重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万法民初字第03299号
原告吴成远，女，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人李云英，重庆市万州区龙沙法律服务所法律工作者。
被告万本凤（系万本凤中医骨伤科诊所经营者），女，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人卫刚，男，汉族，住重庆市万州区，系万本凤丈夫。
委托代理人韦华，重庆高山律师事务所律师。
被告重庆三峡中心医院，组织机构代码45174667-X，地址重庆市万州区新城路165号。
法定代表人张先祥，男，汉族，住重庆市万州区，系重庆三峡中心医院院长。
委托代理人程光华，重庆益安律师事务所律师。
原告吴成远与被告万本凤、重庆三峡中心医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，本院于2014年4月2日受理后，依法适用普通程序，由审判员熊燕担任审判长，与代理审判员黄亮、人民陪审员何德万组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴成远及委托代理人李云英、被告万本凤的委托代理人卫刚、韦华和被告重庆三峡中心医院的委托代理人程光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴成远诉称，2013年7月12日，原告吴成远因摔倒受伤后到万本凤中医正骨诊所就医，诊断为“左胫骨外侧平台骨折”。被告只给原告以外贴膏药，小夹板外固定治疗。由于被告对原告受伤左胫骨平台的误治，经被告近3个月的保守治疗后，上述病症仍无好转。原告经重庆三峡中心医院检查住院治疗，诊断为“原告左侧胫骨平台陈旧性骨折”，需行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，共住院26天。期间经万州区人民医院于2013年10月3日对原告磁共振检查诊断为：1、原告左膝关节在位，关节间隙及髌上囊少许积液；2、左侧胫骨平台外侧髁骨粉碎性骨折、关界面塌陷；3、左膝关节髌骨骨髓水肿。经重庆市万州司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为10级。现原告诉至法院请求判令被告万本凤赔偿：1、医药费36338.13元。2、误工费19100元（239天×80元/天）。3、护理费2080元（26天×80元/天）。4、住院伙食补助费780元（26天×30元/天）。5、残疾赔偿金45936元（22968元/年×20年×10%）。6、后续治疗费8600元。7、精神抚慰金20000元。8、鉴定费2400元。9、交通费3500元。合计135584.13元。
被告万本凤辩称，原告吴成远在万州骨科医院就医后自己放弃手术治疗到被告处就医，被告万本凤在治疗前明确告知原告采取中医治疗存在的风险，但原告仍然选择中医治疗，其丈夫也在门诊登记薄上签字。被告万本凤按照医疗操作规范对原告进行了夹板固定，此后原告分别5次到诊所换药，恢复良好。原告10月9日到重庆三峡中心医院手术治疗，被告万本凤对此并不知情。综上所述，被告万本凤对原告吴成远的医疗行为无过错，不应承担赔偿责任。
被告重庆三峡中心医院辩称，被告重庆三峡中心医院对原告的医疗行为没有过错，不应承担责任。
经审理查明，2013年7月12日，原告吴成远因摔倒受伤后经万州区中医院诊断为左胫骨外侧平台骨折，当日原告吴成远到被告万本凤所经营的“万本凤中医正骨诊所”就诊，被告万本凤对其伤处予以夹板外固定，并外贴膏药等进行治疗，此后原告吴成远多次到被告万本凤处复查。被告万本凤向本院提交的门诊病人登记薄载明“建议手术内固定治疗，患者及家属要求保守治疗，今后出现一切不良后果由患者自负，我处治疗外贴膏药，小夹板外固定治疗。万福祥丈夫”。庭审中万福祥否认与吴成远是夫妻关系，门诊登记薄上述字迹也并非其所签。2013年10月9日，原告吴成远到重庆三峡中心医院住院疗，诊断为左侧胫骨平台陈旧性骨折，于2013年11月4日出院，用去医药费34468.13元，其中统筹支付8572.89元，原告支付25895.24元。2014年3月12日，经重庆市万州司法鉴定中心鉴定，1、吴成远的伤残程度属10级。2、吴成远左胫骨平台压缩性粉碎性骨折内固定物取出医疗费约需8600元左右。3、吴成远的损害后果与前期保守治疗存在因果关系。2014年9月9日原告申请对二被告的医疗行为进行医疗过错鉴定，并对万本凤的诊疗行为对原告吴成远的损害后果参与度进行司法鉴定。重庆西南司法鉴定所以“经审查，委托鉴定的事项缺失被鉴定人吴成远的就诊病历，经多次沟通后仍不能提供，《司法鉴定程序通则》第十六条规定鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理，决定予以退案”为由，将鉴定材料退回本院。
上述事实有万州区中医院CT影像报告单、门诊病人登记薄、重庆三峡中心医院住院病历、万州司法鉴定所司法鉴定意见书、医药费发票、司法鉴定业务退案通知书和原、被告当庭陈述予以佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案原告未能向本院提供证据证明被告万本凤和重庆三峡中心医院采取的医疗措施存在过错，因此本院认定被告万本凤和重庆三峡中心医院对原告吴成远采取的医疗措施无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被告万本凤提交的门诊病人登记薄上所告知的医疗风险并无原告吴成远的签字，而是署名为“万福祥丈夫”，但万福祥否认系其本人签字，且万福祥与原告吴成远也并非夫妻关系。因此被告万本凤辩称已告知原告采取中医治疗可能带来的不良后果，本院不予采信。被告万本凤未能尽到告知义务，导致延误最佳手术时机，重庆市万州司法鉴定中心作出的鉴定报告认定吴成远的损害后果与前期保守治疗存在因果关系。在本院委托后，重庆西南司法鉴定所以“经审查，委托鉴定的事项缺失被鉴定人吴成远的就诊病历，经多次沟通后仍不能提供，《司法鉴定程序通则》第十六条规定鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理，决定予以退案”为由，将鉴定材料退回本院。综上，结合本案实际，本院酌情确认被告万本凤对原告吴成远的相关损失承担30%的赔偿责任，被告重庆三峡中心医院对原告的诊疗行为并无过错，不应承担赔偿责任，其余损失由原告自行负担。原告主张在被告万本凤处用去医药费1870元，并未向本院提交证据予以证明，但原告在被告万本凤所经营的诊所治疗客观属实，且被告万本凤也明确原告吴成远在其经营诊所共治疗6次，因此本院参照原告吴成远所称每次在被告万本凤处医药费80元予以计算，共480元。由于被告万本凤承担次要责任，因此对原告主张精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。原告主张交通费3500元过高，本院酌情认定为500元。综合庭审举证、质证意见，本院对原告主张的应列入本案赔偿范围的有关损失确定如下：1、医药费26375.24元（万本凤处480元＋三峡中心医院34468.13元－统筹支付8572.89元）；2、误工费19100元（239天×80元/天）；3、护理费2080元（26天×80元/天）；4、住院伙食补助费780元（26天×30元/天）；5、残疾赔偿金45936元（22968元/年×20年×10%）；6、后续治疗费8600元；7、交通费500元；8、鉴定费2400元。合计105771.24元。按前述责任划分，被告万本凤应当承担33411.37元[（103371.24元×30%）+鉴定费2400元]。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
一、被告万本凤在本判决生效后十日内赔偿原告吴成远医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费等损失共计33411.37元。
二、驳回原告吴成远的其他诉讼请求。
如果义务人未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费539元，原告吴成远负担377元，被告万本凤负担162元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费用通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方拒绝履行的，权利人可以向本院申请执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 熊 燕
代理审判员 黄 亮
人民陪审员 何德万
二〇一六年四月五日
书 记 员 邬 东