陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民初字第00413号
原告陕西某某有限公司。
法定代表人陈某某，该公司执行董事。
委托代理人黄某某，陕西某某律师事务所律师。
委托代理人李某某，男，汉族，该公司员工。
被告孙某某，男，汉族，自由职业者。
委托代理人刘某某，陕西某某法律咨询服务部法律工作者。
原告陕西某某有限公司（以下简称某某公司）诉被告孙某某建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告某某公司委托代理人黄某某、李某某，被告孙某某及其委托代理人刘某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年3月30日，原告所属的第九项目部将原告总包的某某二期8、9号楼的所有防水部分给被告承包，承包方式为包工包料，按合同约定分包工程总价款约229038元（含质保金5%），工程质量保修期为五年。该合同第十三条规定：返工项目，在施工期间，如因乙方操作失误等，造成施工质量不合格的一切责任后果自负。第十五条规定，索赔款项，工程施工中，因乙方原因所造成甲方经济损失，乙方应负全部责任。被告在施工过程中，所干工程违反施工规范，存在多处质量缺陷，无法起到防水功能，特别是一遇天雨，形成房屋包括地下室大面积渗漏，严重影响质量安全，造成整体工程无法提交竣工验收，原告的工程项目部要求被告返工修复，但被告置之不理，现阶段原告只能将质量缺陷外观拍照，全部质量缺陷及具体修复费用有待法院委托司法鉴定机构提出鉴定意见。根据建筑法等法律法规，施工人应对施工的工程质量负责，且被告个人本身无建筑或劳务资质，由其返工修复依法已无必要，但依法被告应对其施工质量缺陷所产生的返工修复费用承担赔偿责任，故诉至法院，请求依法判令被告赔偿其承包防水工程质量缺陷的修复费用损失（具体赔偿数额以司法鉴定结果确定），诉讼费、鉴定费由被告承担。本案在审理中，原告根据鉴定意见确定诉讼请求为：要求被告支付9号楼修复费用154026元，诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告辩称，1、原告的诉请已经超过法定诉讼时效，建筑工程质量引起的纠纷在交工后一年内提起，2013年结算时原告也并未提起关于工程质量的任何异议，现已超过法定诉讼时效。原被告是对实际施工量进行结算的，2014年基于原告拖欠工程款拒不结算的情况下将原告诉至法院，该案法院已判决，但原告并未向被告支付全额工程款，原告此次诉讼不当。2、在施工及结算过程中被告并未收到任何原告关于工程质量问题的通知及修复工程的通知，在被告索要工程款时原告也提出双方的质量纠纷，但因原告缺乏依据未得到支持。被告在签订该合同时被告无资质是原告明知的，因被告的工程造价低原告才将此工程分包给被告。即使合同无效质量出现问题，责任也不能由被告全部承担。故应驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见，确定本案争议的焦点：1、原告的
起诉是否超过诉讼时效；2、被告承包的工程是否存在质量缺陷，若存在质量缺陷，修复费用应如何承担。
庭审中，原告提供如下证据：1、防水工程分包合同一份，证明被告对原告总包的防水工程采取了包工包料的形式，被告应对工程质量负责，按双方约定工程保修期为5年，原告诉讼并未超过法定诉讼时效；2、通用表、施工技术交底记录，证明原告将该工程承包给被告，给其交代了技术交底施工，被告应按该技术施工；3、照片一组，证明被告施工完毕后并未组织验收，被告工程出现质量问题；4、8、9号楼施工结构设计图，证明8、9号楼防水工程要求的技术规范要求，被告并未按要求施工导致质量问题；5、判决书一份，证明原告有另行诉讼的权利。
被告质证对证据1的真实性无异议，证明目的不认可，被告并未收到任何关于质量问题的通知及修复通知，该合同违反强制性规定；对证据2通用表及技术交底的真实性不认可，不是被告本人签的，也不能证明该技术交底向被告交付过；对证据3不认可，无法确认施工地点，无法显示是被告施工的工程部位；对证据4不认可，施工时原告并未给被告图纸，被告是去项目部看图纸施工的；对证据5的真实性无异议，证明目的不认可。
被告提供如下证据：1、防水工程分包合同，证明原被告之间签订合同，该合同违反法律的强制性规定，原告明知被告无资质与被告签订合同，原告也有责任，该合同是被告本人签订的，也证明原告提供的第二组证据不是被告签的字；2、班组年终结算单复印件一份，证明原告已经就被告施工的工程量进行结算，并未提出关于质量的任何异议；3、法院判决书，证明原被告双方合同无效，合同中的建设标准也应无效，原告要求对质量问题进行鉴定，被告要求按国家规定结算工程款。
原告质证对证据1、2、3的真实性均无异议，对证明目的均不认可，合同无效不能免除施工人对质量的责任，结算单只是对工程量进行确认，并不是工程质量无问题，结算以后被告也应承担工程质量保证责任。
本院认为，对于原告提供的证据1系双方所签合同，双方对真实性均无异议，与本案有关联性，予以认定；对证据2中施工质量通用表中有监理单位盖章，且与施工技术交底系一套资料，对其真实性予以认定；对证据3照片不能证明质量问题，不予认定；对证据4系工程图纸，对其真实性予以认定；对证据5系法院生效判决书，予以认定。对的被告提供的三组证据，原告对真实性均无异议，对真实性予以认定。
本案在审理中，原告某某公司提出鉴定申请，要求对杨凌某某8、9号楼防水工程施工质量缺陷及返工修复费用进行鉴定。对于鉴定部门的鉴定意见，双方分别提出书面异议，鉴定部门分别进行了书面答复，鉴定人员亦出庭进行了陈述。本院对鉴定部门的鉴定意见予以认定。
经审理查明，2013年3月30日，原告某某公司第九项目部与被告孙某某签订了防水工程分包合同，合同约定某某公司第九项目部将杨凌某某8、9号楼工程防水部分承包给孙某某施工，合同第四条约定承包方式：包工包料（所用的操作工具、材料的复检及其他方面的适用自理）。第六条约定工期质量保修期为五年。第八条约定检查验收标准：按国家防水验收规范，达到相关质量要求合格标准。第九条约定付款方式工程量计算标准约定工程完工后经建设单位、监理单位、甲方管理人员验收合格后，按70%给乙方办理结算，工程竣工验收后三个月内付至工程的95%，剩余5%款项保修期满后付清。第十条对质量要求作出详细约定。第十五条索赔款项约定：工程施工中，因乙方（孙某某）原因造成的返工项目，或验收不合格及其他方面的原因，造成甲方经济损失，乙方应负全部责任。合同签订后，被告孙某某进入工地施工，2014年元月3日原告某某公司第九项目部与被告孙某某进行结算，对于工程款事宜被告孙某某曾向本院提出起诉，本院于2014年12月9日以（2014）杨民初字第00622号民事判决书予以判决，该判决书已生效。根据该判决书查明的事实，本案所涉工程的工程款为252770.8元，其中，原告已支付被告工程款22000元，法院判决原告向被告支付扣除5%质保金后的工程款为218132.26元，对于5%的款项即12638.54元因5年质保期未到期未予处理。现原告某某公司诉至法院，要求被告赔偿其承包防水工程质量缺陷的修复费用损失。
本案在审理中，原告某某公司提出鉴定申请，要求对杨凌某某8、9号楼防水工程施工质量缺陷及返工修复费用进行鉴定。经咸阳中院司法技术室委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定。鉴定部门对现场进行勘验时，8号楼地下室渗水部位原告已自行修复，室外回填工作已完成，双方协商确认不对8号楼进行勘察。鉴定部门对9号楼进行勘察，鉴定意见：（一）、涉案防水工程施工过程中，基层打磨、清理，有大面积凸起物；阴阳角处未做成圆弧或45度坡角等工序，未按《地下工程防水技术规范》GB50108-2008施工工艺进行施工，不符合规范要求。涉案防水工程施工过程中，基层处理剂涂刷不均匀，有露底；阴阳角没有做加强层；防水卷材铺贴过程中卷材加热不足或加热不均匀，造成防水卷材皱折、空鼓；防水卷材个别部位有破损；个别接缝搭接宽度不够；施工人员操作不规范，个别接缝处有烫伤等施工质量缺陷。地下室室外回填土原设计为1.5M宽的2：8灰土，涉案工程地下室室外回填以素土回填为主，局部回填土中含有大量建筑垃圾，不符合图纸设计要求，使地下室室外回填失去了对卷材防水层的保护作用及灰土回填的抗渗作用。（二）、9号楼修复费用估算为：室外回填土进行返工费用为386496元，室外卷材防水层修复费用为25194元。在本案所涉地下室防水施工过程中，原告某某公司负责完成基层打磨、清理；阴阳角处做成圆弧或45度坡角；做防水保护层及地下室室外回填等工序。被告孙某某负责完成刷冷底子油；阴阳角处做加强层及防水卷材铺贴等工序。原告交纳鉴定费20000元。
本院认为，原告某某公司与被告孙某某签订防水工程分包合同，将杨凌某某8、9号楼防水工程交给孙某某施工，因孙某某系个人身份无承包合同资质，系违法分包，故该合同应为无效合同。合同虽无效，但对于所涉工程款已经本院判决处理由原告向被告支付除质保金以外的剩余工程款，故对于所涉工程质量问题被告亦应承担责任。根据司法鉴定意见，被告施工的防水层存在质量缺陷，被告应对修复费用承担责任。被告辩称认为已超法定诉讼时效一年，根据双方合同约定质量保修期为5年，故对该辩称理由本院不予采信。本案鉴定部门现场勘察时8号楼地下室渗水部位原告已自行修复，室外回填工作已完成，双方也经协商不对8号楼进行勘察，故本案对8号楼的修复费用不予涉及。对于9号楼，地下室防水施工过程中的基层打磨、清理，防水层铺贴，室外回填三道工序中，被告负责完成的是防水层的铺贴，原告负责完成的是基层打磨、清理，室外回填，根据鉴定意见，上述三道工序中均存在质量缺陷，要进行被告施工的防水层铺贴修复确需进行室外开挖，但原告自行施工室外回填也存在质量缺陷需要修复，根据鉴定意见、鉴定答复及鉴定人员的当庭陈述，对于室外回填的返工费用386496元系原告施工应由原告承担主要责任，但要进行被告施工的防水层铺贴修复确需进行室外开挖，故由被告承担5%的责任即19324.8元为宜，其余费用由原告自行承担。对于卷材防水层的修复费用25194元系被告施工应由被告承担。综上，被告应支付原告9号楼的修复费用为44518.8元。被告要求在合同约定的质保金中抵扣修复费用，按照双方合同约定对于剩余5%款项（12638.54元）保修期满后付清，本案就是因施工质量缺陷发生的纠纷，被告的该意见本院予以采信。但因本案仅就对9号楼的修复费用予以处理，而合同约定的保修款项12638.54元是8号楼、9号楼共同的款项，故应扣减其中一半的款项即6319.27元。扣减后，被告应向原告支付9号楼的修复费用为38199.53元，对于原告超出部分的诉讼请求，无证据证明，本院不予支持。对于鉴定费用，本案所涉地下室防水施工中原、被告各自施工的工程中均存在质量缺陷，故鉴定费用应由双方各半承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告孙某某于本判决生效后十日内支付原告陕西某某有限公司某某9号楼修复费用38199.53元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3380元（原告已预交），由被告孙某某承担980元，原告陕西某某有限公司承担2400元。鉴定费20000元（原告已预交），由被告孙某某承担10000元，原告承担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。
审 判 长 孙国萍
代理审判员 段蔚娟
人民陪审员 梁 征
二〇一六年三月三日
书 记 员 王丹萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。