宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）银刑终字第145号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚林，男，1978年4月12日出生于宁夏石嘴山市，汉族，大学文化，原系宁夏医科大学附属医院医生，住银川市兴庆区清苑小区*******室。2014年4月12日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马晓明，系宁夏塞上律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人王亚林犯盗窃罪一案，于2015年5月21日作出（2015）金刑初字第3号刑事判决。原审被告人王亚林提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务。原审被告人王亚林及其辩护人马晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月5日14时许，被告人王亚林窜至银川市金凤区亲水商务中心15楼天基伟业公司被害人何谦的办公室，趁无人之际，破坏办公室门上监控摄像头后，撬门进入，盗得苹果笔记本电脑1台、钻石芙蓉王香烟2条、黄鹤楼1961香烟3条、苏烟3条、铁盒苏烟8盒、黄鹤楼鄂尔多斯香烟1条、七星香烟1条、软中华香烟2条、七匹狼香烟2条、字画8幅、CK手表一个、和田玉手链一条、COACH男士手包1只、天山雪莲1盒、PRADA眼镜1副、悍马车钥匙等，上述物品价值30950元，均已追回；盗得苹果手机1部、三星翻盖手机1部、卡西欧卡片机3部，价值19078元，均未追回。后被告人王亚林持悍马车钥匙至凯宾斯基酒店停车场，将何谦停放在此的车号为宁A095**的黑色悍马车开至亲水商务中心楼下，将盗得的苹果笔记本电脑等物品搬至车上后，将车开至金凤区森林半岛小区的地下停车场藏匿，悍马车价值1068711元。以上被盗物品总价值1118739元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案报案、立案及抓获被告人王亚林的情况。
二、常住人口详细信息，证明被告人王亚林犯罪时系具有刑事责任能力的自然人。
三、扣押、发还物品、文件清单，证明2014年4月12日，从被告人王亚林处扣押的涉案物品均已发还被害人；从丁娟处扣押手写信件2张。
四、书信，证明该信系王亚林于2014年4月5日书写，后放在丁娟的包内，信的内容是其对于何谦的谴责。
五、现场勘查笔录，证明2014年4月7日、8日，对银川市金凤区亲水商务中心15楼天基伟业公司董事长室及悍马车进行现场勘查的情况。
六、鉴定意见，证明经银川市金凤区价格认证中心鉴定涉案物品价值1119989元，其中悍马车鉴定价格为1068711元，其他物品鉴定价格共计为51278元。
七、被害人何谦的陈述、证人邱永波的证言、情况说明、清单、发票复印件及视听资料，证明2014年4月6日19时许，何谦与其司机发现停放在凯宾斯基酒店停车场内的车牌号宁A095**的进口黑色越野汽油型7座H2型悍马车丢失，通过监控发现把车开走的人就是其堂妹何芙蓉的前夫王亚林。次日其发现位于北京中路亲水商务中心15楼的办公室门被撬开，丢失一台苹果笔记本电脑、3部卡西欧卡片机（型号不清楚）、一部白色苹果5S手机、一部三星翻盖手机、8条1916黄鹤楼香烟、1大盒苏烟、9条各类香烟、一幅字画、一个旅行包、一个手提包等，于是向公安机关报案。其与王亚林因承包工程有经济往来，工程款项现已全部结算清楚，现在二人之间没有债务关系。
八、证人撒世林的证言及工程承包合同等，证明其与王亚林合作从何谦的天基伟业公司承包了固原市学子广场的工程，由其与该公司签订了工程承包合同，工程结束后，因为天基伟业公司要的管理费200万元太高及其他原因，工程赔钱，其与王亚林希望何谦把管理费降低，但何谦要求按合同履行，其和王亚林一起去何谦公司签了结算单，工程合同已于2013年7月履行完毕。
九、证人何芙蓉的证言，证明其与王亚林是夫妻关系，正在离婚诉讼，何谦系其堂哥，与王亚林曾有经济来往，具体情况不明。
十、证人裴双柱的证言，证明其与王亚林系高中同学，王亚林承包过何谦的工程，2013年初已全部结清，王亚林与妻子一直在闹离婚，在外租房住，有一次王亚林告诉其活着没意思，在宁夏呆不下去了，让其好自为之，不能再照顾其。
十一、证人丁娟的证言，证明2014年4月11日，其开车拉王亚林去贺兰，下车买水时，王亚林将其的奥迪车开走，后其在包里发现王亚林的书信，就交给了公安机关。其曾断断续续的听王亚林说过，他与何谦因为工程款的事有过矛盾，王亚林说何谦没有将工程款给完，可是何谦对王亚林的老婆说全部给完了，具体情况其不清楚。
十二、证人安春萍的证言，证明王亚林系何谦的妹夫，曾与撒世宁一起承包其公司工程，公司收取20%的管理费（扣除石材、灯具等），工程款已结算完毕，不知道何谦是否与王亚林有过口头承诺，王亚林也没有说过何谦要给他补偿。只是其与何谦在吃饭闲聊的时候偶尔谈过王亚林工程赔了的事情，何谦就说工程结算完了后，通过个人的方式给王亚林“学费”，最后具体实施了没有其不知道。
十三、被告人王亚林的供述及辨认笔录、照片，证明2008年年底，其和撒世林从堂妻哥何谦处承包了固原市学子广场工程，由撒世林签订合同。2013年7月份，工程的全部款项按合同结算，其算了一下何谦提走了210多万的管理费，何谦曾经告诉其按合同价格结算，后面会给其几十万，这个钱让家里人来赚，但是一直没有兑现。在工程结算完之前何谦和其谈过一次说是给其二三十万元，其当时拒绝了。因为撒世林是辞职后来跟其干的这个工程，其觉得至少应该给其四五十万。因为何谦欠其钱，一直以来其比较生气。其于2014年4月5日去何谦公司里问他要钱，一气之下将何谦的办公室撬开。将办公室内的黄鹤楼1916、精品苏烟、几幅字画、1部三星翻盖手机、1部白色苹果5S手机、1台苹果笔记本电脑、1部小卡片机、1把小的新疆刀、1串籽玉的手链、1块黑色链表、悍马车及奔驰商务车的钥匙拿走，东西全都放到了停在凯宾斯基酒店楼下的悍马车里，其在森林半岛租房住是为了方便到何谦公司向他要钱，所以将悍马车开到了森林半岛小区地下车库，也是为了通知何谦让他知道车在其这，当晚其还在公寓里给何谦写了一封信。4月11日18时许，其买了50元汽油，将朋友丁娟的奥迪A4轿车开到宁夏医科大学附属医院院子里，下车后拿出汽油往自己身上浇，准备点燃自杀时被保安看到，保安报了警，警察来了将其抓住。其拿东西不是为了偷，就是为了让何谦知道是其拿走了他的东西，让他来处理工程报酬的问题。拿走的东西都放在车里，烟抽了2、3条，其余的都在悍马车里。其被抓获时，在其开的朋友丁娟的奥迪车里发现的何谦的东西，是因为有一天其叫朋友开车送其去喂狗，回来的时候其朋友拿错东西了，其准备将东西放回悍马车的时候发现悍马车被人开走了，后来就去找朋友丁娟，丁娟让其开车带她办事，其就将拿何谦的东西先放在丁娟的奥迪车里了。
原判认为，被告人王亚林以非法占有为目的，撬门入室，秘密窃取他人财物，价值1118739元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王亚林犯盗窃罪，指控罪名成立，但指控的SONY镜头（价值1250元）无证据证明系被盗窃物品，故不予认定。本案大部分物品已追回并发还被害人，被告人王亚林当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决：被告人王亚林犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人王亚林及其辩护人提出，其行为不构成犯罪，上诉人不具有非法占有的目的和故意，不宜认定为盗窃罪。因上诉人与撒世林在承包被害人公司的工程时严重亏损，何谦承诺给上诉人支付一定的报酬，但迟迟没有兑现，致使两人间产生矛盾，上诉人因此采取了比较极端的方式，目的是逼迫被害人与其协商解决双方间的问题。客观上，上诉人没有将偷拿的物品挥霍、据为己有等行为，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理:(一)偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚;(二)为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额;(三)为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”应当宣告上诉人无罪。退一步讲，即使上诉人的行为构成犯罪，但上诉人具有坦白、退赃、初犯等情节，同时上诉人与被害人有亲属关系，应当从宽处理，原判量刑过重，应予改判。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的犯罪事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人王亚林以非法占有为目的，采取秘密方式盗取他人财物，价值50028元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人王亚林及其辩护人提出其无罪及原判量刑过重的上诉及辩护意见，经查，上诉人王亚林非法占有涉案车辆的故意不明确，其行为实质属于偷开他人车辆，车辆现已追回，故该部分不应构成盗窃罪。故对于上诉人王亚林及其辩护人的上述意见予以采纳。原判认定事实清楚，但部分事实定性不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金刑初字第3号刑事判决，即被告人王亚林犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；
二、上诉人（原审被告人）王亚林犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月12日起至2018年4月11日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琼
代理审判员 杨巧玲
代理审判员 张旭霞
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 张亚静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。