广东省阳江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）阳中法行终字第28号
上诉人（原审原告）：冯义娟，女，1951年9月22日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：梁富述，广东真智律师事务所律师。
委托代理人：谢镇灿，男，1981年12月7日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：阳江市江城区人力资源和社会保障局。住所地：广东省阳江市江城区。
法定代表人：庄广滔，该局局长。
委托代理人：吴月赏，系阳江市江城区人力资源和社会保障局工作人员。
原审第三人：邵俊平，男，1975年6月23日出生，汉族，户籍地重庆市。经常居住地广东省阳江市江城区。
原审第三人：梁超华，男，1975年9月23日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人冯义娟与被上诉人阳江市江城区人力资源和社会保障局（以下简称江城区人社局）、原审第三人邵俊平、梁超华不服工伤认定决定纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2013）阳城法行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯义娟是阳江市江城区丰裕饲料经销部的经营者，冯义娟与第三人梁超华是母子关系。2012年6月24日，第三人邵俊平被第三人梁超华叫到阳江市江城区丰裕饲料经销部后，坐着梁超华的车到阳东县合山市场路口的饲料店搬麦皮。在搬麦皮的过程中，第三人邵俊平不慎被车上的麦皮砸伤颈部受伤，第三人梁超华送其到合山医院进行抢救，后转到阳江市人民医院入院治疗。医院诊断为：颈髓损伤。2012年7月26日，第三人邵俊平向江城区人社局以梁超华为被申请人申请工伤认定，江城区人社局以梁超华本人没有办理营业执照，不具备用人资格为由于2012年9月10日作出江人社局工认字（2012）44号《工伤认定申请不予受理决定书》，决定不予受理。2013年5月24日，第三人邵俊平以阳江市江城区丰裕饲料经销部为用人单位向江城区人社局申请工伤认定，并提供阳江市人民医院、中山大学附属第三医院、个体机读档案登记资料、人口信息及证人证言。江城区人社局受理后，于2013年6月4日向冯义娟经营的阳江市江城区丰裕饲料经销部发出《工伤认定举证通知书》，冯义娟于2013年6月6日向江城区人社局提交《应工伤认定举证通知书函》。说明其与第三人邵俊平不认识，没有业务往来，且2012年3月至7月处于停业状态，2013年8月再开业，但未能提供相关证据证实。江城区人社局根据第三人邵俊平提供的材料并经调查核实后，于2013年7月17日作出江人社工认字（2013）29号《认定工伤决定书》，认定邵俊平本次所受的伤害属工伤。冯义娟对江城区人社局作出的《认定工伤决定书》不服，向阳江市江城区人民政府申请复议。2013年11月11日，阳江市江城区人民政府作出江城府行复（2013）4号《行政复议决定书》，决定：维持阳江市江城区人力资源和社会保障局作出江人社工认字（2013）29号《工伤认定决定书》。冯义娟不服该《行政复议决定书》，向原审法院起诉，请求如诉称。
经庭审质证，原审法院对冯义娟、江城区人社局提供的证据作如下确认，冯义娟提供的证据1-9，江城区人社局提供的证据1-4均为有效证据，第三人梁超华提供的证据1至2，因该证据是在第三人邵俊平发生事故后收集的，应予不认可。
原审法院认为：根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款：“市、县（含县级市、区）人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，江城区人社局对第三人邵俊平进行工伤认定，具有行使职权的法定依据。
第三人梁超华在庭审时承认第三人邵俊平是其叫去搬麦皮而受伤的。庭审中，梁超华主张其自己经营麦皮生意，其没有领取任何营业执照，并提供证人证言及货运协议证实其个人从事麦皮经营，证人没有到庭作证，对证人证言的真实性原审法院不予确认。而货运协议只证明石兴文与广州市方鸣货运有限公司的关系，与本案无关，原审法院不予审查，因此对于梁超华的主张原审法院不予支持。梁超华与冯义娟是母子关系，冯义娟于2006年领取阳江市江城区丰裕饲料经销部的个体营业执照经营饲料至今，梁超华经常请邵俊平为其搬运货物，可以认定是梁超华在阳江市江城区丰裕饲料经销部需要时雇请邵俊平为其搬运货物，2012年6月24日，邵俊平为冯义娟搬运货物受伤，根据《广东省工伤保险条例》第九条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的…”的规定，第三人所受的伤应被认定为工伤。因此，江城区人社局作出的江人社工认字（2013）29号《认定工伤决定书》，认定邵俊平为工伤属认定事实清楚，适用法律正确。
冯义娟主张不认识第三人邵俊平，从没有与邵俊平产生劳动关系，且在邵俊平发生事故时，阳江市江城区丰裕饲料经销部处于歇业状态。冯义娟对其上述主张均没有证据提供可证实。第三人梁超华主张邵俊平不按规程搬运麦皮，且与冯义娟不存在生意合作，是单干的个体从业者，对其上述主张亦未能提供证据证实。根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定。冯义娟主张第三人邵俊平所受的伤不属工伤，但未能提供证据证实，应由其自己承担举证不能的责任，对于冯义娟这一主张，原审法院不予支持。
综上所述，江城区人社局所作出的江人社工认字（2013）29号《认定工伤决定书》事实清楚，程序合法、适用法律准确。据此，原审法院根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款、第九条第（一）项、第十五条第三款，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款第（四）项之规定，判决：驳回冯义娟的诉讼请求。本案受理费50元，由冯义娟负担。
上诉人冯义娟不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定第三人邵俊平属于工伤是认定事实不清，举证责任分配违法，判决错误。（一）上诉人不可能与第三人邵俊平存在劳动关系。1、冯义娟本人不认识邵俊平，阳江市江城区丰裕饲料经销部也与邵俊平没有任何业务往来，所以根本不可能有叫邵俊平做工的事。2、上诉人与合山市场的商户没有任何生意往来，上诉人也不认识当地的商户，不可能到合山市场送货。3、上诉人经营的丰裕饲料经销部于2012年3月份在原先租赁的铺头租约期满后，处于暂时歇业的状态，直到2012年7月份找到新的营业场所才重新在2012年8月5日领证（换证）经营。而据被上诉人的表述，邵俊平发生事故在2012年6月24日。所以邵俊平发生的事故不可能与上诉人经营的丰裕饲料经销部有联系。4、梁超华给合山商户送货的都是跑长途的大货车，从高速出口直接运到合山，而上诉人以前经营时都是做市区内的生意，用的是小货车送货。上诉人根本没有可能用大货车从市区拉少量的饲料到合山市场。如果上诉人用的是小货车给合山市场送货，给小货车搬货时邵俊平也不用从底部抽饲料的方式违反常规卸货，从而受伤。2012年6月24日，第三人梁超华到劳务市场找到第三人邵俊平等人，直接送他到阳东县合山镇客户的档口，根本就没有到过阳江市江城区丰裕饲料经销部。（二）劳动者与用人单位存在劳动关系的证明责任应由第三人邵俊平承担。被上诉人与原审法院把上诉人与邵俊平是否存在劳动关系的事实由上诉人证明是错误的。所谓工伤举证责任的倒置，并不是用人单位要承担所有的证明责任，况且上诉人本身就不是用人单位，由其承担与邵俊平不存在劳动关系没有法律依据。根据《工伤保险条例》第十八条规定“提出工伤申请应当提交下列材料：（一）……；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）……”，邵俊平有提供证据证明存在劳动关系的责任。在邵俊平未能提供证据证明与上诉人存在劳动关系的情况下，被上诉人作出工伤认定是错误的，原审法院认定邵俊平与上诉人存在劳动关系也是错误的。（三）第三人梁超华与上诉人是否存在生意合作的证明责任不在于第三人梁超华和上诉人，而应当由第三人邵俊平和被上诉人提供证据证明。原审判决书把上诉人与第三人梁超华不存在生意合作的证明责任强加给第三人梁超华，违反了“谁主张谁举证”的原则。被上诉人有责任提供证据证明第三人梁超华与上诉人存在生意合作，否则应该承担举证不能的后果。对第三人梁超华收集的合法有效的证据，原审法院不需要任何的正当理由就不认可，而对第三人邵俊平提交的与其有利害关系的老乡凡志能、兄弟邵俊祥提供的证言，却完全不理会该证人证言的随意性就采信。二、被上诉人认定第三人邵俊平属于在上诉人处的工伤是错误的。被上诉人作为行政机关，作出具体行政行为前，有责任收集确凿、充分的证据。但被上诉人在作出江人社工认字（2013）29号工伤决定书时，仅有与第三人邵俊平有利害关系的老乡凡志能、兄弟邵俊祥提供的证言，且其老乡凡志能的证言说到2002年至2004年梁超华在经销。2004年时上诉人实际经营地点在沿江路，梁超华作为上诉人的儿子，凡志能在上诉人的铺里见到梁超华就不足为奇了。而事故发生时已经是2012年，上诉人已经不在沿江路开铺，凡志能也与本案的上诉人冯义娟、第三人梁超华多年没有往来，其对事情是完全不清楚的，其证言不能证明第三人邵俊平在上诉人处工作。所以被上诉人作出江人社工认字（2013）29号工伤决定书是没有事实和法律依据的，经不起任何考证。三、上诉人与邵俊平不存在劳动关系，对劳动关系有争议的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议调解仲裁法第2条第二项规定因确定劳动关系发生争议的，适用劳动争议调解仲裁法，第五条规定发生劳动争议的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼，但是被上诉人不需要任何劳动者与用人单位存在劳动关系的证明材料就直接认定工伤，作为工伤保险工作的行政管理部门公然置工伤保险条例第18条的规定不顾，原审判决更是直接依据梁超华与冯义娟是母子关系，梁超华经常请邵俊平为其搬运货物认定梁超华是丰裕饲料经销部需要时雇请邵俊平为和搬运货物，直接认定邵俊平为工伤难以自圆其说。如果被上诉人或者原审法院说谁与谁存在劳动关系就存在劳动关系，那劳动争议仲裁委员会、劳动争议仲裁法还有什么存在的必要。所以被上诉人在与丰裕饲料经销部是否存在劳动关系确定前不能直接认定属于工伤，应先由劳动争议仲裁委员会先确认是否存在劳动关系。四、邵俊平与梁超华之间是承揽合同关系，被上诉人提交的2013年6月11日对凡志能的调查询问笔录显示梁超华每次搬运就付钱给搬运工，是典型的承揽合同关系。综上所述，请求：一、撤销一审判决，并依法改判撤销被上诉人作出的江人社工认字（2013）29号《认定工伤决定书》；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人江城区人社局答辩称：一、邵俊平于2013年5月向我局提出工伤认定申请。邵俊平提交的材料有：工伤认定申请表、申请书、邵俊平身份证复印件、医院诊断证明书、邵俊祥及凡志能的证人材料、冯义娟和梁超华是母子关系材料，我局受理后，于2013年6月4日向阳江市江城区丰裕饲料经销部发出《工伤认定举证通知书》。阳江市江城区丰裕饲料经销部于2013年6月6日提交一份应工伤认定举证通知书函。二、我局根据双方提交的材料进行调查核实，根据《广东省工伤保险条例》第十五条：“职工或其亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”及第四十二条：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”之规定，由于阳江市江城区丰裕饲料经销部未能提供证明材料，证明与梁超华在业务上没有关系的。综上所述，冯义娟主张撤销29号工伤认定决定书证据不足，请阳江市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人邵俊平述称：同意被上诉人江城区人社局的答辩意见。
原审第三人梁超华述称：1、梁超华与丰裕饲料经销部没有任何关系的，梁超华是单干的个体从业者，邵俊平受伤是梁超华与邵俊平之间的事情，与丰裕饲料经销部无关。2、事情发生的地点在合山，不是在丰裕饲料经销部，邵俊平受伤与丰裕饲料经销部没有任何关系。3、邵俊平当时以梁超华为用人单位提出工伤认定，被上诉人作出的不予工伤认定决定书，一年后邵俊平再以丰裕饲料经销部为用人单位提起工伤认定申请，程序不合法。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另外，二审庭审时邵俊平自认其从2012年出事的前两年在梁超华处工作，每次麦皮回来的时候梁超华都会打电话给其去搬运，没有固定工资，没有签订劳动合同。
本院认为：本案争议的焦点是邵俊平与冯义娟之间是否存在劳动关系。
根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款：“市、县（含县级市、区）人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，江城区人社局对第三人邵俊平进行工伤认定，具有行使职权的法定依据。
对于邵俊平与冯义娟之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者，符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳务是用人单位业务的组成部分。因此，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。梁超华与冯义娟是母子关系，冯义娟于2006年领取阳江市江城区丰裕饲料经销部的个体营业执照经营饲料至今，梁超华经常请邵俊平为其搬运货物。2012年6月24日，第三人邵俊平被第三人梁超华叫到阳江市江城区丰裕饲料经销部后，坐着梁超华的车到阳东县合山市场路口的饲料店搬麦皮。上述事实可以认定是梁超华在阳江市江城区丰裕饲料经销部需要时雇请邵俊平为其搬运货物。二审庭审时邵俊平自认其从2012年出事的前两年在梁超华处工作，每次麦皮回来的时候梁超华都会打电话给其去搬运，没有固定工资，没有签订劳动合同。以上说明，邵俊平是提供劳务，不受丰裕饲料经销部的考勤管理和约束，不存在人身依附关系。邵俊平每次通过梁超华打电话叫其去搬麦皮的，表明邵俊平没有固定的时间在丰裕饲料经销部处工作，搬运工作具有临时性。因此，邵俊平与丰裕饲料经销部的关系不符合劳动关系的特征。综上，由于邵俊平与冯义娟不存在劳动关系，江城区人社局以符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项及第四十二条的规定，认定邵俊平所受的伤为工伤，属适用法律错误，依法应予以撤销。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2013）阳城法行初字第26号行政判决；
二、撤销阳江市江城区人力资源和社会保障局的江人社工认字（2013）29号《认定工伤决定书》。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由阳江市江城区人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈德印
审 判 员 黄光汉
代理审判员 黄英燕
二〇一四年五月十三日
书 记 员 陈秋瑜