江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1360号
上诉人（原审被告）常州海阳绿科新能源技术有限公司，住所地金坛市金城镇金城路215号。
法定代表人张徐升，董事长。
委托代理人赵子龙，江苏钟鸣律师事务所律师。
委托代理人章昭，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏金祥建设工程有限公司，住所地金坛市金城镇丹荆路1号。
法定代表人杨国祥，董事长。
委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
委托代理人邹建丽，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人常州海阳绿科新能源技术有限公司（以下简称海阳公司）与被上诉人江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，金坛市人民法院于2015年5月22日做出了（2014）坛民初字第3170号民事判决，上诉人海阳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
金祥公司诉称，2011年3月11日，金祥公司与海阳公司签订了《新厂区工程施工合同》，海阳公司将其位于金坛市金城镇工业园区的新建厂区工程发包给金祥公司，工程内容为土建、水电安装、门窗、钢结构，合同价款5106935元。付款方式为合同签订后7日内按工程总价的10%支付工程款，全部工程主体验收合格后7日内支付工程款总价10%，2012年元旦前付至工程总价的80%，2012年春节前付至工程总价的90%，2013年余款除3%保修金按要求支付外全部结清工程款。海阳公司如未能按期付款，将每天承担应付工程价款的1‰支付滞纳金。后双方签订《新厂区工程补充协议》1份，明确除附属项目外工程总价为5106935元，结算方式为固定总价，附属项目另行计算。另双方签订《新厂区附属工程协议》1份，明确工程总价为406820元，结算方式为固定总价，根据实际工程量计算，付款方式及违约责任同上。后双方签订《新厂区附属工程协议补充条款》1份，约定在双方此前签订厂区附属工程协议计价基础上，海阳公司同意在尾款结算时另外增加支付6000元给金祥公司，作为对该附属工程涉及的全部额外工作一次性补偿。金祥公司按照约定履行了合同义务，工程已全部竣工，经双方结算，金祥公司所承建的全部工程总价款为5471987.97元（5065987.97元＋400000元＋6000元），海阳公司已支付4912000元，金祥公司还应支付余款559987.97元及逾期付款违约金500000元。现起诉要求海阳公司支付工程款559987.97元及逾期付款违约金500000元（按照月息2%计算，自2011年10月8日起计算至2014年11月25日止），支付以559987.97元为本金自2014年11月26日起至付清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金，诉讼费由海阳公司承担。
海阳公司辩称，金祥公司未按期完工延期交付，所建工程存在质量问题，只要金祥公司进行修理、返工或改建，可以减少工程款的数额，未付工程款的原因是金祥公司工程未竣工，是金祥公司违约在先，海阳公司不同意支付逾期付款违约金；海阳公司保留向金祥公司主张工程质量不合格产生的损失及延期交付违约金的权利。
原审经审理查明，2011年3月11日，海阳公司（甲方、发包人）与金祥公司（乙方、承包人）签订《新建厂区工程施工合同》1份，将其位于金坛市金城镇工业园区的新建厂区工程（包括车间二、车间四、宿舍楼三个单体工程）发包给金祥公司，工程内容为土建、水电安装、门窗、钢结构，合同工期150工作日，合同价款5106935元。该合同第23.2条约定：本合同价款采用可调价；第25.1条约定：本工程采取竣工后一次结算的方法，承包人在工程验收合格后一个月内提交竣工结算；第32.1条约定：承包人提供二套当地城建档案局认可的完整竣工资料（包括竣工图），并负责和发包人共同办理工程备案、归档手续，发包人在收到承包人提交的竣工结算资料后60日内完成结算审核。该合同附件3为工程质量保修书，质量保修书第二条约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；第四条约定：本工程的质量保修金为施工合同价款的3%；第五条约定：工程竣工验收合格满2年后14天内支付竣工结算价款的2%，其余在保修期满后14天内返还剩余保修金。2011年3月11日，双方签订《新厂区工程补充协议》1份，明确该补充协议是《新建厂区工程施工合同》的组成部分，如与本协议有抵触之处，以本协议为准；该补充协议第一条约定：合同总工期120工作日（具体时间按实际开工日为准），其余附属道路等按主体工程的进度而进展；第六条约定：合同签订后7日内按工程总价的10%支付工程款，全部主体工程验收合格后7日内支付工程款总价10%，2012年元旦前付至工程总价的80%，2012年春节（2012年1月23日）前付至工程总价的90%，2013年余款除3%保修金按要求支付外全部结清工程款；第八条约定：甲方未能按协议如期付款，向乙方按应付工程价款的1‰／天支付滞纳金，乙方如不能及时按期完成，将承担工程价款的1‰／天向甲方提交工期违约金的责任。2011年3月20日，双方签订《新厂区附属工程协议》1份，工程内容为道路等附属工程，约定结算方式为固定单价，根据实际施工工程量计算总价；道路单价120／㎡，施工2339.7㎡，400型号有筋水泥管100元／m（含施工费），施工230m，300型号有筋水泥管90元／m（含施工费），施工430m，700型号窨井900元／座（含施工费），施工15座，雨水井480元／座（含施工费），施工23座，合计工程款367004元，付款方式及违约责任同《新厂区工程补充协议》。2011年5月17日，双方签订《新厂区附属工程协议补充条款》1份，约定在双方此前签订厂区附属工程协议计价基础上，甲方同意在尾款结算时另外增加支付6000元给乙方，作为对该附属工程涉及的全部额外工作一次性补偿。金祥公司于2011年4月20日进场施工，新建厂区工程于2011年12月13日通过了竣工验收，双方对道路等附属工程未进行竣工验收，海阳公司自2012年1月10日起使用道路等附属工程。海阳公司自2011年3月15日起至2014年9月12日止分20次共支付金祥公司工程款4912000元（2011年3月15日支付55万元、2011年7月29日支付20万元、2011年8月30日分2次支付30万元、2012年1月6日支付20万元、2012年1月16日支付10万元、2012年1月17日支付10万元、2012年1月18日支付50万元、2012年3月12日支付11万元、2012年4月1日支付50万元、2012年7月20日支付150万元、2013年2月7日分2次支付39.2万元、2013年2月9日支付4万元、2013年6月14日支付4万元、2013年7月26日支付4万元、2014年1月27日支付10万元、2014年4月24日支付10万元、2014年5月29日支付10万元、2014年9月12日支付4万元）。2014年7月2日，江苏晟泽工程造价咨询有限公司出具咨询报告书1份，结论：由金祥公司承建的海阳公司新建厂区工程审定金额为5065987.97元，双方均在该咨询报告书上加盖公司印章予以确认。
原审法院经审理认为，合同当事人应当按照合同约定全面履行义务。金祥公司、海阳公司签订的《新建厂区工程施工合同》、《新厂区工程补充协议》、《新厂区附属工程协议》及《新厂区附属工程协议补充条款》是双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。关于海阳公司辩称所建工程存在质量及延期交付工程问题：金祥公司于2011年4月20日进场施工，新建厂区工程已于2011年12月13日通过竣工验收，道路等附属工程海阳公司于2012年1月10日开始一直使用，该使用行为可视为其认可道路等附属工程质量合格或自愿承担质量瑕疵和风险，海阳公司以工程存在质量为由要求减付工程款的，缺乏事实依据，法院对此质量抗辩不予支持；至于本案所涉工程是否延期交付及是否产生违约金，因海阳公司辩称保留向金祥公司主张延期交付违约金的权利，故在本案中对延期交付的相关事宜不予理涉。金祥公司承建海阳公司工程合计款项5438991.97元（5065987.97元＋367004元＋6000元），海阳公司截止至2014年9月12日支付了4912000元，尚余526991.97元未支付，扣除双方约定的质保金的部分，海阳公司仍应支付金祥公司相应的工程欠款。新建厂区工程已竣工验收，道路等附属工程海阳公司于2012年1月10日使用，海阳公司至今未支付工程欠款，结合双方约定海阳公司未按协议如期付款承担违约责任的内容，故对于海阳公司辩称不应承担逾期付款违约金的意见，法院不予采纳。金祥公司完成了新建厂区工程及道路等附属工程，海阳公司未完全履行支付工程款的义务，金祥公司要求海阳公司支付工程欠款及承担逾期付款违约责任合法有据，法院予以支持。在新建厂区工程款5065987.97元中，双方约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面验收合格后五年内无质量问题付清，新建厂区工程验收日期为2011年12月13日，结合双方关于质保金支付的相关约定，海阳公司应支付5065987.97元的99%即5015328.09元，余下的待五年质保期满后另行支付。道路等附属工程虽未经竣工验收，但海阳公司于2012年1月10日开始使用，该使用日期视为道路等附属工程的验收竣工之日，道路等附属工程的工程款确定为373004元（367004元＋6000元）。综上，海阳公司还应支付金祥公司工程欠款476332.09元（5015328.09元＋373004元－4912000元）。对于海阳公司支付的4912000元工程款，双方均不能明确说明4912000元是支付新建厂区工程款还是道路等附属工程款的情况，结合新建厂区工程产生的工程欠款形成于道路等附属工程欠款之前的实际情况，可认定4912000元工程款系海阳公司支付的新建厂区工程款。按照双方约定的新建厂区工程付款方式，截止至合同签订后7日内即2011年3月18日前，海阳公司支付了金祥公司新建厂区工程款550000元（相当于工程总价的10%），截止至全部工程验收合格后7日内即2011年12月20日前，海阳公司支付了金祥公司新建厂区工程款500000元（相当于工程总价的10%）。此时，按照双方约定，金祥公司应在2011年12月13日工程验收合格后一个月内提交竣工结算，海阳公司应在收到承包人提交竣工结算资料后60日内完成结算审核。事实上，双方于2014年7月2日才对新建厂区工程结算审核完毕，造成双方原先约定2012年元旦前、春节前及2013年支付除质保金外的全部工程款的内容未实际履行，可以确定新建厂区工程未支付工程款的付款日期为2014年7月2日。金祥公司、海阳公司约定逾期付款违约金按未付工程价款的1‰／天计算，金祥公司在本案中主张按月息2%计算逾期付款违约金，该项主张并不违反法律规定，法院予以准许。海阳公司截止至2014年7月2日已支付金祥公司新建厂区工程款4872000元，尚欠金祥公司新建厂区工程款143328.09元，故海阳公司应支付金祥公司自2014年7月2日起至2014年9月11日止的逾期付款违约金6784.20元。海阳公司截止至2014年9月12日已支付金祥公司新建厂区工程款4912000元，尚欠金祥公司新建厂区工程款103328.09元，故海阳公司应支付金祥公司自2014年9月12日起至2014年11月25日止的逾期付款违约金5097.52元及以工程欠款103328.09元为本金自2014年11月26日起至本判决履行期届满之日止的逾期付款违约金（利率按月息2%计算）。海阳公司未按照约定的方式支付道路等附属工程款373004元，应支付金祥公司逾期付款违约金。具体计算方式如下：《新厂区工程补充协议》的签订时间为2011年3月20日，道路等附属工程竣工时间为2012年1月10日，海阳公司应支付以工程欠款373004元的97%（不含3%的质保金）为本金自2011年3月27日至2014年1月23日止的逾期付款违约金249196.16元、以工程欠款373004元为本金自2014年1月24日起至2014年11月25日止的逾期付款违约金75844.15元。另外，海阳公司还应支付以工程欠款373004元为本金自2014年11月26日起至本判决履行期届满之日止的逾期付款违约金（利率按月息2%计算）。综上，海阳公司应支付金祥公司工程欠款逾期付款违约金336895.03元（6784.20元＋5097.52元＋249196.16元＋75844.15元）及以工程欠款476332.09元为本金自2014年11月26日起至本判决履行期届满之日止的逾期付款违约金（利率按月息2%计算）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项、第十六条第一款之规定，作出了如下判决：一、常州海阳绿科新能源技术有限公司于判决生效之日起15日内支付江苏金祥建设工程有限公司工程款476332.09元、逾期付款违约金336895.03元，合计813227.12元，并支付以476332.09元为本金自2014年11月26日起至清偿完毕之日止的逾期付款违约金（利率按月息2%计算）。二、驳回江苏金祥建设工程有限公司的其他请求。案件受理费14340元，由江苏金祥建设工程有限公司负担3338元，常州海阳绿科新能源技术有限公司负担11002元。
上诉人海阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院以本案所涉道路等附属工程上诉人于2012年1月10日开始一直使用为由，并援引最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，即认定“该使用行为可视为其认可道路等附属工程质量合格或自愿承担质量瑕疵和风险”，这是基于对上述司法解释的错误解读所得出的错误结论，是明显的适用法律错误。（一）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，仔细阅读应当得出该条款的适用有明确的范围和条件。1、该条款的适用范围应限定于房屋等建筑工程。理由如下：第一，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第六十条第一款的规定，建筑工程不等同于建设工程，仅是建设工程的一部分。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条但书部分规定“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，而根据所援引的建筑法的相关规定，只有房屋等建筑物才存在地基基础和主体结构问题。第三，最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》一书在解读最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条时，也明确将该条文的适用范围限定于房屋等建筑工程。（二）本案所争议的道路等附属工程不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条适用的范围和条件。1、本案所争议的工程是厂区内混凝土道路工程，并非房屋等建筑工程。2、正因为是混凝土道路工程，而且是厂区内的唯一进出通道，如要求上诉人不对该道路进行使用是不现实的，除非上诉人不使用该厂房；因为道路存有质量争议就不使用厂房，是典型的舍本逐末；上诉人使用道路是迫不得已的被动行为，是为了避免更大损失的发生而采取的理性的行为。对该行为法院如认定为“擅自使用”，有失公平、正义！（三）本案所涉道路等附属工程如确存在质量问题，因为上诉人的被动使用就免除施工方和被上诉人的质量责任，导致的后果就是鼓励不负责任，纵容违约。1、本案所涉道路工程因为是厂区内的附属工程，使用厂房必然使用道路，这是无可争议不容发包方选择的事实；而如一旦使用施工方就可以对道路质量不负责任，那所有施工方均可效仿
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草草对道路完工，无需考虑质量问题，即使是豆腐渣工程，只要发包方使用，就等着拿工程款。这完全不公平、不合理。2、法律或司法解释之所以规定房屋等建筑工程未经竣工验收合格不得擅自使用，否则由使用方自行承担质量责任主要是基于两点考虑，一是建筑物的质量关乎生命安全；二是工程使用后往往难以区分质量责任。而本案中对道路的使用既不涉及对质量的判定也无关乎生命安全。二、原审法院判定上诉人尚应支付被上诉人工程款476332.09元，也是基于错误认定事实基础上得出的错误结论。基于上诉人与被上诉人于2011年3月20日所签订的《新厂区附属工程协议》第十五条付款方式约定：“合同签订后7日内按工程总价的10%支付工程；主体验收合格后7日内支付工程总价10%，……”；第十二条结算方式约定：“固定单价，根据实际施工工程量计算总价。”被上诉人结束附属工程道路和管道施工后，由于双方对道路质量的争议，双方仅对附属工程中的管道的工程款于2014年3月18日进行了结算为130000元，对该附属工程中的道路既未验收，也未结算。据此，就该道路的工程款上诉人除应支付10%即40682元以外，其余款项尚未届支付期限。根据上诉人与被上诉人于2011年5月17日所签订的《新厂区附属工程协议补充条款》之约定：上诉人同意在尾款结算时另外增加支付6000元给被上诉人。因该款项的支付条件是“尾款结算”，故该款项也未届支付期限。综上，上诉人应支付工程款为新建厂区工程款5065987.97元的99%即5015328.09元，附属工程管道工程款130000元，附属道路合同约定工程款的10%即40682元，即（5015328.09＋130000＋40682=5186010.09）5186010.09元。上诉人已支付的工程款项为4912000元，上诉人尚应支付的工程款为274810.09元。三、原审法院判令上诉人承担逾期付款违约金有失公允，依法也应予以纠正。1、上诉人与被上诉人就两项工程即新厂区工程和新厂区附属工程形成合同关系，两项工程的发包人、承包人相同，签订时间相近，两项工程的款项支付时间的约定也相同，因此双方就两项工程所形成合同关系中的权利义务是不可分割的。2、上诉人之所以未与被上诉人结清工程款项，原因在于双方对道路质量存在争议，如道路工程确存在质量问题，上诉人有权要求被上诉人承担修理、重做、减少价款、赔偿损失等违约责任。3、被上诉人就上述两项工程也存在逾期完工等违约责任，依法也应当向上诉人承担。4、《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”综上，上诉人在被上诉人履行债务不符合约定等情形下，扣留部分工程款项，是正当行使权利，因此上诉人不应向被上诉人承担逾期付款违约金。综上，原审错误认定案件事实，错误适用法律，请求二审依法予以纠正。
被上诉人金祥公司辩称，一、竣工验收证明本工程于2011年9月30日竣工，竣工日期应当以竣工验收书为准，而不能以竣工备案表竣工日期为准。二、上诉人、被上诉人约定的主体工程工程款是固定总价，因此计算利息起算点不能以审计出具的时间，而应当以合同约定时间为准。三、所有工程经过竣工验收，上诉人也早已实际使用，至今为止上诉人未提供任何证据证明本案所涉工程存在质量问题。对上诉人刚才所陈述本案不适用司法解释第十三条，我方认为可以适用本解释，本案所涉工程也属于建设工程范围。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，上诉人海阳公司还认为，原审法院对双方当事人签订的《新厂区附属工程协议》明确约定的道路筑法简要内容即该承接的道路工程应当达到什么样的质量标准没有表述。双方当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，隶属于土木工程的道路施工亦应纳入建设工程的范畴，受国家建设法律法规的约束。根据相关规范，建筑物的地基是指支承由基础传递的上部结构载荷的土体或岩体。建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。可见，地基基础工程和主体结构工程并非仅存在于房屋建设工程之中，且本案所涉道路施工系附属于海阳公司的厂房施工的附属工程，故上诉人认为本案所涉道路施工不应适用上述司法解释的规定缺乏法律依据。本案所涉道路工程在施工完成后，未经竣工验收，海阳公司在应当预见工程质量可能存在质量问题的情况下，仍然自行使用，自海阳公司使用之日起，本案所涉道路应当视为交付，其工程质量责任风险亦转移由海阳公司承担。故原审认定据此认定并判令海阳公司按照合同约定支付涉案道路工程的工程款并无不当。海阳公司对涉案道路工程质量提出异议，但并不能据此免除其支付相应工程款的义务，海阳公司可以在质量问题争议解决后另行向金祥公司主张权利，且海阳公司也已经就此向原审法院提起诉讼，该争议应当另案处理，原审根据海阳公司与金祥公司的合同约定判令海阳公司承担逾期付款的违约责任并无不当。综上所述，上诉人海阳公司的上诉理由缺乏事实和证据支持，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14340元，由上诉人常州海阳绿科新能源技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 顾 佳
二〇一五年十月十六日
书 记 员 陈 娟