云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云03刑终240号
抗诉机关云南省会泽县人民检察院。
原审被告人祝正伟，男，汉族，1984年3月16日生于云南省会泽县，初中文化，农民，住会泽县。曾因犯盗窃罪于2011年3月25日被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，于2011年9月23日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月11日被会泽县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。
云南省曲靖市会泽县人民检察院指控被告人祝正伟犯抢劫罪一案,会泽县人民法院于二○一七年四月十日作出（2016）云0326刑初62号刑事判决。会泽县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理。曲靖市人民检察院指派检察员沈家斐等二人出庭履行检察职责，原审被告人祝正伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月11日9时许，被告人祝正伟在会泽县者海镇鲁基村委会院内，将被害人金某停放的一辆红色豪爵两轮摩托车盗走，后在者海小学附近被抓获。经会泽县发展和改革局价格鉴定中心鉴定，被盗摩托车价值人民币4707元。案发后，被盗摩托车已发还失主。
上述事实，被告人祝正伟在开庭审理过程中亦无异议，并有经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、报案笔录、受案登记表、立案决定书证实案件来源，系群众报案，公安机关以被告人祝正伟涉嫌盗窃罪立案；
2、户口证明、正侧面照片证实被告人祝正伟的基本情况，属完全刑事责任年龄人；
3、（2011）西法刑初字第233号刑事判决书，刑满释放证明书，证实被告人祝正伟的前科情况及释放时间；
4、抓获经过证实被告人祝正伟的归案情况，被村民抓获后报警，由公安民警传唤至者海派出所，并当场查获其盗窃的摩托车一辆；
5、被告人祝正伟的供述，2016年10月11日9点多钟，我走到鲁基村委会门口，看见村委会院内停着一辆红色断腰杆两轮摩托车，车钥匙也在上面，我就走进去骑着车，打着火调头，这时有个女子从村委会二楼上下来看见我偷摩托，那个女子就喊别人的名字，我就骑着走，那个女子就跑过来拉着摩托车后面，我也没有管就骑着跑了，一直跑到者海小学门口，就有一个男子把我按翻在地，并用我衣服上的带子把我捆住，之后就等着派出所的民警来了把我带到派出所。那个女子拦我的时候，我也没有怎么想，就是想着骑着跑了，我没有与对方发生抓扯；
6、被害人金某陈述，2016年10月11日9时左右，我到鲁基村委会办事，当时我的摩托车停放在村委会院坝里，我想着我上楼去马上就下来，就没有锁摩托，摩托钥匙也没拔出来，我就上二楼了，前后不到一分钟时间，我办完事下楼，就看见一个伙子刚刚骑上我的摩托车，准备打火，于是我就跑过去问他，是我的车，你为什么骑上去，他说是他的，接着他就发着摩托骑着要跑，我就两只手拽着他的胳膊不让他跑，他加油一跑，我就被他拖着在院子里跑了两圈，接着他就骑车冲出院坝大门，我抓不住，就被他骑车把我拖翻在地。当时我的摩托车车头是迎着村委会里面的。接着我老公从楼上下来，并联系他兄弟，两人在者海小学门口逮到抢我摩托的这个小伙子。那个伙子抢我的摩托，我拖着他的手不给他走，在抓扯过程中被对方挣脱甩翻在地，我大腿这里被对方拖了跌伤，有点疼，但没有明显的伤口。
7、证人证言：李才明证实2016年10月11日9时左右，我到鲁基村委会办事，我嫂子金某骑着摩托送身份证来给我，接着她就下楼下去了，过了两三分钟，我就听到她喊我哥哥，声音很急促，我和我哥哥赶紧跑下楼去，金某已经站在村委会大门那里了，她慌慌张张的说摩托被人抢了骑着跑了，我们就看见一个男的已经骑着她家的摩托跑出20多米了，我们接着就追出去，在者海小学门口堵着那个人，我们就报警了。当时听金某说，她才下楼就看见那个小伙骑在她的车上，她去拉那个小伙，被那个小伙使力推开摔倒在地上，但也没受什么伤；李才斌证实：当天我在鲁基村委会上班，我叫我媳妇金某送身份证来，她骑着摩托车送来后就下楼了，然后我在楼上就听到金某喊我，我下楼去发现金某站在院子里，说摩托车被人抢走了，我就和我兄弟李才明追出去，在者海小学门口堵着那个人，我们就打电话报警了；刘红梅证实：当天我在鲁基村委会，听金某说她的摩托车被人抢了，接着李才斌就追出去，过了十多分钟李才斌打电话给我说抢车的小伙子抓着了，叫我帮他报案；马敏芬证实：当时听到金某喊李才斌，我从家里出来，看到一个小伙子骑着一辆摩托车从村委会里面冲出来，金某站在村委会大门口，她和我说摩托车被人抢了；李正坤证实：当天9点过，金某骑着两轮摩托车送身份证来鲁基村委会，我听见金某在院坝里喊“小毛贼”，我们下楼来，看见金某白嘴白脸的站在村委会门口，听她说她的摩托车被一个小伙子骑着跑掉了；马丽仙证实：当天早上9点过，我听到金某在院坝喊李才斌，我出来看见一个小伙骑着摩托车跑了，金某也被那个小伙甩翻睡在地上，接着李才斌他们就去追了；严自根证实：当天金某送身份证来鲁基村委会，接着她就下楼，后我听到她在院子里喊李才斌，我后来听说金某的摩托车被一个小伙骑着跑掉了。
8、价格认定结论书，证实被盗摩托车的价值；
9、现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人的现场指认笔录及照片证实案发现场的情况；
10、提取笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，发还清单，证实被盗摩托车已发还失主。
上述证据能相互印证证实被告人祝正伟盗窃摩托车的犯罪事实，同时证实被告人在盗窃摩托车的过程中，被失主发现后，为挣脱失主的纠扯而拖拽失主致失主摔倒的事实，本院予以采信。
原审法院认为，被告人祝正伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额达4707元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人祝正伟因临时起意盗窃他人摩托车，听到有人呼喊，为急于摆脱而骑车离开，在挣脱过程中，祝正伟没有用语言或行动威胁受害人，也没有采用暴力打击受害人，其实施的挣脱行为致使受害人失去重心后摔倒在地，受害人只是受到轻微的皮外伤，并没有造成轻伤以上的伤害结果，被告人祝正伟的行为并不具备“使用暴力”的法律特征，被告人祝正伟的盗窃行为并不因此转化为抢劫罪，故公诉机关指控被告人祝正伟在盗窃的过程中，为抗拒抓捕使用暴力劫取他人财物，构成抢劫罪，指控的罪名不当，本院予以变更。被告人祝正伟的辩解理由，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人祝正伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币8000元（罚金限本判决生效后一月内交本院执行）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2017年12月10日止）。
宣判后，会泽县人民检察院不服，抗诉认为原判认定事实有误，原审被告人祝正伟的行为属转化型抢劫，理由是：1、被告人祝正伟使用暴力强行将车骑走。其刚骑上摩托车便被被害人金某发现，被害人质问他为何要骑走自己的车，祝正伟予以否认并强行启动摩托车，被害人便揪住祝正伟的胳膊进行阻拦。此时，祝正伟作为完全刑事责任能力人，应当明白其强行驶离会造成被害人伤害的后果，但其不顾被害人的阻拦，强行
驾车驶离。因摩托车车头朝院内，祝正伟须转弯方能朝院外走，被害人拖拽不放，致使车辆在院内转圈，最终将被害人拖拽后摔倒在地，虽未造成被害人严重身体损伤，但也属严重的暴力行为。2、驾驶启动的摩托车驶离并非单纯的摆脱行为。本案不属最高法《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(法发【2016】2号)中关于以摆脱方式逃脱抓捕、暴力程度较小、未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。其一，该解释中规定的摆脱行为不应做扩大解释，应仅限于身体与身体之间的，未使用工具的情形。本案中，祝正伟故意启动摩托车，不顾被害人的阻拦，强行驾车拖拽被害人在现场绕圈行驶，最终导致被害人被拖到在地才驶离而去，对被害人的人身安全具有严重的安全隐患该行为并非单纯的摆脱行为。其二，该解释规定的是对于轻微的摆脱行为，本案中祝正伟的行为已不能用轻微摆脱来界定。3、类比抢夺罪的司法解释，本案也属转化型抢劫。驾驶机动车夺取他人财物是因被害人不放手而强行夺取的，应当以抢劫罪定罪处罚。综上所述，会泽县人民法院判决认定事实错误，导致罪名定性错误。请依法判处。
经审理查明，2016年10月11日9时许，被告人祝正伟在会泽县者海镇鲁基村委会院内，将被害人金某停放的一辆红色豪爵两轮摩托车盗走，后在者海小学附近被抓获。经会泽县发展和改革局价格鉴定中心鉴定，被盗摩托车价值人民币4707元。案发后，被盗摩托车已发还失主。
上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于原审被告人祝正伟行为是否属于“使用暴力”。原审被告人祝正伟因临时起意盗窃他人摩托车，听到有人呼喊，为急于摆脱而骑车离开，在挣脱过程中，祝正伟没有用语言或行动威胁受害人，也没有采用暴力打击受害人，其驾驶摩托车逃跑的行为致使受害人失去重心后摔倒在地，受害人只是受到轻微的皮外伤，并没有造成轻伤以上的伤害结果，故原审被告人祝正伟的行为并不具备“使用暴力”的法律特征，其盗窃行为并不因此转化为抢劫罪，其行为仍构成盗窃罪。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李鸿波
审 判 员 刘兴荣
审 判 员 胡蓉仟
二〇一七年六月十四日
法官助理 王 曙
书 记 员 张艳薇