中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4239号
上诉人（原审原告）谢志锋，男，1968年7月2日出生。
委托代理人吴东，北京市泽文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张丁萍。
委托代理人张谦。
原审第三人彩虹麦克斯礼品饰件手表公司，住所地科威特国哈瓦里32020号。
法定代表人希沙姆·祖海里·阿尔扎耶德
委托代理人唐引，女，汉族，1985年7月15日出生，北京北翔知识产权代理事务所有限公司职员，住中华人民共和国北京市海淀区中关村大街59号。
委托代理人王燕，女，汉族，1985年12月6日出生，北京北翔知识产权代理事务所有限公司职员。
上诉人谢志峰因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4660号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年12月8日，上诉人谢志峰的委托代理人吴东、彩虹麦克斯礼品饰件手表公司（简称彩虹麦克斯公司）的委托代理人唐引、王燕接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第5717915号“露露猫LULUCATS及图”商标（简称被异议商标）由谢志锋于2006年11月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第28类的游戏机、玩具、玩具娃娃、长毛绒玩具、智能玩具、玩具手表、棋类游戏、运动球类、体育活动器械、圣诞树用装饰品等商品上。
2012年5月15日，商标局针对彩虹麦克斯公司就被异议商标提起的异议作出（2012）商标异字第27599号商标异议裁定书（简称第27599号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
彩虹麦克斯公司不服该裁定，于2012年6月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（商标评审委员会）提起异议复审申请，主要理由包括：被异议商标的申请注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）三十一条、第十五条的规定。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第105218号《关于第5717915号“露露猫LULUCATS及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：彩虹麦克斯公司的“LULUCATY”及猫形图的组合具有一定独创性，符合《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）对作品独创性的要求，彩虹麦克斯公司对该作品在先享有著作权。被异议商标中“LULUCATS”与彩虹麦克斯公司作品中“LULUCATS”相同，被异议商标中的图形部分在构图要素、设计风格、外观及视觉效果与彩虹麦克斯公司的著作权作品相似度高，构成实质性近似。谢志锋在未经彩虹麦克斯公司许可的情况下，将与彩虹麦克斯公司享有著作权的作品相近的标识作为商标申请注册，其行为损害了彩虹麦克斯公司的在先著作权。
商标评审委员会没有支持彩虹麦克斯公司有关被异议商标的申请注册损害其在先商号权以及违反了2001年《商标法》第十五条和第三十一条后半段规定的主张。
综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条和第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
谢志锋不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
在商标评审以及本案原审诉讼阶段，谢志锋提供了2005年彩虹麦克斯公司向案外人捷登丰企业有限公司订购印有“LULUCAT”图案商品的沟通邮件打印件等证据材料。
彩虹麦克斯公司为证明其针对涉案作品享有在先著作权，在评审阶段提供了其为注册人的第5432855号和5432854号“LULUCATY及图”商标档案，该两件商标的申请日均为2006年6月21日，指定使用的商品包括第25类服装以及第28类玩具等商品，这两件商标标识的图形部分与被异议商标标识的图形部分近似。另外，彩虹麦克斯公司还提供了2010年8月30日针对上述作品进行的著作权登记证书。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
彩虹麦克斯公司在先申请注册的商标标识中的图形部分符合《著作权法》对美术作品的要求，构成美术作品。彩虹麦克斯公司针对该作品还进行了著作权登记，可以认定其对该作品享有在先著作权。该作品与被异议商标标识中的图形部分构成实质性相似，而彩虹麦克斯公司提供的证据材料可以证明其对该作品享有在先著作权，因此，被诉裁定认定被异议商标的申请注册损害了彩虹麦克斯公司的在先著作权正确。
综上，北京市第一中级人民法院依据1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
谢志峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要理由为：彩虹麦克斯公司不享有引证商标标志的著作权，原审判决仅凭其提交的《著作权登记证书》认定其享有著作权，属认定事实错误。
商标评审委员会、彩虹麦克斯公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院已查明事实基本清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案、第27599号裁定、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明：彩虹麦克斯公司在商标评审阶段提交了以下证据的复印件，用以证明著作权权属：1、《著作权登记证书》；2、该公司法定代表人身份证明书；3、“LULUCAT”系列作品的图形，与本案被异议商标的图形不完全相同；4、第5432855号、第5432854号商标的注册信息，商标申请日期为2006年6月21日；5、星星动画艺术制作公司“致有关人士”的声明，称“彩虹麦克斯公司是LULUCATY版权的唯一所有者”；6、2006年4月22日、2006年5月8日，彩虹麦克斯公司在沙特阿拉伯《中东日报》上发布的声明，称“LULUCATY”商标为该公司依法注册的商标。该证据用以证明作品于2006年4月22日公开发表。
二审询问后，彩虹麦克斯公司称证据5、证据6有原件，但未向本院提交。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉裁定由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年《商标法》。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。主张在先著作权应举证证明：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属；该作品完成日期在被异议商标申请日之前，还要证明符合接触加实质性相似的条件。《著作权法》所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者个人选择、取舍和安排，这种选择、取舍和安排应当区别于公有领域的表达。而有关作品及其著作权归属的认定，应当按照《著作权法》的有关规定加以认定。
本案中，被异议商标所使用的图形作品设计独特，融入了设计者的审美理念，整体外观具有一定的独创性，构成《著作权法》所保护的美术作品。《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第十三条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《著作权法》第十一条所指的“署名”是表明作者身份的署名，向公众传达的意思是署名者系作品创作者。
《著作权登记证书》虽然符合著作权法规定的权属证据类型，但中国著作权登记制度遵循的自愿原则，登记机关并不进行实质审查，彩虹麦克斯公司提交的《著作权登记证书》的出具时间亦晚于被异议商标申请注册日，据此难以认定被异议商标标志作品的著作权权属。原审判决仅依据《著作权登记证书》认定彩虹麦克斯公司享有相关作品的权属，属认定事实错误，本院予以纠正。
具体到本案，彩虹麦克斯公司在评审阶段还提交了其他证据用以证明著作权权属，但这些证据均为复印件，彩虹麦克斯公司虽然称证据5、6有原件，但未向本院提交。因此，上述证据的真实性存疑。即便上述证据的真实性能够确认，彩虹麦克斯公司的法定代表人身份证明书与待证事实缺乏关联性；该公司“LULUCAT”系列作品的图片上没有署名，也不是被异议商标图形作品的底稿或原件，与本案被异议商标的图形亦不完全相同；商标注册信息仅能表明商标专用权的归属，并证明彩虹麦克斯公司对相关作品进行了使用；在缺乏其他证据佐证的情况下，星星动画艺术制作公司“致有关人士”系单方声明，证明力较弱；2006年4月22日、2006年5月8日，彩虹麦克斯公司在沙特阿拉伯《中东日报》上发布的声明仅能证明相关作品的发表日。综上，彩虹麦克斯公司提交的证据尚不足以证明其对被异议商标标志的作品享有著作权，被异议商标的申请注册损害了其享有的在先著作权，进而违反《商标法》第三十一条的相关规定。被诉裁定及原审判决对此认定错误，本院予以纠正。谢志峰的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。谢志峰的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依据1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第4660号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字第105218号《关于第5717915号“露露猫LULUCATS及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就彩虹麦克斯公司针对第5717915号“露露猫LULUCATS及图”商标提出的异议复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由彩虹麦克斯礼品饰件手表公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员 孙柱永
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 金萌萌