湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑再6号
原公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。
原审被告人（二审上诉人）：邬涛，男，1967年7月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，高中文化程度，原系湖北天方地圆商业投资有限公司董事长，住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯行贿罪于2014年7月10日被取保候审，2015年5月12日被逮捕。现在湖北省琴断口监狱服刑。
辩护人汤竟峰，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告人（二审上诉人）：李振国，男，1970年6月29日出生，汉族，湖北省武汉市人，大学文化程度，原系湖北天方地圆商业投资有限公司总经理，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯单位行贿罪于2014年5月29日被刑事拘留，因涉嫌犯行贿罪于同年6月12日被逮捕。现在湖北省汉阳监狱服刑。
辩护人黄雨，湖北博发律师事务所律师。
原审被告人：刘伟，男，1969年12月26日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化程度，原系武汉台北单间酒店管理有限公司法定代表人，住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯行贿罪于2014年7月11日被取保候审。现处于缓刑考验期内。
湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人李振国、邬涛犯贪污罪、行贿罪，原审被告人刘伟犯行贿罪一案，于2015年6月3日作出（2014）鄂某刑初字第00816号刑事判决。原审被告人李振国、邬涛不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月1日作出（2015）鄂武汉中刑终字第00743号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，原审被告人邬涛之父邬某不服，向本院提出申诉。本院于2016年3月18日作出（2016）鄂01刑申20号驳回申诉通知书。邬某仍不服，以原裁判适用法律错误等为由，向湖北省高级人民法院提出申诉。湖北省高级人民法院于2016年8月31日作出（2016）鄂刑申121号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审；再审期间，不停止原判决、裁定的执行。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月21日在湖北省汉阳监狱公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚某出庭履行职务，原审被告人邬涛及其辩护人汤竟峰，原审被告人李振国及其辩护人黄雨，原审被告人刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武汉市汉阳区人民法院一审查明：
一、贪污事实
2011年4月，武汉市汉阳区人民政府办公室成立鹦鹉洲项目剩余拆迁工作指挥部，并决定由武汉市汉阳区人民政府鹦鹉街办事处与武汉均阳拆迁有限公司签署《鹦鹉洲项目剩余拆迁代办协议书》，委托武汉均阳拆迁有限公司负责具体拆迁代办事宜并办理拆迁款项结算等工作。武汉均阳拆迁有限公司副经理陈某作为该公司现场负责人，具体负责参与拟定动迁安置方案、审核征地拆迁资料和掌控拆迁项目补偿执行标准、办理拆迁款项结算等工作。
2012年7月至2013年2月，赵国龙在得知瓜堤后街34号房屋的所有权人曹某英欲出售该房屋后，与武汉均阳拆迁有限公司副经理陈某、被告人李振国、邬涛合谋，由邬涛、李振国及赵某介绍的买房人员许某、陈某介绍的买房人员胡某共同出资人民币150万元购买该处房屋，在明知该片区房屋已停止办理过户手续的情况下，四人又通过仲裁程序，由李振国冒名顶替房屋所有权人曹某英儿子李某国名义办理该房屋的拆迁房屋安置权益让渡，违规购得该拆迁房屋。后四人又利用陈某负责该拆迁项目资料审核的职务便利，将该处房屋不符合历史遗留房屋条件的无证面积294.24平方米，按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿，共同骗取国家拆迁补偿款人民币147.12万元，被告人李振国、邬涛个人各实得人民币14.1607万元。
二、行贿事实
2010年10月至2012年12月，被告人李振国、邬涛、刘伟在合伙租赁江汉区教育局所属学校门面及房屋过程中，为谋取租赁门面及房屋的竞争优势，三人商议后由李振国经手，分两次非法给予武汉市江汉区教育局勤工俭学办公室主任叶某贿赂款共计人民币45万元。
2014年5月28日，被告人李振国经通知后主动投案；同年7月10日，被告人邬涛经通知后主动投案；同年7月11日，被告人刘伟经通知后主动投案。破案后，被告人邬涛家属已代其与被告人李振国退缴全部犯罪所得人民币283214元。
武汉市汉阳区人民法院原一审认为，被告人李振国、邬涛伙同陈某等人，利用陈某的职务便利，采取违规购买拆迁房屋，将不符合历史遗留房屋条件的无证面积按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿，共同骗取国家拆迁补偿款人民币147.12万元，个人各实得人民币14.1607万元，其行为均已构成贪污罪；被告人李振国、邬涛、刘伟为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额为人民币45万元，情节严重，其行为均已构成行贿罪。被告人李振国、邬涛在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人李振国、邬涛在贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人李振国、邬涛、刘伟犯罪后能主动投案，并如实供述全部犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系自首，可减轻处罚。被告人李振国、邬涛已退出全部犯罪所得，确有悔改表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人李振国犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2020年5月28日止。）二、被告人邬涛犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2021年5月11日止。）三、被告人刘伟犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、暂扣于武汉市汉阳区人民检察院的退赃款人民币二十八万三千二百一十四元，予以没收，上缴国库。
李振国、邬涛不服一审判决，向本院提出上诉。
本院二审查明事实：
一、贪污的犯罪事实
2011年4月，武汉市汉阳区人民政府办公室成立鹦鹉洲项目剩余拆迁工作指挥部，并决定由武汉市汉阳区人民政府鹦鹉街办事处与武汉均阳拆迁有限公司签署《鹦鹉洲项目剩余拆迁代办协议书》，委托武汉均阳拆迁有限公司负责具体拆迁代办事宜并办理拆迁款项结算等工作。武汉均阳拆迁有限公司副经理陈某作为该公司现场负责人，具体负责参与拟定动迁安置方案、审核征地拆迁资料和掌控拆迁项目补偿执行标准、办理拆迁款项结算等工作。
2012年7月至2013年2月，赵国龙在得知瓜堤后街34号房屋的所有权人曹某英欲出售该房屋后，与武汉均阳拆迁有限公司副经理陈某、上诉人李振国、邬涛合谋，由邬涛、李振国及赵某介绍的买房人员许某、陈某介绍的买房人员胡某共同出资人民币150万元购买该处房屋。其间，上诉人李振国、邬涛已清楚知晓陈某是拆迁公司负责鹦鹉洲地区拆迁的负责人，同时，陈某亦向李振国、邬涛等人介绍涉案房屋在3个月以后就会拆迁，房子有200多平方米属于无证面积，无证面积补偿标准不高，到时候由陈某负责将房屋无证面积按历史遗留问题处理，将拆迁补偿价格提高。此后在明知该片区房屋已停止办理过户手续的情况下，四人又通过仲裁程序，由李振国冒名顶替房屋所有权人曹某英与其同名的儿子“李振国”，以其名义办理该房屋的拆迁房屋安置权益让渡，违规购得该拆迁房屋。后四人又利用陈某负责该拆迁项目资料审核的职务便利，将该处房屋不符合历史遗留房屋条件的无证面积294.24平方米，按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿，共同骗取国家拆迁补偿款人民币147.12万元，其中，上诉人李振国、邬涛个人各实得人民币14.1607万元。
二、行贿的犯罪事实
2010年10月至2012年12月，上诉人李振国、邬涛、原审被告人刘伟在合伙租赁本市江汉区教育局所属学校门面及房屋过程中，为谋取租赁门面及房屋的竞争优势，利用时任武汉市江汉区教育局勤工俭学办公室主任叶潘负责辖区学校商业门面、房屋租赁的职务便利，三人商议后由李振国经手，以借款为名分两次非法给予叶某贿赂款共计人民币45万元。
2014年5月28日、7月10日、7月11日，上诉人李振国、邬涛、原审被告人刘伟经通知后分别主动投案。破案后，邬涛家属已代其与李振国退缴全部犯罪所得人民币283214元。
本院二审认为，上诉人李振国、邬涛与受国家机关委托管理国有财产的人员陈某相勾结，利用其职务上的便利，采取违规购买拆迁房屋，将不符合历史遗留房屋条件的无证面积按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿，共同骗取国家拆迁补偿款人民币147.12万元，个人各实得人民币14.1607万元，其行为已构成贪污罪；上诉人李振国、邬涛、原审被告人刘伟为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额为人民币45万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。原一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。原一审已充分考虑上诉人李振国、邬涛、原审被告人刘伟各自所具有的从犯、自首、全额退赃、初犯、自愿认罪等量刑情节，对其所犯罪行在法定刑幅度内分别量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
原审被告人邬涛再审时称，原裁判适用法律错误。表现为：一、邬涛的案件在《中华人民共和国刑法修正案（九）》正式实施之后仍在审理之中，根据刑法“从旧兼从轻”原则，原审被告人邬涛的案件应当依法适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》来处理；二、原审被告人邬涛具有“全案自首”的情节（不仅交代了行贿罪，还主动交代了办案机关尚未掌握的贪污罪），而第一被告李振国只有“部分自首”的情节（只交代了行贿罪），但原裁判对二人的量刑却不加区分不当；三、本案行贿主体为武汉博鸣物业管理有限公司和湖北天方地圆商业投资有限公司，二者均是法人单位，应认定为单位行贿而非个人行贿。请求法院：一、依法撤销原裁判，对本案重新审理；二、对本案依法适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，对原审被告人邬涛依法减轻处罚。
原审被告人李振国再审时陈述的意见与原审被告人邬涛的第一、三项理由一致，请求法院依法撤销原裁判，并适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》对其依法减轻处罚。
原审被告人刘伟认为自己没有主观行贿的故意，即便法院认定其构成行贿罪，对其量刑也偏重，请求法院依法改判。
湖北省武汉市人民检察院在本院再审开庭中发表意见认为，一、原判适用法律有误。本案中的同案犯陈某于2016年8月1日被判处有期徒刑二年十一个月，对其判处刑罚所适用的法律是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。由于李振国、邬涛的判决是2015年12月1日作出，新的司法解释还未出台，这样就造成了同案不同判的情况，根据法律面前人人平等和有利于被告人的原则，原判以贪污罪判处李振国、邬涛五年有期徒刑量刑过重。考虑两人自首、认罪悔罪等从轻情节，根据新的司法解释应对其在三年有期徒刑以下处刑。二、原判对于邬涛、李振国、刘伟三人行贿的事实认定清楚，量刑适当，邬涛、李振国再审时称其行为构成单位行贿罪，刘伟再审时称原判对其量刑过重的理由均不能成立。
本院再审过程中，原审被告人邬涛提交新的证据如下：武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳刑初字第00591号刑事判决，拟证明邬涛犯贪污罪一案中的主犯陈某个人实得人民币296574元，但仅被判处了有期徒刑二年十一个月；而邬涛在该案中是从犯，个人实得人民币为14.1607万元，却被判处了有期徒刑五年，存在严重的同案不同判的问题。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。另查明，武汉市汉阳区人民法院于2016年8月1日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00591号刑事判决书认定，被告人陈某因涉嫌犯贪污罪于2014年6月19日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。其利用职务上的便利，将瓜堤后街34号房屋不符合历史遗留房屋条件的无证面积294.24平方米，按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿，与李振国、邬涛等人共同骗取国家拆迁补偿款人民币147.12万元，陈某个人实得人民币296574元，其行为已构成贪污罪。其身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人给予的共计价值人民币172002.56元的财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人陈某主动向司法机关投案，并如实供述全部犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系自首，可减轻处罚。被告人陈某已退出全部贪污犯罪所得，部分非国家工作人员受贿犯罪所得，并积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款等规定，该院判决如下：被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
还查明，2014年6月19日，武汉市汉阳区人民检察院作出武阳检反贪立[2014]13号《立案决定书》，决定对陈某涉嫌贪污罪一案立案侦查。2014年6月20日，李振国在武汉市汉阳区人民检察院接受讯问时主动交代了其与邬涛、陈进芳等人违规购买瓜堤后街34号房屋，并利用陈某的职务便利，将该房屋中不符合历史遗留房屋条件的无证面积294.24平方米，按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿的事实。2014年7月10日，邬涛在武汉市汉阳区人民检察院接受讯问时亦主动交代了其与李振国、陈进芳等人违规购买瓜堤后街34号房屋，并利用陈某的职务便利，将该房屋中不符合历史遗留房屋条件的无证面积294.24平方米，按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿的事实。
还查明，2010年至2012年期间，在叶某的帮助下，李振国、邬涛及刘伟借用武汉博鸣物业管理有限公司或湖北天方地圆商业投资有限公司的名义与武汉市江汉区教育局勤工俭学办公室就武汉市华中里小学、武汉市惠康里幼儿园等学校的门面及房屋承租权事宜签订合同，获得上述门面及房屋的承租权。为感谢叶某的帮助，李振国、邬涛、刘伟共出资45万元作为对叶某的贿赂款。上述门面及房屋在经营过程中产生的利润由李振国、邬涛和刘伟三人平均分配。
本院再审认为，一、关于本案以贪污罪对李振国、邬涛定罪量刑的法律适用问题。李振国、邬涛与受国家机关委托管理国有财产的人员陈某相勾结，利用其职务上的便利，采取违规购买拆迁房屋，将不符合历史遗留房屋条件的无证面积按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿，共同骗取国家拆迁补偿款人民币147.12万元，李振国、邬涛个人各实得人民币14.1607万元，其行为已构成贪污罪。但本案在二审审理过程中，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已经施行，应当适用该法对李振国、邬涛予以量刑。《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四规定，“将刑法第三百八十三条修改为：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。……”因该法对于贪污“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体认定标准并未明确，本案应待相关司法解释出台后再行判决。本院二审判决依据1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项的规定对李振国、邬涛量刑不当，应予纠正。2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”原审被告人李振国、邬涛犯罪后能主动投案，并如实供述全部犯罪事实，并在庭审中自愿认罪，系自首，可减轻处罚。该二人已退出全部犯罪所得，确有悔改表现，可酌情从轻处罚。且该二人在贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，可比照主犯陈某减轻处罚。
二、关于对李振国、邬涛的自首认定问题。根据本院查明的事实，检察机关在通知邬涛到案前已对陈某涉嫌贪污罪一案进行立案侦查，李振国和邬涛在被检察机关讯问过程中都主动交代了其与陈进芳等人违规购买瓜堤后街34号房屋，并利用陈某的职务便利，将该房屋中不符合历史遗留房屋条件的无证面积294.24平方米，按历史遗留房屋标准进行拆迁补偿的事实。原判认定李振国、邬涛犯罪后能主动投案，并如实供述全部犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系自首，可减轻处罚的意见并无不当。邬涛在本院再审时称其具有比李振国更多的自首情节的理由不能成立。
三、关于本案是否属于单位行贿罪的问题。根据本院查明的事实，李振国、邬涛、刘伟虽借用公司名义与武汉市江汉区教育局勤工俭学办公室签订门面及房屋的承租合同，但其给予叶某的45万元系该三人的个人出资，且上述门面及房屋在经营过程中产生的利润亦由该三人平均分配。原判认定李振国、邬涛、刘伟向叶某的贿赂属于行贿罪并依照相关法律规定对其量刑并无不当。李振国、邬涛在本院再审时称其行为属于单位行贿罪的理由不能成立，刘伟称原判对其量刑偏重的理由亦不能成立。
综上，本院认为原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，导致对李振国、邬涛的量刑畸重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第二项，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十九条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款第一项，最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）鄂武汉中刑终字第00743号刑事裁定和武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳刑初字第00816号刑事判决的第一项、第二项即“一、被告人李振国犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2020年5月28日止。）二、被告人邬涛犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2021年5月11日止。）”
二、维持武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳刑初字第00816号刑事判决的第三项、第四项即“三、被告人刘伟犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、暂扣于武汉市汉阳区人民检察院的退赃款人民币二十八万三千二百一十四元，予以没收，上缴国库。”
三、原审被告人邬涛犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2018年11月11日止。）
四、原审被告人李振国犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2017年11月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 吴 婷
审判员 王艳军
审判员 何学年
二〇一七年四月一日
书记员 卢婧玉