江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4125号
上诉人（原审被告）：南通一建集团有限公司，住所地南通市。
法定代表人：葛玉兰，副总经理。
委托诉讼代理人：陶圣华，总经理。
委托诉讼代理人：仇松林，江苏格非律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张林荣，男，1978年8月8日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：周军，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通中瑾置业有限公司，住所地南通市通州开发区。
法定代表人：毛金中，董事长。
诉讼代表人：江苏金平川律师事务所（即南通中瑾置业有限公司管理人），住所地南通市崇川区。
负责人：单鸣姝。
委托诉讼代理人：张志军，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何少波，男，1960年6月27日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：王边国，上海申浩律师事务所律师。
上诉人张林荣、南通一建集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人南通中瑾置业有限公司（以下简称中瑾公司）、何少波建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初7564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张林荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本人与何少波不存在建设工程分包合同关系，双方是案涉工程共同的实际施工人，是共同挂靠南通一建的平行关系。本人与何少波各自通过关系接洽中瑾公司，在挂靠一建公司前已各自进场施工，何少波取得实际施工人地位与本人无关。本人系代表何少波等四个实际施工人签订的挂靠协议，不存在本人挂靠一建公司后再分包的事实。本人对工程从未有实际的管理和工程款结算，四人提取工程款的1%作为公共费用支出，不存在本人收取管理费的事实。在承诺放弃建设工程优先权时，四人身份并列，工程结算亦是独立编制决算报告并呈送中瑾公司。2、即使由于中瑾公司破产导致案涉工程款无法清偿，最终损失的后果只能由何少波自己承担。何少波放弃了优先受偿权，由此导致的损失应由其自行承担。
一建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本案合同相对人为何少波与中瑾公司，何少波应直接向中瑾公司主张权利。本公司收取的不是工程款，仅是融资划转，这种转账行为并不侵害何少波的利益,一审法院判决本公司承担连带责任没有法律依据。2、从承诺函内容来看，与本案具有关联性。3、本案工程款数额系中瑾公司委托的审计机构审计，本公司并未参与，该鉴定结论不能作为认定本案工程款的依据。
何少波辩称，1、本人与张林荣洽谈工程施工，工程款也是张林荣在扣取工程款的1%后向本人支付，相应发票及工程资料也是交给张林荣，张林荣直接管理工程进度，3号、6后楼的水电安装也是由张林荣自行安排施工。2、一建公司应承担连带责任。融资目的是支付工程款，但一建公司在足额收取工程款后又将该款转付给中瑾公司，应自行承担相应责任。本人承诺放弃优先受偿权的风险责任承担实际在该款汇至一建公司账户时已不存在，该责任应由一建公司承担。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中瑾公司辩称，本公司与一建公司间存在合同关系，至于其内部关系本公司并不清楚。本公司已破产，确实结欠一建公司工程款，但具体数额无法确定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何少波向一审法院起诉请求：判令一建公司支付工程款12957977.70元[审理中，诉讼请求变更为判令一建公司、张林荣支付工程款9221910.30元，即（37190732.76-27221100）×（1-7.5%）]，并承担延期支付的利息至实际给付日止（按银行同期贷款利率计算，自2014年4月30日竣工验收之日起算）；判令中瑾公司在未付工程款的范围内承担支付工程款的连带责任。
一审法院认定事实：2012年7月张林荣与中瑾公司商谈案涉工程施工事宜，并进场施工。2012年9月12日中瑾公司（发包人，甲方）与一建公司（承包人，乙方）签订关于翰铂府住宅小区一期工程的建设工程施工合同，双方约定：工程地点为金沙镇北二环路南侧；承包范围为完成施工图范围内的土建工程、电气与给排水安装工程、人防工程，消防工程，智能化工程，配套（景观）工程，绿化园林工程，配套用房工程（含室内装修）；计划开工日期2012年9月18日，计划竣工日期2014年3月18日；合同价款346867500元等。该合同在建设工程主管部门备案。双方还签订合同专用条款，载明项目经理为张林荣。合同附件一承包人承揽工程项目一览表中载明：高层3#楼、6#楼（含地下车库）建筑面积均为12368.2平方米，工程单价1250元，工程总价分别为15460250元。同时合同附件三工程质量保修书载明：本工程约定的工程质量保修金为施工结算款的5%，不计息，工程交付后两年期满、5年期满，没有出现质量问题或出现质量问题后乙方充分履行保修责任后，返还质量保修金的50%。
2012年9月13日中瑾公司经当地招投标管理中心批准直接发包工程，备案材料中载明承包人一建公司拟派项目负责人为季红兵。
2012年9月18日一建公司（甲方）与张林荣（乙方）签订项目承包责任书约定：乙方按工程竣工决算价的1%净上缴甲方综合管理协调费（各项规费按实代收代缴）（第二条）。乙方为本项目的承包人，对本项目的施工生产、质量、安全、材料、劳务队伍、资金使用等管理向甲方负全部责任。乙方在本项目施工及竣工后维保管理中负责管理、核算，并独立承担一切经济责任（第三条）。甲方对项目的资金实行全过程的监控，项目工程款实行专款专用，在完成综合管理协调费、税金上缴任务，结清劳务人员工资、材料费用以及其他相关费用后，利润归乙方所有。如发生亏损，由乙方承担亏损责任。乙方根据本承包合同的约定，带领项目部全体管理人员切实履行好施工合同。乙方在工程施工过程中所发生的一切债权债务、民事和法律责任，均由乙方负责承担（第六条）。同日双方签订安全生产责任书。
同期何少波与张林荣洽谈施工部分案涉工程，没有签订书面合同，双方商定按上述中瑾公司与一建公司专用条款等内容履行。同时何少波组织人员、材料等对案涉工程中3#楼、6#楼和部分地下车库工程进行施工，施工中何少波直接与中瑾公司现场人员沟通施工进度。该案涉工程同时施工的还有案外人戴晓飞、顾忠银，也分别系与张林荣商谈施工部分工程。施工中张林荣提出提取公共分摊费用，与何少波以及戴晓飞、顾忠银商定按1%计取，对此张林荣没有建立账目。该案涉工程完工后经竣工验收合格并交付使用。期间何少波按施工面积比例从张林荣处支付工程款27221100元（其中包含扣取的7.5%管理费、税费等），并通过张林荣向一建公司交付发票等工程资料。
2014年7月3日何少波、张林荣以及戴晓飞、顾忠银向一建公司出具承诺，内容为：贵司于2014年6月26日出具给五矿国际信托有限公司同意放弃中瑾翰铂府项目工程款的全部优先受偿权及留置权等事项的承诺函，是基于我们实际施工人自愿与中瑾公司达成为其取得项目贷款而要求贵司作出的，为此，就中瑾翰铂府项目工程进度款、结算款的催收及项目成本支付等事项，特承诺如下（1）中瑾翰铂府项目工程进度款、结算款的催收及工程施工所需垫资均由本承诺人负责，且由此造成的一切不良后果均由本承诺人负责并承担。（2）中瑾翰铂府所涉民工工资及材料款等工程款项的支付均由本承诺人负责，由此造成贵司影响或损失的概由本承诺人承担并给予赔偿。（3）若中瑾公司未能偿还其项目贷款，而带来贵司丧失优先受偿权等法定权利并造成权益受损的即中瑾翰铂府项目工程结算款得不到落实，其风险和损失均由本承诺人承担。同日一建公司收到中瑾公司通过包商银行北京分行转汇融资工程款四笔计14550万元，2014年9月1日又收到450万元。中瑾公司该笔融资贷款部分抵押物中含案涉工程土地使用权，但不包含案涉工程。一建公司收款后将其中1.3亿元转汇至中瑾公司法定代表人毛金中控制的其他公司。
2015年12月15日法院裁定宣告中瑾公司破产。何少波、张林荣及戴晓飞、顾忠银各自编制债权申报材料，交由一建公司向中瑾公司破产管理人申报债权，经中瑾公司破产管理人核定：一建公司翰铂府北区工程造价为164274560.60元，已付147601155.50元，欠付16673405.10元（竣工2014年5月28日，6个月后计息）。同期五矿国际信托投资有限公司也向中瑾公司管理人申报债权，后包商银行股份有限公司因收回信托资产，受让该破产债权。
审理中，法院发现中瑾公司已将案涉工程委托南通市科兴造价技术咨询有限公司审计结算，而要求中瑾公司管理人取得并审查审计结论。2017年6月2日南通市科兴造价咨询有限公司出具关于翰铂府住宅小区一期北区3#、6#（楼）及中间地下车库土建工程结算审核的咨询报告，审定价为37190732.76元。
一审法院认为，一、关于合同关系。首先，张林荣作为个人没有施工资质而承接中瑾公司案涉工程，同时借用一建公司资质与中瑾公司签订建设工程施工合同，该合同关系因违反法律法规效力性强制性规定，应属无效。其次，张林荣与一建公司之间签订项目承包责任书，双方存在工程挂靠情形明晰。而何少波与张林荣之间洽谈、施工案涉部分工程，双方也建立建设工程合同关系，同上所述，该建设工程分包合同关系亦属无效。张林荣主张与何少波以及案外两人存在案涉工程合作关系，该观点与合同具有相对性原则相悖，且张林荣也与其被挂靠单位一建公司同样提取1%的相关费用，并没有与何少波等三人共担风险的事实基础，因此该观点不能成立。二、关于工程款。中瑾公司在案涉工程经竣工验收合格后对案涉工程委托第三方审计，审理中第三方审计单位出具工程结算审核报告书结论明确，该结论系何少波施工范围内工程价款，也符合何少波与张林荣之间所约定内容，何少波参照该确定的工程价款进行结算，亦符合法律规定。因此，何少波施工案涉土建工程价款认定为34401427.80元（37190732.76-37190732.76×7.5%）。三、关于民事责任。其一，张林荣作为违法分包人，针对合同相对人即何少波，应承担参照双方约定支付工程款的义务。其二，一建公司违反法律规定出借资质给张林荣对外承接工程，且一建公司实际收取中瑾公司融资工程款而又退回，对此均存在过错，也应对张林荣的支付工程款义务承担连带责任。何少波等人因中瑾公司融资工程款所作承诺，与本案不具有关联性。其三，中瑾公司作为发包人欠付一建公司工程款，也应在欠付工程款范围内承担连带责任。此外，何少波已付工程款27221100元中包含有按约定所提取7.5%的费用，剔除后实际付取工程款应为25179517.50元（27221100-27221100×7.5%）。且何少波作为案涉工程实际施工人应依法承担工程质量保修责任，也应按照法定最低保修期限标准扣留质保金。而何少波主张利息，应按照法律规定从应付工程价款之日以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，即参照案涉工程款债权申报时确定计息起点时间为2014年11月28日；其中部分质保金自到期后计息，即自2016年5月28日起。综上，案涉工程到期应付工程价款为8292141.98元（34401427.80-37190732.76×5%×50%-25179517.50），其中到期质保金929768.32元（37190732.76×5%×50%）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、张林荣于本判决生效后10日内支付何少波工程款8292141.98元。二、张林荣于判决生效后10日内支付何少波自2014年11月28日起按到期工程款7362373.66元（8292141.98-929768.32）、自2016年5月28日起按到期质保金929768.32元以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息至实际给付之日止。三、一建公司对上述第一、二项张林荣的付款义务承担连带责任。四、中瑾公司在欠付工程款范围内对上述第一、二项张林荣的付款义务承担连带责任。五、驳回何少波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76353元，何少波负担7698元，张林荣、一建公司、中瑾公司负担68655元。
二审中，一建公司提交委托书以证明案涉1.3亿元并非工程款，但从中瑾公司管理人出具的情况说明、进账单、结算申请书来看，一建公司取得的1.5亿元系工程款，故该委托书并不能推翻一审法院对该节事实的认定。一建公司还提交了工资欠款清单，以证明何少波债权与其无关，但从清单所书写的内容来看，系何少波等人承诺对外债务由其自行负责，并非承诺放弃对一建公司的权利主张，故该清单亦不作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中，张林荣与何少波虽未订立书面协议，但根据本案相关事实，可认定双方为分包关系，理由如下：案涉工程系张林荣以一建公司名义承接后再将其中部分工程交由何少波施工，相应工程款亦由张林荣从一建公司支取后再向何少波发放，何少波施工的工程资料亦是通过张林荣向一建公司交付，这表明何少波与一建公司并无直接往来，其相对方为张林荣，故在无相反证据情况下，应认定双方为分包关系。张林荣称与何少波等人为合作关系，但从现有证据来看，该主张并不能成立：无证据证明何少波与张林荣一并参与承接工程；合作一般建立在相互信任的基础之上，但何少波原与戴晓飞、顾忠银等人并不相识；戴晓飞出庭作证时亦陈述其工程系从张林荣处承接；在施工过程中四人系分别施工，并非共担风险、共享利润；公共费用均由张林荣支出，并按固定比例提取而非按实支出，这更符合分包的结算特征；何少波作为实际施工人编制结算报告符合常情，其与张林荣均在承诺函上签字与双方为分包关系并不矛盾。综上，从本案实际情况来看，双方间关系更符合分包的法律特征。
案涉工程已实际完成并通过竣工验收，故虽然何少波与张林荣间的违法分包合同无效，但双方仍可参照约定进行结算，即按中瑾公司与一建公司合同确定工程款（扣除7.5%费用）。张林荣辩称由于中瑾公司破产导致案涉工程款无法清偿，最终损失的后果只能由何少波自己承担，但基于合同相对性，张林荣的付款义务并不因其是否从第三人处取得工程款而改变。经中瑾公司委托审计结算，何少波完成的工程款数额为37190732.76元，减去7.5%费用后为34401427.8元，再减去未到期的工程质保金37190732.76元×5%×50%=929768.32元，工程款数额为33471659.48元。何少波已实际收取工程款25179517.5元[27221100×（1-7.5%）]，张林荣还应给付工程款数额为8292141.98元。一建公司违法向张林荣出借资质，故应对张林荣的付款义务承担连带责任。至于张林荣、一建公司内部责任如何划分，与本案无涉，双方可另行处理。一建公司称其并未参与工程审计，但该审计报告系由发包人中瑾公司委托的评估机构审核确定，一建公司对此并未能提出具体异议，也未能提供相反证据，故该审计意见可作为确定本案工程款的依据。
何少波在承诺函中虽承诺“工程进度款、结算款的催收及工程施工所需垫资”等由其自行负责，但该承诺是在其“自愿与中瑾公司达成为其取得项目贷款而要求”一建公司放弃优先受偿权的情况下作出的，由此可见，何少波放弃建设工程优先权的目的在于配合中瑾公司取得项目贷款，以确保自己的工程欠款得到清偿，其承诺应是仅针对放弃优先权后未取得项目贷款的情形。但事实上一建公司在承诺函出具后已足额取得中瑾公司的融资工程款，故难以认定何少波需就此自行承担责任。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76353元，由上诉人张林荣、南通一建集团有限公司各负担38176.5元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 勇
审判员 季建波
审判员 杨 盛
二〇一八年六月十二日
书记员 冒敏慧