四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第4号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：匡丽，女。
委托代理人：郑仁义，四川川高律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘洪，男。
委托代理人：杨锡勇，四川极宇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐玲，女。
委托代理人：杨锡勇，四川极宇律师事务所律师。
申请再审人匡丽因与被申请人刘洪、徐玲合伙纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2014）攀民终字第178号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月1日作出（2014）川民申字第1028号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。匡丽及其委托代理人郑仁义，刘洪、徐玲的委托代理人杨锡勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月15日，一审原告匡丽起诉至攀枝花市东区人民法院称，2012年8月18日，匡丽与刘洪、徐玲签订《股东合作协议书》载明：合伙经营项目为攀枝花市思维实业有限公司（简称思维公司）开发的君临江山项目；合伙时间为2012年9月至2014年5月31日止；双方共向思维公司缴纳保证金10万元，其中，合伙人刘洪、徐玲共同出资6万元，占盈余和债务的60％。匡丽出资4万元，占盈余和债务的40％；刘洪负责对外开展业务，与开发商对接、佣金结算、负责对合伙人的管理。在合伙期间，匡丽因生病及怀孕保胎休息了50多天，上班后得知俩被告已经成立了攀枝花市中祺地产经纪有限公司（简称中祺公司），该公司经营的项目与合伙经营的思维公司开发的君临江山项目完全相同。后来，刘洪、徐玲提出因匡丽生病要扣除匡丽20%的合伙收益，匡丽不同意并提出查看合伙的账本和经营情况表，但刘洪、徐玲不同意反而说匡丽已退伙。双方协商无果，诉至法院。匡丽请求：1.判令刘洪、徐玲连带支付匡丽截止2013年7月前的合伙收益暂计15万元；2.判决刘洪、徐玲按照约定向匡丽提交合伙账册及经营情况的相关书面资料供匡丽检查；3.请求判令从2013年7月15日起解除匡丽与刘洪、徐玲之间的合伙协议，并办理清算事宜；4.本案诉讼费、保全费由刘洪、徐玲承担。刘洪辩称，徐玲辩称，2012年8月，通过匡丽介绍，刘洪、徐玲和思维公司签订合同。2012年8月18日，刘洪、徐玲与匡丽签订了《股东合作协议书》，2012年12月7日，刘洪、徐玲已经将4万元保证金退还给了匡丽，与其解除了合伙关系，双方已经对合伙期间的权益进行了清算，合伙期间的收益已经分配给了匡丽。基于已经解除合伙的事实，刘洪、徐玲成立了中祺公司，匡丽断断续续在中祺公司上了一段时间班，刘洪、徐玲依法支付了工资。请求法院驳回匡丽的全部诉讼请求。
攀枝花市东区人民法院一审查明，2012年8月18日，匡丽与刘洪、徐玲签订《股东合作协议书》，载明：合伙经营项目为思维公司开发的君临江山项目；合伙时间为2012年9月至2014年5月31日止；双方共向思维公司缴纳保证金10万元，其中，合伙人刘洪、徐玲共同出资6万元，占盈余和债务的60％。匡丽出资4万元，占盈余和债务的40％；刘洪负责对外开展业务，与开发商对接、佣金结算、负责对合伙人的管理；合伙关系因以下事由之一得以终止(1)合伙期届满；(2)全体合伙人同意终止；(3)合伙事业完成或不能完成；(4)合伙事业违反法律被撤销。2012年12月7日，匡丽出具一张《收条》，载明：今收到思维公司退还的肆万元保证金。庭审中，刘洪、徐玲已向匡丽出示了相关账册。2012年10月24日，匡丽分红16098元；同年11月15日，匡丽分红9720元；同年12月11日，匡丽分红69600元；2013年1月12日，匡丽分红21080元；同年2月2日，匡丽分红17907
元。合计134405元。
攀枝花市东区人民法院一审认为，合伙协议是合伙人之间明确出资份额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。匡丽于2012年8月18日与刘洪、徐玲签订《股东合作协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害社会公共利益，亦未损害国家、集体和第三人利益，是双方真实意思表现，该院予以采信。该合同对双方都具约束力。该《协议》里约定了向思维公司的缴纳保证金，就是双方入伙的出资份额，匡丽出资4万元，占盈余和债务的40％。匡丽于2012年12月7日从思维公司退出4万元的出资份额，又未提供其2012年12月7日以后是怎样再与刘洪、徐玲合伙、合伙份额是多少等证据。因此，该院认可刘洪、徐玲“2012年12月7日，我们已经将4万元保证金退还给了匡丽，与其解除了合伙关系”的辩称。从刘洪、徐玲提供的账册等看，表明从2012年10月24日至2013年2月2日，匡丽已经分到合伙盈余134405元。因此，截止2012年12月7日，刘洪、徐玲已经将入伙以来的盈余全部分配给了匡丽。对匡丽要求刘洪、徐玲“支付截止2013年7月前的合伙收益暂计15万元”的主张，该院不予支持。据此，攀枝花市东区人民法院于2013年11月10日作出（2013）攀东民初字第1973号民事判决：驳回匡丽的诉讼请求。一审案件受理费1650元，由匡丽承担。
匡丽不服一审判决，向四川省攀枝花市中级人民法院提起上
诉称，1.一审判决对合伙出资的认定片面。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，现金、实物、技术和劳务等均可作为个人合伙的出资，出资方式可以是多种出资并存，也可以是任意选择其中一种或几种，但并不是必须有现金才是合伙出资。本案中，按照双方签订《股东合作协议书》的约定，合伙出资不仅有现金，还有劳务、人脉资源，而且合伙目的之一是共同交付保证金给思维公司，以取得房产销售代理权；目的之二是对思维公司开发的“君临江山”项目进行代理销售以获取销售佣金。因此，保证金交付给思维公司后，只能由思维公司控管、使用和支配，不是合伙经营性资金，不能由各合伙人自行处分。保证金退回后，并未终止房产销售代理权，合伙事务仍在持续开展和运行，合伙人的劳务等出资仍存在，退回保证金不等于无合伙出资。2.根据《股东合作协议书》第二条第3款“双方共同出资的保证金，在思维公司返还后，届时予以返还各合伙人”，以及第五条合伙终止事由的四种情形中并不包括退还保证金的约定；合伙关系解除，清算是法定程序，非经清算，合伙关系不终止；一审已经查明2013年2月2日，合伙人仍在分配合伙利润。因此，一审判决认定合伙关系已于2012年12月7日解除是错误。3.在合伙事务中，匡丽、刘洪、徐玲以昆明筑基房地产经纪有限公司（简称筑基公司）的名义从思维公司处享受销售佣金，刘洪、徐玲私下成立的中祺公司是关联公司，筑基公司的地位和享受销售佣金的权利全部由中祺公司承继，争议双方的合伙收益发生了领受载体的改变，由筑基公司变为中祺公司，在《股东合作协议书》没有终止、解除和更改的情况下，匡丽均有权向刘洪、徐玲主张合伙收益。请求撤销原判，发回重审，或者查清事实后依法改判，并由刘洪、徐玲承担全部诉讼费用。刘洪、徐玲答辩称：1.双方签订的《股东合作协议书》约定现金出资，思维公司退还了刘洪、徐玲、匡丽缴纳的保证金，匡丽收取了退还的保证金，说明匡丽同意解除合伙关系，双方之间合伙关系已经解除。2.匡丽没有任何证据证明在2012年12月7日后，仍然在参与经营管理，而刘洪、徐玲提供了充分的证据证明已经和匡丽算清合伙资金。一审判决正确。
四川省攀枝花市中级人民法院二审中，各方当事人对一审判决查明事实均无异议，该院予以确认。另查明，2012年8月15日，筑基公司与思维公司签订《商品房销售代理合同》，约定思维公司委托筑基公司完成君临江山一组团（部分）、二组团项目的营销策划、销售代理工作。《商品房销售代理合同》载明刘洪是筑基公司的代理人。2012年8月18日，刘洪、徐玲、匡丽签订《股东合作协议书》，其中约定“本协议本着公平、诚信的原则，根据刘洪与思维公司签订的营销代理合同的有关规定，经双方协商达成一致意见，明确双方义务，保障双方利益，特签订本协议供双方共同遵守。第一条、合伙经营项目思维公司开发的君临江山项目。第二条、出资金额。1.双方合伙人共向思维公司缴纳保证金10万元，合伙人刘洪、徐玲出资6万元，合伙人匡丽出资4万元。2.双方合伙人的出资，于2012年8月23日以前交齐。逾期未交的承担与思维公司签订的合同约定的违约金。3.双方共同出资的保证金，在思维公司返还后，届时予以返还各合伙人”。2013年3月26日，思维公司、筑基公司、中祺公司三方签订《合同权利义务转让合同》，主要约定筑基公司将其与思维公司2012年8月15日签订的《商品房销售代理合同》、2013年1月21日签订《商品房销售代理合同补充协议》项下所享有的合同权利、义务全部转让给中祺公司。另外，一审庭审中，刘洪、徐玲、匡丽均认可双方实际解除合伙关系，二审中双方当事人还对自2013年2月1日起，君临江山项目的代理销售佣金已由中祺公司与思维公司进行结算支付，以及中祺公司的登记股东是刘洪、徐玲的事实予以认可。
四川省攀枝花市中级人民法院二审认为，本案已经审理查明刘洪、徐玲、匡丽于2012年8月18日签订《股东合作协议书》形成了合伙关系，双方在《股东合作协议书》中明确约定合伙期限为2012年9月1日至2014年5月31日止，匡丽对刘洪、徐玲主张于2012年12月7日与匡丽解除合伙关系的事实不予认可，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，依法应由刘洪、徐玲对其主张合伙关系解除这一事实成立负举证证明责任。本案中，刘洪、徐玲证明与匡丽解除合伙关系的证据是匡丽2012年12月7日出具，载明内容为“今收到思维公司退还的肆万元保证金”的《收条》，而本案所涉《股东合作协议书》约定“第二条、出资金额1.双方合伙人共向思维公司缴纳保证金10万元，合伙人刘洪、徐玲出资6万元，合伙人匡丽出资4万元。2.双方合伙人的出资，于2012年8月23日以前交齐。逾期未交的承担与思维公司签订的合同约定的违约金。3.双方共同出资的保证金，在思维公司返还后，届时予以返还各合伙人。……第五条、合伙的终止及终止后的事项1.合伙因以下事由之一得终止：①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律规定被撤销。……”。因此，刘洪、徐玲举证的证据不足以证明其诉讼主张成立，一审认定刘洪、徐玲、匡丽于2012年12月7日解除合伙关系错误。因刘洪、徐玲、匡丽一审庭审中对已经实际解除合伙关系的事实不持异议，该院依法对匡丽要求判令从2013年7月15日起解除刘洪、徐玲、匡丽签订的《股东合作协议书》的诉讼请求予以支持。
匡丽一审中的诉讼主张是要求判令刘洪、徐玲支付截止2013年7月前的合伙收益暂计15万元，刘洪、徐玲对此不予认可，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，匡丽对其诉讼主张依法负举证证明责任，即匡丽应当举证证明自2013年2月2日以后至2013年7月止这一时间段内，刘洪、徐玲、匡丽三方形成的合伙关系在合作经营君临江山项目中产生了代理销售佣金利润，且匡丽应当分得的销售佣金利润为15万元这一事实成立。本案中各方当事人均认可匡丽最后一次分得合伙利润款的时间为2013年2月2日，而且自2013年2月1日起，君临江山项目的代理销售佣金已由中祺公司与思维公司进行结算支付，代理销售佣金由思维公司直接支付给中祺公司。因此，匡丽对其该诉讼主张的成立未举证予以证明，依法应由匡丽承当举证不能的法律后果。据此，四川省攀枝花市中级人民法院于2014年4月9日作出（2014）攀民终字第178号民事判决：一、撤销攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第1973号民事判决；二、确认刘洪、徐玲、匡丽签订的《股东合作协议书》于2013年7月15日解除；三、驳回匡丽的其他诉讼请求。一审案件受理费1650元，二审案件受理费3300元，均由匡丽承担。
匡丽申请再审称，1.原二审判决将给付之诉改变为确认之诉，超出了诉讼请求；对匡丽要求判令刘洪、徐玲立即按照约定提交合伙账册及经营情况的相关书面资料供匡丽检查、办理合伙清算事宜的诉讼请求未做任何审理和查明，属于遗漏诉讼请求。2.原二审判决采信证据错误。匡丽提交的证据可以充分证明刘洪、徐玲应向匡丽支付截止2013年7月前的合伙收益15万元；刘洪、徐玲提交的抗辩证据包括《商品房销售代理合同》、《合同权利义务转让合同》、中国工商银行客户存款对账单等也可佐证。3.原二审判决认定事实错误，前后认定矛盾。(1)《合同权利义务转让合同》自2013年3月26日才生效，原二审判决错误认定2013年2月1日起由中祺公司取代筑基公司而与思维公司进行结算。(2)合伙期间，合伙人、合伙事务、合伙项目均未发生变化，仅仅是合伙收益结算的载体从筑基公司变更为中祺公司，中祺公司结算的合伙项目代理销售佣金就是合伙收益。(3)原二审判决认定合伙期间以筑基公司名义从思维公司结算的合伙项目代理销售佣金属于合伙收益，在筑基公司将全部权利义务转让给中祺公司后，以中祺公司名义从思维公司结算的佣金就不属于合伙收益，前后矛盾。匡丽请求依法公正判决。申请人刘洪、徐玲辩称，1.二审判决未改变、超出匡丽的诉讼请求。2.匡丽无任何证据证明其还应分得合伙分红15万元，理应承担举证不能的后果。双方的合伙关系已于2012年12月7日解除，至少是在2013年2月2日最后一次分红后即解除，此后双方不存在合伙关系。二审中匡丽明确承认从2013年2月1日起君临江山项目的代理销售佣金已由中祺公司与思维公司直接结算，说明匡丽认可2013年2月1日后的销售收入与合伙组织无关。3.中祺公司的收入不应作为合伙收益。合伙人借用筑基公司名义与思维公司签订合同，以筑基公司名义收取的代理佣金系合伙财产，而中祺公司成立于合伙解散之后，与合伙组织无挂靠关系，中祺公司的收入不应作为合伙收益。请
求驳回匡丽的再审申请。
本院再审查明的事实和一审、二审判决查明的事实一致。
另查明，1.关于中祺公司2013年2月3日至2013年7月15日期间的经营收入：思维公司分别于2013年4月1日、4月11日、5月13日、6月9日通过转账向中祺公司支付佣金，四次共计转账支付佣金372655元；思维公司于2013年3月26日现金支付中祺公司佣金2万元。中祺公司共计收到思维公司销售佣金392655元。2.徐玲于2013年5月7日通过其个人账户向匡丽转账25000元。3.关于中祺公司2013年2月3日至2013年7月15日期间的经营成本：根据刘洪、徐玲提供的2013年2月3日至7月15日期间中祺公司财务账册反映，2013年2月至6月中祺公司的工资支出合计314449.33元；税金等其他支出合计90591.59元，共计支出405040.92元。
本院再审认为，刘洪、徐玲、匡丽之间的合伙经营项目是刘洪通过以筑基公司名义与思维公司签订《商品房销售代理合同》取得的君临江山项目的营销策划、销售代理工作。在刘洪、徐玲认可的合伙期间，筑基公司实际上仅系三人合伙对外从思维公司领取代理佣金的名义主体，并未承担实质性的权利义务。此后，中祺公司通过与思维公司、筑基公司签订《合同权利义务转让合同》，取代了筑基公司在该项目中的法律地位。以筑基公司名义从思维公司结算的合伙项目代理销售佣金属于合伙收益，在筑基公司将相关权利义务转让给中祺公司后，以中祺公司名义从思维公司结算的佣金仍然应当属于合伙收益，不应当以中祺公司作为新的结算主体就认定代理佣金与三人合伙无关，更何况中祺公司的登记股东即为刘洪、徐玲，刘洪和徐玲完全可以对中祺公司行使实际控制权。刘洪、徐玲在一审中提交的合伙期间账册也可以反映出，2013年2月2日后合伙账本仍在记录。因此，名义上的佣金结算主体虽然从筑基公司变更为了中祺公司，但佣金的合伙收益性质并未改变。既然原二审判决已经认定刘洪、徐玲退还匡丽保证金的行为不能认定为合伙关系的终止，也没有其他证据证明三方已经实际解除了合伙关系，那么通过中祺公司获取的佣金扣除经营成本后就应当成为合伙经营收益。
本案系合伙纠纷，原二审认定匡丽与刘洪、徐玲之间的合伙关系于2013年7月15日解除，且匡丽只分得了2013年2月2日前的合伙利润。匡丽的一审诉讼请求为“1.判令刘洪、徐玲连带支付匡丽截止2013年7月前的合伙收益暂计15万元；2.判决刘洪、徐玲按照约定向匡丽提交合伙账册及经营情况的相关书面资料供匡丽检查；3.请求判令从2013年7月15日起解除匡丽与刘洪、徐玲之间的合伙协议，并办理清算事宜；4.本案诉讼费、保全费由刘洪、徐玲承担”，一审原告匡丽的诉讼目的为解除合伙解除并进行清算，即应查清合伙收益后，扣除合伙经营成本即为合伙利润，若有合伙盈利则按合伙协议约定比例进行分配。
关于举证责任问题刘洪、徐玲在一审中提交的证据已经可以反映出思维公司支付中祺公司的佣金情况；无论从双方无争议的合伙前期账目记录、计算分红等合伙事务的分工，还是刘洪、徐玲后期通过银行账户支付匡丽等人费用以及其为中祺公司股东的事实，可以反映出相关证据为刘洪、徐玲掌握，故应当由刘洪、徐玲举证证明此阶段的合伙经营收入及成本。为此，本院向刘洪、徐玲进行了释明。原二审判决以匡丽未尽到举证责任为由驳回其诉请不当，应予纠正。
通过本院就举证责任问题向刘洪、徐玲释明后，刘洪、徐玲提交了中祺公司2013年2月3日至2013年7月15日期间的相关账册，本院组织双方当事人进行了对账。
1.关于中祺公司2013年2月3日至2013年7月15日期间的经营收入：思维公司分别于2013年4月1日、4月11日、5月13日、6月9日通过转账向中祺公司支付佣金，四次共计转账支付佣金372655元；思维公司于2013年3月26日现金支付中祺公司佣金2万元。中祺公司共计收到思维公司销售佣金392655元。双方当事人对此无异议。
2.徐玲于2013年5月7日通过其个人账户向匡丽转账25000元。匡丽认可收到这笔款，但认为该款系其2013年2月3日以前的合伙收益。本院认为，匡丽辩称该款系2013年2月以前的合伙收益，但未提供相关证据予以证明，故应认定该款为刘洪、徐玲支付匡丽2013年2月2日至7月15日期间系合伙分红。
3.关于2013年2月3日至7月15日期间中祺公司的经营成本。刘洪、徐玲主张：通过中祺公司的财务账册反映，2013年2月至6月的工资支出合计314449.33元；税金等其他支出合计90591.59元，共计支出405040.92元。匡丽认可的经营成本有：销售人员4名的基本工资加提成、税金等57000元。本院根据本案实际情况酌定中祺公司的经营成本为192655元。据此，2013年2月3日至7月15日期间刘洪、徐玲与匡丽合伙收益为20万元（经营收入392655元-经营成本192655元），根据双方的合伙约定，匡丽应分得合伙收益为20万元×40%=8万元，扣除徐玲于2013年5月7日支付给匡丽的25000元，刘洪、徐玲还应向匡丽支付合伙收益55000元。
综上所述，匡丽申请再审的理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2014）攀民终字第178号民事判决第三项，即“驳回匡丽的其他诉讼请求”；
二、维持四川省攀枝花市中级人民法院（2014）攀民终字第178号民事判决第一项、第二项，即“一、撤销攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第1973号民事判决；二、确认刘洪、徐玲、匡丽签订的《股东合作协议书》于2013年7月15日解除”；
三、被申请人刘洪、徐玲在本判决生效后10日内向申请再审人匡丽支付其在2013年2月3日至2013年7月15日期间的合伙收益55000元；
四、驳回申请再审人匡丽的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，二审案件受理费3300元，共计4950元，由匡丽承担2475元，刘洪、徐玲共同承担2475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一五年六月三日
书 记 员 陈明克