山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终580号
上诉人(原审被告)：蒂森电梯有限公司，住所地广东省中山市南区城南五路龙环地段。
法定代表人：彼得·沃克，董事长。
委托诉讼代理人：张天圆，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山东晨宏置业有限公司，住所地肥城市上海路28号。
法定代表人：付家勇，董事长。
委托诉讼代理人：陈波，山东同成（肥城）律师事务所律师。
上诉人蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）因与被上诉人山东晨宏置业有限公司（以下简称晨宏公司）买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人蒂森公司的委托诉讼代理人张天圆，被上诉人晨宏公司的委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒂森公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担违约金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人承担违约责任认定事实不清，证据不足。1、认定的违约天数344天与事实不符。2013年10月18日上诉人接到对方律师函后立即安排生产，并于2013年12月5日发货。按照合同约定，应当交付设备时间为2013年7月19日，实际交付设备的时间为2013年12月5日，此段时间为违约时间，共计139天。一审认定的2014年7月16日为设备安装验收合格并实际交付被上诉人的时间。2、被上诉人主张违约责任已超过诉讼时效。自设备实际交付的2013年12月5日至被上诉人2016年7月11日起诉，已经超过法定的两年诉讼时效。3、被上诉人产生的实际损失与上诉人逾期交货没有因果关系。被上诉人房屋的综合验收时间为2016年2月24日，上诉人电梯验收合格并交付使用是2014年7月16日，被上诉人在电梯交付后的两年时间才通过综合验收，说明电梯的逾期交付没有影响到楼房验收，被上诉人逾期交房产生的赔偿与上诉人无关。如上诉人逾期交付电梯是逾期交房的原因，被上诉人不可能在预见到自身将会逾期交房的情况下被动停工等待，既没有催促交付电梯，也没有提出解除合同。被上诉人与购房者约定的交房时间为2013年9月30日，即使按照合同约定交货，也不可能在2013年9月30日前验收合格并交付电梯。二、原审法院将被上诉人赔偿业主的违约金转嫁给上诉人适用法律错误。1、被上诉人应提交其产生的实际损失完全是由于上诉人设备逾期交付导致的相关证据，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。2、一审法院突破合同的相对性判决上诉人承担实际损失显失公平，逾期交房违约金计算是商品房买卖合同的约定，上诉人不是该合同主体，该合同对上诉人不具有约束力。且被上诉人提交了多份与购房者达成的调解协议书及撤诉申请来证明其受到的实际损失，这是被上诉人与购房者之间妥协的结果，是被上诉人考虑多种因素主动支付给购房者的数额。3、被上诉人的实际损失超出了上诉人订立合同时能够预见的上限。商品房买卖合同签订在电梯订购合同之后，且电梯订购合同中已经约定了违约金的计算方法与上限。4、被上诉人没有采取措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人在能够预见将会逾期交房，既没有催促上诉人尽快交货，也没有行使合同赋予的单方解除权，放任损失扩大。
晨宏公司辩称：原审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
晨宏公司向一审法院起诉请求：被告支付延期交付违约金440731.82元，本案诉讼费、邮寄费、律师代理费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年6月25日，原告与被告签订《电梯订购合同》，约定原告向被告采购电梯，由被告在原告开发建设的肥城御景苑住宅小区安装20台电梯，合同对设备数量、单价、付款等作了约定。合同第三条约定：被告在收到原告第一次付款、确认的布置图、生产通知后开始生产，设备在开始生产后的第九十天从乙方工厂出货（简称交货期）。原告于2013年4月18日向被告发出生产通知并依照合同约定在2013年4月19日第一次向原告付款。被告亦认可2013年4月19日收到原告支付的第一次付款1358825元。根据合同约定，被告应当在2013年4月19日开始生产，2013年7月19日将电梯设备出厂交付原告。同日，双方签订了电梯安装合同，约定由被告对上述20台电梯进行安装。2014年6月28日被告将原告采购的电梯设备出厂，该事实有原告提交的肥城御景苑小区L11至L20乘客电梯产品合格证为证。2014年7月16日，电梯安装完成移交原告。原告开发的肥城市御景苑小区3134号楼于2014年5月4日工程竣工验收合格。原告与业主约定的交房时间为2013年9月30日，原告于2014年5月20日、2014年5月31日、2014年6月28日、2014年7月19日开始陆续向业主交房。因原告逾期交房，业主将原告诉至法院请求判决原告支付违约金，原告按照法院判决的结果及调解协议，共向业主支付违约金440731.82元，该数额低于按照被告逾期交付电梯的时间乘以万分之一再乘以总房款计算的损失。一审法院认为，原被告签订的电梯订购合同及安装合同系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。合同签订后，原被告均应按照合同约定全面履行。根据电梯订购合同第三条的约定，被告应当在2013年7月19日向原告交货，被告实际交货时间为2014年6月28日，拖延交付344天（49周1天），被告的行为严重违反合同约定。被告2014年7月16日将电梯安装完工移交原告，电梯安装完成后，原告立即向业主交付房屋。合同约定的违约金支付方法是：每延期一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分合同金额的0.5％，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5％。根据该约定的违约金为10万元，远远低于给原告造成的损失440731.82元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《合同法司法解释（二）》第二十八条的规定要求增加违约金，违约金以实际损失数额计算。被告违约导致原告无法按合同约定的时间向业主交房，因逾期交房业主诉至法院，原告共向51名业主实际支付赔偿金440731.82元。原告违约交房时间长于被告违约交付安装电梯的时间，其中刘新文的57082.68元，被告应承担的损失为21228.58元（合同总价款617110元×每日万分之一×344天）；尤万涛的32206.59元，被告应承担的损失为19134.83元（合同总价款556245元×每日万分之一×344天）；孔凡强的24956元，被告应承担的损失为21252.94元（合同总价款617818元×每日万分之一×344天）.原告的损失应确认为388093.82元，对其他损失原审法院不予支持。被告未向法庭举证证明原告的损失系其他原因所致，其辩称不予采信。对于被告认为原告起诉超出诉讼时效的主张，因被告2014年7月16日将电梯安装完毕交付原告，原告在2016年7月11日起诉并未超过两年的诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、被告于判决生效之日起十日内向原告支付违约金388093.82元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8932元，由被告负担7120元，原告负担1812元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明，被上诉人共向上诉人订购电梯20台，本案被上诉人所诉的违约金系L1至L10共十台电梯逾期交货的违约金，并未涉及L11至L20电梯情况。L1至L10电梯均安装于肥城市御景苑小区3134号楼。上诉人二审中提交的发运单证实其将电梯交给重庆市茂业物流有限公司的发货时间为2013年12月5日。双方签订的《电梯订购合同》第十条约定：除不可抗力原因外，如上诉人未能按时交付设备，应向被上诉人支付逾期违约金，支付方法是每延误一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分合同金额的0.5％，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5％。双方当事人均认可：L1至L10十台电梯延误部分合同金额为2090500元，按照合同约定计算的违约金上限为104525元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题是：一、被上诉人起诉是否已超过诉讼时效；二、上诉人迟延多长时间交货；三、上诉人应支付违约金的数额。
关于第一个争议焦点问题，被上诉人起诉上诉人支付迟延交货的违约金，上诉人作为出卖方负有交付电梯并安装验收合格后移交被上诉人的合同义务，该交货义务可分为出货、安装、验收、移交等几个环节，故被上诉人主张上诉人迟延交货违约金的权利应自上诉人最后向被上诉人移交电梯、完成交货合同义务时起算诉讼时效。2014年7月16日电梯移交被上诉人，至被上诉人起诉时并未超出两年的诉讼时效期间。上诉人提出的诉讼时效抗辩不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点问题，按照订购合同的约定，上诉人应于2013年7月19日从工厂出货，而上诉人在该时间并未出货，构成违约，应承担相应的迟延发货违约责任。关于上诉人的实际出货时间，上诉人提交的发运单可以证实其于2013年12月5日将电梯交给物流公司发往被上诉人处的事实。被上诉人主张上诉人实际出厂日期为2014年6月28日，其提交的证据为L11至L20十台电梯产品合格证，并非本案被上诉人所诉的L1至L10十台电梯的产品合格证，不能证实本案L1至L10电梯的出厂时间。被上诉人没有提交充分的证据反驳发运单证明的事实，上诉人的实际出货时间应认定为2013年12月5日。上诉人延迟出货的违约天数为139天（19周6天），原审法院认定违约天数为344天错误，应予纠正。
关于上诉人应支付的违约金数额，按照订购合同的约定，每延误一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分合同金额的0.5％，按此计算出的违约金为209050元（2090500元×20周×0.5％=209050元）。但合同同时约定此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5％，即不得超过104525元（2090500元×5％=104525元）。故上诉人应支付违约金的上限为104525元。被上诉人主张其因对方违约造成的实际损失为440731.82元，上诉人应赔偿其实际损失。首先，440731.82元系被上诉人向部分购房人支付的赔偿款，其中大部分购房人的赔偿数额系双方协商调解确定的。而且，多名购房人提起的诉讼中不仅诉求了被上诉人逾期交房违约金，还要求被上诉人退还天然气开户费、暖气开户费等，这些费用一并协商予以调解。所以，被上诉人向购房人赔偿的440731.82元并非全部是逾期交房违约金，即本案电梯迟延交付导致的被上诉人损失数额不能以440731.82元认定。其次，关于被上诉人逾期交房的原因是否仅系上诉人迟延交付电梯的问题，在被上诉人与购房人纠纷案件的诉讼中，被上诉人答辩称其不存在逾期交房的违约行为，系购房人自身怠于办理交房手续导致延期交房，自认了延期交房的部分原因。一审中查明被上诉人开发的御景苑小区3134号楼于2014年5月4日工程竣工验收合格，该事实表明：在被上诉人工程竣工验收合格时，上诉人电梯尚未安装完毕；被上诉人工程是在其承诺的交房日期2013年9月30日之后才竣工验收合格的。所以，被上诉人逾期交房不能完全认定为电梯迟延出货所致。被上诉人向购房人赔偿的440731.82元亦不能单纯认定为电梯迟延导致的被上诉人损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加，但被上诉人应对由于上诉人迟延出货的违约行为导致其产生的实际损失承担举证责任。被上诉人并未提交充分的证据证实电梯迟延出货直接导致的实际损失数额，应承担举证不能的法律后果，其主张440731.82元违约金不能成立，本院不予支持。在双方当事人对于迟延出货违约金上限有明确约定的情况下，上诉人在订立合同时能够预见的因违反合同可能造成的损失赔偿数额即为合同约定的违约金上限。在被上诉人的证据不足以证实上诉人违约行为导致的实际损失高于合同约定的违约金时，上诉人应按合同约定向被上诉人支付违约金104525元。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初2711号民事判决第二项；
二、变更肥城市人民法院（2016）鲁0983民初2711号民事判决第一项为：上诉人蒂森电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东晨宏置业有限公司违约金104525元；
三、驳回被上诉人山东晨宏置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8932元，二审案件受理费8932元，分别由上诉人蒂森电梯有限公司各自负担1823元，被上诉人山东晨宏置业有限公司各自负担7109元。被上诉人应负担的二审案件受理费先由上诉人预交，执行时一并解决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 张 萍
审判员 付昕明
二〇一七年三月三十一日
书记员 张甜甜