海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终125号上诉人（原审原告）：周远明，男，1978年4月4日出生，汉族，住海南省万宁市。被上诉人（原审被告）：金纯生，男，1951年11月8日出生，汉族，住海南省万宁市。上诉人周远明与被上诉人金纯生因农村建房施工合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2016）琼9006民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人周远明的上诉请求为：1、撤销海南省万宁市人民法院(2016)琼9006民初959号民事判决；2、改判支持上诉人周远明的原审诉讼请求；3、被上诉人金纯生承担本案的二审案件受理费。其上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。双方的《承包建房合同书》约定的完工，是指房屋主体完工。《证明》关于房屋完工被告金纯生欠付20000万元是真实、合法、有效的结算文件。1、《承包建房合同书》第三条约定的“工钱乙方完工后付完给乙方”是指房产封顶、主体完工。双方在签订《承包建房合同书》时，合同中并没有对房屋附属设施建设做出明确约定，更没有约定附属设施的付款条件。因此，鉴于双方签约时所能够预见的合同内容。2013年9月8日的《证明》上记载的“户主纯生房完工”所印证。否则，被告金纯生在不受任何胁迫、欺诈，意志完全自由的状态下，不可能书面确认“户主纯生房完工”、“金纯生欠周远明20000元整”。2、被告金纯生多次未按《承包建房合同书》约定的付款期限及金额付款，双方实际履行中多次变更付款条件。《承包建房合同书》第三条约定的被告金纯生的付款期限及金额分别为：签约日付5万元；正负零及到楼面时付4万元；二次到楼面付3万元；买瓷砖时付2万元；余款完工后付完。但被告金纯生并未在签订合同的2012年11月19日支付第一笔付款，没有在正负零及到楼面时及时支付4万元，没有二次到楼面时及时支付3万元，没有在买瓷砖时及时支付2万元，更没有在主体完工后支付余款。因此，虽然双方存在《承包建房合同书》对被告金纯生付款条件的明确约定，但被告金纯生从未按时按约付款。双方于2013年9月8日采取在《证明》上共同签字的方式结算并确认房屋主体完工，但被告金纯生还欠款2万元的事实。该《证明》实际上对合同付款期限变更的一个确认，既免除了被告金纯生迟延付款的违约责任，同时确认了被告金纯生欠款的金额和欠款开始的日期。二、一审判决适用法律错误。《合同法》第六十二条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬等内容约定不明确的，可以协议补充。事实上，一审判决之所以错误的关键在于将《承包建房合同书》中的“完工”理解为包括附属设施的完工在内。此种理解完全违背了《合同法》第六十二条规定的关于合同不明确的内容如何明确的原则。2013年9月8日的《证明》，无论是理解为双方对《承包建房合同书》中的“完工”概念指主体完工的共识的再次确认，还是理解为双方对《承包建房合同书》中的“完工”概念不明确而加以明确，都是对双方具有法律约束力的债务结算文书。其次，即使一审判决错误认为《承包建房合同书》中的“完工”的概念包括双方签约时尚未预见也并未明确约定的附属设施，2013年9月8日的《证明》也可以看做双方对《承包建房合同书》的变更，也具有协商一致变更原付款条件的法律效果。再次，《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，必须以合同的明确约定为准，而双方根本未约定附属工程的付款条件。其次，先履行抗辩是一项抗辩权，被告金纯生并未抗辩其不付款是因为原告周远明未完成附属工程，而是认为其付款有误才拒绝付款。因此，本案应适用《合同法》第六十二条、第七十七条的规定。三、一审法院拖延受理原告起诉，才导致起诉在后的被告金纯生反而比起诉在先的原告周远明先开庭审理及判决，导致原告周远明丧失了将本案与被告金纯生重复的起诉合并审理并取得正确判决的机会。原告周远明于2014年12月18日即向万宁市人民法院和乐人民法庭就本案提交起诉书及证据材料。2015年6月，万宁市人民法院通知原告周远明出庭应诉被告金纯生的起诉，原告周远明在出庭应诉时对万宁市法院的选择性司法提出异议，质疑原告周远明早于被告金纯生提起的诉讼为何得不到开庭审理。2015年年底，经原告周远明再次催促，和乐法庭要求原告周远明申请撤诉后重新起诉。事实上，被告金纯生所举证的其重复起诉的相关判决书存在程序上的错误，应予再审。正是因为被告金纯生重复起诉期间，原告周远明也提起了诉讼，导致原告周远明无法提出反诉。而万宁法院也没有将两个本来相关的诉讼合并审理，最终造成了被告金纯生诉原告周远明一案的错误判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，一审法院选择性司法，对起诉在先的原告周远明案件迟迟不予处理，剥夺了原告周远明的反诉权并造成了被告金纯生起诉原告周远明一案的错误判决。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人周远明在一审中的诉讼请求：1、判令被告金纯生按《农村建房合同书》约定支付原告周远明剩余工程款20000元整；2、判令被告金纯生承担本案诉讼费。原审法院审理查明，2012年11月l9日，原告周远明与被告金纯生签订一份《承包建房合同书》（以下简称“合同”），约定原告周远明承建被告金纯生位于海南省万宁市××队房。该协议条款一约定了工程的概况，每平方工程费用为1000元；条款二约定原告周远明非经双方共同协商更改应严格按图纸施工，地脚加深按450一立方计等事项；条款三约定付款方式，即原告周远明分别于合同签订日、施工中期及正负零及到楼面时、二次到楼面时、买瓷砖时、完工后支付给原告周远明50000元、10000元、30000元、20000元，结算全部款项。原告周远明承建被告金纯生的上述房屋现尚有楼顶隔热层、三级化粪池、墙外排水管、楼顶光面和镶贴伙房外墙马赛克等项目未施工。总工程款结算方面，经双方确认，被告金纯生尚有20000元未支付。另，2013年12月2日，本案被告金纯生（该段原告均指本案被告金纯生）因该房屋施工建设与本案原告周远明（该段被告均指本案原告周远明）产生纠纷，向本院提起诉讼。请求：1、判令被告周远明承担赔偿建造原告金纯生房屋出现墙体渗水损害造成所有经济损失（以鉴定结果计算损失赔偿额）；2、判令被告周远明返还中断、放弃收尾工程楼顶隔热层、外墙安装排水管、楼顶光面（70平米）、镶贴马赛克伙房外墙（16平米）和三级化肥池等施工项目工程成本价款15000元给原告金纯生，作为原告金纯生补救完善收尾施工工程费用；3、判令被告周远明返还给原告金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元；4、判令被告周远明返还收取增加墙基深度施工费用8000元给原告金纯生；5、判令被告周远明返还多收取工程总价款部分的15000元给原告金纯生；6、诉讼费由被告周远明承担。本院经合议庭审理后，于2014年8月21日作出(2014)万民初字第4号民事判决书，驳回原告金纯生的全部诉讼请求。2014年12月30日，原告金纯生再次向本院提起诉讼，请求：l、判令被告周远明返还原告金纯生多支付的工程款人民币28000元；2、判令被告周远明返工维修原告金纯生房屋外墙，直至墙体不再渗水为止；3、判令被告周远明履行合同约定义务，继续完成原告金纯生未完成的施工部分（即伙房外墙一幅约l6平方米镶贴马赛克、三级化粪池一个、外墙安装排水管、楼顶面并铺设隔热层各7O平方米及房屋周边墙角修缮）；4、判令被告周远明返还给原告金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用12000元；5、判令被告周远明返还给原告金纯生未按照约定施工要求增加墙基深度施工费用8000元；6、判令被告周远明赔偿原告金纯生在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工损失500元；7、本案诉讼费由被告周远明承担。本院又依法组成合议庭进行了审理，并于2015年l0月27日作出(2015)万民初字第45号民判决书，判决：一、被告周远明于本判决生效之日起三个月内按照《承包建房合同书》约定履行合同义务，完成对原告金纯生位于海南省万宁市××队房的楼顶隔热层、三级化粪池、墙外排水管、楼顶光面和镶贴伙房外墙马赛克等项目的施工建设并排除墙体的渗水现象；二、驳回原告金纯生的其他诉讼请求。后原告金纯生不服(2015)万民初字第45号民事判决，上诉于海南省第一中级人民法院，海南省第一中级人民法院于2015年12月25日作出（2015）海南一中环民终字第66号民事判决书，判决：一、维持海南省万宁市人民法院(2015)万民初宁第45号民事判决第一项;二、驳回金纯生的第6项诉讼请求（即金纯生的第五项上诉请求）；同时海南省第—中级人民法院也作出了(2015)海南一中环民终字第66-1号民事裁定书，裁定：撤销海南省万宁市人民法院(2015)万民初字第45号民事判决第二项（即驳回金纯生的其他诉讼请求）；二、驳回金纯生诉讼请求中第1、4、5项（即：1、判令被告周远明返还原告金纯生多支付的工程款28000元；4、判令被告周远明返还给原告金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元；5、判令被告周远明返还给原告金纯生未按照约定施工要求增加墙基深度施工费用8000元）的起诉。2016年1月20日，金纯生向本院提起再审申请，请求：l、撤销原判决；2、改判再审被申请人周远明返回再审申请人金纯生多支付工程款人民币20000元；3、改判再审被申请人周远明向再审申请人金纯生退还未增加地基深度款人民币8000元；4、改判再审被申请人周远明向再审申请人金纯生退还未达建房高度款2000元：5、由再审被申请人周远明承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2016年4月15日作出了(2016)琼9006民申1号裁定书，裁定：驳回金纯生的再审申请。2016年6月7日，原告周远明向本院起诉被告金纯生，请求：一、判令被告金纯生按《承包建房合同书》约定支付原告周远明剩余工程款20000元整；二、判令被告金纯生承担本案诉讼费。原审法院审理认为，本案为农村建房施工合同纠纷，原、被告签订的《承包建房合同书》，系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立、合法有效，应受法律保护，合同双方当事人应当按照约定履行合同义务。本案的争议焦点是：原告周远明要求被告金纯生按《承包建房合同书》的约定给付剩余工程款20000元是否有法律及事实依据。本案中，原、被告均没有解除《承包建房合同书》的意思表示，故原、被告应依合同约定履行各自的义务，即原告周远明应当依合同约定对所建房屋进行施工建设直至验收合格后将房屋交付给被告金纯生，被告金纯生应当依约按房屋施工建设进度支付工程款。在合同履行过程中，被告金纯生尚余工程款20000元未付，但合同约定工程完工后付完全部款项给原告周远明。而且原、被告双方均认可，该房屋尚有楼顶隔热层、外墙水管、楼顶光面、化肥池等没有施工。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，原告周远明应先履行合同义务，即继续对该房屋进行施工建设，直至房屋完工。而在房屋完工之前，原告周远明不能要求被告金纯生给付剩余工程款20000元，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条之规定，判决：驳回原告周远明的诉讼请求。案件受理费300元，由原告周远明负担。经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省万宁市人民法院（2016）琼9006民初959号民事判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为农村建房工程施工合同纠纷，争议的焦点为：上诉人周远明在上诉中主张被上诉人金纯生支付剩余工程款20000元，其主张应否支持。本案中，上诉人周远明与被上诉人金纯生于2012年11月19日签订的《承包建房合同书》，是双方当事人的真实意识表示，且双方也实际履行了《承包建房合同书》中的有关权利和义务。因此，上诉人周远明与被上诉人金纯生于2012年11月19日签订的《承包建房合同书》，应受法律保护。该《承包建房合同书》第三条明确约定“工钱乙方（即上诉人周远明）完工后付完给乙方”。上诉人周远明承建被上诉人金纯生的房屋的主体施工工程基本完成，尚有该楼房的楼顶隔热层、三级化粪池、墙外排水管、楼顶光面和镶贴伙房外墙马赛克等项目未施工，未完全履行合同约定的义务。2013年12月2日，被上诉人金纯生向法院提起诉讼，主张权利。万宁市人民法院于2015年l0月27日作出(2015)万民初字第45号民判决书的第一项，判决上诉人周远明于本判决生效之日起三个月内按照《承包建房合同书》约定履行合同义务，完成对被上诉人金纯生位于海南省万宁市××队房的楼顶隔热层、三级化粪池、墙外排水管、楼顶光面和镶贴伙房外墙马赛克等项目的施工建设，并排除墙体的渗水现象。海南省第一中级人民法院于2015年12月25日作出（2015）海南一中环民终字第66号民事判决第一项，判决维持海南省万宁市人民法院(2015)万民初字第45号民事判决第一项。二审法院判决生效后，上诉人周远明仍然没有对被上诉人金纯生的楼房的楼顶隔热层、三级化粪池、墙外排水管、楼顶光面和镶贴伙房外墙马赛克等项目进行施工建设，也未排除墙体的渗水现象。上诉人周远明无法证明与被上诉人金纯生于2012年11月19日签订的《承包建房合同书》中“余款完工后付完”中完工概念仅是指主体完工，应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人周远明未完全履行合同约定的施工义务，而主张被上诉人金纯生支付剩余工程款20000元的请求，无事实根据亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人周远明的上诉理由缺乏充分的事实根据和法律依据，其上诉请求明显不能成立，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人周远明负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 彬审 判 员  林 敏审 判 员  王东史二〇一七年二月十四日法官助理  闫海宁书 记 员  邓芬芬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。