吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉03刑终241号
原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洪泉（绰号大驴），男，出生于吉林省四平市，汉族，小学文化，四平市某某装饰工程有限公司法定代表人，四平某某物业管理有限公司董事长助理，住四平市铁西区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月12日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人李广恩，吉林华圣律师事务所律师。
吉林省四平市铁西区人民法院审理吉林省四平市铁西区人民检察院指控原审被告人刘洪泉犯职务侵占罪一案，于2016年6月28日作出（2015）四西刑公初字第102号刑事判决。宣判后，刘洪泉提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员赵力出庭履行职务。上诉人刘洪泉及其辩护人李广恩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，经某某集团董事长李某某授权，被告人刘洪泉于2013年10月至2014年6月负责拆迁某某公司位于铁东区某某城二期的拆迁项目，并于2014年4月24日起调整任命为四平某某物业管理有限公司董事长助理。经董事长李某某同意，四平某某地产有限公司开出78户房屋（包括商网房屋、住宅房屋、车库，合计面积7000多平方米）交给刘洪泉用于拆迁补偿使用。
2014年4月18日，被告人刘洪泉以应用于拆迁的某某第一城二期商网45-50#106室房屋作抵押，在赵某某处抵押借款70万元。2014年4月24日，被告人刘洪泉以应用于拆迁的7户房票在时某某处抵押借款，美元、欧元等折合人民币807万元。扣除刘洪泉交给李某某的50万元，扣除刘洪泉用于扒房屋、人员开支等拆迁费用50万元，扣除吉林省某某集团有限公司等公司欠刘洪泉的1905133.26元，刘洪泉涉嫌犯罪的金额为5864866.74元，赃款均已被其挥霍。
2014年11月11日16时许，被告人刘洪泉在四平市公安局铁东区分局北门派出所内被四平市公安局经济犯罪侦查支队民警抓获归案。
认定上述事实的主要证据有：
1.四平某某地产有限公司出具的刘洪泉经济诈骗犯罪举报材料、受案登记表，综合证实本案的来源为四平市某某地产有限公司2014年10月8日报案。
2.到案经过，证实2014年11月11日16时许，被告人刘洪泉在四平市公安局铁东区分局北门派出所内被四平市公安局经济犯罪侦查支队民警抓获归案。
3.户籍证明，证实被告人刘洪泉的身份信息。
4.四平市工商行政管理局档案室出具的企业信息，证实四平市某某装饰工程有限公司法定代表人为刘洪泉，企业类型为有限责任公司。
5.吉林省某某集团吉宏人字[2014]007号《关于物业公司组织架构及人员调整任命的通知》，吕某某、李某甲于2015年7月23日出具的情况说明及二人的身份证复印件，综合证实2014年4月24日某某集团对物业公司的组织架构及人员做出调整，被告人刘洪泉被任命为董事长助理，
6.四平某某地产有限公司2014年11月7日出具的《关于四平棚改6-2号地（二期）拆迁情况说明》，证实四平棚改6-2号地（二期）是由四平某某地产有限公司开发建设。2013年委托刘洪泉拆迁，2014年7月1日接手时刘洪泉未移交任何拆迁完成房屋或任何资料，拆迁现场同刘洪泉进驻时也无任何变化，四平某某地产有限公司接手后自行组织完成三户拆迁。
7.四平市房屋征收经办中心2014年11月26日出具的《铁东区棚改6-2#地块拆迁情况说明》，四平某某地产有限公司提交的四平市城市规划管理处编号2009170《建设项目审批结果单》、《房屋拆迁许可证》、四平市城市棚户区改造领导小组办公室四棚改办[2007]59号《关于将6#地部分地块及3#地列为棚户区改造项目的通知》、6#2拆迁地块（某某城二期）照片6张，综合证实铁东棚改6-2#地块位于铁东区新光路与团结路交汇处，为市政府棚改区改造项目，市住建局于2009年9月15日颁发拆许字（2009）第16号房屋拆迁许可证，拆迁区域为东起建设街西至团结路，南起湖光路北至建华路。拆迁建设单位为四平某某地产有限公司，拆迁范围为6-2#地块整体区域，建设单位实施分期建设由规划主管部门另行确认，拆迁总占地面积58675.5平方米，该项目单位已完成部分拆迁和回迁安置工作。截止2014年11月26日，拆迁区域内和平路西侧至团结路尚有剩余未拆迁企业8户分别为：四平市某某机械厂、四平市第某塑料厂、四平市某某印刷厂、工企站（房产处下属企业）、四平市橡胶厂、四平市钨钼制品材料厂、景鸿大酒店、汽车修配厂，临街商网15户，住宅7户。
8.四平某某地产有限公司2014年12月3日出具的铁东区棚改6-2#地拆迁情况说明，证实该公司2014年6月30日通知刘洪泉交接6-2#地块的拆迁相关资料，但始终无人同该公司交接。现就拆迁户张某某、史某某、董某某、董某、董某甲、刘某甲、田某某、赵某某、刘某乙具体拆迁情况说明如下：1.张某某协议号0659-6，于2014年6月6日最终签署拆迁安置协议，已办理完回迁安置；2.史某某协议号243-1，于2013年12月7日最终签署拆迁安置协议，已办理完回迁安置；3.董某某、董某、董某甲（父子关系）协议号0184-4，三人一份协议，于2009年3月29日最终签署安置协议，已办理完回迁安置；4.刘某甲，经多方走访，查无此户；5.田某某，为该地块动迁范围内居住，公司无底档；6.赵某乙、刘某乙（赵某丙妻子，赵某丙与赵某乙是兄弟关系）该户不在动迁范围内，二人于2014年10月持一份无编号协议找公司要求安置，称增加面积款已交给刘洪泉，已让其报案取证。
9.四平某某地产有限公司提交的《某某公司会议纪要》（部分）复印件，证实四平某某地产有限公司2013年9月26日会议记录记载“3.开发：拆迁可委托刘洪泉，可进行现场普查”，2013年11月30日会议记录记载“开发提出某某二期委托刘洪泉拆迁，刘洪泉保证14年3月末将某某机械、某塑拆迁完毕，刘同意”，2014年3月20日会议记录记载“7.刘洪泉原承诺3月末拆迁完毕，但根据进度不能完成，延长至4月末”，2014年5月27日会议记录记载“10.拆迁：刘洪泉6月末必须拆迁完毕，如果完不成，退出拆迁，向李某已交接手续”。
10.赵某某提交的《某某第一城意向认购书》、收据、欠条，综合证实2014年4月18日，被告人刘洪泉以某某第一城二期H区45-50#106室房屋（建筑面积175.35㎡、总价2595180元）的意向认购书、缴款收据抵押在赵某某处，向赵某某借款84万元，担保人为陈某乙。
11.四平某某地产有限公司2015年1月8日出具的《情况说明》，证实该公司2014年4月17日开具的赵某某购房收据（45-50商业106室、面积175.35㎡、金额2595180元）为刘洪泉代开，此房是提供给刘洪泉作为拆迁棚改6-2号地（某某城）二期使用。
12.朱某某提交的《某某第一城意向认购书》、收据、欠条，综合证实2013年11月4日，被告人刘洪泉以某某第一城二期O区23栋101室房屋（建筑面积238.42㎡、总价3695510元）的意向认购书、缴款收据抵押在朱某某处，向朱某某借款；2014年3月11日，被告人刘洪泉以某某第一城二期E区28栋104室房屋（建筑面积249.64㎡、总价3789000元）的意向认购书、缴款收据抵押在朱某某处，向朱某某借款。
13.时某某提交的《某某第一城Ⅱ期物业意向认购书》7份、收据7份，综合证实2014年4月24日，被告人刘洪泉以某某第一城Ⅱ期商业36#-118室房屋（面积150.36㎡、总价2375688元）、36#-119室房屋（面积171.64㎡、总价2711912元）、37#-105室房屋（面积203.28㎡、总价3211824元）、37#-106室房屋（面积180.50㎡、总价2851900元）、38#-117室房屋（面积218.69㎡、总价3455302元）、38#-116室房屋（面积293.56㎡、总价4638248元）、38#-118室房屋（面积355.13㎡、总价5611054元）的意向认购书、缴款收据抵押在时某某处，向时某某借款。
14.四平某某地产有限公司提交的编号510、103（二期）、104（二期）、0184、243、0659、489、0277-8、280、430、479、480的吉林省城市房屋拆迁补偿安置协议书（非租赁房屋适用），综合证实2014年10月9日，四平某某地产有限公司与胡某甲就房屋拆迁补偿安置达成协议；2014年10月24日，四平某某地产有限公司与刘某戊就房屋拆迁补偿安置达成协议；2014年11月5日，四平某某地产有限公司与高淑清、董某某就房屋拆迁补偿安置达成协议；2009年3月29日，四平某某地产有限公司与董某甲、董某某、董某就房屋拆迁补偿安置达成协议；2013年12月7日，四平某某地产有限公司与史某某就房屋拆迁补偿安置达成协议；2014年6月6日，四平某某地产有限公司与张某某就房屋拆迁补偿安置达成协议；2010年1月18日，四平某某地产有限公司与郑炜就房屋拆迁补偿安置达成协议；2009年6月6日，四平某某地产有限公司与李长霞就房屋拆迁补偿安置达成协议；2009年9月23日，四平某某地产有限公司与张某乙就房屋拆迁补偿安置达成协议；2009年11月5日，四平某某地产有限公司与王某乙就房屋拆迁补偿安置达成协议；2009年12月1日，四平某某地产有限公司与王某丙就房屋拆迁补偿安置达成协议。
15.吉林省某某建设集团有限公司提交的该公司与刘洪泉签订的《工程内部承包合同》、《刘洪泉施工某某第一城二期F34#楼、外贸仓库工程决算往来明细》、《吉林省某某集团有限公司与刘洪泉承包施工款往来说明》、《刘洪泉付款明细》、收据复印件47张，综合证实刘洪泉同某某公司存在工程承包关系，经某某公司决算，刘洪泉欠某某公司工程款共计3275056元。
16.四平某某会计师事务所有限公司四某某鉴[2015]第02号司法鉴定意见书，证实被告人刘洪泉欠吉林省某某建设集团有限公司工程款162797.74元，吉林省某某集团有限公司等公司欠刘洪泉2067931元。
17.被害单位四平某某地产有限公司总经理马某某陈述，证实刘洪泉外号叫大驴，与某某公司有合作关系。2012年刘洪泉口头承包了某某第一城34号楼的土建工程，2013年刘洪泉又口头承包了铁东区某某某附近的某某城项目二期的拆迁工程，并承诺2014年4月拆迁完毕，但提出需要某某公司开具房票给动迁户补偿。某某公司研究后同意按刘洪泉意见办理，并按刘洪泉提供的人员名单开具了78户房票，给动迁户补偿用，并和刘洪泉约定，拆迁不下来需将房票归还公司。但刘洪泉未能按期拆迁完毕，并拒绝归还78户房票。后某某公司发现刘洪泉将某某公司开给回迁户的部分房票用于其个人抵押借款，已借款1000万余元。某某公司与刘洪泉没有经济往来，不欠刘洪泉的钱。
18.被害单位四平某某地产有限公司董事长李某某陈述，证实2011年左右，刘洪泉给某某公司干活时认识的李某某。2013年末，刘洪泉向李某某提出要负责某某公司铁东某某城项目二期的拆迁工程，并承诺2014年4月拆迁完毕，但提出一些条件，需要某某公司开出房票给动迁户补偿。某某公司开会研究后，同意按照刘洪泉的意见办理。李某某让公司的总经理马某某和财务总监给刘洪泉开具了78户房票，并和刘洪泉约定，如果拆迁不下来需将开出的房票归还公司。公司并未和刘洪泉签订合同，是在很多人在场时口头约定的。到了2014年4月，刘洪泉未能顺利拆迁，李某某又将期限延长至2014年6月底，但刘洪泉亦未能拆完。公司让刘洪泉归还已开具的78户房票，刘洪泉说已抵押借款了。刘洪泉可以将房票换成现金，但必须用于拆迁。现刘洪泉既没完成拆迁，也不交回78户房票。另2014年4月24日，刘洪泉好像交给公司的李某丁50万元，具体的李某丁清楚。
19.证人李某戊证言，证实李某戊系四平某某集团的财务总监。刘洪泉负责过铁东区某某某某城二期工程，但是并没有拆迁。大约是2013年下半年，在李某某的小会议室研究铁东区某某城二期拆迁的事，当时李某某、马某某、张某丁、李某已等人参加了会议。刘洪泉提出来让某某公司开一些房票给被拆迁户作为补偿。公司研究后同意按照刘洪泉的意见办理，会后给刘洪泉开了房票。公司的出纳员李某丁负责这件事。刘洪泉并没有拆迁的资质，是用某某公司的名负责拆迁。刘洪泉与某某公司有经济往来，有一些楼款账目，具体的李某丁知道。
20.证人李某丁证言，证实李某丁系某某集团某某地产公司的出纳员。2013年下半年，董事长李某某、总经理马某某、刘洪泉等人在公司的会议室开会研究让刘洪泉负责拆迁铁东区某某某某城二期的项目，当时刘洪泉提出来让公司开出点房票给被拆迁的回迁户作为补偿。参会人员研究后，同意按照刘洪泉的意见办理。李某某告诉李某丁可以给刘洪泉开房票用于拆迁铁东某某城二期项目。后刘洪泉找到李某丁，李某丁按照刘洪泉提供的名字开出了78户房票。某某地产公司与刘洪泉有经济往来，从地产公司的账上看，欠刘洪泉220多万元。
21.证人李某已证言，证实李某已系某某集团地产公司的副总经理。刘洪泉负责过拆迁铁东区某某某某城项目二期。2013年下半年，公司开会研究后，同意按照刘洪泉的提议，即拿出70多套房子给刘洪泉作为拆迁铁东区某某城二期补偿用。但刘洪泉没有拆完。2014年7月1日，某某公司董事长李某某让李某已接手某某城二期项目的拆迁工作，并让刘洪泉向李某已交接拆迁铁东某某城二期项目的所有手续。但刘洪泉并没有向李某已交接任何手续或者提供东西，李某已也不知道刘洪泉拆迁了几户。
22.证人时某某证言，证实2014年4月，陈某乙找到时某某，说某某的刘洪泉搞房屋拆迁急需用钱，问时某某有没有现金。时某某就给刘洪泉凑了807万元（欧元、美元折合人民币之后的数额），通过陈某乙借给了刘洪泉。后刘洪泉领着陈某乙和时某某到某某第一城售楼处开出7张某某第一城门市楼房的白条售楼收据并且都有房屋认购书，都落的时某某妻子刘甲某的名。刘洪泉和时某某口头约定，若2014年10月24日不能还款，就把这7套门市楼房抵押给时某某。
23.证人赵某某证言，证实2014年4月中旬，陈某乙找到赵某某，称某某的刘洪泉急需用钱，可以便宜处理一些楼房，问赵某某想不想买，并说不想买的时候，可以把钱退给赵某某，并说门市楼房是4800元。赵某某见价格便宜就购买了一套175.35平方米的门市楼房。赵某某分三次给了陈某乙84万元，第一次是转账70万元，其余两次分别是现金7万元。陈某乙把钱给了刘洪泉。这套门市楼房的白条售楼收据和认购书都是陈某乙帮赵某某办理的。
24.证人陈某乙证言、陈某乙2016年1月10日出具的关于刘洪泉借款情况的说明，综合证实陈某乙系四平市职业大学经济法的老师。2011年至2012年，陈某乙在某某地产公司担任副总经理时认识的刘洪泉，刘洪泉当时是给某某施工、盖楼。2014年初，刘洪泉找到陈某乙，说他准备给某某铁东的项目拆迁，但缺少资金，手里有7000多平方米的某某多套楼房可以抵押，如果陈某乙有亲戚或朋友有钱可以借给他，到时候还不上钱，就当买个某某的便宜楼房。陈某乙找到赵某某，赵某某同意借给刘洪泉钱，并通过陈某乙给了刘洪泉70万元，在这之前刘洪泉欠赵某某7万元，欠陈某乙7万元，所以刘洪泉当时就出具了84万元的借条给赵某某。2014年4月，在某某公司的售楼处，时某某借给刘洪泉55万欧元、45万美元、100万元人民币，总计折合成807万元人民币，当时陈某乙在场。刘洪泉给时某某开了一些房票，房票上是时某某的妻子刘甲某的名。
25.证人罗某证言，证实罗某是刘洪泉的前妻，同刘洪泉在2014年7月办理的离婚手续。2014年4月19日，刘洪泉从一个卖号的人那儿花70多万元买了电话号，当时罗某给一个叫刘某庚的汇了62万元，刘洪泉还让罗某去移动公司将该电话号登记到罗某名下。
26.证人刘某庚证言，证实刘某庚原来使用过150XXXX****的手机号。2014年4月19日刘某庚通过一个卖号的人将该手机号以73万元的价格卖给了一个叫罗某的女人。
27.证人王某丙证言，证实王某丙是佳展二手车公司的法定代表人，主要经营买卖二手车业务。刘洪泉2014年七八月以150XXXX****和139XXXX****的手机号和两台奔驰轿车抵押在王某丙处借款100万元，月利息3分。王某丙共收到三个月左右的利息，后来就找不到刘洪泉了。2014年12月，王某丙听说刘洪泉因为诈骗被抓了，就把刘洪泉抵押的150XXXX****电话号以70万元的价格卖给一个叫王丙的四平人，把两台奔驰轿车以25万元的价格卖给外地了，139XXXX****的手机号还没卖，暂时在王某丙手里。
28.证人朱某某证言，证实2013年11月，刘洪泉和李某辛找到朱某某，说刘洪泉想借点钱，每月三分利，期限三个月，由李某辛担保。刘洪泉说是为了给某某公司拆迁用，还说拿某某公司的房票做抵押。后朱某某分几次借给刘洪泉总计420万元现金。但2014年2月到期后，刘洪泉一直推托不还款。经朱某某多次催要，2014年5月20日，刘洪泉付给朱某某96万5千元的利息。2014年6月，刘洪泉约朱某某到某某售楼处，给朱某某开了两套某某的售楼白条收据，并说如果还不上钱，这些楼房就归朱某某。
29.证人梁某某证言，证实梁某某系某某机械制造有限公司经理。2012年左右，因某某机械制造有限公司属于某某拆迁范围，某某公司的拆迁办主任刘洪泉找过梁某某两次，谈拆迁的事，但因为价格没谈成。后来某某公司的吴某又找过梁某某几次谈拆迁的事。最后梁某某同吴某达成一致拆迁意见，但某某公司并没有同梁某某签订真正的合同。后来这事就放下了，属于没谈成。
30.证人杨某乙证言，证实杨某乙的父亲叫杨乙。杨乙有三个房子位于铁东区某某机械厂与第某塑料厂中间，是三个临街的商铺，都租给别人做买卖了。杨乙2011年就生病住院，这三个商铺都是杨某乙管理。某某公司没有人找过杨某乙谈回迁的事，现房子仍未被动迁。
31.证人李某壬证言，证实某某印刷厂的法定代表人是张丙，李某壬是张丙的母亲，某某印刷厂的实际老板。某某印刷厂位于铁东区和平路与团结路之间，南邻四平市第某塑料厂。2013年11月16日，几个自称是某某房屋开发公司的人来某某印刷厂测量房屋用地的面积，并说某某公司准备将这地作为某某某某城2期用地，态度非常不好。李某壬将这几个人赶出了某某印刷厂。
32.证人张某辛证言，证实张某辛有9套房屋位于铁东区和平路与团结路之间，南临四平市某某机械厂，北至四平市第某塑料厂。大约是2014年7月，有两个自称是某某公司的人，说张某辛家的这片地准备拆迁，并要走了房照复印件。张某辛提出必须给现房。这两个人说回去研究，之后就走了。
33.证人刘某丁证言，证实刘某丁有3套住宅位于四平市铁东区和平路与团结路之间，南邻四平市某某机械厂，北邻四平市第某塑料厂。2011年左右，某某开发公司的张经理和城管的人来测量过面积，之后就没有人找刘某丁谈过拆迁的事。
34.证人娄某某证言，证实娄某某的住宅位于铁东区和平路与团结路之间，南临四平市某某机械厂，北邻四平市第某塑料厂，有房照的不到20㎡，无照的也有20多㎡。2009年，公示说某某公司对娄某某住宅处的平房要进行棚户改造。当时有两个男的自称是某某公司的人来测量过地。娄某某要求拆一还一，两个男的说有房照的可以拆一还一，无房照的每平方米给50元补偿。娄某某不同意，就没有签动迁协议。娄某某不认识也没见过刘洪泉。
35.证人黄某某证言，证实黄某某的房子位于铁东区团结路，北侧是某某印刷厂，东侧是某塑制品场，南侧是某某机械厂，共计两户。2013年7月，有两个小孩来问动迁什么条件，黄某某表示有现房就动迁。两个人表示没有，就走了。后来又来过一次，还是同样的话。后期某某动迁员李军、江涛两人也来过。黄某某不认识也没见过刘洪泉。
36.证人王某戊证言，证实王某戊的房子位于铁东区团结路，北侧是某某印刷厂，东侧是四平某塑制药厂。2013年年底，某某公司一个姓吴的找王某戊谈过动迁，问王某戊什么条件，王某戊说要二楼，姓吴的也同意了。王某戊不认识也没见过刘洪泉。
37.证人姜甲证言，证实姜甲在四平某某公司上班，主要业务是动迁。2014年7月，姜甲受某某地产公司副总李某已指派，和公司员工李某癸负责某某公司铁东某某城二期项目的拆迁工作，主要是和某某城二期内的平房住户和企业谈拆迁问题。截止到2014年11月26日，姜甲和李某癸谈成了胡某甲、董某某、刘某戊三户居民的拆迁，2014年10月至11月签的协议，现这三户居民的房子已经拆迁完毕。某某城二期还有4户企业，9户人家的平房，实际房屋是22个平房没有拆迁。
38.证人李某癸证言，证实李某癸负责某某公司的拆迁工作，领导是李某已。当时李某癸和公司的姜甲一组，负责某某城二期的拆迁，拆迁过某某城二期的刘某戊、董某乙、胡某甲三户，现某某公司已经给这三户现房作为拆迁补偿了。
39.证人王丁证言，证实2014年3月起，王丁给刘洪泉打工，月工资2000元。刚来的时候，刘洪泉承包某某站前财富广场的物业，但是没干几天，刘洪泉就不干了，王丁就跟刘洪泉干别的活了。
40.证人尹某证言，证实尹某在刘洪泉手下干过活，月工资5000元。2014年三四月份，刘洪泉负责某某公司梨树段拆迁，就带尹某等人去接剩下的活。当时一共就拆迁了一户，给了那户30万现金补偿，还给拆迁地段的大烟囱村支付集体村路10多万元现金，这些钱都是刘洪泉支付的。2014年的一天，刘洪泉交给尹某一个装钱的兜子，让尹某交给李某丁。装钱的兜子是敞开的，尹某估计能有几十万元现金。刘洪泉就让尹某给李某丁送过这一次钱。
41.证人吴某证言，证实吴某从2013年10月至2014年7月给刘洪泉打工，主要负责某某铁东某某城二期的拆迁工作，月工资5000元。2013年末，刘洪泉带领吴某等人进入某某城二期的拆迁地段找居民住户谈回迁的事，直到2014年二三月，谈成了9户平房住宅，分别是董某乙、董某、董某甲、张某丁、史某某、刘某甲、田某某、刘某辛和赵某乙，其中张某丁、史某某、刘某甲和田某某的原有房子已经拆完了，剩下的5户也谈成了，就是房子还没拆。这些被拆迁户都是刘洪泉给的某某第一城或者是某某城一期的现房作为补偿，没有现金补偿。刘洪泉带领吴某等人拆迁房屋能花个四五十万元，主要是扒房屋、人员开支等拆迁费用，具体的钱数刘洪泉和刘丙应该知道。
42.证人刘丙证言，证实刘丙于2014年二三月至10月给刘洪泉成立的某某装饰公司记流水账，月工资2000元。刘丙手里并没有正规账本，就有三个记装饰公司花销的日记本，里面就是记日常花销的流水账，例如公司买菜、交个电费水费之类的，日记本里所提到的大哥就是指刘洪泉。刘丙并不知道刘洪泉在某某城二期的拆迁项目，也没有账，拆迁的花销刘洪泉和吴某应该知道。
43.被告人刘洪泉供述，证实刘洪泉担任过某某公司物业经理，给某某公司盖过楼，负责过某某第一城二期和铁东某某城一期的回迁工作等，但某某公司并不给刘洪泉支付工资。2013年10月末，刘洪泉成立某某装饰工程有限公司，并担任法定代表人，公司主要业务是室内外装修。2013年10月份左右，李某某让刘洪泉负责拆迁某某公司铁东的某某城项目二期。李某某没和刘洪泉签订合同，是口头约定的。刘洪泉并没有拆迁资质，是代表某某公司拆迁。某某公司铁东某某城项目二期需要拆迁的面积大约是4万平米，包括某某机械厂、第某塑料厂等八个厂子和几十户个人住房。刘洪泉和某某机械厂的厂长梁某某谈了几次，梁某某当时要价3000多万元，四平第某塑料厂的厂长要价1800多万元。刘洪泉谈完后将情况汇报给某某公司的马某某经理及李某某董事长，李某某同意刘洪泉从某某公司开出房票用于拆迁补偿，并且也授权刘洪泉可以将房票抵押借款用于拆迁补偿。2014年4月，刘洪泉用7套房票在时某某手里抵押借款807万元，当时是通过陈某乙、吴某、时某某一起办的，开出的房票都是时某某妻子刘甲某的名。刘洪泉从时某某手里借完钱后，接着和这些被拆迁户谈拆迁，但是直到2014年6月也没拆成。后李某某让刘洪泉将拆迁铁东某某城项目二期的所有事交给公司副总李某已，不再由刘洪泉负责这个项目。这807万元的去向为：2014年4月末给李某某200多万元（其中刘洪泉给李某丁两次、尹某给李某丁一次），替李某某给梨树被拆迁户30万，在梨树一个村上买条路支付16万元（尹某办的），还给朱某某96万5千元，还给孙甲某245万元，还给王艳100万元，给手下人支付工资100多万元。用于拆迁的钱刘洪泉没有正规账目，但有每天花销的记事本，在刘洪泉公司的姜丙手里。某某公司欠刘洪泉二三千万元的工程款。刘洪泉之前干某某的工程时，李某某不给工程款，工程干不下去，李某某就定期让刘洪泉开些房票到社会上借钱，具体开了多少张，因为开的太多，刘洪泉记不清了。2014年4月18日，刘洪泉通过陈某乙向赵某某借款70万元，是用某某第一城二期的一个商网做抵押的，刘洪泉给赵某某打了84万元的借条，其中的14万元是利息钱。刘洪泉用借来的钱买了一个150XXXX****的电话号，总共花了73万8千元，刘洪泉当时买这个号是为了给自己的家政公司做宣传用。现在这个号码抵押给王某丙了。
原审法院认为，被告人刘洪泉利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控被告人刘洪泉犯合同诈骗罪的公诉意见，经查，刘洪泉身为某某公司工作人员，是利用职务上的便利侵占本单位财物，而并非用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，故对该公诉意见本院不予支持。被告人刘洪泉的辩护人提出刘洪泉不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条职务侵占罪、第某十四条犯罪物品的处理之规定，以职务侵占罪判处被告人刘洪泉有期徒刑十四年；责令被告人刘洪泉退赔被害单位四平某某地产有限公司人民币5864866.74元。
刘洪泉上诉称，侦查机关以其涉嫌犯合同诈骗罪羁押其近两年时间程序违法；其没有侵占某某公司的财产，某某公司现在仍欠其约1200万元的房子及500多万现金；对鉴定意见有异议，某某公司付的款项大部分是给其拨付的工程款而不是还款，其写收据的是工程款，还有许多没有写凭据的。某某公司欠其钱只根据鉴定意见认定金额不准确。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
其辩护人李广恩的辩护意见是，1、原审判决认定上诉人刘洪泉涉嫌侵占罪的金额事实不清，证据不足。刘洪泉从时某某、赵某某处以房抵押借款的行为不属于个人行为，而是其所在单位某某公司的行为，行为的后果依法不应经办人承担，刘洪泉并没有侵占某某公司财物所有权；2、原审判决认定本案事实所依据的证据缺乏真实性、客观性、关联性，前后不一，相互矛盾。综上，原审判决认定刘洪泉利用职务涉嫌犯罪的金额事实不清，证据不足，并以此定罪量刑不妥，应予以纠正。
吉林省四平市人民检察院认为，原审被告人刘洪泉之行为已构成职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。程序合法。上诉人刘洪泉的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。并有经原审法院庭审举证、质证、认证的定案证据以及本院审理期间辩护人提交的马某某的证言予以确认。
证人马某某的证言，刘洪泉在吉林省某某建设集团有限公司承包第一城34号楼未完工，往来均由该公司工程部及财务部办理，准确数据均以财务为准，且有专业部门对其工程进行过审计。
结合案件事实及证据，本院对上诉人刘洪泉及其辩护人李广恩提出的上诉理由及辩护意见评析如下：
关于刘洪泉提出其以涉嫌犯合同诈骗罪被羁押，原审法院以职务侵占罪定罪，程序违法的上诉理由，因我国刑事诉讼法明确规定案件事实清楚、证据确实充分，依照法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；刑事诉讼法的解释中明确规定指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。上述规定赋予了人民法院根据司法实践具体情况可以依照审理认定的罪名而变更指控的罪名，故原审法院改变公诉机关指控的罪名不违反法律规定，上诉人刘洪泉提出的相关上诉理由不能成立，不予采纳。
关于四平某某会计师事务所出具的司法鉴定意见是否能够作为证据使用，经查，四平某某会计师事务所及相关鉴定人员具有合法的资质，检材的来源符合规定，鉴定程序、方法、分析过程符合专业检验鉴定规程，鉴定意见明确且与证人证言基本吻合，能够作为本案的定罪依据；关于证人证言证实的内容是否客观、真实，经查，原审判决作为证据使用的证人证言证实的主要内容能够相互印证，且与其它证据吻合，形成证据链条，虽有证人证实的内容存在矛盾之处，但并未影响到本案事实的认定。上诉人刘洪泉提出有许多与某某公司的经济往来没有凭据，对鉴定意见有异议的上诉理由，因无证据支持，不予采纳；其辩护人李广恩提出原审判决认定本案事实所依据的证据缺乏真实性、客观性、关联性的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审法院判决认定上诉人刘洪泉涉嫌侵占罪的金额，经查，原审判决认定刘洪泉犯罪金额是根据形成证据链条的证人证言及鉴定意见予以认定。上诉人刘洪泉的辩护人李广恩提出原审判决认定刘洪泉涉嫌侵占罪的金额事实不清，证据不足的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘洪泉利用某某公司授权其管理拆迁项目工作的便利，将本公司的财物非法占为已有，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 莉
审判员 李 楠
审判员 李晓霞
二〇一六年十月十四日
书记员 张巍娇