甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终101号
原公诉机关庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，生于1978年5月3日，初中文化程度，甘肃省华池县人，无业。2015年9月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被庆城县公安局刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕，现羁押于庆城县看守所。
辩护人柴志鑫，甘肃振华律师事务所律师。
庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月25日作出（2016）甘1021刑初77号刑事判决，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员李海英出庭履行职务，原审被告人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年9月27日10时许，吸毒人员孟某某在被告人杨某某位于长庆油田华池作业区家属院的家中，用一部白色0PP0直板手机作为质押，在杨某某处换购价值300元的用彩票纸包裹的毒品海洛因2小包，约0.3克，后孟某某将毒品当场注射。
2、2015年9月28日12时许，孟某某电话联系被告人杨某某欲购买毒品海洛因，杨某某同意，并约定在其家中交易。二人见面后，孟某某给杨某某50元，杨某某给孟某某用彩票纸包裹的毒品海洛因1小包，约0.1克，孟某某将毒品当场注射。
3、2015年9月29日10时许，孟某某联系杨某某欲购买毒品海洛因，杨某某同意，并约定在其家中交易。二人见面后，孟某某给杨某某500元，杨某某给孟某某2小包用彩票纸包裹的毒品海洛因，约0.4克，孟某某将其中1小包毒品海洛因当场注射。随后，二人被庆城县公安局民警抓获，当场从孟某某手中查获外用卫生纸、内用彩票纸包裹的白色粉状物1小包，净重0.28克；从杨某某家卧室床头柜上查获用彩票纸包裹的白色粉状物1小包，净重0.1克；从卧室床上被子下面棕色钱包内查获外用卫生纸、内用彩票纸包裹的白色粉状物共计9小包，净重2.64克；经平凉市公安司法鉴定中心鉴定：从孟某某与杨某某处查获的上述物质中均检出毒品海洛因成分。
总上，被告人杨某某给孟某某贩卖毒品海洛因3次，共计O.8克，从其家中查获毒品海洛因2.74克，共计3.54克。
原审法院认为，被告人杨某某违犯国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人系以犯养吸的吸毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情形可酌情从轻处罚，本案存在特情引诱，还可对被告人酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、四款、七款之规定，判决：被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
原审被告人杨某某上诉提出：1、其给孟某某三次毒品的事实属实，但都属于朋友间的无偿赠与，并非贩卖；2、孟某某于9月27日给其的手机是托其代卖，9月28日给其的50元是归还的欠款，9月29日放到其床头柜上的500元是诱饵款，上述财物并非毒资；3、其行为应认定为非法持有毒品罪，原判对其量刑过重。
辩护人柴志鑫的辩护意见为：1、原判认定的第一起犯罪事实，只有杨某某和孟某某的口供，且杨某某在侦查机关的三次讯问笔录前后不一致，该部分事实证据不足；2、从孟某某处查获的毒品数量应为0.2克，原判认定0.28克证据不足；3、杨某某在家中与朋友孟某某共同吸食毒品的行为应认定为非法持有毒品罪；4、杨某某系初犯、偶犯，涉案毒品数量较少，交往的对象也仅有孟某某一人，社会危害性较小，且本案存在特情引诱情节，原判对其量刑过重。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年9月27日、28日、29日，上诉人杨某某向吸毒人员孟某某贩卖毒品海洛因3次，共计0.8克的犯罪事实以及侦查人员从其家中查获毒品海洛因2.74克的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、归案情况说明、接受刑事案件登记表，立案决定书，采取强制措施相关材料，证实上诉人杨某某的到案情况、本案的立案及杨某某采取强制措施的情况。
2、搜查证，搜查笔录及照片，扣押决定书及扣押物品清单，证实侦查机关对被告人居住场所进行搜查、现场勘查、以及对涉案的毒品进行提取、扣押的事实。
3、辨认笔录及照片，毒品称量记录及照片，毒品指认笔录及照片，毒品交易现场指认笔录及照片，证实杨某某和孟某某二人对交易地点、携带及现场查获的毒品海洛因的指认情况。
4、情况说明，证实侦查机关从孟某某手中查获的1小包毒品的毛重与净重出现反差的原因是由于对称量毒品的电子秤长期使用未校正所导致，该包毒品重量应以庆阳市公安司法鉴定中心称重结果为准。
5、关于杨某某贩卖毒品案诱饵款情况的说明、赃款指认笔录及照片，证实侦查机关申请500元诱饵款项以及杨某某在被抓捕后对该款项的指认情况。
6、现场检测报告书，尿液吗啡检测板，证实杨某某、孟某某的尿液吗啡检测，结果均呈阳性的事实。
7、鉴定委托书、鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定从杨某某、孟某某处查获的毒品，均含有毒品海洛因成分，杨、孟二人对该鉴定结论无异议的事实。
8、证人孟某某的证言、被告人杨某某的供述，手机、通话详单，证实杨某某于2015年9月27日、28日、29日三次向孟某某贩卖毒品海洛因的时间、地点、交易经过、以及二人通话联系的事实。
9、户籍证明，证实上诉人杨某某的个人基本情况。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人杨某某提出其三次给孟某某毒品均属朋友间的无偿赠与，涉案款项并非毒资，其没有贩卖毒品的上诉理由以及辩护人提出原判认定的第一起犯罪事实证据不足的辩护意见。经查，上诉人杨某某向孟某某三次出售毒品海洛因牟利的犯罪事实，有其本人在侦查阶段的供述、吸毒人员孟某某的证言、以及该二人在案发时段的通话记录予以佐证。虽然杨某某在侦查阶段的三次讯问笔录不一致，但该供述与孟某某的证言关于所证杨某某向孟某某出售毒品的基本犯罪事实是一致的，本案证据链条完整，原判认定上诉人杨某某实施贩卖犯罪的证据确实、充分。
关于上诉人和辩护人提出杨某某的行为应认定为非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。贩卖毒品罪与非法持有毒品罪有着本质的区别，区别的要点在于，是否有足够的证据证明毒品持有人对该宗毒品具有贩卖的主观目的。本案中，确有证据证实上诉人杨某某具有贩卖毒品的主观目的，亦有多次向他人贩卖毒品的客观行为，故原判对其以贩卖毒品罪定性准确。
关于辩护人提出从孟某某处查获的毒品数量应为0.2克，原判认定0.28克证据不足的辩护意见。经查，2015年9月29日，侦查人员对孟某某持有的1小包毒品进行称量，电子称显示毛重0.2克。2015年10月27日，平凉市公安司法鉴定中心的理化检验鉴定意见书认定该包毒品净重0.28克。上诉人杨某某对该鉴定意见并未提出异议，且侦查机关出具的情况说明对该包毒品称重毛重与净重出现反差的原因已经做出合理说明，故原判认定该包毒品的数量为0.28克正确。
关于辩护人提出原判对上诉人杨某某量刑过重的辩护意见。按照法律规定，上诉人杨某某已持有毒品待售，侦查人员采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯意引诱情形，原判认定该量刑情节不当，应予纠正。上诉人杨某某向他人多次贩卖毒品海洛因，其行为符合贩卖毒品罪的“情节严重”情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原判在已考虑到其系以贩养吸的吸毒人员，且有初犯、偶犯等量刑情节的情况下，对其判处法定最低刑三年有期徒刑，量刑适当，二审再无其他从轻、减轻处罚的事实和理由。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某某的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范 春
审判员 陈 媛
审判员 王 微
二〇一六年八月十一日
书记员 冯雪菲