山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第143号
上诉人（原审原告）张小宁。
委托代理人刘文芳，威海高新田村法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）威海世丽服装有限公司（以下简称“世丽公司”），住所地威海市环翠区羊亭镇北小城村。
法定代表人河成雨，董事长。
委托代理人俞静杰，山东光威律师事务所律师。
上诉人张小宁、世丽公司因劳动争议一案，均不服威海市环翠区人民法院（2014）威环初字第2442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告于2003年9月到被告处工作，任财务主管，双方建立了劳动关系并签订了书面劳动合同，最后一次劳动合同为无固定期限劳动合同。双方在劳动合同约定，原告工资计发形式为计时工资，每月10日至20日发放。2012年6月，原告受被告法定代表人河成雨安排负责设立威海坤和贸易有限公司，同年7月，该公司成立。此后，原告受河成雨安排负责坤和贸易公司的日常事务，原告上午在被告处上班，下午在坤和贸易公司上班，有时全天在坤和贸易公司或被告上班。2014年7月，原告向河成雨发电子信件，提出不再负责坤和贸易公司的业务，仍只负责被告的财务。河成雨通过电子信件通知被告的负责人，同意原告的要求，坤和贸易公司的会计业务不再由原告负责，由被告出纳高晓云负责。同年8月初，河成雨回威海，原告和高晓云找到河成雨商谈工作事宜，原告提出可以解除合同，被告应支付相应的补偿，双方未协商成。后原告给被告负责人发信息，要求公司尽快给予答复。8月8日，被告工作人员将原告办公室、保险柜的锁打开，原告遂报警，公安机关对原、被告的争议进行调解，未成。11日，被告向原告发送电子信件，要求原告到单位交接工作。18日，原、被告进行了工作交接。
2014年8月19日，原告申请劳动仲裁，要求与被告解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金、加班工资和2014年7月至8月18日期间的工资差额。环翠区劳动人事争议仲裁委员会作出威环劳人仲案字（2014）第183-1号裁决书，裁决解除双方之间的劳动合同，并裁决被告支付原告经济补偿金41776元、2014年8月份工资3420元，驳回了原告的其它请求。原告不服于法定期间向法院提起诉讼，要求要求与被告解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金111300元、2012年8月至2014年8月期间的加班费153251.88元、2014年7月至8月18日期间的工资差额13172.41元。
本案诉讼中，原、被告对以下问题有争议：一、原告被派到坤和贸易公司上班期间，被告是否安排原告加班。原告为证明自己的主张，提供坤和贸易公司出具的2012年6月至2014年8月份的考勤记录表，记载了原告所主张的加班情况。被告质证称，原告在坤和贸易公司上班期间，其每日和每周的工作时间并不由被告规定，即使坤和贸易公司出具了考勤表，由于原告负责保管坤和贸易公司的公章，故这份考勤记录也不能证实原告的主张。
二、2014年，被告负责人是否要求原告违规做账。原告为证实自己的主张，提供了记载加工费的材料若干。原告称，被告负责人朴经理持该些白条要求原告找发票做账目，原告拒绝后，朴经理又同样要求出纳，亦遭拒绝。故在河成雨回威海后，原告便与出纳一起找到河成雨，提出拒绝做假账目。经庭审质证，被告称该些材料无法证实原告的主张。
三、原告的月工资数额。原告为证实自己的主张，提供包括原告在内的职工工资表明细、原告的交通银行工资卡明细单和农业银行卡明细单、工资袋及原告与河成雨就调整原告工资一事的往来邮件。原告称，职工工资表中原告和姓名为“蔡莹”的工资（平均分别为3812元和2300元）均属于原告的工资，被告为防止职工之间互相攀比工资数额，故将原告的部分工资在工资表中设置成两个人的工资即原告本人和蔡莹，不仅原告，公司其他几位管理人员亦如此。除此之外，2012年3月，经原告与河成雨协商，将原告工资增至10000元，此后，被告每月或通过农业银行向原告支付4400元，或将现金装于工资袋中直接交给原告，因此，原告的工资包括三部分：工资表中原告名下的工资、姓名为“蔡莹”名下的工资2300元及被告通过农业银行支付或直接发放现金4400元，共计10600元。被告质证称，原告的工资在工资表中有明确体现，蔡莹的工资与原告无关，被告也没有向原告发放现金4400元，这4400元是坤和贸易公司向原告支付的。
四、2014年8月1日后，原告是否已离职。原告称8月1日至18日期间，其并未离职，一直在坤和贸易公司待命，期间同河成雨商谈并等待答复。后因被告私自打开保险柜，原告报警，直至18日原告回公司取个人物品及交接。被告则称，由于原告一直未到公司上班，被告于8月14日书面通知原告18日到岗，但原告拒收被告的信件，另外，被告于8月8日打开原告办公室及电脑时发现，原告早已将财务资料删除。对此被告提供向原告住址发送但被退回的EMS信件和电脑资料删除记录。原告质证称，退回的信件恰能说明原告在坤和贸易公司待命，电脑删除记录并不能说明是财务资料。
上述事实，有双方陈述、劳动合同、职工工资表、原告交通银行工资卡明细单、原告的农业银行卡明细单、工资袋、电子邮件及信件、考勤表、加工费材料等在卷佐证。
原审法院认为，原告在被告处工作，双方签订了无固定期限劳动合同，故存在无固定期限劳动合同关系。2014年8月，原、被告产生争议，原告要求解除与被告之间的劳动合同关系，本院予以准许。关于原告的月工资数额，根据原告提供的职工工资表、其交通银行工资卡明细单和农业银行卡明细单及原告与河成雨就调整其工资一事的往来邮件，可以证明原告的工资包括三部分：工资表中原告名下的工资、姓名为“蔡莹”名下的工资2300元及被告通过农业银行支付或现金发放4400元，共计10600元。因此，原告的该项主张，理由正当，予以采信。关于原告要求被告支付加班费的请求。首先，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》中规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供了坤和贸易公司出具的考勤表，记载了原告所主张的加班情况。但是考虑到坤和贸易公司自成立后，原告一直负责该公司的日常事务，是该公司的直接负责人，因此，这份考勤表记录内容的真实性本院无法确认，不能以此来认定原告所主张的加班情形。其次，我国劳动法规定，用人单位安排劳动者延长工作时间，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付加班费。从该项规定可以看出，劳动者如果是受用人单位安排而加班的，用人单位才需支付加班费。本案中，原告自2012年6月开始负责筹建坤和贸易公司，公司设立后，原告又负责公司的具体事务，即使原告主张的加班事实成立，由于原告先后负责筹建和管理坤和贸易公司，作为直接负责人，原告每天的工作时间、休息日是否工作完全具有主动性和自愿性，不宜以此认定被告要求和安排原告加班。再者，原、被告在劳动合同中仅约定原告的工资计发形式为计时工资，并未约定被告对原告实行何种工时制即未约定原告在标准工时制下的工资数额，原告到坤和贸易公司上班前两个月，被告为原告上调了工资，此后一直按此标准支付，被告向原告支付的工资数额不宜认定为标准工时制下的工资，而应认定为工资总额，即使原告主张的加班事实成立，工资总额经折算成法定工作时间内的工资数额不低当地最低工资标准，即不违反法律规定。综上，原告要求被告支付加班费的请求，证据不足，本院不予支持。
原告以被告未支付其在坤和贸易公司工作期间的加班费、拖欠2014年7-8月份工资差额、被告要求原告违规做账为由解除劳动关系后，其要求支付经济补偿金的请求是否应予支持。一、根据上述分析，原告要求支付加班费的请求理由不恰当。二、原、被告在劳动合同中约定被告于每月10-20日发放工资，发放的系上个月工资，而原告在2014年8月19日申请劳动仲裁时已提出解除劳动合同，此时尚未到被告向原告发放7月份工资的截止期限，即不能认定此时被告拖欠原告工资，故原告解除劳动合同与被告是否拖欠原告工资并无关联，因此，原告以此为由要求被告支付经济补偿金亦不当。三、从原告提供的加工费材料和其向被告负责人发送的短信内容，结合原告的陈述，可以证实原告关于被告要求其违规做账的主张，本院对此予以采信。原告作为财务人员，除应接受用人单位的工作安排，还应遵守相应的财务管理制度，因此，原告拒绝被告的要求，以此为由解除双方之间的劳动合同，并要求被告支付经济补偿金的理由属于劳动合同法第三十八条中规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，故原告要求被告支付经济补偿金的请求理由正当，本院予以支持。
2014年7月，原告仅向被告支付部分工资，尚欠4400元，不足部分应予以补齐；同年8月1月-17日，原告虽未在被告处上班，但仍在坤和贸易公司，期间与被告法定代表人商谈工作事宜，不宜认定原告离职，被告仍应向原告支付该期间的工资。故原告要求支付7月份工资差额和8月1日至17日期间工资的请求，合理部分，本院予以支持，超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，判决：一、解除原、被告之间的劳动合同关系；二、被告支付原告经济补偿金111300元；三、被告支付原告2014年7月份工资差额和8月1日至17日期间的工资10213元。四、驳回原告要求被告支付加班费153251.88元的诉讼请求。上述二至三项，于判决生效后十日内履行。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原、被告各负担5元。
宣判后，上诉人张小宁不服原审判决，向本院提起上诉称，原审没有查明上诉人加班的相关事实。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定的工资计发形式虽然为计时工资，但上诉人实际工作时间为每周5天，周六、周日休息，每天为8小时，执行的是标准工时制。被上诉人自2012年2月份为上诉人上调了工资，并非因为要安排上诉人到坤和公司兼职。2012年6月，被上诉人安排上诉人负责设立威海坤和贸易有限公司，成立后兼职负责日常事务管理，设立期间，是被上诉人安排上诉人加班处理日常事务，并对上诉人加班期间所发生的交通费用签字认可并予以报销。如果被上诉人未安排上诉人加班，不可能同意报销加班期间所发生的交通费。坤和成立后的直接负责人并非是上诉人法定代表人，而是上诉人处的朴英镇经理，所有发生的费用单据，均需其签字才能入账报销，考勤表的记录真实无疑，不仅上诉人的工资是被上诉人发放的，坤和其他职工的工资记录均是根据上诉人原审提供的坤和考勤记录表计算的，且经过朴英镇签字后才能发放。因此原审认定考勤表真实性无法确定完全偏离了现实。综上，请求依法撤销原判第四项，改判被上诉人支付上诉人加班费153251.88元。
上诉人威海世丽服装有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、2014年8月1日后，上诉人张小宁系自动离职。双方2003年9月建立劳动关系，2011年1月1日双方签订无固定期限劳动合同，约定合同期限至法定的或本合同约定的终止条件出现时之止。2012年6月，上诉人法定代表人河成雨与另一股东组建威海坤和贸易有限公司，二股东委托上诉人张小宁负责坤和公司的设立以及日常工作，并由二股东支付相应的补贴。上诉人张小宁周一至周五上午在上诉人世丽公司工作，下午在坤和贸易公司工作。2014年7月24日，上诉人张小宁致函河成雨，只想一心一意在世丽公司干好财务工作，7月29日，河成雨表示同意下月起张小宁不再负责坤和公司工作。但直至8月18日，张小宁仍未到岗，并于8月19日提起劳动争议仲裁，此后其没有到岗也未进行工作交接。被上诉人的行为严重违反规章制度，属于擅自离职。上诉人不存在要求被上诉人违规做账的事实，其请求支付经济补偿金的要求不符合法律规定条件，不应支持；2、坤和贸易公司系依法设立的独立法人。股东为河成雨、许承姬，河成雨每月支付的4400元，系二股东给上诉人张小宁在坤和贸易公司工作期间的补贴，该4400元与上诉人没有任何关系，不是上诉人应当支付的工资，上诉人应当支付的工资数额，在工资表中有明确的记载。综上，要求二审依法撤销原判第二、三项，驳回被上诉人要求支付经济补偿金和工资（含差额）的诉讼请求。
案经二审查明，上诉人张小宁二审提供了如下证据：1、2014年4月-6月上诉人世丽服装公司租赁房屋的收款收据，该收据系由房主提供，因房主无法提供正规发票，上诉人处总经理朴英镇在收据上签字后，要求上诉人提供假发票冲账；2、坤和贸易公司的付款凭证复印件一页、出金传票、2014年6月工资明细表复印件一页，拟证明上诉人在2014年6、7月份有加班的事实存在；3、坤和贸易的付款记账凭证复印件一页，差旅凭证粘贴单复印件三页、2013年5月份的工资明细表复印件两页，拟证明2013年6月上诉人在坤和贸易公司工作期间有加班事实，加班期间发生的交通费用由朴英镇签字报销。
上诉人世丽服装对证据1的真实性无异议，主张因上诉人张小宁没有办理交接手续，所以持有收据原件，不能证实上诉人要求做假账。对其他证据的真实性不予认可。
另查明，原审诉讼中，上诉人张小宁为证实其加班事实，提供了加盖有“威海坤和贸易有限公司”公章的三份考勤表，年份分别为2012、2013、2014年。考勤表详细载明了每个月的出勤天数，制表人下方签字为“蒋晓萍”。二审诉讼中，制表人蒋晓萍（女，身份证号码××）出庭作证，证实，其2012年7月被坤和公司招聘，8月正式上班，负责出纳以及办公室的日常工作。上诉人张小宁提供的考勤表是由其负责记录的，形成时间分别在2012年、2013年、2014年。因公司只有其和张小宁以及朴理事，所以需要经常加班。
上诉人世丽服装对考勤记录、证人证言均不予认可，认为考勤表目测即可看出是同一时间形成的，并申请对三份考勤表的形成时间、盖章时间以及证人签字时间是否一致进行司法鉴定。
本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对三份考勤表是否为同一时间形成进行鉴定，该所出具“司鉴中心【2015】技鉴字第1312号鉴定意见书”，结论为：经检验，检材1至检材3为格式相同的考勤表，三份检材上的打印体字迹均为静电复印形成，复印墨迹的色泽均较浅，墨迹分别特征一致；检材中“威海坤和贸易有限公司”印文系同一印章所盖，三枚印文的盖印位置、角度相近，墨迹分布一致，且印文墨迹的拉曼光谱亦一致；三份检材中表格中填写内容以及底部“工作时间：上午7:30-12:00下午13:00-17:30”“蒋晓萍”签名均系用黑色墨水笔书写形成，其书写模式、墨迹色泽、笔痕特征和拉曼光谱分别对应一致；压痕检验发现，检材2、3上留有检材1上手写字迹印压痕机。根据上述检验结果，综合分析认为，检材1至检材3上的“威海坤和贸易有限公司”印文、“蒋晓萍”签名及其余手写字迹不是在标称的时间间隔分别制作形成，而是在相近时间内形成。
上诉人世丽服装对鉴定意见书没有异议；上诉人张小宁认为，鉴定意见书对“相近时间”的跨度并没有明确表示，结合证人陈述和二某，应当对加班事实予以认定。
同时，上诉人张小宁申请调查坤和贸易公司物业管理处工作人员张金栋，拟证实其加班事实。经本院调查威海三和安居置业有限公司张金栋，其陈述，其在公司负责日常杂务处理以及每晚关门清场等工作，在坤和公司租赁办公期间，张小宁有加班情况，但不知具体加班日期、时间等。上诉人世丽服装对上述内容不予认可；上诉人张小宁对上诉内容无异议。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于双方解除劳动合同关系的原因以及应否支付经济补偿金问题。上诉人张小宁二审提供的证据一，即上诉人公司在租赁厂房时所发生的收款收据，均有负责人朴英镇的签名，而该笔租金在财务账目上做了挂账处理，原审诉讼中，上诉人张小宁提供了其与上诉人世丽服装相关人员的短信记录，还提供了加工费的空白单据，结合上诉人张小宁的陈述，能够认定上诉人世丽服装要求上诉人张小宁违反财务制度进行工作的事实。用人单位要求劳动者从事非法工作，逼迫劳动者无法继续履行合同而解除双劳动关系，属于用人单位原因解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金。原审就此认定正确，本院予以维持。
关于加班费的认定。上诉人张小宁为证实其主张的加班费，提供了三张考勤表，时间跨度自2012年至2014年，该考勤表载明的制表人为蒋晓萍，同时加盖了坤和贸易公司的印章。制表人蒋晓萍出庭证实称，上述考勤表分别于2012年、2013年、2014年制作，但经司法鉴定，确定上述三份考勤表不是在标称的时间间隔分别制作形成，而是在相近时间内制作形成。因此，该三份考勤表存在重大瑕疵，不能作为证据采信。而威海三和安居置业有限公司的工作人员虽然陈述上诉人张小宁有加班行为，但也不能证实具体的加班日期、加班时间等，且上诉人世丽服装对工作人员所做陈述亦不予认可。综合上述情况，上诉人张小宁主张的加班费证据不足，不能予以支持。
关于工资差额问题，上诉人张小宁系受上诉人世丽服装委派从事坤和公司工作，报酬也一直由上诉人世丽服装发放，原审已经查明上诉人世丽服装应支付的月工资数额以及上诉人张小宁的离职时间，因此，原审判决第四项确定的工资数额并无不当，本院予以维持。
综上，原判正确，本院予以维持。二上诉人上诉理由均不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人世丽服装负担5元，上诉人张小宁负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 时丽杰
代理审判员 许 萍
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 莫淑涵