江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0420号
上诉人（原审被告）郑蕊敏。
委托代理人陈良，上海锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人邢建珍，系郑蕊敏母亲。
被上诉人（原审原告）顾菁。
委托代理人沈芳芳，江苏大名大律师事务所律师。
委托代理人张德威，江苏大名大律师事务所律师。
原审被告梁金玲。
上诉人郑蕊敏因与被上诉人顾菁、原审被告梁金玲民间借贷纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2012）姑苏民四初字第0177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月31日、6月16日公开开庭进行了审理。上诉人郑蕊敏委托代理人邢建珍及原委托代理人王玉莲（参加第一次庭审）、变更后的委托代理人陈良（参加第二次庭审）、被上诉人顾菁委托代理人沈芳芳、张德威到庭参加庭审，原审被告梁金玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：顾菁与郑蕊敏系多年朋友。2010年10月15日，郑蕊敏向顾菁出具借条一张，载明：“今借到顾菁人民币现金壹仟壹佰万元整。（￥11000000）借款期限为一年”。2011年11月25日，郑蕊敏再次向顾菁出具借条一张，载明：“今借到顾菁现金人民币贰仟肆佰万元整（￥24000000）借款期限为一年。备注（在此日期之前所有借条已作废）”。
顾菁与郑蕊敏之间素有经济往来。顾菁名下的建设银行62×××96账户（以下简称996账户）为期货资金账户。顾菁从2007年8月1日起至2012年5月8日止，通过其名下账户向郑蕊敏账户转账或者现金存款30124230元。顾菁于2011年3月22日通过殷东宏账户转账364万元至62×××96账户，于2011年6月15日通过苏州鸣仁建筑装饰有限公司借给郑蕊敏300万元。顾菁丈夫罗家明于2010年10月11日通过其名下账户转账193万元至郑蕊敏账户，于2010年12月30日通过其名下账户转账300万元至郑蕊敏账户，于2012年2月9日通过其名下账户转账140万元至62×××96账户。上述款项共计43094230元。其中在2011年11月25日的借条书写后，顾菁还陆续打款给郑蕊敏833万元。
郑蕊敏从2007年3月14日起至2012年4月17日止，通过其名下账户及梁金玲账户、黄洁账户、郑晓艳账户，共向顾菁账户转账或者现金存款6207000元。郑蕊敏从2010年10月8日至2012年4月27日通过6227002001970455996账户汇款给顾菁、罗家明、殷东宏2343万元，从2010年10月14日至2012年4月17日通过徐某账户汇款给顾菁1010万元。上述款项共计39737000元。其中在2011年11月25日的借条书写后，郑蕊敏还陆续打款给顾菁1199万元。
原审案件审理中，顾菁为证明曾根据郑蕊敏的要求通过郑蕊敏认识的苏州鸣仁建筑装饰有限公司从中国银行贷款300万元后借给郑蕊敏，申请证人许某出庭作证。许某到庭陈述，其和杜宇清系朋友关系，杜宇清与郑蕊敏系同学关系，其是通过杜宇清认识顾菁，办理贷款时其是苏州鸣仁建筑装饰有限公司的财务顾问。顾菁向中国银行抵押贷款300万元，后该300万元贷款打到苏州鸣仁建筑装饰有限公司账上，又从公司账户打到其工商银行的账户100万元、建设银行的账户200万元，后又根据杜宇清的要求，转给徐某200万元、沈骏100万元，听杜宇清说徐某、沈骏都是和郑蕊敏一起做期货的。该300万元的借款和其、苏州鸣仁建筑装饰有限公司均无关，是顾菁借给郑蕊敏的借款。
原审案件审理中，殷东宏表示其名下62×××33账户中所有的资金都是顾菁所有，郑蕊敏打款至该账户的钱都是打给顾菁的，和其没有关系。黄洁表示2008年7月9日从其账户20×××68账户打款15万元至顾菁账户是代郑蕊敏打款，其与顾菁之间没有经济往来。郑晓艳表示2012年3月13日从其4367422001260031858账户打款30万元至顾菁账户是代郑蕊敏打款，其与顾菁之间没有经济往来。徐某表示，2010年10月14日至2012年4月17日通过其建设银行账户62×××78、62×××20转账给顾菁的1010万元资金，是代郑蕊敏打款，不是其与顾菁之间的经济往来。顾斌铨表示，其系顾菁父亲，顾菁所提供由他签名的银行凭证均是其代顾菁办理，实际是顾菁与郑蕊敏之间的经济往来，与其没有关系。
原审案件审理中，顾菁表示2400万元的借条中，应当有800万元到1000万元是借给郑蕊敏的本金，之所以本金金额不能确定，是因为时间过长，有些银行的记录已经无法查清，所以才大概是800万元到1000万元，其余部分是利息。顾菁陈述，双方口头约定郑蕊敏每笔借款月利息3%，郑蕊敏还款为先还利息后还本金，每月根据当月剩余的本金继续结算利息，于2011年11月25日结算出郑蕊敏尚欠借款本息2400万元。为证明双方有利息的约定，顾菁提供其与郑蕊敏的电话录音加以佐证。顾菁还表示，2011年11月25日借条书写后，郑蕊敏打给顾菁的钱款多于顾菁打给郑蕊敏的钱款的金额可以抵扣本金。
另查明：郑蕊敏与梁金玲于2004年2月20日登记结婚，于2012年6月29日协议离婚。
上述事实，由借条、建设银行62×××96账户明细、中国银行取款凭条、中国银行存款凭条、中国银行对账单、中国银行本票、建设银行进账单、建设银行转账凭条、中国银行借款借据、中国银行结算业务申请书、建设银行本票申请书、建设银行业务收费凭证、工商银行个人业务委托书、工商银行本票、录音资料、许某的证人证言、原审法某
顾菁在原审中的诉讼请求为：请求判令郑蕊敏及梁金玲立即归还借款本金2063万元及相应利息（按银行同期贷款利率的4倍，自顾菁起诉之日起计算至实际付清本息之日）。
原审法院认为：本案争议的焦点为顾菁与郑蕊敏之间的借款关系是否真实。郑蕊敏主张双方之间虽素有钱款往来，但2400万元的借条是应顾菁要求而写，以应付顾菁的丈夫，双方之间并不存在真实的借款关系。对此原审法院认为，郑蕊敏作为一个完全民事行为能力人，应该明确知晓向他人出具巨额借条的行为性质以及可能产生的法律后果，郑蕊敏对其所提抗辩主张并未提供证据加以证明，原审法院不予采信。
顾菁在庭审中陈述，2400万元的借条中，应当有800万元到1000万元的本金，其余部分是利息。根据双方提供的现有银行交易凭证，截止到2011年11月25日郑蕊敏出具借条之日，顾菁支付郑蕊敏34764230元，郑蕊敏支付顾菁27747000元，差额为7017230元。根据顾菁提供的电话录音资料，证明双方对郑蕊敏借款有利息的约定。按银行同期贷款利率的四倍先还利息后还本金计算，至2011年11月25日，郑蕊敏结欠顾菁的借款本金应不低于1000万元，原审法院对此予以确认。2011年11月25日后，顾菁支付郑蕊敏833万元，郑蕊敏支付顾菁1199万元，差额为366万元。顾菁表示差额部分可以抵扣本金，故郑蕊敏尚欠顾菁借款本金634万元。
顾菁与郑蕊敏之间的民间借贷关系成立有效，受法律保护。郑蕊敏理应按约归还借款。顾菁要求郑蕊敏自起诉之日起按银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息，因双方在2011年11月25日的借条中未约定借期一年内的利息，故原审法院按银行同期贷款利率自2012年11月25日起予以支持。虽然该借款系郑蕊敏以个人名义向顾菁借款，但该借款发生于郑蕊敏与梁金玲夫妻关系存续期间，故该笔借款应当认定为夫妻共同债务，梁金玲应与郑蕊敏承担共同清偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决郑蕊敏、梁金玲于判决生效之日起10日内归还顾菁借款本金634万元，并支付顾菁逾期利息（自2012年11月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行期届满之日止）。案件受理费144950元，由顾菁负担100404元，郑蕊敏、梁金玲负担44546元。财产保全费5000元，由郑蕊敏、梁金玲负担。
宣判后，郑蕊敏不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、郑蕊敏与顾菁不存在借贷关系，原审法院基本事实认定错误。第一，郑蕊敏与顾菁合作多年，通过顾菁名下的建设银行996账户给他人配资，该996账户的户名为顾菁，U盾和验证码都由顾菁掌控，原审法院在没有任何证据的前提下，将顾菁向自己名下996账户转账直接认定为是借给郑蕊敏的借款无事实依据；第二，2400万元借条上写明是借“现金”，但郑蕊敏与顾菁的钱款往来都是银行汇款或转账形式，即使借条是真实的，交付方式与借条内容不符；第三，原审法院未查明顾菁的资金来源、借款用途及借款交付时间、地点等细节；第四，原审法院未查明2400万借条中具体的本金及利息金额，只推测借款本金不低于1000万元；第五，借条中并未约定利息，原审法院仅凭一份电话录音即认定双方借款有利息约定无依据。2、原审法院尚有以下事实未查清，显失公平。第一，顾菁陈述通过苏州鸣仁建筑装饰有限公司（以下简称鸣仁建筑公司）借给郑蕊敏300万元，但并未举证鸣仁建筑公司将300万元支付给郑蕊敏；第二，案外人罗家明转账给郑蕊敏的三笔钱款不应认定为顾菁借给郑蕊敏的钱。3、原审法院程序违法。原审法院在未依法传唤梁金玲到庭参加诉讼，也未依法送达的前提下开庭审理本案，系违法缺席判决。综上，上诉请求二审法院依法改判。
被上诉人顾菁答辩称：本案郑蕊敏与顾菁是民间借贷关系，有借条以及顾菁向郑蕊敏打款共计4000余万元为证。郑蕊敏认为996账户为顾菁所有不能成立的。1、顾菁在一审中提供了两份录音证明996账户是名为顾菁实际为郑蕊敏掌控并所有的。同时，在整个一审过程中，郑蕊敏本人及其代理人对此并无异议。整个十余次对账都是建立在996账户为郑蕊敏所有的基础上的，即顾菁打到996账户上的钱是顾菁借给郑蕊敏的，而从996账户上打到顾菁其他账户上的钱是郑蕊敏还给顾菁的。2、关于2400万借条，郑蕊敏称并非借款本意，而是基于朋友关系出具的，是不能成立的。首先，郑蕊敏在一审中认可了借条的真实性；其次，郑蕊敏作为完全民事行为能力人应该了解出具借条的法律后果；再次，郑蕊敏与顾菁之间不仅存在一张借条的关系，两人间的借款关系持续了五年左右，前后借条有若干张，每次都是出具新借条作废老借条。3、关于顾菁庭审中称有800至1000万元是本金，其他为利息，这个陈述是顾菁本人在庭上陈述的，因其对法律意义上的本金、利息等概念没有一个清晰的判断，所以顾菁本人想表达的真实含义是800万元至1000万元的差额，也就是说她认为5年时间以来她打给郑蕊敏的钱和郑蕊敏还给她的钱之间的差额大概是这个数字。所以实际上我们认为郑蕊敏在5年间还给顾菁的钱均是先还利息再还本金，而最后借条上确认下来的数额应该是本金。此外，因约定的月息3%超过法律容许的最高额度，同意法院进行相应的扣除。4、关于300万元的装修款，顾菁在一审中已经提供了相应证据，法庭也就此进行了调查，之后才确认了300万元的金额。5、关于案外人罗家明涉及的款项，顾菁也已经在一审中提供了夫妻关系的证明，依法应该认定罗家明的汇款可以作为顾菁向郑蕊敏的借款。6、关于郑蕊敏提出的原审法院程序违法，顾菁认为完全不符合事实。原审法院不仅传唤了被告梁金玲，也在送达未果的时候进行了公告，不存在郑蕊敏所称的程序违法。综上，顾菁认为原审认定事实清楚，程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告梁金玲未作答辩。
二审中，郑蕊敏为证实其上诉主张，向本院提交如下证据：
证据一、顾菁在东吴期货开立期货账户的相关资料（原件，包括录像资料、顾菁签订的期货经纪合同及东吴期货的客户信息变更申请表），证明996卡是顾菁在东吴期货开立的，用于操作期货的账户，期货账户的下指令人和资金调拨人是顾菁，没有授权给任何人，关于期货交易的密码全部是由顾菁掌握的，并非被上诉人陈述的由上诉人在操控这张卡。
证据二、中国银行的存款凭条（原件），证明郑蕊敏在2010年7月24日打给顾菁499个人卡上7万元，一审提交了该份证据，但原审判决中没有计算进去。
证据三、郑蕊敏总结的书面说明，证明顾菁自己的卡转给顾菁自己名下996账户资金27498230元，顾菁说是借款给郑蕊敏的，实际上是配资给第三方做期货的，而不是借款。
证据四、债权债务确认书（原件），证明郑蕊敏与顾菁存在共同对外投资放债的行为，其二人间不仅仅是单纯的借贷关系。
证据五、徐某出具给郑蕊敏550万的收条（复印件），收条上的内容证明期货公司的账户是顾菁拥有，期货交易的盈亏与郑蕊敏无关，郑蕊敏没有参与期货交易。
郑蕊敏二审中申请证人徐某到庭作证。徐某到庭陈述：因有客户炒期货需要资金，故其向郑蕊敏借钱给该客户配资炒期货，本案的996账户是徐某向郑蕊敏借款的其中一个银行卡账户，期货账户上的钱是徐某和郑蕊敏的。期货账户上的钱只能划转到996银行卡，而钱从996银行卡转出需要U盾和动态验证码配合的，其中U盾由徐某掌控，而动态验证码由顾菁转发短信给徐某。顾菁没有参与期货配资，徐某与顾菁之间没有一分钱的来往。关于2011年6月15日鸣仁建筑公司转账200万给徐某之事，徐某解释称凡是郑蕊敏给他的钱均转账到期货账户上去了。
顾菁对郑蕊敏提供的上述证据的质证意见为：1、对证据一真实性认可，但证据一只能证明996账户由顾菁开设，并不能证明账户由顾菁所有并操纵，这在顾菁一审提供的徐某和郑蕊敏的录音中可以看出；2、证据二真实性认可，但不属于二审中的新证据；3、证据三的观点与郑蕊敏一审中的观点相悖，是不诚信的；4、证据四落款处没有顾菁签字，真实性无法确认，即使是真实的，在顾菁一审提交的录音中郑蕊敏也确认了证据四中的债务人沈骏与顾菁没有关系，故该证据与本案无关；5、证据五是复印件，不予认可。
原审被告梁金玲未发表质证意见。
根据各方当事人对证据的质证情况并经法庭审核，本院认为：因郑蕊敏提供的证据一、四均为原件，真实性予以认定；证据二在一审中已经提交，不属于二审新证据；证据三系郑蕊敏单方出具且顾菁不予认可，故本院不予认定；证据五因仅是复印件，真实性不予认定；对徐某证人证言的形式真实性予认可。
本院查明的其余事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要有二：一、郑蕊敏与顾菁的借款关系是否成立；二、如借款关系成立，借款的本金、利息为多少。综合本案各项证据，本院作如下分析认定：
郑蕊敏与顾菁的借款关系是否成立
顾菁为证明其与郑蕊敏之间系借款关系，向法院提交了借条、与郑蕊敏及徐某的录音等证据。二审中，郑蕊敏虽上诉抗辩认为其与顾菁不构成借款关系而是共同合作投资，但本院综合全案证据后认为郑蕊敏的该上诉主张不能成立，理由如下：
第一，顾菁主张本案为借款关系，并提供2010年10月15日的1100万元及2011年11月25日的2400万元的借条为证，郑蕊敏虽认可上述借条的真实性，但辩称是为应付顾菁丈夫书写。对此本院认为，郑蕊敏作为一个完全民事行为能力人，理应知晓向他人出具如此巨额借条的行为性质及相应的法律后果，现郑蕊敏曾多次向顾菁出具巨额借条，其仅抗辩为应付顾菁丈夫书写与常理不符，且未能提供证据证明，故本院不予采信。
第二，尽管996账户及对应的期货账户均由顾菁设立，但根据录音资料及调查、庭审笔录等证据显示，郑蕊敏一审中明确认可其曾向顾菁借钱且尚未归还完毕，并承认996账户由其操作，期货上的钱是属于其所有，二审中郑蕊敏申请出庭作证的证人徐某亦承认U盾由其掌握、并与郑蕊敏共同配资炒期货的事实，其证人证言与郑蕊敏某同时，一审中双方多次对账的基础即在于郑蕊敏认可从996账户到顾菁名下的钱款转账均是归还顾菁的钱，现二审中郑蕊敏轻易推翻其一审陈述，有违民事诉讼的诚实信用原则，亦无事实依据。
第三，郑蕊敏虽上诉认为其与顾菁并非借款关系而是共同合作投资，但郑蕊敏既未能提供双方的具体投资协议，也自认从未与顾菁清算分配过所谓的投资盈亏，故本院对其该上诉主张碍难采信。因此，原审法院认定顾菁与郑蕊敏之间成立真实的借款关系于法有据，本院予以维持。
二、本案借款的本金、利息为多少
首先，关于借款利息的认定。虽然本案借条中未明确约定利息，但根据顾菁与郑蕊敏的通话录音资料显示，双方对借款利息明确约定为月息3%至4%，足以认定该利息约定系双方真实意思表示。因该利息约定超过同期银行贷款利率四倍，故本院对超出部分不予保护。
其次，关于借款本金的认定。顾菁庭审中认可2400万借条中应当有800-1000万元的本金，其余为利息。因原审庭审中多次组织双方对账，均按照“顾菁通过别的账户或本票等打入996账户的即是借给郑蕊敏，而从996账户转到顾菁其他账户的钱款即是归还顾菁的借款”这一原则进行，且郑蕊敏亦未提出异议，故本院亦予认定。现郑蕊敏上诉对顾菁打入996账户中的钱款中以下几笔存在异议：
1、2011年6月15日顾菁通过鸣仁建筑公司出借郑蕊敏的300万元。证人鸣仁建筑公司的财务顾问许某在原审作证时称，该300万元是其按郑蕊敏的指示将其中的100万元转账给沈骏、200万元转账给徐某，证人徐某二审作证时亦称凡是郑蕊敏给他的钱均转账到期货账户上去了。故本院对该300万予以认定。
2、罗家明分三笔合计转账给郑蕊敏633万元。现已查明，罗家明与顾菁系夫妻关系，且郑蕊敏亦无其他证据证明其与罗家明本人有其他经济关系，因此，本院对原审法院认定顾菁通过罗家明出借郑蕊敏633万元的事实予以维持。
3、郑蕊敏在2010年7月24日转账给顾菁499个人卡上7万元。因顾菁对该笔汇款真实性无异议，且双方均认可已在一审中质证但未列入应认定的还款金额，故本院对该笔7万元还款事实予以认定。
综上，本院认定，自2007年到2011年11月25日郑蕊敏出具借条之日，顾菁共支付郑蕊敏34764230元，郑蕊敏支付顾菁27817000元（加上二审新认定的7万元，其中包括归还顾菁的本金及利息），差额为6947230元。由于双方借款时间长、钱款往来频繁且均未能提供详细对账单，故原审法院根据年息为同期银行贷款利率四倍、先还利息后还本金的计算方法，折算出至2011年11月25日郑蕊敏结欠顾菁的借款本金应不低于1000万元并无不当，本院予以维持。2011年11月25日后，顾菁支付郑蕊敏833万元，郑蕊敏支付顾菁1199万元，差额为366万元，因顾菁表示差额部分可以抵扣本金，故原审法院据此认定郑蕊敏尚欠顾菁借款本金634万元并无不当，本院予以维持。
至于郑蕊敏二审中提出除996账户外，郑蕊敏多年累计转账给顾菁的钱款远大于顾菁转账给郑蕊敏的主张，因与本案无涉，郑蕊敏可另案向顾菁主张相关权益。
此外，关于原审程序错误的上诉主张，经本院核实，原审法院在通知原审被告梁金玲到庭参加诉讼前均已依法按庭前公告的方式送达相关诉讼材料，故郑蕊敏的该上诉主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，郑蕊敏的上诉请求没有事实和法律依据。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币144950元，由郑蕊敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 朱 立
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年十一月三日
书 记 员 封雨婷