广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终399号上诉人（原审原告）：佛山市鸿图地产物业服务有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区。法定代表人：邓容芳。委托诉讼代理人：关仕平、何梅花，均为广东广立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：池润基，男，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：林辉，广东明典律师事务所律师。原审第三人：清远市清凤房地�开发有限公司，住所地：广东省清远市。法定代表人：潘锦全。委托诉讼代理人：关燕萍，广东金信方正律师事务所律师。上诉人佛山市鸿图地产物业服务有限公司（以下简称鸿图公司）因与被上诉人池润基、原审第三人清远市清凤房地产开发有限公司（以下简称清凤公司）案外人执行异议纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2015）清中法民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鸿图公司上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人鸿图公司一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、鸿图公司与清凤公司签订的《独家代理承包销售合同》、《补充协议书》属于商�房包销，其中既有代理关系又有商品房买卖合同关系；一审法院认定鸿图公司与清凤公司签订的《独家代理承包销售合同》、《补充协议书》并非书面房屋买卖合同是片面而错误的。《独家代理承包销售合同》约定：“双方确认代理形式为定额定期包干，由鸿图公司投入宣传费用、销售费用及改造费用。完成总额后超价部分属于鸿图公司所有”；并约定：“鸿图公司若不能按期交付承包总房款，应按双方约定期限及金额的差额部分（按建筑面积）以1900元/㎡结算”。后鸿图公司不能按约定时间支付总房款，于是双方签订《补充协议书》，并约定“清凤公司同意鸿图公司提出的一次性购买尚未销售的商铺”。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”，清凤公司与鸿图公司之间签订的《独家代理承包销售合同》、《补充协议书》属于商品房包销，鸿图公司作为包销人可以购买未销售的房屋。综上，鸿图公司与清凤公司之间显然存在买卖关系，在双方达成《补充协议》时双方已对涉案商铺具体如何交易已达成一致的意思表示，鸿图公司享有未销售商铺所有权的条件已成就。二、鸿图公司已举证证明其已经向清凤公司支付完毕商铺总价款；但一审法院未考虑合同签订的背景情况、清凤公司出具收据的时间、双方协议约定的付款方式等因素，却仅以部分房款缺乏银行交易凭证认定鸿图公司未支付完毕商铺总价款是机械而错误的。（�）关于一审法院认定2113319元的支付缺乏支付凭证而不予采信的问题。《独家代理承包销售合同》约定：“鸿图公司销售过程中，所有售楼收入均由清凤公司开收据加盖清凤公司公章，鸿图公司不得擅自开单收受房款，直至清凤公司收到应收总额为止”。显然，对于已销售的商铺均由清凤公司直接收取房款，而清凤公司收取的房款直接作为鸿图公司支付包销总额的款项。但一审法院罔顾鸿图公司与清凤公司之间合同履行的实际情况，简单、草率地以没有支付凭证不符合常理为由，否认双方在《补充协议》中确认已支付2113319元的客观事实，显然是错误的。相反，因为该笔款项是由购房者直接向清凤公司支付的，鸿图公司不可能也无法提供该笔款项的凭证，因此若鸿图公司能提供该笔款项支付凭证才是不符合常理的。况且，双方签订的《补充协议》涉及到清�公司应收的剩余款项，清凤公司不可能在鸿图公司未支付款项的情况下确认鸿图公司已支付从而损害自己的利益。因此，结合双方交易的实际情况，依据双方签订的《补充协议》认定鸿图公司已支付该2113319元是足够并充分的。（二）关于一审法院认定其它未提供银行的转账凭证、仅提供收据的款项缺乏支付凭证而不予采信的问题。一审法院并没有列明不予采信的具体金额，鸿图公司大致予以回应。①对于部分款项的支付鸿图公司提供了银行的取款凭证（收据0001242、0001241、0000882对应的付款），证明鸿图公司在收据日期前提取了足够的现金进行支付，且取现的日期与收据日期十分接近，鸿图公司提供的证据已足以证明鸿图公司支付了该笔款项，一审法院应予以采信；②对于部分款项的支付鸿图公司提供了清凤公司确认收到的银行按揭放款明细，鸿图公司无法提供清凤公司收到上述按揭放款的银行凭证，在清凤公司与鸿图公司交易方式及付款方式都比较复杂的情况下，鸿图公司确认收到上述房屋放款并详细列明清单就足以让一审法院认定清凤公司收到上述款项；或者为了查清事实，法院应调取当时清凤公司的账号进行查实。③对于其他仅有收据或清凤确认的款项，首先大部分收据出具的时间为2008年以及2009年，而池润基与清凤公司之间的纠纷始于2012年，清凤公司于2008、2009年出具收据或确认收款不存在损害池润基利益的可能，清凤公司确认收到鸿图公司的上述款项并出具收据应认定为真实有效的；其次该部分的款项金额均不是非常大额的金额，鸿图公司之前的收据也有以现金支付的。也就是说，鸿图公司以现金方式支付并非不可能，但一审法院直接以没有转账凭证便认定鸿图公司未支付上述款项是十分片�的；最后，鸿图公司与清凤公司约定的款项支付方式比较复杂，不排除有部分款项是业主直接支付而清凤公司再向鸿图公司出具收据的可能。综上，鸿图公司实际已支付完毕涉案商铺款。且不说涉案商铺为27间，鸿图公司支付的房款为A、B、C、F四座的房款，已经远远超过涉案商铺的房款；况且，没有转账凭证的房款占房款总额的比例很少，一审法院应综合各方面因素进行认定。三、鸿图公司已实际占有使用该27处房产，一审法院忽略上述事实，且并未结合上述情况进行综合判断。涉案27处房产位于B区、C区，根据鸿图公司分别于2007年6月12日、2008年5月1日签订的B区、C区商铺的租赁合同显示，鸿图公司自2007年买断该杉岗塘XXX座后即实际占有该27处商铺，且出租期限较长。这表明鸿图公司实际占有使用该27处商铺，并长期进行出租收益。因�，一审法院直接忽略这一事实存在严重错误。此外，该收益一直由鸿图公司享有，若鸿图公司未支付完毕所有款项，清凤公司不可能既不向鸿图公司追讨款项也不要求鸿图公司以其他房屋作抵，这显然是不可能的。事实上，清凤公司从未向鸿图公司追讨房款，反而是鸿图公司一直要求清凤公司办理过户手续。四、一审法院对鸿图公司提交的调查取证申请书不予理会，忽略清远市国家税局稽查局对清凤公司进行处罚事实。鸿图公司请求法院调查取证，以查清事实。2011年4月28日，清远市国家税局稽查局发现鸿图公司与清凤公司存在交易关系。鸿图公司向清凤公司购买商铺支付商铺款后，清凤公司没有开具发票，存在税收违法嫌疑，故清远税局对清凤公司2007年1月1日至2009年12月31日期间的涉税情况进行检查。经调查，鸿图公司与清凤公司的交易关系�实，税局予以确认并对清凤公司作出罚款的处罚决定。为了查明事实，现请求法院依职权向清远国家税局稽查局调查上述罚款的问题，包括当时的罚款数额以及调查笔录等，以确认鸿图公司实际向清凤公司购买该商铺并已支付商铺款。综上，一审法院的判决存在严重错误，请法院支持鸿图公司全部诉讼请求，并依法予以改判。池润基口头答辩称，一审判决认定事实清楚、判决正确，应予维持。根据包销合同的约定，双方如果要达成购买是要签订买卖合同，但是双方在有能力签订合同的情况下却没有另行拟定合同签订，并未按照包销合同来履行，因此房屋买卖关系没有成立，或者视为双方放弃购买。清凤公司述称：（一）根据《独家代理承包销售合同》、《补充协议书》，本案涉讼的房产已全部销售给鸿图公司。�独家代理承包销售合同》、《补充协议书》约定由鸿图公司买断清凤市场XXX座商铺，并负责支付约定的购房款10112606元。对于当时尚未销售的商铺，双方均同意按商品房买卖合同的形式办理，只是后来因种种客观原因而没有来得及办理涉案的27处房产的产权登记手续。（二）鸿图公司已经向清凤公司支付完毕包括涉讼的27处房产在内的全部商铺总价款10112606元，具体如下：1、由清凤公司向买受人直接收取的之前已销售商铺款2113319元，该款直接作为鸿图公司支付总购房款的部分款项。2、鸿图公司通过清远市鸿越房地产开发有限公司的支票于2008年1月支付的600万元款项。3、余额1999287元主要是通过如下的方式支付：由鸿图公司以清凤公司的名义销售，销售所得款项通过现金或办理银行按揭的形式支付给清凤公司，清凤公司收取后直接抵冲鸿图公司应支付的购房款，并开具相应的收款收据。（三）涉案商铺已于2008年1月交付给鸿图公司，由鸿图公司享有该商铺的占有、使用、收益、处分权。（四）清凤公司对一审期间鸿图公司提交的涉案商铺的收款收据及其他已由清凤公司盖章确认的相关资料的真实性予以确认。鸿图公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销（2015）清中法执异字第1号执行裁定，确认位于清远市清城区古城麦园杉岗塘XXX号的27处房产为鸿图公司所有；2、请求解除对上述27处房产的查封等强制执行措施，停止对该27处房产的执行；3、本案诉讼费由池润基承担。一审法院认定事实：2007年1月19日，清远清凤房地产公司为甲方与佛山市鸿图地产服务有限公司为乙方签订了一份《独家代理承包销售合同》约定：甲方同意乙方以1800元/平方米的价格买断杉岗塘XXX座，并委托乙方独家代理销售，双方能够确认代�形式为定额定期包干，由乙方投入宣传费用、销售费用及改造费用、完成总额后超价部分属乙方所有。一、甲方委托代理销售的面积和总价为“二层商铺部分建筑面积约5370平方米1800元／平方米＝966.6万元。以上总价966.6万元，为双方按图纸确认的结算总价，双方应当以实际销售面积计算（按房管测量面积为准）。二、甲方责任、权利、义务。1、甲方提供代理销售项目商品房准确的平面图、房号、面积，提供项目开发的土地使用证、投资许可证、建设规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证及公司营业执照等复印件给乙方，确保该项目销售的合法性并协助乙方办好房产登记的手续。7、乙方销售过程中，所有售楼收入均由甲方开具收据并加盖甲方公章，乙方不得擅自开单收受房款，直至甲方收到应收总额为止。三、乙方责任、权利、义务。1、乙方负责对整个项目的销售进行总体营销策划及楼盘销售过程各阶段的工作并承担费用。4、乙方负责按照双方约定的销售总额及销售期限完成销售任务。四、项目的结算标准和付款方式。（一）结算标准为客户缴交首期款项并签订《商品房买卖合同》（二）乙方独家承包定额销售，乙方按结算标准交款时间为：1、乙方签合同时付款20万元整给甲方作为押金，结束时退回或抵作销售款；2、2007年3月底应缴给甲方金额达400万元；3、2007年6月底前缴齐余款566.6万元…。五、完成委托承包销售总金额后，超额部分房款及未销售商铺归乙方所有。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。其它未尽事宜在执行过程中，经双方同意后可另立补充合同。2008年1月15日，甲方清远市清凤房地产公司与乙方佛山市鸿图地产服务有限公司签订《补充协议书》，双方经协商就《独家�理承包销售合同》达成如下补充协议：一、甲方同意乙方提出的一次性购买尚未销售的商铺，并同意按商品房买卖合同形式办理有关手续。二、按双方签订的《独家代理承包销售合同》约定，乙方已销售和未销售的商铺总价款共1011.2606万元，乙方已实际缴付211.3319元给甲方，尚有799.9287元未付。经双方商定，在签订本协议书后二日内乙方先付购房款100万元购房款给甲方，其余500万元在签订本协议书后五个工作天内付清给甲方作购房款，余款199.9287元在本市房管局确认可依办理房地产权证后一个月内一次性付清给甲方；如乙方不依约支付600万元，甲方所收100万元购房款不予退还乙方。如果乙方付齐600万元给甲方后，甲方未能依约在乙方支付100万元后5个工作日内签订购房合同，则甲方双倍赔偿200万元给乙方。三、本协议生效后，甲方应当按乙方指定名称办理购买上述商�的商品房买卖合同手续，买卖合同由乙方填写，甲方审核签章。六、乙方同意承担销售商铺溢价部分130万元的建筑税费，并出具完税发票给甲方。七、如乙方未能按本协议书约定付清600万元给甲方的，则本协议书自动失效，原《独家代理承包销售合同》按解除处理。八、甲方保证自收到乙方款项600万元并签订购房合同后90天内将办理权属登记资料报产权登记机关备案。九、如本协议书生效的，则双方继续履行原签订的《独家代理承包销售合同》；如本协议书与《独家代理承包销售合同》约定不一致，则按本协议书约定为准。十一、本协议书自乙方付清600万元给甲方之日起生效，协议书一式二份，甲、乙双方各一份。清远市鸿越房地产开发有限公司分别于2008年1月16日、2008年1月22日、2008年1月25日向清凤公司以支票形式支付100万元、300万元、200万元总计为600�元。清凤公司依照鸿越公司转账的金额于收款当天出具收据，分别注明：今收到鸿图地产交批发市场二楼商铺款100万元、300万元、200万元。同时鸿图公司提交了一份张月、王某东、王某群2015年2月10日出具的《代付款说明》载明：兹有清远市鸿越房地产开发有限公司分别于2008年1月16日、2008年1月22日、2008年1月25日开具支票给清凤公司，向清凤公司支付商铺款100万元、300万元、200万元总计为600万元。该600万元为鸿越公司基于清凤公司与鸿图公司间签订的《补充协议书》代鸿图公司向清凤公司支付的位于清远市清城区古城麦围杉岗塘商业广场商铺的款项。鸿越公司不享有任何关于该商铺的权利。2008年7月4日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交购清凤二楼商铺款342000元。2008年8月4日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明�收到鸿图地产交购清凤二楼商铺款308745元。2008年8月4日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼办理产权证、测绘登记有关费用41255元。2008年8月14日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼商铺款26280元。2008年9月10日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼商铺款200000元。2008年9月10日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼商铺款200000元。2008年9月12日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼商铺款40000元。2009年6月29日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼商铺款200000元。2009年6月29日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼商铺款（按揭放款）40000元。2010年4月15日，清凤公司出具的收据载明：今收到罗容娇清凤批发市场二楼C区245商铺款70000元。2011年1月28日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产交清凤批发市场二楼商铺款100000元。2011年10月29日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到佛山市鸿图地产服务有限公司交来购杉岗塘商住楼清凤市场二楼商铺A、B、C、F座商铺款300000元。2012年2月15日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到佛山市鸿图地产服务有限公司交来购杉岗塘商住楼清凤市场二楼商铺A、B、C、F座商铺款120000元。2014年10月24日，清凤公司向鸿图公司出具收据，注明今收到鸿图地产物业公司交来房款17262元（注2008、2009年交易手续费，印花税转入房款）。经一审法院核算，清凤公司出具的上述14张收据，总金额为204.0542万元。王某东出具了《代付款说明》，认为其于2008年8月4日向清凤公司支付现金308745元，2008年8月4日向清凤公司支付现金41255元，2008年9月12日向清凤公司支付现金40000元，2011年1月18日向清凤公司转账50000元，2011年1月29日向清凤公司转账50000元，2011年10月29日向清凤公司转账300000元，2012年2月15日向清凤公司转账120000元，合共910000元。该910000元系其代鸿图公司向清凤公司支付购买清远市清城区古城麦围杉岗塘商业广场商铺的款项，其本人不享有任何关于该商铺的权利。鸿图公司认为其已经付清全部价款1011.2606万元，其中211.3319万元是签订《补充协议》时双方确认鸿图公司已支付的款项，600万元是清远市鸿越房地产开发有限公司代为向清凤公司支付的，其�部分是业主直接向清凤公司支付的房款，或者是银行按揭放款，或者是鸿图公司现金或转账支付的。另，鸿图公司提交了两份《租赁合同》：一份由鸿图公司为甲方，黄焯根为乙方于2007年6月12日签订，该合同第一条约定：甲方将位于清远市清城区XXX商铺出租给乙方使用。清凤公司在合同尾部右下角注明“同意出租”并加盖公司印章。另一份租赁合同由鸿图公司为甲方，蔡某为乙方于2007年6月12日签订，第一条约定甲方位于清远市清城区XXX商铺出租给乙方使用,物业建筑面积为1347.01平方米。鸿图公司另提交双方于2007年12月8日签订的《租赁补充协议（三）》。此外，鸿图公司提交了中国工商银行的个人业务凭证，拟证实其已经实际占有使用该27处商铺，并长期进行出租收益。鸿图公司提交了2014年12月9日清凤公司出具的《情况说明》，载明�我司与佛山鸿图地产物业服务有限公司于2007年1月19日签订《独家代理承包销售合同》，并于2008年1月15日签订《补充协议书》，约定由鸿图公司一次性购买尚未销售的包括涉案（2013清中法执字第66号）27处商铺在内的一百多处商铺，鸿图公司已付清商铺总价款1011.2606万元。2008年我司已按合同约定与鸿图公司办理了第一批房产的过户手续，到2009年因该房产涉及拆迁补偿问题，村民对于拆迁补偿金额及面积与我公司发生纠纷，清城区政府介入后要求我司将公章交由凤城街道办事处保管，查封时间长达两年，导致我司中断与鸿图公司办理相关房产过户手续。后因清远国税局查账，导致我司无法开具发票，再次中断与鸿图公司办理相关房产过户手续，直至2011年底仍未能与鸿图公司办理房产过户手续。到2012年3月，我司恢复办理相关业务后，又与鸿图公司办理了一批房产过�手续。2013年已办理两批次过户手续，又与税局限制开具发票额，剩余涉案27处房产准备纳税过户时，该27处房产已被查封，使鸿图公司无法办理房产过户手续。经鸿图公司申请，王某东出庭作证，王某东陈述在鸿图公司支付600万元之前，鸿图公司销售了大概800平方米的商铺，总价约211万元。同时陈述其支付的91万元付款，有部分是从收取的租金中支付。销售商铺溢价部分130万元的建筑税是由清凤公司缴纳的。另查明，案外人鸿图公司因与申请执行人池润基、清凤公司清凤公司执行异议纠纷一案，一审法院于2015年1月29日作出（2015）清中法执异字第1号执行裁定书，驳回鸿图公司的异议。佛山市鸿图地产服务有限公司成立于2002年7月28日，法定代表人邓容芳，机构类型为企业法人。住所：佛山市禅城区XXX号。注册资本：人民币100万元。清远市鸿越房地产开发有限公司于2007年12月9日经清远市工商行政管理局核准成立，法定代表人：张月。投资者名称：张月、王某东、王某群。2009年12月9日因逾期未年检被吊销营业执照。一审法院认为，本案系案外人执行异议纠纷，根据鸿图公司的诉讼请求与池润基的答辩意见，本案双方争议的焦点为：对鸿图公司请求撤销（2015）清中法执异字第1号执行裁定书，解除涉案27出商铺的查封等强制措施，停止执行并确认涉案27处商铺为其所有的请求应否予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在清凤公司名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人�法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上述四个条件缺一不可。本案中，首先，鸿图公司与清凤公司签订《独家代理承包销售合同》、《补充协议书》并非书面房屋买卖合同。理由如下：从双方签订的《独家代理承包销售合同》、《补充协议书》内容来看，鸿图公司为清凤市场二楼A、B、C、F座商铺的销售代理人，在鸿图公司完成其销售任务并依约向清凤公司付清销售总价款后，剩余的未售商铺才归鸿图公司所有。且双方在签订《独家代理承包销售合同》、《补充协议书》时，双方约定的鸿图公司享有未售商铺所有权的条件并未成就，之后双方对涉案商铺具体如何交易亦未达成一致的意思表示。其次，鸿图公司没有提交�据证实其已经支付全部的商铺销售价款。双方在《补充协议书》中确认商铺总价款为10112606元，鸿图公司认为双方在签订《补充协议书》之前，其已向清凤公司支付了2113319元，但鸿图公司未提交该笔款项的相关支付凭证。对于剩余的7999287元，鸿图公司仅提交了洪越公司代付6000000元的支票存根以及王某东代付部分款项的银行转账凭证，其余款项鸿图公司未提交银行的转账凭证，而仅有提交了清凤公司出具的收据。虽然清凤公司确认鸿图公司已付清全部的销售价款，但亦未提交相关的银行交易凭证，因上述款项分多次发生，且根据双方在《独家代理承包销售合同》的约定，实际向清凤公司支付上述款项的为商铺的买受人，如买受人全部以现金方式向清凤公司支付购房款，不符合常理。同时清凤公司的该项确认可能损害池润基的利益。因此，对清凤公司的意见一审法院�予采信。对鸿图公司主张其已经支付完毕涉案商铺销售总价款的意见，一审法院不予采纳。综上，因涉案商铺现登记在清凤公司名下，鸿图公司未提交证据证实其符合上述法律规定的确权并排除执行的条件，因此，对鸿图公司主张涉案27处商铺为其所有并解除查封、停止执行的诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：驳回鸿图公司的诉讼请求。本案案件受理费100元，由鸿图公司负担。本院二审期间，鸿图公司提交王某东中国工商银行帐号62×××05的银行流水记录，主张该流水作为转账凭证可以证明由王某东通过该账号把钱划到清凤公司的名下。池润基对该银行流水记录的真实性提出异议，主张其没有证据来源，也不属于新证据，该记录不能反映鸿图公司所主张的三笔款项是否实际转入了清凤公司的账户，且该三笔款项的数额与鸿图公司一审期间提交的收据数额并不一致，不能排除双方还有其他经济往来。清凤公司则提交清远市国家税务局稽查局清国税稽处［2013］1号《税务处理决定书》及《征收机关实时扣税业务客户回执》和《税收电子转帐专用完税证》，拟证明涉案商铺当时已以10112606元卖断给鸿图公司，鸿图公司支付了所有款项，合同已履行完毕。鸿图公司对上述证据的真实性没有异议，并主张正因为被处罚而导致房产证办理的延误，清凤公司已收取了鸿图公司的全部购房款。池润基主张上述证据没有原件，真实性不予确认，就该决定书认定的事实来看，也说明鸿图公司是包销而不是商品房买卖，并不能证明鸿图公司已经支付了901万元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的首要条件就是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，本案中，鸿图公司据以主张其与清凤公司之间存在涉案商品房买卖关系的合同系《独家代理承包销售合同》和《补充协议书》。但综观《独家代理承包销售合同》的内容，鸿图公司系负责对清凤市场整个项目的销售进行总体营销策划及楼盘销售过程各阶段的工作并承担费用，而《补充协议书》中虽有约定鸿图公司同意一次性购买清凤市场尚未销售的商铺，但亦明确约定“本协议生效后，甲方（清凤公司）应当按乙方（鸿图公司）指定名称办理购买上述商铺的商品房买卖合同手续，买卖合同由乙方填写，甲方审核签章”，鸿图公司上诉亦主张其与清凤公司之间属于商品房包销，双方既有代理关系又有商品房买卖关系，因此上述《独家代理承包销售合同》和《补充协议书》并不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的合法有效的书面买卖合同，涉案商铺现登记在清凤公司名下，一审法院因此认定鸿图公司未能提交证据证实其符合法律规定的确权并排除执行的条件并无不当。鸿图公司上诉提交的王某东中国工商银行银行流水记录，以及清凤公司提交的《税务处理决定书》及《征收机关实时扣税业务客户回执》和《税收电子转帐专用完税证》，亦不足以证实鸿图公司与清凤公司�间就涉案商铺具有符合法律规定的确权并排除执行的条件，因此对清凤公司上诉请求改判支持其一审全部诉讼请求的主张，本院不予采纳。综上所述，鸿图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由佛山市鸿图地产物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑捷夫审判员  胡晓清审判员  潘晓璇二〇一七年六月十三日书记员  邓 欣