江西省赣州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0791民初2087号原告：赣州锦晖实业有限公司，住所地江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道8号。法定代表人：王建品，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘传标，江西南芳律师事务所律师。被告：廖桂香，女，1971年8月1日生，住江西省宁都县。原告赣州锦晖实业有限公司诉被告廖桂香房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘传标到庭参加诉讼，被告廖桂香经本院公告送达开庭传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赣州锦晖实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2012年11月12日签订的《赣州市商品房买卖合同》；2、判令位于江西省赣州经济技术开发区××路××小区×栋×单元×室房屋归原告所有；3、判令被告偿还原告代其向中国农业银行股份有限公司赣州城南支行归还的借款本息116212.01元及判令被告向原告支付违约金54096.3元（按总合同价款的30%计算），上述两笔款项共计170308.31元优先从原告需返还给被告的购房款180321元中扣除后，原告仍需返还被告10012.69元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年11月12日，原、被告签订《赣州市商品房买卖合同》，被告购买原告开发建设的位于赣州经济技术开发区××路××小区×栋×单元×室房屋。合同约定的房屋总价款180321元，付款方式是“按揭付款”，首付款54321元，应按揭贷款126000元。2013年8月2日，被告与案外人中国农业银行股份有限公司赣州城南支行签订《个人购房担保借款合同》，被告向该银行借款126000元，原告作为保证人在该借款合同上盖章，对该购房贷款承担阶段性保证责任。被告截止2016年11月15日连续16个月未按借款合同约定还款，该银行从原告保证金账户中扣款代被告还款。至2016年11月15日，原告为被告代付款项累计116212.01元，其间原告多次催告要求被告还款未果。根据原、被告达成的合同补充协议约定，原告在代被告清偿银行借款后，有权解除合同，并且被告应按合同总额的30%向原告支付违约金。被告廖桂香未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未到庭进行质证及举证。本院对原告提交的证据认定如下：1、原告的营业执照复印件1张、法定代表人证明1份，该组证据本院经审查予以认定；2、被告的身份证复印件1张，本院经审查予以认定；3、《赣州市商品房买卖合同》复印件1份、预收款收据复印件2张，该组证据经与原件核对无异，其中《商品房买卖合同》原件中有被告廖桂香的签名及捺印，预收款收据合计的付款金额与合同约定的购房价格一致，故本院对该组证据予以认定；4、《个人购房担保借款合同》复印件1份，该证据经与原件核对无异，原件中有被告廖桂香的签名及捺印，本院予以认定；5、《履行连带责任通知书》复印件1份、中国农业银行业务凭证复印件18份，该组证据经与原件核对无异，其中《履行连带责任通知书》原件加盖有中国农业银行股份有限公司赣州城南支行公章，业务凭证原件也系该银行出具的款项支付凭证并加盖有该银行业务办讫章，故本院对该组证据予以认定；6《催告函》复印件1份，原告未提交证据佐证该《催告函》于何时向被告送达，故本院对其不予认定；7、《商品房预售许可证》复印件1张，该证据经与原件核对无异，本院予以认定；8、《商品房交付使用交接表》复印件1张、《商品房交付使用验收单》复印件1张、《入伙手续书》复印件1张，该组证据经与原件核对无异，原件中均有被告廖桂香的签名，故本院予以认定。本院结合审查认定的证据及当事人的陈述，对本案事实认定如下：2012年11月12日，原、被告签订了《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：20121102141）1份，合同约定原告将位于赣州经济技术开发区××路××小区×栋×室房屋预售给被告，约定的房价为180321元，约定的付款方式为按揭付款，合同约定的房屋交付时间为2014年9月30日前。原、被告达成的《合同补充协议》第二条约定，买受人采用银行按揭方式付款的，在银行按揭手续办理完毕后，应按照借款合同的规定按期还本付息，若买受人不按时供款致使贷款银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在履行保证责任后有权向买受人收取因履行担保责任产生的相关费用款项及滞纳金（按每日万分之五计算），如买受人连续三期或累计六期未偿还银行本息及滞纳金，出卖人有权单方面解除本买卖合同，且买受人须按总房款的30%向出卖人支付违约金，合同解除后，该房产转归出卖人所有，出卖人有权另行处置该房产，买受人已付房款不足以支付前述违约金的，出卖人有权继续向买受人追偿。合同签订后，被告向原告支付了首付款54321元。2013年8月2日，被告向案外人中国农业银行股份有限公司赣州城南支行借款126000元用于支付剩余房款，并与该银行签订《个人购房担保借款合同》,约定借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础确定，借款期间遇中国人民银行贷款基准利率调整，执行利率自调整后的次年1月1日起调整，还约定还款方式为等额本息还款法，还款周期为一个月，还款日为每期末月的借款发放日对应日，并约定借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放的借款，有权提前行使担保权。原告作为保证人在《个人购房担保借款合同》上盖章，对该购房贷款承担阶段性保证及抵押担保责任。2015年2月24日，原告将××小区×栋×室的房屋交付给被告使用，但尚未办理过户登记，目前该房屋仍初始登记在原告名下。被告自2015年7月到2016年10月期间连续16个月未按期向中国农业银行股份有限公司赣州城南支行归还借款本息，该银行从原告的保证金账户中扣除了借款本息21954.59元，此后该银行与原告协商后于2016年11月15日从原告的保证金账户直接扣划94257.42元用以提前清偿该笔借款，上述原告代被告偿还的银行借款本息累计116212.01元。本院认为，原、被告之间进行商品房买卖，双方签订了《赣州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》各1份，被告在支付了首付款54321元后采用银行按揭方式向案外人中国农业银行股份有限公司赣州城南支行借款126000元用于支付剩余房款，原告为被告的该笔借款提供了阶段性保证及抵押担保。被告连续16个月未清偿银行借款本息，该银行从原告的保证金账户中扣除了相应借款本息，并依《个人购房担保借款合同》的约定对剩余未到期的借款提前行使了担保权由原告清偿了剩余借款本息，导致原告因承担保证责任而代被告清偿了银行借款本息共计116212.01元，根据原、被告双方所签订的《合同补充协议》第二条的约定，被告累计六期以上未偿还银行本息及滞纳金，原告有权单方解除双方所签订的《赣州市商品房买卖合同》，故本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，对于原告要求解除双方所签订的《赣州市商品房买卖合同》的诉讼请求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因原告向被告预售的××小区×栋×室房屋尚未过户至被告名下，且原、被告在《合同补充协议》第二条中约定“本合同解除后，该房产转归出卖人所有，出卖人有权另行处置该房产”，故合同解除后，原告尚未向被告履行的过户该房屋产权的义务，终止履行，该房产仍归原告所有。对于原告主张追偿其代被告偿付的银行借款本息116212.01元及主张违约金54096.3元（按总合同价款的30%计算），并要求上述款项优先从原告需返还给被告的购房款180321元中扣除的诉讼请求，本院审查认定如下：1、关于该诉讼请求中原告主张追偿其代被告偿付的银行借款本息116212.01元的诉讼请求：原告为被告向中国农业银行股份有限公司赣州城南支行借款126000元提供了阶段性保证及抵押担保。被告未按《个人购房担保借款合同》约定及时清偿到期的借款本息，导致原告因承担保证责任而代原告清偿了银行借款本息共计116212.01元，且原、被告双方在《合同补充协议》第二条约定“若买受人不按时供款致使贷款银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在履行保证责任后有权向买受人收取因履行担保责任产生的相关费用款项及滞纳金（按每日万分之五计算）”，故依据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”及该法第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，本院对于原告主张追偿其代被告偿付的银行借款本息116212.01元的诉讼请求依法予以支持；2、关于该诉讼请求中原告主张按总合同价款的30%计算违约金计54096.3元的诉讼请求：原、被告双方签订的《合同补充协议》中虽约定“如买受人连续三期或累计六期未偿还银行本息及滞纳金，出卖人有权单方面解除本买卖合同，且买受人须按总房款的30%向出卖人支付违约金”，但按该方式计算的违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，应按照原告实际损失的30%核定违约金。对于原告的实际损失，本院审查认为，被告已依约向原告支付了购房首付款54321元并采用银行按揭贷款的方式向原告支付了剩余购房款126000元，故不应以总房款来计算原告的损失，又因原告未向本院举证证明其是否因被告违约而造成了房屋价值贬损或产生了其他经济损失，故本院以原告因被告违约而实际支出的款项来确定原告的损失，即被告因未归还银行借款本息而使原告因履行担保责任而代被告向银行偿还的116212.01元款项为原告的实际损失。据此，本院核定违约金为34863.6元（116212.01元×30%）。3、合同终止后，已经履行的部分，当事人可以要求恢复原状，故被告已经支付的购房款应当由原告进行返还，因被告仍对原告负有归还原告代偿的银行借款本息及支付违约金的债务义务，且该债务义务也是基于双方之间的合同关系而产生的，故被告应向原告给付的款项可从原告应返还的购房款中扣除。经抵减，原告仍应向被告返还29245.39元（购房款180321元－原告代偿的银行借款本息116212.01元－违约金34863.6元）。综上所述，本院对于原告的诉讼请求依法予以部分支持，即：解除原、被告于2012年11月12日签订的《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：20121102141）；位于赣州经济技术开发区××路××小区×栋×室房屋归原告所有；被告应返还原告代其偿还的银行借款本息116212.01元及被告应向原告支付的违约金34863.6元在原告应向被告返还的购房款180321元中扣除后，原告仍应返还给被告29245.39元。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告赣州锦晖实业有限公司与被告廖桂香于2012年11月12日签订的《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：20121102141）。二、位于赣州经济技术开发区××路××小区×栋×室房屋归原告赣州锦晖实业有限公司所有。三、被告廖桂香应偿付原告赣州锦晖实业有限公司代其向中国农业银行股份有限公司赣州城南支行归还的借款本息116212.01元及被告廖桂香应向原告赣州锦晖实业有限公司支付的违约金34863.6元，合计151075.61元在原告赣州锦晖实业有限公司应向被告廖桂香返还的购房款180321元中扣除后，原告赣州锦晖实业有限公司应于本判决生效后五日内返还给被告廖桂香29245.39元。四、驳回原告赣州锦晖实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4816元，由原告赣州锦晖实业有限公司承担544元，由被告廖桂香承担4272元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。（法律文书生效后，一方拒绝履行的，对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年。）审 判 长  侯晓翔人民陪审员  赵向华人民陪审员  廖优萍二〇一七年六月二十八日书 记 员  陈先麟