山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终3426号上诉人（原审被告）：卡拉玛服装（青岛）有限公司。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：英艳，山东文鼎律师事务所律师被上诉人（原审原告）：西安迪生商贸有限公司。法定代表人：詹勇，经理。委托诉讼代理人：张春莉。上诉人卡拉玛服装（青岛）有限公司（以下简称：卡拉玛公司）因与被上诉人西安迪生商贸有限公司（以下简称：迪生公司）经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。卡拉玛公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人在托管期间店面销售业绩未完成商场的保底业务额，导致商场扣款124204元，依据双方约定，该未完成额应由被上诉人负担。被上诉人无权要求返还保证金及其他款项。2、原判程序违法。一审判决在2017年12月24日作出，却在2018年1月下旬送达，程序违法。迪生公司答辩认为，原判正确，应予维持。迪生公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令卡拉玛公司向其退还保证金5万元；2.判令卡拉玛公司向其支付托管费用30428.16元；3.本案诉讼费用由卡拉玛公司承担。一审法院认定事实：2015年10月15日，迪生公司（乙方）、卡拉玛公司（甲方）签订《托管经营协议书》，约定甲方特许乙方在西安开元商城-钟楼店店面代管经营“海赢”品牌服装、服饰的零售业务，代管期限自2015年10月15日至2016年12月31日。若甲方和商场或其主管单位签订的任一经营协议终止，则该协议相对应的代管经营部分同时终止。甲方同意乙方每月从实际销售额中提取托管费用，提成比例按商场销售额6%提取。甲方在收到商场回款且收到乙方应得托管费金额的有效发票后，7个工作日内将托管费款项汇到乙方账户。合同期限内，店面实际销售业绩未完成商场保底任务额，甲乙双方按照比例承担。承担比例：甲方承担未完成额的0%，乙方承担未完成额的100%。甲方发到西安市场的货品所有权仍属甲方。乙方在合同签订后7日内向甲方一次性支付5万元的货品保证金，合同终止后甲方在账目核算清楚、扣除乙方应承担的各种款项后10日内将保证金无息归还乙方。关于销售目标，双方约定：乙方应保证合同期内零售额不低于/万，乙方基于上述销售指标提供一份年度销售计划分解，其中/月/日至/月/日达到/万销售目标，如乙方达不到该阶段性销售目标，甲方与乙方就此事保持沟通，并保留收回乙方特许经营权并终止合同的权利。如乙方因经营管理不善严重影响销售，经甲方指导扶持仍然未有改进，A.未完成商场保底销售指标累计达三个月以上；B.单店年累计销售业绩低于120万元；C.连续两年没有开拓新的有效店铺，甲方可提前终止合同。合同另对其他事项进行了约定。2016年2月24日，迪生公司向卡拉玛公司转账支付7万元，备注：5万元保证金，2万元借款。卡拉玛公司于2016年3月16日开具了5万元保证金的收款收据。2016年4月9日，迪生公司向卡拉玛公司开具了19124.16元的增值税专用发票，服务名称为“咨询管理费”。2016年5月26日，卡拉玛公司向商场发函称：我司入驻贵商场以来，因种种原因经营业绩表现持续低迷，未能给商场带来良好的经济效益，我司财政支出亦压力巨大，根据集团公司的整体战略发展规划，我司申请在2016年6月30日撤出商场。自撤柜完成之日起，专柜内所有柜体全权交由商场支配。庭审中，卡拉玛公司认可于该日撤柜。迪生公司另提交与发票金额一致的2015年11月至2016年2月的结算单，证明期间的营业额和应提经营费用，2015年11月至2016年2月的结算单制单人为“顾佳”。迪生公司称该人为卡拉玛公司员工。一审法院认为，迪生公司就待证事实已尽到了初步举证义务，相应的证明责任应由卡拉玛公司负担。如卡拉玛公司有相反意见，其作为供货人应当能够提供准确的营业额，在卡拉玛公司不能提供相反证据的情况下，结合迪生公司开具的增值税发票，对上述证据予以认可。迪生公司另提交2016年3月至6月的费用结算单，但因无其他证据予以佐证，不予认可。卡拉玛公司向法院提交开元商业有限公司向其开具的143065.36元的增值税发票复印件，认为其中“补毛利”项的12万余元实际是因迪生公司未完成商场保底额所扣的款项。迪生公司对该证据不予认可。法院询问保底业务量情况，卡拉玛公司称因商场不配合，不清楚保底业务量。因该证据系复印件，亦无其他佐证，对该证据不予认可。一审法院认为，当事人双方签订的《托管经营协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，卡拉玛公司应当在合同终止后，账目核算清楚、扣除乙方应承担的各种款项后10日内将保证金5万元无息归还乙方；托管费应当在甲方收到商场回款且收到乙方应得托管费金额的有效发票后，7个工作日内将托管费款项汇到乙方账户。卡拉玛公司虽抗辩商场扣除了若干费用应当由迪生公司负担，但仅提交商场开具的发票，其中的“补毛利”项下金额不能证明为商场扣除的费用，且其于合同履行七个多月即向商场申请撤柜，涉案经营合同也未对每个月的经营指标进行明确。综上，一审法院认为卡拉玛公司抗辩证据不足，不予支持。迪生公司主张的2015年11月至2016年2月期间的托管费予以认可，但其他月份的费用未按照约定提供发票，也无充分证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告卡拉玛服装（青岛）有限公司于本判决生效后十日内向原告西安迪生商贸有限公司返还保证金5万元，并支付托管费用19124.16元；二、驳回原告西安迪生商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1811元，由卡拉玛公司负担其中1557元，余款由迪生公司自行负担。二审期间，上诉人提交了开元商业有限公司联营专营合同书一份，称该合同书第七条销售和毛利目标条款中约定了上诉人在开元公司联营合作期间每个月的毛利额，并约定如果上诉人未能达到约定的毛利额，开元公司有权从上诉人的应付货款和合同保证金中扣除，上诉人在一审中提交的开元公司的增值税发票中，发票中“补毛利”一项是扣款124204元，系上诉人未完成约定的毛利额，而被开元公司扣留的款项。根据上诉人与被上诉人之间的合同第13条约定，该损失系应由被上诉人承担。双方的款项抵顶，被上诉人还应赔偿上诉人剩余的损失。证明因被上诉人没有完成保底营业额，使上诉人被开元公司扣除12万元，该部分损失应由被上诉人承担。被上诉人质证认为，该份合同的真实性需要庭后落实。合同期限是2015年10月到2016年12月31日，上诉人是在2016年5月中途撤柜，因没有按照合同全年执行销售任务，中途从开元商城撤柜导致销售没有完成，所以对于开元商城扣款124204元毛利，被上诉人不应承担。本院认证认为，该证据与上诉人的主张关联性不强，不能据此证明被上诉人应当承担涉案扣款。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所提因被上诉人在托管期间未完成商场的保底业务额，导致其被商场扣款，被上诉人应当承担扣款责任的上诉理由，经查，双方签订的《托管协议书》对销售目标未做量化的明确约定。上诉人所谓的被上诉人未完成保底业务额的主张缺乏事实依据，不成立。上引协议另约定：如迪生公司因经营管理不善严重影响销售，经卡拉玛公司指导扶持仍然未有改进，A.未完成商场保底销售指标累计达三个月以上；B.单店年累计销售业绩低于120万元；C.连续两年没有开拓新的有效店铺，卡拉玛公司可提前终止合同。上诉人在一、二审中，均未提交证据证实被上诉人存在上述违约行为，即上诉人提前终止合同的条件未成就。最后，基于合同的相对性，上诉人与开元商城的合同约定，对被上诉人无约束力，除非被上诉人知晓该合同且自愿接受合同约束。综上，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人所提原判程序违法，应予发回重审的上诉理由，欠缺法律依据，本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予采信。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1577元，由上诉人卡拉玛服装（青岛）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一八年五月十五日书记员  李 燕