广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1710号
上诉人（一审原告）柳州南疆宾馆有限公司，组织结构代码：19859734-X。
法定代表人叶建红，董事长。
委托代理人张宇锋，广西同望律师事务所柳州分所律师。??被上诉人（一审被告）廖宏丽，
委托代理人刘海峰，广西万铭律师事务所律师。委托代理人罗本标，广西万铭律师事务所律师。
上诉人柳州南疆宾馆有限公司因与被上诉人廖宏丽劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民初一字第2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，廖宏丽（申请人）于2015年1月27日以柳州南疆宾馆有限公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求仲裁：1、确认被申请人2014年11月8日解除与申请人的劳动合同关系违法；2、被申请人支付申请人2013年11月至2014年1月期间未签订劳动合同的一倍工资120000元；3、被申请人支付申请人2007年5月至2014年11月未休年休假工资报酬48275.86元；5、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金160000元；5、被申请人支付申请人2014年1月应发而未发的工资差额1700元、2014年2月至7月应发而未发的工资差额42000元、2014年8月至11月应发而未发的工资差额40000元。在柳州市劳动人事争议仲裁委员会审理该案过程中，廖宏丽当庭放弃第1项仲裁请求。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月25日作出（2015）柳劳人仲裁字第171号仲裁裁决书裁决：一、被申请人应在该裁决生效之日起五日内补足申请人2014年1月至7月23日期间的工资共计38829.69元。二、被申请人应在该裁决生效之日起五日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金150000元。三、被申请人应在该裁决生效之日起五日内支付申请人2008年7月31日至2014年10月11日期间带薪年休假工资共计27586.2元。四、申请人提出的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。
柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）柳劳人仲裁字第171号仲裁裁决书同时确认如下法律事实：廖宏丽系柳州南疆宾馆有限公司职工，任财务部经理，双方就劳动关系的建立时间存在争议，廖宏丽主张双方于2007年5月1日建立劳动关系，柳州南疆宾馆有限公司则认为双方于2011年5月1日建立劳动关系。廖宏丽的当月工资次月发放。2014年11月8日，柳州南疆宾馆有限公司在南国今报上刊登通知，以廖宏丽无故脱岗（旷工），属严重违纪及违反公司规章制度为由，依据柳州南疆宾馆有限公司的员工手册第2.5.3条第3款第15项规定，于2014年11月10日解除与廖宏丽劳动合同关系，廖宏丽认可柳州南疆宾馆有限公司于该日解除其劳动合同关系，但不认可解除理由，认为柳州南疆宾馆有限公司系违法解除。廖宏丽与柳州南疆宾馆有限公司劳动关系存续期间，柳州南疆宾馆有限公司未安排廖宏丽休带薪年休假，2014年7月24日至11月10日期间廖宏丽没有为柳州南疆宾馆有限公司提供劳动。张某某系柳州南疆宾馆有限公司股东及董事会成员。廖宏丽称其月平均工资为10000元，包含有奖金，柳州南疆宾馆有限公司每月以银行转账的方式支付廖宏丽3000元及社保补贴，余款以现金方式发放，社保补贴的数额是不固定的，并自述已分别领取2014年1月工资8300元、2014年2月至6月工资各3000元，2014年7月工资3000元及社保补贴499元，柳州南疆宾馆有限公司则认为廖宏丽的月平均应发工资为3700元，且柳州南疆宾馆有限公司发放工资均是转账方式发放，没有以现金方式发放过廖宏丽工资，张某某没有签批款项的权限。廖宏丽提供的南疆宾馆有限公司移交清单记载的落款时间为2007年7月31日，接收人处有廖宏丽签名；2014年1月14日的南疆宾馆现金（借款／用款）申请单记载付廖宏丽2013年工资差额44000元（110000-5500×12）、2014年1月22日的南疆宾馆现金（借款／用款）申请单记载付廖宏丽2013年奖金10000元、2014年1月23日的南疆宾馆现金（借款／用款）申请单记载付廖宏丽2014年1月工资5300元，上述三张申请单的董事长栏均有张某某签名，背面廖宏丽写有“款已收”字样及签名和签署日期；证据5中国工商银行历史明细清单记载柳州南疆宾馆有限公司已支付廖宏丽2014年2月、3月工资均为3450.7元、4月工资3499元、5月工资3787元。柳州南疆宾馆有限公司提供的劳动合同书记载该合同于2011年5月5日签订，合同期限自2011年5月1日起无固定期限，落款甲方处加盖有柳州南疆宾馆有限公司公章，乙方处有廖宏丽签名；2014年11月5日内部通知启记载的内容为廖宏丽于2014年7月24日起至今无任何理由未到公司上班，对工作无交接，且拒不交出由其保管的重要物品、证件及财务资料，造成公司无法正常经营及巨大经济损失，廖宏丽的行为属严重违纪及违反规章制度，公司拟解除与廖宏丽劳动合同关系，该通启至总经理、公司工会、人力资源部；2014年11月9日内部通启记载柳州南疆宾馆有限公司工会对柳州南疆宾馆有限公司刊登在南国今报的通知廖宏丽回岗述职的通知及解除廖宏丽劳动合同的通知已知情并同意，该通启至总经理、各部门。在本案审理过程中，柳州南疆宾馆有限公司、廖宏丽对柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）柳劳人仲裁字第171号仲裁裁决书确认的上述法律事实并无异议。双方对廖宏丽与柳州南疆宾馆有限公司建立的劳动关系时间、月工资收入、廖宏丽没有在柳州南疆宾馆有限公司处工作的原因以及时间均表述不一。柳州南疆宾馆有限公司认为其与廖宏丽于2011年5月1日建立劳动关系，廖宏丽从事财务工作，月收入为3700元并通过银行发放，廖宏丽于2014年7月24日开始累计旷工68天以上，严重违反了公司制度，后其依法作出解除劳动关系的决定，并通知工会，双方的劳动关系于2014年11月10日解除，廖宏丽从2014年7月24日不再为柳州南疆宾馆有限公司提供劳动。廖宏丽则认为双方于2007年5月1日开始进入柳州南疆宾馆有限公司处从事财务工作，月收入为10000元，廖宏丽从2014年10月11日不在柳州南疆宾馆有限公司处工作，从2014年7月15日以后不再给柳州南疆宾馆有限公司提供劳动。对于廖宏丽劳动关系存续期间有无休过带薪年休假，柳州南疆宾馆有限公司主张廖宏丽已经休完，廖宏丽则表示没有休过。双方对柳州南疆宾馆有限公司支付廖宏丽工资至2014年7月23日均无异议。一审法院认为，关于劳动关系的问题。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。廖宏丽主张双方劳动关系于2007年5月1日建立劳动关系，廖宏丽提供的证据均不能证明其观点，且柳州南疆宾馆有限公司不予认可，故该院对廖宏丽的观点不予采信。廖宏丽提供的证据中显示最早与柳州南疆宾馆有限公司存在关联的证据系移交清单，该清单上有廖宏丽的签名，落款时间为2007年7月31日，柳州南疆宾馆有限公司对该证据的真实性予以认可，故该院对该证据的真实性亦予以采信，该证据可以证明廖宏丽于2007年7月31日已在柳州南疆宾馆有限公司处工作，柳州南疆宾馆有限公司则认为双方于2011年5月1日建立劳动关系，但未能提供足以反驳的证据，故该院对柳州南疆宾馆有限公司的观点不予采信。该院确认廖宏丽与柳州南疆宾馆有限公司于2007年7月31日建立劳动关系。对于柳州南疆宾馆有限公司廖宏丽劳动关系解除的时间，柳州南疆宾馆有限公司认为双方解除时间为2014年11月10日，廖宏丽认为双方解除时间为2014年10月11日，应认为双方对于2014年10月11日之前存在的劳动关系不持异议，故该院确认定廖宏丽与柳州南疆宾馆有限公司2007年7月31日至2014年10月11日期间存在劳动关系。对于2014年10月11日之后是否存在劳动关系的问题，廖宏丽对此并未主张，并自认于己不利的事实，应视为其对自己权利的合理处理，该院予以支持，该院确认柳州南疆宾馆有限公司、廖宏丽双方于2014年10月11日解除劳动关系。关于解除劳动关系终结的原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，柳州南疆宾馆有限公司以廖宏丽无故脱岗（旷工），属严重违纪及违反公司规章制度为由，依据柳州南疆宾馆有限公司的《员工手册》第2.5.3条第3款第15项规定，于2014年11月10日解除与廖宏丽劳动合同关系，并提交2014年11月5日内部通启、2014年11月9日内部通启、南国今报、《员工手册》、柳州市委员会文件、行政办公室收发文登记表签收表、员工花名册、会议纪要、公示栏、柳州南疆宾馆工会文件予以证实，但上述证据中2014年11月5日内部通启、2014年11月9日内部通启系柳州南疆宾馆有限公司内部行文、南国今报系柳州南疆宾馆有限公司在报刊上的解除通知，并不能证明柳州南疆宾馆有限公司的上述主张，同时其他证据也不能证明柳州南疆宾馆有限公司对廖宏丽作出的解除行为所依据的《员工手册》系经过职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定的合法程序制定，且廖宏丽对柳州南疆宾馆有限公司的观点不予认可，故该院对于柳州南疆宾馆有限公司的上述主张不予支持，确认柳州南疆宾馆有限公司依据《员工手册》解除与廖宏丽劳动合同关系属违法。对于廖宏丽的工资，柳州南疆宾馆有限公司廖宏丽对廖宏丽的月平均收入意见不一，根据双方均认可的柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）柳劳人仲裁字第171号仲裁裁决书所确认的法律事实以及柳州南疆宾馆有限公司提交的证据2、廖宏丽提交的证据5、19，廖宏丽称其月平均工资为10000元，包含有奖金，柳州南疆宾馆有限公司每月以银行转账的方式支付廖宏丽3000元及社保补贴，社保补贴的数额不固定，余款由张某某签批后以现金方式发放，而柳州南疆宾馆有限公司认为张某某无权签批款项，签字仅能证明其个人行为，不能代表柳州南疆宾馆有限公司公司的行为，但柳州南疆宾馆有限公司不能提供其关于发放工资的程序以及张某某职务权限的证据，故应承担举证不能的法律后果，该院确认柳州南疆宾馆有限公司以现金以及银行转账的形式向廖宏丽支付月平均工资数额为10000元。对于未发放的工资，廖宏丽主张柳州南疆宾馆有限公司未足额发放2014年1月至7月工资，而柳州南疆宾馆有限公司未能提供支付工资的原始凭证证明其发放廖宏丽工资情况的情形下，该院对廖宏丽的观点予以采信。柳州南疆宾馆有限公司发放廖宏丽工资的形式有银行转账发放和现金发放形式，并提供证据5证明其获得的以银行转账方式发放的工资部分的情况，柳州南疆宾馆有限公司对该证据的真实性予以认可，故该院对该证据的真实性亦予以采信，该证据记载柳州南疆宾馆有限公司已发放廖宏丽2014年1月和4月工资均为3499元、2月和3月工资均为3450.7元、5月工资3787元，而廖宏丽自述柳州南疆宾馆有限公司已发放其2014年1月工资8300元，高于证据5的记载，应以廖宏丽的陈述为准，廖宏丽称柳州南疆宾馆有限公司已发放其2014年2月至5月的工资各3000元，均低于证据5的记载，故该院对廖宏丽的观点不予采信，廖宏丽已领取的2014年2月至5月的工资数额应以证据5的记载为准，廖宏丽自述其已领取2014年6月工资3000元、7月工资3000元及社保补贴499元，该院予以采信。结合廖宏丽在本案自认其实际已经于2014年7月15日后就不再给柳州南疆宾馆有限公司提供劳动，故柳州南疆宾馆有限公司还应补足廖宏丽2014年1月至7月14日期间的工资共计33413.9元（10000元×6个月-《8300元＋3450.7元×2个月＋3499元＋3787元＋3000元）＋（10000元÷21.75天×10天-3499元）］，廖宏丽要求柳州南疆宾馆有限公司补足上述期间的工资数额超过上述金额的部分缺乏依据。2014年7月24日之后，廖宏丽未为柳州南疆宾馆有限公司提供劳动，故廖宏丽要求柳州南疆宾馆有限公司支付该期间工资的请求缺乏依据，该院不予支持。对于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，柳州南疆宾馆有限公司违法解除与廖宏丽的劳动合同关系，应支付廖宏丽违法解除劳动合同赔偿金150000元（10000元×7.5个月×2倍）。关于一倍工资的问题，廖宏丽主张2013年11月至2014年11月期间柳州南疆宾馆有限公司未与其签订劳动合同，柳州南疆宾馆有限公司提供的劳动合同书证明双方的合同期限自2011年5月1日起为无固定期限，故廖宏丽要求柳州南疆宾馆有限公司支付2013年11月至2014年11月期间未签订劳动合同的一倍工资不应予以支持。关于年休假的问题，廖宏丽于2007年7月31日与柳州南疆宾馆有限公司建立劳动关系，柳州南疆宾馆有限公司未能提供证据证明已安排廖宏丽休带薪年休假，故柳州南疆宾馆有限公司应支付廖宏丽2008年7月31日至2014年10月11日期间带薪年休假工资共计27586.2元（10000元÷21.75元×（2天＋3天＋25天）×200%】。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款的规定，一审法院判决：一、柳州南疆宾馆有限公司向廖宏丽支付2014年1月至7月14日期间的工资33413.9元；二、柳州南疆宾馆有限公司向廖宏丽支付违法解除劳动合同赔偿金150000元。三、柳州南疆宾馆有限公司向廖宏丽支付2008年7月31日至2014年10月11日期间带薪年休假工资共计27586.2元。案件受理费10元，依法减半收取5元，由柳州南疆宾馆有限公司负担。上诉人柳州南疆宾馆有限公司不服一审判决，上诉称：
一、一审判决认定事实错误，且判决所依据的事实存在重大遗漏或避重就轻情况。1、一审判决仅以被上诉人廖宏丽对《员工手册》“不知情”的陈述和《员工手册》照片没有拍摄日期（实际上有，复印件不清楚而已）不予认可为由认定《员工手册》制定程序不合法，并认定被上诉人廖宏丽不知有《员工手册》的存在，从而认定上诉人柳州南疆宾馆有限公司解除劳动关系违法，其判决所依据的事实明显错误或不公正、不客观。2、一审法院避重就轻，对被上诉人廖宏丽拒不交还上诉人柳州南疆宾馆有限公司所有的重要财物且已构成严重失职、隐私舞弊的违法情节和重要事实仅作简单的质证，并不予审查，甚至对解除劳动关系的原因只字不提。3、关于被上诉人廖宏丽的月平均工资数额，上诉人柳州南疆宾馆有限公司提供的《劳动合同》、打印出来的工资单及被上诉人廖宏丽自己提供的工资银行流水记录相互印证被上诉人廖宏丽的工资为3700元左右，而年终奖的根据各年度的任务完成情况的不同而发的，并非如被上诉人所称每月固定10000元。而且被上诉人廖宏丽提供的其他证据中存在重大可疑之处，不能充分证明其工资为每月10000元。二、一审判决适用法律错误、遗漏。首先，因上诉人柳州南疆宾馆有限公司的《员工手册》是经合法程序制作并生效的，而且经过了公示，且被上诉人廖宏丽对通过该《员工手册》的“工会文件”作为部门领导已签收。此外，被上诉人廖宏丽对该手册是明知存在的，故上诉人柳州南疆宾馆有限公司可根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与被上诉人廖宏丽的劳动关系且不需支付经济补偿金。其次，根据《公司法》的相关规定，高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；高级管理人员有侵占财产情况，公司应当解除其职务。高级管理人员不得侵占公司的财产等相关法律规定，上诉人柳州南疆宾馆有限公司也可因被上诉人廖宏丽的相关严重失职、隐私舞弊行为作出解除其职务的决定。综上所述，一审判决依据的事实错误、有重大遗漏或避重就轻，所适用法律不当或遗漏。被上诉人廖宏丽的严重失职、隐私舞弊的违法行为及旷工68天的严重违纪行为事实清楚、证据充分，上诉人柳州南疆宾馆有限公司依法不需向被上诉人廖宏丽支付经济补偿金及相关款项。被上诉人廖宏丽作为上诉人柳州南疆宾馆有限公司财务负责人，又是工会会员，对于制定《员工手册》是知晓的，公司制定的制度是合法有效的。故请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费由被上诉人廖宏丽承担。
被上诉人廖宏丽答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法维持一审判决。
二审中，上诉人柳州南疆宾馆有限公司提交：证据1-3、《仲裁通知书》、《开庭前调解建议书》、《劳动人事争议仲裁申请书》，证明被上诉人在本案的仲裁程序之前另外提起过一次劳动仲裁；证据4-6、《员工手册》、《内部通启》、工资卡的工商银行流水单，证明该证据是被上诉人廖宏丽向劳动仲裁委提供的，说明被上诉人廖宏丽是明知《员工手册》的内容，也证明被上诉人廖宏丽工资的月工资为3700元左右，而不是劳动仲裁与一审查明的数额。
被上诉人廖宏丽质证的意见：对证据1-6的真实性无异议，对证明目的有异议：1、被上诉人廖宏丽知晓《员工手册》存在，但不能证明其是合法有效的；该《员工手册》没有经过合法手续制定，不能作为上诉人柳州南疆宾馆有限公司解除与被上诉人廖宏丽的劳动合同的合法依据。所以上诉人柳州南疆宾馆有限公司解除被上诉人廖宏丽劳动合同的行为是违法的；2、被上诉人廖宏丽的月收入有合法有效的证据证实，工资卡银行流水单中显示的只是被上诉人廖宏丽部分工资收入，其还有大部分工资是通过现金领取的，廖宏丽的工资总和是银行流水单显示加上现金领取的部分。
本院的认证意见：上诉人柳州南疆宾馆有限公司提交上述证据1-6的真实性予以确认；证据1-3与本案处理无直接关联性；证据4-6的证明目的综合本案的事实和证据认定。
被上诉人廖宏丽在二审期间未提交新证据。
案经二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：1、关于廖宏丽月平均工资数额的问题；2、关于柳州南疆宾馆有限公司制定的《员工手册》是否合法有效的问题；3、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。
本院认为：1、关于廖宏丽月平均工资数额的问题。根据本案在卷的工资发放表、银行历史明细清单及上诉人柳州南疆宾馆有限公司用款申请等财务凭证，可证实柳州南疆宾馆有限公司支付廖宏丽的工资实际是通过银行转账支付和现金支付两种方式，同时亦可证明廖宏丽月平均工资为10000元，一审判决对此认定依据充分。柳州南疆宾馆有限公司仅以工资发放表与银行转账的数额，主张廖宏丽月平均工资为3700元与事实不符，本院不予采信和支持。
2、关于柳州南疆宾馆有限公司制定的《员工手册》是否合法有效的问题。根据本案在卷的有关柳州南疆宾馆有限公司员工代表会议纪要及其工会文件等，可证实柳州南疆宾馆有限公司制定的《员工手册》是经过其员工代表大会讨论通过并公示的事实，故柳州南疆宾馆有限公司制定《员工手册》的程序应属合法有效，本院予以认定。一审判决对此认定不当，本院予以改正。
3、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据本案在卷的《劳动合同书》及人事任命通知等，柳州南疆宾馆有限公司安排廖宏丽的工作岗位是财务经理，但是在劳动合同期间，柳州南疆宾馆有限公司于2014年7月15日以《股东会纪要和决议》的形式任命新的财务负责人，要求廖宏丽予以配合并移交财务工作；柳州南疆宾馆有限公司的该行为实际是在劳动合同期内，未与廖宏丽协商一致，单方调整了廖宏丽的工作岗位，且亦未重新安排廖宏丽的工作岗位，故柳州南疆宾馆有限公司认为廖宏丽无故脱岗（旷工）与事实不符，其以廖宏丽无故脱岗（旷工）为由解除与廖宏丽劳动合同关系应属违法解除，柳州南疆宾馆有限公司应支付廖宏丽违法解除劳动合同赔偿金150000元（10000元×7.5个月×2倍）。一审判决认定柳州南疆宾馆有限公司违法解除劳动合同的依据不当，本院予以更正。
综上所述，上诉人柳州南疆宾馆有限公司的上诉理由部分成立，但不足以改变本案的实体判决，本院依法驳回其上诉请求；一审判决程序合法，认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州南疆宾馆有限公司已预交），由上诉人柳州南疆宾馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文泉
审 判 员 徐宝华
审 判 员 周 琳
二〇一六年六月二十二日
代书记员 白 琳