江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第166号
上诉人（原审被告）：南昌市第四医院，住所地：南昌市。
法定代表人：蔡杰，该院院长。
委托代理人：龚光辉，南昌市第四医院副院长。
被上诉人（原审原告）：徐芬芬，女，1989年11月生，汉族，住江西省南昌市。
委托代理人：胡细芽，江西巨贤律师事务所律师。
上诉人徐芬芬、南昌市第四医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服南昌市湾里区人民法院（2014）湾民一初字第28号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，上诉人徐芬芬向本院撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理：2012年7月25日，原告因怀孕到被告处入院检查后行剖宫产术分娩一女婴，后于2012年8月2日出院。2014年1月17日，原告因“右下腹阵发性疼痛伴包块6天”再到被告处住院治疗，入院诊断为：右侧腹部包块原因待查（阑尾脓肿？）。同年1月24日原告出院，出院诊断为：“建议至上级医院继续治疗”，花费医疗费2839.73元，其中统筹支付2089.4元，原告自付750.33元。同年2月11日，原告因“右下腹疼痛反复发作1月余”到南昌市第二医院住院治疗，入院诊断为：1、右下腹部包块待查：腹腔异物并感染？畸胎瘤？肿瘤？2、内脏反位。同年2月14日该院对原告行剖腹探查术＋异物取出术，手术探查发现肿物内部有一异物（完整带牵引带的纱布块，中央有金属丝线贯穿）并给予取出。原告于同年3月1日出院，出院医嘱为：注意休息，避风寒、宜保暖；有情况门诊随诊。为此，花费医疗费20031.81元，其中统筹支付9757元，原告自付10274.81元。原告曾于2013年7月6日、2013年8月4日到妇保医院做过彩超，两次超声提示分别为“宫内节育器（位正），左附件囊性包块（非赘生性囊肿？）”，“子宫附件未见明显异常，宫内节育器（位正）”。2014年1月13日，原告又到二附院就诊，临床诊断为：右侧腹部疼痛并肿块待查，并在该院先后做了两次CT检查，两次检查结果分别为：“内脏反位，脊柱侧弯，右中下腹右附件区不均匀等高密度包块并周边炎性渗出及积液，建增强扫描及结合病史排出异物”，“右侧中下腹腔占位，结合病史，考虑为异物并包裹、脓肿形成可能性大，局部腹膜炎，盆腔包裹性积液”，花费医疗费1380.42元。在审理中，原告徐芬芬向法院申请对其伤残等级、继续治疗费、护理期、误工期及医疗过错进行鉴定。2014年10月22日，江西正一司法鉴定中心受法院委托作出赣正一司鉴（2014）医鉴字第（397）、（397A）号司法鉴定意见书，该鉴定意见中的分析说明为：根据检查所见，原告下腹中部可见一长约14cm纵行手术疤痕（为取异物包块术所形成）。故应认为患者徐芬芬右下腹腔内异物为第一次手术（剖宫产术）所遗留纱布块，为医源性。为此，南昌市第四医院在手术过程中存在严重疏忽，导致患者的损害后果之间存在因果关系。医院管理上存在疏漏，未仔细清查核对，鉴定资料中的手术记录月份也有误。该医院诊疗行为存在过错，与患者徐芬芬腹腔内异物留存致再次行开腹手术存在关联，应负主要责任，故得出鉴定意见为：南昌市第四医院对徐芬芬提供治疗的行为存在医疗过错。徐芬芬的伤残等级为十级伤残；误工期为60日，护理期为15日（均自受伤日起计算）；后续治疗费1000元。原告徐芬芬为非农业家庭户口。其丈夫陈田，1977年8月12日出生，智力残疾叁级，为非农业家庭户口。原告徐芬芬女儿陈宪岚，2012年7月26日出生，为非农业家庭户口。
原审法院认为，2012年7月25日，原告因怀孕到被告处入院检查后行剖宫产术分娩一女婴，原告与被告形成了医疗服务合同关系。对该医疗行为，已经委托江西正一司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心作出的赣正一司鉴（2014）医鉴字第（397）、（397A）号司法鉴定意见书是具有医学专业知识的人员根据法定程序作出的鉴定结论，鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，对于南昌市第四医院的诊疗行为是否存在过错以及其过错与原告徐芬芬腹腔内异物留存致其再次行开腹手术存在关联，具有比较强的证明力。南昌市第四医院对鉴定结论虽有异议，但并未提供充分的证据对抗和否认该鉴定结论，从证据效力上判断，鉴定意见书的证据效力要大于南昌市第四医院提供的相关对抗证据。因此，根据鉴定结论，南昌市第四医院对原告徐芬芬提供治疗的行为存在医疗过错，其诊疗行为与原告的损害存在因果关系，应承担主要责任，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，被告应对原告的各项损失承担主要赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对原告徐芬芬的赔偿费用计算为：1、医疗费：根据原告徐芬芬提供的有效票据认定，门诊费1380.42元、住院费12364.21元；根据鉴定意见，后续治疗费1000元；上述费用共计13405.56元。为此，原告主张13405.56元，予以支持。2、误工费：结合原告实际看病住院天数，酌定其误工天数为60天。由于原告提供的证据不足以证明其有固定工作及收入，故参照2013年度江西省私营单位在岗职工年平均工资27819元的标准计算其误工费为4636.5元（27819元／年÷12月／年÷30天／月×60天）。3、护理费：根据原告出院记录中的出院情况描述，法院认为原告出院后无需护理。对其住院期间的护理费，因原告未提供证据予以证明护理人员的工资收入状况，故参照2013年度居民服务、修理和其他服务行业的私营单位在岗职工年平均工资23432元的标准，结合原告的实际住院天数计算为2213元（23432元／年÷12月／年÷30天／月×34天）。4、住院伙食补助费：结合原告的实际住院天数，按每天50元计算为1700元（50元／天×34天）。5、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：参照2013年度江西省城镇居民人均纯收入21873元的标准计算，其残疾赔偿金为43746元（21873元／年×20年×10%）。其女儿陈宪岚的生活费参照2013年度江西省城镇居民人均消费性支出13851元／年计算，故其女儿生活费为12465.9元（13851元／年×18年×10%÷2）。原告提交的证据不足以证明其丈夫需要抚养的事实，故对其丈夫陈田的生活费不予支持。以上两项共计56211.9元。6、交通费，原告虽未提供相应票据，但结合考虑原告及其必要的陪护人员因就医或者治疗实际可能发生的费用以及原告住院时间，酌定交通费为1000元。以上损失共计79166.96元。根据鉴定意见，南昌市第四医院承担主要责任，由其承担80%，计63333.6元（79166.96元×80%）。鉴于本事故给原告造成了十级伤残，带来了较大的精神损害，原告主张5000元合理，予以支持。以上合计68333.6元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告南昌市第四医院自本判决生效之日起十五日内赔付原告徐芬芬人民币68333.6元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8195元，由原告徐芬芬承担4295元，被告南昌市第四医院承担3900元。鉴定费11100元，由被告南昌市第四医院承担。
上诉人南昌市第四医院不服一审判决上诉称：1、江西正一司法鉴定中心所做的鉴定结论依据不足，理由是：鉴定机构没有充分听取和考虑上诉人的意见，在鉴定机构的听证会上，上诉人陈述了手术经过，说明对被上诉人进行的剖腹产手术不存在任何瑕疵，有手术记录单予以佐证。同时，上诉人特别提供了证据证明被上诉人系在2012年7月26日在上诉人处进行了剖腹产手术，上诉人是在2012年11月8日第一次采购和使用显影纱布，之前上诉人从没有使用过该显影纱布。因此患者体内的显影纱布不可能是上诉人在剖腹产手术中遗漏在患者体内。根据南昌市第二医院出院记录，2014年2月14日，南昌市第二医院对被上诉人手术探查取出的肿物内部有一异物（完整带牵引带的纱布块中央有金属丝）。上诉人得知被上诉人在南昌市第二医院手术取出了纱布块，即派人前往医院进行摄片存样。存样的纱布块的金属线是由旁边贯穿的。另外，上诉人经了解到，被上诉人有一亲戚就在南昌市第二医院担任后勤工作的中层干部，手术过程中其本人也一直呆在手术室。作为非医务人员进入手术室本身不符合医疗规程，因此上诉人有理由怀疑本案所涉纱布块存在作假可能。在诉讼过程中，上诉人向一审法院和鉴定机构提出，希望调取南昌市第二医院手术过程录像，但至今未进行调取。鉴定机构没有对南昌大学第二附属医院和南昌市妇幼保健院门诊CT和彩超为什么没有发现含有金属线的纱布块作出充分和合理的解释。2、一审法院违反法定程序，对上诉人提出的书面鉴定申请事项遗漏，致使鉴定机构作出不符合客观事实的鉴定结论。鉴于涉案显影纱布系本案的关键重要证据，对查清本案事实将产生实质性影响，因此在一审审理中，上诉人在法定期限内向一审法院书面申请要求对显影纱布的生产时间、生产厂家及在被上诉人腹部存留时间是否在一年半时间进行鉴定，但一审法院及鉴定机构对涉案显影纱布块没有或遗漏鉴定，严重侵犯了上诉人诉讼权利。请求二审法院撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对南昌市第四医院的上诉，徐芬芬答辩称：南昌市第四医院提出鉴定中心的鉴定意见程序不当，依据不足，我方也认为鉴定结论是有问题，但是鉴定依据没有问题。徐芬芬腹腔内的纱布是医源性的，也就是说是第四医院在为徐芬芬做手术时留下的。第四医院称徐芬芬某个亲戚一直在手术室，但没有向法院提交证据证明，即使提交了证据也与本案无关。第四医院称一直没有进过该纱布是故意隐瞒事实。第四医院称原审违反程序等问题，我方认为要申请鉴定应经法院同意，原审法院认为对这个纱布情况进行鉴定没有必要。既然没有必要鉴定，原法院不进行鉴定并无不当。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点为：江西正一司法鉴定中心的鉴定结论是否可以作为认定南昌市第一医院存在医疗过错及过错程度的依据？
本院认为，关于江西正一司法鉴定中心鉴定结论的问题。该鉴定结论系经法院委托司法鉴定机构作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，南昌市第四医院虽然一、二审中均提出对见鉴定意见的异议，但未提出充分的证据证明法院委托的鉴定结论存在上述情形。南昌市第四医院认为徐芬芬在南昌市第二医院实施取纱布手术前在南昌大学第二附属医院所做CT和江西省妇幼保健院门诊所做彩超均没有发现含有金属线的纱布块，但经本院阅看原审中南昌市第四医院提交的两份江西省妇幼保健院彩超单和两份南昌大学第二附属医院的CT报告单，江西省妇幼保健院的两份彩超单仅是针对子宫及附件的检查，而南昌大学第二附属医院的两份CT报告单则是根据医院的临床诊断“右侧腹部疼痛并肿块待查”所做，该两份CT报告单中均对徐芬芬右中下腹存在包块有明确的描述，在第二份增强CT中更有“周边脂肪间隙内多发条絮状高密影”的描述，故南昌市第四医院认为徐芬芬在取纱布手术前体内没有纱布的上诉理由不能成立。在二审中，南昌市第四医院对徐芬芬腹部仅有两个手术疤痕及腹腔内的纱布块属于医源性的事实均认可。从本案已经查明的情况看，徐芬芬腹部仅做过两次手术，一次为剖腹产手术，一次为取异物手术，即在实施取异物手术前，徐芬芬仅进行过一次开腹手术。该开腹手术系南昌市第四医院实施，涉案纱布块亦为医源性，故可以认定该纱布块系南昌市第四医院剖腹产手术遗留徐芬芬腹腔内。据此，南昌市第四医院虽然对江西正一司法鉴定中心的鉴定结论提出异议，但未提供充分的反驳证据，一审法院采信该证据符合法律规定。一审法院在依据该鉴定结论认定南昌市第四医院承担80%的责任并无不妥。
另，对于徐芬芬提出的撤回上诉申请，因当事人有权依自身意愿自由处分自己的诉讼权利和实体权利，且该申请并未损害国家、集体或第三人利益，本院予以准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持上诉，维持原判。
二审案件受理费1911元（由徐芬芬预交403元、由南昌市第四医院预交1508元）、由徐芬芬负担201.5元，由南昌市第四医院负担1508元，退还徐芬芬201.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一五年十月二十日
书 记 员 陈思思