湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终963号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司麻城支公司。
代表人：程沁芳，该支公司经理。
被上诉人（原审原告）：柯最红，女，1966年7月7日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市。
委托诉讼代理人：范德凯，湖北博林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余志峰，男，1975年3月6日出生，汉族，湖北省麻城市人，个体工商户，住麻城市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司麻城支公司（以下简称平安财保麻城支公司）因与被上诉人柯最红、余志峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2014）鄂麻城民一初字第01446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财保麻城支公司上诉请求：一、上诉人不应在商业三者险保险范围内承担赔偿责任。原审庭审时投保人承认已收到保险条款，并且投保人在投保单上签章确认收到该保险条款，保险人已对免责条款进行明确说明，故免责条款生效。而肇事车辆在事故发生时未在规定检验期限内通过年检属于免责条款所约定的情形，原审判决上诉人承担商业三者险明显属于认定事实错误。二、原审对被上诉人各项损失的认定明显过高。1、被上诉人柯最红的户籍性质为农业户口，其未提供在城镇生活及收入来源和消费支出在城镇的任何证据，其伤残赔偿金不应按照城镇居民标准计算。2、被上诉人柯最红在一审时并未提交相关加强营养的证据，故不应获得营养费的相关赔偿。3、原审认定住院伙食补助费、误工费、交通费用明显过高，依法应予调查。综上，请求二审撤销原判、依法改判。
被上诉人柯最红、余志峰未予答辩。
被上诉人柯最红向一审法院起诉请求：1、依法判令平安财保麻城支公司、余志峰赔偿柯最红伤后发生的医疗费29938.67元、后期医疗费13000.00元、后期调养费90天×25元=2250.00元、住院伙食补助费90天×25元=2250.00元、护理费：前期支出21000.00元、后期：120天×130元/天=15600.00元、误工费（90+180）天×120元/天=32400.00元、交通费1685.00元、医疗器具费526.00元、鉴定费1900.00元、伤残赔偿金22906元/年×20年×10%=45812.00元，以上合计166091.67元。2、由平安财保麻城支公司、余志峰承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月8日19时50分，余志峰驾驶号牌为鄂Ｊ×××××轿车行驶至麻城市麻白公路南湖胡家院子与柯最红相撞，造成柯最红受伤的交通事故。柯最红伤后在麻城市人民医院住院治疗91天，支出医疗费29808.67元、护理费21000.00元。余志峰在柯最红治疗期间已垫付医疗费30000.00元。2014年4月9日麻城市公安局交通警察大队城区中队作出第20140408号交通事故责任认定书，认定：余志峰承担事故的全部责任，柯最红无责任。2014年7月10日，麻城市人民医院法医司法鉴定作出麻医法鉴所（2014）临鉴字第287号鉴定意见书，对柯最红的身体损害程度、后期医疗费、护理时限、误工时限、营养时限等事项作出如下鉴定意见：伤残程度评定为X(十)级伤残；后期治疗费用人民币13000元或以实际发生费用为准；误工时限180日；陪护时限120日；营养时限90日。涉案肇事车辆在平安财保麻城支公司处投保有机动车交通事故责任强制保险和不计免赔的商业第三者责任保险各一份，保险期间均为2014年3月15日零时至2015年3月14日24时止。其中交强险最高保额为122000.00元，商业第三者责任保险最高保额为200000.00元。涉案事故发生在保险期间。因柯最红与余志峰就涉案交通事故赔偿事宜不能达成协议，麻城市公安局交通警察大队城区中队于2014年9月27日作出交（交城交）交委字（2014）第020号交通事故损害赔偿调解终结书。柯最红于2014年11月6日诉至法院。
一审法院认为：柯最红因涉案交通事故致伤而遭受物质损失，依法应获得赔偿;余志峰作为肇事车辆的所有人和驾驶人，在交通事故中负有全责，应对柯最红因伤造成的全部损失，承担民事赔偿责任；涉案肇事车辆鄂Ｊ×××××小轿车已在平安财保麻城支公司投保了交强险和不计免赔率的商业第三者责任保险，且涉案事故发生在承保期间并无免赔事由，故平安财保麻城支公司基于法律规定和保险合同约定，应在保险责任限额范围内承担赔偿责任。柯最红诉请：住院伙食补助费90天×25元=2250.00元、护理费（前期支出）21000.00元、交通费1685.00元、残疾辅助器具费526.00元、鉴定费1900.00元、后期医疗费13000.00元、伤残赔偿金22906元×20年×10%=45812.00元。有证据证实或不高于计算标准，依法予以支持；柯最红诉请的医疗费29938.67元，计算有误，调整为医疗费29808.67元；柯最红诉请的后期护理费：120天×130元=15600.00元，属于重复计算，不予支持；柯最红诉请的误工费（90+180）天×120元=32400.00元其计算标准及时长不正确，故依法对误工费按38720元÷365天×180天=19094.79元予以支持；柯最红诉请的营养费90天×25元=2250.00元，其计算标准超出诉讼地平均标准，按90天×15元=1350.00元予以支持。以上支持赔偿项目合计金额136426.46元，由平安财保麻城支公司在机动车交通强制保险责任范围内赔偿医疗费10000.00元、残疾赔偿金45812.00元、残疾辅助器具费526.00元、护理费21000.00元、误工费19094.79元、交通费1685.00元，小计98117.79元；由平安财保麻城支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿医疗费19808.67元、后期医疗费13000.00元、住院伙食补助费2250.00元、营养费1350.00元，小计36408.67元。剩余鉴定费1900.00元，由余志峰予以赔偿，余志峰诉前已垫付医疗费30000.00元，应予抵扣，抵扣后超额部分，在柯最红获得保险赔偿后应向余志峰予以返还。遂判决：一、平安财保麻城支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内向柯最红给付保险赔偿金98117.79元；在商业第三者责任保险限额内向柯最红给付保险赔偿金36408.67元。上列合计，由平安财保麻城支公司共计向柯最红赔偿134526.46元。二、余志峰于本判决生效后十日内向柯最红赔偿鉴定费1900.00元。已垫付30000.00元相抵扣，柯最红尚应实际返还余志峰人民币28100.00元。三、驳回柯最红的其他诉讼请求。
二审中，柯最红为为支持其上诉请求，提交证据如下：一、麻城市街道办事处××里墩社区居民委员会的证明一份；二、麻城市兴麻建安公司与柯最红签订的劳动合同书、麻城市兴麻建安公司的营业执照、建筑业企业资质证书、麻城市兴麻建安公司工资发放表（2013年3月-2014年3月）。共同拟证明柯最红的经常居住位于麻城市街道办事处××里墩社区（属于城镇），柯最红的收入来源于麻城市兴麻建安公司（属于城镇），故柯最红的残疾赔偿金标准应按城镇居民标准计算。
平安财保麻城支公司、余志峰未提交新的证据。
经庭审质证，平安财保麻城支公司对证据一无异议，对证据二的真实性有异议，单位的公章上数字，一般的公章是没有数字的，有理由对真实性有异议。证据二的工资表显示柯最红的工资只有1600余元，应按工资表计算其误工损失。余志峰对证据一、证据二的真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明因交通事故造成其误工损失。
对于上述有异议的证据，本院认为，柯最红提交的证据一系麻城市五里墩社区出具的证明，载明了柯最红为该社区居民并按城镇居民享受待遇，该份证明上加盖了麻城市公安局、五里墩社区警务室的公章，且其余各方当事人对该份证据的真实性均无异议，故该份证据真实性本院予以确认。另结合柯最红在原审提交的麻城市民政局麻民函（2005）6号关于同意设立南湖办事处万家堰等2个社区居委会的批复，能够证明柯最红原来所居住的麻城市××已经××为××里墩社区，则柯最红的经常居住地位于城镇。柯最红提交的证据二证据形式来源合法，证据的内容能够证明柯最红在交通事故发生前一直麻城市兴麻建安公司工作。综上，本院对上述两份证据予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，柯最红的经常居住位于麻城市街道办事处××里墩社区（属于城镇），柯最红的收入来源于麻城市兴麻建安公司（属于城镇）。
本院认为，本案争议的焦点有以下几点：一、平安财保麻城支公司是否应在商业第三者险范围内承担保险责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。就“明确说明”应如何理解的问题，《最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》指出，这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。可见，免责条款产生法律效力，必须同时具备两个条件，其一，要作出足以引起投保人注意的提示，比如用加粗加黑字体对免责条款予以标注；其二，必须就有关免责条款的概念、内容及其法律后果，对投保人进行常人可以理解的解释，以使投保人能明白条款的真实含义和法律后果。本案中，平安财保麻城支公司上诉称其不应在商业三者险保险范围内承担赔偿责任，肇事车辆在事故发生时未在规定检验期限内通过年检属于免责条款所约定的情形。依照上述法律规定，平安财保麻城支公司应就该免责条款是否作出足以引起投保人注意的提示，并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明提供证据。但平安财保麻城支公司未提供证据证实已履行明确提示、说明义务，而其上诉提出的原审庭审时投保人承认已收到保险条款，并且投保人在投保单上签章确认收到该保险条款仅仅只能证明投保人收到保险条款，并不能证明其对保险条款中的免责条款履行了明确提示、说明义务，故该免责条款依法不产生法律效力。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、原审对被上诉人各项损失的认定是否正确。1、柯最红的残疾赔偿金适用标准问题。根据最高人民法院民一庭《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。根据原审中柯最红提交的身份证和麻城市民政局麻民函（2005）6号关于同意设立南湖办事处万家堰等2个社区居委会的批复，以及二审中提交的麻城市街道办事处××里墩社区居民委员会的证明、麻城市兴麻建安公司与柯最红签订的劳动合同书、麻城市兴麻建安公司的营业执照、建筑业企业资质证书、麻城市兴麻建安公司工资发放表，能够证实柯最红的经常居住位于麻城市街道办事处××里墩社区（属于城镇），柯最红的收入来源于麻城市兴麻建安公司（属于城镇）。故依上述规定原审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。2、柯最红的营养费是否应予计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，因柯最红并未提交医疗机构有关加强营养方面的证据，故依上述规定，本案不应计算柯最红的营养费，原审法院计算了柯最红的营养费有误，应予纠正。3、柯最红的住院伙食费是否计算过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。原审按25元/天并未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准，故原审计算柯最红的住院伙食补助费并无不当，本院予以支持。4、柯最红的误工费是否计算过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因柯最红伤残客观上存在持续误工的事实，故应计算其误工费。虽然麻城市兴麻建安公司出具了工资发放表，但系柯最红在交通事故前的一部分收入状况，并未出具柯红因交通事故误工减少收入的证明，故其误工费可以参照当地法院所在地行业标准进行计算。因柯最红在二审中提交的证据能够证实其在麻城市兴麻建安公司工作，即柯最红从事建筑行业，故本院参照建筑行业标准计算其误工费。
柯最红的误工时间依上述规定应从其受伤之日计算至定残前一天（92天），而原审按鉴定意见所确定的误工时间（180天）认定其误工时间有误，应予纠正。综上，柯最红的误工费应计算为9771.16元（38766元/年÷365天×92天）。5、柯最红的交通费是否计算过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原审中柯最红主张交通费1685元并提供发票予以证实，因其住院91天，发生交通费用的确是因治疗需要，且其提交的交通费票据系与本案有关联性，客观上反映了柯最红及其必要陪护人员因就医往返途中所花费的交通费，依上述规定，原审认定其交通费1685元并无不当，本院予以支持。
柯最红的损失经本院核定如下：医疗费29808.67元、护理费21000元、住院伙食补助费2250元、误工费9771.16元、残疾赔偿金45812元、残疾辅助器具费526元、后期治疗费13000元、交通费1685元、鉴定费1900元。以上合计125752.83元。由平安财保麻城支公司在交强险限额范围内承担88794.16元（医疗费10000元+残疾赔偿金45812元+残疾辅助器具费526元+护理费21000元+误工费9771.16元+交通费1685元），由平安财保麻城支公司在商业第三者险限额范围内承担35058.67元（剩余医疗费19808.67元+后期治疗费13000元+住院伙食补助费2250元）。剩余鉴定费1900元由余志峰赔偿，余志峰已垫付的医疗费30000元应予扣除。
综上，原审处理部分有误，应予纠正。根据《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省麻城市人民法院（2014）鄂麻城民一初字第01446号民事判决第二项、第三项，即“二、余志峰于本判决生效后十日内向柯最红赔偿鉴定费1900.00元。已垫付30000.00元相抵扣，柯最红尚应实际返还余志峰人民币28100.00元”、“三、驳回柯最红的其他诉讼请求”。
二、撤销湖北省麻城市人民法院（2014）鄂麻城民一初字第01446号民事判决第一项，即“一、中国平安财产保险股份有限公司麻城支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内向柯最红给付保险赔偿金98117.79元；在商业第三者责任保险限额内向柯最红给付保险赔偿金36408.67元。上列合计，由中国平安财产保险股份有限公司麻城支公司共计向柯最红赔偿134526.46元”。
三、中国平安财产保险股份有限公司麻城支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内向柯最红给付保险赔偿金88794.16元；在商业第三者责任保险限额内向柯最红给付保险赔偿金35058.67元。上列合计，由中国平安财产保险股份有限公司麻城支公司共计向柯最红赔偿123852.83元。
四、驳回柯最红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3600元，由余志峰负担2800元，由柯最红负担800元。二审案件受理费973元，由柯最红负担100元，由国平安财产保险股份有限公司麻城支公司负担873元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一六年十一月二日
书记员 熊方栋