四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1303刑初字196号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人周某某，男，1964年2月3日出生于四川省南充市顺庆区，汉族，中专文化，住四川省南充市顺庆区延安路***号*幢*单元*层*号。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月23日被南充市公安局高坪区分局查获，3月24日被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现押于南充市看守所。
辩护人明峰，四川果城律师事务所律师。
南充市高坪区人民检察院以南高检公诉刑诉[2017]200号起诉书指控被告人周某某犯非法经营罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关南充市高坪区人民检察院指派检察员袁静出庭支持公诉，被告人周某某及辩护人明峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：被告人周某某从2016年9月份开始，在未经烟草专卖行政主管部门许可下，通过自己手机微信（微信号：WY1685669，昵称“A烟火”）从微信昵称为“A天天（向上）”、“A韩韩”、“稳定哥、拓代理”、“AG董事长”、“A-卓越免税烟草零售批发”、“A包包好、条条发”、“A-大玲免税香烟大量招收”等处以微信红包、微信转账的支付方式，多次购买软中华、硬中华、硬玉溪、软玉溪、软云烟等假冒伪劣香烟，然后通过快递的方式从广东、福建等地发往南充。周某某再通过微信等方式，以微信红包、微信转账和现金交易的方式将购买的假冒伪劣香烟卖给同学、朋友、微信好友。周某某从2016年9月至2017年3月已销售出假冒伪劣香烟6万余元。案发后，从周某某处查封、扣押的假冒伪劣香烟，经主管行政部门核价为人民币44886.02元。
公诉机关认为，被告人周某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人周某某对公诉机关指控的基本事实和罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控的基本事实和罪名均无异议，只是辩称犯罪金额请人民法院核实，实际销售金额应该不到6万元，未销售出去的香烟金额应该认定为未遂。辩护人当庭出示证明一份。证实被告人周某某所在社区恳请法院给周某某适用非监禁刑，社区愿对其进行帮教。
审理查明：被告人周某某从2016年9月份开始，在未经烟草专卖行政主管部门许可下，通过手机微信（微信号：WY1685669，昵称“A烟火”）从微信昵称为“A天天（向上）”、“A韩韩”、“稳定哥、拓代理”、“AG董事长”、“A-卓越免税烟草零售批发”、“A包包好、条条发”、“A-大玲免税香烟大量招收”等处以微信红包、微信转账的支付方式，多次购买中华（软）、中华（硬）、玉溪（硬）、玉溪（软）、云烟（软）等假冒伪劣香烟，然后通过快递从广东、福建等地发往南充市。周某某再通过微信等方式，以微信红包、微信转账和现金交易的方式将购买的假冒伪劣香烟卖给同学、朋友、微信好友。经周某某确认，从2016年9月至2017年3月共销售假冒伪劣香烟69155元。2017年3月23日，被告人周某某被现场查获，并从其住处及车中查获中华（硬）、中华（软）、玉溪（硬）、玉溪（软）等假冒伪劣香烟共计136.7条。经四川省烟草质量监督检测站抽样检验，送检的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经南充市高坪区烟草专卖局核价，被查获的136.7条假冒国产卷烟价值人民币44886.02元。
上述事实，被告人周某某在开庭审理中亦无异议，并有证人王某民、谢某均、杨霜勇、张某、庞霜波、刘某、柯霜利、张某硕、李某林、陈某、夏某平、李某凤、李某元、孙某、杜某会、蒋某初、林某龙、张某会、田某昌、时某、黄某兵、成某平证言，书证有立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、人口信息、接受证据材料清单、情况说明，检验报告、核价表等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人周某某违反法律规定，在未经烟草专卖主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公安机关从被告人周某某住所及车内当场查获香烟，因并未销售，买卖未完成，应认定为非法经营未遂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法由收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。被告人周某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人关于“未销售出去的香烟金额应该认定为未遂”的辩护意见理由充分，予以采纳。根据被告人周某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月23日至2017年11月22日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳）
二、对从被告人周某某处扣押的假冒伪劣香烟136.7条、手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翟 超
人民陪审员 李 涛
人民陪审员 蒋国胜
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 唐 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院决定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。