浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬奉刑初字第29号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人余某甲，于江西省鄱阳县，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月8日被奉化市公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人沙亮亮，浙江亚辉律师事务所律师。
被告人聂某，于江西省鄱阳县，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年9月17日被奉化市公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人章亚珍，浙江锦屏律师事务所律师。
被告人余某乙，于江西省鄱阳县，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月8日被奉化市公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人饶进平，浙江亚辉律师事务所律师。
奉化市人民检察院以奉检刑诉（2012）959号起诉书指控被告人余某甲、聂某、余某乙犯诈骗罪，于2012年12月24日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。奉化市人民检察院指派检察员成盛文超出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人沙亮亮、被告人聂某及其辩护人章亚珍、被告人余某乙及其辩护人饶进平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012后4月至7月期间，被告人余某甲、聂某合伙先后八次来到本市萧王庙街道大埠开发区宁波华标特瓷采油有限公司，采用油罐车分层装柴油和水、以水充油的方法实施诈骗，其中五次为既遂总计金额人民币44580，三次为未遂总计金额人民币39180元。被告人余某乙参与其中七次的诈骗事实。为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据，公诉机关认为，三被告人的行为均已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。当庭建议对被告人余某甲判处有期徒刑一年六个月至二年，适用缓刑，并处罚金；对被告人聂某、余某乙均判处有期徒刑一年至一年六个月，适用缓刑，并处罚金。
被告人余某甲、聂某、余某乙对公诉机关指控的犯罪事实、定性均无异议。
被告人的辩护人的辩护意见主要是有关犯罪金额问题，提出二种计算方法：一种意见是以被害人实际支付的油款，扣除被告人购买4.5吨柴油的费用，而该费用应以犯罪行为发生时国家发展改革委公布的每吨成品油价格为依据进行计算。另一种意见是以被害人实际支付的油款，扣除被告人购买4.5吨柴油的实际费用，该实际费用应采信被告人聂某供述中每吨柴油购买价格比卖出价格高400-600元的供述，结合有利于被告人的刑事诉讼原则，以卖出单价高出600元为标准进行计算。另外被告人余某乙的辩护人认为被告人余某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。对量刑建设方面各辩护人均提出被告人均系初犯，且被告人主观恶性小，认罪态度好，已赔偿被害人的经济损失并得到被害人的谅解等，可以对被告人适用缓刑或者免予刑事处罚。
经审理查明：
1、2012年4月27日，被告人余某甲、聂某以每吨8800的价格购买0号柴油4.5吨，然后在油罐车的夹层内加入水后来到本市萧王庙街道大埠开发区宁波华标特瓷采油有限公司，以每吨8200的价格卖出柴油5.08吨（其中水重0.58吨），共计骗取人民币2055元。
2、同年5月9日，被告人余某甲、聂某、余某乙以每吨8200元的价格购入柴油4.5吨，采用同样方法，以每吨7600元的价格卖出柴油5.835吨（其中水重1.335吨），实际骗取宁波华标特瓷采油有限公司人民币7446元。
3、同月30日，被告人余某甲、聂某、余某乙以每吨8100元的价格购入柴油4.5吨，采用同样方法，以每吨7500元的价格卖出柴油5.97吨（其中水重1.47吨），实际骗取宁波华标特瓷采油有限公司人民币8325元。
4、同年6月7日，被告人余某甲、聂某、余某乙以每吨8000元的价格购入柴油4.5吨，采用同样方法，以每吨7400元的价格卖出柴油5.605吨（其中水重1.105吨），实际骗取宁波华标特瓷采油有限公司人民币5477元。
5、同月13日，被告人余某甲、聂某、余某乙以每吨7800元的价格购入柴油4.5吨，采用同样方法，以每吨7200元的价格卖出柴油5.955吨（其中水重1.455吨），实际骗取宁波华标特瓷采油有限公司人民币7776元。
6、同月22日，被告人余某甲、聂某、余某乙以每吨7700元的价格购入柴油4.5吨，采用同样方法，以每吨7100元的价格卖出柴油6.43吨（其中水重1.93吨），欲骗取宁波华标特瓷采油有限公司人民币11003元（款未结）。
7、同年7月4日，被告人余某甲、聂某、余某乙以每吨6900元的价格购入柴油4.5吨，采用同样方法，以每吨6300元的价格卖出柴油6.62吨（其中水重2.12吨），欲骗取宁波华标特瓷采油有限公司人民币10656元（款未结）。
8、同月13日，被告人余某甲、聂某、余某乙以每吨6800元的价格购入柴油4.5吨，采用同样方法，以每吨6200元的价格卖出柴油6.455吨（其中水重1.955吨），欲骗取宁波华标特瓷采油有限公司人民币9421元（款未结）。
2012年8月8日。被告人余某甲、余某乙被抓获，同年9月17日，被告人聂某向公安机关投案，到案后各被告人均如实供述犯罪事实。案发后，被害单位的经济损失已得到补偿，并对各被告人的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被害人王某的陈述，证实2012年7月13日向二个外地人购卖柴油6.48吨，因怀疑他们有缺斤少两，要求对方重新过磅时，二外地人乘机逃离。
2、证人孙某的证言，证实其所在的宁波华标特瓷采油有限公司在2012年3月至7月期间，先后九次向外地人“刘平凡、“徐达”购买柴油及每次购入柴油的数量、价款等，并证实其中前面六次价款已结清，最后三次购入的柴油价款还没有支付的事实。
3、辨认笔录及照片，证实经被告人余某甲、余某乙辨认，被告人聂某系合伙实施诈骗的同案犯。
4、暂扣物品专用票据及照片，证实作案工具油罐车被扣押的事实。
5、交通银行记账回执六份，证实前面六次柴油交易的价款已支付的事实，并证实每次交易的总金额。
6、宁波市东海长城石化有限公司油料发放单二份，证实该公司于2012年7月4日、7月12日分别发放柴油4.5吨的事实。被告人余某乙系承运人。
7、人口信息表三份，证实三被告人的身份情况。
8、到案经过二份，证实被告人余某甲、余某乙于2012年8月8日被公安机关抓获，被告人聂某于是2012年9月17日向公安机关投案的事实。
9、谅解书三份，证实被害单位宁波华标特瓷采油有限公司已对三被告人的行为表示谅解。
10、被告人余某甲、聂某、余某乙的供述，证实合伙进行诈骗的事实，其中被告人聂某的供述证实每吨柴油的购买价格基本上比卖出价格高400-600元的事实。
对于各辩护人关于犯罪金额的辩护意见，经审查，以卖出单价加上600元为标准进行计算的辩护意见能较为客观真实地反映被告人购入柴油时实际支付的价款，也能较为客观的反映被告人实际骗取的金额，对该辩护意见予以采纳。对其余辩护人要求以国家发展改革委公布的成品油单价计算被告人的购入价款或公诉机关以与被害人的实际成交价扣除的意见均不予采纳。
本院认为，被告人余某甲、聂某、余某乙以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余某甲、聂某、余某乙的部分犯罪因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪事实，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人聂某有自首情节，被告人余某甲、余某乙自愿认罪如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。三被告人的犯罪行为得到被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。对各辩护人关于被告人的部分犯罪系未遂，被害人的经济损失已得到补偿并已对被告人的行为表示谅解要求对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人余某乙积极主动参与犯罪行为，不宜认定为从犯，对辩护人关于被告人余某乙系从犯的辩护意见不予采纳，但其在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚；三被告人作案次数多，且累计金额达六万余元，其犯罪行为已不适宜判处缓刑，控辩双方关于对被告人适用缓刑或者免予刑事处罚的量刑建议不予采纳。对被告人余某甲、余某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人聂某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月8日起至2013年6月7日止。罚金限在本判决生效后三十天内向本院缴纳。）
二、被告人聂某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月17日起至2013年5月16日止。罚金限在本判决生效后三十天内向本院缴纳。）
三、被告人余某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月8日起至2013年2月7日止。罚金限在本判决生效后三十天内向本院缴纳。）
四、犯罪工具油罐车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨庄霞
人民陪审员 袁利宽
人民陪审员 葛国华
二〇一三年一月五日
书 记 员 陈 婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。