云南省安宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第1735号
原告张某某，男，1973年12月14日出生，汉族，农民，初中文化，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县河口乡。
委托代理人白丽芬，云南成业律师事务所律师，特别授权代理。
被告：杨某某，男，汉族，1975年10月9日生，居住地四川省资阳市乐至县宝林镇
委托代理人：许思龙，云南恩龙律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南金鼎建筑劳务有限公司。
住所地：昆明科技创新园2C8-24。
被告：云南巨和建设集团有限公司。
住所地：云南省昆明市春城路C2-13号昆明市官渡区房地产交易中心主楼**层*号。
委托代理人：沈慧、孙琳钦，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告张某某诉被告杨某某、云南金鼎建筑劳务有限公司（以下简称“金鼎公司”）、云南巨和建设集团有限公司（以下简称“巨和公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2015年9月10日立案受理后，因被告金鼎公司无法用《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式送达，在《云南法制报》刊登公告向其送达起诉状副本及开庭传票、应诉通知书、举证通知书等，公告期满，本院依法适用普通程序，组成合议庭于2015年12月23日公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人白丽芬，被告杨某某的委托代理人许思龙，被告巨和公司的委托代理人沈慧、孙琳钦到庭参加了诉讼，被告金鼎公司未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告张某某诉称:原告与杨某某系雇佣关系。被告云南巨和建设集团有限公司将坐落在宁湖(九号)香缇花园工程承包给被告云南金鼎建筑劳务有限公司承建，在承建中被告云南金鼎建筑劳务有限公司又把工程转包给下属无资质的杨某某施工，被告杨某某在施工过程中拖欠原告劳务费71344元(柒万壹仟叁佰肆拾肆元)，并约定此款由云南金鼎建筑劳务有限公司支付，从被告杨某某总工程款中扣除。2015年5月5日被告杨某某向原告书写了一张欠条，经过原告多次索要都无结果。为了维护原告合法权益特向法院起诉，请求法院判决三被告连带支付原告劳务费71344元，并承担本案诉讼费用。
被告杨某某辩称：工程总承包人是巨和公司，巨和公司又分包给金鼎公司，金鼎公司又转包给杨某某。杨某某没有用工资格，只能算是金鼎公司的一个班组长，支付劳动报酬的责任应由金鼎公司承担。第三被告的工程款没有结算清，所以导致工资没有支付，支付责任应由巨和公司、金鼎公司承担，请法庭驳回原告对我方的诉讼请求。
被告金鼎公司未答辩。
被告巨和公司辩称：一、原告请求巨和公司支付劳务费没有事实依据：（一）巨和公司不应承担支付劳务费的责任。首先，巨和公司从未安排过原告工作，未向其支付过工资，巨和公司与原告无任何关系，巨和公司是将安宁宁湖香缇花园工程项目的劳务工作合法分包给有资质的金鼎公司。其次，原告提交的由杨某某个人出具的证明载明：“现有张某某在金鼎劳务公司杨某某组刮双飞粉人工工资，总工资244394元，已发173050元，应付71344元。”该欠条上没有金鼎公司的盖章确认，且经过庭审查明杨某某既不是金鼎公司的法定代表人，也不具有可以代表金鼎公司出具欠条的授权委托书，杨某某作为个人没有资格代表金鼎公司向原告出具任何文件。此外，原告在庭审中陈述是杨某某招用自己来工地做粉刷工作，在工地上做工期间也一直是由杨某某预支生活费。无论从原告提供欠条的内容还是依据原告庭审中的陈述，都不能证明巨和公司应承担支付其劳务费的责任。最后，由于大批劳务合同纠纷案件的主要证据均为由杨某某个人出具的欠条，前来主张劳务费的农民工称其为杨某某的雇工，由于杨某某和原告都与巨和公司无任何关系，巨和公司无法核实前来起诉的农民工是否在宁湖香缇花园项目工作及具体的劳务费数额；（二）巨和公司系将宁湖香缇花园项目的劳务工作合法分包给有资质的劳务公司。巨和公司将宁湖香缇花园二标段范围内的劳务工作合法分包给了有资质的金鼎公司，合同约定的工程范围为宁湖香缇花园二标段范围内甲方指定施工图范围内的钢筋、混凝土、水电、模板、外架、装饰、粉刷工程，并且在合同中明确约定金鼎公司不得进行分包；（三）巨和公司已按合同约定将工程款支付完毕。巨和公司已支付的工程款为50046909.24元，并且安宁市劳动保障监察大队分别于2014年9月4日及2015年2月11日从巨和公司的农民工工资保证金账户划走78万元及150万元用于支付金鼎公司下属班组农民工工资。自2014年10月29日起至今，巨和公司已多次通知金鼎公司来与巨和公司办理安宁宁湖香缇花园项目工程结算事宜，金鼎公司一直拖延不办，巨和公司不得已将要求办理结算的通知采用公证邮寄方式寄送给金鼎公司，其中附有巨和公司作出的《宁湖香缇花园二标段结算》，结算金额为人民币49386576.08元，并且在《公证书》中明确了金鼎公司若未在2015年8月31日前到巨和公司办理结算相关事宜，结算金额以巨和公司的结算金额为准。因此，我公司已与金鼎公司办理了结算，并且已将工程款超额支付。二、原告请求巨和公司支付其劳务费没有法律依据：原告请求巨和公司支付劳务费适用的法律为《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。首先，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”这部规章适用的前提是农民工需与企业建立劳动关系，而本案原告与巨和公司不存在劳动关系，并且原告是由杨某某招用的雇工，杨某某作为没有用工主体资格的个人，其与原告形成的是雇佣关系，原告不能依据上述规章要求被告巨和公司对其劳务费的支付承担责任。其次，巨和公司作为总包方对农民工工资的发放已监督到各劳务班组，巨和公司充分履行了对建设工程农民工工资的监控义务。再次，巨和公司已根据《劳务分包合同》的约定及结算书与劳务公司结清了工程款。最后，原告在庭审中强调巨和公司未尽到监督义务，但巨和公司作为总包方对农民工工资的发放已监督到了各劳务班组。其一，由于金鼎公司不向农民工发放工资，安宁市劳动保障监察大队从巨和公司的农民工工资保证金账户划走220万元用于支付金鼎公司欠付的农民工工资。其二，巨和公司积极向安宁市劳动保障监察大队举报金鼎公司拒不支付劳动报酬的行为，安宁市劳动保障监察大队向金鼎公司出具了整改通知书，但金鼎公司仍不履行。其三，针对金鼎公司拒不向农民工支付劳动报酬的行为，巨和公司亦向公安机关进行控告。因此，巨和公司已充分履行了对建设工程农民工工资的监督义务。
综上所述，原告与被告巨和公司无任何关系，且巨和公司已按照合同的约定及结算书支付了工程款，已经充分履行了监督义务原告请求巨和公司与其他二被告连带支付其劳务费没有法律依据。因此，恳请贵院在查清事实的基础上依法驳回原告对被告巨和公司的全部诉讼请求。
原告张某某为其主张提交以下证据予以证实：
一、《欠条》原件一份，证明杨某某2015年2月16日向张某某书写欠条一份，内容为：“今欠到张某某安宁宁湖九号工地双飞份人工工资50000元（伍万元正），此工资由邬吉田和郭腊权支付，从我的总工资中扣除”。
二、《证明》原件一份，证明杨某某2015年5月5日向张某某书写证明一份，内容为：“现有张某某在金鼎劳务公司杨某某组刮双飞粉人工工资，总工资244394元，已发173050元，应付71344元。特此证明”。
三、从安宁市劳动保障监察大队取得的《宁湖香缇花园建设工程施工劳务分包合同》，证明巨和公司将宁湖香缇花园的劳务工程分包给金鼎公司。
四、从安宁市劳动保障监察大队取得的《协议书》一份，证明金鼎公司将工程分包给杨某某。
被告杨某某为其主张提交以下证据予以证实：
一、金鼎公司和杨某某签订的协议书及补充协议，证明金鼎公司将宁湖香缇花园项目的内墙粉刷及腻子粉工程转包给杨某某；该协议违反建筑法规的规定，应为无效协议。
二、工作量任务单、情况说明，证明上述工程经结算，总价为4802207.11元，杨某某认可该工程总价为4802207.11元。工程量任务单上“杨某某”的签名不是杨某某本人所签，是金鼎公司的邬吉田所签，杨某某只收到生活费及预结工资180万元，金鼎公司尚欠杨某某工程款300万元，这是造成拖欠工人工资的直接原因。
三、金鼎公司农民工工资发放表。
被告金鼎公司未提交证据。
被告巨和公司为其主张提交以下证据予以证实：
第一组：1、《宁湖香缇花园建设工程施工劳务分包合同》，2、《企业法人营业执照》，3、《组织机构代码证》，4、《建筑业企业资质证书》，证明巨和公司将宁湖香缇花园二标段范围内的劳务工作分包给金鼎公司，金鼎公司系依法成立的有限责任公司，经营范围包括建筑劳务分包，且金鼎公司均有建筑劳务分包资质；
第二组：5、《公证书》，6、《云南省税控收款机专用发票及收据》，7、《安宁市劳动保障监察大队证明》，8、《农民工工资发放表》，9、《安宁市劳动保障监察大队证明》，10、《郭腊权代表金鼎公司出具的收条》，11、《农民工工资发放表》，证明巨和公司自2014年10月29日至今多次通知金鼎公司办理结算事宜，金鼎公司一直拖延不办，巨和公司用公证邮寄方式将结算通知寄给金鼎公司，结算金额为49386576.08元；巨和公司已支付金鼎公司工程款人民币50046909.24元；安宁市劳动保障监察大队从巨和公司账户划走78万元和150万元用于支付金鼎公司下属班组农民工工资，划走资金共计228万元。
经审理，本院确认如下法律事实：
巨和公司系安宁宁湖香缇花园项目工程的总承包人。金鼎公司向巨和公司分包了该工程二标段范围内的钢筋、混凝土、水电、模板、外架、装饰、粉刷工程，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但合同第八条：“合同生效”一项中，合同的订立时间空白，但双方约定“合同自双方签字、盖章之日生效”，书面合同双方均签字、盖章，但落款没有书写时间。金鼎公司与巨和公司还签订《宁湖香缇花园劳务合同补充协议》，书面合同双方均签字、盖章，落款亦未书写时间。
金鼎公司获得分包的劳务工程后，又与杨某某签订了协议书，协议将工程施工的范围：包括但不限于图纸设计总说明内全部工作内容的粉刷及腻子粉工程，由乙方即杨某某组织工人全人工配合，协议第三条“合同工期”约定的开工时间为2012年11月15日（以开工令为准），竣工日期为2013年5月30日；协议第八条：“合同生效”一项中，合同的订立时间：2012年，月日项空白。书面协议双方均签字、盖章，但落款没有书写时间。
杨某某组织原告张某某在安宁宁湖香缇花园项目二标段进行施工，张某某主要工作内容为：“刮双飞粉”。杨某某分别于2015年2月26日及2015年5月5日出具《欠条》和《证明》，因结算时间及周期不同，两份证据的结算金额有重合、包含的关系。后出具的《证明》载明：现有张某某在金鼎劳务公司杨某某组刮双飞粉人工工资，总工资244394元，已发173050元，应付71344元。
在施工过程中，由于涉案工程发生拖欠民工工资的事件，安宁市劳动保障监察大队于2014年9月4日和2015年2月11日两次从巨和公司的农民工工资保障金存款专户共划走228万元用于支付金鼎公司下属班组农民工工资。
金鼎公司的工商注册登记时间为2012年4月10日，取得建筑业企业资质证书的时间是2013年3月15日，金鼎公司取得的劳务分包专业资质的工程范围是：“抹灰作业分包资质、混凝土作业分包资质、砌筑作业分包贰级、模板作业分包贰级、钢筋作业分包贰级。”
杨某某没有相应的劳务作业法定资质。杨某某已向张某某支付173050元，还欠付人工工资71344元。杨某某分别于2015年2月16日、2015年5月5日向张某某出具《欠条》、《证明》。
本院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否应当先行劳动仲裁；二、责任承担主体应如何确定。
关于本案是否应当先行劳动仲裁的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，本案被告杨某某并不属于我国劳动合同法规定的用人单位，则杨某某与张某某之间的关系亦不属于劳动关系，故本案不宜适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定的仲裁前置程序。
关于责任承担主体如何确定的问题。金鼎公司作为具有建筑劳务分包资质的企业，违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的自然人杨某某，属于违法分包。参照我国劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给'包工头'或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，民工工资应由金鼎公司直接支付给张某某等人，而金鼎公司将工资直接发放给杨某某的行为已违反上述部门规章的规定。就本案而言，金鼎公司作为违法分包人，没有提供证据证实其与杨某某之间的工程款已经结算并付清，则金鼎公司应当与实际施工人杨某某对所拖欠民工工资承担共同清偿责任。此外，参照我国劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，因巨和公司没有违法分包的行为，则原告要求巨和公司承担责任的诉请缺乏事实和法律依据，不应支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，判决如下：
一、由被告杨某某、云南金鼎建筑劳务有限公司于本判决生效后立即共同支付原告张某某人工工资71344元；
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1584元，由被告杨某某、云南金鼎建筑劳务有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期间届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前述规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长 冯琳琳
审判员 史莎丽
审判员 夏志宏
二〇一六年三月二十八日
书记员 唐丽慧