江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3590号
上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人：沈良兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭伟，江苏元封律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁市鑫辉建筑工程机械有限公司，住所地江苏省宿迁市项王小区玉兰园甲区13号。
法定代表人：倪桂珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱向阳，××律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴大惠，××律师事务所律师。
原审被告：吁汉标。
上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称汉中公司）因与被上诉人宿迁市鑫辉建筑工程机械有限公司（以下简称鑫辉公司）、原审被告吁汉标租赁合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城洋民初字第00846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江中公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回鑫辉公司对江中公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.江中公司与鑫辉公司之间不存在塔吊租赁合同关系。江中公司从未与鑫辉公司签订塔吊租赁合同，对该合同的履行也毫不知情。即使塔吊在江中公司承建的工程处，也不能代表该塔吊的承租方为江中公司，租金应当由江中公司支付。（1）即使涉案塔吊在江中公司承建的19#楼使用，因涉案租赁合同系吁汉标与鑫辉公司签订，故鑫辉公司应向吁汉标主张权利。吁汉标并非江中公司的的员工，其与江中公司无任何关系，故吁汉中与鑫辉公司签订租赁合同并非职务行为。鑫辉公司提交的租赁合同于2013年4月1日签订，江中公司于2013年7月29日中标涉案工程，此前吁汉标不可能代表江中公司与鑫辉公司签订租赁合同。（2）江中公司未向吁汉标作出任何书面或口头授权，鑫辉公司也未提及吁汉标向其出示过有权代表江中公司签约的证据。鑫辉公司与吁汉标先后签订过两份租赁合同，前后合同中加盖的印章唯一区别是后一份合同中加盖的印章无“报验专用章，无签约权”，鑫辉公司未能审查上述印章存在虚假的可能及可能带来的风险，未尽到审慎审查的义务。故因鑫辉公司的行为并非善意，吁汉标不构成表见代理。2.江中公司对鑫辉公司主张的租金及违约金的数额持有异议。（1）鑫辉公司提交的租金欠条与江中公司无关，因该欠条仅有吁汉标签字，未得到江中公司确认，江中公司对该欠条的真实性不予认可，且该欠条中载明的租金日期有改动。（2）鑫辉公司主张的加节、加扶墙租金无事实依据。因鑫辉公司未提交证据证明加节、加扶墙的具体数量以及起始时间。即使存在加节、加扶墙的情形，从欠条中载明的“洋河旺族雅苑项目部欠鑫辉公司租金总额贰拾叁万柒仟捌佰元整”可知，该237800元中已经包含了加节、加扶墙的款项，鑫辉公司不应重复主张。（3）鑫辉公司主张的违约金无事实与法律依据，在租赁合同中并未对违约金的起始时间进行约定，因此鑫辉公司自2015年2月1日起计算违约金无依据。（4）租赁合同约定，租金应从领取检测合格证时起算，至今鑫辉公司未提交塔吊检测合格的证据。故鑫辉公司主张租金的条件未具备。
被上诉人鑫辉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见是：1.一审法院于2016年8月18日作出民事判决，鑫辉公司于2016年8月25日收到民事判决，鑫辉公司已于2016年10月8日在一审法院申请强制执行，一审法院已受理强制执行案件，故对于江中公司的上诉是否已经超过上诉期限请法庭予以核实。2.一审判决结合双方的举证、质证和陈述的情况综合认定江中公司与鑫辉公司之间存在塔吊租赁合同关系，沈世建和吁汉标为履行职务行为，并非表见代理。3.江中公司存在先开工后中标的情况。4.欠条中虽然存在笔误，但是一审判决已经对租金的组成作出了详细的说明。2014年12月31日前租金已经结算确认。关于加节、加扶墙的数量及费用问题，一审法院经过现场勘察结合合同约定认定，且上述费用计算的是2014年12月31日后的费用，故不存在重复计算的问题。5.一审判决中确定的违约金是依据双方签订的租赁合同确定的。6.涉案的塔吊已经检测合格。检测单位是宿迁市大地建设机械检测有限公司，该公司是宿迁市建设局下属单位，其出具的检测报告具有权威性。该检测报告中的委托单位系江中公司，安装时间为2013年2月1日，首检时间为2013年4月8日，复检时间为2013年4月16日，检测结论显示“三天后复检全部合格”。塔吊不合格不允许使用，
原审被告吁汉标二审未发表意见。
鑫辉公司向一审法院起诉请求：1.江中公司、吁汉标支付2014年12月31日前的租金141000元及2015年1月1日起至2015年7月31日止的租金93280元（按照440元每天计算）；2.判令江中公司、吁汉标支付违约金（从2015年2月1日起计算至上述租金实际支付之日止，按照每天100元计算）。
一审法院认定事实：2013年7月29日，江中公司中标江苏同翔房地产开发有限公司开发的宿迁市洋河新区旺族雅苑小区（13#、14#、17#、18#、19#、20#楼、桩基础及地下室）的桩基、土建、安装工程，中标项目经理为沈世建。2013年8月29日，江苏同翔房地产开发有限公司与江中公司就上述中标的工程内容签订《建设工程施工合同》。
2013年3月9日，鑫辉公司作为出租单位（甲方）与承租单位“江中集团旺族雅苑一期工程”（乙方）签订《建筑机械（塔吊）租赁合同》一份，载明“一、出租内容40型塔吊租金210元/天使用工地为洋河旺族雅苑；二、租赁期限预定为270天领取合格证…三、租金计算办法及结算期限（1）自塔吊进场并安装、调试、检测合格后开始计算租赁费。每台每天租金元/天，每月结算一次。如乙方在未征得甲方同意的情况下超过三十天不支付租金，甲方有权停吊、拆吊，终止租赁合同。由此造成的费用和损失由乙方承担，且每天支付违约金不少于100元/天；（2）塔机进出场运输费为18000元/台…五、补充条款…（2）本合同经甲乙双方签字盖章后生效，具有法律效力，双方必须严格履行；如单方违约，按租金的20%支付对方；（4）每增加扶墙一道按10元/d.道计算；（5）标准节按10元/d.节计算；（6）每增加扶墙一道及提升按800元/次计算，共计五道扶墙共计肆仟元整”。上述合同承租方处加盖有“江苏汉中集团有限公司旺族雅苑住宅小区一期资料报验专用章（无签约权）”印章。2014年9月15日，双方在上述合同复印件上重新加盖印章，其中承租方处加盖有“江苏汉中集团有限公司旺族雅苑住宅小区一期资料”印章，吁汉标在该印章上签名并署日期。
后鑫辉公司经与案外人蒋昌结算后书写欠条一张，载明：“①洋河旺族雅苑项目部欠宿迁鑫辉公司租金总额贰拾叁万柒仟捌佰元整（237800）（2013.4.1-2014.12.31）；②其中已结玖万贰仟元整（①进出场费②扶墙安装费③租金）（92000）和维修塔吊费（4500）肆仟伍佰元；③春节扣除贰拾天①-（②+③）=14100元现洋河旺族雅苑项目尚欠宿迁鑫辉公司租金壹拾肆万壹仟元整”。蒋昌作为证明人于2015年2月9日在上述欠条上备注：“本单子所欠款有老板再进核实后来算”。2015年2月10日，吁汉标在上述欠条上注：“今欠壹拾肆万壹仟元整前账以清欠款单位江苏汉中集团旺族雅苑19#塔吊”。
2016年5月20日，经一审法院现场勘查，涉案塔吊仍放置在旺族雅苑小区19#楼后，未有作业。该塔吊现存标准节30节（地上28节），安装扶墙四道。鑫辉公司索要未付租金未果，因而成诉。
一审法院认为本案的争议焦点之一在于吁汉标以“江中集团旺族雅苑一期工程”名义与鑫辉公司签订租赁和并结算的行为是否系代表江中公司的职务行为即鑫辉公司与江中公司是否存在塔吊租赁合同关系。对于该争议焦点，一审法院认为，该行为构成职务行为，双方存在塔吊租赁合同关系，理由如下：1.江中公司中标并承建旺族雅苑19#楼桩基、土建、安装工程，中标项目经理为沈世建；2.鑫辉公司提供的施工现场公示照片载明的内容与中标内容一致，可以印证涉案工程施工单位为江中公司，沈世建为项目经理，吁汉标为项目副经理；3.涉案《建筑机械（塔吊）租赁合同》、吁汉标出具的结算欠条及一审法院现场勘验笔录均能证实江中公司中标的旺族雅苑19#楼使用的塔吊为鑫辉公司提供；4.江中公司虽辩称与鑫辉公司之间不存在塔吊租赁关系，但经一审法院释明，未能提供任何证据证明该19#楼使用的其它塔吊情况，且江中公司至本案诉前均未能通过任何方式就本案19#楼使用的塔吊提出异议；5.如吁汉标非职务行为与鑫辉公司签订合同并结算，则其如何能参与涉案工程建设，江中公司对此也应负举证责任。综上，即便涉案《建筑机械（塔吊）租赁合同》上加盖的公章不真实，鑫辉公司也有理由相信吁汉标的行为系职务行为，实际上江中公司也履行了该塔吊租赁合同，故江中公司与鑫辉公司之间存在建筑设备租赁合同关系。鑫辉公司现主张江中公司支付尚欠租金及违约金的诉讼请求于法有据，应予支持。对于吁汉标是否应对本案债务承担给付责任，一审法院认为，鑫辉公司在庭审中也认可吁汉标系职务行为，并陈述将其列为被告是为了诉讼需要，故依法应驳回鑫辉公司对吁汉标的诉讼请求。
一审法院认为，本案争议焦点之二为江中公司尚欠的租金数额如何确定及鑫辉公司主张的违约金有无依据。对于2014年12月31日之前尚欠的租金数额141000元，因鑫辉公司与吁汉标已经结算，且吁汉标对此也予认可，故一审法院予以确认。对于之后租金的计算，一审法院认为，根据涉案租赁合同的约定“塔吊高度为28米，210元/天”，结合鑫辉公司法定代表人庭审中陈述“塔吊每标准节长度为2.2米”及一审法院现场勘查情况可以推算出本案塔吊增加的标准节为17节，增加的扶墙为4道。根据租赁合同第五条补充条款中第（4）、（5）项的约定，涉案塔吊之后的租金应为420元/天。对于租金的计算期限，鑫辉公司仅主张至2015年7月31日止，一审法院依法照准。故将江中公司尚欠的2015年1月1日至2015年7月31日之前的租金为88620元。
对于鑫辉公司主张的违约金，一审法院认为，吁汉标已于2015年2月10日向鑫辉公司出具租金欠条，根据涉案租赁合同第三条关于租金支付期限的约定，江中公司未有及时支付该欠付租金，已构成违约。鑫辉公司按照合同约定主张100元/天的违约金于法有据，应予支持。对于该违约金的起算时间，因双方于2015年2月10日就欠付租金进行结算，故应从2015年3月13日起算。鑫辉公司主张该违约金从2015年2月1日起算于法无据，一审法院不予支持。吁汉标虽辩称鑫辉公司违约，但未能提供证据证明，一审法院依法不予采信。
另关于吁汉标称鑫辉公司没有领取塔吊合格证，故主张的租金不合理，更不能再要违约金的辩解意见，一审法院认为，鑫辉公司提供的证据可以证明涉案塔吊符合相关规定并经检测合格，故吁汉标的该辩解意见于法无据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、江中公司于判决生效后十日内支付鑫辉公司租金229620元及违约金（自从2015年3月13日起计算至上述租金实际给付之日止，按照100元/天计算）；二、驳回鑫辉公司对吁汉标的诉讼请求。案件受理费5087元，由鑫辉公司负担461元，江中公司承担4626元。
二审中，本院组织双方当事人进行证据交换及质证，江中公司为证明其上诉请求，提交证据如下：（2015）宿城洋民初字第00164号民事判决及（2015）宿城民初字第3480号民事判决各一份。旨在证明吁汉标并非江中公司员工，其行为不能代表江中公司。
被上诉人鑫辉公司对上述证据发表质证意见称：对上述证据的真实性难以确定。本案中牵涉的人员不仅有吁汉标，还有沈世建。鑫辉公司提交的收条及工作函上均有沈世建的签名。
本院对上述证据的认证意见为：鑫辉公司虽对上述证据的真实性未予确认，但未提交证据予以反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认。因本案与上述两份判决中的双方当事人及案情并不相同，故本院上述两份判决的关联性不予确认。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：江中公司与鑫辉公司是否存在塔吊租赁合同关系，如存在，江中公司应否向鑫辉公司支付租金及违约金，如应支付，租金和违约金的数额如何确定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，鑫辉公司主张其与江中公司之间存在塔吊租赁合同，并提交吁汉标以江中公司望族雅苑一起工程的名义与鑫辉公司签订的塔吊租赁合同一份、吁汉标以江中公司望族雅苑名义签订的欠条一份、涉案工程公示牌等证据予以证明。江中公司抗辩称，其与鑫辉公司之间并不存在塔吊租赁合同关系。鉴于江中公司实际中标并承建旺族雅苑19#楼桩基、土建、安装工程，中标项目经理为沈世建，与公示牌载明的内容一致。江中公司虽否认公示牌上内容的真实性，但未提交反驳证据，而公示牌上明确载明施工单位为江中公司、项目经理为沈世建、项目副经理为吁汉标。江中公司称吁汉标并非该公司的工作人员，但未能明确吁汉标与该公司的法律关系，且其提交的两份民事判决也可以证明吁汉标实际参与工程施工。江中公司虽主张其与鑫辉公司不存在租赁合同关系，但其未能提交任何证据证明其承建的19#楼使用其他塔吊或其对鑫辉公司主张出租塔吊提出异议。一审法院依据鑫辉公司提交的塔吊租赁合同、欠条及现场勘验笔录认定江中公司与鑫辉公司之间存在塔吊租赁合同并无不当，本院予以确认。
江中公司主张，塔吊租赁合同中约定领取检测合格证起计算租赁费，因鑫辉公司未能提交检测合格证故支付租赁费的条件未成就。本院认为，一审中鑫辉公司已提交相关检测机构出具的检测报告证明涉案塔吊检测合格，且涉案塔吊实际在江中公司承建的旺族雅苑19#楼建设中使用并结算租金，故江中公司应当向鑫辉公司支付塔吊租赁费用。
关于租金和违约金数额问题。江中公司主张因吁汉标出具的欠条中载明的租金计算日期存在涂改现象，故江中公司对该欠条的真实性不予确认。本院认为，江中公司并无证据证明该日期的涂改系鑫辉公司工作人员所为，且因鑫辉公司主张的是2013年4月1日至2014年12月31日的租金，故即使起算日期由“2014”故改为“2013”对江中公司的利益并无损害，故不能仅因存在上述涂改否认该欠条的真实性。江中公司主张，加节和扶墙费已经计入吁汉标出具的欠条中，但江中公司主张的是该欠条所载租金计算期限之后的费用，故不存在重复计算租金的问题。关于违约金，塔吊租赁合同中明确约定“如乙方在未征得甲方同意的情况下超过30天不支付租金，甲方有权停吊、拆吊，终止租赁合同，由此造成的费用和损失由乙方承担，且每天支付违约金不得少于100元/台。”一审法院依据上述约定确定江中公司自2015年3月13日起按照100元/日向鑫辉公司支付违约金并无不当，本院予以确认。
关于鑫辉公司提及的江中公司提起上诉是否超过上诉期限的问题，经核实，江中公司于2016年8月26日收到一审法院邮寄的民事判决书，并于2016年9月1日向一审法院递交上诉状并向本院缴纳上诉费用，故江中公司的上诉并未超过上诉期限。
综上所述，江中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5562元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年二月十四日
书记员 冯 邻
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