山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋中中法刑终字第216号
原公诉机关山西省昔阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，大专文化，中共党员，2003年12月至2013年11月任晋中市农业资源综合开发中心主任，2013年3月至今任晋中市蔬菜技术服务中心主任。2014年11月2日因涉嫌贪污罪被昔阳县人民检察院刑事拘留，同年11月11日经晋中市人民检察院决定被依法执行逮捕。
辩护人王和平，山西民力律师事务所律师。
辩护人张凤海，重庆睿渝律师事务所律师。
昔阳县人民法院审理昔阳县人民检察院指控被告人张某犯贪污罪一案，于2015年5月12日作出（2015）昔刑初字第1号刑事判决。被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员陈传琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某及辩护人王和平、张凤海到庭参加诉讼。经晋中市人民检察院建议延期审理一次，本案现已审理终结。
昔阳县人民法院判决认定：2009年3月26日，山西省农业厅市场处处长梁某甲代表山西省农业厅种植业管理处与原任晋中市农业局局长（2010年7月更名为晋中市农业委员会主任）赵某1代表晋中市农业局签订了《北胡示范基地经营管理委托协议书》，将所属的榆次北胡示范基地整体委托于晋中市农业局管理，代管期限5年。2009年9月23日，晋中市农业局将山西省农业厅种植业管理处委托其代管的北胡基地租赁于李某经营的一品鲜特菜行，并签订了《北胡基地租赁协议》，约定租赁期限为5年，从2009年9月25日至2014年9月25日，2009年缴纳租金5万元，2010年缴纳租金9万元，2011年到2013年每年缴纳租金10万元。此协议签订后，协议书一直由李某妻子赵某2保管，未留存晋中市农业局及该局的财务部门。时任晋中市农业局局长赵某1委托时任晋中市农业资源综合开发中心主任被告人张某负责管理北胡示范基地，并负责收取北胡示范基地的租金。2009年至2011年，被告人张某分别按协议约定的租金金额悉数收取后全部交给时任晋中市农业局局长赵某1，赵某1将张某交于其的租金24万元交给时任晋中市农业局市场信息科科长的王某，用于晋中市农业局经营的两个蔬菜大棚的开资。2012年6月，赵某1调任晋中市人大法工委主任，至同年10月，赵某1仍主持晋中市农委工作。2012年10月17日米某某到市农委主持工作，在与原任主任赵某1交接工作之中，赵某1未向米某某交接北胡基地代管一事，直到案发前被告人张某也未向米某某主任汇报过此事。2012年10月，被告人张某为交纳其与他人合伙转包侯某某土地的本人入股资金10万元，安排李某将本应交晋中市农业局的北胡基地2012年的租金10万元采取银行转账的方式打入侯某某的银行账户中。同年10月16日李某的妻子赵某2给侯某某汇款10万元。事后被告人张某未向时任农委主任的赵某1汇报此事，也未向新任主任米某某汇报此事。至此，被告人张某将其收取的2012年北胡基地租金10万元据为己有。
2013年10月的一天，被告人张某驾驶其汽车到北胡基地收取李某交纳的2013年北胡基地租金10万元。未与农委主任米某某及其他副主任汇报此事，也未上交晋中市农业局，而是据为己有并用于个人消费。
原判认定上述事实的证据有：
1、常住人口基本信息、干部基本信息审核认定表、干部任免审批表、晋中市人事局关于张某等人任免职务的通知及晋中市人民政府文件证实：被告人张某的出生日期为1963年11月4日，身份证号为，山西省介休市人，住榆次区道北街32号，2003年12月到2013年3月担任晋中市农业资源综合开发中心主任，2013年3月至今任晋中市蔬菜技术服务中心主任。
2、晋中市机构编制委员会办公室文件证实：晋中市农业资源综合开发中心负责全市经济作物特色产业生产技术指导。
3、北胡示范基地经营管理委托协议书证实：2009年3月26日签订《北胡示范基地经营管理委托协议书》，山西省农业厅种植业管理处委托晋中市农业局代管该基地，委托代管期限为5年，从2009年3月26日至2014年3月25日。
4、北胡基地租赁协议证实：2009年9月23日，晋中市农业局与太原一品鲜特菜行签订了《北胡基地租赁协议》，租赁期限为5年，从2009年9月25日至2014年9月25日，2009年缴纳租金5万元，2010年缴纳租金9万元，2011年到2013年每年缴纳租金10万元。李某授权其妻子赵某2与晋中市农业局局长赵某1签订了租赁协议。
5、收款收据证实：2010年8月13日，张某收到一品鲜农贸科技公司租金9万元整。
6、协助查询存款通知书、银行交易记录及个人存、取款凭条证实：2012年10月16日，李某通过晋中市经济开发区农村信用社向侯某某账户转款10万元，存款代理人为赵某2。
7、扣留款物登记表证实：中共晋中市纪律检查委员会于2014年11月11日暂扣张某违规款6万元（此款是被告人张某与原任局长赵某1等人合伙承包他人土地的在2013年底所得的入股分红款，其于2014年9月27日交给农业局纪检组后统一交回市纪委调查组）。
8、昔阳县人民检察院归案情况说明一份证实：该院与晋中市纪律检查委员会第五监察室联合调查赵某1等人涉嫌贪污、受贿案的过程中发现时任晋中市农委蔬菜技术服务中心主任张某有涉嫌贪污的犯罪事实，遂即晋中市纪检委对张某采取双规措施。双规期间，张某如实供述了其贪污公款20万元的犯罪事实。
9、证人赵某1的证言及情况说明证实：我于2007年8月至2012年6月先后任晋中市农业局局长、党组书记，晋中市农委主任、党组书记。2009年初，山西省农业厅种植业管理处计划将北胡基地委托给晋中市农业局管理，并签订委托协议，该协议起草人是张某，委托期限为2009年3月至2014年3月，之后我安排张某负责管理该基地，并安排张某负责收取租金。2009年9月市农业局将该基地出租给了李某，约定期限从2009年到2014年，2009年缴纳租金5万元，2010年缴纳租金9万元，2011年到2013年每年缴租金10万元，并签订租赁协议。2009年到2011年张某每年都向我交了北胡基地的租金，共计24万元，这24万元大部分用于北胡基地市农业局的两个蔬菜大棚开支。2012年9、10月份张某没有向我缴纳租金，说是李某北胡基地大棚的效益不好。2012年10月份我到晋中市人大工作，对此事没有过问。2013年的租金我不清楚。2011年10月，我、赵某丙、张某等10人承包了东墕村一块地，并以赵承兵的名义与侯某某、东湖村村委会签订了三方合同，直到2013年年底，我担心我们这些公职人员被处理，所以退了股金，投资10万元按照16万元退股，张某的投资已退还。
10、证人王某的证言及情况说明证实：我于2002年12月至2012年12月任晋中市农业局信息科科长，2012年12月至今任晋中市农委副调研员。2009年、2010年、2011年三年共收到赵某1交给我的北胡基地承包费24万元。2011年底，赵某1联系我、张某等十人成立了一个合作社，承包了候玉琢的土地。后确定张某入股10万元。张某在2012年10月16日转入侯某某卡上10万元。2013年12月考虑到政治形势比较紧张就退股，其中退给张某16万元。
11、证人李某的证言及情况说明证实：2009年，我联系张某表示我想承包榆次区乌金山镇北胡村的一个省农业厅的基地，张某说要向他的领导汇报，后来晋中市农业局局长赵某1和张某与我一起去我在庄子乡的大棚考察，考察回来后，我与赵某1、张某协议，确定由我租赁北胡基地，约定租期为5年，2009年交租金5万元，2010年交租金9万元，2011年至2013年每年交租金10万元，之后我们签订北胡基地租赁协议，因为当时一品鲜菜行没有印章，所以盖章盖的是一品鲜农牧科技有限公司的印章。合同签订5天后我拿5万元现金交给张某，2010年8、9月份我安排我妻子赵某2将9万元租金交给张某，2011年、2012年、2013年9、10月份，我分别给了张某10万元。除了2010年的租金张某开收据外，其他的没有开具收据。
2012年的租金，张某打电话让我将租金打到一个名叫侯某某的银行卡上。之后我安排我妻子将这10万元于2012年10月16日打到候玉琢的卡上。
2013年9月、10月份的一天，张某打电话说，赵某1要离岗，着急要租金，三、五天后，他开着一辆红色的轿车来北胡基地取走10万元现金，全是100元面额，他装在一个黑色的布袋子里面，放到他车的后备箱。
2012年7、8月份，我还曾给过张某14万现金，这笔款是专项款，是通过榆次区委打在我经营的晋中丰沃农业科技有限公司的帐户上，后我根据赵某1的安排，将这14万元现金交给了张某，这14万元和租金没关系。2014年9月底，张某向我借过20万元钱用于他孩子的婚事。
2014年9月份一天早晨8点左右，张某给我打电话问我在不在太原，如果在的话，去双塔西街一个酒店说件事，当天早晨我到酒店后找见张某，他对我说，我们都帮帮赵某1，我说怎么帮，他拿出一个借条来对我说你在上面写上“2013年8月26日归还8万，还欠2万”就行。我看了是张某自己给我写的一份借款条，他对我说，如果有人问起来就的确是借过我10万元，其他的就不用说。这份借条是假的，我也没有借过这10万元钱给张某，我把假借条提供给办案机关。
12、借条一份证实：2014年10月27日，李某向侦查机关提供张某让其签字的假借条，内容为“今借到李某人民币壹拾万元整，二0一二年十月九日，张某”，还写有“2013年8月26日已还8万元下欠2万”。
13、证人赵某2的证言及情况说明证实：我是李某的妻子。我和我丈夫李某经营着3个公司，分别是山西一品鲜农牧科技有限公司、晋中市丰沃农业科技有限公司、晋中兴沃种养专业合作社，其中一品鲜农牧科技有限公司的日常业务由我负责。2009年9月23日，我、李某、张某在张某办公室签订了租赁协议。我们到张某办公室时，这个协议已经打印好，一式四份，并且协议上面已经盖上晋中市农业局的公章，并签有“赵某1”的签字，于是我在乙方处签了我的姓名。大概在2009年9月26日前后，我丈夫李某从店里拿了5万元现金给了张某，当时是我和李某一起去张某办公室的，因我有事提前离开了，给钱的具体情况我不清楚。2010年8月13日，我从店里拿了9万元现金，在张某的办公室给了他，让张某给我开具了一张收据；2011年的10万元租金是由我丈夫李某交的，具体情况我不清楚；2012年的租金是在当年10月的一天，我丈夫李某让我将10万元租金打到一个叫侯某某的账户上的，我拿了10万元现金将钱存在我信用社的卡上然后转入侯某某的账户，侯某某的账号是我丈夫李某告诉我的，至于为什么要打在这个账户上，我不清楚。2013年的10万元租金是由我丈夫李某交的，具体情况我不清楚。我和张某没有借贷关系，我丈夫是否和张某存在借贷关系我不清楚。
14、侯某某的情况说明证实：我于2000年从河南来山西承包土地200亩，后于2012年将土地转让给晋中市农业局赵某丙等人。赵某丙、王某等人以150万元与我达成转让榆次区庄子乡东墕村土地的协议，王某、赵某丙给过我现金20万元，后来打入我卡中120万元，2012年10月份还打入过一次10万元。共计150万元。
15、被告人张某的供述及情况说明证实：2009年初，山西省农业厅的北胡基地产权主管单位种植业管理处计划把基地委托晋中市农业局管理，当时我从事的工作同省种植业管理处对口，时任市农业局局长赵某1安排我管理该基地，之后于2009年3月26日签订《北胡示范基地经营管理委托协议书》，山西省农业厅种植业管理处委托晋中市农业局代管该基地，委托代管期限为5年，从2009年3月26日至2014年3月25日。2009年8、9月份，李某提出想租赁省农业厅的北胡基地一事，经过协商，赵某1决定将该基地租给李某，并于2009年9月23日由晋中市农业局与李某经营的太原一品鲜特菜行签订了《北胡基地租赁协议》，租赁期限为5年，从2009年9月25日至2014年9月25日，2009年缴纳租金5万元，2010年缴纳租金9万元，2011年到2013年每年交纳租金10万元，后李某授权其妻子赵某2与晋中市农业局局长赵某1签订了租赁协议。该协议因为签订的时候赵某2没有带一品鲜菜行的印章，我让她带回去盖章，协议一直由赵某2保管，没有给我。协议签订后，李某按照协议的内容交付租金，5年租金共44万元全部付清。2009年到2011年李某缴纳的24万元租金，均由我收取后给了赵某1。2012年5、6月份，我和赵某1等10人转包了侯某某在榆次区庄子乡东嫣村承包的土地，需要缴纳10万元的股金，所以我让李某将2012年北胡基地租金10万元打到王某提供的侯某某的银行卡帐户上，作为我个人入股的资金，也没有给李某开收据。后来我在2014年9月下旬得知市纪委调查我们承包土地之事，就约李某见面，协商把2012年北胡基地承包费打入榆次东墕村土地转包租金的10万元补打个借条作为我个人借款，李某表示同意，我就拿出事先写好的“今借到李某人民币壹拾万元整，借款时间2012年10月9日，借款人张某”的借条给了李某，并让他在借条上写上“2013年8月26日已还8万元，下欠2万元”，这样看起来更有真实性。
2013年10月份的一天，我打电话让李某交回当年的租金10万元。过了几天，李某在北胡基地把10万元现金交给我，面额均是100元，一整捆，用一个装衣服的布袋子装着，我将钱放在我开的红色丰田卡罗拉车的后备箱内离开，之后我将这钱用于我儿子筹备婚礼和平时家庭开销。
2013年底，我退出在庄子乡东墕村转包侯某某土地的股份，10万元的股金已退给我，还多得了6万元。退股的10万元，我为儿子筹备结婚用啦，因怕被纪委发现就在2014年9月编了一个借李某10万元的借条给了李某。多退的6万元，我已在2014年9月份交给了市农委的纪检组。
16、梁某甲的情况说明证实：我任省农业厅市场处处长。2009年3月，我代表省农业厅签订了《北胡示范基地经营管理委托协议书》，乙方是晋中市农业局原局长赵某1签字，当时我处与张某管理的科室是对口部门，所以该协议的签订均是由张某联系。
17、米某某的情况说明证实：2012年10月17日，我到市农委工作，与赵某1交接工作中，赵未向我交接省农业厅在北胡村基地由市农委代管一事，张某也未汇报过此事。
18、王某乙的情况说明证实：1996年12月到2012年10月任晋中市农业局副局长。北胡村农业科技示范园移交晋中农业局代管事宜由赵某1局长和省厅协定，张某未向我汇报过，接管后的管理运行情况我也不清楚。
19、王某丙的情况说明证实：2007年12月至今担任晋中市农业局副局长，分管农业资源开发中心。该中心主任由张某担任，2013年3月，张某同时担任蔬菜中心主任，2013年12月由屈某某接任。在我分管期间，张某从未汇报过北胡村基地的有关事情。
20、屈某某的情况说明证实：2013年12月我开始任晋中市农业资源综合开发中心主任。该中心省级对应处为省农业厅种植业处，晋中北胡基地由我单位负责日常业务。原主任张某从2004年3月开始担任市农业资源综合开发中心主任，2012年12月任市蔬菜中心主任，同时兼任市农业资源综合开发中心主任到2013年12月。
21、梁某乙的情况说明证实：我是晋中市农业局办公室主任。2009年9月份，赵某1局长让我办公室工作人员在四份北胡基地协议上出租方为晋中农业局处盖公章，当时赵某1局长已签字。
22、李某乙的情况说明证实：我是晋中市农业资源中心办公室内勤，张某担任主任，在我管理内务期间没有开过2010年8月13日收取9万元的收据。
23、赵某丁情况说明证实：我任晋中市农委财务科记账员，从2009年至今的账务未收到省农业厅北胡基地的租金。
原审辩护人提供证据证实张某曾因心前区不适到医院救治；张某从2012年12月至2014年6月因公出差及公务招待仍有85393.54元未从单位报销，应从2012年的10万元租金中扣除；张某系自动投案，应认定为自首；张某未收取2013年的租金。原公诉机关认为证据1-22均系复印件，没有说明来源，客观上不合法，且应该报销的费用应由农委提供，财务核实，不应是张某的爱人刘变萍提供，被告人张某犯贪污罪是事实，出差及接待费用与此事实无关；证据23系农委纪检组提供，其不是办案单位，不具备合法性；证据24中被告人张某的供述与庭审中的调查不符，其辩解不成立。
原判综合以上证据，分析认为：被告人张某的辩护人提供的证据1-22，均与本案案件事实无关，故均不予确认。被告人张某的辩护人提供的证据23系晋中市农委纪检组提供，其不是办案单位，不具备证据的合法性，故不予确认。
该院认为：被告人张某利用担任晋中市农业资源综合开发中心主任受原任局长赵某1委托管理晋中市农业局代管的北胡示范基地并负责收取租金的职务之便，将其收取的本属晋中市农业局所有的北胡示范基地租金200000元既不上交单位财务，也未向单位负责人报告，而将此款全部据为己有，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。对于被告人张某在贪污犯罪过程中的违法所得人民币200000元，依法应予追缴。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10000元。二、被告人张某在犯罪过程中的违法所得人民币200000元，依法予以追缴。
原审被告人张某不服，上诉认为：1、原判认定该2013年收取李某租赁费10万元的事实不成立。应以该的当庭供述为准，且现只有李某的证言，系孤证，而且从经验法则和逻辑分析，其证言不具有真实性。2、该将2012年收取的租赁费垫付公务开支，并无采取虚假的平账行为，属典型的挪用公款，且已将获利在案发前上缴。综上，应认定该构成挪用公款罪，建议判处有期徒刑两年缓刑两年。
其辩护人的辩护观点与上诉意见基本一致。
晋中市人民检察院出庭履行职务的检察员于二审当庭发表的主要意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理，查明的事实、证据与原审认定基本一致，另，晋中市人民检察院当庭补充提供了如下证据：
晋中市农委监察室负责人师某某于2015年3月11
日出具的情况说明，证实：在2014年12月23日，由晋中市纪委派驻农委纪检组出具的“张某同志归案情况说明”中，当时情况是张某爱人领着律师来监察室，要我写一个张某当时被市纪检委带走的情况说明，我根据了解的情况出具，加盖了农委纪检组的公章，我不清楚出具证明干什么用，也没有向市纪委和我委有关领导说过此事。
晋中市农委监察室负责人师某某于2015年3月30
日出具的情况说明，证实：2014年10月26日下午，我接到我委米某某主任电话，要我通知张某去市纪检委，随后，我给张某打电话，张某手机关机，我又给张某爱人打电话，告知其米某某主任通知张某去市纪委，让其告张某。我随后在回家属院的途中，看到张某开车出家属院的时候被市纪委的车堵在院里。随后，市纪委办案人员让张某把车放在院子里，跟随市纪委办案人员一同乘车去往市纪委。
以上证据经庭审质证，控辩双方均无异议，本院予以采信，并对经原审庭审质证并采信后罗列于原审判决书中之相关证据均予采信。
关于原审被告人张某及辩护人所提2012年收取的租赁费应认定为挪用公款行为，原判定错误的上诉、辩护意见，经查，原审被告人张某的供述与证人李某等人的证言之间相互印证，并有转账记录等予以佐证，足以证实原审被告人张某将收取的租赁费10万元让李某转账到侯某某账上，用于其个人入股资金的事实，符合挪用的表征，但其在13年底赵某1退还其股金及红利后，并无积极、主动、及时的归还，而是再次挪作他用，且在得知相关人员被审查后，与李某编造假借条，以掩盖其占有款项的事实，其一系列行为足见其主观上具有非法占有的故意，客观上采取了收款不入账的手段，符合贪污罪的主、客观要件，原判定性并无不当，故对此点上诉、辩护意见依法不予采纳。
关于原审被告人张某及辩护人所提2013年未收取李某租赁费10万元的上诉、辩护意见，经查，原审被告人张某在侦查阶段的供述可排除系非法取得，与李某的证言就租赁费的交付时间、地点、包装等细节相互印证，虽其在庭审中对此事实予以否认，但并不能作出合理的解释，且无相关证据予以支持。综上，原判对其在侦查阶段的供述予以采信并据此认定的事实并无不妥，故对此点上诉、辩护意见依法不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某利用代管北胡示范基地并负责收取租金的职务之便，将其收取的本属晋中市农业局所有的北胡示范基地租金200000元，采取收款不入账的手段据为己有，其行为确已构成贪污罪。在本院审理期间，原审被告人张某主动退缴赃款人民币200000元，视为具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审法院作出一审判决后，《刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布并实行，该司法解释规定了贪污罪新的量刑标准，依据从旧兼从轻的刑法适用原则，本案量刑标准应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的量刑幅度，并结合原审被告人张某贪污的数额及认罪、悔罪等情节，来综合认定原审被告人张某的法定刑幅度。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、撤销昔阳县人民法院（2015）昔刑初字第1号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（已缴纳）。
三、对上诉人（原审被告人）张某的违法所得人民币200000元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓光
审 判 员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张瑜婷