广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百民再字第34号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）黄福石，男，1937年10月9日出生。
申诉人（一审第三人）黄秀娇，女，1948年8月24日出生。
委托代理人，黄英容，女。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）黄福雄，男，1948年2月14日出生。
委托代理人黄如莉，女。
一审第三人黄玲，女，1975年8月20日出生。
一审第三人黄敏，男，1978年11月7日出生。
申诉人黄福石、黄秀娇因与被申诉人黄福雄分家析产纠纷一案，原经百色市右江区人民法院审理作出（2007）右民一初字第1182号民事判决。黄福石不服该判决，向本院提出上诉，本院经审理作出（2008）百中民一终字第274号民事判决。申诉人黄福石不服本院生效判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉，广西壮族自治区人民检察院于2012年12月24日作出桂检民抗（2012）180号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院于2013年3月6日以（2013）桂民抗字第93号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派检察员黄伟、李秋莹出庭；申诉人黄福石、黄秀娇及其委托代理人黄英容；被申诉人黄福雄及其委托代理人黄如莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申诉人黄福石于2007年10月15日起诉称，讼争的文明街71号房产权人在1986年时登记为黄福石、黄福强、黄福雄三人按份共有。该房屋的前进是黄福石、黄福强共有，后进是黄福雄独有。1996年仍以黄福石、黄福强、黄福雄三人的名义共同申请建房，并三方商定共同出资。1998年2月，房屋改建竣工，由于黄福强放弃继承及黄福雄否定三方共同出资建房的口头协议，至今未办得房产证。1992年黄福强放弃继承权的公证书与事实不符，法院不应采纳。请求法院判决黄福石、黄福雄、黄秀娇共建的文明街71号房按改建前的产权分割，黄福石拥有前进的产权，黄福雄分得后进的产权，由黄福石补偿黄福雄15887.67元。
被申诉人黄福雄一审辩称，1982年黄福石的代书遗嘱不符合相关法律规定要件，该遗嘱无效。1986年的房产证表明黄福石、黄福强、黄福雄三人共有，并没有按份分割。1992年在办理法定继承公证时，黄福强已经放弃继承权，该公证是有效的，因此，作为黄福强配偶的黄秀娇不是法定继承人，无权主张遗产权利。1995年的房产证已确认该房为黄福石、黄福雄两人共有。如要分割，被告的意见是按双方使用现状分割，即黄福石拥有三、四层楼全部；黄福雄拥有二楼全部及五楼顶层部分、底层后面部分；另外，底层前面部分共同共有，可采取轮换使用或谁使用谁承租等方案，楼梯为共同共有。同时，要求判决原告黄福石退还被告建房时多出资的款项3563.09元。
申诉人黄秀娇一审辩称，1992年黄福强放弃继承是在房产已经分割后才作出表示的，其放弃的不是继承权，而是所有权。黄福强所得的遗产是夫妻共有财产，其个人放弃所有权并未经共有人同意，应属无效行为，据此作出的公证书也应是无效的，讼争房的前进是黄福石、黄福强共有，处分应由两家商定，现第三人决定放弃该讼争房的前进所有权。
右江区人民法院一审查明，百色市右江区文明街71号房屋系黄廷芳、杜佩琼夫妻共有财产。黄廷芳、杜佩琼夫妇共生育子女：黄福石、黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠群五兄妹。黄廷芳于1980年9月23日病故。1982年春节杜佩琼口述，由黄福石代书立下一份“房产安排”遗嘱，内容为“由于我年事已老，根据你们父亲生前的嘱咐，把留下房产一间分给福石、福强、福雄三个儿子所有。前进屋分给福石、福强所有，后进屋是福雄自己建造的归福雄所有。特此留据安排，以免日后纠纷。此据共有五份，交由子女各拿一份留存。”杜佩琼19**年3月病故之后，黄福石将该份遗嘱拿出来让黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠群签名盖章。1986年8月百色市人民政府颁发（86）桂房证字第0003697《房产所有权证》，该证记载文明街71号房屋产权所有人为黄福石、黄福强、黄福雄。1992年5月，黄福石、黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠群到百色市公证处办理法定继承公证，公证处在查实被继承人黄廷芳、杜佩琼生前均无遗嘱，而且黄福强、黄玉琴、黄惠群表示自愿放弃遗产继承权的情况下，依法公证文明街71号房屋由黄福石、黄福雄共同继承。1995年6月，百色市房地产管理局颁发（95）桂房证字第0016701《房产所有权证》，该证记载文明街71号房屋产权所有人为黄福石、黄福雄。1996年间，黄福石出资53753.36元，加上交税办证费用2010.19元，共计55763.55元，黄福雄出资60879.55元，将文明街71号房屋拆除重建为现在的一栋五层楼房（第五层即顶层部分为黄福雄自行出资加建）。该房屋使用现状为黄福石使用第三、第四层共计88.40M2，黄福雄使用第二层44.20M2、第五层12.25M2及底层后面部分20.57M2，共计77.02M2，底层前面部分22.73M2及楼梯为双方共同使用。
一审法院审理认为，本案讼争的主要焦点为杜佩琼的代书遗嘱是否合法有效、第三人是否有权主张文明街71号房屋所有权以及该房屋如何分割问题。一、关于原告主张杜佩琼代书遗嘱效力问题，1982年春节杜佩琼口述，由黄福石代书立下一份“房产安排”遗嘱，杜佩琼19**年3月病故之后，黄福石将该份遗嘱拿出来让黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠群签名盖章。该遗嘱违反了《继承法》代书遗嘱应当由两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书的规定，且黄福石本身系继承人，不能作为遗嘱见证人，而且黄福石在杜佩琼死亡后一年才将遗嘱交由黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠群签名，其真实性不得而知。黄廷芳死亡后文明街71号房屋已发生继承，杜佩琼个人无权处分黄廷芳遗产份额，何况黄福石、黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠群在1992年到百色市公证处办理法定继承公证时，兄妹五人均表示没有遗嘱，公证处鉴于黄福强、黄玉琴、黄惠群自愿放弃继承的情况下，才依法作出文明街71号房屋由黄福石、黄福雄共同继承的公证书。1995年百色市房地产管理局据此才颁发（95）桂房证字第0016701《房产所有权证》给黄福石、黄福雄，确认文明街71号房屋产权为黄福石、黄福雄共同所有。原告的主张违反“反言禁止”的原则，且代书遗嘱不符合法定实质要件，故该代书遗嘱没有法律效力，不能作为本案定案依据。二、关于第三人是否有权主张文明街71号房屋所有权问题，作为第一顺序法定继承人的黄福强在办理法定继承公证时已自愿放弃继承权，该行为系其真实意思表示，并不违反法律规定，该公证书是合法有效的。由于代书遗嘱不具有法律效力，故第三人主张黄福强放弃的不是继承权，而是所有权问题，理由不能成立，第三人无权主张文明街71号房屋所有权。三、关于文明街71号房屋如何分割问题，根据黄福石、黄福雄对该房屋的出资情况、房屋的构造布局以及使用现状，文明街71号房屋第三、第四层共计88.40M2归黄福石所有，第二层44.20M2、第五层12.25M2及底层后面部分20.57M2归黄福雄所有，底层前面部分22.73M2及楼梯为黄福石、黄福雄双方共同所有共同使用，由黄福石支付黄福雄多出资款3563.09元。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十八条之规定，判决：百色市右江区文明街71号房屋第三、第四层共计88.40M2归黄福石所有，第二层44.20M2、第五层12.25M2及底层后面部分20.57M2共计77.02M2归黄福雄所有，底层前面部分22.73M2及楼梯为黄福石、黄福雄双方共同所有共同使用，由黄福石支付黄福雄多出资款3563.09元。案件受理费2300元，由原告黄福石和被告黄福雄各负担1150元。
原告黄福石不服一审判决，上诉称：一、一审法院以杜佩琼口述，由上诉人代书的《房产安排》不符合遗嘱法定实质要件，而否定其证明效力，是片面的。《房产安排》是经继承人协商一致达成的析产协议书，并取得（86）桂房证字第0003697号《房屋所有权证》，该证所有权人明确登记为：黄福石、黄福强、黄福雄三人共有，房产来源“继承”。所以《房产安排》内容合法、意思表示真实、有效，对签名的当事人应具有法律约束力；二、一审法院以黄福强在办理法定继承公证时已自愿放弃继承权为由，认定第三人无权主张讼争房屋所有权是错误的。1992年5月13日办理的公证，内容不真实，具有欺诈性。黄福强放弃继承权侵犯了第三人的合法利益。该公证书具有违法性；三、一审法院对讼争房屋作出的分割显失公正。故请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正判决。
被上诉人黄福雄辩称，一审法院认定代书遗嘱无效，定性准确。上诉人没有充分证据否认经过法定程序的公证书的有效性，且黄秀娇不是法定继承人，无权主张干涉其夫黄福强的遗产放弃决定。黄福强在遗产分割前放弃继承是其真实意思表示，公证书应属合法有效。一审法院对房产的分割公平、公正。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人黄秀娇、黄玲、黄敏陈述称，（95）桂房证字第0016701《房产所有权证》只记载该房产权所有人为黄福石、黄福雄。黄福强放弃继承，并未表示黄秀娇放弃，黄福强个人处分放弃房产所有权的公证应属无效，侵害了第三人的合法权益，要求法院公正判决。
本院二审认定案件的法律事实与一审判决查明的案件法律事实一致。
本院二审认为，关于杜佩琼代书遗嘱的效力问题。根据《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”1982年春节杜佩琼口述，由黄福石代书立下一份“房产安排”遗嘱，杜佩琼19**年3月病故之后，黄福石才将该份遗嘱拿出来让黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠琴签名盖章。该遗嘱违反了《继承法》代书遗嘱应当由两个以上无利害关系的见证人签名见证，并由其中一人代书，方为有效。而黄福石作为本案的继承人，其不能作为遗嘱见证人，且黄福石是在杜佩琼死亡后一年才将遗嘱交由黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠琴签名。黄廷芳死亡后文明街71号房屋已发生继承，杜佩琼个人无权处分黄廷芳遗产份额。且黄福石、黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠琴在1992年到百色市公证处办理法定继承公证时，兄妹五人均表示没有遗嘱，公证处鉴于黄福强、黄玉琴、黄惠琴自愿放弃继承的情况下，依法作出文明街71号房屋由黄福石、黄福雄共同继承的公证书。1995年百色市房地产管理局据此颁发（95）桂房证字第0016701《房产所有权证》给黄福石、黄福雄，确认文明街71号房屋产权为黄福石、黄福雄共同所有。综上，该代书遗嘱在形式上有欠缺，不符合代书遗嘱的实质要件，不应具有法律效力。关于上诉人主张第三人对讼争的文明街71号房屋所有权问题，作为第一顺序法定继承人的黄福强在办理法定继承公证时已自愿放弃继承权，该行为系其真实意思表示，不违反法律规定，该公证书是合法有效。由于代书遗嘱不具有法律效力，第三人无权利主张文明街71号房屋所有权。同时，第三人未就此提出上诉，应视为其同意一审判决。关于文明街71号房屋分割是否公平问题，一审法院根据黄福石、黄福雄对该房屋的出资情况、房屋的构造布局以及使用现状和面积，确定讼争房屋的楼层面积判归各方当事人所有，由黄福石支付黄福雄多出资款3563.09元并无不妥，应予确认。上诉人上诉理由不充分，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元（上诉人已预交），由上诉人黄福石负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，本遗嘱继承纠纷案生效裁判所认定的基本事实缺乏证据证实，适用法律错误，判决有误。理由有：
1、关于“房产安排”的效力问题。该“房产安排”是杜佩琼于1982年口述，黄福石代书，是在《继承法》出台前三年的行为，形式上虽然稍有欠缺，但并没有相反的事实证据证明该遗嘱之内容有违其本人的真实意思表示，依最高法院关于贯彻执行《继承法》若干问题意见第35条规定“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”。并且在杜佩琼死后一年，黄福石将“房产安排”交由黄福强、黄福雄、黄玉琴、黄惠琴签名确认时，四人均未表示异议并予签字摁压，因此二审认定“房产安排”无效显然不能成立。
该“房产安排”涉及的房屋属杜佩琼夫妻共同财产，杜佩琼丈夫死后即发生继承，杜佩琼只能处分属于自己的那份遗产，另一份依法应由杜佩琼及其子女按份继承。因此，从这角度看，该“房产安排”为部分有效遗嘱。
2、关于第三人能否主张文明街71号房产权问题。解决该问题焦点首先在于确认黄福强于1992年5月13日在公证处所作之声明的性质，究竟是放弃继承权的行为还是放弃房屋所有权的行为。早在1983年3月杜佩琼死后，该房产的继承已经开始，而随后黄福强在“房产安排”中确认并签字的行为，以及黄福石、黄福强、黄福雄三人根据“房产安排”于1986年8月29日取得了政府颁发的（86）桂房证字第0003697《房产所有权证》，该证明确了文明街71号房所有人为黄福石、黄福强、黄福雄三人这两个行为来看，无论是继承开始后，还是遗产处理时，黄福强均未明确表示放弃继承权，甚至上述行为已经明确表明其本人对遗产继承的认可和接受。因此黄福强于1992年5月13日在公证处所作之声明应认定为放弃财产所有权而非继承权。而黄福强所放弃的这份财产属其与第三人黄秀娇夫妻共有财产，其的放弃未经黄秀娇同意，应属无效的行为。另外，（92）桂百证字第1016号《公证书》的问话笔录，只记载被询问人黄福强本人，询问人、记录人均没有，这份接谈笔录形式上存有欠缺，据此作出的公证书不应作为定案的依据。故本案第三人有权主张文明街71号房的产权。
本案再审过程中，黄福石、黄秀娇称，1、杜佩琼的《房产安排》处分文明街71号房产有效；2、原判确认《房产安排》遗嘱无效属适用法律错误，违反了法律关于溯及力的规定。不应用1985年的《继承法》来规范1982年的民事行为；3、原判对案件性质确认不清，案由不明，把分家析产纠纷当作继承纠纷处理；4、原判证据有误，认定基本事实缺乏证据证明。原判所依据的公证书是错误的；5、第三人黄秀娇等人有主张文明街71号房产所有权的权利。据此请求：1、遗产分割后黄福强放弃继承权的民事行为无效；2、把黄福强放弃原拥有文明街71号房产部分确认由原审第三人继承，原审第三人有权主张文明街71号房产权。
被申诉人黄福雄再审答辩称：1、本案是分家析产纠纷，检察院的抗诉定性为遗嘱继承纠纷是错误的，超出本案应审理范围。本案根据（92）公证书和（95）房产证，房屋共有人应为黄福石和黄福雄两人，只有该两人才有权参与分割；至于第三人黄秀娇等人称黄福强放弃的是财产权而非继承权，侵犯了其合法权益，公证书违法等，属于另一法律关系，不在本案审理范围。2、“房产安排”不能认定为代书遗嘱，不符合代书遗嘱的规定，不能认定为有效遗嘱。因此，文明街71号房产在（92）公证前并没有分割，黄福强放弃的是遗产继承权而非财产所有权。综此，原生效裁判适用法律正确，判决得当，请求维持原生效裁判。
再审查明的事实与一、二审判决认定的事实基本一致。
本院再审认为，本案从申诉人黄福石起诉的诉讼请求来看应定性为分家析产纠纷而非遗产继承纠纷，亦即文明街71号房产权人对该房如何按份分割的问题，这也是本案双方争议的焦点。而据现今有效的房产证［（95）桂房证字第（0016701）号］，该房系黄福石和黄福雄两人共有，黄秀娇等一审第三人无权参与分配。对该房产的分割，原审裁判根据黄福石和黄福雄两人的出资情况及实际使用情况，所作的分割已经公平合理。至于黄福石的代书遗嘱是否有效及1992年关于黄福强放弃的是继承权或是所有权、百色市公证处对此的公证书是否有效等问题，属于另一法律关系，不在本案的审理范围。因此，申诉人黄福石、黄秀娇的关于房产分割的申诉理由不能成立，本院对此不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2008）百中民一终字第274号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 黄春雷
审判员 杨胜平
二〇一三年八月六日
书记员 李宁宁