河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终2467号
上诉人（原审被告）：马广平。
委托代理人：徐振宏，河北保忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三河市新宏昌专用车有限公司，住所地三河市黄土庄镇二百户村南。
法定代表人：蒋晓冬，该公司总经理。
委托代理人：何宁，河北张国庆律师事务所律师。
上诉人马广平因与被上诉人三河市新宏昌专用车有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2016）冀1082民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年9月1日，被告以本人为申请人，以原告为被申请人，向三河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿63000元；三、被申请人支付申请人年休假工资33104元；四、被申请人支付申请人加班费21517.60元。三河市劳动争议仲裁委员会于2016年2月17日作出三劳仲案（2015）476号仲裁裁决书。该裁决书于2016年2月18日送达申请人与被申请人。被申请人不服，诉至法院。
被告于2001年11月入职原告处，自2013年5月起，原告为被告缴纳了养老、医疗、工伤等保险的保险费，未缴纳失业保险，被告于2015年9月1日申请仲裁，请求解除劳动关系。被告主张其解除劳动合同前十二个月平均工资为4500元。
被告为证明其主张，提交如下证据：1、原、被告双方签订的《劳动合同》两份，证明双方存在劳动关系，被告的工作岗位是操作工，原告应为被告缴纳各项社会保险，而原告未缴纳，应支付被告经济补偿金；原告对证据的真实性认可。2、三河生产基地前勤第二批签订劳动合同人员名单明细，证明马广平是原告处立车班班长，入职日期是2001年11月20日；原告对该证据的真实性不认可。3、荣誉证书七份．证明被告系原告处优秀员工，工作期间经常加班，从未支付加班费；原告对真实性认可，但与本案无关联性。
原告主张，被告是因为对调岗不服要求解除劳动合同，提供如下证据：1、《请假条》、诊断书及病案首页（复印件），证明马广平系个人身体原因，不适应工作才被原告调岗，后对调岗不服才要求解除劳动合同；因病历及诊断书是复印件，不予质证，对请假条的真实性有异议，“回家看病”四个字不是被告写的，其它都是被告写的。2、《﹤工作人员待遇﹥执行草案》，证明原告单位员工的收入是由工资和福利两部分构成的，其中福利部分已包含应缴纳的社会保险费及出勤方面的补贴；被告对真实性、合法性及关联性均不认可，不认可其证明目的。3、《勤务管理制度》，证明被告未向原告请求故未安排被告的年休假，不应支付被告年休假工资；被告认为该管理制度系原告单方制作，不予认可。4、2013、2014年的基本养老保险个人账户对账单，证明原告已为被告缴纳了社会保险费；被告对证据的真实性认可，但原告未依法足额为被告缴纳社会保险。
一审法院认为，被告马广平自2001年11月到原告处工作，于2015年9月1日向三河市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与原告的劳动关系，原告亦同意与被告解除劳动关系，故对被告要求解除与原告劳动关系的诉讼请求，本院予以维护。根据《劳动合同法》第四十六条及第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的应当支付经济补偿金，而本案原告已为被告缴纳了养老、工伤及医疗保险费，仅未缴纳失业保险费，故被告以此为由要求原告支付经济补偿金的诉讼请求，法律依据不足，本院不予维护，被告可向原告主张为其补缴相应失业保险费。
被告主张其解除劳动关系前十二个月的平均工资是4500元，原告不认可，主张被告月平均工资为3420.37元，负有举证责任，但未能提交工资发放记录等证据，应承担不利后果，故本院认定被告离职前月平均工资为4500元。年休假是劳动者休息休假权利的体现，应休而未休年休假折算工资，即200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者固有报酬的一部分。换言之，年休假工资报酬中，虽有工资二字，但不具有工资之实。因此年休假工资应适用劳动争议申请仲裁时效1年的规定。被告马广平于2015年9月l日申请解除双方劳动关系，故原告应支付2014年1月1日至2015年9月1日未安排被告年休假的工资，数额为7034.48元（4500元／月÷21.75天×17天×200%）。被告请求原告支付加班费，但未提供存在加班事实的相关证据，故本院不予维护。依据《职工带薪年休假》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除被告马广平与原告三河市新宏昌专用车有限公司之间的劳动关系；二、原告三河市新宏昌专用车有限公司于本判决生效后三日内支付被告马广平年休假工资人民币7034.48元；三、驳回被告马广平的其它仲裁请求。四、驳回原告三河市新宏昌专用车有限公司的其它诉讼请求。案件受理费5元，由被告马广平负担。
原审判决后，马广平对一审判决不服，向本院上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判被上诉人支付经济补偿金、年休假工资共计59586.21元，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的调岗行为明显是履行劳动合同中的过错行为，无任何依据的单方强制调岗，降低工资薪酬，违反合同约定及法律规定，变相的逼迫上诉人解除劳动合同。被上诉人自2001年至2013年未给上诉人缴纳任何社会保险，上诉人无奈与被上诉人解除劳动合同，应支付经济补偿；上诉人从入职从未休过年休假，被上诉人更未支付过年休假工资。关于年休假工资不存在诉讼时效问题。
被上诉人三河市新宏昌专用车有限公司答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法院依法维持原判。根据劳动合同法第38条的规定，劳动者可以以用人单位未依法缴纳社保费用或者用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益为由要求解除劳动关系。但是劳动者必须履行预先告知的义务。否则一般情况下应视为劳动者系因个人原因要求解除劳动关系。本案中上诉人在未事先通知被上诉人的情况下，直接劳动仲裁，要求解除合同，无权要求支付经济补偿金，而且参照北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用法律研讨会会议纪要第31条规定，被上诉人已经按照三河市社会保险服务中心的要求依法为上诉人缴纳了养老、医疗和工伤保险，未缴纳失业保险系因社保中心的原因。上诉人已无权要求支付经济补偿金，关于年休假工资的诉讼时效问题，在法律实务中存在一定的争议，但根据最高院裁判文书网所公开的某判决结果可知，未休年体假工资不应视为劳动报酬，应该适用一年的仲裁时效。综上，一审判决的法律适用正确。请法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马广平于2001年11月入职被上诉人三河市新宏昌专用车有限公司处，马广平于2015年9月1日申请仲裁，请求解除劳动关系。关于三河市新宏昌专用车有限公司是否要求马广平调整工作岗位问题，根据双方签订的劳动合同证实，马广平的工作岗位是操作工，根据三河生产基地前勤第二批签订劳动合同人员名单明细显示，马广平系立车班班长，双方均认可被上诉人曾要求上诉人从车间调整到门卫的工作岗位；关于是否应给付解除劳动合同经济补偿金问题，根据双方一审期间提供的证据显示，马广平于2015年8月20日至8月30日请事假，虽然在请假条上显示的内容除“回家看病”外，其他内容马广平均予认可，但根据三河市新宏昌专用车有××例显示，2014年9月12日马广平确诊为记性重症胰腺炎，2015年8月21日确诊为右上肢带状疱疹，在马广平身体确实存在××症，已不适应现岗位工作要求，根据相关规定，在劳动者确实不能胜任工作的情况下，企业与劳动者就调整岗位或者降低工资协商不成时，企业可以按照劳动法的规定，提前30日通知以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，并按国家规定支付经济补偿金。三河市新宏昌专用车有限公司并未要求解除双方劳动关系，而是马广平在在双方协商调整工作岗位未果时，马广平请事假，去看病，然后申请仲裁要求解除劳动合同、支付相关费用，此种情况，并不符合相关法律规定中要求用工单位给付解除劳动合同经济补偿金的相关规定，故马广平关于要求给付解除劳动合同经济补偿金的诉求一审不予支持并无不当；关于缴纳社保问题，虽然三河市新宏昌专用车有限公司在2001年至2013年期间未为马广平缴纳社保，但三河市新宏昌专用车有限公司自2013年之后已为马广平缴纳社保，马广平在此期间均未提出异议，马广平仲裁时虽以未足额缴纳社保为由要求经济补偿，但该主张并非劳动者申请解除劳动合同给付经济补偿的理由；关于带薪年休假问题，根据相关法律规定，年休假工资应适用劳动争议申请仲裁时效1年的规定，故一审判决给付2014年1月1日至2015年9月1日期间的未休年休假工资并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费10元，由上诉人马广平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 杨 莉
代理审判员 李成佳
二０一六年七月二十九日
书 记 员 薛 炜