甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘02民终42号
上诉人（原审原告）杜积成。
委托代理人殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市雄关东路12号。
法定代表人程子建，该公司董事长。
委托代理人殷世春，酒钢检验检测中心党政工作科科长。
委托代理人宋洋，酒钢集团公司法律顾问。
上诉人杜积成因与上诉人甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司（以下简称酒钢宏兴公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方当事人均不服嘉峪关城区人民法院（2015）嘉城民一初字第1078号民事判决，向本院提起上诉，本院依法进行了审理。上诉人杜积成及其委托代理人殷建刚、上诉人酒钢宏兴公司委托代理人殷世春、宋洋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明，1996年10月1日，原告杜积成到酒钢（集团）公司上班。2008年1月1日，原告与酒钢（集团）公司签订无固定期限劳动合同。2010年1月1日，原告与被告签订劳动合同变更书，将酒钢（集团）公司变更为被告酒钢宏兴公司。被告为原告办理了工伤保险。2013年11月16日，原告工作中头部撞到锯床边缘后晕倒，酒钢医院诊断为脑震荡。受伤后原告分别在酒钢医院、嘉峪关市第一人民医院、兰州大学第一医院住院治疗。2014年1月15日，嘉峪关市人力资源和社会保障局认定原告为工伤2014年7月8日，经嘉峪关市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤情构成八级伤残。2014年7月31日，被告书面通知原告于2014年8月1日上班，原告接到通知后一直未上班，未办理请假手续，亦未申请解除劳动合同。2014年9月23日，被告以原告自2014年8月1日起连续旷工，严重违反单位规章制度为由，作出解除劳动合同的决定。原告向嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求确认被告解除劳动合同决定违法，由被告支付经济补偿金143000元和双倍赔偿金286000元，支付住院伙食补助费500元、一次性伤残就业补助金71500元、由单位缴纳的企业年金33750元及其收益。2015年4月13日，嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会裁决，驳回原告的仲裁请求。原告不服，向法院提起诉讼。
一审法院认为，原告杜积成因工受伤，被评定为伤残八级，其伤残程度没有达到丧失或者部分丧失劳动能力的情形，不符合《工伤保险条例》规定的保留与用人单位之间劳动关系的情形。原告在未继续住院治疗工伤的情况下，被告通知其上班，原告不上班，既不办理请假手续，亦不申请解除劳动合同，被告以原告连续旷工为由，作出解除原告劳动合同决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。故对原告请求确认被告作出解除劳动合同决定违法、无效的主张不予支持。原告因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同。故原告请求被告支付经济补偿金143000元及2倍的赔偿金286000元的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十七条规定的支付经济补偿及赔偿金的情形不予支持。关于原告主张被告支付一次性伤残就业补偿金71500元的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（三）款规定，工伤职工终止或者解除劳动合同时，按照国家规定由用人单位支付一次性伤残就业补助金。法律并未禁止职工因用人单位终止劳动合同而不享有一次性伤残就业补助金。故被告应当支付原告一次性伤残就业补助金。原告陈述月工资6500元，被告认为原告每月的工资不一致，但没有提交原告的工资证明，故以原告陈述的工资标准计算。根据《工伤保险条例》第三十七条、甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十八条之规定，结合原告的伤残等级，被告应当支付原告一次性伤残就业补助金71500元（6500元11个月）。原告请求被告协助从社保中心领取一次性医疗补助金71500元及支付住院伙食补助费500元，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，工伤职工发生的住院伙食补助费、一次性医疗补助金，按照国家规定从工伤保险基金中支付，因被告为原告已投保工伤保险，故一次性医疗补助金及住院伙食补助费应经工伤保险基金管理部门核实后从工伤保险基金中直接向原告支付。原告主张被告支付由单位缴纳的企业年金33750元及收益，因不符合劳动和社会保障部《企业年金试行办法》规定的领取条件，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条、中华人民共和国劳动和社会保障部《企业年金试行办法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：1、被告甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司于本判决生效后30日内支付原告杜积成一次性伤残就业补助金71500元；2、驳回原告杜积成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司承担。
一审宣判后，双方当事人均不服判决向本院提起上诉，杜积成上诉请求维持一审判决第一项，依法改判第二项，确认酒钢宏兴公司作出解除劳动合同决定违法，由酒钢宏兴公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金143000元、2倍的赔偿金286000元、企业年金33750元及其收益。其事实理由为：酒钢宏兴公司在上诉人工伤停工留薪期和医疗期内作出解除劳动合同决定违法。解除劳动合同后，酒钢宏兴公司将杜积成个人交纳的企业年金退还，企业缴纳的部分33750元做销户处理，归入企业年金基金账户，该处理决定违反《企业年金试行办法》相关规定，故请求依法改判。
上诉人酒钢宏兴公司上诉及答辩称，杜积成被确认工伤后，其伤情经鉴定为八级伤残，其停工留薪期及医疗期均已结束，双方劳动关系依然保留，经单位通知后杜积成既不上班，也不办理请病假手续，亦不申请解除劳动关系，故酒钢宏兴公司依据企业规章制度，按照法定程序，作出解除劳动合同决定合法。上诉人认为职工因工致残被鉴定为八级伤残的，依据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定享受一次性伤残就业补助金的情形只有两种，一是劳动合同期满终止，二是劳动者本人提出解除劳动合同的。杜积成严重违反单位劳动纪律，被按员工违规违纪解除劳动合同，不属于应当享受一次性伤残就业补助金的情形。故一审判决酒钢宏兴公司支付杜积成一次性伤残就业补助金71500元属适用法律错误。其次，杜积成在劳动能力伤残等级鉴定申请表填写本人月工资3300元，一审判决按每月工资6500元计算一次性伤残就业补助金没有依据。杜积成个人缴纳的企业年金已退还，单位缴纳的部分根据《酒泉钢铁（集团）公司企业年金方案》第二十条的规定，员工因违法、违规、违纪等被企业开除或除名的，开除或除名前企业缴纳的部分及该部分投资收益全部归企业所有。该《企业年金方案》经劳动保障行政部门审议通过已生效。故请求依法予以改判，驳回杜积成的诉讼请求。
上诉人杜积成针对酒钢宏兴公司主张其本人工资标准的问题答辩称，杜积成已于2014年8月24日向嘉峪关市人力资源和社会保障局领取一次性伤残补助金71188.7元，社保部门确认其本人按其上一年度平均工资每月6471.7元标准计算伤残补助金。故其向法院主张其一次性伤残就业补助金按每月6500元计算，不同意按每月3300元确定。
二审审理期间，酒钢宏兴公司提交杜积成解除劳动合同前，即2013年9月至2014年8月期间的工资表，其2014年8月工资基数为4546.19元，其他事实二审查明与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人上诉的请求及理由，本案争议的焦点有四点：第一、杜积成因工伤残后，严重违反劳动纪律或规章制度，酒钢宏兴公司做出解除劳动合同决定是否合法的问题，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停工留薪期结束，停发原待遇，依据有关规定开始享受伤残待遇。杜积成于2014年7月8日经评定为伤残等级八级后，其医疗期、停工留薪期均结束。2014年7月31日酒钢宏兴公司书面通知其与8月1日上班，写明“经鉴定为八级伤残，病情稳定，医疗终结，可以上班，若你认为不能上班，请提供医院诊断证明”杜积成接到通知后不上班，既不提供医院诊断证明，办理请假手续，亦不申请解除劳动合同。依据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者连续旷工符合严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的情形，用人单位可以单方解除劳动合同。劳动者因公负伤被确认为丧失或者部分丧失劳动能力后，严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，依据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题意见的通知》第三十条规定，劳动法第二十五条为用人单位解除合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定情形的，用人单位仍可以依据第二十五条规定解除劳动合同。据此酒钢宏兴公司作出的解除劳动合同决定合法，对杜积成主张的经济补偿金和2倍赔偿金不予支持。
第二、杜积成因违纪被依法解除劳动合同后，能否享受一次性伤残就业补助金的问题，本院认为：一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇系对职工因工受伤而给予的补救和补偿，其不应受劳动关系解除原因等因素影响。首先《社会保险法》第39条第3款明确规定，终止或解除劳动合同时，工伤职工应当享受的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。该规定仅将终止或解除劳动合同而未将合同解除方式与原因作为工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提条件。其次，《工伤保险条例》第42条规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗情况下，停止享受工伤保险待遇，用人单位解除劳动合同并不属于工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形。再次，《工伤保险条例》第37条第2款规定在工伤职工主动提出解除劳动合同及劳动合同期限终止时，用人单位尚需支付一次性伤残就业补助金，那么用人单位在主动解除劳动合同时支付一次性伤残就业补助金，更是理所当然。故无论是工伤职工主动还是用人单位主动解除劳动合同，用人单位均有义务向工伤职工支付一次性伤残就业补助金。故杜积成因违纪被依法解除劳动合同后，酒钢宏兴公司仍应支付一次性伤残就业补助金。
第三、杜积成享受一次性伤残就业补助金标准的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，用人单位支付一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，依据《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（2012年4月1日施行）第十八条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同解除的，以其解除劳动合同前的本人工资为基数。杜积成解除劳动合同前（即2014年8月）工资基数为4546.19元，伤残八级为11个月工资，故其一次性伤残就业补助金为49678.09元。
第四、杜积成因违规、违纪被解除劳动合同后，企业缴纳的年金是否支付的问题，根据劳动部和社会保障部颁发的《企业年金试行办法》（2004年5月1日施行）第二条规定，企业年金是指企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上，自愿建立的补充养老保险制度。建立企业年金，应当按照本办法规定执行。第四条规定，建立企业年金，应由企业与工会或职工代表通过集体协商确定，并制定企业年金方案。国有及国有控股企业的企业年金方案草案应当提交职工大会或职工代表大会讨论通过。第六条规定，企业年金方案应当报送所在地区县以上地方人民政府，劳动保障行政部门自收到企业年金方案文本之日起十五日内未提出异议的，企业年金方案即行生效。第九条规定，企业年金基金由企业缴费、职工个人缴费、企业年金基金投资运营收益组成。2007年12月12日酒人（2007）346号《酒泉钢铁（集团）公司企业年金方案》已经劳动保障行政部门审核生效，其第二十条规定，员工因违法、违规、违纪等被企业开除或除名的，开除或除名前企业缴纳部分及该部分投资收益全部归企业所有。故杜积成因违规、违纪被解除劳动合同，企业缴费的部分不予支付。综上，本案经审判委员会讨论，一审判决在一次性伤残就业补助金确定标准适用法律错误，依法予以改判，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）嘉城民一初字第1078号民事判决第一项，由甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司支付杜积成一次性伤残就业补助金49678.09元，于本判决生效后30日内付清；
二、维持（2015）嘉城民一初字第1078号民事判决第二项。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司负担。
审 判 长 刘宏伟
审 判 员 邢剑影
代理审判员 吴 杰
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王 坤