河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终1364号
上诉人（原审被告）：河南圆鑫建筑劳务分包有限公司。住所地河南省郑州市金水区南阳路***号院**号楼*单元*层***号。
法定代表人：黄真杰，该公司经理。
委托代理人：李继周、魏会玲（女），河南国是律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：河南水木清华建筑工程有限公司。住所地河南省郑州市惠济区江山路*号。
法定代表人：徐金钢，该公司经理。
委托代理人：刘春涛，男，1977年9月18日生，汉族，住河南省方城县，代理权限为特别授权。
委托代理人：张培强，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人河南圆鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称圆鑫公司）因与被上诉人河南水木清华建设工程有限公司（原郑州东风建筑工程有限公司，以下简称水木清华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2015）湖民初字第00454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圆鑫公司的委托代理人李继周、魏会玲，被上诉人水木清华公司的委托代理人刘春涛、张培强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年6月28日，发包方郑州东风建筑工程有限公司（甲方，以下简称东风公司，现更名为河南水木清华建筑工程有限公司）与承包方圆鑫公司（乙方）签订了《建设工程劳务设备附属材料承包合同书》，主要约定：1、工程名称：城中村改造田家渠配套安置房工程；2、工程地址、层数：三门峡市大岭路南段与南环路交界处6幢17+1、2幢15+1(以下简称案涉工程），约8.7万平方米。3、承包方式：包全部机械设备及所有工具，包全部周转材料和附属材料，包乙方全部工人工资，包质量、包工期，包安全，包文明施工，完成图纸设计全部项目的工序和工艺。4、承包单价和结算方式：工程量计算以施工图及设计变更为依据，按河南省现行计算规则计算建筑面积。阳台按一半面积计算，屋顶不计算面积。总面积与合同金额以实际结算为准；按照建筑面积每平方米325元计算，其中划分为：工人工资、机械费、利润共计85%。安全文明施工专项款、安全劳动保护和医疗基金15%；地基基础计算建筑面积；乙方承包范围以外的甲方使用乙方工人，按平均每工70元计算或协商计件包工。承包单价为税后价，乙方不承担任何税费和管理费，乙方不提供任何发票等。5、甲方授权刘一辰为本工程项目负责人，执行合同内容，并承担合同中应承担的责任。乙方任命一名懂技术、会管理、善于沟通的工地负责人或代表夏贺全全面负责工程施工管理。另配备2名熟知图纸规范，技术规程，测量放线、技术管理全面的工程技术人员徐杉杉、黄昌胜为技术总负责人。该合同还约定了其他事项。甲方东风公司和乙方圆鑫公司负责人分别在合同上签字，并加盖公章。合同签订后，圆鑫公司即入场组织人员进行施工。
2011年11月1日，东风公司（甲方）与圆鑫公司（乙方）签订安全生产文明施工协议书一份，约定：“在施工承包合同履行过程中，本协议具有优先权。经双方签字或盖章后生效，双方应认真履行。同时，乙方向甲方承诺：履行并严格遵守本协议书中所有条款及规定，在履行本协议书的过程中，甲方对乙方所进行的一切处罚和处理均无异议，乙方向甲方和监理单位提交的施工组织设计、施工方案、施工措施、风险评估报告以及有关证件等所有资料的审核批准并不代表乙方无须承担责任。履行本协议书的过程中，甲方对乙方已处罚款项均不予退还。”
2012年11月23日，东风公司的项目负责人刘一辰与圆鑫公司的法定代表人黄真杰签订协议一份，约定：经双方协商，甲方使用乙方施工电梯，给乙方补费用15万元整，时间为1-8号楼工程结束，维修保养司机由乙方使用，保证甲方使用。
2013年9月16日，东风公司项目负责人刘一辰与圆鑫公司的法定代表人黄真杰在三门峡市清欠办达成一份补充协议，内容为：经双方即三门峡市清欠办主持协调和协商，现就湖滨区安置房项目1-8号楼工程合同事宜达成如下条款，双方共同遵守执行。1、甲方在原合同总价的基础上补给乙方人民币135万元整。2、乙方应在建设、监理总包单位的监督下落实已经排定和签订的工期，尽快拆除提升机为其它工种提供工作场地和条件，在限期内完成各项收尾工程和竣工交工验收。3、在甲方履行合同付款的基础上，乙方所欠各班组各工种的工人工资及其他债务由乙方自行处理，与甲方没有任何关系。4、之后，乙方不得以任何理由要挟甲方涨合同价或拖延施工、停工等。乙方必须保证处理好自己的债务问题，不得再发生围堵政府机关、甲方工作人员和办公场所和群体上访事件，如有上述情况发生此协议第1条作废，给甲方造成损失时，乙方全部承担和赔偿。本次支付工程款110万元整。5、本协议未交尽事宜按甲乙双方原合同执行。双方代表签字后本协议生效。甲方东风公司的项目负责人刘一辰，乙方圆鑫公司的法定代表人黄真杰分别在该份补充协议上签字。同日，圆鑫公司黄真杰、李伟、林库给圆鑫公司出具承诺书一份，内容：河南圆鑫劳务及粉刷班组对湖滨区安置房工程尾工进度和质量工期承诺如下：1、土建工程在2013年10月5日之前完成竣工达到验收初验条件（包括粉刷、花架维修、台阶、散水等全部土建工程）。2、保证按以上承诺完成各项工作，如果不能完成上述承诺，甲乙双方签订的补充协议作废。3、如粉刷班组违背以上承诺，每平方米按建筑面积扣罚伍元。4、此承诺与补充协议同具效力。黄真杰、李伟、林库均在该份承诺书上签字。之后，东风公司向圆鑫公司支付工程款31138500元。
审理中，东风公司申请对案涉工程进行造价鉴定。法院依法委托河南友拓工程管理有限公司（以下简称鉴定人）进行鉴定。2015年12月8日，鉴定人出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：三门峡市湖滨区配套安置房工程项目中，6幢17+1、2幢15+1圆鑫公司所完成的实际工程造价为29370521.14元，其中：合同造价为31238961元，合同外增加项目费用为302472.75元，合同内减少项目费用为2170912.61元。东风公司支付鉴定费15万元。东风公司和圆鑫公司对该份鉴定意见书提出多处质疑，并分别提交对鉴定意见书的书面质证意见。
2016年3月16日，一审法院向鉴定人发出补充鉴定意见函，要求其针对双方的书面异议，于2016年3月28日前提交书面的补充鉴定意见。圆鑫公司支付补充鉴定费7000元。鉴定人在回复函中，分别针对东风公司和被告圆鑫公司提出的异议，进行了回复。一、针对东风公司所提异议，称：1、圆鑫公司在施工过程中，违反合同及施工操作的相关规定，而被罚款，本意见书不予考虑，由合议庭合议。2、刘瑞杰水电班所进行的1-8号楼的空调过墙管二次钻孔工程费用28825元，而在刘瑞杰水电班组辅助杂工工程量结算单中，安置房1#-7#楼钻、剔凿劳务未预留空调孔洞43500元，两者矛盾，无法确认，由合议庭认定；3、7#楼北侧增加门面房和地下室入口，应该按照双方合同约定，以建筑面积325元／平方米计算。4、对东风公司提出的阳台计算建筑面积问题，我们完全按照《建筑工程建筑面积计算规范》(G圆鑫公司／T50353—2005)规定计算建筑面积；5、1—8号楼东风公司垫付的泵车输送费用，我们收到的资料中，没有证明东风公司垫付的泵车输送费用，故没有考虑。6、对东风公司提出的工程量及单价问题：①扣除采光井数量错误，少扣除五号楼31个采光井，单价3800元，少扣减金额为117800元，应该在总价中减少117800元；②水泥砂浆毛地面，套用定额子目1-4是合适的，工程量是根据施工图纸计算的，没有错误；③1：9水泥土垫层东风公司要求套用圆鑫公司1—136定额子目不正确，圆鑫公司1—136是灰土垫层，使用的机械是夯实机(电动)，和实际施工方法不符，市政2—84是水泥土基层，使用的机械为压路机，和实际施工方法较吻合，参照市政2—84比较正确；④6#楼减少施工项目造价汇总表合价确实有误，应该是259248．42元，而不是233745．61元，应该在总价中减少25502．81元。二、对圆鑫公司提出的意见，答复如下：1、8#楼北侧二层车库不在这次委托范围内，不予鉴定。2、顶棚抹灰一项，合同约定的是不含顶棚批灰，圆鑫公司在2012年8月17日工作联系单中要求取消抹灰这道工序，从承包项目中扣除。3、减少客厅、卧室地面，见2011年11月11日建设单位出具的通知单，应该扣除这部分费用。4、2013午8月签订的补充协议，东风公司一次性增加工程款135万元，使用东风公司电梯补助圆鑫公司15万元使用费，这两项我们接受的鉴定资料中没有这部分内容；5、增加采光井7个、7#楼北侧一层门面房建筑面积139．37平方米、地下室车库增加东入口158．70平方米，是根据林库与赵刚共同签证的结算单确定的。
一审法院针对鉴定人的回复函，组织双方进行质证，并确定以下事实：1、圆鑫公司的工人在施工过程中因存在违反安全规程的操作，监理方和东风公司给予圆鑫公司罚款，并出具单据，监理方、东风公司及圆鑫公司的工地管理人员均在罚款单上签字。以上罚款单金额合计182140元。2、双方争议的“8号楼北侧二层地下车库”，系圆鑫公司所施工，东风公司主张：“8号楼北侧二层地下车库”虽然是圆鑫公司所施工，但双方口头约定“8号楼北侧二层地下车库”作为圆鑫公司工人宿舍和办公场所使用，圆鑫公司不再另外搭建临时建筑，但“8号楼北侧二层地下车库”不计算在施工费用中，施工完毕后免费交给东风公司使用。圆鑫公司对此不予认可，认为应当计算在劳务工程款中。一审法院要求鉴定人对“8号楼北侧二层地下车库”作出补充鉴定意见。2016年6月6日，鉴定人出具补充鉴定意见，核定8号楼北侧二层地下车库施工造价款为395323.18元。3、双方一致认可“刘瑞杰水电班所进行的1-8号楼的空调过墙管二次钻孔工程费用为28825元”。此笔费用，因双方之前存在争议，鉴定人未予认定，未包含在工程总造价中。4、鉴定人对阳台的计算，按照全部面积计算，计算费用为360230元，符合法律规定。5、东风公司为圆鑫公司垫付泵车费用54512.8元，有相关证据佐证，应予认定。6、采光井系原、被告所签订的劳务承包合同中一个施工项目，属于施工范围，应由圆鑫公司负责施工。7、鉴定机构在回复函称“扣除采光井数量错误，少扣除5号楼31个采光进，单价3800元，少扣减金额为117800元，予以认定，该笔款项应当在扣减费用中予以列明。8、鉴定人在回复函中称“6号楼减少施工项目造价汇总表合价确实有误，应该是259548.42元，而不是233745.62元，应该在总价中减少25502.81元”，该数字校对准确，本院予以认定。9、鉴定报告中扣减顶棚抹灰项目费用共计1124844.76元。10、东风公司使用圆鑫公司的电梯，按照协议约定，应当支付电梯使用费15万元，同时，圆鑫公司应当配备专业的电梯司机而未配备，东风公司为此支付司机费用21240元。11、补充协议中约定东风公司应当向圆鑫公司支付135万元工程款，该笔款项的支付是附加条件的，圆鑫公司必须保证土建工程在2013年10月5日之前完成竣工达到验收初验条件，但圆鑫公司未在2013年10月5日之前完成竣工初验条件，因此，该笔费用不应予以支付。12、7号楼北侧一层门面房建筑面积139.37平方米、地下室车库增加东入口158.70平方米，应当按照合同约定计算地基面积，因此，经核算确定7号楼北侧一层门面房建筑面积139.37平方米的造价为45295.25元×2=90590.5元，地下室车库增加东入口158.70平方米的造价为51577.50元×2=103155元。
东风公司认为超付工程款，请求判令圆鑫公司返还东风公司工程款2779076元，确认双方签订的补充协议无效，并要求圆鑫公司履行工程维修义务。
一审法院认为：东风公司与圆鑫公司所签订的劳务承包合同及补充协议，系双方真实意思表示，符合法律规定，合同有效。合同签订后，双方均按照合同约定履行各自的义务。在施工过程中，东风公司陆续向圆鑫公司支付劳务费31138500元，圆鑫公司对此无异议，予以确认。双方所签订的劳务承包合同及补充协议对双方的权利、义务予以明确约定，双方由此产生的各项费用，应当由双方分别承担。法院依法委托具有鉴定资质的河南友拓公司出具的鉴定意见书，程序合法，应当作为双方结算价款的依据。同时，对于当事人双方对鉴定意见书中的质疑部分，经组织双方举证、质证，对相关鉴定增减项目予以认定，并结合庭审查明的事实和鉴定人的补充鉴定意见等，确定在鉴定意见书的基础上需要增加的款项包括：1、刘瑞杰水电班所进行的1-8号楼的空调过墙管二次钻孔工程费用为28825元；2、由于双方签订的合同明确约定地基面积计算建筑面积，因此，7号楼北侧一层门面房建筑面积139.37平方米的地基面积造价45295.25元和地下室车库增加东入口158.70平方米的地基面积造价51577.50元，应当计算在总造价中；3、8号楼北侧二层地下车库的造价395323.18元，该二层车库是由圆鑫公司施工，且双方对此车库的使用情况未进行书面约定，该二层车库的造价应当计算在工程总造价中；4、当事人双方所签订的承包合同中约定具体承包内容为粉刷工程（不含顶棚批灰），由于顶棚批灰与顶棚抹灰、顶棚粉刷属于同类概念，因此顶棚批灰不属于圆鑫公司的施工范围，不应鉴定报告中予以扣减，属于不当扣减，顶棚抹灰的造价1124844.76元，属于应当增加的项目；5、电梯使用费15万元，扣减司机工资21240元，剩余128760元，属于应当增加的项目费用。需要减少价款的项目包括：1、罚款182140元，按照合同约定，该笔罚款应当由圆鑫公司承担；2、东风公司垫付的泵车使用费54512.8元，该笔费用应当由圆鑫公司佛负担；3、5号楼31个采光井的造价117800元，该笔费用属于鉴定人漏扣减的项目费用，应当予以扣减；4、6号楼减少施工项目汇总表中，漏算金额为25502.81元，应当予以扣减。经核算，确定东风公司与圆鑫公司签订的劳务承包合同的合同价款应当为30765191.2元，东风公司已经支付给圆鑫公司工程款31138500元，多支付的价款373308.8元，应当予以返还。因此，圆鑫公司应当返还给东风公司工程款373308.8元。东风公司支付鉴定费15万元,圆鑫公司支付补充鉴定费7000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第六十一条之规定，判决：一、圆鑫公司返还给东风公司工程款373308.80元。限判决生效之日起十日内付清。二、驳回东风公司的其他诉讼请求。案件受理费29030元，鉴定费157000元，合计186030元，由东风公司负担161030元，圆鑫公司负担25000元。
宣判后，圆鑫公司不服，上诉称，1、一审法院对案涉工程总造价核算时遗漏补充协议约定款项，导致实际工程价款与一审法院认定的价款相差135万元；2、我公司对于东风公司提交的2012年10月19日两笔付款共计100万元有异议，该款不应计入已付工程款；3、东风公司对我公司的182140元罚款未经我方确认，不应予以认定。
被上诉人水木清华公司答辩称，1、补充协议中的135万元是否条件的协议，圆鑫公司未在约定的时间完成施工项目，付款条件不成就，我公司不应当支付该笔款项；2、我公司已于2012年10月19日支付给圆鑫公司两笔共计100万元，该款应当计入已付工程款；3、我公司对圆鑫公司的182140元罚款，事实清楚，证据充分，应予以认定。请求驳回上诉，维持原判。
本案在审理期间，水木清华公司申请本院到有关金融部门调取东风公司于2012年10月19日支付给圆鑫公司两笔共计100万元的相关凭证。本院依法调取了工商银行涧南支行的相关凭证，可以证实东风公司确于2012年10月19日支付给圆鑫公司两笔共计100万元。水木清华公司、圆鑫公司在对本院调取的证据质证后，圆鑫公司当庭认可东风公司已经向其支付，应计入工程款，本院对此款予以认定。
本案在庭审中，圆鑫公司当庭放弃对182140元罚款的上诉请求。
本院经审理查明：2016年6月7日，郑州东风建筑工程有限公司经郑州市工商行政管理局准予将名称变更登记为河南水木清华建筑工程有限公司。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是当事人双方补充协议中135万元工程款的认定问题。
东风公司与圆鑫公司签订的《补充协议》中约定“甲方（东风公司）在原合同总价的基础上补给乙方(圆鑫公司)人民币135万元整”，上诉人圆鑫公司在其上诉状的上诉诉求中认为一审法院对案涉工程总造价核算时遗漏该款项，由此可见，东风公司愿意在双方签订的《建设工程劳务设备附属材料承包合同书》约定的合同价款中增加135万元，圆鑫公司认为该款应计入案涉工程总造价予以核算。一审法院委托鉴定人进行工程造价鉴定时，确定了案涉合同造价为31238961元，合同外增加项目费用为302472.75元，合同内减少项目费用为2170912.61元，补充鉴定时确定车库工程款为353499.81元，一审还结合认定的其他款项，核定案涉工程造价为30765191.20元，最终确定东风公司多支付圆鑫公司373308.80元。虽然一审在委托对案涉工程进行造价鉴定时未将补充协议约定的135万元纳入到工程总造价予以鉴定，但按照双方在《建设工程劳务设备附属材料承包合同书》约定的合同价款2827.50万元（建筑面积约8.7万平方米，325元/平方米），加上造价鉴定意见书确定的合同外增加项目费用以及补充鉴定的车库工程款，减去合同内减少项目费用，再加上补充协议约定的135万元，仍不超过一审确定的案涉工程造价款额，因此一审法院认定东风公司多付给圆鑫公司工程款的事实及款额并无不当。一审认定核算补充协议约定的135万元的条件不成就，以及上诉人核算补充协议约定的135万元的条件成就的意见，均不影响东风公司多付给圆鑫公司工程款事实的认定。本院对于圆鑫公司关于一审法院对案涉工程总造价核算时遗漏补充协议约定款项，导致实际工程价款与一审法院认定的价款相差135万元的上诉理由，不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人河南圆鑫建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁森林
审 判 员 乔建刚
代理审判员 李 剑
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 田雪艳