重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终892号
上诉人（原审原告）付远征。
被上诉人（原审被告）重庆侨立管道制造有限公司。
法定代表人来传华，董事长。
委托代理人晏兰。
上诉人付远征因与被上诉人重庆侨立管道制造有限公司追索劳动报酬纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法民初字第07853号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，经审理查明，付远征于2010年4月到重庆侨立管道制造有限公司处工作，2014年3月27日，付远征向重庆市永川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求重庆侨立管道制造有限公司支付2012年8月至2013年12月的延时加班工资、休息日加班工资、2013年清明节加班工资不足部分、2012年8月至2013年12月的夜班补贴，同时要求重庆侨立管道制造有限公司补缴2010年4月至6月的养老保险、失业保险，还要求解除与重庆侨立管道制造有限公司的劳动合同，由重庆侨立管道制造有限公司支付经济补偿。仲裁审理中，重庆侨立管道制造有限公司同意解除与付远征的劳动关系。重庆市永川区劳动争议仲裁委员会于2014年5月4日作出渝永劳仲案字（2014）第659号仲裁裁决书，裁决解除原、重庆侨立管道制造有限公司的劳动关系并驳回付远征的其他仲裁请求。付远征对该裁决不服，向永川区人民法院提起诉讼，审理过程中，双方于2014年12月10日达成调解协议，协议内容为：一、解除付远征、重庆侨立管道制造有限公司的劳动关系；二、付远征自愿放弃本案诉讼请求；三、重庆侨立管道制造有限公司不要求付远征承担本案劳动关系的任何经济和法律责任。
2015年10月8日，付远征向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求重庆侨立管道制造有限公司支付2014年5月和6月的工资8502元、2012年8月至2014年3月法定节假日不上班工资3714.39元、2013年4月低于永川区最低工资标准计算加班工资不足部分84元，该委作出不予受理决定后，付远征不服，诉至本院。
另查明，付远征在重庆侨立管道制造有限公司处工作到2014年4月25日，并于2014年6月到重庆菲斯克人力资源管理有限公司工作，该公司为其缴纳了工伤保险费。重庆侨立管道制造有限公司向付远征支付了2014年4月的工资后未再支付付远征工资。付远征在审理中自称其从2014年4月28日起每日均到重庆侨立管道制造有限公司处报到，但重庆侨立管道制造有限公司的保安不让其进大门。
付远征一审起诉称，其系公司的员工，公司拖欠2014年5月、6月、7月的工资未付，根据相关法律规定，起诉要求支付2014年5、6、7月的工资共计9000元。
重庆侨立管道制造有限公司答辩称：双方于2010年4月建立劳动关系，2014年初开始付远征就只打卡不上班，严重违反了被告的劳动纪律。2014年4月25日后再没有到其公司工作，没有为其公司提供劳动，并于当年6月与案外人重庆菲斯克人力资源管理有限公司建立劳动关系，故起诉要求驳回付远征的诉讼请求。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。付远征于2014年3月27日申请仲裁要求解除劳动关系，仲裁审理中，重庆侨立管道制造有限公司同意解除劳动关系，故双方劳动关系在重庆侨立管道制造有限公司同意解除时已解除。仲裁委于2014年5月4日作出的仲裁裁决书以及本院调解笔录中载明的解除双方劳动关系实为对双方解除劳动关系的事实进行确认。付远征陈述其在2014年5、6、7月仅仅是到了重庆侨立管道制造有限公司的大门处，未能进入重庆侨立管道制造有限公司提供劳动，因此时双方劳动关系已经解除，重庆侨立管道制造有限公司没有义务为付远征安排工作，即便付远征陈述属实，付远征仅仅是到了重庆侨立管道制造有限公司处但没有为重庆侨立管道制造有限公司提供劳动，故付远征要求重庆侨立管道制造有限公司支付2014年5、6、7月工资的请求不能成立，不予支持。对重庆侨立管道制造有限公司的辩解意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决：驳回原告付远征的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告付远征负担，予以免收。
付远征不服该判决，上诉称，重庆侨立管道制造有限公司为其缴纳社会保险至2014年12月，且在另案仲裁审理过程中，重庆侨立管道制造有限公司坚持没有与付远征解除劳动关系，故双方劳动关系终止的时间应由单位举证证明。一审认定2014年5月4日前双方劳动关系就解除了是错误的。在双方劳动关系没有解除的情形下，单位拒绝付远征上班，理应支付正常工资。请求撤销原判，支持付远征的诉讼请求。
重庆侨立管道制造有限公司答辩称，付远征2014年4月25日之后未到单位上班，没有为单位提供劳动，并于6月与其他单位建立劳动关系，其请求支付2014年5、6、7月份工资没有事实依据。一审判决正确。
经审理查明，重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月30日受理付远征的仲裁申请［渝永劳仲案字（2014）第1129号］，在仲裁审理过程中，重庆侨立管道制造有限公司述称双方未解除劳动关系。在本案一审审理过程中，重庆侨立管道制造有限公司主张2014年12月10日双方解除劳动关系，付远征离岗前12个月的平均工资为2992.88元。付远征陈述其2014年6月与其他用人单位建立劳动关系是为生计而兼职。双方确认付远征离岗前12个月的平均工资2992元。
二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致
本院认为，付远征2014年3月27日以重庆侨立管道制造有限公司未依法为其缴纳社会保险及未及时支付加班工资等要求解除劳动关系，仲裁委认为付远征关于支付加班工资等请求不能成立，驳回付远征的其他仲裁请求，但以单位同意解除劳动关系为由裁决解除双方的劳动关系。付远征对该仲裁裁决不服，提起诉讼，至2014年12月10日双方在法院达成调解除协议解除双方劳动关系。同时，重庆侨立管道制造有限公司在随后在付远征于2014年5月30日的提起的劳动争议仲裁审理过程中，明确表示双方未解除劳动关系；在本案一审审理过程中，重庆侨立管道制造有限公司主张双方劳动关系解除的时间为2014年12月10日，从以上事实可见，双方2014年12月10日之前并未形成一致的解除劳动关系的意见，故一审法院关于双方劳动关系已于2014年5月前解除的认定有误。由于付远征之前已明确表示要解除双方劳动关系，且从2014年6月到其他用人单位工作，未再向重庆侨立管道制造有限公司提供劳动，故本院认定至此付远征以实际行动单方解除了与重庆侨立管道制造有限公司的劳动关系，所以，对付远征要求重庆侨立管道制造有限公司支付其2014年6月、7月工资的诉讼请求，本院不予支持。在双方劳动关系仍然存续的2014年5月，重庆侨立管道制造有限公司虽称付远征未提供劳动，不应获得劳动报酬，但用人单位对与其建立劳动关系的劳动者有管理的职责，而重庆侨立管道制造有限公司并未根据规章制度等对付远征未提供劳动的行为进行处理；同时，本案查明付远征在此期间仍回重庆侨立管道制造有限公司打卡，故本院认定2014年5月付远征未能向重庆侨立管道制造有限公司提供劳动的责任在重庆侨立管道制造有限公司，该公司应按正常工资向付远征支付工资。由于付远征该月未提供正常劳动，故本院按双方在审理过程中确认的付远征离岗前12个月的平均工资2992元予以主张。
综上，对付远征的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法民初字第07853号民事判决。
二、重庆侨立管道制造有限公司于本判决生效后十日内向付远征支付2014年5月的工资2992元。
三、驳回付远征的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、由重庆侨立管道制造有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆侨立管道制造有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 高广宇