广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第37号
上诉人（原审被告）：刘禄源，男，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区，澳门身份号码×××1334（）。
委托代理人：周维坤，广东森科律师事务所律师。
委托代理人：朱颖。
被上诉人（原审原告）：中山市中海世纪顾问管理有限公司，住所地广东省中山市东区，组织机构代码××。
法定代表人：聂海金，该公司总经理。
委托代理人：周志鑫，广东卓正律师事务所律师。
委托代理人：苏敏静。
上诉人刘禄源因与被上诉人中山市中海世纪顾问管理有限公司（以下简称中海公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民一初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘禄源与中海公司因座落于中山市坦洲镇金山城1幢底层B区及二层B区的房地产的租赁合同发生纠纷，刘禄源诉至原审法院，请求判令中海公司将中山市坦洲镇金山城1幢底层B区、1幢二层B区商铺移交给刘禄源，中海公司赔偿刘禄源租金损失。原审法院作出（2009）中一法坦民一初字第183号民事判决，驳回刘禄源的全部诉讼请求。刘禄源不服判决，提起上诉，本院于2010年7月21日作出（2010）中中法民一终字第539号终审民事判决。上述终审民事判决审理查明：2005年3月14日，中国南航财务有限公司（以下简称南航公司）作为甲方与作为乙方的中海公司签订一份商用物业委托经营管理合同，约定：甲方委托乙方独家管理（经营）地址位于中山市坦洲镇金山城A、B、C栋部分商铺，物业建筑面积合计8346.23平方米。其中第二条委托事项主要为，乙方受甲方委托对该物业进行管理和经营，以自己的名义与该物业的承租人签署房屋租赁合约，执行收取承租人缴交的物业租金、合同租金，自行收取并管理物业租赁押金，代理甲方缴交该物业租金收入中应缴纳的国家及地方税费。第九条合同的终止、变更及解除约定为：一、本合同有效期内，甲方需全部或竞价出售该物业时，无须征得乙方同意，但须提前六十日知会乙方并出具书面通知，在同等条件下，乙方对该物业享有优先购买权。若甲方以高于该物业账面价值的价格转让给第三方，乙方有权就高于账面价值的部分要求甲方补偿损失（指乙方投入与回收的差额），但补偿金额应不超过售价中高出账面价值的竞价，补偿乙方损失后甲方不承担任何违约责任。2007年，南航公司将上述商铺中的1幢底层B区、1幢二层B区商铺共4677.04平方米委托广州穗和拍卖行有限公司（以下简称穗和公司）拍卖。2007年10月30日，徐刚经过拍卖竞得上述商铺，并与穗和公司签订拍卖成交确认书。其后，徐刚向刘禄源出具一份证明，内容为：“本人徐刚（境内居民身份证号码××）受刘禄源先生［澳门身份证号码5041334（3）］委托参加2007年10月30日穗和公司举行的第345期拍卖会，通过公开竞价成交中山市坦洲镇金山城1幢底层B区、1幢二层B区商铺，面积4677.04平方米，成交价9640000元人民币。”穗和公司根据该证明，与刘禄源补签订一份跟徐刚签订的内容一样的拍卖成交确认书，上述尚欠的商铺款项6940000元就由刘禄源支付给穗和公司。2008年9月22日，刘禄源通过交通银行向徐刚账户转账汇款4382000元，徐刚的妻子熊春燕在个人（转账）回单上署“兹收到上述款”。南航公司收取了拍卖款项后，与刘禄源办理了权属转证手续，刘禄源已取得了上述商铺的房地产权属证书。上述终审判决认定：“关于委托经营合同的性质。从委托经营合同约定的双方权利义务、结算方式、租金的调整以及违约责任的约定内容来看，委托经营合同具有租赁合同的特征。且按合同的约定，中海公司在将合同所涉商铺出租给他人时是以其自己的名义，并不是以南航公司的名义实施，其行为不符合民事代理的法律关系，故该合同名为委托经营合同实为租赁合同，刘禄源提出该合同是委托代理合同与事实不符，原审认定为租赁合同并无不当，予以维持。关于委托经营合同是否已解除的问题。……刘禄源提出委托经营合同已解除，其已向中海公司支付了补偿款的理由不成立，其据此要求中海公司返还本案所涉的商铺及赔偿商铺租金损失的上诉请求本院不予支持。”终审判决驳回上诉，维持原判。
此后，中海公司又以房屋租赁合同纠纷为由另案向原审法院起诉刘禄源，请求判令刘禄源向中海公司赔偿租金损失2219400元；刘禄源向中海公司提供租赁物业的房产权证以办理房屋租赁许可证；刘禄源承担诉讼费用。刘禄源提起反诉，请求判令解除南航公司与中海公司于2005年3月14日签订的商用物业委托经营管理合同；中海公司向刘禄源立即支付拖欠的租金1276831.92元，违约金172946.88元，合计1339778.8元；中海公司承担诉讼费用。原审法院经审理，于2013年12月13日作出（2012）中一法坦民一初字第2号民事判决，判令：一、刘禄源于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中海公司租金损失633211.31元；二、刘禄源于判决发生法律效力之日起十日内向中海公司提供中山市坦洲镇金山城一幢底层B区（房地产证号为：粤房地证号C71187**号）、一幢2层B区商铺（房地产证号为：粤房地证号第C7112**号）的房地产权属证书，协助中海公司办理出租许可证；三、中海公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘禄源支付定额租金1258231.32元；四、驳回中海公司的其他诉讼请求；五、驳回刘禄源的其他反诉请求。刘禄源不服该判决，提起上诉，但上诉请求中并未要求解除商用物业委托经营管理合同。
2014年5月14日，中海公司向中山市土地房产产权档案馆调取了中山市坦洲镇金山城1幢底层B区房地产的档案资料，发现该物业已转让给陈文雄，并于2013年3月29日办理了房地产权属证书，现房地产权利人为陈文雄。中海公司遂以刘禄源未在出卖涉案房地产之前合理期限内通知其，侵害其优先购买权为由，于2014年6月25日向原审法院起诉提起本案诉讼，请求判令刘禄源赔偿其损失3156970元。
原审法院另查明：庭审中，刘禄源提供了其与陈均传签订的协议书复印件。协议书约定：刘禄源将其自有的中山市坦洲镇金山城1幢底层B区、1幢二层B区的两处商铺转让给陈均传，两处商铺目前由第三方委托经营及出租，刘禄源已告知陈均传该商铺经营及租赁事宜，陈均传对此已充分了解并愿意按现状受让前述商铺；两处商铺的转让价款为36000000元，上述转让价款为刘禄源应实收的全部款项；协议签订之日起七日内双方共同办理中山市坦洲镇金山城1幢二层B区商铺过户登记手续，陈均传则应在前述商铺过户登记之日起40日内将余款25000000元一次性支付给刘禄源；双方确认中山市坦洲镇金山城1幢底层B区商铺在本协议签订前已过户登记至陈均传所指定的陈文雄名下；本协议于2013年12月9日签署；协议还约定了其他事项。
又查明：中海公司由徐刚委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司评估中山市坦洲镇金山城1幢底层B区及二层B区的房地产的市场价值，评估报告的结论为：中山市坦洲镇金山城1幢底层B区的评估总值为27037320元，中山市坦洲镇金山城1幢二层B区的评估总值为12119650元。刘禄源对该报告提出异议，并申请重新评估。
原审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。中海公司与南航公司签订的商用物业委托经营管理合同经法院生效判决认定系租赁合同，该合同系双方的真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，是合法有效的合同，各方当事人均应恪守履行。刘禄源通过拍卖取得涉案商铺的所有权，不影响租赁合同的效力。此后，刘禄源向法院起诉主张解除租赁合同，但未能得到法院支持，即刘禄源与中海公司仍应当继续履行租赁合同。
刘禄源于2013年3月29日将涉案的中山市坦洲镇金山城1幢底层B区房地产过户至陈均传指定的陈文雄名下，并于2013年12月9日与陈均传签订协议书，约定将中山市坦洲镇金山城1幢底层B区、1幢二层B区的两处商铺转让给陈均传。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”根据上述规定，刘禄源在转让上述房地产时，并未通知中海公司，中海公司有权请求刘禄源承担赔偿责任。至于赔偿的数额，刘禄源以36000000元的价格出售涉案房地产，中海公司发现涉案房地产被出售后，委托评估公司评估涉案房地产的市场价值，评估报告的结论为：中山市坦洲镇金山城1幢底层B区的评估总值为27037320元，中山市坦洲镇金山城1幢二层B区的评估总值为12119650元。评估的市场价值与刘禄源的售价的差额即为中海公司的损失，刘禄源应当向中海公司赔偿3156970元（27037320元＋12119650元-36000000元）。刘禄源对评估报告提出异议，但未能提供证据予以反驳，原审法院不予采纳。中海公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：刘禄源于原审判决生效之日起七日内赔偿中海公司3156970元。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32056元，减半收取为16028元（中海公司已预交），由刘禄源负担（刘禄源于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
宣判后，刘禄源不服原审判决，向本院提起上诉称：一、无论是《中华人民共和国合同法》第二百三十条，还是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条，都只是规定了承租人享有优先购买权和损害赔偿的请求权，承租人优先购买权是附随于房屋租赁关系产生的一种附从性权利、不确定权利或机会权利，不能等同于承租人实际签订合同后能产生的预期收益，原审判决认定涉案房屋“评估的市场价值与刘禄源的售价差额即为中海公司的损失”不符合法律规定。（一）中海公司以优先购买权受到侵害为由，要求刘禄源承担赔偿责任，应当提供存在实际损害要件的事实。中海公司没有任何证据证明其存在3156970元的实际损失；（二）中海公司原审提交的中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司作出的两份房地产评估报告属于诉讼外评估，不具有证据效力，不应作为认定本案事实的证据。涉案两处房地产市场价值根本远远达不到39000000元，该报告评估结果明显偏高。刘禄源已在原审期间申请重新评估，原审法院未予理会，有失公正；（三）中海公司通过与南航公司签订商用物业委托经营管理合同的方式获取了涉案房屋二十年的经营权，目前仍有十年经营期限，刘禄源出售涉案房产对中海公司不存在任何损害事实。中海公司以每月6.5元／平方米的低价获取经营权而对外高价转租，两处房产每年定额租金仅有360000元，原审法院在没有充分证据证实中海公司具体损失的情况下直接认定中海公司主张损害赔偿额为3156970元明显不合常理。二、中海公司自2009年1月以来一直拖欠租金累计达两百余万元，虽然刘禄源解除委托经营管理合同的诉讼请求未得到法院支持，但中海公司未交纳租金显然已达到合同解除的条件。且中海公司承租涉案房产并非自用，而是用于转租盈利，中海公司已实际丧失优先购买权。《广东省高级人民法院关于房屋买卖合同中承租人优先购买权有关问题的批复》规定，承租人拖欠租金已经构成法定解除或约定解除租赁合同的条件，且出租人主张解除租赁合同的，承租人不享有优先购买权。2009年至2014年，刘禄源多次通过诉讼主张解除委托经营合同。另，中海公司将涉案房屋分割转租给其他人，该房屋的实际使用人已变更为次承租人，享有优先购买权的应该是次承租人，作为承租人，中海公司不再享有优先购买权。综上，请二审法院依法撤销原审判决，驳回中海公司的全部诉讼请求。
被上诉人中海公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，刘禄源侵犯中海公司优先购买权，其上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
二审庭审中，刘禄源称1幢底层B区已经过户至案外人陈文雄，1幢2层B区尚未过户，如果中海公司行使优先购买权，刘禄源同意将该房地产出售给中海公司。中海公司认为刘禄源与案外人已经签订出卖合同，交易成功与否均已经侵害了中海公司的优先购买权，故其有权主张刘禄源赔偿损失。
本院另查明：二审期间，刘禄源向本院申请对中山市坦洲镇金山城1幢底层B区和1幢2层B区以2014年5月13日为基准日分别进行评估，本院通过摇珠确定委托中山市安平房地产评估有限公司对上述两处房地产进行评估。但刘禄源在本院指定的期限内未预交评估费。
本院认为：承租人中海公司认为出租人刘禄源损害其优先购买权向法院提起侵权之诉，要求赔偿损失，故本案为侵权责任纠纷。本案争议焦点为：1.刘禄源有无侵害中海公司的优先购买权；2.如果中海公司的侵权主张成立，如何确定刘禄源的侵权责任。
关于焦点一。中海公司系涉案房屋的承租人，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”承租人的优先购买权属于法律规定的强制缔约请求权，也即刘禄源出售涉案房地产时，应当通知中海公司出售意愿和价格，给予中海公司在同等条件下优先购买机会。刘禄源在出售涉案房地产时未通知中海公司，将涉案房产中底层出售给第三人并已过户给第三人，刘禄源该行为已侵害了中海公司的优先购买权，中海公司要求刘禄源赔偿损失，于法无悖，本院予以支持。刘禄源上诉认为中海公司拖欠租金已经构成法定解除或约定解除租赁合同条件，不享有优先购买权。本院认为，在刘禄源与中海公司另案房屋租赁合同纠纷案件中，刘禄源诉请主张解除租赁合同并未得到判决支持，其与中海公司的房屋租赁合同关系仍然存在，故刘禄源以中海公司拖欠租金为由主张中海公司不享有优先购买权的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。（一）关于优先购买权损害赔偿范围的问题。承租人中海公司优先购买权行使的结果是强制缔结房屋买卖合同，能以同等条件优先于第三人购买租赁房屋，现出租人刘禄源擅自将涉案房地产底层出让并过户给第三人，使中海公司无法行使优先购买权，中海公司因丧失了以第三人同等条件购买该层房地产的机会，从而因房地产市场价格波动失去了可得利益。中海公司主张刘禄源赔偿涉案房地产出卖时所定价格与中海公司知悉房地产被出售时的房地产市场价格之间的差额损失，理据充分。但因涉案第2层房地产尚未办理产权变更登记，刘禄源当庭表示愿意以同等价格出售该层房地产给中海公司，中海公司此时依法能够行使该层房地产的优先购买权，但其不要求行使优先购买权而仅要求赔偿损失，应视为放弃对该层房地产优先购买权，故中海公司无权就该层房地产向刘禄源主张侵害优先购买权的损失。（二）关于具体赔偿数额的问题。原审期间，中海公司提交了单方委托评估公司以其知悉涉案房地产出售时为基准日（2014年5月13日）进行评估的评估报告。刘禄源对该评估报告不予确认，并申请重新评估，原审法院未予准许。二审期间，刘禄源向本院提出评估申请，要求分别对涉案房地产底层及第2层以2014年5月13日为基准日进行评估，但在本院指定的期限内未预交评估费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，刘禄源应承担举证不能的不利后果。而对中海公司单方委托评估机构作出的评估报告，刘禄源未能举证证明该评估结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关司法鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形，故本院对中海公司提交的评估报告予以采纳，认定2014年5月13日涉案房地产底层市场价值为27037320元，第2层市场价值为12119650元。经查，涉案房地产整体出售价格为36000000元，本院认为可以根据评估结果底层价值占整体价值的比例，折算得出底层房地产刘禄源出售价格为24857478元{（27037320元÷（27037320元＋12119650元）］×36000000元}。因此，刘禄源应赔偿中海公司2179842元（27037320元-24857478元）。中海公司主张刘禄源赔偿3156970元，超出部分本院不予支持。
综上，上诉人刘禄源上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。原审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民一初字第467号民事判决；
二、上诉人刘禄源于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人中山市中海世纪顾问管理有限公司2179842元；
三、驳回被上诉人中山市中海世纪顾问管理有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32056元，减半收取为16028元（中山市中海世纪顾问管理有限公司已预交），由中山市中海世纪顾问管理有限公司负担4969元，刘禄源负担11059元（刘禄源于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的受理费）；二审案件受理费32056元（刘禄源已预交），由刘禄源负担22118元，中山市中海世纪顾问管理有限公司负担9938元（中山市中海世纪顾问管理有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分的受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一六年一月五日
书 记 员 林 俊
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