江苏省无锡市南长区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第1012号
原告刘某，在原无锡市第一棉纺织厂退休。
委托代理人朱佳祥、王欣（均受刘某的特别授权委托），均系江苏英特东华律师事务所律师。
被告杜某甲，在原无锡市钻探工具厂退休。
委托代理人周震宇（受杜某甲的特别授权委托），江苏文方律师事务所律师。
被告杜某乙，在无锡市中百文仪商贸有限公司工作。
被告杜某丙，无业。
被告杜某丁，在原无锡市第一棉纺织厂退休。
原告刘某诉被告杜某甲、杜某乙、杜某丙、杜某丁遗嘱继承纠纷一案，本院于2015年6月18日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托代理人朱佳祥、王欣，被告杜某甲及其委托代理人周震宇，被告杜某乙、杜某丙、杜某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某诉称：无锡市前夹城173号房屋（以下简称讼争房屋）为刘某与杜福根的夫妻共同财产。1992年6月16日刘某与杜福根立下一份共同遗嘱，明确二人均离世后生效，内容为讼争房屋由三个儿子继承。杜福根于2011年3月1日死亡，至今讼争房屋未析产，杜某乙、杜某丁对刘某生活照顾较多。刘某出于各方面考虑，拟将讼争房屋继承份额重新分割，因儿女想法各异，未能达成一致，又为免子女之间徒生争议，特诉至法院，要求依法分割讼争房屋，诉讼费用依法承担。审理中，刘某明确诉讼请求：刘某对讼争房屋享有60%的份额，杜某甲、杜某乙、杜某丙、杜某丁各占10%的份额。后刘某又变更诉讼请求为：讼争房屋一半产权是杜福根的遗产，按法定继承分割，即刘某及四个子女平均分配杜福根的遗产。考虑到女儿杜某丁对刘某平时生活照顾较多，刘某自愿将自己持有的60%份额中的20%赠与给杜某丁，因此刘某对讼争房屋主张40%的份额，杜某甲、杜某乙、杜某丙各享有10%的份额，杜某丁享有30%的份额。
被告杜某甲辩称：首先，要求法院确认可以分割的遗产总额，即先析出杜某甲的共有财产，再分割遗产。理由是在1992年南长区人民法院民字第70号案件审理中，刘某及已过世的杜福根承认杜某甲在1974年建房时出资，并且每月寄钱回家，偿还因建造房屋所借的外债，一直持续到1981年3月份。杜某甲累计向家里汇款2680元。杜某甲于1971年工作，杜某甲为1974年4月建房（当时房屋造价2500元）共出资700元，此外1974年至1981年3月，杜某甲每月寄钱回家偿还因建房所借的外债，共偿还外债1980元，因此杜某甲建房出资及为偿还建房所借外债共支付2680元。但是有可能该2680元不是全部用于造房屋，杜某甲当时和母亲约好该2680元用于造房屋，但杜某甲不清楚其母亲有无全部用于造房屋，如果母亲没有将该笔钱全部用于造房屋而是用于其他方面，那是母亲的事。其次，在确认杜某甲共有财产所占份额前提下，可以遗嘱确认的分配比例分割相关财产。理由是该遗嘱是刘某和杜福根共同作出，其目的也是为了避免将来发生房产纠纷。现杜福根已经去世，刘某要求重新分割遗产，不但违背杜福根的意愿，而且正在激化家庭矛盾。综上，请求法院确认杜某甲在讼争房屋中所占的份额，不予支持刘某单方面要求变更遗嘱内容及重新分割遗产的诉讼请求，要求在确定杜某甲财产份额的情况下按遗嘱内容进行继承。杜某甲认为讼争房屋中的平房36.3平方米是祖产，是刘某与杜福根共有，楼房85.3平方米是杜某甲所有，杜某甲对讼争房屋享有70%的份额，刘某与杜福根享有30%份额的部分要求按照遗嘱继承处理。
被告杜某乙辩称：讼争房屋是刘某与杜福根的夫妻共同财产，同意刘某提出的分割方案。
被告杜某丙辩称：讼争房屋是刘某与杜福根的夫妻共同财产，同意刘某提出的分割方案。
被告杜某丁辩称：讼争房屋是刘某与杜福根的夫妻共同财产，同意刘某提出的分割方案。
经审理查明：杜福根与刘某系夫妻，婚生三子一女，分别为：杜某乙、杜某甲、杜某丙、杜某丁。杜福根于2011年3月1日死亡。无锡市前夹城173号房屋于1990年4月19日登记在杜福根名下（其中二间平房的建筑面积为36.3平方米，一间二层楼房的建筑面积为85.3平方米）。1992年6月16日，杜福根、刘某在无锡市公证处立下遗嘱1份，载明：我们已年老体弱，为防止子女在我们过世后为我们的房产发生纠纷，特立遗嘱如下：（一）坐落在无锡市前夹城173号的二间平房一间十架二层楼房是我们夫妻的共有房产。现我们自愿将其中的二间平房遗留给小儿子杜金发继承；将楼房的靠南四架半楼房遗留给大儿子杜盘发继承。靠北五架半楼房遗留给二儿子杜荣发继承。（二）杜金发应从其平房内隔出一条走道供杜盘发进出；天井由杜盘发使用；杜盘发进的楼梯自行建造。杜荣发从北门进出。（三）本遗嘱在我们均过世后生效。（四）本遗嘱由二儿子杜荣发执行。审理中，刘某明确：遗嘱中杜盘发、杜金发、杜荣发系笔误，实际就是杜某甲、杜某丙、杜某乙。审理中，双方一致明确：遗嘱中的二间平房系36.3平方米，靠南四架半楼房、靠北五架半楼房面积相等，即将85.3平方米一分为二。
审理中，刘某表示：其在第一次庭审中提交的遗嘱，决定撤回，不作为证据使用。因为：1、刘某认为该遗嘱没有生效；2、刘某与拆迁部门反馈过程中，因该份遗嘱，产生了新的矛盾。
审理中，刘某、杜某甲、杜某乙、杜某丙、杜某丁一致明确：杜福根的父母均先于杜福根死亡。讼争房屋已列入拆迁范围。
审理中，双方对讼争房屋的建造情况陈述为：讼争房屋一开始是二间平房，1973、1974年翻建一间二层楼房，1984、1985年在讼争房屋东侧建了一间临时建筑。
对一间二层楼房的出资情况，刘某陈述：楼房是在原来两间平房的基础上建造，资金来源是刘某和杜福根自己出一部分，另外向上海亲戚借了1500元。刘某和杜福根的出资中，一部分是刘某和杜福根自己的钱，一部分是四个子女的钱，具体数额记不清了。杜某甲陈述：系杜某甲出资，刘某、杜福根没有出资，出资情况如答辩意见，刘某、杜福根问上海亲戚借钱，其中向杜某甲姑姑借钱1000元，向杜某甲表姐借钱800元，该1800元也是杜某甲归还。杜某乙、杜某丙、杜某丁陈述：系刘某、杜福根出资。
审理中，对讼争房屋的居住情况，双方一致明确：由杜某甲、杜某丙及杜某丙儿子杜雪冬居住。杜某乙在房屋内留有的一间房间其本人并不居住，而由杜雪冬居住。刘某并陈述其目前居住在无锡市芦庄四区163号101室。杜某甲表示：无锡市芦庄四区163号101室房屋是杜福根的房屋，也应在本案中处理。对此，刘某表示：该房屋原系刘某和杜福根的夫妻共同财产，现房屋已经过户给孙女杜丹。
又查明：无锡市芦庄四区163号101室房屋于2012年2月14日登记在杜丹名下。
另查明：本院在审理（1992）民字第70号原告杜福根、杜丽娟诉被告杜某甲房屋迁让纠纷一案中，杜某甲在谈话笔录中陈述：该房所有人我是不承认的，因为建房是在1974年5月，当初我已工作了（1971年3月工作），没有学徒期什么，工资一上来就有三十几元，父亲工资月收入是60.5元，母亲是月收入28元，阿姐到新疆农场去，几年中生育子女四个，故家中照应不着的，以下两个弟弟尚在读书。所以房产权所有人虽是杜福根，但我不承认的，因我每年给父母240元，共10年时间，此款都用于建房，所以是共同所有人，我共出资2400元。我出资建房，是二层楼，前面的平房是老祖产。为建房，我们欠了上海伯伯等人的钱，在1979年还清，债务是由我与父母共同偿还的。杜福根、杜丽娟在开庭笔录中陈述：当时造房，长女杜某丁在新疆农场工作，次子杜某甲在宜兴铁矿工作，三子杜某乙在家具技校读书，最小儿子杜某丙也在读书。造房时，子女是否出资情况：我大女儿寄来300元，杜某甲在宜兴时也寄点5、10、15元不等的钱，在婚前是带点回来的，1981年他结婚，我们再帮他买点衣服、手表。那时我们也没想造房子。我们想造房子，他也带点回来的，这实事求是，具体数字我们也记不清。三子杜某乙喊人来做活，杜某甲结婚也是我们准备的，婚事办掉2000元左右。杜某甲陈述：房屋是私房，产权人是父母的，1974年4月底、5月完工的房子，当时二架平屋是老祖产，其他是平地，当时我母亲在一棉当临时工，我姐去新疆生了四个子女，经济条件差，从71年开始，我每月寄20元，到74年共720元寄回来的。房屋我认为我有共同建造的权利，1981年我结婚，共给父母2000多元。我交给父母的钱，是用于造房和结婚的，结婚用去1000多元。对原告的诉讼请求，我的态度是：我们1982年分开吃的，不存在谁让的，1990年9月底我们产生矛盾的，当初我娘给我讲好的是共同建造的，我连居住权也没有我想不通，我也不会要求房产权的。我要求住房的，其他没啥。
审理中，杜某甲提供本院（1992）民字第70号案卷中吕铸铭出具的证明、俞建良出具的证明、任祖兴出具的证明，证明杜某甲当时经常、每月寄钱回家，听杜某甲父母讲述建房时杜某甲出过力、出过钱。吕铸铭于1992年3月1日出具的证明载明：我与杜某甲在中学是同学，我经常到他家中去白相。他们家以前经济较困难。在1974年左右进行造房。当时我也去过，上梁那天也去帮过忙。我经常听他们父母讲过“造房我们盘法出了很多力，拿出来许多钱，造房全靠盘法”。上述情况我作为同学可以证明。俞建良于1992年3月7日出具的证明载明：我和杜某甲是同学，71年分配到新芳铁矿，而且分配到一个工区，杜某甲经常和我谈家里比较困难，父母要造房子，我们铁矿是10号发工资，经常看见杜某甲11号去新芳邮局，寄20元钱。任祖兴于1992年3月5日出具的证明载明：我叫任祖兴，71年无锡市新芳铁矿工作，和同事杜某甲一个工区的，我在新芳铁矿每月10号发工资，常看到杜某甲和我一起去邮局邮20元钱给其父母家里还造房欠的钱。经质证，刘某认为上述证人证言属于传来证据，内容并没有得到确认，不具有相应的证明效力。杜某乙、杜某丙、杜某丁认为上述证据无效。
审理中，刘某明确：将其在讼争房屋中应享有的份额乘以三分之一赠与杜某丁，将其在讼争房屋中应享有的份额乘以三分之二归刘某所有。
上述事实，由户籍信息证明、房产证、公证遗嘱、当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为:本案的争议焦点为：一、讼争房屋的权属。二、如何继承分割讼争房屋。
关于争议焦点一、根据现有证据，讼争房屋系杜福根、刘某的夫妻共同财产。关于杜某甲提出讼争房屋内的一间二层楼房由杜某甲出资，杜某甲享有70%份额权属的辩称意见，刘某、杜某乙、杜某丙、杜某丁不予认可，杜某甲提供的证据不足以证明其主张，故本院不予采纳。
关于争议焦点二、讼争房屋内的二间平房占30%，一间二层楼房占70%。杜福根去世后，30%中的1/2、70%中的1/2成为杜福根的遗产，按照遗嘱发生继承，30%中的1/2即15%归杜某丙继承，70%中的1/2由杜某甲、杜某乙平均继承，即杜某甲、杜某乙分别继承17.5%。另30%中的1/2、70%中的1/2为刘某所有，刘某愿意将其在讼争房屋中应享有的份额乘以三分之一赠与杜某丁，将其在讼争房屋中应享有的份额乘以三分之二归刘某所有，是其真实意思表示，本院依法予以准许。即杜某丁享有16.7%的份额、刘某享有33.3%的份额。
关于杜福根要求处理无锡市芦庄四区163号101室房屋的意见，因房屋登记在杜丹名下，无证据表明系杜福根的遗产，故本案不予理涉。据此，本院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第二十九条之规定，判决如下：
无锡市前夹城173号房屋由刘某、杜某甲、杜某乙、杜某丙、杜某丁按份共有，刘某占33.3%、杜某甲占17.5%、杜某乙占17.5%、杜某丙占15%、杜某丁占16.7%。
本案诉讼费8800元（已由刘某预交），由刘某负担2930.4元、杜某甲负担1540元、杜某乙负担1540元、杜某丙负担1320元、杜某丁负担1469.6元。杜某甲、杜某乙、杜某丙、杜某丁于本判决生效后十日内将所负担的诉讼费直接支付给刘某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本4份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（无锡市中级人民法院开户银行及账号:中国工商银行无锡城中支行,1103020129200024805）。
审 判 长 陆 峰
审 判 员 鲍钰鸣
人民陪审员 王 卫
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 袁 冶
本案援引法律条款
《中华人民共和国继承法》：
第二条继承从被继承人死亡时开始。
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第二十九条遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。
不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。