广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终44号
上诉人（原审原告）：刘邦元，男，1959年4月22日出生，汉族，居民，住全州县。
委托诉讼代理人：蒋征财，广西千里目律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王山寿，男，1963年10月11日出生，汉族，农民，住全州县。
被上诉人（原审被告）：刘保和，男，1972年8月12日出生，汉族，农民，住全州县。
被上诉人（原审被告）：唐本华，男，1972年6月29日出生，汉族，居民，住全州县。
被上诉人（原审被告）：秦荣军，男，1972年8月1日出生，汉族，农民，住全州县。
被上诉人俞龙辉（曾用名俞建军），男，1984年12月26日生，汉族，农民，住全州县。
五被上诉人的共同委托代理人：张建军，广西宁斌律师事务所律师。
原审被告：全州县全兴机动车驾驶员培训学校。住所地：全州县才湾镇邓吉村委。统一社会信用代码914503247399905406。
投资人：何成勇，男，1975年10月15日出生，汉族，该驾校负责人，住桂林市七星区。
上诉人刘邦元因与被上诉人王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉、原审被告全州县全兴机动车驾驶员培训学校提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2017）桂0324民初201号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘邦元及其委托诉讼代理人蒋征财，被上诉人王山寿及其共同委托诉讼代理人张建军到庭参加诉讼，原审被告全州县全兴机动车驾驶员培训学校（以下简称全兴驾校）经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人刘邦元不服一审判决，上诉请求为：1、撤销一审判决，改判五被上诉人共同给付上诉人经济损失110079.57元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的治疗是必要和合理的。首先，上诉人受伤住院在全州县中医院，但是由于医疗设备的精确性不高无法准确检测受伤的部位和病情，之后，在一八一医院检测出病情。被上诉人没有证据证明上诉人再次受伤，一审判决两次治疗没有关联性是错误的。全州县中医院开具两张诊断证明并不存在矛盾，可证明全州县中医院先前误诊，然后改正的事实。二、上诉人的损失是被上诉人共同的合伙债务。既然一审判决认定上诉人在合伙事务中受伤，就应该认定为合伙债务，应该由被上诉人共同承担，一审判决比例显失公正，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王山寿等人辩称：一、上诉人的一八一医院的治疗行为与本案无关，没有必要和合理性。因为两次住院的受伤部位不一致，同时存在自相矛盾的说法。二、一审判决对上诉人与被上诉人之间构成共同承揽的事实认定是清楚的，适用法律正确，应当维持一审认定事实。三、一审被告全兴驾校与双方当事人之间构成承揽关系，一审被告全兴驾校没有尽到审慎义务应该承担一定的赔偿责任，但是上诉人对一审判决认定一审被告没有责任予以认可，该责任应该由上诉人自己承担，上诉人存在重大过错，应该承担主要责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求本院维持一审判决。
原审被告全兴驾校未提交书面意见。
原告刘邦元向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告共同赔偿原告医疗费83695.57元、护理费6330.8元、误工费12013.2元、住院伙食补助费3400元、营养费1700元、交通费1200元、住宿费1740元等经济损失共计110079.57元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月1日，被告王山寿与被告全兴驾校联系确定，由其邀集人员承揽被告全兴驾校在才湾镇邓吉村委新建三层房屋主体框架工程的室内隔墙施工，约定单价为45元/平方米。2016年6月2日，被告王山寿与邀集到的该案被告刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉及案外人蒋显华、唐高林签订协议，协议约定了施工时大、小工的工作分配及完工结账后按工作日平均分配报酬。协议签订后，案外人蒋显华、唐高林当时未参与施工。2016年6月4日，原告刘邦元应邀加入施工，但未在协议上签名，原告加入后在施工中从事小工，即负责拌水泥浆及搬运红砖等杂工，当天下午4时左右，原告从被告刘保和、秦荣军正在砌墙的施工架上跌落到地面。嗣后，原告独自回家休息，当天晚上8时，原告到全州县中医院就诊并住院治疗，该医院的入院记录载明：“现病史：患者自诉入院前4小时在做事时不慎摔倒（具体受伤过程及受伤姿势不祥），跌伤骶尾部，当时即感骶尾部剧烈疼痛，疼痛钝性胀痛，无放射痛，坐立困难，腰背部扭转、屈伸时疼痛加重，卧床休息时稍有缓解……”该院诊断其损伤为：“1、骶骨骨折；2、骶尾部血肿。”2016年6月6日原告从全州县中医院出院，该院的出院记录载明：“患者诉腰部疼痛明显减轻，双下肢无放射性麻木、疼痛，精神、纳食及二便正常。腰椎生理曲度正常，无后凸畸形，无明显肿胀，无瘀斑及创口，无潮红，臀骶部压痛明显减轻，无向双下肢放射痛，棘突未触及台阶样变，无皮下波动感，会阴部及双下肢痛、触觉正常，四肢各关节活动功能正常，肌力、肌张力正常。”出院医嘱为：“1、绝对卧床休息二个月；2、行腰背肌功能锻炼；3、病情变化，即时复诊。”原告在全州县中医院共支出医疗费2176.04元。2016年6月6日晚上22时30分，原告到中国人民解放军第一八一医院住院治疗，中国人民解放军第一八一医院的入院记录载明：“现病史：患者缘于2016年6月4日不慎从3米高处摔伤坠落，当时右臀部先着地，感右臀部剧烈疼痛、活动受限，伴伤肢肿胀明显，伤后由家人急送至全州县人民医院就诊，住院治疗（具体诊疗不祥），上症逐渐加重，患者及家属为求进一步治疗，而来我院就诊……”该院诊断原告的损伤为：“1、右臀部挤压伤；2、中度贫血；3、右臀部血肿形成；4、右臀部软组织挫伤。”2016年7月8日，原告从中国人民解放军第一八一医院出院，原告在该院共住院32天，支出医疗费81519.53元。该医院的出院医嘱为：保持伤口敷料整洁、伤肢避免剧烈运动、全休二个月、不适随诊。2016年10月，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由向该院起诉被告王山寿与全州县全兴驾校，该院受理后于2016年11月29日进行了开庭审理，在该次庭审中，该案的被告刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉及案外人蒋显华、唐高林均作为证人出庭陈述证言，以证实2016年6月4日在全兴驾校的修砌室内隔墙施工人员为王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉及该案原告刘邦元，施工报酬分配形式为按工时平均分配，完工后由王山寿与全兴驾校结算等情况。原告在该次庭审中也认可其参与施工的报酬分配形式为“大小工同工同酬，按工时平均分配。”2017年4月24日，经该院准许，原告撤回了起诉，2017年6月1日，原告再次以提供劳务者受害责任纠纷向该院起诉被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉、全兴驾校，要求上述被告共同赔偿其受伤后的经济损失110079.57元。另查明，原告及被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉均无建筑施工资质。
上述事实，有该案当事人的陈述、原告举证且经被告质证对真实性无异议的原告在全州县中医院的入院记录、出院记录、医疗费发票、原告在中国人民解放军第一八一医院的入院记录、出院记录、医疗费发票、该院2016年11月29日的庭审笔录、协议书等证据证实。
一审法院认为，该案争议的焦点是：1、原告与被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉的关系及被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉是否应当承担民事赔偿责任；2、原告及被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉与被告全兴驾校的关系及被告全兴驾校是否应承担民事赔偿责任；3、原告受伤后合理经济损失的确定。
该院认为：一、关于原告与被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉的关系及被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉是否应当承担民事赔偿责任的问题。该案被告王山寿与被告全兴驾校约定以45元/平方米的价格承建全兴驾校新建住宅的室内隔墙修砌，被告王山寿邀集被告刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉及原告共同施工，被告全兴驾校支付的工钱由被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉及原告等人按出工日平均分配，被告王山寿在施工中只是一个召集人，不存在被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉另向原告单独支付报酬的行为，因此，被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉与原告之间不构成雇佣关系，而是合伙关系。原告在施工过程中因自身疏于注意安全而跌落摔伤，被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉不存在过错责任，原告主张以雇佣关系要求被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉赔偿其受伤后的经济损失的诉请，证据不足，该院不予支持，但原告系在从事与被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉之间的合伙事务即共同承建被告全兴驾校室内隔墙修砌时受伤，作为受益合伙人的被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉对原告因此造成的经济损失应给予适当的经济补偿，根据该案的实际情况，该院酌情确定由被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉对原告因受伤造成的经济损失给予30%的补偿。
二、关于原告及被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉与被告全兴驾校的关系及被告全兴驾校是否应承担民事赔偿责任的问题。我国《合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。双方约定被告全兴驾校以45元/平方米支付报酬，原告及被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉通过自己的劳动一次性提供劳动成果，在修砌房屋室内隔墙的活动中，全兴驾校不存在对原告等人的指挥、安排、监督和管理行为，被告王山寿与全兴驾校之间的口头协议应当认定为承揽合同，被告全兴驾校与原告及被告王山寿等人之间是承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“选任”过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。国家质量技术监督局、建设部联合发布的《住宅设计规范》第1.0.3条规定：“1、低层住宅为一层至三层；2、多层住宅为四层至六层；3、中高层住宅为七层至九层；4、高层住宅为十层以上。”，被告全兴驾校所建房屋为三层，属于农村自建低层住宅，依照我国依照现行建筑法律法规规定，对农村自建低层住宅的建筑不适用《建筑法》的规定，即可以由没有建筑资质证书的农村建筑工匠承建。因此，被告全兴驾校将其三层房屋主体框架工程的室内隔墙修砌交给原告等人承揽施工，不存在选任过错，对原告等人在施工中发生的安全事故引发人身损害赔偿纠纷时，不需承担民事赔偿责任。因此，原告要求被告全兴驾校承担民事赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
3、原告受伤后合理损失的确定。原告受伤的当天晚上即到全州县中医院住院治疗，2天后出院，有医院的出、入院记录确定，其在该医院的医疗费及相关的损失应当予以确认。原告在从全州县中医院出院后，于2016年6月6日晚上到中国人民解放军第一八一医院住院治疗32天，支出医疗费81519.53元。被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉对原告在中国人民解放军第一八一医院治疗的损伤与事发当天的摔伤的关联性提出异议，经查明，中国人民解放军第一八一医院对原告的受伤部位的确诊与原告受伤当天在全州县中医院的诊断不属同一部位、同一损伤，且原告提交的中国人民解放军第一八一医院入院记录的患者自述病史与其提交的全州县中医院入院记录的患者自述病史及全州县中医院出院记录载明的患者出院时情况不相符，原告也未提出足以证实其在中国人民解放军第一八一医院进行治疗的损伤与事发当天跌落摔伤的关联性的有效证据，因此，原告主张由被告赔偿其在中国人民解放军第一八一医院住院治疗所产生的医疗费及相关损失的诉请，证据不足，该院不予支持。综上所述，参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告受伤后的合理损失确定为：
1、在全州县中医院支出的医疗费2176.04元；
2、住院伙食补助费200元（100元/天x2天），对原告主张超出部分不予支持。
3、护理费244.84元（44684元/年÷365天x2天），对原告主张超出部分不予支持。原告受伤后住院治疗期间需陪护人员护理，护理期限原则上按其住院天数计算，雇请护理人员的护理费计算应当参照其接受治疗地上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工的年平均工资标准计算。
4、误工费5772.45元[33983元/年÷365天x（2天+60天）]，对原告主张超出部分不予支持。原告未举出有效证据证实其具体收入状况，故其误工费应按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业的年平均工资标准计算；全州县中医院的出院医嘱确定其出院后全休2个月，故原告的误工期间应确定为62天。
5、交通费100元，对原告主张超出部分不予支持。原告在全州县中医院住院，根据该医院的出院医嘱及原告的损伤情况，该院酌情确定其交通费。
以上合计为8493.33元。
原告另主张营养费及住宿费的诉请，因营养费根据受害人的治疗情况参照医疗机构的意见予以确定，原告就诊的全州县中医院未对原告的营养情况出具意见，另原告也未就住宿费用举出证据予以证实，故该院对原告的前述诉请不予支持。被告王山寿称原告在入住全州县中医院时向其借款2000元，要求原告在该案退还的抗辩意见，因原告向其借款的行为系借贷关系，与该案不属同一法律关系，被告王山寿就该借款应当另行诉讼处理，该院对其该抗辩意见不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事通则》第三十条、第一百零六条第三款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：
一、原告刘邦元原告受伤后的合理经济损失共计8493.33元，由被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉补偿30%，即2548元。二、驳回原告刘邦元的其他诉讼请求。该案减半收取受理费1251元（原告已预交），由原告刘邦元负担1151元，被告王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉负担100元。
二审中，上诉人提供证据一全州中医院检查报告单，证明全州中医院对上诉人同一部位检查显示右臀部皮下组织水肿，骶骨骨折？；证据二一八一医院检查报告单，证明一八一医院对上诉人同一部位检查，诊断右臀部血肿形成；证据三一八一医院诊断证明及情况说明，证明上诉人因病情需要从全州县中医院住院到一八一医院住院治疗的事实，即证实上诉人就同一伤势连续治疗的事实。被上诉人的质证意见为：证据一真实性、关联性有异议，证据二关联性有异议，不属于新证据，证据三真实性有异议，不属于新证据。上述证据能够相互印证，本院予以采信。
被上诉人在二审期间没有提交新证据。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。
本院另查明，全州县中医院2016年6月6日诊断证明书载明对上诉人刘邦元的医师初步处理意见为：1、住院治疗，2、建议转上级医院治疗。当日，该院还出具了转院证明书，载明初步诊断为：1、右臀部挤压伤，2、中度贫血，3、右臀血肿形成。建议并同意转上级医院治疗。另，一八一医院入院记录所载“送至全州县人民医院就诊”系笔误，应为全州县中医院。原审被告全州县全兴机动车驾驶员培训学校系个人独资企业，投资人为何成勇。
本案争议的焦点问题：一是上诉人的损失是否属于合伙债务；二是上诉人两次治疗是否有关联性的问题；三是责任承担的问题。
本院认为:一审时刘邦元主张是受王山寿等人雇佣从事涉案房屋的砌墙工作，一审法院对此未予认定，而认定是上诉人与被上诉人共同合伙承揽砌墙工程，所得收益由合伙人共同分配，王山寿只是具体的召集人而已，王山寿上诉后对此不持异议，本院予以确认。合伙债务是指合伙人依约定或法定承担的与从事合伙事务有关的应给付义务，包括法定之债和意定之债。上诉人与被上诉人之间并未就合伙人在执行合伙事务中受伤如何分担损失作有约定，被上诉人亦无法律规定应当赔偿的情形，故上诉人受伤的损失不属于合伙债务，上诉人主张由全体合伙人共同承担责任缺乏法律依据，本院不予支持。
关于上诉人两次治疗是否有关联性的问题。虽然中国人民解放军第一八一医院对上诉人的受伤部位的确诊与上诉人受伤当天在全州县中医院的诊断不完全相符，但是，从上诉人提交的全州中医院的检查单提示：骶骨骨折？及全州中医院转院证明书诊断：右臀部血肿形成、右臀部挤压伤，与中国人民解放军一八一医院的初步医学诊断的结论是相符的，从整个诊疗过程看，上诉人受伤即在全州县中医院住院，两天后经同意转院出院随即又住入一八一医院，被上诉人亦未提交其他证据证明上诉人在这期间有其他事故发生，由于医疗水平和医疗条件的限制，医院做出的初步诊断与进一步诊断有所差别亦属合理，故，上诉人的治疗是连续、合理、必要的。一审判决不予认定上诉人在一八一医院的住院损失错误，本院予以纠正。
关于费用损失的确定。一、在全州中医院的损失：1、医疗费2176.04元；2、住院伙食补助费200元；3、护理费244.84元；4、误工费186.2元（33983元／年÷365天x2天）；5、交通费100元。以上共计2907.08元。二、在中国人民解放军第一八一医院的损失：1、医疗费80031.25+1418.28+70=81519.53元；2、住院伙食补助费100元/天X32=3200元；3、护理费44684元/年÷365天X32天X2=7835元；4、误工费8565.5元[33983元/年÷365天x（32天+60天）；5、营养费，因没有加强营养的证明，本院不予支持；6、住宿费1740元，考虑到上诉人需要陪护且有票据证明，本院予以支持；7、交通费，考虑上诉人包车去桂林、打车费用，本院酌情支持800元，以上共计103660.03元。两项总计106567.11元。
关于当事人之间过错程度及责任比例承担问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到伤害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”上诉人与被上诉人是为原审被告全兴驾校共同合伙承揽砌墙的行为中受伤，被上诉人王山寿等人对上诉人刘邦元的损害虽然没有过错，但作为共合伙的共同受益人应当给予适当补偿，根据实际情况本院酌定为20%。
根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”。《建设部关于加强农民住房建设技术跟务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”。《建筑法》第十二条、第十三条的规定：从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。本案中，原审被告全兴驾校将自己所建的三层楼房承包给没有施工资质的自然人修建，其应该承担选任过失的责任。原审被告全兴驾校没有尽到谨慎审查义务，应该承担一定的责任，本院酌定其承担10%。一审判决认定原审被告全兴驾校不承担赔偿责任有误，本院予以纠正。综合以上上诉人损失，被上诉人王山寿等人应补偿上诉人刘邦元损失20%即106567.11元X20%=21313.42元；原审被告全兴驾校补偿上诉人刘邦元损失10%即106567.11元X10%=10656.71元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定的事实基本清楚，但实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2017）桂0324民初201号民事判决；
二、由被上诉人王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉共同补偿上诉人刘邦元各项损失21313.42元；
三、原审被告全州县全兴机动车驾驶员培训学校（投资人何成勇）赔偿上诉人刘邦元各项损失10656.71元。
一审减半案件受理费收取1251元，由上诉人刘邦元负担888元，被上诉人王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉负担242元，全州县全兴机动车驾驶员培训学校负担121元。二审案件受理费2502元，由上诉人刘邦元负担1776元，被上诉人王山寿、刘保和、唐本华、秦荣军、俞龙辉负担484元，全州县全兴机动车驾驶员培训学校负担242元。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付延期履行期间的债务利息。权利人可于履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 梁春弟
审判员 邹国良
审判员 李 艳
二〇一八年三月二日
书记员 文国香