重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00801号
上诉人（原审原告）：黄河，男，汉族，1976年2月12日出生，贵州省松桃县人，现住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秀山登峰矿业有限公司。住所地重庆市秀山县中和街道凤栖北路146号，组织机构代码77488693-3。
法定代表人：宋家军，该公司总经理。
上诉人黄河因与被上诉人秀山登峰矿业有限公司（以下简称登峰矿业公司）工伤保险待遇纠纷、劳动合同纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第01735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。审理中，本院组织了双方进行质证，上诉人黄河及其委托代理人高定重、被上诉人登峰矿业公司的委托代理人杨再勇均到庭接受了询问。本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年10月黄河进入登峰矿业公司上班，从事井下采矿工作，双方未签订书面劳动合同。2013年4月8日上午黄河在登峰矿业公司从事井下作业时，因主大棚掉棚落下的石头将黄河右大腿砸伤，于2013年4月18日到重庆红岭医院住院治疗42天，5月30日出院。出院诊断为：右股骨粗隆间闭合性骨折、右肩部外伤术后。出院医嘱为：1.如有不适合即返院处理，2.每月返院复查一次，3.六-八月后回院取内固定，4.注意休息，加强营养，5.继续加强患肢功能锻炼，防止用力不当致内固定断裂或再次骨折可能，6.建议暂休二月。2014年4月22日，秀山县人力资源和社会保障局作出秀山社伤险认字（2014）68号《认定工伤决定书》，认定黄河为工伤。同年7月8日，经秀山县劳动能力鉴定委员会鉴定，认定黄河为九级伤残，无护理依赖。
双方于2014年9月12日解除劳动关系。黄河及其配偶在登峰矿业公司因工伤已领取了相关费用40000元。登峰矿业公司没有为黄河缴纳工伤保险。黄河停工留薪期间为6个月。双方因工伤保险待遇纠纷，黄河于2014年9月12日向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2014年11月15日作出仲裁裁决。同月23日黄河领取该裁决书，并于次月25日向法院提起诉讼。
庭审中，双方对黄河的工资争议较大，黄河提交了二份证人证言作为证据证明其月工资在7000元左右，登峰矿业公司无证据提交。对黄河提交的证人证言由于证人未出庭作证，同时黄河也未提交其他证据与之佐证，因此该二份证人证言不能单独作为认定黄河工资数额的依据。
黄河一审诉称，2011年10月，自己进入登峰矿业公司上班，从事井下采矿工作，双方一直未签订书面劳动合同。2013年4月8日上午，黄河在作业时，因主大棚掉棚落下的石头将黄河右大腿砸伤，当日即被送往重庆红岭医院治疗，2013年5月30日出院，共住院42天。该伤经法定机构认定为工伤，伤残等级为九级。因此，应当依法享受工伤保险待遇。由于双方未签订书面劳动合同，登峰矿业公司也未给黄河缴纳其他保险，登峰矿业公司还应承担未签订书面劳动合同的责任及其他相应责任。双方纠纷经由劳动仲裁裁决后，黄河不服仲裁裁决，遂向人民法院提起诉讼，请求依法判决：一、确认黄河解除与登峰矿业公司之间的劳动关系合法；二、登峰矿业公司支付黄河一次性伤残补助金63000元、停工留薪期间工作42000元、一次性就业补助金38268元、一次性医疗补助金17008元、护理费7200元、住院伙食补助费1680元、营养费2040元、交通费1200元、停工留薪期满至解除劳动关系期间的病假工资56000元，共计228396元；三、登峰矿业公司支付黄河未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分77000元、解除劳动关系经济补偿金21000元。
登峰矿业公司一审辩称，同意解除劳动关系，对黄河伤害的经过无异议，对（2014）190号仲裁裁决书的结果没有异议，双倍工资已经过了诉讼时效。黄河伤残九级过后的请求较高，不赞成，请求法院支持黄河的合理请求，驳回其不合理请求。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害应当享受工伤医疗待遇，住院治疗工伤的，由所在单位发给住院伙食补助费，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。登峰矿业公司系合法的用工主体，与黄河之间形成劳动法律关系，黄河因工受伤，应当依法享受相关待遇。由于双方均无充足证据证明黄河的工资，故对于黄河的工资金额，按社平工资标准计算较为恰当。
对于黄河因工受伤应享受的各项待遇，作如下认定：（1）一次性伤残补助金，4252元∕月×8个月=34016元；（2）停工留薪期间工资4252元∕月×6个月=25512元；（3）一次性就业补助金4252元∕月×9个月=38268元；（4）一次性医疗补助金4252元∕月×4个月=17008元；（5）护理费，经秀山县劳动能力鉴定委员会鉴定，黄河无护理依赖，故其出院后的护理费不予支持，对于其住院期间的护理费，登峰矿业公司同意按42天×80元∕天=3360元支付；（6）住院伙食补助金42天×8元∕天=336元；（7）营养费，于法无据，不予支持；（8）交通费，庭审中黄河未提交证据予以佐证，但登峰矿业公司认可600元，予以认可；（9）停工留薪期满至解除劳动关系期间的病假工资，无事实及法律依据，不予支持；（10）未签订劳动合同双倍工资差额，已经超过诉讼时效，不予支持；（11）解除劳动关系经济补偿金，因登峰矿业公司未依法给黄河缴纳社会保险，故应当支付黄河经济补偿金，4252元∕月×3个月=12756元。对于黄河在登峰矿业公司已领取的40000元，应当在总的赔偿金额中予以扣除。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十七条、第六十条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内被告秀山登峰矿业有限公司支付原告黄河一次性伤残补助金34016元、停工留薪期间工资25512元、一次性就业补助金38268元、一次性医疗补助金17008元、护理费3360元、住院伙食补助金336元、交通费600元、解除劳动关系经济补偿金12756元，共计131856元；二、上述费用应扣除原告黄河已领取的40000元；三、驳回原告黄河其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告秀山登峰矿业有限公司负担。
黄河不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。请求本审判决：一、撤销秀山苗族土家族自治县人民法院（2015）秀法民初字第01735号民事判决；二、确认黄河解除与登峰矿业公司之间的劳动关系合法；三、由登峰矿业公司支付黄河一次性伤残补助金63000元、停工留薪期间工作42000元、一次性就业补助金38268元、一次性医疗补助金17008元、护理费7200元、住院伙食补助费1680元、营养费2040元、交通费1200元、停工留薪期满至解除劳动关系期间的病假工资56000元，共计228396元；四、由登峰矿业公司支付黄河未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分77000元、解除劳动关系经济补偿金21000元。其主要理由如下：一、一审判决就黄河的工资之事实认定错误。上诉人黄河举示了几份证据，证明自己工资为7000元／月，登峰矿业公司没有举示证据否定，应当承担举证不能的责任。故应当按7000元／月认定黄河在职时的工资。二、一审判决适用法律错误。一审判决按8个月计算黄河的一次性伤残补助不当；一审判决不当适用法律，驳回上诉人黄河关于停工留薪期满至解除劳动关系之日期间病假待遇的请求；一审判决错误适用法律，以超过诉讼时效为由驳回上诉人关于未签订书面合同的双倍工资差额请求。
被上诉人登峰矿业公司答辩称，本案经由仲裁机构仲裁，仲裁机构、一审法院对案件事实查得非常清楚，在此基础上按社平工资支持了相应的诉讼请求，其工资标准高于被上诉人陈述的工资标准。上诉人黄河的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不应支持。请求二审判决驳回上诉，维持原判。
经审理查明：本案的事实争点在于黄河的工资标准问题。
一审中，黄河举示了对证人王某云、黄某彬的调查笔录，拟证明自己在登峰矿业公司工作期间的月平均工资为七千元，该证据经登峰公司质证认为，该两份调查笔录只能证明黄河在井下作业中的个别月份的工资收入，不能达到证明目的。经本院审查，证人王某云证实，自己与黄河是一个村的，之前一起从事井下采矿工作，虽然不是一个龙口，是紧挨着的，当问及“黄河在登峰公司从事采矿工作，其工资多少钱一个月？”时，王某云回答“我们登峰公司从事井下采矿工作的工资一般都在每月八千元以上，最少也有七千多一个月。”证人王某云还陈述，自己于2011年底进入登峰公司，于2014年3月离开该公司。证人黄某彬证实，自己之前与黄河一起在登峰矿业公司从事过采矿工作，当问及“黄河在登峰公司从事采矿工作，其工资多少钱一个月？”时，黄某彬回答“从事井下采矿工作的工资都差不多，一般都在每月八千元以上，最少也有七千多一个月。”证人黄某彬陈述，自己在2012年上半年进入登峰公司工作，于2013年5、6月份离开。以上证据系证人证言，且证人未出庭参加诉讼，故证据的合法性、客观性本院不予采信，难以证明黄河在登峰矿业公司的月平均工资为7000元／月。同时，登峰矿业公司在一审中没有举示工资发放标准的证据。由于双方对于黄河在登峰矿业公司工作期间的工资均没有举示充足的证据证明，故本院只能按重庆市2013年社会平均工资标准4252元予以确认。
本院认为，本案工伤保险待遇费用的测算是本案的争点，包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期满至解除劳动关系之日期间病假待遇、未签订书面劳动的双倍工资等几项费用。
首先，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定九级伤残的，有享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金的待遇，其标准按9个月的本人工资支付。同时该条还规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级计发4个月；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级计发9个月。结合本案，黄河属九级伤残，应当享受的工伤保险待遇如下：一次性伤残补助金，按9个月的本人工资支付，本人工资经认定按重庆市2014年平均工资4252元认定，计为9×4252元／月＝38268元，一审判决按8个月计算一次性伤残补助金，无法律依据；一次性工伤医疗补助金，按重庆市2014年度市平均工资计定，计发4个月，为4×4252元／月＝17008元；一次性伤残就业补助金，按重庆市2014年度市平均工资计定，计发9个月，为9×4252元／月＝38268元。
关于停工留薪期满至解除劳动关系之日期间病假待遇问题。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患难夫妻职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限，停工留薪期应连续计算。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（以下简称《办法》）第三条规定，停工留薪期一般不得超过6个月。该《办法》第九条规定：“停工留薪期满或者停工留新期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用工单位按月发给生活补贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”由此可知，该条规定对按月不低于因病医疗期内病假工资的生活补贴的享受是有限定条件的，即停工留薪期满或者停工留新期终止未能上班的情形下才能享受。结合本案，黄河患因工受伤后，其停工留薪期满后，并没有向登峰矿业公司提出是否能够上班的相应请求，也无证据证明是否能够上班，故其要求登峰矿业公司支付其停工留薪期满至解除劳动关系之日期间病假待遇的请求无事实根据和法律依据。该请求本院不予支持。
关于未签订书面劳动的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。该法第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”由此可知，劳动者与用人单位建立劳动关系后，应当在一个月内订立书面劳动合同，一个月为宽限期，从次月起即应开始起计“二倍工资”。同时，未订立书面劳动合同关系而确立的事实劳动关系最长期限只能为一年，如果一年后双方劳动关系仍保持，依据《劳动合同法》第十四条第四款之规定，则“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”结合本案，黄河于2011年10月与登峰矿业公司之间建立事实劳动关系，其未签订劳动合同二倍的工资应当从期满1个月的次月即2011年11月开始计算，其二倍工资计算终了之日为期满一年后的2012年11月。其申请仲裁期限为1年，即届至2013年11月止。本案中，黄河申请仲裁的时间为2014年9月12日，已经超过法定1年的仲裁时限，同时，黄河也没有提供证据证明该仲裁时效期间内有中止、中断的情形出现，故黄河请求登峰矿业公司因未签订书面劳动合同每月支付二倍工资的仲裁时效已经超期，该请求本院不予支持。
此外，对于需要依据“本人工资”为测算基础的其他费用，以一审判决认定为准，在此不赘述。
综上，上诉人黄河因工受伤应当享有的工伤保险待遇及解除劳动关系后应获经济补偿如下：一次性伤残补助金38268元、停工留薪期间工资25512元、一次性就业补助金38268元、一次性医疗补助金17008元、护理费3360元、住院伙食补助金336元、交通费600元、解除劳动关系经济补偿金12756元，共计136108元。扣减先行获取的40000元，尚应获96108元。
综上所述，上诉人黄河关于一审判决就一次性伤残补助金计算8个月不当的上诉理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。其余上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，判决如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第01735号民事判决；
二、被上诉人秀山登峰矿业有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人黄河一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、住院伙食补助金、交通费、解除劳动关系经济补偿金等费用共计96108元；
三、驳回上诉人黄河的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人秀山登峰矿业有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人秀山登峰矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年十月十日
书 记 员 曹 琳