辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终550号
上诉人（原审原告）：王凤海。
上诉人（原审被告）：沈阳市总工会兴城温泉疗养院。
法定代表人：付子龙。
委托代理人：马涛。
委托代理人：祝建业。
原审第三人：沈阳市建筑装饰装修有限公司。
法定代表人：刘文利。
委托代理人：吴贵鹏。
上诉人王凤海与上诉人沈阳市总工会兴城温泉疗养院（以下简称兴城疗养院）、原审第三人沈阳市建筑装饰装修有限公司（以下简称沈阳建筑装修公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第00990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王凤海、上诉人兴城疗养院的委托代理人马涛、祝建业、原审第三人沈阳建筑装修公司的委托代理人吴贵鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月6日，沈阳建筑装修公司与兴城疗养院签订了《沈阳市总工会兴城温泉疗养院施工工程合同》，之后双方又签订了工程的二期施工合同。合同约定由沈阳建筑装修公司承建疗养院的四合院、劳模修养楼和健身房三项工程的维修与装饰。
2011年8月16日，沈阳建筑装修公司与王凤海之间签订了《施工协议书》。双方约定沈阳建筑装修公司“所承接的工会疗养院二期及二期以后的工程全权委托施工队负责人王凤海具体施工”，王凤海在实际施工过程中购买装饰材料的价格，与兴城疗养院的工作人员在《工程洽谈记录》中签字并确认。2011年10月30日工程竣工，后经验收合格。
兴城疗养院与沈阳建筑装修公司所签订《施工工程合同》中约定委托第三方进行工程结算审核。由兴城疗养院委托辽宁光明会计师事务所对该工程的材料款进行审核。其中关于劳模修养楼的核定工程造价为871243.52元，健身房的核定工程造价为403618.95元，共计1274862.47元。2013年1月29日兴城疗养院支付沈阳建筑装修公司工程款1083633.10元。2013年7月24日支付保证金。至此，工程的款项全额支付完毕。
王凤海认为兴城疗养院支付的材料款比其垫付的材料款差距较大，并且兴城疗养院与沈阳建筑装修公司审核的材料款明显低于其垫付数额，王凤海申请对工程材料款的差价进行司法鉴定。通过葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对此申请进行鉴定，鉴定结果为：291166.32元。
原审法院认为：沈阳建筑装修公司与兴城疗养院签订《沈阳市总工会兴城市温泉疗养院施工工程合同》后，沈阳建筑装修公司项目经理与王凤海签订了《施工协议书》。将涉案工程承包给王凤海进行施工。王凤海做为实际施工人进行具体施工的事实亦存在。现涉案工程已经验收并交付使用。王凤海作为实际施工人要求兴城疗养院支付材料款的请求有事实根据，亦符合法律规定，应予支持。沈阳建筑装修公司与兴城疗养院之间约定以审计决算结论为依据，对工程款进行结算。该约定对王凤海没有约束力。王凤海在本案中申请鉴定，作出《鉴定报告》，结论为291166.32元。《工程结算审核报告》仅是兴城疗养院与沈阳建筑装修公司约定，但此约定所作出的《审核报告》数额与王凤海有直接利害关系。兴城疗养院根据此《审核报告》给付实际施工人的材料款是不合理的。
根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，王凤海对其提出的工程款诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明。在没有证据或者证据不足以证明其事实主张的情况下，王凤海作为负有举证责任的当事人承担由此产生的不利后果。王凤海庭审时申请对其垫付的材料款进行司法鉴定。故该院对该鉴定结论予以确认。
王凤海诉请的材料款差价的利息，因该材料款在本诉讼前并未确定数额，故计息起止时间应从本次诉讼时始。
关于王凤海要求兴城疗养院支付迟延给付材料款期间的利息。《施工工程合同》第三部分第六条第16条第三项约定：“工程竣工后，拨付工程进度款达到总价的85%（含工程预付款在内）”工程竣工并验收合格后，兴城疗养院本应按约定及时支付工程款，但却一直怠于履行付款义务，已构成违约，应当支付逾期付款违约金（即利息）。但因双方并未约定工程欠款的利息标准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，计息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王凤海所承包的工程均已实际交付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日起计付。根据《施工工程合同》的约定，工程竣工后，就应拨付工程款的85%。该工程于2011年10月30日竣工，而兴城疗养院于2013年1月29日支付工程款的85%。故兴城疗养院应承担迟延支付工程款的利息。
兴城疗养院提出王凤海已过诉讼时效的抗辩。建设工程施工合同工程款债权一般适用两年诉讼时效。因审计工程款是兴城疗养院与沈阳建筑装修公司的行为，对王凤海并无约束力。况且工程款不是一次性支付的，而是分期履行。兴城疗养院在2013年7月29日才将全部工程款支付完毕。对于分期支付的，按照最高人民法院《诉讼时效制度规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。故王凤海的诉请并未超过诉讼时效。对兴城疗养院的抗辩理由不予采信。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、沈阳市总工会兴城温泉疗养院于本判决生效十日内给付王凤海材料款291166.32元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，利息日期应从2015年5月12日至本判决确定给付之日止）；二、沈阳市总工会兴城温泉疗养院于本判决生效十日内给付王凤海工程款1083633.10元的利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2011年10月30日至2013年1月29日）；三、驳回王凤海其他诉讼请求。案件受理费8000.00元及鉴定费10000.00元，由沈阳市总工会兴城温泉疗养院承担。
宣判后，王凤海、兴城疗养院均不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，王凤海上诉称：原审对材料款利息给付之日确定有误，应从工程竣工之日开始计算利息，即应从2011年10月30日开始计算材料款的利息。故请求二审法院依法改判。
兴城疗养院上诉并答辩称：王凤海作为施工的主体兴城疗养院不知道也不同意，兴城疗养院没有与王凤海签订任何合同，王凤海是受沈阳建筑装修公司指派，并且是以沈阳建筑装修公司在洽商记录上签字的，兴城疗养院不会同意王凤海独立施工的，王凤海与沈阳建筑装修公司签订的施工协议是违法的，其产生的权利义务应由沈阳建筑装修公司承担。兴城疗养院与沈阳建筑装修公司约定采用综合单价法结算工程款，材料价格已经包含在每平方米的综合价格之中，不应独立核算。原审重新鉴定材料款违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定。兴城疗养院不同意给付材料款的价差款，更谈不上利息问题。
王凤海答辩称：涉案工程干不下去了，兴城疗养院的副院长找的我，让我接着干的，现在说不认识我，不知道我是实际施工人，也不同意我施工，纯属编造。材料是他们定的，我和马副院长一起购买的，让我垫的钱，洽商记录上载明了材料的数量和价格，有马副院长的签字。当时许诺我按工程洽商记录结帐，否则我也不会干这个工程。
沈阳建筑装修公司述称：本案中王凤海诉请的材料款是王凤海与兴城疗养院之间商定的，与沈阳建筑装修公司没有任何关系。他们之间的关于工程款及材料的协商不能约束沈阳建筑装修公司。应由兴城疗养院对王凤海承担责任。
二审查明事实与一审查明的事实一致。另，本院已经生效的（2014）葫民终字第0176号民事案件，原审原告为王凤海，原审被告为兴城疗养院、沈阳建筑装修公司。该判决认为，《施工工程合同补充合同》约定沈阳建筑装修公司与兴城疗养院之间以审计决算结论为依据，对工程款进行结算。该约定对王凤海没有约束力。参照2011年辽宁建筑行业平均工资119元/天的统计数据，《审核报告》以普工（力工）53元/天，技工68元/天作为结算标准明显偏低。认定沈阳建筑装修公司与王凤海之间就人工费存在口头约定的证据较为充分，该事实可以认定。该案的原审判决据此支持王凤海主张即按照力工130元/天，技工110元/天的标准给付人工费具有合理性。
本院认为：原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认定王凤海为实际施工人，并作为实际施工人有权要求兴城疗养院支付材料款，本院对此予以确认。
王凤海在实际施工过程中购买装饰材料的数量和价格，是经过与兴城疗养院的工作人员在《工程洽谈记录》中签字并确认，因此，《工程洽谈记录》是对原施工合同的变更，对王凤海和兴城疗养院有约束力，而《施工工程合同补充合同》的约定对王凤海没有约束力。对此，本院生效判决已经予以确定。
关于王凤海上诉称原审对材料款利息给付之日确定有误，经查原审对此处理并无不当之处，王凤海的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，王凤海、兴城疗养院上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300.00元，由沈阳市总工会兴城温泉疗养院负担8000.00元，王凤海负担1300.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 王嘉莉
二〇一六年五月十一日
书 记 员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”