甘肃省天水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）天民提字第06号
申请抗诉人（原审原告）伏丰玉，男，汉族，生于1963年10月24日，陕西省三原县人，住甘肃省秦安县。
被申请人（原审被告）甘肃省秦安县陇城镇人民政府，住所地甘肃省秦安县。
负责人董文海，陇城镇党委书记。
委托代理人姜金刚，陇城镇政府干部。
委托代理人贾建国，天水知音律师事务所律师。
申请抗诉人伏丰玉因与被申请人甘肃省秦安县陇城镇人民政府（以下简称陇城镇政府）建设工程施工合同纠纷，伏丰玉于2011年6月27日诉至秦安县人民法院，秦安县人民法院于2011年12月8日作出（2011）秦民初字第348号民事判决。该判决已发生法律效力。后伏丰玉向检察院申请抗诉，天水市人民检察院于2012年6月6日作出天检民抗字（2012）10号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院审查后，作出（2012）天民抗字第08号民事裁定，指令秦安县人民法院进行再审。秦安县法院于2013年9月11日报请本院对本案进行提审，本院于2013年9月11日作出（2012）天民抗字第8-1号民事裁定，决定对本案提审。本院依法另行组成合议庭，于2013年10月28日公开开庭进行了审理。申请抗诉人伏丰玉，被申请人陇城镇政府委托代理人姜金刚、贾建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦安县法院审理查明：2007年5月20日，原告伏丰玉与被告秦安县陇城镇人民政府经协商达成口头协议，由原告修建被告所属西关村至王湾村的机修农路工程。在2007年6月底修建完工后，原告伏丰玉以“天桥公司11项目部”负责人的身份和被告秦安县陇城镇人民政府协商补签了《工程承包合同》一份，约定由“天桥公司11项目部”修建被告陇城镇西关村至王湾村的一段机修农路工程，农路长18公里，宽6米，每公里价格1.6万元。合同上加盖有被告“秦安县陇城镇人民政府”的印章，还有被告委托代理人“安堆喜”和“天桥公司11项目部”法定代表人“伏丰玉”的签名。该工程修建完工后，双方对工程款未进行结算。另查明，“天桥公司11项目部”为虚构名称，不存在该公司和项目部。原告伏丰玉未取得相关工程建设施工资质。
原告为证明自己的主张向法庭举出了以下证据：
1、《工程承包合同》一份，以证明在2007年5月20日，双方对要修建的工程内容、地点、路程、价格做了详细的约定；
2、现任王湾村的支部书记洪旺成的证明一份，以证明原告在2007年6月修建了陇城镇西关村至王湾村各组的农路，共长18公里，且已交付使用；
3、证人魏某甲（秦安县公安局干警）出庭作证，以证明从2009年10月至2011年6月，原告多次去陇城镇政府催要工程款的事实。
被告向法庭提供了以下证据：
1、《领条》一份，以证明原告在2007年7月8日领到王湾村修路款20000元；
2、《收条》一份，以证明原告在2008年元月12日收到王湾村修路款80000元；
3、《借条》一份，以证明原告向被告借款10000元，有镇政府领导的签字确认；
4、《甘肃省农村信用社回单》一份，以证明在2009年4月27日被告用转存的方式给原告付款57324元（经与原告持有的银行卡核对，回单上银行卡号与原告所持银行卡号相同）；
5、《收条》一份，以证明在2006年12月23日原告收到镇政府现金35763元；
6、证人魏某乙（被告方原出纳，已调离）出庭作证，以证明魏某乙在被告处工作期间，原镇政府领导要求支付给原告修建西关至王湾的工程款的数额和支付方式，并且支出的上述款都经过他的手，用现金支付。
秦安县法院认为：原告伏丰玉与被告秦安县陇城镇人民政府签订的《工程承包合同》，虽系双方自愿签订，但承包人“天桥公司11项目部”为虚构名称，原告作为实际施工人未取得施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，应属无效合同的规定，该合同违反了建设工程施工人应当具有从业资格的强制性规定，应认定为无效合同。《工程承包合同》虽然无效，但原告实际上修建了西关至王湾的农路工程，并且已实际完工后交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求应予支持。工程总价款应按合同约定的28.8万元计算。
对于被告已经支付给原告工程款的数额如何认定的问题：
1、2007年7月8日《领条》一份，金额20000元，注名是“王湾修路款”，虽无原告签名，但可以证明原告领取王湾路款的事实，应认定为原告领取的王湾修路款。
2、2008年元月12《收条》一份，金额80000元，记明为“王湾修路款”，应予认定。
3、《借条》一份，金额10000元，虽未注明性质日期和款项用途，但该证据有原告的签名，而且被告持有，原告也无证据证明该款项不是王湾修路款，故应确认为已付王湾路款。
4、2006年12月23日《收条》一份，金额35763元，付款时间虽在签订合同和修路之前，但该款原告已收到，对于款项的用途原告没有举出不是王湾修路款的证据，应认定为支付王湾修路款。
5、2009年4月27日《甘肃农村信用社回单》一份，可以证明被告向原告持有的银行卡上支付给原告57324元的事实，原告也无证据证明该款非王湾农路款，故应确认为已付王湾修路款。
以上确认被告已付给原告王湾路款总计203087元，尚欠84913元。
对于原告要求被告支付欠付的工程款利息的请求，因对签订无效合同，双方均有过错，应各自承担因此造成的损失，故不应支持。关于被告认为工程款已结算结束，并已付清的辩解理由因举证不足，不予采信。关于被告认为本案以已超过诉讼时效的抗辩理由，因原告于2009年10月至2011年6月期间一直主张权利向被告催要工程款，故本案没有超过诉讼时效，被告的抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
由被告秦安县陇城镇人民政府在本判决书生效之日起十日内，一次性付清原告伏丰玉修建陇城镇西关村至王湾村的机修农路工程款84913元。案件受理费1923元，原、被告各负担961.50元。
案件生效后，天水市人民检察院向本院提出抗诉称：秦安县人民法院（2011）秦民初字第348号民事判决认定事实不清，证据不足。从2006年5月至2010年4月间伏丰玉为陇城镇政府修建了多项工程，一审法院以大量存疑证据认定陇城镇政府已付伏丰玉修建王湾路工程款203087元缺乏证据支持。
再审中，申请抗诉人伏丰玉于2014年3月11日向本院提出撤回再审诉讼的请求，本院经审查后认为，当事人可以处分自己的民事权利。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条之规定，申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序。本案申请再审人伏丰玉与被申请人秦安县陇城镇人民政府虚构承包单位“天桥公司11项目部”签订《工程承包合同》，由伏丰玉个人组织施工，双方签订的合同违反了建设工程施工人应当具有从业资质的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故伏丰玉与陇城镇政府签订的《工程承包合同》为无效合同。原审判决适用该解释第一条第（二）项不当，予以纠正。伏丰玉的撤诉申请符合法律规定，予以准许。
综上，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条第二款、第三款之规定，裁定如下：
一、准许伏丰玉撤回再审申请，本案终结再审程序；
二、双方当事人按原审判决执行。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁润花
审 判 员 林志勇
代理审判员 赵 冰
二〇一四年三月十一日
书 记 员 李重栋