上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1338号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海方大电子电器有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海慧谷建筑工程有限公司。
上诉人上海方大电子电器有限公司（以下简称方大公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民三（民）初字第3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人方大公司之法定代表人＊＊＊及委托代理人邵小平、被上诉人上海慧谷建筑工程有限公司（以下简称慧谷公司）之委托代理人徐廷廷、夏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年10月7日，慧谷公司与方大公司就方大公司的二期厂房工程签订《协议书》，慧谷公司为承包单位，即乙方，方大公司为建设单位，即甲方。协议载明，上海方大电子电器有限公司新建二车间轻钢一层，552㎡二幢。三车间框架二层，934㎡，总建筑面积2，038㎡。施工图由上海某某建筑设计院设计。2004年施工至二车间砖砌结束，三车间结构基本完成，因故停工，与原施工单位合同终止，剩余工程量委托上海慧谷建筑工程有限公司承建。工程范围：二车间二幢，三车间一幢，总面积2，038㎡剩余工程量（详见上海慧谷建筑工程有限公司预算书）。工程日期：2007年10月12日开工，2007年12月12日竣工，总工期60天。工程造价：840，000元（人民币，下同）（一次性包干价）。工程付款：合同签订后一周内付工程总价的30%，二车间钢屋面完成后付工程总价25%，完成全部合同内工程量付工程总价25%，余款自竣工验收合格后1年内付清。
2008年3月19日，慧谷公司（乙方）与方大公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》。合同载明，甲方按本公司规划，拟建厂区内变电房一幢，乙方表示愿意承包建造该工程。工程造价：本工程经双方商定总造价为145，000元（一次性包干价）。付款方式：合同签订后支付总工程50%给乙方，工程完工后，余额工程款全部付清给乙方。工程时限：2008年3月20日开工，2008年4月19日竣工。
2008年12月7日，为了建造方大公司的三期厂房，慧谷公司（乙方）与方大公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》。合同载明工程内容：本工程属框架结构、层面彩钢结构。承包范围：生产车间土建工程、水电安装及本车间室外消防给水、排水，注：不包括室外电线、电线管安装。承包方式：双包，建筑面积1，639㎡。合同工期：2009年1月1日开工，2009年5月1日竣工，施工日历天数120天。合同价款：总造价为1，547，690元。付款方式：合同签订支付工程款的20%，基础完成支付20%，彩钢板屋面钢结构大梁安装完成支付5%，室内粉刷完成支付5%，余款整个工程验收合格后1年内付清（分肆个季度平均支付）。
2009年1月，慧谷公司收到方大公司扩建生产车间建设工程施工中标通知书。2009年1月1日，慧谷公司与方大公司签订《协议书》，并进行了备案登记。慧谷公司为承包人，方大公司为发包人。协议约定工程内容：车间（土建）框架一层1，639㎡、车间（水电安装）框架一层1，637㎡。开工日期：2009年1月18日，竣工日期：2009年5月18日，合同工期总日历天数120天。合同价款：1，794，562元。
2010年3月17日，上海某某建筑设计有限公司、中国某某＊＊工程咨询有限公司根据上海方大电子电器有限公司要求，原生产车间因业务需要生产性质转变，改为螺栓生产车间，生产火灾危险性分类由丙类变更为丁类，故同意其生产车间钢构部分防火涂料取消。
2010年10月20日，涉案工程符合备案要求，准予备案。
2011年5月11日，慧谷公司（乙方）与方大公司（甲方）签订《建筑工程补充协议书》。载明：因乙方承包甲方建筑工程，乙方施工的地坪存在严重的质量问题，现经甲乙双方协商达成如下返工协议：1、原不合格地面采用彩色高强度渗透地面进行整改（颜色：绿色，光亮）。2、施工期限及交付使用时间：本协议开工时间为2011年5月10日，完工期为2011年5月17日，养护20天，2011年6月10日交付甲方使用。3、费用承担：本协议工程款85，000元，在原承建该车间工程的工程款中扣除。4、乙方必须高度重视工程施工质量，如有发生质量问题，必须重新返工；本次返工后的质量保证使用时间为15年，在15年内出现质量问题，维修及返工费用由乙方负担。
2012年5月31日，慧谷公司与方大公司对方大公司二期厂房工程进行结算，方大公司确认欠慧谷公司工程款200，000元。嗣后，方大公司于2012年8月30日支付慧谷公司工程款30，000元；方大公司于2013年2月8日支付慧谷公司工程款50，000元。
2009年1月21日，方大公司支付慧谷公司三期工程款200，000元；2009年4月10日，方大公司支付慧谷公司三期工程款100，000元；2009年4月30日，方大公司支付慧谷公司三期工程款150，000元；2009年5月11日，方大公司支付慧谷公司三期工程款100，000元；2009年7月3日，方大公司支付慧谷公司三期工程款100，000元；2011年5月12日，方大公司支付慧谷公司三期工程款35，000元；2011年10月21日，方大公司支付慧谷公司三期工程款180，000元。
2013年10月，慧谷公司诉至原审法院，要求判令：1、方大公司支付慧谷公司工程款1，049，562元；2、方大公司支付慧谷公司逾期付款利息：以1，049，562元为基数，自2011年10月21日起至判决生效日止，按照银行同期贷款利率计算。方大公司不同意慧谷公司诉请，并反诉要求：1、判令解除慧谷公司与方大公司于2007年10月7日和2008年12月7日签订的两份《建设工程施工合同》；2、判令慧谷公司赔偿方大公司因厂房建设工程中质量严重问题而给方大公司造成的经济损失（包括有严重质量问题工程项目的拆除费用和再造费用），并在全部工程总价中予以扣减。第二次庭审中，方大公司明确第二项反诉请求中经济损失是706，765元，其中地坪返工费320，271元，拆除费、修复费、防火涂料等共计386，494元。同时，方大公司又增加一项反诉请求，即第三项反诉请求：判令慧谷公司支付方大公司自2009年4月2日起至判决生效之日止，以总价1，547，690元为基数，按日万分之二计算的逾期交付工程的违约金。
原审另查明，2009年4月10日，案外人陈某某出具证明，2009年4月8日下午由某某镇某某区领导指令由上海慧谷建筑工程有限公司夏某某承担罚金5，000元，在工程款中扣除。
上海某某科技有限责任公司出具的＊＊司鉴［＊＊＊＊］建鉴字第＊＊＊号司法鉴定意见书，鉴定意见：上海市某某区某某工业园区某某路＊＊＊号“上海方大电子电器有限公司二期、三期厂房建设工程”存在下列质量问题：
1、三期厂房地坪混凝土强度不符合施工图要求。
2、三期厂房地坪内钢筋施工质量不符合施工图要求。
3、三期厂房墙面渗水原因包括：
1）外墙多处开裂。
2）窗框安装不严密。
4、二期厂房墙面渗水原因包括：
1）屋面东西侧女儿墙与彩钢板交接处未按图纸要求设置泛水板。
2）屋面东西侧女儿墙抹灰层多处开裂。
建议及时对上述质量问题进行修复处理。
上海某某科技有限责任公司出具的＊＊司鉴［＊＊＊＊］建鉴字第＊＊＊号司法鉴定意见书，鉴定意见：建议及时对涉案厂房质量问题进行修复处理：
1、三期厂房地坪修复
1）凿除原环氧地坪面层，并将原混凝土地坪表面凿毛后清理干净。
2）铺设单层双向钢筋网片ф8间距为200mm，铺设5cm厚细石混凝土，混凝土强度C25。
2、三期厂房外墙修复
对三期厂房四周外墙表面进行整体修复：
1）四周外墙表面整体涂刷外墙柔性防水涂料二度。
2）铺贴网格布，抗裂砂浆找平，批防水腻子。
3）刷外墙涂料二度。
3、三期厂房内墙面修复
三期厂房室内受损墙面涂料铲除后批嵌，刷涂料3度，约235.4㎡。
4、三期厂房渗水窗框修复
渗水窗框与墙体交接处疏松或不密实的砂浆凿去，清理干净后嵌填密封材料，外面再用聚合物水泥砂浆保护填实，共23扇。
5、二期厂房内墙面修复
二期厂房室内受损墙面、顶面涂料铲除批嵌，刷涂料3度，约20㎡。
6、二期厂房屋面修复
1）屋面东西侧女儿墙与彩钢板交接处填嵌防水油膏，并按图纸要求设置东西两侧泛水板，约30m。
2）屋面东西侧女儿墙抹灰层开裂处凿除后重新抹平，约30m。
本案在原审审理中，根据当事人的申请，法院向上海某某工程造价有限公司（以下简称某某公司）进行询价。某某公司称，对于厂房地坪拆除重新建造，拆除用的人工、机械费以拆除后的废料进行折抵，即以料代工。按信息价总造价为320，271元。原预算报价中套用《上海市建筑工程综合预算定额（一九九三）》及其相应费率后，测算得造价201，083元。根据预算汇总表，原扩建厂房土建总价1，653，320元，原预算造价1，755，592元，实际下浮5.83%，故按同比例下浮后原地坪最终报价测算应为189，360元。对于＊＊司鉴［＊＊＊＊］建鉴字第＊＊＊号司法鉴定意见书中六项修复方案，套用《上海市建筑和装饰工程预算定额（二〇〇〇）》及其相关计算规则和有关规定，人工、费率取平均，材料按信息价，测算得修复费用：
第1项，三期厂房地坪修复费为234，945元；
第2项，三期厂房外墙修复费为69，966元；
第3项，三期厂房内墙面修复费为3，890元；
第4项，三期厂房渗水窗框修复费为1，040元；
第5项，二期厂房内墙面修复费为330元；
第6项，二期厂房屋面修复费为1，545元。
对于三期厂房新做地坪的市场价，总价为147，200元。第2项的三期厂房外墙修复费市场价为38，640元。
对于慧谷公司与方大公司签订的《建筑工程补充协议书》中的费用85，000元，慧谷公司认为这是市场价，不是信息价。某某公司经测算套定额载入信息价后约为196，077元。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。同时，法院注意到，涉案工程备案的中标合同签订的时间后于双方就三期厂房订立的《建筑工程施工合同》。因此，方大公司三期厂房工程款应以中标合同确定的价款作为结算依据，即1，794，562元。庭审中，慧谷公司将方大公司分别于2012年8月30日、2013年2月8日支付的工程款30，000元、50，000元作为方大公司的三期厂房工程款，结合方大公司提供的三期厂房付款凭证，法院确认方大公司已付三期厂房工程款945，000元，尚欠三期厂房工程款849，562元。庭审中，慧谷公司同意承担罚款5，000元，在工程款中扣除，应予准许。方大公司提出慧谷公司于2009年4月10日出具承诺，愿意支付银行罚款20，000元，但是慧谷公司认为与本案无关。法院认为，该承诺载明：“收到现金支付”，属于附条件的民事法律行为。现方大公司未能举证证明所附条件已成就，故要求慧谷公司支付罚款依据不足，难以准许。另外，方大公司在庭审中主张将案外人沈某某向方大公司法定代表人拿取的工程之外的生活用品29，950元，要求在工程款中扣除。法院认为，该主张与本案无关，应与案外人另行结算。因此，方大公司欠二期厂房工程款200，000元、三期厂房工程款849，562元，扣除慧谷公司自愿承担的罚款5，000元，方大公司实际共欠慧谷公司工程款1，044，562元。慧谷公司主张逾期付款利息的起止时间、计算标准，合法有据，应予准许；对主张利息的基数应按1，044，562元。
关于方大公司的第一项反诉请求，法院认为，慧谷公司与方大公司于2007年10月7日和2008年12月7日签订的两份《建筑工程施工合同》合法有效，且涉案工程已经竣工验收，并已交付使用，故合同已履行完毕，方大公司要求解除合同与法相悖，难以准许。
关于方大公司的第二项反诉请求，虽然涉案工程已经过竣工验收，但是根据＊＊＊司鉴［＊＊＊＊］建鉴字第＊＊＊号司法鉴定意见书，二期、三期厂房建设工程存在质量问题，其中三期厂房地坪混凝土强度不符合施工图要求、三期厂房地坪内钢筋施工质量不符合施工图要求。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”根据《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，验收合格并不免除施工单位的瑕疵担保责任。对于地坪的质量问题，方大公司主张作返工处理，符合法律规定，应予准许。对于返工费是按信息价还是市场价，法院认为，慧谷公司与方大公司签订的《建筑工程补充协议书》中的费用85，000元，某某公司经测算套定额载入信息价后约为196，077元。由此可见，协议中的85，000元是按市场价计算。按照交易习惯，返工费用按市场价确定，与法不悖，故按市场价返工费为147，200元。对于方大公司主张的拆除费，某某公司称，拆除用的人工、机械费以拆除后的废料进行折抵，即以料代工，该意见符合市场规则，故对方大公司主张的拆除费不予准许。对于修复费，根据＊＊＊司鉴［＊＊＊＊］建鉴字第＊＊＊号司法鉴定意见书的第2-6项修复方案，按某某公司的询价确定，但是对第2项三期厂房外墙修复费，信息价为69，966元，市场价为38，640元。根据以上阐述，以市场价为宜。因此，修复费共计45，445元。对于防火涂料，慧谷公司认为，该工程由上海某某消防工程设备有限公司（以下简称某某公司）完成，但当时验收时，因某某公司没收到工程款，拒绝提供验收资料，故将防火涂料由丙类变为丁类。法院认为，慧谷公司提供的某某公司的情况说明、钢结构防火涂料涂层厚度记录表，系某某公司单方记录，无其他证据相印证，该证据不予认定，故慧谷公司应退还相应的防火涂料费用。根据慧谷公司与方大公司的确认，防火涂料每平方米25元，总面积1，639平方米，共计40，975元。庭审中，慧谷公司认为，厂房外墙渗水，已经超过五年的保修期，慧谷公司不承担保修义务。法院认为，根据法律规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2010年10月20日竣工验收合格，故方大公司的主张没有超过五年的保修期。
关于方大公司的第三项反诉请求，要求慧谷公司支付逾期交付工程的违约金。法院认为，涉案工程经竣工验收后已交付方大公司使用，故该请求依据不足，不予准许。
原审法院于二○一五年四月三日依法作出判决：一、上海方大电子电器有限公司于判决生效之日起十日内支付上海慧谷建筑工程有限公司工程款人民币1，044，562元。二、上海方大电子电器有限公司于判决生效之日起十日内支付上海慧谷建筑工程有限公司逾期付款利息：以人民币1，044，562元为基数，自2011年10月21日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算。三、上海慧谷建筑工程有限公司支付上海方大电子电器有限公司地坪返工费人民币147，200元。四、上海慧谷建筑工程有限公司支付上海方大电子电器有限公司修复费人民币45，445元。五、上海慧谷建筑工程有限公司退还上海方大电子电器有限公司防火涂料费人民币40，975元。六、驳回上海方大电子电器有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取人民币7，123元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担人民币34元，上海方大电子电器有限公司负担人民币7，089元。一审反诉案件受理费减半收取人民币8，498.61元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担人民币1，465元，上海方大电子电器有限公司负担人民币7，033.61元。鉴定费人民币97，640元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担。
判决后，方大公司不服，上诉称，一、备案合同与施工合同的区别在于价款不同，施工范围也不同。施工合同中明确排除了室外电线及线管安装，故该合同价格为1，547，690元，而备案合同没有排除，总价是1，794，562元。而室外电缆和管道安装被上诉人都没有做，现在原审按照备案合同结算，就应当扣除未施工部分的工程款。二、根据司法鉴定，工程存在质量问题，且尚未修复，上诉人不应支持逾期付款违约金。三、关于上诉人的原审反诉请求，地坪的修复费用中采取了以料代工的算法，这是不合理的，该部分少计了拆除费用。其他项目的修复费用和防火涂料费用按照市场价格，也没有计算的依据，应当与合同中的价格一致。2万元的银行罚款应当由被上诉人承担，收到现金支付的条件即使现在不成就，也不代表今后不能成就。还有被上诉人人员沈某某在工程中领取了29，950元的生活用品，这部分费用也应当扣除。故请求二审法院撤销原判，改判上诉人支付工程款587，740元，并支持上诉人原审反诉请求。
被上诉人慧谷公司辩称：一、上诉人主张工程款中应当扣除室外电缆、线管安装的费用没有依据。双方签订的两份合同的施工范围是一致的，均不包括室外电缆、管线的安装，被上诉人的预算书中也不包括这部分内容报价。在竣工验收备案表中，上诉人也确认了总价为1，794，562元。即使在施工图中，也没有对室外管线、线管的具体设计。在工程结算中，也没有这部分内容。二、关于利息问题，工程在2009年交付使用，双方在保修期内协商过地坪维修，被上诉人也履行了维修义务。现上诉人以地坪质量为由抗辩利息支付不成立。三、就罚款问题双方有约定，是以支付现金为条件，目前也没有成就条件。上诉人所称的生活用品领取与本案无关。四、原审对维修费用的评估方式是经过双方同意的，相应的人员有资质，程序并无不当。请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人提交了一张30万元的发票及三张竣工图，用以证明2万元的罚款应当由被上诉人承担及室外电线、管道属于备案合同的施工范围。
被上诉人发表质证意见称，对发票及图纸的真实性无异议，但是均不能证明上诉人的证明目的。
本院经审查认为：一、该发票仅能证明被上诉人就部分工程款开具发票的事实，不能反映银行罚款的承担问题；二、竣工图上没有显示室外电缆、线管的具体设计方案和施工工艺。故对上述证据均不予采信。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，被上诉人向本院发表书面意见称：为促进纠纷尽快解决，同意在原审判决的工程金额的基础之上放弃人民币6万元。
另查明，原审法院经双方当事人一致确认后，向某某公司进行维修费用询价。
本院认为，双方当事人于2009年1月的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行。双方虽曾在2008年12月签订过一份施工合同，但根据后合同优于前合同的原则，双方应当按照备案合同履行。
一、关于上诉人所称的施工范围问题。系争备案合同中的施工内容仅表述了车间土建与水电安装，并不涉及室外电缆、线管安装。双方也均确认合同附件的报价书中没有涉及该部分的金额。因此，上诉人称应从备案合同的工程总价中扣除室外电缆、线管的费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于防火涂料、银行罚款、生活用品费用的问题。第一，原审已经判令被上诉人返还防火涂料费用，上诉人再就此异议，本院不予支持。第二，被上诉人承诺在收到现金之后承担2万元银行罚款，鉴于上诉人没有支付现金，故其要求被上诉人承担该罚款缺乏依据。第三，上诉人所称的沈某某领取的生活用品与本案工程缺乏关联性，上诉人可另行主张。
三、关于原审对维修费用的评估程序及维修费用计算问题。原审对维修费用采取了询价的评估方式，该方式经得了双方当事人的一致确认，并无不当。上诉人现对该程序提出异议，与其在原审中的确认相违背，本院不予采纳。关于“以工代料”的计算方法问题，根据被询价单位的说明，地坪拆除中可以用废料价值冲抵拆除的人工费用，该解释符合施工常理，上诉人提出的异议缺乏事实依据，本院不予采纳。被询价单位采取市场价格计算维修费用，符合目前维修成本的实际情况，上诉人称应当采取工程报价计算维修费用，无事实依据，本院亦不予支持。
四、关于利息的问题。上诉人主张系争工程存在质量问题，故不同意支付利息，但该问题与工程款支付问题系不同的性质。现系争工程已经交付使用，合同约定的相应付款条件已经成就，原审据此判决的工程款利息符合法律规定。上诉人的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的；被上诉人在二审期间自愿放弃6万元工程款，系当事人对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2013）金民三（民）初字第3466号民事判决第三、四、五、六项；
二、变更上海市金山区人民法院（2013）金民三（民）初字第3466号民事判决第一项为：上海方大电子电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海慧谷建筑工程有限公司工程款人民币984，562元；
三、变更上海市金山区人民法院（2013）金民三（民）初字第3466号民事判决第二项为：上海方大电子电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海慧谷建筑工程有限公司逾期付款利息：以人民币984，562元为基数，自2011年10月21日起至本判决生效日止，按银行同期贷款利率计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取人民币7，123元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担人民币34元，上海方大电子电器有限公司负担人民币7，089元。一审反诉案件受理费减半收取人民币8，498.61元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担人民币1，465元，上海方大电子电器有限公司负担人民币7，033.61元。鉴定费人民币97，640元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担。
二审案件受理费人民币8，800元，由上诉人上海方大电子电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一五年八月六日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……