安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00489号
上诉人（原审原告）：中城建六局集团第一工程有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区龙腾大厦。
法定代表人：范茂伟，该公司总经理。
委托代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽吉泰房地产开发有限公司，住所地安徽省涡阳县胜利西路南侧。
法定代表人：许从举，该公司执行董事。
委托代理人：王亚涛，该公司员工。
委托代理人：张芳春，安徽乐行律师事务所律师。
上诉人中城建六局集团第一工程有限公司（简称中城建六局一公司）与上诉人安徽吉泰房地产开发有限公司（简称吉泰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2015年5月12日作出（2014）亳民一初字第00134号民事判决，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。中城建六局一公司的委托代理人徐力，吉泰房地产公司法定代表人许从举及其委托代理人王亚涛、张芳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年12月15日，中城建六局一公司为周杨出具委托书，委托金色年华时尚广场工程前期项目负责人周杨代中城建六局一公司向吉泰房地产公司缴纳项目履约保证金600万元。周杨分别于2012年12月19日、2013年1月15日、2013年1月17日三次向时任吉泰房地产公司法定代表人王亚涛及王文才账户汇款100万，270万、200万。2014年6月8日，中城建六局一公司成立“金色年华时尚广场工程项目部”，任命周杨为项目副经理，王言生为项目执行经理。2014年7月29日，双方签订一份《“金色年华时尚广场”工程建设合同》，约定由中城建六局一公司承建吉泰房地产公司开发的位于涡阳县城新区乐行大道北侧的“金色年华时尚广场”项目的土建、水电安装及装饰装修工程，总面积为9万平方米（含一、二期），工程总造价为1.3亿元。合同约定履约保证金600万元，一期初验合格后返还40%，二期初验合格后全部返还。王言生代表中城建六局一公司在该合同上签字。同日，双方签订一份《“金色年华时尚广场”工程建设合同补充协议》，对上述内容进行再次约定，王言生、周杨代表中城建六局一公司在该协议上签字，并加盖中城建六局一公司印章。
2014年6月10日，该工程举行奠基仪式，中城建六局一公司开始进场施工。2014年8月，双方发生纠纷，中城建六局一公司不再继续施工，吉泰房地产公司将该工程另行发包给他人施工。中城建六局一公司离场时，双方签字认可的现场办公用品清单，经中城建六局一公司委托鉴定的价格为170331元。吉泰房地产公司代中城建六局一公司支付周爱华活动板房款15.9万元。周杨、王言生出具承诺称“由于吴杰洪涉及该六百万履约保证金的认定问题，本人承诺在警方对此六百万元未作出处理之前，不要求吉泰房地产公司返还。若警方认定该六百万与吴杰洪无关，或吴杰洪案件法院审结，甲方按签订的工程合同规定返还”。
2014年9月16日，中城建六局一公司向原审法院提起诉讼，请求判令吉泰房地产公司：1、单方强制解除合同的行为违约；2、退还履约保证金600万元及利息；3、支付工程及材料价款300万元；4、赔偿损失（包括履行合同后获得利益）1600万元。
原审审理期间，原审法院委托上海建惠建设咨询有限公司依据双方的工程量确认单对中城建六局一公司完成的工程量的造价进行鉴定，结论为1704899.01元。
原审法院认为：1、双方签订的“工程建设合同补充协议”是否有效。双方于2014年7月29日签订了“工程建设合同补充协议”，同日，王言生代表中城建六局一公司与吉泰房地产公司签订“工程建设合同”，从两份合同上看，除合同的名称不同外，其他部分均相同，应当认定该补充协议所载明的内容是双方真实意思的表示，吉泰房地产公司称“双方口头约定制式备案合同签订后补充协议生效。”因其并没有提供证据证明，中城建六局一公司对吉泰房地产公司提出的口头约定亦不予认可，因此，对于吉泰房地产公司该答辩意见，不予采纳。吉泰房地产公司称周杨、王言生属于挂靠中城建六局一公司承建该工程，由于没有提供证据证明周杨、王言生挂靠的事实，对于该答辩意见，不予采纳。因此，应当认定双方签订的“工程建设合同补充协议”合法有效。
2、中城建六局一公司完成工程量的价款应当为多少。上海建惠建设咨询有限公司对中城建六局一公司完成工程量进行现场勘查鉴定，工程造价为1704899.01元。一审庭审时，中城建六局一公司承诺对该报告三日内提出书面质证意见，但是庭审结束后，一直没有提出书面质证意见，应当视为对该鉴定报告无异议。吉泰房地产公司认为该鉴定报告中的建筑营业税57255.64元，不应当计算在工程量的价款中，建筑营业税依法应当由施工单位承担。建筑营业税是在施工过程中产生的费用，应当计入中城建六局一公司施工成本中，不应当从工程款中扣除。因此，对于吉泰房地产公司的质证意见不予采纳。吉泰房地产公司为中城建六局一公司垫付了活动板房款15.9万元，应当从工程款中予以扣除。吉泰房地产公司还应支付中城建六局一公司工程款1545899.01元（1704899.01元159000元）。中城建六局一公司留在现场的办公用品价值170331元，吉泰房地产公司应当折价予以返还，综上，吉泰房地产公司还应支付中城建六局一公司1716230.01元（1545899.01元+170331元）。
3、中城建六局一公司主张的1600万元损失应否得到支持。吉泰房地产公司在未与中城建六局一公司解除合同的情况下，将该工程另行发包给他人继续施工，存在违约。但双方并未对违约责任进行明确约定，因此违约金可以参照中城建六局一公司的损失进行计算。中城建六局一公司认为其损失为1600万元，由于其没有提供证据证明，对于该诉讼请求，不予支持。由于双方已经在2014年8月22日进行了工程量的清算，吉泰房地产公司应当自该日起支付中城建六局一公司工程款，中城建六局一公司的损失应当为逾期支付工程款的利息损失。该利息自2014年8月22日起，以应付工程款为基数参照同期同类银行贷款利率的四倍计算。
4、吉泰房地产公司是否收到中城建六局一公司的履约保证金600万元，应不应当予以返还。双方争议的600万元保证金，是周杨通过银行三次转账分别给王亚涛、王文才570万及通过其他方式交付的30万元，共计600万元，而作为转款人周杨称该600万元的转账是其代中城建六局一公司缴纳的履约保证金，现转账凭证为中城建六局一公司持有，在转该款项之前，中城建六局一公司给周杨出具了授权委托书，载明委托该工程前期项目负责人周杨代为其公司向吉泰房地产公司缴纳项目履约保证金600万元。结合双方签订的“工程建设合同补充协议”中对该600万元保证金如何返还进行了明确约定，因此，中城建六局一公司提供的证据能够证明其已经向吉泰房地产公司缴纳了600万元的保证金。吉泰房地产公司主张周杨汇款的600万元保证金是履行吉泰房地产公司与福建省华厦建设发展有限公司（以下简称华夏建设公司）签订的建设工程施工合同中的履约保证金，由于其没有提供证据予以证明，对于该答辩意见不予采纳。吉泰房地产公司称周杨、王言生承诺该600万元保证金待吴杰洪案件审结后在按签订的合同规定返还，因该承诺没有得到中城建六局一公司的追认，对其不具有约束力，对于该答辩意见亦不予支持。由于双方的合同已经不再履行，该600万元的保证金，应当予以返还。
综上，原审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、吉泰房地产公司于判决生效之日起10日内返还中城建六局一公司履约保证金600万元；二、吉泰房地产公司于判决生效之日起10日内支付中城建六局一公司工程款及办公用品的折价共计1716230.01元及利息（利息自2014年8月22日起参照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率4倍计算至判决确定的付款之日止）；三、驳回中城建六局一公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166800元，由中城建六局一公司负担120858元，吉泰房地产公司负担45942元。保全费5000元，由中城建六局一公司负担。鉴定费5万元，由吉泰房地产公司负担。
中城建六局一公司不服上述判决，上诉称：1、一审法院没有判决吉泰房地产公司承担违约责任明显错误。中城建六局一公司已经提供充分的证据证明损失10328016元，完成了举证责任，吉泰房地产公司没有提供反驳证据，一审判决以没有提供证据，不支持中城建六局一公司经司法鉴定的10328016元损失，违背基本事实。2、吉泰房地产公司应当返还保证金利息。吉泰房地产公司收取的履约保证金没有法律依据，按照有关规定，履约保证金属违约惩罚制度，返还保证金应当给付利息，利息应从对方收到的时间双倍计算。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
吉泰房地产公司答辩称：1、双方于2014年7月29日签订的补充协议无效，中城建六局一公司要求吉泰房地产公司支付违约金的诉讼请求应当予以驳回。2、吉泰房地产公司所收取的600万保证金与中城建六局一公司无关，该诉请也应依法驳回。
吉泰房地产公司不服上述判决，上诉称：1、双方签订的补充协议是附条件的合同，因双方没有签订正式合同而该补充协议无效。王言生、周扬挂靠中城建六局一公司与吉泰房地产公司签订的“工程建设合同”也属无效合同。一审判决认定双方签订的补充协议合法有效错误。一审判决认定下列事实错误:2014年6月10日,该工程举行奠基仪式，中城建六局一公司进场施工；周杨、王言生承诺600万元保证金待吴杰洪案件审结后在按签订的合同返还，因该承诺没有得到中城建六局一公司的追认，对其不具有约束力；中城建六局一公司已经向吉泰房地产公司缴纳了600万元保证金；鉴定报告中的建筑营业税57255.64元，应当计算在工程量价款中。2、双方对中城建六局一公司离场时留有办公用品处置方式及价格没有协商，一审法院对中城建六局一公司单方提供价格鉴定未进行质证就认定170331元，属于程序违法。3、2014年8月6日，双方对已完工程量进行测算，后因双方对工程价款的争议，诉讼中中城建六局一公司申请鉴定，按照司法解释的规定，工程款的利息只能从起诉之日按银行贷款利率计算。一审判决从2014年8月22日起参照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍计算工程款利息，显失公平。鉴定费5万元全部由吉泰房地产公司承担显失公平。请求二审法院：1、驳回中城建六局一公司要求返还履约保证金600万元的诉讼请求；2，改判工程款的利息从2015年2月份起，按同期同类贷款利率计算；3、改判中城建六局一公司承担鉴定费用2.5万元。
中城建六局一公司答辩称：1、一审认定中城建六局一公司委托其员工周扬支付吉泰房地产公司600万元保证金正确，吉泰房地产公司称该600万元保证金与中城建六局一公司无关，与事实不符。2、一审判决对工程款利息的计算标准以及起算时间有着充分的法律依据。3、本案实际发生了20万元的鉴定费，吉泰房地产公司对中城建六局一公司单方鉴定费用也应承担其中相应部分。
二审庭审中，中城建六局一公司没有新证据提交，所举证据及举证意见同一审。吉泰房地产公司质证意见与一审相同。
吉泰房地产公司除一审提交的证据外，另提交一份“建筑合作协议”，证明涉案工程是由吴杰洪、周杨、王言生三人合作承揽，建立该项目专用账户，以周杨名义汇入吉泰房地产公司的600万元并非是中城建六局一公司的款项。中城建六局一公司的质证意见：对该“建筑合作协议”真实性有异议，该协议也没有双方当事人签字，不具备证据的合法性。对吉泰房地产公司一审所举证据的质证意见同一审。
本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、双方签订的施工合同及补充协议是否有效；2、吉泰房地产公司应否返还中城建六局一公司履约保证金600万元，如应返还应否计算利息；3、吉泰房地产公司应否赔偿中城建六局一公司10328016元的损失。吉泰房地产公司欠付工程款的利息起算时间、标准和工程款的税金应否扣除。
（一）关于双方签订的施工合同的效力问题。2014年7月29日,双方签订了两份内容相同的施工合同，仅是合同名称不同，即一份为补充协议。按照常识，补充协议是对先行签订合同的完善，故应当认定王言生代表中城建六局一公司与吉泰房地产公司签订“工程建设合同”在先，双方签字盖章的“工程施建设合同补充协议”在后。一审中，吉泰房地产公司对中城建六局一公司提交的关于证明王言生、周扬为其单位员工的相关证据均不认可，而对中城建六局一公司提交的关于合同签订前王言生就涉案工程施工行为的证据予以认可，故应当认定涉案工程的施工行为在合同签订之前。中城建六局一公司一、二审中没有提供其在涉案项目中有严格、规范的人事任免和调动、聘用手续以及统一的财务管理等证据，参照建设部发布的《关于若干违法违规行为的判定》的规定，涉案工程存在他人挂靠中城建六局一公司施工的行为。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，双方签订的工程建设合同及补充协议均无效。一审判决对涉案合同的效力认定有误，吉泰房地产公司此节上诉理由成立，本院予以支持。
（二）关于涉案600万元履约保证金的返还问题。一审中，中城建六局一公司举证周杨分别在2012年12月19日、2013年1月15日、2013年1月17日三次向时任吉泰房地产公司法定代表人王亚涛及王文才账户汇款100万，270万、200万，并称另通过其他方式交付30万元，共计600万元，作为中城建六局一公司缴纳施工合同约定的履约保证金。吉泰房地产公司对收到该600万元及该款项的性质并无异议，但抗辩该600万元保证金是吴杰洪以华厦建设公司为履行与吉泰房地产公司签订的施工合同缴纳，且周杨、王言生承诺该600万元保证金待吴杰洪案件审结后再按签订的合同规定返还，因此，该600万元履约保证金与中城建六局一公司无关。由于吉泰房地产公司提供的其与华厦建设公司之间的施工合同无双方当事人签字盖章，二审中提交的“建筑合作协议”也无签约人签字盖章，故不能证明该600万元是由吴杰洪、周杨、王言生三人合伙为华厦建设公司履行施工合同而缴纳。本案诉讼中，汇款人周扬认可代中城建六局一公司缴纳该600万元，吉泰房地产公司也认可王言生、周扬挂靠中城建六局一公司施工，故应当认定该600万元履约保证金归属于中城建六局一公司与吉泰房地产公司签订的施工合同项下。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，中城建六局一公司在本案中主张吉泰房地产公司返还该600万元保证金，应当予以支持。原审判决返还该600万元履约保证金的理由不当，但结果无误，本院予以维持。中城建六局一公司关于返还保证金的利息应按吉泰房地产公司收到的时间双倍计算的上诉理由，不能成立，本院不予支持。吉泰房地产公司关于应驳回中城建六局一公司返还该600万元履约保证金的上诉请求，不能成立，本院不予支持。
（三）关于中城建六局一公司诉请的经济损失以及吉泰房地产公司欠付工程款的利息起算时间、标准和工程款税金的扣除等问题。一审中，中城建六局一公司基于有效合同主张吉泰房地产公司赔偿其损失1600万元，依据为其委托安徽新安会计师事务所所作出的鉴定意见：既得利益10328016元和工程费用损失2982681元。因该鉴定是中城建六局一公司单方委托，计算的损失多为合同履行后可以获得的利益，吉泰房地产公司不予认可，原审判决未予支持的理由虽不准确，但结果并无不当。如前所述，涉案施工合同因存在他人挂靠施工的情形而无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，中城建六局一公司对于无效合同存在过错，其上诉请求吉泰房地产公司承担既得利益损失10328016元，无事实和法律依据，本院不予支持。中城建六局一公司已完成的工程价款经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，吉泰房地产公司对该鉴定报告的质证意见仅为工程量中包含的建筑营业税57255.64元不应计算。吉泰房地产公司上诉再次提出不应将该建筑营业税57255.64元计算在工程价款中。因工程税金是工程费用的组成部分，应当计算为工程价款，而税金的负担则应当按照合同的约定或法律的规定。吉泰房地产公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。吉泰房地产公司上诉认为其欠付工程款的利息应从中城建六局一公司起诉之日起算以及利率标准为同期同类银行贷款利率。由于双方已经在2014年8月22日进行了工程量的清算，故一审法院以该日起算欠付工程款的利息，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项的规定。吉泰房地产公司明知他人挂靠中城建六局一公司施工，对施工合同无效存在过错。因此，一审将应付工程款的利息参照同期同类银行贷款利率的四倍计算，作为中城建六局一公司的损失由吉泰房地产公司赔偿，应无不当。吉泰房地产公司上诉请求工程款的利息按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算，本院不予支持。
综上，原审判决认定涉案施工合同的效力有误，本院予以纠正，但判决结果无误。中城建六局一公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。吉泰房地产公司除合同效力的上诉理由外，其余均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171775元，由中城建六局集团第一工程有限公司负担117800元，安徽吉泰房地产开发有限公司负担53975元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖 永 结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陈茜（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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