湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第842号
上诉人（原审被告）湖南省双峰朝阳矿业有限公司，住所地湖南省双峰县三塘铺镇东方村。
法定代表人凌少吉，该公司总经理。
委托代理人龙卫良，湖南楚为律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)邹顺民，农民。
被上诉人（原审被告）双峰县工伤保险局，住所地双峰县和森大道人社局二楼。
法定代表人彭日辉，该局局长。
委托代理人谢求桂，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服双峰县人民法院(2015)双民一初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月8日，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司成立，原告邹顺民从2003年到2012年6月底在被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司处从事井下掘进工作，后离开了被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司，工作期间，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司未依法组织原告进行上岗前和在岗期间以及离岗的职业健康检查，也未为原告建立职业健康监护档案；2008年11月1日，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司为原告在被告双峰工伤保险局办理了工伤保险参保手续。2012年8月1日娄底市疾控中心诊断原告患有“煤工尘肺二期”，2012年11月12日娄底市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告的××为工伤；2012年12月20日，娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的××为伤残肆级，用去鉴定费用330元。因双方就工伤保险待遇未达成协议，原告申请仲裁，2013年6月18日，双峰劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决由被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告一次性工伤保险长期待遇248544元、鉴定费200元、伙食补助费100元，解除双方的劳动关系、中止工伤关系，驳回原告的其它仲裁请求；原告不服仲裁裁决，向法院起诉，双峰县人民法院于2013年9月10日作出（2013）双民一初字第617号民事判决书和裁定书，判决被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告停工留薪期工资18123元、不解除原告与被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司的劳动关系，裁定驳回原告要求被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付一次性伤残补助金105000元、医疗费4500元、交通费1080元、伙食补助费1650元、为原告交纳医疗保险至原告办理退休手续止的起诉；随后，原告邹顺民向被告双峰工伤保险局申请支付工伤待遇，被告双峰县工伤保险局作出了双工复（2013）第01号复查意见书，决定对原告邹顺民的××工伤待遇，工伤保险基金不予支付。原告邹顺民不服，向法院起诉，请求撤销被告双峰工伤保险局关于××工伤待遇的复查意见书，双峰县人民法院于2014年12月16日作出（2014）双行初字第125号行政判决书，认为原告的工伤保险待遇应由用人单位支付，判决驳回原告邹顺民的诉讼请求；原告邹顺民不服提起上诉，娄底市中级人民法院于2015年3月30日作出（2015）娄中行终字第12号行政判决书，驳回上诉，维持原判；为此，原告再次诉至法院，提出前述诉讼请求。另查明，2011年、2012年娄底市职工社会平均工资分别为每月2589元和2909元；原告患××后，于2012年8月11日在双峰县人民医院住院11天（认定住院伙食补助费110元），治疗肺结核的费用为1469元（扣除已补偿的3163元）。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：1.原告支付的鉴定费、照片及工伤体检费共计330元由谁负担；2.原告支付的医疗费1469元及住院伙食补助费110元由谁负担；3.原告的一次性工伤保险长期待遇由谁支付以及支付标准；4.原告的一次性伤残补助金由谁支付以及支付标准；5.被告双峰工伤保险局是否要承担支付的责任。对于争议焦点1，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定：“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付;结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。”第三十八条规定：××危害作业的职工，用人单位应当依法组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并为职工建立职业健康监护档案。××危害的作业；不得安排有职业禁忌的职工从事其所禁忌的作业；对未进行离岗前职业健康检查的职工不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位违反前两款规定，××的，其工伤保险待遇由用人单位支付。用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的，由工伤保险基金依法先行支付。用人单位应当偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇费用；用人单位不偿还的，经办机构依法向用人单位追偿。”本案中，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司虽为原告参加了工伤保险，但根据法院生效判决和前述规定，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司应支付原告所开支的鉴定费、照片及工伤体检费共计330元；对于争议焦点2，《工伤保险条例》第三十条规定：××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。××，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”本案中，被告虽为原告参加了工伤保险，但根据法院生效判决和前述规定，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司应支付原告所开支的医疗费用1469元及住院伙食补助费110元；对于争议焦点3，本案中，原告提出要解除劳动关系、并要求享受工伤保险长期待遇，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”故原告的工伤保险待遇应一次性支付，而一次性待遇包括一次性伤残补助金；该办法第九条规定：××诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：（一）……（二）……（三）50周岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。”《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告被诊断患“煤工尘肺二期”时已满54周岁，其本人月平均工资为2775.7元（2589×5＋2909×7＝33308÷12＝2775.7元），故原告的一次性享受工伤保险长期待遇为266467.2元（96月×2775.7元），应由被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担；对于争议焦点4，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）……；（三）……。”《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条规定：“在本省从业的农民工，经本省劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：（一）工伤医疗待遇。……。（二）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。（三）……（四）……。”本案中，原告要求解除劳动合同并享受一次性享受工伤保险长期待遇，而一次性伤残补助金未包括在一次性享受工伤保险长期待遇内，故原告的一次性伤残补助金计算为58289.7元（21月×2775.7元），应由被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担；对于争议焦点5，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条规定：××危害作业的职工，用人单位应当依法组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并为职工建立职业健康监护档案。××危害的作业；不得安排有职业禁忌的职工从事其所禁忌的作业；对未进行离岗前职业健康检查的职工不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位违反前两款规定，××的，其工伤保险待遇由用人单位支付。用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的，由工伤保险基金依法先行支付。用人单位应当偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇费用；用人单位不偿还的，经办机构依法向用人单位追偿。”从该条文可看出，被告双峰工伤保险局承担先行支付的前提条件是用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的。本案中，原告与被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司的争议尚在处理中，其支付主体、金额、方式等尚不明确，尚不足以认定用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力，故被告双峰工伤保险局不需要承担先行支付的责任，对原告的此一诉讼请求，依法应予驳回（已另行裁定驳回）。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十二条、第三十八条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、第八条、第九条之规定，判决如下：一、解除原告邹顺民与被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司的劳动关系；二、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告邹顺民鉴定费、照片及工伤体检费共计330元；三、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告邹顺民一次性工伤保险长期待遇266467.2元（96月×2775.7元）；四、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告邹顺民医疗费1469元、住院伙食补助费110元；五、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告邹顺民一次性伤残补助金58289.7元；六、驳回原告邹顺民的其余诉讼请求。以上有金钱给付义务的内容，限被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司于本判决书生效之日起10日内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免交。
上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司已依法为被上诉人邹顺民缴纳了工伤保险费，办理了工伤保险登记，故被上诉人邹顺民的工伤保险待遇应由被上诉人双峰工伤保险局支付。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条在没有法律、行政法规及地方性法规依据的情况下，减损了劳动者的工伤保险待遇求偿权，增设了用人单位在参保了工伤保险后还需支向劳动者付工伤保险待遇的义务，原审据此判决上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担被上诉人邹顺民的工伤保险待遇是错误的；2.2005年9月1日起施行的《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》与2010年12月20日国务院修订的《工伤保险条例》中关于劳动者工伤保险待遇的规定有部分不一致，就不一致之处，应适用《工伤保险条例》，而不应适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》，原审判决依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》核定被上诉人邹顺民的工伤保险待遇错误。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人邹顺民要求上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担工伤保险待遇的诉讼请求，其工伤保险待遇由被上诉人双峰工伤保险局承担。
被上诉人邹顺民答辩称：上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司的上诉理由不能成立，被上诉人邹顺民的工伤保险待遇应由上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担。
被上诉人双峰工伤保险局答辩称：上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司的上诉理由不能成立，根据已生效的法院行政判决，被上诉人邹顺民的工伤保险待遇应由上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
本院认为：虽然上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司为被上诉人邹顺民参保了工伤保险，但因其未依法组织被上诉人邹顺民进行上岗前、在岗期间以及离岗的职业健康检查，也未为被上诉人邹顺民建立职业健康监护档案，双峰县工伤保险局作出双工复（2013）第01号复查意见书决定对被上诉人邹顺民的工伤保险待遇不予支付，被上诉人邹顺民向法院起诉请求撤销该复查意见书，现双峰县人民法院已作出生效行政判决驳回了被上诉人邹顺民的诉讼请求，鉴于此，被上诉人邹顺民的工伤保险待遇只能由上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付。被上诉人邹顺民于2012年11月12日被认定为工伤，而现行《湖南省实施<工伤保险条例>办法》于2014年4月1日起方才实施，原审判决适用现行《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条不当，本院予以纠正。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》系湖南省劳动和社会保障厅根据《工伤保险条例》、劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和原《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》，结合本省实际制定的地方规范性文件?，现行有效，故原审判决依据该《暂行办法》的相关规定核定被上诉人邹顺民的工伤保险待遇并无不当。综上，上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，虽然适用法律有瑕疵，但判决结果正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纲礼
代理审判员 王晶晶
代理审判员 刘 聪
二〇一六年一月二十九日
代理书记员 刘 琦
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。