江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3022号
上诉人（一审被告）：于都县第五中学。住所地：于都县城于银大道。
法定代表人：郭旭东，男，系该校董事长。
委托代理人：罗海琳，江西雩山律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：于都县羽毛球协会。住所地：于都县体育局院内。
法定代表人：吴小明，男，系该协会会长。
委托代理人：曾罗发、张风娟，江西发源律师事务所律师。
上诉人于都县第五中学（下称于都五中）因与上诉人于都县羽毛球协会（下称于都羽协）国有划拨土地使用权出租合同纠纷，双方均不服于都县人民法院（2017）赣0731民初263号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于都五中上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回于都羽协的所有诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由于都羽协负担。其上诉事实与理由如下：1、一审判决定性错误。2016年3月22日，双方签订的《关于兴建羽毛球馆的协议》，其法律关系是一份“建设工程合作协议”。于都五中是具有合法国有土地使用权的权利人，于都羽协是具备建设羽毛球馆投资主体的单位。该协议没有违反法律禁止性规定，一审定性为国有划拨土地使用权出租合同纠纷是错误的。协议中没有出租字样。2、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定，相关报建手续由于都五中协助于都羽协办理，费用由于都羽协承担，并以于都羽协名义报建。这一认定也是错误的。第二，一审判决认定，于都羽协邀集社会其他人员、公司出资履行兴建工程，出资人从经营中分取利润，收回成本，于都羽协自己未出资。这一认定也是错误的。3、一审判决适用法律错误。
针对于都五中的上诉，于都羽协答辩称：1、一审判决定性并无不妥。一审判决定性并非于都五中所称的“国有划拨土地使用权出租合同”，而是建设用地使用权转让纠纷；2、关于球馆出资人方面，出资建造球馆的资金是来自于于都羽协会员的捐赠，该事实与本案无关。根据合同相对性，于都羽协具有诉讼主体资格。3、一审判决认定合同无效，并无不妥。
于都羽协上诉请求：1、撤销一审判决中第二项内容，直接改判由于都五中赔偿于都羽协因球馆被拆除造成的各项损失共计98万元。2、一、二审诉讼费用由于都五中承担。其上诉理由如下：1、一审判决认定双方对案涉协议无效各承担50%的责任，是错误的。导致合同无效的全部责任应由于都五中承担。对于划拨土地不可用于其他用途，于都五中是明知的，而于都羽协对此点是不知道的。案涉球馆被拆除，其中一个重要的原因是未批先建。报批是于都五中作为球馆所有权人的法定义务。动工之前，于都五中极力催促于都羽协，并提供水电等基础设施，于都羽协才开始动工。2、一审判决遗漏对案涉工程残值部分的处理。球馆被拆除后，仍有部分残值（为可利用的2000㎡的硬化地面及平房），于都五中可以继续利用。该部分价值应折价返还。3、一审判决认定部分事实错误。一审判决认定，于都羽协邀集社会其他人员、公司出资履行兴建工程，出资人从经营中分取利润，收回成本，于都羽协自己未出资。该认定是错误的。
针对于都羽协的上诉，于都五中答辩称：第一，关于合同是否有效的问题，我方认为双方的合同性质是建设合作协议，应当是有效的，合同双方应当按照各自的权利义务来履行，于都五中教育用地不是出租，是对建设羽毛球馆的建设合作，不存在土地出租的问题。这种合作的基础，双方约定了由于都羽协来以于都五中名义报批新建，没有违背法律强制性规定，不存在土地出租，是有效的，导致羽毛球馆拆除是因为羽毛球协会未批先建。第二，一审中我方虽然对涉案残值部分及损失部分要求重新鉴定，因考虑到本合同是有效合同，导致羽毛球馆拆除的根本原因是于都羽协的过错造成的，因此我方认为所有损失应由于都羽协自己承担。第三，关于报批相关手续的问题，我方认为，只要双方有明确的意思表示，无论是动工前还是动工后都是对合同的确认，因此不存在动工后再行分配由谁负责的问题，协议中明确写明了由于都羽协行使报批，那么也就不存在于都五中再完成任何协助义务的问题。第四，请求二审法院特别注意本案虽然双方签订了协议，但是一审已经查明了于都羽协实际上不是履行协议的合同主体，所以我方认为不能将社会出资与于都羽协出资混为一体，因此我方认为一审判决认定事实不清，部分事实认定错误，从而导致适用法律错误，所以请求二审法院驳回于都羽协的全部诉讼请求并改判一审判决。
原告于都羽协向一审法院的诉讼请求：1、原、被告签订的《关于兴建羽毛球馆的协议》无效；2、被告赔偿原告因羽毛球馆被拆除的各项损失1118321元。
一审法院认定的事实：2015年底，原告于都县羽毛球协会与被告于都县第五中学通过洽谈，被告愿将政府划拨给其的约2000㎡教育用地出租原告建设羽毛球馆；该地位于于都县××××大道北侧，现原告操场东北角；球馆由原告筹资建设，10年后无偿归被告所有。后原告陆续开始平整出租土地，找出资人等。2016年3月22日，原、被告正式签订《关于兴建羽毛球馆的协议》，约定球馆兴建约2000㎡，其中200㎡为乒乓球馆；南北向长为62.5米，东西向长为32米，以及120㎡的附属用房；球馆为混凝土墙体钢架结构（墙体1米以下为砖混结构，1米以上为钢架结构），水泥地面加悬浮地板和塑胶地板，球馆达到审计羽毛球比赛场馆标准；附属用房为平房砖混结构；球馆背面为原告会员出入，南门为原告师生出入；球馆建设前所需的所有政府相关手续由被告协助原告办理，费用由原告承担，并以原告名义报建；球馆及场地的报建、设计、施工、装修、维护、运营期间的费用开支由原告承担，被告协助并无偿提供建设用地；球馆及场地验收交付后，球馆及场地的所有权归被告，原告无偿使用时间为10年，具体时间从验收交付次日开始计算（即2016年9月1日始至2026年8月30日止）；合同期限内原告应当在球馆内安排两块场地归被告无偿使用，未经被告许可，原告及其会员不得使用；原告无偿使用期满后场、馆交还被告，场、馆内所有的相关设施、设备也归被告，被告对原告不给其他任何补偿；无偿使用期结束后如原告继续使用，双方可以通过租赁的形式另行协商（同等条件下原告具有优先权）；上课期间的周一至周日下午6点后及寒暑假期间，场地均由原告自行安排训练或经营，无特殊原因被告不得占用原告时间，不得干涉原告正常经营活动，被告有义务确保原告训练人员能够正常出入训练场地；原告可以在不影响被告教学和安全的前提下，在场馆内举行与体育有关的活动；场地范围内的广告发布权归原告所有（用于公益广告的除外）；被告如未按约定时间提供场地或用水、用电（水、电为原告有偿使用）等设施或条件使原告不能正常使用的，应相应顺延使用时间；原告在学校挂牌“江西省青少年羽毛球、乒乓球培训基地”、“于都县乒羽学校”等。后原告邀集社会其他人员、公司出资履行兴建涉案工程，出资人从经营中分取利润、收回成本，原告自己未出资。2016年6月，涉案工程交付使用，双方依合同约定履行各自的权利义务，原告对会员收费一场地上午15元/小时、下午25元/小时、晚上30元/小时。2016年8月5日，于都县城市管理局向被告送达《责令停止违法（章）行为通知书》、《责令限期拆除事先告知书》，责令被告限期拆除未经审批擅自搭建的钢架结构的铁皮棚。同月11日，又向被告下发《责令限期拆除决定书》、《关于限期拆除郭旭东在贡江镇于都五中操场内乱搭建铁皮棚等设施的公告》，责令被告于2016年8月16日前自行拆除违规搭建的铁皮棚。8月16日，再次向被告送达《限期拆除履行义务催告书》及公告，催告被告于2016年8月26日前自行拆除违规搭建的铁皮棚，逾期不拆除，将依法予以强制拆除。9月3日，被告向原告发送书面《通知》，通知载明：从2016年8月5日始，被告多次收到城市管理局的法律文书，认定未经批准擅自搭建铁皮棚的设施严重影响市容，并责令限期拆除违规搭建的铁皮棚，收到文书后，被告及时通知原告，同时被告也积极和政府相关部门沟通、协调，但得到的答复是必须拆除。现原告通知被告在2016年9月10日前将羽毛馆拆除，如逾期拆除，造成政府采取相关强制措施，所产生的法律后果由原告承担。2016年9月10日，原告组织人员拆除铁皮棚，自认将铁皮棚材料折价给拆除人员后回收15000元，其他东西（除附属房不动产和动产）被原告变卖后得款100000元。2017年4月14日，江西华厦会计师事务所有限公司经原告自行委托，审核原告项目支出如下：钢结构385795元，基础附属房316780元，装修材料318817.22元，劳务工资55516.63元，水电装修28717.5元，办公用品17053.52元，运费10131元，餐费1279元，水电费971.45元，合计1135061.32元。诉讼过程中，经一审法院释明，被告虽对审计报告申请重新鉴定，对涉案工程残值鉴定，但未在规定期限内提交书面申请及缴纳鉴定费，依法视为不申请鉴定。2017年4月，原告向被告寄送了《要求继续履行合同及输羽毛球馆报批报建手续的催告函》。
一审法院认为：原、被告签订《关于兴建羽毛球馆的协议》，将被告按照公办学校同等原则以划拨方式取得用地变相出租给原告建球馆，且允许原告对外培训、张贴广告、买卖体育用品等经营行为，未经县人民政府土地管理等部门批准，该协议违反了法律禁止性规定，应属无效合同。此合同无效，因双方均有规避法律的主观过错，故对合同无效造成的损失，各承担50%的责任。对原告的损失因被告不申请重新鉴定，一审法院剔除原告自认回收115000元外，还考虑原告已获取的利润、广告收入、审计的票据不规范等因素，酌定为980000元，故被告应赔偿原告损失490000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条，参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，判决：一、原告于都县羽毛球协会与被告于都县第五中学于2016年3月22日签订的《关于兴建羽毛球馆的协议》无效；二、被告于都县第五中学赔偿原告于都县羽毛球协会损失490000元，限本判生效后十日内履行完毕；三、驳回原告于都县羽毛球协会的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14965元，由原、被告各负担7482.5元。
二审审理中，于都五中未向法庭提交新的证据。
二审审理中，于都羽协向法庭提交吴小明、袁娟、刘影萍、张田发邮寄给于都法院的说明四份，用以证明他们是羽毛球协会的会员，他们的款项是无偿捐给羽毛球协会的，无任何利润分配，证明本案羽毛球协会有诉讼主体资格，不存在有其他诉讼主体。于都五中质证认为，该组证据不能证明于都羽协具有诉讼主体资格。本院对于都羽协提交的上述证据的真实性、合法性和关联性予以认定。
二审对一审认定的以下事实不予确认：1、于都羽协与于都五中通过洽谈，于都五中愿将划拨土地约2000㎡教育用地出租给于都羽协建设球馆。2、以于都羽协名义报建。3、于都羽协邀集社会其他人员、公司出资履行兴建涉案工程，出资人从经营中分取利润，收回成本，于都羽协自己未出资。
二审认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。
二审另查明：2016年3月22日，于都五中（甲方）与于都羽协（乙方）签订《关于兴建羽毛球馆的协议》约定：于都羽协委托具有合法资质的设计单位设计，设计图最终由甲、乙双方确认后方可施工。球馆建设前所需的所有政府相关手续，由甲方协助乙方办理。费用由乙方承担，并以甲方的名义报建。
本院认为：2016年3月22日于都五中（甲方）与于都羽协（乙方）签订的《关于兴建羽毛球馆的协议》，实际上是双方合作兴办羽毛球、乒乓球教学的一种形式，于都五中出地，并以于都五中的名义报建，但报建费用由于都羽协承担，于都羽协投资，所建场馆在十年内的经营收益归于都羽协，十年后球馆所有权归于都五中。这是社会资金与民办学校合作教育的一种形式。协议内容相当于一份施工合同再加上一份10年期的场馆租赁合同。施工合同的发包方为于都五中，施工方为于都羽协。场馆租赁合同的出租方为于都五中，承租方为于都羽协。案涉协议实际上类似于于都羽协以施工建设费用抵十年的场馆租赁费。该协议并不构成于都五中国有划拨教育用地的变相转让、出租，不违反法律禁止性规定。于都县土地管理部门也没有认定案涉协议构成了于都五中国有划拨教育用地的变相转让、出租。案涉协议不宜认定为土地租赁关系。该协议是无名合同，内容并不违反法律禁止性规定，应合法有效。但由于案涉球馆在建设前未办理报建手续，且之后也未能补办报建手续，故有关部门以违章建筑处理，并被拆除。由此导致于都羽协的投资损失。由于案涉球馆已被拆除，案涉协议已经无法再继续履行，也应予以解除。同样存在于都羽协投资损失的一个责任赔偿问题。本院认为，虽然案涉协议约定于都五中的报建义务是协助义务，且于都五中不承担相关报建费用，但由于案涉土地的土地使用权权利人为于都五中，报建的主体是于都五中，故于都五中的这种协助义务并不是一种简单的消极配合义务，而是一种积极的义务。本案中，双方均没有积极履行报批义务。于都羽协未批先建，且没有提交证据证明于都五中在未报建的情况下主动催促于都羽协先行建设，故对其损失，于都羽协自身应承担主要责任。而于都五中也没有在建设之前积极履行其协助报建义务，并没有将报建过程中需由于都五中盖单并出具的有关手续交付给于都羽协，且对于都羽协在未完成报建的条件下先行投资建设没有尽到提示义务。故对于都羽协的投资损失，于都五中也具有相应的过错。于都羽协委托江西华夏会计师事务所有限公司对其投资损失进行了审核，结论是于都羽协的投资费用合计1135061.32元。一审判决酌情确定由于都五中赔偿于都羽协490000元，该处理符合主次责任的划分，是妥当的。于都羽协认为，仍有残值（如可利用的2000㎡的硬化地面及平房），于都五中可以继续利用，该部分价值应折价返还。对此，本院认为，于都五中并不认可有可以使用的残值利益，于都羽协也没有提交证据证明于都五中有可以利用的残值利益，且考虑到于都羽协具有主要过错，故对其关于先剔除残值利益，再各半分担损失的主张，本院不予支持。由于案涉合同是于都羽协的名义签订的，至于于都羽协的投资是否其自有资金投资，还是吸收了一部分社会资金，均不影响于都羽协在本案中的诉讼主体资格。于都羽协的内部资金归属问题，可另行解决。
综上，上诉人于都五中关于诉争合同有效的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人于都羽协的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，认定合同无效错误，认定双方责任各半，有失妥当，但一审判决于都五中赔偿于都羽协的款项数额是妥当的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持于都县人民法院（2017）赣0731民初263号民事判决第二、三项；
二、撤销于都县人民法院（2017）赣0731民初263号民事判决第一项。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17300元，由于都五中负担8650元，由于都羽协负担8650元。
本判决为终审判决。
审判长 郑小兵
审判员 赖国东
审判员 王阿婷
二〇一七年十一月六日
书记员 王 佳