广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1345号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某甲（化名肖嗣武，绰号“飞飞”、“阿飞”），男，汉族，1983年12月1日出生于湖南省桂阳县，文化程度初中，户籍住址湖南省郴州市桂阳县。2014年7月7日因犯盗窃罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2015年4月28日。因本案于2008年6月30日被羁押，同年7月12日被刑事拘留，2008年8月11日被取保候审。2016年3月9日又被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人李月鹏、陈星，广东格林律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人李某甲犯盗窃罪一案，于2017年6月16日作出（2016）粤0106刑初1646号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年3月至2016年2月期间，被告人李某甲伙同同案人李某3、匡某1、李某4、欧某2、李某5、谭某、李某6、李某7、匡某2、刘某3（化名刘九生）及“小红”、“家某”、“蚂蚁”、“喜喜”、“眼镜”、“阿某”、“平平”等人（均另案处理）经事先预谋后，多次相互配合盗窃商铺（店）内的财物。具体作案方式为有人负责望风、掩护，有人负责以假装购买商品等方式转移员工的注意力，有人负责趁员工不备之机盗走财物。被告人李某甲伙同同案人采用上述作案方式盗窃财物的价值共计人民币545334.8元。具体犯罪事实分述如下：
一、2008年3月8日19时20分许，被告人李某甲伙同匡某芳、“小红”、“家胜”等人在重庆市渝中区解放碑新百货大楼周大福黄金专柜，采用上述作案方式转移营业员的注意力，趁机盗走该店价值人民币40600元的铂金项链2条。案发后，上述赃物未缴回。
二、2008年3月24日12时许，被告人李某甲伙同他人在福建省厦门市明发商业广场于记珠宝店，采用上述作案方式转移营业员的注意力，趁机盗走黄金手链1条和黄金项链2条（经鉴定，共价值人民币27972元）。案发后，上述赃物未缴回。
三、2008年4月30日18时30分许，被告人李某甲伙同李某8福、“小红”在浙江省杭州市银泰百货明牌珠宝柜台，采用上述作案方式转移营业员的注意力，李某8福趁机动手盗取价值人民币22420元的铂金戒指3只。案发后，上述赃物未缴回。
四、2008年6月16日10时许，被告人李某甲伙同李某8福、曾某平在山东省烟台市百盛亿福珠宝店，采用上述作案方式转移营业员的注意力，李某8福趁机动手盗走价值人民币43540元的铂金PT950型项链2条。案发后，上述赃物未缴回。
五、2008年6月7日11时许，被告人李某甲伙同李某8福、曾某平等人在辽宁省大连市中山区新世界百货萃华金店，采用上述作案方式转移营业员的注意力，李某8福趁机动手盗走价值人民币26000元的黄金项链1条。案发后，上述赃物未缴回。
六、2008年6月7日12时许，被告人李某甲伙同李某福、曾某平等人在辽宁省大连市沙河口区西安路66号民勇嘉泰美食广场一楼梦美迪珠宝店，采用上述作案方式转移营业员的注意力，李某8福趁机动手盗走该店的价值人民币45000元的铂金项链2条。案发后，上述赃物未缴回。
七、2008年12月19日上午，被告人李某甲伙同李志生、匡美芳在河南省郑州市金水区紫荆山百货大楼一楼老凤祥黄金首饰专柜，由李某甲、李某3作掩护，匡某1趁营业员不备之机盗窃该专柜的黄金项链2条（经鉴定，共价值人民币40406元），后李某3、匡某1被当场抓获。案发后，上述赃物已缴回并发还被害人。
八、2010年1月22日18时许，被告人李某甲伙同李某4、欧某2、李某5在浙江省东阳市太平洋百货黄金营业柜，采用上述作案方式转移营业员的注意力，李某5趁机盗走该专柜内的黄金项链1条（经鉴定，价值人民币17457元）。案发后，上述赃物未缴回。
九、2012年2月26日16时许，被告人李某甲伙同谭某、罗某枚、李某6、“喜喜”、“蚂蚁”在河南省郑州市金水区人民路丹尼斯百货金利福珠宝专柜，采用上述作案方式转移营业员的注意力，偷走该专柜的黄金项链3条（经鉴定，共价值人民币98689.3元）。案发后，上述赃物未缴回。
十、2012年2月27日15时30分许，被告人李某甲伙同李某6、谭某、罗某枚、“喜喜”、“蚂蚁”在河南省驻马店市驿城区健康路与风光路交叉口的爱家量贩内的中国黄金专柜前，采用上述作案方式转移营业员的注意力，趁机从柜台内盗走黄金戒指2枚（经鉴定，共价值人民币11356.3元）。案发后，上述赃物未缴回。
十一、2012年2月27日16时许，被告人李某甲伙同谭某、罗某枚、李某6、“喜喜”、“蚂蚁”到河南省驻马店市乐山商场金九福专柜，采用上述作案方式转移营业员的注意力，“喜喜”趁机动手从柜台内盗走黄金项链2条（经鉴定，共价值人民币72945.2元）。案发后，上述赃物未缴回。
十二、2012年9月10日18时许，被告人李某甲伙同“喜喜”、“小九”、“小九”老公、“造粪机”等人在广西壮族自治区梧州市长洲区新兴三路梦之岛时代广场地层万某龙牌专柜，采用上述作案方式转移营业员的注意力，偷走里面的万某龙牌手表3只、万某龙牌钢笔1支（经鉴定，上述物品共价值人民币78005元）及万某龙8853钢笔1支。案发后，上述赃物未缴回。
十三、2016年1月10日13时许，被告人李某甲伙同同案人李素明、匡庆龙、刘九星、“平平”到广州市天河区天河北路中信大厦一楼FLAUNT服装店后，采用上述作案方式转移被害人欧某1的注意力，由李某7趁机动手盗走欧某1放置在该店收银台抽屉内的苹果6plus/64G/港行/玫瑰金手机1部（经鉴定，价值人民币4640元）。案发后，上述赃物未缴回。
十四、2016年1月30日15时许，被告人李某甲伙同同案人李素明、匡庆龙、刘九星、“眼镜”、“阿肖”到广州市天河区中山大道中292号首层A8档广州彦乐电子科技有限公司的三星专卖店内，采用上述作案方式转移店内员工的注意力，李某7和李某甲趁机分别动手将放置在店内柜台上的三星SM-N920X/32G/国行手机1部和三星SM-G925X/32G/国行手机1部（经鉴定，共价值人民币10276元）盗走。案发后，上述赃物未缴回。
十五、2016年1月30日15时许，被告人李某甲伙同同案人李素明、匡庆龙、刘九星、“眼镜”、“阿肖”到广州市天河区东圃大马路4号四季时尚荟首层A101铺中国联通东某营业厅内，采用上述作案方式转移店员的注意力，由李某7趁机盗走放置在该营业厅柜台上的苹果6SPLUS/64G/国行手机1部（经鉴定，价值人民币6028元）。案发后，上述赃物未缴回。
原审判决以被害单位委托报案人王某4、王某5、牛某、荆某、李某9的报案陈述及辨认笔录，被害单位委托报案人陈娟、金某、董某、宋某、方某、李某1钟某、何某，被害人张某1、欧某1的报案陈述，证人李某1、刘某1、王某1、李某2的证言及辨认笔录，证人马某、陈某、王某2、赵某、刘某2、林某、杨某、王某3、张某2、周某的证言，公安机关出具的接受刑事案件登记表、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、接警经过、到案经过、抓获经过，现场照片、赃物照片、QQ空间照片、监控录像截图，光盘，委托书，接受证据清单，扣押清单、发还清单，增值专用发票，证明，销售单，价格鉴定结论书，手印鉴定书，现场勘验笔录，手机通话记录清单，现场检测报告书及尿检结果照片，刑事判决书，情况说明，前科材料，户籍材料，同案人李某4、李某5、谭某、李某6、刘某3、匡某2的供述及辨认笔录，同案人匡某1、李某3、欧某2、李某7等人的供述，被告人李某甲的供述及其辨认笔录等作为认定上述事实的依据。
原判认为：上诉人李某甲以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。李某甲曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李某甲已经着手实施第七宗盗窃行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。李某甲如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款的规定，判决：一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、追缴本案的违法所得，发还各被害人、被害单位；不足以弥补的损失部分，责令被告人李某甲退赔。
上诉人李某甲及其辩护人提出的上诉及辩护意见是：1、李某甲在重庆市新百货大楼盗窃了1条黄金项链，并非原判认定的2条铂金项链。2、郑州市紫荆山百货大楼的盗窃属于未遂，涉案金额40406元应从犯罪金额中扣除。3、公诉机关指控的第16起案件，原判已经认定李某甲没有参与，该起案件的金额3030元没有从犯罪金额中扣除。扣除上述金额后，李某甲的犯罪数额为478732.8元，属于数额巨大，请求二审查明事实后予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某甲参与盗窃15宗，所盗财物共价值人民币545334.8元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于重庆市新百货大楼的盗窃事实。经查，售货员王某4在2008年3月8日20时30分清点物品时发现2条铂金项链不见了，遂与店长安娜以及一名同事一起查看监控录像，监控录像显示19时20分左右李某甲等人故意引开王某4的注意力，由站在柜台另一侧的一名男子动手偷走柜台里的金饰。当晚，王某4与店长一起到派出所报案；售货员马菁的证言也印证了王某4的报案陈述。同案人李某4供认与李某甲等人在重庆盗窃了1条项链，但并未明确盗窃的时间、地点，且原判亦并未认定其参与此宗盗窃；李某甲在侦查阶段供述只记得在重庆盗窃过项链，但具体经过不记得了，而其在一审庭审中却突然清晰记得所窃的是一条黄金项链，明显不符常理。证人王某4在发现被盗后第一时间报案并详细陈述了被盗的经过以及被盗财物的情况，该陈述客观、真实，且有监控录像予以佐证，本院予以采信。故现有证据足以认定李某甲在该宗事实中盗窃了2条共价值40600元铂金项链，李某甲及其辩护人提出该宗事实中盗窃1条黄金项链的意见，无证据证实。
2、李某甲参与了郑州市紫荆山百货大楼的盗窃，涉案数额理应计算在犯罪总额内，至于该宗事实属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。李某甲及其辩护人提出犯罪未遂的数额不应计入犯罪总额（既遂）的意见，于法无据。
3、原公诉机关指控的第16起事实，原判认定李某甲没有参与，经本院核查，涉案金额3030元已从犯罪数额中扣除，李某甲及其辩护人提出该宗数额没有扣除的意见，据理不足。
综上，上诉人李某甲及辩护人的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。李某甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李某甲实施的第七宗盗窃行为，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 敏
审判员 杨梅珍
审判员 邵军锋
二〇一七年八月十六日
书记员 梁智杰