湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第336号
上诉人（原审被告）杨进雄，男，1969年出生，侗族，农民，住湖南省通道侗族。
委托代理人李时利，广东商达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中铁十二局集团第七工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路202号。
法定代表人杜湘豪，该公司董事长。
委托代理人李敏，湖南朝阳律师事务所律师。
上诉人杨进雄与被上诉人中铁十二局集团第七工程有限公司（以下简称中铁十二局七公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2014）临民一初字第1025号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨进雄及其委托代理人李时利，被上诉人中铁十二局七公司的委托代理人李敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，石长铁路增建第二线工程站前1标段由中铁十二局七公司承建，并将有关劳务项目工程实行了分包。案外人陈祥友以案外人湖南华夏建筑有限责任公司（以下简称华夏公司）名义承揽了该标段第二项目部部分路基附属挡墙工程的施工。在承揽该工程项目过程中，陈祥友使用了伪造的华厦公司印章，加盖在其向中铁十二局七公司所属第二项目部出具的法人委托证明书和双方签订的劳务协议上。2013年4月，杨进雄经同乡杨政广介绍，到位于临澧县太浮镇单家湾附近陈祥友的工地务工。该工地由陈祥友派人管理，工人由陈祥友自行招用，工资由陈祥友负责发放。2013年12月29日，杨进雄在该工地被案外人刘华平驾驶的混凝土罐车碾压致右腿受伤。杨进雄受伤地点属于该标段第二项目部第一工区路段。杨进雄在该工地务工期间未与任何主体签订劳动合同，亦未参加工伤保险。杨进雄受伤后，为维护其自身权益，先以中铁十二局七公司为被申请人，于2014年4月10日向临澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系并要求其支付工资，经仲裁审理后，杨进雄于2014年6月6日申请撤诉，该仲裁委员会同日作出了同意撤诉的决定。杨进雄随即以案外人华厦公司为被申请人、中铁十二局七公司为第三人，于2014年6月6日又向该仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与华厦公司存在事实劳动关系，并要求其支付双方未签订劳动合同期间的二倍工资，该仲裁委员会于2014年7月15日作出了杨进雄与华厦公司不存在劳动关系的裁决。杨进雄不服该裁决，向法院提起诉讼，后又于2014年8月4日撤回起诉，法院遂作出准予撤诉的裁定。2014年9月3日，杨进雄再次以中铁十二局七公司为被申请人向该仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，并要求支付双方未签订劳动合同期间的二倍工资，该仲裁委员会于2014年11月19日作出了双方存在劳动关系、驳回申请人其他仲裁请求的（2014）临劳人仲字71号仲裁裁决。中铁十二局七公司不服，遂诉至法院，请求确认杨进雄与其不存在劳动关系。
原审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，双方争议的焦点为杨进雄与中铁十二局七公司之间是否存在劳动关系。首先，劳动关系的建立是用人单位的用工意愿和劳动者的劳动意愿达成一致的结果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，中铁十二局七公司未曾就其工作内容、劳动报酬、社会保险等劳动合同的必要事项与杨进雄进行过沟通、协商，更未就劳动关系的建立与杨进雄形成合意。其次，劳动关系的建立必须有用人单位用工的事实。本案的基本事实是，杨进雄到陈祥友承揽的路基附属工程工地务工，陈祥友为该工程的包工头即实际施工人，杨进雄直接为陈祥友提供劳务，并接受陈祥友委派人员的管理，工资由陈祥友负责发放，与中铁十二局七公司未发生直接联系。中铁十二局七公司从未对杨进雄进行过劳动管理，亦未对其履行过用人单位对劳动者所应承担的给付劳动报酬、缴纳工伤保险等义务。杨进雄无证据证明中铁十二局七公司对其有用工的事实，本案亦无《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第二条列举的有助于认定事实劳动关系的证据佐证，显然不符合《通知》第一条规定的能够确认事实劳动关系的情形。杨进雄直到受伤，为获得工伤赔偿而申请确认劳动关系的劳动仲裁时，自己亦不能确定中铁十二局七公司是否为其主张权利的对象。因此，中铁十二局七公司与杨进雄不存在劳动关系，中铁十二局七公司请求确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
杨进雄以《通知》第四条等相关规定为依据，主张中铁十二局七公司将有关劳务发包给不具备用工主体资格的自然人陈祥友，中铁十二局七公司系陈祥友招用的劳动者，其作为具备用工主体资格的发包方应当依法承担用工主体责任，因此，中铁十二局七公司与杨进雄之间存在劳动关系。本院认为，首先，《通知》第四条所称的用工主体责任并非用人单位对与其存在劳动关系的劳动者依据劳动法所应承担的法律责任，而应当是工伤保险赔偿责任。其次，即便杨进雄主张的中铁十二局七公司违法分包的事实成立，如果将用工主体责任等同于用人单位对劳动者所应承担的法律责任，直接得出双方存在劳动关系的推论，不仅扩大了具备用工主体资格而未实际用工的发包（承包）单位的责任范围，使得实际用工并负责用工管理的实际施工人反而无需承担法律责任，违背了公平原则，而且也违背了《中华人民共和国劳动合同法》确立的建立劳动关系所应遵循的合法、自愿的原则。综上所述，杨进雄关于与中铁十二局七公司存在劳动关系的主张，于法无据，不予支持。本案系确认之诉，并不涉及工伤保险责任等其他法律问题，双方有关陈祥友的行为是否构成表见代理等的诉辩意见与本案争议无关，不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：中铁十二局集团第七工程有限公司与杨进雄不存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，由杨进雄负担。
判决后，杨进雄不服原审判决，向本院提出上诉，认为：杨进雄与中铁十二局七公司存在劳动关系，原审判决无法律依据，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“承担用工主体责任”即为承担用人单位的义务。首先，无论是从制定规则的目的出发，还是从规范性文件和条文本身考虑，都应将承担用工主体责任作为确认劳动关系的充分条件；其次，将用工主体责任与劳动关系联系，有利于劳动者受伤后得到及时、全面的救济；再次，直接确认劳动者与建筑施工用人单位的劳动关系，有利于遏制建筑施工企业违法分包行为。本案中中铁十二局七公司应对杨进雄承担工伤保险责任，根据《工伤保险条例》第十八条规定，要让中铁十二局七公司承担工伤保险责任就必须要有劳动关系证明，如果不确认双方之间存在劳动关系，就无法要求中铁十二局七公司承担工伤保险责任。原审判决在没有任何法律依据下否定劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定是极其错误的。请求撤销原判，驳回中铁十二局七公司在原审中的诉讼请求。
中铁十二局七公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，杨进雄、中铁十二局七公司均未向本院提交证据材料。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：杨进雄与中铁十二局七公司之间是否存在劳动关系？所谓劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即劳动者通过与用人单位协商一致成为用人单位的员工，接受用人单位的劳动管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供有报酬的劳动。本案中，杨进雄并未与中铁十二局七公司就其工作内容、劳动报酬等劳动合同的必要事项进行过沟通、协商，双方并未就劳动关系的建立形成合意。杨进雄是案外人陈祥友直接招用的，接受陈祥友的工作安排、管理和监督，其劳动报酬也是陈祥友直接发放，其并未受中铁十二局七公司的管理，也未接受中铁十二局七公司的劳动报酬，中铁十二局七公司的规章制度并未约束杨进雄。因此杨进雄与中铁十二局七公司之间不符合劳动关系成立的要件，双方并不存在劳动关系。故杨进雄上诉认为其与中铁十二局七公司存在劳动关系不符合事实及法律规定，本院不予支持。
杨进雄上诉主张依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应认定杨进雄与中铁十二局七公司之间存在劳动关系。本院认为，用工主体并不等同于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系，当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。由于杨进雄与中铁十二局七公司之间不具有建立劳动关系的合意，缺乏建立劳动关系的实质和形式要件，故对杨进雄的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨进雄的上诉主张没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人杨进雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年七月二十八日
书记员 赵丹丹
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。