江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申889号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海绿太阳建筑五金有限公司。住所地：上海市浦东康桥工业园区康桥东路***号。法定代表人：秦一本，该公司董事长。委托代理人：尹恒，该公司工作人员。委托代理人：许宏伟，上海市尚伟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘美华。再审申请人上海绿太阳建筑五金有限公司（以下简称五金公司）因与被申请人刘美华追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民终字第01263号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。五金公司申请再审称：1、五金公司与南通文峰电器销售有限公司（以下简称文峰电器公司）签订的《联销商品购销主合同》证明双方为买卖合同关系，文峰电器公司要求供应商提供促销员方式将销售成本转嫁给供应商，因此买卖合同附件约定供应商应与促销员签订劳动合同，承担一切费用并办理社会保险及住房公积金，买卖合同及附件均为格式文本，五金公司虽然盖章，但并未派遣促销员，而是由文峰电器公司推荐其员工刘美华担任促销员，由五金公司为刘美华发工资，由文峰电器公司为刘美华缴纳社会保险费用，文峰电器公司另行向五金公司结算单位负担部分社会保险费用。五金公司与刘美华签订《劳务合同》只是为了财务要求，刘美华工作地点在文峰电器公司，由文峰电器公司对其实施管理，并为南通文峰大世界销售产品，因此刘美华与文峰电器公司之间成立劳动关系，五金公司与刘美华之间不存在劳动关系。2、刘美华于2005年10月1日才与上海绿太阳建筑装潢制品销售有限公司（以下简称销售公司）签订聘用协议，2004年1月至2005年9月系另一家单位为其缴纳社会保险费，一、二审判决认定刘美华自1999年5月20日即进入南通文峰大世界绿太阳品牌专柜从事产品销售工作没有事实依据。3、刘美华原工作地点是南通文峰大世界，五金公司与刘美华签订《劳务合同》约定的合同履行地点文峰大街门店，是新的工作地点，不属于法律所规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。4、一、二审判决认定刘美华未得到过前一用人单位终止劳动关系的补偿没有依据，是否获得补偿只有刘美华和前用人单位知道，由五金公司对此举证是不公平的。5、五金公司发放的2014年9月份的工资为1410元，刘美华平均每月工资3000元左右，因此一、二审判决认定五金公司发放刘美华工资至2014年9月5日与事实不符。6、从刘美华提供的银行对账单看，刘美华2013年11月至2014年10月的工资为36630元，故其解除劳动关系前12个月平均工资应为3052.5元。7、南通文峰大世界撤销专柜后，由于《劳务合同》期限未到，五金公司通知刘美华到公司参加培训是正常管理行为，即使工资发放至2014年9月5日，也不能认为是以默示方式表示与刘美华解除劳动关系，一、二审判决认定双方在2014年9月6日解除劳动关系缺乏事实依据。请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，驳回刘美华的诉讼请求。刘美华提交意见称：1、五金公司与文峰电器公司签订的《联销商品购销主合同》后的附件载明五金公司委派的促销员与五金公司存在劳动关系，五金公司关于与刘美华不存在劳动关系的主张不能成立。2、刘美华提供由多人签名的情况说明及南通文峰大世界出具的人员押金收据证明刘美华从1995年即进入南通文峰大世界从事销售工作。3、无论刘美华在南通大世界或是文峰大街门店工作，从事的均是五金公司生产的绿太阳品牌产品的销售管理工作，在哪里工作与追索劳动报酬无关，五金公司以工作地点不同而否认适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定是错误的。4、五金公司与销售公司在2010年12月10日出具的《商函》证明二者为母子公司关系，如果刘美华在销售公司拿到过经济补偿金，五金公司应当提供证据证明。5、五金公司主张工资并非发放至2014年9月5日，对此其负有举证责任。6、银行对账单反映的是实发工资，计算经济补偿金应以应发工资为准。7、五金公司主张工资发放至2014年9月5日不代表是单方解除合同，但对于扣发工资的原因未作出说明。请求驳回五金公司的再审申请。本院认为：五金公司与文峰电器公司签订的《联销商品购销主合同》附件中的《促销员管理协议》载明“乙方（指五金公司）应与促销员签订正式劳动合同，促销员的一切费用由乙方支付。同时乙方应按国家规定为促销员办理各项社会保险及住房公积金”，事后，五金公司与刘美华签订的《劳务合同》对劳动期限、工作岗位、劳动报酬等作出明确约定，五金公司按照约定为刘美华支付了劳动报酬，并承担了社会保险费用，从上述协议约定及履行情况来看，刘美华系与五金公司之间存在劳动关系，五金公司主张刘美华系与文峰电器公司存在劳动关系，没有证据证明，其主张不能成立。一审期间，刘美华提供了情况说明、1999年5月南通文峰大世界出具的人员押金及服装费的收款收据、五金公司的宣传彩页、2001年度销售公司部分工资、奖金发放明细等证据材料，用以证明其自1999年5月起即在南通文峰大世界绿太阳品牌专柜从事产品销售工作，已完成劳动者证明存在劳动关系的初步举证义务，虽然刘美华在2004年1月至2005年9月保险缴费方式有所变化，但仅此尚不能证明其劳动关系发生变化，五金公司对刘美华的工作时间提出异议，其仍需举证证明刘美华在此期间离开南通文峰大世界绿太阳品牌专柜或与其他单位建立劳动关系，在其没有提供充分证据予以反驳的情况下，对其异议本院不予支持。刘美华自1999年5月起在南通文峰大世界绿太阳品牌专柜从事产品销售工作，该品牌几经更迭，直至五金公司拥有该品牌后与刘美华重新签订了《劳务合同》，刘美华的劳动关系系非因本人原因随着绿太阳品牌产品销售权的转移而转移，至于南通文峰大世界或文峰电器南大街门店是否是同一工作地点，与劳动关系的转移无关。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，解除劳动关系时，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。刘美华主张其未获得过原用人单位支付的经济补偿，五金公司既然对此不予认可，即应对刘美华曾获得过经济补偿的积极事实承担举证责任，现其未提供证据证明，故应承担举证不能的责任。刘美华提供的银行对账单载明五金公司于2014年10月15日支付刘美华1410元，刘美华主张其中仅包含2014年8月26日至9月5日的工资613元，其余的是补发的加班费800元、售后上门费249元，并扣除个人应承担的社保费用252元。五金公司一审期间对此未提出异议，现五金公司主张该1410元全部为2014年9月份的工资，但又认可没有为刘美华制作工资单，致使无法核实该1410元款项的组成，对此，五金公司应承担不利后果。一、二审判决依据刘美华提供的银行对账单加上代扣的社保费用个人负担部分，认定刘美华劳动合同解除前12个月的平均工资为3541.97元，有事实和法律依据，五金公司主张刘美华劳动合同解除前12个月平均工资为3052.5元，没有事实依据。五金公司撤销南通文峰大世界的绿太阳品牌专柜后，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况下，本可以与刘美华协商一致变更劳动合同，在无法协商一致的情况下，也可依照法定程序解除与刘美华的劳动关系，但其却采取停发工资的方式，拒绝履行其作为用人单位应尽的法定义务，五金公司主张其停发工资不代表要与刘美华解除劳动关系，但对于为何停发工资又无法作出合理解释，故一、二审判决认定其以默示方式违法解除与刘美华的劳动关系，并无不当。退一步讲，即使五金公司没有解除与刘美华的劳动关系，在其未及时足额支付劳动报酬而导致劳动关系解除的情况下，同样应根据劳动合同法的相关规定，支付经济补偿金和赔偿金。综上，五金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回上海绿太阳建筑五金有限公司的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年四月五日书 记 员  陈婷婷