浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终498号
上诉人（原审被告）：黄军建，男，1966年2月16日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：陈军翔，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李美芳，女，1972年5月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：蒋利刚，浙江天口律师事务所律师。
上诉人黄军建为与被上诉人李美芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
黄军建上诉请求：撤销原判并予以改判。事实和理由：李美芳的主张与事实不符。事实上，案件当事人双方与2012年年底时相识，2013年6月起建立起情人关系。正值李美芳在与其前夫闹离婚，为达到离婚时隐瞒夫妻共同财产的目的，李美芳遂与黄军建商议将李美芳名下存款转移至黄军建名下存放。起初，李美芳还不放心，故要求黄军建出具了50万元的借条一张。后因出于信任便未再要求黄军建出具借条；李美芳与前夫离婚后，便开始怂恿黄军建离婚，为达到黄军建在离婚时多分取夫妻共同财产之目的，两人合谋虚构债务，于2016年1月20日由黄军建向李美芳出具190万元借条一张；而2015年3月18日80万元借条的实际出具时间为2016年9月底，系因2016年9月黄军建的配偶发觉了双方的情人关系后开始大闹，黄军建迫于压力提出与李美芳分手，李美芳遂以自杀相逼黄军建出具80万元借条一张作为对李美芳青春损失的补偿；后李美芳又于2016年11月2日逼迫黄军建签署所谓《三方协议》确认欠其债务2000000元并以登记在黄军建儿子名下的店铺相抵。上诉人为表达署名并非出于自愿，还趁被上诉人不注意之际，在协议空隙处添加“单方签字无效字样”。自双方建立情人关系以来，双方日常均以夫妻相称，款物均混同使用，不分彼此，故双方间并不存在借贷关系。黄军建至今共收到过李美芳汇款5156798元，同时亦向被上诉人付款4515445.5元（其中向李美芳汇款3995844.5元，为被上诉人垫付购物狂519601元），双方间往来款项差额仅641352.5元。
上诉人认为，原判违法采信证据，在认定事实及适用法律上均有错误。理由：
一、如前述，2013年7月26日的50万元借条系双方为达到隐瞒李美芳夫妻共同财产之目的所写，2016年1月20日的190万元借条系为虚构黄军建夫妻共同债务，2015年3月18日的80万元借条实际为2016年9月李美芳为索取四年的青春损失费逼迫上诉人所出具，2016年11月2日的《三方协议》亦系受李美芳逼迫署名，上述借条及协议均非以资金融通为目的且依法均不具有法律效力。原审判决据此认定双方间借贷关系成立，认定事实错误并已违反《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定。且李美芳自2013年7月26日起至2016年11月29日期间，向上诉人汇款多达112笔，额度最低10元，最高35万元，且期间不乏1680元，22515元、1300元、4530元、49678元等零碎额度。黄军建向李美芳的汇款也同样具有该特征，结合双方的特殊关系，双方的汇款行为更符合黄军建所持的双方是存款混同使用的主张。
二、原审中，黄军建对双方借贷关系及所谓口头约定利息均予以否认，且双方当事人为证明各自主张而向法庭提交的证据中也无任何证据可证明双方对往来款约定过利息，然而原审无视《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，在李美芳未提供证据予以证明其所主张的双方约定有利息之情形下，认定2015年3月18日黄军建出具的80万元借条系双方对此前利息的结算，相反对黄军建的抗辩意见却以未提供证据予以证明而不予采纳，在法律适用时对双方采用双重标准。不知原审是否考虑过，双方当事人单就2015年3月18日前的借款利息进行结算却不一并结算借款本金，借款利息结算后出具的是借条却不是欠条，这有无违背生活常识。黄军建认为，即使不采纳黄军建原审抗辩意见，该份借条充其量也只能勉强认定为当事人间在2015年3月18日曾就双方往来汇款进行过一次结算。原审无视上述法律规定、违背生活常识将落款日期为2015年3月18日的借条认定为双方之间对利息的结算，而2016年1月20日190万元的同样是借条，原审却认定为双方对借款本金的结算，区别只在于被上诉人的主张不同，在证据认证时对同种证据亦采用双重标准。
原审还认定黄军建为李美芳支付的消费款519601元系黄军建为支付2015年3月29日至2016年1月20日期间的利息，也即认为，上诉人为2015年3月18日前所欠利息出具80万元借条一张，并在2015年3月19日至2015年3月28日期间利息结算并支付前，倒是先去清偿2015年3月29日至2016年1月20日期间的利息了。但不知原审以何为据认定黄军建与李美芳间已就该519601元消费款的清偿抵充顺序作过相应约定，故而不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定的法定债务清偿顺序。
三、原审认定黄军建支付到李美芳尾号3848及尾号5970信用卡的款项系黄军建是有李美芳信用卡消费后并自行还款，故不能视为是向被上诉人付款。从李美芳原审提交的其尾号3848信用卡的明细清单所示，该卡多次在广州等外省市的服饰店进货刷卡消费，可知该卡一直为被上诉人本人所持有。而POSS机刷卡必须持卡方能实现。不知原审何以认定为李美芳尾号3848信用卡的耍单消费行为系黄军建所实施；更何况李美芳尾号5970信用卡，双方当事人均未就该卡的消费行为进行举证，原审连该卡的消费情况都不了解，怎就能认定李美芳尾号5970信用卡的刷卡行为与黄军建有关。
四、原审经分析认为，2016年11月2日黄军建签名的《三方协议》中涉及他人物权部分内容无效，而黄军建确认之2016年11月2日共欠被上诉人2000000元债务的内容为有效。法律上，合同成立与合同生效的内涵完全不同，认定一份合同能否在合同主体间发生法律效力必须以合同成立为基础，而对于未成立的合同已无必要再去审查其效力。原审案件中，李美芳以死相挟逼迫黄军建前述《三方协议》，黄军建既不想与李美芳发生直接冲突但又不愿意签署该协议，权宜之计也只能趁李美芳不注意时在协议空隙处添加“单方签字无效”字样，行为之本意是寄以此表达签名有违真实意思表示，希望达到协议不能成立之效果，而并非原审所曲解的是对已成立之协议的部分内容有异议，故原审认定黄军建已确认至2016年11月2日止共欠李美芳2000000元债务属对认定案件事实有错误。
五、原审李美芳诉讼请求为请求判令黄军建立即归还贷款本金1900000元及暂计算至2016年12月19日止的利息1218000元（2016年12月19日之后的利息按月利率2%计算至借款付清为止），基础证据是黄军建在2016年1月20日出具的190万元的借条，庭审中因黄军建提交了2016年1月20日之后向李美芳汇款之凭据，李美芳同意将双方2016年1月20日之后的往来款项在原审案中一并处理，但明确拒绝变更诉讼请求。原审在李美芳明确拒绝变更诉讼请求之情形下径自将李美芳2016年1月20日之后的汇款与黄军建的汇款相抵，已违反民诉法基本原则。再者，原审在处理2016年1月20日之后双方往来款时，是以双方2016年1月20日之后往来款项先行抵消为前提的，将双方2016年1月20日之后往来款差额假设为约定利息，并据此计算出双方实际履行月利率为1.2%。且不说原判中1237784.5减去1127718等于21006.5的计算结果是否正确，也不说之前认定月利率为2%～3%是否与此有矛盾，在无证据证明当事人双方均认可2016年1月20日之后的往来款项可先行抵消并已履行完毕的情况下，这种假设合适吗？
被上诉人李美芳二审辩称：上诉人的上诉理由归纳起来为五点：1、不存在借贷关系，双方之间即使成立借贷也是没有利息的。2、部分信用卡款项应认定为归还本金；3、《三方协议》是在胁迫下签订的；4、未变更诉讼请求，原审法院直接作出判决错误。5、2016年1月20日后的利息计算错误。李美芳认为上诉理由不能成立，具体理由：一、关于双方当事人之间是否存在借贷：黄军建称190万元和80万元借条，特别是190万元是虚构的夫妻债务，是在被上诉人李美芳胁迫下出具的；目前只是上诉人说被上诉人胁迫上诉人写借条，但是没有任何证据，只是上诉人的单方陈述，谁主张谁举证的原则，如果是被上诉人胁迫的，应当举证。事实上，被上诉人提供的2016年1月20日出具的190万元《借条》，以及2016年11月2日《三方协议》能证明双方之间存在借贷关系。李美芳提供的《银行交易明细》进一步证实被上诉人已将借款资金给付上诉人的事实。该三项证据均系合法、有效证据。若是受到胁迫出具借条等凭证，事后为何不向公安机关报案？二、对于双方之间借贷成立也是没有利息之观点。口头约定利息方式是符合法律规定的。190万元的《借条》上虽未注明借款需支付利息，但结合2015年3月18日出具的80万元《借条》，符合双方习惯，属应支付利息的关系。之后，上诉人为被上诉人刷卡消费支付款项进一步证实口头约定利息的事实。到2016年1月20日上诉人只是出具190万元本金的借条，没有出具利息的借条，一审认定80万元借条为利息是正确，只是超过法定利率所以进行了调整。三、关于上诉人打入被上诉人尾号为3848、5970两张信用卡的款项问题，卡为透支卡，上诉人打入相应的款项，为上诉人的自行消费，符合客观事实和消费规则。2016年1月20日上诉人出具被上诉人190万借条时，根据银行往来，扣除信用卡的款项，正好是1894080元，正好接近190万元，所以上诉人出具借条。该1894080元根本不包含尾号为3848、5970两张信用卡中上诉人打入的款项；且尾号为3848信用卡部分消费发生在衢州市柯城凌峰建材经营部、衢州市柯城军建房屋中介服务部，该两处经营场所的经营人均是上诉人本人。上诉人在一审时提出，被上诉人以刷卡付款的方式到其处购买建材，但其根本提不出任何证据证实。四、《三方协议》上诉人认为是在被上诉人胁迫下签订的。200万元的协议，以死相逼你就签是不符合常理的。这个与第一个理由一样是单方陈述，没有证据。五、关于是否变更诉讼请求，一审判非所请的问题。被上诉人要求上诉人归还借款，当时诉讼请求虽然截至2016年1月20日，当时上诉人提供了2016年1月20日以后银行账单，所以被上诉人又提供了2016年1月20日以后的银行账单，原审审判员征询双方意见，是否将借款项目结算至双方银行交易最后一日止，当时双方均同意的，所以不存在判非所请。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
李美芳一审起诉请求：1.判令被告立即归还借款本金1900000元及利息1218000元（利息暂计算至2016年12月19日止，之后的利息按月利率2%计算至借款付清为止）；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告李美芳与被告黄军建2013年左右认识时双方均有配偶，后双方发展为男女朋友关系。被告于2013年7月26日向原告借款，被告出具借条一份，言明今向李美芳借到人民币共计500000元整，借款期限自2013年7月25日至2013年8月2日。后双方互有汇款往来。至2016年1月20日，双方经结算，被告出具借条一份，言明今向李美芳借到人民币共计1900000元。后双方因借款纠纷成讼。上述事实由原、被告的庭审陈述，原告提供的借条三份、双方提供的银行汇款明细予以证明，原审法院予以确认。
本案原审主要争议焦点在于：
一、本案原、被告是否系借贷关系？被告认为双方系情人关系，原、被告相互之间支付款项系赠与关系，故双方不存在借贷关系。法院认为，原、被告认识后，2013年7月26日被告第一次向原告借款500000元，被告出具借条一份，后被告陆陆续续汇款给原告、原告也陆陆续续汇款给被告，后被告又分别出具800000元及1900000元借条两份。从被告出具的三份借条分析，被告显具有向原告借款的意思表示，基于双方的特殊关系，被告未就每笔汇款出具借条具有合理性。故法院对被告的抗辩意见不予采纳，法院认定原、被告之间系借贷关系。
二、2015年3月18日被告出具的800000元借条如何认定？原告主张该借条系双方对此前利息的结算，被告主张双方之间借款不存在利息，该借条系2016年9月左右双方关系紧张时原告胁迫被告所写，系原告要求被告赔偿的青春损失费。法院认为，根据原、被告双方汇款情况分析，按月利率3%测算，被告归还的借款作为先支付利息后折抵本金来计算，被告在2015年3月18日应支付原告利息871385.26元（按2%测算为548450.23元），故800000元利息未超出月利率3%上限，故法院对原告主张2015年3月18日系利息结算的意见予以采纳，被告主张系原告胁迫被告写下该借条但未提供证据予以证明，法院对被告抗辩意见不予采纳。后被告并未支付2015年3月18日前的利息，法院认定被告应支付原告至2015年3月18日止的利息为548450元。
三、被告为原告支付的消费款519601元如何认定？原告主张上述款项系被告支付2015年3月29日至2016年1月20日的利息，被告主张该519601元系为原告代购相关家具及生活用品，该款项应用以抵扣借款。根据原、被告相互之间的来往款项计算，被告支付的519601元款项并未超过法律规定月利率3%的上限667601元（按月利率2%计算，该期间被告应支付利息为365711元），故法院对原告主张的被告支付519601元系支付2015年3月29日至2016年1月20日利息意见予以支持。
四、被告支付到原告尾号3848卡号及尾号5970卡号是否应认定为还款。原告陈述汇款给被告尾号3848卡号及尾号5970卡号的款项，实质系被告持有原告的信用卡消费后自己的还款。被告则认为上述款项均应认定为还款。法院认为原告的主张成立，理由如下：第一、被告于2016年1月20日出具的借条明确被告向原告借款共计1900000元，2016年11月2日被告签字的协议则明确被告欠款2000000元，根据原、被告往来款计算，被告向上述两张信用卡中的款项均不应认定为还款；第二，原告尾号3848卡号中的消费部分发生在衢州市柯城灵峰建材经营部、衢州市柯城军建房屋中介服务部，被告自认上述经营部及服务部均由其经营，现被告未举证证明原告在上述经营部及服务部消费的事实，结合双方特殊的关系，可认定被告持有原告尾号3848信用卡及尾号5970信用卡消费后并自行还款的事实。
五、对被告欠款金额如何认定？被告认为其2016年11月2日签订的《三方协议》上明确写明单方签字无效，故在只有被告签字的情形下该三方协议无效。法院认为，《三方协议》共分两部分内容，一是被告确认欠原告2000000元债务，二是对上述2000000元债务被告愿意以其子所有的蛟池街50号店面作价3000000元抵债，待房产过户至原告后由原告支付1000000元给被告。现被告在《三方协议》上签字表明其确认至2016年11月2日止欠原告2000000元债务，原告及被告儿子未在《三方协议》上签字仅表明以被告儿子所有的房产进行抵债的约定未发生法律效力，故法院对被告提出的《三方协议》全部无效的意见不予采纳。原告以2016年1月20日借条起诉要求被告归还本金1900000元，原审庭审中双方均明确双方愿意对2016年1月20日之后的借款进行统一结算，法院根据2016年11月2日被告确认2000000元的欠款总金额，结合2016年1月20日至2016年11月2日原告共汇款给被告1127718元（被告汇款给原告共计1237784.5元）的事实，可得被告在2016年1月21日至2016年11月2日双方认可被告应支付利息210066.5元，折算为每月利息为22112元，即2016年11月2日双方结算的行为表明双方明确债务按欠本金1900000元、利息按月利率1.2%进行计算。根据被告已支付利息情况，被告还应支付原告2016年1月21日至2016年11月2日的利息89000元。2016年11月3日至起诉之日，被告支付原告利息28800元。
原审法院审理认为，依法成立的借贷关系受法律保护。原告现起诉要求被告归还借款，于法有据，法院对原告诉讼请求的合理部分予以支持。2017年4月19日，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、被告黄军建于判决生效之日起十日内归还原告李美芳借款1900000元并支付利息（暂计算至2016年12月20日为608650元，2016年12月21日之后以1900000元为基数按月利率1.2%计算至借款实际还清之日止）；二、驳回原告李美芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31744元，减半收取15872元，保全费5000元，由原告李美芳负担2438元（已预交），由被告黄军建承担18434元，于判决生效之日起十日内交纳。
二审中，上诉人黄军建未向本院提供新的证据。
为证明自己主张，李美芳二审中向本院提供如下证据：1、衢州安康民族工艺饰品有限公司盖章并有方向明签名的160万元借条一份；2、衢州安康民族工艺饰品有限公司盖章并有方向明签名的《股东会对借款事项决议的说明及承诺》1份；3、方向明签名的《担保承诺书》2份；4、2015年5月15日的金额为1707783元中国工商银行电子银行回单1份；4、方向明向李美芳借款60万元的借条1份；5、方向明签名的金额为60万元的《担保承诺书》1份；6、衢州安康民族工艺饰品有限公司盖章并有方向明签名的金额为60万元的《股东会对借款担保事项决议的说明及承诺》1份。拟证明160万元的借条用来抵本案借款。
上诉人黄军建质证认为：情况清楚的。被上诉人说谎，是被她骗去的。如果转给她，要签债务转让协议的。
本院认为，被上诉人二审提供的证据材料证明的目的，是较好指向190万元借款的真实性。但原审判决对优势证据证明标准的把握并无不当，可不予认定为二审新的证据。
经审理，本院二审对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。首先，关于双方之间系借贷关系还是上诉人所说的持有或赠与款项。双方交往时间较长，虽双方对最初相识准确时间陈述有所不同，但本案最早的借条系双方相识之初的2013年7月26日的50万元。结合上诉人并无异议的被上诉人所说的迁移户口在农村建造别墅的陈述，以及之后的80万元借条、190万元借条、《三方协议》等，显然表明女方对经济款项是介意的。并非上诉人所称的持有或赠与，乃至混同，符合证据裁判原则。
其次，关于2015年3月18日的80万元借条，上诉人所称的系2016年9月左右双方关系紧张，李美芳逼迫上诉人黄军建索要青春损失费所写能否成立问题。上诉人没有证据证实逼迫80万元青春损失费的所谓事实。法律上，上诉人对自己主张的事实没有证据证实，即不足认定。此外，从事理上分析，若2016年9月左右逼迫青春损失费80万元，则此前李美芳手上尚有50万元以及190万元的借条，则《三方协议》时，总金额应当是270万元或者320万元或者更高金额才符合事理，而不会只是稍多于190万元的200万元的《三方协议》。反思之，李美芳主张的80万元借条系利息结算的遗留“痕迹”，具有证据优势和常理支撑，足以认定。另，上诉人称2016年9月形成80万元借条，但为何日期写在2015年3月18日，并无任何合理解释。
第三，关于190万元借条的认定问题。意思表示的一致性，即借贷合同的成立问题，2016年1月20日借条本身即足以认定。至于该借条的生效问题，即使不考虑李美芳二审提供的证据材料的强大佐证作用，只要考察：1、被上诉人李美芳多次明确具体指出，该时点之前，依据双方之间银行交易明细计算，当时上诉人还欠被上诉人借款1894080元，且不包含尾号3848、5970信用卡中上诉人打入的款项。上诉人则称差额仅140万许。但为何上诉人出具190万元借条时不扣除，无有合理解释。2、且有《三方协议》。3、上诉人曾陈述向被上诉人索要50万元的借条。综合起来，190万元借款通过双方特殊的习惯打款结算确定借贷金额的方式已经交付的事实即已足以认定。至于李美芳二审中举证借条抵押事宜则似已可不必论及。
第四、关于利息问题。前已述及80万元借条为利息，故原审分析3%许的月利是妥当的形成原因。二审询问表明双方均从商多年，且均与民间借贷乃至高利借贷有涉，故至于519601元代付款，只有一笔2015年11月21日的17000元是2016年1月20日190万元借条出具之前的，其余均为介于2016年1月20日至2016年11月2日《三方协议》之间的，粗略按10个月计算3%月利为57万元，《三方协议》比190万元多10万元，考虑黄军建之子名下房屋过户延期，有一定合理性；另一方面，考虑上诉人陈述被配偶发觉当事人双方情事开始吵闹时间在2016年9月，结合519601元用途几乎均为居家用品，赠与之可能性极大，作为利息支付主张，法律上反倒依据不足；因性质不明，上诉人应承担不利后果。故依法可对190万元自2016年1月21日起按月利2%予以保护被上诉人的合法权益。
第五、原审判决关于上诉人支付到尾号为3848、5970信用卡中款项的用途性质分析，以及对《三方协议》中“单方签字无效”的分析，并无不当。特别是尾号为3848、5970信用卡中款项的用途性质，结合出具190万元借条的事实，上诉人应当承担提供反证的责任，而非仅仅银行流水；因为出具190万元借条系被胁迫的情况下出具是没有证据证实的，且一直以来也没有公安报案或刑事立案之客观情形。
第六、虽然双方一审中均明确愿意对双方2016年1月20日之后的借款进行统一结算，但未变更诉求并相应调整应收的诉讼费用，双方可另行处理，法院不宜在本案中径直处理。
综上，当事人双方之间190万元借贷关系明确，被上诉人口头约定月利2%的主张能够成立，原判利息处理有不当之处，应予相应调整处理。上诉人的关于诉讼请求未变更，且未增缴纳诉讼费，法院不能径直处理的上诉理由能够成立，相应2016年1月20日后银行款项双方可另行处理，上诉人其他上诉理由不能成立、原审判决认定事实略有瑕疵，依法应予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初6218号民事判决第二项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初6218号民事判决第一项为：上诉人黄军建于本判决生效之日起十日内归还被上诉人李美芳借款1900000元并按月利2%支付自2016年1月21日起至清偿之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费56869元，由上诉人黄军建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年六月二十三日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕