江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1719号
上诉人（原审被告）雷忠旺。
被上诉人（原审原告）陈水庚。
委托代理人周惠忠，江苏天目湖（郎溪）律师事务所律师。
上诉人雷忠旺因与被上诉人陈水庚建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院作出的（2014）溧天民初字第0036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
陈水庚诉称，2009年11月19日，陈水庚与雷忠旺签订协议书，约定陈水庚承建溧阳市天目湖志风停车场农庄项目，承包范围为工程土建、水电安装、室内装修和附属工程等。双方合同约定合同价款：暂按预算金额150万元作为支付工程款的依据（竣工验收后按实际发生工程量竣工决算为准）；在决算部分约定计价按《江苏省建筑与装饰工程计价表》、临时设施费及土建、安装部分按溧阳信息指导价结算；工程竣工由陈水庚向雷忠旺提出，甲方收到书面报告后应于15个工作日内组织双方认可的相关人员验收及雷忠旺应于3个月内审定结算报告。现雷忠旺早已将该工程接收使用，且约于2012年5月正式对外经营。陈水庚按约完成承建工程，雷忠旺理应承担支付工程款的义务，雷忠旺至今未付应承担相应的法律责任，故陈水庚诉至法院要求雷忠旺支付工程价款150万元及利息。
雷忠旺辩称，1、陈水庚不具有建筑企业施工资质，陈水庚、雷忠旺之间签订的协议书属无效合同。2、协议书中注明的150万元，仅是签订合同时的暂定价，实际价格应在竣工验收后按实际发生的工程量竣工决算为准，并按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》计价。3、施工范围发生了变化。由于陈水庚无法做到包工、包料，施工中所用的大部分黄沙、水泥、和砖块由雷忠旺出资购买。协议中约定的水电安装、室内装修、附属工程，全部由雷忠旺另行发包有关单位施工完成，而不是由陈水庚完成。陈水庚仅进行了土建和房屋毛坯大部分施工，且未经雷忠旺同意就自动撤场。4、陈水庚所建房屋存在严重的质量问题，致使雷忠旺无法使用。陈水庚应按协议中双方认可的图纸及相关的质量标准施工，然而陈水庚建造的房屋屋面漏雨、地下室浸水，没有按建筑规范浇体，地面开裂。陈水庚至今也未提供房屋的质量合格证。5、陈水庚施工所用钢材不符合国家质量标准。建造房屋的主要建材应当符合国家的规定。双方约定钢筋应为马鞍山产，施工中，陈水庚使用的是溧阳小厂的非标钢筋。由于陈水庚提供的建材不符合国家规定的标准，致使陈水庚购买了部分建材。6、陈水庚所建房屋至今未通过验收，导致雷忠旺无法正常营业，造成雷忠旺损失，雷忠旺将保留诉讼赔偿的权利。7、对陈水庚提供的决算报告不予认可，不是由双方认可的评估单位出具。工程实际造价应通过有资质的工程价格认证机构来确定。综上，陈水庚所诉工程价款未经双方确认，也未进行工程造价鉴定，不应作为认定工程价款的依据，且工程存在质量问题，需经质检部门鉴定后方可处理。
原审法院经审理查明，2009年11月19日，雷忠旺作为甲方与乙方陈水庚签订协议书，由甲方将溧阳市天目湖志风停车场农庄项目以包工、包料方式发包给乙方。发包范围为土建、水电、室内装修、附属工程等，双方约定：开工日至竣工验收为150天；合同价款暂按金额150万作为支付工程款的依据（竣工验收后按实际发生工程量竣工决算为准）；工程根据实际工程进度及完成的工程量，暂按双方约定的平方造价为计算依据支付工程款，付款分三次支付：2010年春节前按完成工程量的30%，2011年春节前付至总工程量的65%，2012年春节前全部付清。工程竣工由乙方以书面形式向甲方提出，甲方收到后应于15个工作日之内组织甲乙双方认可的相关人员验收，并以竣工验收证明书形式双方签字认可。对提出的属于乙方质量问题，乙方无条件整改且应在甲方规定的时间内整改完毕。双方对质量保修期、保修办法及保修金问题进行了约定。水电安装合同另签。合同签订后，陈水庚于2010年3月组织进场施工，施工范围为主体房屋的土建和外墙、屋后挡水、小房屋地基及其他附属工程。2012年10月21日，陈水庚向雷忠旺寄送了工程决算报告和通知书。2011年11月，陈水庚将该房屋提供给他人使用。经陈水庚申请，法院委托常州中信造价咨询有限公司对该工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2013年11月30日出具鉴定报告，鉴定该工程及附属工程造价为911316.71元。该造价数额不包括陈水庚所称的被城管拆除的工程量及因此造成的停工损失（鉴定为约1.8万元）及工程款利息。庭审中，陈水庚称该工程于2010年8月竣工，雷忠旺不予认可，称陈水庚于2010年7月份撤场，当时主房毛坯基本完工，屋外水泥地浇了大部分，围墙是后来施工的，并申请对工程质量进行鉴定。陈水庚称施工中有关工程量的变更，工程量的增加由雷忠旺签字确认，雷忠旺对其部分签证单予以认可。雷忠旺提出实际施工中，部分建筑材料系雷忠旺提供，陈水庚对此不予认可。后陈水庚变更诉讼请求为要求雷忠旺支付工程款929316.71元；承担至2014年2月利息195008元；承担本案诉讼费和鉴定费。
原审法院经审理后认为，陈水庚、雷忠旺就溧阳市天目湖志风停车场农庄项目签订的协议书，因陈水庚不具有建筑施工企业资质而无效。该协议书无效，但雷忠旺已经实际使用该建筑房屋，即转移占有之日为工程竣工日。按照法律规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故雷忠旺应向陈水庚支付相应工程款，其提出的质量鉴定申请，依法不予准许，雷忠旺可另行主张相关权利。该溧阳市天目湖志风停车场农庄及附属工程经常州中信造价咨询有限公司鉴定造价为911316.71元，雷忠旺应向陈水庚支付。陈水庚提出施工过程中，城管拆除部分工程给陈水庚造成损失1.8万元，但陈水庚提供的证据不足以证明其主张，故法院对陈水庚要求雷忠旺承担因此造成的损失1.8万元，法院不予支持。按照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定，没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，陈水庚、雷忠旺虽约定了付款时间，但约定不明，但建设工程雷忠旺最迟应于2011年11月6日已实际使用，故法院依照上述规定计算自2011年11月6日至2014年2月28日的利息为131801元，陈水庚诉请利息超过部分，法院不予支持。陈水庚主张的鉴定费15000元，系陈水庚确定工程造价必然发生的费用，法院予以支持。雷忠旺提出实际施工过程中其提供了部分建筑材料，要求从工程款中扣除相应款项，因雷忠旺未提供充分有效的证据，故对雷忠旺的意见，法院无法采信。据此，原审判决：1、雷忠旺于判决生效之日起十日内支付陈水庚工程款911316.71元，承担利息131801元（自2011年11月6日起至2014年2月28日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），鉴定费15000元，合计1058117.71元；2、驳回陈水庚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18190元，由陈水庚负担5359元，雷忠旺承担12831元。
上诉人雷忠旺不服原审判决，向本院提起上诉称，要求陈水庚提供原始施工图纸、施工进度和雷忠旺所签字的所有计量签证。按照协议如果协商不成先通过常州市仲裁委员会仲裁后才能通过法院起诉。施工过程中弄虚作假，偷工减料造成墙面浸水，地下室进水严重。陈水庚未尽到合同义务，工程未结束就自动退场。请求二审法院撤销原判。
被上诉人陈水庚辩称，雷忠旺的上诉理由不是事实，也没有证据证明，请求二审法院驳回上诉。
二审中，雷忠旺提供了2014年4－6月份拍摄的照片，反映房屋存在渗水质量问题。陈水庚认为雷忠旺提供的照片不属于新证据，原审期间已提交了一部分，且照片上看不出漏水的原因，房屋已使用三年左右，陈水庚依法无需承担相应责任。雷忠旺又提供了溧阳市天目湖旭光彩砖厂的证明，反映2008年4月雷忠旺在该厂买水泥砖8万块，价格为每万块2000元，计16000元。陈水庚认为本案合同是2009年11月19日签订的，故溧阳市天目湖旭光彩砖厂的证明与本案无关联性。雷忠旺又提供了朱旭华的证明，反映其于2010年9月份送水泥35T到雷忠旺处，由雷忠旺支付的水泥款。陈水庚认为朱旭华应到庭作证，且朱旭华没有提供相关票据予以印证，故朱旭华的证明不能采信。
二审中，雷忠旺申请证人汪某、朱某作证。汪某称，其是开翻斗车的，曾经为雷忠旺运过石子、砖、黄沙、石粉。朱某称，其村上人为陈水庚搭脚手架，所以认识了陈水庚、雷忠旺，砖头、水泥是雷忠旺提供的，地下渗水也是事实。陈水庚认为汪某、朱某并不清楚谁付的建筑材料款，其证言不能采信。
二审中，陈水庚向本院提交其在施工时购买混凝土、水泥、黄沙、石子、瓜子片、水泥砖、平瓦的相关凭证。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院依法对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依照法律规定，因陈水庚不具有建筑施工的相应资质，其与雷忠旺签订的溧阳市天目湖志风停车场农庄建设项目协议应属无效。建设工程施工完成后，双方虽未对建设工程进行竣工验收，但雷忠旺擅自使用建设工程，则应以转移占有建设工程之日为竣工日期，陈水庚据此请求参照协议约定支付价款，应予支持，雷忠旺关于使用部分质量不符合约定的抗辩，因证据不足不应采信。又依照法律规定，当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方当事人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议，应视为放弃仲裁协议。本案原审法院在首次开庭前，雷忠旺对法院受理该案并未提出异议，故原审法院继续审理本案符合法律规定。雷忠旺在二审中提出，在施工过程中有部分建筑材料由其购买，但雷忠旺未能提供充分的证据予以证明，故该主张不能成立，本院不予采信。综上，雷忠旺的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18190元，由上诉人雷忠旺负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 卢文忠
审判员 万扬飞
二〇一五年一月十九日
书记员 陈 娟