湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终1504号上诉人（原审被告）：湖北双鑫建设工程集团有限公司，住所地：湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道109号。法定代表人：秦秀红，董事长。委托诉讼代理人：朱昌前，湖北闳辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向彬，男，生于1970年3月14日，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：曾兵，湖北荆南律师事务所律师。委托诉讼代理人：庾万胜，湖北荆南律师事务所律师。上诉人湖北双鑫建设工程集团有限公司（以下简称双鑫公司）因与被上诉人向彬建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人双鑫公司的委托诉讼代理人朱昌前，被上诉人向彬及其委托诉讼代理人曾兵到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。双鑫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回向彬的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双鑫公司与向彬之间存在分包关系无事实依据，判决双鑫公司将依法获取的工程款支付给向彬无法律依据。一审法院仅凭向彬在工地上做过工就认定向彬为实际施工人错误。二、一审判决认为双鑫公司没有提供向彬在涉案工程中实际完成工程量或工作性质等证明材料以及丁啟宏的证人证言，因而视为举证不力，这一认定违背了证据规则。双鑫公司与丁啟宏之间是内部管理承包方式，二者之间没有纠纷。三、利川市自来水公司南环大道给水管道工程其中的凉桥路至北环路标段工程总造价795716.49元，目前，扣除5%的质保金约4万元外，双鑫公司实际收款75万余元，上缴税收5万余元。一审判决双鑫公司按照工程决算的造价全部付给向彬是错误的。向彬辩称：一、一审法院认定向彬为该标段的实际施工人有事实和法律依据；二、一审法院判决双鑫公司支付工程款符合法律规定，向彬为该工程的实际施工人，实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当依法受理，明确了实际施工人应当享有的权利；三、双鑫公司作为该工程的承建方，其应当提供实际施工人的证据，但双鑫公司除了工程内部承包合同外，无丁啟宏具体的施工依据，丁啟宏作为双鑫公司的内部人员，其行为应当对双鑫公司负责，但双鑫公司未提供相应证据。应该承担举证不利的后果；四、一审法院判决双鑫公司支付向彬795716.49元工程款与事实相符。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。向彬向一审法院起诉请求：双鑫公司支付向彬垫付的工程款506141.94元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月5日，双鑫公司委托向彬参加利川市城区管网延伸安环大道（龙船大道—北环路）给水管道安装工程施工的招投标事宜，后双鑫公司中标该工程。2014年12月10日，双鑫公司与利川市自来水公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：发包人：利川市自来水公司；承包人：湖北双鑫工程建设集团有限公司。一、工程概况：1、利川市城区给水管网延伸工程南环大道（龙船大道—北环路）给水管道。5、工程内容：南环大道给水管网。6、工程承包范围：利川市南环大道（龙船大道—北环路）给水管网施工图及招投标工程量清单和变更通知的全部内容。二、合同工期：1、南环大道（龙船大道—北环路）标段：2014年12月15日，竣工日期：2015年1月15日。四、签约合同价3264390.52元。2014年12月27日�鑫公司（甲方）与丁啟宏（乙方）签订《工程施工内部承包责任合同》主要约定：一、工程概况。1、工程名称：利川市城区给水管网延伸工程南环大道（龙船大道—北环路）给水管道。5、工程造价：大写：叁佰贰拾陆万肆仟叁佰玖拾元五角二分（3264390.52元）。二、工程内容。甲方将与业主签订的该项目《建设工程施工合同》及该项目相关的合同协议全部内容，交由乙方负责全面履行。五、项目施工人事、民工工资。1、管理人员：工程项目负责人将所聘项目工程配套管理人员，填写花名册并附本人身份证、职称证、资格证复印件，报甲方登记备案。甲方如发现乙方人员不到位，可由甲方指派人员，进入乙方管理人员编制，其费用由乙方承担。七、项目施工财务和资金管理。1、业主拨付的工程项目资金，必须经过甲方账户，甲方根据乙方工程进度，原材料使用以及工资支付等情况，扣除管理费后再转入乙方的私立账户。八、项目施工组织形式。本项目施工实行项目承包独立核算，自负盈亏，包括债权债务。本工程建设项目由乙方为项目负责人，对该工程项目建设的进度、工程质量、安全生产等全权负责。后丁啟宏向双鑫公司出具《承诺书》和《安全生产目标管理责任状》。向彬在双鑫公司承建的利川市城区给水管网延伸工程南环大道（龙船大道—北环路）的给水管道工程中的凉桥路—北环路工地进行施工。双鑫公司给向彬支付部分工程款。凉桥路—北环路工程于2015年4月完工。利川市城区给水管网延伸工程南环大道（凉桥路北环路）工程经审计部门审计，最终工程结算总金额为795716.49元。一审法院认为，根据双方的诉讼主张和抗辩理由，本案争议的焦点归纳为：1、原、被告是否是本案诉讼适格主体。2、向彬的诉�请求是否得到支持。并分析评判如下：1、双鑫公司承建了利川市城区给水管网延伸工程南环大道（龙船大道—北环路）的给水管道工程，其与丁啟宏签订《工程施工内部承包责任合同》，任命丁啟宏为该工程的项目负责人，该工程的承建方是双鑫公司。根据向彬提供的证据及一审法院核实的证据来看，向彬实际参与了利川市城区给水管网延伸工程南环大道（龙船大道—北环路）的给水管道工程中的凉桥路—北环路工程的施工。现向彬作为实际施工人主张要求双鑫公司支付工程款，双鑫公司认为该工程是其内部人员丁啟宏实际施工的，与向彬没有任何关系，但其没有提供丁啟宏施工的证据材料，一审法院认为，双鑫公司作为该工程的承建方，其应提供实际施工人的证据，现双鑫公司仅提交了与丁啟宏的《工程施工内部承包责任合同》，但无丁啟宏具体施�的依据，向彬提交的证人证言、银行流水等与一审法院调查核实的材料能够相互印证，能够证明向彬在该工程中进行施工。双鑫公司的内部人员丁啟宏作为项目负责人，其行为应对双鑫公司负责，双鑫公司作为该工程的承建单位应提供向彬在该工程中实际做的工程量或工作性质等的证明材料，双鑫公司在一审法院规定的时间内未提交关于丁啟宏的证人证言等相关材料，应视为举证不力。综上所述，应认定向彬为该工程的具体施工人，双鑫公司实际是该工程的分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向彬作为实际施工人起诉分包人双鑫公司，原、被告的主体均适格。2、向彬作为利川市城区给水管网延伸工程南环大道（龙船大道—北环路）的给水管道安装工程中的凉桥路—北环路工程的实际施工人，其应该得到该工程的工程款，向彬诉称双鑫公司已向其支付682000元工程款，其中除100000元有银行流水外，其他款项无依据，但对其自认部分，予以确认。双鑫公司认为该工程是其内部人员丁啟宏做的，其工程款已支付给丁啟宏，但没有提供证据证实给丁啟宏支付了多少工程款。根据利川市自来水公司出具情况说明，能够证实利川市城区给水管网延伸工程南环大道（凉桥路北环路）工程款为795716.49元，且扣除5%的质保金未付外，其余部分工程款已支付给双鑫公司，向彬认可双鑫公司已向其支付682000元工程款，故双鑫公司应还应向向彬工程款113716.49元。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告湖北双鑫建设工程集团有限公司支付给向彬工程款113716.49元。限判决生效后十五日内履行；二、驳回原告向彬的其他诉讼请求。案件受理费4431元（已减半），由原告向彬负担2431元，被告湖北双鑫建设工程集团有限公司负担2000元。本院二审期间，双鑫公司围绕其上诉请求依法提交了四组证据：证据一、税务发票十八张。拟证明：双鑫公司在涉案工程中获取的工程款为1977467元。证据二、银行回执单、丁啟宏领款单、根据丁啟宏指示将施工文明费3万元支付给向彬的凭证共计二十三张。拟证明：双鑫公司向丁啟宏支付了1977467元的工程款。证据三、工程款支付证书三份。拟证明：双鑫公司是该工程的施工人。支付证书都需要监理和业主方的签字才会支付工程款。证据四、建设工程造价编审确认单。拟证明：涉案工程与向彬没有任何关系，所有工程施工方代表签字都是凌建。向彬二审时未提交证据。本院组织当事人进行了证据质证。向彬对双鑫公司提交的证据的质证意见为：双鑫公司提交的证据一、证据二都是复印件，对真实性无法核实。证据一可以证明利川市自来水公司将工程款已经支付给了双鑫公司，至于双鑫公司与丁啟宏之间支付款项的情况与向彬无关，向彬也不清楚。丁啟宏2016年7月29日的领款单与双鑫公司在一审的答辩意见相互矛盾，一审时双鑫公司称已经将工程款全部支付给丁啟宏了，但从双鑫公司提供的证据看，丁啟宏领款时间是2016年7月29日，一审法院开庭时间为2016年5月12日，该份证据明显是开庭后出具的领款单，不能证实双鑫公司已经将工程款支付给了丁啓宏；关于税费的问题，发票是向彬在税务所开的，税费是向彬交的�第一联交给了业主方，第二联、第三联交给双鑫公司作账，是双鑫公司将税务登记证通过QQ的形式发给向彬后，向彬去交的，双鑫公司应扣除2%的管理费后给向彬支付工程款；证据三、证据四都是复印件，真实性无法核实。该两组证据仅能证明双鑫公司是该工程的承建方，不能证明其是工程的实际施工人。向彬不认识凌建。由于向彬做了第一个标段后双方产生争议，就没有再做第二个标段，审计是双鑫公司参与做的。本院对双鑫公司二审时提交的证据的真实性予以确认。本院认为，综合双鑫公司上诉和向彬的答辩意见，本院对二审中的争议焦点问题分析评判如下：一、关于向彬是否为涉案工程的实际施工人的问题。双鑫公司认为：向彬没有提供证据证明双鑫公司将工程承包给向彬，也没有证据证明其施工的工程量，双鑫公司将工�承包给丁啓宏，双鑫公司与丁啓宏进行结算。向彬没有证据证明其与双鑫公司有合同关系。本院认为：向彬为凉桥路至北环路给水管道安装工程的实际施工人，并完成了该标段的工程量。理由如下：1、姜胜是利川市自来水公司与双鑫公司签订的《建设工程施工合同》约定的发包人代表，代表利川市自来水公司签订合同的副经理刘咸春亦证实姜胜在施工现场负责，接触直接施工人员。姜胜作为发包方的现场负责人，其证人证言的证明力强，姜胜在笔录中明确表述在施工现场就建设工程的相关事情都是联系向彬，平时都是向彬负责现场的施工，姜胜证实向彬是在现场实际施工的人。2、向彬提交的该标段工程相关人员的调查笔录，可以证明向彬对欠付他们的报酬、工程款、材料费等相关费用负责，向彬直接付了部分劳动报酬和材料款，没有支付的向彬也以其个人名义出�了欠条。3、双鑫公司于2014年11月5日给向彬出具了《授权委托书》和《介绍信》，委托向彬代表双鑫公司办理涉案工程的投标报名事宜。4、向彬提交的银行流水证实，双鑫公司负责人秦秀红于2015年1月5日给向彬转入10万元，与向彬叙述的情况一致，双鑫公司与利川市自来水公司签订《建设工程施工合同》的时间为2014年12月10日，2015年1月5日向彬向双鑫公司负责人秦秀红借支10万元用于中标工程开工符合常理。同时，该流水也清楚显示了向彬给该中标工程相关施工人员梅红等人的转账记录，与梅红等人的调查笔录和南环大道管道安装开支明细表能够相互印证。5、向彬提交了涉案工程施工人员团体人身意外伤害保险的保险单原件，建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险需双鑫公司的委托书、承包合同及相应证件才能购买，若向彬不是实际施工该工程无须垫付资金购买�述保险，保险单的原件也不会由向彬持有。6、施工图纸、中标合同原件只可能在现场实际施工人手中，而向彬持有上述文件。综上，向彬提交的证据之间能够相互印证，能够证明向彬为该标段的实际施工人的基本事实。本案中，向彬未与双鑫公司或丁啟宏签订书面的合同，向彬已穷尽其举证能力，且向彬提交的证据已达到了高度盖然性标准，在双鑫公司没有提交相反证据反驳向彬完成涉案工程的事实主张的情况下，应认定向彬为涉案工程凉桥路至北环路标段的实际施工人。二、双鑫公司应给向彬支付的工程款数额。1、利川市自来水公司与双鑫公司在合同中约定给水管道保修期为2年，工程缺陷责任期24个月，缺陷责任期终止后，发包人退还剩余的质量保证金。双鑫公司上诉称795716.49元对应扣减的5%的质保金约4万元不应计算。本院认为，双鑫公司与利川市自来水公司签订《建设工程施工合同》约定的涉案工程竣工日期为2015年1月15日，利川市自来水公司扣除5%的质保金，在工程合格的情况下是支付给双鑫公司，而不是支付给向彬，一审法院在确认双鑫公司应付向彬工程款数额时对质保金不予扣减的处理正确。2、向彬陈述该工程应当交纳的税金已由其自行垫付，因为双鑫公司要凭发票回执拨付工程款，故向彬已经将发票提交给了双鑫公司。双鑫公司上诉称公司上缴税款5万余元，应予扣减的上诉理由与事实不符，不予支持。利川市自来水公司于2016年7月22日向咸丰县人民法院出具的情况说明载明，利川市城区南环大道凉桥路至北环路的管道安装工程最终结算金额为795716.49元，向彬认可已收到工程款682000元，双鑫公司还应给向彬支付工程款113716.49元。综上，双鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2570元，由上诉人湖北双鑫建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 李志华审判员 杨 芳二〇一七年二月八日书记员 谭绍丹