南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第1603号
原告尹立翔，女，汉族，1971年10月5日生。
委托代理人张芳，江苏宁诚律师事务所律师。
被告南京纺织品进出口股份有限公司，住所地在南京市鼓楼区云南北路77号。
法定代表人徐德健，董事长。
委托代理人严晓芸，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人沈琦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被告南京盛汇人力资源有限公司，住所地在南京市虎踞南路102号建宇大厦1213室。
法定代表人秦慧明，董事长。
委托代理人陆文，南京盛汇人力资源有限公司职员。
委托代理人孙文君，南京盛汇人力资源有限公司职员。
原告尹立翔诉被告南京纺织品进出口股份有限公司（以下至判决主文前简称南纺公司）、南京盛汇人力资源有限公司（以下至判决主文前简称盛汇公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告尹立翔及其委托代理人张芳、被告南纺公司委托代理人严晓芸、沈琦、被告盛汇公司委托代理人陆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告双方诉辩意见
原告尹立翔诉称：原告于2009年12月到被告南纺公司工作，一直任出口业务部工作助理，后于2012年应南纺公司的要求与被告盛汇公司签订劳务派遣合同，但原岗位均无变化，近一年来平均收入为4930元／月。被告南纺公司于2013年11月28日违法将原告退回劳务公司，对此原告不服，并随即提出：1、退工通知中的“收条”与原告无关，该订单系2012年辞职的业务员蔡瑞珺所做，公章不归原告管理，收条上有公司的公章系法人行为，且系当时的总经理室审批同意的，原告仅是一个执行者，另外，事实上该订单也不存在亏损，而是为公司盈利了83.851181万元；2、原告从未旷工，根据公司的2011年考勤管理规定，作为业务部在保证完成业务的情况下可自行安排工作和休息时间，被告南纺公司实施按纸质考勤，业务部负责人就依规将10月份的考勤上交公司时，负责接收考勤的黄晓莉称接公司的通知，不接受纸质考勤，故意制造原告及所属业务部员工旷工的现象。另外，对于业务提成奖金问题，主张的主体应当是业务部门，且王辉已经另行主张的，待王辉主张后，原告再行向王辉主张。故此原告为维护自身权益，在经过仲裁程序后，提起诉讼，要求判令确认被告盛汇公司违法解除与原告之间劳动合同，并支付违法解除赔偿金39440元（4930元／月×4个月×2倍），被告南纺公司对此承担连带给付责任。
被告南纺公司辩称：原告要求南纺公司对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任，于法无据。一、原告在劳务派遣工作期间造成南纺公司重大损失，且月累计旷工17天之久，严重违反管理规章制度，盛汇公司按照双方签订的劳务派遣劳动合同书之约定与原告解除劳动关系，无须支付经济补偿金，二、劳动关系仅存在于原告与盛汇公司之间，即便盛汇公司的解除行为系违法，其后果也应当是由盛汇公司承担，南纺公司并非劳动关系的当事人，无权解除劳动合同。因南纺公司可以在原告严重违反规章制度的情况下，将原告退回盛汇公司，对退回的劳务人员，盛汇公司可以选择性解决，故是否与原告解除劳动合同完全取决于盛汇公司的决定，如果盛汇公司选择为原告另行安排单位，则不会引发原告提起劳动争议；三、根据原告工资单显示，离职前一年的平均工资为2685元／月，入职时间为2010年12月14日，工作年限为3年；四、原告主张支付违法解除合同的双倍经济赔偿金，属于劳动行政部门处理，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，应不予理涉。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告盛汇公司辩称：一、原告的诉讼请求无事实及法律依据，因原告严重违反公司规章制度，同时又给南纺公司造成重大的经济损失，盛汇公司解除与原告之间的劳动合同，符合法律规定，不应支付赔偿金；二、在南纺公司与盛汇公司之间的劳务派遣协议中载明用工过程中发生劳动争议，双方应当积极协商解决，依法应当向被派遣劳动者支付的经济补偿金、赔偿金等所有费用，均应当由南纺公司承担。综上，应当依法驳回原告对被告的诉讼请求。
本院查明的事实
一、双方无争议的事实
2009年12月24日，尹立翔与南京南泰购物广场有限公司（以下简称南泰公司）签订固定期限劳动合同书一份，约定期限自2009年12月24日至2010年12月23日，南泰公司安排尹立翔从事业务经理工作。2010年12月14日，尹立翔与盛汇公司签订《南京市劳务派遣劳动合同书》一份，约定派遣期限为2010年12月14日至2012年12月13日，并被派遣至南纺公司工作，劳动报酬实行月薪制度，月工资为2500元。上述劳务派遣劳动合同到期后，双方又于2012年12月14日签订《南京市劳务派遣劳动合同书》一份，期限自2012年12月14日至2015年12月13日，被派遣至南纺公司工作。南纺公司称南泰公司原系其公司的子公司，现确认尹立翔系于2009年12月入职其公司，但称2010年12月后尹立翔系与盛汇公司签订的劳务派遣劳动合同。
2013年1月1日，盛汇公司与南纺公司签订《劳务派遣协议书》一份，协议期限自2013年1月1日至2014年12月31日，约定由盛汇公司接受南纺公司委托办理用工服务、退工服务、办理社保、工资发放等内容，同时约定在用工过程中发生劳动争议，双方应积极协商解决，依法应向被派遣劳动者支付的经济补偿金、赔偿金等所有费用，均由南纺公司承担并支付。
2013年12月28日，南纺公司向盛汇公司出具《退工通知》一份，载明：“你公司派遣到我公司尹立翔，在2010年9月21日‘收条’上承诺“余款158887.76元尽快付清，不超过10月中旬，手续齐全后，如无付款，责任由南京纺织品进出口股份有限公司承担”。为此，造成公司败诉以及158887.76元的经济损失，2013年11月21日上午10：00，公司纪委、法务以及人力资源部和审计督查部相关负责人共同与尹立翔进行了谈话，尹立翔当时态度尚可，也承诺配合公司提交书面材料，但其事后推脱对当时事件记不清楚，也不愿意配合公司提交相关材料。2013年11月28日上午公司再次约谈尹立翔，尹立翔拒不参加，同时也不配合公司说清情况。鉴于尹立翔给公司造成了重大损失，以及自2013年10月25日至11月27日期间累计旷工17天，经研究，自2013年11月28日将其退回南京盛汇人力资源有限公司，解除劳务派遣关系，此事已通知我公司工会。尹立翔工资发放至2013年11月，社会保险和公积金缴纳至2013年11月份。”盛汇公司在接到上述通知后，于2013年11月28日作出《关于与尹立翔终止或解除劳动合同的证明》，以尹立翔严重违纪为由于2013年11月28日解除与其之间的劳动合同。2013年12月6日，盛汇公司向尹立翔送达了解除劳动关系证明、社会关系变动表、解除劳动合同通知书、档案目录等材料，尹立翔签收。
2014年1月，尹立翔认为盛汇公司、南纺公司违法解除，向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金、业务提成奖金及2013年12月份工资等，该委于2014年1月9日立案受理，审理期间尹立翔以法律规定的期限内尚未审结为由向该委申请要求不再继续审理，后该委于2014年3月6日作出宁秦劳人仲案（2014）170号仲裁决定书，决定终结审理。尹立翔遂提起诉讼，要求判令支付违法解除劳动合同赔偿金39440元，并给付业务提成奖金25920元，诉讼中，原告尹立翔明确因业务提成奖金应由其部门主张，而王辉已另案主张权利，故申请撤回了要求给付业务提成奖金的诉讼请求。
诉讼中，本案因与王辉诉南纺公司劳动争议纠纷一案审理结果存在必要关联，本院于2014年9月12日作出（2014）鼓民初字第1603号民事裁定书，裁定中止审理本案。对于另案作出一审判决后，经二审审理并发回一审重新审理，而在重新审理期间，王辉变更诉讼请求，仅要求被告支付所在业务部门2011年度奖金总额，且在该案审理中，将尹立翔追加作为第三人参加诉讼，期间尹立翔出具《关于向南京纺织品进出口股份有限公司申请奖金主张的申明》，明确关于2011年之后未收到的奖金，授权王辉代为主张，该款由王辉向南纺公司主张后，再由王辉自行发放。基于此事实，本院于2015年12月8日将本案恢复审理。
二、双方存有争议的事实
1、对于尹立翔是否给南纺公司造成经济损失的问题
南纺公司主张尹立翔向苏州市天然服装厂出具收条，表示收到增值税发票，并承诺余款尽快付清等，尹立翔不计后果的签署收条的失职行为，致使南纺公司在之后的诉讼中被法院生效判决认定为担保人并向苏州市天然服装厂承担了付款义务，而该笔费用应由东晋公司支付，尹立翔的行为对南纺公司造成了重大经济损失。且南纺公司在其后与尹立翔的谈话中也明确了尹立翔的责任，只是尹立翔拒绝签字确认。对此南纺公司提交了收条一张、谈话笔录一份、民事判决书两份。尹立翔对收条、民事判决书的真实性予以认可，但称其仅是经办人，收条上明确加盖了南纺公司的印章，应属公司的行为，且据南纺公司提交的两份民事判决书，南纺公司败诉的主要原因并不在于该收条，但对谈话笔录的真实性不予认可，称此谈话笔录中并没有签字确认，而且谈话笔录中的内容不是真实的。
本院对此认证如下：对于收条与民事判决书的真实性予以认定，此收条虽为尹立翔书写出具，但是该收条上加盖有南纺公司的公章，系其对收条内容的确认，无法凭此认定尹立翔存在失职的行为。而对于南纺公司提交的谈话笔录没有尹立翔的签字确认，对于其中载明的内容无法判定为尹立翔所述。因而，南纺公司仅因尹立翔书写了此份收条，在不分析具体所谓败诉因素的情形下，直接忽略其公司在该收条上加盖公章的事实，直接认定尹立翔存在失职行为，而称致使其公司造成财产损失，与事实不符，亦于法无据。故对退工通知中写明的尹立翔的行为造成损失的事实不予认定。
2、对于尹立翔在2013年10月25日至2013年11月27日期间是否存在旷工的问题
南纺公司主张尹立翔在上述时间段内仅早上和晚上指纹考勤后即离开，未在办公室工作。公司派出了两名人事职员对其工作时间内进行不定时考勤核查，证明尹立翔未在上班时间待在办公室内办公，王辉制作的部门考勤表显示尹立翔均为满勤，明显与事实不符，尹立翔存在旷工行为。对此提交了9301组人员考勤情况、考勤表、任命通知、管理规章制度等证据。原告尹立翔对9301组人员考勤情况表的真实性不予认可，称考勤情况中注明的是不在办公室，尹立翔系业务助理，协助业务员进行工作，其不在办公室与旷工应属不同概念，另尹立翔自入职以来至离职期间均正常进行指纹考勤，此点也证明不存在旷工行为；对考勤表、任命通知的真实性予以认可，但是对关联性持有异议，考勤表上均有王辉的签字确认，且文件中也未免除王辉业务经理的职务。
尹立翔主张其除在指纹机考勤外，还按照原纸质考勤表进行考勤，并将考勤表在邮寄南纺公司被拒收后，再次寄送至南纺公司法定代表人处。而南纺公司提交的考勤表是针对尹立翔部门作出的，并非公司的制式考勤表。其原因在于南纺公司对尹立翔打击报复。对此提交了2013年10月和11月的考勤表及工作联系单、EMS快递单。南纺公司称确实在EMS邮寄单中收到了考勤表和工作联系单，但有效的考勤表应当有员工的签字及部门领导的签字，尹立翔提交的考勤表未经南纺公司认可。而事实是，南纺公司发现尹立翔等业务十九部员工不遵守公司制度按时上下班，而是仅早上和晚上指纹考勤后即离开，南纺公司不得不安排出口事业部的员工卢玉华、人力资源部黄晓蓓对业务十九部员工进行工作时间考勤核查。南纺公司提交的考勤表就是核查情况。
本院对此认证如下：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字确认。而用人单位实施电子指纹考勤的，也应当及时整理数据由劳动者进行确认。本案中，南纺公司安装了指纹考勤机，其应视为考勤的一种方式，既然用人单位制定如此方式，其也应清晰知晓此种考勤方式可能形成的不利后果。现双方确认指纹考勤机数据上体现尹立翔正常考勤的记录，此时南纺公司如对此进行反驳应当提交充实的证据予以证明，但首先，如南纺公司对指纹考勤纪录产生质疑，其应明确告知尹立翔质疑的内容，而如确需变更或明确其他考勤方式，南纺公司作为用工单位其也应将此明确告知尹立翔；其次，即便南纺公司对指纹考勤产生质疑后对9301组人员进行单独考勤前，未告知尹立翔此考勤方式，其也应及时将考勤所得结果明确告知尹立翔，要求尹立翔作出说明，而南纺公司在本案中的操作并非如此，其仅仅是将某个时间点的静止状态予以记录汇总，却未能得到尹立翔的签字确认，此记录的形式本身就不符合考勤制度订立的原则。综上，南纺公司作为用工单位本有权要求劳动者履行其规章制度，劳动者也应遵守劳动纪律和职业道德，但是本案中南纺公司虽对尹立翔的出勤情况产生质疑，但是之后的考勤方式于法无据，故认定南纺公司之后形成的9301组人员考勤情况表也不足以对抗电子指纹考勤数据，不能据此认定尹立翔存在旷工的事实。
3、对于尹立翔解除劳动合同前12个月平均工资的问题
尹立翔称解除劳动合同前平均工资为4930元，计算方式为【正常应发工资2685元＋（2011年度至2013年5月31日期间的业务提成奖金25920元＋年终福利500元＋4个月的高温费共计560元）÷12个月】，对此提交了存款历史交易明细、专项审计报告等。南纺公司对此仅认可每月固定应当发的工资2685元，在与尹立翔解除劳动合同前12个月平均工资应为2685元，而对于年终福利、高温费不予认可，称其公司未发放过年终福利，且原告不存在高温费的情况，对此提交了尹立翔在2012年12月至2013年11月期间的工资表，尹立翔对此工资表的真实性予以认可。
本院对此认证如下：发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则承担不利后果。对于此工资基数问题，据南纺公司提交的工资表、尹立翔提交的银行历史交易明细及双方陈述，可确认尹立翔在解除劳动合同前12个月每月固定应发工资为2685元。现尹立翔主张此部分薪酬的同时，又主张存在年终福利、高温费等，其对此至少要提交初步的证据予以证实，但是尹立翔对此未能提交任何证据予以证实，且同时反观双方确认的工资表中，均未出现高温费的项目，故对此两部分无法明确已经发放的事实，也就无法计入平均工资计算的基数。另对于尹立翔主张的业务提成奖金也应纳入计算平均工资的范畴，对此主张应可得到法律层面的支持，但是据尹立翔的陈述以及客观事实，其首先无法作为单独主体进行主张该部分权利，其次尹立翔已经授权该部分权利由王辉进行主张，再次该部分业务提成实际应存在于2011年度，此时已不在解除合同前12个月范围之内，故此部分所谓业务提成奖金也无法计入平均工资计算的基数。综上，尹立翔解除劳动合同前12个月平均工资应为2685元／月。
本院判决理由和结果
本院认为：用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。本案中，尹立翔与盛汇公司签订劳务派遣劳动合同后，被派遣至南纺公司工作，应认定盛汇公司为用人单位，南纺公司为用工单位。作为用人单位或用工单位本应有权依法解除单方解除与劳动者之间的劳动合同，但在本案中南纺公司作为用工单位借以退工的理由均不得以成立，其将尹立翔退回盛汇公司的行为本身即为违法，而盛汇公司却又在违法退工的基础上，直接解除与尹立翔之间的劳动关系，应属违法解除。而用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任，同样，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，应承担赔偿责任的主体也包括用工单位。故此时盛汇公司作为用人单位其应当承担违法解除劳动合同的法律后果，即应承担支付违法解除劳动合同赔偿金，而南纺公司作为用工单位应承担连带赔偿责任。故对南纺公司所辩称的解除劳动合同系盛汇公司的行为，即便违法也应由盛汇公司单独承担责任的辩称意见不予采纳。另，盛汇公司与南纺公司之间签订的劳务派遣协议即使对最终赔偿责任如何承担作出明确，也仅应视为作为平等双方之间所订立的合同内容，尹立翔作为劳动者对此协议不知晓，也未签字确认，盛汇公司不可凭此协议内容直接对抗尹立翔的诉讼请求。
用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故对此问题细化之，应从以下两方面评析认定，即尹立翔的工作年限和解除劳动合同前十二个月平均工资的问题。第一，关于尹立翔的工作年限计算的问题。尹立翔2009年12月24日与南泰公司签订劳动合同，期限至2010年12月23日，但南纺公司在劳动仲裁庭审对此劳动合同的真实性以及关联性均予以认可，同时在本案诉讼中也明确对尹立翔的入职时间认可为2009年12月，且称南泰公司原为其子公司。在该份劳动合同期限未届满的情况下，盛汇公司与尹立翔于2010年12月14日签订劳务派遣劳动合同，将尹立翔派遣至南纺公司工作，此情形据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，应视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。另南纺公司在认可此工作年限自2010年12月起算的同时却未能提交证据证明针对于另一劳动关系是否已经支付过经济补偿金或者赔偿金的事实，其对此应承担不利后果。故盛汇公司作为新用人单位向尹立翔提出解除劳动合同时，且属违法解除的条件下，尹立翔要求将其原单位工龄计算为新用人单位的工作年限，于法有据，应予支持；第二，关于工资基数问题，如上述应以2685元／月计算。综上，盛汇公司应当支付尹立翔违法解除劳动合同赔偿金21480元（2685元／月×4个月×2倍），南纺公司对此承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《江苏省工资支付条例》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告南京盛汇人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告尹立翔赔偿金21480元，被告南京纺织品进出口股份有限公司对此承担连带赔偿责任；
二、驳回原告尹立翔的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 朱大亮
人民陪审员 汪巧莲
人民陪审员 刘文勇
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张婷婷