河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第124号
上诉人（原审被告）：肖凡，系河北省遵化市北二环西路富力昌荣超市业主。
委托代理人：李健，农民。
委托代理人：韩晓红，河北华旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人：蔡东青，该公司董事长。
委托代理人：邰风，北京天驰洪范律师事务所律师。
上诉人肖凡因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称广东奥飞公司）侵害著作权纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2015）唐民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人肖凡的委托代理人李健、韩晓红，被上诉人广东奥飞公司的委托代理人邰风到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月8日，广东奥飞公司向广东省版权保护联合会申请对美术作品“铠甲勇士LOGO”登记，后者于2009年6月8日作出了作登字19-2009-F-0502号作品登记证书，广东奥飞公司为美术作品“铠甲勇士LOGO”的著作权人。2009年12月30日，广东奥飞公司向广东省版权保护联合会申请对美术作品“人物形象-
刑天侠（铠甲勇士）”登记，后者于2009年12月30日作出了作登字19-2009-F-1883号作品登记证书，广东奥飞公司为美术作品“人物形象-
刑天侠（铠甲勇士）”的著作权人。2012年8月22日，在河北省石家庄市燕赵公证处公证员刘伟、工作人员耿力强的现场监督下，石家庄嘉盾知识产权咨询服务有限公司法定代表人的委托代理人陈小英在位于河北省遵化市北二环西路（新广电局对面）的富力超市，以普通消费者的身份在该超市支付人民币69.8元购买了1件标有“铠甲勇士飞影”的书包、一件标有“巴拉拉小魔仙”的书包，同时取得了富力超市机打小票一张及编号为01842990的《河北省国家税务局通用手工发票》（E）一张。广东奥飞公司为此支出公证费850元。
原审法院另查明，遵化市北二环西路富力昌荣超市位于河北省遵化市北二环西路富力城内，注册号为130281600320573，组成形式为个人经营，经营者为肖凡，开业时间为2011年1月12日，经营范围为“服装鞋帽日用百货电动玩具文化体育办公用品零售”，该超市于2015年2月4日注销登记。
原审法院认为：一、关于肖凡是否侵害广东奥飞公司著作权的问题。广东奥飞公司在我国依法拥有美术作品“铠甲勇士LOGO”和美术作品“人物形象-
刑天侠（铠甲勇士）”的著作权，其有权对侵害该著作权的行为提起诉讼。肖凡在其经营的遵化市北二环西路富力昌荣超市销售标有“铠甲勇士飞影”的书包，经比对，书包上“铠甲勇士飞影”和“刑天侠”图案与广东奥飞公司拥有著作权的“铠甲勇士LOGO”和“人物形象-
刑天侠（铠甲勇士）”高度相似，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益行为”之规定，肖凡侵害了广东奥飞公司的著作权。肖凡抗辩其没有经营涉案商品，其经营范围为服装鞋帽，但理据不足，不予支持；肖凡抗辩涉案商品为超市地下部分经营，与其无关，因其未能提交证据证实，故此抗辩不予采信。二、关于广东奥飞公司诉请肖凡立即停止销售侵权商品的问题。本案诉讼中已查明，遵化市北二环西路富力昌荣超市于2015年2月4日注销登记，应视为肖凡于该日停止了侵权行为，故广东奥飞公司要求判令立即停止销售侵权商品的诉请已无现实意义。三、关于肖凡是否应承担赔偿广东奥飞公司经济损失及赔偿数额问题。因遵化市北二环西路富力昌荣超市销售标有“铠甲勇士飞影”的书包，故其经营者肖凡应当承担赔偿广东奥飞公司经济损失的责任。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，在广东奥飞公司不能提交证据证实其因被侵权所受到的实际损失及肖凡因侵权行为所获得的利益的情况下，原审法院综合考虑侵权的性质、经营场所和规模、侵权的时间、范围、数量、过错程度、因侵权行为受到的损失、支出的合理费用、涉案美术作品的知名度以及本地经济发展水平等因素，酌定肖凡赔偿广东奥飞公司各项经济损失人民币5000元（含合理维权费用）。四、关于广东奥飞公司诉请肖凡在《唐山晚报》上刊登声明，以消除因侵权行为对其不良影响的问题。因广东奥飞公司未能举证证实肖凡的侵权行为造成其商业信誉受损，故对原告的该项请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十七条之规定判决：一、肖凡在判决生效后十日内赔偿广东奥飞公司各项经济损失5000元（含合理维权费用）；二、驳回广东奥飞公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由广东奥飞公司、肖凡各负担25元。
原审判决后，上诉人肖凡不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判驳回广东奥飞公司的诉讼请求。其主要理由是：一、原审判决认定部分事实错误。肖凡于2012年1月1日租赁了遵化市富力商城地上一层A35、36号（鞋帽区）摊位，用于零售鞋帽商品，并于2012年1月18日办理了个体工商户营业执照，字号为遵化市北二环西路富力昌荣超市。肖凡只零售过鞋帽商品，并没有购进、销售过广东奥飞公司所诉的侵权商品。经销涉案侵权产品的超市是地下超市商场，与肖凡无关。肖凡所经营的遵化市北二环西路富力昌荣超市已于2015年2月4日注销。肖凡系具有一定知名度的销售商，只通过合法渠道销售超市所供产品，并没有购进、销售涉案侵权产品。在原审庭审过程中，通过加盖公章的发票，肖凡才得知地下超市以其超市名义经营。经询问，地下超市销售的涉案侵权产品均有合法的来源。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。依据上述法律规定，销售属于发行行为之一，销售商销售商品不涉及著作权的许可使用问题，销售者只需对自己的合法来源尽到注意义务。本案中，地下超市所销售的涉案侵权产品均有合法的进货渠道及进货商家，对自己的合法来源已尽到注意义务及合理审查义务，无需承担损害赔偿责任。
被上诉人广东奥飞公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，肖凡的上诉理由没有事实和法律依据，其提交的票据不符合合法性的要件，不能认定为具有合法来源，应驳回其上诉，维持原审判决。
本院查明与原审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案二审的焦点有两个，一是肖凡是否构成侵权；二是如果构成侵权，肖凡应当如何承担侵权责任。
关于是否构成侵权的问题。在本案中广东奥飞公司系涉案美术作品的著作权人，其通过公证购买了涉案侵权产品，并取得了盖有涉案富力昌荣超市印章的发票等证据，经对比，涉案侵权产品上的图案与广东奥飞公司的涉案美术作品高度相似，肖凡作为涉案个体工商户富力昌荣超市的经营者，已构成侵权。至于肖凡在上诉中提到涉案产品系所在商场地下超市以其名义销售的主张，肖凡在原审及本院审理时并未提供相应的证据予以证实，因此该主张不能成立。另外肖凡主张涉案产品有合法来源，属于如何承担侵权责任的问题，不影响其构成侵权的认定。
关于如何承担侵权责任的问题。肖凡上诉中主要主张涉案产品有合法来源，不应承担赔偿责任。在本案中，肖凡在二审中向我院提交的合法来源证据主要是五张进入货单据，其中两张从唐山市荷花坑市场进货的销货单用以证明其进货来源合法，但从该上述销货单来看，并未加盖任何单位或个人的印章，其真实性和合法性无法确认，广东奥飞公司也不认可，因此不能作为本院认定其具有合法来源的证据，该项主张不能成立，肖凡应依法承担相应的赔偿责任。根据本案的具体情况，考虑到侵权的规模、时间、性质、数量、维权费用等因素，我院认为原审法院判决肖凡赔偿广东奥飞公司经济损失人民币五千元（含合理维权费用）较为妥当。另外鉴于本案涉案超市在原审判决前已注销并停止经营，且主要侵犯的是广东奥飞公司财产权利的事实，我院认为原审法院判决驳回广东奥飞公司要求停止侵权、消除影响的诉讼请求也并无不妥，原审判决应予维持。
综上，上诉人肖凡的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张守军
代理审判员 宋 菁
代理审判员 张 岩
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 祁立肖