青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终178号
上诉人（原审被告）青海省水利水电地质勘探队
法定代表人马敢，队长。
委托代理人蒲文茜，青海致琨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵永成
委托代理人王延辉，青海延辉律师事务所律师.
委托代理人喇海娟，青海延辉律师事务所实习人员。
上诉人（原审被告）青海省水利水电地质勘探队（以下简称水利水电勘探队）与被上诉人（原审原告）赵永成健康权纠纷一案，赵永成于2015年11月18日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令水利水电勘探队赔偿伤残赔偿金272979.56元、医疗费36000元、护理费5967元、住院伙食补助费1400元、住院期间的营养费1400元、误工费24085元、后续治疗费用12000元、鉴定费2000元。西宁市城西区人民法院于2015年12月15日作出（2015）西民一初字第2317号民事判决，水利水电勘探队不服提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月11日公开开庭进行了审理，赵永成、水利水电勘探队的法定代表人马敢及委托代理人蒲文茜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年7月10日，赵永成与水利水电勘探队签订钻探施工劳务承包合同，赵永成在水利水电勘探队海南州哇洪水库进行钻探施工。2014年10月6日上午9时许，赵永成在换点打钻搬移钻机时，因施工车辆倒车碰到钻机支架，导致钻机压到赵永成，致赵永成受伤。赵永成受伤后即送往青海大学附属医院治疗，被诊断为骨盆骨折、左侧髋臼骨折、左侧髋关节脱位，住院28天，住院期间花费医疗费及门诊费117386.81元，赵永成从水利水电勘探队借支125000元。事故发生时，施工车辆驾驶人员赵吉德系赵永成雇佣的农民工，受赵永成指派驾驶车辆，赵吉德无驾驶资格。2015年2月13日，经青海科研司法鉴定所鉴定，赵永成系骨盆骨折、左侧髋臼骨折、左侧髋关节脱位致左下肢股神经及左腓总神经、左腓肠神经损伤，目前遗留左下肢单瘫，构成四级残疾。2015年11月10日，经西宁市法医学会司法鉴定所鉴定，赵永成后续治疗费用为10000元-12000元，误工期为90-150日，护理期为30-90日。
原审法院认为，赵永成与水利水电勘探队签订的钻探施工劳务承包合同是双方真实意思表示，但水利水电勘探队将生产经营项目以劳务形式承包给不具备安全生产条件且没有相应资质的个人，合同中约定的各类人身伤亡及各类机械设备、第二方安全事故及费用由赵永成负责系无效约定。虽然双方签订的是钻探施工劳务承包合同，但形成事实上的雇佣关系，水利水电勘探队应对赵永成在工作过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。赵永成雇佣并指派没有驾驶执照的驾驶员驾驶车辆，且知道自己无资质的情况下从事生产经营活动，其本身作为完全民事行为能力人，应当预见到相应的后果，赵永成对事故的发生存在过错，因此应当减轻水利水电勘探队的民事责任。综合全案考虑，水利水电勘探队应承担80%的责任，赵永成承担20%的责任。虽然赵永成系农村户口，因其从1995年离开农村后，靠进城务工收入维持生活，现在城镇居住，对赵永成诉求的人身损害赔偿金可以按照城镇居民标准计算。赵永成诉求的残疾赔偿金应按照2014年城镇居民人均可支配收入19499元×70%×20年×80%=218389元，予以支持。赵永成诉求的拖欠医疗费无证据证实，不予采纳。住院期间医疗费及门诊费水利水电勘探队应承担117387×80%=93909.6元。赵永成诉求的护理费66.3元／天×90天×80%=4773.6元予以支持。住院期间伙食补助费按照50元／天×28天×80%=1120元，予以支持。住院期间营养费按照50元／天×28天×80%=1120元，予以支持。误工费应按照2014年青海省职工平均工资52105元／360天×150天×80%=17368元，予以支持。后续治疗费12000元×80%=9600元，予以支持。鉴定费2000元×80%=1600元，予以支持。以上合计347880元，扣除水利水电勘探队已支付的125000元，应支付222880元，遂判决水利水电勘探队于十日内赔偿赵永成残疾赔偿金等合计222880元。
水利水电勘探队上诉称，根据双方签订的钻探施工劳务承包合同内容，约定工作内容为上下坝址钻孔1个，计划进尺60米，合同价款以每米综合单价400元／米计算，工程结算以实际完成的完整单孔合计工程量为准，支付方式为钻探工作全部完成验收合格后支付或结算，所以合同性质为承揽合同。本案中，赵永成承揽钻孔施工，以钻孔作为工作成果，验收合格后取得报酬。赵永成完成工作具有独立性，水利水电勘探队不予指导，仅对钻孔进行成果验收。水利水电勘探队技术指导也只是确认钻孔位置，对钻孔施工不进行指挥。因此赵永成与水利水电勘探队之间是以完成特定工作为内容的建设施工合同，是典型的加工承揽合同，双方的关系为承揽关系，本案侵权请求权的基础应当是定作人过错责任。
一审适用《人身损害赔偿解释》第11条一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”作出判决，该条规定雇主承担无过错责任，但判决却实际采取了过错责任对双方责任进行了划分，适用法律与判决不相符。《侵权责任法》第35条废止了《人身损害赔偿解释》第11条等关于个人雇佣过错责任的规定，特别是将雇佣活动中雇主承担无过错责任的规定改变为根据各自的过错承担相应责任。《民法通则》13l条也规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据法理，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。即使本案认定为雇佣关系，则应适用侵权责任法第35条，新法优于旧法，雇员在雇佣活动中自己受害的，明确适用过错归责原则。
赵永成作为承揽人，施工现场由其指挥，施工人员亦由赵永成雇佣。赵永成站在钻机上进行指挥，作为在钻井行业工作十几年的工作人员，足以预见如此指挥的风险性，加之赵永成明知雇佣的驾驶员无驾照，事故的直接原因是赵永成指挥及操作不当，因此赵永成对于事故负有主要责任。水利水电勘探队作为定做人，对承揽人在钻井过程中不存在定做、指示、选任过失，根据法律规定。定做人有过错是承担责任的前提，无过错则不需要承担责任，即使认定水利水电勘探队与赵永成为雇佣关系，本案为劳务者受害责任，采用过错责任原则，由于赵永成对于事故发生负有主要和直接责任，水利水电勘探队不存在过错，即使判定有过错，至多承担不超过10%的责任。一审法院认为水利水电勘探队将钻井工程以劳务形式承包给不具备安全生产条件且没有相应资质的个人，根据实际情况，该工程中钻井规模较小，发包给个人具有合理性，且并无法律明确规定该钻井工程需要发包给具有什么资质的单位承包。本案中，赵永成既是承包人又是具体施工人员，存在身份混合的特点，一审认定水利水电勘探队承担80％的责任过于严苛，且没有任何法律依据。
赵永成为农村户口，残疾赔偿金若按城镇居民人均可支配收入作为计算标准，应由赵永成负举证责任，但赵永成未提交相关证据。赵永成出具的公安机关户籍信息查询结果显示赵永成并没有在城北祁家城的居住记录，谈芳贤的门牌证也不能证明赵永成在西宁连续居住一年以上。而且赵永成陈述其2013、2014年长期在云南、陕西、四川打工，并未在西宁居住，赵永成应承担举证不能的责任，一审采用城镇居民计算标准错误。营养费应参照医疗机构的意见确定，但赵永成未提交医疗机构医生医嘱或其他证明文件，对营养费不予认可。赵永成并未提交住院期间任何护理人员护理、护理费的相关证据。一审判决对护理费、误工费、后续治疗费均采用鉴定意见中的最大数，不予认可。赵永成对于其损害结果的发生负有主要的直接的责任，水利水电勘探队无过错责任，应由赵永成承担全部责任，返还水利水电勘探队借款l25000元。请求查明事实，维护水利水电勘探队的合法权益。
赵永成称，赵永成在生产经营活动时水利水电勘探队指定专门技术监督人员在现场进行监督，而且赵永成的受伤是由于工作时打钻机器倒塌所致，对机器的倒塌赵永成无法预见也无重大过失、故意，因此事故的发生非赵永成可预见范围之内，赵永成对此次事故的发生无过错。同时在雇佣关系中，雇员过错是一个举证责任的划分问题，赵永成作为雇员只须提供证据证明与水利水电勘探队之间形成雇佣关系，水利水电勘探队主张赵永成有过错就应当承担举证责任。一审中，水利水电勘探队并未提供任何证据证明赵永成对事故的发生有过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，赵永成对事故的发生无重大过失与故意，因此赵永成不应当承担责任。
赵永成与水利水电勘探队之间为事实上的雇佣关系，而非建设工程施工关系，一审法院认定赵永成在无资质的情况下从事生产经营活动，应当预见相应后果有误。雇佣关系中，雇员只须满足雇主的要求，完成相应工作即可。雇员是否胜任完成工作应由雇主负责考评，只要雇主同意雇员从事活动，雇员就可以实施工作，因此一审认定赵永成承担20％的过错责任无事实根据，请求撤销一审判决，予以改判。
本案在二审审理时，赵永成、水利水电勘探队除对双方法律关系的性质、水利水电勘探队是否承担赔偿责任及责任比例、部分赔偿标准及赔偿数额存在争议外，对原审判决查明的基本事实经过均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审查明，赵永成与水利水电勘探队签订钻探施工劳务合同的时间为2014年7月10日。该合同约定，水利水电勘探队委托赵永成承担海南州哇哄水库钻探施工，工作内容为上下坝址钻孔1个，计划进尺60米，其他工作量据进度、质量增加；工程要求2014年7月10日开工，8月30日前完成下达全部工作，具体施工顺序按水利水电勘探队要求进行；水利水电勘探队提供钻孔任务书及技术要求，现场确定钻孔位置，组织钻孔竣工验收，有权报废不符合技术要求的钻孔，根据地质条件变化调整工程量，水利水电勘探队提供设备材料的租赁费及材料费从赵永成工程款中扣除；赵永成不得将工程转包，对施工现场采取安全保护措施，并对施工人员的各类人身伤亡及各类机械设备、第三方安全事故等负责，造成的一切损失由赵永成自负；由于赵永成原因造成钻孔技术要求及质量不合格或报废，赵永成应负责无偿给予补充完善达到质量合格，钻孔报废的费用由赵永成自负；雨雪天及自身原因造成的停工误工及费用由赵永成自负，赵永成负责提供雇佣人员的身份证复印件进行意外保险，赵永成对自用及雇佣车辆负全部费用及安全责任；合同价款以综合单价400元／米计算费用（包括修路、运费、搬家费等），以实际完成的完整单孔合计工程量为准，完成钻孔并经水利水电勘探队验收后付款，赵永成应就承担的工程款自行完税或由水利水电勘探队代扣4%的劳务税；赵永成逾期完工，每拖延一天罚款1000元，由于水利水电勘探队原因停窝工，工期顺延；未经水利水电勘探队同意，赵永成退场，发生的费用及损失由赵永成承担并赔偿。
赵永成钻探施工中使用的钻机、水泵、钻杆等设备由其从水利水电勘探队租赁，施工车辆及人员由其自行租赁和雇佣，并由赵永成支付租赁费用和报酬。在与水利水电勘探队签订此次钻探施工合同之前，赵永成亦以个人名义承包钻探施工工程，并以此为经济来源。
本院认为，承揽合同是以承揽人给付一定的工作成果为内容的合同，承揽人按照定作人的要求，利用自己的技术、设备等完成约定的工作，定作人依约取得承揽人完成的工作成果，不注重劳动的过程，劳动仅为完成工作成果的手段而已，强调的是工作成果的交付。承揽人与定作人分别是独立的主体，双方不存在管理与从属的关系。定作人注重的是承揽人的工作成果，承揽人对工作过程自行安排，报酬归自己，有相当强的独立性，并承担完成工作成果的风险。雇佣合同是受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的合同，受雇人与雇佣人之间具有从属和依附关系，雇主提供生产、劳动所需的设备、工具等条件，并对整个劳动过程进行管理，劳动过程中出现的风险由雇主承担。雇佣合同注重的是劳动过程，只要受雇人提供了劳动，雇佣人就要给付相应的报酬，而承揽人如果工作未完成，不得请求报酬。
本案中，根据赵永成与水利水电勘探队签订的合同，赵永成自己租赁设备雇佣人员，依靠自己的技术完成水利水电勘探队交给的工作任务。水利水电勘探队要求的是赵永成的工作成果而非工作过程，赵永成只要在规定的期限内，按照要求完成钻孔等任务即可，合同没有对工作过程的任何要求。从双方的关系上来看，赵永成与水利水电勘探队没有从属关系，赵永成在工作过程中不用接受水利水电勘探队控制，只要独立的完成工作成果即可。水利水电勘探队也没有给赵永成指定具体的工作时间，工作时间由赵永成自行安排。而且双方约定水利水电勘探队有权报废不符合技术要求的钻孔，赵永成负责无偿补充完善不合格钻孔并自负钻孔报废的费用，赵永成自负雨雪天及自身原因造成的停工、误工费用，报酬按实际完成的完整单孔的合计工程量计算，且需经水利水电勘探队验收合格才能支付，并且由赵永成自行承担劳务税。所以根据双方的合同内容，赵永成与水利水电勘探队签订的应当是一份承揽合同，而非雇佣合同。虽然二审时赵永成称其持有的合同中无水利水电勘探队盖章，而且该合同中约定任务已经完成，其不认可该份合同，但双方均认可施工、结算均依据该合同，水利水电勘探队持有的合同中双方均签字盖章。而且合同中也约定其他工作量据进度、质量增加，水利水电勘探队有权根据地质条件变化调整工程量，所以双方履行的仍然是该份合同。水利水电勘探队的有关双方法律关系定性的上诉理由予以采信，一审认定赵永成与水利水电勘探队形成事实上的雇佣关系错误，应予纠正。
关于水利水电勘探队是否承担赔偿责任的问题，虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但同时也规定了定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。具体到本案中，水利水电勘探队交给赵永成完成的任务是水库工程的前期地质勘探钻孔，根据国务院《建设工程勘察设计管理条例》的规定，建设工程的勘察工作属于技术性专业性极强的工作，国家对从事建设工程勘察的单位和专业技术人员实行资质管理制度和执业资格注册管理制度，建设工程勘察单位不得将所承揽的建设工程勘察转包，即使符合规定的分包也需经发包方书面同意后才可以将建设工程的非主体部分的勘察分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察单位，禁止建设工程勘察单位允许个人以本单位名义承揽工程勘察业务。虽然水利水电勘探队仅仅是将勘察工作中的钻孔任务交由赵永成完成，但根据《水利水电工程钻探规程》，修建钻场、设备安装和拆迁都有相应规范的要求。水利水电勘探队将勘察项目的部分工作转包给无资质的个人，存在选任过失，水利水电勘探队应当承担相应的赔偿责任。因拆迁设备时赵永成现场指挥且雇佣无驾驶执照人员驾驶车辆，应对造成自身损害承担主要责任，综合考虑本案，水利水电勘探队应承担40%的赔偿责任。
至于水利水电勘探队提出的赔偿标准及个别项目赔偿数额的问题，因水利水电勘探队自己也认可赵永成虽然是农村户籍，但在双方签订钻探施工合同之前，已知道赵永成并非依靠农村经济生活，其主要经济来源和从事的职业就是承揽钻探工程，所以对水利水电勘探队主张应按农村居民标准计算残疾赔偿金的理由不予采信。赵永成受伤当时确实伤情较重，即使无医疗机构关于营养费的参照意见，按照人之常情，治疗和恢复期也应当加强补充营养，所以对水利水电勘探队的此项理由不予采信。因赵永成并未主张住院期间的护理费，水利水电勘探队对此的上诉理由无从谈起。至于水利水电勘探队提出护理期限、误工费、后续治疗费不应采用鉴定意见最大数的上诉理由，因此类问题存在伤情及个体因素不同等导致的各种可能性，考虑赵永成的年龄情况，恢复期限可能较长，一审参照鉴定意见的最大数计算护理费、误工费及后续治疗费也无不妥，对此理由不予采信。综上，赵永成因此次伤害造成的损失数额为：残疾赔偿金19499元×70%×20年=272986元、医疗费用117387元、住院伙食补助费50元×28天=1400元、营养费50元×28天=1400元、误工费52105元÷360天×150天=21710元、护理费66.3元×90天=5967元、后续治疗费12000元、鉴定费2000元，合计434850元。水利水电勘探队承担40%为173940元，扣减水利水电勘探队已支付的125000元，水利水电勘探队还应赔偿赵永成48940元。
另，虽然赵永成在一审判决后也提出上诉，但因一审法院向赵永成送达判决书的时间为2015年12月21日，按此时间计算，赵永成提出上诉的最后期限为2016年1月5日，而赵永成实际提出上诉的日期为2016年1月7日，所以赵永成上诉已超过法律规定的提出上诉期限。虽然一审法院错误的向其发出交纳上诉案件受理费通知，赵永成亦交纳了此费用，但其在本案二审中的诉讼地位应是被上诉人，而非上诉人，但其所述理由因与水利水电勘探队的上诉理由存在抗辩关系，本院对其提出的理由已一并进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第2317号民事判决书；
二、青海省水利水电地质勘探队于判决生效后十日内赔偿赵永成48940元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应得依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3049元，由赵永成、青海省水利水电地质勘探队各负担1524.5元；二审案件受理费6098元，由赵永成、青海省水利水电地质勘探队各负担3049元；赵永成预交6098元，退还3049元，青海省水利水电地质勘探队预交6098元，退还3049元。
本判决为终审判决。
审判长 张磊
审判员 王鹏
审判员 卓玛
二〇一六年三月十五日
书记员 张媛
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。