四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）顺庆刑初字第279号
被告人谢丹红，女，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于南充市看守所。
辩护人何宇来，四川泰宇律师事务所律师。
辩护人李智鹏，四川智典律师事务所律师。
被告人蒲某，男，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月17日被刑事拘留；同年7月31日被逮捕，现羁押于南充市看守所。
辩护人白林，四川天普律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2014）244号起诉书指控被告人谢丹红、蒲某犯非法经营罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院指派检察员杜世新出庭支持公诉，被告人谢丹红及辩护人何宇来、李智鹏、被告人蒲某及辩护人白林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年4月份一天，被告人谢丹红及丈夫朱某甲看到顺庆区西河中路132、134号门面承租广告，便找到房东朱某乙（另案处理）就租房事宜进行协商。谢丹红夫妇提出请朱某乙帮办一张南充烟草专卖局烟草专卖零售许可证供其使用，同年4月18日，朱某甲与朱某乙签订租房协议。朱某乙找到被告人蒲某，叫蒲某帮朱某甲办理烟草专卖零售许可证。被告人蒲某以自己名义到工商局申办营业执照、到南充市顺庆区烟草专卖局申办烟草专卖零售许可证。蒲某办好后，将相关证件交给了谢丹红夫妇，双方约定蒲某不参与谢丹红夫妇的经营活动，也不参与利润分配。被告人谢丹红单独经营该门面，从2013年7月13日至2014年6月11日案发，使用蒲某的烟草专卖零售许可证从南充市烟草公司直属分公司购进卷烟共价值687441元。案发同日从被告人谢丹红经营的门面中查获来源不明的多种卷烟70余条（价值45260元）和多品种假酒40瓶。
公诉机关出示相关证据证实上述事实，认定被告人谢丹红、蒲某的行为构成非法经营罪，诉请本院依法判处。
被告人谢丹红对公诉机关指控的事实无异议。
被告人谢丹红的辩护人的辩护意见：1、谢丹红借用证件在烟草公司进烟，不销售假烟，也不偷逃税收，没违法侵害消费者利益，没影响国家财政收入，不具有刑法上的社会危害性。烟草专卖法规定对无证经营行为由工商行政管理机关予以行政处罚，两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑案解释是2010年3月公布，而烟草专卖法是2013年12月修订，新公布的烟草专卖法，未对无证经营行为追究刑事责任作明确规定，被告人谢丹红的行为不构成犯罪。2、如果被告人谢丹红的行为构成犯罪，抓获经过证实民警接报案称顺庆区西河中路132、134号门面有人销售假烟假酒，民警赶往现场发现谢丹红从事烟草经营使用的烟草专卖零售许可证系他人名字，遂将其带回派出所调查，谢丹红如实供述了使用蒲某的烟草专卖零售许可证的事实，应视为自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人蒲某对公诉机关指控的事实无异议。
被告人蒲某的辩护人的辩护意见：蒲某办好烟草专卖零售许可证等后，将烟草专卖许可证交给谢丹红的丈夫朱某甲，是将专卖证给朱某甲使用，朱某甲未用该烟草专卖证经营，朱某甲在本案中未作犯罪处理，故蒲某的行为也不构成犯罪。
审理查明：2013年4月的一天，被告人谢丹红看到顺庆区西河中路一门面招租广告，便通过招租电话与房东朱某乙（另案处理）取得联系，双方就顺庆区西河中路132、134号门面租赁进行了协商。谢丹红及丈夫朱某甲同意租赁朱某乙的门面，并要求朱某乙帮助办一张南充烟草专卖局烟草专卖零售许可证供其使用，朱某乙同意帮谢丹红夫妇办理烟草专卖零售许可证。同年4月18日，谢丹红的丈夫朱某甲与朱某乙签订合作协议（租房协议）。后朱某乙找到被告人蒲某，叫蒲某帮朱某甲办理烟草专卖零售许可证。被告人蒲某以自己名义到工商局申办营业执照、到南充市顺庆区烟草专卖局申办烟草专卖零售许可证。蒲某将烟草专卖零售许可证办好后，连同营业执照等相关证件送到顺庆区西河中路132、134号门面，交给了谢丹红夫妇，双方约定蒲某不参与谢丹红夫妇的经营活动，也不参与利润分配。被告人谢丹红从2013年7月13日至2014年6月11日经营期间，使用蒲某的烟草专卖零售许可证从南充市烟草公司直属分公司购进卷烟共价值687441元。案发当日公安机关从被告人谢丹红经营的门面中查获来源不明的多种卷烟70余条（价值45260元）和多品种假酒40瓶。
上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的下列证据证实：
一、书证
1、报案材料、受案登记表证实：宜宾市五粮液公司报案称有人在南充市三区长期销售假酒，数额几十万元，并提供有人在西河中路132号“友谊烟酒店”等处销售假酒的线索。
2、指定管辖决定书：南充市公安局决定对谢丹红涉嫌非法经营案由嘉陵区公安分局管辖。
3、南充市公安局嘉陵区公安分局扣押决定书及扣押清单证实：在谢丹红处扣押卷烟664条、白酒41瓶（烟酒附具体品名）、烟草专卖零售许可证1张。
4、委托保管书证实：南充市公安局嘉陵区公安分局将查获的谢丹红涉嫌非法经营案卷烟91个品种664条委托嘉陵区烟草专卖局代为保管。
5、抓获经过证实：2014年6月11日，民警接报案称顺庆区西河中路132、134号门面有人销售假烟假酒，赶往该门面发现业主谢丹红使用他人的烟草专卖零售许可证从事烟草经营，将其带回派出所调查。2014年7月17日，民警经侦查得知被告人蒲某在嘉陵区金山大厦2单元6－2出现，遂将其抓获。
6、合作协议证实：朱某乙提供西河中路两间门面与朱某甲合作经营，朱某甲自主经营，朱某乙每年定期定额收取自己利润，利润不低于房屋租金，如低于房租，朱某甲负责补足约定利润，朱某乙不得干扰朱某甲经营。双方合作期限5年，从2013年4月18日至2018年4月17日。利润（租金）为第一年12万，第二年127000元。
7、烟草专卖零售许可证及办证信息查询证实：被告人谢丹红经营的（顺庆区西河中路132、134号）门面中查获的烟草专卖零售许可证的企业（字号）是蒲某，负责人（经营者）是蒲某。南充市顺庆区烟草专卖局对该局办证卷烟零售户相关信息查询，未查到谢丹红、朱某甲在该局办理烟草专卖零售许可证。
8、南充市烟草公司直属分公司客户订货台账报表证实：南充市烟草公司直属分公司客户订货台账报表（客户蒲某，地址：西河中路132－134号）从2013年7月13日至2014年6月10日订货台账反映共订货687441元。
9、南充市烟草专卖局及嘉陵区烟草专卖局价格证明及情况说明证实：从谢丹红处查获的来源不详的卷烟有：红河（硬Ⅴ8）1条、云烟（软珍品）3条、玉溪（硬）11.5条、骄子（软黄天子）1.4条、骄子（锦绣）2条、黄鹤楼（硬1916）1.8条、玉溪（硬庄园16支）3.1条、玉溪（软）4条、云烟（软大重九）12.2条、贵烟（福）1条、中华（软）8.1条、中华（硬）9条、黄金叶（天叶）0.5条、黄鹤楼（软1916）5条、芙蓉王（钻石）1.4条、南京（九五）6条。其零售指导价格为：红河（硬Ⅴ8）500元、云烟（软珍品）230元、玉溪（硬）215元、骄子（软黄天子）450元、骄子（锦绣）300元、黄鹤楼（硬1916）1000元、玉溪（硬庄园16支）980元、玉溪（软）215元、云烟（软大重九）980元、黄烟（福）500元、中华（软）650元、中华（硬）450元、黄金叶（天叶）1000元、黄鹤楼（软1916）1000元、芙蓉王（钻石）1000元、南京（九五）1000元。
10、户籍资料证实：谢丹红，女，1982年6月16日出生。蒲某，男，1985年4月11日出生。
11、刑事判决书证实：蒲某因犯抢劫罪于2001年9月被判处有期徒刑2年。
12、四川省烟草烟草质量监督检测站鉴别检验报告及卷烟真伪鉴别检验结果证明单证实：在谢丹红处扣押卷烟中，除南京（九五）1条、云烟（软大重九）1条、玉溪（硬）1条、玉溪（软）1条、云烟（软珍品）1条、骄子（锦绣）1条、骄子（软黄天子）1条、黄鹤楼（软1916）1条、红河（硬Ⅴ8）1条、芙蓉王（钻石）1条、贵烟（福）1条、中华（硬）1条、黄鹤楼（硬1916）1条、中华（软）1条、云烟（软大重九）2盒、黄金叶（天叶）5盒、玉溪（硬）5盒、骄子（软黄天子）4盒、玉溪（硬庄园16支）11盒、中华（软）11盒、芙蓉王（钻石）4盒、黄鹤楼（硬1916）8盒系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均系真品卷烟。
13、酒类鉴定证明书证实：在谢丹红处扣押白酒系假冒泸州老窖股份有限公司、古蔺郎酒厂有限公司产品、贵州茅台酒股份公司、宜宾五粮液集团有限公司、绵竹剑南春酒厂有限公司产品。
二、辨认笔录
1、被告人谢丹红的辨认笔录证实：谢丹红辨认出蒲某就是提供烟草专卖零售许可证的人。谢丹红辨认出朱某乙出租门面房并承诺为其办理烟草专卖零售许可证的人。
2、被告人蒲某的辨认笔录证实：蒲某辨认出谢丹红就是使用自己的烟草专卖零售许可证做烟草生意的人。蒲某辨认出朱某乙就是叫其办理烟草专卖零售许可证给他人使用人。
3、证人朱某甲的辨认笔录证实：朱某甲辨认出朱某乙就是出租门面房并承诺为其办理烟草专卖零售许可证的人。
三、证人证言
1、证人朱某甲（谢丹红的丈夫）的证言证实：西河路132号友谊烟酒店是他老婆谢丹红在2013年4、5月份开的，主要卖香烟和酒。当时他陪老婆来南充租的，签好合同他就回家了。办手续、进货、开张之类的事是谢丹红一个人在办。谢丹红没有跟他说过店铺卫生间的密室，谢丹红与他关系不太好，生意上的事没有跟他多说，只给他说有几种烟没有经过烟草专卖局批准，要悄悄卖，不然被发现要被处罚，这烟有牡丹、庄园玉溪等。平时进烟酒都是谢丹红负责。租门面时，朱某乙问他做什么生意？他说烟酒生意，他说外地人办营业执照和烟草专卖零售许可证不好办。朱某乙说帮他办营业执照和烟草专卖零售许可证。他才同意租朱某乙门面。2013年7月，一个叫蒲某的把营业执照和烟草专卖零售许可证送到他们租的门面上，营业执照和烟草专卖零售许可证都是蒲某名字。这时他才认识蒲某，蒲某是朱某乙的表弟，营业执照和烟草专卖零售许可证是朱某乙安排蒲某用蒲某名义办理的。朱某乙、蒲某没有投钱到他烟酒店，也不从他烟酒店分红，只是每年给朱某乙租金。他与朱某乙签的合同，内容是朱某乙拟好的，他只签了名字，合同具体内容记不清了，记得租房期限5年，第一年12万元，以后每年递增。签合同时谢丹红没去。店子是谢丹红一个人经营，盈亏他不管。
2、证人杜某（蒲某的妻子）的证言证实：以前她老公蒲某说过，朱某乙在2013年5月份叫蒲某以自己名义给浙江人办理了烟草专卖零售许可证，是浙江人要租朱某乙门面，但浙江人要求必须有烟草专卖零售许可证才愿意租门面，朱某乙就叫蒲某帮忙办理，蒲某就办了，后来蒲某办好就把证件就给了浙江人。蒲某说只是帮朱某乙办了那个烟草专卖零售许可证，没有投资门面经营，也没有从中获取利益。
四、视听资料、电子数据
1、搜查照片证实：搜查出烟草专卖零售许可证一张、香烟照片三张。
2、录音录像光碟证实：2014年6月11日对顺庆区西河中路132号友谊烟酒店进行搜查情况。
五、被告人的供述与辩解
1、被告人谢丹红的供述：2013年4月份还是5月份，她看到顺庆区西河中路132－134号门面上贴有招租广告，通过电话号码联系了朱某乙。她给朱某乙说要租他门面开烟酒店，谈好租期和价格后，她跟朱某乙说必须要帮办理一张烟草专卖零售许可证，才租朱某乙的门面。朱某乙答应了，说想办法帮她办烟草专卖零售许可证，但朱某乙不参与她生意的经营。朱某乙还说帮她办工商营业执照、税务证等。达成共识后，她叫老公朱某甲去签的租房合同。合同签订后她就装修门面，过了一段时间，蒲某把办好的烟草专卖零售许可证、营业执照、税务、食品卫生等证件及用于购买烟的农行卡送到她门面上交给她和老公朱某甲。之后朱某甲就回老家了，她一个人在租的门面上做生意了。租房前她不认识蒲某。
朱某乙介绍说蒲某是他表弟，她租房之前不认识蒲某。她与朱某乙、蒲某只签订了租房合同，没有签过其他协议，租房合同没有任何共同经营条款或者共同使用证件的条款。她的合同弄丢了。是朱某乙带蒲某来与她老公签的合同，她租金每年交给朱某乙的。烟草专卖零售许可证在去年底换过证，新证时间就变成2014年1月1日。
2013年7月她开始在南充烟草公司进烟，选定要购买的香烟，就拿蒲某给的农行卡给烟草公司打款，后烟草公司物流把烟送门市部，她签收。从那开始到至今，大约在烟草公司进60万元的烟，去年至今门市部有10万元左右盈利。
另外她有些烟是私人手里买的，店里酒也是私人手里买的。这里一些是别人上门推销的。她装修时卫生间修有密室（暗格），是用来存放“非渠道烟”和“灌装酒”，因为这些“非渠道烟”是烟草公司以外途径获得的，有真烟，也有假烟；“灌装酒”就是以次充好的假酒。这些利润较高，是今年开始销售的。她通过“非渠道烟”进几万元货，卖了几条出去，酒也卖了几瓶，剩下这些烟酒被民警检查到就查扣了。
2、被告人蒲某的供述：2013年4、5月份，他表哥朱某乙找到他说想把他西河中路100多号的门面转让给个“小朱”的浙江男子做烟酒副食生意，但小朱在南充办不到烟草专卖零售许可证。如果租给小朱的话就用他身份信息去顺庆区烟草专卖局办理一个烟草专卖许可证。他同意了，就去顺庆区烟草专卖局申请。2013年5、6月份，他办理的烟草专卖零售许可证办下来，他把证件送到小朱租的西河中路132－134门面上，交给小朱和姓谢的浙江夫妇，然后他就没有管了，直到今年被抓获。小朱老婆一直在店里经营，他把烟草专卖许可证给小朱使用，还给了营业执照及购买烟草的农行卡，都是他的名义办的。他没有索取任何好处，只是帮朱某乙的忙，他和浙江夫妇没有合作关系，亏赚钱与他无关，只是把烟草专卖许可证借浙江夫妇用，没有参与烟草生意。他没有同这对浙江夫妇签订任何合伙做烟生意协议。朱某乙是否参与他们夫妇烟草生意他不清楚。他、朱某乙、小朱签了个一个门面租赁协议，只是单纯租房合同，不涉及任何合伙条款。协议在朱某乙那。去年底他去把烟草专卖零售许可证到烟草专卖局换了新证，时开始间是2014年1月1日。
上述证据，经庭审质证，其证据来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人谢丹红明知自己无烟草专卖零售许可证，而借用他人许可证销售烟草的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，已构成非法经营罪。被告人谢丹红非法经营数额在二十五万元以上，属于情节特别严重。被告人蒲某明知谢丹红无烟草专卖零售许可证，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，而为其提供烟草专卖零售许可证，应按照共犯追究刑事责任。故公诉机关指控被告人谢丹红、蒲某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对被告人谢丹红、蒲某的辩护人关于谢丹红、蒲某的行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。公安机关在调查假酒中，发现谢丹红使用他人的烟草专卖零售许可证从事烟草经营，遂将其控制并带至公安机关接受调查，虽被告人谢丹红如实供述了使用蒲某的烟草专卖零售许可证的事实，但其犯罪行为在谢丹红供述前已被公安机关掌握，其辩护人关于谢丹红的行为应视为自首的辩护意见不予采纳。被告人谢丹红、蒲某当庭自愿认罪可以酌情从轻处罚。被告人蒲某有犯罪前科，应在量刑中考虑。在共同犯罪中，被告人谢丹红是主犯，应按照其参与的犯罪处罚，被告人蒲某起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。根据被告人谢丹红、蒲某的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第三款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第二十七条第一、二款“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”、第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”、第三款“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”、第七十三条第二、三款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，判决如下：
一、被告人谢丹红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金35，000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月11日起至2019年12月10日止。）
二、被告人蒲某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15，000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、公安机关扣押在案的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任松柏
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 钟定钢
二〇一四年十月十五日
书 记 员 党丽君