浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙金刑二终字第330号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小挺，农民。因本案于2014年12月4日被义乌市公安局刑事拘留，于2015年1月7日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人管云德、潘建锋，浙江鑫湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）章晓杰，农民。因本案于2014年12月4日被义乌市公安局刑事拘留，于2015年1月7日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）张骆凯，居民。因本案于2014年12月4日被义乌市公安局刑事拘留，于2015年1月7日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）吴林云，农民。因本案于2014年12月4日被义乌市公安局刑事拘留，于2015年1月7日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人成志明，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云犯诈骗罪一案，于2015年8月3日作出（2015）金义刑初字第1440号刑事判决。原审被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员谢静文出庭履行职务，原审被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云及张小挺的辩护人管云德、潘建锋、吴林云的辩护人成志明到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2014年11月份以来，被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云经事先预谋，到义乌市各汽车租赁公司，由章晓杰提供租车资金，吴林云出面到汽车租赁公司租车，再由张小挺、张骆凯负责联系收车人，采用将从租车公司租赁来的汽车非法变卖给他人谋取非法利益的方法进行诈骗。其中被告人张小挺、张骆凯、吴林云参与诈骗3起，涉案金额共计价值人民币71万元；被告人章晓杰参与诈骗2起，涉案金额共计价值人民币56万元。具体事实如下：
1、2014年11月27日13时许，被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云经事先预谋后到义乌市安邦汽车租赁公司，由章晓杰出资人民币25000元，吴林云出面从该租赁公司租车，经安邦汽车租赁公司协调，于2014年11月28日从被害人胡某处租得价值人民币38万元的浙G×××××陆虎发现3越野车一辆。随后，被告人张小挺、张骆凯联系一江苏收车人欲将该车变卖套现，后由于江苏收车人和车主联系，以致被安邦汽车租赁公司发现并及时将该车追回。现现金人民币25000元已由公安机关扣押在案。
2、2014年12月1日9时许，被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云经事先预谋后，由章晓杰出资4000元人民币，张小挺、张骆凯、吴林云到义乌市旅达汽车租赁公司，由吴林云出面从被害人梅某看处租得价值人民币18万元的浙G×××××现代索纳塔8轿车一辆。随后，被告人张小挺、张骆凯联系收车人，被告人张小挺、张骆凯、吴林云将该车开至浙江省嘉兴市，以人民币26000元的价格将该车变卖给他人。现该车已由被害人追回。
3、2014年12月2日19时许，被告人张小挺、张骆凯、吴林云经事先预谋后到义乌市天腾汽车租赁公司，由吴林云出面从被害人李某处租得价值人民币15万元的浙G×××××丰田锐志轿车一辆，欲将该车拿去变卖套现。后天腾汽车租赁公司得知被告人吴林云等人系租车变卖的情况后立即将该车追回。
2014年12月3日，被告人张小挺、张骆凯被胡某等人抓获。同日，被告人张小挺协助被害人胡某等人将被告人章晓杰骗至义乌市宾王中学门口，由胡某等人将章晓杰抓获并扭送至义乌市公安局刑事侦查大队。同日，胡某等人将被告人吴林云扭送至义乌市公安局后宅派出所。
2015年7月16日、7月17日，被害人胡某、梅某看、李某等人对被告人吴林云的行为表示谅解。
原判认为，被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张小挺、章晓杰归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴林云当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人张小挺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零五个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人章晓杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张骆凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零七个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人吴林云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元。五、扣押在案的被告人用于诈骗而支付的租金人民币25000元予以没收，上缴国库。
原审被告人张小挺上诉称，其配合被害人抓获同案犯章晓杰，应当认定其有立功表现；本案犯罪行为应当认定为合同诈骗罪，原判以诈骗罪定性有误，请求二审改判。
原审被告人张小挺的辩护人提出，张小挺的行为构成合同诈骗罪，原判定性不当；张小挺自愿认罪并协助被害人抓获同案犯，涉案车辆已于案发前后陆续追回，租车时付过租金，社会危害性相对较小，综合上述情节，请求对张小挺以合同诈骗罪定罪并从轻处罚。
原审被告人章晓杰上诉称，第一起诈骗系犯罪未遂；其系初犯、偶犯，具有悔罪表现，涉案车辆已被追回，社会危害性较小，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
原审被告人张骆凯上诉称，未参与第一起诈骗，对于第二起诈骗事先不知情，也没有参与变卖该车的过程，没有分得赃款，原判量刑不当，请求二审从轻处罚。
原审被告人吴林云上诉称，其具有自首情节，在共同犯罪中所起的作用相对较小，应当认定为从犯，请求二审从轻处罚或发回重审。
原审被告人吴林云的辩护人提出，吴林云主动报警，具有自首情节，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，本案涉案车辆已全部被追回，社会危害性较小，原判对吴林云量刑过重，请求二审减轻处罚。
出庭检察人员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云共同诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人胡某、梅某看、李某的陈述，证人张某、沙某、丁某的证言，汽车租赁合同，驾驶证复印件，浙江省预收（暂扣）款票据，车辆登记信息，辨认笔录及照片，价格鉴定意见书，公安机关出具的证明，情况说明，到案经过，身份情况，谅解书，原审被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云的供述予以证实，上述证据取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。原审被告人张骆凯所提未参与相关诈骗事实、原审被告人章晓杰所提第一起诈骗事实系未遂的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。各原审被告人经事先共谋，分工合作，互相配合，在共同犯罪中不分主从，原审被告人吴林云及其辩护人所提应当认定吴林云为从犯的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张小挺、章晓杰、张骆凯、吴林云以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，原审被告人张小挺及其辩护人就本案定性所提异议于法无据，本院不予采纳。原审被告人张小挺在归案之前协助被害人抓获同案犯，其行为与立功的法定构成要件不符，张小挺据此所提具有立功表现的上诉理由于法无据，本院不予采纳。原审被告人吴林云在被相关被害人抓获后报警称人身自由受人限制，期间未主动供述诈骗犯罪事实，依法不符合自首的构成要件，吴林云及其辩护人所提具有自首表现的意见于法无据，本院不予采纳。根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及归案后的认罪态度、悔罪表现，原判所作量刑并无不当。各原审被告人及辩护人所提请求二审从轻处罚或发回重审的意见，理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一五年十一月四日
代书 记员 钱争红