浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1192号
上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路***号。统一社会信用代码91330108143250197K。
法定代表人：吴建荣，总经理。
委托诉讼代理人：陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林维钢，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉兴市鼎业新型建材有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦镇乍王路***号。统一社会信用代码91330400056851365H。
法定代表人：陆建妹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱谨，浙江金品律师事务所律师。
上诉人因浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）与被上诉人嘉兴市鼎业新型建材有限公司（以下简称鼎业公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院(2017)浙0424民初754号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中南公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回鼎业公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由鼎业公司负担。事实与理由：一、涉案合同约定将双方签认的《送货单》作为结算依据，一审法院以《销售询证函》作为结算依据认定中南公司欠付款项错误。另外，关于付款进度，合同约定“每月对账一次，次月15日前支付上月所供砼款的60%，剩余砼款在全部地面浇筑完成后四个月内付清”，截至本案起诉，鼎业公司总供混凝土货款为1316881.94元，按照合同约定的支付比例60%并扣除已付的700000元，该阶段实际应付款为90129.6元。另，涉案工程地面浇筑于2017年4月底完成，剩余40%款项526752.78元应当按合同约定于2017年8月底支付。二、一审判决中南公司支付逾期付款违约金错误。前述本阶段应付90129.6元，因鼎业公司未交付税务发票、混凝土合格证书等文件违约在先，中南公司才行使同时履行抗辩权未支付该款项，一审判决中南公司支付逾期付款违约金有误。三、鼎业公司就其诉请的律师费38000元仅提供了《委托代理合同》和发票，不能证明其为实现本案债权支出了律师代理费38000元的事实，一审判决予以认定错误。
鼎业公司辩称，中南公司上诉称鼎业公司违约没有事实依据，且中南公司在合同履行中擅自向其它公司购买混凝土系属违约。一审判决正确，请求二审予以维持。
鼎业公司向一审法院起诉请求：1.中南公司立即支付鼎业公司混凝土款616881.94元，逾期付款违约金（以616881.94元为基数，自2016年12月11日起，按银行同期贷款利率的2倍计算至实际履行之日止），律师代理费38000元；2.中南公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月17日，鼎业公司与中南公司签订预拌混凝土定作合同一份，合同约定由鼎业公司供给混凝土，计划数量约11000M³，合计金额暂估2300000元，实际结算价按当月《嘉兴市造价管理》中相应等级商品混凝土信息价下浮23.5%进行结算，具体等级、型号、数量按实际供货、对账签单结算为准。质量标准及要求约定：（1）质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》之要求。（2）强度试验结果判定以GB50107-2010《混凝土强度检验标准》为准∙∙∙∙∙∙。（3）混凝土送达交货地点后，定作方负责完成对混凝土的规格、数量等进行验收，并签收承揽方提供的（混凝土配合比）和《送货单》，并在送货单上签字确认∙∙∙∙∙∙。（4）定作方应按照国家相关标准及合同规定进行抽样检验∙∙∙∙∙∙。（5）定作方对混凝土质量有异议应及时提出∙∙∙∙∙∙。（6）承揽方在接到定作方有关质量异议后，应及时与定作方共同确认质量问题，并提出处理方案。当双方不能达成共识时，由双方共同认可的检测单位进行鉴定，也可以通过司法程序解决∙∙∙∙∙∙。（7）承揽方对混凝土的生产及运输质量负责∙∙∙∙∙∙。（8）承揽方在混凝土浇筑完成35天内，及时将相关资料送达定作方项目部。数量验收方法约定：（1）定作方须在混凝土交货现场卸货前对承揽方的数量进行验收签认∙∙∙∙∙∙。（2）定作方须指定或授权祝应武负责收货验收，代表定作方签收承揽方送货单；月度对账单、结算及发票等指定郑水良负责。结算方法、付款方式及期限约定：1.定作方、承揽方凭签认的《送货单》作为混凝土供应量的结算依据，并按本合同约定的结算单价确定货款金额。2.双方定于每月10日前对账结算，对账结算周期为上月1日至上月31日(以当月公历日期最后一日为基准)∙∙∙∙∙∙。3.根据定作方要求开具合法税务发票，发票不作为已收款的依据，应以承揽方开出的货款收据作为已收款依据。4.付款方式：甲乙双方约定，每月对账一次，次月15日前支付上月所供砼款的60%，剩余砼款在全部地面浇筑完成后四个月内付清。5.货款结算采取转账支票方式。交货地点与发货方式约定：1.交货地点浙江银克爱薇实业有限公司海盐项目。2.履约期限：自本合同签订之日起至本合同货款两清止∙∙∙∙∙∙。双方责任事项约定：1.定作方应在合同签订后5个工作日内向承揽方提供详细施工进度计划∙∙∙∙∙∙。2.承揽方在接到定作方供货计划后，应按承诺的供货时间供货∙∙∙∙∙∙。3.未经承揽方同意，定作方本项目混凝土不得向第三方采购混凝土，否则视为定作方违约。必要时，经定作方同意，承揽方可以委托第三方代为供货，但本合同权利义务仍由本合同缔约双方承担。4.定作方须按合同付款，承揽方应及时提供已供混凝土的合格证书。违约责任第4项约定：4.定作方逾期支付货款的，每逾期一天，按逾期货款金额的同期银行贷款利率的2倍支付逾期违约金；逾期30日以上的，承揽方有权解除合同并要求付清所供混凝土全部货款和逾期违约金。第7项约定：本合同项下债权人为实现本合同的债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、执行费、财产保全费）由债务人承担。双方在合同中还就其他事项作了约定。庭审中，双方一致认为预拌混凝土定作合同已解除。
2016年12月15日，中南公司方指定人员郑水良在鼎业公司出具的混凝土销售询证函签字确认，该函首部载明截止2016年12月10日，中南公司在鼎业公司购买定做的混凝土4989M³，金额1316881.94元，已付货款370000元，尚欠款946881.94元；表格合计表明，至2016年12月，鼎业公司供货4989M³，金额1316881.94元，已付货款370000元，支付方式均为转账，当月截止尚欠货款946881.94元，已开票金额500000元，当月截止结存未开票816881.94元。双方一致确认至鼎业公司起诉前已付货款为700000元，对尚欠616881.94元的事实双方无争议。
另，鼎业公司为实现债权已支付律师代理费38000元。
一审法院认为，鼎业公司与中南公司签订的预拌混凝土定作合同合法有效，应受法律保护，双方均应依合同约定享有权利并履行义务。现双方一致确认该合同已解除，并对业务往来以询证函的方式进行了结算，中南公司则应当按照约定及时付清全部定作物价款。中南公司在庭审中提出鼎业公司提供服务存在瑕疵，其支付条件不成就的主张不能成立，虽然鼎业公司依合同约定有义务向中南公司提供混凝土合格证、税务发票等，但合同中并未将上述附随义务作为中南公司的付款条件，故不能成为鼎业公司主张权利的阻碍条件，当然，若中南公司在付清定作物价款后鼎业公司仍未能提供上述资料的，中南公司则可通过另外途径解决。鼎业公司的诉讼请求符合双方当事人的约定，也符合法律的规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中南公司欠鼎业公司混凝土款616881.94元，并偿付鼎业公司逾期付款违约金（自2016年12月11日起，按合同约定利率计算至中南公司实际履行之日止），上述款项由中南公司于判决生效之日起十日内清结；二、中南公司偿付鼎业公司为实现债权所支付的费用38000元，由中南公司于判决生效之日起十日内清结。如果中南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10348元，减半收取计5174元，由中南公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
中南公司提供如下证据证明其主张：1.工作联系单2份，证明因鼎业公司供货不及时，导致中南公司地面浇筑进度严重滞后的事实；2.浙江大源混凝土制品有限公司商品砼对账单4份，证明因鼎业公司供货不及时，中南公司在鼎业公司引荐下从其它公司进货，该公司供货至2017年4月，至此地面浇筑工程才完成。经质证，鼎业公司认为，对证据1的真实性有异议，其一审中也未提交，且出具人系中南公司聘请单位；对证据2的真实性没有异议，但与本案无关联，中南公司所称由鼎业公司引荐没有证据证明，仅能说明中南公司在无鼎业公司同意的情况下，向大源公司购买商品砼，实属违约。本院经审查认证认为：证据1系案外人与中南公司之间的往来材料，真实性不能确认，本院不予认定；证据2系中南公司与案外人的交易凭证，与本案无关，无法证明待证事实，本院不予认定。
鼎业公司提供如下证据证明其主张：汇款凭证1份，证明鼎业公司已实际支付律师代理费38000元的事实。经质证，中南公司对该证据的真实性无异议，但认为该汇款凭证显示付款时间为2017年6月29日，系在一审判决以后，故鼎业公司将其作为一审的诉讼请求没有事实和法律依据。本院经审查认证认为：对该证据的真实性予以确认，至于其与本案的关联及证明力，本院在判决说理部分予以分析。
对当事人二审争议的事实，本院认定与原审认定的事实一致。
本院认为：本案系定作合同纠纷，中南公司对其向鼎业公司购买混凝土共计货款1316881.94元，已付款700000元，尚欠货款616881.94元的事实均无异议，本案争议的焦点在于中南公司拒付货款的理由能否成立。第一，就中南公司上诉认可的应付款90129.6元，中南公司辩称因鼎业公司未依合同约定向其提供混凝土合格证、税务发票等，故其可行使同时履行抗辩权，一审法院判决其支付逾期付款违约金错误。对此，本院认为，同时履行抗辩权适用于同一双务合同产生的互负债务，且该互负债务具有对价关系，依涉案合同约定，鼎业公司的主合同义务为提供符合约定的混凝土，交付合格证、税务发票仅为附随义务且非双方约定付款条件，现鼎业公司已按约定交付混凝土履行了主合同义务，中南公司理应按合同约定支付相应货款，其仅凭鼎业公司未履行附随义务不能阻碍鼎业公司主张货款的权利，一审判决中南公司支付该费用并支付逾期付款违约金并无不当。
关于另外的526752.78元货款，中南公司上诉称未到合同约定的支付时间，即在涉案工程全部地面浇筑完成后四个月内付清。对此，本院认为，双方在2016年12月10日即已结束交易，此后中南公司于2016年12月15日在鼎业公司出具的混凝土销售询证函上签字确认结算，一审法院以双方确认涉案合同已解除并对业务往来进行了结算为由，认定中南公司应及时付清全部定作物价款并无不当。更何况，中南公司二审中也认可其在2016年12月10日即已开始向浙江大源混凝土制品有限公司购买混凝土，在双方交易早已终止且中南公司就涉案工程所需混凝土向其他公司购买的情况下，工程进度显然已无法因鼎业公司履行合同而有所影响，中南公司继续以工程结束作为付款的期限也有失公平。故此，本院对中南公司的该上诉理由不予支持。
至于实现债权费用问题，一审中，鼎业公司就其委托代理人的事实提交了《委托代理合同》及代理费发票，代理人受其委托也实际参与了诉讼，鼎业公司为实现涉案合同的债权产生律师代理费的事实已然存在，一审判决支持鼎业公司关于实现债权费用的诉请并无不当。更何况，鼎业公司二审中也补充提交了其已实际支付该费用的汇款凭证，故中南公司就此上诉主张不能成立，本院予以驳回。
综上所述，中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10348元，由浙江中南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 章 能
代理审判员 陈 蓉
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 金惠芳