北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终4230号
上诉人（原审原告）鲁叶，男，1984年10月28日出生。
委托代理人刘延俊，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京百路行房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号1120。
法定代表人吴承富，总经理。
委托代理人陈永杰，北京公元博景泓律师事务所律师。
委托代理人蒋寅，北京公元博景泓律师事务所律师。
上诉人鲁叶与被上诉人北京百路行房地产经纪有限公司（以下简称百路行公司）委托合同纠纷一案，鲁叶不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第31857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官高娜、法官石煜参加的合议庭于2016年3月31日进行了公开开庭审理。上诉人鲁叶的委托代理人刘延俊，被上诉人百路行公司的委托代理人陈永杰、蒋寅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鲁叶在一审中起诉称：2009年7月，鲁叶与吴承富、马雨欣达成协议，共同承接房地产开发项目的代理销售工作，收益分配比例为：鲁叶占30%，吴承富占55%，马雨欣占15%。三人共同与易县桂隆房地产开发有限公司、河北誉龙圣世房地产开发有限公司、保定天光置业房地产开发有限公司洽谈协商一致，承担该三家公司开发的易龙山庄、湖畔童话、山水清庭等三个房地产开发项目的代理销售工作。2009年7月10日，吴承富与马雨欣共同出资成立了百路行公司，吴承富担任该公司法定代表人。经鲁叶同意，以百路行公司的名义与该三家房地产公司签订了销售代理合同，代理销售利润由三家房地产开发公司支付给百路行公司。此后，鲁叶积极招聘销售人员，组建富有经验的销售团队、带领团队制定和实施营销策略和计划，截至2009年10月底，在鲁叶的带领下，共完成销售房屋29套、实现销售利润3756438.24元。直至2009年10月底，百路行公司的所有业绩与利润均为鲁叶带领销售团队创造。吴承富作为天路行公司法定代表人，多次确认了与鲁叶的合作关系，并承诺向鲁叶支付销售所得利润的30%。2009年10月底，鲁叶要求百路行公司依约给付三个项目代理销售所得利润的30%即1126931.47元，但百路行公司拒绝支付。现鲁叶诉至一审法院，要求百路行公司向鲁叶支付代理销售房屋应得利润1126931.47元及利息121708.6元，并承担本案诉讼费用。
百路行公司在一审中答辩称：一、鲁叶既没有按照约定支付15万元股权转让款,也没有满足完成合作项目、不带走销售团队的分配利润的前提条件,其提出按30%分配利润的主张没有事实依据和法律依据,依法不应被支持。通过公安询问笔录以及三段录音资料可以看出，吴承富与马雨欣于2009年7月10日注册成立了百路行公司，以代理销售易龙山庄、山水清庭、湖畔童话三个房地产项目，股权比例为吴承富占90%，马雨欣占10%。公司成立以后，鲁叶欲加入成为股东，与吴承富达成以15万元受让股份的意思，商定三人股权比例为吴承富占55%，鲁叶占30%，马雨欣占15%，但鲁叶须将出资款打入吴承富账户后再完成工商变更，然而鲁叶以资金不到位为借口不履行出资义务，一直以销售经理的身份从事三个项目的销售工作。鲁叶拖延履行股权转让协议，暗中筹划成立自己的房地产销售公司，在项目销售进行2个多月后，鲁叶急于拿到报酬提出要求分配利润。吴承富、马雨欣认为其一直未履行出资义务，没有资格要求分配利润，在这种情况下鲁叶于2009年10月22日和24日，就利润分配再次与吴承富商谈，并在不知情的情况下偷录谈话，双方商议如果鲁叶不能入股，就改为项目合作，仍按照以前约定的比例分配利润，前提是鲁叶要保证三个项目销售完成、不能带走销售团队损害公司利益，并约定在10月26日签订合作书面协议。然而，鲁叶没有按约定签书面协议，于10月26日私收112万元客户购房款潜逃，后在公安机关的威慑下鲁叶将房款退回。同时，鲁叶在10月28日成立了独资的北京例外房地产经纪有限公司，带走了整个销售团队，趁百路行公司招聘、培训销售人员不成熟之际，将百路行公司的销售效益较好的两个项目湖畔童话、易龙山庄抢走。从以上事实可以看出，鲁叶在项目未完成、甚至在最初假借入股公司的名义，借助百路行公司的平台筹划自己的公司，利用其做销售经理和“股东”的身份，将百路行的销售人员、客户源、房源带走，成立自己的公司。鲁叶的一系列恶意行为，明显违背了诚实信用原则和公认的商业道德，亦给百路行公司造成了严重损失。二、鲁叶的行为不符合按30%分配利润的前提条件，即使鲁叶按照约定履行了义务，分配利润也应将开发商回款扣除成本费用后予以结算。截至2009年10月28日，百路行公司销售佣金实际回款是1761094元，最终全部佣金回款为3040204元，其中与鲁叶有关佣金回款为2033637元,而不是其主张的3756438.24元。截至2009年10月28日的成本费用为1413330.73元，全部佣金回款对应的成本费用为2456084元。首先，分配利润应当扣除成本。其次，关于佣金收入，鲁叶在职期间实际销售的房屋是24套（其中1套只交了定金），而非29套。按照惯例及公平角度，销售提成只能以离职前收到开发商回款的基数作为计算提成的依据，而不能计算到其离职后所回款的节点，这是因为房地产销售是个连续的行为，包括洽谈签约、回收房款、办理按揭及交房等一系列过程，销售人员离职后的很多随附工作是由别人完成的，公司需承担购房者付款后退房的风险，以及后续销售佣金无法回款的风险。所以，利润计算的基础应截至2009年10月28日的佣金回款1761094元再扣除成本，而非鲁叶随意主张的3756438.24元。最后，关于成本费用及利润率，《2011中国房地产策划代理百强企业研究报告》指出，房地产代理的百强企业在2009年的平均利润仅为30%左右，百路行公司作为刚成立两、三个月的小企业，利润远远低于这一数据，根据百路行公司提交的相关票据核对可以看出，截止到2009年10月底的利润率约为19.7%。三、鲁叶假意入股合作恶意磋商，多次违反约定，不仅违背了须完成三个合作项目的约定，而且借助百路行公司的平台，利用职务便利带走销售团队，成立自己的房地产销售公司，将合作项目抢走，致使百路行公司无法正常经营，造成了巨大经济损失。上述行为违反诚实信用原则及商业道德，违背了法律公平正义的规定，其不应当按正常履行合同的标准分配利润。鲁叶以私收客户房款潜逃的方式终止合作约定，带走公司销售团队成立自己的公司，没有做任何交接手续，导致公司业务瘫痪，部分已售房屋被退，三家项目开发商陆续与百路行公司解约。综上，请求驳回鲁叶的诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年7月10日，百路行公司注册成立，股东为吴承富、马雨欣，吴承富担任法定代表人，拥有90%股份，马雨欣拥有10%股份。2009年9月，百路行公司先后与易县桂隆房地产开发有限公司、河北誉龙圣世房地产开发有限公司、保定天光置业房地产开发有限公司经洽谈协商一致，承担该三家公司分别开发的易龙山庄、湖畔童话、山水清庭三个房地产开发项目的代理销售工作。合同履行过程中，鲁叶曾代表百路行公司负责项目的销售代理工作，就利润分配争议事宜，吴承富与鲁叶曾进行过协商。2009年10月22日，吴承富与鲁叶进行过一次谈话。根据鲁叶提交的谈话录音，双方部分谈话内容如下。鲁叶陈述：还有一个事是咱们公司股份的事，咱们就定在明天上午吧。吴承富答复：后天晚上吧，后天说。鲁叶陈述：您不觉得做的很过分吗。吴承富答复：这件事情不是两句话就能谈明白的，我觉得啊，一定是找个时间单独说一下，不是一两句话能说的明白的。鲁叶陈述：你有的是时间，我不想拖拖拉拉的，这种事情就是拖拖拉拉形成的。吴承富答复：你把星期六晚上的时间空出来，如果实在等不及，就星期六上午。鲁叶陈述：不要到时候讲或者怎么样，这件事情早就应该说清楚了，一直拖到现在，这都拖多长时间了。吴承富答复：这件事情咱们俩就当做项目合作，好吧。鲁叶陈述：然后呢。吴承富答复：如果你要在这儿你就是项目经理，如果你要不在这儿，那就走人。鲁叶陈述：假如说咱们项目合作，我觉得没有必要到时候再说什么，既然是项目合作，现在肯定是盈利的。吴承富答复：对。鲁叶陈述：那现在就按照咱们的比例，你55%，马雨欣15%，我30%，咱们谈好的比例。吴承富答复：嗯，这里面有很多细的东西。鲁叶陈述：现在没事就把这件事情说一说。吴承富答复：我专门找个时间来谈，我跟你说一个简单的道理，看过三国演义吗，我们的合作现在像是打个比方，我收编了一支队伍，不希望收编的队伍是魏国的。鲁叶陈述：你是这样认为的吗。吴承富答复：你一直心思不是特别稳，我不希望前面去打仗，后边起火，咱们两个说远一点原因可能都有。鲁叶陈述：没必要再说那些，大体上把项目。吴承富答复：这个项目分你30%就分你30%，分完了以后，如果你还要合作的话，你就做销售经理去吧。鲁叶陈述：咱们还得合作，因为这个项目是咱们共同去谈的，你可千万不要认为这个项目是你自己去谈的。吴承富答复：是，对，没错，这个项目该分你30%就分你30%，听懂了吗。鲁叶陈述：听懂了。吴承富答复：如果还要合作，那么你就做销售经理，如果你不合作，那您就。鲁叶陈述：这个项目以后是吗。吴承富答复：对，这个项目该分你30%，一分都不会少给你的。鲁叶陈述：那没问题。吴承富答复：这个项目还分你30%，一分都不会少你的。鲁叶陈述：既然咱们已经说清楚了，分我30%，马sir15%，你55%。吴承富答复：对。鲁叶陈述：我的不管。吴承富答复：反正你就拿走你的30%就行。鲁叶陈述：对，我拿走30%就可以，但我觉得这个钱也不用说等项目。吴承富答复：我一定是分期给你的。鲁叶陈述：后边还有很多咱们都没有结回来，肯定陆陆续续要结，现在已经结回来的，盈亏咱们肯定是有收入的。吴承富答复：我现在不能结你，要给只能给你一部分，很少的一部分。鲁叶陈述：为什么没有结束就不能给。吴承富答复：因为有一些后期的费用、成本。鲁叶陈述：行吧，那你好好考虑考虑吧，现在是不是所有的钱全部在你的账户上，公司账户现在还有多少。吴承富答复：50万元以上。鲁叶陈述：你个人账户呢，有100万？吴承富答复：应该有。鲁叶陈述：等于说现在账面上有一百五、六十万。吴承富答复：应该是，这个项目肯定是盈利的。2009年10月24日，吴承富与鲁叶再次进行过一次谈话。根据鲁叶提交的谈话录音，双方谈话内容如下。鲁叶陈述：说说咱们的事吧。吴承富答复：那天不是大致说了一下嘛，整成这个样子呢，咱们也不去说什么了，说了也意义不大，往前看吧。鲁叶陈述：看一下什么。吴承富答复：就再综合考虑考虑。鲁叶陈述：考虑什么。吴承富答复：你逼得很紧嘛，我就把结果告诉你了，可能你也是这么想的。鲁叶陈述：我是怎么想的。吴承富答复：这个项目就是项目合作。你找项目代表公司也行，关键是你不是代表公司找项目。鲁叶陈述：第一，我也没有找项目，第二，我没有说代表公司找项目。吴承富答复：你打算下一步怎么做。鲁叶陈述：我肯定是要留在这儿，这项目还要做呢。吴承富答复：这个项目我的想法是这样，就当咱们是合作的关系，该分就分。鲁叶陈述：可以，就按照咱们之前说好的比例，你55%，我30%，马sir15%，是吧。吴承富答复：但是这个分再看细的怎么个分法，目前的一个节奏问题。鲁叶陈述：吴sir，你真是不了解我。吴承富答复：因为就是说一个公司真的形成几种力量，这个公司绝对是做不大的。鲁叶陈述：你是做咨询的，你想没想过为什么是这个结果。吴承富答复：我得出一个结论，是你的心就没靠拢过来。鲁叶陈述：我的结论是我这边可能是有点原因，但你这边有很多东西做得太刻意了，他们都是做销售的，他们观察很多细节是观察得很那什么的。吴承富答复：我跟你们两个合作就是因为马的情况跟你还不一样，就是说的时候很会说，但是真的静下来的时候你的冲突特别明显，完全是两种力量还在作对。吴承富询问：现在准备怎么做。鲁叶陈述：肯定是项目合作呗，这个项目都到这种程度了，这个项目合作完让我做销售经理，假如说像你说的那样我觉得可能性没有，凭我的这种性格你觉得有可能吗。吴承富答复：如果再那样还是矛盾重重，只有去做销售经理。鲁叶陈述：做销售经理这事就不谈了，我也肯定不会去。吴承富答复：如果是走这种决策，那概念就很明确了。鲁叶陈述：你告诉我该不该分这个钱。吴承富答复：我告诉你分这个钱的前提。鲁叶陈述：吴承富你别对我这样说话，咱们现在是心平气和谈什么呢，你别做的太过分。吴承富答复：分这个钱的前提就是你没有异心，是因为咱们道不同不相为谋，就是说咱们理念不一样。鲁叶陈述：那个事情不说了，咱们看一下现在回款有200万。吴承富答复：刚才人的问题解决了，我话说在前头，如果我知道你在串联，那我这个钱肯定不给你。咱们主要两次算账，一次是近期算一次账，一次最后把这个钱收完了再算一次帐。鲁叶陈述：怎么可能是收完了再算呢，结一套算一套，跟开发商结一次款算一次嘛。吴承富答复：你结一次款算一次，那利润算不出来的。鲁叶陈述：先不说长了，第一次的话，咱们这样。吴承富答复：第一次我估计算下来有个三、四十万吧，这是你能分的。鲁叶陈述：不止吧。吴承富答复：这150ＸＸ头你的就是40多万，30到40万，大体一个大数。鲁叶陈述：那就说40万。鲁叶陈述：那这样吧，吴sir，周一咱们把所有的帐对完，签一个项目合作的东西，然后把账理一遍。吴承富答复：我会给你一个付款节奏，咱们把怎么付说清楚。鲁叶陈述：你说的那个以后合作的可能也不是没有，200个销售一个月能卖1000多套房子。吴承富答复：1000多套啊。鲁叶陈述：是啊，1000多套，就是在8、9月份，800到900套两天填没了，一天卖个200到300套。吴承富答复：这个项目是这样的，就差不多再做一段时间也该卖不动了。鲁叶陈述：等于说这个也没有签截止日期吗。吴承富答复：易龙签的是独家。鲁叶陈述：山水的那个不是，湖畔的那个也不是。吴承富答复：签还是要签的，咱们最多扛到11月底，11月底肯定就不能再做了，他们也能理解，这段时间我争取跟他们续签。鲁叶陈述：等于说现在结回来5套，王振2套，还有一个那谁结回来128万，后来结回来30来万，那就等于说结回来160来万。吴承富答复：150万左右。鲁叶陈述：128万加30万，差不多160万。吴承富答复：160万吧。鲁叶陈述：易龙第一次结了有19万，这次又结回来36万。吴承富答复：它有些是退定金的。鲁叶陈述：36万退完定金差不多结20万，到现在结回来有。吴承富答复：200万。鲁叶陈述：200万左右，后期结了应该也有200万左右。吴承富答复：没有。鲁叶陈述：有，那天我估了一下有。那就等于说现在加上这个还有200万吧，手续赶紧办，现在客户还多，明天赶紧催他们。吴承富答复：你这个钱我得分期给你。鲁叶陈述：你为什么分期给我。吴承富答复：不是说这钱拿过来都是咱们的，它里面还有5%的营业税，2%的企业所得税。鲁叶陈述：因为咱们现在还没结账呢，结账的时候再给他算，所以说不涉及到山水清庭。吴承富答复：然后那个湖畔现在给票的，因为它现在是打在公司账上，打在公司账上是肯定要报出来的，所以这两个项目营业税和企业所得税，然后那个什么就是易龙山庄。鲁叶陈述：你说分期那个是怎么分法。吴承富答复：先把账算完吧，必须把费用有些都算出来，现在这个阶段咱们算出个盈利额，然后未来也会将这个钱把它收完了，全部算个总额。鲁叶陈述：比如说现在盈利就是150万。吴承富答复：现在150万你分30%，分30万或者45万。项目合作是比较简单的，费用是多少，收入是多少，项目支出这个差异就很小了，这里头涉及很多问题，比如说人的问题。鲁叶陈述：这项目合作跟人有什么关系呀。吴承富答复：但是你这些人都不能带走。鲁叶陈述：错了，现在不是加入公司，现在是加入项目了，因为咱们没有合作开公司，你要是说合作开公司，咱们现在就去改注册。吴承富答复：你这么说就是扯皮了。鲁叶陈述：第一次付多少，第二次付多少。吴承富答复：因为第一次有一块利润嘛，大概分你的也就是这个数，三、四十万，可能后面还有个三、四十万，比这个数要多一点，咱们分几期付给你，因为这一期咱们是能够算得出来的，以后咱们每个月算出来一个利润，真正把这个钱收完，咱们客观的说也到12月份了，因为现在有山水清庭那些账，11月底、12月才能办完。鲁叶陈述：那就收一部分结一部分。吴承富答复：对，收一部分结一部分，这样就可以了。2009年10月29日，吴承富因鲁叶带走公司财务一案，向北京市公安局西站分局报案，经百路行公司申请，一审法院在原审中调取了该案卷宗材料，卷宗材料记载：鲁叶于2009年10月28日上午将百路行公司收到的客户购房款112.3万元取走，并带走了相应的购房合同及单据，后吴承富报警，2009年11月19日，吴承富在公安机关做询问笔录时认可鲁叶已将上述款项及资料还回百路行公司，并称鲁叶一开始是想拿钱入股，但其没有钱，吴承富就与鲁叶约定在这个项目做完后，将总营业额的利润30%给鲁叶，但因项目并未结束，未进行结算，且鲁叶并未认真完成工作任务，故尚未支付，百路行公司销售的项目位于河北省易县，总盘叫龙湖，分为湖畔童话、山水清庭、易龙山庄三个项目；鲁叶在公安机关询问笔录中陈述，称其与吴承富开始时协商合资开办公司，吴承富、鲁叶、马雨欣分别拥有55%、30%、15%股权，后因鲁叶未能及时出资，故由吴承富、马雨欣出资成立了百路行公司，后鲁叶与吴承富达成协议，鲁叶不再入股，项目利润30%支付给鲁叶。2009年11月25日，北京市公安局西站分局做出不予立案通知书，认为该案件属民事案件，决定不予立案。诉讼中，双方对于项目收入、支出金额以及利润计算持有分歧。对于项目收入及支出，鲁叶提交了销售利润明细、部分项目佣金结算表、刘学成、敬勤、马丹、王振的证人证言，证明截至2009年10月28日鲁叶带领销售团队共销售三个项目房屋29套，佣金总额3756438.24元。百路行公司认为鲁叶提交的证人证言均存在利害关系，对鲁叶提交的销售利润明细以手写为由对真实性不予认可，对部分项目佣金结算表以复印件为由对真实性不予认可。对于项目支出，鲁叶继续提交了收据、项目杂项花销明细、付款收据等，证明鲁叶为项目办公场地出资装修，吴承富与鲁叶均出资支持项目杂费开销，因此应各自承担成本。百路行公司认为当时鲁叶也在筹划自己的公司，上述支出不能证明关联性和客观性。对于项目收入及支出，百路行公司提交了易龙山庄、湖畔童话、山水清庭三个项目成交、回款统计表、代理合同及凭证，证明截止到2009年12月31日百路行公司实际收到的佣金、回款比例，同时百路行公司还提交了截止到2009年10月28日的收入、成本费用及利润一览表，后附费用清单、计算表、记账凭证、报销单、收据、付款凭证等，一览表载明湖畔童话营业收入为1548091.54元，易龙山庄营业收入为213003元，山水清庭营业收入为0元，合计1761094.54元，10月入账的成本费用为710562.42元，11月入账的成本费用为326277.76元，李薇佣金为44661.74元，补空调款为25050元，补发工资为76398.79元，周晓娇的票据为55060.5元，按收入折算的税款175319.52元，合计1413330.73元，利润为347763.813元。另，百路行公司还提交了三个项目全部的成交、回款、成本费用、利润统计表，显示2009年8月至2010年2月的收入金额为3040204元，支出金额为2456084元。鲁叶不认可百路行公司所交三项目合同、凭证及回款统计的证明目的，同时认为上述统计表系百路行公司自行制作账目，成本核算不合理，三个月支出不可能达到245万余元。另百路行公司提交了调查笔录、通知、房源表、工商登记信息、网站信息等，证明鲁叶在工作期间私收客户房款，骗取客户回扣，擅自带走销售团队，抢走合作项目，离开后注册了自己的公司，存在违反诚信和商业道德的行为，无权要求分得利润。此外，百路行公司还提交了《2011中国房地产策划代理百强企业研究报告》，证明权威机构调查结果显示2009年房地产代理销售百强企业的平均利润为30%左右。鲁叶认可工商登记信息、网站信息、房源表的真实性，对其他证据持有异议。
一审法院判决认定：结合双方在原审、二审、本案一审陈述和证据，可以认定双方存在口头协议，鲁叶代表百路行公司销售涉案三个房产项目，约定利润分成为：百路行公司法定代表人吴承富55%，股东马雨欣15%，鲁叶30%。本案争议焦点有三，其一为三个项目营业收入金额，其二为是否应扣除成本费用，其三为计算利润金额的方法。第一，关于三个项目营业收入的金额，双方各自出示了相应的证据，鲁叶提交了销售利润明细、部分项目佣金结算表以及证人证言予以佐证，但证人在本审中未能出庭作证，且部分与鲁叶存在利益关系，销售利润明细系手写形成，并未有双方确认，部分项目佣金结算表为复印件，故对真实性均无法进行确认，而百路行公司提交了三个项目成交、回款统计表、代理合同及凭证，考虑到上述合同、凭证均有原件核对，百路行公司亦作为主体实际参与合同履行，百路行公司根据上述证据统计的营业收入金额更具有合理性和客观性。关于计算营业收入的截止日期，虽然鲁叶于2009年10月28日离开了百路行公司，但是其前期开展销售工作所产生的回款后续还在发生，根据谈话录音、网站信息等证据以及当事人所述，鲁叶离开时将销售人员带走，并将销售项目带至新公司，导致后续工作难以开展，故一审法院认为应以百路行公司统计的全部收入金额3040204元为准。第二，就双方提交证据来看，并未明确体现成本费用由谁负担，双方就此陈述也不一致，双方之前并无委托关系，无交易习惯，亦无行业惯例，根据委托合同的通常理解，成本费用应当扣除。关于三个项目的支出成本，双方亦各自出示了相应的证据，鲁叶提交了收据、项目杂项花销明细等，但百路行公司认为当时鲁叶也在筹划自己的公司，上述支出不能证明关联性和客观性，百路行公司提交了成本费用及利润一览表，后附费用清单、计算表、记账凭证、报销单、收据、付款凭证等，但鲁叶认为均系百路行公司自行制作，成本核算不合理，费用过高。双方对对方陈述及证据均持有异议，且无法达成一致，考虑到双方在同一时期还存在其他项目支出，各方支出账目的针对性亦无法明确，故不宜以单方陈述以及统计结果作为认定支出成本的依据。第三，诉讼中，百路行公司提交了《2011中国房地产策划代理百强企业研究报告》，该研究报告由中国房地产TOP10研究组出具，由国务院发展研究中心企业研究所、清华大学房地产研究所和中国指数研究院三家单位共同主办，研究成果已经成为评判房地产策划代理企业经营实力及行业地位的重要标准，具有较强权威性，在诉争双方所交证据证明效力均不足情况下，报告载明的数据可以在本案中作为计算依据的参考。根据该报告显示，2010年百强企业净利润率达到30.1%，比2009年高出1.17个百分点，据此计算2009年百强企业净利润率为28.93%，如果参照该净利润率计算，百路行公司三个项目收入金额共计3040204元，净利润金额应为879531.02元，按照前述利润分成的约定，鲁叶应分30%金额为263859.3元。综上，在确定营业收入金额，扣除成本支出金额后，参照权威机构研究报告所载利润率数据，鲁叶应分利润为263859.3元。对鲁叶诉求中的上述金额部分，一审法院予以支持，对其余金额，一审法院不予支持。因双方在多次协商过程中并未确定付款时间，对鲁叶主张利息损失的诉求，一审法院不予支持。百路行公司在答辩意见中所提鲁叶私收客户房款，擅自带走销售团队，抢走合作项目，离开后注册了自己的公司，存在违反诚信和商业道德的行为，有公安机关卷宗材料、网站信息以及谈话录音中对利润分成条件所做约定为证，鲁叶行为确有不妥之处，百路行公司如认为该行为系违约，并对百路行公司造成损失，可以另行起诉主张损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第10条、第60条、第107条、第109条之规定，判决：一、北京百路行房地产经纪有限公司于判决生效后10日内给付鲁叶263859.3元；二、驳回鲁叶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鲁叶不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其具体理由：1.发回重审后的一审法院对事实认定不清，鲁叶与百路行公司系项目合作关系，鲁叶并非百路行公司股东，百路行公司应按照双方约定向鲁叶支付佣金，百路行公司欲按照利润分配方式向鲁叶支付佣金的主张不合理，其行为是逻辑上的故意混淆，已构成违约。2009年7月10日，吴承富与马雨欣共同注册成立百路行公司，吴承富担任法定代表人，公司经营范围为房地产销售业务。百路行公司先后与易县桂隆房地产开发有限公司、河北誉龙圣世房地产开发有限公司、保定天光置业房地产开发有限公司经洽谈协商一致，承担该三家公司分别开发的易龙山庄、湖畔童话、山水清庭三个房地产开发项目的代理销售工作。吴承富看中鲁叶的销售能力，遂代表百路行公司委托鲁叶代理销售上述三个房地产项目房屋，双方达成口头协议，确认百路行公司与鲁叶系委托合同关系，合同内容为项目合作，并约定按开发商支付佣金的30%向鲁叶支付佣金。后鲁叶积极招聘销售人员，组建富有经验的销售团队、带领团队制定和实施营销策略和计划，并根据分工，投资进行售楼处的装修，购置办公设备，租用员工宿舍，招聘培训销售人员，共投入资金6-7万元及一些无形资产，截至2009年10月底，在鲁叶的带领下，共完成销售房屋29套，自开发商处获得佣金共计3424394.8元，故百路行公司应将该笔款项的30%，即1027318.44元作为佣金向鲁叶支付。但百路行公司主张对鲁叶的佣金支付应扣除成本费用等一系列费用，恶意降低并拖延支付鲁叶的佣金，其主张不具合理性，理由如下：首先，百路行公司与鲁叶系项目合作关系，百路行公司向鲁叶承诺支付的费用系佣金，而按照双方约定，该笔佣金的计算方法为：百路行公司自开发商处回款佣金×30%。现百路行公司主张以公司销售利润为基数向鲁叶支付佣金。该种方式实际属于公司股东间的利润分配。而鲁叶并非公司股东，其应得报酬应取决于双方约定，而非相关法律法规及公司章程关于公司股东利润分配的规定，可见，百路行公司该种主张属于逻辑上的故意混淆。其次，鲁叶作为该项目合作关系中的一方，其在代理销售过程中，购置办公设备，租用员工宿舍、招聘培训销售人员等所花费的费用均为自行支付，即使按照百路行公司应先扣除成本费用再行分配的主张，其成本费用也只是鲁叶自行支付的部分，百路行公司主张自开发商处获得的3424394.8元佣金中再行扣除成本费用实属不合理。第二，百路行公司所提交的《2011中国房地产策划代理百强企业研究报告》所载内容与双方诉争请求无关，且其不具权威性，不能作为判决依据。百路行公司在重审环节中，所引用的主要证据为《2011中国房地产策划代理百强企业研究报告》，该报告指出：2010年，百强企业净利润率达到30.10%，比2009年高出1.17个百分点。据此计算2009年百强企业净利润率为28.93%,此项也成为发回重审法院法官判案的主要依据，对此，鲁叶提出两点质疑，首先,上述报告提及的策划代理百强企业的经营范围大致可以分为房地产策划及房地产代理销售两大类，而28.93%的净利润率是指百强企业所有经营业务净利润率的平均值，百路行公司的经营范围仅限于房屋代理销售，故以上述数据计算百路行的净利润实为不妥。其次，上述报告作为一项由国务院发展研究中心企业研究所、清华大学房地产研究所和中国指数研究院三家单位出具的报告，其仅具有学术研究的作用，缺乏证明力及权威性，故不可作为判案的主要依据。第三，原一审法院所确定百路行公司自开发商处所收回款的成本费用占总佣金的15%更为合理。关于百路行公司的项目成本费用，百路行公司并未提交具有说服力的证据予以证明，且该项目的成本费用并非由百路行公司独立支付，鲁叶也有一定比例的支付。鲁叶认为原一审法院所确定的成本费用按照百路行公司自开发商处所得的总回款佣金的15%计算更为合理。故即使扣除成本费用，鲁叶也应获得佣金873220.67元（3424394.8元×75%×30%)。发回重审法院判决所认定的263859.3元有失公平。综上，请求：1.二审法院依法撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初宇第31857号民事判决书；2.请求二审法院对发回重审后的一审法院第一项判决予以改判，依法判决百路行公司支付鲁叶报酬1027318.44元。
百路行公司针对鲁叶的上诉答辩称：鲁叶没有新的事实与理由，其上诉的实质就是仍然坚持发回重审前一审的错误判决内容，而该判决已被原二审及重审一审否定和纠正，鲁叶的上诉理由显然没有事实依据和法律依据，其上诉理由不能成立，请求维持原判。鲁叶的上述理由主要有两个方面：1.认为利润分配不应当扣除成本。2.如扣除成本，则应当按15%的比例计算，即按净利润85%计算。鲁叶的上诉主张显然是错误的。一、利润分配显然应当扣除成本费用，鲁叶的说法不仅有违常理，也没有事实依据和法律依据，且与本案证据和事实不符。鲁叶对于利润分配应当扣除成本费用是明知的，其在本案发回重审前一直是认可扣除成本的，鲁叶后又提出不应扣除成本的争议是混淆视听。鲁叶30%的利润分配从来都是不独立存在的，双方提到鲁叶的30%始终是：吴承富55%，马雨欣15%，鲁叶30%，他们是按一定比例共同分配利润的。谈话中吴承富和鲁叶也一直说的是还按照30%分配利润。可见，利润分配应扣除成本费用确定无疑。二、鲁叶关于成本推定为占佣金收入的15%，即百路行公司的利润率为85%的上诉理由是极其错误和荒谬的，明显与客观事实不符。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有鲁叶提交的录音、代理合同、销售利润明细、佣金结算表、证人证言、收据、项目杂项花销明细、付款收据，有百路行公司提交的录音、调查笔录、通知、房源表、工商登记信息、网站信息、成交回款统计表、代理合同及凭证、收入成本费用及利润一览表、费用清单、计算表、记账凭证、报销单、收据、付款凭证及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。鲁叶与百路行公司虽未签订书面合同，但综合双方在庭审中的陈述及现有证据，双方之间形成事实上的委托关系，该委托关系系双方真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议焦点为百路行公司向鲁叶支付的佣金应如何计算。二审期间，双方对全部收入金额为3040204元不持异议，故本院予以确认。一审中，百路行公司提交了《2011中国房地产策划代理百强企业研究报告》，该研究报告由中国房地产TOP10研究组出具，由国务院发展研究中心企业研究所、清华大学房地产研究所和中国指数研究院三家单位共同主办，研究成果已经成为评判房地产策划代理企业经营实力及行业地位的重要标准，具有较强权威性，在诉争双方所交证据证明效力均不足情况下，一审法院以该报告载明的数据作为计算依据并无不当。根据该报告显示，2010年百强企业净利润率达到30.1%，比2009年高出1.17个百分点，据此计算2009年百强企业净利润率为28.93%，如果参照该净利润率计算，百路行公司三个项目收入金额共计3040204元，净利润金额应为879531.02元，按照前述利润分成的约定，鲁叶应分30%金额为263859.3元。鲁叶主张其报酬应为1027318.14元无事实及法律依据，本院不予支持。综上，鲁叶的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费16038元，由鲁叶负担12649元（已交纳），由北京百路行房地产经纪有限公司负担3389元（于判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费14046元，由鲁叶负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 新
代理审判员 高 娜
代理审判员 石 煜
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张禾书记员赵宇