广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑一终字第100号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘巨昌，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第三看守所。
辩护人周锦，广东闻彰律师事务所律师。
原审被告人刘德中，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第三看守所。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘巨昌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人刘德中犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月11日作出（2013）东一法刑初字第1890号刑事判决。宣判后，原审被告人刘巨昌不服，提出上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于同年4月8日将该案移送东莞市人民检察院阅卷（阅卷的时间不计入审理期限）。东莞市人民检察院于同年5月7日以本案需补充侦查为由，建议本院对该案延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。同年6月7日，东莞市人民检察院提请本院恢复对本案的审理，本案的审理期限于次日起重新计算。经广东省高级人民法院批准，延长本案的审理期限二个月。本院于同年7月28日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派代理检察员赵方出庭履行职务，上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中以及辩护人周锦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月24日至4月30日期间，被告人刘德中受刘巨昌指使贩卖海洛因、冰毒等毒品，其中在东莞市茶山镇向吸毒人员余某某贩卖海洛因9次（共约1.05克），得赃款750元；向吸毒人员钟某某贩卖海洛因4次（共约0.7克），得赃款495元。合计贩卖海洛因13次，共约1.75克，得赃款1245元。
2013年5月2日12时许，公安机关接群众举报，在东莞市茶山镇上元村某某酒店616房间抓获被告人刘巨昌、刘德中，在刘德中身上缴获0.22克红色药丸（含甲基苯丙胺成分），在房间内缴获刘巨昌所有的白色晶体10.7克（含甲基苯丙胺成分）、白色粉末0.54克（含海洛因成分），缴获刘德中所有的红色药丸1.31克（含甲基苯丙胺成分）、白色粉末1.14克（含氯胺酮成分）、白色晶体0.95克（含甲基苯丙胺成分）。
综上，被告人刘德中、刘巨昌贩卖含海洛因成分的毒品合计2.29克，含甲基苯丙胺成分的毒品合计13.18克，含氯胺酮成分的毒品合计1.14克。
原审判决认定上述事实，有搜查笔录、现场照片等现场勘查材料，现场缴获的毒品等物证，检验鉴定报告，到案经过等书证，余某某等证人的证言，被告人刘巨昌、刘德中的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。
原审判决认为，被告人刘德中、刘巨昌无视国法，违反毒品管理法规，贩卖海洛因、甲基苯丙胺等毒品十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘巨昌起主要作用，是主犯；被告人刘德中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于刘德中自愿坦白犯罪事实，有悔罪表现，且系从犯，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人刘巨昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。
二、被告人刘德中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币4000元。
上诉人刘巨昌及辩护人均提出原审判决认定刘巨昌构成贩卖毒品罪的证据不足，应认定为非法持有毒品罪，并依法改判，理由是：1、原审判决认定刘巨昌指使刘德中贩卖海洛因，存在大量不符合逻辑和经验法则之处，且证据间矛盾无法排除，不能证明刘在2013年4月24日至4月30日期间存在贩毒行为。（1）刘德中的贩毒笔记本没有记载向刘巨昌拿海洛因的记录；庭审中刘德中推翻了其在公安阶段“从刘巨昌赊账拿毒品贩毒”的供述，改称是自己掏钱从案外人“光头”处购买。（2）刘德中购买毒品的毒资不是刘巨昌提供。（3）刘德中贩毒获利没有分配给刘巨昌。（4）刘德中在讯问笔录中从没供述过“电话指挥”的重要情节，仅凭通话记录不能证明通话内容就是指挥贩毒。（5）刘巨昌的笔记本是2013年2月至4月6日的记录，与本案没有关联性。（6）刘巨昌经商有丰厚收入，且长期在江西工作生活，没有从事贩毒活动的动机和必要。（7）证人余某某和钟某某均无指证刘德中是受刘巨昌指挥而贩毒。（8）2013年4月24日至4月30日期间刘巨昌正在广州接受戒毒治疗，不可能直接参与贩毒活动。（9）刘巨昌一直稳定供称没有向余某某和钟某某贩卖过毒品，可信度高。2、刘巨昌没有犯罪前科，且对其非法持有毒品的事实供认不讳，依法可以从轻处罚。3、刘巨昌有正当职业，且其购买的毒品基本上是其个人吸食，小部分赠与毒友一起吸食，没有流出给普通人群，主观恶性和社会危害性小。
东莞市人民检察院提出：1、认定上诉人刘巨昌于2013年4月24日至4月30日期间指使原审被告人刘德中向余某某贩卖海洛因0.91克，向钟某某贩卖海洛因0.67克，共计贩卖海洛因1.58克的事实，不仅有刘德中前后稳定的供述予以证实，还有证人余某某指证系刘巨昌让其买毒品找刘德中，证人钟某某亦指证其找刘巨昌购买毒品都是由刘德中送货，现场缴获的两本记账本、公安人员调取的通话清单、住院证明、银行账户流水清单等客观证据均从不同侧面佐证了上述言词证据的真实性。以上证据相互印证，足以认定上述事实。2、原审判决认定的部分事实有误。首先，结合刘德中笔记本的记载以及刘德中的供述、余某某、钟某某的证言，刘巨昌、刘德中共同贩卖海洛因的数量应为1.58克，得赃款应为1130元。其次，现场缴获的刘巨昌所有的毒品（冰毒10.7克、海洛因0.54克）应计入刘巨昌贩卖毒品的数量，但没有证据证实上述毒品是刘巨昌、刘德中共同贩卖，故不宜计入刘德中贩卖毒品的数量。再次，现场缴获的刘德中所有的毒品（含甲基苯丙胺成分的红色药丸1.31克、0.22克，含甲基苯丙胺成分的晶体0.95克，含氯胺酮成分的白色粉末1.14克）均应计入刘德中贩卖毒品的数量，但没有证据证实上述毒品是刘巨昌、刘德中共同贩卖，故不宜计入刘巨昌贩卖毒品的数量。3、原审判决对刘巨昌的量刑适当，对刘德中的量刑不当。首先，刘巨昌贩卖海洛因2.21克、甲基苯丙胺10.7克，原审判决刘巨昌有期徒刑七年六个月，并处罚金5000元，符合我国刑法以及最高人民法院《人民法院量刑指导意见》的相关规定，并无不当。其次，刘德中贩卖海洛因1.58克、甲基苯丙胺2.48克、氯胺酮1.14克，且属多次贩毒，情节严重，依照刑法以及《人民法院量刑指导意见》的相关规定，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。鉴于刘德中在共同犯罪中系从犯，且能如实供述主要罪行，结合本案的情况，判处其有期徒刑三年左右较为合适。原审判决判处其有期徒刑六年六个月属量刑不当。综上所述，原审判决定罪准确，程序合法，但认定事实部分有误，对刘巨昌的量刑适当，对刘德中的量刑不当，建议依法予以纠正。
经审理查明，2013年4月24日至4月30日期间，上诉人刘巨昌指使原审被告人刘德中在东莞市茶山镇贩卖海洛因，其中以每0.07克50元的价格向吸毒人员余某某贩卖海洛因9次（共0.91克），得赃款650元；以每0.07克约50元的价格向吸毒人员钟某某贩卖海洛因4次（共约0.67克），得赃款480元。以上合计贩卖海洛因13次，共约1.58克，共得赃款1130元。
2013年5月2日12时许，公安机关接群众举报，在东莞市茶山镇上元村某某酒店616房间抓获刘巨昌、刘德中，在刘德中身上缴获0.22克红色药丸（含甲基苯丙胺成分），在房间内缴获刘巨昌所有的白色晶体10.7克（含甲基苯丙胺成分）、白色粉末0.54克（含海洛因成分），缴获刘德中所有的红色药丸1.31克（含甲基苯丙胺成分）、白色粉末1.14克（含氯胺酮成分）、白色晶体0.95克（含甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实，有经原审法庭出示、质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
搜查笔录、现场照片，证实：公安机关依法对东莞市茶山镇上元村某某酒店616房间进行搜查，在该房床头左侧的桌子上发现两包毒品，在电脑桌抽屉内发现毒品数瓶、电子秤一个、笔记本两本，在电脑桌上发现吸毒用工具瓶及吸管一套。
（二）物证
1、从东莞市茶山镇上元村某某酒店房间缴获的毒品：刘巨昌所有的白色晶体10.7克（含甲基苯丙胺成分）、白色粉末0.54克（含海洛因成分）；刘德中所有的红色药丸1.31克（含甲基苯丙胺成分）、白色粉末1.14克（含氯胺酮成分）、白色晶体0.95克（含甲基苯丙胺成分）。
2、从刘德中身上缴获的红色药丸0.22克（含甲基苯丙胺成分）。
（三）鉴定意见
检验鉴定报告，证实：在茶山某某酒店616房间床边桌子上缴获的白色晶体10.7克含甲基苯丙胺成分、白色粉末0.54克含海洛因成分，在电脑桌上缴获的红色药丸1.31克含甲基苯丙胺成分、白色粉末1.14克含氯胺酮成分、白色晶体0.95克含甲基苯丙胺成分；在刘德中身上缴获的0.22克红色药丸含甲基苯丙胺成分。
（四）书证
1、到案经过，证实：上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中均系被动归案，无自首、立功情节。
2、毒品缴交收据，证实：从上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中处收缴毒品的种类、数量及依法缴交的情况。
3、扣押清单、物证照片，证实：从上诉人刘巨昌处依法扣押两包透明塑料袋包装的白色晶体、粉末共重约12.03克，笔记本一本，苹果手机一部；从原审被告人刘德中处依法扣押白色玻璃瓶装的红色药丸重约4.2克，电子秤一台，吸毒工具一套，手机一部、笔记本一本。
4、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证实：吸毒人员余某某被行政拘留以及责令社区戒毒，吸毒人员钟某某被强制隔离戒毒二年。
5、户籍材料，证实：上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中的身份情况。
6、广州白云自愿戒毒医院住院证明，证实：上诉人刘巨昌因滥用海洛因于2013年4月22日至29日住院戒毒的情况。
7、从原审被告人刘德中处扣押的笔记本，证实：2013年4月24日至4月30日期间其贩卖毒品的事实，里面记载其销售海洛因等毒品的时间、数量、价格等详细情况。具体如下：
（1）与“某祥”（余某某）交易海洛因的情况：2013年4月25日以50元的价格交易0.07克；4月26日以50元、100元、50元的价格分别交易0.07克、0.14克、0.07克；4月27日以100元的价格交易0.14克；4月28日以100元的价格交易0.14克；4月29日以50元、100元的价格分别交易0.07克、0.14克；4月30日以50元的价格交易0.07克。以上交易九次共计0.91克，共得赃款650元。
（2）与“锋”（钟某某）交易海洛因的情况：2013年4月25日以195元的价格交易0.28克；4月27日以100元的价格交易0.14克；4月29日以80元的价格交易0.11克。以上交易三次共计0.53克，共得赃款380元。
此外，结合刘德中的稳定供述，记账本以“老”指代刘巨昌，意思是“老板”，印证了刘巨昌与刘德中在贩卖毒品中存在指使与被指使的关系；该笔记本中间页部分记载从刘巨昌那里购买冰毒、麻古的情况，其中冰毒用于贩卖、麻古用于吸食。
8、从上诉人刘巨昌处扣押的笔记本，证实：上诉人刘巨昌曾经贩毒的事实，也印证了其在侦查阶段前两次供述中承认贩毒供述的真实性。
9、通话清单，证实：（1）上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中之间以及与证人余某某、钟某某之间有多次通话记录。其中，余某某、钟某某与刘德中的通话时间跟余、钟证言中交代的交易毒品时间相一致。（2）刘巨昌在戒毒期间频繁与刘德中通话，且多在凌晨，与刘德中关于刘巨昌在戒毒期间凌晨打电话指使其贩毒的供述能够印证，而刘巨昌对此不能作出合理解释。
10、银行卡账号流水记录，证实：上诉人刘巨昌在农业银行、中国银行、广发银行等的部分交易流水记录，证实了原审被告人刘德中与刘巨昌存在毒资往来的情况。
（五）证人证言
1、证人余某某的证言：我于2013年4月24日至4月30日期间共向刘德中购买毒品九次。2013年4月28日16时许，我在东莞市茶山镇沙墩公园附近路段，以100元向刘德中购买了0.14克海洛因；同月29日15时许，我在茶山镇某某酒店附近路段，以50元、100元向刘德中分别购买了0.07克、0.14克海洛因；同月30日14时许，我在茶山镇卢屋村一小巷子里，以50元向刘德中购买了0.07克海洛因。
刘巨昌于2013年4月初有向我贩卖过5到10次海洛因，但具体数量及过程我记不清了。后来刘巨昌带刘德中到茶山镇增埗麒麟城附近，当时刘巨昌对我说，以后我买毒品找刘德中就可以了，就这样我才认识了刘德中，之后我都是找刘德中购买毒品。
辨认笔录：余某某辨认出上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中。
2、证人钟某某的证言：我向刘巨昌、刘德中购买毒品约十次，具体的过程我记不清楚，其中有八次是刘德中送的毒品，另两次是刘巨昌送的。
2013年4月24日我打电话给刘德中要100元的海洛因，然后刘德中与我在卢边加油站交易；同月25日，我打电话给刘巨昌要195元毒品，然后刘德中在卢边加油站与我交易；同月27日，我打电话给刘德中要100元海洛因，然后刘德中在卢边加油站与我交易；同月29日，我打电话给刘德中要80元海洛因，然后我和刘德中在卢边加油站附近交易。
2013年4月初，我拔打刘巨昌的电话要150元海洛因，我们在卢边加油站交易；过了约四五天，我打电话给刘巨昌要100元毒品，之后我们在温塘茶下街交易。2013年4月的一天，我又向刘巨昌购买100元毒品，我们相约在茶山镇增埗华盛酒店的停车场，当时刘巨昌说等一下刘德中会送毒品给我。等了几分钟，刘德中就送毒品过来给我，之后我找刘巨昌购买毒品都是刘德中送毒品给我。
辨认笔录：钟某某辨认出上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中。
3、证人黄某某（系刘德中的表姐）的证言：在刘巨昌戒毒期间，刘德中让我冒充刘巨昌的老婆打电话给戒毒中心，想让刘巨昌早点从戒毒中心出来。刘德中说刘巨昌是他的“老板”。
（六）审讯录像
上诉人刘巨昌在上元派出所的讯问录像，证明：刘巨昌自愿供认曾贩毒，其称“账本上的那些人让我帮他们购买毒品，他们也不是直接把钱给我”。
（七）上诉人及原审被告人的供述与辩解
1、上诉人刘巨昌的供述：我有贩卖毒品的行为，我于2013年2月份向一个叫“阿牛”的茶山男子贩卖过海洛因，具体数量和次数记不清楚了。我没有贩卖毒品给“某祥”、“某锋”和刘德中（“肥仔”），没有叫刘德中帮我贩卖毒品，也没有介绍“某祥”、“某锋”向刘德中购买海洛因。刘德中是我在2013年2月份经朋友介绍认识的，他也是茶山人。“某祥”、“某锋”是2013年3月份左右经朋友介绍认识的。2013年3月份左右，“某锋”有一次在茶山麒麟城工业区华胜酒店地下停车场向刘德中购买毒品时，我和刘一起去到地下停车场，刘就与“某锋”交易毒品；还有一次在东城温塘一路边，“某祥”、“某锋”一起过来找刘德中购买毒品，当时我也在场。
某某酒店616房缴获的电子秤和吸毒工具玻璃瓶是刘德中的，在床边桌上缴获的两包毒品是我的，其中一大包冰毒（约11克）、一小包海洛因（约0.6克），这两包毒品是我于2013年4月22日去广州戒毒前交给刘德中代为保管的。到了同年5月1日我回来后找到刘德中，并在某某酒店开了房，他就把这两包毒品给回我。这两包毒品是同年4月15日左右我跟一名叫“三佬”的男子购买的，准备用来吸食。某某酒店616房内的其他毒品应该是刘德中带来的。
现场缴获的一本蓝绿色封面写着“花销册”的笔记本是我的，里面记载的是我今年以来贩毒的一些账目，其中“四仔1只（个）”表示海洛因1克，“肉（猪）1只（个）”表示冰毒1克，“果1粒”表示麻古1克。上面还记载了我与“屎”、“塘”、“北佬”、“阿肥”、“仔”等人的交易情况。笔记本记录的毒品都是我从“三佬”处购买的。
某某酒店616房是我开的房，当时我用了一个叫“杨立强”的假名字。我不知道“某祥”、“某锋”和刘德中为什么指认我贩毒给他们，我跟他们的关系一般，也没有矛盾。
辨认笔录：上诉人刘巨昌辨认出刘德中（“肥仔”）、余某某（“某祥”）、钟某某（“某锋”）。
2、原审被告人刘德中的供述：2013年4月24日至30日，我共十次贩卖海洛因给余某某（“某祥”），四次贩卖海洛因给钟某某（“某锋”），上述贩卖情况我都记录在那本被扣押的黑色笔记本上。一般都是我跟他们电话联系好以后，在增埗村或卢边加油站一带交易，都是现金交易，有时也赊账，余某某每次都是买50元或100元份量的海洛因，钟某某一般是买100元份量的海洛因，我用很小的透明塑料袋分装好后交给他们。笔记本上记录的括号内的0.7、1.4、1.1均表示份，一份海洛因是0.1克，所以以上数字分别表示0.07克、0.14克、0.11克。我笔记上记载的向余某某贩卖海洛因的数量共计约0.98克，共得毒资700元；向钟某某贩卖的海洛因的数量共计约0.7克，共得毒资495元。我还贩卖冰毒，笔记本里记载了我向刘巨昌购买冰毒、麻古的情况，该记录中“老”即指刘巨昌。根据笔记本的记载，我共从刘巨昌处购买冰毒13.7克、麻古10粒，价值共约3560元、550元。我贩卖每克冰毒可得到五六十元的差价收益。笔记本没有记录我从刘巨昌处拿海洛因的情况。
我贩卖的海洛因是刘巨昌的，实际上我是帮他贩卖海洛因，因他今年四月中旬左右去广州白云戒毒半个月，这段时间我就帮他贩卖海洛因。我是从刘巨昌那里拿海洛因贩卖给下家，交易后我再把毒资结算给他，他会免费提供一些冰毒给我吸食作为酬劳。戒毒期间，他都是通过电话联系让我送货给下家。我曾把贩毒赚的钱汇给刘巨昌，汇了约三四次，他也取过钱，四月份至今共汇了一万元。
2013年4月中旬之前，余某某和钟某某是直接向刘巨昌购买海洛因的。同年4月中旬，刘巨昌去广州戒毒前和我在东城余屋一起送毒品贩卖给余某某时，将我介绍给了余，刘说以后余买毒品就由我送货给余。刘巨昌去广州戒毒前没多久的一天打电话给我，叫我送海洛因给钟某某，因而我才认识了钟。
某某酒店616房缴获的电子秤和吸毒工具玻璃瓶是我的，毒品中只有那一小瓶麻古和电脑台的两小包毒品（一包是冰毒，一包是K粉）是我的，在床边桌子上的两包毒品（一大包冰毒、一小包海洛因）是刘巨昌带来的，准备用来贩卖的。刘巨昌在去戒毒前没有交毒品给我保管。平时我没有将笔记本随身携带，只是刘巨昌戒毒出来后，通知我到酒店跟他核对毒品交易的数额，所以才带过去了。刘巨昌被公安人员扣押的笔记上记载的“四仔”、“肉”、“果”分别表示海洛因、冰毒、麻古。
辨认笔录：原审被告人刘德中辨认出刘巨昌、余某某（“某祥”）、钟某某（“某锋”）。
综上，上诉人刘巨昌贩卖海洛因2.12克、甲基苯丙胺10.7克；原审被告人刘德中贩卖海洛因1.58克、甲基苯丙胺2.48克、氯胺酮1.14克。
对上诉人刘巨昌及辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1、原审被告人刘德中对其受上诉人刘巨昌的指使向证人余某某、钟某某贩卖毒品的事实一直供认不讳，刘巨昌在侦查阶段曾经供认自己存在贩毒行为，余某某指证其之前是直接向刘巨昌购买毒品，后刘巨昌让其购买毒品找刘德中，钟某某也指证其之前是向刘巨昌购买毒品，后其再向刘巨昌购买毒品时，刘巨昌就让刘德中送货给其，以上言词证据相互印证，再结合现场缴获的两本贩毒笔记本以及通话清单、银行账户流水清单等证据，足以认定刘巨昌指使刘德中贩毒的事实。刘巨昌在侦查阶段的前两次讯问中供认其存在贩毒行为，且能够对其被缴获的笔记本上的贩毒用语做出与刘德中的供述以及生活常识相一致的解释，足以采信。后刘巨昌推翻上述供述，否认存在贩毒事实，与本案其他证据相互矛盾，又不能合理说明翻供的理由，其否认存在贩毒行为的辩解意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人刘巨昌及辩护人所提原审判决认定刘巨昌构成贩卖毒品罪的证据不足的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、上诉人刘巨昌否认主要犯罪事实，依法不能认定为如实供述。刘巨昌及辩护人所提刘巨昌对犯罪事实供认不讳的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、上诉人刘巨昌虽然有吸食毒品，但是其贩毒的数量较大，且有多次贩毒的严重情节，不能认定为主观恶性和社会危害性小。刘巨昌及辩护人所提刘巨昌的主观恶性和社会危害性小的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘巨昌指使原审被告人刘德中向余某某、钟某某贩卖海洛因的数量，经查，结合刘德中被缴获的笔记本所记载的向余某某、钟某某贩卖海洛因的时间、次数、数量等内容，以及刘德中的供述和余某某、钟某某的证言，足以认定刘巨昌、刘德中九次向余某某贩卖海洛因的数量共为0.91克，四次向钟某某贩卖海洛因的数量共为0.67克。以上合计贩卖海洛因的数量为1.58克。原审判决认定刘巨昌、刘德中向余某某、钟某某贩卖海洛因的数量共为1.75克有误，本院予以纠正。
关于上诉人刘巨昌和原审被告人刘德中的贩毒数量，经查：1、除刘巨昌指使刘德中贩卖给余某某、钟某某的海洛因共1.58克之外，刘巨昌被缴获的甲基苯丙胺10.7克、海洛因0.54克依法亦应计入其贩毒数量。据此，刘巨昌贩卖海洛因2.12克、甲基苯丙胺10.7克。现有证据不足以证实刘德中被缴获的甲基苯丙胺0.22克、1.31克、0.95克以及氯胺酮1.14克与刘巨昌有关，故不能计入刘巨昌的贩毒数量。原审判决将该部分毒品计入刘巨昌的贩毒数量不当，本院予以纠正。2、除刘德中受刘巨昌指使贩卖给余某某、钟某某的海洛因共1.58克之外，刘德中被缴获的甲基苯丙胺0.22克、1.31克、0.95克以及氯胺酮1.14克依法亦应计入其贩毒数量。据此，刘德中贩卖海洛因1.58克、甲基苯丙胺2.48克、氯胺酮1.14克。现有证据不足以证实刘巨昌被缴获的甲基苯丙胺10.7克、海洛因0.54克与刘德中有关，故不能计入刘德中的贩毒数量。原审判决将该部分毒品计入刘德中的贩毒数量不当，本院亦予以纠正。
本院认为，上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中无视国法，贩卖海洛因、甲基苯丙胺等毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘巨昌、刘德中结伙多次贩卖毒品，情节严重，其中刘巨昌贩卖毒品数量较大，均应依法惩处。在共同犯罪中，刘巨昌起主要作用，是主犯；刘德中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。刘德中归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定刘巨昌、刘德中的贩毒数量有误，导致对二人的量刑失当，本院予以纠正。上诉人刘巨昌及辩护人所提上诉、辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。东莞市人民检察院所提认定上诉人刘巨昌于2013年4月24日至4月30日期间指使原审被告人刘德中向余某某贩卖海洛因0.91克，向钟某某贩卖海洛因0.67克，共计贩卖海洛因1.58克的事实证据确实、充分，以及原审判决认定刘巨昌、刘德中的贩毒数量有误并导致对刘德中的量刑不当的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2013）东一法刑初字第1890号刑事判决中对上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中的定罪部分。
二、撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法刑初字第1890号刑事判决中对上诉人刘巨昌、原审被告人刘德中的量刑部分。
三、上诉人刘巨昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月2日起至2020年5月1日止），并处罚金人民币5000元。
四、原审被告人刘德中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月2日起至2016年5月1日止），并处罚金人民币2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 胡炳辉
代理审判员 陈水明
二〇一四年八月十一日
书 记 员 周国良