内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赤刑二终字第91号
原公诉机关内蒙古自治区喀喇沁旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚红亮，男，1981年7月17日出生于内蒙古自治区喀喇沁旗，汉族，小学文化，农民。因犯合同诈骗罪于二○一二年十月十八日被喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十八万元，在内蒙古赤峰监狱服刑减刑后，于2015年5月26日被释放。2015年5月28日因涉嫌犯合同诈骗罪由喀喇沁旗人民法院决定取保候审，同年8月4日由喀喇沁旗人民法院决定，由喀喇沁旗公安局执行逮捕，现羁押于喀喇沁旗看守所。
辩护人刘淑清，内蒙古方赫律师事务所律师。
喀喇沁旗人民法院审理喀喇沁旗人民检察院指控原审被告人姚红亮犯合同诈骗罪一案，于二○一三年十二月十二日作出（2013）喀刑初字第118号刑事判决。原审被告人姚红亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于二〇一四年三月二十八日作出（2014）赤刑二终字第15号刑事裁定书，发回原审重新审判。喀喇沁旗人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一五年八月二十四日作出（2014）喀刑初字第76号刑事判决。原审被告人姚红亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人姚红亮，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2010年8月7日，被告人姚红亮与牛家营子镇水泉村委会签订了《建水泉村办公楼合同书》，由姚红亮建造办公楼三层，总面积234㎡，各种原料及设备均由姚红亮自己负责属于大包。水泉村委会用原村委会院内住宅楼房第四层的350㎡（由南向北两个单元五户）和新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），外加2万元现金，抵顶姚红亮承建办公楼的一切费用。2010年9月19日和9月21日，被告人姚红亮将原牛营子水泉村委会院内住宅楼的第四层（350㎡）的三单元北户和二单元南户住宅分别预售给牛营子镇水泉村的村民王某某、姚某甲二人，共收取房款15万元。分别为：收取王某某房款5万元，收取姚某甲房款10万元。2010年11月12日，被告人姚红亮又将上述楼房350㎡（含王某某、姚某甲二户）及新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡）以35万元的价格出售给赤峰市红山区张某某。2010年11月24日，被告人姚红亮又再次将已出售给张某某的上述350㎡楼房的二单元四楼北户，以收取楼房定金的形式，出售给了水泉村村民刘某某，收取刘某某预交房款10万元。2010年11月30日，被告人姚红亮又再次将已出售给张某某的上述350㎡楼房的二单元四楼中户，以收取楼房定金的形式，出售给了水泉村村民巩某某，收巩某某预交房款9万元。2011年2月1日，被告人姚红亮又再次将已出售给张某某的上述350㎡楼房的三单元四楼南户，以收取楼房定金的形式，出售给了水泉村村民姚某乙，收取姚素预交房款6万元。2011年5月20日，被告人姚红亮又将已经出售给张某某的新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），以33.6万元的价格再次出售给水泉村村民焦某某，实得人民币32万元，约定余款待办完房产证后付清。现姚某甲、王某某、刘某某、巩某某、姚某乙已搬进所购买姚红亮的住宅楼中实际占有，焦某某已将水泉村委会楼下大厅亦实际使用，致使张某某造成实际损失35万元人民币。
另查明，2014年8月15日被告人姚红亮亲属代其退赔被害人张某某经济损失11.6万元。
又查明，被告人姚红亮因犯合同诈骗罪，于2012年10月18日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十八万元。
认定上述事实的证据有：证人巩某某、姚某乙、焦某某、王某某、姚某甲、张某某等人证言，书证建水泉村办公楼合同书、房屋买卖协议、收据，被告人供述等，足以认定。
原审法院认为，被告人姚红亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人姚红亮犯罪后主动退赔被害人部分经济损失可酌情从轻处罚。根据被告人姚红亮的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人姚红亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。（二）责令被告人姚红亮退赔被害人张某某经济损失人民币二十三万四千元。
宣判后，原审被告人姚红亮不服，提出上诉。其上诉理由以及辩护人的辩护意见是：上诉人姚红亮与张某某是房屋抵押借款民事债权债务关系，不能因不能如期还款就改变民间借贷的性质，以上诉人构成合同诈骗罪追究刑事责任，请求二审法院改判上诉人无罪。
经二审审理查明：
2010年8月7日，上诉人姚红亮与喀喇沁旗牛家营子镇水泉村委会签订的《建水泉村办公楼合同书》规定，由上诉人姚红亮建造办公楼三层，总面积234㎡，各种原料及设备均由上诉人姚红亮自己负责。牛家营子镇水泉村委会用原村委会院内住宅楼房第四层的350㎡和新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），另付2万元现金，抵顶上诉人姚红亮承建办公楼的一切费用。
2010年9月19日和9月21日，上诉人姚红亮将原喀喇沁旗牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼的第四层（350㎡）的三单元北户和二单元南户住宅分别预售给喀喇沁旗牛家营子镇水泉村村民王某某、姚某甲二人，收取王某某房款5万元，收取姚某甲房款10万元。王某某、姚某甲已入住。
2010年11月12日，上诉人姚红亮与张某某签订了售房合同，姚红亮将位于原牛营子镇水泉村委会原村委会楼房第四层350㎡，新建村委会底层两个大厅（117㎡）卖给赤峰市红山区的张某某，张某某一次性付房款35万元。
2010年11月24日，上诉人姚红亮又将已出售给张某某的上述350㎡楼房的二单元四楼北户，出售给喀喇沁旗牛家营子镇水泉村村民刘某某，收取刘某某预交房款10万元。刘某某儿子刘向斌于2011年上半年已入住。
2010年11月30日，上诉人姚红亮再次将已出售给张某某的上述350㎡楼房的二单元四楼中户，出售给喀喇沁旗牛家营子镇水泉村村民巩某某，收取巩某某预交房款9万元。巩某某在2011年上半年已入住。
2011年2月1日，上诉人姚红亮再次将已出售给张某某的上述350㎡楼房的三单元四楼南户出售给喀喇沁旗牛家营子镇水泉村村民姚某乙，收取姚某乙预交房款6万元。姚某乙已入住。
2011年5月20日，上诉人姚红亮将已出售给张某某的新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），以33.6万元的价格再次出售给喀喇沁旗牛家营子镇水泉村村民焦某某，收取人民币32万元，约定余款待办完房产证后付清。已经营使用。
另查明：2014年8月15日，上诉人姚红亮亲属代其退赔被害人张某某经济损失11.6万元。
上诉人姚红亮因犯合同诈骗罪，于2012年10月18日被喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十八万元。在内蒙古自治区赤峰监狱服刑减刑后，于2015年5月26日被释放。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1、被害人张某某的陈述证实，他和姚红亮签订的合同是买卖合同，不是抵押借款，是其花35万元在姚红亮手购买的，他们之间有《售房合同》，以前提供给了公安局。姚红亮把我购买的这些房产卖给别人了，住宅楼都被别人入住了，大厅也被别人使用着，我的钱也没有得到退款，把我骗了。
2、证人贾某某的证言证实，他是喀喇沁旗牛家营子镇水泉村委会主任。2010年8月7日，姚红亮与喀喇沁旗牛家营子镇水泉村委会签订了《建水泉村办公楼合同书》，由姚红亮建造办公楼三层，总面积234㎡，各种原料及设备均由姚红亮自己负责。水泉村委会用原村委会院内住宅楼房第四层的350㎡和新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），另付20000元现金，抵顶姚红亮承建办公楼的一切费用。2011年5月20日，姚红亮将新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡）卖给了水泉村村民焦某某。
3、证人王某某的证言证实，2010年9月19日，姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼第四层（350㎡）的三单元西户预售给她，收取她楼房预付款50000元，并为她出具了收据。她装修完楼房就入住了。
4、证人姚某甲的证言证实，2010年9月21日，姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼第四层（350㎡）的二单元南户住宅预售给他，收取他楼房定金100000元，并签订了售房协议。他在2011年装修后就搬进去住了。
5、证人刘某某的陈述证实，2010年11月24日，姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼第四层（350㎡）中的二单元北户住宅楼预售给他，收取他楼房定金100000元，并签订了房屋买卖协议，姚红亮为他出具了收据。他儿子刘向斌于2011年上半年已入住。
6、证人巩某某的陈述证实，2010年11月30日，姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼第四层（350㎡）中的二单元四楼中户出售给他，收他预交房款合计90000元，并签订了房屋买卖协议，姚红亮为他出具了收据。他在2011年上半年已入住。
7、证人姚某乙的陈述证实，2011年2月1日，姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼第四层（350㎡）中的三单元四楼南户出售给她，并收她预交楼房款60000元。她先后分三笔给姚红亮7.5万元，其中7万元给姚红亮了，另外5000元给姚红亮的姐姐姚红丽了。她2011年就已入住了。
8、证人焦某某的陈述证实，2011年5月20日，姚红亮将新建牛家营子镇水泉村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），以336000元的价格出售给他，并签订了房屋买卖合同。合同约定交付房款320000元，余款待办完房产证后付清。这处房子我当库房使用。
9、证人赵某某的证言证实，2010年姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼一单元四楼南户出售给他，收他预交房款10万元。他在2011年装修后就搬进去住了。
10、证人蔡某某的证言证实，2010年姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼一单元四楼北户出售给他，收他预交房款10万元。他在2011年装修后就搬进去住了。
11、建水泉村办公楼合同书证实，2010年8月7日，上诉人姚红亮与喀喇沁旗牛家营子镇水泉村委会签订了《建水泉村办公楼合同书》，由姚红亮建造办公楼三层，总面积234㎡，各种原料及设备均由姚红亮自己负责。水泉村委会用原村委会院内住宅楼房第四层的350㎡和新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），另付20000元现金，抵顶姚红亮承建办公楼的一切费用。
12、收据及售房协议证实，2010年9月19日和9月21日，上诉人姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼的第四层（350㎡）的三单元北户和二单元南户住宅分别预售给牛家营子镇水泉村村民王某某、姚某甲二人，收取王某某房款50000元，收取姚某甲房款100000元。
13、上诉人姚红亮与被害人张某某签订的售房合同内容是“甲方：姚红亮；乙方：张某某；甲乙双方本着友好协商的原则，由牛家营子镇水泉村村民委员会及支部委员会所开据（具）的证明，姚红亮名下的三处房产所有权。（地址：原牛营子镇水泉村委会原村委会楼房第四层350平房米，即新建材委会楼房一层两个大厅117平方米的房产）。一、甲方自愿将位于原牛营子镇水泉村委会原村委会楼房第四层350平房米，即新建材委会楼房一层两个大厅117平方米的房产卖给乙方。二、甲乙双方必须于2011年1月12日前办理过户手续。三、在办理过户手续及房产证所有权时所需一切费用由甲方负担，乙方不承担任何费用。四、乙方于2010年11月12日一次性给付甲方人民币35万元整，乙方出收据一张。五、甲乙双方履行本合同发生争执，向红山区人民法院提起诉讼。甲方签字：姚红亮；乙方签字：张某某；2010年11月12日”售房合同及收据证实，2010年11月12日，被告人姚红亮将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼的第四层（350㎡，含王某某、姚某甲两户）及新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡）以350000元的价格出售给赤峰市红山区的张某某。
14、房屋买卖协议书及收据证实，2010年11月24日，上诉人姚红亮将已出售给张某某的350㎡住宅楼房中的二单元四楼北户，以收取楼房定金的形式，出售给了牛家营子镇水泉村村民刘某某，收取刘某某预交房款100000元。
15、房屋买卖协议书、收条及收据证实，2010年11月30日，上诉人姚红亮将已出售给张某某的350㎡楼房中的二单元四楼中户，以收取楼房定金的形式，出售给牛家营子镇水泉村村民巩某某，收取巩某某预交房款合计人民币90000元。
16、收条证实，2011年2月1日，上诉人姚红亮将已出售给张某某的350㎡楼房中的三单元四楼南户，以收取楼房定金的形式，出售给牛家营子镇水泉村村民姚某乙，收取姚某乙预交房款60000元。
17、房屋买卖合同及收据证实，2011年5月20日，上诉人姚红亮将已出售给张某某的新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），以336000元的价格再次出售给牛家营子镇水泉村村民焦某某，实得人民币320000元，约定余款待办完房产证后付清。
18、喀喇沁旗人民法院（2012）喀刑初字第193号刑事判决书、内蒙古自治区赤峰监狱释放证明证实，上诉人姚红亮因犯合同诈骗罪，于2012年10月18日被喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二十八万元，刑期自2012年1月27日至2016年1月26日。在内蒙古自治区赤峰监狱服刑减刑后，于2015年5月26日被释放。
19、上诉人姚红亮叔父姚占军与张某某签订的书面协议书证实，2014年8月15日姚占军与张某某签订协议书，姚占军将水泉村委会住宅楼的尾欠款116000元收回交给张某某，余款人民币234000元姚占军担保在姚红亮出狱后五年内还清。
20、公安机关户籍证明证实，上诉人姚红亮的自然身份。
21、上诉人姚红亮的供述证实，2010年8月7日，他与喀喇沁旗牛家营子镇水泉村委会签订了《建水泉村办公楼合同书》，由他建造办公楼三层，总面积234㎡，各种原料及设备均由他自己负责。水泉村委会用原村委会院内住宅楼房第四层的350㎡（由南向北两个单元五户）和新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡），另付20000元现金，抵顶他所承建办公楼的一切费用。2010年9月19日和9月21日，他将牛家营子镇水泉村委会抵给他的住宅楼第四层的三单元北户和二单元南户住宅分别预售给牛家营子镇水泉村的村民王某某和姚某甲，收取王某某房款50000元，收取姚某甲房款100000元。2010年11月12日，他将牛家营子镇水泉村委会抵给他的住宅楼第四层（350㎡）及新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡）抵押给赤峰市红山区的张某某，向张某某借款350000元。但签订合同时，张某某让他签的是售房合同，他以为肯定能还上这笔钱，就在售房合同上签了字。张某某给了他350000元，他给张某某出具了收条。2010年11月24日，他将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼第四层（350㎡）中的二单元四楼北户，以收取楼房定金的形式出售给牛家营子镇水泉村村民刘某某，收取刘某某预交房款100000元。2010年11月30日，他将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼的第四层（350㎡）中的二单元四楼中户，以收取楼房定金的形式出售给牛家营子镇水泉村村民巩某某，收取巩某某预交房款90000元。2011年2月1日，他将原牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼第四层（350㎡）中的三单元四楼南户，以收取楼房定金的形式出售给牛家营子镇水泉村村民姚某乙，收取姚某乙预交房款60000元。2011年5月20日，他将牛家营子镇水泉村新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡）以336000元的价格出售给焦某某。收取焦某某人民币320000元，余款待办完房产证后付清。
本院认为，上诉人姚红亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人姚红亮犯罪后主动退赔被害人部分经济损失可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出“上诉人姚红亮与张某某是房屋抵押借款民事债权债务关系，不构成合同诈骗罪”的上诉理由以及辩护意见，本院认为，上诉人姚红亮隐瞒原喀喇沁旗牛家营子镇水泉村委会院内住宅楼的第四层（350㎡）的三单元北户和二单元南户住宅分别预售给喀喇沁旗牛家营子镇水泉村村民王某某、姚某甲二人事实又将上述楼房350㎡（含王某某、姚某甲二户）及新建村委会办公楼底层两个大厅（117㎡）出售给被害人张某某，骗取被害人张某某人民币35万元后不返还，主观上具有非法占有目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。按上诉人姚红亮辩解其向被害人张某某系抵押借款，其未经被害人张某某同意将抵押给被害人张某某的房屋又进行出售，所得钱款亦未归还被害人张某某，致使被害人张某某债权无法实现，受到损失，主观上具有非法占有目的，其行为亦构成合同诈骗罪。原审法院对上诉人姚红亮的从轻情节在量刑时已充分予以体现，因此上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
审 判 员 阿 占
代理审判员 胥亚南
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 杨梦溪