辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中审民终再字第00074号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：金永庆，男。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：高志，男。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳顺辉食品有限公司。
法定代表人：何建志，该公司总经理。
委托代理人：汪占涛，辽宁襄平律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：沈阳安宇建筑安装工程有限公司。
法定代表人：代丽敏，该公司经理。
委托代理人：吴丽军，女。
申请再审人金永庆、高志与被申请人沈阳顺辉食品有限公司（简称顺辉公司）、沈阳安宇建筑安装工程有限公司（简称安宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳经济技术开发区人民法院于2011年1月28日作出（2010）经开民初字第236号民事判决。顺辉公司、高志、金永庆不服，向本院提起上诉。本院于2011年7月15日作出（2011）沈中民二终字第1215号民事裁定，撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2010）经开民初字第236号民事判决，发回该院重审。沈阳经济技术开发区人民法院于2012年7月12日作出（2011）经开民初字第2154号民事判决。宣判后，高志、金永庆不服，本院提出上诉。本院于2013年3月19日作出（2013）沈中民二终字第26号民事判决。高志、金永庆不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2014年3月17日作出（2013）辽审一民申字第923号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员龙国华担任审判长并主审、审判员孙晓娟、代理审判员孙菁蔓参加的合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。申请再审人高志、金永庆，被申请人顺辉公司的法定代表人何建志及委托代理人汪占涛，原审被告安宇公司的委托代理人吴丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺辉公司于2010年1月30日起诉至沈阳经济技术开发区人民法院称，2007年7月11日，顺辉公司与安宇公司签订《建设工程施工合同》。双方约定：1、安宇公司承包顺辉公司位于沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号的生产厂房（排架）和办公楼（排架）工程；2、开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；3、合同价款采用“平方包干、包工包料”的形式确定，生产厂房的包干总价款为1294332元，办公楼的包干总价款为1162908元；4、工程款分期支付。同日，顺辉公司、安宇公司就办公楼工程签订补充协议书，约定：1、确定工程量为：土建、钢构屋面等，顺辉公司供应的材料不包含在本工程造价之内；2、重申工程造价：900元／平方米（包干），总价款为1162908元；3、安宇公司必须保证2007年12月1日以前完工，如未能按期完工，安宇公司需承担每日千分之二的违约金；4、付款期限稍作调整；办公楼基础完工后，支付工程总造价的20%，一层主体完工后支付18%，二层主体完工后付款15%，装饰抹灰（包括室内外上下水、电、暖、消防）完工后支付25%，工程整体完工验收合格支付20%，保修金2%质保金，工程验收合格一年内无质量问题，支付保修金2%。2008年4月3日，顺辉公司、安宇公司双方又就生产厂房工程签订补充协议书，约定：至本补充协议签订之日止，顺辉公司累计向安宇公司支付工程款998000元，尚有余款293227.60元未付。同时又对余款付款进度做了约定。合同履行中，安宇公司在没有约定事由的情形下单方擅自停工，导致工程未能完工。顺辉公司曾数次要求安宇公司恢复施工，以免经济损失无限扩大，均被安宇公司无理拒绝。现顺辉公司认为截止2009年11月20日止，生产厂房工程已经逾期538天（2008年6月1日-2009年11月20日），办公楼工程已经逾期720天（2007年12月1日-2009年11月20日），安宇公司已经构成严重违约，同时顺辉公司认为自己已经超额支付安宇公司办公楼及生产厂房工程价款。故顺辉公司诉至法院，请求法院判令：1、解除顺辉公司、安宇公司于2007年7月11日签订的建设工程施工合同、补充协议书及2008年4月3日签订的补充协议书；2、安宇公司返还顺辉公司工程款407245.55元；3、安宇公司给付顺辉公司逾期竣工违约金3061289元；4、安宇公司交付顺辉公司生产厂房与办公楼工程的档案资料。
安宇公司辩称，我公司不具有钢结构资质，双方约定的钢构部分由顺辉公司安排有资质的队伍实施，顺辉公司与我公司签订的合同无效。
高志辩称，1.顺辉公司、安宇公司签订的建设工程施工合同为无效合同；2.安宇公司不存在违约事实；3.请求对已完工程进行结算；4.由于顺辉公司未提供材料发票，致使安宇公司无法制作工程档案，责任应由顺辉公司承担。
金永庆辩称，顺辉公司与安宇公司签订的建筑工程合同我认为无效，所以在无效协议中也不存在违约金，我属于实际施工人，与顺辉公司是口头约定建设办公楼，对于档案资料问题，我认为没有义务给予解决。对于顺辉公司提出返还支付工程款根本不存在，请求驳回顺辉公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，2007年7月11日，顺辉公司与安宇公司签订《建设工程施工合同》，约定：安宇公司承包顺辉公司位于沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号的1#生产厂房（排架）和办公楼（排架）工程，1#生产厂房面积为2157.22平方米，办公楼面积为1292.12平方米；开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；合同价款采用“平方包干、包工包料”的形式确定，生产厂房的包干单价为600元／平方米，包干总价款为1294332元，办公楼的包干单价为900元／平方米，包干总价款为1162908元；工程款分期支付：基础完工支付工程总造价的20%，一层主体完工再支付总造价的18%，二层主体完工再支付总造价的15%，粉饰完工支付工程总造价的25%，整体完工再支付总造价的20%，预留2%质保金，保修期满没出现质量问题支付给安宇公司。
合同签订后，顺辉公司与安宇公司又分别签订补充协议书两份。（一）于合同签订当日顺辉公司与安宇公司、金永庆就办公楼工程签订补充协议书一份。协议书约定：1、确定工程量为：土建（顺辉公司负责装饰幕墙、理石、瓷砖、门材料，安宇公司负责施工），钢构屋面、水暖（顺辉公司负责供应地热材料）、电气（顺辉公司负责供应灯具）消防及初装修，顺辉公司供应的材料不包含在本工程造价之内；2、重申工程造价：900元／平方米（包干），总价款为1162908元；3、安宇公司必须保证2007年12月1日以前完工，如未能按期完工，安宇公司需承担每日千分之二的违约金；4、付款期限稍作调整；办公楼基础完工后，支付工程总造价的20%，一层主体完工后支付18%，二层主体完工后付款15%，装饰抹灰（包括室内外上下水、电、暖、消防）完工后支付25%，工程整体完工验收合格支付20%，保修金2%质保金，工程验收合格一年内无质量问题，支付保证金2%。在此补充协议中，金永庆同时在承包方委托代理人处签字。（二）于2008年4月3日，顺辉公司与安宇公司、高志又就生产厂房工程签订补充协议书，约定：顺辉公司、安宇公司双方一致确认厂房工程总价款仍为合同原约定包工包料施工图纸所示明的全部工程内容的包干总价款1294332元。并一致同意变更厂房工程竣工日期。即安宇公司于2008年4月6日进场继续施工，至2008年5月31日前工程竣工并验收合格。就施工进度及付款方式，双方明确：至本补充协议签订之日止，顺辉公司累计向安宇公司支付工程款998000元，其中包括顺辉公司代为安宇公司支付的采购钢结构价款208000元及塑钢窗预付价款3万元（全部为42142元）。安宇公司同意顺辉公司为其垫付的农民工保险费3104.40元抵付相等额度的工程款，对于顺辉公司为安宇公司垫付的保证金49000元不视为工程款，待保证金退还条件成熟时，由顺辉公司直接领取该保证金。协议中确认工程余款为293227.60元，并对工程余款给付方式进行了约定；并约定自竣工验收合格之日起七日内，安宇公司按照相关行政审批机关的要求，提供相应份数的竣工验收档案。同时，又对补充协议作以说明：1#厂房工程造价1294332元未包括应付安宇公司6%的管理费，管理费顺辉公司直接交付安宇公司，并提供材料剪口发票。
顺辉公司、安宇公司签订上述合同及协议后，在实际施工中，顺辉公司将生产厂房、办公楼工程分别交由实际施工人高志、金永庆施工，并就厂房、办公楼中涉及钢结构部分交由其他实际施工人施工。现办公楼、生产厂房工程因顺辉公司与安宇公司间产生纠纷而停建，至今未完工。
另查，工程施工期间，顺辉公司给付安宇公司工程款55万元，安宇公司自行扣除6%的管理费33000元后，将此款给付高志235000元、金永庆282000元。之后，在施工过程中，顺辉公司将工程款直接给付高志、金永庆。双方发生争议工程停工后，就办公楼工程（扣除钢结构部分，包括安宇公司给付金永庆部分）顺辉公司给付金永庆工程款737400元、就生产厂房工程（扣除钢结构及塑钢窗部分，包括安宇公司给付高志部分）共给付高志数额为808104.40元。就厂房、办公楼中钢结构部分给付实际施工人工程款446240元（其中厂房钢结构部分为208000元，办公楼部分为238240元），另又给付他人塑钢窗部分款项3万元；审理中，一审法院依顺辉公司的申请，于2010年5月12日委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对办公楼、生产厂房工程造价进行了鉴定。同年7月2日、23日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司做出沈建正鉴报字（2010）第004号鉴定报告及其补充鉴定报告，结论为办公楼、生产厂房工程已完工程造价为1718521元（其中办公楼工程为839853元、生产厂房工程为878668元）。顺辉公司就办公楼已完工程超额给付安宇公司工程款153787元（993640-839853）、就生产厂房已完工程超额给付安宇公司工程款182436.40元（1061104.40-878668）。
一审法院认为，一、关于顺辉公司、安宇公司双方在建设工程中实际地位问题。虽然从顺辉公司与安宇公司签订的合同及补充协议书书面看，本案争议的工程发包人为顺辉公司，承包人为安宇公司，高志、金永庆体现为安宇公司的项目经理。但从安宇公司、高志、金永庆的陈述及顺辉公司直接给付高志、金永庆工程款，并结合沈阳市中级人民法院（2010）沈中民二终字第1927号民事案件的询问笔录等，可以认定，高志是顺辉公司发包的厂房工程的实际施工人，金永庆是顺辉公司发包的办公楼工程的实际施工人，安宇公司仅是高志、金永庆借助其建筑资质进行实际施工的挂靠单位。同时根据顺辉公司、安宇公司的陈述及顺辉公司提供的支付工程款票据，可以认定，顺辉又将高志、金永庆实际施工的厂房、办公楼工程中钢结构部分另行交给其他实际施工人施工。
二、关于本案双方所签订的合同及协议效力问题。虽顺辉公司与安宇公司签订的建设工程施工合同及补充协议书系双方真实意思表示，但因本案安宇公司与高志、金永庆之间并无实质劳动关系，仅是没有资质的实际施工人高志、金永庆借用有资质的安宇公司名义签订了施工合同及补充协议，高志、金永庆是顺辉公司与安宇公司所签施工合同的实际施工人，故此建设工程施工合同及补充协议书违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条二款的规定，应为无效合同。因合同无效，顺辉公司主张的解除与安宇公司签订的建设工程施工合同、补充协议书并要求安宇公司给付逾期竣工违约金3061289元的请求，因无法律依据，不予支持。关于顺辉公司主张的要求安宇公司交付生产厂房与办公楼工程的档案资料的请求，因交付工程档案资料是其法定义务，故对顺辉公司的主张应予支持。
三、关于双方工程款具体给付问题。因双方所签合同及补充协议无效，工程已无继续施工的可能，对顺辉公司请求安宇公司返还多支出的工程款的请求，应予支持。具体如下：
（一）关于双方的建设工程施工合同及补充协议书中工程量部分是否包含钢结构部分。现顺辉公司与安宇公司于2007年7月11日签订《建设工程施工合同》中约定的工程承包范围为：土建、水暖、电气。而在同日，顺辉公司与安宇公司及金永庆就办公楼工程签订的补充协议书明确办公楼工程中工程量包含钢结构屋面；2008年4月3日，顺辉公司与安宇公司及高志就生产厂房工程签订的补充协议书中虽对工程量没有明确表述，但在协议中约定：至本补充协议签订之日止，顺辉公司累计向安宇公司支付工程款998000元，其中包括顺辉公司代安宇公司支付的采购钢结构价款208000元及塑钢窗预付价款，可见，在厂房工程中亦应包括钢结构部分。顺辉公司仅是将涉及钢结构部分交与他人施工并将工程款直接给付其他实际施工人。但双方约定的工程总价款中应包含钢结构及塑钢窗价款。
（二）关于安宇公司从顺辉公司给付的工程款55万元中自行扣除33000元问题。现双方对顺辉公司给付安宇公司办公楼工程款30万元及厂房工程款25万元均无异议。仅是安宇公司未将此55万元工程款全部给付金永庆、高志，而是自行扣除6%管理费即33000元后，将余款282000元给付金永庆、235000元给付高志。顺辉公司对此表示异议，认为此55万元应全部计算为办公楼工程款，安宇公司不应扣留。对此争议，该院认为从现有双方承包合同及补充协议、支付凭证分析，特别是双方签订的补充协议说明中又明确：“厂房工程造价1294332元未包括应付沈阳安宇公司6%管理费，其管理费由顺辉公司直接交给安宇公司，并提供材料剪口发票”，故此55万元应视为办公楼的工程款，安宇公司从此工程款中自行扣除33000元作为管理费没有相关证据予以支持。故应将安宇公司扣除的33000元视为工程款并视为顺辉公司多支付的工程款，安宇公司应予以返还顺辉公司。
（三）关于顺辉公司与安宇公司间就办公楼工程款项给付数额问题。现双方对顺辉公司给付安宇公司办公楼工程款30万元及另直接给付实际施工人即金永庆的405400元无异议。对其中金永庆于2007年9月4日向顺辉公司的借款5万元有异议。顺辉公司认为此5万元也应系给付金永庆的工程款，只是本公司财会人员审核失误，金永庆当时打成借条。虽金永庆表示此5万元系个人向顺辉公司借款，但从本案实际看，金永庆此笔虽打为借条，但应系因其实际施工此工程所向顺辉公司支款。故对此笔5万元借款应认定为工程借款；但对顺辉公司所述另为金永庆支付10128.24元材料款一节，因金永庆对此不予认可，同时顺辉公司所提供的证据又不能足以证明此材料款是为金永庆支付。故对顺辉公司所述给付办公楼工程款中应扣除此10128.24元。同时对顺辉公司主张的为安宇公司垫付施工保证金49000元应算为工程款一节，因此保证金顺辉公司是以自己名义交纳，且双方补充协议上又写明：对于顺辉公司为金永庆垫付的保证金49000元不视为工程款，待保证金退还条件成熟时，由顺辉公司直接领取该保证金。故对顺辉公司此主张不予支持。综上，顺辉公司就办公楼工程款已给付数额为993640（30万元＋455400元＋238240元），根据鉴定结论，虽金永庆对此有异议，但经鉴定补充报告、复议等，并由鉴定人出庭，对鉴定报告予以说明，且金永庆又未提供相反证据，故对此鉴定予以采信。据此办公楼已完工部分工程款应为839853元，现顺辉公司就此办公楼工程多支出工程款153787元（其中支付安宇公司18000元，支付金永庆135787元）。
（四）关于顺辉公司与安宇公司间就厂房工程款项给付数额问题。现依据双方于2008年4月签订的补充协议中可看出，在签订此补充协议时，顺辉公司已支付厂房工程款998000元；另双方又同意顺辉公司垫付的农民工保险费3104.40元抵付相等额度的工程款，加上之后双方均无异议的顺辉公司又给付高志的工程款6万元，顺辉公司就厂房工程款已给付工程款数额为1061104.40元（998000元＋6万元＋3104.40元）；对顺辉公司提出的给付的工程款中还应包括（2010）沈中民二终字第1927号民事判决书中判令的给付高志仓库工程款36588.42元的意见，因根据上述判决可看出，高志承建此临时仓库是依据顺辉公司与高志于2007年5月14日达成的口头协议，而顺辉公司与安宇公司、高志是于2007年7月17日才订立建设厂房等施工合同。现有证据不足以证明高志承建的临时仓库是为之后高志承建厂房工程款所需，故对顺辉公司主张高志返还多支付的工程款中应增加36588.42元的主张，不予支持。根据鉴定结论，厂房已完工部分工程款应为878668元，现顺辉公司就此厂房工程多支出工程款182436.4元（其中支付安宇公司15000元，支付高志167436.40元）。
四、关于顺辉公司在庭审中又主张其为实际施工人金永庆垫付农民工工资46000元的请求，因农民工在实际施工人金永庆承包的办公楼工程中施工，顺辉公司所垫付的工人工资应视为垫付的工程款，顺辉公司的主张理由正当，予以支持。
五、关于顺辉公司主张高志、金永庆交付施工工程档案的问题，因实际施工人对工程施工后向发包方交付施工工程档案是其法定的义务，故对顺辉公司的主张理由正当，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条二款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、沈阳顺辉食品有限公司与沈阳安宇建筑安装工程有限公司、高志、金永庆于2007年7月11日签订的建设工程施工合同、补充协议书及2008年4月3日签订的补充协议书无效；二、沈阳安宇建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内返还沈阳顺辉食品有限公司多支出的工程款33000元；三、高志于判决发生法律效力之日起五日内返还沈阳顺辉食品有限公司多支出的工程款167436.40元；四、金永庆于判决发生法律效力之日起五日内返还沈阳顺辉食品有限公司多支出的工程款135787元；五、金永庆于判决发生法律效力之日起五日内返还沈阳顺辉食品有限公司垫付的工程款46000元；六、高志于判决发生法律效力之日起五日内向沈阳顺辉食品有限公司交付厂房工程的工程施工档案资料；七、金永庆于判决发生法律效力之日起五日内向沈阳顺辉食品有限公司支付办公楼的工程施工档案资料。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回沈阳顺辉食品有限公司、沈阳安宇建筑安装工程有限公司、高志、金永庆其他诉讼请求。案件受理费31290元、鉴定费22119元，由沈阳顺辉食品有限公司承担24947元、由高志承担15654元、金永庆承担12808元。
宣判后，高志、金永庆均不服，向本院提出上诉。
高志上诉称，请求依法撤销原审判决，依法改判；由顺辉公司承担诉讼费、鉴定费及因顺辉公司恶意加大诉讼标的起诉增加的诉讼费用。理由：1、鉴定内容不当。不应对未完工程进行鉴定，应对已完工程直接进行鉴定，对增加的已施工的水磨石地面等没有鉴定，按照一审的鉴定及计算方法，没有计算增量；2、鉴定结果计算标准不当。总造价是平米包干包死价，而鉴定机构却对未完工程采用2004定额2007年一类取费标准计算，前后标准不一；3、原审法院对《补充协议说明》约定增加的6%工程款没有计算。4、原审法院认定“被告方又未提供相反证据”有违事实，鉴定机构未通知金永庆到场。其判决书内容前后互相矛盾，难于自圆其说。5、原审法院对钢结构工程认定错误，安宇公司无钢构资质，最开始合同中不包括钢构。2007年顺辉公司即将钢构发包给他人施工。6、鉴定机构承认存在“幅度水平差”，究竟差多少。7、按《补充协议书》约定沈阳顺辉食品有限公司不是多支付了工程款，而是欠高志至少十七万。鉴定应以补充协议为准，补充协议才是双方真实意思表示。8、关于施工档案资料，高志于2011年12月24日在市信访局调解会上已交信访局。
金永庆的上诉请求同高志的上诉请求及理由。补充理由为，重审法院认定事实不清，适用法律错误，对钢构工程认定错误，鉴定费收据未经质证，违反法律程序，用原错误的鉴定下判是没有法律依据的。我施工了116万的活，顺辉公司只给了我60万。安宇公司没有资质，私自改合同，一审也判决我承担责任。原审法院在工程量鉴定时没有通知我。
顺辉公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鉴定报告是依法做出的，应该被采纳，高志、金永庆自己放弃了权利。6%的管理费与二人没有关系。本案的标的物没有增加工程量，只有减少的部分。高志、金永庆没有证据证明欠工程款的事实。施工档案的资料应该交付给我公司。2007年7月11日签订的补充协议真实有效。钢构工程明确约定在合同内。
安宇公司辩称，高志、金永庆的上诉理由完全合理，合同本身是无效的，工程没有完工，对已完工程需要进行鉴定，本案的鉴定方法有问题，不该用工程总量扣除未完工程，未完工程没有明确标准。我公司只收了3万多元的管理费。
本院二审查明事实与原审查明事实基本一致。
另查明，2007年7月11日合同中约定质量与验收为主体完工。2007年厂房主体工程经验收合格。鉴定机构表明其因打不通金永庆电话，而通知让安宇公司代理人通知金永庆，安宇公司代理人否认存在此事。金永庆没有参加摇号。鉴定机构在鉴定报告中注明：鉴定造价值与工程包死值，其幅度水平差，由于双方没能提供工程造价包死值计算的相关资料，因此无法界定调整期幅度水平差额，故需双方持相关证据，由委托人在庭审时定夺。在本院庭审中，鉴定机构表示可以对工程按定额作出总造价与包死价计算出比例，可以做出已完工程造价。高志、金永庆提出重新鉴定申请，同意按原鉴定机构到现场确认的施工进度，并承担垫付鉴定费，但须更换鉴定机构。
又查明，沈阳经济技术开发区人民法院于2011年1月28日作出（2010）经开民初字第236号民事判决书。宣判后，沈阳顺辉食品有限公司与高志、金永庆均不服，上诉至本院，本院于2011年7月15日作出（2011）沈中民二终字第1215号民事裁定书，撤销原审判决，发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。2012年7月12日，沈阳经济技术开发区人民法院作出（2011）经开民初字第2154号民事判决书，宣判后，高志、金永庆不服，再次上诉至本院。
二审法院认为，关于高志、金永庆主张原审鉴定内容不当，不应对未完工程进行鉴定，应对已完工程直接鉴定，鉴定结论不能作为定案依据问题，虽然鉴定机构在鉴定报告中已经明确写明：鉴定造价值（按定额走取费）与工程包死值存在幅度水平差，但因高志、金永庆并没有提供包死价的明细，因此鉴定机构无法直接对已完工程进行鉴定，且对未完工程按一级取费是最低的，故原审鉴定结论并无不当。关于高志、金永庆主张原审鉴定没有计算水磨石地面等增量问题，因高志、金永庆原审鉴定期间并没有提供增项的证据，故其应自行承担举证不能的责任。关于高志、金永庆主张鉴定机构未通知金永庆到场问题，虽然金永庆并没有参加摇号，但高志已参加摇号且接到了鉴定机构的电话通知，鉴定机构表示要求其他人代为通知了金永庆，且在庭审中二人对鉴定机构到现场确认的进度予以确认，故不能认定鉴定程序违法。关于金永庆主张顺辉公司私自改合同问题，因其证据不足，二审法院不予支持。关于承包合同是否包含钢结构问题，因金永庆签订的补偿合同中明确约定包含钢结构，在高志签订的补充协议中也约定了顺辉公司代其支付采购钢结构价款问题，可见，高志、金永庆承包工程量中均包含钢结构。关于高志主张原审法院对《补充协议说明》约定增加的6%工程款没有计算问题，因一审已经论述，二审法院不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费高志交纳31290元，由高志负担。金永庆交纳15635元由金永庆负担。
金永庆再审称，请求撤销原审判决，对已完工程造价重新进行司法鉴定，本案的诉讼费用由顺辉公司承担。理由：1、原审法院采用的鉴定报告，其鉴定过程没有依法通知我，剥夺我举证、质证权利，鉴定程序严重违法。鉴定人明确说明存在幅度水平差，不能直接采用。2、原审法院对办公楼中的钢结构工程认定错误。我承包的是办公楼工程，不包括钢结构，是顺辉公司找别人干的，所以钢结构的工程款不应从工程款中扣除。3、我从顺辉公司借的5万元有借条，不应该算在已付的工程款中。
高志再审称，请求撤销原审判决，对已完工程造价重新进行司法鉴定，本案的诉讼费用由顺辉公司承担。理由：1、原审法院采用的鉴定报告，鉴定程序严重违法。鉴定人明确说明存在幅度水平差，不能直接采用。2、一审法院对未完工程鉴定委托，明细遗漏我所施工中增加的水磨石地面、室外阳台、室内给排水工程。3、原鉴定报告对双方补充协议说明约定增加的6%工程款没有计算在内。
顺辉公司辩称，不同意重新鉴定。鉴定机构在庭审中已经证明通知了金永庆。金永庆认可鉴定机构核定的工程进度，等于认可鉴定程序及内容合法有效。因高志、金永庆有工程包死价的明细，在鉴定时拒不提供，是高志、金永庆的原因导致鉴定结论可能与实际不符，应承担由此带来的不利后果。双方补充协议明确约定钢结构属于工程项目范围。关于5万元借条，表面看是借款形式，实际是基于工程支付的工程款，应认定为工程款。即使是借款也符合抵顶的法律规定。在施工过程中，没有证据证明有新增加的工程量。关于6%管理费，不在工程款范围内，由顺辉公司直接向安宇公司支付，与高志和金永庆无关。
安宇公司辩称，同意高志、金永庆的再审请求。
本院再审认为，原审的鉴定结论不能作为定案的依据。据沈阳经济技术开发区人民法院（2010）经开民初字第236号卷宗记载，法院摇号选定鉴定机构时，金永庆并未参加摇号。卷宗也未记载金永庆未参加摇号的原因。在鉴定机构到现场勘察工程施工情况时，鉴定机构陈述曾让安宇公司通知金永庆，安宇公司及金永庆均否认，现没有证据证实鉴定机构通知了金永庆。原审委托鉴定内容不当。原一审法院委托鉴定的内容为：对顺辉公司与安宇公司签订的《建设工程施工合同》中未完工部分进行造价鉴定。据此，与合同约定的包死总造价之差，计算得出已完工程造价。高志在选定鉴定机构确认书上写明：只同意对厂房已完成工程进行造价鉴定。后经鉴定机构鉴定，厂房及办公楼工程未完造价为738719元（其中办公楼323055元、厂房415664元），则已完工程造价价值为1718521（2457240-738719）元。但鉴定机构在鉴定报告中已经明确写明：本鉴定造价值与工程包死值，其幅度水平差，由于双方没能向我公司提供其工程造价包死值计算的相关资料，因此无法界定调整其幅度水平差额，故需双方持相关证据，由法院在庭审时定夺。原审法院根据鉴定结论判决金永庆、高志返还多支付的工程款。因双方约定厂房及办公楼按包干总价款，但鉴定机构在计算未完工程时依据的标准是省（04）《建筑、装饰工程消耗定额》，取费标准为省（07）《建安工程取费标准》按一类工程取费标准计算，故导致鉴定结论存在幅度水平差。原鉴定机构的鉴定结论不能作为定案的依据，应发回重审，补充鉴定或重新鉴定。发回重审后，就金永庆承包的办公楼工程是否包含钢结构；金永庆出具借条的5万元是否应该计算在已付工程款中；高志厂房施工中是否增加了水磨石地面、室外阳台、室内给排水工程；高志提出厂房工程约定增加6%工程款没有计算等问题，应一并予以查清，待查清事实后作出公正的判决。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）沈中民二终字第26号民事判决及沈阳经济技术开发区人民法院（2011）经开民初字第2154号民事判决；
二、本案发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。
审 判 长 龙国华
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 孙菁蔓
二〇一四年十二月三日
书 记 员 韩 丹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。