湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终337号
上诉人（原审原告）：李孟怡，女，1966年3月26日出生，汉族，住湖南省韶山市清溪镇
委托诉讼代理人：庞放军，男，1964年5月5日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区
上诉人（原审被告）：朱俏华，男，1987年4月1日出生，汉族，住湖南省韶山市清溪镇
上诉人（原审被告）：朱建明，男，1960年3月16日出生，汉族，住湖南省韶山市清溪镇
委托诉讼代理人：朱俏华,男，1987年4月1日出生，汉族，住湖南省韶山市清溪镇。系上诉人朱建明之子。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区
法定代表人：许宏，该公司负责人。
委托诉讼代理人：谭大，男，1983年11日10日出生，汉族，住湖南省湘潭县花石镇，该公司员工。
上诉人李孟怡、朱俏华、朱建明因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司（以下简称湘潭人寿保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，2016年1月26日湖南省韶山市人民法院（以下简称韶山市法院）作出（2015）韶民一初字第172号民事判决，朱俏华、朱建明不服该判决，向本院提起上诉；本院经开庭审理，认为原审法院在审理程序上欠妥当，影响到实体的裁判，于2016年4月8日作出（2016）湘03民终347号民事裁定，发回韶山市法院重审；2016年12月15日，韶山市法院作出（2016）湘0382民初279号民事判决，李孟怡、朱俏华、朱建明不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人李孟怡及其委托诉讼代理人庞放军、上诉人朱俏华、上诉人朱建明的委托诉讼代理人朱俏华、被上诉人湘潭人寿保险公司委托诉讼代理人谭大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李孟怡上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请，并当庭补充明确为误工费34990.68元，残疾赔偿金57676元，护理费27586.8元，交通事故对原患疾病的影响39719元、一审开庭后新增就医药费及租车费1104元及证人出庭误工费600元，一审预缴的诉讼费150元；2.判令本案一、二审诉讼费用均由朱俏华、朱建明承担。事实和理由：一审法院对自己的损失认定有误。自己的实际损失是314143.16元，一审法院按照事故发生时的标准计算，仅认定损失236355.35元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本次一审法院法庭辩论终结的时间是2016年10月26日，故自己的赔偿标准应按照2016年10月的标准计算，一审法院适用2015年度的标准计算赔偿损失违反法律规定，应予纠正。
朱俏华、朱建明上诉请求：撤销一审判决中由朱俏华赔偿李孟怡损失35508.41元及负担的鉴定费2200元，改判上述费用由保险公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。湘潭人寿保险公司并未举证证明涉案非医保用药与受害人的治疗无必要性、合理性，故不应扣除非医保用药。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。湘潭人寿保险公司并未对保险合同中关于扣除非医保用药费用的条款进行明确说明。鉴定并未针对医疗的必要性和合理性进行，鉴定费不应由自己承担。
上诉人朱俏华、朱建明针对上诉人李孟怡的上诉请求辩称，自己不承担本次交通事故造成的损失，对非医保用药费用和鉴定费都不应由自己承担。
上诉人李孟怡针对上诉人朱俏华、朱建明的上诉请求辩称，非医保用药费用是朱俏华与保险公司之间的事情，与自己无关，鉴定费由谁承担亦与自己无关。
被上诉人湘潭人寿保险公司针对上诉人李孟怡的上诉请求辩称，一审案件重审并非原审一审案件，根据司法解释，不能变更诉讼请求，李孟怡在一审时增加诉求，一审法院予以审理是不当的。误工费等损害赔偿应按照原审一审案件第一次法庭辩论终结前的上一年度标准计算，一审法院采用第一次法庭辩论终结前的上一年度标准计算误工费是正确的。李孟怡属于农村户口，残疾赔偿金应按照农村标准计算，其名下虽有门店，但因病不能工作，并无误工损失，其误工诉请不应支持。
被上诉人湘潭人寿保险公司针对上诉人朱俏华、朱建明的上诉请求答辩称，按照双方在保险合同中的约定，该公司不承担诉讼费、鉴定费。保险条款已对非医保用药费用的负担进行明确规定，该公司履行了明确说明及告知义务，投保单亦有被保险人亲笔签名，该公司无需承担非医保用药费用。
李孟怡向一审法院起诉请求：1.判令朱俏华、朱建明赔偿自己因本案交通事故导致的损失256990.56元，发回重审后变更为314143.16元；2.判令湘潭人寿保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3.判令朱俏华、朱建明承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月20日，朱俏华驾驶湘C9B2**小型轿车从工贸大市场经外环线往伏林塘方向行驶，途经韶山市清溪镇石山村便河村民组地段时，遇相对方向驾驶无号牌电动摩托车的李孟怡，两车发生碰撞，造成李孟怡受伤、两车损坏的交通事故。韶山交警大队作出责任认定：当事人朱俏华驾驶机动车上道路行驶，对道路路面情况、车辆动态掌握不够，操作不当，未确保安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是造成此次事故的原因。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，朱俏华承担此次事故的全部责任，李孟怡无责任。李孟怡受伤后，当日（2015年2月20日）被送到韶山人民医院医治。2015年3月2日转入湘潭市中心医院住院治疗，于2015年5月18日出院。2015年5月20日转入湘雅医院住院治疗，2015年6月22日转入韶山医院住院治疗，同年9月15日出院。李孟怡所受伤经诊断：（1）右膝关节外伤、髌骨脱位、内侧髌骨韧带断裂、内侧半月板破裂；（2）右侧股骨滑车发育不良。韶山交警大队于2015年9月29日委托湘潭市惠景司法鉴定所鉴定，该所于2015年10月15日作出惠景司法鉴定所（2015）临鉴字第539号司法鉴定意见书。分析说明：1、根据病历记载，影像学检查分析认为，其出院诊断成立；2、其伤为钝性伤，交通事故可以形成；3、被鉴定人损伤为髌骨脱位，内侧髌骨韧带断裂，内侧半月板破裂，遗留功能障碍，折合一下肢丧失能力达10％以上。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定，此损伤构成拾级伤残；4、被鉴定人目前仍有临床症状，根据医嘱建议继续门诊康复治疗陆个月，费用在柒仟元左右。鉴定意见：被鉴定人李孟怡所受损伤构成十级伤残。朱俏华已付7956.8元，湘潭人寿保险公司已付5000元。朱俏华驾驶的湘C9B2**小型轿车在湘潭人寿保险公司由朱建明投了机动车强制险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险限额50万，不计免赔率。此事故发生在保险的有效期内。李孟怡因患淋巴瘤疾病在以上治疗期间支付治疗该疾病费用35953.8元。2016年9月22日湘潭市锦程司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第673号《司法鉴定意见书》，认为李梦怡交通事故后发生的治疗费用中非医保用药35508.41元，与外伤无密切关系检查费用420元；此次事故的损伤与原患疾病无直接影响，不排除间接影响。李孟怡所受经济损失，参照有关法律规定确认如下：（1）医疗费用：韶山人民医院住院治疗费15562.22元、湘潭中心医院住院治疗费28277.22元、湘雅三医院住院治疗费46284.22元，门诊检查费用4727.8元，以上合计94851.46元。（2）后续治疗费：7000元。（3）护理费：依照本地2014年-2015年的平均护工费111元/天计算，护理费183天×111元/天=20313元。（4）误工费：店面的执照业主为李孟怡，但李孟怡得淋巴瘤等疾病后，将店面交由儿子媳妇经营，李孟怡平时帮着做一些事，故李孟怡的误工不能以经营店面的行业标准计算，应根据李孟怡的实际情况，参照2014年-2015年各行业最低日平均工资69元计算比较合理。关于误工天数问题，李孟怡的身体状况，除交通事故损伤外，还有自身疾病，误工天数计算至定残之日止较为合理，误工天数为234天，误工费234天×69元/天=16146元。（5）住院伙食补助费：住院伙食补助费183天×100元/天=18300元。（6）伤残赔偿金：李孟怡主张按城镇居民收入标准计算，即为26570元/年×20年×10%=53140元。湘潭人寿保险公司认为应按农村收入标准。经调查取证，李孟怡在事故发生前的居住、生产区域属于城镇规划区。故计算李孟怡的伤残赔偿金可以参照城镇居民收入标准计算。认定李孟怡伤残赔偿金53140元。（7）精神抚慰金：李孟怡主张5000元。（8）李孟怡主张营养费8000元，酌情认定4000元。（9）李孟怡主张交通费15000元，酌情认定5000元。（10）鉴定费2200元。（11）李孟怡主张住宿费2940元，因未提供证据予以证明，不予认定。（12）被赡养人生活费，李孟怡主张其父1695.93元，其母1938.2元，予以认定，合计3634.13元。（13）李孟怡因患淋巴瘤疾病在以上治疗期间支付治疗该疾病费用35953.8元，根据湘潭市锦程司法鉴定中心《司法鉴定意见书》之“李孟怡此次事故的损伤与原患疾病无直接影响，不排除间接影响”的意见，对治疗该疾病的费用，酌情认定增加影响的比例为20%，即认为增加损失7190.76元；同时根据该鉴定意见之“与外伤无密切关系检查费用420元”，应予核减。综上，认定原告的损失：医疗费用94851.46元、后续治疗费7000元、伤残赔偿金53140元、误工费16146元、护理费20313元、住院伙食补助费18300元、营养费4000元、精神抚慰金5000元、交通费5000元、鉴定费2200元、被赡养人生活费3634.13元，增加损失7190.76元，核减420元，以上合计236355.35元。湘潭市锦程司法鉴定中心《司法鉴定意见书》认为“李孟怡非医保用药35508.41元”，各方当事人均未提出异议。根据李孟怡的申请，裁定先予执行医疗费用10万元，湘潭人寿保险公司已经支付。
一审法院认为，朱俏华驾驶机动车因未确保安全驾驶，而发生致李孟怡受伤的交通事故，交警部门依据相关证据认定朱俏华负事故的全部责任，朱俏华认为在此事故中李孟怡应当承担责任的意见，因未提供相应证据证实事故认定不当，对朱俏华的辩解意见不予采信，确认交警部门的事故认定。根据朱建明与湘潭人寿保险公司的交强险保险合同，李孟怡因此次事故所受损失应当由朱俏华在交强险之外承担赔偿责任，湘潭人寿保险公司应当在机动车强制险限额内赔偿李孟怡的损失12万元。同时，根据朱建明、朱俏华与湘潭人寿保险公司之间的第三者责任险保险合同，李孟怡因该事故发生的其他损失，亦应由湘潭人寿保险公司在第三者责任险中理赔；该车辆虽然登记在被告朱建明名下，但是在事故发生中其没有过错，朱建明辩称其不应承担赔偿责任的意见，予以采信。湘潭人寿保险公司辩称认为在本次重审诉讼中李孟怡不能变更诉讼请求的意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”的规定，李孟怡的变更诉讼请求的主张符合以上规定，对湘潭人寿保险公司的意见不予采纳。关于李孟怡因该事故发生的非医保用药的损失应当由何承担赔偿责任的问题，湘潭人寿保险公司认为按商业第三者责任险其不应理赔的意见及朱俏华认为因在签订保险合同时保险公司没有明确告知投保人该约定而应当由湘潭人寿保险公司纳入理赔范围的意见，因保险合同《机动车辆保险责任免除明确说明书》第三条“第三者保险责任免除范围”之第八项有“超出国家基本医疗保险标准的医疗费用（不予理赔）”的约定，朱俏华认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释》（三）第十九条的规定，其不应赔偿的意见，经查，该司法解释适用范围是“保险合同章人身保险部分有关法律适用”，而非适用于交通事故中的治疗费。因此，对朱俏华的该辩解意见不予采纳，应当由朱俏华对李孟怡的非医保用药承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第一、二、三款、第二十一条第一、二款、第二十二条之规定，遂判决：一、由中国人寿财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司在机动车强制保险和商业第三者责任险限额内赔偿李孟怡损失200846.94元（含已付的10.5万元）；二、由朱俏华赔偿李梦怡损失35508.41元（含已付的7956.8元）；三、驳回李孟怡的其它诉讼请求。案件受理费5150元，鉴定费2200元，由朱俏华负担。
本院经审理查明，韶山市脚王鞋店于2007年6月28日进行工商注册登记，经营者为李孟怡，地址位于韶山市金海商业城，由李孟怡及雇请帮工经营。除李孟怡于2015年4月20日向湘潭人寿保险合同申请先予理赔时，自称失去劳动能力外，经核实李孟怡没有丧失劳动能力。李孟怡患病后，与儿子儿媳共同经营管理该鞋店。发生交通事故后，由其儿子、儿媳经营管理该鞋店。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案第一次一审法庭辩论终结时间为2015年12月9日，一审法院按照2014年度统计标准计算各项损害赔偿并无不当。本次交通事故发生前，上诉人李孟怡与儿子儿媳共同经营韶山市脚王鞋店，交通事故发生后，上诉人李孟怡不能监看该鞋店，由其儿子、儿媳共同经营管理，确实发生了误工损失。被上诉人湘潭人寿保险公司称李孟怡因病不能工作，并无误工损失的辩解意见不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，李孟怡的误工损失可以参照2014年度批发零售行业标准计算至定残日前一天，李孟怡关于增加误工费的上诉理由部分成立，本院予以支持，李孟怡的误工损失为237天×（45265÷365）元/天=29391.25元。李孟怡在本次交通事故发生前的居住地及收入来源地均属于城镇规划区，一审法院按照2014年度城镇居民人均可支配收入计算李孟怡的残疾赔偿金符合法律规定，上诉人李孟怡提出“应按照2016年10月的标准计算残疾赔偿金”的上诉请求，被上诉人湘潭人寿保险公司提出应按农村标准计算残疾赔偿金的辩解意见均不成立。一审法院按照李孟怡实际住院天数183天计算护理费并无不当，上诉人李孟怡提出应按237天，按照116.4元/天标准计算护理费的上诉理由超出了实际住院天数及赔偿标准，不予支持。一审法院参考湘潭市锦程司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，酌情认定本次交通事故对李孟怡原患疾病的影响7190.76元=35953.8元×20%，并无不当，李孟怡提出“增加新增治疗原患疾病的费用为43484.3元，影响比例应认定为50%”的上诉理由，不予支持。保险责任免除明确说明书第三条第八项约定“超出国家基本医疗保险标准的医疗费用（不予理赔）”，投保单上有朱建明的亲笔签名，上诉人朱俏华、朱建明在诉讼过程中未提供证据证明被上诉人湘潭人寿保险公司未履行责任免除条款的明确说明及告知义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。湘潭人寿保险公司非医保用药费用部分已经湘潭市锦城司法鉴定中心鉴定，朱俏华、朱建明对该鉴定意见没有提出异议，应当认定该鉴定结论不仅有约定，而且有证据证明，对朱俏华、朱建明发生法律效力。一审法院判令由上诉人朱俏华承担非医保用药费用及鉴定费并无不当。
综上所述，湘潭人寿保险公司在保险责任限额内赔偿李孟怡损失214092.19元（200846.94元+29391.25元-16146元）。一审判决对部分事实认定不清，处理不当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省韶山市人民法院（2016）湘0382民初279号民事判决第一项、第三项；
二、维持湖南省韶山市人民法院（2016）湘0382民初279号民事判决第二项；
三、中国人寿财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司在机动车强制保险和商业第三者责任险限额内赔偿李孟怡损失214092.19元（含已付的10.5万元）。
四、驳回李孟怡的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件朱俏华、朱建明的案件受理费675元，由朱俏华、朱建明负担，李孟怡的案件受理费5150元，由上诉人李孟怡负担515元，上诉人朱俏华负担2317.5元，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司负担2317.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹湘辉
代理审判员 杨 晟
代理审判员 李淇耀
二〇一七年四月二十日
代理书记员 何 杏
附法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；