广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅中法刑终字第183号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖＊＊，男。因本案于2015年5月27日被五华县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于五华县看守所。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人廖＊＊犯开设赌场罪一案，于2015年10月14日作出（2015）梅华法刑初字第265号刑事判决。原审被告人廖＊＊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月至4月间，被告人廖＊＊在其家中接受廖＊＊等人的“六合彩”投注后，用手机通话的方式替曾＊＊（另案处理）开“六合彩”35期，收受赌资约35万元人民币，得到“水钱”12250元人民币。2015年4月至5月间，被告人廖＊＊从余坚（另案处理）处获取“六合彩”赌博网站账号、密码后，替余坚开“六合彩”20期，收受赌资约20万元人民币，得到“水钱”7000元人民币。
上述事实，被告人廖＊＊在开庭审理过程中亦无异议，且有曾＊＊的供述，证人廖＊＊、陈某、曾＊＊的证言，扣押物品清单，辨认笔录，现场勘查笔录，投注单、六合彩网页截图、鉴定文书，行政处罚决定书，银行账户清单，抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人廖＊＊以营利为目的，聚众赌博，并为赌博网站担任代理且接受他人投注，究其行为已构成赌博罪、开设赌场罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人廖＊＊归案后能如实供述其罪行，属坦白，依法从轻处罚。被告人廖＊＊及辩护人的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人任佳佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金20000元。二、随案移来的手机一部、联想笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。
上诉人廖＊＊上诉提出：1、一审判决认定我犯开设赌场罪、赌博罪，事实不清，证据不足，定性错误。五华县人民检察院指控我犯开设赌场罪，而法院却以赌博罪、开设赌场罪判我有期徒刑二年，并处罚金2万元，属认定事实不清，适用法律不当，同时违反刑事诉讼的法律规定。2、一审判决确认我归案后能如实供述罪行，属坦白，依法从轻处罚，但判决量刑太重，没有体现从轻处罚。3、我系初犯，坦白悔罪，并愿意交纳罚金。4、我主观恶性小，社会危害不大。故请求适用缓刑。
经审理查明，2015年1月至4月间，上诉人廖＊＊在其家中接受廖＊＊等人的“六合彩”投注后，用手机通话的方式报给曾＊＊（另案处理），由曾＊＊利用家中的电脑进入赌博网站上传给上线。上诉人廖＊＊共报给曾＊＊35期，收受赌资约35万元人民币，得到“水钱”12250元人民币。
2015年4月至5月间，上诉人廖＊＊接受赌民的“六合彩”投注后，进入赌博网站，上传给上线余坚共20期，收受赌资约20万元人民币，得到“水钱”7000元人民币。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭出示、辨认、质证的下列证据证实：
1、物证。
1）搜查证、检查证、扣押、移送清单。
证实2015年6月3日从曾＊＊处扣押华为手机一部、电脑主机一台、六合彩投注纸条1张。
5月27日从廖＊＊手中扣押写有“六合彩”信息的笔记本2本、魅族手机1部、联想电脑笔记本1部。
2）扣押物品均随案移送。
2、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
1）辨认笔录。
证实证人陈＊、廖＊＊、曾＊＊对接受其投注的廖＊＊的辨认。
证实廖＊＊对上线余坚、曾＊＊的辨认。
2）勘验、检查笔录。
证实侦查人员分别对曾＊＊、廖＊＊、廖＊＊的人身及住处进行检查，并扣押相关物品。在廖＊＊住处扣押“六合彩”单据4张。
3）现场照片。
3、书证。
1）六合彩单据5张。
2）投注网站截图。
证实廖＊＊、曾＊＊对近期结算报表进行辨认。廖＊＊5月21日至5月26日三期合计投注730笔，投注金额53554。
证实曾＊＊5月28日至6月2日三期投注共267笔，投注金额39895元。
3）抓获经过。
证实上诉人廖＊＊被传唤归案。
4）户籍证明。
证实廖＊＊已达完全负刑事责任年龄。
5）行政处罚决定书。
证实参赌人员曾＊＊、廖＊＊被罚款500元。
6）情况说明。
证实“阿聪”身份不明；未找到余坚。
7）通讯清单。
8）廖＊＊银行账户交易明细。
证实其与曾＊＊、余坚之间的账务往来。
4、证人证言。
1）证人廖＊＊证言，证实今年2月下旬，廖＊＊和其在店里聊，讲起赌“六合彩”的事，廖＊＊就说他是开六合彩票据的，后来其就在廖＊＊手里投注“六合彩”赌博，其每次都是将其要投注的“六合彩”号码和钱额写在送货单的背面，然后走到隔壁廖＊＊的房间口头报给廖＊＊。今天上午，公安民警扣押了四张其投注参赌“六合彩”的单据。2015年3月初至5月26日，其到弟弟廖＊＊那里投注参赌“六合彩”共十期，每注约100至300元不等。
2）证人陈＊证言，证实2015年5月下旬，小学同学廖＊＊来到广州市白云区找其玩，谈起“六合彩”的事情，其就在廖＊＊那里投注了50元买特码，结果没中。其是当面给了廖＊＊50元现金。
3）证人曾＊＊证言，证实2015年5月10日其在廖＊＊处投注了“六合彩”，一次买特码龙肖的四个号码各5元，结果输了20元，但现在还没有结账。
5、鉴定意见。
1）送检廖＊＊魅族手机，发现短信内容有涉及六合彩网络赌博相关信息。
2）送检廖＊＊手提电脑硬盘，发现有登录赌博网址的记录，2015年5月26日下注金额700，使用了会员账号zxc1访问“六合彩”赌博网址，信用额度50000元。
6、视听资料、电子数据。
讯问光盘2张。
7、证人曾＊＊供述与辩解，证实其于2015年1月上旬开始至2015年4月上旬从“阿聪”处拿了一个“六合彩”网络赌博网站的网址、账号、密码，并接受投注。参赌人员通过电话报码的方式在其处投注“六合彩”，其接到投注后，通过家里的电脑上赌博网站传给上线。后吸收廖＊＊作为其参与“六合彩”网络赌博的下线人员。廖＊＊帮其吸收35期“六合彩”赌资共约35万元，其的“六合彩”赌博上线人员是水寨人姓曾的“阿聪”。民警在其家扣押一部HUAWEI手机（黑色）、一部组装的电脑主机（黑色）、还有一张记录有投注项目、金额的小纸条。2015年5月26日之后其共替人开票四期，每期接受赌资约15000元，合计接受赌资约60000元。
8、上诉人廖＊＊供述与辩解，证实其于2015年1月份上旬至2015年5月26日，在家中开始参与“六合彩”赌博，替人开票吸收赌资。2015年1月初至2015年4月初，每晚开码前由赌民打电话将要投注的“六合彩”号码及钱额报其，其记在笔记本上，后通过手机报给曾＊＊。共吸收“六合彩”赌资约35期，共吸收“六合彩”赌资35万元左右，共得到水钱12250元。其和曾＊＊在每期开码后以手机通话方式结账，开码后第二天以银行转账（其邮政银行账号尾数2990）方式进行结账。
2015年4月中旬至2015年5月26日，赌民打电话将要投注的“六合彩”号码及钱额报其，其记在笔记本上，后登录赌博网站上传给上线。其参与“六合彩”网络赌博的网址是wl.ce515.com，账号是nm89，密码是w76819，密码经常换。2015年4月中旬至2015年5月26日替余坚开票吸收“六合彩”赌资约20期，共吸收“六合彩”赌资20万元左右，共得到水钱19250元。其和余坚都是按“六合彩”网络赌博网站上的报表进行结账，输赢都是在开码后第二天通过余坚的邮政银行账号（尾数770）或其的信用社账号存钱。若其的下线赌民赢了钱，就由余坚到信用社把钱（包括其的水钱）存到其信用社的账户里。若其的下线赌民输了钱，就由其到邮政储蓄银行把钱（扣除其的水钱）存入余坚的邮政储蓄银行的账号里。
“水钱”是每期开码后结账时算的，其都已拿到手了。
到其手里投注参赌“六合彩”的下线有其哥廖＊＊、张远彬、吴远浪、陈＊、曾＊＊等人，他们都是在“六合彩”开码后第二天到其店里进行现金结账。
2015年5月27日，公安民警在其的房间里扣押有其用来“六合彩”网络赌博的一台黑色的联想笔记本电脑、魅族手机一部。其记有赌民在其手里投注参赌“六合彩”的号码、钱额的纸质笔记本两本（里面有字的都经其签名捺指印进行确认）。
本院认为，上诉人廖＊＊以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人廖＊＊归案后能如实供述其罪行，有悔罪表现，且主动缴纳罚金，依法从轻处罚，并可适用缓刑。
上诉人廖＊＊提出，其行为不构成开设赌场罪、赌博罪两罪，只构成一罪，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。第二条规定：关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚。明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。第三条规定：关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案中，上诉人廖＊＊的行为不符合网上开设赌场的特征，也不符合网上开设赌场的共犯特征，且没有证据证明上诉人廖＊＊在赌博网站上的账号设置有下级账号，故其行为不构成开设赌场罪。上诉人廖＊＊吸收赌资后进入赌博网站，上传给上线的行为属于聚众赌博，构成赌博罪。故上诉人廖＊＊提出该上诉意见，理由充分，予以采纳；提出请求适用缓刑的意见，经查，上诉人廖＊＊归案后能如实供述其罪行，有悔罪表现，可适用缓刑，故该上诉意见，理由充分，亦予采纳。
原判认定事实清楚，审判程序合法，但对原审被告人廖＊＊的定性有误，适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省五华县人民法院（2015）梅华法刑初字第265号刑事判决的第二项。
二、撤销广东省五华县人民法院（2015）梅华法刑初字第265号刑事判决的第一项。
三、上诉人廖＊＊犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄碧辉
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 丘素红