江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第600号
上诉人（原审原告）徐雄伟。
委托代理人陈峰，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈乌最。
委托代理人匡鹤、倪嘉岑，江苏源博律师事务所律师。
上诉人徐雄伟因与被上诉人陈乌最股权转让纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天商初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
徐雄伟诉称，徐雄伟结欠陈乌最100万元，后与陈乌最签订了一份协议书，协议约定徐雄伟将其所有的江苏银行股份有限公司（以下简称江苏银行）的股份202000股转让给陈乌最折抵借款，并约定两年内徐雄伟可以以补偿陈乌最十万元的方式原价回购全部股权。现徐雄伟多次通知陈乌最进行回购，要求陈乌最办理股权转让手续，但陈乌最至今拒不配合办理变更手续。请求判令：1、徐雄伟支付110万（100万转让款、10万元补偿款）给陈乌最，陈乌最配合协助办理股权变更手续，将相应股权变更至徐雄伟名下；2、诉讼费由陈乌最承担。
陈乌最一审答辩称，第一，本案中涉及的协议书未得到实际履行，陈乌最取得的股权与本案无关，系通过拍卖支付对价取得，且正因为通过执行和拍卖，本案中徐雄伟的股权实际上是由竞买人取得，并非依据协议书，故协议书已经失效；第二，即使徐雄伟可以行使回购权，回购价格也应另行协商或按实际价值处理，不能按原价。
原审法院经审理查明，2013年10月25日，经原审法院（2013）天民初2203号民事调解书确认，徐雄伟结欠陈乌最借款200万元，应于2013年10月31日前向陈乌最返还。同日，徐雄伟与陈乌最签订一份《协议书》，约定：徐雄伟同意将江苏银行股权202000股（股权证号04215478）折价100万元作为归还的借款，该股权转让给陈乌最；徐雄伟在两年内对上述股权无论发生何种变化享有回购权，陈乌最不得以任何理由转让第三方；如果在第二年内该股权由徐雄伟回购，支付10万元作为补贴，陈乌最应无条件配合将该股权过户返还给徐雄伟。因徐雄伟未能履行（2013）天民初2203号民事调解书，陈乌最向原审法院申请执行，执行过程中，双方于2013年11月28日达成执行和解协议，其中关于上述股权部分载明徐雄伟将持有的202000股江苏银行股权以5元／股的价格转让给陈乌最，双方共同申请法院办理过户手续。后经原审法院的执行评估、拍卖，陈乌最作为竞买人参加拍卖并以101万元的价款购得该股权，法院裁定将股权变更至自身名下，陈乌最因此支付拍卖佣金4万元。
另查明，2013年10月25日，徐雄伟、史爱红（徐雄伟之妻）与陈乌最还签订一份《协议书》，约定：徐雄伟、史爱红同意将常州市钟楼区乐颐大厦108甲1002室折价100万元作为归还的借款，该房屋产权转让给陈乌最；徐雄伟在一年内享有回购权，如果一年内回购该房屋由徐雄伟支付回购价100万元再支付5万元补贴，陈乌最应无条件配合将房屋产权过户移交徐雄伟。徐雄伟、陈乌最于2013年11月28日达成执行和解协议，关于房屋部分载明：徐雄伟将其名下常州市乐颐大厦108-甲-1002室的房产转让至陈乌最名下，双方自行转让过户。现房产仍登记在徐雄伟名下，并未过户。
诉讼中，陈乌最向原审法院陈述，徐雄伟应向我偿还借款200万元及相应利息，2013年10月25日的协议我认可，是我们自己因股权过不了户才申请法院执行的，而他现在除了转让给我的股权外还有100万元没有给我，房子本身根据和解协议应该过户给我，但现在只是办理了抵押手续，只要他把200万连本带息给我，房子和股权都还给他，如果不能，就算要回购股权也要按照市场价。
庭审中，徐雄伟明确要求在支付10万元补偿款的前提下要求按照原价100万元回购股权。徐雄伟当庭提交2015年6月26日的谈话录音一份，谈话三方为徐雄伟、史爱红、陈乌最，其中陈乌最表示“要赎一起赎”、“你要赎可以，你全部都赎回去，怎么可能又要给你分次赎回去”、“不管房子哪怕值很多钱，你一起拿回去，我要我该要的东西就可以了，215万加15个月的利息”，因该证据超过举证期，陈乌最表示不予质证。
还查明，根据法院最新司法拍卖材料显示，2015年8月将要拍卖的78000股江苏银行的股权评估价为542100元，均价为6.95元／股。
上述事实有协议书、调解书、执行案件材料、谈话笔录、网页截图及当事人庭审陈述等证据证实。
原审法院认为：首先，虽然徐雄伟与陈乌最在2013年10月25日签订了关于股权回购的协议书，但是最终股权的变更系原审法院在执行过程中通过司法拍卖的方式由陈乌最作为一个普通竞买人购得，并非由徐雄伟主动履行协议过户至陈乌最名下，且陈乌最实际出资105万元（101万元价款和4万元佣金）才获得股权，价款亦与原回购协议不同，原股权回购协议并未得到实际履行；其次，即使是因为徐雄伟、陈乌最自身无法直接将股权过户才采取申请执行的方式，但执行的依据是民事调解书而非股权回购协议，在执行中双方又达成新的和解协议，其内容也涉及2013年10月25日双方签订的股权回购协议与房屋回购协议，而在内容上已经作出变更，股权作价也不再相同，亦不再涉及回购权的问题，可以视为对前协议的一个变更，应以后协议为准，原股权回购协议已经失效；再次，原股权回购协议也从未约定徐雄伟的回购可以以原价执行，协议仅约定“徐雄伟在两年内对上述股权无论发生何种变化享有回购权，陈乌最不得以任何理由转让第三方”，即徐雄伟在两年内始终享有回购权、陈乌最不得将股权转让他人，并未对回购价格作出任何意思表示，且结合江苏银行股权现已经有一定升值的现状，再以原价回购显然对陈乌最明显不公；最后，陈乌最在本院和录音中的陈述也是要求徐雄伟在归还200万元借款和相应利息的前提下其愿意将股权与房屋一并由其赎回，并非同意徐雄伟可以按原价赎回股权。综上，徐雄伟的诉讼请求没有依据，不予支持，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回徐雄伟的诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，由徐雄伟负担。
上诉人徐雄伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。根据民诉法司法解释第九十六条的规定，非人民法院应当依职权调取的证据，人民法院调取证据应当依当事人的申请进行。一审法院在没有当事人申请的情况下，依职权主动调取了相关证据，程序严重违法。且原审法院的主动调取证据行为，导致被上诉人无需在举证期限内出示证据，上诉人无法就相关事实申请提供反驳证据，侵害了上诉人的辩论权。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为被上诉人取得案涉股权系基于法院的执行程序而非双方的协议，且执行程序中的协议书已对原协议作了变更，原协议失效。进而以上诉人证据不足驳回上诉人的一审请求。但原审法院认定上诉人不具有回购权利的理由不成立。首先，无论被上诉人获得案涉股权的途径是什么，均不能消灭上诉人基于协议所享有的回购权这一债权。设立这一债权的，是当事双方签订的协议书。协议书是否履行、如何履行均不会导致债权的消灭。在债的消灭原因中，没有任何一部法律规定协议未履行，协议中所涉的债权均一体消灭。况且，本案中，被上诉人都已承认申请强制执行是因为案涉股权无法通过当事人自行过户的方式进行转移登记。强制执行及其后的拍卖事实上仅是当事人履行双方签订的协议书的方式。而这份协议已经得到了显示的履行。因此，原审法院认定协议未履行，上诉人不再有回购权，均没有事实及法律依据。其次，双方和解协议的内容，仅是将股权作价的价格作了变化，但并未在该协议中消灭原协议书赋予的回购权。先后两份协议中相同内容的约定，可以视为变更。但未覆盖的内容、未明确消灭的债权仍然存在。《合同法》第78条明确规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更。因此，对回购权的变更应当有明确的协议约定，否则应当视为未作变更。一审法院错误扩大后协议对前协议变更的范围，消灭了上诉人基于前协议享有的债权。况且，本案中，被上诉人都已自认整个执行程序、拍卖都是基于双方无法自行过户的事实，执行程序仅仅是实现双方协议的方式。一审法院认定上诉人不具有回购权利没有任何法律依据，适用法律明显不当。三、原审法院事实认定错误。一审法院已经查明上诉人与被上诉人签订两份《协议书》，两份协议书中均涉及了以物抵债的内容，并均约定了回购约定。被上诉人在一审最后陈述前当庭提出回购价格非原价的意见，且未提供任何证据。上诉人据此提供了一份录音作为反驳证据。一审法院未仔细审查该反驳证据的内容，未能查清该录音证据中被上诉人陈述的215万元这一价格的来源。而事实上，215万元系两份协议书约定的回购价格之和。一审法院未能查清该事实，并进而作出了双方未对“原价回购”进行约定的错误认定。双方协议书的内容明确表示了无论股权发生何种变化，上诉人均享有回购权，且在上诉人支付10万元补贴后，被上诉人就应当无条件将该股权过户返还给上诉人。对这一条款的理解，只能是原价加补贴10万元方式获得股权的返还。一审法院认为应当以现价回购明显违背常理，若以现价回购，上诉人根本无需再向被上诉人回购，更不可能在额外支付10万元补贴。对协议条款的理解，应当遵循一般的文义解释规则并结合案件的事实探求当事人订约时的本义。一审法院的认定，超出了一般公众的正常理解，曲解了当事人缔约时的真实意思表示，追求协议措辞的绝对化，导致事实认定错误。综上，上诉人认为一审程序违法、适用法律错误、事实认定错误，请求二审撤销一审判决，发回重审或查明事实依法支持上诉人的一审诉讼请求；判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
在本院二审中，上诉人补充上诉称，1、2013年10月25日的股权协议与原审法院2203号调解书不可分割，协议书是内容，调解书是表现，从时间看，协议签订在前，调解在后，调解书的内容包含了协议书的100万，协议书和调解书两者不可分割；2、协议书本质是附回购条件的以物抵债，内容与2013年11月28日的执行和解并通过股权转让以物抵债一致，执行和解是对和解的实际履行，不是新的协议；3、被上诉人在一审通过自认的方式承认协议的效力，根据该协议上诉人仅需归还100万借款，债务即消失。协议约定上诉人只需第二年支付被上诉人10万补贴，被上诉人应无条件将股权返还过户给上诉人，上诉人回购股权的对价为100万借款和10万补贴，共110万。股权回购约定明确系双方真实意思表示。被上诉人陈乌最答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：徐雄伟是否有权对其原所持有的已经实际过户到陈乌最名下的江苏银行202000股权按双方协议约定价格进行回购。
本院认为：徐雄伟无权对其原所持有的已经实际过户到陈乌最名下的江苏银行202000股权按双方约定价格进行回购。首先，徐雄伟作为江苏银行原股东，没有经过合法股权转让程序擅自将其股权协商作价抵偿给陈乌最的协议并不具有法律效力，其所约定的回赎内容也不具有法律效力；其次，陈乌最实际取得徐雄伟原持有的案涉江苏银行的股权，是通过原审法院在强制执行生效民事调解书过程中，对股权进行评估后拍卖所取得。现徐雄伟以双方协议内容要求回赎其江苏银行股权本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人徐雄伟上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人徐雄伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 郭靓婕