广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第216号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司。
法定代表人：张春江，董事长。
委托代理人：王金键，广东联合发展律师事务所律师。
委托代理人：吴俊杰，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心。
法定代表人：庞莲清，主任。
委托代理人：招宇华，该中心职员。
上诉人湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司（下简称耀华公司）因与湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心（下简称南调卫生中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市坡头区人民法院（2013）湛坡法民三初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。上诉人耀华公司的委托代理人王金键、吴俊杰，被上诉人南调卫生中心的法定代表人庞莲清及委托代理人招宇华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）南调卫生中心向原审法院起诉称：南调卫生中心的建设项目于2009年3月纳入第二批中央新增投资计划，2010年12月27日就改造工程作出招标文件并委托湛江市政府采购中心进行政府采购，2011年3月18日公开招投标，由耀华公司以1886793.77元中标，2011年3月31日签订《采购合同》，约定：工程工期120天。2011年5月6日，南调卫生中心支付工程预付款30万元，按合同约定的工程期限，耀华公司应在2011年9月3日前竣工并交付使用。《采购合同》签订后，南调卫生中心已按合同约定向耀华公司支付工程进度款共计1320760元，已达到中标价款的70%以上，但耀华公司自施工以来，未按合同约定施工，还多次擅自停工，期间南调卫生中心已多次发出书面复工通知，监理单位也多次发出监理联系单，直至2012年2月26日，耀华公司仅完成改造工程的50%，为此，南调卫生中心书面通知其加快工程进度，耀华公司却在2012年12月停工至今。南调卫生中心为能尽快完工使用，再次发出书面通知，但耀华公司仍置之不理。2013年7月31日，南调卫生中心委托预结工程师作出工程中途结算价为1169996.32元，以此计价，耀华公司应退回工程预付款150763.68元，且南调卫生中心在2010年11月11日代付建筑安装工程劳动保险费亦应一并退回。在耀华公司施工期间临时设施租用南调卫生中心房屋，应支付租金；因耀华公司擅自停工和延误工期的严重违约行为，造成南调卫生中心经济损失（2011年9月至2014年4月业务用房租金、后续施工成本人工费的增加）、依照合同约定的罚款、工程质保金、实际发生的水电费等耀华公司均应支付给南调卫生中心。在双方发生纠纷后，南调卫生中心与耀华公司多次就终止合同、退回多付工程预算款、劳保费、赔偿经济损失和清偿并将已完成的工程交付等有关事宜进行协商而无果，据此，向法院起诉，并依据鉴定结论，请求：1、判令终止南调卫生中心与耀华公司于2011年3月31日签订的《采购合同》；2、判令耀华公司向南调卫生中心退回多收的工程预付款185264.18元和代付的劳动保险费44091.88元；3、判令耀华公司向南调卫生中心支付工期延迟罚款188679.38元、因其违约行为造成经济损失233216.18元和进行改造工程施工期间的水电费28991.54元及工程质保金56723.39元、临时设施租用房屋租金17550元；4、判令耀华公司在判决生效后7日内自行清场后将已完成的工程全额交付给南调卫生中心；5、本案全部诉讼费用由耀华公司承担。
耀华公司反诉及答辩称：2011年3月31日，南调卫生中心与耀华公司签订了《采购合同》，根据合同约定，耀华公司承建南调卫生中心的改造工程。合同签订后，耀华公司按合同约定履行了合同义务，但南调卫生中心未按合同履行义务，违约行为如下：1、南调卫生中心拒不依法办理《建筑工程施工许可证》，该行为直接导致耀华公司不能按合同约定的时间开工；2、施工过程中，南调卫生中心要求耀华公司变更、增加工程内容，但仅口头确认，拒不签证；3、未按合同约定给付工程预付款。2013年5月14日，坡头区政府就本工程纠纷组织了坡头建设局、财政局、工程监理单位及南调卫生中心、耀华公司召开协调会，并形成了会意议纪要。参会各方对会议形成的纪要签名进行确认。而后，2013年5月15日、16日，双方以及本工程监理对实际完成工程量进行现场测量，参与人员进行签字确认。根据实际测量结果，本工程实际完成工程额根据合同约定的投标单价为2148738.38元，南调卫生中心已支付工程进度款1320760元，尚需支付工程款827978.38元。由于本工程尚未完工，因南调卫生中心的违约行为造成的损失尚在增加，待确定后另案提起诉讼。反诉请求：1、判令南调卫生中心立即支付拖欠的工程进度款827978.38元；2、反诉费由南调卫生中心承担。
南调卫生中心针对被告（反诉原告）提出的反诉答辩称：1、耀华公司不按施工图纸施工、擅自停工、超出工期未完工等严重违约行为；2、本案的建筑工程施工许可证是否依法及时取得，与耀华公司是否按合同约定的时间开工没有直接因果关系；3、耀华公司主张南调卫生中心没有依法办理施工许可证该行为直接导致其不能按合同约定开工没有事实依据，其主张南调卫生中心在施工过程中变更、增加工程内容仅口头确认没有签证是不属实的，也没有证据证实。且南调卫生中心已严格按照合同约定足额支付工程进度款1320760元，2013年5月14日，坡头区建设局就本工程纠纷组织召开协调会，但林王武在会议前共收受耀华公司7000元，即林王武与耀华公司存在不正当关系或者利害关系应回避而不回避，因此，协调会及所形成的会议记录都应认定为无效。基于该协调会形成的15日、16日确认的2页工程量测量结果也应认定无效；4、耀华公司的反诉请求于法无据，应驳回。
南调卫生中心向原审法院申请调取的证据有：1、湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心改造工程建筑安装工程劳动保险费缴费情况；2、（2013）湛坡法刑初字第96号《刑事判决书》及吴静远调查笔录。
原审法院审理查明：南调卫生中心是非营利性质的事业单位；耀华公司是在湛江市工商局登记注册的有限责任公司，经营范围为：建筑装饰、建筑幕墙、建筑智能化、钢结构、消防设施工程的设计及施工；金属门窗、机电设备（除特种设备）安装；暖通空调、建筑给排水、城市及道路照明、体育场地设施、环保设施、园林绿化、家具配套及房屋建筑工程施工。
2010年12月27日，南调卫生中心就“湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心改造工程”（简称南调卫生中心改造工程）制作招标文件（该改造工程于2009年3月纳入第二批中央新增投资计划），并委托湛江市政府采购中心进行政府采购（采购编号：ZJCG2011-003R）。2011年3月18日，湛江市政府采购中心向南调卫生中心发出采购结果通知：“确定湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司为中标人，中标金额为1886793.77元”。耀华公司的投标报价为：南调卫生中心改造工程设备部分金额为540616.64元，装修部分金额为1346177.13元。单项工程报价为：建筑、装修、钢结构金额为1346177.13元，电梯及安装金额为431831.33元，消防工程金额为108785.31元。
2011年3月31日，南调卫生中心（采购人）与耀华公司（中标人）签订《采购合同》，约定：工程内容：1、改造工程按设计图纸和工程量清单的所有内容，包材料、包施工、包质量、包工期、包安全进行承包，如有设计变更，按采购人与设计公司的书面通知变更为准。2、因工程队施工不当造成的工程量增加，由工程队承担全部责任并自费负责修复。三、合同价款：本工程已经湛江市工程预结算评审中心审定，预算金额为人民币1932810.45元；中标金额为1886793.77元；工程结算以中标价作为结算价，如有发生变更及签证，按实际发生的工程量和签证以市工程预结算审核中心审定的结算价为准。四、工期及奖罚：1、工程合同工期为120日历天，自合同签订预付款付出第2天起至工程完工通过竣工验收合格之日止……2、……如有下列情况之一者，经采购人认可后后顺延工期：（1）不可抗拒（以当地气象部门发布的信息为准）的自然灾害影响所延误的工期；（2）由于采购人工程量增加造成的工期延误；（3）非中标人原因造成重大设计变更所造成的工期延误。3、除第二点提及的情况外，若因中标人原因造成延迟工期的，每延迟1天，按总造价的0.1%罚款，但不得超过预算额的10%，结算时扣除。4、因采购人不能按时在支付工程款造成延误工期的，每延误1天，按总造价的0.1%罚款，但不得超过预算额的10%，结算时扣除。……七、工程款支付及工程结算：1、合同签订后5个工作日内中标人要搭建好施工临时设施，自搭建好施工临时设施后7个工作日内，按合同价款的20%支付首期工程款给中标人；当工程进度累计额大于20%时，再按中标价款的20%拨出工程进度款。当工程进度累计额大于60%时，再按中标价款的30%拨出工程进度款。工程进度款支付至中标价款的70%即停止付款，工程竣工验收合格后，中标人编制竣工结算，并将结算资料送交采购人审核，审核无误后，送有资质的造价单位审核后，15个工作日内付至总造价款95%的工程款。余下的5%工程款做为质量保修金，保修期满后2年内如无重大质量问题一次性付清（不计利息）。2、工程变更价款的确定：工程变更价款按符合规定程序确认的设计变更和工程签证。变更工程单价确定原则与顺序：若中标价中有相应或类似的单价，则按中标价中的相应计算；若中标价中没有相应的单价，则按现行有关定额计算或法定信息价进行计算；若现行定额没有，则由发包人、设计单位、施工单位、市财政局进行市场调查后确定。5、风险范围以外合同价款调整方法：合同范围内工程，由于发包人的原因，招标时的工程量清单漏项和缺项的，工程价款的调整由中标人向发包人提出，经发包人按规定程序审核同意后调整。追加合同价款按中标人在投标时的中标价中相应清单综合单价和收费进行计算。6、合同综合单价不因物价涨落而调整。八、设计变更及工程签证处理：采购人对工程提出设计变更时，应将变更方案送交设计单位审查，设计单位审查同意后，由采购人向中标人发出变更通知。中标人根据变更图纸落实施工方案并组织施工。九、双方责任：采购人：负责提供施工用的临时水电设施。负责对中标人的工程质量进行质量、安全、工期、造价进行监督检查。中标人：……2、中标人应接受采购人水电管理部门的管理，按采购人规定向采购人水电管理部门按总造价的0.6%缴交水电费，工程结算时扣除……十一……合同争议的解释顺序：1、招标文件。2、投标文件。3、合同。4、湛江市建设局、财政局、采购中心现行规定……”。南调卫生中心及耀华公司均在该合同上签字盖章予以确认。该合同报政府采购监督管理部门备案。该工程监理单位为湛江市建设监理有限公司。合同签订后，耀华公司随即进场施工，并使用南调卫生中心单位宿舍一楼的一套100㎡房屋作为工程临时设施使用房。
2011年4月27日，耀华公司提交《单位开工申请报告》，湛江市建设监理有限公司及南调卫生中心均盖章予以确认。2011年5月5日，湛江市坡头区财政局开具预算拨款凭证（30万元），次日，南调卫生中心向耀华公司汇入该工程预付款30万元，同年5月19日再次汇入前期工程款80000元，上述两笔款项开具发票的时间为2011年5月31日。2011年10月21日，湛江市建设监理有限公司出具《监理工作联系单》，要求耀华公司加快工程进度。2012年1月16日，耀华公司向南调卫生中心开具发票后请款，南调卫生中心于同年1月19日向耀华公司汇入工程款378000元。
2012年1月17日，湛江市坡头区建设局为南调卫生中心的改造工程补发《建设工程施工许可证》（编号：440804201201170101），该证内记载的合同开工日期为2011年4月18日，合同竣工日期是为2012年8月18日。
2012年2月7日，湛江市建设监理有限公司再次出具《监理工作联系单》，要求耀华公司尽快竣工。同年2月26日，南调卫生中心向耀华公司（该公司人员于同年2月29日签收）发出《通知》，内容为：“本中心接到上级部门指示，要求贵公司承包我中心‘湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心改造工程’项目必须尽快竣工，并交付使用。而该项工程目前仅完成50%，按我中心与贵公司签订合同竣工时间为2011年7月，改造工程工期时间为120天，至今工期已拖延7个月。目前，贵公司施工进度很缓慢，望贵公司加快工程建设进度，尽快完工，并交付我中心使用，确保上级部门检查能顺利通过。否则，我中心将严格按合同办理”。此后，耀华公司以其已完成改造工程的50%，但南调卫生中心未按照合同约定支付工程进度款为由拒绝复工。2012年5月15日，南调卫生中心向耀华公司汇入工程款160000元，耀华公司于2012年6月11日向南调卫生中心开具562760元的发票后，南调卫生中心于2012年8月3日再次向耀华公司汇入工程款402760元。至此，南调卫生中心已向耀华公司支付工程款共计1320760元。
2013年4月11日，湛江市坡头区财政局代表郑建辉、湛江市坡头区建设局代表林王武、湛江市建设监理有限公司代表陈亥生、广东宏正工程咨询有限公司代表郑仲敏、湛江市坡头区卫生局代表徐靖雯及南调卫生中心代表庞莲清、陈彩芳共同召开《广东省湛江市坡头区南调街道卫生服务中心装修工程结算价讨论会议》，会议内容为：“一、结算原则：以采购合同第三点，工程结算以中标价作为结算价，如有发生变更不签证，按实际发生的工程量和签证以市工程预结算审核中心审定的结算价为准。二、工程变更价款的确定：根据采购合同第七条第2小点，工程变更价款的确定计算”。耀华公司缺席该会议。同年4月15日，南调卫生中心向耀华公司（该公司人员于同日签收）发出《关于要求工程尽快复工的通知》，内容为：根据合同规定，南调卫生中心已于2012年6月20日按合同要求支付中标价款70%的工程进度款，但耀华公司多次擅自停工，致使工期严重滞后，要求耀华公司于2013年4月22日前复工，否则将根据合同追究耀华公司的违约责任及依法终止合同。同日，湛江市建设监理有限公司亦向耀华公司发出要求其尽快恢复施工的函件。此后，耀华公司同样以南调卫生中心未按合同要求支付工程款为由拒绝恢复施工。2013年5月14日，坡头区建设局代表林王武、财政局委托的造价师郑仲敏、南调卫生中心代表、监理以及耀华公司经理吴俊杰共同召开会议，并制作会议记录，内容为：“我们执行三个坚持原则，第一、坚持以中标清单格式结算，第二、坚持以中标清单中‘综合单价’结算，第三、坚持施工合同第三点结算原则结算，第四、按照三方确认现场丈量工程量做为结算依据，图纸以内的项目和投标清单中的项目以投标清单单价及综合单价结算”。2013年5月15日、16日，发包人南调卫生中心、承包人耀华公司以及监理单位共同派员到施工现场对工程量进行丈量，双方再次发生冲突。同年7月15日，南调卫生中心再次向耀华公司（该公司人员于同日签收）发出《关于要求工程尽快复工的通知》，要求耀华公司在2013年7月21日前复工。同日，湛江市建设监理有限公司亦向耀华公司发出要求尽快恢复施工的函件。此后，南调卫生中心与耀华公司因工程款支付及工期、工程量变动无法确认而产生纠纷，导致南调卫生中心改造项目至今未完工。
2013年7月31日，南调卫生中心委托造价师作出建设项目中途结算，结论为：涉案改造工程中途结算价为1169996.32元。耀华公司亦委托造价师作出结算价为2148738.38元。双方对于对方单方委托的结算价不予认可。2013年8月23日，南调卫生中心向原审法院提起民事诉讼。2013年9月18日，耀华公司提出反诉。
另查明：2007年8月25日，南调卫生中心与陈亚统（陈胜）签订《房屋租赁协议》，承租位于湛江市坡头区南调路北侧的一至二层房屋及后围院用以开展正常医疗业务。租赁期自2007年11月1日起至2017年11月1日止共十年。2011年10月至2014年4月租金根据湛江市坡头区地税局代开发票计算共计90632.45元。该改造工程施工地点2011年9月至2013年7月的水电费共计28991.54元。
2012年2月17日，耀华公司提出申请，将南调卫生中心代付的劳动保险费（81651.63元）基本部分余额44091.88元拨付到其账户扣缴社保，该款已划拨。
再查：林王武于2006年下半年至2013年1月期间任坡头区建设局建筑管理股股长，在办理南调卫生中心改造工程项目施工许可证时分别于2012年1月17日及18日共收受吴静远贿赂7000元。
根据南调卫生中心及耀华公司的申请，原审法院依法委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司、广东正大建筑工程造价司法鉴定所分别对南调卫生中心申请的（按照合同、图纸）对涉案工程已完成工程量、已完成工程部分的招标图纸内外的工程量及剩余工程量进行造价和完工时间确定及耀华公司申请的根据2013年5月14日的会议记录对该工程已完工的内容造价进行司法鉴定，该鉴定所于2014年4月8日分别作出广正大司法鉴定（2014）鉴字第1-1号及第1-2号两份《司法鉴定意见书》。
广正大司法鉴定（2014）鉴字第1-1号司法鉴定意见为：1、坡头区南调街道卫生服务中心建设项目已完成工程总造价为1415592.04元（其中招标图纸外工程造价为82862.64元）；2、剩余工程量造价为613785.46元；3、完工时间因没有提供有关资料无法进行鉴定。该鉴定报告的工程造价审查汇总表中显示：1、已完成工程部分的招标图纸内工程造价共计1332729.4元（装修727604.49元、安装150359.43元、钢结构337465.71元、电梯井117299.77元）；2、招标图纸外工程造价82862.64元；3、剩余工程量造价613785.46元。
广正大司法鉴定（2014）鉴字第1-2号鉴定意见为：坡头区南调街道卫生服务中心建设项目已完成工程总造价为1415592.04元（其中三方确认工程量造价为22274.43元）。该鉴定报告的工程造价审查汇总表中显示：1、已完工的工程造价共计1393317.61元（装修788192.7元、安装150359.43元、钢结构337465.71元、电梯井117299.77元）；2、三方确认工程量造价22274.43元。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。南调卫生中心的改造工程通过公开招投标形式，并于2011年3月31日与中标人耀华公司签订了《采购合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……”、第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，由于涉案改造工程已停工多时，双方矛盾无法协商解决导致该合同目的已不能实现，经庭审释明，南调卫生中心及耀华公司均表示同意解除2011年3月31日签订的《采购合同》，予以支持，耀华公司应当自行撤出施工现场。
关于本案施工合同工程款结算金额的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，依照涉案《采购合同》的第三点：“合同价款：本工程已经湛江市工程预结算评审中心审定，预算金额为人民币1932810.45元；中标金额为1886793.77元；工程结算以中标价作为结算价，如有发生变更及签证，按实际发生的工程量和签证以市工程预结算审核中心审定的结算价为准”、第七点第2小点：“工程变更价款按符合规定程序确认的设计变更和工程签证“以及第八点：“设计变更及工程签证处理：采购人对工程提出设计变更时，应将变更方案送交设计单位审查，设计单位审查同意后，由采购人向中标人发出变更通知。中标人根据变更图纸落实施工方案并组织施工”的约定，涉案改造工程虽未完工，但工程量的确定及工程结算价款仍应依约处理。在合同中，双方已对结算价作出约定，对工程量变更的程序也作出相关约定，故双方在施工过程中发生的设计变更和工程量变更应按照约定的程序执行。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于工程签证是建设工程施工合同双方对于合同履行中具体工程量变更、工程施工事务协商确认的重要依据，耀华公司主张南调卫生中心在其施工过程中不断增加工程量但拒不签证，应当提供相应的依据予以证实，但耀华公司在举证期限内并未提交可以证明南调卫生中心向其提出设计变更或其曾向南调卫生中心要求签证的依据，故对于该主张，不予支持。此外，耀华公司提交了2013年5月14日的会议记录以及工程量清单（11页），以此主张发包人、承包人以及监理单位在区建设局的主持下曾对已完成工程量作出确认，但庭审中南调卫生中心对该会议记录提出质疑。该会议记录源于2013年4月11日的会议，当时耀华公司并未参加，尔后坡头区建设局再次组织双方协商，并形成会议记录，该会议记录的前三点原则与第四点的结算方式存在较大差异，庭审中南调卫生中心表示前三点是其所持观点，第四点是耀华公司的观点，耀华公司也予以承认，因此，双方实际上对于工程结算原则尚未能达成统一的意见，则该会议记录不能等同于会议纪要，应视为坡头区建设局行使管理服务职权所记载的会议实况，故对于2013年15日、16日的工程量清单，由于不符合签证惯例，且未能完全反映现场所有工程量，故不具有签证性质。本案工程款结算应根据广正大司法鉴字（2014）鉴字第1-1号《司法鉴定意见书》的工程造价审查汇总表中的已完成工程部分的招标图纸内工程造价确定为1332729.40元（装修727604.49元、安装150359.43元、钢结构337465.71元、电梯井117299.77元，其中电梯井审定金额因制作方式原因产生合理、必要的增加）。扣减已支付的工程款1320760元，南调卫生中心尚应向耀华公司支付工程款11969.40元。故对于南调卫生中心主张耀华公司应退回多收的工程预付款185264.18元以及耀华公司反诉主张南调卫生中心支付拖欠的工程进度款827978.38元，不予支持。
关于本案违约责任的问题：本案中，南调卫生中心改造工程的《建筑工程施工许可证》是2012年1月17日通过补办手续方式办理，是否具备法定的开工条件属于行政管理认定的范畴。若耀华公司认为该改造工程不具备开工条件，可以行使抗辩权终止履行合同拒绝进场施工或要求顺延工期，但耀华公司于2011年4月27日已提出《单位工程开工申请报告》，该报告上显示“已具备开工条件”，且监理单位及南调卫生中心均同意开工申请，应当视为耀华公司放弃前述权利，同意进场施工。故本案的实际开工时间应确定为2011年4月27日。由于本案改造工程的性质是2009年度的中央新增投资计划，涉及申请财政专项资金支付工程合同款项的问题，需由承包人开具相应金额发票，再由发包人向区财政局请款后支付。从双方提供的证据分析，南调卫生中心已在2011年5月6日向耀华公司支付第一笔30万元的工程预付款，在此后的工程款支付中均遵循在收到耀华公司开具相应金额发票后合理的期限内将工程款汇入耀华公司账户，支付工程进度款共计1320760元，已达到合同约定的金额。故南调卫生中心不存在构成根本违约的情形。耀华公司在施工过程中存在施工进度缓慢以及多次停止施工的情形，南调卫生中心及监理单位也多次发出复工通知，要求耀华公司尽快复工并在合理期限内完工，根据举证责任分配原则，耀华公司并未能举证证明在施工的过程中存在南调卫生中心要求增加工程量或其向南调卫生中心主张权利的情况，则应根据图纸施工并尽快交付使用。此外，耀华公司主张其实际完成工程量造价已达2148738.38元，但其未能提供相应的支出凭证，且在南调卫生中心拒绝签证的情况下未及时主张权利，仍垫资827978.38元用于施工，有悖常理。故此，耀华公司在施工过程中存在多次停工，拖延工期，未按合同及图纸进行施工的情形，导致合同目的不能实现，已构成延迟履行及根本违约，应承担相应的违约责任。关于本案违约金的问题：依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任“以及第一百一十四条第三款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，涉案《采购合同》第四点第3小点约定：“若因中标人原因造成延误工期的，每延迟1天，按总造价的0.1%罚款，但不得超过预算额的10%”，该“罚款”约定应视为当事人在合同中约定的因工期延误而约定的惩罚性违约金条款。耀华公司因存在擅自停工延误工期，经南调卫生中心多次催告后至今仍未完工的违约行为，应依约向南调卫生中心支付迟延履行的违约金。故对于南调卫生中心请求耀华公司支付工期迟延罚款188679.38元，予以支持。由于在本案《采购合同》中并未约定根本违约金条款，故南调卫生中心主张耀华公司承担赔偿损失的违约责任，予以支持。该损失应以其实际发生的费用计算为：1、南调卫生中心的业务用房租金损失90632.45元；2、因耀华公司未将工程交付使用而代付的水电费28991.54元，两项共计119623.99元。由于广正大司法鉴字（2014）鉴字第1-1号《司法鉴定意见书》中确定的剩余工程量造价613785.46元为尚未发生的费用，若南调卫生中心在合同解除后另行组织对剩余工程进行施工，无须以此作为结算依据，故对于南调卫生中心主张耀华公司应支付工程造价增多部分的损失，不予支持。对于南调卫生中心请求耀华公司支付临时设施用房租金，因在涉案合同中并无涉及临时租房约定，属于另一法律关系，南调卫生中心应另行主张解决，故对于该主张，不予支持。由于工程质保金属于合同结算的范畴，双方合同解除后耀华公司仍应对已按照图纸完工的工程质量承担责任，故对于南调卫生中心请求扣取工程质保金56723.39元，予以支持。由于建筑安全劳保费是施工企业为职工建立社会保障的专项费用，南调卫生中心在支付该费用时属于代付性质，故耀华公司应根据支取情况（44091.88元）予以返还。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心与湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司于2011年3月31日签订的《采购合同》。湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司于判决发生法律效力之日起七日内自行撤出施工现场。二、限湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司于判决发生法律效力之日起十日内返还湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心代付的建筑安全劳动保险费44091.88元；三、限湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心支付迟延履行违约金188679.38元、工程质保金56723.39元、租金损失90632.45元、水电费28991.54元，上述款项共计365026.76元；四、限湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心于判决发生法律效力之日起十日内向湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司支付剩余工程款11969.40元；五、驳回湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心的其他诉讼请求；六、驳回湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11345元、保全费3884元、反诉受理费12080元，共计27309元，由湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心承担7309元，湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司承担20000元。
上诉人耀华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案在一审过程中，法院与鉴定机构颠倒黑白混淆视听，作出了一个严重违反法律的判决结果。1、关于施工签证的问题。施工过程中的签证文件是对具体的施工过程中发生的变更事实进行确认的依据，涉案的装修改造工程造价高达180余万元，己完成部分超过140万元，没有一张签证文件，责任明显在南调卫生中心和监理单位；2、关于增加工程量的举证问题。2013年9月22日，耀华公司向原审法院提交了《鉴定申请书》，并提交双方签订的《采购合同》、2013年5月14日的《会议记录》、2013年5月15日、16日履行《会议记录》对已完工程量的测量确认结果共11页清单。因南调卫生中心增加、变更工程量，且拒不进行签证，耀华公司采取了停工的措施，这就是证据；3、关于工程量的变更、增加的责任问题。本案的工程项目是湛江市建设工程监理有限公司实施监理，根据法律规定，工程施工与合同出现不一致时，监理单位应当履行监督职责，然而，本案至今没有建设单位和监理单位提出整改要求，这一事实表明施工单位的质量符合要求；4、关于合同约定的工期问题。根据当时的施工现场的情况，将合同工期变更为2011年4月18日至2012年8月18日，到2012年8月13日止，涉案工程并没有超过合同期限；5、关于开工时间的计算问题。原审法院将涉案工程的开工时间确认为2011年4月27日，其主要依据是2011年4月27日耀华公司提交的《单位工程开工申请报告》。该份报告是南调卫生中心为了骗取财政局支付工程预付款而提交的；6、关于工程进度款的支付与开具发票的问题。耀华公司向南调卫生中心开具发票的金额以及开票时间，是按照南调卫生中心的要求开具的；7、关于违约金和赔偿损失的问题。根据双方签订的《采购合同》约定的违约金以及违约金的计算方式，工期每延误一天，按照总造价的0.1％罚款，但不得超过预算额的10%。原审判决支持南调卫生中心的10%部分的违约金主张，同时又支持南调卫生中心赔偿损失的请求，而法律的规定是，当违约金高于实际损失时，应当以违约金为准；8、关于本案的司法鉴定问题。耀华公司为了完成举证的责任，在原审法院指定的举证期限内提出了鉴定的申请。在原审法院的两次开庭过程中，出现如此严重问题是法院、鉴定机构和南调卫生中心恶意串通的结果。（1）鉴定机构不具有鉴定资质。2013年11月4日，坡头区人民法院（2013）湛坡法司委评字第9号《广东省湛江市坡头区人民法院工程造价委托书》，委托的鉴定机构是：湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司。耀华公司于2013年12月2日向该公司交纳鉴定费人民币22000元。2014年7月17日，广东省司法厅《关于政府信息公开申请的答复》：经查，我厅未对“湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司”予以司法鉴定行政许可登记。（2）鉴定程序违法。2013年11月8日，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司、广东正大建筑工程造价司法鉴定所致函坡头区人民法院，《关于提供工程造价司法鉴定资料的函》。该函最后称：“另请贵院安排时间到现场勘察，由法院主持并通知当事人参加”。截止至一审判决止，作为施工单位的耀华公司都没有收到法院的通知，那么这份鉴定意见是哪来的？没有施工方的确认，能鉴定吗？鉴定机构在一审第一次开庭时承认只通知了南调卫生中心参加，并凭其单方面确认而做出鉴定意见书。（3）鉴定意见存在重大遗漏。2014年5月20日上午，一审法院对本案开庭，鉴定人员汪秀平到庭接受质询。经过质询，鉴定人员当庭道歉并认错，承认出具的鉴定意见有重大遗漏。审判长当即宣布休庭，下午到达施工现场实地勘察。2014年5月20日下午，本案在合议庭主持下，南调卫生中心、耀华公司双方以及鉴定机构到达了施工现场，但是南调卫生中心表示不配合现场勘察，由鉴定机构现场测量后，以补充鉴定的形式对遗漏的内容补充鉴定。但是，鉴定机构又反悔。（4）在2013年5月14日的协调会上，南调卫生中心、耀华公司以及监理单位达成了一致意见，并形成了《会议记录》，2013年5月15日、5月16日在监理单位的监督下，对施工现场已经实际完成的工程量进行现场测量，并形成了11页的实际完成工程量清单。但是，鉴定人员选择了其中的两页进行鉴定。（5）鉴定人员拒不到庭接受质询。本案2014年5月20日上午一审开庭时，鉴定人员汪秀平到庭，其称另一个鉴定人员在来的途中。2014年6月11日下午继续开庭时，经法院通知，鉴定人员均拒绝到庭接受质询。第三，关于一审法院的违法问题。2013年9月18日，针对南调卫生中心恶意提起的诉讼，耀华公司提起了反诉，并于2013年9月22日提出鉴定申请。在《鉴定申请书》中，耀华公司的原话是：“申请人因建设工程施工合同纠纷一案，现申请人民法院依法对湛江市坡头区南调街道社区卫生服务中心改造工程己经完工的内容进行司法鉴定，确定其造价。”同时在申请书中明确了三份鉴定依据。而一审法院在《广东省湛江市坡头区人民法院工程造价委托书》中的委托事项却是：“被告申请事项：根据2013年5月14日的会议记录对该工程己完工的内容进行造价。”2014年6月11日下午，第二次开庭时，由于鉴定人员拒不到庭接受质询，耀华公司曾强烈提出重新鉴定的问题，
耀华公司为其上诉提供了如下证据：1、广东省司法厅粤司信息公开（2014）14号《关于政府信息公开申请的答复》一份，证明原审法院委托的鉴定机构不具有鉴定资质；2、（2014）湛中法立民终字第283号民事裁定书，证明了鉴定机构在不具体鉴定资质的情况下进行了司法鉴定；3、湛江市司法局（2014）65号复函，证明湛江市司法局对本案原审法院委托的鉴定机构的错误行为依法进行处理。
南调卫生中心答辩称：一、耀华公司超期未完工，严重违约事实清楚，依法应承担全部违约责任。1、双方所约定的工期为120天，从未变更。2、耀华公司到2013年8月还未完工，严重超期，依法应承担违约责任。二、耀华公司主张南调卫生中心增加工程量，变量工程量不符合事实，不能成为其违约的理由，南调卫生中心一要求耀华公司按招标确定的设计施工，从未作出变更指示，不存在口头通知，拒不变更的情形。如有设计变更、增加工程，也是耀华公司的行为造成，耀华公司不但要责任自负，还应对此可能造成南调卫生中心的损失承担全部的赔偿责任。原审判决正确，应予维持，耀华公司的上诉无理，应予以驳回。
南调卫生中心为其辩解没有提供新证据。
南调卫生中心对耀华公司所提供的证据有如下意见：1、对证据1的真实性无异议，但不属于新证据，不予质证；2、对证据2的真实性无异议，但与本案没有关联性；3、对证据3的真实性无异议，复函没有对评估报告作出否定的评价，鉴定人员都具有相应在的鉴定资质。
本院审核认为：对上述三份证据的真实性予以确认。
本院审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司是广东省高级人民法院2012-2013年公示备案的司法委托专业技术机构。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，耀华公司没有对质保金的问题提出上诉，视为该问题接受原审判决，该问题不属于二审审查范围。根据双方当事人在本院二审的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、涉案的鉴定报告是否可采信？2、涉案的工程造价如何确定？3、涉案的违约金如何确定？违约金与赔偿金是否可同时使用？
关于涉案的鉴定报告是否可采信的问题。湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司是广东省高级人民法院2012-2013年公示备案的司法委托专业技术机构，原审法院委托其对涉案工程造价进行鉴定并无不当，耀华公司上诉主张湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司不具有鉴定资质理据不足，本院不予支持；耀华公司申请对南调卫生中心改造工程工程已完成的内容进行司法鉴定，广正大司法鉴定（2014）鉴字第1-1号司法鉴定意见已对南调卫生中心建设项目已完成工程总造价作出了鉴定意见；在原审法院第一次开庭时，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司鉴定人员汪秀平到庭接受质询，第二次鉴定人因出差没有出庭，但其在庭后对耀华公司的异议作了书面答复，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”的规定，上诉人耀华公司上诉主张鉴定意见存在重大遗漏，鉴定程序违法理据不充分，本院不予以采纳；上诉人耀华公司没有提供足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原审判决对该鉴定意见予以采信并无不当，本院予维持。
关于涉案的工程造价如何确定的问题。本案中，南调卫生中心与耀华公司签订《采购合同》约定：1、改造工程按设计图纸和工程量清单的所有内容，包材料、包施工、包质量、包工期、包安全进行承包，如有设计变更，按采购人与设计公司的书面通知变更为准。2、因工程队施工不当造成的工程量增加，由工程队承担全部责任并自费负责修复。3、合同价款：本工程已经湛江市工程预结算评审中心审定，预算金额为人民币1932810.45元；中标金额为1886793.77元；工程结算以中标价作为结算价，如有发生变更及签证，按实际发生的工程量和签证以市工程预结算审核中心审定的结算价为准。当事人应按该合同约定履行义务，耀华公司主张涉案工程增加、变更了工程量，但又没有提供已按《采购合同》的约定办理了工程量签证的相关证据，南调卫生中心又不予以认可，耀华公司应承担举证不能的法律后果，原审判决按鉴定意见确定涉案已完成工程部分的招标图纸内工程造价1332729.4元并无不当。耀华公司该上诉主张理由不充分，本院不予采纳。
关于涉案的违约金应如何确定的问题。耀华公司上诉主张原审判决支持南调卫生中心的10%部分的违约金主张，同时又支持南调卫生中心赔偿损失的请求，不符合法律规定。涉案的《采购合同》约定：“若因中标人原因造成延误工期的，每延迟1天，按总造价的0.1%罚款，但不得超过预算额的10%”。耀华公司于2011年4月27日提出《单位工程开工申请报告》，监理单位及南调卫生中心均同意开工申请，原审判决确定本案的实际开工时间为2011年4月27日并无不当，耀华公司因停工延误工期，至今仍未完工，依约应向南调卫生中心支付迟延履行的违约金。原审判决耀华公司向南调卫生中心支付工期迟延违约金188679.38元，符合合同约定。关于违约金与赔偿金是否可同时支持的问题。由于耀华公司违约，造成涉案工程无法如期交付使用，使南调卫生中心租房开展业务，造成南调卫生中心损失且该损失至今仍在继续，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，原审判决既支持违约金又支持赔偿损失并无不当。耀华公司该上诉主张理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人耀华公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11345元，由湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 振 华
审判员 张庆华代理审判员钟斯宁
二〇一四年十一月二十六日
书记员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。