江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终75号上诉人（原审被告）：汤汇芝，女，1966年10月12日生，住江苏省南京市江宁经济开发区。上诉人（原审被告）：南京君道建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区胜太西路28号欧陆经典花园30-501。法定代表人：汤汇芝，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张映波，江苏诺华律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周宇，江苏诺华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴金刚，男，1972年5月10日生，汉族，住安徽省湖巢湖市天为县。委托诉讼代理人：陈妹，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人汤汇芝、南京君道建筑劳务有限公司（以下简称君道公司）因与被上诉人吴金刚债权转让纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2016）苏0115民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤汇芝、君道公司共同委托诉讼代理人张映波、周宇、被上诉人吴金刚的委托诉讼代理人陈妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤汇芝、君道公司共同上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回吴金刚的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费用由吴金刚负担。事实和理由：1.一审诉讼程序严重违法。一审法院在未告知当事人合议庭变更的情况下，将合议庭成员由人民陪审员王才德、周春香变更为人民陪审员张武平、戎宏来，属于程序严重违法的情形。2.汤汇芝、君道公司与张从春、南京星青苑商贸有限公司（以下简称星青苑公司）之间不存在借贷关系，案涉款项系双方之间的工程款往来。3.案涉债权转让行为并未履行告知程序，转让行为本身不合法且不具有约束力。被上诉人吴金刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适用合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴金刚向一审法院起诉请求：汤汇芝、君道公司归还吴金刚借款本金975600元及利息526824元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2007年6月27日，张从春通过银行向汤汇芝汇款350000元。2007年11月14日、12月13日星青苑公司分别通过银行向君道公司汇款200000元、425000元，后张从春、星青苑公司将上述债权转让给吴金刚。吴金刚于2016年8月诉至一审法院。一审中，汤汇芝、君道公司均辩称上述款项并非借款，而是工程款，但均未举证。上述事实有银行转账凭条、本票申请书、债权转让协议、当事人陈述等证据予以证明。一审法院认为，债权人可以将合同权利转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可向受让人主张。本案中，案外人张从春、星青苑公司将债权转让给吴金刚，虽然在起诉前未通知汤汇芝及君道公司，但通过诉讼已将该债权转让的意思表示通知，因债权转让并不需要征得债务人同意，故张从春、星青苑公司的债权转让协议对汤汇芝、君道公司生效。因该债权并未约定履行期限，债权人可以随时主张，故吴金刚的起诉并未超过诉讼时效，根据司法解释规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还对以前的借款或其他债务的，应当对其主张提供证据证明。本案中，就张从春、星青苑公司支付的是工程款或其他款项，汤汇芝、君道公司未提供证据，故一审法院认定张从春、星青苑公司所汇款项系借款，汤汇芝、君道公司应当偿还。自然人之间的借款合同，对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。本案中，吴金刚没有证据证明张从春、星青苑公司向汤汇芝、君道公司出借款项时约定了利息，故对其要求汤汇芝、君道公司给付其利息526824元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条第一款、第八十二条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，作出判决：一、汤汇芝于判决发生法律效力之日起10日内给付吴金刚借款350000元；二、南京君道建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付吴金刚借款625000元；三、驳回吴金刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18331元，保全费5000元，由吴金刚负担8105元，汤汇芝、君道公司负担15226元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉款项的性质应为工程款的问题，汤汇芝、君道公司在二审中提交了以下新的证据：1.王万倾与汤汇芝的结婚证一份，证明汤汇芝与王万倾系夫妻关系，汤汇芝及汤汇芝担任法定代表人的君道公司有权代王万倾收取款项。2.发包人南京市莫愁湖管理处（以下简称莫愁湖管理处）与承包人南京建工集团有限公司（以下简称建工公司）签订的《建筑工程施工合同》一份，签订时间为2006年10月14日，王万倾在承包人建工公司委托代理人处签名。甲方莫愁湖管理处、乙方南京润地科技实业有限公司（以下简称润地公司）、丙方建工公司（丙方）签订的《关于莫愁湖公园综合楼建设的协议书》一份，签订时间为2006年10月16日，张从春以润地公司法定代表人名义在乙方处签名，该协议约定由甲方委托乙方组织综合楼建设工程施工，乙方负责综合楼建设工程所有费用，施工单位的工程款等施工中产生的费用由乙方承担并直接支付给丙方。以上证据拟共同证明王万倾作为莫愁湖项目的实际承包人，润地公司作为莫愁湖项目的实际发包人，润地公司应当向王万倾支付莫愁湖项目的工程款。3.甲方江苏经贸职业技术学院（以下简称经贸学院）与乙方南京福地房地产开发有限公司（以下简称福地公司）签订的《合作协议书》一份，该协议约定由甲方将该项目所占约180亩土地交由乙方全权负责项目投资、建设、经营管理和收益，协议签订时间为2006年6月8日，张从华在乙方处签名。发包人经贸学院与承包人建工公司签订的《建设工程施工合同》一份，签订时间为2008年1月28日，王万倾在承包人委托代表人处签名，该协议约定由建工公司承包经贸学院项目开发，合同价款为20734300元。该组证据拟证明王万倾挂靠建工公司实际承包经贸学院项目，该项目由福地公司实际开发，福地公司法定代表人张从华与星青苑公司法定代表人张从萍、润地公司法定代表人张从春系兄妹关系，王万倾、汤汇芝与张从华、张从萍、张从春之间存在多种业务往来。4.福地公司向实际施工人王万倾直接给付工程款的表格一份，该表格载明2007年11月14日星青苑公司向君道公司给付20万元系直接给付的工程款。该证据拟证明案涉款项的给付系基于建设工程关系，款项性质为工程款。5.承包人建工公司与劳务分包人君道公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》原件一份，签订时间为2007年4月22日，工程名称为彩虹嘉园住宅楼Ⅱ标段工程、莫愁湖公园综合楼工程，该证据拟证明君道公司所收款项系为莫愁湖项目提供劳务的工程款。6.君道公司财务账册原件两本，财务账册中2007年6月30日记账凭证记载如下：6.27收莫愁湖工程款现金35万元，收据6759，随后附收据一份，载明交款单位为莫愁湖项目部（工程款），金额为35万元，收款事由为此款是莫愁湖工程款（是张从春转入汤汇芝建行卡6227001375910008018里）；2007年11月30日记账凭证记载如下：11.14收莫愁湖项目工程款20万元，随后附银行进账单一份及收据一份，载明交款单位为莫愁湖项目部，金额为20万元，交款事由为收莫愁湖项目工程款。2007年12月31日记载凭证记载如下：12.13收莫愁湖项目工程款，42.56万元，随后附银行进账单一份及收据一份，载明交款单位为莫愁湖项目部，金额为42.56万元，交款事由为收莫愁湖项目工程款。该组证据拟证明案涉款项均系莫愁湖项目的工程款，并非借款。被上诉人吴金刚二审中未提交新的证据，对于上述证据发表质证意见如下：1.对证据1的真实性不持异议，但君道公司系汤汇芝担任法定代表人的公司，有自己独立的法人人格。2.对证据2-3的真实性不持异议，但上述签订合同的主体均与本案无关。3.对证据4的真实性不予认可，该份证据系王万倾在另案中提交，并非福地公司提交，且该证据与本案系不同的法律关系，应当加以区分。4.对证据5-6的真实性、合法性、关联性均不予认可，并申请对证据5-6的形成时间进行鉴定。本院认证意见：1.吴金刚对证据1-3的真实性不持异议，本院对该三组证据的真实性予以确认，上述证据的证明力问题，本院将在裁判说理部分结合在案证据予以综合分析认定。2.汤汇芝、君道公司未能提供证据4的原件予以核实，且该证据系自行制作的表格，客观上与待证事实无直接关联，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。3.汤汇芝、君道公司已提供证据5-6的原件予以核实，本院对该证据形式上的真实性予以确认，至于证据5-6的证明力问题，本院一并在裁判说理部分结合在案证据予以综合分析认定。本院经审理查明：2007年12月13日，星青苑公司通过银行向君道公司汇款的金额为425600元，一审判决认定的425000元系笔误，各方当事人均对此予以确认。对于一审查明的其他事实各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，一审法院于2016年9月29日第一次开庭时，合议庭成员为史俊杰、周春香、王才德，后于2016年10月26日第二次开庭，合议庭成员变更为史俊杰、张武平、戎宏来，君道公司、汤汇芝对第二次开庭时变更的合议庭成员并未提出异议且未申请回避。本院又查明，吴金刚未提交书面鉴定申请，并明确表示对汤汇芝、君道公司提交的《建筑工程施工劳务分包合同》及君道公司财务账册的真实性不申请鉴定。二审中，为查明案件事实及债权转让协议的形成过程，本院要求汤汇芝、张从春、吴金刚本人到庭接受调查。汤汇芝、张从春、吴金刚就案涉款项的性质及案涉债权转让协议的形成过程分别陈述如下：汤汇芝陈述，其不认识张从春，诉争的款项均系支付给君道公司莫愁湖项目的工程款，莫愁湖项目的具体发承包情况其并不清楚，所有具体工作均由其丈夫王万倾负责操作。王万倾、汤汇芝与张从华、张从春、张从萍均系老乡，张从华、张从春开设的福地公司、润地公司取得了经贸学院、莫愁湖项目的开发建设权，并交由挂靠于建工公司的王万倾实际开发，君道公司提供劳务输出，双方之间存在建设工程、劳务施工、餐费、代办事务费用等多重经济往来，上述款项往来均提供各方的关联公司走账。张从春陈述，其与吴金刚2000年左右就认识了，是老乡兼朋友关系，其从2007年开始曾向吴金刚陆续借过三四百万，并无出具过相应的借条，并确认其与吴金刚的债权转让协议的形成并非基于浦口法院（2016）苏0111民初5183号案件，吴金刚出借的款项与（2016）苏0111民初5183号案件中吴金刚起诉张从春等人所涉款项并无关联性；其与汤汇芝系老乡朋友关系，润地公司与君道公司没有业务往来，其向汤汇芝及君道公司出借款项时，基于老乡的信任，并未要求汤汇芝及君道公司出具借条，亦无直接催要还款的证据。吴金刚陈述，其与张从春2000年左右认识，是老乡兼朋友关系，其曾经在2005年开始陆续向张从春出借了300余万元，案涉债权转让协议的形成系其在浦口法院起诉张从春后，因张从春名下没有财产，吴金刚与汤汇芝也认识，知道汤汇芝有经济能力，故要求张从春将案涉债权转让，星青苑公司法定代表人张从萍与张从春系亲戚关系，故星青苑公司的债权也一并转让，其向张从春出借的300多万元对应的是浦口区法院（2016）苏0111民初5183号案件所涉款项。以上事实有结婚证、合作协议书、建设工程施工合同、关于莫愁湖公园综合楼建设的协议书、建筑工程施工劳务分包合同、给付工程款表格、财务账册、调查笔录以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审诉讼程序是否严重违法；2.吴金刚依据案涉债权转让协议向汤汇芝、君道公司主张债权能否予以支持。本院认为，关于一审诉讼程序是否严重违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。经查，本案中，一审法院在第二次庭审中变更合议庭成员，但该合议庭成员的变更已以书面方式进行了告知，汤汇芝、君道公司在第二次庭审时并未对合议庭成员的变更提出异议，故汤汇芝、君道公司主张一审诉讼程序严重违法的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。关于吴金刚依据案涉债权转让协议向汤汇芝、星青苑公司主张债权能否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本院认为，案涉款项交付均发生于2007年，时隔已近十年，汤汇芝、君道公司抗辩案涉款项系莫愁湖项目的工程款，其提供了汤汇芝的丈夫王万倾作为建工公司委托代理人与莫愁湖管理处签订的协议书，建工公司、莫愁湖管理处及张从春担任法定代表人的润地公司三方签订的协议书以及君道公司与建工公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，上述合同及协议书可相互印证王万倾与润地公司之间存在莫愁湖项目合作事宜。另外，根据三方签订的协议书约定，应由润地公司负责支付工程款给建工公司，结合君道公司与建工公司签订的劳务分包合同以及君道公司财务账册中对于案涉三笔款项往来的记载均为莫愁湖项目工程款，上述证据可初步印证案涉款项系工程款往来而非出借款。吴金刚虽提供了债权转让协议、张从春向汤汇芝的转账凭证以及星青苑公司向君道公司的转账凭证，但在汤汇芝、君道公司已提供初步证据证明案涉款项应为工程款而非出借款后，吴金刚应当进一步举证证明汤汇芝与张从春以及君道公司与星青苑公司就案涉款项存在借贷关系，但其未能举证加以证明，应当承担举证不利的法律后果。综上，汤汇芝、君道公司的上诉请求成立，本院予以支持。因二审中汤汇芝、君道公司提出了新的证据，一审判决认定事实有无，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条、第一百九十六条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3748号民事判决；二、驳回吴金刚的诉讼请求。一审案件受理费18331元，财产保全费5000元，合计23331元，二审案件受理费18331元，均由吴金刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  叶 存代理审判员  夏志阳二〇一七年三月三十一日书 记 员  魏 璇