新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新27民终445号
上诉人（原审被告、反诉原告）：秦刚，男，1977年6月12日出生，汉族，农民，住博乐市南湖小区**号楼*单元***室。电话：136XX****XX。
委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾军，男，1965年7月22日出生，汉族，农民，住博乐市贝林哈日莫墩乡托森哈夏村思源路***号。电话：133XX****XX。
委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人秦刚因与被上诉人曾军土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2016）新2722民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦刚的委托诉讼代理人康国军、被上诉人曾军及其委托诉讼代理人秦文艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦刚上诉请求：依法纠正精河县人民法院作出的（2016）新2722民初232号民事判决中不可抗力解除合同的认定，并认定被上诉人未在约定时间支付承包费构成违约，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审判决认定被上诉人“以征收土地的事实抗辩2016年土地承包费的交纳，合理有据”属于认定错误。不安抗辩权指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不可能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。被上诉人应当证明引起其不安的事由是已经发生的事实，并且该事实有可能导致另一方不能履行合同义务。在本案中，被上诉人履行交纳承包费的义务在2015年10月30日之前，政府发出征地公告的时间是2015年12月17日，在此之前并无任何确定征地的通知。即使在2015年12月17日政府发出征地公告以后，上诉人的土地是否在征地范围内亦不能确定，因此被上诉人不能以现在没有发生、将来可能发生的事项来抗辩到期的合同义务的履行。综上，被上诉人逾期不支付承包费的行为，构成违约，符合双方合同中约定解除合同的情形，合同并非因不可抗力而解除。
曾军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。2015年5月12日，精河县人民政府形成《精河工业园建设用地征收、收回国有土地使用权补偿标准事宜专题会议纪要》（精政办〔2015〕98号）（以下简称《会议纪要》），已明确涉案争议的土地在征收的范围之内。2015年7月，征收单位对涉案土地进行丈量、评估，并告知被上诉人第二年不要种植。征收单位在《会议纪要》下发后找过上诉人，上诉人知晓土地被征收的时间应当早于被上诉人。所以，涉案争议土地确定将被征收在合同约定交纳2016年承包费期限之前。上诉人上诉未要求撤销一审判决，仅是要求对事实的认定予以改判，现只对事实认定不服上诉，不符合《民事诉讼法》的相关规定，故请求驳回上诉。
曾军向一审法院起诉请求：确认秦刚于2015年11月10日送达《解除土地承包合同通知》要求解除合同的行为无效，请求继续履行2011年9月28日与秦刚签订的《土地承包合同》，并由秦刚承担本案诉讼费。
秦刚向一审法院反诉请求：1、依法解除与曾军2011年9月28日签订的《土地承包合同》；2、判令曾军给付2015年土地承包费20600元、违约金4120元；3、由曾军承担反诉案件受理费。
一审法院认定事实：2011年9月28日，被告（反诉原告）秦刚作为甲方与原告（反诉被告）曾军作为乙方签订土地承包合同，约定甲方将精河县八家户四牧场的300亩土地承包给乙方种植，期限八年（2012年1月1日至2019年12月底）；承包费一年一付，在前一年的10月30日前付清第二年的承包费，2015年至2019年，承包费每年350元/亩。合同其他条款约定：“六、违约责任：1、甲乙双方无故终止合同（因政策性行为除外），违约方向对方赔偿违约所造成的直接损失和可得利益；2、本合同签订后，双方不得违约，如一方违约，按8年总承包费的10%罚违约金。……八、乙方必须按规定时间交纳规定的土地承包费，否则甲方有权解除合同，无偿收回土地承包权并追回土地承包费。”双方一致认可实际种植的土地为316亩。曾军已向秦刚给付2015年承包费90000元。2015年4月21日，曾军向秦刚出具欠条一份，载明：“本人欠秦刚现金41000元，利息千分之2.6‰计算，利息合计元。本人自愿用种植的农作物作为抵押以及所有农具作为抵押。由秦刚拉去卖了抵账，直至抵够该欠款。……欠款日期：2014年10月30日，打条日期：2015年4月11日”，双方均认可2015年承包费尚欠20600元（316元/亩×350亩－90000元）未付。2015年11月10日，秦刚通过精河县公证处向曾军发出解除合同的通知一份。2015年12月17日，精河县人民政府发布拟征地公告，载明：“精河县实施产业聚集区规划2015年第四批建设用地拟征收精河县八家户农场国有土地248.78公顷实施建设，现将有关事宜公告如下：……1、土地所有权人：精河县八家户农场；2、位置：精河县八家户农场，四至：东：电站公路以西，西：秦刚承包种植牧业四队草料地，南：韩冠亚承包种植牧业四队草料地，北：精河县工业园区已征土地。……自2016年1月1日起，凡在拟征收土地范围内抢栽、抢种、抢建的，一律不予补偿。”本案诉争土地在征地范围之内。一审法院认为，原告（反诉被告）曾军与被告（反诉原告）秦刚签订的土地承包合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面履行。秦刚提供了欠条一份用以证明曾军欠2015年承包费20600元未付，曾军对欠条及欠款的事实无异议，该事实予以确认，秦刚反诉要求曾军给付2015年承包费20600元，依法有据，予以支持。从秦刚提供的欠条记载“利息及可用农作物等抵账”等内容，说明出具欠条时秦刚同意给予曾军一定的付款宽限期。故曾军未付2015年承包费的行为不能构成合同约定解除条件的成就。秦刚已经同意曾军延期付款，再要求对方支付违约金，缺乏依据，不予支持。根据约定，原告应于2015年10月30日前付清2016年承包费，原告抗辩因土地拟被征收，2016年实际能够种植土地亩数不确定，无法确定2016年承包费的具体数额，故没有交纳。根据精河县人民政府拟征地公告，拟征收土地确涉及秦刚承包种植牧业四队草料地，秦刚能否依据合同保证原告2016年正常种植土地，在原告方形成不安，原告在应交纳2016年土地承包费阶段，知道涉案土地被征收的情况，且经查证，确已被征收，原告亦在2016年未种植。因此，原告以此征收土地事实抗辩2016年土地承包费的交纳，合理有据。综上，原告的行为未达到土地承包合同第八条约定解除合同条件的成就，秦刚以曾军拖欠2015年、2016年承包费为由，请求解除土地承包合同的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。涉案土地在政府征收范围内，该事实构成了双方当事人履行合同的阻却事由，事实上合同已不能履行，根据被告的请求，解除双方间土地承包合同。原告主张继续履行合同的诉讼请求，不予支持。曾军请求确认秦刚于2015年11月10日送达通知要求解除合同的行为无效，因秦刚认可该通知不生效，其已通过诉讼方式主张解除合同，因此，原告的该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除反诉原告秦刚与反诉被告曾军于2011年9月28日签订的土地承包合同；二、反诉被告曾军于本判决发生法律效力后五日内向反诉原告秦刚给付2015年承包费20600元；三、驳回原告曾军的诉讼请求；四、驳回反诉原告秦刚的其他诉讼请求。本诉案件受理费100元，由原告曾军负担50元，由被告秦刚负担50元；反诉案件受理费209元，由反诉原告秦刚负担36元，由反诉被告曾军负担173元。
本院二审期间，被上诉人为证明其主张向本院提交了2015年5月12日精河县人民政府形成的《会议纪要》1份，用以证明，涉案争议的土地于2015年5月12日确定被征收。经质证，上诉人对该证据的真实性认可，但认为政府内部的会议纪要只是对项目的安排，对外不产生公告的效力，且该文件是被上诉人在一审开庭后才知道，不符合行使不安抗辩权的要求。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月12日精河县人民政府形成的《会议纪要》载明：“2014年11月17日，经自治区人民政府批准（新政函﹝2014﹞211号），精河工业区单设为自治区级园区，并更名为精河工业园区，规划面积为10平方公里。同时通过积极争取，精河县还被列入自治区纺织服装产业‘三城七园一中心’的一园。为抓住这一机遇，加快推进纺织服装产业发展，以及满足招引企业尽快落地建设的需要，精河工业园建设用地共需征地1975.66亩，其中茫丁乡154.72亩，八家户农场1820.94亩。韩冠亚（西）按照24户职工的实有亩数依照相关标准给予补偿；……”，涉案争议的土地在《会议纪要》所列征收范围内。本院对一审查明的事实其他事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人对一审判决结果均未提起上诉，上诉人仅对原审判决认定事实不服，其上诉未违反法律规定，本院应就上诉人的上诉予以审理。2015年5月12日的《会议纪要》虽未对外公告且是被上诉人一审开庭后才知晓，但综合该《会议纪要》、2015年12月17日精河县人民政府发布的拟征地公告、涉案土地现已实际被征收的事实三个方面分析，可以认定被上诉人关于“2015年7月期间八家户农场对涉案争议的土地进行测量、评估，并告知第二年不要种植”的陈述与事实相符。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”的规定，被上诉人未在合同约定期限给付2016年承包费，系因被上诉人对上诉人2016年可能丧失交付土地的能力产生了不安，符合行使不安抗辩权的规定，并不构成违约，合同约定解除的条件未成就。一审法院以政府征收涉案土地致使合同目的不能实现解除合同的认定正确。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人秦刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 多思别克
代理审判员 杜 娟
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 申 疆