贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔南行终字第09号
上诉人（原审第三人）杨承学。
被上诉人（原审被告）被告福泉市人民政府金山街道办事处；
负责人兰娟，系金山街道办事处主任。
原审原告福泉市人民政府金山街道办事处洒金组；
代表人孙厚祥，系该组组长。
上诉人杨承学因与原审原告福泉市人民政府金山街道办事处洒金组（以下简称“洒金组”）诉原审被告福泉市人民政府金山街道办事处（以下简称“金山办事处”）不服土地所有权处理决定纠纷一案，不服福泉市人民法院（2014）福行初字第9号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据原审原、被告举证，并经庭审质证认定：第一轮土地承包时杨承学父亲承包了包括杨承学份额在内的位于原洒金一组的责任田土。1981年杨承学被招聘到原福泉县城厢镇人民政府企业办工作，但不占用国家工作人员编制和财政工资，1983年杨承学以购买的方式将本人户籍转为非农业户口，同年杨承学承包份额的土地被洒金组收回另行发包。1984年杨承学辞去企业办工作在外从事个体运输业。2013年12月17日杨承学以其承包的土地被集体收回，要求收回自己的责任地为由，向原福泉市城厢镇人民政府提出申请，要求解决土地争议、经济赔偿等问题。12月18日福泉市城厢镇人民政府作出城厢府函（2013）15号《福泉市城厢镇人民政府关于杨承学与城郊村洒金组（原洒金一组）土地纠纷的处理意见》，该处理意见认为：1、杨承学未占用国家机关工作人员编制，未享受国家财政工资待遇，不属于国家工作人员，按照国家土地承包政策，原南街村洒金一组收回土地的程序不合法，政策依据不充分，应及时将位于西山拐枣树现承包给孙厚林耕种的约0.8亩土地归还杨承学进行耕种管理；2、杨承学关于组集体收回土地后造成的经济损失应通过司法程序进行维权；3、杨承学应享有与洒金组村民集体土地、荒山等利益分配的权利和义务。原告不服该处理意见，遂向福泉市人民政府申请行政复议，福泉市人民政府于2014年7月17日作出福府行复决字（2014）4号行政复议决定书，维持福泉市城厢镇人民政府作出城厢府函（2013）15号《福泉市城厢镇人民政府关于杨承学与城郊村洒金组（原洒金一组）土地纠纷的处理意见》，原告洒金组不服复议决定，于2014年8月12日向本院提起行政诉讼，要求撤销福泉市城厢镇人民政府作出城厢府函（2013）15号《福泉市城厢镇人民政府关于杨承学与城郊村洒金组（原洒金一组）土地纠纷的处理意见》。原告提起行政诉讼后，被告在举证期限内未提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
另查明，2014年3月福泉市行政区划调整，原福泉市城厢镇、岔河乡、金山办事处撤销，组建福泉市金山街道办事处。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，但被告在举证期限内未提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，视为被诉具体行政行为没有相应的证据，主要证据不足，其作出的具体行政行为应依法予以撤销。同时，本案系第三人因其承包经营的土地被原告收回，向原福泉市城厢镇人民政府申请处理，涉及的是土地承包经营权，而不是土地权属争议，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”按照上述规定，被告调解不成直接作出处理于法无据。同时，原福泉市城厢镇人民政府作出的处理意见第三条“杨承学应享有与洒金组村民集体土地、荒山等利益分配的权利和义务”内容，实质上是涉及确认农村集体经济组织成员资格的问题，而确认农村集体经济组织成员资格系民事纠纷，被告以行政争议一并进行审查并作出处理意见系超越其行政职权。综上，原福泉市城厢镇人民政府作出城厢府函（2013）15号处理意见不当，应予撤销。据此，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、第五十四条第（二）项的规定，判决：一、撤销原福泉市城厢镇人民政府作出的城厢府函（2013）15号《福泉市城厢镇人民政府关于杨承学与城郊村洒金组（原洒金一组）土地纠纷的处理意见》；二、驳回原告福泉市人民政府金山街道办事处洒金组的起诉。案件受理费50元，退还福泉市人民政府金山街道办事处洒金组。
上诉人（原审第三人）杨承学上诉称：一是一审被告诉讼主体不适格。因为福泉市人民政府金山街道办事处只是市政府的一个职能部门，不具有法人资格。二是一审认定事实错误。因为其农村集体经济组织成员资格无可厚非，依政策享有承包责任地的权利，村民组无权收回其所承包的责任地，因而村民组将责任地收回是不符合政策和法律的。故一审程序违法，认定事实错误，特提起上诉，请求撤销福泉法院（2014）福行初字第9号行政判决。
被上诉人未予答辩。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、城厢府函（2013）15号文件《福泉市城厢镇人民政府关于杨承学与城郊村洒金组（原洒金一组）土地纠纷的处理意见》，证明被告经过调查作出处理意见；2、生产队承包合同登记表，证明第三人获得了土地承包经营资格。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、孙厚祥身份证，证明原告代表人身份情况。被告及第三人质证无异议；2、城厢府函（2013）15号《福泉市城厢镇人民政府关于杨承学与城郊村洒金组（原洒金一组）土地纠纷的处理意见》和福府行复决字（2014）4号复议决定书，证明原告对处理决定和复议决定不服，提起诉讼。被告及第三人质证对证据“三性”无异议。
上诉人（原审第三人）杨承学向原审法院提交的证据材料有：1、杨承学身份证，证明第三人身份情况。原告及被告质证无异议；2、残疾军人证，证明第三人系残疾军人。被告及原告质证对“三性”无异议；3、中共福泉市委市发（1998）12号文件，证明第三人不符合土地被收回的条件。原告质证对真实性无异议，但提出文件是1998年出台的，收回土地发生在1983年，文件没有朔及力；被告质证无异议。4、生产队承包合同登记表，该登记表证明第三人父亲承包的责任田中有第三人份额，其父亲去世后，根据规定第三人获得土地承包经营资格。原告及被告质证无异议。
以上证据材料均经一审庭审质证，并随案移送本院。
经审查，本院查明的事实与原审无异。
本院认为：本案争议焦点是上诉人与原审原告因其承包经营土地被收回引发的争议是否属行政争议及被上诉人（原审被告）对该争议作出的处理决定行为是否合法。
《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”本案系上诉人（原审第三人）因其承包经营的土地被原审原告收回，遂向原福泉市城厢镇人民政府申请处理，涉及的是土地承包经营权，而不是土地权属争议。按照上述规定，被上诉人（原审被告）调解不成就直接作出处理于法无据。同时，被上诉人（原审被告）福泉市城厢镇人民政府作出的处理意见第三条“杨承学应享有与洒金组村民集体土地、荒山等利益分配的权利和义务”内容，实质上是涉及确认农村集体经济组织成员资格的问题，亦属民事纠纷。且被上诉人（原审被告）在一审的举证期限内未提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。而被诉具体行政行为没有相应的证据及依据的，应依法予以撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持。上诉人的上诉主张与上述相关法律相悖，其理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 林顺军
审判员 刘玉冰
审判员 陈界梅
二〇一五年三月十八日
书记员 肖 宇