浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1651号
上诉人（原审被告）：孙仕峰。
委托代理人：黄建，浙江信泰律师事务所律师。
委托代理人：张勇，浙江信泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑立峰。
委托代理人：林初杰。
原审被告：浙江晟川建筑有限公司。
法定代表人：何建敏。
上诉人孙仕峰因建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院作出的（2015）温瑞民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2007年间，孙仕峰挂靠瑞安市城镇建筑工程公司（2011年7月6日名称变更为瑞安市合川建筑有限公司，同年7月15日名称变更为浙江晟川建筑有限公司）并以该公司名义承建施工瑞安市职业中专4#、5#宿舍工程。2009年6月，孙仕峰将上述工程中的水、电安装工程发包给郑立峰施工，但双方未订立书面合同。上述工程于2011年9月竣工后经验收合格。2014年11月，该工程经结算审核，确定其中水、电安装工程款为1359385元。至今郑立峰已领取了工程款865000元，其中浙江晟川建筑有限公司支付165000元，孙仕峰支付700000元。
郑立峰于2015年1月19日以浙江晟川建筑有限公司为被告诉至原审法院，称：2007年12月，浙江晟川建筑有限公司（原名称为瑞安市城镇建筑工程公司）通过招投标承建瑞安市职业中专4#、5#宿舍工程。2009年6月，浙江晟川建筑有限公司将上述工程中的水、电安装工程发包给郑立峰施工，工程款以实际发生工程量计算。郑立峰按约将该工程施工完毕，该工程已通过竣工验收并投入使用。2014年11月3日，该工程造价经核算审定，确定水、电工程款为1359385元。至今，郑立峰陆续暂支了工程款865000元（其中165000元从浙江晟川建筑有限公司领取，700000元从孙仕峰处领取），尚欠工程款494385元。郑立峰多次催讨工程款无果，故起诉请求法院判令浙江晟川建筑有限公司支付工程款494385元及赔偿损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。在审理过程中，浙江晟川建筑有限公司申请追加孙仕峰为被告。郑立峰变更其诉讼请求为：请求判令孙仕峰与浙江晟川建筑有限公司支付工程款494385元及赔偿损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。
浙江晟川建筑有限公司在原审辩称：虽然涉案的工程名义上是由浙江晟川建筑有限公司中标施工，实际是由孙仕峰挂靠浙江晟川建筑有限公司承包施工，工程款是由孙仕峰与郑立峰进行结算。郑立峰诉称从浙江晟川建筑有限公司领取165000元属实。
孙仕峰在原审辩称：郑立峰与孙仕峰之间就工程承包有口头协议，约定水、电安装工程利润12%给孙仕峰。郑立峰没有提供全部的材料发票。水、电工程还在保修期内，水、电工程出现问题时郑立峰没有修理。双方之间尚未结算工程款。
原判认为，孙仕峰没有建筑施工企业资质而借用了浙江晟川建筑有限公司名义从事建筑施工，郑立峰也没有相应的建筑施工企业资质，因此双方之间的建设工程施工合同违反法律强制性规定，应属无效。鉴于本案所涉工程已经竣工验收合格，郑立峰作为承包人可要求实际发包人孙仕峰支付其施工工程部分的工程价款，浙江晟川建筑有限公司对本案的工程款支付承担连带清偿责任。郑立峰施工的水、电安装工程工程款经审核确定为1359385元，孙仕峰辩称的关于其与郑立峰工程款结算方式约定的内容及修理等事实，没有提供相应的证据予以证实，不予采纳。由于双方未就建设工程施工合同订立书面协议，上述经工程造价结算审核确定的工程款金额可作为结算工程款的依据。现经征求郑立峰意见，郑立峰同意按上述的审核价格扣除10%金额结算工程款（计1223446.5元），没有违反法律规定，予以准许，孙仕峰、浙江晟川建筑有限公司已支付工程款865000元，余款358446.5元应予支付。双方未对应付工程价款时间及欠付工程价款利息计付标准进行约定，郑立峰要求自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、孙仕峰给付郑立峰工程款358446.5元及利息（自2015年1月19日始至判决确定履行之止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于判决生效后十日内履行。二、浙江晟川建筑有限公司对上项款项承担连带清偿责任。三、驳回郑立峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8716元，减半收取4358元，由孙仕峰、浙江晟川建筑有限公司负担。
宣判后，孙仕峰不服，向本院提出上诉称：一、孙仕峰与郑立峰在涉案工程施工前已约定郑立峰对总工程款所得的纯利润减12个点，即审核价格扣除12%金额结算工程款。一审法院对工程款未扣除12%金额是错误的。二、郑立峰至今未开具涉案工程建筑材料发票和工程发票，损害了孙仕峰的利益，一审未判决郑立峰出具发票，显属错误。三、双方约定涉案工程保修期三年，自2012年9月9日起至2015年9月8日止，在保修期内由于郑立峰提供的材料存在质量问题，造成工程竣工验收后出现多处质量问题，后经瑞安市职业中专学校指定装修人员进行维修产生了相应维修费，该损失是郑立峰未按规定施工所致，应由郑立峰承担。一审法院对该损失未作认定，存在错误。综上，请求撤销原判并依法改判或发回重审。
被上诉人郑立峰答辩称：一、2009年6月，孙仕峰将瑞安市职业中专学校宿舍水电工程发包给郑立峰，郑立峰按照约定进行施工，该工程于2011年9月通过验收。经审核涉案工程总价款为1359385元，郑立峰目前仅领取工程款865000元，对剩余工程款郑立峰有权进行主张。二、双方并没有约定工程款扣除12%金额，也没有约定三年工程保修期。孙仕峰将涉案工程发包给郑立峰并没有含税，是否开具发票不是法院审理范围。综上，一审认定事实清楚、证据充分、程序合法，应予以维持。
原审被告浙江晟川建筑有限公司未作答辩。
孙仕峰在二审期间提供了如下证据：证据1送货单六张、证据2发票13张，共同证明瑞安市职业中专学校产生维修费用的事实。郑立峰认为上述证据不属于二审新证据，且也无法证实上述款项系用于郑立峰施工的涉案工程范围，瑞安市职业中专学校有多幢宿舍楼，郑立峰仅承包了其中4﹟、5﹟宿舍楼的水电工程，因此，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上述送货单和发票由瑞安市职业中专学校持有，虽然孙仕峰未提供票据原件，但瑞安市职业中专学校已在复印件上加盖公章，故对上述证据的真实性予以确认。但上述证据中并未注明建筑材料和修缮款项针对的系4﹟、5﹟宿舍楼工程，且送货单中显示的“1-108洗手盆”、“1-507PVC双节”等内容，孙仕峰未作出合理解释，从日常经验来判断，无法证明指向4﹟、5﹟宿舍楼，故上述证据无法证明孙仕峰的待证事实，本院不予认定。
二审经审查当事人在原审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。孙仕峰上诉主张其与郑立峰在涉案工程施工前已约定郑立峰对总工程款所得的纯利润扣除12%的金额，但其并未提供相关证据加以证明，应承担举证不利的后果，故对其该主张本院不予采信。
关于工程保修金的问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十一条的规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，涉案工程于2011年9月竣工并经验收合格，孙仕峰主张涉案工程在工程保修期内发生质量问题并产生相应保修费，但其现有提供的证据无法证明该事实，况且孙仕峰尚无法明确已产生的保修费金额，其亦尚未实际支出保修费用，本院亦无法核实，故孙仕峰现要求郑立峰返还保修费的主张，缺乏事实依据，本院在本案中不予支持，孙仕峰可待实际发生后另行主张。
关于开具涉案工程建筑材料发票和工程发票的问题，孙仕峰在一审阶段并未提起反诉，根据民事诉讼“不告不理”原则，一审法院处理并无不当。现孙仕峰二审提起该主张，不属于本案二审审理范围。
综上，孙仕峰的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2843元，由上诉人孙仕峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年七月二十七日
代书 记员 戚彬滨