天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2618号
上诉人（原审原告）马文浩，男，1986年2月27日出生，汉族，河北省遵化市兴运物流有限公司司机，住河北省遵化市新店子镇东苇店村兴贸路41排13号，公民身份号码1302811986********。
委托代理人万爱丽（马文浩之妻），1987年12月30日出生，汉族，住河北省遵化市新店子镇东苇店村兴贸路**排**号。
委托代理人宗保圳，河北承唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司唐山市古冶支公司，住所地河北省唐山市古冶区唐家庄唐林北路。
代表人王爱平，经理。
委托代理人米建军，天津盈冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国富强，男，1977年10月4日出生，汉族，无职业，住河北省唐山市古冶区爱民路唐家庄西开楼**楼1门*号，公民身份号码1302041977********。
委托代理人田中，男，1979年5月20日出生，汉族，无职业，住河北省唐山市古冶区水韵花苑***楼*单元***号。
上诉人马文浩因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初40135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人马文浩及委托代理人万爱丽、宗保圳，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市古冶支公司（以下简称人保古冶支公司）的委托代理人米建军，被上诉人国富强的委托代理人田中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月25日23时40分，李铁利驾驶经鉴定后部反光标识不合格的牌照号码为冀BZ55**欧曼牌红色重型自卸货车（经鉴定该车载物超过核定载质量30%）沿天津市滨海新区汉沽滨唐公路北侧路边由东向西左转弯起步行驶至道路中间位置时，遇原告（自述以超过每小时二十公里的速度）驾驶牌号为冀BZ58**福田牌红色重型自卸货车（经鉴定该车载物超过核定载质量30%）沿滨唐公路北侧道路由东向西行驶至滨唐公路42公里处时，冀BZ58**号自卸货车前部左侧与冀BZ55**号自卸货车尾部相撞，后冀BZ58**号重型自卸货车失控，该车前部又与道路北侧绿化带中树木相撞，造成原告受伤，双方车辆不同程度损坏及绿化带受损的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局汉沽支队滨海大队认定：李铁利承担事故主要责任；原告承担事故次要责任。原告所驾车辆冀BZ58**号重型自卸货车登记所有人是案外人杨志永，原告系杨志永雇佣的司机，事发时从事雇佣行为。李铁利所驾车辆冀BZ55**号重型自卸货车登记所有人是被告国富强，车辆驾驶人李铁利是其雇佣的司机，事发时从事雇佣行为，该车辆在被告人保古冶支公司处投保交强险以及商业三者险（保险限额50万元，附加不计免赔），均事发于保险期间。其中，《机动车第三者责任保险条款》第九条第（二）项约定：违反安全装载规定的，保险人在保险单载明的责任限额内增加免赔率10%。
另查，本次事故发生后，案外人杨志永就本次事故所致冀BZ58**号重型自卸货车经济损失诉至原审法院，该案审理期间被告人保古冶支公司主张事故车辆冀BZ55**号重型自卸货车事发时存在超载情形，根据保险合同约定，保险公司在商业三者险限额内享有10%的绝对免赔率；对此，被告国富强不予认可，认为国富强投保时保险公司销售人员仅向国富强告知了保险费数额以及保险单所涉及的保险限额、保险期间、附加不计免赔等事项，但并未向国富强出示任何保险条款进行说明与确认，国富强本人也未签订过任何确认单，并申请对被告人保古冶支公司提交的保险确认单以及保险投保人签字的真实性进行司法鉴定。原审法院依被告国富强申请，依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对此进行了鉴定，津天鼎[2015]物证鉴字第177号物证鉴定意见书鉴定意见如下：保险单以及提示单“国富强”签字与被告国富强本人签字不是同一人所写。原审法院依照上述司法鉴定结果认为，被告人保古冶支公司提交的投保单（正本）以及保险提示单上“国富强”签字经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，投保单以及保险提示单上的“国富强”签字均非被告国富强本人所签，可见被告人保古冶支公司主张的“违反安全装载规定的，保险人增加免赔率10%”的格式化条款，被告人保古冶支公司未就免责条款的概念、内容及其法律后果予以书面或者口头形式向投保人做出解释，以使投保人明了该免责条款的真实含义和法律后果，即保险公司根本没有对上述免责条款进行提示，更别提对免责条款履行明确说明义务，故被告人保古冶支公司所主张的上述免责条款应属无效，被告人保古冶支公司应在商业三者险限额内对超出交强险限额的费用按照70%的责任比例予以赔偿。原审法院以（2015）滨汉民初字第3572号民事判决书判令被告人保古冶支公司在交强险限额内赔偿杨志永车损费2000元；被告人保古冶支公司在商业三者险限额内赔偿杨志永超出交强险限额的车损费、车损评估费、拆解费、施救费、停运损失以及停运损失鉴定费共计100380.18元。该判决现已经产生法律效力，被告人保古冶支公司以及其他赔偿义务人均已履行赔偿义务。
另查，事发后原告被送往天津市滨海新区医院进行救治后（检查治疗支付门诊费用1653.77元）转往唐山市第二医院进行治疗，医疗机构诊断为：左胫骨中下1/3闭合粉碎性骨折、左腓骨头闭合骨折、左距骨颈后内侧突闭合骨折、左跟骨开放骨折、左距跟关节闭合脱位等，共计住院治疗38天，支付医疗费78732.2元（其中包括病历复印费128.4元以及被告国富强垫付的医疗费20000元），出院时医疗机构医嘱记载：双足勿负重、避免剧烈运动、下肢屈伸功能练习；伤口换药、预防感染、术后2周酌情拆线；出院后1个月门诊复查，有病情变化随诊。原告住院治疗期间，由其妻子万爱丽护理照顾，二人婚后生育一女名马铭泽（2009年4月3日出生）。案件审理期间，原告就其残疾等级申请司法鉴定，原审法院依原告申请依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对其进行了司法鉴定，2016年2月3日天津市天衡司法医学鉴定所出具了天衡司法医学鉴定所[2016]临鉴字第17号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见如下：被鉴定人马文浩伤致左胫腓骨骨折及左外踝骨折并下肢功能丧失程度已构成Ⅹ（十）级伤残。为此，原告支付司法鉴定费1500元。
原告诉讼请求：判令被告国富强赔偿原告伤后损失共计242009.03元；被告人保古冶支公司在保险限额内优先承担上述损失（超出交强险限额的费用承担70%）；案件受理费由被告承担。
原审法院认为，公安交通管理部门出具的道路交通事故认定书事实清楚，责任划分正确，依法予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本次事故原告承担事故次要责任，被告国富强雇员李铁利承担事故主要责任，依照生效法律文书所确定的事故责任比例，原告与李铁利事故责任比例确认为3:7。李铁利受雇于被告国富强，事发时从事雇佣行为，被告国富强作为其雇主应就李铁利之事故责任承担侵权赔偿责任，同时事故车辆冀BZ55**号重型自卸货车已在被告人保古冶支公司处投保交强险以及商业三者险，事发于保险期间，故依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，原告因本次事故所致损失首先由被告人保古冶支公司在交强险限额内先行承担赔偿责任，超出交强险限额的费用由被告人保古冶支公司按照保险合同约定在商业三者险限额内承担赔偿责任。按照本次事故原告与李铁利之事故比例以及生效法律文书所认定的被告人保古冶支公司根本未就商业三者险保险条款向被告国富强出示，被告人保古冶支公司所主张的被保险车辆违反装载规定增加10%的免赔条款应属无效，故被告人保古冶支公司应在剩余商业三者险限额内承担70%的赔偿责任。
原告主张的各项经济损失确认如下：⑴医疗费：原告提交的病历、用药清单以及医疗费票据均符合法律规定，依法予以采信。经核实原告提交的医疗费票据确认为80385.97元（其中包括病历复印费128.4元）。至于被告人保古冶支公司主张应从中扣除10%的非医保用药的主张，不予支持，主要理由如下：受害人在医疗机构治疗，具体用药以及治疗检查由医生根据病情决定用药，受害人、投保人作为非专业人员均无法掌控，且被告人保古冶支公司也未提交有效证据证实受害人具体的非医保用药数额以及非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，故对被告人保古冶支公司扣除10%的非医保用药主张不予支持。对于病历复印费，该费用系原告住院治疗结束后为证实其住院治疗情况以及用药情况在医院有关机构复印病历所支付的费用，该费用非本次事故造成的直接经济损失且非医疗费用，故病历复印费不属于保险理赔范围，应由被告国富强予以担负。但庭审中就医疗费原告主张医疗费赔偿数额为79604.17元，未超出原审法院确认的医疗费数额（80385.97元－128.4元=80257.57元），不违反法律规定，予以准许。⑵住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天予以确定，原告实际住院治疗38天，故住院伙食补助费确认为100元/天×38天=3800元。⑶护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院治疗38天，根据原告之病情参照医疗机构医嘱，护理天数酌定为三个月（纤维愈合一个月，骨性愈合三个月左右）；护理人员万爱丽之收入标准以及误工损失原告已经提交了用工单位遵化市堡子店春兴商贸经销处工资单以及误工证明，予以采信，护理人员万爱丽平均收入为4800元/月，护理原告期间停发工资，故护理费确认为4800元/月×3个月=14400元。⑷误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告住院治疗38天，根据原告伤情以及医疗机构出具的医嘱，误工时间原审法院酌定为6个月；至于原告收入标准，原告提交了遵化市兴运物流有限公司出具的工资表、误工证明以及劳动合同，但原告提交的该组证据与生效法律文书所查明的事实不符，依法不予采信。庭审期间，原审法院就原告具体收入数额与其雇主杨志永进行了核实，杨志永陈述按照唐山雇人开大车之标准包吃包月每月固定6000元，交通事故发生后杨志永未再向原告支付报酬，故误工费确认为6000元/月×6个月=36000元。⑸营养费：根据原告之病情以及住院情况，营养费酌定为25元/天×38天=950元。⑹残疾赔偿金：原告户籍系农业户籍，本次事故造成原告十级伤残，依照受诉法院所在地农村常住居民人均可支配收入残疾赔偿金计算为17014元/年×20年×10%＝34028元。⑺被扶养人生活费：原告负有扶养义务之被扶养人系其女儿马铭泽，原告定残之日马铭泽已年满6周岁，按照受诉法院所在地农村居民人均消费性支出被扶养人生活费计算为13739元/年×12年×10%÷2人=8243.4元，原告主张的7556.45元未违反法律规定，予以准许，按照有关规定被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金确认为41584.45元。⑻精神损害抚慰金：根据原告因本次事故所致残疾等级以及本次事故原告之过错责任比例，精神损害抚慰金酌定为3500元。⑼交通费：交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告提交的何杰出具的证明因缺少其他证据佐证，不予采信，根据原告的实际病情、医疗费票据以及客观情况，交通费酌定为1500元。⑽残疾辅助器具费：原告提交的票据虽为收据，但该收据能够证实其购买拐杖的事实以及支付的费用，故依法予以采信，残疾辅助器具费确认为120元。⑾司法鉴定费：原告提交的司法鉴定机构出具的鉴定费收据符合法律规定，予以采信，司法鉴定费确认为1500元。司法鉴定费系原告在事故发生后为证实原告残疾等级以及后续治疗费所支付的鉴定费用，非本次事故造成的直接经济损失，该费用不属于保险理赔范围，故应由侵权赔偿义务人直接予以赔偿。
综上，上述损失共计182958.62元，首先由被告人保古冶支公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、精神损害抚慰金3500元、残疾赔偿金41584.45元、护理费14400元、误工费36000元、残疾辅助器具费120元以及交通费1500元；超出交强险限额的医疗费69604.17元、住院伙食补助费3800元以及营养费950元由被告人保古冶支公司在剩余商业三者险限额内承担70%，计为（69604.17元+3800元+950元）×70%=52047.92元；不属保险理赔的司法鉴定费1500元由被告国富强承担70%计为1500元×70%=1050元。事发后，被告国富强为原告垫付医疗费20000元，为减少双方当事人诉累，原告应待被告人保古冶支公司赔付后扣除被告国富强应担负的司法鉴定费1050元后，剩余垫付款18950元应返还给被告国富强。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市古冶支公司在交强险限额内赔偿原告马文浩医疗费10000元、精神损害抚慰金3500元、残疾赔偿金41584.45元、护理费14400元、误工费36000元、残疾辅助器具费120元以及交通费1500元，共计人民币107104.45元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市古冶支公司在商业三者险剩余限额内赔偿原告马文浩超出交强险限额的其他费用共计人民币52047.92元。三、被告国富强赔偿原告马文浩司法鉴定费人民币1050元（原告马文浩待保险公司赔付后直接扣除国富强应担负的司法鉴定费1050元，剩余18950元应返还给被告国富强）。四、驳回原告马文浩的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决生效后十日内给付。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费743元，由原告马文浩负担251元，被告国富强负担492元。”
原审法院判决后，马文浩不服向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决中对误工费期限和护理费期限的认定，要求改判增加误工费期限和护理费期限，支持上诉人的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定上诉人的误工期限为6个月、护理期限为3个月违背客观事实，缺乏法律依据。要求二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人人保古冶支公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人国富强辩称，同意人保古冶支公司的答辩意见，要求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，李铁利驾驶货车与马文浩驾驶货车相撞，造成马文浩受伤，双方车辆不同程度损坏及绿化带受损的交通事故。原审法院根据天津市公安交通管理局汉沽支队滨海大队出具的道路交通事故责任认定书，认定李铁利承担事故主要责任，马文浩承担事故次要责任,并判决由李铁利所驾车辆投保的保险公司在该车辆投保的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险责任限额范围内，按照责任比例对马文浩因此次交通事故产生的合理损失予以赔偿符合有关法律规定。对于上诉人马文浩要求增加其误工期限和护理期限的上诉主张，经本院核查,本次交通事故，造成马文浩受伤，马文浩住院治疗共计38天，经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，被鉴定人马文浩伤致左胫腓骨骨折及左外踝骨折并下肢功能丧失程度已构成Ⅹ（十）级伤残。原审法院根据马文浩伤情以及医疗机构出具的医嘱并结合受害人马文浩恢复生活自理能力的情况等因素，确定马文浩的误工期限为6个月、护理期限为3个月不违反有关法律规定。上诉人的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费716元，由上诉人马文浩承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白玉明
代理审判员 王丽平
代理审判员 施小雪
二〇一六年五月十六日
书 记 员 庞 振
速 录 员 尹长卿