广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终464号
上诉人（一审被告）：广西弘和众成生物质技术有限公司，住所地：北海市北京路桂成花园第C幢18层1802号房。
法定代表人：凌培丽，公司总经理。
委托诉讼代理人：李志坚，广西科昌律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘岩，男，1978年11月1日出生，住北海市。
委托诉讼代理人：梁武诚，广西众言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁善婷，广西众言律师事务所实习律师。
上诉人广西弘和众成生物质技术有限公司与被上诉人刘岩因建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2016）桂0721民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成由审判员李碧珊担任审判长，审判员黄载文、陈明华参加的合议庭，于2017年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人广西弘和众成生物质技术有限公司的委托诉讼代理人李志坚、被上诉人刘岩的委托诉讼代理人梁武诚、梁善婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西弘和众成生物质技术有限公司上诉请求：1、依法撤销（2016）桂0721民初1120号民事判决书第二项，并依法改判扣减上诉人不应支付的310000元；2、本案上诉费用由被上诉人刘岩负担。上诉理由：一、一审法院适用诉讼程序时有错误。主要有：1、没有法定的事由，在没有前提通知上诉人的情况下，更换本案的审判长。2、上诉人于2016年7月3日向一审法院申请向灵山住建局调取、调查灵山住建局对绿岛项目建设工程量造价测量报告，一审法院没有依上诉人的申请调取、调查灵山住建局对绿岛项目建设工程量造价测量的报告。
二、一审法院在认定本案的事实时部分有错误。主要表现在：1、本案中，上诉人支付给被上诉人的310000元的土石方工程款的是案件是2014年9月4日，支付的这笔工程款的时间明显早于上诉人与被上诉人签订的《建筑工程分部分项承包合同》约定的付款方式和时间，是按每月工程进度支付已完成工作量的85%支付工程款的，并且上诉人又根据被上诉人的请求，在签订《建筑工程分部分项承包合同》之后，在2014年9月25日，提前预支了100000元的工程款给被上诉人。在正常情况下合同没有签订之前，上诉人不可能无故支付给被上诉人工程款的，而一审法院没有认真审查上诉人工作人员陈辰工作中的失误，没有采纳上诉上的庭审意见，没有把上诉人已支付的310000元作为土石方工程款来计算是错误的。2、本案中，所涉及的所有工程均没有竣工验收，更不能说验收合格，本案中所涉及的所有工程都没有竣工验收而被迫停工，对上诉人来说，是不能预见、不能避免且不能克服的原因，属于不可抗力；对被上诉人来说，也是政府政策、决策改变的原因而改变，属于情事变更。工程没有竣工验收而被迫停工，上诉人和被上诉人均无过错，所以，应该基于公平原则，其工程量的计算，应以灵山住建局对绿岛项目建设工程量造价测量的报告为准。3、基于以上原因，被告于2015年2月所作出的承诺书中的关于工程款的承诺应理解为附条件的承诺，即承诺书中明确表明上诉人所承诺的“于2015年3月6日至8日与被上诉人一同前往灵山县政府办理灵山城市生活绿岛项目结算手续，并同意用政府赔偿款用于退还刘岩···”，上诉人在承诺书中的真实意思表示是：其工程量、工程造价应以灵山住建局对绿岛项目建设工程量造价测量的报告为准。被上诉人也明白上诉人的真实意思表示，所以才没有在约定的时间内与上诉人一同前往灵山县政府主管部门进行工程结算。据此，一审法院仅仅依据上诉人工作人员的签字确定工程量，以工程施工合同确认工程造价的错误的。判决明显偏袒于被上诉人，才导致此部分的事实认定错误。4、一审法院认定本案作涉及的合同为无效合同是错误的，因为，本案的合同所涉及的工程开工时间都是在灵山县政府主管部门的通知的情况下才动工的。
三、一审法院在本案中使用法律时，部分认定错误，使用错误。主要表现在：本案中，一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来进行判决，但《最高人民发院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来进行判决，但《最高人民发院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款人，应以给予支持。”但本案中所涉及的所有工程均没有竣工验收，更不能说验收合格，一审法院就依据条款进行判决是错误的，应予改判。
被上诉人刘岩答辩认为，一审审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，理由具体如下：一、一审法院审理本案程序合法，上诉人主张一审审理程序错误没有法律依据。
（一）本案于2016年5月18日立即案，经合法传唤上诉人后，于2016年7月12日开庭审理，在开庭审理前，法院依法告知了本案合议庭组成人员的变更情况，依法征求了上诉人是否申请合议庭成员回避，上诉人的代理人已向法庭明确表示不申请合议庭组成人回避。所以，上诉人以更换审判长动机不纯为由主张审理程序错误没有法律依据。
（二）没有证据证实上诉人2016年7月3日向一审法院申请调取证据，即使上诉人有申请，是否同意由审判人员依据审理需要决定，而以不同意调取证据属于审理程序错误没有法律依据。
（三）关于本案工程量的认定，是一个实体审理的问题，与审理程序无关，上诉人以此主张一审审理程序错误于法无据。
二、一审判决认定事实清楚，判决上诉人归还保证金、支付工程款及人工工资于法有据，上诉人的上诉理由不成立。
（一）上诉人收取了答辩人100万元保证金事实清楚，上诉人也不否认，而上诉人投资建设的灵山“城市生活绿岛工程”因没有按相关法律规定完善有关建设手续已灵山政府叫停，而实际上诉人也与答辩人已达成了有关合同的终止及偿付答辩人各项相关款项的承诺。因此，一审判决上诉人归还答辩人100万元保证金于法有据。
(二)上诉人前答辩人平整土地的工程款784074.5元事实清楚。答辩人与上诉人签订了两份《土石方开挖填工程合同》和《土石方开挖工程合同》，由答辩人实际施工开挖和回填的土方工程款2743074.5元，上诉人已付了1950000元，还欠784074.5元。上诉人已付给答辩人气柜基础工程的310000元工程款作为付给答辩人的土方工程款没有依据。所以，一审法院判决上诉人支付答辩人平整土地的工程款784074.5元正确。
（三）有关工地留守人员工资的支付问题，上诉人在给答辩人的《承诺书》中已明确约定，2014年10月至2015年1月31日工地管理人员工资和看工地工人到结算为止的工资均由上诉人承担。因此，一审法院判决上诉人承担工地管理人员和看守人员的工资有事实依据。
综上可见，一审法院对本案的审理程序合法，判决认定的事实清楚，使用法律正确，上诉人的上诉理由于法不成立，请求二审法院依法判决驳回其上诉。
一审原告刘岩向该院提出诉讼请求：1、被告归还工程保证金100万元及支付保证金利息35000元（以保证金100万元为基数，自2014年11月1日起按中国人民银行规定的2014年一年期的贷款利率6％计至2016年5月31日止，以后的利息依此另计至偿清为止）；2、被告支付工程款869378.5元（其中土方工程款784074.5元、气柜基础工程款85304元）及支付利息31954.83元（以工程款869378.5元为基数，自2014年11月1日起按中国人民银行规定的2014年一年期的贷款利率6％计至2016年5月31日止，以后的利息依此另计至偿清为止）；3、被告支付2014年10月至2015年1月31日工地管理人员工资120000元及利息（以工资120000元为基数，自2015年2月1日起按中国人民银行规定的2015年一年期的贷款利率5.25％计至2016年5月31日止，以后的利息依此另计至偿清为止）；4、被告支付2014年10月至2016年5月看工地工人工资44000元（按月工资2200元计）；5、案件诉讼费用由被告负担。
一审法院经审理查明以下法律事实：2012年2月23日，灵山发展和改革局对被告及广西众成环保科技有限公司报来的请示作出灵发改规划（2012）7号文件《关于灵山“城市生活绿岛工程”建设项目立项的批复》，同意灵山“城市生活绿岛工程”建设项目立项，资金来源全部由其两公司自筹，指示其两公司按相关法律法规抓紧完善项目前期工作，争取项目早日实施。之后，被告与原告就灵山“城市生活绿岛工程”施工达成了口头协议，约定由原告向被告缴纳100万元工程保证金，再由被告向灵山住房和城乡建设局转缴，被告将工程总包给原告施工建设，工程竣工后予以退还工程保证金。2012年3月19日，原告通过中国建设银行股份有限公司北海分行将100万元工程保证金转账到被告公司账户。后被告将此款作为项目保证金缴纳给灵山住房和城乡建设局。由于被告未能办理建设工程施工许可证等有关手续，但为保证先行施工，被告遂将工程以分解方式发包给原告，由原告先行组织施工。2013年10月1日及同月、2014年3月15日、2014年4月10日，被告作为甲方与原告作为乙方分别四次签订了《土石方开挖回填工程合同》、《土石方开挖工程合同》各二份，由被告将灵山“城市生活绿岛工程”项目工地的土石方开挖并平整土地等工程发包给原告施工，并就工程工期、单价、结算方式等作出了约定。2014年9月11日，被告作为甲方与原告作为乙方又再签订了《建筑工程分部分项承包合同》一份，主要约定：被告将灵山“城市生活绿岛工程”项目的气柜基础工程发包给原告建设，合同价款共2053286元，具体工作量以现场实际工作量为准；承包形式为包工包料；开竣工日期为2014年9月11日至2014年12月11日；工程款结算以按照当地现行定额为标准，现场实际工程量确认结算；工程款（进度款）支付的方式和时间为被告按每月工程进度支付已完成工作量85％，工程竣工审定一个月内结清。上述合同签订后，原告按约组织人员进行了施工，并聘请了具有相关资质的项目经理潘彩进、项目技术负责人王善波、安全员仇大前、施工员何远东、质检员王立坤、材料员梁成雄、资料员李晓冰、造价员李钊、取样员潘彩艳九个技术人员帮助施工，以及看守工地人员二名。后由于种种原因，灵山有关部门与被告于2014年10月份终止了灵山“城市生活绿岛工程”项目的建设，原告承建的气柜基础工程还没全部完工就随之停工，为此原告辞去部分技术人员，保留了项目经理潘彩进、安全员仇大前、施工员何远东、二名看守工地人员对未完成的工程进行管理。原告从2014年10月停工后仍支付给项目经理潘彩进每月工资12000元、安全员仇大前和施工员何远东每月工资各6000元至2015年1月。2015年2月，原告找到被告协商，被告出具了《承诺书》一份，承诺于2015年3月6日至8日与原告一起到灵山县政府办理工程的结算手续，同意退回项目工程保证金100万元及支付工程合同中的未付工程款，并承担2014年10月至2015年1月31日工地管理人员工资，其中看守工地人员工资承担到结算日为止。被告在《承诺书》上盖章，并由其法定代表人凌培丽、工作人员陈辰签名确认。但之后，被告没有兑现承诺。2015年7月18日，被告的工作人员陈辰经与原告核对结算，才签字确认原告所完成的土石方开挖平整土地的工程量，工程总价款为2734074.5元、已付工程款为1950000元、未付工程款为784074.5元。但对原告施工建设的气柜基础工程的工程量及价款并没有结算确认，被告原只支付了部分气柜基础工程的工程款给原告。原告经追收未果，遂以上述的诉讼请求、事实和理由诉至本院。本案在审理过程中，原告申请对被告缴纳给灵山住房和城乡建设局的工程保证金100万元及土地征收预缴款147073.4元予以保全，并提供了担保。本院遂于2016年6月2日作出（2016）桂0721民初1120号民事裁定，裁定灵山住房和城乡建设局停止返还上述财产给被告。
该院认为，灵山“城市生活绿岛工程”项目经灵山发展和改革局批复立项建设，由广西众成环保科技有限公司及被告自筹资金投资承包建设，但未按有关法律法规规定履行完善有关建设手续，被告即以其名义将工程肢解私自与原告签订了五份施工合同，虽然双方的意思表示真实，形成了建筑工程施工合同的法律关系，但因原告无相应的建设工程施工资质，也不属被告的职工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、第（三）项的规定，双方的行为属无效行为，所签订的合同应为无效合同。原告诉请要求被告退还工程保证金100万元、按其承诺的承担看守工地工人的工资，支付自2014年10月起至2016年5月止的工资44000元，合法合理，且被告无异议，该院予以支持。原告已按合同完成了部分工程量，且被告已签名确认原告所完成的土石方开挖平整土地的工程量及此尚未支付的工程款，被告应按结算确认的未付工程款784074.5元支付给原告。鉴于原告在施工过程中聘请具有相关技术资质的管理工作人员帮助施工，且被告承诺承担自2014年10月起至2015年1月31日止的管理工作人员的工资，但原告所提供的《关键岗位人员审批表》上没有施工员陆付珍的名字，亦没能提供其个人身份信息或资质证书。对此该院不予认定陆付珍是原告聘请的施工员，只认定项目经理潘彩进、安全员仇大前、施工员何远东是原告聘请的管理工作人员，被告应按承诺从2014年10月起至2015年1月31日止承担支付该三人的每月工资。对原告要求被告支付气柜基础工程款85304元，由于该工程尚未完工，且被告亦未验收结算工程量和工程价款，故被告对此不予认可。本案在庭审过程中，已向原告和被告进行了释明，要求原告或被告可就此申请评估鉴定，但双方均没有申请，举证责任在于原告，由此带来的不利后果由原告承担，故该院对原告的这一主张不予支持。由于原告与被告签订的施工合同无效，双方在缔约合同时均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，各自的损失应由各自承担，故对原告要求被告支付工程保证金、工程欠款、管理人员工资的利息的诉讼请求，该院不予支持。对被告提出在土石方开挖平整土地的工程款784074.5元中应扣减已付的31万元，以及管理工作人员的工资和工资标准不予认可的主张，因未能提供证据证实已付的工程款31万元是支付土石方开挖平整土地的工程款，而尚欠的土石方开挖平整土地的工程款784074.5元有被告的工作人员陈辰签字确认；再者原告找到被告协商结算工程量并支付工程价款及退还工程保证金等事宜时，被告签名盖章出具《承诺书》承诺支付管理工作人员自2014年10月起至2015年1月31日止的工资，达成了新的合约关系，主体适格，内容合法，为有效合同。《承诺书》虽然对管理工作人员的人数及工资标准没有具体约定，但被告未能提供证据予以反证，应视为被告认可了原告聘请的管理工作人员的人数及发放的工资标准，且原告已据实发放了工资给管理工作人员。故对被告的这一主张，该院不予支持。
综上所述，原告的诉求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告广西弘和众成生物质技术有限公司归还原告刘岩的工程保证金100万元；二、被告广西弘和众成生物质技术有限公司支付给原告刘岩的土石方开挖平整土地的工程价款784074.5元；三、被告广西弘和众成生物质技术有限公司支付给原告刘岩的三名工程管理人员自2014年10月起至2015年1月31日止的工资合计为96000元及两名看守工地人员自2014年10月起至2016年5月的工资合计为44000元；四、驳回原告刘岩的其他诉讼请求。案件受理费23619元，财产保全费5000元，二项合计28619元，由原告刘岩负担2003元，被告广西弘和众成生物质技术有限公司负担26616元。
上诉人广西弘和众成生物质技术有限公司在二审中提供以下新的证据：2014年9月4日借款25万元支付工人工资，是从上诉人公司会计帐单复印出来的，证明2015年7月18日虽然上诉人工作人员与被上诉人签订工程确认单，只计算到2014年8月工程量是784074.5元，25万元以及后面的2015年2月12日转帐5万元及现金1万元实际上是支付土石方工程的工程结算款，一审法院并没有将该款项扣除错误；2014年9月11日双方才签订气柜基础工程的合同，不可能合同未签订，工程是否能继续都不清楚的情况下就预付工程款，2014年9月11日签订气柜合同，2014年9月25日支付10万元用于气柜基础工程备料款已经很明确了，如果是支付气柜工程款会上单上直接注明。被上诉人也认可收到了31万元。转帐凭证、付款凭证，证明31万元所支付是结算土石方工程工程款，而不是气柜基础工程预付款。被上诉人质证认为：关于6万元的问题，被上诉人是已实际收到了，当时是刘岩亲自追到上海收取的，时间是2015年2月12日；25万元的问题，当时做了土石方工程，要求推进气柜基础工程，当时因为没有结算土石方工程款，所以被上诉人不愿意继续承包气柜基础工程，上诉人为了让被上诉人继续承包气柜基础工程，所以先支付了25万元工人工资，被上诉人是在预付了工人工资后才答应做气柜基础工程，而实际上是施工在前，合同补充签订在后的。
本院确认被上诉人收到了31万元款项，上诉人认为此款项属于其支付的土石方工程的项目款项，没能提供其他的证据相印证，而被上诉人提供的其于2015年7月18日与上诉人结算中并未确认此31万元属于土石方工程的款项，因此，上诉人的主张无事实依据，本院不予支持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院审理查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、上诉人与被上诉人订立的五份施工合同是否合法有效？二、对于被上诉人所完成的工程，上诉人有否支付工程款的义务？三、上诉人于2014年9月4日支付给被上诉人的31万元是属于土石方工程款项或是气柜基础工程的预付工程款？
关于上诉人与被上诉人订立的五份施工合同是否合法有效及上诉人有否支付工程款的义务的问题。灵山“城市生活绿岛工程”项目经灵山发展和改革局批复立项建设，由广西众成环保科技有限公司及上诉人自筹资金投资承包建设，但未按有关法律法规规定履行完善有关建设手续，上诉人即以其名义将工程肢解私自与被上诉人签订了五份施工合同，虽然双方的意思表示真实，形成了建筑工程施工合同的法律关系，但因被上诉人无相应的建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、第（三）项的规定，双方的行为属无效行为，所签订的合同应为无效合同。但被上诉人已按合同完成了部分工程量，且上诉人已签名确认被上诉人所完成的土石方开挖平整土地的工程量及此尚未支付的工程款，因此上诉人应按结算确认的未付工程款784074.5元支付给被上诉人。另外，被上诉人诉请要求上诉人退还工程保证金100万元、按其承诺的承担看守工地工人的工资，支付自2014年10月起至2016年5月止的工资44000元，合法合理，且上诉人无异议，本院予以支持。
关于上诉人于2014年9月4日支付给被上诉人的31万元是属于土石方工程款项或是气柜基础工程的预付工程款的问题。上诉人认为此款项属于其支付的土石方工程的项目款项，没能提供其他的证据相印证，而被上诉人提供的其于2015年7月18日与上诉人结算中并未确认此31万元属于土石方工程的款项，因此，上诉人的主张无事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院查明事实清楚，审理程序合法，判决正确。上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费23619元由上诉人广西弘和众成生物质技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李碧珊
审判员 黄载文
审判员 陈明华
二〇一七年七月四日
书记员 刘 蔚