重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01169号
上诉人（原审原告）：雷飞，男，1970年7月8日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：陈飞，重庆坤博律师事务所律师。
委托代理人：杨政，重庆坤博律师事务所律师。
委托代理人：夏庆娟，重庆才学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县广播电视台。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源大道南路***号。组织机构代码：00914642-8。
委托代理人：冉启福，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人雷飞因与被上诉人酉阳土家族苗族自治县广播电视台（以下简称酉阳县广播电视台）劳动争议一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第01322号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷飞及其委托代理人杨政、陈飞，被上诉人酉阳广播电视台的委托代理人冉启福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，1998年4月21日，酉阳县人民政府向各乡、镇人民政府，各区工委，县府各部门下发了《关于实施广播电视覆盖工程有关问题的通知（酉府发（1998）52号）》，对全县广电网络“一张网”的建设进行了安排，对全县区乡（镇）广播电视站一次性定编182人，对所定编人员实行聘任制和劳动合同制。1998年8月21日，酉阳县人民政府专题研究了该通知的贯彻落实问题。但就全县广播电视站的人员，一直未按上述文件的规定落实政策。1999年10月2日，酉阳土家族苗族自治县广播电视局（以下简称酉阳县广电局）向雷飞出具委托书，该局委托雷飞暂时管理后坪乡的卫星电视，其委托书载明：“一、严格广播电视宣传纪律，严禁播放黄色录像；二、保证传输信号质量，随时搞好线路检修，保证用户收视效果；三、保护现有一切前端设备及网络设备，搞好有线电视收费、维修及发展工作。”包括雷飞在内的酉阳县乡镇广播电视站在岗广电人员共143名申请人要求明确身份、落实事业编制、解决待遇，2013年7月8日，酉阳县人力资源和社会保障局作出《关于乡镇广播员信访问题的答复》，认为申请人不属于乡镇广播电视站正式在编人员，不能按正式事业身份落实工资待遇，7月9日，酉阳县机构编制委员会办公室作出《信访事项处理意见书》（酉阳编办信访处字（2013）1号），认为2006年乡镇机构改革一个重要的内容就是重新核定编制。乡镇广播电视站随职能并入乡镇文化服务中心，独立的乡镇广播电视站已不存在，不可能再为其核定编制。同日，酉阳县广播电视台、酉阳县财政局联合作出《信访事项处理意见书》（酉广信访初字（2013）01号），认为乡镇文化服务中心（元乡镇广电站）为事业单位，从事广播电视业公益性（文化）服务活动，其资产定性为国有资产。申请人不服以上答复意见和处理意见，向酉阳县政府提出复查，酉阳县政府合并审查，并于2013年8月16日作出《信访事项复查意见书》（酉阳府信访复查字（2012）3号）维持了酉阳县人社局答复意见和酉阳编办信访初字（2013）1号和酉阳县广播电视台、酉阳县财政局处理意见，并责成酉阳县广播电视台在60日内依法妥善化解该历史遗留问题。申请人仍不服，向重庆市人民政府申请复核，重庆市人民政府于2013年11月11日作出渝府信访复核字（2013）103号信访事项复核意见书，复核意见如下：“一、维持酉阳土家族苗族自治县人民政府2013年8月16日《信访事项复查意见书》（酉阳府信访复查字（2012）3号）；二、责成酉阳土家族苗族自治县人民政府督促相关部门及时妥善化解申请人的合理诉求。本复核意见为信访事项处理终结意见。”2014年，根据国家“三网融合”有关政策和重庆市委办公厅、市政府办公厅《关于印发﹤重庆市广播电视有线网络资源整合工作方案﹥的通知》、《关于加快推进全市广播电视有线网络资源整合工作的补充通知》等精神，酉阳县广播电视台拟定了《酉阳自治县广播电视台台网分营方案》，并经县十六届人民政府第40次常务会议审议同意。2014年10月9日，按照分营方案的要求，酉阳县广播电视台与后坪乡人民政府签订乡镇广电镇资产移交协议书，协议约定：“将后坪乡广播电视站网络资产（县级干线末端点以下）划归后坪乡文化服务中心；无房产产权纠纷的乡镇广电站，房产原则上划归各乡镇文化服务中心，有特殊情况的另行说明（但须无偿提供70平米以上的房产给以后的乡镇广电站，作为机房和办公用房使用。乡镇人民政府与乡镇广电站签订合同或协议书）”。按该方案的要求，酉阳县广播电视台与乡镇广电站工作人员解除了事实劳动关系，并计算了安置补偿和应缴养老保险明细。其中，雷飞的安置补偿标准为1150元，实际工龄16年，补偿工龄12年，补偿金额13800元，应缴基本养老保险时间为1999年10月至2014年10月，单位部分49528.79元，个人部分15827.48元。雷飞不同意上述安置方案，拒绝签字。2014年12月29日，酉阳县广播电视台发布通过解除了与雷飞的事实劳动关系，并告知了安置补偿的相关事宜。雷飞在管理后坪乡广电设施期间，电视收视费由雷飞收取，未上交上级部门，也未对收视费的收取及支出情况进行说明。工作期间，每月从财政领取补助130元。酉阳县广播电视台在劳动关系解除前未为雷飞购买养老保险和失业保险。2015年4月3日，雷飞以酉阳县广播电视台为被申请人，向酉阳土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过仲裁时效为由，于2015年4月3日作出渝酉劳仲不字（2015）第3号不予受理案件通知书。酉阳县所处的二类地区2014年9月1日后的失业保险金为805元／月。
雷飞一审诉称，自己系酉阳县广播电视台员工，自1999年10月1日起与酉阳县广播电视台建立劳动关系，直至2014年12月19日，酉阳县广播电视台解除了与雷飞之间的劳动合同，酉阳县广播电视台一直未按照社会保险法的规定为雷飞参加失业保险，也未发放工资。酉阳县广播电视台解除与雷飞之间的劳动关系违法，由于酉阳县广播电视台未为雷飞购买失业保险，导致雷飞不能享受失业保险待遇，应当予以赔偿，酉阳县广播电视台在双方劳动关系存续期间未依法发放工资，应当补足。2015年4月3日，熊永祥向酉阳仲裁委申请仲裁，该仲裁委未受理。遂诉至人民法院，请求依法判令：一、酉阳县广播电视台支付雷飞违法解除劳动合同的赔偿金128000元；二、酉阳县广播电视台支付雷飞失业保险待遇19320元；三、酉阳县广播电视台支付雷飞工资差额208080元；四、由酉阳县广播电视台承担本案诉讼费。
酉阳县广播电视台一审辩称，1.酉阳县广播电视台因台网分营经营方式调整与酉阳县广播电视台等全县157名广电网络从业人员依法解除事实劳动关系符合劳动法、劳动合同法的相关规定，不存在违法解除；2.原乡镇广播电视站是自收自支的事业单位，广播员的工资是由各乡镇广播电视站发展广电网络，收取电视用户的收视费、维护费，财政每人每月定额补助130元事业费，不应由酉阳县广播电视台支付其所谓工资差额。
一审法院认为，本案当事人间存在事实劳动关系各方无异议，本院予以认可，争议的焦点是事实劳动关系存续期间的工资支付及解除事实劳动关系是否合法。结合雷飞的诉讼请求，本院分别评述如下：
一、关于雷飞要求酉阳县广播电视台支付工资差额的请求。结合本院查明的事实，雷飞在负责管理后坪乡广电设施期间，其所管理区域的收视费系由雷飞收取，上述费用的收取及支出情况均由雷飞掌握，雷飞并未将上述费用上交其上级部门，也未就该费用的支出情况作出合理说明，故对该部分收入，本院认定为雷飞的工资收入，故对雷飞要求补足工资差额的请求，本院不予支持。二、关于雷飞要求酉阳县广播电视台支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。经查，雷飞未向本院提交其与酉阳县广播电视台的事实劳动关系不能解除的证据，也未提出酉阳县广播电视台解除劳动关系违法的事实和法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，该不利后果应由雷飞承担。三、关于雷飞要求酉阳县广播电视台支付失业保险待遇的请求。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”该条例第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不得超过24个月。”该条例第十八条规定：“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条也对失业保险作出了相同的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述规定，用人单位应当为劳动者购买失业保险，当劳动者失业时，一旦符合社会保险法及失业保险条例规定的条件，即可以根据缴费年限领取失业保险金。同时，对于用人单位未购买而又不能补办给劳动者造成的损失，属于人民法院的受案范围。结合本案，雷飞与酉阳县广播电视台的事实劳动关系已于2014年12月解除，结合失业保险的性质，一旦劳动关系解除即不能再办理，属于上述不能补办的范围，故其应办理失业保险而未办理导致不能领取失业保险待遇，属于人民法院的审理范围。雷飞自1999年10月起即与酉阳县广播电视台形成事实劳动关系，至双方劳动关系解除的2014年12月，共计15年，在此期间，酉阳县广播电视台应当按照失业保险条例和社会保险法的规定为其购买失业保险，但酉阳县广播电视台未购买，根据应当缴费的年限，应当由酉阳县广播电视台支付雷飞24个月的失业保险金。故对雷飞的该项诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告酉阳土家族苗族自治县广播电视台于本判决生效之日起三十日内支付原告雷飞失业保险金19320元；二、驳回原告雷飞的其他诉讼请求。
雷飞不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决，认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、根据法律规定，用人单位应当就其发放的工资情况承担举证责任，故一审判决对酉阳广播电视台支付雷飞在管理原后坪乡广电设施期间工资这一事实的认定，证据不足、事实不清，适用法律错误；二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，对解除劳动合同是否合法由用人单位承担举证责任，故一审判决认为雷飞未提供证据证明酉阳广播电视台解除劳动合同违法的证据而应当承担不利后果，属适用法律错误。请求二审判决：一、撤销（2015）酉法民初字第01322号民事判决第二项；二、改判由酉阳广播电视台向雷飞支付违法解除劳动合同赔偿金128000元、工资差额208080元。
酉阳县广播电视台辩称，酉阳县广播电视台按照劳动法及劳动合同法相关规定依法解除与上诉人的事实劳动关系符合法律规定，不存在违法解除，不应当支付解除劳动合同的赔偿金128000元；由于上诉人一直不是事业在编人员，是自收自支人员，故当时双方约定，上诉人收取电视用户的收视费作为其工资的主要部分，另外每月定额补助130元工资，不存在工资差额208080元，其上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审查明，对雷飞等乡镇广电网络从业人员一直不是事业在编人员、以及至2013年雷飞等143名乡镇广电网络从业人员才向有关部门主张补足工资的事实，双方均不否认，且有重庆市人民政府于2013年11月11日作出渝府信访复核字（2013）103号信访事项复核意见书及相关文件在卷佐证，应予确认。
酉阳广播电视台陈述，2014年8月28日，酉阳土家族苗族自治县人民政府对酉阳土家族苗族自治县文化广播电视新闻出版局拟定的《酉阳自治县广播电视台台网分营方案》予以批复，同意按照该《方案》实施。《酉阳自治县广播电视台台网分营方案》包括三个附件，其中附件一《酉阳自治县网络从业人员安置方案》要求，对全县广播电视台台网分营后不能继续聘用需要裁减的广电网络从业人员，在2014年10月底前按照相关规定进行安置补偿。2014年8月29日，酉阳土家族苗族自治县文化广播电视新闻出版局向全县各乡镇人民政府、县政府有关部门及有关单位发送通知，要求组织实施《酉阳自治县广播电视台台网分营方案》。酉阳广播电视台接通知后即开始落实《酉阳自治县广播电视台台网分营方案》的相关事宜，并按照《酉阳自治县网络从业人员安置方案》的要求，与雷飞等157名广电网络从业人员协商辞退安置补偿事宜。至2014年10月31日前，除雷飞等四人外，其余人员全部与酉阳广播电视台达成协议，签订《解除劳动关系协议书》并领取了相应补偿款。而雷飞不同意解除劳动关系，因此酉阳广播电视台于2014年12月29日作出《通告》与其解除劳动关系。2014年12月30日，酉阳广播电视台向雷飞直接送达《通告》，雷飞拒绝接受。酉阳广播电视台陈述的上述事实，有酉阳府（2014）117号文件、酉阳文广新（2014）47号文件、《酉阳县广播电视站资产移交协议》、财政补贴工资表、《通告》及送达回执单、《全县广电网络从业人员安置补偿明细表》等证据在卷佐证，足以认定。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点有：一、酉阳广播电视台解除劳动合同是否违法，应否向雷飞支付违法解除劳动合同赔偿金及金额；二、酉阳广播电视台是否拖欠雷飞的工资及金额。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”
在本案中，酉阳广播电视台按照酉阳土家族苗族自治县人民政府的要求，对广播电视台台网实行分营，经营方式进行了调整，需要裁减人员，该情形符合上述规定第（三）项的规定，可依照上述规定裁减相关人员。
关于解除劳动关系的程序是否合法。首先，前已查明确认，酉阳广播电视台按照《酉阳自治县网络从业人员安置方案》的要求，于2014年2014年8月底9月初就与雷飞等157名广电网络从业人员协商辞退安置补偿事宜，至2014年10月31日，酉阳广播电视台已向包括雷飞等拟裁减人员在内的全体职工告知说明相关情况并听取意见远超过三十日；其次，酉阳广播电视台是事业法人单位，与企业法人不同，且《酉阳自治县广播电视台台网分营方案》及《酉阳自治县网络从业人员安置方案》，是经该县十六届人民政府第40次常务会议审议同意，并要求相关部门和单位认真抓好实施，劳动行政部门作为县人民政府的工作部门当然已参与履行相关职责，审查裁减人员方案。因此，酉阳广播电视台于2014年10月31日解除与雷飞的劳动关系，程序合法。
综上，酉阳广播电视台于2014年10月31日解除与雷飞的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，不应向雷飞支付违法解除劳动合同赔偿金。
二、关于焦点二。对此，双方当事人各执一词。雷飞称，除每月130元财政补助外，酉阳广播电视台从未向其支付工资等劳动报酬；而酉阳广播电视台则称，由于雷飞一直不是事业在编人员，是自收自支人员，故当时双方约定，雷飞收取电视用户的收视费作为其工资的主要部分，另外每月定额补助130元工资。究竟谁的陈述是事实？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：人民法院应当按照法定程序，全面客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。为此，本院分析判断如下：
其一，前已确认，雷飞等乡镇广电网络从业人员一直不是事业在编人员；而且，自1998年以来，酉阳广播电视台与雷飞等乡镇广电网络从业人员没有签订书面的劳动合同，对劳动报酬的约定无书面的记载根据，是不争的事实。因此，酉阳广播电视台对雷飞等乡镇广电网络从业人员的管理不规范，没有完整规范的劳动报酬制度，当然也没有工资表等书面依据。
其二，一方面，诚如雷飞所说，除每月130元财政补助外酉阳广播电视台从未向其劳动报酬；也就是说，雷飞等乡镇广电网络从业人员在这十多年里，每月的工资收入只有130元。那么，雷飞等乡镇广电网络从业人员，在十多年里每月领着130元的工资养家糊口，直至2013年才向有关部门主张补足工资，这显然有违生活常理。另一方面，十多年来，酉阳广播电视台从未要求雷飞将收取的收视费上交，也不要求雷飞对收视费的去向作任何说明，符合常理的原因只有一个，即收取的收视费作为雷飞的工资，归雷飞所有。综合以上理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，应当确认酉阳广播电视台陈述的上述事实。酉阳广播电视台已向雷飞按约定足额支付了劳动报酬，雷飞要求补足工资差额的请求缺乏事实依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人雷飞的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人雷飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 尹宏桂
代理审判员 王东义
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 孙正心