江苏省灌南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0724刑初86号
公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
被告人成殿才，曾用名成佃才，男，1952年11月10日出生于江苏省灌南县，汉族，文盲，无业，住江苏省灌南县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被灌南县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2016年1月13日由灌南县人民检察院决定对其转监视居住。
辩护人ＸＸ，江苏灌江律师事务所律师。
被告人潘兰，女，1965年2月5日出生于江苏省灌南县，汉族，小学文化，无业，住江苏省灌南县。曾因盗窃，于2011年10月10日被灌南县公安局行政拘留八日。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被灌南县公安局刑事拘留，同年9月2日被取保候审。2016年12月14日经本院决定逮捕，同年12月14日由灌南县公安局执行逮捕。
辩护人王灌连，江苏灌江律师事务所律师。
被告人张永宝，男，1987年9月10日出生于福建省诏安县，汉族，中专文化，个体户，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月14日被灌南县公安局刑事拘留，同年8月28日被取保候审。
被告人王坤林，男，1961年1月23日出生于江苏省灌南县，汉族，高中文化，无业，住江苏省灌南县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月31日被灌南县公安局取保候审。
江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉[2016]27号起诉书、灌检诉刑补诉[2016]8号补充起诉决定书指控被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林犯非法经营罪，于2016年2月2日,2016年11月29日向本院提起公诉。本院由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省灌南县人民检察院指派代理检察员韩月兰出庭支持公诉，被告人成殿才及其辩护人ＸＸ、被告人潘兰及其辩护人王灌连、被告人张永宝、王坤林到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省灌南县人民检察院指控，2014年5月至2015年7月期间，被告人成殿才单独或伙同被告人潘兰在无香烟经营许可证的情况下，从林远某、被告人张永宝或他人处购买伪劣香烟，出售给潘运河、葛建华以及被告人王坤林等人，并从中牟利，其中被告人成殿才非法经营数额为人民币12万余元，与被告人潘兰非法经营数额为人民币12万余元，被告人张永宝非法经营数额为人民币6万元。被告人王坤林在无香烟经营许可证的情况下，从被告人成殿才处购买伪劣香烟再出售给杨明、周义军、汪素珍等人，非法经营数额为人民币6万余元。
公诉机关针对指控的上述犯罪事实，向本院移送了被告人的供述和辩解、证人证言、书证等证据材料。认为被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林对起诉书的犯罪事实没有异议；但被告人潘兰对指控的数额有异议。
被告人成殿才的辩护人提出被告人成殿才归案后如实供述自己的罪行，庭审中又能自愿认罪，并有立功情况，可以从轻处罚并适用缓刑。
被告人潘兰的辩护人提出被告人潘兰归案后如实供述自己的罪行，庭审中又能自愿认罪，又是从犯，可以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2015年3月至2015年7月间，被告人成殿才从被告人张永宝处购买伪劣香烟，销售给被告人王坤林等人，并从中牟利，非法经营数额累计达人民币53400元。
2、2014年7月至2015年4月间，被告人成殿才伙同被告人潘兰，从被告人张永宝和林远某等人处购买伪劣香烟，销售给潘运河、葛建华以及被告人王坤林等人，并从中牟利。被告人成殿才、潘兰非法经营数额累计达人民币78300元。
3、2015年4至7月，被告人张永宝非法销售伪劣香烟给被告人成殿才、潘兰，并从中牟利，非法经营数额累计达人民币60000元。
4、2014年10月至2015年6月间，被告人王坤林从被告人成殿才处购买伪劣香烟，销售给周义军、杨明等人，并从中牟利，非法经营数额累计达人民币60000元。
另查明，灌南县烟草专卖局在被告人潘兰家中查获假“小苏烟”32条、假“硬中华”33条、假“玉溪”30.9条以及在灌南县桥西韵达快递截获的假“硬中华”50条。
灌南县公安局在被告人王坤林家中查获假“小苏烟”53包。
灌南县公安局在被告人张永宝处查获假金黄色“芙蓉王”470包、黑色“芙蓉王”9包、“硬中华”7包、“云烟”15包、“软中华”2包、深褐色“牡丹”250包、“硬玉溪”3包、“软玉溪”4包、“冬虫夏草”1包、“天子”1包、“红双喜”2包、“双喜”4包、“中南海”3包、“贵烟”3包、“小苏烟”53包。
案发后，被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林分别退出违法所得人民币5万、5万、10万、1万元。
上述事实，有被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林在庭审过程中亦无异议，并有证人林明某、周翠某、潘运某、葛建某、杨某、周义某、尤学某、吴士某、孙志某、张佃某、汪素某等人的证言，灌南县公安局出具的发破案经过、抓获经过、辨认笔录及照片、情况说明、扣押清单及照片、银行卡交易明细、快递记录、违法所得收据、户口证明，灌南县烟草专卖局检查笔录，江苏省烟草质量监督检测站出具的NO.苏烟检第JS2015070245号、第JS2015070246号、第JS2015080104号卷烟鉴别检验报告，灌南县公安局行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林违反国家烟草管理规定，非法经营伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但对被告人成殿才、潘兰指控的非法经营数额有误，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人成殿才起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘兰起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林归案后能如实供述自己的罪行，在庭审中又能自愿认罪，并退出全部违法所得，可以从轻处罚。被告人潘兰有劣迹，可以酌情从重处罚。对被告人成殿才的辩护人提出被告人成殿才为公安机关提供线索，帮助公安机关抓住上线，应当认定为立功的辩护意见，经查，被告人成殿才提供上线线索，属如实交代犯罪事实，只能认定为坦白。不属于立功，故对该辩护意见，不予采纳。对被告人成殿才的辩护人提出被告人成殿才归案后如实供述自己的罪行，庭审中又能自愿认罪，可以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院对被告人成殿才自愿认罪，可以从轻处罚予以采纳；因被告人成殿才非法经营伪劣烟草制品，情节严重，又是共同犯罪中主犯，对其适用缓刑的辩护意见，故本院不予采纳。对被告人潘兰的辩护人提出被告人潘兰自愿认罪，又是从犯，可以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院对被告人成潘兰自愿认罪，是从犯，可以从轻处罚予以采纳；但因被告人潘兰有劣迹，不具备缓刑适用条件，对其适用缓刑的辩护意见，故本院不予采纳。被告人张永宝、王坤林犯罪情节较轻，有悔罪表现，同时没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其宣告缓刑。据此，为了维护市场经济秩序，打击刑事犯罪，根据本案被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人成殿才犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。）
二、被告人潘兰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月14日起至2017年9月9日止。取保候审之前先行羁押的1个月4日已被折抵刑期）。
三、被告人张永宝犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人王坤林犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、对被告人成殿才、潘兰、张永宝、王坤林的违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 解梅娥
人民陪审员 祁 浩
人民陪审员 戴秀英
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 花国栋
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
7、第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
8、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
9、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
10、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
1、第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
2、第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。