山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第653号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司德州中心支公司，住所地：山东省德州市德城区天衢中路1369号华腾丽晶大厦。
负责人：黄忠升，经理。
委托代理人：陈万栋，山东中鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖勇，出租车司机。
被上诉人（原审被告）：常金友，农民。
委托代理人：杨淑华，山东虹日律师事务所律师。
上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月10日21时20分许，被告常金友驾驶鲁A×××××号小型轿车行驶至事故地点，与李周所驾驶的鲁N×××××号小型轿车相撞发生交通事故，致宋明达受伤、两车损坏的事实。该起事故经德州市公安局交通警察支队齐河大队出具事故认定书，认定被告常金友因未按操作规范安全、文明驾驶机动车，在夜间行驶未降低车速，是事故发生的全部原因，承担事故的全部责任。被告常金友系鲁A×××××号小型轿车的车主。该车在被告太平财产保险有限公司德州中心支公司投有交强险与商业三者险30万元，事故发生时，车辆在保险期限内。另查明，鲁N×××××号小型轿车的登记车主为齐河县通达运输有限公司，实际车主为原告肖勇，双方系挂靠经营关系。原告肖勇将该车的夜班出租给李周，租赁期限为2013年6月26日至2014年6月25日，租赁期间均为每晚18时30分至次日凌晨6时30分。李周驾驶该车于2013年10月10日21时20分许发生交通事故，在齐河县交警队停车场停车8天，于2013年10月18日进入奇瑞汽车山东圣达4S店维修，于2013年12月11日修理完毕。诉讼过程中，原告方对其车辆申请营运损失鉴定，经原审法院技术室委托德州明信价格评估有限公司鉴定，鉴定结论为：标的车辆在维修期间2013年10月18日至2013年12月11日（共54天）停运损失价值为16200元，其中1、白班停运损失价值10800元（200元一天）；2、夜班停运损失价值为5400元（100元一天）。原告方为此花鉴定费2000元。事故发生后，被告常金友与李周、宋明达在齐河县交警队主持下达成调解协议，1、宋明达的医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费等费用5000元全部由常金友承担。2、两车车损费、救援费、停车费及鲁N×××××号小型轿车营运损失等费用全部由常金友承担，凭据，此事故到此了结，今后双方互不追究，签字生效。以上事实，有事故认定书一份、齐河县通达运输有限公司的证明一份、出租车夜班租赁合同一份、奇瑞汽车山东圣达特约服务站出具的证明一份、维修清单一份、交鉴定费银行回单一份、德州明信价格评估有限公司评估报告书一份等证据相印证，并经开庭质证，原审法院予以认定。同时，原审法院的开庭笔录也可以佐证上述事实。本案争议的焦点问题是被告太平财产保险有限公司德州中心支公司是否应当在商业三者险范围内对原告方的营运损失承担赔偿责任。
原审判决认为，德州市公安局交通警察大队齐河支队为此事故所出具的交通事故认定书，认定事实清楚，制作程序合法、定性准确，责任划分客观公正，原审法院予以采信。对原告方所主张的营运损失，原审法院认为，原告方将其车辆的夜班已出租给李周，故在李周租赁车辆期限夜班的营运损失已由李周与被告常金友解决，原告方仅能就其车辆的白班损失向被告方主张权利。营运天数，应当按车辆在交警队扣留期间＋实际修理期间共计62天计算，故白班营运损失为200元＊62天＝12400元。关于本案的争议焦点问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“对保险合同免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明，该条款不产生效力。”具体到本案，被告太平财产保险有限公司德州中心支公司对原告方主张的营运损失属于保险合同免责条款约定的间接损失，不应当承担赔偿责任的主张未提供证据证实就该项免责事项已向被保险人常金友进了明确说明的义务，故该免责条款对被保险人不产生法律效力。故被告太平财产保险有限公司德州中心支公司对原告方主张的停运损失应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。对原告方所主张的鉴定费损失，属于原告合理的花费，此部分费用应当由侵权人被告常金友承担。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，原审法院作出判决：一、被告太平财产保险有限公司德州中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告肖勇营运损失12400元，于判决生效后七日内一次性付清。二、被告常金友赔偿原告肖勇鉴定费损失2000元，于判决生效后七日内一次性付清。案件受理费200元，由被告常金友承担。
上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司上诉称，一、一审判决上诉人承担保险赔偿责任违背法律规定。根据我国统一适用的《机动车道路交通事故责任强制保险条款》第十条第（三）项之规定，被上诉人肖勇主张的营运损失属于保险责任免除范围。二、一审判决上诉人承担保险赔偿责任违背保险合同约定。上诉人与被上诉人常金友之间的商业第三者责任险保险合同约定了和《机动车道路交通事故责任强制保险条款》第十条第（三）项基本相同的内容，该约定符合保险公司风险经营的基本法则，所以间接损失保险公司责任免除。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决应该根据保险合同的约定认定上诉人的保险责任。一审判决认定上诉人的保险条款无效，却将鉴定费判由侵权人承担，自相矛盾。三、一审判决认定的被上诉人的停运损失依据不当、证据不足。1、一审判决认定事实明显与实际不符。二被上诉人事故后已经就事故达成赔偿协议，各项损失列举清楚，明确包括“营运损失等费用全部由常金友承担，事故到此了结，今后互不追究”。此时，无论常金友是否履行协议内容，肖勇均无权向上诉人主张。常金友未履行协议，纠纷属于二人之间的合同纠纷；常金友履行协议赔偿肖勇后向上诉人申请理赔，纠纷就属于保险合同纠纷，肖勇无权要求保险赔偿。2、针对道路交通事故造成的营运损失，最高人民法院曾以复函的形式，规定营运损失限于合理的维修期间，据此一审判决认定的被交警扣押期间8天营运损失不应支持。3、一审判决认定的营运损失有失公正。被上诉人提供维修单位证明车辆维修期限，但国家对机动车维修有相应的工时标准（可参考山东省的《机动车维修行业工时定额标准》）。被上诉人应该举证证明合理的维修时间，即申请鉴定，而不是委托失去意义的鉴定评估。综上所述，请求二审法院依法撤销齐河县人民法院（2014）齐民初字第759号民事判决书，改判上诉人不承担保险赔偿责任，本案的一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人肖勇答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据齐河县交警部门出具的交通事故认定书，上诉人承保的鲁A×××××号小型轿车在本案交通事故中承担全部责任。因常金友投保交强险及商业三者险，故应当先由交强险赔偿，后由商业三者险赔偿，不足部分再由侵权人常金友赔偿。二、答辩人所有车辆在事故中受损，鉴于答辩人车辆系出租车，即营运车辆。营运车辆在事故中停止运营，必然产生营运损失。对于此损失应当由上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司在商业三者险范围内予以赔付。1、2012年12月21日施行的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第三项明确规定依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失。因此，对于营运车辆因无法从事经营活动而产生的合理停运损失是有权要求赔偿的。2、上诉人称其承保的商业三者险不赔偿停运损失的说法是站不住脚的。原因一，该约定违反了保险法第十七条的规定，免除保险人责任的条款，应当作出提示或者明确说明，否则不产生效力。因上诉人未履行说明义务，故该条款不发生效力。原因二，上诉人所称商业三者险违反法律强制性规定，理应属于无效条款。原因三，无论按照侵权处理本案，还是按照交通事故认定书中的内容处理本案，对于常金友赔偿停运损失的责任均应由上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司予以理赔。原因四，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然规定按照保险合同赔偿，也指的是按照有效的保险合同赔偿，而不是按照无效的条款赔偿，无效条款自始无效，侵犯了第三者的合法权益。3、答辩人的营运损失应当包括发生事故当日至维修完毕提车之前的期间，该期间就是答辩人停运期间。该期间所发生的停运损失均应由上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司在商业三者险范围内赔偿。三、本案鉴定费用也应当由上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司承担，虽然一审判决由常金友承担，不代表答辩人同意这种判决内容。此鉴定费用未让上诉人承担，不能成为其拒赔的理由。综上所述，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判，以维护受害人的合法权益。
被上诉人常金友答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。根据保险法第十七条和保险法司法解释二第十三条的规定，保险公司对免除责任的条款应当以口头或书面方式作出明确说明，未作口头或书面提示的，该条款不产生效力，并且保险公司对其履行了说明义务，承担举证责任。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：原审判决上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司赔偿停运损失是否正确。第一，虽然在德州市公安局交警支队齐河大队的主持下，本案的被上诉人常金友与案外人李周、宋明达就事故的处理达成了协议，但是该协议仅在合同订立人之间具有法律效力，上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司及被上诉人肖勇均不是该协议的主体，夜班司机李周对夜班之外的停运损失亦无权进行处理。因此，交通事故的受害人、实际车主肖勇有权依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，就白班的停运损失部分向侵权人及其车辆投保的保险公司主张权利。第二，虽然投保人常金友与保险人太平财产保险有限公司德州中心支公司在保险合同中有关于停运损失免责的约定，但是该约定属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中，上诉人不能证明已经尽到了明确的说明义务，所以该项免责条款不产生效力，即不能免除上诉人的赔偿责任。第三，对赔偿数额。经当事人申请，一审法院已经委托价格评估机构对受损汽车维修期间的停运损失进行了评估并出具了价格评估报告。虽然上诉人对维修期间的合理性提出异议，但在一审人民法院指定的期间内，上诉人并未提出对维修期间进行重新鉴定的申请及缴纳相关费用，放弃了自己的权利。常金友对本案事故承担全部责任，如果没有交通事故的发生，被上诉人肖勇的车辆也不会被交警队扣押，所以对扣押期间的停运损失常金友一方应当承担责任。
综上所述，原审判决上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司赔偿停运损失正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 张 晓