广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1284刑初85号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人何金城何某，男，1968年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省肇庆市四会市。因本案于2015年11月17日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，同年12月7日被取保候审，2016年3月9日四会市人民检察院重新为被告人何金城何某办理了取保候审手续。
辩护人冯建成、吴亚玲，广东格林律师事务所律师。
四会市人民检察院以四检刑诉（2016）第85号起诉书指控被告人何金城何某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理期间，公诉机关于2016年6月2日向本院提出延期审理，经合议庭合议后同意延期审理，已于2016年6月24日恢复庭审。四会市人民检察院指派代理检察员侯明辰出庭支持公诉，被告人何金城何某及其辩护人冯建成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四会市人民检察院指控：被告人何金城何某于2001年开始在四会市江谷镇江谷市场经营四会市江谷镇何成烧腊档。从2012年开始，被告人何金城何某为了增加烧腊的色泽，在生产的叉烧中添加“日落黄”、“胭脂红”等着色剂，直至2015年10月23日被四会市食品药品监督管理局查获。经广州京诚检测技术有限公司鉴定，在被告人何金城何某烧腊店内扣押的叉烧含“日落黄”、“胭脂红”成分。
四会市人民检察院据此认为：何金城何某无视国家法律，生产、销售不符合安全标准的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪罪。被告人何金城何某归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。并提供了相应的证据材料。
被告人何金城何某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，其辩称其添加的不是日落黄，而是橙红和大红。
被告人何金城何某的辩护人提出如下辩护意见：一、何金城何某没有在自己加工和出售的叉烧和烧鸭添加胭脂红、日落黄的主观故意。不构成犯罪。1.何金城何某并没有在自己加工和出售的叉烧和烧鸭故意添加胭脂红和日落黄。最有力的证据就是法庭上已经查明的，现场查扣的何金城何某用于加工叉烧和烧鸭的食用色素，是由东莞生产的添之彩橙红食用色素而非胭脂红和日落黄。2、何金城何某知道自己加工和出售的叉烧和烧鸭含有胭脂红和日落黄是在食检行政机关与公安机关联合执法提取样品后，经专业检验机构化验后方才被告知。3、何金城何某供述笔录中虽然有多处关于加工叉烧和烧鸭时添加胭脂红和日落黄的记载，但这些记载不足采信。理由其一是明显与现场查获的证据相矛盾。现场并未查获胭脂红和日落黄。只查获了橙红和大红。其二是庭审中何金城何某已经翻供，说明供述当时，已经申辩所添加的是橙红或大红并非胭脂红和日落黄，但公安人员回应以检验结果为准。而且，公安人员的询问是上午询问，晚上才将笔录交其签字，签字时并未让其阅读，却让其照板抄写“以上记录已经看过，与我说一致”。连当时的时间都按公安人员的习惯抄写20时，而非何金城何某惯用的晚上八时。对此，侦查人员未出庭质证，何金城何某的翻供与证据合理可信且与证据吻合，应予采信。综上，起诉书指控何金城何某故意添加胭脂红和日落黄的事实不能成立。本罪构成的主观要件是故意。何金城何某没有主观故意，因此不构成犯罪。二、被告人何金城何某加工、出售的叉烧和烧鸭中虽然被检出胭脂红、日落黄，但含量微乎其微，不足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，不具备刑法意义上的社会危害性，何金城何某的行为不应被认为构成犯罪。1.被告人何金城何某加工、出售的叉烧和烧鸭中被检出的胭脂红、日落黄含量微乎其微。四会市食品药品监督管理局委托广州京诚检测技术有限公司对何金城何某出售的叉烧和烧鸭进行了检验，根据京诚公司出具《检验报告》，何金城何某才知道自己所销售的叉烧中含有0.013g／kg的日落黄和0.00343g／kg的胭脂红。何金城何某依法申请复检后，食品药品监督部门委托广东省制糖产品质量监督检验站复检作出的《检验报告》中检测出日落黄为0.01g／kg、胭脂红为0.003g／kg，含量都非常少。根据GB-2760-2014《食品安全国家标准-
食品添加剂使用标准》规定，日落黄和胭脂红均可在食品中使用，视不同食品类别从最大添加量从0.025／g／kg至0.5／g／kg之间。何金城何某制作的熟食肉制品中含有的日落黄含量低于果酱许可使用含量的二十六倍，使用的胭脂红的含量低于果酱许可使用含量的一百八十倍，不可能达到足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患。即使根据京诚公司作出的《检验报告》，报告中不合格说明也明确指出，只有在长期或一次性大量食用“日落黄”色素含量超标的食品，可能会引起过敏、腹泻等症状，还会在体内蓄积，对肾脏、肝脏产生一定伤害；胭脂红具有慢性毒性，长期大量摄入会致癌。上述说明明确只有在大量、长期食用日落黄或胭脂红的情况下，才会对人体产生危害性。具体到本案中，何金城何某出售的熟食肉制品中含量极少，销售时间也很短，从其开始使用“橙红”至被查获只有几个月时间，客观上达不到上述检验报告中所称的对人体产生的危害程度。何金城何某的行为不具备刑法意义上的社会危害性，不应被认为构成犯罪。三、根据现行的法律和司法解释，没有任何规定超范围使用微量胭脂红、日落黄构成刑事犯罪，根据刑法中罪刑法定的原则，何金城何某超范围使用微量胭脂红、日落黄不构成犯罪。庭审中，公诉方提出对何金城何某以生产销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任的依据是2013年5月4日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的第一条和第八条，特别是第八条规定的“违反食品安全标准，超限量或超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚”。根据该规定，超限量或超范围使用食品添加剂，要达到足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的危害程度才可以按照刑法第143条之规定定罪处罚。根据国家标准，胭脂红或日落黄是可以使用在调制乳、水果罐头、冷冻饮品、果酱、糖果和巧克力等食品中，肉制品未列入国家标准使用的范围。在本案中，被告人何金城何某属于超范围使用胭脂红或日落黄，但其制作的熟食肉制品中检出的含量极其轻微，销售时间很短仅一个多月，不足以造成上述司法解释所规定的严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，何金城何某的行为不具有刑法意义上的社会危害性，对其追究刑事责任也不符合刑法中罪刑法定的原则。以生产、销售不符合安全标准的食品罪对何金城何某定罪处罚没有法律依据。恳请法院宣告其无罪。四、即使何金城何某的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，也请法院考虑到何金城何某为初犯，没有犯罪前科，为人一贯老实勤劳，并且目前身患重症已确诊，特别是考虑到本案情节显著轻微，不需要判处刑罚，对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人何金城何某于2001年开始在四会市江谷镇江谷市场经营四会市江谷镇何成烧腊档。从2012年开始，被告人何金城何某为了增加烧腊的色泽，在生产的叉烧中添加“日落黄”、“胭脂红”等着色剂，直至2015年10月23日被四会市食品药品监督管理局查获。经广州京诚检测技术有限公司鉴定，在被告人何金城何某烧腊店内扣押的叉烧含“日落黄”、“胭脂红”成分。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证、物证
⑴受案登记表、立案决定书证明案件的发生、受理、立案经过。
⑵抓获经过证明被告人何金城何某的到案经过。
⑶户籍信息资料证明被告人何金城何某的身份情况。
⑷个体工商户营业执照资料，证明四会市江谷镇何成烧腊店经营主体情况。
⑸四会市食品药品监督管理局的询问调查笔录、现场检查笔录、执法检查抽样单、扣押决定书、扣押清单，证明四会市食品药品监督管理局查获情况。
⑹扣押决定书及清单、物证指认照片，证明扣押了何金城何某所有的东莞市添之彩食品厂顶好添之彩食品添加剂复配着色剂（橙红）、CochineaiPowder大红色、叉烧；何金城何某指认扣押的上述添加剂其用于叉烧生产。
⑺四会市食品药品监督管理局关于添加“柠檬黄”、“日落黄”、“胭脂红”的使用说明，证明“柠檬黄”、“日落黄”、“胭脂红”为着色剂，允许使用品种的食品名称中不包括肉类及其制品，上述添加剂不得添加到肉类及其制品中。
⑻东莞市添之彩食品厂生产的添之彩复配着色剂（橙黄）外包装箱、顶好添之彩食品添加复配着色剂（橙红）、顶好添之彩食品添加复配着色剂（大红），证明涉案的添加剂的配料为“日落黄”、“胭脂红”、适用范围等情况。
⑼四会市食品药品监督管理局出具的认定书，证明四会市食品药品监督管理局认定涉案叉烧不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定。
2、勘验、辨认笔录
⑴现场勘查笔录及现场照片证实案发现场情况。
⑵作案现场辨认笔录及指认照片证实被告人何金城何某指认案发地点。
3、广州京诚检测技术有限公司GZF1510233180141号检验报告、广州京诚检测技术有限公司营业执照、食品检验机构资质认定证书、食品检验机构资质认定证书附表（检测项目包括：柠檬黄、胭脂红、日落黄），证明涉案“叉烧”中检出不得检出的日落黄0.013g／kg、胭脂红0.0034g／kg（附：不合格报告说明）；广州京诚检测技术有限公司对危害后果做出了说明：①人如果长期或一次性大量食用“日落黄”色素含量超标的食品，可能会引起过敏、腹泻等症状，还会在体内蓄积，对肾脏、肝脏产生一定伤害；②胭脂红具有慢性毒性，长期大量摄入会致癌。
4、证人雷某证言
摘录：我丈夫何金城何某生产的叉烧添加了一些色素，具体不清楚，只知道一种红色，一种黄色，具体是他自己添加，我帮忙卖烧腊而已。
5、被告人何金城何某的供述及辩解
摘录：我有生产、销售不符合安全标准的食品。金成烧腊店是是用我的曾用名“何金成”来命名的，实际经营者都是我本人，我妻子雷某平时在店里帮忙。烧腊店是2001年开始经营的，主要销售叉烧、烧肉、烧鸭、烧鸡等熟食，这些熟食都是我在四会市江谷镇镇郊村委会猪仔巷一平房里进行加工生产的。其中我在制作叉烧的时候放了一些“日落黄”、“胭脂红”，我这样做的目的是为了使制作出来的叉烧色泽好看，可以提高销量。“日落黄”、“胭脂红”是去到四会市城中区沿江路堤园一带的批发档购买的。我从2012年开始在加工制造叉烧的时候，添加了“日落黄”和“胭脂红”，并将加工了的叉烧拿到四会市江谷镇何成烧腊档销售，直至2015年10月23日四会市食品药品监督管理局到我的店对熟食进行抽检，结果显示我生产、销售的叉烧中含有“日落黄”、“胭脂红”。
本院认为，被告人何金城何某无视国家法律，生产、销售不符合安全标准的食品，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，应予采纳。现场扣押的被告人何金城何某生产的叉烧中含有“日落黄”和“胭脂红”成分，不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，有扣押物品指认照片、顶好添之彩食品添加剂复配着色剂（橙红）、CochineaiPowder大红色、检验报告、认定书等证据均予以证实，故被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，无理无据，不予采纳。被告人能如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人何金城何某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金1000元。
（被告人何金城何某的缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）
二、禁止被告人何金城何某在缓刑考验期内从事食品生产销售活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶建清
审 判 员 郑珊珊
人民陪审员 赵慧虹
二〇一六年八月二日
书 记 员 张瑞宜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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