广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民二终字第620号
上诉人（原审被告）：广东南电建设工程有限公司。住所地：清远市人民三路**号碧水康桥花园*号楼*层**号。
法定代表人：林国荣。
委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许力。
委托代理人：胡文华，广东御福律师事务所律师。
上诉人广东南电建设工程有限公司（以下简称广东南电公司）因与被上诉人许力建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月8日，许力（甲方）与广东南电公司签订（乙方）签订《劳动合同书》，约定从2011年9月3日起至2013年9月2日止为合同期限。2012年7月至2013年3月，广东南电公司为许力购买了养老保险。
2012年7月28日，广东南电公司（承包商）与广东电网清远连南供电局（项目建设单位）签订《清远供电局2012年中低压业扩配套工程施工合同》，约定由广东南电公司承建清远连南供电局2012年中低压业扩配套工程，暂定工程价为966000元。
2012年9月30日，许力（乙方）与广东南电公司（甲方）签订《内部工程施工管理协议书》，约定：鉴于甲方在2012年8月21日与广东电网公司清远连南供电局签订《清远连南供电局2012年中低压业扩配套工程施工承包合同》（以下简称主合同），现甲方将其工程委托乙方管理（施工、保修）作为内部承包。施工工期为2012年1月1日至2012年12月30日。本协议价格约869400元。工程结算时按业主和甲乙双方确认的实际工程量，经业主核准后审定的工程造价90%作为本工程结算的依据（本工程所有税费均由乙方负责），结算价必须经甲方签章确认后方为有效。工程款按进度拨付，进度款在甲方收到业主相应款项后，乙方提交申请及填好相关表格，经甲方审核并扣除相应费用后10个工作日内支付。
上述工程由许力组织施工完工后，建设单位广东电网清远连南供电局、施工单位广东南电公司、审核单位广州灏天工程顾问有限公司、监理单位佛山市诚智工程监理有限公司于2013年2月6日签订一份《广州灏天工程顾问有限公司工程结算审核定案表》，审定连南供电局2012年中低压业扩配套工程的建安工程费审定金额为1289488.38元。该结算审核定案表签订后，许力认为广东电网清远连南供电局已分两笔向广东南电公司支付工程款1289488.38元：第一笔为644900元，该事实广东南电公司当庭确认；第二笔为644588.38元，对此许力提交一张工程款金额为644588.38元的发票复印件（号码03586878）为凭，该发票的付款方为广东电网清远连南供电局，收款方为广东南电公司，工程项目名称为清远连南供电局2012年中低压页扩配套工程。许力无法提供发票原件给法庭核对，但广东南电公司确认该发票的真实性。广东南电公司收到广东电网清远连南供电局支付的第一笔工程款644900元后，其法定代表人林国荣在《通用流程》中批示同意在扣除代付税费为41467.07元、代付培训和社保费25056.96元、管理费128948.84元、许力预支工程款120000元后，向许力支付工程款329427.13元，许力确认已收到广东南电公司支付的工程款329427.13元，但广东南电公司对该《通用流程》真实性不予认可。
另查明，连南瑶族自治县人力资源和社会保障局出具南人社监字（2014）第1号《劳动保障监察限期改正指令书》，限广东南电公司于2014年1月24日下午16时前支付清远连南供电局2012年中低压业扩配套工程许洪华等16名劳动者2012年11月和12月的工人工资120000元。广东南电公司已如期支付，许力亦予以确认。此外，许力认为应当在广东南电公司支付的工程款中扣减的费用包括：已收工程款329427.13元、工程管理费128948.84元（1289488.38元×10%）元、培训和社保费25056.96元、第一次进度款税费41467.07元（644900元×6.43%）、第二次进度款税费41447.03元（644588.38元×6.43%）、2012年11月24日预支的120000元、2013年8月13日预支80000元、广东南电公司依据《劳动保障监察限期改正指令书》代为支付的工资款120000元。同时，许力认为应当增加支付的款项为24494.35元，并提交税收转账专用完税证（复印件）为凭，该完税证由案外人祝情机手写“以上税款已由许力支付”的字样，但许力未能提交证据证明祝情机已获广东南电公司授权，且无法提供完税证的原件给法庭核对，广东南电公司不确认其真实性。此外，广东南电公司于2012年5月8日向中国平安财产保险股份有限公司投保短期健康保险和意外伤害保险，保险费为12600元，并附72名被保险人清单，但该保险单未明确该72名被保险人是否为涉案项目工作人员，广东南电公司要求在工程款中核减该保险费。
原审法院认为，虽许力与广东南电公司签订了劳动合同，广东南电公司亦为许力购买了养老保险，双方构成劳动合同关系，但涉案的工程款因双方签订的《内部工程施工管理协议书》而产生，该协议书不涉及劳动权利义务的内容，工程款的争议亦不属于劳动权利义务方面的争议，而属于清远连南供电局2012年中低压业扩配套工程施工而产生的争议，因此，本案应属建设工程施工合同纠纷，广东南电公司辩称该案系劳动争议应先进行劳动仲裁，依据不足，原审法院不予采纳。
双方签订的《内部工程施工管理协议书》，因广东南电公司非法转包且许力不具有施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》第六十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的禁止性规定，该协议无效。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，虽上述协议书无效，但该工程经竣工验收合格的，许力仍有权请求参照合同约定支付工程价款。
首先，根据《内部工程施工管理协议书》的约定，经业主核准后审定的工程造价90%作为本工程的结算依据（本工程所有税费均由乙方负责）。广东南电公司与业主广东电网连南供电局审定工程款金额为1289488.38元，有《广州灏天工程顾问有限公司工程结算审核定案表》为凭，原审法院予以确认，双方应以审定工程款90%即1160539.54元为结算依据。
其次，根据《内部工程施工管理协议书》的约定，相关税款应由许力承担。关于税款计算标准，虽双方未明确约定，但广东南电公司法定代表人在《通用流程》中确定第一笔进度款644900元的税费为41467.07元，可知广东南电公司确认的税款费率为6.43%（41467.07元÷644900元），许力在诉状中对该费率标准亦表示认可，该税款费率可作为双方税款计算标准，故许力应承担的税款为82914.10元（1289488.38元×6.43%）。广东南电公司虽不确认《通用流程》的真实性，但许力已收到该流程确定扣减税费等各项费用后所支付的工程款，且广东南电公司未提交相反证据对税款费率予以证明，故对该《通用流程》，原审法院依法予以采信。此外，许力主张扣减的已收工程款329427.13元、培训和社保费25056.96元、2012年11月24日预支的120000元、2013年8月13日预支的80000元、广东南电公司依据《劳动保障监察限期改正指令书》代许力支付的工资120000元，构成当事人的自认，原审法院予以确认。广东南电公司应以1160539.54元为结算依据，在扣减已付工程款329427.13元、税款82914.10元、培训和社保费25056.96元、预支款120000元、预支款80000元、代付工资款120000元后，向许力支付的工程款403141.35元。广东南电公司主张其支付的营业税等24494.35元，因未提供税收转账完税证原件，且未证明案外人祝情机已获广东南电公司授权，因此，原审法院不予采信。广东南电公司请求予以扣减保险费12600元，因其提交的短期健康保险和意外伤害保险保险单未确定被保险人是否为涉案项目的工作人员，广东南电公司的该项主张，依据不足，原审法院不予支持。
第三，根据《内部工程施工管理协议书》的约定，工程款按进度拨付，进度款在甲方收到业主相应款项后，乙方提交申请及填好相关表格，经甲方合建并扣除相应费用后十个工作日内支付。广东南电公司与广东电网连南供电局的结算款1289488.38元，已由广东电网连南供电局分两次支付给许力：第一次支付644900元，广东南电公司对该事实当庭予以确认，原审法院予以确认。第二次支付的644588.38元，虽许力无法提供发票原件予以证实，但广东南电公司对许力提交的数额为644588.38元的发票复印件当庭确认其真实性，故对广东南电公司已收到广东电网连南供电局第二次支付的工程款644588.38元的事实，原审法院亦予以确认，两笔款项合共1289488.38元。综上所述，广东南电公司已经全额收到业主支付工程款，已具备向许力支付工程款的条件，故对许力主张广东南电公司向其支付工程款的诉讼请求予以部分支持，广东南电公司应向许力支付工程款403141.35元。广东南电公司逾期支付工程款给许力造成利息损失，许力主张自起诉之日（2014年3月10日）起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至工程款付清之日止，合法有据，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第四条的规定，判决如下：一、被告广东南电建设工程有限公司于判决生效之日起10日内向原告许力支付工程款403141.35元及其利息（自2014年3月10日起按中国人民银行同期贷款利率计付至工程款全部支付之日止）；二、驳回原告许力的其他诉讼请求。本案受理费7715元，由原告许力负担442元，被告广东南电建设工程有限公司负担7273元。
原审宣判后，广东南电公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，判决上诉人支付工程款5830.69元给被上诉人。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审法院对案件的定性有误，本案应为劳动关系纠纷而非建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人是雇主与雇员关系，双方签订了《劳动合同书》，上诉人又为被上诉人购买了社保及支付工资报酬，是劳动合同关系。清远连南供电局2012年中低压业扩配套工程由上诉人中标，组织施工，支付工人工资，仅委托被上诉人负责管理。因此，本案应定性为劳动关系纠纷，应由劳动仲裁机构前置处理，不应由法院直接受理。二、退一万步讲，即使原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，也不应以广州灏天工程顾问有限公司《工程结算审核定案表》核定的金额认定被上诉人的工程款。在清远连南供电局2012年中低压业扩配套工程项目实施过程中，上诉人雇佣被上诉人及班组成员，并委托其内部管理承包，并不是被上诉人挂靠上诉人实施承建工程，被上诉人及其班组应得的工程只限于他们实际施工所完成的项目。因此，上诉人与被上诉人结算必须经上诉人签章确认后方有效，所以被上诉人不能单凭广州灏天工程顾问有限公司《工程结算审核定案表》，即上诉人与建设单位（广东电网清远连南供电局）的结算书来收取90％工程款，这是没有依据的。三、本案中，被上诉人应得的工程款为5830.69元。1、根据上诉人《内部工程施工管理协议书》第5.1条约定：乙方采购材料设备的约定：非标件（非标铁件）由乙方按市场价格自行购买（质量符合国家规范要求，达到合格标准），显然上述《工程结算审核定案表》中所发生的非标件材料款项为被上诉人应收取的款项，至于主要材料是上诉人的工程，应由上诉人负责，被上诉人无理由去支取此笔款项。另根据上述《内部工程施工管理协议书》第3.1条约定本工程所有税费应由乙方承担。2、广州灏天工程顾问有限公司《工程结算审核定案表》所审定金额为1289488.38元［共23个单项，其中人工费合计267632.49元、定额材料费（非标件材料）合计58355.42元、主要材料费合计474544.95元、机械使用费合计20503.55元、其他费用（措施费、规费、企业管理费、利润及税金等）合计468451.97元］，根据上诉人《内部工程施工管理协议书》及本工程上述《工程结算审核定案表》，被上诉人及其班组所收的款项为：（l）人工费：267632.49元、（2）定额材料费（非标件材料）：58355.42元、（3）机械使用费：20503.55元、（4）其他费用（措施费、规费、企业管理费、利润及税金等）：468451.97元［（l）＋（2）＋（3）＋（4）］×90%=733449.09元，因此，结算中主要材料费474544.95元属于上诉人，并非属于被上诉人所应收。3、在本工程施工实施过程中，被上诉人于2012年11月24日支付上诉人管理进度款120000元；被上诉人于2013年6月8日在上诉人处支取了工人工资329427.13元、同年9月18日又在上诉人处借款80000元；2014年1月期间，上诉人在劳动保障监察部门的指令下又给被上诉人等16名劳动者支付120000元；按清远市清城区税务局的相关规定，本项目的税费为814943.73×6.52%=53134.31元；另上诉人给被上诉人所代付的社保费、培训费为25056.96元。因此，上诉人应付给被上诉人及其班组人员工程款5830.69元。
被上诉人许力答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是建设工程施工合同纠纷，原审法院定性正确。双方签订的劳动合同是因为上诉人为逃避相关部门的检查，相关社保也是由被上诉人自己承担。原审以广州灏天工程顾问有限公司工程结算审核定案表的90%作为结算依据，是正确的，该定案表也经过业主连南供电局核定。承包协议3.1、3.2约定上诉人只收取10%的管理费，其他的工程费用均是由被上诉人承担的。本案非标件是被上诉人根据需要而购买施工的。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人广东南电公司的上诉请求进行审理。
关于案件定性问题。虽然许力与广东南电公司签订了书面劳动合同，但本案诉讼是许力以双方签订的《内部工程施工管理协议书》为依据请求广东南电公司支付工程款而引起的，原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，定性并无不当。广东南电公司主张本案为劳动纠纷，理由不成立，本院不予支持。
关于广东南电公司应向许力支付多少工程款的问题。广东南电公司与许力签订的《内部工程施工管理协议书》，约定广东南电公司将涉案工程转包给不具有相应施工资质的许力，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，该协议无效。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已验收合格，许力要求广东南电公司参照《内部工程施工管理协议书》支付工程款，应予支持。《内部工程施工管理协议书》3.1约定“本协议价格约869400元，工程结算时按业主和甲乙双方确认的实际工程量，经业主核准后审定的工程造价90%作为本工程结算的依据（本工程所有税费均由乙方负责），结算价必须经甲方签章确认后方为有效”，原审法院据此以业主方广东电网清远连南供电局核定的工程造价1289488.38元的90%即1160539.54元为本案工程款的结算依据，并无不当。广东南电公司上诉认为其负担了涉案工程的主要材料费474544.95元，应扣减该费用。对此，虽然《内部工程施工管理协议书》5.1约定非标件由许力按照市场价格自行购买，并未对主要材料费进行明确约定，而《内部工程施工管理协议书》3.2明确约定“本协议价格包含了完成本协议工程施工、竣工和保修所需所有费用，包括但不限于材料、人工……”，说明协议价是许力包工包料施工后应得的工程款，况且主要材料费超过40万元，但广东南电公司未能提供任何证据证实主要材料是由其购买提供。因此，广东南电公司请求扣除主要材料费的主张，缺乏依据，本院不予支持。双方对原审法院确认的已付工程款、培训和社保费、预支款、代付工资款以及项目税率均无提出异议，本院予以确认，扣减上述款项后，广东南电公司还应向许力支付工程款403141.35元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，上诉人广东南电公司的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7347元，由广东南电建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾晓清
代理审判员 郑家驹
代理审判员 余允添
二〇一五年三月十八日
书 记 员 冯敏静
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第三十五条第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第三十六条被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。