河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）冀刑二终字第65号
原公诉机关河北省廊坊市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付龙江，廊坊市奥特斯曼石油专用管制造有限公司（以下简称奥特斯曼公司）法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年1月1日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于廊坊市看守所。
辩护人李维强，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马焕菊，奥特斯曼公司财务负责人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年1月1日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于廊坊市看守所。
辩护人陈旭、陈昕，北京市隆安律师事务所律师。
原审被告人饶某，奥特斯曼公司副总经理，原黑龙江海林大奥置业有限公司（以下简称海林大奥公司）法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年3月26日被廊坊市公安局取保候审。2015年4月24日予以释放。
原审被告人马某，原黑龙江海林大奥公司财务部副经理、法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年1月10日被廊坊市公安局取保候审。2015年4月24日予以释放。
河北省廊坊市中级人民法院审理廊坊市人民检察院指控原审被告人付龙江、马焕菊、饶某、马某犯合同诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）廊刑初字第82号刑事判决。原审被告人付龙江、马焕菊、饶某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月21日作出（2014）冀刑二终字第36号刑事裁定，撤销原判，发回重审。廊坊市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月21日作出（2015）廊刑初字第11号刑事判决。原审被告人付龙江、马焕菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派代理检察员李旭胜、书记员徐健出庭履行职务。上诉人付龙江及其辩护人李维强、上诉人马焕菊及其辩护人陈旭、陈昕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、被告人付龙江与其妻马焕菊分别为奥特斯曼公司的法定代表人与财务负责人，实际控制该公司。2011年6月23日，付龙江、马焕菊隐瞒奥特斯曼公司亏损经营、巨额外债和公司部分资产设置抵押的事实，用奥特斯曼公司做担保，以在黑龙江省海林市投资开发房地产项目为名与苏某签订借款合同，实际借得人民币3360万元，期限三个月。后付、马二人将其中部分款项转入被告人马某等人账户，用于海林大奥公司注册，并实际控制海林大奥公司。2011年9月1日海林大奥公司成立，该公司财务部副经理马某按照马焕菊安排，于9月7至22日将注册资金中的1672万元转回马焕菊及奥特斯曼公司账户。海林大奥公司法定代表人饶某以海林大奥公司的名义对该笔借款进行确认并展期三个月。付龙江、马焕菊除归还苏某390万元、投入海林市房地产项目350.653065万元外，擅自改变借款用途，将其中1396.4546万元用于购置土地、偿还公司货款等，余款1222.892335万元用于偿还债务。借款到期后，经苏某等人多次追讨未返还。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人马焕菊供述，其在奥特斯曼公司负责财务，与付龙江对公司财务均有决定权。奥特斯曼公司从成立以来一直负债经营，自2010年后公司基本无业务，还欠有许多外债，包括银行贷款以及公司和个人借款。其与苏某签订3500万的借款合同时，提供奥特斯曼公司做担保，实际公司没有担保能力。苏某扣除月息后，实际给付人民币3360万元，其将当中的2000万元用于海林大奥公司的注册，该公司的股东都没有真实出资。后付龙江提议，其通知马某将注册资金抽回。该3360万元除归还苏某部分利息以及900余万元在廊坊市开发区国土局购买土地外，主要用于偿还借款及利息。其向朱某、党永年、姜秋兰、贾某、田正存、常成城、于荔洁、薛青便、万军、张某乙、付瑞阁、王某乙、赵某等人汇款是归还借款或利息，向候某、王淑香汇款是归还之前所欠货款，向奥特斯曼能源科技公司的汇款是借给他人投资所用。
2、被告人付龙江供述，奥特斯曼公司由其与马焕菊实际控制，饶某和马相坤均为名义股东。自成立以来公司一直负债经营，至2010年基本无业务，还欠了许多外债，包括银行贷款以及公司和个人借款。向苏某借款时，其以奥特斯曼公司的名义提供担保，实际公司无担保能力。苏某在扣除月息后，实际出借人民币3360万元，其中有2000万元用于海林大奥公司的注册。海林大奥公司的股东均为名义股东，其为该公司的实际出资人，对财务有决定权。后由其提议，马焕菊与马某将注册资金抽回。借款主要用于偿还其与公司的债务。
3、证人马某陈述，奥特斯曼公司的实际出资人与控制人为付龙江和马焕菊，饶某等人为名义股东。海林大奥公司为付龙江、马焕菊出资设立，其与饶某等四人均为海林大奥公司的名义股东。马焕菊告诉其，注册资金2000万是以投资黑龙江省海林市的房地产名义所借。海林大奥公司成立后，其在马焕菊要求下，陆续将大部分注册资金转回奥特斯曼公司和马焕菊的账户。剩余资金部分用于向海林市开发区管委会缴纳土地出让金，部分用于在海林的房地产项目前期投资。
4、证人饶某陈述，其于2010年底进入奥特斯曼公司，该公司的实际出资人和控制人是付龙江和马焕菊，其为公司的名义股东和经理。自其进入后，奥特斯曼公司一直亏损，基本无生产经营。在向苏某借款前，该公司有大量外债，包括银行贷款和个人借款。海林大奥公司的实际出资人是付龙江和马焕菊，其与马某先后任该公司的法定代表人，均为公司的名义股东。付龙江、马焕菊向苏某借款，除缴纳海林市的土地出让金外，其余在海林大奥公司注册后陆续由马某转回廊坊。对借款的确认和展期是受马焕菊安排。
5、证人苏某证实，2011年6月，经张某甲介绍，奥特斯曼公司财务负责人马焕菊向其借款3500万，用于该公司在黑龙江省海林市的房地产开发。6月23日，马焕菊提供奥特斯曼公司做担保，与其签订借款合同，期限3个月，并约定由海林大奥公司注册以后继续承接该借款。同年9月22日，由奥特斯曼公司担保，其与饶某代表的海林大奥公司签订借款展期合同。借款到期后，其与张某甲多次到奥特斯曼公司索要借款，付龙江、马焕菊拒不返还。
证人张某甲的证言印证了苏某陈述的内容。
6、借款合同等相关书证证实，由奥特斯曼公司提供担保，马焕菊向苏某借款人民币3500万元，借款用途为海林市房地产开发。借款期限自2011年6月23日至2011年9月23日止。饶某分别于9月18日、22日代表海林大奥公司对该笔借款进行确认并展期至2011年12月22日。
7、海林大奥公司设立的相关书证证实，海林大奥公司于2011年9月1日成立，公司注册资金人民币2000万元，实际出资人为奥特斯曼公司，饶某、马某等四人均为名义股东，公司一切财务管理由付龙江决定。饶某曾任海林大奥公司的法定代表人，马某先后任财务部副经理及法定代表人。
8、海林大奥公司房地产开发相关书证证实，海林大奥公司投入海林市房地产开发前期筹备资金共计人民币21.432205万元，并按照与海林市经济技术开发区管委会的协议，向海林市新城区经济开发有限公司汇入329.22086万元土地出让金。
9、银行交易凭证证实，2011年6月23日，苏某汇给马焕菊人民币3360万。2011年8月24日，马焕菊将其中的1424万元分别汇给马某、李万琴、李伟斌。同日马某、饶某、李万琴、李伟斌向海林大奥公司汇入共计2000万元。2011年9月7日至22日，海林大奥公司向廊坊奥特斯曼公司汇入1472万元、向马焕菊汇入200万元，后奥特斯曼公司向马焕菊转汇1387万元。马焕菊账户向奥特斯曼公司汇入925万元，向苏某汇入390万元，汇入朱某、田正存、常成城、于荔洁、万军、党永年、姜秋兰、薛青便、王某乙、贾某、高某、赵某、张某乙、付瑞阁、廊坊市城郊农村信用合作联社桐柏信用社奥特斯曼公司账户、奥特斯曼能源科技公司、王淑香、候某账户1975.88万元。
10、廊坊市国土资源局开发区分局书证证实，奥特斯曼公司所支付的人民币925万元，系缴纳土地出让金。
11、奥特斯曼公司企业法人营业执照、年检报告书及纳税情况表证实，奥特斯曼公司注册资金为人民币5000万元，法定代表人为付龙江。该公司自2006年成立以来至2011年共亏损人民币4088.198276万元。2009至2012年共缴纳所得税2.6万元。
12、廊坊市华信资产评估有限公司廊评字（2013）第202号、廊评字（2014）第032号资产评估报告书证实，向苏某借款前，奥特斯曼公司所有的土地证号为廊开国用（2009）第82号的国有工业用地使用权评估值为325.33**万元，建筑物及其他附着物评估值为1084.1615万元，合计1409.4997万元；土地证号为廊开国用（2006）第64号的国有工业用地土地使用权评估值为503.83**万元，建筑物及其他附着物评估值为100.79977万元，合计1511.8295万元。
13、廊坊市经济技术开发区人民法院（2013）廊开民初字第107号民事判决及抵押合同证实，2011年1月24日，奥特斯曼公司与廊坊市城郊农村信用合作社爱民道信用社签订的最高额抵押合同，将该公司价值2768.47万元的土地使用权及房产用于为廊坊市华北石油专用物资有限公司抵押担保，廊坊市华北石油专用物资有限公司尚欠2200万元借款本金未归还。
14、奥特斯曼公司贷款资料证实，2011年6月前，该公司尚欠建设银行廊坊分行4600万贷款；以廊开国用（2009）第082号土地作抵押，尚欠廊坊市城郊农村信用合作社桐柏信用社1080万元贷款。
15、北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第16546号民事判决、廊坊市经济技术开发区人民法院（2013）廊开民初字第354号民事判决、沧州市中级人民法院（2011）沧民初字第81号民事调解书及证明证实，2011年6月前，奥特斯曼公司欠北京首航科学技术开发公司货款564.8554万元；欠远通建工集团有限公司工程款110万元；欠河北汇科钢管有限公司货款422.7698万元。
16、证人朱某、王某甲、李某甲、尤某、杨某甲、杨某乙、贾某、刘某、王某乙、高某、赵某、张某乙、候某的证言及相关书证证实，2011年6月以前，付龙江、马焕菊以个人或奥特斯曼公司名义向其他公司和个人借款共计人民币3671万元。2011年6月至9月，马焕菊向朱某、党永年、姜秋兰、贾某、田正存、常成城、于荔洁、薛青便、万军、王某乙、高某、赵某、张某乙、付瑞阁汇款1347.2万元系归还的借款及利息，向廊坊市城郊农村信用合作联社桐柏信用社奥特斯曼公司账户汇款20万元，主要用于支付贷款利息，向候某及王淑香汇款371.4546万元系归还所欠货款。
二、2012年5月3日，被告人付龙江、马焕菊隐瞒奥特斯曼公司亏损经营、有巨额外债且公司资产设有抵押及担保的事实，用奥特斯曼公司部分股权做质押，以资金周转为名与金键公司签订借款合同，实际借得人民币768万元，期限两个月。后付龙江、马焕菊对借款合同进行两次展期，截至合同到期时，除归还金键公司人民币100万元外，将借款人民币668万元用于偿还债务，经多次追讨未返还。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人马焕菊供述，向金键公司借款是付龙江联系，其负责办理手续。金键公司实际汇给其人民币768万元。全部用于偿还公司债务，其中还付群生借款690万元，还贾某21.8万元。还过金键公司100万元。
2、被告人付龙江供述，向金键公司借款人民币800万元是为公司资金周转，实际借款数是扣除利息的数额，该笔借款直接用于归还其他债务。归还过金键公司100万元，具体财务由马焕菊负责。
3、证人陈某（金键公司业务经理）证实，2012年4月底，奥特斯曼公司的付龙江通过他人找其借款人民币800万元。其到该公司考察时，马焕菊告知其公司除银行贷款外，无民间借款，并承诺用该公司与无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公司所签订单的回款支付借款和利息。2012年5月3日，其代表金键公司与付龙江签订借款合同，期限到2012年7月3日，同时以付龙江在奥特斯曼公司的股权作质押担保。次日，其公司通过股东韩某的账户将扣除利息后的768万元汇给马焕菊。付龙江、马焕菊在归还100万元后，又将剩余的借款进行两次展期。展期到期后，经多次追讨拒不还款。
证人韩某（金键公司股东兼会计）证言印证了陈某证言证实的内容。
4、证人杨某甲（廊坊市愉景房地产有限责任公司董事）证实，马焕菊向其公司员工付群生汇款人民币690万元，是归还奥特斯曼公司欠其的借款。
5、证人刘某证实，马焕菊向其嫂子贾某汇款人民币21.8万元，是归还奥特斯曼公司欠贾某的借款。
6、证人苏某、王某甲、尤某、贾某证实，该次借款前，奥特斯曼公司尚欠其他公司或个人借款人民币4000余万元。同时，奥特斯曼公司对苏某的3500万元借款提供担保。
借款的相关书证印证了上述证言所证实的内容。
7、借款合同等相关书证证实，付龙江向金键公司借款800万元，借款用途为资金周转，期限为2012年5月3日至同年7月3日。付龙江将奥特斯曼公司2900万元股权质押给金键公司股东韩某，并进行出质登记。后双方对借款合同进行两次展期至2012年11月2日。
8、银行交易凭证证实，2012年5月4日，韩某汇给马焕菊人民币768万元，同日马焕菊从该账户汇给贾某21.8万元，次日汇给付群生690万元。后马焕菊向韩某汇款100万元。
三、2012年8月27日，被告人付龙江、马焕菊隐瞒奥特斯曼公司亏损经营、有巨额外债的事实，以伪造虚假授权委托文件的方式得到融华担保公司作担保，向郭某借款人民币2400万元。后除归还郭某人民币900万元外，将其余1500万元用于归还银行贷款及债务，致使剩余借款未能返还。借款到期后由融华担保公司陆续返还给郭某。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人马焕菊供述，其与付龙江以奥特斯曼公司经营需要为名向郭某借款人民币2400万元，由融华担保公司做担保。其与付龙江、郭某、李某乙在现场签约时，借款担保合同与股东会决议上的饶某签名均是付龙江代签的，饶某的授权委托书是付龙江让人伪造后传真过来，其加盖公司印章后交给郭某和李某乙。借款中除归还郭某900万元外，其余用于归还银行贷款和其他借款。
2、被告人付龙江供述，其以奥特斯曼公司经营需要为名向郭某借款人民币2400万元，由融华担保公司担保。借款担保合同以及股东会决议上饶某的签名均系其代签。饶某的授权委托书是其让人伪造，并通过传真方式加盖公司印章后交给郭某和李某乙。其归还郭某900万元后又向郭某借款130万元。借款均用于归还银行贷款和其他借款。
3、证人李某乙（融华担保公司法定代表人）证实，2012年8月27日，其与郭某到奥特斯曼公司，与付龙江、马焕菊、马相坤签订借款担保合同，由郭某借款人民币2400万元给奥特斯曼公司，其以融华公司名义提供担保。在奥特斯曼公司的股东向其提供反担保时，饶某不在场，由付龙江代签，马焕菊办理的手续。后郭某汇给马焕菊人民币2400万元。奥特斯曼公司归还900万元后，于同年10月22日又向郭某的儿子张智程借款130万元，借款到期时，该公司拒不返还欠款。后由其公司将欠款返还给郭某。
证人郭某的证言印证了李某乙证言证实的内容。
4、饶某证实，借款担保合同、股东会决议以及授权委托书均不是其本人所签。
5、证人韩某证实，马焕菊汇给其人民币100万元是归还欠金键公司的借款。
6、证人苏某、韩某、王某甲、尤某、贾某证实，截至本次借款时，奥特斯曼公司尚欠其他公司或个人借款人民币4000余万元。苏某另证实，马焕菊汇给其人民币100万元是归还借款利息。
借款的相关书证印证了上述证言所证实的内容。
7、借款担保合同等书证证实，奥特斯曼公司因经营需要，向郭某借款人民币2400万元，借款时间自2012年8月27日至同年11月4日，融华担保公司为担保人，同时付龙江、饶某、马相坤以个人全部资产向融华担保公司提供反担保。同年10月22日，奥特斯曼公司向张智程借款130万元，还款期限为2012年10月31日。
8、书证笔迹检验报告证实，公安机关从李某乙处调取借款担保合同、股东会决议上的“饶某”签名均不是饶某所写。
9、银行交易凭证等书证证实，郭某于2012年8月27日至28日汇给马焕菊人民币2400万元。马焕菊先汇给苏某、韩某各100万元。同年9月4日至5日汇给奥特斯曼公司1999万元，同年9月7日该公司账户偿还保理本金2400万元。奥特斯曼公司后归还郭某900万元。2012年11月12日至2013年5月9日期间，李某乙共向郭某、张智程汇款共计人民币1319.5万元。
原公诉机关当庭还提交并经原庭审质证、认证了下列证据：
1、廊坊市产交易登记管理中心及开发区住房保障和房产管理局、廊坊市公安局出具书证证实，付龙江、马焕菊在廊坊市无房产。马焕菊名下汽车两辆，分别为查封和盗抢状态。奥特斯曼公司在开发区全兴路20号的三宗土地及房产，处于抵押及查封状态。
2、廊坊经济技术开发区人民法院（2012）廊开民初字第1116号协助执行通知书、协助冻结存款通知书及回执证实，轮候查封奥特斯曼公司所有的土地和房产以及付龙江位于上海的房屋一处。冻结马焕菊全部存款人民币0.768041万元。
3、廊坊市华信资产评估有限公司廊评字（2013）第203号资产评估报告书证实，奥特斯曼公司所有的土地证号为廊开国用（2011）第54号的国有工业用地使用权评估值为2919.11**万元。
4、奥特斯曼公司与光大银行廊坊分行贷款资料证实，2012年6月7日至2012年12月6日，该公司贷款2500万元。2012年6月29日至2012年12月28日，贷款1500万元。
5、奥特斯曼公司与河北银行廊坊分行贷款资料证实，2012年10月11日，以廊开国用（2011）第54号土地作抵押，贷款1600万元。2011年9月28日至2012年9月28日，以廊开国用（2011）第54号土地作抵押，贷款1300万元。
6、奥特斯曼公司与建设银行廊坊分行贷款资料证实，2010年9月27日至2011年3月26日，该公司贷款2160万元；2012年7月24日至2013年1月10日，贷款2000万元；2012年7月30日至2013年1月9日，贷款2500万元；2012年9月19日至2013年2月9日，贷款2400万元。
7、无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公司报案材料、WSP20120316号工业品买卖合同、银行关于归还保理转让款的函及付款回单证实，2012年7月，该公司在未收到货物情况下，为奥特斯曼公司向建设银行廊坊分行办理保理业务，后奥特斯曼公司未履行合同交货义务，该公司向建设银行廊坊分行支付奥特斯曼公司的保理贷款共计人民币4513.31万元。
8、廊坊市中级人民法院（2012）廊民三初字第202号民事调解书及案卷材料、（2012）廊民三初字第208号民事判决书证实，2011年9月7日、2012年4月22日、9月22日，奥特斯曼公司分别向苏某借款600万元、747万元、1000万元，共计2347万元。奥特斯曼公司尚欠河北康乾商贸有限公司借款本金人民币1286万元。
廊坊经济技术开发区人民法院（2014）廊开民督字第1号、第2号、第3号、第4号、第5号、第7号支付令、（2013）廊开民初字第32号民事判决、（2013）廊开民初字第55号、（2012）廊开民初字第1111号、廊坊市广阳区人民法院（2014）广民督字第1号、第2号支付令证实，奥特斯曼公司欠付瑞阁款3757.91646万元；欠张智程款130万元；欠刘某本金及利息316.8万元；欠杨洁本金及利息89.1万元；欠张亚梅本金及利息178.9万元；欠廊坊融华担保有限公司代偿本金300万元；欠廊坊合赢投资有限公司760万元；欠廊坊中科远迪化工防腐技术有限公司货款17.881万元；欠杨某甲本金1000万元；欠王炜借款148万元；欠李艳平借款本息14.8万元。
原审法院认为，被告人付龙江、马焕菊以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的事实清楚、证据确实、充分。付龙江、马焕菊之行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人付龙江、马焕菊均起主要作用，系主犯。对于公诉机关起诉饶某、马某犯合同诈骗罪的指控及二被告人及其辩护人认为不构成合同诈骗罪的相关辩解及辩护意见，经查，现有证据不足以认定二被告人明知付、马具有非法占有借款目的而进行帮助，公诉机关指控饶某、马某犯合同诈骗罪证据不足。对二被告人及其辩护人的相关辩解及辩护意见，予以采纳。对于公诉机关起诉被告人付龙江、马焕菊向郭某借款人民币130万元的指控及付龙江辩护人提出的该130万元属民事借贷的辩护意见，经查，该130万元为付、马二人向郭某之子张智程所借，不涉及融华担保公司，且证实付、马二人对该笔借款具有非法占有目的证据不足，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。对于被告人付龙江、马焕菊辩称其行为不构成合同诈骗罪的辩解及其辩护人提出付、马二人均不具有非法占有目的，借款担保合同上饶某的签字系代签的情节为李某乙明知，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，付龙江、马焕菊明知没有归还能力，为填补经营活动造成的亏空，而故意隐瞒公司亏损经营、巨额外债的真相，不断与他人签订合同，“拆东墙补西墙”归还欠款并最终造成被害人大量经济损失的严重后果，应认定付、马二人主观上均具有非法占有目的。另李某乙明知借款担保合同上饶某的签字系代签的情节，并不影响付、马二人伪造饶某授权委托书事实的成立，故对该辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人饶某、马某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，以被告人付龙江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；被告人马焕菊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；被告人饶某无罪；被告人马某无罪；继续追缴被告人付龙江、马焕菊违法所得人民币3390.892335万元予以发还。
付龙江上诉及其辩护人辩护主要提出：原判事实不清，适用法律错误，上诉人付龙江与各出借人之间是民事借贷关系，付龙江向苏某、金键小额贷款公司、郭某的借款并无非法占有的主观故意，客观上亦未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，付龙江的行为不构成合同诈骗罪。
马焕菊上诉及其辩护人辩护主要提出：马焕菊在涉案借款行为中，主观上即无非法占有所借资金的目的，客观上亦未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，判决认定的犯罪事实均为民事合同行为，马焕菊的行为不构成合同诈骗罪。
河北省人民检察院出庭意见认为：一审判决认定被告人付龙江、马焕菊的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无明显不当。二诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、上诉人付龙江与上诉人马焕菊分别为奥特斯曼公司的法定代表人与财务负责人，实际控制该公司。2011年6月23日，付龙江、马焕菊隐瞒奥特斯曼公司亏损经营、巨额外债和公司部分资产设置抵押的事实，用奥特斯曼公司做担保，以在黑龙江省海林市投资开发房地产项目为名与苏某签订借款合同，实际借得人民币3360万元，期限三个月。后付、马二人将其中部分款项转入被告人马某等人账户，用于海林大奥公司注册，并实际控制海林大奥公司。2011年9月1日海林大奥公司成立，该公司财务部副经理马某按照马焕菊安排，于9月7至22日将注册资金中的1672万元转回马焕菊及奥特斯曼公司账户。海林大奥公司法定代表人饶某以海林大奥公司的名义对该笔借款进行确认并展期三个月。付龙江、马焕菊除归还苏某390万元、投入海林市房地产项目350.653065万元外，擅自改变借款用途，将其中1396.4546万元用于购置土地、偿还公司货款等，余款1222.892335万元用于偿还债务。借款到期后，经苏某等人多次追讨未返还。
认定上述事实的证据主要有证人苏某、张某甲、朱某、王某甲、李某甲、尤某、杨某甲、杨某乙、贾某、刘某、王某乙、高某、赵某、张某乙、侯某、马某、饶某的证言及相关书证，借款合同、海林大奥公司设立的相关书证、海林大奥公司房地产开发相关书证、银行交易凭证、廊坊市国土资源局开发区分局书证、奥特斯曼公司企业法人营业执照、年检报告书及纳税情况表、资产评估报告书、廊坊市经济技术开发区人民法院民事判决及抵押合同、奥特斯曼公司贷款资料、北京市丰台区人民法院民事判决、沧州市中级人民法院民事调解书及证明，被告人付龙江、马焕菊的供述等。
上述证据均经第一审、第二审法院庭审质证，并能相互印证，本院予以确认。
二、2012年5月3日，被告人付龙江、马焕菊隐瞒奥特斯曼公司亏损经营、有巨额外债且公司资产设有抵押及担保的事实，用奥特斯曼公司部分股权做质押，以资金周转为名与金键公司签订借款合同，实际借得人民币768万元，期限两个月。后付龙江、马焕菊对借款合同进行两次展期，截至合同到期时，除归还金键公司人民币100万元外，将借款人民币668万元用于偿还债务，经多次追讨未返还。
认定上述事实的证据主要有证人陈某、韩某、杨某甲、刘某、苏某、王某甲、尤某、贾某等人证言，借款合同、银行交易凭证及被告人付龙江、马焕菊的供述等。
上述证据均经第一审、第二审法院庭审质证，并能相互印证，本院予以确认。
三、2012年8月27日，上诉人付龙江、马焕菊隐瞒奥特斯曼公司亏损经营、有巨额外债的事实，以伪造虚假授权委托文件的方式得到融华担保公司作担保，向郭某借款人民币2400万元。后除归还郭某人民币900万元外，将其余1500万元用于归还银行贷款及债务，致使剩余借款未能返还。借款到期后由融华担保公司陆续返还给郭某。
认定上述事实的证据主要有证人李某乙、郭某、韩某、苏某、韩某、王某甲、尤某、贾某等人证言，借款的相关书证、借款担保合同、书证笔迹检验报告、银行交易凭证及被告人付龙江、马焕菊的供述等。
上述证据均经第一审、第二审法院庭审质证，并能相互印证，本院予以确认。
上述三起犯罪事实还有下列经庭审质证的廊坊市房产交易登记管理中心及开发区住房保障和房产管理局、廊坊市公安局出具的书证、廊坊经济技术开发区人民法院协助执行通知书、协助冻结存款通知书及回执、资产评估报告书、奥特斯曼公司与光大银行廊坊分行贷款资料、奥特斯曼公司与河北银行廊坊分行贷款资料、奥特斯曼公司与建设银行廊坊分行贷款资料、无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公司报案材料、工业品买卖合同、银行关于归还保理转让款的函及付款回单、廊坊市中级人民法院民事调解书及案卷材料、民事判决书、廊坊经济技术开发区人民法院支付令、民事判决、廊坊市广阳区人民法院支付令等证据证实，本院亦予以确认。
关于付龙江、马焕菊上诉及辩护人所提原判事实不清，适用法律错误，上诉人付龙江与各出借人之间是民事借贷关系，付龙江向苏某、金键小额贷款公司、郭某的借款主观上并无非法占有的故意，客观上亦未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，付龙江、马焕菊的行为不构成合同诈骗罪的理由，经查，在第一起事实中，现有证据足以证实上诉人付龙江、马焕菊以在黑龙江海林市投资房地产开发项目为名向苏某借款，付龙江、马焕菊实际上是购买的工业用地，意图向银行贷款，以小博大，而且在借款3360万元后，包括注册黑龙江海林大奥公司前后，即将大部分借款挪作他用，用于偿还多年以来的借款及利息、货款、购置土地费用等，仅有一小部分用于海林公司的项目运作。原审判决对其归还苏某的借款、投入海林项目的费用、购置土地、偿还公司货款和偿还债务的钱款进行了客观认定。第二起、第三起事实中，二上诉人以资金周转、经营需要为名借款，不仅仅隐瞒了奥特斯曼公司已设有抵押或担保的事实，伪造了股东授权委托文件，而且证人证言、银行交易凭证等证据足以证实，二上诉人将借款并未主要用于生产经营，而是用于偿还积债。奥特斯曼公司与多家银行之间的贷款资料、诸多人民法院裁判文书、报案材料、奥特斯曼公司的资产评估报告书等证据证实案发前付龙江、马焕菊的负债情况已远远超过其所有资产价值。二上诉人亦均供认自2010年后公司已基本无业务，还欠有巨额外债。其对自身资不抵债、企业长期亏损、债台高筑的境况系明知的。其在明知没有归还能力的情况下，仍以各种借口借钱还债，导致借款不能按期偿还，并非是正常的合同风险。至于本案有些事实曾被提起过民事诉讼，系受害人对自身诉讼权利的选择，不影响本案的定性。
综上，付龙江、马焕菊故意隐瞒公司亏损经营、巨额外债的真相，在明知没有归还能力的情况下，以投资新项目、资金周转或经营需要为名，不断与他人签订合同，“拆东墙补西墙”归还欠款并最终造成被害人大量经济损失的严重后果，应当认定二上诉人主观上具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，二上诉人上诉及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人付龙江、马焕菊以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，付龙江、马焕菊均起主要作用，系主犯。根据现有证据，不能认定饶某、马某犯有合同诈骗罪，一审以证据不足，宣告无罪，判决适当。原判决认定付龙江、马焕菊的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回付龙江、马焕菊上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘中平
代理审判员 宋雪敏
代理审判员 张传福
二〇一五年十二月五日
书 记 员 汤瑞池