云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终494号上诉人（原审原告）：王大文，男，汉族。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冼金财，男，汉族。委托诉讼代理人：王爱文，男，汉族。特别授权代理。上诉人王大文因与被上诉人冼金财买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王大文的委托诉讼代理人付云、被上诉人冼金财的委托诉讼代理人王爱文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王大文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判解除双方签订的合同；被上诉人归还上诉人货款5万元及定金10万元；判决被上诉人承担违约赔偿20万元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，显失公平。1、关于举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，结合法理可以看出，诉讼中当事人应当对自己主张的该法律关系存在，变更，消灭等积极法律关系承担举证责任，因为消极的不存在的事实，存在举证不能的可能。要求证明对方没有履行过的义务与对方自己证明自己履行过该义务相比，这样的责任划分不仅违背法理，同样严重不公。也即并非原告要承担全部的举证义务。因此应当由被上诉人承担证明自己已经履行发货的义务，而非由上诉人证明被上诉人没有履行发货义务。2、关于履行期限。2012年3月27日上诉人与被上诉人签订的《橡胶木自然板订货合同》第一条约定“在保证质量的前提下向乙方供应每年约7000至10000立方米，含水率15％度以下。”合同中虽然没有直接约定发货时间，但是约定每年的供货量在7000至10000立方米，从2012年合同签订至今已经四年，上诉人多次催促被上诉人发货，但是被上诉人从未履行发货义务，经催告后在合理期限内仍未履行，属于根本违约，上诉人可以提出解除合同。3、上诉人已完全适当履行了合同义务，被上诉人根本违约。上诉人于2012年3月27日与被上诉人签订合同，同年4月10日将定金10万元汇至被上诉人账户，被上诉人也对上诉人支付的5万元货款出具收条予以认可。上诉人已经完全适当履行了合同义务，但是被上诉人从未履行过发货义务，已经构成根本违约。根据《合同法》第九十四条的规定，上诉人有权利提出解除合同。4、因市场变动不具有可期待利益。2012年上诉人在了解木材市场的行业状况以后，与被上诉人协商合作。商业行为以追求利润为目的，是否盈利要看市场需求大小，行业价格高低等变动因素来定。合同签订四年后，被上诉人要求继续履行合同违背诚实信用原则。上诉人因市场瞬息万变而对该合同不再有可期待利益。一审法院判决继续履行该合同明显不符合合同法规定，对上诉人明显不公。被上诉人冼金财辩称，1、双方签订的《橡胶木自然板订货合同》是份长期的没有终止期限的供应合同，上诉人从未提出过解除合同的要求。上诉人从没有要求过被上诉人发货，上诉人主张曾经要求被上诉人发货被拒绝，该主张的举证责任应由上诉人承担。2、上诉人以试销木材为由提走的价值5万元的木材产品并且支付相应的款项，收条明确写明是木材货款而非木材预付款，上诉人无理由要求返还。3、合同签订后，由于木材需求市场突然疲软，上诉人的订货无法卖出，其减少损失的方法就是不履行合同，上诉人自签订合同至今从未向被上诉人提出过退还定金和木材货款，违约的是上诉人。请求驳回上诉人的上诉请求。王大文向一审法院起诉请求：1、冼金财归还王大文货款5万元及定金10万元；2、冼金财承担违约责任20万元；3、冼金财承担案件诉讼费。一审庭审中，增加诉讼请求，要求解除双方签订的《橡胶木自然板订货合同》。一审法院认定事实：2012年3月27日，王大文（乙方）与冼金财（甲方）签订了《橡胶木自然板订货合同》，合同约定“一、甲方向乙方长期保须保量供应3.5、4.5、5.5、6.5厘米厚、长度为140-220厘米、宽度为最小头12厘米的橡胶木自然板材，在保证质量的前提下向乙方供应每年约7000至10000立方米，含水率15%度以下。二、签订合同之日乙方需向甲方支付10万元订金。三、销售价格按立方米计价，不含运费，单价按市场价优惠30元/m³。四、甲方工厂必需为乙方存量在50立方以下，每车货的货款应在装好货结清付清。五、甲、乙双方不能违反本合同协议，如乙方违反合同的约定甲方不退还所有订金。若甲方未取得乙方同意把货外供，违约照订金的3倍赔偿。六、本合同一式二份，双方各执一份。”2012年4月10日，王大文将合同中约定的10万元订金通过中国农业银行转账支付给冼金财，次日，王大文到冼金财仓库提货，之后将5万元货款以现金方式支付冼金财。2012年4月29日，冼金财向王大文出具内容为“现收到王大文的自然板订金壹拾万元正（100000）、货款伍万元（50000）。”的收据一张。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王大文、冼金财签订的合同第四条“甲方工厂必需为乙方存量在50立方以下，每车货的货款应在装好货结清付清。”结合庭审调查，按照该条款所使用的词句、合同的目的、交易习惯来理解，合同履行顺序为发货、结算、付款，王大文主张5万元的货款系预付款于理无据，王大文应承担主张冼金财没有履行发货义务的举证责任，王大文未提交相应的证据证明其观点，相反，双方签订的合同没有约定履行期限，冼金财不同意解除合同，因此，对于其要求返还货款5万元并解除合同的诉讼请求不予支持。另外，合同中10万元虽然表述为“订金”，但具有定金的性质，因王大文未提交相应证据证明冼金财存在违约行为，对于王大文要求冼金财返还定金10万元，赔偿违约损失20万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回王大文的诉讼请求。案件受理费6550元，由王大文负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人王大文与被上诉人冼金财签订的《橡胶木自然板订货合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。该合同中约定“签订合同之日乙方（王大文）需向甲方（冼金财）支付10万元订金”、“甲、乙双方不能违反本合同协议，如乙方违反合同的约定甲方不退还所有订金。若甲方未取得乙方同意把货外供，违约照订金的3倍赔偿。”合同约定的“订金”具有定金性质。上诉人主张合同签订后其多次催促被上诉人发货，被上诉人未履行发货义务，构成违约，应返还定金10万元并承担违约责任20万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因上诉人并未提交证据证明其曾要求被上诉人发货，也未提交证据证明被上诉人存在未取得上诉人同意把货外供的情况，上诉人应承担举证不能的法律后果。因上诉人不能证明被上诉人存在违约行为，对上诉人主张被上诉人违约，要求被上诉人返还定金10万元并承担违约责任20万元的上诉请求，本院不予支持。关于5万元货款的问题。上诉人主张5万元为预付款，因被上诉人未发货，5万元应归还上诉人。本院认为，根据双方合同约定“每车货的货款应在装好货结清付清”，被上诉人出具的收据上亦载明“货款5万元”，上诉人并未提交证据证明该5万元为预付款，该5万元应认定为双方结算后支付的货款，对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。关于《橡胶木自然板订货合同》是否应予解除的问题。上诉人主张被上诉人违约，合同应予解除。本院认为，根据本案现有证据，不能证明被上诉人存在违约行为。鉴于二审庭审中被上诉人同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，对双方签订的《橡胶木自然板订货合同》予以解除。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百一十五条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第1649号民事判决；二、解除上诉人王大文与被上诉人冼金财于2012年3月27日签订的《橡胶木自然板订货合同》；三、驳回上诉人王大文的其他诉讼请求。一审案件受理费6550元、二审案件受理费6550元，均由上诉人王大文负担。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  徐艺华审判员  李鸿伟二〇一六年九月二十一日书记员  周亚梅