江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4789号
上诉人(原审被告)：绿地地产集团无锡置业有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区政和大道。
法定代表人：顾霞芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：奚传江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张祥帝，男，1966年5月27日出生，汉族，住无锡市南长区。
委托诉讼代理人：阙强，江苏神阙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任丹红，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人绿地地产集团无锡置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人张祥帝商品房预约合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
绿地公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一、原审法院仅凭张祥帝提供的电话录音认定未签订正式合同的责任归属于绿地公司，明显不当。第一，录音未经鉴定，无法确定通话对方为绿地公司销售人员“包敏飞”，因此申请对该电话录音进行鉴定。第二，录音形成于约定的签约时间2014年12月27日之后，无法证明是绿地公司在约定期限内拒绝签订正式合同。第三，即便通话对方是包敏飞，从双方交谈的内容看，张祥帝因自身原因拒绝签订本约，具有过错。其后双方就新的交易价格进行磋商，说明绿地公司积极履行预约合同。二、即便绿地公司违约，合同约定了定金条款，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定适用定金罚则。原审法院推测涉案房屋房价上涨，将房屋原价与优惠价的差价作为房价损失，明显不当。事实上，涉案房屋房价并未大幅增长，2018年涉案房屋对外出售的总价也远低于订购协议约定的房屋原价。而且房屋售价也应以专业机构评估的价格为准。张祥帝仅交纳4万元定金而没有支付全款，若存在房价上涨的情形，差价也不是张祥帝的损失。三、原审法院虽然考虑到了预约合同与本约合同之间的区别，但说理和判决结果相矛盾，原审判决确定的金额对赔偿额调整幅度过小，难以区分预约合同与本约合同之间的差别。四、张祥帝在起诉状中主张具体赔偿额应“根据房产评估价格确定”，原审法院未启动评估程序，张祥帝的诉讼请求并不明确，一审判决缺乏基础。
张祥帝辩称：一、一审中，绿地公司明确认可录音的通话对方为其公司销售人员包敏飞。从录音的内容看，未签订本约的责任在于绿地公司。二、其与绿地公司签订预约合同后，因信赖该预约，未再签订其他同类合同，丧失了该预约若被正当履行能够获得的正当利益即房价上涨所带来的物业增值利益，反言之，绿地公司拒不履行该预约合同，其如今要购置同地段同样面积的房屋，不得不因为房价上涨而多付出巨额成本，所以房价上涨所带来的可期待损失属于本案预约合同违约损失的范围。三、其主张的房价损失即为房屋原价与优惠价之间的差额。一审中绿地公司也认可如签订本约将按照原价出售案涉房屋，原价与优惠价之间存在差价，无需评估。根据“无锡房产网”发布的房价信息，涉案房屋的均价在14367元/㎡，张祥帝的实际损失远高于一审法院确定的金额。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张祥帝一审诉讼请求：绿地公司赔偿房价损失107万元和租金损失65985元。
一审法院认定事实：
2014年12月19日，张祥帝在促销活动期间向绿地公司订购房屋两套，并签订《无锡绿地世纪城商品房订购协议》（以下简称订购协议）2份，约定：（1）H39-1-***房屋单价为11456元，预测建筑面积82.05㎡，房屋总价94万元；H39－1－***房屋单价为11476元，预测建筑面积74.07㎡，房屋总价为85万元。（2）每套房屋的定金5万元。（3）特别约定条款。其中第三条约定，买受人应于本协议签订之日起三日内携带本订购协议、买受人身份证、印章、定金收据及签约应付款至售楼处签订购房合同，逾期未至即被视作买受人违约，出卖人可不经催告，本协议即告终止，出卖人有权将该房屋自行处置，买受人无权以任何理由要求出卖人返还已收取的定金；在规定期限内出卖人若未经买受人同意将该房屋另售第三方的，买受人有权要求出卖人双倍返还定金等。该特别约定条款系直接打印于订购合同。（4）备注栏手写注明：于2014年12月27日前签约享受总价38万元（H39-1-***房屋）、34万元（H39－1－***房屋）。
双方在订购协议中未约定房屋交付时间、所有权证办理时间、付款时间等正式购房合同必要的内容。绿地公司在订购协议上盖章，并由销售人员包敏飞签字。
订购协议签订后，张祥帝支付给绿地公司定金4万元（每套房屋各2万元），并支付给组织促销活动的房多多公司服务费2万元。但双方至今未能签订正式购房合同。
关于未能签订正式购房合同的原因。张祥帝提供了与绿地公司销售员包敏飞的电话录音，在电话中包敏飞认可是因为绿地公司内部价格审批未能通过。
以上事实，由订购协议、付款凭证、房多多会员增值服务协议书、电话录音、租赁合同复印件、房屋在网上待售资料及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为，双方签订的2份订购协议合法有效，鉴于订购协议的履行标的是签订正式合同，故任何一方以不当理由拒绝签订正式合同的，即应承担相应的违约责任。
(一)、订购协议的性质。从订购协议内容分析，双方明确约定了需签订正式购房合同，且订购协议本身亦缺少房屋交付时间等必要内容，故认定订购协议本质上为预约合同。
（二）、未签订正式合同的责任归属。张祥帝提供的电话录音，对方系绿地公司销售人员包敏飞，此人亦是签订订购协议时代表绿地公司的经办人，故对该电话录音的证明效力予以认定。从电话录音内容可直接认定双方未签订正式购房合同的原因在于绿地公司内部未通过价格审批，据此认定系绿地公司违约。退一步分析，作为购买方的张祥帝，在明确可获得巨大房价优惠的情况下，还冒着被没收定金的风险拒不签订正式购房合同，这显然不符合人情常理。
（三）、绿地公司应承担违约责任的方式。绿地公司抗辩只应适用定金罚则双倍返还定金，对此法院认为，定金罚则系惩罚性赔偿，不以有无损失为基础。如张祥帝因绿地公司违约遭受了损失，且损失金额明显大于定金时，则应以赔偿损失的方式承担违约责任，但应适当考虑本案预约合同违约和正式合同违约的区别。对于张祥帝主张的损失，认定如下：
1、房价损失。双方在订购协议中已经明确约定了房屋原价和优惠价（即正式购房合同的签约价），其中的差价可直接认定为房价损失。虽然约定的房屋原价与房屋现价不是同一个概念，但基于无锡地区房价长期上涨的客观现状，张祥帝以房屋原价作为计算房价损失的基础数据，反而对绿地公司有利，故对张祥帝主张的房价损失107万元予以认定。
2、租金损失。因双方在预约合同中未明确约定房屋交付日期，无法确定张祥帝何时能行使所有权人的权利出租房屋，故本案租金损失无法确定起算点。但考虑到双方本应在2014年12月27日签订正式购房合同，且并非房屋预售，故在违约金计算中予以适当考虑为宜。
（四）、赔偿损失金额的最终认定。
1、预约合同与本约合同存在法律本质的区别。预约合同本质上是确定了一个交易机会，虽然预约合同中已经明确的内容在签订本约时均不得反悔，但毕竟预约合同未能详尽约定所有必要合同条款，本案而言就存在房屋交付日期、付款时间等要件的缺失，故签订本约尚需双方进一步就未决内容进行磋商，并非每个预约合同都能最终签订本约合同，其存在一定的或然率。就同样的损失而言，预约合同违约造成的是机会利益损失，该机会利益能否固化为信赖利益，需待本约合同签订时才能确定，这其中就有或然率的因素，包括预约合同未决条款造成的履约成本考量；而本约合同违约则直接造成信赖利益损失。因此，在确定预约合同损失赔偿额时，应与本约合同有所差别，完全按照本约合同处理方式全额赔偿损失，显然忽略了两者在合同性质和损失性质上的区别，这与仅适用定金罚则一样均显过于极端。
2、调整本案损失赔偿金额的考量。（1）、就过错而言，本案是因绿地公司单方违约造成，张祥帝无过错。（2）、就违约行为而言，预约违约只是将违约行为提前（与本约违约相比较），但同样造成张祥帝无法取得诉争房屋的后果。综合上述考量，调整本案预约违约金的幅度不宜过大，否则将严重侵害守约方的权益。
综上，一审法院酌情认定绿地公司应赔偿张祥帝75万元。
据此，一审判决：一、绿地公司应于判决生效后十日内赔偿张祥帝75万元。二、驳回张祥帝的其他诉讼请求。一审案件受理费15024元，由张祥帝负担5105元，由绿地公司负担9919元。该款已由张祥帝预交，绿地公司应于判决生效后十日内将应负担的诉讼费给付张祥帝。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：一审庭审中，张祥帝明确主张其损失包含房款差价损失（85万-34万）+（94万-38万）=107万元、租金损失65985元，合计1135985元。针对张祥帝提供的电话录音，绿地公司质证称：“该份证据确实是我方的工作人员与原告对话录音”。
二审中，绿地公司为证明目前案涉房屋对外售价，提供了绿地公司就涉案房屋与案外人订立的房屋买卖合同，约定H39-1-***房屋总价为545485元、H39－1－***房屋总价为492432元。张祥帝质证认为，绿地公司提供的房屋买卖合同未经备案，合同中也没有约定付款方式。案外人购买几套房屋均不是由其本人签名，而是由代理人代为签名，不符合常理。故对该两份合同的真实性不予认可。即便合同真实，合同落款日期为2018年1月19日，晚于绿地公司违约时间，与本案并无关联，不排除是绿地公司为减少赔偿金额，降低房屋总价与案外人签订买卖合同的可能性。
以上事实，有房屋买卖合同、当事人陈述在卷佐证。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，绿地公司在一审庭审中未否认电话录音的真实性，确认通话对方为其公司销售人员，因此，本院对绿地公司就电话录音提出的鉴定申请，不予准许。
双方当事人在订购协议中就拟购的房屋的房号、价款、面积等做出了明确的约定，同时约定了定金条款以促使双方在一定期限内达成符合正式购房合同要件的合意。虽订购协议约定两套房屋定金总计10万元，而张祥帝实际交纳了4万元定金，但绿地公司对此并无异议，应视为双方就定金金额达成了新的合意。本案的订购协议系双方平等协商后达成的一致意思表示，合法有效，从性质上看，应认定为预约合同。关于未签订本约的责任，绿地公司称系因张祥帝照顾家属或资金短缺未在约定期限内签订本约，但未提供证据证明。而根据张祥帝提供的电话录音的通话内容，包敏飞认可因绿地公司内部价格审批未通过导致双方未能签订正式购房合同，因此一审法院认定未签订正式合同的违约责任在绿地公司，并无不当。
预约合同是为订立本约合同而订立，预约合同与本约合同是相互独立但互相关联的两个合同，构成违反预约合同的行为，应当承担损害赔偿等违约责任。违反预约合同应承担的损失额不是基于违反预约合同而造成的损失，是基于预约合同所指向的本约合同不能履行而可能造成的损失。本案中，因双方未能按照订购协议约定的优惠价签订正式购房合同，导致张祥帝如在同地段购买同样面积的房屋，需要多付出成本，造成张祥帝损失。关于其损失，虽然张祥帝原主张根据房产评估价格确定，但后已变更主张按照订购协议约定的原件与优惠价之间的差价确定为损失。因此，绿地公司关于一审法院未启动评估程序，一审判决缺乏基础的上诉理由，不能成立。绿地公司又称涉案房屋对外售价远低于原价，为此提供了2018年1月19日的房屋买卖合同，但该合同未经房产部门登记备案，关于付款方式未有明确约定，也未提供相应付款凭证予以佐证，证明力不足，本院不予采信。因此，应以订购协议的原价和优惠价之间的差额作为损失予以认定，无需经专业评估确定差价。对于绿地公司的评估申请，本院不予准许。
一审法院并未将房屋租金认定为张祥帝的损失，而是作为违约金计算的考量因素，并无不当。且一审法院根据预约合同的性质，对张祥帝主张的赔偿金额进行了适当调整，处理结果也无不当。
综上，绿地公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15024元，由上诉人绿地公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
审 判 员 仓 勇
审 判 员 李 杨
二〇一八年二月八日
法官助理 周喆菁
书 记 员 窦 玥