江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终54号
上诉人（原审原告）：程淑芳，女，1974年9月5日出生，汉族，江西省贵溪市人，住月湖区。
委托代理人姚志刚，江西信江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪平，男，1963年11月29日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住月湖区。
委托代理人薛建园，江西赣鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童来富，男，1966年11月20日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
被上诉人（原审被告）：方光辉，男，1973年7月12日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
被上诉人（原审被告）：童来胜，男，1965年10月10日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
被上诉人（原审被告）：江西诚致房地产开发有限公司，住所地余江县邓埠镇白塔西路33号，组织机构代码57119623-8。
法定代表人：方光辉，总经理。
上诉人程淑芳因与被上诉人汪平、童来富、童来胜、方光辉、江西诚致房地产开发有限公司（以下简称诚致房产）案外人执行异议之诉一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人程淑芳上诉请求：撤销月湖区人民法院（2016）赣0602民初847号民事判决第二项，依法改判为：1，确认涉案房屋所有权归上诉人程淑芳所有；2，对月湖区人民法院（2015）月民一初字第877号民事调解书执行案终止对涉案房屋的执行，并解除对涉案房屋的预查封，诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：
一、一审法院认定上诉人没有实际“占有涉案房屋”“，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，故驳回上诉人要求“对月湖区人民法院（2015）月民一初字第877号民事调解书执行案终止对涉案房屋的执行，并解除对涉案房屋的预查封”的诉讼请求，上诉人认为这是错误的。
上诉人不是不想“实际占有涉案房屋”，而是不能“非法占有涉案房屋”，根据合同规定，被上诉人江西诚致房地产开发有限公司的房屋不具备交房条件且未到交房时间。2015年5月1日，上诉人向江西诚致房地产开发有限公司购买八套商品房住宅。5月4日，上诉人与被上诉人江西诚致房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，合同第七条约定商品房交付及交付日期：出卖人于2015年12月31日前将竣工验收合格并取得证明的商品房按期交付给买受人。合同签订后，上诉人分三次共付清全部价款220万元，该公司法定代表人童来胜出具收条一张并加盖公司印章，对收款事实予以确认。同日，上诉人与江西诚致房地产开发有限公司在余江县房产管理局进行备案登记。6月23日，月湖区人民法院作出（2015）月民一初字第877-1号民事裁定书，预查封被上诉人江西诚致房地产开发有限公司的包括上诉人购买的7套房产。根据以上事情经过可知，在上诉人与被上诉人江西诚致房地产开发有限公司约定的交房时间之前，本案所涉案房屋己被一审法院查封，正如一审法院在判决时认为的“（被上诉人江西诚致房地产开发有限公司）开发的涉案项目至今未能办理竣工验收手续，故涉案房产无法办理房产过户登记手续，该责任应由开发商人江西诚致房地产开发有限公司承担，原告程淑芳对此无过借”。既然该房屋未办理竣工验收，更达不到交付条件，上诉人也就无法实际占有，如上诉人强行占有，上诉人无疑是违反法律规定的，将这种不能实际占有的责任归结于上诉人明显是错误的。
二、上诉人已与被上诉人（出卖人）江西诚致房地产开发有限公司到余江县房地产管理部门进行备案，并在网上对购房人所购房屋进行公示，也就是通常所说的“网签”，对上诉人而言，“网签”合同效力等同于预告登记，享有的是物权期待权。一审法院未支持上诉人的诉请是适用法律错误。
1，上诉人购买的房屋座落在余江县，余江县房产管理局在上诉人与江西诚致房地产开发有限公司签订合同时并没有开展预告登记业务。
2，“网签”合同效力等同于预告登记，享有的是物权期待权。从形式上看，网签是房产管理部门对己签订合同的房屋对社会进行预告登记亦是由房产管理部门对申请人申请登记的房屋对外进行公示；从程序上看，网签和预告登记内容并不完全等同于房屋买卖合同，网签需买卖双方签订正式的商品房买卖合同，之后再到行政机关造行网签备案，从而将交易纳入行政部门的管理范畴，预告登记亦要求双方具有买卖的合意，并签订初步或正式的合同，继而通过行政手段发生对外效力；从效力上看，网签旨在通过公示使得他人知晓房屋己发生交易的事实，防止出现一房二卖的情形，预告登记亦是对己预售的房屋在物权转移上作出限定，使得买房人的期待物权不至于$通过以上对比得知，房产管理部门通过该手段不仅仅是对于商品房的销售情况进行统筹监管，更重要的是通过网签使得商品房交易规范化，防止开发商一房二卖而损害购房者利益，对于办理网签手续的房屋信息，向不特定的第三人予以公示，实际上就是保护预购人对预购房屋的期待物权，这一点与预告登记的效力相同。由于涉案房屋只能竣工验收更无法交付，余江县又没有开展预告登记业务，上诉人对购买的房屋在住建部门进行“网签”，如果否认网签具有预告登记的效力，则对于购房者来说其对房屋的期待物权无法得到保障，不利于房地产市场交易的稳健发展，因此，对于网签的定性，应比照预告登记制度，确认上诉人对房屋享有的期待物权。上诉人根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定提出排除执行异议的，亦应得到法院支持。
综上所述：人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。对于买受被执行不动产等需要登记财产的上诉人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。上诉人既己按合同履行完毕支付取得物，之对价等权利，预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人一般债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护案外人的物权則待权。请二审法院在查清本案涉案房屋非上诉人不占有，而是不能去占有，余江县房产管理局在上诉人签订合同时又没有开展预告登勺事实，如前述上诉请求对上诉人诉讼请求予以支持。
汪平答辩称，程淑芳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
童来富、童来胜、方光辉、江西诚致房地产开发有限公司均没有答辩。
程淑芳向一审法院起诉请求：1、判决立即对余江县九峰华府8号楼102室、106室、107室、109室，5号楼103室、105室、109室7套房产的预查封进行解封；2、判决被告承担本案诉讼费。经一审法院释明，变更为：请求撤销月湖区人民法院（2015）月执异字第10号执行裁定书关于驳回程淑芳对涉案房屋提出执行异议的内容；确认程淑芳与被告江西诚致房地产开发有限公司签订的《余江县商品房买卖合同》（合同编号：YJ20150004308、YJ2015004310、YJ2015004311、YJ2015004312、YJ2015004305、YJ2015004307、YJ2015004333）合法有效，被告江西诚致房地产开发有限公司协助办理预告登记和产权转移过户登记手续、确认涉案房屋属原告程淑芳所有；请求月湖区人民法院对（2015）月民一初字第877号民事调解书执行案中停止对涉案房屋的执行。
一审法院认定事实：2015年5月1日，原告与被告诚致公司签订了购买余江县九峰华府的八套商品房住宅买卖合同，分别为：8号楼102室、106室、107室、109室，5号楼103室、105室、109室及11号楼109室（合同编号：YJ20150004308、YJ2015004310、YJ2015004311、YJ2015004312、YJ2015004305、YJ2015004307、YJ2015004333、YJ2015004367），房款总价为2247360元。原告于签合同前（2015年4月30日）由张珉通过银行转帐支付至被告童来胜银行帐户370000元，5月5日原告经自己帐户转帐支付1747100元至被告诚致公司帐户，另支付现金82600元，至此房款全部付清。当时的诚致公司的法定代表人童来胜在2015年5月6日出具收条一张，加盖公司印章，对收款事实进行确认。2015年5月4日，争议房屋在余江县房产管理局进行备案登记。被告汪平与被告童来胜在2011年发生民间借贷关系，后由被告童来富、方光辉以及被告诚致公司提供担保。被告汪平起诉后，月湖区人民法院于2015年6月23日作出（2015）月民一初字第877-1号民事裁定书，预查封了上述房屋中的七套房屋。原告在得知房产被查封后，向月湖区人民法院提出执行异议，2016年6月1日，月湖区人民法院作出（2015）月执异字第10号执行裁定书，裁定驳回原告的执行异议。
另查明，原告未实际占有争议房屋。
一审法院认为，一、关于原告程淑芳请求确认其与被告江西诚致房地产开发有限公司签订的《余江县商品房买卖合同》（合同编号：YJ20150004308、YJ2015004310、YJ2015004311、YJ2015004312、YJ2015004305、YJ2015004307、YJ2015004333）合法有效。经查，上述合同是双方当事人真实意思表示，合同成立。被告方虽然认为房价明显低于市场价，且明为买卖实为民间借贷，房屋买卖合同应无效，但无证据支持其观点，故一审法院不予采信。
二、关于原告程淑芳请求确认上述争议房屋产权归其所有的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第九条规定：\\\”不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记薄为准。”故上述争议房产的产权未发生转移，该诉讼请求，一审法院不予支持。
三、《中华人民法院共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
原告诉讼请求撤销月湖区人民法院（2015）月执异字第10号执行裁定书关于驳回程淑芳对涉案房屋提出执行异议的内容及请求月湖区人民法院对（2015）月民一初字第877号民事调解书执行案中停止对涉案房屋的执行。即是程淑芳作为汪平与童来胜、童来富、方光辉、江西诚致房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案的案外人，对汪平在申请执行债务人的涉案房产时提出的案外人执行异议之诉，程淑芳的诉请与据以执行的实体判决无关，该诉的提起符合法律规定。至于该诉应否支持，应当以是否符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条进行判断。因此，作为买受人的案外第三人的停止执行之诉成立需要满足三个条件：一是买卖关系有效且买受人支付了全部价款；二是买受人实际占有标的物；三是对未办理过户登记手续买受人不存在过错。根据本案所查明的事实，程淑芳与江西诚致房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，江西诚致房地产开发有限公司出具收条载明收到了购房款。开发的涉案项目至今未能办理竣工验收手续，故涉案房产无法办理房产过户登记手续，该责任应由开发商江西诚致房地产开发有限公司承担，原告程淑芳对此无过错。综合本案所查事实及原告自认，可以认定原告程淑芳未实际占有涉案房屋。故原告该项诉讼请求本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、原告程淑芳与被告江西诚致房地产开发有限公司签订的七份《余江县商品房买卖合同》（合同编号：YJ20150004308、YJ2015004310、YJ2015004311、YJ2015004312、YJ2015004305、YJ2015004307、YJ2015004333）合法有效。二、驳回原告程淑芳的其他诉讼请求。案件受理费22429元，由原告程淑芳负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人程淑芳向法院申请调取余江县房地产管理局开始办理商品房买卖预告登记时间，以证明因为余江县房地产管理局一直没有开通办理商品房登记工作，致程淑芳的商品房买卖未能办理登记。被上诉人汪平向法院申请调取2015年6月份由童来胜通过银行汇款方式向原告程淑芳支付利息72600元的事实，以证明诚致公司是向程淑芳借款而非出售房屋给程淑芳。
对于汪平的调取证据申请，本院认为，因为申请人没有提供详细的证据线索，法院调取证据困难，故调取证据不能。对于程淑芳的调取证据申请，本院到余江县房地产管理局和余江县不动产登记中心调取相关证据。余江县房地产管理局负责预告登记业务的机构余江县房产交易中心出具证明：余江县房产交易中心因为电脑没有安装预告登记业务的系统，一直以来也没有开展过预告登记这项业务。余江县不动产登记中心证明：余江县不动产登记中心成立于2016年1月份，2016年10月开展商品房预告登记业务。自成立以来，江西诚致房地产开发有限公司未到我中心办理余江县九峰华府项目部的任何预告登记业务。本院将该两份证据向汪平出示。汪平的意见是，对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为2016年余江县不动产登记中心已开通预告业务，但是上诉人没有去办理预告，致使诉争的七套商品房买卖合同始终没有进行预告登记，原审法院依法进行查封是合法的。对于本院调取的两份证据，本院认为属于新证据，其证明的内容应当结合一审法院采信的其他证据综合认定。
对一审查明的事实，本院二审予以确认。
本院另查明，余江县房地产管理局负责预告登记业务的机构余江县房产交易中心因为电脑没有安装预告登记业务的系统，一直以来也没有开展过预告登记这项业务。余江县不动产登记中心成立于2016年1月份，2016年10月开展商品房预告登记业务。自成立以来，江西诚致房地产开发有限公司未到我中心办理余江县九峰华府项目部的任何预告登记业务。
本院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》与最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》比较，是新的司法解释，应当优先适用。
本案中，程淑芳在法院查封之前已经和程淑芳与江西诚致房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，江西诚致房地产开发有限公司出具收条载明收到了购房款。开发的涉案项目至今未能办理竣工验收手续，故涉案房产无法办理房产过户登记手续，该责任应由开发商江西诚致房地产开发有限公司承担，原告程淑芳对此无过错。由于余江县房地产管理局负责预告登记业务的机构余江县房产交易中心因为电脑没有安装预告登记业务的系统，一直以来也没有开展过预告登记这项业务。余江县不动产登记中心成立于2016年1月份，2016年10月开展商品房预告登记业务。自成立以来，江西诚致房地产开发有限公司未到余江县不动产登记中心办理余江县九峰华府项目部的任何预告登记业务。2015年6月，月湖区人民法院对涉案的七套房产预查封。所以，没有办理预告登记，程淑芳也没有过错。2015年5月4日，程淑芳和江西诚致房地产开发有限公司所签的八份房屋买卖合同在余江县房地产管理局进行了备案登记，该行为可以视为合法占有该不动产。也符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的第二项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”之规定。所以，上诉人程淑芳买受涉案不动产的合法权益应受法律保护，其情形符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应停止对涉案房屋的执行。故对程淑芳请求停止（2015）月民一初字第877号民事调解书执行案中终止停止对涉案房屋的执行，并解除对涉案房屋的预查封和撤销月湖区人民法院（2015）月执异字第10号执行裁定的诉请，予以支持，其上诉理由成立，该部分上诉请求予以支持。一审法院该部分判决错误，本院予以改正。
本案系执行异议之诉，应当围绕执行异议来审理和判决，对其他权益诉争不予进行审理，对于其他诉争当事人可以另行起诉。所以对上诉人程淑芳的其他诉讼请求予以驳回。
综上所述，程淑芳的部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，处理部分错误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初847号民事判决的第一项；
二、终止停止（2015）月民一初字第877号民事调解书执行案中对涉案房屋余江县九峰华府8号楼102室、106室、107室、109室，5号楼103室、105室、109室7套房产的执行，解除对涉案房屋的预查封；
三、驳回程淑芳的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费22429元，二审案件受理费22429元，全部由被上诉人汪平负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 周林昌
审判员 张文胜
二〇一八年六月二十七日
书记员 徐 惠