浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0282民初8446号原告（反诉被告，以下简称原告）：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地：安徽省马鞍山市花山区中岗一村18栋，统一社会信用代码：913405007627750056。法定代表人：刘炳树，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑伟，浙江金穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建迪，浙江金穗律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：慈溪市亚太化纤线业有限公司，住所地：浙江省慈溪市观海卫镇鸣兴村（罗鸣公路边），组织机构代码：14478997-9。法定代表人：叶其平，该公司总经理。委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽波，浙江联吉律师事务所律师。第三人：张欢银，男，1964年10月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。原告马鞍山天立建设有限公司（以下简称天立公司）与被告慈溪市亚太化纤线业有限公司（以下简称亚太公司）、第三人张欢银建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案受理后适用普通程序并依法组成合议庭审理。被告亚太公司于同年9月22日提起反诉，本院予以受理并与本诉合并审理。案件审理过程中，本院依法通知案外人张欢银作为第三人参加诉讼。本院于2016年11月7日组织庭前会议、于2017年1月22日、3月9日两次公开开庭审理本案。原告天立公司的委托诉讼代理人郑伟到庭参加庭前会议及两次庭审，被告亚太公司的委托诉讼代理人诸密特到庭参加庭前会议及两次庭审，第三人张欢银经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。原告天立公司向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告支付原告建设工程款5106000元；2.本案诉讼费由被告承担。变更后的诉讼请求如下：1.请依法判令被告支付原告建设工程款3683532.16元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月19日，原、被告签订《建筑工程施工合同》一份，由被告将位于慈溪市滨海区的1#、2#、3#、4#厂房、行政办公楼建设工程发包给原告。合同约定：工程地点为慈东滨海区，工程承包范围为桩基、土建、钢结构、给排水、电，签约合同价为32800000元，进度款支付约定为一层楼面完成最后节点付总价15%（钢结构钢梁进场验收合格）即4920000元，二层楼面完成最后节点付总价10%（钢结构钢梁安装完工）即3280000元，三层楼面完成最后节点付总价15%（钢结构完工）即4920000元，四层楼面完成最后节点付总价10%即3280000元，五层楼面完成最后节点付总价10%即3280000元，中间验收付总价10%即3280000元，竣工验收合格付总价10%即3280000元，资料移交甲方后由房产管理部门认可后付总价15%即4920000元，余款保证金5%即1640000元。质量保修金在工程竣工结算时一次性扣留。合同签订后，原告按约施工，施工过程中，原告发现被告未将工程款依约全额支付给原告。2015年4月13日，原告发函给被告，要求被告将工程款汇入原告指定账号，具体账号另行告知，付至任何个人及其他账户的款项原告不认可。被告于2015年4月29日收到原告的告知函。2015年10月2日，原告将工程款的指定收款账号以书面形式告知被告，被告于同年10月4日签收。同年11月12日，合同所涉工程通过竣工验收合格，后原、被告对工程款进行结算，被告委托慈溪科律工程造价咨询有限公司对工程造价进行结算审核，审核金额为32258948元。至2015年4月29日，被告收到原告指定收款通知函前，仅支付工程款25540000元，按结算金额32258948元计算扣留5%的质量保修金1612947元，被告尚余5106000元工程款未支付。原告认为，原告承建的工程已经竣工验收合格，现双方对工程款结算造价协商未果，已经给原告造成巨大经济损失。案件审理过程中，原告称其发现对工程款的结算总额及支付情况计算有误，因此变更了诉讼请求。被告亚太公司辩称：原、被告于2014年5月9日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于慈东滨海区的厂房及行政办公楼，合同价为32800000元，合同工期为300天。合同同时明确第三人张欢银为原告在该项目中的委托代理人。同年6月20日，工程开工。第三人张欢银作为原告的代理人监管项目具体事务。被告根据合同约定的工程进度和竣工时间，订购了生产线及设备。期间，原告均由代理人张欢银根据工程进度向被告领取工程款。2015年初，被告还曾多次要求被告将工程款直接支付给材料商和劳务人员。后因原告施工进度滞后，工程未能在约定的2015年4月20日竣工。同年4月29日，被告收到原告的告知函，要求被告将此后的工程款汇入指定账号，但原告并未提供具体的账号，当时双方确认此前已付工程款约2500万元。此后，因原告欠付材料款和劳务工资，导致工地因材料和劳力短缺而多次停工，本已逾期的工程一拖再拖，新厂房的生产线及机器设备均已到位，但被告预定的生产计划无法实施，企业损失进一步扩大。为此，被告要求原告立即解决问题，原告表示为保证工程正常施工需要由被告垫付材料款和劳务工资。于是被告又根据原告的要求和指示陆续支付了部分工程款（其中部分直接支付给材料商和劳务人员），上述工程款仍由原告代理人张欢银向答辩人领取。2015年10月4日，原告向被告提供了具体的工程款汇付账号并要求将此后的工程款汇入该账号，被告也明确告知工程款已付约3000万元。同年11月12日，工程逾期六个多月后竣工。应原告要求，被告于工程竣工前后又无奈垫付了部分材料款和劳务工资，工程款领取手续仍由原告代理人张欢银办理。2016年1月初，被告将2015年12月之前已支付的30785697元工程款明细账交予原告核实，原告核实无疑后盖章确认，代理人张欢银和原告公司副总时振宏也分别签名。同时，工地劳务人员因原告拖欠工资上访到政府部门，虽然被告除5%工程维修保证金之外的应付款已基本付清，但因年关临近为切实解决劳务人员的工资，工地辖区慈溪市滨海经济开发区管委会做被告工作，被告只好与原告协商一致后，又支付了包括保证金在内的1900000元工程款。工程竣工后，原、被告协商一致后，委托慈溪科律工程造价咨询有限公司就工程总价进行结算审核。经审核，本工程项目的结算审核总价为32258948元，原、被告对审核价均予确认。结算总价确定后，被告经汇总后发现已付工程款已达33310697.84元，超出结算总价1051749.84元。至今，原告已开发票金额为30000000元，尚有2258948元发票未开具。另外，工程竣工验收时及交付后发现多处质量问题，被告多次要求原告维修，至今未果。综上，被告未拖欠原告工程款，故应驳回原告诉请。被告亚太公司向本院提出反诉请求：1.判令原告天立公司赔偿被告亚太公司因工期延误而造成的损失1767537元，并支付自2016年9月20日始至实际履行日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；2.判令原告天立公司返还被告亚太公司超额支付的工程款1051749.84元，并支付自2016年9月20日始至实际履行日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3.判令原告天立公司对承建房屋的质量缺陷承担保修责任；4.本案诉讼费由原告天立公司承担。事实和理由：原、被告于2014年5月19日签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告位于慈东滨海区的厂房及行政办公楼，合同价32800000元，合同工期为300天，缺陷责任期24个月。合同同时明确约定承包人违约的应当承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期。施工合同签订后，工程于2014年6月20日实际开工。期间，被告按约定的工程进度和竣工时间，订购了新厂房的生产线和机器设备。但因原告施工进度滞后，工程未能在约定的2015年4月20日竣工，一直到2015年11月12日，工程才组织竣工验收，实际工期比合同约定工期延误200天。据被告了解，与本工程项目同类地段的房屋租金平均为0.226元/平方米/天，按被告房屋建筑面积39104.8平方米计算，被告因原告工期延误造成租金损失1767537元。合同履行期间，被告陆续支付被告工程款共计33310697.84元。工程竣工后，经造价咨询公司审核，原、被告确认工程结算审核总价为32258948元，被告超额支付工程款1051749.84元。此外，工程竣工验收时发现存在问题20处，交付后又发现有64处质量缺陷，被告已多次要求原告维修，至今未果。被告认为，原告工期延误的违约行为已给被告造成巨大损失，被告有权依法向原告主张赔款，被告实际支付的工程款总额已超过工程结算总价，超额部分应由原告返还给被告，根据合同约定，处于缺陷责任期内的房屋产生质量缺陷的，应由原告承担保修责任。故被告提出如上反诉请求。原告天立公司对被告亚太公司提出的反诉请求答辩如下：1.原、被告签订的建设工程施工合同75.2条约定，逾期竣工承担违约责任的计算方法为本工程工期不奖不罚，所以对竣工延期造成的违约责任要求原告承担没有合同依据。同时，合同第70页75.1条约定工程变更量占总造价的5%以上的，工期应顺延。按原告的结算，工程变更中增加部分达到445万，已远远超于合同总价的5%，按规定工期也应当延顺，至于延顺的具体日期，如双方无法确定的，应由第三方作出评定；2.原、被告对工程造价的最后结算目前尚未达成一致，原告也已经申请法院对工程造价进行评估。对被告的支付总额，原告也持有异议。其中代付的工资，原告认可为170万元，对支付给张焕银的625000元原告也不予认可，所以就目前情况下要求原告返还超额支付的工程款尚缺乏事实依据；3.原告同意对承建的工程在合同约定和法定范围内承担保修责任，但至今原告未收到过被告要求原告履行保修责任的相关书面通知。综合以上几点，请依法驳回被告的第一项反诉请求，对其余反诉请求待鉴定结论出具后，请法庭依法予以裁决。原告天立公司为证明其本诉诉称及反诉辩称的事实成立，提供如下证据：A1.建设工程施工合同一份，拟证明被告位于慈溪市慈东滨海区1号、2号、3号、4号厂房、行政办公楼等工程由原告承包建设，双方对合同的相关权利义务作出了书面约定的事实；A2.房屋建设工程竣工验收报告一份，拟证明合同所涉建设工程于2015年11月15日竣工验收合格事实；A3.结算审核报告一份，拟证明被告的结算造价为32258948元事实；A4.告知函、付款委托书各一份，拟证明原告于2015年4月23日通知被告将工程款付至原告指定帐号，原告于2015年10月2日再次告知原告指定收款帐户信息的事实；A5.亚太结算汇总表一组，拟证明原告经结算，工程造价为36169230元的事实；A6.建设工程分包合同一份，拟证明原告将本案涉案工程转包给张欢银，张欢银不是原告的项目经理，与原告之间不存在劳动人事关系的事实。被告亚太公司为证明其反诉诉称及本诉辩称的事实成立，提供如下证据：B1.建设工程施工合同一份，拟证明：1.在涉案工程项目中，张焕银系原告委托代理人的事实；2.合同约定总工期为300天、缺陷责任期为24个月的事实；3.合同约定承包人的违约责任和质量缺陷保修责任的事实；B2.结算审核总价二份，拟证明原、被告已对工程造价咨询公司作出的32258948元结算审核总价进行确认的事实；B3.告知函、付款委托书各一份，拟证明：1.原告对被告收到告知函后又支付约500万元工程款是认可的事实；2.在原告指定汇款帐户前，被告已付约3000万工程款的事实；B4.慈溪市亚太化纤线业有限公司付马鞍山天立建设有限责任公司明细帐一份，领（付）款凭证五十四份，拟证明：1.2016年1月14日，原告确认在2015年12月之前已收到被告工程款30785697.84元的事实；2.上述工程款均由原告委托代理人张焕银出面领款的事实；B5.建筑业统一发票三份，拟证明涉案工程已开具3000万元建筑发票的事实；B6.领（付）款凭证一份（2016年1月14日）及附件一份，拟证明2016年1月，在相关部门的协调下，原告同意由被告为其垫付民工工资等190万元（含维修保证金）的事实；B7.领（付）款凭证八份、付款凭证六份，拟证明除上述原告已确认支付的工程款外，被告已支付的工程款还有625000元。B8.房屋建筑工程竣工验收报告一份，拟证明：1.工程实际于2014年6月20日开工，于2015年11月12日竣工的事实；2.房屋实际建筑面积为39104.8平方米的事实；3.工程在竣工验收时存在20处质量问题的事实；B9.厂房租赁合同三份，拟证明与本工程项目同类地段的房屋租金平均为0.226元/平方米/天的事实；B10.房屋质量问题汇总表一份、照片六十四份，拟证明房屋存在大量质量问题的事实；B11.亚太结算汇总表及附件一组，来源于慈溪科律工程造价咨询有限公司，该份结算汇总表是原告制作以后，在涉案工程结算审核过程中直接提交给科律公司，拟证明原、被告之间已就涉案工程进行结算并提交审核的事实。第三人张欢银经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃陈述、质证权利，第三人张欢银未提供证据。结合当事人质证意见，本院对当事人提供证据认证如下：被告对证据A1、A2、A3的证据三性无异议，本院对证据A1、A2、A3的证明力予以确认。被告对证据A4的真实性无异议，但认为告知函及委托书为一式两份，备注内容不一，本院经审查认为，证据A4本身具有真实性，与本案争议事实具有关联性，本院对其证明力予以确认。被告对证据A5的证据三性均有异议，系原告单方制作，缺乏真实性，应当以证据A3作为依据。本院经审查，该证据由原告单方制作，且与原告在结算时向被告提供的结算书不一致，故对证据A5的证明力不予确认。被告对证据A6真实性、合法性有异议，被告认为其并非合同当事人对真实性无法认定，且内容显示原告将工程非法转包给个人，因此合同也是无效，该证据也无法实现其证明目的，本院经审查认为，证据A6系第三人张欢银与原告之间签订，但第三人收到证据副本后未提出否定意见，被告虽有异议，但并无证据推翻该证据的真实性，故本院对证据A6的真实性予以确认，但是否能实现原告证明目的，本院将综合全案证据分析认定。原告对证据B1的真实性、合法性无异议，本院对其证明力予以确认。原告对证据B2的真实性无异议，但认为该结算审核价是被告方单方委托行为，对张欢银的签字无异议，但认为张欢银的身份不是原告的代理人，其行为对原告不具有约束力，本院经审查认为，被告对证据B2的真实性及张欢银签字的真实性均无异议，本院对证据B2的真实性予以确认，但至于张欢银签字的效力，本院将综合其他证据认定。原告认为证据B3告知函上的签注内容系被告自行添加，对其余内容无异议，对付款委托书无异议，本院经审查认为，证据B3告知函与原告提供的证据A4中告知函系同一份证据，但原告提供的证据中并无签注内容，故本院对证据B3告知函中签注内容不予确认，对其余内容予以认定，对付款委托书的证明力予以确认。原告对证据B4无异议，认为系原告对被告付款行为的追认，本院对证据B4的证明力予以确认。原告对证据B5无异议，本院对其证明力予以确认。原告对证据B6的真实性无异议，但认为实际支付的金额为170万元，本院经审查认为，该证据具有真实性，且与本案争议事实具有关联性，本院予以确认，本院对于已付工程款的总额将综合认定。原告对证据B7的真实性不予确认，认为即使真实也只能证明第三人领款的事实，本院经审查认为，被告提供的证据B7中由张欢银签字的领款凭证，系张焕银以原告名义出具，张欢银未否认其真实性，本院对张欢银签字出具凭证领款及附件的真实性予以确认，但对2016年2月3日由李书霞签字的领款凭证中并无张欢银签字，被告也未能说明李书霞的身份，本院对该份领款凭证不予确认。原告对证据B8的证据三性无异议，本院予以确认。原告对证据B9的真实性、合法性有异议，本院认为该证据系由案外人签订，本院对其真实性难以核实，故对证据B9不予确认。原告对证据B10的真实性无异议，但认为不能证明属于工程质量问题，本院对照片的真实性予以确认。原告对证据B11中结算汇总表无异议，但对待证事实有异议，对汇总表所附各种表格无异议，但认为被告提供的证据中表格不齐全，本院经审查认为，证据B11由原告编制盖章后提交给被告，证据具有真实性、合法性和关联性，本院对其证明力予以确认。本院经审理认定本案无争议事实如下：2014年5月19日原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其位于慈溪市慈东滨海区1#、2#、3#、4#厂房、行政办公楼工程发包给原告承包，承包范围为桩基、土建、钢结构、给排水、电，计划开工日期2014年6月1日、计划竣工日期2015年3月30日，工期总日历天数300天。合同价格为32800000元。合同文件包括中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。被告在协议书中加盖公章并由法定代表人签字，原告加盖公司合同专用章及法定代表人印章并由第三人张欢银以委托代理人身份签字。合同专用条款关于工期延误内容约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为本工程工期不奖不罚。专用条款约定发包人审批竣工付款申请单的期限为按通用条款规定，关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序按通用条款规定等。通用条款第14.2条约定，承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后七日内提出异议，承包人逾期提出异议的，视为认可发包人的审批结果。通用条款对于承包人违约责任约定，合同当事人可在专用条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。通用条款第19.3条约定发包人在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。合同签订后，工程开始施工。2015年11月15日被告组织原告以及监理、设计单位对讼争工程进行验收，验收结论为合格，验收报告载明开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2015年11月12日。工程竣工后，原告向被告提供了结算资料一册，其中原告报送的结算汇总表载明结算总价为37373155元。经慈溪科律工程造价咨询有限公司审核出具结算审核报告一份，经审核的结算总价为32258948元。之后，第三人张欢银以原告天立公司名义签署意见确认涉案工程结算价为32258948元。工程施工过程中，第三人张焕银以原告名义陆续向被告领取了相应工程款，2016年1月4日原、被告对账确认被告已经向原告支付工程款计30785697.84元，对账单由第三人张焕银及原告方时振宏签字确认，并加盖原告公章（2）。原告对账确认已收工程款的领款手续均由第三人张欢银以原告名义向被告出具领款凭证，款项用途包括工程款、工人工资、张欢银向原告法定代表人借款、水泥款等，领款方式包括现金、电汇、汇款等。2016年1月14日张焕银作为领款人向被告出具领（付）款凭证一份，载明领款1900000元，并由时振宏签字加盖原告公章（2）。2016年1月18日涉案工程的木工、泥工、钢筋工、外架工、粉刷工班组负责人共同向被告出具承诺书一份，承诺各班组向被告领取170万元，此后新有民工工资与被告公司无关，各班组负责人签字捺印，被告法定代表人及第三人张焕银作为见证人签字。同年1月22日各班组负责人向被告出具收条。2015年12月17日，第三人以原告名义向被告出具领款凭证一份，领款金额100000元，领款凭证载明用途为公司内部工资、2016年1月25日第三人以原告名义向被告出具三份领款凭证，领款金额分别为200000元（其中转账给陈伟195000元、张焕银现金领取5000元）、20000元（转账给沈力锋）、80000元，领款凭证载明的用途分别为铝合金款、资料员工资、工程款。同年2月1日第三人以原告名义向被告出具领款凭证三份，领款金额分别为50000元（承兑汇票）、55000元（转账给王雪青）、85000元，领款凭证载明用途为吴超、王雪青工资、余款。2015年4月29日被告签收了原告送达的告知函一份，要求被告自收到该函件之日起，有关本案讼争项目的工程款需汇入原告指定的账号（具体账号另行告知），付至任何个人及其他账户的款项原告将不予认可。同年10月4日被告收到原告送达的付款委托书，要求被告将工程款汇入原告开立在宁波慈溪农村合作银行龙山支行尾号为008的账号内。原、被告签订建设工程施工合同之后，2014年5月28日，原告与第三人张欢银签订《建筑工程施工分包合同》一份，约定原告将承包的讼争工程采用“包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部内容，处理好三方关系。分包合同约定价款为32800000元，政府及行业主管部门收取的各项费用均由第三人承担。工程款的支付待原告接到被告付款后，扣除约定款项后，余款作为支付第三人的工程款。同时约定第三人应当全面认真履行原被告签订的施工合同。庭审中原告自认在讼争工程建设过程中由第三人张欢银与被告联系，原告与第三人之间系转包关系，原告认为被告明知原告与第三人之间的转包关系，但原告未书面告知过被告。被告庭审中陈述讼争工程施工过程中被告除与第三人张欢银联系外，还与原告法定代表人刘炳树及时振宏有联系，被告始终认为张欢银系原告公司的委托代理人，张欢银对工程的监管、领款行为都是代表原告实施，被告对原告与第三人之间的转包关系不知情。本案争议事实和争议焦点为：1.第三人在讼争工程施工过程中实施的相关行为是否能够约束原告；2.原、被告之间是否已经完成工程结算，结算金额如何认定；3.原告已经领取工程款金额应当如何认定。1.第三人在讼争工程施工过程中实施相关行为是否能够约束原告。首先，讼争工程的建设工程施工合同系由原、被告之间签订，合同相对人为原、被告，合同由原被告加盖印章，并由法定代表人签字盖章，而第三人张欢银在讼争合同中系以委托代理人的身份签字，合同第四页打印内容中也将张欢银列为委托代理人，可见原告认可张欢银代理人身份。其次，虽然原告在承接讼争工程之后，将讼争工程转包给第三人施工，原告据此认为第三人行为并不能约束原告。本院认为，虽然从证据上原告与第三人之间构成转包关系，但原告并无证据证明其已经将工程转包的事实告知被告，也无证据证明被告对转包事实系明知，因此对于第三人身份应当区别认定，虽然对内原告与第三人之间系转包关系。但对外而言，由于转包合同并不具有公示性，且转包本身具有违法性，并无证据证明被告明知原告与第三人之间的转包关系，从总包合同而言第三人系委托代理人，被告认为第三人的行为系作为原告代理人实施并无不当，被告系善意相信第三人张欢银为代理人，被告并无过错。第三，根据本案被告提供的领款凭证显示，领款凭证均由第三人直接以原告的名义出具给被告并领款，其付款方式部分付至原告公司账户、部分由张欢银领取现金、部分直接支付工人工资或材料商，而在对账过程中原告并未对张欢银的领款行为向被告提出异议，且对账过程中张欢银在场签字，并由原告公司盖章确认，更进一步确认第三人张欢银有权代表原告公司在讼争工程中实施相关行为。第四，虽然原告在2015年4月29日向被告送达了告知书要求被告将工程款汇入指定账号，但直到当年10月，原告方才告知被告账号，且此后也未严格按照账号付款，同时原告对此后由张欢银领取的款项也一直未提出任何异议，因此原告以此证据否认张欢银领款行为效力，本院难以支持。综合以上几点，在原告未将转包事实告知被告前提下，在原、被告签订的施工合同中明确将第三人列为委托代理人，讼争施工合同履行过程中，原告始终未对第三人以其名义实施工程管理、领款等行为提出过异议，以上表象足以使被告相信第三人系原告的委托代理人，因此第三人在本案讼争合同履行过程中以原告名义与被告实施的相关行为对原告具有约束力。2.原、被告之间是否已经完成工程款结算，结算金额如何认定。首先，讼争工程竣工后，原告向被告提供了其编制的竣工结算报告，原告向被告报送的结算金额为37373255元。被告也已经委托慈溪科律工程造价咨询有限公司对原告报送的结算造价进行结算审核，并出具结算审核报告一份，核减部分价款后确定结算审核造价为32258948元，该份结算审核报告已经交付给原告，且原告起诉时即是以该份结算审核报告作为其主张工程欠款的依据，第三人张欢银以原告名义签字确认了该结算审核总价。其次，根据对第三人在讼争施工合同履行过程中以原告名义实施行为效力的分析，原告对被告的授权范围未作明确，且在施工合同履行过程中的工程建设管理、款项领取等均由第三人实施，因此第三人以原告名义确认审核造价的行为也应对原告具有约束力，故应认定双方已经完成结算。第三，原告在本案诉讼中以慈溪科律工程造价咨询有限公司出具审核报告作为证据提起本诉，足以证明原告已经收到了该份审核报告，而专用条款约定的竣工结算审核程序按照通用条款规定执行，根据通用条款约定承包人对于发包人签认的竣工付款证书有异议的，应在收到后七日内提出，逾期未提出异议，视为认可发包人的审批结果。本案被告未单独签发付款证书，但被告委托第三人给出的审核结果视同被告的意见，原告并无证据证明其在收到结算审核报告后提出过任何的异议，也应当认定原告已经认可被告的审核意见。第四，关于原告提出结算存在工程量遗漏问题，本院经审查认为原告工程竣工后向被告提供了竣工结算报告，而在本案中又提供其自行编制的结算报告一份（证据A5），而原告出具的两份结算书所列项目相同，但金额存在差异，而慈溪科律工程造价咨询有限公司出具的审核报告是在原告提供的结算报告基础上进行审核，扣减了部分款项之后出具，第三人也予以签字确认，原告对第三方鉴定机构出具的审核报告也未提出异议，故科律公司出具的审核报告金额应当认定为双方之间最终结算金额。而原告以其重新编制的报告为依据认为结算存在工程量遗漏以及申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予采信。综上，本院认定原、被告之间就讼争工程已经完成结算，结算总价为32258948元。3.原告已经领取工程款金额应当如何认定。首先，原、被告之间于2016年1月4日对已付款对账，确认已付款总额为30785697.84元。该笔金额由第三人张欢银于2016年1月4日以经办人身份签字确认，原告公司时振宏于同月14日签字确认并加盖原告公司公章（2）。该部分已付款已经过双方确认，本院予以认定。其次，2016年1月14日第三人张焕银以原告名义向被告出具领款领证，领款金额190万元，并由原告公司时振宏签字并加盖原告公司公章（2），领款凭证载明为农民工工资，其中170万元直接发放给各施工班组负责人，而其中20万元被告主张由第三人张欢银实际领取，第三人未到庭也未提出任何异议，且该190万元的领款由第三人出具领款凭证，原告也盖章予以确认，对该笔领款事实本院予以确认。第三，被告提供的2015年12月17日领款10万元、2016年1月25日领款20万元、领款2万元、8万元、2月1日领款5万元、5.5万元、8.5万元领款凭证均由张焕银以原告名义出具，符合原、被告之间的付款由第三人领款的交易习惯，因此对该部分领款事实本院予以确认。对于被告提供的2016年2月3日付款3.5万元的证据，该份证据载明领款人为李书霞，被告未提供证据证明领款人李书霞与原告之间的关系，故对该笔领款事实不予确认。综上，原、被告之间的工程款支付均由第三人张焕银办理领款，即使原告曾向被告发出过告知书和付款委托书要求被告将款项支付至原告指定的账户，但双方并未照此履行，而是仍由第三人办理领款手续，原告并未提出异议，因此对于第三人办理的领款手续的事实均应确认为原告的已领工程款项。综上，本院认定被告已向原告支付的工程款总额为33275697.84元。本院认为，原告在与被告签订讼争建设工程施工合同之后，将讼争工程转包给第三人施工，第三人在施工过程中系以原告名义进行，并无证据证明被告明知原告与第三人之间的转包关系，第三人在原、被告之间的建设工程施工合同中系以原告委托代理人身份出现并签字，故对于被告而言第三人实属原告的委托代理人，故第三人实施行为的效力及于原告方。根据已认定事实，讼争工程的结算总价为32258948元，而已付工程款为33275697.84元，被告已经超付原告工程款，故对于原告起诉要求被告支付工程款的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。原告超额领取的工程款缺乏事实依据，在结算完成后应当及时返还给被告，故对于被告反诉原告要求返还超付工程款的请求，本院在1016749.84元的范围内予以支持。对于被告反诉原告赔偿因工期延误造成损失的诉请，本院认为，根据双方合同专用条款7.5.2条约定，由于原告原因造成工程延误的，工程工期不奖不罚，双方协议约定已经免除了原告工期逾期的违约赔偿责任。同时，根据合同通用条款第19.3条约定，被告应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向原告提出索赔意向通知书，被告未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额的权利，被告于2015年11月12日组织竣工验收，竣工日期已经确定，工期延误的事实已经确定，但并无证据证明被告向原告发出了索赔意向书，且在竣工结算时也未对工期提出异议，应认定被告已经丧失索赔权利。故被告无权向原告就工期延误主张赔偿，本院对被告反诉原告承担工期延误赔偿责任的诉请不予支持。关于被告反诉原告承担保修责任问题，本院认为，原告依照合同约定承担保修责任系其应负的合同义务，被告为此虽然提供了部分照片，而仅凭照片并不能确认讼争工程存在的问题系施工原因造成的质量保修问题，同时本院向被告释明是否对工程质量、保修方案等进行鉴定之后，被告未提出鉴定申请，在双方存在争议情况下，对于保修范围、保修方案等均不能明确，原告提出的诉请尚不明确，故本院对被告反诉原告承担保修责任的诉请不予支持。同时，虽然因为被告反诉请求不明确，本院未支持被告的请求，但不能据此认为免除了原告的保修义务，若讼争工程确实存在质量问题，原告仍应依照合同约定承担相应的义务。另外，原告承担责任后，其与第三人之间的关系可另行理直。第三人经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：一、驳回原告马鞍山天立建设有限责任公司的本诉诉讼请求；二、原告马鞍山天立建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内返还被告慈溪市亚太化纤线业有限公司超额支付款项1016749.84元；三、驳回被告慈溪市亚太化纤线业有限公司的其余反诉诉讼请求。案件本诉受理费36268元，由原告马鞍山天立建设有限责任公司负担，反诉受理费14677元，由原告马鞍山天立建设有限责任公司负担6989元、被告慈溪市亚太化纤线业有限公司负担7688元，均于本案判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  唐志伟代理审判员  陈幸科人民陪审员  陈长灿二〇一七年五月二日代书 记员  马美娟附一:本判决依据的法律条文及司法解释1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。二、申请执行的规定1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理