烽承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人谢烽辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人湖南恩孚公司为支持其上诉请求向本院提交了一组证据：证据一，《延长拘留期限通知书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》，拟证明湖南恩孚公司原法定代表人吕东升及其财务人员陈学群因涉嫌职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被批准逮捕，现案件正在侦查办理中。证据二、吕东升、陈学群户口信息及长沙市公安局岳麓分局《讯问笔录》拟证明吕东升通过其财务人员陈学群侵占湖南恩孚公司巨额资金，用于个人，本案劳动争议的人员有部分是吕东升其它公司的工作人员。证据三、湖南湖大建设监理有限公司《关于暂停财富岳麓工程监理工作的函》，拟证明湖南恩孚公司项目已于2014年底停工，公司一直处于停摆状态，工作人员不可能继续在公司上班。证据四、长沙社保局财务到账汇总信息，拟证明本案劳动者称社保一直缴纳到2015年9月份，因而工作到9月份与事实不符，因湖南恩孚公司一直处于停摆状态，社保无人管理，社保是由长沙社保局在2015年9月23日直接统一扣划收缴。
被上诉人谢烽针对湖南恩孚公司提交的上述证据发表质证意见如下：对于该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，股东与公司的纠纷与本案无关，且法定代表人吕东升及财务人员有犯罪嫌疑，并不能代表构成犯罪，并没有证据证明劳动者构成共同犯罪。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对湖南恩孚公司提交的上述证据，本院认证如下:该组证据中湖南恩孚公司原法定代表人吕东升及财务人员是否涉及犯罪与本案劳动争议纠纷并未有直接关联性，且无其他证据予以佐证。湖南恩孚公司并未提供证据证明由于其公司处于停摆状态而导致社会保险于2015年9月由长沙市社保局直接统一扣发收缴。综上，该组证据并不能达到其证明目的，本院对此不予采信。
本院二审审理查明：湖南恩孚公司与谢烽均认可其工资是由陈学群通过其账户发放的。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湖南恩孚公司与谢烽之间是否存在劳动关系。二、谢烽的月平均工资如何认定及湖南恩孚公司是否拖欠谢烽工资。三、湖南恩孚公司是否应当支付谢烽经济补偿金及未休年休假工资。现分述如下：
关于焦点一。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢烽提交了劳动合同、社保清单等证据予以证明双方存在劳动关系。湖南恩孚公司对此称谢烽事实上未在其公司上班，系公司原法定代表人吕东升以公司名义自行聘用的，谢烽与湖南恩孚公司不存在事实劳动关系，但未提交证据证明，应承担举证不利的后果。本院认为，结合谢烽提交的证据与举证责任分配，谢烽与湖南恩孚公司之间签订的劳动合同、社保清单均显示谢烽系湖南恩孚公司的员工，双方就工作时间、工作内容、劳动报酬等权利义务进行了约定，并且湖南恩孚公司为谢烽缴纳社会保险，故双方存在劳动关系，湖南恩孚公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。1、关于谢烽的月平均工资标准如何认定的问题。如上所述，谢烽与湖南恩孚公司之间存在劳动关系，湖南恩孚公司作为用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。湖南恩孚公司虽不认可谢烽主张的月工资标准，但其未提供相应工资发放记录予以证明。本院认为，根据谢烽与湖南恩孚公司签订的劳动合同约定谢烽的工资由基本工资与岗位考核工资组成，其中岗位考核工资为可变部分，可见谢烽的工资并不是固定工资。结合谢烽提供的银行流水，原审法院认定谢烽月平均工资为4000元并无不当，本院予以维持。2、关于湖南恩孚公司是否拖欠谢烽工资的问题。湖南恩孚公司称其项目工地于2014年底停工，所有的工作人员都已遣散，不存在拖欠工资。本院认为，湖南恩孚公司对上述主张未提交项目工地停工与遣散员工的证明，应承担相应的不利后果。并且根据湖南恩孚公司发放工资情况，其在2015年4月前还向谢烽发放过工资，说明谢烽在2014年底后继续在湖南恩孚公司工作。故湖南恩孚公司作为用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向谢烽及时足额支付劳动报酬，原审法院认定湖南恩孚公司应向谢烽支付拖欠的工资并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。因湖南恩孚公司未及时足额向谢烽支付劳动报酬，谢烽以此为由解除双方劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，湖南恩孚公司应向谢烽支付经济补偿金，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。湖南恩孚公司作为用人单位应当保证职工享受年休假，谢烽在工作期间，湖南恩孚公司未为谢烽安排年休假，未支付谢烽未休年休假工资，湖南恩孚公司应当向谢烽支付相应的未休年休假工资，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由湖南恩孚阳光投资置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 龙付送
代理审判员 吴世兵
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。