湖南省娄底市娄星区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）娄星民二初字第956号
原告杨喜和。
委托代理人廖耀祖，湖南人和人律师事务所律师。
被告聂杰华。
被告湖南航天建筑工程有限公司
住所地长沙市岳麓区枫林三路***号航天科研楼。
法定代表人刘伟，系该公司董事长。
委托代理人郭名智，男，汉族，1987年2月22日出生。
被告湖南京明房地产开发有限公司
住所地湖南省娄底市娄星区早元街与娄星南路交汇处。
法定代表人聂均平，系该公司董事长。
三被告委托代理人周介华，男，汉族，1965年6月2日出生。
原告杨喜和与被告聂杰华、被告湖南航天建筑工程有限公司（下简称航天公司）、被告湖南京明房地产开发有限公司（下简称京明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月17日立案受理。由本院审判员毛埙初、代理审判员朱焕华、人民陪审员李智杰依法组成合议庭，分别于2013年3月7日、10月9日、2014年3月5日三次公开开庭进行了审理。原告杨喜和及其委托代理人廖耀祖、被告聂杰华及被告聂杰华、航天公司、京明公司的委托代理人周介华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨喜和诉称：位于娄底市娄星区大科办事处的“京明时代广场”项目由被告京明公司投资开发，该项目由被告航天公司总承包施工，被告聂杰华从航天公司处转包了该项目的部分工程。2012年2月10日，被告聂杰华与原告签订了《清包劳务合同》，约定该项目第五标的劳务分包给原告，劳务费按建筑面积332.8元／平方米计付。合同签订后，原告即组织民工进场施工。现工程已竣工，共完成建筑面积14000平方米，应付劳务费为465.92万元，施工过程中变更增加工程量约14万元，被告方合计应付劳务费479.92万元。截止起诉日，被告方已支付了原告劳务费275万元，现拖欠204.92万元拒不支付。
原告完成了约定的劳务，被告聂杰华必须履行支付劳务报酬的义务；被告航天公司违法将工程转包给不具备施工资质的被告聂杰华，应对本案债务负连带责任；另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告京明公司在欠付工程款的范围内对原告负有支付劳务费的义务。故原告特诉请判令被告聂杰华、湖南航天建筑有限公司共同支付拖欠原告的劳务费204.92万元，并依法承担逾期付款的违约责任；且判决被告京明公司在欠付工程款的范围内向原告承担支付义务，诉讼费用由被告承担。
原告杨喜和为支持其诉讼请求的成立，向本院提交了如下证据：
1、原告杨喜和和被告聂杰华身份证复印件，被告航天公司、京明公司工商注册登记资料，拟证明原、被告的基本情况；
《清包劳务合同》一份，拟证明原告从被告聂杰华处承包了“京明·时代广场”项目第五标段的建设工程，承包形式为包工不包料，承包单价为332.8元／平方米包干，完成主体后付总工程款的85%，竣工验收合格后付足工程款的95%，其余5%在一年内付清；
施工图一份，拟证明原告按照被告移交的图纸施工，工完成建筑面积14000平方米；
聂友冬、聂保平证人证言各一份，拟证明“京明时代广场”项目是由被告京明公司投资开发的，施工总承包方是被告航天公司，该项目第五标段的劳务由原告杨喜和承包完成。被告聂杰华名义上是代表承包方航天公司，实际是建设方京明公司委派的代表。第五标段的施工员是由建设方京明公司聘请的，施工用图纸是开工之初由京明公司工程部提供的；
李顺福证人证言一份，拟证明李顺福是京明公司聘请的为第五标段服务的施工员，第五标段的工程由杨喜和完成，现存于杨喜和手上的图纸全部由李顺福在京明公司工程部领回，杨喜和是严格按该图纸施工的。杨喜和手上的十二份签证，是图纸以外额外的工程量，都是由杨喜和完成的；
十二份工程量签证单。拟证明原告杨喜和在《清包劳务合同》外完成工程量约14万元；
被告聂杰华、京明公司对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2没有异议。对证据3有异议，该施工图只是一个初步方案，是三边工程，根据报建的进度分发下来的，是个白图，只能作为参考，这个施工图图是被告方提供的，但只是初步参考图，而真正具备法律效力的是盖了章签字的施工蓝图。对证据4有异议，证人要当庭出庭作证，且证人与这个案子有利害关系。对证据5有异议，没有出庭作证，从形式上讲是没有效力的，证人的内容是不真实的。对证据6有异议，2012年6月之后的签证被告都没有签字，都是空白的。
被告聂杰华辩称：被答辩人杨喜和所诉内容与客观实际不符，杨喜和没有保质保量的完成工程量。杨喜和诉称变更增加工程量约14万元，无依据。所施工的五号栋房屋混凝土框架工程在安全、质量、资料等方面存在严重问题。施工资料与进度不同步，且资料不全。杨喜和所施工的五号栋房屋混凝土框架工程未经竣工验收，更未结算。现已支付被答辩人杨喜和323万元，已足额支付了被答辩人杨喜和的款项。杨喜和诉称欠其204.92万元无事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求
被告聂杰华向本院提交了下列证据：
1、《5号标已完工程量》一份，证明已完成主体结构为13825㎡；
2、《5号标未完工程量的汇总表》一份，证明未完成的工程量情况；
3、《监理工程师通知单》三份，证明5号标的质量存在问题，多次督促整改，却未整改等情况；
4、《八月份质量、安全、进度、文明施工专项检查会议》一份，证明5号标在安全、质量等方面存在较严重的问题；
5、《清包劳务合同》一份，证明聂杰华与杨喜和之间签订了5号标的劳务承包合同；
6、一、二、三、四楼建筑平面图一份，证明5号楼的建筑结构和工程情况；
7、杨喜和于2013年1月20日出具的借据一份，证明支付了杨喜和48万元的民工工资；
8、内部承包合同书，证明聂杰华从航天公司承包5号标。
原告对被告聂杰华提交的证据发表如下质证意见：证据1不具备真实性，实际工程量是14000平方米，而且证据是被告单方面出具的，不真实，没有证明力。证据2不具备证据的合法性，单方面出具的意见是没有依据的，必需要有中介部门鉴定。原告方严格按照你被告的图纸施工完毕。对证据3有异议，原告没有见过这个通知单，到今天开庭才见到，如果有质量问题，可以返工做到位。对证据5没有异议。对证据6的图纸原告以前从未见过，原告实际施工的图纸是原告提交的证据3，证据6没有真实性、合法性，不能作为本案依据，而且这个图纸的时间是2012年5月份，到2012年5月份这个工程都完成一半了。对证据7的事实没有异议。对证据8没有异议。
被告京明公司对被告聂杰华提交的证据无异议。
被告京明公司辩称：被告京明公司作为建设单位，将工程发包给施工单位航天公司，要求施工单位保质保量按时完成工程。杨喜和所施工的五号标房屋既未完工，又存在严重的质量问题，请法院严格依法、客观、公正处理本案。
被告湖南京明公司向本院提交下列证据：
1、混凝土泵送费对帐单及收据两张，拟证明泵送费66250元已由京明公司支付，该费用该由原告负担。
2、施工合同一份，拟证明京明公司将京明时代广场项目发包给了航天公司。
3、内部承包合同书，证明聂杰华从航天公司承包京明时代广场项目5号标。
原告对被告京明公司提交的证据发表如下质证意见：证据1的对帐单没有关联性，李永升不是五标段的工作人员，无法证据本案工程五标段的证明目的。对两张收款收据对真实性有异议，时间有改动“五标”是加上去的。这笔钱是谁付的明确。该笔费用即要原告承担，要有原告的受权委托，但没有经原告的同意，所以是没有依据的。所有的泵送费是原告已经直接支付了，被告如果再付了就要被告讨回来就是了。证据2、3无异议
被告聂杰华对被告京明公司提交的证据没有异议。
被告航天公司对被告京明公司提交的证据没有异议。
被告航天公司未答辩，亦未向本院提交证据。
本院根据原告杨喜和及被告京明公司的申请对原告杨喜和施工的京明时代广场五标段工程造价委托了娄底市世纪龙司法鉴定所进行了鉴定。鉴定结论为：1、按被告京明公司提供的图纸已完工程造价为3463536.12元；2、按原告杨喜和提供的图纸已完工程造价为3635760.84元.
原告对该鉴定报告发表如下质证意见：1、本鉴定应该按原告方提供图纸进行计算的结果认定，主要理由是原告的图纸是在本案施工的时候，被告提供给原告方的，而原告也是按该图纸施工的。而被告提交的图纸是在工程进行一半以后才制造出来的，原告从来没有见过这图纸。2、本鉴定在签证增加的工程量只计算了79504.83元，实际上是140000元的签证工程量。
被告聂杰华、京明公司、航天公司对该鉴定报告发表如下质证意见：1、对鉴定意见，鉴定应该按被告方提供的图纸进行计算的结果予以认定。2、有一些项目鉴定报告征求意见稿的回复中被告提出的合理意见鉴定报告没有采纳。3、审计结论只针对数量没有审计质量问题，但是原告出现了质量问题，所以应予以扣除。4、关于泵送费被告京明公司已支付了，应予以扣除。5、增补工程量不予计算所以在鉴定结果里没有体现，所以不需要计算。
本院对上述证据审查后认为，原告提交的证据1、2、3、被告聂杰华提交的证据5、7、8、被告京明公司提交的证据2、3、本院依原告及被告京明公司的申请委托鉴定的的鉴定报告符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，但证据的证明目的将结合全案综合认定。原告提交的证据4、5系证人证言，证人未出庭作证，对其证明目的将结合全案综合认定。原告提交的证据6系增补工程签证单，对原告所主张的该工程签证单的金额，鉴定报告中确认了部分金额，以鉴定报告为准；被告聂杰华提交的证据1、2、3、4无法达到其证明目的.被告聂杰华提交的证据6的真实性本院予以采信，但其证明目的将结合鉴定报告综合认定。被告京明公司提交的证据1无法带到其证明目的。
根据以上采信的证据及庭审查明的事实，本院确认本案如下事实：
被告京明公司投资开发位于娄底市娄星区大科办事处的“京明时代广场”项目，于2011年11月与被告航天公司签订《京明时代广场建筑安装工程施工合同》将该项目发包给被告航天公司，被告航天公司承包该项目后与被告聂杰华签订《公司内部工程承包合同书》将其中的第五标段以内部承包的形式分包给被告聂杰华。被告聂杰华与原告杨喜和签订了《清包劳务合同》将该项目第五标段转包给原告杨喜和，《清包劳务合同》约定：凡属该项目图纸上设计的各工程用工均在承包之内，按该工程项目的总建筑面积332.8元／平方米计算承包之内的工程款。之后，被告提供项目图纸交付原告，原告即组织民工进场施工，施工期间发生里一起安全事故。
2012年下半年因该项目内部装修方案尚未确定的问题，被告要求原告停工退场，后来原、被告就工程款的结算未达成一致，原告诉向本院提起诉讼，并提出诉讼财产保全。
在本案审理过程中，本院根据原告杨喜和及被告京明公司的申请对原告杨喜和施工的京明时代广场五标段工程造价委托了娄底市世纪龙司法鉴定所进行了鉴定。鉴定结论为：1、按被告京明公司提供的图纸已完工程造价为3463536.12元；2、按原告杨喜和提供的图纸已完工程造价为3635760.84元.
2013年12月，原告杨喜和施工的京明时代广场五标段已经部分装修完毕，并于同年的12月28日开始试运营营业。被告京明公司尚未将“京明时代广场”项目工程款全额支付给被告航天公司。
另查明，被告在原告起诉前已经支付给原告工程款275万元，原告起诉后申请财产保全过程中经本院组织双方协调，被告又支付给原告工程款48万元。娄底市世纪龙司法鉴定所出具的鉴定报告中“原告杨喜和提供的图纸”是指被告在原告实际施工时交付给原告的图纸，即原告提交的证据3，“被告京明公司提供的图纸”是指被告聂杰华提交的证据6，该图纸原告质证时称在质证前从未见过，被告也未证明该图纸已经交付原告。
本案的主要争执焦点为：1、《公司内部工程承包合同书》、《清包劳务合同》是否有效；2、原告杨喜和实际施工的工程量对应的工程款的数额认定；3、原告杨喜和实际施工的工程款尚未支付部分的支付主体认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告航天公司依法承建被告京明公司投资开发位于娄底市娄星区大科办事处的“京明时代广场”项目工程合法有效，被告航天公司承包该工程后，与被告聂杰华签订《公司内部工程承包合同书》将其中的第五标段以内部承包的形式分包给被告聂杰华。被告聂杰华与原告杨喜和签订了《清包劳务合同》将该项目第五标段转包给原告杨喜和，因原告杨喜和、被告聂杰华系自然人，不具备承包建筑工程施工的主体资格，故《公司内部工程承包合同书》、《清包劳务合同》应为无效合同。但原告杨喜和作为工程的实际施工人，进行了该施工任务，并就原告杨喜和所完成工程量折算的工程款进行了审计鉴定，原告杨喜和理应获得相应的工程款。
至于原告杨喜和实际施工的工程量对应的工程款的数额认定问题，娄底市世纪龙司法鉴定所出具的鉴定结论中根据两套图纸分别审计认定了两个数额，按被告京明公司提供的图纸已完工程造价为3463536.12元，按原告杨喜和提供的图纸已完工程造价为3635760.84元。用以审定原告实际施工工程量价格的图纸应该是与原、被告签订的施工合同相配套的图纸，且该图纸应该是由被告交付给原告作为施工依据的。《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在本案中，“原告杨喜和提供的图纸”是原被告签订施工合同后被告在交付给原告作为施工依据的图纸，而“被告京明公司提供的图纸”是被告京明公司在庭审中向本院提交的，系原、被告签订施工合同后原告已经进行了一段时间的实际施工后才制作出来的，且被告也未主张该施工图纸已经交付给了原告作为施工依据的图纸。由此，作为用以审定原告实际施工工程量价格的图纸来比较，“原告杨喜和提供的图纸”的证明力明显强于“被告京明公司提供的图纸”的证明力，故本院认为以原告杨喜和提供的图纸审计确定的工程款数额认定为本案中原告杨喜和施工的工程款为宜，本院据此认定原告杨喜和所施工的工程款为3635760.84元。
至于原告所主张的增补签证工程款的问题，考虑到娄底市世纪龙司法鉴定所出具的鉴定结论中对原告主张的数额进行了部分审计认定，原告主张的数额的其余部分原告也未提供充足证据予以证明，故对原告的该项主张，除已经包含在原告杨喜和所施工的工程款为3635760.84元中的部分外其余的部分本院不予支持。
至于被告京明公司提出的其为原告垫付的66250元混泥土泵送费要求抵扣工程款的观点，被告京明公司仅仅提供了京明公司的工作人员经手从被告京明公司支领了66250元混泥土泵送费的证据，而未提供充足证据证明已经将此66250元混泥土泵送费垫付给实际泵送人员或原告，故对被告京明公司的该观点，本院不予支持，被告京明公司如另有充足证据证明已经为原告垫付给实际泵送人员66250元混泥土泵送费，可另行主张。
至于被告京明公司提出的原告杨喜和所施工的工程存在质量问题应相应扣减工程款的观点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在本案中，原告杨喜和所施工的工程，被告京明公司已经擅自使用，故对被告京明公司提出的该观点本院不予支持。
综上，原告杨喜和所施工的工程款为3635760.84元，已付323万元，故未付给原告杨喜和的工程款为405760.84元。
至于原告杨喜和实际施工完工的工程款未付部分的支付责任主体认定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定一方面是为规范建筑市场，同时又是为保护实际施工人的合法权益而做出的特别规定，当事人的诉讼地位实际上是当事人之间的实体法律关系的体现，该规定明确实际施工人以转包人、违法分包人为共同被告起诉，体现的实体法律关系即非法转包、违法分包合同为无效合同的情形下，违法分包人、转包人对履行了建设施工的实际义务的实际施工人承担的共同赔偿责任。在本案中，被告航天公司、被告聂杰华作为违法分包人、转包人应当对实际施工人原告杨喜和尚未支付的工程款405760.84元承担共同清偿责任。被告京明公司作为发包人在欠付被告航天公司的工程价款范围内对原告杨喜和的工程款405760.84元承担清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告聂杰华、被告湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨喜和工程款405760.84元；被告湖南京明房地产开发有限公司在欠付被告湖南航天建筑工程有限公司的工程价款范围内对405760.84元承担清偿责任。
二、驳回原告杨喜和的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23200元，财产保全费5000元，合计28200由被告聂杰华、被告湖南航天建筑工程有限公司、被告湖南京明房地产开发有限公司负担14880元，原告杨喜和负担13320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 毛埙初
代理审判员 朱焕华
人民陪审员 李智杰
二〇一四年五月二十日
代理书记员 童 文
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。