福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终5号
上诉人（原审被告）福建省麒麟建设工程集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道。
法定代表人陈兴强，董事长。
委托代理人黄文坤，福建六韬律师事务所律师。
委托代理人郑影，福建六韬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）谢少红，男，1968年7月1日出生，汉族，农民工，住湖北省汉川市。
委托代理人夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。
委托代理人庄建明，福建厦宇律师事务所实习律师。
上诉人福建省麒麟建设工程集团有限公司（下称麒麟公司）因与被上诉人谢少红劳务合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7341号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人麒麟公司的委托代理人黄文坤、郑影到庭参加诉讼，被上诉人谢少红的委托代理人夏劲松、庄建明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，被告麒麟公司承包龙岩“宏泰帝景”工程建设。2013年8月2日，被告麒麟公司与案外人罗军贤签订《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》一份，约定被告麒麟公司将宏泰帝景工程3号、5号、6号楼的泥水作业分包给案外人罗军贤施工。2013年3月，案外人罗军贤雇请原告到“宏泰帝景”工地作泥水工，约定每天工资240元，之后提至每天工资250元。经原告与案外人罗军贤确认，案外人罗军贤尚欠原告工资25000元。为此，原告于2015年9月11日诉至本院，请求判令被告麒麟公司支付原告谢少红工资25000元。另查明，2015年3月至6月，案外人罗军贤向原告支付生活费，合计2000元。
原审判决认为，工程承包人不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠劳动报酬的连带责任。被告麒麟公司作为宏泰帝景工程建设的承包人，违反规定将泥水作业分包给不具备用工主体资格的案外人罗军贤施工，应与案外人罗军贤承担清偿拖欠劳动报酬的连带赔偿责任。因案外人罗军贤拖欠原告劳动报酬，现原告要求具有用工主体资格的被告麒麟公司支付劳动报酬，合法有据，予以支持。案外人罗军贤已向原告支付的2000元，应从中扣除。被告麒麟公司主张其与原告未签订任何的雇佣或者劳动合同，不应承担民事责任，该辩解理由与法相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决：一、被告福建省麒麟建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告谢少红劳动报酬23000元。二、驳回原告谢少红其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费425元，减半收取为212.5元，由原告谢少红负担22.5元，被告福建省麒麟建设工程集团有限公司负担190元。
宣判后，原审被告麒麟公司不服，向本院提起上诉。
上诉人麒麟公司上诉称，一、上诉人与被上诉人之间并无直接的合同法律关系，双方之间既不是劳动关系，也不是劳务关系。因此上诉人不是原审适格的被告，不应当承担民事责任。二、原审法院认定的事实有误。本案中，《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》系“包工不包料”的劳务分包合同。“转包”“违法分包”的对象是“工程”，并非劳务。即上诉人与罗军贤形成劳务合同关系是合法有效的。原审法院认定上诉人违法将工程发包、分包是错误的。三、本案程序不合法，遗漏必要的当事人。罗军贤作为被上诉人的雇主，与本案具有利害关系，是本案的当事人，不应当作为证人参加诉讼，而应当作为一审的当事人参加诉讼。四、一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人不构成劳动关系，故一审法院判决上诉人按《中华人民共和国劳动合同法》的规定承担用工单位的责任没有法律依据。五、上诉人并没有拖欠罗军贤工程款，不应当对罗军贤拖欠被上诉人工资承担连带清偿责任。本案中，上诉人系该劳务分包合同的发包人，且上诉人按照合同约定向罗军贤支付了工程款，而罗军贤系因工作验收不合格返工导致其拖欠工资，所以上诉人不应当对罗军贤拖欠被上诉人的工资承担连带清偿责任。综上请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人（原审原告）的起诉。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢少红答辩称，一、上诉人将工程发包给不具备用工资质的罗军贤，应当承担连带责任，是原审适格的被告。二、上诉人与罗军贤签订的施工协议书明确约定分包的是泥作分项工程施工，不属于劳务分包。即使属于劳务分包，按照相关法律规定，上诉人将工程违法发包给不具备资质的个人，也应当承担连带责任。三、原告可以向需要承担连带责任的任何一方主张权利。四、本案讼争的是劳动报酬，有关支付规章制度依据也是劳动法，因此原审判决可以援引《劳动合同法》。五、上诉人与案外人罗军贤之间的权利义务关系与被上诉人无关联。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审判决认定的事实，上诉人认为，一、麒麟公司不清楚案外人罗军贤是否雇请被上诉人做杂工，也不清楚案外人罗军贤是否欠了被上诉人的工资及欠付的具体数额，无工单等具体记录。二、本案工程实际发生不是协议中的时间，工程不属于协议书中约定的范围之内。对其余事实没有异议。被上诉人对原审判决认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
在二审诉讼过程中，上诉人向本院提交以下证据：上诉人代表邱建与罗军贤签订的协议书、承诺书、付款情况、委托书、转账凭证，证明：罗军贤组所有工人的工资已全部付清，上诉人并没有拖欠被上诉人的工资。
被上诉人质证认为，上诉人代表邱建与罗军贤签订的协议书、承诺书不具有合法性，承诺书与协议书落款时间是2015年2月7日，支付的是2014年的工资，而本案诉讼主张的是2015年1月至6月的工资。对付款情况的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。对委托书的真实性无异议，但该证据无法证实罗生贤等人向本案被上诉人支付了劳务报酬。对转账凭证的真实性、合法性及关联性均有异议。
本院经审查认为，对上诉人提供的上诉人代表邱建与罗军贤签订的协议书、承诺书、委托书、转账凭证，证人罗军贤在原审中已确认被上诉人为涉案工程的实际施工人，上述证据只能证明上诉人与罗军贤对所涉工程进行了部分结算，不能证明上诉人的主张，本院不予认定。对付款情况说明，本院认为该证据与本案不具关联性，本院不予认定。
被上诉人谢少红无新证据向本庭提交。
本案争议焦点为：上诉人麒麟公司是否应当支付罗军贤所欠付被上诉人的劳务工资？
本院认为，原审中被上诉人谢少红提供的《对工单》、《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》及罗军贤的自认可以证明本案被上诉人谢少红与案外人罗军贤之间劳务关系明确，应由罗军贤承担给付被上诉人劳务工资的民事责任。同时，参照我国劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任；以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营者违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织及个人承包经营者应承担连带赔偿责任。上诉人麒麟公司作为本案所涉宏泰帝景工程建设的承包人将工程分包给不具备用工主体资质的罗军贤，未尽到监督管理责任，依法应承担连带清偿责任。另，上诉人提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人已按合同约定向罗军贤支付了工程款，无需再承担责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所表述的“实际施工人”是指转包和违法分包的承包人，应与劳动合同法规定的“劳动者”相区别，本案中，麒麟公司是基于违法分包而承担连带责任，其与罗军贤之间是否结清工程款，不影响其承担连带清偿责任。麒麟公司在其承担连带责任之后，可依法行使追偿权。同时，被上诉人作为被侵权的实际施工人，有权请求“发包的组织”或者“个人承包经营者”承担劳动报酬，上诉人认为原审程序违法、遗漏当事人理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人麒麟公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人福建省麒麟建设工程集团有限公司负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 刘 亚 莉
二〇一六年三月三十日
书 记 员 廖毓斌（代）