甘肃省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）甘刑一终字第44号
抗诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马聪，男，汉族，生于1983年5月7日，农民，住张掖市。
委托代理人薛兴华，甘肃金都律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人雷萍，女，汉族，生于1971年11月14日，住张掖市。系被害人程某某之妻。
原审被告人马奴海，经名奴海，男，东乡族，生于1981年2月14日，甘肃省东乡县人，不识字，农民。
指派辩护人张妙雷，甘肃五环律师事务所律师。
甘肃省张掖市中级人民法院审理甘肃省张掖市人民检察院指控被告人马奴海犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人雷萍、马聪提起附带民事诉讼一案，于2015年3月20日作出（2014）张中刑初字第24号刑事附带民事判决。宣判后，被告人马奴海服判，张掖市人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人马聪提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李慧君、马玉兰出庭履行职务，被告人马奴海及其辩护人张妙雷、上诉人马聪的委托代理人薛兴华、原审附带民事诉讼原告人雷萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马奴海案发前一月到张掖市甘州区务工。后与同乡黄学真（经名黄麻哈麦德）、马一拉四（又名马一拉、马一俩等）等人相遇并互有联络。2008年5月12日23时许，被告人马奴海伙同黄学真、马一拉四、马伊努斯、麦塞地，酒后窜至甘州区欧式街“吉他部落”酒吧门口，因故与在该酒吧门口与女友姜某某聊天的被害人马聪发生争执厮打，正在酒吧喝酒的被害人程某某等人闻听姜某某的惊叫声后跑出酒吧，与被告人马奴海及其同伙发生厮打，马奴海等人持随身携带的尖刀实施伤害，程某某、马聪被捅伤。被告人马奴海与其同伙骑摩托车逃离现场后扔弃了作案用的尖刀。被害人程某某、马聪当即被送往医院救治，程某某经抢救无效死亡。经检验鉴定，程某某系生前被他人持一定长度的单刃类锐器（匕首）用力捅刺左腋下造成左肺破裂、纵隔破裂、升主动脉破裂大出血死亡；马聪系胸部受锐器损伤致左胸部皮肤裂伤，出现呼吸运动受限、胸闷气短，属重伤。
案发后，张掖市甘州区公安局在立案侦查期间对被告人马奴海上网追逃。马奴海逃匿新疆居住生活期间，于2014年4月28日被新疆塔城市公安局因其他案件控制审查时，交待了本案犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实案件来源。
2、抓获经过证实，马奴海因涉嫌故意伤害罪上网追逃期间，于2014年4月28日被新疆塔城市公安局刑侦大队民警抓获。
3、现场勘验检查笔录及照片证实，现场位于张掖市甘州区欧式街北段马可波罗雕塑什字北侧30米处马路西侧“吉他部落”酒吧门前的人行道上。现场遗留血泊、血足迹及点状踩踏血迹，以及带血迹的摩托车后视镜一个（镜片碎裂并与镜架分离）、盗开摩托车的金属镀铬圆柱体工具一件，均依法提取。现场勘查进行了绘图、拍照。
4、被害人马聪陈述，2008年5月12日晚上我和女友姜某某及哥哥、同事共6人在欧式街“吉他部落”酒吧喝酒，约11时，我和女友出来站在门口聊天，两个小伙子围着我们旁边的摩托车转了一圈，我判断是偷摩托车的便瞪了一眼，其中一个矮个小伙说：“看啥看，你横的很吗？”后他俩就都掏出刀子乱耍，姜某某见情况不对把我推到酒吧门前，他们也提着匕首冲了过来，姜某某吓的尖叫了一声，酒吧里和我一起喝酒的程某某、马某乙、任某甲等人都冲出酒吧，那两个小伙见我们人多就跑到路边想骑上摩托车逃跑，我哥马某乙追上前把摩托车后面坐的那个小伙拉了下来，摩托车就连人摔倒了，两个小伙起身拿匕首乱划，我也到了跟前，感觉左肋部被捅了一刀，同时看到程某某跌倒在地上，身下有滩血，我就赶忙叫人打“120”救人。他们跑的时候，我看到对方好像是二辆摩托车共四个人。具体谁捅的我和程某某，我说不清，印象较深的是其中一个拿匕首的个子较矮。
5、证人姜某某的证言证明，当晚和男友马聪及其同事刘某某、任某甲等人在欧式街“吉他部落”酒吧喝酒，22时许程某某也去了酒吧。23时许，我和马聪在酒吧门口聊天，这时，我感觉马路上停下了一辆摩托车，摩托车后面坐的那个小伙子下车到酒吧门口停放的摩托车跟前看，我和马聪继续聊天，那个小伙从马聪身后过去时与马聪碰了一下，马聪斜眼一瞪，那小伙就把马聪推了一把，还骂了一句啥话，马聪要扑上去打被我拉住，我看见那个小伙手里拿着刀子乱甩，看样子要戳人，我就赶紧把马聪推到酒吧门口，他甩着刀子跟上前，我吓得尖叫了一声，酒吧里一起的朋友就出来了，拿刀的小伙见状跳上摩托车要跑，马聪他们追过去，我们一起的人就将摩托车拉住，拉下来一个人，摩托车也跌倒了，这时从另外一辆摩托车上又下来两个人，我看是四个人与我们的人厮打在一起，我不敢到跟前，具体怎么打的没看清。等我过去时程某某已经躺在了地上，马聪站在那儿腹部流血，我们就赶紧打“110”并挡车救人，对方的人骑摩托车跑了。对方至少二人拿刀，但我看见的是一人，就是拿刀子追着打了我们的那个小伙，那小伙身高1.62米左右，留寸头，圆脸，颧骨高，皮肤黑，因当时光线暗，场面混乱，其他体貌特征不确定。
6、证人任某甲的证言证明，当晚9时许，与马聪等人去“吉他部落”酒吧，程某某去时约9点半了。快11时许，马聪和姜某某吵了两句出去了。过了一会儿我听见姜某某叫了一声，大家就都出去看。我出去后，看见离酒吧大概20米的马路上马聪从摩托车上把后面坐的那个人拉下来，马某乙、程某某、任某乙就围上去打，这时骑摩托车的那个人手里拿着刀子四处比划，嘴里喊着“谁过来，谁过来我剁死谁”，我急忙走到跟前，就见程某某摔倒在地上，马聪捂着肚子躺在地上。程某某胸膛全是血，当时就喊不应了，我们的人都上前来看，那几个小伙就骑摩托车朝南跑了。我们赶紧拦车把程某某、马聪送往市医院，程某某被抢救了10几分钟后，医生宣布人已经死亡。被马聪拉下摩托车的那个人穿一件深色半袖，身高1.70米左右。骑那辆摩托车的人穿啥我没看清。
7、证人马某乙的证言证明，当晚我和弟弟马聪等人去欧式街“吉他部落”，坐在刚进门的地方喝酒，10点多程某某也去了。11时许，马聪和女友姜某某出去在门上聊天。不久我听见姜某某叫了一声，我们几个就跑出酒吧，我看到一个小伙朝马聪打了一下后跑向马路，马路上另一个小伙骑摩托车等着，那个小伙坐上摩托车手搭在骑摩托车的人身上，我看到他手里拿着一把刀，马聪追过去，我也追上前先到摩托车跟前，把刚坐上摩托车的那个小伙拉住使劲一摔，摩托车跌倒二人都摔倒在地，他们二人起身后退了几步，其中一个也拿出刀，两人指着我说“谁上来，试一试”，我不敢动站在二三米远的地方，侧过头一看，人行道上爬着个人，我过去翻过来一看是程某某。我们一起的人都过来看，那几个小伙就骑摩托车跑了。程某某被送到医院后，我看到马聪也用手捂着腹部，受伤了。我从摩托车上拉下来的小伙体瘦，身高1.7米左右，瘦长脸，留寸头，穿深色半袖T恤，他拿的刀刀背上有牙牙子。骑那辆摩托车的人稍胖些，圆脸，留短发。他们当时驾驶的是红色125型摩托车，被拉跌倒后，右侧倒车镜碰掉了。
8、证人任某乙的证言证明，听到姜某某喊了一声后，马某乙、程某某先后跑出酒吧，我和任某甲也跟出去，我看到马某乙採着一个小伙，马聪捂着肚子站在旁边，马路上两个小伙子骑着一辆摩托车向南跑，这时马某乙放开先前採了的那个小伙追过去，那个小伙就和程某某站着。马某乙追上前把那辆摩托车后面坐的小伙子一拉，摩托车摔倒，车上的人也摔倒在地，我见状过去刚抬腿踏后面坐了的那个小伙，他就甩过刀子在我左小腿内侧划了一下，我一疼就停下来按住腿，扭头就看到程某某躺在地上，马某乙先前採了的那个小伙子站在旁边拿刀乱甩着。对方一共5个人，我看到有两个人拿着刀子，一个是马某乙最先採了的那个小伙，个子较矮，穿深色上衣；另一个是马某乙从摩托车后面拉下来并划伤我腿的那个小伙，体瘦、身高1.7米左右，穿深色上衣。
9、证人刘某某的证言证明，程某某、马聪与人发生纠纷被人捅下时，他在“吉他部落”酒吧的沙发上睡着了，后被服务员叫醒给姜某某打了电话才得知此事。赶到医院的时候，程某某已经抢救无效死亡。
10、证人祁某某的证言证明，2008年5月12日23时许，在欧式街偷摩托车的共五人，骑乘2辆红色125型摩托车。
11、证人徐某某的证言证明，2008年5月10几号的一天晚上12点多，黄学真说在欧式街和人打了架。次日黄学真要回老家，经追问才说打架时把一个汉民捅下了，是一个外号“马二百五”的回民捅的。还证明见过“马二百五”，个子不高，1.65米左右，较胖，别人叫“奴海”。
12、证人马某丙的证言证明，马一拉四因伤害他人到处躲藏，2011年12月12日到公安机关投案自首。
13、同案犯马一拉四的证言及指认笔录、照片证明，2008年5月的一天（具体日子记不清了）晚上，我和马飞、马奴海、麻哈麦德、麦塞地在南关成祥美食城吃火锅喝啤酒，23时许，我们骑乘两辆摩托车去唱歌，到欧式街一个酒吧门口，马奴海不知什么原因和七、八个汉民发生争吵并厮打在一起，马飞过去劝说，马奴海掏出刀子乱戳那些人，具体戳了几刀、戳了几个人、戳到啥部位都没看清。我当时在摩托车上坐着，看打起架来准备骑车跑时摩托车被拉倒，后不知道是谁扶起摩托车骑过来把我捎上跑了。跑到长安乡八一村，马奴海说他把人戳下了，他身上及手里拿着的刀子上都有血，马奴海把刀子扔了，但具体地方说不上。当时其他人都没有刀子，麦塞地去挡架时和对方厮打过。还证明自己的一部平板手机（好像是白色）丢在了现场。马一拉四指认甘州区欧式街北段“18路站点酒吧”即原“吉他部落酒吧”门前就是2008年5月12日捅了人的具体地点。经组织对12张不同男性照片进行辨认，马一拉四指出9号黄学真又名黄麻哈麦德，是参与该起伤害案件的人之一。
14、同案犯黄学真（经名黄麻哈麦德）的证言证明，2008年5月份的一天（具体日子我记不清了）晚上，马飞（经名马一拉）叫上我、马奴海、马伊奴斯、麦塞地（不熟）五人吃完火锅去欧式街唱歌，我进去一家商店买烟时，马飞打电话说在酒吧门前看了两辆摩托车，让我把“偷矛”拿过来。我买完烟准备骑车去南关拿“偷矛”时，见马飞和马奴海在酒吧门前面乱耍，麦塞地在一边站着，马伊奴斯在支摩托车。我刚要走，马飞、马奴海和麦塞地与门前一名胖男子争吵并发生厮打，紧接着酒吧里出来七、八个人把马飞按倒在地上乱打，这时马奴海掏出刀子乱戳那些人。马伊努斯骑摩托车走时也被他们拉住，摩托车跌倒时马奴海就把人戳下了，对方的人都喊着去救人，他们几个就跑过来，马奴海喊道把人捅下了，手里的刀子上还有血，马飞跳上我的车，马伊努斯捎上马奴海、麦塞地，我们就跑了。马奴海具体戳了几刀，戳了几个人我没看清，我只看见一个男的捂着肚子，肚子上流血。我们骑摩托车跑到长安乡八一村，马奴海就把刀子扔了，具体地点我没有记下，是一把不能折叠的单刃木柄刀，长10几公分。次日，我和马奴海、马伊努斯、马飞和麦塞地都回了老家。后有人从张掖打电话，才知道被捅的人死了。
15、证人马某丁的证言证明，2008年6月的一天，在广河县城碰见黄麻哈麦德，当时他正和张掖的一个人通电话，说张掖的警察已到广河，他一直躲在外面不敢回家的事。我因好奇问他时，他说今年5月份和马一良、马奴海、由奴斯在张掖一酒吧门口准备偷摩托车时被发现，为了逃跑，马奴海拿出随身携带的刀子捅死了一个男的，捅伤了一个女的后逃跑，现张掖警方在抓捕他们。几天后我和他以及马一良、马奴海、由奴斯一起喝酒过程中，他们几个人又聊到此事，说当时是黄麻哈麦德和由努斯各骑一辆摩托车带着马一良和马奴海去的，在一酒吧门口看见一辆摩托车，黄麻哈麦德和由努斯在摩托上放哨，马一良和马奴海刚到摩托车跟前准备偷时就被人发现，后就围上来人与马一良发生厮打，马奴海拿出刀子把一个男的当场捅死，又捅了一个女的后逃跑。马奴海也亲口说他拿刀捅死一人捅伤一人的事。还说马一良与人厮打时手机掉在了现场，手机上有自己的照片和他们几人的电话号码。经组织对18张不同男性照片辨认，马某丁指出2号黄学真即黄麻哈麦德，5号由努斯是在现场骑摩托车接应的人，8号马奴海拿刀捅死、捅伤了人，14号马一拉四即马一良，是惹起事端的人。
16、被告人马奴海供述，2008年5月我到张掖后的一天，在南关碰上了老乡马麦德，他和“一俩斯”、外号“捏握”和另一个不认识的人在一起。有一天晚上11点多钟，我乘坐那个不知道名字的人骑的摩托车，另一辆摩托车骑乘马麦德三人。去欧式街酒吧玩，在一酒吧门口我下了摩托车在一边吸烟，不知道“一俩斯”和我不知道名字的那个人因何与汉民发生了争吵，并打起来，他们被汉民打倒在地上，汉民又朝我过来，我害怕被打，当时也喝醉了酒，便掏出随身携带的一把用来剥羊皮的刀子朝他们乱捅了一顿，一个穿白色衬衣的胖子左侧肋窝部位中刀，后跌倒在地上，他们的人都前去管伤者，我就跑了。当晚在朋友家藏了一夜，次日就回到了东乡老家。过了两、三个月，我带妻子孩子到新疆塔城安顿了下来。2014年4月28日，塔城警方设卡清查时我被抓获。案发时我捅人的刀子是一把折叠的木柄单刃刀，刀刃约8公分，刀柄稍长些，约9公分，是我刚到张掖时在一个超市买来剥皮子用的，当天刚好装在身上，捅完人跑到南关农村后，我就扔了。当时就我一个人拿刀，我记得就捅了一刀，是朝这个人的左腹捅的，我发现的伤者就一个，是那个胖子，穿白衬衣、白裤子，头发短，是否有其他人受伤我不清楚。
17、尸体检验笔录、照片及法医学尸体检验报告证实，死者程某某生前系被他人持有一定长度的单刃类锐器（匕首）用力捅刺左腋下造成左肺破裂、纵隔破裂、升主动脉破裂大出血死亡。
18、人体损伤鉴定意见书证实，被鉴定人马聪胸部受锐器损伤致左胸部皮肤裂伤，出现呼吸运动受限，胸闷、气短，属重伤。
19、物证。侦查过程中依法提取了摩托车后视镜一个、带血迹白色长袖衬衫、粉色短袖衬衫各一件；偷矛一个；银灰色手机一部，经被告人马奴海当庭辩认，其确认系马一拉四的手机，且能与其他证据印证。
20、张掖市公安局刑事科学技术研究所公（张）鉴（法物证）字（2008）20号物证检验鉴定意见书证实，经尸体检验提取死者程某某血型为A型，提取的死者花色短袖上的暗红色斑迹、现场提取人行道上暗红色斑迹、摩托车后视镜片上暗红色斑迹、盗开摩托车工具上暗红色斑迹均检出A型人血；提取的被害人马聪衬衣上的暗红色斑迹检出O型人血。
21、户籍证明证实被告人马奴海、被害人程某某的身份信息。
22、甘州区人民法院刑事判决书、暂予监外执行决定书证实同案犯马一拉四、黄学真盗窃犯罪前科及马一拉四被暂予监外执行的相关情况。
原审法院认为，被告人马奴海伙同他人持刀在与被害人一方发生纠纷中，故意伤害他人身体，致一人死亡一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马奴海犯故意伤害罪的事实清楚，指控的罪名成立，但据审理查明，本案并非被告人马奴海单独犯罪，而是马奴海伙同他人实施的共同犯罪。被告人马奴海归案后能供述其基本犯罪事实，认罪态度尚可，可酌情从轻处罚。被告人马奴海因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人雷萍、马聪诉请的死亡赔偿金、残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼受案范围，不予支持；雷萍诉请的死者丧葬费予以支持，误工费、交通费，结合本案实际酌情认定。马聪诉请的医疗费、误工费、护理费等损失，均未提供证据证明，由其自行承担举证不能的责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十八条之规定，判决：一、被告人马奴海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；二、被告人马奴海赔偿附带民事诉讼原告人雷萍经济损失死者丧葬费21721.5元、处理丧葬事宜人员误工费2000元、交通费1000元，共计24721.5元；三、驳回附带民事诉讼原告人雷萍的其他诉讼请求。四、驳回附带民事诉讼原告人马聪的诉讼请求。
马聪上诉提出，原判驳回上诉人诉讼请求不当，医疗费、误工费、护理费等经济损失应予判赔。
甘肃省张掖市人民检察院抗诉提出：被告人马奴海犯罪后果严重，社会危害性大，一审量刑畸轻。
甘肃省人民检察院支持抗诉意见：被告人马奴海犯罪事实清楚，证据确实、充分，马奴海在共同犯罪中系主犯，应对故意伤害犯罪的后果承担全部责任，且无任何法定、酌定从轻情节，一审量刑畸轻。
被告人马奴海的辩护人提出：一审判决对被告人马奴海主要犯罪事实的认定正确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审被告人马奴海犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。认定的证据已在一、二审庭审中出示、质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
对上诉人马聪的上诉理由，经查，马聪对其主张的医疗费，提出因票据遗失等客观原因，在原审期间未能提交相关证据。二审期间，其提交了从张掖市人民医院找到并调取的医疗费票据、住院病历等证据，经当庭举证、质证，审查属实，予以确认，故对马聪主张的医疗费应予判赔。误工费、护理费属合理损失，于法有据，应予支持，计算期限根据人体损伤鉴定书确定。故上诉人所提医疗费、误工费、护理费应予赔偿的上诉理由成立，予以采纳。
对抗诉机关所提抗诉意见，经查，本案系共同犯罪，马奴海持刀伤人的事实客观存在，根据已查明的事实和刑法关于“部分行为全部责任”的共同犯罪理论，被告人马奴海应当对本案故意伤害犯罪的全部犯罪后果承担责任。马奴海参与厮打，持刀行凶，其行为积极主动，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。原判量刑畸轻，抗诉机关抗诉意见成立。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当。鉴于被告人马奴海归案后认罪态度较好，可依法从轻处罚。上诉人马聪对其诉请的医疗费，二审中提供了相应票据，误工费、护理费于法有据，计算期限根据马聪人体损伤鉴定书确定，医疗费13072.19元，误工费6345元（90天×70.5元／天），护理费2115元（30天×70.5元／天），应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第五十五条、第五十六条、第三十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省张掖市中级人民法院（2014）张中刑初字第24号刑事附带民事判决第二、三项及第一项中对被告人马奴海的定罪部分；
二、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2014）张中刑初字第24号刑事附带民事判决第四项及第一项中对被告人马奴海的量刑部分；
三、被告人马奴海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2029年4月28日止。）
四、被告人马奴海赔偿附带民事诉讼原告人马聪医疗费13072.19元，误工费6345元，护理费2115元，共计21532.19元。于本判决生效后十日内付清
本判决为终审判决。
审 判 长 张兆平
代理审判员 宋 涛
代理审判员 郭 鹏
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 薛 峰