广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第958号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人钟某炎，男，于广东省兴宁市，身份证号码×××1975，汉族，大专文化，无业，住广东省佛山市禅城区。2015年4月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2015年5月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人吴滔，广东京兆律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）1060号起诉书指控被告人钟某炎犯信用卡诈骗罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。2016年2月2日，佛山市禅城区人民检察院申请延期审理，并于同年3月2日申请恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员李艳平、代理检察员张帆出庭支持公诉，被告人钟某炎及其辩护人吴滔到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人钟某炎自2010年5月开始在佛山市禅城区经营某某彩色印刷厂，因经营不善、投资失败，后开始在兴业银行、中国工商银行、中国银行等银行办理信用卡进行透支、套现用于资金周转及日常消费。因无还款能力，上述发卡银行分别多次通过信函、电话、短信等形式进行催收，但被告人钟某炎仍不归还欠款，截至案发时共欠本金663950.86元。具体情况如下：
1、2009年8月19日，被告人钟某炎向中国工商银行佛山分行申领了一张信用卡，卡号为62×××02，截至2015年8月12日，该卡共欠本金人民币109049.17元。
2、2011年6月24日，被告人钟某炎向兴业银行佛山分行申领了一张信用卡，卡号为52×××08，截至2015年1月13日，该卡共欠本金人民币89996.31元。
3、2010年5月7日、2013年1月26日、2014年10月14日、2014年12月18日，被告人钟某炎向中国银行佛山分行申领了四张信用卡，卡号分别为40×××15、51×××95、62×××12、62×××77。截至2015年4月23日，上述四张信用卡共欠本金人民币464905.38元。
2015年4月2日13时左右，民警在佛山市禅城区张槎街道行政服务中心抓获被告人钟某炎。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人钟某炎无视国家法律，明知没有还款能力，仍大量透支，致银行欠款本金共计663950.86元无法归还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任；建议判处被告人钟某炎有期徒刑六年至八年并处罚金。
被告人钟某炎对公诉机关指控其透支兴业银行本金89996.31元未归还的事实及罪名无异议；对其他指控的事实均有异议，辩称工商银行和中国银行的透支款均没有逾期三个月，且尾号7015的中国银行信用卡在2012年就被冻结了，尾号8512的中国银行信用卡和尾号0977的中国银行信用卡仅用于还款，没有消费功能，其从来没有拿该两张卡套现。
辩护人的辩护意见为：（1）现有证据不能充分证明被告人钟某炎具有非法占有的主观故意；且涉案银行的催收行为存在瑕疵，不是有效的催收行为。（2）若认定被告人钟某炎的行为构成信用卡诈骗罪，尾号7015、0977、8512的三张中国银行信用卡的透支额均不应认定为犯罪数额。首先，0977卡上的15万元系7015卡为办理分期经中国银行同意而转过去的，实际上属于同一笔透支款，而7015卡内有一笔30万元的商业借款，截至2015年4月23日，该两张卡的欠款数额明显低于30万元，故7015卡和0977卡的欠款均不应认定为信用卡诈骗数额；其次，8512卡是用于还0588卡的信用卡透支款的，被告人一直有按计划还款，仅欠了2015年1月至3月的还款额，银行也没有催收，故8512卡的透支款不应计算在信用卡诈骗数额内。（3）公诉机关计算的透支本金数额有误，被告人钟某炎的兴业银行信用卡透支本金应为64763.91元，尾号8095的中国银行信用卡透支本金应为128006.62元。（4）被告人钟某炎归案后能如实供述自己的罪行。
经审理查明，被告人钟某炎自2010年5月开始经营佛山市禅城区某某彩色印刷有限公司，后因经营不善、投资失败，被告人钟某炎开始使用兴业银行、中国工商银行、中国银行等多家银行的信用卡进行透支。期间，被告人钟某炎通过在佛山市禅城区金庄彩色印刷技术资讯服务中心等商户的POS机上刷卡套现等方式偿还信用卡的欠款，以卡养卡。上述发卡银行分别多次通过信函、电话、短信等方式对被告人钟某炎进行催收，但被告人钟某炎仍未归还欠款，截至案发时透支本金共计人民币294128.30元。具体犯罪事实如下：
1、2009年8月18日，被告人钟某炎向中国工商银行佛山分行申领了一张信用卡，卡号为62×××02，并于2014年9月29日最后一次还款3000元。截至案发，该卡共透支本金人民币109049.17元未归还。
2、2011年6月24日，被告人钟某炎向兴业银行佛山分行申领了一张信用卡，卡号为52×××08，并于2014年9月25日最后一次还款3000元。截至案发，该卡共透支本金人民币63633.47元未归还。
3、2013年1月26日，被告人钟某炎向中国银行佛山分行申领了一张信用卡，卡号为51×××95。截至案发，该卡共透支本金人民币121445.66元未归还。
2015年4月2日13时许，民警在佛山市禅城区张槎街道行政服务中心抓获被告人钟某炎。
上述事实，有由公诉机关、辩护人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害单位兴业银行广州分行的报案材料及其员工张某玉的陈述。主要内容：钟某炎于2011年6月24日向我行佛山分行申领了一张信用卡（卡号：52×××08），授信额度为90000元。该卡的第一笔消费633元发生在2011年7月5日，最后一笔消费6508元发生在2014年6月3日，于2014年9月25日还款3000元后再也没有还款记录。之后，我行多次电话、信函、外访催收，钟某炎仍不归还欠款。我们去过钟某炎留下的联系地址，但均没有找到他本人。截至2015年1月13日，该卡共透支本金人民币89996.31元。
2、被害单位中国工商银行股份有限公司佛山分行的报案材料及其员工游某灼的陈述。主要内容：钟某炎于2009年8月18日向我行申领一张信用卡（卡号：62×××02）。该卡从2013年10月23日开始透支，并在伟业日用百货电器、金庄彩色印刷公司等地多次消费，于2014年9月29日还款3000元后再也没有还款。期间，我行催收人员多次通过电话、信函、外访方式催收，但钟某炎仍没有归还欠款。我们还去过他留下的联系地址，但均没有找到他本人。截至2015年4月27日，该卡共透支本金130485.53元未还。
3、被害单位中国银行股份有限公司佛山分行的报案材料及其员工张某翀的陈述。主要内容：钟某炎于2010年5月7日向我行申领了卡号为40×××15的信用卡，于2013年1月26日申领了卡号为51×××95的信用卡，于2014年10月14日申领了卡号为62×××12的信用卡，并使用上述卡进行透支消费。2015年1月18日，我行将7015卡的15万元欠款转移到卡号为62×××77的卡里，7015卡于2014年6月18日开始逾期，于2015年3月27日还款1000元后再无还款，截至2015年4月23日共欠本金156250元。8095卡于2014年7月18日开始逾期，于2015年3月18日最后一次还款1000元，截至2015年4月23日共欠本金147566.77元。8512卡于2014年12月18日开始逾期，截至2015年4月23日共欠本金161088.61元。期间，我行催收人员多次电话、信函、外访催收，钟某炎仍不归还欠款。钟某炎的电话后来打不通了，我们也去过钟某炎登记的联系地址，见到他的厂已经搬走，所以没有找到他本人。
4、证人陈某的证言。主要内容：钟某炎是我前夫，我和他于2012年11月8日协议离婚。我们离婚时已经没有存款了，当时协议离婚的内容是女儿跟绿景路的房子归我，某某彩色印刷公司归钟某炎。离婚前钟某炎的经济状况不是很好，他有好多张信用卡、几乎每个银行的都有，都是拆东墙补西墙，换着来还最低还款额。离婚后他的经济状况越来越差，厂的生意也不行，都是亏损，到2014年7月，他经营的印刷公司就倒闭了，还拖欠了工人几万元的工资。
5、兴业银行账户开户资料及交易明细。证实：（1）被告人钟某炎申领兴业银行信用卡的相关资料，其在申请书上填写的住址为佛山市禅城区绿景二路9号文华花园12座1103房。（2）被告人钟某炎卡号为52×××08的兴业银行信用卡的账单流水情况。其中，于2014年9月25日最后一次还款3000元，之后再无消费及还款。截至2015年1月11日，共透支本金63633.47元未归还。
6、兴业银行止付催收函、催收记录。证实兴业银行于2014年9月27日、10月4日两次邮寄催收函给钟某炎，邮寄地址为佛山市禅城区绿景二路9号文华花园＊＊座＊＊房；自2014年7月14日至2014年12月16日，兴业银行多次通过电话、短信等方式向被告人钟某炎进行催收。
7、工商银行账户开户资料及交易明细。证实：（1）被告人钟某炎申领工商银行信用卡的相关资料，其在申请书上填写的住址为佛山市禅城区绿景二路＊号＊＊座＊＊房。（2）被告人钟某炎持卡号为62×××02的工商银行信用卡的账单流水情况。其中，于2014年9月29日最后一次还款3000元，之后再无消费及还款。其中，2013年10月22日存款2200元后，余额为37.81元，2013年10月23日开始透支，截至2015年8月12日，透支本金为109049.17元未归还。
8、工商银行逾期还款通知书、催收记录。证实工商银行于2014年10月17日、11月11日两次通过挂号信的方式邮寄逾期还款通知书给钟某炎；自2014年10月至12月，工商银行多次通过电话、短信等方式向被告人钟某炎进行催收。
9、中国银行账户开户资料及交易明细。证实：（1）被告人钟某炎申领中国银行信用卡的相关资料，其在申请书上填写的住址为佛山市禅城区绿景二路9号12座1103房。（2）被告人钟某炎卡号为51×××95的中国银行信用卡的账单流水情况。截至2014年9月18日，共欠本息合计156418.48元；2014年9月24日还款5000元、2015年3月15日还款1000元、3月20日还款500元、3月22日还款500元、3月28日还款1000元。截至2015年4月18日，8095卡透支本金合计121445.66元未归还。（3）62×××12信用卡于2014年11月13日“大额分期重建”入账金额为94300元，分24期偿还，2015年1月14日已偿还第一、二期，账户余额为-0.39元，此后未再还款。（4）40×××15信用卡及62×××77信用卡的账单流水情况。
10、中国银行催收通知书、催收记录。证实（1）中国银行就尾号为8095的信用卡进行催收的情况。自2014年7月至2015年3月，中国银行多次通过电话、短信等方式向被告人钟某炎进行催收，并于2014年10月17日、12月20日两次邮寄催收通知书给钟某炎，邮寄地址为佛山市禅城区绿景二路9号文华花园12座1103房。（2）中国银行就尾号为7015的信用卡进行催收的情况。自2013年5月至2015年3月，中国银行多次通过电话、短信等方式向被告人钟某炎进行催收，并于2014年10月17日邮寄催收通知书给钟某炎，邮寄地址为佛山市禅城区绿景二路9号文华花园12座1103房。（3）中国银行就尾号为8512的信用卡进行催收的情况。共有7条记载，其中2014年12月25日、12月30日、2015年1月15日催收，2015年1月22日催收记录记载为“客户已还款”，2015年3月4日、3月13日催收记录记载为“来电提醒”，2015年4月7日催收记录记载为“找不到人”。
11、中国银行佛山分行银行卡部出具的情况说明。主要内容：钟某炎于2012年12月向中国银行银行卡部申请50万元大额分期贷款，中国银行根据其提供资料核定钟某炎大额分期额度为30万元，并通过尾号40×××15信用卡进行分期偿还。2015年1月，为减轻客户还款压力，中国银行将7015卡的逾期金额15万元转入62×××77信用卡进行分期偿还。62×××12信用卡是中国银行为钟某炎用于偿还6227534434570588卡的欠款而开立的，目的是减轻客户还款压力，为客户办理个性化还款。
12、企业机读档案登记资料。证实：（1）佛山市禅城区某某彩色印刷有限公司成立于2010年5月20日，法定代表人为钟某炎。（2）佛山市禅城区金庄彩色印刷技术资讯服务中心为个人独资企业，投资额为人民币1万元，投资人为钟美英，经营范围为彩色印刷技术咨询。
13、个人信用报告。证实被告人钟某炎名下多张银行卡存在逾期记录。
14、中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书。主要内容：2012年11月6日，中国银行股份有限公司佛山分行（甲方）与钟某炎（乙方）签订中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书，约定该合同项下乙方的信用卡卡号为40×××15，甲方将乙方信用卡“大额分期”额度授信人民币50万元划至乙方指定交易对象的收款账户，并为乙方将此笔交易办理一次性的分期付款，双方还约定“对于依据本协议发生的乙方对甲方的全部债务，双方同意由钟美英提供最高额保证担保，并签订《中银信用卡大额分期最高额保证合同》”。
15、抓获经过。主要内容：2014年11月28日，兴业银行委托一职员到公安机关报案称钟某炎信用卡透支本金8万余元，有诈骗嫌疑。经侦查，2015年4月2日13时许，民警在佛山市禅城区张槎街道行政服务中心抓获钟某炎。
16、户籍材料。证实被告人钟某炎的身份情况。
17、被告人钟某炎的供述、辩解及对书证的签认。主要内容：（侦查阶段的供述）2011年6月24日，因为我自己经商需要资金周转，听说兴业银行的信用卡可以提供大额度授信额度，于是我就到兴业银行佛山分行申请了一张信用卡，该卡至今已透支本金89996.3元左右，利息约6000元，滞纳金约1.5万元，我最后一次还款时间是2014年9月25日，还了3000元。开办这张兴业银行信用卡的时候，我的经济状况还可以，我经营的某某彩色印刷有限公司的运作还正常；我居住的房屋在工商银行贷了60多万，用中国银行信用卡透支了15万元，每个月的收入和支出尚可以持平。后来，我将钱全部投资去做生意，因为公司的运作出现亏损，自己很多债务无法及时偿还，我拿着信用卡去消费后因为资金周转不过来就没有钱还信用卡。我还欠建设银行信用卡10多万元、中国银行信用卡15万元、工商银行信用卡12万元、农业银行10万元、还有一些担保公司的贷款。
2013年年底的时候，我经营的某某公司已经没有效益了。2013年年底，我开始投资网络APP，但是被人骗了很多钱。
我之前办卡时留的电话都已经停机了，除了两年前新开的13928538131号码还在用。除了一般消费外，我还通过朋友介绍认识了一些专门做信用卡还款生意的朋友，他们使用我的信用卡到一些商行刷卡，刷完卡后马上帮我还信用卡的钱。
佛山市禅城区金庄彩色印刷技术资讯服务中心是我使用我妹妹钟美英的名字开办的一间小企业，实际经营者是我本人。当时为了经营方便我申请了两部POS机，一部是光大银行的，一部是农业银行的。因为我没有流动资金，所以我经常使用我的信用卡在金庄彩色印刷技术资讯服务中心的POS机上刷卡，从而套些现金出来周转。
（审查起诉阶段的供述）我有收到银行的催收电话和催收函。我开办那么多张信用卡主要是公司融资需要及资金周转，后来因为公司倒闭停产，就没有收入还款了。我认为我的行为不是信用卡诈骗。
针对控辩双方的意见及争议焦点，本院综合分析评判如下：
1、关于被告人钟某炎主观上是否具有非法占有目的的问题。经查，证人陈某的证言、银行账户交易明细、被告人钟某炎的供述相互印证，证实被告人钟某炎开办了多家银行的信用卡，并且通过在商户的POS机刷卡套现的方式拆东墙补西墙，以卡养卡的事实，被告人钟某炎的这些行为足以认定其主观上具有非法占有的目的。辩护人提出现有证据不能充分证明被告人钟某炎具有非法占有的主观故意的辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、关于被告人钟某炎拖欠尾号为7015和0977的中国银行信用卡的透支款项是否应计入信用卡诈骗犯罪数额的问题。经查，（1）在案证据证实0977卡的款项系从7015卡转入的，被告人钟某炎并未使用0977卡进行消费或者取现等，故0977卡的款项不应重复计算入欠款本金数额内。（2）业务借款协议书及情况说明证实被告人钟某炎与中国银行佛山分行签订了大额分期贷款协议，并约定就该贷款由钟美英提供最高额保证担保，银行根据该协议贷款30万元给钟某炎，并通过7015卡于2012年11月2日建立30万元的分期计划，分24期偿还。（3）7015卡在2013年12月7日通过网银跨行汇款16400元后账户余额为-6.39元，此后的账单显示该卡没有新的消费项目或者取现项目；自2013年12月7日至2014年9月24日最后一次还款期间，7015卡的欠款余额主要由2012年11月2日的30万元对应的分期本金和手续费共计149875元构成；2014年9月24日还款15000元后，7015卡欠款余额为130213.53元（含利息、手续费、滞纳金等）。综上，因被告人钟某炎在与中国银行签订的业务借款协议书中已就30万元提供担保，且现有证据不能证实7015卡的欠款余额不包含钟某炎未偿还的30万元贷款的分期本金和手续费，故本院认为，公诉机关指控7015卡的欠款本金156250元系被告人钟某炎以非法占有目的恶意透支的款项、应计入信用卡诈骗数额的证据不足，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。
3、关于被告人钟某炎拖欠尾号为8512的中国银行信用卡的透支款项是否应计入信用卡诈骗犯罪数额的问题。经查，在案证据证实经发卡银行同意，8512卡于2014年11月13日就欠款94300元建立分期付款计划，分24期偿还，被告人钟某炎于2015年1月14日已按要求偿还第一、二期分期款。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’”，本案中，就之后的分期欠款，虽然中国银行于2015年3月4日、3月13日进行了催收，但被告人钟某炎于2015年4月2日被抓，故8512卡的欠款没有达到“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的条件，不能认定为恶意透支。公诉机关的该项指控不成立，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人钟某炎以非法占有为目的，恶意透支信用卡共计人民币294128.30元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的数额不当，本院予以纠正。公诉机关建议判处被告人钟某炎有期徒刑六年至八年并处罚金的量刑意见不当，本院不予采纳。被告人钟某炎辩称工商银行信用卡和尾号为8095的中国银行信用卡的透支款没有逾期三个月的意见及辩护人提出银行的催收行为存在瑕疵，不是有效的催收行为的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人钟某炎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2020年10月1日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧芳
人民陪审员 宋淑瑾
人民陪审员 余露露
二〇一六年六月一日
书 记 员 刘泳蕾
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。