云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中环刑终字第9号
原公诉机关云南省易门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，因涉嫌非法占用农用地罪，经易门县森林公安局决定，于2015年5月2日被易门县森林公安局取保候审。经原审法院决定，于2015年7月15日被执行逮捕。现羁押于易门县看守所。
辩护人苏志宏，云南诚丰律师事务所律师。
云南省易门县人民法院审理云南省易门县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯非法占用农用地罪一案，于2015年7月15日作出（2015）易环刑初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员严康、代理检察员王金明出庭履行职务。上诉人杨某甲及其辩护人苏志宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年1月31日至2月4日间，杨某甲在未经林业行政主管部门批准、未办理林地征占用手续的情况下，以种植核桃树为目的，擅自雇请挖掘机到铜厂乡马宗岭山场剥离地表植被，非法开垦占用林地，致使国家公益林遭受大量毁坏。经玉溪市玉林司法鉴定中心鉴定，杨某甲非法占用林地1.0793h㎡（16.189亩），农地0.0057h㎡（0.0856亩）。被非法占用的林地地类为纯林，其中防护林1.0684h㎡（16.0266亩），经济林0.0109h㎡（0.1628亩）。
上述事实，杨某甲在原审开庭审理的过程中无异议，且有经过庭审质证的被告人杨某甲的供述，证人杨某乙、矣某甲、沈某某、柏某某、侯某某、杨某丙、期某某、拔某某、杨某丁、矣某乙、冯某甲、武某某、马某某、杨某戊、张某某等人的证言，现场勘验检查笔录及照片，现场辨认笔录及照片，玉溪市玉林司法鉴定中心（2015）林鉴字第18号司法鉴定意见书及通知书，村委会关于杨某甲破坏林地的调查报告，易门县林业局证明，易门县森林公安局调取证据通知书及清单、受案登记表、立案决定书及抓获经过等证据证实。
原审法院认为，杨某甲违反土地管理法规，以建设核桃种植场为目的，非法占用林地并改变被占用林地的土地用途，数量较大，造成国家公益林及地表植被的大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关认定杨某甲归案后如实供述，当庭自愿认罪，且系初偶犯，依法可以从轻处罚的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2005）15号第一条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人杨某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2016年7月14日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）
宣判后，杨某甲不服，向本院提出上诉，请求改判对其免除处罚或从轻处罚，宣告缓刑。其理由如下：一、原判认定事实错误。1、杨某甲开发经营林地的行为已征得林地所有权人村委会书记、主任同意，属合法开发经营，不存在非法占用林地的事实。2、杨某甲开发经营林地的目的是种植核桃树，其行为并未改变被占用林地的土地用途。3、杨某甲开发经营的林地是箐底林下荒地和被山洪多年冲击形成的滩涂，属集体公益林，不属国有公益林，且地上只有少量零星的林木，不存在林木大量毁坏的事实，更不存在造成国家公益林毁坏的事实。二、杨某甲有自首情节，公诉机关和原审法院遗漏了杨某甲的自首情节，在易门县森林公安局正式书面传唤杨某甲到案之前的三次询问中，其已经如实供述了案件事实，对杨某甲应当认定自首，并依据法律规定对其免除处罚或减轻处罚。三、杨某甲符合刑法规定的适用缓刑条件，可宣告缓刑。杨某甲的家庭困难，母亲系聋哑残疾人，妻子无工作收入，女儿和儿子都在上学，全家依靠其驾驶经营家庭自有的一辆货车从事运输维持生计。另杨某甲于2015年6月16日向易门县农村信用社办理了30万元贷款，如对杨某甲判处一年有期徒刑，会造成其家庭人员生活来源断绝，也无力、无收入按期归还所欠的信用社贷款。
辩护人苏志宏辩称：原审判决缺乏犯罪事实和证据，杨某甲的行为不构成非法占用农用地罪，依法应当判决杨某甲无罪。其理由如下：一、杨某甲在开发经营林地之前已事先口头向林地所有权人村委会组长进行了申请，并取得同意后才进行开发，是合法开发利用林地。二、杨某甲开发经营的是林地中的荒地、滩涂，属于合理利用林地资源，符合国家对公益林开发林下种养业的规定，系合法行为。三、没有法律规定在公益林开发林木（核桃）种植须经国土资源部门批准或须经其他行政审批。四、杨某甲对林地中的荒地、滩涂进行土地整理，不仅没有造成林业种植条件毁坏，反而更有利于林业种植，且未改变林地的土地用途。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为：一、原审法院审理程序合法，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当（法定刑幅度范围之内）。二、杨某甲涉及案件事实、证据等法律方面的上诉理由不能成立，原判对于杨某甲如实供述，当庭认罪，初偶犯的情况已认定，并依法予以从轻处罚。现杨某甲无新的证据来证实其无罪、罪轻或可以免除处罚，故杨某甲的上诉理由不能成立。三、鉴于杨某甲非法占用农用地的犯罪情节较轻，以及办案中反映出杨某甲的家庭实际情况等因素，结合该案具体案情、法定量刑幅度，以及杨某甲在该案的侦查、起诉、审判阶段认罪态度较好、当庭认罪等可以从轻处罚等量刑情节。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，建议对杨某甲适用缓刑，其余维持原判。
二审诉讼中，杨某甲的辩护人苏志宏提交了以下证据：村委会《证明》一份，易门县农村信用合作社《证明》一份，户口册一份，残疾证一份，机动车驾驶证、机动车行驶证、道路运输证及从业资格证各一份，中共中央、国务院《关于全面推进集体林权制度改革的意见》一份，欲证明杨某甲开发经营林地的行为符合国家规定并经过村、组口头同意及其家庭人员工作收入、贷款情况。
经质证，玉溪市人民检察院出庭检察员对村委会《证明》的真实性无异议，但认为杨某甲的行为虽征得村、组负责人的口头同意，但未办理林权占用手续。其余证据与本案无关。
本院认为，村委会的《证明》只能证实村、组负责人的口头同意杨某甲开发经营林地，但不能证明杨某甲开发经营林地具有合法性，所以对该《证明》的证明力不予认可。其余证据与本案无关联性，不予采信。
经二审审理查明的案件事实和证实案件事实的证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，村委会的土地属该村委会的集体林地，林种属于防护林，宗地类别属国家公益林。因为防护林对于改善生态环境，减少自然灾害，促进经济、社会的可持续发展具有十分重要的意义。所以非法占用并毁坏防护林地数量达五亩以上就属于法定的“数量较大，造成林地大量毁坏”的情形。上诉人杨某甲在未经林业行政主管部门批准、未办理林地征占用手续的情况下，以建设核桃种植场为目的，擅自雇请挖掘机到铜厂乡马宗岭山场剥离地表植被，非法开垦占用林地1.0793h㎡（16.189亩），农地0.0057h㎡（0.0856亩）。被非法占用的林地地类为纯林，其中防护林1.0684h㎡（16.0266亩），经济林0.0109h㎡（0.1628亩）。其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控杨某甲犯非法占用农用地罪的事实和罪名成立，原判根据上述犯罪事实及量刑情节所作判处适当。玉溪市人民检察院关于原审法院审理程序合法，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当（法定刑幅度范围之内），杨某甲关于案件事实、证据等法律方面的上诉理由不能成立的出庭意见符合本案事实和法律规定，应予采纳；关于对杨某甲适用缓刑的建议与法律规定及事实不符，不予采纳。上诉人杨某甲关于原判认定事实错误的主张，不符合法律规定，不予采纳；杨某甲关于其有自首情节的主张，因侦察机关正式书面传唤杨某甲到案之前的三次询问中，其虽如实供述了案件事实，但并无自动投案的行为，所以不应当认定自首；杨某甲关于请求对其适用缓刑的主张，因其在二审期间认罪、悔改表现较差，其理由不符合法律规定，所以不予支持。关于辩护人苏志宏提出的原审判决缺乏犯罪事实和证据，杨某甲的行为不构成非法占用农用地罪，依法应当判决杨某甲无罪的辩护意见。因其理由无充分的证据证明且不符合法律规定，所以不予采纳。据此，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘万江
代理审判员 周子钰
代理审判员 师芹芳
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 普 勇