上海市闸北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闸刑初字第362号
公诉机关上海市闸北区人民检察院。
被告人徐某乙，男，1960年7月13日出生，汉族，住上海市闸北区。
辩护人陆文君，上海臻至律师事务所律师。
上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉（2015）326号起诉书指控被告人徐某乙犯拒不执行判决罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派检察员王某、代理检察员陈某某出庭支持公诉。被告人徐某乙及辩护人陆文君到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
2009年11月2日，上海市闸北区人民法院（以下简称“闸北法院”）就杨某某与被告人徐某乙、德某公司民间借贷纠纷案作出一审判决，判令徐某乙偿还杨某某人民币（以下币种均为“人民币”）455.5万元，同时德某公司以持有的长某驾校51%的股份为徐某乙作担保。2010年2月24日，上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）驳回徐某乙上诉，维持原判。判决生效后，闸北法院于2010年3月26日向徐某乙送达执行通知书，但徐某乙除于2011年6月21日由其妹妹徐某甲向法院上缴执行款30万元外，未再上缴任何执行款。经查，2011年3月17日至2013年5月27日间，徐某乙在农业银行上海分行开设的二个银行账户（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX），先后有1，196，925元在存入后随即被徐某乙提现或转走，但未上缴法院用于执行判决。2014年9月22日，被告人徐某乙向上海市公安局闸北分局芷江西路派出所投案，但是未能如实供述自己的犯罪事实。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言、民事判决书、申请执行书、执行通知书、执行笔录、银行对账单等书证及公安机关工作情况等证据，认为被告人徐某乙的行为已构成拒不执行判决罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，依法追究被告人徐某乙的刑事责任。
被告人徐某乙对起诉指控的犯罪事实提出异议。其辩解称，民事判决有两个被告，判令共同归还，而德某公司每年都有向法院交款；涉案农业银行卡内的金额应为108万余元，公诉机关有重复计算；该钱款是其为归还长某驾校以往债务的借款，并非其自己所有，且均用于公司经营，没有用于个人挥霍，该情况其也向执行庭法官进行过反映，得到法院的认可；其主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。
辩护人向本院提交了执行笔录、付款凭单、支款凭单及银行取款凭条等书证，辩护认为，被告人徐某乙本人负债累累，没有任何履行能力，但徐某乙系德某公司股东，而德某公司没有实际业务，就是占有长某驾校的股份，因此事实上法院每月从长某驾校执行到38万余元的承包款，实质就是徐某乙的股东分红款。徐某乙之所以没有履行判决是因为有人阻扰了长某驾校的盈利分红，如果长某驾校归属徐某乙经营，是有能力履行法院判决的。农业银行卡内的钱款，均属于借款性质，不是拒执罪立法解释中所称的“财产”，无法用于执行，而且被告人徐某乙借款的用途均是用于公司的正常经营，并非用于个人挥霍。综上，建议宣告被告人徐某乙无罪。
经审理查明，2009年11月2日，闸北法院就原告杨某某与被告徐某乙、德某公司民间借贷纠纷一案作出（2008）闸民一（民）初字第4766号民事判决，判令徐某乙自判决生效之日起十日内归还杨某某借款本金455.5万元并支付自2008年9月16日起至实际清偿之日止的逾期利息；如徐某乙到期未履行还款义务，则原告可以与两被告协议，以徐某乙持有的德某公司90%的股权或德某公司持有的长某驾校51%的股权折价，或者申请以拍卖、变卖质押物所得的价款优先受偿。徐某乙不服一审判决，向二中院提起上诉。2010年2月24日，二中院作出（2009）沪二中民一（民）终字第4568号民事判决，驳回徐某乙的上诉请求，维持原判。判决生效后，因徐某乙未主动履行判决，原告杨某某于2010年3月9日向闸北法院申请强制执行。闸北法院于同月31日向徐某乙、德某公司送达了执行通知书。其间，经协商，杨某某与徐某乙、德某公司于2011年5月达成和解协议，徐某乙允诺于2011年8月20日之前归还全部余款380万元，否则按原判决执行。但徐某乙除于2011年6月21日通过其妹妹徐某甲向法院上缴执行款30万元外，未再上缴任何执行款，并在闸北法院2011年11月初向其发出限制高消费令及找其谈话之后，回避法院执行，既未申报财产，也未将法院要求其如实讲清的在外债务情况向法院讲清。经查，2011年3月17日至2013年5月27日间，徐某乙在中国农业银行开设的二个银行账户（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX），先后陆续有1，082，379元钱款存入。上述钱款在存入后，绝大部分在数日内即被徐某乙提现或转走。2014年9月22日，被告人徐某乙主动至上海市公安局闸北分局芷江西路派出所投案，但未能如实供述自己的犯罪事实。在审理过程中，被告人徐某乙在其家属帮助下退缴执行款5万元。
以上事实，有下列证据予以佐证：
1、书证闸北法院民事判决书、二中院民事判决书、申请执行书、执行通知书及送达回证，证实杨某某诉徐某乙、德某公司民间借贷纠纷一案的判决情况及判决生效后，杨某某向闸北法院申请强制执行，闸北法院依法向徐某乙送达了执行通知书的事实。
2、书证执行笔录、和解协议书，证实杨某某与徐某乙、德某公司于2011年5月达成和解协议，徐某乙允诺于2011年8月20日之前归还全部余款380万元，否则按原判决执行。
3、书证限制高消费令、送达回证、执行笔录，证实在执行过程中，闸北法院依法向徐某乙发出限制高消费令，其中要求徐某乙不得对外投资（包括开办公司、购买股票债券等），只能保留按政府规定的最低生活标准的生活费用，其他均属被执行财产范畴；执行庭法官要求徐某乙应当如实申报自己财产状况，对所有的债务人员、金额、借款时间也应当向法院说清。
4、书证中国农业银行借记卡资料查询、银行对账单等，证实2011年3月17日至2013年5月27日间，被告人徐某乙名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的两个中国农业银行的账户内频繁有钱款进出，累计金额达108万余元，其中2011年11月7日执行庭法官明确要求徐某乙申报财产，说清自己债务情况后，涉及的金额达42万余元；钱款存入后，绝大部分均在数日内即被以转账或提现方式取走。
5、证人季某某的证言笔录，证实2009年至2013年间，徐某乙以有教练车可租售等为名，向其借款共计300多万元，其中用自己银行卡转账约3-5笔，现金转存不会超过10万元。
6、证人高某某的证言笔录，证实2008年至2013年间，徐某乙以有教练车可租售等为名，向其借款共计300多万元，其间，其通过银行卡转账或被徐某乙提现有5万元。
7、书证闸北法院《案件移送函》、《关于被执行人徐某乙涉嫌拒不执行判决、裁定罪移送公安侦查的报告》，证实因被告人徐某乙不如实申报财产，不讲清在外债务，回避执行，法院在查明其农业银行内存取款情况后，认为其行为涉嫌拒不执行判决、裁定罪，遂向公安机关报案的事实。
8、书证代管款收据，证实在审理阶段，被告人徐某乙的家属代为向法院缴纳5万元执行款的事实。
9、公安机关出具的工作情况，证实被告人徐某乙的到案情况。
上述证据均经当庭质证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐某乙对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某乙虽为德某公司的股东，而德某公司占有长某驾校的股份，但长某驾校、德某公司和被告人徐某乙本人均是独立的法律主体，长某驾校缴纳的经营款不属于徐某乙的个人财产，长某驾校缴纳钱款的行为亦不等同于被告人徐某乙主动履行判决的行为。对徐某乙及辩护人关于德某公司一直在履行判决，实质就是徐某乙的分红款的辩解及相关辩护意见，本院不予采纳。根据执行笔录及案件移送报告，可以证实执行庭法官曾明确告知徐某乙不应增加新的债务，且应如实向法院申报财产状况及在外债务情况，但徐某乙并未如实反映，反而在法院找其谈话之后回避执行，被告人徐某乙关于自己在外借款系得到法院认可的辩解，没有相关证据证实，本院不予采纳。根据证人季某某、高某某的证言及银行对账单记录，两人虽称分别借给徐某乙300多万元钱款，但在起诉指控的时间段内仅向徐某乙转账10余万元，难以证实银行账户内钱款的来源，对于借款用途，两人也称徐某乙是以有教练车可租或可售为名向他们借款，与被告人徐某乙的辩解不符；辩护人提供的书证，无法体现与银行账户内钱款的一一对应性，亦难以证明上述钱款即用于归还徐某乙在外债务，故被告人徐某乙辩解农行账户内钱款均为借款且均用于归还之前长某驾校经营中债务的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院难以采信。此外，即使上述钱款系借款，亦用于归还债务，金钱作为种类物，在徐某乙借得钱款后，即已经同时获得了对该部分钱款的实际支配和控制权，在相应的时间段，应当认定该钱款属于被告人徐某乙的“财产”，从银行明细看，绝大部分钱款均在数日内即被取走，有的甚至当日即被支取一空，可见被告人徐某乙主观上显有逃避法院执行，隐匿财产的故意。故对辩护人的相关辩护意见，本院亦不予采纳。被告人徐某乙虽主动至公安机关投案，但未如实供述自己拒不执行法院判决的事实，不能认定为自首，对其提出具有自首情节的辩解，本院不予采纳。鉴于被告人徐某乙在家属的帮助下向法院缴纳了部分执行款，可对徐某乙酌情从轻处罚。据此，根据被告人徐某乙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和第三百一十三条之规定，判决如下：
被告人徐某乙犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2016年7月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 龚 雯
审 判 员 张 晶
人民陪审员 陈一鸣
二〇一五年十二月九日
书 记 员 顾正仰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。