浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第174号
上诉人（原审被告）：衢州市东升汽车服务有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区三衢路副***号。
法定代表人：余梅，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：鄢菲，浙江天赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衢州车盟投资管理有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区衢化路***号***室。
法定代表人：郑杰，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：李轶，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人衢州市东升汽车服务有限公司（以下简称“东升公司”）为与被上诉人衢州车盟投资管理有限公司（以下简称“车盟公司”）合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯花商初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员夏云伟参加的合议庭，于2014年8月1日、2014年9月2日对本案进行了公开开庭审理，东升公司的委托代理人陈信国、鄢菲，车盟公司的法定代表人郑杰、委托代理人李轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年5月1日，车盟公司（原名称衢州车盟机动车驾驶员俱乐部有限公司，2011年1月25日变更为现名称，负责车盟（中国）网络有限公司衢州地区及周边业务开拓、车盟品牌使用推广和维护）与东升公司签订《加盟“车盟”合同协议》一份，协议约定：车盟公司同意并配合东升公司设立车盟汽车俱乐部有限公司东升服务部，设立过程中产生的所有广告及税费均由东升公司承担。车盟公司所有会员车辆事故维修推荐为东升公司服务，合同期内不设立第二家维修服务。车盟会员客户由车盟公司对外提供统一服务内容，但是东升服务部每招募一会员，应向车盟公司支付40%作为客户服务费、信息费、材料费、市场推广培训费、资料费等等，领卡及相关资料时一次性支付服务费。东升公司须在合同订立之日一次性向车盟公司支付履约保证金20000元，协议暂签5年，如东升公司未违反协议，车盟公司将该保证金无息全额退还给东升公司。东升公司不得在其他区域开设或入股与车盟公司经营范围相同或类似的汽车俱乐部（公司），不得直接或变相参与经营其他任何汽车俱乐部（公司），否则视为对协议的严重违反。东升公司必须按照车盟公司制定的统一服务价格实行收费，即会员卡统一售价为500元／年（588卡，实际售价为588元），888元／年（888卡），2888元／年（2888卡）。整体事故东升公司需向车盟公司支付维修清单中总费用的3%维修返利，每次结算。东升公司如暗地收取会员或自行印发类同会员卡或隐藏会员不上报车盟公司的，均属违约。协议还对其他相关事项作了规定。同年11月25日，车盟公司、东升公司又签订《附加合同条款》一份，车盟公司同意东升公司以车盟（中国）汽车俱乐部有限公司的名义向车盟会员追加送现金和相关服务事宜提升品牌意识和维修量。车盟公司对东升公司的服务予以配合，服务中所需的一切任何费用均由东升公司自行承担结算。东升公司须每年向车盟公司交纳10%的会员费抵作加盟费，会员数量不足时，年度上交车盟公司不得低于40000元。一方如违反协议任何一条让协议无法履行时则需支付对方违约金人民币1000000元（包含广告费、市场信息费、市场损失费、公司品牌形象损失费等等）。协议订立之初，双方依约履行，东升公司支付车盟公司履约保证金20000元，车盟公司为用于东升公司管理安装了一套飞越软件，花费5000元，东升公司共向车盟公司领取588卡340张、888卡350张、2888卡30张。但东升公司仅支付车盟公司客户服务费31600元，之后又以与车盟公司相类同的方式、利用车盟公司的服务内容、客户资源私自招募会员进行汽车维修、保养服务，造成了车盟公司较大的损失。2013年11月25日，车盟公司向原审法院提起诉讼，请求判令东升公司支付车盟公司客户服务费238944元、2013年12月31日前的加盟费120000元、代垫付费用27940元，并责令东升公司停止以招募会员的方式进行汽车维修、保养等服务，支付违约损失赔偿金1000000元。
原审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约履行合同义务。本案车盟公司、东升公司签订的《加盟“车盟”合同协议》、《附加合同条款》，系双方当事人自主的意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，协议、条款应为合法有效。东升公司未按约支付车盟公司客户服务费、加盟费等费用，且私自经营与协议相悖的汽车服务业务，东升公司的行为显属违约，依法应承担相应的民事责任。双方关于违约金1000000元的约定，包含广告费、市场信息费、市场损失费、公司品牌形象损失费等等，双方在订立合同时已经预见到因违反合同可能造成的损失，故该违约金实质上是一种损失的赔偿金。因车盟公司、东升公司的合作协议并未解除，车盟公司主张东升公司停止以招募会员的方式进行汽车维修、保养等服务，与协议约定不符，不予支持。东升公司之主张、辩称，与事实和法律不符，故不予采信。对车盟公司所提合理之诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，作出判决：一、东升公司于判决生效之日起十日内支付车盟公司客户服务费207344元、加盟费120000元、代垫付费用5000元，并赔偿违约损失金1000000元，合计人民币1332344元。二、驳回车盟公司的其他诉讼请求。案件受理费17282元，由车盟公司负担680元，东升公司负担16602元。
上诉人东升公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审未认定车盟公司不是“车盟”商标的所有权人及合法使用的权利人的重要事实，明显不当。车盟”商标系车盟（中国）网络有限公司所有，车盟公司不是“车盟”商标的所有权人，对商标无处分权，车盟公司与东升公司签订的《加盟“车盟“合同协议》属无效合同。二、原审未认定车盟公司的违约行为明显错误。在车盟公司提交的《公证书》中可以证实，从2012年4月起就没有东升公司入会的会员信息输入，且车盟公司在一审庭审中自认修改了客服密码限制东升公司登录。双方的合作关系因车盟公司擅自停止为东升公司提供相应的服务而实际终止，车盟公司明显违约。三、原审认定东升公司违约明显错误。东升公司已按约交纳了客户服务费外，还替车盟公司支付洗车服务费等合计176581元。东升公司从始至终都没有违反协议约定私自经营汽车俱乐部业务，东升公司在2009年就开始了东升快修这项业务，原审认定东升公司违约也属错误。四、原审判决东升公司承担1000000元违约金错误。双方签订的《附加合同条款》第二条合作内容和范围第1项约定，东升公司在服务中所需的一切任何费用（包括宣传费、洗车费用）均由东升公司自行承担结算。既然所有费用均由东升公司承担，那么车盟公司就此费用不存在损失。东升公司不能预见、也没有能力和经验去预见因违反合同可能造成的损失。东升公司加盟汽车俱乐部是首次合作，协议文本系由车盟公司提供的格式条款，车盟公司处于强势地位，基于对车盟公司的信任，东升公司没有发觉合同中多重陷阱。车盟公司主张客户服务费也只有238944元，因此1000000元违约金畸高，要求依法进行调整。五、原审判决客户服务费、加盟费、垫付费用错误。客户服务费不能以东升公司预领的卡片数量作为计算依据，车盟公司一审提交的东升公司员工徐海军书写的结算单上，明确写着“以会员入会金额来计提会员服务费”，所以应该以实际入会的会员卡数量计算。截止到2012年的加盟费东升公司已经通过替车盟公司交纳相关费用方式向车盟公司交纳。垫付费5000元是飞越客户服务软件费用，软件由车盟公司实际控制，不应该由东升公司承担。东升公司请求二审撤销原判，改判驳回车盟公司的原审诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人车盟公司答辩称：一、关于“车盟”商标的问题。车盟公司已经获得“车盟”商标所有权人车盟（中国）网络有限公司浙江分公司的授权，车盟公司对“车盟”商标享有使用及允许他人使用的权利。《商标法》第五十七条的规定是对商标侵权行为的认定，不是合同法规定的无效情形，即使关于商标部分的协议内容无效也不必然导致全部协议无效。二、关于车盟公司是否违约的问题。车盟公司在起诉前限制东升公司登录客服系统，为了保全证据所需，仅限制了修改和删除功能，并不影响东升公司的使用权利，车盟公司不存在违约行为。三、关于东升公司的违约问题。东升公司提交的证据表明其仅支付部分客户服务费、加盟费，并非全额支付。东升公司私自经营与协议相悖的汽车服务业务。四、1000000元违约金并不过高。《附加合同条款》约定违约赔偿金1000000元，是双方自治意思表示，实质上是一种违约赔偿金，体现补偿性质。东升公司未提交充分证据证明违约金过高，也未提交另设系统招募会员的数量，而该数量可以计算出东升公司的获益数额，即车盟公司的可得利益损失，依照证据规则应当作出对其不利的认定。车盟公司能够证明损失远不止1000000元。以车盟公司原审时提交的证据，一年度内仅客户服务费就是230000余元，合同期为五年，五年的客户服务费损失就有1100000多元。此外，还有车盟公司自己发展的会员流失导致的会员费损失。由于东升公司不给所有会员提供承诺的各项服务，一定要所有会员更换成东升公司会员卡才能继续服务，所有会员都成了东升公司会员。五年流失会员的会员费有2200000元。双方先后签订两份协议，违约金从500000元增加到1000000元，也正是当时车盟公司预见到如果东升公司私自招募会员，车盟公司将面临会员大量流失，无法继续经营。五、关于客户服务费、加盟费、垫付费用的问题。协议约定客户服务费是领卡及相关资料时一次性支付，东升公司认为应按实际出售数量计算与该约定不符。加盟费合同也有明确约定。协议约定服务中所需一切费用均由东升公司自行承担结算，所以软件费用也应当由东升公司承担。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人东升公司向本院提交了以下证据：一、关于车盟（中国）网络有限公司的工商档案材料，拟证明该公司正常年检至2009年，2010年开始未参加年检，处于吊销未注销状态。二、关于车盟（中国）网络有限公司浙江分公司的工商登记材料，拟证明浙江分公司在2010年6月28日被注销，该分公司不具有许可他人使用商标权的权利能力。三、车盟公司与江山国盛汽车维修公司签订的合作协议，与柯城佳美装饰装潢公司签订的协议及车盟会员维修记录、装饰结算单三份，与衢州市柯城一乐汽车装潢中心签订的推广合作协议，证人余某、邱某的证言，拟证明车盟公司违反协议约定，在合同期内设立其他维修点，推荐会员到其他维修点维修。
对上述证据，被上诉人车盟公司质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性有异议，与本案没有关联，公司的经营范围与公司的权利能力不能等同。与江山国盛汽车维修公司签订的合作协议签订时间是2009年3月19日，后来在本案协议签订前这份协议就终止了。与柯城佳美装饰装潢公司签订的协议是洗车协议，不是汽车维修协议。三份结算单是复印件，真实性有异议。结算单上的会员并不是车盟公司的会员，也无法证实是车盟公司推荐到佳美公司维修。上述协议与证人证言都不是新的证据，证人余某记不清会员是否车盟公司推荐，邱某对合作时间也记不清楚，无法证明东升公司的证明对象。
被上诉人车盟公司向本院提交了2010年3月15日，车盟公司与车盟（中国）网络有限公司浙江分公司签订的《加盟“车盟”合同协议》一份，拟证明车盟公司从2010年3月15日起就有权使用车盟商标。上诉人东升公司质证认为，该份协议不属于新证据，一审时就已存在。该协议不具有客观真实性，是伪造的证据。申请对协议中车盟（中国）网络有限公司浙江分公司合同专用章的形成时间进行鉴定。
对于东升公司提供的鉴定申请，本院经审查认为，东升公司为反驳车盟公司二审提交证据的真实性而申请鉴定，鉴定申请的必要性在庭审质证过程中才形成，不受鉴定申请应在举证期限内提出的限制。但对合同印章形成时间的鉴定，目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，相关鉴定机构无法提供科学、准确的鉴定意见，故对该鉴定申请不予准许。
对双方提交的上述证据，本院认证如下：除东升公司提交的第三组证据外，双方提交的其他证据均为补强证明车盟公司是否享有对“车盟”商标许可他人使用权利的事实。东升公司提交的相关工商登记材料，与车盟公司是否享有“车盟”商标权利的事实无实质性关联，公司的经营范围与公司授权他人使用“车盟”商标的权利属于两种不同的范畴，对该两组证据本院不予采信。车盟公司提交的《加盟“车盟”合同协议》，虽东升公司对其真实性提出异议，但形式上不存在伪造嫌疑，东升公司也无证据推翻该协议的真实性，且该协议与车盟公司原审提交的授权书能相互印证，本院对该《加盟“车盟”合同协议》予以采信。东升公司提交的第三组证据中相关协议表明车盟公司设立其他维修点是在本案协议签订之前，而非合同期内；证人证言未明确车盟公司推荐会员维修的事实。本院对该组证据不予采信。
本院对原审判决认定的事实予以确认。另认定：二审庭审中，双方当事人均确认《加盟“车盟”合同协议》、《附加合同条款》均已终止，剩余合同期限不再履行。
本院认为：依据东升公司上诉请求所涉有关事实与适用法律，本案的主要争议焦点是：一、车盟公司是否享有许可他人使用“车盟”商标的权利；二、双方当事人是否存在违约行为；三、客户服务费、加盟费如何计算，系统软件费用5000元是否应由东升公司承担；四、约定的1000000元违约金是否应调整。
关于争议焦点一，依据车盟公司提交的授权书、《加盟“车盟”合同协议》可以证明“车盟”商标注册人已授权车盟公司许可他人使用“车盟”商标。东升公司主张车盟公司对“车盟”商标无使用权，与事实不符，其主张双方签订的协议无效，也无法成立。
关于争议焦点二，东升公司主张车盟公司在一审庭审中自认修改了客服密码限制东升公司登录系统，但庭审笔录中显示，车盟公司陈述在2013年起诉时限制东升公司登录系统。若车盟公司在2012年4月限制东升公司登录系统，则东升公司应向车盟公司主张恢复登录等合同权利，但一、二审中东升公司未举出相关证据予以证明。从2012年4月起没有东升公司入会会员信息输入，也难以证明是限制登录所致。东升公司主张车盟公司擅自停止为东升公司提供相应的服务，无充分证据证明，本院难以采信。协议约定客户服务费于领卡及相关资料时一次性支付，东升公司至今未付，其行为构成违约。东升公司二审主张领取的会员卡有120张未出售，该类卡片部分遗失；而一审时举出了428张会员卡，用以证明领取的会员卡剩余428张未出售，两种主张明显相互矛盾。结合该428张卡中多数为旧卡，以及车盟公司一审提交的公证书、东升快修卡等证据，可以认定东升公司违反协议约定私自经营汽车俱乐部业务的事实。
关于争议焦点三，《加盟“车盟”合同协议》第六条第3项规定，领卡及相关资料时一次性支付服务费，即东升公司在领卡时即负有支付全部客户服务费的义务。由此，东升公司在领卡时应当预见会员卡未出售的后果，现主张按实际出售的会员卡数量计算客户服务费，有违协议约定。协议约定，东升公司每年应向车盟公司支付加盟费不低于40000元。双方在2012年4月之后均未履行《加盟“车盟”合同协议》，此后的加盟费应属于可得利益损失范畴，加盟费应算至2012年4月即两年80000元为宜，原判将加盟费算至2013年12月31日，存在重复计算，本院予以纠正。车盟公司为安装飞越系统软件支出5000元，而协议约定服务中所需一切费用均由东升公司自行承担结算，该5000元是否包含系统软件费用不明确，而自行承担结算的含义应该是东升公司自己经手产生的费用自行承担之意，该5000元由车盟公司经手支出，且软件系统由车盟公司控制，应由车盟公司自行承担，原审判由东升公司负担，处理不当，对东升公司该上诉主张，本院予以支持。
关于争议焦点四，本案1000000元违约金是因违约行为导致合同无法履行时，违约方支付守约方的违约赔偿金。二审庭审中，双方均确认终止合同，剩余合同期限不再履行。原判认为协议并未解除，本院予以纠正。
车盟公司的损失主要是合同履行后可以获得的利益损失，属经营利润损失，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条之规定，车盟公司应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要交易成本的举证责任。一、二审中，车盟公司未举出充分证据证明其可得利益及交易成本，其主张的损失计算方式也无充分依据。而且，东升公司主张违约金畸高，要求调整；车盟公司二审答辩时也认可该违约金是一种违约赔偿金，体现补偿性质，故本院对违约金依法进行调整。
调整过高违约金，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。综合之前所述的双方履约情况，双方将违约金从500000元调整为1000000元，会员服务产生的洗车费用全部由东升公司支付，以及东升公司之前向车盟公司支付20000元保证金本案中双方未主张等情况，本院将违约金酌情调整为680000元。
综上，对东升公司的上诉请求，其合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，部分处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯花商初字第334号民事判决第二项；
二、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯花商初字第334号民事判决第一项；
三、上诉人衢州市东升汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人衢州车盟投资管理有限公司客户服务费207344元、加盟费80000元，并赔偿违约金680000元，合计967344元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17282元，由上诉人衢州市东升汽车服务有限公司负担12097.40元，被上诉人衢州车盟投资管理有限公司负担5184.60元；二审案件受理费16791元，由上诉人衢州市东升汽车服务有限公司负担12257.40元，被上诉人衢州车盟投资管理有限公司负担4533.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 夏云伟
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 楼 宁