昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二终字第398号
上诉人（原审原告）：张本军，男，汉族，1975年11月11日出生。
委托代理人：吕小艳，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张荣权，男，汉族，1974年7月19日出生。
委托代理人：丁辞，新疆渭疆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛亚云，女，汉族，1979年9月24日出生。
上诉人张本军因修理合同纠纷一案，不服玛纳斯县人民法院（2014）玛民二初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日依法公开开庭审理了本案。上诉人张本军及其委托代理人吕小艳，被上诉人张荣权的委托代理人丁辞，被上诉人毛亚云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月14日上午9时20分许，原告张本军所有的新B428**号陕汽德龙牌重型货车在奎屯锦疆化工有限公司煤场发生侧翻事故，车辆电汽线路故障引起火灾，造成车辆受损。2014年3月中旬，原告与被告张荣权达成口头维修协议，约定：原告的×××号车辆拖至被告毛亚云经营的玛纳斯县昌兴汽车修理厂由被告张荣权进行修理，材料费和维修费用不超过10万元。原告向被告先后支付74000元材料费。2014年9月23日，原告向玛纳斯县道路运输管理局投诉，经该局调解未果。因原告与被告张荣权之间没有签订修理合同，运管局对昌兴汽车修理厂进行了为期一个月的停业整顿，一个月后该修理厂恢复营业。昌兴汽车修理厂有修理货车的资质。×××号车辆至今未修理完毕。另，2014年10月31日，原告张本军向本院申请对×××号陕汽德龙牌重型货车在2014年5月30日至2014年9月30日期间的停运损失进行鉴定。本院委托新疆信佳价格评估咨询有限公司进行鉴定，新疆信佳价格评估咨询有限公司出具信佳估字（2014）第C-026号价格评估报告书，根据估价目的和估价经验，自2014年5月30日至2014年9月30日（计4个月）期间停运损失（即车辆不能正常营运，当时的预期可得利息）为：148710元（平均37177.5元／月）。原告支出鉴定费2500元。原告张本军于2011年9月19日与玛纳斯昌兴运输有限责任公司签订汽车营运服务合同一份，约定原告张本军将自有×××号陕汽德龙牌重型货车一辆自愿加入玛纳斯昌兴运输有限责任公司营运，该公司为原告张本军提供管理服务。玛纳斯县昌兴汽车修理厂登记业主为毛亚云，被告张荣权为玛纳斯县昌兴汽车修理厂的实际经营人。
原审法院认为：原告张本军与被告张荣权以口头形式订立的修理合同成立并有效，原、被告应依约履行。庭审中，被告张荣权同意解除与原告之间的修理合同关系并同意向原告返还涉案车辆，故对原告要求解除与被告张荣权之间的修理合同关系及要求被告张荣权返还×××号车辆的诉讼请求，原审法院予以支持。关于被告张荣权是否应向原告支付2014年5月30日至2014年12月30日期间的停运损失的问题，该停运损失期间分为5月30日至9月30日及9月30日至12月30日两部分，原告认为其与被告张荣权口头协商修理期间不超过10天，故被告应当赔偿其5月30日至9月30日期间的停运损失，但被告张荣权不认可与原告口头协商修理期间为10天，故原告要求该期间的停运损失，因无证据证实，原审法院不予支持。庭审中原、被告双方均认可9月23日经运管站调解，且被告张荣权陈述其在2014年9月底因车辆修理完毕通知原告取车，故至9月底期间原告及被告张荣权之间并未终止修理合同，该车辆仍然处在修理状态。后经法庭询问被告张荣权，其承认该车辆实际未修理好。被告张荣权作为修理合同的承揽方，明知自己未将该车辆修理好，未采取有效措施以避免9月30日至12月30日期间停运损失的发生，因此被告张荣权对该损失负有主要责任。原告张本军作为定作方，在确定被告张荣权未将该车辆修理好之后，未采取先解除与被告张荣权之间的修理合同，并对当时车辆状况进行证据保存，后将该车辆转由第三人继续修理等措施以防止该损失的扩大，因此原告张本军对该损失负有次要责任。根据双方的过错程度并参照损失平均值即37177.5元／月，原审法院酌定2014年9月30日至2014年12月30日期间的停运损失，由被告张荣权承担70%的责任即78073元（37177.5元×3个月×70%），由原告张本军承担30%的责任即33460元（37177.5元×3个月×30%）。故对原告要求被告张荣权支付停运损失260242.5元的诉讼请求，原审法院支持的数额为78073元，超出部分，原审法院不予支持。原告要求被告毛亚云对张荣权的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，承担连带责任的情形必须由法律明确规定或者双方当事人约定，原告未向原审法院提供证据证实二被告应承担连带责任，故对原告该项请求，原审法院不予支持。遂判决：一、解除原告张本军与被告张荣权之间的修理合同关系。二、被告张荣权于本判决生效后三日内向原告张本军返还×××号陕汽德龙牌重型货车一辆。三、被告张荣权于本判决生效后十日内向原告张本军支付2014年9月30日至2014年12月30日期间的停运损失78073元。四、鉴定费2500元，由被告张荣权负担，于本判决生效后十日内向原告张本军付清。五、驳回原告张本军要求被告毛亚云对张荣权的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
宣判后，上诉人张本军不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审对车辆被张荣权实际控制时间的认定是错误的，实际被张荣权控制的时间为2014年3月19日至本案一审判决下发的2015年6月4日。2、原审认定修理车辆停运期限的计算是错误的。原审法院将停运期间分为两部分是错误的，停运期间是一个连续的期间，原审法院对2014年5月30日至2014年9月30日期间停运损失不予支持是错误的。3、原审法院认定张荣权负有主要责任，上诉人因未对车辆采取证据保全等措施以防止损失扩大，认定上诉人对损失负有次要责任是错误的。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为上诉人未向法庭提供证据证实二被告应承担连带责任的认定是错误的。综上，请求二审撤销原审判决第三项、第五项，依法改判二被上诉人共同承担上诉人停运损失260242.5元。
被上诉人张荣权答辩称：一、原审判决事实清楚。在修理期间认定上，根据法庭调查，确认上诉人是在2015年5月份将车运至修理厂。原审认定的第一段是修理期间是2014年5月30日至2014年9月30日，不存在停运损失，2014年9月30日至2014年12月30日的认定有不足之处，2014年9月30日左右张本军向运管站投诉，其可以提走汽车，但直至原审判决后其才提车。上诉人起诉时被上诉人就要求提车，上诉人也未提车。上诉人所述的控制车辆不正确，修理厂没有控制车辆，上诉人可以在任何时间提车，上诉人未向法庭提交不让其提车的证据。二、原审判决适用法律正确，一审中，直接判令张荣权承担责任，被上诉人认可。故请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人毛亚云答辩称：应由张荣权承担责任，其不承担责任。
二审中，上诉人张本军向本院提交2015年6月24日的《报警回执》一份，拟证实：2015年6月24日，上诉人取车时修理厂进行阻挠，上诉人因此报警，在派出所协调下于2015年6月26日才取到车。
经质证，被上诉人张荣权对该份证据的真实性认可，对证明的目的不认可，该证据是在一审判决后形成的证据，因当时二被上诉人没接到通知，看门人没有放行是正常的，不能证明被上诉人张荣权不向上诉人交车。被上诉人毛亚云对该份证据真实性认可，但认为该份证据不能证明其应当承担责任。本院对该份证据的真实性予以确认。
被上诉人张荣权和被上诉人毛亚云均未提交新证据。
经审理查明：2015年6月26日，上诉人张本军将本案所涉车辆从玛纳斯县昌兴汽车修理厂提走，上诉人将车辆送至新疆明鑫盛汽车修理厂修理完毕。除上述事实外，本院查明事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于本案所涉车辆拖至修理厂的时间，上诉人张本军认为是2014年3月19日，被上诉人张荣权则认为是2014年5月3日。根据本案中查明的事实，上诉人张本军和被上诉人张荣权均认可双方在2015年3月中旬就达成了修理协议，并约定材料费和维修费用不超过10万元，上诉人张本军在一审中还提交了2014年3月19日的施救作业单一份予以证实，被上诉人张荣权认可施救费用是其缴纳，上诉人并于2014年3月29日向被上诉人张荣权支付修理费1.5万元。综合以上事实，可以确认上诉人张本军的车辆拖至修理厂的时间为2015年3月19日。关于本案所涉车辆的修理时间，上诉人张本军认为其与被上诉人张荣权约定的是10日内修理完毕，被上诉人张荣权对此不予认可，上诉人张本军也未能提供有效证据予以证实，双方就车辆修理时间的约定不明确。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”结合被上诉人张荣权在一审中所述：“一般保险公司定损，配件都到齐，就原告这个车要二个月的时间才能修好。”被上诉人张荣权也未提供证据证实是由于上诉人的原因导致保险公司未定损、配件未到齐，以至于车辆无法及时进行维修。因此，综合上述情况，本案所涉车辆的修理时间可以确认为两个月，本院对上诉人张本军主张从2014年5月30日开始计算车辆停运损失予以支持。另，本案中双方当事人之间的纠纷在2014年9月23日经过了玛纳斯县道路运输管理局调解，上诉人张本军在一审中也认可在玛纳斯县道路运输管理局调解以后修理厂工作人员通知其去提车。上诉人在确认车辆未修好后，应选择将车辆提走并交由第三人继续修理以防止损失扩大，故本案所涉车辆在2014年9月底以后产生的停运损失应属于上诉人自行扩大的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”据此，本院对上诉人主张的涉案车辆在2014年9月30日以后至2014年12月30日期间的停运损失不予支持，上诉人主张涉案车辆在2014年5月30日至2014年9月30日期间的停运损失有事实和法律依据。经委托鉴定，涉案车辆在2014年5月30日至2014年9月30日期间的停运损失为148710元，本院予以支持。上诉人在二审中认可其已于2015年6月26日将车辆提走，本院对上诉人要求被上诉人张荣权返还车辆的诉讼请求不予支持。对上诉人要求被上诉人毛亚云对被上诉人张荣权的债务承担连带责任的诉讼请求，由于承担连带责任须有法律明确规定或者当事人之间的约定，本院对上诉人的该项诉讼请求亦不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）玛民二初字第427号民事判决第一项、第四项、第五项，即“一、解除原告张本军与被告张荣权之间的修理合同关系；四、鉴定费2500元，由被告张荣权负担，于本判决生效后十日内向原告张本军付清；五、驳回原告张本军要求被告毛亚云对张荣权的债务承担连带清偿责任的诉讼请求”；
二、撤销（2014）玛民二初字第427号民事判决第二项、第三项，即“二、被告张荣权于本判决生效后三日内向原告张本军返还×××号陕汽德龙牌重型货车一辆；三、被告张荣权于本判决生效后十日内向原告张本军支付2014年9月30日至2014年12月30日期间的停运损失78073元”；
三、被上诉人张荣权于本判决生效后十日内向上诉人张本军支付2014年5月30日至2014年9月30日期间的停运损失148710元；
四、驳回原审原告张本军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4025元，二审案件受理费3943元，合计7968元，由上诉人张本军负担3415元，由被上诉人张荣权负担4553元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 雪
代理审判员 马玉文
代理审判员 郑洪彪
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 马海成