浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初8772号
原告：金华马头娘服饰有限公司。住所地：浙江省义乌市苏溪镇溪北村***号。
法定代表人：龚素芳，执行董事。
委托诉讼代理人：蒋诚吏，公司员工。
委托诉讼代理人：王博远，公司员工。
被告：孙经杰，男，1984年2月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：冯慧丽，北京市百瑞（哈尔滨）律师事务所律师。
原告金华马头娘服饰有限公司与被告孙经杰不正当竞争纠纷一案，本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月27日、2016年11月25日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审原告金华马头娘服饰有限公司的委托诉讼代理人蒋诚吏、被告孙经杰的委托诉讼代理人冯慧丽到庭参加诉讼；第二次庭审原告金华马头娘服饰有限公司的委托诉讼代理人蒋诚吏、王博远，被告孙经杰及其委托诉讼代理人冯慧丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金华马头娘服饰有限公司起诉称：其于2015年2月6日注册成立，在公司成立之前，其公司法定代表人于2014年3月31日及2014年10月22日提交了主营业务领域（第23类和第25类）“马头娘”文字商标注册，两商标分别于2015年5月14日及2015年12月28日获得注册。被告与原告的委托诉讼代理人蒋诚吏既是同村村民，又是多年同学，交往密切。2015年3月至5月期间，被告通过委托代理人得知马头娘公司及其字号的商业价值、字号域名、商标注册信息、品牌运营计划及市场拓展方案后，提出希望通过出资入股加到马头娘公司当股东。因对出资额与占股比例不能达成一致意见，最终双方未同意其加入。这期间被告在原告新LO**设计完成准备提交其他类别商标注册的空档期，于2015年5月14日抢先提交了第3类、第14类、第16类、第18类“马头娘matouniang”商标注册申请。原告是依法注册的公司，并拥有企业名称及字号的在先使用权，被告在明知原告有此权益的情况下，试图通过抢注商标的方式，恶意限制和干扰原告在相关领域的商标注册及商业拓展，妄图借力原告公司对“马头娘”商标及字号的宣传，以达到其试图通过“搭便车”为自己牟利的目的。原告认为，被告不顾商业诚实信用原则，采取有悖于公认的商业道德方式，以不正当手段损害原告利益，通过商标注册来限制和干扰原告在相关联的商业领域扩展经营的行为系不正当竞争行为。为此，特提起诉讼，请求判令：确认被告在第3、14、16、18类商品类别中申请“马头娘”商标的行为构成不正当竞争。
被告孙经杰答辩称：1.被告不存在任何抢注商标的行为，理由如下：（1）马头娘是汉族神话中的蚕神，这个词是公知的；（2）在2009年时思创南充丝绸进出口公司已经申请了马头娘商标，2010年时获得审定公告；（3）除此之外还有多家公司在2015年之前就申请了“马头娘”中文商标，该词一直处于公开状态，任何人都可以使用；（4）原告没有在被告申请注册的商品类别上使用过“马头娘”商标，其商标不具有影响力，商标局已经对被告申请的商标初审公告，说明商标局在审查过程中没有发现抢注行为；（5）马头娘商标并非知名商标、著名商标、驰名商标，只是一般普通商标，被告的行为不属于抢注。2.被告的�为不属于不正当竞争行为，不正当竞争行为是法定行为，《不正当竞争法》清晰地规定了不正当竞争行为的类别，被告申请商标的行为不在其列。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.情况说明一份，被告有要求加入马头娘公司的行为并与马头娘公司的相关人员进行协商，证明被告对马头娘公司所享有的无形资产和商誉知情。
2.微信聊天记录打印件一份，证明被告知情且有恶意行为。
3.商标注册证两份，证明原告已经取得了相关类别的在先权利。
4.公司登记信息一份，证明原告公司已经在2015年2月注册成立，具有合法的主体地位。
5.京东商城签订的入驻协议合同、税务发票、销售清单各一份；证明原告已经通过网络向全国范围内出售商品，具有一定的影响力和销售渠道。
6.商标独占授权书两份，证明龚素芳已将注册的商标合法授权给原告。
被告对上述证据质证如下：
1.对情况说明三性均有异议，该份证据属于证人证言，该证人没有出庭作证，被告从未与杨英或原告就入股进行过协商；
2.对聊天记录三性均有异议，截图不具有连续性，从截图尚无法体现出该聊天记录系与被告交流，原告也没有提供原始载体，不能确定该证据来源的真实性；
3.对商标注册证的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据只能证明龚素芳取得了第23类、第25类商标的注册权，并不得证明其具有在先权利，不能因此而排斥其他主体在其他43类上对该商标进行注册。
4.对原告公司登记信息没有异议。
5.对京东商城签订的入驻协议合同、税务发票、销售清单的关联性有异议，该组证据与本案没有关联，税务发票只能证明其公司存在业务和纳税，不能证明其所影响的范围及能达到的影响力。
6.商标独占授权书系证人证言，对其三性均有异议，应当由龚素芳本人当庭作证。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.中国商标网中关于马头娘商标的网页打印件，证明关于马头娘商标的注册，现有四川南充市丝绸进出口有限公司、金华马头娘服饰有限公司、龚素芳、孙经杰四个主体共15个序号，其中四川公司已经对马头娘商标在第30、33、29、32类在2012年进行了注册，龚素芳对马头娘商标在第23、25类在2015年进行了注�，被告对马头娘商标在第18、3、14、16、28类正在申请注册，商标局已经对被告的申请进行了初审认定，只是现在因被提异议没有核准注册；且上述主体对马头娘商标的申请注册商标图案均不相同，
2.商标异议申请书四份，证明被告的四个商标申请被他人提出了异议。
3.被告的护照和身份信息打印件，证明被告在2015年2月2日出境，直到2015年6月12日才入境，原告所述的被告与马头娘公司协商入股的事实并非事实。
原告对上述证据发表如下质证意见：
1.对中国商标网中关于马头娘商标的网页打印件真实性没有异议，但认为“马头娘”商标注册主体共有四个（分别为原告、被告、四川南充市丝绸进出口有限公司与龚素芳），所申请注册的马头娘商标图案与涉案的马头娘商标图案并不相同，但被告申请注册的马头娘图案与涉案商标会造成混淆。原告已对被告申请注册的商标提出了商标异议，但该行为并不妨碍司法机关在本案中对被告的行为构成不正当竞争进行认定，因为不正当竞争行为与商标异议行为之间相互并不排斥。
2.对四份商标异议申请书没有异议。
3.对被告的护照和身份信息打印件真实性有异议，该出入境记录并不真实。
另针对被告的质证意见，原告在第二次庭审中补充提交以下证据：
1.申请杨英作为证人出庭，杨英出庭后陈述原告第一次庭审中提交的情况说明确由其出具，且其上的内容均是真实的，证明被告有要求加入马头娘公司的行为并与马头娘公司的相关人员进行协商，被告对马头娘公司所享有的无形资产和商誉知情。
2.日记两页，日记中记载在2015年5月4日被告与原告的委托诉讼代理人蒋诚吏及杨英在一起吃过饭，证明第一次庭审时被告提交的护照信息并不真实。
3.工商登记信息打印件及通话录音各一份，证明被告孙经杰在成××武侯区申请注册了个体工商户，字号为武侯区马头娘服饰商行。
4.快递单一本，证明原告通过网络向全国销售产品。
被告对原告补充提交的证据质证如下：
1.对证人证言的三性均有异议，被告没有同他人进行过入股协商，且原告所称的马头娘商标未公开是错误的，马头娘商标在2014年3月31日久在网上已经公开了，且证人与原告存在利害关系，证人证言存在虚假性，不能证明被告与原告之间关于马头娘商标及入股事宜进行过协商。2.对�记的三性均有异议，从证据形式上说，没有年份及书写人的名字，且该证据内容属于单方陈述，不能达到原告的证明目的。3.对工商登记信息打印件及通话录音认为与本案没有关联，被告是否是该商行的经营者与本案没有关系，法律也没有这方面的禁止性规定，该商行也不是被告注册的。4.对快递单有异议，该快递单的寄件人是楼尹个人，不是原告公司，无法证明该快递单与原告存在关联性。
被告第二次庭审补充提交了护照一份，证明被告于2015年3月3日入境，同年3月8日出境；2015年4月27日再次入境，同年5月7日出境，在此期间被告没有与原告方进行过任何协商。
本院对原、被告双方提交的证据认证如下：
1.原告提交的情况说明系原件，本院对其真实性予以认定，该证据实质上系证人证言，其�具人杨英于第二次庭审中作为证人出庭，本院将结合其证言综合予以认定。
2.原告提交的微信聊天记录系打印件，本院对其真实性不予认定，且庭审中原被告双方均确认微信聊天记录可以进行删除，故该证据即使是真实的也无法达到原告的证明目的。
3.原告提交的商标注册证及商标独占授权书系原件，本院对其真实性予以认定，该组证据可以证明案外人龚素芳系第15554641号、第14275808号商标的注册人，其已将上述商标已以独占方式许可给原告使用。
4.原告提交的原告公司工商登记信息系原件，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明原告公司的基本信息。
5.原告提交与京东商城签订的入驻协议合同、税务发票、销售清单等系原件，本院对其真实性予以认定，该组证�可以证明原告通过京东商城在全国范围内销售服装类产品。
6.原告申请的证人杨某系原告公司的法定代表人，且其证言的内容并无其他证据予以佐证，本院认为其证言无法达到其证明目的。
7.原告提交的日记系原件，本院对其真实性予以认定，但该证据系由原告代理人蒋诚厉书写，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其上记载的事实不予认定。
8.原告提交了武侯区马头娘服饰商行的工商登记信息打印件及通话录音，用以证明被告在成都注册了该个体工商户，但庭审中原告明确要求审查并确认是否构成不正当竞争的行为系被告申请注册商标的行为，故该证据与本案没有关联。
9.原告提交的快递单系原件，但该组发货单中载明的寄件人为楼尹，发货地址亦与原告住�地地址不相同，故该组证据不能达到原告的证明目的。
10.被告提交的中国商标网网页信息系打印件，原告对其真实性没有异议，且经本院登入相关网站核实与网页信息一致，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明关于马头娘商标的注册，现有四川南充市丝绸进出口有限公司、金华马头娘服饰有限公司、龚素芳、孙经杰四个主体共15个序号，其中四川公司已经对马头娘商标在第30、33、29、32类在2012年进行了注册，龚素芳对马头娘商标在第23、25类在2015年进行了注册，被告对马头娘商标在第3、14、16、28类正在申请注册，商标局已经对被告的申请进行了初审认定，后因有人对该商标的申请提出异议，商标局并未核准注册上述商标，另外各个主体对马头娘商标的申请注册商标图案均不相同。
11.被告提交的商标异议申请�系原件，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明被告对马头娘商标在3、14、16、28类正在申请注册，商标局已经对被告的申请进行了初审，后原告对该申请提出了异议。
12.被告在第一次庭审时提交的护照系复印件，本院对其真实性不予认定，第二次庭审中被告提交了护照的原件，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明被告于2015年3月3日入境，同年3月8日出境；2015年4月27日再次入境，同年5月7日出境，即原告所称被告与其进行协商的时间段被告确实在国内。
综上，本院认定事实如下：
原告成立于2015年2月6日，经营范围为服装、装饰、纺织品、玩具、工艺品（除文物）及日用杂品销售。2015年5月4日，龚素芳获准注册了“马头娘”文字商标，商标号为第14275808号；2015年12月28日，龚素芳获�注册了“马头娘”文字商标，商标号为第15554641号，后龚素芳以独占方式将上述商标权许可给原告使用。原告通过京东商城网络平台在全国范围内销售使用“马头娘”商标的服装类产品。
关于马头娘商标的注册，现有四川南充市丝绸进出口有限公司、金华马头娘服饰有限公司、龚素芳、孙经杰四个主体共15个序号，其中四川公司已经对马头娘商标在第30、33、29、32类在2012年进行了注册，龚素芳对马头娘商标在第23、25类在2015年进行了注册，被告对马头娘商标在第3、14、16、28类正在申请注册，商标局已经对被告的申请进行了初审认定，后因有人对该商标的申请提出异议，商标局并未核准注册上述商标，另外各个主体对马头娘商标的申请注册商标图案均不相同。被告于2015年3月3日入境，同年3月8日出境；2015年4月27日再次入境，同年5月7日出境，即原告所称被告与其进行协商的时间段被告确实在国内。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。本案中，被告在第3、14、16、28类商品类别中申请“马头娘”商标的行为是否构成不正当竞争行为，应当对以下三个方面予以考虑：一、被告是否系反不正当竞争法意义上的经营者；二、被告在从事商业行为时，是否有违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德，扰乱了政策市场经济秩序；三、被告的行为是否损害了其他经营者的合法权益。本案中，被告自认其有委托他人加工并出口的行为，故其系从事商品经营的主体即经营者。至于被告的行为是否违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业�德，扰乱了政策市场经济秩序，本院认为，商标申请时即有使用商品类别的限定，现被告在原告未申请注册其他类别上申请“马头娘”商标属于法律许可的事由，且原告已向国家商标局就被告的该商标注册申请提出了异议，国家商标局会通过法定程序审核是否应当授予被告其申请注册的商标，故本案中被告在第3、14、16、28类商品类别中申请“马头娘”商标的行为不属于反不正当竞争法所调整的范畴。原告的诉请于法无据，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告金华马头娘服饰有限公司的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告金华马头娘服饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 王献华
人民陪审员 王 挺
人民陪审员 叶芹弟
二〇一七年二月二十一日
代书 记员 金江彬