海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1173号上诉人（原审被告）：五指山金圣房地产开发有限公司，住所地五指山市。法定代表人：解金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆加航，海南新概念律师事务所律师。委托诉讼代理人：易航，海南新概念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通承悦装饰集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区。法定代表人：曹雪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵振华，海南海大平正律师事务所律师。委托诉讼代理人：周全，海南海大平正律师事务所律师。上诉人五指山金圣房地产开发有限公司（以下简称金圣公司）因与被上诉人南通承悦装饰集团有限公司（以下简称承悦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人金圣公司的法定代表人解金龙及其委托诉讼代理人陆加航、被上诉人承悦公司的委托诉讼代理人周全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2010年9月6日，承悦公司与金圣公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分第二条：工程承包范围水晶国际酒店16-19层客房及公共部位装饰；第三条：合同工期：开工日期2010年9月6日，完工日期2010年12月15日，合同工期总日历天数100天；第四条：质量标准合格（质量标准评定以国家质量检验评定标准为依据）；第五条：金额暂估500万元；第六条组成合同的文件……第七条：本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；第八条：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；第九条：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第十条：合同生效本合同双方约定签章以及乙方支付合同保证金后生效。合同第三部分第二条双方一般权利和义务7.1（9）：为避免乙方外购材料存在欠款及乙方工人工资保证金、乙方质量保证金的问题，本合同自签订之日起三日内，乙方应向甲方支付100万元的合同保证金。该保证金在工程完工后一周内返还乙方；第四条质量与验收：工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收要求时，承包人在自检合格后，在隐蔽和中间验收前48小时书面通知发包人代表，并提供自检记录以及隐蔽和中间验收的内容、时间、地点、部位，准备验收记录。验收合格，发包人代表在验收记录上签字后，承包人方可进行隐蔽和下一道施工。验收不合格，承包人在限定的时间内修改后重新验收程序，工期不予顺延。如发包人在收到书面通知确定的验收时间，24小时内不组织验收的，视为验收合格同时工期顺延；第六条合同价款与支付：12.1采用可调价格合同，合同价款调整方法：(客房原则上一次性包干执行，（定予小客房含税31000元/套，客房及大客房（D型房）含税51600元/套，具体内容见附后报价清单）(公共部分、电梯厅及其他装饰部分的由乙方报价，甲方一周内给予审核并回复。(主材价格以甲方批价为准，其他材料价格按2010年第七期信息价及定额价执行，其中甲方批价材料在批价的基础上上浮7.5%计入税前计算，未批价的材料价格由乙方上报，甲方在3天内给予批复。④水电费按照5000元/层从工程款中扣除。13工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日提供当月已完工工程量的统计报表一式三份，十日之内给予审核并给予确认，逾期视为认可该报表内容。14工程款（进度款）支付：次月8日之前支付至工程量的70%，工程结束竣工验收前付至工程量的82%。第九条竣工验收与结算：17.3竣工结算：(发包人收到竣工报告一周内给予回复，逾期未给予答复的，视为竣工验收报告认可。(发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。逾期未给予答复的，每逾期一天，按200元/天向承包人支付违约金。(发包人确认竣工结算28天内，支付到结算总价的95%，余5%为质保金。第十条违约、索赔和争议：18.1甲、乙双方确认验收合格的工程款发生逾期支付的，发包人应从应付款日起按200元/天承担逾期付款部分的违约金。第十一条其他：25、补充条款：1、工程项目增加补充协议等重大事项，均需公司名义发文加盖公司公章方有效。2、在施工过程中，如现场实际发生的人工使用量及材料使用量与定额不符时，按实际情况双方协商调整。3、在施工过程中，甲方对施工质量提出整改，如在三日内乙方没有执行，甲方可签发整改通知单，按1000元/次罚款；在发出整改通知单十日内，乙方仍未进行整改，或整改时不按照国家标准施工，存在质量问题，甲方有权解除本合同。甲方在发出解除合同通知之日起，可要求乙方退场。在甲方发出解除合同后十五日内乙方仍未退场，甲方有权自行清理乙方在施工现场的任何物品，由此可能给乙方造成的损失由乙方自己负责。2010年8月17日，承悦公司向五指山文华酒店管理有限公司汇款保证金100万元。2010年11月18日，承悦公司与金圣公司签订《建设工程施工合同》，合同约定第二条工程承保范围：水晶国际酒店1-5层公共部位及19层行政酒廊装饰；第三条合同工期：开工日期为2010年11月18日，竣工日期为2011年3月18日，合同总工期日历天数110天；第四条：质量标准合格（质量标准评定以国家质量检验评定标准为依据）；第五条：金额7552348元；第六条组成合同的文件……第七条：本协议书中有关词语含义于本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；第八条：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；第九条：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第十条：合同生效：本合同双方约定签章后生效。合同第三部分第四条：质量与验收：工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收要求时，承包人在自检合格后，在隐蔽和中间验收前48小时书面通知发包人代表，并提供自检记录以及隐蔽和中间验收的内容、时间、地点、部位，准备验收记录。验收合格，发包人代表在验收记录上签字后，承包人方可进行隐蔽和下一道施工。验收不合格，承包人在限定的时间内修改后重新验收程序，工期不予顺延。如发包人在收到书面通知确定的验收时间，24小时内不组织验收的，视为验收合格同时工期顺延；第六条合同价款与支付：12.1采用可调价格合同，合同价款调整方法：(按照建筑面积（范围为所施工区域的轴线围成的面积）单方造价执行：一层大堂含税单方造价为1100元/㎡，面积为1860.94㎡，造价为2047034元；二层中餐厅、宴会厅含税单方造价1150元/㎡，面积为1910.78㎡，造价为2197397元；三层中餐厅会议室含税单方造价为1100元/㎡,面积为967.29㎡，造价为1064349元；四层足疗含税单方造价为1000元/㎡，面积为1072.49㎡，造价为1072490元；五层两用房含税造价为31000元/㎡，套房含税造价为51600元/㎡,面积为523.72㎡，造价为602278元；隔层具体包含的内容见附后材料说明；竣工结算由各层的单方造价乘以各层的实际施工面积之和组成。(公共部分、电梯厅及其他装饰部分的由乙方报价，双方协商定价。(主材价格以甲方批价为准，其他材料价格按2010年第十一期信息价及定额价执行，其中甲方批价材料在批价的基础上上浮7.5%计入税前计算，未批价的材料价格由乙方上报，甲方在3天内给予批复。13工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日提供当月已完工工程量的统计报表一式三份，十日之内给予审核并给予确认，逾期视为认可该报表内容。14工程款（进度款）支付：次月8日之前支付至工程量的70%，工程结束竣工验收前付至工程量的82%。第九条竣工验收与结算：17.3竣工结算：(发包人收到竣工报告一周内给予回复，逾期未给予答复的，视为竣工验收报告认可。(发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。逾期未给予答复的，每逾期一天，按200元/天向承包人支付违约金。(发包人确认竣工结算28天内，支付到结算总价的95%，余5%为质保金。第十条违约、索赔和争议：18.1甲、乙双方确认验收合格的工程款发生逾期支付的，发包人应从应付款日起按200元/天承担逾期付款部分的违约金。第十一条其他：25、补充条款：1、工程项目增加补充协议等重大事项，均需公司名义发文加盖公司公章方有效。2、在施工过程中，如现场实际发生的人工使用量及材料使用量与定额不符时，按实际情况双方协商调整。3、在施工过程中，甲方对施工质量提出整改，如在三日内乙方没有执行，甲方可签发整改通知单，按1000元/次罚款；在发出整改通知单十日内，乙方仍未进行整改，或整改时，不按照国家标准施工，存在质量问题，甲方有权解除本合同。甲方在发出解除合同通知之日起，可要求乙方退场。在甲方发出解除合同后十五日内乙方仍未退场，甲方有权自行清理乙方在施工现场的任何物品，由此可能给乙方造成的损失由乙方自己负责。在签订该合同的同时，双方还签订了《工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。保修期为两年。工程质量保修金为结算价的5%。发包人在质保期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2011年1月5日，承悦公司与金圣公司签订了三份《五指山水晶国际酒店装饰工程补充协议》，一份协议约定：金圣公司将水晶国际酒店三层及四层办公室装饰工程交由承悦公司施工，开工日期为2010年12月28日，竣工日期为2011年2月28日。合同价款：A3区三楼及四楼共六套，其中两个大套按照600元/㎡，四小套按照500元/㎡计取。其余条款见五指山水晶国际酒店室内装修工程；一份合同约定：双方将水晶国际酒店5-16层公共走道吊顶装饰工程纳入水晶国际酒店室内装饰工程，开工日期为2010年12月28日，竣工日期为2011年2月28日。合同价款为按照235元/㎡单价执行，工程量按照实际施工的建筑面积计算。其中实木活动板（含油漆）由甲方施工，灯具材料甲方提供。其余条款见五指山水晶国际酒店室内装修工程；一份协议约定：双方将水晶国际酒店1-19层公共电梯厅装饰工程纳入水晶国际酒店室内施工工程。开工日期为2010年12月28日，竣工日期为2011年2月28日。合同价款：按照1100元/㎡单价执行，工程量按照实际施工的建筑面积计算。其中实木、石材、马赛克及灯具甲供，其余为包工包料。以上合同签订后，承悦公司即进场施工，2012年1月13日，承悦公司代表季胜康与金圣公司法定代表人解金龙签订《补充协议》，协议约定：1、工程在2011年11月16日已结束，并具备竣工验收（前期已初验）。根据双方签订的合同及补充协议，本工程合同总造价为10341166元；（其中16-28层客房部位为2024400元；1-6层公共部位及19层会所为7208866元，协议部分合计为1107900元）；2、根据双方签订合同的有关条款（14.1条款）：工程竣工验收前甲方付款至乙方工程合同造价的82%，即甲方应付乙方工程款约为10341166元×82%=847956.12元；3、甲方已支付工程款5630000元，即甲方应付工程款为8479756.12-5630000=2849756.12元；扣除领用甲供材料约289489.54元，甲方实际应付工程款约为2849756.12-289489.54=2560266.58元；4、根据双方签订的合同甲方应退还质保金给乙方100万元；5、根据甲方现况，经双方协商同意达成以下条款：5.1甲方在2012年1月21日之前必须退还质保金100万元；如未能退还，按833元/天偿还给乙方，直至甲方退还为止；5.2由于在2012年春节前甲方未能支付乙方2560266.58元工程款，而乙方在春节前必须支付工人工资及工程材料款；为了妥善处理工人工资问题，避免不必要事件的发生；甲方承诺在2012年3月15日前必须支付给乙方2560266.58元工程款；如在2012年3月15日前甲方仍然未支付乙方工程款，按2132元/天偿还给乙方，直至甲方支付给乙方工程款为止；6、以上付款金额仅作为本协议付款依据，不作为最终结算依据；7、以上条款双方签字后即为双方认可，作为合同附件的部分。承悦公司施工完毕后委托海南伟奇工程造价咨询有限公司（以下简称伟奇造价公司）对其施工的工程进行了审查，2015年5月12日，伟奇造价公司作出琼伟奇咨询字【2015】第0506号《工程造价意见书》，认定工程造价为10491986.86元。2014年7月22日，南通四建装饰工程有限公司变更企业名称为苏装集团有限责任公司。2014年8月13日，苏装集团有限责任公司变更企业名称为南通承悦装饰集团有限公司。2015年10月28日，南通承悦装饰集团有限公司将法定代表人瞿羌军变更为曹雪峰。经广东保顺房屋鉴定有限公司鉴定，认定五指山水晶国际酒店1、一层西餐厅墙砖全部空鼓，已出现大面积脱落；2、一层大堂洗手间大理石脱落、墙砖全部空鼓；3、二层中餐厅墙砖大面积空鼓，其中大、小会议室门口墙砖已出现脱落；4、二层中餐厅海鲜池地面渗水；5、五楼吧台边上、518-528墙面漏水发霉；6、16-19层客房大理石高度未按图施工，大理石已断裂、脱落的有：1503、1606、1622、1705、1707、1718、1806、1809、1810、1803、18011、1822，其他房间大部分已出现空鼓、断裂，随时可能脱落，房间不能使用；7、16-19层客房卫生间贴砖均存在不同程度空鼓；8、绝大部分客房窗帘边涂料开裂；9、客房1620、1621地面漏水发霉；10、绝大部分贴海基布接口空鼓；11、部分房间水电工程不合格，如冷热水相反、开关混淆或无法适用、插座未通电等；12、部分油漆工程不合格；13、部分墙面平整度不合格；14、卫生间隐蔽工程图纸、合同规定适用Φ10圆钢，实际使用的是Φ6圆钢。2016年3月10日，经海南公平司法鉴定中心鉴定2012年1月13日签订的《补充协议》尾页，甲方代表：解金龙签名下的指印与首页下方，解金龙签名处的指印为同一指所留；同是解金龙本人右手食指所留。另查明，2010年9月，案外人三亚海鸿木业工程有限公司承建了16-19层客房及公共部位装饰的部分工程，金圣公司共向案外人付款152000元。2011年五指山水晶国际酒店已经开业。海南省高级人民法院（2015）琼民一终字第17号民事判决书认为“卓康华典公司收到1000万元贷款后，其自认已代解金龙支付了材料款等费用495万元，剩下的505万元之所以没有支付给解金龙，其抗辩认为是因为双方协商一致将卓康华典公司未支付给金圣公司法定代表人解金龙的505万元用以部分冲抵金圣公司欠付南通四建公司的应付款。对此，卓康华典公司依据的是《关于同意卓康华典与金圣公司款项冲抵事宜的说明函》，而该函是南通四建公司单方面出具的，解金龙并未认可，也没有证据证明解金龙收到该函。且金圣公司是否欠付南通四建公司的应付款属另一法律关系，双方可另案解决。”还查明，承悦公司认为金圣公司已于2012年1月13日收到承悦公司单方编制结算的竣工结算报告及结算资料。承悦公司单方编制结算的工程结算价为10784353.92元。但承悦公司未提交金圣公司已收到承悦公司单方编制结算的工程结算价为10784353.92元的相关凭据。承悦公司请求原审法院依法判令：1、金圣公司退还承悦公司合同保证金100万元，并按照833元/天计算逾期付款违约金，期间自2012年1月21日起至全部合同保证金退还之日止，暂计算到2015年6月1日违约金为10279922元；2、金圣公司支付承悦公司在工程竣工验收前应支付的工程款2560266.58元，并按照2132元/天计算逾期付款违约金，期间自2012年3月15日至该项工程款支付完毕之日止，暂计算到2015年6月1日违约金为2517892元；3、金圣公司支付承悦公司在工程计算确认28天后应支付的工程款1554869.5元以及该款按照同期同类贷款利率计算的利息，期间自2012年2月11日至该款项全部支付完毕之日止，暂计算到2015年6月1日利息为356542元；4、金圣公司支付承悦公司在两年保修期届满后应支付的工程质保金539217.7元以及该款按照同期同类贷款利率计算的利息，期间自2013年11月16日至该款项支付完毕之日止，暂计算到2015年6月1日利息为49726元；5、金圣公司支付承悦公司其逾期结算按照每天200元计算的违约金，期间自2012年2月11日至起诉之日为242600元；6、承悦公司对金圣公司位于五指山市的“五指山水晶国际酒店”工程享有建设工程价款优先受偿权，承悦公司就上述工程以折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。一审法院认为，承悦公司与金圣公司之间签订的两份《建设工程施工合同》及四份《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，应属于有效合同。对于金圣公司认为该合同为无效合同的问题，本案的合同并不符合合同无效的构成要件，故对金圣公司的该项辩称原审法院不予采纳。双方当事人应根据合同的约定履行各自的权利义务。承悦公司已经根据合同的约定履行了自己的施工义务，根据双方2012年1月13日签订的《补充协议》，约定根据双方签订的合同及补充协议，本工程合同总造价为10341166元。应视为双方对工程款的结算。虽然承悦公司提交的《造价意见书》认定的工程造价为10491986.86元，但由于该意见书系承悦公司单方委托，金圣公司亦不予认可，故原审法院对其证明内容不予采纳。针对承悦公司的第一项诉讼请求金圣公司是否应退还承悦公司保证金100万元，并按照833元/天计算逾期付款违约金，期间自2012年1月21日起至全部合同保证金退还之日止。根据双方签订的《补充协议》，金圣公司应在2012年1月21日之前退还质保金100万元；关于违约金的问题，承悦公司要求根据《补充协议》的约定支付，按照833元/天计算逾期付款违约金，但从2012年1月21日至2016年的1月20日，金圣公司已逾期支付保证金1460天，违约金为1216180元已超出了保证金数额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，金圣公司拖欠支付保证金给承悦公司造成的损失应系资金利息的损失，现承悦公司与金圣公司所约定的损失补偿协议明显超过了承悦公司的实际损失，故金圣公司主张违约金过高，理由成立，予以采纳。考虑到承悦公司的实际损失，将违约金调整至中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算。承悦公司诉请要求按照833元/天计算逾期支付违约金，理由不充分，不予支持。关于违约金起算日期问题，根据原金圣公司约定，金圣公司应在2012年1月21日之前退还保证金，而金圣公司未能依约履行，金圣公司应从2012年1月22日起支付违约金，承悦公司诉请要求从2012年1月21日起计算违约金理由不充分，不予支持。关于承悦公司第二项诉讼请求：金圣公司是否应支付工程款2560266.58元，并按照2132元/天计算逾期付款违约金，期间自2012年3月15日至该向工程款支付完毕之日止。根据双方签订的《补充协议》第2、3、5.2条的规定，金圣公司应在竣工验收前支付承悦公司工程合同造价的82%，扣除领用的材料款，金圣公司应支付的工程款为2560266.58元，故承悦公司诉请要求金圣公司支付工程款2560266.58元，证据确凿，理由充分，予以支持。关于违约金的问题，承悦公司要求根据《补充协议》的约定支付，按照2132元/天计算逾期付款违约金，但从2012年3月15日至2016年的3月14日，金圣公司已逾期支付保证金1460天，违约金为3112720元已超出了工程款数额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，金圣公司拖欠支付工程款给承悦公司造成的损失应系资金利息的损失，现承悦公司与金圣公司所约定的损失补偿协议明显超过了承悦公司的实际损失，故金圣公司主张违约金过高，理由成立，予以采纳。考虑承悦公司的实际损失，将违约金调整至中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算。承悦公司诉请要求按照2132元/天计算逾期支付违约金，理由不充分，不予支持。关于违约金起算日期问题，根据原金圣公司约定，金圣公司应在2012年3月15日之前支付工程款，而金圣公司未能依约履行，金圣公司应从2012年3月16日起支付违约金，承悦公司诉请要求从2012年3月15日起计算违约金理由不充分，不予支持。关于承悦公司的第三项诉讼请求，金圣公司是否应支付在工程结算确认28天后应支付的工程款1554869.5元以及从2012年2月11日按照同期同类贷款利率计算的利息。根据双方签订的《建设工程施工合同》第17.3条第3款的约定，金圣公司应在确认竣工结算后28天内，支付到结算总价的95%。根据双方签订《补充协议》，本案工程总造价为10341166元，95%的工程款为98241077元，扣除金圣公司已支付的613万元工程款及《补充协议》约定的工程款2560266.58元，金圣公司还应支付工程款1133841.12元给承悦公司。原审法院对承悦公司主张超过1133841.12元的部分不予支持。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，金圣公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息给承悦公司。承悦公司关于利息计算的请求于法有据，理由充分，予以支持。关于利息起算时间问题。双方合同约定在确认竣工结算后28天后支付，双方补充协议的签订在2012年1月13日，28天内即2012年2月11日内，故利息的起算时间应从2012年2月12日起计算，承悦公司诉请要求从2012年2月11日起算利息，理由不充分，不予支持。金圣公司是否应支付工程质保金539217.7元并从2013年11月16日起按照同期同类利率计算利息。根据双方签订的《工程质量保修书》约定，工程质保金为结算价的5%，保质期为两年，金圣公司应在质保期满后14天内将剩余保修金和利息返还承悦公司。经双方结算工程款为10341166元，质保金为517058.3元。承悦公司施工的工程于2011年11月16日完工，虽然双方没有对承悦公司的施工进行验收，但酒店已在承悦公司完工后开张营业，现已经营4年之久，应视为承悦公司施工的工程已验收合格。该工程的保质期已于2013年11月15日届满，故承悦公司诉请要求金圣公司支付质保金，于法有据，理由充分，予以支持，但承悦公司对质保金的计算有误，原审法院对超过517058.3元的部分不予支持。关于质保金的利息问题，双方在保修书中约定了返还质保金时一并计算利息，故承悦公司诉请要求利息理由充分，予以支持。关于利息的起算时间问题。该工程的保质期已于2013年11月15日届满，金圣公司应在14天内将质保金和利息返还给承悦公司，故金圣公司应在2013年11月29日前将质保金及利息返还给承悦公司，利息的起算时间应为2013年11月30日。对承悦公司诉请要求从2013年11月16日起计算利息原审法院不予支持。金圣公司是否应按每天200元支付逾期结算违约金为承悦公司。承悦公司认为金圣公司逾期与承悦公司进行结算近四年，但双方签订的《补充协议》应视为双方对该工程的结算，故金圣公司并不存在逾期结算的情况，故承悦公司的该项诉请理由不充分，不予支持。关于金圣公司认为承悦公司的施工工程质量不合格，应承担相应的责任。但金圣公司在承悦公司施工的工程未经验收后即开始经营，迄今已有四年之久，故对金圣公司的该项辩称原审法院不予采纳。六、承悦公司是否能就工程款享有优先受偿权。承悦公司施工的工程在2011年11月16日已经竣工，而承悦公司在2015年6月11日才向原审法院递交起诉状，已超过了法定的优先受偿权请求六个月的期限，故原审法院对承悦公司的该项诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、金圣公司应于本判决书生效之日起十五日内退还合同保证金100万元及违约金给承悦公司，违约金从2012年1月22日起按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的给付之日止；二、金圣公司应于本判决生效之日起十五日内支付工程款2560266.58元及违约金给承悦公司，违约金从2012年3月16日起按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算至本判决书确定的给付之日止；三、金圣公司应于本判决书生效之日起十五日内支付工程款1133841.12元及利息给承悦公司，利息从2012年2月12日起按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至本判决书确定的给付之日止；四、金圣公司应于本判决书生效之日起十五日内支付工程质保金517058.3元及利息给承悦公司，利息从2013年11月30日起按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至本判决书确定的给付之日止；五、驳回承悦公司的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80743元，由承悦公司负担26914元，金圣公司负担53829元；鉴定费137000元由金圣公司负担。金圣公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决的第一至第四项，改判驳回承悦公司的诉讼请求。一、二审诉讼费及鉴定费由承悦公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误致使判决结果错误，依法应予改判。一、承悦公司并未根据合同约定履行施工义务，已构成违约。原审判决认定“承悦公司已根据合同约定履行了自己的施工义务”是错误的。依据法院委托鉴定的《房屋安全鉴定报告》显示：“1、一层西餐厅墙砖全部空鼓，已出现大面积脱落。……14、卫生间隐蔽工程图纸、合同规定使用Φ10圆钢，实际使用Φ6圆钢。”以上14项内容证明了承悦公司并未根据合同约定履行施工义务，已构成违约。二、2013年1月13日签订的《补充协议》，并非对涉案工程的结算，双方未作竣工结算。原审判决认定该协议“应视为双方对工程款的结算”，是错误的。该协议第6条明确“以上付款金额仅作为本协议付款依据，不作为最终结算依据”，这个意思表示非常清楚，即双方未做竣工结算。三、在承悦公司依据法律规定以及合同约定全面履行自己的施工义务前，金圣公司有权拒绝支付相应款项，且无需承担违约责任。1、承悦公司应当采取补救措施，继续履行自己的施工义务，完成后才能进行竣工结算。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”然而，前文已述，承悦公司并未根据合同约定履行施工义务，已构成违约。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，承悦公司应当采取补救措施，继续履行自己的施工义务，向金圣公司交验符合法律规定以及合同约定的施工成果，通过竣工验收后方能进行竣工结算。2、在承悦公司依据法律规定以及合同约定全面履行自己的施工义务前，金圣公司有权拒绝支付相应款项。其一，对“竣工验收前应支付的工程款”，双方合同并未约定履行的先后顺序。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在承悦公司向金圣公司交验符合法律规定以及合同约定的施工成果前，金圣公司有权拒绝支付上述款项。其二，关于“合同保证金”、“结算后应付工程款”、“工程质保金”的履行问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在承悦公司向金圣公司交验符合法律规定以及合同约定的施工成果、通过竣工验收、进行竣工结算前，金圣公司有权拒绝支付上述款项。3、金圣公司依法依约拒绝支付相应款项，不构成违约，因此也无需承担所谓“违约金”。综上所述，原审判决认定事实错误致使判决结果错误。金圣公司对涉案工程的使用，是《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的防止损失扩大的行为，并不豁免承悦公司的施工义务。承悦公司违约在前未补救履行，所提的错误诉求有违诚信，不应得到支持。请求二审法院依法改判，维护金圣公司的合法权益。承悦公司答辩称，一、关于上诉状所提的“工程质量问题”。承悦公司认为：涉案工程为酒店装修工程，已经交付使用，并且营业4年多了，已经超过了质量保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”2012年1月13日，金圣公司与承悦公司签订的《补充协议》，第5.1条“甲方在2012年1月21日之前必须退还质保金壹佰万元”。质保金为担保合同义务，包括工程质量等，金圣公司之所以在2012年1月13日同意退还质保金，正是基于工程质量合格的前提，基于承悦公司完全履行合同义务的前提，否则金圣公司将会克扣质保金，不会同意全额退还。二、关于上诉状所提《补充协议》是否应视为结算协议的问题。2012年1月13日，金圣公司与承悦公司双方签订的《补充协议》，根据约定的内容，足以认定其为结算协议。首先，《补充协议》签订的时间为工程结束后，且前期已初步竣工验收后，具体见第一条“工程在2011年11月16日已结束，并具备竣工验收（前期已初验）。其次，合同条款为“结算条款”。《补充协议》第一条为工程造价结算条款：“本工程总造价为10341166元（其中16-18层客房部位为2024400元，1-6层公共部位及19层会所为7208866元，协议部分为1107900元）。该条款约定了总造价及单项造价，为结论性结算条款。第三，《补充协议》第6条约定“以上付款金额仅作为本协议付款依据，不作为最终结算依据。”其原因是上述造价为已经确认无异议的造价，其中少了签证部分。因此，承悦公司委托海南省高级人民法院《关于2015年度司法委托鉴定、评估机构备案名录》一、工程造价类，第4位：伟奇造价公司。经委托该咨询公司出具工程造价，工程造价为10491986.86元，与《补充协议》中的工程结算金额10341166元基本相符，相差150820.86元。一审法院在(2015)五民初字第207号民事判决书第16页倒数第一段认为“该意见书系承悦公司单方委托，金圣公司不予认可，故本院对其证明的内容不予采纳”。案件在一审审理过程中，金圣公司申请重新委托造价鉴定，承悦公司也同意，法院组织鉴定，但金圣公司最终放弃鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据本条规定，当事人享有自行委托鉴定的权利，如果没有对方当事人足以反驳的证据，该鉴定结论具有证据效力。类似判例有海南省高级人民法院关于海南海原环保产业有限公司等与福建省第五建筑工程公司海南分公司建设工程施工合同纠纷上诉案[(2007)琼民一终字第23号]，该案本院认为部分：“海原环保公司虽然提供了其单方委托海南海昌工程造价咨询有限公司所作的《工程结算审核报告》，但在福建五建公司对该报告的证明效力不予认可的情况下，仍坚持不申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。”基于工程造价金额与结算金额相差不大，为了尽早结案，承悦公司没有上诉。三、关于上诉状所提的“在承悦公司依据法律规定以及合同约定全面履行自己的施工义务前，金圣公司有权拒绝支付相应款项，且无需承担违约责任的问题”。一审承悦公司诉求以及一审判决的主要依据是2012年1月13日金圣公司与承悦公司签订的《补充协议》，该补充协议对于工程造价，工程款支付金额、支付时间以及逾期支付的违约责任均详细约定。金圣公司法定代表人对《补充协议》上的手印指纹进行鉴定，其鉴定结论是其法定代表人谢金龙的指纹，证实了《补充协议》的真实有效性。根据《补充协议》第6条“以上付款金额仅作为本协议付款依据”，承悦公司依据《补充协议》起诉付款，根据《补充协议》起诉违约金，法院按照《补充协议》判决，并根据法律规定调低了违约金，既有合同依据又有法律依据。“有约定，按约定，没有约定按法定”是基本的裁判原则。“合同是当事人之间的法律”，依法成立的合同对双方具有约束力，只要约定不违反效力性法律规定，法院就应当尊重当事人的意思表示，按照合同的约定判决。四、关于违约金问题：第一，涉案工程2011年11月16日工程完工，2012年1月13日金圣公司与承悦公司签订《补充协议》，金圣公司同意付款，但金圣公司不仅不付款，而且酒店开业，房价一直都是五指山最高房价，至今已有4年多时间，金圣公司一边赚取高额利润，一边拖欠承悦公司工程款，实际就是用承悦公司的钱赚取高额利润。第二，根据《补充协议》第5.2条：承悦公司必须在2012年春节前支付工人工资及工程材料款；为了妥善处理工人工资问题，避免不必要的事件的发生。双方约定：如果金圣公司不按时支付工程款，则按天计算违约金，约定的违约金属于“惩罚性”违约金。第三，金圣公司至今没有向法院申请降低违约金，即使申请，也没有提交违约金过高的证据。即使提交，法院也不应支持。现承悦公司提供了江西省高级人民法院在审理江西华春环保装饰材料有限公司诉许金富等企业承包合同纠纷案[(2013)赣民一终字第26号]及江苏省高级人民法院在审理浙江东方集团浩业贸易有限公司诉卡姆丹克太阳能（江苏）有限公司按约支付合同违约金案[(2014)苏两终字第28号]关于违约金的认定可以作为本案判例参考。综上，请求二审法院驳回金圣公司的上诉，维持原判。二审中，金圣公司和承悦公司均未提供新的证据。本院审理查明：二审查明的事实及证据的认定与一审判决查明认定的一致，本院予以确认。二审另查明，承悦公司具有建筑装修装饰工程等资质，金圣公司及承悦公司对双方签订的合同及补充合同在二审庭审中对合同的有效性均无异议。还查明，金圣公司对承悦公司已按合同约定完成了所有的承包施工范围、面积、房间套数均无异议，但认为承悦公司供材质量不符合要求。一审诉讼中，金圣公司就涉案工程造价申请鉴定，在法院委托鉴定过程中，金圣公司放弃造价鉴定，申请转为工程质量鉴定。上述事实有双方的庭审陈述为凭，可以作为本案的定案依据。本院认为，首先，关于本案的定性问题。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是指为使建筑物，构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。本案双方当事人所签订的合同符合装饰装修合同性质，因此，本案应认定为装饰装修合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，应予以纠正。其次，关于双方签订的合同效力问题。本案双方签订了两份《建设工程施工合同》和三份《装饰工程补充协议》以及一份结算《补充协议》，金圣公司及承悦公司二审中均主张为有效合同。本院认为，两份《建设工程施工合同》和三份《装饰工程补充协议》都是约定施工合同，都应认定为有效合同。理由是：本案工程属于装饰装修合同，而且装饰装修的是私营企业酒店的一部分，是该酒店的部分装修，不是大型的工程，签订合同双方都具备合同主体条件，施工方即承悦公司有施工资质，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第九条第（二）项规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形的，可以不进行招标：（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。”本案发包方金圣公司及施工方承悦公司在本案的施工过程中依法能够自行建设、生产或者提供，故可以不进行招投标，因此，上述金圣公司与承悦公司签订上述两份《建设工程施工合同》和三份《装饰工程补充协议》没有违反法律规定，且系双方当事人的真实意思表示，故应认定合法有效。对双方当事人于2012年1月13日签订的《补充协议》，该份协议属于结算款的性质，不违反法律规定，亦系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。双方应严格按照签订的合同及补充协议履行义务。本案双方争议的焦点是金圣公司是否应向承悦公司支付涉案工程款以及涉案工程价款的结算依据及数额应如何认定的问题。首先，关于工程质量问题。本院认为，涉案工程已于2011年11月16日结束，并具备竣工验收条件（前期已验收），金圣公司已使用该工程4年之久，现金圣公司以质量存在问题为由拒付工程款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定相悖。该条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，本案建设方金圣公司使用工程后又以工程质量存在问题为由拒付工程款，依法应不予以支持。而且，本案金圣公司在2012年1月13日双方签订的《补充协议》中没有提出质量问题，因此，现金圣公司上诉主张承悦公司施工存在质量问题而拒付工程款的理由，缺乏事实及法律依据，其主张本院不予支持。其次，关于涉案工程价款的结算依据及数额应如何认定的问题。承悦公司施工完毕后委托具有工程造价资质的伟奇造价公司对其施工的工程进行了审查，2015年5月12日，伟奇造价公司作出琼伟奇咨询字（2015）第0506号《工程造价意见书》，认定承悦公司所完成的工程总造价为10491986.86元。金圣公司对该报告的证明效力不予认可，并于一审诉讼过程中申请原审法院委托造价鉴定，但其后又放弃工程造价鉴定而改为申请工程质量鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据本条规定，当事人享有自行委托鉴定的权利，如果没有对方当事人足以反驳的证据，该鉴定结论具有证据效力。承悦公司虽然提供了其单方委托具有资质的伟奇造价公司所作的《工程造价意见书》，但在金圣公司对该报告的证明效力不予认可的情况下，仍坚持不申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。由于金圣公司没有提供证据否认《工程造价意见书》，在鉴定机构伟奇造价公司具有资质、鉴定程序并不违法的情况下，该鉴定总造价10491986.86元应作为本案承悦公司所完成的工程总造价的认定依据。一审法院仅以该鉴定系承悦公司单方委托鉴定的结果而不采信作为本案定案依据缺乏法律依据。鉴于本案承悦公司单方编制的工程总造价数额为10784353.92元，其单方委托鉴定的总造价金额为10491986.86元，双方2012年1月13日签订《补充协议》确认的本案合同工程总造价金额为10341166元。一审法院依据就低的《补充协议》确认本案工程总造价10341166元作为处理本案的依据，实则保护了金圣公司一方的权益，但承悦公司并未提出上诉，因此，应视为承悦公司认可按照《补充协议》确认的本案合同工程总造价金额10341166元作为处理本案的依据。另外，从金圣公司对承悦公司已按合同约定完成了所有的承包施工范围、面积、房间套数均无异议，以及双方已对工程量作出确认无异议的事实看，金圣公司对承悦公司已按合同约定完成了所有工程量是予以认可的，只是认为承悦公司供材质量及施工质量不合格。而质量问题上述本院已否认金圣公司的主张，结合双方在2012年1月13日签订的《补充协议》所确认的合同工程总造价以及双方对工程量无异议，以及承悦公司对一审以《补充协议》上确认的造价金额作为处理本案的依据并未提出上诉的事实，因此，本院认为应参照《工程造价意见书》上确认的数额来采用《补充协议》上确认的合同造价金额作为处理本案的依据，故一审认定该《补充协议》上确认的本工程合同总造价10341166元即为承悦公司已完成的工程总造价作为涉案工程价款的结算依据及数额的认定依据，本院予以维持。金圣公司以《补充协议》上确认的合同造价金额10341166元不是双方的最终结算，不能以该造价金额计算支付工程款的抗辩理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，质量保修期已超过合同约定的两年保修期，因此，一审判决金圣公司支付质保金合法有据。对违约金的支付，由于承悦公司依据双方2012年1月13日签订的《补充协议》所约定的违约金予以计算支付明显过高，一审法院已依照法律规定予以调低，一审调整后认定金圣公司应支付的违约金数额既符合法律规定亦符合双方当事人在《补充协议》上的约定意思表示。故一审判决认定金圣公司应支付的质保金及违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决除了不以《工程造价意见书》作为定案依据不当外，其余事实的认定、法律的适用及判决结果并无不当。金圣公司上诉请求撤销一审判决第一至第四项，缺乏事实及法律依据，应予驳回。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48278元由五指山金圣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡于干审判员  林 敏审判员  卢艳萍二〇一六年十一月二十五日书记员  陈素园附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。