河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第426号
上诉人（原审被告）高景花，女，1955年3月3日出生，汉族。
委托代理人高健，河南利卓威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张�萍，女，1963年5月25日出生，汉族。
委托代理人王海超，男，汉族，1977年7月14日出生，系社区推荐。
上诉人高景花为与被上诉人ＸＸＸ合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高景花及其委托代理人高健到庭参加了诉讼。被上诉人ＸＸＸ及其委托代理人王海超经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月20日，ＸＸＸ（乙方）与高景花（甲方）签订《合作协议》，约定：甲乙双方本着平等互利、优势互补的原则就结成长期共同发展，并为以后在河南淇县西岗村建二硫化碳生产项目上的合作建立一个坚实的基础，经友好协商达成以下共识：l、项目总投资l90万元，甲方90万元，乙方100万元；2、甲方�责土地征用、企业手续办理，处理好当地群众和主管部门的关系，保证生产正常进行；3、项目筹建期间先造预算，经双方协商后购置，会计、出纳由双方分管，合伙人有权查阅企业会计账簿和财务资料；4、原料购置、产品销售，经双方认定后进行，不准任何一方私自购销；5、产品投产后，先收回成本，每月按投资比例（甲方90万元，乙方100万元）返还：6、利润和亏损分配，每月扣除税费后，纯利润和企业亏损由甲乙双方各50％；7、本合同有效期限为土地租赁合同期限，在协议执行中，有任何一方退出，需提前一个月通知对方协商；8、不可抗力，因为自然灾害，政府行为等造成双方不能履行的协议，双方协商后终止；9、以上事项有任何一方违规的，按投资额的20扣出滞纳金；10、本合同未尽事项，可再补充协议与原协议具同等效率；11、本协议一式两份，双方各执�份，自双方正式签字后生效。（另，2009年11月18日，王利敏与关东喜、高景花签订租赁协议，约定王利敏将其自有的位于淇县西岗枣园西厂区46亩的一半23亩租赁关东喜、高景花使用，用以生产经营二硫化碳，后又于2009年12月6日签订补充协议，约定关东喜、高景花经营化工厂所需的审批手续由王利敏负责办理，但所需费用全部由关东喜、高景花负担，工商登记法定代表人或负责人登记为高景花。2010年2月1日，高景花与杜玉明签订联营合同，约定联合出资建鹤壁淇县二硫化碳化工厂，该厂投资总额150万元，杜玉明投资l00万元，高景花投资40万元，会计投资10万元。2010年4月1日，高景花与赵桂琴签订联营合同，约定联合出资建二硫化碳化工厂，投资60万元，高景花投资40万元，赵桂琴投资20万元。2010年4月23日，王利敏出具证明，收到关东喜租地款6万元。2010年12月5日，王利敏再次出具证明，收到关东喜化工厂租地押金2万元。）
2010年3月21日，ＸＸＸ向高景花支付投资款l0万元，高景花出具《收条》，显示：今收到张爱平投资款壹拾万元整。
2010年4月9日，ＸＸＸ向高景花支付投资款40万元，高景花出具《收条》，显示：今收到张爱平投资款肆拾万元整。
高景花提交了2010年3月21日收条两份，2010年3月24日收据一份，和2010年3月24日入库单一份，显示购买钢材，四份凭证背面显示“已清算”，高景花称三字系ＸＸＸ所写。
高景花提交了2010年5月的收据、发票、证明、销货清单及他消费凭证，显示购买焊管、液化气、生活用品、加油、运费等事项，凭证有王浩、关东喜关于属实的签字。
2011年ＸＸＸ与高景花产生纠纷，ＸＸＸ以解除合作协议，要求返还投资款为由起诉高景花至该院，后因管辖权问题移送至河南省淇县人民法院审理，淇县人民法院审理后作出（2011）淇民初字第313号民事判决书，以双方未进行清算为由，判决解除合伙协议，驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。后ＸＸＸ上诉，河南省鹤壁市中级人民法院裁定撤销判决，发回淇县人民法院重审。后高景花提出管辖权异议，淇县人民法院认为双方在淇县二硫化碳生产基地筹建中，早已散伙，租赁的土地早已归农户耕种，已不存在履行问题，且高景花经常居住地和住所地均在郑州市中原区，故将案件移送至该院审理。后ＸＸＸ直接向该院立案形成本案诉讼。
另查，淇县人民政府于2009年5月21日下发淇政文（2009）23号文件：淇县人民政府关于对淇县枣园村西化工厂实施停建的批复，针对县环保局批复如下：淇县枣园村西岗乡枣园村西擅自新建二硫化碳项目，该项目既未进行项目选址论证，也未办理环境影响评价审批手续，属于未批先建项目，现政府同意对淇县枣园村西化工厂新建项目实施停建，你局要切实履行职责，责令其立即停止建设，并督促其尽快办理合法手续。发改、安监、国土、建设、供电等部门要各司其职，各负其责，协调一致，确保项目停止建设，国土部门不得为其办理任何土地手续，供电部门不得为其供电。西岗乡人民政府要对该项目停止建设工作负主要责任，积极做好停建各项工作，维护稳定，确保违法建设项目尽快停建到位。监察部门要对有关单位履行职责情况进行监督检查，对履行职责不力的单位，要严肃追究有关人员的责任。淇县国土资源局对王利敏进行了行政处罚。
原审法院认为：一、ＸＸＸ、高景花于2010年3月20日签订的合作协议的效力问题。合作协议约定双方在河南省淇县西岗村建二硫化碳生产项目，项目投资l90万元，高景花出资90万元，ＸＸＸ出资100万元。针对该项目，淇县人民政府曾于2009年5月21日下发淇政文（2009）23号文件，认为该项目既未进行项目选址论证，也未办理环境影响评价审批手续，属于未批先建项目，责令立即停止建设，要求西岗乡确保违法建设项目尽快停建到位。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国环境保护法》第十三条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”本案高景花、ＸＸＸ合作协议约定的事项涉及河南淇县西岗村农用地问题和二硫化碳环境污染问题，淇县人民政府已经确认该协议约定的项目存在未办理环境影响评价审批手续问题，属于未批先建项目，属于违法建设项目，违反了土地管理法和环境保护法的强制性规定，同时损害了社会公共利益，双方签订的合作协议应属无效。二、高景花是否应向ＸＸＸ返还投资款。ＸＸＸ、高景花签订合作协议后，ＸＸＸ按照协议约定向高景花支付了50万元投资款，而按照合同约定，高景花应投资90万元，其陈述称本人为实际执行人，但因合伙并没有开设银行账户，没有建立合伙账簿，没有专人负责会计账目，在此情况下无法证明高景花履行投资义务。关于合作协议是否履行的问题，高景花陈述称为履行协议，购买了原材料和相关用品，但因购买材料的花费凭证并未入账，不能确定具体数额，且凭证未经合伙双方确认，同时，ＸＸＸ、高景花签订合作协议前后，就同一项目高景花还与杜玉明、赵桂琴签订了联营合同，故购买材料的费用不能证明用于ＸＸＸ、高景花之间的合作事宜上。另外，合作协议签订后，项目工厂在未建造完成，未投产的情况下停建，且土地现在已复耕，故ＸＸＸ、高景花之间的合作事宜并未实际履行，不存在清算问题，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，高景花应将ＸＸＸ支付的50万元退还给ＸＸＸ。三、本案之前ＸＸＸ、高景花之间的诉讼问题是否对本案产生影响。双方于2011年产生纠纷，ＸＸＸ以解除合作协议，要求返还投资款为由起诉，淇县人民法院审理后作出民事判决书，后ＸＸＸ上诉，河南省鹤壁市中级人民法院裁定撤销判决，发回淇县人民法院重审。可见，淇县人民法院作出的判决书并未发生法律效力，本案属新立案件，合同无效认定系在查明新�事实后作出，高景花以之前的诉讼抗辩本案诉讼不成立。四、关于本案诉讼保全及ＸＸＸ代理人身份问题。诉讼中高景花对诉讼保全提出异议，提交了房屋现值的评估报告及评估花费6000元的凭证，要求解决，但因该问题与本案处理不属于同一法律关系，该案不予处理，高景花可另行解决。关于ＸＸＸ委托代理人的身份问题。高景花诉讼中提出ＸＸＸ委托代理人王海超曾为本院人民陪审员，不能作为本案委托代理人，经查，根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的规定，王海超以社区推荐的方式作为ＸＸＸ代理人不违反法律规定，高景花的抗辩不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、ＸＸＸ�高景花于2010年3月20日签订的《合作协议》无效；二、高景花自判决生效之日起十五日内向ＸＸＸ返还50万元。如果高景花未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由高景花负担；保全费1285元，由高景花负担；保全费2270元，由ＸＸＸ负担。
原审判决宣判后，高景花不服上诉称：ＸＸＸ诉高景花合同纠纷一案，原审法院一审审判当中存在着程序违法、认定事实错误、裁判不公的现象，请求上级法院认真审查纠正原审法院的违法行为。一、程序违法。1、原审法院在审理案件当中，没有审查ＸＸＸ委托代理人王海超的身份和社区推荐函，违法批准中原区法院人民陪审员参加案件的诉讼活动。需要说明的是，王海超不但是原审法院的人民陪审员，�是郑州市检察院的廉政监督员，郑州市法制局法规处处长，并且王海超与ＸＸＸ不存在任何亲属或朋友关系，原审法院准许他参加本案的诉讼，审查不严，违反了法律规定和上级法院的明确要求，影响了本案的公正审判。2、原审法院违法批准ＸＸＸ进行超标的二次财产保全申请，拒不改正错误，拒不批准其要求担保置换的申请，也不批准其要求ＸＸＸ提供现金担保的申请，违反了法律规定，损害了其合法权益。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误，裁判不公。1、本案最早在河南省淇县人民法院审理，淇县法院的认定其与ＸＸＸ的合作协议已经履行，双方需要清算，因ＸＸＸ拒不清算，判决驳回了ＸＸＸ的诉讼请求。虽然该案被发还重审，但淇县法院的认识非常清楚，而且淇县法院最早审理本案，又是案发地法院，对双方合同的效力以及履行情况最清楚，因�淇县法院的认识是正确的。2、原审判决已经认可了双方的合伙协议已经履行，但仍然不顾事实得出双方合同没有履行无需清算的结论，前后矛盾。原审判决第ll页倒数第2行写明“项目工厂在未建造完成、未投产的情况下停建”，从这一句话可以看出，原审判决是认可合作双方前期投入了资金，进行了建设，履行了合作合同，只是没有建成投产。合作项目是否投产与双方的合作协议是否履行并不能等同而语，也不能因此得出双方合作合同没有履行的结论。3、原审判决本院认为部分里以合作双方没有建立账簿、没有开设银行账户、没有专人负责会计为由否定其履行了投资的义务，结论是错误的。其与ＸＸＸ双方在合作中交替出资，如果其不出资，ＸＸＸ是不会接着出资的。因为ＸＸＸ的五十万元投资不是一次性交到其手中的，而是看到其投资也到位并支出的情况下，这才将其后续投资款交到其手中的。4、双方的合作协议确实已经履行，支付的有租赁场地费用、购买钢材费用、购买反应炉费用和其他建厂支出。双方根据账簿能够确定出资数额，且账簿也有双方的签字确认，ＸＸＸ直接签字的票据有十六张价值三十万元左右，其亲属王浩直接签字的票据有十六张价值二万多，在淇县法院王浩还出庭作证，证实双方购买反应炉的事实，其支付预付款十万元，其提供的票据与王浩证言相互印证，以上确凿无疑的票据价值有四十多万元（需要清算认定的票据约有100多万元），原审法院刘法官却视而不见，得出双方不能确定出资数额，票据上没有双方签字确认的结论，因此支持ＸＸＸ的诉求，是十分错误的。5、其履行了自己的出资义务，原审法院无法推翻，刘法官却以其还与杜玉明、赵桂琴分别签订了联营合同，不能证明其所花费用在与ＸＸＸ的合作项目上，属于认定事实错误，主观臆断。在与ＸＸＸ签订合作协议之前，杜玉明是其的合作伙伴，双方也签订了合作协议，但该协议双方并未履行。关于其与赵桂琴签订的联营合同，是在与ＸＸＸ签订合作协议之后，赵桂琴看到合作项目有利可图，要求加入合伙。处于朋友关系，其把自己的投资份额二十万元转让给赵桂琴，对外还是其与ＸＸＸ二人合伙，其购买原材料、租场地等支出就是用于与ＸＸＸ的合作项目。其前期己支付合作费用约100多万元，不是用到与ＸＸＸ的合作项目上，原审法院有义务查清用到谁身上了。6、其和ＸＸＸ签订合作协议后就支付了二十多万元购买钢管一批，而且拉到投资办厂的场地上，如果其不缴纳场地租金原场地所有人会允许其无偿使用场地吗而且这批钢管并不是其处理的，而是刘文明、关东喜为了讨要看厂工资与其他费用，在ＸＸＸ拒绝支付下欠合作款项的情况下，由他们强行处理的，与其无关，且该项损失应由其和ＸＸＸ根据过错清算后依法分担。7、ＸＸＸ在法院立案后，不是积极配合法院审理案件，而是托人找关系想追究其的“刑事责任”。案件在淇县法院审理当中，ＸＸＸ要求将案件移送公安机关，但经郑州市二七区公安分局经侦大队调查处理，其并不涉及刑事犯罪，公安部门将案件退回淇县法院继续审理，ＸＸＸ称其存在诈骗嫌疑的行为并不存在。原审法院虽然认定合作双方的协议无效，但并没有认定其在签订协议时存在过错。不管该协议是有效还是无效，都存在一个清算的问题，但原审法院有意回避这一事实，以双方的合作协议未履行、无需清算为由，判决支持ＸＸＸ的诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误，裁判不当，请求二审法院依法改判。庭审时高景花补充了以下意见，ＸＸＸ在淇县法院提起诉讼的时候，已经承认有合伙、购买设备、投资等，原审法院的判决是自相矛盾的。
ＸＸＸ未到庭答辩。
本院经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为：高景花与ＸＸＸ订立的合伙协议，系高景花与ＸＸＸ的真实意思表示，该合伙协议已依法成立。协议约定的二硫化碳生产项目等有关约定本身并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。前述合伙协议约定的合伙项目虽未投产，但双方已租赁土地、购置设备等，为项目投产作了筹备工作，已实际履行了合伙协议，涉案合伙产生了债权债务。现项目因政府行为未能投产，ＸＸＸ在与高景花并未在合伙协议未能履行时对合伙债权债务予以清算。故ＸＸＸ请求高景花退还其在合伙中的全部投资款的请求没有法律依据，不应被支持。高景花上诉称应驳回张�萍原审诉讼请求的主张具有事实依据和法律依据，本院依法予以支持。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十七条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第16号民事判决；
二、驳回ＸＸＸ的原审诉讼请求。
一审案件受理费8800元，保全费1285元，保全费2270元，二审案件受理费8800元，由被上诉人ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
代理审判员 李剑锋
代理审判员 邱 帅
二〇一五年六月十二日
书 记 员 候李爽