河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）驿刑初字第70号
公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
被告人何某某，男，1962年7月14日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省汝南县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月27日被驻马店市公安局金桥分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人娄梅霞，河南公义律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉（2013）800号起诉书指控被告人何某某犯非法经营罪，于2014年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员潘启民出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人娄梅霞到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
驻马店市驿城区人民检察院指控，2012年12月份至案发前，被告人何某某伙同张某（刑拘在逃）在未办理相关执照的情况下，由何某某负责在驻马店市驿城区中华路东段天翔停车场后院租赁厂房、购买生产设备、招收工人并生产，张某负责采购饲料包装袋、标签、原料及对外联系买家，何某某以郑州牧盛堂生物科技有限公司和河南省驻马店市泽龙生物科技有限公司的商标进行生产。至查获时，共生产半成品饲料184.84吨，其中的167吨以每吨1500元的价格销给福建省漳州市的张某某。经鉴定，何某某非法经营金额为18.484万元。
针对指控，公诉机关提供了被告人何某某供述、证人证言、现场勘查笔录、书证等证据，认为何某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人何某某辩称，张某让他帮忙买机器、招工，他与客户无金钱往来，从开工到被查获仅生产饲料17吨半，其行为不构成犯罪。
辩护人提出：1、张某与张某某自2012年就有经济往来，不排除2013年张某在其他地方生产的可能性；2、现有证据证实，该加工点2013年6月份投入生产，当月被查获，期间何某某生病住院，鉴定价值不能全部认定为何某某的生产价值；3、何某某仅有非法加工产品行为，未实际经营，不构成非法经营罪。辩护人当庭提供了何某某2013年5月21日至6月11日的住院病历。
经审理查明，2012年下半年，张某（在逃）以驻马店市泽龙生物科技有限公司之名生产“发酵蛋白”饲料，并销售给福建漳州的张某某。2012年12月份，张某指使被告人何某某租赁厂房生产饲料。2013年2月6日，何某某在驻马店市驿城区中华路东段天翔停车场后院租赁厂房，在未办理相关执照的情况下，何某某与张某按照分工进行生产。张某负责采购原料、提供饲料包装袋及联系买家，何某某负责购买设备、招工及看管仓库，并以驻马店市泽龙生物科技有限公司“发酵蛋白”和郑州牧盛堂生物科技有限公司“生物蛋白”的名义进行生产。截止2013年6月27日，何某某组织工人为张某生产饲料约100吨，除17.84吨被公安机关扣押外，其余皆由张某销往福建漳州张某某处，共计得款11.6万元。经鉴定，何某某生产的饲料为不合格产品。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被告人何某某侦查阶段供述，2012年12月份，张某让他帮助生产饲料，并让他租房子、买生产设备、找人加工生产，张某负责进原料、销售成品饲料。当月，他在驻马店市驿城区中华路东段天翔停车场后院租赁一处厂房，后又购买张某某一套生产设备，张某运来饲料包装袋、标签、原料等物品，他找人生产。他找的工人都是断断续续的天工，工资每天结算，一般是两三个人干活。他平时拿着厂房的钥匙，需要进料或出货时张某给他打电话让开门。从开始生产到被查获大概生产了100吨，由张某销售约80吨，查获时还有成品饲料17吨半。他们生产的饲料没有任何证件，每生产一吨张某给他100元。
还供述，他们生产的饲料仅有一种，但有两个包装，一种是驻马店市泽龙公司发酵蛋白，另一种是郑州牧盛堂生物蛋白。其中，标注驻马店市泽龙公司生产的发酵蛋白的包装袋有25公斤、40公斤两种规格，上半年他们一直使用该包装。2013年6月份，张某又弄回标注郑州牧盛堂公司出产的生物蛋白包装袋，仅生产一吨且被查扣。他们生产的原料是药渣，另外还有香味剂、大豆油、防霉剂。张某负责销售饲料，具体卖到什么地方他不清楚。
2、证人证言
⑴张某甲证言，证明他为吴连伟驾驶豫Q823**东风牌轻型半挂车，载重量为55吨。2013年6月22日，他接吴连伟通知到天翔停车场拉货，他去时车已装好，吴连伟和何老板在场。同月24日，他和吴连伟将车上装的饲料拉到福建省漳州市一停车场，吴连伟与对方结算运费。该饲料有两种包装袋，一种是40公斤装，印有生物蛋白、郑州牧盛堂字样；另一种是25公斤装，印有发酵蛋白、驻马店泽龙等字样，整车净重38吨左右。从3月份到5月份，他从该仓库拉货大约有4趟，每次38吨左右，目的地均为漳州。
⑵梅某证言，证明案发六天前，何某某找他到中华路天翔停车场仓库填装饲料，他去时看到孔某某、孙建国已经在车间干活。何某某负责带领他们干活、发工资。他们每天用药渣生产饲料，有40公斤和25公斤两种包装，都是牧野牌的，袋子上写着生物蛋白和发酵蛋白。他在生产场地见过张某，何某某介绍张某是老板。
⑶孙某某证言，证明2013年6月16日，何某某让他和孔某某、梅某在天翔停车场院里一个仓库生产饲料，平均每天生产四五吨。6月21日至23日之间，他们下班之后，仓库的饲料被拉走一车。
⑷孔某某证言，证明2013年6月1日，他被何某某找去到天翔停车场一厂房生产饲料，后与梅某、孙建国共同干活，何某某负责结算工钱。他们生产的有40公斤、25公斤包装的生物蛋白和40公斤包装的发酵蛋白，每天约生产6吨。他们生产用的原料均系夜间拉进，成品也被拉走。
⑸彭某证言，证明2012年12月20日，何某某向其交定金5000元租赁驻马店市驿城区中华路东段路南天翔停车场三间仓库，2013年2月6日补交款1.1万元，租期一年，2013年春节前开始生产。何某某共计向其交过四次电费，2013年3月16日最早一次缴电费799元。
⑺王某某证言，证明他是驻马店市泽龙生物科技有限公司法人代表，该公司不生产饲料，只代理产品。他不认识张某，也没有生产或授权他人生产发酵蛋白饲料。
⑻张某某证言，证明2012年7月份，他在网上看到驻马店市泽龙生物科技有限公司网页，联系人为张某，后开始从此处购买发酵蛋白。自2012年7月份至年底，他从张某处分四五次购买了30吨左右的发酵蛋白饲料。他收购后，又卖给黄丽英100多袋。2013年2月份到6月份，他从张某处以每吨1500元的价格多次购买发酵蛋白饲料，货到付款。他用福建省农村信用社的银行卡通过银行转账付款到户名是张某的农村信用社账户。2013年起，张某用载重30多吨的东风牌红色货车送货，司机姓吴，该人为他送货四五次。
⑼黄某某证言，证明她从张某某处购买过驻马店市泽龙科技有限公司生产的发酵蛋白饲料，还有一包尚未销售。
⑽公安人员与张某某的通话记录，证明何某某曾以5000元的价格购买张某某的生产机器。
3、视听资料，证明何某某在接受公安机关讯问时，未受到暴力胁迫，公安机关取证程序合法。
4、辨认笔录，证明在公安机关组织下，彭某辨认出何某某、张某某辨认出张某及送货的吴连伟，黄丽英辨认出张某某。
5、勘验检查笔录及照片、扣押物品清单，证明2013年6月27日，公安机关在天翔停车厂院内仓库查扣生产原料、成品、生产设备及尚未使用的“郑州牧盛堂生物科技有限公司”生物蛋白包装袋、“河南驻马店泽龙生物科技有限公司”发酵蛋白包装袋等情况。其中标有40公斤装“生物蛋白”、“发酵蛋白”共计446袋，计17840公斤。
6、河南海瑞正检测技术有限公司出具的检验报告，证明所检测的驻马店市泽龙生物科技有限公司的发酵蛋白、郑州牧盛堂生物科技有限公司的生物蛋白，为不合格产品。
7、电子数据，张某与张某某的农村信用社账户明细清单，证明自2012年10月份至2013年6月26日，张某某多次向张某转款的情况，其中2013年2月27日转款4.4万元、4月27日转款3.2万元、6月24日转款4万元，转款时间、金额与豫Q823**货车进出漳州时间、载重量相印证。
8、书证
⑴张某某为黄丽英的送货单，证明2013年3月18日、6月17日，黄丽英两次从张某某处购买泽龙牌发酵蛋白。
⑵漳州收费站车辆出口信息，证明黄豫Q823**货车于2013年1月4日至6月24日，五次经过该出口及车辆载重情况。
⑶机动车查询信息，证明豫Q823**号东风牌货车及豫Q87**挂整备质量情况。
⑷驻马店市公安局金桥分局情况说明，证明豫Q823**号货车后挂为豫Q87**，豫Q823**在无人状态下重8500公斤，豫Q87**挂在无人状态下重7500公斤。
⑸收款收据，证明2013年2月6日，彭某收取何某某仓库租金1.6万元，租期自2012年12月20日至2013年12月20日。彭某共计收取何某某电费四次，其中最早一次为2013年3月16日，计款799元。
⑹驻马店市工商管理局驿城分局证明，证明何某某、张某未登记注册、未办理营业执照。
⑺郑州牧盛堂生物科技有限公司证明，证实该公司未授权驻马店地区任何单位加工饲料产品，该公司也从未有以生物蛋白和发酵蛋白命名的产品。
⑻河南省畜牧局证明，证明河南驻马店市泽龙生物技术有限公司未办理饲料行政许可证件。
⑼私营企业基本注册信息查询单，证明2013年7月1日，驻马店市泽龙生物科技有限公司更名为驻马店市佳辉生物科技有限公司，法人代表为王某某。
⑽户籍证明，证明何某某具备完全刑事责任年龄。
上述证据，足以证明被告人何某某租用彭某在驻马店市驿城区中华路东段天翔停车场院内厂房，雇佣工人利用药渣生产饲料并由张某销售的事实，相互印证部分，予以采信。
何某某辩护人提供的何某某于2013年5月21日至6月11日，在驻马店东笃医院及解放军159医院住院治疗的病历虽属实，但不能据此否认何某某长期组织人员生产饲料的事实，该证据于本案事实无关联性，不予采纳。
本院认为，被告人何某某伙同张某，在未办理营业执照的情况下，冒用他人名义，生产不符合标准的饲料并对外销售，销售金额11.6万元，其行为已才构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名及犯罪金额不当，不予支持。经查，被告人何某某于2013年2月6日交款租赁彭某厂房进行生产并产生相应电费，证人张亳证明其曾驾驶豫Q823**号货车从天翔停车场院内运送饲料到福建漳州，并在此见过何某某，而豫Q823**号货车在漳州的出口信息证明2013年2月26日、4月27日、6月24日多次载货进入漳州，漳州经销商张某某与张某的银行转款记录，证明张某某在接到货物的对应日向张某共计转款11.6万元，上述证据与被告人何某某关于其在2013年春节前开始生产，共计生产饲料约100吨，均由张某销售的供述相互印证，形成一条完整的证据链条，足以证明何某某生产、销售伪劣产品的时间及销售金额。被告人何某某在张某的指使下负责生产，张某负责销售及收取货款，何某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。
对辩护人所持何某某生产饲料尚不足1月的意见，经查，何某某于2013年2月6日缴款租赁彭某厂房，同年3月16日第一次缴纳电费，说明其在缴纳第一次电费之前已开始生产，且其本人不能对所产生的高额电费作出合理解释，排除他人在此生产的可能性，足以证明何某某在租房后开始生产饲料的事实。辩护人的该项辩护意见不成立，不予采纳。
对何某某及其辩护人所持何某某仅生产未销售，构不成犯罪的辩解、辩护意见，经查，何某某与张某事前预谋，由其租赁厂房、购买设备、雇佣工人利用张某提供的药渣、包装袋进行生产，张某负责销售，其与张某构成生产、销售伪劣产品犯罪的共犯。故对该辩解、辩护意见不予采纳。
对辩护人所持张某某与张某自2012年即有经济往来，不排除2013年张某在他处组织生产的可能性的意见，经查，张某与张某某的银行交易记录显示，2012年10月张某某开始向张某转款，与张某某关于2012年7月之后开始从张某处购进泽龙牌饲料的证言相互印证，足以证明在何某某租赁天翔停车场厂房之前张某已经生产伪劣饲料的事实。辩护人的该项辩护意见部分成立，予以采纳。根据相互印证证据，本院认定何某某生产时间为2013年2月6日其缴纳全部租金之后，销售次数为2013年2月26日、4月27日、6月24日张亳驾驶豫Q823**货车向张某某运送的饲料，销售金额为上述对应时间张某某向张某的三次转款数额，共计款11.6万元。
根据被告人何某某的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定，判决如下：
被告人何某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日起至2014年6月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡艳梅
审判员 王 辉
审判员 殷长河
二〇一四年五月十三日
书记员 沈 阳