辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01248号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：抚顺市鑫龙化工有限公司，住所地抚顺市东洲区兰山乡金家村。
法定代表人：周杰，该公司经理。
委托代理人：翁尚龙，该公司员工。
委托代理人：杨波，辽宁福顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：抚顺远东混凝土有限公司，住所地：抚顺市东洲区兰山乡五味村。
法定代表人：陈军，该公司总经理。
委托代理人：曹福臣，该公司副总经理。
委托代理人：狄颖，该公司法律顾问。
上诉人抚顺市鑫龙化工有限公司因与被上诉人抚顺远东混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东民二初字第00306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人抚顺市鑫龙化工有限公司的委托代理人翁尚龙、杨波，被上诉人抚顺远东混凝土有限公司的委托代理人曹福臣、狄颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月19日，原、被告双方签订了《商品混凝土供需合同书》，合同编号：YD-201400011。合同第三条约定：“该工程所需混凝土量：20000m3，总价款（人民币）以实际供应量×单价”。合同第四条约定：“商品混凝土的质量要求。1、乙方（原告）按合同规定供应给甲方（被告）的商品混凝土的质量必须符合约定的国家标准，因达不到约定的国家标准出现质量问题的，由乙方承担全部责任；2、商品混凝土到达现场后，甲方必须按国家标准的规范要求进行施工，如超出国家标准，甲方技术负责人需在《商砼生产委托单》上签字，因违反施工规范出现质量问题的，由甲方承担全部责任。3、经有关部门检测确认，因养护原因造成商品混凝土质量问题的，乙方不承担责任，由此发生的检测费用，由甲方负责承担。4、商砼出现质量问题，如缓凝、早强等质量问题由乙方负责承担损失。”合同第五条第五款约定：“乙方根据甲方填写《商砼生产委托单》生产将商品混凝土运送到施工现场后，甲方不得以任何理由要求乙方停止供应商品混凝土，此部分混凝土应视为甲方实际购买，必须据实签收，承担给付责任；如乙方商砼存在质量问题甲方有权停止使用，不承担给付责任。”合同第七条约定：“商品混凝土的验收1、商品混凝土，以现场取样试块抗压强度为准，标准混凝土试块应由甲方和乙方共同现场取样；2、甲方负责养护的成型试块由乙方负责按时送到指定的检测单位，费用由甲方承担。乙方负责养护的成型试块由乙方负责出据检测报告，费用由乙方承担；3、如甲。乙双方做出试块抗压强度检测报告不一致，或因其它原因需要进行复检时，复检费用由失误方承担；4、乙方必须按期向甲方提供商品砼原材料检验报告单，混凝土配合比通知单等相关技术资料。5、甲方有权抽检现场混凝土送货量，发现混凝土量不足，一经发现扣除总借款20%。”合同第八条约定：“商品混凝土的付款方式及期限1、如因甲方原因连续停工30天以上（冬季跨年施工除外），甲方按实际浇筑商砼量，结清全部商砼货款。2、结算方式：商砼量每供至200万元（大写：贰佰万元）时结款一次，以此类推，于（余）下商砼款；在2014年12月1日前结清所有款项。”合同第十条第二款约定：“甲方如不履行合同约定条款，不按合同约定期限付款，应赔偿乙方一切经济损失，同时乙方有权停止供应商品混凝土，由此造成的工期拖延及其它损失由甲方承担。甲方未按约定日期向乙方付款，甲方应付商砼总借款15%的违约金。”原告从2014年4月10日至2014年6月30日向被告供货，实际供货量为1083m3商砼，合计金额为340830元。其间双方达成商品砼供应补充协议，庭审中双方对实际供货量和合计金额均无异议。2014年6月19日被告认为原告供应的商品混凝土呈硬状，遂向原告提出质量异议，2014年6月29日被告要求原告继续供货，原告给被告继续供货到2014年6月30日，2014年6月30日后被告又因商品混凝土有质量瑕疵通知原告终止供货且停用了原告的混凝土，停用1个月后被告于2014年7月29日委托抚顺市建筑科学研究院有限责任公司对混凝土进行抗压强度检测，2014年7月30日该研究院出具回弹法检测混凝土抗压强度报告一份（2页），该报告检测依据为JGJ／T23-2011、DB21／T1559-2007与合同约定的混凝土质量执行标准不符。该检测费用4500元由原告交付。后双方协商未果，被告在停用了原告混凝土1个月以后另找其他单位供货，嗣后，原告以实际供应量向被告索要货款，被告以原告供应的商品混凝土质量有瑕疵为由拒绝付款。
另查明，原告在发生争议后，针对被告拖欠的货款，向本院提起诉讼，要求被告支付拖欠的货款，被告在举证期间因原告提供的商品混凝土有质量瑕疵提起反诉，并提交了对混凝土质量进行鉴定的申请。原、被告于2014年10月29日到抚顺市中级人民法院司法鉴定中心进行摇号鉴定，经摇号选定苏州华碧微科检测技术有限公司为鉴定机构，双方当场一致认可由苏州华碧微科检测技术有限公司作为鉴定机构。因双方不能提供已确认的标准试样，苏州华碧微科检测技术有限公司出具了终止鉴定函，被告表示不再重新申请鉴定。但依据反诉请求提出因商品混凝土质量瑕疵造成损失审计的申请。
原审法院认为，原、被告双方签订的商品混凝土供需合同系双方真实意思表示不违反法律的规定，是合法、有效的合同，双方均应依约履行。按合同约定因被告的原因，其在夏季连续停工30天以上，被告应按实际浇筑商品混凝土量支付货款，经原告催要被告没有给付货款，原告起诉被告给付商品混凝土货款并主张被告承担违约责任的主张告诉有理，本院予以支持。原告主张被告承担4500元检测费一节，按合同约定应由被告承担，对原告的此项主张，本院予以支持。被告对本诉的第一点抗辩意见不符合双方合同的约定，被告的第二点抗辩意见和反诉中的诉求都认为原告的混凝土质量存在瑕疵，因在本诉和反诉中被告对商品混凝土质量存在瑕疵均负有举证责任，而被告（反诉原告）不申请对原告（反诉被告）供应的商品混凝土质量进行鉴定，且被告（反诉原告）提供的其他证据不足以证明原告（反诉被告）的提供的商品混凝土存在质量问题。故对被告（反诉原告）的抗辩和反诉主张，本院不予支持。庭审中被告（反诉原告）以商品混凝土质量瑕疵造成损失，而提出对该损失进行鉴定审计的申请，因此项申请超过举证期限，本院不予支持。综上，依据《中华人共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告抚顺市鑫龙化工有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺远东混凝土有限公司货款340830元，违约金51124.5元，检测费4500元，共计396454.5元。二、驳回反诉原告抚顺市鑫龙化工有限公司的诉讼请求。案件诉讼费7180元，由被告承担。反诉诉讼费4555元，由反诉原告承担。
宣判后，原审被告不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人抚顺远东混凝土有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，双方合同约定的给付款项的条件尚未达到，上诉人不应付款。现双方实际发生供货量为1083立方米，金额为340830元，被上诉人出于自身原因就不再供应混凝土了，根据双方约定的结算方式，必须达到200万立方米才能结算，如不足200万立方米时，应在2014年12月1日前结清。被上诉人在双方约定的结算日期之前的2014年9月2日提起诉讼主张权利，违反双方合同约定，其诉讼主张不能成立，应驳回被上诉人诉讼请求。二、被上诉人提供的混凝土存在质量问题。一审仅依据苏州华碧微科检测技术有限公司的鉴定结论作为依据错误。抚顺市建筑科学研究院有限公司的检测报告、监理日志及监理人员的证人证言可以证明被上诉人提供的混凝土质量不合格。1、由上诉人、被上诉人双方共同选定由具有鉴定资质的抚顺市建筑科学研究院有限责任公司对混凝土进行现场检测，检测后，抚顺市建筑科学研究院有限责任公司出具的检测报告证明混凝土质量不合格，该鉴定意见具有法律效力。2、根据监理单位于2014年6月29日的监理日志记载“办公楼二层浇灌混凝土质量不合格。同年6月30日，监理日志记载：“办公楼二层商硂站上午开始拆除。”同年7月1日，监理日志记载：“办公楼二层商硂站负责拆除。”同年7月24日，监理例会会议内容为：“上周钢结构安装出现厂家供料质量问题……”，上述的监理日志可以证明被上诉人提供的混凝土质量不合格。3、抚顺诚信石化工程项目管理有限公司的监理人员王范证实浇注当天11点左右，发现出现龟裂，马上就铺塑料薄膜，越铺裂纹越大，被上诉人找到王范商量并提出是否可以只拆除楼板，而不拆除立柱，王范答复这是省优工程，必须拆除，被上诉人的人员拆了半天就从现场撤离了。三、被上诉人供应不合格的混凝土给上诉人造成损失，上诉人反诉请求赔偿，因双方签订的合同中第四条第1款约定：“乙方按合同规定供应给甲方的商品混凝土的质量必须符合约定的国家标准，因达不到约定的国家标准出现质量问题，由乙方承担全部责任”。申请审计以确定上诉人的损失。
被上诉人抚顺远东混凝土有限公司同意原审判决并辩称：一、在被上诉人依据合同提供混凝土2个月后，上诉人提出质量问题，不让我方供货，而后上诉人委托第三方供货，我方与上诉人之间的合同已经无法继续履行。我方作为合同卖方一定是愿意卖货，不存在我方自身原因不愿意供货的情形。我方积极与上诉人协商、沟通我方提供的产品质量合格，但上诉人仍拒绝我方供货。我方已交付给上诉人的混凝土应给付我方货款。二、一审中，上诉人没有出具抚顺市建筑科学研究院有限公司作出的检测报告，因此该检测报告没有法律效力。监理公司是上诉人雇佣的，双方之间具有利害关系，因此监理公司的监理日记没有法律效力。王范的证言是单方陈述，我方不认可。一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定，上诉人表示不再鉴定，开庭时上诉人明确放弃对争议混凝土质量、评估鉴定申请，截至开庭时上诉人已经超过举证期限，一审法院适用法律正确。三、对于上诉人要求被上诉人赔偿损失30万元，因我方提供的混凝土不存在质量问题，谈何损失？
二审审理查明事实与一审相同。另查明，苏州华碧微科检测技术有限公司于2015年6月24日对混凝土质量鉴定回函，内容为：“经我单位对案件材料审查，做混凝土质量鉴定需要在浇筑前，以留取双方确认的标准试样为样品。此案件做混凝土的性能指标鉴定，无法按照要求提供双方确认的标准试样，已不具备鉴定条件。故我单位对于此案件终止鉴定”。
再查明，本院审理中，抚顺市建筑科学研究院有限公司检测中心检测人员宁太猛出庭证实：“抚顺市建筑科学研究院有限责任公司于2014年7月29日对争议案涉工程争议部位进行回弹法检测混凝土抗压强度检测。经现场检测，作出回弹法检测混凝土抗压强度检测结果，在受检测的19项检测构件中有4处现龄期混凝土强度与设计要求不符，没有达到设计强度。产生混凝土强度不符的原因是多方面的，主要是由于原料产品本身、混凝土配合比设计、搅拌、现场浇捣和养护等多方面造成的。本案中，没有办法推算案涉工程使用的混凝土是否合格。抚顺诚信石化监理项目管理有限公司的监理人员王范出庭证实：”我在施工现场看到浇注后的混凝土出现龟裂，但看不出产生龟裂的原因。发现龟裂后要求抚顺远东混凝土有限公司停工，抚顺远东混凝土有限公司对部分面筋进行了拆除。抚顺远东混凝土有限公司作为混凝土的提供方负责将混凝土运送到现场，由现场的施工单位进行现场浇灌，而不是由抚顺远东混凝土有限公司进行浇灌。混凝土发生龟裂的成因是多方面的，主要是由于天气变化、混凝土配比存在问题、人员施工原因、保护层厚度不达标等多方面造成的。现在无法确定是何种原因导致龟裂。”二审审理中上诉人、被上诉人均明确表示双方已经无法继续履行合同，均同意解除《商品混凝土供需合同书》。上诉人自述案涉的工程已经实际施工完毕。
本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人为上诉人提供的混凝土质量是否合格？二、被上诉人主张上诉人给付混凝土的款项是否符合双方的合同约定，应否支持？三、上诉人主张被上诉人造成其损失应否支持？
关于焦点一，上诉人提出抚顺市建筑科学研究院有限公司的检测报告、监理日志及监理人员的证人证言可以证明被上诉人提供的混凝土质量不合格，本院审理中抚顺市建筑科学研究院有限公司的检测人员宁太猛、抚顺诚信石化监理项目管理有限公司的监理人员王范均出庭证实案涉工程浇灌的混凝土确实出现了裂纹的情形，但对于出现裂纹的成因，二位证人均表示是多方面的，并且表示没有办法推算案涉工程使用的混凝土是否合格，现上诉人主张出现裂纹就是被上诉人提供的混凝土质量存在问题，依据不足。双方在发现混凝土裂纹后，没有及时地留存样本，而后上诉人对案涉工程裂纹部位进行了拆除，重建，一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司检测，苏州华碧微科检测技术有限公司以“上诉人、被上诉人无法按照要求提供双方确认的标准试样，已不具备鉴定条件”为由，终止鉴定，故上诉人主张被上诉人提供的混凝土质量不合格，因其未能提供充分证据予以证明，本院难以支持。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”。第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案双方在履行的过程中，因上诉人发现混凝土工程发生裂纹后，停止使用被上诉人的混凝土，后向第三方购买混凝土，现工程已经施工完毕，二审中双方均表示同意解除合同，本院予以准许。根据上述法律规定，双方合同解除后，对于被上诉人已经向上诉人提供的混凝土，被上诉人应给付相应的款项，上诉人以合同中约定的最后给付期限作为抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，因上诉人无法证明被上诉人提供的混凝土存在质量问题，故其主张被上诉人造成其损失，要求被上诉人赔偿，亦无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人抚顺市鑫龙化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一五年十月二十六日
书记员 张 崇