河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终723号
上诉人（原审被告）：张京广，男，1963年12月11日出生，汉族，临漳县柳园中心卫生院医生，住临漳县。
委托诉讼代理人常玉河，河北照天律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：贾爱云，女，1952年3月20日出生，汉族，农民,住临漳县。
委托诉讼代理人：李清春，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临漳县柳园中心卫生院，住所地临漳县柳园镇新市场南门西20米路北。
法定代表人：何业光，职务：院长。
被上诉人（原审被告）：张京汉，男，1970年12月5日出生，汉族，临漳县韩村卫生院医生，住临漳县。
上诉人贾爱云、�京广与被上诉人临漳县柳园中心卫生院、张京汉医疗损害责任纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2015）临民初字第834号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张京广上诉请求：1、被上诉人将针折断后针尾留在右膝部内后，不仅上诉人、柳园镇中心卫生院给被上诉人进行了诊疗，而且安阳市71352部队医院及其它医疗机构也给被上诉人进行了诊疗。被上诉人申请湖北中真司法鉴定所进行的医疗过错因果关系及过错参与度鉴定，其医疗机构不应仅是上诉人及柳园中心卫生院，还应包括安阳市71352部队医院及其它医疗机构。如仅将上诉人，柳园中心卫生院作为医疗机构进行鉴定，将有可能增加上诉人承担责任的参与度，即使安阳市71352部队医院及其它医疗机构不存在过错，鉴定书中也应予以�出鉴定分析并给出鉴定结果，但湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2016临医鉴字第22号司法鉴定意见书却明显存在以上违法行为，显然不能作为认定案件事实的依据，鉴定费15200元也不应支持。一审仅将上诉人及柳园镇中心卫生院作为医疗损害赔偿责任主体，显然缺失赔偿责任主体，上诉人对邯郸市律正司法医学鉴定中心给被上诉人作出的伤残鉴定有异议，申请重新鉴定并申请鉴定人到庭作证并接受质询，但在一审法院合法通知鉴定人到庭作证并接受质询后，鉴定人却某庭作证并接受质询。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，伤残鉴定书依法不应作为认定案件事实的依据，无论残疾赔偿金及精神抚慰金均不应予以支持。2、被上诉人已64周岁，根据法律规定，残疾赔偿金按20年度算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，被上诉人已64周岁�应按16年计算，一审按20年计算，显然错误。3、误工时间的确定，一般可以根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，没有医疗机构诊断证明的也可参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》来确定误工时间，或在审判实践中根据鉴定结论确定误工时间。一审判决确定被上诉人的误工时间，既没有医疗机构的诊断证明，也未参照公安部《人身损害受伤人员误工损失评定准则>，更没有鉴定结论确定。显然，一审判决确定被上诉人误工时间1199天没有任何法律依据，仅应按住院期间40天确定误工时间。而且，被上诉人已超60周岁，常年患有心脏病且经常住院治疗，已丧失劳动能力，误工费根本不应予以支持4、被上诉人医疗费的数额确定，应是医疗机构给其造成损害后就医疗的费用，并应扣除合作医疗报销的部分医疗费，一审判决确定被上诉人医疗费14986.4元于理于法无据。综上所述，望二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。
贾爱云上诉请求：1、上诉人在河北工程大学附属医院门诊治疗的4张收费票据和在冀中能源峰峰集团有限公司总医院门诊治疗的2张收费票据应予认定并判令被上诉人赔偿。上诉人因被上诉人的治疗过错先后在多所医院治疗，证据充分。由于治疗持续时间较长，上诉人作为60多岁的老人未能保存相应的诊断处方或门诊病历亦属正常。被上诉人仅提出异议，但并未提供任何上诉人在工程大学医院和峰峰总医院是治疗其它疾病的相反证据，因而法院应对上诉人提交的此6张门诊票据予以认定。2、一审判决认定上诉人的误工费偏低，应为64972.66元，一审按70%判决不正确。3、一审判决护理费过低，上诉人住院治疗期间，上诉人女儿和儿子均病床前侍候，应支持两人护理费，认定的护理期限�短，上诉人在被上诉人处治疗18天，因治疗后伤口处仍然疼痛不止，上诉人在家人的护理下四处求医，最终在安阳市中医院住院治疗22天，但因被上诉人原因最终残疾，至今须架拐行走，且仍需护理。这里需要强调的是仅上诉人治疗前后持续的时间就长达117天，一审认定护理期限为40天显然太短。4、一审判决让被上诉人承担的赔偿比例偏低。正是由于被上诉人的过错，才造成上诉人的终身残疾、行走困难，应判决被上诉人张京光承担70%以上的责任，柳园中心卫生院承担20的责任。
临漳县柳园中心卫生院答辩称：贾爱云为农合报销转到我院，卫生院没有责任。
贾爱云向一审法院起诉请求：1.三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、残疾用具费等费用共计148989.32元；2.诉讼�用由被告承担。
一审法院认定事实，2013年5月16日，原告在家缝被子，因不小心，缝衣针扎进右腿，针折断以后针尾留在右膝部内。2013年5月17日上午十点半左右，原告到被告张京广在柳园镇董村开办的个体诊所（俗称柳西诊所）做手术，被告张京广未能将针尾取出，随后到安阳解放军71352部队医院将针尾取出后，又回到被告张京广的门诊继续治疗3天，花医疗费1700元。原告在2013年5月20日转入临漳县柳园中心卫生院住院治疗，于2013年6月3日出院，住院15天，花医疗费1294.16元。原告在2013年8月19日至9月10日在安阳市中心医院住院治疗22天，经诊断为右膝关节化脓性关节炎，花医疗费11838.38元。原告在邯郸做司法鉴定检查花医疗费154元。原告住院期间由其女儿陈秀芳护理，陈秀芳西农业户口。
2016年5月5日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2016临医鉴字第22号法医司法鉴定意见书的鉴定意见为：张京广诊所和临漳县柳园中心卫生院在对贾爱云的诊疗行为中存在一定的医疗过失，该过失于贾爱云的损害后果存有因果关系，建议其过失参与度系数值可谓60%—90%；其中张京广诊所可为59%—70%；临漳县柳园中心卫生院可为1%—20%。2016年8月29日，邯郸市律正司法医学鉴定中心作出邯市律正司法鉴定中心【2016】伤残鉴字第578号鉴定意见书的鉴定意见为：贾爱云的伤残等级评定为十级一处。原告在湖北中真司法鉴定所鉴定花鉴定费15200元。在临漳县柳园镇董村的诊所系被告张京广开办的个体诊所。原告未能提供证据证明被告张京汉对原告实施了诊疗行为或是该诊所的出资人。
一审法院认为，原告先后在被告张京广开办的诊所和临漳县柳园中心卫生院住院治疗，被告张京广和临漳县柳园中心卫生院的诊疗行为存在过失，对原告的损害后果应各自承担相应的赔偿责任，以被告张京广承担65%的责任为宜，以被告临漳县柳园卫生院承担15%的责任为宜。原告的损失数额为：1、医疗费合计14986.54元、鉴定费15200元，有证据证实，应予采信；2、误工费因原告没有固定收入，也未能证明最近三年的平均收入，按照当地上一年度农林牧渔业职工年平均工资标准计算至定残日前一天，为19779元÷365天×误工期限1199天=64972.66元，因原告已超过60岁，和年轻劳动力的收入有一定差距，酌情确定为其70%，即为45480.86元；3、原告住院期间的护理费因由其女儿陈秀芳护理，陈秀芳为农业户口，参照当地上一年度农林牧渔业职工年平均工资标准19779元÷365天×住院40天=2167.56元；4、原告的住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天50元×住院40天=2000元；5�营养费酌情确定为每天50元×住院40天=2000元；6、残疾赔偿金为当地上一年度农村居民人均可年支配收入11051元×20年×伤残等级系数10%=22102元；7、参照原告造成的残疾情况，精神损害抚慰金酌情确定为5000元；8、根据原告就医的实际情况，交通费酌情确定为1000元。原告的损失总额共计87834.96元，应由被告张京广承担65%即57092.72元，被告临漳县柳园中心卫生院承担15%即13175.24元。原告的其他诉讼请求，未能提供足够证据证明，应予驳回。原告未能提供证据证明被告张京汉对其实施了诊疗行为，也不能证明其是个体诊所的出资人，原告要求被告张京汉承担赔偿责任，不予支持。被告张京广、临漳县柳园中心卫生院辩称本案缺失赔偿主体和不应采信两份司法鉴定书的鉴定意见等抗辩意见，没有正当理由，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告张京广在判决生效后十日内赔偿原告贾爱云医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计57092.72元；二、被告临漳县柳园中心卫生院在判决生效后十日内赔偿原告贾爱云医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计13175.24元；三、被告张京汉不承担责任。四、驳回原告贾爱云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，贾爱云提交鉴定申请，申请对其误工期限进行鉴定，邯郸市中级人民法院委托邯郸物证司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为贾爱云误工期限至伤残评定前一日止，张京广质证认为误工期限过长，不予认可。张京广提交了贾爱云在安阳市第六人民医院住院病历，认为贾爱云患有冠状动脉粥样硬化性心脏病，没有劳动能力，不应当支持误工费和残疾赔偿金。贾爱云经质证认为，提交不是新证据。临漳县柳园中心卫生院质证认为，对病历没有异议。二审查明其他事实与原审查明一致。
本院认为，关于张京广上诉提出对贾爱云的医疗过错参与度鉴定及伤残鉴定有异议的问题，贾爱云的医疗过错参与度鉴定及伤残鉴定均系邯郸市中级人民法院分别委托湖北中真司法鉴定所和邯郸市律正司法医学鉴定中心作出，委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员均有资质，上诉人虽有异议，但没有提交其他相反证据予以反驳，所提理由也不符合重新鉴定的规定，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张京广上诉提出应扣除贾爱云合作医疗报销的部分医疗费问题，一审中贾爱云提交医疗费票据14986.54元，上诉人虽有异议，但没有提交其他相反证据予以反驳，故原审法院判决并无不当。
关于贾爱云上诉提出6张门诊票据的问题，因没有提交证据证实，原审法院不予支持并无不当。关于贾爱云上诉提出住院期间两人护理及护理期限过短的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事�等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。贾爱云共计住院40天，一二审期间也没有提交住院期间两人护理证明，故原审法院判决护理费并无不当。关于贾爱云上诉提出责任比例问题，根据湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2016临医鉴字第22号法医司法鉴定意见书的鉴定意见为：张京广诊所和临漳县柳园中心卫生院在对贾爱云的诊疗行为中存在一定的医疗过失，该过失于贾爱云的损害后果存有因果关系，建议其过失参与度系数值可谓60%—90%；其中张京广诊所可为59%—70%；临漳县柳园中心卫生院可为1%—20%，原审法院判决张京广承担65%，临漳县柳园中心卫生院承担15%并无不当。
关于张京广上诉提�贾爱云残疾赔偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案贾爱云出生1952年3月20日，伤残鉴定作出日期为2016年8月29日，贾爱云年满64周岁，故其残疾赔偿金应为11051元×16年×伤残等级系数10%=17681.6元，张京广该上诉理由成立，本院予以支持。
关于贾爱云误工期限及误工费的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。贾爱云二审提交了邯郸物证司法鉴定意见书，鉴定贾爱云误工期限至评残日前一日。上诉人张京广虽有异议，但没有提交其他相反证据予以反驳，原审法院判决贾爱云误工期限至评残日前一天并无不当。一二审期间上诉人张京广未提交贾爱云丧失劳动能力证据，其提交贾爱云在安阳市第六人民医院住院病历，不足以证实贾爱云没有劳动能力，故贾爱云误工费应为19779元÷365天×误工期限1199天=64972.66元，原审法院酌情确定为70%不当，应予纠正，贾爱云该上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，贾爱云的损失数额为：1、医疗费合计14986.54元、鉴定费15200元；2、误工费64972.66元；3、护理费2167.56元；4、住院伙食补助费2000元；5、营养费2000元；6、残疾赔偿金17681.6元；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费1000元，共计125008.36元，应由张京广承担65%即81255.43元，临漳县柳园中心卫生院承担15%即18751.25元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省临漳县人民法院（2015）临民初字第834号民事判决第三项、第四项。
二、变更河北省临漳县人民法院（2015）临民初字第834号民事判决第一项为：张京广在判决生效后十日内赔偿贾爱云医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、�神抚慰金、鉴定费等共计81255.43元；
三、变更河北省临漳县人民法院（2015）临民初字第834号民事判决第二项为：临漳县柳园中心卫生院在判决生效后十日内赔偿贾爱云医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计18751.25元；
一审案件受理费3280元，由贾爱云负担1730元，张京广负担1260元，临漳县柳园中心卫生院负担290元;二审案件受理费，张京广所交1230元，由张京广负担，贾爱云所交300元，由贾爱云负担。
本判决为终审判决。
审判长 温永国
审判员 徐海燕
审判员 刘 勇
二〇一七年六月十三日
书记员 高晨阳