山东省泰安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）泰商终字第53号
�诉人(原审原告）：泰安新大都饭店。
法定代表人：张传珍，经理。
委托代理人：张华，山东华林律师事务所律师。
委托代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：山东煤炭多种经营济宁公司。
法定代表人：张传稚，经理。
委托代理人：徐建国，山东泰润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：济宁市唐宁矿用电器有限公司。
法定代表人：王祯祥，经理。
被上诉人（原审被告)：泰安大都实业总公司。
法定代表人：腰宝功，总经理。
委托代理人：徐建国，山东泰润律师事务所律师。
上诉人泰安新大都饭店因与被上诉人山东煤炭多种经营济宁公司（以下称济宁公司）、济宁市唐宁矿用电器有限公司（以下称唐宁公司）、泰安大都实业总公司公司解散纠纷一案，不服泰山区人民法院2014年8月6日作出的（2013）泰山商初字第194号民�判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰安新大都饭店的委托代理人张华、刘志学，被上诉人济宁公司、泰安大都实业总公司的委托代理人徐建国到庭参加了诉讼，被上诉人唐宁公司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1994年1月16日，原告与被告济宁公司、唐宁公司申请成立泰安大都实业总公司，该公司制定了公司章程，公司筹备会第一次召开，按照出资份额组成董事会，董事会由七人组成，并选举产生了董事长，任命柴钢为总经理，该公司注册资本60万元，其中原告出资50万元，济宁公司出资10万元。同年2月5日泰安大都实业总公司经泰安市工商行政管理局核准登记成立，企业性质为联营（紧密型），经营范围为主营：煤炭、钢材、木材等生产资料流通、矿用电器制造、旅游、饭店、娱乐。兼营：家用电脑、服装、食品、饮料等，经营场所为原告后办公楼。
泰安大都实业总公司成立后，该公司于1994年5月23日将法定代表人由张传稚变更为柴钢，1997年11月13日，其法定代表人由柴钢变更为张庆军，2000年3月4日，该公司的法定代表人又变更为腰宝功。因未参加2002年度企业年检，2003年11月24日泰安大都实业总公司被泰安市工商局吊销营业执照。另济宁公司于1997年12月被兖州市工商局吊销营业执照，唐宁公司的主管部门系济宁公司，亦于1997年11月12日被济宁市工商局吊销营业执照。原告认为，泰安大都实业总公司被注销后，依法不能再进行经营业务，同时联营主体济宁公司、唐宁公司亦被工商局吊销执照并被注销，原告与被告济宁公司、唐宁公司的联营合同目的已无法实现，故申请法院解散被告泰安大都实业总公司。
被告济宁公司、泰安大都实业总公司称，根据兖州市工商�政管理局及泰安市工商行政管理局出具的证明显示，被告泰安大都实业总公司、济宁公司仅是吊销营业执照，而未注销。同时，原告与济宁公司、唐宁公司并未签订过联营合同，仅受泰安大都实业总公司章程来约束规范出资各方的行为，因此最高人民法院关于审理联营合同案件若干问题的解答不适用审理此案。并且，原告存在出资不到位的事实，根据泰安市审计事务所出具的《注册资金验资证明》，证实流动资金37万元，固定资金23万元，其中37万元构成是济宁公司投入资金10万元，原告投入8万元，职工集资19万元，固定资金23万元即原告应当出资而没有出资的轿车。被告济宁公司、唐宁公司及集资代表均不同意解散泰安大都实业总公司。原告称轿车已经出资交付给了泰安大都实业总公司，虽然车辆没有及时办理所有权的变更登记，但是车辆所有权已经转给泰安大都�业总公司。
根据泰安大都实业总公司章程的记载，第二条，公司经济性质为股份制。第五条，股东以其所持股份对公司债务承担责任。第十四条，按所认购股份交纳股金，并依据所持股份为限承担公司的债务。第四十九条，公司有下列情况之一，应予终止并清算：1、股东大会决定解散；2、公司设立的宗旨根本无法实现；3、公司被依法解散；4、公司宣告破产。第五十条，公司决定终止后，由股东大会确定清算人员，未经清算组批准，任何人不得处理公司财产。该份公司章程由出资方原告、被告济宁公司、唐宁公司共同签字盖章认可。
另查明，在泰安市泰山区法院所作的（2012）泰山商初字第391号民事判决书中，被告济宁公司、唐宁公司、泰安大都实业总公司均未到庭参加诉讼，该案件判决解除原告与被告济宁公司、唐宁公司的联营关系。同时根据2010年9月19日山�省高级人民法院作出的（2010）鲁商终字第159号判决书认定的事实，原告应偿还被告泰安大都实业总公司借款3931611.90元。
原审过程中，泰安大都实业总公司提出反诉主张但未在规定的期限内交纳反诉讼费用4750元，按撤回反诉处理。
原审法院认为，被告泰安大都实业总公司成立后，原被告共同设立泰安大都实业总公司章程，该份章程对泰安大都实业总公司的成立、合并、分立、终止等均具有指导作用。根据公司章程第五十条的规定，公司决定终止后，由股东大会确定清算人员，未经清算组批准，任何人不得处理公司财产。原告向原审法院请求解散泰安大都实业总公司，但未依照公司章程约定成立清算组。同时，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，公司因本法第一百八十一条第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当在解散事由出现�日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事会或股东大会确定的人员组成。本案中原告认为因公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到损害而请求解散被告泰安大都实业总公司，符合《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第五项之情形，故在解散事由出现之后，成立清算组对公司进行清算，是法律规定的必经程序。原告未向原审法院提交泰安大都实业总公司已成立清算组进行清算的相关证据，而直接向原审法院申请解散公司的诉讼请求，因不符合法律规定，原审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、一百八十三条、一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告泰安新大都饭店的诉讼请求。案件受理费1000元，由原告承担。
上诉人泰安新大都饭店上诉称：第一，作为联营企业的泰安大都实业总公司存在的基础联营合同已被生效判决解除，联营体因此终止解散；第二，公司法规定“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”，而泰安大都实业总公司于2003年11月24日被吊销营业执照，上诉人请求解散实际是对该公司解散事实在法律事实上的确认，要求二审法院确认公司解散的事实；第三，本案符合公司法上打破公司僵局、司法解散公司的情形，因公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，上诉人作为持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东（实际出资占83.33%），有权请求法院解散公司；第四，原审判决颠倒了解散和清算的顺序，应是先解散再清算，原审以上诉人未提交已成立清算组进行清算的相关证据为由驳回诉讼请求属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，依法解散泰安大都实业总公司。
被上诉人济宁公司辩称：驳回上诉请求，维持一审判决。
被上诉人唐宁公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
被上诉人泰安大都实业总公司辩称：第一，上诉人与济宁公司、唐宁公司从未签订过联营合同，也不存在联营合同解除问题；第二，公司章程对公司的成立、合并、分立、终止等具有指导作用，对公司股东具有约束力，按照章程规定，应由公司股东大会作出是否终止的决定并成立清算组，而不是股东在未召开股东大会的前提下，凌驾于股东大会之上，擅自启动诉讼程序请求解散公司，上诉人的行为违反了公司章程。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判�
本院查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，被上诉人泰安大都实业总公司已经于2003年11月24日被有关部门吊销营业执照，上诉人提出的解散泰安大都实业总公司之诉，人民法院不予受理，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销泰安市泰山区人民法院（2013）泰山商初字第194号民事判决。
二、驳回泰安新大都饭店的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 峰
审 判 员 朱 峰
代理审判员 刘文华
二〇一五年八月十四日
书 记 员 宋亚茹