河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民四终字第445号
上诉人（原审被告）王建民，男，汉族。
委托代理人祁艳玲，新乡市牧野区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）新乡市新祥建筑装饰工程有限公司。法定代表人郝延祥，经理。
委托代理人马洪波。
被上诉人（原审原告）韩有正，男，汉族。
委托代理人刘庆德，河南牧野律师事务所律师。
原审第三人新乡咸德餐饮有限公司。住所地：新乡市新飞大道99号。
法定代表人咸生林。
上诉人王建民、新乡市新祥建筑装饰工程有限公司（以下简称新祥公司）因与被上诉人韩有正及原审第三人新乡咸德餐饮有限公司（以下简称咸德公司）合伙协议纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2010）卫滨民二初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王建民的委托代理人祁艳玲，新祥公司法定代表人郝延祥及其委托代理人马洪波，被上诉人韩有正及其委托代理人刘庆德到庭参加诉讼，原审第三人咸德公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、合伙承包工程的由来：2007年6月初，韩有正准备承接咸德公司5号楼的装饰装修工程。因没资质，韩有正找到王建民合伙并借用王建民所在单位新祥公司的营业执照及资质。2007年6月10日，咸德公司（甲方）与新祥公司（乙方）签订了建筑装饰施工合同，双方约定甲方的位于新乡市新飞大道文翠源5号楼的装修、改造工程由乙方以包工包料的方式承包。乙方指派王建民为驻工地代表，负责合同的履行。二人以新祥公司名义取得工程款承包资格后，没有与新祥公司订立书面合同，二人之间没有合伙书面协议，没有进行工商登记核准。二人之间从事的合伙事务没有建立会计及财务制度。
二、合伙承包工程的经过：1、承包工程合同订立后，新祥公司指派王建民、韩有正具体负责施工。施工过程中，韩有正负责工程所需材料及各项支出，然后对支出写好记录（形式为票据、证明或纸条记载），由王建民核对后签字认可。其中有部分支出记录没有王建民的签字，对于二人的施工支出记录，韩有正声称均由其先行垫付，并提交证人证言，以证实支出项目中没有王建民签字部分，均用于工程施工。对此，王建民在庭审中声称，自已作为新祥公司的经理，在记录上签字是为了与咸德公司对账。因韩有正是中介人，为方便要账，才将记录交给了韩有正。韩有正与自己不是合伙，韩有正只是中介人，其应提成已超过，并且还从咸德公司多取走了4万多元。韩有正没有垫付工资。
三、承包工程的相关费用情况：1、该工程在完工验收后，因咸德公司没有将工程款支付完毕，新祥公司向新乡市牧野区人民法院起诉，经本院（2009）新中民一终字第590号判决确定了该工程总造价为160127元。咸德公司己付工程款139830元，余欠工程款20297元。该款连同利息总计21850元，咸德公司与新祥公司一致认可工程款已全部交到新祥公司账内。2、韩有正及王建民对工程的投资情况：根据韩有正的举证，支出记录中有王建民的签字的34页97张记录为60419.18元，加上没有王建民签字的4页14张记录票据17196元，合计77615.8元。在施工中因欠工人马长征工资经新乡市牧野区法院调解，韩有正付给马长征工资5000元，并保留自已的追偿权。上述韩有正自己主张垫资：60419.18元＋无签字17196元＋工资5000元=82615.8元。韩有正承认王建民在施工前期投入买钢管资金20000元，二人从咸德公司支付的工程款中，支付了绘图费2000元，新祥公司的管理费3000元，共投资110615.8元，并主张总工程款－投资110615.8元=51064.2元为盈利。本案在审理过程中，经鉴定，韩有正所有票据中，有王建民签字部分支出计算为70717.8元，加上韩有正认可的王建民垫付的钢管租赁、材料款20000元，合计90714.8元，认定为投资成本。对于支出票据中无王建民签字部分及绘图费合计19176元，无法确认为投资成本。庭审中，王建民及新祥公司除韩有正认可王建民垫资20000元外，无证据证明其出资的事实。3、韩有正及王建民从咸德公司领（借）款的事实：根据咸德公司2008年4月28日出具的证明记载，在施工期间新祥公司王建民、韩有正陆续从该公司共领款139830元，其中王建民领取121800元（此款项与韩有正举证的王建民领（借）款手续13张票据相吻合），韩有正领取53030元，经王建民同意，韩有正已还款35000元，实际领款18030元。上述承包工程的投资及支出等费用韩有正与王建民没有进行合伙清算。4、本次工程利润。经鉴定按有王建民确认部分的工程成本利润为69412.20元，按有王建民签字加上无王建民签字利润计算为50236.20元。
四、各方纠纷产生的事实：韩有正主张与王建民系合伙关系。在施工承包过程中自己先行垫付的资金应在工程完工后予以返还，并与王建民平分工程利润所得。王建民认为其与韩有正二人不是合伙关系，韩有正是工程中介人，为阻止韩有正继续从咸德公司领取工程款，新祥公司于2007年12月10日向咸德公司发表书面声明，称韩有正系临时所聘业务人员，其提成已超过，其所有票据一律作废，工程款由公司项目经理王建民负责结算。因韩有正不能实现其合伙投资的目的，双方发生矛盾，韩有正向法院起诉。
原审法院认为，一、韩有正与王建民借用新祥公司的资质，以新祥公司的名义承接了咸德公司的工程，在施工中，二人共同出资，共同经营管理事务，对二人各自的出资及咸德公司支付的工程款进行了共同管理及使用，另外韩有正还提供了三个无利害关系人的证明，因此，二人之间形成了合伙关系。故对韩有正主张的二人间系合伙关系的意见予以采信。王建民主张二人不是合伙关系的意见，原审法院不予确认。
二、关于承包工程的总造价，韩有正在合伙事务中的投资成本及工程利润计算问题。根据已生效的本院（2009）新中民一终字第590号判决及鉴定意见报告书，咸德公司的工程总造价为160127元。韩有正主张施工中共投资82615.18元，但在韩有正所持有的票据中，经鉴定，有王建民签字的支出部分计70717.8元，确认为投资成本；无王建民签字的支出部分合计19176元，无法确认为本次施工成本。因二人合伙经营无书面协议，无财会制度，无合伙清算，王建民不予认可，因此原审法院对韩有正主张的垫资总额不予采信，韩有正的投资应以本次鉴定的确认成本70717.8元为准。王建民与新祥公司不认可韩有正所持有票据中有王建民签字部分的支出系韩有正垫资，但未能举出证据证明该部分垫资款是王建民与新祥公司支出。故对王建民主张的其在韩有正所有票据上签字是为了与咸德公同对账，韩有正没有垫资的意见不予采信。承包工程的利润问题：韩有正主张分得利润的一半，即24755.6元。因二人没有进行合伙清算，韩有正未提供证据证明其持有的全部票据均由自已垫资费用于工程施工，其计算方式及结果缺乏充分的事实依据，原审法院不予采信。按谁主张谁举证的证据规则，对于工程利润应以本次鉴定中有王建民签字加上无王建民签字算做工程成本得出的结果，利润为50236.20元为准。因二人对合伙财产分割无明确约定，韩有正要求分得利润一半的主张，予以支持。
三、关于王建民与新祥公司的法律关系问题：王建民系新祥公司业务经理，受新祥公司指派，具体负责施工及工程款的结算。工程完工后，咸德公司将工程款，王建民也将经手领取的工程款全部打入新祥公司帐户内，因此，王建民在施工及工程结算中的行为系职务行为，由此产生的法律关系的权利和义务应由新祥公司享有及承担。故对韩有正要求由王建民返还垫资、支付利润的主张因缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。按照谁投资谁获利的原则，新祥公司应返还韩有正投资及工程利润为：70717.8元（有王建民签字的支出部分）－l8030元（韩有正已领取的工程款）＋（50236.20元÷2）（工程利润的一半）共计77805.9元。王建民个人相关权利，因其没有主张，可自行依法处分。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见第54条、第55条之规定，原审判决：一、新乡市新祥建筑装饰工程有限公司于本判决生效后15日内返还韩有正工程垫资款52687.8元，支付工程利润25118.10元，合计77805.90元。二、驳回韩有正的其他诉讼请求。案件受理费1700元，由韩有正承担200元，新乡市新祥建筑装饰有限公司承担1500元。
王建民不服原审判决上诉称：1、王建民与韩有正不存在合伙关系，实际上本案施工项目是新乡市新祥建筑装饰工程有限公司与新乡咸德餐饮有限公司签订的施工合同，王建民只是双方合同中明确约定的新祥公司派出的施工项目经理，原审推定王建民与韩有正双方系合伙关系错误。2、原审认定韩有正垫资施工无事实依据。咸德公司与新祥公司合同约定一致，咸德公司完全按合同支付了工程预付款，完全可以购买材料和支付工人工资，且合同中也并未约定垫资事项，实际上韩有正串通咸德公司领取工程款53030元，原审计算为韩有正的垫资是错误的。3、双方无书面合伙协议，也无利润分配约定，原审按王建民签字计算利润无法律依据。综上，请求查明事实，依法驳回韩有正的原审诉讼请求。
韩有正答辩称：1、原审中韩有正提交了11份证据证明王建民与韩有正是合伙关系。2、王建民主张韩有正没有垫资无事实根据，王建民并没有将工程款用到工程上，因此才需要韩有正进行垫资，而且垫资费用都有王建民签字确认。3、由于韩有正与王建民是合伙人，新祥公司也认可是上述二人共同挂靠新祥公司进行的工程，所以在经过鉴定并确认有利润的情况下，应当依法予以分配。4、韩有正领取工程款53030元有生效判决予以证明，且能够证明已经返还了35000元，实际领款为18030元，王建民的该上诉主张没有任何理由。5、原审应当判决王建民和新祥公司承担连带责任，且原审判决给韩有正的还是少了19000元，鉴于时间拖的太长了，所以也不再上诉了。
新祥公司不服原审判决上诉称：原审认定韩有正与王建民系合伙关系，而新祥公司系企业法人，没有参与本案合伙投资、管理及利润分配，原审判决新祥公司返还韩有正工程垫资款52687.8元及支付工程利润25118.10元无事实和法律依据。请求撤销原审判决，依法公正处理。
韩有正答辩称：对新祥公司上诉状中陈述没有出资、没有管理予以认可，对于新祥公司主张没有参加利润分配和工程款使用不予认可，因新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第590号民事判决是本案所涉工程和工程款所下的判决，这些钱已经打入新祥公司账户中。此案应当由王建民承担责任后，新祥公司与王建民承担连带责任，因为新祥公司承认王建民是该公司经理。
二审中，新祥公司提交王建民签名的收到条及声明各一份，证明王建民与韩有正系个人合伙关系，其二人只是借用新祥公司的资质，王建民的个人行为与公司无关。韩有正的质证意见为：对证明的真实性无异议，但对其证明目的有异议，王建民与新祥公司应承担连带责任。王建民未发表质证意见。因原审中新祥公司认可王建民系受该公司指派，具体负责工程施工及工程款的结算，故王建民的行为应系职务行为，本院对上述证据的证明目的不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：本案中，韩有正与王建民借用新祥公司的资质，并以新祥公司的名义承接咸德公司的装饰装修工程，新祥公司对该事实也予以认可，结合韩有正原审提交的其他有效证据及三个无利害关系人的证明，本院对韩有正与王建民合伙承包工程的事实予以确认。王建民主张其二人不是合伙关系的上诉理由不足，本院不予采纳。关于案涉工程款及合伙工程垫资问题，因咸德公司于2008年4月28日出具的证明载明，在施工期间新祥公司王建民、韩有正陆续从该公司共领款139830元，其中王建民领取121800元，韩有正领取53030元，经王建民同意，韩有正已还款35000元，韩有正实际领取工程款为18030元，现王建民主张韩有正串通咸德公司领取工程款53030元，且不认可韩有正所持有票据中有王建民签字部分的支出系韩有正垫资，由于王建民未能提供确凿证据证明韩有正串通咸德公司领取工程款的事实，且也不能提供相反证据证明系其领取的工程款用于工程支出，故本院对王建民主张的上述事实均不予采信。对王建民主张的利润计算问题，因王建民与韩有正系合伙关系，且二人对合伙财产分割无明确约定，故原审按鉴定中有王建民签字加上无王建民签字算做工程成本得出利润即50236.20元为标准予以平分也符合我国相关法律规定和本案的实际情况。王建民的该上诉理由不足，本院也不予采纳。考虑到本案合伙人王建民系新祥公司业务经理，受新祥公司指派，具体负责施工及工程款的结算，故王建民在施工及工程结算中的行为系职务行为，由此产生的法律关系的权利和义务应由新祥公司享有及承担，新祥公司不同意返还韩有正工程垫资款及支付工程利润的上诉请求也不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1745元，由王建民负担100元，新祥公司负担1645元。
本判决为终审判决。
审判长 李荣军
审判员 马成林
审判员 许 琳
二〇一四年十一月二十八日
书记员 谭俊周