河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终3529号
上诉人（原审被告、反诉原告）董臣，男，1967年12月7日出生，满族，农民，住河北省隆化县。
委托诉讼代理人李树森，隆化众望法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王文德，男，1959年11月24日出生，满族，农民，住河北省隆化县。
委托诉讼代理人刘晶，河北王树国律师事务所律师。
上诉人董臣因与被上诉人王文德农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2016）冀0825民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
董臣上诉请求：一、撤销（2016）冀0825民初2256号民事判决；二、判令驳回被上诉人王文德诉讼请求；三、判令被上诉人王文德给付拖欠上诉人董臣劳务费36000元；四、诉讼费用由被上诉人王文德承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案事实。一审法院客观正确地认定了涉诉房屋如下施工事实：①没设计图纸；②双方签订了施工合同，施工人履行了合同，双方进行了决算，房东欠施工人劳务费；③地基是房东自己施工，地基以上是施工人施工；④施工过程中用料配比双方商量进行；⑤模板支设、混凝土梁和房屋顶板等养护工作均为房东另找他人或自行完成。上诉人和被上诉人签订了建房协议，上诉人按时保质保量履行了协议。因被上诉人拖欠劳务费，双方终止了协议，并于2016年2月5日进行了决算。被上诉人为上诉人出具了欠工资36000元的欠条。2016年6月被上诉人诉至法院，上诉人诉称涉案房屋①顶板漏水。实际是不漏水。顶板出现的水渍是钢筋受腐时铁锈印在混凝土板底的结果。②房梁、檐口出现的裂缝。此裂缝是地基硬度不均匀，地基下沉所致，责任在被上诉人，上诉人不承担责任。2、一审法院不顾客观现实错误地全部采信了河北省科技咨询服务中心（2016）第70号鉴定意见书鉴定意见。①该鉴定意见书根据房主的陈述错误地确定临街商用房建筑面积约l68㎡，院内住宅面积约l30㎡。而实际是临街小房面积是l66.6㎡，院内住宅面积是l47.04㎡。②该鉴定意见书把2015年施工写成2016年，把因拖欠劳务费停工说成是因施工质量纠纷停工。③涉案房屋为4间一层正房和5间一层小厢房，并非临街商业用房。上述事实说明该鉴定意见书对基本事实认定不清，有先入为主之嫌。3、被上诉人拖欠上诉人劳务费36000元，一审法院错误地认定被上诉人拖欠上诉人承揽费32700元。事实是被上诉人拖欠上诉人劳务费360481元，经中人在场双方核算，上诉人答应收取36000元，被上诉人当场出具欠工资36000元欠条一张，此欠条上诉人当庭出示，一审法院不予认定。一审法院根据被上诉人陈述认定被上诉人欠上诉人承揽费32700元。本案事实是院内正房15.88m×9.26m×230元／㎡＝147.0488㎡×230元／㎡＝32821元；临街小房28m×5.92m×100元／㎡＝166.6㎡×100元／m＝16666元，院内正房＋临街小房＝32821元+16666元＝50481元，抹去481元，减去已付14000元，被上诉人出具欠36000元欠条一张。一审法院对书证有疑问，应到现场勘测，确定实际面积，不应纸上谈兵，轻信口供,作出错误判决。4、关于房屋漏水问题。鉴定意见未对漏水程度进行检测，就对漏水原因进行分析，确定修复方案：“对临街商业用房顶板渗漏应在屋面整体增设柔性防水层”。本案事实是涉案房屋根本未漏水，直到现在也没漏水。另外，在施工前双方约定顶子如漏水，由房主自行处理。依据惯例上诉人施工的房屋对顶子漏水一律不承担责任。一审法院未认清上述基本事实，作出上诉人承担50％责任，赔偿ll569.34元修复费用。资产评估报告书把166.6㎡平房顶子作防水的费用测算为23138.69元，费用太高，不符合实际。5、该鉴定意见书对涉诉房屋门口、窗口发现的裂缝认定“现浇结构外观质量缺陷”的定义正确，但依据的是《混凝土结构工程施工质量验收标准》，该标准是国家级标准。因为涉案房屋房东没设计图纸，施工者没资质，仅凭经验施工。简单地说本案一层平房出现的裂缝，只是影响了美观，不影响房屋正常使用，简单修饰便解决问题。鉴定机构把国家级对待桥梁、楼房的外观质量标准用在农村平房施工上，不现实。一审法院生搬硬套该鉴定意见，不切合实际，认定事实错误。6、该鉴定意见书对裂缝形成原因勘察不全。一未对地基施工进行鉴定，二未对钢筋规格、质量进行鉴定。上述意见上诉人在庭审时主张了权利，一审法院未查清上述事实。关于地基的事实是房主自己完成基础部分施工的。打地基没全部使用岩石，用的是偏坡营医院废弃的地板砖和石块。地基下沉，是产生裂缝的直接原因。施工时干活的不让用，房主不听，双方还发生了争执。关于钢筋问题，购买钢筋时上诉人带领房主到隆化春田建材门市购买正品钢筋，房主不买，自行到隆化街里门市买的盘园，上诉人对此钢筋的质量不了解。上诉人修建类似房屋，都使用春田建材门市的钢筋按此配比施工，从来没发生问题。二、一审法院适用法律错误、作出的判决错误。1、一审法院认定本案的案由是农村建设施工合同纠纷，应适用承揽合同的相关法律规定。上诉人认为本案是包清工，属劳务合同纠纷。农村建房有图纸，请有资质的施工队施工，适用建筑合同有关法律规定。本案房主没图纸，施工人是没资质小包工，包工不包料，只提供劳务。双方签订了施工合同，对质量要求应按合同约定。上诉人按合同约定，履行了义务，保质保量完成了施工。一审法院认定上诉人对主体结构设计的合理性应尽到提醒和注意义务。上诉人不具备房屋设计能力，往常修建的和涉案相似结构的房屋，都没出现如本案这样的质量问题，就在同一时间为房东的邻居沈宽家施工的房屋，结构和被上诉人家的基本一致，至今没发生质量问题，多年来为他人施工修建的房屋都未出现这类问题。一审法院认定施工人对涉案房屋的主体结构设计未尽到提醒和注意义务，在使用过程中出现的质量问题应承担相应的民事责任。此观点没有法律规定，不符合本案案情，农村建房也没这个理。承揽合同280条规定因设计发生的质量问题由设计人赔偿损失，281条规定因施工人建设的工程质量不符合约定的，施工人承担违约责任。2、一审法院未能客观地使用鉴定意见书。涉案房屋是农村普通平房，门口和窗口出现的细小裂缝是外观问题，不影响房屋使用和使用寿命。只作外观修复便可使用。有资质的建筑商承建的高层楼房出现此问题，也未必按此鉴定意见修复。根据裂缝位置和墙体出现的裂缝综合判断，裂缝主要是地基下沉造成。造成地基下沉的原因是房主使用了废弃混凝土碎渣等因素造成，基础是房主自行施工，责任应自负。鉴定书鉴定的裂缝形成原因不正确，既使正确，也和施工人无关。（1）钢筋问题房主不按施工人要求购买钢筋，房主自己购买的钢筋，施工人对钢筋的质量不了解。房主的邻居沈宽家修建的房屋和房主的房屋跨度相同、钢筋比例才相同，使用的是在施工人指定的商户家购买的钢筋，至今没裂缝。（2）鉴定意见书认为：下皮钢筋混凝土保护层过厚的鉴定意见错误，2厘米的保护层不厚，（3）鉴定意见书认为梁高不足、刚度较小的鉴定意见错误，同等条件的小房都没裂，况且这是设计原因。（4）养护不到位是房主的原因，总之，涉案房屋出现的裂缝不是上诉人的原因造成，上诉人不应该承担责任。3、即使涉案房屋确实存在质量问题，一审法院应进行责任比例鉴定。一审法院判决认定上诉人对檐梁的质量问题承担70％的责任，对漏水问题承担50％责任，此认定没事实依据和法律依据，随意性太强。4、假如认定涉案房屋质量问题和上诉人有关，依据合同法规定，应按农村常规方法由上诉人进行修复。上诉人诉求修复，一审法院判决赔款。综上所述，涉诉房屋不漏水，不需要修复。如漏水，依据双方约定应由房主自行修复。房梁出现的裂缝是外观问题，不影响使用，裂缝产生原因是房主自己造成的，责任应自行承担。施工人严格履行了合同，保质保量施工，房主应及时给付劳务费。
王文德辩称：一、上诉人的认为“一审法院认定事实错误”不能成立。1、上诉人上诉所认定的本案事实只是上诉人单方认可的，并不是客观事实及一审法院认定的事实。（1）、农村建房施工合同纠纷，只是一种简单的承包关系，房主将所建房屋的工程承包给具体的包工头，包工头根据自身的建房经验，将所要求的房屋建成，并非具备施工资质，一般都没设计图纸，不仅本案没有，通常农村建房也都没有设计图纸，都是口头进行协商确定的。（2）、上诉人并未全部履行施工合同，其中，正房的装修仍未全部施工，正房每平米230元，既包括主体施工，也包含装修在内。临街商用房口头约定每平米200元，仅主体施工未装修。答辩人出具欠条的前提双方并未具体结算，而是按平米数及定价估算的，且上诉人所建的临街商用房存在严重外观质量缺陷，必须采取加固和维修处理措施，否则房屋安全使用和耐久等方面存在一定隐患；院内正房的上述缺陷系常见一般外观质量缺陷，可进行一定维修处理措施。因此，答辩人有权主张降低上诉人的承揽费用。（3）、答辩人家房屋的地基确实不是上诉人所建，但房屋出现的裂缝与地基没有关系。（4）、施工过程中的用料配比应该由上诉人负责，答辩人只是按上诉人的要求提供材料。（5）、临街商用房的模板支设(俗称支盒子板)和混凝土梁、房屋顶板养护工作虽然是答辩人自己或另找他人（也是上诉人施工队的人）完成的，但其技术指导仍然是通过电话与上诉人协商的，是按照上诉人的具体意见实施的，虽然上诉人没到现场监督指导，但答辩人按照其指示去做的。综上所述，上诉人认定的事实并非符合实际情况。2、上诉人主张顶板不漏水及房梁、檐口裂缝是地基下沉所致，只是其单方陈述，并未提供证据予以证实，相反，《鉴定意见书》中的鉴定结论并未提及裂缝原因与地基有关。可见，上诉人是在推卸责任。3、《鉴定意见书》中正房及商用临街房的建筑面积是经过现场丈量计算的，而且在一审庭审时，上诉人对建筑面积也是认可的，一审法院以此作为计算依据并无不当。4、上诉人主张“施工前双方约定顶子如漏水，由房主自行处理”既缺乏证据支持，又明显不符合常理。答辩人家新建的临街房出现漏水，必须做防水处理，经鉴定费用为23138．69元，一审法院判决上诉人承担50％的赔偿责任，比例明显过低，上诉人还坚持不承担责任，于法律于事实都不成立。5、《鉴定意见书》出具后，一审法院及时送达到双方当事人，上诉人并未提出重新鉴定，一审法院依据该《鉴定意见书》作出的事实认定符合法律规定。6、上诉人主张房屋产生裂缝的原因是地基下沉所致以及答辩人购买的钢筋不是正品应当提供证据予以证实，仅仅凭单方陈述，缺乏证据支持，无法令人信服。二、一审法院适用法律正确。1、本案系农村建房施工合同纠纷，虽然双方签订的合同简单，但也是一种有效合同，并非劳务合同。与简单的仅仅提供劳务是有区别的。本案，商业临街房主体施工后未及时装修，在等待装修过程中，发现房顶漏水、裂缝等情况，多次要求上诉人进行维修，如当时上诉人及时给予维修，也不至于发生诉讼，但上诉人为了推卸责任，声称修不了，答辩人才提起诉讼的。2、基于双方之间的承揽合同法律关系，上诉人应保证所建房屋的质量合格，不存在严重质量缺陷，答辩人按约定给付承揽费用。但本案，上诉人所建房屋确实存在严重外观质量缺陷，对房屋使用存在一定的安全隐患，一审法院判决上诉人承担部分民事责任，虽然比例较低，但并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院维持原判，驳回上诉。
王文德向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告对其承包所建的房屋进行修复或按修复价格进行赔偿损失33000元；2、要求被告赔偿其他损失100000元（其中包括房屋租金损失28000元、房屋使用寿命减少的损失50000元、交通费用损失2000元、精神抚慰金20000元）；3、由被告承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。
综合原、被告的当庭陈述和举证一审法院经审理认定事实如下：被告系经常承揽农村房屋建造工程的承包人，原、被告于2015年7月4日就被告承建原告院内正房签订建房协议。协议主要内容为：地基以上（包括装修）工作全部由被告施工，施工费用每平方米230元；施工期限自2015年4月4日开始至2015年9月30日止，原告必须及时提供建筑材料；质量要求是墙体横平竖直，按甲方要求施工，随施工随时验收，不合格当时提出当时修改，工程完工后质量问题与乙方无关。在正房施工过程中双方就被告临街商用房的承建达成口头协议，约定临街商用房除施工完成期限和施工费用为200元每平米外的其他施工约定均适用院内正房的议约定。
2015年9月30日被告完成了院内正房的全部施工和临街商用房的主体施工。在完成临街商用房施工过程中，临街商用房主体工程中的模板支设（俗称支盒子板）和混凝土梁、房屋顶板养护工作均为原告另找他人或自行完成。原告先后给付了被告施工费用14000元，2016年2月5日原、被告及原告妻弟在原告家结算，因被告未实施临街商用房的装修工作，故双方同意按每平米100元计算，原告为被告出具了尚欠原告施工费用36000元的欠条。其后双方因房屋质量问题发生争议，原告的临街商用房一直未能装修至今。
诉讼期间经原告申请一审法院委托河北省科技咨询服务中心对诉争房屋进行了现场勘察和质量鉴定，委托承德玉峰资产评估事务所对诉争房屋维修费用进行了评估。
经河北省科技咨询服务中心勘察、鉴定，临街商用房建筑面积168平米，为5间单层砖混结构；院内正房建筑面积130平米，为砖混单层、双坡瓦结构。临街商用房东数第二开间（进院过道）南北两侧、第三、第四、第五开间北侧檐墙上的钢筋混凝土梁存有裂缝，裂缝贯通梁底面及相邻两侧面，梁截面呈“断裂”状态，临街商用房西数第二根横向6米筋混凝土跨梁下皮有细微裂缝，房屋钢筋混凝土顶板局部渗水。院内正房挑檐板及对应檐梁处有三道裂缝，顶棚未发现渗水痕迹。临街商用房中檐墙上的钢筋混凝土梁裂缝系配筋较少及下皮混凝土保护层过厚等原因造成；横向6米跨梁裂缝系梁高不足，钢度较小，梁底保护层过厚等原因造成；房屋顶板渗水系混凝土浇筑成型后存在缺陷，凝固过程中收宿、养护不到位等原因造成；院内正房房屋挑檐板及檐梁处裂缝系混凝土收缩及温度共同作用造成。临街商用房的上述缺陷系严重外观质量缺陷，必须采取加固和维修处理措施，否则房屋安全使用和耐久等方面存在一定隐患，院内正房的上述缺陷系常见一般外观质量缺陷，可进行一定维修处理措施。经承德玉峰资产评估事务所评估，对临街商用房檐墙上的钢筋混凝土梁、横向6米跨梁裂缝的加固、修复费用为6660.14元；对临街商用房房屋顶板渗水的加固修复费用为23138.69元；院内正房房屋挑檐板及对应檐梁处裂缝的修复费用为506.19元。
一审法院认为，本案是农村建房施工合同纠纷，由于被告所承建原告的房屋为农民自建低层住宅，且被告属无建筑资质的个人承包者，故本案应适用承揽合同的相关法律规定。原、被告双方应该本着诚信的原则，依约履行各自的权利和义务。双方所签订的合同中虽然约定“质量要求是墙体横平竖直，按甲方要求施工，随施工随时验收，不合格当时提出当时修改，工程完工后质量问题与乙方无关。”但该约定应该是对能够即时发现的外在质量问题，不应是对房屋完工后或使用过程中才能显现的内在质量问题。双方对房屋完工后或使用过程中才能显现的内在质量问题虽没有约定，但原告系基于对作为经常承揽农村房屋建造工程承包人的被告的施工经历和经验才与被告签
定合同的，被告应当对原告所建房屋主体结构设计的合理性尽到提醒和注意义务，并应当保质保量完成施工，即对房屋完工后或使用过程中才能显现的内在质量问题应当承担相应的民事责任。根据庭审查明的房屋质量问题的成因，被告应对临街商用房檐墙上的梁、横向6米跨梁和正房挑檐板及对应檐梁的质量问题承担70%的责任，应对临街商用房渗水质量问题承担50%的责任。在被告施工过程中，原告另找他人或自行完成临街商用房主体工程中的模板支设和混凝土梁、房屋顶板养护工作，同时原告亦应对房屋设计合理性承担责任。综上原告对临街商用房檐墙上的梁、横向6米跨梁和正房挑檐板及对应檐梁的质量问题承担30%的责任，对临街商用房渗水质量问题承担50%的责任。现原、被告双方已失去对各自的信任，为避免纠纷的进一步发生，不宜由被告对原告房屋的质量问题进行修复，可按上述应承担的责任比例由被告负担相应的修复费用，由原告另找他人或自行修复。
原告按合理修复方案对房屋修复后，房屋安全使用和耐久等方面存在的隐患消除，故原告要求被告赔偿房屋使用寿命减少的损失的诉讼请求不应予支持。原告所要求被告赔偿精神损失及交通费用的诉讼请求缺少事实和法律依据，不应予支持。至于原告所要求的临街房屋未能及时使用的损失即房屋租金损失，被告确应按其对房屋质量问题所承担的责任比例承担，但因原告未能提供证据证明损失的具体数额，在本案中不予支持，原告可取得相关证据后另行主张权利。
双方按本院上述责任比例承担房屋修复费用后，被告反诉要求原告给付尚欠承揽费用的诉讼请求应予支持。原告虽然为被告出具的尚欠承揽费用36000元的欠条，但按双方明确认可的结算方式计算，院内正房130平米、每平米230元，临街商用房168平米、每平100元，扣除原告已支付的14000元，现原告实际欠被告承揽费用为32700元。双方明确对该计算方式没有异议，故原告尚欠被告的承揽费用应按此计算的数额进行结算。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百五十七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定判决：一、原告王文德对其房屋另找他人或自行修复，被告董臣于本判决生效后五日内给付原告加固、修复费用15585.78元。二、反诉被告王文德于本判决生效后给付反诉原告董臣承揽费用32700元。
一审案件受理费2300元、鉴定评估费用22000元、反诉案件受理费725元，合计25025元，由原告王文德负担10010元，由被告董臣负担15015元。
本院二审期间，上诉人董臣提交照片四张。证明直到现在都没有漏水。被上诉人质证：照片只是临街房的照片，对证据不认可。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，河北省科技咨询服务中心冀科咨鉴字[2016]第070号鉴定意见书记载“2016年10月26日，受一审法院委托，河北省科技咨询服务中心组织专承德市××坡××乡××坡××村营村对王文德房屋进行现场勘察。委托鉴定事项：1.原告王文德位于偏坡营村新建房屋门、窗口出现的裂缝及房项渗水的原因进行鉴定；2.对房屋的修复方案。原被告代表及法院工作人员均到场（见图片一）。”对于是否渗水，何处渗水，渗水的原因在鉴定意见书鉴定结论中进行了叙述。一审第一次法庭审理笔录记载：对鉴定意见书被告查验并发表质证意见，“被代：对鉴定意见说（书）没有不同意见，但是小裂缝，不严重”。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，本院认同，不再赘述。董臣的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300.00元，由上诉人董臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔向京
审判员 李国兴
审判员 白 云
二〇一七年十一月八日
书记员 张伟佳
附页
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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