湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终273号
上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地荆门市象山大道118号，组织机构代码07318468-0。
负责人:彭永梅，总经理。
委托代理人:张仁军，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:刘卫元，男，1971年9月12日出生，汉族，住钟祥市，
被上诉人（原审原告）:李道平，男，1965年3月23日出生，汉族，住钟祥市，
原审被告:陈明生，男，1970年1月12日出生，汉族，住钟祥市，
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称人寿保险荆门公司）因与被上诉人刘卫元、李道平，原审被告陈明生机动车交通事故责任纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥磷民一初字第00109号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人人寿保险荆门公司的委托代理人张仁军，被上诉人刘卫元、李道平，原审被告陈明生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月5日19时50分许，陈明生驾驶鄂Ｈ×××××＃轻型厢式货车，由钟祥市磷矿镇至文集镇方向行驶，行至331省道7KM+800M路段，因前方道路损坏，将车辆行至道路左侧，与对向刘卫元无有效机动车驾驶证驾驶的鄂Ｈ×××××＃二轮摩托车（后载李道平）发生碰撞，造成刘卫元、李道平受伤，两车受损的交通事故。交警部门认定，陈明生承担此事故的主要责任，刘卫元承担次要责任，李道平无责任。
刘卫元受伤后在钟祥市人民医院住院治疗41天，支出医疗费31301.98元。其伤情经司法鉴定构成X（10）级伤残，赔偿指数为10%，后期治疗费2000元，护理期限90日，营养期限为90日。
刘卫元、李道平在事故发生前均系钟祥市星岚电力设备有限公司员工，刘卫元受伤前三个月的日平均工资为109元、李道平的日平均工资为106元。
刘卫元育有二子，其中次子刘海洋于2005年9月19日出生。刘卫元的母亲刘翠英健在，其母生于1938年2月17日，现已丧失劳动能力，无生活来源，依靠刘卫、刘卫凤、刘卫喜、刘卫元四个子女赡养。
李道平受伤后在钟祥市人民医院住院治疗30天，支出医疗费9238.13元。钟祥市人民医院在出具的诊断证明书中建议李道平休息3月。其伤情经司法鉴定构成X（10）级伤残，赔偿指数为10%。
李道平的母亲汪会兰健在，其母生于1926年12月10日，现已丧失劳动能力，无生活来源，依靠李道华、李道平、李平兰三个子女赡养。
刘卫元、李道平在住院治疗期间，陈明生垫付医疗费29855.11元，人寿保险荆门公司先行赔付10000元。
鄂Ｈ×××××＃轻型厢式货车系陈明生所有，陈明生具有合法的驾驶资格。该车辆在人寿保险荆门公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，并按不计免赔率特约条款交纳了保险费，事故发生在保险期内。
经人寿保险荆门公司确认此次交通事故造成刘卫元的摩托车损失为1400元。
原判认为，陈明生驾驶机动车与刘卫元驾驶的摩托车相碰撞，造成刘卫元、李道平受伤、车辆受损的交通事故，交警部门依法认定陈明生承担此事故的主要责任，刘卫元承担次要责任、李道平无责任，事实清楚，责任划分合理，原审予以采纳。陈明生驾驶的机动车在人寿保险荆门公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，该公司应当按照保险合同的约定进行理赔。
本次交通事故发生的主要原因是驾驶员陈明生未实行右侧通行，与刘卫元无有效机动车驾驶证驾驶的机动车碰撞所致。从本次事故发生的起因、过程及结果来看，陈明生未实行右侧通行是事故发生的直接原因，其过错是明显的、较大的；刘卫元未按规定持有有效机动车驾驶证亦存在过错，但基于原因力规则，该行为并非导致事故的近因，即非该事故的直接原因，因此，陈明生对刘卫元、李道平的经济损失应当承担80%的赔偿责任，刘卫元应承担20%的责任。由于李道平在本次事故中无责任，对应由刘卫元承担的部分可以另案主张。
关于人寿保险荆门公司主张刘卫元的营养费是否应予支持的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构在刘卫元的诊断证明书及出院记录中均载明需加强营养，同时刘卫元还提交了营养期限的鉴定结论，因此，刘卫元主张营养费符合法律规定，但其主张的标准过高，可参照当地住院伙食补助费每天20元计算。
关于人寿保险荆门公司主张刘卫元、李道平的误工期限过长、误工费标准过高的问题，刘卫元因交通事故致右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折，行外固定架治疗，庭审时需依靠拐杖行走，至今尚不能取出外固定架，其持续误工情形显而易见，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，因此刘卫元主张其误工时间计算至定残日前一天有事实和法律依据。关于李道平的误工时间问题，鉴于其伤情较轻，所举证据不足以证明其存在持续误工，其误工时间应根据医疗机构出具的证明确定。刘卫元、李道平发生事故前系钟祥市星岚电力设备有限公司员工，有固定收入，其误工费应按照实际减少的收入计算，刘卫元、李道平主张按事发前三个月的日平均工资计算误工费符合法律规定。
人寿保险荆门公司辩称，鉴定费不属于保险公司赔偿的范围。原审认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理的费用，由保险人承担。本案中，为确定其损伤程度、后续治疗费用数额等相关损失，进行司法鉴定是必经程序，所产生的鉴定费具有合法性及关联性。同时交强险保险条款中约定的免责事项不包含鉴定费，因此该费用应属交强险中的伤残赔偿金的赔偿范围之内。另外，商业三责险条款中也未将鉴定费列为责任免除的范围。因此，原审对人寿保险荆门公司的该辩解意见不予采纳。
本次交通事故造成刘卫元、李道平身体残疾，同时给其精神上带来了一定的痛苦，原审法院结合刘卫元、李道平的伤残等级、赔偿指数及在本次交通事故中责任大小等因素，对刘卫元主张的精神抚慰金支持2000元，对李道平的精神抚慰金支持3000元。
原审根据采信的证据及参照《2015年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，确认刘卫元的损失（取整数下同）如下：医疗费31302元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费20元/天×41天﹦820元、营养费20元/天×90天﹦1800元、护理费79元/天×90天﹦7110元、误工费109元/天×416天﹦45344元、交通费500元、残疾赔偿金10849元/年×20年×10﹪﹦21698元、被扶养人生活费（赡养费8681元×5年/4人×10%﹦1085元，抚养费8681元×9年/2人×10%﹦3906元）、鉴定费2280元、摩托车修理费1400元、精神抚慰金2000元，合计121245元。
李道平的损失如下：医疗费9238元、住院伙食补助费20元/天×30天﹦600元、护理费79元/天×30天﹦2370元、误工费106元/天×120天﹦12720元、交通费300元、残疾赔偿金10849元/年×20年×10﹪﹦21698元、被扶养人生活费8681元×5年/3人×10%﹦1447元、鉴定费840元、精神抚慰金3000元，合计52213元。
综上，由于刘卫元及李道平的损失已超过交强险的赔偿限额，应当按照两人的损失比例确定交强险的赔偿数额。人寿保险荆门公司应当在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿刘卫元医疗费7762元、赔偿李道平的医疗费2238元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿刘卫元经济损失及精神抚慰金计73093元、李道平经济损失及精神抚慰金计36907元；在财产损失赔偿限额内赔偿刘卫元摩托车修理费1400元。刘卫元剩余的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费及超出交强险的部分计38990元、李道平剩余的医疗费、住院伙食补助费及超出交强险的部分计13068元，应由陈明生承担80%赔偿责任，刘卫元承担20%责任。因肇事车辆投保了机动车第三者责任保险及不计免赔率特约条款，故应由人寿保险荆门公司在承保的第三者责任保险限额内依法院确定的侵权责任比例赔偿，即赔偿刘卫元31192元、李道平10454元。刘卫元、李道平在获得保险赔款后应返还陈明生垫付的医疗费29855.11元，人寿保险荆门公司先行赔付的10000元，应从赔偿总额中扣除。对刘卫元、李道平的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条,《中华人民共和国保险法》第六十五条以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司荆门中心支公司在交通事故责任强制保险限额内赔偿刘卫元的经济损失及精神抚慰金82255元、李道平的经济损失及精神抚慰金39145元（履行时扣除已支付的10000元）。二、中国人寿财产保险股份有限公司荆门中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿刘卫元经济损失31192元、李道平经济损失10454元。三、驳回刘卫元、李道平的其他诉讼请求。案件受理费4800元，减半收取2400元由刘卫元、李道平负担400元，陈明生负担2000元。
判决宣告后，人寿保险荆门公司不服，向本院提起上诉称,一、原审对刘卫元的误工时间、护理时间及营养费认定错误。根据《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.13条规定，刘卫元的误工时间应为120天，原审认定误工时间为定残前一天缺乏事实及法律依据。原审认定护理时间为90天亦缺乏事实及法律依据。同时，原审已按20元/天的标准认定了伙食补助费，且刘卫元伤残等级为10级，原审判决营养费缺乏事实依据。二、人寿保险荆门公司与陈明生的保险合同中已约定超过交强险部分按70%承担，鉴定费亦不由保险公司承担，原审判决人寿保险荆门公司对超出交强险部分损失承担80%的赔偿责任并承担鉴定费有失公平。综上，请求二审法院驳回刘卫元、李道平的诉讼请求。
刘卫元答辩称，一、其从受伤至今仍然无法进行必要的生产、生活，存在因伤致残持续误工的情况，人寿保险荆门公司在原审未申请重新鉴定，故原审依据鉴定机构出具的鉴定意见认定误工时间、护理时间及营养费并无不当。二、陈明生驾驶的车辆危险性明显大于其驾驶的摩托车的危险性，原审法院认定陈明生承担80%的责任并无不当。请求法院驳回上诉，维持原判。
李道平的答辩意见与刘卫元一致。
陈明生答辩称，其不应当承担赔偿责任，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审中，人寿保险荆门公司对原审认定刘卫元的误工时间416天、护理时间90天及营养费有异议。
关于刘卫元的误工时间
二审中，刘卫元向本院提交了一组证据：钟祥市人民医院诊断报告一份、钟祥市人民医院门诊收费票据一份，拟证明其腿上的固定架下架时间是2016年3月22日，其因腿受伤至今不能工作。
对该组证据，人寿保险荆门公司质证认为，诊断报告中载明骨痂正在生长，不能证明刘卫元的证明目的。
陈明生的质证意见与人寿保险荆门公司的质证意见一致。
本院审核认为，刘卫元于2015年7月2日定残时，经法医学检验，其右侧胫腓粉碎性骨折行外固定术，行走后感右踝部疼痛，后续需行外固定支架取出术。因此原审据此认定刘卫元从受伤至定残前一直属于持续误工状态，并依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，认定刘卫元的误工时间为416天（从受伤之日至定残之日）有事实和法律依据。二审中，刘卫元提交上述证据进一步补强证明其从受伤至定残前乃至取外固定术前一直处于持续误工状态，因该证据与鉴定意见中的后期需行外固定支架取出术一致，本院予以采信。
关于刘卫元的护理时间、营养费
经审核，原审依据司法鉴定意见认定刘卫元的护理时间、营养费并无不当，本院予以确认。
人寿保险荆门公司、陈明生、李道平二审中均未提交新的证据。
综上，经本院审核，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，各方当事人争议的焦点为：1、原审判决人寿保险荆门公司在交强险限额不足部分对刘卫元、李道平的损失承担80%的赔偿责任是否适当。2、人寿保险荆门公司是否应当承担鉴定费。
本院认为，关于责任比例问题，人寿保险荆门公司上诉认为其与陈明生系保险合同关系，在双方签订的机动车第三者责任保险合同条款中已经约定，当投保车辆的驾驶员负事故主要责任的，保险人只应承担70%的赔偿责任。经审核，首先，各方当事人对交警部门作出的陈明生在事故中的违章行为及承担主要责任的认定意见均无异议，因此，原审认定陈明生承担80%的主要责任适当。其次，在一、二审规定的举证期间内，人寿保险荆门公司并未提交保险合同条款证明其主张，根据民事诉讼谁主张谁举证的诉讼原则，人寿保险荆门公司应承担对其不利的法律后果。因此，原审基于已有证据判决人寿保险荆门公司在交强险不足部分对刘卫元、李道平的损失承担80%责任并无不当，本院予以维持。
关于鉴定费，刘卫元、李道平因此次交通事故致伤，为了确定伤残等级，支出了必要的鉴定费用，该项费用属于刘卫元、李道平的损失范围，原审予以认定并无不当，人寿保险荆门公司认为其不应承担没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由中国人寿财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
审 判 员 许德明
代理审判员 李 瑞
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 胡飞翔