广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终2433号
上诉人（原审被告）：广州市昌大昌超级购物广场有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：甄源会，董事监理。
委托诉讼代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李青，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人广州市昌大昌超级购物广场有限公司（以下简称昌大昌公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5581号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5581号民事判决书。
一审法院判决：一、昌大昌公司于判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司享有的第4443289号注册商标专用权的商品；二、昌大昌公司于判决生效之日起七日内，赔偿中粮公司经济损失12000元（含合理费用）；三、驳回中粮公司其他的诉讼请求。本案受理费1050元，由中粮公司负担798元，昌大昌公司负担252元。
昌大昌公司上诉请求：：一、依法撤销一审判决;二、依法改判驳回中粮公司的全部诉讼请求；三、一、二审全部诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由:昌大昌公司所经销的产品并未侵犯中粮公司的注册商标专用权,不应承担停止销售、赔偿损失的民事责任。一、昌大昌公司经销的“华夏千年情”系列干红葡萄酒使用的“华夏千年情”注册商标是经国家商标局核准登记注册的,注册人为昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司(以下简称昌黎长城庄园公司),商标注册证编号为第1559654号,注册有效期续展至2021年4月20日,昌黎长城庄园公司对“华夏千年情”商标享有合法的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第三十条的规定，申请注册的商标如果与其他已经注册的商标相同或类似,商标局将驳回注册申请,不予核准注册。故既然国家商标局将“华夏千年情”、“华夏”商标均予以核准注册,就说明不存在《中华人民共和国商标法》规定的混淆情形。因此,同为核准的注册商标,昌黎长城庄园公司在核准注册的范围内合法的使用该商标绝对不会因为“混淆”对其他注册商标构成侵权。其次,同为注册商标,昌黎长城庄园公司对其所有的“华夏千年情”注册商标享有的专用权同样也受到法律保护。如果昌黎长城庄园公司使用“华夏千年情”注册商标侵犯了中粮公司的商标专用权,反之中粮公司所使用的“华夏”注册商标也同样侵犯了昌黎长城庄园公司的商标专用权。再者,按照时间逻辑,昌黎长城庄园公司“华夏千年情”商标的注册时间、使用时间均先于中粮公司的“华夏”商标,如果说构成侵权,也是注册时间在后的中粮公司侵犯了昌黎长城庄园公司的注册商标专用权。二、一审法院认定“华夏千年情”商标存在“搭便车”的行为,与中粮公司的商标构成近似,由此对商品的来源产生混淆。但昌黎长城庄园公司的商标注册、使用在先，如果认定具有“搭便车”的行为,也应是中粮公司搭了昌黎长城庄园公司的便车。而且一审法院没有依据法律对于“混淆”的标准进行判断。“华夏千年情”注册商标与“华夏”注册商标无论是从文字字数、字形、读音、图形的构图，还是从立体形状、颜色组合都存在显著的区别,不可能误导一般的消费者对商品产生错误认识,从而误将昌黎长城庄园公司的产品当成是中粮公司的产品购买。另，按照“隔离比较观察”的标准对两个商标进行整体的、部分的比对,两个商标不相似,“华夏千年情”商标由五个汉字组成,产品在瓶口封帽、瓶体标签上多处使用“华夏千年情”字样,与注册商标图案进行组合,进一步加强了“华夏千年情”产品形象的辨识度。而“华夏”商标只采用行书字体,设计简单,与“华夏千年情”商标在字体、字形、字数及文字的排放顺序上存在显著不同,只要认识汉字不需仔细辨别就可认出二者的不同。三、中粮公司在注册“华夏”商标后,一直未将该商标用于干红葡萄酒的生产,至今市场中没有注册商标为“华夏”的干红葡萄酒在销售,因此中粮公司无法提供注册商标为“华夏”的干红葡萄酒产品与昌黎长城庄园公司的“华夏千年情”干红葡萄酒进行比对，昌大昌公司将依法向商标局申请撤销该注册商标。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被诉侵权人不承担赔偿责任。四、昌大昌公司作为善意销售人销售的不是侵权产品,并且也能证明该商品是合法取得并说明提供者,因此一审法院判决昌大昌公司承担赔偿12000元经济损失属于适用法律错误。另，昌大昌公司补充提交上诉意见：一、中粮公司主张权利的第4443289号“华夏”商标不具有显著性和知名度，且未在与涉案商品同类的葡萄酒类商品上使用，而判断是否构成近似，应考虑请求保护注册商标的使用情况及其显著性和知名度。故中粮公司要求昌大昌公司承担赔偿责任于法无据，不应支持。二、第4443289号“华夏”商标与“华夏千年情”商标及标识，无论是字形、读音、含义等方面，两者均有很大区别，既不相同也不近似。一审法院认定两者构成近似，属于错误认定。三、昌大昌公司为销售商，已提供充分证据证明涉案商品具有合法来源，符合法定免责条件，依法不应承担赔偿责任。
中粮公司答辩称：一、“华夏千年情”是不规范使用自有商标，应当与中粮公司的涉案商标进行比对。二、涉案商品上“华夏”二字与涉案商标字形、字体都相似，读音与字体结构与文字的排列顺序都相同。三、中粮公司有产品提供可以证明将涉案商标用于同类产品上，一审法院也已经对此进行认定。四、昌大昌公司二审提供的酒类随附单上并没有备案登记号，不符合酒类流动管理办法规定，提供的发票也不能与涉案产品对应，无法核实其合法来源。
二审期间，昌大昌公司提交了两组证据。第一组证据：证据1.广州市鹏泰贸易有限公司（以下简称鹏泰公司）的企业信用信息公示报告（网上打印件）；证据2.供货商鹏泰公司出具的《说明》（复印件）；证据3.昌大昌公司2014年度合作交易协议（原件），是合同书的一个配套协议；证据4.合同书（原件），该合同书的有效期与一审提交的是不一样的，证明关于酒类的产品在该两个时间段都是鹏泰公司在供货；证据5.酒类流通随附单（原件）；证据6.鹏泰公司向昌大昌公司新市店提供“华夏千年情（四星）”葡萄酒的入库结算单（2014年9月19日-2015年12月31日期间）（打印件）；证据7.昌大昌公司向鹏泰公司退“华夏千年情（四星）”葡萄酒（四瓶）的退货单（原件）；证据8.供货商鹏泰公司出具给昌大昌公司的增值税发票（原件），所列的产品名称和单价不对应是为了方便，识别代码与厂家是唯一对应的，前八位是固定的，后四位是厂家自行编号的。昌大昌公司证据目录倒数P3和倒数P5有显示产品的标识，标识右下方有条形码，条形码可以直接识别生产厂家；证据9.生产商昌黎长城庄园公司出具的《情况说明》（原件）；证据10.昌黎长城庄园公司《中国商品条码系统成员证书》（2017）昌证民字第1887号公证书（复印件）；证据11.昌黎长城庄园公司《质量管理体系认证证书》（2017）昌证民字第1882号公证书（复印件）；证据12.昌黎长城庄园公司《全国工业产品生产许可证》（2017）昌证民字第1883号公证书（复印件）；证据13.昌黎长城庄园公司《营业执照》（2017）昌证民字第1885号公证书（复印件）；证据14.昌黎长城庄园公司《HACCP体系认证证书》（2017）昌证民字第1886号公证书（复印件）；证据15.昌黎长城庄园公司《河北省优质产品证书》（2017）昌证民字第1884号公证书（复印件）；证据16.“华夏千年情”葡萄酒绿色食品证书（复印件）；证据17.昌黎长城庄园公司《河北省著名商标证书》（2017）昌证民字第1881号公证书（复印件）；证据18.昌黎长城庄园公司《第1559654号商标注册证》（2017）昌证民字第1889号公证书（复印件）；证据19.关于第1559654号第33类“华夏千年情”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（复印件），证明“华夏千年情”是一直在使用的。第一组证据主要证明：1.“华夏千年情（四星）”由供货商鹏泰公司供货；2.“华夏千年情（四星）”生产商是昌黎长城庄园公司，其确认涉案“华夏千年情（四星）”产品由其生产；昌大昌公司已经提供证据证明涉案产品的合法来源。3.涉案产品为昌黎长城庄园公司生产，昌黎长城庄园公司具有合法的生产许可、生产资质及质量管理体系，且早在2001年就已注册“华夏千年情”商标，“华夏千年情”葡萄酒产品被评为优质产品，“华夏千年情”商标也被评为河北省著名商标。第二组证据：证据20.中粮公司官网关于“中粮酒业”网页内容（网上打印件），证明中粮公司没有“华夏”系列葡萄酒；证据21.百度搜索“华夏干红葡萄酒”显示的图片（网上打印件），证明用“华夏干红葡萄酒”进行百度搜索，搜出的是“长城”而不是“华夏”；证据22.百度搜索“华夏葡萄酒”网页显示内容（网上打印件）；证据23.“华夏”与“华夏千年情”文字比对（自行制作打印件）；证据24.华夏千年情产品实物标识与中粮公司产品的对比（自行制作打印件）。第二组证据主要证明：1.中粮公司在其葡萄酒类产品标识上均使用“长城”中英文商标，其产品标识上没有使用“华夏”商标，涉案商品标识上的“华夏千年情”文字及商标与中粮公司生产的同类产品，具有显著的区别；2.中粮公司没有在其葡萄酒标识上使用“华夏”商标，其主张权利的“华夏”商标也根本不具知名度。
中粮公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对证据2的三性均不予以认可，该证据是单方出具，无法确认其内容的真实性。对证据3、4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证据3的协议及合同上没有指名销售的酒与涉案产品有关。对证据5的三性均不予以认可，没有备案登记号以及该单据上生产日期最后一项显示的“华夏千年情”的生产日期为2015年8月2日，一审判决第5页已经确认生产日期为2015年6月2日，故单据上的产品并非涉案产品。对证据6的三性均不予以认可，该证据是单方制作，没有加盖公章。对证据7的意见与证据6一致。对证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，发票上的货物名称与涉案产品名称不能对应。对证据9的三性均不予以认可，是单方制作的说明，无法确认真实性。对证据10-18的真实性、合法性无异议，关联性有异议，著名商标认证书是2009年颁发，证书显示的有效期为3年，已经过期。本案的案由是侵害商标权纠纷，证据10-18证明的内容是生产厂商的相关资质和对其生产的葡萄酒质量的证明。证据10中条形码编号与涉案产品的条形编号是一样，但只能证明该厂商拥有该识别代码，不能证明产品来源昌黎长城庄园公司，按照酒类流通管理办法规定，每瓶酒从生产到销售，酒类附随单都会形成记录，并与酒类销售的去向记录一致。对证据19的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明内容是有使用过第1559654号“华夏千年情”注册商标。对证据20-22的真实性、合法性无异议，关联性有异议，上述证据打印不完整，展示不全面，不能证明中粮公司没有使用涉案商标。对证据23-24的三性不认可，是代理意见，不能作为证据。
中粮公司提交证据：第一组证据：证据1.中粮公司产品图片：华夏九五特级精选长城干红葡萄酒。证据2.中粮公司产品图片：华夏九七高级精选长城干红葡萄酒，作为（2017）粤73民终1804号案证据使用。证据3.淘宝网上中粮公司产品长城高级精选葡萄酒礼盒（网上打印件）。第一组证据证明“華夏”商标近年的实际使用情况。第二组证据：证据4.上海浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第454号民事判决书（复印件）。证据5.广州知识产权法院（2016）粤73民终637号民事判决书（复印件）。证据6.广州知识产权法院（2017）粤73民终860号民事判决书（复印件）。第二组证据证明“華夏”注册商标近年受保护情况。
昌大昌公司发表质证意见如下：华夏九五和华夏九七均是中粮公司的注册商标，但并非中粮公司在本案主张权利的涉案商标。对于第一组证据，证据1的酒瓶产品标识上没有涉案商标的标识，虽然在瓶颈上有“華夏”二字，但不属于标识产品来源的使用，且所使用的位置一般消费者在选购时不会留意。中粮公司的产品突出使用“长城”的中英文商标，且“长城”标识十分显著。中粮公司提供的产品实物的标识明显与涉案产品有区别，不可能使消费者产生混淆。中粮公司仅仅提供1瓶2016年9月的葡萄酒，不能证明涉案商标在近年的实际使用情况。证据2的质证意见与上述一致。对证据3的真实性不予认可，昌大昌公司经搜索没有看到该证据显示的产品，中粮公司应当提供实物。且商品详情中显示的品牌为“长城”，并非“華夏”，中粮公司提供的证据反而证明其产品标识突出使用的是“长城”的中英文商标。对于第二组证据，证据4是一审判决书，是否生效无法确定，对真实性无法确认，且与本案无关，该案涉案商标是“华夏鼎”，不能作为本案的参考。证据5、6没有原件，真实性无法确认，与本案无关。上述案件并非是指导性案例，不具有参考意义，且每个案件审查的事实也是不同的，本案应根据本案查明的事实进行判决。
二审庭审中，中粮公司当庭通过微信视频展示第一组证据中实物，昌大昌公司对微信视频中查看到的实物无异议，但对中粮公司主张证据1及证据2中的实物在其他案件中作为证物提交不予确认。中粮公司当庭利用法庭电脑登陆天猫网页，经核对，昌大昌公司对证据3的真实性予以确认，但无法确认中粮公司是否有网页中的产品。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、昌大昌公司销售的被诉侵权产品是否侵犯了第4443289号注册商标专用权；二、昌大昌公司的未使用抗辩及合法来源抗辩是否成立。
关于第一个问题。中粮公司作为第4443289号注册商标的商标权利人。该商标已经国家工商局核准注册且实际使用在核定使用的商品第33类上，故中粮公司对注册商标享有的专用权以及对他人未经许可的禁用权，此项权利应当受到法律的保护，未经中粮公司许可，任何单位和个人不得使用，否则，构成对涉案商标专用权的侵害。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被诉侵权产品上使用被诉侵权标识“华夏千年情”，并进行销售。上述的使用是将该标识作为区分商品来源的商标来使用，属于商业标识意义上的使用，应当依法认定为商标法意义上的商标使用行为。
依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。首先，昌大昌公司销售的被诉侵权产品与中粮公司所核定使用的商品相同。其次，被诉侵权产品瓶身上印有的“华夏千年情”，该标识字样大小相近，其文字的排列组合与第1559654号注册商标存在较大不同，未突出使用“情”字，属于不规范使用该商标。而相关公众更易注意到该标识中的“华夏”二字，从而误认该商品与中粮公司的第4443289号注册商标的商品有特定联系，故一审法院认定涉案被诉侵权产品使用的标识与中粮公司的第4443289号注册商标近似，并无不当，本院予以维持。
关于第二个问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。首先，关于昌大昌公司的未使用抗辩，本院认为，昌大昌公司在一审时确认中粮公司在产品瓶身上使用了“华夏”商标，结合二审时中粮公司提供的在瓶身、防伪标签及瓶身上的贴纸中使用“华夏”商标的产品实物图及网页图片，以及显示的生产日期,足以证明中粮公司在此前三年内对涉案“华夏”商标进行了实际使用，昌大昌公司关于涉案“华夏”商标未实际使用的抗辩理据不足，本院不予支持。其次，关于昌大昌公司的合法来源抗辩，本院认为，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者主观上不知道其销售的被诉侵权产品侵权；二是销售者客观上能证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。在本案中，虽然昌大昌公司二审时提交的发票中并未显示包括被诉侵权产品，酒类附随单的单号顺序亦存有瑕疵，但根据本案一审时昌大昌公司提交的合法来源证据,及二审时提交的昌黎长城庄园公司及鹏泰公司的说明,以及被诉侵权产品上显示的产品条码、“昌黎长城庄园公司”字样、第1559654号“华夏千年情”商标标识，客观上已足以认定被诉侵权产品是昌大昌公司从鹏泰公司采购并由昌黎长城庄园公司生产。对于主观而言，被诉侵权产品上清晰标明了生产者的信息，符合正常流通商品的一般特征;进货价格与销售价格符合常理;昌大昌公司是购物广场，并非酒类产品专营店，昌大昌公司应尽到的合理审查义务应与其一般认知能力相当；被诉侵权产品上并未单独使用“华夏”二字，而是使用了“华夏千年情”的字样，要求昌大昌公司尽到根据商标法及相关法律法规的规定判断被诉侵权标识“华夏千年情”是否侵犯涉案“华夏”商标专用权的审查义务明显超出昌大昌公司的能力范围。综上，昌大昌公司在销售被诉侵权产品时已尽到合理审查义务，且能证明被诉侵权产品的来源，其合法来源抗辩成立，本院予以支持，昌大昌公司应承担停止侵权的责任，但不承担赔偿的责任。
综上所述，昌大昌公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审法院认定事实有不当之处，本院予以纠正后改判。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5581号民事判决第一判项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5581号民事判决第二、三判项；
三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回广州市昌大昌超级购物广场有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担525元，由广州市昌大昌超级购物广场有限公司负担525元。二审案件受理费100元，由中粮集团有限公司负担50元，由广州市昌大昌超级购物广场有限公司负担50元。（一审案件受理费由中粮集团有限公司预交，二审案件受理费由广州市昌大昌超级购物广场有限公司预交，双方均同意法院不作退回，由对方迳付应负担部分。）
本判决为终审判决。
审 判 长 莫伟坚
审 判 员 庄 毅
审 判 员 黄彩丽
二〇一八年六月十一日
法官助理 郝文灿
书 记 员 张锦燕
郑燕枫