四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）雅刑终字第91号
原公诉机关四川省汉源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐洪远，男，1968年7月5日出生，汉族，四川省遂宁市人，小学文化，农民，住德昌县。2005年8月22日因犯妨害公务罪被德昌县人民法院判处有期徒刑二年，2013年4月26日因犯盗窃罪被德昌县人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。2014年8月23日因涉嫌诈骗被汉源县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于汉源县看守所。
上诉人（原审被告人）冯志，男，1970年10月15日出生，汉族，四川省德昌县人，初中文化，居民，住德昌县。2014年8月23日因涉嫌诈骗被汉源县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于汉源县看守所。
上诉人（原审被告人）冯某，男，1973年2月14日出生，汉族，四川省德昌县人，初中文化，居民，住德昌县。2014年8月23日因涉嫌诈骗被汉源县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于汉源县看守所。
四川省汉源县人民法院审理四川省汉源县人民检察院指控原审被告人唐洪远、冯志、冯某犯诈骗罪一案，于2015年8月26日作出（2015）汉刑初字第71号刑事判决。原审被告人唐洪远、冯志、冯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理，雅安市人民检察院指派检察员俸美、代理检察员王丽娟出庭履行职务，上诉人唐洪远、冯志、冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7月19日时许，唐洪远、冯志和张某某（在逃）以及“叫鸡”在天全县始阳镇兵站门口加油站外，以迷信消灾治病方式骗取被害人杨某某现金1000元；2014年7月19日13时许，唐洪远、冯志和张某某以及“叫鸡”在天全县始阳镇拥军路，以迷信消灾治病方式骗取被害人薛某某现金16000元；2014年8月11日13时许，唐洪远、冯志和张某某、“周某某”、“罗某某”（二人身份待核实）在攀枝花市米易县丙谷镇丙谷街上，以迷信消灾治病的方式骗取被害人田某某现金30000元；2014年8月23日8时许，唐洪远、冯志、冯某和张某某在汉源县富林镇富林大道三段东区综合菜市场外，以迷信消灾治病方式骗取被害人马某某现金4700元；2014年8月23日9时许，唐洪远、冯志、冯某和张某某到汉源县富林镇富林大道三段东区菜市场外，以迷信消灾治病方式取得被害人董某某的信任后，遂提出让董某某拿出家中现金、存款“做法事”消灾治病。董某某到汉源县白岩信用社取出存款42096.49元后，要求该信用社将其在汉源县大树镇农村信用社办理的两张存折共计41000元取出，因跨区域未取出，董某某欲到大树信用社取钱时被其女儿杨某发现并阻止。后董某某在其家属陪同下报警，董某某携带1200元现金带领民警将三被告人抓获。
原判另查明，2005年8月22日，唐洪远因犯妨害公务罪被德昌县人民法院判处有期徒刑二年；2013年4月26日因犯盗窃罪被德昌县人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。2004年6月21日，冯志因吸食毒品海洛因被凉山彝族自治州人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年。
原判认为唐洪远、冯志构成诈骗罪，属数额巨大；冯某构成诈骗罪（未遂）。唐洪远、冯志、冯某到案后如实供述，可以从轻处罚；冯某犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。故判决：一、被告人唐洪远犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元；二、被告人冯志犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；三、被告人冯某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；四、由被告人唐洪远、冯志共同退赔被害人杨某某被骗现金1000元，退赔被害人薛某某被骗现金16000元，退赔被害人田某某被骗现金30000元；由被告人唐洪远、冯志、冯某共同退赔被害人马某某被骗现金4700元。
上诉人唐洪远提出：没有诈骗马某某，原判量刑过重。
上诉人冯志提出：自己没有参与诈骗薛某某16000元和诈骗马某某4700元，原判量刑过重。
上诉人冯某提出：自己没有诈骗马某某，在诈骗董某某时所起作用小，原判量刑过重。
雅安市人民检察院认为原判认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：原判认定“2014年7月19日至8月23日，唐洪远、冯志和张某某（在逃）等人先后在天全县始阳镇、攀枝花市米易县丙谷镇、汉源县富林镇，以迷信消灾治病方式，先后骗取杨某某现金1000元、薛某某现金16000元、田某某现金30000元、马某某现金4700元。冯某参与2014年8月23日诈骗马某某现金4700元。当日，董某某受该四人蒙骗，准备按其要求取出存款83096.49元送去‘做法事’消灾治病时，被亲属发现并阻止，公安机关接到报警后将三被告人抓获”的事实有以下证据证实：
1.受案登记表、受理报警登记表、移送案件通知书、立案决定书、抓获经过、情况说明，证实被害人杨某某、薛某某、田某某、马某某、董某某等人先后到公安机关报案，汉源县公安局将三被告人抓捕。
2.身份信息、基本情况、德昌县人民法院刑事判决书、劳动教养决定书，证实唐洪远、冯志、冯某身份及唐洪远、冯志的前科、劣迹。
3.调取证据通知书、提取笔录、调取证据清单，证实董某某在大树信用社有存款41000元，于2014年8月23日11时许在白岩信用社取款本息共计42096.49元；马某某于2014年8月23日9时许在汉源县白岩信用社取款2500元，在工商银行汉源富林分理处取款2000元；薛某某于2014年7月19日取款15014.01元。
4.现场图、现场照片，证实董某某被诈骗地点及现场概貌。
5.辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明，证实通过混合辨认，杨某某、薛某某、田某某辨认出骗她们钱的唐洪远及张某某；马某某辨认出骗她钱的唐洪远、张某某、冯志；唐洪远、冯志辨认出一起作案的张某某。
6.证人杨某证言，证明其于2014年8月23日发现母亲董某某到白岩信用社将4万多元存款取出，听信用社的人说她还准备到大树取钱，即与亲属一起报警。
7.证人严某某证言，证明2014年8月23日董某某到其上班的白岩信用社用3张存单取出本金42000元，利息90多元，还要求将大树信用社的存单4万多元一起取出。后来董某某的女儿来询问取款情况，说董某某可能被骗了。
8.被害人杨某某陈述，证明杨某某于2014年7月19日在天全县始阳镇始阳兵站外的加油站被人以消灾为由骗了1500元钱。
9.被害人薛某某陈述，证明薛某某于2014年7月19日在天全县始阳镇遇见一个大约四、五十岁的男的搭讪，后来又来一个女的称她认识一个算命先生，薛某某遂和二人找到算命先生，算命先生告诉薛某某其儿子有血光之灾，要把家中的钱全部拿出来帮助消灾，薛某某将家中存款15000元取出和现金共计18600元给算命先生，薛某某后来感觉被骗即前去报警。
10.被害人田某某陈述，证明2014年8月11日9时许，田某某从丙谷镇卫生院出来时遇见一个女子搭讪，问其是否认识一个老师傅专门治瘫痪，后来有一个三十多岁的男的来和她们搭讪，并取得田某某的信任，田某某将家中情况一一告诉该男子，该男子让田某某将家中的钱全部拿出来，田某某遂将自己银行卡内的3万元钱取出交给该男子。
11.被害人马某某陈述，证明2014年8月23日，马某某在汉源县东区菜市场遇见一个女的搭讪，问她是否知道一个姓张的医生，这时一个三十多岁的男的称他知道，带着她们一起到福利院附近的亭子处，一个三、四十岁的男的自称是张大师，张大师告诉马某某其家中有血光之灾，要把家中的钱全部拿出来做法事，让马某某六天后来取。马某某遂到白岩信用社及工商银行共取出4500元加上其身上的200元拿给了张大师。
12.被害人董某某陈述，证明2014年8月23日，董某某在东区菜市场买菜，一个四十多岁左右有点胖的男的和她搭讪，问是否认识一个能治瘫痪的医生。这时一个女的来说她认识并带着二人去找医生，途中董某某向二人说了自己的家庭情况。三人走到桃坪路时，看见了自称医生的四十多岁的男子，该男子详细说了董某某家庭情况，骗取了董的信任，后董某某回家准备将8万多元存款取出，但被儿女劝住并报警。
13.原审被告人唐洪远供述：2014年7、8月份唐洪远、张某某、冯志、“马哥”、“叫鸡”在天全县的一个镇上同一天骗了两次钱，第一次骗了一个四、五十岁的女的一千多元，第二次骗了一个四、五十岁的女的一万六千多元，骗来的钱平分了。2014年8月11日，唐洪远、张某某、冯志、周某某（音）、罗某某（音）在米易县丙谷镇骗了一个女的30000元钱。2014年8月23日，唐洪远、张某某、冯志、冯某在汉源县东区菜市场以迷信消灾的方式骗取董某某的信任，让董某某将家里的钱拿出来做法事，后被警察抓获。
14.原审被告人冯志供述：证明2014年7、8月，唐洪远、张某某和一个瘦高男子到荥经附近一个镇骗了一个五十多岁的女的1300元钱。冯志到荥经县后唐洪远又拿给他3000元。2014年8月，唐洪远、冯志、张某某、及张某某邀约的一个女的，在米易县丙谷镇骗了一个女的30000元钱。冯志、冯某、唐洪远、张某某四人于2014年8月23日在汉源县，由唐洪远扮演医生、冯某扮演问路的人，张某某扮演认识医生的人，冯志负责望风并将听到的被害人的信息告诉唐洪远，骗取董某某的信任，还没有拿到钱被警察抓获。
15.原审被告人冯某供述，证明冯志邀约冯某一起到汉源县骗钱。2014年8月22日，冯志、冯某、唐洪远、张某某到汉源县并商定冯某扮演问路的人，张某某扮演认识医生带路的人，唐洪远负责扮演医生。以消灾为由让董某某将现金和存款一起拿来做法事消灾，后几人被警察抓获。
16.光碟四张，证实依法对唐洪远、冯志讯问及唐洪远、冯志参与诈骗的事实。
以上证据能形成锁链证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐洪远、冯志、冯某以非法占有为目的，相互伙同，以虚构迷信消灾治病的方式骗取他人现金，其中，唐洪远、冯志骗取他人现金51700元，构成诈骗罪。唐洪远、冯志、冯某以非法占有为目的，以虚构迷信消灾治病的方式骗取董某某现金83096.49元，因意志以外的原因而未得逞，其行为构成诈骗罪（未遂）。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，三被告人的量刑情节均属数额巨大。对唐洪远、冯志诈骗董某某未遂的情节依法在对其犯罪既遂的刑罚量刑时予以考虑。冯某犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚，其参与骗取马某某现金4700元的事实作为量刑情节予以考虑。针对三名上诉人所提“没有诈骗马某某”的意见，根据在案证据显示，被害人马某某通过混合辨认指认出骗取其现金的唐洪远、张某某、冯志；同时，马某某陈述被骗的过程与上诉人作案手段相吻合并有银行取款记录相印证；且三名上诉人在该地段有作案时间。因此，该辩解意见本院不予支持。冯志所提“没有参与诈骗薛某某”的意见，因其同案人证明冯志参与诈骗薛某某，冯志也认可分得赃款，故对该辩解意见本院不予支持。上诉人在共同作案时分工配合，取得被害人信任骗取钱财，作用相当，冯某辩称其“作用较小”的意见不予采纳。虽然唐洪远、冯志、冯某到案后如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚，但唐洪远、冯志作案有预谋，主观恶性较深，且流窜作案，社会危害较大，本应对其从重处罚，鉴于上诉不加刑原则，本院不对其加重刑罚；冯某虽然犯罪未遂，但所涉金额巨大，原判对其处以三年有期徒刑适当。故三名上诉人所提“原判量刑过重”的意见，本院不予支持。原判决认定事实正确，定性准确，程序合法，量刑适当。二审检察机关建议“维持原判”的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 李开江
二〇一五年十月二十九日
书记员 任芯颖