广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民二终字第144号
上诉人（原审原告）珠海华润银行股份有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人蒋伟。
委托代理人刘文武，广东大公威德律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ红，广东大公威德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）叶秋洪，男，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人万达龙，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）珠海朗力装饰工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人杨军。
被上诉人（原审第三人）卢银婵，女，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人杭海，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人珠海华润银行股份有限公司（以下简称华润银行）、上诉人叶秋洪为与被上诉人珠海朗力装饰工程有限公司（以下简称朗力公司）、被上诉人卢银婵借款合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2009）香民二再字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
珠海市香洲区人民法院再审查明：
一、1991年10月5日，卢银婵与珠海经济特区新丰实业发展公司（以下简称新丰公司）签订《房屋销售合同》，约定：新丰公司向卢银婵出售涉案商铺，总面积约204.147平方米，工程完工后按实际面积计算；每平方米按3750元计算，总房款为人民币765551.25元，新丰公司应于1992年12月30日前将房屋交付给卢银婵使用等条款，合同签订后，卢银婵按合同约定分期共向新丰公司支付了购房款612775元。由于新丰公司没有按合同约定的期限交付合同标的物给卢银婵，经卢银婵多次催促，新丰公司于1999年12月6日，向卢银婵出具了《承诺书》，承诺于2000年3月交付合同标的物给卢银婵。
1995年1月6日，卢银婵以涉案商铺为珠海市宝恒贸易有限公司向珠海市城市信用合作社中心社营业部（以下简称城信社中心社，该营业部后来因自动解散而成为华润银行的分支机构）的100万元借款作抵押担保，同时签订了《抵押担保贷款合同书》，该合同特别约定签约三方应自合同生效之日起15日内，到有关部门办理抵押物的登记备案手续。但实际上三方并没有办理抵押登记，三方只是到珠海市香洲区公证处对《抵押担保贷款合同书》作了公证。之后，由于宝恒公司没有按期履行还款付息的义务，华润银行遂向原审法院起诉借款人宝恒公司以及抵押担保人卢银婵，请求判令宝恒公司偿还借款本金及利息，并依法处分卢银婵涉案商铺，对所得收益享有优先受偿权同时由卢银婵对借款本息承担连带清偿责任。原审法院经审理认为，由于三方对约定的抵押物没有依法办理抵押登记而不具备法律效力故于2008年9月2日作出（2008）香民二初字第767号民事判决书，判令宝恒公司向华润银行返还借款及利息；卢银婵对宝恒公司的借款本息承担连带保证责任等。
二、1998年4月14日，新丰公司与叶秋洪签订《协议书》，约定新丰公司将涉案商铺出售给叶秋洪，售价为人民币150万元，协议还约定双方在办理房产交易、登记所需费用（包括交易税、登记费、保险费及其他一切费用）全部由新丰公司支付，与叶秋洪无关；新丰公司从把商铺出售给叶秋洪之日起一年，即从1998年4月14日至1999年4月14日止将商铺原价收购，一年内新丰公司每月支付叶秋洪利息人民币22500元；新丰公司一年内必须每月30日前支付叶秋洪当月利息，如逾期支付超过10天，叶秋洪有权将所购买的商铺使用、转让、出租、抵押他人，新丰公司无权干涉；新丰公司在按期支付叶秋洪利息的情况下，一年内，叶秋洪不经新丰公司允许不能将商铺转让、出租、抵押他人；一年内，即从1998年4月14日至1999年4月14日商铺所有权属于叶秋洪，使用权属于新丰公司，但新丰公司对该商铺的使用必须征得叶秋洪的同意认可；合同期满，新丰公司收购叶秋洪商铺房款人民币150万元，一次性付给叶秋洪，叶秋洪必须无条件协助新丰公司办理商铺的交易手续等。同一天，双方签订《商品房购销合同》并办理了商品房预购登记。
1999年6月25日，华润银行与朗力公司以及叶秋洪签订了《抵押担保贷款合同》，合同约定由朗力公司向借款150万元，期限为一年，月利息为5.85‰，叶秋洪以涉案商铺提供抵押担保，并于同年6月28日在珠海市房地产登记交易管理中心办理了抵押登记，登记证号为：珠房预证押字第0051号。合同签订后，华润银行依约向朗力公司发放了贷款，朗力公司除偿还了部分利息外，其余本息一直没有偿还，华润银行为此诉至原审法院，原审法院于2003年7月25日作出（2003）香民二初字第1050号民事判决，判令朗力公司偿付尚欠的借款本息给华润银行，当朗力公司不履行上述债务时，华润银行有权依法处分叶秋洪的抵押物即涉案商铺，拍卖、变卖的价款优先受偿，叶秋洪承担责任后，有权向朗力公司追偿等。
三、卢银婵得知新丰公司将涉案商铺卖给了叶秋洪以及叶秋洪以涉案商铺为朗力公司向华润银行的借款作抵押后，遂向原审法院起诉新丰公司、叶秋洪及华润银行。原审法院于2006年10月26日作出（2006）香民一初字第1884号民事判决，判令：一、确认卢银婵与新丰公司于1991年10月5日签订的《房屋销售合同》有效；二、新丰公司赔偿卢银婵违约损失人民币60万元。
四、2008年10月13日，卢银婵以其是涉案商铺顺位在先的买受人，与（2003）香民二初字第1050号民事判决的判决结果有直接的利害关系，该案的审理未依法追加其参加诉讼为由，向珠海市中级人民法院提出申诉，珠海市中级人民法院裁定指令珠海市香洲区人民法院另行组成合议庭审理本案。
五、本案再审期间，卢银婵又以新丰公司与叶秋洪于1998年4月14日签订的《协议书》约定涉案商铺出售给叶秋洪的行为是名为购房实为借款为由向原审法院提起诉讼，原审法院审理认为，从双方签订《协议书》的内容看，新丰公司出售涉案商铺给叶秋洪不符合买卖合同的特征，双方之间并没有商品房买卖的真实意思表示，实质是借贷关系，签订商品房买卖合同及办理预购登记仅是为借贷的一种担保，因此，双方关于涉案商铺买卖的约定应归于无效。新丰公司应当在具备办证条件时协助卢银婵办理涉案商铺的过户手续，至于涉案商铺已设置抵押，叶秋洪有义务注销抵押。并依法作出（2011）香民一初字第560号民事判决，判令：一、确认新丰公司与叶秋洪于1998年4月14日签订的《协议书》中转让涉案商铺的约定无效；二、新丰公司于判决发生法律效力之日起五日内将涉案商铺交付给卢银婵；三、新丰公司在具备办证条件时协助卢银婵办理涉案商铺的产权过户手续。受理费减半收取人民币19250元，由新丰公司与叶秋洪负担。叶秋洪不服该判决提起上诉，珠海市中级人民法院于2012年5月28日作出（2011）珠中法民三终字第211号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院再审认为，根据已经发生法律效力的（2011）香民一初字第560号、（2011）珠中法民三终字第211号民事判决书的认定和判决，叶秋洪无权以涉案商铺为朗力公司向华润银行的借款作抵押担保。因为虽然涉案商铺预购登记在叶秋洪名下，但其办理预购登记是基于与新丰公司1998年4月14日签订的《协议书》及《商品房购销合同》，而该《协议书》及《商品房购销合同》的效力已被上述生效民事判决所否定，该两份生效判决均认定叶秋洪与新丰公司签订的《协议书》、《商品房购销合同》不是真实意义上的房屋买卖关系，而是因为叶秋洪与新丰公司之间的借款担保需要而签订的，此预购登记不是符合立法本意的登记，是无效的登记。叶秋洪有义务注销该抵押。所以叶秋洪以涉案商铺为朗力公司向华润银行的贷款作抵押的行为损害了卢银婵的利益，应为无效。
对于导致抵押担保合同无效，华润银行存在一定过错。理由如下：首先，华润银行先后两次就不同产权人的同一抵押物发放贷款，就这一行为而言，银行的贷款审查是不够审慎的。其次，从抵押权设置的先后顺序来看，卢银婵以涉案商铺为宝恒公司向华润银行的借款提供担保在先，叶秋洪以涉案商铺为朗力公司向华润银行的借款提供担保在后。并且，当后一抵押权设立时，前一债务人还在向华润银行偿还借款，说明不同产权人就同一抵押物的两个抵押贷款是同时存在的。第三，华润银行在（2008）香民二初字第767号案件中，主张卢银婵名下涉案商铺的优先受偿权，认为卢银婵是涉案商铺的产权人；在本案中，华润银行主张叶秋洪名下涉案商铺的优先受偿权，又认为叶秋洪是涉案商铺的产权人。华润银行就同一房产向不同当事人主张受偿权，其自相矛盾的诉讼行为也说明其当时的两次抵押是存在过错的。因此，华润银行与朗力公司、叶秋洪于1999年6月签订的《抵押担保贷款合同》中有关涉案商铺的抵押担保条款无效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担责任后，有权向债务人追偿”。因导致《抵押担保贷款合同》有关抵押担保的部分条款无效，华润银行也负有过错责任，因此，原审判决认定《抵押担保贷款合同》全部有效有错，依法应予纠正。
此外，华润银行在再审庭审中提出由于2004年人民银行对逾期贷款利率发布了新的规定而要求朗力公司在抵押担保贷款合同约定的利率基础上上浮50%作为逾期贷款利率计付本金150万元利息的请求，原审法院认为，因人民银行发布新规定的时间是在原审判决之后，所以华润银行的该请求没有法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、维持珠海市香洲区人民法院（2003）香民二初字第1050号民事判决的第一项以及对受理费的负担部分；二、撤销（2003）香民二初字第1050号民事判决的第二项；三、当朗力公司不能清偿以上债务时由叶秋洪承担朗力公司不能清偿华润银行贷款本息部分的二分之一的责任。叶秋洪承担责任后，有权向朗力公司追偿。
原审原告华润银行不服上述判决，上诉称：一、原审法院以民事诉讼程序审查具体行政行为效力，存在重大程序错误。原审法院认为叶秋洪与新丰公司的预购登记无效，进而认定叶秋洪为朗力公司向华润银行的贷款用涉案商铺作抵押的行为损害了卢银婵的利益，抵押无效，没有遵循选行政后民事的程序规则，超越了审查权限。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，涉案商铺已经办理预购登记和抵押登记，抵押是有效的。法院如要审查抵押登记效力，应通过行政诉讼审查，再审时原审法院直接在民事诉讼程序中审查预购登记和抵押的效力，是程序错误。二、房地产登记中心进行预购登记的依据是新丰公司与叶秋洪于1998年4月14日签订的《商品房购销合同》，不是协议书，协议书即使无效，预购登记也有效。原审法院将商品房购销合同与协议书等同，事实认定错误，逻辑推理也有问题。三、协议书约定购买房屋并转移所有权，不存在原审法院（2011）香民一初字第560号民事判决认定的新丰公司“所有权保留”。新丰公司与叶秋洪于1998年4月14日签订的协议书，不是“名为购房，实为借贷”。理由是：第一，形式上，协议书开头约定“就乙方购买甲方商品房铺位事宜达成如下协议”。第二，内容上，协议书第一条约定商铺售价150万元，第六条约定商铺所有权属于叶秋洪，仍由新丰公司使用且使用前应征得叶秋洪同意，第三条约定新丰公司可以从叶秋洪处原价回购该房产，但需按月支付利息，第七条约定，新丰公司决定回购商铺并一次性支付150万元回购款给叶秋洪，叶秋洪应无条件协助新丰公司办理交易手续。内容上看，叶秋洪以150万元购买商铺但价格优惠，故新丰公司附加条件是设立回购权，因是原价回购，对于叶秋洪来说如果不通过约定利息或其他方式获得补偿，对叶秋洪是不公平的。所以双方签订协议书并办理了可能性变更登记手续。（2011）香民一初字第560号民事判决认为新丰公司有关所有权保留的意思表示不符合买卖合同的基本特征，是法院认定错误，新丰公司没有作出保留所有权的意思表示，实际操作中，房产权属确实在1998年4月14日登记至叶秋洪名下，新丰公司没有约定保留所有权，1998年4月14日之后，新丰公司不再是房产权属人，而是叶秋洪。四、再审关于抵押担保贷款合同无效的认定，没有事实和法律依据。再审中，原审法院认为，因叶秋洪办理预购登记的协议书和商品房购销合同被（2011）香民一初字第560号和（2011）珠中法民三终字第211号民事判决认定无效，故预购登记无效，预购登记无效导致抵押担保贷款合同无效，这一认定逻辑错误。抵押担保贷款合同是独立于商品房销售合同和协议书的贷款和担保合同，审查合同效力应以法律规定为准，抵押合同符合主体要求、也办理了预购登记，叶秋洪有权对自己房产设立抵押，也办理了抵押登记。该抵押合同的签订不存在欺诈、胁迫乘人之危，也不存在恶意串通损害他人利益的情形，也未违反法律或行政法规的强制性规定，原审法院认定抵押合同无效，没有法律依据。五、华润银行在签订履行抵押担保贷款合同时，不存在过错。按再审时的理由，抵押合同无效与否，应与华润银行无关。原审法院认为华润银行先后两次就不同产权人的同一抵押物放贷对贷款审查不审慎，故认为华润银行的这一过程也导致抵押合同无效，认定事实不清，逻辑混乱。第一，事实方面，城信社中心社口岸营业部与珠海市商业银行不是同一主体，因国家政策，从城市信用社到城市合作银行再到珠海市商业银行，其中多次发生不同主体吸收合并、撤销终止和更名，变动过程中，在抵押物未办抵押登记、房产权属登记与购房合同名称不一致的情况下，不同主体先后两次就不同产权人的同一抵押物发放贷款，并不违反法律规定，也不会导致抵押合同无效，何况，没有法律规定同一抵押物只能抵押一次，尤其是城信社中心社与卢银婵之间的抵押权没有设立，无论珠海市商业银行是否知悉城信社中心社曾与卢银婵签订抵押合同，只要涉案商铺没有登记在卢银婵名下，珠海市商业银行就有权与商铺登记权属人签订抵押担保合同。至于商铺为何1995年是卢银婵的，1999年登记在叶秋洪名下，不是珠海市商业银行审查的范畴，珠海市商业银行只需核实预购登记的真实性，就是尽到了审慎审查的义务。至于华润银行在两个不同债权诉讼中分别向卢银婵和叶秋洪主张抵押权，不违反法律规定，也符合事实情况。第二，逻辑上，既然认定抵押合同无效是因新丰公司与叶秋洪的协议书和商品房购销合同无效导致，那么华润银行对贷款审查是否足够审慎，与抵押担保合同的效力，就不存在因果关系，如果叶秋洪与另一家银行签订合同也将被认定无效，按此逻辑，抵押合同是否无效与银行是否尽到审查义务，没有因果关系。所以，华润银行签订和履行抵押合同时，无论是否尽到审查义务，都不导致抵押合同无效。抵押权已经依法设立，未经法定程序撤销之前，不能认定抵押权无效。六、华润银行与新丰公司、朗力公司、叶秋洪、卢银婵等一系列与涉案商铺有关的诉讼中，从已作出的判决来看，一直以债权法理论支持卢银婵在物权法上的权利主张，甚至将债权等同于物权作认定和判决，混淆债权和物权理论，影响社会和谐。第一，新丰公司和叶秋洪的协议书，是否具有商品房买卖合同的真实意思表示，与叶秋洪取得预购登记是两个不同概念。协议书空间是何真实意思，新丰公司与卢银婵签订的房屋销售合同是否有效，因二者均属于债权，不能直接以债权对抗物权，即使协议书无效，新丰公司与卢银婵签订的房屋销售合同有效，也不能认定商铺归卢银婵所有的结论。第二，法院采用判决交付房产的方式，规避对所有权的直接认定，造成自相矛盾的判决，既然没有判决商铺所有权归卢银婵，就不能判决新丰公司需将商铺交付卢银婵，商铺作为不动产，交付不仅有实物交接，还包括权属登记，法院将不动产交付视同动产的交付，试图以判决实物交付方式来达到确定卢银婵取得所有权的目的，有关交付的判项也与认定事实（涉案商铺应在通过验收取得验收合格证后交付给卢银婵）自相矛盾。第三，法院处理债权和物权冲突时，以发生时间先后来解决，违反了物权优先于债权的基本原则。未经登记，卢银婵只享有债权，债权与物权发生冲突时，应以物权优先于债权的原则处理，但法院对此处理方式却相反。而原审判决以（2011）珠中法民三终字第211号民事判决为本案判案依据，判决结论错误。七、华润银行在卢银婵与新丰公司、新丰公司与叶秋洪等关于涉案商铺的一系列案件中，成为实际上的受害者和损失承担者，不公平不合理。卢银婵支付61万元购买商铺，但自1991年至1998年期间长期怠于办理预购登记，被新丰公司另行出售给叶秋洪或用于向叶秋洪融资并将商铺登记至叶秋洪名下，对此，卢银婵有重大过错，卢银婵以涉案商铺为其儿子儿媳开办的宝恒公司向城信社中心社贷款100万元作担保，最终因抵押权未登记而未设立，法院判决卢银婵无需承担担保责任。另外，卢银婵还取得新丰公司60万元违约损失赔偿。叶秋洪尽管以150万元购买涉案商铺，但已帮助朗力公司取得贷款150万元，如法院判令华润银行与叶秋洪关于涉案商铺抵押权未依法设立，则华润银行成为受害者和最终损失的承担者，对华润银行不公平。综上，华润银行请求二审法院：一、撤销香洲区人民法院（2009）香民二再字第4号民事判决第二、三项；二、维持香洲区人民法院（2003）香民二初字第1050号民事判决；三、诉讼费由朗力公司、叶秋洪和卢银婵负担。
对于华润银行提起的上诉，被上诉人卢银婵二审口头答辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。第一，（2011）珠中法民三终字第560号民事判决对事实作了认定，对民事行为的效力作了认定，对涉案房屋权属也作了认定。第二，房产登记是一种行政登记行为，与其他行政行为不同，房产登记本身不是赋权行为，登记仅有公示和公信效力，房屋权属由几种不同取得途径，房产登记只是其中一种，法院的判决和裁定同样是变更房屋可能性的合法途径。因为早在1998年4月14日进行的涉案商铺预购登记虽在房产部门有记录，但作为登记发生后法院的生效判决有权变更房屋权属，并且法院的判决效力高于登记。第三，华润银行与城信社是否为同一主体的问题，卢银婵认为，只有华润银行与城信社是同一主体，才有资格作为两起案件的原告，华润银行正是因为与城信社为同一主体，才在（2008）珠香法民二初字第767号和（2003）珠香民一初字第1050号民事诉讼中作为原告起诉。
原审被告叶秋洪不服再审判决，上诉称，再审判决认定事实不清，适用法律错误。叶秋洪于1998年4月14日一次性付清全部购房款150万元购买了涉案商铺并办了预售登记，同时双方约定一年内新丰公司有权以原价回购该房产，回购期限届满后，叶秋洪以该房产作抵押担保朗力公司向华润银行的借款，并办理了抵押登记。新丰公司是在取得预售商品房许可证后才将涉案商铺对外销售，叶秋洪也是在此之后才同意新丰公司在一定期限内回购，叶秋洪与新丰公司没有关于借款的意思表示，叶秋洪向新丰公司购买商铺并同意新丰公司回购商铺，是合法的，至今没有法律对新丰公司在出卖房屋后回购的行为作禁止性规定，认为叶秋洪与新丰公司之间出卖与回购商铺的民事行为认定为借贷关系，认定事实错误。卢银婵在1991年10月5日向新丰公司购买商铺，而新丰公司取得预售许可证是在1993年6月25日，明显地，卢银婵在明知新丰公司未取得预售许可的情况下即签订房屋销售合同，在1991年10月5日至1998年4月14日期间都未办理预售登记，没有对外公示，且购房款未全部付清，卢银婵与新丰公司之间关于涉案商铺的买卖关系至今没有有效法律文书确认卢银婵享有商铺的物权，卢银婵仅享有债权，不能对抗叶秋洪通过预售登记取得的准物权，即便是发生权利冲突，也应优先保护付清款并办理了预售登记的购房者。原审判决导致叶秋洪丧失了房产财产权，不能以商铺作抵押，原审判决叶秋洪未能偿还本息的二分之一还款责任，由此叶秋洪失去了150万元购买的商铺，也加重了法律责任。卢银婵仅以60多万元购买商铺，但法院又判决新丰公司需承担60万元迟延交房违约金，意味着卢银婵无偿取得该房产，非常不公。原审法院在没有任何借款事实和法律依据的情况下认定叶秋洪与新丰公司之间买卖行为为借贷关系，而叶秋洪的抵押行为办理了登记，叶秋洪没有任何过错，原审判决没有法律依据的情况下认定叶秋洪在抵押中有过错，适用法律错误。综上，上诉人叶秋洪请求二审法院：一、撤销（2009）香民二再字第4号民事判决第二、三项，改判维持（2003）香民二初字第1050号民事判决第二项；二、诉讼费由华润银行、朗力公司和卢银婵负担。
对于叶秋洪的上诉，卢银婵口头答辩称：第一，（2011）珠中法民三终字第560号民事判决对事实作了认定，对民事行为的效力作了认定，对涉案房屋权属也作了认定。第二，房产登记本身不是赋权行为，登记仅有公示和公信效力，房屋权属由几种不同取得途径，房产登记只是其中一种，法院的判决和裁定同样是变更房屋可能性的合法途径。因为早在1998年4月14日进行的涉案商铺预购登记虽在房产部门有记录，但作为登记发生后法院的生效判决有权变更房屋权属，并且法院的判决效力高于登记。第三，根据（2006）香民一初字第1884号民事判决的认定，叶秋洪与新丰公司签订的协议书封面和买卖合同中都注明协议书代替借款合同，这印证了涉案预购登记无效。
华润银行口头答辩称，根据华润银行在房产登记部门查询到的买卖合同，没有（2006）香民一初字第1884号民事判决认定的备注情形，抵押权人在办理抵押登记时尽到了注意和审查义务，购销合同上没有这句话，这句话是通过其他途径添加的，不能说明购销合同代替借款合同，该判决未涉及物权处分，仅是对债权的确认。
二审中，被上诉人朗力公司未发表意见。
各方在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院（2009）香民二再字第4号民事判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为借款合同纠纷，贷款人（预购抵押权利人）为珠海市商业银行（华润银行的前身），借款人为朗力公司，预购抵押人为叶秋洪。（2009）香民二再字第4号民事判决维持了（2003）香民二初字第1050号民事判决第一项，各方无异议，本院予以维持。
本案二审的焦点是预购抵押担保的效力以及预购抵押人叶秋洪的责任认定。第一，借款合同第十三条第（四）项约定，合同未尽事宜按《广东省抵押贷款管理条例》处理。《广东省抵押贷款管理条例》（广东省人民代表大会常务委员会于1992年12月20日公布施行）第六条第一款规定：“预购房地产可以抵押。但抵押人必须遵守下列规定：（一）履行房地产预购合同，并付清房价；（二）不得在未经贷款人书面同意之前擅自采取任何行动致使房地产预购合同失效。”该条例已于1997年1月18日被广东省人民代表大会常务委员会废止。对于预购商品房抵押登记，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》（1997年6月1日开始实施，2001年8月15日修正）第三条第四款规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。建设部《房屋登记办法》（自2008年7月1日起施行）规定了预购商品房抵押预告登记。对于预告登记制度，《中华人民共和国物权法》第二十条作了明确规定。可见，在1999年6月签订借款合同并办理预购商品房抵押登记时，按照我国相关行政管理机关的规定，预购商品房贷款抵押仅限购房人支付首期房价款后由贷款银行代其支付其余购房款将商品房抵押给贷款银行的情形，而本案借款合同的预购商品房抵押并非这种情形，珠海市商业银行签订借款合同时，对此未尽审查义务，显然存在过错。第二，《城市房地产抵押管理办法》第二十七条规定，以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同；第三十四条第二款规定，以预售商品房抵押的，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。参照上述规定，办理预购商品房贷款抵押，预购房屋合同必须有效，并且，预购商品房贷款抵押不是正式的抵押登记，要取得抵押权，须抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。生效的（2011）珠中法民三终字第211号民事判决认定叶秋洪与新丰公司为转让涉案商品房于1998年4月14日签订的协议书没有商品房买卖的真实意思表示，实为借贷关系，确认该协议书无效并判令新丰公司将涉案房产交付卢银婵并协助卢银婵办理产权过户手续，从而排除了叶秋洪领取房地产权属证书的权利，故而本案预购抵押的原权利已经为生效判决否定，华润银行主张叶秋洪承担抵押担保责任的诉讼请求事实上已无法履行。再审判决撤销（2003）香民二初字第1050号民事判决第二项，处理正确，本院予以维持。对此结果，叶秋洪显然存在过错。珠海市商业银行在签订借款合同时，对涉案抵押物处于预售状态、预购抵押并非正式抵押权、涉案房产预购抵押将来可能无法转为抵押权的事实亦是明知的，因此华润银行对无法实现涉案房产抵押权的后果也应承担相应责任。第三，尽管存在前述事实，预购抵押登记是否有效不在本案审理范围，再审判决以叶秋洪将涉案房产作抵押的行为损害卢银婵利益为由，认定抵押担保条款无效，适用法律不当，本院予以纠正。第四，对于华润银行事实上已无法行使预购抵押权利这一后果，叶秋洪和华润银行都存在过错。虽然再审判决以抵押担保无效为由判定叶秋洪和华润银行各承担二分之一责任适用法律错误，但判决叶秋洪对华润银行无法实现预购抵押权利的后果承担二分之一责任这一实体处理结果，与叶秋洪的过错程度相当，故本院对此予以维持。
综上所述，本院认为，（2009）香民二再字第4号民事判决适用法律错误，本院予以纠正；但该判决实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回珠海华润银行股份有限公司和叶秋洪分别提起的上诉，维持珠海市香洲区人民法院（2009）香民二再字第4号民事判决。
二审案件受理费，珠海华润银行股份有限公司和叶秋洪各预交人民币19432元，均由其自负。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
审 判 员 曾若凡
代理审判员 朱 玮
二〇一三年八月十四日
书 记 员 孔祥凤