四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川凉中刑终字第208号
原公诉机关四川省甘洛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪兵，男，33岁，汉族，住甘洛县新市坝镇。因犯故意毁坏财物罪，2009年11月17日被眉山市东坡区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2010年11月6日刑满释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年4月30日被甘洛县公安局刑事拘留，同年5月15日经甘洛县人民检察院批准逮捕，次日由甘洛县公安局执行逮捕。现羁押于甘洛县看守所。
上诉人（原审被告人）卢勇，男，36岁，汉族，住甘洛县团结乡。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年4月30日被甘洛县公安局刑事拘留，同年5月15日经甘洛县人民检察院批准逮捕，次日由甘洛县公安局执行逮捕。现羁押于甘洛县看守所。
原审被告人陈卓，男，36岁，汉族，住甘洛县嘎日乡。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年4月30日被甘洛县公安局刑事拘留，同年5月15日经甘洛县人民检察院批准逮捕，次日由甘洛县公安局执行逮捕。现羁押于甘洛县看守所。
四川省甘洛县人民法院审理四川省甘洛县人民检察院以甘检刑诉（2015）60号起诉书指控上诉原审被告人李洪兵、卢勇、原审被告人陈卓犯信用卡诈骗罪一案，于2015年8月26作出（2015）甘刑初字第79号刑事判决，原审被告人李洪兵、卢勇不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，提讯上诉人，核实了有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2015年3月30日20时许，被告人卢勇在甘洛县滨河路一商店旁捡到李某某丢失的钱包，包内装有李某某的身份证、一张农行卡和人民币800.00元。当晚，被告人卢勇用拾得的人民币购买海洛因后，与被告人陈卓、李洪兵一起吸食。次日9时许，三被告人一起前往甘洛县团结北街农行甘洛支行分理处，由被告人陈卓冒充李某某的身份，用李某某的农行卡和身份证将卡挂失并补办新卡后，先后从卡上取走人民币21100.00元。三被告人共同使用赃款人民币6000.00元，其余赃款人民币15100.00元全部被被告人李洪兵挥霍。案发后，三被告人已将赃款全部退清。
原判认为，被告人陈卓、卢勇、李洪兵用拾得的信用卡和身份证，冒充失主李某某的身份挂失并补办新卡后，取走卡上的人民币21100.00元，数额较大，三被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人的作用基本相当，不划分主从关系。被告人李洪兵被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，系累犯，应当从重处罚。案发后，三被告人的亲属积极退清赃款；庭审中，三被告人自愿认罪，量刑时可酌情从轻考虑。并依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（三）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第四十七条，第五十二条的规定，以犯信用卡诈骗罪，判处被告人李洪兵有期徒刑二年，并处罚金人民币25000.00元；判处被告人陈卓犯有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000.00元；判处被告人卢勇有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000.00元。
上诉人李洪兵上诉提出，失主李某某的银行卡是卢勇一人拾得后，第二天是陈卓冒用失主李天龙并持李天龙的身份证一人去银行办理挂失、补办新卡。案发后如实供述犯罪事实，退清赃款，并当庭认罪。一审量刑过重。请求本院对其从轻处罚。上诉人卢勇提出，其不是犯意的提起者，没有参与谋划冒充失主把卡上的钱取走。案发后如实供述犯罪事实，退清赃款，并当庭认罪。一审认定事实不清，量刑过重。请求本院对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。所认定的事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、受案登记表、抓获经过。证实：（1）2015年3月31日上午9时许，陈卓等人用捡到的信用卡到甘洛县农业银行用失主的身份证重新办理银行卡，并将卡中的2.1万元取走。（2）失主李某某于2015年3月31日，收到95599短信，通知其银行卡被挂失、银行卡被密码挂失重置，之后又收到取款短信通知。之后李某某到银行进行咨询并报案。（3）2015年4月21日，民警在各自家中分别将陈卓、李洪兵、卢勇抓获。
2、户籍证明，载明了被告人李洪兵、卢勇、陈卓三人的姓名、出生日期、家庭住址等基本身份信息，证实三被告人犯信用卡诈骗罪时已达到完全刑事责任年龄。
3、农行卡挂失和补办新卡凭据。证实2015年3月31日，被告人陈卓冒充李某某并持李某某的身份证到农行甘洛支行办理挂失补发并重置密后，在柜台取走现金5000元，在ATM银行取款机上分六次将余款16100元取走。
3、前科资料。证实2009年11月17日，李洪兵因犯故意毁坏财物罪，被四川省眉山市东坡区人民法院以（2009）眉东刑初字第253号刑事判决书判处有期徒刑一年二个月。刑期自2009年9月7日至2010年11月6日。2010年11月6日刑满释放。
4、免于刑事追究民事责任的申请、诈骗款项退还说明、领条。证实三被告人家属已将诈骗款项退还给被害人。
5、嘎日乡顺河小学校情况说明。证实陈卓系嘎日乡顺河小学教师。
6、证人李某某证言称：2015年3月30日下午7点左右，我和我一个朋友在冰河路吃饭，我将钱包拿出来结账后放在上衣包里。然后将上衣搭在手腕上，后来钱包就不见了。具体在滨河路什么地方丢的不知道。是一个暗红色长方形的钱包。钱包里有现金800多元，两张银行卡，身份证和平时存取款的单子。钱包丢失的第二天早上8点我就打挂电话将丢失的银行卡挂失了。9点过我就收到短信，我卡上的钱陆陆续续的被取走了。卡上的21100元是分几次取走的。后我就到农行，因银行工作失误，所以银行赔了我21100元。
7、证人王某某证言称：我是甘洛县农业银行的职工，2015年3月31日上午9点时，有个小伙子拿着李天龙的身份证和卡来办理密码挂失，我查了查此卡已办理了电话挂失，我就说此卡已经办理挂失，银行卡和密码一起挂失，他就说可以。我看了看他本人和身份证上的照片，发现本人比照片瘦，但样子比较像，我就给他办理了。办理新卡后又重置了密码，办好后小伙子就取了5000元走。过了一会儿，李天龙就来了，我才发现刚才把李天龙的银行卡给其他人了。我不认识来办理业务的小伙子，个子有点高、戴着眼镜，比较瘦，听口音是本地汉族。我们银行里有监控，还照了像的。这个小伙子来办业务时只看见他一个人。事发后我们看监控，我们农行的有个同事认识这个小伙子，说他叫陈卓，是嘎日乡小学老师。
8、被告人李洪兵供述称：我伙同陈卓、卢勇将别人卡上的钱取来用了。卡主人的名字我忘了。卡是卢勇在滨河路捡的。上个月的一天，我跟陈卓、卢勇在我家吸毒，卢勇说他捡到一张农行卡。第二天早上我就把卡拿到提款机上试了二次密码不对，卢勇捡到卡时还有一张身份证，我们都说身份证上的人跟陈卓长得像就叫他到柜台上说忘记密码了把卡上的钱取出来，然后陈卓就到县医院对面的农行去取钱，去了后说要补办一张卡，陈卓把卡主人身份证拿给我去复印了两张，我复印了拿给他就在柜台把卡补办了并在柜台去了5000元，陈卓出来后我们一起在提款机上了取了1.6万元。钱取出来后我拿了1.5万元，我骗陈卓和卢勇说是我把1.5万元存在卡上，剩下的6000元卢勇拿起我们一起用的。第一天就一起吃饭、买海洛因大概用了2千元。第二天卢勇拿了三百给陈卓，我说我要去田坝卢勇就拿了三百给我，然后我们就分开了。到今天都没有见过面。当时我就骗陈卓和卢勇我有三张卡每人5千元存在上面，剩下的卢勇拿着。我拿的一万五我买海洛因吸食完了。2009年9月7日，我因犯故意毁坏财物罪被眉山市东坡区人民法院判处一年二个月的刑，2010年11月6日刑满释放。
9、被告人陈卓供述称：2015年3月下旬的一天，我跟卢勇、李洪兵在李洪兵家里吸毒，卢勇就说他在滨河路上拾到一张银行卡和一张身份证，并说我跟身份证上的人长得像叫我去把钱取出来。身份证上的人叫李某某。第二天9点左右我们三个人就到县医院对面农行，先是我一个人持卡和身份证进去的，我给柜台说我忘记密码了，柜台说是不是本人，我说是的。柜台查询了后告诉我这张卡被挂失了，要补办一张才行。然后我就把身份证拿给卢勇和李洪兵其中一人去复印（具体是谁我不记得了）。我就在营业厅填补卡的单子，手续备齐后我就在柜台把卡补办出来并重新设置了密码621357，我问柜台还有还多余额，柜台说有2.1万元，我就在柜台取了5000元。出来后我把卡和身份证还有钱一起给了李洪兵。李洪兵又在提款机上了把卡上剩下的钱取走了。一共是2.1万元。钱是李洪兵拿起的，当天我们就一起买了些海洛因来吸食。第二天李洪兵到田坝去了。李洪兵就说他拿1.5万元存在他卡上，卢勇拿了4钱多在身上。我们就分开了，后来我再联系李洪兵就联系不上了。在补卡单子上电话写的是卢勇的电话。
10、被告人卢勇供述称：2015年3月份，我在滨河路百货门口拾到一个韩红色皮夹子，有800元现金、一张建行卡、一张农行卡、一张叫李某某的身份证。当天晚上我就在李洪兵的家里吸食毒品，我告诉他们我拾到一张银行卡和身份证的事。第二天早上8点30分左右，李洪兵就把卡拿到医院对面的提款机去试了二次密码都不对。然后李洪兵就说陈卓跟身份证上的李某某长得像，叫陈卓去银行把钱取出来。陈卓就一个人拿着卡和身份证去银行了。我跟李洪兵在外边，在柜台上是陈卓怎么跟工作人员说的我不清楚，中途我都进营业厅问陈卓：取不取得到，取不出来算了。陈卓说补卡就行。办好后陈卓在柜台取了5000元，出来后给我们说里面还有1.6万元。取出来的钱和卡都被李洪兵拿走了。李洪兵又在提款机上把剩下的钱全部取出来了。然后李洪兵就拿了6千元给我保管大家一起用。剩下的1.5万元，他有三张卡，一张卡存5000元，一人5000元，所以1.5万元是李洪兵拿起的。当天我们一起吃饭、买海洛因吸食。第二天拿二、三百给陈卓，又拿三百给李洪兵，之后我们就分开了。。陈卓走后我在李洪兵家找到李洪兵，他说被公安发现了，说我们把我们消费了的6000元赔了就没事了，李洪兵还假装当着我的面给他一个朋友打电话借六千元。第二天他就出门了，下午时给我打电话来说是他被抓了，叫我跟陈卓快跑，之后我们就没见面了。
本院认为，上诉人李洪兵、卢勇、原审被告人陈卓使用拾得的他人的信用卡和身份证，冒充失主的身份挂失并补办新卡后，在银行柜员和ATM机上使用，取走卡上的人民币21100.00元，数额较大，三被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人李洪兵、卢勇上诉称“案发后能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好。家属已代为退清赃款”等上诉理由，一审在量刑时已作充分考虑，本院不再予以考虑。根据本案现有证据，已充分证明上诉人李洪兵、卢勇、原审被告人陈卓共同商量，由陈卓冒充失主李某某去把卡上的钱取出来共同使用。故二上诉人所提上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，但漏引《中华人民共和国刑法》第五十三条不当，本院予以更正；对《中华人民共和国刑法》第一百九十六条未表述第一款不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终身裁定。
审 判 长 张 拉 铁
审 判 员 阿达尔嘎
代理审判员 刘 星
二〇一五年十一月四日
书 记 员 朱 进
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。