太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2649号
上诉人（原审被告）山西新禹煤焦有限责任公司，住所地山西省吕梁市孝义市梧桐镇北梧桐村。
法定代表人杨树茂，总经理。
委托代理人武灵志，山西华炬律师事务所律师。
委托代理人王亚飞，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西省投资集团融资担保有限公司，住所地太原高新技术开发区东渠路西二巷6号1幢C座9层。
法定代表人尉峻，董事长。
委托代理人高宇，男，该公司副总经理，住太原市。
委托代理人赵瑞芳，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人山西新禹煤焦有限责任公司（以下简称新禹煤焦公司）因合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小商初字第00330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新禹煤焦公司的委托代理人武灵志，被上诉人山西省投资集团融资担保有限公司（以下简称省投融资担保公司）的委托代理人高宇、赵瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案《房地产项目合作开发框架协议》虽为框架协议，但协议中约定了具体开发项目、合作方式、利益分配、亏损承担、项目的管理、各自职责等，已经具备订立房地产开发合作合同的基本要素。应当视为原被告就开发合作房地产达成合意，且合同成立。
关于《房地产项目合作开发框架协议》是否有效。经审查，原、被告均不具备房地产开发经营资质，且双方约定的”山西新禹集团大厦房地产”项目亦未成立，原、被告双方在起诉前亦未取得房地产开发经营资质，也未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。故该《房地产项目合作开发框架协议》依法属于无效合同，且双方均有过错。
被告通过无效合同取得原告1200万元的出资款项应当予以返还。自二〇一三年七月五日起，被告占用大额资金至今，原告未取得收益，客观上产生了经济损失。因双方均无有过错，原告自行主张其承担无效合同的50%过错责任的观点，予以采纳。其主张损失按照本金1200万元中国人民银行同期贷款利率计算，合理合法，亦予以支持。被告的辩解意见理由证据均不足，不予采信。据此判决：一、被告新禹煤焦公司在本判决生效后十日内返还原告省投融资担保公司1200万元。二、被告新禹煤焦公司在上述期限内赔偿原告省投融资担保公司1200万元本金自二〇一三年七月五日起至本判决确定之日止的中国人民银行同期贷款利息的50%。
新禹煤焦公司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实错误，被上诉人省投融资担保公司有权以自有资金投资。上诉人与省投融资担保公司签订的《房地产项目合作开发框架协议》，系双方共同投资开发的项目。省投融资担保公司的金融许可证中明确注明其有权以自有资金投资。双方共同投资建设”山西新禹集团大厦房地产项目”是具有主体资格的。二、一审适用法律错误，上诉人与省投融资担保公司均为投资主体，无需具有房地产开发经营资质。从合同内容来看，双方签订的《房地产项目合作开发框架协议》只是合作的初步意向，对于具体合作开发项目是以何种组织结构尚未明确约定，并不能排除双方共同向第三方投资，由具有资质的第三方来开发建设该项目的意向。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同系指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。然而，双方签订的《房地产项目合作开发框架协议》中约定的开发项目的土地使用权并非属于合同双方，上诉人与被上诉人均系投资方，并不存在一方提供土地，一方提供资金的情形，不应适用以上司法解释的规定。双方均有权投资，双方签订的协议属有效的合同。请求二审撤销一审判决第一项，改判双方签订的《房地产项目合作开发框架协议》有效。
被上诉人省投融资担保公司答辩称：一、《房地产项目合作开发框架协议》约定的房地产项目根本不存在，该协议签订后没有实际履行，上诉人新禹煤焦公司取得资金后已挪作他用，其是以房地产开发建设为理由套取资金，实质上是借款行为，应当认定合同无效。二、上诉人与答辩人既是项目的投资主体，也是项目的开发建设主体，双方均无房地产开发资质，应当认定《房地产项目合作开发框架协议》无效。协议第二条第一款明确约定上诉人与答辩人是项目的投资主体；第二条第二款约定”双方合作按照规划和双方的职责合作完成上述项目的商住用途的资金组织、土地出让、规划许可、施工建设、配套安装、销售和物业管理等工作”；第四条第一款约定”本项目双方共同成立山西新禹集团大厦房地产项目部，由项目部完成项目的开发建设、涉及项目相关款项管理、销售等”；第八条第一款约定”此项目不再同任何第三方协商或者签订相关合作协议，已形成或运行的各自自行解除或终止”。从协议全文可以看出，答辩人与上诉人是”山西新禹集团大厦房地产项目”的投资主体和开发建设主体，双方已明确排除与有房地产开发资质的第三方合作开发该项目的可能，但双方均无房地产开发资质，也未成立有开发资质的房地产公司，依照《房地产开发企业资质管理规定》第三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应当认定《房地产项目合作开发框架协议》无效。三、原审适用法律正确。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，”本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据相关法律规定，合作开发房地产项目的双方当事人是选择提供出让土地使用权、资金等其中一项或多项投资，而非上诉人所称的”一方提供土地使用权、另一方提供资金”，其上述理由纯属断章取义。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被上诉人省投融资担保公司注册成立于二〇一三年六月二十七日，注册资本叁亿元整。该公司由山西省人民政府金融工作办公室负责监管，并颁发融资性担保机构经营许可证。经营范围为融资性担保业务：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。监管部门批准的其他业务：诉讼保全担保，投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，以自有资金投资。不得从事或变相从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资、非法集资及监管部门规定不得从事的其他活动。
上诉人新禹煤焦公司工商登记为自然人投资或控股的有限责任公司，成立时注册资本为6500万元，经营范围为一般经营项目：洗煤选煤。
二〇一三年七月二日，新禹煤焦公司作为甲方、省投融资担保公司作为乙方，双方签订《房地产项目合作开发框架协议》一份。协议约定：双方合作房地产开发项目，名称为”山西新禹集团大厦房地产项目”，项目位于孝义市梧桐镇北梧桐村，是原同焦化厂老厂区，目前一期占地面积为20亩，预计二期占地10亩，总预计占地达30亩。预计总投资10000万元，合作采用股份制。甲方出资8800万元人民币，占合作项目股份88%；乙方出资1200万元人民币，占合作项目股份的12%。项目的出资、利益分配和亏损承担按此股份比例分配、享有或承担。乙方应自本协议签署后十个工作日内将上述投资款项支付甲方。双方合作按照规划和双方的职责合作完成上述项目的商住用途的资金组织、土地出让、规划许可、施工建设、配套安装、销售和物业管理等工作。本项目双方共同成立”山西新禹集团大厦房地产”项目部，由项目部完成项目的开发建设、涉及项目相关款项管理、销售等，该房地产项目部隶属甲方。项目涉及的所有资金均首先进入双方成立的房地产项目部，统一管理，统一安排使用。本协议对双方均有约束力，就此项目不再同任何第三方协商或签订相关合作协议，已形成或运作的各自自行解除或终止等。合同还约定了双方职责、土地出让金的缴纳、工程项目审计部门的选定等内容。
协议签订后，省投融资担保公司于同年七月五日通过上海浦东发展银行将1200万元款项电汇至新禹煤焦公司提供的收款账户。
关于《协议》中所涉合作项目的履行情况。庭审中省投融资担保公司述称，双方仅签订框架协议，没有实际履行，未合作开发。新禹煤焦公司认可收到1200万元，并称”山西新禹集团大厦房地产”项目未开发，合同也未实际履行，对于1200万元款项的去向不能述明。
以上事实有原审卷中营业执照、工商登记信息、企业信用信息、《房地产项目合作开发框架协议》、付款单、银行电汇凭证、融资性担保机构经营许可证等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，上诉人新禹煤焦公司主张双方当事人所签《房地产项目合作开发框架协议》仅为意向协议，并不排除由具有资质的第三方来实施开发建设，投资双方无需经营资质。但该框架协议内容不仅已包括合作开发房地产合同的基本要素，且其中明确约定”就此项目不再同任何第三方协商或者签订相关合作协议，已形成或运作的各自自行解除或终止”，显见其上述辩解不能成立；结合双方均不具备房地产开发经营资质，协议签订后也未成立具有房地产开发经营资质的相关企业进行开发建设，涉案资金已被挪作他用的事实，当事双方之行为实质属于借贷，理应认定无效。原审判决处理无误。上诉人新禹煤焦公司上诉主张不能成立，其请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费97442元，由上诉人新禹煤焦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵梓余