湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终605号上诉人（原审第三人）：曾新星。上诉人（原审原告）：郴州市裕兴房地产开发有限责任公司，住所地郴州市开发区招商广场大楼502室。法定代表人：朱壮志，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂阳县第二建筑工程公司，住所地桂阳县龙潭街道欧阳海大道盛世明珠。法定代表人：曹先耀，系该公司总经理。上诉人曾新星、郴州市裕兴房地产开发有限责任公司（以下简称裕兴公司）因与被上诉人桂阳县第二建筑工程公司（以下简称桂阳二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第00784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人曾新星、上诉人裕兴公司诉讼代理人谢新彪到庭参加诉讼。被上诉人桂阳二建经传票传唤，拒不到庭参加诉讼。2016年6月23日，上诉人曾新星与裕兴公司共同向本院申请二个月的庭外和解期限，后和解不成。本案现已审理终结。曾新星上诉请求：1.撤销（2014）桂阳法民初字第00784号民事判决第二项，改判被上诉人裕兴公司支付上诉人工程款1,497,433.04元；2.一、二审诉讼费由裕兴公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决采信湖南正宏司法鉴定中心的鉴定结论错误，主要理由是：1.既然是对王配初完成的工程量进行鉴定，就不应当再参照650元/平方米的合同价，而应当以当时的物价及人工成本核算；2.如果按照合同价来计算，就应当按照双方签证确认的工程量与合同约定的造价相乘，得出工程总造价。而双方签证的工程量（不包括增加的工程量和没有签证的工程量）就已经超过370万，而鉴定结论的总造价也只有3,707,003.98元，鉴定结论漏掉了基础工程（包含变更前和变更后）和附属工程造价；3.诉争项目是未完工的工程，鉴定结论没有就基础工程的造价进行分摊；4、鉴定人应出庭接受当事人质询，本案鉴定人未出庭接受质询。（二）一审判决适用法律不当。本案是确认之诉，一审法院只能审查被上诉人支付了3,745,402.77元的工程款，而不能判决上诉人的工程量和工程款是多少。原审超出当事人的诉请判决是适用法律不当。裕兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项关于应支付工程款数额为3,900,123.42元及超付的工程款数额为72,133元的判决，确认上诉人不承担向桂阳二建、曾新星支付工程款的义务；2.二审的诉讼费以及在一审发生的鉴定费由桂阳二建承担。事实和理由：1.一审判决的第二项关于应支付的工程款数额和超付工程款数额的判决错误。已完工的工程经抽检负三、负四层进行鉴定，主体工程质量不合格。既然主体工程质量不合格，那么负三、负四以上部分则同样缺乏安全保障，因此裕兴公司不承担工程款的支付义务；2.原审法院不应采信湖南正宏中心[2015]基鉴字第15号关于桂阳县龙府花园D-3栋已完工主体工程和附属工程造价鉴定意见中的第二种意见，该意见将龙府花园D-3栋后面场地的附属工程及原材料结算单这两份材料上的数据予以计入，而上述两份材料均系曾新星单方制作、单方结算，且该签证单已被鉴定的第一种意见所吸收。另外，上述两份材料中所涉及的C-3栋后挖桩用材料15,000元系C-3栋的工程款，与D-3栋无关，因此原审法院采信第二种鉴定意见错误。两上诉人的答辩意见与其上诉意见一致。裕兴公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方针对桂阳县龙府花园项目住宅楼建设工程D-3栋楼于2009年11月19日签订的《龙府花园D-3栋楼施工承包合同》；二、确认原告就上述工程项目D-3栋楼被告已完成的部分应向被告支付的工程款数额为305万元，以及已付的工程数额为4,050,594元和已经超付的工程款数额为1,000,594元。一审法院认定事实：2007年，裕兴公司依法取得桂阳县龙潭街道学仕路桂国有（2007）第1236号国土证项下的地号为01-（3）-13、面积为35,019.20㎡的土地使用权后，对该块土地进行房地产开发，并将所开发的住宅小区命名为“桂阳县龙府花园”。2009年11月19日，裕兴公司与桂阳二建签订了《龙府花园D-3栋楼施工承包合同》，该合同对工程承包范围、建筑面积、承包方式、开工日期、竣工日期、工期顺延、工程款支付方式、违约责任等进行了约定。总工期为330天，其中付款方式作了如下约定：基础工程完工、验收合格后付40万元，第一层完工后付40万元，第二层完工后付40万元，第三层完工后付40万元，第四层完工后付60万元，第五层完工后付60万元，第六层至第十二层每完工一层付30万元，主体封顶后付至486万元。周斌华作为裕兴公司的委托人和何志雄作为桂阳二建D-3栋负责人在该施工承包合同上分别签署了名字。2010年6月1日何志雄将该栋楼授权给王配初代表桂阳二建履行《龙府花园D-3栋楼施工承包合同》的权利义务等，该授权得到裕兴公司和桂阳二建的认可，王配初成为该工程的实际施工人。在施工过程中，王配初按工程进度向裕兴公司领取工程进度款，其中在2011年4月29日桂阳二建、领款人王配初向裕兴公司书写了要求领负一层（又即第六层）工程进度款30万元的领条，桂阳二建项目部人员进行了审批，总监理工程师人员进行了审查记录。2013年4月30日桂阳二建将D-3栋负一层工程进度款30万元记账，2013年4月26日该笔款项由何志雄转付王配初。在主体工程建完第六层时，D-3栋楼工程施工中断。2013年9月，裕兴公司将桂阳县龙府花园D-3栋卖给了他人。此后，双方都同意解除工程施工合同。在施工过程中，裕兴公司向王配初支付了工程款3,745,402.77元，为王配初代扣税金226,853.65元，两项合计3,972,256.42元。在审理过程中，裕兴公司对龙府花园D-3栋已完工主体工程和附属工程造价申请鉴定，经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，第一种鉴定意见：3,707,003.98元（计算已完工工程造价）；第二种意见：龙府花园住宅楼D-3栋基础工程造价689,414.92元、主体2,879,651.40元、附属工程及原材料331,057.10元，三项合计3,900,123.42元。另查明，王配初与上诉人曾新星于2011年4月11日办理结婚登记手续，王配初因死亡，其户口于2014年1月2日被注销。一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷，裕兴公司和桂阳二建签订的工程承包合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。桂阳二建D-3栋负责人何志雄将D-3栋楼授权给王配初代表桂阳二建履行该施工合同的权利义务并得到裕兴公司和桂阳二建的认可，王配初是该工程的实际施工人，且王配初直接与裕兴公司结算工程款。王配初死亡后，其配偶曾新星以第三人身份申请参加诉讼，符合法律规定。现裕兴公司请求解除双方针对桂阳县龙府花园项目住宅楼建设工程D-3栋楼签订的《龙府花园D-3栋楼施工承包合同》，因裕兴公司、桂阳二建及第三人在纠纷产生后均未实际履行该合同，在庭审中，曾新星亦对解除该合同没有意见，故裕兴公司的该请求予以支持。本案争议的焦点：一是裕兴公司应付桂阳二建承建、王配初实际施工的“龙府花园D-3栋楼”的工程款金额；二是裕兴公司已付桂阳二建承建、王配初实际施工的“龙府花园D-3栋楼”的工程款金额。关于争议焦点一，经裕兴公司申请，法院依法委托湖南正宏司法鉴定中心对涉案龙府花园D-3栋已完工主体工程和附属工程造价进行鉴定，该鉴定中心出具湖南正宏中心[2015]基鉴字15号鉴定意见书，裕兴公司认为应按该鉴定意见的第一种意见即3,707,003.98元来认定，但该第一种意见是在资料不完备的基础上作出，故不予认同该意见；而曾新星提出的该结论没有对龙府花园的基础分摊及689,414.92元是属于变更后的工程款、变更前和签证的工程款没有计算在内的意见，因该鉴定意见的第二种意见明确体现了689,414.92元是基础工程造价并罗列是由按施工图价款加签证减原图价款，且该三项内容双方在诉讼前均签字进行了认可，而裕兴公司和曾新星又对该鉴定程序及资质均无异议，曾新星提出该鉴定意见没有把850,040.75元的基础造价计算在内的意见因该850,040.75元造价价款是曾新星单方制作又没得到裕兴公司认可，当事人对自己的主张有提供证据的义务，而曾新星没有就该项内容提交相应有效证据，故对该鉴定意见的第二种意见即桂阳县龙府花园D-3栋已完工主体工程和附属工程造价为3,900,123.42元予以确认，可以作为裕兴公司应付桂阳二建承建、王配初实际施工的“龙府花园D-3栋楼”的工程款的依据。关于争议焦点二，曾新星认可裕兴公司实际付款3,745,402.77元中的3,735,840.27元和代扣税金236,416.15元两项共计3,972,256.42元，对此予以确认；而裕兴公司诉请的代扣税金9562.5元、19,125元，水电费22,650.50元，管理人员27,000元，共计78,338元因未提交相应证据，第三人又不予认可，不予支持。故现有证据可以确认裕兴公司已付桂阳二建承建、王配初实际施工的“龙府D-3栋楼”的工程款金额为3,972,256.42元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、解除原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司与被告桂阳县第二建筑工程公司于2009年11月19日针对桂阳县龙府花园项目住宅楼建设工程D-3栋楼签订的《龙府花园D-3栋楼施工承包合同》；二、确认原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司与被告桂阳县第二建筑工程公司所签订的《龙府花园D-3栋楼施工承包合同》所涉由被告桂阳县第二建筑工程公司承建、王配初实际施工的‘龙府花园D-3栋楼’已完成工程部分，原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司应支付的工程款数额为3,900,123.42元，已支付的工程数额为3,972,256.42元，超付的工程款数额为72,133元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币160元，由被告桂阳县第二建筑工程公司负担80元，原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担80元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案二审的争议焦点是：一、涉案龙府花园D-3栋楼已完工工程的工程造价；二、原审判决确认工程造价及超付工程款是否恰当；三、裕兴公司二审提出的确认不支付工程款的诉请如何处理。对于争议焦点一，涉案龙府花园D-3栋楼系未完工工程，双方对已完工工程造价无法达成一致，因此，裕兴公司申请鉴定，原审法院依法委托湖南正宏司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，该中心作出湖南正宏中心[2015]基鉴字第15号关于桂阳县龙府花园D-3栋已完工主体工程和附属工程造价鉴定意见，第一种鉴定意见认为龙府花园D-3栋已完工主体工程和附属工程造价3,707,003.98元，第二种鉴定意见为3,900,123.42元，原审判决采信了该鉴定意见，并依照第二种意见确定了涉案工程的工程造价。对此，两上诉人均提出异议，但均未提出重新鉴定申请，二审通知了鉴定人接受双方当事人的质询。曾新星提出，既然是对未完工工程进行鉴定，就不应当再参照650元/平方米的合同单价来计算，而应根据当时的物价及人工成本核算。造价鉴定第一种意见是确定的项目完全单方造价为992.9元/平方米，该标准是依照2006《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》及配套计价文件确定的，故该鉴定意见并非按照合同单价650元/平方米来计算造价，而是按照固定合同单价来确定鉴定方法，曾新星的该理由不能成立。曾新星还提出，鉴定意见中没有将基础工程（包含变更前和变更后）和附属工程造价计算在内。造价鉴定第二种意见是根据曾新星向法院提交的“D-3栋基础变更签证工程量统审表”、“龙府花园D-3栋后面场地的附属工程及原材料结算单”等材料作出，上述材料已包含基础工程（含变更前后）、附属工程等内容，故对该意见不予认可。曾新星又提出，诉争项目是未完工的工程，鉴定结论没有就基础工程的造价进行分摊。经查，该鉴定第一种意见按照固定单价合同的鉴定方法，在计算了基础工程分摊的情况下，得出的鉴定结论是3,707,003.98元，在鉴定部门出具征求意见稿后，法院又将曾新星补充提交的“D-3栋基础变更签证工程量统审表”、“龙府花园D-3定王配初工程面积结算如下”等材料转给鉴定机构，要求鉴定机构按照补充提交的材料出具鉴定意见，根据上述材料鉴定机构得出第二种意见3,900,123.42元，该第二种意见是根据其他合理鉴定方法得出，其鉴定方法与固定单价合同的鉴定方法不同，故对曾新星的上述意见不予采纳。裕兴公司提出，该鉴定的第二种意见所依据的材料系曾新星单方制作、单方结算，且该意见已被鉴定的第一种意见所吸收，并且提出附属工程的部分工程量系C-3栋工程，与D-3栋无关。经查，第二种意见所依据的材料虽系实际施工方制作，但是上述材料上有裕兴公司、桂阳二建相关人员的签名确认，另外上述材料系在鉴定第一种意见出具并征求意见后才补充提交给鉴定机构的，裕兴公司提出的第一种鉴定意见吸收了上述材料的主张没有事实依据，故对该意见不予支持。综上，原审判决在比较两种鉴定方法，并结合鉴定材料的完整性的基础上，确定第二种鉴定意见，即3,900,123.42元作为涉案工程的工程造价并无不当，本院予以确认。对于争议焦点二，裕兴公司向一审法院起诉请求第二项为确认涉案已完工工程的工程款数额、已付的工程款数额及超付的工程款数额。根据原审采信的鉴定意见，可以确定涉案工程的工程造价，而双方对已付工程款数额并无异议，在此情况下，根据裕兴公司的诉请，原审确认应付工程款及超付工程款并无不妥，故对曾新星提出的原审超出当事人的诉请是适用法律不当的主张不予支持。对于争议焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，裕兴公司（原审原告）向一审法院起诉请求是确认应付工程款、已付工程款及超付工程款，但是在二审中的上诉请求中又提出确认不支付工程款的诉讼请求，该诉讼请求系裕兴公司（原审原告）在二审中提出的新的诉讼请求，鉴于裕兴公司在二审庭审中明确表示不同意调解，因此对其提出的涉案工程质量不合格，请求确认裕兴公司不予支付工程款的诉讼请求不予审理，裕兴公司可另行主张。综上，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1683元，由上诉人郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担1603元，由上诉人曾新星负担80元。本判决为终审判决。审 判 长  刘爱良代理审判员  郑芝康代理审判员  郝 敏二〇一六年八月十九日书 记 员  张迎佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。