广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶中法刑二终字第55号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，汉族，1962年11月26日出生于广东省韶关市曲江区，初中文化，农民，系韶关市曲江区马坝镇马坝村委东华围村的村民代表。1992年3月20日因犯盗窃罪被广东省曲江县人民法院判处有期徒刑七年。2013年12月8日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于韶关市第三看守所。
辩护人赖友强、莫永林，广东旭升律师事务所律师。
原审被告人徐某乙，男，汉族，1982年3月18日出生于广东省韶关市曲江区，初中文化，农民。2013年12月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现羁押于韶关市第三看守所。
原审被告人徐某丙，男，汉族，1979年2月13日出生于广东省韶关市曲江区，初中文化，农民。2013年12月17日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现羁押于韶关市第三看守所。
原审被告人徐某丁，男，汉族，1967年12月22日出生于广东省韶关市曲江区，初中文化，农民。2013年12月18日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。2014年9月17日被取保候审。
广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯受贿罪、敲诈勒索罪，原审被告人徐某乙、徐某丙、徐某丁犯敲诈勒索罪一案，于2014年7月18日作出（2014）韶曲法刑初字第85号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭进行了审理，韶关市人民检察院依法指派检察员张名泉出庭履行职务，上诉人徐某甲及其辩护人赖友强、莫永林，原审被告人徐某乙、徐某丙、徐某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、受贿事实
2010年5月至12月间，韶关市曲江区马坝镇马坝村委东华围村代表徐某甲，伙同该村村干部徐某己、徐某庚等人在出租村集体山岭的过程中，利用职务之便，收受承租人黄某、陈某甲的贿赂。具体犯罪事实如下：
2010年5月的一天，徐某甲伙同时任村长的徐某己、会计徐某庚、出纳徐某戊及村代表徐某卯、徐某辰、徐某巳、徐某辛、徐某午等人（均另案处理），为承租该村村集体山岭的东华围农庄老板黄某在解决青苗补偿费等问题上给予帮助。事后，在曲江区马坝镇金香谷饭店收受黄某送的感谢费人民币1万元，每人分得1千元。
同年12月，徐某甲伙同上述同案人，在马坝金香谷饭店，收受承租东华围村集体山岭的陈某甲送的感谢费人民币17万元，每人分得1.7万元。
综上，徐某甲参与共同受贿共计人民币18万元，其个人分得人民币1.8万元。案发后，徐某甲已退缴所得赃款人民币1.8万元。
原判认定上述事实有举报线索移交函、受案登记表和立案决定书，山地出租协议，韶关市曲江区农村集体经济组织收据，到案经过，情况说明，韶关市曲江区马坝镇马坝村委会出具的证明，证人黄某、陈某甲、龚某的证言，同案人徐某庚、徐某戊、徐某己、徐某辛的供述，被告人徐某甲的供述等证据予以证实。
二、敲诈勒索事实
2013年1月的一天，被告人徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁伙同徐某壬、徐某癸、徐某子、徐某丑、徐某寅（均另案处理）等人，以朱某建设房屋时运送建筑材料的货车压坏韶关市曲江区马坝镇马坝村委东华围村的村中公路为由，强迫朱某交纳“修路费”人民币15000元。事后，徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某寅、徐某癸、徐某壬、徐某丑每人分得2000元，徐某丁分得1000元。之后，徐某甲、徐某乙、徐某丙等人以同样的理由，找到建房老板邓某、黎某、丘某、李某等人收取“修路费”。邓某等人便向时任东华围村村长的徐某庚反映该问题。后经该村村民代表开会讨论，决定以村小组的名义收取朱某、丘某等人交纳的村公路修路费。得知该情况后，徐某甲组织徐某乙、徐某丙、徐某壬、徐某癸、徐某子、徐某丑、徐某寅等人在村路口，用石头堵路阻拦运建材的车辆进村。2013年1月15日14时许，徐某甲以其是村代表不方便出面为由，指使徐某乙、徐某丙、徐某壬、徐某癸、徐某子、徐某丑、徐某寅等人到村口徐勇商店西侧，用大石块堵住道路，阻拦朱某、丘某等人运载建筑材料的货车进村，要求交纳“修路费”后才予以放行。东华围村干部徐某庚、徐某戊、徐某己等人赶到现场与徐某甲协商，最终决定让朱某、丘某、邓某、黎某、李某等人拿出交给村小组的道路维修费总额的30%给徐某甲等人，徐某甲才让徐某乙、徐某丙、徐某丁等人将拦路的石头搬开，让朱某等人运水泥的货车通过。次日中午，朱某、丘某、邓某、黎某、李某等人在马坝镇大转盘“文记”饭店请徐某庚、徐某戊、徐某己等村小组干部及徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁等人吃饭，商量修路费问题，并把违建老板所交修路费总额的30%共计33000元（其中丘某9000元、邓某9000元、黎某9000元、李某6000元）给徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁等人。徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁与徐某癸、徐某丑、徐某寅等人平分上述款项，每人分得四至五千元。
案发后，徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁已分别退缴所得赃款。
原判认定上述事实有韶关市曲江区人民检察院移交线索函，抓获经过，韶关市曲江区农村集体经济组织收据复印件，户籍证明材料，情况说明，辨认笔录及照片，广东省曲江县人民法院（1992）曲法刑初字第17号刑事判决书，退缴赃款收据，证人徐某戊、徐某己、徐某庚、徐某辛的证言，被害人丘某、李某的陈述，被告人徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁的供述，韶关市公安局曲江区分局曲公（刑）勘（2013）45号现场勘验检查工作记录及照片等证据予以证实。
据此，原判认定被告人徐某甲作为村代表，伙同村小组干部，利用职务之便，收受他人贿赂共计人民币18万元，其中徐某甲分得1.8万元，其行为已构成受贿罪。徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁以非法占有为目的，使用威胁的方法，索取他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪。在共同受贿犯罪中，徐某甲起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；在敲诈勒索的共同犯罪过程中，徐某甲提出犯意并组织人员实施拦路等措施，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；徐某乙、徐某丙、徐某丁起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。徐某甲有前科，应酌情从重处罚，其在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。四被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，且退清赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
一、被告人徐某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币二万元，罚金人民币六千元。
二、被告人徐某乙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。
三、被告人徐某丙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
四、被告人徐某丁犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
五、被告人徐某甲所退受贿款项，予以没收，上缴国库。
宣判后，徐某甲上诉提出，1、原判认定其犯受贿罪属定性错误。其不是国家工作人员，也不属于依照法律从事公务的人员，其收受的好处是村民小组长徐某己等收取本村山岭承包人给予的感谢费后，再分给他的。2、原判认定其犯敲诈勒索罪没有异议，但量刑过重，案发后其已经退清全部赃款，请求二审依法改判，并对其从轻处罚。
其辩护人提出，1、原判认定徐某甲犯受贿罪属于认定事实不清，适用法律错误。徐某甲不是国家工作人员，也不是依法从事公务的人员，甚至不是东华围村的村民小组长，没有从事公务行为，也没有直接收取行贿人的钱财，其不符合受贿罪的主体要件。2、原判对其所犯敲诈勒索罪的量刑过重。请求二审依法改判。
原审被告人徐某乙、徐某丙、徐某丁对一审判决认定的罪名及犯罪事实没有异议。
出庭履行职务的检察员提出，1、徐某甲不是国家工作人员，收受钱财的时候也不是行使国家工作人员的职责，应以非国家工作人员受贿罪进行处罚，二审应依法纠正。2、徐某甲所犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确凿，原判量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐某甲及原审被告人徐某乙、徐某丙、徐某丁犯敲诈勒索罪的事实清楚，所有证据均经一、二审开庭查证属实，本院予以确认；认定徐某甲伙同徐某己、徐某庚等人收受黄某、陈某甲好处的事实清楚，证据充分，但认定其构成受贿罪的定性错误，依法应予纠正。
对于上诉人徐某甲及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、徐某甲在担任曲江区马坝镇东华围村村民代表期间，与时任东华围村村民小组长徐某己、会计徐某庚等人共同商量后，将东华围村的山岭分别出租给陈某乙、黄某经营，承租期七十年。因徐某甲、徐某己等人帮助协调承租山岭的青苗补偿等事宜，陈某乙、黄某给予徐某己、徐某庚及徐某甲等村民代表钱财表示感谢，徐某己、徐某庚及徐某甲等人收款后进行平分。上述事实有证人陈某乙、黄某、龚某、徐某戊、徐某己、徐某庚、徐某辛等人的证言，被告人徐某甲的供述等证据，东华围村山地出租协议、韶关市曲江区农村集体经济组织收款收据等证据予以证实，足资认定。东华围村属韶关市曲江区马坝镇马坝村委所辖的一个自然村，徐某甲系该村的村民代表，徐某己、徐某庚系东华围村的村干部，东华围村出租给陈某乙、黄某的山岭属于东华围村的集体山地。徐某甲不属于国家工作人员，也不具备其他依照法律从事公务的人员的身份。其与东华围村村干部徐某己、徐某庚及其他村民代表决定将本村山岭出租的行为是农村集体经济组织中村民处分本村集体所有林地的行为，不属于《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的公共事务的范畴，徐某甲的行为不符合受贿罪的构成要件。徐某甲与徐某己、徐某庚等人利用职务便利帮助陈某乙、黄某承租东华围村的山岭，收受陈某乙、黄某的财物，侵害了经济活动中公平竞争的交易秩序，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，构成此罪。原审判决认定徐某甲犯受贿罪，系适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人徐某甲及其辩护人所提其不构成受贿罪的上诉、辩护意见成立，予以采纳。2、本案在二审开庭审理过程中，辩护人提交了黄某出具的书面证明材料一份，陈某甲的调查笔录一份，陈某甲、黄某、徐某寅的视频光碟两张等证据。经过法庭调查查实，上述证据均是徐某甲的妻子付某参与收集的，其与本案上诉人徐某甲有明显的利害关系，而且，陈某甲、黄某、徐某寅在侦查阶段均已作证，侦查机关是按照法定的程序对三人进行调查取证的，其证言形成书面笔录后，三人均签名确认无误。因而辩护人提交上述证据不符合证据的构成要件，本院不予采纳。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，敲诈勒索金额在三万元至十万元以上属数额巨大，应在三年以上十年以下判处刑罚。一审宣判后，2014年8月8日，广东省高级人民法院、广东省人民检察院根据上述司法解释的规定，联合发布了《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定敲诈勒索刑事案件数额标准的通知》，规定韶关地区敲诈勒索金额六万元为数额巨大的起点。徐某甲、徐某乙、徐某丙共同敲诈勒索的金额为人民币4.8万元，低于六万元的标准，按照从旧兼从轻的原则，对三人的量刑予以适当调整；徐某丁参与敲诈勒索的金额为人民币1.5万元，原审判决根据其犯罪事实、量刑情节及行为的社会危害性，对其判处的刑罚适当，本院不再作调整。
本院认为，上诉人徐某甲无视国家法律，身为韶关市曲江区马坝镇马坝村委东华围村民小组的村代表，伙同本村民小组其他村干部，在出租本村集体所有的山岭的过程中，利用职务之便，共同收受承租人的贿赂共计人民币18万元，其本人分得人民币1.8万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；徐某甲还伙同徐某乙、徐某丙、徐某丁，以非法占有为目的，采用要挟的方法，勒索他人财物，其中徐某甲、徐某乙、徐某丙勒索他人财物共计人民币4.8万元；徐某丁参与勒索他人财物人民币1.5万元，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。徐某甲在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。在共同收受承租人给予的贿赂的过程中，徐某甲只是参与共谋，并没有亲自实施向陈某甲、黄某索要财物并进行分配的行为，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。在共同敲诈勒索的犯罪过程中，徐某甲提出犯意并组织同伙实施拦路敲诈等行为，对所得赃款进行分配，起主要作用，系主犯，应当按照其组织或指挥的全部犯罪处罚。徐某乙、徐某丙、徐某丁起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁归案后均能如实供述犯罪事实，且案发后均已退清各自所得赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人徐某甲伙同他人在出租本村山岭过程中收受他人贿赂以及其与原审被告人徐某乙、徐某丙、徐某丁犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定徐某甲犯受贿罪的定性不当，适用法律错误，依法应予纠正；对徐某甲、徐某乙、徐某丙犯敲诈勒索罪的量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》一百六十三条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法刑初字第85号刑事判决第一项至第三项中对上诉人徐某甲及原审被告人徐某乙、徐某丙犯敲诈勒索罪的定罪；维持该判决第四项中对原审被告人徐某丁犯敲诈勒索罪的定罪及量刑。
二、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法刑初字第85号刑事判决第一项中对上诉人徐某甲犯受贿罪的定罪及量刑及该判决的第五项；撤销该判决第一项至第三项中对上诉人徐某甲及原审被告人徐某乙、徐某丙犯敲诈勒索罪的量刑。
三、上诉人徐某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月8日起至2016年12月7日止。罚金限本判决生效之日起十五日内缴纳。）
四、原审被告人徐某乙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2015年6月15日止。）
五、原审被告人徐某丙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月17日起至2015年3月16日止。）
六、上诉人徐某甲退缴的赃款人民币23000元、徐某乙退缴的赃款人民币5000元、徐某丙退缴的赃款人民币5000元、徐某丁退缴的赃款人民币1000元均予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 喻 权
代理审判员 陈俊文
二〇一四年十月十四日
书 记 员 张美玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定敲诈勒索刑事案件数额标准的通知》
二、二类地区包括……韶关……等十五个城市，敲诈勒索数额较大的起点掌握在二千五百元以上；数额巨大的起点掌握在六万元以上；数额特别巨大的起点掌握在四十万元以上。