江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00304号
上诉人（原审被告）郭健。
上诉人（原审被告）陶文奎。
委托代理人李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汤其琴。
委托代理人李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。
被上诉人中国工商银行股份有限公司连云港分行，住所地连云港市海州区海连中路118号。
负责人周良坤，该分行行长。
委托代理人丁辉，该分行职工。
委托代理人潘世界，江苏苍梧律师事务所律师。
原审被告孙侠。现羁押于安徽省女子监狱。
原审被告刘海。
原审被告张家云。
委托代理人郭健，系张家云丈夫。
上诉人郭健、陶文奎、汤其琴因与被上诉人中国工商银行股份有限公司连云港分行（以下简称工行连云港分行）、原审被告孙侠、刘海、张家云金融借款合同纠纷一案，不服海州区人民法院（2014）新商初字第00548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年10月22日在安徽省女子监狱开庭审理了本案。上诉人郭健，上诉人陶文奎、汤其琴及共同委托代理人李吉忠，被上诉人工行连云港分行的委托代理人丁辉、潘世界，原审被告孙侠、刘海，原审被告张家云的委托代理人郭健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行连云港分行一审诉称：2012年4月1日，工行连云港分行根据双方签订的《个人借款、担保合同》的约定，向孙侠、刘海发放借款人民币180万元，自2012年4月1日起，期限12个月，还款方式为按期还息一次还本。同时，孙侠以其位于连云港市经济开发区德兰路1号D2（16）楼37、38、39室房屋，张家云、郭健以其位于连云港市新浦区葵花街136号2单元401室，陶文奎、汤其琴以其位于连云港市连云区墟沟海滨北路1号海客瀛洲C4号楼1单元701室房屋为该笔借款提供抵押担保。合同签订后，双方依法办理了房屋抵押登记，工行连云港分行依约向孙侠、刘海发放了贷款。此后，对方多次违约欠工行连云港分行借款本息不还。为维护工行连云港分行的合法权益，现诉至法院要求偿还借款本息1977862.25元及逾期拖欠的利息，要求孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴对上述借款本息承担抵押担保责任，工行连云港分行对处置抵押房产价款享有优先受偿权，孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴承担诉讼费用。
刘海一审辩称，刘海是担保人，当时孙侠说很快还清，借款肯定要还的，希望一起协商解决纠纷。
张家云、郭健一审辩称，张家云、郭健是担保人，张家云、郭健有一定的责任偿还贷款。银行是否知道该笔贷款的用途。孙侠、刘海是借款人，张家云、郭健是担保人，张家云、郭健可以按照抵押比例分担还款责任。
陶文奎、汤其琴一审辩称，孙侠恶意串通欺诈而形成的不良贷款，陶文奎、汤其琴对其欺诈行为不承担偿还借款责任。
孙侠一审未到庭参加诉讼，亦未作出答辩及提供相关证据。
一审法院经审理查明：2012年4月1日，工行连云港分行与孙侠、刘海签订一份《个人借款·担保合同》，合同约定贷款用途为经营，贷款金额为180万元，贷款期限为壹年，还款方式为按期还息一次还本。工行连云港分行在贷款人处加盖印章，孙侠、刘海在借款人处签字。工行连云港分行按约向借款人发放贷款180万元。
2012年4月1日，工行连云港分行与孙侠签订一份《房地产抵押合同》，孙侠自愿将位于连云港市经济技术开发区德兰路1号D2（16）37号（丘号05581026-31）、38号（丘号05581026-32）、39号（丘号05581026-33）的房屋作为该贷款抵押担保。工行连云港分行在抵押权人处加盖印章，孙侠在抵押人处签字。
2012年4月1日，工行连云港分行与张家云、郭健签订一份《房地产抵押合同》，自愿将位于新浦区（现海州区）葵花街136号2单元401室（丘号223060-1-17）的房屋作为该贷款抵押担保。工行连云港分行在抵押权人处加盖印章，张家云、郭健在抵押人处签字。
2012年4月1日，工行连云港分行与陶文奎、汤其琴签订一份《房地产抵押合同》，陶文奎、汤其琴自愿将位于连云区墟沟海滨北路1号海客瀛洲C4号楼1单元701室（丘号05481025-9）的房屋作为该贷款抵押担保。工行连云港分行在抵押权人处加盖印章，陶被文奎、汤其琴在抵押人处签字。
一审法院认为：工行连云港分行与郭健、陶文奎、汤其琴之间借贷关系，不违反法律规定，该借贷关系合法有效，应受法律保护，孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴未能按约还款付息，工行连云港分行要求其归还本金及利息的诉讼请求成立，应依法予以支持。双方在借款合同中约定了还款期限及利息，工行连云港分行主张的利息应按双方合同约定的利率计算。工行连云港分行依约向借款人发放了借款，履行了出借义务，但孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴未按合同约定如期归还借款及利息，依法承担违约责任。孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴自愿以自有房产作为借款设定抵押担保，并依法办理抵押登记，抵押合同成立并发生法律效力，对于孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴所欠债务，工行连云港分行有权以抵押担保物折价，或者以抵押担保物拍卖、变卖所得价款优先受偿。孙侠经一审法院合法传唤，既不到庭应诉，也不向法庭举证，视为对其权利的放弃，依法应承担举证不能的法律后果。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、孙侠、刘海于判决生效后十日内给付工行连云港分行人民币1761428.91元及利息（其中截止2014年2月21日的利息216433.34元，本金1761428.91元利息从2014年2月22日起至判决书确定的给付之日止，按双方合同约定的利率计算）。二、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴对上述款项承担连带偿还责任。三、对于上述债务，工行连云港分行有权对孙侠、刘海位于连云港市经济技术开发区德兰路1号D2（16）37号（丘号05581026-31）、38号（丘号05581026-32）、39号（丘号05581026-33）的房屋；有权对张家云、郭健位于新浦区葵花街136号2单元401室（丘号223060-1-17）的房屋；有权对陶文奎、汤其琴位于连云区墟沟海滨北路1号海客瀛洲C4号楼1单元701室（丘号05481025-9）的房屋折价或者拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿。案件受理费9200元、公告费600元、保全费5000元，合计14800元，由孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴负担。
上诉人郭健、陶文奎、汤其琴不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审法院没有给郭健、陶文奎、汤其琴必要的举证时间，郭健、陶文奎、汤其琴是在开庭的两天前接到被上诉人的电话通知到法院参加庭审，剥夺了郭健、陶文奎、汤其琴答辩和举证的权利。一审孙侠未到庭，不是下落不明，一审时我方已提出孙侠现羁押于监狱，因此一审程序违法。2、一审判决对贷款的发放情况、孙侠、刘海的还款情况等事实均未查清。被上诉人无法说清借款凭证记载的具体内容，该证据不能作为定案的依据。同时对借款人的还款情况也没有提供证据证明已还款多少、利息情况。3、一审判决郭健、陶文奎、汤其琴对被上诉人扩大的损失承担责任于法无据。一审判决在孙侠借款到期后并没有告知郭健、陶文奎、汤其琴借款人孙侠没有还清贷款的事实，导致利息加大损失扩大，对该损失应由被上诉人承担，一审判决郭健、陶文奎、汤其琴对到期后利息的损失承担责任，没有法律依据。4、工行连云港分行与孙侠用合法形式掩盖非法目的，不清楚贷款是否用于经营，是无效的合同。
被上诉人工行连云港分行辩称：1、借款人与担保人签订合同时，信息是其个人提供的，我行我行起诉时向法院提供信息，一审法院依法通知作出审理，程序合法。2、凭证问题，借款合同签订时，各担保人是签字确认的，该凭证只是附件。3、合同约定要按期还款，对其为未按期还款发生的利息应由上诉人以及一审被告承担。4、借款如何支配是借款人的问题。借款合同中对保证期限由有明确的约定，保证期间为两年，应依照合同履行。
原审被告刘海辩述称：借钱应还钱，一审时孙侠未出庭就直接判决不合理，一审审理程序不公平。
原审被告孙侠辩述称：当时借款为了资金周转，用房子抵押，忘记了到期时间，之后努力想还钱。当时我还了汤其琴40万元，之后他们保全了我的房子，这样我的资金就无法周转，180万元是用与环保公司做生意，同意还款。
原审被告张家云辩述称：同郭健的上诉意见。
二审期间，上诉人陶文奎、汤其琴提供以下证据：1、通话录音一份，证明涉案贷款不是通过正常途径取得，本案借款是恶意串通取得。2、对账单一份，证明2012年4月5日黄牛通过银行将40万元转到汤其琴银行卡上，实际上180万元是孙侠与陶文奎、汤其琴共同贷款。郭健夫妻30万元，汤其琴夫妻40万元，孙侠110万元。3、（2013）港民初字第1416号民事调解书一份，证明孙侠与汤其琴之间是借贷关系，该调解书已经执行到位，汤其琴收到40万元后又转给孙侠40万元。调解协议可以证明当时想给银行还款，但是银行拒收。
工行连云港分行的质证意见为：1、录音内容片面，其内容是说孙侠将40万元给汤其琴，汤其琴就解除保全，对录音的真实性、合法性、关联性不认可。2、对账单是江苏银行的，对其往来原因不知情，与我行无关。3、调解书与本案无关，是汤其琴与孙侠之间，不能达到陶文奎、汤其琴的证明目的，汤其琴、陶文奎在我行抵押数额是55万元，要求还40万元，不合法也不符合约定。
郭健、张家云的质证意见为：对证据1，、通话录音有这回事，是孙侠亲口说的，黄牛说指标给孙侠。证据2、当时是三家共同借款，但是郭健没有收到30万元，对该份对账单不知情。3、对调解书不清楚，不是合伙做生意。
孙侠的质证意见为：1、没有通话录音没有这回事，是凭房产证借款的，不存在中间环节。2、但是银行规定一天不能转太多的钱，当时是约定郭健夫妻30万元，陶文奎夫妻40万元，我110万元，我只是借别人的卡用一下，但是借钱是入股，我每月给他们分行分红，不是我借他们的钱。3、调解书与本案无关，若不是入股，我不会每个月打款给他们。4、对一审期间工行连云港分行提供的《个人借款／担保合同》《房地产抵押合同》及借款借据，孙侠认可其中的签字，确认收到了180万元，该款用于家具城与他人合作做生意，因为他们用房子抵押，我就出具借条，并每月支付利息给他们。
刘海的质证意见为：1、对通话录音不知情，当时我在场，但是对内容不清楚。2、对对账单不知情。3、对调解书内容不清楚。
本院认证意见：上诉人陶文奎、汤其琴提供的证据1，系录音证据，被上诉人工行连云港分行对其持有异议，且电录音内容亦不证明本案所涉借款系被上诉人与孙侠恶意串通，本院对其证明效力不予确认。证据2、3，并不能直接证明陶文奎、汤其琴是本案的实际借款人，借款金额为40万元，本院不予确认。
对一审期间工行连云港分行提供的《个人借款／担保合同》《房地产抵押合同》及借款借据，孙侠认可其中的签字，确认收到了180万元，该款用于家具城与他人合作做生意，因为他们用房子抵押，我就出具借条，并每月支付利息给他们。
本院经审理查明，原审一审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年3月31日，工行连云港分行与借款人孙侠签订的《个人借款／担保合同》中，刘海在共同借款人处签字确认，张家云、陶文奎、孙侠在抵押人处签字确认，郭健、汤其琴在抵押物共有人处签字确认。在保证人处无人签字。
2012年4月1日，工行连云港分行与张家云、郭健签订一份《房地产抵押合同》，自愿将位于新浦区（现海州区）葵花街136号2单元401室（丘号223060-1-17）的房屋作为该贷款抵押担保。抵押物评估价值48万元，变现率付给工行连云港分行30万元。
2012年4月1日，工行连云港分行与陶文奎、汤其琴签订一份《房地产抵押合同》，陶文奎、汤其琴自愿将位于连云区墟沟海滨北路1号海客瀛洲C4号楼1单元701室（丘号05481025-9）的房屋作为该贷款抵押担保。抵押物评估价值82万元，变现率付给工行连云港分行55万元。以上事实有《个人借款／担保合同》予以证实。
本院认为：关于上诉人郭健、陶文奎、汤其琴提出一审法院没有给郭健、陶文奎、汤其琴举证期限以及对孙侠公告送达程序违法的未到庭不是下落不明的上诉理由不能成立。一审法院已按照郭健、陶文奎、汤其琴及孙侠的在办理贷款时留存的住所地址送达相关手续，但均被退回，又退回后对孙侠进行公告送达，郭健、陶文奎、汤其琴在一审中均到庭予以应诉、答辩，并未违反法律规定，故一审法院程序合法。
关于上诉人郭健、陶文奎、汤其琴提出一审判决对贷款的发放情况以及、孙侠、刘海的还款情况等事实均未是否查清的上诉理由不能成立问题。本院认为，从被上诉人提供的《个人借款／担保合同》及借款凭证能够证明被上诉人工行连云港分行按约将借款发放给孙侠，且孙侠在二审庭审中对该借款的发放以及所欠借款本息的数额均予以确认，故一审判决对借款发放及欠款本息的查明并无不当，上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方提供的证据及履行的情况来看，工行连云港分行与郭健、陶文奎、汤其琴之间借贷关系不违反法律规定，孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴未能按约还款付息，工行连云港分行要求其归还本金及利息的诉讼请求成立。工行连云港分行提供的证据能够证明双方在借款合同中约定还款期限及利息。而且工行连云港分行依约向孙侠发放了借款，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人郭健、陶文奎、汤其琴提出一审判决郭健、陶文奎、汤其琴对工行连云港分行扩大的损失承担责任于法无据的上诉理由。郭健、陶文奎、汤其琴提出工行连云港分行在孙侠借款到期后并没有告知郭健、陶文奎、汤其琴没有还清贷款的事实，导致利息加大应由工行连云港分行承担，本院认为，根据工行连云港分行与张家云、郭健、陶文奎、汤其琴签订的《房地产抵押合同》及抵押人承诺书，自愿以自有房产作为借款设定抵押担保，并依法办理抵押登记，抵押合同成立并发生法律效力，均承诺若借款人不能履行借款合同，对于孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴所欠债务，工行连云港分行有权以抵押担保物折价，或者以抵押担保物拍卖、变卖所得价款优先受偿。故依据以上约定，上诉人郭健、陶文奎、汤其琴负有在抵押物抵押价值范围内承担偿还案涉借款本息的责任。双方并未约定，工行连云港分行必须先向抵押人催款，抵押人才能承担违约责任。故上诉人提出借款到期后的利息系工行连云港分行未及时通知抵押人而扩大的损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于工行连云港分行与孙侠是否以合法形式掩盖非法目的，借款合同无效的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人上诉主张工行连云港分行与孙侠恶意串通以合法形式掩盖非法目的，但上诉人提供的证据均不足以证明该上诉主张，故本院对上诉人该上诉主张不予支持。
对于孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴所欠债务，工行连云港分行有权以抵押担保物折价，或者以抵押担保物拍卖、变卖所得价款优先受偿。
综上所述，上诉人郭健、陶文奎、汤其琴的上诉请求部分成立，本院予以支持因《个人借款／担保合同》中并未约定张家云、郭健、陶文奎、汤其琴对案涉借款本息承担连带保证责任，故原审判决判令张家云、郭健、陶文奎、汤其琴对案涉借款本息承担连带偿还责任无事实与法律依据，判决有误，应予以纠正。原审判决认定事实有误，结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）新商初字第00548号民事判决第一、三项；
二、撤销海州区人民法院（2014）新商初字第00548号民事判决第二项；
一审诉讼费9200元、公告费600元、保全费5000元，合计14800元，由一审被告孙侠、刘海、张家云、郭健、陶文奎、汤其琴负担；二审案件受理费9200元，公告费300600元；由上诉人格林郭健、陶文奎、汤其琴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 场
审 判 员 王抒彦
代理审判员 卞俏丽
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 仕玉发
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。