江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终664号
上诉人（原审被告）:常州市武进新科建筑材料有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇新南村。
法定代表人:王赟，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州市诚鑫金属制品有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇新南村。
法定代表人：陈林锡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭建锋，江苏星北律师事务所律师。
原审被告：常州市顶天钢管有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇新南村。
法定代表人：王桂玉。
上诉人常州市武进新科建筑材料有限公司（以下简称新科公司）因与被上诉人常州市诚鑫金属制品有限公司（以下简称诚鑫公司）、原审被告常州市顶天钢管有限公司（以下简称顶天公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人新科公司的委托代理人纪宏建、被上诉人诚鑫公司的委托代理人谭建锋到庭参加诉讼。原审被告顶天公司经传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
新科公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或撤销一审判决第二项，驳回对新科公司的起诉；一审受理费按法律规定处理，二审受理费由诚鑫公司负担。事实和理由：
一、一审判决认定的担保行为的基本事实不存在，我方没有实施担保行为，没有担保意思的表示。1、对侯建军的调查显示江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）明知王强加盖“新科公司”公章时并不是我方的真实意思表示，是王强以我方名义实施的无权处分行为，江南银行不但对此是知情的且和顶天公司有恶意串通侵害我方利益的嫌疑，该恶意串通行为才是导致诚鑫公司无法辨别我方在承诺书上加盖公章的真伪原因，法律后果应由顶天公司和江南银行来共同承担，我方作为被冒名、被侵权的被害人不具有保证江南银行和诚鑫公司利益不被损害的法律义务；2、顶天公司的法定代表人王强与我方的法定代表人王赟确系亲兄弟关系，但我方多年前就停止了生产经营，工商资料显示2010年时我方的法定代表人就是王赟，侯建军的表述纯粹是应对诚鑫公司的推托之辞，并没有证据予以支持；顶天公司与我方是在同一地点办公，双方系租赁关系，顶天公司自2005年8月1日起就租赁了我方的厂房用于无缝钢管的生产经营，双方另有租赁纠纷正在江苏省常州市武进区人民法院处理；一审判决刻意以王强与王赟系亲兄弟关系和顶天公司与我方在同一地点办公的客观事实替代法律事实，并据此作出判决，有株连判决嫌疑；3、根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十五条之规定，保证人提供担保的主债务所发生的时间以及金额必须是保证合同所明确的，而2010年承诺书对于债务所发生的时间以及金额均不明确，因此该企业担保承诺书不具有保证的基本要件，不能视为保证承诺，也就不存在互为担保的关系；我方对2010年承诺书的真实性存疑，既使为真，根据合同的相对性也因顶天公司实际履行了与江南银行的借款合同而失去担保的法律效力，即2010年4月30日的企业担保承诺书与本案之间不具有关联性；顶天公司与我方的经营范围、人员、资金都不存在混同经营的情形，我方的开户银行也在江南银行，江南银行获得上诉人印鉴存根轻而易举，不存在“我方目前使用的公章及法定代表人签名”有疑问无法处理的情形，一审法院对我方的鉴定申请视而不见，作出的认定是错误的；诚鑫公司在本案中并非善意第三人。因顶天公司实施了无权处分的行为，江南银行存在没有谨慎审查的过错，顶天公司与江南银行的共同行为侵害了我方的利益，该行为是无效行为，诚鑫公司获得的追偿权与我方之间不存在连带保证责任的法律关系。2013年承诺书实际形成时间也没有查明。2010年连带保证的承诺不应该适用到2013年-2014年的贷款行为中，2013年3月份开始我方公司就不再经营，税务局纳税均是以零申报保持单位现状，且与顶天公司签署了财产租赁协议将厂区全部租给顶天公司经营，在此前提下我方是没有条件和理由为顶天公司出具相应担保。
二、一审判决程序错误。本案的纠纷因诚鑫公司履行担保之后依法向顶天公司和我方行使追偿权而起，江南银行作为借贷合同和担保合同的合同相对人与顶天公司、诚鑫公司存在着利益关系，且对侯建军的调查证明了江南银行和顶天公司有串通恶意侵害我方利益的嫌疑，江南银行是必要参加本案件的处理的当事人之一，将江南银行列为本案当事人也有利于人民法院迅速查清楚案件事实，一审判决遗漏当事人江南银行系严重违反法定程序。我方于2014年5月份将租赁的厂房厂地收回，一审法院当时向双方注册的厂地送达传票时门卫明确和法官说顶天公司不在这里办公，但他们坚持留置送达，故一审送达程序有问题，剥夺了顶天公司的诉权。顶天公司在2014年10月22日已经变更了法定代表人为王桂玉，一审法院对此未查明。
诚鑫公司辩称：1、新科公司是1997年成立的，成立时法定代表人就是王强，所有股东都是王强家属、兄弟、父母等，在2005年其又成立顶天公司法定代表人也是王强，同时顶天公司租赁新科公司的厂地，两公司就签署了厂地租赁协议，工商登记有备案。王赟是当地村领导不方便经营，2010年时王强家族之间就新科公司股份做了变动，就让王赟做了法定代表人，王强就退出了。所有股权都是在王赟、王强的父亲王桂玉以及其母亲之间进行变动，都是由王强在经营，且新科公司在2007年时向武进区环保局申请设立一个项目，与顶天公司是一模一样的，经营范围都是混同的，这些在工商登记资料中都有登记。2、关于新科公司经营状况，应该提交相关证据材料说明。3、关于鉴定问题，一审法院是基于这种鉴定的不必要性，因为是否需要进入鉴定程序是一审法院审查的范围之内的认定，并不违反法律规定。4、一审法院并未对顶天公司和新科公司的关系做了事实或者法律认定，只是认为2013年4月份的承诺书作为江南银行特别是我方完全有理由相信是一份真实意思表示的承诺书。我方已经对此进行了基本审查，尽到了注意义务，且以此作为前提为顶天公司向江南银行提供担保，不存在任何过错。一审判决也是基于该理由判定由新科公司承担担保责任，但是并未剥夺新科公司向相关责任人要求赔偿和追偿的权利。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
顶天公司二审未发表意见。
诚鑫公司向一审法院起诉请求：1、顶天公司立即支付我方担保代偿款合计人民币10409765.2元；2、顶天公司支付我方至2014年10月23日止的利息损失46769.27元，并继续按银行逾期贷款利率向我方支付至代偿款付清之日止的利息损失；3、新科公司对第1、2项诉讼请求中顶天公司未能清偿部分承担二分之一的清偿责任；4、本案的诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：
2013年9月3日、10月9日、10月10日，顶天公司与江南银行各签订借款合同一份，分别约定顶天公司向江南银行借款260万元、200万元、340万元，借款合同签订当日，诚鑫公司与江南银行分别签订保证合同，约定诚鑫公司为顶天公司的上述借款提供连带责任保证。2014年4月18日，顶天公司与江南银行签订最高额借款（信用）合同一份，约定江南银行同意在2014年4月18日至2015年4月16日期间向顶天公司发放最高额度为200万元的借款。同日，诚鑫公司与江南银行签订最高额保证合同，约定诚鑫公司为顶天公司的上述借款提供连带责任保证。2014年4月24日江南银行向顶天公司发放了195万元贷款。
自2014年5月起，上述四笔贷款的利息均由诚鑫公司支付。因顶天公司未能归还到期借款，江南银行对2015年4月16日到期的195万元借款进行提前收贷。至2014年10月23日，诚鑫公司归还上述四笔贷款的本金及利息共计10409765.2元，具体如下：2014年5月30日还款77475.3元，2014年6月23日还款81437.4元，2014年7月30日还款78999.88元，2014年9月28日还款189313.42元，2014年9月30日还款6563000元，2014年10月11日还款340万元，2014年10月20日还款9620.2元，2014年10月23日还款9919元。至此，诚鑫公司的保证义务已全部履行完毕。
另查明，诚鑫公司向一审法院提交了一份承诺书（以下简称2013年承诺书），内容为：致江南银行：为保证贵公司与顶天公司之间自2013年4月11日起至2015年9月13日止签署的借款、银票敞口、商票贴现、贸易融资、保函敞口、资金业务及其它授信业务（不含银票贴现）合同、协议的履行，经顶天公司请求，新科公司同意出借承诺书，自愿为上述合同项下的全部债务承担连带保证责任。保证的最高额不超过人民币1000万元整。保证的范围为顶天公司在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、罚息及为实现债权所支付的其他一切费用。王赟在该承诺书的法定代表人或授权代表签章处签章，新科公司在承诺人1处加盖了公章，落款日期为2013年4月11日。新科公司认为，承诺书上印章大小与其公司印章大小不一致，签名也不是其公司法定代表人所签，并以此申请法院对该印章及签名进行司法鉴定。
诚鑫公司向一审法院提交了一份企业担保承诺书（以下简称2010年承诺书），其内容为：“江南银行（含下属分支机构）：顶天公司与新科公司任一企业如未能按约如期足额清偿在贵公司的债务本息，则上列企业均对该等债务承担连带清偿责任。贵公司可先于债务人提供的物的担保要求上列其他企业承担担保责任”。新科公司质证称：本案的案由是债权转让合同的追偿权，根据合同相对性，本案如果新科公司2010年4月30日的担保是真实意思表示，该债务已经由顶天公司偿还了，不存在遗留问题，所以我们不应承担责任。
2015年4月3日，江南银行戚墅堰支行出具情况说明一份。内容为“2013年4月11日，新科公司就顶天公司在2013年4月11日至2015年9月13日期间与我行签署的借款、商票敞口、商票贴现、贸易融资、保函敞口、资金业务及其他授信业务（不含银票贴现）合同、协议的履行向我行出具保证承诺书一份（内容详见承诺书）保证金额最高为壹仟万元整……在我行与诚鑫公司签署保证合同前，我行已将新科公司向我行出具上述承诺书的事宜向诚鑫公司进行了告知”。
为查明案件事实，一审法院于2015年7月17日对江南银行客户经理侯建军进行了调查。侯建军陈述：新科公司的公章是顶天公司保管的，顶天公司与新科公司均是王强的公司，王赟是挂名的，现在出了事情才分开的。2013年4月11日的承诺书上的公章是王强加盖的，王赟的签名早就有了。借款到期后，我们问新科公司要钱，王赟说按法律程序走。出了事情后，我去核对公章，好像不太一样。在我们该笔借款的档案里有一份2010年4月30日新科公司向我们银行出具的企业担保承诺书，该承诺书表明无论顶天公司跟新科公司哪家企业欠我们钱，两家公司都对该欠款承担连带清偿责任。
本案一审争议焦点为：新科公司是否应当承担诚鑫公司所主张的相应责任。
一审法院认为，担保法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，诚鑫公司根据其与江南银行签订的保证合同，在顶天公司未能按约偿还江南银行的债务后，按约承担了保证责任。此后，诚鑫公司向债务人顶天公司进行追偿，提起本案诉讼，于法有据。故顶天公司依法应当偿还诚鑫公司代其偿还的四笔贷款的本金及利息共计10409765.2元。因诚鑫公司并无证据证明其曾与顶天公司就代偿金额的追偿问题约定过逾期还款损失的计算标准，故诚鑫公司要求顶天公司按中国人民银行同期同类贷款利率的130%赔偿其利息损失，缺乏事实依据。一审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算其逾期利息损失。关于新科公司是否应当承担保证责任的问题，一审法院认为，担保法第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。根据上述规定，诚鑫公司在承担保证责任后，向债务人顶天公司不能追偿的部分，可以向其他保证人主张其应当承担的份额。本案中，2015年4月3日，江南银行戚墅堰支行出具情况说明中表明，在该行与诚鑫公司签署保证合同前，该行已将新科公司向该行出具承诺书的事宜向诚鑫公司进行了告知。表明诚鑫公司为顶天公司向江南银行的借款提供担保系基于新科公司已提供担保的基础上做出的一项民事法律行为。因此，诚鑫公司在做出担保这一民事法律行为时，其可预见到的法律后果为其与新科公司共同承担保证责任。现新科公司认为，承诺书上的公章及其法定代表人的签名与其公司公章及法定代表人签名均不一致，并申请就该印章及签名进行司法鉴定。一审法院认为，首先，客观上来说，诚鑫公司无法辨别新科公司在承诺书上加盖公章的真伪；其次，顶天公司的法定代表人王强与新科公司的法定代表人王赟系亲兄弟关系，顶天公司与新科公司又在同一地点办公，诚鑫公司根据承诺书即相信新科公司提供了担保并无过错；再次，新科公司2010年4月30日向江南银行出具的企业担保承诺书，亦表明顶天公司与新科公司互为担保关系。因此，无论诚鑫公司提供的2013年承诺书上的印章及签名是否与新科公司目前使用的公章及法定代表人签名一致，其均应对善意第三人及本案原告诚鑫公司承担相应的责任。综上，诚鑫公司的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。顶天公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法可缺席判决。依据担保法第十二条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、顶天公司于判决生效之日起10日内向诚鑫公司支付代偿款10409765.2元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息损失（其中77475.3元自2014年6月1日起计算，81437.4元自2014年6月24日起计算，78999.88元自2014年8月1日起计算，189313.42元自2014年9月29日起计算，6563000元自2014年10月1日起计算，340万元自2014年10月12日起计算，9620.2元自2014年10月21日起计算，9919元自2014年10月24日起计算）；二、新科公司对顶天公司的上述债务在其未能清偿部分承担二分之一的责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84540元、财产保全费5000元，合计89540元，由顶天公司负担，新科公司承担顶天公司未能偿还部分的二分之一。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、新科公司提交2010年3月28日财产租赁合同，出租方新科公司，承租方顶天公司，证明两公司并非同一公司；顶天公司是以租赁形式使用新科公司的原有地址但并未按约交付租赁，在顶天公司实际搬离后新科公司依据产权归属方接受了该房产，一审法院送达的相关材料并非顶天公司签收，说明送达程序有问题。诚鑫公司质证认为：对于真实性无法确认，且不能证明顶天公司的经营地点不在其注册地点，达不到证明目的。本院认可该证据的真实性。
2、诚鑫公司提交新科公司、顶天公司工商登记资料，新科公司认可其真实性，本院予以采信。根据工商资料记载内容，2014年10月22日后顶天公司法定代表人变更为王桂玉。新科公司营业范围为“建筑用水泥彩色瓦制造及售后服务；钢管轧制；水泥多孔砖、水泥管道、桩基、水泥制品、水暖建筑装饰材料销售”；顶天公司营业范围为“钢管轧制，机械零部件制造、加工”。王桂玉（父）、高爱娟（母）、王赟、王强、王佩妍（姐妹）、金娜萍（王赟之妻）等家族成员在两公司中存在持股及任职情况。
3、新科公司主张顶天公司曾于2010年1月29日向江南银行剑湖支行贷款200万元，并由常州洪雷精密自动化设备有限公司（以下简称洪雷公司）担保，2010年承诺书是唯一对该笔贷款的承诺说明，并申请法院调取相关银行文件。本院委托一审法院进行调查，江南银行提供2010年4月7日授信结论通知单，载明同意对顶天公司、新科公司合并基本授信800万元、期限一年、由洪雷公司保证担保等。诚鑫公司对该证据无异议；新科公司认可其真实性，同时认为没有新科公司或顶天公司印章、签收回执等，没有向新科公司送达过，只是银行内部文件、供授信参考使用，没有担保的意思，不能认为2010年担保承诺书可以用到2013、2014年的贷款中。本院认可该证据真实性。
4、江南银行于2016年8月4日向本院出具情况说明，载明：新科公司所称顶天公司曾于2010年1月29日向江南银行贷款200万元、洪雷公司担保的贷款资料，因原经办人工作调整及我行办公地址搬迁等原因未找到贷款合同和担保合同原件；我行2010年1月29日有过向顶天公司放贷200万元的记录（附有电脑截屏，金额200万元，期限为2010年1月29日至2011年1月25日）；2010年4月13日，因我行向顶天公司及其关联公司新科公司合并授信800万元，两公司遂于2010年4月30日向我行出具企业担保承诺书1份，载明的“文本1-5（2010.1）”是我行使用的文书的版本编号等。诚鑫公司对该证据无异议，认为新科公司关于2010年担保书是为上述200万元贷款担保的主张不成立；新科公司认可证据真实性，但不同意证明目的，理由：（1）两份文件加盖的是业务公章，对于业务公章并非江南银行的合法印章，因此并不能够认定为是江南银行作为一个银行机关所出具的证明文件。（2）对于未找到相关材料的说法我方不认可，为何说别的文件都找不到只发现了一张企业担保承诺书，且在情况说明中已经明确记载这份企业担保承诺书是作为一个文件的附件存在的。（3）在2010年1月份的贷款行为中，对于承诺书的用途是否有其他约定现在无任何证据进行支持，一审法院概括性地以承诺书来认定我方承担担保责任是没有任何事实依据的，并且没有找到相关贷款业务也证明了案件事实未查清，应该发回重审。（4）根据民事诉讼法规定，案件双方当事人有两次机会，如果二审法院以情况说明作为定案依据的话显然剥夺了双方当事人第二次诉权。本院认可上述证据真实性。
5、本院向江南银行工作人员侯建军调查，其称2013年承诺书是王强提交，印章是王强当面盖上，王赟签字已经有了，贷款时查了两公司工商登记材料，按照银行规定要和王赟见面但是没有见等。江南银行向本院提交保证借款合同及借据，借款人顶天公司，保证人常州市剑湖计算机机房装备有限公司、王强，金额200万元，期限自2010年1月29日至2011年1月25日，该贷款已经在2010年1月29日发放。诚鑫公司认为：对上述证据三性均无异议。从保证借款合同、授信通知书形成时间讲，2010年承诺书书与2010年1月29日的借款合同无关联性。2010年承诺书是借款合同的附件，情况说明中已经明确是银行使用的文书的版本编号。新科公司认为：（1）对保证借款合同真实性目前无法核实，因为签字和盖章都不是我方当事人做出的。其次，该合同亦非完整的保证借款合同，因为附件不完整：本案所涉的2010年承诺书注明了文本1-5说明它是作为附件，是保证借款合同的一个组成部分。是否对应这个合同我们不知道。（2）借款借据不知道借款是否实际发生，真实性无法核实。（3）认可法院谈话笔录形成过程，但是对证明内容不认可。侯建军作为银行的客户经理，已经认可了在2013年借款时是存在问题的，并未核实新科公司的签字和盖章是否是公司加盖或者法定代表人亲笔签署，该贷款出现问题后不能以此作为认定我方承担担保责任的证据。（4）新调取的证据无一直接证明我方应该承担相应的担保责任。授信结论通知单仅是作为今后两公司在授信时的参考意见，不是以此作为评定两公司形成联合承担担保责任的依据，因此一审判决错误。本院认可上述证据真实性。
本院经审理查明，除新科公司主张2013年承诺书真正的出具时间是在2014年春节左右之外，双方对于一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。
根据新科公司申请，本院委托南京金陵司法鉴定所对2013年承诺书上王赟签名真伪进行司法鉴定。双方均同意以2010年承诺书上签名作为比对样本。鉴定机构作出宁金司[2016]文鉴字第553号《鉴定意见书》，结论为：检材与样本上王赟签名不是同一人书写。新科公司认可该鉴定意见的真实性、合法性、关联性。诚鑫公司质证认为：认可该鉴定意见的真实性、合法性，但不能成为新科公司免责理由，因为只有专业鉴定人员才能区分检材和样本之间的差别，说明银行工作人员已经尽到了审慎义务；由于王强现场加盖印章，顶天公司、新科公司特殊关联性、王强与王赟之间亲属关系，两公司合并授信及2010年连带保证的事实，银行工作人员有充分理由相信该承诺书真实性；我方是在新科公司提供担保的情况下提供担保，如印章虚假则王强行为涉嫌伪造印章骗贷，应追究其刑事责任；本次鉴定没有涉及到2010年承诺书上王赟签名真实性，工商资料中也有大量代签名，不能否认一审判决理由。
本案二审争议焦点是：诚鑫公司要求新科公司对于担保代偿款就顶天公司未归还部分承担二分之一责任是否有事实和法律依据；原审审理程序是否合法。
本院认为，根据担保法及其司法解释的规定，在多个保证人为同一债务提供担保的情况下，已经承担责任的保证人就其向债务人不能追偿部分，有权请求其他保证人分担。就案涉顶天公司向江南银行借款形成的债务，诚鑫公司已经代偿四笔贷款的本金及利息共计10409765.2元，其诉请判令新科公司就顶天公司未能清偿部分承担二分之一的清偿责任能否成立，即新科公司是否应分担相关责任，需审查其是否属于案涉贷款的共同保证人。
关于2013年承诺书能否确定为新科公司的真实意思，新科公司否认所盖公章及签名的真实性。本院认为，该承诺书上加盖的新科公司印章与2010年承诺书上公章明显不符，江南银行工作人员亦陈述“出了事情后，我去核对公章，好像不太一样”。现诚鑫公司并无证据证明新科公司同时使用两枚不同公章，亦未主张对2013年承诺书上公章进行鉴定，故该印章不应认定为新科公司的真实意思表示。在针对王赟签名真实性的司法鉴定程序中，诚鑫公司对于以2010年承诺书作为比对样本并无异议，根据鉴定结论2013年承诺书上王赟签名并不属实，即新科公司的法定代表人并未确认过担保事实。综合上述因素，该承诺书不应视为新科公司的意思表示，诚鑫公司以此主张新科公司作为共同保证人，分担其已经承担的责任份额，缺乏事实与法律依据，难以成立。尽管顶天公司与新科公司当时的法定代表人为亲兄弟，两公司亦曾经共同授信、互相保证，但两公司均为独立法人且缺乏证据证明混同事实。江南银行工作人员在没有面签或者采取其他合理方式核实新科公司担保意思的情况下，即以王强提供的2013年承诺书确认新科公司已经提供保证担保，存在过错，诚鑫公司若因此造成损失可另行主张权利。至于新科公司主张该承诺书真正的出具时间是在2014年春节左右，缺乏证据支持，本院不予认可。
关于新科公司、顶天公司于2010年向江南银行出具的互保承诺书能否认定包含案涉贷款在内，本院认为，案涉授信结论通知单载明，同意顶天公司和新科公司合并基本授信800万元，期限一年，由洪雷公司提供保证担保；江南银行出具情况说明称“2010年4月13日，因我行向顶天公司及其关联公司新科公司合并授信800万元，两公司遂于2010年4月30日向我行出具了《企业担保承诺书》一份”，因此2010年承诺书对应授信结论通知单载明的800万元合并授信，期限从2010年4月13日至2011年4月13日，本案所涉贷款并不在该期间内，亦无洪雷公司担保。综合上述因素，诚鑫公司以此主张新科公司承担保证责任缺乏事实和法律依据。
关于新科公司针对原审送达程序所提异议，本院认为，原审程序是否损害了顶天公司利益，应由顶天公司向法院提出主张，且经查阅原审卷宗中送达记录，一审法院法官于同一天向顶天公司、新科公司注册地址送达了诉讼材料，故新科公司认为送达程序不合法的上诉理由不能成立。
综上，新科公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第427号民事判决第一项；
二、撤销江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第427号民事判决第二项；
三、驳回常州市诚鑫金属制品有限公司对常州市武进新科建筑材料有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费84540元、财产保全费5000元，合计89540元，由顶天公司负担；二审案件受理费84540元、鉴定费28370元由顶天公司负担，新科公司已经预交的二审案件受理费由本院退还，顶天公司应当负担的费用在本判决生效后10日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 邹 宇
审判员 王 强
审判员 孔 萍
二〇一六年十二月十六日
书记员 刘雪莹
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。