安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00418号
原公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1957年10月20日出生于安徽省涡阳县，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月31日被抓获，同年6月4日被涡阳县公安局刑事拘留，同年6月12日被涡阳县公安局执行逮捕，同年6月15日被涡阳县公安局取保候审，同年7月22日被涡阳县人民法院取保候审。现在居住处。
辩护人徐力，安徽皖杰律师事务所律师。
原审被告人唐某，女，1970年7月13日出生于安徽省涡阳县，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月27日自动投案，同年3月31日被涡阳县公安局取保候审，同年7月22日被涡阳县人民法院取保候审。现在居住处。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人李某、唐某犯诈骗罪一案，于2015年8月19日作出（2015）涡刑初字第00462号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月10日公开开庭审理本案，亳州市人民检察院指派检察员戴建中、高玉峰出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人徐力到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年1至2月份，被告人李某、唐某先后在乐土镇白庙村邹老庄诈骗耿某8800元、白庙村邹西队诈骗陆某880元、白庙村前邹队诈骗邹某800元。
上述事实有经一审庭审举证、质证并经查证属实的现场勘验检查工作笔录、现场图及照片、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实：
据此原判认为：被告人李某、唐某以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。李某自愿认罪且已退赃，可酌情从轻处罚。唐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯且系自首，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元（已缴纳）；被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；对被告人李某的违法所得八千四百八十元依法追缴，对被告人唐某的违法所得二千元依法追缴，返还被害人。
李某上诉提出：其已取得被害人谅解，原判量刑较重。故请求改判。
辩护人提出了与之相同的辩护意见。
出庭检察员认为本案事实清楚，原判量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年1至2月份，上诉人李某、原审被告人唐某预谋实施诈骗，后两人到蒙城县乐土镇白庙村，利用破解被害人灾难的迷信方式多次实施诈骗，先后在乐土镇白庙村邹老庄诈骗耿某8800元、白庙村邹西队诈骗陆某880元、白庙村前邹队诈骗邹某800元。
认定上述事实的证据有经二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、受案等级表载明：唐某于2015年3月27日到公安机关投案。
2、户籍信息载明：两被告人的个人基本信息。
3、抓获经过载明：李某归案情况。
4、退赃清单载明：李某、唐某已退出赃款。
5、现场勘验笔录载明：公安机关对耿某、邹某、陆某家进行了现场勘验。
6、辨认笔录载明：耿某、邹某、陆某均辨认出李某。
7、收条载明：公安机关已将赃款退还各被害人。
8、谅解书：三名被害人均对李某表示谅解。
6、上诉人李某供述：2011年1月份的一天，其与唐某约定去给别人看风水，其实就是诈骗。后两人来到蒙城县乐土镇白庙村，到后其以收购老钱币为由吸引群众，唐某则负责打听别人的家庭信息。打听过信息，其就帮别人看风水，首先其给一位老人看讲他家里会有不好的事情发生，老人相信后让其想法破除灾祸。其让老人的妻子拿两个红皮子鸡蛋扔到河里，走前该老人给其800元。其次其帮一位50多岁的男人看，其讲他活不过60岁，该人让其想法破除灾祸，其到该人家后让他找一张冥纸，其用剪刀剪成人形，用针扎破该人的手并把手上的血滴在纸人上面，事后其问该男子要了800元。次日上午，其和唐某又来到白庙村，一位老妇人说她丈夫生病了让其帮助看相，到她家后其讲她家里阴气重，并对该妇人说买个老公鸡，把鸡血滴在院子里。走时其问该妇人要了8800元。当日下午，其和唐某回到涡阳，唐某分了2000元。
7、原审被告人唐某供述：2011年1月份的一天，其与李某来到蒙城县乐土镇白庙村，李某到庄内吆喝收购古钱币，有人聚集后其便打听村里人的情况。其问的时候，李某也能听到说话内容。后李某就去帮村里人算命，当日骗了二个老年人。次日，其与李某又来到该村，一名妇人讲她丈夫生病了。其和李某到她家后，其在院子外等着，李某进去约一个小时，回去后李某说弄了8800元。
8、被害人耿某陈述：2011年1月份的一天，其在蒙城县乐土镇白庙街上听到有人说邹桥有人看相看的准，因当时丈夫生病其就想着让看相的人帮忙破灾祸。到邹桥后，其见到穿西服的男子和一名女子，该男子说他就是算命的。其便让二人到其家看风水，该男子到其家后说家里有灾祸，其便让该男子设法破除。该男子让其购买一只老公鸡并把鸡血洒在院内。事后该男子向其要了8800元钱。
9、被害人陆某陈述：2011年1月份的一天上午，其和丈夫在庄内遇见一男一女两人，该男子说他可以算命。其便让该男子到家看看，到后该男子说其儿子有灾祸，其便恳求该男子设法破除。该男子让其往附近桥下扔两个鸡蛋，然后向其要了880元钱。
10、被害人邹某陈述：2011年1月份的一天，其在庄内见一男一女两人，男子可以算命并说其活不过59岁。其便恳求该男子设法破除，该男子让其找一张冥纸，他把冥纸剪成人形，并让其把手上的血滴在人形上，后让其把人形烧掉。结束后该男子向其要了800元钱。
本院认为：上诉人李某伙同原审被告人唐某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。唐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯且系自首，应从轻处罚。李某自愿认罪且已退赔可酌情从轻处罚。对李某提出其已征得被害人谅解的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查：鉴于二审期间，三名被害人对李某表示谅解，可酌情对其从轻处罚，故对其该意见予以采纳。唐某如实供述其与李某诈骗事实，系其如实供述所犯罪行的表现，故原判对其引用立功条款有误，应予纠正。李某、唐某已全部退赔被害人，故不应对其违法所得予以追缴，故原判此判项有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持涡阳县人民法院（2015）涡刑初字第00462号刑事判决的第二项：即被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元。
二、撤销涡阳县人民法院（2015）涡刑初字第00462号刑事判决的第一项、第三项：即被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；对李某的违法所得八千四百八十元依法予以追缴，对唐某的违法所得二千元依法予以追缴；
三、上诉人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 平
审 判 员 梅 林
代理审判员 杜 奇
二〇一五年十月十日
书 记 员 张皓源
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时具有下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍需执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；