广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终212号
上诉人（原审被告）：广州木棉花酒店有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：刘相宁，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈洁，河北天捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京木棉花酒店管理有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人：包燕飞，总经理。
委托诉讼代理人：陈娜娜，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟学军，北京市中银律师事务所律师。
上诉人广州木棉花酒店有限公司（以下简称广州木棉花酒店）诉被上诉人北京木棉花酒店管理有限公司（以下简称北京木棉花公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
广州木棉花酒店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判广州木棉花酒店无需承担赔偿责任，并判令由北京木棉花公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1.广州木棉花酒店使用“木棉花酒店KapokHotel”标识是对企业字号的使用，而非商标性使用。广州木棉花酒店的企业字号是“木棉花酒店”，在商业活动中并非凡具有对消费者识别商品或服务来源其指导作用的标识就是商标，字号同样具有区别商品或服务来源的标识作用。况且，我国法律并未强制规定酒店业必须申请服务商标，商标对于酒店企业而言所起的识别作用非常小，本案中广州木棉花酒店使用“木棉花酒店KapokHotel”等被诉标识的行为均属于对企业字号的使用。2.广州木棉花酒店对本案被诉标识的使用均系善意使用。首先，广州木棉花酒店自成立起企业名称一直未变更，且与广州新金山酒店有限公司并无关联，前述公司至今仍处于存续状态。木棉花为广州市花，在广州各行业使用木棉花作为名称十分普遍，且北京木棉花公司也并未向法庭提交证据证明广州木棉花酒店知道涉案商标的存在。其次，对于酒店而言，除非是驰名或知名连锁酒店，字号或商标的使用不会对客流产生影响，事实上，影响客流较大的因素是地段、口碑、装潢、价位和评级。第三，消费者不会因为某个商标或字号选择入住某个酒店，字号、商标对于酒店所起的识别作用非常小，广州木棉花酒店不会故意使用毫无知名度的“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标标识达到提高自己商业信誉或知名度的动机。3.被诉标识与涉案注册商标不近似。以相关公众的一般注意力为标准，被诉标识与涉案注册商标存在显著区别，普通消费者根本不可能本欲在甲地住宿而误选择了名称相似的乙地酒店，被诉标识的使用不会导致混淆和误认。故，被诉标识与涉案注册商标不应认定为近似。4.北京木棉花公司并未实际使用第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标。首先，北京木棉花公司一审提交的宣传手册等证据并不能证明其实际使用了涉案注册商标，宣传册系2016年提交，不能反映2002年的情况，且其亦未提交前述证据所涉酒店的工商登记情况，其真实性难以确定；其次，北京木棉花公司提交的证据所载标识与涉案注册商标存在较大区别，不应认定其使用了涉案注册商标。且一审法院认定上述使用属于不规范使用，权利人不应从其不当使用行为中获利。5.一审判决在事实认定和法律使用方面存在不当之处，具体如下：一审认定广州木棉花酒店原企业名称为广州新金山酒店属于认定事实错误，广州木棉花酒店从成立之日起名称一直使用至今，并未更名；一审认定北京木棉花公司实际使用了第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标，属于认定事实及适用法律错误；一审未查清广州木棉花酒店使用涉案标识的具体时间；一审未查明北京木棉花公司是否因本案纠纷遭受了损失；一审认定北京木棉花公司为本案维权而支出的合理开支为25000元，缺乏依据。6.一审对赔偿数额的认定属于认定事实不清及适用法律不当。广州木棉花酒店自成立起就依法登记了企业名称并依法对字号享有使用权，其在经营场所使用包含字号的简称属于善意；涉案注册商标并未实际使用，该商标亦不具有影响力及知名度；客观上，广州木棉花酒店不存在傍名牌、搭便车的动机。即便广州木棉花酒店的行为认定为侵权，亦不应承担155000元的巨额赔偿。据此，请求支持广州木棉花酒店的上诉请求。
北京木棉花公司辩称，1.一审法院认定广州木棉花酒店恶意侵权事实清楚，适用法律正确。首先，广州木棉花酒店的企业字号是“广州木棉花酒店有限公司”，而非其对外宣称所称的“木棉花酒店”，其在经营场所使用的文字及图形为企业字号中的“木棉花”和行业“酒店”的简单组合，在提供酒店住宿服务中也并未规范使用企业名称全称，与其字号不一致。北京木棉花公司的商标即为木棉花酒店文字及图形，广州木棉花酒店直接使用“木棉花酒店”属于将他人商标作为企业字号突出使用的行为，且使用在相同服务上，易使相关公众产生误解，已对北京木棉花公司的商标专用权造成侵害。其次，广州木棉花酒店主观恶意明显，不构成善意使用。涉案注册商标于2005年就已注册并实际使用，广州木棉花酒店作为同行业经营者，核准成立于2012年12月21日，其对于涉案注册商标“木棉花酒店”、“HOTELKAPOK”不可能不知晓，但其一直将前述文字作为企业字号突出使用，主观恶意明显。且广州木棉花酒店的企业字号使用晚于涉案注册商标的使用，不属于善意使用，在北京木棉花公司现场送达律师函后仍未停止侵权行为。第三，被诉标识与涉案第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标对比，除排列调整外，两者所包含的文字、读音、含义完全一致，极易使相关公众对服务产生误认。第四，木棉花酒店属香港华润集团旗下，是中国较早精品系列酒店产品。木棉花酒店自2002年以来在北京、深圳、无锡、广州、白洋淀等地均开有连锁分店，目前均在正常运营。北京木棉花公司作为华润集团旗下精品商务酒店品牌，其自开始定位就是走品质路线，酒店的设计与装修风格都是请著名设计师亲手打造。基于木棉花系列酒店的品牌在全国陆续开有多家连锁分店，管理完善，目前已经众多忠实客户，在业内拥有较好的口碑。2.广州木棉花酒店的侵权行为给北京木棉花公司造成了重大损失。一个商标从最初设计到取得商标所有权，再到每年的宣传推广，其投入巨大；市场对于商标侵权的惩罚力度不够大，使得很多商家认为侵权后只要不再使用即无任何成本支出，权利人在维权过程中需要付出巨大的时间和精力。因此，一审法院判决的赔偿数额远远不能弥补北京木棉花公司因本案侵权而造成的损失。据此，北京木棉花公司请求二审法院维持一审判决。
北京木棉花公司向一审法院起诉请求：1.判令广州木棉花酒店立即停止在企业名称中使用“木棉花酒店”文字及图形，并且销毁带有“木棉花酒店”文字及图形的所有产品宣传资料、店面招牌和产品外包装；2.判令广州木棉花酒店立即删除并终止所涉及到的网站上不实宣传；3.判令广州木棉花酒店向北京木棉花公司公开赔礼道歉并在网站上登载致歉声明、消除对北京木棉花公司的不良影响；4.判令广州木棉花酒店赔偿北京木棉花公司合理费支出及经济损失额共计人民币30万元。
一审法院认定事实：案外人深圳木棉花酒店经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册了第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”文字商标（见附图1）、第3473085号图形商标（见附图2），核定服务项目均包括第43类的住所（旅馆、供膳食宿处）、旅馆预订等，注册有效期限自2005年1月7日至2015年1月6日止。2013年8月13日，上述商标经国家商标局核准转让，受让人为北京木棉花公司，并续展注册有效期至2025年1月6日。
北京木棉花公司为证明其实际使用前述商标，补充提交了北京木棉花酒店、深圳木棉花酒店、深圳湾木棉花酒店、无锡木棉花酒店、白洋淀管理培训学院木棉花酒店的相关照片、宣传册以及上述酒店在携程、艺龙、缤客、去哪儿等网络平台酒店分类中的预订网页打印件。上述证据显示，前述酒店外墙招牌以及所使用的宣传册、服务车辆、雨具、纸巾、拖鞋、信纸、笔、杯、房卡纸套、行李吊牌、名片等印有“HOTELKAPOK木棉花酒店”字样（见附图3）及图案标识（见附图4）。其中，宣传册载有“木棉花精品酒店诞生于2002年的深圳，后陆续在无锡、北京、白洋淀绽放，是专为那些追求创新、品味、舒适和服务的中高端客户精心打造的品牌”等简介内容。
广州木棉花酒店于2012年12月21日核准成立，原企业名称为广州新金山酒店，后核准变更为现名，现注册资本人民币120万元，经营范围为酒店住宿服务（旅业）、会议及展览服务，现股东为张驰、刘相宁。
2014年7月24日，北京木棉花公司委托代理人陈娜娜律师入住广州木棉花酒店经营的酒店一晚，在酒店取得宣传折页、房卡纸套、名片各一份，并向广州木棉花酒店支付了房费180元、餐费102元。该宣传折页正面载有“kapok”及花朵图案、“木棉花酒店KapokHotel”文字的组合标识（见附图5），标识下方的大堂照片显示大堂顶部有花朵图案装饰（见附图6），背面显示为“木棉花酒店简介”，内容为“广州木棉花酒店按三星级标准装修建造……”；房卡纸套正面亦显示有“木棉花酒店KapokHotel”文字标识（见附图7）；名片正面同样显示有“kapok”及花朵图案、“木棉花酒店KapokHotel”文字的组合标识（见附图5）。
北京木棉花公司提交的网页打印件显示，大众点评广州酒店团购、agoda安可达官网全球酒店、百度搜索、酷讯官网酒店、广州木棉花酒店官网、广州木棉花语酒店官网、携程共7个网络平台相应预订页面上，登载有“木棉花酒店”中文字样、“KapokHotel”英文字样标识，相关附图显示大堂有花朵图案装饰。广州木棉花酒店对于上述网页打印件的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为除携程外，其与大众点评广州酒店团购、agoda安可达官网全球酒店、百度搜索、酷讯官网酒店4个网络平台并无任何合作关系，亦未授权其作推广，广州木棉花酒店官网、广州木棉花语酒店官网均非广州木棉花酒店官方网站，广州木棉花酒店并未建立任何企业网站进行推广。
2014年8月13日，北京木棉花公司委托北京市中银律师事务所陈娜娜律师到广州木棉花酒店住所地送达律师函，认为广州木棉花酒店未经北京木棉花公司书面授权擅自使用“木棉花酒店”商标已构成侵权，要求广州木棉花酒店立即停止侵权行为并向北京木棉花公司赔礼道歉、赔偿损失。北京木棉花公司称当时即与广州木棉花酒店周姓负责人当面协商，该负责人承认使用该商标已经一年有余。对于北京木棉花公司提交的录音文件及录音笔录，广州木棉花酒店否认酒店有周姓负责人，以录音内容未能体现双方身份及时间、未经公证为由，对其真实性不予认可。
2014年8月16日，广州木棉花酒店曾委托案外人广州市祺名堂商标代理有限公司办理“木棉·花语”文字商标的设计、申请事宜。同年10月18日，该商标在第43类的申请已被国家商标局受理，申请号15216128。
一审审理过程中，广州木棉花酒店称已将酒店招牌、宣传折页、名片、携程网酒店列表中名称均改为“木棉·花语酒店”“广州木棉·花语酒店”等，提交了相应的宣传折页、名片，但上述宣传折页、名片中仍使用“Kapok”及花朵图案标识。广州木棉花酒店另提交携程计算机技术（上海）有限公司出具的证明一份，证明称广州木棉花酒店于2014年使用“广州木棉·花语酒店”名称与该司经营网站合作。
一审庭审中，北京木棉花公司明确广州木棉花酒店企业名称中包含北京木棉花公司主张权利的商标，其行为侵害北京木棉花公司商标权，依照《中华人民共和国商标法实施条例》（2014年修正）第七十六条的规定，北京木棉花公司有权诉请广州木棉花酒店变更企业名称。
北京木棉花公司主张本案合理开支包括住宿费282元（2014年7月入住广州木棉花酒店调查取证），差旅费用13951元（包括2014年8月至广州木棉花酒店送达律师函、2015年6月立案、2016年1月开庭所支出的机票、出租车、餐费在内）、律师费15000元，已提交相应的食宿费、差旅费发票及委托代理合同、律师费发票复印件。
上述事实，有北京木棉花公司提供的商标注册证、核准商标转让证明、商标续展注册证明、宣传折页、房卡纸套、名片、律师函、网页打印件、录音、广州木棉花酒店企业基本信息、差旅费发票、律师费发票，广州木棉花酒店提供的商标代理合同、收据、商标注册申请受理通知书等证据以及双方当事人的一审庭审陈述在案佐证。
一审法院认为，北京木棉花公司经核准受让第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”文字商标、第3473085号图形商标，上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权应依法受到保护。
关于北京木棉花公司是否实际使用涉案商标的问题。北京木棉花公司提供的证据可以证明其自2002年以来在北京木棉花酒店、深圳木棉花酒店、深圳湾木棉花酒店、无锡木棉花酒店、白洋淀管理培训学院木棉花酒店等实际使用了“HOTELKAPOK木棉花酒店”及图案标识。其中，该图案标识并非北京木棉花公司在本案中主张权利的第3473085号商标，对此一审法院不予采信。“HOTELKAPOK木棉花酒店”标识与第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”虽有字形等差异，但两者所包含的文字、读音、含义一致，故一审法院认定北京木棉花公司已实际使用了第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标，有权就涉案侵权行为请求赔偿。但北京木棉花公司就上述商标的使用并非规范使用，北京木棉花公司作为商标注册人，在今后的经营活动中应依法规范使用。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；该法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。广州木棉花酒店在其经营场所使用花朵图案装饰，在对外提供酒店住宿服务中附随提供的宣传折页、房卡纸套、名片上使用“木棉花酒店KapokHotel”文字、“kapok”及花朵图案标识，上述文字或图案均系用来标示服务的来源，应认定为商标的使用。同时，上述标识中的“木棉花酒店”中文字样，系广州木棉花酒店企业名称中的字号“木棉花”和行业“酒店”的简单组合，广州木棉花酒店在提供酒店住宿服务中并未规范使用企业名称全称，上述行为亦属于突出使用其企业字号的行为。
广州木棉花酒店所从事的酒店住宿服务（旅业），与北京木棉花公司第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”文字商标、第3473085号图形商标核定使用服务种类第43类所含的住所（旅馆、供膳寄宿处）系同一种服务，其所使用的“木棉花酒店”“木棉花酒店KapokHotel”标识与第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标相比较，除字形略有差异，排列有所调整之外，两者所包含的文字、读音、含义基本一致，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为广州木棉花酒店所提供的服务与北京木棉花公司服务有特定的联系，依法应认定两者近似；广州木棉花酒店所使用的“kapok”及花朵图案标识以及花朵图案装饰与第3473085号图形商标相比较，两者主体部分所呈现的花朵形态各异，构图、颜色差异较大，故北京木棉花公司主张两者构成近似于法无据，对此一审法院不予采信。北京木棉花公司主张权利的商标早于2005年1月注册并实际使用，广州木棉花酒店作为酒店行业同业经营者，核准成立于2012年底，对第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标不可能不知晓，且广州木棉花酒店成立之初原企业名称为广州新金山酒店，之后变更为现名，其将与北京木棉花公司第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标相近似的“木棉花酒店”作为企业的字号突出使用，同时在经营活动中使用与第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标相近似的“木棉花酒店”“木棉花酒店KapokHotel”字样标识，主观恶意明显，其行为已构成对北京木棉花公司第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标专用权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。广州木棉花酒店辩称系其企业字号的合法使用并无依据，对此一审法院不予采纳。
本案审理过程中，广州木棉花酒店提供的证据虽显示已将酒店招牌、宣传折页、名片、携程网酒店列表中名称改为“木棉·花语酒店”、“广州木棉·花语酒店”等，在北京木棉花公司并未提供证据证明载有涉案侵权标识的宣传、招牌等仍在继续使用的情况下，北京木棉花公司诉请广州木棉花酒店予以销毁缺乏事实依据，对此一审法院不予支持。广州木棉花酒店提交的宣传折页、名片显示中仍使用“Kapok”及花朵图案标识，鉴于一审法院已认定上述标识与北京木棉花公司主张权利的商标并不构成近似，其使用并不构成商标侵权，故一审法院对北京木棉花公司诉请予以停止不予支持。北京木棉花公司另主张广州木棉花酒店删除大众点评广州酒店团购、agoda安可达官网全球酒店、百度搜索、酷讯官网酒店、广州木棉花酒店官网、广州木棉花语酒店官网、携程共7个网络平台相应预订页面上相关侵权标识并停止宣传，除广州木棉花酒店确认的携程平台外，北京木棉花公司并无证据证明其余网络平台系广州木棉花酒店企业网站或存在直接的合作关系，且携程平台网页已显示相关侵权标识已停止使用，故一审法院对北京木棉花公司上述诉请亦不予支持。
关于北京木棉花公司诉请广州木棉花酒店变更企业名称问题。注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，根据北京木棉花公司的诉讼请求和案件具体情况，确定广州木棉花酒店应当承担的民事责任。本案中，广州木棉花酒店变更为现有企业名称本身虽具有不正当性，但现有证据并未显示北京木棉花公司主张权利的在先注册商标已具有较高的知名度，且北京木棉花公司在实际使用商标时亦未规范使用，在北京木棉花公司就本案仅主张商标侵权这一法律关系的前提下，北京木棉花公司诉请广州木棉花酒店停止使用含有“木棉花酒店”字样企业名称缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持，但广州木棉花酒店仍应规范使用其企业名称。
此外，赔礼道歉、消除影响主要是侵犯人身权利的民事责任承担方式。本案北京木棉花公司所主张的商标权系财产性权利，北京木棉花公司亦未能提供证据证明广州木棉花酒店所实施的涉案侵权行为对其商誉造成相应的损失，一审法院对北京木棉花公司诉请广州木棉花酒店向其公开赔礼道歉、消除影响不予支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
由于北京木棉花公司未能举证证明北京木棉花公司因广州木棉花酒店的商标侵权所受到的实际经济损失数额，广州木棉花酒店因此获利的具体数额也无法确定，北京木棉花公司要求广州木棉花酒店赔偿数额明显过高，一审法院对此不予全额支持。一审法院将综合考虑涉案注册商标的权利状况、广州木棉花酒店侵权行为情节、主观故意、广州木棉花酒店的经营规模，酌情确定广州木棉花酒店所应承担的赔偿数额。北京木棉花公司就其主张的住宿费、差旅费用、律师费虽未提交合同、发票的原件予以核对，但北京木棉花公司代理律师确于2014年8月至广州木棉花酒店酒店送达律师函，并到一审法院办理立案手续及到庭参加诉讼，上述费用的发生确系必要，一审法院视其合理性程度酌情予以支持，广州木棉花酒店应一并予以赔偿。对于超出数额部分，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项和第（七）项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、广州木棉花酒店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京木棉花公司经济损失人民币130000元；二、广州木棉花酒店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京木棉花公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币25000元；三、驳回北京木棉花公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由北京木棉花公司负担2400元，广州木棉花酒店负担3400元。
本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，北京木棉花公司补充提交了无锡木棉花酒店有限公司、华润（保定）白洋淀管理培训学员服务有限公司、木棉花酒店（深圳）有限公司的工商营业执照，上述证据显示无锡木棉花酒店有限公司成立于2003年12月，经营范围为住宿服务等；华润（保定）白洋淀管理培训学员服务有限公司成立于1994年8月份，经营范围为住宿、餐饮等；木棉花酒店（深圳）有限公司成立于1992年1月13日。北京木棉花公司亦当庭登录携程网搜索“木棉花”，搜索后显示有其公司旗下木棉花酒店的图片、房型、价格等链接，且携程网对酒店的开业时间均有介绍。
广州木棉花酒店提交了网页截图、商标档案及申请撤销涉案注册商标的通知书等证据，其中网页截图显示广州市市花为木棉花；商标许可合同商标档案显示第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标于2006年6月至2015年1月被无偿许可给北京华京大厦有限公司使用，该商标使用许可合同已向国家工商总局商标局申请备案；商标转让合同显示第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标于2012年11月由深圳木棉花酒店（深圳）有限公司转让给北京木棉花公司，转让费为1元；受理通知书显示广州木棉花酒店于2016年12月以连续三年不使用为由申请撤销第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标，商标局已于2017年2月14日受理。
另查明，一审法院查明广州木棉花酒店“原企业名称为广州新金山酒店，后核准变更为现名”有误，本院予以纠正，广州木棉花酒店成立至今未进行企业名称的变更。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据广州木棉花酒店的上诉请求和理由以及北京木棉花公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否应中止审理；2.广州木棉花酒店使用“木棉花酒店KapokHotel”标识是否侵害第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标专用权；3.北京木棉花公司是否实际使用了第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标；4.一审判赔数额是否适当。
一、关于本案是否中止诉讼的问题
广州木棉花酒店上诉认为其已向国家商标评审委员会申请宣告第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标无效，本案须以该案的审理结果为依据，本案应中止诉讼。根据2012年8月31日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）、（六）项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”或者具有“其他应当中止诉讼的情形”的，应当中止诉讼。本案中，涉案“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标早于2005年1月7日就获准注册，目前仍处于合法有效状态，其权利状态比较稳定，应依法受到保护；且广州木棉花酒店提起无效的理由为连续三年不使用，关于前述注册商标是否实际使用问题亦属于本案审查范围，故，广州木棉花酒店主张因涉案商标被提起无效，本案应中止审理，理由不充分，本院不予支持。
关于是否构成商标侵权的问题
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，广州木棉花酒店上诉主张其不构成商标侵权的主要理由有三：一是其对被诉标识的使用属于对企业字号的合理使用且不属于商标性使用；二是被诉标识与第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标不相同也不近似。对此，本院分析如下：
首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于侵犯商标权的行为。所谓突出使用企业字号，一般来讲是指将字号与构成企业名称的其他组成部分相分离或相区别，或者单独使用字号，或者使用特殊的字体、颜色或者大小将字号突出出来等。司法解释之所以强调突出使用企业字号才构成商标侵权，是基于如果在商品或服务上突出使用字号，则客观上起到了标识商品或服务来源的作用，容易使相关公众对商品或服务来源产生误认。本案中，广州木棉花酒店在携程网站、宣传资料、房卡套纸、名片等相关产品和服务上，单独使用“木棉花酒店KapokHotel”等字样属于突出使用企业字号的行为，根据上述司法解释的规定，属于侵犯第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标专用权的行为。关于是否属于商标性使用的问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。故，广州木棉花酒店在携程网站、宣传资料、房卡套纸、名片等相关产品和服务上，根据前述法律规定，属于商标性使用。广州木棉花酒店关于其系合理使用其企业简称，不属于对“木棉花酒店”字号的突出使用，因而不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，将被诉标识“木棉花酒店KapokHotel”与涉案注册商标“HOTELKAPOK木棉花酒店”进行比对，从两标识的音、形、义看，两者均由中、英文的“木棉花”、“Kapok”、“酒店”、“Hotel”四个文字组成且均按照中英文文字区分成上下排列，虽然二者的字形、英文大小写、排列顺序等略有差异，由于酒店是用于标示所属的服务行业，故，涉案注册商标“HOTELKAPOK木棉花酒店”中起显著性作用的文字应为“KAPOK、木棉花”，而被诉标识包含了上述文字。第二，第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标在第43类“住所（旅馆、供膳食宿处）”服务项目上获得注册，广州木棉花酒店酒店经营范围为酒店住所服务业等，故二者构成相同服务。第三，关于混淆和误认的问题。第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标早在2005年即已注册，且在全国范围内多家酒店和网络平台上均有使用“HOTELKAPOK”、“木棉花酒店”文字，在前述注册商标经其多年的使用与宣传获得一定知名度的情况下，相关公众在看到被诉标识“木棉花酒店KapokHotel”时，可能会误认为“木棉花酒店KapokHotel”与“HOTELKAPOK木棉花酒店”来源于同一服务提供者，进而对服务提供者产生混淆或误认。因此，被诉标识与涉案注册商标构成上述法律规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。广州木棉花酒店有关被诉标志与涉案商标不近似以及不会导致混淆误认的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
一审法院认定广州木棉花酒店经营中使用“木棉花”字号的使用侵害了北京木棉花公司第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标专用权并无不当，应予维持。
关于涉案注册商标是否实际使用的问题
如前所述，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”前述规定的目的是为了督促商标权人积极使用商标、发挥注册商标的标识功能。因此，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有差别，但未改变商标显著特征的，可以视为对商标的使用。
首先，本案中，北京木棉花公司提交的北京木棉花酒店、深圳木棉花酒店、深圳湾木棉花酒店、无锡木棉花酒店、白洋淀管理培训学院木棉花酒店的相关照片、宣传册以及上述酒店在携程、艺龙、缤客、去哪儿等网络平台酒店分类中的预订网页打印件等证据显示，前述酒店外墙招牌以及所使用的宣传册、服务车辆、雨具、纸巾、拖鞋、信纸、笔、杯、房卡纸套、行李吊牌、名片等印有“HOTELKAPOK木棉花酒店”字样（见附图3）及图案标识（见附图4），前述标识的使用属于商标法意义上的使用。虽然前述图文标识与第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标存在一定差异，但并未改变第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”商标标志的显著特征，相关公众仍能将该实际使用标志与北京木棉花公司建立关联，该图文标志发挥了第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标的标志功能。因此，“HOTELKAPOK木棉花酒店”字样（见附图3）及图案标识（见附图4）标志的使用可以视为第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标的使用。
其次，前述商标法第六十四条第一款规定的“此前三年”的含义应当是被诉侵权行为发生前三年，本案被诉侵权行为发生2014年7月，虽然北京木棉花公司提交的宣传册、酒店照片、服务车辆、拖鞋、杯、房卡纸套、行李吊牌、名片等均无法显示形成时间，但结合酒店的工程建设周期、携程网对于酒店开业时间的介绍，结合北京木棉花公司二审补充提交的无锡木棉花酒店有限公司、华润（保定）白洋淀管理培训学员服务有限公司、木棉花酒店（深圳）有限公司营业执照显示的成立时间，二审中登录携程网亦能显示部分酒店的图片等链接，同时考虑广州木棉花酒店提交的第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标许可使用合同的许可期间为2006年6月至2015年1月，据此综合分析，现有证据已经形成完整证据链足以认定在2014年7月前北京木棉花公司有实际使用“HOTELKAPOK木棉花酒店”字样（见附图3）及图案标识（见附图4）标志。
故，北京木棉花公司在核定使用的服务上对第3473080号“HOTELKAPOK木棉花酒店”注册商标进行了真实、合法、有效的商业使用，一审法院对此认定正确，本院予以支持；广州木棉花酒店关于涉案注册商标未实际使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于一审判赔数额是否适当的问题
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”
关于北京木棉花公司因被侵权所遭受的损失，其并未提供证据予以证明，故本案难以将其因被侵权所遭受的经济损失作为确定赔偿数额的依据；关于广州木棉花酒店因侵权所获得利益，因北京木棉花公司未提交任何证据证实，亦未提出计算损害赔偿数额的具体方式及依据，故，本案亦难以按照侵权人因侵权所获得的利益作为确定赔偿数额的依据。至于涉案注册商标的许可使用费，虽然广州木棉花酒店提交了涉案注册商标的许可合同、转让合同等证据，但北京木棉花公司提出前述合同双方为关联公司，从许可合同为无偿许可、转让合同转让费用低至1元及合同主体等分析，且北京木棉花公司亦未提出以此作为确定赔偿数额的依据，故本案亦不宜参照该商标许可使用费确定本案赔偿数额。一审法院综合考虑涉案商标的使用情况、侵权行为的范围及受众、侵权人的主观恶意程度、侵权情节、广州木棉花酒店的经营规模等因素酌情确定的赔偿数额尚属合理，应予维持。至于维权的合理开支，考虑到本案中北京木棉花公司确有委托律师前往广州木棉花酒店取证并送达律师函，亦有委托律师参加本案亦、二审诉讼，故酌情确定合理开支为25000元，亦无不当，本院予以维持。
综上所述，广州木棉花酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由广州木棉花酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 盎
审 判 员 姚勇刚
审 判 员 江闽松
二〇一七年六月二十八日
法官助理 林新宇
书 记 员 伦志咏
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