山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终570号
上诉人（原审被告）：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地：江苏如皋市雪岸镇红旗路8号。
法定代表人：季健，总经理。
委托诉讼代理人：赵风呐，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐道军，男，1974年12月5日出生，汉族，农民，住阳谷县。
委托诉讼代理人：樊焕景，女，1972年9月25日出生，汉族，农民，住阳谷县，系徐道军之妻。
委托诉讼代理人：李广，山东联森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周庆兴，男，1950年12月23日出生，汉族，农民，住阳谷县。
被上诉人（原审被告）：苏兴芝，男，1957年1月28日出生，汉族，农民，住阳谷县。
被上诉人（原审被告）：苏兴雷，男，1978年6月18日出生，汉族，农民，住阳谷县。
委托诉讼代理人：周东杰，女，1975年8月8日出生，汉族，农民，住阳谷县，系苏兴雷之妻。
委托诉讼代理人：李素杰，阳谷安平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：聊城汇益置业有限公司，住所地：阳谷县赵王河路天润嘉苑8号楼。
法定代表人：黄景林，经理。
上诉人江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称：江苏昌盛）与被上诉人徐道军、周庆兴、苏兴芝、苏兴雷、聊城汇益置业有限公司（以下简称：聊城汇益）因健康权纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初3660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
江苏昌盛建设集团有限公司上诉请求：依法撤销山东省阳谷县（2017）鲁1521民初3660号民事判决书；依法改判上诉人不承担赔偿责任；一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人徐道军没有任何关系，不应承担责任。一审法院已经认定被上诉人徐道军所受伤害系由苏兴雷雇佣的周庆兴、苏兴芝工作原因造成，苏兴雷系周庆兴、苏兴芝的雇主，理应承担本次事故的赔偿责任。虽然上诉人将部分工程包给了没有资质的苏兴雷，但是仅仅说明上诉人存在一个违法分包的情形，上诉人并不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的适格发包方，因此要求上诉人承担责任没有法律依据，一审法院仅仅因为上诉人违法分包行为要求上诉人承担责任并且是连带责任，没有法律依据。即使法院判令上诉人承担责任，也不应该是连带责任。被上诉人徐道军将吊篮用钢丝绳悬挂在防火楼梯也实属不当，其对自身损害的造成也负有一定的责任。
徐道军答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。苏兴雷与周庆兴、苏兴芝的关系是非法用工关系，而不是雇佣关系，苏兴雷为个体工商户依法可以成为用工主体，上诉人将盛世名门的防水工程非法分包给苏兴雷存在严重过错，苏兴雷又将盛世名门18号楼消防楼梯的防水工程交给不具有施工资质的周庆兴、苏兴芝施工，也存在严重过错，一审法院依据侵权责任法相关规定判令上诉人与苏兴雷承担连带赔偿责任适用法律正确。从上诉人与苏兴雷的结算证明看，阳谷盛世名门18号楼消防楼梯的防水工程虽未明确显示在苏兴雷的施工范围内，苏兴雷对消防楼梯的防水工程也一直未明确认可，从阳谷县公安局桥润派出所对本案的出警记录可以明确显示实际侵权人周庆兴、苏兴芝是上诉人的工作人员，冯发军、郑传会当天安排进行18号楼消防楼梯打扫卫生，该楼梯的防水工程也是上诉人依法承包的工程之一，上诉人无论是否将消防楼梯的防水工程非法分包给苏兴雷，均不能免除上诉人的赔偿责任。被上诉人徐道军的诉讼请求已经扣除了其自身承担的35000元费用，一审法院也明确不再对责任划分进行区别，判决上诉人承担剩余部分损失也是合法的。
苏兴雷答辩称，一、在阳谷县人民法院作出（2017）鲁1521初3660号民事判决书后，因为该案本身就是发回重审的案件，苏兴雷出于对被害人徐道军的同情，为了使其尽快得到相应的赔偿，而没有提出上诉，但这并不说明一审判决苏兴雷承担责任是正确的。二、原审判决并没有认定苏兴雷是周庆兴和苏兴芝的雇主，同样也不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第十一条的规定；三、原审法院将苏兴雷和周庆兴、苏兴芝之间的关系认定为无效的劳动关系是不正确的，2016年7月27日周庆兴和苏兴芝并不是受苏兴雷的指派到工地进行防水作业，苏兴雷对此毫不知情，苏兴雷也没有承包江苏昌盛的防火楼梯防水工程，事发当日实际是苏兴雷的妻子周东杰应江苏昌盛项目部经理冯发军的请求才介绍给其干活，并且干活的具体位置以及如何干活均是受江苏昌盛的技术员郑全会指挥安排的，形成劳动关系的应该是江苏昌盛和周庆兴、苏兴芝之间，江苏昌盛是二人的用工主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，江苏昌盛作为该工地的承担方，用人单位就应当承担徐道军的赔偿责任，徐道军的受伤与苏兴雷没有任何因果关系，请求依法驳回对苏兴雷的诉讼请求。改判为由江苏昌盛建设集团承担赔偿责任。
周庆兴、苏兴芝、聊城汇益置业有限公司均未到庭，亦未答辩。
徐道军向一审法院起诉请求：苏兴雷、江苏昌盛赔偿损失92480.32元。包括医疗费、二次手术费、伙补费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金。周庆兴、苏兴芝、聊城汇益承担连带赔偿责任；鉴定费3200元由周庆兴、苏兴芝、苏兴雷、江苏昌盛、聊城汇益承担；诉讼费由周庆兴、苏兴芝、苏兴雷、江苏昌盛、聊城汇益承担。
一审法院认定：聊城汇益系阳谷盛世名门小区工程的发包方，江苏昌盛系该项工程的承包方。2016年7月27日，苏兴雷安排苏兴芝、周庆兴去该小区18#楼作防水工程，当时徐道军在该小区18#楼9楼刷外墙涂料，周庆兴、苏兴芝在18#楼14楼清理建筑垃圾时将徐道军吊篮一侧的两根钢绳砸断，导致吊篮内料桶砸伤徐道军致其骨折，住院治疗36天，徐道军的雇主承担了约35000元的医疗花费，徐道军自行花费医疗费1830.16元。被抚养人徐道军的母亲岳喜玲于1952年11月13日出生、父亲徐文才于1945年9月28日出生、女儿徐雅欣于1999年11月21日出生、儿子徐子强于2008年5月8日出生。2016年7月29日，江苏昌盛与苏兴雷就工程款进行了结算，双方出具的结算证明有：“苏兴雷施工班组在盛世名门小区13#、15#、18#从事防水工作”的字样，截止到2016年28日，双方结清了工程款。事故发生后，经徐道军申请，一审法院委托，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所（2016）临鉴字第951号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人徐道军左踝关节活动功能障碍构成十级伤残。2、被鉴定人徐道军伤后误工时间为160天。3、被鉴定人徐道军伤后护理时间为80天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4、被鉴定人徐道军营养时间为80天。5、被鉴定人徐道军内固定物需适时取出，届时需二次手术费9000元。”鉴定费3200元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。不具备资质的周庆兴、苏兴芝无视工作环境，将正在楼外进行外墙涂料作业的徐道军的吊篮钢丝绳砸断，导致徐道军身体受伤的事实清楚，徐道军有权要求侵权责任人依法给予赔偿。
关于本案的赔偿责任主体问题。从苏兴雷与江苏昌盛的结算证明来看，可以证实苏兴雷在没有资质的情况下，从江苏昌盛处分包了阳谷盛世名门小区的13#、15#、18#楼的防水工程。2016年7月27日，周庆兴、苏兴芝受苏兴雷的指派到工地进行防水作业，因二人已实际提供了劳务，二人与苏兴雷形成无效劳动关系。苏兴雷是周庆兴、苏兴芝的用工主体，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故苏兴雷对周庆兴、苏兴芝造成徐道军身体伤害的结果，应承担赔偿责任。江苏昌盛将防水工程非法分包给苏兴雷，是苏兴雷在本案中与周庆兴、苏兴芝形成劳动关系的重要原因，对他们之间形成无效劳动关系存在过错。正是不具备资质的施工人员的不当操作导致了徐道军的身体受到伤害。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”据此，江苏昌盛应与苏兴雷对徐道军的损害承担连带赔偿责任。聊城汇益依法将阳谷盛世名门小区的工程发包给江苏昌盛并无不当，对徐道军受到的伤害没有法律责任，故对徐道军要求聊城汇益承担连带责任的主张，本院不予支持。关于本案的赔偿数额问题。徐道军伤后住院治疗36天，除去起诉的数额外，另外花费约35000元未向被告主张，故本院在本案审理中不再进行责任划分，由承担责任的赔偿主体对徐道军主张的损失数额予以全额赔偿。徐道军支出的各项费用为：医疗费1830.16元，二次手术费9000元；徐道军从事建筑业，因伤残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，误工时间为133天，误工费为21792.05元（163.85元/天*133天）；徐道军的护理人员系其妻子及姐姐，均系农民，其护理费为7459.96元（64.31元/*36天*2+64.31元/*44天+交通费酌情认定为360元）；住院伙食补助费为1080元（30元/天*36天）；残疾赔偿金为42994.2元（12930元/天*20年*10%+母亲：9519元/年*15年*10%÷2；父亲：9519元/年*9年*10%÷2；儿子：9519元/年*9年*10%÷2）；营养费为2400元（30元/天*80天）；精神损害抚慰金酌情认定为1000元。徐道军以上各项损失共计87556元（精确到个位）。徐道军因受伤支出鉴定费3200元，依法应得到赔偿。被告聊城汇益经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告苏兴雷于本判决生效后十日内赔偿原告徐道军医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计87556元。二、被告苏兴雷于本判决生效后十日内支付原告徐道军鉴定费用3200元。三、被告江苏昌盛建设集团有限公司对上述一、二两项承担连带赔偿责任。四、驳回原告徐道军其它诉讼请求。
二审期间，双方均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人江苏昌盛对被上诉人徐道军受伤的损害结果是否应承担赔偿责任，原审判决适用法律是否正确。
被上诉人周庆兴、苏兴芝受被上诉人苏兴雷指派到盛世名门18#楼从事防水作业，周庆兴、苏兴芝与苏兴雷之间存在事实上的个人劳务关系，周庆兴、苏兴芝的不当操作造成他人人身受到伤害，其损失应由接受劳务的一方即苏兴雷负责赔偿。上诉人江苏昌盛明知苏兴雷不具备防水工程的施工资质，仍将盛世名门13#、15#、18#楼的防水工程非法分包给苏兴雷，其对事故的发生也负有相应责任。江苏昌盛非法分包与周庆兴、苏兴芝的不当操作共同造成徐道军受伤的损害后果，江苏昌盛应当与苏兴雷承担连带赔偿责任。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2103元，由上诉人江苏昌盛建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁卫东
审 判 员 丰 雷
审 判 员 范晓静
二〇一八年四月二十四日
法官助理 刘晓斌
书 记 员 李云娇