广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂03刑终8号
抗诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1968年5月4日出生，湖南省安化县人，汉族，大学本科文化，原任桂林市安全生产监督管理局三科科长，现住桂林市临桂县。因涉嫌犯受贿罪，2015年6月11日平乐县人民检察院决定对其取保候审。2016年5月23日，广西壮族自治区平乐县人民法院对其取保候审。现羁押于平乐县看守所。
辩护人王飞，广西嘉合律师事务所律师。
广西壮族自治区平乐县人民法院审理广西壮族自治区平乐县人民检察院指控原审被告人王某某犯受贿罪一案，于2016年11月30日作出（2016）桂0330刑初第106号刑事判决，广西壮族自治区平乐县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2017年3月24日，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员胡一骐出庭履行职务，上诉人王某某及辩护人王飞到庭参加诉讼。在审理过程中，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，被告人王某某与邓某1(另案处理)原来相互认识，2011年，邓某1通过被告人王某某认识了时任桂林市安全生产监督管理局局长谢某(另案处理)，希望王某某和谢某能够帮忙在临桂县成立烟花爆竹公司。在邓某1办理相关手续的过程中，邓某1遇到问题和困难后告诉王某某，王某某把情况向谢某汇报，再由谢某出面与临桂县相关领导沟通协调。2011年下半年，邓某1让其岳父魏某在其工商银行卡内（账号：62×××07）存入人民币30万元，并将此卡交给王某某，告知王某某是给其和谢某的感谢费。2011年10月-12月期间，王某某陆续从该卡中将30万元取（转）出，将其中20万元分多次在谢某的办公室交给谢某，并明确告知是邓某1的感谢费，被告人王某某得款10万元。2013年初，邓某1任法定代表人的桂林帝彩烟花爆竹有限公司在临桂县顺利成立。
2015年初，邓某1为了获取被告人王某某在其烟花爆竹经营业务上的关照，在临桂县建设路阳关小城附近的茶庄送给被告人王某某现金人民币6000元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明，王某某出生于1968年5月4日，作案时已达到完全刑事责任年龄。
2、干部职务变动登记表、公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表，证实被告人王某某2006年从部队转业至桂林市安全生产监督管理局工作，案发时系国家工作人员。
3、市安监管字【2007】40号、市安监管【2014】7号，证实被告人王某某2007年10月18日起任桂林市安全生产监督管理局烟花爆竹科科长，2014年2月17日起任桂林市安全生产监督管理局安全监管三科科长。
4、谢某户籍证明、干部任免审批表、干部任免职呈报表、公务员登记表、市安监管【2014】6号、任命书，证实谢某2002年6月始任桂林市安全生产监督管理局局长，领导桂林市安全生产监督管理局全面工作，案发时系国家工作人员。
5、魏某银行卡业务凭证、银行卡（卡号：62×××07，户名：魏某）明细账，证实魏某卡号为62×××07的银行卡中人民币30万元于2011年10月至12月期间陆续被取（转）出的事实。
6、烟花爆竹经营（批发）许可证、企业法人营业执照、公司章程、公司股东出资信息、法定代表人信息，证实邓某1系桂林帝彩烟花爆竹有限公司法定代表人、执行董事、经理，桂林帝彩烟花爆竹有限公司于2013年1月28日获经营（批发）许可的事实。
7、关于王某某到案的情况说明，证实被告人王某某于2015年6月10日向检察机关交代了其伙同谢某收受邓某1给予的30万元贿赂款的犯罪事实。
8、桂林市人民检察院案件线索交办函、立案决定书，证实桂林市检察机关职务犯罪侦查指挥中心于2015年6月8日将被告人王某某涉嫌受贿犯罪线索交平乐县人民检察院依法查处，平乐县人民检察院于2015年6月10日对王某某涉嫌受贿一案立案侦查。
（二）证人证言
1、证人魏某的证言，证实2011年左右，为了让其女婿邓某1在临桂开一家烟花爆竹批发公司，其找到时任市安监局长谢某希望谢某帮忙。为了邓某1开公司的事情他除了找过市安监局长谢某还找过市安监局的王某某，还去找过临桂县的相关领导。邓某1的帝彩烟花爆竹公司的筹办过程持续了差不多一年的时间。在整个过程中，谢某帮协调过有关事情，没有谢某的帮忙，帝彩烟花爆竹公司成立不起来。在邓某1开办公司的过程中，他帮邓某1存了30万元到一张他的身份证开的工行金卡，邓某1跟他说这些钱是用于公司开办过程中对一些领导和帮忙的人表示感谢。
2、证人邓某1的证言，证实其与王某某认识很多年了，2011年的时候，邓某1想在临桂开设一个烟花爆竹公司，就通过王某某结识了谢某，希望谢某提供帮助。在办理相关手续的过程中遇到问题他把情况告诉王某某，希望王某某把情况跟谢某汇报，谢某出面与临桂县的有关领导打招呼协调。为感谢谢某和王某某的帮忙，在2011年下半年，邓某1把其岳父魏某名下一张存有30万元的银行卡交给王某某，卡的密码也一并告诉了王某某。至于卡里的30万元怎么分配，他没有明确表示，至于王某某后来给了多少钱给谢某，王某某没有跟他讲过，他也不清楚。到了2012年1月左右，拿到烟花爆竹经营（批发）许可证后他的帝彩公司就开始营业了。
此外，在2015年初春节前，和王某某一起在临桂喝茶的时候，他打了一个红包给王某某，估计是6000元左右。当时王某某主管烟爆科，他送钱给王某某主要是希望他能多关注。
3、证人谢某的证言，证实邓某1是其茶友魏某的女婿，同时也是市安监局监管三科科长王某某的朋友。2011年的时候，他与王某某、邓某1、魏某一起吃饭，饭后在喝茶时，邓某1向他提出想在临桂成立一家烟花爆竹公司的想法，希望得到他的帮忙。在邓某1开办烟花爆竹公司的过程中，他亲自帮忙找了临桂县的相关领导，帮邓某1疏通关系，解决了仓库选址问题，使得帝彩烟花爆竹公司能够在临桂成立，如果没有他的帮忙，邓某1不可能在临桂成立帝彩烟花爆竹公司。2011年下半年的时候，王某某到他的办公室跟他说，邓某1为了表示感谢他的帮忙，给了他一张里面存有20万元的银行卡，卡是以谁的名义开户以及密码是多少他不清楚，当时他让王某某把卡退回去。但过了一个多月，王某某又来办公室说他没有退，于是他就让王某某把钱取出来。在后来的三、四个月时间里，王某某开始陆陆续续的拿了20万元左右的现金给他。
（三）被告人王某某的多次供述，证实其与邓某1认识有很多年了，在2011年的时候，邓某1跟王某某说想在开一家烟花爆竹公司，王说要开烟花爆竹公司的话还要得到市安监局局长谢某的帮忙。后王某某和谢某、邓某1、魏某几个人一起在喝茶时他把邓某1介绍给了谢某，提起了邓某1想在临桂建一个烟花爆竹公司的想法。当时谢某指着他说：“龙哥就是烟爆科科长，你们找他得了”，王某某说他跟临桂的领导不熟悉，这事情还得要谢某局长出面帮忙才能搞得定，谢某当时就说先办着先吧。在邓某1开办烟花爆竹公司的过程中，在遇到一些问题和困难需要谢某出面帮协调的时候，就会把事情先跟他讲，通过他把遇到的困难和问题汇报给谢某，由谢某出面与临桂县相关领导沟通协调，同时他帮查哪个地区还有指标，指导邓某1在哪成立公司。2011年下半年，邓某1给了他一张存有30万元的银行卡，对他和谢某表示感谢。同时告诉他卡是以魏某的名义开户的，并告诉了他卡的密码。邓某1没有具体跟他说给多少钱给谢某，也没有说给多少钱给他，实际上是让他来分配。拿到卡后王某某于2011年10月-12月期间陆续将卡中的22-23万元取出在谢某的办公室交给谢某。
此外，在2014年底或者是2015年初的时候，王某某当时担任烟花爆竹科科长，陪自治区领导到帝彩烟花爆竹公司检查，检查后的周末在临桂建设路的一个茶庄，邓某1递给他一个6000元的封包，说以后让他多多关照，嫂子身体也不太好，提前给他拜年了。
原判针对控辩双方争议的焦点、王某某的辩解及其辩护人提出的辩护意见，结合本案进行了综合评判：
1、关于被告人王某某的罪名问题
公诉机关指控被告人王某某犯受贿罪和介绍贿赂罪，被告人和辩护人认为王某某的行为只构成受贿罪，并不构成介绍贿赂罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪在主观方面表现为故意，客观方面表现为利用职务便利，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益；介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。介绍贿赂罪在主观方面属故意，在客观方面表现为行为人在行贿人与受贿人之间沟通撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为。经查，被告人王某某时任桂林市安全生产监督管理局安全监管三科科长，在本案中利用职务之便，帮助邓某1查指标，指导邓某1成立公司，并将邓某1成立公司中遇到的问题和困难向其局长谢某汇报，其使用了作为国家工作人员的公权力，非法收受了行贿人财物，为行贿人谋取利益，符合受贿罪的构成要件。因此，被告人王某某的行为构成受贿罪，而不构成介绍贿赂罪。对被告人和辩护人提出的被告人王某某的行为只构成受贿罪，并不构成介绍贿赂罪的辩解和辩护意见，原判予以采纳。
2、关于被告人王某某的受贿金额
被告人辩解称其受贿金额只有7万余元，经查，邓某1将存有人民币30万元的银行卡交给被告人王某某，由其自主分配，并没有明确表示送给谢某和王某某的具体数额，虽然被告人王某某将20万元人民币交给其局长谢某，但被告人王某某对该30万元人民币具有完全的支配权，被告人王某某应对收受的30万元人民币负责。因此，被告人的辩解不能成立，原判不予采纳。
3、关于辩护人提出的其他辩护意见
对于辩护人提出被告人王某某是从犯的辩护意见，经查，被告人王某某与谢某事先没有共谋，事后谢某也表示对行贿人给予的30万元人民币总额并不知情，只认可王某某拿给他的邓某1的感谢费人民币20万元。本案现有证据不足以证实谢某与被告人王某某有共同受贿人民币30万元的故意。因此，对于辩护人提出被告人王某某是从犯的辩护意见，原判不予采纳。
对于辩护人王飞提出的被告人王某某在检察机关未掌握事实的情况主动交代了其受贿人民币6000元，应认定为自首的辩护意见。经查，本案中被告人王某某在检察机关掌握其大部分受贿犯罪事实的情况下，供述了检察机关尚未掌握的其他受贿的犯罪事实，应当认定为坦白自己所犯的同种类犯罪事实，不能认定为自首。故其理由及辩护意见不能成立，原判不予采纳。
对于辩护人王飞提出的被告人积极退赃、自身患有甲亢，妻子患有白血病，请求人民法院判处被告人缓刑或免予刑事处罚的辩护意见。被告人受贿数额达306000元，因此不能对其免予刑事处罚，也不符合适用缓刑的条件，故对此辩护意见，原判不予采纳。
原判认为，被告人王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人给予的财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。公诉机关指控被告人王某某犯受贿罪的罪名成立。公诉机关指控被告人王某某犯介绍贿赂罪的罪名不成立。被告人王某某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人已退还其部分所得赃款共计人民币22000元，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，案经原审审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人王某某已退出的违法所得人民币22000元，依法追缴，上缴国库。继续追缴被告人王某某违法所得人民币84000元，上缴国库。
平乐县检察院提出抗诉意见及理由：
（一）一审判决认定事实有误，应认定王某某与谢某共同受贿30万元。一审法院既然认定王某某与谢某事先没有预谋，谢某与王某某就应当对自己分别收受的20万元、10万元人民币各负其责；认定王某某对收受的30万元人民币负责，在追缴违法所得上只追缴王某某10万元的违法所得，而没有对谢某所得20万元人民币进行评价。（二）一审判决定性错误，王某某除构成受贿罪外，还构成介绍贿赂罪。
桂林市人民检察院及出庭检察员认为：对介绍贿赂罪的抗诉意见不予支持，对王某某与谢某受贿罪抗诉意见予以支持，认为都是主犯，原判对王某某的量刑过轻，应酌情从重处罚。
王某某上诉意见及及辩护人理由：
认为王某某与谢某是共同受贿，谢某是主犯，王某某是从犯，一审量刑过重；受贿6000元属自首；积极退赃，自身公伤为八级残疾，妻子患有白血病，请求法院判处缓刑或免予刑事处罚。
庭审上辩护人列举了以下证据：王某某提供自己打印并叫邵某、徐某签名的《关于王某某等为单位垫资的事情经过》材料；存进桂林银行芙蓉支行1587423.07元，认为其中128743.07元为王某某存入；桂林市秀峰公安消防大队出具的[2014]第0003号《火灾事故简易调查认定书》，其认为可能烧毁了垫支报账发票了。
经审理查明，原判认定上诉人王某某受贿30.6万元的犯罪事实清楚，本院均予以确认。
针对抗诉机关、二审出庭检察员意见、上诉人辩称及辩护人的意见，本院综合评判如下：
1、关于抗诉机关、二审出庭检察员意见提出一审判决认定事实有误，王某某与谢某为共同受贿30万元、都是主犯及提出一审判决量刑偏轻、没有对谢某所得20万元人民币进行评价的问题。经查，王某某对受贿邓某130万元与谢某事先没有共谋，事后谢某也表示对行贿人给予的30万元人民币总额并不知情，只认可王某某拿给他的邓某1的感谢费人民币20万元。王某某对该30万元人民币具有完全的支配权，故王某某应对收受的30万元人民币负责，原判认定受贿30万元事实清楚、证据确实充分；原判根据王某某受贿人民币30.6万元具体情况，量刑适当。另桂林市七星区法院判决也是认定谢某受贿20万元，没有认定是共同受贿30万元，故抗诉机关及二审出庭检察员认为王某某与谢某属共同受贿30万元没事实和法律依据；且谢某受贿一案桂林市七星区法院已认定谢某违法所得为20万元人民币并依法没收，因此，原判在追缴违法所得上只追缴王某某10万元违法所得并无不当。抗诉机关对此抗诉意见及二审出庭检察员的意见不成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人王某某是否还构成介绍贿赂罪名问题。经查，抗诉机关认为人王某某犯受贿罪外，还应构成介绍贿赂罪。经查，原判对两罪特征已审查并予以了评判，不再重复，原判评判意见正确，王某某的行为构成受贿罪，而不构成介绍贿赂罪。抗诉机关对此抗诉意见不成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人辩解及辩护人提出王某某与谢某为共同受贿，王某某为从犯、量刑过重的问题。经查，本案现有证据不足以证实谢某与王某某有共同受贿的故意，王某某不存在从犯的问题。原判根据王某某受贿具体犯罪情况，量刑适当。因此，上诉人及辩护人提出的此意见，本院不予支持。
4、关于上诉人王某某及辩护人提出受贿人民币6000元属自首的问题。经查，王某某在检察机关掌握其大部分受贿犯罪事实的情况下，供述了检察机关尚未掌握的小部份受贿的犯罪事实，应当认定为坦白自己所犯的同种类犯罪事实，不属自首。故其此上诉理由及辩护意见不予支持。
5、上诉人王某某及辩护人提出，王某某积极退赃、自身残疾患有甲亢，妻子患有白血病，请求人民法院判处被告人缓刑或免予刑事处罚的辩护意见。原判已查明王某某受贿数额达306000元，量刑适当，此理由不能对其免予刑事处罚，也不符合适用缓刑的条件，故对此意见，本院不予支持。
6、关于王某某自己打印并叫邵某、徐某签名的《关于王某某等为单位垫资的事情经过》、《火灾事故简易调查认定书》、桂林银行芙蓉支行等材料问题。经审查，一是该垫资的事情经过是王某某自己打印并叫人签名的，不符合证据的特征要求；王某某存进桂林银行128743.07元是以前2010年10月22日发生的事；而王某某受贿邓某130万元是在之后的2011年下半年发生的受贿行为，时间上不吻合；火灾事故简易调查认定书与本案受贿无关联性，故对此三份证据，本院不予支持。
本院认为，上诉人王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人给予的财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。王某某归案后如实供述自己的犯罪事实及退脏22000元，原判已从轻处罚。王某某上诉理由及辩护人提出的意见与案件事实、法律依据不符，均不能成立，本院不予支持。抗诉机关提出的抗诉意见及二审出庭检察员的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定。裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖一平
审判员 涂光照
审判员 殷林静
二〇一七年五月十八日
书记员 唐明洁