广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第801号
上诉人（原审被告、反诉被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司。住所地：广东省韶关市。
代表人：连镇雄。
委托代理人：段和平，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：欧彩凤，女，汉族，住广东省韶关市武江区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：欧顺旺，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
以上两被上诉人共同委托代理人：邓利君，广东磨铁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴某。
法定代理人：吴春松，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县，系吴某父亲。
委托代理人：蔡丽玲。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司（以下简称太平洋财保韶关公司）因与被上诉人欧彩凤、欧顺旺、吴某机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法桂民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年11月1日，欧彩凤驾驶欧顺旺所有的粤F×××××号小型轿车由北向南行驶至S248线121KM＋840M时，碰撞横过公路的行人吴某，造成吴某受伤，上述车辆损坏的交通事故。经乳源县公安局交通警察大队处理，该大队作出440232（2013）B-81号《交通事故认定书》认定：欧彩凤承担事故的主要责任；吴某承担事故的次要责任。事故发生后，吴某即被送往粤北人民医院住院治疗，于2013年11月26日出院，共住院25天，出院诊断为：右侧股骨中上段骨折；颅底骨折；右肾上腺出血。出院医嘱：1、卧床休息，加强营养，加强右足趾功能锻炼，右大腿夹板继续固定一周；2、床上右膝功能锻炼，2月内禁止负重；3、骨科随诊，定期复查。4、住院期间陪护一人，全休三个月，因患儿年龄小，须家属监护，出院后陪护壹人。吴某住院期间支出医疗费12863.26元，其中太平洋财保韶关公司在机动车交通事故责任强制保险（以下称交强险）责任范围内支付了10000元，欧彩凤支付了2863.26元。
另查明：吴某的法定监护人吴春松在吴某住院期间一直陪护，对吴某进行护理。
再查明：粤F×××××号小型轿车在太平洋财保韶关公司购买了交强险和30万元的机动车第三者商业责任险（以下简称商业三者险），并购买了附加险不计免赔特约条款险，保险期间自2012年12月22日起至2013年12月21日止。事故发生后，欧彩凤支付了粤F×××××号小型轿车施救费1000元、汽车维修配件费1806元。
2015年1月30日，欧彩凤、欧顺旺向原审法院提起诉讼，诉称：2013年11月1日，欧彩凤驾驶欧顺旺所有的粤F×××××号小型轿车行驶至S248线121KM＋840M时，与行人吴某发生碰撞，造成吴某受伤以及车辆受损的交通事故。事故发生后，吴某被送往医院住院治疗，现已经治愈出院，花费医疗费12863.26元，均由欧彩凤、欧顺旺和太平洋财保韶关公司支付完毕。粤F×××××号小型轿车经过修理，花费修理费1806元，拖车费1000元，而交警部门认定欧彩凤负事故主要责任，吴某负事故次要责任。根据法律规定，欧彩凤、欧顺旺支付的2863.26元医疗费按事故责任分担，吴某应予以退还多出部分。粤F×××××号小型轿车在太平洋财保韶关公司购买了交强险、商业险。据此，欧彩凤、欧顺旺请求原审法院判令：1、吴某、太平洋财保韶关公司向欧彩凤、欧顺旺支付5669.26元（其中垫付医疗费用2863.26元、拖车费1000元、汽车维修费1806元）；2、本案诉讼费由吴某、太平洋财保韶关公司负担。
吴某提起反诉，诉称：2013年11月1日，欧彩凤驾驶欧顺旺所有的粤F×××××号小型轿车行驶至S248线121KM＋840M时，与行人吴某发生碰撞，造成吴某受伤以及车辆受损的交通事故。事故发生后，吴某被送往医院住院治疗，住院25天，住院期间陪护1人，出院医嘱加强营养，出院后休息3个月，因吴某年龄尚小，需家长陪护。此次事故经交警部门处理作出事故认定：吴某负事故次要责任，欧彩凤负事故主要责任。事故发生后，欧彩凤仅支付了部分医疗费。为维护自身合法权益，吴某请求判令：1、太平洋财保韶关公司赔偿吴某经济损失17740元［其中住院伙食补助费25天×100元／天＝2500元、营养费25天×100元／天＝2500元、交通费500元、护理费（25天＋30天／月×3个月）×（4350元／月÷30天）＝16675元，以上合计22175元，欧彩凤负事故主要责任，应承担80%的责任，即22175元×0.8=17740元］，欧彩凤、欧顺旺对上述款项承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费由欧彩凤、欧顺旺、太平洋财保韶关公司负担。
原审庭审中，吴某提供了乳源瑶族自治县明茂木材加工厂的营业执照及该厂于2015年3月2日出具的《误工证明》，拟证实吴春松是乳源瑶族自治县明茂木材加工厂员工，月工资为4350元，吴春松请假照顾吴某期间，该厂未发放工资。欧彩凤、欧顺旺对上述证据无异议，太平洋财保韶关公司未到庭进行质证。
原审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的交通事故认定书，认定欧彩凤负事故的主要责任，吴某负事故的次要责任的事实清楚，证据确凿，该院予以采信。双方应根据事故责任大小承担相应的民事赔偿责任。本次交通事故造成吴某的损失应依法计算为：1、医疗费：12863.26元（其中太平洋财保韶关公司在交强险范围内支付了10000元，欧彩凤支付了2863.26元）；2、护理费：出院医嘱证明其有护理，由吴春松进行护理，故护理费应按吴春松的实际误工损失计算为4350元／月÷30天×（25天＋90天）=16675元；3、营养费：吴某因交通事故住院，出院医嘱需加强营养，所以应该给予营养支持，但其诉请2500元过高，结合本案的实际，该院酌情赔偿1000元；4、住院伙食补助费：100元／天×25天=2500元；以上各项合计33038.26元。本案中事故车辆在太平洋财保韶关公司购买了交强险和商业险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第一项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”以及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款：“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”的规定，因此，太平洋财保韶关公司应当在交强险限额范围内予以赔偿护理费16675元、营养费1000元、住院伙食补助费2500元，合计20175元，由于吴某请求赔偿17740元，未超出赔偿范围，系其意思自治，该院予以确认。
关于欧彩凤、欧顺旺请求吴某、太平洋财保韶关公司赔偿5669.26元，按照事故责任分担，应当由吴某负担30%的责任，其中医疗费2863.26元×0.3=858.97元，施救费1000元×0.3=300元，事故车辆财产损失1806元×0.3=541.80元，合计1700.77元，此款由吴某负担。超出部分，该院不予支持。关于欧彩凤、欧顺旺请求太平洋财保韶关公司承担赔偿责任，因其与保险公司之间是保险合同关系，本案不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年4月27日作出（2015）韶乳法桂民初字第31号民事判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内支付交通事故赔偿款17740元给吴某。二、限吴某于判决发生法律效力之日起十日内支付交通事故赔偿款1700.77元给欧彩凤、欧顺旺。三、驳回欧彩凤、欧顺旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费25元，反诉费122元，由中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担122元，由吴某负担25元。
太平洋财保韶关公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决不合法、不公平。具体如下：一、护理费。太平洋财保韶关公司认为吴某为3岁的小孩，本身就需日常看护，护理天数计算住院25天即已足够。护理费标准按吴某父亲吴春松的工资证明来计算，太平洋财保韶关公司不认可。吴某未提供4350元／月工资的纳税记录、工资单、银行流水，其收入不具有真实合法性，且吴春松工作收入作为家庭的主要收入来源，非得让吴春松停工护理不合情理也不符合社会现状。太平洋财保韶关公司认为应按24632元／年的农林牧渔业标准计算护理费，即67元／天计算。故67元／天×25天=1675元。二、营养费过高，吴某住院25天，没有伤残，太平洋财保韶关公司认可250元。住院伙食补助费2500元。因太平洋财保韶关公司已在交强险限额内垫付l万元医疗费，上述2750元应按70％责任计算即为l925元。以上合计3600元，原审法院多判了l4140元。据此，太平洋财保韶关公司请求二审法院判令：1、撤销原审判决多判决太平洋财保韶关公司向吴某赔偿14140元的判项；2、上诉费用由欧彩凤、欧顺旺、吴某负担。
欧彩凤、欧顺旺答辩称：一、本案分本诉与反诉，从太平洋财保韶关公司的上诉请求来看，其仅针对反诉请求提起上诉，二审法院应紧紧围绕其上诉请求进行审查，应维持一审本诉判决。二、本案一审过程中，太平洋财保韶关公司未出庭答辩，现其提起上诉，明显不尊重原审判决，应驳回其上诉请求，维持原判。
吴某答辩称：吴某的监护人吴春松提供了月工资收入的单据，证明其工资收入为4350元／月，原审法院认定该事实正确。吴春松陪护自己儿子是尽父亲的责任，法律没有规定小孩一定要母亲或其他亲属陪护，而父亲不能陪护。且吴某年仅3岁，一天24小时均需有人看护，实际上，吴某在住院期间需两人陪护，现原审法院只认定一人陪护的误工费用，本着减少诉累，吴某一方也服从原审判决。关于吴某营养费问题，原审法院是按法律的相关规定作出，不存在过高的问题，请求二审法院维持原判，驳回太平洋财保韶关公司的上诉请求，一、二审诉讼费用由太平洋财保韶关公司负担。
二审诉讼期间，吴某补充提供2015年6月12日乳源瑶族自治县明茂木材加工厂出具的《证明》，内容为：“兹有乳源瑶族自治县明茂木材加工厂职工吴春松每月工资为4350元（其中包括加班费200元、餐费50元在内），因吴春松护理小孩115天没有上班，板厂扣除了吴春松115天工资合计人民币16675元整”，拟证明吴春松工资为4350元，吴春松为照顾吴某有一定的误工损失。欧彩凤、欧顺旺对上述证据没有异议；太平洋财保韶关公司称上述证据不是新证据，不予质证。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对太平洋财保韶关公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，各方当事人未对原审法院本诉部分判项提出异议，本院对该部分判决内容予以确认。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、关于吴某的护理费计算是否有误的问题。二、关于营养费是否过高问题。三、关于太平洋财保韶关公司应承担的营养费、住院伙食补助费金额问题。
一、关于吴某的护理费计算是否有误的问题。吴某出院后，医院要求其全休三个月，因年幼，出院后仍需陪护一人。且根据医嘱，吴某出院后需休息、加强肢体功能锻炼及禁止负重等，其所需护理照顾程度明显强于一般的日常照料，故该三个月的全休期计算在护理天数内符合本案实际情况，护理天数应计算为25天＋90天＝115天。太平洋财保韶关公司以吴某年仅3岁，本需日常看护为由要求只计算25天护理期依据不足，本院不予支持。关于护理费计算标准问题，吴某年幼受伤，由其父亲亲自照料符合一般人类情感，并未违反常理，太平洋财保韶关公司称不应由其父亲陪护理由过于牵强，本院不予认同。吴某提供证据证实其由父亲吴春松陪护且吴春松因此产生误工，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。”、第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，吴某的护理费应按护理人员，即吴春松的误工损失进行计算为（4350元／月÷30天）＝145元／天。太平洋财保韶关公司对吴某系由吴春松陪护的事实及吴春松的工资收入提出异议，但未提供任何证据予以证实，根据证据优势原则，本院对太平洋财保韶关公司所提异议不予采信。综上，吴某的护理费计算为145元／天×115天＝16675元，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
二、关于营养费是否过高问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，吴某出院医嘱要求加强营养，结合吴某年龄特点及其受伤情况，原审法院酌定为1000元与实际相符，本院予以维持。太平洋财保韶关公司上诉主张营养费应为250元缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于太平洋财保韶关公司应承担的营养费、住院伙食补助费金额问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，吴春松因事故产生的损失应先由承保粤F×××××号小型轿车交强险的太平洋财保韶关公司在交强险责任限额内予以赔付，不足部分，由太平洋财保韶关公司根据商业三者险保险合同进行赔付。事故发生后，太平洋财保韶关公司已在交强险医疗费用赔偿限额内向吴某支付医疗费1万元，参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条：“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、××赔偿金、××辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”的约定，太平洋财保韶关公司仍需在交强险死亡伤残赔偿限额内向吴某支付护理费16675元，但同属交强险医疗费用赔偿限额项下的营养费1000元、住院伙食补助费2500元则应由太平洋财保韶关公司根据商业三者险保险合同约定予以赔付。太平洋财保韶关公司根据商业三者险合同承担的是替代欧彩凤的赔偿责任，而本案中欧彩凤承担事故的主要责任、吴某承担事故的次要责任，欧彩凤对上述营养费、住院伙食补助费共计3500元，应承担主要责任，即赔付3500元×70%＝2450元，太平洋财保韶关公司应根据保险合同约定向吴某支付该2450元。原审法院认定太平洋财保韶关公司在交强险责任限额内向吴某赔付营养费1000元、住院伙食补助费2500元不当，本院予以纠正。综合以上论述，太平洋财保韶关公司共需向吴某支付19125元（交强险死亡伤残赔偿限额内支付护理费16675元、商业三者险责任限额内支付营养费和住院伙食补助费2450元），因吴某在一审诉讼中只主张17740元，低于上述金额，属其自行处分民事权利范围，本院确认太平洋财保韶关公司共应向吴某支付17740元。
综上所述，原审判决认定的事实和适用法律有误，但实体处理正确，本院予以维持。太平洋财保韶关公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费154元，由中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 戴新苗
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