江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）徐行终字第0123号
上诉人（原审原告）李风年，男，1958年4月4日生，汉族。
委托代理人张云生，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市人力资源和社会保障局。
法定代表人孟铁林，该局局长。
委托代理人史志东，该局纪检组长。
委托代理人鲁方，该局干部
原审第三人徐州矿业有限公司。
法定代表人董杰，该公司董事长。
委托代理人李海波，该公司工资部副部长。
上诉人李风年因退休行政审批一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云行初字第0072号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人李风年的委托代理人张云生，被上诉人徐州市人力资源和社会保障局的委托代理人史志东、鲁方，原审第三人徐州矿业有限公司的委托代理人李海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告李风年，男，1958年4月出生，1984年5月，原告到原洪泽县九里山煤矿当临时工，1992年11月被诊断为尘肺1期，1996年8月鉴定为职业病伤残八级，此后单位为其调换了工作岗位。原洪泽县九里山煤矿于2003年经改制更名为江苏九里山矿业有限公司，后又于2010年整体移交给徐州矿业有限公司。2006年12月，江苏九里山矿业有限公司根据淮安市中级人民法院民事判决的要求，与原告签订了劳动合同，洪泽县劳动和社会保障局认定原告的工龄从1992年1月起算，为此，江苏九里山矿业有限公司为原告补缴了1992年之后的各项社会保险。原告认为其在井下连续工作超过10年，符合提前退休条件，申请55周岁提前退休。被告经审核原告的档案材料，发现原告在原洪泽县九里山煤矿从事临时工期间，未办理招工手续，没有连续工龄，只有实际缴费年限，因此不能按照国发（1978）104号享受提前退休待遇，故未予办理提前退休。原告表示不服，向本院提起行政诉讼。上述事实，有原告职工档案，即洪泽县招聘录用人员备案登记表、职工因公丧失劳动能力鉴定审批表、企业职工推算储存额审批表、劳动合同书、办理内退人员审批表、民事判决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书及当事人陈述等证据证实，经庭审质证，原、被告双方对以上事实均无异议，本院予以确认。
原审法院认为，被告具备审批职工提前退休的法定职权。本案争议的问题是原告在原洪泽县九里山煤矿从事临时工的时间能否计算为连续工龄。对此，劳社厅函（2002）323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。”此文件中所谓“按照有关规定招用的临时工”，是指应当符合国务院《关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。”以及国务院《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第三条“企业招用临时工，应当由企业与临时工本人签订劳动合同，并由企业向当地劳动行政部门备案。”第四条“企业需要临时工，原则上在城镇招用；确需从农村招用时，应报经设区的市或相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。”的相关规定。本案中，虽然原告于1984年5月到原洪泽县九里山煤矿从事临时工是事实，但在原告档案中既没有使用临时工的用工合同，也没有劳动部门批准使用临时工的手续，故原告不属于按照规定招用的临时工，其在原洪泽县九里山煤矿从事临时工的时间不能计算为连续工龄。被告据此认定原告不符合特殊工种提前退休条件是正确的，原告主张其是经过洪泽县人民政府统一招工录用到原洪泽县九里山煤矿工作，无证据证实，本院不予确认。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告李风年的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李风年负担。
上诉人李风年上诉称，上诉人从事煤矿井下作业连续工龄已经超过十年，符合国家规定的办理提前退休的条件。被上诉人不为上诉人办理提前退休手续，无法律依据，且侵害上诉人的合法权益。一审判决将上诉人自1984年5月起即在第三人处从事煤矿井下作业的事实不认定为连续工龄，没有法律依据。一、上诉人自1984年5月起至今一直在第三人处（上诉人所在单位前后应视为同一用人单位）从事煤矿井下工作的事实已经查明。上诉人连续从事井下作业工作超过十年的事实也由淮安市两级法院判决书予以认定。根据工龄的汉语定义，其就是指工人或职员工作的年数。而无论是过去，或者是现在，我国法律均没有对工龄作出过定义。因此，不论上诉人当年被原江苏省洪泽县九里山煤矿录用为工人是否办理了有关手续，上诉人连续不间断的在同一用人单位工作的事实是肯定，在井下作业连续工龄超过十年的事实也是确定的。故上诉人完全符合国家规定的提前退休的条件。被上诉人应当为上诉人办理提前退休。二、在我国劳动法实施以前，我国曾对临时工的使用与管理作出过相关的规定，但这些规定均不能成为否定上诉人在同一用人单位连续（工龄）工作，以及在井下连续作业（工龄）超过十年的事实。1、关于劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》。一是该复函既不是规章，也不是法规，更不是法律。不能作为人民法院审理行政案件的依据。二是该复函要解决的是连续工龄计算问题，其并没有解决像上诉人在第三人处工作的工龄问题。2、关于国务院《关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》，一是该暂行规定早在1989年10月5日就已经废止。当然其第二条规定也只是解决临时工的录用问题。不涉及劳动者工龄的认定。3、关于国务院《全民所有制企业临时工管理暂行规定》，其第三条，即“企业招用临时工，应当由企业与临时工本人签订劳动合同，并由企业向当地劳动行政部门备案。合同期限届满时必须终止合同。劳动合同按照平等自愿、协商一致的原则签订后，即具有法律效力。”其所解决的也是全民所有制企业临时工录用管理问题，也非是确定劳动者连续工龄的依据。到目前为止，我国没有哪一部法律、法规或规章对在劳动法实施之前没有经过劳动部门备案适用的劳动者，其连续工作时间不能视为工龄作出过规定。当然，一审判决所引用的上述这些规定，也并非被上诉人不为上诉人办理提前退休的依据。基于上述理由，上诉人认为，被上诉人在上诉人符合国家规定的办理提前退休条件的情况下，不为上诉人办理提前退休，没有法律依据。其认为上诉人从84年起即在井下作业，为全民所有制企业劳动的工作时间不能视为工龄，违背了国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》的立法精神。一审判决依据的法律既非被上诉人不为上诉人办理提前退休的依据，同时，也不是否定上诉人在井下从事繁重体力劳动连续工龄的依据。综上，上诉人维护自身合法权益，现提出上诉请求。请依法裁决。被上诉人徐州市人力资源和社会保障局坚持一审答辩观点。原审第三人徐州矿业有限公司支持上诉人的观点。
二审中，各方当事人对一审认定的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议的焦点即：被上诉人徐州市人力资源和社会保障局不为上诉人李风年办理提前退休是否符合法律规定等问题进行了法庭辩论。
上诉人李风年认为，本人从1984年5月起在第三人处从事煤矿井下作业一直到年满55周岁，期间未有间断。2003年间断是因为原九里山煤矿单方违反法律规定解除劳动合同引起诉讼所形成的，应当视为连续工龄。李风年在井下作业超过10年的事实已经清楚，其虽然没有经过劳动行政部门的审批而与第三人建立劳动关系，这不影响到其连续工龄的事实认定。一审判决所引用的相关规范性文件均不能否定其在井下从事繁重体力劳动连续工龄超过十年的事实。因此被上诉人应为上诉人办理提前退休手续。被上诉人徐州市人力资源和社会保障局坚持一审辩论观点。原审第三人徐州矿业有限公司认同上诉人辩论观点。
本院认为，本案争议的问题是上诉人李风年在原洪泽县九里山煤矿从事临时工的时间能否计算为连续工龄。一、关于涉案行政行为法律适用问题。根据劳社厅函（2002）323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。”此文件中所谓“按照有关规定招用的临时工”，是指应当符合国务院《关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。”以及国务院《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第三条“企业招用临时工，应当由企业与临时工本人签订劳动合同，并由企业向当地劳动行政部门备案”第四条“企业需要临时工，原则上在城镇招用；确需从农村招用时，应报经设区的市或相当于设区的市一级的劳动行政部门批准”的相关规定依然有效，且是劳动保障部门执行工龄认定政策的重要行政法规及行政法律规范性文件。二、本案中，虽然上诉人于1984年5月到原洪泽县九里山煤矿从事临时工是事实，但在其档案中既没有使用临时工的用工合同，也没有劳动部门批准使用临时工的手续，且上诉人当庭也承认这一事实。故上诉人不属于按照规定招用的临时工，其在原洪泽县九里山煤矿从事井下作业的时间不能计算为连续工龄。因此，不能按照国发（1978）104号享受提前退休待遇。三、被上诉人徐州市人力资源和社会保障局根据上诉人的申请，履行了受理、告知举证、审核、决定程序等，其作出的不为上诉人办理提前退休行为，认定事实清楚，履行程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人李风年负担。
本判决为终审判决。
审判长 张成武
审判员 任礼光
审判员 刘 红
二〇一三年十二月十九日
书记员 吴一冉