广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2163号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马明泉，男，1983年10月10日出生，汉族，住广西灵川县，
委托诉讼代理人：凌剑，广东禅都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴锦，广东禅都律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：李格妹，女，1982年10月10日出生，汉族，住广西灵川县，
委托诉讼代理人：凌剑，广东禅都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴锦，广东禅都律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗其平，男，1976年8月30日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
上诉人（原审被告、反诉原告）：严琦芳，女，1976年11月26日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
原审第三人：佛山云房数据信息技术有限公司，住所地广东省佛山市禅城区文华北路181号一座5楼编号F5-1、F5-2、F5-3。
法定代表人：陈坚炜。
委托诉讼代理人：赵淑茵，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：区映红，女，该公司员工。
上诉人马明泉、李格妹因与上诉人罗其平、严琦芳、原审第三人佛山云房数据信息技术有限公司（以下简称云房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10698号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马明泉、李格妹上诉请求：1.改判一审判决第三项为：“罗其平、严琦芳应于本判决发生效力之日起十日内支付违约金105000元予马明泉、李格妹”；2.判令本案一、二审案件受理费由马明泉、李格妹负担。事实与理由：马明泉、李格妹主张按涉案合同约定的涉案房屋成交价10%主张违约金，客观上马明泉、李格妹遭受的损失要大于105000元，一审法院违反双方的意思自治，改变了合同的约定，剥夺了马明泉、李格妹根据合同约定选择追究违约责任的权利。罗其平、严琦芳在一审过程中也未主张违约金过高，一审法院判令罗其平、严琦芳支付违约金5万元是错误的。罗其平、严琦芳存在骗取马明泉、李格妹首期房款的意图，违背诚信原则，应酌情加大其违约责任。
罗其平、严琦芳辩称，马明泉、李格妹主张罗其平、严琦芳存在骗取首期房款的意图、没有提出违约金过高的抗辩没有事实依据。马明泉、李格妹也没有证据证明其损失高于5万元。
罗其平、严琦芳上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项，依法改判罗其平、严琦芳向马明泉、李格妹支付违约金5万元；2.判令本案一、二审案件受理费由马明泉、李格妹负担。事实与理由：（一）办理公证委托手续与支付首期款不存在因果关联关系，马明泉、李格妹以罗其平、严琦芳不办理公证委托手续为由拒绝支付首期款的抗辩理由不成立。涉案合同约定，马明泉、李格妹应当在同贷书作出之日起7日内付清首期款，但同贷书于2016年4月20日作出后，马明泉、李格妹却以罗其平、严琦芳未办理公证委托手续为由拒不付款，一审法院适用先履行抗辩权的规定认为其抗辩理由成立是错误的。本案中，双方没有约定马明泉、李格妹应在罗其平、严琦芳办理公证委托手续后才支付首期款，两个合同义务是独立的，不存在先后履行顺序，罗其平、严琦芳不办理公证委托手续不影响马明泉、李格妹付款义务的履行。（二）支付购房款是马明泉、李格妹的主要合同义务。虽然办理公证委托手续是罗其平、严琦芳的合同义务，但公证委托不是房屋买卖的必经程序，公证委托仅是次要合同义务，马明泉、李格妹没有证据证明罗其平、严琦芳已经存在或可能存在不配合办理过户手续的情形，因此，只要罗其平、严琦芳配合过户，是否办理公证委托手续对房屋买卖没有影响。但马明泉、李格妹不付款就无法继续交易，无法实现合同目的。马明泉、李格妹是以其次要合同义务对抗辩主要合同义务，其抗辩理由不成立。（三）办理公证委托手续是云房公司提供的格式合同规定的，罗其平、严琦芳根本无法选择就被迫出具全权委托公证书，该条款完成剥夺了罗其平、严琦芳自愿选择公证委托的权利。罗其平、严琦芳以格式合同条款的内容作为抗辩理由于法无据。（四）办理公证委托手续仅是为了防止罗其平、严琦芳不配合办理过户手续，马明泉、李格妹没有证据证明罗其平、严琦芳有此行为，罗其平、严琦芳也没有不配合办理过户手续的理由和动机。首期款用于支付房屋未清偿的按揭款后，仅剩一万多元。马明泉、李格妹是通过按揭方式支付余款78万元，罗其平、严琦芳要取得余款就必须将房屋过户给马明泉、李格妹办理新的抵押按揭手续。所以，罗其平、严琦芳不仅不会拒绝办理过户手续，相反还要求加急办理以实现合同目的。（五）在交易过程中，涉案房屋首次被查封的事实发生在2016年6月13日，距离马明泉、李格妹付款期限届满日（2016年4月27日）有一个半月。如马明泉、李格妹按时付款，在房屋被查封前就已可办妥过户手续。无论是否办理公证委托手续，都不能对抗房屋被查封的风险。罗其平、严琦芳本来打算用变卖房屋的现金清偿债务，因马明泉、李格妹未按时付款导致房屋交易无法继续进行，从而导致无法通过变卖房屋偿还债务，最后才导致债权人起诉及涉案房屋被查封。（六）马明泉、李格妹未按合同约定支付首期款，导致合同目的无法实现，其行为构成根本违约，应向罗其平、严琦芳支付违约金。（七）即使罗其平、严琦芳不办理公证委托手续构成违约也仅属轻微违约，不影响合同履行，但马明泉、李格妹根本违约，导致合同无法履行，双方应按各自的过错承担违约责任。罗其平、严琦芳自愿同意收取违约金5万元。
马明泉、李格妹辩称，（一）罗其平、严琦芳以所谓的“因果关联关系”掩饰其根本性违约行为，并以此否认马明泉、李格妹的抗辩是错误的。罗其平、严琦芳创设了“因果关联性”这个并不存在的概念。按其逻辑，双方合同义务均是独立的，不存在“因果关联性”。在马明泉、李格妹支付首期款履行期限届满前，罗其平、严琦芳已出现拒绝办理公证委托、申请办理涂销抵押等违约行为，就算马明泉、李格妹向其支付首期款，也不能实现合同约定的赎契和涤除抵押之目的。罗其平、严琦芳的违约行为已直接终止了双方的交易，其企图骗取马明泉、李格妹的首期款。马明泉、李格妹行使抗辩权是合法合理的。（二）罗其平、严琦芳对合同义务所作的“主次”划分是错误的。合同法上并没有所谓的主要合同义务的概念，罗其平、严琦芳引用此概念是为了掩饰其违约行为。罗其平、严琦芳的违约行为直接导致云房公司不能协助办理房屋过户的义务、马明泉、李格妹支付首期款不能赎契及涤除抵押的合同目的，实际上终止了合同的履行。（三）涉案合同是双方平等协商的结果，罗其平、严琦芳如果当时对合同条款不同意可以通过特别约定或补充约定进行排除，罗其平、严琦芳主张办理公证委托手续是格式合同的强制性义务没有依据。（四）办理公证委托手续是合同交易的必备条件，也是罗其平、严琦芳履约是否诚信的根本体现，又是云房公司协助过户义务的前提条件，罗其平、严琦芳称办理公证委托手续仅是为了防止其不配合过户手续是没有依据的。（五）涉案房屋早于2015年9月15日就被查封，其明知不能履行合同的情况下仍于2016年3月14日与马明泉、李格妹签订合同收取定金，进而通过拖延拒绝履约骗取马明泉、李格妹的购房款，罗其平、严琦芳违约的主观意图明显。（六）马明泉、李格妹不存在任何违约行为，罗其平、严琦芳要求支付违约金没有依据。（七）罗其平、严琦芳确认其违约行为，但创造了“轻微违约”的概念是欲盖弥彰。罗其平、严琦芳的行为已构成根本违约。
云房公司述称，云房公司促成双方进行房屋买卖交易，涉案合同是三方的真实意思表示，不是格式合同。因罗其平、严琦芳没有办理公证委托手续，导致交易无法进行。云房公司已尽了应尽的义务。
马明泉、李格妹向一审法院起诉请求：1.解除马明泉、李格妹与罗其平、严琦芳于2016年3月14日签订的《房屋买卖合同》；2.罗其平、严琦芳返还购房定金50000元；3.罗其平、严琦芳赔偿居间服务费25000元；4.罗其平、严琦芳支付违约金105000元；5.罗其平、严琦芳承担诉讼费。
罗其平、严琦芳向一审法院提出反诉请求：1.马明泉、李格妹向罗其平、严琦芳支付违约金105000元；2.马明泉、李格妹承担诉讼费。
一审法院认定事实：位于佛山市南海区某房于2010年10月22日办理房地产证，登记权属人为罗其平、严琦芳，该房屋2015年9月15日被佛山市禅城区人民法院以（2015）佛城法民三初字第2894-1号民事裁定查封，后经罗其平、严琦芳申请于2016年3月25日前解封。2016年7月19日查询时，该房屋仍办理预抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司佛山石湾支行，并在2016年6月13日被佛山市禅城区人民法院以（2016）粤0604执保1236号裁定再次查封，于2016年7月5日被佛山市禅城区人民法院以（2016）粤0604民初6265号民事裁定轮候查封，于2016年7月15日被一审法院（2016）粤0605执保326号民事裁定轮候查封。
2016年3月14日，罗其平、严琦芳（卖方，甲方）与马明泉、李格妹（买方，乙方）及云房公司（经纪方）签订一份《房屋买卖合同》，约定：甲方将位于佛山市南海区某房出售给乙方；物业建筑面积123.93平方米，成交价1050000元；抵押欠款约250000元，乙方在收到抵押权人提前还贷通知后3日将赎契款存入供楼帐户，甲方应无条件配合提交签订相关资料；甲方应在合同签订之日起7日内出具全权公证委托书给甲乙双方指定的云房公司办理赎契、过户等手续；乙方应在签署合同当天支付定金50000元，在合同签订之日起7日内向贷款银行申请个人住房抵押贷款780000元用于支付房屋转让价款的余额，在银行贷款审批通过后7日内支付首期购房款270000元；甲乙双方同意在2016年4月28日前交付房屋；如乙方未按合同约定的期限履行义务，甲方有权要求乙方以转让成交价为基数按日0.1%标准支付违约金并继续履行合同，如乙方逾期履行义务超过7天或有其他根本违约行为，甲方可解除合同并选择要求乙方支付该房屋出售总金额10%的违约金或没收乙方已支付的定金；如甲方未按合同约定的期限履行义务，乙方有权要求甲方以转让成交价为基数按日0.1%标准支付违约金并继续履行合同，如甲方逾期履行义务超过7天或有其他根本违约行为，乙方可解除合同并选择要求甲方支付该房屋出售总金额10%的违约金或双倍返还乙方已支付的定金。当天，马明泉、李格妹向罗其平、严琦芳支付了定金50000元，李格妹向云房公司出具《居间服务费支付承诺书》，承诺向云房公司支付居间服务费25000元，该款项实际尚未支付。
2016年3月15日，罗其平、严琦芳（卖方，甲方）与马明泉（买方，乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方均已知晓房屋已被查封，且乙方已向甲方支付了定金50000元；甲方同意乙方在签订补充协议之日起20日内把该物业解封，若超过20天无法解封，双方约定终止合同，并在签订终止合同当天甲方把乙方所付定金50000元无息退还给乙方，若甲方逾期未退定金，则每天按定金10%支付违约金给乙方；交楼时间另约定为甲方收到乙方首期购款（含定金）270000元之日起五日内交付给乙方使用。
2016年4月1日，涉讼房屋已解封，罗其平、严琦芳发信息给马明泉、李格妹，同意按原合同继续交易，但不同意额外增加什么担保之类的条款。2016年4月20日，马明泉、李格妹取得银行同意购房贷款通知书。2016年5月9日，罗其平、严琦芳发信息给马明泉、李格妹，通知马明泉、李格妹在12号前一齐去银行办理支付首期款及还贷手续，马明泉、李格妹提出让罗其平、严琦芳先与中介办理好公证委托手续。2016年5月16日，罗其平、严琦芳发信息给马明泉、李格妹，称马明泉、李格妹付款的期限已届满，若不付款已构成违约。
2016年7月4日，马明泉、李格妹提起本案诉讼。
一审法院认为，马明泉、李格妹与罗其平、严琦芳及云房公司于2016年3月14日签订的《房屋买卖合同》系签约各方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对当事人具有法律约束力。马明泉、李格妹起诉请求解除房屋买卖合同，罗其平、严琦芳也同意，一审法院据此确认上述房屋买卖合同中有关马明泉、李格妹与罗其平、严琦芳权利义务的约定在庭审时（2016年11月22日）解除。从上述房屋买卖合同的约定结合云房公司陈述来看，本案中，双方履行房屋买卖合同义务的顺序应为：马明泉、李格妹支付定金、罗其平、严琦芳与云房公司办理公证委托手续、马明泉、李格妹申请二手房贷款、罗其平、严琦芳申请提前还贷涂销抵押、马明泉、李格妹支付首期购房款、罗其平、严琦芳办理涂销抵押手续、双方办理房产过户手续、银行支付贷款给罗其平、严琦芳。既使如罗其平、严琦芳所称，因双方在2016年3月15日签订的补充协议让双方是否继续交易处于不确定状态，那么罗其平、严琦芳在2016年3月25日前办理解封手续后，也应在2016年4月2日前办理公证委托手续，罗其平、严琦芳对未办理公证委托手续事辩解理由不能成立，其已构成违约，马明泉、李格妹以此作为拒绝支付首期购房款的理由成立。从双方签订的房屋买卖合同中特别约定罗其平、严琦芳需办理公证委托来看，云房公司和马明泉、李格妹对罗其平、严琦芳能否按时积极继续履约存在质疑，此后该房屋被法院多次轮候查封也可看出，罗其平、严琦芳确实存在履约能力的风险，此种情况下，马明泉、李格妹要求罗其平、严琦芳先行办理公证委托作为后续履行的保障合情合理，罗其平、严琦芳以办理公证委托并非合同主要义务为由，认为该义务不能对抗马明泉、李格妹支付首期购款房的义务的理由不能成立，马明泉、李格妹未支付首期购房款并未构成根本违约，一审法院对罗其平、严琦芳反诉主张马明泉、李格妹支付违约金105000元的反诉请求不予支持。综上，罗其平、严琦芳未按合同约定办理公证委托是导致双方之间的房屋买卖合同终止履行的根本原因，罗其平、严琦芳构成根本违约，应承担违约责任。虽然房屋买卖合同约定罗其平、严琦芳根本违约，马明泉、李格妹可选择要求罗其平、严琦芳支付成交价10%的违约金，或者要求双倍返还定金，但考虑到本案中马明泉、李格妹仅支付定金，并未支付首期购房款给罗其平、严琦芳以促进合同继续履行，且从公平合理角度出发，一审法院酌情确定罗其平、严琦芳承担的违约金以定金50000元为限，马明泉、李格妹请求超出部分一审法院不予支持。马明泉、李格妹并未向云房公司支付居间服务费，马明泉、李格妹该损失并未产生，且居间服务费是否需要按支付承诺书的金额支付尚未确定，一审法院对马明泉、李格妹主张罗其平、严琦芳赔偿居间服务费25000元的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认马明泉、李格妹与罗其平、严琦芳在2016年3月14日签订的《房屋买卖合同》中有关马明泉、李格妹与罗其平、严琦芳权利义务的约定于2016年11月22日解除；二、罗其平、严琦芳应于判决发生法律效力之日起十日内退还定金50000元予马明泉、李格妹；三、罗其平、严琦芳应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金50000元予马明泉、李格妹；四、驳回马明泉、李格妹其他诉讼请求；五、驳回罗其平、严琦芳全部反诉请求。本案受理费3900元、财产保全费1420元，合计5320元（马明泉、李格妹已预交），由马明泉、李格妹负担2000元，罗其平、严琦芳负担3320元。反诉受理费1200元（罗其平、严琦芳已预交），由罗其平、严琦芳负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，马明泉、李格妹于2016年4月9日向罗其平、严琦芳发信息表示同意继续履行合同，罗其平、严琦芳也表示同意。
本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：1.双方当事人是否存在违约行为；2.如果当事人的行为构成违约，应如何承担违约责任。
（一）关于双方当事人是否存在违约行为的问题
双方于2016年3月14日签订的涉案合同约定，罗其平、严琦芳应当在合同签订之日起7日内出具全权公证委托书给云房公司，委托云房公司办理赎契、过户等手续，而马明泉、李格妹应在合同签订之日起7日内向银行申请贷款，并在银行贷款审批通过后7日内才支付首期款。在签订涉案合同的次日，鉴于涉案房屋被查封的情况，双方另签订补充协议，约定如果罗其平、严琦芳无法在20天内解封涉案房屋，涉案合同终止。故在签订补充协议后，涉案合同是否能够继续履行处于不确定状态，涉案合同中止履行。2016年3月25日前，涉案房屋解封，双方就涉案合同是否继续履行进行协商。2016年4月9日，双方相互发送的信息显示双方同意继续履行合同，故双方应自2016年4月9日起继续履行涉案合同约定的义务。由于涉案合同开始履行的时间推后，故双方合同义务的履行期间应相应地顺延，即罗其平、严琦芳应自涉案合同继续履行之日起7日内（即2016年4月16日前）前办理公证委托手续，委托云房公司办理赎契、过户等手续，而马明泉、李格妹应于取得银行同意贷款通知书之日（2016年4月20日）起7天内（即2016年4月27日前）向罗其平、严琦芳支付首期款。但罗其平、严琦芳在马明泉、李格妹多次催促下，以马明泉、李格妹未支付首期款为由拒绝办理公证委托手续。本院认为，虽然马明泉、李格妹未支付首期款，但这并不构成罗其平、严琦芳拒绝履行办理公证委托手续义务的合法抗辩理由：其一，按涉案合同原来的约定，罗其平、严琦芳办理公证委托手续的合同义务发生在先，马明泉、李格妹支付首期款的合同义务发生在后。即使按顺延后的履行期间，罗其平、严琦芳办理公证委托手续的合同义务也是发生在先。赎契是涉案房屋买卖交易的重要前提。双方在涉案合同中约定赎契的方式是由罗其平、严琦芳委托云房公司办理。在罗其平、严琦芳拒不按约定办理委托云房公司办理赎契、过户手续的情况下，涉案房屋不能按双方约定的方式进行赎契、过户，涉案房屋买卖交易无法正常进行。在此情况下马明泉、李格妹在作为在后履行的一方有权拒绝支付首期款；其二，根据罗其平、严琦芳的陈述，马明泉、李格妹支付的首期款是用以支付涉案房屋未清偿的按揭款，即用以赎契，但罗其平、严琦芳却未按合同约定委托云房公司办理赎契手续，其履约意愿存疑，而且涉案房屋曾被多次查封，罗其平、严琦芳履行能力也存在不确定性，故从确保支付款项安全性的角度出发，马明泉、李格妹要求罗其平、严琦芳先履行办理公证委托手续也合情合理。因此，马明泉、李格妹在罗其平、严琦芳办理公证委托手续前有权拒绝支付首期款，罗其平、严琦芳以马明泉、李格妹未支付首期款为由拒绝办理公证委托手续缺乏理据。罗其平、严琦芳还主张双方关于办理公证委托手续的约定属于格式条款的约定，该格式条款剥夺了其自愿选择的权利，但合同模板中有该约定并不影响罗其平、严琦芳在与马明泉、李格妹签订涉案合同过程中进行协商变更该条款或另通过补充协议的方式对是否应办理公证委托手续作出约定，故罗其平、严琦芳该上诉理由不成立。
综上，在无合法抗辩理由的情况下，罗其平、严琦芳经马明泉、李格妹多次催促仍不办理公证委托手续，导致无法按约定办理赎契、过户手续，进而导致涉案合同无法继续履行，合同目的无法实现，故罗其平、严琦芳的行为已构成根本违约。虽然马明泉、李格妹未支付首期款，但如上所述，马明泉、李格妹在罗其平、严琦芳未按约定委托云房公司办理赎契、过户手续前，有权拒绝履行其支付首期款的义务，故其行为不构成违约。罗其平、严琦芳上诉请求马明泉、李格妹向其支付违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于罗其平、严琦芳应承担的违约责任问题
因罗其平、严琦芳未按合同约定履行其合同义务，构成根本违约，一审法院根据马明泉、李格妹的请求认定涉案合同解除正确。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”马明泉、李格妹上诉主张罗其平、严琦芳应向其支付按房屋售价10%计算的违约金。对此，本院认为，根据涉案合同约定，在因罗其平、严琦芳根本违约导致合同解除的情况下，马明泉、李格妹可选择要求罗其平、严琦芳支付房屋出售总金额10%的违约金或要求双倍返还定金，故马明泉、李格妹在本案中请求支付按房屋售价10%计算的违约金具有合同依据，此其一。其二，从违约金的数额看，该违约金为合同款价的10%，本案无证据证明该违约金存在过高的情形。其三，马明泉、李格妹未支付首期款有合法依据，不构成违约，一审法院以马明泉、李格妹未支付首期款为由酌情确定罗其平、严琦芳承担的违约金以定金5万元为限理由不充分。因此，马明泉、李格妹上诉请求罗其平、严琦芳向其支付按房屋售价10%计算的违约金105000元于法有据，本院予以支持。一审法院判决罗其平、严琦芳向马明泉、李格妹支付违约金5万元不当，本院予以纠正。
综上所述，马明泉、李格妹的上诉请求成立，应予以支持。罗其平、严琦芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10698号民事判决第一项、第二项、第五项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10698号民事判决第四项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10698号民事判决第三项为：罗其平、严琦芳应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金105000元予马明泉、李格妹；
四、驳回罗其平、严琦芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3900元、财产保全费1420元，合计5320元，由马明泉、李格妹负担1690.8元，由罗其平、严琦芳负担3629.2元；反诉案件受理费1200元，由罗其平、严琦芳负担。二审案件受理费3475元，由罗其平、严琦芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一七年七月五日
书 记 员 黎嘉鸿