广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1085号
上诉人（原审原告）：刘志民。
委托代理人：曹伟。
被上诉人（原审被告）：龙门县广诚实业有限公司。
法定代表人：黄洪达，董事长。
被上诉人（原审被告）：黄洪达。
上述两被上诉人的共同委托代理人：梁桂平，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人刘志民因建设工程施工合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2014）惠龙法民一初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人曹伟，黄洪达及代理人梁桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审意见
2014年10月23日，刘志民一审请求：1.二被告赔偿原告在雅居商住楼项目前期房屋拆除及配套工程中的垫资人民币2331820.72元和人员伤亡的损失人民币336961元；2.本案诉讼费由二被告承担。
理由：原告于2009年与龙门县广诚实业有限公司黄洪达相识，2010年底双方开始洽谈其雅居商住楼项目的建筑施工事宜，期间，黄洪达多次到原告施工现场和原告位于深圳的办公室考察，经过两年多的沟通协商，双方在充分了解的基础上商定了由原告承接龙门县广诚实业有限公司龙门雅居商住楼建筑施工项目。2013年5月1日，双方共同举办了雅居商住楼项目开工祭拜奠基仪式，原告组织施工人员开始进场施工。2013年5月3日，原告与龙门县广诚实业有限公司法定代表人黄洪达签订《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》，协议书第一条规定：“甲方原则同意在同等条件下将雅居商住楼的建筑施工项目，包括该工程前期的拆除项目由乙方进行施工。”第二条规定：“经双方协商同意，乙方提前进入工程前期的准备工作，并免费完成房屋拆除以及其他的一切配套工程项目。如若建筑工程项目不承包给乙方（指乙方条件高于其他建筑施工单位报价时），则甲方必须把工程前期项目清单内已完工的项目的款项付清给乙方。若乙方不愿意承接商住楼的建筑施工，则前期所有费用由乙方负责。”原告按照协议书的规定垫资完成施工项目的同时，2013年9月1日，向龙门县广诚实业有限公司提交了“雅居商住楼工程预算书”，预算总金额为人民币2536.39万元，后来经双方审定预算总造价为人民币2268万元（除基坑支护、高低压配电、消防等专业施工项目外）。2013年10月1日下午，××在雅居商住楼工地以外死亡，经与死者家属协商，原告承诺支付死亡赔偿金等费用共计人民币120万元，先付30万元，其余90万元在雅居楼商住项目收到首期工程款后两个月内付清。2013年11月，被告黄洪达致电原告，称其雅居商住楼项目要转让，要求原告退场。原告表明态度：为承接该工程，原告已投入了巨额资金和承受了人员伤亡的损失，原告也按约履行了协议书规定的义务，在没有违约行为的情况下，原告享有协议书约定的同等条件下的优先权，即便是龙门县广诚实业有限公司股东的变更也不影响原告优先权的行使，原告不同意退场。2013年12月，被告黄洪达和一群身份不明人员，强行进入雅居商住楼施工现场，将原告施工人员推拉出工地，强行占领施工现场和全部设施。综上所述，被告龙门县广诚实业有限公司法定代表人与原告签订的《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》是双方意思的真实表示，被告以项目转让为借口，要求原告中途退场，是单方面解除原告优先权的违约行为，侵犯原告的民事权益，应赔偿原告因此所受到的全部损失，被告黄洪达作为民事侵权行为当事人应依法与被告龙门县广诚实业有限公司承担连带赔偿责任。为此，原告向法院提起诉讼。
龙门县广诚实业有限公司（下称：广诚公司）、黄洪达一审答辩称：一、关于本案纠纷性质问题。根据被答辩人在诉讼中主要证据《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》记载内容，本案是建筑工程前期的拆除项目工程。对于雅居商住楼建设工程双方商定一种意向，这种意向是答辩人原则同意，在同等条件下将雅居商住楼的建筑施工项目由被答辩人施工。该意向协议书的内容是对答辩人广诚公司位于龙门县龙城街道办事处梨园路32号1263.09平方米旧房屋的拆除工程的约定。该约定规定被答辩人施工前列明项目清单及市场价格，答辩人如若建筑施工项目不承包给被答辩人，则必须把工程前期项目清单内已完工的项目款付清给被答辩人。被答辩人若开始房屋拆除工程后，被答辩人不愿意承接商住楼的建筑施工，则前期所有费用由被答辩人负责。事实表明本案不是雅居商住楼建筑施工合同纠纷，而是建设工程前期的拆除项目工程纠纷。二、关于被答辩人是否享有雅居商住楼建筑施工优先权问题。法律意义上的优先权是在同等条件下的优先，而这种优先权是相对当事人基于一定民事关系向对方作出的约定。就本案而言是工程造价问题，被答辩人起诉称雅居商住楼工程预算的工程造价为人民币253639.00元，惠东县建筑工程总公司提交雅居商住楼工程预算的工程造价为人民币17298258.49元。答辩人在与惠东县建筑工程总公司洽谈建设工程施工合同，经双方商定雅居商住楼工程总价大包干，按图施工总价为16524000元（结算不调整）。答辩人黄洪达将这个洽谈结果告知被答辩人并要被答辩人尽快作出决定，被答辩人个人不具有相应的资质，以挂靠他人承接工程，被答辩人在2013年10月底向答辩人提交一份由江苏江中集团有限公司致华南分公司信函给答辩人，被答辩人向答辩人明确表示，被挂靠的公司对龙门雅居楼项目总造价不得低2370万元（该造价不包括挡土、支坑费工程）。否则，不承包雅居商住楼项目工程。被答辩人提供的工程预算额及承包工程总价额高出同行业的价款，答辩人对被答辩人的要求不能接受，根据被答辩人的报价与同行业的报价不具有“同等条件下”客观要件，被答辩人既不具备建筑施工资质条件，又不具备“同等条件下”，被答辩人不享有雅居商住楼建筑施工的优先权。被答辩人认为其享有雅居商住楼建筑施工的优先权缺乏事实根据，应依法驳回。三、关于答辩人没有支付拆除费用是否构成违约问题。根据双方签订《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》第二条的约定，答辩人同意被答辩人提前进入工程前期的准备工作，主要是拆除旧房屋及其他的一切配套工程项目，被答辩人实施上述行为前均要列明项目清单及市场价格并征得答辩人同意方可施工。被答辩人至今没有按约定向答辩人列明项目清单及市场价格给答辩人确认。二是被答辩人在同等条件下有否优先承包雅居商住楼建筑施工？现在的问题是被答辩人不愿意以按图施工总价为16524000元的“同等条件下”承接商住楼建筑施工，按该条款约定：“若乙方（被答辩人）开始房屋拆除工程后，乙方不愿意承接商住楼的建筑施工，则前期所有费用由乙方负责”。答辩人至今没有支付拆除及项目前期费用是按双方约定执行，不存在任何违约行为。被答辩人以此提起诉讼，既不符合双方的约定，亦缺乏法律依据应依法驳回。四、关于被答辩人的诉讼请求是否合理合法问题。被答辩人请求答辩人赔偿其在雅居商住楼项目前期房屋拆除及配套工程的中的垫资人民币2331820.72元和人员伤亡的损失人民币336961元。被答辩人这个诉讼请求一是实体项目的垫资及费用。二是人身损害赔偿，但从被答辩人提供书证二十一《龙门雅居楼费用汇总表》的内容，被答辩人将人身损害赔偿的数额纳入其中，被答辩人在其诉状及举证没有分别列明各项主张。依据被答辩人提供《龙门雅居楼费用汇总表》29项分类简述：1.雅居商住楼实体项目工程数量项目。双方于2014年1月3日在龙门县住建局工作人员调解对雅居商住楼工程数量15项的数量现场核实（详见被答辩人举证的书证七）予以确认，该15项与被答辩人《龙门雅居楼费用汇总表》相对应的是1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、、12、13、14、16、24、26共17项，被答辩人主张项目涉及金额为人民币383111.72元。答辩人认为被答辩人所主张的数额没有合法有效证据予以证明，与客观事实不符。一是序号3场地平整工程不是被答辩人做的，场地平整工程是答辩人顾请廖灶谦、罗灶针做的工程，这一事实有《清理淤泥平整场协议》及支付工程款45000元凭证为证。二是被答辩人17项的相应证据不能证明其所主张的事实，如拆除旧房屋的平方数，被答辩人认为是3958平方米，被答辩人这一主张毫无事实证据，依据惠州市欣业房地产评估有限公司于2011年11月25日房地产估价报告（惠欣龙房估字[2011]第A475号）记载的内容，拆除楼房的建筑面积是1263.09平方米。三是被答辩人所主张17项的工程单价没有按约定报经答辩人确认，均为纠纷发生后与他人编制的证据，答辩人不予认可。四是被答辩人在同一项目拆除工程重复计费且单价过高偏离市场价格。综上，被答辩人主张实体项目工程款为人民币383111.72元缺乏事实证据，不符合双方签订施工合同意向协议书的约定应依法驳回。2.被答辩人主张答辩人赔偿其在雅居商住楼项目垫资的费用1648709元缺乏相应的事实证据应依驳回。该项目请求的数额与被答辩人《龙门雅居楼费用汇总表》相对应的是15、17、18、19、20、21、22、23、25、27共10项，被答辩人在10项的具体举证中均不能证明其主张的事实。一是至今答辩人与被答辩人没有签订雅居商住楼施工合同，被答辩人为何开支1648709元的巨额费用，这些费用开支与答辩人有何关系，被答辩人没有相应的证据予以证明其主张的事实。二是被答辩人与答辩人只存在拆除旧楼房工程的民事关系。不能亦不可能发生如此巨额费用，即使被答辩人发生如此费用亦与答辩人无关。三是被答辩人的证据涉及房、租水电费、招待费、差旅费、办公管理费及管理人员工资的付款单位是江苏江中华南分公司，深圳市癸源达投资发展公司，不是原告。从证据形式多为送货单、收据、伙食费、自编工资表，内容繁杂不具有证据的合法性且与本案无任何关联（详见质证意见）。综上，被答辩人没有事实证据证明答辩人应赔偿其在雅居商住楼项目工程垫资费用1648709元应依驳回。3.被答辩人主张答辩人赔偿其人员伤亡的损失人民币336961元理由不成立应依法驳回。该项请求数额与被答辩人《龙门雅居楼费用汇总表》相对应的是28、29共2项，被答辩人书证20（8页）不能证明死者基于什么原因死亡（无法医检验结论），涉及多个付款单位，涉及内容繁杂，还有证人证言（证人依法应出庭作证），被答辩人为何要承诺赔款，被答辩人的赔款与答辩人之间存在什么法律关系，被答辩人与死者家属如何达成赔偿协议，答辩人毫不知情，被答辩人负有举证责任证明其主张的事实。如果被答辩人认为死者的赔偿与答辩人有关的，必须经有关部门作出认定，依法赔偿。据此，被答辩人以死者赔偿向答辩人索赔，以原告的身份提起诉讼构成主体不适格，其主张的诉讼请求理由不成立，亦无法可依应依法驳回。五、被答辩人在诉状的陈述脱离了本案的客观事实应依法纠正。1.被答辩人诉称“2013年5月1日，双方共同举办了雅居商住楼项目开工祭拜奠基仪式，原告组织施工人员开始进场施工”不是事实。双方在2013年5月3日签订《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》，旧楼房未拆除不可能实施钻探勘测，亦不可能有雅居商住楼施工图纸。2.被答辩人诉称：“原告在按照协议书的规定垫资完成施工现场房屋拆除，场地平整、通水通电…”不是事实。被答辩人只负责拆除楼房1263.09平方米的楼房，其余的平房及简易结构房屋以及场地平整均是答辩人另行顾请他人做的工程，通水通电原始就存在的。3.被答辩人诉称：“原告享有协议书约定的同等条件下的优先权，即便是龙门县广诚实业有限公司股东的变更也不影响原告优先权的行使，原告不同意退场”不是事实。根据施工合同意向书约定的内容没有规定被答辩人享有优先权，该协议书第二条内容的约定为双方是否订立施工合同及后果设置了前提条件。二是广诚公司股东没有发生变更。三是雅居商住楼施工合同没有订立，不存在退场问题。4.被答辩人诉称：“2013年12月某日，被告黄洪达率领一群身份不明人员，强行进入雅居商住楼施工现场，采取暴力恐吓和掐脖子扭手臂方式，将原告施工人员推拉出工地，强行占领施工现场和全部设施”不是事实。事实上，被答辩人在答辩人告知雅居商住楼工程造价16524000元，在合理时间既不回复答辩人何时签订施工合同，只强调被挂靠单位不同意，将施工人员早已撤离，只有留守1人阻挠答辩人组织工人进场施工，在答辩人劝说下，被答辩人的留守人员自动离开，不存在暴力驱赶问题。综上，被答辩人诉求缺乏事实证据，理由不成立，请求依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年5月3日，原告刘志民（乙方）与被告黄洪达（甲方）签订了一份《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》，该协议书约定：第一条甲方原则同意在同等条件下将雅居商住楼的建筑施工项目，包括该工程前期的拆除项目由乙方进行施工。第二条经双方协商同意，乙方提前进入工程前期的准备工作，并免费完成房屋拆除以及其他的一切配套工程项目（施工前列明项目清单及市场价格）。如若建筑施工项目不承包给乙方，则甲方必须把工程前期项目清单内已完工的项目的款项付清给乙方。若乙方开始房屋拆除工程后，乙方不愿承接商住楼的建筑施工，则前期所有费用由乙方负责。第三条乙方保证安全措施一定到位，一切安全责任由乙方负责，与甲方无关。第四条本协议经甲、乙双方签字盖章后生效。在签订上述协议书时，被告黄洪达在甲方法人代表处签名，原告刘志民在乙方法人代表处签名，黄仁宽在乙方处签名。上述协议书签订后，原告刘志民已完成前期拆除施工项目。经原告刘志民与被告黄洪达确认，原告刘志民完成的雅居商住楼工程数量项目如下：1.临时板房375.51㎡，2.临时板房基础地坪159.33㎡，3.场地平整383㎡,4.板房铺地砖（人工）78.7㎡,5.成品瓷砖220㎡，6.围墙159.4㎡,7.大门门头17.6㎡,8.后门门头14.4㎡,9.门扇18.9㎡，10.降水沟37m，11.保安房1座，12.项目工地床52张，13.大门基础（1）1宗，14.大门基础（2）1宗。2014年6月1日，龙门县广诚实业有限公司将雅居商住楼工程发包给惠东县建筑工程总公司，工程总价款16524000.00元。
另查明，被告龙门县广诚实业有限公司是自然人独资有限责任公司，法定代表人是被告黄洪达。原告刘志民是深圳市癸源达投资发展有限公司的法定代表人。在庭审过程中，原告刘志民明确表示本案《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》是其个人与被告黄洪达签订；被告黄洪达明确表示本案《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》是其个人与刘志民签订，不代表被告龙门县广诚实业有限公司。
此外，因原、被告双方就已完成的工程项目未结算，双方对工程价格未达成一致意见，经本院委托龙门县建设工程造价管理站鉴定，涉案雅居商住楼工程造价为238042.66元。
经本院释明，原告刘志民明确表示按违约之诉提起诉讼，亦明确本案以其个人名义提起诉讼。本案在审理过程中经本院主持调解，双方当事人各持己见，不能达成一致意见。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原告刘志民与被告黄洪达签订的《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》是双方的真实意思表示，该协议书已经成立。原告刘志民是自然人，没有建筑施工企业资质，故对其以个人名义对外签订的建筑工程施工承包合同应认定为无效，因此，该协议书中“雅居商住楼的建筑施工项目，包括该工程前期的拆除项目由乙方进行施工”关于“雅居商住楼的建筑施工项目由乙方进行施工”的条款无效。对于上述协议书中的其他条款，依法发生法律效力。上述协议书约定，如果被告黄洪达未将建筑施工项目承包给原告刘志民，则被告黄洪达必须把工程前期项目清单内已完工的项目的款项付清给原告刘志民。现被告黄洪达未将雅居商住楼建筑施工项目承包给原告刘志民，按照该约定，被告黄洪达应支付工程前期项目已完工的前期拆除项目款项238042.66元给原告刘志民。被告龙门县广诚实业有限公司不是《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》中的当事人，故原告请求被告龙门县广诚实业有限公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。原告请求被告黄洪达、龙门县广诚实业有限公司支付雅居商住楼项目前期房屋拆除及配套工程中的垫资人民币2331820.72元，没有提供证据予以证实，本院不予支持。原告刘志民请求人员伤亡的损失人民币336961元，因原告明确表示本案以违约之诉提起诉讼，人员伤亡损失属侵权之诉，与本案不是同一法律关系，故本院对原告刘志民的该项诉讼请求不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、《中华人民共和共建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告黄洪达限在本判决发生法律效力之日起5日内支付原告刘志民雅居商住楼前期拆除项目款238042.66元。二、驳回原告刘志民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28150元，由原告刘志民负担25640元，被告黄洪达负担2510元；本案鉴定费1000元，由被告黄洪达负担。
当事人二审意见
刘志民不服原审判决，向本院提起上诉，请求:一、二被上诉人赔偿原告在雅居商住楼项目前期房屋拆除及配套工程中的垫资2031820.72元人民币和人员伤亡的实际损失336961.00元人民币，合计2368781.72元人民币。二、二被上诉人承担本案全部诉讼费用。
理由：一、一审判决认定事实错误。1、该判决书第16页倒数第10行（经审理查明）：“涉案雅居商住楼工程造价为238042.66元”，该判决书第17页倒数第一行起（判决）：“被告黄洪达限在本判决发生法律效力之日起5日内支付原告刘志民雅居商住楼前期拆除项目款238042.66元。”判决书中对同一笔款项238042.66元既认定是“工程造价”，又认定是“前期拆除项目款”，这不仅仅是对案件事实认定混乱不清，而且两项认定都是错误的。2、该判决书第16页倒数第10行（经审理查明）：“涉案雅居商住楼工程造价为238042.66元”，认定错误。工程造价主要是指建筑安装工程费，建筑安装工程费又由直接工程费、间接费、其他费用等三部分组成。直接费，即施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费和其他直接费用。间接费由施工管理费和其他间接费用组成。施工管理费包括：管理人员工资、辅助工资、工资附加费、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保护费等。其他间接费包括：临时设施费、劳动保险基金等。而本案中委托龙门县建设工程造价管理站鉴定的工程内容仅仅是施工现场看得见的部分“直接费”，而原告为雅居商住楼工程施工支付的管理人员工资、办公费、差旅交通费、工程预算费、施工方案费等“间接费”完全没有计算在内。详见上诉人一审提交的【证据8】至【证据29】。3、该判决书第17页倒数第一行起：“……支付原告刘志民雅居商住楼前期拆除项目款238042.66元”，事实认定错误。龙门县建设工程造价管理站鉴定报告“分部分项工程量清单计价表”中第1至14项（板房、围墙、大门等）均不属于“前期拆除项目”，而属于上诉人的前期施工配套项目。上诉人在一审提交的【证据12】中已经证明“拆除旧房”的费用为114290.00元。龙门县建设工程造价管理站鉴定报告“分部分项工程量清单计价表”中第15项“楼房整体拆除机械”费用为48250.04元。判决书中该项认定与上诉人在一审提交的【证据12】和龙门县建设工程造价管理站鉴定报告“分部分项工程量清单计价表”中第15项“楼房整体拆除机械”费用相矛盾。4、该判决书第17页倒数12行（认定）：“原告请求被告黄洪达、龙门县广诚实业有限公司支付雅居商住楼项目前期拆除及配套工程中的垫资人民币2331820.72元（实际为2031820.72），没有提供证据予以证实，本院不予支持”，这完全不符合事实。事实上，上诉人为了证明自己的主张，在一审中提供了29份证据资料，其中证据第7、8、9、10、11、13、14、15、16、17、18、19、21、23、24、25、26、29都是为了证明上诉人支付的前期工程项目垫资费用。法官对上诉人提交的这些证据资料尽可以不予采信并说明理由，但不可以对这些证据视而不见，反而认定“没有提供证据予以证实。”真是岂有此理！5、一审判决将部分“工程造价”、“前期施工配套项目”不属于拆除范围的项目全部归于“商住楼前期拆除项目”，其错误十分明显，其目的是混淆事实，偷换概念，将本案建筑施工合同纠纷以旧房拆除纠纷来处理。二、一审判决适用法律错误。该判决书第16页第7行（查明）：“被告黄洪达明确表示本案《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》是其个人与原告刘志民签订，不代表被告龙门县广诚实业有限公司”。该判决书第16页倒数第6行：“本院认为，原告刘志民与被告黄洪达签订的《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》是双方的真实意思表示，该协议已经成立。原告刘志民是自然人，没有建筑施工企业资质，故对其以个人名义对外签订的建筑施工承包合同应认定为无效，因此…．关于‘雅居商住楼的建筑施工项目由乙方进行施工’的条款无效”。事实上，该条款无效不仅仅是因为原告刘志民是自然人，没有建筑施工企业资质的原因，还因为被告黄洪达明确表示本案《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》是其个人与原告刘志民签订，不代表被告广诚公司，黄洪达也没有签约的资质（雅居商住楼项目用地属于广诚公司），而且被告黄洪达明知原告刘志民个人不具备施工资质，仍然以工期紧张为由，在意向协议书中要求原告刘志民“提前进入工程前期的准备工作”，是造成原告履约损失的主要原因。因此，按照我国《合同法》第五十八条对于无效合同的有关规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到酌损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人为履行无效合同条款垫付了2031820.72元人民币，对于这些费用，法院应当针对原告提交的29份证据资料，在查明事实的基础上由合同双方按照责任大小承担相应责任，而不是对原告因履行无效合同条款而造成的实际损失不作处理。上诉人请求被上诉人赔偿人员伤亡的损失336961元人民币，是按照履行无效合同条款产生的实际损失，要求被上诉人承担其相应责任，与本案同属于违约之诉的范围。一审判决将该请求视为侵权之诉不作处理，是适用法律错误。
黄洪达、广诚公司答辩称：答辩人认为被答辩人上诉时没有提供新证据证明其上诉所主张的事实及诉求，整篇上诉状的陈述是被答辩人对本案事实片面的认识，对适用法律条文的曲解。为表明答辩人对被答辩人的主张，阐明答辩人如下的观点。一、关于本案纠纷的性问题。被答辩人上诉时将《龙门县雅居商住楼建设施工合同意向协议书》涉案的内容，认为是雅居商住楼的建筑施工项目是错误。一是该协议的内容已把被答辩人提前进入工程前期的准备工作，已表明不是雅居商住楼工程项目的施工，该工作函概了两部分，包括旧房的拆除和与雅居商住楼工程项目施工前的套配相关的工程施工，从内容上说该协议依法不能认定是雅居商住楼的建筑施工合同。二是一审判决将本案列为“建设工程施工合同纠纷”符合最高人民法院有关案由的相关规定，被答辩人认为一审判决将本案建筑施工合同纠纷以旧房拆除纠纷处理缺乏事实依据，亦不符合有关案由的规定。三是一审判决的实体处理的工程款是根据双方确认被答辩人所完成的工程量，经龙门县建设工程造价管理站鉴定，以鉴定工程造价结论238042.66元符合相关规定。综上，从涉案的主要证据的协议书，到双方确认的工程量表明，本案不是雅居商住楼的建筑施工合同纠纷，而是建设工程前期的拆除施工纠纷。二、关于被答辩人在一审提供的证据第7、8、9、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、23、24、25、26、29证据能否证明其支付雅居商住楼项目前期拆除及配套工程中的垫资人民币2331820．72元的问题。答辩人对被答辩人上述的证据效力及证明内容在一审的答辩及庭审的质证意作了详细论述，被答辩人上述证据不能证明被答辩人为答辩人垫资2331820．72元的事实。一是涉及工程实体项目的证据已为龙门县肄设工程造价管理站对工程结算鉴定所替代，二是涉及房租、水电费、招待费、差旅费、自编工资表，内容繁杂的证据不具有证据的合法性，从证据内容与本案无关联，从证据的付款当事人看是江苏江中华南分公司、深圳市癸源达投资发展公司，不是被答辩人；三是双方没有签订施工合同，何来发生如此巨额费用，被答辩人没有相关事实证据引证。被答辩人没有事实证明答辩人应赔偿其在雅居商住楼项目工程中的垫资费用2331820．72元应依法驳回。三、关于一审判决对被答辩人的实际损失是否作了处理的问题。一审判决的判项一已判令答辩人支付被答辩人在雅居商住楼前期施工的工程款(拆除)238042．66元。被答辩人上诉时认为其为答辩人垫付了2031820.72元的实际损失不作处理的观点不成立。一是被答辩人所列的证据均不能证明与本案存在关联性；二是被答辩人所列的费用无论是真是假，均不能证明答辩人对其发生存在过错；三是一审判决的判项不是依据意向协议书的约定内容，而是根据本案已发生的客观事实依法裁判，被答辩人认为一审判决对其的实际损失不作处理不符本案事实，应依法纠正。四、关于请求赔偿人员伤亡的损失336961元是否与本案同属于违约之诉的问题。被答辩人主张人员伤亡的赔偿与本案同属于违约之诉的范围，被答辩人这一观点混淆了侵权之诉和违约之诉不同的概念。违约是指合同当事人没有履行或者没有适当地履行自己依照合同应履行的合同义务。违反合同的民事责任，就是当事人不履行或不适当履行合同所应承担的法律后果。侵权行为的民事责任是指公民、法人实施侵犯社会公共财产或者他人财产、人身权利的侵权行为而应承担的民事法律后果。被答辩人上诉时认为请求答辩人赔偿人员伤亡的损失33696l元人民币，是按照履行无效合同条款产生的实际损失。但被答辩人没有提供相应的证据证明其所主张的事实，死者与被答辩人之间存在什么法律关系，死者基于什么原因死亡(无法医检验结论)，被答辩人与死者家属如何达成赔偿协议(真假难辩)，这些涉及民事责任问题，根据法律规定均须被答辩人举证予以证明。被答辩人在2014年12月10日16时本案第二次开庭中当庭陈述，××在板房里意外死亡，不是职务行为导致的死亡，是喝酒多了导致意外死亡。被答辩人当庭陈述的事实已否定其上诉时所主张事实。再说：被答辩人所主张的是侵权之诉，被答辩人以原告(死者家属)的身份提起诉讼构成主体不适格，应依法驳回。综上，被答辩人上诉缺乏事实证据，理由不成立，请求驳回。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确应依法予以维持。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明的事实，与原审查明的事实相符。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷一案。原审认定上诉人与被上诉人黄洪达签订的《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》无效，双方无异议，本院予以维持。
根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点问题是：两被上诉人是否应赔偿上诉人在雅居商住楼项目前期房屋拆除及配套工程中的垫资2031820.72元和人员伤亡的实际损失336961元，合计2368781.72元。对此，本院审理认为，上诉人与被上诉人黄洪达签订的《龙门县雅居商住楼建筑施工合同意向协议书》属于为事后签订正式的《建筑工程施工承包合同》的意向协议，属于预约性质合同，并不是建设工程施工承包合同，这从该协议约定的被上诉人黄洪达原则同意在同等条件下将雅居商住楼建筑施工，包括该工程前期的拆除项目由上诉人进行施工，上诉人提前进入工程前期准备工作并免费完成房屋拆除以及其他的一切配套工程项目，如若建筑施工项目不承包给上诉人，则黄洪达必须把工程前期项目清单内已完工的项目的款项付清给上诉人等的有关内容可以证实。本案的事实表明，被上诉人黄洪达并未将雅居商住楼建设工程施工项目交由上诉人承包施工，双方也未签订正式的建设工程施工承包合同，而是由被上诉人广诚公司将该工程项目另行发包给了惠东县建筑工程总公司承包施工，双方并签订了建设工程施工承包合同。对上诉人完成的前期工程数量项目，经上诉人与被上诉人黄洪达双方现场核实无误，并于2014年1月3日在工程数量项目表中签名明认，依据意向协议书的约定，被上诉人黄洪达应依约将上诉人完成的前期工程项目的工程款支付给上诉人。上诉人完成的前期工程项目，经原审法院委托龙门县建设工程造价管理站结算工程款为238042.66元，各方并未有异议，本院予以确认。被上诉人黄洪达应将该款支付给上诉人。该结算工程款已包括了上诉人已完成前期项目的所有费用，上诉人向原审提交的有关垫付款的材料，不足予证明其主张的还为被上诉人黄洪达垫付了其他费用，且意向协议也未有此约定，本院不予支持。虽涉案工程项目是属于被上诉人广诚公司，以及黄洪达是该公司的法定代表人，但黄洪达并未取得广诚公司的授权，广诚公司也未在协议书上盖章追认，根据合同相对性原则，该意向协议仅约束上诉人与被上诉人黄洪达，上诉人请求广诚公司也应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。协议书虽已约定上诉人保证安全措施一定到位，一切安全责任由上诉人负责，但上诉人的员工在工地上发生人身损害引起的赔偿，属于侵权责任法律关系，与本案不属于同一法律事实和法律关系，且被上诉人黄洪达或广诚公司又未承认并同意予以赔偿和一并审理，故本案中不应合并审理和处理，应由其另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费28150元，由上诉人刘志民承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年十二月一日
书记员 黄美静