上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0107民初1833号
原告：张元旭，男，1979年1月17日出生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市。
委托诉讼代理人：王勉，上海钧智律师事务所律师。
被告：马树连，男，1983年2月4日出生，回族，户籍所在地安徽省。
被告：中国大地财产保险股份有限公司上海分公司，营业地上海市虹口区。
负责人：万忠明，职务总经理。
委托诉讼代理人：李耿。
原告张元旭与被告马树连、中国大地财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“大地财保上海分公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张元旭的委托诉讼代理人王勉、被告马树连、被告大地财保上海分公司的委托诉讼代理人李耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张元旭向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费人民币136292.33元(以下币种均为人民币)、住院伙食补助费450元、营养费7200元、护理费9000元、误工费21900元、残疾赔偿金115384元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、衣物损失费500元、车辆维修费1000元、鉴定费2600元、律师代理费4000元、残疾辅助器具费1149元，上述费用由被告大地财保上海分公司在交强险责任限额内先行赔付(精神损害抚慰金优先赔付)，超出部分由被告大地财保上海分公司在商业三者险合同范围内承担全部赔偿责任，仍有不足的由被告马树连承担；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月13日9时25分许，被告马树连驾驶牌号为皖K2XX**小客车在本市普陀区梅川路口与骑电动自行车至此的原告张元旭发生交通事故，导致原告受伤、电动自行车受损。该起事故，经交警部门认定被告马树连承担全部责任、原告无责。肇事车辆在被告大地财保上海分公司投保交强险和商业三者险。为维护自己的合法权益，原告起诉至法院。
原告张元旭提供如下证据：事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、沪枫林[2016]残鉴字第0508号鉴定意见书、病史、住院费用清单、居住证明、统计局数据、劳动合同、养老保险缴费情况、银行营业执照、聘请律师合同及各类费用单据。
被告马树连辩称：对事故经过和责任认定均无异议，被告驾驶的牌号为皖K2XX**小客车在大地财保上海分公司投保交强险和商业三者险(保额100万，含不计免赔)。关于原告主张的非医保部分医疗费和鉴定费不同意赔偿，律师代理费同意承担2000元。
被告马树连提供如下证据：保单。
被告大地财保上海分公司辩称：对事故经过和责任认定均无异议，肇事车辆K2A802在大地财保上海分公司投保交强险和商业三者险(保额100万，含不计免赔)，事故发生在保险期间内。关于原告的损失，医疗费中过度用药、无关用药部分及非医保部分不予认可，鉴定费及律师代理费不属于保险理赔范围，被告保险公司愿意赔付原告的其他合理损失。另，事发后被告保险公司已在交强险医疗费用限赔偿限额内赔付原告10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付原告110000元，要求在本案中一并处理。
被告大地财保上海分公司提供如下证据：尚法[2016]咨询字第4号法医咨询意见书、商业三者险条款、银联电子支付交易凭证。
经审理查明：2015年9月13日9时25分许，在本市普陀区梅川路口附近，被告马树连驾驶牌号为皖K2XX**小型轿车与驾驶电动自行车至此的原告张元旭发生交通事故，导致原告受伤、电动自行车损坏。上述事故经上海市公安局普陀分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定马树连负全部责任。原告受伤后至上海市普陀区中心医院住院治疗，期间行右三踝骨折切开复位内固定术，并于同年9月28日出院。2016年12月5日，原告再次至上海市普陀区中心医院住院治疗，期间行右三踝骨折术后内固定取出术，并于同年12月12日出院。原告的伤情，经上海市公安局普陀分局交通警察支队委托上海枫林司法鉴定有限公司进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人张元旭之右三踝骨折，致右下肢丧失功能11%，日常活动能力轻度受限，构成十(拾)级别伤残；酌情给予休息期180-210天、营养期90-120天、护理期90-120天；后期内固定取出时可予以休息期60-90天、营养期30-60天、护理期30-60天。因当事人就赔偿事宜未能达成一致意见，故原告起诉来院，请求法院判决如其诉请。
另查明，被告马树连就肇事车辆已向被告大地财保上海分公司投保机动车交通事故责任强制保险，责任限额122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；投保机动车第三者责任商业保险，保额XXXXXXX元(含不计免赔)。事故发生在保险期间内。
再查明，事故发生后，被告保险公司已在交强险医疗费用限赔偿限额内为原告垫付10000元，在死亡伤残赔偿限额内垫付110000元，原、被告一致请求上述款项在本案中一并处理。
上述事实，有当事人陈述及当事人提供的证据在案佐证。
本院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案肇事机动车已向大地财保上海分公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业三者险，故大地财保上海分公司应在交强险的责任限额、商业三者险的保险合同范围内承担相应的赔偿责任。不足的部分，基于本案交通事故经交警部门认定被告马树连承担全部责任，故被告马树连应就原告的实际损失承担相应的赔偿责任。
关于赔偿范围，应根据法律法规及当事人提供的证据予以认定。在审理中，原、被告就住院伙食补助费450元、残疾赔偿金115384元、精神损害抚慰金5000元、误工费21900元、残疾辅助器具费1149元达成一致意见，与法不悖，本院予以确认。关于医疗费，原告主张136292.33元，有发票为凭，本院予以确认。被告大地财保上海分公司抗辩医疗费中存在部分过度用药及无关用药，并提供尚法[2016]咨询字第4号法医咨询意见书。根据法律规定，当事人申请鉴定的，应由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。上述法医咨询意见书系被告保险公司在未与原告方协商下自行委托上海尚法司法鉴定所出具，违反法定程序，故本院对该份法医咨询意见书及被告的抗辩均不予采信。关于营养费，原告主张7200元，偏高，被告认可4500元，本院予以确认。关于护理费，原告主张9000元，偏高，本院参照鉴定机构评定的护理期限，酌情确定护理费为7200元。关于交通费，原告主张500元，无证据，被告认可200元，本院予以确认。关于衣物损失费，原告主张500元，无证据，被告认可100元，本院予以确认。关于车辆维修费，原告主张1000元，无证据，考虑到原告的电动自行车在事故中确有损坏，本院酌情确定车辆维修费为500元。关于鉴定费，原告主张2600元，有发票为凭，本院予以确认。被告大地财保上海分公司认为其不应承担鉴定费，但并未在本案中举证证明其作为合同拟定者将鉴定费不赔的免责条款已向投保人尽到告知、提示义务，故本院对被告大地财保上海分公司的抗辩不予采信。关于律师代理费，原告主张4000元，偏高，本院结合律师行业收费标准及本案的实际情况，酌情确定律师代理费为3000元，由被告马树连负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔付原告张元旭医疗费人民币10000元(已履行)、精神损害抚慰金人民币5000元(已履行)、残疾赔偿金人民币105000元(已履行)、车辆维修费人民币500元、衣物损失费人民币100元；
二、被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险合同范围内赔付原告张元旭医疗费人民币126292.33元、住院伙食补助费人民币450元、营养费人民币4500元、残疾赔偿金人民币10384元、护理费人民币7200元、误工费人民币21900元、残疾辅助器具费人民币1149元、交通费人民币200元、鉴定费人民币2600元；
三、被告马树连应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张元旭律师代理费人民币3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币3524元(原告预付)，减半收取，计人民币1762元，由被告马树连负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 邵莉星
二〇一七年六月十二日
书记员 倪春桦
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。