河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终1024号
上诉人（原审被告）:李冬冬，女，1993年1月8日生，汉族，住西华县。
上诉人（原审被告）：李书锋，男，1969年12月8日生，汉族，住西华县。
李冬冬、李书锋委托诉讼代理人：王运书，河南天图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：寇建功，男，1961年10月18日生，汉族，住西华县。
委托诉讼代理人：魏骞，河南江河源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宼贺，男，1982年10月22日生，住西华县，系寇建功之子。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地周口市中州路69号，组织机构代码：87541208-3。
负责人：王向阳，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁杰，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人李冬冬、李书锋因与被上诉人寇建功，原审被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称：人民财险周口公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西民初字第1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李冬冬、李书锋及其委托诉讼代理人王运书，被上诉人寇建功委托诉讼代理人魏骞、宼贺，人民财险周口公司委托诉讼代理人梁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李冬冬、李书锋上诉请求：李冬冬、李书锋不应承担超出保险限额的281953.11元，李书锋不应承担补偿责任，二审应查明事实，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决中认定李冬冬垫付12000元错误，该笔款应是李书锋垫付，且由寇建功向李书锋出具的收条为证。原审认定李冬冬没有经济能力错误，一审庭审中，李冬冬称自己没有固定工作是指没有财政拨款的工作，其实际在一家酒厂打工，月收入2000多远。原审认定寇建功的误工费依据批发零售业平均工资标准计算错误，寇建功在一审提供的营业执照早已过期，事实上寇建功也未实际经营。原审认定精神抚慰金数额过高，寇建功虽然鉴定为七级伤残，但鉴定依据为心功能二级，与本次事故无关。二、原审判决李冬冬、李书锋承担106251.85的后续治疗费错误。按照法律规定，伤残评定原则是对损伤医疗终结后不能恢复的后果进行评定，伤残评定后说明治疗已经终结，后续治疗费不应支持。后续治疗费是患者维持生命所必须的费用，且与损伤有因果关系，本案中寇建功所用后续治疗药物是治疗其原发性高血压，与本次损伤无关，故不应由李冬冬、李书锋承担。退一步，若有后续治疗，按照西华县人民法院内部规定：5000元以下可以依据医院的诊断证明来确定，超过5000元应作相关的司法鉴定或者等实际发生后另行起诉。原审法院仅凭一份医院的诊断证明支持寇建功的后续治疗费106251.85元，明显缺乏依据。三、关于两份司法鉴定。郑州大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书客观、真实、可信，应依法予以采纳。该司法鉴定是李冬冬、李书锋提出的申请，经法院许可，在法院司法技术室主持下，由李冬冬、李书锋与寇建功共同选定的鉴定机构，材料充分、证据确凿。原审法院错误认定该鉴定不客观、不真实，不能作为定案依据。郑大司法鉴定与杭州华硕鉴定并不矛盾，杭州华硕在第一退卷第三条写明：关于主动脉夹层的问题，患者自身存在十级年的高血压病史，因有心血管疾病的患者易患主动脉夹层的比例并不少，这也恰巧与郑州大学司法鉴定中心的参与度鉴定相吻合。杭州华硕的鉴定报告不客观、不真实，而且程序违法，李冬冬、李书锋向二审法院提出申请，重新选定鉴定机构，对寇建功的伤残等级和交通事故的参与度一并作出鉴定。该鉴定李冬冬、李书锋并未签字认可，且该鉴定写明：“没有明显证据证明被鉴定人的主动脉夹层是××（长期高血压）所致结果”，但并不是没有明显证据，寇建功不提供其交通事故前的病历，李冬冬、李书锋一审中向法庭申请调取寇建功相关病历，但并未得到支持，李冬冬、李书锋通过查询寇建功的农合报销资料，显示从2010年到事故发生时，寇建功一共住院12次，全部是治疗高血压、××心肌缺血、××，这足以说明寇建功主动脉夹层是××导致，不是由本次交通事故所致，该鉴定引用材料不全面，不应采信。杭州华硕鉴定程序违法，在人民法院委托的备注栏里特别说明：暂不做关联性与参与度鉴定，杭州华硕的缴费通知也特别备注：暂不做关联性与参与度鉴定，但该鉴定机构违背委托约定，超范围、超委托进行鉴定，明显程序违法。杭州华硕司法鉴定意见书上凡是有主动脉夹层的都用“？”标注，这明显说明杭州华硕对主动脉夹层的形成存在疑问，这与其第一次退卷的原因相矛盾，郑州大学司法鉴定中心却对杭州华硕不确定的地方作出了科学定论。寇建功出院诊断证明主治医生并未定性心功能二级，为了配合不真实的鉴定，寇建功特意让门诊医生作了一个检查，结论是“1主动脉夹层术后2高血压心功能二级”，该结论说明“心功能二级”是高血压导致的。四、用药合理性鉴定问题。李冬冬、李书锋一审时向法庭提出了用药合理性鉴定，但技术室却不予支持，为了查清案件事实，李冬冬、李书锋在二审时继续提出用药合理性鉴定。五、李书锋不应承担赔偿责任。李书锋在车辆出借过程中，并未有任何过错，不应承担赔偿责任。原审判决以李冬冬没有经济能力，让李书锋承担30%的补偿责任错误，李冬冬虽然不是国家公务员，但其在当地酒厂打工，有一定的经济收入，故李书锋不应承担补偿赔偿责任。六、寇建功不应按城镇标准认定。我国的户籍制度已改革，统一为居民户口，没有城镇和农村户籍之分，定义城镇和农村户口依据是该公民长期居住和生活的区域，而寇建功所居住生活所在地为红花镇寇庄，在寇庄村有土地，也参加了农村医疗合作，故寇建功应按农村标准进行赔偿。寇建功有两个户口，一个是非农户口，身份证号码是，早已注销，一个为农业户口，身份证号码是，农村户口是2008年10月3日新办，且派出所出具证明该户口是唯一合法有效的户口，故寇建功是农村户口。西华新农机局出具的证据属虚假证据，证明寇建功1961年出生，1974年参加工作至2016年并担任站长并不符合事实，其参加工作共计42年但并未交过养老保险不符合现实。七、关于法律适用问题。我国不是判例法国家，判例仅为参考，不能作为模板直接采用。参与度认定，有的法院全部采用，有的法院部分采用，而原审法院没有采用错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误，二审应查明事实，依法撤销原审判决，改判李冬冬、李书锋不在承担超保险的部分或发回重审。
寇建功辩称，一、一审判决被告承担维持心功能正常的后续治疗费106251.85元符合相关法律规定。首先，关于寇建功主动脉夹层形成认定方面：无论是郑州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中“被鉴定人寇建功主动脉夹层形成与本次交通事故存在一定因果关系”还是杭州华硕司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中“我们分析，被鉴定人的主动脉夹层由于交通工具的作用（碰撞、挤压）于胸后壁，…使主动脉壁某些局部的组织结构发生分离，血液渗入分离的组织间隙内，而形成主动脉夹层”的相关鉴定意见，均能清晰的看出本案寇建功因主动脉夹层导致心功能不全，心功能2级而构成的7级伤残正是因本次交通事故引发，故为治疗、维持寇建功后期心功能正常的医药费用明显属于必要、合理的费用而应由李冬冬、李书锋承担。且据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款的规定：“受害人因伤致残的……以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”说明上诉人提出的定残后不应再计算后续治疗费的主张依法不成立。其次，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款的规定和最高法民一庭《民事审判问答》中的相关内容：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，本案中，根据河南省人民医院出具的医疗诊断证明，明确寇建功为防止主动脉夹层复发需长期服用迈之灵、培哚普利吲达帕胺、羟笨磺酸钙分散片、硝苯地平控释片等药物及每年复查主动脉造影，以上药物和复查费用均是寇建功为治疗、稳定心功能而必然要发生的费用，故一审法院判决李冬冬、李书锋、人民财险周口公司承担后续治疗费106251.85元并无不当。二、一审李书锋应承担与其过错相应赔偿责任。在本案交通事故于2015年8月18日发生时，侵权人李冬冬明显没有经济赔偿能力。且在一审庭审中，李书锋已明确表示过李冬冬明显没有经济赔偿能力（一审庭审记录可查）。二审庭审过程中，李冬冬、李书锋仅以西华县天山尼雅葡萄酒有限公司的营业执照和证明来主张李冬冬有固定工作和经济收入明显虚假，且其未提供李冬冬的用工合同和五险一金缴费记录。同时从寇建功因伤住院时李冬冬之父于2015年8月代为交纳的共计12000元住院押金收条可以看出，相比后期产生的各项巨额费用李冬冬起初12000元都无能力支付，故应能认定李冬冬不具备经济赔偿能力。基于李书锋和李冬冬之间父女关系，相比他人李书锋应对李冬冬自身的经济状况有更清楚的了解且具有监管义务，故李书锋在本次借车行为中具有明显过错，应承担相应的赔偿责任。针对以李书锋名义垫付的12000元住院押金，事故双方是李冬冬和寇建功，在没有作出事故认定和进入诉讼程序之前，李书锋还不具备赔偿义务人的身份，且事故发生后一直是由李书锋作为李冬冬之父协商、处理相关事宜，故以李冬冬名义垫付的12000元住院押金依法应认定为代为李冬冬履行赔偿义务。三、依法应以城镇居民标准认定寇建功的相关损失。根据相关国家机关出具的证据显示，在本次事故发生前寇建功原为西华县农业机械管理局职工这一事实依法应予以认定。同时，寇建功常年一直经营、居住的柴油××店××在西华县××（镇区南街艾岗路口），其和家人也是以此维持生活。故根据上述事实，一审判决以城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。四、寇建功因本次交通事故产生的全部医疗费用应依法予以支持。根据最高法指导案例《个人体质状况对损害后果的参与度不属于可以减轻侵权人责任的法定情形》，无论是杭州司法鉴定，还是郑州的司法鉴定，均表明寇建功本次伤情的产生和李冬冬的驾驶行为具有因果关系，××被加重或被诱发而产生的医疗费用均是受害人产生的必要、合理费用，应予以赔偿。若赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。五、杭州华硕司法鉴定所出具的司法鉴定意见依法应予采信。根据《民诉证据规定》第25条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。本案中，在西华县人民法院出具委托之前，均依法向双方当事人履行了告知义务，李书锋、李冬冬的委托诉讼代理人也在选择鉴定机构上签字认可。故在一审委托杭州华硕鉴定机构过程中，不存在任何违法鉴定程序的情形，杭州华硕出具的鉴定意见客观、真实，应予采信。根据《侵权责任法》第26条及《道路交通安全法》76条第2项的相关规定，只有在被侵权人在交通事故中存在过错时，才可减轻侵权人的责任。同时根据李冬冬投保的交强险和商业三者险条款，均不存在以损伤参与度的比例而免责的条款规定。本次事故中，寇建功在该事故中无责任。也就是说寇建功在本次侵权行为中不存在过错的情形下，因本次事故所造成的全部费用损失均应当有被侵权人承担。故针对郑州大学司法鉴定中心所出具的关于损伤参与度鉴定意见，因损伤参与度而划分赔偿比例没有相关法律依据支持，该鉴定意见与本案无法律上的关系。
人民财险周口公司辩称，同意李冬冬、李书锋的上诉意见。
寇建功向一审法院起诉请求：判令李冬冬、李书锋、人民财险周口公司赔偿其医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、残疾器具费、被抚养人生活费等共计1153262.84元（不包含被告李冬冬先行垫付的12000元），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月18日20时30分，李冬冬驾驶李书锋所有的豫Ｐ×××××号轿车由南向北行驶至西华县红花镇南街路段时，与寇建功驾驶的自行车相撞，造成寇建功受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，经西华县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定：李冬冬承担本次事故的全部责任，寇建功无责任。事故发生后，寇建功2015年8月18日至2015年8月22日在西华县人民医院住院4天、2015年8月21日至2015年10月3日在河南省人民医院住院43天、2015年10月3日至2015年12月10日在西华县人民医院住院68天，共花医疗费502285.08元。另查明：豫Ｐ×××××号肇事车辆在人民财险周口公司投保交强险和商业第三者责任险500000元，该事故发生在保险期限内。李冬冬为寇建功先行垫付12000元医药费。在审理期间，经杭州华硕司法鉴定所鉴定：寇建功两处十级伤残和一处七级伤残，误工期为240天，护理期为120天（一人护理），营养期为90日。在审理过程中，李冬冬、李书锋提出对寇建功用药合理性进行鉴定申请，原审法院依法对外委托鉴定，但申请事项无法进行鉴定。
一审法院认为，发生交通事故以后，保险人应当按照与被保险人签订定的保险合同约定，及时履行赔偿义务，人民财险周口公司在事故发生以后，拒不履行赔偿义务，其行为有失诚信，应当在保险责任范围内赔偿原告损失。超出保险的部分由李冬冬承担，庭审中查明：李冬冬无固定工作且收入不稳定，根据周口市中级人民法院《关于侵权责任法实施中若干问题的座谈会纪要》规定，李书锋作为肇事车辆车主，将车辆出借给明显没有经济能力的人，应当对李冬冬承担赔偿责任范围内承担30%补充赔偿责任。对于寇建功请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用的请求，予以支持。综合本案案情，对寇建功的各项损失数额认定如下：1、医疗费，根据票据计算为502285.08元。2、后续治疗费，依据河南省人民医院出具的诊断证明书，寇建功出院后仍需长期服用硝苯地平控释片、培哚普利引哒帕胺片、迈之灵、羟苯磺酸钙分散片药物，定期检测血压和下肢血管，每年复查主动脉造影。根据寇建功病情和体质状况，酌定先行计算寇建功十年所需后续治疗花费，依据门诊收费票据、摆药清单和检查清单，原告主动脉造影检查为1676.49元/年×10年=16764.9元；下肢血管检查为428.5元/年×10年=4285元；药物每天费用为：迈之灵费用150.6元÷3盒÷20片/盒×4片/天=10.04元，培哚普利引哒帕胺片费用96.1元÷1盒÷20片/盒×1片/天=4.805元，羟苯磺酸钙分散片费用81.22元÷2盒÷24片/盒×2片/天=3.384元，硝苯地平控释片费用71.6元÷2盒÷7片/盒×1片/天=5.114元，上述药物每天费用为23.343元，计算十年为23.343元/天×365天×10年=85201.95元。寇建功十年后续治疗花费为16764.9元+4285元+85201.95元=106251.85元，原告后期发生费用另行主张。3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，每人每天按30元计算，即30元×115天=3450元。4、营养费，依据鉴定结果营养期限90日，20元×90天=1800元。5、护理费，依据鉴定结果护理期120天（一人护理），依照居民服务业平均工资，30482元÷365天×120天=10021.5元。6、司法鉴定费2400元，住宿、加油、过路、停车费酌定1500元。7、残疾赔偿金，计算为25576元×20年×42%=214838.4元。8、精神损害抚慰金，酌定为26000元。9、被扶养人生活费，寇建功母亲纪大仙，农村户口，1939年2月15日生，已超过75岁，有两个子女，7887元÷2人×5年×42%=8281.35元。10、误工费，依据鉴定结果误工期240天，依照批发零售业平均工资计算为，36690元÷365天×240天=24124.93元。11、交通费1000元。12、自行车修理费、评估费1802.17元，予以认可。以上共计903755.28元，人民财险周口公司在交强险赔偿寇建功121802.17元，人民财险周口公司在商业三者险内赔偿寇建功500000元。超出交强险和商业三者险部分281953.11元，扣除李冬冬先行垫付12000元，李冬冬承担269953.11元，李书锋承担30%补充赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人民财险周口公司于判决生效后十日内赔偿寇建功各项损失共计621802.17元。二、李冬冬于判决生效后十日内赔偿寇建功各项损失共计269953.11元，李书锋在李冬冬赔偿责任范围内承担30%补充赔偿责任（即80985.933元）。三、驳回寇建功的其它诉讼请求。案件受理费15150元，由寇建功负担3436.3元，人民财险周口公司负担8167.4元，李冬冬、李书锋共同负担3546.3元。保全费1020元，由李冬冬承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李冬冬、李书锋提交以下证据：一、证明及收条各一份，证明李书锋向寇建功支付医疗费12000元，而非李冬冬；二、证明和营业执照各一份，证明李冬冬有固定的工作和收入；三、退卷函一份及由杭州华硕鉴定机构出具不予受理的证明一份，证明寇建功委托华硕鉴定机构鉴定被退回，且委托时原审法院技术室提出不做关联性和参与度鉴定；四、寇建功的农合报销明细单一份，证明从2010年到2013年寇建功治疗的是高血压，××，心肌缺血住院10次，且其为农村户籍，并参与农合报销。
李冬冬、李书锋质证称，一、该款的实际支付人为李冬冬，李书锋是代替李冬冬的履行行为；二、该组证据不是新证据，该公司于2016年7月5日才成立，事故发生时该公司并未成立，况且仅依据营业执照和证明并不能证明李冬冬和西华天山尼雅公司存在劳务合同关系；三、该组证据证明杭州华硕鉴定程序及结论合法有效；四、该组证据来源不合法，且与本案无关。人民财险周口公司质证称，对证据一、二不发表意见，对证据三、四，请求法院予以核实。本院认为，李冬冬、李书锋提供的上述第一组证据，寇建功对其真实性无异议，本院予以采信；李冬冬、李书锋提供的上述第二组证据，寇建功不予认可，李冬冬、李书锋又未能提供其他证据相佐证，本院不予采信；李冬冬、李书锋提供的上述第三组证据，寇建功对其真实性无异议，本院予以采信；李冬冬、李书锋提供的上述第四组证据，寇建功不予认可，李冬冬、李书锋又未能提供其他证据相佐证，本院不予采信。本院经审理查明，寇建功收到李书锋医疗费12000元，本案其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李冬冬所举证据不能证明其有固定收入，李书锋出借肇事车辆存在过错，一审判决李书锋在李冬冬承担赔偿责任范围内承担30%责任不当，应予纠正。在本次事故中，超出交强险和商业三责险的部分，李书锋承担30%的责任，李冬冬承担70%的责任。李书锋提供的证据足以证明其向寇建功支付医疗费12000元，故原审判决认定李书锋为李冬冬垫付12000元错误，应予纠正。关于后续治疗费，寇建功的后续治疗费并未实际发生，后续治疗费用最终数额应以实际发生为准，寇建功可以待实际发生后另案主张，但依据河南省人民医院出具的医疗诊断证明，本院酌情先予支持5000元。寇建功向一审法院提交了其个体工商户经营执照、由西华县红花集镇人民政府与西华县红花镇寇庄行政村村民委员会出具的证明及由西华县企业养老保险中心出具寇建功的养老保险单等证据，足以证明寇建功下岗后一直经营柴油零售行业，原审法院据此按照批发零售业平均工资计算寇建功误工费及按照城镇标准计算寇建功的各项损失并无不当。李冬冬、李书锋未能提交相关的证据证明杭州华硕司法鉴定所鉴定秩序和鉴定意见与事实不符，故原审法院采信此鉴定意见并无不当。本案交通事故是造成寇建功的伤害的直接性、支配性原因，且寇建功在本次交通事故中无责任，至于李冬冬、李书锋称寇建功患有高血压等问题，不属于法定的可以减轻或者免除李冬冬、李书锋赔偿责任的情形，故李冬冬、李书锋应当据此承担全部赔偿责任。
综上所述，李冬冬、李书锋的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持西华县人民法院（2015）西民初字第1639号民事判决第一项、第三项。
二、变更西华县人民法院（2015）西民初字第1639号民事判决第二项为李冬冬于本判决生效后十日内赔偿寇建功各项损失126490.88元，李书锋本判决生效后十日内赔偿寇建功各项损失42210.37元（减去已垫付的12000元）。
如未按上述规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15150元，由寇建功负担3436.3元，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担8167.4元，李冬冬、李书锋共同负担3546.3元。保全费1020元，由李冬冬承担。二审案件受理费5529元，由李冬冬、李书锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 山
审 判 员 李俊华
代理审判员 陈翠丽
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张丹丹