福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1014号上诉人（原审被告）吴志华（龙海市华龙家具厂业主），男，1964年11月12日出生，汉族，农民，住所地龙海市。委托代理人林文军，福建秦剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林莽腰（龙海市榜山建兴家具厂业主），女，1967年7月13日出生，汉族，个体工商户，住龙海市。委托代理人黄赞枝，福建弘信律师事务所律师。上诉人吴志华因定作合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第4227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吴志华的委托代理人林文军，被上诉人林莽腰及其委托代理人黄赞枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2014年5月14日，吴志华向林莽腰定作一批按摩床。双方同意按龙海市华龙红木装饰家具厂产品清单列出要求生产：“硬杂木双人床17张×3700元＝62900元、三人床26张×4900元＝127400元、四人床×6000元＝48000元、合计238300元。十五天内付定金80000元，交货付清余款。交货时间2014年7月10日以前。”吴志华依约交付定金80000元，林莽腰组织木材下料生产。在生产过程中，吴志华多次派员工在林莽腰生产车间检查、监督。同年7月21日、22日、23日、24日，吴志华调派运输车、驾驶员和搬运工与林莽腰的工人一起将51张按摩床运至吴志华指定的厦门市同安区常乐健足浴馆安装。同年9月19日，林莽腰要求吴志华偿还定作货款158300元时，吴志华提出按摩床存在异味，厦门市同安区常乐健足浴馆要求退货，不同意再付余款。9月20日，厦门市同安区常乐健足浴馆向吴志华退回一车按摩床后51张按摩床陆续全数退回。现51张按摩床由吴志华保管。原审法院委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对按摩床木材料是否掺有杉木和桉树；杉木和桉树是否属于硬杂木类进行鉴定。检验过程：根据木材颜色、气味、管孔特征进行现场识别，发现位于外围前两排按摩床的48个中柜均掺有浅色的杉木，从中随机抽取3个按摩床的中柜进行进一步确认。结论为：外围前两排按摩床的48个中柜均掺有浅色的杉木，杉木为针叶材，不属于硬杂木类；抽样的3个按摩床中柜未掺有按树。原审判决认为，定作合同，是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备、材料和劳力为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。林莽腰与吴志华于2014年5月14日签订定作合同，是双方真实意思表示，内容与形式未违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行合同，林莽腰要求吴志华支付定作款158300元，应予支持。吴志华提出51张按摩床存在质量问题，根据本案查明的事实分析，涉案按摩床已在林莽腰的工场内交付吴志华，同时双方一起又将涉案的按摩床向吴志华指定第三方交付并安装，第三方已接受并投入使用，应视为吴志华对林莽腰的工作成果进行检验和收取。吴志华提出林莽腰在生产按摩床时使用与约定原材料“硬杂木”不相符的“杉木和桉树”致涉案按摩床在交付时存在难以忍受刺激性异味的质量问题，致第三方厦门市同安区常乐健足浴馆将51张按摩床全数退货。经本院委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行鉴定，结论为“外围前两排按摩床的48个中柜均掺有浅色的杉木，杉木为针叶材，不属于硬杂木类；抽样的3个按摩床中柜未掺有按树”。可以认定51张按摩床材料没有掺杂有刺激性异味的“桉树”。51张按摩床材料虽有“杉木”做为面板，是家具行业普遍做法，不影响按摩床整体结构稳定性和功能，也不会发出刺激性异味，且林莽腰在生产加工过程中，吴志华对林莽腰在使用杉木做面板（肚板）时，没有提出异议，故不应认定合同违约行为。吴志华在与林莽腰签订定作合同时，没有将与第三方签订的合同对按摩床质量的约定附随给林莽腰，现吴志华的按摩床被第三方退货的风险，要求林莽腰承担，不能支持。故吴志华辩称因林莽腰在按摩床木材料上掺杂桉树，致按摩床发出刺激性气味的质量问题，依据不足，不能采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告吴志华应于本判决生效之日起10日内偿还原告林莽腰定作款158300元；案件受理费1733元，由吴志华负担。吴志华不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人林莽腰的一审诉求。理由：1、一审认定事实和适用法律错误，应予以改判。一审法院认为以“杉木”作为面板，系家具行业普遍做法，并进而认定被上诉人制作的按摩床符合定做要求，完全没有事实及法律根据。一审以所谓的“家具行业普遍做法”为由来支持被上诉人的一审诉求，却未提供任何家具行业普遍做法的证据，仅仅以法官主观判断来进行认定，显然无法让人信服。2、一审认为上诉人对被上诉人以杉木做为面板时未提出异议，进而认定被上诉人不违背合同约定，该认定也与事实不符。上诉人虽有派人到被上诉人处查看，但仅仅是查看制作进度，对于被上诉人是否使用硬杂木，根本无法通过肉眼看出。上诉人及其所派人员均不是专业人员，根本不可能单凭肉眼就看出被上诉人使用的材料是硬杂木还是杉木，在不知情的情况下，就无从提出异议。一审法院仅以上诉人曾派人查看进度为由就认定上诉人知晓面板系杉木制作，完全没有事实依据。3、承揽合同（定做合同）是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定做合同中，按照定作人的要求进行制作是承揽人的义务，上诉人与被上诉人在定做合同中明确约定了材质为“硬杂木”，而不是其他材质，在此情况下，被上诉人只要使用其他材料，就已经违背合同约定，应就此承担违约责任。被上诉人不仅未按照书面合同约定的材质进行生产，也未按照其提供的样品材质进行生产，违约事实不可否认。综上，请求二审查明事实，依法改判驳回被上诉人一审诉求。被上诉人林莽腰答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确；被上诉人已按照约定全面履行合同的义务。1、被上诉人按照上诉人提供的图纸、规格、数量生产了按摩床，并且按上诉人的要求到厦门市同安区常乐健足浴馆安装和对底板进行刷漆，上诉人对被上诉人的工作成果已经接收和验收。2、被上诉人的按摩床不存在质量问题；肚板使用杉木系家具行业的普遍做法，既轻便耐用又美观牢固，不属于掺杂、掺假的情况，况且杉木价格远高于杂木，成本大，不变形。而且杉木所占用量比例不到10%，在定作生产中也是经过上诉人同意和监制，并且完全不影响按摩床的质量和效用。上诉人是家具厂老板，精通各种木材材料，在被上诉人制作讼争按摩床期间，上诉人十多次到现场督查进度和质量，对肚板使用杉木一眼就可看出，而非如上诉人陈述“无法通过肉眼看出”及“上诉人及其所派人员均不是专业人员，根本不可能单凭肉眼就可看出被上诉人使用的材料是硬杂木还是杉木”。3、硬杂木是密度和硬度较高的一类木材的总称，杂木是通称，除了特定的木材以外的木材都叫硬杂木。被上诉人提供的原材料是硬杂木，是经过上诉人同意，在生产加工过程中上诉人多次亲临车间检查督促质量把关。根据福建鼎力司法鉴定中心厦门分所《司法鉴定意见书》确认按摩床的材料是硬杂木，因此硬杂木材料是没有问题，定作合同约定硬杂木完成按摩床不存在质量问题。按摩床材料完全按合同约定属于硬杂木。4、按摩床是不会发出刺激性气味“臭桉”。《司法鉴定意见书》按摩床经过司法鉴定并不存在所谓“臭桉”材料。二、原审判决正确，被上诉人诉求合理，请求二审法院维持原判。1、上诉人以按摩床发出刺激性气味“臭桉”进行答辩和诉称是毫无道理的，按摩床经过司法鉴定并不存在所谓“臭桉”材料。所谓“臭桉”的说法目的是拒付货款的托词。2、上诉人定作的按摩床交货地点在被上诉人生产车间，由上诉人派人组织运输，将定作物再转卖给厦门足浴店，表明按摩床是经过上诉人验收确认，质量没有异议。被上诉人依约已交付定作物，上诉人依约应当清偿货款。3、上诉人在签订定作合同时，没有将与第三方签订的合同中对按摩床质量的约定附随给被上诉人，现上诉人的按摩床被第三方退货的风险，要求被上诉人承担，依法不能支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。本院庭审中，对原审判决查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：上诉人是否应支付货款。本院认为，上诉人吴志华与被上诉人林莽腰签订的定作合同，是双方当事人真实意思表示，内容与形式未违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。被上诉人按约完成定作产品，上诉人按约应支付货款，上诉人拒付货款的理由不能成立。首先，上诉人所定作的按摩床，被上诉人生产完成后交付上诉人验收，上诉人验收后没有提出质量问题异议，又将按摩床交付给第三方，第三方也已接受并投入使用将近二个月，应视为定作产品已经上诉人验收合格。其次，在被上诉人向上诉人要求支付尚余货款时，上诉人才提出被上诉人生产的产品参杂了杉木和有刺激性气味的桉树，第三方要求退货，不同意再付余款。经原审法院委托鉴定，产品中柜掺有杉木，但抽样的产品并未掺有桉树。按摩床产品原材料虽然掺有部分杉木，但不影响整体结构稳定性和使用功能，也不会产生异味，上诉人主张定做的产品有刺激性气味，没有事实依据。以此为由要求退货的理由不能成立。再次，上诉人与第三方之间的约定、法律关系和上诉人与被上诉人之间的约定、法律关系不同，上诉人与被上诉人签订定作合同时，并没有将与第三方签订的合同对按摩床质量的约定附随给被上诉人，现上诉人的按摩床被第三方退货的风险，要求被上诉人承担，没有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3466元，由上诉人吴志华负担。本判决为终审判决。审判长林良志审判员周秀容代理审判员张阿娇二〇一五年七月二十九日书记员谢建才附注：引用的主要法律条文及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。