上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第3329号
上诉人（原审被告、反诉原告）史志娟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海市群众艺术馆。
原审第三人石家庄市桥西鸿达书刊发行部。
上诉人史志娟因买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：《上海故事》杂志社系上海市群众艺术馆（以下简称“群艺馆”）下属非独立法人机构，负责《上海故事》杂志的出版和发行。石家庄市桥西鸿达书刊发行部（以下简称“桥西发行部”）于2000年11月15日由石家庄市文化新闻出版业发展中心设立，系集体性质，史志娟任法定代表人。2000年起，桥西发行部与群艺馆开展合作业务，因其没有参加2009年工商年检，2011年2月被工商部门吊销营业执照，但至今未予清算注销。桥西发行部确认其与群艺馆的合作从2008年以后即终止；群艺馆则认为，由于桥西发行部和鸿达发行部的负责人均是史志娟，一直认为是同史志娟在合作。
2008年5月20日，史志娟投资开办了鸿达发行部，系个体工商户。鸿达发行部与群艺馆从2008年起开展合作，但没有书面协议，直至2011年6月，双方才签订了2010年1月1日至2011年12月31日期限为二年的《协议书》1份，双方约定：甲方（《上海故事》杂志社）委托乙方（鸿达发行部）在乙方本行政区域内销售《上海故事》杂志的发行工作；乙方每月20号前向甲方上报下个月报数，次月15日前乙方向甲方支付上月货款，甲方每三个月向乙方出具对账单，乙方确认后，向甲方支付余款，甲方见款后3日内将发票快递给乙方；刊物的损耗率为当期发行数量的10‰，损耗率随当期货物一并发往乙方，若遇到刊物缺损，缺少严重乙方应及时通知甲方，经甲方确认后可协商解决；乙方每月20日前向甲方通知下期要数，以书面形式报于甲方；甲方委托乙方销售的刊物在范围内的批销和零售业务，若甲方未按协议约定的代理方式及时间、交刊方式向乙方交付杂志，且双方协商仍不能解决，乙方有权随时终止本协议，且乙方有权以未按协议约定为由向甲方要求赔偿损失；如因乙方违约跨区域发行或不能按约付款，甲方有权单方提前终止本协议；合同对其他事项也作了相应规定。
2011年6月21日，《上海故事》杂志社发出“关于《上海故事》北方地区渠道调整的通知”，主要内容为：自2011年6月25日（《上海故事》第8期）起实行发行渠道调整，由河北邮政报刊发行局、零售公司为《上海故事》杂志河北地区独家代理商；原河北地区客户也可向所在地、市邮政零售公司要数；原向石家庄鸿达书报刊发行公司要数的外省市客户，也可向所在地、市邮政报刊零售公司要数。此后，自2011年第8期开始《上海故事》杂志社向鸿达发行部发送杂志的数量锐减，至2011年第10期以后不再发生销售往来。
2013年，群艺馆诉至法院，请求判令：1、史志娟支付群艺馆期刊货款人民币（以下币种同）430，263.21元；2、史志娟支付群艺馆逾期付款的利息38，293.42元（暂计至2014年6月1日，应计算至实际支付之日），两项共计468，556.63元。审理中，史志娟提起反诉，认为因《协议书》提前终止，《上海故事》的第8至12期和增刊1期共6期约150，000册不能由鸿达发行部发行，给鸿达发行部造成的损失112，500元（0.75元／本×150，000本）应由群艺馆承担。
审理中，群艺馆、史志娟双方一致确认：
1.除2008年第7期正刊有争议外，从2008年6月30日起至2011年9月1日，群艺馆向鸿达发行部发送《上海故事》正刊39期，共949，892本。刊物单价2009年第5期以前为2.5元，以后均为3元；
2.2012年6月27日退刊的数量为83，892本；
3.从2008年12月11日至2011年5月10日史志娟向群艺馆共有10次付款，总数为997，037.89元，但双方对付款款项对应的杂志有争议；
4.运费补贴。双方一致认可群艺馆给付史志娟的运费补贴为每期600元。
原审法院经审理后认为：群艺馆与鸿达发行部在2011年6月之前虽没有订立书面合同，但根据双方当事人的陈述及相关证据，可以确认双方之间买卖关系成立。群艺馆向鸿达发行部寄送了刊物，鸿达发行部理应支付相应的杂志款。因鸿达发行部为个体工商户，根据法律规定应由其经营者即史志娟以个人财产承担相应的付款义务。
关于双方的争议事实，依据证据规则认定如下：
1.关于2008年第7期《上海故事》向谁发的货。史志娟否认收到2008年第7期《上海故事》。根据群艺馆提供的证据，河北新华印刷二厂于2008年5月30日发货《上海故事》2008年第7期27，200册，由鸿达发行部工作人员王文平签收。经查，鸿达发行部工商登记显示其已于2008年5月20日合法经营，故应认定2008年第7期《上海故事》是鸿达发行部收的货。
2.关于《上海故事》增刊发货数量。2008年下半年、2009年上半年、2009年下半年三期增刊的发货数群艺馆没有提供相应的发货依据，可以史志娟认可的数量8，000册为准；2010年增刊上、2010年增刊下、2011年增刊上三期的发货数量，群艺馆提供了史志娟的要货清单、印刷厂的证明和铁路发货货票可予证明，这些证据之间基本能互相印证，应当以群艺馆提供的发货数56，600册为准。
3.关于退刊数量。史志娟称从2008年12月9日至2012年6月27日鸿达发行部向群艺馆退刊212，468册。史志娟主张退刊数应当有相应的证据证明，负有举证义务，但史志娟未能提供退刊数量的确切证据，故退刊数量可以群艺馆认可的数量为准。
4.关于2008年12月11日的付款131，118.10元是谁付款的问题。群艺馆称该款系桥西发行部付的款。但从付款凭证上看，记载是由鸿达发行部付给群艺馆的；而群艺馆提供的发货单的金额与该款项的数目也不能精确对应，故可认定系鸿达发行部的付款。如果群艺馆认为如此认定会导致桥西发行部对群艺馆还有欠款，群艺馆可持相关证据向桥西发行部另行主张权利。
5.关于损耗率。原审法院认为，双方从合作以来一直实施退刊的约定，对此双方均一致认可。关于损耗率也只是在2011年6月的协议中有所约定，在这之前的合作中史志娟并没有提供损耗率约定的相关证据。既然史志娟发行中的损耗一直约定由退刊来弥补，再主张以损耗率对史志娟重复补偿不尽合理。
6.关于折扣率。审理中，群艺馆为支持自己主张的折扣率，提供了原始发票记账联及记账凭证，证明鸿达发行部支付的10笔款项分别对应的是2008年、2009年及2010年第1-3期的杂志款。对于史志娟支付的后5笔付款，群艺馆还提供了2009年第1-3期、第4-6期、第7-9期、第10-12期及两期增刊、2010年第1-3期杂志的对账单及相应的送书通知单、退货清单、对账单，应付款金额为发货数减去退货数及贴补运费，折扣率按23，100本以内60%、超过部分58%计算，精确到分。而史志娟虽否认群艺馆主张的折扣率，但对于其付款款项却无法精确说明其所对应的期刊数来证明其主张的折扣率。根据证据优势原则，可采纳群艺馆的意见，确认折扣率为23，100本以内60%、超过部分58%。
7.关于双方签订的协议的效力及双方是否有违约行为。双方签订的书面协议，系双方真实意思表示，应属有效协议。因双方书面协议签订前双方并无史志娟不得跨行政区域销售的明确约定；双方在其后签订的书面协议尽管有此约定，但该约定不能适用于协议签订前史志娟的行为。尽管协议的适用时间为2010年到2011年，但双方约定的惩罚性条款不能适用协议签订前的行为，故不能认定史志娟有跨行政区域销售的行为，且双方从2008年合作至2011年，在双方签订书面协议前并没有明确的给付货款的时间节点约定，并且直至2012年6月27日史志娟仍在退刊，究竟史志娟应当给付多少货款仍未固定下来，故群艺馆认为史志娟迟延付款构成违约并给付逾期利息的主张难以支持。至于史志娟提出反诉认为群艺馆单方终止协议构成违约并赔偿损失的主张，因双方合作之初，并无史志娟不得跨行政区域销售的明确约定，根据协议内容群艺馆给予史志娟的并非是独占代理销售。2011年群艺馆发出《上海故事》北方地区渠道调整的通知，虽然明确了河北省邮政报刊发行局、零售公司为《上海故事》杂志河北地区独家代理商，确有终止协议履行的意思表示，但在实际协议履行中群艺馆并没有作出过拒绝履行的行为。庭审证据表明，群艺馆发出调整渠道通知后，双方并未终止协议的履行，从2011年第8期到第10期，史志娟仍在向群艺馆报数，群艺馆也在发货；其次，2011年第8期到第10期发货的数量比先期确有大幅度的减少，但发货的数量是由史志娟事先申报的。在合同履行过程中，并没有发生史志娟报数后群艺馆有拒绝发货或主动减少发货数量的违约行为。群艺馆发出调整渠道通知虽具有终止协议履行的意思表示，但从协议履行的实际情况来看，群艺馆尚未有终止协议履行的实际行为。因此史志娟以群艺馆单方终止协议履行要求赔偿的反诉请求难以支持。
综上所述，从2008年5月30日至2012年6月27日，群艺馆共向史志娟发货《上海故事》正刊40期，共977，092册。刊物单价2009年第5期以前为2.5元，以后均为3元，货款共计1，664，184.40元。群艺馆向史志娟发货《上海故事》增刊6期，共64，600册。刊物单价从2009年上半年增刊起为3元，之前为2.5元，货款共计115，515元；史志娟共向群艺馆退刊为191，429册，货款共计为337，669.80元。正刊加增刊两者合计货款为1，779，699.40元，减去退刊货款337，669.80元为1，442，029.60元，再减去双方一致认可的37期运费补贴每期为600元，史志娟应付款为1，419，829.60元（1，664，184.40＋115，515-337，669.80-22，200=1，419，829.60）。史志娟从2008年12月至2011年5月已付款997，037.89元，史志娟尚欠货款为422，791.71元。原审法院遂判决如下：一、史志娟应于判决生效之日起十日内支付上海市群众艺术馆杂志款422，791.71元；二、上海市群众艺术馆的其余本诉请求，不予支持；三、史志娟的反诉请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8，328元，由上海市群众艺术馆负担686元，史志娟负担7，642元（该款已由上海市群众艺术馆预交）；反诉案件受理费计1，275元，由史志娟负担。
判决后，史志娟不服，向本院提起上诉。上诉人认为：1、上诉人未收到过2008年第7期《上海故事》；《上海故事》2010年的增刊上、下与2011年增刊上的三期，上诉人仅收到过8，040册。2008年12月9日至2012年6月27日期间，上诉人共向被上诉人处退刊212，468册。原审法院依被上诉人诉称的内容认定增刊与退刊数额量，系认定事实不当。2、双方当事人于实际履行合同中，每期杂志的折扣率为5折，并约定由被上诉人承担千分之十的损耗率，退刊行为的存在并不当然抵销损耗率的约定。两者之间是平行关系，不发生抵消。故在实际结算上诉人应承担的货款时理应先行将损耗率予以扣除，并依5折来计算应支付的价款。3、2011年6月，双方签订了一份2010年1月至2011年12月31日期间实行的协议书一份，双方约定由上诉人承担在本行政区域内《上海故事》杂志的发行工作。但在2011年6月21日，被上诉人发出北方地区渠道调整的通知，确认自2011年6月25日即《上海故事》第8期开始实行发行渠道的调整，确认由河北邮政报刊发行局、零售公司为《上海故事》杂志河北地区独家代理商。被上诉人的该行为致上诉人原本在河北地区及其他地区代理销售的行为受到影响，并致实际自上诉人发出的杂志数量锐减。故被上诉人理应承担2011年《上海故事》第8期至第12期及2011年增刊1期的损失112，500元。原审法院对涉案事实查核不清，请求二审法院查明事实，支持上诉人于原审法院审理期间主张的请求内容。
被上诉人上海市群众艺术馆认为：原审法院查明事实清楚，请求二审法院维持原审判决。
原审第三人石家庄市桥西鸿达书刊发行部未向本院提供答辩意见。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
依据查明的事实，被上诉人上海市群众艺术馆于2011年6月10日以电子邮件的方式要求与上诉人史志娟签订自2010年1月1日至2011年12月31日的协议书一份，在该协议签订后即当月的21日，被上诉人上海市群众艺术馆就发出了“关于《上海故事》北方地区渠道调整的通知”。从协议书签订时间至被上诉人发出渠道调整通知时间来看，被上诉人的违约行为是明显的，被上诉人理应承担相应的违约责任。本院查见，上诉人曾于（2013）徐民二（商）初字第291号案件受理中提供了自制的清单一份，从其自制的清单来看，上诉人处接到的2011年第8期至当年第10期的数量确实明显低于之前的月期数量。但本院注意到，上诉人在对抗被上诉人方主张的违约责任时称在签订协议之前上诉人实际一直有跨行政区域销售的行为，故本院有理由确认上诉人制作的清单中特别是2011年《上海故事》第8期之前的月期数量实际涵盖了跨区域销售的数量。因双方于2011年6月签订的截至2011年12月31日的协议书中，被上诉人上海市群众艺术馆并未赋予上诉人史志娟跨行政区域销售的权利，故上诉人将其以往在本行政区域及跨行政区域销售的总数量来作为主张损失的依据，显然不当。因上诉人提供的自制清单中未明确罗列其以往在本行政区域内销售的数量及对应的凭据，故对上诉人据此主张112，500元损失的请求，本院不予支持。
关于原审法院对于其他事实部分如双方持有异议的增刊数量、退刊数量与折扣率、2008年第7期《上海故事》的签收主体等部分认定系参照各方当事人的陈述及各方当事人提供的证据材料，对证据材料的真实性、每份证据材料相互之间的关联性等均作了详细的评断并于判决书中予以了详细的阐述，该评断方式于法无悖，本院予以认同。
关于上诉人史志娟主张的损耗率与退刊行为理应并存的主张，本院认为，首先上诉人主张的该事实未显现于双方签订的协议书之中，其次上诉人的该主张也未得到相对方的确认。而损耗率的约定实际也意指由收货方自行承担损耗率之外可能的损失，退刊则实际是由发货方承担收货方未实际销售的货物损失，从两者所对应的义务主体而言，显然退刊的行为对上诉人一方而言是更有利的。上诉人在实际以退刊方式转移自身可能承担的损失的状态下，再行要求被上诉人承担约定损耗率的补偿，该请求显然不合情理，故原审法院对上诉人史志娟据此所主张的请求不予支持，是妥当的。上诉人史志娟对原审法院相关判决所持异议，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币8，917元，由史志娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁慧
审 判 员 马丽
代理审判员 陈敏
二〇一五年三月九日
书 记 员 王翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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