湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂05刑终247号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省枝江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙四海，男，1968年7月1日出生，汉族，枝江市人，高中文化，枝江市腾飞棉业有限公司法定代表人，住枝江市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年8月10日被枝江市公安局取保候审，2017年5月11日被枝江市人民法院决定取保候审。
辩护人彭小武，湖北夷陵律师事务所律师。
原审被告人张世荣，男，1966年1月9日出生，汉族，湖北省枝江市人，小学文化，个体经营，住枝江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月31日被枝江市公安局取保候审，2017年5月11日被枝江市人民法院决定取保候审。
湖北省枝江市人民法院审理枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉〔2016〕246号起诉书指控被告人孙四海犯信用卡诈骗罪、被告人张世荣犯非法经营罪一案，于2017年5月17日作出（2016）鄂0583刑初247号刑事判决。公诉机关枝江市人民检察院提出抗诉，被告人孙四海提出上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月1日公开开庭审理了本案，宜昌市人民检察院检察员孙兆云及助理徐莹出庭支持抗诉，上诉人孙四海及其辩护人彭小武、原审被告人张世荣到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
枝江市人民法院判决认定：2011年6月，孙四海在中国农业银行枝江支行办理卡号为46×××36信用卡一张，授信额度人民币50万元（后降为人民币30万元）。2014年11月，张世荣以其经营的“枝江市道驭轮胎经营部”名义向湖北枝江农村商业银行申请办理一台销售点终端机具。2015年1月13日，孙四海与张世荣商议后即利用张世荣的销售点终端机具刷卡消费人民币291000元。其中，290000元没有真实交易。当日，中国农业银行信用卡管理系统进行账务调整，其消费本金记账为290926.73元。张世荣将290000元转至与孙四海指定的苏某1等人的银行账户，孙四海将该款用于归还其债务。2015年2月17日，孙四海的信用卡账单到期。经银行多次催收，孙四海还款4000元后，剩余本金286926.73元未归还。2016年4月，孙四海将小轿车变卖了42000元，给其女儿使用。案发后，被告人孙四海归还本金68000元。
原判认定上述事实，有被告人孙四海在中国农业银行申办信用卡的资料及其刷卡消费交易清单、银行催收通知书，被告人张世荣办理销售点终端机具的材料、银行卡交易明细，张世荣、朱某、苏某1、苏某2、赖某、孙四海的账户交易明细，证人荣某、苏某1、杨某、张某的证言，枝江市人民法院（2015）鄂枝江民初字第01176号民事判决书，被告人孙四海、张世荣的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人孙四海以非法占有为目的，持信用卡恶意透支，数额巨大，且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人张世荣违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机向信用卡持卡人支付现金，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。孙四海主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。张世荣归案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二百二十五条第（三）项、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第一项、第四项之规定，判决如下：一、被告人孙四海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金50000元。被告人张世荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金5000元。二、被告人孙四海所获赃款218926.73元应予追缴，发还中国农业银行股份有限公司枝江支行。
原公诉机关枝江市人民检察院提出以下抗诉意见：公安机关因调查孙四海使用信用卡透支资金一事，便电话通知张世荣协助调查，张世荣即去公安机关接受询问，如实供述其涉嫌非法经营的事实，应认定为自首。被告人孙四海也是警察电话通知到案，一审对其认定其自首，但对张世荣却认定为坦白，系适用法律错误，请依法判处。
原审被告人孙四海上诉称：我未能按时归还中国农业银行的资金，系事出有因即竹山县政府的拆迁补偿款没兑现，房产也被法院超额查封而不能变现。我多次与银行协商还款事项，且一直努力偿还欠款。因此，我没有非法占有之目的，请求二审法院依法改判。
辩护人彭小武提出以下辩护意见：上诉人孙四海透支银行的资金是用于生产经营，而不是用于非法活动或挥霍；孙四海有足够资产偿还银行的资金，但因客观原因而不能按时归还。但是，孙四海不改变联系方式，不逃避银行催收，他多次与银行方协商还款事宜，且在二审期间已还清了本金。请求二审对孙四海从宽处理。
宜昌市人民检察院指派的检察员提出以下出庭意见：枝江市人民检察院的抗诉理由充分，被告人张世荣符合刑法第六十七条第一款的规定，系自首，请二审依法纠正。上诉人孙四海在二审期间已还清了银行的本金，建议法院对其从宽处理。
原审被告人张世荣以原判公诉机关抗诉意见正确，请求二审法院认定其自首的情节，并从宽处理为由为自己辩护。
上诉人孙四海及其辩护人当庭向法庭提交了中国农业银行枝江市支行出具的《关于孙四海偿还其农行信用卡透支款项的情况说明》及中国农业银行转账回单以证实其已还清银行的本金。经质证，检察员对这两份证据的合法性、真实性和关联性无异议。
本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。一审已在刑事判决书列举了认定本案事实的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
同时查明：一、2016年4月14日，中国农业银行枝江市支行向公安机关报案；2016年4月19日，孙四海接到了警察电话通知即自行到枝江市公安局接受讯问；2016年6月22日，张世荣接到警察电话通知亦自行到公安机关陈述其涉案事实。2016年8月26日，枝江市公安局对孙四海涉嫌犯信用卡诈骗罪和张世荣涉嫌犯非法经营罪立案侦查。二、上诉人孙四海在二审期间已向银行还清了剩余的本金218926.73元。
以上事实有中国农业银行枝江市支行的报案材料，枝江市公安局第一次讯问孙四海、询问张世荣的笔录，公安机关出具的《发（破）经过及归案情况说明》，孙四海及中国农业银行枝江市支行提交《关于孙四海偿还其农行信用卡透支款项的情况说明》及中国农业银行转账回单等证据予以证实。
本院认为，上诉人孙四海明知自己没有还款能力仍使用信用卡恶意透支银行资金，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人张世荣违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式，向信用卡持卡人孙四海直接支付现金，造成金融机构资金逾期未还的资金达二十余万元，属非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于孙四海是否具有非法占有之目的，经查：孙四海当时虽有少量债权，但一时也难以收回，且其因欠大额外债而诉讼，其房产已被法院查封。因此，孙四海明知没有还款能力，但仍不顾自身实际困难而使用信用卡在销售点终端机具大量透支资金，且经银行催收后仍无法归还。据此，足以证实其刷信用卡套取资金时已意识到自己的行为为法律所不许，应当认定其系以非法占有为目的，具备了犯罪的责任要件。故其提出“没有非法占有的目的”之上诉理由不能成立。鉴于上诉人孙四海具有自首的情节，在二审期间想尽办法还清了银行的本金，可以减轻处罚，并对其宣告缓刑。故辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于上诉人孙四海在二审已还清了银行的本金，本案已不需要再追缴涉案赃款。关于公诉机关提出的抗诉，经查：张世荣接到警察电话通知后亦自行到公安机关如实陈述其涉案事实，且当时公安机关尚未立案，而是于两个月之后才立案侦查。据此，可以证实张世荣涉嫌的犯罪事实虽被公安机关发觉，但其未被公安机关采取强制措施、尚未受到讯问时即向公安机关投案，如实供述了自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。故原判将该情节认定为坦白不当，应予纠正。因此，可依法减少张世荣的刑期和缓刑考验期。故枝江市人民检察院抗诉成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二百二十五条第三项、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销枝江市人民法院（2016）鄂0583刑初247号刑事判决；
二、上诉人孙四海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。
三、原审被告人张世荣犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金5000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一七年十月二十日
书记员 董 艳