黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第203号
上诉人（原审原告）宋喜琴（李德龙妻子），女，1962年12月5日生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。
上诉人（原审原告）李冬梅（李德龙女儿），女，1984年1月3日生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。
上诉人（原审原告）李东双（李德龙女儿），女，1988年9月9日生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。
上诉人（原审原告）李东杰（李德龙女儿），女，1992年8月16日生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。
上诉人宋喜琴、李冬梅、李冬双、李冬杰共同委托代理人张春，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖凤祥，男，1971年4月16日生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。
委托代理人冷德武，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人宋喜琴、李冬梅、李冬双、李冬杰因与被上诉人肖凤祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2014）宾民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋喜琴、李冬梅、李冬双、李冬杰及四人共同委托的代理人张春，被上诉人肖凤祥及其委托代理人冷德武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月9日，李德龙到宾县二龙山林场鸽子洞山采摘松塔，不慎在树上掉下来摔伤，送到医院9天后死亡。花医药费33157.26元，交通费579元。现李德龙的妻子宋喜琴、女儿李冬梅、李东双、李东杰诉讼来院，以李德龙与肖凤祥之间存在雇佣关系为由，要求肖凤祥赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金，合计282433.98元。
另认定：2011年1月1日，案外人牛玉贵与宾县二龙山林场签订了采集红松种子协议书，采集范围地点位于宾县二龙山林场，平坊镇益阳村、永发、永祥、永安屯；承包期为三十年，自2011年1月1日至2041年12月31日止。后牛玉贵与肖凤祥签订《租赁协议书》，承租期限为十年，2013年6月1日起至2023年10月30日止。肖凤祥于2013年6月7日在宾县林业局办理了《林木种子生产许可证》，许可证号（黑A**）第（0005）号，有效期至2013年9月7日。2013年6月7日，肖凤祥在宾县林业局办理了《林木种子经营许可证》，许可证号（黑A**）第（0006）号，有效期至2013年9月7日。肖凤祥取得两份许可证后，于2013年9月4日开始收购松塔，上山采摘松塔的人可以直接到山下卖给肖凤祥，肖凤祥以1元、1.5元等价格收购。2013年9月9日，李德龙与于刚两人到山上采摘松塔，已过采摘期。
宋喜琴等四人诉称：要求肖凤祥赔偿因李德龙伤后产生的医药费33157.26元（31449.26元＋1708元）；住院伙食费900元（100元／天×9天）；护理费2432.22元（49320元／年÷365天＝135.12元／天×9天＝1216.11×2人）；交通费579元（27元＋552）；赔偿金192682元，丧葬费19083.50元；误工费3600元；精神抚慰金30000元，合计282433.98元。
肖凤祥辩称：宋喜琴等四人没有任何事实根据和法定理由支持其诉讼请求，李德龙与肖凤祥没有任何雇佣关系。请求法院驳回宋喜琴等四人的诉讼请求。
原审判决认为：李德龙上山采摘松塔是本人自愿行为。李德龙与肖凤祥未签订书面合同，也无口头协议。李德龙从树上摔下来是发生在《林木经营许可证》、《林木生产许可证》有效期届满后第二天，李德龙采摘行为属个人行为，与肖凤祥无关。宋喜琴等四人在庭审中未举出充分的证据证明李德龙与肖凤祥存在雇佣关系。故本院对宋喜琴等四人的诉讼请求，不予支持。据此判决：驳回宋喜琴、李冬梅、李东双、李东杰的诉讼请求。案件受理费5481元，由宋喜琴、李冬梅、李东双、李东杰承担（已缴纳）。
宋喜琴等四人不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，肖凤祥与牛玉贵签订《租赁协议》，是针对案发地红松种子采摘权及租赁期限的约定，只有肖凤祥对案发地的松塔有采摘权，他人无权采摘，肖凤祥允许李德龙及证人在其租赁的林地采摘松塔，而且只能由肖凤祥回收，按每个松塔1.5元的标准支付报酬，李德龙与肖凤祥应属于雇佣关系。原审以肖凤祥的《林木种子经营许可证》和《林木种子生产许可证》有效期届满为由，认定李德龙与肖凤祥之间不存在雇佣关系缺乏证据证明。肖凤祥提供的《林木种子生产许可证》和《林木种子经营许可证》不真实、不客观。
肖凤祥辩称：肖凤祥与李德龙之间不存在雇佣关系，双方未建立书面或口头的雇佣协议，李德龙上山采摘松塔是其本人自愿的行为，肖凤祥未找李德龙去采摘，也未要求李德龙采摘松塔。李德龙向肖凤祥出售松塔的行为应属平等法律主体之间的出售和购买其劳动成果的平等交易行为，而非雇主与雇员之间的支付工资和提供劳务行为。由于肖凤祥有三个月的合法采摘权，所以在特定时间段里将松塔出售给肖凤祥，不能认定双方成立了雇佣关系。肖凤祥提供的《林木种子生产许可证》和《林木种子经营许可证》的有效期自2013年6月7日起至9月7日止，李德龙是在9月9日采摘期结束后自己上山摔伤的，肖凤祥与李德龙在采摘期内未建立雇佣关系，在采摘期结束后亦不可能形成雇佣关系。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审查确认原审认定的事实。
本院认为：肖凤祥因与案外人牛玉贵签订涉案林地《租赁协议书》取得涉案林地的采集红松种子权利。红松松子采摘期内不特定人虽均可上山采摘松塔，但采摘人员在肖凤祥承租林地采摘的松塔只能交由肖凤祥，肖凤祥按一个松塔1.5元钱的标准向李德龙支付的是采摘松塔劳务费，而非购买松塔钱。李德龙虽系在肖凤祥的《林木种子生产许可证》有效期截止的第三天上山采摘松塔时摔伤，但肖凤祥未举示证据证明其已将过采摘期限、不再接收任何人采摘的松塔情况明确告知采摘松塔人员，而是仍将其车辆开到山下，等候继续接收松塔。因李德龙对采摘的松塔不享有所有权，无权另行出售给他人，李德龙将采摘的松塔交予肖凤祥，肖凤祥按个数给付其劳动报酬，故肖凤祥主张其与李德龙之间形成买卖关系不能成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，李德龙为肖凤祥采摘松塔，由肖凤祥按照李德龙的劳务成果支付劳动报酬的行为，可以认定李德龙与肖凤祥之间成立了临时提供劳务关系。众所周知松塔果实均结于树梢，采摘松塔的安全风险较高，危险较大。李德龙作为具有完全民事行为能力人，在从事风险较高，危险较大的采摘松塔劳务过程中，未采取必要的安全保护措施，未尽必要的安全注意义务存在主要过错，应承担主要责任。肖凤祥作为接受劳务一方，对李德龙的年龄、身体状况未尽到一般的安全提示义务，对李德龙在采摘松塔过程中从树上摔下受伤致死具有一定过错责任，据此应适当划分双方的责任比例，以李德龙自行承担80%的民事责任、肖凤祥承担20%的民事责任为宜。原审判决以李德龙与肖凤祥不存在劳务关系为由判决驳回宋喜琴等四人的诉讼请求不当，本院应予纠正。
关于宋喜琴等四人诉请的赔偿费用。原审时，肖凤祥对数额为1708元医药票据无异议，认为数额为31449.26元医药票据为复印件有异议。经审查，该票据记载的病案号与李德龙住院病历病案号一致，应属实际发生，且二审庭审中，肖凤祥对于原审判决认定事实部分中医疗费数额的认定未提出异议，故对医药费予以确认。肖凤祥于原审庭审对交通费支出无异议，应予确认。关于宋喜琴请求的护理费、住院伙食费、死亡赔偿金、丧葬费标准适当，应予确认。关于宋喜琴等四人请求误工费3600元数额无依据，应依据2013年农林牧渔业平均工资标准计算，即586.68元（23793元÷365天×9天＝586.68元）。关于宋喜琴等四人请求精神抚慰金30000元数额过高，本院酌定确认为10000元。
综上，原审认定事实有误，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省宾县人民法院（2014）宾民初字第2185号民事判决；
二、本判决发生法律效力后十日内，被上诉人肖凤祥赔偿上诉人宋喜琴、李冬梅、李冬双、李冬杰医药费33157.26元（31449.26元＋1708元）、住院伙食费900元（100元／天×9天）、护理费2432.22元（49320元／年÷365天＝135.12元／天×9天＝1216.11×2人）、交通费579元（27元＋552）、误工费586.68元（23793元÷365天×9天＝586.68）、死亡赔偿金192682元，丧葬费19083.50元、精神抚慰金10000元，合计259420.66元的20%，即51884.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费10962元，由上诉人宋喜琴、李冬梅、李冬双、李冬杰负担8767.80元，由被上诉人肖凤祥负担2194.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨凤云
审 判 员 王爱军
代理审判员 郑兴华
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王春贺