重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00586号
上诉人（原审原告）肖珠林。
委托代理人黄彪。
被上诉人（原审被告）重庆永福实业有限公司，住所地重庆市永川区永荣镇，组织机构代码20375621-1。
法定代表人凌浩源，董事长。
委托代理人任顺琦，重庆渝礼律师事务所律师。
上诉人肖珠林因与被上诉人重庆永福实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第03678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，肖珠林从2008年3月起在重庆永福实业有限公司处从事井下运输工作。肖珠林从2013年8月20日起未再上班。重庆永福实业有限公司为肖珠林参加了工伤、医疗、养老、失业保险。2013年12月3日，肖珠林向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以重庆永福实业有限公司未支付井下津贴，未安排肖珠林休年休假，未为肖珠林购买齐五项社会保险，重庆永福实业有限公司违法解除劳动合同为由，要求重庆永福实业有限公司支付井下津贴6240元、未休年休假工资14402元、失业保险待遇损失6615元、违法解除劳动合同的赔偿金40000元、2012年11月6日以后58天的工资11138元。该委于2014年3月28日作出裁决，驳回肖珠林的仲裁请求。后肖珠林不服，起诉至一审法院。
另查明，荣昌县天水煤业有限公司于2014年6月为肖珠林参加养老及失业保险。
庭审中，肖珠林、重庆永福实业有限公司双方均陈述重庆永福实业有限公司通过打卡方式发放工资，本月工资次月十几号时发放。重庆永福实业有限公司举示了2011年9月至2013年8月的工资表，肖珠林举示了其2012年1月至2013年8月银行账户交易明细。肖珠林银行账户交易明细上2012年1月至2013年8月载明的工资金额与重庆永福实业有限公司举示的2011年12月至2013年7月工资表上载明的工资金额一致。对于重庆永福实业有限公司举示的2011年9月至11月、2013年8月工资表，肖珠林认可其实际领取的工资金额与工资表上载明金额大致相同。
肖珠林一审起诉称，其自2008年3月3日起在重庆永福实业有限公司处从事运输工作。肖珠林上班期间，重庆永福实业有限公司未向肖珠林支付井下津贴，也未按照国家规定安排肖珠林休年休假，未为肖珠林缴纳齐各项社会保险。2012年10月6日至2012年11月28日，重庆永福实业有限公司因生产失误放假，该期间重庆永福实业有限公司未向肖珠林支付工资。2013年8月20日，重庆永福实业有限公司以肖珠林上班期间经常违反重庆永福实业有限公司的规章制度，不遵守重庆永福实业有限公司的劳动纪律，并多次酒后滋事为由解除了与肖珠林的劳动合同。但肖珠林并没有上述行为，重庆永福实业有限公司解除劳动合同系违法解除。故起诉要求重庆永福实业有限公司支付2011年9月至2013年8月的井下津贴6240元（10元／天×26天／月×24个月）、2009年到2013年期间未休年休假待遇14402.3元（4000元／月÷20.83天×5天／年×5年×300%）、失业保险待遇损失6615元（735元／月×15个月×120%×50%）、违法解除劳动合同的赔偿金40000元（4000元／月×5个月×2倍）、2012年10月6日至2012年11月28日期间的工资10369.66元（4000元／月÷20.83天×54天）。
重庆永福实业有限公司一审答辩称，肖珠林从2008年3月起在重庆永福实业有限公司处从事井下运输工作。重庆永福实业有限公司为肖珠林购买齐了五项社会保险，按月向肖珠林支付了井下津贴，每年安排肖珠林休了带薪年休假且支付了年休假工资。重庆永福实业有限公司未违法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。重庆永福实业有限公司已经为肖珠林参加失业保险且肖珠林已到其他单位工作，重庆永福实业有限公司不应支付失业保险待遇损失。2012年10月6日至2012年11月28日期间的工资已经发放给肖珠林。综上，要求驳回肖珠林的诉讼请求。
一审法院认为，重庆永福实业有限公司举示的2011年9月至2013年8月的工资表上载明，重庆永福实业有限公司已经按月向肖珠林发放了该期间的井下津贴，肖珠林再要求重庆永福实业有限公司支付该期间的井下津贴不符合法律规定，该院不予支持。肖珠林诉称2012年10月6日至2012年11月28日，重庆永福实业有限公司因生产失误放假，该期间重庆永福实业有限公司未向肖珠林支付工资。但从其举示的银行账户交易明细上看，重庆永福实业有限公司在2012年11月15日、2012年12月14日向肖珠林发放了2012年10月和11月的工资，故对其要求重庆永福实业有限公司支付2012年10月6日至2012年11月28日工资的诉讼请求不予支持。
肖珠林诉称2013年8月20日重庆永福实业有限公司以肖珠林上班期间经常违反重庆永福实业有限公司的规章制度，不遵守重庆永福实业有限公司的劳动纪律，并多次酒后滋事为由违法解除了与肖珠林的劳动合同，并于2013年11月11日向其送达了书面解除劳动合同通知，但肖珠林在庭审中未举示该通知，且重庆永福实业有限公司亦陈述其之前从未向肖珠林发放过任何解除劳动合同的通知。故肖珠林诉称重庆永福实业有限公司违法解除与其之间的劳动关系的理由不能成立，不予采纳。肖珠林从2013年11月11日起在双方劳动关系未解除的情况下就未再上班，应视为肖珠林以其实际行动向重庆永福实业有限公司提出解除劳动关系，故该院认定肖珠林于2013年11月11日向重庆永福实业有限公司提出解除劳动关系。肖珠林系自己提出解除劳动关系，其要求重庆永福实业有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，不予支持。重庆永福实业有限公司为肖珠林参加了失业保险，肖珠林是否符合领取失业保险待遇的条件，应由失业保险基金审核，该院不作处理。
重庆永福实业有限公司陈述2009年至2013年其每年均出了春节及年休假安排的通知，2009年春节放假16天，2010年春节放假15天，2011年春节放假17天，2012年春节放假15天，2013年春节放假16天，每年超出法定节假日的时间就是安排肖珠林休年休假，且已经向肖珠林发放了年休假期间的工资。肖珠林陈述2009年至2013年重庆永福实业有限公司春节期间确实有休假安排通知，但放假天数只有三、四天，其余时间在加班。但肖珠林对于其加班的事实未举证证明，故该院认定肖珠林2009年至2013年每年春节均按照重庆永福实业有限公司通知天数放假。该院认为法定春节假期是三天，加上周末调休一共是七天，肖珠林在春节期间享受的超过法定假期的时间就是年休假，该院予以确认。因《工资支付暂行规定》规定用人单位应当将工资表保存两年以上备查，现重庆永福实业有限公司举示了肖珠林2011年9月至2013年8月的工资表，已尽到举证责任，但重庆永福实业有限公司举示的工资表不能证明其向肖珠林发放了2012年及2013年的年休假工资，该院据此认定重庆永福实业有限公司未向肖珠林发放该两年的年休假工资。对两年前是否发放年休假工资的事实应当由肖珠林举证证明，但肖珠林没有举示相应的证据证明2012年以前重庆永福实业有限公司没有发放年休假工资，该院对肖珠林要求的2009年至2011年的年休假工资因肖珠林证据不足而不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。根据重庆永福实业有限公司提供的工资表及肖珠林银行账户交易明细，肖珠林2012年12月至2013年8月（肖珠林2013年8月20日后未再上班）的月平均工资为2688.96元／月，其日工资收入为123.63元／天（2688.96元／月÷21.75天）。肖珠林的工作年限超过一年但不足十年，每年可享受5天带薪年休假，但肖珠林2013年11月11日即向重庆永福实业有限公司提出解除劳动关系，其2013年年休假应当按照相关规定折算，折算后不足一整天的部分不享受年休假。其2013年应享受的年休假天数为4天［（316天÷365天）×5天＝4.33天］，故重庆永福实业有限公司应支付肖珠林2012年及2013年带薪年休假工资为1112.67元（123.63元／天×5天＋123.63元／天×4天）。
据此，依照《失业保险条例》第二十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决：一、由重庆永福实业有限公司于本判决生效后三日内支付肖珠林2012年及2013年年休假工资1112.67元；二、驳回肖珠林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆永福实业有限公司负担（限重庆永福实业有限公司于本判决生效后三日内向该院交纳）。
肖珠林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判确认重庆永福实业有限公司支付肖珠林井下津贴、年休假工资待遇、失业保险待遇损失、经济赔偿金、工资共计67257.30元。诉讼费由重庆永福实业有限公司承担。主要事实和理由：一、肖珠林的工资是通过打卡的方式发放，但工资卡上的金额仅仅是劳动报酬，并未包含井下津贴，工资表也是伪造的。二、虽然有安排年休假的通知，但并未执行，肖珠林在春节期间加班是事实，煤矿行业本身具有特殊性，考勤表也在公司保存，劳动者作为弱势一方，无法举证证明加班的事实。三、由于重庆永福实业有限公司未给肖珠林购买社会保险，导致肖珠林失业后无法领取失业保险金，造成的损失应当赔偿。四、本案解除劳动关系的事实是重庆永福实业有限公司通知肖珠林不再上班，不是肖珠林以实际行动提出解除劳动关系。2013年8月20日，肖珠林被告知回家休息，同年11月11日，重庆永福实业有限公司向肖珠林送达解除劳动合同通知，又以董事长要签名为由收回。之后，肖珠林一直未得到合理的处理意见。五、肖珠林是疑似职业病，在诊断期间或者观察期间，公司违法解除劳动合同应该赔偿损失16133.40元。
重庆永福实业有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。职业检查的单位是鲜果煤矿，与其无关。也为肖珠林缴纳了失业保险。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，肖珠林仅口头陈述重庆永福实业有限公司向其送达了解除劳动合同的通知，但并未举示任何证据加以证明。而2013年11月11日之后，肖珠林基于重庆永福实业有限公司已经违法解除劳动合同的错误认识，未再回单位上班。肖珠林又举证证明其为疑似职业病，在诊断、观察期间用人单位不得解除双方的劳动关系。事实上，重庆永福实业有限公司并未解除与肖珠林之间的劳动关系，也不存在违法解除劳动合同的情形。故肖珠林要求重庆永福实业有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
肖珠林上诉要求重庆永福实业有限公司支付其2011年9月至2013年8月的井下津贴，但根据重庆永福实业有限公司举示的2011年9月至2013年8月的工资表，以及肖珠林在该期间的工资打卡记录表明，重庆永福实业有限公司已经按月向肖珠林发放了该期间的井下津贴，肖珠林否认工资表的真实性以及发放井下津贴的事实，但并未提出反证加以证明。故对其要求重庆永福实业有限公司支付2011年9月至2013年8月井下津贴的上诉请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”肖珠林认为春节期间存在加班的事实，但并未举证证明。也没有证据证明用人单位掌握了肖珠林存在加班事实的证据而拒不提供。故对其上诉要求重庆永福实业有限公司支付其加班工资的上诉请求，本院不予支持。肖珠林上诉认为因重庆永福实业有限公司未依法为其缴纳失业保险，导致失业后无法领取失业保险金，给其造成了损失，应该进行赔偿。经审查，重庆永福实业有限公司自2011年2月起至2014年3月止，已经为肖珠林参加了失业保险，与其陈述的事实不符，也并未给其造成损失。故肖珠林该项上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，肖珠林的上诉请求均不能成立，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖珠林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 岳 林
二〇一五年三月三十日
书 记 员 卢姝颖