安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1858号
上诉人（原审原告）：合肥杰俊商贸有限公司，住所地安徽省合肥市新站区临泉路香江世纪名城3幢1010号。
法定代表人：王林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张凯，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽兴太生活广场有限公司，住所地安徽省太湖县晋熙镇法华路。
法定代表人：曹中平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阳盛艳，安徽高辰律师事务所律师。
上诉人合肥杰俊商贸有限公司（以下简称“杰俊公司”）因与被上诉人安徽兴太生活广场有限公司（以下简称“兴太公司”）合同纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2017）皖0825民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人杰俊公司的委托诉讼代理人张凯，被上诉人兴太公司的委托诉讼代理人阳盛艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰俊公司上诉请求：1、依法撤销（2017)皖0825民初1278号民事判决，改判被上诉人安徽兴太生活广场有限公司支付被上诉人合肥杰俊商贸有限公司货款79710.64元；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系代销合同关系没有事实和法律依据。在双方进行交易时，被上诉人一直处于优势地位。2016年12月27日签订的《买卖合同》明确约定系买卖合同关系，期限为一年，上诉人需向被上诉人交一年的管理费11400元。在该份合同签订后，被上诉人即将该份合同自行保管。因此，上诉人根本无法提交该份买卖合同，该份《买卖合同》分正文部分和《供应商合同附表》部分，在一审中，被上诉人仅提交了该合同的附表。如双方之间系代销合同关系，则上诉人没有必要向被上诉人交付一年的管理费。不能仅依据被上诉人提交的附表认定为代销合同关系。二、即使系代销关系，亦不能认定上诉人与被上诉人之间的代销关系已经解除。被上诉人一审提交的《供应商合同附表》明确载明，上诉人需向被上诉人缴纳一年的管理费。因此，合同期限是一年。实际情况是，被上诉人在2017年5月口头通知上诉人解除合同关系，但上诉人并未同意解除合同，而是要求被上诉人继续履行合同。一审法院认定上诉人对解除合同关系没有异议属于认定事实错误。三、一审法院认定被上诉人处仍有价值54890.40元的货物，没有事实和法律依据。1、在本案中，上诉人提交的证据足以证明：已经将价值79710.64元的货物交付给被上诉人。在一审中，被上诉人未能提交相关证据证明仍有54890.40元的货物没有销售。另外，经过上诉人员工王玉龙的辨认存放在被上诉人仓库的货物不能确定为上诉人的货物，且发现被上诉人超市内销售的日化用品为上诉人供给被上诉人同类产品，因系同类商品故不能确定被上诉人进行销售的货物是否为上诉人提供。2、上诉人共计向被上诉人提供130889.64元货物，被上诉人仅向上诉人付款38738元，扣除上诉人相关费用12430元以及汇款手续费10元，被上诉人目前仍欠上诉人货款79710.64元。截止目前，上诉人已经向被上诉人开具了2张增值税专用发票，且被上诉人已经进行抵扣。2张增值税专用发票的金额合计为101079.74元，但被上诉人至今没有支付上诉人101079.74元的货款。为此，上诉人提交的2张增值税专用发票亦可以证明被上诉人所称的仍有54890.40元货物没有销售不是事实。
兴太公司辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人认为与被上诉人已经签订了合同，上诉人无法提供合同的原件，而真实情况是双方只签订了合同附表，应该系代销关系。2、代销合同已经解除是因为被上诉人的店铺需要重新装修，被上诉人的货品需要退回，上诉人当时没有异议，所以上诉人没有理由要求被上诉人支付货款。3、上诉人拒绝领取退货单以及货物，我们提供的单据能够证明我们的货款是54890.34元。上诉人认为未结算的货物的价值是79710.58元，至于增值税发票的金额是上诉人的员工在对账的时候发生的错误，对于多开的部分我们已经申请红字抵销了。
杰俊公司向一审法院起诉请求：请求兴太公司立即清偿货款79710.64元。
一审法院认定事实：杰俊公司系从事洗涤用品、化妆品、日用百货、农副产品等销售的企业。兴太公司为从事乳制品、卷烟、水产、日用百货、五金交电等销售的超市企业。2016年12月底，杰俊公司与兴太公司建立业务往来，由杰俊公司向兴太公司供应洗涤用品、日用百货等相关产品。2016年12月27日杰俊公司员工王玉龙向兴太公司出具的《供应商合同附表》上签名，该表“结款方式”栏载明为“实销实结”，同时备注栏第7条中注有“滞销品及时更换”。杰俊公司向兴太公司供货时，均由兴太公司开具计有三联的《安徽兴太生活广场采购进货单》（以下简称《采购进货单》），兴太公司付款时将开具的《采购进货单》的红联收回，杰俊公司提交的《采购进货单》供应商栏中，在杰俊公司名称后均注明[代销]。因兴太公司认为双方构成代销关系，除支付已销售的货款外，未销售完的货物应退还给杰俊公司，双方为此产生争议。庭审结束后，本院通知双方到兴太公司仓库实地查看仍未销售的货物，杰俊公司安排员工王玉龙到场，其表示存放在兴太公司仓库的货不能确认为杰俊公司的货物。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而代销合同关系在《中华人民共和国合同法》上属于无名合同，实际中通常表现为代销方接受供应方的委托，为其代为销售产品货物等，代销方对代销货物没有所有权，货物的所有权仍归属于供应方，其先行销售，售出后进行结算，已售出的支付货款，未售出的应原物原数返还的一种销售方式。而买卖合同的买受人对标的物则享有所有权，不论货物是否销售完毕，其均应依约定按期如数向出卖人支付货款，这是代销关系区别于买卖关系的根本标志。本案双方当事人均未能提供书面合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”杰俊公司称双方签订《买卖合同》，兴太公司予以否认，如杰俊公司所称属实，其作为合同一方当事人理应持有，但至一审宣判前却未能提供该份合同，或能证明双方成立买卖合同关系的其他相关证据。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”在卷《采购进货单》、《安徽兴太电子商务有限公司代销结算单》、《供应商合同附表》等证据分别注明“代销”、“实销实结”、“滞销品及时更换”字样，由此可见相应未销售完的商品风险即法律后果由杰俊公司承担，双方间关系更接近符合代销性质。杰俊公司在诉状中陈述，兴太公司于2017年5月通知解除双方业务关系，在诉讼中其对此并无异议，应认定双方的代销关系已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方代销业务关系可终止履行。因双方对诉争货款数额基本无异议，故兴太公司除向杰俊公司支付已销售完的货款24820.24元外，还应将所有权仍属于杰俊公司的剩余代销货物如数返还，如有短损则按《采购进货单》注明的价格支付相应货款。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决：一、被告安徽兴太生活广场有限公司于判决生效后七日内向原告合肥杰俊商贸有限公司支付货款24820.24元；二、被告安徽兴太生活广场有限公司于判决生效后七日内向原告合肥杰俊商贸有限公司返还价值为54890.40元的货物（货物品种以《安徽兴太生活广场采购进货单》为据，如有缺损按《安徽兴太生活广场采购进货单》注明的相同品种货物的价格支付相应货款）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1794元，减半收取897元，由原告合肥杰俊商贸有限公司负担617元；被告安徽兴太生活广场有限公司负担280元。
二审中，上诉人提交的新证据：银行业务回单一份，证明被上诉人共计支付38738元货款，但上诉人共计供货130889.64元，其主张仍有54890.40元货物没有销售不实。被上诉人质证认为，该证据真实性无异议，一审中双方已经确认了金额。被上诉人提交的新证据：1、开具红字增值税专用发票信息表，证明上诉人开具增值税发票超过的金额被上诉人已经向国家税务机关申请红字冲抵。2、代销结算单三份，证明存货54890.34元。上诉人质证意见：对证据一的三性均有异议，首先该份信息表明确记载是买卖合同关系，上诉人是销售方，被上诉人是购买方，并且上诉人交付给被上诉人的增值税专用发票已经进行抵扣，如本案的事实确如被上诉人所称，上诉人多开具了49900.92元，被上诉人应当在第一时间内告知上诉人，另外依据刚刚被上诉人所称现在多开的金额是25124.89元，被上诉人前后陈述矛盾。在本案中上诉人共向被上诉人开具了两张增值税发票，合计金额是101079.74元，但被上诉人共计向上诉人付款38738元，这从侧面证明了被上诉人所称的仍有54890.40元货物没有销售不是事实。对证据二的三性均有异议，该份证据系被上诉人单方制作，该结算单上记载的进货金额为68528.18元，与双方在一审中明确的进货金额79710.64元不相符合，另外该结算单上没有上诉人单位的盖章以及员工的签字。被上诉人提交的结算单明确记载了单据的日期，最后一笔的时间是2017年5月9日，且大量单据日期是2017年5月8日。而被上诉人称在2017年5月8日就已经进行了装修，这与客观事实不相符。本院认证意见：银行业务回单仅能证明被上诉人已支付货款的金额，并不能达到上诉人的证明目的；开具红字增值税专用发票信息表具有真实性与关联性，来源合法，应作为认定案件事实的依据；三份代销结算单因系被上诉人自行制作，不具有真实性，不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，依法予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是:1、当事人之间究竟是买卖合同关系还是代销合同关系；2、涉案合同是否解除，下欠货款及货物的具体金额。关于焦点一，杰俊公司上诉称双方系买卖合同关系，但至本案二审，一直不能提交书面合同。从杰俊公司一审提交的《安徽兴太电子商务有限公司代销结算单》及《安徽兴太生活广场采购进货单》、《退货出库单》看，其中在杰俊公司后均用括号标注“代销”字样，进货单和退货单均经双方工作人员审核签字，可以反映上诉人对代销关系是认可的。从被上诉人提交的《供应商合同附表》看，约定结款方式为“实销实结”，并约定上诉人向被上诉人缴纳服务管理费、导购管理费、滞销品及时更换等内容，从该约定看，亦与买卖合同法律关系不符，一审法院据此认定双方属代销性质符合客观实际。关于焦点二，合同是否已经解除的问题，双方自2016年12月发生业务往来，约定期限为一年，2017年5月被上诉人即口头通知上诉人解除合同。上诉人虽未与被上诉人就解除合同达成合意，但上诉人于2017年6月提起本案诉讼要求被上诉人给付下欠的货款，亦表明上诉人对合同的解除应是无异议的。关于下欠货款及货物的具体金额，双方对总供货和已付货款金额均无异议，被上诉人对上诉人主张的下欠货款79710.58元亦无异议。由于双方约定结算方式为“实销实结”，并未约定具体结算时间，属于不定期结算，现被上诉人称下欠的79710.58元货物仅实际销售24820.24元，尚有54890.34元未销售，主张对未销售的货物退回上诉人。本院认为，因双方系代销关系，现合同客观上未继续履行，且合同约定的期限已近届满，未售出的货物理应退回。至于未销售货物的具体数量，因上诉人未举证证明被上诉人实际销售货物的数量，且对被上诉人仓库存放的货物表示不能确定系上诉人所供，现依据被上诉人陈述认定下欠货物，并无不当。因双方在采购进货单中已经列明货物名称及规格、数量等内容，故被上诉人应按采购进货单上商品名称进行退货。综上所述，杰俊公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费897元，由上诉人合肥杰俊商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董华敏
审判员 陈澜竞
审判员 查世庆
二〇一七年十一月七日
书记员 毕雅茹