吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3626号
上诉人（原审被告）：吕树生，男，1958年11月2日生，汉族，现住农安县。
委托代理人：宋永山，吉林天光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张爱臣，男，1956年3月25日生，汉族，现住农安县。
委托代理人：关文萍，长春东盛法律服务所法律工作者。
上诉人吕树生因与被上诉人张爱臣合伙协议纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2014）吉农民重字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吕树生及委托代理人宋永山，被上诉张爱臣及委托代理人关文萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张爱臣在原审诉称：自2005年始，张爱臣和吕树生合伙养鸡，由张爱臣提供鸡舍、设备，并出资购买鸡雏、饲料等，吕树生负责饲养和管理。至2011年,张爱臣、吕树生终止了合伙关系，但吕树生继续强行占用张爱臣的鸡舍养鸡，张爱臣多次要求吕树生返还，但吕树生拒不返还。现要求吕树生立即从鸡舍中迁出将鸡舍返还给张爱臣。
吕树生在原审辩称:我们是从2005年5月份开始合伙养鸡的，建了一栋鸡舍，张爱臣投资养鸡，挣了我俩平分，我管账、管钱。我投入8.4万元，他投入多少我不知道。2007年我们又买大队的猪舍改建成一栋鸡舍。买猪舍的钱是从合伙资金里拿了1万元，其他人工费和部分材料我也拿钱了，是合伙里的钱。瓦工是张爱臣找的，费用是他支付的，买瓦的时候我也花钱了，2008年我们又建了三栋鸡舍。是张爱臣贷款建的，我也投了钱，国家还给养鸡场补贴了。从合伙到2011年年末我投资共计12.8万元。2011年末我们不在一起养鸡了，从那以后养的鸡就是我自己的。我一共就得到15万元，张爱臣拿了42万元。因为我没有拿到分成钱，我不同意解除合伙合同。我们是合伙买卖，我不是强行占用，我得利用鸡舍把我应得的钱挣回来。2011年不在一起养鸡了，但是合同没有解除。因为没有清算，现在要求双方进行清算，清算后吕树生同意解除合伙关系，从鸡舍中迁出。
原审法院经审理查明：2005年5月，张爱臣、吕树生协商合伙养鸡，约定：由张爱臣投资，提供鸡舍、设备，并出资购买鸡雏，饲料等，吕树生只出劳务，利润均分，亏损张爱臣自负。嗣后，张爱臣到农安县工商行政管理局注册了农安县青山口乡二道爱臣蛋鸡场，并办理了个体工商户营业执照。2005年建了一栋鸡舍，开始养鸡。养鸡过程中由吕树生负责管理资金、账目。2007年张爱臣又承包了二道村的一栋猪舍改建成鸡舍；2008年张爱臣个人贷款又建了三栋鸡舍。二人合伙养鸡至2011年末，后张爱臣吕树生不在一起养鸡了。此后吕树生占用2005年、2007年建的两栋鸡舍饲养蛋鸡至今。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案张爱臣吕树生虽无书面合伙合同，但双方均认可是合伙养鸡。由张爱臣出资，吕树生出劳务并负责管理账目、资金。利润均分，亏损张爱臣自负。所以认定双方是合伙关系。关于鸡舍是张爱臣个人财产还是合伙财产问题，因张爱臣、吕树生均认可合伙出资的约定，即由张爱臣出资，吕树生出劳务。所以张爱臣出资所建鸡舍是张爱臣个人投入的财产。从吕树生提供的证据3、4，即其经手的账目看，合伙资金中没有建鸡舍的费用支出，所以鸡舍不是合伙财产。吕树生主张其投入5.4万元一节，吕树生在2004年从辽宁往农安转款而借用张爱臣的银行卡，将此款打入张爱臣的银行卡中，当时还没有协商合伙养鸡事宜。而且在2005年协商养鸡时，也未约定吕树生用此5.4万元投资入伙，所以此款不是吕树生入伙的资金。关于吕树生是否有权占有鸡舍的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条之规定：“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应当予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。”张爱臣、吕树生双方于2011年末不在一起养鸡了，虽然没有清算但合伙已经实际终止。吕树生已经丧失了占有张爱臣鸡舍道德合理基础，现合伙已经终止。吕树生应当退还张爱臣的入伙原物，故对张爱臣主张吕树生从所占用的鸡舍迁出的主张予以支持。吕树生主张进行合伙清算，并称清算后可迁出。因合伙账目资金由吕树生管理，吕树生称其银行卡中有其他人的卖鸡蛋款，但不能说明其他人卖鸡蛋款的具体数额，对此双方争议较大，一直没能进行清算，责任在吕树生，吕树生不能因为无法清算而长期占有张爱臣的鸡舍。综上，原审法院依据《中华人民共民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条之规定，判决：吕树生于判决生效后六十日内从张爱臣的农安县青山乡二道爱臣蛋鸡场迁出。案件受理费100元由吕树生负担。
宣判后，吕树生不服，向本院提出上诉。请求：一、撤销原审判决，驳回张爱臣的诉讼请求，依法改判；二、上诉费用由张爱臣承担。理由为：一、一审立案是合伙纠纷，张爱臣诉状是请法院解除双方的合伙关系，可一审法院没有审理清楚合伙纠纷，在没有任何法律依据的情况下，将合伙纠纷变成腾迁纠纷，程序违法。二、一审适用法律错误。本案双方当事人谁都没有提出退伙，而是要求清算，解除合伙关系。三、一审认定事实错误，证据不足。
张爱臣答辩称：原审判决正确，应予维持。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：2005年5月16日张爱臣与农安县青山乡二道村签订《空闲地承包合同书》，承包涉案鸡舍所用土地。2015年5月18日庭审笔录，张爱臣变更诉讼请求，仅主张吕树生从涉案鸡舍迁出，将鸡舍返还张爱臣，放弃其他诉讼请求。
本院认为：一、关于吕树生应否从农安县青山乡二道爱臣蛋鸡场迁出的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应当予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。”1.本案中，吕树生与张爱臣均认可双方之间系合伙关系，而合伙关系以“人和”为主，现张爱臣与吕树生因产生纠纷从2011年底双方即不共同经营涉案鸡舍，张爱臣从此时退出合伙经营。虽然吕树生主张因双方未清算，不同意张爱臣退伙，但实际2011年后涉案鸡舍由吕树生一人经营，吕树生亦表示一人经营期间的盈利与张爱臣无关，其已经以实际行动表明对张爱臣退伙的认可。关于吕树生主张张爱臣多分配利润，在双方清算后才能返还鸡舍一节。因张爱臣要求返还鸡舍系基于退伙后对于原物的返还，而非对合伙期间积累财产及经营利润的分配，双方是否清算是退伙后的共同财产的分配问题，而不是退伙的前置程序，吕树生据此不同意张爱臣退伙及返还鸡舍无事实及法律依据，本院不予支持。2.根据双方的约定，张爱臣负责投入资金，吕树生负责劳务及记账,利润均分，亏损由张爱臣承担。但双方对于出资的数额以及劳务所占出资比例并没有具体的约定，也是导致双方无法共同经营，张爱臣退伙的直接原因。现本案所涉的两栋鸡舍：一栋是2005年建设的鸡舍，根据张爱臣提供的其与农安县青山乡二道村的承包合同，能够证明2005年建设的鸡舍系双方合伙之初，由张爱臣承包场地后投资建设。虽然吕树生主张其投资了5.4万元建设第一栋鸡舍，但是张爱臣不予认可，并抗辩该款项为借款。现该笔款项系形成于2004年，此时双方尚未商谈合伙之事，在吕树生不能提供证据证实其与张爱臣对该笔款项的用途达成一致意见的情况下，吕树生即主张该笔款项用于建设第一栋鸡舍，成为合伙投资证据不足，本院不予支持。另一栋涉案的2007年建设的鸡舍是从案外人处购买的猪舍改建而成，吕树生虽主张购买鸡舍的1万元钱及工人费用是由合伙期间的盈利所偿付，但吕树生自己所记载的账目中并没有该支出，无法证明第二栋鸡舍是合伙期间双方积累的财产。如上所述，结合双方出资时对于利润分配的约定，可见，张爱臣所出资建设的鸡舍，系以鸡舍的使用权进行出资，现张爱臣2011年底已经退出合伙经营，吕树生应当将张爱臣合伙时投入的原物予以返还。吕树生继续占用张爱臣投资建设的鸡舍无事实依据，原审法院判决吕树生迁出上述鸡舍并无不当。3.至于吕树生主张双方应进行清算分配利润，因其未提起反诉，且双方合伙期间的鸡蛋款及账目均由吕树生记录并掌握，吕树生可另行主张。
二、关于原审程序是否违法的问题。吕树生主张张爱臣诉状是请法院解除合伙关系，而原审法院却超出诉请判决吕树生从涉案鸡舍迁出，程序违法。根据原审卷宗中2005年5月16日庭审笔录的记载，张爱臣已经放弃了包括解除合伙协议在内的其他诉讼请求，仅主张吕树生从涉案鸡舍迁出。故原审审理并未违反法定程序，吕树生该项上诉理由无事实依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吕树生的上诉理由不成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吕树生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一六年十一月七日
书 记 员 邹 悦