北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第880号
原告河北啸龙服装有限公司，住所地河北省邢台市隆尧县大张庄乡张家口村。
法定代表人王志强，总经理。
委托代理人封从军，男，河北省商标事务所有限公司法律部主任。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张会，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人刘楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人增城市新塘镇利鹰制衣有限公司，住所地广东省广州市增城市新塘镇工业加工区甘湖工业村。
法定代表人湛锦莲。
原告河北啸龙服装有限公司（简称啸龙公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月9日作出的商评字（2013）第80443号关于第7488464号“新塘利鹰KeenEagle及图”商标异议复审裁定（简称第80443号裁定），于法定期限内向本院提起�政诉讼。本院于2014年1月13日受理本案后，依法组成合议庭，并通知第80443号裁定的利害关系人增城市新塘镇利鹰制衣有限公司（简称利鹰公司）作为本案第三人参加诉讼。2014年4月14日，本院依法公开开庭审理了本案。原告啸龙公司的委托代理人封从军，被告商标评审委员会的委托代理人张会、刘楠到庭参加了诉讼。第三人利鹰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第80443号裁定系商标评审委员会针对啸龙公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第7488464号“新塘利鹰KeenEagle及图”商标（简称被异议商标）作出的异议裁定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条为原则性规定，在此不予单独评述。《商标法》第三十一条前半句是对他人现有的在先权利保护的规定，啸龙公司并未提交证据证明被异议商标侵犯了其现有的在先权利，故啸龙公司关于被异议商标注册违反《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的主张不能成立。《商标法》第三十一条后半句是对他人已经使用并有一定影响的未注册商标保护的规定，啸龙公司并未提交其“利鹰LIYING”商标在与被异议商标核准使用的广告、广告宣传等相同或类似服务上在先使用并有一定知名度的证据，故啸龙公司该项复审理由亦不予支持。啸龙公司关于被异议商标与其在先获得注册的第2001442号“利鹰LIYING”商标（简称引证商标）构成使用在类似商品上的近似商标的主张属于《商标法》第二十八条规范的内容。被异议商标指定使用的广告、广告宣传、特许经营的商业管理等服务与引证商标核定使用服装、皮衣等商品不属于类似商品或服务，两商标非类似商品或服务上并存一般不会导致相关公众混淆，未构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在复审服务上予以核准注册。
原告啸龙公司诉称：引证商标“利鹰”是原告独创的臆造词汇，经过原告长期大量宣传和使用，在消费者心目中已建立良好的市场声誉。新塘是个地名，被异议商标与引证商标没有本质上的区别，被异议商标指定服务项目与引证商标核定使用商品联系紧密，且原告和第三人同属服装行业，第三人对引证商标的知名度是明知的，因此被异议商标属于恶意抄袭摹仿。综上，原告请求人民法院判决撤销第80443号裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第80443号裁定中的意见，认为第80443号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决予以维持。
第三人利鹰公司未陈述意见。
本院经审理查明：
被异议商标系“新塘利鹰KeenEagle及图”商标，申请号为7488464，申请日为2009年6月22日，指定使用服务为第35类的广告、职业介绍所、文秘等，初审公告时间为2010年8月21日，申请人为利鹰公司。啸龙公司于法定异议期内提出异议。
引证商标系第2001442号“利鹰LIYING”商标，由海丰县公平中信服装厂于2001年9月4日提出注册申请，并于2002年11月28日获准注册，核定使用在第25类服装、皮衣等商品上。2005年6月22日，该商标经核准转让给石家庄市啸龙服装厂。2011年5月9日，该商标经核准再次转让给啸龙公司。
2012年3月20日，商标局作出（2012）商标异字第14623号“新塘利鹰KeenEagle及图”商标异议裁定，根据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
啸龙公司不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：被异议商标与啸龙公司独创的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。利鹰公司所在地是广东省增城市新塘镇，“新塘利鹰”的含义就是产地在新塘的“利鹰”服装，与“利鹰”没有本质区别。引证商标经长期使用和宣传，已经具有很高的知名度，利鹰公司与引证商标原所有人“海丰县公平中信服装厂”系同一地区的同行，明知或应知啸龙公司“利鹰”商标，在此情况下抄袭摹仿该商标，主观恶意明显。综上，依据《商标法》第九条、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
在行政程序中，啸龙公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标注册、转让信息；2、啸龙公司获得部分荣誉证书；3、引证商标使用、宣传证据。
2013年10月9日，商标评审委员会作出第80443号裁定。
在开庭审理过程中，啸龙公司明确表示其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，认可被异议商标与引证商标标志近似，但认为被异议商标指定使用服务与引证商标核定使用商品构成类似商品和服务。
以上事实有经庭审质证的（2012）商标异字第14623号“新塘利鹰KeenEagle及图”商标异议裁定、异议复审申请书、被异议商标档案、引证商标档案、证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于被异议商标与引证商标中文部分均�含“利鹰”，两商标在文字构成、呼叫等方面，构成近似商标，各方当事人对此均无异议，本院予以认可。本案关键在于被异议商标指定使用服务与引证商标核定使用商品是否构成类似商品和服务。
判断商品与服务是否类似应考虑下列因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，即在商品和服务中使用相同或者近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。本案中，被异议商标指定使用的广告、职业介绍所、文秘等服务，与引证商标核定使用的服装等商品，在用途、用户、通常效用等方面关联度不大，不构成类似商品和服务。原告提供的证据尚不足以证明引证商标在被异议商标注册申请日前已具有较高知名度，亦不足以证明本案第三人申请注册被异议商标具有恶意。因此，被告关于被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标的认定正确，本院予以支持。
综上，被告作出第80443号裁定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十月九日作出的商评字（2013）第80443号关于第7488464号“新塘利鹰KeenEagle及图”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告河北啸龙服装有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
代理审判员 陈 勇
人民陪审员 郭桂云
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 易 梦