广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1556号
上诉人（原审被告）：惠州市金钥匙物业管理有限公司，地址：广东省惠州市惠城区鹅岭南路45号南山公馆一期第三栋凤盈阁。
法定代表人：练秀娟。
委托代理人：冯永强，广东法村律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，地址：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道349号红谷春天花园三期27号商铺B9、B10、C1室。
负责人：徐小亮。
委托代理人：余香成，江西锦成律师事务所律师。
原审第三人：吴刚，男，汉族，1979年9月27日出生，地址：江西省南昌市新建县。
上诉人惠州市金钥匙物业管理有限公司因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司、原审第三人吴刚保险人代位求偿权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称，原告承保的第三人（××）吴刚所有的赣Ａ×××××号小型普通客车，于2014年7月16日21时40分许在被告经营的广东省惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆被盗。惠州市公安局惠城区分局已于2014年7月17日立案侦查，至今该案仍未破案。因被盗车辆的所有人吴刚在原告处投保了机动车全车盗抢损失保险，应第三人吴刚的索赔申请，原告根据保险合同约定于2015年3月向第三人吴刚先行赔付盗抢险赔款计人民币119568元，同时第三人将车辆被盗的请求赔偿权利转让给原告。因保险车辆赣Ａ×××××被盗时停放在被告经营的广东省惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆，且被盗车辆停放为有偿服务的，车辆所有人吴刚与被告形成事实上的保管合同法律关系根据合同法的相关规定，因保管不善导致保管物灭失的，保管人依法应承担相应的赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定，原告依法取得向被告代位求偿的权利。为查明案件事实，原告一并将被保险人吴刚列为本案第三人。因协商不成，为维护原告的合法权益，原告不得已诉至贵院，请求：一、判令被告赔偿原告因车辆被盗而先行垫付的保险理赔款人民币119568.00元；二、本案诉讼费用、公估费用由被告承担。
被告口头答辩称，对原告陈述的事实，其中原告称第三人在被告处停放车辆为有偿服务，形成事实保管合同关系，是与事实不相符的。原告未出示案涉车辆在被告处的停车发票、停车卡，根据保管合同的实践性，保管合同必须实现保管物的交付，《合同法》第367条规定，保管合同至保管物交付时成立，但当事人有约定除外。在被告所管理的场地当中，第三人未交案涉车辆的钥匙给被告保管，被告无法控制车辆的移动，故被告认为在本案中，第三人与被告未成立保管合同关系，故不应承担保管责任，请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人未陈述答辩意见。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，2013年12月12日，第三人将其所有的赣Ａ×××××号小型普通客车在原告处投保了一份《神行车保系列产品保险单》，其中保险合同约定：车辆盗抢险赔偿限额125865元，保险期限自2013年12月13日起至2014年12月12日止。2014年7月15日19时40分许，第三人将其所有的赣Ａ×××××号小型普通客车停放在被告经营的惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆小区内的停车场，至2014年7月16日21时40分许发现车辆被盗。第三人于2014年7月16日22时54分通过110向惠州市惠城区公安分局报案，该分局接到报案后，经初步调查，认为第三人的车辆被盗符合立案条件，于2014年7月17日作出《立案告知书》给第三人，决定对第三人被盗车辆立案侦察，但未能破案。为此，第三人根据与原告签订的保险合同，向原告提出车辆被盗的保险索赔，经原告对第三人的车辆损失进行公估，认为第三人的车辆是新车购置后立即在其处投保了车辆被盗险，且该车辆行驶了5万公里左右，估价车辆损失为119567.34元。2015年3月，原告支付了第三人车辆被盗保险赔偿金人民币119567.34元。第三人于2015年3月25日出具了一份《权益转让书》给原告，约定第三人将其被盗车辆的权益让给原告。
另查，被告经营的惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆小区内的停车场是有偿服务的经营（收取车辆保管费）。
以上事实有，保险合同、立案告知书、公估报告、赔付保险金凭证、权益转让书等及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院查明的事实
原审法院认为，被告开办的惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆小区内的停车场是有偿服务的停车场。第三人将其所有的车辆停放在被告经营的惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆小区内的停车场进行保管，被告对第三人的车辆附有保管的义务，由于被告在保管第三人的车辆其间发生被盗，根据《中华人民共和国合同法》三百七十四条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。但保管是无偿的，保管人证明自已没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。本案中，被告未提供证据证明其保管第三人的车辆不属于其重大过失造成的，因此，被告应对第三人的车辆保管被盗承担赔偿。鉴于第三人的车辆在原告处投保了车辆被盗险，第三人已向原告提出了保险索赔，而原告又根据保险合同约定赔付了第三人车辆被盗保险赔偿金，并且将其车辆被盗权益转让给了原告，所以，原告有权向被告进行追偿。故原告要求被告赔偿车辆被盗的损失，理由充分，本院予以支持。第三人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
被告惠州市金钥匙物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司被盗车辆损失赔偿金人民币119567.34元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1346元，由被告惠州市金钥匙物业管理有限公司负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，上诉人惠州市金钥匙物业管理有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。
其主要的事实和理由是：原审认定事实错误，适用、理解法律错误，举证责任分配错误。一、原审未查明上诉人本质是惠州市南山公馆小区物业管理公司。而不是原审判决中认定的所谓经营、开办惠州市南山公馆小区内的停车场企业。原审认为上诉人是“经营惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆小区内的停车场，是有偿服务经营”。实际上，上诉人是惠州市惠城区鹅岭南路南山公馆小区的物业服务管理公司，提供的是小区的物业管理服务，停放车辆管理是其中一个方面。该小区的停车场是供给业主（住户）使用的，这与非小区的专门性的停车场是有本质区别的。原审由始至终未提及上诉人的本质身份。将两者混为一谈了。未查明本案的关键事实。二、原审误认为上诉人与第三人吴刚是保管合同关系。错误理解了《合同法》保管合同条款及要约承诺条款，事实上双方并未形成保管合同关系。首先，小区停车不符合保管合同的实质要件。依《合同法》第367条规定，保管合同要求托管人实际转移保管物的占有，并且在领取保管物之前事先通知保管人。从小区车辆停放的合同形式来看，业主通过每月或每次向物业公司缴纳一定数额的停车费用，将车辆停放在小区指定位置，物业公司和业主（住户）对车辆保管没有特别的约定，而只是按照法律规定进行管理，那么物业公司对车辆的管理属于管理车辆的行驶和停放，车辆的使用仍是车主自己控制而不需要征得物管的同意，这实为一种场地的管理，而不是保管关系。其次，依据上诉人与南山公馆小区开发商签订的《前期物业服务合同》第二章第二条第5项“小区业主车辆停放管理”之约定，以及与业主签订的《物业管理服务协议》第三条第6项“交通、车辆行驶及停泊秩序的管理”之约定，均证明了上诉人对车辆的管理属于管理车辆的行驶和停放，车辆的使用仍是车主自己控制而不需要征得物管的同意，这也说明了是一种场地的管理，而不是保管关系。上诉人作为物业企业，只须依据物业服务合同约定履行保安服务即可，该保安服务的内容应限于对于公共区域内的公共秩序和物业使用的安全，而实施的必要的正常防范性安全保卫活动，物业企业不承担确保物业管理区域内业主的人身、财产不遭受不法侵害的绝对保证义务。这也是与物业企业收取少量的物业管理费、停车费相适应的。再次，从权利义务相一致的原则分析，等价有偿是民事活动的一般准则。本案中，被盗车辆既没有按月缴纳停车费，也没有在当日驾驶进小区停车时取停车卡，其并无发出缔结保管合同的要约，也没有与上诉人就保管合同关系达成一致。最后，从物业公司设立的目的来看，小区全体业主为能获得一个良好的居住环境，委托物业公司对其所在的小区进行管理服务。物业公司履行职能是基于小区全体业主的委托，目的是为了维护好全体业主或大多数业主的共同利益。因此，维护好小区居民的财产安全是物业公司的一项重要职责，但若要求物业公司对包括车辆在内的住户财产负有绝对的安全和保管义务，这无疑是不现实的，事实上也不可能做到。三、上诉人不但无重大过失。而且已基本完全、适当履行了管理维护义务。本案被盗车辆是尾随其他刷卡车辆强行驶出小区大门保安根本无法来得及制止（见监控视频及被上诉人的车险调查报告第6页第1行及附图）。事实上，上诉人在小区大门设置了保安岗亭，监控系统正常有效运作。车辆进出小区实行刷卡进出制度。本案盗窃行为发生后，也向公安机关提供了足够的视频监控资料，包括停车场画面，电梯中犯罪嫌疑人画面，被盗车辆冲卡出门的画面等等（监控纪录硬盘己被办案单位调取）。所以，上诉人为吴刚能及时刑事立案，追讨加害人赔偿损失己尽到了应尽的义务。否则，吴刚根本无法证明其车辆被盗的事实。所以，上诉人已尽到基本安保义务。四、被上诉人未提供充分证据证明上诉人没有尽到基本的安保义务。依上所述，上诉人在本案中是物业服务企业，只能以物业服务合同关系判定上诉人是否承担责任。而依民事诉讼举证规则，被上诉人主张上诉人承担责任的，被上诉人负有举证责任，否则须承担举证不力的后果。五、吴刚在自身有过错情形下反而获得额外利益，有悖社会价值的正确导向。吴刚是本小区二期A栋1707号房住户，其未缴纳任何停车费。事发当晚，吴刚亦违反规定，未经取卡即强行进入小区停车场，此前就发生拒绝支付停车费，并威胁恐吓保安人员的事件。吴刚这种不支付停车费，强行停霸王车的行为本就是故意行为，其不但未受损失，反而获得了被上诉人的全额赔偿，而且还享有追偿的权利。这无疑让吴刚获得了额外利益，有悖社会价值的正确导向。六、上诉人未获得对价利益，原审判决上诉人全额承担赔偿责任，显然有违公平原则。被盗车辆本身没有支付停车费。退一步说，即使交了停车费，从小区停车费缴纳的数额来看，通常是车主（住户）每月缴纳几百元（本小区是250元），每日十余元的费用，该费用相对被盗车辆十几万的赔偿价值而言，显然称不上对价。另外，就停车费的性质而言，小区的资源归全体业主所有，车辆地面固定停放位置属小区全体业主所有，除对停车费有特别约定以外，停车费应纳入物业维修基金，归全体业主所有，以用于公共设施的维修、更新，也就是说业主的停车费仍然是归业主所有，停车费并非保管费。物业公司作为小区业主的代理人，小区车位的划定与使用实际上是为了全体业主的利益，保障小区内空间的合理使用。因此，原审法院判决上诉人就车辆的价值进行全额赔偿，显然综上，望二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司二审时答辩称：1．根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条的规定，上诉人惠州市金钥匙物业管理有限公司主张其对保管物损毁、灭失不承担损害赔偿责任应当依法提供证据证明自己没有重大过失，否则应承担赔偿责任。原审判决以“被告未提供证据证明其保管第三人的车辆不属于其重大过失造成的”为由判令上诉人承担赔偿责任，符合上述法律规定及民事诉讼证据规则谁主张谁举证的原则，应予维持。2．上诉人称“当庭申请一审法院向公安机关调取证据”，不符合法律规定。首先，上述申请调查事项不属于民事诉讼法规定的法院依申请调查取证的范围；其次，依据惠州市惠城区人民法院《举证通知书》第五条明确规定：“当事人及其诉讼代理人可以在举证期限届满前七日内书面申请人民法院调查收集下列证据”，很显然上诉人“当庭申请”不符合法律规定，已超过举证期限。原审法院未采信上诉人当庭申请调查取证，而直接根据谁主张谁举证原则判令上诉人承担举证不能的不利后果完全符合法律规定，应予维持。3．上诉人仅以其在小区内设有24小时专职保安人员及监控设备，从而以此免除其保管责任，于法无据。涉案保安人员和监控设备并未起到保护小区内停车场涉案车辆的作用，上诉人不能就此免除其保管责任。既然上诉人在小区入口24小时设有专职保安人员执守，则其对尾随冲卡车辆应当依法予以制止，但上诉人并未作出任何反应，也未提供任何证据其有制止行为。上诉人称其已对停放车辆尽到保管义务，于法无据，亦与客观事实不符。原审判决据此判令上诉人赔偿涉案车辆损失，符合法律规定，恳请二审驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系保险人代位求偿权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：本案失窃车辆的损失责任由谁承担、被上诉人是否可以向上诉人行使保险代位追偿权的问题？
关于本案失窃车辆的责任承担问题。第三人吴刚停放在惠城区鹅岭南路南山公馆小区的车辆被盗，系发生在上诉人惠州市金钥匙物业管理有限公司管理职责范围之内。根据监控录像资料显示，在案发当日，吴刚所有的车辆尾随他人车辆驶离小区而被盗。上诉人作为从事小区物业管理活动的专门机构，在行使对惠城区鹅岭南路南山公馆小区内的物业管理过程中，未严格实行刷卡出入的管理制度，应当认定存在监管方面的漏洞。上诉人经营的鹅岭南路南山公馆小区停车场制定了相应的收费标准，提供的是一种有偿服务。上诉人主张其仅提供停车场所，而不承担保管责任，没有事实和法律依据。对于上诉人的抗辩，本院不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条之规定，认定上诉人存在管理上的重大过失，应当承担第三人车辆被盗的法律责任，本院予以维持。
关于本案保险人代位求偿权的问题。吴刚所有的车辆被盗后，被上诉人已根据保险合同约定对吴刚进行了赔偿，并且吴刚已将被盗车辆权益转让给了被上诉人。依据《中华人民共和国保险法》第六十条“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之规定，被上诉人已经依法取得了对上诉人的保险代位求偿权。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予采信，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2691元，由上诉人惠州市金钥匙物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 徐国华
代理审判员 张斯姝
二〇一六年六月三十日
书 记 员 徐静华
李海龙（兼）
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。