重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3574号
上诉人（原审原告）：刘小静。
委托诉讼代理人：张明兴，重庆渝峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。
法定代表人：谢香镇，总经理。
委托诉讼代理人：陈洪，重庆川立律师事务所律师。
上诉人刘小静因与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初18591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘小静及其代理人张明兴，被上诉人永辉超市的代理人陈洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘小静上诉请求：一、撤销（2016）渝0105民初18591号民事判决，发回重审或依法改判；二、一、二审案件受理费由永辉超市承担。事实和理由：一、对于刘小静是否存在休息日和节假日加班的问题。刘小静在一审中举示了排班表、考勤表、欠休统计表、邮箱截图予以证明，因刘小静以光盘的形式向法院提交的上述证据，后刘小静将上述电子证据打印后提交法院，虽然刘小静陈述上述证据均存在永辉超市企业邮箱中，但一审法院却以打印件或没有加盖永辉超市印章为由不予采信。虽然永辉超市否认对刘小静进行考勤，但其举示的2015年11月、2016年4月的工资条中其他项存在扣款，与刘小静举示的工资条中迟到、早退金额吻合，且考勤电子表格也能够予以印证，证据之间能够相互印证应当予以采信。二、关于未休年休假工资问题。一审法院存在适用法律错误，工资支付暂行规定并不能因此免除用人单位在民事诉讼中支付超过两年工资的举证义务，一审存在明显的适用法律错误。三、社保问题、刘小静于2004年9月30日入职至2016年8月16日解除劳动关系，共计142个月，刘小静举示了职工缴费明细表证明永辉超市没有按照规定为刘小静办理2004年10月至2007年9月期间的社保。
永辉超市辩称，一审查明的事实清楚，永辉超市认为刘小静的上诉理由不能成立，应当驳回上诉。刘小静是服装部门经理，实行不定时工作制，永辉超市没有对其考勤，并在每月的工资中给予不定时工作人员630元的延时补贴，刘小静对工资表是确定的，也是认可延时补贴的。由于刘小静实行不定时工作制，且其为经理，休息和节假日是自行安排。排班考勤表与事实不符，不具有客观真实性。未休年休假工资的问题，刘小静在申请休2015年、2016年年假时均未提出2014年及之前存在未休假的情况，说明其之前已休年休假，一审法院根据举证责任的分配推定2014年尚有一天年休假未休而判决支付未休假待遇，因金额不高而未提出上诉。对于参保基数问题，刘小静一直清楚工资表中代扣金额及基数，说明其认可该基数，且已经超过一年的仲裁时效，缴费基数的问题也不属于法院的审查范围。故请求驳回上诉。
刘小静向一审法院起诉请求：一、永辉超市支付刘小静经济补偿金91936.44元（7661.37元/月×12个月）；二、永辉超市支付法定休假日加班工资20078.25元（352.25元/天×19天×3倍，19天是指2014年6月2日、9月8日、10月1日-3日，2015年1月1日、2月18日、2月20日、5月1日、6月20日、9月27日、10月1-3日，2016年1月1日、2月7日、4月4日、5月1日、6月9日）；三、永辉超市支付刘小静休息日加班工资46144.75元（352.25元/天×65.5天×2倍，65.5天是指2013年以前休息日加班，具体天数是根据欠休统计表计算得来）；四、永辉超市支付刘小静未休年休假工资24657.50元（352.25元/天×35天×2倍，35天是指2008年1月1日-2014年12月31日，5天/年×7年）；五、永辉超市承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2004年9月30日，刘小静进入永辉超市处工作。刘小静的工资为每月月初发放上一个自然月工资，工资通过银行转账支付。
2008年12月1日，重庆市劳动和社会保障局出具渝劳社函3﹝2008﹞556号《重庆市劳动和社会保障局关于同意重庆永辉实业有限公司部分工作岗位实行非标准工时制度的复函》，其上载明2008年12月至2009年11月期间，同意永辉超市（一）公司的管理人员（店长、店助、部门主管）、驾驶员……等非生产经营性值班人员实行不定时工作制；（二）营业员、计量员……等实行以年为周期的综合计算工时工作制……2010年3月5日，重庆市人力资源和社会保障局出具《重庆市人力资源和社会保障局关于同意重庆永辉超市有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，其上载明2009年12月至2011年11月期间，同意永辉超市（一）公司的门店店长、店助、部门主管、驾驶员……等人员实行不定时工作制；（二）营业员、计量员……等实行以半年为周期的综合计算工时工作制……2011年11月11日，重庆市人力资源和社会保障局出具《重庆市人力资源和社会保障局关于同意重庆永辉超市有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，其上载明部分门店在2011年12月至2012年11月期间，同意永辉超市（一）公司的大区经理级（含）以上人员、门店店长、部门经理、部门课长……实行不定时工作制；（二）收银员、防损员、营业员、计量员……等实行以年为周期的综合计算工时工作制……2012年10月18日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意重庆永辉超市有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，其上载明2012年12月1日至2013年11月30日期间，同意永辉超市（一）公司的大区经理级（含）以上人员、店长、经理……实行不定时工作制；（二）收银员、防损员、营业员、计量员……等实行以年为周期的综合计算工时工作制……2013年11月11日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意重庆永辉超市有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，其上载明2013年12月1日至2014年11月30日期间，同意永辉超市（一）公司的大区经理级（含）以上人员、店长、门店部门经理……实行不定时工作制；（二）收银员、防损员、营业员、计量员……等实行以年为周期的综合计算工时工作制……刘小静在2014年永辉超市星湖路店非标准公示制度批复学习签到表上签名。2014年11月18日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意重庆永辉超市有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，其上载明2014年12月1日至2015年11月30日期间，同意永辉超市（一）公司的大区经理级（含）以上管理人员、店长、门店部门经理……实行不定时工作制；（二）收银员、防损员、营业员、计量员……等实行以年为周期的综合计算工时工作制……2015年11月5日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意重庆永辉超市有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，其上载明2014年12月1日至2015年11月30日期间，同意永辉超市（一）公司的大区经理级（含）以上管理人员、店长、店助、门店部门经理、门店主管（课长、副课长）……实行不定时工作制；（二）收银员、防损员、营业员、计量员……等实行以年为周期的综合计算工时工作制……。
2015年12月1日，刘小静、永辉超市签订劳动合同书,合同封面载明永辉超市的地址为重庆市江北区建新北路二支路1号，刘小静的家庭住址为重庆市××区鼎山街道××号。合同第二条工作内容及工作区域约定,刘小静根据永辉超市安排在永辉超市各区域范围担任营业员岗位工作……第三条工作时间和休息休假(一)双方同意按经劳动行政部门审批的实行综合工时工作制确定的工作时间……第四条劳动报酬(一)永辉超市按月支付刘小静基本工资1250元/月，并以此为考勤、加班的工资基数进行计发……（三）永辉超市支付刘小静的工资为税前工资，刘小静的个人所得税由永辉超市代扣……第六条社会保险和福利（一）永辉超市根据国家规定为刘小静缴纳各项社会保险费用，刘小静应缴纳部分由永辉超市从工资中代扣代缴……第九条通知和送达：双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以本合同所列名的通讯地址履行送达义务。一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方，否则对方依原联系方式送达视为有效送达，拒收视为送达。
2016年8月15日，刘小静委托重庆渝峰律师事务所律师张明兴向永辉超市发函，载明：刘小静在职期间，永辉超市未及时足额发放节假日加班工资、未足额缴纳社会保险；现函告永辉超市，即日起解除与永辉超市的劳动关系，本函送达永辉超市7日内，永辉超市支付拖欠的法定节假日加班工资、协商补足社会保险、支付经济补偿金。同日，刘小静向收件人杨李，公司名称重庆永辉超市有限公司，邮寄了《关于解除刘小静劳动关系律师函》，收件人地址为重庆市江北区盘溪七支路11号（永辉总部大楼）。刘小静上班至该日。2016年8月16日，该邮件投递并签收，签收人显示为本人收。
2016年10月13日，刘小静就经济补偿金、追索劳动报酬等事由，向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。2016年10月21日，该委逾期未作出是否立案的决定，刘小静遂诉至一审法院。
另查明，2015年8月-2016年7月刘小静（服装经理）的应发工资构成包括基础工资、超时补贴、其他补贴、通讯补贴、绩效奖金等，扣除应扣款项后的应发工资为；6453元、6410元、6498元、6337.50元、6322元、7672元、6500元、6500元、6489.84元、15081.26元、6500元、6490元，其后的实发工资与刘小静举示的银行交易明细的金额一致。永辉超市为刘小静缴纳了2014年12月至2016年12月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。
庭审中，刘小静还举示了：1.工资条（2015年8月至2016年6月）、银行交易明细（其中的2016年2月5日发放5422.30元的是2015年年终奖）、完税证明，拟证明刘小静2015年8月至2016年7月之间的月平均工资为7397.79元。2.2014年6月、9月、10月、2015年1月、2月、5月、6月、9月、10月、2016年1月、2月、4-6月主管排班表，2016年1-4月考勤表，欠休统计表、邮箱截图，拟证明根据永辉超市向刘小静发送的电子表格统计，刘小静存在加班事实以及刘小静存在考勤。3.职工缴费明细单（2007年10月至2014年12月的养老保险已实缴），拟证明永辉超市未为刘小静购买2004年10月至2007年9月期间的养老保险。永辉超市质证对证据1中的工资条的真实性不认可，没有永辉超市盖章确认，对交易明细的真实性没有异议，但是2016年2月5日发放的5422.30元转账不是工资，是分红金，因为刘小静是永辉超市的股东，发放的是股东分红金，永辉超市没有刘小静认购永辉超市股份的材料。对完税证明的真实性无异议，但是否为本案工资的完税证明无法确认，刘小静缴纳金额和永辉超市代扣的金额不一致。对证据2中排班表的真实性不认可，排班表上看不出具体年份，也不能看出是永辉超市出具，且排班表与其陈述的每周上六天时间矛盾；欠休统计表的真实性不认可，其载明的内容超过了时效。考勤表的真实性有异议，永辉超市没有做过考勤，且考勤表上的内容与排班表存在矛盾。邮箱截图的真实性不认可，因为是打印件，不能确定是永辉超市发送的，也不能确定邮件发送的就是排班表。对证据3的真实性认可，但当时劳动合同法未生效，不能以此要求经济补偿金，社会保险是否足额，由社会保险机构查明，没有社保机构的行政核查决定书以及未参保证明，其作为解除的证据不充分。
庭审中，刘小静陈述：1.双方劳动关系已经于2016年8月16日解除，解除原因为永辉超市未足额支付节假日、休息日加班工资、未足额缴纳社会保险。除向永辉超市邮寄律师函表明解除劳动关系外，刘小静没有其他解除劳动关系的意思表示，刘小静邮寄律师函后，永辉超市的委托诉讼代理人杜薇还找刘小静谈话，协商经济补偿金的意见，后协商未果。2.刘小静的工资发放的时候有工资表，需要刘小静签字。刘小静2016年7月之前12个月的月平均工资为7397.79元。2014年1月1日至12月31日期间，扣除加班工资外，月平均工资为7500元。3.永辉超市未安排刘小静2008年1月1日至2014年12月31日期间的年休假，也未支付未休年休假工资。4.刘小静在2004年至2006年时员工，2006年至2014年是品类经理，2014年至2016年是运营经理。4.刘小静一直是标准工时制，刘小静存在考勤，通过刷卡的电子考勤方式考勤。
永辉超市陈述：1.永辉超市并未收到仲裁阶段刘小静的仲裁申请书副本材料。双方劳动关系于永辉超市收到起诉状副本之日解除，因为2016年11月2日，永辉超市才知晓刘小静辞职的事实。虽然刘小静陈述其向永辉超市工作人员邮寄过律师函，但永辉超市未收到。刘小静举示的邮件回单上载明的地址为永辉超市的注册地址，收件人是永辉超市的行政部负责人，但刘小静邮寄的地址与合同约定邮寄材料的地址不符，不能认定为有效送达。永辉超市认为解除原因为刘小静自己提出辞职。2.刘小静2016年7月之前12个月的月平均工资为7209元。3.2004年至2012年8月，刘小静是普通员工；2014年9月至刘小静离职，刘小静担任服装部经理。刘小静升为经理之前由于经历的很多部门所以不清楚，2012年9月之后，对刘小静实行的是不定时工作制，只要工作完成就可以休息，每个月休息天数也不固定，永辉超市不存在考勤。4.2015年12月1日的劳动合同上的职位“营业员”与刘小静当时的服装部经理职位不相符，其实行的工时制度也不同。
庭审中，一审法院就刘小静2014年1至12月的工资情况向永辉超市询问，永辉超市代理人表示2017年3月2日前提交书面意见。在前述期限内,永辉超市以书面形式向一审法院提交书面意见,表明永辉超市无法提供刘小静2014年的工资及年休假情况。
一审法院认为：关于双方劳动关系是否解除的问题。一方解除劳动关系，应当向对方作出明确的意思表示。刘小静主张其于2016年8月15日向永辉超市提出解除劳动关系，其邮寄的《关于解除刘小静劳动关系律师函》已于2016年8月16日送达永辉超市。永辉超市辩称其并未收到该份律师函，且刘小静向永辉超市邮寄的地址与双方在劳动合同中的通知和送达条款约定以合同列明的通讯地址不一致，不能视为有效送达。本案中，虽双方在2015年12月1日的劳动合同中约定了送达地址，但送达方式并不局限为约定一种，刘小静选择向永辉超市的总部邮寄律师函，且永辉超市也认可收件人为永辉超市的行政部负责人，经查询该邮件已于2016年8月16日签收，应当认定为刘小静解除意思表示已经到达永辉超市，双方劳动关系于当日解除。
关于永辉超市是否应当支付节假日加班工资、休息日加班工资的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘小静为证明其节假日、休息日加班事实，举示了主管排班表、2016年1-4月考勤表、欠休统计表、邮箱截图，但其中的邮箱截图为打印件，其他证据均没有永辉超市的盖章确认，庭审中，永辉超市对该证据的真实性亦不予认可，对前述证据真实性无法确认，一审法院不予采信。对刘小静的休息日和节假日加班仅有其陈述，不足以认定，因此对其主张的休息日、节假日加班工资，一审法院不予支持。
对于刘小静主张的2008年1月1日至2014年12月31日的未休年休假工资问题。《劳动部关于工资支付暂行规定》第六条规定……用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保留两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。2016年10月13日，刘小静就本案争议事项提请重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，刘小静、永辉超市双方就前述事实发生争议，永辉超市应当保存从该日起前溯两年的刘小静工资发放记录，即应当保存从2014年10月14日起至2016年10月13日的刘小静工资记录。对于刘小静主张的2008年1月1日至2014年10月13日期间的未休年休假工资问题，双方均未举示充分证据证明该期间的考勤情况和工资发放情况，同时永辉超市没有保存该期间年休假工资发放记录的义务，且永辉超市不认可刘小静的未休年休假主张，根据公平原则，刘小静应当对其在该期间应当享受未休年休假工资的事实承担举证责任，而刘小静并未举示充分证据予以证明，应当承担不利后果，对该期间的未休年休假工资的主张，一审法院不予支持。对于2014年10月14日至2014年12月31日期间未休年休假的问题，永辉超市应当对其已经安排了年休假或者发放了该期间的未休年休假工资承担举证责任，根据永辉超市提供的书面意见，其并未保存2014年的工资发放记录，应当承担举证不能的不利后果即支付该期间的根据日历天数折算的刘小静应休而未休年休假天数，并依此计算刘小静应当享受的该期间未休年休假工资待遇。2014年，刘小静在永辉超市处连续工作尚未满10年，当年应当享受5天年休假，折算该期间刘小静应休而未休年休假天数为79天÷365天×5天/年=1.08天，取整计算为1天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资……刘小静主张其2014年的平均月工资为7500元（扣除加班工资后），永辉超市并未对该期间的工资举示证据，但根据永辉超市举示的刘小静2015年、2016年工资记录情况以及刘小静的服装部经理的职位，刘小静主张的月工资较为合理，一审法院予以采纳。综上，永辉超市应当支付刘小静2014年10月14日至2014年12月31日期间的未休年休假工资计算为：7500元/月÷21.75天×112天×200%=689.66元。对刘小静符合法律规定的部分一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。
关于永辉超市是否应当支付刘小静经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……本案中，刘小静以永辉超市未足额支付节假日加班工资、未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系，刘小静并未能举证证明永辉超市存在未足额支付节假日加班工资的事实，刘小静以此要求支付经济补偿金的理由不能成立。刘小静主张的未依法缴纳社会保险的问题，社会保险费征缴属于行政征收行为，应当由社会保险部门负责审查，而非民事审判处理的范畴，本案中，刘小静仅仅举示职工缴费明细单（2007年10月至2014年12月的养老保险已实缴），社会保险部门并未对刘小静的社会保险存在年限和基数不足进行认定，刘小静以此要求解除劳动关系并要求永辉超市支付经济补偿金不符合法律规定，一审法院不予支持。
一审法院判决如下：一、重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起七日支付刘小静2014年10月14日至2014年12月31日期间未休年休假工资689.66元。二、驳回刘小静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由重庆永辉超市有限公司负担，并限于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。
本院二审期间，因刘小静与永辉超市对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，刘小静为证明自己的主张，向本院举示了2014年5月永辉超市四公里分公司的微电脑考勤卡、银行交易明细清单、办公系统截屏打印件、永辉超市四公里分公司的基本信息打印件，拟证明2014年5月1日刘小静存在法定节假日加班的事实，但永辉超市没有支付加班工资。经庭审质证，永辉超市对考勤卡的真实性不予认可，一审中双方均陈述刘小静没有在四公里分公司上班，且人事部不在考勤卡上盖章，实行不定时工作制的员工不考勤，且考勤卡上的签字是刘小静本人笔迹；银行交易明细无法看出刘小静的工资信息及支付单位，不认可关联性；截屏打印件无法确认，与永辉超市的工资信息不一致，对真实性和关联性不予认可；永辉超市四公里分公司的基本信息与本案无关联，不予认可，为打印件，真实性不予认可；在2014年的有刘小静签字确认的2014永辉超市星湖路分店非标准工时制度批复学习签到表中，能够证明刘小静是在星湖路店工作，而非在四公里分公司工作。本院认为，考勤卡形成于一审之前，不属于民事诉讼法规定新证据的范畴，且永辉超市有异议，本院对此证据不予采信；由于永辉超市对办公系统截屏打印件、永辉超市四公里分公司的基本信息打印件真实性有异议，没有其他证据相互印证，本院对此证据不予采信；对于银行交易明细清单，虽然该证据加盖了银行印章，但无法确定该证据与本案有关联，本院对该证据不予采信。
二审中，刘小静向本院提交了《调查取证申请书》，请求法院调取永辉超市在2014年至2016年期间的考勤记录。
本院认为，对于刘小静是否存在节假日加班和休息日加班的问题。虽然双方劳动合同中约定刘小静实行综合计算工作制，但根据刘小静的工作岗位及相关部门的批复，刘小静属于实行不定时工作制员工，按照批复的意见，实行不定时工作制职工每天工作时间应与法定标准工作时间基本相同且平均每周至少休息一天，对于不定时工作制员工，永辉超市须按照批复的意见执行，至少每周安排职工休息一天，不存在节假日加班和休息日加班需要支付加班工资的问题。
对于超过仲裁申请两年前的未休年休假工资的问题。虽然永辉超市应当举示证据证明其是否安排刘小静休年休假，但根据规定，用人单位具有保留工资支付凭证两年的法定义务，并未规定永辉超市需要保留未休年休假证据超过两年的义务，对于超过两年是否休年休假或是否按规定支付未休年休假工资的事实，应当根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，由刘小静举证予以证明，因刘小静并未举示充分的证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。
对于永辉超市是否依法为刘小静缴纳社会保险的问题。征缴社会保险的社保部门为审查用人单位是否依法为劳动者办理社会保险，对于是否依法缴纳，应由社保部门进行认定，不属于法院的审查范围，一审法院对此的处理并无不当。
对于刘小静要求调取证据申请问题。因永辉超市否认其对刘小静进行考勤，如刘小静认为永辉超市持有对其考勤的证据，其应举证证明，但其并未举示充分的证据证明，且也没有在一审提交，故本院对其申请不予准许。
其他认定同一审。
综上所述，刘小静的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘小静负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年六月十四日
书记员 廖婧伊