广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民二终字第117号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：胡秀英，女，汉族，1970年8月3日出生，住江西省赣州市崇义县，系佛山市南海区罗村大华松田机械厂（下称大华松田机械厂）经营者。
委托代理人:莫春娇，广东润正律师事务所律师。
委托代理人:黄小洁，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：揭阳市泰业贸易有限公司。住所地：揭阳市东山区。
法定代表人:吴伟东，该公司总经理。
委托代理人:李春城，广东冠法律师事务所律师。
委托代理人:郑真扬，广东冠法律师事务所实习律师。
原审被告：揭阳市富金金属实业有限公司。住所地：揭阳市揭东区。
法定代表人:吴伟东，该公司总经理。
委托代理人:李春城，广东冠法律师事务所律师。
委托代理人:郑真扬，广东冠法律师事务所实习律师。
上诉人胡秀英因与被上诉人揭阳市泰业贸易有限公司（以下简称泰业公司）、原审被告揭阳市富金金属实业有限公司（以下简称富金公司）买卖合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法东民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月17日，胡秀英以大华松田机械厂的名义与泰业公司签订《DH-ST-
JFB1350X2半自动液压纵剪分条线合同书》，约定：大华松田机械厂（乙方）按照泰业公司（甲方）要求设计制作DH-ST-
JFB1350X2.0半自动液压纵剪分条线设备一套。设备总价：672900元（含17%税；不含刀片、隔套及退料胶圈）。付款方式：合同签订时支付合同总价款20%作为定金，提货时付至合同总价款的80%（设备制作完毕后乙方以书面形式通知甲方初步验货，再提货）（货款到帐后发货），调试生产合格后付合同总价款10%，余款安装调试合格后6个月内无息付清。交货时间及地点：收到定金后80天交货；交货地点为泰业公司（甲方）厂内；设备在运抵泰业公司（甲方）指定工厂地点安装并且调试合格后，经泰业公司（甲方）书面确认视为交付。设备运抵泰业公司（甲方）指定地点后，由大华松田机械厂（乙方）专业人员进行安装调试，调试合格后由泰业公司（甲方）签字确认。大华松田机械厂（乙方）所设计制造的设备，终身保修，保质期限一年。大华松田机械厂（乙方）不能在约定期限内向泰业公司（甲方）交付本合同项下设备的，每延迟1日，应当按合同总价款的0.5%支付违约金。合同签订后，泰业公司于同年4月26日向大华松田机械厂支付定金134580元。大华松田机械厂于同年11月11日向泰业公司交付货物。富金公司于同年11月9日和2012年9月25日分别向大华松田机械厂转帐支付货款300000元和50000元。至今尚欠货款188320元没有付还。
另查明，大华松田机械厂系个体工商户，经营者为胡秀英。
泰业公司企业类型为有限责任公司，法定代表人为吴伟东。富金公司企业类型为有限责任公司，法定代表人为吴伟东。
胡秀英于2014年9月22日向原审法院起诉，请求判令：1.泰业公司、富金公司立即支付胡秀英设备款249470元及利息（自2011年12月11日起至还款之日止，按商业银行同期贷款利率计）；2.本案诉讼费由泰业公司、富金公司承担。庭审中胡秀英将诉讼请求第一项变更为泰业公司、富金公司立即支付胡秀英设备款199470元及利息（自2012年9月26日起至还款之日止，利率按商业银行同期贷款利率）。2014年10月17日，泰业公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.胡秀英继续履行合同，维修好设备交付泰业公司使用，并依约开具税票给泰业公司；2.胡秀英支付违约金200000元及利息（自2014年10月20日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）、支付暂代支付相关费用共2980元；3.本案所有的诉讼费用由胡秀英承担。
原审法院认为，胡秀英、泰业公司之间的买卖合同关系事实清楚，合法有效。泰业公司在收到大华松田机械厂的货物后，尚有188320元货款未付，且泰业公司亦认可，现胡秀英要求泰业公司支付该款，事实清楚、理由充分，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡秀英主张于2011年12月31日，泰业公司结欠货款11150元，因胡秀英对其主张只提供没有收货人签名的送货单，且该主张泰业公司也予以否认，故该主张依据不足，不予支持。泰业公司反诉请求胡秀英支付其代付的员工生活费、材料款共2980元，该主张缺乏事实依据，不予支持。泰业公司未按约支付胡秀英货款，已构成违约，应承担违约责任。因胡秀英、泰业公司之间对违约金的计算没有约定按商业银行同期贷款利率计，故应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因泰业公司最后向胡秀英支付货款是2012年9月25日，故胡秀英请求自2012年9月26日起算利息损失，合理合法，予以照准。关于富金公司应否对本案债务连带清偿责任的问题。大华松田机械厂与泰业公司签订买卖合同，富金公司只是受泰业公司的委托向胡秀英支付部分货款。根据合同的相对性原则，富金公司不是合同的主体，故富金公司不承担连带清偿责任。关于泰业公司辩称胡秀英交付的货物不合格的问题，虽然合同中约定货物调试合格后由泰业公司签字确认，泰业公司认为其没有确认货物合格，故货物不合格，但没有提供相关证据予以证实。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，泰业公司没有证据证明其有在质量保证期限内将货物质量不符合约定通知胡秀英，故泰业公司的抗辩理由不成立，不予采纳。关于泰业公司请求胡秀英支付违约金，应以双方当事人在合同中约定履行，交货的时间是收到定金后80天交货（即2011年7月15日），并约定大华松田机械厂（乙方）不能在约定期限内向泰业公司（甲方）交付本合同项下设备的，每延迟1日，应当按合同总价款的0.5%支付违约金。大华松田机械厂向泰业公司交货的时间是2011年11月11日。由于胡秀英未按承诺期限交货，泰业公司有权要求胡秀英承担逾期交货违约金，双方在合同中约定的违约金过分高于造成的损失，泰业公司也没有证据证明因胡秀英迟延交货而给泰业公司造成的实际损失，因此，胡秀英在支付泰业公司逾期违约金时最高不能超出合同总价款的30%。泰业公司请求胡秀英支付违约金200000元的主张理由成立，予以支持。胡秀英辩称合同中约定货款到帐后发货，因泰业公司没有还清尚欠货款，故其没有在约定期限内交货，不构成违约。因合同中约定设备制作完毕后大华松田机械厂（乙方）以书面形式通知泰业公司（甲方）初步验货、再提货。胡秀英没有证据证明其有以书面形式通知泰业公司初步验货和提货，且也没有证据证明泰业公司同意其迟延交货，故胡秀英不用支付违约金的辩称不予采信。本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，”泰业公司请求继续履行合同、维修好设备交付泰业公司的请求不予以支持。如泰业公司认为因大华松田机械厂不开具发票而致其经济损失的，可以另案诉讼予以主张。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，于2015年1月7日作出（2014）揭榕法东民初字第131号民事判决：一、揭阳市泰业贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还胡秀英货款188320元及该款利息（自2012年9月26日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。二、胡秀英应于本判决发生法律效力之日起十日内向揭阳市泰业贸易有限公司支付违约金200000元。三、驳回胡秀英的其他诉讼请求。四、驳回揭阳市泰业贸易有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5050元和反诉费2175元，合共7225元。由胡秀英负担3000元，揭阳市泰业贸易有限公司负担4225元。
胡秀英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回泰业公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由泰业公司承担。主要事实和理由是：一、胡秀英没有违约，原审判决认定胡秀英逾期交付设备构成违约错误。1.泰业公司与胡秀英签订合同后，依约在收到定金后的80天内通知泰业公司验货，并要求泰业公司按合同第八条的约定支付设备款403740元，但泰业公司迟迟没有支付第二期设备款并声称厂房地基未好，要求暂慢付款暂慢发货。直至2011年11月9日，泰业公司指定富金公司向胡秀英支付了30万元，胡秀英随后于2011年11月11日发货，将设备运送至泰业公司指定的富金公司，由富金公司接收设备。胡秀英与泰业公司在履行合同时变更交付设备的时间存在前述的原因。泰业公司向胡秀英支付30万元设备款的事实可以证实泰业公司不仅口头上认可胡秀英发货的时间、认可合同履行时间的变更，而且双方仍然按合同第八条约定的“货款到帐后发货”这一原则履行各自的义务，因此，双方是在行为上同意变更合同履行时间，胡秀英不存在违约迟延发货的情况，胡秀英的交货不构成违约。原审判决认定胡秀英存在迟延发货的事实过于片面。此外，胡秀英没有违反合同约定迟延发货的可能。胡秀英明知如若迟延发货将面临每天高达3000多元的违约金，在此情况下，仍然延迟发货将近4个月是极不符合常理的。如果胡秀英存在严重违约迟延发货的情况，泰业公司在当时完全可以向胡秀英主张违约金并要求退回定金，为何在此情况下仍然向胡秀英付款？因此，泰业公司的反诉事实和理由极不符合常理，也没有任何依据。2.原审判决认定“胡秀英没有证据证明其有以书面形式通知泰业公司初步验货、再提货……故胡秀英不用支付违约金的辩称不予采信”错误。无论是书面通知形式或者是口头通知形式，其主要目的是要将内容告知对方。合同虽然约定胡秀英通知泰业公司初步验货要以书面形式，但可以肯定的是，泰业公司最迟在支付第二期部分货款时已经收到胡秀英的通知，知道设备完工，可以验货、提货。胡秀英是否有证据证明胡秀英有没有书面通知泰业公司并不是认定胡秀英是否构成违约的理由。3.胡秀英没有与泰业公司达成胡秀英违约需支付违约金并以违约金抵销货款的口头协议，泰业公司反诉状中的理由是捏造且没有依据的。二、泰业公司反诉请求胡秀英支付违约金已经超过诉讼时效。按泰业公司的说法，胡秀英早在收到定金80天后，即2011年7月14日前没有按期发货时就已经违约，而泰业公司直至2014年10月才提出反诉主张违约金，已经超过诉讼时效。泰业公司的反诉请求是在胡秀英起诉其偿还货款后才提出的，明显是为了对抗诉讼，在事实上或法律上均缺乏依据。
泰业公司当庭答辩称：一、胡秀英声称没有违约是没有事实依据的。首先，胡秀英事实上已经逾期交货。泰业公司于2011年4月26日支付定金，根据合同第九条“收到定金后80天交货”的约定，胡秀英依约应在2011年7月16日交货，但胡秀英直到2011年11月11日，即在115天后才交货，明显违约。关于交货，应当以合同约定的时间为准，如当事人另有约定的，应当签订补充合同确认，但本案既没有签订补充合同，泰业公司也否认同意胡秀英变更交货时间，胡秀英认为发货时间是泰业公司认可，没有事实和法律依据。泰业公司从没有认可合同履行时间的变更，胡秀英仍需按照合同规定在收定金后80天交货，所以，胡秀英靠推测认为泰业公司同意其变更交付时间的理由不成立，原审判决认定胡秀英迟延发货事实清楚，证据充分。至于胡秀英为何明知迟延发货要承担违约金仍迟延发货的问题，不是本案应当考虑的问题，而是既成的事实。另外，泰业公司之所以没有经过初步验货就支付30万元，是因为信任胡秀英，也急于使用设备，才迫于无奈支付的，此后在要求胡秀英维修设备的过程中一直都有向胡秀英催讨违约金。其次，书面通知泰业公司初步验货、再提货是双方一致约定的，既然书面通知是约定的通知形式，且胡秀英在庭审中亲口承认没有书面通知泰业公司，那么胡秀英违约就是不争的事实。二、泰业公司要求胡秀英支付违约金不超过诉讼时效。胡秀英逾期交货后，曾多次向泰业公司催讨剩余货款，且双方曾协商一致以违约金与剩余货款相抵，因而产生诉讼时效中断的后果，至泰业公司提起反诉要求违约金之日，并没有超过诉讼时效。此外，在一审期间胡秀英并没有提出诉讼时效的抗辩，在二审期间再提出的，法院应不予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，胡秀英的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回胡秀英的诉求。
富金公司当庭答辩称：富金公司与本案没有关系，也不清楚具体情况，请法院依法判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，富金公司成立日期为2011年8月2日。泰业公司确认其指定胡秀英将机械设备交付到富金公司厂房；富金公司确认其受泰业公司委托向胡秀英付款；胡秀英与泰业公司均确认在胡秀英发货前，泰业公司并没有验货。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。原审判决泰业公司应归还胡秀英货款188320元及该款自2012年9月26日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计的利息，驳回胡秀英的其他诉讼请求及泰业公司的其他反诉请求，双方当事人均没有提起上诉，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、泰业公司反诉请求胡秀英支付违约金的诉讼时效问题；二、原审法院认定胡秀英构成违约并判决其支付泰业公司违约金200000元是否正确。
关于泰业公司反诉请求胡秀英支付违约金的诉讼时效问题。本案中，泰业公司于一审诉讼过程中提起反诉并请求胡秀英支付违约金，但胡秀英在一审期间并没有提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，现胡秀英于本案二审期间提出泰业公司请求其支付违约金已超过诉讼时效的主张，本院不予支持。
关于原审法院认定胡秀英构成违约并判决其支付泰业公司违约金200000元是否正确的问题。从本案查明的事实看，第一，机械设备制作完毕后，胡秀英没有以书面形式通知泰业公司验货，泰业公司不仅没有提出异议，反而在没有验货的情况下直接委托富金公司支付300000元货款到大华松田机械厂；第二，胡秀英与泰业公司签订合同时约定泰业公司提货时货款需付至合同总价款的80%，即538320元，而泰业公司仅支付了定金134580元及第二期货款300000元，合共434580元后，胡秀英就将机械设备送至泰业公司指定的富金公司厂房；第三，合同约定收到定金后80天交货，但又约定货款到帐后发货，而泰业公司在2011年4月26日支付定金后，于同年11月9日才支付了第二期货款300000元，胡秀英在收到300000元货款的2天后即同月11日发货，泰业公司没有证据证明其对胡秀英超过合同约定履行期交货的行为提出异议，胡秀英也没有对泰业公司没有按约支付足额第二期货款的行为提出异议，相反，双方均以积极的行为继续履行合同。综上，可认定胡秀英与泰业公司在履行涉案合同时均没有按合同约定履行，双方以实际行为对合同货款支付、履行方式、履行期限等相关的条款进行了相应的变更。另外，泰业公司认为胡秀英交货的行为已构成违约，且按合同约定计算违约金金额为386919.5元，但其不仅没有证据证明其有向胡秀英主张违约责任，反而在违约金金额远超出其结欠胡秀英货款金额的情况下于2012年的9月25日另行委托富金公司支付50000元货款，这有悖于常理。因此，根据涉案合同的实际履行情况，胡秀英于2011年11月11日交货的行为并没有违约。胡秀英上诉主张其不构成违约的理由成立，本院予以支持。原审法院认定胡秀英没有在收到定金后80天交货构成违约并据此判决胡秀英向泰业公司支付违约金200000元错误，本院予以纠正。泰业公司反诉请求判决胡秀英支付违约金200000元及利息的理由不成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。胡秀英的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法东民初字第131号民事判决的第一项、第三项。
二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法东民初字第131号民事判决的第二项。
三、变更揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法东民初字第131号民事判决的第四项为：驳回揭阳市泰业贸易有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉诉讼费5050元，由胡秀英负担1238元，揭阳市泰业贸易有限公司负担3812元；反诉诉讼费2175元，由揭阳市泰业贸易有限公司负担。二审诉讼费4350元，由揭阳市泰业贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 陈爱萍
代理审判员 杨勉锐
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 谢金洽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。