贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终39号
上诉人（原审被告）：贵州西凯资源开发有限公司，住所地：贵阳市清镇市贵州体育局水上运动管理中心红枫湖水上基地。
法定代表人：谢国渠，该公司董事长。
委托代理人：盛旺，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市汇杰净化系统工程有限公司，住所地：深圳市宝安区前进路冠利达大厦1栋1201室。
法定代表人：安杰，该公司董事长。
委托代理人：陈柳勇，广东深明德律师事务所律师。
上诉人贵州西凯资源开发有限公司(以下简称西凯公司）因与被上诉人深圳市汇杰净化系统工程有限公司（以下简称汇杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，且双方均无新的证据提交，不公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
西凯公司上诉请求：1.判令撤销(2016)黔05初92号民事判决书,改判上诉人应向被上诉人支付的工程款为人民币2,248,123及按银行贷款利息为标准支付延期利息。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审认定事实不清及适用法律错误。1.原审判决确认上诉人及被上诉人之间签订的《空调、洁净室工程承包合同》合法有效，并确认上诉人出具《工程款支付计划》有效不当。首先，《工程款支付计划》仅确认工程量，但该工程是否符合质量标准，本案双方未组织验收。其次，根据《工程款支付计划》，上诉人已经支付被上诉人民币1,600,000元。该笔款项应包含在应支付的工程进度款总额384,823元中，即实际在上诉人支付被上诉人1,600,000元工程款后，上诉人应支付被上诉人的款项在诉讼阶段仅为2,248,123元，而不是3,136,123元，70%的进度款总额就包含了应支付的l0%的预付款。2.原审判决确认上诉人应按月息2分为标准支付被上诉人部分工程款项的延期利息，不符法律规定。上诉人与被上诉人之间并非民问借贷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人可对垫资利率作出约定，但约定利率高于银行同期同类贷款利率的部分不受法律保护。如无约定，则不能要求支付垫资利率。
被上诉人汇杰公司二审答辩称，1、根据双方签订的合同约定，10%的预付款并没有包含在每月应付工程进度款，70%的范围内两者是有先后顺序相对独立的，而且根据上诉人向被上诉人出具的工程款支付计划该计划已经确定，一审法院判决上诉人应付被上诉人工程款3,136,123元并没有错误。2、关于利息的问题。一审法院判决上诉人应付被上诉人3,136,123元是工程进度款，根据工程款支付计划，应承担的利息也就是月息2%，而且利息的约定并没有超出法律规定的合理范围。恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审原告汇杰公司向一审法院起诉请求：汇杰公司诉称，1.判决被告向原告支付工程款3,897,318元及利息1,999,949.6元，合计5,897,267.6元（此利息按月利率2%计算，详见《利息计算表》，暂计至2016年5月22日，此后利息仍按此利率计算至实际清偿之日）。2.判决被告向原告支付移交给被告的车间内成品、材料及工具款项503,885元以及因看管此材料原告所支出的人工工资12,533.36元，合计516,418.36元。3.判决被告向原告支付因被告擅自终止施工合同而应当承担的违约金676,536.4元，此违约金以未履行部分合同金额3,382,682元为基数，按20%利润计算。4.判决被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月15日，原告、被告签订了《空调、洁净室工程承包合同》，合同约定由原告以包工包料方式承包被告位于贵州省毕节试验区开发区的空调、洁净室工程项目，工程包干总价为888万元；被告先支付合同总金额10%作为预付款，每月施工25天后，被告向原告支付当月工程进度的70%(工程量包含原告进场材料以及原告所订购设备款项），工程主体完工支付到合同款的80%，剩余20%在工程竣工之日起12个月内付清。因一方原因，合同无法继续履行时，应当通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。被告未按约定支付原告工程款，应赔偿原告由此造成的经济损失。
合同签订后，原告进场施工。2014年1月18日，被告向原告出具了加盖被告公司财务专用章的《工程款支付计划》，内容为：“汇杰公司：截止到2013年12月4日，贵公司已经完成毕节西凯新能源车间空调、洁净室工程总工程量价值共计5,497,318元。依据合同约定，我公司应按70%计算先支付进度款，即应支付给贵公司工程进度款3,848,123元，因我公司的原因没能如期支付上述款项，现我公司承诺按以下计划予以支付：在2014年1月24日前支付不少于200万元，在2014年2月15日前支付剩余款项1,848,123元。如本约定付款期限到期仍不能履行支付义务，我公司同意自本约定付款时间到期次日起，所欠款额按2分月息计算追加支付利息给贵公司。”
另查明，因被告未向原告按时足额支付工程款，工程现已经停工。被告共计向原告支付了160万元工程款。
原告在一审过程中撤回了其第二项诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告主张的工程款及利息、违约金应当如何认定。2、本案是否已经超过诉讼时效；
对于焦点1：首先需要明确的是，涉案工程虽然停工，但双方的合同是否已经终止这一问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”的规定，本案双方并未明确表示一致同意终止合同或者任何一方已经单方依法解除了涉案合同，且原告也未向本院提出解除涉案合同，因此，涉案的《空调、洁净室工程承包合同》依法尚未终止，对各方仍然有约束力。据此，基于《空调、洁净室工程承包合同》依然有效，按照《空调、洁净室工程承包合同》约定的工程款付款方式，原告现在仅能主张进度款和预付款，而不能主张已做工程对应的全部工程款。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《空调、洁净室工程承包合同》约定被告先支付合同总金额10%作为预付款；《工程款支付计划》表明，截止2013年12月4日，原告完成的总工程量价值共计5,497,318元，按70%计算进度款为3,848,123元。因此，原告现能够主张的工程款为预付款888万×10%=88.8万元，加上进度款3,848,123元，共计4,736,123元，扣除被告已经支付的160万元，被告当前还应当支付原告3,136,123元。
对于原告主张的利息，被告支付的160万元未明确付的是哪一部分款项，因此根据应付款时间的先后顺序，认定该160万元付的是预付款以及《工程款支付计划》确定的第一笔款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”被告在《工程款支付计划》中承诺，在2014年1月24日前支付不少于200万元，在2014年2月15日前支付剩余款项1,848,123元，逾期不能支付，同意自《工程款支付计划》约定的付款时间到期次日起，所欠款额按2分月息计算追加支付利息给原告，因此对被告主张的利息本院仅支持1,288,000元自2014年1月25日起按月利率2%计算利息至付清之日止；1,848,123元自2014年2月16日起按月利率2%计算利息至付清之日止。对于被告庭审中辩称2%的月息超过原告实际损失，最多按银行贷款利率计算的理由，被告没有证据证明，不予支持。
对于原告主张的违约金，从原告的诉请不难看出，其主张的是其预期利益损失，对此，因本案涉案《空调、洁净室工程承包合同》尚未发生法律上的终止效果，且原告客观上也没有证据能证明其主张的损失客观真实。故原告该主张依法无据，不予支持。
对于焦点2：通过焦点1可知，原告现在能主张的工程款仅有预付款部分和进度款部分。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，原告主张预付款部分和进度款部分工程款的诉讼时效应当从工程竣工后，最后20%的工程款履行期限届满之日起计算，截止现在，最后20%的工程款支付条件尚未成就，所以，本案原告的诉讼尚未超过诉讼时效期限。对被告的该抗辩不予支持。
综上，一审判决如下：一、被告贵州西凯资源开发有限公司自本判决生效之日起15日内，支付原告深圳市汇杰净化系统工程有限公司工程款3,136,123元及利息（利息计算为：其中1,288,000元自2014年1月25日起按月利率2%计算利息至付清之日止；1,848,123元自2014年2月16日起按月利率2%计算利息至付清之日止）。二、驳回原告深圳市汇杰净化系统工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61,432元，由原告深圳市汇杰净化系统工程有限公司承担20,000元，被告贵州西凯资源开发有限公司承担41,432元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审认定一致。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审争议焦点为：1.西凯公司支付工程款及利息的依据问题。2.西凯公司应付工程款数额如何认定。
（一）关于西凯公司支付工程款及利息的依据问题。
首先，《空调、洁净室工程承包合同》均是双方当事人真实意思表示，合法有效，对合同双方均有约束力，双方均应恪守履约。汇杰公司有权依照《空调、洁净室工程承包合同》约定的工程款及付款方式主张进度款和预付款。依据该约定，西凯公司需先支付合同总金额10%作为预付款。
同理，《工程款支付计划》系西凯公司向汇杰公司单方作出，系其单方民事行为，但汇杰公司在收到该计划书后不持异议，且在诉讼阶段予以认可，双方已就该支付计划的内容达成合意，《工程款支付计划》的内容已成立并生效，对双方均有约束力，应作为西凯公司支付工程款及利息的依据。根据该约定，西凯公司应按期支付相应工程款。
（二）关于西凯公司应付工程款数额的问题。
本案争议的工程款分为两部分，即预付款、进度款，西凯公司主要的上诉理由是工程预付款应包含在《工程款支付计划》载明的工程款进度款中。本院认为，本案所涉预付款、进度款系两笔不同款项，应累加计算，理由如下：1.合同依据不同。《空调、洁净室工程承包合同》约定西凯公司先支付合同总金额10%作为预付款，而工程进度款双方则约定在《工程款支付计划》中；2.双方没有关于预付款抵扣进度款的约定。双方签订的《工程款支付计划》并无关于88.8万元的预付款用于抵扣进度款的约定，亦无其他证据表明双方有此约定；3.累加计算符合公平原则。从二审调查情况来看，双方短期内已无法继续履行合同，案涉工程短期内无法复工。根据《工程款支付计划》，双方核对汇杰公司已完成工程价值为5,497,318元，将预付款及进度款累加亦未超过汇杰公司已施工工程款，如果认定进度款已包括了预付款，有失公平。退一步说，即使双方将来继续履行《空调、洁净室工程承包合同》，西凯公司亦不会因本案判决多负担工程款。
关于应付款数额的计付问题。上已述及，本案所涉预付款、进度款应累加计算。根据《空调、洁净室工程承包合同》，西凯公司应支付合同总金额10%即88.8万元作为预付款。根据《工程款支付计划》，西凯公司应支付工程进度款3,848,123元。前述两项款项合计共计4,736,123元，扣除其已经支付的160万元，西凯公司尚应支付款项为3,136,123元。
另，关于西凯公司上诉认为不应按月息2分计付延期利息的问题。二审中，双方对一审计算延期利息的本金及计付期间并无异议，上诉人认为应按中国人民银行同期贷款利率计算延期利息。本院认为，西凯公司出具的《工程款支付计划》明确载明“我公司同意自本约定付款时间到期次日起，所欠款额按2分月息计算”，该内容系西凯公司真实意思表示，不违反法律规定，对西凯公司具有约束力。对西凯公司的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，西凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41,432元，由贵州西凯资源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年四月二十一日
书记员 蔡 芳