杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西民初字第1386号
原告：马兰英。
委托代理人：王峥。
委托代理人：陈益土。
被告：杭州三盛房地产有限公司。
法定代表人：曾乐明。
委托代理人：吴方荣、胡超。
原告马兰英为与被告杭州三盛房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案，于2009年12月21日向本院起诉。本院立案受理后，于2010年1月13日、2010年6月8日公开开庭进行了审理。后经本院审判委员会讨论决定，本院裁定驳回原告的起诉。之后，原告上诉至浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院裁定指令本院继续审理。2011年5月30日，本院重新立案受理后，依法组成合议庭，于2011年8月16日、2013年6月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王峥、陈益土，被告的委托代理人吴方荣、胡超到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称：2000年下半年，原告看到被告在杭州市西湖区颐景园房产项目的广告。广告上写明颐景园小区有漂亮的东大门，小区内设游泳池、网球场、琴棋书画苑、儿童乐园、棋牌室、茶室、健身美容中心、多功能娱乐厅、高尔夫练习场、幼儿园、自动监控报警系统、楼宇对讲可视电话系统、悬空临水艺术长廊、管道净水等设施。原告看了介绍后觉得该房产有一定的文化氛围，设计人性化，与被告于2002年4月19日签订《商品房购销合同》，约定被告将颐景园梅苑1幢502号房屋（以下简称涉案房屋）出售给原告，被告于2002年6月30日将涉案房屋交付原告使用。之后，原告履行了付款义务。但是，原告入住该房屋后发现原先广告及合同中写明的许多配套设施都没有建设施工，被告私自变更设计规划，在原定建造网球场的场地上建造了2-5层高的商住楼。多年来，原告及小区业主委员会多次与被告协商此事未果。诉请判令：1、被告支付原告侵占建房所得74923元；2、被告支付原告未建设施赔偿金暂定为20000元（实际以鉴定结果2倍为准）；3、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：原告的诉讼主体不适格，原告诉请的未建小区配套设施属于全体业主共有，其权利应由全体业主共同行使和处分，原告在未征得小区其他业主同意的情况下行使上述权利，将侵害小区其他业主的共有权益。另一方面，原告的起诉已超过诉讼时效，原告从房屋交付之日起至今9年中，从未以个人名义向被告主张，原告举证的小区业主委员会向被告发送的函件以及府新社区出具的《会议纪要》不能视为原告向被告主张权利，因此不能中断原告的诉讼时效，请求法院依法驳回原告的起诉。退一步说，原告主张的被告未建网球场等配套设施的事实不成立，因为颐景园小区规划方案中并没有建设网球场的规划内容，原告主张的其他配套设施被告也已经建造。并且，原告的楼书不应视为要约，原告未提供证据证明楼书是其购房时从被告处取得，不可能对合同的订立和房价的确定产生影响，故不能构成原、被告签约时的要约内容。综上，原告的诉请缺乏事实依据，请求予以驳回。
原告为证明其主张，提供了下列证据：
1、处罚决定书（复印件），拟证明颐景园小区存在配套设施建造不全的事实。
2、规划方案批复，拟证明颐景园小区的规划内容。
3、东门规划图，拟证明颐景园小区东门的原设计规划。
4、房产交易信息（复印件），拟证明杭州市西湖区房产交易的平均房价。
5、规划图，拟证明被告擅自变更设计规划的事实。
6、宣传资料，拟证明被告在售房时宣传颐景园小区应有的配套设施。
7、补充条款、入伙须知、明码标价书，拟证明原告购买的涉案房屋所应具备的配套设施及原告有权向被告主张权利的事实。
8、往来函件（复印件），拟证明原告及小区业主委员会一直向被告主张未建配套设施的权利以及双方一直在协商处理的事实。
9、收据，拟证明原告向被告支付了相关费用的事实。
10、房屋买卖合同，拟证明原、被告订立房屋买卖合同的事实。
11、会谈记录，拟证明被告确认颐景园小区的配套设施建造不全的事实。
12、规划图，拟证明被告在规划为网球场的地址上建造了二号楼的事实。
13、行政处罚决定书（二份），拟证明被告未建小区设施等事实。
14、杭州市规划局批复，拟证明二号楼的建筑面积和实际面积有差异。
上述由原告提供的证据经质证，被告认为：证据1有异议，该证据中记载的没有建设幼儿园等内容与事实不符，且该证据只能反映对被告在楼书中的虚假宣传行为进行的处罚，不能证明被告侵占网球场建造商业用房。证据2的真实性没有异议，但不能证明原告的证明主张，恰恰证明被告在1998年就已经规划了二号楼，并未规划建造网球场。证据3的真实性没有异议，但与本案无关。证据4有异议，该证据为网页截图，无法确认真实性，并且与本案缺乏关联性。证据5没有异议，该证据恰恰证明在小区的东南角规划建造二号楼，并非网球场。证据6中的楼书有异议，颐景园景观观景房的小高层属于二期，而本案的涉案房屋属于一期，故与本案无关；住宅产品说明书有异议，根据建设部对住宅使用说明书的规定，应该加盖公章，但这份没有被告的公章，并且该说明书与本案无关；其余的楼书资料与本案缺乏关联性，因为原告无法证明上述楼书资料为原告所有，不能证明对买卖合同的订立能够产生重大影响。证据7中的补充条款恰恰证明广告楼书应在买受人于签约前取得，才可能构成要约，并不能对所有小区的业主构成要约邀请；入伙须知的真实性无异议，关联性有异议，事实上被告已安装了可视对讲、室内安防等设施设备；明码标价书的真实性没有异议，关联性有异议，该标价书为案外人文芝琳的文书，与本案无关。证据8中的业委会函件的真实性没有异议，关联性有异议，其所载内容与事实不相符；业委会公告的真实性没有异议，但其所载内容与事实不相符；情况说明有异议，被告没有出具过这份函件，没有加盖被告的公章，真实性无法确认；会议记录的真实性没有异议，对内容有异议，签字人的身份、权限都有异议，并且涉及的内容是双方对颐景园网球场的内容进行谈论，并未涉及其他功能设施；业主委员会网球场遗留问题的函的真实性没有异议，但对内容真实性有异议，同样只是对颐景园小区的网球场进行主张，没有涉及到其他配套设施和功能的主张。府新社区的会议纪要是部分业主通过社区向业委会主张其在业委会中的权利而不是业主或者业委会通过社区向被告主张权利，所以不构成诉讼时效的中断，而且没有证据证明原告参与了会议，故不能证明待证事实。证据9的真实性没有异议。证据10没有异议。证据11有异议，该会谈记录只涉及到网球场未建的问题，不涉及其他问题，不能证明待证事实。证据12不能证明待证事实，实际上原告诉称的建造网球场的位置上没有建造二号楼。证据13有异议，其反映的内容与事实不符，除网球场未建外，其余设施已经建造。证据14恰恰证明二号楼已经通过了规划审批的事实，不能证明待证事实。
被告为支持其主张，提供了下列证据材料：
1、规划附图，拟证明颐景园公建二号楼等相关规划情况（1998年），颐景园小区在1998年规划时有公建二号楼的规划。
2、建设工程规划许可证，拟证明颐景园公建二号楼等相关规划许可、验收的情况。
3、建设工程规划验收合格证，拟证明颐景园公建二号楼等相关规划许可情况及2004年建成验收的情况。
证据1、2、3共同证明1998年小区规划时公建二号楼已经存在，2002年时规划面积为5889平方米，2004年建成验收时面积并没有增加，说明被告并没有占地建房的情况，而且规划中没有网球场。
4、颐景园配套设施的照片，拟证明被告已建设小区配套设施，原告诉称没有建造的设施其实都是存在的。
5、颐景园综合验收的批复，拟证明2002年社区配套房（含托儿班）通过综合竣工验收。
6、社区配套房交接的协议书，拟证明2003年社区配套房（含托儿班）已移交至文新街道办事处。
7、社区配套房的房屋所有权证，证明2003年12月社区配套房（含托儿班）已移交至文新街道办事处。
8、颐景园业委会函，拟证明2006年业委会发给被告的函件中写明业委会未取得业主授权，业委会的主张不能代表原告，说明原告的起诉已超过诉讼时效。
9、颐景园业主装修申请表，拟证明原告的诉讼时效期间应从房屋交付时起算，至原告的起诉时间已经超过诉讼时效。
上述由被告提供的证据经质证，原告认为：证据1、2、3的真实性没有异议，但该组证据无法证明待证事实，当年的网球场的建设不需要规划局审批，并且规划许可证的时间是在2002年12月，规划的商业服务用房面积明显超出了规划范围。证据4的真实性没有异议，关联性有异议，被告提供的艺术长廊的位置与楼书载明的内容不一致，东大门与原先的规划是不一样的，高尔夫球场的图片是灌木林而且没有球洞之类的设施，自动报警系统等设施被告只是提供了图片，并未证明其能使用。关于图片中另外的配套设施，没有标明具体的位置，无法判断其与本案的关联性，无法质证。证据5的真实性没有异议。证据6、7的真实性没有异议，关联性有异议，文新街道包括很多小区，托儿班和幼儿园的性质也不同，不能证明待证事实。证据8的真实性没有异议，但没有业主授权的情况下，业主委员会无权与被告达成协议。证据9的真实性没有异议，关联性有异议，2001年3月的房屋交接协议书与2004年小区竣工的时间相互矛盾，无法证明被告的待证事实。
本院根据被告的申请，委托上海仲衡信银房地产评估有限公司浙江分公司对涉案房屋因被告未建造网球场造成的房地产价值减损金额进行了评估，评估结论为涉案房屋于2001年6月30日的房地产价值减损金额为7966元，单价为41元／平方米。该评估结论经当庭质证，原告认为该评估报告的评估方法错误，评估结论不客观，不能作为定案依据。被告认为该评估报告缺少技术报告，评估方法不科学，评估结论不能作为定案依据。
本院根据案情的需要，依职权调取了下列证据材料：
1、处罚决定书，拟证明2006年9月杭州市工商行政管理局西湖分局以被告在楼书及颐景园住宅产品说明书上承诺及宣传的网球场、幼儿园（托儿所）、图书馆因各种原因未建，业主可视对讲系统的功能与楼书及住宅产品说明书宣传不符为由，认定被告的行为属于不正当竞争行为，责令改正并罚款100000元。
2、调查笔录，拟证明颐景园业主委员会证实原告向本院提交的与被告之间的往来函件及会议纪要均属实，同时证明业主委员会一直与被告协商处理未建网球场的赔偿问题事项。
上述两份证据经质证，原告对上述两份证据没有异议。被告认为证据1系杭州市工商行政管理局西湖分局针对被告的不正当竞争行为作出的处罚，并且小区的配套设施除网球场外，其余设施已经建造，故该证据与本案不具有关联性。证据2的真实性没有异议，但与本案无关。
本院对原、被告提供的上述证据以及本院调取的证据，认证如下：原告提供的证据1的真实性予以认定，但该证据不能证明小区配套设施不全的事实。证据2、3的真实性予以认定。证据4与本案不具有关联性，不予认定。证据5、6的真实性予以认定。证据7中的补充条款、入伙须知的真实性予以认定，明码标价书与本案缺乏关联性，不予认定。证据8-11的真实性予以认定。证据12不能证明原告的待证事实，不予认定。证据13、14的真实性予以认定，但不能证明原告的待证事实。被告提供的证据1-7的真实性予以认定。证据8、9的真实性予以认定，但均不能证明被告的待证事实。上海仲衡信银房地产评估有限公司浙江分公司出具的评估报告符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定。本院调取的证据1、2均符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列
事实：
1998年下半年起，被告在其开发的颐景园楼盘一期、二期房产销售期间发放了相关楼书，在楼书中被告宣传将在颐景园小区内建造网球场、幼儿园（托儿所）、图书馆、楼宇对讲可视保全系统等配套设施。2001年下半年，被告在颐景园第一期房产交付业主时发布的颐景园住宅产品说明书中介绍小区内设网球场及可视对讲系统设施。2001年3月22日，被告将涉案房屋交付给原告。2002年4月，原告与被告补充签订了一份《商品房购销合同》，约定被告将涉案房屋出售给原告，涉案房屋面积为191.63平方米，价款为609610元。2002年8月，颐景园小区业主委员会向被告发函，要求被告处理解决网球场建造、东大门改建等十大问题。2002年9月，被告对业主委员会提出的十大问题的处理意见作出了回复。2003年3月，被告与杭州市西湖区人民政府文新街道办事处签订一份协议书，约定被告将坐落在颐景园小区会馆北侧家政楼1、3楼共318.1平方米公建用房移交文新街道办事处作为社区服务用房（包括居委会办公、基层服务点、托儿班、保健中心等）。之后，被告将上述房屋过户到文新街道办事处的名下。2004年11月，颐景园小区全部竣工并通过有关部门验收，但被告未在颐景园小区内建造网球场。2006年9月，杭州市工商行政管理局西湖分局对被告作出处罚决定，认定被告的行为属于不正当竞争行为，责令改正并罚款100000元。2007年10月，颐景园小区业主委员会与被告针对小区内网球场未建问题进行了协商，但最终未达成一致意见。2008年3月，颐景园小区业主委员会向被告发出要求尽快解决网球场遗留问题的函。2008年12月，府新社区召集颐景园部分业主和业主委员会委员就颐景园网球场赔偿问题开会进行沟通讨论。之后，颐景园小区业主委员会与被告一直就网球场补偿问题谈判协商。
本案审理过程中，本院根据被告的申请，委托上海仲衡信银房地产评估有限公司浙江分公司对涉案房屋因被告未建造网球场造成的房地产价值减损金额进行了评估，评估结论为涉案房屋于2001年6月30日的房地产价值减损金额为7966元，单价为41元／平方米。
本院认为，根据法律规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，原告提供的证据能够证明被告在颐景园小区一期、二期的楼书中宣传建造网球场，该楼书内容就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当作为合同内容，现被告未建造楼书中宣传的网球场，故被告的行为已经构成违约，原告要求被告承担未建造网球场的违约责任合理有据，本院予以支持。因上海仲衡信银房地产评估有限公司浙江分公司的评估结论显示被告未建网球场造成原告所有的涉案房屋的房地产价值减损金额为7966元，故被告应承担的违约赔偿金为7966元。另因上述赔偿金在2001年6月30日已经产生，但被告至今未支付原告，故被告应当按同期银行贷款利率标准支付上述赔偿金自2001年7月1日起至判决确定履行之日止的利息损失。至于原告要求被告支付未建其他设施的赔偿金的诉请，因原告未提供有效证据证明被告存在未建其他设施的事实，故原告的该项诉请缺乏事实依据，本院予以驳回。至于原告要求被告支付侵占建房所得74923元的主张，因本案中原告主张的未建网球场并未列入颐景园小区的规划，且从原告起诉所依据的事实和理由以及选择的案由来看，原告系以房屋买卖合同关系为基础主张权利，而该项诉请系侵权损害赔偿主张，并非原告依据房屋买卖合同依法享有的权利，亦并非基于房屋买卖合同所产生的争议，故该项诉请本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州三盛房地产有限公司支付马兰英赔偿金7966元，并支付自2001年7月1日起至判决确定履行之日止以7966元为基数按同期银行贷款利率计算的利息损失。
二、驳回马兰英的其他诉讼请求。
案件受理费2173元，鉴定费80000元，合计82137元，由马兰英负担1991元，杭州三盛房地产有限公司负担80182元，杭州三盛房地产有限公司负担部分中182元于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，账号为1202024409008802968。
审 判 长 陈雪梅
审 判 员 姜学英
人民陪审员 楼 宏
二〇一三年九月十八日
书 记 员 谢心心