广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第555号
上诉人（原审被告）：蓝林，男，1956年3月9日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。
委托代理人：高朝林，广东以泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于丽，女，1963年5月21日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市海珠区。
委托代理人：姚勇，广东木铎律师事务所律师。
委托代理人：杨春苑，广东木铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗炳威，男，1952年11月21日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。
委托代理人：谭智，广东保得利律师事务所律师。
原审被告：广州市淼融企业投资策划有限公司。住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：蓝林。
原审被告：劳智彪，男，1960年9月21日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市海珠区。
原审被告：林泳，男，1982年1月10日出生，汉族，身份证住址：广东省潮安县。
原审被告：钟绮满，女，1974年2月17日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。
上诉人蓝林、于丽因与被上诉人罗炳威、原审被告广州市淼融企业投资策划有限公司（以下简称“淼融投资公司”）、劳智彪、林泳、钟绮满担保责任追偿权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，案外人吴顺清曾在广州市越秀区人民法院向淼融投资公司、罗炳威提起诉讼，请求判令：一、淼融投资公司返还订金15万元及利息4846.67元；二、罗炳威承担连带清偿责任。2009年12月14日，广州市越秀区人民法院作出（2009）越法民三初字第1810号民事判决，判决：“一、淼融投资公司应于判决发生法律效力之日起10日内，一次性向吴顺清返还订金150000元及利息（从2008年7月11日起计至2009年5月25日止，以150000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计，利息总额以不超过4846.67元为限）；二、罗炳威对上述债务承担连带责任；三、驳回吴顺清其他诉讼请求。”2010年4月19日，越秀区人民法院作出（2010）越法执字第3124号《执行通知书》，通知罗炳威：广州市越秀区人民法院作出（2009）越法民三初字第1810号民事判决已发生法律效力，罗炳威接到通知后，在2010年4月27目前立即履行法律文书所确定的全部义务，并承担迟延履行期间的债务利息（或迟延履行金）及本案执行费。否则，广州市越秀区人民法院将依法强制执行。2010年4月28日，越秀区人民法院委托广东正诚资产评估房地产土地估价有限公司对位于广州市天河区红英岗路燕塘大院自编A-24号楼603房进行评估。罗炳威支付评估费3802元。2010年5月4日，罗炳威支付执行费50元，支付执行款l万元。罗炳威于2011年7月6日支付执行款10万元，于同年7月13日支付执行款50285.34元。罗炳威支付的上述款项合计164137.34元。另查，淼融投资公司于2007年8月21日注册成立，法定代表人蓝林，股东为蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满。2011年3月9日，广州市工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，决定吊销淼融投资公司的营业执照，淼融投资公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内办理申请注销登记。淼融投资公司的《企业注册基本资料》中载明：企业状态为吊销，吊销情况为不按照规定接受年度检验的，依法吊销营业执照。庭审中，罗炳威与蓝林、于丽均确认淼融投资公司没有成立清算组进行清算。上述事实，有合作合约书、民事判决书、执行通知书、法院收据、发票、房地产估价报告、处罚决定书、企业注册基本资料及当事人陈述等证据证实。
罗炳威的一审诉讼请求为：1、淼融投资公司偿还罗炳威订金150000元、利息及延期履行判决的利息6938.34元、执行费50元、诉讼费3347元、评估费3802，合计164137.34元及利息暂计500元（以164137.34元为基数，自2011年7月6日起按人民银行同期贷款利率计付至还清之日），蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满承担连带清偿责任；2、淼融投资公司、蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满承担案件的诉讼费用。
一审法院认为，罗炳威依据生效的（2009）越法民三初字第1810号民事判决，支付了执行款、执行费、评估费等费用共计164137.34元，代为清偿了淼融投资公司所欠案外人吴顺清的债务，履行了保证责任，依法可以向主债务人淼融投资公司进行追偿。本案的争议焦点是涉讼债权是否已过诉讼时效期间和蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满是否应对涉讼债务承担责任。关于涉讼债权是否已过诉讼时效期间的问题。罗炳威主张涉讼债权的诉讼时效应从罗炳威已经履行完毕担保责任以后开始计算，罗炳威于2011年7月l3日履行完毕担保责任，所以诉讼时效应从2011年7月14日开始计算，涉讼债权并没有超诉讼时效。淼融投资公司、蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满则主张诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算，即越秀区人民法院作出判决罗炳威承担连带担保时，其应知道自己的权利受到侵害，即于2009年12月罗炳威应已经知道了自己的权利受到了侵害。退一步讲，越秀区人民法院于2010年4月19日立案强制执行罗炳威财产时，罗炳威也应当知道财产肯定会被执行，权利受到侵害，而罗炳威于2013年3月26日才向法院提起诉讼，已经超过了法定的诉讼时效期间。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。本案罗炳威对淼融投资公司享有的追偿权，应自其承担保证责任后才能行使，罗炳威最后履行保证义务，偿还涉讼债务的时间是2011年7月13日，故罗炳威行使追偿权的诉讼时效的时间应自2011年7月13日起，计算两年。罗炳威于2013年3月26日向淼融投资公司、蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满提起诉讼，尚在诉讼时效期间内，故罗炳威的追偿权应当予以保护。据此，罗炳威请求淼融投资公司偿还代偿款项164137.34元及利息，于法有据，一审法院予以支持，但利息应自罗炳威起诉之日起计付。淼融投资公司的股东是否应承担责任的问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第（四）项、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》第十八条第一款的规定，公司出现解散事由，其股东应当在法定期限内成立清算组进行清算。本案淼融投资公司因未按规定接受年度检验，被广州市工商行政管理局依法吊销营业执照而应解散。蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满作为该公司的股东，负有依法成立清算组并对公司债权债务进行清算的法定义务，但蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满一直怠于履行其法定义务，致使罗炳威在履行担保责任后，其依法追偿的权利无法实现。现罗炳威请求蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满对淼融投资公司的涉讼债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。淼融投资公司、劳智彪、林泳、钟绮满经依法传唤未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第（四）项、第一百八十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》第十八条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，于2013年11月28日作出如下判决：一、于判决生效之日起五日内，淼融投资公司向罗炳威偿还164137.34元及利息（以164137.34元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，计付自2013年3月26日起至付清之日止的利息）；二、蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回罗炳威的其他诉讼请求。如果淼融投资公司、蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3693元，由淼融投资公司、蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满共同承担。
判后，蓝林、于丽均不服上述判决，共同向本院提起上诉，认为：一、一审判决认定事实不清。1、淼融投资公司于2007年8月21日经广州市白云区工商局登记注册成立，注册资金50万元，投资人蓝林、劳智彪、林泳、于丽、钟绮满共五人，其中于丽投资30万元，占总投资比例的60％，其他各投资人投资额都是5万元，均占总投资比例的10％，蓝林任公司法定代表人。淼融投资公司是为运营东宝项目而成立，各股东也为项目运营投入了大量资金，后因各种原因，项目终止，损失惨重，股东们也无心再将公司经营下去。因公司没有盈利，也就没有在银行开立基本账户，也没有其他债权债务。2011年3月9日因不按照规定接收年度检验被吊销营业执照。在东宝项目运营过程中，淼融投资公司履行了《合作合约书》的约定义务，不存在违约行为。2、《合作合约书》第二条第四款清楚无误的表明罗炳威充当的是吴顺清（乙方）的担保人，不是淼融投资公司的担保人，而（2009）越法民三初字第1810号民事判决书却认定罗炳威是淼融投资公司的担保人，并判决罗炳威对淼融投资公司的债务承担连带责任。显然（2009）越法民三初字第1810号民事判决书存在认定事实不清、适用法律错误的问题。3、罗炳威无权提起本案诉讼。（1）罗炳威提供的《合作合约书》、《（2009）越法民三初字第1810号民事判决书》可以证实，罗炳威在该《合作合约书》中第二条第四款是充当吴顺清（乙方）的担保人，而在（2009）越法民三初字第1810号民事判决书中判决罗炳威是淼融投资公司的担保人，并判决罗炳威对淼融投资公司的债务承担连带责任。因此，（2009）越法民三初字第1810号民事判决书存在事实不清、适用法律错误，罗炳威在（2009）越法民三初字第1810号合作合同纠纷一案中，并没有充分行使抗辩权，由此产生的法律责任由罗炳威自行承担。（2）罗炳威所依据的（2009）越法民三初字第1810号民事判决书认定事实不清、适用法律错误，从而不能作为本案判决的依据。广州市越秀区人民法院在审理（2009）越法民三初字第1810号合作合同纠纷一案中，并没有充分利用证据审查认定《合作合约书》的真实性、合法性、关联性，从而将吴顺清的合同担保人罗炳威错误认定为淼融投资公司的担保人，从而作出了错误的判决。（3）罗炳威所依据的（2009）越法民三初字第1810号民事判决书程序违法。从罗炳威提供的证据来看，广州市越秀区人民法院在审理（2009）越法民三初字第1810号合作合同纠纷一案中，并没有将相关的诉讼文书依法送达淼融投资公司，导致淼融投资公司对该案不知晓。一审判决对于上述事实未进行审查就草率作出认定，显然是错误的。二、一审判决适用法律错误。1、蓝林、于丽作为淼融投资公司的股东，在淼融投资公司被吊销执照而解散的情况下，其承担的应是清算责任，而不是对淼融投资公司的债务直接承担连带清偿责任。《广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第八条规定：“债权人对未成立清算组织的清算法人提起诉讼，要求清算法人和清算义务人承担民事责任的，法院应依法判令清算义务人在15天内成立清算组织，对清算法人进行清算，以清算的财产偿还债务。”根据上述规定，即便罗炳威对淼融投资公司的债权成立，罗炳威应首先申请人民法院对淼融投资公司进行清算，而不是由淼融投资公司的股东直接承担代清偿责任。且只有在出现上述法定情形，股东才对公司债务承担连带清偿责任，否则，股东对公司债务不承担责任。本案中，一审法院未对淼融投资公司进行清算而径行判决包括蓝林、于丽在内的各清算义务人直接承担连带还款责任，显然违反了上述规定。2、保证人承担保证责任，对债务人负有善良管理人的通知义务。行使债务人的抗辩权既是保证人的权利，又是保证人的义务，若保证人怠于行使债务人的抗辩权，而对债权人承担保证责任的，不得对债务人行使追偿权。罗炳威在与本案有直接关系的（2009）越法民三初字第1810号民事案件、（2010）越法执字第3124号执行案件中都没有通知过蓝林、于丽，也没有在上述案件中进行有效抗辩，罗炳威依法无权对蓝林、于丽行使追偿权。蓝林、于丽虽是淼融投资公司的股东之一，在公司被吊销后，其义务只承担公司的清算，而对公司债务不承担直接清偿责任。为此，蓝林、于丽依据上述理由，认为罗炳威无权提起本案诉讼，故上诉请求：1、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第565号民事判决；2、依法驳回罗炳威的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由罗炳威承担。
被上诉人罗炳威答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审被告淼融投资公司、劳智彪、林泳、钟绮满，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，淼融投资公司法定代表人蓝林确认，淼融投资公司账册、会计凭证等重要文件已丢失，淼融投资公司现已没有财产。
本院认为，本案为担保责任追偿权纠纷。罗炳威作为淼融投资公司的保证人，在其对外履行担保义务后，依法可向主债务人淼融投资公司追偿。蓝林、于丽上诉认为，罗炳威在另案《合作合约书》中，是为案外人吴顺清提供担保，而非淼融投资公司，但未能提供证据予以证明。且罗炳威的保证责任已经（2009）越法民三初字第1810号生效民事判决确认。在未有证据证明该生效判决失去法律效力的情况下，本院对蓝林、于丽该点上诉理由不予采纳。淼融投资公司在被吊销营业执照后，蓝林、于丽、劳智彪、钟绮满、林泳作为公司股东，未按照法律规定及时成立清算组，对淼融投资公司进行清算，致使罗炳威无法向淼融投资公司主张权利。至本案起诉之日，因蓝林、于丽、劳智彪、钟绮满、林泳怠于履行清算义务的行为，导致淼融投资公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，罗炳威要求蓝林、于丽作为股东承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律稍有不当，但不影响本案的实体处理，本院予以维持。上诉人蓝林、于丽的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3583元，由上诉人蓝林、于丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年六月五日
书 记 员 林燕贞
王振华