青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字178号
上诉人（原审被告）：江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城西区。
负责人：王建平，该分公司经理。
委托代理人：刘纯洁，江苏常发律师事务所律师。
委托代理人：柏云，北京大成（常州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：江苏武进欣达建设工程有限公司，住所地：江苏省常州市武进区。
法定代表人：赵骏，该公司总经理。
委托代理人：刘纯洁，江苏常发律师事务所律师。
委托代理人：柏云，北京大成（常州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：西宁城北建捷建材经营部，住所地：青海省西宁市城北区。
经营者：徐建捷，男，汉族，住西宁市城北区朝阳北川煤厂院内。
委托代理人：张卫平，青海河湟律师事务所律师。
上诉人江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司（以下简称武进欣达公司青海分公司）、江苏武进欣达建设工程有限公司（以下简称武进欣达公司）因与被上诉人西宁城北建捷建材经营部（以下简称建捷经营部）买卖合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第00337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。武进欣达公司及其青海分公司的委托代理人刘纯洁、柏云，建捷经营部的委托代理人张卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建捷经营部诉称，2013年9月5日，其与武进欣达公司青海分公司签订《钢材购销合同》，约定其向武进欣达公司青海分公司提供钢材，用于其在拉萨市天知城市综合体项目，同时双方约定了付款方式及期限、违约责任、协议管辖等内容。其按约及时履行了义务，但武进欣达公司青海分公司违反双方约定，不按时支付钢材款，截至2015年5月31日武进欣达公司青海分公司尚欠其钢材款共计5659027.37元，其行为构成严重违约，又根据双方合同约定，武进欣达公司青海分公司应向其支付逾期付款违约金1886342.46元。武进欣达公司青海分公司系武进欣达公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其后果应由武进欣达公司共同承担。故请求判令：武进欣达公司青海分公司给付钢材款5659027.37元及逾期付款违约金1886342.46元，合计7545369.83元；并由武进欣达公司对上述款项承担共同清偿责任；本案诉讼费由武进欣达公司及其青海分公司承担。庭审中，建捷经营部增加主张2015年6月1日至7月15日的资金占用费266112.23元，及要求承担律师费156953.70元。
武进欣达公司及其青海分公司答辩称，建捷经营部诉求中确定其欠付钢材款5659027.37元与事实不符，因建捷经营部在结算单中确定的钢材单价没有事实依据，双方签订的《钢材购销合同》明确约定，钢材单价每次按当天西宁钢材市场网价（我的钢材网）价格定价，而结算单中所列钢材单价是否为西宁钢材市场网价，建捷经营部并没有提供证据；至于结算单中由其材料员的签字，仅仅证明收到结算单中钢材的数量，但其无权确认钢材单价，且按照建捷经营部在结算单中确定的钢材单价并结合供货数量计算，建捷经营部供应的钢材款（含吊装费）为6284766.45元，其已付款450万元，对此欠付钢材款金额应是1784766.45元。同时，建捷经营部在未变更的诉求中并没有要求其承担资金占用费，在变更的诉求中仅请求26万余元的资金占用费，26万余元外的资金占用费不属法院审理范围，应视为放弃了26万余元外的资金占用费，且主张的资金占用费与违约金应属同一性质，建捷经营部属重复主张，约定过高，依法应按照人民银行同期贷款利率计算，并请求法庭在核减资金占用费或违约金时，考虑建捷经营部仅在2013年9月向其供应钢材1620.184吨，后未继续向其供货的违约责任。
一审法院经审理查明，2013年9月5日，建捷经营部与武进欣达公司青海分公司签订《钢材购销合同》，约定其向武进欣达公司青海分公司供应钢材，用于拉萨市天知城市综合体项目；并约定了付款方式及期限、违约责任、协议管辖等权利义务。其中该合同约定：以上每批需方所需材料以实际发生数量为准；送货单只注明当天价格，资金占用费另行结算，资金占用费结算按送货当天起算；运输费用及装卸费用均由武进欣达公司青海分公司承担，吊装费每吨20元。付款方式：如因武进欣达公司青海分公司资金紧张需要建捷经营部垫资，应向建捷经营部付资金占用费每吨钢材每天加价5元，垫资资金价款折合钢材1000吨，超过1000吨时每300吨武进欣达公司青海分公司应向建捷经营部结清一次。但垫资时间不得超过2013年12月10日武进欣达公司青海分公司应一次性付给建捷经营部。吊装费、资金占用费每个月结清一次。违约责任：双方如有违约，违约方应当付给守约方的违约金，按未履行的总金额的每日千分之一。违约方应当付给守约方诉讼费及律师费。本合同自签字后生效，货款结清后自动失效。
合同签订后，自2013年9月6日至22日间，建捷经营部向武进欣达公司青海分公司供应钢材1620.184吨，货款（含吊装费）为6284766.45元、资金占用费为137710.29元，2013年9月17日，武进欣达公司青海分公司给建捷经营部付款100万元，截止2013年12月10日，欠付货款及资金占用费为5906123.77元。2014年1月23日，武进欣达公司青海分公司给建捷经营部付款150万元，2014年11月，武进欣达公司青海分公司付款200万元，截止2015年1月31日，经双方结算确认的总欠款为4910725.06元。后双方未就欠付货款及资金占用费进行结算，致使本案纠纷产生。
另查，武进欣达公司青海分公司系武进欣达公司依法设立并领取营业执照的分支机构，不具有独立法人资格。
根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、建捷经营部向武进欣达公司青海分公司主张钢材款5659027.37元及增加的资金占用费266112.23元应否得到支持？2、建捷经营部主张的资金占用费与违约金和律师费应否得到支持？
（一）关于建捷经营部向武进欣达公司青海分公司主张钢材款5659027.37元及增加的资金占用费266112.23元应否得到支持的问题。
建捷经营部主张，自2013年9月6日至22日，其向武进欣达公司青海分公司供应钢材1620.184吨，货款（含吊装费）为6284766.45元、资金占用费为137710.29元，截至2015年1月31日，期间武进欣达公司青海分公司分三次共付款450万元，经双方结算，武进欣达公司青海分公司欠付货款及资金占用费为4949394.76元，其中应扣除吨位与结算差38669.70元即为4910725.06元，但到2015年5月31日时，武进欣达公司青海分公司尚欠货款及资金占用费应为5659027.37元；并当庭要求增加武进欣达公司青海分公司支付2015年6月1日至7月15日间继续产生的资金占用费266112.23元，合计5925139.60元，应予支持。
武进欣达公司及其青海分公司认为，建捷经营部确定欠付的钢材款5659027.37元与事实不符，即按建捷经营部在结算单中确定的钢材单价并结合供货数量计算，建捷经营部向武进欣达公司青海分公司供应的钢材款（含吊装费）为6284766.45元，而其共计付款450万元，实际欠付钢材款为1784766.45元；且建捷经营部在未变更的诉求中并没有要求其承担资金占用费，仅要求给付钢材款，在变更的诉求中仅请求26万余元资金占用费，26万余元外的资金占用费不属法院审理范围，应视为建捷经营部放弃了26万余元之外的资金占用费。
一审法院认为，建捷经营部针对其主张的钢材款，提供了2013年9月6日至22日的《送货单》及2013年9月6日至2015年1月31日期间的《结算单》，该送货单与结算单均由双方的工作人员签字确认，能够印证供货当天的钢材数量及价格，武进欣达公司青海分公司对送货的时间及数量不持异议，而武进欣达公司青海分公司虽辩称钢材款单价的计算没有事实依据，送货单、结算单上签字的工作人员，无权就钢材价格进行确认，王建平的签字是否系本人所签无法确定，但不要求进行鉴定，也未提供否定双方签字确认的结算单上的价格与每次按当天西宁钢材市场网价的定价不符的证据，故对建捷经营部提供的送货单与结算单证据的效力予以确认，据此该结算单能够证实合同履行期间，双方按合同约定就供应钢材1620.184吨，货款6284766.45元（含吊装费）及每吨钢材每吨每天加价5元，每月结清一次的资金占用费，在扣减武进欣达公司青海分公司已付款450万元后，截止2015年1月31日尚欠建捷经营部的货款及资金占用费的总额为4910725.06元；同时，按双方的合同约定及实际履行情况，双方就货款和资金占用费的计算均认可，并进行了结算后通过结算单予以确认，且该结算方式符合建材行业经营销售的通常做法，该资金占用费的性质应属价格条款，对此建捷经营部主张的钢材款中既包括货款本金，也包括资金占用费，故对建捷经营部主张的截至2015年1月31日武进欣达公司青海分公司尚欠其钢材款4910725.06元，予以支持。但对于建捷经营部主张还应继续支付2015年2月至7月间的资金占用费975744.84元（包括增加的6、7月份资金占用费266112.23元），其仅提供了未经武进欣达公司青海分公司签字确认的单方制作的部分结算单，因此项主张证据不足，不予支持。武进欣达公司青海分公司辩称建捷经营部主张的钢材款（含吊装费）为6284766.45元，其已付款450万元，实际欠付钢材款为1784766.45元，且建捷经营部在未变更的诉求中并没有要求其承担资金占用费，在变更的诉求中仅请求26万余元资金占用费，26万余元外的资金占用费不属法院审理范围，应视为建捷经营部放弃了26万余元之外的资金占用费的理由，与本案查明的事实不符，不予采纳。
（二）关于建捷经营部主张的资金占用费与违约金和律师费应否得到支持的问题。
建捷经营部主张，武进欣达公司青海分公司违反双方的合同约定，不按时支付钢材款，按照双方签订的《钢材购销合同》第七条一项约定，应当承担自2013年12月11日逾期付款的违约金，截至2015年5月31日的违约金，现其只按欠付钢材款5659027.37元的30%主张即1886342.46元，应予支持。但其主张的资金占用费与违约金的性质不同，对资金占用费的约定系双方的意思自治，并不违反法律规定，也应得到尊重和支持。对于律师费，因武进欣达公司青海分公司存在违约行为，按双方合同的约定，应由武进欣达公司青海分公司承担。
武进欣达公司及其青海分公司认为，双方签订的《钢材购销合同》约定的资金占用费就是违约金的性质，其另主张违约金不符合法律规定，违约金和资金占用费不应同时主张，且两种约定均过高，故请求法院参照同期贷款利率的130%-150%对资金占用费或违约金进行核减。另外，建捷经营部仅在2013年9月向其供应钢材1620.184吨，仅占合同约定的总货款的2.3%，后未再供货，也构成违约，在核减资金占用费或违约金时应考虑。律师费应以建捷经营部提供向代理案件的律师事务所已转账的凭据及所出具的律师费发票为实际支付律师费的依据，否则无证据证明实际律师费的支出，不应支持。
一审法院认为，本案中双方对资金占用费的约定系基于垫资供货，并非违约惩罚措施，该约定不违反法律规定，且属于价格条款，故应尊重当事人的意思自治，据此武进欣达公司青海分公司抗辩该资金占用费与违约金一并主张属重复主张，且资金占用费数额过高的理由，与双方的合同约定不符，不予支持；但武进欣达公司青海分公司未按约定支付钢材款已构成违约，应承担违约责任，建捷经营部主张自2013年12月11日至2015年5月31日起诉时的违约金请求成立，但武进欣达公司青海分公司提出建捷经营部主张的违约金数额过高要求核减，经核建捷经营部的此项主张过高，依法可参照中国人民银行同期贷款利率的规定并予以合理上浮［钢材款本金4910725.06元×6%×536天（2013年12月11日至2015年5月31日）÷365×1.5×1.3］计算，数额为843729.84元，予以支持。对于武进欣达公司青海分公司抗辩建捷经营部供货仅占合同约定的总货款的2.3%，后未再供货，已先行违约的理由，因按双方合同的约定为每批需方所需材料以实际发生数量为准，且双方已按实际供货的数量进行了结算，故其理由不能成立，不予支持。关于建捷经营部主张的律师费156953.70元，诉讼中建捷经营部提供了青海河湟律师事务所开具的律师费150000元的发票，武进欣达公司青海分公司对该发票的真实性不持异议，且有双方约定的依据，故对建捷经营部主张的律师费15万元予以支持，超出部分建捷经营部不再主张。
综上，一审法院认为，建捷经营部与武进欣达公司青海分公司签订的《钢材购销合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。建捷经营部已按约履行了供货义务，但武进欣达公司青海分公司未履行全部付款义务，应承担相应的违约责任，对此武进欣达公司青海分公司应向建捷经营部支付钢材款4910725.06元，并承担违约金843729.84元、律师费150000元。武进欣达公司青海分公司系武进欣达公司的分支机构，武进欣达公司应对分支机构对外发生的民事行为承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付原告西宁城北建捷建材经营部钢材款4910725.06元、支付逾期付款违约金843729.84元，并承担律师费150000元。二、被告江苏武进欣达建设工程有限公司对被告江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司不能清偿部分承担补充清偿责任。三、驳回原告西宁城北建捷建材经营部的其他诉讼请求。
案件受理费67530元，由原告西宁城北建捷建材经营部负担17558元，被告江苏武进欣达建设工程有限公司、江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司负担49972元。保全费5000元，由被告江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司、江苏武进欣达建设工程有限公司负担。
一审宣判后，武进欣达公司及其青海分公司不服，向本院提起上诉。1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3.驳回被上诉人的诉讼请求。
其主要理由：1、一审法院未查明合同是否实际履行的事实，属事实认定错误，涉案合同并未实际履行，应驳回被上诉人的诉讼请求。在2013年9月17日之前，西宁城北建捷建材经营部并没有向涉案工程拉萨市天知城市综合体供应过钢材。故被上诉人提供的送货单和结算单，均不能证明上述钢材用于了涉案工程拉萨市天知城市综合体，本案涉嫌虚假诉讼。2、一审法院在未查明合同是否实际履行的情况下，在认定上诉人到底欠被上诉人多少钢材款方面违反了法院中立的原则，涉嫌程序违法，一审法院认定的欠付钢材款数额错误。上诉人仅欠被上诉人钢材款812766.45元。3、一审法院对资金占用费的性质认定错误，时间计算错误，计算标准过高。资金占用费性质上属于违约金。作为资金使用成本，属于利息补偿性质，计算标准不应超过同期银行贷款利率。一审法院将资金占用费的性质认定为价格条款，明显有误，既与事实不符，也无法律依据。一审法院直接将资金占用费直接计算至2015年1月31日，显然错误。4、一审法院对违约金的计算基数认定错误，违约金标准认定过高。本案中，在被上诉人并未提供证据证明延期付款所受实际损失的情况下，可以预见的只能是利息损失，而上诉人仅欠货款本金812766.45元，原审法院却认定了843729.84元的违约金损失，超出欠付货款本金，标准明显过高，远远超出当事人的可预期范围。根据上述法律规定，计算违约金的标准不应超过银行同期贷款利率的130%。5、被上诉人建捷经营部存在违约行为，应承担本案诉讼费和律师费。
上诉人认为，王建平与徐金华签字的结算单与双方的《钢材购销合同》没有关联性，所有责任应由王建平个人承担。即使法院认定王建平的签字结算属于代表武进欣达青海分公司所作的职务行为，上诉人青海分公司欠付钢材款的金额也仅为812766.45元，资金占用费的计算截止时间为2013年12月10日，且计算标准不应超过年利率24%，自2013年12月11日开始对欠付钢材款计算违约金，且违约金的计算标准不应超过银行同期贷款利率的130%，恳请二审法院依法纠正一审法院的错误判决。
被上诉人当庭答辩称：1.上诉人在庭审变更诉求的行为违反相关规定，对此不作答辩意见；2.根据上诉人递交的上诉状的理由答辩如下，上诉人认为被上诉人主张的资金占用费的时间错误问题，根据合同约定的支付方式和双方确认的数额，被上诉人主张的时间是正确的，因为合同约定2013年12月10日前应当一次性支付被上诉人垫付的资金，虽然合同有时间的约定，但是该时间后形成新的合意，且双方签字确认，被上诉人认为结算单是双方当事人真实意思的表示，资金占用费是价格条款作为钢材买卖价格的一种约定，且这是钢材贸易行为的通常做法，上诉人认为对资金占用费未核减的主张，上诉人将资金占用费理解为惩罚性的性质，这是没有法律根据的；上诉人认为原审法院对资金占用费和违约金进行重复计算的问题，资金占用费是价格条款，是融资供货的损失而非违约金，重复计算的上诉理由不能成立，且合同约定关于资金占用费的支付方式和时间及相关违约金的条款，故被上诉人认为一审法院不存在重复计算的问题；上诉人认为被上诉人在履行合同中有违约行为的问题，合同第一条的相关约定内容，每批以实际发生量为准，上诉人主张被上诉人违约的理由不能成立，且原审中上诉人对被上诉人供货的数量是不持异议的，但在本案中上诉人的上诉主张和原审的抗辩理由有诸多不同之处，根据民诉法相关规定，代理人和当事人对自认应承担相关的法律后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
经审理，本案二审争议焦点为：（一）建捷经营部主张的欠付钢材款的数额问题；（二）本案资金占用费和违约金如何认定和计算问题。
关于建捷经营部主张的欠付钢材款的数额问题。
上诉人认为，一审认定事实错误，事实是合同签订后没有实际履行，即对方就没有供应1620.184吨钢材；2013年9月17日，付款100万元是上诉人支付的定金；支付的200万是2014年9月19日，表述的付款时间是错误的；上诉人支付的钢材款450万元，不是1620.184吨的钢材款而是王建平和徐金华之间的，不是上诉人和被上诉人之间的。对于双方确认的总欠款数额4910725.06元也不予认可。被上诉人在一审中提交的共43页送货单的收货人员都不是合同约定的人员；被上诉人提交的王建平签名的结算单，说明王建平和徐建捷以不同的身份签过很多结算单，证明王建平的行为是其个人的行为，与公司无关。王建平和徐金华存在多个交易行为，同一天签订了多份结算单。在2014年王建平和徐金华签订的结算单，合同不适用于上诉人，应由王建平个人承担责任。9月5日签订合同，9月6日钢材用于拉萨是不合逻辑的，且100万元是定金，不打款100万元也是不会送货的。
被上诉人质证称：1.欠款钢材款数额问题，一审提交了双方当事人的钢材购销合同；2.变更收料人的联系函，联系函的出具方为上诉人青海分公司；3.送货单，总计43页，签署人均是上诉人分公司指定的人员江卫忠签字认可，供货总量是1620.184吨，对于送货的数量和合同约定只注明当天的价格，都是明确确认的；4.原审中送货单是针对上诉人结算单提交的，主体与本案无关，因为该结算单已经通过城北法院结算完毕，不发表质证意见；5.情况说明，是上诉人单方出具的，该情况说明和原审中上诉人自认的事实和结算单内结算的事实不符，不能证明上诉人的证明方向，不予认可。
本院认为，本案建捷经营部主张的钢材款有双方签订的钢材购销合同、联系函、指定专人签字确认的送货单佐证，武进欣达公司青海分公司对建捷经营部的主张的供货数量1620.184吨和送货时间在一审时不持异议，一审法院根据双方合同约定计算货款6284766.45元（含吊装费），本院二审中上诉人否认一审庭审中自认的供货事实，却不能提供相应的证据，因上诉人的该项上诉请求不能提供相应的证据，本院不予支持。
（二）本案资金占用费和违约金认定和计算的问题。
武进欣达公司及其青海分公司认为，一审判决对资金占用费的认定为价格条款属认定错误，且计算资金占用费的标准过高。关于违约责任的问题，一审法院认定标准过高，不应超过银行贷款利率的130%，一审法院认定没有依据。另外，双方都存在违约，上诉人没有按时付款应承担相应的违约责任，同时被上诉人也存在违约责任，合同约定吨位数是7万吨，供货1620.187吨的吨数是无法实现合同目的的。鉴于双方都存在违约责任，不应支付相应的律师费和违约金。
建捷经营部认为，主张的资金占用费是按照合同约定计算的，资金占用费的支付时间和每月结算一次；根据上诉人的主张，资金占用费计算到2013年12月10日，但是双方对资金占用费之后形成新的合意，并经上诉人签字确认，根据合同约定供货是以实际发生量为主，对发生量数额上诉人也是认可的，其主张没有事实依据。
本院认为，根据双方当事人签字确认的送货单及2013年9月6日至2015年1月31日期间双方形成的结算单，确认供应钢材1620.184吨，合计总钢材货款6284766.45元（含吊装费），按照合同约定每吨钢材每天加价5元，资金占用费每月结清一次，在扣减武进欣达公司青海分公司已付款450万元后，截止2015年1月31日尚欠建捷经营部的货款及资金占用费的总额为4910725.06元。双方关于资金占用费的约定属对垫资供应钢材的价格约定，应当认定为价格条款，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，依法应当认定有效。2013年12月10日双方约定的垫资日期截止后，在结算单中对资金占用费计算重新进行约定，该结算单有武进欣达公司经办人王建平的签字，应当视为双方关于资金占用费形成新的合意，应予认定。武进欣达公司青海分公司未按约定支付钢材款已构成违约，应承担违约责任。如前所述，鉴于武进欣达青海分公司已承担自2013年12月10日至结算单确认的2015年1月31日止的资金占用费，故一审判决武进欣达青海分公司公司承担2013年12月10日至2015年1月31日的违约金属重复计算，应予纠正。根据双方合同的履行情况及武进欣达青海分公司的违约情况，按照未付款日千分之一计算违约金标准明显过高，武进欣达公司青海分公司提出建捷经营部主张的违约金数额过高要求核减的主张成立，予以支持。鉴于双方已在结算单中确认2013年12月10日至2015年1月31日的资金占用费，武进欣达青海分公司未按照该结算单确定的数额支付货款及资金占用费属未按合同约定履行金钱给付义务，构成违约，应当承担违约责任，按贷款利率年利率6%违约金计算为：钢材款本金4910725.06元×6%÷365天×165天（2015年2月1日至2015年7月15日）=133195元。对于武进欣达青海分公司抗辩建捷经营部供货仅占合同约定的总货款的2.3%，后未再供货，已先行违约的理由，因按双方合同的约定为每批需方所需材料以实际发生数量为准，且双方已按实际供货的数量进行了结算，故此节理由不能成立，不予支持。其关于建捷经营部违约不应承担律师费的主张，与双方合同约定不符，对其主张不予支持。
综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第00337号民事判决第二项、第三项；
二、变更西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第00337号民事判决第一项为：江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付西宁城北建捷建材经营部钢材款4910725.06元、支付逾期付款违约金133195元，并承担律师费150000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费67530元，江苏武进欣达建设有限公司青海分公司、江苏武进欣达建设有限公司负担57400.5元，西宁城北建捷建材经营部负担10129.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧宁
审 判 员 祝文甲
代理审判员 刘江静
二〇一六年二月一日
书 记 员 温继红