济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑初字第15号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人耿先波，又名耿小军、耿碾军，男，1966年12月24日出生。曾因犯盗窃罪，于1997年10月16日被洛阳铁路运输法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金1000元。
被告人吴月轩，男，1973年7月15日出生。曾因犯销售伪劣产品罪，于2008年12月11日被洛阳市洛龙区人民法院判处拘役二个月，并处罚金5万元。
辩护人刘晓光，河南君友律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检刑诉（2014）6号起诉书指控被告人耿先波、吴月轩犯非法经营罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院检察员李刚花，被告人耿先波、被告人吴月轩及其辩护人刘晓光到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年8、9月份以来，被告人耿先波多次从被告人吴月轩处购买各类假冒伪劣卷烟，并对外贩卖。其中，耿先波贩卖假烟6964条，共计1392800支；吴月轩贩卖假烟6971条，共计1394200支。
公诉机关对上述事实提供了证人证言、书证、鉴定意见等证据，认为二被告人未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请依法惩处。
被告人耿先波对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，表示自愿认罪。
被告人吴月轩对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其仅卖给耿先波60余箱假冒卷烟。
被告人吴月轩的辩护人辩称，1、本案不能排除耿先波从其他渠道进货的可能性，耿先波没有日期的记账凭证不能作为认定吴月轩经营数额的依据，吴月轩仅卖给耿先波五六十件假烟，数额仅为5万支左右，公诉机关指控吴月轩贩卖假烟1392800支不能成立。2、吴月轩销售的是假烟，不是无证经营合法烟草制品，其不构成非法经营罪，应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
经审理查明，2012年8月份，被告人耿先波经人介绍认识了在洛阳市关林市场贩卖假烟的被告人吴月轩。2012年9月份二被告人在无经营烟草制品许可的情况下开始买卖假烟，由吴月轩不定期通过物流给耿先波供货或耿先波到吴月轩处购买，耿先波将所购买的假烟存放于在济源市思礼镇北官桥村其租住的房屋内，随后将假烟分散出售。2012年9月份至案发，吴月轩共卖给耿先波各类假冒伪劣卷烟6964条，共计1392800支。2013年7月21日济源市烟草专卖局在耿先波租房处查扣未销售的假冒伪劣卷烟820条，共计164000支。2013年7月23日济源市公安局在吴月轩处扣押未销售的假冒伪劣卷烟7条，共计1400支。
案发后，被告人耿先波亲属代其退出非法所得5000元，被告人吴月轩亲属代其退出非法所得25000元。
另查明，2012年7月20日，被告人耿先波无烟草专卖品准运证运输非法生产的烟草专卖品，被济源市烟草专卖局查获。2012年8月31日，济源市烟草专卖局给予耿先波没收运输的非法生产的烟草专卖品及罚款1350元的行政处罚。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定：
1、被告人耿先波的供述与辩解，证实2012年6月其从一个叫“长明”的人处购买假烟，两三个月后被烟草稽查部门查获后就不在“长明”处购买了。2012年8月份，其通过他人介绍认识了被告人吴月轩。2012年9月份，吴月轩与其联系预谋贩卖假烟，并通过物流给其发送假烟，一次最多发两件。一个多月以后，开始用面包车让别人开车给其送假烟，送的量也越来越大了，一次送七八件，一般五六天左右交易一次，至案发送了四个多月。送的有白沙、散花、红河、红梅、红旗渠、双喜六种品牌的假烟。其有记账本，对购买销售均有记载。济源市烟草局查扣其的820条假烟，是吴月轩派人开车送到其租用的仓库的。从2012年9月15日开始，进货帐本上显示的都是从吴月轩处进的货。烟草局根据其帐本汇总，认定其贩卖假烟6414条，其无异议。自2012年6月份至今，其购买的假烟均是用于出卖，获利三四万元左右。
2、被告人吴月轩的供述与辩解，证实其从2007年开始贩卖假烟，2008年10月份被查处后不再干了，2012年过完年以后又开始贩卖假烟。其是从一个叫“小李”的男子处购买假烟，又贩卖给伊川县李某、洛宁杨某、三门峡刘某以及济源一个是姓王的（只发过一次），一个是姓耿的。其通过物流给姓耿的发过三四次，耿自己来洛阳拉过四五次，共卖给他约六十件，约3000条，获利5000元左右。2012年过完年到现在，其贩卖假烟共获利3万元左右。
3、证人聂某某的证言，证实其是跑出租的。2013年刚过完年的一天，耿先波租用他的面包车到洛阳关林，耿先波和姓吴的联系好，往其车上装了有六七箱货，其和耿先波返回济源把货卸在耿先波租的房子内。后又和耿先波到洛阳姓吴处拉了几次货。2013年5月份的时候，耿先波和一个叫刘A的女的租其车去洛阳关林拉货，耿先波告诉其拉的是烟。其曾在耿先波处购买过60条假烟用于自己或家人消费。
4、证人王某某、牛某某的证言，证实在耿先波处购买过假烟。
5、证人刘A的证言，证实2013年5月份前后，耿先波和其及一名男子（驾驶银灰色面包车）去洛阳市关林市场，在关林市场附近的路边，有人往耿先波的车上装货，返回济源后把货卸到了耿先波家。过了二十多天，三人又去关林市场拉装了一车货，后其知道拉的是假烟。每次拉有六七件货。
6、证人王A（被告人吴月轩的妻子）的证言，证实吴月轩大概是从七八年前开始做烟酒批发生意，贩卖假烟的事其不知道。吴月轩曾打电话让其给“老耿”送过一两回货，第一次送了两件（50条一件），第二次送了一件半。
7、辨认笔录，证实吴月轩辨认出耿先波是在其处购买假烟的人；聂某某辨认出耿先波是与其一同去洛阳购买假烟的人，吴月轩是向耿先波贩卖假烟的人；王某某、牛某某辨认出耿先波是多次向其贩卖假烟的人。
8、济源市烟草专卖局案件移送函、涉案物品移交清单、现场笔录、先行登记保存批准书及决定书、查扣卷烟品牌及数量清单、耿先波卷烟购进明细表及账本、抽样取证物品清单、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、耿先波的询问笔录及扣押清单、照片，证实2013年7月21日，济源市烟草专卖局工作人员在耿先波位于思礼镇北官桥村的租房内扣押违法卷烟：红旗渠（软银河之光）118条、红河（硬甲）113条、白沙（硬）260条、散花（软蓝）114条、红梅（白软）21条、双喜（国际）54条、红旗渠（天行健）90条、红旗渠（硬红旗渠）50条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别，所扣押的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，系7月20日耿先波从吴月轩处购进的。自2012年9月15日至2013年6月26日，耿先波共购进卷烟6414条，其中白沙（硬）1900条、红梅（白软）200条、红旗渠（软银河之光）600条、红旗渠（天行健）550条、红旗渠（硬红旗渠）939条、散花（软蓝）1775条、双喜（国际）100条、红塔山（软经典）350条。
9、济源市公安局轵城分局扣押决定书，证实2013年7月21日，公安机关从耿先波处扣押现金1000元；2013年7月24日，从吴月轩处扣押现金2880元；2013年7月23日，在吴月轩处扣押红河（硬盒）3条，红双喜（软国际）4条。
10、河南省政府非税收入票据，证实吴月轩家属王A代吴月轩退出非法所得25000元；耿先波家属张A代耿先波退出非法所得5000元。
11、济源市烟草专卖行政管理机关行政处罚决定书及作出行政处罚时的相关证据，证实2012年8月31日，济源市烟草专卖局对无烟草专卖品准运证运输非法生产的烟草专卖品的耿先波给予行政处罚。
12、河南省烟草专卖局出具的卷烟价格认定书、河南省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，证实涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟及各牌号卷烟价格。
13、发破案经过、抓获证明，证实公安机关接济源市烟草专卖局移送案件后，对该案进行了立案侦查，并将二被告人抓获。
14、刑事判决书，证实二被告人的前科情况。
15、被告人耿先波、吴月轩的户籍证明，证实二被告人均具有完全刑事责任。
本院认为，被告人耿先波、吴月轩未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中耿先波非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟1392800支，吴月轩非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟1394200支，均情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
关于被告人吴月轩及其辩护人辩称，本案不能排除被告人耿先波从其他渠道进货的可能性，耿先波的记账凭证不能作为认定吴月轩经营数额的依据，吴月轩仅卖给耿先波五六十件假烟，数量5万支左右的辩解理由及辩护意见，经查，耿先波的供述及证人聂某某、刘A的证言相互印证，证实耿先波均是在吴月轩处购买假烟，耿先波的进货记录能够证实其自2012年9月至案发在吴月轩处购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数量及卷烟牌号，因此，该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人吴月轩的辩护人辩称，吴月轩销售的是假烟，不是无证经营合法烟草制品，其不构成非法经营罪，应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见，经查，吴月轩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中吴月轩贩卖假冒注册商标且伪劣卷烟1394200支，情节特别严重，应当以非法经营罪定罪处罚。
本案系共同犯罪。被告人耿先波、吴月轩在非法经营过程中，因案发被公安机关查扣的假冒注册商标且伪劣卷烟，未进行销售，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。耿先波到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴月轩、耿先波有前科，可以酌情从重处罚。案发后，耿先波、吴月轩家属代其退出了部分非法所得，对二被告人可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人耿先波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月21日起至2019年1月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴月轩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月24日起至2019年1月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、对被告人耿先波、吴月轩的违法所得，予以追缴；扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 胡向东
人民陪审员 张立红
人民陪审员 孙亭亭
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 王 磊