辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑三终字第53号
抗诉机关沈阳市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭鹏，男，1962年7月9日出生于辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县，汉族，大学文化，原系沈阳音乐学院附属艺术学校校长，户籍所在地沈阳市东陵区。曾于2012年12月因犯聚众扰乱社会秩序、故意伤害、妨害公务罪被判处有期徒刑二年。因涉嫌挪用公款、受贿犯罪于2014年5月22日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人李建，辽宁铭迅律师事务所律师。
沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人郭鹏犯贪污、挪用公款罪一案，于2014年12月25日作出（2014）沈和刑初字第748号刑事判决。宣判后，原审被告人郭鹏不服原判，提出上诉；沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉诉刑抗（2015）2号抗诉书提出抗诉，辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员宫国平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郭鹏及其辩护人李建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：沈阳音乐学院系国有事业单位。沈阳音乐学院附属艺术学院（以下简称南校区）、沈阳音乐学院附属艺术学校（以下简称艺术学校）系沈阳音乐学院所属单位。南校区于2007年成立文化产业创意园区管理委员会，被告人郭鹏任文化产业创意园区管理委员会副主任、艺术学校校长。文化产业创意园区管理委员会负责管理南校区、艺术学校、考前培训学校等单位。
被告人郭鹏在任职艺术学校校长期间，利用其负责监督、管理汶川学子管理费工作部用于100名汶川灾区学子在艺术学校日常学习、生活使用的救济款的职务便利，于2009年7月8日，将汶川学子救济款人民币80万元，以其个人名义借给南校区使用，并约定利息为年利率10%，而后，被告人郭鹏陆续将上述款项予以归还。
被告人郭鹏利用其负责经手、管理报考艺术类高考考生向南校区缴纳“考前培训费”的职务便利，于2009年7月9日，将王某某代考生向南校区预交纳的“考前培训费”人民币200万元，以其个人名义借给南校区使用，并约定利息为年利率10%。
2014年5月22日，被告人郭鹏被检察机关传唤到案。
上述事实有经原审庭审质证、认证的证人马某、高某甲、白某、申某某、石某某、王某甲、于某、高某、王某乙、王某某、张某甲、张某乙等人证言及马某、石某某、高某乙、白某出具的证明材料，银行存款凭条、银行卡交易明细及凭证，沈阳音乐学院组织机构代码证、事业单位法人证书、辽宁省教育厅2003年12月关于南校区办学性质由原来的国有民营二级学院（独立学院）转为国有的批复，辽宁省教育厅2008年2月关于沈阳音乐学院接收艺术学校的说明、沈阳音乐学院情况说明，事业单位工作人员调动表、南校区关于干部任免通知、南校区出具的情况说明，郭鹏前罪刑事判决书等书证，案件来源、抓捕经过，以及被告人郭鹏的供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人郭鹏系国有事业单位中从事公务的人员，其利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人郭鹏挪用救济款归个人使用，依法应从重处罚。关于公诉机关对被告人郭鹏侵吞王某某、黄某、王某甲代考生交纳的“考前培训费”224万元的指控，因指控证据不足，不予支持。关于公诉机关对被告人郭鹏挪用30万元汶川学子救济款的指控，因指控证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款和第二款、第六十一条之规定，认定被告人郭鹏犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。
抗诉机关沈阳市和平区人民检察院提出的抗诉意见：1.抗诉机关指控被告人郭鹏侵吞“考前培训费”424万元，一审法院否定被告人郭鹏贪污犯罪的成立，仅部分认定为挪用公款的营利行为，属于认定事实错误及适用法律错误。2、抗诉机关另指控被告人郭鹏将汶川学子救济款30万元用于本人及近亲属使用的事实构成挪用公款罪，一审法院认定不排除郭鹏在挪用后三个月内将该笔款项归还，属事实认定错误。综上，应对被告人郭鹏的行为以贪污罪和挪用公款罪数罪并罚。
辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉的意见：原审被告人郭鹏为其子出国担保而挪用的30万元来源于沈阳市慈善总会拨款及社会捐助，专门用于救济汶川学子的学习、生活而不能挪作他用。原审被告人郭鹏擅自将该款挪作他用的行为已构成挪用特定款物罪，应依据我国刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪对原审被告人郭鹏定罪处罚。一审法院对上述事实未予认定系遗漏犯罪事实，导致对原审被告人郭鹏的量刑不当。
上诉人郭鹏的上诉理由是：原判认定的二起挪用公款事实不清，证据不足。1.关于挪用公款200万元。该款是王某某交给南校区的建楼出借款，并非南校区预收取的“考前培训费”。2、关于挪用公款80万元。因王某某事先答应可提供借款400万元，故其承诺为南校区建楼筹款400万元，但事后王某某仅能提供200万元，其只得自行筹集资金，在仍缺口80万元的情况下，南校区院长马某同意其从汶川学子救济款中挪用80万元，事后该款已全部归还，且在三个月内归还50万元。
辩护人的辩护意见：1.2009年7月9日王某某转帐南校区财务人员账号的200万元是王某某提供给南校区的借款，郭鹏对该款不构成挪用公款罪和贪污罪。2.关于挪用汶川学子救济款80万元，郭鹏在三个月内已偿还大部分，应从挪用公款犯罪数额中扣除。3.关于挪用汶川学子救济款30万元，郭鹏挪用后三个月内已返还，不构成挪用公款罪；因未给国家和人民群众利益带来重大损害，也不构成挪用特定款物罪。
经审理查明，上诉人郭鹏挪用公款犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人郭鹏作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。
关于抗诉机关提出郭鹏侵吞“考前培训费”424万元的行为应构成贪污罪，原判仅将其中200万元认定为挪用公款罪，属于认定事实错误及适用法律错误的抗诉意见，以及上诉人郭鹏及其辩护人提出2009年7月9日王某某转帐的200万元是王某某提供给南校区的借款，郭鹏行为既非贪污也非挪用的上诉理由和辩护意见，经查，证人王某某甲、黄某、王某乙等人证言及相关书证，可证实2008年至2010年间，上述证人通过上诉人郭鹏交纳“考前培训费”共计424万元，其中2009年7月9日王某某预交纳的200万元“考前培训费”直接转入南校区相关财务人员掌管的账户内，上诉人郭鹏为获取高额利息将该200万元以个人名义出借给南校区等事实。因现有证据不能排除上诉人郭鹏已将王某某、黄某、王某甲通过上诉人郭鹏转交的224万元“考前培训费”上交南校区的可能，故认定上诉人郭鹏侵吞224万元“考前培训费”的证据不足，原判未将224万元涉案行为认定为犯罪，并无不当。另查，综合考虑王某某于2009年7月9日交纳200万元的来源和目的，以及上诉人郭鹏以个人名义出借该款的行为和目的，原判将200万元涉案行为认定为挪用公款犯罪，并无不当。故对相关抗诉意见，不予支持；对相关上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人郭鹏提出南校区院长马某同意其挪用80万元的上诉理由，以及辩护人提出挪用汶川学子救济款的80万元，因郭鹏在三个月内已偿还大部分，该数额应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，相关证据显示，上诉人郭鹏以个人营利为目的挪用80万元公款的事实清楚，根据挪用公款的相关规定，以营利为目的的挪用行为不以挪用时间是否达到三个月为定罪构成要件，并且挪用公款是否得到单位领导同意亦不影响挪用公款行为性质的认定。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于抗诉机关提出郭鹏将汶川学子救济款30万元用于个人使用，一审法院认定不排除郭鹏在挪用后三个月内将该笔款项归还，属事实认定错误的抗诉意见，经查，关于上诉人郭鹏挪用30万元汶川学子救济款后何时归还一节，证人张某甲曾作出三个月内归还和三个月后归还的二份内容矛盾的证言；另外，相关书证显示，上诉人郭鹏为其子留学提供银行存款担保而挪用30万元后，该存款账户内的30万元于三个月内被提取，上诉人郭鹏辩解该款提取后全部归还张某甲。在没有其他证据可佐证张某甲关于郭鹏三个月后才归还30万元的证言内容的情况下，原判以现有证据无法排除郭鹏三个月内已归还30万元的可能，对该30万元挪用公款的指控不予认定，符合刑事证据证明标准的采证规则，故对该抗诉意见，不予支持。
关于辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉所提的郭鹏为其子留学而挪用的30万元来源于沈阳市慈善总会拨款及社会捐助，郭鹏擅自将该款挪作他用的行为构成挪用特定款物罪，一审法院对上述事实未予认定系遗漏犯罪事实的抗诉意见，经查，根据挪用特定款物罪的刑法条文规定及该罪名的立法原意，构成挪用特定款物犯罪必须同时具备“情节严重”与“致使国家和人民群众利益遭受重大损害”两个要件，并且该罪须以将特定款物挪用于其他公共用途为客观要件。对于将特定款物挪用归个人使用的，则应以挪用公款罪审查认定。本案相关证据显示，上诉人郭鹏挪用的30万元来源于沈阳市慈善总会、辽宁省教育厅等对汶川学子的助学捐赠款及助学金，上诉人郭鹏挪用30万元救济款的目的并非其他公用用途，而是为其子留学提供银行存款担保，即归其个人使用。同时，根据现有证据，无法得出上诉人挪用30万元救济款的行为，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的结论。综上，原判以现有证据不能证实原审被告人郭鹏挪用30万元救济款归个人使用已超三个月，从而认定不构成挪用公款罪的同时，亦未认定其行为构成挪用特定款物罪，并非遗漏犯罪事实。故对辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉的意见，不予支持。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 莹
审 判 员 孙晓芳
代理审判员 王 宁
二〇一五年六月五日
书 记 员 周禹辛