河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）召民二初字第291号
原告（被告）韩群开，男，汉族，1981年10月1日出生。
委托代理人崔付中，河南汇恒律师事务所律师。
委托代理人谢有志，河南汇恒律师事务所实习律师。
被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司。
法定代表人张亮，该公司经理。
委托代理人曹淼，河南永力律师事务所律师。
被告漯河旺旺食品有限公司。
法定代表人山中康司，该公司总经理。
委托代理人郝冬芳、陈蕾，该公司员工。
原告（被告）韩群开诉被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司（以下简称漯河驰骋）、被告漯河旺旺食品有限公司（以下简称漯河旺旺）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（被告）韩群开及其委托代理人谢有志、被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司的委托代理人曹淼、被告漯河旺旺食品有限公司的委托代理人郝冬芳、陈蕾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（被告）韩群开诉称：2014年7月31日，漯河市劳动人事争议仲裁委员会就原告与二被告之间的工伤待遇纠纷作出仲裁裁决，原告认为其主张的住院和出院后3个月期间的护理费应当由二被告承担，而仲裁委没有认定存在错误。根据《工伤保险条例》第三十三条第三项“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需护理的，由所在单位负责”之规定，二被告应当支付该期间的护理费。原告（被告）韩群开认为应当维持漯河市仲裁委认定的原告韩群开停工留薪期间的工资，停工留薪期间的工资应理解为每月实发的工资，扣除留薪期间五险中应由个人承担的部分没有事实依据，如原告韩群开没有发生工伤，其每月工资应为实发工资。原告（被告）韩群开诉讼请求为：1、判决维持漯河市劳动仲裁委仲裁裁决书的1、2、3款项。2、判决二被告连带赔偿原告因工伤住院及出院3个月期间的护理费8752.08元。3、本案诉讼费用由二被告承担。
被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司诉称：根据河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见第十四条规定，《工伤保险条例》中“原薪资待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外），由于被告在其工作单位的工资计算方式为：底薪＋加班工资，其中底薪为1240元，加班工资部分是根据个人当月出勤及加班小时数作为计算，被告停工留薪期间未有出勤天数，根据该意见第十四条规定，被告工伤期间工资发放不应计算其加班部分”。根据《工伤保险条例》第33条规定，要求被告韩群开退回停工留薪期间的个人承担部分2500.82元。同时辩称，根据《河南省人力资源和社会保障厅通知》第十六条规定，因是否需要护理需要有关部门鉴定确认。诊断证明是2013年6月14日出院当天，虽然出院证，病例出院医嘱显示继续卧床休息三个月，但未注明需要陪护。因此要求护理费用缺乏事实及法律依据。对工资表真实性无异议，但工资表不全面。原告还有一份三月份的工资表没有提供。因韩群开是2013年3月份入职的，工资表所列工资很清楚，显示有绩效和加班费用。被告领取岗位薪金基本工资为1240元，旺旺对员工的薪金采取的还有绩效考核，由于韩群开在治疗期间没有上班，故不存在绩效工资，旺季奖金和品次奖金不包含在平均工资之内。加班费用也不能计入平均工资。被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司的诉请为：请求法院对漯河市劳动人事争议仲裁委员会漯劳人仲案字（2014）91号裁决书第三项的错误裁决进行纠正，依法判决。
被告漯河旺旺食品有限公司辩称：被告与韩群开不存在劳动关系，韩群开的伤残就业补助金及停工留薪期间的工资应当由与之有劳动关系的劳务派遣公司承担，被告漯河旺旺食品有限公司不应承担连带赔偿责任。
经审理查明：原告（被告）韩群开通过被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司劳务派遣到被告漯河旺旺食品有限公司从事普工工作，工作岗位、地点、内容、方式由被告漯河旺旺食品有限公司根据工作需要确定，原告（被告）韩群开同意服从安排，恪守职责，努力完成各项工作。2013年5月25日原告（被告）韩群开在被告漯河旺旺食品有限公司打扫车间的空调管时从高处跌落受伤。住院时间为2013年5月25日至2013年6月14日，住院期间由柴提进行护理。2013年6月14日被漯河市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年5月7日经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。原告（被告）韩群开工作期间，被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司为其缴纳有工伤保险。其2013年4月实发工资为3544.75元，2013年5月实发工资为3516.44元。2013年6月—2014年4月被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司以每月1240元向韩群开支付停工留薪期间的工资。
另查明，漯河市2013年7月至2014年6月社会平均工资为2579元／月。
本院认为，1、被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司为其员工缴纳工伤保险，原告（被告）韩群开在发生工伤事故时依法应享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：……一次性伤残就业补助金，……八级二十六个月……”，在本案中，原告（被告）韩群开受伤的事实被认定为工伤，伤残等级为捌级，依法应享受工伤保险待遇。根据法律规定，被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司应向韩群开支付一次性伤残就业补助金67054元（2579元／月×26个月）。2、关于是否支付护理费。河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见（豫人社工伤（2012）15号）第十六条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。”在本案中，原告（被告）韩群开向本院提交的漯河市召陵区人民医院诊断证明书中记载“患者韩群开在我院住院20天，在家需卧床休息三个月，仍需护理”，本院酌定原告（被告）韩群开停工留薪护理期限为四个月，陪护费按漯河市上年度职工月平均工资40%按月发放，故被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司应向原告（被告）韩群开支付护理费4126.4元（2579元／月×40%×4个月）。3、关于停工留薪期间的工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原告（被告）韩群开请求支付停工留薪期间的原福利待遇应予支持。根据原、被告向提供的证据，原告（被告）韩群开的工资由基本工资、加班费（平时、双休日、法定）、旺季奖金、轮班津贴、其他应发薪资构成。参照河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见（豫人社工伤（2012）15号）第十四条规定，“《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”，本案中，原告（被告）韩群开享受原工资福利待遇的项目包括基本工资、旺季奖金、轮班津贴、其他应发薪资。原告（被告）韩群开2013年4月工资福利待遇为1432元（基本工资为1240元，旺季奖金140元，轮班津贴52元，其他应发薪资0元），2013年5月基工资福利待遇为1438元（本工资1240元，旺季奖金130元，轮班津贴68元，其他应发薪资0元）。本院酌定为1435元／月（（1432元＋1438元】÷2月）。经庭审查明，原告（被告）韩群开停工留薪期为2013年6月至2014年5月，2013年6月至2014年4月被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司已按1240元／月支付给原告（被告）工资，被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司仍应支付给被告（原告）韩群开工资福利待遇差额3580元（1435元／月×12月－1240元／月×11月）。关于被告漯河旺旺食品有限公司是否应承担连带责任。在本案中，原告（被告）韩群开与被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司签订有劳动合同，被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司与被告漯河旺旺食品有限公司签订有劳务派遣协议。根据庭审调查，韩群开被被告漯河驰骋人力资源有限公司派到漯河旺旺从事普工工作，漯河旺旺安排韩群开操作码垛机。而韩群开是由漯河旺旺安排打扫车间的空调管道时从5米的高处跌落摔伤的，而根据漯河旺旺的规定，在高空作业时，要先向环境安全管理员申请后才可以登高，而且要配有安全帽、安全绳等防护措施。但在韩群开登高时，却没有安全员在场，也没有任何安全防护措施，这些超出工作范围的事项和高空作业时安全措施的疏漏直接导致了韩群开的受伤，因此漯河旺旺应对韩群开的受伤承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（二）项之规定，判决如下：
一、解除原告（被告）韩群开与被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司之间的劳动关系；
二、被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）韩群开支付一次性伤残就业补助金67054元；
三、被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）韩群开支付护理费4126.4元；
四、被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）韩群开支付工资福利待遇差额3580元；
五、被告漯河旺旺食品有限公司对判决第二、三、四项内容承担连带责任。
五、驳回原告（被告）韩群开的其他诉讼请求；
六、驳回被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由被告（原告）漯河驰骋人力资源有限公司和被告漯河旺旺食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审判长 韩春莹
审判员 兰 晶
审判员 于胜华
二〇一五年一月三十日
书记员 宋伟强