河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第754号
上诉人（原审原告）蒋凤英，女，1972年11月2日出生。
委托代理人郭峰，商丘市梁园区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）李东，男，1965年8月5日出生。
委托代理人窦彩云，河南三文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。
未提交法定代表人身份证明。
被上诉人（原审被告）王建华，男，成年人。
二被上诉人共同委托代理人赵爱东，河南六方律师事务所律师。
上诉人蒋凤英、李东与被上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎建设集团公司）、王建华提供劳务者受害责任纠纷一案，蒋凤英于2013年5月24日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令九鼎建设集团公司、王建华、李东连带赔偿医疗费等各项损失共计220000元。该院于2014年5月22日作出（2013）商梁民初字第1465号民事判决，蒋凤英、李东均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人蒋凤英及其委托代理人郭峰、上诉人李东及其委托代理人窦彩云以及被上诉人九鼎建设集团公司、王建华之共同委托代理人赵爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李东雇佣蒋凤英在梁园区平原路北段西侧西城花园务工，2012年7月24日，李东指使蒋凤英去梁园区西城花园22号楼顶层盖塑料薄膜，被王建华的塔吊钢丝撞伤，蒋凤英于2012年7月24日至2012年8月16日在商丘市第一人民医院住院治疗，经诊断，外伤性脾破裂，9、10、11左肋骨折，花去医疗费12083.71元，交通费200元，蒋凤英的伤情经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定：蒋凤英腹部外伤致脾切除系七级伤残，左胸多发肋骨骨折系十级伤残。蒋凤英花去鉴定费用700元。
原审法院另查明，蒋凤英系四川人；蒋凤英受伤后，李东支付医疗费用2000元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，李东安排蒋凤英从事雇佣劳动，给蒋凤英发放报酬，因此，蒋凤英与李东之间形成雇佣法律关系。蒋凤英受李东指派，去梁园区西城花园22号楼顶层盖塑料薄膜时受到伤害。蒋凤英是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，蒋凤英要求李东承担赔偿责任的诉求，合法有据，依法应当予以支持。蒋凤英的具体损失为：①医疗费12083.7元，②误工费计算至伤残鉴定前一天，即2012年8月22日为29天（2013年农村居民人均纯收入7524.94元／年÷365天／年×29天）597.87元，③护理费为（农村居民人均纯收入7524.94元／年÷365天／年×23天）474.17元，④营养费为（10元／天×23天）230元，⑤住院伙食补助费（30元／天×23天）690元，⑥残疾赔偿金为（7524.94元／年×20年×41%）61704.5元，⑦精神抚慰金酌情支持20000元，⑧交通费酌情支持200元，⑨鉴定费700元，上述费用共计96680.24元。李东应对蒋凤英在从事雇佣活动过程中造成的96680.24元的损失承担赔偿责任，扣除已支付的医疗费用2000元，李东应赔偿蒋凤英的损失数额为94680.24元。
在庭审过程中，蒋凤英、李东虽均陈述，王建华把自己大包的一个工地分包给了李东，根据“谁主张，谁举证”的原则，蒋凤英、李东应对自己的陈述提供相应证据加以证实，本案中，蒋凤英与李东均未提供王建华和李东之间存在建设工程承包合同法律关系的证据，故蒋凤英要求王建华和李东承担连带责任的诉求没有事实和法律依据；蒋凤英与李东均陈述是王建华的塔吊钢丝撞伤了蒋凤英，蒋凤英受伤后，王建华垫付了10000元医疗费用。该院认为，蒋凤英与王建华之间属侵权法律关系，而本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，王建华系雇佣关系以外的第三人造成了蒋凤英人身损害，蒋凤英已请求雇主李东承担赔偿责任。雇主李东承担赔偿责任后，可以向王建华追偿。
在诉讼过程中，蒋凤英并未提供证据证实所务工的工地与九鼎建设集团公司存在关联性，因此蒋凤英要求九鼎建设集团公司承担赔偿责任，并没有提供证据加以证实，因此不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告李东赔偿原告蒋凤英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计94680.24元，（已扣除已支付的医疗费用2000元），于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告蒋凤英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由原告蒋凤英负担诉讼费2400元，被告李东负担诉讼费2200元。
上诉人蒋凤英不服原审判决，上诉称，1、西城花园是梁园区政府开发项目，王建华系个人工头，无资质无建设施工许可证件，王建华应当是从承建单位分包出来某一栋或几栋楼工地与承建单位签订施工协议。因此，王建华和承建单位应是赔偿主体且不能免责。2、王建华系西城花园工程工地的分包工程负责人，李东系其雇佣的项目部领工员兼记工员，因此，李东的记工单均是王建华授予的权利，一审对日工资数额不予认定是错误的。3、根据房东段某某的证言及村民组的证明，能够证明蒋凤英应当按照城镇居民标准计算各项损失。请求依法改判九鼎建设集团公司赔偿上诉人请求的220000元，王建华、李东二人承担连带赔偿责任。
上诉人李东不服原审判决，上诉称，1、商丘市梁园区人民法院未向李东送达起诉状、举证通知书，导致李东一审未提交证据而败诉，一审审判程序违法。2、李东是王建华招收的工人，2012年3月15日王建华将西城花园17号、22号、8号楼和幼儿园26号、27号的主体混凝土，全部打灰工程承包给了李东，并签订了承包合同。塔吊工程不是李东承包的内容，是王建华直接管理的项目，驾驶员也是王建华指派的。事故当天是蒋凤英的丈夫杜某某帮忙开塔吊，因其操作不当造成蒋凤英受伤。因此，王建华、杜某某以及蒋凤英本人均应承担相应的责任，李东不应承担责任。3、一审没有查清造成蒋凤英受伤的原因，没有查清王建华与李东、塔吊驾驶员、杜某某以及蒋凤英之间的法律关系，也未查清涉案塔吊工程属于谁管理中发生的事故，从而判决李东承担全部赔偿责任违法。4、一审已认定蒋凤英与王建华之间系侵权关系，应按照侵权法，按照雇员法律处理错误。请求撤销原审判决，改判本案法律责任由王建华和蒋凤英承担，李东不承担赔偿责任。
被上诉人九鼎建设集团公司及王建华均未提交书面答辩意见，其委托代理人庭审中口头答辩要求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、原审程序是否合法。2、被上诉人王建华及九鼎公司应否承担本案的赔偿责任，蒋凤英自身是否存在过错，应否减轻他人的赔偿责任，雇主李东应否承担本案的赔偿责任。3、原审对蒋凤英残疾赔偿金的适用标准是否正确。
各方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩。
二审中，上诉人李东提交的证据有：第一组证据：1、2012年3月15日王建华与李东签订的分包合同一份；2、施工中，李东在王建华处领款记录一份；3、李东与王建华工程结算单一份。证明王建华与李东是承包和分包关系，李东只负责包工、包质量、包工期、包进度、包文明施工，不包括安全施工责任承担。李东和工人的工资来源是王建华支付。第二组证据：1、赵某某、吴某某、郭某某、刘某某均证明各一份并出庭接受质询。证明吊车是王建华负责管理和使用，驾驶司机也是王建华的。蒋凤英的丈夫杜某某私下和塔吊驾驶员协商违章操作，造成蒋凤英受伤，杜某某不是李东派去开塔吊的。2、郭某甲、刘某甲出庭作证，证明蒋凤英于2012年6月份从信阳来到商丘。
上诉人蒋凤英对第一组证据的真实性没有异议。对第二组证据六位出庭证人证言，对于杜某某开吊车一事，要么不在现场，要么说不清楚，不能证明事故发生时吊车驾驶员是杜某某。蒋凤英何时来商丘的问题，证人证言之间存在不一致，但能够证明蒋凤英是在信阳工地结束后，又回到商丘，不能否认，蒋凤英在去信阳之前在商丘长期居住。且除证人刘某甲是李东雇佣的司机，其他五人均是李东从四川带来商丘打工的工人，与李东之间存在利害关系。
被上诉人九鼎建设集团公司、王建华质证认为李东提交的证据是在一审开庭前存在的证据，一审没有提交，二审不能作为证据采信；本案审理的是提供劳务者受害纠纷，与李东所证明的目的没有关联性，证人只能证明李东是雇主，雇主应当承担雇员受害的赔偿责任，与九鼎公司、王建华没有关系。
本院经审查认为，第一组证据，上诉人蒋凤英对其真实性无异议，被上诉人九鼎建设集团公司与王建华仅认为不属于新证据，但对其真实性未提出异议，因此，对于第一组证据本院予以采信。第二组证据，证人郭某某、赵某某、吴某某、刘某某均证言不能直接证明蒋凤英受伤系因杜某某驾驶塔吊所致，而且本案系提供劳务者受害责任纠纷，受害人蒋凤英并未选择向直接侵权人主张权利，而是请求雇主承担责任，因此，该证言与本案不具有关联性，本院不予采纳。证人郭某甲、刘某甲的证言不能证明蒋凤英何时到商丘打工，亦不能证明在商丘居住的时间，且不属于二审新证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实除与原审认定的事实相同外，另查明，王建华与李东签订协议，王建华作为发包方，将西城花园8号、17号、22号、26号、27号以及幼儿园主体混凝土工程及全部打灰工程承包给李东施工。
本院认为，关于原审审判程序是否合法的问题。蒋凤英于2013年5月24日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，该院于2013年5月26日向李东送达起诉状副本、应诉通知书以及举证通知书等相关法律文书，有李东签名按指印的送达回证为证。因此，原审审判程序并无违法之处，上诉人李东的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人王建华及九鼎公司应否承担本案的赔偿责任，蒋凤英自身是否存在过错，应否减轻他人的赔偿责任，雇主李东应否承担本案的赔偿责任的问题。蒋凤英受雇于李东在商丘市梁园区平原路北段西侧西城花园务工的事实清楚，李东对此予以认可，本院予以确认。蒋凤英在从事雇佣活动过程中遭受人身伤害，李东作为雇主应当承担相应的赔偿责任。根据李东与王建华签订的协议，涉案工程系王建华发包给李东进行施工，王建华应当知道李东不具备相应的施工资质及安全生产条件，而仍将涉案工程发包给李东进行施工。因此，对于蒋凤英所遭受的人身损害，王建华应当与李东承担连带赔偿责任。因蒋凤英未提交证据证明王建华与九鼎建设集团公司以及李东与九鼎建设集团公司之间的关系，因此，上诉人蒋凤英请求九鼎建设集团公司承担本案赔偿责任的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人蒋凤英在正常从事雇佣活动过程中受伤，其对被塔吊钢丝致伤无法预见，其本人并无过错，因此，不应减轻他人的赔偿责任。
关于原审对蒋凤英残疾赔偿金的适用标准是否正确的问题。上诉人蒋凤英系四川省安县花荄镇六合村居民，其未提交证据证明其户口性质为非农业家庭户口，虽然其在一审中提交了段雷锋的证明以及商丘市睢阳区东方办事处侯庙村民委员会相庙村民组的证明，但段雷锋未出庭接受各方当事人的质询，无法确认其证明的真实性，村民组并非法定的户籍管理机关，原审对此不予认定并无不当。因此，上诉人蒋凤英不能提交有效证据证明其在受伤时已在城镇连续生活居住满一年以上，其主张按城镇居民标准计算其各项损失缺乏事实依据。因此，上诉人蒋凤英的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，证据不足，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第1465号民事判决第二项，即驳回原告蒋凤英的其他诉讼请求。
二、变更商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第1465号民事判决第一项为李东于本判决生效之日起10日内赔偿蒋凤英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计94680.24元（已扣除已支付的医疗费2000元）。王建华承担连带赔偿责任。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4600元，由上诉人李东负担2200元，上诉人蒋凤英负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 高纪平
代理审判员 刘瑞英
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 邵 甜