广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第2号
上诉人（原审被告）：李义，男，汉族，住云浮市。
委托代理人：王佐旗，广东翔浩律师事务所律师。
委托代理人：尹显君，云浮市玉石工艺商业城项目部员工。
被上诉人（原审原告）：黄花朱，男，汉族，1969年8月9日出生，住湖南省安仁县。
委托代理人：陈资长，广东广鑫律师事务所律师。
委托代理人：何金兴，广东广鑫律师事务所律师。
上诉人李义因与被上诉人黄花朱建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2014）云城法民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月7日，黄花朱（乙方）与李义（甲方）签订《班组施工合同》，约定李义告将其所承建的云浮市玉石工艺城（包括地下室其负两层±0.00以上共六层地下室）工程的主体结构的模板安装工程委托黄花朱承包施工。承包形式为不包材料的形式包施工。工程量计算为模板制作安装按各楼层投影面积为单位计算，承包单价为按完成投影面积55元／平方米计算，如发出修改通知时该部位已施工，则增加工程量按展开面积以23元／平方米计算。《班组施工合同》第五条第4点约定，如乙方质量达不到要求需要返工，返工所需的时间、人工、材料均由乙方负责；第5点约定，乙方进度未能满足甲方的进度要求，经多次催促未能把工期赶上进度要求，甲方有权采取以下措施：…②甲方单方有权另请人员（班组）加入施工，所请（班组）人员所做工程无论价钱高低，均在乙方总工程款中扣除支付。合同签订后，黄花朱于2012年9月中旬进场施工，于2013年5月完成施工退场。
双方对黄花朱实际完成的工程量分歧较大，对于按合同约定施工的工程量问题，黄花朱主张为44081平方米，李义主张为42810.83平方米，对于合同外增加的工程量，黄花朱主张11300平方米，李义主张为3469.63平方米，双方均提供了相应的施工图纸，且图纸相同，但计算结果不同，黄花朱在庭审中表示对实际施工的工程量进行评估鉴定申请，但庭后表示放弃鉴定申请。
李义提供的第三组证据中包括明细分类账、收据及班组月度工资结算表，收据、借款单等，拟证明黄花朱及其班组人员已在李义处以工资等方式预支64965元，主张该款项应从黄花朱的工程款中扣除。但该组证据仅有两张单据有黄花朱的签名，金额分别为3600元和1200元，黄花朱对此予以认可，对其余单据均不予认可。
李义提供第四组证据木工工程款项汇总、时工明细表等，拟证明因黄花朱所安制模板不符合质量要求及帮助李义清理、运输、拆除模板等，产生了费用177120.30元，主张应从工程款中扣除。上述证据均无黄花朱签名，黄花朱对上述证据均有异议，认为该组证据与黄花朱无关。庭审中，原审法院询问李义雇请第三人完成安制模板及清理工作，是否与黄花朱协商或经过黄花朱同意，李义称已与黄花朱沟通过，黄花朱也同意李义的做法。但李义未提供证据证实其说法，黄花朱亦予以否认。
此外李义还主张减除爆模处理费72982.51元，认为黄花朱已多领了工程款，黄花朱承认工程完成后，存在爆模的情况，但认为爆模的处理费用20000元可以全包完成。
双方均确认李义已支付2215000元工程款给黄花朱。
原审法院经审理认为，本案是建设工程施工合同纠纷，黄花朱与李义签订的《班组施工合同》是双方真实的意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。李义已支付黄花朱工程款共2215000元，黄花朱亦承认收到，对这一事实予以确认。另外对于合同约定的造价为55元／平方米，合同外造价为23元／平方米，双方均无异议，亦予以确认。对于黄花朱按合同约定施工的工程量问题，黄花朱主张为44081平方米，李义主张为42810.83平方米，对于合同外增加的工程量，黄花朱主张11300平方米，李义主张为3469.63平方米，因双方均提供了相应的施工图纸，根据现有证据及查明事实，无法确定黄花朱的实际施工量，考虑到黄花朱为工程施工人，由其承担举证责任显属合理，黄花朱作为施工方主张的工程量没有相关单据证实，又明确表示放弃对工程量的鉴定申请，其应承担举证不能的后果，原审法院对李义认可的工程量予以确认，即合同内的工程量为42810.83平方米，工程款计得2354595.65元（42810.83平方米×55元／平方米），合同外增加的工程量为3469.63平方米，工程款计得79801.49元（3469.63平方米×23元／平方米），两项合计2434397.14元。上述工程款，扣除已支付的2215000元，李义尚需支付219397.14元给黄花朱。
对于李义主张应从工程款扣除预支给黄花朱及其班组成员的工资65965元，原审法院认为，李义主张的预支款64965元仅其中两张单据金额分别为3600元和1200元有黄花朱签名，应予扣减。其余单据金额合共60165元均无黄花朱的签名，黄花朱不予认可，其支付款项单据既无黄花朱授权领取亦非黄花朱本人签名领取，且也无证据证明双方有约定可由黄花朱班组成员领取，对其扣减的主张不予支持。
对于李义主张扣减工程款177120.3元，因李义没有证据证实黄花朱的施工质量达不到李义的要求需要返工，亦无证据证实黄花朱的工程进度未能满足李义的进度要求，李义在未知会黄花朱并经黄花朱同意由第三人代替其返工、清理的情况下，雇请第三方完成返工、清理等工作，不符合合同约定，且李义举证的时工表系李义单方面制作，无黄花朱签名，黄花朱不予认可，故对其扣减工程款的主张，不予支持。
对于施工后出现的爆模的情况，李义虽未提供证据证实存在爆模及爆模的面积、位置等，但黄花朱在庭审中承认存在爆模的情况，其认为处理爆模的费用为20000元，予以认可，该款项应从李义应支付的工程款中扣除。综上，减除预支工程款和处理爆模费用后，李义应支付给黄花朱的工程款为194597.14元（219397.14元-4800元-20000元）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：李义于判决生效之日起十日内支付黄花朱工程款人民币194597.14元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8340元，由李义负担4000元，黄花朱负担4340元。
一审宣判后，上诉人李义不服，向本院上诉称：1.依法撤销云浮市云城区人民法院作出的（2014）云城法民二初字第62号民事判决，并依法改判上诉人不需要承担任何责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：原审判决部分认定事实不清、错误，部分适用法律错误。一、关于黄花朱违约、实际完成多少工程量及总工程款问题。本案是由建设施工合同引起的纠纷，查清合同主体哪方违约，是否双方均违约，违约责任是什么，施工实际完成多少工程量，工程款应如何计算，工程款如何支付等主要事实是本案审理的关键。在查清以上事实后才可做到公平、公正判决。但原审法院对以上主要事实并未查清。
根据李义（甲方、玉石工艺商业城工程项目部）与黄花朱（乙方、施工班组）于2012年9月7日签订的《班组施工合同》，合同约定了工程量计算及承包价；乙方质量达不到要求需要返工，返工所需的时间、人工、材料均由乙方负责，甲方有要解除合同，乙方所做的工程按实际完成的50%结算；乙方速度未能满足甲方的要求，甲方有权单方解除合同另请施工队伍，乙方所做的工程按实际完成的50%结算，甲方单方有权另请人员（班组）加入施工，所请人员（班组）所做的工程无论价钱高低，均在乙方总工程款中扣除支付；乙方必须文明施工，工完场清。客观事实是：黄花朱从2012年9月进场施工，于2013年5月其只是完成玉石商业城工程的主体的模板制作、安装施工工作，黄花朱并没有完成《班组施工合同》中的全部工程内容，也就是说黄花朱只是完成了《班组施工合同》中的部分工程内容。事实上后续附属工程量没有前期主体工程量大，所需班组（人员）不需要前期那么多。黄花朱不知什么原因于2013年5月就解散了其班组（人员）。由于黄花朱解散了其班组（人员），在这样的情况下，黄花朱无法按照《班组施工合同》约定的责任继续推进玉石工艺商业城工程的后续附属工程工作。李义、玉石工艺商业城项目部多次要求黄花朱按双方签订的《班组施工合同》推进后续附属工程工作，但黄花朱未置可否，一直拖延。在无奈之下，为了工程的按期推进，李义、玉石工艺商业城工程项目部只能另请王树全、何志平等人（班组）做黄花朱未做完的后续附属工程。李义、玉石工艺商业城工程项目部为此支付款项给王树全、何志平等人（班组）135251元。
另一事实，黄花朱在2012年9月至2013年5月期间的施工工程出现爆膜（爆胀砼）质量问题，为处理室外爆膜（爆胀砼）问题。李义、玉石工艺商业城工程项目部不得不另请何志平等人（班组）处理。根据建筑业行规和本实际工程，处理爆膜（爆胀砼）的费用约为总工程款的3%。目前，上诉人为此结算处理爆膜（爆胀砼）的应付46000元款项。以上事实已充分说明黄花朱未履行《班组施工合同》，且已违约，理应承担相应违约责任。黄花朱说上诉人未告知黄花朱并经其同意由第三人完成后续附属工程工作。黄花朱已解散其班组（人员），无人施工，上诉人经多次催促黄花朱，但黄花朱未置可否，一直拖延。上诉人另请第三人完成后续附属工程工作就是最好的证明。黄花朱在一审法庭调查中，也承认上诉人另请第三人完成后续附属工程工作的事实。
黄花朱要求支付工程款的前提是其实际完成的工程量，显然不能把上诉人另请第三人完成的工程量计算在内。事实上，上诉人秉承诚信、和谐的原则，对黄花朱实际完成的工程早已把工程款支付完毕，如果实事求是的计算，上诉人实际上超额支付工程款，只是在一审期间未提出反诉。由于黄花朱的违约，上诉人有权按黄花朱所做的工程按实际完成的50%结算；当然，上诉人保留对黄花朱另外提起诉讼的权利。
根据谁主张谁举证的原则，在上诉人与黄花朱就工程量及工程款项存在争议、上诉人不认可黄花朱的工程量及工程款的情况下，且黄花朱先提出对工程量的申请后又明确放弃对工程量的鉴定申请的情况下，黄花朱显然在承担举证不能的责任，也就是说法院应认定上诉人另请第三人完成后续附属工程工作的事实及上诉人支付第三人135251元工程款的事实。一审法院认定总工程量价款为2434397.14元，其数额有误，事实上是2392527.84元，因为五楼卫生间沉池模板在计算增加工程量时按展开面积计算时，761.3平方米面积工程量已在总面积计算中的五层板已计算，所在存在41869.3元工程款已重复计算了，应从黄花朱班组总工程量的款项中扣除。
因此，黄花朱实际完成的工程量应是本案中总工程量扣减上诉人另请第三人完成的工程量；同理，黄花朱应得工程款应是本案中总工程款项2392527.84元扣减上诉人支付给第三人的工程款项及处理爆膜（爆胀砼）费用之后的款项。
二、关于扣减支付第三人工程款问题。一审法院判决认为“对于被告主张扣减工程款177120.3元（主张扣减工程款明细为：何志平57815元；王树全65936元；杨昌寿6500元；赵战武5000元；及应从总工程量的款项中扣减重复计算的五楼卫生间沉池模板面积763.1平方米，金额41869.3元），因被告没有证据证实原告的施工质量达不到被告的要求需要返工亦无证据证实被告的工程进度未能满足被告的进度要求，被告在未知会原告并经原告同意由第三人代替其返工、清理的情况下，雇请第三方完成返工、清理等工作，不符合合同约定，且被告举证的时工表系被告单方面制作，无原告方签名，原告方不予认可，故对其扣减工程款的主张，本院不予支持”，此处一审法院认定事实错误，适用法律错误。客观事实和理由已在上述中陈述过，不再重复。上诉人支付第三人的工程款项共为135251元。一审法院就凭“不符合合同约定”不予支持扣减工程款。请问“不符合合同约定”是《班组施工合同》中的哪一条？假设上诉人存在“不符合合同约定”的情况，根据《中华人民共和国合同法》的规定，最多也只是承担相应的违约责任。无论如何，于法于理，上诉人不可能，也不应该把已支付给第三方的工程款再一次支付给黄花朱的。根据《班级施工合同》中的约定，乙方速度未能满足甲方的要求，甲方有权单方解除合同另请施工队伍，乙方所做的工程按实际完成的50%结算，甲方单方有权另请人员（班组）加入施工，所请人员（班组）所做的工程无论价钱高低，均在乙方总工程款中扣除支付；乙方必须文明施工，工完场清。上诉人凭什么要支付两次工程款，黄花朱显然是不当得利。
三、关于扣减处理室外爆膜费的问题。一审法院判决认为“对于施工后出现的爆模的情况，被告虽未提供证据证实存在爆模及爆模的面积、位置等，但原告在庭审中承认存在爆模的情况，其认为处理爆模的费用为20000元，本院予以认可，该款项应从被告应支付的工程款中扣除”。一审法院认定处理爆膜费应从上诉人应支付的工程款中扣除是正确的，但认定处理室外爆膜费用为20000元是错误的。黄花朱在2012年9月至2013年5月期间的施工工程出现爆膜（爆胀砼）质量问题，因黄花朱无法处理该问题，上诉人不得不另请何志平等人（班组）处理。根据建筑业行规和本实际工程，处理爆膜（爆胀砼）的费用约为总工程款的3%。上诉人事实上为此结算应支付46000元款项。一审法院凭什么只认可黄花朱承认的20000元。这样的话，若黄花朱一分钱都不承认的话，那么处理爆膜费就为零元？若黄花朱承认50000元的话，那么处理爆膜费就为50000元？一审法院应该以事实为依据，以法律为准绳认定处理爆膜费的问题。既然黄花朱承认存在爆膜（爆胀砼）质量问题，其就存在违约，就在承担相应责任。上诉人事实上为此应付46000元款项，一审法院应该认定处理爆膜费为46000元。根据《班组施工合同》第5条第4项“如乙方质量达不到要求需要返工，返工所需的时间、人工、材料均由乙方负责。如累次返工甲方认为乙方已没有能力胜任履行本合同工作，甲方单方有权解除合同，乙方所做的工程按实际完成的50%结算”的规定，黄花朱在施工过程中存在质量问题，上诉人为此应付处理外墙爆膜费46000元应该由黄花朱负责。因黄花朱存在施工质量问题，上诉人认为黄花朱已没有能力胜任本合同工作，上诉人单方有权解除合同，对黄花朱所做的工程按实际完成的50%结算。
综上，黄花朱应得工程款项应是本案中总工程款项2392527.84元扣减上诉人支付给第三人的工程款项135251元及处理室外爆膜（爆胀砼）费用46000元之后的款项即2211276.84元，而上诉人已支付黄花朱工程款2215000元，因此，上诉人应付黄花朱的工程款已全部支付完毕。请二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人李义在二审期间提交以下证据：1.何志平身份证、借款单、结算表，拟证明内容第三人何志平做工程、上诉人支付款项的事实。2.王树全身份证、协议书、借款单、结算表，拟证明内容第三人王树全做工程、上诉人支付的款项。3.杨昌寿结算表，拟证明内容第三人杨昌寿做工程、上诉人支付的款项。4.赵战武身份证、借款单、证明书，拟证明内容第三人赵战武做工程、上诉人支付的款项。5.何志平身份证、结算表、玉石城工地处理室外暴胀硂工程量，拟证明内容第三人何志平做工程、上诉人支付的款项。
被上诉人黄花朱答辩称，上诉人对本案一审判决提出上诉没有事实和法律依据，应当驳回其上诉，维持原判。
被上诉人黄花朱在二审期间没有提交新的证据。
本院查明的事实原审查明的一致，予以确认。
另查明，李义在一审答辩和庭审中表示黄花朱在本案中完成合同约定的工程量为42810.83平方米，造价为按投影面积55元每平方米，黄花朱完成的合同外增加的工程量为3469.63平方米，造价为按展开面积23元每平方米，且认为该两项工程量的工程款分别为2354595.65元和79801.49元，合共应付2434397.14元。但李义在二审中上诉认为本案有部分工程是属于第三人完成的，并主张在黄花朱应得的工程款中扣减第三人完成工程的工程款135251元及由第三人处理爆膜产生的费用46000元。
为此，李义申请证人何志平、王树全、赵战武出庭作证，拟证明黄花朱违反合同第5条第4、5项关于质量和进度的约定，以致其需要另请何志平、王树全、李昌寿、赵战武处理后续附属工程并支付了135251元的工程款。证人何志平出庭述称李义将云城区工艺商城的工程承包给黄花朱施工，黄花朱找不到人处理爆膜及清理工作，于是李义找到何志平进行爆膜处理和赶工进行相关清理工作，且何志平称收取李义4万元的工程款，还有6万元的包括爆膜费和模板的费用在内的工程款未收取；证人王树全出庭述称李义原来是叫黄花朱做云城区工艺商城的二次结构工程，但黄花朱没有做，于是李义找到了王树全并让其做二次结构工程，且王树全称收取了李义支付的工程款6.9万多元，李义还欠其1万多的工程款未付；证人赵战武出庭述称黄花朱在本案所做工程中的模铸工期赶不上进度，于是黄花朱与其协商租赁赵战武的圆柱钢模，约定租用的费用由黄花朱来承担，但当时黄花朱先让李义垫付，然后再由黄花朱支付给李义，且称租赁费是1万多元，但其只收取李义垫付的租赁费5000元。对此，黄花朱认为上述三证人的证言并没有证据予以证实，故不予认可。
李义在二审中提交何志平身份证、借款单、结算表、玉石城工地处理室外暴胀硂工程量，王树全身份证、协议书、借款单、结算表，杨昌寿结算表，赵战武身份证、借款单、证明书，拟证明何志平、王树全、李昌寿、赵战武做工程，李义支付的款项。李义提交的上述证据均没有黄花朱的签名确认，且李义也没有提供其他证据证实何志平、王树全、李昌寿、赵战武已完成工程且该完成工程与黄花朱在本案的施工工程存在关联。
此外，李义认为本案有761.26平方米的工程量及价款被重复计算，认为该761.26平方米既在合同外增加的工程量中按相应的造价计算了工程款，又在约定的工程量中按55元每平方米的造价计算了工程款，故应扣减按55元每平方米计算的工程款41869.3元。
再查明，被上诉人黄花朱于2014年1月13日向原审法院起诉，要求法院判令：李义向黄花朱支付云浮市玉石工艺城工程主体结构模板安装工程的工程价款469355元，本案受理费由李义承担。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方当事人在二审中对于双方签订的《班组施工合同》的真实性和合法性无异议，本院予以确认，双方应按合同约定履行各自的义务。同时，双方对于合同约定的造价为55元／平方米，合同外造价为23元／平方米，以及李义已支付黄花朱工程款共2215000元该事实均认可，本院亦予以确认。综合上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的主要争议焦点有：1、李义主张其支付第三人工程款135251元和处理爆膜产生46000元的费用应否在本案的工程款中扣除。2、本案是否存在重复计算761.26平方米的工程量及相应工程款。
对于本案的工程量问题，虽然黄花朱一审中主张完成约定的工程量为44081平方米，完成合同外增加的工程量为11300平方米，但黄花朱作为施工方，应承担其实际完成施工工程量的举证责任，现其在一、二审中均没有相关单据证实完成其主张的上述工程量，又在一审中明确表示放弃对工程量的鉴定申请，其应承担举证不能的后果。李义在一审答辩和庭审中表示黄花朱在本案中完成合同约定的工程量为42810.83平方米，造价为按投影面积55元每平方米，黄花朱完成的合同外增加的工程量为3469.63平方米，造价为按展开面积23元每平方米，且认为该两项工程量的工程款分别为2354595.65元和79801.49元，合共应付2434397.14元，原审法院根据李义认可的黄花朱完成合同约定的工程量为42810.83平方米，完成合同外增加的工程量3469.63平方米，从而确认合同内的工程量为42810.83平方米，工程款2354595.65元（42810.83平方米×55元／平方米），合同外增加的工程量为3469.63平方米，工程款79801.49元（3469.63平方米×23元／平方米），合计工程款2434397.14元，且扣除已支付的2215000元，认定李义尚需支付219397.14元给黄花朱并无不妥，本院予以维持。
关于第一个争议焦点的问题。李义上诉认为黄花朱违反合同第5条第4、5项关于质量和进度的约定，因而需要另请何志平等第三人处理后续附属工程和处理爆膜并向何志平等第三人支付了共135251元的工程款和46000元，故主张在本案的工程款中扣减该135251元和46000元。首先，李义没有证据证实黄花朱的施工质量达不到李义的要求需要返工，亦无证据证实黄花朱的工程进度未能满足李义的进度要求。其次，李义在二审中申请证人何志平、王树全、赵战武出庭作证，由于李义申请的上述三证人出庭作证只有证人自己的陈述，而黄花朱亦不予认可，且李义对证人的陈述内容并没有提供相关证据予以证实，因此无法确认上述三证人证言的真实性，对上述三证人的证言，本院不予采信。再次，虽然李义在二审中提交何志平身份证、借款单、结算表、玉石城工地处理室外暴胀硂工程量，王树全身份证、协议书、借款单、结算表，杨昌寿结算表，赵战武身份证、借款单、证明书，拟证明何志平、王树全、李昌寿、赵战武做工程，李义支付的款项。由于李义提交的上述证据均没有黄花朱的签名，黄花朱亦不予认可，且李义也没有提供其他证据证实何志平、王树全、李昌寿、赵战武已完成工程且该完成工程与黄花朱在本案的施工工程存在关联，因此，李义提供的证据不足以证实其上述主张，其应承担举证不能的不利后果，对李义主张扣减135251元，本院不予支持。至于李义主张扣减46000元的爆膜费问题，黄花朱在一审承认存在爆膜问题，但认为处理爆膜的费用应为20000元。由于李义在二审提交的证据及申请证人何志平出庭作证的证言均无法证实李义为处理爆膜问题产生并支付了46000元，故此，原审法院根据黄花朱认可的处理爆膜费用为20000元在工程款中予以扣减正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点的问题。李义在二审中主张761.26平方米的工程量及价款被重复计算，认为该761.26平方米既在合同外增加的工程量中按相应的造价计算了工程款，又在约定的工程量中按55元每平方米的造价计算了工程款，故应扣减按55元每平方米计算的工程款41869.3元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因从李义一审提交的《云浮玉石工地安装模板工程量》的分析，只有李义认为应当扣除761.26平方米的工程量相应工程款41869.3元的自行记录，但其未能提供证实有761.26平方米的工程量及工程款重复计算的证据，其应承担举证不能的不利后果，故对李义上述主张，本院不予支持。
此外，李义在一审主张应从工程款扣除预支给黄花朱及其班组成员的工资65965元，李义提交的其中两张单据金额分别为3600元和1200元有黄花朱签名，其余单据金额合共60165元均无黄花朱的签名，且黄花朱不予认可，李义也无证据证明双方有约定可由黄花朱班组成员领取应予扣减，据此，原审法院对有黄花朱签名的两张单据金额合共4800元在本案的工程款中予以扣减，双方当事人对该处理在二审中也无异议，本院予以维持。因此，李义在本案中应支付给黄花朱的工程款为194597.14元（219397.14元-4800元-20000元）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人李义的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4192元，由上诉人李义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年三月四日
书 记 员 冯家玲