广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第253号
上诉人（原审原告）：江门市新会区炜盛陶粒新型建材厂。住所地：江门市新会区。
投资人：陈树成。
委托代理人：钟志敏，该厂厂长。
委托代理人：林桂香，该厂会计。
被上诉人（原审被告）：罗怀勇，住四川省叙永县。
委托代理人：严安坪，四川省阆中市洪山法律服务所法律工作者。
上诉人江门市新会区炜盛陶粒新型建材厂（以下简称炜盛建材厂）因与被上诉人罗怀勇劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人炜盛建材厂一审的诉讼请求是：1、撤销原审判决，判决炜盛建材厂无须支付经济补偿金；2、判决罗怀勇向炜盛建材厂支付10万元经济损失；3、罗怀勇承担本案的诉讼费用。
原审法院查明，罗怀勇是炜盛建材厂的员工，双方没有签订书面劳动合同，炜盛建材厂没有为罗怀勇参加社会保险。2013年12月7日，罗怀勇在卸货时因脚下打滑从车上摔倒到地上受伤，经江门市中心医院诊断为“脾破裂、左侧多发肋骨骨折”，于2014年8月19日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年9月25日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定罗怀勇的劳动功能障碍程度为伤残九级。罗怀勇因工伤住院治疗时间为2013年12月13日至2013年12月20日、2013年12月27日至2014年1月15日，共住院26天。罗怀勇2013年1月至11月的工资别为8226元、4453元、7924元、7993元、8598元、8388元、9526元、8628元、8558元、10728元、9747元，2012年12月6556.5元。另罗怀勇垫付了劳动能力鉴定费77.4元。又查明，罗怀勇于2014年10月22日通过邮寄方式向炜盛建材厂送达辞工书，以未为其参加社会保险为由解除双方劳动关系。炜盛建材厂对江门市新会区劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求如诉状所述。
原审法院认为：根据炜盛建材厂、罗怀勇的诉辩以及本案庭审的情况，其主要争议是罗怀勇受伤前十二个月的平均工资是多少问题。
关于罗怀勇工伤前十二个月的工资情况。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，因炜盛建材厂没有为罗怀勇缴纳工伤保险费，应以罗怀勇工伤前的实际工资情况为依据，罗怀勇于2013年12月7日受伤，该月份的工资不作为计算工伤前月平均工资的依据。庭审中炜盛建材厂对裁决书查明罗怀勇工伤前十一个月的工资认可，2012年12月无提供。原审法院认定其2012年12月工资为6556.5元，则罗怀勇工伤前十二个月的月平均工资为8277.13元。明细如下：［（6556.5元＋8226元＋4453元＋7924元＋7993元＋8598元＋8388元＋9526元＋8628元＋8558元＋10728元＋9747元）÷12个月＝8277.13元］，而罗怀勇仲裁阶段主张以8209.74元／月计发，原审法院以罗怀勇的主张为限，没有高于2013年度江门市在岗职工平均工资3571元／月的300%或低于60%，以下罗怀勇的工伤保险待遇涉及以本人工资或原工资福利待遇为基数计发的项目，均以8209.74元／月为基数计发，炜盛建材厂主张罗怀勇工伤前十二个月的月平均工资包含夫妻两人，其月平均工资为4674.44元，没有证据证明其主张，原审法院不予采纳。
由于罗怀勇是炜盛建材厂的员工，发生工伤。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，罗怀勇因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利。炜盛建材厂没有为罗怀勇缴纳工伤保险费，罗怀勇的工伤保险待遇应当由炜盛建材厂支付。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”和《广东省工伤保险条例》第四十九条“工伤保险基金用于下列支出项目：……（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费……”的规定，炜盛建材厂应承担支付罗怀勇劳动能力鉴定费77.4元。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”、《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条“一、工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元／天”的规定，罗怀勇因工伤住院时间2013年12月13日至2013年12月20日、2013年12月27日至2014年1月15日，共26天，炜盛建材厂应支付罗怀勇住院26天的伙食补助费910元（35元／天×26天＝910元）。对于罗怀勇主张2013年12月7日至2013年12月13日在睦洲镇住院、2013年12月20日至2013年12月26日在容桂医院住院期间的伙食补助费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，罗怀勇未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院不予支持。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”、第二款“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，双方均没有申请停工留薪期确认，罗怀勇的停工留薪期工资应自2013年12月7日受伤之日计发至2014年9月25日劳动能力鉴定之日止共9个月零18天，因此，炜盛建材厂应支付罗怀勇停工留薪期工资78813.5元（8209.74元／月×（9＋18／30）个月＝78813.5元］。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，炜盛建材厂应支付罗怀勇一次性伤残补助金73887.66元（8209.74元／月×9个月＝73887.66元），双方劳动关系已解除，炜盛建材厂应支付罗怀勇一次性工伤医疗补助金16419.48元（8209.74元／月×2个月＝16419.48元）、一次性伤残就业补助金65677.92元（8209.74元／月×8个月＝65677.92元）。
对于罗怀勇主张护理费的请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，因罗怀勇无法提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对罗怀勇的该项请求原审法院不予支持。
对罗怀勇要炜盛建材厂支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，炜盛建材厂没有依法为罗怀勇参加社会保险，罗怀勇有权以此为由解除劳动合同并要求炜盛建材厂支付其经济补偿金，但由于经济补偿金是在双方解除或终止劳动关系时支付，用人单位依法一次性给付劳动者在再就业上的经济补助，而一次性伤残就业补助金是根据劳动者工伤的伤残级别计算的补偿金，两者都是以解除劳动合同为前提，所以两者在性质上是相同的，因此，炜盛建材厂支付一次性伤残就业补助金后无需再重复支付罗怀勇在炜盛建材厂连续工龄的补偿金，因此，对罗怀勇要炜盛建材厂支付解除劳动关系经济补偿金的问题，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第二条第一款，第二十五条第一、二款，第二十六条第一、二款，第三十四条，第四十九条，第五十七条，第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条的规定，判决：一、炜盛建材厂应在判决生效之日起三日内一次性支付给罗怀勇劳动能力鉴定费77.4元、住院伙食补助费910元、停工留薪期工资78813.5元、一次性伤残补助金73887.66元、一次性工伤医疗补助金16419.48元、一次性伤残就业补助金65677.92元，合计235785.96元；二、驳回炜盛建材厂其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元，减半收取5元由炜盛建材厂负担。
上诉人炜盛建材厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判炜盛建材厂无须向罗怀勇支付经济补偿；2、判决罗怀勇向炜盛建材厂支付10万元经济损失；3、判决罗怀勇承担本案诉讼费用。理由是：罗怀勇夫妇组成一个小组进行生产，领取工资时亦共同计算工作量，互为签领工资。一审判决在计算罗怀勇的工资时，没有将罗怀勇的个工工资单独计算，而是将罗怀勇夫妇共同的工资列为其个人的工资计算相关赔偿数额。炜盛建材厂已经提交了证明罗怀勇实际工资的证据材料，而罗怀勇一方所提供的证据并不能清楚证明自己所主张的工资额就是自己实际的月平均工资，一审判决不应凭其陈述直接认定罗怀勇的工资数额。
被上诉人罗怀勇答辩称：罗怀勇的工资包括在工厂上班和外出上下车的工资、带班费1300元，其工资是单独计算的，不存在平分之说。其他意见与一审答辩意见一致。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明：除罗怀勇2013年9月的工资为8458元、2013年11月的工资为9847元，2012年12月的工资无法查明外，原审法院查明的其他事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，具体分析如下：
根据炜盛建材厂的《劳动者工资月度结算表》、起诉状表明，罗怀勇2013年1月至11月的工资（已包括带班费1300元）分别是为8226元、4453元、7924元、7993元、8498元、8388元、9526元、8628元、8558元、10728元、9847元，罗怀勇的妻子彭敏福的工资也有具体的数额，各人的工资分别计算罗列，虽然在签收工资时，彭敏福有代罗怀勇签收的情况，但均是彭敏福在罗怀勇的工资名下代为签收，因此，炜盛建材厂提交的证据并不足以证明罗怀勇与彭敏福是共同计算工作量，并不足以证明罗怀勇与彭敏福共同的工资只列为罗怀勇的个人工资。所以罗怀勇上述2013年1月至11月的工资应是罗怀勇的个人工资，与彭敏福无关。至于罗怀勇2012年12月的工资问题，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”、第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，炜盛建材厂没有提交证据证明罗怀勇2012年12月的工资情况，考量罗怀勇2013年的工资情况，本院对罗怀勇认为其2012年12月为8209.74元的主张予以采纳，原审判决以罗怀勇2013年12月的工资数额6556.5元来认定罗怀勇2012年12月工资为6556.5元不当，本院予以纠正。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，因炜盛建材厂没有为罗怀勇缴纳工伤保险费，应以罗怀勇工伤前的实际工资情况为依据，罗怀勇工伤前十二个月（2012年12月至2013年11月）的工资为8209.74元、8226元、4453元、7924元、7993元、8498元、8388元、9526元、8628元、8558元、10728元、9847元，其月平均工资为8414.90元。而罗怀勇仅主张以8209.74元／月计发，该主张符合有关法律的规定，原审判决以8209.74元／月为基数计算罗怀勇的工伤保险待遇正确，本院予以支持。
至于炜盛建材厂要求罗怀勇赔偿10万元经济损失的问题，因炜盛建材厂没有提供证据证明其主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，但处理结果正确，本院予以采纳。炜盛建材厂的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由江门市新会区炜盛陶粒新型建材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 林银仲