上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第41837号
原告上海创绿实业有限公司。
法定代表人詹某某。
委托代理人ＸＸ。
委托代理人张莉，上海市临港律师事务所律师。
被告陈皖平。
原告上海创绿实业有限公司与被告陈皖平劳动合同纠纷一案，本院于2013年11月27日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员吴海燕独任审判，于2014年1月3日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，由审判员马建红、代理审判员吴海燕、人民陪审员陆佩珍组成合议庭，于2014年4月23日再次公开开庭进行审理，原告上海创绿实业有限公司的委托代理人ＸＸ、张莉及被告陈皖平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海创绿实业有限公司诉称，被告于2011年8月22日至原告处从事销售工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2012年8月22日至2015年7月22日止，合同约定被告每月基本工资1，450元（人民币，下同）、每月假期工资2，176元。为鼓励销售人员，原告投资人（即法定代表人夫妇）在劳动合同约定范围外为销售员发放“红包”。2013年9月9日，原告投资人召集销售人员开会，提出在发放“红包”的基础上要有约束措施，即缴纳押金，然而遭被告等人反对，第二天继续会谈仍无果，被告等人不再上班，并于2013年9月17日提起劳动争议仲裁申请。原告从未提出解除劳动合同，还先后于2013年9月17日和2013年9月23日以快递形式通知被告上班。原告不服仲裁裁决，请求法院判令：1、不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金28，793元；2、不支付被告2013年9月1日至2013年9月9日期间的工资863.33元；3、不支付被告2013年9月1日至2013年9月9日期间的绩效工资3，183元。
被告陈皖平辩称，被告于2011年8月22日至原告处从事销售工作。2013年9月9日，原告提出要与被告签订协议，协议主要内容为让被告垫付一万元作为押金，三个月后由原告归还。因被告不同意签押金协议，故原告法定代表人于当日将被告辞退，并要求被告马上办理工作移交，被告于当日下午将办公用的手机、考勤卡、电脑及U盘等移交完毕。原告处人事打电话通知被告于9月10日办理离职手续。被告申请劳动仲裁后，原告通知被告回去上班，这是原告事后作出的证据弥补，不影响其违法解除劳动合同的事实。原告将被告的工资打入银行卡，每月的提成绩效工资以现金形式支付。原告仅支付被告2013年9月1日至9月9日期间的工资588.80元，尚未支付该期间的提成绩效工资3，183元。被告对仲裁裁决予以认可。
经审理查明，被告于2011年8月22日至原告处从事销售工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2012年8月22日至2015年7月22日止，合同约定被告每月基本工资为1，450元、假期工资2，176元，其它（含奖金、补贴等）按原告薪酬制度和被告实绩考核发放。2013年9月9日，因被告不同意垫付押金，原告法定代表人口头通知被告解除劳动合同。被告在原告处工作至2013年9月9日。2013年9月13日，原告书面通知被告因其已连续三天旷工按自动离职处理。2013年9月17日，原告通知被告于9月23日正常上班。被告的工资组成为：基本工资（为本市最低工资标准）、考核工资、加班工资及奖金，由原告按月以银行转账形式发放，另外，原告以现金形式支付被告绩效工资（销售提成）。原告支付被告2013年9月1日至9月9日期间的工资588.80元，尚未支付该期间的绩效工资。解除劳动合同前十二个月被告的平均工资为4，527.82元（已剔除加班工资）。
2013年9月17日，被告作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即原告支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金28，793元；2、2013年9月1日至2013年9月9日期间的工资2，600元及绩效工资3，183元；3、2011年8月22日至2013年9月9日期间的双休日加班工资28，330.39元；4、2012年至2013年应休未休的年休假工资7，943.10元。2013年11月8日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2013）办字第8565号裁决：一、被申请人应于本裁决生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金28，793元；二、被申请人应于本裁决生效之日起七日内支付申请人2013年9月1日至2013年9月9日期间的工资863.33元；三、被申请人应于本裁决生效之日起七日内支付申请人2013年9月1日至2013年9月9日期间的绩效工资3，183元；四、被申请人应于本裁决生效之日起七日内支付申请人2012年8月22日至2013年9月9日期间应休未休年休假工资差额580.22元；五、申请人要求被申请人支付2011年8月22日至2013年9月9日期间的双休日加班工资28，330.39元的请求，本会不予支持；六、申请人要求被申请人支付2012年1月1日至2012年8月21日期间应休未休的年休假工资的请求，本会不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院要求解决。
以上事实由原、被告的陈述，劳动合同，录音资料，告知信，通知，工资表，发放绩效工资的照片，浦劳人仲（2013）办字第8565号裁决书等证据证实。
审理中，原告主张被告的销售提成为销售额的0.5%，原告提供了销售提成汇总表，被告对真实性不予认可。被告主张其2012年的销售提成为销售额的0.5%，工具提成为2%，2013年的销售提成为销售额的1%（超出上年度销售额的部分按2%计算），工具提成为2%，被告提供了2013年8月销售提成签字确认表（该表系手机拍照打印件）及2012年8月至2013年9月期间的销售提成表，原告对被告提供证据材料的真实性不予认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案主要争议在于原告是否于2013年9月9日违法解除了劳动合同及被告销售提成的确定。根据被告提供的录音资料，因被告不同意垫付押金，原告法定代表人于2013年9月9日口头通知被告解除劳动合同。原告解除劳动合同显然缺乏法律依据，应当支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。被告的劳动报酬由月工资和提成绩效工资两部分组成，双方对被告的月工资数额无争议，本院按原告提供的工资签收表予以确认。对于被告的提成绩效工资，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。双方对提成的计算标准存在争议，原告未对其主张的提成方式提供证据予以证明，亦未能提供证据证明提成绩效工资的支付情况，应当承担举证不能的后果。据此，本院采纳被告的主张，按被告提供的提成表确定提成的方式及金额。经计算，解除劳动合同前十二个月被告的平均工资为4，527.82元，原告应按此标准支付被告违法解除劳动合同的赔偿金22，639.10元。原告尚未支付被告2013年9月1日至9月9日期间的提成绩效工资，本院按被告计算的3，183元予以确定。原告应支付被告2013年9月1日至9月9日期间的工资660.88元，原告已支付588.80元，尚应支付差额72.08元。原、被告对于仲裁第四项裁决均予以认可，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、三款、第八十七条的规定，判决如下：
一、原告上海创绿实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈皖平违法解除劳动合同的赔偿金22，639.10元；
二、原告上海创绿实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈皖平2013年9月1日至2013年9月9日期间的工资差额72.08元；
三、原告上海创绿实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈皖平2013年9月1日至2013年9月9日期间的绩效工资3，183元；
四、原告上海创绿实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈皖平2012年8月22日至2013年9月9日期间应休未休年休假工资差额580.22元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 马建红
代理审判员 吴海燕
人民陪审员 陆佩珍
二〇一四年五月十六日
书 记 员 何诗博
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。