广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1654号
上诉人（原审原告）：苏上兵。
委托代理人：刘筱华，广东国律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市太平洋计算机科技有限公司。住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区。
法定代表人：朱伦宏。
委托代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。
委托代理人：邓珍凤。
原审被告：东莞市东华建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：徐建平。
上诉人苏上兵与被上诉人东莞市太平洋计算机科技有限公司（以下简称太平洋公司）、原审被告东莞市东华建筑工程有限公司（以下简称东华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2014)东一法民二初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
苏上兵于2014年9月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、东华公司支付工程款436618元及利息49512.48元（利息从2013年3月5日起，按中国人民银行同期贷款利率每月千分之六点三计算，暂计至起诉之日，具体应计至清还之日），两项共计：486130.48元。太平洋公司在未付完的工程款范围内承担责任；2、苏上兵之工程款就太平洋公司之建筑物折价（或拍卖）具有优先受偿权；3、本案诉讼费用由太平洋公司、东华公司承担。庭审过程中，苏上兵更正第一项诉讼请求的利息不以月利率6.3‰计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，同时明确撤回第二项诉讼请求。苏上兵解释利息从2013年3月5日开始计算，是因为涉案工程早已完工，苏上兵与东华公司于2013年2月5日进行结算，按照常理工程进行了结算就意味着工程已经完工并已经验收合格，上述利息请求包含了47%工程款和3%保修金。
原审法院经审理查明：2009年7月1日，太平洋公司与东华公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，约定太平洋公司将位于东莞市松山湖科技产业园北部工业园的东莞市太平洋计算机科技办公楼发包给被东华公司施工，拟从2009年7月10日开始施工，至2010年7月9日竣工完成。双方约定合同总价为23114285.75元，项目单价详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程），并标注“在合同总价中，其中人工费定额为4159578.50元”。
2010年11月6日，太平洋公司、东华公司以及案外人刘烈伟签订了一份《施工变更三方协议》，达成以下协议：乙方（东华公司）同意变更原合同的工程总量的内容，变更为乙方（东华公司）仅负责室外的施工部分……乙方（东华公司）同意完成以上项目，拆完排架后即刻撤场，其他部分均交回甲方（太平洋公司）组织施工……太平洋公司称之所以提交此份《施工变更三方协议》是为了证明办公楼的总工程有增减工程的情况。
2010年12月30日，苏上兵与东华公司签订了一份《防水工程施工合同》，东华公司将太平洋公司办公楼的防水工程分包给苏上兵施工，双方约定了各工程项目的单价以及结算时按照实际面积分别计算。双方还约定了付款方式：该工程完成后支付总工程款50%，全部完工验收合格后一个月甲方（东华公司）支付全部工程款的47%给乙方（苏上兵），留3%的工程款做保修金，三年保修期满后无质量问题，甲方（东华公司）支付余款。后苏上兵与东华公司进行了对账，确认总工程款为492973元，并于2013年2月5日备注“扣除施工单位水泥款余下：492973-56355=￥436618元”，该备注有东华公司盖章和该公司法定代表人徐建平签名确认。
2012年6月26日，东华公司委托律师向太平洋公司发出律师函，该律师函称东华公司为太平洋公司承建办公楼、宿舍楼等工程项目，2012年初，工程完工并交付使用。2012年4月20日，东华公司将《工程竣工结算书》等资料交给了东华公司，并由东华公司该项目负责人的王文耀在《工程竣工结算送达书》上签收确认。根据《工程竣工结算书》及东华公司审核确定，整个办公楼、宿舍楼的工程结算造价为29292286.30元，太平洋公司已陆续支付了20381260.10元，尚余8911026.20元工程款未支付。上述办公楼、宿舍楼事实上是同一栋楼，该栋楼包括了办公和宿舍部分，太平洋公司、东华公司签订的施工合同里面的办公楼工程已经包括了上述《律师函》所称的办公楼、宿舍楼。
太平洋公司称其确实收到了上述律师函及东华公司制作的工程结算书，但该工程结算书有明显的计算错误，将扣减工程部分的应扣减的工程款变成加上去的部分，太平洋公司明确表示对该工程结算书不予确认，于是当时双方曾协商共同找一家第三方公司结算，但协商不成。东华公司曾找收账公司到太平洋公司收款，太平洋公司为了明确该工程的结算金额才自行委托了第三人建业造价公司进行工程造价评估。太平洋公司提交的两份《建设工程结算书》显示，太平洋公司办公楼扣减未施工工程总造价为8247634.82元，变更增加工程总造价为3093522.26元。而苏上兵陈述其仅仅清楚本案防水工程以及办公楼的土建工程、铝合金门窗工程，不清楚其他工程，但认为上述工程结算书是太平洋公司委托建业造价公司单方制作的，并没有得到东华公司承认，不能作为结算的依据，由于太平洋公司没有提交1、与东华公司解除部分工程内容的协议；2、与其他施工队签订相同内容的协议及付款的凭证，故其有理由认为太平洋公司仍欠东华公司工程款。
另查明，建兴造价公司具有工程造价咨询甲级资质，可承担建设项目工程造价咨询业务。
原审法院认定上述事实的证据有：《防水工程施工合同》，《东莞市太平洋计算机科技有限公司-
办公楼防水工程结算单》、《广东省建设工程施工合同》（第一、二、三部分）及附件《工程进度款补充协议》、《关于太平洋松山湖工程项目室内工程施工变更三方协议》、《建设工程结算书》（扣减未施工工程）、《建设工程结算书》（变更增加工程）、《律师函》、资质证书、营业执照、企业机读档案登记资料、原审法院庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为：东华公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状和任何证据，视为其自动放弃质证和抗辩的权利。案涉的《防水工程施工合同》系苏上兵与东华公司真实的意思表示，合同的当事人应当按照约定履行其义务。
苏上兵与东华公司对账后，于2013年2月5日东华公司确认尚欠苏上兵工程款436618元。原审法院认为苏上兵与东华公司已经过结算，可见双方是认可案涉防水工程验收合格，又根据《防水工程施工合同》中约定的付款方式，东华公司应于验收合格后的一个月即2013年3月4日前向苏上兵支付97%（50%+47%）的工程款。而关于3%保修金，上述合同中苏上兵与东华公司约定了三年保修期满后，东华公司返还余款，无约定保修金的起算时间以及工期，苏上兵称涉案工程于2011年12月30日全部完工并验收，保修期应从2012年1月1日开始计算。太平洋公司称其不清楚案涉防水工程具体的完工和验收时间，但保修期应从工程验收完毕后开始计算。《防水工程施工合同》于2010年12月30日签订，苏上兵主张涉案工程在合同签订后一年即2011年12月30日竣工验收，而太平洋公司向原审法院提交了东华公司的《律师函》，该《律师函》中反映整个办公楼工程于2012年初完工并交付太平洋公司使用，故原审法院采信苏上兵主张的竣工验收时间，因此东华公司应于2014年12月31日前把剩余3%的保修金支付给苏上兵。综上，苏上兵请求东华公司支付工程款436618元合法有据，原审法院予以支持。
关于逾期利息方面。苏上兵请求按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年3月5日开始计算，依上所述，东华公司应于2013年3月4日前向苏上兵支付423519.46元（436618元×97%）、于2014年12月31日前向苏上兵支付13098.54元（436618元×3%），故原审法院对工程款423519.46元、保修金13098.54元按照中国人民银行同期同类贷款利率分别从2013年3月5日、2015年1月1日开始计算利息至全部款项付清之日止的请求予以支持，其他利息请求予以驳回。
关于太平洋公司是否需要在其未付完的工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。而本案中，苏上兵未提供证据证明太平洋公司尚欠东华公司办公楼工程款，而太平洋公司向原审法院提交了《广东省建设工程施工合同》以及两份《建设工程结算书》予以证明其未欠付东华公司工程款。根据上述合同及结算书，就太平洋公司办公楼工程太平洋公司、东华公司发生的工程总造价为17960173.19元（23114285.75元-8247634.82元+3093522.26元），而东华公司的《律师函》显示，太平洋公司已经向其支付了工程款20381260.10元，即太平洋公司已超额支付应付工程款。上述结算书由建业造价公司制作，该公司具有工程造价咨询甲级资质，苏上兵没有充分的证据足以反驳该两份结算书，且在原审法院释明后仍明确不申请重新鉴定，故原审法院认为苏上兵无法证明太平洋公司欠付东华公司工程款，因此驳回苏上兵要求太平洋公司承担责任的请求。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、东华公司应于判决发生法律效力之日起五日内向苏上兵支付工程款436618元及利息（以423519.46元为本金，从2013年3月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止；以13098.54元为本金，从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回苏上兵其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8591.96元，由苏上兵负担145元，由东华公司负担8446.96元。
苏上兵不服原审判决，向本院提起上诉称：《建设工程结算书》是太平洋公司单方委托制作，且形式存在瑕疵，并未附有鉴定机构的相关资质和编制人员的执业证明等材料，苏上兵认为并非由有资质的鉴定机构所为，故《建设工程结算书》不能作为定案依据。据此，请求本院：1、撤销原审判决第二项，改判太平洋公司在欠付的工程款范围内承担偿付工程款436618元及利息的责任。2、二审诉讼费由太平洋公司承担。
太平洋公司答辩称：1、根据《广东省建设工程施工合同》、两份《建设工程结算书》和东华公司《律师函》可得出太平洋公司向东华公司超额支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，太平洋公司对苏上兵不再承担责任。2、经一审法官释明后，苏上兵没有申请重新鉴定结算书，现又以《建设工程结算书》并非经具有资质的鉴定公司鉴定提起上诉，理由牵强。
东华公司并未提交任何相关证据和答辩意见。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，太平洋公司确认其未与东华公司就发包工程进行结算，增加工程没有相应的签证。
本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对苏上兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：太平洋公司是否需对实际施工人苏上兵承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。故作为发包人的太平洋公司应否对实际施工人苏上兵承担付款责任，取决于太平洋公司能否举证证明其已经付清了东华公司的工程款。从太平洋公司的陈述可知，太平洋公司与东华公司对工程结算价款是存在争议，太平洋公司提供的两份《建设工程结算书》属于其自行委托鉴定公司评估，并未经过东华公司的认可，不应作为认定太平洋公司与东华公司工程款结算的文件，太平洋公司也确认其未与东华公司结算，故太平洋公司提供的证据不足以证明东华公司施工的工程造价及太平洋公司已经付清了工程款，现有证据无法核实东华公司施工工程是否存在增减工程及增减工程的相关情况，而太平洋公司已支付给东华公司的款项比合同约定的工程总价款少2733025.65元，故本院推定太平洋公司并未付清东华公司工程款，其应在欠付工程款范围内对东华公司拖欠苏上兵的工程款436618元及利息承担连带赔偿责任。原审法院认定太平洋公司无需承担责任有误，本院依法予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。苏上兵的上诉主张依法有据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院(2014)东一法民二初字第443号民事判决第一项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院(2014)东一法民二初字第443号民事判决第二项。
三、东莞市太平洋计算机科技有限公司对上述第一判项中东莞市东华建筑工程有限公司拖欠苏上兵的工程款436618元及利息承担连带赔偿责任。
四、驳回苏上兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费8591.96元，由苏上兵承担100元，由东莞市东华建筑工程有限公司、东莞市太平洋计算机科技有限公司承担8491.6元。二审受理费7849.27元，由东莞市太平洋计算机科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一五年十月十三日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。