湖南省衡阳市石鼓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑初字第23号
公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。
被告人张洪伟，曾用名张宏伟，1962年4月26日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学文化，原系湖南和信投资担保有限公司总经理，户籍所在地辽宁省大连市甘井子区营境街10号1-1-2，住衡阳市氮肥厂家属区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月28日被北京市公安局昌平分局抓获，同月31日被衡阳市公安局刑事拘留，经衡阳市人民检察院批准，同年8月13日由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人刘超，湖南秦湘律师事务所律师。
被告人李岳平，男，1960年3月2日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学文化，原系湖南和信投资担保有限公司副总经理，住衡阳市石鼓区司前街38号1单元902户。因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪于2014年7月9日被衡阳市公安局抓获，次日被刑事拘留，经衡阳市人民检察院批准，同年8月12日由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人王方庆，湖南天戈律师事务所律师。
衡阳市石鼓区人民检察院以石检公诉刑诉（2015）7号起诉书指控被告人张洪伟犯职务侵占罪、被告人李岳平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪于2015年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员朱岳衡出庭持公诉，被告人张洪伟及其辩护人刘超、被告人李岳平及其辩护人王方庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡阳市石鼓区人民检察院指控：
一、被告人张洪伟、李岳平分别担任湖南和信投资担保有限公司总经理、副总经理。2014年3月，被告人张洪伟私刻湖南和信投资担保有限公司的公章和法人的印章，伙同被告人李岳平以湖南和信投资担保有限公司的名义为文彬在衡阳市实实在在投资管理有限公司贷款担保130万元；在衡阳市和惠民间资本投资服务中心有限公司贷款担保545万元；在衡阳市珠晖区嘉信小额贷款有限责任公司贷款担保500万元。被告人张洪伟、李岳平要文彬将担保费分别存入张、李二人的个人银行账户，共收取担保费36.8万元，据为已有。其中被告人张洪伟分得25万元、被告人李岳平分得11.8万元。
二、2014年3月，被告人李岳平在衡阳市实实在在投资管理有限公司为文彬办理贷款担保过程中，收取文彬送给的现金10万元。随后与被告人张洪伟以湖南和信投资担保有限公司的名义为文彬分别在衡阳市实实在在投资管理有限公司、衡阳市和惠民间资本投资服务中心有限公司、衡阳市珠晖区嘉信小额贷款有限责任公司贷款担保共计1175万元。
公诉机关针对起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人张洪伟、李岳平侵占本单位财物数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任，在职务侵占共同犯罪中，被告人张洪伟是主犯、被告人李岳平是从犯；被告人李岳平非法收受他人财物，数额巨大，其行为还触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款的规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究被告人李岳平的刑事责任，并应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人张洪伟辩称印章是公司研究同意刻的，不是他私刻的，他没有伪造资料。辩护人辩称张洪伟虽是总经理但没有利用职务之便，只是私刻公司公章和法人私章，冒用公司名称而进行的个人行为，没有侵占公司的财产，不具备职务侵占罪的犯罪客体，张洪伟不构成职务侵占罪；张洪伟是初犯、当庭自愿认罪、未造成太大的社会危害性。
被告人李岳平辩称其没有侵占本公司11.8万元，也不构成非国家工作人员受贿罪。辩护人辩称李岳平没有利用职务之便侵占公司财物，李岳平办理的担保业务是张洪伟的私人业务，和信担保公司没有认定这些业务，职务侵占罪不成立；李岳平收取文彬送的10万元是劳务费，故非国家工作人员受贿罪也不成立；李岳平在公安没有掌握其收取文彬10万元，其主动交代了收取10万元的事实，是自首。
经审理查明，2014年1月3日，湖南和信投资担保有限公司（以下简称和信担保公司）聘任被告人张洪伟为总经理、被告人李岳平为副总经理。被告人张洪伟因对公司董事长有些不满，便产生以和信担保公司的名义私自开展业务，个人搞点钱的想法。
2014年2月，衡山文一建材实业有限公司文彬为竟拍衡山县鳌洲河段砂石开采权，为交纳河道开采权的出让金，文彬找被告人张洪伟、李岳平为其贷款担保3000万元。文彬在与被告人张洪伟、李岳平商谈贷款担保时说“事情办好了，我一定会感谢你们”。被告人张洪伟、李岳平经过考察，同意为文彬贷款担保。被告人张洪伟并对李岳平讲“这个事情不要让董事长和董事会知道”。2014年3月，被告人张洪伟找人私刻了和信担保公司及公司法定代表人彭云俊的印章，但未将私刻印章的事情告知被告人李岳平。同月，被告人李岳平到衡山县文彬所在的公司考察时，文彬为了能够顺利拿到贷款，送给被告人李岳平10万元。被告人李岳平收下了文彬送给的10万元。
2014年3月24日，被告人张洪伟、李岳平假冒和信担保公司名义出具《不可撤销担保函》给衡阳市实实在在投资管理有限公司以下简称实实在在投资公司），为衡山文一建材实业有限公司文彬担保金额1000万元，期限6个月，并签订了《民间投融资交易合同》。文彬在实实在在投资公司获得贷款130万元。当合同正在履行中，该笔业务被和信担保公司发现，终止了该笔业务。
2014年3月27日，被告人张洪伟、李岳平假冒和信担保公司名义出具担保函给衡阳市和惠民间资本投资服务中心有限公司（以下简称和惠投资公司），为衡山文一建材实业有限公司文彬担保金额545万元，期限6个月，并签订《民间资金借款合同》。文彬收到贷款后，按照二被告人的要求将担保费21.8万元汇入被告人李岳平的个人银行账户。被告人张洪伟分得10万元、李岳平分得11.8万元。
2014年3月30日，被告人张洪伟、李岳平假冒和信担保公司名义出具担保函给衡阳市珠晖区嘉信小额贷款有限公司（以下简称嘉信贷款公司），为衡山文一建材实业有限公司文彬担保金额300万元；为刘兴担保金额300万元（实为文彬贷款），期限一年，签订《保证合同》金额为500万元，文彬从嘉信贷款公司获得贷款500万元。文彬按被告人张洪伟要求将担保费15万元汇到被告人张洪伟个人的银行账户。被告人张洪伟将15万元占为已有。
以上被告人张洪伟、李岳平出具的担保函及贷款合同所加盖和信担保公司及公司法定代表人的印章，均系伪造。
上述事实有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、证人文彬的证言，证明他因投资河道，需交纳水利局成交款，故要找一个担保公司贷款担保。于是通过朋友认识李岳平，知道李岳平所在的和信担保公司是做贷款担保的。他与张洪伟、李岳平谈了由和信担保公司为其贷款担保。张洪伟、李岳平到他经营的河道进行了考察，基本满意。他在实实在在投资公司签字借款1000万元，借期为6个月，李岳平当场在那里盖担保公司的公章和私章，第一期只借了130万元。张洪伟对他说：“我跟你开展担保业务，你不要到处说，要保密”。在3月底，李岳平找到和惠投资公司融资，在那里借了545万元，担保费一次付21.8万元，打到李岳平个人的账户上。为了继续借钱，3月底，他通过朋友找到嘉信贷款公司借款500万元，是他一个人借款，但借款资料是他和刘兴的名字，李岳平负责在保证合同上盖和信担保公司公章和法人私章。这次担保费张洪伟要20万元，后来他给了15万元，这15万元他打到张洪伟个人账户上。同年3月底，130万元担保贷款业务没有开展之前，李岳平来衡山办手续，他在衡山县城文一建材公司旁边其车上送给李岳平10万元钱。李岳平收下了，当天他安排司机开车送李岳平回衡阳。
2、证人阳鹏（和信担保公司总经理）的证言，证明今年（2014年）张洪伟和李岳平没有通过公司，私刻公司和法人印章帮文彬在实实在在投资公司融资1000万元，当融资130万元时，被其公司发现，及时阻止了融资，文彬只贷到130万元；张洪伟、李岳平没有通过公司，利用私刻的印章为文彬在和惠投资公司担保融资545万元；张洪伟、李岳平没有通过公司，利用私刻的印章，为文彬在嘉信贷款公司担保贷款500万元。
3、证人彭云俊（和信担保公司法定代表人）的证言，证明2014年3月底，他发现公司原总经理张洪伟和原副总经理李岳平背着公司私自为文彬担保1000万元。公司董事会决定终止该笔业务，但该笔业务已经发放130万元贷款。张洪伟、李岳平还私自为文彬在和惠投资公司担保贷款545万元，在嘉信贷款公司担保贷款500万元。张洪伟和李岳平在担保合同上盖的公司公章及法人印章都是假的。
4、证人汤伟平（和惠投资公司原总经理）的证言，证明今年3月底，李岳平打电话给她说，衡山有一项目是河沙招标，需要融资，用来交纳拍卖成交款，要她公司为文彬融资，李岳平所在的和信公司做担保。她经与公司商量，同意为文彬融资。她和公司其他人员一起到和信担保公司，在会议室与张洪伟、李岳平、文彬签订了协议，当场盖的章。和信担保公司为文彬在和惠投资公司担保贷款545万元。
5、证人王嵩（实实在在投资公司业务部主管）证言，证明2014年3月，和信担保公司张洪伟、李岳平为文彬推荐融资项目。经公司研究同意为文彬融资1000万元，张洪伟、李岳平、文彬等人在其公司签订合同，提供了借款借据，出具了不可撤销担保函。过了一、二天其公司为文彬融资130万元。和信担保公司钟开旺到他公司发现该笔业务，但事先并不知情，后来告知他公司这笔业务是张洪伟、李岳平的个人行为，便终止了融资。
6、证人张展智（嘉信贷款公司业务主管）的证言，证明2014年3月，文彬通过他人介绍找到公司，要贷款500万元，因其公司单笔贷款不能超过注册资金50%，文彬借500万元要用二个户头来贷款，文彬找来刘兴一起贷款，其实都是文彬一个人借款500万。和信担保公司李岳平等人来其公司办理了担保手续。
7、湖南省人民政府金融工作办公室湘政金函（2013）427号关于同意设立湖南和信投资担保有限公司的批复、和信担保公司营业执照，证明2013年12月11日湖南省人民政府金融工作办公室同意设立湖南和信投资担保有限公司，并办理了工商登记手续。
8、湖南和信投资担保有限公司董事会决议、聘任书，证明2014年1月3日，湖南和信投资担保有限公司聘任张洪伟为公司总经理、李岳平为副总经理。
9、和信担保公司担保函，证明张洪伟用私刻的印章与李岳平以和信担保公司的名义为文彬分别在实实在在投资公司担保贷款1000万元、和惠投资公司担保贷款545万元、嘉信贷款公司担保贷款500万元。
10、借款合同、借款借据，证明文彬从实实在在投资公司、和惠投资公司、嘉信贷款公司的借款情况。
11、被告人张洪伟、李岳平银行账户查询单，证明张洪伟收到文彬付给15万元，李岳平收文彬付给10万元、21.8万元。
12、湖南兴泰司法鉴定中心（2014）文检字第11号、18号司法鉴定书，关于和信担保公司《不可撤销担保函》、《保证合同》、《贷款合同》、《借款借据》上的印章印文的文书司法鉴定意见：检材中的“湖南和信投资担保有限公司”的印章与样本中湖南和信投资担保有限公司的印章不是同一印章所盖形成，“彭云俊印”的私人印章也与送检样本印章不是同一印章所盖形成。
13、衡山文一建材实业有限公司企业法人营业执照，证明文彬系该公司法定代表人。
14、到案经过，证明2014年7月28日，北京市公安局昌平分局公安民警在昌平区北京如君宾馆将被告人张洪伟抓获；2014年7月9日，衡阳市公安局民警在常宁市宜阳镇将被告人李岳平抓获。
15、户籍资料，证明被告人张洪伟、李岳平的身份情况。
16、被告人张洪伟的供述：他对公司有想法，想自己搞点钱，加上自己要钱装修房子，手头缺钱，所以以担保公司的名义在外私自开展担保业务。通过李岳平认识了文彬，文彬找他融资担保，他和李岳平答应为其担保，安排李岳平具体办理担保业务。为了顺利办成担保，他找人在外刻了一枚和信担保公司的公章和彭云俊的私章。2014年3月底，他与李岳平到实实在在投资公司为文彬融资130万元，没收到担保费。同月底，李岳平为文彬找到和惠投资公司融资545万元，担保费21.8万元，他表示认可。文彬把21.8万元担保费打给李岳平，他要李岳平打10万元给他。同月底，文彬自己在嘉信贷款公司找人融资500万元，他与文彬谈好该笔贷款的担保费为15万元。由他将印章交给李岳平，李岳平在相关资料上盖章。之后，文彬付15万元到他个人的账户。还证明李岳平对其私刻公司公章及法人私章不知情。
17、被告人李岳平的供述：2014年2月，文彬想通过和信担保公司为其融资担保。他和张洪伟对文彬经过考察后，商量同意为文彬融资担保。张洪伟向实实在在投资公司出具了一份不可撤销的担保函。他与实实在在投资公司签订协议，为文彬贷款担保1000万元，后被董事会知道，终止了这笔业务，但在知道前已借给文彬130万元。在开展这笔业务时，张洪伟跟他讲过，这个事情不要让董事长和董事会知道。在做第一笔担保业务的同时，他和张洪伟与文彬、和惠投资公司在其公司会议室签订了合同，为文彬在和惠投资公司借款担保545万元。文彬付了21.8万元担保费，打到他银行个人账户上。他与张洪伟商议担保费怎么处理，张洪伟要他打10万元给张洪伟，另11.8万元他已投到股市了。同月底，文彬在嘉信贷款公司借500万元，担保合同是与嘉信贷款公司签订的，公章和私章是张洪伟给他的。担保费15万元，他没有经手。公司的公章及法人的私章是假的他不知道。
今年3月份，担保业务开展之前，文彬在和信担保公司张洪伟办公室要他和张洪伟帮忙，文彬说“这个事情是我人生最重要的事，我志在必得，我会给10万元好处费给你们每一个人”。过了几天他去衡山考察，在衡山县城文一建材公司旁边文彬的车子里递给他一个塑料袋，说这是10万元，是给他的辛苦费。他收下了。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人张洪伟、李岳平以非法占有为目的，隐瞒真相，假冒和信担保公司的名义签订担保合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张洪伟、李岳平收取文彬担保费36.8万元，构成职务侵占罪。经查，被告人张洪伟私刻其所在单位和信担保公司印章及公司法定代表人印章，与被告人李岳平冒用公司的名义为他人贷款担保，是个人行为；被告人李岳平虽然对担保合同上加盖的印章是伪造的不知情，但是在为文彬办理贷款担保时，被告人张洪伟、李岳平二人商量“不要让董事长和董事会知道”，隐瞒其背着公司为他人担保的事实，因此和信担保公司也从未掌控被告人张洪伟、李岳平为他人实施担保所收取的担保费，二被告人所占有的款项不属于其所在单位和信担保公司所有。二被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。公诉机关还指控被告人李岳平收取文彬送给的10万元，构成非国家工作人员受贿罪，经查，被告人李岳平获取他人送给的10万元钱，是因为其假冒公司的名义，隐瞒真相，在为他人办理所谓的贷款担保过程中所取得的，属骗取的财物，亦构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张洪伟犯职务侵占罪、李岳平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的罪名不当，均应予以纠正。被告人张洪伟、李岳平的辩护人分别提出张洪伟、李岳平的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采信。在共同犯罪中，被告人张洪伟起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李岳平起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，另还应对其单独获取的10万元予以处罚。被告人张洪伟辩解称和信担保公司印章及法定代表人的印章不是其私刻的，被告人李岳平及其辩护人均提出文彬送给的10万元是“劳务费”，经查，被告人张洪伟、被告人李岳平及其辩护人的上述辩护意见与事实不符，本院不予采信。被告人李岳平的辩护人还提出李岳平主动交代收取文彬送给的10万元，是自首，经查，被告人李岳平供述收取文彬的10万元，是属同种罪行，不能以自首论，但系其主动交代，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人张洪伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月28日起至2020年7月27日止。）
被告人李岳平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2018年7月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴永兴
人民陪审员 李树藻
人民陪审员 肖 锋
二〇一五年六月二十三日
代理书记员 陆 超
校对责任人：吴永兴打印责任人：陆超
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
……
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
……