浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3578号上诉人（原审原告）：郭学泉，男，1975年2月12日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。委托代理人：孟婷，浙江融哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州博锋金刚石工具有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区益农镇众力村。组织机构代码：74946886-0。法定代表人：任伟祥，该公司总经理。委托代理人：王铭，浙江王建军律师事务所律师。委托代理人：张菁青，系该公司员工。上诉人郭学泉因与被上诉人杭州博锋金刚石工具有限公司（以下简称博锋公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：郭学泉于2008年7月入职博锋公司。2009年7月24日，郭学泉为乙方，博锋公司为甲方，双方签订劳动合同，约定本合同为固定期限劳动合同，合同期从2009年7月24日起至2014年7月23日止；从事组装车间主任；实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天；对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制；根据需要安排加班加点，必须遵守有关法律法规规定；甲方保证乙方的休息权利，乙方依法享受法定节假日、带薪年休假等休假；月工资为2500元，加班工资按有关法律、法规执行；年终根据工作表现及成绩给予一定奖金；甲乙双方依法参加社会保险，缴纳社会保险费，甲方为乙方办理有关社会保险手续。2014年7月28日，郭学泉为乙方，博锋公司为甲方，双方签订劳动合同，约定本合同为固定期限劳动合同，合同期从2014年7月23日起至2017年7月22日止；从事主管工作；实行经劳动保障行政部门批准的综合计算工时工作制，结算周期为按月；甲方由于生产经营需要经与工会、乙方协商后可以延长乙方工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，每日不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时；甲方保证乙方的休息休假权利。达到法定时间后工资不低于当地最低工资标准，加班按公司规定计算加班费。甲乙双方依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费。郭学泉向杭州市高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委于2015年7月8日作出仲裁裁决：一、双方劳动合同关系从2015年4月26日起解除；二、驳回郭学泉的其他仲裁请求。郭学泉不服裁决，于2015年7月24日提起诉讼，请求判令：1、解除郭学泉与博锋公司之间的劳动关系；2、博锋公司支付2015年3月、4月份工资合计11448.50元；3、博锋公司支付经济补偿金45733.10元；4、博锋公司支付平时工作日加班工资合计17241.40元；5、博锋公司支付双休日加班工资合计43034.50元；6、博锋公司支付未休年休假工资6114.94元；7、博锋公司为郭学泉补缴2008年7月至2011年2月社会保险。原审法院另查明，在职普通职工计时周期为以26天/月，工时为9小时/天计算。原审法院认为：综合郭学泉、博锋公司的诉辩意见，双方的争议焦点：1、郭学泉与博锋公司劳动关系解除以及博锋公司是否因此支付经济补偿金；2、2015年3月、4月，郭学泉是否正常上班，博锋公司是否支付相应工资；3、博锋公司是否安排郭学泉在平时工作日、双休日加班而未能支付加班工资，郭学泉是否有权主张此前二年内的加班工资；4、博锋公司是否未安排郭学泉休年休假，郭学泉是否有权主张未休年休假工资；5、博锋公司是否应为郭学泉补缴2008年7月至2011年2月社会保险。关于争议焦点1、2，郭学泉与博锋公司之间因工作原因发生争议，双方沟通无效后，郭学泉在2015年3月、4月间未能正常上班，且在2015年4月26日即离开公司不再上班。郭学泉提供的电话录音显示郭学泉并未向博锋公司提交辞职报告，也未履行离岗交接手续，郭学泉的上述行为表明其不再愿意继续履行劳动合同，双方的劳动合同已处于解除状态，予以确认。郭学泉未能举证证实其在2015年3月、4月间的上班情况，博锋公司根据公司掌握的郭学泉上班情况发放相应的劳动报酬，不违反法律规定，对于郭学泉请求博锋公司支付2015年3月、4月工资11448.50元的请求，不予支持。对于郭学泉现主张博锋公司未能及时足额支付劳动报酬解除合同，不予支持。郭学泉辞职时未向博锋公司提交辞职报告，也未曾向博锋公司主张博锋公司存在着违反劳动法律法规的行为解除劳动合同，虽在仲裁、诉讼中提出主张，对于郭学泉以此为由主张解除劳动合同经济补偿的诉请，不予支持。关于争议焦点3，郭学泉已经提供相关证据证实博锋公司实行“在职普通职工计时周期为以26天/月，工时为9小时/天计算”，结合博锋公司提供的工资单中关于“出勤时间”、“双休加班时间”，二者相加显示2012年有8个月、2013年有9个月、2014年有7个月、2015年1月为26天或者以上的上班天数，认定博锋公司实行的工时即为“26天/月，工时为9小时/天”。结合郭学泉提供的劳动合同等证据，对于博锋公司提供的工资单进行了复核，确认其中基本工资2500元与郭学泉提供的劳动合同约定相符；郭学泉在庭审中也认可实发工资等数据，综合上述数据和认定的事实，对于“双休加班工资”进行复核，确认博锋公司已经足额向郭学泉发放双休加班工资。但是，上述工资单中并未包含平时加班工资，博锋公司应当予以支付。鉴于郭学泉在2015年3月、4月未正常上班，对于郭学泉该期间的加班工资不予支持；自2015年2月起往前计算22个月，计为8809.27元[（2500÷21.75÷8×250×150%×15）÷12+（1650÷21.75÷8×250×150%×7）÷12]。关于争议焦点4，博锋公司根据自己的生产经营情况，安排郭学泉在农历春节休年休假，郭学泉在庭审中确认了曾多休几天假，因此，郭学泉在已休假的情况下，再请求博锋公司支付未休年休假工资，于法无据，不予支持。关于争议焦点5，郭学泉诉请博锋公司补缴2008年7月至2011年2月社会保险，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，郭学泉逾期未能在法定期限内申请仲裁，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年10月23日判决：一、郭学泉与博锋公司2014年7月28日签订的《全日制劳动合同》自2015年4月26日起解除；二、博锋公司于判决生效之日起十五日内支付郭学泉平时工作日加班工资8809.27元；三、驳回郭学泉本案其他诉讼请求。如果博锋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由博锋公司负担。郭学泉于判决书生效之日起十五日内至原审法院退费；博锋公司于判决生效之日起十五日内，向原审法院缴纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。宣判后，郭学泉不服，向本院提起上诉称：原审认定郭学泉未在2015年3月、4月正常上班，系认定事实错误，博锋公司应支付郭学泉两个月工资。博锋公司在2015年2月底及3月都在进行搬迁，搬迁期间不断在新旧工厂之间来回跑动，且新工厂未安装考勤设备，2月底及3月考勤条件不具备。未正常考勤不等于未正常上班。原审认定2015年4月26日郭学泉离开公司是错误的，事实上4月29日当天郭学泉还在博锋公司上班。电话录音能说明博锋公司曾逼迫郭学泉离开公司，从4月中旬起博锋公司就不再向郭学泉布置工作任务，郭学泉上班无事可做，不可能在离开公司时履行正常的离职交接手续。博锋公司未足额支付劳动报酬，规章制度又违反劳动法律法规，故郭学泉解除劳动合同合法合理。博锋公司未足额支付双休日加班工资。原审认定的加班工资基数过低。请求二审法院撤销原判第一、三项判决，改判博锋公司支付郭学泉2015年3月、4月工资13066.01元；支付郭学泉经济补偿金45733.1元；支付双休日加班工资43034.5元；一、二审诉讼费由博锋公司承担。上诉人郭学泉在二审中未提交新证据。被上诉人博锋公司在二审中辩称：一、一审法院认定郭学泉未在2015年3月、4月正常上班正确，博锋公司已向郭学泉支付2015年3月、4月上班期间的工资，计1617.51元，故郭学泉要求博锋公司支付工资的请求于法无据。根据公司规定，员工应及时进行打卡或签到，但在2015年2月底至3月25日这段期间，博锋公司没有收到郭学泉任何的说明或者打卡、签到，故财务根本没有任何依据可以给其按照原先的工资标准进行结算。从目前来看，郭学泉并不能提供相应的证据证明其在搬迁期间内在公司正常上班。在第一次庭审中，郭学泉也已承认其未在搬迁期间进行打卡或签到，那么作为公司的老员工，不仅有自觉遵守公司制度的义务，而且明知应当打卡或签到却不进行操作，所以不排除郭学泉是趁着公司搬迁之际随性上下班。二、博锋公司无需向郭学泉支付经济补偿金。不论电话录音是否真实，即使真实，也不能说明公司法定代表人的行为构成胁迫，反而证明了郭学泉未向公司提交辞职报告、未进行离职交接，其行为已表明不愿继续履行合同。郭学泉因为自身犯了错误，在工作安排上给公司造成了损失，且没有完成公司指派的任务，故公司领导找其谈话，并要求其进行补救，从而郭学泉对公司心存不满，导致双方发生纠纷。后，郭学泉擅自离开公司，导致公司生产受到严重影响。员工离开公司时履行交接手续是员工的义务，就算郭学泉上班无事可做，也应履行正常的交接手续。郭学泉单方解除无法律依据。博锋公司已经支付2015年3月和4月的工资，及时并足额支付劳动报酬。博锋公司的规章制度并没有违反法律法规的规定，且平时工作日和双休日的加班工资也予以发放。郭学泉要求经济补偿于法无据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条以及浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第30条、第31条，郭学泉主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但郭学泉提供的工资单、员工出勤管理办法、关于薪资规范管理的规定，不能直接证明博锋公司实际实行的就是在职普通职工工资计时周期按26天/月、工时为9小时/天计算。结合博锋公司提供的员工手册和实际情况，公司实行的是标准工时制。虽然车间根据生产需要会时常安排加班，可能形成一个月中上班26天的情况，但员工的加班工资已予以发放。郭学泉对博锋公司未向其发放加班工资或对发放数额有异议的，应当从次月起主张权利，但郭学泉从未提出过异议。郭学泉自身存在旷工多日的行为，属严重违反公司规章制度。2015年春节后公司的上班时间是2月26日，但郭学泉并未按时上班，3月份仅上班5天，4月份仅上班15天。后公司人力资源管理部门多次与其进行电话联系，催促其上班，但郭学泉未予理睬。根据《员工手册》之规定，郭学泉未办理任何请假手续，无故旷工三天以上，视为严重违反公司规章制度，可予以辞退。2015年5月20日，公司人力资源工作人员再次向郭学泉发送短信催促其上班并告知其旷工的后果。根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条之规定，即使博锋公司没有相应规章制度，也可以劳动者严重违反纪律为由，解除劳动合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人博锋公司在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“在职普通职工计时周期为以26天/月，工时为9小时/天计算”因缺乏依据，不予认定外，其余与原审认定的事实一致，予以确认。另查明，博锋公司已向郭学泉发放2015年3月、4月工资1617.51元。本院认为，根据博锋公司提供的打卡记录，郭学泉在博锋公司上班的最后一天记录是2015年4月28日，郭学泉称其4月29日也去的，是最后一天上班，但未有证据证明，郭学泉自己也承认考勤记录只到4月28日，故本院认定郭学泉在博锋公司上班至2015年4月28日。之后，郭学泉未再至博锋公司上班，双方的劳动合同关系实际上至2015年4月29日起已解除，郭学泉无需再诉请判决解除双方的劳动关系。原审判决双方劳动合同自2015年4月26日起解除不当，应予纠正。2014年7月28日郭学泉与博锋公司签订的《全日制劳动合同》中，虽约定了郭学泉的工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，但现无证据证明该工时制已经劳动保障部门批准，故郭学泉的工作时间应认定为标准工时制。郭学泉一审中提供的《关于薪资规范管理的规定》中载明了“在职普通职工计时周期为以26天/月，工时为9小时/天计算，加班另计。标准薪资为950元/26天”，但该证据为复印件，博锋公司对其真实性有异议，故对该证据本院不予确认。郭学泉认为其在2015年3月、4月未能正常打卡，是因为博锋公司搬迁，新厂未安装考勤设备，但对此未能提供证据证明，没有证据显示，博锋公司规定搬迁期间可以不考勤。博锋公司实际已经向郭学泉发放了2015年3月、4月工资1617.51元，郭学泉未能提供证据证实其该2个月份的上班情况，故郭学泉诉请要求博锋公司支付2015年3月、4月工资11448.50元缺乏依据，不予支持。劳动者主张加班工资的，应当对其加班的事实承担举证责任。双方系2015年4月29日起解除劳动合同，故郭学泉应举证证明2013年4月29日至2015年4月28日期间存在加班的事实，但郭学泉并未提供，而博锋公司提供的工资清单中显示每月工资中已经包含了加班费，郭学泉并未有相应的反驳证据予以推翻，故郭学泉在本案中主张的加班费缺乏依据，应不予支持。但对于原审已经判决的平时加班工资8809.27元，博锋公司未提出上诉，故本院予以确认。本案中，并无证据证明系博锋公司向郭学泉提出解除劳动合同，郭学泉离职时未提交辞职报告，无证据表明郭学泉离职是因为博锋公司拖欠劳动报酬或其他违反法律、法规的行为，故郭学泉现以此为由要求博锋公司支付经济补偿金缺乏依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实有误，实体处理和适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1289号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1289号民事判决第一、三项；三、驳回郭学泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由郭学泉负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年四月十五日书 记 员 袁其伟??