山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第1567号
原告黄咏，四川省南江县人。
委托代理人李凤茜，山东大本律师事务所律师。
被告潍坊益欣建筑工程有限公司。住所地潍坊市。
法定代表人苑德良，总经理。
委托代理人周君，该公司法律顾问。
原告黄咏与被告潍坊益欣建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李凤茜、被告委托代理人周君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月3日，原、被告签订了《劳务施工合同书》一份，被告将其承包潍坊圣达房地产开发有限公司（以下简称潍坊圣达公司）的昌邑市饮马三中心中小学校区工程以大清包方式发包给原告。在工程施工过程中，因被告与潍坊圣达公司之间发生纠纷，导致原、被告之间合同无法履行，并给原告造成了巨大损失。2012年6月4日，经原、被告结算，被告应支付原告劳务费用及赔偿原告造成损失共计3375330.66元，昌邑市饮马镇人民政府为被告垫付70万元，被告用废旧物资抵款30万元，余款2375330.66元，经原告多次索要，被告至今未付。请求法院判令被告给付欠款2375330.66元及利息，并承担诉讼费用。
被告辩称，原告的起诉与事实不符，双方之间并未签订劳务施工合同，不存在劳务分包合同关系；在我公司与潍坊圣达公司关于涉案工程的诉讼案件中，经法院对涉案工程已完成工程量委托审计，鉴定结果中劳务费的数额不足30万元，原告主张的劳务费用数额与涉案工程的实际劳务费数额明显不符。原告的主张无事实和法律依据，应驳回原�的诉讼请求。
经审理查明，2011年8月，被告与案外人潍坊圣达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建昌邑市饮马三中心中小学校区工程，承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰和安装工程。具体为合班教室、餐厅、教务办公室、1-5#综合楼，总建筑面积21500平方米，框架结构，金额暂定2000万元，开工日期为2011年8月18日，竣工日期为2012年6月30日，工期318天。
2011年10月9日，被告与ＸＸ签订《ＸＸ项目部施工承包协议》一份，约定由ＸＸ负责涉案工程项目施工。此前，2011年10月3日，ＸＸ以被告潍坊益欣建筑工程有限公司（甲方）名义与原告黄咏（乙方）签订《劳务施工合同书》一份，约定：乙方大清包（扩大劳务承包）的方式承建涉案工程。承包范围包括：1、按施工图纸，从基础清槽开始至屋面封顶主体工程的施工。包括钢筋、模板、砼浇灌、内外脚手架、安全网、塔吊操作工、场地清理、钢筋焊接的内容（含二次结构砌砖）。2、方木、多层板、钢管扣件、塔吊租赁、以及三级以下电缆电箱（含三级），及施工用全部施工设备，止水钢板、止水螺栓及水泥支撑和穿墙管。3、甲方图纸设计变更通知中规定的内容。4、增加工程另外计算，价格双方协商。承包价格：1、教学楼按实际建筑面积计算，每平方米单价320元。住宅楼、沿街房按实际建筑面积计算，每平方米单价330元。整个主体工程一次性包干包死，不发生其他一切费用，此价格不包括一切税费。结算价格及付款方式：工程主体砼结构完成，按工程量的80%付款一次。二次结构完成，付完成工程量的80%。主体验收合格支付到95%，余款在全部验收合格后付清。还约定，1、甲方必须保证乙方在春节后教学楼结构施工完后，住宅楼同时施工，如不能按时施工，每�方米教学楼工程，甲方给乙方增加10元进行结算。2、春节后教学楼无法正常施工，甲方补助给乙方从进场到停工的一切经济损失，共计40万元，甲方同时付清乙方所完工程量的全部劳务费。3、从2011年9月12日至春节后正常施工期间塔吊租赁费用由甲方承担。4、基础部分按一层建筑面积计算，春节前基础部分按一层建筑面积80%支付给乙方劳务费。此劳务费在工程完工后从总劳务费中扣除。该合同在甲方一栏由ＸＸ签字，加盖的公章名称是：“潍坊益欣建筑工程有限公司饮马镇三中心学校项目部”。
合同签订后，原告在施工过程中，因被告拖欠其劳务费用，中途停工，造成了部分窝工和机械费用损失。原告在索款过程中，因劳务费结算支付问题与被告发生纠纷，2012年6月4日，在昌邑市饮马镇人民政府和昌邑市公安局饮马派出所的协调下，被告单位工作人员谭庆喜以被�的名义为原告出具了书面保证书一份，主要内容为：1、被告保证在2天时间内与原告结算完毕，如因其他原因不能按时办理完结算，被告愿意认可原告出具的结算单，不再另行结算，并承担经济和法律责任。2、2012年6月6日办理完结算清单后，被告保证在7天内付清劳务费，如不按期支付，将按恶意欠薪处理，并承担一切经济责任和刑事责任。3、原告要密切积极地配合结算活动。同时，谭庆喜在原告出具的退场结算单上签字确认了以下内容：此单据由黄咏提供，若未按约进行结算，以此决算单为准，并承担所有劳务费支付和恶意欠薪的刑事责任。但被告未按保证书承诺的时间给原告结算和支付劳务费。2012年8月7日，原告将被告在施工场地内的部分物资作价30万元转让给案外人徐常林，抵顶了被告所欠部分劳务费用。2012年8月9日，昌邑市饮马镇人民政府为被告垫付劳务�70万元，原告遂即撤场。
经审查，原告出具的退场结算单包括二十九项内容，共计3530330.33元。根据原、被告双方签订的《劳务施工合同书》及原告的实际施工情况，原告出具的退场清单中的款项可分为三部分：第一部分，原告实际完成分包项目范围内工程量所计付劳务费，包括人工清理基槽费72708.7元、机械钎探费14000元、支拆垫层模板劳务费36780.8元、垫层砼施工劳务费14400元、2#综合楼基础施工劳务费385572元、3#综合楼基础施工劳务费787537元，以上共计1310998.5元。第二部分，原告完成分包项目范围内工程量需自行支付的费用，包括建设临时设施费用61092元、安装拆除塔吊费用26000元、组织施工费用5万元、塔吊基础施工费用6000元、管理人员工资136884元、塔吊操作工工资4万元、门卫工资86000元、现场临时用工68048元、施工材料租赁费16万元，共计634024元。第三部分，原�分包项目范围外被告应支付原告的款项及原告的索赔损失，包括被告单位用工19365元、被告欠原告材料款26635元、被告借款20万元、索赔施工人员及管理人员窝工损失579600元，共计825600元。第四部分，原告在诉讼过程中已自行放弃的款项，包括退场费用、违约金等五项计736000元。
另查，2012年5月21日和7月4日，被告单位工作人员谭庆喜以被告单位总经理的名义先后向昌邑市公安局饮马派出所、昌邑市公安局经侦大队报案称，ＸＸ在涉案工程施工过程中私刻被告单位公章签订合同给其公司造成了损失，要求处理。目前公安机关针对该案正在调查中。
2012年12月4日，因原告投诉，潍坊市建设领域清理拖欠款办公室作出《关于昌邑市饮马镇三中心中小学项目劳务纠纷的处理意见》，该处理意见载明：各有关单位，关于黄咏投诉昌邑市饮马镇三中心中小学项目拖欠其劳务费一�，市建设局分管领导在清欠办召集昌邑市清欠办、饮马镇政府、潍坊圣达房地产开发公司、潍坊益欣建筑工程有限公司、黄咏各方进行了协商，做出如下调解处理意见：一、按照属地管理的原则处理该案，……。二、总承包企业对劳务工资支付负总责，该项目总承包企业是潍坊益欣建筑工程有限公司，该公司负责人在昌邑饮马镇相关部门协调时，已书面与黄咏劳务队达成结算协议，由于双方当时未履行协议，现要求潍坊益欣建筑工程有限公司于12月7日前与黄咏劳务队完成结算，对结算无异议的部分，总承包企业应履行支付劳务费的义务。三、纠纷处理。该项目已由饮马镇政府组织新的施工单位施工，即将竣工。饮马镇政府对原先由黄咏劳务队形成的工程量已委托造价评审机构进行了审计并由公证部门进行了现场公证，应尊重公证部门公证的审计结果。如黄咏劳务队对与潍坊益欣建筑工程有限公司的结算值以及公证部门公证的审计值有异议，均应依法通过司法渠道主张自己的权利。饮马镇政府作为该案的建设单位，应协调驻镇法庭为黄咏诉讼提供便利。四、劳务工资支付。黄咏作为劳务组织者，已代表劳务队从饮马镇政府领取了100万元的工程款（其中70万元现款和30万元以材料费抵顶的款项），应将该款优先支付劳务工资，安抚劳务人员，……。五、工程款问题。对于饮马镇政府、潍坊圣达房地产开发有限公司、潍坊益欣建筑工程有限公司之间的工程款争议，通过各方协商解决，协商不成，可通过司法渠道解决。
2013年1月25日，被告针对涉案工程款问题向潍坊市奎文区人民法院对潍坊圣达公司提起诉讼，要求潍坊圣达公司支付其工程款420万元及违约金。潍坊市奎文区人民法院依据山东金诺工程咨询有限公司作出的山金鉴报字（2013）052号鉴定报告及补充鉴定报告的鉴定结果，认定被告潍坊益欣建筑工程有限公司施工完成的工程价款为1969738.57元，并据此作出（2013）奎民一初字第67号民事判决，该判决已经发生法律效力。
上述事实，有原告提供的《劳务施工合同书》、退场结算单、保证书、垫付工资协议书、物资处理协议书、被告单位工商登记材料、（2012）昌商初字第941号民事判决书、公安机关对谭庆喜制作的询问笔录，被告提供的鉴定报告书、（2013）奎民一初字第67号民事判决书，原告申请本院向公安机关调取的被告报案的有关档案材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，被告与案外人潍坊圣达公司关于涉案工程签订建设工程施工合同后，将工程交给其项目经理ＸＸ负责施工，而ＸＸ又以被告名义与原告签订了劳务分包合同，原告亦组织人员对涉案工程实际进行了施工，因此，原、被告之间存在建设工程劳务分包合同关系。被告辩称双方未签订劳务施工合同，不存在劳务分包合同关系与事实不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，劳务作业承包人只有具备相应的资质，且在自己资质等级许可的范围内与施工承包企业签订的劳务分包合同才是有效的。原告黄咏个人无劳务作业分包资质，双方签订的劳务分包合同应属无效。原告因被告原因中途退场，被告应按原告实际完成工程量支付劳务费并赔偿相应损失。
关于被告应当支付原告的劳务费用及索赔损失的数额问题，首先要确定谭庆喜为原告出具结算保证书及在原告出具的退场结算单上签字的行为是否为职务行为。虽然谭庆喜不是被告单位法定代表人，但其作为被告单位工作人员，为原告出具结算保证书是在昌邑市饮�镇人民政府和昌邑市公安局饮马派出所进行协调的情况下出具的，而且还有谭庆喜在双方结算劳务费期间曾两次以被告单位总经理名义，向公安机关控告ＸＸ在涉案工程中有犯罪行为事实，同时，潍坊市建设领域清理拖欠款办公室在其作出的《关于昌邑市饮马镇三中心中小学项目劳务纠纷的处理意见》中，对谭庆喜代表被告与原告的结算行为也是认可的，根据上述情况，能够认定谭庆喜有权代表被告结算涉案工程劳务费等事宜，其为原告出具结算保证书及在原告出具的退场结算单上签字的行为系职务行为。被告于2012年6月4日向原告书面承诺，在2天时间内与原告结算完毕，如因其他原因不能按时办理完结算，被告愿意认可原告出具的结算单，不再另行结算。因此，原告在被告未按承诺进行结算的情况下，要求被告以退场结算单为依据结算双方之间的劳务费用及索赔�失并无当，应予支持。其次，还要审查原告出具的退场结算单中哪部分属于被告应当支付合理的劳务费用及索赔损失。原告退场结算单中第一部分即原告实际完成分包项目范围内工程量所计付劳务费1310998.5元，和退场结算单中第三部分即原告分包项目范围外被告应付的原告款项及原告索赔损失825600元，共计2136598.5元，该两部分款项系原告的实际施工的劳务费、被告应支付的借款等相关款项和原告的合理索赔损失等，属于被告应当向原告支付合理的款项。而退场结算单中第二部分款项属原告完成分包项目范围内工程量需自行支付的费用，应由原告自行承担。原告在诉讼中已自行放弃退场结算单中的第四部分款项，是对自己权利的处分，不再审查。虽然潍坊市奎文区人民法院依据山东金诺工程咨询有限公司作出的山金鉴报字（2013）052号鉴定报告及补充鉴定报告的鉴定�果，认定被告潍坊益欣建筑工程有限公司施工完成的工程价款为1969738.57元，该与原告出具的退场结算单中结算数据存在差距，但因该数据中并不包含原告退场结算单中被告应支付的借款等款项以及原告的合理索赔损失，并不能说明原告在本案中所主张的劳务费用与索赔损失等数额不当。
综上，被告应支付原告劳务费、索赔损失、借款等款项为2136598.5元，扣除被告以物抵款30万元和昌邑市饮马镇人民政府垫付款70万元，被告尚欠原告款1136598.5元。原告因被告原因中途退场，被告拖欠原告劳务费等款项应当支付利息，利息应自原告起诉之日即2013年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计付。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第七条、第十条、第十七条、第十八条等有关规定，判决如下：
一、被告潍坊益欣建筑工程有限公司支付原告黄咏劳务费和损失等1136598.5元及利息（自2013年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效后自动履行期内的付款之日），于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理25803元，财产保全费5000元，共计30803元，由原告承担10774元，被告承担20029元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费25803元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 朱国华
审判员 付明琪
审判员 刘斐斐
二〇一五年五月十八日
书记员 宋巧云