四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第519号
上诉人（原审被告）冯某某。
委托代理人ＸＸ鹏，四川旭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董某甲。
上诉人冯某某因与被上诉人董某甲离婚纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，董某甲与冯某某于2004年7月22日登记结婚，2007年1月3日生育一子取名董某乙。2014年4月23日董某甲诉至法院要求解除其和冯某某的婚姻关系，判决不准离婚后，夫妻感情没有改善，董某甲现再次诉至法院要求离婚。在双方共同生活中，冯某某主要在家照顾子女，董某甲在经营位于德阳市岷江西路西段董师汽车喷漆服务站。现婚生子董某乙随冯某某一起生活。
庭审中，双方一致同意董某甲经营的维修门面不在本案中处理。冯某某为了证明其因生活需要向尹海琼借款6000元，向刘小英借款8000元，向周廷菊借款5000元三笔借款向法院提供了三张借条（复印件），但董某甲认为不存在借款，故不予认可。冯某某为了证明董某甲有对本婚姻不忠的行为，提供了其和董某甲之间的通话录音，董某甲认可和冯某某有过该通话，但不能证明董某甲具有对婚姻不忠的行为。
在诉讼中，冯某某申请法院调取董某甲银行存款信息，经法院查询截止2014年12月21日董某甲在德阳银行账户上有35110.27元存款。
原判认为，当事人有婚姻的自由。本案中，双方一致同意离婚，故予以准予。冯某某对主张董某甲约有12万元的经营收益要求分割，但没有相应的证据证明董某甲的经营收益的确定数额，故不予支持。关于董某甲现德阳银行账户上35110.27元存款存在于婚姻关系存续期间，应视为夫妻共同财产，在离婚时应予以分割，因冯某某在婚姻家庭中，主要负责照顾家庭及子女，故冯某某应适当多分，酌情判决董某甲享有15110.27元，冯某某享有20000元。关于冯某某主张因生活需要向尹海琼借款6000元，向刘小英借款8000元，向周廷菊借款5000元等三笔借款，因其提供的证据系借条复印件，且董某甲均不予认可，故在本案中不作处理，相关权利人可另行主张。关于冯某某主张的董某甲有对婚姻不忠实的行为，其提供的通话录音，无相关证据印证，其只能证明有通话事实存在，但尚不能达到其证明目的，故对于该项主张，不予支持。关于婚生子董某乙的抚养，因董某乙一直跟随冯某某共同生活，故为了保障未成年人生活环境的稳定性，董某乙由冯某某直接抚养更宜。夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方应承担子女的抚养费，根据德阳市旌阳区人均实际消费支出及董某甲的经济收入，董某甲起诉时表示每月负担董某乙生活费600元，董某乙的教育费、医疗费凭票据由双方平均负担予以认可。关于双方一致同意董某甲经营的维修门面另案处理，系当事人真实意思表示，予以确认。由于冯某某离婚后没有稳定的收入，且其在婚姻家庭中主要承担了照顾子女及家庭的责任，故董某甲应对冯某某予以经济上的补偿，酌情判令董某甲补偿冯某某15000元。综上，依照相关法律之规定，判决：一、准予董某甲和冯某某离婚；二、婚生子董某乙由冯某某直接抚养，董某甲从本判决生效之月起每月负担生活费600元直至董某乙能够独立生活时止；董某乙所用的普通教育费、乡镇及以上卫生院医疗费凭票据由董某甲、冯某某平均负担；三、原、被告之间的尚存在董某甲德阳银行账户上的35110.27元存款董某甲享有15110.27元，冯某某享有20000元。董某甲于本判决生效后3日内向冯某某支付20000元。四、董某甲在本判决生效后3日内向冯某某支付经济补偿金15000元。在本判决发生效力之前，董某甲、冯某某不得另行结婚。
宣判后，冯某某不服一审判决，向本院提出上诉。冯某某上诉称，一审未能查清夫妻关系存续期间的财产，严重侵犯了上诉人与婚生子董某乙的合法权益。1.一审庭审中，上诉人与被上诉人共同认可35000元是赠送给婚生子的，法院却将赠送给婚生子的财产进行分割，侵害了婚生子的合法权益；2.从2013年被上诉人当庭承认搬出去后未向婚生子支付过生活费、保险费和两次手术的费用（证据已提供给法院），这对家庭极不负责的事实未进行认定，也未进行补偿，判决书未解决。一审时双方曾约定每月2000元；3.2013年经营期间的利润共计48万元（有证据证明，不包括修理私家车的钱），离婚时被上诉人却没有财产，上诉人认为被上诉人已将财产转移，法院未核实清楚被上诉人的经营状况；4.由于上诉人专职在家带小孩，未上班也无经济来源，需要生活及小孩上学治病，向外借钱正常，法院不予认可借款错误；5.被上诉人每月负担的抚养费600元偏低，被上诉人应多支付抚养费；6.上诉人出示的录音证据，被上诉人姐姐曾借3000元至今未归还，该笔债权应属于夫妻共同财产，应进行分割。故冯某某上诉请求：1.撤销一审有关财产的判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人董某甲辩称，1.冯某某无固定工作甚至连最基本的生活保障都不能确定，董某甲有固定工作且有一定的技术能力足以给婚生子董某乙创造更好的生活和居住环境。由于生活风俗使然，在中国自古都是男人出去工作养家，女人起到相夫教子的作用，所以董某乙现随冯某某生活，董某甲支付费用。在双方发生矛盾时，董某甲为避免矛盾后单独生活，冯某某也一直不愿将董某乙交由董某甲抚养；2.对于冯某某所诉3.50万元系赠送婚生子一事，3.50万元是冯某某私自卖了夫妻共同所有的汽车所得的款项，是夫妻共同财产，理应分配，同意原判对该项的判决；3.冯某某所诉的经营铺面利润48万元，由于2013年-2014年生产差，经历家庭风波后更无心经营生意，在2015年5月20日房租到期后无力交租已将铺面转让，且2005年至2014年经营铺面的钱均由冯某某掌管和支取，在2013年发现帐上无钱导致婚姻失败，没有48万元年收入的事情，且冯某某在一审中没有提出该诉求，不属于二审法院受理范围；4.原判判决给付婚生子董某乙的抚养费数额合理合法，如冯某某认为抚养费过低可放弃抚养权，由董某甲抚养，不需冯某某支付抚养费；5.冯某某所诉的借董某甲姐姐3000元的事，早已归还；6.冯某某称从2013年未支付生活费一事，因为所有的家庭收入、门市收入，所有收入均由冯某某掌管，我身无分文净身出户，原判对此认定正确；7.原判第四项判决错误，不符合支付经济补偿金的条件。请求：1.维持离婚的判决；2.婚生子董某乙由董某甲抚养，不需要冯某某支付抚养费；3.改判原判决第四项。
二审中，冯某某向本院提交如下证据：1.四川德阳市国家税务局通用机打发票和中华人民共和国税收通用完税证复印件共40张，证明2013年德阳市区龙菊汽车喷漆服务部的经营情况；2.2015年7月5日德阳市实验小学校出具的证明一份，证明董某乙2014年春至2015年春共三学期的缴费情况。
董某甲质证认为，证据1机打发票的人是冯某某，营业执照也是冯某某，钱冯某某收的，到底去哪里了还需要问冯某某；证据2予以认可，这个费用是没有支付。
本院经审查认为，证据1开票人是冯某某，证据2真实性予以认可，对于证据1、2的证明力本院将结合案情予以综合认定。
冯某某二审中向本院提交证人出庭申请书，证明冯某某向尹海琼、刘小英、周廷菊借款的事实，本院认为由于一审并未就该部分实体审理，二审中董某甲不同意该部分调解，经本院释明，冯某某同意不申请证人出庭。
二审中，冯某某请求对铺面经营收益48万元进行分割，而一审中冯某某仅主张12万元，对于增加部分，董某甲不同意调解。
二审查明，2014年1月，董某甲将德阳市区龙菊汽车喷漆服务部更名为德阳市区董氏汽车喷漆服务部。
二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方对于离婚均无异议，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。本案被上诉人董某甲并未提起上诉，现在二审中提出撤销原判第四项本院不予审理，且原判根据案情酌情确定董某甲补偿冯某某15000元并无不当，故对被上诉人该辩解意见，本院不予采纳。
本案的争议焦点为：一、婚生子董某乙的抚养问题；二、35110.27万元存款的性质问题；三、上诉人经营铺面的营业利润问题；四、冯某某向他人的借款是否为夫妻共同债务；四、向董某甲姐姐的借款是否属于夫妻共同债权；五、董某甲应否支付从2013年起至今的冯某某母子生活费。
关于婚生子董某乙的抚养问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，结合本案案情，由于董某乙随其母亲冯某某生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长有可能产生不利的影响；且冯某某无其他子女，而另一方董某甲有其他子女，故董某乙由冯某某抚养为宜，董某甲的辨解意见本院不予采纳。对于董某乙的抚养费，原判根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定抚养费并无不当，故对上诉人调整抚养费的请求，本院不予支持。
关于35110.27万元存款的性质问题。上诉人称该笔款项不属于夫妻共同财产，系赠予给婚生子董某乙的款项。被上诉人称该笔款项系夫妻共同财产。本院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”的规定，由于该笔款项系存在于婚姻关系存续期间，应为夫妻共同财产，夫妻对该笔财产的处理应享有平等的权利。本案一审董某甲表示该笔款项给予婚生子，但在二审中，董某甲认为应分配，不属于赠与。由于该赠与系在赠与财产的权利转移前撤销，故上诉人该上诉请求不成立，本院不予支持。
关于上诉人经营铺面的营业利润问题。上诉人称2013年营业利润48万元，上诉人认为被上诉人已将财产转移，本院认为，一审时冯某某仅主张分配12万元的铺面营业收益，二审又主张分配48万元，由于董某甲不同意就增加部分调解，本院对增加部分不予处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己的主张应提供证据予以证明，否则承担不利的法律后果，冯某某提供的证据不能证实德阳市区龙菊汽车喷漆服务部在2013年的营业利润金额，根据查明的案件事实及双方提供的证据，董某甲账户上仅有存款35110.27元，上诉人亦并未提供证据证明董某甲转移了财产，故对上诉人请求分割12万元铺面营业利润的请求，本院不予支持。
关于冯某某向他人的借款是否为夫妻共同债务的问题。上诉人主张分别向尹海琼、刘小英、周廷菊借款用于生活的请求，本院认为由于原判并未进行实体处理，二审中董某甲亦不同意调解，故该部分借款本案不宜一并处理，相关权利人可另行解决。
关于向董某甲姐姐的借款是否属于夫妻共同债权的问题。由于双方当事人分岐大，且无充分证据予以证实该笔借款的具体情况，故对上诉人要求分割该部分财产的请求，本院不予支持。
关于董某甲应否支付从2013年起至今冯某某母子生活费问题。由于2013年至今董某甲与冯某某尚处于婚姻关系存续期间，双方当事人并未对夫妻共同财产进行分割，现冯某某请求董某甲支付从2013年起至今本人与婚生子董某甲的生活费，冯某某在一、二审期间亦未提供证据证明该期间的婚生子董某乙的生活费由冯某某的个人财产支付，故对冯某某该上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费260元，财产保全费720元，合计980元，由董某甲负担；二审案件受理费260元，由冯某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红梅
代理审判员 陈书娟
代理审判员 陈洪斌
二〇一五年九月六日
书 记 员 唐欧晨