浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终13号
上诉人（原审原告）杭州捷迅汽车抢修服务有限公司。住所地：杭州市西湖区西溪路948号。
法定代表人龚卓利，总经理。
委托代理人钱纯仪、徐末，浙江南方中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府。住所地：杭州市西湖区浙大路1号。
法定代表人刘颖，区长。
委托代理人谭ＸＸ，杭州市西湖区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
杭州捷迅汽车抢修服务有限公司诉杭州市西湖区人民政府城建行政复议一案，杭州市中级人民法院于2016年11月24日作出（2016）浙01行初228号行政判决。杭州捷迅汽车抢修服务有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月4日立案受理后依法组成合议庭，并于2017年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人杭州捷迅汽车抢修服务有限公司的委托代理人钱纯仪，被上诉人杭州市西湖区人民政府的委托代理人谭ＸＸ、林宇到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年11月27日，西湖区城管执法局作出西城法罚字[2015]第41036033号《行政处罚决定书》，认为捷迅公司未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了相关法律规定，故责令捷迅公司自收到处罚决定之日起十日内自行拆除位于西湖区××街道西××号内搭建的8处建筑面积合计为760.32平方米的单层违法建筑物。2015年12月9日，西湖区城管执法局向留下街道拆违办出具“违法建筑案件移送函”，将该案移送留下街道拆违办强制拆除。2015年12月31日，捷迅公司因不服西湖区城管执法局作出的上述西城法罚字[2015]第41036033号《行政处罚决定书》，向西湖区政府提出行政复议申请。西湖区政府于2016年2月24日作出杭西政复决字[2016]第1号行政复议决定：维持西城法罚字[2015]第41036033号行政处罚决定。捷迅公司遂向杭州铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销上述处罚决定及复议决定。杭州铁路运输法院于2016年6月20日作出（2016）浙8601行初52号行政判决：驳回捷迅公司的诉讼请求。捷迅公司上诉，杭州市中级人民法院于2016年10月24日作出（2016）浙01行终538号行政判决：驳回上诉，维持原判。2016年4月16日，留下街道出具情况说明：为进一步做好“两路两侧”违建拆除工作，稳步推进“两美浙江”建设行动，由我街道组织人员和设施于2015年12月22日晚对西溪路948号违建拆除现场进行了施工围挡的设置，特此情况说明。2016年4月20日，留下街道再次出具情况说明：为了稳步有效的推进“两路两侧”整治，由我街道牵头组织于2015年12月23日对西溪路948号内的违法建筑进行了拆除。特此情况说明。2016年5月19日，西湖区政府作出杭西政复决字[2016]第17号行政复议决定书：“申请人捷迅公司认为系被申请人杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称西湖区城管执法局）对其西溪路948号进行了施工围挡的设置。而被申请人已经在答辩中否认实施该行为，并提供了杭州市西湖区人民政府留下街道办事处的相关证明，申请人对其复议申请未能进一步提供证据予以支持，因此不能认定被申请人系设置施工围挡的行为主体，因此申请人之复议申请不符合复议法所规定的受理条件，应予驳回。另，被申请人提出关于要求确认被申请人拆除部分房屋（违法）的请求，并在本机关调查中确认所指部分房屋就是西城法罚字[2015]第41036033号《行政处罚决定书》所确定的8处建筑面积合计为760.32平方米的单层违法建筑物中的部分建筑，本机关认为拆违行为与本案所审查的设置施工围挡行为非同一法律关系，因此不在本案中处理。综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，决定驳回申请人的行政复议申请。”一审庭审中，双方均确认：案涉围挡行为发生在2015年12月22日晚（但至今尚未拆除围挡），案涉拆除行为发生在2015年12月23日。
原审法院认为，本案中，留下街道已经出具“情况说明”，自认案涉施工围挡行为由留下街道组织实施。上述自认行为亦有“违法建筑案件移送函”等证据予以佐证。原告诉称该施工围挡行为由西湖区城管执法局组织实施，缺乏有效证据证明。故被告依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，决定驳回原告的行政复议申请，并无不当。本案被告于2016年3月2日收到原告的复议申请，3月8日立案，4月28日作出延长决定，5月19日作出案涉复议决定并于5月20日寄送双方，上述处理并无不当。但《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”本案被告未提供证据证明其已履行告知义务，程序存在瑕疵，予以指正。综上，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告杭州捷迅汽车抢修服务有限公司的诉讼请求。
杭州捷迅汽车抢修服务有限公司上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。一审法院仅凭西湖区城管执法局单方面出具的“违法建筑案件移送函”和留下街道单方面出具的“情况说明”即认定作出拆除和围挡行为的主体系留下街道。“违法建筑案件移送函”并无留下街道接收案件的函或回执，而留下街道仅仅出具情况说明，作为两个独立的行政机关，对案件的移送没有任何合法的移送程序，也没有案件移送的任何过程性材料，也即说明双方之间并不存在移送的事实。若一审法院认定的事实的确存在，留下街道作为一级基层政府组织，拆除行政相对人私有财产，不告知行政相对人也不办理合法手续，只在行政复议过程中出具一张情况说明，只能说明西湖区城管执法局和留下街道作为应当依法行政的机关，不仅没有依法行政反而违法乱纪，而被上诉人西湖区人民政府作为管理和监督上述两个行政机关的上级政府，不履行行政监督的义务，驳回上诉人的复议申请，使得上诉人的合法权益得不到法律的保护，关闭了上诉人所有的救济途径。因此，上诉人认为一审法院认定的事实不符合逻辑，不符合行政机关依法行政的基本准则。二、一审判决适用法律错误。1、如一审判决认定的事实来看，西湖区城管执法局将案件移送至留下街道组织实施，移送行为是对上诉人有直接利害关系的另一个具体行政行为，上诉人针对该具体行政行为享有知情权、复议、诉讼的权利。同样，如果留下街道组织实施，也应当是一个新的具体行政行为，上诉人同样享有相应的权利。因此，在整个一审判决认定的事实过程中，没有再产生继行政处罚决定后新的具体行政行为，那么，作为该行政处罚决定的主体应当承担责任。2、根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条之规定，若案件移送系行为是一个新的具体行政行为不成立，那么，也应当成立是一种委托行为，西湖区城管执法局系委托人，留下街道的行为系代理实施案涉行政处罚，那么留下街道所实施的行为，无论是拆除还是围挡设置，其法律后果仍应由西湖区城管执法局承担。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。
杭州市西湖区人民政府答辩称：答辩人作出的杭西政复决字[2016]第17号行政复议决定书事实清楚，程序合法，适用相关法律法规正确。上诉人不服杭州市西湖区城管执法局于2015年12月22日起实施的围挡西溪路948号房屋并强制拆除部分建筑行为，于2016年3月2日向答辩人提起行政复议。收到复议申请后，答辩人经审查查明：2015年12月22日晚，留下街道为做好违建拆除工作，对西湖区西溪路948号违建拆除现场进行了施工围挡的设置。上诉人则以西湖区城管执法局为被申请人提起行政复议。另：对西湖区城管执法局于2015年11月27日作出西城法罚字[2015]第41036033号《行政处罚决定书》，责令上诉人自行拆除西溪路948号内搭建的8处建筑面积合计为760.32平米的单层违法建筑物。答辩人已于2016年2月24日作出杭西政复决字[2016]第1号行政复议决定，决定维持前述行政处罚决定。答辩人认为，上诉人认为系西湖区城管执法局对其西溪路948号进行了施工围挡的设置，而西湖区城管执法局提供了留下街道组织实施的相关证明，上诉人对其复议申请未能进一步提供证据予以支持，因此不能认定西湖区城管执法局系设置施工围挡的行为主体，因此上诉人之复议申请不符合复议法所规定的受理条件。对上诉人提出关于要求确认西湖区城管执法局拆除部分房屋的请求，上诉人在复议调查中已确认所指部分房屋就是西城法罚字[2015]第41036033号《行政处罚决定书》所确定的8处建筑面积合计为760.32平米的单层违法建筑物中的部分建筑，答辩人认为拆违行为与杭西政复[2016]17号复议案件所审查的设置施工围挡行为非同一法律关系，因此不在同一复议中处理。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，答辩人于2016年5月19日作出杭西政复决字[2016]第17号行政复议决定书并邮寄给上诉人，事实清楚，程序合法，适用相关法律法规正确，已经依法履行行政复议法定职责。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人作出杭西政复决字[2016]第17号行政复议决定的合法性等审理重点，进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人杭州捷迅汽车抢修服务有限公司认为案涉围挡设置行为系杭州市西湖区城市管理行政执法局所为，向被上诉人杭州市西湖区人民政府申请行政复议，被上诉人经审查后认为该围挡设置行为并非杭州市西湖区城市管理行政执法局所作，据此认定上诉人提出的申请不符合行政复议受理条件并驳回上诉人的行政复议申请而引发的诉讼。故杭州市西湖区城市管理行政执法局是否应为行政复议被申请人是本案的审理重点。根据被上诉人提交的杭州市西湖区城市管理行政执法局《行政复议答复》、杭州市西湖区城市管理行政执法大队留下中队西城法（留）移送函字[2015]第0023号《案件移送清单》，以及杭州市西湖区城市管理行政执法局在行政复议时提交的由杭州市西湖区留下街道办事处出具的《情况说明》等证据可以证明涉案围挡设置系由杭州市西湖区留下街道办事处所为，故被诉杭西政复决字[2016]第17号行政复议决定驳回上诉人行政复议申请，并无不当。一审判决据此驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。被上诉人在审理本案的询问过程中已就复议被申请人不适格问题予以释明，故原审法院以《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十二条规定为依据，确认被上诉人存在程序瑕疵不当，本院依法予以纠正。上诉人杭州捷迅汽车抢修服务有限公司提出“一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误”等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元整，由上诉人杭州捷迅汽车抢修服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一七年五月四日
书 记 员 徐一菁