福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终5100号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张耀，男，1985年11月22日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：庄良佳、念建辉，北京中银（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙培志，男，1982年12月16日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：许进德、梁军征，福建汇丰联盟律师事务所律师。
上诉人张耀因与被上诉人孙培志房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初7821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张耀上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回孙培志的反诉请求。2.由孙培志承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、张耀已经积极履行交房义务，其认定张耀逾期交房有误。1.讼争房产为开发商自带精装房，张耀收房后并未入住或再行装修，本案的交易事实是对一手房的再行转让。孙培志在购房之前已经多次查验讼争房产，并在认可现状的基础之上与张耀洽谈交易内容。因此，本案不存在再次交房查验的需要。孙培志在2015年8月27日领取产权证的当日即将讼争房产的水、电、煤气等变更登记至其名下，说明讼争房产已经具备交房条件且孙培志可以独自完成。2.张耀通过交钥匙进行交房符合法律的规定，根据相关司法解释，对讼争房产的转移占有视为房屋交付使用。张耀于2015年9月1日将讼争房产全部钥匙交给中介后，委托其转交给孙培志，其已经失去对讼争房产的控制权。3.讼争房产通过中介居间交易，相关买卖事务都是委托中介办理。在合同对交房方式没有特别约定的情况下，其将房屋钥匙委托中介交付符合交易的约定。根据委托代理归属原则，张耀委托中介交钥匙视同其本人亲为。中介亦通过多种方式通知孙培志领取，但孙培志因个人原因予以拖延，故一审认定张耀未以合理方式催告其交房有误。4.孙培志放置在讼争房产内的一张床和一个衣柜不能视为张耀仍然占有房屋。孙培志将钥匙移交给中介后即失去房屋的控制权。床和衣柜均约定由孙培志处置。孙培志于10月1日称不需要，张耀才让人搬离。此外，该物品仅占很小一个空间，不影响其正常使用。二、张耀交代中介留存B锁系行使抗辩权之表现。讼争房产在2015年8月27日办理一手产权，根据讼争协议之约定，孙培志应当在取得产权证后三日内办妥银行按揭手续，但其因为个人征信问题无法通过银行审核，按揭贷款迟迟无法办理，其已经构成先违约。张耀作为房产出售方，其核心利益在于收取购房款。在房屋权属证书已经登记至孙培志名下后，张耀面临巨大交易风险，故张耀方才将钥匙交付中介时留存B锁作为提防。该钥匙仍然保留在中介收执并未归还给张耀，亦未恢复对讼争房产的控制，应视为已经转移占有。退一步讲，即使认定存在逾期交房，然孙培志逾期办理按揭23天，张耀亦有权行使抗辩权，将交房时间顺延23日，故即便认定张耀于2016年10月1日才交房，至多逾期6日。
孙培志答辩称，一、双方在讼争房产中第六条约定，张耀应当于2015年8月31日前将房产交付给孙培志使用。张耀交付房产应保证室内整洁，无结构性损害，门窗及配套水、电煤气等管道应当完好。第二十一条约定，室内三台空调及原精装配套均留给孙培志。合同生效后，张耀于10月1日将讼争房产中物品搬走，孙培志同日接收房产。据此，张耀的逾期交房天数为30日，依约支付违约金55650元。二、张耀主张已经于2015年9月1日尽到交房义务，缺乏事实和法律依据。首先，根据二手房交易习惯，交房不限于交钥匙，买受人有权当场进行查验房产。孙培志自看房到签约到交房均由张耀控制，故张耀在未经孙培志查验房产的情况下，主张交钥匙即为交付房产，没有依据。其次，张耀没有证据证明在将钥匙交付中介之前，以合理方式催告孙培志接收房屋而孙培志不予配合。另，张耀主张交钥匙时间为9月1日，仅有中介单一陈述，并无其他证据证明。再次，张耀于10月1日才将物品搬离，将符合合同约定的房产予以交付。三、张耀逾期交房行为不属于抗辩权。双方在合同中约定，若张耀不能按期交付房产或支付完毕购房款，应承担违约责任，故应依约各自承担违约责任。另，张耀至今并不认可一审判决交房时间和逾期交房事实，在此情形下，张耀主张其逾期交房行为系行使抗辩权，没有事实依据。且一审庭审中，其从未主张抗辩权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
张耀向一审法院起诉，请求判令：1.孙培志向张耀支付逾期付款违约金42665元及其逾期付款利息（按同期银行贷款利率，自2015年10月18日起计算至实际还款日）；2.孙培志承担张耀为本案支出的律师费3000元。
孙培志提起反诉，请求判令：1.张耀立即向孙培志支付逾期交房违约金55650元及其逾期付款利息（按银行同期贷款利率的标准，自2015年10月22日起至实际付清违约金之日止）；2.张耀支付给孙培志委托律师服务费5000元。
一审判决认定事实：2015年7月31日，张耀（甲方）与孙培志（乙方）经厦门鼎原房地产行销策划有限公司（丙方）居间介绍，签订了一份编号为0003268的《房产预约买卖协议》，约定甲方向乙方出售观海澜庭3#楼（T1）18层02单元房产，建筑面积为123.98平方米，成交总价为371万元，交易税费由乙方承担，办理甲方名下产权（一手产权）费用由甲方承担；其中乙方应于本协议签署时向甲方支付购房定金10万元，于2015年8月5日支付甲方购房款90万元（含定金，作为解押款），于2015年8月20日支付40万元，于送件过户当天支付15万元，余款由乙方向银行申请商业贷款226万元；甲方应于2015年8月31日前将房产交付给乙方使用，甲方交房应保证室内整洁，无结构性损坏，门窗及配套水、电、煤气等管道应当完好。该协议第十一条还约定：“甲、乙双方签订本协议后，双方均不得中途违约。如甲方中途违约，应书面通知乙方及丙方，并自违约之日起三日内退还乙方所支付房款，同时向乙方支付相当于双倍定金的违约金，若乙方已在该房装修，甲方要全额支付乙方在该房装修上所产生的全部费用及间接损失；若乙方中途违约，乙方的装修无偿归甲方所有，乙方需保证不对房屋装修进行人为破坏，甲方已收取的定金不予退还，甲方应退还乙方所支付的购房款。在此条件下违约方向丙方支付总房款的2.5%作为信息服务费、劳务费。任何一方违约，违约方须承担全部的诉讼费用及律师费”；第十二条约定：“若乙方不能按期向甲方支付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约方向对方支付上述购房款的0.05%作为违约金”；第十四条约定：“甲、乙双方保证于2015年9月10日签订土房局印制的《厦门市房地产买卖合同》并前往土房局办理交易登记手续。否则视为一方违约，每逾期一日，由违约方向另一方支付上述房款的0.05%作为违约金，若于2015年9月10日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则另一方有权要求终止协议，同时要求违约方承担相应违约责任”；第十五条约定：“乙方在签订《厦门市房地产买卖合同》后十日内备齐银行按揭所需的资信证明材料并经银行确认，在乙方取得产权证时立即办理抵押手续，于三日内办妥银行按揭贷款手续”；第二十一条约定：“双方约定的其他事项：一、房屋座落现在的地址是：厦门市思明区下堡路171号1802室；二、乙方在甲方还完解押款当日，定金自动追加为人民币七十万元整；三、甲方应自行办理该房产一手产权证加急手续，加急费用由甲方承担……七、该房屋室内房间三台空调以及开发商原精装修配套设施均留给乙方使用”。
上述协议签订后，孙培志分别于2015年7月31日支付张耀10万元定金，于2015年8月12日支付张耀购房款95万元，于2015年8月18日支付张耀购房款40万元。后，双方于2015年8月18日签订了土房局印制的《存量房买卖合同》并办理交易登记手续，孙培志于2015年8月27日领取了讼争房屋的产权书，并于2015年9月22日办妥了剩余购房款226万元的按揭贷款手续，张耀于2015年9月24日收到该笔购房款。
另查明，张耀因本案支出律师费3000元，孙培志因本案支出律师费5000元。
一审审理中，张耀主张其已于2015年9月1日完成了交房义务，其于2015年9月1日将讼争房屋的钥匙交付给中介，让中介转交，中介曾催促孙培志领取钥匙，但因孙培志未办妥按揭贷款手续，故其未领取钥匙，后因孙培志告知中介其不要存留在讼争房屋内的床，故张耀于2015年10月1日将该部分家具搬走。为证明其前述主张，张耀申请证人陈某出庭作证，陈某陈述其系讼争交易中介，2015年9月1日张耀父亲确将讼争房屋钥匙交付给其本人，让其转交给孙培志（张耀父亲告知只能向孙培志交付A锁即装修锁，B锁因按揭手续未办妥不能交付），后曾多次通知孙培志领取钥匙，但孙培志要求张耀本人与其办理交接手续，张耀并未表态是否本人到场办理交接手续，并认为钥匙已经交付至中介处，孙培志可随时领取；后孙培志于2015年10月1日领取了钥匙，同日张耀将讼争房屋内的相关家具搬走。
孙培志抗辩认为讼争房屋于2015年10月1日才完成交付，认为中介从未通知其领取讼争房屋钥匙，对其他证言内容予以确认。
一审判决认为，张耀与孙培志签订的讼争《房产预约买卖协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人应依约履行。（一）关于孙培志是否逾期付款。讼争协议第十四条虽然明确约定了双方签订土房局印制的《厦门市房地产买卖合同》的具体期限为2015年9月10日，但讼争协议第十五条所约定的孙培志备齐银行按揭所需的资信证明材料并经银行确认的期限为自签订《厦门市房地产买卖合同》后十日内，孙培志办妥银行按揭贷款手续的期限为其取得产权证时三日内，故孙培志履行办妥银行按揭贷款手续义务的期限起算点应系其取得产权证之日，故孙培志抗辩认为其办妥银行按揭贷款手续的期限为2015年9月10日之后的十三日内，与讼争协议第十五条之约定不符，不予采信。故，依照约定，孙培志应在其取得产权证后三日内即2015年8月30日前办妥银行按揭贷款手续，而其直至2015年9月22日方才办妥该手续，存在逾期办理23天，孙培志逾期办妥按揭贷款手续必然导致相关购房款延期支付，故张耀主张孙培志按照讼争协议第十二条之约定，赔偿其逾期付款违约金42665元，符合法律规定，应予以支持；张耀要求孙培志支付该违约金之逾期付款利息，并无法律依据，对该部分诉求不予支持。（二）关于张耀是否逾期交房。首先，根据一般的二手房交易习惯，交房不仅限于交付钥匙，买受方在交房时有权对房屋进行查验，以确认交付房屋是否符合双方约定，如房屋现状不符合约定，买受方有权拒绝接收房屋；且根据讼争协议之约定，讼争房屋内有部分设施一并出售给孙培志，故在交房时也需确认该部分设施是否交付，张耀在未经孙培志查验房屋时，而以将讼争房屋钥匙交付中介方即视为交房，显属不当。其次，张耀并未举证证明在将讼争房屋钥匙交付中介之前，其已以合理方式催告孙培志接收房屋而其拒不配合，也未能证明孙培志已同意其将钥匙寄存中介处的交房方式。再次，张耀亦确认于2015年10月1日从讼争房屋搬离相关物品，而随同讼争房屋一并出售张耀的物品范围已在讼争协议第二十一条第七款中明确约定，张耀所搬离的前述物品并未在约定范围内，故在其存留钥匙时，讼争房屋现状并不符合双方约定。综上分析，张耀主张其已于2015年9月1日已尽到交房义务，并无事实及法律依据，应不予采信。孙培志确认其已于2015年10月1日收房，故孙培志依照讼争协议第十二条之约定，要求张耀支付逾期交房违约金55650元，于法不悖，应予以支持；孙培志要求张耀支付该违约金之逾期付款利息，并无法律依据，对该部分诉求不予支持。（三）关于双方主张的律师费损失。张耀及孙培志均主张依据讼争协议第十一条的约定，要求对方赔偿因本案支出的律师费，但讼争协议第十一条系约定：“甲、乙双方签订本协议后，双方均不得中途违约。如甲方中途违约，应书面通知乙方及丙方，并自违约之日起三日内退还乙方所支付房款，同时向乙方支付相当于双倍定金的违约金，若乙方已在该房装修，甲方要全额支付乙方在该房装修上所产生的全部费用及间接损失；若乙方中途违约，乙方的装修无偿归甲方所有，乙方需保证不对房屋装修进行人为破坏，甲方已收取的定金不予退还，甲方应退还乙方所支付的购房款。在此条件下违约方向丙方支付总房款的2.5%作为信息服务费、劳务费。任何一方违约，违约方须承担全部的诉讼费用及律师费”；而协议第十二条又对逾期付款违约金及逾期交房违约责任进行另行约定，结合第十一条前后约定内容及第十二条约定内容，第十一条所约定的“悔约”应指因一方根本违约导致解除合同之情形；而本案中，张耀及孙培志均未行使合同解除权，而是要求对方继续履行合同并已按第十二条约定主张相关违约金，故对双方主张依据第十一条之约定要求对方支付律师费之诉求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、孙培志于判决生效之日起十日内支付张耀逾期付款违约金42665元；二、张耀于判决生效之日起十日内支付孙培志逾期交房违约金55650元；三、驳回张耀的其他诉讼请求；四、驳回孙培志的其他反诉请求。本案一审本诉受理费484元，由张耀负担42元，由孙培志负担442元；反诉受理费658元，由孙培志负担54元，由张耀负担604元。
二审审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。张耀提供了一审证人陈某的说明，拟证明张耀已经办理交房。孙培志质证认为，证人并未出庭作证，且办理水电过户，并不能视为已经交房。本院对该证据经分析认为，此属于证人证言，而证人并未出庭，且该说明仅证明水电过户而无法证明张耀已经办理交房。
本院认为，首先，张耀确认其于2015年10月1日，才将讼争房产的B锁钥匙交付给孙培志，即其并未完全丧失对讼争房产控制权。且张耀留存在讼争房产内的物品并未在双方签订的《房产预约买卖协议》予以约定，故其仍然在使用讼争房产，直至10月1日予以搬离。综合以上两点，张耀直至2015年10月1日方才履行完毕合同约定的交房义务。其次，张耀主张其行使抗辩权，但依照双方在《房产预约买卖协议》的约定“若乙方不能按期向甲方支付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约方向对方支付上述购房款的0.05%作为违约金”，则可证明支付购房款与交付房产就属于并行之义务，并不构成互相牵连之关系，故其主张履行抗辩权缺乏合同依据。且张耀在一审中其已经于2015年9月1日向中介交付钥匙，构成交房，故应视为其已经放弃抗辩权的行使，现再行主张履行抗辩权于法无据，应予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1204元，由上诉人张耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 章 毅
二〇一七年四月五日
代书记员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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