陕西省吴堡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0829刑初30号
公诉机关吴堡县人民检察院。
被告人高广平，男，1984年9月30日出生。2015年5月16日因涉嫌犯贪污罪被榆林市人民检察院刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于吴堡县看守所。
辩护人边社平，陕西金镂律师事务所律师。
吴堡县人民检察院以吴检诉刑诉［2016］21号起诉书指控被告人高广平犯贪污罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴堡县人民检察院指派检察员艾金鹏出庭支持公诉，被告人高广平及其辩护人边社平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
吴堡县人民检察院指控，被告人高广平在任职榆林市市政管理所副所长期间，受单位领导指使，虚构工程合同为单位“小金库”套取公款，所套取公款大部分交单位领导或单位财务管理人员供“小金库”开支外，还将其中78万元占为己有，用于个人支出与偿还债务。
上述事实，公诉机关提供的证据有被告人供述、证人证言、书证等。据此，公诉机关认为被告人高广平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，请求依法惩处。
被告人高广平对公诉机关所指控的犯罪事实无异议。
辩护人边社平认为，1、被告人高广平使用公款的性质应认定为挪用公款罪，其理由为：在被告人的讯问笔录中并无被告人非法占有、侵吞、不予归还单位的陈述与意思表示，被告人高广平每套取一笔工程款都是由单位负责人樊某甲指使与签署，被告人本身再没有采取虚列支出少列收入的方法侵吞公款，始终未有不予归还的意图，故应认定为挪用公款罪。2、在指控贪污数额上，辩护人认为起诉书指控贪污78万元的事实，部分事实无证据支持，依法应予剔除。3、被告人有自首情节，应从轻处罚。4、被告人高广平有立功情节。在2015年5月11日，侦查机关讯问被告人高广平时，高广平检举单位领导樊某甲虚构工程合同21份，贪污100万元的事实，后经查证属实，应认定为立功。5、被告人高广平家属主动退还赃款78万元，未给国家和单位造成损失，应从轻处罚。
经审理查明：
一、贪污水毁工程款45万元。
2012年夏季，榆林市暴雨致榆林市城区大面积水毁，市政管理所所长樊某甲指使被告人高广平想办法套取工程款。于是被告人高广平虚列21份市政水毁合同，与工队负责人刘某甲、高某、樊某乙、张某甲、张某乙分别签订了虚假的市政水毁工程合同，共计套取出水毁专项资金355余万元。被告人高广平指使工队将款项打到王某甲银行卡上。被告人高广平私自将其中的45万元取出用于个人偿还贷款及其它个人开支。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、21项水毁工程合同和税票，证明榆林市市政管理所确实存在21份虚假水毁工程合同和建筑业统一发票，虚报套取公款总价计355万余元。
2、王某甲信用社卡（卡号：2710014701109000040139）流水记录，证明2014年7月9日，王某甲在该卡两次取出人民币50万元。2014年7月15日，又分两次取出50万元计100万元（给了高广平）。2014年两次取出66万元（给刘某乙），两次取出90万元（给王某乙），一次取出53.3375万元（给旅游公司）。2014年6月25日，王某甲三次取出10万元（打入高广平工行信用卡，卡号：4270300023778052）。
3、高广平工行信用卡（卡号：4270300023778052）流水，证明2014年6月25日，被告人高广平信用卡确实存入人民币10万元。
4、证人樊某甲证明，2012年，他指使高广平用虚假工程施工合同套取出来300余万元，高广平给过他100万元，他还让给刘某乙66万元，给王某乙90万元，给旅游公司54万元，高广平从中是否拿钱，拿了多少他不清楚。
5、证人王某甲证明，2014年4、5月份，高广平让相关工队负责人樊某乙、高某、刘某甲、许某某、张某甲把水毁工程的工程款打入他卡上，其中不属于他做的工程款大约有350多万元。后高广平给他打电话让他取过两次现金，每次都是50万元。高广平还让给刘某乙两次约66万元、给王某乙90万元、给旅游公司王某丙约53万元。2014年6、7月份，高广平曾经说其工行卡透支了10万元，让他去拿上述的钱给还上，他就让他儿子把这事办了。还有他这张卡后被高广平拿去一段时间，期间剩余钱全部被取走了，因为他知道这不是他的钱。
6、证人万某（市政管理所临时工）证明，他曾根据三叔万某某的指使，用他的名字为高广平办了一张信合卡，该卡一直由高广平使用。
7、证人韦某证明，2014年11月份时，高广平确实将30万元贷款通过万某的信合卡给她归还了。
8、证人樊某乙、高某、刘某甲、张某乙(许某某妻哥)、张某甲证明，他们根本没有做过以上21项市政工程(分别为89万元、64万元、89.9万元、106万元、16万元)，都是高广平指使他们签的假合同，根据高广平的指使，他们将虚假合同所结算的工程款打入王某甲卡上。
9、被告人高广平的供述，2014年6月份，他根据单位领导指使，虚构了2012年的水毁工程合同总计21项，虚报工程款355万元。其中工队樊某乙6项、高某5项、刘某甲5项、许某某4项、张某甲1项。套取出来工程款后根据樊某甲的授意，给樊某甲100万元、给刘某乙66万元、给王某乙90万元、给了旅游公司54万元，还让王某甲给他工行信用卡还了10万元，以上这几笔都是他让王某甲拿卡给取的或转给的，之后王某甲的卡他拿了一段时间，他把卡上的30万元转到万某的卡上，因为万某的信合卡他用着了，他将该30万元偿还单位职工韦某的借款，因为当时贷款多，卡里剩余5万元他也取出清利息了。
上述证据,经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能够证明案件事实，均认定为本案的定案依据。
二、贪污市政维护工程款33万元。
（一）、2012年，被告人高广平受樊某甲指使，让张某甲通过虚增工程量、胀大施工合同、虚拟施工合同的方式从市政管理所套取工程款，用于被告人所在的单位小金库开支，被告人高广平私自将套取金额增加30万元。2012年，张某甲从市政管理所套取工程款67万元，被告人高广平让张某甲将其中的47万元转给单位的出纳张某丙，将其中的20万元转入自己的银行卡。2012年10月，张某甲又从市政管理所套取工程款45.46万元，被告人高广平让张某甲将其中的10万元转入自己的银行卡。被告人高广平将两次套出的30万元款用于还个人贷款。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、会计凭证，证明榆林市市政管理所在2012年10月31日给工队支付工程款两次分别为30万元、15万元。
2、市政施工合同，证明榆林市市政管理所与张某甲签订了两份市政工程合同（一份空合同和一份虚报工程量的合同）。
3、会计凭证，证明榆林市市政管理所在2012年7月10日分三次给工队支付工程款共计97万元。
4、市政施工合同，证明榆林市市政管理所与张某甲签订了三份市政工程合同，分别是虚增规划停车泊位合同（实际虚增工程量合同），虚假水毁补修工程（这是空合同），还有虚增盲道补修工程（这是虚增工程量合同）。
5、张某甲长安银行卡（尾号0103）流水，证明2012年7月17日，张某甲卡内进账人民币97.5065万元；2012年7月18日
给高广平信合卡（尾号1709）转入人民币20万元；2012年7月19日给张某丙农行卡（尾号3815）转入27万元；2012年10月29日，榆林市承建工集团有限公司（账号：610520109000000705）转入工程款55万元；2012年11月6日转入市政管理所出纳景某账户（账号6212960106000389385）35万元；2012年11月12日转入高广平农行银行卡（尾号0014）10万元。
6、高广平农行卡、信合卡流水，证明2012年11月12日有10万元打在高广平农业银行卡上，2012年7月18日有20万元打在高广平信合卡里。
7、张某丙农行卡（6228482940554123815）流水，证明张某甲2012年7月19日给其农行卡转账27万元。
8、景某长安银行（尾号9385）流水，证明张某甲在2012年11月给其长安银行卡转账35万元。
9、市政管理所小金库账目，证明张某甲将两次套取出来的钱35万元、47万元入账。
10、张某丙账页，证明张某甲在2012年7月18日（20万元）、7月19日（27万元）两次交给张某丙入账共计47万元。
11、证人张某甲证明，2012年10月份左右，他和高广平签订虚假城区疏通工程合同套取工程款30万元左右（空合同），通过虚增零星水毁工程套取约15万元（虚增工程量合同），共计虚套约45万元，他只做了10万元的工程量（合同总金额55万），高广平让他把35万元交在市政管理所出纳景某处，剩余10万元打在其银行卡上。他在2012年承包过市政管理所的三项工程，合同价格总计是97万元，樊某甲让虚报工程量30万元，最后高广平又让多报了30万元的工程量。工程款结算后，高广平让给其卡里转20万元、给市政管理所出纳张某丙现金20万元、银行卡转27万元。
12、证人张某丙证明，2012年7月份张某甲给她交过47万元，会计王某乙让她收的20万元现金，给她长安银行卡转了27万元。
13、证人景某证明，2012年11月工队张某甲交给过她35万元入小金库账目。
14、证人贺某证明，高广平确实归还过他10万元借款。
15、证人米某某证明，高广平借过她20万元借款，2012年8月份还清了。
16、被告人高广平供述，大概在2012年10月份左右，在樊某甲的指使下，榆林市市政管理所与张某甲签订虚假城区疏通工程合同套取30万元左右（空合同），通过虚增零星水毁工程套取约15万元（虚增工程量合同），共计约45万元，其中35万元交在财务室，剩余10万元他拿走了，是张某甲打在他银行卡上的，套出来这10万元归还他跟贺某借的10万元借款了。大概在2012年的时候，在樊某甲的指使下，该所又与张某甲签订虚增规划停车泊位合同（实际虚增工程量合同），虚假水毁补修工程（这是空合同），还有虚增盲道补修工程（这是虚增工程量合同），共计虚报出来约67万元，其中47万元张某甲交在财务室，剩余20万元是张某甲打在他银行卡上的，套出来这20万元用于偿还米某某的20万元借款。
上述证据,经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能够证明案件事实，均认定为本案的定案依据。
（二）、樊某甲指使被告人高广平通过虚增工程量、胀大施工合同、虚拟施工合同的方式从市政维护工程款中套取了20万元，其中17万元被告人高广平通过刘某乙给樊某甲用于支付茶叶费，3万元被告人高广平占为己有，并用于个人开支。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、榆林市市政管理所会计凭证，证明2013年3月25日、2013年5月9日税票共计高广平和刘某甲虚报和多报工程量套取33万元，2013年10月10日虚报20万元，工队开票，高广平签字，最后樊某甲签字财务报销；2013年3月26日、2013年5月13日、2013年10月10日税票共计高广平和万某某虚报和多报工程量套取95万元；2013年3月25日、2013年5月10日税票共计高广平和高某虚报和多报工程量套取52万元。
2、施工合同，证明榆林市市政管理所曾与刘某甲、万某某、高某签订过市政维护工程合同(200万元)。
3、证人刘某乙证明，他所在单位榆林市市政管理所2013年8月给职工发了一些茶叶和水杯，他根据单位领导樊某甲指使，向高广平要的人民币17万元，他另外加了3万元凑够20万交给樊某甲。
4、证人樊某甲证明，他确实以付茶叶和水杯名义让高广平给刘某乙20万元，最后刘某乙给他20万元，其它的他也不知道，实际花费了7万元，剩余13万元他个人开支了。
5、被告人高广平供述，樊某甲指使他通过虚增工程量、虚列施工合同跟刘某甲、万某某、高某套取市政工程款200万，分两次给了樊某甲130万（一次80万元，一次50万元），他拿了70万元，50万元他给尹某帮樊某甲交保证金（樊某甲承包亮化工程）了，剩余20万元给刘某乙17万付茶叶和水杯费用，最后剩余3万元他私自拿走偿还其个人贷款及利息。
上述证据,经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能够证明案件事实，均认定为本案的定案依据。
其它方面的证据：
1、神木县公安局常住人口详细，证明被告人已达到应负刑事责任年龄。
2、榆林市住房和城市建设局的证明，证明被告人高广平系国家工作人员。
3、2015年5月15日被告人高广平的询问、讯问笔录，证明被告人高广平举报樊某甲有贪污事实，经查证属实。
4、退赃凭证，证明被告人家属退还赃款人民币78万元。
5、吴堡县人民检察院吴检诉刑诉（2016）22号起诉书，证明被告人高广平检举樊某甲贪污100万元，经查证属实，并移送起诉。
上述证据,经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能够证明案件事实，均认定为本案的定案依据。
本院认为，被告人高广平身为国家工作人员，在任职榆林市市政管理所副所长期间，以非法占有为目的，利用职务之便，通过虚增工程量、胀大施工合同，虚拟施工合同的方式套取公款占为己有，数额巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员的廉洁性，构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于被告人高广平在侦查期间检举他人贪污100万元的事实，经查证属实，认定有立功表现，且能如实供述其犯罪事实，认罪、悔罪表现较好，家属积极主动退回全部贪污款额，可从轻处罚。辩护人边社平认为被告人高广平有立功情节，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。辩护人边社平所持被告人高广平使用公款的性质应认定为挪用公款罪之理由，经查证，被告人高广平通过虚构施工合同，将所套取公款既未交单位负责人，也未交单位小金库，而是占为己有归个人使用，其主观占有目的明确，符合贪污罪的构成要件，辩护人的该辩护理由不能成立。辩护人所持被告人有自首情节应从轻处罚之理由，经查证，被告人高广平的犯罪线索系办案机关在办理其它案件时发现，在办案机关对被告人高广平进行调查谈话时，其主动坦白交代办案机关掌握的事实，其所交代罪行与办案机关所掌握的罪行属同一种类，根据最高人民法院、最高人检察院《关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定，不能以自首论，该辩护意见同样不能成立。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人高广平犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元（罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月16日起至2018年11月15日止）。
二、涉案赃款予以追缴后上交国库（侦查期间已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 慕明虎
审 判 员 王明海
人民陪审员 丁增年
二〇一六年七月十九日
书 记 员 薛 娟