重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01102号
上诉人（原审原告）：秀山同济医院。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县。
经营者：杨瑞春，男，1972年6月26日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：池芳，重庆驰源律师事务所律师
上诉人（原审被告）：袁敏林，男，1948年2月24日出生，汉族，住四川省遂宁市。
上诉人秀山同济医院与上诉人袁敏林追偿权纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年7月1日作出（2015）秀法民初字第02240号民事判决，秀山同济医院和袁敏林对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
秀山土家族苗族自治县人民法院审理查明：袁敏林系一名退休医生，受秀山同济医院雇请在该医院处工作。2014年8月29日，杨文武到秀山同济医院处就诊，被诊断为慢性扁桃体炎、慢性咽喉炎，2014年8月30日经患者母亲同意，袁敏林为其做了电动切割器双侧腭扁桃体切除术。2014年8月31日10：20，袁敏林作了手术记录：“……20分钟后手术开始，使用电动切割器，切割腭扁桃体，先左后右侧逐渐切除腭扁桃体，腭扁桃体隐窝检查，清理、压迫止血，观察20分钟后创面未见渗血，手术结束。由护理人员护送患者回病房继续观察创面有无出血情况。……术中未出现不良情况，生命体征平稳。手术时间：2014年8月30日15：00开始，17：00结束”；2014年8月31日11：00，袁敏林作了抢救记录：“回病房后16时创面发生出血……。”
2014年11月12日，杨文武到解放军第三军医大学第三附属医院就诊，其门诊病历显示“杨文武主诉：2月前扁桃体悬雍垂切除，体检：扁桃体以及悬雍垂已切除，腭咽成型术腔。咽后壁充血，不足够偏右……。诊断：腭咽成型术后，慢性咽喉炎。”
另查明，杨文武以未经患者及家属同意，擅自将手术外的悬雍垂切除为由，要求秀山同济医院赔偿其损失，2014年11月20日，经秀山土家族苗族自治县医疗纠纷人民调解委员会调解，杨文武与秀山同济医院达成调解协议，由该院向杨文武赔偿10万元。
秀山同济医院一审中请求：袁敏林支付秀山同济医院与杨文武医疗赔偿纠纷一案的经济赔偿金100000元。
袁敏林一审中辩称：秀山同济医院的诉求不能成立，应当驳回原告的诉讼请求。患者杨文武与秀山同济医院之间是否存在医疗事故纠纷，依法应当由医学会鉴定确认。本案中，不论是杨文武还是秀山同济医院均无证据证明患者杨文武的悬雍垂是在2014年8月30日进行电动切割器双侧腭扁桃体切除术中被切除的。患者杨文武与医院发生纠纷后，秀山卫生局行政局未将纠纷交医学会鉴定，医患双方也均未委托申请医学会鉴定，确认医疗事故。假设患者杨文武与医院之间存在医疗事故纠纷，本次医疗事故给患者杨文武造成的损失，依法应当以法院裁决金额为准，或双方应当按照《医疗事故处理条例》第五十条的规定协商解决，本次医疗事故给患者杨文武造成的损失不可能就是100000元整。假设患者杨文武与原告之间存在医疗事故纠纷，本次医疗事故给患者杨文武造成的损失是100000元，该损失也应由秀山同济医院承担，与袁敏林无关，因为被告是在履行雇佣活动。
秀山土家族苗族自治县人民法院一审认为，用人单位能够举证证明侵权行为是由于工作人员重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用人单位可以向具有重大过失的工作人员进行追偿。所谓重大过失，是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连一般人应该注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。结合本案，袁敏林受雇于秀山同济医院，进而对杨文武进行扁桃体切除手术是单位的授权范围，但袁敏林在进行扁桃体切除术时却未经杨文武本人或家属同意或是进行必要的手术治疗，而切除了悬雍垂，作为有相应工作能力的袁敏林对该行为属于重大过失。袁敏林辩称其并未切除杨文武悬雍垂，结合杨文武到秀山同济医院治疗时间及术后不适到第三军医大学第三附属医院的门诊病历，以及2014年11月20日经秀山土家族苗族自治县医疗纠纷人民调解委员会调解协议内容，对杨文武在秀山同济医院被切除悬雍垂的事实基本无疑，同时袁敏林也未举示证据证明杨文武在其他地方进行了悬雍垂切除术，故秀山同济医院以袁敏林存在重大过失造成自身损失为由向其行使追偿权，予以支持；但秀山同济医院向作为工作人员的袁敏林追偿是基于双方间的内部契约关系，而秀山同济医院对杨文武承担责任是基于侵权关系，秀山同济医院作为用人单位，也存在监督管理之过失，作为雇主应承担主要责任，同时杨文武悬雍垂被切除，其赔偿具体的金额10万元来源也无据可查，若让作为工作人员的被告支付单位10万元全部赔偿款，也就相当于把秀山同济医院经营的风险全部转嫁给了其有过错的工作人员，故该院根据袁敏林对损害发生的过错程度和行为性质，酌情判断工作人员应承担20%的责任，即20000元，综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告袁敏林在本判决生效后15日内一次性支付原告秀山同济医院20000元；二、驳回原告秀山同济医秀山同济医院的替他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由秀山同济医院负担920元，袁敏林负担230元。
秀山同济医院不服秀山土家族苗族自治县人民法院的前述判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人袁敏林支付上诉人与杨文武医疗赔偿纠纷一案的经济赔偿金10万元，一审和二审案件受理费由被上诉人袁敏林负担。主要事实和理由：1.原判认定事实不清楚。在一审诉讼过程中，上诉人举示了被上诉人自己所书写的手术记录及事发后经秀山县医疗纠纷人民调解委员会调解，秀山同济医院与杨文武达成的赔偿协议，收款依据、转账凭证，均能充分证明袁敏林在工作中存在重大过失，且该行为超出了法律赋予的职权或被告作为用人单位的授权范围。秀山同济医院作为用人单位，在袁敏林因重大过失造成患者杨文武损害后，在秀山县医疗纠纷人民调解委员会调解下，达成了赔偿协议，怎能是来源无据可查呢。2.作为用人单位的秀山同济医院行使追偿权，是法律赋予的一项基本权利，同时也是为了约束劳动者应在授权下谨慎行使其权利，在工作中应尽到高度的注意义务。而本案中，袁敏林作为一个医务人员，具有丰富的临床经验，在对杨文武行扁桃体手术时，对不相连的悬雍垂是能准确区分的。但因袁敏林的严重过失，造成了医疗纠纷。在事故发生后，袁敏林不但不向秀山同济医院反映自身的过失行为，反而隐瞒病情，造成上诉人的损失进行进一步扩大，其主观上是存在故意的。3.袁敏林在事故发生后，不及时向秀山同济医院反映情况，秀山同济医院在不知情的情况下，并不存在管理上的过失，也就不存在风险的转嫁。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实后依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
袁敏林未针对秀山同济医院的上诉进行答辩。
袁敏林不服秀山土家族苗族自治县人民法院的前述判决，向本院提出上诉，请求依法撤销一审判决并驳回被上诉人秀山同济医院的一审诉讼请求，由被上诉人秀山同济医院承担本案诉讼费。主要事实和理由：1.秀山同济医院对患者杨文武的赔偿没有事实依据，赔偿系其个人行为，与袁敏林无关。患者杨文武与袁敏林之间是否存在医疗事故并未经过医学会鉴定，不论是患者杨文武还是秀山同济医院均无证据证明患者杨文武的悬雍垂系由袁敏林切除的。2.被上诉人秀山同济医院对杨文武的赔偿没有法律根据。首先是被上诉人没有申请医疗事故鉴定，在未确定系医疗事故的情况下，被上诉人就向杨文武进行了赔偿，是违背《医疗事故处理条例的》。其次，就算杨文武的悬雍垂体是被切除，杨文武也没有提供证据证明其经济损失是多少，在此情况下，被上诉人向杨文武进行赔偿是没有依据的，属于是被上诉人自愿进行的赔偿，与上诉人无关。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人秀山同济医院的一审诉讼请求。
秀山同济医院针对袁敏林的上诉答辩称：上诉人袁敏林的上诉人请求依法不能成立，袁敏林对杨文武进行手术的行为虽然是职务行为，但是超出了正常职务的范围，将与不属于手术切除内容的悬雍垂体予以了切除，而秀山同济医院因为袁敏林的行为已经向杨文武支付了赔偿，该笔赔偿款应当由袁敏林全额予以承担。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为袁敏林应否向秀山同济医院支付10万元的赔偿款。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，袁敏林作为退休医生，受秀山同济医院的聘请，在其退休后继续为医院工作，在为患者杨文武进行扁桃体切除手术时，将杨文武的悬雍垂体切除，袁敏林在手术过程中存在重大过失。袁敏林上诉称没有证据证明杨文武的悬雍垂体是其在手术过程中被切除的，但是根据第三军医大学附属第三医院的门诊病历，能够证实杨文武的悬雍垂体被切除，同时，没有证据证明杨文武在其他医院做过悬雍垂体切除手术。故此，袁敏林主张杨文武的悬雍垂体不是被其手术切除的理由不成立，本院不予支持。其次，秀山同济医院主张袁敏林应当承担全部的赔偿责任的问题。袁敏林是接受秀山同济医院的委托为患者进行扁桃体切除手术，没有证据证明袁敏林在实施该手术时存在故意切除患者悬雍垂体的情况。秀山同济医院作为用人单位，对于职工的工作行为也应当进行监督和管理，其通过职工的工作行为获得商业利益，应自身承担相应的经营风险。虽然袁敏林对其实施的手术存在重大过失，但该过失不足以造成其承担全部赔偿责任。一审法院按照双方的过错程度，判决由秀山同济医院自担80%的责任，袁敏林承担20%的责任适当，本院依法予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人秀山同济医院和上诉人袁敏林的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件的受理费2300元，由秀山同济医院负担2000元，袁敏林负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年十月二十日
书 记 员 翟维玲