广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民三终字第203号
上诉人（一审被告）黄某迁，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，个体工商户，住北流市新圩镇某街某号。
委托代理人黄德伟，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
委托代理人许莹方，北京市尚衡律师事务所广西分所实习律师。
上诉人（一审被告）梁某，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，个体工商户，住北流市新圩镇某街某号。
委托代理人李某，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，干部，住北流市某路某号。
被上诉人（一审原告）黄某华，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，农民，住广东省韶关市浈江区犁市镇某村委会某号。
被上诉人（一审原告）黄某红，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，农民，住址同上。
两被上诉人的共同委托代理人李范，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者，住玉林市玉州区玉城街道某社区某号。
两被上诉人的共同委托代理人林文彬，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者，住容县县底镇某村某队。
上诉人黄某迁、梁某因与被上诉人黄某华、黄某红地下设施损害责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人黄某迁及其委托代理人黄德伟、许莹方，上诉人梁某的委托代理人李某，被上诉人黄某华、黄某红及其共同委托代理人李范、林文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月左右，黄某华和黄某红把女儿黄某培带回娘家交给黄某红父母照顾。2012年6月14日15时许，黄某培被发现溺死在黄某迁、梁某新建房子旁边的化粪池内，黄某红的母亲罗某娥把黄某培抱回家中，旁人帮打了120和110，但黄某培还是经抢救无效死亡。玉林市公安局名山派出所为此出具证明：“2012年6月14日15时左右，我所接110报警：有一女孩溺死在名山街道某村排楼坡一栋新盖房子旁的化粪池里。接警后，我所值班民警立即赶到现场，并通知玉州公安分局刑侦大队法医对死者黄某培尸体进行检查，检查结果初步排除他杀，现黄某培家属对其死因无异议，提出由其家属自行处理黄某培尸体。特此证明。”名山街道某村委会也证明：“我村民委员会第6村民小组黄某山同志于2012年6月14日左右，外甥女黄某培溺死在黄某迁新建未用的化粪池一事，死者的尸体由其家属于15日自行土葬。情况属实。”黄某华、黄某红认为黄某迁、梁某在新建房屋边挖好化粪池后，任由其积水而没有采取防护措施，也没有设置明显标志，是造成黄某培死亡的主要原因，黄某迁、梁某应赔偿黄某培死亡造成各项损失的60%，合计为150042元。黄某迁、梁某则认为没有证据证明黄某培就是在其家的化粪池溺死的，很有可能是在黄某红父母家门前的池塘溺亡的；某村委会后来也另外出具了证明，说明原来出具的证明是应黄某山的要求开的，黄某山说要用于向保险公司领取保险金，村委没有向群众调查过黄某培的死因，也不知道是在什么地方死亡，只是按黄某山的陈述出具证明。据此。黄某迁、梁某认为其不应承担责任。
另查明，黄某迁、梁某所建房屋与黄某红父母亲的房屋相邻，黄某迁、梁某房屋的化粪池在两栋房屋之间，两栋房屋成夹角，中间相隔有空隙可通行。化粪池的另外一面与大路仅相隔一条小水沟，水沟上面有石板可通过，大路的另外一面即是证人蒋某的房屋，在屋前可以直接看到化粪池。证人蒋某证实，出事当天其曾与黄某红的祖父到化粪池打捞，当时并没有发现黄某培，其回家不久即在家门口看见黄某培的外婆抱着小孩站在对面巷口（即两栋房屋中间的通道口）。另外死者黄某培户籍所在地是广东省韶关市浈江区犁市镇黄塘村委会二组，属农业户口。黄某培死亡造成的损失有：死亡赔偿金187434元（2012年广东省农村居民年人均纯收入9371.7元×20年）、丧葬费17076元（2012年广西职工月平均工资2846元×6个月）。黄某华、黄某红另外还要求黄某迁、梁某赔偿因办理丧事的误工费460元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元。
一审法院审理认为：对于黄某华、黄某红女儿黄某培是否是在黄某迁、梁某家的化粪池内溺死的问题，从双方提供的证据分析，在黄某培出事后就有人报了110和120，两个单位都有人到场，而根据名山派出所的证明，描述的是“2012年6月14日15时左右，我所接110报警：有一女孩溺死在名山街道某村排楼坡一栋新盖房子旁的化粪池里”；另外某村委会出具的第一份证明也是证实黄某培是溺死在“黄某迁新建未用的化粪池”。虽然该村委会在第二份证明中说明第一份证明是根据黄某山的陈述和要求出具，未经其调查证实等，但也没有否认小孩在化粪池溺死的事实。另外根据证人蒋某的证词，虽然其与黄某红的祖父曾在化粪池打捞没有发现小孩，但不久其在家门口看见黄某红的母亲抱着小孩站在对面巷口，这说明了小孩确是从化粪池捞起来的，因为如果是在池塘中（在黄某山家大门前）打捞起来的话是不可能出现在房屋侧面的巷口。因此，黄某培是溺死在黄某迁、梁某所建化粪池中。因化粪池就处于相邻的黄某山（系黄某红父亲）与黄某迁、梁某房屋之间，中间可通行，出事前化粪池没有设置任何安全防护措施，内有积水，黄某迁、梁某应意识到这样的情形具有一定的危险性，但因疏忽大意未尽到安全防范义务，对黄某培的死亡存在一定过错。黄某培出生于2010年6月23日，出事时尚未满2周岁，黄某华、黄某红作为其法定监护人，未能尽到监护义务是导致黄某培死亡的主要原因，黄某迁、梁某应赔偿黄某华、黄艳各项损失的15%。黄某华、黄某红因黄某培的死亡造成的经济损失有：死亡赔偿金187434元、丧葬费17076元。对于黄某华、黄某红请求的因办理丧事的误工费460元、交通费1000元，因办理丧事的费用已经包含在丧葬费里面，故对该误工费不予支持，黄某华、黄某红虽未提供相应证据证实交通费用，但这也是实际产生的费用，可酌情支持500元。上述各项合计205010元，黄某迁、梁某应赔偿15%即30751.5元给黄某华、黄某红。另外黄某华、黄某红请求精神损害抚慰金20000元，考虑到黄某华、黄某红确因黄某培的死亡在精神上遭受了巨大打击，精神损害抚慰金应予支持，但20000元数额过高，参照双方的过错程度，酌情支持3000元。则黄某迁、梁某总共应赔偿33751.5元给黄某华、黄某红。黄某迁、梁某辩称其无过错，黄某培不是在其化粪池内溺死而是在池塘内溺死的，经查与事实不符，对其主张不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，判决：一、黄某迁、梁某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金合计33751.5元给黄某华、黄某红；二、驳回黄某华、黄某红的其他诉讼请求。本案受理费3301元，减半收取1651元，由黄某迁、梁某负担1000，黄某华、黄某红负担651元。
上诉人黄某迁、梁某不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审认定“2012年6月14日15时许，黄某培被发现溺死在黄某迁、梁某新建房子旁边的化粪池内，旁人帮打了120和110”是错误的。2012年6月14日14时许，罗某娥发现黄某培不见后，村民蒋某和黄某红的祖父已经到上诉人的化粪池打捞过，并没有看见黄某培溺水在化粪池，证明黄某培并不是在上诉人新建房子旁的化粪池内溺水死亡。110报警电话也是受害人亲属在事发后第二天才打的。上诉人已采取了相应的安全防范措施，用档板阻隔小孩进入化粪池的通道。2、一审判决适用法律错误，上诉人没有侵权行为及事实，不应承担侵权责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人黄某华、黄某红答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律和实体判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、发生本案溺水事故的地点是否是在上诉人新建房屋旁的化粪池？2、上诉人应否承担本案的民事赔偿责任？
二审期间，上诉人提供的新证据有：1、玉林市公安局110接警记录单一份，载明“报警人：黄某华，接警时间：2012年6月15日3时14分，报警内容：黄某华2岁的小孩掉下玉州区某村37号旁边的化粪池溺水死亡，希望警方来处理。”欲证实名山派出所于2013年6月17日出具给被上诉人的证明不符合客观事实，该派出所实际接警的时间与出具给被上诉人的证明中陈述的时间不符，说明名山派出所出具的证明是假的，黄某培死亡当时报警人黄某华并不在现场，其不知道黄某培的具体死亡地点。2、证人蒋某出具的证明一份，欲证明罗某娥因上诉人不借钱给她建房而怀恨在心，就通过其女婿、女儿起诉上诉人夫妇达到报复的目的，罗某娥也曾要求蒋某帮她作证，想嫁祸于上诉人夫妇。
二审期间，被上诉人没有提供新的证据。
经质证，被上诉人对上诉人提供的证据1所证明的报警人及报警时间没有异议。对证据2内容的真实性有异议，认为该证据内容不真实。本院认为，上诉人提供的证据1来源合法、内容真实，与本案有关联性，且被上诉人没有异议，本院予以采用；上诉人提供的证据2中，证人蒋某并未提到黄某培的溺水地点，与本案没有关联性，本院不予采用。
经本院审理查明：一审查明的事实除对报警时间认定有误外，其他事实认定属实，本院予以确认。
另查明：黄某华于2012年6月15日凌晨3时许向玉林市公安局110报警请求警察处理黄某培溺水死亡案。上诉人黄某迁、梁某是夫妻关系，本案的化粪池在黄某迁夫妇新建房屋旁，系黄某迁夫妇于2012年4、5月份所修建，但还未投入使用，事发前化粪池没有加盖封闭，周围也没有设置障碍物围住，因下雨化粪池已积满水。本案事发后，上诉人已将涉案的化粪池填平，在原化粪池旁新建了一个化粪池，并用水泥板加盖封闭。在2013年1月18日黄某山与蒋某电话通话中，蒋某证实其见到三嫂（即黄某培外婆）从化粪池中捞起黄某培。
本院认为：根据双方争议的法律关系性质，以及最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案案由应确定为地下设施损害责任纠纷，一审法院确定为侵权责任纠纷不当，本院予以纠正。对于黄某培系在黄某迁、梁某的化粪池中溺水身亡的事实，除有受害人家属第一时间向公安派出所报案时的陈述外，还有黄某培的外婆罗某娥证实，及与罗某娥等人参与搜救黄某培的证人蒋某在与黄某培外公黄某山通话时明确证实，上述几方面证据相互印证，已形成完整的证据链，一审认定黄某培在黄某迁、梁某所建的化粪池中溺水死亡依据充分，本院对该事实予以确认。黄某迁、梁某上诉称黄某培并不是在其新建化粪池内溺水死亡，但其提供的110接警记录单仅证明名山派出所实际接警的时间与该派出所出具的证明中陈述的时间不符，并不能证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。故对其上诉理由不予支持。黄某华、黄某红将未满两岁的女儿黄某培交由黄某红的父母即黄某山夫妇照顾，而黄某山夫妇对外孙女黄某培又疏于看管，造成黄某培掉进黄某迁夫妇新建的化粪池中溺水死亡，黄某山夫妇存在重大过错，一审法院根据过错程度确认其承担85%的民事责任正确，但黄某华、黄某红未主张黄某山夫妇承担本案民事赔偿责任，系其对实体权利的处分，本院予以准许。黄某迁、梁某对其新建房屋背的化粪池没有加盖封闭，该化粪池位于道路及房屋旁边，周围未设置障碍物围住，因下雨化粪池内形成积水，致使黄某培掉进化粪池中溺水死亡，黄某迁、梁某对本案事故的发生存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的规定，应承担相应的民事赔偿责任。综合双方的过错程度，一审法院确定由黄某迁、梁某承担15%的民事赔偿责任并无不当。一审认定黄某培死亡造成的各项损失合计205010元正确，本院予以确认，由黄某迁、梁某赔偿15%即30751.5元。综合本案的损害后果、双方的过错程度、当地生活水平、赔偿义务人的经济能力等因素，一审法院酌情支持精神损害抚慰金3000元合理，本院予以维持。以上合计黄某迁、梁某应赔偿33751.5元给黄某华、黄某红。
综上所述，一审判决除认定报警时间有误外，其他事实清楚，审判程序合法，适用法律及实体判决正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费644元（上诉人已预交），由上诉人黄某迁、梁某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁开路
审 判 员 罗耕思
代理审判员 李敦桑
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 蒋 慧