陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终163号
上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西佳信置业发展有限责任公司，住所地陕西省西安市西关正街198号。
法定代表人：刘朝阳，该公司董事长。
委托代理人：王海安，男，1954年10月15日出生，汉族，系该公司法务部职员。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：谭毅，该公司经理。
委托代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。
上诉人陕西佳信置业发展有限责任公司（以下简称：佳信公司）与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称：湖南三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳信公司委托代理人王海安，被上诉人湖南三公司委托代理人赵继斌出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2008年5月1日，湖南三公司、佳信公司双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由湖南三公司承建佳信公司“朝阳小区6号楼”工程。工程内容：土建，安装，建筑面积2万㎡。承包范围：电梯、桩基、土方、消防弱电等除外的全部工程。开工日期：2008生5月8日。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及其有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、设计变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本合同价款采用可调价格合同方式确定。承包方式：包工包料，计算依据：依据设计施工图、会议纪要、设计变更、现场经济签证和有关技术标准规范等计算工程量。执行陕西省清单报价相配套的定额和调整文件，按工程所属类别取费，据实结算。工程款（进度款）支付的方式和时间：施工至±0.000以上八层，十日内佳信公司支付完成工程量的75%工程款，以后每月25日前报当月形象进度，次月5日前支付形象进度75%的工程款。工程完工后，佳信公司支付至工程总价款的90%；竣工验收合格后1O天内湖南三公司向佳信公司报送结算书，佳信公司在收到湖南三公司报送的结算书后30天内审核完毕（含审计单位审核时间），余款一次付清。合同中关于佳信公司违约的具体责任如下：（佳信公司未付部分进度款的）从第15天起佳信公司除承担应付未付部分进度款的同期银行贷款利息外承担每日万分之二的违约金，且湖南三公司有权停工并由佳信公司承担因此给湖南三公司造成的一切经济损失（包括人工、机械、周转材料、租赁费等）；工程结算经中介机构审定后7天内佳信公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第8天起按湖南三公司同期向银行贷款利率支付应付款未付部分工程款的利息并承担违约责任；工程结算经中介机构审定后7天内，佳信公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第8天起应承担应付款未付部分工程款每日万分之二的违约金。湖南三公司向佳信公司提供履约担保，担保方式为：保证金50万元，完工后退还。合同还对其他事项作了约定。
合同签订后，湖南三公司向佳信公司交付50万元工程保证金，即组织人员进入工地施工，湖南三公司施工完毕后，佳信公司将“朝阳小区6号楼”出售，业主已入住。2011年12月湖南三公司作出工程决算书，2012年6月7日，湖南三公司向佳信公司送达了该工程决算书，工程总造价26459891.87元。但佳信公司没有依据合同约定委托审计单位审核，亦未在收到湖南三公司报送的结算书后30天内审核完毕（含审计单位审核时间），湖南三公司遂提起诉讼。施工期间，佳信公司共支付湖南三公司工程款2197万元，诉讼期间，佳信公司又支付湖南三公司工程款10万元。
2013年11月11日，该院作出（2013）西民四初字第00259号民事判决书，判决：一、佳信公司于判决生效之日10日内支付湖南三公司工程款4389891.87元；二、佳信公司于判决生效之日10日内支付湖南三公司违约金245833.95元；三、佳信公司于判决生效之日10日内退还湖南三公司保证金500000元；四、驳回湖南三公司的其余诉讼请求。宣判后，佳信公司不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院于2014年6月25日作出（2014）陕民一终字第00011号民事裁定书，以原判决认定事实不清，证据不足为由，将案件发回该院重审。审理中，依据佳信公司的申请，该院委托陕西万隆金剑工程管理有限公司对朝阳小区6号楼的工程总造价进行司法鉴定，陕西万隆金剑工程管理有限公司出具了陕万隆金剑鉴字（2015）013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见21666053.81元，未包含劳保统筹714245.83元。鉴定意见作出后，该院组织双方当事人进行了质证，并安排陕西万隆金剑工程管理有限公司到庭接受了质询。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。本案争诉的朝阳小区6号楼工程为必须进行招标而未招标的工程，故2008年5月1日，湖南三公司、佳信公司双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朝阳小区6号楼现已交付使用，湖南三公司请求佳信公司支付下欠工程款，应予支持。依据当事人的申请，该院委托陕西万隆金剑工程管理有限公司对朝阳小区6号楼的工程总造价进行司法鉴定，陕西万隆金剑工程管理有限公司出具了陕万隆金剑鉴字（2015）013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为21666053.81元，未包含劳保统筹714245.83元。由于佳信公司未按照规定向劳保统筹管理机构缴纳劳保统筹，劳保统筹714245.83元应由佳信公司直接给付湖南三公司。因双方当事人对佳信公司已付湖南三公司2207万元无异议，佳信公司还应当支付湖南三公司工程款21666053.81＋714245.83-22070000=310299.64元。湖南三公司请求佳信公司支付自2012年7月15日至实际支付之日的逾期付款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条第一款（二）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”湖南三公司2012年6月7日向佳信公司送达了该工程决算书，故该请求法院予以支持。湖南三公司还请求佳信公司退还工程履约保证金500000元及利息（自2012年6月7日至实际支付之日），由于双方履约保证金应当完工退还，对湖南三公司该请求，法院予以支持。至于佳信公司反诉请求湖南三公司对朝阳小区6号楼的质量问题承担修复费用20万元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，朝阳小区6号楼未经竣工验收，已交付使用，故对佳信公司的反诉请求，法院不予支持。遂判决：（一）被告（反诉原告）陕西佳信置业发展有限责任公司于本判决生效之日10日内退还原告（反诉被告）湖南省第三工程有限公司保证金500000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年6月7日计算至实际给付之日）；（二）被告（反诉原告）陕西佳信置业发展有限责任公司于本判决生效之日10日内支付原告（反诉被告）湖南省第三工程有限公司工程款310299.64元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年7月15日计算至实际给付之日）；（三）驳回原告（反诉被告）湖南省第三工程有限公司的其余诉讼请求。（四）驳回被告（反诉原告）陕西佳信置业发展有限责任公司的反诉请求。案件受理费50477元，由原告（反诉被告）湖南省第三工程有限公司负担45429元；由被告（反诉原告）陕西佳信置业发展有限责任公司负担5048元；反诉费2150元、鉴定费20万元由被告（反诉原告）陕西佳信置业发展有限责任公司负担。
宣判后，佳信公司不服，向本院提起上诉称，请求（一）依法改判（2014）西中民四初字第00355号《民事判决书》判决主文第一项为：驳回被上诉人要求上诉人退还工程履约保证金500000元的诉讼请求；（二）依法改判一审第二项为：由被上诉人于本判决生效之日10日内退还上诉人超付工程款403946.19元；（三）依法判令被上诉人承担本案诉讼费。
事实与理由1、被上诉人起诉时只要求上诉人退还其工程履约保证金500000元，并没有要上诉人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2012年6月7日计算至实际给付之日的500000元之利息。（2014）西中民四初字第00355号《民事判决书》此项判决不但超出了被上诉人的诉讼请求，也缺乏法律依据。2、此前，上诉人只收取过一个名叫王鑫的自然人分两次给付的“工程保证金”，没有收到过被上诉人的“工程履约保证金”。（2014）西中民四初字第00355号《民事判决书》凭什么认定王鑫给付的“工程保证金”？3、被上诉人起诉时只要求上诉人支付其工程款4489891.87元及延期付款违约金（截止起诉之日），并没有要上诉人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2012年7月15日计算至实际给付之日的工程款310299.64元之利息。（2014）西中民四初字第00355号《民事判决书》却随意变更、增加诉讼当事人的诉讼请求，明显不当。4、（2014）西中民四初字第00355号《民事判决书》在被上诉人没有起诉就擅自审理有关社会保险的诉讼、并判决要上诉人应当缴纳给政府主管部门的社保统筹基金给付给被上诉人是极其不适当的。5、（2014）西中民四初字第00355号《民事判决书》要上诉人全额负担鉴定费200000元，明显不当。
湖南三公司答辩称，一审法院判决被答辩人退还保证金及自2012年6月7日起支付利息是正确的，被答辩人的该上诉请求应被依法驳回。1、本案一审案卷中答辩人的起诉状明确记载了答辩人的诉讼请求，开庭笔录也明确记载了答辩人的诉讼请求，即答辩人请求有三项，（1）退还保证金50万元及利息（2）支付工程款及利息（3）承担诉讼费用。因此，一审法院判决被答辩人退还保证金及利息事实清楚，适用法律正确，被答辩人的请求应被依法驳回。2、（2014）陕民一终字第00011号案卷第61页是二审法院对王鑫的一份谈话笔录，根据该笔录的内容，可以看出，王鑫与答辩人是委托代理人关系，王鑫是代替答辩人向被答辩人缴纳了50万元保证金，被答辩人应向答辩人退还保证金，并应承担利息。3、答辩人的一审诉状的第二项清晰写明是支付工程款及延期付款利息，被答辩人所述与事实不符。4、关于劳保统筹，建设部、财政部联合发出《建筑安装工程费用组成》的通知（建标（2003）206）规定，在建筑安装工程费用项目组成中包含劳保统筹费，建设单位必须支付或缴纳，不得随意减免、挪用。本案被答辩人未向劳保统筹管理机构缴纳劳保统筹，其应向答辩人直接给付劳保统筹费，因为该费用属于工程费的组成部分。5、鉴定费与诉讼费是完全不同的两个概念，本案的鉴定申请是被答辩人提出申请，且答辩人一直不同意被答辩人申请鉴定，根据《诉讼费交纳办法》第12条的规定，被答辩人应当全额承担鉴定费。且鉴定的是工程的总工程款是21666053.81元，这与答辩人决算的总工程款26459891.87元相差不大，被答辩人用鉴定的总工程款的数额与欠付的工程款做比较明显不合适的，所以，本案一审判决被答辩人承担鉴定费是符合法律规定的，是正确的。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，法院应驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为，关于湖南三公司、佳信公司双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院以涉案工程应招标而未招标为由认定该合同无效，本院予以确认。
关于佳信公司是否收到湖南三公司缴纳的履约保证金。经查，王鑫与湖南三公司是委托代理关系，王鑫代替湖南三公司向佳信公司缴纳了50万元保证金；佳信公司也承认收到王鑫缴纳的50万元保证金，该保证金应视为湖南三公司向佳信公司缴纳的履约保证金。故佳信公司认为未收到湖南三公司履约保证金的上诉理由不能成立。
关于一审法院判决佳信公司退还湖南三公司缴纳的履约保证金及支付利息是否超出湖南三公司的诉讼请求。本案一审卷宗中湖南三公司起诉状明确载明其诉讼请求有三项，庭审笔录也明确记载了湖南三公司的诉讼请求有三项，其中诉讼请求第一项即请求判令佳信公司退还湖南三公司工程履约保证金五十万元并支付自2012年6月7日起至实际支付之日的利息。因履约保证金应当在完工后退还，佳信公司未及时退还，给湖南三公司造成损失，理应赔偿。一审法院支持了湖南三公司这一诉讼请求并无不妥。故佳信公司该项上诉理由不能成立。
关于一审法院是否变更、增加当事人的诉讼请求。湖南三公司起诉请求有三项，其中第二项请求是判令佳信公司支付湖南三公司工程款4489891.87元及自2012年7月15日起至实际支付之日延期付款违约金及利息。一审法院依据查明的案件事实、合同的效力及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，支持了湖南三公司要求佳信公司支付工程款及利息的部分诉讼请求，合理合法；并未增加当事人的诉讼请求。故佳信公司该项上诉理由也不能成立。
关于劳动保险费用应否判给湖南三公司。根据相关规定，建筑行业劳动保险费用是建筑安装工程费用项目的组成部分。本案中，一审法院依据当事人的申请，委托鉴定机构对涉案工程总造价进行司法鉴定，鉴定意见为21666053.81元，未包含劳保统筹714245.83元。鉴于劳动保险费用是工程造价的组成部分，且佳信公司未按照规定向劳保统筹管理机构缴纳劳保统筹，一审法院将劳保统筹714245.83元判由佳信公司直接给付湖南三公司并无不妥。上诉人佳信公司主张涉案劳动保险费用不应判给湖南三公司的理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费13891元，由陕西佳信置业发展有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹文军
代审判员 刘育伟
代审判员 郭 萍
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 张 瑞