云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终336号
上诉人（原审被告）上海微创软件股份有限公司
法定代表人：唐骏，董事长。
委托代理人：吴勇，北京长安（上海）律师事务所律师。
委托代理人：万亮亮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）云南新蓝景化学工业有限公司
法定代表人：赵志峰，总经理。
委托代理人：肖青，云南汇欣律师事务所律师。
上诉人上海微创软件股份有限公司因与被上诉人云南新蓝景化学工业有限公司技术合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2015）玉中民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人上海微创软件股份有限公司特别授权的委托代理人吴勇、万亮亮，被上诉人云南新蓝景化学工业有限公司特别授权的委托代理人肖青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销玉溪市中级人民法院（2015）玉中民二初字第131号民事判决；2、依法改判，判令上诉人不予支付被上诉人项目款380000元；不予支付被上诉人违约金10688元，或将本案发回重审；3、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费和保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人实际做了大量工作，也投入了大量的人力、物力，合同没有继续履行是被上诉人增加和变更软件开发项目导致的。二、一审法院违反级别管辖，本案达不到中级法院审理。
被上诉人辩称：上诉人的上诉无事实和法律依据，一审法院判决是正确的，应予维持。
原审原告向一审法院起诉请求：l、解除双方签订的《云南新蓝景化学工业有限公司ERP项目合同》(以下简称《ERP项目合同》)并返还原告支付的项目款项380000元；2、由被告向原告支付违约金42750元，并赔偿原告损失共计380000元。
一审法院认定事实：2013年6月8日双方签订了《需求调研服务合同》，合同的主要内容为：原审被告向原审原告提供ERP调研服务，并提交需求调研报告给原审原告，原审原告支付12000元的服务费。根据原审被告提供的需求调研报告，结合双方商定的其他内容，2013年11月7日双方达成了《ERP项目合同》。合同的主要内容为：“根据《中华人民共和国合同法》和其他相关法规，甲乙双方就甲方购买乙方所提供的MicrosoftDynamicsAX2012软件以及乙方向甲方提供技术服务及相关事宜。第1条软件包名称、规格、数量：MicrosoftDynamicsAx2012的具体名称、规格、数量及模块功能详见本合同附件一：《MicrosoftDynamicsAX2012软件许可证》。第2条权利保证：乙方保证对其所提供的MicrosoftDynamicsAX2012具有合法的著作权；乙方保证在甲方支付合同费用后5天内向甲方提供许可证；乙方保证对其所提供的MicrosoftDynamicsAX2012不存在侵犯知识产权的情形。若乙方交付的MicrosoftDynamicsAX2012上存在使用或包含侵犯第三方知识产权情形的，由此引起的一切后果由乙方承担，甲方概不承担任何责任。如甲方因此而遭受损失的，乙方应赔偿甲方所造成的各项损失。第l0条项目金额及付款：10．1甲方应按一下额度和期数向乙方支付项目费用：10．1．1项目增金额为人民币950000元整，大写玖拾伍万元整。l0．1．2甲方根据如下项目里程碑向乙方支付费用。1、本合同签订生效，甲方在收到乙方开具的发票之日起5个工作日内向乙方支付人民币95000元整；2、乙方完成实施方案提交并经甲乙双方确认，甲方在收到乙方开具发票之日起5个工作日内向乙方支付人民币285000元整…．。10．2甲方应承担乙方人员2人次往返的机票，同时安排免费食宿。第l5条违约责任：除本合同另有约定外，甲方未按照本合同预定支付服务费用的，则应按未支付费用部分0．1％天的额度向乙方支付滞纳金。除本合同另有约定外，乙方未按照合同约定内容向甲方提供软件及服务的，则应按合同总金额的0．1％／天的额度向甲方支付违约金。如迟延的时问超过45天的，甲方有权解除合同，乙方应以甲方已经支付的款项作为赔偿金支付给甲方。因乙方的故意或者疏忽，在向甲方提供相关服务时，给甲方的设备、系统、数据造成损害的，乙方应对因此产生的直接损失承担赔偿责任。本合同项下所约定的违约责任额度应以项目总金额为上限。”项目合同签订后，原审原告分别向原审被告支付了第一期、第二期的项目款共计380000元。但原审被告却未按照项目合同附件一(MicrosoftDynamicsAX2012软件许可证)、项目合同附件三(实施服务内容)、项目合同附件五(项目实施计划时间表)约定的内容及时间提供服务。即：l、被告提供的MicrosoftDynamicsAX2012软件许可证用户数量与项目合同附件一约定不符，附件一中产品／项目类型2、3约定的用户数量均为10个，但原审被告提供的产品／项目类型2用户数量却只有5个，产品／项目类型3用户数量是l5个。经过了解产品／项目类型2是价格高的产品，产品／项目类型3是价格低的产品。2、在原审被告所提供的服务内容中，根据项目合同附件三(实施服务内容)的约定，原审被告第一阶段的实施方案确认未完成。3、从原审被告确认的时间来看，根据项目合同附件五(项目实施计划时间表)的约定，2013年4季度原审被告完成实施方案编写、审定、提交及确认。2014年初，原审原告向原审被告提出上述问题并询问项目合同是否履行后，2014年年中原审被告又派人到原审原告处进行实施方案的编写。但由于原审被告人员多次发生变动，实施方案至今未编写完成。原审原告对此与原审被告电话联系，原审被告答复本项目实施难度较大，原审被告的技术人员无法实施。原审原告在得到原审被告的答复后要求原审被告将已经支付的款项退还，如果双方前提问题处理顺利可以另行协商违约责任。但原审被告不同意将原审原告支付的款项全额退还，其要求将软件款扣除后退还剩余部分款项。原审原告认为因原审被告无法完成实施工作，所提供的软件原审原告无使用的可能，且合同中约定的是整个项目的款项，并没有分别约定软件款项，不同意原审被告的意见。后经双方多次协商未果，2015年11月23日原审原告诉请解决。
一审法院认为：本案双方当事人争议焦点为：1、双方签订的《ERP项目合同》是否应当解除并返还项目款380000元；2、原审被告是否应向原审原告支付违约金42750元及赔偿损失380000元。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第三百二十二条规定“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”本案双方当事人签订的《ERP项目合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反相关的法律法规，合同有效。1、关于双方签订的((ERP项目合同》是否应当解除并返还原告支付的项目款380000元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法))第九十三条规定“…当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《ERP项目合同》签订后，原审原告按合同约定支付了第一期、第二期的项目款380000元，履行了自己的义务。而原审被告却未按照项目合同附件一、项目合同附件三、项目合同附件五约定的内容及时间提供服务，违反了合同约定，至今末完成合同约定的义务。原审被告目前的技术人员无法对本项目继续实施，原审被告以自己的行为表明不履行主要义务，原审原告订立合同的目的已经无法实现。对此合同约定的是“如迟延的时间超过45天的，甲方有权解除合同，乙方应以甲方已经支付的款项作为赔偿金支付给甲方。”合同约定解除合同的条件已成就，原审原告主张解除双方签订的《ERP项目合同》，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故原审原告主张返还已支付的项目款380000元，一审法院予以支持。原审被告抗辩提出公司内部员工及双方就新蓝景项目计划进程进行沟通协商，证明双方就原合同约定的项目进度重新作出确认，即合同履行内容已变更，对此提交了电子邮件证明双方合同履行内容已经变更，但该证据不能充分证明合同内容已经变更。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任……”，故原审被告的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。2、关于原审被告是否应向原审原告支付违约金42750元及赔偿损失380000元问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”双方签订的《ERP项目合同》第l5条违约责任：除本合同另有约定外，甲方未按照本合同预定支付服务费用的，则应按未支付费用部分0．1％天的额度向乙方支付滞纳金。除本合同另有约定外，乙方未按照合同约定内容向甲方提供软件及服务的，则应按合同总金额的0．1％／天的额度向甲方支付违约金。如迟延的时间超过45天的，甲方有权解除合同，乙方应以甲方已经支付的款项作为赔偿金支付给甲方。因乙方的故意或者疏忽，在向甲方提供相关服务时，给甲方的设备、系统、数据造成损害的，乙方应对因此产生的直接损失承担赔偿责任。本合同项下所约定的违约责任额度应以项目总金额为上限。”现因原审被告并未举证证明其在约定日期前按约定内容及时间提供服务，故应当认定原审被告未完成合同约定的义务，已构成违约，应承担的违约责任，支付原审原告相应的违约金，原审原告对违约金诉讼请求予以支持。但原审原告请求被告根据合同约定的总金额的0．1％／天的额度计算支付违约金42750元过高，酌定在中国银行贷款利率的基础上上浮50％计算支付，即按年利率9％计算，支付违约金10688元。关于原审原告主张原审被告赔偿损失380000元问题，被告抗辩提出“原审原告计算违约金的方式存在重复计算，不应该超过原审被告订立合同时预见到其违约给原告造成的损失”，原审被告抗辩理由能够成立，原审原告请求赔偿损失380000元不予支持。另：庭审中原审被告提出管辖权异议，因本院于2016年1月16日已邮寄了应诉材料，原审被告认可在2016年1月底已经收到，而送达回证证明原审被告签收的时间是2016年2月1日，因此原审被告当庭(2016年3月10日)提出管辖权异议已经超过法律规定的期间，一审法院不予审查。一审法院判决：一、解除原、被告双方于2013年11月7日签订的《云南新蓝景化学工业有限公司ERP项目合同》；二、由被告上海微创软件股份有限公司在判决生效后15日内返还原告云南新蓝景化学工业有限公司项目款380000元：三、由被告上海微创软件股份有限公司在判决生效后15日内支付原告云南新蓝景化学工业有限公司违约金l0688元;四、驳回原告云南新蓝景化学工业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11827元，财产保全费2480元，由被告上海微创软件股份有限公司负担。
本院二审审理期间，双方当事人均未再提交新的证据。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系技术合同纠纷一案。归纳上诉人的上诉请求及事实和理由、被上诉人的答辩意见、双方对一审法院认定事实的确认，本案主要争议焦点为：一、上诉人是否应当退还38万元的项目款？二、一审法院是否违反级别管辖的规定？一、关于上诉人是否应当退还38万元项目款的问题。上诉人在上诉中提出，其已经开展了一些工作，并为此付出了人力、物力，因此，不应当全部退还被上诉人已经支付的38万元。一、二审审理已经查明，上诉人确实没有完成双方合同约定的义务，已完成的部分因为不配套故无法使用；上诉人的技术人员也表示无法完成该项目。因此，一审法院判决解除合同是正确的。双方在合同中约定“如延迟时间超过45天的，甲方有权解除合同，乙方应以甲方已经支付的款项作为赔偿金支付给甲方”，按照双方的约定，由于上诉人无法完成双方合同约定的工作，故应当按照合同此款的约定，将被上诉人已经支付的38万元退还给被上诉人。上诉人提出的已经开展的工作及付出的人力、物力应当以完成任务为前提，故其上诉主张本院不予支持。二、关于一审法院是否违反级别管辖的问题。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题解释》【法释（2004）20号】第四十三条第一款规定：“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖”，玉溪市中级人民法院有权管辖本案。二审庭审中，本院已经明确的告知了上诉人这一规定。因此，上诉人的这一上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币7160元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 任志祥
审判员 冉 莹
审判员 杨凌萍
二〇一七年六月二十七日
书记员 罗 燕