四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1564号
上诉人（原审被告）肖斌，男，1962年9月14日出生，汉族，湖南省常德市人。
委托代理人钟君，常德市鼎城区钟君法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）石德友，男，1972年12月25日出生，汉族，重庆市涪陵区人，小学文化。
委托代理人杨春发，江油市中坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王强，男，1982年3月10日出生，汉族，山西省平陆县人，初中文化。
委托代理人杨春发，江油市中坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李成林，男，1958年5月28日出生，汉族，湖南省桃源县人。
被上诉人（原审被告）湖南广宇建设股份有限公司，住所：常德市武陵区城北办事处柏子园社区丹阳路232号。
法定代表人陈书明，董事长。
委托代理人廖彪，湖南先锋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中国水利水电第九工程局有限公司，住所地：贵州省贵阳市瑞金北路48号。
法定代表人陈学云，局长。
委托代理人刘启国，公司员工。
被上诉人（原审第三人）中国水电基础局有限公司，住所地：天津市武清区雍阳西道86号。
法定代表人赵存厚，总经理。
委托代理人文利平，四川广都律师事务所律师。
上诉人肖斌因与被上诉人石德友、王强、李成林、湖南广宇建设股份有限公司（以下简称湖南广宇公司）、中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水利水电第九局）、中国水电基础局有限公司（以下简称水电基础局）承揽合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2014）江油民初字第2570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：业主四川省武都水利水电集团有限责任公司将四川省武都水库右岸基础处理工程发包给第三人水利水电第九局、水电基础局。第三人水利水电第九局、水电基础局为此成立了中国水电基础局有限公司&中国水电九局联营体武都工程项目部（以下简称联营体武都工程项目部）。
2008年2月6日，联营体武都工程项目部（甲方）与湖南广宇建设股份有限公司武都引水工程项目部（乙方）签订了《武都水库右岸基础处理工程EL574灌浆平洞0＋150.00～0＋570.00段回填及固结灌浆施工协议》（该份协议第三人未提交）。2008年4月30日，联营体武都工程项目部收到委托单位为湖南广宇公司的委托书，该委托书载明：委托基九联营体武都工程项目部：我公司武都项目部工程结算款直接转入如下账户：账户名：孙建国，身份证号码（略），账号（略）。全权经办结算及付款手续。委托单位处加盖了湖南广宇建设股份有限公司印章，法人代表处加盖李华明私章和李华明签名。2008年7月12日联营体武都工程项目部（甲方）与湖南广宇建设股份有限公司武都引水工程项目部（乙方）又签订了《武都水库右岸基础处理工程EL574灌浆平洞0＋150.00～0＋570.00段回填及固结灌浆施工补充协议》，该补充协议约定：因地震后业主水泥供应不上，导致乙方多次停工待料，又因地质条件差，固结灌浆吃浆量大，原定合同单价不能满足施工要求，将固结灌浆单价修改为80元／m。该补充协议甲方栏加盖了联营体武都工程项目部印章，乙方栏加盖了湖南广宇建设股份有限公司武都引水工程项目部印章，李成林在乙方代表处签名。
2009年2月19日，联营体武都工程项目部收到湖南广宇公司委托书，该委托书载明：中国水电基础局&中国水电九局武都工程项目部：兹委托李成林同志为我公司全权代表与贵方签订四川武都水库右岸基础处理工程EL574灌浆平洞钻孔灌浆工程内部承包协议，组织施工管理、结算工程资金等相关事宜，由此产生的法律责任由公司承担。特授权成立湖南广宇建设股份有限公司武都引水工程项目部，批准刻制项目部业务图章一枚，便于合同签订与资金结算。同时解除孙建国委托人资格。在该委托书上，委托单位处加盖湖南广宇公司印章，法定代表人处加盖李华明私章，受委托人处李成林签名，项目部图章式样处加盖湖南广宇建设股份有限公司武都引水工程项目部印章。同日，联营体武都工程项目部（甲方）与湖南广宇建设股份有限公司武都引水工程项目部（乙方）签订了《四川武都水库右岸基础处理工程EL574灌浆平洞钻孔灌浆工程内部承包协议》，依据该协议，联营体武都工程项目部将四川省武都水库右岸基础处理工程EL574灌浆平洞内帷幕钻孔灌浆工程以单价承包方式交与湖南广宇公司施工。之后，李成林与石德友、王强达成口头协议，由石德友、王强组织人员具体施工。
2009年8月12日，联营体武都工程项目部收到湖南广宇公司授权委托书，该授权委托书载明：武都引水工程基九联营体项目部：兹委托肖斌同志（身份证号略）为我公司全权代表与贵方签订各项施工合同，组织施工管理、结算工程资金等相关事宜。由此产生的法律责任由我公司承担。同时取消李成林、蔡由生委托人资格。在该授权委托书上，委托单位处加盖湖南广宇公司印章，法定代表人处加盖李华明私章和签名，受委托人处无签名。2009年8月21日，联营体武都工程项目部收到湖南广宇公司委托书，该委托书载明：武都引水工程基九联营体项目部：凡我公司在贵部工程款全权委托肖斌（身份证号略）结算。工程款转入账号（农行：6228480481199471113）。同时免去蔡由生委托人资格。在该授权委托书上，委托单位处加盖湖南广宇公司印章，法定代表人处加盖李华明私章和签名，受委托人处肖斌签名。
2009年11月6日，通过结算，石德友、王强10月份工程款为288296元。2009年11月12日，联营体武都工程项目部按照2009年8月21日委托书，将288296元工程款的22万元转入肖斌账户。2011年7月14日，石德友、王强起诉至一审法院，要求肖斌、李成林、湖南广宇公司连带支付工程款288296元。审理中，湖南广宇公司提出2008年4月30日的委托书上委托单位处加盖的“湖南广宇建设股份有限公司”公章印鉴以及法定代表人处“李华明”签名不真实，要求进行司法鉴定，一审法院委托了四川求实司法鉴定所鉴定，经鉴定：1.2008年4月30日《委托书》上委托单位处加盖的“湖南广宇建设股份有限公司”公章印鉴，与样本盖的相对应的同名同文公章印鉴不是同一枚印章盖印；2.2008年4月30日《委托书》上法定代表人处的“李华明”签名字迹不是李华明本人书写。一审法院以李成林涉嫌伪造企业公章，并利用盖有该公章的授权委托书承揽工程，李成林的行为涉嫌违法犯罪，本案不应通过民事诉讼解决为由，作出（2011）江油民初字第1414号民事裁定：驳回石德友、王强的起诉。石德友、王强不服该裁定，上诉至绵阳市中级人民法院。绵阳市中级人民法院审查后认为：李成林涉嫌伪造企业公章，并利用盖有该公章的授权委托书承揽工程，此后，李成林将该工程部分分包给石德友和王强，石德友和王强依约完成承包的工程后，依法享有收取工程款的权利。李成林涉嫌伪造企业公章的行为与李成林分包工程的行为不属于同一法律事实。遂裁定：1.撤销本院（2011）江油民初字第1414号民事裁定。2.本案由江油市人民法院继续审理。
继续审理中，石德友、王强当庭撤回对湖南广宇公司的起诉，一审法院口头裁定准许，并通知水利水电第九局和水电基础局作为本案诉讼第三人参加诉讼。2013年9月16日，一审法院作出（2013）江油民初字第675号民事判决，判令：1.李成林、肖斌于判决生效后十日内支付二原告工程款22万元及利息。2.第三人水利水电第九局和水电基础局在判决生效后十日内支付二原告工程款68296元。3.诉讼费由李成林、肖斌承担。肖斌不服该判决提起上诉，绵阳市中级人民法院审理后作出了发回一审法院重审的裁定。一审法院重新组成合议庭进行审理，审理中，肖斌申请追加湖南广宇公司为本案被告，为了查明事实，分清责任，一审法院依法通知湖南广宇公司作为本案被告参加诉讼。
同时依据湖南省桃源县人民法院（2010）桃民初字第303号民事判决书证实如下事实：李成林和肖斌系建筑工程合伙人，二人早在2003年就有往来。李成林以湖南广宇公司名义对外承揽业务后将部分工程交与肖斌承建，二人在合作过程中经济往来较频繁。2009年11月19日，肖斌以债权纠纷为由诉至桃源县人民法院，要求李成林偿还借款73.57万元；湖南广宇公司承担1万元保证责任。2010年5月11日，桃源县人民法院作出（2010）桃民初字第303号民事判决，判令李成林在判决生效后十五日内偿还肖斌债权339994元，并以欠条上担保单位的印章与湖南广宇公司公章不一致为由，驳回肖斌对湖南广宇公司的诉讼请求。
原审法院认为，李成林假借湖南广宇公司名义，从水利水电第九局和水电基础局联营体武都工程项目部处承包了武都水库右岸基础处理工程EL574灌浆平洞0＋150.00～0＋570.00段回填及固结灌浆工程后，将其中的部分工程分包给石德友、王强具体实施，之后，石德友、王强按约完成了承揽事务，水利水电第九局和水电基础局应付工程款288296元，水利水电第九局和水电基础局已向肖斌支付了22万元，尚余68296元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明文规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价格的，应予支持”规定，李成林与水利水电第九局、水电基础局签订的合同虽然无效，但石德友、王强已实际履行了承揽义务，应当获得相应的报酬。
谁是付款义务主体就是本案的争议焦点，对此，一审法院认为：李成林和肖斌有多年合作关系，李成林以湖南广宇公司名义对外承揽工程，并将部分工程分包给肖斌承建。本案中由水利水电第九局和水电基础局提交的多份委托书中，凡盖有“湖南广宇建设股份有限公司”印章和法定代表人“李华明”签名均系同一印鉴和签名。而上述印章和签名经四川求实司法鉴定所鉴定不具有真实性，应系李成林伪造，因此，湖南广宇公司不是本案被告主体，依法不应承担本案民事责任。李成林假借湖南广宇公司名义与水利水电第九局、水电基础局签订了合同，又将合同部分项目分包给石德友、王强，石德友、王强按约完成了承揽事务，李成林理应将水利水电第九局、水电基础局支付的22万元工程款转付给石德友、王强，因此，李成林是该债务的承担者，依法应当承担付款义务。肖斌仅凭盖有伪造印章的委托书从水利水电第九局、水电基础局处领取了22万元工程款应予返还，肖斌辩称该22万元是履行（2010）桃民初字第303号民事判决的理由不成立，因为，水利水电第九局、水电基础局向肖斌转款时间是2009年11月12日，而上述案件肖斌起诉时间是2009年11月19日，桃源法院作出判决时间是2010年5月11日，肖斌除一份有瑕疵的委托书外，没有证据证实其应当领取本应属于石德友、王强的22万元。故肖斌和李成林应共同向石德友、王强支付工程款22万元。本案水利水电第九局和水电基础局早在2008年2月6日即与李成林建立了合同关系，却在2009年2月19日才收到李成林提交的委托书，水利水电第九局和水电基础局在转包该工程时没有尽到审查注意义务，最终导致22万元工程款被肖斌领取，水利水电第九局、水电基础局除应承担向石德友、王强继续履行余款给付义务外，还应对李成林、肖斌不能履行付款义务的后果承担相应的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，遂缺席判决：一、限被告李成林、肖斌在判决生效后十日内向原告的石德友、王强支付工程款22万元及资金利息（利率按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计息，计息时间从2011年7月14日至付清时止）；二、限第三人中国水利水电第九工程局有限公司、中国水电基础局有限公司在判决生效后十日内向原告石德友、王强支付工程款余额68296元；三、若被告李成林、肖斌不能履行该判决，则第三人中国水利水电第九工程局有限公司、中国水电基础局有限公司应向原告石德友、王强赔偿经济损失66000元（22万元×30%）。四、驳回原告石德友、王强对湖南广宇建设股份有限公司的诉讼请求。本案诉讼费5200元，由被告李成林、肖斌承担。
宣判后，肖斌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。1.石德友、王强当庭增加诉讼请求，未给上诉人举证期限，且一审法院向李成林公告送达起诉状副本及传票证据不足，不符合公告送达的规定；2.一审法院对于印章的鉴定程序违法，湖南广宇公司申请对2009年8月21日的委托书进行鉴定，但实际是对2008年4月30日的委托书进行鉴定，与上诉人无关联。二、一审认定事实不清。1.一审认定上诉人与李成林是合伙关系没有依据；2.一审认定李成林假借湖南广宇公司的名义承揽业务证据不足；3.水利水电第九局和水电基础局是案涉工程的承建方，对工程负有监督和管理的职责，引起本案其有重大过错；4.一审认定上诉人承担工程款22万元没有依据，上诉人提供了委托书，证明其行为是职务行为，产生的后果应当由委托人承担，且上诉人领取的22万元已在湖南省桃源县人民法院上诉人与李成林一审中予以冲抵；5.一审中石德友、王强增加诉讼请求无事实和法律依据，石德友、王强多次陈述要给李成林10%的工程管理费，故其对该部分工程款不享有权利。请求二审人民法院撤销原判，依法改判驳回石德友、王强对上诉人的诉讼请求。
被上诉人石德友、王强共同答辩称：一、一审法院向李成林公告送达符合法律规定，对于印章的鉴定程序合法；二、石德友与王强系案涉工程实际施工人，且工程经过验收并交付使用；三、李成林、肖斌不能扣除工程款，肖斌称其领取的22万元系冲抵李成林对其所欠债务于法无据；四、石德友、王强在一审中当庭确认工程款为288296元，不存在肖斌所称增加诉讼请求的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人湖南广宇公司答辩称：案涉工程与湖南广宇公司无关，不应当承担任何责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人水利水电第九局和水电基础局共同答辩称：一、一审程序合法。二、一审认定事实基本清楚，适用法律正确。1.肖斌称领取的22万元是抵扣其与李成林的债务不合法，该款实际是工程款，收款人应是石德友与王强；2.肖斌依据的是不真实的委托，其收取工程款的行为不是职务行为，肖斌基于无权代理产生的责任应由其本人承担；3.从本案证据能够证明案涉工程实际分包负责人是李成林与肖斌。三、水利水电第九局和水电基础局共同成立的联营体在案涉工程中无过错及责任。
二审中，上诉人肖斌与被上诉人石德友、王强、李成林、湖南广宇公司、水利水电第九局、水电基础局均没有新的证据向本院提供。本院查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一：肖斌称一审法院对委托书的鉴定程序违法。经查，湖南广宇公司申请对2009年8月21日的委托书进行鉴定。肖斌出示的委托书均留存在水利水电第九局和水电基础局共同组建的联营体武都工程项目部处，一审法院提取鉴定检材时，该项目部留存的委托书中仅有2008年4月30日委托书原件，其余委托书均系复印件，仅能对2008年4月30日委托书中的印章及法人签字进行鉴定，故该鉴定程序合法。石德友、王强在法庭辩论终结前变更诉讼请求并无不当，另由于李成林下落不明，一审法院对李成林进行公告送达符合法律规定。综上，本案一审程序合法。
争议焦点之二：肖斌是否应当与李成林共同偿还案涉工程款22万元。李成林与肖斌分别以湖南广宇公司武都引水工程项目部的名义与联营体武都工程项目部签订了内部承包协议及补充协议。在合同履行过程中，肖斌参与了工程量的审核及工程价款的结算，联营体武都工程项目部在支付工程款的过程中将部分工程款转至肖斌的账户，再由肖斌与实际施工人即石德友、王强进行工程款的结付，故肖斌与李成林系共同参与及管理案涉工程。本案中，联营体武都工程项目部按照肖斌出示的委托书向指定账户即肖斌的账户转款22万元，收据中载明了此款系案涉工程的工程款，肖斌在经办人栏签字，且转账支票存根中的用途栏亦载明系工程款，肖斌在该存根上签字。故肖斌在领取该笔工程后，理应向石德友、王强转付。庭审中，肖斌称此款系李成林应向其支付的费用，且在肖斌与李成林另一案中予以了抵扣，故其不应返还该笔款项。本院认为，李成林与肖斌在另一案中自认该22万元系抵扣李成林应向肖斌支付的费用，该自认行为损害了石德友、王强的合法利益，不应当成为肖斌拒绝返还22万元的理由，其应当与李成林共同向石德友、王强转付联营体武都工程项目部已支付的工程款22万元。肖斌可就该笔费用向李成林另案主张。
关于肖斌称应当扣除10%工程管理费的问题。李成林作为个人与石德友、王强约定工程管理费的行为无效，且无证据证明李成林与石德友、王强就工程管理费进行了约定，故肖斌的该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理5200元，由上诉人肖斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一五年十月十九日
书记员 梁睿