青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民二终字第04号
上诉人（原审原告，反诉被告）：西宁域岩房地产营销策划有限公司
法定代表人：马铭，该公司总经理。
委托代理人：岳桂玲，方圆第三法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：青海金晟置业有限公司
法定代表人：侯坤，该公司执行董事。
委托代理人：冯有华，北京大成（西宁）律师事务所律师。
委托代理人：张倩，北京大成（西宁）律师事务所律师。
上诉人西宁域岩房地产营销策划有限公司（以下简称域岩公司）与被上诉人青海金晟置业有限公司（以下简称金晟公司）委托代理销售合同纠纷一案，域岩公司于2013年8月12日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令金晟公司支付其佣金254070.75元、违约金200000元。同年9月10日，金晟公司提起反诉，请求判令解除与域岩公司签订的《大通“朔山公馆”商品房委托代理销售协议》，并判令域岩公司支付其违约金200000元、赔偿经济损失72000元。该院于2013年10月28日作出（2013）东民二初字第41号民事判决。宣判后，域岩公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人域岩公司的委托代理人岳桂玲，被上诉人金晟公司的委托代理人冯有华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年9月4日，金晟公司与域岩公司签订了《大通“朔山公馆”商品房委托代理销售协议》，金晟公司委托域岩公司代理销售位于大通县景阳路南侧总面积约为60000平方米的朔山公馆住宅小区，域岩公司的代理销售期限为18个月。双方约定的销售进度指标是年内客户累计达到1000个，预定达到总房源的25%，开盘前销售率达到50%，结构封顶时，销售率达到75%，剩余25%的销售量需在房屋交付时完成。佣金结算及支付方式是金晟公司按销售额1.5%的标准向域岩公司支付代理佣金，但定金或预付款不在计提范围。双方对违约责任的约定是域岩公司未能完成销售任务时，金晟公司有权解除代理合同，可以将代理权交由第三方代理销售，金晟公司有权将域岩公司清退出场，域岩公司应无条件立刻离场。对于工程进度的约定是金晟公司于2012年8月7日动工建设，2013年8月项目主框架封顶，2014年8月竣工验收，2013年5月取得商品房预售许可证。以上条款如一方违约，违约方赔偿守约方经济损失200000元。协议签订后，域岩公司开展了营销活动，截至到2013年4月，共代理销售56套商品房，收款2221170元，其中预付款1550209元，定金670961元。2013年4月7日，金晟公司以域岩公司业绩很差，没有完成约定的指标，给金晟公司造成无法弥补的重大损失为由，向域岩公司发出了关于解除“大通朔山公馆商品房委托代理销售协议函”，将域岩公司清退出场。
一审法院认为，域岩公司与金晟公司签订的房屋委托代理销售协议合法有效，因域岩公司未能完成双方约定的进度销售指标，金晟公司依照合同约定将域岩公司清退出场，域岩公司被清退出场时，其代理销售的定金及预付款合计为2221170元，故其主张金晟公司按照16938050元支付佣金是没有事实和合同依据的，合同约定定金或预付款不在计提范围，故金晟公司未支付域岩公司佣金，双方约定金晟公司于2013年5月取得商品房预售许可证，直到域岩公司被清退出场，取得商品房预售许可证的期限尚未届满，故金晟公司不存在违约行为。所以域岩公司主张金晟公司支付200000元违约金的诉求不能成立，不予支持。域岩公司被清退出场，双方的协议无法继续履行，则金晟公司要求解除域岩公司与金晟公司签订的《大通“朔山公馆”商品房委托代理销售协议》的反诉请求应予支持，金晟公司要求域岩公司赔偿经济损失72000元，但对此主张未提交充分证据，不予支持。合同约定预付款不在计提范围，有失公允，且鉴于金晟公司在法院主持调解时，有愿意支付域岩公司合理报酬的意向，则金晟公司应当按照域岩公司被清退场时实际收到房屋预付款金额的1.5%支付佣金为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，遂判决：一、域岩公司与金晟公司签订的《大通“朔山公馆”商品房委托代理销售协议》依法予以解除；二、金晟公司于本判决生效后十日内支付域岩公司房屋销售佣金23253.14元；三、驳回域岩公司要求金晟公司支付200000元违约金的诉讼请求；四、驳回金晟公司的反诉请求。本诉案件受理费4055元，域岩公司负担3855元，金晟公司负担200元。反诉案件受理费2690元，由金晟公司负担。
宣判后，域岩公司不服，向本院提起上诉称：1、金晟公司作为开发商一直未取得商品房预售许可证，其只能让承购方先签订认购协议、交纳认购款，而无法签订《商品房预售合同》，也无权收取全额房款或协助承购方办理购房按揭贷款或公积金贷款，期间共代理认购出58套商品房，实际完成销售额16938050元，认购实收款2494070元，对此一审法院认定事实不清，错误认定其未能完成双方约定的进度销售指标；2、金晟公司在取得商品房预售许可证后，也就是在2013年5月条件成就后，其完成的销售代理58套房屋的销售额共计16938050元被金晟公司收取，根据《大通“朔山公馆”商品房委托代理销售协议》第五条、第六条约定，金晟公司应按合同约定支付其代理佣金16938050元的1.5%即254070.75元，但一审未予支持错误；3、2013年4月，金晟公司欲将取得商品房预售许可证时，将其强行赶出场地，单方解除合同，致使合同目的无法实现，其行为已构成根本违约，应承担违约责任；据此，请求二审法院撤销原判第二、三项，改判支持其一审的诉求。
金晟公司答辩称：截至2013年4月，域岩公司实际完成的预定数为56套，完成率仅为8.6%，远远达不到代理销售协议第五条第一项的指标，域岩公司所称由于其不提供商品房预售许可证，影响销售进度，达不到销售率，与事实及代理协议的约定不符；域岩公司与其签订代理销售协议时已明知其尚不具备取得《商品房预售许可证》的条件，仍签订了协议；且其已明确告知取得的大致时间，并在代理销售协议中加以明确；另外，域岩公司混淆了“预定”与“预售”的概念，域岩公司所完成的都是预定服务，不以取得《商品房预售许可证》为前提，故域岩公司提出的因其未提供商品房预售许可证的行为致使合同目的无法实现，属根本违约没有法律依据；同时，金晟公司将域岩公司清退出场，是基于代理销售协议行使的正当权利；其未向域岩公司支付佣金是依据明确的协议约定而为，域岩公司主张其拒绝履行支付佣金义务无任何依据；一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。
根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1、域岩公司主张的佣金如何认定及计算？2、域岩公司主张金晟公司违约，应承担违约金20万元能否成立？
经二审审理，双方当事人对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。
另查，域岩公司自2012年11月进场至2013年4月7日退场期间，完成代理销售商品房56套，销售额为16077122元。
本院认为：域岩公司与金晟公司签订的《大通“朔山公馆”商品房委托代理销售协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按协议约定履行各自的义务。本案中因该委托代理销售协议现已无法继续履行，庭审中双方对解除该协议亦不持异议，对此原审判决解除该协议正确，应予维持。
（一）、关于域岩公司主张的佣金如何认定及计算的问题。
域岩公司认为，金晟公司取得商品房预售许可证后，在2013年5月份条件成就后，其完成的销售代理58套房屋的销售额共计16938050元，已被金晟公司收取，根据代理销售协议第五条、第六条约定，应按约定支付佣金254070.75元。
金晟公司认为，截至2013年4月，域岩公司实际完成的预定数为56套，完成率仅为8.6%，远远达不到代理销售协议第五条第一项的指标，且其接受的款项性质均为诚意金或定金，按照代理销售协议约定，此款不属于佣金计提范围，故在没有可供佣金计提的回款资金的情况下，其未向域岩公司支付佣金。
本院认为，域岩公司自2012年11月进场至2013年4月7日退场，实际完成代理销售房56套，销售额为16077122元，根据双方签订的委托代理销售协议约定，项目佣金采用提成的方式，金晟公司按销售额1.5%的标准向域岩公司支付代理佣金，销售额16077122元的1.5%即241156.83元支付佣金。本案中双方对域岩公司实际完成代理销售认购的商品房56套均无异议，但在域岩公司被金晟公司清退后，是否签订了《商品房预售合同》一节存有争议，诉讼中金晟公司未提供相应证据，且金晟公司一直未向域岩公司提供《商品房预售许可证》，致使域岩公司未能签订《商品房预售合同》，其责任不在域岩公司，故域岩公司主张以其实际完成的代理销售额并按协议约定的标准计算佣金的请求成立。金晟公司辩称截至2013年4月域岩公司实际完成的预定数为56套，在没有可供佣金计提的回款资金的情况下，其未向域岩公司支付佣金的理由，不予采纳。原审法院以房屋预付款的1.5%判决支付佣金不当，予以纠正。
（二）关于域岩公司主张金晟公司违约，应承担违约金20万元能否成立的问题。
域岩公司认为，金晟公司在取得商品房预售许可证前，其无法履行销售代理事项，只能以认购的形式与58套房屋的承购方签订认购协议。2013年5月，金晟公司销售代理条件成就时，金晟公司将其赶出场地，单方解除合同，致使合同目的不能实现，已构成根本违约，应承担违约责任。
金晟公司认为，域岩公司在签订代理销售协议时，对其尚未取得《商品房销售许可证》是明知的，双方在《委托代理销售协议》中已加以明确，故域岩公司以此主张其不提供《商品房预售许可证》属根本违约，没有事实依据。
本院认为，双方在签订委托代理销售协议时，约定2013年5月取得预售许可证，域岩公司对此是明知的，但至2013年4月7日域岩公司退场时，金晟公司取得《商品房预售许可证》的期限尚未届满，且域岩公司主张的是此期间其所完成代理销售任务的佣金提成，由于双方的合同已无法继续履行，对解除此协议双方均无异议，故域岩公司所持因金晟公司未提供商品房预售许可证，其无法履行销售代理事项，合同目的无法实现，金晟公司属根本违约，应承担违约金20万元的理由，与双方该协议的约定不符，其理由不能成立不予支持。关于金晟公司的反诉请求原判决已驳回，金晟公司亦未提出上诉，原判并无不当，应予维持。
综上，原判决第一、三、四项正确，应予维持。原判决第二项处理不当，应予纠正。域岩公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2013）东民二初字第41号民事判决第一、三、四项即西宁域岩房地产营销策划有限公司与青海金晟置业有限公司签订的《大通“朔山公馆”商品房委托代理销售协议》依法予以解除；驳回西宁域岩房地产营销策划有限公司要求青海金晟置业有限公司支付200000元违约金的诉讼请求；驳回青海金晟置业有限公司的反诉请求。
二、撤销西宁市城东区人民法院（2013）东民二初字第41号民事判决第二项，即青海金晟置业有限公司于本判决生效后十日内支付西宁域岩房地产营销策划有限公司房屋销售佣金23253.14元；
三、青海金晟置业有限公司于本判决生效后十日内支付西宁域岩房地产营销策划有限公司商品房代理销售佣金241156.83元。
一审本诉案件受理费4055元，由西宁域岩房地产营销策划有限公司负担1902元，青海金晟置业有限公司负担2153元。反诉案件受理费2690元，由青海金晟置业有限公司负担。
预交的二审案件受理费6745元，由西宁域岩房地产营销策划有限公司负担1902元，青海金晟置业有限公司负担2153元。余款2690元，退还西宁域岩房地产营销策划有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘永健
审 判 员 梁欣慰
代理审判员 高海霞
二〇一四年三月六日
书 记 员 滕 岳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；