山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第400号
上诉人（原审被告）山西华明泰房地产开发有限公司，住所地吕梁市离石区兴隆街4号。
委托代理人王月明。
委托代理人裴建军，山西轩明律师事务所律师。
委托代理人苗宝忠，山西轩明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西德顺昌拍卖有限公司，住所地太原市旱西门25号中保大厦507室。
法定代表人王峰。
委托代理人米华丰，山西祝融完全律师事务所律师。
上诉人山西华明泰房地产开发有限公司（以下简称华明泰公司）因拍卖合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2013）杏民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人的委托代理人裴建军、苗宝忠，被上诉人山西德顺昌拍卖有限公司（以下简称德顺昌拍卖公司）的委托代理人米华丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月9日，德顺昌拍卖公司分别与岚县城市建设综合开发公司、岚县国土资源局签订了委托拍卖合同，受托拍卖位于岚县滨河小区A座的9幢、B座的11幢未完工的建筑物，以及相应的土地使用权。经太原市工商行政管理局审查同意，德顺昌拍卖公司领取了拍卖活动备案登记证，并于2010年5月6日在《山西日报》刊登公告，公告了拍卖时间、地点、拍卖标的展示时间、报名条件等事项。华明泰公司于2010年的5月28日报名参加竞买，当日与德顺昌拍卖公司签订一份《意向竞买协议》，该协议对保证金的数额、拍卖资料、佣金、竞买方式、价款支付等作出约定，其中第三条规定“双方约定拍卖人按最高人民法院拍卖收费的标准以成交价格收取拍卖佣金”。同时，双方签订《拍卖须知》一份，其中第五条第3项约定：拍卖成交后，买受人缴纳的保证金在扣除约定的拍卖佣金后剩余部分自动转为定金。当日，华明泰公司付给德顺昌拍卖公司8000万元保证金。2010年5月29日上午，德顺昌拍卖公司在太原市新建北路188号鑫磊大厦四楼会议室举行拍卖会，华明泰公司对岚县滨河小区A座的9幢、B座的11幢建筑物分别以7370万元、6481万元的最高应价成交，同时与德顺昌拍卖公司签订了2010第5-29-1、2010第5-29-2《拍卖成交确认书》，对拍卖标的、成交价款、佣金等进行了确认，其中第二条约定：本公司按照竞买登记表中确定的佣金率以成交价计收拍卖佣金。第三条约定：买受人应于2010年6月9日前向拍卖人交齐全部成交价款及相应的佣金。太原市城北公证处对拍卖活动进行了现场监督，出具了（2010）并北证经字第0876号公证书。2010年6月9日华明泰公司未支付拍卖佣金。2010年6月29日德顺昌拍卖公司向华明泰公司发出“关于及时交付剩余价款督促函”，通知华明泰公司，根据最高人民法院拍卖收费标准应收拍卖佣金合计266.51万元，8000万元保证金扣除拍卖佣金后，华明泰公司尚欠成交价款266.51万元。太原市城北公证处对德顺昌拍卖公司向华明泰公司邮寄上述函件的行为进行了证据保全公证，华明泰公司在吕梁市中级人民法院（2011）吕民一初字第25号案件庭审笔录中认可收过德顺昌拍卖公司送来的一份文件。另查明，华明泰公司向德顺昌拍卖公司支付的人民币13851万元（其中包括保证金8000万元），德顺昌拍卖公司将此款转付给委托人岚县城市建设综合开发公司及岚县国土资源局共计13584.49万元，剩余266.51万元拟作为佣金（按《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定之第32条的分段最高比例记取）扣除，但是，此后岚县城市建设综合开发公司对德顺昌拍卖公司提起诉讼，山西省岚县人民法院以（2011）岚民初字第67号民事判决书，判决德顺昌拍卖公司将拟扣除的266.51万元佣金作为成交价款转付给该公司，该判决已经发生法律效力。之后，德顺昌拍卖公司向吕梁市中级人民法院提起诉讼要求华明泰公司向其支付266.51万元成交价款及延期付款滞纳金，吕梁市中级人民法院作出（2011）吕民一初字第25号民事判决书，认定德顺昌拍卖公司要求华明泰公司支付的款项是拍卖佣金并驳回了德顺昌拍卖公司的诉讼。德顺昌拍卖公司上诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2012）晋民终字213号民事判决书，认定拍卖成交价款与拍卖佣金是两个不同的概念，德顺昌拍卖公司向吕梁市中级人民法院起诉时的诉讼请求是请求华明泰公司立即支付成交价款及延期付款滞纳金，并没有请求华明泰公司支付拍卖佣金，原审判决虽然认定事实清楚，判决结果正确，但在本院认为的主文表述中有关佣金的判定已超出了德顺昌拍卖公司的诉讼请求，应当予以纠正。还查明，德顺昌拍卖公司依据双方约定的佣金收费标准及《拍卖须知》约定的支付方式，拟在华明泰公司8000万元保证金中扣除266.51万元佣金，并将扣除情况书面告知华明泰公司，华明泰公司未提出异议。
原审判决认为，双方签订的《拍卖须知》、《意向竞买协议》、《拍卖成交确认书》是平等主体间拍卖事物设立民事权利义务关系的协议，没有违反相关法律法规，合法有效。华明泰公司没有证据证明签订上述全部协议非其真实意思表示，也没有依照《合同法》第五十四条和第五十五条的相关规定在法定一年期限内行使撤销权，对其该项主张无法支持。双方应依照协议约定全面履行各自义务。德顺昌拍卖公司履行了拍卖义务，华明泰公司应当依约支付拍卖佣金并承担违约责任。《拍卖法》第五十六条第一款规定，可以向委托人、买受人双向收取佣金。且岚县城市建设开发公司于德顺昌拍卖公司签订的委托拍卖合同，没有关于只向委托人收取佣金，不向买受人收取佣金的约定，故对华明泰公司关于不应双向收取佣金的主张不予支持。双方在《意向竞买协议》中约定了按最高人民法院拍卖收费的标准以成交价收取拍卖佣金，德顺昌拍卖公司按《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第32条的分段最高比例计取佣金，也明显低于《拍卖法》第五十六条第二款关于“委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金”的规定。同时，德顺昌拍卖公司通过公正送达华明泰公司关于在保证金中按最高法院拍卖佣金收取标准最高比例以成交价扣除佣金的督促函，华明泰公司亦没有提出异议；且即使佣金约定不明，根据《合同法》第六十二条价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行的规定，太原市中级人民法院（2009）并民初字第109号民事判决书关于拍卖佣金比例的认定，反映了本地同期拍卖佣金市场价格，即按最高法院拍卖佣金收费标准的分段最高比例收取。综上，德顺昌拍卖公司在涉案拍卖标的成交总价款的基础上，要求华明泰公司支付拍卖佣金266·51万元，没有超过协议约定、同期市场价格以及相关法律规定，应予支持。华明泰公司没有依约于2010年6月9日前支付佣金，应当承担违约责任。关于本案是否重复诉讼的问题，吕梁市中级人民法院（2011）吕民一初字第25号民事判决书认定德顺昌拍卖公司主张支付的款项是拍卖佣金，而驳回其诉讼请求，但山西省高级人民法院就此案作出的（2012）晋民终字第213号民事判决书予以纠正，认定德顺昌拍卖公司原审诉请的是拍卖价款，并不是佣金，佣金纠纷应另行起诉。故德顺昌拍卖公司主张拍卖佣金在杏花岭法院提起诉讼不属于重复诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条第二款、第五十五条第一项、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国拍卖法》第五十六条的规定，判决：“一、被告山西华明泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西德顺昌拍卖有限公司拍卖佣金266·51万元；二、被告山西华明泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西德顺昌拍卖有限公司利息损失366984元（从2010年6月9日起按中国人民银行同期贷款降阶利率年息4·86%计算至2013年3月26日）以及之后至本判决指定的履行期限止的利息按照该利率计算继续计付。”
华明泰公司不服上述判决，向本院提起上诉。诉称，1、原审程序违法，本案在原审法院审理期间，上诉人依法提出管辖异议，管辖裁定生效后，未向上诉人送达合议庭组成人员、举证通知书等法律文书，而是直接向上诉人送达了开庭传票，上诉人虽提出但原审法院坚持不送达且拒绝给上诉人足够的法定举证期限，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、本案重复诉讼。吕梁市中级人民法院对被上诉人主张的拍卖佣金进行了全面的审理，并以（2011）吕民一初字第25号民事判决书作出驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人不服向山西省高级人民法院提起上诉，山西省高级人民法院以（2012）晋民终字第213号作出维持原判的民事判决书，至此本拍卖佣金纠纷通过一、二审审结，本案重复诉讼。3、原审认定双方签订的《拍卖须知》、《意向竞买协议》、《拍卖成交确认书》合法有效无理无据。本案中的拍卖标的原本是岚县政府的安居工程，只是在运作过程中演变为商品化被叫停，岚县政府为妥善解决，希望上诉人以竞买的方式承接该项目，上诉人的条件是除支付竞买价外不再承担任何费用，包括拍卖佣金，当时被上诉人、该项目原施工单位负责人和岚县城市建设开发公司负责人共同承诺本次拍卖佣金只向委托人单向收取，竞买人只需支付竞买款，除此之外再不出任何费用，有知情人士任泽民和岚县城建公司的证明材料证实；基于上述情形上诉人承接了该项目，为了完善内部建档手续上诉人配合了被上诉人提供的格式《拍卖须知》、《意向竞买协议》中加盖了公章。所以在《意向竞买协议》中没有竞买标的、没有竞买号牌、没有竞买人企业代码、营业执照编号等主要内容，此协议谈不上双方的真实意思表示；在2010年5月29日举行的拍卖会上成交后，直到2010年6月2日在上诉人的催促下，被上诉人才拿出了格式的拍卖成交确认书，其中的部分内容与本次拍卖活动和拍卖标的彻底不沾边，就在这样的事实面前，原审判决仍认定是双方的真实意思表示；在本案拍卖活动中，如果存在向竞买人收取佣金的情形，就佣金收取办法支付方式会反复商讨，绝不会按照格式文本显示；根据被上诉人与委托人签订的委托拍卖合同第5条，拍卖标的应由委托人和拍卖人共同完成交付，而本案中拍卖标的移交发生在2011年4月，假设存在向上诉人收取佣金，竞买的标的根本不会交付上诉人。由此说明双方不存在拍卖佣金关系；假设存在向上诉人收取佣金被上诉人自然会在上诉人交付的8000万元保证金中扣除，根本不会将该保证金全部转为定金。综上，《拍卖须知》、《意向竞买协议》、《拍卖成交确认书》只是拍卖活动的程序文件，仅作为拍卖方存档使用。4、原审判决认定上诉人丧失撤销权，属断章取义。上诉人自始至终向法庭说明，本案中的上述文件是被上诉人建档资料中的格式文本，该文书不具有履行性也不是上诉人的真实意思表示，是无效文件。5、原审判决用《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》计取佣金，低于《拍卖法》第五十六条规定的佣金计取比例作比较，支持被上诉人诉请，实属无稽之谈。拍卖佣金的确定方式采用的是竞买方、拍卖方、委托方的自治原则，拍卖佣金既可以单向收取又可以双向收取，《拍卖法》第五十六规定的是协议中约定了收取佣金，但对佣金比例未作约定的，可采用本条的规定，而本案中上诉人和被上诉人就没有约定收取佣金，当然不适用本条款的规定。综上，原审判决错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人德顺昌拍卖公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。1、关于程序问题，上诉人所述不能成立，从时间上，双方关于266·51万元争议，2011年初就在吕梁中院立案，2012年底省高院二审终结，历时近两年。本次诉讼，原审杏花岭法院于2013年3月通知上诉人应诉并举证，其后经过管辖异议的两审审查，直到2013年11月11日开庭，历时8个月，能说是时间仓促，顾不上举证吗。从上诉人最终向法庭提供的证据看，6份证据，除两份自己人的证人证言外，均形成于2011年以前，根本不存在举证时间不够的问题；从法律上讲，根据证据规则第三十三条规定，原审法院都依法做到了，不存在举证期限程序违法的问题；退一步讲，假设程序存在瑕疵，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，撤销原判也仅限于“原判决遗漏当事人或违法缺席判决严重违反法定程序”的情形，并不是说程序上有任何一点无关判决结果的瑕疵，都要撤销原判。2、关于重复诉讼问题。本案争议的266.51万元，从不同角度出发，可以理解为拍卖价款，也可以理解为拍卖佣金。对于拍卖公司来讲，如果把它界定为价款，就缺了佣金，反之，如果把它界定为佣金，则缺了价款。2011年拍卖委托人岚县城市建设综合开发公司将我公司诉至岚县法院，索要此266.51万元。岚县法院将此款界定为拍卖价款，并判令归还，二审维持原判。随后，我公司于2011年将上诉人诉至吕梁中院，要求其补足266.51万元拍卖价款，吕梁中院认为上诉人已付完拍卖价款，驳回我公司的诉讼请求。同时还超出我公司的诉讼请求范围，多此一举审了佣金问题，二审中省高院维持了关于拍卖价款的判决，纠正了关于佣金问题的表述，价款问题已解决，佣金问题另诉。为此，我公司于2013年3月将上诉人诉至杏花岭法院，索要266.51万元拍卖佣金并胜诉。综上，前面两案四审解决的是拍卖价款问题，此次诉讼解决的是拍卖佣金问题，完全不是重复诉讼。3、关于撤销权问题，依约支付佣金是上诉人的合同义务，不存在可以撤销的法定条件。退一步，法律规定行使撤销权的期限是一年，上诉人自2010年5、6月与我公司签约至今，期间还经历了公证催款以及不止一个的诉讼，从未提出撤销的问题。原判关于撤销权表述正确。4、关于佣金收取问题，在拍卖前后，双方形成了一系列涉及佣金收取问题的权利义务文书，这是本案的直接证据：2010年5月28日双方签订《意向竞买协议》中约定佣金的收取，同日签订协议的还有其他两公司；《拍卖须知》中对佣金的交付及违约作了明确约定；2010年5月29日签订《拍卖成交确认书》约定了交付时间；2010年6月29日我公司在公证处公证下，向上诉人邮寄了督促函，上诉人收到后未提出异议。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。庭审中，上诉人提交被上诉人的企业档案信息卡，证明被上诉人的企业营业执照被吊销；山西省吕梁市岚县国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告，证明是挂牌出让。被上诉人向上诉人主张收取佣金的事实基础不成立，上诉人不负有被上诉人支付佣金的义务，即使支付也应按照合同法的规定确定买受人支付佣金的数额。被上诉人对上诉人提供的两份证据无异议，认为企业营业执照吊销是行政处罚不影响诉讼。出让公告中明确写明委托被上诉人进行拍卖。
本院认为，关于原审程序问题，经查阅原审案卷，上诉人在原审中于2013年4月9日签收起诉状、应诉通知书、举证通知书等文书，后提出管辖异议，原审法院裁定驳回其管辖权异议，经太原市中级人民法院终审于2013年7月4日作出裁定维持原审法院的裁定，该裁定书上诉人于2013年8月23日签收，原审法院于2013年9月26日通知并由上诉人签收开庭传票，定于2013年10月16日开庭。从终审裁定的签收到开庭已在三十日以上，故上诉人称一审法院未给足举证期限，证据不足，不予采纳。
关于是否重复诉讼的问题，吕梁市中级人民法院（2011）吕民一初字第25号案件，德顺昌拍卖公司起诉华明泰公司是要求支
付拍卖价款，一审判决驳回德顺昌拍卖公司的诉讼请求。山西省高级人民法院（2012）晋民终字第213号民事判决中，认为依据《拍卖法》的规定，拍卖价款与拍卖佣金是两个不同的概念，德顺昌拍卖公司并未请求华明泰公司支付拍卖佣金。故本案的被上诉人此次起诉主张的是拍卖佣金，不属于重复诉讼。
依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》国土资发（2006）114号第4.4.2组织方式：市、县国土资源管理部门实施招标拍卖挂牌出让国有土地使用权活动，可以根据实际情况选择以下方式1、市、县国土资源管理部门自行办理；2、市、县国土资源管理部门指定或授权下属事业单位具体承办；3、市、县国土资源管理部门委托具有相应资质的交易代理中介机构承办。本案中，经岚县人民政府同意，岚县城市建设综合开发公司、岚县国土资源局分别与德顺昌拍卖公司签订了委托拍卖合同，德顺昌拍卖公司受托拍卖位于岚县滨河小区A座的9幢、B座的11幢未完工的建筑物，以及相应的土地使用权。岚县国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告【岚国土资告字（2010）2号】中第三项明确，本次挂牌出让委托山西德顺昌拍卖有限公司具体实施。本案双方当事人签署了《拍卖须知》、《意向竞买协议》、《拍卖成交确认书》，其中约定了佣金的收取按最高人民法院拍卖收费的标准以成交价收取拍卖佣金。上诉人称曾口头约定过其只支付成交价款，但未提供相应的证据证明。综上，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予支持。
原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费28121元，由上诉人山西华明泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一四年八月十五日
书 记 员 李晔君