福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5451号
上诉人（原审被告）黄进德，男，汉族，1964年11月21日出生，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人冯礼祐，福建安凯律师事务所律师。
委托代理人王虹君，福建安凯律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ明，男，汉族，1949年12月2日出生，住福建省晋江市。
原审被告谢志辉，男，汉族，1944年3月4日出生，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人傅金波，泉州闽南法律服务所法律工作者。
上诉人黄进德因与被上诉人ＸＸ明、原审被告谢志辉承揽合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄进德的委托代理人冯礼祐、王虹君、原审被告谢志辉的委托代理人傅金波到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ明未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年至2005年期间，原告ＸＸ明向被告黄进德承包原雅胜工业楼内路面水沟台阶翻修粪化池、成功医院边工业楼前慢车道、内广场、内仓库、泉南边工业楼前大水沟、慢车道、内广场、内水沟、挡土墙等工程，双方未签订书面合同。被告谢志辉受被告黄进德雇佣看管工地。原告ＸＸ明施工完毕后，被告谢志辉在原告ＸＸ明提供的上述工程的施工稿图上签名确认工程量。工程完工后，被告黄进德陆续支付原告ＸＸ明工程款共计100000元。原告ＸＸ明多次向被告黄进德、谢志辉催讨剩余拖欠工程款未果，遂于2014年4月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告黄进德、谢志辉立即共同向原告ＸＸ明支付工程款共计314828元及利息（自起诉之日起至实际还款之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2、由被告黄进德、谢志辉承担本案全部诉讼费用。一审审理中，原告ＸＸ明提供如下证据：1.施工图纸及工程量计算表各一份，证明原、被告之间存在工程承包关系及工程量的情况；2.记账单一份，证明原告垫付挖掘机台班费16037.5元的事实；3.合同协议书两份，证明施工时的工价；4.录音资料一份，证明原告向被告黄进德催讨工程款，被告黄进德对拖欠原告工程款不持异议；5.浮桥镇政府文件一份，证明泉南园的业主系被告黄进德，相关工程由被告黄进德组织施工，其应承担相应工程款；6.刘青年出具的证明材料一份，证明浮桥镇政府经研究决定道路两边的慢车道、排水沟及其他基础设施，由两边店面或房屋的业主按镇政府的要求和标准自行组织施工建设，款项由业主自行支付；7.工作证一份，证明出具上述证据的证明人身份情况；8.国土资源局发证档案查询材料，证明被告黄进德的土地登记情况；9.福建省晋顺建筑工程有限公司的《报告》一份，证明原告主张的工程单价与市场价相比偏低。一审中，原审法院向被告谢志辉本人进行调查，被告谢志辉陈述其受被告黄进德雇佣看守工地，被告黄进德的工地在鲤城区兴贤路时代宾馆附近，原告在被告黄进德的工地上做工程，做完后让其在施工图纸上签名以确认工程量。依原告ＸＸ明的申请，原审法院至原告ＸＸ明所诉工程进行现场勘验，对于原告ＸＸ明指认的施工场所，被告黄进德、谢志辉均不予认可。另原告ＸＸ明申请对涉案工程的工程总量、工程单价进行评估鉴定，原审法院依法予以准许，并委托福建华夏工程造价咨询有限公司（首选鉴定机构）进行评估鉴定，其复函：“根据委托书内容，因无双方的合同及正式的图纸，工程量及单价均无法计算”，后又委托福建省建融工程咨询有限公司（备选鉴定机构）进行评估鉴定，其复函：“由于项目均未提供施工承包合同以及详细施工图纸，我公司无法出具鉴定报告书”。
原审法院认为，原告ＸＸ明提供的证据1中，有被告谢志辉签名的图纸的真实性原审法院予以确认；证据2系原告ＸＸ明单方制作的图纸，未经被告黄进德、谢志辉确认，原审法院不予确认；证据3的真实性原审法院予以确认；证据4的真实性原审法院予以确认，被告黄进德、谢志辉虽提出异议，但没有相反的证据予以反驳，从录音材料可以体现被告黄进德有叫原告ＸＸ明施工工程，且原告ＸＸ明有向被告黄进德催讨工程款；证据5的真实性原审法院予以确认；证据6的证明材料及证据7的工作证，虽证人未到庭作证，但其本人在庭后当面确认其身份情况，并认可根据客观情况出具证言，原审法院予以确认；证据8与本案不具有关联性，原审法院不予确认；证据9的真实性原审法院予以确认，可以佐证相应的市场价。综上，一、关于本案的主体问题。被告黄进德辩称原告ＸＸ明诉称的工程属于政府工程，个人无义务修建，原告ＸＸ明诉其支付工程款主体错误，但从原告ＸＸ明提交的录音材料及泉鲤浮政（2001）9号政府文件记载“泉南园楼前水沟由业主黄进德组织施工”体现原告ＸＸ明向被告黄进德承揽工程，并多次向被告黄进德催讨工程款，可以确认原告ＸＸ明与被告黄进德存在承揽合同关系，原告ＸＸ明与黄进德之间虽没有签订书面合同，但原告ＸＸ明实际有为被告黄进德施工工程，被告黄进德应支付原告ＸＸ明相应工程款。被告谢志辉受被告黄进德雇佣看管工地，其在原告ＸＸ明提供的施工图纸上签字确认工程量，是履行职务的行为，后果应由雇主被告黄进德承担，原告ＸＸ明主张被告谢志辉应共同支付工程款，于法无据，原审法院不予支持。二、关于本案的法律关系。建设工程合同中的发包人应具有工程发包主体资格，承包人应具有施工承包主体资格，本案合同的双方均为个人，原告ＸＸ明根据被告黄进德的要求实施施工，且未签订书面合同，原告ＸＸ明与被告黄进德之间系承揽合同关系而非建设合同关系，被告黄进德、谢志辉主张本案系建设合同关系，合同无效应收缴非法所得，不能成立，原审法院不予采纳。三、关于本案讼争的工程款。原告ＸＸ明主张的“原泉南园”、“雅胜刘勇工业楼”工程未经被告黄进德、谢志辉验收确认，原审法院不予确认。原告ＸＸ明提交的“成功医院边工业楼前慢车道”、“成功医院边工业楼内广场”、“成功医院边工业楼内仓库及零星板”、“泉南边工业楼前大水沟、慢车道、内广场”、“泉南边工业楼内水沟、挡土墙”工程的施工图纸，有被告谢志辉签字确认的工程量，可以作为本案定案依据。因原、被告未签订书面承揽合同，未对工程单价进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；根据原告ＸＸ明提供的其与东浦居委会的合同协议结合福建晋顺建筑工程有限公司出具的《报告》可以佐证原告ＸＸ明所主张的工程单价低于市场价，被告黄进德、谢志辉虽对此提出异议，但未能提供充分的相反证据予以反驳，故对原告ＸＸ明所主张的工程单价计算标准，原审法院予以采纳。根据确定的工程量和单价，可以计算出本案原告ＸＸ明施工工程款：“泉南园边工业楼、内水沟”项目24304.8元、“成功医院南进德工业楼内”项目46388.8元、“成功医院边工业楼内仓库及零星版”项目15866.05元、“泉南边工业楼前大水沟、慢车道、内广场”项目214098.32元、“泉南边工业楼内水沟、挡土墙”项目22056.92元，以上共计322714.89元。原告ＸＸ明主张的挖掘台班费16037.5元，有被告谢志辉的签字确认，原审法院予以支持。被告黄进德已支付原告ＸＸ明工程款人民币100000元，尚欠工程款人民币238752.39元。四、关于诉讼时效。原告ＸＸ明与被告黄进德未签订书面合同，结算时间未明确约定，故不存在超过诉讼时效的问题。被告黄进德、谢志辉主张原告ＸＸ明起诉时超过诉讼时效，不能成立，原审法院不予支持。综上，被告黄进德应支付给原告ＸＸ明尚欠的工程款238752.39元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黄进德应于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ明尚欠的工程款238752.39元；二、驳回原告ＸＸ明的其他诉讼请求。本案受理费6023元，由原告ＸＸ明负担1500元，由被告黄进德负担4523元。
宣判后，被告黄进德不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，证据不足，判决明显错误。一、从事实上看，被上诉人所主张的泉南园、成功医院边工业楼前慢车道、成功医院工业楼内广场、内仓库及零星板、泉南边工业楼前大水沟慢车道、内广场、内水沟、挡土等工程的业主并非上诉人所有。成功医院边工业楼前慢车道应是政府工程或成功医院工程并非是上诉人的工程，成功医院边工业楼内广场、内仓库及零星板也应是成功医院的工程，不应是上诉人的工程，泉南边工业楼前大水沟慢车道、内广场、内水沟挡土等工程按常理应是政府工程。二、从证据角度看，1.上诉人对被上诉人提供的施工图纸及工程量计算表均有异议，部分是复印件，部分是被上诉人单方制作，部分是铅笔形成，原审却确认该些证据的真实性明显违背事实，偏袒被上诉人一方。2.被上诉人提供的《合同协议书》不能作为本案的定案依据。理由是：首先，根据合同相对性原理，合同约定的价格、数量、单价均有可能不同，即使合同数量、质量相同，单价也不一定相同。其次，东浦村委会的工程与本案诉争的工程不同，其要求水泥层厚、标号、水沟的长宽高均可能不同，与本案工程不具有可比性，原审法院却以不具有可比性的工程拿来作为定案依据，明显违法。3.原审以录音资料认定上诉人黄进德叫被上诉人做本案工程明显违背事实。理由是：第一，录音资料并没有体现黄进德叫被上诉人做本案诉争的工程；第二，黄进德是东浦村委会主任，曾代表东浦村委会委托被上诉人做工程，即使被上诉人找黄进德催讨工程款也不能就此来认定本案黄进德有叫被上诉人做工程。第三，录音的内容与被上诉人提供的书面材料内容也不相同。第四，上诉人对录音资料的真实性、客观性、合法性均提出异议，该录音资料不能作为本案的定案依据。4.原审以署名看不清楚是不是“刘青年”签名的证明材料认定其真实性也是错误的。第一，根据相关法律规定，证人除客观原因不能出庭外，必须出庭作证接受当事人询问方能作为定案依据。第二，证人刘青年于2014年10月8日的签名根本不能看清楚是不是其本人所签。第三，原审法院庭后当面确认证人身份，而上诉人作为当事人并不知道此事实的存在，难道原审法院是私下会见证人，而私下会见证人未作笔录给当事人质证，其所做的核实能作为定案依据吗？第四，上诉人对证人证言的真实性已提出异议，即使原审法院对证人身份进行核实，但对其证言的签名是否其本人所签未进行核实，证人证言不能作为本案定案依据。5.福建晋顺建筑工程有限公司出具的《报告》不能作为本案的定案依据。首先，原审法院已委托有资质的福建华夏工程造价咨询有限公司和福建省建融工程咨询有限公司进行评估鉴定，该两公司均以本案事实不清，无法提供施工合同及详细施工图纸，无法进行评估鉴定，说明本案被上诉人主张的工程不具备鉴定条件。其次，福建晋顺建筑工程有限公司出具的《报告》并未经过法院委托，仅是单方陈述，无参考价值，所作报告无证明力。再次，福建晋顺建筑工程有限公司不具有鉴定评估资质，鉴定人员也不具有鉴定评估资质，鉴定人员如进行鉴定评估需要两人以上，该报告仅有一人。最后，福建晋顺建筑工程有限公司进行评估时的参考依据也是错误的，其所参照的是东浦村委会的工程，而东浦村委会的工程与本案的工程不是同一工程，工程所要求的面层厚度、水泥标号、品牌以及工程的长宽高均不相同，无法进行对比。而福建晋顺建筑工程有限公司以不同面层厚度、不同的水泥标号、不同水泥品牌、不同工程规格要求进行对比，原审法院却予以采纳，明显错误。6.从原审法院向谢志辉所作的笔录来看，谢志辉是在时代宾馆工地上打工，而被上诉人所主张的工程没有时代宾馆工地，谢志辉的签名是应被上诉人的要求所签的，进一步说明谢志辉在原审庭审时所说的被上诉人是做政府工程，为更好找政府要钱，才让谢志辉签名帮他证明一下，并非原审认定的被上诉人在黄进德工地上做工程，谢志辉受雇于黄进德给被上诉人确认工程量。原审庭审时被上诉人主张本案工程款已于2005年结算，离被上诉人起诉早已过了两年的诉讼时效。综上，原审判决认定事实不清，明显错误，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人ＸＸ明未作答辩。
原审被告谢志辉述称，原审认定事实不清，判决错误。一、谢志辉受雇于原浮桥镇纪委副书记陈纪监，而不是受雇于黄进德。原审认定黄进德雇佣谢志辉且在相关文件上签字与事实不符。二、谢志辉在被上诉人ＸＸ明提供的相关文件上签字是应被上诉人ＸＸ明的要求为被上诉人ＸＸ明同浮桥镇政府结算工程款提供证明。三、原审以福建省晋顺建筑工程有限公司所作的鉴定意见作为认定事实和判决的依据理由不足。该鉴定意见是被上诉人ＸＸ明单方委托所作的鉴定意见，且所参照的内容不是本案所涉及的工程，与本案不具有关联性。
经审理查明，二审双方当事人的主要争议是：一、上诉人黄进德作为本案原审被告的诉讼主体是否适格；二、原审在审核认定相关证据及诉争工程的工程量及价款并判决由上诉人黄进德支付被上诉人ＸＸ明尚欠的工程款238752.39元是否正确；三、本案是否超过诉讼时效。对此，本院予以查明并分析认定如下：
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明事实如同一审查明。
本院认为，关于第一个争议的焦点问题，从被上诉人ＸＸ明一审提供的录音资料及泉鲤浮政（2001）9号政府文件记载“泉南园楼前水沟由业主黄进德组织施工”可以证明被上诉人ＸＸ明有向上诉人黄进德承揽工程，并多次向上诉人黄进德催讨工程款，可以确认上诉人黄进德与被上诉人ＸＸ明之间虽未签订书面的承揽合同，但ＸＸ明与黄进德之间存在承揽合同关系。原审法院于2015年3月9日依法向原审被告谢志辉所作的调查笔录中，原审被告谢志辉陈述，其受黄进德雇佣看管工地，ＸＸ明在黄进德的工地上做工程，做完后让其在施工图纸上签名以确认工程量。由此可见，上诉人黄进德作为本案承揽合同纠纷的原审被告的诉讼主体是适格的。原审被告谢志辉受上诉人黄进德雇佣看管工地，谢志辉在被上诉人ＸＸ明提供的施工图纸上签字确认工程量，是履行职务的行为，其行为后果应由雇主即上诉人黄进德承担。关于第二个争议的焦点问题，原审法院对ＸＸ明提供的证据进行审核后认定“原泉南园”、“雅胜刘勇工业楼”工程未经被告黄进德、谢志辉验收并签字确认，原审法院对此两个工程项目不予确认是正确的。而ＸＸ明提供的“成功医院边工业楼前慢车道”、“成功医院边工业楼内广场”、“成功医院边工业楼内仓库及零星板”、“泉南边工业楼前大水沟、慢车道、内广场”、“泉南边工业楼内水沟、挡土墙”工程的施工图纸，均有原审被告谢志辉签字确认工程量，原审对该些证据予以采信并无不当。因黄进德与ＸＸ明未签订书面承揽合同，无法体现双方当事人约定的工程单价，原审法院根据ＸＸ明的申请委托福建华夏工程造价咨询有限公司、福建省建融工程咨询有限公司进行评估鉴定，但该两家鉴定机构均以本案项目未提供施工承包合同以及详细施工图纸无法进行评估鉴定为由而不予鉴定。从本案现有证据无法体现本案的工程单价，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，认定可以按照市场价格确认本案的工程单价，并参照ＸＸ明与东浦居委会的合同协议及福建晋顺建筑工程有限公司出具的《报告》认定ＸＸ明所主张的本案工程单价低于市场价，而按ＸＸ明所主张的工程单价标准计算本案的如下工程款并无不妥：“泉南园边工业楼、内水沟”项目24304.8元、“成功医院南进德工业楼内”项目46388.8元、“成功医院边工业楼内仓库及零星版”项目15866.05元、“泉南边工业楼前大水沟、慢车道、内广场”项目214098.32元、“泉南边工业楼内水沟、挡土墙”项目22056.92元，以上共计322714.89元。ＸＸ明所主张的挖掘台班费16037.5元，有原审被告谢志辉的签字确认，可以认定。故本案的工程总价款为338752.39元。被上诉人ＸＸ明认可上诉人黄进德已支付其工程款100000元，故原审判决认定上诉人黄进德尚欠被上诉人ＸＸ明的工程款的238752.39元是正确的。关于第三个争议的焦点问题，因ＸＸ明与黄进德未签订书面合同，双方当事人对支付工程款的时间约定不明确，且从被上诉人提供的录音资料可以体现被上诉人一直在向黄进德催讨工程款，故本案被上诉人起诉时并未超过诉讼时效。综上，上诉人黄进德的上诉请求和理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。被上诉人ＸＸ明未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4523元，由上诉人黄进德负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一六年五月十六日
书记员 黄双英
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。