福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终16号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，女，1975年9月10日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，私营企业主，住福建省南靖县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年3月18日被取保候审，2015年6月15日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
辩护人朱卫东，福建元光律师事务所律师。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人黄某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年10月9日作出（2015）芗刑初字第63号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派检察员杨明、代理检察员郑岚出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人朱卫东等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定的事实：
2011年2月17日，被告人黄某在漳州市芗城区向中信银行股份有限公司漳州分行申领一张卡号为51×××39的信用卡，截至2012年10月6日，被告人黄某使用上述信用卡透支本金共计人民币117149.4元，逾期后经发卡银行多次催讨，超过三个月仍未归还。
2014年3月18日，被告人黄某被抓获归案。
原判认定上述事实的依据，有中信银行股份有限公司漳州分行的报案书、信用卡申办材料、信用卡对账单、相关情况说明，中信银行股份有限公司漳州分行通过电话、信函等形式多次对卡号为51×××39的信用卡卡主即黄某进行欠款催讨、黄某的户籍证明、归案经过及被告人黄某的相关具体供述等证据证实。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人黄某以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支计人民币117149.4元，属数额巨大，超过规定的期限，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予以追究其刑事责任。归案后，被告人黄某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审依法判决如下，一、被告人黄某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人黄某将透支的本金人民币117149.4元退赔给中信银行股份有限公司漳州分行。
上诉人黄某提出的上诉理由，1、一审判决未对其的立功行为予以认定，属事实不清；2、其有悔罪表现，一审判决量刑不当，明显偏重。
其辩护人以相同的理由提出辩护意见，并建议对上诉人黄某适用缓刑。
经二审审理查明：
原判认定上诉人黄某犯信用卡诈骗罪的事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审审理，检察员当庭向法庭出示相关情况材料，1、检举揭发材料；2、讯问黄某笔录；3、立案决定书；4、监视居住决定书；5、讯问吴某某笔录；6、公安机关核查线索情况说明。以上证据证实黄某在押期间，所检举揭发他人犯罪线索，经侦查机关查证属实，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人黄某的亲友为黄某缴清黄某透支的款项人民币117149.4元及罚金人民币50000元，有相关缴交款项的单据予以佐证，本院予以确认。
上诉人黄某及其辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见，一审判决未对黄某的立功行为予以认定，属事实不清，经查，原判对该案审理期间，黄某有检举揭发他人犯罪线索，二审审理期间，经侦查机关侦查，黄某所检举揭发他人犯罪线索，经查证属实，黄某该行为属法律所规定的到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定为有立功表现。所以，上诉人黄某及其辩护人分别提出，黄某具有立功表现等的上诉理由、辩护意见，有事实依据，应予以采纳。
本院认为，上诉人黄某以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支计人民币117149.4元，属数额巨大，超过规定的期限，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予以追究刑事责任。归案后，黄某能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。原判根据本案查明的具体事实、情节，依法对黄某进行定罪、处刑并处罚金，责令黄某将透支的款项退赔给中信银行股份有限公司漳州分行等均是正确的。鉴于二审审理期间，黄某检举揭发他人犯罪线索，经侦查机关查证属实，应当认定黄某具有一般立功表现，依法可予以减轻处罚，检察员当庭提出黄某具有一般立功表现的意见，应予以采纳。本院审理期间，上诉人黄某的亲友为黄某缴清黄某透支的款项人民币117149.4元及罚金人民币50000元，可视为黄某具有悔罪表现，本院综合考虑黄某在本案中的具体犯罪事实，具有退清全部透支款项、缴清全部罚金及具有一般立功表现等情节，可对黄某适用缓刑，辩护人提出对黄某适用缓刑的意见，可予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第63号刑事判决第（一）项中对被告人黄某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元的定罪、并处罚金部分及第（二）项的判决。
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第63号刑事判决第（一）项中对被告人黄某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元的主刑量刑部分的判决。
三、上诉人黄某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年三月三十日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
㈠使用伪造的信用卡的；
㈡使用作废的信用卡的；
㈢冒用他人信用卡的；
㈣恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条
持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
㈠明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
㈡肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
㈢透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
㈣抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
㈤使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
㈥其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条
根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。