福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第412号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱晨曦，男，1987年11月6日出生于莆田市城厢区。
辩护人白建永，福建壶兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某某，女，1991年11月24日出生于莆田市城厢区。
辩护人黄湘，福建壶兰律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人朱晨曦犯非法经营罪、盗窃罪及郭某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一四年七月十日作出（2014）城刑初字第60号刑事判决，莆田市城厢区人民检察院提起抗诉，原审被告人朱晨曦、郭某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟、陈清仙出庭履行职务，上诉人朱晨曦、郭某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人朱晨曦非法经营、被告人郭某某掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2012年2月初，被告人朱晨曦伙同同案人郑某某（另案处理）经策划后，未经国家批准，由同案人郑某某提供前期资金，建立“中利腾辉1900”时时彩平台，设立“重庆时时彩”、“江西时时彩”、“新疆时时彩”、“福彩3D”、“排列三／五”等玩法，通过注册QQ号138187616、1821482492建立五个QQ群进行宣传，并在网上购买了“李某”、“吴某某”、“张某某”等人的虚假银行账户资料用于经营。被告人朱晨曦则以每月人民币1100元在城厢区某某街某某路租赁了一间民房，负责“中利腾辉1900”时时彩平台的日常维护、网络宣传、收款兑奖等事宜，并招收两名计划员（均另案处理）预测“时时彩”开盘号，进行网络福利彩票经营。截止2012年9月20日，被告人朱晨曦等人通过“中利腾辉1900”时时彩平台，共接受网民投注金额人民币6442641元。
被告人朱晨曦所分得的经营所得通过张某某帐号为“621558201000002929X”的中国工商银行账户转至被告人郭某某帐号为“62270018425106653X”的中国建设银行账户、帐号为“622202140500473664X”的中国工商银行账户以及被告人郭某某母亲徐某某帐号为“622202140500473901X”的中国工商银行账户上，总数额约人民币596400元。同案人郑某某所分得的经营所得通过张某某帐号为“621558201000002929X”的中国工商银行账户转至“吴某某”帐号为“622202201101304960X”的中国工商银行账户上，再由同案人郑某某取出。
被告人郭某某明知被告人朱晨曦非法经营福利彩票，仍将朱经营所得资金在前述其本人的中国建设银行卡、中国工商银行卡以及徐某某的中国工商银行卡内频繁划转，并将其中人民币278500元取出用于开支。经审前评估，莆田市城厢区司法局同意将被告人郭某某纳入社区矫正监管。
二、被告人朱晨曦盗窃的事实
2012年7月初，被害人王某某登陆“中利腾辉1900”时时彩平台，通过支付宝账号先后3次向“吴某某”账号内充值共计人民币35000元参与网站博彩。后被告人朱晨曦、同案人郑某某通过网站后台以强行删除被害人王某某账户的方式，使被害人王某某无法将账户余额取出，从而将其中的人民币27300元非法占为己有。
2012年9月20日，莆田市公安局在城厢区某某街某某路某某巷102号3楼抓获被告人朱晨曦、郭某某，并从前述被告人郭某某的中国建设银行、中国工商银行及徐某某的中国工商银行账户内，扣押赃款合计人民币317900元、台式电脑主机2部以及身份证、银行卡等物品。
原判认定以上事实，有以下证据证实：搜查证、扣押物品清单、扣押的赃款及作案工具、银行交易明细、网页截图、房屋租赁合同、公安机关情况说明、户籍证明、抓获经过，被害人王某某的陈述，被告人朱晨曦、郭某某的供述。
原判认为，被告人朱晨曦伙同同案人，未经国家批准，擅自销售福利彩票，扰乱市场秩序，经营数额合计为人民币6442641元，情节特别严重；又以非法占有为目的，伙同同案人秘密窃取他人人民币27300元，数额较大，其行为已构成非法经营罪、盗窃罪；被告人郭某某明知是被告人朱晨曦犯罪所得的赃款人民币278500元，而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依法判决：一、被告人朱晨曦犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八十二万元；二、被告人郭某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、继续向被告人朱晨曦、郭某某追缴赃款人民币二十七万八千五百元，予以没收，上缴国库；四、莆田市公安局扣押的赃款人民币三十一万七千九百元，应发还被害人王某某人民币二万七千三百元，其余人民币二十九万零六百元，由扣押机关予以没收，上缴国库；五、莆田市公安局扣押的作案工具电脑主机二部，由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人朱晨曦及其辩护人诉、辩称：1、上诉人朱晨曦使用的两张工商银行卡接受充值的金额不都是投注的金额，只有用于投注的金额才能认定为非法经营的数额，原判认定上诉人朱晨曦非法经营数额6442641元事实不清，证据不足；2、上诉人朱晨曦不构成非法经营罪，上诉人并未真正发行和销售彩票，只是利用福利彩票的中奖号码进行对赌，应当定性为开设赌场罪；3、原判认定上诉人朱晨曦犯盗窃罪定性错误，被害人王某某对27300元充值款项已经失去占有，该款项的实际占有者是上诉人朱晨曦，对已经实际占有的款项非法占为己有属于侵占行为，应当成立侵占罪；4、上诉人朱晨曦系从犯，并具有认罪、退赃等诸多量刑情节，应予以从轻、减轻处罚，原判量刑偏重。
上诉人郭某某及其辩护人诉、辩称：1、原判认定上诉人郭某某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清、证据不足；2、上诉人郭某某掩饰、隐瞒犯罪所得数额应当为220000元，原判认定数额错误；3、原判量刑偏重，应对上诉人郭某某适用缓刑。
莆田市人民检察院支持抗诉意见及出庭意见：1、上诉人郭某某明知是朱晨曦违法所得，仍然提供其实际控制和使用的三个银行账号转移违法所得596400元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。郭某某从中取出278500元用于开支，是使用赃款的行为，只是掩饰、隐瞒犯罪所得行为中的一部分，全案应当认定上诉人郭某某犯罪数额为596400元；2、上诉人郭某某掩饰、隐瞒犯罪所得数额596400元，属于情节严重，原判未认定情节严重属认定事实错误，导致量刑不当；3、上诉人朱晨曦的行为应认定为开设赌场罪或者非法经营罪，由二审法院依法认定；4、上诉人朱晨曦采用后台删除客户账户，非法占有被害人王某某账户内资金27300元的行为构成盗窃罪；5、上诉人郭某某掩饰、隐瞒犯罪所得数额达到情节严重，应判处三年以上有期徒刑，但鉴于上诉人郭某某在本案中系听从其丈夫即上诉人朱晨曦的吩咐进行转移、藏匿非法所得，主观恶性不大，且上诉人尚有一岁多的女儿需要抚养，从有利于未成年人保护的角度出发，建议二审法院判处其缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人朱晨曦犯盗窃罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。对原判认定的上诉人朱晨曦犯非法经营罪、上诉人郭某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实，本院查明如下：
2012年2月7日，上诉人朱晨曦伙同同案人郑某某（另案处理）未经批准在计算机网络上建立“中利腾辉1900”时时彩赌博网站，以“重庆时时彩”、“江西时时彩”、“新疆时时彩”、“福彩3D”、“排列三／五”等官方开奖号码作为参考号码非法接受该赌博网站会员投注，并以1：1.9高于官方的赔率对中奖会员进行兑奖。同时，通过QQ群以及招收“计划员”吸引网民投注，建立中利总代理，以投注金额的2%或者3%返点方式招募300多个代理人，上诉人朱晨曦与代理人共发展网站会员约2000人。截止2012年9月20日，上诉人朱晨曦通过“中利腾辉1900”时时彩赌博网站接受网民投注金额约人民币6442641元，非法获利约人民币596400元
上诉人郭某某在得知朱晨曦未经批准在计算机网络上建立“中利腾辉1900”时时彩赌博网站后，办理了卡号为“622202140500473901X”的徐某某中国工商银行账户、卡号为“622202140500473664X”郭某某中国工商银行账户以及卡号“62270018425106653X”的郭某某中国建设银行账户，利用其实际控制和使用的该三个银行账户协助上诉人朱晨曦用于开设赌博网站违法所得的资金流转。
认定上述事实，有经一、二审庭审质证的以下证据证明：
1、扣押物品清单，证明公安机关从上诉人朱晨曦处扣押到卡号为“621558201000002929X”的“张某某”中国工商银行账户上、卡号为“622202140500473901X”的徐某某中国工商银行账户、卡号为“622202140500473664X”郭某某中国工商银行账户以及卡号“62270018425106653X”的郭某某中国建设银行账户，并从该四个账户扣押赃款人民币317900元；扣押到上诉人朱晨曦用于开设赌博网站所用的台式电脑主机两部及“李某”、“张某某”等身份证四张。
2、银行交易明细，证明上诉人郭某某使用的上述三个银行账户内的资金均是从“张某某”的工商银行账户转出，且该三个银行账户之间有相互划转资金。
3、网页截图，证明上诉人朱晨曦开设的赌博网站运作情况。
4、上诉人朱晨曦的供述，其妻子郭某某刚开始不知道，后来知道其开设时时彩平台，郭某某主要是网银转账，将其利润分成从“张某某”的工商银行账户转到郭某某及其母亲徐某某的银行账户中。
5、上诉人郭某某的供述，其是上诉人朱晨曦的妻子，知道朱晨曦在网上开设时时彩赌博网站，且知道该赌博网站运营的基本流程、投注方法及每天大致的投注金额，朱晨曦还帮其注册一个账户和密码，其有登录过。朱晨曦把从时时彩里面赚的钱转到其母亲徐某某的银行卡上，其帮朱晨曦把钱从徐某某的卡再转到其个人的银行卡上，到时候去银行把钱取出。
针对检辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
1、上诉人朱晨曦犯罪行为的定性问题。经查，上诉人朱晨曦虽然在计算机网络上建立了“中利腾辉1900”时时彩网站，但并没有实际发行或者销售时时彩彩票，而是以官方时时彩开奖号码作为赌博媒介，接受网民的投注，对投注金额自行兑付，属于传统“做庄”行为，主观上具有开设赌场并与他人对赌的目的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《中华人民共和国》第规定的“开设赌场”行为。本案上诉人朱晨曦以营利为目的，在计算机网络上开设中利腾辉1900”时时彩平台，采取招募代理，发展参赌会员，提供赌彩账号、密码的形式接受他人投注的行为属于《中华人民共和国》第规定的“开设赌场”行为。综上，上诉人朱晨曦在计算机网络上开设“中利腾辉1900”时时彩平台并接受网民投注的行为，构成开设赌场罪。上诉人朱晨曦的辩护人关于朱晨曦的行为构成开设赌场罪的辩护意见成立，予以采纳。
2、关于上诉人朱晨曦的犯罪数额问题。经查，上诉人朱晨曦在侦查、一、二审庭审均供述其在互联网上建立“中利腾辉1900”时时彩平台，设定支付宝、财付通、中国工商银行三个充值方式接受网民充值投注，支付宝充值方式关联的是用户名为“吴某某”、卡号为622202201101304960X的工商银行账户，财付通与中国工商银行两个充值方式关联的均是用户名为“李某”、卡号为621558201000002929X的工商银行账户。公安机关根据上诉人朱晨曦的供述依法提取了用户名为“吴某某”、“李某”两张工商银行卡银行账户交易明细，原判据此认定上诉人朱晨曦非法开设的“中利腾辉1900”时时彩赌博网站共接受网民投注人民币6442641元，并无不当。故原判认定上诉人朱晨曦犯罪数额人民币6442641元的事实清楚，证据确实、充分，上诉人朱晨曦及其辩护人关于原判认定上诉人朱晨曦犯罪数额人民币6442641元事实不清，证据不足的诉、辩意见不能成立，不予采纳。
3、上诉人朱晨曦是否构成盗窃罪。经查，被害人王某某登录上诉人朱晨曦在互联网上建立的“中利腾辉1900”时时彩网站，设定了账户用户名和密码后成为该网站会员，并向上诉人使用的“吴某某”的支付宝账户三次共计充值35000元，经多次投注后其实际控制的账户余额为27300元。2012年7月初，上诉人朱晨曦发现被害人王某某账户余额较多，产生非法占有的意图，遂利用网站后台管理权限强行删除被害人王某某的会员账户，并将被害人王某某账户内的27300元非法占为己有，致使被害人王某某无法提取其账户内的金额。上诉人朱晨曦以非法占有为目的，利用后台管理权限强行删除他人账户，秘密窃取被害人账户内27300元的行为构成盗窃罪。上诉人朱晨曦及其辩护人关于朱晨曦不构成盗窃罪的诉、辩意见不能成立，不予采纳。
4、上诉人郭某某犯罪行为的定性问题。经查，2012年2月至9月间，上诉人朱晨曦以每月人民币1100元在城厢区某某街某某路租赁了一间民房，购买了两台电脑用于网上开设赌场。期间，上诉人郭某某与朱晨曦同居生活，上诉人郭某某得知朱晨曦在计算机网络上开设“中利腾辉1900”时时彩赌博网站接受他人投注后，为了方便朱晨曦资金流转，办理徐某某、郭某某三个银行账户，并协助朱晨曦进行网银转账、ATM机取现、银行划转等。故上诉人郭某某主观上明知朱晨曦在网络上开设赌场，客观上为上诉人朱晨曦开设赌场提供银行账户并协助转账等行为构成开设赌场罪。
本院认为，上诉人朱晨曦以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，接受他人投注人民币6442641元，情节严重；又以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币27300元，数额较大，其行为已分别构成开设赌场罪、盗窃罪，依法应予以数罪并罚。上诉人郭某某明知上诉人朱晨曦实施开设赌场犯罪，仍为朱晨曦提供银行账户并协助转账，依法应以开设赌场罪的共犯论处。上诉人朱晨曦在开设赌场的共同犯罪中负责“中利腾辉1900”时时彩平台的日常维护、网络宣传、收款兑奖等事宜，并发展代理、招收计划员，起主要作用，系主犯。上诉人郭某某在开设赌场的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人朱晨曦归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。上诉人郭某某系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且其户籍所在地的司法行政机关同意将上诉人郭某某纳入社区矫正监管，对上诉人郭某某适用缓刑对所居住村居没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人朱晨曦及其辩护人关于朱晨曦构成开设赌场罪的诉、辩意见成立，予以采纳；其他诉、辩意见均不能成立，不予采纳。上诉人郭某某及其辩护人关于对郭某某适用缓刑的意见成立，予以采纳。莆田市人民检察院关于朱晨曦构成盗窃罪以及建议对上诉人郭某某适用缓刑的出庭意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2014）城刑初字第60号刑事判决第三、四、五项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2014）城刑初字第60号刑事判决第一、二项；
三、上诉人（原审被告人）朱晨曦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年九月二十日起至二○一七年九月十九日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自二○一四年十一月十七日起至二○一七年十一月十六日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
代理审判员 毛乃木
代理审判员 黄 生
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和共犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于第规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于第第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为第第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。