安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖17民终177号
上诉人（原审被告）：胡吉兵，男，1974年10月13日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
委托代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。
委托代理人：房船生，安徽天贵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳金学，男，1947年2月24日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
委托代理人：朱培会，安徽宏达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余水根，男，1957年1月19日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
被上诉人（原审原告）：余水保，男，1962年10月16日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（原审原告）：余晓娟，女，1966年5月21日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
上述三被上诉人委托代理人：章华国，东至县昭潭镇法律服务所法律工作者。
上诉人胡吉兵因与被上诉人柳金学、余水根、余水保、余晓娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东至县人民法院（2015）东民一初字第01587号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡吉兵的委托代理人房船生、被上诉人柳金学的委托代理人朱培会、被上诉人余水根、余晓娟及余水根、余水保、余晓娟的委托代理人章华国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年3月13日，柳金学与胡吉兵签订房屋建筑承包合同，约定柳金学在下塔村南塘组建造房屋一栋，由胡吉兵承包施工，承包方式为包工不包料，每平方米价格为110元，柳金学为胡吉兵支付意外保险金336元，如施工人员因酒后施工、带病施工或其他原因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方（胡吉兵）负责，甲方（柳金学）不承担任何责任和费用。合同订立后，胡吉兵即组织人员进行施工，并雇用余和根为小工。2015年6月底，胡吉兵将房屋一楼施工完毕，经其与柳金学协商，口头约定，二层以上建房按点工工资支付，即大工每日200元，小工每日130元。2015年6月30日上午九时许，余和根在一层平顶拉板车时不慎被板车把手带倒摔在楼梯上，并滚下楼梯受伤。余和根受伤后，即被送至医院治疗，后因病情严重转院至安庆市第一人民医院治疗，诊断为：闭合型颅脑损伤（特重型）1、双侧颞叶脑挫裂伤，2、右颞硬膜下血肿，3、蛛网膜下腔出血，4、顶骨骨折，5、脑疝。余和根经治疗后，于2015年7月11日自动出院，并转入东至龙泉医院治疗，于2015年7月20日自动出院。2015年9月3日，余和根因治疗无效死亡。期间，余和根共支出医疗费用87473.95元，胡吉兵已垫付医疗费用82360.95元。2015年9月4日，经昭潭镇下塔村人民调解委员会调解，确定由胡吉兵、柳金学各先付20000元，由余水根将余和根及时安葬；剩余赔偿款事宜，由当事人依法向人民法院起诉，先付的款项可在判决款项中扣除。后胡吉兵、柳金学各付20000元将余和根安葬。现因赔偿事宜协商未果，故诉至法院。
原审认为，公民的生命健康权不受侵犯。侵害他人造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费及因误工减少的收入，造成死亡的，还应当赔偿死亡赔偿金和丧葬费等损失。本案中，受害人余和根受雇于他人建房，提供劳务，并在施工过程中受伤身亡，余水根、余水保、余晓娟作为余和根的近亲属，可以作为赔偿权利人要求相关赔偿义务人承担相应的民事赔偿责任。本案所涉房屋已由柳金学于2015年3月13日发包给胡吉兵承建。胡吉兵在庭审辩称，在一层完工后，因二层所建面积较窄，按面积计价不划算，遂约定按点工计算，故第二层建筑施工已形成雇佣关系，此时余和根亦受雇于柳金学。本案中认定双方是否形成雇佣关系，抑或是承揽关系，应从合同的形成过程、结算方式、对工作方式及内容的安排等因素来认定，不能仅以“点工”的字面意思来认定法律关系的属性。签订合同时以110元每平方米计算价款，后因第二层建筑按每平方米计价导致价款不划算，遂变更了计价方式，即按点工方式计价。因此，此处的“点工”有别于一般情形下，由房东分别雇请或委托一人雇请他人提供劳务的形式。从工作方式及内容上看，仍由胡吉兵提供各种建筑工具，实际具体的人员、事务的安排仍由胡吉兵决定。从结算方式上看，虽胡吉兵申请的证人甘全财出庭作证称由柳金学直接与他们结算，但该位证人长期随胡吉兵从事砖工劳务，与胡吉兵有一定的利害关系，其证言证明力较低。法庭庭审中，胡吉兵当庭提供了一份砖工和小工工资结算清单的复印件，该清单系胡吉兵、柳金学于2015年8月29日对未结工资事宜进行清算形成。该清单载明一层按面积每平方米110元计价，二层砖工五个，小工四个，共计价1520元。但该清单复印件又手写注明“小工工资由柳金学直接支付”。庭审后，胡吉兵向法庭提供了原件，该原件在同一位置又注明“小工工资由柳金学直接支付”。故从该清单上看，双方在结算工资时，仍由胡吉兵将小工工资结算在内。对于注明的“小工工资由柳金学直接支付”先是在复印件中手写注明，后又在原件中注明，应系结算清单形成后另行注明，其意图显有欲盖弥彰之嫌。故综上所述，在合同履行过程中重新约定，以“点工”形式计算工资，实际只是合同内容的变更，只是变更了合同的结算方式，并未变更法律关系的属性。胡吉兵应承担本案雇主的法律责任。
本案中，胡吉兵在从事建筑活动过程中，未能注意施工安全，采取一定的安全措施，亦未要求员工佩戴安全帽，对于本起事故的发生存在过错，应承担民事赔偿责任。同时，余和根在施工过程中亦未注意自身的安全，佩戴安全帽，对本起事故的发生及损害后果的产生存在过错，应减轻胡吉兵的赔偿责任。确定被告胡吉兵承担70%的赔偿责任。柳金学所建房屋为二层，属于农村自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》的相关规定，故柳金学作为定作人不存在指示、选任的过失，原告要求其承担民事赔偿责任并无法律依据，不予支持。
依法确认余水根、余水保、余晓娟如下损失：1、医疗费，原告总计支出医疗费用87473.95元，其中胡吉兵已垫付82360.95元，有住院病历及发票为证，予以认定。余水根、余水保、余晓娟虽只主张在东至龙泉医院的住院费用8613元，但在计算赔偿额时应将全部医疗费用计入。2、住院伙食补助费及营养费，余和根共住院20天，该费用为800元（20天×20元／天×2）。3、误工费，余和根于2015年6月30日受伤，于2015年9月3日去世，共计65天，结合其生前从事小工工资130元／天，确认其误工费为8450元（65天×130元／天）。4、护理费可参照安徽省上年度农业人均工资标准计算护理费，确定余水根、余水保、余晓娟此费用为1489.6元（20天×74.48元∕天）。5、丧葬费，为上年度职工月平均工资标准，计算六个月为25447元（50894元∕年∕2）。6、死亡赔偿金，按上年度农村居民人均纯收入标准计算二十年为198320元（9916元／年×20年）。7、精神抚慰金，本起事故造成余和根死亡，给余水根、余水保、余晓娟带来较大的精神损害，应给予精神抚慰。结合余和根在本起事故中的过错程度，确定精神抚慰金为35000元。8、办理丧葬事宜支出的交通费、误工费，结合余水根、余水保、余晓娟提供的交通费票据及办理丧葬事宜之需要，确定为3500元。
余水根、余水保、余晓娟上述各项损失共计（除精神抚慰金）325480.55元、精神抚慰金35000元，柳金学已支付20000元丧葬费，其表示自愿补偿给原告，予以认可。胡吉兵应按责任承担248836.38元【（325480.55元-20000元）×70%＋35000元】，扣除其已支付医疗费用82360.95元及丧葬费用20000元，尚需赔偿146475.43元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款之规定，判决：一、胡吉兵于本判决生效后二十日内赔偿原告余水根、余水保、余晓娟各项损失共计146475.43元。二、驳回余水根、余水保、余晓娟的其他诉讼请求。案件受理费1930元，减半收取965元，由余水根、余水保、余晓娟负担365元，由胡吉兵负担600元。
上诉人胡吉兵不服原审判决，向本院上诉称：原判认定事实错误。1、胡吉兵虽然与柳金学签订了《房屋建筑承包合同》，但在实际施工建造二楼房屋时将合同约定的包工改成了点工，由柳金学直接按照实际用工人数给付工资，胡吉兵没有任何提成，此时，胡吉兵和其他人系平等的主体，胡吉兵与柳金学是委托代理，是雇佣关系，不是承揽关系，一审法院对此事实认定错误，柳金学与余和根之间是点工的雇佣关系，并且柳金学还在建造二楼房屋时提供午餐，用工数也由柳金学记录，因此，受害人余和根是在为柳金学提供劳务过程中受害，应由柳金学承担责任；2、在实际工作中，小工是为大工服务的，小工的工作也必须为大工服务。在事故发生后，有他人准备另行承建，柳金学在该情况下认可由其直接与小工结算工资。因此原判认为结算条据上“小工工资由柳金学直接支付”系胡吉兵私自添加无事实依据。余和根在为柳金学建造房屋中受害，无论是作为责任人还是受益人，柳金学均应该为余和根承担责任；3、即使按照一审判决认定的柳金学与胡吉兵之间是承揽合同关系，柳金学选任人员有过失，也不具备安全条件，施工到二层的时候各方当事人又重新对价格进行了约定，余和根的工资由柳金学按照点工计算并支付，这说明作为本案的柳金学没有提供足够的安全生产设施的相关费用，没有提供相关安全生产的条件，柳金学存在重大过错。柳金学在签署承包合同时提供的图纸不符合法律规定，设计的方案有缺陷，根据设计方案来指示胡吉兵进行施工，指示本身存在错误；4、原判对人民调解协议效力已予以确认，协议已经确认由柳金学和胡吉兵各先支付两万元赔偿款，后续的赔偿费用，如果双方有争议可向人民法院起诉，原审在确认调解协议效力的同时，却判决否认了协议的效力，判决柳金学不承担任何赔偿，违反了人民调解的相关规定，与事实不相符。综上，请求二审依法撤销原判决第一项并依法改判。
柳金学答辩称：1、柳金学因为考虑到建房风险问题，在建房当初就与胡吉兵签订了承包合同。胡吉兵长期在外承包建房，在农村建两层以下的房屋确实不需要任何相关的资质，但是考虑到自身风险问题签订了承包合同，合同约定包工不包料，包括砖工，小工以及建筑相关的工具和机件，同时要求施工方做好施工过程中的安全措施，约定风险由胡吉兵自己承担，同时根据双方约定，柳金学支付了胡吉兵买保险的保险费336元，这个钱已经交付给胡吉兵让其去购买，双方没有任何争议，胡吉兵也认可了包括安全、设施、设备、技术、小工由其负责，与房东无关；2、点工的事实胡吉兵在一审过程中提供了证人以及双方的结算清单，结算清单形成之后胡吉兵私下在结算清单上添加了一串文字即“小工工资由柳金学自行支付”，这句话是胡吉兵添加的，原件上这行字是不存在的，是编造的，该证据不应该作为证据使用；3、承包合同没有终止，即使后来双方协商是点工，也仅仅就合同的工资结算方式进行了调整，而不是对合同所有条款进行了否定，因此法律关系并没有改变；4、按照农村的风俗习惯，不存在委托关系，余和根在建一层的时候就在，在建二层的时候也在，在建二层发生事故造成死亡，因此委托关系根本是不成立的；5、农村两层以下自建房对施工人员没有资质方面的要求，柳金学不存在任何过错。双方在签订承包合同的时候约定安全措施由胡吉兵负责。我方不清楚图纸设计方案不合理在什么地方，且与本案也没有关系；6、调解协议没有具体的调解结果，对于人民调解协议和其他协议的最终效力，应该通过司法确认。请二审法院驳回上诉，维持原判。
余水根、余水保、余晓娟答辩称：本案建设方与承揽方签订有施工合同，双方约定了事故责任等事宜。二层建房经双方口头协议就计价方式进行了改变，其他并未发生任何变化，人员，工具材料、施工设备等都是施工方提供，符合承揽关系。受害人不论在建设一层还是二层都是给胡吉兵做小工，工钱仍是胡吉兵给，一审法院据此认定本案事实及法律关系并无不当。承揽关系下派生出雇佣关系，作为房主柳金学没有尽到责任，观点同胡吉兵。房屋是建两层半，胡吉兵具有基本技能，但不具备安全生产条件，柳金学存在选任和指示不当的责任，也没有安全防范措施，故房主应该承担连带赔偿责任。原判认为受害人没有佩戴安全帽，认定受害人承担30%责任不正确。受害人是在提供劳务过程中受害的，责任比例分配不当，请二审法院公正裁判。
二审中各方均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：胡吉兵与柳金学签订了《房屋建筑承包合同》，对合同价款及安全事项进行了约定，虽然双方商议二楼房屋价格计算由包工改成了点工，但其他约定并没有改变，胡吉兵也没有提供证据证明《房屋建筑承包合同》约定的其他事项也已变更。因此，原判将胡吉兵与柳金学之间的关系认定为承揽关系正确。余和根系胡吉兵雇请从事建房活动，胡吉兵虽上诉称在建造二楼房屋时已改成点工，余和根改由柳金学直接雇请，但其并未提供充分证据予以证明，原判认为二楼房屋建造改成点工只是报酬计付方式的变化，并未改变胡吉兵与余和根之间法律关系的认定并无不当。胡吉兵承揽建造的房屋系农村两层建筑，法律虽无明确要求承建该房屋需要相应的资质，但房屋建设施工确实存在较大的安全风险，房屋施工的地点亦是柳金学指定，因此柳金学对施工安全亦应承担相应的监督注意义务，同时，柳金学亦是房屋受益方，故原判认定柳金学不承担责任不当。根据本案实际情况，认定由柳金学承担325480.55元损失的10%即32548.06元，由胡吉兵承担325480.55元损失的60%即195288.33元，由柳金学承担精神损害抚慰金5000元，由胡吉兵承担精神损害抚慰金30000元。因胡吉兵已支付医疗费、丧葬费102360.95元、柳金学已支付丧葬费20000元，故胡吉兵还应支付余水根、余水保、余晓娟各项损失共计122927.38元，柳金学还应支付余水根、余水保、余晓娟各项损失共计17548.06元。
综上，原判认定事实清楚，但法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持东至县人民法院（2015）东民一初字第01857号民事判决第二项；
二、撤销东至县人民法院（2015）东民一初字第01857号民事判决第一项；
三、胡吉兵于本判决生效后20日内赔偿余水根、余水保、余晓娟各项损失共计122927.38元；
四、柳金学于本判决生效后20日内赔偿余水根、余水保、余晓娟各项损失共计17548.06元；
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费1930元，减半收取965元，由原告余水根、余水保、余晓娟负担365元，由被告胡吉兵负担500元，由柳金学负担100元；二审案件受理费1032元由上诉人胡吉兵负担832元，由柳金学负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 余 玮
审判员 杨似友
审判员 向 奚
二〇一六年五月二十七日
书记员 张愿其