江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4836号
上诉人（原审被告）江苏爱涛物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区明瓦廊131号。
法定代表人蒲明，江苏爱涛物业管理有限公司总经理。
委托代理人王飞，女，1978年1月25日生，汉族，江苏爱涛物业管理有限公司员工。
委托代理人张国花，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周高发，男，1968年2月8日生，汉族。
上诉人江苏爱涛物业管理有限公司（以下简称爱涛物业公司）因与被上诉人周高发经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年6月16日作出的（2015）江宁民初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人爱涛物业公司的委托代理人王飞、张国花与被上诉人周高发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年4月5日，周高发入职爱涛物业公司在漪水园小区从事安保工作。双方先后共签订了6份劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年4月4日起至2016年4月3日止。该劳动合同第五条劳动（工作）报酬约定：甲方（爱涛物业公司）按照国家和本市有关规定，根据乙方（周高发）所在职位、所从事的劳动，经与乙方商定，约定乙方获得轮班制工资报酬；乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定的最低基数工资为基数计算。爱涛物业公司为周高发缴纳了社会保险。因爱涛物业公司管理的江宁区漪水园小区更换物业管理服务公司，爱涛物业公司将周高发安排至爱涛天成管理处从事安保工作。2014年9月25日，爱涛物业公司向周高发送达报到表，报到表载明报到日期为2014年9月25日下午2时，爱涛天成管理处主任为钱某。当日周高发持报到表到爱涛天成管理处报到，该管理处钱某在周高发持有的报到表上进行了修改，报到地点修改为“移动综合楼管理处”。周高发未去移动综合楼管理处报到。2014年11月17日9时许，周高发向南京市公安局江宁分局开发区派出所报警称：其在爱涛物业公司做保安期间，因领导安排其岗位调动，致使其从2014年9月25日至11月17日期间没有工作，其要求爱涛物业公司承担该期间的工资。2014年12月5日，周高发通过EMS邮政特快专递向爱涛物业公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，内容为：“本人于2006年4月进入贵公司从事保安工作，2014年9月25日公司在没有和本人进行任何协商的情况下，单方作出人员调动，且9月25日至今公司无故不安排本人工作，在此期间不发放本人工资，故本人现根据相关劳动法律法规规定，依法通知贵公司于2014年12月5日解除我与公司的劳动合同及劳动关系。……”该邮件爱涛物业公司已经签收。2014年12月12日，爱涛物业公司作出《解除劳动关系决定书》，内容为：“周高发于2006年4月进入本单位，最后一期劳动合同期限为2014年4月4日至2016年4月3日。现因周高发自2014年9月23日起旷工至今，且系周高发申请解除本公司的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条第一款第二项之规定，自2014年12月12日起与周高发解除劳动合同。”当日，爱涛物业公司作出《关于与周高发终止或解除劳动合同的证明》，载明其公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款（严重违反规章制度），于2014年12月12日与周高发解除劳动合同。爱涛物业公司将上述《解除劳动关系决定书》进行了登报公告，刊登于2014年12月14日的现代快报上。周高发解除劳动关系前12个月月平均工资2296元。
2014年12月17日，周高发向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决爱涛物业公司支付其经济补偿金13320元、延时加班工资9186元、双休日加班工资13065元、节假日加班工资2246元、2014年10月及11月工资3110元，并要求爱涛物业公司依法为其办理档案转移手续。仲裁委于2015年2月27日作出宁宁劳人仲案字（2015）第322号仲裁决定书，决定终结审理此案。2015年3月9日，周高发诉至原审法院，请求判令爱涛物业公司：1.支付其经济补偿金20700元；2.支付其延时加班工资9186元；3.支付其双休日加班工资13065元；4.支付其节假日加班工资2246元；5.支付2014年10月及11月份工资计3110元。爱涛物业公司辩称，双方于2014年4月4日签订劳动合同约定，周高发为轮班制工资，由基本工资和加班工资构成，其已经向周高发足额发放了加班工资。周高发原来所在工作部门因客观情况发生了重大变化，导致周高发的工作岗位不复存在，周高发到达新的工作岗位后却擅自旷工，其多次催告无果，故其在征得工会同意后解除了与周高发的劳动合同。在此期间，周高发明知自己违反了劳动制度，也曾经向其提出辞职。2014年10月、11月期间周高发构成旷工，不应支付周高发该期间工资。综上，请求驳回周高发的诉讼请求。
周高发仅主张2014年1月1日至9月24日期间的加班工资，双方均确认该加班工资计发基数为1480元／月。
一审中，双方就劳动合同解除时间及原因的争议问题。周高发提交2014年12月5日其本人出具的解除劳动合同通知书及EMS快递单、2014年9月25日的报到表、接处警情况说明，证明因爱涛物业公司在未与其协商的情况下强行调岗且不安排其工作、不支付基本工资，故其被迫于2014年12月5日提出解除劳动合同。
爱涛物业公司提供2014年9月22日的通知、2014年9月25日报到表、周高发提交的报到表、2014年9月30日江宁移动管理处发给爱涛物业公司的工作联系函、2014年11月30日爱涛天成管理处发给爱涛物业公司的工作联系函、爱涛天成管理处周高发2014年9月至12月的考勤表、员工手册及本人已阅读员工手册的签名表、关于与周高发终止或解除劳动合同的证明、解除劳动关系决定书、社会保险关系变动表、现代快报、爱涛物业公司第一届第三次职工代表大会日程安排、职代会人员名单、参会人员统计表、签到表、举手表决的现场照片等证据，证明周高发工作岗位变动的原因，不服从工作安排，旷工违反员工手册的规定，解除周高发劳动合同征询工会意见，双方劳动关系于2014年11月30日解除等事实。
经质证，爱涛物业公司对周高发提交的上述证据的真实性认可，但认为解除劳动合同通知书载明的内容与事实不符，爱涛物业公司在周高发拒绝至移动综合楼管理处工作后，安排周高发至其要求的地点工作，但其自2014年9月25日起开始旷工。接处警记录不能证明周高发主张的事实，仅仅是对周高发报警陈述的记录。
周高发除对2014年9月22日的通知、两份工作联系函、2014年9月至12月考勤表的真实性真实性不予认可外，对其他证据的真实性均予以认可。认为其没有收到过2014年9月22日的通知，爱涛天成管理处钱某超出职权范围将其调至移动综合楼管理处，未经协商，爱涛物业公司也未另行发报到表。2014年9月至12月考勤表无其本人签字，其2014年9月25日之后确实没有上班。员工手册未经过民主程序制定，内容不合法。职工代表大会召开时间是2011年，而周高发知悉的员工手册是2013年实行的，故2013年的员工手册未经民主程序制定。
就加班工资的争议问题。周高发主张其每天工作工作时间12小时，10个白班10个夜班交替轮班，全年无休息日，但未提供证据予以证明。爱涛物业公司主张周高发的工作时间为每班工作12小时，延时4小时，实行轮班制，即“2个白班2个夜班休息2天”轮换，故不存在休息日加班，对于延时加班与法定节假日加班其已经依法足额发放了加班工资，法定节假日加班工资按照每天204元发放，延时加班工资按照每月816元发放。爱涛物业公司陈述2014年7月员工加班费发放表遗失，但该月的延时加班工资816元已经发放，2014年9月周高发的延时加班工资816元尚未发放，现同意发放。并提供漪水园管理处2014年1至9月考勤明细表、2014年1至6月及8至9月员工加班费发放表、2014年（元旦、春节、五一、端午）加班费发放表、2014年8月27日的记账凭证及2014年7月份正常加班费汇总表予以证明。
经质证，周高发认为，对漪水园管理处2014年1至8月份的考勤表真实性予以认可，该考勤表可以反映周高发在周末仍然上班，故爱涛物业公司应当支付休息日加班工资及节假日加班工资。其对漪水园管理处2014年9月份考勤表真实性不予认可，因为没有任何员工签名。对2014年1至6月、8月员工加班费发放表以及2014年（元旦、春节、五一、端午）加班费发放表的真实性认可，但对2014年9月员工加班费发放表不认可，因为无员工签字。2014年8月27日的记账凭证及2014年7月份正常加班费汇总表因超过举证期限，不予质证。
就2014年10月、11月工资的争议问题。周高发主张因爱涛物业公司不安排其工作，使其被迫处于待岗状态，故爱涛物业公司应当按照最低工资标准发放生活费。爱涛物业公司认为周高发自2014年9月25日起旷工，故不应支付。周高发陈述爱涛天成管理处的钱某不接收其而要求其到移动综合楼管理处报到，后其与爱涛物业公司联系，爱涛物业公司仍然要求其去爱涛天成管理处报到，但未提供证据予以证明。爱涛物业公司认为周高发所述不属实，对于钱某在报到表上的改动认可，并主张2014年9月25日之后其电话通知周高发到岗上班，但未提供证据予以证明。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。对于解除劳动合同的时间及原因问题。用人单位提出解除劳动合同，应当通知劳动者。本案中，爱涛物业公司主张其于2014年11月30日即作出决定解除与周高发的劳动合同，但是第一，当日的工作联系函中人事部门的意见为“请示公司登报限期到岗，期限届满后不到岗，视为自动离职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除劳动合同”，可见人事部门的意见并非即时解除与周高发的劳动合同，而是登报限期到岗，如不到岗才依法解除劳动合同。第二，即使2014年11月30日爱涛物业公司已经作出解除与周高发的劳动合同的决定，但是爱涛物业公司并未将解除决定送达周高发，不发生解除的法律效力。第三，爱涛物业公司出具的《解除劳动关系决定书》、《关于与周高发终止或解除劳动合同的证明》均记载自2014年12月12日解除与周高发的劳动合同，而非2014年11月30日。综上，对爱涛物业公司关于其因周高发旷工已经于2014年11月30日解除与周高发的劳动合同的意见，不予采纳。双方之间的劳动合同在2014年11月30日后仍然存续，直至周高发于2014年12月5日向爱涛物业公司发出解除劳动合同的通知，双方之间的劳动合同因此而解除。
根据法律规定，用人单位未按照合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因周高发原工作岗位取消，爱涛物业公司安排周高发至爱涛天成管理处从事保安工作，周高发也持报到表到爱涛天成管理处报到，可以证明双方就调岗到爱涛天成管理处达成了一致意见。周高发持报到表至爱涛天成管理处报到时，爱涛天成管理处并未安排周高发工作，虽然双方对于爱涛天成管理处未安排周高发工作的原因陈述不一，但是双方均一致认可该管理处主任对爱涛物业公司盖章的报到表进行了修改，将周高发的工作地点修改为移动综合楼管理处。虽然爱涛物业公司主张其认可爱涛天成管理处主任关于周高发工作地点的修改，但是一方面，爱涛天成管理处主任仅是爱涛物业公司下属天成管理处的管理人员，其无权代表爱涛物业公司变更周高发的工作地点至并非其管理的移动综合楼管理处；另一方面，爱涛物业公司并未提供证据证明其已通知周高发变更工作地点到移动综合楼管理处或者通知周高发其公司认可爱涛天成管理处主任关于工作地点的修改，对此应当由爱涛物业公司承担举证不能的后果。因此，周高发按照爱涛物业公司的报到表至爱涛天成管理处报到，但是爱涛天成管理处并未为周高发安排工作，爱涛物业公司也未就再次变更周高发的工作地点发出通知，因此周高发提出解除劳动合同，符合法律规定，爱涛物业公司应当支付周高发经济补偿金。经计算，经济补偿金数额为20664元（2296元／月×9月）。
关于加班工资。周高发对于漪水园管理处2014年1月至8月考勤明细表的真实性无异议，故对于上述考勤表予以采信。对于2014年9月的出勤情况，虽然2014年9月的漪水园管理处考勤明细表及爱涛天成管理处的考勤明细表中均无周高发签名，但是记载的出勤情况符合2014年1月至8月份考勤明细表反映的周高发“2天白班2天夜班2天休息”的轮班规律，而周高发对其全年无休也未提供证据证明，且周高发关于全年无休的主张明显与2014年1月至8月考勤明细表不符，故对2014年9月的漪水园管理处考勤明细表及爱涛天成管理处考勤明细表记载的周高发2014年9月份出勤情况予以采纳。经统计，周高发2014年1月1日至9月24日平时工作168天，节假日工作6天，休息87天，病假2天，带薪休假4天。周高发每班工作时间为12小时，故周高发存在延时加班和节假日加班。根据规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。周高发每月休息天数均不低于法定标准，故对周高发主张休息日加班工资的请求，予以支持。经计算，爱涛物业公司应发放周高发延时加班工资8568元、法定节假日加班工资1836元。就爱涛物业公司实际已发加班工资的数额，因周高发对2014年1至6月、8月员工加班费发放表以及2014年（元旦、春节、五一、端午）加班费发放表的真实性无异议，故对上述加班费发放表，予以采信。对爱涛物业公司主张其已经发放了周高发2014年7月延时加班工资816元的意见，虽然爱涛物业公司提交了2014年8月27日的记账凭证及2014年7月份正常加班费汇总表予以证明，但该两份证据均系爱涛物业公司内部材料，并无劳动者签名或认可，不足以证明爱涛物业公司已经实际发放了周高发2014年7月延时加班工资及发放数额，故对爱涛物业公司关于已经发放2014年7月延时加班工资的意见不予采纳。经统计，爱涛物业公司已经发放2014年度延时加班工资计5507元，法定节假日加班工资计1224元。因此，爱涛物业公司尚欠周高发延时加班工资3061元，法定节假日加班工资612元。
关于2014年10月及11月的工资。周高发已按照报到表的要求至爱涛天成管理处报到，该管理处未安排周高发工作，爱涛物业公司也未另行通知周高发到其他地点工作，故2014年10月至11月期间周高发未提供劳动并非周高发自身原因造成，故对周高发要求爱涛天成管理处按照南京市最低工资标准支付其2014年10月工资1480元、11月工资1630元的诉讼请求，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、爱涛物业公司支付周高发经济补偿金20664元；二、爱涛物业公司支付周高发延时加班工资3061元、法定节假日加班工资612元，合计3673元；三、爱涛物业公司支付周高发2014年10月、11月份工资合计3110元。上述一、二、三项合计27447元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；四、驳回周高发的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人爱涛物业公司不服，向本院提起上诉称，原审判决适用劳动合同法第三十八第一款第（一）项之规定，判决爱涛物业公司支付经济补偿金，系认定事实不清，适用法律错误。因周高发不服从工作安排而旷工，爱涛物业公司据此解除与周高发的劳动合同，故应不予支付经济补偿金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判爱涛物业公司不予支付周高发经济补偿金、2014年10月、11月工资及加班工资。
被上诉人周高发辩称，其于2014年9月25日至爱涛天成管理处报到，因该处钱某将报到地点修改为移动综合楼管理处，故其不同意至移动综合楼管理处工作。此后，爱涛物业公司未再安排工作，故应当支付经济补偿金。爱涛物业公司也未足额支付其加班工资及2014年10月、11月工资，故应当支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，爱涛物业公司发给周高发至爱涛天成管理处的报到表载明：如遇特殊情况请及时与管理处联系。爱涛物业公司于二审中陈述，同意支付周高发2014年9月加班工资816元。周高发陈述，2014年11月爱涛物业公司与其进行面谈过，工作地点让他随便挑，但其只要求至爱涛天成工作，其当时不同意到移动综合楼管理处工作后，因不知道爱涛物业公司的电话，也不愿意与公司谈，所以没有联系。2015年12月5日，向爱涛物业公司发出解除劳动合同的通知，是因与爱涛物业公司没有谈好，其忙着找工作。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
以上事实，有仲裁申请书、仲裁决定书、劳动合同、员工信息-纪律处分公告、辞退通知、公司员工政策-违纪处分、确认函及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.爱涛物业公司是否应支付周高发经济补偿金；2.爱涛物业公司支付周高发加班工资数额；3.爱涛物业公司是否应支付周高发2014年10月、11月工资。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，周高发原在漪水园小区工作，后因故不能在该小区继续工作。经双方协商，周高发被安排至爱涛天成小区工作，但未经周高发同意，爱涛天成管理处钱某擅自变动周高发的工作地点为移动综合楼管理处。故应当认定爱涛天成未按照约定提供周高发劳动条件，周高发据此可主张经济补偿金。因双方对周高发离职前12个月的平均工资2296元，工作年限9年均不持异议，故爱涛物业公司应支付周高发经济补偿金20664元（2296元／月×9月）。爱涛物业公司上诉主张不予支付经济补偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。《江苏省工资支付条例》第二十三条规定，实行轮班工作制的，劳动者在法定休假日遇轮班的，用人单位应当执行本条例第二十条第一款第（三）项的规定。上述法律法规规定，劳动者工作形式采取轮班制的，如用人单位安排劳动者补休的，在计算劳动者休息日加班工资可不适用休息日200%的计算方式。本案中，因双方一致认可周高发每工作两个白班，两个夜班，休息两天，每个班次为12小时，属于轮班制，故计算周高发加班工资不适用休息日200%的计算方式。周高发2014年1月1日至24日期间，法定节假日工作6日，爱涛物业公司已按照每日204元（1480元／月÷21.75×300%）支付该法定节假日6日的加班工资1224元。因每班次为12小时，故尚应支付612元（1480元／月÷21.75÷8×4×6×300%）。该期间扣除法定节假日6天，平时工作168天（174-6），平时工作时间2016小时（168天×12小时／天），扣除法定工作时间1499.8小时（20.83天／月×9月×8小时），超过法定延时加班时间516.2小时（2016-1499.8），应支付延时加班工资6586元（1480元／月÷21.75÷8×516.2×150%），因该期间爱涛物业公司已支付周高发延时加班工资5507元，爱涛物业公司同意支付周高发加班工资816元，故爱涛物业公司尚应支付周高发加班工资2507元（6586元-5507元＋612元＋816元）。原审判决爱涛物业公司应支付周高发该期间加班工资3673元数额有误，本院依法予以纠正。
关于第三项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其工资。本案中，因双方就变更周高发的工作地点未协商一致，周高发于2014年9月25日后，以不知道爱涛物业公司电话，不愿意与爱涛物业公司面谈，忙于找工作为由，一直未与爱涛物业公司进行沟通，直至2014年12月5日向爱涛物业公司发出解除劳动合同的通知。而周高发持有的报到表中明确载明“如遇特殊情况请及时与管理处联系”，但周高发未及时联系。爱涛物业公司在该期间通知周高发协商解决问题，且让周高发任意选择工作地点，周高发仍然拒绝上班。故造成周高发不工作的原因双方均有责任，本院酌定爱涛物业公司支付周高发2014年10月的最低工资1480元，不予支付2014年11月工资。原审判决由爱涛物业公司承担全部责任，有失公允，本院依法予以调整。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但关于周高发加班工资部分判决不当，本院依法予以纠正。上诉人爱涛物业公司的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《江苏省工资支付条例》第二十三条、第二十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1071号民事判决第一项、第四项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1071号民事判决第二项为：江苏爱涛物业管理有限公司支付周高发加班工资2507元；
三、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1071号民事判决第三项为：江苏爱涛物业管理有限公司支付周高发2014年10月工资1480元。
上述第一、二、三项合计24651元，江苏爱涛物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 莫欣欣