广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂10行终88号
上诉人（一审被告）西林县住房和城乡规划建设局，地址：西林县八达镇城北路10号。
法定代表人班海勇，该局局长。
委托诉讼代理人李东硕，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）农正刚，男，1978年3月12日出生，壮族，农民，住广西西林县。
被上诉人（一审原告）农李深，男，1980年5月25日出生，壮族，农民，住广西西林县。
被上诉人（一审原告）农海奇，男，1989年10月24日出生，壮族，农民，住广西西林县。
被上诉人（一审原告）农海媚，女，1988年10月8日出生，壮族，农民，住西林县。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人班雁霞，广西齐川律师事务所律师。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人赵姝玥，广西齐川律师事务所实习律师。
上诉人西林县住房和城乡规划建设局（以下简称西林县住建局）因与被上诉人农正刚、农李深、农海奇、农海媚关于确认行政行为违法一案，不服西林县人民法院（2017）桂1030行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西林县住建局的法定代表人班海勇局长因公务未到庭，该局副局长黄玉鹏及委托代理人李东硕，被上诉人农正刚及四被上诉人的委托代理人班雁霞、赵姝玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实，2015年1月20日，原告农正刚、农李深、农海奇、农海媚以自然人身份在西林县2014年第13期（鲤城新区）国有建设用地使用权拍卖活动中通过公开竞价，竞得第34
--
E1号宗地国有建设用地使用权，用途为商住用地。之后，四原告向被告西林县住建局申请《建设用地规划许可证》，被告西林县住建局要求四原告以房地产开发的形式才能依法申请，四原告只好注册广西西林江富房地产开发有限公司进行申报。2017年2月24日，四原告以其本意是建自住房自行居住，不作商品房交易，被告西林县住建局要求按照房地产报建无形中就给四原告添加了多项繁杂手续，极大地增加了四原告的资金投入，给四原告带来了沉重的负担，故要求变更房地产报建为以自然人身份报建自住房的方式来开发该34
--
E1号宗地并向被告西林县住建局提交《关于要求变更房地产报建为以自然人身份报建自住房的申请》，被告西林县住建局于2017年2月28日作出西住建函[2017]36号《西林县住房和城乡规划建设局关于对要求变更房地产报建为以自然人身份报建自住房申请的答复意见》予以拒绝，遂产生争议。
一审法院认为，行政行为是指行政主体作出的能够产生行政法律效果的行为，是行政主体行使行政职权、进行行政管理并产生行政法律效果的行为。针对第一个争议焦点，被告西林县住建局作出的西住建函[2017]36号《西林县住房和城乡规划建设局关于对要求变更房地产报建为以自然人身份报建自住房申请的答复意见》拒绝了原告农正刚、农李深、农海奇、农海媚以自然人的身份申请建设用地规划许可证，符合行政行为的含义，属于行政行为。针对第二个争议焦点，被告西林县住建局作出的西住建函[2017]36号《西林县住房和城乡规划建设局关于对要求变更房地产报建为以自然人身份报建自住房申请的答复意见》已明确告知原告农正刚、农李深、农海奇、农海媚所竞得第34
--
E1号宗地开发建设属于从事房地产开发，商住用地项目没有以个人名义进行房地产开发的相关先例为由拒绝原告以自然人身份报建，但目前并没有相关法律规定商住用地一定要以房地产商的名义进行开发，故被告作出的答复意见明显违反了行政行为“法无授权不可为”的原则，属于违法的行政行为，应予纠正。针对第三个争议焦点，原告农正刚、农李深、农海奇、农海媚是以自然人的身份合法竟得第34-E1号宗地国有建设用地使用权，用途为商住用地，之后又依法取得了《建设用地批准书》，合法取得了该宗地建设用地使用权；在去被告处申请《建设用地规划许可证》时，被告知要以房地产开发的形式才能依法申请，不得已四原告只能注册广西西林江富房地产开发有限公司进行申报，而四原告的本意并不是将该地块进行房地产开发，被告的行为明显违背了四原告的初衷，且极大的增加了四原告对该建设用地的使用成本，侵犯了四原告的建设用地使用权，应予以纠正。综上所述，原告农正刚、农李深、农海奇、农海媚的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持；被告西林县住房和城乡规划建设局作出的行政行为违法，应予以纠正;作出的辩解理由无法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十六条之规定，一审法院判决如下：一、确认被告西林县住房和城乡规划建设局作出的要求原告农正刚、农李深、农海奇、农海媚以房地产公司名义建房行为违法；二、被告西林县住房和城乡规划建设局在本判决生效之日起5日内向原告农正刚、农李深、农海奇、农海媚变更房地产报建为自然人。案件受理费50元，由被告西林县住房和城乡规划建设局负担。
上诉人西林县住建局上诉称：一、一审判决认定上诉人对四被上诉人的答复行为属具体行政行为，属认定事实错误。上诉人收到四被上诉人《关于要求变更房地产报建以自然人身份报建自住房的申请》后，于2017年2月28日作出《西林县住房和城乡规划建设局关于对要求变更房地产报建以自然人身份报建自住房申请的答复意见》(西住建函[2017]36号），在答复意见中只是建议四上诉人的可为行为，并没有作出明确的具体行政行为与四被上诉人并没有建立起行政法律关系，一审判决却予以认定，显属认定事实错误。二、一审判决认定上诉人的行政行为违法，显属适用法律错误。西林县国土资源局于2015年3月4日颁发给四被上诉人的西林县[2015]国土资建字第09号建设用地批准书，明确载明，该宗地为商住用地，其批准的依据是《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理实施条例》。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条明确规定“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请核定登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照，对不符合本法规定条件的，不予登记”的规定，公民个人是不能直接从事房地产开发的。如果个人想从事房地产开发，有两种途径，一是按规定申请设立房地产开发企业，从事房地产开发；另一种途径就是与相关房地产企业合作从事房地产开发。依此规定，四被上诉人成立了广西西林江富房地产开发有限公司，用地项目名称：福聚苑。上诉人依此给颁发了《中华人民共和国建设用地规划许可证》（地字第45103020160030号），是正确的。现四被上诉人以“本意是建自住房自己居住，不拿来做商品买卖”为由提起诉讼，势必改变了土地用途，变更土地用途不是上诉人的职责范围，这完全属于国土资源部门的职权，上诉人也没有办法为四被上诉人变更为自然人。综上，四被上诉人是竞拍该宗地时，用地性为商住用地，言下之意就是从事房地产开发，四被上诉人起诉没有事实和法律依据。上诉人的行政行为事实清楚，符合法定程序，恳请二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护合法的正常的房地产开发秩序，否则将造成各种税费的流失。
被上诉人答辩称：一、上诉人有强制要求四被上诉人以房地产公司名义建房的行为。2015年1月20日，四被上诉人以自然人的身份合法竞得第34-E1号宗地国有建设用地使用权，用途为商住用地，于2015年3月4同取得《建设用地批准书》，四被上诉人合法取得了第34-E1号宗地建设用地使用权。四被上诉人在去上诉人处申请《建设用地规划许可证》时，被告知要以房地产开发的形式才能依法申请，不得已四被上诉人只能注册广西西林江富房地产开发有限公司进行申报。而四被上诉人的本意并不是将该地块进行房地产开发，如果按照上诉人的建议四被上诉人只能将合法取得的建设用地进行房地产开发，这违背了四被上诉人的初衷，且极大的增加了四被上诉人对该建设用地的使用成本。因此，四被上诉人再次向上诉人申请以自然人的身份报建，上诉人做出答复意见予以拒绝。基于上诉人的拒绝行为，上诉人有强制要求四被上诉人以房地产公司的名义进行报建的行为。二、上诉人强制要求四被上诉人以房地产公司的名义建房的行为已经违法，侵犯到了四被上诉人的建设用地使用权。根据《物权法》第一百三十五条的规定：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。四被上诉人作为第34-E1号宗地的建设用地使用权人，对该地块依法享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。上诉人拒绝四被上诉人以自然人的身份申请建设用地规划许可证，并强制要求四被上诉人以房地产公司名义建房的行为侵害到了四被上诉人合法的建设用地使用权，应确认违法。三、上诉人强制要求四被上诉人以房地产公司名义建房的行为没有法律依据。上诉人于2017年2月28日作出的西住建函[2017]36号答复意见中，以“经咨询百色市建规委及周边县市，商住用地项目没有以个人名义进行房地产开发的相关先例”为由，拒绝四被上诉人以自然人身份报建是没有法律依据的。并没有法律规定商住用地一定要以房地产商的名义进行开发，被上诉人以“无先例”的理由拒绝四上诉人的请求，违反了行政行为“法无授权不可为”的原则。上诉人以《城市房地产管理法》作为该行政行为的依据是错误的。《城市房地产管理法》的法律适用范围是从事房地产开发、房地产交易的行为，并不适用于个人建房的行为。因此，不能作为上诉人要求四被上诉人以房地产公司名义建房的依据。四、四被上诉人以自然人名义要求进行建房行为是合法的。四被上诉人以自然人的身份公开竞得第34-E1号宗地建设用地使用权，假设不能以自然人名义在商住用地进行建房行为，为何又能以自然人的身份合法取得商住用地的建设用地使用权。并且以自然人的身份在商住用地进行建房不违反法律和行政法规的规定，是合法的。
二审期间，双方均没有新的证据向法庭提交。
经审理查明，一审判决确认的证据合法有效，可以作为本案认定事实的依据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
综合诉辩双方的陈述，本案争议的焦点为：1.被上诉人是否要求上诉人以房地产公司的名义申请建房，行为是否合法。2.一审判决有无事实和法律依据。
本院认为，关于焦点一，根据建设部《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》第三条的规定，被告西林县住建局对西林县人民政府所在地镇和其他建制镇的建设用地规划许可证有核发的法定职责。在被上诉人请求以自然人身份报建自住房后，上诉人作出西住建函[2017]36号《西林县住房和城乡规划建设局关于对要求变更房地产报建为以自然人身份报建自住房申请的答复意见》拒绝，可以证实上诉人确实要求被上诉人以房地产公司名义建房。上诉人主张为“建议”，但该答复意见已明确告知被上诉人所竞得第34
--
E1号宗地属于开发建设，商住用地项目没有以个人名义进行房地产开发的先例，上诉人实际已按“建议”去执行，故对上诉人该上诉理由本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人以房地产开发商的名义进行开发是否合法的问题，上诉人认为该土地用途为“商住用地”，一定要以房地产商的名义开发，但却未能举出相应的法律法规予以证实，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，本案被诉行政行为视为没有相应的证据和法律依据。上诉人的行政行为违法，本院予以确认。上诉人主张依照的《中华人民共和国房地产管理法》第三十条的规定处理，该规定为房地产开发企业的含义，而不是关于商住房开发的条件或要求，其主张本院不予采纳。关于焦点二，本院认为，一审法院对于本案的认定事实清楚，程序合法，但上诉人变更行政行为的时间应由上诉人依照业务流程或相关的部门规章确定，不宜判决限定，一审该项判决不妥，应予纠正。
综上所述，上诉人上诉的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（二）项的规定，裁定如下：
一、维持广西壮族自治区西林县人民法院（2017）桂1030行初2号行政判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区西林县人民法院（2017）桂1030行初2号行政判决第二项。
本案一审受理费50元，由被告西林县住房和城乡规划建设局负担；二审受理费50元，由上诉人被告西林县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 盘宏权
审判员 许彩乐
二〇一七年十一月十六日
书记员 汪 雪