河南省郑州市中原区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中民一初字第1369号
原告邵保国。
委托代理人程习亮，河南陈州律师事务所律师。
被告陶国兵。
被告河南五建建设集团有限公司。
法定代表人陈保国，该公司董事长。
委托代理人郭自牧，北京市世纪律师事务所律师。
委托代理人徐传磊，该公司员工。
原告邵保国诉被告陶国兵、河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邵保国及其委托代理人程习亮，被告陶国兵，被告五建公司的委托代理人郭自牧、徐传磊到庭参加诉讼。证人陶某到庭作证。本案现已审理终结。
原告邵保国诉称，2015年4月24日下午，原告受雇于第一被告，在第二被告施工的位于新郑市龙湖镇的龙湖锦艺城项目部30号楼提供劳务过程中，被第二被告作业的塔吊碰伤，当天下午第一被告将原告送往郑州市骨科医院治疗，诊断为：右手食指末节开放性骨折。第一被告垫付医疗费12700元，原告垫付772元。因协商赔偿未果，现提起诉讼，要求二被告赔偿原告医疗费4772元、护理费4836元（62天78元）、误工费11468元（122天94元）、营养费1800元（90天20元）、住院伙食补助费3200元（32天100元）、交通费200元、残疾赔偿金44782元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费700元、检查费140元；诉讼费用由二被告承担。
被告陶国兵辩称，原告于2013年经人介绍到五建公司普罗旺世工地做外架普工工作。2015年4月24日下午，原告到工地上班，带班人员陶某安排他到35号楼南边给钢管涂油漆。当时钢管已堆放好了，离涂油漆现场还有15米左右的距离。陶某就交待原告钢管离涂油漆现场就这么点远，塔吊又够不到位置（塔吊最长吊运上度离涂油漆的地方还差6米左右的距离），不要用塔吊吊运了，用人工搬一下就可以了。当时原告也答应了。陶某走时又交待一下，原告都答应了。可是带班人员走后原告并未按照带班人员交待的去做，而是私自要求塔吊司机吊运，在明知塔吊吊不到位的情况下，死拉硬拽导致钢丝绳夹住手指出现事故，这是原告私自要求塔吊吊运，严重违章作业，蛮干所造成的后果，应由原告承担全部责任。事故发生后，五建公司工地项目部及外架班组负责人，本着人道主义精神积极及时的给原告治疗，并多次送钱到医院给原告。在伤情快好的情况下，被告和原告说如费用还差一点自己就垫付一下，原告当时也同意了。鉴于以上原因，被告要求原告退还被告所垫付的医疗费12700元、路费和误工费3000元、名誉损失费5000元，合计20700元，并承担伤残鉴定费及诉讼费。庭审中，被告陶国兵明确表示，对于答辩中的“要求原告退还费用20700元”，不提起反诉。
被告五建公司辩称，原告自认受雇于陶国兵，陶国兵与原告之间形成劳务关系。根据相关规定，个人之间形成劳务关系，被告五建公司不应当承担赔偿责任。从原告的诊断证明看，医生并没有需要护理的医嘱，其伤情不会影响自理能力，因此其要求的护理费没有事实依据，主张出院后30天更没有依据；对交通费不认可，应与治疗相关；严实所对原告的鉴定不构成伤残，华美所的鉴定与本案无关；住院期间32天，营养费应为每天10元，住院伙食补助费应为每天30元；误工费仅认可住院期间误工32天；鉴定费及相关检查费，因伤情构不成伤残且原告在整个事件中存在过错，应当由原告承担。
经审理查明，被告陶国兵承包被告五建公司承建的新郑龙湖锦艺城工程中外脚手架搭设和拆除工程后，雇佣原告为钢管涂刷油漆。2015年4月24日下午原告在工地提供劳务时右手食指被钢管碰伤，当即被送往河南省第二人民医院诊治，当天转入郑州市骨科医院住院治疗，被诊断为：右手食指末节开放性骨折（气滞血瘀），行“右手食指末节开放骨折清创探查、克氏针内固定术”，术后预防感染、活血化瘀药物治疗及指导功能锻炼，2015年5月26日出院。出院医嘱：1.保持患处清洁干燥；2.继续口服药物治疗；3.适度功能锻炼；4.定期复查；5.若有不适，随时就诊。原告住院期间发生医疗费13332元，其中被告陶国兵支付12700元。2015年6月1日，原告到郑州市骨科医院复查，支出检查费140元。
在诉讼中，原告申请伤残等级鉴定，本院在组织原被告对鉴定检材质证时予以告知：根据最高人民法院（2013）他8复函《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》，提供劳务者受害责任纠纷的伤残评定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》这一标准。本院2015年7月29日依法委托郑州严实法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了评定，该司法鉴定所于2015年9月16日出具郑严实司鉴所（2015）临鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为邵保国目前右手食指功能情况不构成伤残。因鉴定，原告支出鉴定费700元、检查费140元。对于该鉴定结论，原告和二被告均未提出异议，也未申请重新鉴定。
庭审中，原告提交郑州市惠济区人民法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对姬某某伤残程度鉴定意见书一份，用以证明如果原告依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》这一标准鉴定的话可以构成十级伤残。该鉴定意见书载明，比照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》，被鉴定人姬某某左跟骨骨折粉碎性骨折内固定术评定为九级伤残，右跟骨骨折评定为十级伤残。
在诉讼中，关于原告受伤原因及现场吊装情况，原告陈述：工地上应当配备对讲机，但一直没有配备到位；证人陶某陈述够不到钢管其实可以够到；没有对讲机，工地上都是一招手，塔吊司机就协助作业，这是普遍现象；当时塔吊吊装的钢管摇摆，因为没有对讲机，和塔吊司机无法沟通，自己在稳定钢管时受伤。被告陶国兵陈述：需要吊运时找五建公司项目管理人申请；在塔吊工作范围内配备有对讲机，在安全的情况下，有时自己、有时陶某、有时工地指挥员指挥进行塔吊作业；在非常安全的情况下，其他人员使用对讲机临时吊装，安排吊装就会发对讲机，不发对讲机就不允许吊装。被告五建公司陈述：公司工地上都有现场指挥人员，并不是原告陈述那样随意使用；原告是私自使用塔吊造成事故。
在诉讼中，证人陶某到庭陈述：自己是陶国兵的儿子，也是涉案工地的带班人，负责安排十几人的劳务，有时需要用主楼的塔吊协助作业，自己对吊装作业安全规程清楚；因安排邵保国工作不需要用塔吊，所以没有安排人来协助工作；在工地上分配任务的时候，明确告诉邵保国塔吊距离太远够不着钢管，之后自己就出去买东西，离开的时候又告诉邵保国从那边用人工搬运只有四五米距离，不要用塔吊；交待完之后自己就出去了，回来时见到邵保国受伤了，流着血过来，就先送邵保国到医院，邵保国说他用塔吊吊装钢管受伤了。
上述事实，有原、被告举证材料、司法鉴定意见书、庭审笔录等在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。塔吊作业安全规程要求“吊装散状物品，必须捆绑牢固，并保持平衡，方可起吊。”原告在请求塔吊协助作业时，没有确保吊装物捆绑牢固并保持平衡，致使在稳定摇摆的钢管时右手被钢管碰伤，自身对损害后果的发生具有一定过错。被告陶国兵承包的工程有时需要塔吊协助作业，就应对工人进行塔吊作业安全规程教育，在不需塔吊协助作业时应确保塔吊司机也接收到不吊装的指令。从本案情况看，被告陶国兵没有履行好这一职责，致使原告在提供劳务时受伤。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院酌定原告自身承担20%责任，接受劳务一方的被告陶国兵承担80%的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告五建公司将外脚手架搭设和拆除工程承包给没有资质的被告陶国兵，依法应与被告陶国兵承担连带赔偿责任。
关于原告的伤情是否构成伤残等级的问题。最高人民法院（2013）他8复函《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》载明“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”根据这一司法解释，本院在组织鉴定检材质证时就告知了原被告适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》这一标准，原被告对不构成伤残的鉴定结论均未提出异议，也未申请重新鉴定。因此原告有关十级伤残的主张没有事实和法律依据。
关于原告的各项损失数额。关于医疗费，原告提供的2015年4月27日、2015年5月2日票面金额均为2000元的郑州市骨科医院病人住院预交款收据，是原告住院期间的预交款收据，该4000元已经包含在2015年4月24日至2015年5月26日的住院费13332元中，不应重复计算，原告的医疗费为13472元（13332元＋140元）。关于护理费，考虑原告的伤情，酌定在住院期间计算一人的护理费，依据河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资28472元的标准计算，为2496元（28472元÷365天32天）。关于误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告出院医嘱第三项为“适度功能锻炼”，本院酌定误工期间为原告住院期间及出院后一个月，共计62天，依据河南省上一年度建筑业职工年平均工资34311元计算，为5828元（34311元÷365天62天）。原告住院32天，住院伙食补助费和营养费分别按每天30元和10元计算，为960元和320元。对于交通费，原告主张200元，考虑其就医和诉讼、鉴定情况，本院予以认定。根据现有证据，不能认定原告的伤情构成伤残等级，故不应计算残疾赔偿金和精神抚慰金。虽未构成伤残，但鉴定费700元和检查费140元已经实际发生，应计算为原告的损失。以上原告各项损失总额为24116元。按照80%的赔偿比例，被告陶国兵应赔偿原告各项损失19293元，扣除已经支付的12700元，应再赔偿6593元。被告五建公司对被告陶国兵的赔偿义务承担连带赔偿责任，其承担赔偿责任后有权向被告陶国兵追偿。原告其他和过高部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陶国兵赔偿原告邵保国医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、检查费等共计6593元，于本判决生效后十日内支付；
二、被告河南五建建设集团有限公司对上述被告陶国兵的赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告邵保国其他和过高部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1645元，原告邵保国负担1595元，被告陶国兵负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 李建丽
人民陪审员 蒋 柳
人民陪审员 张次粉
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 程炎鹏