广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终55号
原公诉机关广东省封开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄德艺，男，1990年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区梧州市藤县，现住址广西壮族自治区梧州市藤县。因本案于2016年7月21日被留置，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。
辩护人韦杰超，广西劲飞律师事务所律师。
广东省封开县人民法院审理广东省封开县人民检察院指控原审被告人黄德�犯非法经营罪一案，于2016年12月20日作出（2017)粤1225刑初166号刑事判决。原审被告人黄德艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黄德艺，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月21日13时许，被告人黄德艺驾驶悬挂车牌号为粤Ｂ×××××的宝骏牌730型号白色商务车（车辆实际号牌是桂Ｄ×××××，车主是黄德艺）从广西梧州市藤县运输未经许可的香烟往广东汕头市方向行驶，途经广东省肇庆市封开县江口镇碧桂园正门对出321国道路段时被公安机关查获。民警在该车上共查获各种品牌香烟：利群牌香烟（硬专供出口）650条、玉溪牌香烟（硬金授权生产）599条、红塔山牌香烟（硬白授权生产）446条、中华牌香烟（硬专供出口）100条、梅花王牌香烟（红硬台湾产）350条、GOLDENDEER牌香烟（硬）50�，并扣押作案用车辆一台（悬挂粤Ｂ×××××车牌）、对讲机1部、车牌8块（4副）、手机一台。经广东省质量监督烟草检验站对上述香烟进行检验，检验结论为除梅花王(硬)样品未标注“由中国烟草总公司专卖”字样外，其他均为真品卷烟。经封开县发展和改革局价格认证中心鉴定，该涉案的利群牌香烟、玉溪牌香烟、红塔山牌香烟、中华牌香烟、GOLDENDEER香烟的鉴定价格为人民币242101元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证、书证
（1）受案件登记表、立案决定书，反映本案的立案时间；
（2）抓获经过，反映被告人黄德艺于2016年7月21日13时许在封开县江口镇碧桂园路段被公安机关当场抓获。
（3）办案说明，反映涉案车辆(悬挂号牌粤Ｂ×××××)经公安内网“梧州市天网监控系统”查询，于2016年7月21日在南宁往�州方向、梧州往广州方向内车道经过被抓拍情况；民警将涉案车辆扣押至封开县公安局停车场进行搜查的原因；无法找到“车老鬼”进行核证的原因。
（4）户籍资料，反映被告人黄德艺的基本信息
（5）扣押决定书、扣押清单，反映现场扣押汽车(宝骏牌730,白色)1辆、香烟一批及黄德艺的随身物品等。
（6）桂Ｄ×××××车的信息，反映涉案宝骏牌小型汽车的所有人为被告人黄德艺。
（7）调取证据通知书、清单及移动通话清单，反映手机号码为137××××7775（黄德艺的电话号码）的户主资料及2016年4月22日至2016年7月22日的通话记录。
（8）委托书，反映封开县公安局委托广东省封开县烟草专卖局将暂扣的涉案烟草存放到封开县烟草专卖局仓库进行代管。
（9）随案移送物品、文件清单，反映封开县公安局随案移�文件、物品的名称及数量。
2、证人黄某证言，主要内容：案发当天其跟“水弟”的车到广东玩，“水弟”曾告知其驾驶“宝骏”牌小汽车里运输的是私烟，在封开县321国道碧桂园路段被执法人员查获时看见“水弟”逃跑也跟着逃跑；在行车途中“水弟”和自称是“啊金”的人互相呼叫对讲机通报路况、地点及是否有警察查车。
3、被告人黄德艺的供述与辩解，主要内容：其驾驶悬挂粤Ｂ×××××的宝骏牌730型号白色商务车在封开县辖区内的321国道封开碧桂园路段被执法人员查获，车上装载香烟的数量一共是40件左右（每件50条香烟），没有合法手续；悬挂的粤Ｂ×××××牌照是假的，真牌照为桂Ｄ×××××，还有三幅假牌照，分别是“桂Ｒ×××××”、“粤Ｄ×××××”、“粤Ｗ×××××”。运输香烟的路线是“车老鬼”定的，从藤县上桂港高速到梧州�口下高速，走321国道途经封开、德庆、高要，到达肇庆市区再上高速公路到汕头市。目的是绕开梧州市大坡服务区公安检查站的检查。车辆上的对讲机用于和“车老鬼”联系，另外一个用途是有突发情况“车老鬼”方便呼叫我。“突发情况”是指突然改变路线或通报有执法人员查车等。在驾驶室背后全部用黑色布遮挡着，目的是不让别人看见驾驶室背后装的是香烟，以达到不容易被执法人员发现并查处，这些黑布是“车老鬼”遮好的。其不知道“车老鬼”的真实姓名及具体情况。其帮“车老鬼”运输香烟每次给其2000元人民币作为费用开支和人工钱。同车的黄某纯属是其叫他陪着一起的，没有任何报酬。
经辨认，被告人黄德艺辨认出“山鸡”就是黄某。
4、现场勘查笔录及现场勘查照片，反映案发现场的基本情况。
5、搜查笔录，反映封开县公安局办案民警对悬挂粤Ｂ×××××牌号的宝骏牌730型号白色商务车、黄德艺及黄某人身进行依法搜查
6、鉴定意见
（1）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等，反映对搜查出的六个样品:利群(硬红专供出口)、玉溪（硬金授权版）、红塔山（硬10mg授权版）、中华(硬专供出口)、梅花王(硬)、GOLDENDEER（硬11mg授权版）进行检测，检测结论为除梅花王(硬)样品未标注“由中国烟草总公司专卖”字样，其他均为真品卷烟。
（2）封开县发展和改革局价格认证中心价格认定结论书，反映涉案香烟在价格认定基准日的鉴定价格为人民币288028元，其中梅花王(硬)价值人民币45927元。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黄德艺明知他人实施非法经营烟草专卖品的行为，仍提供运输服务，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人黄德艺在实施非法经营过程中被公安机关查获而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在共同犯罪活动中，被告人起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人黄德艺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元；二、随案移送的车辆一辆（白色宝骏730，车牌号码桂Ｄ×××××）、假车牌四副、对讲机一部（黑色,有KＥNWOOD字样）属作案工具，予以没收；香�2195条予以没收，由封开县烟草专卖局依法处理；在被告人黄德艺身上依法扣押的人民币3104.30元折抵其部分罚金。
上诉人黄德艺及其辩护人认为：黄德艺非法经营未遂、在共同犯罪中是从犯、归案后如实供述自己的罪行，应处以拘役五个月；黄德艺没有违法所得，不应判处罚金。
经审理查明，原判认定上诉人黄德艺犯非法经营罪的事实清楚，有物证、抓获经过、扣押决定书及清单等书证、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、证人证言、上诉人的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。
上诉人黄德艺及其辩护人的上诉及辩护意见，经查：上诉人黄德艺非法经营烟草专卖品，情节严重，论罪应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，原判已经综合考虑其犯罪未遂、从犯、如实供述等量刑情节，予以从轻处罚，犯非法经营罪，刑罚当处罚金，原判量刑并无不当。
本院认为，上诉人黄德艺明知他人实施非法经营烟草专卖品的行为，仍提供运输服务，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人黄德艺在实施非法经营过程中被公安机关查获而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人黄德艺在共同犯罪活动中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；上诉人黄德艺归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；综上，对上诉人黄德艺予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人黄德艺及其辩护人的上诉及辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一七年二月二十日
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回�新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。