广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第2631号
上诉人（原审原告）广州天峄装饰工程有限公司，住所地。
法定代表人刘强光，经理。
委托代理人叶鹏程，公司职员。
被上诉人（原审被告）李荣根，男，汉族，1963年5月20日出生，住浙江省绍兴县。
委托代理人蒋凌霞，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州天峄装饰工程有限公司因与被上诉人李荣根装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2011）穗萝法民三初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明：2010年11月16日，天峄公司（乙方）与李荣根（甲方）签订了《广州天峄装饰工程有限公司广州市家庭居室装修工程委托施工合同》，合同约定李荣根将位于萝岗区开创大道北的别墅万科城明C17号交与天峄公司装修。1.3、承包内容：以本合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目以及内容为准，施工费用以双方签认的工程报价单中单价为依据，按实际工程量结算，增减项目需经甲乙双方协商确认单价，签认后生效，增减设计、施工、安装项目；1.4、工期（工作日）：乙方按时、按质、按量完成全部施工及安装项目：即自2010年11月26日起；2.2.1、由乙方负责设计的工程，乙方提供主要部分的设计效果图、平面布置图、水电改造图、天花布置图、地面铺设图及其他施工图纸。并组织施工图或做法说明的现场交底。由甲方负责设计的工程，参加甲方组织的施工图或做法说明的现场交底。2.2.5、乙方还没有撤离时，甲方不得直接发包与乙方性质相关的工程；甲方直接发包的工程，乙方有义务配合其他施工方施工，以保证工程质量及工程的顺利完成。6.9、甲方不得随意取消合同承包内容的施工项目，否则须向乙方支付取消该项目的材料损失费，材料损失费按取消项目总价的60%计算，若因甲方原因终止合同，而施工工程量未过半，乙方除收取已施工项目的费用外另收工程设计费。9.1、甲方或乙方的行为如违反本合同条款约定或致使本合同无法履行的，其责任方应承担相应的违约责任，并赔偿因此给对方所造成的损失。12.1、有下列情形之一的，可解除合同：（1）甲乙双方协商一致；（2）因不可抗力致使合同无法履行；（3）因一方违约致使合同无法履行。14、补充条款：按工程进度付款，按实结算。《广州天峄装饰工程有限公司预算表》双方确认工程总造价360368元，设计费用100元／平方。按以上单价的8.8折计算，以实际发生量结算。2011年11月26日，天峄公司进场开始施工，并在物业服务中心办理装修登记证，装修登记证上记载的装修期限为2010年11月26日至2011年2月26日。2011年1月24日，双方按约定对工程进行结算，并书面签订结算单确认自2010年11月26日起至2011年1月24日止，李荣根应付天峄公司工程款共计87383元。双方在庭审中一致确认除结算单外天峄公司没有进行其他施工内容。2011年1月24日后天峄公司未再施工。李荣根称过完年后李荣根多次催促天峄公司派人来开工但天峄公司一直未派人来。2月18日李荣根明确告知天峄公司如果还没有派人来的话就另找其他施工队施工。2011年2月28日，李荣根找来新的装修队进场进行后续施工。2011年3月2日，天峄公司撤场。2010年11月4日，李荣根向天峄公司支付设计定金10000元。2010年11月28日、2011年1月5日，李荣根向天峄公司分别支付工程款30000元、20000元。2011年1月24日，姜涛出具《收条》确认收到了天峄公司装修工程款28000元，天峄公司确认已收到了该笔款项。天峄公司主张其经济损失76755元，庭审中明确该损失是指天峄公司与李荣根签订合同后，将扇灰油漆、木工、水电工、泥水工工程分包给李大海、阳世军、蔡保辉、陆雄华四人。由于李荣根违约导致其上述四份合同无法履行，天峄公司依照合同的约定分别向李大海、阳世军、蔡保辉、陆雄华支付违约金17500元、6250元、42665元、10340元。天峄公司提交其与李大海、阳世军、蔡保辉、陆雄华签订的四份分包合同以及李大海、阳世军、蔡保辉、陆雄华向天峄公司出具的支付证明单。天峄公司签订上述四份分包合同没有经过李荣根的同意，李荣根并不知情。
天峄公司于2011年7月提起本案诉讼，请求法院判令：1、解除天峄公司、李荣根之间于2010年11月16日所签订的《委托施工合同》；2、李荣根向天峄公司支付拖欠的装修工程款27383元；3、李荣根向天峄公司支付设计费75400元；4、李荣根向天峄公司支付解除施工合同的违约金71284元；5、李荣根赔偿天峄公司经济损失76755元（分包给四人：泥水工阳世军6250元、木工蔡保辉42665元、水电工李大海17500元、煽灰工陆雄华10340元）；6、李荣根承担一审案件的全部诉讼费用。
原审法院认为，天峄公司、李荣根双方签订的《广州天峄装饰工程有限公司广州市家庭居室装修工程委托施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于《广州天峄装饰工程有限公司广州市家庭居室装修工程委托施工合同》的解除问题。合同解除可以通过双方协商一致的方式，也可以在双方协商一致的基础上一方行使约定的解除权以及一方依法定条件通知对方解除。但一审案件双方当事人未协商一致解除合同，也未向对方发出解除合同的通知。因此在天峄公司诉至法院之前《委托施工合同》尚未解除。鉴于李荣根于2011年8月25日收到一审案件起诉状副本，即天峄公司关于单方解除合同的意思表示于2011年8月25日到达李荣根，原审法院确认双方《委托施工合同》于2011年8月25日解除。关于天峄公司主张李荣根支付拖欠的装修工程款27383元的问题。2011年1月24日，双方对工程进行结算确认自2010年11月26日起至2011年1月24日止李荣根应付天峄公司工程款共计87383元。双方在庭审中一致确认除结算单外天峄公司没有进行其他施工内容。故李荣根施工的工程款共计87383元。由于李荣根共向天峄公司支付设计定金10000元、工程款78000元，双方均同意将设计定金10000转为涉案装修工程款，因此李荣根已向天峄公司支付工程款88000元。天峄公司主张李荣根支付拖欠工装修工程款没有事实依据，原审法院不予支持。关于天峄公司主张设计费74500元的问题。原审法院认为，首先，《委托施工合同》2.2.1约定，由乙方负责设计的工程，乙方提供主要部分的设计效果图、平面布置图、水电改造图、天花布置图、地面铺设图及其他施工图纸。因此根据合同约定，天峄公司有义务将工程的全套设计图纸交付李荣根。但天峄公司未举证证明已将设计图纸交付给李荣根，也未证明设计图纸经过李荣根的签名确认。其次，合同约定了设计费的单价按100元／平方米计算，但对设计面积没有约定。天峄公司主张设计面积是745平方米是根据施工面积计算没有合同依据，也未举证关于设计面积的计算符合行业惯例。第三，鉴于李荣根在庭审中表示其愿意向天峄公司支付设计费10000元，原审法院予以照准。关于天峄公司主张解除施工合同的违约金71284元的问题。原审法院认为，双方在《委托施工合同》中未约定违约金，也未明确计算标准和具体数额，因此天峄公司主张违约金没有法律依据，原审法院不予支持。关于天峄公司主张经济损失76755元的问题。原审法院认为，虽然李荣根在未通知天峄公司解除合同的情况下另行委托他人进行装修，已构成违约。但是天峄公司擅自将李荣根委托的工程分包给没有资质的个人施工，该分包合同无效，对李荣根无约束力。而且该损失已经超出了李荣根在订立合同时能够合理预见的损失的范围。天峄公司主张李荣根赔偿其经济损失没有依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条之规定，判决如下：一、确认广州天峄装饰工程有限公司与李荣根之间2010年11月16日所签订的《委托施工合同》于2011年8月25日解除；二、李荣根于一审判决生效之日起10日内，一次性支付广州天峄装饰工程有限公司设计费10000元；三、驳回广州天峄装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5062元，由广州天峄装饰工程有限公司负担。
广州天峄装饰工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决被上诉人一次性支付上诉人设计费10000元实属事实不清，严重错误枉法裁判。理由如下：1、（1）被上诉人在一审时提供的证据收据中的《设计图纸》即证明上诉人实际已将设计图纸交付被上诉人；（2）在万科城装修的所有装修单位，需提供具有业主签名的装修设计图纸向万科城物业管理处报建申请，并提供电工等施工人员的持证上岗的执业资格证书，经万科城物业管理处审批后，方能给予开具盖有“广州市万科城物业服务有限公司业务专用章”的施工许可证，才可以办理施工人员出入证；而上诉人已领取施工许可证，并办理施工人员出入证，即证明被上诉人有对图纸签名确认，鉴于此，为还事实清白，上诉人请求二审法院也向万科城物业管理处调取当时的报建资料，由此可以确定设计图纸经过被上诉人的签名确认；2、《广州市商品房买卖合同》及购房发票，证明涉案房屋建筑面积为227.4777平方米。《广州天峄装饰工程有限公司预算表》双方确定的工程总造价360368元，设计费100元／平方米，按以上单价的8.8折计算，以实际发生量结算；经上诉人设计调整，原房屋进行了扩建，实际使用面积为：房产证未含地下室面积，新增地下室扩建面积152平方米；一层的中庭原来是花园后改建为中厅及豪华楼梯，改建后面积为138平方米；二层加建露台，加建后面积为145-18.5（中空面积）=127平方米，三层原来全部中空，后加建水泥楼板，加建后面积为138平方米；花园面积190平方米，总计745平方米；由此可以确定上诉人主张的设计面积745平方米是根据施工面积计算有合同依据；依《家装立项协议书》第三条：被上诉人同意《项目申请方案》，不与上诉人签订施工合同，要求购买上诉人的《项目申请方案》，需按300元／平方缴纳设计费，立项定金并入设计费中，多退少补，被上诉人放弃与上诉人继续合作，不购买上诉人的《项目申请方案》，立项定金不予退回，被上诉人不得带走《项目申请方案》、图纸和预算。《委托施工合同》还约定双方签认的装饰工程报价单、施工图和经双方协商达成一致的其他具体问题协议，作为合同附件，与合同具同等效力。由此确定被上诉人应当支付上诉人设计费应为￥223500元。二、一审法院认定上诉人主张被上诉人支付拖欠工程款没有事实依据，实属事实不清，严重错误枉法裁判。2010年11月26日，上诉人按约定对被上诉人的房子进行装修施工，至2011年1月24日，因年底工人要求拿工钱回家过年，上诉人要求被上诉人支付工程款，被上诉人即要求与上诉人核对工程量，并书面确定部分工程量，计算工程款总计￥98904元，折后￥87035.52元，双方约定对部分未完成收口的工程和剩余材料，来年收好口再算。过完年，上诉人依约继续购买材料进场，正常施工；2011年3月2日，被上诉人在没有任何理由也未事先通知的情况下，将上诉人的工人强行赶走，即安排其他施工队进场施工，上诉人的工人当即报警，警察到场处理；并将上诉人的工人劝退；后被上诉人将上诉人公司员工在管理处备案，要求管理处不让上诉人的工人进入万科城明C17号房，后上诉人多次找被上诉人协商处理合同履行事宜，均遭被上诉人无理拒绝，导致工程量无法核对，预计工程量约￥31117元＊0.88=￥27383元；现场剩余材料也遭被上诉人销毁私自使用。因为被上诉人违约强行赶走上诉人工人，也不与上诉人协商，也不让上诉人进入工地现场，导致工程量无法核对，以致被上诉人拖欠的装修工程款￥27383元，无法取证，至今一直拖欠未曾支付。由此上诉人主张被上诉人支付拖欠工程款有事实依据。三、一审法院认定上诉人主张被上诉人赔偿其经济损失没有事实依据，实属事实不清，严重错误枉法裁判。《委托施工合同》约定：被上诉人不得随意取消合同承包内容的施工项目，否则须向上诉人支付取消该项目的材料损失费，材料损失费按取消项目总价的60％计算，若因被上诉人原因终止合同，而施工工程量未过半，上诉人除收取已施工项目的费用外另收工程设计费。被上诉人或上诉人的行为如违反本合同条款约定或致使本合同无法履行的，其责任方应承担相应的违约责任，并赔偿因此给对方所造成的损失。被上诉人未与上诉人解除合同，即因被上诉人单方违约，临时取消合同承包内容，交其他施工队施工，导致上诉人经济损失，￥360368元＊0.88-￥88000元（已付款）＊60%=￥137474.31元。四、一审法院判决本案案件受理费5062元由上诉人广州天峄装饰工程有限公司负担实属严重错误枉法裁判。综上所述，请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人设计费￥223500。2、撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人拖欠的装修工程款￥27383元。3、撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人经济损失费￥161052.15元。4、依法判决一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李荣根答辩称：一、基本事实：春节放假前，双方已经结清2011.1.24前的工程款。上诉人承诺初八返场开工，双方都没有解除合同的意思，上诉人员工姜涛的少部分工具也留在现场。初八，姜涛说找不到人开工。多次电话催促无果后，被上诉人在2011年2月18日又专程前往上诉人公司催促派人开工，并同时警告上诉人再不派人开工将另行聘请他人装修。对此事实，上诉人在一审庭审时并未否认。之后，直至2月28日李章胜装修队进场施工，上诉人在发现现场有其他施工人员时也没向被上诉人提出复工的要求，自行拿走了原来留在现场的工具。之后，姜涛并没有要求继续返场装修，只是多次要求被上诉人向其支付设计费。被上诉人认为，上诉人春节暂停施工本是合情合理的要求，但上诉人停工超过一个月且经催促后仍无法组织施工人员，已足己证明上诉人本身没有能力再继续履行涉案装修合同。被上诉人担心被上诉人过分拖延，才不得不选择了后续的装修队进场施工。虽然被上诉人没有与上诉人就解除合同签署书面的文件，但上诉人在自己存在过错且没有能力组织施工队伍进场施工的情况下，已经默许了被上诉人另行聘请他人装修的行为。被上诉人解除涉案合同的直接起因是由于上诉人在节后长期不能按时组织人员施工，其它偷工减料，施工不符合规范，不诚信，管理混乱，设计错误，虚报结算等因素是导致被上诉人对上诉人完全失去信心的次要原因。正是由于上诉人根本性违约在先，解除合同全部责任理应由上诉人自行承担，被上诉人无需承担解除涉案合同的任何责任，同时，上诉人更应该承担其所建阁楼、加建过道及楼梯的质量安全责任。二、（一）关于设计费：1、上诉人在一审时提出的金额是75400元，二审时突然增加到223500元，超出部分不应该在二审在处理；按双方签订旧装修合同，即使整个装修合同正常完工，全部装修工程款约为36万元，现在上诉人居然要求业主支付22万余元的设计费（约占六成），上诉人提出的诉请不但没有依据也不具有任何真实性。2、上诉人从来没有向被上诉人交付过完整的设计图，被上诉人也从来没有签认或签收过上诉人设计图，被上诉人只是在上诉人施工过程中得到过一部分设计草图。根据上诉人在庭审中的陈述，其当庭向法庭提交的那一份设计图才是最终的设计方案，被上诉人直到2012年2月27日第二次庭审时才第一次得到一份完整的设计图的复印件。向小区管理处申报装修并不需要如此详细的设计图。由于涉案合同解除的根本原因及直接原因均因上诉人所致，故上诉人无权再收取工程的设计费。3.关于设计费单价。由于原来的合同约定设计费是免费的，故被上诉人对于上诉人在《报价表》中100元／平方米的单价没有提出异议，但这样单价的设计费对于家庭装修而言无疑是过高的。4、关于设计的面积：首先，被上诉人所购房屋建筑面积为227.4777平方米上诉人却要求按“施工面积”754平方米，“施工面积”高达建筑面积3倍多，而双方在合同中也没有设计费按“施工面积”计算的约定。其次，被上诉人从来没有确认过此“施工面积”。5、设计图中存在的问题：《设计图》中，一楼中厅横梁下的承重墙被拆除，说明设计人员在设计前没有去认真仔细了解房屋的结构；设计图上没有设计师的签名，设计人员是否有设计资质存疑。6、考虑到上诉人一方设计人员也有一定的工作量，被上诉人曾向现场监工姜涛表示愿意支付1万元的补偿，但姜涛不同意接受。二、拖欠的工程款27383元，其实已经不用再说，因为姜涛在庭审中已经承认过收到了该笔款项。此外，按上诉人在《民事起诉状》第二页的内容，其自认“至2011年1月24日，被上诉人应向上诉人支付工程款为87383元”。三、经济损失费161052.15元，但上诉人在后面的上诉内容中又计算得出137474.31元的金额，不知哪个是上诉人所要求的依据又何在上诉人在一审提出的经济损失是由于将工程分包给了四名案外人导致其损失，但在二审时已变更了经济损失的理由与金额。四、上诉人在上诉状中陈述的“被上诉人将上诉人的工人强行赶走，警察到现场处理，现场剩余材料遭被上诉人销毁私自使用……等”都不是本案的事实。因为报警的事由根本与涉案房屋的装修无关，这个上诉人作为报案人完全可以提供相关的证据，证明当天报警的事由是否与涉案房屋有关。双方之后只是就设计费用的问题进行过协商。综上，请求驳回上诉人的上诉。
经本院二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
另，二审期间，双方当事人共同去到案涉房屋的物业管理中心，该中心的装修现场监控记录表显示2011年1月24日到2011年2月28日期间，上诉人的员工曾数次到过案涉房屋，被上诉人主张上诉人员工到过施工现场但未施工。
案涉房屋的《广州市商品房买卖合同》及购房发票写明案涉房屋建筑面积为227.4777平方米。
本院认为，双方当事人签订的《广州天峄装饰工程有限公司广州市家庭居室装修工程委托施工合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。2011年1月24日之前，双方当事人对于合同的履行没有发生争议。直到2011年2月28日，被上诉人另行找其他人进场施工，案涉合同无法再履行。对于合同无法履行的原因，双方当事人各执一词。被上诉人主张是因为上诉人迟迟没有人来施工，上诉人对此予以否认。案涉房屋物业管理中心的装修现场监控记录表显示2011年1月24日到2011年2月28日期间，上诉人的员工曾数次到过案涉房屋，被上诉人主张上诉人员工到过施工现场但未施工。对此，本院认为，被上诉人主张上诉人员工到过施工现场但未施工，没有提交证据予以证实。此外，无论上诉人当时有无施工，但上诉人员工有到施工现场，表明上诉人没有停止施工的意思表示。被上诉人在此情况下，仅以担心工期为由，在没有与上诉人协商一致的情况下，擅自另行找他人进场施工，显属违约，理应对合同的解除承担过错责任。根据双方在合同中的约定“被上诉人不得随意取消合同承包内容的施工项目，否则须向上诉人支付取消该项目的材料损失费，材料损失费按取消项目总价的60%计算，若因被上诉人原因终止合同，而施工工程量未过半，上诉人除收取已施工项目的费用外另收工程设计费”，上诉人可向被上诉人主张材料损失费并另收工程设计费。上诉人一审期间确认其已施工的工程的金额为87383元，被上诉人已支付的工程款为88000元。故上诉人上诉称被上诉人尚欠工程款27383元，没有事实依据，本院不予支持。由于双方约定的工程总造价为360368元，按约定的8.8折计算，已施工的工程金额为87383元，故上诉人依约可主张的材料损失费有13万余元。但上诉人没有就其材料损失提供充分的证据加以证明，且其一审期间主张的经济损失金额仅为76755元，被上诉人也提出上诉人主张的损失金额过高，要求予以调整。故本院酌情被上诉人需向上诉人支付的材料损失金额为7万元。至于工程设计费，双方当事人在《广州天峄装饰工程有限公司预算表》中约定“设计费用100元／平方。按以上单价的8.8折计算，以实际发生量结算”。案涉工程已实际施工数月，虽然上诉人未能提交被上诉人签收图纸的依据，但上诉人提交了已设计的图纸，被上诉人也确认曾收取过草图。故被上诉人理应支付工程设计费。在双方当事人没有写明设计费用收取的面积数额的情况下，设计费用收取的面积数额只能依据双方确认的案涉房屋的面积227.4777平方米，每平方米100元，按8.8折加以计算。故被上诉人应支付的设计费用为20000元。上诉人上诉称应按施工面积745平方米来计算设计费用，没有提交证据加以证明，也没有提交充分的证据证明施工面积为745平方米，故上诉人此上诉理由不能成立。双方当事人在合同中没有约定相应的违约金，上诉人一审期间主张违约金，没有依据，原审法院予以驳回并无不当。综上所述，原审法院认定被上诉人违约正确，但处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市萝岗区人民法院（2011）穗萝法民三初字第341号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省广州市萝岗区人民法院（2011）穗萝法民三初字第341号民事判决第二项为：李荣根于本判决书送达之日起10日内，一次性向广州天峄装饰工程有限公司支付设计费20000元；
三、李荣根于本判决书送达之日起10日内，向广州天峄装饰工程有限公司赔偿损失7万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各5062元，由广州天峄装饰工程有限公司负担各审的2830元，李荣根负担各审的2232元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 陈珊彬
审判员 郭东升
二〇一四年七月十五日
书记员 阮志雄