北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2938号
上诉人（原审被告）北京顺威建设工程有限公司，住所地北京市顺义区国门商务区机场东路2号，实际经营地北京市顺义区天博中心A座8-10层。
法定代表人侯万升，经理。
委托�理人张建东，男，1967年4月15日出生，北京顺威建设工程有限公司财务人员。
委托代理人和庆荣，北京市浩林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈然，男，1984年12月12日出生。
委托代理人肖伟宾，北京智勇律师事务所律师。
委托代理人彭玉飞，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市怀柔区桥梓镇沙峪口村村民委员会，住所地北京市怀柔区桥梓镇沙峪口村。
法定代表人张瑞林，村主任。
上诉人北京顺威建设工程有限公司（以下简称顺威公司）因与被上诉人陈然、北京市怀柔区桥梓镇沙峪口村村民委员会（以下简称沙峪口村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第06030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，�已审理终结。
2015年10月，陈然起诉至原审法院称：2014年1月初，沙峪口村委会就村内雨水工程项目进行公开招标，顺威公司作为投标公司参与该项目的招投标。2014年1月19日，顺威公司与沙峪口村委会签订了《不可撤销承诺书》。该承诺书第一条约定：“本工程由顺威公司负责施工的具体管理工作。由于工程的特殊性，顺威公司采用项目管理承包负责制，即顺威公司收取1.5%管理费和3.41%营业税。余下部分全额转到施工单位账户”。该承诺书由顺威公司代表签字并盖章，沙峪口村委会主任张瑞林代表沙峪口村委会签字。后顺威公司中标，经过公示后，2014年1月23日沙峪口村委会向顺威公司送达了《中标通知书》，中标价格为6869661.66元，后双方签订了合同，对双方权利义务进行了约定。2014年3月份原顺威公司法定代表人邹志刚通过陈海江介绍认识陈然，邹志刚表示因顺威公司资金紧张，无法对此工程进行施工，愿意将工程转包给陈然，顺威公司只收取陈然1.5%的管理费用和3.41%的营业税。陈然经过考虑后，同意了顺威公司的请求。2014年3月份开始，陈然即组织人员和设备，着手沙峪口村雨水工程的施工。陈然投入了大量的人力和设备并购买了原材料，终于在2014年7月将沙峪口村雨水工程全部完工，该工程施工质量完全符合沙峪口村的要求，沙峪口村委会对工程也没有任何的异议。现该雨水工程已全部投入使用，且雨水工程已过12个月缺陷责任期和保修期。2014年3月14日沙峪口村支付给了顺威公司200万元的工程款，后顺威公司分三次支付给了陈然共计140万元。顺威公司另支付沙峪口村委会施工方案费、土地分析资本费、预算费、设计费、招标费五项的费用共计15万元。以上费用扣除管理费、营业税共计98200元后，�余351800元工程款顺威公司一直未支付给陈然。总工程款为6869661.66元，沙峪口村委会在支付了200万元工程款后再未支付剩余的4869661.66元工程款，为此陈然多次要求沙峪口村和顺威公司支付工程款，但沙峪口村委会和顺威公司至今一直未支付。陈然认为，陈然作为沙峪口村雨水工程的实际承包人和实际施工人已经按照约定完成了施工项目，且陈然的施工无任何质量问题，陈然作为实际施工人有权要求沙峪口村在欠付的工程款范围内给付工程款。而顺威公司应对沙峪口村委会未付的工程款承担连带责任。现沙峪口村委会和顺威公司拒绝支付工程款的行为严重损害了陈然的合法权益，故诉至法院要求：1.沙浴口村委会支付陈然工程款4869661.66元；2.顺威公司对上述工程款承担连带给付责任；3.顺威公司支付陈然工程款351800元；4.沙浴口村委会和顺威公司承担本案的诉讼费用。
沙峪口村委会辩称：陈然诉称的200万元通过财政已经转给顺威公司。施工方案费、土地分析资本费、预算费、设计费、招标费五项的费用共计15万元由顺威公司返给了我村委会。监理公司是我村委会找的。不清楚顺威公司转给陈然多少钱。工程基本上已经完工，有部分需要修补，有部分塌坑。工程第二次已经验收，现在没有正式交付，没有完全验收；达到验收需要到明年春天。第二笔工程款350万元我村委会已经签字，剩余还有工程款100多万。具体施工是全部由陈然干的，是顺威公司找陈然干的。顺威公司没有参与施工。沙峪口村委会具体怎么给钱由法院判决。
顺威公司辩称：我公司于2014年1月23日与沙峪口村委会签订建设工程合同，承包雨水工程项目。具体施工是由我们单位的陈海江代表我们公司，负责工程的具体管理工作。通过朋友介绍找到陈然，实施工程。该工程是我单位与陈然合作完成工程的。工程的承包人应该是我单位。实际施工时我公司与陈然一起做的。工程款是由沙峪口村委会直接划拨给我公司，不应该直接给陈然。不同意陈然的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：经过招投标程序，2014年1月23日，沙峪口村委会（发包人）与顺威公司（承包人）签订了《北京市建设工程施工合同》。陈然及顺威公司、沙峪口村委会对该合同真实性均无异议。合同约定：发包人为建设怀柔区桥梓镇沙峪口村雨水工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标；工程地点为北京市怀柔区桥梓镇沙峪口村；工程内容为怀柔区桥梓镇沙峪口村雨水工程设计图纸范围内全部及群体工程应附“承包人承揽工程项目一览表”；资金来源为财政拨付；合同工期自2014年2月10日至2014年4月15日；签约合同价为6869661.66元；承包人项目经理沈伟军。该合同签订后，顺威公司通过陈海江介绍，由陈然负责具体施工，但双方未签订书面协议。对此陈然与顺威公司各执一词。陈然在庭审过程中称，顺威公司中标后找到陈然，由陈然具体施工，双方约定扣除1.5%的管理费和3.41%的营业税后其他工程款支付陈然，现工程已经全部施工完毕。顺威公司在庭审过程中称，其与陈然约定支付陈然工程款共计386万元，不是按税金和管理费计算，并称其已给付陈然160万，其中20万是现金给付，没有手续。
另查，工程实际工期为2014年3月至6月。现工程已经完工。沙峪口村委会已经支付顺威公司第一笔工程款200万元，由财政拨款方式支付。陈然认可顺威公司将其中140万支付陈然。关于验收问题，沙峪口村委会在庭审过程中称，现在完成第二次验收；相应工程款350万元村里已经签字，财政局可以拨款，明年春天经过第三次验收，可以给付第三笔工程款。陈然及顺威公司对此表示认可。法院在庭审过程中询问顺威公司在施工过程中所负责的具体施工内容时，顺威公司表示说不清。
陈然另向法院提供沙峪口村委会与顺威公司签订的《不可撤销承诺书》复印件及沙峪口村委会出具的证明作为证据，拟证明陈然系北京市怀柔区桥梓镇沙峪口村雨水工程的实际承包人和施工人，顺威公司需扣除工程款中的费用为1.5%的管理费和3.41%的营业税。沙峪口村委会对该组证据没有意见。顺威公司认可《不可撤销承诺书》的真实性，但主张其内容没有实施，工程是由其负责管理工作，但是没有按照1.5%的管理费和3.41%的税款履行；沙峪口村委会没有委派人员施工，是其找的陈然。陈然向法院提交北京佳洁兴建材门市部出具的证明、河北朝发塑料制品有限公司出具的证明及收条，拟证明工程的原材料是由陈然采购并支出费用。沙峪口村委会对该组证据没有意见。顺威公司对该组证据质证意见为不太清楚具体的采购过程。顺威公司向法院提交陈海江2014年4月至8月的缴纳社保的证明及驾驶证复印件，拟证明陈海江与该公司之间存在劳动关系，在职期间为2014年3月至9月份。陈然对该证据质证意见为，对真实性没有异议，陈海江本人出庭作证时已经明确说明缴纳社会保险的原因是顺威公司为了应付检查，陈海江并非是顺威公司的员工；顺威公司主张与陈海江的劳务关系，应当提交入职登记表、员工花名册、劳动合同以及能够证明规章制度适用于陈海江的证明，仅凭社会保险凭证不足以证实劳动关系。沙峪口村委会的质证意见为，该证据与我们没有关系。
原审法院经审理认为：实�施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，沙峪口村委会与顺威公司经过招投标程序签订的《北京市建设工程施工合同》不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。顺威公司通过与陈然协商后由陈然负责工程施工，实际施工人应为陈然。顺威公司虽辩称其与陈然合作共同施工，但未提供充分证据证明其参与实际施工，亦未合理解释其具体施工的内容，故法院对其辩称意见不予采信。顺威公司应支付陈然相应工程款。顺威公司辩称其与陈然口头约定的工程价款为386万且已经支付陈然160万元工程款，但未提供相应证据加以证明，法院难以采信。陈然认可顺威公司与沙峪口村委会签订的《不可撤销承诺书》中的内容，认可由顺威公司收取1.5%的管理费和3.41%的营业税，余下部分全额支付施工单位；主张该约定跟其与顺威公司口头约定的内容一致。陈然该主张合理，法院予以确认。陈然认可顺威公司已经支付其140万元工程款，及顺威公司返还沙峪口村委会的施工方案费、土地分析资本费、预算费、设计费、招标费五项费用共计15万元，法院不持异议。陈然、沙峪口村委会与顺威公司三方均认可工程已经完成第二次验收，相应工程款为350万元可以支付，2016年初经过第三次验收后沙峪口村委会可以给付第三笔工程款；且沙峪口村委会已经支付顺威公司工程款200万元。故沙峪口村委会应在欠付工程款的范围内对陈然承担责任。尚未经过验收部分的工程款，可待验收后另行解决。
据此，原审法院于2015年12月作出判决：一、北京顺威�设工程有限公司给付陈然工程款三十五万一千八百元（于判决生效后十日内给付）。二、北京市怀柔区桥梓镇沙峪口村村民委员会、北京顺威建设工程有限公司连带给付陈然工程款三百三十二万八千一百五十元（于判决生效后十日内给付）。三、驳回陈然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，顺威公司不服，仍持原审答辩意见上诉至本院，请求二审法院撤销原判。
陈然、沙峪口村委会同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、不可撤销承诺书、中标通知书、北京市建设工程施工合同、证明、收条、证人证言等证据在案佐证。
本院认为：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人欠付工程款的，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据已查明的事实可以认定，顺威公司于2014年初经过招投标程序承建怀柔区桥梓镇沙峪口村雨水工程，而后该公司并未实际施工，而是将工程交予陈然实际完成，现陈然作为实际施工人向顺威公司及沙峪口村委会主张权利，是符合法律规定的。顺威公司虽辩称其与陈然合作共同施工，但未提供充分证据证明其参与实际施工，亦未合理解释其具体施工的内容，故本院对其辩称意见不予采信。
有关就陈然的实际施工行为，顺威公司应以何种方式与陈然结算，双方分歧较大。陈然主张其与顺威公司口头约定除顺威公司收取1.5%的管理费和3.41%的营业税外，余下部分全额应向其支付，该主张能�与顺威公司与沙峪口村委会签订的《不可撤销承诺书》中关于工程由其他施工单位实际施工及税金、管理费计提方式等内容相佐证，可信度较高，而顺威公司辩称其与陈然口头约定的工程价款为386万元，如果按照陈然的主张，取得的管理费用尚不足以填平顺威公司因招标支付的费用，但其就上述主张均未能提供证据，故原审法院采信陈然主张是正确的，顺威公司就此提出上诉不能成立。有关顺威公司已支付给陈然的工程款，顺威公司主张在陈然认可的数额之外另行支付给其20万元现金，但就此未能提供证据，故本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费24175元，由陈�负担6055（已交纳），由北京顺威建设工程有限公司负担9764元（于本判决生效后7日内交至原审法院），由北京市怀柔区桥梓镇沙峪口村村民委员会负担8356元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费48350元，由北京顺威建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
代理审判员 吴强兵
代理审判员 周艳雯
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李 越