辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中审民终再字第6号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：郑又男。
委托代理人：刘在道。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国医科大学附属第四医院。
法定代表人：王平，该院院长。
委托代理人：姜曼，辽宁开宇律师事务所律师。
委托代理人：张自茹。
郑又男与中国医科大学附属第四医院（简称医大四院）医疗损害赔偿纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2013年12月2日作出（2011）皇民一初字第849号民事判决。宣判后，郑又男、医大四院均不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月18日作出（2014）沈中民一终字第143号民事判决。判决发生法律效力后，郑又男向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月17日作出（2014）辽审一民申字第1160号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年1月19日公开开庭审理了本案。郑又男及其委托代理人刘在道，医大四院的委托代理人姜曼、张自茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑又男于2011年6月16日诉至沈阳市皇姑区人民法院称，2010年6月2日，郑又男到医大四院住院，6月4日进行了脑垂体瘤手术，6月13日出院后照样头痛，嗅觉、味觉没有，眼睛不如术前。6月22日起多次到医院向主治医生反映病情，但其总是说嗅觉、味觉是手术时打麻醉药所引起的，慢慢能恢复。医大四院明知病情严重，一次也没有复查，没有采取措施。7月29日到另一家眼科医院治疗，8月10日做了磁共振，发现脑垂体瘤从原来的20毫米在两个月的时间长到30毫米，如今嗅觉、味觉没有，天�在痛苦中度过，成了残疾人。医大四院医生遇到不能胜任的技术操作进行蛮干，理应切除的垂体瘤没有切除，而不该动的嗅觉、味觉神经线被拉断，给郑又男的身体造成永远无法弥补的伤害，现郑又男仍在治疗中。另医大四院保管的病志有涂改、伪造，隐匿、销毁情况，故请求判令医大四院赔偿医疗费18981.47元、伙食补助费4800元、营养费1600元、住宿费490元、护理费4800元、挂号费172元、交通费300元、复印费156元、整容费30000元、精神损失费360000元、嗅觉、味觉残疾费380000元、治疗费150000元、治疗费41625.5元，承担全部诉讼费，按照2005年卫生部批复的28号文件精神判定医疗事故等级，要求2级残疾。
医大四院辩称，医大四院诊疗行为没有违反诊疗、护理常规，没有过错，不承担赔偿责任。医大四院的病历并无涂改和伪造之处。郑又男主张的二级甲等事故等级没有事实依�，也没有法律依据，且没有相关的医疗鉴定，不应得到支持。请求驳回郑又男的诉讼请求。
沈阳市皇姑区人民法院一审查明，2010年6月2日，郑又男到医大四院住院治疗，诊断为垂体腺瘤。同年6月4日进行手术，郑又男共住院11天，住院期间二级护理。出院后，郑又男以出院嗅觉、味觉、视力出现障碍等情况，与医大四院产生纠纷。郑又男到沈阳市皇姑区卫生局请求医疗事故鉴定。该局委托沈阳医学会进行鉴定，2011年5月9日，沈阳医学会医疗事故技术鉴定工作办公室给皇姑区卫生局出具函件“2011年5月9日组织医患双方对鉴定材料进行相互确认，患方提出医方涂改了手术同意书，不能认同医方病历材料用于鉴定，故此医疗鉴定暂退回贵局，望贵局明确意见后，可再行委托。”后郑又男到沈阳市皇姑区人民法院进行诉讼。该院委托沈阳医学会进行鉴定，2011年8月15日，沈�医学会医疗事故技术鉴定工作办公室给沈阳市皇姑区人民法院出具函件“2011年8月15日患方至我会提出暂缓行医疗事故鉴定，要求法院对医方涂改病历一事先进行裁决，追究当事人责任后，再行医疗事故鉴定，鉴于上述情况，此鉴定暂退回贵院”该院收到函件后，重新组织双方当事人进行了病历的质证，并再行委托鉴定。2012年3月27日，沈阳医学会医疗事故技术鉴定工作办公室给沈阳市皇姑区人民法院出具函件，“2012年3月12日我办组织医患双方进入鉴定程序，定于3月27日召开鉴定会。3月16日患方书面提出医方提报的住院病历与患者提报的病历不一致，请求发回法院进行质证。故请贵院予以质证后再行委托。”。沈阳市皇姑区人民法院对当事人再行病历质证，并委托沈阳医学会鉴定。2012年7月23日，沈阳医学会医疗事故技术鉴定工作办公室给该院出具函件，“2012年7月5�贵院法官、我办有关人员组织医患双方在我办核对封存的医方原始住院病历时，经核对，医方提供的原始住院病历、医方提交我办的病历复印件、患方提供的病历复印件存在不同之处，故将此案退回贵院。病历资料为主要书证，请贵院明确证据的真实性和完整性。若医方原始住院病历存有不实，建议贵院可否参照卫政法发（2005）28号文件精神协调处理。”。2012年9月17日，沈阳市皇姑区人民法院同意本案按（2005）28号文件精神处理，委托沈阳医学会进行医疗事故等级鉴定。2012年12月13日，沈阳医学会医疗事故技术鉴定工作办公室给该院出具函件，“患方表示不同意我会邀请医疗事故技术鉴定专家作出判断结论，患方意见不符合《医疗事故处理条例》及卫政法发（2005）28号文件精神，致该工作无法进行，故将此医疗事故争议退回贵院。另因患方对我会医疗事故技术鉴定工作办公室人员进行漫骂、威胁，对我办工作人员已失去信任，故我会不宜再受理该案。”2013年4月2日，沈阳市皇姑区人民法院对病历材料重新进行了质证，并再行委托沈阳医学会进行鉴定，沈阳医学会未受理；6月28日，该院再行委托沈阳医学会鉴定，沈阳医学会未受理；该院以邮件的形式进行委托，沈阳医学会将委托退回；该院组织双方当事人到沈阳医学会现场进行委托确认，沈阳医学会现场对沈阳市皇姑区人民法院办案法官和双方当事人答复不予受理。在此情况下，该院对郑又男询问是否同意进行司法鉴定，以确认伤残等级，郑又男明确表示不同意司法鉴定。庭审中，询问郑又男是否有请求赔偿的相应证据，是否提供用于庭审质证，郑又男明确表示“等级判定之后提供，没判定等级之前不提供。”。
沈阳市皇姑区人民法院一审认为，根据最高人民法院《关�民事诉讼证据的若干规定》“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，应由医大四院承担因果关系及医疗过程的举证责任。根据对病历材料的质证，医方病历手术同意书存在涂改，虽医方后同意按没有手写的内容进行鉴定，但最终没有形成鉴定意见，故参照卫政法发（2005）28号文件精神，本院推定医方承担完全责任。关于郑又男提出的医疗事故等级判定问题，根据沈阳医学会复函，“患方表示不同意我会邀请医疗事故技术鉴定专家作出判断结论，患方意见不符合《医疗事故处理条例》及卫政法发（2005）28号文件精神，致该工作无法进行，故将此医疗事故争议退回贵院。另因患方对我会医疗事故技术鉴定工作办公室人员进行漫骂、威胁，对我办工作人员已失去信任，故我会不宜再受理该案”。沈阳市皇姑区人民法院对沈阳医学会的再次鉴定委托，其不予受理。在此情况下，郑又男也不同意通过司法鉴定程序进行等级判定，故郑又男提出的伤残等级赔偿请求，无法予以支持。关于郑又男提出的其他赔偿请求，根据现有证据可以确认郑又男第一次住院期间的住院伙食补助费、护理费、交通费的赔偿数额，对其他赔偿请求，郑又男没有提供相应的证据予以证明，且明确表示“等级判定之后提供，没判定等级之前不提供”，故对郑又男其他的赔偿请求，因没有证据予以证明，无法予以支持。关于伙食补助费，按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，每天50元，共住院11天，共计550元。关于交通费，按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付，根据郑又男住院的实际情况，其主张损失300元，较合理，予以认定。关于陪护费，患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资（4158.33元）计算。郑又男住院期间二级护理，共住院11天，共计1524.72元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《医疗事故处理条例》第五十条（三）、（四）、（九）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条一款（八）项之规定，一审判决：一、中国医科大学附属第四医院赔偿郑又男住院伙食补助费550元；二、中国医科大学附属第四医院赔偿郑又男交通费300元；三、中国医科大学附属第四医院赔偿郑又男陪护费1524.72元；（中国医科大学附属第四医院于判决生效后十日内履行上述款项义务。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、�回郑又男其他诉讼请求。案件受理费5465元，由医大四院承担。
宣判后，郑又男不服，向本院提起上诉称，应判定医疗事故等级，请求撤销原审判决，依法支持其诉讼请求，由医大四院赔偿其各项损失99.29万元。
医大四院亦不服，以一审法院推定其承担完全责任属适用法律错误为由，请求撤销原审判决，驳回郑又男的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，关于郑又男主张由人民法院判定医疗事故等级的问题，因在沈阳医学会最后一次退回鉴定并复函声明不宜受理该案后，一审法院又多次再行委托该医学会进行鉴定，其均不予受理。而对医疗事故等级的判定属医疗专业领域的问题，应当委托专门鉴定机构予以判定。在此情形下，郑又男亦不同意通过司法鉴定程序进行伤残等级确认，故对其上诉请求，无法支持。关于医大四院主张�审法院推定其承担完全责任属适用法律错误的问题，由于该案最终未经医学会进行医疗事故技术鉴定，一审法院判决由医大四院承担郑又男住院期间的伙食补助费、陪护费及交通费，一审法院判决结果并无不当，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10930元，由郑又男、上诉人中国医科大学附属第四医院各负担5465元。
郑又男申请再审称，医大四院违反医疗常规，郑又男的脑垂体瘤应切除而未切除，将郑又男的嗅觉、味觉神经切断。医疗事故发生后，医大四院涂改、伪造、隐匿、销毁其保管的病志。郑又男起诉至法院后，医大四院不如实提供相关材料，导致医疗事故鉴定无法进行，故依照《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所英承担的责任的批复》（卫政法发（2005）28号）规定：“医疗机构违反《医疗事故处理条例》有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任”。本案应改判医大四院按二级甲等或三级甲等医疗事故全责赔偿我方的各项损失，由医大四院承担全部诉讼费用。
医大四院辩称，1、原一审审理过程中，郑又男提出病历手术同意书存在“涂改”，我院组织本院专家对郑又男的诊疗行为进行了讨论。讨论过程中，专家用铅笔在手术同意书的空白处进行了备注，并未对郑又男的告知内容进行涂抹修改。因此，根本不存在所谓的“涂改、伪造、隐匿、销毁病历”，也根本不影响郑又男已签字确认的告知内容的真实性、连续性及完整性，故郑又男主张无任何事实依据。原一审时，我院同意按没有手写的内容进行鉴定或按郑又男认可的内容�行鉴定，但郑又男均予拒绝。本案最终没有形成鉴定意见的原因完全在于郑又男提出无理要求，郑又男主张我院不配合鉴定，要求我院承担全部赔偿责任既无事实依据也无法律依据，请求驳回郑又男的再审申请。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
再审庭审时，郑又男明确表示不同意就其伤残等级进行司法鉴定。
本院再审认为，关于郑又男提出的医大四院涂改、伪造、隐匿、销毁其保管的病志，不如实提供相关材料，导致涉案医疗事故鉴定无法进行，故应按照卫政法发（2005）28号文件规定，判定涉案医疗事故等级为二级甲等或三级甲等的主张。根据《医疗事故处理条例》第二十条规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。故涉案医疗事故事故等级鉴定应由沈阳医学会进行。原审时，一审法院委托沈阳医学会对医大四院的诊疗行为与郑又男的病情是否有因果关系、医大四院的诊疗过程是否存在过程、医大四院的诊疗行为是否构成医疗事故等级进行鉴定。该医学会出具函件，内容为患方表示不同意我会邀请医疗事故技术鉴定专家作出判断结论，患方意见不符合《医疗事故处理条例》及卫政法发（2005）28号文件精神，致该工作无法进行，故将此医疗事故争议退回贵院。另因患方对我会医疗事故技术鉴定工作办公室人员进行漫骂、威胁，对我办工作人员已失去信任，故我会不宜再受理该案。”此后，一审法院多次再行委托沈阳医学会进行司法鉴定，均未受理。至此，具有法定资格的机构未对本案中医大四院的诊疗行为作出医疗事故鉴定。由于人民法院并非是进行医疗事故技术鉴�的法定机构，人民法院无权对医院的诊疗行为作出医疗事故技术鉴定结论，因此人民法院无法判定医大四院的诊疗行为构成医疗事故。
《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发（2005）28号文件）记载的内容为，医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级，三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。分析该批复的内容可知，由于医疗机构原因导致医疗事故技术鉴定不能进行的，患者需向卫生行政部门提出判定医疗事故等级，卫生行政部门可以委托医学会进行等级判定。因此郑又男主张依据该批复判定医大四院的诊疗行为构成医疗事故的前提是向卫生行政部门提出判定请求，卫生行政部门委托医学会作出等级判定。本案郑又男起诉前，虽向卫生行政部门提出有关请求，卫生行政部门亦委托医学会进行等级判定，但医学会以患方不能认同医方病历材料用于鉴定为由，将医疗鉴定暂退回卫生行政部门。在此种情况下，人民法院无权依照该批复自行认定医大四院的诊疗行为构成二级甲等或三级甲等医疗事故，本院再审对郑又男的该主张无法予以支持。另原审时郑又男不同意通过司法鉴定程序进行伤残等级确认，拒绝提供请求赔偿的相应证据，并明确表示等级判定之后提供，故原审按照现有证据，判决医大四院承担郑又男住院期间的伙食补助费、陪护费及交通费并无不当。再审�，郑又男亦明确表示不同意做医疗事故等级鉴定及司法鉴定，在此种情况下，本院只能维持原审判决。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）沈中民一终字第143号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘国明
代理审判员 戈利利
代理审判员 徐 亮
二〇一五年三月十八日
书 记 员 黄 卓
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提�上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。