重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民抗字第00003号
抗诉机关：重庆市人民检察院第二分院。
申诉人（原审被告）：陈贵兵，男，汉族，1970年2月24日出生，住重庆市万州区。
委托代理人：王毅，重庆佳传律师事务所律师。
申诉人（原审被告）：文树伟，男，汉族，1970年2月6日出生，住重庆市万州区。
被申诉人（原审原告）：重庆市万州建筑工程总公司。
法定代表人：孔鹏，该公司总经理。
委托代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师，特别授权。
申诉人陈贵兵、文树伟因与重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州总建）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第03667号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第二分院于2015年8月18日作出渝检二分院民监（2015）50820000081号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年8月27日作出（2015）渝二中法民抗申字第00002号民事裁定，本案由本院提审。本院依法由审判员邹绍云担任审判长，与代理审判员赵自辉、何玉华组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第二分院指派重庆市万州区人民检察院检察员钟进出席法庭。申诉人陈贵兵的委托代理人王毅，申诉人文树伟，被申诉人万州总建的委托代理人冯长发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月16日，原审原告万州总建起诉至重庆市万州区人民法院称，其与陈贵兵签订工程项目承包合同，将三峡库区移土培肥二期工程九标段转包给陈贵兵，合同价款3239600元。工程完工后原告向陈贵兵共计支付工程价款2267496元。因被告长期拖久何春等农民工工资201395元，2013年我司根据万州区劳动保障监察支队向我司发出的指令函，代为支付民工工资共计201395元。2013年1月上述工程造价经有关部门审计为1930100元，因此我司多支付工程价款538791元（含代付民工工资）。请求人民法院判令被告陈贵兵返还多收取的工程款共计337396元；二被告共同返还我司代为支付的民工工资201395元。
原审被告陈贵兵、文树伟未答辩。
重庆市万州区人民法院一审查明，2008年6月23日，原告万州总建与重庆市万州区土地开发整理中心（发包人）签订万州区燕山乡移土培肥二期工程项目九标段施工合同，约定：发包人将位于燕山乡沱基村1社、复兴社区4社覆土及配套坡改梯区域“重庆市万州区三峡库区移土培肥二期工程及配套坡改梯项目九标段工程（以下简称九标段工程）”发包万州总建承建，资金来源为中央财改专项资金和市级配套资金；竣工日期2008年11月15日；承包方式包工包料，总价款3239600元；合同对工程质量、工程款项的结算及付款方式进行了相应约定。同月26日万州总建与陈贵兵签订工程项目承包合同，将九标段工程转包陈贵兵个人承建，合同价款3239600元，万州总建按工程结算总造价1.5%收取管理费，合同价款按施工合同约定办法支付。陈贵兵按合同约定完成九标段工程后，按陈贵兵指定的付款账户，从2008年7月24日至同年12月31日万州总建分四次通过银行转帐向万州区西部农业开发有限责任公司支付九标段工程款共计2267496元。万州移土培肥二期工程（1至20标段）全部完工后，2012年12月26日，经重庆市财政投资评审中心竣工财务决算评审并出具评审报告：九标段审定投资金额分别为660800元（送审金额696100元）和1269300（送审金额1335300元）元，合计1930100元。九标段工程审计期间，文树伟于2011年3月14日向万州总建出具书面承诺：九标段工程现已完工，所欠民工工资及材料款由我方负责结清，如有拖欠由我方承担一切法律责任。后因陈贵兵未支付燕山乡当地村民的民工工资，部分村民集体上访声称以堵塞交通方式维权。为维护社会稳定，燕山乡人民政府致函万州区国土整治中心协助追讨民工工资。2013年1月23日、24日，万州区劳动保障监察支队向万州总建发送限期整改指令书，要求尽快支付九标段工程民工工资。同月23日万州总建付清了九标段工程拖欠何春、崔坤华、彭国陆、彭国才、彭永国、邓理荣、向承露的民工工资共计201395元。因二被告下落不明，原告万州总建向二被告主张权利未果。
重庆市万州区人民法院原审认为，重庆市万州区燕山乡移土培肥二期项目九标段工程应为建设工程施工合同涵盖的基础设施土木工程类建设工程范畴，依照《建设工程质量管理条例》第二条、第二十九条的规定，建设工程的施工单位应当具有相应的资质等级。本案被告陈贵兵系自然人，并不具备上述行政法规规定的依法从事建设活动的资质等级条件，故原告万州总建2008年8月26日与被告陈贵兵签订的九标段工程项目转包合同无效，不受法律保护。但因实际施工人陈贵兵已按合同约定完成了转包工程，并无证据证明已完工交付使用的九标段项目工程存在质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告应按合同约定支付工程价款。双方合同约定工程价款虽为包干价3239600元，但因该工程项目系国家专用资金投资项目，依照合同约定工程价款的结算，应以实际完成的九标段工程量为结算依据，按有关部门的审核金额为准。本案万州区三峡库区移土培肥二期工程完工后，涉案九标段工程工程造价已经重庆市财政投资评审中心竣工财务决算评审，工程造价为1930100元，原、被告之间违法转包九标段工程项目的工程价款结算应以上述审计决算金额为准。万州总建已付被告工程款2267496元并代为支付民工工资201395元（视为支付被告工程款），品除应付工程价款1930100元，被告陈贵兵多收取工程价款538791元（2267496＋201395-1930100）没有法律依据，属不当得利应予返还。被告文树伟在原告已付工程款2267496元的情况下，以书面方式自愿为原告代付的民工工资承担法律责任，应按书面约定承担相应的民事责任。据此该院作出（2014）万法民初字第03667号民事判决，一、被告陈贵兵在本判决生效后十日内返还原告重庆市万州建筑工程总公司万州移土培肥二期工程项目九标段不当得利工程款共计337396元及相应资金利息（从2009年1月1日起至本判决确认履行期限内，月利率按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、被告陈贵兵、文树伟在本判决生效后十日内返还原告重庆市万州区建筑工程总公司代为支付的万州区移土培肥二期工程项目九标段民工工资共计201395元及相应资金利息（从2013年1月24日起至本判决确认履行期限内，月利率按中国人民银行同期贷款利率计付），二被告对上述债务承担连带责任。案件受理费9188元，公告费800元，共计9988元，由被告陈贵兵负担。
重庆市人民检察院第二分院抗诉认为，重庆市万州区人民法院作出的（2014）万法民初字第03667号民事判决认定的基本事实有误，判决结果不当，且诉讼程序有误，影响当事人辩论权利的行使。1.原一审法院送达法律文书违反了法定程序。原一审法院采取公告向陈贵兵、文树伟送达诉状副本等法律文书，但在原审卷宗中并没有关于受送达人下落不明或者采取其他方式送达的经过记录或说明，缺乏采取公告送达的前置程序。2.原审法院于2014年7月14日裁定转普，却在2014年10月15日送达判决时一并公告送达转普裁定，未能保障当事人对审理程序变化的知情权以及当事人参与诉讼的权利。2.有新的证据证明原审认定陈贵兵构成不当得利有误。有新证据证实陈贵兵在2008年以万州总建的名义向发包人缴纳履约保证金、民工保证金共计38.9万元，发包人已将此款抵扣超付的337422.36元工程款，故陈贵兵对工程款未构成不当得利，原审判决陈贵兵返还万州总建不当得利的工程款的事实不能成立。3.陈贵兵多缴纳的管理费应在本案中品除。陈贵兵已按工程总造价323.96万元的1.5%向万州总建支付了管理费34012.44元，而该工程实际审定的工程价款为193.01万元，陈贵兵事实上多支付了管理费5060.94元，应在本案中品除。
本院再审过程中，申诉人陈贵兵、文树伟称，同意检察机关的抗诉理由。需补充的是万州总建垫付农民工工资有误，虽然有劳动监察支队的限期指令整改书，但此整改书是有误的，万州总建应该对权利的保护提出异议。被申诉人万州总建辩称，检察机关抗诉理由不能成立。1.本案送达程序合法。2.检察机关提交的新证据是原审中尚未发生的事实。检察机关查明的事实发生在2015年1月7日，而本案在2014年就判决了。3.本案一审并未请求管理费，原审对此判决并无不当。
本案再审过程中，申诉人陈贵兵提供如下证据：
1.退款单一份。
2.向承露领款单一份。证据1、2拟证明万州总建未按正常程序申诉就直接垫付农民工工资，有损申诉人的权利。
3.文树伟身份证复印件。拟证明一审法院向文树伟送达地址与文树伟身份证地址不一致。
被申诉人万州总建对申诉人提供的证据发表质证意见为，证据1，真实性认可，但没有关联性，同时也证明工程保证金退还时间是2015年1月7日；证据2，真实性无法认定，没有关联性，万州总建只是借资质给申诉人，同时审查向承露工资是否支付完毕是劳动监察大队认定的；证据3没有异议，但不能达到证明目的。
被申诉人万州总建提供了重庆市公安局望江派出所户口出具的户口证明一份，拟证明原审提供文树伟住所地的依据。
申诉人陈贵兵、文树伟发表质证意见为此住址明显与身份证上的不一致。文树伟解释户口证明上的地址自己未曾住过，也不清楚是什么原因将地址登记错误。
本院再审认为，对申诉人陈贵兵以及被申诉人万州总建提交的证据在本院认为中综合评述。
本院再审查明，原审查明的事实并无不当，予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为，1.原审送达程序是否合法？2.陈贵兵是否构成不当得利？3.陈贵兵多缴纳的管理费是否在本案中品除？综合评述如下：
1.原审送达程序是否合法？
原审公告送达符合法律规定。首先，原审公告送达符合法律规定的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明的，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。原审卷宗里并未有材料证实陈贵兵、文树伟二人下落不明，故原审法院在采取公告送达时，必须满足“用其他方式无法送达”这一条件，以最大限度维护原审被告的诉讼知情权。同时采取公告送达，必须在案卷中明确记载采用公告送达的原因和经过，以用于显示符合公告送达的条件及适用公告送达方式的经过，便于审查公告送达经过过程的合法性。经查，原审法院先采取了邮寄送达，庭审中陈贵兵也表示收到了法院邮寄的传票，但因文树伟未妥投，原审法院方才采取公告送达，原审法院在公告送达前事实上已穷尽了其他送达方式，故抗诉机关的原审法院缺乏采取公告送达的前置程序这一理由不能成立。虽然文树伟在再审庭审中提供了身份证复印件，以证明原审诉状上载明的地址错误和原审法院送达存在不当。但原审诉状上的地址现有盖有派出所公章的户口证明予以证实，该证明在没有相反证据推翻的情况下具有当然的公信力，原审法院据此送达并无不当。其次，原审法院采取公告送达并未损害和剥夺原审被告的辩论权等相关诉讼权利。陈贵兵收到了法院邮寄的传票、举证通知书，同时文树伟在再审庭审中自称近三年一直与陈贵兵保持电话联系，根据日常生活经验法则，可以推定文树伟事实上也是应当能够知晓本案已进入了诉讼阶段以及由此产生的相关诉讼权利的，此二人未参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。
关于原审转普裁定的送达。原审法院于2014年7月14日裁定本案转为普通程序后，于2014年10月15日与原审判决书一并向陈贵兵、文树伟公告送达，抗诉机关遂认为此未能保障当事人对审理程序变化的知情权以及当事人参与诉讼的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”，以规定简易程序转为普通程序的条件及方式，旨在避免大量简易程序转为普通程序造成的不当拖延，以保障当事人的诉讼权利，保证诉讼程序的有序进行。原审法院因公告送达依法裁定转普，但转普裁定一旦作出，理应在合理的期限内送达，以保障当事人及时了解案件进展，做好应诉准备，此亦系民事诉讼诚实信用原则的基本要求。而原审法院却在三个月后与原审判决一起向陈贵兵、文树伟送达转普裁定，送达上存在一定的瑕疵，但此瑕疵并不足以导致当事人的辩论权利、举证权利等重要的诉讼权利的损害和剥夺，不能以此就认定原审送达违反了法定程序。
2.陈贵兵是否构成不当得利？
原审法院认定陈贵兵构成不当得利并无不当。不当得利，指没有法律根据而取得利益，并使得他人遭受利益受损。本案中万州总建将其承包的九标段工程转包给并不具备从事建设活动资质的陈贵兵承建，该行为依法属于非法转包，其与陈贵兵签订的《工程项目承包合同》应为无效。但陈贵兵完成的工程已于2010年8月通过验收，陈贵兵仍可请求参照合同约定支付工程价款。经重庆市财政投资评审中心竣工财务决算评审，陈贵兵所完成的工程价款为1930100元，故其能够请求支付的工程款为193010元，而万州总建已向其支付了2267496元，超出的金额陈贵兵并无合法依据所有，而致万州总建利益受损，原审认定陈贵兵构成不当得利符合法律规定。抗诉机关以新证据为由认为陈贵兵实际上不构成不当得利的主张不能成立。抗诉机关认为，万州区土地开发整理中心（发包人）已将陈贵兵以万州总建名义向其缴纳的保证金38.9万元抵扣了超付的337422.36元的工程款，因此，陈贵兵对工程款并不构成不当得利。原审于2014年10月15日宣判，而抗诉机关据以主张的新证据形成时间是在2015年1月7日，此系原审判决生效后出现的新事实，不能以此就认定原审判决认定的基本事实存在错误，亦不能就此认为陈贵兵构成不当得利存在有误。
陈贵兵、文树伟认为万州总建代付农民工工资有误的理由不能成立。首先，此并非检察机关抗诉支持当事人请求的范围。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第三十三条之规定，本院可对此不作审理。其次，拖欠的农民工工资应由陈贵兵、文树伟支付。万州总建将工程全部转包给陈贵兵，陈贵兵再组织他人施工，根据合同的相对性，农民工工资应由陈贵兵支付。同时文树伟本人于2011年3月14日作出了书面承诺，称所欠的工资及材料款由文树伟方负责结清。佐证了本案所涉的工资及材料款实际应由陈贵兵、文树伟二人支付。第三，万州总建代为支付农民工工资并无过错。重庆市万州区劳动保障监察支队向万州总建发出了限期整改指令书，要求万州总建限期支付本案所涉工程所欠付的农民工工资，否则该公司将受到行政处罚，并被列入不诚信企业“黑名单”，万州总建据此方才支付了欠付的农民工工资共计201395元。关于陈贵兵二人认为向承露的工资存在重复支付，但其所举示的证据并不足以证实。
3.陈贵兵多缴纳的管理费是否在本案中品除？
陈贵兵多缴纳的管理费不应在本案中品除。陈贵兵事实上向万州总建多缴纳了5060.94元的管理费，但管理费的品除并非系原审原告的诉求范围，陈贵兵可就此与万州总建私下协商或另案提起诉讼解决。抗诉机关认为多缴纳的管理费应在本案中品除的理由不能成立。
综上，原审送达虽存在一定的瑕疵，但并不会当然剥夺当事人的辩论权等重要的诉讼权利，且原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》第三十七条之规定，判决如下：
维持重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第03667号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹绍云
代理审判员 赵自辉
代理审判员 何玉华
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 杜 娟