广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0607民初196号
原告佛山市三水千叶花园物业管理有限公司，住所地：佛山市三水区西南街道森林公园内千叶花紫荆苑一座首层，组织机构代码：75646628-1。
法定代表人李朗辉，该公司总经理。
委托代理人漆婷，广东国龙律师事务所律师。
被告梁某，男，汉族，1999年5月22日出生，住佛山市三水区，
被告刘海连，女，汉族，1972年10月29日出生，住佛山市三水区，
被告梁庆元，男，汉族，1971年1月1日出生，住佛山市三水区，
上述三被告的共同委托代理人邓宏平，广东华法律师事务所律师。
原告佛山市三水千叶花园物业管理有限公司（以下简称千叶花园物管公司）诉被告梁某、刘海连、梁庆元侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2016年2月26日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告的法定代表人李朗辉及原告的委托代理人漆婷、被告刘海连及三被告的共同委托代理人邓宏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告千叶花园物管公司诉称：被告于2014年8月20日受让佛山市三水区云东海街道千叶花园玉兰苑46号商品房，并办领佛三国用（2014）第0401048号土地使用证及房产证。证件显示玉兰苑46号房屋建筑面积239.18平方米，占地面积554.50平方米。原告受佛山市三水千叶花园房地产有限公司委托对三水区千叶花园小区进行前期物业管理，并与被告签订《前期物业管理服务协议》及《千叶花园房屋装修管理协议》。其中《前期物业管理服务协议》及《千叶花园房屋装修管理协议》的第二条及第五条对房屋装修装饰作了明确规定及违约责任。但被告在装修期间，违规改建大门口，私自扩建花园，违法侵占千叶花园小区内公共绿化用地179.60平方米；违规扩建首层、二层、三层建筑面积共106.24平方米及变更外立面；违规扩建外围墙铁栏。2015年5月以来，原告多次向被告发出《整改通知》，要求其拆除建筑及非法侵占的绿化用地，并恢复原状，被告均置之不理。2015年6月1日，原告委托佛山市三水区正创测绘有限公司对玉兰苑46号房违建后进行测绘，其出具《房屋测量说明》：与玉兰苑46号在佛山市三水区城建和水务局档案的报告书的原建筑图作比较，违建后房屋的建筑面积比原房屋的建筑面积增加了106.24平方米。被告未经建设及规定部门同意，违法扩建及改建原有玉兰苑46号的规划，严重违反了政府部门的法规及《千叶花园房屋装修管理协议》第二条乙方承诺遵守下列装修规则第1点“不得改变或损坏房屋原有的结构、外貌及公共设施，不得改变房屋及配套设施的使用功能。”及第五条违章管理的相关规定及《前期物业管理服务协议》一、甲方的权利义务第9点及二、乙方的权利义务第5点关于房屋装修的规定和第十一条违约责任第二点：“若违章装修（包括经有关部门批准但未经甲方同意的装修或加建的建筑物），乙方须向甲方或发展商支付违约金50000元”的规定。因此为维护全体业主的合法权益，还小区业主一个优美、舒适的居住环境，现原告诉请判令：一、被告立即停止侵权行为，并严格按照《千叶花园房屋装修管理协议》的相关规定进行装修。并拆除佛山市三水区西南街道千叶花园玉兰苑46号房屋违规改建、扩建的建筑，并恢复原状。具体违章改建、扩建如下：①拆除违规改建的大门口；②拆除违规扩建首层、二层、三层约106.24平方米的建筑物；③拆除违规扩建的外围墙铁栏，并恢复原公共绿化用地179.6平方米；二、被告向原告支付违约金50000元；三、本案诉讼费由三被告负担。
被告梁某、刘海连、梁庆元辩称：本案原告以答辩人违章改建为由对答辩人提起的侵权之诉毫无事实和法律依据，其诉讼请求依法应予以驳回。一、本案原告与建设单位签署的《物业管理委托合同》及与业主签署的《前期物业管理服务协议》依法应属于无效，原告无权以物业服务企业的身份提起本案诉讼。1、《物业管理条例》第二十四条第二款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”第三十二条规定：“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。”《物业管理企业资质管理办法》第八条中规定：“三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。”2、事实上，本案原告并非建设单位依法通过招投标的方式选聘而是建设单位的关联企业。同时本案原告为三级资质的物业管理企业，只可以承接20万平方米以下住宅项目，而千叶花园的建设面积达到54万平方米，原告根本不具有相应物业管理资质。3、参考《广东高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】49号）第4点的规定：“4、具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定无效：（1）建设单位未依照《物业管理条例》第二十四条第二款的规定选聘物业服务企业的；（2）物业服务企业违反《物业管理条例》第三十二条第二款的规定，在起诉前没有取得相应物业管理资质的。”因此本案原告签署的物业服务合同依法应属于无效，本案原告无权以物业服务企业的身份提起本案诉讼。二、本案中答辩人不存在原告所谓违章改建扩建的事实，是否属于违章建筑，是否应当强制拆除，依法应由行政机关予以认定及处理。原告无权认定及主张处理。1、根据《城市规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因此，关于答辩人的建设是否属于违章建筑，是否应当拆除，应由行政部门依法认定及处理。2、本案中答辩人不存在违章改建扩建的事实，也没有任何行政主管部门认定答辩人的建设属于违章建筑。本案原告根本无权认定及主张答辩人属于所谓违章建筑。三、答辩人既不存在侵犯原告合法权益也不存在造成原告任何损失的事实，原告对答辩人提起本案侵权之诉没有任何事实和法律依据，原告要求答辩人向其支付违约金5万元纯属无稽之谈。1、答辩人的装修行为根本不可能造成原告任何损失，即使答辩人是违章建筑也只是损害全体业主的权益，也不可能侵犯原告任何权益。何来与原告之间存在侵权之诉。2、如前所述，本案原告根本不具有合法的物业服务企业身份，完全是利用与建设单位的关联关系进行前期物业管理，答辩人及广大业主保留依法追究原告违法违约进行物业管理的法律责任。
经审理查明，原告是一家具有三级物业管理服务资质的企业。自2003年11月起，佛山市三水千叶花园地产有限公司委托原告对千叶花小区进行物业管理，该小区至今未成立业主委员会。2015年1月10日，佛山市三水千叶花园地产有限公司与原告签订《千叶花物业管理委托合同》，将物业服务期限延长至2017年12月31日。三被告是父母子女关系。位于佛山市三水区云东海街道千叶花园玉兰苑46号别墅是原告管理的千叶花园小区物业服务对象，原业主为梁永坤，2011年5月28日，佛山市三水区中成测绘有限公司出具报告书，认定玉兰苑46号别墅建基面积为100.23平方米、总建筑面积为239.18平方米（其中首层建筑面积100.23平方米，二层建筑面积为102.27平方米，三层建筑面积为36.68平方米）。2014年，梁某受让了玉兰苑46号别墅，并在房管部门办理了房产及土地使用权登记，其中国有土地使用权证【证号：佛三国用（2014）第0401048号】上显示，玉兰苑46号别墅土地使用权面积为554.50平方米；房产证上显示房屋建筑面积为239.18平方米。2014年9月，梁某与刘海连签订委托书，委托刘海连代为办理与原告就物业管理及装修报建申请等协议的签署事宜。2014年9月13日，刘海连与原告签订《前期物业管理服务协议》及《千叶花房屋装修管理协议》，其中《前期物业管理服务协议》约定：业主装修装饰及使用房屋时，遵守《房屋装修管理协议》相关承诺，不得占用、损坏本物业的共用部位、共用设施设备或者改变其使用功能，不得占用楼宇的屋面、外墙面或安装、架设任何天线、招牌、广告牌、通讯设备、太阳能热水器及其他各种设施、加建物。业主违反协议，使原告未达到管理服务质量约定目标的，原告有权要求业主按本物业有关管理制度及《业主临时公约》的规定限期采取相应改正措施，逾期未改正给原告造成损失的，业主承担相应的法律责任；或违章装修（包括经有关部门批准但未经原告同意的装修或加建的建筑物），业主需向原告或发展商支付违约金50000元。《前期物业管理服务协议》还赋予原告及时处理乱搭乱建现象的权利。《千叶花房屋装修管理协议》约定：业主房屋装修应提前向原告申报，填写详细的《千叶花装修申请表》，不得改变或损坏房屋原有结构、外貌及公共设施，不得改变房屋及配套设施的使用功能；不得以任何形式封闭阳台或改变其使用功能；不得改变进户门面、方向、走廊外貌及原定的安装位置和门洞尺寸；若加装防盗门必须按原告规定的标准统一进行；天台装修必须到原告处申报，经原告同意方可进场施工，不得装设影响相邻住户通风、采光、安全防盗等权益、妨碍观瞻及影响结构安全之任何设施，底层花园使用，须遵守《底层房屋附带花园使用规则协议》，不可以任何形式封闭天台或加建任何建筑物。2014年，刘海连向原告递交了玉兰苑46号别墅装修申请表，付表的装修图纸并无显示存在加建及改建部分，原告批示：按审批图纸施工，原房屋外立面不能改变。其后玉兰苑46号别墅进行了装修，装修中原告发现房屋存在改建、加建及占用行为，2015年5月27日，原告向被告发出《整改通知》，要求被告须于2015年6月10日前恢复原状，但被告并没有理会。2015年5月，原告委托佛山市三水区正创测绘有限公司对玉兰苑46号别墅扩大房屋、花园面积进行测绘。结合测绘报告及现场照片，原告认为被告存在以下违建、改建及占用行为：1、首层原建筑面面积100.23平方米，改建后建筑面积158.67平方米，比原建筑面积扩大58.44平方米，具体为一层东面扩大4.6平方米，一层北面加宽扩大34.19平方米，正面入口扩大19.65平方米；2、二层原建筑面积102.27平方米，改建后建筑面积106.87，比原建筑面积扩大4.6平方米，具体为二层东面扩大4.6平方米；3、三层原建筑面积36.68平方米，改建后建筑面积79.89平方米，比原建筑面积扩大43.21平方米，具体为三层南面露台封闭加建，扩大面积43.21平方米；4、私自扩建花园，原地块面积554.50平方米，现地面积为734.10平方米，违法侵占地块179.6平方米。就玉兰苑46号别墅的违规行为，原告向佛山市国土资源和城乡规划局进行投诉，要求政府部门责令业主拆除违规部分，恢复原有建筑规划。2015年7月22日，佛山市国土资源和城乡规划局作出复函：经查，千叶花园玉兰苑46号建筑物位于三水区城市规划区范围内，已取得了《建设工程规划许可证》，许可证编号为【2002】002号，且已完成了规划核实（验收）手续。但业主擅自进行的建筑改建扩建工程，没有办理相关规划审批手续。我局已依法对上述规划违法建设事项进行认定并移交区交通运输和城市管理局查处。其后原告将此事诉至本院。
庭审后，本院组织原、被告双方对千叶花园玉兰苑46号别墅进行现场勘查，制作了视频资料。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、原告的诉讼主体是否适格？被告是否存在改建、扩建及占用行为，这些行为是否属违章行为，应如何处理？
关于第一个争议焦点。由于千叶花园至今未成立业主委员会，佛山市三水千叶花园房地产有限公司与原告签订《千叶花园物业管理委托合同》，委托原告对千叶花园进行物业管理。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对业主具有约束力。所以原告对被告在装修中是否存在违规行为具有监督职能。原告在本案中的诉讼主体适格。被告辩称的原告是否经招投标方式选聘或其资质等级问题，可按《物业管理条例》第五十七条的规定，向县级以上地方人民政府房地产主管部门投诉反映。
关于第二个争议焦点。梁永坤作为玉兰苑46号别墅的第一手业主，在办理产权证时曾委托测绘公司对房屋的面积进行测绘，经测绘玉兰苑46号别墅建基面积为100.23平方米、总建筑面积为239.18平方米（其中首层建筑面积100.23平方米，二层建筑面积为102.27平方米，三层建筑面积为36.68平方米）。其后梁某在受让别墅后，其产权证明显示玉兰苑46号别墅土地使用权面积为554.50平方米，房屋建筑面积为239.18平方米，上述面积是产权人合法占有使用的面积。其后三被告在对别墅进行装修时，对别墅进行改建、扩建，其花园还占用了部分公用面积，经原告委托测绘公司测量，一层东面扩大4.6平方米，一层北面加宽扩大34.19平方米，正面入口扩大19.65平方米；二层东面扩大4.6平方米；三层南面露台封闭加建，扩大面积43.21平方米，房屋部分改建扩建面积为106.25平方米。而土地使用面积由554.50平方米扩大至734.10平方米。玉兰苑46号别墅现时的建筑面积及土地使用面积与该别墅在房管部门备案的附图及产权证显示的面积明显不属。三被告虽否认其存在改建、扩建及占用行为，但经本院现场勘查，被告装修后的房屋及花园部分与原告提供的照片及测绘报告一致，对于占用部分，被告刘海连承认花园后部是只到台阶的石栏处，花园的右边的铁围栏也向外移了一点点。鉴于被告对于增加部分面积未能作出合理的解释，也未申请本院对玉兰苑46号别墅重新进行测绘，本院对原告提交的佛山市三水区正创测绘有限公司的测绘记录予以采信，确认三被告在装修过程中存在改建、扩建及占用公共面积行为，改建、扩建及占用面积以佛山市三水区正创测绘有限公司的测绘记录为准。对于违章建筑处理问题，《中华人民共和国城市规划法》第六十四条规定，由县级以上人民政府城乡主管部门责令停止建设，限期改正、限期折除。《广东省物业管理条例》第五十五条规定，对于违法搭建建筑物、构筑物的，物业服务企业应当根据物业服务合同或者管理规约及时予以劝阻、制止；劝阻制止无效的，物业服务企业应当及时报告有关行政主管部门，有关部门应当依法及时处理。原告与被告刘海连在签订《前期物业管理服务协议》、《千叶花房屋装修管理协议》虽有约定禁止改建、扩建行为，但依据上述规定，对于这些行为的定性及处理应由相关政府部门作出，非属原告的职权范围，现原告诉请被告拆除改建、扩建部分，本院不予支持。在相关政府部门未对被告改建、扩建作出处理前，原告以此认为被告违约，要求被告支付违约金50000元，依据不足，本院不予支持。对于被告占用公共面积179.6平方米问题，由于被告占用部分位于千叶花园小区范围之内，依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，被告占用部分属于千叶花小区全体业主共有，同时由于该小区未成立业主委员会，原告作为小区的前期管理单位，可向被告主张权利，现原告诉请被告拆除外围铁栏，退回占用部分，本院予以支持。由于原告并无证据显示占用部分的此前的状况，因此原告诉请被告将占用部分恢复为原公共绿化用地的请求，本院不予支持。至于在退还主体上，虽然梁某是玉兰苑46号别墅的业主，但其未满十八周岁，不具有完全民事行为能力，其民事活动应由其法定代理人即被告刘海连、梁庆元代理，故退还主体应为被告刘海连、梁庆。
依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定是，判决如下：
一、被告刘海连、梁庆元于本判决生效之日起三十日内按佛山市三水区正创测绘有限公司制作的佛山市三水区房屋面积测绘成果记录册显示的图示，将围闭占用179.6平方米公共土地的铁栏拆除，并将该占用的179.6平方米土地返还给原告佛山市三水千叶花园物业管理有限公司；
二、驳回原告佛山市三水千叶花园物业管理有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取即525元，由原告负担475元，由被告刘海连、梁庆元共同负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 何永添
二〇一六年五月二十日
书记员 杨敏贞