上海市金山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金行初字第16号
原告张寿珠，女，1924年2月12日出生，汉族，住上海市金山区。
委托代理人张明忠，男，1962年5月27日出生，汉族，住上海市金山区，系原告之子。
被告上海市金山区山阳镇人民政府，住所地上海市金山区山阳镇红旗西路28号。
法定代表人黎连忠，上海市金山区山阳镇人民政府镇长。
委托代理人汪雪，上海市联合律师事务所律师。
原告张寿珠因认为被告上海市金山区山阳镇人民政府（以下简称山阳镇政府）不履行核准农村村民个人建房申请的职责，于2015年5月20日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月27日立案后，于2015年6月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。原告张寿珠的委托代理人张明忠，被告山阳镇政府副镇长陆士军及委托代理人汪雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月29日，被告收到上海市金山区山阳镇九龙村民委员会（以下简称九龙村委会）报送的原告提出的将宅基地上平房加盖一层的申请及有关审查材料，后于2015年1月15日作出《关于山阳镇人民政府初审（张寿珠）户平房加层申请的审核意见》（以下简称被诉审核意见），认定原告所在村民户建房用地人数为张寿珠、张冲中、谭正贤、张建宏、俞行凤、张宇禾等6人，平房加盖一层后，整体建筑面积将超出6人户的个人建房建筑面积标准，遂作出“不同意张寿珠所在村民户申请平房加层”的审核意见。
原告张寿珠诉称，被告对村民个人建房审批程序中“户”的概念理解错误，原告与其他户内人员分列两本户口簿，故被告应将原告作为一户进行审核；张宇禾系独生子女，根据人口认定规定应按2人计算，被告未调查是否办理过独生子女证件即进行认定，建房用地人数认定错误；被告审核过程中未征求过其意见，作出审核意见后仅送达九龙村委会，未送达原告，后原告通过起诉被告的另一起行政诉讼案件才从法院寄交的被告答辩材料中获得上述审核意见。故被诉审核意见认定事实不清，适用法律错误，要求撤销被告作出的《关于山阳镇人民政府初审（张寿珠）户平方加层申请的审核意见》，判令被告核准原告提出的宅基地上平房加盖一层的申请。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：1.《关于山阳镇人民政府初审（张寿珠）户平房加层申请的审核意见》，证明被告作出不同意原告提出的平房加盖一层的申请；2.1998年12月签发的户主为张寿珠的居民户口簿，证明原告现为独立的一户；3.1990年10月签发的户口本，证明1990年时原告即已独立成户；4.沪金府复终字〔2015〕第5号行政复议终止通知书，证明原告曾就本案被诉行政行为提起过行政复议，后申请撤回；5.原上海市土地管理局《关于解决上海市农村宅基地使用权登记确权若干历史问题的意见》（沪土发〔1990〕216号）第九条及原上海市金山县人民政府办公室《转发县土地管理局关于解决金山县农村宅基地使用权登记确权若干历史问题的意见的通知》（金府办[1991]2号）第八条，证明同一处宅基地上可以有多户家庭。
被告山阳镇政府辩称，农村村民个人建房申请审核程序中以合法有效的农村宅基地使用证或者建房批准文件计户，与该户户口簿数量无关，被告以原告所在村民户为单位进行审核并无不当；原告提出申请时未提交户内人员的《独生子女父母光荣证》或者《独生子女证》，被告认定建房用地人数时未将张宇禾按2人计算亦无不当；被告与原告进行过沟通，在作出被诉审核意见后，因申请材料由九龙村委会报送，在法律规范无明确规定不予同意的审核意见必须送达申请人的情况下，被告将被诉审核意见送达该村委会亦为合法、合理。被诉审核意见认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了证明被诉审核意见合法性的以下依据、证据：
一、职权依据：《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《上海市城乡规划条例》第三十六条第一款、《上海市农村村民住房建设管理办法》第四条第三款、《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第四条第三款。
二、执法程序依据：《上海市农村村民住房建设管理办法》第十三条、《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第十四条。
三、适用法律依据：《上海市农村村民住房建设管理办法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第二十七条、第二十九条，《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条。
四、执法程序及认定事实证据：1.《房屋翻建申请》，证明原告向九龙村委会提交了落款时间为2014年7月8日的要求将宅基地上平房加盖一层的申请；2.《金山区山阳镇居民房屋翻建申请审核表》，证明九龙村委会对原告申请进行了审查；3.《申请报告》，证明九龙村委会对原告提出的申请进行了公示，公示期间无人提出异议，该村委会遂向被告予以报送；4.户籍信息，证明原告所在村民户有两个户口簿，共有人口9人；5.宅基地使用证审核颁发档案，证明原告所在村民户1991年核准农村宅基地使用权时的立基人口及建筑面积情况；6.《关于张明忠、宋静蕾老师福利住房分配情况的说明》，证明张明忠、宋静蕾已经享受福利分房政策；7.《关于山阳镇人民政府初审（张寿珠）户平房加层申请的审核意见》，证明被告在法定期限内作出不予同意的审核意见；8.签收单，证明被告已将被诉审核意见送达九龙村委会。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1无异议，能够证明原告已收到被诉审核意见；对证据3真实性予以认可，认为能够证明在核准原告所在村民户宅基地使用证时亦非依据户口簿数量计户；对证据5，认为两份规范性文件均与本案个人建房申请审核行为无关；对其他证据无异议。
原告对被告提供的依据、证据的质证意见为：对被告职权依据、执法程序依据无异议；对被告适用的法律依据有异议，认为还应适用《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款及《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第四条第三款；对被告所提供的证据真实性均无异议，但认为证据4证明原告所在村民户有两本户口簿，应认定为两户；证据8仅能证明被告将被诉审核意见送达九龙村委会，被告及九龙村委会未将审核意见送达原告。
本院对当事人提交的证据审查后认证如下：原告证据5系两份有关农村宅基地使用权登记确权的规范性文件，与本案审理的农村村民个人建房申请审核行为无关，本院不予采纳。原告提供的其他证据及被告提供的证据均具有真实性，亦与本案待证事实相关，本院均予采信。
结合当事人的庭审陈述和上述采信的证据，本院确认以下事实：
原告张寿珠系上海市金山区山阳镇九龙村村民，其向九龙村委会提交了落款时间为2014年7月8日的《房屋翻建申请》，申请将宅基地上的平房加盖一层。九龙村委会对其申请进行公示，公示期间无人提出异议，遂于2014年12月29日将《金山区山阳镇居民房屋翻建申请审核表》、《房屋翻建申请》、《申请报告》等材料报送被告山阳镇政府。经实地审核，被告山阳镇政府于2015年1月15日作出《关于山阳镇人民政府初审（张寿珠）户平房加层申请的审核意见》，认定原告张寿珠所在村民户宅基地使用面积为268平方米，建房用地人数为张寿珠、张冲中、谭正贤、张建宏、俞行凤、张宇禾等6人，平房加盖一层后，整体建筑面积将达317平方米，超出《上海市农村村民住房建设管理办法》及《金山区农村村民个人建房管理试行办法》规定的6人户的个人建房建筑面积标准，根据《上海市农村村民住房建设管理办法》第四条、第十三条，《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第四条、第十四条的规定，作出“不同意张寿珠所在村民户申请平房加层”的审核意见。该审核意见于2015年1月16日送达九龙村委会。
同时查明，1991年，原告张寿珠所在村民户经核准的宅基地占地面积为268平方米。该户现有两本居民户口簿，其中一本户内人员为张寿珠、张明忠、宋静蕾、张清扬等四人，张清扬系张明忠、宋静蕾之女，且张明忠、宋静蕾已享受福利分房待遇；另一本户内人员为张冲中、谭正贤、张建宏、俞行凤、张宇禾等五人，其中张宇禾系张建宏、俞行凤之女。
另查明，原告张寿珠曾以被告山阳镇政府未及时处理其落款时间为2014年7月8日的《房屋翻建申请》为由，向本院提起行政诉讼，本院于2014年10月9日受理，案号为（2014）金行初字第37号。后因被告山阳镇政府承诺将依法进行审核，原告张寿珠遂申请撤回起诉，本院予以准许。后原告张寿珠又以未收到被告山阳镇政府对其申请的审核结果为由，再次提起行政诉讼，本院于2015年2月26日予以立案，案号为（2015）金行初字第7号。在该案审理过程中，原告张寿珠通过本院寄交的被告山阳镇政府答辩状副本及证据材料获得《关于山阳镇人民政府初审（张寿珠）户平房加层申请的审核意见》。原告张寿珠不服该审核意见，向上海市金山区人民政府申请行政复议，复议机关受理后，原告张寿珠又于2015年5月11日撤回行政复议申请。后原告张寿珠仍不服该审核意见，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《上海市城乡规划条例》第三十六条第一款、《上海市农村村民住房建设管理办法》第四条第三款的规定，被告具有对农村村民提起的个人建房申请进行审核的法定职权。被告以合法有效的农村宅基地使用证计户符合《上海市农村村民住房建设管理办法》第十一条第一款第（一）项规定的计户标准，原告认为应根据户口簿的数量计户无法律根据，本院不予支持。原告对被告适用法律提出异议，认为应将《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第四条第三款亦作为适用法律依据。前一条款规定的是农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，被告适用的《上海市农村村民住房建设管理办法》第十条及《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第八条系对同一内容的规定与细化，且未违反上位法的规定；后一条款规定系上海市金山区地方规范性文件中被告的审核职责依据，非被告审核行为的法律适用依据。故原告提出的法律适用异议不能成立。本案争议的焦点在于：被告作出被诉审核意见的程序是否合法，认定的建房用地人数是否正确。
一、被告作出被诉审核意见的程序是否合法
判断该问题前，首先应明确如下程序事实：被告称审核过程中听取了原告意见，但未提供任何听取原告及利害关系人意见的证据，故本院认定被告在作出被诉审核意见前未告知原告，未听取原告及利害关系人的陈述和申辩；被告作出被诉审核意见后，仅将该意见送达九龙村委会，后通过另案诉讼程序，原告获得被告以证据形式提交的被诉审核意见，但法院寄交被告提交证据的行为不能构成被告行政程序中的送达，故本院认定被告在作出被诉审核意见后仅向九龙村委会进行送达，未向原告送达。
从本案所涉农村村民个人住房建设申请审核相关法律规范来看，《中华人民共和国土地管理法》中仅有原则性规定，《上海市城乡规划条例》、《上海市农村村民住房建设管理办法》、《金山区农村村民个人建房管理试行办法》中也仅规定由村民向村民委员会提出个人建房申请，村民委员会公示无异议后，报送乡、镇政府审核，乡、镇政府二十日内审核完毕后，再将审核意见连同申请材料报区、县政府审批。确如被告所述，上述法律规范未规定乡、镇政府进行审核的具体程序及不予同意审核意见的送达对象。但缺乏程序规定并不意味着行政机关可以恣意作为。
本案被诉审核意见系被告收到九龙村委会报送的原告个人建房申请后对是否准予原告所在村民户从事建房活动的审核行为，若乡、镇政府审核同意后，报区、县政府审批建房用地，建房用地批准后，由区、县政府发给用地批准文件，由乡、镇政府发给乡村建设规划许可证，上述行为特征符合《中华人民共和国行政许可法》第二条对行政许可行为的界定，故被告对村民个人建房申请的审核属行政许可行为，《上海市农村村民住房建设管理办法》亦系对《中华人民共和国土地管理法》、《上海市城乡规划条例》等上位法设定的行政许可的具体规定。据此，被告进行审核时，在不违背上位法规定前提下，对农村村民个人住房建设相关法律规范已有程序规定，自应遵守；对上述法律规范中未规定的程序事项，应遵守《中华人民共和国行政许可法》中的程序规定；对《中华人民共和国行政许可法》中亦无明确规定的程序事项，应根据行政行为正当程序原则的要求进行执法。
本案被告在作出不予同意的审核意见前未告知原告，亦未听取原告及利害关系人的陈述和申辩，违反了《中华人民共和国行政许可法》第七条、第三十六条的规定。被告作出不予同意审核意见后，明知原告此前已就同一建房申请提起诉讼的情况下，仍以无法律规定为由仅将被诉审核意见交付九龙村委会，在此前诉讼审结后至本案庭审前仍未送达原告，违反了正当程序原则的基本要求。因此，本案被告作出被诉审核意见的行政行为程序违法。
二、被告所作被诉审核意见认定的建房用地人数是否正确
根据《上海市农村村民住房建设管理办法》第十三条、第二十七条、第二十九条的规定，乡、镇政府在接到村民委员会报送的农村村民个人建房申请材料后，应审核申请人是否符合条件、拟用地是否符合规划、拟建房位置以及层数、高度是否符合标准等，其中还应确定村民户申请个人建房用地的人数，并以人数为标准确定申请建房后是否超出相应人数下该户享有的个人建房用地面积和建筑面积标准。不同的用地人数享有不同的宅基地总面积及建筑占地面积，用地人数认定的正确与否直接关系到被告认定事实是否清楚。
张明忠、宋静蕾已享受福利分房政策，被告未将张明忠、宋静蕾及两人之女张清扬认定为原告所在村民户建房用地人口范围，符合《上海市农村村民住房建设管理办法》第二十九条第三款及《金山区农村村民个人建房管理试行办法》第十条第一款第（四）项的规定，原告亦未提出异议，本院对此予以认可。
《上海市农村村民住房建设管理办法》第二十九条第一款规定，在计算村民户申请个人建房用地人数时，领取上海市《独生子女父母光荣证》或者《独生子女证》的独生子女，按2人计算。本案中，张宇禾系张建宏、俞行凤之女，被告以原告提出申请时未提交独生子女证件为由，在未查明该户是否已申领独生子女证件的情况下，直接将张宇禾认定为一个建房用地人口，最终认定该户建房用地人数为6人，属认定事实不清，证据不足。
综上，被告作出被诉审核意见违反法定程序，认定事实不清，主要证据不足，应予撤销。但原告所在村民户是否已申领独生子女证件等事实仍需调查，被告是否应核准原告申请亦需进一步审核。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告上海市金山区山阳镇人民政府2015年1月15日作出的《关于山阳镇人民政府初审（张寿珠）户平房加层申请的审核意见》。
二、责令被告上海市金山区山阳镇人民政府于本判决生效后二十日内对原告提出的申请重新进行审核。
本案案件受理费人民币50元，由被告上海市金山区山阳镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 许 颖
审 判 员 崔胜东
人民陪审员 王 维
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 刘 月
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……
（三）违反法定程序的；
……
二、《中华人民共和国土地管理法》
第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
……
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
……
三、《中华人民共和国行政许可法》
第七条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
第三十六条行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
四、《上海市城乡规划条例》
第三十六条在集体土地上进行农村村民个人住房建设的，村民应当向村民委员会提出个人建房申请。村民委员会受理后，应当在本村公示三十日。村民委员会同意建设的，应当将建房申请报乡、镇人民政府，由区、县规划行政管理部门委托乡、镇人民政府核发乡村建设规划许可证。
……
五、《上海市农村村民住房建设管理办法》
第四条（管理部门）
……
区（县）人民政府和镇（乡）人民政府负责本辖区内村民建房的管理。镇（乡）人民政府受区（县）规划国土管理部门委托，审核发放个人建房的乡村建设规划许可证，对个人建房进行开工查验和竣工验收；受区（县）建设管理部门委托，进行个人建房安全质量的现场指导和检查。
……
第十一条（申请条件）
……
（一）同户（以合法有效的农村宅基地使用证或者建房批准文件计户）居住人口中有两个以上（含两个）达到法定结婚年龄的未婚者，其中一人要求分户建房，且符合所在区（县）人民政府规定的分户建房条件的；
……
第二十九条（用地人数的计算标准）
村民户申请个人建房用地的人数，按照该户在本村或者村民小组内的常住户口进行计算，其中，领取本市《独生子女父母光荣证》（或者《独生子女证》）的独生子女，按2人计算。
……
村民户内在本市他处已计入批准建房用地人数的人员，或者因宅基地拆迁已享受补偿安置的人员，不得计入用地人数。
……