山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋02民终1833号上诉人（原审被告）:孙中红，男，汉族。委托诉讼代理人：王建，山西雁北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳高县广厦建筑材料有限公司，住所地山西省阳高县城学府街四中东。法定代表人：师当阳，该公司经理。委托诉讼代理人：王徐德，男，汉族。上诉人孙中红因与被上诉人阳高县广厦建筑材料有限公司（以下简称广厦公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2016）晋0221民初237号民�判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙中红的委托诉讼代理人王建、被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人王徐德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙中红上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担给付责任；本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、原审法院以被上诉人提供的票据认定上诉人欠款数额错误。被上诉人向上诉人送混凝土双方没有签订书面合同，也没指定混凝土接收人。被上诉人提供的送料单上的接收人有很多，而且楼号、被送单位名称全部不一样，也未载明全部是送给孙中红，原审法院凭什么证据认定混凝土全部是送给上诉人的，是上诉人指定人员接收的。另景安苑的楼房工程是开发商发包给众多承包人进行施工的，难道上诉人就没有给其他承包人送过，原审法院仅依据上诉人提供的送料单就认定是给上诉人送的明显错误。二、上诉人提供的书面还款依法根本不能证明欠款的具体数额。上诉人出具的书面还款计划只能说明双方有往来，但因双方未具体核对过欠账，根本不能说明欠款的具体数额。原审法院以不明确的欠款数额加以推测出具判决，明显错误。因被上诉人在一审起诉已经超过诉讼时效，原审法院没有认定是错误的。三、原审法院判决上诉人支付违约金违背了民事处分原则。被上诉人在原一审诉讼中要求上诉人承担欠款利息，而并没有要求支付违约金，还款计划也未约定支付违约金。但原审法院却把利息擅自变更为违约金，明显违背了民事诉讼的处分原则，是案件审理错误。被上诉人一审并未就要求利息变更为违约金，也未提出变更诉讼请求的申请，原审法院直接依据被上诉人计算方法计算违约金明显是违�行为。四、本案不存在举证责任倒置的问题，因被上诉人存在举证不能的责任，更不能证明上诉人欠款的数额，原审法院数次以上诉人不能提供证据证明为由，支持被上诉人反驳上诉人的意见，强行出具判决，明显是错误行为。广厦公司答辩称：一、原审判决有事实依据。2015年7月28日，被上诉人起诉要求上诉人返还欠被上诉人的水泥款617587.5元的诉讼请求。2012年4月5日至2014年4月17日，被上诉人共为上诉人供应混凝土4788.5立方，贷款总金额为1517587.5元。卷中有孙中红购买混凝土结算单证明。上诉人在一审法院承认，五次共向被上诉人支付了混凝土款900000元。2015年10月19日，上诉人自认欠被上诉人混凝土款620000元，卷中有孙中红签字和手印的调解笔录证明这一事实。以上，四组证据成为完整的证据链，证明上诉人欠款数额就是617587.5元，还证明了原审判决有�实依据。上诉人称：“原审法院以不明确的欠款数额加以推测出具判决……”的主张没有证据支持，是强词夺理之辩。二、原审判决依法定程序，有事实依据。2015年10月19日，（2015）阳商初字第86号判决书判决上诉人给付被上诉人混凝土款617587.5元。同年，上诉人以“原审法院在没有认真查明本案案件事实的情况下出具判决”为由上诉至大同市中级人民法院。在二审，上诉人没有提交支持其主张的任何证据。2016年4月25日，（2016）晋02民终217号民事裁定将本案发回山西省阳高县人民法院重审。2016年10月25日，（2016）晋0221民初237号民事判决下达，重审中上诉人仍没有提交支持其主张的任何证据。2016年11月7日，上诉人再次上诉，仍然以“原审法院审理案件事实不清……作出的判决是错误的”同一说词。被上诉人认为，一审法院依据事实和法律判决上诉人给付货款617587.5�，并向被上诉人支付违约金171547.2元并无不当。上诉人不承担给付责任的主张无事实和法律依据，上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。广厦公司在一审中起诉请求：依法判令偿还拖欠原告的混凝土货款617587.5元，并承担违约金213346.87元（617587.5×6%×1.5÷365×1401天）。一审法院认定事实：2012年，被告孙中红因承包阳高县景安苑楼房建筑工程，向原告阳高县广厦建筑材料有限公司购买混凝土，双方未签订书面协议。原告于2012年4月5日至2014年4月17日共为被告供应混凝土4788.5立方米，总金额为1517587.5元，被告分五次给付原告混凝土款900000元，现尚欠原告混凝土款617587.5元未付。被告孙中红曾于2012年9月27日为原告书写还款计划一份，承诺对当时所欠原告混凝土款900132.5元，于2012年10月30日前全部付清，如到期未还，愿以编号为同房权证城字第041565�房屋所有权证作抵押。被告用作抵押的房屋至今未在相关部门进行抵押登记。一审法院认为，原、被告之间发生的买卖混凝土行为合法有效。在双方形成合意后，原告有向被告供应混凝土的义务，被告相应负有给付原告混凝土款的义务。原告从2012年4月至2014年4月共为被告孙中红供应混凝土4788.5立方米，货款总金额1517587.5元，被告仅给付原告混凝土款900000元，尚欠原告混凝土款617587.5元至今未付，构成违约，应承担即时给付原告混凝土款和支付违约赔偿金的违约责任。2012年9月27日，被告为原告出具“还款计划”，承诺于2012年10月30日前，将所欠混凝土款900132.5元全部结清。但被告未履行该承诺，亦构成违约，故对原告要求被告从2012年10月30日起承担违约金至2015年7月30日共1005天的请求，该院予以支持。原告要求被告按所欠货款617587.5元的日万分之五支付违约�，该请求与《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》的相关规定不符，故违约金应在中国人民银行同期人民币贷款基准利率（6%）水平上加收50%计算为宜。被告现仍有617587.5元混凝土款未付，故应承担违约金153043元。被告孙中红用编号为同房权证城字第0415**号房屋所有权证为其尚欠原告混凝土款作抵押，依照法律规定应进行抵押登记而未登记，故该抵押未生效。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙中红在判决生效后十日内一次性给付原告阳高县广厦建筑材料有限公司混凝土款617587.5元，�付违约金153043元；二、驳回原告阳高县广厦建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12975元，保全费5000元，由原告阳高县广厦建筑材料有限公司承担3047元，被告孙中红承担14928元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。经审理查明，除上诉人对被上诉人供应混凝土的总量、总货款以及欠付货款数额有异议外，对其余事实双方当事人均无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：1、本案是否超过诉讼时效？2、上诉人欠付被上诉人的货款数额应为多少？3、上诉人应否承担延期付款违约金以及具体数额？被上诉人为证实其主张，在一、二审中提供了以下证据：一、还款计划一份。载明：“阳高景安苑工地用阳高广厦建筑材料有限公司混凝土欠款截止9月份已支付叁拾万元，剩余款项于2012年10月30日前全部结清，目前先质押楼房手续一套，该楼房位于大同城区苹果园街6号院1号楼3至4层2单元3号，建筑面积233平米，房屋所有权人杨生林，所有权人与孙中红为夫妻关系，如到期未还，债权人愿将该楼房抵押该公司混凝土款，由此引起经济纠纷由债权人孙中红全部承担。还款人孙中红，2012年9月27日”。二、购买混凝土数量明细表及送货单。混凝土数量明细表载明：2012年4月5日至2012年8月29日，被上诉人向景安苑小区（山西古县建筑安装有限公司）施工现场运送混凝土3302.5立方米，杨元少在收料员处签字；2012年9月2日至2012年9月24日，被上诉人向景安苑小区（森弟公司）施工现场运送混凝土485立方米，杨元少在收料员处签字；2012年10月3日至2012年10月31日，被上诉人向景安苑小区（山西古县建筑安装有限公司）施工现场运送混凝土555立方米，杨元少在项目负责人处签字；2014年4月17日的混凝土送货单载明：施工单位森弟公司，工程名称景安苑，施工部位路面，强度等级C25，签收人杨元少。三、购买混凝土结算单。混凝土结算单载明：2012年4月5日－2013年9月14日，混凝土数量合计4499.5立方米，金额合计1425902.5元；2013年11月17日，混凝土数量32立方米，金额合计10080元；2014年4月3日至2014年4月17日，混凝土数量合计257立方米，金额合计81605元；2012年、2013年、2014年总方量4788.5立方米，总金额1517587.5元；杨进在2013年9月5日和2013年9月14日两个结算项目处签字。上诉人对上述证据质证认为：对于2012年9月27日之前的送货单中一部分认可，对于还�协议之前送货单中有孙美红、孙忠全、刘平几个人签字的认可。被上诉人并不是所有混凝土都是给孙中红送的，2012年9月27日之后的送货与上诉人没有关系，送给谁不知道。送票单子中有两家建筑公司，与上诉人没有关系，当时的楼不存在1#、2#，都是自己编的单子。还款计划没有约定违约金的内容，被上诉人在原审中要求的违约金是不合法的。上诉人针对其主张未提供任何证据。关于诉讼时效一节。本院认为，被上诉人提供的2014年4月17日的混凝土送货单中杨元少作为签收人进行了签字确认，虽上诉人主张杨元少仅在上诉人处工作了一段时间后已离职，但对此上诉人并未提供任何证据证实，而上诉人对杨元少在2012年9月27日之前作为上诉人的工作人员签收混凝土的事实亦不持异议，故杨元少在2014年4月17日签收混凝土仍应属于代表上诉人履行职务的行为，以此作为最后供货时间，被上诉人于2015年7月提起诉讼并未超过诉讼时效，上诉人主张已超诉讼时效并无事实依据，对其该项主张本院不予支持。关于欠付货款数额一节。本院认为，上诉人工作人员杨元少在2012年4月5日至2012年8月29日，2012年9月2日至2012年9月24日，2012年10月3日至2012年10月31日的购买混凝土数量明细表中均签字对供货数量进行了确认，同时在2014年4月5日至2014年4月17日的混凝土送货单中签字进行了确认，虽在被上诉人提供的2012年4月5日至2014年4月17日的混凝土结算单中仅有“杨进”在2013年9月5日和2013年9月14日的结算项目中签字，并未有双方工作人员对被上诉人所供混凝土的总价款进行结算确认，但上诉人孙中红于2015年10月19日在一审法院调解时已就本案欠款事实陈述认可欠付被上诉人货款620000元左右，而该陈述内容不属于当事人为达成调�协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，与《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定情形不符，上诉人孙中红陈述的欠款数额与被上诉人提供的混凝土数量明细表及混凝土结算单中记载的内容相互印证，一审法院对被上诉人依据结算单计算并主张的货款总额1517587.5元予以采信，并在扣除上诉人已付货款900000元后，确认上诉人欠付被上诉人货款数额为617587.5元，一审法院认定正确，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人孙中红虽在还款计划中表述用大同城区苹果园街6号院1号楼3至4层2单元3号作抵押，但双方并未进行抵押登记，依照法律规定该抵押并未生效。关于延期付款违约金一节。2012年9月27日上诉人所出具的还款计划中未对欠款数额进行确认，且上诉人孙中红出具还款计划后�被上诉人仍向上诉人交付混凝土，上诉人与被上诉人之间的混凝土买卖行为处于持续状态，付款金额和时间约定不明，故被上诉人主张支付延期付款违约金的主张并无依据，被上诉人的该项主张本院不予支持。综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面买卖合同，但被上诉人已向上诉人交付了混凝土，实际履行了合同义务，上诉人的工作人员也已确认收到了被上诉人提供的混凝土，故上诉人应依约履行向被上诉人支付对应的合同价款的相应义务，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销山西省阳高县人民法院（2016）晋0221民初237号民事判决；二、上诉人孙中红在本�决生效之日起十五日内一次性给付被上诉人阳高县广厦建筑材料有限公司混凝土款617587.5元；三、驳回被上诉人阳高县广厦建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12975元，由上诉人孙中红负担9640元，由被上诉人阳高县广厦建筑材料有限公司负担3335元；二审案件受理费11691元，由上诉人孙中红负担8686元，由被上诉人阳高县广厦建筑材料有限公司负担3005元。本判决为终审判决。审 判 长 齐立波审 判 员 张丽娟代理审判员 张      文二〇一七年二月二十日书 记 员 杨      卿-10-