浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第596号
上诉人（原审原告）杨赟。
委托代理人陆大海。
委托代理人吴龙凤。
被上诉人（原审被告）杭州解百集团股份有限公司。
法定代表人周自力。
委托代理人郁华、叶燕燕。
上诉人杨赟因与被上诉人杭州解百集团股份有限公司侵权责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2012）杭上民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年2月至2011年7月，案外人赵波（已另案处理）采用“拆东墙补西墙”的方式以虚构政府采购生意、低价销售预提消费卡等手段，多次骗取他人财物，用于挥霍、还债、还利息等。至案发，造成被害人程某、谢某等人经济损失共计人民币1681万余元。2012年5月14日，浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2012）17号起诉书指控赵波犯诈骗罪向浙江省杭州市中级人民法院提起公诉，浙江省杭州市中级人民法院于2012年7月16日作出（2012）浙杭刑初字第170号刑事判决书，判决：一、被告人赵波犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、从被告人赵波处扣押的现存放于杭州市公安局上城区分局的美元8001元、人民币24000元，予以追缴，按实际损失比例退赔给各被害人；三、责令赵波向各被害人退赔其余犯罪所得。上述判决书同时认定：“抵债给程某、伍云美及打折给谢某的解百消费卡，系被告人赵波于2011年7月15日使用空头支票（同时账号误）做抵押向杭州解百公司骗取的。同月17日左右，杭州解百公司发现该批消费卡被违规消费使用即行冻结，已被消费的50.9万余元被告人赵波已补偿给杭州解百公司”。杨赟持有卡号分别为Z09×××00、Z09492084、Z09492174、Z09492175、Z09492550、Z09492150的定额消费卡6张（每张卡消费金额均为5000元，其中卡号为Z09×××00的消费卡已于2011年7月15日消费679元整）亦在赵波于2011年7月15日向杭州解百集团股份有限公司骗取的消费卡范围内。后因杭州解百集团股份有限公司对杨赟现持有的上述消费卡予以冻结，杨赟起诉请求判令杭州解百集团股份有限公司开通杨赟持有的电子消费卡6张，合计29321元。
原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，首先，杨赟持有的定额消费卡6张系赵波使用空头支票（同时账号误）做抵押向杭州解百集团股份有限公司骗取取得，该消费卡所有权的原始取得违反了法律的规定；其次，据杨赟陈述，其持有的消费卡系受朋友赠与取得，因此杨赟取得消费卡并未支付合理的对价，不符合善意取得的法定要件；再次，杭州解百集团股份有限公司在发现该批消费卡被违规消费使用即行冻结应属自力救济行为，不具有违法性。综上，杨赟主张杭州解百集团股份有限公司冻结其持有的消费卡侵害其权利的主张不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国物权法》第七条、第一百零六条之规定，判决：驳回杨赟的全部诉讼请求。案件受理费533元，减半收取265.5元，由杨赟负担。
宣判后，杨赟不服，向本院提起上诉称：上诉人认为原审判决在认定事实和适用法律上存在以下不当之处：一、消费卡系物权凭证，上诉人持卡消费行为具有合法性和正当性。上诉人基于善意取得消费卡，依法依约进行消费的权利理应得以实现。首先，消费卡系物权凭证。消费卡本身系权利载体，上诉人作为普通消费者，通过合法方式取得消费卡，即享有物权，在不违背公序良俗的原则下理应可以对其进行处分，以实现其收益功能。其次，上诉人支付了相应的对价。上诉人持有的消费卡虽为朋友赠与所得，但也支付了相应的对价，系附义务的赠与，并非原判所述“未支付合理的对价”。上诉人认为此处的对价应从广义上去理解，包括但不限于金钱给付在内的所有有偿对价。最后，上诉人是按约定的方式进行消费的。消费卡背面显示说明其是不记名的消费卡。事实上，电子消费卡作为一种特殊的商品，对于这种商品，被上诉人在出售之前虽对其进行实名登记，但在实际消费时，被上诉人并未有任何实名消费的要求，如出示购买者身份证等，也即默认了购买者以外的任何第三方持卡即可消费的消费方式，被上诉人当庭也承认无须出示第一手购买人身份证，任何第三人持卡即可消费的事实。根据《消费者权益保护法》第47条的规定“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。”上诉人作为一名普通消费者，基于公序良俗的原则，有理由信任被上诉人对外发行的消费卡具有正常的消费功能，持被上诉人公开对外发行的消费卡在被上诉人处消费具有合法性和正当性，其合法消费行为应受到法律的保护。二、被上诉人存在过错，贸然发放并开通消费卡的行为干扰了正常的市场交易秩序，侵害了不特定的消费者的合法权益，理应负责。其一，被上诉人贸然交付和开通消费卡行为存在失误。被上诉人在明知买受人未全额支付购卡资金、明知消费卡有流通到社会上并﻿为不特定的消费者所持有和使用可能的情况下，仍贸然交付并开通涉案的全部消费卡，此种行为不应是一个理性商业主体应有的行为，也不是一个对信赖其商誉的消费者负责的行为，反映出被上诉人内部管理的不善。其二，肆意停止支付功能而又未告知的行为属于违法。被上诉人在得知消费卡资金不能全部到账的情况下，不顾不特定消费者的合法权益，断然关闭了消费卡端口，停止了支付功能，此种行为虽单方面保护了一己之利，却严重侵犯了不特定消费者的合法权益，显示了被上诉人作为强势的商业主体的无理和霸道，未尽《消费者权益保护法》第18条第2款规定的“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施”规定的告知的义务，违反了《消费者权益保护法》第22条第2款对经营者商品质量保障义务的规定。其三，为一己之利置公众利益而不顾的行为不利于正常的经济秩序。被上诉人作为一个在地区甚至全国有较大影响力的商业主体，随意发行又肆意关闭支付功能消费卡的行为扰乱了正常的社会经济秩序，严重影响了商业预付卡这种新型的商业交易模式的健康发展。一个有较大社会知名度和影响力的企业不对自身的错误的商业行为承担责任，而让不特定的善意消费者为其错误行为买单，现行法律不容，商业道德不许。故上诉人认为被上诉人应该为自己不理性的商业行为承担应有的责任。三、被上诉人与第三人之间的经济纠纷与本案无关。被上诉人未实际收到买受人卡内资金的事实与本案无关。根据《消费者权益保护法》第35条第2款“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。”和第47条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定”的相关规定，上诉人作为普通消费者，因被上诉人公开发行并对外流通的电子消费卡存在严重的质量问题而遭受损害，有权要求被上诉人按照约定履行义务，即开通上诉人所持有的消费卡。而被上诉人和本案第三人（第一手买受人）之间的买卖合同关系是生产者和销售者的法律关系，不能因为生产者与销售者之间的经济纠纷而影响到消费者权益的实现。综上，请求撤销原审判决，判令被上诉人限期开通上诉人持有的6张电子消费卡，卡内金额合计29321元。
被上诉人杭州解百集团股份有限公司答辩称：一、上诉人认为“消费卡系物权凭证、属于不记名消费卡”的认识是错误的。第一，消费卡是按照规定发行的电子消费卡，不是物权凭证。被上诉人依据杭州市贸易局、杭州市发展和改革委员会《关于杭州市试行商业电子消费卡的实施意见》（杭贸运﹤2006﹥10号）文件、杭州市贸易局关于印发《杭州市商业电子消费卡试点运行完善方案》的通知（杭贸运﹤2007﹥82号）文件、《国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》等规定发行电子消费卡，该消费卡实行实名制。从消费卡使用的模式及本身特有属性来看，消费卡并不一一对应具体的物，而是针对一定范围内的、不特定的商品或者服务进行，因此，不属于物权凭证。第二、消费卡属于实名制的商业预付卡。消费者在消费时是否出具身份证，或者是否核对身份证，并不影响消费卡的实名制性质。消费卡可以挂失就是实名制的一个特点，这也是相关主管部门的规定的。第三、本案消费卡对被上诉人不产生法律效力。﻿一审法院依法己经查明，本案的消费卡的原始取得（债权产生）己被杭州市中级人民法院的生效判决认定为不合法，故本案消费卡属于无效的债权凭证，不管后续如何流通，对被上诉人依法均不产生任何民事责任。因此，本案消费卡是记名的债权凭证，依法不适用善意取得制度。上诉人认为消费卡是物权凭证，适用物权善意取得制度的上诉意见是错误的。二、被上诉人的售卡、冻卡行为均不存在任何过错，上诉人认为“被上诉人存在过错”的主张是不成立的。第一、被上诉人的发卡行为不存在违法、违规行为，也没有损害上诉人的合法权益。第二、被上诉人冻结消费卡的行为也是合法的。第三、被上诉人售卡的对象是赵波，赵波己支付的款项（这个款项中包括上诉人己经消费的679元）的消费卡，被上诉人都已经兑现。应该说被上诉人在整个过程中不存在上诉人所说的不理性的商业行为，更不存在任何侵权等违法行为。三、上诉人认为被上诉人与赵波之间的经济纠纷与本案无关的主张也是不成立的。一审法院己经依法查明，本案消费卡系杭州市中级人民法院（2012）浙杭初字第170号判决书认定的、赵波诈骗案中赵波诈骗所得的600万消费卡中的一部分。因此本案事实与中院上述生效判决认定的相关事实有着明确的法律关系，被上诉人与赵波之间不存在经济纠纷，同时也显见上诉人与被上诉人之间不存在民事法律关系。﻿四、本案消费卡不属于商品，被上诉人与上诉人之间也不存在经营者与消费者的关系，因此上诉人在上诉状中多次关于《消费者权益保护法》的相关规定的引用理解亦是错误的。综上，请求维持原判，驳回上诉。
上诉人与被上诉人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实和生效判决，上诉人所持有的定额消费卡6张系赵波诈骗犯罪所得，系赃物。被上诉人自行冻结该批消费卡，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人并未提供证据证明其所持有的6张定额消费卡为善意取得，故对上诉人要求被上诉人限期开通上诉人持有的6张电子消费卡的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费533元，由上诉人杨赟负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一三年四月八日
书记员 徐亚萍