内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再18号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。
法定代表人：李俊岭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王进宝，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：高智国，该公司员工。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：要杰红，男，1964年5月10日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗小佘太镇永红村洪水地组**号。
委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海燕，内蒙古恩泰律师事务所律师
二审被上诉人（一审被告）：李刚（系李占海之子），男，1993年9月20日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区黄家村乡李家村。
二审被上诉人（一审被告）：李慧（系李占海之女），女，1995年8月9日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区包头市青山区赛音道四号街坊。
二审被上诉人（一审被告）：王荣小，男，1961年1月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区乌拉特前旗小佘太镇大十份子村。
二审被上诉人（一审被告）：内蒙古包头兴业集团兴亮建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区幸福路甲3号街坊哈达园1栋11号底店。
法定代表人：张久亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王进宝，系兴业公司法律顾问。
委托诉讼代理人：高智国，系兴业公司员工。
申诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司(以下简称兴业公司)因与被申诉人要杰红及二审被上诉人李占海、王荣小、内蒙古包头兴业集团兴亮建筑有限责任公司（以下简称兴亮公司）买卖合同纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2013）包民二终字第195号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民监〔2014〕15000000297号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）内立一监字第00026号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。申诉人兴业公司及二审被上诉人兴亮公司的委托诉讼代理人王进宝、高智国，被申诉人要杰红及其委托诉讼代理人任彦斌、刘海燕，二审被上诉人王荣小到庭参加诉讼。二审被上诉人李占海于2014年5月24日去世，其法定继承人李刚（李占海之子）、李慧（李占海之女）经合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院（2013）包民二终字第195号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。本案系因施工购买材料引起的买卖合同纠纷，并不属于承揽工程不符合规定质量标准引起的纠纷，二审法院根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，判决兴业公司对李占海欠付要杰红的货款及违约金承担连带责任，认定事实和适用法律错误。(一）2011年3月22日，要杰红与李占海签订了一份《水泥购销合同》，购货方为李占海，供货方为要杰红，工程名称为兴亮公司。合同约定要杰红为李占海供应水泥，截止2011年10月份，李占海欠要杰红水泥款614490元，运费5100元，共计619590元，为此李占海于2011年11月9日为要杰红出具欠条。2011年3月29日兴业公司作为承包人委托李占海与发包人内蒙古金辉稀矿股份有限公司（以下简称金辉公司）签订《内蒙古金辉稀矿股份有限公司40万硫铁矿制酸项目一期20万硫铁矿制酸工程建设工程施工合同》。2011年4月29日，兴业公司作为承包人委托李占海与发包人内蒙古大中矿业股份有限公司球团分公司（以下简称大中公司）签订《内蒙古大中矿业股份有限公司球团分公司80万铁精矿再磨再选工程建设工程施工合同》。本案中，《水泥购销合同》签订在先，李占海作为兴业公司的代理人与金辉公司、大中公司签订的两份《建筑工程施工合同》在后，该二份《建筑工程施工合同》不能证明李占海在签订《水泥购销合同》时是兴业公司的委托代理人。李占海向要杰红购买水泥欠付部分货款，由此导致的合同责任应由李占海个人承担。(二）《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”该规定的适用有前提条件，即：“承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失”，才由“建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，而不是“在任何情况下，建筑企业均应对其出借施工资质的违法行为承担相应的责任”。因本案不符合该规定的前提条件，故本案不适用于该法条。
兴业公司称同意检察机关的抗诉意见，请求驳回要杰红对其诉讼请求。
要杰红辩称，1.李占海与要杰红签订《水泥购销合同》时，明确表示其为兴业公司的委托代理人，要杰红也去工地实地查看，工地上醒目标识有兴业公司，而且水泥购销也是动态过程，要杰红是在李占海向其提供了2011年3月29日兴业公司与金辉公司签订的《建设工程施工合同》及2011年4月29日兴业公司与大中公司签订的《建设工程施工合同》后，才开始大量向工地供货，故要杰红有理由相信李占海所代表的是兴业公司，二审判决认定兴业公司承担责任正确；2.要杰红的诉讼请求及主张中一直未要求兴业公司承担连带责任，而是基于信赖李占海的兴业公司代理人身份将水泥提供给兴业公司施工工地，从而要求兴业公司承担还款责任；3.《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，明确禁止施工企业出借资质行为，规定了出借行为应承担法律责任的基本原则，故二审法院适用法律正确。综上，请求维持二审判决。
王荣小述称，不同意承担责任，要杰红委托其联系销售水泥，其介绍兴业公司李占海与要杰红签订水泥买卖合同，因签订合同时李占海没有带兴业公司合同，为了让要杰红放心，其才作了担保，李占海一直是兴业公司的委托代理人。
兴亮公司述称同意兴业公司的申诉意见。
要杰红向一审法院起诉请求：1.兴业公司、李占海、兴亮公司共同支付其货款619590元及违约金30979.5元；2.王荣小承担连带给付责任；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2011年3月22日，要杰红与李占海签订了一份《水泥购销合同》，购货方为李占海，供货方为要杰红，工程名称为兴亮公司，约定要杰红为李占海供应水泥,结算方式为500吨结算一次,如到期结算不清，李占海承担要杰红货物价格2倍的违约金。合同签订后，王荣小应要杰红要求，在李占海不在场的情况下在合同第二页签署了“担保人王荣小”。合同签订后，要杰红按照约定陆续为李占海供应水泥，截止同年10月份，李占海欠要杰红水泥款614490元，运费5100元，共计619590元，为此2011年11月9日李占海向要杰红出具一张欠条，内容为“今欠到要杰红水泥款,2011年4月份至10月份共计欠614490元，此水泥用于金辉稀矿、再磨再造工地，另加运费欠5100元”。同时，该欠条上记载“公司名称为兴亮公司”、“担保人有效期至付清此款之日止，担保人王荣小”。2011年3月29日，兴业公司作为承包人委托李占海与发包人金辉公司签订《内蒙古金辉稀矿股份有限公司40万硫铁矿制酸项目一期20万硫铁矿制酸工程建设工程施工合同》。2011年4月29日，兴业公司作为承包人委托李占海与发包人大中公司签订《内蒙古大中矿业股份有限公司球团分公司80万铁精矿再磨再选工程建设工程施工合同》。兴亮公司系兴业公司下设的有独立法人资质的子公司。要杰红因还款问题与兴业公司等达不成一致意见，故诉至法院。一审庭审中，要杰红自愿按照欠款的5%主张违约金。另查明，2011年4月20日，李占海代表兴业公司与金辉公司签订了一份《内蒙古金辉稀矿股份有限公司28万磷酸二胺项目围墙及厂区循环道路和300t／a洗煤项目围墙及厂区循环道路的建设工程施工合同》，李占海称该合同系其伪造兴业公司的合同专用章签订的。一审法院判决：(一）李占海给付要杰红水泥款619590元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；（二）李占海给付要杰红违约金30979.50元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；（三）王荣小对上述欠款及违约金承担连带给付责任；（四）驳回要杰红的其他诉讼请求。
要杰红不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，由兴业公司给付要杰红水泥款619590元及违约金30979.50元，王荣小承担连带保证责任，其他当事人对以上款项承担共同还款责任。二审法院认定事实：除一审法院认定事实外，另查明，2012年9月12日，李占海在一审法院的调查询问中陈述本案所涉水泥全部用在两份《建设工程施工合同》所指的工地上。2012年11月1日一审庭审中，对该询问笔录发表意见时，要杰红、王荣小均无异议，兴业公司、兴亮公司的意见为请法庭斟酌。一审庭审中，兴业公司、李占海均认可其双方之间为挂靠关系。二审法院认为，双方当事人签订的《水泥购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李占海购买要杰红水泥，未付货款为水泥款614490元、运费5100元，李占海在一审庭审中认可该事实，王荣小、兴业公司、兴亮公司对此也未否认，且有《水泥购销合同》、《送货凭证》、李占海出具的《欠条》、两份《建设工程施工合同》及当事人陈述证明，故对李占海所欠要杰红货款数额予以确认，李占海对所欠货款应承担给付责任。李占海购买要杰红水泥，未按约定支付货款已构成违约，依法应承担违约责任。要杰红主张未付货款5%的违约金30971.50元，符合双方合同约定，也符合法律规定，予以支持。要杰红上诉请求兴业公司承担以上款项的给付责任，其他当事人李占海、王荣小、兴亮公司承担连带责任。要杰红主张李占海是兴业公司的委托代理人，与其签订《水泥购销合同》是职务行为，由此导致的法律后果应由委托方兴业公司承担。本案中《水泥购销合同》签订在先，李占海作为兴业公司的代理人与金辉公司和大中公司签订的两份《建设工程施工合同》在后，因此该二份《建设工程施工合同》不能证明李占海在签订《水泥购销合同》时是兴业公司的委托代理人。李占海向要杰红购买水泥欠付部分货款，由此导致的合同责任应由李占海个人承担，因此要杰红本案诉求的欠付货款及违约金，应由李占海支付。兴业公司为金辉公司40万硫铁矿制酸项目一期20万硫铁矿制酸工程和大中矿业分公司80万铁精矿再磨再选工程的承建方，李占海为实际施工人（项目经理)，李占海与兴业公司一审均承认双方之间为挂靠关系。兴业公司在二审庭审中称李占海与其无任何关系，但对该相反陈述未提供证据证明，因此其二审陈述不予采信。金辉公司和大中公司工程的承建方为兴业公司，李占海购买要杰红的水泥并全部用于以上工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“……建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，不论实际施工人是谁，建筑企业均应对其出借施工资质的违法行为承担相应的责任。因此兴业公司对李占海欠付要杰红的货款及违约金应承担连带责任。要杰红主张兴业公司给付所欠货款及违约金，没有事实及法律依据，其提出的该项上诉请求不予支持。王荣小在要杰红与李占海签订的《水泥购销合同》、李占海给要杰红出具的欠条上均作为保证人签字，其应承担相应的保证责任，未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，王荣小对水泥欠款及利息应承担连带保证责任。原审判决对此认定正确，予以支持。要杰红主张兴亮公司对欠付货款、违约金承担连带清偿责任。其提供的证据《水泥购销合同》、《欠条》均未加盖兴亮公司公章，故要杰红无证据证明兴亮公司与本案存在关系，要杰红该上诉请求缺乏事实及法律依据，故不予支持。综上，原审判决认定部分事实错误。该院判决：（一）维持包头市青山区人民法院包青民二初字第255号民事判决第一、二、三项；（二）撤销包头市青山区人民法院包青民二初字第255号民事判决第四项，即驳回要杰红的其他诉讼请求；（三）兴业公司对李占海应支付的欠款619590元、违约金30971.50元承担连带清偿责任；（四）驳回要杰红对兴亮公司的诉讼请求。
兴业公司不服二审判决，向二审法院申请再审，该院裁定：驳回兴业公司的再审申请。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2011年3月22日，要杰红与李占海签订了一份《水泥购销合同》，购货方为李占海，供货方为要杰红，工程名称兴亮公司，约定要杰红为李占海供应水泥,结算方式为500吨结算一次,如到期结算不清，李占海承担要杰红货物价格2倍的违约金。合同签订后，王荣小应要杰红要求，在合同第二页签署了“担保人王荣小”。合同签订后，要杰红按照约定陆续为李占海所在工地供应水泥。2011年11月9日，李占海向要杰红出具一张欠条，内容为“今欠到要杰红水泥款,2011年4月份至10月份共计欠614490元，此水泥用于金辉稀矿、再磨再造工地，另加运费欠5100元，公司名称兴亮公司。”王荣小在欠条上签署：“担保人有效期至付清此款之日止，担保人王荣小”。兴亮公司系兴业公司下设具有独立法人资格的子公司。2011年3月29日，兴业公司作为承包人与发包人金辉公司签订《内蒙古金辉稀矿股份有限公司40万硫铁矿制酸项目一期20万硫铁矿制酸工程建设工程施工合同》；2011年4月29日，兴业公司作为承包人与发包人大中公司签订《内蒙古大中矿业股份有限公司球团分公司80万铁精矿再磨再选工程建设工程施工合同》。上述两份建设工程施工合同中，李占海均为兴业公司的项目经理，要杰红所供水泥用于上述两工程。一审庭审中，兴业公司、李占海均称双方为挂靠关系。
本院再审认为，本案再审的争议焦点是：兴业公司应否承担连带还款责任。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程。本案中，李占海作为实际施工人，与要杰红签订《水泥购销合同》，并出具欠条对水泥欠款事实进行确认，李占海对诉争欠款应承担偿还责任。兴业公司违法出借资质，允许李占海以本企业项目经理名义承揽工程，违反《中华人民共和国建筑法》规定，且导致要杰红有理由相信李占海的行为系代表兴业公司，故兴业公司对诉争欠款应承担连带偿还责任。关于兴业公司称李占海与要杰红签订《水泥购销合同》在先，李占海挂靠兴业公司与金辉公司、大中公司签订两份《建筑工程施工合同》在后，不能证明李占海签订《水泥购销合同》时为兴业公司委托代理人的理由，因李占海于2011年11月9日与要杰红进行了结算并出具欠条，而该结算行为系在上述两份《建筑工程施工合同》签订之后，故兴业公司的该项理由不能成立。
综上所述，兴业公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
维持包头市中级人民法院（2013）包民二终字第195号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 王佐玲
代理审判员 武 杰
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 涂 彬