重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终946号
上诉人（原审原告）：杨发美，女，1947年6月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：刘书银（系杨发美之子），男，1972年12月19日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奉节友谊医院，住所地重庆市奉节县永安镇人和街161号，统一社会信用代码92500236MA5U99R17L。
个体工商户经营者：王友国。
委托诉讼代理人：国新，重庆益安律师事务所律师。
上诉人杨发美与被上诉人奉节友谊医院侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服奉节县人民法院（2016）渝0236民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨发美上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。其事实、理由如下：一、一审遗漏审理和超过诉讼请求判决。一审遗漏审理杨发美门诊及鉴定期间的护理费、住院伙食补助费，遗漏审理杨发美使用尿不湿期限及后续治疗时间，遗漏审理行医人员的资格及病历的真实性。另一审超过140元判决杨发美主张的住宿费的诉讼请求。二、一审确定本案案由为医疗损害责任纠纷错误，应为侵害患者知情同意权责任纠纷。三、一审适用侵权责任法第55条错误，应当适用侵权责任法第58条。四、一审采信重庆市弘正司法鉴定所的医疗过错鉴定意见错误，导致责任划分不当。五、一审判决医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、尿不湿的期限、精神损害抚慰金及鉴定费错误。
奉节友谊医院辩称：首先，奉节友谊医院未伪造病历。由于杨发美不会签字，会诊记录由本人按手印，沟通记录由其儿媳代签字。其次，奉节友谊医院有行医资质，因本次纠纷后，杨发美向奉节县卫计委举报奉节友谊医院无行医资质，至今奉节友谊医院未接到处罚。再次，案由由人民法院依法确认。最后，一审采信重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见正确，一审在认定杨发美具体项目的赔偿数额正确。
杨发美向一审法院起诉请求：判令奉节友谊医院赔偿杨发美因本次医疗损害的损失共计495189.48元，案件受理费由奉节友谊医院承担。
一审法院认定事实，奉节友谊医院对杨发美在奉节友谊医院诊疗及杨发美产生压力急迫混合性尿失禁的损害后果无异议，对该事实予以确认。另查明，杨发美因住院治疗及检查在奉节友谊医院支付医疗费5215.98元、在重庆三峡中心医院支付医疗费1290.80元、在重庆西南医院支付医疗费1693.40元、在奉节县人民医院支付医疗费183元。杨发美在奉节友谊医院住院天数为30天（2014年8月4日入院，2014年9月3日出院）。在重庆三峡中心医院、重庆西南医院、奉节县人民医院为门诊检查。2015年8月4日，经杨发美、奉节友谊医院双方共同委托重庆市渝万司法鉴定所对本次医疗过错鉴定，其鉴定意见为，1、医方对被鉴定人杨发美的治疗行为存在过错，被鉴定人压力性尿失禁建议另行鉴定确诊，如果尿失禁诊断能成立，但因手术及自身因素均有可能导致尿失禁，目前无法科学确定各方责任的大小，拟为同等责任（建议参与度50%左右，此比例也可以双方协议为准）；2、被鉴定人杨发美行第二次“尿道口息肉切除术”系因第一次手术操作不当所致，因此扩大的医疗（第二次住院手术治疗）费用建议由医方承担。此鉴定花费鉴定费8000元，由杨发美、奉节友谊医院各支付4000元。2016年3月18日，杨发美委托重庆市渝东司法鉴定中心对杨发美伤残程度等鉴定，其鉴定意见为，1、被鉴定人杨发美尿失禁的残疾程度系五级；2、被鉴定人杨发美因尿失禁根据目前每日服用的琥珀酸索利那新片、八正颗粒剂量及价格计算，每月约需药物费用1185元人民币；3、被鉴定人杨发美因尿失禁，需使用“尿不湿”，按市场普通成人纸尿片价格及其每日所需基本用量计算，每月所需尿不湿的费用预估约450元人民币。此鉴定花费鉴定费2100元，由杨发美支付。在审理中，奉节友谊医院对原医疗过错鉴定及损害后果等鉴定提出异议，并申请重新鉴定，经奉节县人民法院委托重庆市弘正司法鉴定所鉴定，其医疗过错鉴定的鉴定意见为：奉节友谊医院在针对被鉴定人杨发美诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人杨发美损害后果的诱发因素，建议参与度10%；对损害后果的鉴定意见为：被鉴定人杨发美的伤残程度为五级，后期医疗费约为人民币1000元-1500元/月，建议时间为3-6个月。医疗过错鉴定花费鉴定费10300元，损害后果鉴定花费鉴定费1300元，其中伤残等级评定费700元、后续医疗费评定费600元，鉴定时产生会诊费100元，共计11700元，由奉节友谊医院支付。
一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点为，1、关于本案案由的适用；2、奉节友谊医院在对杨发美诊疗活动中的过错程度；3、杨发美的损失赔偿项目及计算标准。
关于本案案由适用。杨发美以医疗损害责任纠纷起诉，在审理中要求以侵害患者知情同意权为由，认为奉节友谊医院在对杨发美的诊疗活动中没有履行手术的风险告知义务，侵害了患者的知情同意权，导致患者不能正确的做出是否手术的选择，应当对造成杨发美的损失承担全部的赔偿责任。根据侵权责任法关于审理医疗损害责任纠纷的归责原则及本案审理查明的事实，本案能够认定奉节友谊医院的诊疗活动存在过错，故应适用医疗损害责任纠纷审理裁判。
关于奉节友谊医院在对杨发美诊疗活动中的过错程度。判断医疗机构及其医护人员在诊疗过程中的过错程度，也就是医疗过错行为对造成的医疗损害后果的作用力，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能以一般的社会经验作为判断依据。本案在审理中经奉节县人民法院委托重庆市弘正司法鉴定所做出的鉴定，其鉴定程序合法，并无不当之处，予以采信。本次诊疗活动经鉴定，1、奉节友谊医院存在过度医疗行为，且未充分履行告知义务；未尽应有的医疗注意义务和风险回避义务；诊疗行为存在过错。2、损害后果与医疗过错关系分析。尿失禁是由于膀胱括约肌损失或神经功能障碍而丧失排尿自控能力，使尿液不能自主地流出。据相关临床医学资料：女性常见的尿失禁有三种情况：压力性尿失禁、急迫性尿失禁及压力急迫混合性尿失禁。女性尿失禁患者以50岁以上的患者居多。被鉴定人杨发美系老年女性，自身雌激素水平降低致尿道括约肌及盆腔底肌群松懈，尿道感染等自身因素均可成为压力/急迫混合性尿失禁的致病因素。目前检查发现，奉节友谊医院两次“尿道肉阜”切除术虽未伤及被鉴定人杨发美的尿道和膀胱，但奉节友谊医院医疗过错行为客观上可以加重或促进造成被鉴定人杨发美损害后果（压力急迫混合性尿失禁）的诱发因素。根据重庆市司法鉴定协会《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》第二十一条（五）有过错、诱发因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由患者自身因素造成，医疗行为仅起诱发、轻微或者促进作用。奉节友谊医院在针对被鉴定人杨发美诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人杨发美压力/急迫混合型尿失禁损害后果的诱发因素，建议参与度10%。综合全案案情，认定由奉节友谊医院对杨发美的损害后果承担10%的赔偿责任。
杨发美的损失赔偿项目及计算标准。结合当事人诉辩意见，依法确认杨发美的损失赔偿项目及计算标准为：1、医疗费，杨发美实际支出医疗费8383.18元（其中奉节友谊医院5215.98元），奉节友谊医院举示杨发美在奉节友谊医院住院期间的医疗费发票，发票显示总的医疗费为5695.21元，其中，统筹支付3190.81元（医保报销），病人自付2504.40元，已交金额1500元，应收金额1004.40元，抗辩杨发美尚欠奉节友谊医院医疗费，从医疗费发票显示看，病人自付金额应当为2504.40元，杨发美举示了奉节友谊医院的医疗费专业收据，虽然不是医疗费正规发票，当能够证明杨发美在此住院期间已不间断缴纳医疗费5215.98元，故奉节友谊医院抗辩杨发美尚欠住院期间医疗费的事实不予以支持；奉节友谊医院提供奉节友谊医院就诊欠费记账单，主张杨发美在出院后继续在奉节友谊医院清洗伤口、上药，该就诊欠费记账单系奉节友谊医院单方书写，无杨发美签名确认，故其主张所欠的相应费用不予支持。杨发美主张实际支出的医疗费8383.18元，应当列入本案的赔偿项目；2、护理费，依法计算实际住院期间的天数，为100元／天×30天＝3000元；3、交通费，考虑到杨发美实际支出，酌情考虑1000元；4、住宿费，考虑到杨发美实际支出，酌情考虑1000元；5、住院伙食补助费，为50元／天×30天＝1500元；6、营养费，无医嘱，不予支持；7、残疾赔偿金，第一次鉴定确定伤残等级时已满68周岁，计算12年，为27239元／年×12年×60%＝196120.80元；8、杨发美主张后续“尿不湿”费用，奉节友谊医院认可按照450元／月，依鉴定意见以后期医疗费的治疗期限计算赔偿，计算6个月期限，符合法律规定，认定按照450元／月×6个月＝2700元，该费用列入后续治疗费计算赔偿；另后续治疗费为1500元／月×6个月＝9000元；计11700元；9、鉴定费（第一次），渝万医疗过错鉴定费8000元（各支付4000元），渝东伤残等级及后续治疗费鉴定2100元；鉴定费（第二次）弘正医疗过错鉴定费10300元，损害后果鉴定费1300元（其中伤残等级评定费700元、后续医疗费评定费600元，鉴定时产生会诊费100元）。第一次医疗过错鉴定系双方共同委托，产生的鉴定费8000元应纳入赔偿范围计算赔偿；第一次伤残等级及后续治疗费鉴定意见与第二次鉴定的伤残等级相同，后续治疗费的鉴定意见也基本与第二次后续治疗费的鉴定意见相同，且在本案的采纳范围之内，故第一次鉴定费2100元应纳入赔偿范围计算赔偿；第二次医疗过错鉴定费10300元，因两次鉴定均认定存在医疗过错，只对过错参与度的鉴定意见不同，无法对该鉴定费进行区分，故将该鉴定费纳入赔偿范围按照责任比例分担；第二次伤残等级鉴定费700元由奉节友谊医院单方承担，后续医疗评估费600元及会诊费100元纳入赔偿范围按照责任比例分担；以上费用共计243803.98元，由奉节友谊医院赔偿10%，计24380.40元。关于精神损害抚慰金，根据杨发美的损害后果、双方当事人的过错程度及本地区的生活水平，酌情考虑5000元，因系综合认定，故不再按责任比例折算，精神损害抚慰金列入残疾赔偿金进行赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：奉节友谊医院赔偿杨发美医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含精神损害抚慰金）、后续治疗费、鉴定费共计29380.40元。此款限于本判决发生法律效力后立即支付。以上赔偿款项在执行时应当品除奉节友谊医院已垫付费用15000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元，减半收取1174元，由杨发美负担1056.60元，奉节友谊医院负担117.40元。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审审理期间，奉节友谊医院于2017年5月18日向本院书面承诺，杨发美的医疗费8383.18元其自愿承担。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，医疗损害责任纠纷系第三级案由，而侵害患者知情同意权责任纠纷系医疗损害责任纠纷项下的第四级案由。虽杨发美在一审诉状中未明确系何案由，但二审中，杨发美明确其主张的案由为侵害患者知情同意权责任纠纷，故本案案由应为侵害患者知情同意权责任纠纷。
侵害患者知情同意权责任是指医疗机构的医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施等情况而未予说明，或者在实施手术、特殊检查和特殊治疗时，应当向患者或其近亲属说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意而未尽到义务的，医疗机构应当对患者由此造成的损害承担赔偿责任。但医务人员侵害患者知情同意权的过错行为与患者的损害后果是否具有因果关系、多大的因果关系的判定专业性极强，法官无法自行判断，故因果关系司法鉴定系评判医患双方如何担责的重要依据。本案中，重庆市弘正司法鉴定所作出的渝弘正[2016]（临）鉴字第944号法医学检验重新鉴定意见书认定“奉节友谊医院在针对被鉴定人杨发美诊疗过程中的医疗行为存在未充分履行告知义务等过错，其过错为被鉴定人杨发美损害后果的诱发因素，建议参与度10%”。该鉴定意见系奉节友谊医院申请，由奉节县人民法院依法委托。一审质证中，虽杨发美对该鉴定意见有异议，但其未举示相应的证据证明该鉴定意见鉴定程序违法或鉴定依据明显不足等情形，故一审采信该鉴定意见，并结合案件的客观事实，判决奉节友谊医院承担10%的责任并无不当。杨发美以主治医生无医师资格，且病历系伪造为由，主张奉节友谊医院应当承担100%的责任。但奉节县人民法院委托重庆市弘正司法鉴定所鉴定时，向鉴定部门提交了双方质证的医生相关执业证书及相关病历资料。即便杨发美主张的事实是真实的，也仅能说明医院存在过错，但不能因此证明医院的该过错行为与杨发美的损害后果有因果关系，有多大的因果关系，故其应当承担举证不能的法律后果。杨发美的上诉理由不能成立，本院不予支持。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，杨发美住院30天，因其未举证证明其出院后仍需护理，故一审计算杨发美护理费为3000元（100元/天×30天）并无不当。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式发票为凭。有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符。本案中，虽杨发美举示了相关的交通费票据，但其举示的票据有连号等瑕疵，故一审结合杨发美的就医地点、时间、人数、次数，酌情认定杨发美的交通费为1000元并无不当。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应当予赔偿。本案中，杨发美虽在奉节友谊医院住院30天后曾到重庆三峡中心医院、重庆西南医院、奉节县人民医院门诊检查，但诉讼中杨发美未举示证据证明其确有必要到外地治疗、其不能住院系客观原因所致，故一审判决杨发美的伙食补助费为1500元，住宿费为1000元并无不当。虽杨发美认为一审超过140元判决其主张的住宿费诉讼请求，主张本案发回重审，但因奉节友谊医院未上诉，且数额较小，故本院不作调整。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。适当的后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，渝弘正[2016]医（临）鉴字第945号法医学检验鉴定书评定“杨发美患有压力/急迫混合型尿失禁，目前可采用雌激素替代、抗感染和盆底肌肉康复训练。结合SF/ZJD0103008-2015《人身损害后续诊疗项目评定指南》5.14.a的规定，可给予“尿不湿”等排尿护理及用品。综合杨发美目前临床情况，建议其后期医疗费约为人民币1000元1500元/月，时间为3-6个月”。故一审结合该鉴定意见及奉节友谊医院的自认，酌情判决杨发美的后续治疗费为9000元、“尿不湿”费用为2700元并无不当。
精神损害抚慰金，一审结合杨发美的损害后果、双方当事人的过错大小及本地的生活水平，酌情判决5000元并无不当。
鉴定费，重庆市渝万司法鉴定所的医疗过错鉴定费8000元，重庆市渝东司法鉴定中心伤残等级及后续治疗费鉴定费2100元；重庆市弘正司法鉴定所的医疗过错鉴定费10300元、损害后果鉴定费1300元、会诊费100元，共计21800元。因重庆市渝万司法鉴定所的医疗过错鉴定系双方共同委托，故产生的鉴定费8000元应纳入赔偿范围计算赔偿；因重庆市渝万司法鉴定所的伤残等级鉴定意见及后续治疗费鉴定意见与重庆市弘正司法鉴定所鉴定的伤残等级相同，后续治疗费的鉴定意见也基本相同，且在本案的采纳范围之内，故重庆市渝东司法鉴定所伤残等级及后续治疗费的鉴定费2100元应纳入赔偿范围计算赔偿，重庆市弘正司法鉴定所伤残等级鉴定费700元由奉节友谊医院承担，重庆市弘正司法鉴定所后续医疗评估费600元及会诊费100元纳入赔偿范围计算赔偿；重庆市弘正司法鉴定所的医疗过错鉴定费10300元，因两次鉴定均认定存在医疗过错，只对过错参与度的鉴定意见不同，无法对该鉴定费进行区分，故将该鉴定费纳入赔偿范围计算赔偿。故一审将重新鉴定伤残等级的鉴定费700元判决由奉节友谊承担后，其余鉴定费按双方的责任比例大小判决承担并无不当。杨发美上诉要求奉节友谊医院承担全部的鉴定费于法无据，本院不予支持。
奉节友谊医院于2017年5月18日向本院书面承诺，杨发美的医疗费8383.18元其自愿承担。是其真实意思表示，且未违反相关法律规定，本院予以支持。
综上所述，杨发美的上诉请求不能成立，应予驳回；二审中，奉节友谊医院自愿承担杨发美的医疗费8383.18元，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销奉节县人民法院（2016）渝0236民初1730号民事判决。
二、奉节友谊医院赔偿杨发美医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含精神损害抚慰金）、后续治疗费、鉴定费共计36925.26元，品除奉节友谊医院已垫付的费用15000元后，奉节友谊医院还应当支付杨发美21925.26元。此款限于本判决发生法律效力后立即支付。
一审案件受理费2348元，减半收取1174元，由杨发美负担1056.6元，由奉节友谊医院负担117.4元；二审案件受理费2348.24元，由杨发美负担2000元，由奉节友谊医院负担348.24元。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年六月七日
书记员 王 高