甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）定中刑二终字第61号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，生于1963年1月30日，汉族，甘肃省陇西县人，高中文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于1991年2月9日被陇西县人民法院判处有期徒刑七年，1997年9月10日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月28日被定西市公安局刑事拘留，同年11月2日经定西市人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于通渭县看守所。
辩护人马驰，甘肃通源律师事务所律师。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人赵某某犯非法经营罪一案，于2014年12月9日作出（2014）安刑初字第209号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原判认定，被告人赵某某未取得烟草批发、零售许可证，非法经营卷烟。近年来，赵某某通过乌鲁木齐至广州客运列车的列车员，从广州等地购买多种卷烟，由列车员通过客运列车运至陇西县进行销售，截止2013年9月27日，赵某某已经向樊某某、王某某、李某某、殷某某、潘某某、刘某某、黎某、黎某某、冯某某等人非法销售萨达姆、黑金刚、摸吧、黑鬼、黄金叶等品牌卷烟共计2064条，价值人民币106475元。2013年9月27日，赵某某在陇西火车站装运卷烟时，被陇西县烟草专卖局工作人员会同兰州铁路公安局兰州公安处陇西车站派出所工作人员当场查获，从赵某某租用的货车上查获云烟、红塔山、恭贺新禧、BLACKDEVIL、CAMEL、DJMIX、555（国际装）、BLACKGOLD、ESSE等品牌卷烟1715条，价值人民币143775元，该批卷烟被陇西车站派出所扣押并移交给定西市公安局。2013年9月29日，兰州铁路公安局兰州公安处陇西车站派出所联合陇西县烟草专卖局对赵某某使用的陇西火车站东侧闲置房进行检查，查获赵某某储存的红塔山、赣、红梅、南京、中华、好猫、庐山、阿诗玛、白沙、云烟、520、华烟、BLACKGOLD、BLACK、555、NISE等多种品牌的卷烟634.3条，价值人民币49633.50元，该批卷烟被定西市公安局扣押。赵某某非法经营卷烟总计4413.3条，总价值人民币299883.50元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、报案及立案材料，证明定西市烟草专卖局发现被告人赵某某非法经销卷烟，于2013年3月27日向定西市公安局报案，定西市公安局于2013年9月28日立案侦查。
2、证人樊某某、王某某等九人的证言，扣押的条据，证人张某某的证言及其手机短信，价格证明，被告人赵某某的供述，证明近年来，赵某某通过乌鲁木齐至广州客运列车的列车员，从广州等地购买多种卷烟，由列车员通过客运列车运至陇西县进行销售，截止2013年9月27日，赵某某已经向樊某某、王某某、李某某、殷某某、潘某某、刘某某、黎某、黎某某、冯某某等人非法销售萨达姆、黑金刚、摸吧、黑鬼、黄金叶等品牌卷烟共计2064条，价值人民币106475元。
3、证人鱼某某的证言，扣押决定书及实物清单和相关照片，价格证明，被告人赵某某的供述，证明2013年9月27日，赵某某在陇西火车站装运卷烟时，被陇西县烟草专卖局工作人员会同兰州铁路公安局兰州公安处陇西车站派出所工作人员当场查获，从赵某某租用的货车上查获云烟、红塔山、恭贺新禧、BLACKDEVIL、CAMEL、DJMIX、555（国际装）、BLACKGOLD、ESSE等品牌卷烟1715条，价值人民币143775元，该批卷烟被陇西车站派出所扣押并移交给定西市公安局。
4、搜查笔录，扣押决定书及实物清单和相关照片，价格证明，被告人赵某某的供述，证明2013年9月29日，兰州铁路公安局兰州公安处陇西车站派出所联合陇西县烟草专卖局对赵某某使用的陇西火车站东侧闲置房进行检查，查获赵某某储存的红塔山、赣、红梅、南京、中华、好猫、庐山、阿诗玛、白沙、云烟、520、华烟、BLACKGOLD、BLACK、555、NISE等多种品牌的卷烟634.3条，价值人民币49633.50元，该批卷烟被定西市公安局扣押。
5、检验报告，证明公安机关扣押的赵某某的2349.3条卷烟中，假冒、伪劣卷烟184条，价值14725元。
6、前科材料，证明被告人赵某某曾因犯贩卖毒品罪于1991年2月9日被陇西县人民法院判处有期徒刑七年，1997年9月10日刑满释放。
7、户籍证明，证明被告人赵某某的姓名、性别、出生日期、身份证号、家庭住址等。
原判认为，被告人赵某某违反烟草专卖法，未取得烟草批发及零售许可证，非法经营卷烟价值人民币299883.5元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。赵某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人赵某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认；量刑意见合法，予以采纳。被告人赵某某关于其行为构成非法经营罪的意见成立，予以采纳，其他辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人赵某某自愿认罪、应从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。二、定西市公安局扣押的卷烟2349.3条，依法没收，其中真品卷烟2165.3条由定西市公安局于本判决生效后五日内上缴国库，假冒伪劣卷烟184条由定西市公安局于本判决生效后依法销毁。
上诉人赵某某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，1、上诉人的“记账凭证”都是别人要烟时记的订烟单子，有些烟送了，有些因没有货就没送，不能证实是其已完成的交易。2、从上诉人处购买香烟人员的证言也不能证明原判认定的事实。所以，原判认定上诉人向樊某某等人销售2064条、价值106475元卷烟证据不足，导致认定上诉人非法经营总体数额错误。请求改判，并适用缓刑。
二审查明，近年来，上诉人赵某某在未取得烟草批发、零售许可证的情况下，从外地购买多种卷烟，由列车员通过客运列车运至陇西县进行销售。在2013年9月27日之前，赵某某分别向樊某某、王某某、李某某、殷某某、潘某某、刘某某、黎某、黎某某、冯某某等人非法销售萨达姆、黑金刚、摸吧、黑鬼、黄金叶等品牌卷烟的价值为4000元、3000元、4690元、5400元、4970元、2600元、2108元、1260元、1000元，共计价值人民币29028元。
认定上述事实的证据有证人樊某某、王某某、李某某、殷某某、潘某某、刘某某、黎某、黎某某、冯某某等人的证言、扣押的条据及上诉人的供述等证据证实。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。上诉人赵某某非法经营卷烟的数额，除二审查明的29028元外，还有一审认定的2013年9月27日从陇西火车站当场查获上诉人正在装车运输的价值143775元的各类卷烟1715条；2013年9月29日从陇西火车站上诉人使用的闲置房内查获上诉人储存的价值49633.5元的各类卷烟634.3条。上诉人赵某某非法经营卷烟总价值为222436.5元。
认定上述全部事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某违反烟草专卖法，未取得烟草批发及零售许可证，非法经营卷烟价值人民币222436.5元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原判定性准确，认定当场查获上诉人正在装车运输的各类卷烟价值143775元、上诉人储存的各类卷烟价值49633.5元的事实清楚，证据确实、充分。对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经审查，对上诉人已销售卷烟的数额，从上诉人处扣押的条据与证人证言不能相互印证，无法排除上诉人所主张的“所记只是购买香烟人员的订单，有些烟送了，有些因没货而没送”的可能性，原判对认定该项事实的主要证据所存在的合理怀疑没有排除。上诉人及其辩护人提出的原判认定的该项事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见成立，应予支持与采纳。对上诉人已销售的卷烟价值数额，应当结合扣押的条据、证人证言及有利于上诉人的原则综合认定。综上，结合上诉人的犯罪情节、主观恶性及其对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：
一、维持安定区人民法院（2014）安刑初字第209号刑事判决主文第二项，即“定西市公安局扣押的卷烟2349.3条，依法没收，其中真品卷烟2165.3条由定西市公安局于本判决生效后五日内上缴国库，假冒伪劣卷烟184条由定西市公安局于本判决生效后依法销毁”。
二、撤销安定区人民法院（2014）安刑初字第209号刑事判决主文第一项，即“被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元”。
三、上诉人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月28日起至2016年9月27日止，罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 燕 翼
审判员 孔 军
审判员 马向东
二〇一四年十二月二十六日
书记员 王 珍