河北省唐山市丰南区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）丰民特字第1号
申请人浙江西子联合工程有限公司，住所地杭州市江干区大农港路1216号2号楼
法定代表人林建根，董事长。
委托代理人张海文，该公司员工，电话。
委托代理人赵福伟，北京市东元律师事务所律师，电话。
被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司，住所地唐山市丰南区小集镇东刘庄村西北。
法定代表人王振福，董事长。
委托代理人张强，河北唯实律师事务所律师，电话。
委托代理人娄添辉，电话。
申请人浙江西子联合工程有限公司与被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司实现担保物权纠纷一案，申请人于2015年1月12日向本院提出申请，请求对抵押财产35MW节能发电设备依法予以拍卖、变卖。本院受理后，依法由审判员刘子良、王淑芬、杨立鑫组成合议庭进行了审查。
申请人浙江西子联合工程有限公司称，申请人和被申请人于2012年3月12日签订35MW节能发电工程总承包合同（合同编号UEC-Z1203），合同约定：一、合同总金额为1.18亿元，被申请人先行出资2360万元，余额9440万元由申请人垫资建设；二、被申请人对申请人垫付的工程款按照等额本息方式还款，分6期还清；三、被申请人承担的第一期垫资款还款时间为该工程72小时试运行通过后一个月末，此后每两个月还款1次，每次还款金额为1475万元；四、如被申请人未按时支付任一期垫资款，申请人有权要求被申请人按照年利率7.5%支付垫资期间利息和每天万分之三的滞纳金。
合同签订后，申请人积极履行了合同规定的义务，该工程项目于2012年6月13日开工，至2013年2月6日竣工验收，并交付被申请人使用，2013年7月28日完成发电工程72小时试运行合格，截止起诉时止，该发电工程一直运行良好，效益可观。
2013年7月1日，申请人和被申请人签订了35MW节能发电工程设备抵押合同，2014年2月26日在唐山市丰南区工商局办理完毕上述设备抵押登记，（抵押登记号：丰南工商抵登字第016号）该设备抵押担保债权的金额为6300万，抵押权人为申请人。
按照双方总包合同约定，发电工程72小时试运行通过后的一个月末，被申请人就应当支付第一期垫资款，此后每2个月末支付一期。而2013年7月28日是申请人承建的发电工程72小时试运行通过的实际日期，因此2013年8月30日，被申请人就应当支付申请人第一期垫资款1475万。据此推算，2013年10月30日为被申请人支付的第2期垫资款截止日，2013年12月30日为被申请人支付第3期垫资款截止日，2014年2月28日为支付第4期垫资款截止日，2014年4月30日为支付第5期垫资款截止日，2014年6月30日为支付第6期（最后一期）垫资款截止日。
截止申请人起诉时止，被申请人任意一期垫资款都未支付，且所有垫资款支付期均已届满。
按照双方的总承包合同和抵押合同，垫资款未按时支付的，被申请人需承担垫资期间利息和滞纳金，抵押设备担保的债权的范围也包含了垫资款本金、利息和滞纳金。
按照担保债权6300万元计算，从项目竣工之日即2013年2月6日开始计算利息至2014年11月6日（暂计）（计算至开庭之日2015年3月6日），被申请人应当承担的利息为6300×7.5%／12×21个月＝826.9万元（984.375万元）。本次申请实现担保债权的本金和利息共计7126.9万元（7284.375万元）。按照合同约定计算方法计算滞纳金约为200万元，共计7484.375万元。
综上，申请人认为，被申请人在申请人承建发电工程已经竣工验收移交并使用的情况下，在垫资付款条件已经成就的情况下，对申请人的付款请求迟迟不予支付，违反了双方总包合同的约定。按照双方签署的抵押合同的规定，申请人有权请求以该发电工程抵押的设备进行拍卖或者变卖所得价款优先受偿。
故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第196条、197条之规定，特向法院提出申请，请依法拍卖或者变卖35MW节能抵押设备，以将拍卖或变卖抵押设备所得款项优先支付申请人垫付的工程款、设备款、利息、滞纳金共计7484.375万元。
被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司异议称，申请人已就承包工程合同涉及的工程款提起诉讼，再次申请属重复诉讼。2014年11月15日，申请人以建设工程合同纠纷为由在唐山中院起诉本公司（案号2014唐民初字第40号），诉称其垫付9440万元，考虑本公司实际偿还能力，要求本公司支付第1-3期工程垫款本金4425万元、利息553万元、滞纳金15万元。而申请人的此次申请，还是根据相同合同、相同理由再次要求本金6300万元、利息826.9万元，两次诉请本金合计10725万，两次诉讼存在重合及矛盾，申请人在已经起诉后，再次提起特别程序，违背了特殊程序目的造成诉累，且违反了民事诉讼一事不再理的原则，应当驳回申请。
本公司在唐山市中院与申请人的诉讼已提起反诉。由于申请人不具备合法施工资质、联合承包方浙江西子联合设备成套有限公司也没有合法资质、申请人违法分包建设工程，工程并未经过竣工验收等原因，本公司已向申请人提起反诉，要求确认总承包合同无效、抵押合同无效。且本公司已向唐山中院申请追加利害关系人浙江西子联合设备成套有限公司为第三人，并提出调取证据及质量鉴定申请，在此情况下不应审理本案，当驳回西子公司申请。
《总承包合同》《抵押合同》系无效合同。根据《物权法》第一百七十二条“主债权债务合同无效，担保合同无效”、《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的法律规定，总承包合同因西子工程公司不具备合法施工资质、西子工程公司违法分包建设工程等情况，总承包合同无效，根据主合同无效担保合同无效的法律规定，《抵押合同》系无效合同，西子公司无权提出申请。
工程并未经过竣工验收。西子工程公司并不具备电力工程安装、修理、调试的资质，项目完工后，在其不具备基本资质的情况下，谈不上合法对项目进行调试、验收，并且总承包合同第九章“工程交接、竣工验收，9.2条约定，验收的前提是项目必须经过功能考核，在署验收证书，该项目至今未进行性能功能考核，项目也未进行正式验收，并且整个项目存在诸如建筑工程主体补充合同、安装质量不合格、设备质量不合格等种种严重质量问题，不能通过消防、环保部门验收，不能达到合同目的及要求。
综上，请人民法院驳回申请人要求的实现担保物权的申请。
经审查查明，2012年3月12日，以被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司为发包方，以申请人浙江西子联合工程有限公司，浙江西子联合成套设备有限公司为承包方签订《35MW节能发电工程总承包合同》（合同编号为UEC-Z1203），合同约定发包方将其35MW节能发电工程委托承包方总承包。申请人浙江西子联合工程有限公司为联合体主体单位，负责工程设计、技术服务、建筑、安装及调试，人员培训，并对实施范围内的承包义务和责任承担主要责任；浙江西子联合成套设备有限公司为联合体成员单位，负责设备成套供货，对实施范围内的承包方义务和责任负连带责任。合同总承包价款为11800万元，其中浙江西子联合工程有限公司合同价款5500万元，浙江西子联合成套设备有限公司6300万元；
工程款的支付方式为，合同签订后的7个工作日内，发包方支付承包方合同总价款的10%即1180万元（其中设备材料购置费630万元）的预付款，合同生效；第一台锅炉到场后7个工作日内，发包方支付承包方合同总价款的10%即1180万元（其中设备材料购置费630万元）的进度款。其余合同的80%，计9440万元由承包方浙江西子联合工程有限公司垫资解决。垫资款的还款方式为：设备72小时试运行通过后一个月末，以后每2个月末还款一次，平均还款6期，每期1475万元；
合同另约定，如发包方选用南京汽轮电机有限公司的汽轮机合同工期为12个月，如选用青岛捷汽轮集团电机有限公司的汽轮机合同工期为11个月。
另查明，2013的7月1日，申请人浙江西子联合工程有限公司与被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司抵押合同，合同约定，以被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司所有的35MW节能发电工程财产设立抵押，以确保2012年3月12日双方签订的UEC-Z1203号合同的履行。主要抵押设备有锅炉3台、汽轮机1台、发电机1台；
该合同于2014年2月226日在唐山市丰南区工商行政管理局办理了抵押登记。
又查明，2014年11月15日，申请人浙江西子联合工程有限公司以建设工程施工合同为由向唐山市中级人民法院向被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司提起民事诉讼，要求被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司35MW节能发电工程（合同编号为UEC-Z1203），申请人垫资的部分工程款4425万元（2015年3月16日变更为3140万元）。唐山市中级人民法院已立案受理。
本院认为，申请人浙江西子联合工程有限公司在唐山市中级人民法院以建设工程施工合同纠纷为由已对被申请人唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司提起民事诉讼，该案双方诉争的合同与本案实现担保物权所依据的主合同为同一合同。被申请人对该合同效力，工程质量等提出的异议，属于当事人对实现担保特权实质性争议，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十二条第三项的规定，申请人请求人民法院依法拍卖或者变卖抵押物（35MW节能发电设备）的请求应予驳回，但申请人可向人民法院另行提起民事诉讼。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十二条、第三百七十四条的规定，裁定如下：
驳回申请人浙江西子联合工程有限公司实现担保物权的的申请。申请人可向人民法院另行诉讼。
申请费人民币118933元，由申请人负担。
本裁定自送达双方当事人之日起即发生法律效力。如对本裁定有异议，应自收到本裁定之日起十五日内向本院提出。
审判长 刘子良
审判员 王淑芬
审判员 杨立鑫
二〇一五年三月十七日
书记员 贾东伟