山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第957号
上诉人（原审被告）青岛杰丽特服装有限公司。
法定代表人王光玉，总经理。
委托代理人殷海，山东正洋律师事务所律师。
委托代理人王艳。
被上诉人（原审原告）绍兴县金扬布业有限公司。
法定代表人杨占根，总经理。
委托代理人朱宝胜，莒县前锋法律服务所法律工作者。
上诉人青岛杰丽特服装有限公司（以下简称青岛杰丽特公司）与被上诉人绍兴县金扬布业有限公司（以下简称绍兴金扬公司）为买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日受理后，依法由王琳担任审判长，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，由代理审判员陈凤德主审本案，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人青岛杰丽特公司委托代理人殷海、王艳，被上诉人绍兴金扬公司委托代理人朱宝胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绍兴金扬公司在一审中诉称：绍兴金扬公司从事布业加工业务，2012年9月5日，双方签订一份购销合同，约定了加工布料的数量及价格，合同总金额为1035650元。合同签订后绍兴金扬公司按照约定通过物流将货物送到青岛杰丽特公司处，但青岛杰丽特公司仅支付100000元定金，剩余货款经绍兴金扬公司多次催要，青岛杰丽特公司以种种理由拖付至今。请求法院判令青岛杰丽特公司履行购销合同并立即支付绍兴金扬公司货款935650元、运费9460元、仓储费14890元合计960000元并负担本案诉讼费用。
青岛杰丽特公司在一审中未予书面答辩，在庭审中口头答辩称：青岛杰丽特公司从未与绍兴金扬公司签订过起诉状中所称的购销合同，这份合同实际的签订人是金某，青岛杰丽特公司公司只是代金某垫付了100000元的定金，所有的收货等合同履行事项都是金某跟绍兴金扬公司联系后进行的，涉案合同与青岛杰丽特公司无关。
原审法院经审理查明：2012年9月5日，绍兴金扬公司拟定购销合同文本后通过传真发给青岛杰丽特公司，青岛杰丽特公司加盖合同专用章后发回，合同约定绍兴金扬公司向青岛杰丽特公司供应摇粒绒复合摇粒绒9940米，每米17元，计款168980元；汗布复合摇拉绒18136米，每米17.50元，计款317380元；粗针色织布5500公斤，每公斤45元，计款247500元；方格绒布复合针织绒布8666米，每米18.50元，计款160321元；5角铃复合针织绒布7647米，每米18.50元，计款141469.50元；总价款为1035650.50元。交货地点，柯桥供方仓库。运输由需方自提或由供方托运，费用由供方代付。交货期限，定金到账20天后开始交货。结算方式及期限，首付定金30%，剩余70%带款提货。违约责任，双方友好协商，协商不成按《合同法》解决。
双方签订合同当日，青岛杰丽特公司从其中国工商银行胶南支行账户38×××83向绍兴金扬公司银行账户12×××22汇款（定金）100000元。2012年9月6日青岛杰丽特公司通过传真向绍兴金扬公司传送其税务登记证及其纳税识别号、地址、电汇、开户行及账号等信息。
2012年9月14日至2012年10月27日，绍兴金扬公司先后十次通过绍兴县柯桥青岛永平托运部向青岛杰丽特公司发送经编针织布、汗布复合摇粒绒、摇粒绒复合摇粒绒、粗针双色布、方格复合摇粒绒、5角铃复合针织绒、方格复合针织绒布等价款合计662259.70元并支付运费合计9460元；未发布匹合计价款为382696.50元，未发部分布匹现存放于绍兴金扬公司处。
2012年11月10日，绍兴金扬公司向青岛杰丽特公司发送对账单一份两页，载明绍兴金扬公司累计向青岛杰丽特公司发送布匹价款并支付运费的情况。
在一审中，经当庭质证，青岛杰丽特公司主张金某与青岛杰丽特公司公司之间是来料加工关系，金某在青岛杰丽特公司做过很多次业务，所有的原材料都是金某自己处理，青岛杰丽特公司只是收取加工费用。2012年4月份左右，绍兴金扬公司与金某之间也在青岛杰丽特公司发生过业务，青岛杰丽特公司只是负责来料加工，货物也是直接发到青岛杰丽特公司的。涉案合同签订期间金某一直在青岛杰丽特公司盯着订单，当时他如何与绍兴金扬公司沟通的，青岛杰丽特公司不清楚。现金某下落不明，联系不上。合同中的合同专用章不是青岛杰丽特公司的，青岛杰丽特公司只有公章。2012年8月份至2013年，双方之间也发生过很多笔合同关系，这些业务都是金某介绍青岛杰丽特公司去绍兴金扬公司处考察之后签订的。
在一审庭审中，青岛杰丽特公司代理人承认购销合同中的传真号是青岛杰丽特公司的，但对绍兴金扬公司所称双方通过互发传真签订本案合同的情况不清楚。
关于支付100000元定金，青岛杰丽特公司称金某借用其公司的名义与新华锦集团山东海锦国际贸易有限公司签订了代理出口协议，该公司给青岛杰丽特公司打了300000元的预付款，该预付款实际上是青岛杰丽特公司代金某收的。2012年9月份，金某有笔钱需要支付，要求青岛杰丽特公司从上述300000元中支付，青岛杰丽特公司遂在2012年9月5日支付了100000元。之后具体的合同履行都是金某具体操作，青岛杰丽特公司只是加工了部分产品。
2012年7月8日、2012年12月20日，绍兴金扬公司的法定代表人杨占根先后两次与青岛杰丽特公司的法定代表人王光玉通电话，在后一次通话中杨占根对王光玉说“当时我合同是在你那里签的，是你做的啊”，王光玉回应说“我知道，我知道……”。对此，绍兴金扬公司提供了杨占根与王光玉电话通话记录整理稿、录音光盘、诺基亚手机、通话记录清单等在案佐证，绍兴金扬公司主张金某用青岛杰丽特公司名义对外承揽和签订合同，青岛杰丽特公司是予以认可和承认的，青岛杰丽特公司对外宣称金某代表该公司，是该公司的业务员，并对金某代其与其他客户签订的合同没有提出异议或发表其他意见。根据合同法的有关规定，绍兴金扬公司完全有理由相信该行为代表青岛杰丽特公司，青岛杰丽特公司对此应当承担责任。经当庭质证，青岛杰丽特公司称录音时间不清楚，从通话记录文稿上看，绍兴金扬公司知道其是给金某发的货。另，青岛杰丽特公司从没有说过金某是该公司职工。
绍兴金扬公司主张涉案合同涉及到了青岛杰丽特公司的传真号码，尤其是青岛杰丽特公司运用自己的账户向绍兴金扬公司支付100000元定金的行为，充分证实涉案购销合同系双方之间签订。因此，绍兴金扬公司诉求青岛杰丽特公司支付货款935650元、运费9460元、仓储费14890元。青岛杰丽特公司称因合同不是青岛杰丽特公司签订，也不是青岛杰丽特公司收货，青岛杰丽特公司不能支付相应的货款；运费单据全系复写，其上记载收货人均系金某，也看不出运送的什么货物，无法确认与本案的关联性。绍兴金扬公司主张的仓储费没有证据，青岛杰丽特公司不予认可。
在一审诉讼过程中，青岛杰丽特公司提供下列证据：
1.青岛杰丽特公司与绍兴金扬公司以及其他公司签订的合同文本四份，合同上加盖的章均是青岛杰丽特公司公章，以证明青岛杰丽特公司只有公章没有合同专用章。
2.绍兴金扬公司传真给青岛杰丽特公司的对账单一份，该对账单没有记载涉案合同欠款，绍兴金扬公司没有将该笔业务列入青岛杰丽特公司的欠款，以证明绍兴金扬公司知道该笔业务是与金某发生的、与青岛杰丽特公司没有关系。
3.青岛杰丽特公司传真给绍兴金扬公司的送货单一份，与绍兴金扬公司提供的送货单不一样，以证明双方之间有业务往来，金某与青岛杰丽特公司对于绍兴金扬公司而言是两个独立的业务单位。
4.青岛杰丽特公司与绍兴金扬公司以及其他公司签订的合同文本四份，合同上加盖的均是青岛杰丽特公司公章，以证明青岛杰丽特公司只有公章而没有合同专用章。
5.电子邮件及附件7份，以证明在双方发生业务之前，绍兴金扬公司已经与金某有过业务往来，绍兴金扬公司对于金某不是青岛杰丽特公司的员工是明知的，同时证明合同前期操作包括定样品都是金某的员工王承尊具体操作。
经一审当庭质证，绍兴金扬公司对青岛杰丽特公司提供的上述证据全系复印件，绍兴金扬公司有异议，传真件没有传真号。从青岛杰丽特公司提供的合同盖章情况来看，青岛杰丽特公司可能存在多个印章，本案中涉及的合同专用章并不是绍兴金扬公司加盖的。
在一审诉讼过程中，青岛杰丽特公司还申请王承尊到庭作证，该证人称其以前上班时与双方均发生过业务关系，其担任金某的面辅料经理，通过面谈、电话、电子邮件等多种方式与绍兴金扬公司联系业务。2012年3月初曾和金某一起到绍兴金扬公司处订面料，2012年4月底，面料到货后在青岛杰丽特公司处加工夏装，此后还帮金某联系过秋装面料，但到2012年8月该证人就不干了，金某还拖欠其部分工资。青岛杰丽特公司提交法庭的电子邮件系该证人提供给青岛杰丽特公司的其电子邮箱内的相关邮件。绍兴金扬公司对证人陈述不予认可，其与金某之间存在老板与职工的关系且金某拖欠其工资，证人与金某之间存在利害冲突。证人陈述存在虚假和串供，不能作为该案定案依据，该证人陈述与2012年9月5日签订的涉案合同没有任何联系。对此，青岛杰丽特公司称不否认绍兴金扬公司所称的证人与金某存在利害关系，但证人与双方没有利害关系，同时证人陈述足以证明涉案合同系金某与绍兴金扬公司发生的，证人证言合法有效，请求法院采纳。
原审法院认为，本案双方之间的争议焦点为青岛杰丽特公司应否承担购销合同的相关义务。首先，绍兴金扬公司提供的于2012年9月5日签订的购销合同上加盖有青岛杰丽特公司的合同专用章，青岛杰丽特公司虽提出异议称其没有合同专用章，但未提供证据证明该合同专用章不是其所有，且青岛杰丽特公司的委托代理人在审理过程中承认购销合同传真件上的号码为青岛杰丽特公司所有，只是其不知道签订合同的具体情况。其次，在合同签订当日青岛杰丽特公司通过其中国工商银行账户向绍兴金扬公司银行账户汇款支付100000元定金。青岛杰丽特公司虽在庭审中主张其向绍兴金扬公司汇款100000元系代金某向绍兴金扬公司支付定金，但未提供相应证据证明其上述主张成立。原审法院认为，综合上述两点，可以认定青岛杰丽特公司系涉案购销合同的一方当事人，因此，青岛杰丽特公司应当承担该购销合同的相应义务。双方当事人在合同中约定了货物数量、价款等事项，绍兴金扬公司在诉讼过程中亦已提供证据证明其通过物流向青岛杰丽特公司发送货物价款合计662259.70元以及其代为垫付的运输费用合计9460元，青岛杰丽特公司对上述款项金额未提出异议。根据购销合同的约定，结合《中华人民共和国合同法》相关规定，青岛杰丽特公司应当向绍兴金扬公司支付货款662259.70元及运输费用9460元。2012年9月5日合同签订当日，青岛杰丽特公司从其银行账户汇付给绍兴金扬公司的定金100000元应抵作货款，从青岛杰丽特公司应付货款总额中扣减。绍兴金扬公司未发送价值为382696.50元的部分货物现仍存放于绍兴金扬公司处，未实际向青岛杰丽特公司履行，绍兴金扬公司主张青岛杰丽特公司支付该部分货物相应价款没有事实根据，原审法院不予支持。绍兴金扬公司主张青岛杰丽特公司支付仓储费，未向原审法院提供相应证据，青岛杰丽特公司亦不予认可，对此，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、青岛杰丽特服装有限公司于判决生效之日起十日内给付绍兴县金扬布业有限公司货款562259.70元。二、青岛杰丽特服装有限公司于判决生效之日起十日内给付绍兴县金扬布业有限公司运输费9460元。三、驳回绍兴县金扬布业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由绍兴县金扬布业有限公司负担3883元，青岛杰丽特服装有限公司负担9517元。因绍兴县金扬布业有限公司已向原审法院预交，青岛杰丽特服装有限公司于判决生效之日起十日内给付绍兴县金扬布业有限公司9517元。
宣判后，青岛杰丽特公司不服，向本院提起上诉。
上诉人青岛杰丽特公司上诉称，一、一审判决查明事实不清，认定事实错误。根据被上诉人在一审提供的买卖合同，合同双方约定的结算方式为首付定金30%，剩余70%带款提货，而从上诉人仅支付10万元，不足合同价款1035650元的10%，被上诉人就已经发货，显然不符合合同约定。一审法院均仅依照形式上传真号码、支付少量货款就认定上诉人为合同的一方当事人，属于查明事实不清，认定事实错误。二、一审法院对举证责任分配错误，认定与事实不符。一审庭审过程中，上诉人提交了上诉人与被上诉人签订的合同原件、上诉人与其他公司签订合同的原件等，证明了上诉人签订合同全部是用公章签订。上诉人已经完成了对签订合同所用公章的举证，证明上诉人使用合同专用章签订合同的举证责任就应当由被上诉人承担。一审法院要求上诉人举证，属于举证责任分配错误。三、一审法院依据无效证据认定了错误的事实，导致判决错误。在一审法院庭审过程中，被上诉人提交的录音证据没有提供原始证据来源，这样的证据是无效证据，不应作为认定事实的依据。一审法院依据无效证据做出的事实认定是错误的事实认定。补充上诉理由称，第一，一审判决判令上诉人承担付款责任的证据链条是合同、付款凭证、金某签字的确认收货量复印件以及有关的录音证据，上述证据链条不能一一对应，前后存在矛盾，不能作为定案的有效证据，理由是：双方合同系复印件，根据被上诉人提交给原审法院的传真系2012年8月28日晚上8时03分，然后2012年8月26日上诉人与被上诉人之间也发生了一笔业务往来，在该合同上盖的是上诉人的对外公章，而本案争议的合同盖的却是所谓的上诉人合同专用章，该事实证明被上诉人明知上诉人对外发生业务往来系用公章，仅时隔两天后就以一个从未见过的合同专用章来向上诉人主张本案案款，明显证据存在瑕疵。第二，工商银行的付款凭据，发生于2012年9月5日，该付款凭据中系被上诉人自己在案款的性质处添加的定金二字，如果双方合同成立，按合同约定上诉人应当向被上诉人支付30%的定金，关于10万元的性质问题同上诉状意见。第三，本案金某其签字行为不应由上诉人承担责任，因为其与上诉人系单独的两个法律主体，都曾经与被上诉人发生过业务往来，其签字行为按照被上诉人提交的相关证据根本无法构成表见代理，被上诉人应当提交足以使被上诉人信赖金某有代理权的充分证据。第四，在2012年9月5日本案争议的合同形成后，直至被上诉人向法院提交最后一次托运货物记录即2012年10月27日，从2012年11月10日被上诉人提交的对账单可以看出，被上诉人就应向上诉人主张权利，然而直至2013年10月被上诉人向一审法院起诉，结合被上诉人提交的录音证据，被上诉人法定代表人没有直接向上诉人的法定代表人主张，真正发生本案业务往来的是金某和被上诉人，因金某无法向被上诉人支付货款，被上诉是将损失转嫁给上诉人。第五，根据被上诉人提交的布匹划码单及其附的货物分送通知单，该通知单中收货人处均系金某，而并非上诉人，同时往来多次送货发生了很多运费，被上诉人为了证明运费损失，仅提交了货物分送通知单，对于上千元的运费无任何的收据和发票予以证明，被上诉人明显是证据不足。结合上诉人上述的补充意见可以看出本案真正承担损失者应是金某，本案不构成表见代理。综上所述，一审法院查明事实不清，认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人绍兴金扬公司辩称，一、上诉人称，如双方约定定金首付为30%，为何只付10%被上诉人就发货？被上诉人发货也是应上诉人要求，先付款10万元，剩余再收货支付，是出于对上诉人的信任，陆续向上诉人供货，可供货后上诉人以业务员外出为由不结款，违背诚信。二、上诉人在一审庭审时，认可已收到被上诉人的货物、传真号码也出自上诉人处、金某以上诉人的名义对外承揽业务并签订合同，上诉人以替金某收货、付款和没有合同章为由抗辩，没有法律和事实依据。三，上诉人于2014年8月1日签收一审判决书，于2014年8月17日提起上诉，明显超出上诉时效。补充理由：一审庭审中上诉人明确认可10万元定金是上诉人向被上诉人支付的。在一审庭审时也认可被上诉人提供证据是来源于上诉人的传真，对于上诉人所声称的对外签订合同只使用上诉人的公章，这仅是上诉人单方的行为，作为被上诉人以及对外第三者，并不知道上诉人有无其他印章或者对外签订合同只使用上诉人公司的公章，上诉人对外也没有进行任何声明或者通知，上诉人也承认金某与外界公司多次以上诉人名义签订相关合同，并列举了金某与新华锦集团山东海锦国际贸易有限公司签订过代理出口合同，这是上诉人自认的。总之，一审法院认定事实清楚，判决公平合理，请求维持原判。
二审审理过程中，上诉人提交：
证据一、2014年10月15日青岛市公安局黄岛分局出具的证明一份，证明自上诉人09年12月10日在公安机关备案起到2014年10月15日止，上诉人一共使用过5个印章以及一个法人印鉴，上诉人从2014年8月27日才开始使用带有纳税人识别号的合同专用章，本案争议的合同盖的所谓合同专用章，上诉人从未用过，2012年8月28日的传真上的合同专用章并非是上诉人的。被上诉人质证认为，对于该证据真实性没有异议，但该证据只是证明了上诉人备案的相关印章的具体情况，但不能排除和证实上诉人没有备案的相关印章的具体情况，私刻的公章完全可以不备案，该案件中所涉及的合同专用章是从上诉人处的传真机传给被上诉人，并不是被上诉人所加盖。如果该合同专用章不是上诉人所持有，就不会由上诉人的传真机传给被上诉人，一审庭审时上诉人也曾提出异议并声称向公安机关进行报案，但至今没有具体结果，所以上诉人提供该证据无法证明该合同中所涉及的合同专用章不是上诉人的。
证据二、借条三份，欲证明金某与本案上诉人系两个独立的主体，并不是上诉人处员工，被上诉人也未提交证据证明。被上诉人质证认为，对于该证据真实性没有异议，该证据中明确注明领导人签字王光玉，证据充分证实金某是受王光玉领导，金某是上诉人的一名员工。
补充证据，提交青岛市公安局黄岛分局经济犯罪侦查大队受案登记表和受案回执各一份，欲证明金某冒用上诉人的公章与被上诉人签订合同，已经报青岛市黄岛区公安局经济侦查大队，上诉人认为本案已涉嫌经济犯罪，对本案事实容易产生影响。被上诉人质证认为，上诉人提交的补充证据受案登记表系复印件，而且在案情简要中自行陈述，明确金某已取得了上诉人法定代表人王光玉的信任，以上诉人的名义对外进行抵押和签订合同，充分说明在上诉人报案之前，金某的行为均代表上诉人，上诉人是认可和同意的，上诉人提交的该份证据，无法证实其自身主张，金某与上诉人法定代表人王光玉是否存在诈骗行为和其他约定，被上诉人并不知情，该份证据与本案无实质关联性，而且上诉人提供的证据系单方陈述。
本院认为，被上诉人对三份证据的真实性均无异议，但证据一只能证明上诉人的印章备案情况，而不能排除在本案合同签订时其合同专用章未被使用。证据二中王光玉作为上诉人的法定代表人，在领导签字处签字确认，但并不能表明借款是发生在公司内部或外部，其不能表明上诉人所称的独立主体的主张。补充证据，仅是受案材料，并非立案决定材料，且从记载案情看，与本案无直接关系。故上诉人提交的三份证据不能证明其主张，本院不予采信。
本院经审理查明，在二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可双方除本案所涉及的购销合同外，还曾经存在三笔购销合同。
上诉人与被上诉人均认为是基于上诉人与金某一起到被上诉人处考察的事实而建立的业务关系。
二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，欠款应当偿还。本案争议的焦点是青岛杰丽特公司是否应当承担付款义务的问题。
本院认为，青岛杰丽特公司是本案购销合同的一方当事人，应当承担付款义务。其理由：
首先，从购销合同的签订来看，青岛杰丽特公司具备合同一方当事人的特征。绍兴金扬公司提供的于2012年9月5日签订的购销合同，青岛杰丽特公司在一审中承认该购销合同中的传真号是其公司所有，虽称其没有合同专用章，对加盖其合同专用章有异议，也不知道签订合同的具体情况，但因该加盖了合同专用章的传真件是从上诉人所有的传真机所发出，作为相对方的被上诉人在传真机的另一端接受该传真件无法判断合同专用章的真伪，即使合同专用章并非是上诉人的，也足以使被上诉人相信其合同专用章系真实的且系上主诉人盖好后传真给被上诉人的。尽管二审中上诉人提交公安机关出具的其公章备案证明，但据记载，上诉人现在使用的合同专用章系2014年8月份才备案，不能排除在合同签订时上诉人未使用过合同专用章，故此情况下，一审法院要求上诉人举证证明并无不当。
其次，从履行合同来看，在合同签订当日青岛杰丽特公司通过其中国工商银行账户向绍兴金扬公司银行账户汇款支付10万元定金。上诉人支付定金行为，是其履行合同的行为。虽然上诉人在二审上诉理由中否认该10万元为定金的性质，但与上诉人青岛杰丽特公司在一审中主张其向绍兴金扬公司汇款10万元系代金某向绍兴金扬公司支付定金的辩解相矛盾，本院对其否认该10万元为定金性质的上诉理由无法予以采信。上诉人在上诉理由中认为，合同双方约定的结算方式为首付定金30%，剩余70%带款提货，但上诉人仅支付10万元，不足合同价款1035650元的10%，被上诉人在合同明确约定带款提货的情况下，仅收到10万元就已经发货，不符合合同约定，本院认为，在双方自愿的情况下，对该合同的实际履行，是对合同约定履行方式的变更，并不能影响上诉人合同当事人的地位。
再次，上诉人与被上诉人均认可，除存在涉案合同外，双方还存在其他购销合同的事实。另结合上诉人在一审庭审中，认可布匹划码单、送货通知单显示都是金某签收，货是发往上诉人公司的陈述，可以认定上诉人收到了涉案货物，金某的行为系职务行为，而非上诉人所称的表见代理行为。本院综合以上认为，上诉人青岛杰丽特公司系涉案购销合同的一方当事人，上诉人青岛杰丽特公司应当承担该购销合同的相应义务。
综上所述，上诉人青岛杰丽特公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13400元，由上诉人青岛杰丽特公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李德军
书 记 员 姚 莉