河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终779号
上诉人（原审被告）郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司。
法定代表人张华伟。
委托代理人吴鹏，河南千成晟律师事务所律师。
委托代理人王然亮，河南千成晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏金妹，女，汉族，1950年8月18日出生。
委托代理人申晓娟，河南开通律师事务所律师。
委托代理人刘勇，河南开通律师事务所律师。
上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司与被上诉人夏金妹劳务合同纠纷一案，夏金妹于2015年7月24日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求判令郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司向夏金妹支付工资27000元，并承担本案诉讼费用。河南省新密市人民法院于2015年11月16日作出（2015）新密民一初字第2580号民事判决。郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2014年11月12日受邀进入被告公司担任顾问工作，双方未签订书面劳动合同，约定月工资15000元，不享受社保、医保、工伤保险等社会福利待遇。试用期三个月。试用期暂扣20%的工资和20%的绩效工资。2015年1月12日，原告申请转正，经该公司原总经理岳峰同意于2015年1月15日转正。2015年3月10日，双方解除劳动关系。原告按规定向被告交接了公司物品，并对工资进行了核算，经人事和财务部的确认，被告欠原告工资27000元未付。后原告多次催要未果，诉至该院。
原审法院认为，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，原告提供的证据能够证明本人的工资待遇情况，即月薪15000元，试用期三个月，试用期暂扣20%的工资和20%的绩效工资。双方解除劳动关系后，对工资进行了结算，人事部和财务部门确认仍欠原告工资27000元，因此，对原告要求被告支付工资27000元的诉讼请求，该院予以支持。被告以离职员工承诺书中原告的承诺来抗辩拖欠原告工资的事实，难以成立。因为该承诺书是被告打好的格式条款，明显加重了原告的责任，减轻了被告自身的责任。原告抗辩称如不签该承诺书，被告就不给结算工资，其抗辩作为处于弱势一方的劳动者，符合常理，对其抗辩该院予以采信。被告又辩称，双方之间是劳务关系而非劳动关系。劳务关系是指从事短时的就某一具体的劳动对象和劳动内容而进行的劳动活动。本案中原告的身份是被告公司的顾问，而非暂时性的某一具体的工作。被告也没有举出原告是从事什么临时性的具体工作，故对其辩称该院不予采信。被告又辩称，原告已过退休年龄，但法律法规并未禁止也不可能禁止退休人员在身体许可的情况下，二次就业。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第五十条之规定，判决：被告郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司于本判决生效后五日内支付拖欠的原告工资27000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费475元由被告郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司负担。
郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司上诉称：一、原审法院对于被上诉人夏金妹与上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司之间属于劳动关系的认定是错误的。根据《劳动合同法》第44条第一款第二项、第六项、《劳动合同法实施条例》第21条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，只要劳动者满足“依法享受养老保险待遇”或“达到法定退休年龄”中的任何一种情形，其与用人单位的劳动关系终止，这种终止属于法定终止的情形。本案中夏金妹在上诉人处工作的时间是2014年11月12日，年龄为64周岁，超过法定退休年龄，且夏金妹已经享受基本养老保险待遇。因而，夏金妹符合劳动合同终止的情形，夏金妹与上诉人之间的关系属于劳务关系而不是劳动关系。二、原审法院认定上诉人欠被上诉人27000元工资证据不足。首先上诉人的人事部和财务部从来没有向被上诉人确认过欠其27000元工资的事实。其次，上诉人欠被上诉人27000元工资的依据以及计算方式，原审法院对此并未予以查清而直接进行了裁判。三、原审法院以“《离职员工承诺书》明显加重被上诉人责任，减轻了上诉人责任”为由进而认定其不具有法律效力明显错误。该《离职员工承诺书》是夏金妹在完全自愿的情况下签署，是其真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，同时，末尾用加黑、加粗的方式进行了提示和说明。故该《离职员工承诺书》应当认定有效。四、原审法院违反法定程序。原审法院于2015年11月11日在上诉人处调取了证据并做了笔录，但该调取的证据未经质证，也未在裁判文书中表述就直接作为认定案件的事实的依据，违反了《民事诉讼法》规定的法定程序，剥夺了当事人的权利。五、原审法院适用法律错误。本案系劳务合同纠纷案件，应当适用我国《民法通则》、《合同法》等法律法规、司法解释的规定。原审法院错误使用《劳动法》等法律法规，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人夏金妹答辩称：一、被上诉人虽然已经超过法定退休年龄，但是其有参加劳动和获得相应劳动报酬的权利。法律并不禁止退休人员在身体条件允许的情况下进行二次就业。本案中被上诉人经过上诉人诚恳邀请并聘用，上诉人到任后，邀请郑州果树研究所、河南农大、郑州蔬菜研究所的专家现场论证，咨询了新密市农业局、水务局、林业局等人员，走访了农户了解耕种情况，先后制定出《郑州竹桂园旅游景区油牡丹种植地及土壤调查报告》、《郑州竹桂园旅游景区环湖园林景观设计与种植工程预算》、《大地景观休闲农业园的运作方案》、《庙西坡道家养生谷景观设计方案》、《庙西坡百草园》、《郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司农业板块初步测算与申报程序》等，被上诉人对公司的发展作出了很大的贡献，应当按双方约定得到相应报酬；二、原审法院认定上诉人应支付被上诉人27000元工资正确。被上诉人在与上诉人核算离职工资时，上诉人已经确认向被上诉人支付未付报酬。被上诉人在一审中提交的证据及证人证言均已证明上诉人扣发被上诉人工资27000元；三、《离职员工承诺书》明显加重被上诉人责任，减轻上诉人义务，该承诺书不具有法律效力。承诺书不是被上诉人的真实意思表示，不具有法律效力，上诉人应当向被上诉人支付拖欠工资；四、人民法院认为审理案件需要时有调取证据的权利，一审法院并未违反法定程序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审期间，被上诉人夏金妹提交孙伟伟、王浩与上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司之间劳动争议纠纷的民事判决书两份。拟证明离职承诺书已经被新密市人民法院认定为不具有法律效力。
上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司发表质证意见称：1、两份判决书系复印件，真实性无法核实；2、仅两份判决没有送达回证，案件是否生效无法核实；3、新密法院作出的裁判不影响二审法院作出实体处理，两份证据与本案不存在关联性。
因被上诉人提交的证据为复印件，且与本案的事实本身没有关联性，本院对其证据效力不予认定。
本院查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：1、2015年3月10日郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司的《员工异动／离／辞职交接单》第2页财务部栏左侧一栏显示“欠费应付工资为36000元：1月份20%试用期工资＋20%绩效工资2月份全额发放工资3月份全额发放工资《根据夏金妹离职诉求问题审批意见》”右侧一栏显示：财务部确认：“修改应付工资总额为35400元。”2015年3月18日，郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司向夏金妹转账9600.60元工资奖金收入。
2、2015年3月10日，夏金妹在郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司《离职员工承诺书》上签字。该承诺书第六条内容为：“本人自愿离职，离职后与公司再无其他任何纠纷。本人对公司的一切请求权（包括且不限于劳动工资报酬、加班费、津贴补贴、各类福利、经济补偿金、赔偿金以及社会保险、解除劳动合同手续等）均已在本承诺书签署前已经获得完全且彻底解决，本人就此无争议”。
本院认为：被上诉人夏金妹于2014年11月12日受邀到上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司担任顾问工作，双方当事人存在实际用工关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，被上诉人到上诉人处工作时已经超过退休年龄，且被上诉人一审中要求支付拖欠工资的诉讼请求并未首先经过劳动仲裁程序，被上诉人按照劳务关系提起了本案诉讼，原审法院确定双方之间存在劳动关系不当，双方之间的用工关系应当按照劳务关系处理。
被上诉人为上诉人提供了劳务，上诉人应当支付被上诉人劳务报酬。双方虽然未签订书面的劳务合同，但根据2015年3月10日《员工异动／离／辞职交接单》，上诉人财务部门确认的应付被上诉人的工资为35400元。虽然上诉人财务部门确认的应付被上诉人的工资35400元在计算方式上除工资外还包括了部分经济补偿金，但因上诉人确认其同意支付，双方就离职时所欠工资报酬达成了合意，本院予以认定。2015年3月18日，上诉人支付被上诉人9600.6元，余款未付，上诉人应当支付被上诉人劳务报酬25799.4元（35400元—9600.6元=25799.4元）。被上诉人虽然签署了《离职员工承诺书》，但该承诺书中第六条“本人自愿离职，离职后与公司再无任何纠纷。本人对公司的一切请求权均已在本承诺书签署前已经获得完全且已彻底解决，本人就此无争议”的内容明显与《员工异动／离／辞职交接单》的内容不符，明不是夏金妹的真实意思表示，且与上诉人2015年3月18日支付被上诉人9600.60元的行为不符，本院对该承诺书第六条的内容不予认定。
综上，本院对上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司的关于本案系劳务合同关系的上诉理由，予以采纳。对上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司关于其已经全部支付劳务报酬的理由，因依据不足，本院不予采纳。原审法院程序并无不当，认定事实基本清楚，但适用法律及计算数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省新密市人民法院（2015）新密民一初字第2580号民事判决主文“被告郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司于本判决生效后五日内支付拖欠的原告工资27000元。”为上诉人郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司于本判决生效后五日内支付拖欠的被上诉人夏金妹劳务报酬25799.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案受理费475元，由郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司负担425元，夏金妹负担50元；二审案件受理费475元，由郑州竹桂园旅游景区建设管理有限公司负担425元，夏金妹负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 王燕燕
审判员 曹逢春
二〇一六年五月九日
书记员 姬会晓