江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1573号
上诉人（原审原告）西安曲江培豪出版传媒有限公司，住所地在陕西省西安市雁塔南路292号曲江文化大厦25层。
法定代表人雷羡梅，该公司董事长。
委托代理人高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托代理人荣雷，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）江苏凤凰天舟新媒体发展有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区湖南路47号凤凰台饭店9楼。
法定代表人黄小初，该公司执行董事。
委托代理人朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。
委托代理人陶亚敏，江苏泰和律师事务所律师。
上诉人西安曲江培豪出版传媒有限公司（以下简称曲江公司）因与被上诉人江苏凤凰天舟新媒体发展有限公司（以下简称凤凰公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第2035号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人曲江公司的委托代理人高孟浪、荣雷，被上诉人凤凰公司的委托代理人朱卫江、陶亚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲江公司一审诉称：2013年10月8日，曲江公司与凤凰公司签订《关于洛克王国产品之合作协议》一份，约定双方合作《洛克王国》儿童图书产品，凤凰公司负责出版、印刷工作，并保证产品质量，负责发货，《洛克王国》系列主题有关的所有产品均由曲江公司独家发行（新华渠道除外）。合同订立后，凤凰公司共发货8409805.53元，曲江公司已实付4443088.66元，并在（2014）鼓商初字第1008号民事调解书中确认继续支付剩余货款3966716.87元。2014年7月22日双方协商解除合同，但未涉及凤凰公司所发货物出现的质量问题，且导致曲江公司积压大量图书无法出售。此外，在合同履行过程中，凤凰公司私自又与其他公司签署独家代理合同，并向重庆等地的第三方销售、发行，凤凰公司自己也在互联网自营网店销售，侵害了曲江公司的合法权益，导致曲江公司合同目的不能实现。另外，凤凰公司还违反合同约定，没有自己出版图书，而是由江苏文艺出版社出版，在出版图书中也没有按约定标注曲江公司的企业LOGO，侵害了曲江公司的合法权益。综上，为维护曲江公司合法权益，故诉至法院，请求判令：1、凤凰公司返还曲江公司货款3011809.65元，积压图书由凤凰公司自提退还；2、凤凰公司退还曲江公司未发货部分的货款125902.31元；3、凤凰公司赔偿曲江公司损失96万元及相应利息（自2014年12月6日起算，按银行同期贷款利率计算）；4、凤凰公司支付曲江公司律师费16万元、为申请保全支付担保公司的服务费2.4万元、公证费1.3万元、差旅费3000元。
凤凰公司一审辩称：1、曲江公司、凤凰公司就本案的买卖合同纠纷已于2014年7月24日在鼓楼法院组织下调解结案，调解书明确了2013年10月8日双方签署的合作协议及补充协议解除，曲江公司在诉讼调解过程中从未对图书质量、侵权事实提出抗辩或反诉，反而对欠付曲江公司的货款数额予以了确认，并达成付款协议，现曲江公司起诉违反了一事不再理的原则，依法应予裁定驳回曲江公司的起诉；2、曲江公司、凤凰公司在调解的同时已经达成书面协议，约定双方仅在换货、收货差异、发票事项中协商解决，为此凤凰公司放弃了要求曲江公司承担违约责任的主张，现曲江公司提出的诉讼请求明显超出双方协议中约定的待定解决事项的范围；3、凤凰公司供应的图书不存在质量问题。根据图书发行的相关规定，图书是纸制品，对防潮、防晒等都有特定要求，业内普遍做法是一两个月后不提供质量保证。凤凰公司向曲江公司提供图书后，凤凰公司和印刷商从未收到对图书质量提出的异议，事隔一年后曲江公司提出质量问题，与事实不符；4、凤凰公司不存在侵权事实，因曲江公司提出的诉请超出双方签订的协议中约定的三个待定事项，法院不应审理。即便法院应该审理，本案也应属于知识产权案件，不应在买卖合同案件中处理。综上，请求依法驳回曲江公司全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年9月29日，凤凰公司向曲江公司出具《关于“洛克王国”所有产品授权的通知函》，授权内容为：凤凰公司出版的所有关于“洛克王国”主题的图书产品，授权曲江公司为上述产品除新华渠道外所有渠道的销售总代理。2013年10月8日，凤凰公司与曲江公司签订《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》，就凤凰公司出版的《洛克王国》儿童社区所有图书产品（产品目录见附件，除产品目录之外的其他产品，曲江公司具有优先选择权），曲江公司为本协议附件上体现的图书产品销售的总代理事宜，达成如下协议：凤凰公司负责合作选题的出版、印刷工作，曲江公司负责除新华渠道以外的所有渠道的独家销售工作；在凤凰公司所提供的选题基础上，所有作品必须拥有该作品著作权、商标权等所有人所授予的著作权转授权和专有使用权。对于双方联合开发的选题，上述权利属于双方共有；在合作有效期内，凤凰公司对于曲江公司授权的相应权利不得授予除曲江公司之外的第三方，一旦发现凤凰公司以任何方式或理由发货至除曲江公司以外的第三方，凤凰公司均以现金的方式承担由此给曲江公司造成的一切经济损失，同时在15工作日之内进行现金支付；凤凰公司交付的终稿应有双方认同的署名方式，如出现署名顺序、方式错误或遗漏的现象，由此引起的后果由凤凰公司承担相应的损失及赔偿；在合作过程中为同时保证双方的利益，凤凰公司应尊重曲江公司的署名方式，并在合作选题的封面加印凤凰天舟的企业标识（企业LOGO）；在合作有效期内，双方共同合作的选题需要经过双方的共同签字确认，同时对于以“洛克王国”为主题的所有产品，在合作有效期内，曲江公司具有优先选择权；凤凰公司按照曲江公司的要求及约定时间交付货物，曲江公司应无条件收货，交货地点为曲江公司指定地点，如因曲江公司拒绝收货造成的一切损失应由曲江公司承担；曲江公司包销，不退货；账期三个月，滚动结算，凤凰公司给予曲江公司上述图书的供货价为码洋的41%；任何一方违反本协议，应按本协议约定和法律规定承担违约责任。违约方除应赔偿守约方因此受到的损失外，还应承担守约方因追究违约行为而支出的合理费用，包括但不限于因此而支出的调查取证费用、差旅费用、律师费等合理支出；为保证双方合作稳定、持续的开展，自本合同签署后5个工作日内，凤凰公司同意出具相关的函告表明与“洛克王国”有关的所有产品均由曲江公司负责除新华渠道之外的所有渠道的独家发行；为明确具体合作产品，本协议以及之后涉及的与选题有关的补充协议，凤凰公司均需要提供详细的产品明细作为本协议与补充协议的附件。
2014年6月5日，凤凰公司因曲江公司拖欠货款而诉至原审法院，请求判令解除双方签署的合作协议和补充协议，曲江公司支付拖欠到期货款4430412.93元及逾期利息25959.8元，支付律师费155064元、差旅费5000元。2014年7月22日，凤凰公司与曲江公司签署《协议》，主要内容为：双方已于2014年7月22日签署和解协议，并于2014年7月24日共同在南京市鼓楼区法院达成协议签署民事调解书；双方就和解协议和民事调解书之外的图书换货、收货差异、发票退税造成的损失等问题愿意协调处理；确认截止2014年6月30日，凤凰公司共向曲江公司发送《洛克王国》图书产品8409805.53元，已付货款4443088.66元，尚欠货款3966716.87元，曲江公司除按照调解书规定支付的150万元外，剩余货款2466716.87元在9个月清账期内分批履行，每月支付274079.65元，《神奇自行车》净发货实洋454472.7元由双方在签订本协议后商定具体还款及处理事宜；凤凰公司给予曲江公司总码洋12%的图书换货，不含产品质量问题所产生的（包括但不限于印刷、内容等方面），由于产品质量问题造成的换货，凤凰公司责成印制单位重新装订并修改出版日期后发给曲江公司继续销售；双方已核对清楚的收货差异125902.31元，曲江公司需无条件提供书面证明是由于物流送货原因造成的收货差异，如物流证明此差异发到曲江公司下属单位或实际收到，曲江公司不能提出在应付款中扣减；为配合曲江公司在清账期内消化现有库存图书和回收货款，凤凰公司提供一些相对独立的品牌给曲江公司独家销售，销售政策同原协议，结算条款变更为给予图书供货价的35%。协议签订后，2014年7月24日，凤凰公司与曲江公司在原审法院就上述案件达成调解协议，并由原审法院出具（2014）鼓商初字第1008号民事调解书，内容为：双方签署的合作协议及补充协议于2014年7月24日解除；截止2014年6月30日，曲江公司共拖欠凤凰公司货款3966716.87元，此款于曲江公司账户解封之日支付150万元，余款自2014年8月至2015年4月每月支付274079.65元；如曲江公司未按上述期限履行，凤凰公司有权申请法院强制执行，且曲江公司需按银行同期贷款利率四倍支付违约金；曲江公司于账户解封之日向凤凰公司支付律师费77532元、差旅费5000元。
案件审理中，曲江公司申请对凤凰公司出售的图书质量是否合格进行司法鉴定，原审法院受理并委托江苏省产品质量监督检验研究院后，该院称因聘请不到合适的技术专家，无法组成鉴定专家组而不予受理。
关于曲江公司主张的少发的货物，其提供了2014年5月7日南京昌峰货运配载部出具的情况说明（复印件），曲江公司称该情况说明确认的未发货价值7.3万元。
关于合同中约定的产品目录，凤凰公司称附有目录，提供了加盖该公司骑缝章的原件（未加盖曲江公司骑缝章），并称合同订立前的2014年9月23日通过QQ聊天也发送给了曲江公司；曲江公司则称合同并无附件，授权范围为“洛克王国”所有产品，并对QQ聊天记录不予认可。合同履行过程中，凤凰公司提供的图书实际均为江苏文艺出版社出版；企业LOGO有凤凰出版传媒股份有限公司、天舟文化、腾讯儿童、优扬、冬日社、奇妙文化等，部分印有华图少儿，部分印有曲江公司。
2014年12月23日，曲江公司申请南京市钟山公证处对凤凰公司在天猫网站、京东商城网站上直接销售《洛克王国》系列产品的情况进行了公证；曲江公司另称根据凤凰公司图书上有凤凰公司淘宝直营店和嘻呱网站标志，认为也在上述网站进行了销售。曲江公司根据其公证的凤凰公司在天猫网站销售记录，用码洋乘以当前月销售量，再乘以双方合作月数，再乘以图书行业的利润系数0.14，统计出凤凰公司销售利润为71360.5元，然后依据凤凰公司在上述四个网站销售情况，计算网络销售利润约在30万元左右，并作为其损失。曲江公司提供的重庆新经典发行有限责任公司（以下简称重庆新经典公司）进货单、付款凭证及增值税发票显示，2013年10月26日至2014年6月13日，重庆新经典公司从凤凰公司采购了《洛克王国》儿童社区系列产品，码洋为307462.8元，实洋153731.4元（码洋打5折），重庆新经典公司出具证明称实际付款149711.47元。凤凰公司对增值税发票的真实性不持异议，但辩称系网络销售，不构成违约。曲江公司通过举证其收到的图书上印有上海华图、北京华图和湖南天舟科教文化股份有限公司的企业LOGO，并且湖南天舟科教文化股份有限公司还在其网站上声明其是《洛克王国》唯一的发行销售单位，证明凤凰公司在线下实体销售。关于曲江公司损失，其以重庆新经典公司订购的码洋307462.8元，乘以图书行业利润系数0.14，再除以重庆占全国市场份额的3%，计算出凤凰公司在线下实体销售获利约120万元左右，曲江公司主张60万元作为其损失。
曲江公司认为凤凰公司的违约行为导致其下游经销商退货（发货实洋为5985467.95元，退货2484605.2元），主张退货运费损失6万元，并提供了以下证据：2014年4月23日，山东读乐尔文化传媒有限公司向曲江公司发函称，该公司收到的货物并非凤凰公司出版，要求退货，并停止合作；2014年5月6日，广州优阅书业有限公司向曲江公司发函称，该公司在销售过程中发现天猫、京东、当当等网络销售平台有《洛克王国》系列产品更低折扣的销售，造成该公司产品积压，要求退货；2014年6月2日，郑州翰林图书有限公司向曲江公司发函称，该公司从曲江公司获得河南省独家销售后，发现本省另有大量同种产品销售，并且折扣明显低于曲江公司给予的折扣，交付的图书也不是凤凰公司出版，故该公司要求退回所有图书，停止《洛克王国》产品合作；2014年10月28日，上海民浩报刊发行有限公司向曲江公司发函称该公司收到的图书并非凤凰公司出版，而是江苏文艺出版社出版，另有部分图书质量出现问题，故要求将未销售部分退货；2014年12月23日，湖南省邮政书报刊零售公司市场经营部向曲江公司发函称收到图书不是凤凰公司出版，并且大量图书上有华图、湖南天舟文化公司LOGO，在湖南省内由湖南天舟文化公司、上海华图、江苏凤凰天舟等多家公司发行销售，造成市场混乱、图书滞销，故该公司要求对所有进货图书退货。凤凰公司经质证认为上述证据退货事实不清、理由不明，并且不清楚曲江公司与各经销商之间权利义务如何约定。
另查明：2013年7月22日，凤凰公司与北京华图宏阳图书有限公司（以下简称北京华图）签订《购销合作协议》及《补充协议》，约定凤凰公司授权北京华图销售《机甲旋风》，并可以在民营及网络渠道独家销售《洛克王国》、《开心宝贝》等产品，合同有效期至2015年7月10日。2014年3月11日，凤凰公司与上海华图图豆文化传播有限公司（以下简称上海华图）签订《合作协议》，约定双方合作《洛克王国暗夜秘闻》，上海华图负责除新华渠道及凤凰公司官方淘宝店零售以外的所有渠道的独家销售，协议有效期两年。
还查明：2014年11月13日，曲江公司向凤凰公司发送《关于﹤洛克王国﹥系列图书后续事宜函》，主要内容为：前期因部分图书存在印刷质量问题，经凤凰公司同意，已于2014年5月进行退货处理，金额为154150.16元，但由于双方诉讼及调解，未能及时办理，现请贵方如期接受退货；目前曲江公司实际库存实洋200余万元，渠道沉淀货款预计实洋100余万元，在应与凤凰公司结算的230万元的货款前提下，曲江公司已经形成了超付的实际情况，特商请凤凰公司接受以自然月为单位，进行《洛克王国》系列图书部分货物的调换请求；目前全国数十家客户退回的图书中，有20%存在较为严重的印刷质量问题，并且此类图书已经无法完成二次销售，请凤凰公司在充分理解的基础上，同意对上述图书进行货款抵扣或退换货；自合作以来，因为各种主、客观因素的干扰出现了种种的问题，给双方的实际经营带来了较多的困扰，同时也给《洛克王国》的品牌带来一定的负面影响，为此曲江公司愿意与凤凰公司就个别系列图书的销售工作重新达成共识。对于凤凰公司尚有库存图书，能给予曲江公司调换，没有库存的图书，曲江公司可重新印刷，凤凰公司新出版的图书，给予曲江公司书目订购，双方积极配合处理好后续事宜；在凤凰公司与曲江公司达成上述事项的基础之上，曲江公司承诺根据每月销售情况，积极配合凤凰公司的结算工作，本月具体付款金额将于25日确定。后凤凰公司对该函未予回复，曲江公司遂于2014年12月6日提起诉讼。
曲江公司就本案所涉纠纷委托北京德恒（南京）律师事务所作为第一、二审诉讼代理人，约定律师费16万元；2014年12月25日，曲江公司向北京德恒（南京）律师事务所转账付款8万元；当日，该所向曲江公司开具2张各8万元发票。2014年12月25日，曲江公司向江苏省南京市钟山公证处支付公证费13000元。曲江公司在向原审法院申请保全凤凰公司财产时，与江苏高司诉讼保全担保有限公司签订《财产保全担保合同》，约定担保服务费24000元，并于2014年12月26日转账支付。
以上事实，有曲江公司、凤凰公司陈述，曲江公司提供的合作协议、授权通知函、发售证明、公证书、退货单据、退货函、质量不合格图书、货运说明复印件、凤凰公司与北京华图、上海华图合作协议、补充协议、委托代理合同、支付凭证、担保合同、支付凭证，凤凰公司提供的催款函、起诉状、民事调解书、协议书、后续事宜函、证明、合作协议附件二、增值税发票、催款函及业务回单、货运证明、换货清单、发货清单、托运单、QQ聊天记录，本院庭审笔录予以证实。
原审法院认为：一、关于曲江公司的起诉是否违反了一事不再理原则的问题。在（2014）鼓商初字第1008号民事案件中，系凤凰公司作为原告起诉被告曲江公司，要求其支付图书货款；在该案调解书中也仅对双方的合同解除、图书货款支付、律师费、差旅费负担事项作出调解，并未记载双方纠纷就此一次性了结。而本案系曲江公司作为原告起诉被告凤凰公司违约并要求其承担违约责任、赔偿损失，该诉请与凤凰公司在上案中的诉请标的并不相同，且曲江公司起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉受理条件的规定，同时亦不构成《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条第一款关于重复起诉的认定标准，故曲江公司的起诉并未违反一事不再理原则。凤凰公司辩称双方上述调解可视为曲江公司放弃了向其主张违约责任。因上案中曲江公司并未提起反诉，且调解内容不含曲江公司放弃诉讼权利或双方纠纷就此一次性了结、再无其他纠葛等内容，故无法推定出曲江公司放弃向凤凰公司主张违约责任的结论，原审法院对凤凰公司辩称不予采纳。
二、关于凤凰公司是否应当退还收货差异款125902.31元的问题。在（2014）鼓商初字第1008号民事案件达成调解协议之前，2014年7月22日，凤凰公司与曲江公司签订了《协议》，其中第四条约定“双方已核对清楚的收货差异125902.31元，曲江公司需无条件提供书面证明是由于物流送货原因造成的收货差异，需配合物流核实这笔差异，如果物流证明此差异发到曲江公司下属单位或该公司已实际收到，曲江公司不能向凤凰公司提出在应付的货款额中进行相应扣减。”因在（2014）鼓商初字第1008号民事调解书中，曲江公司的应付款中包含了该收货差异款，故根据双方约定，如曲江公司提出对该款进行扣减，应无条件提供书面证明该差异是由于物流送货原因造成的；现曲江公司仅提供了2014年5月7日由南京昌峰货运配载部出具的情况说明复印件（曲江公司称该情况说明确认的未发货部分为7.3万元），凤凰公司对该证据复印件不予认可，并且该文件形成于双方签订《协议》之前，也即曲江公司并未提供书面证明收货差异是由于物流送货原因造成的，其诉请凤凰公司支付该款与双方约定不符，原审法院不予支持。
三、关于曲江公司主张因积压图书质量存在问题要求凤凰公司予以退货的诉请是否应予支持的问题。曲江公司与凤凰公司在《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》中关于收货和验收条款约定“曲江公司包销，不退货。”在凤凰公司起诉曲江公司支付货款的（2014）鼓商初字第1008号案件调解之前，双方在《协议》第三条约定了“由于产品质量问题造成的换货，凤凰公司责成印制单位重新装订并修改出版日期后发给曲江公司继续销售。”通过上述两份书面约定可以确认，双方对图书质量出现问题的处理方式是如存在质量问题，可以交由凤凰公司换货，但不予退货。审理中，曲江公司申请对积压图书质量进行司法鉴定，后因无法组成鉴定专家组而未能进行。现曲江公司提供的十余册图书确实存在脱页、掉页问题，但曲江公司截止2014年6月30日收货量达8409805.53元，曲江公司仅提供上述证据并不能证明其所称积压的3011809.65元图书均存在质量问题。即便有图书存在质量问题，根据双方约定，处理方式也是换货而非退货，故曲江公司诉凤凰公司返还货款并由凤凰公司自提退货图书的诉讼请求，与双方约定不符，原审法院不予支持。
四、关于凤凰公司对曲江公司《洛克王国》图书产品销售范围授权和销售途径授权范围的问题。2013年10月8日，在双方书面合同《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》中，合同首部载明为凤凰公司出版的《洛克王国》所有图书产品，曲江公司为本协议附件上体现的图书产品的销售总代理。关于作为合同附件的产品目录，曲江公司称没有，凤凰公司称有，但其提供的单方盖章的产品目录及QQ聊天记录，曲江公司不予认可。原审法院认为，凤凰公司提供的单方盖章产品目录不能视为合同附件，其提供的QQ聊天记录形成于合同订立之前，并不能证明产品目录的内容以及该目录已作为双方合同附件。2013年9月29日，在凤凰公司出具的《关于“洛克王国”所有产品授权的通知函》中，凤凰公司明确表示其出版的所有关于“洛克王国”主题的图书产品，授权给曲江公司为该产品除新华渠道外所有渠道的销售总代理；同时，在《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》第十二条再次重申，“为保证双方合作稳定、持续的开展，自本合同签署后5个工作日内，凤凰公司同意出具相关的函告表明与“洛克主题”有关的所有产品均由曲江公司负责除新华渠道之外的所有渠道的独家发行”，结合凤凰公司出具的通知函，以及凤凰公司未能举证证明其授权范围受“产品目录”的约束，可以确认其对曲江公司的授权范围即为其出版的“洛克王国”主题所有图书产品。在《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》第一条和第十二条均明确约定“曲江公司负责除新华渠道之外的所有渠道的独家销售工作（发行）”，该约定明确具体，不存在其他理解，故原审法院对凤凰公司称该授权仅为传统销售渠道而不含网络销售渠道的辩称不予采纳。
五、关于凤凰公司是否构成违约的问题。第一，2013年7月22日，凤凰公司授权北京华图可以在民营及网络渠道独家销售《洛克王国》产品（合同有效期至2015年7月10日），2014年3月11日。凤凰公司与上海华图签订《合作协议》，约定双方合作《洛克王国暗夜秘闻》，上海华图负责除新华渠道及凤凰公司官方淘宝店零售以外的所有渠道的独家销售（协议有效期两年）。凤凰公司在已授权北京华图独家销售“洛克王国”产品的情况下，又授权曲江公司独家销售“洛克王国”所有主题的图书产品，隐瞒了上述事实；在凤凰公司对曲江公司授权后，又授权上海华图独家销售《洛克王国暗夜秘闻》，凤凰公司上述行为构成违约。第二，根据合同约定，凤凰公司不得自行销售或向第三方（新华渠道除外）销售“洛克王国”主题图书产品。但在履约期间，凤凰公司却通过天猫网站、京东商城网站上直接销售《洛克王国》系列产品，并向重庆新经典公司出售《洛克王国》儿童社区系列产品，该行为构成违约。关于凤凰公司将图书交由江苏文艺出版社出版是否构成违约的问题。双方合同第一条约定“凤凰公司负责合作选题的出版、印刷工作”，该约定并未直接表明由凤凰公司直接出版印刷，并且在双方合同履行及诉讼调解期间，曲江公司并未提出异议，故曲江公司以该事实作为凤凰公司构成违约的理由难以成立，原审法院不予认定。关于凤凰公司发货产品企业LOGO的问题。合同第四条第五项约定“在合作过程中为同时保证甲、乙双方的利益，甲方应尊重乙方的署名方式，并在合作选题的封面加印甲方的企业标识（企业LOGO）”，其中“加印甲方的企业标识”实为笔误，应为“乙方”即曲江公司。现曲江公司称凤凰公司加印了其他公司的企业LOGO，并且有的图书没有加印其企业LOGO，构成违约。原审法院认为，根据该款约定，只有在双方合作选题的图书中才存在加印曲江公司企业LOGO的情形，现曲江公司并未提供证据证明双方合作了哪些选题及该选题图书未印刷其企业LOGO的相应证据，故原审法院对其主张的上述事实不予认定。
六、关于曲江公司主张的赔偿损失的问题。曲江公司根据公证书上凤凰公司在天猫网站月销售金额，按照行业惯例推算出其利润为71360.5元，然后依据凤凰公司在上述四个网站销售，计算其网络销售利润约在30万元左右，作为其损失；曲江公司另举证了凤凰公司向重庆新经典公司供货实洋149711.47元，以及凤凰公司在与曲江公司签约前及签约后分别授权北京华图及上海华图销售洛克王国产品，曲江公司主张损失60万元。原审法院认为，凤凰公司在授权曲江公司独家销售洛克王国产品的同时，不仅自行销售，还授权他人销售，完全违背了曲江公司的缔约目的，其行为构成根本违约，凤凰公司对外销售，必然会造成曲江公司经济损失，应当予以赔偿。双方没有约定违约金，但在合同中约定“一旦曲江公司发现凤凰公司以任何方式或理由发货至除曲江公司以外的第三方，凤凰公司均以现金的方式承担由此给曲江公司造成的经济损失。”鉴于凤凰公司的违约程度，并根据证据就近原则考虑曲江公司的举证能力，原审法院酌定凤凰公司应赔偿因其违约行为给曲江公司造成的损失为30万元。关于曲江公司主张的退货运费损失6万元的问题，因其并未提供支付或承担退货费用的证据，故对该损失原审法院不予支持。
七、关于曲江公司主张的律师费、公证费、向案外公司支付的担保服务费、差旅费问题。双方合同关于违约责任及争议解决条款明确约定，违约方除赔偿守约方损失外，还应承担守约方因追究违约行为而支出的合理费用，包括但不限于因此而支出的调查取证费用、差旅费用、律师费等合理支出。曲江公司为调查凤凰公司违约行为申请公证，支出公证费13000元，原审法院已认定凤凰公司构成违约，故该费用应由凤凰公司负担。关于曲江公司主张的担保服务费，因合同中对此没有约定，且该费用已超出凤凰公司在订立合同时可预见的曲江公司损失范围，故原审法院不予支持。曲江公司主张差旅费3000元，但并未提供任何证据，原审法院不予支持。曲江公司向北京德恒（南京）律师事务所实际支付律师费8万元，但曲江公司在本案中的诉讼请求仅部分成立，应参照得到支持部分在整个诉讼请求中所占比例计算凤凰公司应承担的律师费用，故原审法院酌定为6000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，原审法院判决：一、凤凰公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿曲江公司损失30万元；二、凤凰公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿曲江公司律师费6000元、公证费13000元；三、驳回曲江公司其他诉讼请求。如果凤凰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费41087元，保全费5000元，共计46087元，由曲江公司负担41000元，由凤凰公司负担5087元。
判决后，曲江公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定凤凰公司的行为构成根本违约，但在法律责任承担上未按此认定分配责任。原审法院认定凤凰公司在授权曲江公司独家销售洛克王国产品的同时，不仅自行销售，还授权他人销售，完全违背了曲江公司的缔约目的，构成根本违约。依据法律规定，应解除双方之间的合同，双方应相互返还财物，考虑到本案双方当事人此前调解过程中已解除合同，以此应判令支持曲江公司要求退还图书的诉请。涉案合同约定“凤凰公司应尊重曲江公司的署名方式，并在合作选题封面上加印曲江公司企业LOGO”，如不能确定选题范围，即使不加印曲江公司LOGO，但也不能加印与曲江公司有竞争关系的第三方企业LOGO，否则有悖于上述约定。双方协议约定的“由于产品质量问题造成的换货，凤凰公司责成印制单位重新装订后发给曲江公司继续销售”，该约定针对的是出现质量问题的图书处理办法，对合同根本性违约、加印第三方企业LOGO的情形并不适用。二、凤凰公司主观上存在恶意、根本违约，向北京、上海、湖南、重庆等地多家公司进行销售，严重影响了曲江公司的销售市场，给曲江公司造成巨大损失。曲江公司在合作一年内进货840余万元，占用大量资金，为凤凰公司作出巨大销量贡献，原审判决凤凰公司赔偿30万元，与曲江公司的损失之间存在巨大差距，显失公平。三、凤凰公司还应赔偿曲江公司的调查费用、差旅费、律师费、保全担保费用等合理支出。本案属于疑难复杂案件，曲江公司支付的全部律师代理费用凤凰公司应予以赔偿。综上，请求撤销原审判决，依法改判曲江公司退还凤凰公司3011809.65元的图书，凤凰公司赔偿曲江公司96万元损失、律师代理费16万元、保全担保费用2.4万元。
为支持其上诉请求，曲江公司提供以下证据：北京华图公司起诉凤凰公司的民事起诉状、北京华图与凤凰公司同期销售洛克王国书本的汇总表，证明凤凰公司除了向曲江公司销售洛克王国图书，还向北京华图销售洛克王国图书157万元，利润约64万元。上海华图和北京华图是关联公司，这两家公司都与凤凰公司签订了合同，一审中所称上海华图的销售利润64万元就是指北京华图的销售利润，因为当时是北京华图代上海华图支付的款项。
被上诉人凤凰公司答辩称：一、曲江公司要求退还图书不能成立，原审法院对凤凰公司根本违约的认定，仅限定于曲江公司的独家销售以及其一审中提出的60万元损失，且原审法院针对代理权限上给予了曲江公司一定的保护，支持了其要求凤凰公司赔偿30万元损失的诉请，曲江公司以凤凰公司所谓的根本违约提出其全部诉讼请求没有任何法律依据，曲解了原审判决。二、针对涉案图书质量以及图书加盖企业标识，包括退换货以及对产品的包销、退货程序的认定，一审法院阐述比较全面，是正确的。综上，请求二审法院维持原判，驳回曲江公司的全部上诉请求。
被上诉人凤凰公司未提供证据，其对曲江公司提供的证据真实性无异议，但认为凤凰公司没有向上海华图、北京华图销售洛克王国图书，只是销售洛克王国书籍系列中的暗夜怪谈一本书，该书不在双方合作的图书范围内。北京华图虽然提起了诉讼，但与本案无关。考虑到各项成本费用，图书行业利润率很低，原审法院对于上海华图出具的销售额157万多元，利润额高达64万多元的情况说明根本没有认定。上海华图销售图书的时间都在2014年7月底之后，凤凰公司和曲江公司之间已经解除了合作合同。
本院认证意见：曲江公司提供的证据，凤凰公司对真实性无异议，本院予以确认。但上述证据证明上海华图从2014年7月24日之后才销售图书，凤凰公司、曲江公司于2014年7月22日解除了涉案合同，曲江公司以此证明上海华图销售利润达64多万元，与本案无关，本院不予采纳。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、曲江公司是否应退还3011809.65元的图书给凤凰公司；2、凤凰公司赔偿曲江公司损失的范围如何，即是否应赔偿96万元损失、律师代理费16万元、保全担保费2.4万元。
就第一个争议焦点问题，本院认为：曲江公司、凤凰公司在合作协议履行过程中产生纠纷，双方已在2014年7月24日在原审法院主持下达成调解协议，约定曲江公司拖欠凤凰公司货款3966716.87元，于2015年5月前支付完毕。此前2日即2014年7月22日双方也达成和解协议，对图书换货等事宜进行了约定，上述两份协议中均未约定曲江公司可退货给凤凰公司，曲江公司现以凤凰公司根本违约、在图书上加印第三方企业LOGO为由主张退还图书，缺乏事实依据，本院不予支持。
就第二个争议焦点，本院认为：当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。凤凰公司在履行合同过程中，授权其他公司销售洛克王国图书及自己在网站销售图书，侵犯了曲江公司独家销售代理权，给曲江公司造成损失，应予以赔偿。曲江公司主张的经济损失90万元系估算的金额，并未提供充分的证据予以证明。曲江公司主张退货运费损失6万元，未提供证据予以证明。原审法院综合凤凰公司违约情况及曲江公司提供的证据情况，酌定凤凰公司赔偿曲江公司损失30万元，并无不当。曲江公司主张凤凰公司赔偿损失96万元，依据不足，本院不予支持。曲江公司为本案向案外人支付了保全担保费2.4万元，主张凤凰公司予以赔偿，但该费用在双方合同中并未约定，超出了凤凰公司缔约时可预见的损失范围，故不应由凤凰公司负担。因本案，曲江公司和北京德恒（南京）律师事务所约定曲江公司支付律师代理费16万元，考虑到曲江公司实际支付8万元及其诉讼请求仅部分成立，原审法院酌定凤凰公司负担其中的6000元，亦无不当，可予以维持。
综上，曲江公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费40046元，由上诉人曲江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广永
审判员 刘阿珍
审判员 周毓敏
二〇一六年五月十一日
书记员 唐姮鑫