新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）新民终34号
上诉人（原审原告）：查向东，个体工商户，住四川省富顺县。
委托代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
委托代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：博乐市天祥房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博乐市北京路3号小区1号楼1单元302室。
法定代表人：丁娟，该公司董事长。
委托代理人：彭华祥，住江苏省赣榆县。
委托代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。
原审第三人：江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县陈涛镇幸福大街16号。
法定代表人：田维衡，该公司总经理。
委托代理人：栾德奎，住江苏省射阳县。
上诉人查向东因与上诉人博乐市天祥房地产开发有限公司（以下简称天祥房产公司），原审第三人江苏广通建设工程有限公司（以下简称广通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人查向东的委托代理人李绍彦、聂迟，上诉人天祥房产公司的委托代理人王志，原审第三人广通建设公司的委托代理人栾德奎到庭参加诉讼。
原审法院查明，2013年，天祥房产公司（甲方）与广通建设公司新疆分公司（乙方）签订了《承包合同》，将天祥名嘉汇酒店商务中心建筑安装工程发包给了广通建设公司新疆分公司，双方约定：建筑面积暂定47000平方米，承包方式包工包料、包检测验收、包安全。竣工日期2014年9月10日。工程采用定额计价法按实结算，暂定总价为4800万元，工程无预付款。双方还对工程款的支付方式及延期利息的计算方式做出了约定。乙方承诺在双方工程合同签订后向甲方缴纳诚意金200万元，如乙方中标本工程，该诚意金自动转为履约保证金，该保证金在四层封顶时退回100万元，主体全部验收合格后退回100万元。合同还约定了其他事项。该合同乙方委托代理人签名为李邦平、查向东。2013年6月20日，广通建设公司新疆分公司（甲方）与李邦平、查向东（乙方）以上述《承包合同》为依据签订了《管理责任书》，约定：甲方为乙方提供施工所需的所有施工资质、证照及其他相关手续，并由甲方派人保管工程项目章和资料章。甲方就涉案工程向乙方收取总造价1%的技术指导费，甲方代扣代缴工程总造价5.39%的税金。乙方在完成本工程项目目标的基础上实行独立核算、自负盈亏，承担案涉工程与建设方合同内的所有成本费用、安全责任、经济责任和法律责任。
2014年7月20日，案涉工程由查向东施工的部分全部完成并交工。同日，天祥房地产公司（甲方）与查向东（乙方）包括案外人李邦平、纪爱凤签订《决算协议》，约定：乙方作为案涉工程实际施工人，就该工程1-6号楼主体验收合格交付甲方后的工程决算及工程款支付事宜达成协议。一、（略）。二、协议签订之日起7日内，甲方支付实际施工人查向东1-3号楼工程款200万元。三、甲方于本协议签订之日起7日内向乙方提供工程完整的电子图纸。乙方在接到甲方电子图纸后作出该工程已交付验收部分的实际工程量（含变更及增减部分）的工程造价决算书。甲方在接到乙方的工程造价决算书后28日内必须完成工程决算；工程决算必须按照双方签订的承包合同的第八条第2-5项约定进行结算。四、工程决算完成双方签字认可后5日内，甲方除约定延期支付的施工人李邦平、纪爱凤的200万元及查向东的300万元工程款外，剩余工程款一次性付清；上述延期支付的500万元工程款，甲方于2015年4月30日支付250万元，于同年7月30日付清剩余250万元。甲方同时支付上述500万元的利息，利率按月息2%，计息时间从2014年7月30日起至实际还款之日。五、甲方于完成工程决算后5日内支付工程款，并以涉案工程1号楼主楼、裙楼部分面积17615平方米作为抵押担保（单价1500元每平方米，双方以订购房协议形式履行）。工程款支付完毕，购房协议作废，如工程款不能按期支付完毕，按购房协议履行，工程款按购买房屋价折抵。六、签订协议后，乙方作为实际施工人，与甲方、监理办理交接手续后，对涉案工程的施工责任全部完成，乙方退出该工程的施工。七、工程决算和支付事宜，以乙方为主体，甲方不得将本协议约定的工程款再以任何理由支付给其他任何第三方（包括乙方挂靠的广通建筑公司）。八、乙方向甲方之前支付的100万元保证金甲方也于工程决算完成后5日内一次性付清。九、（略）。十、甲方对于协议第四条约定的延期支付的500万元工程款和第八条应退还的100万元保证金，如甲方不能按期支付，甲方应承担乙方违约金75万元。协议约定的其他条款双方必须严格遵照执行，如一方违约承担对方100万元违约金。双方还对其他事项做出了约定。2014年7月21日，根据上述协议，查向东与李邦平、纪爱凤共同与天祥房产公司签订了《商品房买卖合同》。同年9月9日，天祥房产公司向查向东出具了《工程造价决算书报审接收单》，内容为：查向东已完成了工程1-3号楼工程决算，将报审价为24063361.12元的《工程造价决算书》交给了天祥房产公司。2014年10月9日，双方当事人签订了《决算约定》，对涉案工程取费标准、垂直运输、人工费调差、材料、钢筋、外架、密止网等价格单独作出了约定。后，双方再没有对案涉工程重新作决算。
2013年6月24日，查向东向天祥房产公司交纳履约保证金200万元，已退100万元，还剩100万元未退还。查向东就涉案工程1-3号楼已完成了施工并实际交付。经鉴定，涉案工程查向东施工部分总造价为19851236.30元。天祥房产公司已支付工程款1450万元，垫付材料款857162.29元，合计支付的工程款为15357162.29元，拖欠工程款4494074.01元。
原审法院认为，查向东是以委托代理人的身份与天祥房产公司签订的《承包合同》，查向东也与广通建设公司签订了《管理责任书》。实际上查向东是借用广通建设公司的资质承包了案涉工程。广通建设公司与查向东约定收取总造价1%的技术指导费的事实以及双方在《决算协议》中对实际施工人确认为查向东的事实，均可证明查向东借用广通建设公司资质签订《承包合同》并实际施工的事实。天祥房产公司辩称查向东主体不适格的意见与事实不符，不能成立，不予采纳。查向东个人不具备建筑施工企业相应资质，系借用他人名义与天祥房产公司签订《承包合同》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该《承包合同》违反我国法律的强制性规定，应认定为无效合同。因查向东作为实际施工人承建的工程已经竣工验收且质量合格，对其要求天祥房产公司支付工程价款的请求可以参照双方合同的约定予以确定。
查向东诉称与天祥房产公司签订了《决算协议》，因天祥房产公司未及时答复，查向东主张应按其提交的《工程造价决算书》决算的工程价格24063361.12元计算工程款。查向东与天祥房产公司虽然签订了《决算协议》，但双方未对天祥房产公司不予答复的情况下《工程造价决算书》的效力进行约定，且在2014年10月9日双方又签订了《决算约定》，实际上否定了上述《工程造价决算书》的效力。查向东的该部分主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。顺达评估公司出具的新顺价估字（2015）035号《天祥名嘉汇酒店商务中心相关工程价值鉴定报告》，系经法院依法委托作出，程序合法，可以作为定案依据。查向东称鉴定机构及鉴定人员鉴定资质不合法，鉴定结论不能采信的理由于法无据，不予支持。查向东提出的人工费标准问题，鉴定机构已做出合理解释，查向东该部分主张缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。天祥房产公司提出的鉴定报告中排架、回填土、垂直运输等计算问题，鉴定机构已经给出合理答复，原审法院对天祥房产公司的该部分意见不予采纳。原审法院依据上述鉴定意见确认查向东施工的工程总价款为19851236.30元。天祥房产公司已支付工程款15357162.29元（包括支付工程款1450万元，垫付材料款857162.29元），尚欠工程款4494074.01元。天祥房产公司辩称工程款中应扣除需由查向东负担的现场设施费131579.57元，但未提供证据予以证明，查向东亦不予认可，原审法院不予采纳。天祥房产公司辩称2013年9月11日支付给查向东的30万元款项为工程款而不是保证金，但在双方签订的《决算协议》中确定的已退还保证金100万元数额中已经包括了上述30万元款项，原审法院确认该笔30万元为退还的保证金。查向东完成了约定的施工内容，且已验收使用，双方约定的最后一笔工程款支付期限为2015年7月30日前，至本案一审判决前已经到期，天祥房产公司理应支付拖欠的工程款。因此，原审法院对查向东要求天祥房产公司支付工程款5706198.83元的诉讼请求按4494074.01元予以支持。查向东交纳了保证金200万元，天祥房产公司仍欠100万元未返还，涉案工程已于2014年7月20日交工，该款理应退还。原审法院对查向东要求天祥房产公司退还50万元保证金的诉讼请求予以支持。2013年，双方在《承包合同》中对工程款支付方式及保证金的退还方式进行了约定。后又于2014年7月20日签订《决算协议》，对工程款支付方式及保证金的退还方式进行了变更。2014年9月9日，查向东向天祥房产公司提交了《工程造价决算书》，但双方又于同年10月9日签订了《决算约定》，对案涉工程部分计算标准进行了约定，事实上否定了同年9月9日提交《工程造价决算书》的效力。之后，双方再没有进行新的决算工作，双方未完成决算。在《决算协议》中，双方约定的工程款支付时间及保证金的退还时间均是以案涉工程决算完成时间为基准而约定的。在工程决算未完成的情况下，双方约定的工程款支付时间及保证金的退还时间处于约定不明的状态。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，在付款时间约定不明的情况下，工程的交工日期2014年7月20日即可视为工程款应付款时间。违约金具有弥补实际损失和对违约行为进行惩罚的双重功能,且欠付工程款利息属于法定孳息,天祥房产公司拖欠工程款的行为给查向东造成了利息损失,天祥房产公司应当支付拖欠工程款的利息。双方对违约金约定不明，原审法院对查向东要求天祥房产公司支付工程款部分的违约金50万元的诉讼请求按其实际损失即拖欠一年工程款利息276385.55元（4494074.01元×人民银行贷款基准年利率6.15%×1年）予以支持。因对支付保证金的时间无法认定，对查向东要求天祥房产公司支付保证金部分违约金15万元的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、天祥房产公司于本判决生效后十日内向查向东支付工程款4494074.01元；二、天祥房产公司于本判决生效后十日内向查向东支付工程款利息276385.55元；三、天祥房产公司于本判决生效后十日内向查向东退还保证金50万元；四、驳回查向东的其他诉讼请求。案件受理费59793.4元，由查向东负担13829.35元，天祥房产公司负担45964.05元；鉴定费145631.07元，由查向东负担33682.35元，天祥房产公司负担111948.72元。
查向东不服上述判决上诉称，原审查明工程总造价为19851236.3元属认定事实错误，适用法律错误。查向东施工的工程总造价应为24063361.12元。双方签订的《工程决算及工程款协议书》是一份有效协议，协议第三条的约定，查向东在2014年9月9日，给天祥房产公司提供了一套完整的工程造价决算书，天祥房产公司应当在收到决算书后，28天内完成自己的决算义务。否则，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，天祥房产公司就应按照工程造价决算书的总造价来认定查向东的施工总造价，即24063361.12元。原审法院以双方在同年10月9日的约定，否定了《工程决算及工程款协议书》的效力，认为协议书无效，该认定错误。天祥房产公司收到决算资料后，从未向查东向提出过异议，也没有拿出自己的决算书。如其认为查向东的决算造价不对，应该按照双方协议的约定，在28天内拿出自己的决算书来进行对照，而不是在查向东起诉后开庭时，提出内容不详的异议。
原审法院委托有关部门对工程总造价鉴定错误，程序违法，违反了双方的约定，委托的程序和鉴定机构的鉴定资质、人员违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，应当由专业的有资质的机构进行工程决算，而非是其他无资质的机构进行。而原审委托的顺达评估公司，不具备对工程的造价进行咨询和决算的资质。根据国家建设部《工程造价咨询企业管理办法》的规定，应由取得工程造价咨询企业资质的单位，并在其资质等级范围内从事工程造价的预、决算活动。顺达评估公司的执业范围是价格评估及财物价格的评估。本案涉及的是工程造价决算，不是财物价格评估。《新疆维吾尔自治区涉案物品估价管理条例》第三条规定，对案件中涉及的有争议或者价格不明的服务和无形资产的评估适用该条例。第四条规定，价格评估机构的工作范围是1.价格不明或者价格难以确定的物品；2.对价格确定有争议的物品；3.陈旧、残损或者是使用过的物品；4.需要变卖的物品等，没有涉及对工程造价决算的评估问题。所以，顺达评估公司不具备对工程造价进行评估的资质，评估报告不具有法律效力。该公司的评估人员同样不具备造价工程师的资质，鉴定报告上的薛辉和尉云飞，均没有国家备案的工程造价师印章，尉云飞的签章是工程造价员，该印章也是新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司的，不是顺达评估公司的。顺达评估公司的鉴定报告的依据违法，报告补充说明称，对人工费的取费问题，依据的是博州建设工程造价管理站某工作人员的个人说法，而不是依据双方在2014年10月9日对人工费调差的约定，即按同期最新政府文件，执行人工费调差。最新的政府文件是博州建发（2013）83号和博州建发（2013）138号文件。所以，鉴定报告的结论无法律依据。
原审程序违法。审理中，双方对鉴定报告质证时，查向东以书面的形式提出了重新鉴定的请求，原审对该项请求，没有给予答复。请求维持原审判决第三项；改判由天祥房产公司向查向东支付未判决的工程款1212124.82元（起诉标的减原审判决的数额）；改判由天祥房产公司向查向东支付未判决的工程款违约金373614.45元（起诉标的减原审判决的数额）；一、二审案件受理费和鉴定费由天祥房产公司负担。
天祥房产公司答辩称，查向东上诉称原审法院认定的工程总造价属于认定事实有误，天祥房产公司对此不能认同。查向东称天祥房产公司在收到工程造价决算书后28天内完成决算义务，而天祥房产公司未按照上述协议进行决算，此点不实。双方没有完成决算，系因查向东不予配合，而非天祥房产公司不进行决算。查向东提出应当按照工程造价决算书的总造价认定施工总造价的理由不能成立。其提供的决算书未加盖任何机构公章，真实性、合法性均不能得到确认，不能作为确定工程总造价的法律文书。在收到该决算书后，天祥房产公司便向查向东提出异议，并要求进行对账。查向东称原审法院委托有关部门对工程总造价鉴定错误，天祥房产公司对此不能认同。双方对工程总造价存在异议，原审中，查向东提供的无任何公司加盖公章的决算书便能证明此点。此后，为使得原审法院查明本案事实，公正判决，天祥房产公司提出鉴定申请，原审法院依据该申请，在双方无法选定鉴定机构的情况下，指定相关鉴定机构对工程总造价进行鉴定，并无不当之处，程序亦未违法。关于鉴定机构及鉴定人员是否具备相关鉴定资质，天祥房产公司认为，由原审法院指定的鉴定机构符合鉴定要求，其作出的鉴定结论合理合法，查向东提出重新鉴定的理由，不能成立。请求驳回查向东的上诉请求。
天祥房产公司亦不服上述判决上诉称，（一）原审法院认定的欠付工程款数额有误，下列费用应当由查向东承担，在欠付工程款数额中扣除：临时设施费131759.57元。天祥房产公司在开工前，自行建设的临时设施，包括东侧围挡基础围墙、钢骨架镀锌围档、钢制大门垛等，共计249327元，由查向东及李邦平在建设施工中共同使用。按照面积划分，查向东应当承担131759.57元。劳保统筹金567745.36元。天祥房产公司与广通建设公司签订的《天祥名嘉汇酒店商务中心工程承包合同补充协议》第十二条第六项约定，天祥房产公司为广通建筑公司代缴劳保统筹金、民工工资保证金，从拨付的工程进度款中扣除。按照国家政策规定，劳保统筹金按照工程款总额的2.86％进行缴纳。故该费用，应由查向东支付。管理费198512.36元，查向东系挂靠广通建设公司承建工程，其应当支付管理费。按照建筑行业通例，应由查向东向广通建筑公司支付的管理费，由天祥房产公司从结算后的工程款中扣除交给广通建筑公司。查向东与广通建设公司约定的管理费为总工程款的1％，故该项费用应当在工程款中予以扣除。税金1069981.64元，建设工程税金比例为工程款的5.39%，该笔费用应当由查向东缴纳。（二）原审判令天祥房产公司向查向东支付工程款利息276385.55元错误。查向东在原审中未提出要求支付工程款利息的诉讼请求。查向东在履行合同中严重违约，未按合同约定工期进行施工，并中途撤场，致使施工停滞。且因查向东未交工程检测费用，该工程至今未经相关部门验收。原审认为天祥房产公司拖欠工程款的行为给查向东造成了利息损失属认定事实有误。天祥房产公司不应当支付工程款利息。（三）原审判令天祥房产公司向查向东退还50万元有误。《天祥名嘉汇酒店商务中心工程承包合同补充协议》第十三条约定，履约保证金待主体全部验收合格后退回。案涉工程至今未全部验收合格，查向东无权要求退还履约保证金。请求变更原判第一项，改判支付查向东工程款2327562.72元；撤销原审判决第二项；变更原判第三项，改判驳回查向东要求退还50万元的原审诉请；本案一、二审受理费由查向东负担。
查向东答辩称，原审判令由天祥房产公司给查向东支付工程款、利息、退还保证金及承担诉讼费、鉴定费正确，应当驳回天祥房产公司的上诉。按照合同约定，天祥房产公司应及时的按照施工进度给查向东支付工程款，而从2013年6月开始施工到2014年6月，天祥房产公司没有一次按时、足额支付过工程款，造成查向东无法给工人及时发放工资，也无法支付材料款。天祥房产公司在《工程决算及工程款协议书》中及在原审时，均未提出临时设施工程款、劳保统筹费、管理费、税金的要求，现二审提出，不符合双方的约定，程序违法，不属于二审审理的范围，应依法驳回。
原审查向东主张了未付工程款的违约金50万元，原审法院审理后，按照利息标准计算的违约金。根据双方协议书约定，延期支付工程款的，应承担月息2％（即年息24％）的利息，原审法院未按协议约定判决利息，其判决的利息是年息6.15％，远远低于双方的约定。如按月息2％判决，即便按原审认定的未付工程款4494074元计算，利息应该是1078577.76元，所以，该项判决不属于超范围判决。保证金50万元，依据双方《工程决算及工程款协议书》第八条的约定，该保证金理应退还，原审该判项正确。鉴定费，依据双方《工程决算及工程款协议书》第三条的约定，和工程造价决算书报审接收单，证实天祥房产公司不履行决算义务造成双方产生纠纷，理应由其承担鉴定费。请求驳回天祥房产公司的上诉。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，查向东要求以其向天祥房产公司报送的工程造价决算书作为认定其施工总造价的依据，缺乏事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。同时，《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》表明，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件方可作为工程款结算的依据。查向东与天祥房产公司虽然在《工程决算及工程款协议书》中约定天祥房产公司收到工程决算书后，应在28天内完成工程决算，但并未约定天祥房产公司超过28天未决算的，则视为认可查向东报送的决算价格。因此，本案不存在适用上述司法解释的情形，本院对查向东要求以工程决算书的造价认定案涉工程造价的主张不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。工程造价的确认问题，属于专业技术性强的专门性问题，为查清案件事实，应当依据上述规定委托鉴定机构进行鉴定。国家住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。而原审委托的鉴定机构顺达评估公司并不具备工程造价咨询企业资质，鉴定人宾锦、苏红梅亦未取得国家注册造价工程师资质。该管理办法第三十八条规定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。原审法院以顺达评估公司的评估报告作为认定案件事实的依据违反了上述法律、法规的规定，程序错误，并致案件基本事实未予查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民二初字第6号民事判决；
二、发回博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院重审。
二审案件受理费查向东交纳19071.65元，博乐市天祥房地产开发有限公司交纳30343.17元，均予退回。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 热依拉
代理审判员 李 李
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 夏迪娅