广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第537号
上诉人（原审被告）：佛山市顶配装饰材料有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇松岗山南。
法定代表人：蒋小艳，该公司经理。
委托代理人：黄辉龙，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王天才，男，汉族，住址：云南省昭通市镇雄县。
委托代理人：李伟波，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。
上诉人佛山市顶配装饰材料有限公司（以下简称顶配公司）因与被上诉人王天才侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月19日，王天才向国家知识产权局申请了名称为“天花边角”的外观设计专利权，并于2011年3月30日获得授权，专利号为ZL201030241528.0，该专利权至今有效。该专利外观设计包括设计1和设计2。王天才在诉讼中明确其在本案中要求保护的专利权范围为设计2。根据该专利授权公告显示，使用该专利外观设计的产品为修饰天花边角用的型材，从横截面看，该设计整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道呈台阶状的边线，中部有两排上下对称的连续的圆弧型交叉图案，图案中央有一道凹纹，具体视图如下：
2014年9月28日，王天才的委托代理人陈楚悟与广东省佛山市禅城公证处公证员杜启成、冯气明一同前往位于佛山市南海区松岗标示为“XX开发区”、“中区X路横X街”的道路前进方向右侧最后一间没有使用任何标识的公司内，陈楚悟以普通消费者的身份购买了包括涉案被诉侵权产品在内的铝型材产品一批，并取得了记载有“佛山市顶天装饰材料有限公司郝财艺经理Mobile：189××××2087”等信息的名片一张、盖有“佛山市顶天装饰材料有限公司”印章的收据（NO.0306436）一张、《佛山市顶天装饰材料有限公司送货单》（NO.0002088）一张以及《顶天装饰材料》宣传册一份。上述产品中，销售方自编为“高档氧化铝边角，名称：财源滚滚B2，颜色：亮银”的铝型材产品100支即为本案的被诉侵权产品，该被诉侵权产品的销售金额为750元。上述《顶天装饰材料》宣传图册第13页中载有名称为“财源滚滚”的涉案被诉侵权产品的图片。广东省佛山市禅城公证处对上述购买过程进行了公证并出具（2014）粤佛禅城第011072号公证书。
涉案被诉侵权产品为修饰天花边角用的铝型材，从横截面看，被诉侵权产品采用的设计整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，上有间隔排列的圆孔和“U”型孔，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有一道边线，中部有两排上下对称的连续的圆环型交叉图案，图案中央有一道凹纹，该被诉侵权产品如下图：
据工商登记资料显示，顶配公司成立于2014年8月15日，注册登记地址为“佛山市南海区狮山镇松岗山”，经营范围为“生产、加工、销售：铝材配件、铝材装饰材料、天花吊顶配件”，股东为蒋小艳、郝财艺，该公司申请成立时的经办人为郝财艺，联系电话为189××××2087。
原审庭审中，顶配公司确认其本身有生产铝材产品。
2014年12月3日，王天才向原审法院起诉，请求判令：1.顶配公司立即停止专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品等；2.顶配公司赔偿王天才经济损失15万元（含王天才为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。在诉讼过程中，王天才明确上述诉讼请求第一项中的“专利侵权行为”具体包括制造、销售及许诺销售行为。
原审法院认为，本案属侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：（一）顶配公司是否存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；（二）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；（三）顶配公司的行为是否构成侵权，如构成侵权，其民事责任应如何承担。
（一）顶配公司是否存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
在本案中，顶配公司提出抗辩，认为涉案被诉侵权产品系由“佛山市顶天装饰材料有限公司”销售给王天才的，与其无关，其并不存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。对此，原审法院认为，根据本案现有的证据，虽然王天才公证购买被诉侵权产品时所取得的收据上盖有“佛山市顶天装饰材料有限公司”印章，送货单及宣传图册上均印有“佛山市顶天装饰材料有限公司”的信息，但据王天才提供的企业登记查询结果显示，“佛山市顶天装饰材料有限公司”并未经工商行政管理部门核准登记成立。而从公证购买被诉侵权产品的过程来看，“佛山市顶天装饰材料有限公司”不仅对外经营的地址与顶配公司注册登记的经营地址相同，其对外使用的名片上的“郝财艺”是顶配公司的股东之一，名片及宣传图册上的联系电话亦与郝财艺向工商行政管理部门申请成立顶配公司时所留的电话号码一致。对于公证书中所载明的上述证据和事实，顶配公司虽予以否认，却未提交任何证据证明其注册登记的经营地址附近存在其他生产、销售与涉案被诉侵权产品同类型的铝材产品的经营主体或申请由其股东郝财艺出庭说明存在其他具体经营主体等情况。故综合本案证据，同时结合顶配公司的经营范围等情况以及顶配公司在庭审过程中确认其本身有生产铝材产品的事实，原审法院确认涉案被诉侵权产品系由顶配公司制造、销售。由于公证购买被诉侵权产品时所取得的宣传图册上载有被诉侵权产品的图片，故原审法院确认顶配公司同时存在许诺销售被诉侵权产品的行为。
（二）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”据此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品，同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为修饰天花边角用的型材，属于同类产品，可进行近似性比对。将被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比对，两者均为横截面整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端有边线，中部有两排上下对称的连续的交叉图案，图案中央有一道凹纹。两者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计的横边上有间隔排列的圆孔和“U”型孔，而涉案专利外观设计的横边上没有图案；2.被诉侵权设计竖边上部的弯钩呈直角状，而涉案专利外观设计竖边上部的弯钩呈弧状；3.被诉侵权设计竖边外侧表面上下两端各有一道边线，而涉案专利外观设计竖边外侧表面上下两端的边线数量为两道，呈台阶状；4.被诉侵权设计竖边外侧表面上的连续交叉图案为圆环状，而涉案专利外观设计竖边外侧表面上的连续交叉图案为圆弧状。虽然被诉侵权设计与涉案专利外观设计存在上述差异，但是，首先，由于被诉侵权产品与涉案专利产品均为修饰天花边角用的型材产品，按照该产品的性质和用途，该产品的横边在正常使用状态下是用作安装固定的，该产品横边底板上的孔状设计是辅助安装固定的功能性设计，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，在认定外观设计是否相同或近似时，对于该主要由技术功能决定的设计特征应当不予考虑。其次，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在竖边上部的弯钩形状、竖边外侧表面上下两端的边线条数以及图案线条上的差异较为细微，一般消费者施以一般注意力不能察觉到，因而上述差异不足以对产品外观的整体视觉效果产生实质性影响。综上，原审法院确认被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者相近似，即落入本案专利权的保护范围。
（三）顶配公司的行为是否构成侵权，如构成侵权，其民事责任应如何承担的问题
王天才是名称为“天花边角”，专利号为ZL201030241528.0的外观设计专利权人。顶配公司未经专利权人许可，以经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，构成对本案外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。因此，王天才关于判令顶配公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于王天才“判令顶配公司立即销毁与侵权行为有关的产品”的诉请，结合本案现有证据及案件事实，原审法院确定顶配公司除停止制造、销售、许诺销售侵权产品外，应同时对库存的侵权产品和载有侵权产品图片的宣传图册予以销毁。
关于赔偿数额，鉴于王天才未提供其因顶配公司的侵权行为而遭受经济损失以及顶配公司因侵权获利的数额的证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，本案的赔偿数额由原审法院依法确定。综合考虑涉案的专利类别、顶配公司侵权行为的性质和情节、顶配公司的经营情况、王天才在本案中为制止侵权行为而申请公证取证以及聘请律师等合理开支，原审法院确定由顶配公司向王天才赔偿人民币7万元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、佛山市顶配装饰材料有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯王天才名称为“天花边角”，专利号为ZL201030241528.0的外观设计专利权产品的侵权行为，并销毁库存侵权产品和载有侵权产品图片的宣传图册；二、佛山市顶配装饰材料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王天才经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币7万元；三、驳回王天才的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由佛山市顶配装饰材料有限公司负担2000元，由王天才负担1300元。
顶配公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回王天才的全部诉讼请求，由王天才承担全部诉讼费用。理由为：1.现有证据不能证明顶配公司实施了侵权行为。原审法院依据顶配公司的工商登记的股东信息与公证时的名片，认定为顶配公司的行为，认定不实。名片制作无需审批，手机号也是公开信息，不能仅凭名片认定为顶配公司所为。而且股东个人行为不等于公司行为。举证原则应为谁主张谁举证，现有证据不能证明顶配公司实施了被诉侵权行为。2.被诉侵权外观设计不落入专利权的保护范围。整体形状L形，属于惯常设计，不属于设计要点，不属于比对要素。被诉侵权产品与专利设计一的区别在于，被诉侵权设计中间为上下两排椭圆形交叉排列的花纹，专利为一排弧线交叉的花纹；被诉侵权设计上端和折角处向内侧凹进，专利为向外侧凸起。被诉侵权产品与专利设计二的区别在于，被诉侵权设计中间为上下两排椭圆形交叉排列的花纹，专利为上下两排弧线交叉呈鱼鳞状的图案；被诉侵权设计上端和折角处向内侧凹进，专利为向外侧凸起。被诉侵权设计俯视图和仰视图对应的部位用于安装固定，使用时被遮挡，消费者无法观察到。3.即使构成侵权，原审判赔数额明显过高。王天才没有证据证明其遭受的损失或顶配公司的侵权获利。送货单上显示的单价才7.5元，与产品的利润相比，判赔数额畸高。顶配公司成立时间短，距离起诉时间才两个多月，不可能给专利权人造成什么损失。
被上诉人王天才二审答辩称，公证时取得了顶配公司股东的名片，更重要的是产品的宣传册封底记载了顶配公司的企业名称。公证的地点与顶配公司的工商登记地址一致。现有证据足以证明顶配公司实施了被诉侵权行为。关于被诉侵权产品与专利外观的不同之处，差异细微，不构成实质性差异。顶配公司成立时间虽然不长，但具有一定经营规模，原审判赔数额客观公正。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，（2014）粤佛禅城第011072号公证书所附公证现场取得的宣传册，封底印有“佛山市顶配装饰材料有限公司”、“地址：广东省佛山市南海区松岗镇山南工业区”、“财富热线：189××××2087135XXXX88”字样。
二审庭审中，顶配公司确认被诉侵权产品上的圆孔和U型孔是用于安装的孔。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求及事由、答辩意见、相关事实和证据，本案二审争议焦点为：顶配公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品；被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围；原审判赔数额是否合理。
关于顶配公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题。公证证据显示，公证购买被诉侵权产品的地点为佛山市南海区松岗标示为“XX开发区”的“中区X路横X街”，该地址与顶配公司工商登记地址“佛山市南海区狮山镇松岗山X街”，以及顶配公司租用厂房的地址信息相吻合。公证取得的宣传册，封底印有顶配公司的企业名称、联系电话、经营地址等信息，在没有相反证据的情况下可以认定系顶配公司的宣传册。公证当场还取得了“郝财艺”的名片，该“郝财艺”系顶配公司的股东，名片上的联系电话与申请成立顶配公司时工商登记申请资料中的电话一致。虽然印制名片并不需要审核或登记，存在由他人印制的可能性，但公证人员现场取得名片具有随机性，顶配公司否认名片真实性，却没有提供反证，故不足以否定公证取得的名片系郝财艺对外经营所用。公证时取得的收据和送货单上显示的公司为“佛山市顶天装饰材料有限公司”，但王天才已提交企业登记查询结果证据，证明“佛山市顶天装饰材料有限公司”并未经工商行政管理部门核准登记成立，顶配公司也没有举证证明在该地址还存在“佛山市顶天装饰材料有限公司”这样一家企业。综上可见，工商登记资料、公证书及所附宣传册、现场照片、单据，租用厂房合同、企业登记查询结果等证据相互印证，被诉侵权行为的主体一致指向顶配公司，再结合顶配公司经营范围包括生产制造，顶配公司存在租赁厂房生产经营的事实，以及顶配公司自认生产铝材等情况，足以认定顶配公司制造、销售了被诉侵权产品。公证现场取得的宣传图册印有被诉侵权产品的图片，据此认定顶配公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。
关于被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围的问题。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断被诉侵权外观设计是否采用了与专利相同或近似的外观设计时，应以一般消费者的知识水平和认知能力为主观标准，对整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。同时，以下情况通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：1.产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；2.授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。以下设计特征不予考虑：1.主要由技术功能决定的设计特征；2.对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征。就本案而言，被诉侵权产品与涉案专利产品均为修饰天花边角用的型材，属同类产品。本案外观设计专利包括设计1和设计2，王天才在诉讼中明确其在本案中要求保护的专利权范围为设计2，将被诉侵权外观设计与专利设计2进行对比：两者横截面均为“L”型，包括横边和上端弯曲呈钩状的竖边；竖边外表面都有两条边线，中部有对称连续的交叉线条构成的图案，中央有一道凹纹。两者在弯钩的角度、竖边外表面上下两端边线的数量、连续交叉线条构成的图案上，有细微差别，但前述差别不大，对整体视觉效果不具显著影响。此外，被诉侵权产品横边上有圆孔和U型孔，而专利没有。对该区别设计特征本院认为，王天才主张圆孔和U型孔是预留用以安装的孔洞，顶配公司对此予以确认，而且圆孔和U型孔存在于横边上，而不是存在于具有装饰图案的竖边上，可见被诉侵权产品上的圆孔和U型孔系主要由技术功能决定的设计特征，在外观设计比对中，不应予以考虑。综上，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与专利外观设计无实质性差异，两者构成近似。被诉侵权产品落入专利权的保护范围。
关于原审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。顶配公司未经许可实施本案专利，其行为构成侵权，依法应承担包括赔偿损失在内的侵权责任。在权利人未能举证证明遭受的损失和侵权人侵权获利的情况下，法院可以综合考虑权利性质、侵权情节、合理维权费用等多个因素，依法酌定赔偿数额。顶配公司主张侵权范围小，侵权获利少，但并未提供证据证明。原审法院综合专利权类型、侵权情节、维权合理支出等因素，酌定赔偿数额为人民币7万元，于法有据，并未超出合理范围，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。佛山市顶配装饰材料有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1550元，由佛山市顶配装饰材料有限公司负担。佛山市顶配装饰材料有限公司二审多预交的案件受理费人民币1750元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 黄 凤