辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第01435号
上诉人（原审被告）高巍，无职业。
上诉人（原审原告）大连物华海洋科技有限公司，住所地大连高新技术产业园区龙王塘街道苇子沟村。
法定代表人王庆，系该公司总经理。
委托代理人陈贵龙，系该公司员工。
委托代理人宋传平，系辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人高巍、大连物华海洋科技有限公司因劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人高巍，上诉人大连物华海洋科技有限公司的委托代理人陈贵龙、宋传平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大连物华海洋科技有限公司一审诉称：2015年7月16日，大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲裁字（2015）第27号仲裁裁决，该裁决缺乏事实和法律依据。在仲裁案件审理时，被告未提供证据证实2011年4月至2013年5月存在加班事实，故仲裁庭认定被告在2013年6月以前存在加班事实，无事实依据。另外，在被告入职以后，原告与其达成口头协议，约定工资包含加班费。虽原告所提供的工资表经过简化，未明确显示加班费一项，但工资表包含加班费项目。仲裁委据此推定被告没有领过加班费没有事实和法律依据。在计算加班费时，忽略了原告已经给付一倍加班费的事实，仍按休息日二倍工资及节假日三倍工资进行计算，造成计算金额超出实际应给付的数额。关于违法解除合同一节，解除劳动合同证明记载的时间为2014年10月31日，而所解除劳动合同期限是2015年1月1日起，该证明书解除的是当时不存在劳动合同，因此该解除合同证明应属无效。而根据原告所提供的劳动合同可以证明，原、被告之间仍然存在劳动关系，原告不存在违法解除合同的情况。故原告诉至法院，请求判决原告无需给付被告2011年4月至2013年5月加班费51156元、违法解除合同赔偿金19200元；判决原告减少给付被告2013年6月至2014年10月加班费12963元。
被告高巍一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告认可仲裁结果，原告违反《中华人民共和国劳动法》，请求原告给付2011年4月25日至2014年10月30日期间加班工资88220.96元（其中包括休息日加班工资75972.41元、法定节假日加班工资12248.28元）；违法解除劳动合同经济赔偿金19200元。
一审法院经审理查明：2011年4月25日，被告到原告处从事护海工作。原、被告签订《劳动合同书》一份，约定自2015年1月1日起原、被告订立无固定期限劳动合同。2015年5月，原告向被告送达《解除劳动合同证明书》一份，载明原、被告解除劳动合同原因系“劳动者辞职”；解除劳动合同时间为2014年10月31日；所解除劳动合同的期限为无固定期限，期限为自2015年1月1日起。2015年6月5日，被告向大连高新技术园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告给付2011年4月25日至2014年10月30日加班工资92785元［休息日加班费80080元（110元×104天×3.5年×2倍）＋法定节假日加班费12705元（100元×11天×3.5年×2倍）］、违法解除劳动合同赔偿金19200元（2400元／月×4个月×2倍）。2015年7月16日，该仲裁委作出大高劳仲裁字（2015）第27号仲裁裁决书，裁决原告给付被告自2011年4月25日至2014年10月31日期间加班工资88220.69元（休息日加班费75972.41元、法定节假日加班费12248.28元）、违法解除劳动合同赔偿金19200元。原告不服该裁决诉至本院。庭审中，原告出具2013年6月至2014年11月《出勤表》主张其仅保留被告2年的考勤记录，且其已为被告安排补休。但该考勤记录中并未记载被告每月存在休息情况。原告还出具2013年6月至2014年10月《工资表》主张被告已经领取休息日及法定节假日工资，但该工资表中并未记载被告工资包含加班工资，另外，该工资表中记载了被告出勤天数，日工资为80元。原告称该《解除劳动合同证明书》系应劳动监察部门要求而向被告出具的。被告认可该《解除劳动合同证明书》系在劳动监察部门收到的，但对解除原因不予认可。原告未能出具相应证据证实被告存在向其申请辞职的情况。原、被告均认可2011年4月至2013年7月被告每月工资为2000元，2013年7月之后被告每月工资为2400元。
一审法院认为，被告在原告处从事护海工作，原、被告之间的劳动合同关系依法成立。关于被告在原告处的工作期间一节，我国法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告向被告出具的《解除劳动合同证明书》中载明解除合同的时间为2014年10月31日，被告亦主张解除劳动时间为2014年10月30日，虽原告主张该证明书系应劳动监察部门要求而向被告出具的，但对此未能出具相应证据予以佐证。故本院对原、被告解除劳动合同的时间按2014年10月31日予以确认。
关于原告要求不给付被告违法解除劳动合同赔偿金一节，我国法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告出具《解除劳动合同证明书》中虽载明解除劳动合同原因系“劳动者辞职”，但被告对该解除原因不予认可，原告亦未能出具相应证据证实被告存在向其申请辞职的情况，故其应承担举证不能的法律后果。故原告的该项诉讼请求，不符合法律规定，原告应给付被告违法解除劳动合同赔偿金。因被告在原告处工作3年6个月，解除劳动合同前12个月平均工资为2400元，故原告应给付被告违法解除劳动合同赔偿金19200元（2400元／月×4个月×2倍）。
关于原告要求不给付被告加班工资一节，我国法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告作为用人单位其掌握被告是否存在加班事实的证据。庭审中，原告出具《工资表》、《出勤表》主张被告自2013年6月至2014年10月不存在加班情形，且其已安排被告补休，并给付了加班费。但该证据显示被告每月工作30天且其工资构成中并未记载含有加班费。原告还主张其按规定仅保存被告2年的考勤记录，但因《工资表》中亦记载有被告的出勤天数，故原告亦可出具2011年4月至2013年期间的《工资表》证实被告的出勤时间。综上，原告应承担举证不能的法律后果。原告要求不给付被告加班费的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。被告自2011年4月25日至2013年6月30日，休息日为225天、法定节假日为24天；2013年7月1日至2014年10月31日休息日为138天、法定节假日为15天。根据原告出具的《出勤表》、《工资表》的记载，被告每月并不存在休息情况、日工资为80元，原告按出勤情况给付被告每日工资。故原告应给付被告休息日加班费26040元（2000元／月÷30天×225天×100%＋80元／天×138天×100%）、法定节假日加班费5600元（2000元／月÷30天×24天×200%＋80元／天×15天×200%）。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十一条、第四十条、第四十四条，国务院关于职工工作时间的规定》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条的规定判决：一、原告大连物华海洋科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告高巍休息日加班费26040元；二、原告大连物华海洋科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告高巍法定节假日加班费5600元；三、原告大连物华海洋科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告高巍违法解除劳动合同赔偿金19200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取后为5元，其他诉讼费100元，合计105元，由原告负担。
上诉人高巍的上诉理由及请求：撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1897号民事判决，依法改判；诉讼费由上诉人大连物华海洋科技有限公司承担。理由为：原审法院判决上诉人大连物华海洋科技有限公司支付上诉人高巍休息日加班费用补偿26040元、法定节假日工资补偿5600元错误，而上述费用计算劳动者月工作时间为21.75天，并不是30天，其工资标准应以2200元至2400元计算，并按《中华人民共和国劳动合同法》的规定进行补偿。
上诉人大连物华海洋科技有限公司上诉理由及请求：撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1897号民事判决，依法改判，上诉人大连物华海洋科技有限公司无需支付上诉人高巍于2011年4月至2013年6月加班费18200元；上诉人大连物华海洋科技有限公司无需支付上诉人高巍违法解除劳动合同赔偿金19200元。理由为：第一，原审法院认定事实不清。原审法院认定解除劳动合同时间为2014年10月31日与解除劳动合同证明书中载明双方解除是2015年1月的无固定期限的劳动合同相矛盾。第二，原审法院适用法律错误。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，工资表的保存时间为两年，原审法院以其未提供超过四年的工资表并承担举证不能的不利后果不妥。故请求查明事实，并依法改判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人大连物华海洋科技有限公司与上诉人高巍解除劳动合同是否违法问题，上诉人大连物华海洋科技有限公司虽对于2014年10月31日作出解除劳动合同证明书予以认可，但在诉讼中主张作出该证明书并非是其真实意思表示，双方并未实际解除劳动合同，并称该解除劳动合同证明书的作出是根据行政机关要求其补办相关手续的意见所出具，但其未提供证据予以证明，原审法院据此判定其与上诉人高巍解除劳动合同违法，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定判令其给付上诉人高巍经济赔偿金19200元并无不当。关于上诉人大连物华海洋科技有限公司应否向上诉人高巍给付加班工资问题，双方对上诉人高巍于2013年7月至2014年10月期间加班的事实均予认可，但上诉人大连物华海洋科技有限公司否认上诉人高巍在2013年6月以前存在加班事实，虽称单位员工的出勤记录、工作表等保存期限为两年，但其所提供的出勤记录、工作表明显不足两年，其行为违法《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，对劳动者的工资数额、时间、领取者姓名及签字等保存两年以上备查，因此其应当承担举证不能的法律后果，应当认定上诉人高巍2011年4月至2013年6月间存在加班的事实。双方对上诉人高巍在2011年4月至2013年6月期间工资为2000元，此后工资为2400元均予认可，虽上诉人高巍主张休息日加班工资应当为工资的百分之二百和法定节假日加班工资应当为工资的百分之三百，但上诉人大连物华海洋科技有限公司主张已支付给其工资中包含一倍的加班工资，应予扣除，于法有据，原审法院由此判定在给付上诉人高巍休息日加班工资和法定节假日加班工资中业已扣除并无不妥。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费20元，由上诉人高巍负担10元，上诉人大连物华海洋科技有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 卢 超
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。