浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第1064号
上诉人（原审原告）：玉环县天鸿饭店有限公司，住所地：浙江省玉环县玉城街道广陵路136号。
法定代表人：金福连，该公司董事长。
委托代理人：陈智勇，玉环县陈屿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗杰。
委托代理人：葛利强，浙江新台州律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈旭。
上诉人玉环县天鸿饭店有限公司因劳动争议纠纷一案，不服玉环县人民法院（2015）台玉民初字第1538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人玉环县天鸿饭店有限公司的委托代理人陈智勇、被上诉人罗杰的委托代理人葛利强到庭参加诉讼。被上诉人陈旭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2014年11月26日，第三人陈旭出面招被告至原告厨房工作，被告领取原告公司的就餐卡和工作服，同年12月原告为被告办理并缴纳工伤保险费。2015年2月1日，原告（甲方）与第三人陈旭（乙方）签订一份《厨房承包协议书》，协议第二条承包期限约定“自2015年1月1日起至2015年12月31日止。承包期为壹年”；第三条包厨费及给付办法第2款约定“乙方每月应当编制工资发放表，载明支付时间、职工姓名、身份证号、支付明细项目和金额、扣除的项目和金额等事项。甲方凭乙方编制的工资发放表委托银行发放给乙方”；第五条甲方权利和义务第3款约定“甲方免费提供乙方工作餐、宿舍”，第4款约定“甲方负责统一制作乙方人员工作服装，费用由甲方承担。合同期满后乙方应将服装交还甲方”，第9款约定“本协议另有约定外，甲方的《员工手册》及各种规章制度均适用于乙方即聘用人员。如乙方及聘用人员违反酒店相关规定，甲方有权利对乙方做出正当处罚”，第10款约定“甲方有权对乙方聘用人员进行技术考核和业务考察，如认为岗位人员技术能力无法胜任工作的，可强制要求乙方予以调换，乙方应在接到甲方通知之日起15日内予以更换，直至达到相应技术水平”，第13款约定“乙方所聘人员因工负伤所需医疗费由甲方承担，其工伤期间的误工工资及护理费由乙方在包厨费中解决，甲方不予承担”；第六条乙方权利和义务第5款约定“在保证酒店正常运作和足够厨师技术力量的前提下，可自行安排人员休息、请假等事宜”，第11款约定“乙方人员受聘甲方后，一律不准兼职”，第12款约定“乙方人员需遵守酒店作息时间，需爱护甲方财物，保守甲方商业机密”，第13款约定“乙方人员到位后，应按照酒店规定到甲方办理入职手续”，第14条约定“乙方人员应无条件遵守酒店员工守则和管理制度”，第15款约定“承包期内，乙方及所聘人员享受酒店其他员工传统节日礼品待遇”，第16款约定“经甲方同意，乙方可组织相关厨师外出参观学习，其差旅费按甲方有关规定由甲方承担”。2015年3月19日，第三人陈旭让被告离职，被告不再于原告厨房继续工作。后被告申请玉环县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元、违法解除劳动合同赔偿金6000元、补缴2014年11月至2015年3月期间的社会保险、支付加班工资18447.88元。玉环县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2015年7月24日作出玉劳人仲案字（2015）第173号仲裁，裁决：一、原告在裁决书生效后十五日内一次性支付被告未签订劳动合同的另一倍工资16600元以及解除劳动合同的经济赔偿金6000元，共计人民币22600元；二、原告在本裁决书生效后十五日内为被告补缴2014年11月至2015年3月期间的基本养老保险费及基本医疗保险费。具体数额及双方各自承担的比例由玉环县社会保险事业管理中心按规定计算；三、驳回被告的其他申请请求。
原审法院审理认为，劳动关系的实质性特征在于劳动者对用人单位的依附性、从属性或者隶属性，其外在直观的特征即主要表现为用人单位对劳动者的管理。本案被告主张其于2014年11月26日开始在原告厨房工作，原告抗辩为2014年12月份，然仲裁庭审笔录可以证实原告已承认被告于2014年11月26日开始工作，原告对此份笔录质证认为仲裁庭审陈述系第三人的意思，与原告无关，该院认为原告同意本案第三人陈旭作为特别授权代理人参与仲裁，身份为原告的行政总厨，陈旭在仲裁程序中的代理行为应由原告承担后果，且原告还有另一特别授权代理人参与仲裁，仲裁庭审时其对陈旭的代理行为并无异议，故原告此质证意见该院不予采信，依据民事诉讼“禁反言”规则，该院采信被告的主张，认定被告于2014年11月26日开始在原告厨房工作。原告与第三人于2015年2月1日补签《厨房承包协议书》，承包的期限明确约定为“自2015年1月1日起至2015年12月31日止”，可见仅据此份承包协议不能证实被告至原告厨房工作时原告与第三人之间为承包关系。另原告提供的此份厨房承包协议可以证实第三人招用的人员应按原告的规定办理入职手续受聘于原告，由原告统一发放工作服装，由原告进行相应的职业技术考核评定其技术能力决定其去留，第三人招用的人员应遵守原告的《员工手册》及各种规章制度，遵守原告酒店的作息时间，可以享受传统节日礼品待遇，外出学习可按原告规定报销差旅费。据此，该院认为第三人招用的人员实际上应受原告的管理，接受监督，服从原告的工作按排，两者是被管理者与管理者的关系。再者，原告已为被告办理并缴纳了工伤保险，符合用人单位应当为劳动者办理社会保险的法律规定。综上，该院有理由认定原告与被告间为劳动关系。被告主张其月工资为6000元，原告不予认可。该院认为原告作为合法经营的公司法人应有健全的账务制度，每月应当编制详细的工资账册清单，书面记载职工工资明细，另结合《厨房承包协议书》关于“甲方凭乙方编制的工资发放表委托银行发放给乙方”的约定，可以推定原告应有记载被告工资的账册或工资表。故对仲裁认定本案被告工资情况应由原告举证的责任分配，该院予以支持，现原告未提供，应承担不利后果，且原告在仲裁庭审时承认被告第一个月工资为5500元，后两个月工资同被告主张一致。故该院采信被告的主张，认定被告月工资为6000元。原、被告双方对于被告于2015年3月19日停止厨房工作离开原告处没有异议，被告认为系原告违法解除劳动合同，要求支付赔偿金6000元，原告抗辩其没有解除与被告的关系，系第三人要求被告离职。该院认为，基于第三人与原告间的特殊关系，足以令人相信第三人系履行原告公司的相应管理职权而要求被告离职，被告主张系原告解除劳动合同并无不妥。原告无法定的理由而解除劳动合同，被告主张赔偿金，该院予以支持。被告在原告处工作不足6个月，依法原告应当支付被告一个月工资的赔偿金，即人民币6000元。原告未与被告签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向被告每月支付两倍工资，原、被告已于2015年3月19日解除合同，故原告应当支付被告2014年12月26日至2015年3月19日的另一倍工资16600元。原告未为被告缴纳基本养老保险费及基本医疗保险费，依法应予补缴，补缴期间为2014年11月26日至2015年3月19日，具体缴费数额及双方应承担的比例由社保机构按规定核算。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、原告玉环县天鸿饭店有限公司于判决生效后五日内支付被告罗杰未签订劳动合同的另一倍工资16600元及违法解除劳动合同的赔偿金6000元，合计人民币22600元；二、原告玉环县天鸿饭店有限公司于判决生效后五日内为被告罗杰向玉环县社会保险事业管理中心补缴2014年11月26日起至2015年3月19日止的基本养老保险费和基本医疗保险费，具体缴费数额及双方应承担的比例由玉环县社会保险事业管理中心按规定核算。如果原告玉环县天鸿饭店有限公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计人民币5元，由原告玉环县天鸿饭店有限公司负担。
宣判后，玉环县天鸿饭店有限公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人与被上诉人罗杰存在劳动关系显属错误。从本案的事实来看，被上诉人罗杰系被上诉人陈旭招用，厨房的管理也由陈旭负责，双方在承包协议中明确约定了各自的权利义务，上诉人均系按协议中的约定履行，对其他情况均不清楚。关于工资发放的问题，陈旭也是从上诉人处领得包厨费后，再向厨房的工作人员发放工资。另外，被上诉人罗杰等厨房工作人员的作息时间、请假事宜也非上诉人的管理范围。因此，上诉人认为被上诉人罗杰与上诉人玉环县天鸿饭店有限公司之间并不存在劳动关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判决确认上诉人与被上诉人罗杰之间不存在劳动关系，并判令上诉人不予支付给被上诉人未签订劳动合同的另一倍工资16600元和经济赔偿金6000元，不为被上诉人罗杰缴纳社会保险费。
罗杰答辩称：本案历经仲裁、一审的审理，事实方面清楚，被上诉人罗杰与上诉人之间存在劳动关系，原审判决公正合法，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈旭未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于上诉人玉环县天鸿饭店有限公司与被上诉人罗杰之间是否存在劳动关系。上诉人上诉认为其与被上诉人陈旭之间签订了厨房承包协议，约定厨房工作人员的招用、管理以及工资支付均由被上诉人陈旭负责，因此上诉人与被上诉人罗杰之间不存在劳动关系。本院认为，对劳动关系的认定应当以双方是否形成以劳动给付为主要内容的权利义务关系作为判断标准，从已查明的事实以及现有的证据来看，上诉人与被上诉人陈旭签订的厨房承包协议所约定的承包期为2015年1月1日至2015年12月31日，而被上诉人罗杰于2014年11月26日即由被上诉人陈旭招用进入上诉人公司工作。虽然被上诉人陈旭与上诉人之间的权利义务由双方签订的厨房承包协议所确定，从上述承包协议的内容来看，被上诉人陈旭对上诉人厨房的经营与管理事务享有较大程度的自主决定权，但厨房的工作人员在上班期间仍受到上诉人公司的管理与规章制度的约束，包括工作服装、技能考核、外出学习的差旅费报销、人事调整等事项。另外，上诉人认可被上诉人陈旭系玉环县天鸿饭店有限公司的行政主厨，则被上诉人陈旭对被上诉人罗杰的管理亦为上诉人公司对厨房工作人员管理的体现。无论承包协议中如何约定，也仅能约束签订协议的双方当事人，不能作为对抗第三方权利主张的依据。综上所述，被上诉人罗杰与上诉人玉环县天鸿饭店有限公司之间存在人身从属性的劳动给付的实质性内容，符合劳动关系的法律特征。故原审认定被上诉人罗杰与上诉人玉环县天鸿饭店有限公司之间存在劳动关系，并判令上诉人承担相应的用工主体责任，合法有据。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人玉环县天鸿饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 郭巧燕