北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第13371号
上诉人（原审原告）吴武云，男，1977年6月1日出生。
被上诉人（原审被告）张志亮，男，1977年6月1日出生。
被上诉人（原审被告）江文彬，男，1989年6月20日出生，绿康人家（北京）企业管理有限公司运营。
上诉人吴武云因与被上诉人张志亮、江文彬合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第19621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官潘蓉参加的合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人吴武云、被上诉人张志亮、江文彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴武云在一审中起诉称：吴武云与江文彬均在张志亮公司上班，在张志亮的指使下，江文彬与吴武云、张志亮三人达成合伙从事餐饮饭店意向，并草签合同，同时把8000元现金交给了江文斌，江文彬又把钱交给了张志亮保管。合作初始，在饭店选址、房租转让费、厨师雇用的商议中意见不能统一，因而吴武云决定退资并决意解除合同。因与张志亮、江文彬就退还资金、解除合同产生争议，故吴武云诉至法院，请求判令解除合同，张志亮、江文彬连带返还吴武云合作金额8000元，并由张志亮、江文彬承担诉讼费用。
张志亮在一审中答辩称：不同意吴武云的诉讼请求，不同意解除协议，双方可以继续合作，不同意退还8000元。吴武云之前系张志亮公司的员工，因双方年龄一样，所以当时打算共同经营餐饮。后张志亮、吴武云和江文彬三人决定一起合作能量羊汤。在签订协议之前，张志亮带吴武云、江文彬一起去石各庄村选址。选址后，三人觉得这个事情可以做，于是就提出要求签订合作协议书。签订协议书第二天，三人去缴纳了转让费。现在协议上约定在北京市朝阳区石各庄村的能量羊汤餐厅已经开业，并营业了大概6、7天。双方之间产生经营分歧后，吴武云不辞而别，一直由张志亮、江文彬处理餐厅事宜，直到收到法院的起诉材料，张志亮、江文彬才知道吴武云要求解除协议、退还款项的事实。
江文彬在一审中答辩称：不同意吴武云的诉讼请求，现在双方还可以继续合作，故不同意解除合同。当时吴武云交来的8000元钱，并不是给了江文彬个人，而是用于了合伙的餐厅。而且现在钱已经实际支出并使用了，故不同意退还8000元款项。三人一同选址后，是吴武云临时变卦想退钱，但是根据三方协议的约定必须三人均同意的情况下才可以解除协议。故目前解除协议的条件尚未成就，不同意散伙也不同意解除合作协议。
一审法院审理查明：2015年4月8日，江文彬作为甲方，吴武云作为乙方，张志亮作为丙方签订餐饮业合作经营协议书，约定“甲、乙、丙三方经友好协商，就共同经营饭店事宜达成如下合作协议：第一条合作宗旨。利用合作人自身具备的资金管理优势和独特风味，使合作人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。第二条合作名称、主要经营地：合作经营的饭店名为：能量羊汤。经营场所位于：北京市朝阳区石各庄村。第三条合作经营项目和范围。经营项目为特色餐饮，范围包括羊汤、羊肉串、酒水、凉菜等。第四条合作期限。本次合作由合作人三方均同意终止合作，视为终止。第五条出资额、方式、期限。1.甲方江文彬以现金方式出资，计人民币8000元，占总股份的三分之一；乙方吴武云以现金方式出资，计人民币8000元，占总股份的三分之一；丙方张志亮以现金方式出资，计人民币8000元，占总股份的三分之一。2.各合作人的出资，于2015年4月8日以前交齐，汇到银行卡上或交甲、乙、丙三方认同的指定人持有，使用股份资金时，需至少两人同时在场。其他合作人有监督和核查权。3.本合作出资共计人民24000元，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还。第六条盈余、工资分配与债务承担。1.盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合作创收盈余，此为合作分配的重点，将以合作人出资为依据，按比例分配。2.债务承担：如在合作经营过程中有债务产生，合作债务先由合伙财产偿还，合作财产不足清偿时，以各合作人的出资为据，按比例承担。第七条合作人签单事项。合作人到店签单事项由合作人三方决定后另行约定。第八条入资、退资、出资的转让（一）入资。1.新合作人入资，必须经全体合作人同意；2.新合作人须承认并签署本合作协议；3.除入资协议另有约定外，入资的新合作人与原合作人享有同等权利，承担同等责任；入资的新合作人对入资前合作企业的债务承担连带责任。（二）退资。1.自愿退资。在经营期限内，有下列情形之一时，合作人可以退资：①合作协议约定的退资事由出现；②经全体合作人书面同意退资；③发生合作人难以继续参加合作企业的法定事由。合作人擅自退资给合作造成损失的，应当赔偿其他合作人的全部损失。2.当然退资。合作人有下列情形之一的，当然退资：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强制执行在合作企业中的全部财产份额。以上情形的退资以实际发生之日为退资生效日。3.除名退资。合作人有下列情形之一的，经其他合作人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务：②因故意或重大过失给合作企业造成经济损失；③执行合作企业事务时有不正当行为；④合作协议约定的其他事由。对合作人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退资。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。合作人退资后，其他合作人与该退资人按退资时的合作企业的财产状况进行结算。（三）出资的转让。允许合作人转让其在合作中的全部或部分财产份额。在同等条件下，其他合作人有优先受让权。如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待，否则以退资对待转让人。合作人以外的第三人受让合作企业财产份额的，经修改合作协议即成为合作企业的合作人。第九条合作人的权利和义务。（一）合作人的权利。1.合作事务的决定权、监督权和具体的经营活动，以及重要事项须由合伙人甲、乙、丙三方共同决定；2.合作人享有合作利益的分配权；3.合作人分配合作利益应以出资额比例或者按协议的约定进行，合作经营积累的财产归合作人共有；4.合作人有退资的权利。（二）合作人的义务：1.按照合作协议的约定维护合伙财产的统一；2.分担合作的经营损失的债务；3.为合作债务承担连带责任。第十条禁止行为。（一）未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以合作名义进行业务活动；如其业务获得利益归全体合作人，造成的损失由该合作人个人全额进行赔偿；（二）禁止合作人参与经营与本合作项目相似或有竞争的业务；（三）除合作协议另有约定或者经全体合作人同意外，合作人不得同本合作企业进行交易；（四）合作人不得从事损害本合作企业利益的活动。第十一条合作营业的继续。（一）在退资的情况下，其余合作人有权继续以原企业名称继续经营原企业业务，也可以选择、吸收新的合作人入伙经营；（二）在合作人死亡或被宣告死亡的情况下，依死亡合作人的继承人的选择，既可以退继承人应继承的财产份额，继续经营；也可依照合作协议的约定或者经全体合作人同意，接纳该继承人为新的合作人继续经营。第十二条合作的终止和清算。（一）合作因下列情形解散：1.合作期限届满；2.全体合作人同意终止合作关系；3.已不具备法定合作人数；4.合作事务完成或不能完成；5.被依法撤销；6.出现法律、行政法规规定的合作企业解散的其他原因。（二）合作的清算。1.合作解散后应当进行清算，并通知债权人；2.清算人由全体合作人担任或经全体合作人过半数同意，自合作企业解散后15日内指定合作人或合作方共同清算或委托律师、会计师等第三人，担任清算人，15日内未确定清算人的，合作人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。3.合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合作所欠税款；合作的债务；返还合作人的出资。4.清偿后如有剩余，则按本协议第六条第一款的办法进行分配。5.清算时合作有亏损，合作财产不足清偿的部分，依本协议第六条第三款盈余分配的办法办理。各合作人应承担无限连带清偿责任，合作人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合作人追偿。第十三条违约责任。（一）合作人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合作人造成的损失；如果逾期15日仍未缴足出资，按退伙处理；（二）合作人未经其他合作人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合作人不愿接纳受让人为新的合作人，可按退资处理，转让的合作人应赔偿其他合作人因此而造成的全部损失；（三）合作人私自以其在合作企业中的财产份额出质的，其行为无效，由此给其他合作人造成损失的，该合作人承担全部赔偿贵任；（四）合作人严重违反本协议或因重大过失或因违反《合作企业法》而导致合作企业解散的，应当对其他合作人承担赔偿责任；（五）合作人违反本协议第九条规定，应按其他合作人实际损失进行全额赔偿，对劝阻不听者，可由其他合作人集体决定除名。第十四条协议争议解决方式。凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合作人之间共同协商，如协商不成，提交仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是终局的各方均有约束力。第十五条其他。（一）经协商一致，合作人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充；补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；（二）新入资合同可作为本协议的组成部分；（三）本协议一式叁份，合作人各执一份；（四）本协议经全体合作人签名后生效。”协议签订当日，吴武云将8000现金交付给江文彬。江文彬、张志亮称合伙资金已用于了实际经营。
在吴武云持有的餐饮业合作经营协议书中，有“使用股份资金时，需合作人全部同意”的内容，该表述为江文彬所写。吴武云、江文彬均认可张志亮对该内容不知情，也没有与张志亮进行过协商。
吴武云称协议中虽然没有对退资事由进行明确的约定，但根据其持有的协议书中“需合伙人全部同意”的约定，张志亮、江文彬使用合伙资金未经吴武云同意，吴武云有权要求解除合伙协议并要求退还出资。
吴武云、张志亮、江文彬均认可三人到石各庄选址后，实际确定店面并缴纳租金时吴武云并不在场。张志亮认可在协议签订了4、5天后，吴武云曾提出要退资，但因为选址已经确定并且支付了相应的租金，故张志亮未同意其退资要求。
另张志亮提交收据、小票和照片，证明三人出资的款项已用于实际经营，2015年4月9日交纳房租5300元，之后也采买了食材，现能量羊汤馆已经正式营业。吴武云对上述证据的真实性均不予认可，主张其并未参与实际经营，但知道羊汤馆开业的事实。
一审法院判决认定：餐饮业合作经营协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。三方当事人均应按照协议约定全面履行各自义务。现吴武云请求解除上述协议书，并要求退还出资。但合伙人张志亮、江文彬不同意解除和退资。吴武云需要提交证据证明其有法定或者约定的解除合同的事由。吴武云所称的解除理由是张志亮、江文彬使用合伙资金未经其同意。但在张志亮、江文彬提交的协议书中，并未约定合伙资金的使用需三方同意，而是需两人同时在场。故吴武云协议书中关于资金使用的方式系江文彬个人向吴武云的承诺，并非三人的共同约定，故吴武云以此要求解除协议书并退还出资8000元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴武云的诉讼请求。
吴武云不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：吴武云是在江文彬的蓄意欺诈、诱骗下签订的合作经营协议书，该协议书无效，应返还吴武云投资款8000元。协议书中约定合作事务的决定权、监督权和具体的经营活动，以及重要事项须由合伙人甲、乙、丙三方共同决定，吴武云在寻找店面过程中与张志亮、江文彬已经产生严重分歧并要求退伙，根据协议约定使用股金资金应当三方都应在场，现张志亮、江文彬在2015年4月21日私自盘下店面的行为侵犯了吴武云的决定权，吴武云没有参与经营，合同应予解除并退还投资。请求撤销一审判决，改判解除合同并退还吴武云80**元。一、二审诉讼费由张志亮、江文彬负担。
吴武云就其上诉向本院提交的新的证据：1.吴武云与商铺前承租人及商铺隔壁邻居录音。2.证人出庭申请书。
张志亮、江文彬服从一审法院判决，其针对吴武云的上诉理由答辩称：合作经营协议书是吴武云、张志亮、江文彬基于合伙开店的真实意思表示签订的，合法有效。吴武云所述使用股份资金时需要三方同意没有事实与协议依据。合作协议书中对退资事宜已做明确约定，不同意吴武云退出。吴武云、张志亮、江文彬是共同进行的选址，协商经营事宜。请求维持原判。
张志亮、江文彬就其答辩向本院提交的新的证据是商铺租赁合同。
张志亮、江文彬对吴武云向本院提交的证据持有异议，首先认为证据不属于新证据，其次对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为录音没有证明力，必须本人出庭作证。
吴武云对张志亮、江文彬向本院提交的证据持有异议，首先认为证据不属于新证据，其次对证据的真实性、合法性不予认可。
关于吴武云在二审期间向本院提交的录音及证人出庭申请书，本院经审查认为，该录音是其与前承租人隔壁邻居的谈话录音，该录音的实质是证人证言，吴武云在二审期间亦向本院申请证人出庭，为查明本案事实，本院已按吴武云提供的联系方式通知证人出庭，但上述证人均未出庭，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，因上述证人未出庭作证，故本院对吴武云提交的录音证据及证人出庭申请书不作为新证据予以采信。
关于张志亮、江文彬在二审期间向本院提交的商铺租赁合同，本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应依当事人申请调取的证据”的规定，张志亮、江文彬在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但张志亮、江文彬未予提供，且该证据与本案不具有关联性，故张志亮、江文彬在本院审理期间提交的证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有餐饮业合作经营协议书、收据、照片及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在吴武云提供的现有证据不能证明其与张志亮、江文彬签订的餐饮业合作经营协议书是其在受到江文彬欺诈违背其真实意思表示而签订的情形下，吴武云、张志亮、江文彬签订的餐饮业合作经营协议书是当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合作经营协议约定的合伙事项为共同经营饭店，现吴武云认为张志亮、江文彬的欺诈行为侵犯了其决定权，该协议应予解除，由于三方在合作经营协议书中对解除合伙及退资情形均有明确约定，现张志亮、江文彬均不同意解除合同和退资，吴武云要求解除合同并退还出资应当按照合作经营协议书的约定处理，在三方均认可吴武云、张志亮、江文彬为合伙目的共同进行了选址，且在一审诉讼期间，三方合伙经营的饭店持续经营的情形下，结合吴武云的上诉请求和理由，由于吴武云提供的现有证据不足以证明张志亮、江文彬存在欺诈，亦不足以证明其要求解除合同和退资的理由符合约定的情形，故本院对其有关张志亮、江文彬欺诈，侵犯其决定权应解除合同并退还8000元的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25元由吴武云负担（已交纳）。
二审案件受理费50元由吴武云负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 潘 蓉
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 张思齐书记员赵凯