江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第734号
上诉人（原审被告）常州华德房地产有限公司，住所地金坛市北环西路155号。
法定代表人姚富新，该公司总经理。
委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯琴。
委托代理人吴承艳，江苏钟鸣律师事务所律师。
上诉人常州华德房地产有限公司（以下简称华德公司）因与被上诉人冯琴商品房预售合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛民初字第2621号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审情况：
冯琴诉称，冯琴与华德公司签订了商品房买卖合同，约定冯琴购买华德公司建设的金水华都8幢甲单元2601号商品房，房屋总价款为1007200元，华德公司应当于2013年4月30日前交付上述商品房，如华德公司超过60日没有交付商品房，应当按已交付房款的日万分之八承担违约金。冯琴已经交付房款1007200元，但是华德公司没有于2013年4月30日前交付商品房，后华德公司在没有取得房屋竣工备案的情况下将房屋交付冯琴，冯琴误以为房屋已经具备交房条件，于是与华德公司结清相关费用。虽然华德公司已经支付部分违约金，但是该违约金是在华德公司欺诈冯琴的的情况下冯琴接受的，根据合同约定华德公司应当承担余下的违约金。现起诉要求华德公司支付冯琴逾期交房违约金42302.4元；本案诉讼费由华德公司承担。
华德公司辩称，双方已对有关违约金进行了结算并已经履行，冯琴主张撤销结算协议已经超过1年的除斥期间。华德公司于2013年7月29日已经取得竣工备案手续，双方进行违约金的结算是真实的意思表示。华德公司支付的违约金已经高于冯琴的损失，冯琴要求撤销双方结算的协议并要求增加违约金的诉讼请求，没有法律根据，请求法院驳回冯琴的诉讼请求。
一审查明，冯琴于2011年8月29日与华德公司签订商品房买卖合同1份，合同主要内容：冯琴购买华德公司开发的金水华都8#甲单元2601号房屋，房屋建筑面积142.05平方米，房屋总金额为1007200元；交付期限、交付条件、交付手续：出卖人应当在2013年4月30日前将商品房交付买受人，交付的商品房应当经有关政府部门办妥竣工备案手续；出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按以下方式处理：逾期不超过60日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内归还全部款项，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之八的违约金。
一审另查明，金水华都小区8#商住楼工程，竣工验收日期为2013年7月25日，竣工备案日期为2013年7月31日。冯琴共向华德公司支付房款1007200元。2013年7月2日，双方办理了商品房交付手续并结算了房款，华德公司支付冯琴违约金30216元。冯琴要求华德公司支付剩余违约金42302.4元，华德公司不同意，后经金坛市住房和城乡建设局、信访局等部门调解未果，冯琴于2014年9月18日诉至法院。
一审法院认为，双方于2011年8月29日签订的商品房买卖合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。房地产开发企业是房地产市场的主导主体，对其设定并提供的合同应当恪守。根据合同约定，华德公司应当在2013年4月30日前将办妥竣工验收备案手续的商品房交付冯琴，华德公司于2013年7月29日才办妥竣工验收备案手续，虽然双方于2013年7月2日办理了房屋交付手续，但是此时上述房屋不具备竣工备案手续，应按约定给付违约金。自2013年5月1日起至2013年7月29日止华德公司实际违约90日，应当按照合同以日万分之八承担违约金，即72518.4元（1007200元×0.08%×90天），扣除华德公司已经支付的30216元，华德公司仍应当支付冯琴违约金42302.4元。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：华德公司于判决生效之日起10日内支付冯琴违约金人民币42302.4元。案件受理费减半收取人民币429元、保全费450元，合计879元，由华德公司负担。
上诉人华德公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对常州中院关于结算协议的性质未予认定，对上诉人提出的被上诉人对结算协议进行反悔起诉，超过了合同法规定的一年除斥期间未予以评判，属认定事实不清，适用法律不当。常州中院在已经审结的王俊华等12起案件中认定“该项结算是在上诉人欺诈业主的情况下达成的，其结算协议属于可撤销的法律行为，现被上诉人重新主张违约金，应视为其主张不认可原来的结算行为而申请撤销”。根据相关规定，撤销权应在一年内行使，一年期间系除斥期间，该期间不能中止、中断和延长。现在所有被上诉人起诉均已超过一年的除斥期间：1、在取得竣工验收备案表前就结算违约金的业主在2013年7月3日就知道撤销事由，业主曾自认陈述“2013年7月初，原告得知被告违法交房，其他业主也向金坛住建局投诉，并由相关职能部门要求整改”。金坛住建局的整改通知在2013年7月3日在小区进行了张贴公示，故在2013年7月3日业主就知道结算协议可撤销，现被上诉人起诉撤销已过一年除斥期间。2、在取得竣工验收备案表后结算违约金的业主在结算违约金当时就知道撤销事由，不存在欺诈，现被上诉人起诉撤销已过一年除斥期间。二、上诉人支付的违约金已经高于被上诉人的损失，被上诉人起诉增加已结违约金没有事实和法律依据。商品房买卖合同中的逾期交房损失参照的是租金损失，在常州中院已经判决的13个案件中，一审时法官对逾期交房有何损失进行了询问，徐腊平、沈香案中，沈香明确只有租金损失每月500元，在第二批案件中，有的业主明确表示没有损失。在已结的13件案件中，上诉人支付的违约金已经超过被上诉人租金损失的1.3倍以上，约定的日万分之五为银行贷款利率的3.7倍，约定的日万分之八更是超过了银行贷款利率的5.3倍，明显超过了法律规定的1.3倍，本案不可能按日万分之八再重新调整违约金，事实上房款利息损失与逾期交房损失并无直接关联，请二审法院以违约金是否超过造成损失的30%为标准进行衡量。在被上诉人知道撤销事由已超过一年的情况下，在上诉人支付的违约金已高于被上诉人损失的情况下，被上诉人诉请撤销双方的结算协议要求增加违约金没有事实与法律依据。综上，原审判决回避了除斥期间，既对已生效判决就“结算行为”的认定不尊重，又侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。庭审中，华德公司补充如下：原来提到的常州中院已经审结的王俊华等12个案件，改为8个案件。这8个案件中的7个是在没有取得商品房验收合格备案手续的情况下结算违约金，结算房款并交房的。有1个案件是在取得备案手续后结算违约金，结算房款并交房的。常州中院已经认定了这8个案件中双方当事人的结算行为的性质，判决书的原文为：明确其结算是属于可撤销的法律行为，所有的被上诉人重新主张违约金，应视为其主张不认可原来的结算行为，而申请予以撤销。所以我方上诉中提到了除斥期的问题，现在所有的被上诉人在一审中起诉我方，已经超过了法律规定的除斥期间。我方在一审时提交了2013年7月3日的整改通知书，这份通知书是在已经审结的吴园园一案中，吴园园提交的证据。这份证据也印证了所有被上诉人在起诉状中自认的事实，即在2013年7月初就知道了欺诈的事由。同时我方在一审中提交的2014年8月20日金坛市信访局的一份《情况说明》，该《情况说明》明确了2013年7月3日张贴整改通知书的事实。以上事实可以证明：1、在未取得竣工验收备案表的情况下，所有被上诉人在2013年7月3日就知道了撤销事由。2、在取得竣工备案手续后，双方办理了房款结算、违约金结算，上诉人不存在任何欺诈，也没有必要欺诈。因为当时竣工备案手续也是张贴在售楼处进行了公示，同时信访局的情况说明中证明了同意拿房的业主按日万分之五结算违约金，结算90天。不同意按日万分之五结算拿房的，通过诉讼途径解决。在常州中院已经审结的第一批13个案件中，有4个是在取得竣工验收备案手续后达成的违约金结算协议，有2个是在我方通知后没有拿房，通过诉讼途径来解决违约金的。
被上诉人冯琴辩称，一、本案不适用除斥期间。（一）双方当事人结算违约金并由上诉人交付房屋时，并未明确上诉人交付的是违约金还是部分违约金，对依合同约定计算的违约金的放弃需采取明示的方式为之，而不能以默认的方式放弃。且小区的竣工验收资料等均由开发商完成，业主难以知晓，在取得部分违约金时并不知情，故只能认定为双方对部分违约金的结算。现业主要求支付剩余违约金，并非否定当时违约金结算的效力，而是对于剩余部分违约金的主张，其独立于原来的结算协议。（二）除斥期间适用于形成权，本案不存在适用除斥期间的前提条件。上诉人在2013年4月底至6月间，被多次要求整改，均没有达到竣工验收备案的要求，却违法交付。业主据此要求上诉人承担违约金的权利，不属于经过一定时间权利会消灭的形成权。退一步讲，即使上诉人的行为属可撤销的行为，作为享有撤销权的一方，可以行使也可以放弃。虽然行使撤销权应该在知道或应当知道撤销事由之日1年内行使，否则撤销权消灭。但被上诉人均是在第一批业主起诉上诉人要求支付剩余违约金，并得到常州中院支持后才知道撤销事由，一年的除斥期间应从那时开始计算，而不能从上诉人张贴公告时起算，更不应从交付房屋时开始计算。二、业主要求上诉人支付剩余违约金没有加重其合同责任。按照生效合同的约定，上诉人本来就应该承担该违约金，如果该案支持诉讼业主的请求，也只是本应由上诉人支付的违约金，在形式上由诉讼业主分两次拿到，金额并没有增加，但业主却付出了时间及诉讼成本。如果上诉人蒙蔽业主、投机取巧的行为反而能让其减少违约金的支付，不但于法相悖，违反了公平的原则，而且也违背了当下全社会所提倡的诚实信用、守法经营的基本原则。至于违约金是否过高已有生效判决予以认定，在此不做赘述。
二审中，双方当事人均未提供新证据；经查阅原审卷宗，房屋交付时的《交房流转会签单》内容为：……房屋已具备交付条件，请携带此流程表按如下次序办理交付手续：1、验证身份、合同审核及房款结算－销售部财务部，结算表格中注明房款数额、扣违约金、实际房款、已交房款、应补房款、维修基金、应补交款，表单中有业主确认签名。2014年8月20日金坛市信访局出具一份《情况说明》，载明“……2013年8月1日下午，四五个业主代表及开发商代表又来信访局，经协调，双方同意按日万分之五结算拿房，如不同意按日万分之五结算拿房的，由其通过诉讼程序解决”。二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。合同中约定的房屋交付时间为2013年4月30日前，华德公司于2013年7月29日才办妥竣工验收备案手续，虽然冯琴与华德公司于2013年7月2日办理了房屋交付手续，但是此时上述房屋不具备交付条件，应按约定给付违约金。在华德公司提供的《交房流转会签单》中，虽载明了扣除违约金的数额，但并未告知购房业主该扣除的违约金即是结清了全部逾期交房违约金，作为购房业主的被上诉人也并未明确表示放弃主张剩余部分违约金的权利，当地信访部门出具的“情况说明”中也不能证明本案双方已对违约金的结算达成了一致意见。另外，华德公司认为双方约定的违约金已经超出被上诉人实际损失，要求减少违约金，但并未提供证据证明约定的违约金过分高于被上诉人的实际损失。故此，原审法院按双方合同约定判令华德公司补足违约金并无不妥。综上所述，上诉人华德公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费858元，由上诉人华德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 袁海燕
代理审判员 是飞烨
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 朱 赤