山东省青岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁02执复字第3号
申请复议人（被执行人）袁著刚。
委托代理人孙洁琼，青岛首辰律师事务所律师。
委托代理人吴李燕，青岛首辰律师事务所律师。
申请执行人刘芸芃，青岛友发钢管有限公司职工。
申请复议人袁著刚不服青岛市市北区人民法院（2015）北执异字第42号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。
青岛市市北区人民法院（下称执行法院）在执行刘芸芃与袁著刚民间借贷纠纷一案过程中作出（2015）北执字第1661-1号执行裁定书，裁定对已经依法查封的袁著刚名下位于青岛市黄岛区灵港路127乙号×栋×单元×户房产进行评估拍卖，袁著刚提出书面执行异议认为该拍卖裁定适用法律错误，请求撤销该裁定书。
袁著刚称，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条，对被执行人及其所扶养家属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。因涉案房产属于袁著刚的唯一住房，属于袁著刚及其所扶养家属生活必需的居住房屋，因此执行法院（2015）北执字第1661-1号执行裁定书适用法律错误，请求予以撤销。袁著刚将最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》作为证据提交，未提交其他证据。
刘芸芃答辩称：一、袁著刚的朋友邵军伟为其提供了第二住所担保函，自愿提供青岛市黄岛区斋堂岛街30号内×号楼×单元×室给袁著刚居住，拍卖涉案房产并不影响袁著刚生活；二、袁著刚离婚后单独一人居住，无抚养亲属与其共同居住，其父母另有住房未在一起居住，涉案房产面积为119.79平方米，超出规定的其必需居住面积；三、袁著刚对涉案房产有公积金贷款，每月还款1400元左右，据袁著刚自己陈述，其每月公积金收入高于所需还款额，因此袁著刚每月的公积金足够用来租房，拍卖此房屋并不影响其生活；四、根据此案的（2015）北民初字第1060号民事调解书第四条，袁著刚自愿腾出其所抵押的涉案房产提供给法院执行拍卖，因此其异议应予驳回；五、袁著刚已拖欠申请执行人借款本息48万元，若不能拍卖涉案房产，刘芸芃的合法债权将无法实现，有违公平正义原则。综上，请求驳回袁著刚的执行异议。刘芸芃提交的证据包括：1、执行法院（2015）北民初字第1060号民事调解书，记载执行法院对于2015年1月13日立案受理的刘芸芃诉袁著刚民间借贷纠纷一案，审理中双方自愿达成如下协议：袁著刚欠刘芸芃借款本金人民币36万元及利息，于2015年5月31日前和2015年7月31日前分期还清，并在2015年5月31日前支付刘芸芃律师代理费2万元，如袁著刚未能按上述约定还款，刘芸芃可申请执行袁著刚所欠全部款项及利息；袁著刚以涉案房产对上述债务承担抵押担保责任，刘芸芃对抵押财产享有优先受偿权，有权对抵押的财产经协商折价或以拍卖、变卖抵押物取得的价款优先抵偿上述债务，袁著刚自愿将上述房屋腾出，提供法院执行。2、第二住所担保函一份，记载第二住所担保人邵军伟为袁著刚于2014年6月13日与刘芸芃的民间借贷合同，以其位于青岛市黄岛区斋堂岛街30号内×号楼×单元×室房产作为第二担保房产；同时提交了邵军伟名下位于青岛市黄岛区斋堂岛街30号内×号楼×单元×室房产的《房地产权证》复印件一份（有邵军伟签名）、第二住所担保人邵军伟（370211197403210017）的身份证复印件；3、袁著刚签名和手印的公积金贷款还款明细表一份，记载贷款银行每月自袁著刚公积金账户中扣收贷款本息1400余元；4、青岛市经济技术开发区民政局婚姻登记处于2014年6月16日出具的《婚姻登记记录证明》复印件一份，记载袁著刚自2008年12月18日起没有结婚或离婚登记。
执行法院查明，刘芸芃与袁著刚于2014年6月13日签订《房屋（抵押）借款合同》，约定袁著刚向刘芸芃借款人民币36万元，袁著刚以其名下的涉案房产（权证号为南房地权市字第××号）为抵押，该抵押权于2014年6月17日在青岛市国土资源和房屋管理局黄岛分局办理了抵押登记，为二次抵押，他项权证为青房地权市他字第201472459号；2014年6月13日，刘芸芃通过银行转账向袁著刚支付借款36万元；2014年6月13日，邵军伟（370211197403210017）为上述借款合同以其位于青岛市黄岛区斋堂岛街30号内×号楼×单元×室房产作为第二担保房产，并出具第二住所担保函；2015年1月13日，执行法院受理刘芸芃诉袁著刚民间借贷纠纷一案，并于2015年3月16日作出（2015）北民初字第1060号民事调解书，调解协议内容为，袁著刚欠刘芸芃借款本金人民币36万元及利息，于2015年5月31日前和2015年7月31日前分期还清，并在2015年5月31日前支付刘芸芃律师代理费2万元，如袁著刚未能按上述约定还款，刘芸芃可申请执行袁著刚所欠全部款项及利息；袁著刚以涉案房产对上述债务承担抵押担保责任，刘芸芃对抵押财产享有优先受偿权，有权对抵押的财产经协商折价或以拍卖、变卖抵押物取得的价款优先抵偿上述债务，袁著刚自愿将上述房屋腾出，提供法院执行；该调解书另有诉讼费用和迟延履行期间的债务利息条款。该案诉讼中，执行法院于2015年2月12日查封了袁著刚名下的涉案房产，执行中，执行法院作出（2015）北执字第1661-1号执行裁定书，裁定对涉案房产进行评估拍卖。
涉案房产为登记在袁著刚名下的位于青岛市黄岛区灵港路127乙号×栋×单元×户房产，建筑面积为119.97平方米，袁著刚方陈述涉案房产中有袁著刚和孩子（15周岁）居住，只有这一处房产。
案经合议庭评议，结果如下：
一、本次执行异议属于被执行人针对人民法院执行行为提出的异议，依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第一项之规定，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查，不服异议裁定的救济途径也适用该法条规定。
二、本次执行异议审查的焦点是，涉案房产即使是被执行人的唯一住房，能否启动处置变现程序。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。第七条规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。最高人民法院2005年12月21日《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》规定：对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。该司法解释同时规定了设定抵押的房屋处置变现程序中一些具体事项。
本案中，涉案房产为袁著刚提供的抵押物且经过抵押登记，有第二住所担保人提供第二住所，涉案房产建筑面积超出当地生活居住房屋必需标准，被执行人袁著刚有公积金收入供其支付租金，且于民事调解中承诺腾出涉案房产供处置变现，因此本院（2015）北执字第1661-1号执行裁定书裁定对涉案房产进行评估拍卖符合法律规定。
综上，执行法院于2015年11月30日作出（2015）北执异字第42号执行裁定书，裁定驳回袁著刚的执行异议。
袁著刚不服，向本院申请复议称，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定，对被执行人及其所扶养家属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。本案涉案房产属于袁著刚的唯一住房，属于袁著刚及其所扶养家属生活必需的居住房屋，因此执行法院（2015）北执字第1661-1号执行裁定书和（2015）北执异字第42号执行裁定书适用法律错误，请求予以撤销。
刘芸芃答辩称，一、袁著刚的朋友邵军伟为其提供了第二住所担保函，自愿提供青岛市黄岛区斋堂岛街30号内×号楼×单元×室给袁著刚居住，拍卖涉案房产并不影响袁著刚生活；二、袁著刚离婚后单独一人居住，无抚养亲属与其共同居住，其父母另有住房未在一起居住，涉案房产面积为119.79平方米，超出规定的其必需居住面积；三、袁著刚对涉案房产有公积金贷款，每月还款1400元左右，据袁著刚自己陈述，其每月公积金收入高于所需还款额，因此袁著刚每月的公积金足够用来租房，拍卖此房屋并不影响其生活；四、本案据以执行的（2015）北民初字第1060号民事调解书第四条明确约定，袁著刚自愿腾出其所抵押的涉案房产提供给法院执行拍卖，因此其异议应予驳回；五、袁著刚已拖欠申请执行人借款本息48万元，若不能拍卖涉案房产，刘芸芃的合法债权将无法实现，有违公平正义原则。
本院查明事实与执行法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条明确规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”本案中，涉案房产已经抵押给刘芸芃，并办理了抵押权登记手续，故依照上述司法解释，涉案房产可以根据刘芸芃的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。在袁著刚与刘芸芃签订借款合同时，案外人邵军伟出具了第二住所担保函，说明袁著刚在借款时就对处置涉案房产有充分的风险预期，且在本案据以执行的（2015）北民初字第1060号民事调解书中也明确约定，袁著刚自愿将涉案房产腾出，提供法院执行。综上，执行法院（2015）北执异字第42号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，袁著刚的复议理由不能成立。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
驳回申请复议人袁著刚的复议申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 马 英
代理审判员 焦兴凯
代理审判员 李崧生
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 孟泰宇