浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第297号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中海地产（杭州）有限公司。
法定代表人：齐大鹏。
委托代理人（特别授权代理）：吴方荣、高敏娟，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：谭人杰。
上诉人中海地产（杭州）有限公司（以下简称中海公司）为与上诉人谭人杰商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月左右，谭人杰欲向中海公司购买西湖区中海紫藤苑9号楼1603室（以下简称1603室）商品房。2011年4月28日，谭人杰向中海公司支付定金50000元，并出具购房人家庭成员及名下无住房的情况申报承诺。2011年5月9日，中海公司经向杭州市房产管理局查询，谭人杰名下无房。
2011年5月15日，谭人杰与中海公司签订1603室房屋的《商品房买卖合同》及补充协议，1603室为精装修房。《商品房买卖合同》第三条、第五条约定该房屋建筑面积约为88平方米，单价约为17108元，总房款为1508445元；第七条约定买受人在合同签订当日支付房款808445元，余款由买受人在合同签订之日起7日内办理完毕相应的贷款手续（包括签订《楼宇按揭（抵押）借款合同》、保险、抵押（预）登记等）；第八条约定，买受人未按合同规定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；第十九条第9项约定，买受人申请楼宇按揭，若银行经过审核，同意买受人的抵押贷款申请但调低贷款额，买受人必须在收到银行或出卖人书面通知7日内向出卖人付清差额部分，同时办妥合同变更和抵押贷款手续；第10项约定，如因国家有关住房按揭贷款政策发生变化，要求买受人增加首付比例，买受人应在接到出卖人或按揭银行通知后7日内增加支付首付款以满足按揭贷款申请要求；第11项约定，买受人违反合同任一款的约定导致迟延办妥抵押贷款手续及逾期付款的或者因买受人原因导致买受人申请的银行贷款未能在本合同签订之日起30日内获批准并转入出卖人账户的，视为买受人逾期付款，出卖人均有权按本合同第八条追究买受人逾期付款的违约责任。补充协议第一条第2项约定，买受人承诺并保证其所提供的申请楼宇按揭的资料完整、真实、合法，若银行经过审核，认为买受人所提供的办理楼宇按揭的资料不全，不同意买受人的抵押贷款申请，买受人必须在收到银行或出卖人书面通知后7日内补全相关资料。
2011年5月15日当日，谭人杰支付剩余首付款758445元。当日，谭人杰在现场售楼处，根据招商银行杭州钱塘支行工作人员的要求，向银行递交了办理公积金和商业按揭贷款的相应材料。招商银行杭州钱塘支行提供给谭人杰的按揭材料清单记载贷款购买首套住宅首付最低首付为三成，第一套购房的借款利率按人民银行规定的基准利率执行，以上仅为提示，具体按揭利率、成数与年限因客户的资信和还款能力等的差异而有所不同，受国家政策调整影响，银行相关按揭要求可能有所变化，请客户及时关注，并以银行最终确认的审批结果为准。
2011年5月20日左右，谭人杰向招商银行杭州钱塘支行提交了无婚姻登记记录证明等材料。2011年8月左右，谭人杰公积金贷款通过杭州住房公积金管理中心的审批。商业贷款也通过。但在之后的办理抵押登记时，银行通知谭人杰单身证明已过期，要求重新提交。谭人杰认为其本人收入和婚姻状况均没有变化，银行要求重新提供证明无法接受。谭人杰按揭贷款因此一直未办妥发放。谭人杰称未收到任何银行或中海公司的通知，直至2012年8月，其才收到自称是招商银行杭大路支行工作人员武达的电话，要求重新出具收入证明和婚姻状况证明，中海公司来电也称只要将上述两份证明寄到招行便可，谭人杰因工作较忙，未能当面再次递交，其称于2013年3月才将上述两份证明寄给武达，但对方未收到。
大约在2013年4、5月，中海公司向谭人杰发出书面通知，要求谭人杰尽快付清余款，并在付清款项后办理交房入住手续。因谭人杰仍未能办妥按揭事宜，涉案房屋未交付。2013年9月，中海公司向该院起诉，要求判如所请。2013年12月，招商银行杭州钱塘支行出具情况说明一份，称谭人杰客户按揭资料未提供齐全，不符合个人住房按揭贷款要求，故该行不受理该笔贷款申请。
另查明，1603室房屋《商品房买卖合同》已预售合同备案登记。谭人杰户口在西湖区，尚未结婚，涉案房屋系其购买的首套房。诉讼中，当事人均明确，国家限购、限贷等宏观调控政策对涉案《商品房买卖合同》的履行不产生直接影响。大约在2011年下半年，中海紫藤苑房屋降价。2011年年底，众多购房户曾以中海公司为被告向该院起诉，要求撤销《商品房买卖合同》及补充协议的相关格式条款。一审判决后，双方均上诉至本院，本院大约于2012年12月作出生效判决，撤销了部分条款。
原审法院认为：谭人杰与中海公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系有效合同，双方应遵照履行，不得任意解除。谭人杰属杭州户口，购买首套房，本案并不存在不可归责于双方的国家限购、限贷等宏观调控政策调整导致不能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的情形。谭人杰主张银行存在过错、因银行原因未能办理按揭，其对此负有举证责任，但谭人杰未能提供有效证据加以证明。相反，根据中海公司提供的银行情况说明以及谭人杰的陈述，谭人杰未及时按银行要求补齐办理抵押登记时所需的材料。故，该院对谭人杰要求解除合同、返还购房款等反诉请求不予支持。谭人杰作为购房人，至今未办妥抵押贷款手续，未支付剩余购房款，根据《商品房买卖合同》第七条、第十九条第11项的约定，已经构成违约。中海公司有权要求谭人杰支付剩余购房款和逾期付款违约金，但考虑到按揭不成，中海公司未及时书面形式通知和及时主张权利，谭人杰之前提供的材料本身齐全，综合中海公司的实际损失、相关案件的审理调解情况，当事人的主观过错等因素，该院对违约金酌定为2万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2014年12月16日作出如下判决：一、谭人杰于判决生效之日起三十日内支付中海公司剩余房款700000元、违约金20000元。二、驳回中海公司的其他诉讼请求。三、驳回谭人杰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11882元，由中海公司负担1297元，谭人杰负担10585元，谭人杰负担部分于判决生效之日起十日内交付该院。反诉案件受理费减半收取648元，由谭人杰负担。
宣判后，上诉人中海公司、谭人杰不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
中海公司上诉称：一、商品房买卖合同关系中买受人的主要合同义务是付款，该付款义务并不以出卖人的书面催告为前提。无论出卖人是否催告，买受人均应履行其付款的合同义务。谭人杰应持续跟进按揭贷款手续办理情况直至按揭贷款到达中海公司账户，但谭人杰在银行通知其需重新提供收入证明和婚姻状况证明后未及时提供，至今未办妥抵押贷款手续，谭人杰至今未支付剩余房款，已构成逾期付款违约，应承担相应的逾期付款违约责任。这与原判中“谭人杰作为购房人，至今未办妥抵押贷款手续，未支付剩余购房款，根据《商品房买卖合同》第七条、第十九条第11项的约定，已经构成违约，中海公司有权要求谭人杰支付剩余购房款和逾期付款违约金”的认定是一致的。二、适用本案处理的合同条款所适用的合同不仅是商品房买卖合同第十九条第9项，还包括商品房买卖合同第十九条第10项、补充协议第二条第2项。商品房买卖合同第十九条第9项、补充协议第二条第2项中表述为“书面通知”，合同第十九条第10项中表述为“通知”，以上“通知”均是比较宽泛的约定，买受人的付款义务并非以出卖人的通知为前提，“通知”、“书面通知”绝非出卖人的义务，出卖人有无通知付款，有无书面通知付款均不能作为买受人逾期付款的免责事由。三、商品房买卖合同第十九条第9项中约定的是“银行或出卖人书面通知”，即有一方通知即可，而原审判决事实认定部分已将银行通知谭人杰的相关情况作了认定，在银行已通知谭人杰的情况下，中海公司有无通知、有无书面形式的通知并非关键，也不影响谭人杰履行付款义务。更何况原审判决事实认定部分也已对中海公司催告谭人杰重新提交按揭贷款所需材料的情况和中海公司已书面催告谭人杰尽快付清余款的情况作了认定。因此，原审法院以中海公司未及时书面形式通知和及时主张权利为由酌定谭人杰应承担逾期付款违约金为2万元，明显是与事实认定不符，且属于法律适用错误。四、本案的逻辑错误在于原审判决已认定谭人杰构成违约并应承担违约责任的情况下，又以其他不存在的理由将违约金酌定为2万元。除前述不存在中海公司书面通知义务外，原审法院其他酌定理由也无任何事实和法律依据：1.“谭人杰之前提供的材料本身齐全”仅是一个过程情况，谭人杰最终提交的材料是不符合银行要求的；2.中海公司实际损失远不止2万元，至少包括剩余房款的利息损失；3.中海公司在本案调解过程中未出具过违约金调整为2万元的调解方案，而其他案件的调解情况与本案无关，故原审法院将相关案件审理调解情况作为酌定理由之一，违反了案件调解情况不能作为判案依据这一法律基本原则；5.本案中中海公司不存在任何过错和违约，所有的过错与违约均是谭人杰的。因此，原审法院既无权酌定也无权调整违约金，谭人杰的违约事实清楚，证据充分，应严格按照商品房买卖合同的约定承担逾期付款的违约责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持中海公司的一审诉讼请求，并判令谭人杰承担本案一、二审诉讼费用。
谭人杰答辩称：一、中海公司的上诉理由第一点认为买受人的主要合同义务是付款且不以书面催告为前提，我认为该合同中谭人杰的义务是在约定期限内提供相应的贷款资料且没有付款期限的要求，而且合同中没有书面催告的约定，中海公司是理解错误。二、中海公司提到的合同中的四处的书面通知均是宽泛的约定，没有约定形式，且通知的送达方式要以书面形式，口头的不应认可。三、中海公司提到的银行通知没有依据，应举证证明当时通知的凭证，且中海公司催告谭人杰重新提交的材料和尽快付清余款，应予以举证，但尽快付清余款的问题，应由银行支付。谭人杰与银行已经发生了借款关系，但银行没有支付，不能说尽快付清余款就是谭人杰的义务。四、中海公司称谭人杰提交的材料不符合要求，应予以举证材料不符合要求，谭人杰最初提交的材料都是符合要求的。五、中海公司所称的损失和利息损失，谭人杰也存在支付首付款的利息损失。六、中海公司称不存在违约，过错均在谭人杰，应列举具体哪些过错。综上，请求驳回中海公司的上诉，支持谭人杰的上诉请求。
谭人杰上诉称：一、一审判决证据不足、认定事实错误。中海公司提交的招商银行情况说明无事实和法律依据。根据中海公司提供的招商银行杭州钱塘支行于2013年12月4日出具给中海公司的情况说明，其中写明“谭人杰的个人住房按揭贷款，由于该客户按揭资料未提供齐全，不符合我行个人住房按揭贷款要求，故我行不受理该笔贷款申请”。对于该情况说明，谭人杰多次提出异议。1.该情况说明中的“资料未提供齐全”并没有说清在什么时候未提供或具体未提供什么，原审判决已认定“谭人杰之前提供的材料本身齐全”，该情况说明与事实及判决不符。2.银行声称“不受理该笔贷款申请”，但实际上该笔贷款早已于谭人杰购房时（2011年5月）进入贷款审批流转过程。3.该情况说明落款“招商银行杭州钱塘支行”，但所盖印章却为“招商银行股份有限公司杭州钱塘支行个人信贷业务专用章”，落款和图章不吻合，缺乏效力。银行印章管理办法规定个人信贷业务专用章不可盖印在情况说明、证明等与银行业务无关的文件资料上，作为个人信贷业务专用章只有在涉及银行业务的情况下，业务公章的效力才等同于公章，否则不能当作招商银行或招商银行杭州钱塘支行公章使用。《招商银行印章管理办法（第九版）》第二章印章种类、规格和适用范围中的第九条第五点、第十一条第五点均明确说明招商银行业务专用章的适用范围，即只能盖印在票据等办理业务时使用。4.如果谭人杰确实不符合招商银行个人住房按揭贷款要求，银行在长达两年多的贷款期内从未书面通知其要求补齐按揭资料，或者通知中海公司要求谭人杰补齐按揭资料。作为原本或许存在必须由招商银行或中海公司书面通知谭人杰的上述事项，中海公司在起诉谭人杰时未提出，银行在贷款过程也未按照合同约定书面告知，却在谭人杰反诉后，才由中海公司找到银行出具了情况说明，谭人杰保留追究出具人提供虚假诉讼材料的权利。谭人杰商业贷款审批通过、办理抵押登记需要单身证明等内容没有事实依据。原判认定2011年8月左右，谭人杰公积金贷款通过杭州住房公积金管理中心的审批，商业贷款也通过。但在之后办理抵押登记时，银行通知谭人杰单身证明已过期，需要重新提交，该认定缺乏依据。谭人杰于2014年12月到银行了解情况时得知住房公积金的贷款已于2011年8月左右审批下来，但同时被告知并不清楚商业贷款为何未获批，后原审法院向招商银行杭州分行同一信贷员了解情况时，却被告知商业贷款也获批。该信贷员于2014年8月才接管谭人杰向招商银行贷款购买中海紫藤苑商品房的业务，从其身份和工作经历上看，对谭人杰贷款未能发放的原因不可能有准确的了解和判断，其言词不具备证据效力。原审判决认定的2011年中海紫藤苑降价后遭起诉部分内容与本案无关。二、谭人杰不存在违约行为。对于合同履行，谭人杰认为买受人的义务是按照合同约定的方式和期限支付房款。在谭人杰与中海公司签订的《商品房买卖合同》中有两款约定买受人应尽义务，一是“付款方式及期限第3点：买受人在本合同签订当日支付人民币零仟零佰捌拾零万捌仟肆佰肆拾伍元整；余款由买受人在本合同签订之日起7日内办理完毕相应的贷款手续”。首先，谭人杰在购房当日，即2011年5月15日就已提交所有资料并办理相应的贷款手续，故不存在违约的行为，其次，按照该约定理解，银行何时发放贷款给谭人杰、何时将余款付给中海公司的时间期限均未作出明确约定，只要谭人杰按时办理贷款手续就不算违约。“付款逾期”的含义就是支付款项超过期限，合同中没有约定银行发放贷款或支付余款的期限，也就没有逾期一说。二是合同约定“买受人违反合同任一款的约定导致延迟办妥抵押贷款手续及逾期付款的或者因买受人原因导致买受人申请的银行贷款未能在本合同签订之日起30日内获批并转入出卖人账户的，出卖人均有权按本合同第八条追究买受人逾期付款的违约责任。”首先，谭人杰没有违反合同中的任一款约定，已在规定的时间内向招商银行办理贷款手续，更不存在逾期付款。其次，谭人杰申请的银行贷款不可能在“合同签订之日起30日内获批并转入出卖人账户”，原因是公积金贷款审批当年八月才通过，距谭人杰五月购房合同签订已过了三个月，且国家有规定“若所购房屋为期房，且尚未结顶，公积金中心需待房屋结顶后完成房款审核工作”。谭人杰先被中海公司通知领取房屋所有权证后又被起诉。谭人杰于2013年8月21日收到中海公司书面通知，通知书上写明“您所购买的中海紫藤苑9幢1603室房屋的权属初始登记已完成，请您于2013年8月30日前到紫藤苑物业管理处领取房屋所有权证并办理代办产权过户的相关手续，您所购房屋的面积结算、物业维修基金缴纳将与上述手续的办理同时进行”等内容。根据买卖合同第十九条第6点：买受人应在出卖人向其交付合同第十六条约定的权属证书前，与出卖人结清应付给出卖人的所有款项，若买受人未与出卖人结清款项，出卖人有权拒绝交付权属证书，其责任由买受人承担”，故谭人杰在收到该通知书时，招商银行作为贷款购房的银行，已办妥贷款并将购房余款与中海公司结清，中海公司才会向谭人杰发出领取房屋产权证的通知。谭人杰不认可以招商银行和中海公司名义告知的所有非书面通知。谭人杰之前称曾接到过自称是招商银行信贷员（非最初办理贷款手续的支行）的电话要求重新出具收入证明和婚姻状况证明的通知，谭人杰为了继续履行合同便将信将疑地将证明材料寄出，对方却称没有收到。中海公司从未就此事书面通知谭人杰。如果招商银行确实需要谭人杰的上述证明材料用于办理按揭贷款，应该以单位的名义按《商品房买卖合同》补充协议第一条关于银行贷款及担保的补充约定中的第2点，即“买受人承诺并保证其所提供的申请楼宇按揭的资料完整、真实、合法。若银行经过审核，认为买受人所提供的办理楼宇按揭的资料不全，不同意买受人的抵押贷款申请，买受人必须在收到银行或出卖人书面通知后7日内补全相关资料”去执行。补充协议最后一段再次明确合同中多处提及的“通知”必须是满足三种约定的情况才视为通知送达。谭人杰向中海公司预购的商品房在办理抵押登记时根本不需要银行所谓的要求谭人杰重新提交收入证明和婚姻证明等材料，且银行在长达两年多的时间里从未对该房屋办理抵押登记，直接导致贷款无法发放。根据相关规定，买受人之所以向银行提供收入证明和婚姻证明，是为了向银行证明自己贷款后的还款能力，通常在购买商品房之前就需要经过开发商指定的银行的初审，以确定是否具备购买商品房的条件，条件允许后才会被告知可以有能力购房，随后购房人才会选房、购房，一旦在购房后进入随后的公积金审批和商业审批环节，已充分说明买受人具备按照银行贷款后还款要求的审核。谭人杰贷款未能办妥的原因在于银行。2013年8月中海公司又向谭人杰发来通知，谭人杰再一次确认自己的贷款已办妥以及之前补材料要求的虚假性。谭人杰未能办妥购房贷款的原因在于招商银行未能及时办理其所购房屋的抵押登记，直接导致其购房贷款未能发放，不能购买房屋。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判解除中海公司与谭人杰签订的《浙江省商品房买卖合同》，并返还购房款和相应的利息（截止二审判决，按同期银行理财产品年化收益率5%计算）；并判令一、二审诉讼费用全部由中海公司承担。
中海公司答辩称：一、一审对中海公司提交的银行情况说明的真实性的确认和结合银行要求谭人杰补交材料的认定证据充分，银行清楚个人借贷人的情况，具有证明效力；二、合同中约定的通知和书面通知均是宽泛的约定，买受人的付款义务不以书面通知为前提，是否有通知不能作为买受人不付款的理由，且原审中谭人杰自认收到要求提交材料的通知；三、谭人杰称因银行的原因无法办理按揭，但不能举证证明，应承担举证不能的后果，且银行的过错不能对抗中海公司。综上，要求驳回谭人杰的上诉请求，支持中海公司的上诉请求。
二审期间，谭人杰向本院提交如下证据：1.《招商银行印章管理办法》部分内容，欲证明中海公司一审提交的情况说明是违反印章管理办法规定的，不能代表银行的意思；2.购房合同付款方式和期限部分内容两份，欲证明付款方式和期限中应该将付款期限列明，没有列明的情况下应按照合同法的约定在收到标的物后付款；3.中海公司通知书，欲证明谭人杰与中海公司的合同中约定了钱没有付清中海公司有权不办理产权权属证明，其邮寄通知说明钱已经收到；4.杭州住房公积金网上对账业务系统谭人杰贷款申请信息截图，欲证明银行办理公积金贷款已经审批通过，说明谭人杰最初交给银行的贷款资料是齐全的；5.杭州市住房保障和房产管理局查询记录两份（抵押状况）；6.办理房产交易产权登记手续须知；证据5.6欲共同证明银行对原审法院称，未对谭人杰告知办理抵押登记手续时需要未婚证明和收入证明，谭人杰的房屋经查询没有被办理过抵押登记，另外房屋办理抵押登记不需要收入证明和未婚证明。
经质证，中海公司发表如下意见：上述证据均不属于二审新证据。证据1印章管理办法施行时间不明确，真实性不予认可，且该办法是对内文件，对内有效，情况说明上盖业务专用章是确认业务的合法性，有足够的证明效力；对证据2三性均不予认可，该证据不是完整的证据，与本案无关；对证据3的真实性予以认可，这是中海公司向所有购房者发出的办证通知，证明中海公司按照约定履行义务，没有违约，要求购房者办证前付清房款；证据4信息截图只有谭人杰本人才能查询，获取时间不明确，没有房管部门盖章确认，对真实性、关联性有异议，无法达到证明目的；证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明抵押登记不需要提交收入证明和单身证明。本院对上述证据的真实性予以确认，但认为上述证据无法达到谭人杰证明目的，故本院对其证明效力均不予认可。
二审期间，中海公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：谭人杰在与中海公司签订《商品房买卖合同》及补充协议后，应按照合同约定的时间办理按揭贷款手续，并支付相应的购房款。根据招商银行杭州钱塘支行出具的情况说明，本案按揭贷款最终未能发放的原因是谭人杰客户按揭资料未提供齐全，不符合个人住房按揭贷款要求，故谭人杰至今未支付剩余购房款已构成违约。谭人杰上诉认为其未能办妥按揭贷款是因为银行的原因，但其该项上述理由不足以对抗作为合同相对方的中海公司，也不能免除其作为购房者的付款义务，故谭人杰要求解除案涉合同的上诉请求缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。中海公司上诉认为原审法院酌情调整的违约金过低，缺乏依据，对此，本院认为，原审法院根据查明的事实，在考虑中海公司未能及时就按揭不成书面通知谭人杰并及时主张权利，以及谭人杰曾提供过收入证明和单身证明，仅在之后银行要求重新出具以供抵押登记用时，未能及时提交的主观过错程度的基础上，酌情确定的2万元违约金应属合理，本院不作调整。综上，中海公司和谭人杰的上诉请求事实和法律依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13888元，由上诉人中海地产（杭州）有限公司负担2006元，由谭人杰负担11882元。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年四月七日
书记员 王 颖