四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终5509号
上诉人（原审原告）：南洋商业银行（中国）有限公司成都分行，住所地：四川省成都市青羊区人民中路二段70号东渡国际一层及夹层。
负责人：王斌，行长。
委托代理人：万桂峰，国浩律师（成都）事务所律师。
委托代理人：杨光，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢刚，男，汉族，1972年9月19日出生，住四川省仁寿县。
上诉人南洋商业银行（中国）有限公司成都分行（以下简称南洋银行成都分行）因与被上诉人谢刚金融借款合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第4957号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南洋银行成都分行的委托代理人万桂峰到庭参加诉讼。被上诉人谢刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
南洋银行成都分行上诉请求：撤销原判第三项“驳回南洋银行成都分行的其他诉讼请求，改判谢刚支付诉讼保全费5000元；在谢刚不履行债务时，南洋银行成都分行有权以谢刚购买的位于新津县白云路419号802幢1层1号房屋折价或变卖房屋所得价款优先受偿”。其主要上诉理由是：南洋银行成都分行向谢刚主张债权时申请对其房产进行保全，支出了保全费5000元，属于谢刚违约给南洋银行成都分行造成的损失，应由谢刚承担。双方当事人办理贷款时对案涉房屋办理了预抵押登记，在南洋银行成都分行并无任何过错的情况下，应当对案涉�屋享有优先受偿权。
被上诉人谢刚未到庭，也未提交书面答辩意见。
南洋银行成都分行向一审法院起诉请求：1、判令谢刚立即偿还借款本金11142451.03元以及清偿全部借款本息之日按合同约定利率、计息方式等所应计应付利息、罚息及复利（截止2015年5月14日应计逾期利息、罚息、复利220330.04元）；2、南洋银行成都分行对谢刚购买的位于新津县白云路419号802幢1层1号房屋享有处置价款优先受偿权；3.谢刚承担南洋银行为实现债权所支付的保全费、诉讼费、律师费等全部合理费用。
一审法院认定事实：南洋银行成都分行与谢刚签订了编号为04344712200185C000的《贷款合同》约定：谢刚作为借款人，南洋银行成都分行作为贷款人，由南洋银行成都分行出借给谢刚11900000元，借款用途为购房，贷款期限为2012年9月14日至2032年9月14日，贷款采用浮动利率，首期贷款利率为中国人民银行公布的金融机构五年期以上贷款基准利率下浮5%，首次提款后，贷款利率于每年公历1月1日为该年的人民币利率调整日，按当时中国人民银行公布的有效同期贷款利率及本合同约定的浮动比率进行调整。还款方式为按月等额摊还贷款本息。合同第十一条约定“11.1出现下列事件之一即构成或视为本合同项下的违约：（1）借款人未按期归还贷款本息或未按本合同约定用途使用贷款。11.2出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：（2）宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；（6）要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；（8）依法及依本合同约定对抵押物行使抵押权”。合同附件一约定“11.逾期利率：在借款人未能按时偿还欠款（包括但不限于贷款本金、利息和一切应由借款人支付的费用等款项）时，从逾期之日起，贷款人以本合同项下的贷款利率加收50%为利率按日对前述款项收取的利息”。合同第三条约定“3.5对不能按时支付的利息、逾期利息及罚息，贷款人有权按照本合同附件一（贷款详情）约定的罚息利率按月计收复利，直至应付利息、逾期利息及罚息完全清偿为止”。《贷款合同》附件一约定“1.本合同项下贷款币种及金额为人民币11900000元。2.抵押物详情：（1）抵押物地址：成都市新津县白云路419号802幢1层1号”。《贷款合同》约定“1.解释和释义：被担保债务：除本合同另有约定外，指借款人现在或将来任何时候在本合同项下应向贷款人偿付的任何款�，包括但不限于本金、利息、逾期利息、罚息、复利等一切债务和为实现本合同项下之债权、抵押权等担保权利而发生的一切费用（包括但不限于律师费、执行费、诉讼费、仲裁费、拍卖费、差旅费等）和其他相关合理费用”。此外，南洋银行成都分行与谢刚签订了《房地产抵押合同》（以下简称《抵押合同》），约定谢刚新津县02栋1楼1号房屋作为偿还前述《贷款合同》项下借款的抵押担保，抵押担保的范围为主债权11900000元及由此产生的附属债权。上述合同签订后，南洋银行成都分行于2012年9月14日向谢刚指定账户发放了贷款11900000元新津县19号802栋1楼1号（合同签约备案号：25861）房屋办理了预告抵押登记手续，未办理正式抵押登记手续。贷款发放后，自2014年10月起，谢刚未按合同约定按期足额偿还借款本息，南洋银行成都分行于2014年10月、2014年11月�别向谢刚发出了《逾期通知书》，要求谢刚限期偿还逾期款项。后南洋银行成都分行于2014年12月向谢刚发出了《全额催收函》，要求谢刚偿还剩余全部借款本金、逾期利息及其他贷款合同项下债务，谢刚于2014年12月3日签收了该催款函，但未清偿《贷款合同》项下债务。截至2015年5月14日，谢刚尚欠南洋银行成都分行借款本金11142451.03元，利息、罚息及复利220330.04元。南洋银行成都分行于2014年11新津县云路419号802栋1楼1号（合同签约备案号：25861）房屋采取诉前财产保全措施，为此支付诉前财产保全费5000元，并于此后向本院提起诉讼，后撤诉。因谢刚仍未还款，南洋银行成都分行于2015年5月26日起诉至一审法院，并为实现债权支出律师费40000元。
一审法院查明以上事实有《贷款合同》、《抵押合同》、商品房买卖合同摘要、贷款出账�证、逾期明细、委托代理协议、律师费发票、财产保全缴费单、《情况说明》等证据及庭审笔录在案为证。
一审法院认为，南洋银行成都分行与谢刚签订的《贷款合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（一）违约责任认定及利息、罚息、复利计算。南洋银行成都分行依约履行了贷款义务，发放给谢刚11900000元借款，但截至2015年5月14日谢刚已连续8个月未按期足额履行还款义务，应当承担相应的违约责任。按照合同约定，南洋银行成都分行有权提前收回全部借款本金并计收利息、罚息、复利。截至2015年5月14日，谢刚尚欠南洋银行成都分行借款本金11142451.03元，利息、罚息及复利220330.04元。南洋银行成都分行要求谢刚偿还贷款本金11142451.03元及截至2015年5月14日的利息、罚息、复�的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。根据合同约定，谢刚逾期未还款，还应当承担自2015年5月15日起至全部贷款本金、利息还清之日止的利息、罚息、复利，计算方式按照《贷款合同》的约定。（二）其他费用。南洋银行成都分行主张由谢刚承担为实现债权产生的相关费用，包括律师费、诉讼保全费。由于《贷款合同》约定了律师费为借款人应向贷款人偿付的款项，故对南洋银行成都分行主张由谢刚承担律师费40000元的诉讼请求，一审法院予以支持。南洋银行成都分行主张由谢刚承担为确保债权实现产生的诉讼保全费5000元，因该笔诉讼保全费系南洋银行成都分行就上述借款在成都市中级人民法院提起诉讼时支出的诉前保全费用，故对南洋银行成都分行主张谢刚在本次诉讼中偿还南洋银行成都分行支出的保全费5000元的诉讼请求，一审法院不予�持。（三）优先受偿权。南洋银行成都分行主张就合同约定的抵押房屋享有优先受偿权。本案中，南洋银行成都分行与谢刚签新津县以其所有的位于新津县白云路419号802栋1楼1号（合同签约备案号：25861）房屋作为向南洋银行成都分行借款的抵押担保。合同签订后，双方就该房屋办理了预告抵押登记手续，但未办理抵押权设立登记手续。因预告抵押登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，南洋银行成都分行就合同约定的抵押房屋办理预告抵押登记手续后，享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权。故根据物权法定原则，本案抵押预告登记的抵押权人南洋银行成都分行就约定的抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺。南洋�行成都分行主张对该办理了预告抵押登记的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢刚于该判决生效之日起十日内偿还南洋银行成都分行借款本金11142451.03元及截至2015年5月14日的利息、罚息、复利220330.04元，并支付自2015年5月15日起至借款本金、利息实际付清之日止的利息、罚息、复利（按双方签订的《房屋抵押贷款合同》约定计算）；二、谢刚于判决生效之日起十日内支付南洋银行成都分行律师费40000元；二、驳回南洋银行成都分行的其他诉讼请求。案件受理费减半收取44989元，由谢刚负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，南洋银行成都分行已支出的诉讼保全费5000元是否应由谢刚承担，南洋银行成都分行对谢刚购买的新津县白云路419号802幢1层1号的房屋是否享有优先受偿权，是本案二审争议的主要问题。一、关于诉前保全费5000元是否应由谢刚承担。南洋银行成都分行诉请谢刚承担的诉前保全费5000元，并非为本案诉讼所支出，而是在本案之前的另一案中所支出，该案南洋银行成都分行已自行撤回起诉，故该案中支出的诉前保全费5000元应由南洋银行成都分行自行负担。一审判决驳回南洋银行成都分行的该项诉讼请求并无不当，依法应予维持。二、关于南洋银行成都分行诉请其对案涉房屋是否享有优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三�不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”之规定，本案债权人南洋银行成都分行对案涉房屋享有优先受偿权的前提，是对该房屋享有抵押权，即对该房屋办理了抵押登记，但实际上南洋银行对该房屋并未办理抵押登记，抵押权尚未设立。故南洋银行成都分行对案涉房屋并未享有抵押权，当然也就不享有优先受偿权。虽然南洋银行成都分行已为案涉房屋办理预抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的�议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，南洋银行成都分行对案涉房屋享有对抗后续物权变动的权利，但该权利并非抵押权，南洋银行成都分行诉请其对案涉房屋享优先受偿权，缺乏事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上，南洋银行成都分行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费90247元，由上诉人南洋商业银行（�国）有限公司成都分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏云霞
审判员 陶田源
审判员 刘冠男
二〇一六年十一月一日
书记员 曹 颖