广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终507号
上诉人（原审原告）：陈有元，1965年9月9日出生，汉族,住甘肃省秦安县陇城镇上袁村*号，现住广西北海市。
上诉人（原审原告）：杨自有，男，1932年2月4日出生，汉族，住甘肃省秦安县。
上诉人（原审原告）：陈志刚，男，1988年5月14日出生，汉族，住甘肃省秦安县。
上诉人（原审原告）：陈俊亮，女，1990年7月14日出生，汉族，住甘肃省秦安县。
上诉人（原审原告）：陈俊玲，女，1991年11月29日出生，汉族，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：梁春雷，广西群智律师事务所律师，受上述五上诉人的共同委托。
被上诉人（原审被告）：北海市杰宝蛋品有限公司，住所地广西北海市海城区马栏食出三仓(全编7-6)。统一社会信用代码：91450502MA5KB2BE4R。
法定代理人：杨某，总经理。
委托诉讼代理人：吴恒彩，广西桂三力(北海)律师事务所律师。
上诉人陈有元、杨自有、陈志刚、陈俊亮、陈俊玲因与被上诉人北海市杰宝蛋品有限公司(以下简称杰宝公司)劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的(2018)桂0502民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.撤销北海市海城区人民法院(2018)桂0502民初l58号民事判决；2.改判确认杨玉蕊生前与杰宝公司存在劳动关系；3.改判杰宝公司承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.杨玉蕊生前与杰宝公司存在劳动关系。（1）依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号)第一条的规定，杰宝公司系企业法人，杨玉蕊生前系具有独立民事行为能力的自然人，双方符合建立劳动关系的主体资格；（2）杰宝公司对杨玉蕊使用了考勤机和员工考勤表进行管理，且杨玉蕊需听从安排，统一着装，请假需要请示。杨玉蕊生前从事腌蛋、送蛋食品加工工作，服从杰宝公司的管理，遵守杰宝公司的规章制度，杨玉蕊加工的食品从未受到行政机关的处罚，可见杨玉蕊是服从了杰宝公司的管理，遵守杰宝公司的规章制度。因此，双方存在管理与被管理的关系，具有人身依附性。而不是杰宝公司所陈述的“想上班也行，不来也行”。2017年10月和2017年11月1-6日(7日早上发生事故)，杨玉蕊都按时上班，而不是杰宝公司所陈述的“有蛋来了，需要人干活，老板叫上班，才上班”。经查，杰宝公司微信证据，都没有以上通知上班内容，相反7日下午，杰宝公司还催促杨玉蕊上班，并且微信中还有杨玉蕊请假都要请示的内容；（3）杰宝公司工商登记经营范围：预包装食品、蛋类产品的销售。杨玉蕊生前从事的腌蛋、送蛋工作属于杰宝公司的业务范围，并非“临时性、短期性、一次性”工作。杰宝公司于2017年1月为杨玉蕊购买了意外险。同时，上诉人提供的证据工资收条明确注明“月工资2100元，2017年10月份干活26天半，11月份干活5天半”就从另一角度，证明双方关系并非“临时性、短期性、一次性。从常理推测，10月为国庆月，放假7天，杨玉蕊上班26天半，这应是正常劳动关系上班情形。且工资收条“月工资2100元”，证明杨玉蕊生前在杰宝公司的工资是按每月工资2100元，按考勤天数来支付，可见双方的关系明显是劳动关系，而非劳务关系中的“干多少活给多少钱”。2.一审法院一方面认定员工考勤表，等于间接承认杰宝公司使用了员工考勤表对杨玉蕊进行管理，双方存在管理与被管理关系；但是另一方面却又认定双方无管理与被管理关系。同时，判决书上写到“本院2018年1月9日立案受理”，最后的判决日期却是“二〇一七年三月二十三日”，以上判决内容自相矛盾，根本不能自圆其说。3.一审法院采信微信证据偏向于杰宝公司，对上诉人明显不公。微信证据存在以下问题：（1）杰宝公司证据一，“杰宝导弹部队”的微信，无法确定微信的对象为本案当事人，至多只能证明是杰宝公司一方的微信，无证据证明与上诉人有关。从逻辑上，无论其他员工与杰宝公司之间是什么关系，都不能推断出杨玉蕊与杰宝公司之间关系；（2）杰宝公司证据二：“未来不是梦”的微信，同样存在无法确定微信为本案当事人的问题。此外，微信期间为2017年3月至2017年11月7日，通知上班仅仅3月15日、6月9日、9月30日、11月7日四次，可见是偶尔、特殊情况下方通知。2017年10月1日至2017年11月6日，杨玉蕊总共上班34天(详见工资收据、员工考勤表)，只有9月30日那天通知，可见通知是偶然，不通知是正常。一审法院将偶尔当作经常，将偶然当作正常，以此认定是“接通知，才上班，无通知，不上班”，这显然是错误的；（3）关于意外险合同，购买保险时间为2017年1月，也就证明了杨玉蕊为杰宝公司工作时间至少为2017年1月以前。但杰宝公司证据二未来不是梦的微信，则有证明2017年3月14日杨玉蕊才开始为杰宝公司工作的内容，显然微信内容(言词证据)存在虚假。一审法院明知微信内容存在虚假的情况下，仍然对其采信，明显有失公允；(4)一审法院认定“有货源才通知上班，无货源则不用上班”、“用工期限短，具有临时性”、“自由约定工作时间”的事实，微信、考勤汇总表、员工考勤表、庭审笔录无法证明；（5）一审法院认定“杨玉蕊不定时到杰宝公司处提供特定的服务”的事实，显然是错误的。根据现有证据，杨玉蕊2017年10月就上班26天半，2017年11月1-6日就上班5天半，分明不是不定时上班，而是正常上班。杨玉蕊提供的服务腌蛋、送蛋工作属于杰宝公司经工商登记的正常的工作业务范围，而不是一审法院认定的“特定的服务”。虽然，杰宝公司经常放假、杨玉蕊因年纪大经常请假并且有旷工、迟到等现象，但是并不能凭此来认定为“不定时”。二、一审法院举证责任分配不当，程序违法。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条规定、以及《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条，杰宝公司主张双方是劳务关系，所以杰宝公司应当负举证责任，而不是由上诉人举证。同时依据《劳动合同法》第七条、及《工资支付暂行规定》第六条第3款规定，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单，上述证据是杰宝公司应当依法制作和保存，若杰宝公司举证不能，则应当承担举证不利的后果。而一审法院违法免除杰宝公司举证责任，以上诉人未提供充分证据证明劳动关系，驳回上诉人的诉请，显然是程序违法。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，诉讼程序违法。
被上诉人杰宝公司辩称：杨玉蕊与杰宝公司不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈有元、杨自有、陈志刚、陈俊亮、陈俊玲向一审法院提出诉讼请求：1.确认死者杨玉蕊生前与杰宝公司存在劳动关系；2.杰宝公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告陈有元与杨玉蕊生前是夫妻关系；原告杨自有是杨玉蕊父亲；原告陈志刚、陈俊亮、陈俊玲是杨玉蕊与原告陈有元的婚生子女。被告杰宝公司是一家经营收蛋、腌制蛋品、卖蛋的公司。杰宝公司与杨玉蕊未签订书面的劳动合同。根据被告杰宝公司提供的微信聊天记录载明，杨玉蕊生前于2017年3月14日到被告处工作，该公司有货源就通知工人工作。该微信聊天记录记载事故发生当天上午，公司通知杨玉蕊下午上班，与被告提供的考勤表记载相一致。2017年11月7日8时许，谢东昌驾驶桂Ｅ×××××号小轿车沿南珠大道由南往北行驶至东尚领域路段时，与由东往西横过道路由杨玉蕊所骑的自行车发生碰撞，造成杨玉蕊受伤经医院抢救无效于2017年11月9日死亡及两车不同程度损伤的道路交通事故。北海市公安交通警察支队海城大队作出北公交认字[2017]第00157号道路交通事故认定书，认定杨玉蕊、谢东昌分别承担此事故同等责任。五原告于2017年12月20日向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请确认杨玉蕊生前与被告存在劳动关系、要求被告支付经济补偿金及到北海市社保局申请认定工伤，北海市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理的决定。
一审法院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，它是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，而劳动者向用工者提供的仅是劳动成果。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。杨玉蕊曾在被告杰宝公司工作属实，但双方未签订书面劳动合同，被告杰宝公司有货源才通知杨玉蕊上班，无货源杨玉蕊则不用上班，公司按考勤天数计算劳动报酬，用工期限短，具有临时性的特点，且与被告可以自由约定工作时间；上述事实有被告提供的微信聊天记录、2017年10月及11月的《考勤汇总表》、《员工考勤表》及庭审笔录在卷佐证，予以确认。杨玉蕊不定时到被告杰宝公司处提供特定服务并因此获取相应报酬，被告杰宝公司与杨玉蕊之间没有管理与被管理的行政隶属关系，是平等主体之间的法律关系，杨玉蕊与被告杰宝公司之间符合劳务关系的属性。因原告既未向法院提供充分的证据证明杨玉蕊与被告之间存在劳动关系，故对原告的主张不予支持。被告杰宝公司为公司员工集体购买国寿绿洲团体意外伤害保险、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险、国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险是事实，但原告以此来主张杨玉蕊与被告杰宝公司存在劳动关系，依据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，一审法院作出如下判决：驳回陈有元、杨自有、陈志刚、陈俊亮、陈俊玲的诉讼请求。案件受理费5元，由原告陈有元、杨自有、陈志刚、陈俊亮、陈俊玲负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交证据《泰安县社保中心证明》，证明杨玉蕊生前尚未开始享受基本养老保险待遇。杰宝公司对该份证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为该份证据证明杨玉蕊没有与杰宝公司建立劳动关系的意愿，双方不存在劳动关系。
本院认为，该份证据具有真实性、合法性，与本案有一定的关联性，证明杨玉蕊生前尚未开始享受基本养老保险待遇，本院予以认定。
上诉人对一审法院认定的事实有异议的如下：1.对“杨玉蕊生前于2017年3月14日到被告处工作”有异议，认为杨玉蕊生前于2017年1月份前已到杰宝公司工作；2.对“该公司有货源就通知工人工作”有异议，认为工人按国家规定上下班，周一至周五工作，需要加班的时候加班，有事需要请假的才请假。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
对上诉人二审争议的事实，本院认定如下：1.根据投保单位为杰宝公司、保险单号为2017450560818700000134的保险合同，可以认定杨玉蕊生前于2017年1月份已到杰宝公司工作，一审认定有误，本院予以纠正；2.根据“杰宝导弹部队”微信群记录的内容，可以认定“该公司有货源就通知工人工作”的事实，上诉人虽有异议但未能提供证据予以推翻，故本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点归纳为：杨玉蕊与杰宝公司是否存在劳动关系？
本院认为，关于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的问题，应严格依照劳动和社会保障部2005年5月25日下发并施行的《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定来进行认定。该通知第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据本案查明的事实，杰宝公司与杨玉蕊之间在日常工作中可以自由协商劳动与否，由此可以看出杰宝公司设定的工作岗位与杨玉蕊之间不具有固定性，据此可以认定杨玉蕊与杰宝公司不具有隶属和从属关系。因此，上诉人上诉认为双方存在管理与被管理的关系，具有人身依附性，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。根据上述通知的规定，杨玉蕊与杰宝公司之间并不具有通知的第一条第二项规定的情形，因而杨玉蕊与杰宝公司之间不属于劳动关系。一审认定杨玉蕊与杰宝公司之间不存在劳动关系，判决驳回陈有元、杨自有、陈志刚、陈俊亮、陈俊玲的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，陈有元、杨自有、陈志刚、陈俊亮、陈俊玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈有元、杨自有、陈志刚、陈俊亮、陈俊玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆振益
审 判 员 叶长程
审 判 员 王雅新
二〇一八年六月十三日
法官助理 吴芳芳
书 记 员 薛清龙