安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00215号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞某甲，男，1976年2月29日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省淮南市。2014年3月26日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月22日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。2014年8月4日经安徽省芜湖市镜湖区人民法院决定，同年8月6日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
辩护人翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛某甲，男，1990年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省淮南市。2014年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月22日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。2014年8月4日经安徽省芜湖市镜湖区人民法院决定，同年8月6日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人毕玉，安徽真见律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人庞某甲、毛某甲犯诈骗罪一案，于2014年8月6日作出（2014）镜刑初字第00318号刑事判决。原审被告人庞某甲、毛某甲不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人庞某甲及其辩护人翟春宝、上诉人毛某甲及其辩护人毕玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年上半年以及2012年8月至12月期间，被告人庞某乙（已判决）先后承租本市华兴街12号、新芜路158号门面开设“六角亭”、“Athens”咖啡馆，利用“托头”、“键盘手”、“酒托女”组成的酒托小组将被害人引至咖啡馆，用低档红酒、咖啡等通过勾兑、套装冒充高档消费品销售给被害人，骗取被害人钱财。被告人庞某甲系庞某乙聘用的大堂经理，负责咖啡馆内的日常管理，处理诈骗过程中发生的纠纷，2012年10月17日至12月2日期间，其参与诈骗138000余元。
被告人毛某甲系酒托小组组长，俗称“托头”，其与键盘手毛某乙（已判决）、酒托女王某某（已判决）等人一起骗得被害人胡某某1062元、张某甲1266元、薛某某4580元、葛某某874元、牛某某1200元、余某某298元、金某某498元、杜某某588元、黄某甲498元、张某乙800元、高某某2140元、周某某696元、李某某1300元、黄某乙498元、凡某某240元、张某丙350元、杨某某7000元、吕某某498元、范某某2487元、共计26000余元，其中被害人高某某的2140元是在本市汇闲雅聚咖啡馆诈骗所得。
原判另认定：2014年1月8日、3月25日，被告人毛某甲、庞某甲分别到公安机关投案，并如实供述所犯罪行。
原判认定上述事实，被告人庞某甲、毛某甲在一审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人ＸＸＸ、张某甲、薛某某、葛某某、牛某某、余某某、金某某、杜某某、黄某甲、张某乙、高某某、周某某、李某某、黄某乙、凡某某、张某丙、杨某某、吕某某、范某某的陈述，证人庞某乙、庞某丙、樊某某、毛某乙、王某某等人的证言，书证户籍证明、到案经过、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00242号刑事判决书及辨认笔录等证据证实。
原判认为：被告人庞某甲、毛某甲伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中，被告人庞某甲参与诈骗数额138000余元，数额巨大，被告人毛某甲参与诈骗数额24000余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人庞某甲、毛某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人庞某甲、毛某甲案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人庞某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。二、被告人毛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
庞某甲上诉及其辩护人辩护提出：其不负责咖啡馆的日常管理，亦不处理诈骗过程中发生的纠纷，不应认定为主犯，且其已退赃17000元并缴纳罚金，原判量刑过重。请求二审法院依法改判缓刑。
毛某甲上诉及其辩护人辩护提出：其不应认定为主犯，且其已退赃24000元，原判量刑过重。请求二审法院依法改判缓刑。
二审庭审中，庞某甲的辩护人提出两组新证据：1、扣押清单一份，证实庞某甲退赃17000元；2、安徽省淮南市田家庵区曹庵镇庵村村委会出具的情况说明一份，证实庞某甲符合缓刑的条件。
出庭检察员出庭意见认为：对扣押清单不持异议；情况说明的内容是不客观真实的，且与本案无关联性。
经审理查明：原判认定上诉人庞某甲、毛某甲犯诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。案发后，上诉人庞某甲退出赃款17000元，在二审中，毛某甲退出赃款24000元。关于上诉人庞某甲及其辩护人提出其不负责咖啡馆的日常管理并处理诈骗过程中发生的纠纷的意见，经查，该事实有同案犯庞某乙、庞某丙、樊某某等人的供述予以证明，上诉人庞某甲亦有供述在卷，且相互印证，现其推翻前供，无相关证据证实且不能提出合理的理由，故对上诉人庞某甲及其辩护人的该项意见，不予采纳。
本院认为：上诉人庞某甲、毛某甲诈骗他人财物，其中，上诉人庞某甲参与诈骗数额138000余元，数额巨大，上诉人毛某甲参与诈骗数额24000余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。一审判决认定事实清楚，定罪正确。原判基于庞某甲、毛某甲在共同犯罪中的地位、作用认定两上诉人为主犯并无不当，故上诉人庞某甲、毛某甲上诉及其辩护人辩护提出的其不构成主犯的辩解及辩护意见，因与事实不符，不予采纳。原判依据上诉人庞某甲、毛某甲的相关量刑情节，虽在法定刑幅度范围内量刑，但上诉人毛某甲已退出赃款24000元，可酌情从轻处罚；上诉人庞某甲已退出赃款17000元，同时鉴于其系自首，予以减轻处罚。根据庞某甲和毛某甲犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻，对两上诉人依法不应宣告缓刑，对此上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00318号刑事判决，即“被告人庞某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。被告人毛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。”
二、上诉人庞某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。
三、上诉人毛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即庞某甲刑期自2014年8月6日起至2017年2月5日止，毛某甲刑期自2014年8月6日起至2015年2月5日止。庞某甲罚金款已缴纳，毛某甲罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一四年十月三十日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。