中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）最高法行申2270号
再审申请人（一审第三人）：彩虹麦克斯礼品饰件手表公司。住所地：科威特哈瓦里*****号。
法定代表人：希沙姆·祖海里·阿尔扎耶德，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：谢志锋，男，1968年7月2日出生，住中华人民共和国台湾台北县。
委托诉讼代理人：吴东，北京市泽文律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张丁萍，该委员会审查员。
再审申请人彩虹麦克斯礼品饰件手表公司（简称彩虹麦克斯公司）因与被申请人谢志锋、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第4239号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
彩虹麦克斯公司申请再审称：（一）二审判决认定事实和适用法律均系错误。彩虹麦克斯公司提交的证据足以证明在第5717915号“露露猫LULUCATS及图”商标（简称被异议商标）申请日前，其已创作、发表并使用与被异议商标构成实质性近似的作品，被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权。即使彩虹麦克斯公司提交的证据不足以证明其拥有在先著作权，其在异议复审程序中提交的证据也足以证明在被异议商标申请日前已存在与被异议商标图形构成实质性近似的作品，在谢志锋不能证明其对被异议商标享有著作权的情况下，可以认定被异议商标的申请注册侵犯了他人著作权。（二）一、二审法院均未对被异议商标的申请注册是否违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十五条、第三十一条后半段以及诚实信用原则的规定进行评述，二审判决遗漏事实。（三）二审法院对重要证据未组织质证。彩虹麦克斯公司与谢志锋姐姐的捷登丰公司之间的邮件证明了重要事实，在各方对上述邮件的真实性、合法性、关联性均予以认可的情况下，二审法院仅以上述邮件未经公证认证为由不予审查，遗漏了重要事实，对案件的处理结果产生了重要影响。（四）二审法院判决彩虹麦克斯公司承担案件受理费有误。请求本院依法撤销二审判决，维持一审判决以及商评字（2013）第105218号《关于第5717915号“露露猫LULUCATS及图”商标异议复审裁定书》（简称第105218号裁定），由谢志锋承担一、二审及再审诉讼费用。
谢志锋提交意见称：（一）二审判决认定事实正确，适用法律无误。首先，被异议商标标识属于著作权法保护的作品，与涉案商标标识不构成实质性近似。其次，彩虹麦克斯公司无证据证明，其对被异议商标标识享有在先著作权。彩虹麦克斯公司所提供的著作权登记证书、《中东日报》公开的作品，以及其他使用证据中所展示的均为涉案商标标识，其所主张的著作权也是针对涉案商标标识而言，并非是被异议商标标识。再次，现有证据显示，被异议商标标识的完成和公开的时间早于涉案商标标识，且被异议商标标识的著作权属于谢志锋。2005年3－5月间，彩虹麦克斯公司的关联企业日出公司向谢志锋姐姐的捷登丰公司订购了一批书包，被异议商标标识是该批书包的装饰图案之一，捷登丰公司给日出公司的邮件中向日出公司展示过，而谢志锋正是这批书包产品及图案的设计人。最后，彩虹麦克斯公司不享有涉案商标标识的著作权。涉案商标标识公开及使用的时间是在日出公司与捷登丰公司订购书包的交易结束之后，且涉案商标标识与捷登丰公司提供的书包样品之一上的装饰图案中的猫图形基本相同，可见涉案商标标识来源于谢志锋创作的书包图案，彩虹麦克斯公司不享有涉案商标标识的著作权，其著作权应属于谢志锋。（二）二审判决没有遗漏对诉讼请求和案件事实的审查，以及对主要证据的质证。首先，本案一审原告及上诉人谢志锋提出的诉讼请求为撤销或者改判一审判决、撤销第105218号裁定，以及判令商标评审委员会重新作出裁定。其次，本案一、二审涉及的都是商标法第三十一条前半段的争议，对商标评审委员会有关商标法第十五条和第三十一条后半段的认定没有争议。再次，本案涉及的主要事实问题是，被异议商标是否侵犯在先著作权，双方在商标异议复审以及一、二审阶段都提供了大量证据，并且对彩虹麦克斯公司有关著作权权属的证据均进行了质证，并不存在漏审。（三）彩虹麦克斯公司提供的证据不是新证据，不足以推翻二审判决。请求本院依法驳回彩虹麦克斯公司的再审申请。
商标评审委员会提交意见称：其坚持一、二审答辩意见以及第105218号裁定意见。请求本院依法维持第105218号裁定。
本院再审审查查明：2012年5月15日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2012）商标异字第27599号《“露露猫LULUCATS及图”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标在游戏机商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
本院认为，根据彩虹麦克斯公司的申请再审事由、谢志锋以及商标评审委员会的答辩意见，本案争议焦点为：1.被异议商标的申请注册是否违反了商标法第三十一条的规定，侵害了彩虹麦克斯公司的在先著作权；2.二审法院未对被异议商标的申请注册是否违反商标法第十五条、第三十一条后半段以及诚实信用原则的规定进行审理，是否属于遗漏重要事实。
（一）被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条的规定，侵害了彩虹麦克斯公司的在先著作权
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据著作权的属性和特点，著作权属于商标法第三十一条所指的在先权利。本案中，判断涉案商标“LULUCATY及图”能否作为在先著作权阻碍在后申请商标的注册，需要考虑以下因素：涉案商标标识是否构成著作权法所称的作品;彩虹麦克斯公司是否系该作品的著作权人；该作品创作完成时间是否早于被异议商标申请日，谢志锋是否具有接触或接触该作品的可能性；被异议商标与该作品是否相同或实质性近似。
本案中，涉案商标标识由猫图形及“LULUCATY”构成，被异议商标由猫图形及“LULUCATS露露猫”构成。涉案商标标识猫图形与被异议商标猫图形虽然都是猫，但两者存在以下区别：首先，配饰不同。被异议商标的猫头上带着一个小皇冠，脖子上有一个心形吊坠；涉案商标标识的猫头上没有饰物，脖子上有一个吊坠。其次，整体外观不同。被异议商标的猫尾巴不明显，而涉案商标标识的猫尾巴很明显，且猫尾巴的根部扎着一个很大的蝴蝶结。再次，姿态不同。被异议商标的猫似乎是正面站立，向右上方仰视；涉案商标标识的猫似乎是侧坐着，向右侧扭脸平视。最后，猫的神情也有所不同。综上，涉案商标标识猫图形与被异议商标猫图形在造型姿态、配饰、整体外观等方面均不相同，不构成实质性近似。故被异议商标的申请注册未违反商标法第三十一条有关侵害在先著作权的规定，彩虹麦克斯公司该项申请再审理由不成立，本院不予支持。
（二）二审法院未对被异议商标的申请注册是否违反商标法第十五条、第三十一条后半段以及诚实信用原则的规定进行审理，是否属于遗漏重要事实
根据查明的事实，商标评审委员会第105218号裁定认定被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定，侵害了彩虹麦克斯公司的在先著作权，但该裁定未支持彩虹麦克斯公司有关被异议商标的申请注册损害其在先商号权，以及违反商标法第十五条和第三十一条后半段规定的主张。被异议商标的注册人谢志锋不服第105218号裁定，以被异议商标的申请注册是否侵害彩虹麦克斯公司的在先著作权为由，向法院提起诉讼，后又以基本相同理由提起上诉，但彩虹麦克斯公司并未针对第105218号裁定提起诉讼，其在一审答辩中称第105218号裁定认定事实清楚、适用法律正确。故一、二审法院均针对谢志锋的诉讼请求，即彩虹麦克斯公司是否享有涉案商标标识猫图形的著作权，被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条的规定进行审理，未有不当。彩虹麦克斯公司有关二审法院未对被异议商标的申请注册违反商标法第十五条、第三十一条后半段以及诚实信用原则的规定进行审理，属于遗漏重要事实的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
彩虹麦克斯公司还主张二审法院未对彩虹麦克斯公司与捷登丰公司之间的邮件进行质证而影响了案件结果。本院认为，彩虹麦克斯公司提交该部分证据旨在证明被异议商标的申请注册违反了商标法第十五条的规定，故在本院认定，二审法院未对被异议商标的申请注册是否违反商标法第十五条的规定进行审理未有不当的情形下，二审法院是否对该部分证据进行质证均不影响本案处理结果，故彩虹麦克斯公司该申请再审理由不能成立。
此外，彩虹麦克斯公司有关诉讼费用分担不合理的再审理由亦不成立。
另，彩虹麦克斯公司在本院询问中主张原审判决对商标局（2012）商标异字第27599号商标异议裁定，认定被异议商标予以核准注册的事实有误。本院认为，原审法院在事实查明部分，对该第27599号商标异议裁定结果的表述有误，本院予以纠正。但因本案二审判决是撤销第105218号裁定，判令商标评审委员会重新作出决定，因此该事实认定瑕疵并未影响本案判决结果。
综上，彩虹麦克斯公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回彩虹麦克斯礼品饰件手表公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 钱小红
代理审判员 杜微科
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 彭 悦