北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第2626号
上诉人（原审被告）赵建斌，男，1967年9月12日出生。
委托代理人俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行，住所地北京市昌平区昌平镇东环路91号。
法定代表人董伟，行长。
委托代理人高春镔，北京农商银行股份有限公司昌平支行职员。
委托代理人王庆，北京农商银行股份有限公司昌平支行职员。
被上诉人（原审被告）北京正基房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区长陵镇政府街一号。
法定代表人周凤利，总经理。
委托代理人张春月，北京张春月律师事务所律师。
上诉人赵建斌因与被上诉人北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行（以下简称兴昌支行）、被上诉人北京正基房地产开发有限公司（以下简称正基公司）金融借款合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第10480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成由法官邹明宇担任审判长，法官黄占山、刘海云参加的合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人赵建斌的委托代理人俞延斌，被上诉人兴昌支行的委托代理人高春镔、王庆，被上诉人正基公司的委托代理人张春月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴昌支行在一审中起诉称：赵建斌因购买正基公司开发的位于北京市昌平区×楼底商，向兴昌支行借款6790000元。2004年12月2日，兴昌支行与赵建斌、正基公司签订《个人住房借款合同》（合同号为2004年城区按揭字×号）。合同约定，借款期限为10年，即从2004年12月2日起至2014年12月2日止，还款方式为按月等额本息还款，贷款月利率为5.1‰。赵建斌以所购房产作为贷款抵押，在赵建斌取得该房产的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由正基公司提供阶段性连带责任保证。抵押期限自赵建斌所购房产取得《房屋所有权证》和办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止。保证期间自上述借款合同生效之日其至赵建斌抵押的房产取得《房屋所有权证》，办妥保险和抵押登记，并将《房屋所有权证》及其他有关资料原件交兴昌支行代为保管之日止。合同签订后，兴昌支行按照合同约定向赵建斌发放了该笔贷款6790000元，但赵建斌未按照合同约定按期还款。截止2013年8月25日，赵建斌已有多期未还款记录，尚欠兴昌支行贷款本金4075474.50元，利息566899.23元，罚息788329.23元，共计5430702.96元。正基公司也未按照合同约定承担连带清偿责任。故诉至法院，请求：1、判令解除兴昌支行与赵建斌签订的《个人住房借款合同》（合同号为2004年城区按揭字×号），提前收回已发放的贷款本息，即判令赵建斌偿还借款本金4075474.50元，偿还截至2013年8月25日的利息566899.23元、罚息788329.23元，以及至全部款项付清之日止产生的利息、复利、罚息；2、判令赵建斌支付实现本案债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费等；3、判令正基公司对上述债务承担连带保证责任。
赵建斌在一审中答辩称：借款合同的签订过程是属实的，但是兴昌支行实际在贷款发放过程中存在过错。赵建斌购房是基于该房屋能够办理按揭贷款才购买的，但实际上房屋的五证不全，没有大产权。兴昌支行作为专业的金融机构有义务审查房屋贷款条件是否具备，且应当督促办理抵押贷款手续，兴昌支行属于违规放贷。正基公司的售房手续不全，至今未办理房屋产权证和抵押担保。赵建斌交付了首付款，但正基公司没有交付房屋，因正基公司的原因导致赵建斌支付首付款后却拿不到房屋。兴昌支行与正基公司存在恶意串通的嫌疑。请法院判令正基公司承担还款义务，驳回兴昌支行对赵建斌的诉讼请求。
正基公司在一审中答辩称：正基公司与赵建斌签订了购房合同，因为赵建斌与正基公司的总经理周凤利是要好的朋友，所以赵建斌没有支付过首付款。与房屋有关的款项，包括评估费、律师费、保险费等均由正基公司支付，赵建斌不能提供支付首付款的凭证。正基公司一直在偿还银行贷款，还款的银行卡也在正基公司处，目前赵建斌手中没有任何与房产有关的手续。正基公司与赵建斌的购房合同已经解除，因此本案还款的主体自始至终都是正基公司，正基公司应当承担还款责任。对于欠款的数额，兴昌支行应提供详细的账目明细，核实清楚本息的数额。
一审法院审理查明：北京市昌平区×小区系正基公司开发建设的房产项目。2004年11月10日，正基公司与赵建斌签订《北京市内销商品房买卖契约》，约定赵建斌向正基公司购买×楼底商。
2004年12月2日，乙方兴昌支行（贷款人、抵押权人）与甲方赵建斌（借款人、抵押人）、丙方正基公司（保证人，即开发商或售房单位）签订编号为（2004）年（城区按揭）字（×）号《个人住房借款合同》。合同约定：本借款用于向丙方购买商业用房，房屋座落于北京市昌平区×；乙方向甲方提供贷款6790000元人民币，即甲方所购买房屋总价值的60％；借款期限10年，从2004年12月2日起至2014年12月2日止；贷款月利率为5.1‰，以乙方实际划款当日国家法定利率为准；本贷款利率在贷款期限内，遇国家法定利率调整时，于下年1月1日开始，按相应利率档次执行新的利率，国家法定利率调整时，乙方有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知甲方；乙方根据甲方预先签署的《委托转账付款授权书》，将甲方所贷款项直接划入丙方在乙方开立的存款账户内；甲方应从贷款划至丙方在乙方开立的存款账户的次月开始偿还贷款本息，每一个月为一个还款期，当月本息当月清偿，还款日为每月25日，最后一次还款不能迟于本合同期限届满日；甲方应从贷款发放次月起，按月归还贷款本息，还款总期数为120期；还款方法为等额本息还款法，即甲方按月以相等的金额偿还贷款本息；本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，甲方以所购住房作为贷款抵押，在甲方取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由丙方提供阶段性连带责任保证；保证担保的范围包括本合同项下甲方的借款本金、利息（包括罚息）、甲方应支付的违约金、赔偿金以及乙方为实现债权而发生的一切相关费用等；在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担连带保证责任，如甲方未能依照合同约定按时偿还任何一期贷款本息或相关费用，乙方有权要求丙方就甲方所欠债务承担保证责任；保证期间自本合同生效之日起至甲方抵押的房屋取得《房屋所有权证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料原件交乙方代为保管之日止；借款到期，甲方未按本合同约定清偿贷款本息，乙方从贷款逾期之日起按每日万分之三计收罚息；在本合同履行期间，甲方未按合同的约定在还款期内归还贷款本息，乙方对贷款余额按贷款利率计收利息，对未收取利息部分按贷款利率计收复利，对拖欠的分期还款额和拖欠天数按每日万分之三的违约金率收取违约金；借款期间，甲方累计6个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息和相关费用的，乙方有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权与抵押人协商将抵押物折价或依法拍卖、变卖或要求保证人履行保证责任；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
合同签订后，兴昌支行依约发放了贷款。正基公司履行了部分还款义务，但已经累计超过6个月未偿还贷款本息和相关费用。截止2013年8月25日，赵建斌尚欠贷款本金4075474.50元、利息566899.23元、罚息788329.23元。正基公司亦未履行保证责任。故兴昌支行诉至法院。
另查，《北京市内销商品房买卖契约》签订后，正基公司并未将房屋交付赵建斌，赵建斌亦从未向兴昌支行偿还贷款，赵建斌与正基公司之间因房屋买卖合同关系产生纠纷。
上述事实，有当事人的当庭陈述及《个人住房借款合同》、借款借据、贷款发放通知单、《商品房买卖合同》、逾期贷款催收通知书、履行保证责任通知书、欠款明细等证据材料在案佐证。
一审法院判决认定：兴昌支行与赵建斌、正基公司签订的《个人住房借款合同》是当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，各方当事人应当按照合同的约定履行各自义务。兴昌支行依约发放了借款，赵建斌应按约分期支付借款本金及利息并履行到期清偿全部借款本息的义务，现赵建斌在履行过程中已经累计超过6个月未偿还借款本息，该行为严重违反了借款合同约定，构成违约，应承担相应违约责任，故兴昌支行请求判令解除合同、提前收回贷款本金并要求赵建斌支付利息、罚息、复利的诉讼请求，符合《个人住房借款合同》的约定，该院予以支持。正基公司作为保证人，应当按照《个人住房借款合同》的约定对赵建斌的债务承担连带保证责任。需指出，房屋买卖合同关系与本案的借款合同关系并非同一法律关系，虽然正基公司未向赵建斌交付房屋，但赵建斌作为《个人住房借款合同》的借款人仍应当依据合同的约定承担还款义务。赵建斌不同意承担还款责任的答辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：1、解除兴昌支行与赵建斌、正基公司签订的编号为（2004）年（城区按揭）字（×）号《个人住房借款合同》；2、赵建斌于判决生效后7日内偿还兴昌支行贷款本金4075474.50元；3、赵建斌于判决生效后7日内支付兴昌支行截至2013年8月25日的利息566899.23元、罚息788329.23元，共计1355228.46元，并支付2013年8月26日起至欠款付清之日止的利息、罚息、复利（按照《个人住房借款合同》的约定计算）；4、正基公司对赵建斌应承担的判决第2、第3项确定的债务向兴昌支行承担连带清偿责任。
赵建斌不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案涉及赵建斌和正基公司之间的商品房买卖合同以及赵建斌与兴昌支行之间的个人住房借款合同。因正基公司未取得商品房预售许可证，商品房买卖合同应当属于无效，个人住房借款合同应当解除。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律案件若干问题的解释》第25条的规定，两案同时存在，应当合并审理，但一审并未合并审理，程序违法。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律案件若干问题的解释》第25条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效后，个人借款合同也被解除的，房屋的出卖人应当将收受的购房贷款返还给兴昌支行。本案房屋买卖合同已经被判无效，个人贷款合同也被解除，一审法院应当判决正基公司而非由赵建斌承担还款义务。三、一审判决认定正基公司履行了部分还款义务，而赵建斌从未偿还贷款属于认定事实错误。本案实际情况是赵建斌支付了全部首付款和银行贷款，因正基公司未能如期交付房屋，经协商后暂时由正基公司代为偿还，还款的主体还是赵建斌，而非正基公司。四、个人住房借款合同被解除是因为赵建斌与正基公司之间的商品房买卖合同无效而被解除，并非是因为赵建斌违约，一审法院对此认定错误。五、兴昌支行作为贷款人和抵押权人，在审查和发放贷款过程中存在失职，且存在和正基公司恶意串通的行为。故上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、改判正基公司向兴昌支行偿还贷款本金、利息、罚息和复利；3、一、二审诉讼费用由正基公司承担。
兴昌支行服从一审判决，其针对赵建斌的上诉理由答辩称：一、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律案件若干问题的解释》第25条的规定，本案与赵建斌和正基公司之间的商品房买卖合同纠纷一案并非应当合并审理，而是可以合并审理，现两案已经分开审理完毕，并无合并审理必要。二、个人住房借款合同与商品房买卖合同是两个不同的法律关系，后者无效不必然导致借款合同无效。三、兴昌支行只按合同约定履行按期履行扣款义务，账户内资金是谁存入并不重要。兴昌支行对赵建斌与正基公司如何协商还款并不知情，也无人告知。四、法律并未规定银行发放贷款的审查义务，故兴昌支行无失职行为。兴昌支行与正基公司并无恶意串通行为，相反倒是赵建斌与正基公司有来意串通，骗取银行贷款之嫌。五、赵建斌在购买房屋时未尽审查义务存在过错，兴昌支行只是按照合同约定发放贷款，贷款出现逾期，应当由赵建斌和正基公司偿还相应款项。请求驳回赵建斌的上诉请求。
正基公司针对赵建斌的上诉理由答辩称，该公司虽然没有上诉，但对于一审判决第三、四项有异议。赵建斌与正基公司签订的商品房买卖协议因无法办理预售许可证而无效，贷款合同也应当属于无效。在办理贷款期间，兴昌银行进行了审查，在没有预售许可证的情况下，银行不应贷款，其应承担相应责任。正基公司对判决的本金没有异议，但对利息、罚息、复利有异议，应当由兴昌支行自行承担。
本院二审期间依法调取了（2015）一中民终字第2260号民事判决书。赵建斌和正基公司对该判决书无异议。兴昌支行对该判决的真实性无异议，对判决内容不认可，称办理贷款时正基公司的房地产项目属于北京市昌平区区属项目，开发商不需要办理商品房预售许可证。因该判决书系生效法律文书，本院予以确认。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
北京市昌平区人民法院于2014年12月25日作出（2014）昌民初字第10477号民事判决，以正基公司无法提交房屋的商品房预售许可证或竣工验收合格的证明，赵建斌与正基公司之间欠缺房屋买卖真实合意，存在虚构房屋买卖事实之嫌为由，判决：1、赵建斌与正基房地产公司于2004年11月10日签订的《北京市内销商品房买卖契约》及补充协议无效；2、驳回赵建斌的其他诉讼请求。赵建斌不服该判决，提起上诉。本院于2015年4月29日作出（2015）一中民终字第2260号民事判决，驳回赵建斌的上诉，维持原判。该判决同时认定，（2014）昌民初字第10477号民事判决，在没有任何证据的情况下，确认赵建斌与正基公司之间欠缺房屋买卖真实合意，存在虚构房屋买卖事实之嫌，属于认定错误。最终认定赵建斌与正基公司于2004年11月10日签订的《北京市内销商品房买卖契约》系双方真实意思表示，并不存在虚构房屋买卖事实之嫌。
诉讼中，各方当事人均认可《个人住房借款合同》于是2013年8月25日解除。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有本院的生效判决和各方当事人在二审期间的陈述予以佐证。
本院认为：兴昌支行与赵建斌、正基公司签订的《个人住房借款合同》是各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
兴昌支行诉请解除《个人住房借款合同》，正基公司和赵建斌不持异议，各方均认可合同于2013年8月25日解除，本院对此予以确认。
赵建斌上诉称，本案涉及商品房买卖和个人住房借款两个合同，两案同时存在，应当合并审理。一审未合并审理，属于程序违法。对此本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。本案中，兴昌支行并未以有独立请求权第三人的身份参加赵建斌与正基公司关于商品房买卖合同纠纷的另案诉讼，而是就商品房贷款合同纠纷提起本案诉讼，属于可以与另案商品房买卖合同纠纷合并审理的情形，但并非必须合并审理。赵建斌该上诉理由于法无据，本院不予采信。
赵建斌上诉称，赵建斌与正基公司之间的房屋买卖合同已经被判无效，贷款合同也被解除，应当判决正基公司而非由赵建斌承担还款义务。对此本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。现商品房买卖合同及补充合同已经被生效判决确认无效，各方当事人均同意解除借款合同，按照前述司法解释的规定，应当由正基公司将收受的购房贷款本金及利息返还兴昌支行，赵建斌无需承担还款责任。赵建斌该上诉理由于法有据，本院予支持。因司法解释和借款合同中仅规定了合同解除后返还借款本金及利息，故兴昌支行超出本金和利息部分的诉讼请求，缺乏合同与法律依据，本院不予支持。
赵建斌关于其支付了全部首付款，银行贷款系由正基公司代赵建斌偿还，还款的主体是赵建斌，而非正基公司的上诉意见，因赵建斌提交的证据不足以证明其主张的事实，本院不予采信。
赵建斌关于兴昌支行在审查和发放贷款过程中存在失职，且存在和正基公司恶意串通行为的上诉意见，缺乏事实基础，本院不予采信。
综上，一审法院判决适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第10480号民事判决；
二、确认北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行与赵建斌、正基房地产开发有限公司签订的编号为（2004）年（城区按揭）字（×）号《个人住房借款合同》于二〇一三年八月二十五日解除；
三、北京正基房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内偿还北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行借款本金四百零七万五千四百七十四元五角；
四、北京正基房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行截至二〇一三年八月二十五日的利息五十六万六千八百九十九元二角三分、罚息七十八万八千三百二十九元二角三分，共计一百三十五万五千二百二十八元四角六分，并支付以本金四百零七万五千四百七十四元五角为基数，自二〇一三年八月二十六日起至欠款付清之日止的利息（按照《个人住房借款合同》约定的利率计算）；
五、驳回北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行的其他诉讼请求。
如果北京正基房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费四万九千八百一十五元，保全费五千元，均由北京正基房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费四万九千八百一十五元，由北京正基房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明宇
审 判 员 黄占山
代理审判员 刘海云
二〇一五年五月二十日
书 记 员 杜 超