浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1265号
上诉人（原审被告）：上海好叶服饰有限公司。
法定代表人：施某
委托代理人（特别授权代理）：施煜、吴骏，上海市凌云永然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江中大华伟进出口有限公司。
法定代表人：沈伟梁。
委托代理人（特别授权代理）：陈高举，浙江中科智律师事务所律师。
上诉人上海好叶服饰有限公司（以下简称好叶公司）因与被上诉人浙江中大华伟进出口有限公司（以下简称中大公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月24日，经证人陈某、案外人赵某介绍、接洽，中大公司作为甲方，好叶公司作为乙方，签订《购销合同》一份，约定：甲方向乙方采购全棉针织女装一批，共7个款式，分别为：TJ962P款（2000件，单价43元／件），TP962P款（2000件，单价33元／件），TJ961P款（1000件，单价35.5元／件），TP961P款（1000件，单价24元／件），TP967P款（2000件，单价31元／件），SK966P款（1000件，单价27.5元／件），TS964P款（1400件，单价14元／件），总计10400件，货款总额320600元；产品的质量及验收标准：按确认样为准、缩率3%，色牢度4级（按乙方确认的样品生产）；产品的交货期限：交货时间是2013年1月30日至3月10日。分二次出，第一次出5个款，出货后再付30%。余款35天后凭发票付。第二次3月10日出二款（SK966P和TS964P）；甲方在收到乙方合同原件后，并按合同金额的25%定金付给乙方，乙方在发货前3天要提供正确的装箱数量给甲方，货物离港后35天乙方凭增值税专用发票、验收合格凭证及收货凭证到甲方付清款；如任何一方未按合同履行，则应当按合同总价的30%违约金赔偿。乙方未按合同约定履行其义务（包括但不限于按质按量按期交货等），甲方有权决定单方解除合同，乙方赔偿甲方的损失；纠纷发生时，双方可以协商；协商不成时，任何一方均可向甲方所在地法院起诉。等等。合同尾部除有甲方、乙方公司所盖公章外，案外人平湖市喜马拉雅服装有限公司（以下简称喜马拉雅公司）在乙方盖章旁盖合同专用章，两枚公章下方有手写“担保单位”字样。2013年1月9日，中大公司向好叶公司支付定金80000元。2013年1月14日，好叶公司采购棉纱一批，总计货款金额36862元。但合同约定交货期限到期时，好叶公司不能向中大公司按时交付货物。双方曾寻求通过寻找其他生产厂家生产合同约定商品。2013年1月24日，好叶公司委托案外人赵某前往中大公司重新签订购销合同，2013年1月30日，中大公司作为甲方、好叶公司作为乙方及案外人喜马拉雅公司作为丙方签订三方协议一份，主要内容：甲方、乙方签订了案涉购销合同，丙方承连带担保责任。甲方支付了9万元保证金。因乙方无法依约交付货物，乙方主动提出终止购销合同，三方就终止合同达成协议。为减少甲方因乙方违约所造成的损失，乙方寻找有生产能力的厂家为甲方生产合同约定的产品。乙方寻找的厂家得到甲方认可并与甲方签订合同后，甲、乙双方的购销合同终止履行。乙方为履约所采购的相关物品与乙方寻找的厂家就质量、数量、总价达成协议并办理移交手续后，乙方寻找的厂家愿意以相关物品价值总额冲抵甲方货款的，乙方与甲方进行结算。乙方移交新的厂家物品价值超过甲方所付9万元的，超出部分由甲方在协议生效后五日内支付给乙方，超出部分冲抵新厂家货款应经新厂家书面确认；若不足9万元的，乙方则应在协议生效后五日内退还给甲方。丙方继续为乙方履约提供担保。本协议自满足前两条情况下生效。协议签订后，因未能寻找到新的生产厂家，协议未能实际履行。2013年3月11日，中大公司通过中国邮政EMS特快专递向好叶公司发出《解除合同通知书》，认为好叶公司未能履行供货义务，已构成全面违约，解除2012年12月24日双方订立的购销合同。好叶公司收到后，未作出书面回应。另查明，案外人赵某系喜马拉雅公司法定代表人，与证人陈某、好叶公司法定代表人施某均系朋友关系。喜马拉雅公司与好叶公司除本案业务外，曾有过合作。中大公司系经营进出口业务的公司，除案涉业务外，好叶公司、中大公司没有其他合作。证人陈某系杭州中工美凯地进出口有限公司部门经理。杭州中工美凯地进出口有限公司与好叶公司也无业务往来。
原审法院审理认为：案件的争议焦点有四：1、合同应否解除；2、好叶公司是否构成违约；3、中大公司支付的合同定金的具体金额；4、中大公司主张96180元违约金是否过高。对此，分析如下：一、关于合同应否解除的争议。该院认为，因好叶公司未找到新的生产厂家，前述三方协议并未生效，案涉购销合同没有如约终止履行。而服装外贸通常有其时效性、季节性的要求，案涉购销合同的履行期限届满后，好叶公司并未如期交付货物，合同目的已经无法达到，中大公司有权依法解除合同。中大公司解除合同的通知已经送达好叶公司，但好叶公司收到后既未作出继续履行的意思表示，亦未提出异议，应认定案涉购销合同已经解除，故中大公司再行诉请解除合同已无必要。二、关于好叶公司是否违约的争议。该院认为，好叶公司构成违约。首先，本着诚实信用原则，如中大公司未提供样衣，好叶公司作为守约的合同相对方，应及时进行催告，但是其并未能提出曾经进行过催告的证据；其次，前述三方协议已经对好叶公司不能如期交付货物的事实进行了确认，好叶公司未收到样衣的抗辩主张与前述协议的内容相矛盾。三、关于中大公司支付的合同定金金额的争议。该院认为，案涉合同约定的定金为合同总金额的25%，合同总金额为320600元，则定金应为80150元。中大公司认为，其已支付9万元定金与合同约定不符，且其也并未能提供8万元以外的款项的支付凭证或收款凭证。故好叶公司只收到8万元定金的主张，原审法院予以采信。四、关于中大公司主张96180元违约金是否过高的争议。该院认为，案涉购销合同项下中大公司已向好叶公司支付定金8万元，双方约定任何一方违约应付合同总价的30%的违约金赔偿条款。现中大公司选择主张违约金，但违约金不能过分高于造成的损失。鉴于合同并未实际履行，中大公司对其实际损失亦未能提出证据，参考已付定金等实际情况，该院酌情调整违约金数额为8万元。综上所述，该院认为，中大公司与好叶公司签订的案涉购销合同，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方均应信守合约，全面履行。中大公司履行自己交付样品、支付定金的义务后，好叶公司应依约及时交付货物，但其却未能如期交付，构成违约，依法应承担相应的民事责任。故中大公司依约要求解除合同，请求返还定金，支付违约金的主张，于法有据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十五条、第一百三十八条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、好叶公司于判决生效后十日内归还中大公司定金80000元；二、好叶公司于判决生效后十日内支付中大公司违约金80000元；三、驳回中大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费4024元，减半收取2012元。由中大公司负担150元，好叶公司负担1862元。
宣判后，好叶公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、中大公司存在重大违约行为，但原审法院却认为好叶公司违约，并以此支持中大公司要求解除合同，承担违约责任的诉讼请求，原审法院该认定显属重大错误。因为根据双方于2012年12月24日签订的购销合同第二条明确约定好叶公司根据样品生产，故按照该约定在进行女装生产前中大公司必须将样衣交给好叶公司确认，确认后方能进行批量生产。但中大公司至今未将样衣交给好叶公司确认，导致好叶公司无法进行生产。但原审法院却不要求中大公司提供交付样衣的证据，颠倒黑白地认为好叶公司违约，着实让人难以理解。事实上，好叶公司为了积极地履行涉案合同，已采购了相关原材料，单在服装主料的花费就有将近4万元，故好叶公司对于涉案合同不存在任何违约行为，原审法院根本不理会好叶公司的抗辩意见，反而支持中大公司的请求，明显枉法裁判。二、原审法院认定好叶公司违约所依据的证据存在重大问题。1、中大公司提交的三方协议及委托书（即一审中大公司提交的证据3均为复印件，法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，书证应当提交原件。故在一审中，好叶公司已对该组证据的真实性提出了强烈质疑，并表示好叶公司从未签署过三方协议，也从未向赵某出具委托书，但原审法院却无视好叶公司的抗辩，对该组证据进行了认证并采信，已严重违背法律规定。2、证人陈某明显不具备证人资格，但原审法院却仅以证人非中大公司员工为由确认了其证人身份，显属错误。因为证人在一审庭审时明确表示，当时其经办涉案业务，是代表中大公司办理相关事宜，故通过该表述足以认定，陈某在法庭上所作的陈述，其法律效力仅仅是等同于中大公司单方面自述，故其根本不具备证人资格。3、好叶公司从未收到中大公司所谓的《解除合同通知书》，但原审法院以EMS寄送单上的电话与好叶公司出庭签到表所填的电话一致为由，再次凭送达回执的复印件确认了其证明效力，并且该送达回执上的签收人根本不是好叶公司的工作人员。三、违约金数额过高，原审法院在中大公司没有提交任何实际损失证据的前提下确定8万元违约金，显属不当。综上，原审认定事实不清，判决显失公平，故好叶公司特向二审法院提出上诉，请依法裁判。
被上诉人中大公司答辩称：一审法院依据法律和事实作出的判决正确。好叶公司存在重大违约行为，双方都是商人，签订合同是很慎重的，要加工的服装是很明确的，供应单图纸等都已交给好叶公司，双方签订的合同载明，需确认样品才能大批生产，是行业习惯，好叶公司指控我方违约没有交付样品不符合常理。另三方协议是三方真实意思表示，明确好叶公司如不能如期完成，要找第三方，根本没提到中大公司没有提供样品问题。正如一审法院认定，中大公司没有提供样品，好叶公司应当催告，但是好叶公司根本没有催告。还有中大公司通过中国邮政EMS特快专递送达解除合同通知书经查询好叶公司已经收到，未提出任何异议，故合同已解除。关于违约金的问题，根据外贸易习惯违约赔偿不可避免。希望二审法院驳回好叶公司的上诉请求。
二审期间，好叶公司、中大公司均未向本院提供新证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为中大公司是否违约。双方签订的《购销合同》第二条约定：“产品的质量和验收标准：按确认样为准、缩率3%、色牢度达4级（按乙方（好叶公司）确认的样品生产）。”本着诚实信用原则，如中大公司未提供样衣，好叶公司作为守约的合同相对方，应及时进行催告，但是其未能提交曾经进行过催告的证据。另案涉2013年1月30日的三方协议已经对好叶公司不能如期交付货物的事实进行了确认。又根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。好叶公司提供的证据尚不能证明中大公司违约，其应承担不利后果，故本院对好叶公司主张中大公司违约的意见不予支持。关于好叶公司主张违约金过高的意见，本院审查后认为原审法院判决好叶公司支付违约金80000元，符合合同约定及法律规定，故对好叶公司该主张不予支持。关于好叶公司认为协议、委托书系复印件，应提供原件，原审法院采信该证据错误的意见，本院注意到委托书的抬头、落款分别是中大公司、好叶公司，并有好叶公司盖章，受托人亦明确是赵某，一审时好叶公司曾自认双方除案涉业务外再无其他合作，与中工美凯地进出口有限公司也无合作，该笔业务系赵某、证人陈某介绍而生。结合其他证据及案件事实，本院认为委托书虽系复印件，但并无证据证明系中大公司自行制作，好叶公司并未提出相反证据否定该委托事实，故原审对该证据的认定应属合理。协议系传真件，并非中大公司单方制作，其所载有关中大公司与好叶公司案涉购销合同的签订时间、总价款金额、交货时间、喜马拉雅公司提供担保、赵某代好叶公司签字等事实与其他证据能够相互印证，本院认为原审对该证据的认定亦无不妥。关于好叶公司对其他证据提出的另外意见，本院审查后认为原审认定未有不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，亦不存在举证责任分配不当的情形，上诉人好叶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上海好叶服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 张成柱
二〇一五年十月十日
书 记 员 范晨超