陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终177号
上诉人（原审被告）：陕西秦源建设工程有限公司。
法定代表人：崔珊珊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗育，陕西博纳新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张进荣。
一审被告：陕西航建防水工程有限公司。
法定代表人余有道，该公司董事长。
陕西秦源建设工程有限公司（以下简称秦源公司）与张进荣、陕西航建防水工程有限公司（以下简称航建公司）建设工程合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦源公司委托诉讼代理人罗育与被上诉人张进荣到庭参加了诉讼，航建公司经传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
秦源公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：
一、被上诉人的起诉缺乏证据支持，一审法院支持其诉讼请求明显错误。
1、关于项目经理，一审法院认定王天发为项目经理完全错误。从案件查明的事实来看，虽然《陕西航建防水工程有限公司生产基地工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中列明王天发为项目经理，但此份《施工合同》并无上诉人盖章，上诉人认可该项工程的事实，但并不认可王天发为项目经理。上诉入一审中提交的委托书及公章领用的文件己清楚表明白新宏为项目经理全权负责航建防水项目建设的事实。一审法院却认定王天发为项目经理，明显错误。2、一审法院认定张进荣为实际施工人，证据不足，也不符合事实。首先，据上诉人向项目经理白新宏了解，其不知道张进荣这个人，也未与张进荣签订任何合同及进行结算。因此，上诉人并不知晓、也不认可张进荣为实际施工人。被上诉人现有证据也不能证明自己作为实际施工人及拖欠其工程款。其次，王天发的作证，不能证实张进荣为实际施工人及拖欠款项的事实。王天发并非上诉人的项目经理，无权代表上诉人。白新宏与王天发及航建公司进行结算，两人存在账务分歧，白新宏已向王天发超付60余万元。从庭审情况来看，本案完全王天发鼓动出来的。王天发与本案存在利害关系，不能依其签字和作证认定案件事实。其次，被上诉人起诉的核心证据，明显是伪造的。被上诉人起诉的核心证据是盖有“陕西秦源建设工程有限公司陕西航建公司渭南生产基地工程项目部”印章的《结算审核表》。但上诉人举证中的《情况说明》及《西北信息报》已证明上诉人项目部公章及材料章2015年8月31日己丢失，上诉人己登报声明。且从印章内容来看，上诉人当庭所提交的《陕西秦源建设工程有限公司项目部章子领用文件》中项目部公章文字为“陕西秦源建设工程有限公司陕西航建防水材料渭南生产基地工程项目部”与张进荣所举证据上印章的内容完全不同。而在杨荣卫诉上诉人及航建公司的案件中所提交的《内墙涂料工程施工》上加盖的项目部印章，恰好印证了上诉人的项目部印章，也证明了被上诉人所举证据中的印章为假，因此被上诉人提交的《结算审核表》完全是伪造。若以此作为判案的依据，将会导致事实认定的严重错误。对此印章中的明显错误，上诉人不申请鉴定也可完全分辨出真伪。但一审法院却仍旧在该份证据的基础上认定事实，所作判决明显错误。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从本案事实来看，被上诉人现有证据存在严重问题，且不能证明其主张，应由其承担不利的诉讼后果，也就是应驳回诉讼请求。一审法院所作判决，明显违反了上述法律规定，所作判决完全错误。
二、一审法院对应依法追加为本案当事人的王天发不予追加，存在明显程序错误。
l、追加王天发为本案被告，符合案件客观事实。经过庭审已可以确认，上诉人承建航建公司渭南生产基地工程项目，并委托白新宏为项目经理全权负责项目建设。白新宏仅负责钢结构部分施工，而将土建部分全部分包给了王天发。王天发又将土建部分进行了分包。张进荣起诉的若属实，应属于从王天发处承包。陕西航建公司为总发包方，上诉人是白新宏挂靠的承包人，白新宏属于实际上的二包，王天发属于三包，张进荣如果所诉属实，属最终的实际施工人。张进荣直接的发包人应为王天发。若不追加王天发为被告，明显放纵了责任人。2、追加王天发为本案被告，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述法规，王天发实际上属于转包人，也属于违法分包人，其是应直接向张进荣结算工程款的责任人。庭审中，上诉人已举证白新宏代表上诉人超付了王天发60余万元的款项。因此，上诉人已不存在款项拖欠，若真的存在拖欠实际施工人款项的问题，也应由王天发承担。上述法律规定赋予了法院的决定权，但决定权的基础是案件事实，法院应依据客观事实及法律做出正确的决定。上诉人认为庭审各项证据己能充分的证明王天发的地位及责任，法院应予以追加。3、追加王天发，才能查清案件事实，落实责任。对于追加王天发一事，上诉人向一审法院提交了书面的追加申请，被法庭驳回。本案庭审中的项目部公章明显伪造，是否存在王天发将陕西航建公司或白新宏给付的工程款未发放给实际施工人的情况、是否存在王天发与被上诉人串通捏造事实的情况，均有待查清和落实。上诉人认为，只有追加王天发为本案被告，才能彻底查清事实，有效化解矛盾，使纠纷得到彻底的解决。若法院不予追加，将损害上诉人的利益，是严重的不负责任。
张进荣向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告秦源公司向原告支付工程款124875元及自2015年5月30日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；2、被告航建公司对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费2798元由二被告承担。
一审法院认定，2014年6月6日，被告航建公司作为发包人与作为承包人的被告秦源公司签订了《陕西航建防水工程有限公司生产基地工程施工合同》一份，该合同约定了工程名称、范围、工期、价款等内容，并约定承包人项目经理为王天发。上述合同由发包人航建公司及其法定代表人余有道签章确认，承包人处由白新宏在秦源公司委托代理人处签名确认。后经被告秦源公司项目经理王天发将涉案工程的土方部分分包给原告张进荣进行施工。2014年10月27日，由王天发经手并签名向原告张进荣出具《张进荣航建防水渭南生产基地工程结算单》一份，双方确认结算金额为185930.2元，2015年元月4日，铲车、挖机结算金额为35935元，亦由王天发和张进荣签名确认，后由王天发签名确认了结算审核表一份，载明“工程名称陕西航建防水有限公司、结算单内容张进荣、余款合计124875元”，该结算审核表上盖有“陕西秦源建设工程有限公司陕西航建公司渭南生产基地工程项目部”印章两枚，但未注明时间。现原告张进荣就下余工程款124875元提起诉讼。
一审法院认为，被告秦源公司将其承包的涉案工程的部分工程分包给无资质的个人即原告张进荣，该分包行为违反法律的强制性规定，显属无效。本案的争议焦点为：1、张进荣是否为涉案工程的实际施工人；2、秦源公司是否应当向原告支付124875元工程款及利息；3、航建公司是否应对秦源公司的付款义务承担连带责任。关于第一个争议焦点，建设工程合同关系中的“实际施工人”，应理解为无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人或没有资质借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。在本案中，张进荣与秦源公司存在事实上的分包法律关系，该分包行为因张进荣不具备相关资质而无效，张进荣属于无效合同的承包人，故应将其认定为涉案建设工程的实际施工人。关于第二个争议焦点，原告提供的结算凭证均由秦源公司涉案工程项目部经理王天发确认出具，应视为原告张进荣与被告秦源公司就下余工程款进行确认，故被告秦源公司应承担向原告张进荣支付下余工程款124875元的义务。原告主张的上述工程款逾期付款利息的起点为2015年5月30日无证据予以佐证，故对原告主张逾期付款利息应从起诉之日即2016年3月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清结之日为宜。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了发包人责任，系为保护实际施工人及农民工权益作出的特别规定。发包人承担责任的范围应以其未付的工程款数额为限。本案中，作为发包人的航建公司主张其已向秦源公司支付了全部工程款，但未进行结算，秦源公司认为航建公司未进行结算亦未支付完所有工程款，但被告航建公司提供的证据不足以证明其主张，故航建公司应承担举证不能的不利后果，即航建公司应在其欠付秦源公司工程款范围内向原告张进荣承担连带清偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西秦源建设工程有限公司限本判决生效后十日内支付原告张进荣工程款124875元及利息（以124875元为基数，从2016年3月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清结之日止）。
二、被告陕西航建防水工程有限公司在其欠付被告陕西秦源建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告张进荣的其他诉讼请求。案件受理费2798元，由被告陕西秦源建设工程有限公司承担。
二审查明的事实与一审相同，予以确认。
本院认为,一审法院认为被上诉人张进荣无施工资质，分包合同因违反法律强制性规定而无效，该认定正确，予以维持。上诉人秦源公司主张涉案工程的项目经理为白新宏而非王天发。但《陕西航建防水工程有限公司生产基地工程施工合同》中“专用条款”5明确约定项目经理为王天发，该合同中虽未加盖上诉人的印章，庭审中上诉人认可白新宏系代表其公司与航建公司签订合同，故合同中的条款对上诉人具有约束力，所产生的法律后果应由上诉人承担。现王天发将土方部分转包给张进荣进行施工，张进荣有理由认为王天发系涉案工程的项目经理与其签订合同并进行工程款结算，王天发作为证人在一审庭审中出庭确认欠付工程款的事实，故所欠款项应由上诉人支付给被上诉人张进荣。至于上诉人主张的程序问题，经审查，一审未追加王天发为本案当事人并无不妥。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2798元，由上诉人陕西秦源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一七年二月二十日
书 记 员 王 芳