江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第1655号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京尚爱机械制造有限公司，住所地在南京市江宁区滨江经济开发区喜燕路。
法定代表人顾晓宁，该公司总经理。
委托代理人史定国，江苏彦圣律师事务所律师。
委托代理人李根华，江苏彦圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京铁成科技有限公司，住所地在南京市秦淮区孝顺里8号。
法定代表人郁祖林，该公司总经理。
上诉人南京尚爱机械制造有限公司（以下简称尚爱公司）因与被上诉人南京铁成科技有限公司（以下简称铁成公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。
铁成公司一审诉称：2011年9月8日，其与尚爱公司签订合同，约定由其承接尚爱公司新建厂区建筑智能化系统工程，工程内容为监控系统、网络系统、电话程控系统及考勤门禁系统，合同总价35万元。合同约定铁成公司于合同签订生效后3日内进场施工，工期为30个工作日。但因土建部分直至2011年11月才基本成型，导致其2011年11月才进场施工。并且，土建施工铺设地砖及安装玻璃门又将铁成公司所布管线多处切断，导致投入人力物力重新返工。此外，尚爱公司现场负责人经常不在场及要求增补设备、变动点位，故直至2012年4月份才竣工。合同约定尚爱公司于合同签订时付定金14万元，工程安装完经尚爱公司验收合格付192500元，余款17500元于质保期限届满后2日内支付，但尚爱公司拖延一周多才支付定金14万元。2012年4月16日，铁成公司向尚爱公司提供竣工申请，但尚爱公司一直不予验收，根据法律规定，从递交竣工报告起28天不验收应视为工程合格，故尚爱公司应于2012年5月中旬付192500元。合同履行过程中，应尚爱公司要求，其将思科网络交换机由百兆更换为千兆，并增加1台监控球机。2012年4月份，尚爱公司搬入新厂区后，又增配1台PC式主机、64路电话录音卡及食堂消费机。现请求判令：尚爱公司支付工程验收合格时应付的价款192500元及利息损失（自2012年6月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。
尚爱公司一审辩称并反诉称：双方合同约定工程内容包括监控系统、网络系统、电话程控系统及考勤门禁系统的设计、安装、调试、系统设备及相关材料的采购及工程维护，合同附件明确约定铁成公司采购及使用的设备、材料的品牌与规格型号参数等。合同签订后，尚爱公司支付了定金，但铁成公司始终未提交设计方案，并且无故拖延工期一年以上，至合同解除时工程亦未竣工。另外，铁成公司的施工存在很多问题：线路铺设杂乱无章，无法使用；机房机柜不配套，无序号；隐蔽工程不提交验收；擅自采购和使用既无品牌也无制造商的设备和材料，故意以次充好，并且在尚爱公司发现后拒绝更换。铁成公司的履行行为构成根本违约，致合同目的无法实现，尚爱公司于2012年10月15日致函铁成公司解除了合同。故铁成公司诉讼请求缺乏依据，请求予以驳回，并反诉请求判令：1.确认双方之间的上述合同于2012年10月17日解除；2.铁成公司双倍返还定金为28万元，并支付利息损失（以28万元为基数，自2012年10月16日起，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付之日止）。
一审法院经审理查明：2011年9月8日，铁成公司与尚爱公司签订建筑智能化合同1份，约定由铁成公司承接尚爱公司位于南京市江宁区滨江经济开发区新厂区建筑智能化系统工程。合同第一条“工程概况”约定，工程内容为监控系统、网络系统、电话程控系统、考勤门禁系统的设计、安装、调试、系统设备及相关材料的采购、工程维护；合同总价为35万元。合同第二条“合同工期”约定，合同签订生效后3日内，铁成公司安排人员及材料进场，工期为30个工作日。合同第四条“工程款的结算方式”约定，合同签订尚爱公司付铁成公司定金14万元，铁成公司工程安装完经尚爱公司验收合格付192500元，质保期满2日内付17500元。合同第五条“售后服务”约定，铁成公司向尚爱公司提供一年质保和免费维护。合同第六条“违约责任”约定，尚爱公司应按约定日期支付款项，每逾期一天支付千分之一的违约金；铁成公司应按约定日期竣工，如逾期，经尚爱公司催告，在合理期限内，铁成公司仍不完成全部工程，尚爱公司有权单方解除合同，并追究铁成公司违约责任。合同附件对各系统使用的设备、材料的品牌、主要规格型号参数等作了详细约定。合同签订后，铁成公司进行了施工；尚爱公司于2011年9月13日向铁成公司支付定金14万元，于2012年4月19日支付了合同增项的PC式主机、电话录音卡价款8900元。
2012年10月16日，尚爱公司通过律师致函铁成公司，该函主要内容为：铁成公司履行行为严重违约，具体表现为：1.合同约定铁成公司应在施工前向尚爱公司提供设计方案，但截至发函之日，铁成公司未提交设计方案及施工图纸，所有施工均系盲目、无规划，未征得尚爱公司同意。2.合同约定工期为30个工作日，但截至发函之日，工程仍未完工。3.铁成公司施工部分质量低劣，具体包括：（1）线路铺设杂乱无章，无图可循；机房机柜不配套，无序号；隐蔽工程均未经尚爱公司验收；（2）监控系统基本处于瘫痪状态，所谓高清探头根本无法使用；电子围栏每天误报警20余次；（3）铁成公司采购和使用的设备既无品牌，亦无制造商。基于上述违约行为，尚爱公司认为：1.在尚爱公司未确认设计方案及施工图纸的情况下，铁成公司擅自施工，应当对由此产生的后果承担法律责任，尚爱公司有权对铁成公司的施工行为不予认可。2.铁成公司迟延履行亦构成违约，且客观上给尚爱公司造成损失，应当承担相应违约责任。3.铁成公司采购和使用的设备以次充好，直接导致工程质量低劣，已构成根本违约，致使合同目的无法实现，尚爱公司可以依法解除合同。4.截止发函之日，工程未能竣工，尚爱公司有权单方解除合同，并追究铁成公司违约责任。基于上述观点，尚爱公司要求：1.双方之间签订的建筑智能化合同自本函送达之日解除。2.铁成公司于接收本函之日起5日内双倍返还定金为28万元。
一审中，经铁成公司申请，对涉案智能化系统的质量问题进行了鉴定。2015年8月6日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出鉴定意见：涉案监控系统、周界报警系统、网络电话系统均存在工程变更、硬件与合同约定不一致的情况。涉案网络系统存在部分不通的情况，其不通的原因为存在断线、接线线序错误、交换机接线错误的情况；涉案电话系统存在部分不通的情况，其不通的原因为存在模块接线错误、交换机接线错误的情况。同时，该鉴定机构对涉案监控系统、周界报警系统、电话网络系统、网络系统机房布线凌乱、电话系统机房布线凌乱的修复方案及预估修复费用给出专家意见，其中修复费用共计106000元（具体价格以当地智建公司深化报价为准）。铁成公司为此支付鉴定费用25000元。铁成公司对上述鉴定意见及专家意见无异议。尚爱公司认为鉴定意见证明了铁成公司所做工程存在严重的质量问题，至今未完工，不具备验收的条件；认为专家意见形式上不符合司法鉴定的要求，并且该鉴定机构不包括费用鉴定的范围，专家意见未包含现场现有情况的返工费用。
一审中，关于涉案智能化系统工程施工情况，铁成公司称其2011年11月份进入现场，2012年4月份完工；尚爱公司则认为工程未完工，双方亦未进行验收。关于涉案智能化系统工程验收情况，铁成公司称2012年5月份向尚爱公司提交验收报告，但尚爱公司不予验收；尚爱公司则称其未收到过铁成公司验收请求，并且铁成公司所称完工的工程无法使用，故其无法与铁成公司办理验收手续。因涉案智能化系统存在质量问题，并且鉴定机构给出了预估维修费用的专家意见，铁成公司同意在应付价款中暂扣该预估的维修费用。
一审法院认为：铁成公司与尚爱公司签订建筑智能化合同，约定由铁成公司承接尚爱公司新厂区的监控、网络、电话程控、考勤门禁系统的设计、安装、调试、系统设备及相关材料的采购、工程维护，双方之间形成承揽合同关系。该承揽合同关系合法有效，应受法律保护。
关于尚爱公司主张铁成公司的履行行为构成根本违约，导致合同目的不能实现，其据此已致函解除了合同如何认定的问题。首先，尚爱公司向铁成公司支付过部分涉案智能化系统增项的款项，并且从本案鉴定来看，涉案智能化系统已安装，故可以认定铁成公司完成了合同施工义务。其次，尚爱公司未能提供证据证明涉案智能化系统完全不能使用，并且涉案智能化系统存在的质量问题亦可以进行修复完善。故尚爱公司主张解除合同的理由不充分，对尚爱公司要求确认双方合同于2012年10月17日解除的诉讼请求，应不予支持。同时，尚爱公司要求铁成公司双倍返还定金并支付利息损失，亦缺乏依据，亦不予支持。关于铁成公司主张要求尚爱公司支付工程验收合格时应付的价款192500元如何认定的问题，涉案智能化系统虽未经验收合格，但尚爱公司实际已经使用其新建厂区，并且尚爱公司对其主张未使用涉案智能化系统未提供证据加以证明，故尚爱公司应支付铁成公司相应价款。此外，考虑到涉案智能化系统存在质量问题，并且铁成公司亦同意暂扣减专家意见给出的预估维修费用，故尚爱公司应先行支付铁成公司价款86500元（192500元－106000元）。至于涉案智能化系统的质量问题，尚爱公司可另行予以处理。关于铁成公司主张的利息，涉案智能化系统未经验收合格，并且尚爱公司在质保期内向铁成公司提出了质量异议，故铁成公司主张的利息损失，缺乏依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、尚爱公司于判决发生法律效力之日起10日内支付铁成公司价款86500元。二、驳回铁成公司的其他诉讼请求。三、驳回尚爱公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4200元、鉴定费25000元，合计29200元，由铁成公司负担27313元，尚爱公司负担1887元（已由铁成公司垫付，尚爱公司在支付上述款项时加付此款）。一审反诉案件受理费2750元，由尚爱公司负担。
宣判后，尚爱公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回铁成公司的一审诉讼请求，支持尚爱公司一审反诉诉讼请求，或将本案发回重审，并由铁成公司承担一、二审诉讼费用。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。案涉合同约定的定金为14万元，而合同的标的额为35万元，定金已达合同总额的40%，违反了前述法律规定，本院就此向尚爱公司进行了释明。尚爱公司认可本院的释明意见，并表示愿意变更一审反诉第二项诉讼请求为：双倍返还定金14万元，并返还预付款7万元，并表示不同意在二审中对此进行审理。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本院认为，当事人约定的定金数额超过法定限额的部分应属无效，一审法院未按前述规定向尚爱公司作出释明，并征求其意见是否变更诉讼请求，径行根据尚爱公司的原诉讼请求进行了审理，并作出实体判决，严重违反了程序法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第602号民事判决；
二、本案发回南京市江宁区人民法院重审。
二审案件受理费6950元，由本院退还尚爱公司。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 曹廷生
代理审判员 董岩松
二〇一六年二月四日
书 记 员 石晓英