广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终8268号
上诉人（原审被告）：深圳劳达企业管理咨询有限公司，住所地深圳市福田区深南中路新城大厦西座409。
法定代表人：唐亚。
委托诉讼代理人：谢严兴，男，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢祥兴，男，1966年9月26日出生，香港居民，
委托诉讼代理人黄金辉，广东银润律师事务所律师。
上诉人深圳劳达企业管理咨询有限公司因与被上诉人谢祥兴劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10695号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人深圳劳达企业管理咨询有限公司请求：1.撤销或变更深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10695号民事判决书第一项；2.本案的一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审法院认定部分事实不清。原审判决须支付被上诉人的劳务费按15000元为标准计算102天，计算方式有错。一审法院忽略了《劳动合同》约定“试用期6个月（从2014年11月3日至2015年4月2日为试用期）”，在2015年3月1日至当年4月2日期间被上诉人仍在试用期，合同明确约定试用期工资为12000元。一审法院不加区分的将2015年3月1日至2015年6月11日全部认定为工资为15000元的标准是不合适的。参照《劳动合同》确定被上诉人的劳务费用应该分两段认定，即2015年3月1日至2015年4月2日期间，劳务费标准可按12000元／月确定，而2015年4月3日至2015年6月11日之间，可按15000元／月确定。二、一审法院适用法律部分错误。劳动合同约定的出勤制度为标准工时工作制，因此，被上诉人在周六、周日不用上班。从2015年3月1日至2015年6月11日，总共29个休息日，一审法院将休息日作为计算劳务费的天数，属于适用法律错误。正确的计算方式应该是：1、2015年3月1日至3月31日为完整月份，参照试用期约定，确定劳务费标准为12000元／月。2、2015年4月1日、2日，参照试用期约定，确定劳务费标准为12000/21.75×2天＝1103元。3、2015年4月3日至6月11日，分别有带薪日和计薪工作日50天（4月为20天，5月为21天，6月为9天），按15000元／21.75×50天＝34480元。上述合计：12000＋1103＋34480元＝47583元。
被上诉人谢祥兴答辩称，一、关于工资标准问题，根据被上诉人的银行账单显示，上诉人实际支付的工资高于劳动合同约定的工资，应以实际工资为准。二、关于工资的计算方式，应当参照劳动关系的方式来计算，即按月来计算，每月按照平均计薪天数21.75天计算。
原审法院查明，2014年11月3日，原告与被告签订《劳动合同书》一份，约定被告派遣原告至案外人深圳市弘祥阳光资产管理有限公司工作，被告转正后工资为15000元/月。原告提交银行流水显示被告于2014年12月10日向原告支付14205元（摘要信息：工资奖金）；被告于2015年2月2日向原告支付14705元（摘要信息：工资奖金）；被告于2015年2月9日向原告支付12705元（摘要信息：工资奖金）；被告于2015年3月6日向原告支付12705元（摘要信息：工资奖金）。被告提交电子邮件主张原告自2015年6月11日起请病假未上班工作，原告对此予以确认。原告当庭主张其主张的经济损失系其住院期间花费的医疗费，但表示暂无法提供相应票据。另查明，原告系香港特别行政区居民，未办理《台港澳人员来华就业证》。
原审法院认为，原告作为香港特别行政区居民，在未取得《台港澳人员来华就业证》的情况下即与被告签订《劳动合同书》，原告因此不具备我国劳动法律法规意义上的劳动主体资格，故其与被告之间并未建立劳动关系，双方之间实际形成劳务关系。涉案《劳动合同书》约定原告的工资为15000元/月，与原告提交的银行流水所体现的实际发放工资金额相吻合，对此予以确认。被告提交电子邮件主张原告自2015年6月11日起请病假未上班工作，原告对此予以确认。故依据本案现有证据，被告尚应按照15000元/月的标准向原告支付2015年3月1日至2015年6月11日间的劳务费用51000元（15000元/30天*102天）。
原告主张经济损失7477.8元，称该损失为其住院期间医疗费损失，但未提交相应证据予以证明，对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳劳达企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内向原告谢祥兴支付劳务费用51000元；二、驳回原告谢祥兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元（原告已预交），由原告负担1804.17元，由被告负担1135.83元。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院另查明，试用期为2014年11月3日起至2015年5月2日止，试用期基本工资为1200元。
本院认为，合同是当事人双方真实意思表示，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。上诉人与被上诉人订立的合同因被上诉人执业资格的原因被认定为无效，但被上诉人实际付出了劳动，上诉人应给予适当报酬，本院酌定按照双方约定的报酬标准计算。上诉人与被上诉人约定报酬的计算是按月计算，不是按天计算，上诉人主张扣除节假日的工资报酬，不符合双方的约定，本院不予支持。上诉人主张试用期的工资应当按照每月12000元计算，符合双方当事人的约定，本院予以支持。原审法院未区分试用期与转正期的工资标准，属计算错误。上诉人应当支付被上诉人2015年3月1日至2015年6月11日报酬为44500元（12000元/月×2＋15000元＋15000元/月÷30天×11天）。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算有误，本院予以纠正。依照《合同法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10695号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10695号民事判决第一项为：上诉人深圳劳达企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人谢祥兴支付报酬44500元；
三、驳回被上诉人谢祥兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2940元，由上诉人深圳劳达企业管理咨询有限公司负担1900元，被上诉人谢祥兴负担1040元。二审案件受理费2940元，由上诉人深圳劳达企业管理咨询有限公司负担1900元，被上诉人谢祥兴负担1040元。
本判决为终审判决。
审判长 赖建华
审判员 袁劲秋
审判员 沈 炬
二〇一七年八月十一日
书记员 邓 懿
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。