湖北省武汉市蔡甸区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂0114执异6号
异议人（申请执行人）：龚胜光，男，1968年7月10日出生，汉族，住武汉市武昌区。
被执行人：武汉赣华房地产开发有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街汉南大道。
法定代表人：卢洪华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕光武，湖北诗戈律师事务所律师。
本院在执行申请执行人龚胜光与被执行人武汉赣华房地产开发有限公司（以下简称赣华公司）商品房销售合同纠纷仲裁调解书一案中，异议人龚胜光对本院（2015）鄂蔡甸恢执字第000481号执行裁定书裁定终结执行不服，向本院提出异议申请，请求撤销该终结裁定书，对（2010）武仲调字第01406号仲裁调解书继续执行。本院受理后，于2016年3月23日作出（2016）鄂0114执异4号执行裁定，驳回异议申请。异议人龚胜光不服，向武汉市中级人民法院申请复议。武汉市中级人民法院以（2016）鄂01执复36号执行裁定书裁定撤销本院（2016）鄂0114执异4号执行裁定，发回本院重新审查。本院于2017年2月15日立案，依法组成合议庭进行审查，于2017年2月24日举行了听证。异议人龚胜光、被执行人赣华公司的委托诉讼代理人吕光武参加了听证。现已审查终结。
异议人龚胜光称，申请撤销（2015）鄂蔡甸执恢字第000481号执行裁定书,对（2010）武仲调字第01406号仲裁调解书继续执行。其事实和理由如下：第一，其购买赣华公司的两处涉案房屋在前，赣华公司之后与湖北开泰典当有限责任公司（以下简称开泰公司）签订的抵押合同，赣华公司的抵押行为无效。第二，其购买房屋的权利优先于开泰公司的抵押权；第三，从蔡甸区法院（2014）鄂蔡甸民二初字第00035号民事调解书的内容看，案外人开泰公司已放弃优先受偿权。第四，蔡甸区法院准许赣华公司自行变卖康居苑2号楼违法；第五，该执行案已由武汉市汉南区人民法院于2012年5月20日委托蔡甸区法院执行，蔡甸区法院不予执行违法。第六，蔡甸区法院（2011）蔡执字第5412号、（2015）鄂蔡甸恢执字第000481号执行裁定书存在违法执法，损害申请人合法权益。
被执行人赣华公司称：龚胜光与赣华公司间系民间借贷法律关系，仲裁裁决内容违背本案基本事实，双方并无购房关系。仲裁调解书是依据龚胜光与卢勇签订的协议书作出的，当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。请求不予执行仲裁文书。
本院查明，2009年11月9日，赣华公司以武房开预售[2009]44号武汉商品房预售许可证取得在建工程康居苑2号楼预售许可资格。2009年12月21日，赣华公司开具发票两张，票号为01236022的发票载明收到龚胜光交来康居苑2栋2层10号房款，金额为2796430元；票号为012××××6020的发票载明收到龚胜光交来康居苑2栋2层2号房款，金额为1291430元。同日，龚胜光出具收条壹份，载明“收到武汉赣华房地产公司商品房买卖合同贰份、收据贰张，票号为012××××6020、01236022，日期为2009年12月21日”。同时，龚胜光与赣华公司签订“商品房回购协议”，该协议载明“乙方（龚胜光）以现金方式购买甲方（赣华公司）开发的康居苑商品房二套（2栋2层10号和2号），龚胜光同意赣华公司在2010年3月22日以前以现金方式将上述商品房回购，回购价格为人民币壹佰壹拾肆万元正。如赣华公司在2010年3月22日之前未将上述商品房回购，赣华公司自愿放弃回购权力。”在回购协议尾部注明：“龚胜光在期限内收到赣华公司回购款时，将原订武汉市商品房买卖合同两本、收款收据两张原件，票据号码012××××6020、01236022全部退回赣华公司。”2010年3月21日，龚胜光与赣华公司就前述两套商品房签订了《武汉市商品房买卖合同》，房号、价格与赣华公司出具的收据内容一致。
2010年10月8日，龚胜光以赣华公司作为被申请人向武汉仲裁委员会申请仲裁，请求“裁令赣华公司立即向房产、土地管理部门申请登记备案和承担全部仲裁费用。”仲裁期间，龚胜光向武汉仲裁委员会提出财产保全的申请，该仲裁委向本院提交了财产保全申请。2010年10月27日，本院作出（2010）蔡民保字第221号民事裁定，查封赣华公司位于武汉市蔡甸区蔡甸大街康居苑2号楼2幢1单元2层2号建筑面积为97.10平方米的商铺和2号楼1单元2层10号建筑面积为215.11平方米的商铺（查封期限为2010年11月5日起至2012年11月4日止）。本院执行查封时，房屋管理部门备注该房屋已进行在建工程抵押。查封期间届满后，龚胜光未申请续封。2011年12月23日，龚胜光（甲方）与卢勇（乙方）签订协议书，约定：双方就商品房买卖合同纠纷案进行和解，和解内容为确认赣华公司与龚胜光签订的两份商品房买卖合同有效；乙方代表开发商积极履行办理房屋相关的登记备案及产权证书等义务。房屋总价款为4058730元。双方签订协议后及时到武汉仲裁委员会办理仲裁调解手续，以尽快签收仲裁调解书。甲方在获得上述房屋权属登记后，在参考房屋当时的市场价格的基础上，与乙方确定该房屋的总价值后，及时转让该房屋获取现金收益。该收益按照以下先后顺序进行分配：1、扣除转让该房屋的相关费用；2、向甲方支付100万元；3、向甲乙双方的律师各支付律师服务费5万元，共计10万元；4、余下的收益按照甲方获得60%乙方获得40%的比例分别支付给甲乙双方。2011年12月29日，武汉仲裁委员会作出（2010）武仲调字第01406号调解书，该调解书确认：双方于2010年3月21日分别签订的两份《武汉市商品房买卖合同》（编号2210、22）有效，双方继续履行合同；赣华公司于调解书生效后10日向龚胜光交付房屋，同时将两份合同向房地产管理部门办理备案手续。
2012年5月14日，龚胜光向武汉市汉南区人民法院申请执行，该院以（2012）鄂汉南执字第00092号立案执行。执行过程中，武汉市汉南区人民法院以蔡甸法院已查控本案被执行人财产不便处置为由，报请武汉市中级人民法院指定执行，2014年4月21日，武汉市中级人民法院以（2014）鄂武汉中执指字第00030号执行裁定书，将（2012）鄂汉南执字第00092号执行案件，指定由本院执行。2014年5月27日，本院以（2014）鄂蔡甸执字第00392号立案执行。2014年7月14日，赣华公司提出不予执行申请。2014年10月27日，本院以（2014）鄂蔡甸执字第003921号执行裁定书裁定终结（2010）武仲调字第01406号调解书的本次执行程序。因本案执行依据系仲裁调解书，本院以（2014）鄂蔡甸执裁字第00004号执行裁定书裁定驳回赣华公司不予执行请求。2015年9月9日，本院以（2015）鄂蔡甸执恢字第00048号立案恢复本案执行，执行期间举行了听证。异议人龚胜光在该案执行中，未提出代赣华公司清偿抵押房屋上的债务以解除抵押权获得房屋的要求，也未提出变更执行方式的要求。2016年元月11日，本院以龚胜光购买的两套房屋已被设定担保物权，而导致强制执行存在事实和法律障碍，双方就折价赔偿不能协商一致，作出（2015）鄂蔡甸恢执字第000481号执行裁定书裁定终结（2010）武仲调字第01406号仲裁调解书的执行。
另查明，2009年12月25日，赣华公司与开泰公司签订在建工程抵押典当合同，约定开泰公司向赣华公司提供当金1300万元，赣华公司以在建工程康居苑2号楼2层10套商业用房，68、1015层90套住宅用房作为典当抵押。合同签订后，双方于2009年12月28日在武汉市蔡甸区房产管理局办理了抵押登记。次日，双方在湖北省武汉市黄鹤公证处办理了有强制执行效力的（2009）鄂黄鹤证字第4787号债权文书公证书。2010年9月25日，开泰公司向湖北省武汉市黄鹤公证处申请了（2010）鄂黄鹤证字第3477号执行证书，并依据执行证书向法院申请强制执行。2010年11月18日，武汉市中级人民法院指令由本院执行。
再查明，含本案涉案房产的康居苑2号楼系新八建设集团有限公司（以下简称新八建公司）承建，新八建公司垫资完成施工后，因赣华公司拖欠工程款，新八建公司向武汉市中级人民法院提起诉讼，该院于2011年9月13日作出（2011）武民商初字第152号民事调解书，确认赣华公司欠新八建公司共计2862.9万元。2011年10月18日，武汉市中级人民法院将新八建公司申请执行赣华公司执行案指定由本院执行。本院以（2011）蔡执字第541号立案执行。
执行中，本院将以赣华公司为被执行人的含新八建公司在内的20位申请人(但不包括龚胜光申请执行案)的执行案件合并执行，执行标的达6979.9972万元。同时查明赣华公司仅有康居苑2号楼可供执行，本院依法委托武汉华汉房地产评估咨询有限公司对被执行人赣华公司所有的位于武汉市蔡甸区蔡甸大街北侧康居苑2号楼10583.99m2住宅（93套）、652.4m2第一层商铺、1654.12m2第二层商铺和452m2地下室等房地产进行了评估。经评估其房地产价值人民币5787.18万元。在依法拍卖过程中，因康居苑2号楼权属存在瑕疵等问题，武汉法院系统指定的拍卖平台武汉市土地交易中心未予受理该房产拍卖事宜。被执行人赣华公司于2012年7月18日向本院申请自行变卖康居苑2号楼，本院于2012年9月22日作出（2011）蔡执字第5411号裁定，准许赣华公司自行变卖上述已评估的房地产。在变卖过程中，赣华公司上述房地产由新八建公司以5209万元购得。2012年11月29日，本院作出（2011）蔡执字第5412号执行裁定书，裁定新八建公司购得的被执行人赣华公司位于康居苑2号楼10583.99m2住宅、652.4m2第一层商铺、1654.12m2第二层商铺和452m2地下室等房产的所有权和土地使用权及相应的其他权利归买受人新八建公司所有。买受人新八建公司可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。新八建公司据此办理了土地使用权等全部权利的变更手续，2015年12月22日办理了湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书，将所购房屋（含二层楼全部）分别予以了销售。
还查明，2013年10月12日，本院就前述财产变卖款作了分配方案并予以公告。2014年1月7日，本院立案受理了原告（反诉被告）开泰公司与被告赣华公司（反诉被告）、被告新八建公司（反诉原告）执行分配方案异议纠纷一案。经本院调解，作出（2014）鄂蔡甸民二初字第00035号民事调解书，由新八建公司将赣华公司康居苑2号楼变卖受偿款中400万元支付给开泰公司，开泰公司放弃其他诉讼请求。
本院认为，1、关于开泰公司的抵押权与龚胜光的买卖行为的关系
《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记是保障不动产买受人实现其进行物权权利变更的债权请求权，限制出卖人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得买受人在出卖人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。因此，房屋买卖合同是否申办预告登记，是消费者购买权对抗抵押权的重要因素。若房屋买卖合同未申办预告登记，已登记在先的抵押权享有就抵押物优先受偿的权利。
关于本案涉案房产，赣华公司虽于2009年12月21日向龚胜光出具了购房收据，龚胜光也出具了收到购房合同和收据的收条，但是异议人所申请执行的调解书确认的是2010年3月21日的购买合同，且有回购日期为2010年3月22日的协议，所以，即使双方间确有买卖关系，也应是在2010年3月22日后确立的。开泰公司在龚胜光完成该购房行为及办理预告登记之前，在房屋登记机关办理了抵押登记。《物权法》第一百八十七条的规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。由于执行的涉案房产并未申办预告登记，根据不动产登记原则，开泰公司的抵押权应优先于龚胜光的买受权而受偿。
2、关于开泰公司是否放弃优先受偿权
根据（2014）鄂蔡甸民二初字第00035号民事调解书载明的事实，开泰公司虽就赣华公司与新八建公司执行分配方案中的优先受偿权提出异议之诉，后双方达成的协议中，开泰公司放弃的是确认权利的诉讼请求，并未放弃其相对于其他债权人的优先受偿权。且法律规定不动产物权是登记主义制，即登记即享有权利。
3、关于涉案房产的处置
在赣华公司财产的他案执行中，由于赣华公司除康居苑2号楼外无其他财产可供执行，仲裁调解书并未确立争议标的物的所有权，该财产在办理登记前仍属赣华公司所有。赣华公司财产在拍卖存在暇疵的情况下，经本院准许，赣华公司将康居苑2号楼相关房产出售给新八建公司，新八建公司支付了对价，本院也已裁定相应的财产权利归买受人新八建公司所有，新八建公司也据此到财产管理机构办理了相关产权过户登记手续。本院处置该房产时，异议人虽于先前申请了保全措施，但该保全申请的财产保全期限已过且并未申请续封，并不存在处置查封财产而未通知申请保全人的情况。本院处置财产程序公开，异议人已经申请执行，应对处置过程时刻关注并知晓处置情况，但其并未在处置财产的执行行为终结前和新八建公司与赣华公司执行案件程序终结前提出异议，根据相关规定，所有处置财产的文书已经生效，处置的财产的所有权已经转移，不存在违法执行和错误执行回转。至此，异议人申请执行的仲裁调解书已经无财产可供执行，不能继续执行该调解书。
本院于2014年5月27日以（2014）鄂蔡甸执字第00392号立案执行。在该案立案前本院已经将相关财产处置变卖完毕，争议标的已经不是赣华公司的财产，异议人申请执行的文书的协议内容在本院立案时已经不可能执行。
9建筑法及合同法还规定，未经验收合格的建设工程不得交付，异议人申请执行时，争议房屋并未通过验收，故仲裁调解书第（二）条协议中的交付房屋在当时也不能执行交付。争议房屋已先于仲裁调解书确认的合同办理了抵押登记，该合同不能办理备案手续；财产处置后，赣华公司已经丧失对争议标的的权利，故申请由赣华公司办理合同备案手续也不能执行。
综上所述，本案中异议人龚胜光请求赣华公司为其所购房产办理合同备案和交付手续，而该房产在属于赣华公司期间并未进行合格验收且对该房屋的折价受偿存在开泰公司的抵押优先受偿权的障碍，交付和备案均存在法律上的障碍，且该房屋在龚胜光与赣华公司的执行案件在本院立案前进行的以赣华公司为被执行人的他案执行中变卖且已经终结，对该房屋的交付及买卖合同备案存在实际不能执行的事实障碍，从而导致龚胜光的请求无法强制执行。异议人龚胜光在执行中也未提出其他变更执行方式的要求。故本院裁定终结（2010）武仲调字第01406号仲裁调解书的执行并不违反法律规定，应驳回异议人龚胜光的请求。被执行人赣华公司提出的不予执行仲裁文书的答辩本院已作出裁定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：
驳回异议人龚胜光的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖北省武汉市中级人民法院申请复议。
审判长 刘汉金
审判员 周新华
审判员 肖胜祥
二0一七年二0一七年二月二十七日
书记员 吴桂华