湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民申429号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：武汉潮香阁餐饮有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区东风大道111号经开万达广场室内步行街*楼*******************号商铺。
法定代表人：胡娟，该公司董事长。
委托代理人：谢平子，湖北今天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：武汉经开万达广场投资有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区中心区11-8地块联发大厦第*层。
法定代表人：齐界，该公司总裁。
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：张翥，湖北忠三律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：武汉万达广场商业管理有限公司经济技术开发区分公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区东风大道111号经开万达广场室内步行街*楼***号。
代表人：王志彬，该公司总裁。
委托代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。
再审申请人武汉潮香阁餐饮有限公司（以下简称潮香阁公司）因与被申请人武汉经开万达广场投资有限公司（以下简称万达投资公司）、武汉万达广场商业管理有限公司经济技术开发区分公司（以下简称万达管理公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第00756号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
潮香阁公司申请再审称：一、二审判决适用法律错误。根据《租赁合同》约定，潮香阁公司缴纳租金逾期三次（含三次），或者一次逾期超过30日的，万达投资公司有权单方解除合同，同时约定每季度最后一个月的20日前缴纳下一季度租金。从租费一览表可以看出，2012年9月至11月期间的租金，潮香阁公司应当在2012年8月20日之前缴纳。潮香阁公司在8月20日以前没有缴纳，加上此前二次逾期存缴租金的事实，万达投资公司解除合同的条件于2012年8月20日已经成就。万达投资公司在解除权成就的情况下，没有选择解除合同，而是要求潮香阁公司继续履行合同。首先，万达投资公司、万达管理公司于2012年8月31日向潮香阁公司寄发存缴9月1日至11月30日租金的联系函，潮香阁公司收到催款函后，于9月3日存缴了9月份的租金；其次，2012年9月10日双方当事人约谈合同继续履行方案，并制作了会议纪要。会议纪要的内容一方面是万达投资公司、万达管理公司继续催缴10-11月份的租金，另一方面就是万达投资公司、万达管理公司承诺自9月11日扶持方案制定后，陆续对潮香阁公司进行基金扶持；最后，潮香阁公司按照会议纪要的要求存缴了10-11月份的租金，万达投资公司、万达管理公司予以接受。从租费一览表还可以看出，2012年12月1日至2013年2月28日租金存缴的时间为2012年11月20日以前。潮香阁公司在合同继续履行过程中没有出现新的违约事实的情况下，万达投资公司、万达管理公司以潮香阁公司逾期存缴租金达到3次为由，于11月12日解除了《租赁合同》。而其向潮香阁公司承诺的3万元的基金扶持，直到合同解除也没有兑现。二审判决明显违背了《中华人民共和国合同法》立法原意。扶持基金台账进一步证明了双方的合同在继续履行。对合同解除权人而言，解除合同与继续履行合同只能择其一。解除权人接受对方继续履行合同的要求，应当推定其以默示的方式放弃了合同解除权，其合同解除权消灭。在潮香阁公司没有新的违约事实且达到新的解除合同条件的情况下，如果允许万达投资公司、万达管理公司就已经放弃或者消灭的解除权在合同继续履行过程中反复行使，就意味着潮香阁公司在合同继续履行过程中即使不再出现任何违约，该《租赁合同》随时都面临着可能被解除的风险。这样的做法不但对潮香阁公司不公平，同时也不利于交易的稳定，违背了《中华人民共和国合同法》的立法原意。二、二审法院违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。该法条所阐明的含义应该是：在二审程序过程中，对于当事人有新的事实、新证据或者新理由的情况下，合议庭必须要开庭审理案件。本案二审阶段，潮香阁公司提交了新事实、新理由及新证据。但二审法院没有按照法律规定对本案进行公开开庭审理，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十一条第二项的规定，剥夺了当事人的辩论权利。三、二审法院为掩盖万达投资公司、万达管理公司在继续履行合同过程中的违约行为，歪曲本案事实。《会议纪要》与《潮香阁专项基金台账》是紧密关联的两份证据，这两份证据能足够证明万达投资公司、万达管理公司在合同继续履行过程中的违约行为。因为《会议纪要》确定了万达投资公司、万达管理公司对潮香阁公司进行基金扶持的承诺，同时明确了扶持的期限为9月11日之后，再结合扶持基金台帐，可以清晰知晓扶持的截止日为3万元扶持基金用完为止。由于万达投资公司、万达管理公司始终没有兑现扶持基金的承诺，潮香阁公司也没有签字确认，所以台账一片空白。二审法院认定：“因潮香阁仅以空白的表格及会议纪要的内容认定万达投资公司、万达管理公司应当给付扶持基金，并未提供双方就扶持基金的金额、给付方式、期限、违约责任等进行了约定的相关依据，其主张缺乏充分证据不能得到本院的支持”错误。四、关于万达投资公司、万达管理公司解除租赁合同的法律效力问题。由于万达投资公司、万达管理公司的合同解除权在合同继续履行过程中已经消灭，且潮香阁公司在合同继续履行过程中没有新的违约事实，万达投资公司、万达管理公司以己经消灭的解除权行使解除合同的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人关于约定解除合同的规定，其解除合同的民事行为不具备法律效力。综上，潮香阁公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）、（九）项的规定申请再审。
本院认为：潮香阁公司与万达投资公司签订的《租赁合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。合同履行过程中，潮香阁公司从2011年11月至2012年11月期间，累计逾期支付租金三次，物业服务费连续逾期交纳达4次，逾期支付费用次数共计七次。因此，万达投资公司依据合同的约定，有权解除合同。万达投资公司发出解除通知后，潮香阁公司亦未在三个月内提起诉讼。潮香阁公司申请再审认为双方2012年9月10日的《会议纪要》证明双方合同继续履行，因《会议纪要》是在延迟交付租金事实发生后，双方对已经延迟支付的租金的交付进行商议，万达投资公司、万达管理公司合同解除权已消灭，其解除合同的民事行为不具备法律效力。但潮香阁公司在向二审法院的上诉请求之一是解除潮香阁公司与万达投资公司、万达管理公司的房屋租赁合同，因此，在潮香阁公司亦主张租赁合同解除，其又提出本案的租赁合同不应解除的申请再审理由与其在二审中的上诉请求相矛盾。且从《会议纪要》内容并未涉及到合同解除的相关意思表示，也未对合同约定的合同解除条件进行变更，潮香阁公司认为万达投资公司、万达管理公司丧失合同解除权的理由缺乏事实根据和法律依据。关于潮香阁公司认为万达投资公司、万达管理公司提出给付扶持基金，万达投资公司、万达管理公司未予给付构成违约的问题，首先，专项扶持基金在《租赁合同》没有约定，不是双方的合同义务；其次，潮香阁专项扶持基金台账备注栏注明：1、总扶持的金额为3万元；以等价抵扣方式；2、扶持方式为：（1）、多种经营方式（如：LED大屏幕、外场灯杆旗、内场灯箱位…）；（2）、外部广告宣传（如：网络、报媒和店铺MD单、优惠券等宣传）；（3）、店铺广告制作（如：店铺MD单、优惠券设计…）；（4）、活动礼品提供（如：电影优惠券…）。据此，专项扶持基金并不是支付款项，而是万达投资公司、万达管理公司对承租户的经营进行宣传予以扶持。因此，潮香阁公司认为二审法院掩盖万达投资公司、万达管理公司在继续履行合同过程中的违约行为的主张没有事实依据。关于潮香阁公司主张二审法院未对本案公开开庭审理，剥夺当事人的辩论权的问题，本案中，潮香阁公司没有提出新的事实、证据或者理由，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人、对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，未对本案公开开庭审理并无不当。
综上，潮香阁公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回武汉潮香阁餐饮有限公司的再审申请。
审 判 长 李小丹
审 判 员 熊亚平
代理审判员 田长鉴
二〇一六年五月二十日
书 记 员 华 卉