湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第113号
上诉人（原审被告）毛志平。
委托代理人毛建新，系港越投资集团有限公司员工。
上诉人（原审被告）唐文兵。
委托代理人文永康，湖南湘晋律师事务所律师。
委托代理人林运，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）港越投资集团有限公司，住所地湖南省韶山市银河路18号。
法定代表人贺良平，该公司董事长。
委托代理人周亮，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）周新明。
委托代理人张重实，湖南湘剑律师事务所律师。
委托代理人杨俊，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人毛志平、唐文兵、港越投资集团有限公司（以下简称港越投资公司）因与被上诉人周新明民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院于2015年3月23日作出的（2014）潭中民三初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案，上诉人毛志平的委托代理人毛建新，上诉人唐文兵的委托代理人林运，上诉人港越投资公司的委托代理人周亮，被上诉人周新明的委托代理人杨俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周新明一审诉称：2014年3月28日，毛志平因资金周转需要向周新明借款。经双方协商，周新明同意出借人民币1600万元给毛志平，双方当即签订了《融资合同》，确定该1600万元借款期限自2014年3月28日起2个月。同时，唐文兵、港越投资公司为该笔借款提供连带责任担保。合同签订后，周新明于当日将该款汇入三被告指定的账户，全面履行了合同义务。还款期限届满后，被告于2014年8月20日归还150万元，于2014年9月30日归还100万元，余款1350万元未偿还。经原告数次催讨余款，毛志平仍未归还。为维护合法权益，特提起诉讼，请求判令：一、由毛志平偿还原告本金1350万元；二、毛志平承担逾期还款付息的违约责任，按未还金额每日2‰向原告支付违约金；三、本案诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、差旅费由被告承担；四、唐文兵、港越投资公司对毛志平的前三项债务承担连带保证责任。
毛志平一审答辩称：借款属实，但已偿还了部分借款；违约金过高，对超过部分，请法院不予支持；周新明主张的律师费、差旅费没有法律依据，请求不予支持。
唐文兵一审答辩称：周新明所称只偿还250万元与事实不符，通过核对，毛志平已偿还1525.2万元；逾期还款付息的条款属无效条款，不应支持；融资协议中约定的每日2‰的违约金实际是变相收取高利贷，此约定远高于银行利率标准，应不予支持；唐文兵的担保范围没有包括律师费、差旅费以及违约金，原告所主张的律师费、差旅费没有实际发生，不应支持。
港越投资公司一审答辩称：港越投资公司不需承担担保责任，担保条款无效，请求法院不予支持原告该项请求。
原审法院经审理查明：2014年3月28日，周新明、毛志平、港越投资公司签订《融资合同》。合同约定由周新明向毛志平提供借款，由港越投资公司为毛志平的借款向周新明提供担保。合同还约定：周新明向毛志平提供借款1600万元，借款期限为2个月（从实际付款之日起算）；如毛志平未按期归还借款时，应当按照应还而未还金额的每日2‰向周新明支付违约金；如因毛志平未按时返还资金导致周新明采取法律途径处理时，毛志平还需承担包括但不限于诉讼、执行阶段的律师费、差旅费、诉讼费、保全费、执行费等费用；港越投资公司同意作为毛志平借款的无限连带责任保证人，承担保证责任直至借款本金及违约金和实现债权的费用还清时为止，同意用其全部资产及债权作为其保证责任的抵押物或质押物……合同还约定了其他内容。出借人、借款人、担保人均在合同文本上签字或盖章。同一天，毛志平向周新明出具借据。借据载明：今向周新明借款16000000元整，借款期限为贰个月，借款人毛志平，担保人唐文兵，担保单位港越投资集团有限公司一致同意将借款划入周燕（户名周燕、开户行华融湘江银行湘潭金都支行、账号62×××65）的账号。借款人、担保人、担保单位均在借据上签字或盖章。合同签署及借据出具的当天，周新明将全部款项1600万元汇入了借款人及担保人指定的周燕在华融湘江银行湘潭金都支行的账户。
借款后，毛志平归还了部分借款，于2014年4月15日向周新明指定的收款人赵剑账户汇入57.6万元，于2014年5月6日向赵剑账户汇入30万元，于2014年5月28日向赵剑账户汇入27.6万元，于2014年8月19日向周新明账户汇入50万元，于2014年8月20日向周新明账户汇入70万元，于2014年8月21日向周新明账户汇入30万元，于2014年9月12日向周新明账户汇入40万元，于2014年9月30日向周新明账户汇入100万元，以上共计405.2万元。此后，毛志平未再归还借款本金，也未按合同约定支付违约金，经催收无果，周新明遂提起诉讼，请求法院判如所请。
原审法院另查明，港越投资公司于2014年3月27日通过股东会决议，同意港越投资公司为毛志平向周新明借款1600万元提供保证担保，承担连带保证责任，同意公司法人代表或法人代表授权的人代表该公司签署相关文件。
原审法院认为：（一）毛志平向周新明借款的事实，毛志平无异议，应予以认定。毛志平与周新明之间形成了民间借贷的法律关系。借款人应当按照约定的期限返还借款，如逾期还款，还应当按合同约定承担违约责任。双方合同约定，借款期限为2个月（从实际付款之日起算）；未按期归还借款应当按照应还未还金额的每日2‰支付违约金。周新明于2014年3月28日向毛志平实际付款，故毛志平按约定应当于2014年5月28日还清全部欠款，并应于2014年5月29日起向周新明支付违约金。毛志平没有按约定还清全部欠款，应当承担还清借款本金及支付违约金的责任。因双方约定按照应还未还金额的每日2‰计算违约金的标准换算为月息达到了6﹪，该标准超出了法定标准，且被告毛志平认为违约金过高，请求法院对超过部分不予支持，故原审法院对周新明就违约金提出的诉讼请求在银行同期贷款利率的4倍标准以内予以支持，酌定按应还未还金额的每月2﹪计算违约金。
（二）按双方《融资合同》约定，在借款期限内，借款人不需支付利息和违约金，故毛志平在2014年5月28日前向周新明指定的收款人赵剑账户的汇款共115.2万元应视为对本金的归还；从2014年5月29日起，毛志平应按约定以应还未还金额1484.8万元为本金按每月2﹪的标准向周新明支付违约金；违约金为每月29.696万元，到2014年8月29日，违约金累计89.088万元，毛志平于2014年8月19日至8月21日累计付款150万元，因为其给付不足以清偿全部债务，按照先利息、再主债务的抵充顺序，超出违约金的部分应当抵充本金，故150万元中有60.912万元应当抵充债务本金，从2014年8月21日起，欠款本金为1423.888万元；从2014年8月29日到2014年9月12日，按半个月计算违约金为14.239万元，毛志平于2014年9月12日向周新明账户汇入40万元，多余应付违约金的部分25.761万元抵充本金，故从2014年9月13日起欠款本金为1398.127万元；从2014年9月13日到9月30日，按半个月计算违约金为13.981万元，毛志平于2014年9月30日向周新明账户汇入100万元，超出应付违约金的部分86.019万元仍然抵充本金；从2014年10月1日起，毛志平的欠款本金为1312.108万元，并以此为基数，按每月2﹪计算违约金。
（三）关于港越投资公司和唐文兵的责任问题。港越投资公司在《融资合同》及借据上均有盖章，应当视为对毛志平向周新明借款提供担保行为的认可，应依法律规定及合同约定承担担保责任，其担保的范围按约定包括未还本金、违约金、律师费、差旅费、诉讼费、保全费、执行费等费用。港越投资公司以股东会决议的通过不符合法律规定故决议无效为理由，主张该公司不应当承担担保责任，因港越投资公司承担担保责任的依据是该公司在《融资合同》及借据上均盖章确认，盖章的行为是公司对承担担保责任的认可，与公司股东是否同意公司进行担保没有必然联系，故对港越投资公司的该主张不予支持。唐文兵在借据的担保人栏的签名行为表明，其为毛志平的借款进行担保是其真实意思的表示，故唐文兵也应当承担担保责任，由于借据上未约定利息、违约金及其他责任，故唐文兵承担担保责任的范围只限于未还本金部分，对唐文兵所提“担保范围没有包括律师费、差旅费以及违约金”的答辩主张予以采纳。
（四）关于毛志平主张其委托案外人湖南恒宇投资担保有限公司（以下简称恒宇公司）代为还款1120万元的问题。首先，无论是债务人委托第三人代为向债权人履行债务，还是债务承担，债务人应当通知债权人并征得债权人同意，毛志平没有证据证明其将委托恒宇公司代为还款的事项通知了周新明；其次，周新明不认可毛志平的主张且提供证据证明其与恒宇公司之间有另外的经济往来；第三，毛志平提供的恒宇公司对周新明的付款凭证中，没有任何一笔注明是受毛志平委托代为付款，反而有几份注明是“支付往账”，其证据不足以证明其主张。基于以上分析，原审法院对毛志平该主张不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、由被告毛志平向原告周新明归还借款本金1312.108万元，并从2014年10月1日起，以1312.108万元为基数，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金至借款清偿之日止；二、被告港越投资集团有限公司就本判决第一项所确定的被告毛志平的应付本金及应付违约金部分承担连带责任；三、被告唐文兵就被告毛志平的应付本金1312.108万元承担连带责任；四、驳回原告周新明的其他诉讼请求。案件受理费102800元，财产保全费5000元，共计107800元，由毛志平、港越投资集团有限公司共同负担103800元，由周新明负担4000元。
上诉人毛志平、唐文兵、港越投资公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。上诉人多次申请追加与查清本案事实有直接利害关系的第三人恒宇公司，一审不予追加，程序违法。二、一审认定事实错误，证据不足，判决错误。恒宇公司已经代上诉人毛志平向周新明清偿了借款1120万元，一审法院没有对1120万元要求周新明作出说明，导致认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。一审判决的违约金标准超过了同期银行贷款利率四倍，违反了相关法律规定；一审法院将违约金等同于利息，并以此判决先支付违约金再偿还本金，是没有法律依据的。综上：1、请求依法撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民三初字第161号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、请求判令被上诉人周新明承担诉讼费用。
被上诉人周新明答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
各方当事人在本院指定举证期限内均未向本院提交新的证据。
经审查，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否违法。二、毛志平应向周新明归还多少借款本金及违约金。三、一审法院适用法律是否正确。现对争议焦点分析如下：
一、关于一审程序是否违法的问题。
上诉人毛志平主张其委托案外人恒宇公司代为还款1120万元，一审法院未追加恒宇公司，属遗漏了有直接利害关系的第三人，程序违法。经审查，首先，毛志平提供的恒宇公司对周新明的付款凭证中，没有任何一笔注明是受毛志平委托代为付款，有几份注明是“支付往账”；其次，周新明不认可毛志平的主张且提供证据证明其与恒宇公司之间有另外的经济往来；第三，毛志平没有证据证明其将委托恒宇公司代为还款的事项通知了周新明。综上，一审法院未追加恒宇公司为本案第三人并无不妥。故上诉人关于一审法院遗漏了有直接利害关系的第三人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院适用法律是否正确的问题。
上诉人上诉称，一审判决的违约金标准超过了同期银行贷款利率四倍，违反了相关法律规定；一审法院判决先支付违约金再偿还本金，没有法律依据。
经审查，根据《融资合同》的约定：借款期限为2个月；毛志平未按期归还借款时，应当按照应还而未还金额的每日2‰向周新明支付违约金。周新明于2014年3月28日向毛志平实际付款，故毛志平按约定应当于2014年5月28日还清全部欠款，并应于2014年5月29日起向周新明支付违约金。毛志平没有按约定还清全部欠款，应当承担还清借款本金及支付违约金的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院认为按应付款日2‰支付违约金过高，调整为按应还未还金额的每月2%计算违约金符合上述司法解释的规定。故上诉人上诉认为一审判决的违约金标准超过了同期银行贷款利率四倍违反了相关法律规定的主张不予支持。
上诉人毛志平还上诉称，一审法院判决先支付违约金再偿还本金，没有法律依据。经审查，一审法院将违约金换算为利息，按照先利息、再主债务的抵充顺序，将违约金充抵了本金，不符合《融资合同》的约定，违背了当事人的真实意思表示，本院予以纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。
三、关于毛志平应向周新明归还多少借款本金及违约金的问题。
根据查明的事实，毛志平向周新明借款1600万元整，周新明将全部款项1600万元汇入了借款人及担保人指定的周燕的账户。借款后，毛志平共计归还了405.2万元。此后，毛志平未再归还借款本金，也未按合同约定支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故已归还的405.2万元应认定为归还的本金。因此，毛志平还应归还周新明1194.8万元本金。
毛志平应于2014年5月29日起向周新明支付违约金。因毛志平于2014年5月28日前向周新明还款共计115.2万元，应视为对本金的归还。从2014年5月29日起至2014年8月18日止，毛志平应按约定以应还未还金额1484.8万元为本金，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金，违约金为791893元。毛志平于2014年8月19日向周新明还款50万元，毛志平应按应还未还金额1434.8万元为本金，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金，违约金为9565元。毛志平于2014年8月20日向周新明还款70万元，毛志平应按应还未还金额1364.8万元为本金，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金，违约金为9098元。毛志平于2014年8月21日向周新明还款30万元，毛志平应按应还未还金额1334.8万元为本金，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金，违约金为8898元。从2014年8月22日起至9月11日止，毛志平应按应还未还金额1334.8万元为本金，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金，违约金为186872元。毛志平于2014年9月12日向周新明账户汇入40万元，故从2014年9月13日到2014年9月29日止，毛志平应按约定以应还未还金额1294.8万元为本金，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金，违约金为146744元。以上违约金合计1153070元。毛志平于2014年9月30日向周新明账户汇入100万元，故从2014年10月1日起，毛志平应按约定以应还未还金额1194.8万元为本金，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金到债务清偿之日止。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民三初字第161号民事判决的第四项；
二、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民三初字第161号民事判决第一项为：毛志平向周新明归还借款本金1194.8万元，并承担从2014年5月29日起至2014年10月1日之前的违约金共计1153070元，并从2014年10月1日起，以1194.8万元为基数，按每月2﹪的标准向周新明支付违约金至借款清偿之日止；
三、港越投资集团有限公司就本判决第二项所确定的毛志平的应付本金及应付违约金部分承担连带责任；
四、唐文兵就毛志平的应付本金1194.8万元承担连带责任；
本案一审案件受理费102800元，财产保全费5000元，共计107800元，二审案件受理费102800元，共计210600由毛志平、唐文兵、港越投资集团有限公司共同负担168480元，由周新明负担42120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
审 判 员 邓国红
代理审判员 王慧芳
二〇一五年十一月四日
书 记 员 罗 浪