新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第1206号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司。
负责人：ＸＸ，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司总经理。
委托代理人：成辉，男，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司职员。
被上诉人（原审原告）：冯富山。
委托代理人：姜红，新疆金扬律师事务所律师。
原审被告：魏礼军。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司（下称保险公司）与被上诉人冯富山、原审被告魏礼军因机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院（2015）乌民一初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人成辉，被上诉人冯富山及其委托代理人姜红到庭参加了诉讼，被上诉人魏礼军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月20日，魏礼军驾驶新A＊＊＊**小型轿车，由南向北沿国道216线行驶至703公里＋700米处，与驾驶新B＊＊＊**号二轮摩托车同方向行驶的冯富山相撞，导致冯富山受伤，两车损坏的交通事故。乌鲁木齐市公安局交通管理局南郊分局认定魏礼军违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款第一项：同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的，不得超车：（一）前车正在左转弯、掉头、超车；《中华人民共和国道路安全法实施条例》第四十五条第一款：机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度。冯富山违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款：驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。据此认定魏礼军在此次交通事故中负主要责任，冯富山负次要责任。双方当事人对该事故认定书均未提出异议。事故发生后，冯富山于2013年8月20日住进自治区中医院治疗，于10月11日出院，住院52天，产生医疗费143734.76元，其中魏礼军已垫付18000元，出院证医嘱为全休壹月，住院期间陪护壹人，一月后复查头颅CT，我科、骨科门诊随访。为取内固定，冯富山于2015年3月11日住进自治区职业病医院，3月24日出院，住院13天，产生医疗费7828.44元，其中冯富山个人支付1716.25元，新农合医疗保险支付6112.19元。出院医嘱为：扶拐三个月，半年内患肢勿过度负重，门诊随访。冯富山向法庭提交自治区中医院编号为2222897、6419456、6727483门诊票据三张，金额共计425.80元，并提交所拍X光片相印证；安宁医院编号为5166629门诊票据一张35元、新疆职业病医院编号为6565936门诊票据一张193.50元、自治区中医院编号为1735926、1735940、6630483票据三张。2014年5月9日，新疆安宁法医精神病司法鉴定所对冯富山的精神状态及与交通事故的因果关系进行鉴定，鉴定意见为冯富山患有脑挫伤后综合症，该病与本次头部外伤有直接因果关系。2015年5月14日，新疆卓鼎司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，鉴定意见为颅脑损伤后遗留脑挫伤后综合症为九级伤残；右下肢较左下肢缩短5㎝为九级伤残；右股骨颈骨折术后遗留右髋关节活动功能障碍为十级伤残；外伤性脑脊液耳漏为十级伤残。保险公司、魏礼军对安宁法医精神病司法鉴定所鉴定书认可，对卓鼎司法鉴定所鉴定意见书中颅脑损伤后遗留脑挫伤后综合症为九级伤残及外伤性脑脊液耳漏为十级伤残认可，对右下肢较左下肢缩短5㎝为九级伤残、右股骨颈骨折术后遗留右髋关节活动功能障碍为十级伤残不予认可，但其无证据证明其反驳意见。冯富山向法庭提交交通费600元及鉴定费3300元的票据。另查：事故车辆在保险公司购买了交强险、200000元商业险及不计免赔，事故发生在保险期限内。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”本案中，魏礼军驾驶车辆将冯富山撞伤，侵犯他人合法权益，故其应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先有承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”关于双方承担责任比例：本案中，魏礼军违反了《中华人民共和国道路安全法实施条例》第四十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款第一项之规定，超过限速标志、标线标明的速度行驶且未保持足以采取紧急制动措施的安全距离。冯富山违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款之规定，驾驶机动车时未随身携带机动车驾驶证、亦未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，根据双方的过错程度，认定魏礼军承担事故责任的80%，冯富山承担事故责任的20%。1、关于医疗费费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。冯富山第一次住院产生医药费143734.76元，第二次住院产生医疗费7828.44元，冯富山自己支付1716.25元，有相关的医疗费票据为证，予以采信。冯富山向法庭提交自治区中医院编号2222897、6419456、6727483门诊票据三张，金额共计425.80元，因有所拍X光片相印证，可认定冯富山为此次事故实际支出了该医疗费，予以采信。安宁医院编号为5166629金额为35元的门诊票据与冯富山在安宁医院进行精神状态鉴定的时间一致，可认定与本次事故有关，予以采信；新疆职业病医院编号为6565936金额为193.50元的门诊票据发生在第二次住院前，可认定为第二次住院前的检查，予以采信；自治区中医院编号为1735926、1735940金额为2113.73元的门诊票据发生在事故发生当天，可认定与本次交通事故有关，予以采信。自治区中医院编号为6630483金额为117.20元的票据，因无其他证据相印证，不能证明与本次事故有关，不予采信。综上，认定冯富山因本次事故已经花费的医疗费为148219.04元。保险公司应先在交强险范围内赔偿冯富山医疗费10000元，因商业险保险合同中约定被保险机动车负主要责任的，保险公司承担70%责任，故保险公司应在商业险范围内赔偿冯富山医疗费96753.33元【（148219.04元-10000元）×70%】，魏礼军赔偿冯富山医疗费13821.90元【（148219.04元-10000元）×10%】，因魏礼军已经垫付了18000元，故冯富山应退还魏礼军医疗费4178.10元，该款项在魏礼军应支付给冯富山的其他款项中折抵。2、关于住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。新疆维吾尔自治区机关工作人员在2015年6月30日之前出差补助标准为25元／天，之后为120元／天，冯富山主张每天50元的标准，故应赔偿冯富山住院伙食补助费1560元【（25元／天×52天＋50元／天×13天）×80%】。3、关于护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案冯富山在自治区中医院住院52天，医嘱为住院期间陪护一人，在自治区职业病医院住院期间，无需要陪护的医嘱，故认定冯富山需要陪护的时间为52天，保险公司应赔偿冯富山护理费7751.13元（54407元÷365天×52天）。4、关于误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本次事故造成了冯富山持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，故冯富山的误工时间为631天。2014年新疆在岗职工平均工资为54407元，故应赔偿冯富山误工费94057.03元（54407元÷365天×631天）。5、关于营养费，因无加强营养的医嘱，故对冯富山该项诉讼请求，不予支持。6、关于伤残赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。本案保险公司对卓鼎司法鉴定所鉴定意见为右下肢较左下肢缩短5㎝为九级伤残、右股骨颈骨折术后遗留右髋关节活动功能障碍为十级伤残不予认可，但其未提交相反证据，故对保险公司的反驳意见不予采信，认定冯富山的伤残等级为颅脑损伤后遗留脑挫伤后综合症为九级伤残、外伤性脑脊液耳漏为十级伤残、右下肢较左下肢缩短5㎝为九级伤残、右股骨颈骨折术后遗留右髋关节活动功能障碍为十级伤残。因冯富山户籍所在地为乌鲁木齐县永丰乡永丰村，系农业户口，其本人同意按照农村居民人均纯收入标准主张其伤残赔偿金，故按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准支持其伤残赔偿金。7、关于精神损害赔偿金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理：（一）生命权、健康权、身体权；”结合双方当事人的过错程度、侵权人的承担责任的经济能力、当地平均生活水平及冯富山的伤残情况，酌情支持其精神损害赔偿金5000元。8、关于交通费：根据冯富山居住及就医情况，酌情支持其交通费500元。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司乌市分公司在交强险限额内赔偿冯富山医疗费10000元，在商业险范围内赔偿冯富山医疗费96753.33元【（148219.04元-10000元）×70%】；二、中国人民财产保险股份有限公司乌市分公司在商业险范围内赔偿冯富山住院伙食补助费1365元【（25元／天×52天＋50元／天×13天）×70%】；三、魏礼军赔偿冯富山住院伙食补助费195元【（25元／天×52天＋50元／天×13天）×10%】；四、中国人民财产保险股份有限公司乌市分公司在交强险限额内赔偿冯富山护理费7751.13元（54407元÷365天×52天）；五、中国人民财产保险股份有限公司乌市分公司在交强险范围内赔偿冯富山误工费94057.03元（54407元÷365天×631天）；六、中国人民财产保险股份有限公司乌市分公司在交强险限额内赔偿冯富山精神抚慰金5000元；七、中国人民财产保险股份有限公司乌市分公司在交强险限额内赔偿冯富山交通费500元；八、中国人民财产保险股份有限公司乌市分公司在交强险限额内赔偿冯富山伤残赔偿金2691.84元（110000元-7751.13元-94057.03元-5000元-500元），在商业险范围内赔偿冯富山伤残赔偿金27488.83元【（（8742元×20年×（20%＋2%＋1%＋1%）-2691.84元）×70%】；九、魏礼军赔偿冯富山伤残赔偿金3926.98元【（（8742元×20年×（20%＋2%＋1%＋1%）-2691.84元）×10%】；十、驳回冯富山要求赔偿营养费的诉讼请求。
宣判后，上诉人保险公司不服称，原审判决认定事实不清，适用法律有误。第一、原审法院计算误工时间有误。根据医院出具的住院病历及诊断证明，冯富山全休时间为两次住院及第一次出院期间，合计96天。根据法律规定，误工时间有医嘱的要遵照医嘱，没有医嘱或者医嘱超过定残日的，计算至定残之日。如果冯富山五年甚至十年之后再做伤残鉴定，误工费是否需要一直连续计算，由此认定对我公司显失公平。冯富山做了两份司法鉴定，原审法院依据后一份司法鉴定的时间计算误工时间也是不恰当的。第二、本案交通事故发生在农村，冯富山的经常居住地也在农村，误工费应当依据农村标准进行计算，原审法院按照城镇标准计算不符合法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持我的公司的上诉请求。
被上诉人冯富山答辩称，保险公司的上诉请求不能成立。原审法院以第二次定残之日确定误工时间计算误工费正确。我在第一次伤残鉴定之后起诉，保险公司认为我没有达到做伤残鉴定的时机，于是我撤诉，等到内固定物取出以后作了第二次伤残鉴定。我受伤前从事个体司机，工资远远高于自治区在岗职工平均工资，但因为我没有提交相关证据，故原审法院判决按照自治区在岗职工平均工资计算误工费，法律适用并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告魏礼军未出庭答辩亦未提交书面答辩意见。
二审查明事实与原审认定相一致。
以上查明事实有住院费票据、出院证、鉴定意见书、证明、门诊病历、X光片、交通事故认定书、当事人陈述及一、二审庭审笔录、庭审录像等为证。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，冯福山因本次交通事故导致身体受到伤害无法工作造成误工损失，保险公司理应在保险责任限额内承担该损失的赔偿责任。第一、上诉人保险公司认为原审法院计算误工时间至第二次定残之日没有依据，应当依据相关医嘱进行认定。冯福山因本次交通事故造成颅脑、下肢等部位受到损伤，虽然其就医的医疗机构并未开具连续全休的诊断证明或者医嘱，但冯富山的损害后果导致其至今无法工作、持续误工是客观存在的事实。冯福山根据相关法律规定，在取出内固定物之后进行伤残鉴定符合法律规定，并不存在拖延鉴定、自行扩大损失的情形。原审法院认定误工期间自受伤之日至最终定残之日前一天符合法律规定。上诉人保险公司认为应当按照医嘱记载的全休天数计算误工费不符合本案的客观情况，对该上诉理由本院不予支持。第二、上诉人保险公司认为应当按照农村标准计算误工费，因法律对误工费的计算并未以其为城镇人口或农村人口为标准加以区分，原审法院按照2014年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算误工费符合法律规定，本院予以维持。上诉人保险公司认为应当按照农村标准计算误工费没有法律依据，对该上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2093.94元（保险公司已预交），由上诉人保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 肖炜
代理审判员 杨莉
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李屹