广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终850号
上诉人（原审原告）：刘沛权，男，汉族，住四会市。公民身份号码：×××0819。
委托代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四会市群瑞服饰有限公司，住所地：四会市东城区。
法定代表人：吴国平，该公司总经理。
委托代理人：韩武，广东盛隽律师事务所律师。
上诉人刘沛权与被上诉人四会市群瑞服饰有限公司（下称群瑞公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：根据企业机读档案登记资料、营业执照等显示，四会华大制衣有限公司成立于1992年12月12日，四会华恩制衣有限公司（以下简称华恩公司）成立于2000年11月21日，群瑞公司成立于2012年9月10日。刘沛权在庭审中称其工资为固定工资，群瑞公司于庭后提交的情况说明中则称是计时工资。群瑞公司称四会华大制衣有限公司、四会市恩华制衣有限公司、四会华恩制衣有限公司和四会市群瑞服饰有限公司是家族企业，刘沛权入职四会华大制衣有限公司后，四会市恩华制衣有限公司承接了四会华大制衣有限公司与劳动者的劳动关系权利义务，后来，华恩公司承接了四会市恩华制衣有限公司与劳动者的劳动关系权利义务，之前华恩公司有一批包括刘沛权在内的员工转到群瑞公司，群瑞公司承接了这部分员工与华恩公司之间的全部劳动关系权利义务，刘沛权对上述公司与其之间的劳动关系权利义务的承接情况及入职顺序予以确认。刘沛权称四会市恩华制衣有限公司自2003年2月起为刘沛权参加社会保险并缴费，后由群瑞公司为刘沛权缴费至2015年3月，群瑞公司对此予以确认。2011年4月1日，刘沛权与华恩公司签订了书面劳动合同，期限为2011年4月1日至2014年3月31日。合同约定刘沛权的工作部门为机修部，工种为普工，每日工作8小时，每周工作5天，工资为计时工资，刘沛权正常工作时间工资按最低工资标准执行，初始工资额为850元／月或4.89元／时。期间双方没有因变更用工主体和改变缴纳职工社会保险费主体问题而变更劳动合同和签订协议。刘沛权、群瑞公司双方均未举证在上述合同到期后有书面续签合同。群瑞公司提供的《四会华恩制衣有限公司员工档案表》记载刘沛权入职华恩公司的时间为2000年5月8日，群瑞公司称该时间为刘沛权的入职时间。刘沛权称其提交的“三旧改造”解除劳动关系经济补偿金分配表（以下简称分配表）中的工资为实发工资，该表显示刘沛权2014年2月至2015年1月的月平均工资为2358.13元，2015年1月的工资为2700元。刘沛权对群瑞公司提交的工资表及银行流水账的真实性、合法性及关联性没有意见，但认为群瑞公司提交的工资表及银行流水账显示的每月工资数额有缺漏。刘沛权主张解除劳动合同的经济补偿金按企业正常生产情况下的工资2700元／月的标准从1997年5月计算至双方解除劳动关系之日即2015年2月7日，群瑞公司称双方解除劳动关系的时间为2015年2月6日。四会市劳动人事争议仲裁委员会查明群瑞公司近几年由于受市场因素和制衣加工行业生产订单不足的影响，工人有放假待工、出勤不足的情况发生，群瑞公司对四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的该部分情况予以确认。群瑞公司的住所地在四会市东城区陶丽二街十座（厂房）二楼。2014年9月15日，四会市“退二进三”工作领导小组办公室（四会市经济和信息化局代章）出具《关于四会华恩制衣有限公司申请“退二进三”改造的复函》向华恩公司批复：“1、同意你公司新厂房座落东城街道陶丽二街十座地块的改造方案，请按市关于推进城区工业企业“退二进三”工作的实施意见开展改造；2、暂不同意你公司旧厂房（城中街道新风路野狸岗／新风路二十五座1－4号）的改造方案”。群瑞公司称2014年9月接到四会市“退二进三”工作领导小组办公室的上述批复后，其公司于2014年12月起开始逐渐分批裁员，并于2015年1月6日将此通知刘沛权，群瑞公司在劳动仲裁阶段称其通知刘沛权协商解除劳动关系的时间为2015年2月7日。刘沛权称群瑞公司通知其不用来上班的时间为2015年2月6日。刘沛权、群瑞公司确认双方是合法解除劳动关系。
因双方协商未成，刘沛权申请劳争仲裁，要求群瑞公司支付解除劳动合同的经济补偿金和50%额外补偿金、未提前通知解除劳动关系的代通知金和补缴未交部分的社会保险费。四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字（2015）95号仲裁裁决书，裁决如下：一、群瑞公司应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付给刘沛权解除劳动合同的经济补偿金16506.9元；二、驳回刘沛权其它的仲裁请求。刘沛权不服上述仲裁裁决，遂于2015年9月21日诉至原审法院，请求判令：1、群瑞公司向刘沛权支付解除劳动合同的经济补偿金48600元及50%的额外经济补偿金24300元；2、群瑞公司向刘沛权支付未提前通知解除劳动关系的代通知金2700元；3、群瑞公司帮刘沛权补缴1997年5月至2003年1月期间的社保费。以上合计费用为75600元。
以上事实有经庭审质证的证据以及庭审笔录等证实。
原审法院认为，关于主体问题。群瑞公司承接了刘沛权与华恩公司之间的全部劳动关系权利义务，故刘沛权提起诉讼主张用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金和50%额外补偿金、未提前通知解除劳动关系的代通知金和补缴未交部分的社会保险费，群瑞公司为本案适格的被告。
关于入职时间问题。刘沛权称其入职时间为1997年5月，但未能对此提供相关的依据，其该说法也未能得到群瑞公司的确认，故该院对刘沛权的该说法不予采信。刘沛权、群瑞公司均对四会华大制衣有限公司、四会市恩华制衣有限公司、华恩公司、群瑞公司与刘沛权之间的劳动关系权利义务的承接情况及入职顺序予以确认。群瑞公司提供的《四会华恩制衣有限公司员工档案表》记载刘沛权入职华恩公司的时间为2000年5月8日，刘沛权虽对该表的真实性不予认可，但未能提供相关的反驳证据，且结合刘沛权、群瑞公司确认的上述公司与刘沛权的劳动关系权利义务的承接情况及顺序，该院对该表的内容予以采信，确认刘沛权的入职时间为2000年5月8日。
关于解除劳动合同的经济补偿金的支付年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；……”按上述规定，群瑞公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的，应按规定向刘沛权支付经济补偿金。该法第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”第九条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。”关于解除劳动关系的日期，刘沛权称为2015年2月7日，群瑞公司称为2015年2月6日，根据上述规定及结合刘沛权的诉求，群瑞公司向刘沛权支付解除合同的经济补偿金的年限应从2000年5月8日起计算至2015年2月。
关于经济补偿金的计算标准问题。刘沛权、群瑞公司对计时工资还是固定工资的问题意见不一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……。”刘沛权与华恩公司合同约定工资为计时工资，群瑞公司承接了刘沛权与华恩公司的全部劳动关系权利义务，刘沛权、群瑞公司均未举证在该合同到期后有书面续签合同，故视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，根据合同约定，该院确认刘沛权的工资为计时工资。刘沛权称分配表中的工资为实发工资，对群瑞公司提交的工资表及银行流水账的真实性、合法性及关联性没有意见，但认为群瑞公司提交的工资表及银行流水账显示的每月工资数额有缺漏。群瑞公司称其提交的上述流水账是扣除了个人缴社保的部分，若加上个人缴社保的部分，金额与分配表显示的刘沛权工资额是相符的。经将刘沛权提交的分配表和群瑞公司提交的工资表及银行流水账进行核对，情况与群瑞公司以上所述基本吻合，该院采信分配表显示的工资为应发工资。按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”故经济补偿金应按上述分配表显示的劳动关系解除前的12个月刘沛权的月平均工资2358.13元的标准计算。群瑞公司应向刘沛权支付解除劳动合同的经济补偿金2358.13元×15个月=35371.95元。
关于群瑞公司应否支付50%额外经济补偿金的问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于部门规章，《中华人民共和国劳动合同法》是由全国人大常委会制定的法律，法律的效力高于规章，故当《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《中华人民共和国劳动合同法》的规定不一致时，应适用《中华人民共和国劳动合同法》。刘沛权主张的50%额外经济补偿金具有赔偿、惩罚的性质，上述的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对用人单位不按规定支付经济补偿作出了在劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的情况下，才适用赔偿或额外补偿的规定。刘沛权主张群瑞公司支付50%额外经济补偿金，但未提供劳动行政部门责令群瑞公司限期支付经济补偿的限期整改指令书或群瑞公司逾期未履行该指令书的证据，故该院对刘沛权主张群瑞公司支付50%额外经济补偿金的诉求，不予支持。
关于代通知金问题。刘沛权称群瑞公司通知其不用来上班的时间为2015年2月6日。群瑞公司在该案诉讼中辩称2015年1月6日通知群瑞公司裁员的消息，但在劳动仲裁阶段称其通知刘沛权协商解除劳动关系的时间为2015年2月7日，前后说法不一，结合刘沛权、群瑞公司双方的说法，该院采信群瑞公司通知刘沛权解除劳动关系的时间为2月。群瑞公司辩称在2014年9月接到四会市“退二进三”工作领导小组办公室的产业转移改造批复后，于2014年12月起开始逐渐分批与员工协商解除劳动关系是公开的事实，通知刘沛权解除劳动合同关系时信息公开已满一个月，故无需向刘沛权支付一个月的代通知金。群瑞公司要裁减员工的信息虽已公开，但该信息对于刘沛权来说不具有特定性和必然的联系，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方协商不成的情况下，群瑞公司要与刘沛权解除劳动关系，在未提前三十日以书面形式通知劳动者本人的情况下，仍应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定额外支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”群瑞公司应按解除劳动关系前一个月刘沛权的工资2700元的标准向刘沛权支付未提前通知解除劳动关系的代通知金。
关于刘沛权主张群瑞公司补缴未交部分的社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”由此可见，劳动者请求用人单位为其缴纳社会保险费属于劳动行政部门的主管职责，不属于人民法院审理民事案件的范围，劳动者应向相关的行政部门寻求解决。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第九条的规定，判决：四会市群瑞服饰有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向刘沛权支付经济补偿金35371.95元、代通知金2700元；驳回刘沛权的其他诉讼请求。
上诉人刘沛权不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、原审法院认定刘沛权的入职时间为2000年5月错误。刘沛权于1997年5月入职四会市恩华制衣有限公司，有《特种作业操作证》为证，故刘沛权的入职时间应为1997年5月，计算经济赔偿金的年限应从1997年5月起计算至2015年2月，因此，群瑞公司应向刘沛权支付解除劳动合同的经济补偿金2700元×18个月=48600元。二、原审法院认定刘沛权的工资为计时工资且劳动关系解除前的12个月的月平均工资为2358.13元错误。1、根据群瑞公司提供的劳动关系解除前的12个月的工资单可以看出，刘沛权的工资为固定工资，但是原审法院以劳动合同列明的计时工资计算刘沛权的工资实属错误；2、刘沛权2014年2、3、4月及6月的工资是非正常生产状态下的工资，该工资仅是原工资收入的70%，不应作为计算经济补偿金的工资标准。三、群瑞公司应向刘沛权支付50%的额外经济补偿金24300元。根据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”之规定，群瑞公司应向刘沛权支付50%的额外经济赔偿金24300元。综上，恳请二审法院依法撤销四会市人民法院作出的（2015）肇四法民一初字第839号民事判决书中的第一、二项，判令群瑞公司向刘沛权支付解除合同的经济补偿金48600元和50%额外经济补偿金24300元，由群瑞公司负担一、二审诉讼费。
被上诉人四会市群瑞服饰有限公司答辩称：一、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。群瑞公司应支付经济补偿金，但解除劳动合同的经济补偿年限应从2008年1月1日起计算，共计7年。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第32点：“劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同》实施以后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：（一）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算”之规定，群瑞公司与原企业四会市华恩制衣有限公司签订了劳动合同，并存续于劳动合同法施行前后期满终止后又续签了劳动合同，原企业用人单位并未在用工期间发生侵权行为（即违法或解除劳动合同），因此，经济补偿金应从2008年1月1日起计算。二、关于支付50%额外补偿金问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（粤高法（2012）284号）第24点：“劳动者依法原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第3、4、10条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。”的规定，群瑞公司没有拒付解除劳动合同的经济补偿金，仅对经济补偿金的金额有异议，且群瑞公司依据的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条与《劳动合同法》第85条相冲突，根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，群瑞公司无需支付50%额外经济补偿金予刘沛权。三、关于刘沛权工资标准的问题。群瑞公司提交的工资银行流水中的月工资金额比刘沛权提交的分配表上的金额少，采用分配表的工资实际对刘沛权更有利。因为群瑞公司提交的工资银行流水是月工资加扣除社保后的工资，其与分配表是相符合的。因此，刘沛权的工资应以2358.13元计算。
二审期间，刘沛权提交了一份《特种作业操作证》，证明刘沛权的入职时间为1997年5月的事实。经质证，群瑞公司认为该证据非群瑞公司出具，对其真实性不予认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点原审法院计算经济补偿金是否正确及群瑞公司应否支付50%额外经济补偿金予刘沛权的问题。
关于原审法院计算经济补偿金是否正确的问题。本案中，刘沛权主张其入职时间为1997年5月，并在二审期间提交了《特种作业操作证》予以佐证，但是该证据已超过举证期限的规定，又不属于二审期间的新证据，本院对上述证据不予采纳。原审法院结合案件查明的事实，采信双方提交的有效证据，确认刘沛权的入职时间为2000年5月8日正确。群瑞公司与刘沛权于一审时确认双方解除劳动合同的时间为2015年2月，故群瑞公司向刘沛权支付解除劳动合同的经济补偿金年限从2000年5月起计算至2015年2月，共15年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之规定，结合群瑞公司提交的工资表和流水明细、刘沛权提交分配表可知，刘沛权在双方解除劳动关系前12个月的月平均工资为2358.13元，因此，原审法院认定群瑞公司向刘沛权支付解除劳动合同的经济补偿金35371.95元（2358.13元×15个月）并无不当，本院予以维持。
关于群瑞公司应否支付50%额外经济补偿金予刘沛权的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，在用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的情况下，劳动者要求支付额外经济补偿金的，应当举证证明劳动行政部门已责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的事实。本案中，刘沛权并未就此提供相关证据，因此，对刘沛权要求群瑞公司支付50%额外经济补偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。刘沛权上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘沛权承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
助理审判员 吕翠华
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王 珊
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