广西壮族自治区荔浦县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0331民初641号原告（反诉被告）荔浦荔箭工贸有限公司，住所地荔浦县荔城镇滨江路20号。法定代表人卢忠菊，总经理。委托代理人王军喜，贵州新长征律师事务所律师。（特别授权）委托代理人韦海团，广西同权律师事务所律师。（特别授权）被告（反诉原告）荔浦县大发房地产开发有限公司，住所地荔浦县荔城镇城东街环东路45号。法定代表人吴志超，董事长。委托代理人赵正红，广西中园律师事务所律师。（特别授权）委托代理人诸葛冰，广西中园律师事务所律师。（特别授权）第三人荔浦大发商贸有限公司，住所地荔浦县荔城镇滨江新城B区（荔景酒店旁）。法定代表人吴志超，董事长。委托代理人谭世鸿，经理。（特别授权）原告荔浦荔箭工贸有限公司（以下简称“荔箭公司”）诉被告荔浦县大发房地产开发有限公司（以下简称“大发房地产公司“）、第三人荔浦大发商贸有限公司（以下简称”大发商贸公司“）联营合同纠纷一案，本院于2016年3月26日立案受理。在审理过程中，被告大发房地产公司提起反诉。本案依法由代理审判员覃丽文适用简易程序于2016年4月19日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2016年5月9日裁定将本案转为普通程序审理，由审判员廖德英、代理审判员覃丽文、人民陪审员李燕组成合议庭，由廖德英担任审判长、覃丽文主审本案，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的法定代表人卢忠菊及其委托代理人王军喜、韦海团、被告（反诉原告）大发房地产公司的委托代理人赵正红、诸葛冰及第三人大发商贸公司的委托代理人谭世鸿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荔箭公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《合作协议》；2.分割2016年2月1日至3月10日的营业收入14520元；3.被告赔偿原告经济损失300000元，并返还原告投入的设备（弓箭20把、箭支2000支、电子激光枪7套、电脑1台、验钞机1台、会员打印机1台、会员管理软件1台、监控40寸液晶电视1台）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年1月4日，原告与被告签订了合作协议。该协议约定：一、合作经营项目荔箭射击俱乐部；二、合作地点桂林市荔浦县大发商贸城；三、合作形式为整场合作；四、合作期限叁年；五、出资方式为被告负责经营场地、营场馆室内外装修、水电等，装修费用自担，提供合法的经营场所及社会关系，原告提供经营场馆全部设计、机器设备、营销策划、技术支持及日常经营管理；六、营业收入减双方协商同意的共担费用后为利润，原、被告各按50%进行分配。同时还约定双方在合作经营期间，未经一方同意，不得擅自退出，如单方违约按场地总投资的两倍赔偿，如因被告原因导致场地提前终止合同，首年应赔偿原告经济损失30万元，机器全部退回。协议签订后，双方依约履行。2016年3月10日第三人向原告送达一份《联系函》，要求终止与原告的合作关系，改为租赁关系。原告收到该函后，给被告及第三人予以书面回复，重申了原、被告双方签订的合作协议，次日，第三人将原、被告合作的经营场地进行断电，致使原告无法经营。原告联系被告处理此事，但被告要求必须按照第三人的要求履行，要不继续断电不让原告经营。原告认为，由于第三人的原因，致使原、被告双方签订的协议无法履行，根据合作协议第五条、第六条、第十条的约定，因被告的过错，使经营场地无法使用，造成原、被告双方的协议无法履行，被告应承担违约责任，遂成诉。被告大发房地产公司辩称，一、同意解除原、被告双方于2016年1月4日签订的合作协议。二、被告不存在违约行为，依法不应承担任何违约责任。本案第三人于2016年3月10日给原告所发的联系函仅是表意为与原告协商相关事宜，并不是不履约的意思表示。实际上，被告一直都是在与原告协商，始终没有单方改变双方合同约定的条件，也没有违约的实际行动。被告及第三人也没有断电不给原告经营的行为，也不可能断电，因为合作公司经营场所位于大发电玩城的最里部，其外有娱乐城等，合作公司经营场所的电路与娱乐城是同一线路，在合作公司的柜台旁另设有一电表、闸刀，即如果断电，整个娱乐城都会停电，无法经营，合作公司的电闸位于原告控制的吧台内，被告及第三人不可能操控该电闸，而且被告没有收到原告所谓的书面回复函及通告。因此，被告没有原告诉称的违约行为并导致其无法经营的事实。三、被告并未占有合作公司的机械设备。至今，合作公司的机器设备仍然存放于双方合作经营的场地内，被告没有扣留，原告也可以自由出入经营场地，因此，被告要求原告返还机器设备无事实依据。综上，原告的诉请无事实和法律依据，其理由不成立，被告无违约行为，依法不承担违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告大发房地产公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告场地装修费111725元；2.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：被告（反诉原告）与原告（反诉被告）于2016年1月4日签订《合作协议》，被告依约提供场地，并对场地进行装修，其中油漆材料2100元、油漆人工费3940元、电线材料3570元、装电人工费6220元、腻子料人工费15080元、瓷砖11530元、贴砖人工费5530元、木工材料27600元、木工人工费30800元、水泥1700元、沙子1600元、上料人工费2255元，共计111725元，完全履行了合同约定的义务。在经营过程中，虽然出现了一些问题，但是并没有影响到双方的合作，但反诉被告擅自离场，停止经营，造成上述场地至今处于无法经营的状态，反诉被告的上述行为，违反了合作协议的约定，依据该协议第十条第三款“因乙方（即反诉被告）原因导致场地提前终止合同，甲方（即反诉原告）有权扣留场内所有机器设备，并赔偿甲方的场地装修费”的约定，反诉被告应当赔偿反诉原告的装修损失111725元。反诉被告荔箭公司辩称，反诉的事实理由不成立。一、本案是由于反诉原告违约导致合同不能履行，反诉被告不承担违约责任。二、反诉原告提供的证据不足以证实其装修费用为111725元，因此，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。第三人大发商贸城述称，一、第三人给原告所发的联系函仅是向原告表达被告希望与其协商相关事宜的意思，且一直以来双方均在协商过程中，被告从没有单方面擅自终止合同，改变双方合同约定条件，违反合同约定。二、第三人并未对原告经营场所进行断电。实际上，合作公司经营场所位于大发电玩城的最里部，其外系娱乐城等，合作公司经营场所的电路与第三人经营的娱乐城的电路系同一条，仅是在合作公司经营场所内柜台旁设有一电表、闸刀，如果断电，整个娱乐城都会断电，无法经营，因此第三人没有理由断电，而且合作公司的闸刀位于原告控制的吧台内，第三人是无法操控电闸的，同时，依据原告提供的证据材料，并未有证据证实第三人曾有断电行为，因此原告称第三人断电并导致其无法经营无事实依据。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉请。原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原、被告及第三人无异议的证据合作协议书及收据两张，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据2联系函、证据3回复函、证据4通话录音、证据5监控录像、证据6照片及小票、证据7、8照片、证据9出警记录、证据10通话录音、证据12采购合同及清单、证据13照片通告及送达照片、证据14通话记录，其来源合法，本院对上述证据的证明效力予以确认，但上述证据不足以证实被告或第三人将合作场馆断电的事实。反诉原告提供的证据2装修材料及人工费证明系孤证，上面只有支出项目、金额及签名，无装修合同、采购发票等其他证据佐证装修的具体内容及签名人员的身份情况，无法证实反诉原告装修场馆花费了111725元这一事实。综合全案证据及原、被告、第三人的庭审陈述，本院确认本案法律事实如下：原告荔箭公司与被告大发房地产公司于2016年1月4日签订了《桂林市荔箭射击俱乐部合作协议书》，原告的法人卢忠菊、被告的代表李剑在该协议书上签名，并盖有原、被告双方的公章。该合作协议书就原、被告双方在荔浦县大发电玩城合作经营荔箭射击俱乐部的各项事宜进行了约定。协议书第四条约定双方的合作期限为三年，第五条约定出资方式为甲方（即被告，下同）负责经营场地、（经）营场馆室内外装修、水电等，装修费用自担以及提供合法的经营场所及社会关系，乙方（即原告，下同）提供经营场馆全部设计、机器设备、营销策划、技术支持及日常经营管理，第六条约定分配方案为营业收入减双方协商同意的共担费用后为利润，即双方的合作利润，甲、乙方按50%：50%进行分配。营业利润的分配规则为开业起第一天即进行营业账目每日结算，不管每天的营业状况是盈利还是亏损，双方均按50%：50%的比例进行结算，提取备用金五万元之后的营业款乙方负责每日按上述分成比例转入甲、乙指定账户中，第九条对合作期间双方的权利义务进行了约定，其中特别约定甲方有权根据经营规划调整经营场地或经营类别，双方需无条件服从以及合同期内应从每月营业款中扣除支付甲方经营场地租金，场馆租金按10元/月/平方米计收；为确保乙方投资利益，甲方须在场馆运营首年免收租金及其相关费用（水电除外），第十条违约责任约定：（1）双方在合作经营期间，未经一方同意，不得擅自退出，如有单方违约按场地总投资的两倍赔偿给另外一方；（2）甲方原因导致场地提前终止合同，首年应赔偿乙方经济损失30万元，机器全部退回乙方，第二年乙方退机器并赔偿20万元，机器全部退回乙方，第三年乙方退回机器，机器全部退回乙方；（3）因乙方原因导致场地提前终止合同，甲方有权扣留场内所有机器设备，并赔偿甲方的场地装修费，合同附件为合作机台明细表，明细表中所列设备有唐宗反曲弓20把、箭2000支、激光打靶枪7把、会员卡管理电脑1台（配21寸长城显示器）、会员卡管理刷卡器1个、40寸海信电视1台等，该明细表上有被告的签约代表李剑的签名。签订上述协议后，被告将经营场馆装修完毕，原告将合作机台明细表中所列设备投入场馆使用。2016年3月10日，第三人大发商贸城向原告送达了一张联系函，函告原告称“希望以租赁的形式继续与贵俱乐部合作，经招商部申请，总公司批准，给予贵俱乐部目前经营的场地租赁租金为10元/平方米，如贵俱乐部有异议，请于3个工作日内以书面的形式告知我公司商业运营部。贵俱乐部如不能接受以租赁的形式继续合作，我公司将按照与贵俱乐部签订的合同第九条第5款的规定‘甲方有权根据经营规划调整经营场地或经营类别，双方须无条件服从’执行！”原告收到上述联系函后，于次日函复被告称“请贵司认真履行2016年1月4日与贵司荔浦县大发房地产开发有限公司签署的合作协议，凡是超出合作协议以外任何协议不予接受签字盖章。”2016年3月11日晚原告营业时发现经营场馆停电，当即联系被告工作人员反映情况并怀疑场馆停电系因其不同意改变合作方式被告故意断电所致，但被告工作人员予以否认并称对停电事宜不知情。原告遂于2016年3月12日向被告发出通告，通告称被告于2016年3月11日晚对荔箭射击俱乐部实行单独停电的行为属于单方私（撕）毁合作协议，由此造成的负面影响及后果由被告承担，与原告无任何关系。在双方未妥善解决荔箭射击俱乐部的合作经营分歧之前，原告方所有的设施及射击工具由被告方负责保管，如果出现丢失或损毁，一切责任由被告承担与赔偿。停电当日（2016年3月11日）原告离开经营场馆后未回过现场，后因电力供应一直未恢复，荔箭射击俱乐部自2016年3月14日起无工作人员在场看守，原告投入使用的机器设备留在经营场馆内未搬离也未与被告进行清点和交接。2016年8月11日，在原告及第三人均到场的情况下，经本院派员实地清点，现场尚有物品如下：弓11把、箭支923支、电子激光枪5把（其中1把枪托已损坏）、会员管理软件1台（已损坏）、40寸液晶电视1台、护手10个、箭架2个、固定电话1台、话筒1个。另查明，荔箭射击俱乐部未在工商行政管理部门进行注册登记，其经营场馆所占场地系被告大发房地产公司所有，位于大发电玩城最里部，其外与大发娱乐城相连，该经营场馆系开放性场馆，可自由出入，无围栏或门口与大发娱乐城相隔断。2016年1月31日至2月28日间荔箭射击俱乐部营业收入为14520元，原告已将该营业收入交给被告，但尚未进行分配。再查明，被告大发房地产公司及第三人大发商贸公司的法定代表人均为吴志超，第三人自述被告口头委托其对大发电玩城进行物业管理，其向原告送达的联系函中所称的“总公司”为被告大发房地产公司。本院认为，原告与被告于2016年1月4日签订的《桂林市荔箭射击俱乐部合作协议书》系联营合同，该协议是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，该协议系合法有效的协议。根据该协议书第一条至第六条的约定，该合作协议书符合《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”的规定，应为联营合同，原、被告双方的合作行为应为联营行为，荔箭射击俱乐部是原、被告联营产生的联营体。原、被告在联营期间，原告请求解除合同，被告同意解除合同，因此，本院认为原、被告双方一致同意解除合同，双方之间签订的《桂林市荔箭射击俱乐部合作协议书》予以解除。本案中本诉与反诉的争议焦点有三：一是原告要求被告赔偿经济损失300000元并返还其投入的设备是否合法有据；二是反诉原告要求反诉被告赔偿装修损失111725元是否合法有据；三是原告请求分割双方营业收入14520元是否合法依据。关于争议焦点一即原告要求被告赔偿经济损失300000元并返还其投入的设备是否合法有据的问题。本院认为，适用原、被告双方签订的协议书第十条第2项违约责任的前提是“由于甲方原因导致场地提前终止合同”，本案第三人函告原告要求将原、被告之间的合作关系变更为租赁关系，即使是被告的真实意思表示，但这一行为也仅为协商的表意，并无证据证实被告采取了实际行动导致合同提前终止。根据原告的陈述，最终导致其退场的原因是停电，而原告提供的证据不足以证实停电系被告所为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。本案被告负责经营场馆的水电事宜，其对电力的恢复有消极处理的过错，但原告既不查明停电的原因，也不给予被告时间进行维修，在停电后第二天即离开经营场馆，原告对本案合同的解除存在过错。综上，原告要求被告赔偿其经济损失300000元无事实和法律依据，本院不予支持。原、被告双方签订的合作协议，在原、被告双方的合意下已经解除。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第（二）项的规定“在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款”，因此，原告可自合作经营场所将其投入的机器设备搬走，但是由于经营场馆的开放性，任何人均可自由出入，原告在未经被告同意，也未对场馆内机器设备进行妥善保管的情况下退场，应该自行承担机器设备丢失及损坏的后果。关于争议焦点二即反诉原告要求反诉被告赔偿装修损失111725元是否合法有据的问题。本院认为，根据原、被告双方签订的合作协议的约定，被告负责经营场馆的水电，但停电之后被告并没有积极进行维修，被告这一行为对本案合同的解除有一定过错；另一方面，反诉原告提供的证据证明力不足，难以证实其装修场馆花费了111725元，因此，本院对反诉原告诉请反诉被告赔偿装修损失111725元的诉讼请求不予支持。综上所述，本院认为原、被告双方因联营合同解除产生的损失，应由双方自行承担。关于争议焦点三即原告诉请分割双方营业收入14520元是否合法有据的问题。本院认为，双方签订的合作协议第六条明确约定营业收入减双方协商同意的共担费用后为双方的合作利润，甲、乙双方按50%：50%进行分配，现原告请求分割的14520元系未减除共担费用的营业收入，还不属于利润，分配的条件未达成，待分配条件达成后原告可再行主张权利。因此，本院对原告诉请分割双方营业收入14520元的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第（二）项的规定，判决如下：一、解除原告荔浦荔箭工贸有限公司与被告荔浦县大发房地产开发有限公司于2016年1月4日签订的《桂林市荔箭射击俱乐部合作协议书》；二、原告于本案判决生效之日起六十日内将其存放在荔箭射击俱乐部经营场馆内的机器设备（弓箭11把、箭支923支、电子激光枪5套、会员管理软件1台、40寸液晶电视1台）予以搬离，逾期不搬离的，由被告自行处理；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告的反诉请求。本案本诉受理费8558元，原、被告各承担4279元，反诉受理费1268元，由反诉被告承担。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件本诉受理费8558元、反诉受理费1268元，（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理,本判决即发生法律效力。审 判 长  廖德英代理审判员  覃丽文人民陪审员  李 燕二〇一六年八月十一日代书 记员  李周珍appoint