广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1010号
上诉人（原审被告）：凌勇，男，1974年7月31日出生，汉族。
委托代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林志锋，男，1974年7月22日出生，汉族。
委托代理人：李朝阳，广东粤北律师事务所律师。
原审被告：邓祯祥，男，1979年11月14日出生，汉族，现在广东省英德监狱服刑。
原审被告：陈志能，男，1973年9月2日出生，汉族，现在广东省英德监狱服刑。
上诉人凌勇因与被上诉人林志锋、邓祯祥、陈志能健康权纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民一初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年8月12日晚，陈志能、凌勇在始兴县太平镇城东路旁的燕京啤酒城夜宵档吃晚饭，后邓祯祥、肖民、林华金、赖卫东等人过来一起吃宵夜，期间，泥头车司机苑松山等三人准备倾倒泥土到饶珠斌夜宵档旁边的空地上，饶珠斌和陈志能出面制止，陈志能打了苑松山两巴掌，苑松山愤而开车离去。不久，肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人来到陈志能等人吃宵夜的档口与陈志能等人争吵继而双方打斗。打斗中，邓祯祥手持菜刀与凌勇一起致肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人身体多处受伤。经法医鉴定，肖开俊、李镜恒、朱付健三人的伤势均属轻伤。
林志锋受伤后，于2012年8月13日至2012年8月22日在始兴县人民医院住院治疗9天，共花去医疗费2721.1元，出院时医院建议：注意休息，门诊随诊。
另查明：广东省始兴县人民检察院以陈志能、邓祯祥、凌勇犯故意伤害罪，向广东省始兴县人民法院提起公诉，广东省始兴县人民法院于2013年7月8日作出（2013）韶始法刑初字第29号刑事判决：一、邓祯祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月。二、凌勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。三、作案工具5把菜刀予以没收。广东省始兴县人民法院于2013年11月28日作出（2013）韶始法刑初字第75号刑事判决：陈志能犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月。在刑事诉讼期间，林志锋未提起附带民事诉讼。
2013年10月31日，林志锋向原审法院提起诉讼，诉称：2012年8月12日，因陈志能、邓祯祥、凌勇阻挠林志锋所在公司的正常施工，林志锋与陈志能、邓祯祥、凌勇理论时，遭到围攻被殴打至轻伤，林志锋从2012年8月13日至2012年8月22日共住院治疗9天，造成医疗费等损失共10029.03元。事后，陈志能、邓祯祥、凌勇没有赔偿林志锋的上述费用。请求原审法院判令：1、陈志能、邓祯祥、凌勇连带赔偿林志锋医疗费2721.1元、护理费720元、误工费4137.93元、住院伙食补助费450元、营养费2000元，共10029.03元；2、本案诉讼费由陈志能、邓祯祥、凌勇负担。
又查明：原审期间，林志锋提供了如下材料：1、林志锋与韶关兆荣房地产开发有限公司于2012年2月1日签订的《劳动合同》，据该合同记载，林志锋担任经理职务，每月工资为10000元。2、韶关兆荣房地产开发有限公司于2013年10月30日出具的《收入证明》，内容为：林志锋于2012年2月至2013年3月在韶关兆荣房地产开发有限公司工作，每月收入25000元。
原审法院认为：人的健康、身体权受法律保护。陈志能、邓祯祥、凌勇的故意伤害行为已被认定为共同故意犯罪，共同致林志锋受伤，陈志能、邓祯祥、凌勇的行为巳构成共同侵权，依法应承担民事侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，林志锋要求陈志能、邓祯祥、凌勇连带赔偿因故意伤害造成的人身损害，符合法律规定。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，结合林志锋的诉求，该院对林志锋的损失作如下分析、认定：1、医疗费。林志锋主张的医疗费2721.1元，有四张医疗机构的正式发票和住院费用表为据，予以采纳。2、护理费。林志锋受伤后在始兴县人民医院住院治疗9天，按70元／天的标准，其护理费计算为：70元／天×9天＝630元，林志锋主张的标准80元／天偏高，不予支持。3、误工费。林志锋主张的误工费标准10000元／月，其提供有单位的《收入证明》和《劳动合同》作依据，未提供用人单位的营业执照、税收证明和工资单加上证实，不予采信。其误工标准应按2013年度国有同行业-
房地产开发经营在岗职工年均工资标准61199元／年计算为宜，误工时间为住院时间9天，其误工费计算为61199元／年÷365天×9天＝1509元。4、住院伙食补助费。林志锋主张的住院伙食补助费450元（50元／天×9元）计算合理，予以采纳。对林志锋主张的营养费，因医院并无加强营养的建议，不予支持。林志锋的上述四项损失合计为5310.1元。
至于双方的责任划分，已生效的（2013）韶始法刑初字第29号、第75号刑事判决书认定林志锋等人对伤害结果的发生存在一定过错，因此，应由陈志能、邓祯祥、凌勇共同承担70％的主要责任，林志锋承担30％的次要责任。综上所述，林志锋的损失为5310.1元。陈志能、邓祯祥、凌勇应连带赔偿林志锋损失5310.1元×70％＝3717.1元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年7月17日作出（2013）韶始法民一初字第364号民事判决：一、陈志能、邓祯祥、凌勇应于判决生效之日起十日内，连带赔偿损失3717.1元给林志锋。二、驳回林志锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（林志锋已预交），由陈志能、邓祯祥、凌勇负担，并在支付上述款项时迳付林志锋。
凌勇不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、事实是林志锋等人去找陈志能等人，当时凌勇方起身逃跑，而肖开俊回车中拿了一根棒球棍追赶，迫使邓帧祥和陈志能跑进宵夜档拿菜刀还击，这些事实有（2013）韶始刑初字第29号生效刑事判决予以确认。2、原审法院认定林志锋承担次要责任错误。依据（2013）韶始刑初字第29号生效刑事判决确认，凌勇等三人在吃宵夜，林志锋为了打击报复，主动去找陈志能、邓祯祥、凌勇三人，见凌勇方逃跑还拿棍棒穷追不舍，林志锋的行为激化矛盾，是此次打架的主要诱因，其应当承担主要责任。3、原审法院认定凌勇为共同侵权人并判决凌勇承担连带责任有误。经生效刑事判决和原审查明，凌勇由始至终都没有拿过菜刀，从林志锋提交的病历来看，其损伤都是刀伤，不是凌勇直接造成。凌勇在本案中是被林志锋方追逐，为了保护自己而被动还击。因此，凌勇没有共同故意致伤林志锋，不应当承担连带责任。
二、原审判决适用法律有误。1、认定护理费的赔偿证据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。护理费和营养费必须有医疗机构出具的意见来确定，即有相关医嘱要求，并不是说只要住院就必然要护理人员和加强营养。到目前为止，林志锋没有向法院提供任何有效、合法的护理费支出的证据加以证明。从出院记录来看，在医嘱一栏并没有加强营养的意见，故原审法院判决凌勇支付护理费和营养费证据不足。2、误工费计算过高。据此，凌勇请求本院：撤销原审判决，依法作出改判。2、一、二审诉讼费用由林志锋负担。
林志锋答辩称：一、原审判决是根据刑事案件的判决书及检察院的起诉书对案件相关事实进行认定，凌勇上诉认为原审判决认定事实不清、证据不足错误。凌勇上诉要求被侵权人林志锋承担主要责任错误，从刑事案件查明的事实来看，凌勇的侵权行为是故意的犯罪行为，其要求林志锋承担主要责任，是不尊重事实的表现。二、凌勇上诉认为其不应承担连带责任，这违背了事实和法律，本案已经被刑事案件认定是共同故意犯罪。三、适用法律方面，本案是对刑事案件单独提起的民事诉讼，应当适用民法方面的规定，不应适用刑事诉讼法的相关规定。四、护理费、营养费只是需要参照医院的建议，法官可以根据生活经验来判断受害人的情况，认定是否需要支持护理费和营养费。至于误工费的问题，林志锋于原审期间提供了用人单位的劳动合同反映了自己的收入状况，即使没有相关证明，也可以参照上一年度相同行业的职工平均工资计算。综上所述，原审法院认定事实、适用法律没有问题。
陈志能、邓祯祥因正在服刑未参加二审调查询问，亦未提交任何书面答辩意见。
本院认为：本案系健康权纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、原审法院判决林志锋自负30%的责任是否合理及凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对林志锋的损失承担连带责任的问题。二、原审判决认定的护理费、误工费计算标准是否正确的问题。
一、关于原审法院判决林志锋自负30%的责任是否合理及凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对林志锋的损失承担连带责任的问题。根据审理查明的事实，本案是由陈志能先打了苑松山引起，随后肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人找打苑松山的人理论，遂引发了双方的打斗，打斗中邓祯祥手持菜刀与凌勇一起致肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人身体多处受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，公民、法人由于过错侵害他人人身或财产权益造成损害的，应当依法在其过错范围内承担相应的民事责任。故本案应根据当事人的过错程度适用过错原则，确定当事人承担的民事责任。本案中，林志锋本身存在过错，其在苑松山被打之后，应通过报警或者妥善协商等合法途径予以解决，而不应伙同多人找对方强行理论，由于双方均未能冷静地处理纠纷、双方均有过错，林志锋对造成自身的损害后果应自负部分责任。由于凌勇、陈志能、邓祯祥的行为属故意伤害致人轻伤，并已由生效的刑事判决判处刑期，故凌勇、陈志能、邓祯祥应对故意伤害行为承担主要的民事赔偿责任，原审法院酌定由林志锋自负30%的责任属于合理范围内，并无不妥，本院予以维持。
至于凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对林志锋的损失承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”及第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，林志锋在斗殴中受伤并住院治疗，凌勇、陈志能、邓祯祥为故意伤害案件的共同侵权人，共同对林志锋实施了侵权行为，在不能确定林志锋所受伤害具体由谁导致的情况下，原审法院判决凌勇、陈志能、邓祯祥三人共同承担连带责任并无不当，本院予以认同。
二、关于原审判决认定的护理费、误工费计算标准是否正确的问题。1、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，在护理人员人数超过1人时，需参照医疗机构的意见予以确定，在护理人员人数为1人时，法律并无明文规定需要依据医疗机构的建议确定。因此，原审法院根据林志锋的伤情结合其住院时间支持其住院期间的护理费并无明显不当，本院予以维持。2、误工费计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”林志锋为证实其工资收入状况于原审期间提交了其与韶关兆荣房地产开发有限公司签订的《劳动合同》及该公司出具的《收入证明》，但是并未提交工资发放明细、银行转账记录等证据予以佐证，不足以证明其最近三年的平均收入状况，因此，原审法院参照上一年度房地产开发经营在岗职工平均工资标准，认定林志锋的误工费标准为61199元／年并无明显不当，本院亦予以维持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。凌勇的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由凌勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十一月三日
书 记 员 戴新苗