广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第73号
上诉人（一审原告）：钟远雄，住贺州市八步区。
委托代理人：卢红平，广西汇豪律师事务所律师。
委托代理人：吴志鸿，广西汇豪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西圣泰建设工程有限公司。住所地：广西北海市。
法定代表人：张金鹏，该公司总经理。
委托代理人：黎雄，贺州市法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：程强，住贺州市八步区。
被上诉人（一审被告）：贺州市城市建设投资开发集团有限公司。住所地：贺州市。
法定代表人：左朝蔚，该公司董事长。
委托代理人：莫莉，该公司法务部经理。
上诉人钟远雄因与被上诉人广西圣泰建设工程有限公司（以下简称圣泰公司）、程强、贺州市城市建设投资开发集团有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第528号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人钟远雄及其委托代理人吴志鸿，被上诉人圣泰公司的委托代理人黎雄，被上诉人城投公司的委托代理人莫莉到庭参加诉讼。被上诉人程强经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年12月21日，被告城投公司（发包人）与被告圣泰公司（承包人）签订贺州大道南出口至旺高工业区道路一期工程4标段施工合同，工程内容：贺州大道南出口至旺高工业区路段，城市道路长2880米、景观照明、园林绿化等工程。合同价款40097073.36元，其中安全文明施工费683370.52元。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。（3）成本加酬金合同。专用条款：本合同价款采用固定单价包干方式确定。采用价格固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：除工程变更和政策性调整以外的其他风险。被告圣泰公司投标总报价40097073.36元，其中绿化工程916564.58元，安全文明施工费20629.05元。2014年3月10日，被告圣泰公司第17期工程进度款申请书，申请支付金额1220869.79元，累计已支付金额35251729.37元。合同内工程款1095861.36元，其中包括绿化工程款986804元（合同内），按80%支付为876689.09元，被告城投公司2014年5月20日支付完毕。
2012年12月14日，圣泰公司（发包方）与原告钟远雄个人经营的八步区贺街凤岭苗木场（承包方）签订园林绿化建设工程施工合同，约定：工程名称是贺州大道南出口至旺高工业区道路一期工程4标段。工程地点在西南环路。工程内容为隔离带绿化种植。承包方负责依照发包方确定的设计图纸施工，承包方只负责在发包方约定的绿化范围上绿化种植。回填土由发包方负责。工程总金额为666226元，苗木种包括黄素梅（单价53元每平方米，金额为215498元）、红继木（单价43元每平方米，金额87419元）、小叶女贞（单价43元每平方米，金额87419元）、秋枫（单价410元每株，金额240670元）、海桐（单价60元每株，金额35220元）。开工日期2012年12月15日。工程结算时按施工方案实际发生的工程依照相应预算价详细计算。保修和养护为三个月，以合同工程竣工后三个月内为保修养护期，保修和保养费用由承包方承担。本工程按进度付款，进场（以苗木到场）七个工作日预付合同价款的40%，竣工结算经发包方确定后七个工作日再预付合同价款的40%给承包方，剩余款项至保养期满验收合格后结清予承包方。承包方不负责发生的相关税费。每期支付价款，如果发包方每延期一天，发包方应每天支付千分之一的违约金。任何一方中途不得违约，如发包方中途违约，按此合同全部应做工程量结算并支付合同价款的5%的违约金，如承包方中途违约，所做工程不给予结算付款并支付合同价款的5%的违约金。被告程强在发包方代表人处签名。合同签订后至今，原告进行了小部分施工：海桐47棵，黄素梅413.53平方米，小叶女贞121.2平方米。计算款项为29948.69元。被告圣泰公司至今没有付过款。
一审法院经审理认为，原告与被告圣泰公司签订园林绿化建设工程施工合同后进行了小部分施工，工程款为29948.69元。原、被告签订的合同第十二条约定：“任何一方中途不得违约，如发包方中途违约，按此合同全部应做工程量结算并支付合同价款的5%的违约金，如承包方中途违约，所做工程不给予结算付款并支付合同价款的5%的违约金。”原告没有证据证明被告圣泰公司中途违约。原告要求被告圣泰公司按合同全部应做工程量结算并支付合同价款的5%违约金，没有依据。但原告所完成的工程量，计工程款为29948.69元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，被告圣泰公司应予支付。原告关于被告圣泰公司提供的结算清单两份只是原告所完成的部分工程量，但原告并无证据证明，对原告的该主张，该院不予采信。被告程强在发包方代表人处签名，原告要求被告程强承担责任没有依据，该院不予支持。被告城投公司是整个工程的发包方，被告圣泰公司是承包方，原告是部分工程的实际施工方。原告要求被告城投公司在被告圣泰公司、程强的工程款中直接支付699537.3元给原告没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西圣泰建设工程有限公司应付给原告钟远雄工程款29948.69元；二、驳回原告钟远雄的其他诉讼请求。一审案件受理费10795元，减半收取5398元（原告已预交），由原告钟远雄负担5160元，被告广西圣泰建设工程有限公司负担238元。
上诉人钟远雄不服一审判决，上诉称：一、一审法院认为“合同签订后至今，原告进行了小部分施工：海桐47棵……．计算款项为29948.69元。”一审法院认定此事实是错误的，事实是2014年春节前，上诉人施工到总工程量近四分之一即工程款为108000元，有些工程施工后因市政修建路沿石被破坏而无法计算。二、上诉人与被上诉人圣泰公司约定，上诉人进场后七个工作日预付合同价款的40％。2012年12月15日，上诉人已经进场施工种植并向有关公司购进和预定了合同约定的苗木，于2012年12月22日完成了108000元的工程量，上诉人就要求圣泰公司的程强按照合同约定到现场进行分段验收并预付合同价款的40％，圣泰公司以各种借口推脱拒绝验收和拒绝预付合同价款的40％，且至今未付任何款项。2012年12月22日以后，上诉人多次电话要求圣泰公司的程强、孔某某等人员来验收，后来只有被上诉人的工作人员彭某某来确认被修建路沿石破坏的部分，其他拒绝验收，2014年2月25日，上诉人向城投公司反映被上诉人违约之事实，2014年3月12日发函至圣泰公司告知其已违约并要求协商处理，至2014年5月，被上诉人圣泰公司和城投公司才到现场确认上诉人施工的全部工程的一小部分工程，之后，被上诉人圣泰公司突然把发包给上诉人的工程突然发包给他人施工，明显中途违约。三、上诉人与被上诉人圣泰公司对本案违约金有明确约定即“支付合同价款的百分之五为违约金，按合同计算违约金为33311.3元”。而一审只判决被上诉人圣泰公司支付上诉人一小部分工程量的工程款，对违约金则未予支持，明显适用法律错误导致判决不公。城投公司作为发包人应该在圣泰公司的工程款中直接支付141311.3元给上诉人。一审认定事实不清，适用法律错误，处理显失公正，请求二审法院支持上诉人的上诉请求：在一审判决第一项的基础上依法判决被上诉人广西圣泰建设工程有限公司再支付工程款78051元、违约金33311.3元，合计111362.61元，并撤销一审判决的第二项。
被上诉人圣泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人城投公司答辩称：一、根据项目投标文件，本项目的绿化工程部分工程款总额为916564.58元。二、根据合同约定和相关支付材料，本项目内的绿化工程部分工程款已支付完毕。上诉人所实际施工的部分仅为绿化工程，该部分应付工程款被上诉人城投公司已于2014年5月20日向被上诉人圣泰公司支付完毕，且同一工程内容也不可能进行重复和二次支付，所以，上诉人要求城投公司作为发包人在支付给圣泰公司的工程款中直接支付141311.3元给上诉人是不符合法律规定和合同约定的。上诉人钟远雄与圣泰公司作为合同相对人，其合同纠纷应自行解决，恳请二审法院依法驳回上诉人对被上诉人城投公司的诉讼请求。
被上诉人程强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：上诉人钟远雄完成涉案工程的具体工程量是多少？
上诉人钟远雄对争议事实的意见：一审认定上诉人施工项目款项为29948.69元错误，实际工程量不止29948.69元。
上诉人钟远雄对争议事实在二审期间提供的证据有：1、2014年2月25日广西汇豪律师事务所发给圣泰公司的律师函、快递送达回执，拟证实圣泰公司存在违约情形；2、收款人署名为何某某的结算条，拟证实上诉人钟远雄已经实际施工232054.7㎡；3、证人何某某的证言，拟证实2012年12月15日至12月23日，上诉人钟远雄请何某某在担杆岭加油站往西湾路段种花种树，每天有10多个到20多个工人前往裁种，种植约7000多平方米，每人每天按80元工钱计算，共收取上诉人钟远雄工钱7000多元；4、照片一组，拟证实被上诉人的市政修建路沿石影响了上诉人所种树的成活率。
被上诉人圣泰公司对争议事实的意见：一审诉讼过程中，被上诉人圣泰公司提交了有上诉人签字的双方进行结算的原始凭据，结算时上诉人所做工程的工程量是27000多元，考虑到欠款利息的因素，对一审判决给付29000多元，圣泰公司也无异议。
被上诉人圣泰公司对争议事实未提供新的证据，其对上诉人钟远雄提供的证据的质证意见：1、对律师函真实性及证实内容均有异议，函件是在结算之后发出的，只能够证实上诉人通过邮局寄过邮件，并不能证明是圣泰公司违约，而且圣泰公司也没有收到邮件；2、对何某某收条的真实性、合法性、关联性有异议，上面写4标结算，不清楚是哪里的4标；3、2012年12月种树，上诉人在2014年才发函，当时圣泰公司已经重新发包完工，证人不能证实上诉人实际完成的工程量，按照合同约定，乔木成活率要达到100%，但是在结算中可看出成活率只有30%，上诉人没有能力达到合同要求；4、对照片的真实性不予认可，该证据不能够证实涉案合同的施工地点。
被上诉人城投公司对争议事实的意见：同意圣泰公司对争议事实的意见。
被上诉人城投公司对争议事实未提供新的证据，其对上诉人钟远雄提供的证据的质证意见：1、快递单据看不出时间，单据中是否邮寄律师函不清楚，项目管理部盖章签收无异议，但施工应该跟工程部对接，城投公司未收到该函件；2、何某某的4标结算单看不出是哪里的4标，结算单需要监理、施工人等人签字才能作为合法有效的依据；3、证人陈述按天计算与按面积计算差不多，则上诉人施工达不到其陈述的面积；4、照片拍摄的时间不明，成活率与道路施工没有关系，成活率不高是上诉人没有护理、不符合种植要求造成的。
本院对当事人二审提供的证据和争议事实的分析和认定：（一）被上诉人圣泰公司是否存在违约行为应综合全案证据进行认定，上诉人提交的律师函只是上诉人的单方意见，该律师函及快递送达回执不能直接证实被上诉人圣泰公司存在违约情形，而现有证据也无法证实被上诉人圣泰公司是否收到该邮件，故本院对该证据不予确认。证人何某某的证言只能证明2012年12月15日至12月23日，上诉人钟远雄请何某某在担杆岭加油站往西湾路段种花种树，共收取上诉人钟远雄工钱7000多元，并不能有效证实该时间段内种植工程量达到232054.7㎡，因在上诉人与被上诉人圣泰公司的现场收方确认单中，对上诉人实际施工的工程量双方已经进行确认，上诉人钟远雄本人也签名认可，现上诉人钟远雄主张实际施工232054.7㎡无相应的书面证据予以反驳，因此，在双方已经进行结算且被上诉人圣泰公司不认同上诉人钟远雄实际完成施工108000元的情况下，证人何某某的证言以及收款人为何某某的结算条不足以直接证明上诉人钟远雄实际完成施工108000元的事实，本院对该二份证据不予采信。被上诉人圣泰公司及城投公司对照片的拍摄时间和地点提出异议，而该组照片并不能证实上诉人实际施工工程量的情况，因此，本院对该组照片不作为定案依据。（二）上诉人钟远雄与被上诉人圣泰公司的代表孔某某，被上诉人城投公司的代表董伟及监理魏越形成的劳务队现场收方确认单中，对上诉人钟远雄所完成的工程量进行了确认，上诉人对该工程量也签字确认，现上诉人钟远雄主张其实际完成施工108000元，但未能提供充分的证据予以反驳，因此，一审依据劳务队现场收方确认单确定上诉人完成的工程量并无不当。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：涉案工程的工程量应如何认定？被上诉人圣泰公司是否构成违约，该否承担违约责任？
（一）关于本案的工程量问题。从被上诉人圣泰公司（发包方）与上诉人钟远雄个人经营的八步区贺街凤岭苗木场（承包方）于2012年12月14日签订的《园林绿化建设工程施工合同》条款内容分析，黄素梅单价53元每平方米、红继木单价43元每平方米、小叶女贞单价43元每平方米、秋枫单价410元每株、海桐单价60元每株。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。上诉人钟远雄与被上诉人圣泰公司的代表孔某某，被上诉人城投公司的代表董伟及监理魏越经现场确认后形成的劳务队现场收方确认单是当事人在履行合同过程中形成的书面文件，且上诉人钟远雄对该证据的真实性无异议，依法应作为确定本案讼争工程量的依据。一审依据该确认单中确定完成的工程量，结合《园林绿化建设工程施工合同》约定的单价判决被上诉人圣泰公司应给付上诉人钟远雄工程款29948.69元并无不当，本院予以维持。上诉人主张至2012年12月22日已实际完成总工程量近四分之一即工程款应为108000元，但至本案二审时止，上诉人钟远雄均未能提供充分确凿的反驳证据证明其主张，依法应由上诉人自己承担举证不能的法律后果。
（二）关于圣泰公司是否构成中途违约问题。《园林绿化建设工程施工合同》第四条对质量标准做了明确约定：“1、乔木的成活率达到100%，灌木的成活率应达到95%以上。2、花卉种植地应无杂草，生长成活率应达到95%。”而劳务队现场收方确认单中载明“其中小叶女贞14.8m，完成密度40%；其中黄金叶37.7m，完成密度30%；其中小叶女贞24.2m，完成密度80%；其中金叶47.8m，完成密度60%”，被上诉人圣泰公司提供的以上证据足以证实上诉人钟远雄在履行《园林绿化建设工程施工合同》中对质量标准存在严重违约情形，在上诉人钟远雄违约的情况下，被上诉人圣泰公司将绿化工程另行发包他人施工符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定。《园林绿化建设工程施工合同》第十条约定“本工程按进度付款，进场（以苗木到场）七个工作日预付合同价款的40%，竣工结算经发包方确定后七个工作日再预付合同价款的40%给承包方，剩余款项至保养期满验收合格后结清予承包方。......”虽然双方对“以苗木到场”未作详细约定，但被上诉人圣泰公司至今未支付任何工程款给上诉人钟远雄确属违约。《园林绿化建设工程施工合同》第十二条约定：“任何一方中途不得违约，如发包方中途违约，按此合同全部应做工程量结算并支付合同价款的5%的违约金，如承包方中途违约，所做工程不给予结算付款并支付合同价款的5%的违约金。”综合上诉人钟远雄与被上诉人圣泰公司在履行《园林绿化建设工程施工合同》双方均存在违约情形，一审未支持上诉人钟远雄要求被上诉人圣泰公司承担相应违约金并无不当，本院予以维持。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被上诉人城投公司作为整个工程的发包方，根据合同约定和相关支付材料，本项目内的绿化工程部分工程款被上诉人城投公司已向被上诉人圣泰公司支付完毕，在此种情况下，上诉人钟远雄要求城投公司作为发包人在支付给圣泰公司的工程款中直接支付141311.3元给上诉人，不符合法律规定和合同相对性原则，本院不予支持。被上诉人程强在发包方代表人处签名，被上诉人圣泰公司承认程强系履行公司职务行为，程强签字行为的法律后果应由被上诉人圣泰公司承担，且双方当事人对此判项均无异议，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2527元，由上诉人钟远雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚智文
审 判 员 陈立峰
代理审判员 黄义奎
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张 金