广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第126号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张航，男，户籍地湖北省仙桃市。2005年12月7日因犯抢劫罪被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2010年9月10日因犯寻衅滋事罪被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑八个月，2010年11月29日刑满释放。因本案于2014年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于看守所。
辩护人甘勇，广东芳华律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人张航犯故意杀人罪一案，于2014年11月29日作出（2014）穗中法刑一初字第361号刑事判决。宣判后，原审被告人张航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张航，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月19日0时40分许，被告人张航在广州市天河区棠下上社＊＊电梯大楼因乘电梯问题与江某志发生口角，双方继而打斗。张航随即打电话通知了万某；江某志的妻子亦打电话通知了江某敏。随后，被害人江某标和江某敏、邓某华一同赶到＊＊电梯大楼楼下闸门前，对站在楼下门前等候开门的万某进行围殴。张航、江某志亦先后从楼上下来加入斗殴。张航因寡不敌众逃跑，江某标从后追赶到附近“百味一品煲”档口门前。张航跑进旁边的麻辣烫店抢来一把剪刀与追上来的江某标对打。期间，张航持剪刀捅刺江某标的胸部、头部、肩部等处多刀后逃离。江某标持啤酒瓶追了几步后倒地死亡。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录，鉴定意见，证人陈某如、周某、唐某、江某敏、江某志、陈某青、邓某华、万某、黄某的证言，手机通话记录清单等书证，视听资料，被告人张航的供述等证据证实。
原判认为，被告人张航故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
被告人张航犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。
上诉人张航上诉及其辩护人辩护提出：1.本案张航故意伤害的行为是正当防卫。2.张航有诸多从轻、减轻情节。自首；被害人一方过错在先且对本案严重后果负有责任；力所能及赔偿被害人家属并取得谅解；有悔罪表现。综上，一审判处张航有期徒刑十三年量刑过重，请求二审法院依法对其作出较轻的判决。
经审理查明，2013年10月19日0时40分许，上诉人张航在广州市天河区棠下上社＊＊电梯大楼因乘电梯问题与江某志发生口角，继而打斗。张航随即打电话通知万某，江某志的妻子陈某青亦打电话通知江某敏。后被害人江某标和江某敏、邓某华一同赶到＊＊电梯大楼楼下闸门前，对站在楼下门前等候开门的万某进行围殴。张航、江某志亦先后从楼上下来加入双方斗殴。张航因寡不敌众逃跑。江某标从后追赶到附近“百味一品煲”档口门前。张航跑进旁边的麻辣烫店抢来一把剪刀与追上来的江某标对打。期间，张航持剪刀捅刺江某标的胸部、头部、肩部等处多刀，江某标因胸部受锐器暴力作用致肺动脉干破裂致急性失血性休克死亡。后张航逃离现场。2014年3月17日15时许，张航到湖北省仙桃市公安局刑警支队重案大队投案自首。
另查明，一审审理期间，上诉人张航家属代其赔偿被害人江某标家属经济损失39万元，并取得江某标家属的谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.到案经过、自首报警记录、破案报告，证实2013年10月19日，公安机关接报警后对本案进行侦查。2014年3月17日15时许，被告人张航到仙桃市公安局刑警支队重案大队投案自首。
2.现场勘查检查笔录及照片，证实现场位于广州市天河区棠下上社＊＊电梯大楼对出路面。＊＊电梯大楼南侧“＊＊二手办公家私”的西侧“百味一品煲”档口门前地面有一具男性尸体，尸体旁北侧地面有血迹，尸体身上有创伤。“百味一品煲”档口西北、北侧发现血迹；“百味一品煲”档口西侧巷口地面有一把蓝色手柄剪刀，刀刃表面有血迹。小巷与东升大街交汇处地面有一双黄色男款拖鞋、一个红色颜料凳、多个破碎的红色塑料凳碎片。荷光电梯大楼西侧“湘鄂情”饭店门前地面有一支空玻璃啤酒瓶，啤酒瓶表面有血迹。＊＊电梯大楼门前地面有一水泥块。
公安机关在现场提取了剪刀、啤酒瓶、水泥块及血迹等痕迹、物证。
3.视听资料，（1）审讯录像，证实公安机关审讯上诉人张航的情况。（2）指认现场录像，证实上诉人张航指认案发现场的情况。（3）现场监控录像（＊＊电梯大楼大门内、外录像及三楼电梯口录像），证实江某志乘电梯没等张航，后双方在三楼发生争吵并打电话叫人。万某赶到大楼门外进不去，赶来的江某敏、江某标、邓某华等三人冲到门前对万某围殴，还拿物品（现场查获水泥块）砸万某。随后，江某志和张航先后下楼加入斗殴。张航和万某不敌而逃跑，江某标等就去追。
4.户籍证明，证实上诉人张航及被害人江某标的身份情况。
5.手机通话清单，证实张航的手机133××××9700在案发当天凌晨零时44分24秒主叫万某使用的186××××3196，陈某青手机189××××2312在案发当天凌晨零时47分41秒主叫江某敏手机137××××5272。
6.判决书、释放证明，证实上诉人张航于2005年12月7日因犯抢劫罪被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；于2010年9月10日因犯寻衅滋事罪被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑八个月，2010年11月29日刑满释放。
7.广东省广州市天河区公安司法鉴定中心穗天公（司）鉴（尸）字（2013）170号法医学尸体检验鉴定书及照片，证实被害人江某标额部左侧发际边缘处有一创口，创腔深达颅骨；右颧部外侧发际内有一处类星形创口，创腔深达颅骨（解剖颅骨均未见骨折）；胸部左乳头内上方有一处哆开创口，创角一钝一锐，创腔深入胸腔；右肩背部有五处散在哆开创口，创腔深达肌层；左肘部背侧有两处呈“八”字形分布的类三角形创口，创角一钝一锐，创腔深达肌层；左肘部有一处哆开创口；左手背侧有一处创口；右肩部前侧有一处皮肤浅创口。上述创口均创缘整齐。鉴定意见：江某标系因胸部受锐器暴力作用致肺动脉干破裂致急性失血性休克死亡。
8.广东省广州市天河区公安司法鉴定中心穗天公（司）鉴（DNA）字（2014）38、43号法医物证鉴定意见书，证实：（1）“百味一品煲”档口西北207厘米处地面上的血迹、北侧250厘米处地面上的血迹、北侧620厘米处地面上的血迹，“百味一品煲”西侧巷口地面上的剪刀刀柄的擦拭子上检出的血迹，“百味一品煲”西侧巷口地面上的剪刀刀刃的擦拭子①上检出的血迹，“湘鄂情”饭店门前地面玻璃啤酒瓶上的血迹来自死者江某标的可能性大于99.99999999%。（2）“百味一品煲”西侧巷口地面上的剪刀刀刃的擦拭子②上检出混合基因型，不排除含有死者江某标与张航的成分。（3）江某标是江某荣与陈某珍的亲生孩子的可能性大于99.99%。
9.证人陈某如的证言：2013年10月19日凌晨1时左右，我在东升大街小吃店准备关门，听到外面很吵，出来门口看见店右边十多米远处的＊＊电梯大楼的门口路边有两方人在打架、争吵。过了十几分钟，有一名衣服被扯破的男子A（经辨认是张航）跑到我店门前，把上衣脱了拿在手上。这时，一名男子B从上社牌坊方向走来和男子A打了招呼，两人便往刚才打架的电梯大楼走。对方有一男子C在我小店边的麻辣烫店追上他们，男子A便往麻辣烫店里去寻找东西打架。麻辣烫老板娘大声问他想干嘛。男子A在店里找到一把蓝色塑料柄剪刀，和追上来的男子C对打起来。男子A用剪刀对男子C乱刺。男子C被刺中后不停反抗。男子A用手按住男子C，继续乱刺。大约刺了五六下，男子A放开男子C后往上社牌坊方向跑走了。男子C被刺伤后从麻辣烫店拿出一个啤酒瓶子，在麻辣烫店门前走了几步便倒在马路中间，很快他的几个朋友也跑上来。120医生来了后，听说这男子伤重死亡了。我没有看见男子B打架。
经辨认照片，证人陈某如指认上诉人张航好像就是跑进回味麻辣烫店抢了一把剪刀和人打架的男子；签认作案工具剪刀是案发时其看见作案男子手拿过该种剪刀。
10.证人刘某的证言：我开了一间“回味麻辣烫”小食店。2013年10月份一天的凌晨1时许，我在档口做事，听到十几米的地方有人吵架并打起架来。过了一会儿，我见一名男子手拿砖头追一年轻人。被追年轻人跑进我档口，从我的工作台上拿走我的蓝色胶柄剪刀。我就问年轻人为什么拿我的剪刀并想抢回剪刀。但那年轻人拿了剪刀后就跑了。当我和老公出来看时，见到那个手拿砖头的男子倒在我档口对出几米的地方，后来，警察就来了。
经辨认照片，证人刘某签认缴获的剪刀就是其档口的剪刀。
11.证人周某峰的证言：2013年10月19日凌晨1时15分许，我在我开的美宜佳便利店听见外面有吵闹声。我出去看见有一名剪平头没有穿衣服身上有纹身的男子在拍＊＊电梯大楼的门大叫开门。没有过几分钟，我看见有三名男子在殴打刚才拍门的男子。打了约2至3分钟，被打男子那方来人了，双方就混打在一起，往上社口岗大街那边打去。打的过程中我听到一名男子在劝双方不要打，双方基本上都没有打了，一方就往口岗大街的方向走，一方往荷光路那边走。但不知为何又吵了一下，走往荷光路的一方就冲往口岗大街那边走的人，就在卖麻辣烫的地方又打了起来。双方用凳子和酒瓶互相打对方。过了一会儿有救护车来，说有一名男子被打死了。打架双方一共约有7至8人左右。我没有看见有人拿刀具，但在麻辣烫处打的时候有拿酒瓶和凳子打。
12.证人唐某奇的证言：2013年10月19日凌晨零时30分许，我听到声音很大，但以为不在我管理的电梯大楼就没起来看。过了一会听到有人在一楼楼梯报警听说有人打架。我起来看时架已经打完了，一大堆人围在死者附近看热闹。大概10分钟就有警察和120到场。我和警察翻看录像，才知道打架的人有住在我大楼里面的人。打架的人员住的地方我知道有＊＊电梯大楼302房和335房。302房的人是2013年10月18口中午13时许入住的，身份登记信息叫张航，他是和一个女孩子一起住的。
13.证人江某敏的证言：2013年10月19日0时40分许，我和大哥江某标、堂哥江某志（经查证实为江某志）、朋友邓某华四人吃完宵夜分开各自回家。大约过了十多分钟，我和江其标还没有回到口岗大街的住处，江某志的老婆陈某青打电话给我，说江某志在荷光电梯大楼住处被人打，叫我们过去帮忙。我、邓某华和江某标去到＊＊路电梯大楼，但因为大楼门口有电子门禁锁了门，进不去。这时，门口有个没穿上衣的男子走到我们身边指着我们说“你们是干什么的”，并想打我们。我们就和他打起来。打了两、三分钟后，＊＊电梯大楼跑下对方另一名穿黑色上衣的男子，帮那没穿衣服的男子和我们打。过了一会儿，江某志也从楼上下来，我们四人就和他们二人打。他们打不过，没有穿上衣的男子往上社牌坊跑；穿黑色上衣的男子就往上社牌坊的方向跑，江某标就追了上去。我在后面看见江某标跑到离＊＊电梯大楼三十米的路边被对方那名穿黑色上衣的男子从身后抓住。黑色上衣男子从背后抱着江某标，左手卡住江某标的脖子，右手拿着烂玻璃瓶往江某标胸部插了四、五次。另一名没穿衣服的男子站在江某标旁边看着，没有动手。我、邓某华和江某志跑到时，那两名男子摔开江某标逃跑了。过来几秒钟后，江某标就倒在地上，江某志上前抱着他。我看见江某标头部很多血就脱下自己的衣服包着他的头部，然后打110报警。民警和120到场后，医生告诉我们江某标已经死亡。
经辨认照片，证人江某敏指认出上诉人张航就是用玻璃瓶捅伤江某标的穿黑色衣服男子；指认出证人万某就是和他们打架中没穿衣服的男子；指认出证人黄某就是在打架现场的女子；指认出证人江某志就是“江某志”；指认出被害人江某标、证人邓某华以及其本人。
14.证人江某志的证言：2013年10月18日23时许，我与堂弟江某敏、江某敏的哥哥江某标及他一个朋友在吴记大排档宵夜、喝酒。凌晨1时许，江某敏先送我回荷光大楼住处楼下。我按电梯准备坐电梯上三楼，刚好住在我隔壁的一个女邻居带着一名男子来到大门口大声示意我等他，但我没有等，一个人坐电梯先上了三楼。还没等我开门进房，隔壁的男女也上到三楼。那男子骂我不等他，我因这事与他吵架并在走廊对打起来。两人对打约五分钟后，分别被我老婆及他女友拉开。那男子立即打电话叫人，我老婆陈某青也致电楼下的江某敏告知他我与别人打架，后我进房关门。那男子在走廊打了几个电话后下了楼。过了大约五分钟，我在房间听到楼下有打架的声音，出走廊向下看见江某敏等人在楼下跟人打架。我立即冲下楼，到大门口处见到刚才与我打架的男子及他叫来的两名男子跟江某敏、江某标及他一个朋友共六个人对打。我冲上前加入打斗约一两分钟，对方三个人不够我们四个人打，分别向前跑去。江某标一个人追了20米左右，我见到对方迎面冲来另外五、六名男子，其中两、三名男子持刀，五六个人围住江某标打。我与江某敏等三人马上冲上去。那些男子见我们冲上来又立即向前跑。我远远见到江某标向后退了几米后倒地。我上前见到江某标满身是血，胸前有一个伤口，就立即打120叫救护车及打110报警。
经辨认照片，证人江某志指认出被害人江某标、证人江某敏、邓某华及其本人。
15.证人陈某青证言：2013年10月19日凌晨零时30分许，我丈夫江某志回来＊＊大楼335房门外叫我开门。我听到他和一名男子在争吵。出门看见住对面房的一男一女在三楼电梯口和江某志争吵得很激烈，内容大概是骂江某志搭电梯时没有等他们。很快对方男子就和江某志扭打起来。对方男子用手勒着江某志的脖子，并拿电话叫嚷着再叫人来帮忙打架。我和对方女子将他们拉开后。对方男子还在打电话叫人来打架。我也打电话给江某敏告诉江某志与人打架被勒脖子，后就和江某志进了房。那男子打了几个电话后下了楼。过了几分钟，我们在房间听到楼下有打架的声音，江某志马上跑下楼。我下楼时已看见有很多人围观。江某标倒在楼下电梯口约20米处，满身是血。我便立即打120及打110报警。
16.证人万某的证言：2013年10月19日凌晨0许，我回到出租屋准备冲凉时接到张航打来电话说被人打，有人抢他项链。我没穿上衣光着膀子就来到＊＊电梯楼下。因为大门锁着进不去，我在楼下喊张航，突然旁边就跑出来四、五个男子喊着冲过来对我拳打脚踢。我就和对方打起来。对方用地上的石头砸，还用板凳打我。张航听到喊声下来，因为没带钥匙打不开大门，就在门内喊不要打架。后来有人开门，张航就跑出来拉开对方。这时楼上又有一名男子手里拿着像小刀的东西下来朝张航吼了几声，接着冲过来捅我，但我躲开了。我和张航打不过对方那帮人，张航先朝上社牌坊的方向逃跑，有两三个人去追。我也朝上社牌坊的方向跑，跑过一两个巷口就转左进了巷子，后逃跑回家。19日早上我听说对方死了人，怕对方找麻烦就坐高铁回武汉老家躲避。2014年3月初，家里人说警察找上门要我们自首，朋友们都劝我去自首。3月17日我和张航就到仙桃公安机关自首。我当时眼睛、头部还有腰背部都被对方打伤，后来张航告诉我他手上也受了伤。
经辨认照片，证人万某指认出上诉人张航。
17.证人黄某的证言：2013年10月19日凌晨零时40分许。我和朋友张航吃完宵夜喝了点酒回到广州市天河区棠下上社荷光电梯大楼，准备上去张航给我租的302房。当时在一楼电梯里有一名男子A（江某志），张航大声喊“等一下”，同时跑去按键，但没按住，电梯还是上去了。我们等下一趟电梯上去三楼。开房门时看见男子A从同层的其他房间出来。张航就冲他说：“刚才叫你等一下，干嘛不等”。男子A身上有酒味走过来说：“你想打架是吧”。然后他们就拳打脚踢，对打起来。我见状过去拉张航，对方一名与男子A同住的女子也过来拉男子A。刚开始拉不开，我就打电话给张航的姐夫“勇哥”（万某），说张航和别人打起来了。叫他赶快过来。对打了一会儿之后。我们两个女的将他们拉开了。男子A对张航说：“你叫人来啊”，之后他们又打了起来。后男子A被那名女子拉进了房间。我刚想把张航拉回房间，张航听到“勇哥”在楼下叫他的声音，就乘电梯下去了。这时，男子A又从房间走出来对我说：“你们今天跟明天晚上不要住这里，不然就打死你们”。说完他也乘电梯下去了。我见状就走楼梯下去。在大门外，我看见张航和“勇哥”还有两名男子B、C站在一起。男子A出去后用手指了一下张航，男子B就打了张航一拳，踢了一脚。张航走过去搂住男子A。男子A推开张航的手并按住他的头打。男子B见状也与男子A一起殴打张航。张航还手和他们打起来，打了一下打不过就往上社牌坊方向跑。“勇哥”打了一会儿也往上社牌坊方向跑，A、B、C三名男子就去追。追到东升大街上斜坡位置的一间饭店门口，他们又打起来了。没打多久就看到张航和“勇哥”往上社牌坊方向跑了，对方一名男子扑到了地上。
经辨认照片，证人黄某指认出江某志就是男子A，指认出万某就是“勇哥”，指认出上诉人张航。
18.上诉人张航的供述：2013年10月19日凌晨，我和朋友黄某、姐夫万某等人一起在外面吃宵夜。0时许后，我和黄燕一起回到天河区棠下上社＊＊公寓准备进电梯时，电梯正要关门，电梯里已经有一名男子推着一部电动车。我喊“等一等”，但对方没有理会直接关了电梯门上楼。我和黄某就等着电梯下来后再乘电梯上楼。到了三楼出电梯门，我在走廊看到刚推电动车上楼的那名男子，感觉他也是喝了酒。我看了他一眼，他瞟我一眼问我“是不是不爽”，接着又用广州话的粗口骂我。我就回了一句“是不爽”。接着，那名男子问我是不是想打架并过来推我，我就和他推搡起来。他老婆出来劝架拉开他，他还继续骂我，我也和他对骂。他就冲过来用拳头打我，还把我脖子上的金项链拉断。我们在楼上扭打了约2、3分钟，黄某和那名男子的老婆将我们分开。那名男子还接着骂我，我马上打电话给万某说有人抢我东西还给人打。接着，我用手机拨打了110报警。在我进门的时侯，那个男子又过来按住我的脖子抵在墙上，还打我两拳说：“就要弄死你。”之后被他老婆拉开。我进到房间听到楼下很吵便走楼梯下楼去看，见万某在楼下的大街边和几个男子在打架。当时我没带门禁卡出不去，就在大门里面喊不要打，但没人理我。后来有人开门出去，我冲出去抱住一个手持石块砸万某的男子喊不要打，是误会，其他人就停手了。接着，刚开始和我吵架的男子手里拿着利器就从楼上下来，喊着向我和万某冲过来。对方几名男子又动手打我和万某，我们就对打起来。打了有3、4分钟。我冲出包围向上社牌坊的方向跑去。对方有男子过来追我。我边打边退到麻辣烫附近就被对方一名男子踢倒在地。我在地上捡起一把利器朝对方的上半身乱挥，乱挥过程中，利器被对方拿的工具打落。当天晚上我听说对方有一个男子被捅死，就和万某逃回湖北仙桃。直到2014年3月17日，我和万勇到仙桃市公安局刑警支队投案自首。
经辨认照片，上诉人张航指认出荷光电梯大楼3楼及楼下是其与对方男子发生纠纷及打架的地方，指认“百味一品煲”档口门前是其捡利器朝对方男子挥舞乱刺的地方，指认出证人万某。
针对上诉人张航所提上诉理由及张航辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1.对于上诉人张航及其辩护人所提其行为应认定为正当防卫的上诉理由及辩护意见。经查，本案张航与江某志因乘电梯问题发生争执，双方都叫人过来帮忙。后双方在大楼门前再次发生斗殴，属于互殴性质，互殴双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为。在斗殴过程中，张航持剪刀捅刺被害人致死，系明显的故意伤害犯罪，不符合正当防卫成立的条件。张航及其辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对于上诉人张航及其辩护人所提其具有自首等多种从轻、减轻情节的上诉理由及辩护意见，一审法院已予采纳，并在量刑上得以体现。张航及其辩护人以此为由请求二审法院再予以从轻，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张航故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。张航曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张航犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被害人一方对本案的引发及激化负有一定责任，对张航可酌情从轻处罚。张航认罪、悔罪，其家属积极赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张航所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄子奇
代理审判员 傅惟惟
代理审判员 连辉海
二〇一五年三月十二日
书 记 员 陈超娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。