广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第168号
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地：中山市。
法定代表人：张真理，行长。
委托代理人：郑祝远、丁金石，均系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：洪志坚，男，1969年4月19日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人：李建蓉，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地：中山市三乡镇。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族住广东省中山市三乡镇。系中山市吉雅房地产开发有限公司法定代表人张其的女儿。
原审第三人：陈晓东，男，1975年12月2日出生，汉族，住广东省揭东县。
上诉人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山市分行）因与被上诉人洪志坚、中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）、原审第三人陈晓东商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法三民一初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年8月21日，洪志坚与吉雅公司签订三乡中心区综合市场认购书，约定洪志坚认购吉雅公司位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼116号商铺，建筑面积18平方米，商铺款合计159984元，付款方式为一次性付款，须于签署本认购书时或之前付清；2006年8月21日洪志坚与吉雅公司签订广东省商品房买卖合同，约定洪志坚向吉雅公司购买位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺，建筑面积共18平方米，商铺单价为每平方米10665.6元，按套内建筑面积（15平方米）计算，商铺款合计159984元，付款方式为一次性付款，总楼价159984元在签署广东省商品房买卖合同时已付清，交楼期限为2006年12月30日前。合同第十五条关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。上述合同于2006年8月30日由中山市菊城公证处办理了公证。洪志坚分别于2006年8月22日、8月31日合计向吉雅公司支付购房款159984元，吉雅公司向洪志坚出具了销售发票。2006年8月22日，洪志坚又与吉雅公司签订了商铺租赁合同，约定洪志坚将所购上述商铺返租给吉雅公司使用，第一年月租金1152元，第二年月租金1404元，第三年月租金1764元，租赁期限从2006年11月1日至2009年10月30日止。洪志坚认为，洪志坚已依约向吉雅公司付清了购房款，但吉雅公司一直未为洪志坚办理房地产权属登记证书。
2011年10月20日，洪志坚向原审法院提起诉讼称：洪志坚于2006年8月21日向吉雅公司认购位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼116号商铺，并签订了经公证的广东省商品房买卖合同，双方在合同中约定：合同自双方签订之日起生效，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得产权证书的，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同签订后，洪志坚即按照合同的约定向吉雅公司支付了相关购房款亦以与洪志坚签署租赁合同的方式，于2006年8月22日将商品房实际交付给洪志坚使用，并由吉雅公司返租。但吉雅公司在商品房交付使用后，并没有为洪志坚办理相关产权证明书，严重违反了合同的约定，并损害了洪志坚的合法权益。为维护洪志坚的合法权益，据此向法院起诉，请求判令：1、吉雅公司为洪志坚所购位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺办理产权证书；2、吉雅公司向洪志坚支付违约金1599.84元；3、吉雅公司承担本案诉讼费用。诉讼中，洪志坚变更诉讼请求为判令：1、备案登记人陈晓东与吉雅公司签订的商品房买卖合同无效；2、备案登记人陈晓东与建行中山市分行签订的个人住房抵押借款合同无效；3、吉雅公司继续履行与洪志坚签订的商品房买卖合同，并协助洪志坚办理中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺的权属证书；4、吉雅公司向洪志坚支付违约金1599.84元；5、吉雅公司承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：中山市商品房销售合同登记备案证明表载明，涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层114／115／116号商铺买方姓名为陈晓东，建筑面积为144.15平方米，购房总价为2312160元，签约日期为2006年2月22日，备案登记日期为2006年3月31日。
原审法院又查明：吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉（2009）97号起诉书指控吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日做出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日做出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决。被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。根据已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，陈晓东与吉雅公司之间对涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。
原审法院再查明：中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表中，未涉及到本案洪志坚；虚假按揭物业明细表涉及涉讼的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层114／115／116号商铺，借款人为陈晓东，贷款银行为建行中山市分行。2006年4月7日，建行中山市分行与陈晓东、吉雅公司签订个人住房借款合同，约定由陈晓东向建行中山市分行贷款1387000元用于购买中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层114／115／116号商铺。中山市公安局于2008年5月8日以山安经协押字（2008）02005号文书对涉讼商铺进行了查封。
原审法院又再查明：中山市三乡镇中心区综合市场10号楼已经于2007年5月23日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格。
诉讼过程中，原审法院就中心区综合市场10号楼商铺的返租情况询问张其，张其称买受人将商铺返租给吉雅公司后，商铺没有出租给其他人使用，基本上都是吉雅公司垫付租金给买受人。
本案审理过程中，原审法院于2012年11月15日派员到涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺核查使用人员并张贴通知。经核查，该商铺现由他人在使用，其称向吉雅公司承租，但无法提供租赁合同证明。张贴的通知内容为告知该房业主或住户原审法院处理该房如认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门提出请求。期满后未有第三人向原审法院提出书面申请。
原审法院审理认为：本案为商品房预售合同纠纷。洪志坚与吉雅公司于2006年8月21日签订的广东省商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，应认定有效，双方均应恪守履行。双方签订的上述商品房买卖合同约定，吉雅公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由吉雅公司提供的资料报产权登记机关备案；如因吉雅公司的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。2006年8月22日、8月31日，洪志坚合计向吉雅公司支付购房款159984元，吉雅公司向洪志坚出具了不动产销售发票。根据上述合同的约定，吉雅公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，但吉雅公司却已另将涉案商铺登记备案在陈晓东名下，又以陈晓东的名义与建行中山市分行签订抵押借款合同，并将涉案商铺抵押登记在建行中山市分行名下，吉雅公司的行为已构成违约。根据已生效的中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，陈晓东与吉雅公司之间对涉案商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，陈晓东与吉雅公司之间的行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，应认定双方签订的商品房买卖合同无效。基于上述同样理由，陈晓东与建行中山市分行及吉雅公司签订的个人住房抵押贷款合同也应认定无效。在洪志坚与吉雅公司的上述合同具备继续履行条件的情况下，双方均应按照协议继续履行各自义务，故洪志坚要求吉雅公司继续履行涉案商品房买卖合同，协助其办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺的权属转移登记手续的诉讼请求，理据充分，原审法院应予支持。至于洪志坚主张吉雅公司支付违约金的问题。洪志坚与吉雅公司于2006年8月21日签订广东省商品房买卖合同后，于2006年8月22日，双方又签订了商铺租赁合同，约定洪志坚将所购上述商铺返租给吉雅公司使用。实际上，吉雅公司并没有将涉案商铺出租给其他人使用，租金基本上都是由吉雅公司垫付给洪志坚，此为变相售后包租方式。诉讼期间，原审法院派员到涉案商铺核查使用人员并张贴通知。经核查，涉案商铺没有人使用。《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相包租的方式销售未竣工商品房”，洪志坚与吉雅公司的售后返租行为违反了上述规定，且洪志坚虽然主张涉案商铺已经交付，但却一直未能提供涉案商铺的交接手续，故不能视为涉案商铺已交付给洪志坚。鉴于洪志坚与吉雅公司对涉案商铺至今尚未交付使用均存有过错，根据双方商品房买卖合同的约定，吉雅公司无需向洪志坚支付违约金。经查，涉案商铺所处的三乡镇中心区综合市场10号楼已经建设单位组织监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等相关单位竣工验收合格。鉴于双方于商品房买卖合同中约定的交付期限早已届满，且洪志坚亦已支付完全部购房款，故吉雅公司应于原审判决生效之日起三十日内将涉案商铺交付给洪志坚使用及协助洪志坚办理涉案商铺的相关权属转移登记手续。陈晓东经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其自动放弃举证、质证和抗辩的权利，并应承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认陈晓东与吉雅公司于2006年2月22日签订的广东省商品房买卖合同无效；二、确认陈晓东与中国建设银行股份有限公司中山市分行及吉雅公司于2006年4月7日签订的个人住房借款合同无效；三、吉雅公司于原审判决发生法律效力之日起三十日内协助洪志坚办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺的房地产权属证书；四、驳回洪志坚的其他诉讼请求。案件受理费3532元（洪志坚已预交），由吉雅公司负担（吉雅公司于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
上诉人建行中山市分行不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。洪志坚于2006年8月21日与吉雅公司签订商品房买卖合同购买涉案商铺，该房产已抵押给建行中山市分行，并在国土局不动产登记簿公示，根据物权法第106条，建行中山市分行已经善意取得抵押权，洪志坚在订立商品房买卖合同时存在重大过错。（二）原审判决法律依据不充分。建行中山市分行和其他利害关系人没有看到原审法院张贴的通知，早在2008年中山市政府“三乡吉雅专责组”已联合公安机关要求吉雅案件所有相关利害关系人，一切产权和实际控制权维持现状，不得私下争执，所以目前商铺的实际控制权不能说明任何问题。即使相关利害关系人没有申报，也不能导致任何法律后果。原审法院适用合同法第五十二条第（五）项作为判决的法律依据，但陈晓东与吉雅公司签订的商品房买卖合同并不属于认定无效的范畴，该法律适用是错误的。尽管吉雅公司与陈晓东签订了虚假的商品房买卖合同，但借款合同和抵押合同都是有效合同。根据物权法第106条，银行已经善意取得抵押权。《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》明确规定，在按揭背景不真实情形下，借款合同应认定为有效。按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实……”，故洪志坚应当主张债权而非物权。综上，请求二审法院判令：（一）撤销原审判决；（二）本案一审、二审的诉讼费由洪志坚、吉雅公司承担。
被上诉人洪志坚答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回建行中山市分行的上诉请求。
被上诉人吉雅公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审第三人陈晓东经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。洪志坚与吉雅公司于2006年8月21日签订的广东省商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且经公证机关公证，应当认定为合法有效，双方均应依约履行各方义务。合同签订后，洪志坚付清了全部购房款，又于2006年8月22日与吉雅公司签订商铺租赁合同，由洪志坚将涉案商铺出租给吉雅公司，吉雅公司亦向洪志坚支付了租金。虽然吉雅公司售后返租的行为违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，但经查，涉案商铺所处的三乡镇中心区综合市场10号楼已经建设单位组织监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等相关单位竣工验收合格。鉴于商品房买卖合同约定的交付期限已经届满，洪志坚亦付清全部购房款，故原审法院判决吉雅公司协助洪志坚办理涉案商铺的权属登记手续，处理适当，本院对此予以维持。因吉雅公司隐瞒其早于2006年2月22日与陈晓东签订商品房买卖合同，2006年3月31日为陈晓东办理登记备案，以及2006年4月7日与陈晓东、建行中山市分行签订个人住房借款合同的事实，吉雅公司的行为已经构成违约。本院已经发生法律效力的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决认定，陈晓东与吉雅公司买卖涉案商铺签订商品房买卖合同，属于虚假的商品房买卖，目的是为办理虚假按揭，骗取银行的按揭贷款。故陈晓东与吉雅公司签订商品房买卖合同以及吉雅公司、陈晓东与建行中山市分行签订借款个人住房借款合同的行为，均违反了法律、行政法规的强制性规定，原审法院对此均认定为无效，处理并无不妥，本院对此予以维持。在洪志坚与吉雅公司签订的商品房买卖合同具备继续履行条件的情况下，吉雅公司应当依约继续履行合同义务，按照合同约定的面积、位置等内容，协助洪志坚办理相关商铺的房地产权属过户登记手续。故原审法院对洪志坚要求吉雅公司协助办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层116号商铺房地产权属证书的诉讼请求予以支持，处理并无不妥，本院对此予以维持。
综上，上诉人中国建设银行股份有限公司中山市分行的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3532元，由上诉人中国建设银行股份有限公司中山市分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 晋
审 判 员 曾 玲
代理审判员 朱 滔
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 易嘉璇
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