河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0281民初4235号
原告：牛计力。
被告：中铁建工集团有限公司北京分公司，住所地北京市丰台区。
负责人：王玉生，公司总经理。
委托代理人：乐武胜。
原告牛计力与被告中铁建工集团有限公司北京分公司（以下简称中铁建工北京分公司）建设工程施工合同发回重审纠纷一案，本院于2016年8月18日立案受理。依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛计力、被告中铁建工北京分公司的委托代理人乐武胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告牛计力诉称：2005年，被告中铁建工北京分公司承包了遵化电厂二期专用线工程，承包后被告将路基填方工程发包给了原告牛计力，土方单价每立方米16元，因原告个人没有资质，借用了遵化市钟馗建筑工程有限公司（以下简称钟馗公司）的资质手续于2005年5月1日与被告签订了《工程专业分包合同》。合同签订后，原告为施工筹借资金，组织人力物力进行施工。2006年1月8日，经被告的施工现场工程师验收合格，确认土方量合计为297430立方米，应给付原告工程款4758880元。之后被告通过遵化市电厂建设办公室陆续给付原告工程款280万元，尚欠1958880元。经原告多次催要，并告知被告原告因施工所负第三方债务正在被遵化市人民法院强制执行，希望被告尽快偿还拖欠的工程款，但被告一味推拖，至今催要未果。故此起诉，要求被告立即给付拖欠工程款1958880元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2006年1月8日起至付清欠款之日的利息。
被告中铁建工北京分公司辩称：原告不是施工合同的主体，不是合同的相对人，双方不存在民事法律关系，原告无权向被告索要工程款；被告从未和原告进行过工程量的确认，原告诉状中所述与事实不符；原告应向遵化市电厂建设办公室、遵化市发电厂、黑龙江宏盛投资开发有限公司索要工程款，被告认为应将遵化市人民政府及遵化铁路线的受益人追加为本案被告；被告是本案真正的受害人，铁路是按照遵化市的建设要求建设的，但建成后却不按时支付工程款；即便原告的主张成立也已超过诉讼时效，故此应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2005年1月1日，原告牛计力借用遵化市钟馗建筑工程有限公司资质与被告中铁建工北京分公司遵化项目经理部签订《工程专业分包合同》，约定“工程名称：遵化电厂二期专用线工程。工程地点：遵化北站。发包人：中铁建工北京分公司遵化项目部。承包人：钟馗公司。承包范围：遵化北站DK475＋231.5-DK477＋523路基土方工程、DK475＋231.5-DK477＋523路基附属工程。承包方式：包工、包料。工程单价：本工程填土方（设计施工图中A、B、C类土）单价为16元／m3，包含挖土、装车、运输、卸车、压实、边坡修整、取土现场取土费、道路畅通费、冬、雨季施工费，路堑挖土方及路基附属工程价款另行商议。合同价款的支付：本工程按月根据完成后的工程量于当月二十五日向发包人提报验工，经发包人审批核准后，支付批准验收工值的15%工程款，余额待完工后支付到80%，余额扣除5%质保金后六个月内付清。质保期满，扣除因承包人原因造成发包人发生的整修费用后，一次付清。保修：工程竣工决算时，发包人从承包人的工程款内，按工程合同价款的5%预留工程保修金。承包工程交工验收后五天内，应向发包人提交工程保修书，保修期一年，保修期从发包人代表在最终验收记录上签字之日算起”。该工程于2005年11月份交付，原告认可其已领取工程款280万元。
审理中，原、被告双方对原告诉讼主体是否适格、应付工程款主体、工程量、原告起诉是否超过诉讼时效发生争议。
原告主张：原告借用钟馗公司资质与被告签订《工程专业分包合同》后，由原告个人进行了填方施工；施工完毕后被告未付清工程款；工程量有被告的技术员确认；原告年年向被告索要工程款，未超过诉讼时效。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交下列证据：
1、2005年1月1日原、被告签订的《工程专业分包合同》一份。
经质证，被告对合同的真实性无异议，但辩称合同中承包方为钟馗公司，不是牛计力个人，故原告主体不适格。
2、钟馗公司于2013年8月7日出具的证明一份，内容为：“2005年1月1日，牛计力以我公司名义与中铁建工集团北京分公司遵化项目部签订《工程专业分包合同》，承包了遵化电厂二期专用线工程的遵化北站DK475＋231.5～DK477＋523路基土方工程和附属工程。牛计力为承包工程的实际承包人，工程施工过程中，出资组织施工是牛计力个人，工程款的拨付，也由牛计力个人领取，我公司同意因该工程拖欠的工程款和因此造成的损失由牛计力直接向中铁建工集团北京分公司和其他债务人主张，所得的工程款和赔偿款归牛计力个人所有”。
经质证，被告辩称钟馗公司与原告有利害关系，分包合同上注明牛计力是法定代表人，该公司证明不应采信。
3、2006年1月8日，张春双签名属实的“电厂二期铁路专用线土方量”书面材料一份，合计总量为297430m3。
4、本院于2014年6月12日上午在遵化市汤泉乡关山口村对张春双的调查笔录一份，张春双称“中铁建工北京分公司承包遵化电厂二期专用线工程，因该公司有大学同学，聘用其为工程部部长，负责施工技术。当时有聘书，但现在找不到了，共聘用了一年多时间。工程有图纸，是天津铁三院设计的。垫路基、修马道填土方的工程确实是牛计力干的，牛计力交到法庭的2006年1月8日的《电厂二期铁路专用线土方量》清单中“张春双和2016.1.8”自己是我写的，上面的内容属实。施工完毕后由牛计力向我报工程量，我审核后报给计划科，计划科审核后出具结算单，加盖项目部公章，牛计力凭结算单结账”。
经对3、4质证，被告辩称清单中张春双的字迹不清楚，而且被告项目部没有叫张春双的。张春双是当地人，与原告存在利害关系，不排除串供的可能，张春双在笔录中提到的计划科被告公司没有此单位。双方的结算方式应该是承包人在工程竣工后30日内提交发包人审核，竣工报告中含有工程量及价款，但双方至今没有进行过结算，不清楚原告所完成的工程量是多少。该工程于2005年11月份已交付使用，应该算是工程已竣工，钟馗公司应在2005年底办理结算手续，本案现在已超过诉讼时效。
5、2007年元月23日的还款协议一份，主要内容为：“甲方中铁建工北京分公司，乙方黑龙江省宏盛投资开发有限公司，丙方遵化市电厂建设办公室。由甲方负责施工的遵化电厂铁路专用线工程于2005年11月按期保质保量交工，并经有关部门验收合格后交付使用。三、牛继（计）力的工程款，待甲方与其达成协议后由乙方代付，400万元以内由乙方列支，400万元以外由800万元内列支”。
经质证，被告辩称该协议是去年原告索要工程欠款时给原告的，原告拿分包合同给被告看，被告对分包合同认可，但合同不是双方履行的，还款协议是注明工程款不应向被告方要。宏盛公司没有向被告方支付工程款，从协议第三条来看，由丙方电建办负责向原告支付工程款，而电建办属于政府部门，应追加遵化市政府为被告承担责任。因整个工程由我方和牛计力共同施工，当时牛计力的工程款还没有确定，若欠牛计力工程款不超过400万元由宏盛公司支付，若超过400万元，从宏盛公司应支付给我方的800万元中支付。
6、甲方中铁建工北京分公司与乙方牛计力之间的协议书（双方未签名盖章），主要内容为“由甲、乙等多方共同承建的河北遵化电厂专用线工程于2005年11月按期完工，并经有关部门验收合格后交付使用。但该工程投资方黑龙江省宏盛投资开发有限公司及遵化市电厂建设办公室应付给甲方、乙方的工程款项迄今仍未支付完毕。甲方决定委托乙方，将甲方享有的工程债权与乙方享有的工程债权可以一并主张”。
经质证，被告辩称协议未加盖公章，是被告于2013年3月1日用传真发给原告的，双方协商如原告将宏盛公司、遵化电建办欠原、被告的工程款要回来的话，被告同意支付费用，当时原告说能通过关系把工程款要回。该协议不能证明被告欠原告工程款及同意支付。
7、证人姜某出庭作证称：“在2005年4、5月份，证人到中铁建工北京分公司遵化项目经理部打工，有当时的聘书。被告将工程的土方活全部承包给了牛计力，干了将近2年，牛计力负责土方碾压也就是垫地基及护坡，遵化项目经理部被撤销后原告向被告索要过工程款。证人等3、4个人曾一起和牛计力去中铁建工北京分公司要过工程款，除了去年（2013年）每年都去，开始接待的是公司领导，后来是法务部长张祝红。因证人负责跑业务，被告还欠本人工资和他人人工费3000多元和机械费1万多元。当时在项目部工作的还有李洪全、张春双、董宝山，张春双是副总工程师，负责土方碾压、计量。牛计力工地施工由毛某负责”。为证实身份，姜某向本院提交了加盖被告遵化项目经理部印章的通知一份，聘任姜某为遵化项目经理部材料员。
经质证，原告称证人提到的护坡施工与本案无关，开始是干了1年；原告是借用钟馗公司名义，实际上是自己施工；证人除了去年（指2013年）没有和原告一起到被告处要账，每年都去；证人有聘书证实是被告工作人员，也能证实张春双负责计量。
被告辩称：对聘书真实性不予认可，证人证实其是去中铁建工北京分公司是要自己的工资和由他找的工人工资，与原告起诉的本案无关。证人称张春双是项目部副总工，但被告的项目部没有副总工这个职务，证人关于张春双是副总工的证言不可信。
8、证人毛某出庭作证称：“2004年12月份，原告牛计力雇用证人做技术员，遵化电厂二期铁路专用线工程是牛计力个人从中铁建工北京分公司承包的，工程内容是垫铁路路基，在2005年5月份左右开始施工，到9、10月路基基本填完，之后证人管某、结账。张春双是被告专门管路基的工程师，所填土方量大概29万多方，是由甲方（被告）的技术人员张春双一起核算的，每天所填数量由牛计力雇用的韩立负责，按图纸计算土方量，完工后和张春双结账。工程完工后被告拖欠工程款，证人曾和原告、韩某一起在2012年、2013年两次去被告公司找法务部的张部长说催款的事，张部长说电厂欠其公司钱呢，要是牛计力能要回来可以多给牛计力一部分。证人认识姜某，他是给被告打工的，负责管材料。证人看过原、被告之间的合同，是牛计力借用钟馗资质”。为证实身份，毛某向本院提交了加盖被告遵化项目经理部印章的对账单一份，载明截止到2006年2月17日尚欠毛某倒运费三仟三佰元整。
经质证，被告辩称证人所述时间及关键事实相互矛盾，因此其证言不真实；其陈述在2012年到被告公司要款但没有上楼去，不能算是去要款；称第二次去向公司法务部要款不合常理；证人受雇于原告，有利害关系；承包合同上承包人是钟馗公司，证人对承包人的概念有误解。因此证人证言不能采信。
9、证人韩某出庭作证称：“2005年5月，证人在牛计力的工地当车队调度员，一直干到当年10月份把路基垫完了，垫完路基后工人都撤了，从2006年开始牛计力年年找证人去北京中铁建工北京分公司要账，一共去过4、5次，是和牛计力、毛某、姜某一起去的。是张祝红接待的，称遵化市这给钱了就给牛计力，还可以多给。牛计力拉了多少土方证人不清楚，具体事务由张春双、姜某、毛某负责，张春双、姜某是中铁建工北京分公司的工作人员，张春双负责检测土方是否压实，姜某是管采买的。2013年证人和牛计力、毛某到中铁建工北京分公司要账，见到了被告公司的张部长和助理，证人用手机录像并刻成了光盘提交法庭”。
经质证，被告辩称该提交光盘已超过举证期限，且内容不清楚，对其真实性无法确认。
10、2010年2月11日的支借款单复印件一份，支领人牛计力，金额15万元。左下脚批注：同意由电厂二期铁路专用线工程费中扣还。工作组赵山。
经质证，被告辩称该支借款单证明原告应向遵化电建办要账，被告公司项目部是2005年11月份撤销的，自2007年以后发包方就没有给过被告工程款，但电建办在2010年2月11日向原告给付工程款，说明原告与电建办履行合同，工程款应由电建办向原告支付。
审理中，原告牛计力申请对涉案工程的工程量进行鉴定，经本院委托，唐山市唐新工程造价咨询有限公司于2016年1月14日作出鉴定报告，鉴定结意见为：遵化电厂二期专用线工程、列检室、便道等所填土方量合计为270741.51m3。原告牛计力为此开支鉴定费20000元。
经质证，原告牛计力辩称这份报告是按图纸断面计算出来的，但是没有考虑到路基形成的路拱、路基沉降量、超填土方量，因该案时间太长了，原告暂认可该报告，对于遗漏的部分原告保留诉权。鉴定费应由被告负担。
被告辩称：原告申请鉴定超过法律规定的举证期限。鉴定机构陈述说明标的物已不存在，依据张春双签署的书面材料，不能体现鉴定结论的客观性。
被告主张：被告从西铁公司承包了部分工程，进场后直接与投资方宏盛公司和遵化电建办接触，工程的施工及工程款的结算均与西铁公司无关，被告与西铁公司没有合同，与宏盛公司、遵化电建办签了份三方协议，但乙方、丙方均未履行协议，原告所包工程的工程款不包含在甲、乙、丙三方约定的二千万结算款中，当时协商欠牛计力的工程款由电建办和投资方支付，协议第三条约定：由被告和牛计力确认工程量后，因整个工程由被告方和牛计力共同施工，若欠牛计力的工程款不超过400万元，由宏盛公司支付，若超过400万元，从宏盛公司应支付给被告方的800万元中支付，协议确认欠被告方的800万元中不包括欠牛计力的工程款。被告曾多次到遵化市政府和电厂协调此事，均未得到满意答复，应将遵化市人民政府、遵化市电厂、黑龙江省宏盛投资开发有限公司追加为被告，原告应向上述三方索要工程款，理由如下：
1、电厂是遵化市政府建设的，并为此成立了电建办负责电厂建设的相关手续包括工程款的支付；
2、原告在诉状中称所得工程款是在工程进行中及竣工后从遵化市电建办领取的，说明电建办有付款义务；
3、原告提交的2007年1月23日三方还款协议，乙方宏盛公司是投资方，没有向被告履行给付工程款的义务，从协议第三条内容看由丙方遵化电建办负责向牛计力支付工程款。
本院认为：被告中铁建工北京分公司承包建设遵化市电厂二期铁路专用线工程后，将铁路路基填土方工程转包给钟馗公司，钟馗公司出具证明证实该工程系牛计力以其公司名义与中铁建工集团北京分公司签订，牛计力为承包工程的实际承包人，出资组织施工是牛计力个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案中，涉案工程的《工程专业分包合同》实际系牛计力借用钟馗公司名义与被告签订，实际施工人为牛计力，且牛计力认可其无建设工程施工资质，故该合同应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，合同签订后、由牛计力个人进行了施工，现该工程已交付使用多年，故原告牛计力作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。
原告虽认可遵化电建办曾向其代付工程款，但原告与电建办之间无合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案系实际施工人牛计力以转包人中铁建工北京分公司为被告提起诉讼，原告牛计力并未起诉发包方，故被告辩称原告应向遵化市电厂建设办公室、遵化市发电厂、黑龙江宏盛投资开发有限公司索要工程款，应将遵化市人民政府及遵化铁路线的受益人追加为本案被告的主张无法律依据，本院不予支持。
经本院委托，唐山市唐新工程造价咨询有限公司对原告所填土方量进行了鉴定，鉴定土方量数额270741.51m3，鉴定机构经现场勘查，因列检室、便道及其他部位所回填的土方工程量无相关图纸及尺寸且现场施工原貌已不存在，鉴定机构根据原告提供的由被告驻施工现场的工程部部长张春双签字认可的《电厂二期铁路专用线土方量》汇总表中的土方工程量计入鉴定意见，关于张春双签字认可的《电厂二期铁路专用线土方量》汇总表中的土方工程量，经本院对张春双询问，张春双证实《电厂二期铁路专用线土方量》汇总表中签字系其所签，内容属实，张春双认可中铁建工北京分公司承包遵化电厂二期专用线工程期间聘用其为工程部部长，负责施工技术，并证实垫路基、修马道填土方的工程确为牛计力施工，牛计力交到法庭的2006年1月8日的“电厂二期铁路专用线土方量”内容属实，故该部分工程量本院予以确认，鉴定机构依据张春双所签署的《电厂二期铁路专用线土方量》汇总表确定部分工程量并无不当，本院对唐山市唐新工程造价咨询有限公司所出具的鉴定报告予以认定。《工程专业分包合同》约定了工程单价为16元／m3，被告应按鉴定土方量数额270741.51m3支付工程款4331864.16元。原告认可已领取工程款280万元，故被告下欠原告工程款数额为1531864.16元。合同第十一条约定工程款在完工后扣除5%保证金后六个月内付清，第十三条约定保修期为一年，被告认可工程已在2005年11月份交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故被告应自工程交付后六个月内向原告支付除质保金以外的工程款，即应在2006年5月31日前支付原告工程款4115270.95元（4331864.16元×（1-5%）］，剩余216593.21元质保金应在2006年11月30日前支付。原告认可其已领取工程款280万元，故至2016年5月31日，被告应向原告支付工程款的数额为1315270.95元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告应自2006年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付工程款1315270.95元的利息，自2006年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付工程款216593.21元的利息。
证人韩某出庭作证证实，从2006年开始牛计力年年找证人去北京中铁建工北京分公司要账，一共去过4、5次。证人姜某出庭作证证实除2013年外年年与原告到被告处要账，证人毛某出庭作证证实曾于2012年和2013年与原告、韩某一起去被告公司找法务部的张部长说催款的事，审理过程中被告亦承认原告在2013年主张过权利，故原告于2013年12月10日向本院提起诉讼未超过诉讼时效，被告主张原告的诉请已超过诉讼时效理据不足，本院不予采信。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六之规定，判决如下：
一、原告牛计力借用遵化市钟馗建筑工程有限公司资质与被告中铁建工集团有限公司北京分公司于2015年1月1日签订的《工程专业分包合同》无效。
二、由被告中铁建工集团有限公司北京分公司给付原告牛计力工程款1531864.16元，并由被告中铁建工集团有限公司北京分公司按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率向原告牛计力支付至所欠工程款付清之日止的利息（其中自2006年6月1日起以1315270.95元为基数计算利息；自2006年12月1日起按216593.21元为基数计算利息）。
三、由被告中铁建工集团有限公司北京分公司给付原告牛计力鉴定费20000元。
上述二、三项款项于本判决生效后十日内付清。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30640元，由原告牛计力负担6680元，由被告中铁建工集团有限公司北京分公司负担23960元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 韩国栋
审判员 张力卿
审判员 王小雨
二〇一六年九月二十六日
书记员 马毓泽