广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第577号
上诉人（原审被告）：黄海云，男，1981年7月2日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人（原审被告）：杨叶婷，女，1985年4月5日出生，汉族，住广东省阳春市。
上述两上诉人共同的委托代理人：周辉，男，1972年2月10日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审原告）：蓝方标，男，1966年3月4日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：蓝龙，男，1986年9月25日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：林进福，广东众君法律师事务所律师。
原审被告：谭耀安，男，1952年12月7日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：周辉，男，1972年2月10日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人黄海云、杨叶婷因与被上诉人蓝方标、原审被告谭耀安健康权纠纷一案，不服阳春市人民法院于2015年4月15日作出的（2013）阳春法民一重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：黄海云、杨叶婷是夫妻关系，黄海云是阳春市甲街道乙村民委员会丙村村民，因该村用地被征收，由政府划拨阳春市甲街道丁村70平方米的宅基地给黄海云，黄海云、杨叶婷于2011年在该宅基地上建设新楼房。黄海云的父亲黄运清叫蓝方标与汪维枢共同为黄海云、杨叶婷所建造的楼房做墙体批荡工作，按6元／平方米、包工不包料计算工钱，由黄海云直接支付工钱给汪维枢。2011年12月27日上午约9时，蓝方标在黄海云、杨叶婷新建楼房进行内墙批荡，在施工过程中跌落受伤，被一同做工的伙伴发现，后通知黄海云的父亲黄运清等人到场后将蓝方标送往阳春市人民医院抢救治疗。蓝方标住院治疗至2012年5月12日，共住院138天，该院的《疾病诊断证明书》载明：“1、右颞顶部硬膜外血肿；2、右颞硬膜下血肿；3、蛛网膜下腔出血；4、右颞顶骨骨折；5、脑疝形成；6、右顶头皮挫裂伤；7、全身多处挫伤；8、肺感染；9、脑积水。建议及注意事项：因头部外伤入院，住院期间陪人壹名参加护理，建议出院后休息贰月”。住院期间，蓝方标于2011年12月27日行“右颞顶开颅硬膜外血肿＋硬膜下血肿清除术＋颅骨修补术”，于2011年12月28日行“原切口开颅右颞顶硬膜外血肿＋清除术＋去骨瓣减压术”。蓝方标共用去医疗费180930.28元（141562.62元＋39367.66元），其中，蓝方标向社保部门报销的农村医疗保险医疗费用48020.42元。黄海云、杨叶婷辩称蓝方标还于2012年7月向中国人民财产保险股份有限公司阳春市支公司理赔农村医疗补充医疗保险金57000元，但没有提供证据作证，蓝方标也不予认可。蓝方标于2012年5月12日购买轮椅，用去1050元。
蓝方标于2012年5月29日自行委托广东创世纪司法鉴定所对其伤残等级和护理依赖进行司法鉴定，该所于2012年6月18日作出粤创司鉴所（2012）临鉴字第192号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）蓝方标的脑部损伤符合被钝器外力直接作用（如高坠伤）所致。（二）蓝方标因脑部损伤致目前双下肢肌张力亢进，不能自主活动，双足下垂，踝关节僵硬，不能站立，肌力ⅱ级，评定为人身损害ⅱ（二）级伤残。（三）蓝方标脑损伤致右颞顶硬膜外血肿及右颞顶硬膜下血肿行血肿清除术致颅骨缺损70cm2，评定为人身损害ⅹ（十）级伤残。（四）蓝方标日常生活需完全依赖护理”。本案重新立案经原审法院释明后，蓝方标于2014年1月20日向原审法院申请对其人身损害伤残等级重新进行司法鉴定，原审法院委托广东康怡司法鉴定中心对蓝方标的伤残等级进行重新鉴定，该所于2014年4月14日作出康怡司鉴中心（2014）鉴意字第446号《司法鉴定意见书》，结论为：“被鉴定人蓝方标外伤致右颞顶硬膜外血肿、左颞硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右颞顶骨骨折、脑疝形成行开颅去骨瓣减压＋血肿清除术后，遗留左下肢肌力ⅶ（七）级、颅骨缺损ⅹ（十）级伤残”。蓝方标用去重新鉴定费2445元。
蓝方标户籍为阳春市戊镇己村委会庚村m号，为农业家庭户口，蓝方标租赁黄国雄所有的位于阳春市甲街道某某公司住宅区a幢b房居住，从事私人房屋装修行业，蓝方标没有提供其实际收入的证据。
蓝方标主张其在从事黄海云、杨叶婷新建房屋的批荡工作中跌伤，为此提供汪维枢于2012年6月29日出具的《证明》，内容载明：“我和蓝方标受黄运清聘请给他儿子黄海云新盖楼房内批荡墙，按六块一平方米的工钱方式来计算，黄海云的新盖楼房在阳春市辛路壬楼对面，2011年12月25日我们三人汪维枢、蓝方标、冯梅（小工）一起开始工作，于2011年12月27日上午9时蓝方标在三楼内批荡墙时不慎掉落地面造成头部受伤，黄运清拨打120急救电话送到阳春市人民医院治疗”。黄海云、杨叶婷与谭耀安认为该证明属于虚假材料，故不予认可，并认为蓝方标是在黄海云、杨叶婷家中玩耍而跌倒受伤的，并提供了2012年8月26日由黄海云及黄运清对汪维枢的《调查笔录》，内容载明：“调查人：请问你是否是包工头请来给我房子做批荡工作的？被调查人：是的。汪维枢是由谭耀安请来给黄海云、杨叶婷的房子做批荡工作，谭耀安总共请了汪维枢、黄作生和冯升梅三人。蓝方标不是谭耀安请来的工人。调查人：蓝方标怎么会在我房子摔伤？被调查人：汪维枢和蓝方标是认识的，在2012年12月27日因为蓝方标的工地没有原料没工开，所以就开摩托到汪维枢工作的地方来玩，在楼周围看看。当时汪维枢工作比较忙，正在楼上批荡，不知道蓝方标怎么从楼梯那摔了下去。后来黄老板打电话给120，就把蓝方标送到医院去了。在蓝方标受伤后没多久，蓝方标儿子蓝龙有找过汪维枢，说蓝方标受伤很重，还拿了一张他写好的《证明》让汪维枢签名，蓝龙说该证明是用于农村医疗保险报销使用的。这个《证明》的大概的内容是黄老板请蓝方标在这个房子里搞批荡，在楼梯上摔下去受伤。因为蓝龙说要报销医疗费就必须这么写。当时汪维枢是好心想帮他忙，希望他能减少些医疗费用，于是就在上面签名。当时汪维枢在开工，由蓝方标自己到处看，没有看到蓝方标摔下去的过程”。
原审法院为核准蓝方标在黄海云、杨叶婷位于甲街道梅花村松梅路东二街新建房屋跌落受伤的原因，向证人汪维枢进行了调查取证，汪维枢称：“（蓝方标在黄海云位于甲街道壬楼对面的新屋跌伤时你可有在场？）我一直以来都与蓝方标是拍挡来的。当时我在场，我与蓝方标是在同一间房间装修，我当时在弄天花板，而蓝方标在我身后排（批）荡，蓝方标跌倒时，是小工阿梅叫我对我说蓝方标跌倒了，我听到阿梅叫我后转过头见到蓝方标，我马上从装修排桥下来看蓝方标。当时蓝方标跌到头，也流了很多血，后来是黄海云的父亲黄运清和我一起送方标去医院的。当时只是我和方标、阿梅3个人做工的，王作生是方标受伤后才来一起完成工程的。（当时是谁请你去装修的？）当时是黄运清请我和方标去的，按每平方6元计算工钱，是包工不包料的。（蓝方标是如何受伤的？）蓝方标是从装修排桥跌下来的。（蓝方标是负责哪项工作的？）其与我一起做批荡工作。（你认识谭耀安吗？）都不关谭耀安的事，我和蓝方标是黄运清请去的。（工钱是如何结算的？）工钱是装修完后我打电话给黄运清，黄运清叫其儿子黄海云给钱我的。（当时蓝方标跌下来时，排桥可有断或掉下来？）当时蓝方标跌伤后，我只顾看蓝方标，所以我没有留意排桥是否断了或者掉下来”。
蓝方标提供一份落款日期为2012年1月3日的借条，内容载明：“现借到黄海云现金伍仟元整，用蓝方标于2011年12月27日9时帮黄海云装修时跌落楼梯造成头部受伤的医疗费用。特立此据。出借人：黄海云。借款人：蓝龙。2012年1月3日”。以证明蓝方标因在黄海云家装修而跌落受伤，并由黄海云垫支医疗费。黄海云、杨叶婷认为蓝方标提供的上述借条系作废的，属于虚假材料，实质上是黄海云、杨叶婷出于人道扶助而借钱给蓝方标治病的，为此提供落款日期同为2012年1月3日的借条一份，内容载明：“借款伍仟元用于人道扶助，出借人：黄海云。借款人：蓝龙。2012年1月3日”。上述借条的借款人蓝龙接受原审法院调查时陈述称：“由于其父亲跌倒了，所以其才以跌伤为由向阳江市社会保险基金管理局阳春市分局报销医疗费，由于医院称以该理由是可以向社保局报销的，而且当时其家庭都无法拿出钱来医治，所以当时会以这个理由作为报销理由。蓝方标提供的借条是由其书写的，该借条是一式两份的，我方一份，还有就是黄海云一份，该份借条是黄海云称要我书写好借条才同意给钱医治，所以我是我自己在家里书写好两份借条，到阳春市人民医院门口见面，我就拿借条给黄海云签名，黄海云才给付医疗5000元，黄海云是看过该借条内容的，当时有其叔蓝志明、黄海云、黄运清在场。黄海云、杨叶婷所提供的《借条》是由其书写的，该《借条》的具体形成过程：其父亲跌伤了无钱医治，所以其要求黄海云出医疗费，当时双方在手术室门口，其父亲正在做第二次手术，黄海云称需要书写张字条证明我方向其要了钱，之后其书写了黄海云、杨叶婷向提供的《借条》内容，黄海云才给付了3500元。蓝方标提供的《借据》与黄海云、杨叶婷提供的《借据》的意思相左的原因：2011年12月28日的《借条》是其第一次向黄海云要钱医治，由于其父亲正在做手术，急需交手术费，所以其当时急着要钱去做手术，所以内容才写得简单；而2012年1月3日的《借条》是其第二次向黄海云要钱医疗，所以内容其写得清楚一点”。蓝方标在阳春市人民医院住院治疗期间，黄海云共交付了人民币8500元给蓝方标。
蓝方标于2012年7月10日向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年6月6日作出（2012）阳春法民初字第1257号民事判决。宣判决后，蓝方标与黄海云、杨叶婷均不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月4日作出（2013）阳中法民一终字第341号民事裁定，裁定撤销上述的判决，发回重审。原审法院于2013年11月28日重新立案。重审时，蓝方标请求黄海云、杨叶婷赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共451935.68元给蓝方标。原审判决认为：本案争议焦点为：一、蓝方标是为黄海云、杨叶婷做批荡工作跌倒受伤还是自行玩耍跌倒受伤的；二、蓝方标与黄海云、杨叶婷、谭耀安形成什么法律关系；三、如何确定本案当事人的责任大小的问题。
关于焦点一，蓝方标为证明其是为黄海云、杨叶婷做批荡工作中跌倒受伤的事实，提供了汪维枢的证明及日期为2012年1月3日的借条，而黄海云、杨叶婷认为蓝方标是在黄海云、杨叶婷所新建房屋中自行玩耍跌倒受伤的，提供了汪维枢的调查笔录及日期同为2012年1月3日的借条。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，蓝方标提供的汪维枢证明材料与法院调查取证的情况基本吻合，可信度较高，结合黄海云已给付8500元的事实，法院采纳蓝方标在从事黄海云、杨叶婷新建房屋批荡工作时跌倒受伤的主张；而黄海云、杨叶婷的调查材料与法院的调查情况相互矛盾，且没有其他证据予以佐证，未能形成完整的证据链，故不予采纳其辩称蓝方标在其房屋玩耍跌倒的主张。
关于焦点二，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，其是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，并以其对于技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得收益。本案中，黄海云通过其父亲黄运清雇请蓝方标及汪维枢按每平方米6元计算工钱、以包工不包料的形式为黄海云、杨叶婷所有的新屋进行批荡，蓝方标是以其对技术、设备的掌控向黄海云、杨叶婷来获得收益的，也就是说蓝方标并非受黄海云、杨叶婷支配的情况下完成工作的，应认定黄海云、杨叶婷与蓝方标构成承揽关系。黄海云、杨叶婷、谭耀安均提供了黄海云与谭耀安签订的《房屋装修承揽合同》，合同约定承揽做内外墙批荡、贴外墙砖等装修工作，而谭耀安在庭中陈述只承揽批荡工程，也没有得到任何报酬，其陈述与合同所载明的装修内容不符，且与原审法院向汪维枢所作的调查不符，故三黄海云、杨叶婷辩称谭耀安承揽黄海云、杨叶婷所有房屋的批荡工程的主张，不予采纳。蓝方标与黄海云、杨叶婷形成承揽关系，蓝方标在完成承揽工作过程中受伤，故本案的案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，双方确认蓝方标不具备从事建筑工程装修的相应资质，且黄海云、杨叶婷所有的房屋位于阳春市甲街道东湖萝白坡村，属于城镇规划范围，适用《中华人民共和国建筑法》的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，黄海云选任承揽人时，没有尽到审查蓝方标是否具有建筑工程装修的相应资质，选任不当，应当承担相应的赔偿责任。而按照当地装修批荡工程的行业习惯，批荡所需的防护设施搭排山由承揽人自行负责，故在施工过程中，蓝方标应当检查所需设备的安全性，并注意安全，预防事故发生，但蓝方标在批荡过程中没有尽到安全注意义务，疏忽大意导致自己从排山上跌落受伤，蓝方标应承担主要责任。结合本案的实际情况，应由黄海云、杨叶婷承担30%责任，蓝方标自行承担70%的责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，以及参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，确认蓝方标有如下经济损失：1、医疗费：蓝方标住院期间共用去住院医疗费180930.28元（141562.62元＋39367.66元），蓝方标放弃主张在农村医疗保险已报销的48020.42元，请求赔偿132909.86元（1809930.28元-48020.42元）。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，而涉案的蓝方标所请求的赔偿是基于民事侵权，是两种不同的法律关系，蓝方标上述在中国人民财产保险股份有限公司阳春市支公司理赔报销医疗费用的行为，不作调整，故蓝方标的医疗费用为132909.86元；2、住院伙食补助费应为6900元（50元／天×138天），而蓝方标只诉请住院伙食补助费6800元，没有超出实际数额，应予准许；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，蓝方标在城镇居住一年以上，且从事个体房屋装修业，但蓝方标没有提供其因误工实际减少收入的证据，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，其误工费应参照城镇居民人均可支配收入的标准计算为宜。由于蓝方标自行委托鉴定机构于2012年6月18日作出伤残鉴定结论，其的误工时间应计算至2012年6月17日止，即从2011年12月27日计至2012年6月17日止共172天，故误工费为30226.71元／年÷365天×172天=14243.82元；4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款及第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”的规定，蓝方标没有提供有关护理人员的收入情况，其的护理费标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即50元／天计算，故蓝方标的护理费应为9900元［50元／天×（住院138天＋休息60天）］，现蓝方标诉请护理费为4080元，没有超出实际数额，应予以准许；5、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，根据蓝方标对伤残等级进行重新鉴定的申请，委托广东康怡司法鉴定中心对蓝方标的伤残等级进行重新鉴定，该中心所作出的康怡司鉴中心（2014）鉴意字第446号《司法鉴定意见书》，结论为蓝方标一个七级伤残和一个十级伤残，黄海云、杨叶婷对该鉴定结论无异议，依法应予采纳。蓝方标于1966年出生，至定残日不满六十周岁，其的伤残赔偿金应计算二十年，故残疾赔偿金为30226.71元／年×20年×41%=247859元；6、残疾辅助器具费：1050元；7、鉴定费：蓝方标自行委托广东创世纪司法鉴定室进行鉴定的结论，由于不被采纳，故该鉴定费1200元由蓝方标自行承担。蓝方标重新申请鉴定产生鉴定费2445元，该重新鉴定的结论被采纳，故蓝方标的鉴定费为2445元；8、精神损害抚慰金，本案蓝方标被评为一个七级和一个十级伤残，给其今后的生活带来了一定的不便，从而给其造成一定程度的精神痛苦，因此，蓝方标诉请黄海云、杨叶婷赔偿其精神损害抚慰金，符合法律规定，应予支持。结合考虑双方的过错程度，侵权人的赔偿能力及本地区的生活水平等因素，蓝方标请求精神损害抚慰金50000元过高，酌情调整为6000元为宜；以上1-7项合计为409387.68元，精神损害抚慰金为6000元。结合本案双方的过错程度，黄海云、杨叶婷应承担30%的责任，即赔偿128816.3元（409387.68元×30%＋精神损害抚慰金6000元）给蓝方标，抵减黄海云已经支付的8500元后，还应当赔偿120316.3元给蓝方标。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、黄海云、杨叶婷在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿经济损失120316.3元给蓝方标；二、驳回蓝方标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15862元，由蓝方标负担13712元，黄海云、杨叶婷负担2150元。
上诉人黄海云、杨叶婷不服原审判决，向本院提起上诉称：一、重审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。（一）蓝方标以虚假证据通过恶意诉讼方式对黄海云、杨叶婷夫妻的讹诈，对其提供的虚假证据应不予采纳，并驳回其诉讼请求。1、蓝方标在原审程序中向法院提交“二级伤残”的评残报告，后被黄海云、杨叶婷提供的拍摄证据证实为假证，其在重审时被迫申请重新评残。此行为反映蓝方标已无道德底线。2、蓝方标在申请社会保障基金对其医疗费用进行报销的《保证书》中，明确了其受伤不是“依法由责任人的承担”的原因造成的，其在报销后，又以侵害为由，起诉黄海云、杨叶婷，明显是欺诈。同时，蓝方标共报销10.5万元医疗费，但其在重审时称只报销4.8万元，隐瞒事实。3、蓝方标提供的2012年1月3日的《借条》是虚假的。该《借条》是蓝方标儿子蓝龙书写的虚假内容，因蓝方标当时处于昏迷状态，无法告知蓝龙其真实受伤原因。同一借款行为，《借条》只有一张，应以债权人持有的《借条》为准，蓝方标提供的《借条》是假。黄海云两次帮助处于昏迷状态的蓝方标（出借共8500元），被利用为“侵权”的证据，是荒唐的。4、黄海云、杨叶婷提取的证人汪维枢的《调查笔录》证实，蓝龙以欺骗手段让汪维枢在虚假《证明》上签名。从整个案件来看，蓝方标提交虚假材料，法院不应采纳。（二）重审时，证人汪维枢对同一事实作出相反的证词，其证词不可信，应不予采信。黄海云、杨叶婷《调查笔录》中其说“蓝方标找他耍才到施工现场，不慎失足跌伤”，重审时，在法院《调查笔录》中，汪维枢说“黄海云通过其老窦请蓝方标批荡，工作过程中不慎跌伤”，但汪维枢拒绝在该调查笔录上签名。由于汪维枢没有在该笔录上签名，并且说明原因，也没有见证人，说明其做假证，不能为其证词负责。按照民事审理证据相关要求，法院调查的《调查笔录》没有被调查人签名，不符合法定要求，不产生法定证据效力。汪维枢是唯一知道蓝方标到场原因的证明人，是本案的利害关系人，其作证动机必然考虑证词对其个人有利。经查，汪维枢是蓝方标、蓝龙的工友，关系密切，不能排除双方存在沟通，也不能排除蓝方标是汪维枢叫去帮其分担工作的可能，及汪维枢为回避个人风险而作假证，其证词根本不是事实。而黄海云、杨叶婷调查汪维枢所作的《调查笔录》，有多名在场的施工人员的见证，汪维枢难以造假，只能说实话。汪维枢的证词反复无常，原审采信法院调查时汪维枢所作的证词，而否定黄海云、杨叶婷提供的汪维枢所作的证词作为认定事实依据不当。（三）原审认定谭耀安不是批荡工程的包工头错误。谭耀安是批荡工作唯一承揽人，蓝方标亦将谭耀安列为被告，即是双方当事人及谭耀安均认可是谭耀安承揽该工程的事实。原审认定谭耀安不是批荡工作的包工头，与事实不相符。（四）原审回避《保证书》所证明的事项，是错误的。《保证书》是蓝方标申请社会保障基金对其医疗费用进行报销的法定文书，具有证据效力。该《保证书》的作用：一是保证自己受伤的理由属于社保基金报销范畴；二是对自己保证的内容作出了承诺。《阳江市城乡居民基本医疗保险试行办法》第二十一条规定了依法属于责任人承担责任的包括交通事故、医疗事故及人身伤害所发生的住院医疗费用，不属医疗保险支付范围。蓝方标以《保证书》形式保证其不属“有明确责任人的责任事故”和“工伤”等原因造成的受伤，最终通过审批，获得了医疗保险赔偿，其中在2011年12月—2012年5月先后两次报销医疗费4.8万元，在2012年7月其提起本案诉讼后，仍在社保高保（城乡居民购买的医疗保险的补充险）报销医疗费用5.7万元。蓝方标长时间在社保基金中报销医疗费用的行为，自证自己受伤的原因非“依法由责任人承担”的事项。在此情况下，蓝方标提起对黄海云、杨叶婷的诉讼，是不顾事实，企图利用受伤一事讹诈黄海云、杨叶婷。如果其起诉黄海云、杨叶婷侵权的理由成立，则骗取保费10.5万元，其行为涉嫌构成保险诈骗犯罪，其涉嫌犯罪的事实可能会对本案处理结果有影响，故本案应终止审理，并移送有关机关侦查处理。蓝方标儿子蓝龙称听说以这样理由报销医疗费，回避了蓝方标是否构成保险诈骗犯罪问题。二、黄海云不存在“选任”责任，原审认定黄海云有选任责任，无依据。（一）黄海云与蓝方标不存在承揽和雇佣的关系，除黄海云、杨叶婷提供的证据证明外，在本案审理过程中，蓝方标多次称不认识黄海云，不是黄海云请他做工。（二）原审以《建筑法》第十四条认定黄海云存在选任责任，是错误。1、根据全国人大法工委《中华人民共和国建筑法释义》对建筑法第二条的解释为：“建筑装修活动，如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，适用本法规定，不必单独列出。对已建成的建筑进行装修，……，不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于本法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，……，不需要以法律强制规范，因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动”，根据该解释，黄海云在建筑好的房屋内，单列进行“批荡”不属于《建筑法》适用范围。2、根据全国人大法法工委《中华人民共和国建筑法释义》，从事建筑活动的专业技术人员，是指直接在建筑工程的勘察、设计、施工工艺、工程监理等专业技术岗位上工作的技术人员。蓝方标仅是个从事体力劳动的“批荡”泥水工，不是专业技术人员。当前没有法律和法规规定从事“批荡”泥水工需要取得执业资格证书。原审适用《建筑法》第十四条认定黄海云存在选任责任，是错误的。3、原审以“房屋在城镇规划区”以对抗《建筑法》第八十三条“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，属于超越职权。城镇的城乡规划一体化，并没有改变农村集体用地、农民宅基地、村民的性质，黄海云依然归属乙村委会的管理，是利用村分配的农村宅基地建低层住宅，不以是否在“城镇规划区”为转移。4、其他法律法规也不存在可认定黄海云有选任责任的依据，无法律规定批荡工人需领取批荡工人资格证书。原来建设部《村庄和集镇规划建设管理条例》设置的“村镇建筑工匠从业资格审批”，在2004年已被国务院取消。而1997年建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》设置的“个体装饰装修从业者上岗证”与《行政许可法》产生冲突，无法执行。广东省人民政府公布的《广东省行政审批事项通用目录》根本不存在“个体装饰装修从业者上岗证”的行政许可，说明“个体装饰装修从业者上岗证”不存在。改革开放，允许农民务工从事简单的劳务，其劳动资格系自然取得，无需取得任何行政许可或者资质，承揽定制方也无所谓选任责任，不存在雇佣农民工批荡是违法的侵权责任。原审认定黄海云应审查蓝方标的“装修质资”，是强加给黄海云的“选任”责任义务。三、本案重新划分双方责任，对黄海云、杨叶婷不公平。（一）假设黄海云、杨叶婷侵权责任成立，蓝方标先违背了“持证上岗”法定义务，并由此造成了黄海云的违法，原审没有追究蓝方标的责任，不公正。（二）即使黄海云、杨叶婷存在侵权责任。本案最初审理时，一审认定蓝方标是二级伤残，由黄海云、杨叶婷承担20%的责任。重审时，蓝方标鉴定为七级伤残，伤残程度降低，侵权性质没有变化，但一审却加重黄海云、杨叶婷责任到30%，无故增加黄海云、杨叶婷的赔付比例，明显不公。（三）重审使用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》不当。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，计算人身损害赔偿金额的基准时间是指“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的计算标准，原审适用重审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准计算不当。本案重审不完全等同于一审，而是原一审的纠错审，正确的适用标准应为《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》。（四）原审不公正，使蓝方标获取双重的医疗赔付。蓝方标住院医疗费用在社会医疗基本保险及高保分别报销4.8万元和5.7万元，但蓝方标隐瞒高保报销的5.7万元，原审法院却以医疗保险与民事侵权，是两种不同的法律体系，对此不予调整。人身损害赔偿是是被侵权人的一种补偿，蓝方标已通过社会保险（含高保）给予补偿的，就不存在损失，则不应再请求黄海云、杨叶婷给予补偿。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，请求撤销原审判决，改判蓝方标归还借款8500元给黄海云，案件受理费由蓝方标负担。
被上诉人蓝方标答辩称：一、蓝方标是受雇为黄海云、杨叶婷新建房屋批荡时跌落受伤的。黄海云的父亲黄运清雇请蓝方标为黄海云、杨叶婷的新建房屋批荡，双方口头约定，批荡的工钱按6元／平方米计算。双方已形成了事实的雇佣与被雇佣关系。2011年12月27日上午约9时，因黄海云的施工安全配套设施不到位，蓝方标在批荡时跌落受伤，一起工作的汪维枢发现后及时通知黄运清到场，后蓝方标被送往阳春市人民医院抢救治疗。这有在场人汪维枢出具的《证明》以及黄海云签名的《借条》证实，且原审对证人汪维枢进行调查制作了《问话笔录》，问话时有在场人李玲进行了见证，《问话笔录》的真实性、合法性不容质疑。在问话笔录中，汪维枢再次证实蓝方标是在从事批荡工作过程中跌落受伤。上述证据能相互印证，形成完整证据链，足以认定。黄海云、杨叶婷向法庭提交了一份由黄海云及其父亲黄运清制作的《调查笔录》和两份《借条》，但其没有调查权，其提供的“调查笔录”也只是一份言词材料，但被调查人没有到庭接受法庭调查，其真实性无法确认，且该言词材料与法院调查证人的《问话笔录》及由证人出具给蓝方标的《证明》的内容不符，对黄海云、杨叶婷非法制作的所谓“调查笔录”当然不应采信。蓝方标对两份《借条》的真实性无异议，该《借条》证实了借款是用于救治蓝方标费用。黄海云提供的2012年1月3日《借条》字迹不清，明显存在改动，与蓝方标所持有的有黄海云本人签名的《借条》内容不符，这也印证黄海云为逃避法律责任而在有意造假。黄海云、杨叶婷先后两次以借款方式支付蓝方标治疗费用，并不是其所讲的出于人道而借款给蓝方标。蓝方标是受雇为黄海云、杨叶婷新建房屋批荡时跌落致伤的事实清楚，应予认定。二、黄海云、杨叶婷与蓝方标已形成了雇佣与被雇佣关系，蓝方标在工作期间跌落致伤，造成七级和十级伤残的后果，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，黄海云、杨叶婷应全额赔偿蓝方标的经济损失。黄海云、杨叶婷上诉请求蓝方标返还所谓借款8500元无理，相反其应全额赔偿经济损失456015.68元给蓝方标。一审判决认定双方形成承揽合同关系，定性错误，应予以纠正。三、蓝方标在医院治疗期间报销医疗费用不应成为黄海云、杨叶婷不予赔偿的借口。蓝方标是为黄海云、杨叶婷提供劳务过程中受伤，根据法律规定，其必须赔偿蓝方标经济损失，而且蓝方标对于已报销的48020.42医疗费用已在诉请的医疗费中主动扣减。四、黄海云、杨叶婷的建房行为应当适用建筑法的相关规定。其所建的房屋位置处于甲街道东湖萝白坡已属城镇规划范围，且其提供的《国有土地使用证》也证实建房所使用的土地属国有土地性质，建房的《建设用地规划许可证》注明建筑层数在三层以上，不属低层建筑范围。其上诉称其建房行为不适用《建筑法》的理由不成立。另外，蓝方标因经济困难无能力支付上诉费的原因而没有提起上诉，但根据有错必纠原则，原审定性错误，请求二审改判认定双方关系为雇佣劳务关系，判决黄海云、杨叶婷赔偿经济损失456015.68元给蓝方标。
原审被告谭耀安陈述称：一、谭耀安于2011年12月25日与黄海云签订《房屋装修承揽合同》，由谭耀安承揽黄海云位于甲街道丁村的新楼“批荡”装修，双方之间形成承揽关系。在施工中，黄海云没有请其他工人为其“批荡”，全部批荡工程由谭耀安完成。2、谭耀安聘请工人为汪维枢和王作生，没有聘请蓝方标，与蓝方标不存在雇佣关系。蓝方标不是谭耀安聘请的工人，没有义务为其承担安全责任。3、2011年12月27日，谭耀安经向汪维枢了解，蓝方标是与其相识的其他工地的工友，事发当天，到黄海云的工地找汪维枢，而汪维枢工作较忙，没时间与蓝方标闲聊，蓝方标在毛坯房内自行闲逛时不慎绊倒而从楼梯跌下，但具体跌倒过程无人看到。而且工地一切情况正常，无杂物等危险障碍物，不存在对工地的管理不善。4、从蓝方标的起诉状来看，其根本不知道由谭耀安承包该工地的批荡工程，对谭耀安聘请的施工人员一无所知，其所述情况均是为了骗钱胡编乱造的。蓝方标在一审时称不认识黄海云和谭耀安，双方无任何关系，亦证实这一点。5、蓝方标未经房主及工程承揽人许可，擅自进入黄海云在建的私人住宅工地不慎跌伤，不排除其本人是否有其他疾病，不能自控身体，导致跌伤的可能，责任在于蓝方标个人，与其他人无关。蓝方标不顾与谭耀安素不相识，及其受伤与谭耀安无关的事实，将谭耀安列为承担所谓连带责任的责任人，违反诚实信用原则，是滥用诉权。综上所述，请求驳回蓝方标的诉讼请求，本案诉讼费用由蓝方标负担。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：汪维枢和蓝方标均未取得建设工程施工资质。
本院认为：本案争议焦点是：蓝方标是否为黄海云的新建房屋批荡中跌伤；黄海云对蓝方标受伤是否有过错，应否承担赔偿责任及责任分担比例问题；损害赔偿的计算标准问题。本案双方当事人对蓝方标在黄海云、杨叶婷在建房屋内跌伤的事实没有异议，对蓝方标跌伤的地点应予确认。蓝方标认为其在黄海云、杨叶婷新建的房屋中批荡跌伤；而黄海云、杨叶婷主张蓝方标到该房屋闲逛跌伤。黄海云和谭耀安在本案诉讼中称黄海云聘请谭耀安为其新建房屋批荡并且签订了装修承揽合同，但其双方承认谭耀安实际没有到黄海云的房屋进行批荡，实质上由汪维枢在该房屋内批荡，由汪维枢等人完成批荡工作。汪维枢是实际施工人之一，其对蓝方标是否在黄海云、杨叶婷屋内从事批荡工作比较清楚，其虽先后向蓝方标、黄海云出具意思相反的证明材料，但其在法院调查时称蓝方标在黄海云屋内批荡跌伤，其在法院作证的证言可信程度较高，该证言与其在事发后首先出具给蓝方标的证明材料内容相吻合，指向蓝方标在工作受伤这一事实。同时，蓝方标受伤后，黄海云先后两次以借款方式为蓝方标支付部分医疗费。综合分析本案证据，结合蓝方标受伤地点，认定蓝方标在为黄海云、杨叶婷从事批荡工作过程中受伤，具有高度盖然性。黄海云、杨叶婷聘请汪维枢进行批荡，在实际工作中，由汪维枢和蓝方标共同完成该批荡工作，黄海云、杨叶婷与汪维枢、蓝方标形成承揽关系。汪维枢和蓝方标均没有建设工程施工资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，蓝方标明知自己没有建筑施工资质，仍承揽批荡工作，且在完成承揽工作过程中，没有注意自身安全，做好防护措施，是导致其在工作中受伤的主要原因，对由此造成的损失应承担主要责任；黄海云、杨叶婷选任不具有施工资质人员进行施工，选任有过错，亦应承担相应的赔偿责任。黄海云、杨叶婷在建房屋一直在建中，且该房屋土地性质为国有土地，所建房屋三层以上，并在城市规划区内。同时，建设工程施工资质并不是单纯的批荡资质。上诉人主张批荡工程是单列工程，不属建筑法调整；其房屋属农民自建低层住宅，不适用建筑法相关规定，及不存在选任过错。上诉人的述说法是割裂房屋工程建设过程，规避建设工程所需建设施工资质的要求，其以此为由主张不应承担选任过错责任，理据不足，本院不予采纳。造成蓝方标受伤，双方都有过错，原审根据双方过错程度，确定由蓝方标自行负担70%责任，黄海云、杨叶婷负担30%的责任恰当，应予维持。黄海云、杨叶婷主张原审分责不当的理据不足，本院不予采纳。
对于损失赔偿计算标准的问题。蓝方标受伤后未得到赔偿，其损失未得到实际填补，原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，按本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度标准，即适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算各项经济损失并无不当，应予维持。社会医疗保险是带有福利性质的社会保险制度，蓝方标自行购买医疗保险后获得的医疗保险报销医药费，与其请求黄海云、杨叶婷承担侵权责任，是不同法律关系，黄海云、杨叶婷以蓝方标已获得社会医疗保险救助为由，主张不应承担民事侵权责任，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2876元，由黄海云、杨叶婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一五年十月十九日
书记员 冯 梅 瑰