辽宁省建昌县人民法院刑 事 判 决 书（2014）建刑初字第00200号公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。被告人郭×，男，19××年7月18日出生，汉族，高中文化，农民，住××乡××村××组××号，因本案于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月28日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。辩护人杨红霞，系辽宁一鸣律师事务所律师。建昌县人民检察院以建检公诉刑诉（2014）166号起诉书指控被告人郭×犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建昌县人民检察院代理检察员张芳出庭支持公诉，被告人郭×及其辩护人杨红霞到庭参加诉讼。诉讼期间，公安机关补充侦查二次。现已审理终结。建昌县人民检察院指控，2010年，被告人郭×原××村书记，以乡里征地名义以低价从郭××、谭××、梁××、张××手中征地，于2010年3月6日，将该地以××村委会名义以4万元／亩的价格转包给郭××，从中将差价7万余元侵占。同年，被告人郭×以同样方式从谭××、张××、李海莲、王××、李××李××、郭××手中征地，于20××年3月18日将该地以××村委会名义以每亩32350元的价格转包给杨××（钱××以杨××名义转包），从中将差价3万余元侵占。2011年5月份，被告人郭×从王××、李××、谭××、马××、陈××五户手里征地6.234亩，想将该地转包给祁××，并向该五户支付了转包款26.2万元，该资金由祁××提供。后因祁××不想再转包，在五户农户转包款未要回的情况下，被告人郭×于2011年7月14日擅自挪用村公益金26.2万元归还给祁××。指控认为，被告人郭×利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，且挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人郭×辩称，公诉机关指控其犯职务侵占罪认罪，但转包给杨××的地块没有差价，不存在侵占。王××等五户地的征收问题，被告人是为老百姓着想，系职务行为，且挪用村公积金退征地款系经乡主要领导同意才办的，不构成挪用资金罪。辩护人杨红霞辩护意见，辩护人尊重被告人认罪的事实，对起诉书指控的职务侵占罪罪名不发表意见，但对认定的侵占数额有异议，辩护人认为转包给杨××的地块不存在差价；对起诉书指控的挪用资金罪罪名有异议，辩护人认为被告人郭×没有挪用本单位资金进行营利活动，不构成挪用资金罪。一、起诉书指控被告人从杨××地块中将差价3万余元侵占的证据不足。（一）起诉书遗漏了五户、六块被征地农户。（二）杨××地块计算差价的方法是错误的.（三）对于张××主张多打了4万元收条的问题，辩护人认为应以书证为准。综上，辩护人认为，杨××地块是不存在土地差价的。二、起诉书指控被告人郭×构成挪用资金罪的证据不足，依法不成立。（一）起诉书指控的职务侵占罪和挪用资金罪两个罪名所涉行为是一样的，但却是前者将征地款作为单位财物，后者将征地款作为个人财物，同样的事实却适用不同的标准，这明显是错误的。起诉书指控的犯罪行为都是发生在征地过程中，都是采用了同样的手段和方式，即先将地从农民处转包过来，再流转给他人。但起诉书指控的两个罪名采用的是不同的逻辑。因为职务侵占罪的侵犯的客体是“本单位的财物”，即只有被告人是以所在单位即蟒挡坝村委会名义从农民处征地，又以村委会名义流转出去后，被告人从村民征地的行为属于职务行为，所以，两者产生的差价应归村委会所有反而由被告人所非法占有，这才构成了职务侵占罪。而起诉书又指控被告人挪用资金罪，就是被告人以个人名义租地，意欲转包出去赚取差价，这完全是个人行为，与村委会无关，所以，挪用了村里的钱还给村民就是挪用资金。同样的行为，一个认定为职务行为，指控犯有职务侵占罪，一个认定为个人行为，指控犯有挪用资金罪，起诉书用了两套标准两个逻辑来指控被告人，实在不够严谨。在这种情况下，如何区分开一个是个人行为，一个是职务行为的呢？很明显，两者是不能并存的。（二）公诉机关指控被告人犯有挪用资金罪的证据明显不足。1、祁××地块的征地起因确实是2011年县政府保障性住房项目征地征多了造成的，对此乡政府是认可的（2014.6.30补侦卷36页），且这些征地款现已到乡财政账户（见卷宗130-140页，以及补侦卷26-36页），也是村里开会研究寻找用地人的（见补侦卷76页会议记录），村委会成员均知晓该地块的征地过程及转包过程，属于职务行为。2、被告人实际上也没有占有这些地，虽然村里否认未收到这些地，也不能因此认定这些地归郭×占有、使用。实际情况是，征地是政府行为，征地款是村里出的，村民打是收条也入了村里的账，地归村里所有，现该地已经纳入征地范围，款已到村财乡代管账户，足以证明这与被告人个人并无关系。张明政2014.6.25笔录补侦卷68-71页能证实这一点，同时还提到“2013年我们与乡里刘书记等到县里找的财政局，后财政局同意把多征的地由县里统一征过来，现在这钱已经到乡财政了。”，由此，足见这次征地的行为是职务行为，而非被告人的个人行为，否则怎么会张明政及刘书记都去财政局找这个事情呢？3、刑事卷宗130-140中有六张这被征地农户的收条，值得注意的收条上是“建昌县××乡村财××管办公室公章”，如果是个人行为，收条怎么会入乡的账目呢？该卷宗140页素珠营子乡政府及村财乡代管办公室公章出具的“证明”材料，也证明被告人的征地行为是职务行为。4、起诉书指控被告人挪用本单位资金进行营利活动，可现有证据很明显的，从村民处征地支出26.2万元，政府也是按此标准将款项划入乡财政账户的，中间没有价差，根本没有营利，如果按起诉书指控内容，如果该地归被告人所有，那么被告人完全可以以更高的价格转包出去，根本不可能平价由政府征收，然后还留下个挪用资金的罪名。三、被告人具有法定或酌定从轻处罚情节（一）被告人经口头传唤到案后如实供述，应以自首论。（二）被告人犯罪情节一般，社会危害性不大。（三）被告人虽涉嫌职务侵占罪，但却未使所在单位遭受任何损失，这是本案的特殊之处。（四）通过今天的庭审及现有证据材料，足见，被告人为政府动迁工作所作出的努力和付出，现在却又因此遭受审判，望对其从轻处罚。且其没有前科劣迹、属于初犯，同意退赃，望从轻处罚。经审理查明，2010年3月6日，被告人郭×原××乡蟒挡坝村书记以××村委会名义，将座落在建昌县××院东侧面积为5.81亩的土地，以每亩4万元的价格转包给郭××，郭××一次性付清转包款232400元。而该地块系2010年春季，被告人郭×以乡里征地名义，以林地每亩23250元，耕地34500元每亩从村民郭××、谭××、梁××、张××处征得，其支付征地款158240.5元（其中印连祥0.742亩土地，郭××直接给付转包土地款，无差价）。被告人郭×后将其中转包征地款74159.5元侵占。2010年3月18日，被告人郭×以××乡××村委会名义将建昌县敬老院东门前面积为8.49亩的土地，以每亩32350的价格作价274600元转包给钱××（以杨××名义）。该地块是以上述同样方式不同价格郭×从村民谭玉丰、张××、李××、王××、李××李××、郭××王××、印××、葛××、吴××、吴××处征得，郭×共支付征地款249088元。被告人郭×后将其中转包征地款33512元侵占。2011年5月份，被告人郭×从王××、李××、谭××、马××陈××五户村民手中征地6.234亩，2011年5月24日××村委会开会后，于5月24日、5月25日，郭×向村民马××、谭××李××、陈××王××共支付征地款262287元，该款由祁××提供（祁××否认）。后因祁××不想转包等原因，在五户村民转包款未要回的情况下，被告人郭×于20××年7月14日挪用村公积公益金26.2万元归还祁××。该五户的收条及挪用的26.2万元的凭证均已入村财乡代管帐户。此后该土地一直闲置，至2013年11月，部分该土地纳入原县政府保障性住房征地范围予以补征，该款已到××乡政府财政帐户。上述事实，有被告人郭×的供述与辩解，郭××、梁××、张××、郭××、印××、谭××、张××、钱××、杨××、谭××、张××、李××、王××、李××、李××、王××、葛××、张××、张××、谭××、谭××、祁××、耿××、李××、李××、许××、马××、谭××、刘××、郭××、陈××等证人证言，林××转包合同书二份，（2010）建证经字第389号公证书，谭××日记复印件，情况说明，收条，通用记账凭证，证明，记事，××村转包土地差价计算表，辽宁省国土资源厅文件、葫芦岛市征地区片综合地价表，郭××提供证据的统计表，素珠营子乡人民政府2014年6月30日证实，村委会记录，关于县政府保障性住房征地情况的说明，魏××王××14年11月26日出具的关于县政府保障性住房征地的情况说明的说明，建昌县公安局经济犯罪侦查大队牛××、于××记事等相关书证，被告人郭×的户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人郭×利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人郭×及其辩护人杨红霞辩称转包给钱余民的地块不存在差价，即不存在职务侵占的辩护意见，其主要理由是张××的土地亩数和征地款价格应以书证为准，但若以此为准，则出现钱余民转包地亩数为9.634亩，价款为289088元，与其实际转包土地亩数8.49亩，支付价款274600元，均存在较大差异，且证人张××及其妻子张秀兰证实，其实际收到土地征地款4.3万元，是郭×为处理村里支出，让其打8.3万元的收条，综上不予支持。被告人郭×是否构成挪用资金罪，控辩双方争议较大。挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中郭×对挪用村公积公益金26.2万元的事实并不否认，其是否构成挪用资金罪，关键在于其给祁××征地的行为是个人行为，还是职务行为。如系个人行为，系归个人使用，超过三个月未还，当然构成挪用资金罪。但认定该行为系其个人行为，与如下情节相矛盾。第一，往外发包土地经村委会研究决定，让各位村委会委员找联系户。第二，在征王××、李××、谭××、马××、陈××五户土地时，各位村委会委员都直接参与丈量土地，且均收到祁××给的人工费，后因未征成而返回祁××，此节事实有各位被征地户证实，郭×、张××、李××、耿××证实，如系郭×个人行为，其他村委会委员为何参与征地。第三，村民打的收条及挪用26.2万元的凭证，均入了村财乡代管帐户，与系郭×个人行为明显不符。第四，事实上，该地块已经由县政府纳入保障性住房补征范畴进行了补征，该征地款已到乡财政帐户。综上，可以得出郭×在为祁××征地的行为系职务行为，而非其个人行为。郭×的行为系职务行为，那么挪用村公积公益金归还祁××征地款的行为，不符合挪用资金罪的三种情形中的任何其中一种，即不能以挪用资金罪对其定罪处罚。公诉机关对此指控，认定事实、适用法律有误，不予支持。综上所述，被告人郭×及其辩护人杨××的辩护意见，有事实和法律依据的予以采纳，与事实不符的不予采信。被告人郭×违法所得107671.5元应予退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项之规定，判决如下：一、被告人郭×犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月2日起至2016年7月1日止）二、被告人郭×退赔××乡××村委会人民币107671.50元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。（此页无正文）审 判 长  闫晓峰审 判 员  陈国斌人民陪审员  徐殿秀二〇一五年五月二十八日书 记 员  许春环