沈阳经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0191刑初226号
公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。
被告人谷某某，女，1973年11月10日出生于辽宁省沈阳市，无业，户籍地辽宁省沈阳市铁西区，现住沈阳经济技术开发区。因本案于2016年3月24日被抓获；同年3月26日被沈阳市公安局皇姑分局刑事拘留；同年4月30日被沈阳市公安局皇姑分局执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人邱玉龙，辽宁邦言律师事务所律师。
沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2016）208号起诉书指控被告人谷某某犯赌博罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派代理检察员赵梦出庭支持公诉。被告人谷某某及其辩护人邱玉龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年1月至2016年3月间，被告人谷某某在沈阳经济技术开发区沈辽西路，利用香港“六合彩”，通过电话或微信接受报号的方式，收集谷甲、安某某、王某某、刘某某等下家的投注，并向下家返点15%，后谷某某向其上家张某某、丛某某、李某某进行投注，获取16%的返点，从中抽取1%佣金获利。经辽宁宁大会计司法鉴定所鉴定，被告人谷某某接受投注金额共计人民币12,162,533.00元，获利人民币637,438.00元。公诉机关认为，对被告人谷某某应以赌博罪追究刑事责任。
被告人谷某某及其辩护人对公诉机关指控被告人犯有赌博罪及被告人接受的赌资总额并无异议，但对公诉机关指控被告人获利的计算方式及金额有异议，认为被告人仅抽取投注金额的1%佣金，获利应为100,000.00元左右。同时认为被告人认罪态度较好，请求法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，2014年1月至2016年3月间，被告人谷某某在沈阳经济技术开发区沈辽西路，利用香港“六合彩”，通过电话或微信接受报号的方式，收集谷甲（另案处理）、安某某、王某某、刘某某等下家的投注，并向下家返点15%，谷某某再将下家的投注向其上家张某某、丛某某、李某某（均在逃）进行投注，获取16%的返点，被告人从中抽取1%的非法所得。经辽宁宁大会计司法鉴定所鉴定，被告人谷某某涉嫌非法经营六合彩彩票收入总金额共计人民币12,162,533.00元，被告人谷某某从中获利121,625.00元。
2016年3月24日，公安机关将被告人谷某某抓获。本院审理阶段，被告人将非法所得上交。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：
1.①常住人口基本信息表，证明被告人、证人的自然情况及其已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；②受案登记表、案件来源、抓捕经过，证明此案案发及被告人谷某某被公安机关抓获到案的事实；③电话查询记录，证明被告人谷某某无前科劣迹；④扣押决定书、扣押清单，证明被告人谷某某赌博使用的三星A5手机、诺基亚2720a、35张六合彩攻略图、银行卡及290张记账单已被公安机关依法扣押；⑤微信截图、通话记录截图，证明2016年3月22日至24日间，被告人谷某某接受“军姐”、李甲、郎某、范某、王某某、夏某某、刘某某报号投注的微信聊天记录；谷某某向谷甲收取赌资、谷某某向上家“小光”支付赌资、谷某某让吴某帮其收取赌资及所有银行卡、谷甲与金某关于向谷某某转付赌资的微信聊天记录、通话记录；⑥账本，证明2014年1月2日至2016年3月间，被告人谷某某记录其收取赌资并向上家支付赌资的资金账目往来；⑦银行卡客户交易查询、个人活期明细查询，系被告人谷某某卡号为**************的建设银行卡、吴某卡号为*****************的农业银行卡、金某卡号为***************的建设银行卡的交易查询明细，证明2014年1月1日至2016年3月24日间，被告人谷某某多次通过其尾号为318的建设银行卡及其儿媳吴某尾号977的农业银行卡收取郎某、刘某某、王某某、郭丹、宋某等人的赌资，并向上家张某某、丛某某支付赌资；⑧指认照片，证明谷某某能够指认出其接受下家赌注的地点，谷某某丈夫吴某甲能够指认出其帮助谷某某接投注电话的地点，吴某能够指认出其帮助谷某某收取和支付赌资的地点、王某甲能够指认出其帮助张某某与谷某某结算赌资的地点，章某某能够指认出其与谷某某结算赌资的地点；⑨行政处罚决定书、在逃人员登记信息表，证明本案涉案人员安某某、王某某、刘某某、金某等人已被公安机关行政处罚，张某某已被列为网上逃犯；
2.另案谷甲的供述，证明其于2015年3月至2016年3月间，在自己家中，接受金某、张某甲、李某甲等下家以电话或短信报号的方式投注香港“六合彩”进行赌博。其接受下家的报号投注后向上家谷某某、张某甲、张某乙进行投注，获取15%的返点后，向部分投注金额较大的下家返点14%，从中抽取1%佣金的事实；
3.证人章某某的证言，证明2015年4月至2016年3月间，章某某与章某甲、谷某乙等人向谷某某处进行六合彩投注并向谷某某支付赌资的事实；
4.证人安某某的证言，证明2014年10月至2016年3月间，安某某利用六合彩赌博，并向谷某某报号投注，支付赌资的事实；
5.证人王某某的证言，证明2015年7月至2016年3月，王某某利用六合彩赌博，并多次向谷某某报号投注，支付赌资的事实；
6.证人陈某某的证言，证明2015年7月至2016年3月，陈某某利用六合彩参与赌博，在接受王某甲、付某甲的报号后，多次向谷某某报号投注，并向谷某某支付赌资的事实；
7.证人刘某某的证言，证明2015年6月至2016年3月间，刘某某利用六合彩赌博，多次向谷某某报号投注，并支付赌资的事实；
8.证人宋某的证言，证明安某某玩了一年多六合彩，其分别于2016年2月28日、2016年3月23日帮助安某某向谷某某转款10,000.00元、5,100.00元用于投注赌资的事实；
9.证人王某甲的证言，证明2015年至2016年间，王某甲曾帮助其岳母张某某向谷某某，谷甲收取和发放赌资的事实；
10.证人吴某甲的证言，证明谷某某玩了几年的六合彩，其曾在家看见过谷某某用电话接受报号，谷甲在谷某某处购买六合彩，吴某甲曾帮助谷某某接受他人电话报号投注和去银行取赌资的事实；
11.证人吴丙、吴某的证言，证明被告人谷某某利用六合彩赌博，吴丙与吴某曾帮助谷某某接受电话赌注和赌资的事实；
12.证人高某、赵某某的证言，证明高某、赵某某帮助谷甲接收六合彩电话投注和计算、收取赌资的事实；
13.证人李某乙、金某的证言，证明李某乙、金某向谷甲投注六合彩并支付赌资的事实；
14证人章某甲、谷某乙、王某乙、李某丙的证言，证明其四人向章某某投注六合彩并支付赌资的事实；
15.证人王某甲、付某甲的证言，证明王某甲、付某甲向陈某某投注六合彩并支付赌资进行赌博的事实；
16.被告人谷某某的供述，证明2014年1月至2016年3月间，被告人谷某某利用香港六合彩，以15%的返点向下家谷甲、章某某、陈某某、安某某等人收集投注，后以16%的返点向上家张某某、丛某某等人投注从中赚取投注金额1%，公安机关扣押的记账单是其每期六合彩赌博之后整理的，但并不是账单左边记载的就是自己的收入，右边记载的就是支出，其中有部分自己没有向上家上报的，只有报特码的赌注才有返点，报其他赌注的不返点，现无法分清记载的是报特码的还是其他赌注的，但自己赌博以来共收受下家的赌注有1200多万差不多；
17.辽宁宁大会计司法鉴定所会计司法鉴定意见书，证明自2014年1月至2016年3月间，谷某某涉嫌非法经营六合彩彩票收入总金额为12,162,533.00元，支出总金额为11,525,095.00元，收入大于支出637,438.00元；
18.辨认笔录，证明被告人谷某某、另案谷甲能够指认出其上家张某某以及帮助张某某收取赌资的人是王某甲；王某甲能够辨认出谷某某；王某某、安某某、陈某某能够辨认出谷某某及其丈夫吴某甲、儿子吴丙、吴丙的女朋友吴某，刘某某能够辨认出谷某某。
以上证据，经庭审质证，被告人及其辩护人均无异议，足以认定。
本院认为，被告人谷某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人谷某某非法获利637,438.00元的意见，经查，被告人谷某某所记账本系其本人手写记录，系其在每期赌博后整理，但被告人表述其手写账目2016年之前并无规律，现公诉机关仅凭司法鉴定报告书中的637,438.00元即认为被告人从中获利为637,438.00元，但司法鉴定报告书对此数额的表述为“收入大于支出637,438.00元”，并没有直接认定为此数额即为被告人非法所得数额。根据本案证人证言及被告人庭审中的供述，并结合六合彩赌博的规律及被告人记载的账目，鉴定报告书表述的“被告人记载账页的左边记录的是收入、右边记录的是支出”并不确切，现被告人对司法鉴定报告中记载被告人销售六合彩收入总金额为12,162,533.00元无异议，且能够证明被告人系按接受投注总金额的1%获取营利，故在现有证据情况下，本院认为应对被告人非法所得以其无异议的接受投注总金额12,162,533.00元的1%计算，认定为121,625.00元较为适宜。对被告人及其辩护人此意见，予以采纳。被告人谷某某认罪态度较好，又系初犯，现能主动将非法所得予以上交，并能主动预缴罚金，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条一款、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谷某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月24日起至2017年3月23日止。罚金已暂存本院。）
二、扣押之手机两部、银行卡十七张，依法没收；
三、被告人上交至本院的非法所得款人民币十二万一千六百二十五元，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 员 杨 松
代理审判员 陈 睿
人民陪审员 戴宝刚
二〇一六年十二月十八日
书 记 员 段可心
本案判决依据的相关法律
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。