安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00895号
上诉人（原审原告）：潘凤兰，女
委托代理人：张曌，安徽张怀华律师事务所律师。
委托代理人：肖曼莉，安徽张怀华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陶丽梅，女
委托代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张俭，女
被上诉人（原审被告）：汪微，女
上诉人潘凤兰、陶丽梅因健康权纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2014）南民一初字第01688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年9月8日，原阜南县电话大世界（后更名为阜南县手机大世界，于2013年3月注销了营业执照，业主为陶丽梅。）与阜南县商贸大厦有限公司（该房屋属于原阜南县日杂公司所有）签订《租赁协议书》，阜南县电话大世界使用阜南县商贸大厦二楼约400平方米作为经营用房，租赁期五年，从2007年10月8日至2012年10月7日止。协议期满，阜南县电话大世界未搬出，与阜南县商贸大厦有限公司发生纠纷。潘凤兰丈夫牛清海是原阜南县日杂公司退休职工。汪微、张俭是陶丽梅雇佣的员工。从2013年1月24日开始，原阜南县日杂公司职工韩忠侠、牛清海、朱献强就坐在阜南县手机大世界门口，让其搬出房屋。2013年2月3日8时许，汪微、张俭上班打扫卫生，因牛清海、韩忠侠等人将桌子放在营业室门口，汪微先与牛清海发生争执，又与韩忠侠发生争吵后相互撕抓头发，致韩忠侠面部受伤（已另案诉讼）。后潘凤兰到场，与汪微、张俭发生争执，致潘凤兰受伤，经阜南县公安局鉴定构成轻微伤。2013年6月4日，经阜阳市公安局鉴定，意见为：潘凤兰第一腰椎压缩性骨折不能认定为此次外伤所致，2014年3月19日，经安徽省公安厅鉴定中心鉴定，意见为：被鉴定人潘凤兰损伤程度未达到轻伤。汪微被拘留5日并罚款200元，张俭被拘留5日并罚款200元，潘凤兰被罚款500元。
汪微不服阜南县公安局（2013-2004号）行政处罚决定，向阜南县人民政府申请复议，阜南县人民政府作出（2013-36号）行政复议决定，维持阜南县公安局作出的南公（治）行罚决字【2013】第2004号行政处罚决定。
张俭不服阜南县公安局（2014-452号）行政处罚决定，向阜南县人民政府申请复议，阜南县人民政府作出的（2014-13号）《行政复议决定书》，维持阜南县公安局作出的（2014-452号）行政处罚决定。
2015年2月11日，阜南县公安局作出南公发（2015）21号《关于撤销南公（治）行罚决字（2013）第2006号公安<行政处罚决定书>的决定》，撤销了对潘凤兰的行政处罚。
潘凤兰受伤后，于2013年2月3日入住阜南县人民医院治疗，诊断为：头皮挫伤，脑震荡，全身多处软组织挫伤，L1压缩性骨折。2013年7月3日出院，住院151天，开支医疗费31375.74元；2013年2月20日，在阜南县中医院开支门诊检查费340元；2013年3月2日，遵医嘱开支瘠椎保护支具1700元；2013年5月21日，在阜阳市人民医院开支门诊检查费570元；同日开支照像费60元；2013年8月17日调取病历开支30元；2014年3月11日，在合肥市第一人民医院开支门诊检查费152元。出院医嘱：注意休息，加强营养，随访。
2014年7月7日，张俭申请对潘凤兰于2013年2月3日至2013年7月3日在阜南县人民医院住院治疗的合理性、三期期限、用药合理性及辅助器具与本次受伤的关联性、必要性进行鉴定。2014年7月10日和8月2日，潘凤兰分别申请对其伤残等级、三期期限进行鉴定和对伤情进行重新鉴定。南京金陵司法鉴定所分别作出14-3275号、14-3276号、14-3277号《鉴定意见书》，14-3275号鉴定意见为：1、被鉴定人潘凤兰目前的损伤不构成伤残等级；2、被鉴定人潘凤兰误工期限以60日为宜；3、被鉴定人潘凤兰护理期限以15-47日为宜；4、被鉴定人潘凤兰营养期限以15-47日为宜。潘凤兰开支鉴定费2380元。14-3276号鉴定意见为：1、2013年3月27日之后用于促进骨折愈合的治疗欠，2013年3月27日后骨肽的用药欠合理；2、被鉴定人潘凤兰误工期限以60日为宜；3、被鉴定人潘凤兰护理期限以15-47日为宜；4、被鉴定人潘凤兰营养期限以15-47日为宜。（对本院委托的第6项辅助器具与本次外伤的关联性、必要性未鉴定）。张俭开支鉴定费2380元。14-3277号鉴定意见为：被鉴定人潘凤兰的损伤属轻微伤，潘凤兰开支鉴定费1936.71元。
2014年12月9日，潘凤兰对南京金陵司法鉴定所14-3275号、14-3276号、14-3277号《鉴定意见书》提出异议，要求重新作出《鉴定意见书》。2014年12月11日，汪微对南京金陵司法鉴定所14-3276号《鉴定意见书》提出异议，要求对不合理用药数量和价格进行明确。
2014年12月23日，南京金陵司法鉴定所作出“2014-301-1号”《关于潘凤兰案异议释疑函》，内容为：关于潘凤兰的复议，被鉴定人潘凤兰在医院的诊断为“腰1压缩性骨折、头皮挫伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤”住院期间进行促进骨折愈合等对症治疗，本所阅影像学片证实腰1椎休不符合新鲜性骨折表现，与2013年2月3日外伤存在因果关系依据不足，故医院诊断的“腰1压缩性骨折”的治疗恢复时间未能计入此次外伤的误工期限、护理期限及营养期限，参照北京市司法局2011年2月21日公布《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》（京司鉴协发2011）第4号的4.7.1.2、10.1.1等条款的规定，“头皮挫伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤”三期时限最长为“误工60日、护理15日、营养15日”，我所结合被鉴定人伤后住院治疗情况，并结合其自身情况，综合评定误工期限以60日产宜、护理期限以15日-47日为宜、营养期限以15日-47日为宜。我所根据贵院的委托要求分别出具三份《鉴定意见书》，并依据委托事项收取相关费用。
2014年12月25日，南京金陵司法鉴定所分别作出“2014-301-2号”《关于潘凤兰案异议释疑函》和“2014-301-3号”《关于宁金司（2014）临鉴字第3276号《鉴定意见书》更正说明函，“2014-301-2号”《关于潘凤兰案异议释疑函》内容为：贵院委托事项为被鉴定人潘凤兰用药合理性进行鉴定，我所出具的鉴定书已对用药及治疗的合理性进行了鉴定。汪微所提出药品的含量及价格不属于法医临床鉴定范围，其要求可根据具体的医疗费用清单进行查证。“2014-301-3号”更正说明函内容为；我所出具的宁金司（2014）临鉴字第3276号《鉴定意见书》“1”中，由于工作人员失误，打成“2013年3月27日之后用于促进骨折愈合的治疗欠，2013年3月27日后骨肽用药欠合理”，现更正为“2013年3月27日之后用于促进骨折愈合的治疗欠合理，2013年3月27日后骨肽用药欠合理”。
2015年4月15日，南京金陵司法鉴定所再次对14-301-1号、14-301-2号、14-301-3号《鉴定意见书》作出说明，内容为：被鉴定人潘凤兰伤后经医院的诊断为“腰1压缩性骨折、头皮挫伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤”但本所阅被鉴定人潘凤兰影像学片其腰1椎休无新鲜性骨折表现，因此2013年2月3日外伤存在因果关系依据不足，故未把医院诊断的“腰1压缩性骨折”的治疗恢复时间计入此次外伤的护理期限。本所按照贵院的委托，参照的是北京市司法局2011年2月21日公布《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》（京司鉴协发2011）第4号文件评定的，该文件第4.7.1.2、10.1.1等条款规定，“头皮挫伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤”三期时限最长为“误工60日、护理15日、营养15日”，本所结合被鉴定人伤后住院治疗情况和其自身情况，综合评定其护理期限以15日-47日为宜。
经人民法院委托，潘凤兰到阜阳参加鉴定时间1天，因退案未鉴定，开支交通费22元，误工费101.57元，伙食补助费50元，到南京参加鉴定时间2天，开支交通费260元，误工费203.14元（101.57元×2天），伙食补助费100元（50元×2天），计726.71元。以上鉴定费用合计6696.71元。
原审法院另查明：潘凤兰、汪微、张俭发生厮打后，汪微、张俭的雇主以阜南县手机大世界负责人身份，与阜南县商贸大厦有限公司负责人马元亭签订协议书一份，内容为：阜南县商贸大厦有限公司两职工住院所产生的一切费用及今后一切后续事宜，均由其负责人马元亭负责解决，与阜南县手机大世界及其员工再无任何纠纷。协议签订后（该协议未履行），潘凤兰诉至法院。经法院释明后，潘凤兰认为和阜南县商贸大厦有限公司及马元亭本人无关，明确表示不要求阜南县商贸大厦有限公司及马元亭参加本案诉讼。
原审法院再查明：潘凤兰是城镇居民，住院期间由其子纪华护理，纪华是城镇居民。误工费、护理费的赔偿标准：参照安徽省居民服务、修理和其他服务业每人每年37074元的标准执行，每人每天101.57元（37074元÷365天）；潘凤兰要求住院伙食补助费按每天30元标准执行，予以准许。
原审法院认为：汪微、张俭系陶丽梅的雇员，在上班期间，为了雇主的利益，为保障商店正常营业，与潘凤兰发生冲突，有公安机关的行政处罚决定书在卷证明；潘凤兰要求陶丽梅赔偿是合法的，予以支持。陶丽梅辩称其与本案无关，不应当承担任何责任，应由汪微、张俭承担赔偿责任，不予支持。个体工商户作为法定用人单位，根据《中华人民共和国侵权法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。汪微、张俭是陶丽梅雇佣的工作人员，其在正常营业时，遇到潘凤兰丈夫等人阻止时发生争执，引发为直接与潘凤兰发生争执，汪微、张俭在执行工作任务时对潘凤兰造成侵权，陶丽梅作为阜南县手机大世界业主，对与阜南县商贸大厦有限公司签订的租赁协议已于2012年10月7日到期是明知的，而其未按协议履行搬迁义务。阜南县商贸大厦有限公司（原阜南县日杂公司）退休职工多人，从2013年1月24日开始上门阻碍营业，要求其搬迁房屋，做为阜南县手机大世界负责人，陶丽梅是应当知道的，而未及时采取有效方式解决纠纷，是造成潘凤兰、汪微、张俭厮打的主要原因之一，作为用人单位的业主陶丽梅，应当承担由汪微、张俭侵权造成的赔偿责任，汪微、张俭应当承担连带赔偿责任。
本案中，因双方当事人对潘凤兰的伤情、“三期”期限、用药合理性、治疗的必要性争议较大，双方当事人均申请鉴定，并均对南京金陵司法鉴定所的鉴定意见提出异议，且鉴定意见主文出现错误，该所虽然两次作出说明，均不能对当事人的异议作出合理的解释。据此，对南京金陵司法鉴定所作出的14-301-1号、14-301-2号、14-301-3号《鉴定意见书》的证明效力不予认定，不作为本案定案证据。潘凤兰的合理损失为：医疗费32437.74元、保护支具1700元、照像费60元、调取病历复印费30元、误工费15337.07元（151天×101.57元）、护理费15337.07元（151天×101.57元），根据潘凤兰伤情、年龄和身体状况和住院天数，酌情确定营养费4000元、住院伙食费补助费4530元（151天×30元）、根据潘凤兰住址距阜南县人民医院的距离，参照住院时间和到阜阳、合肥等地检查的实际情况，考虑到市内交通费因素，酌情确定交通费1500元，合计74931.88元。潘凤兰要求赔偿精神损害抚慰金10000元，因其是轻微伤，要求赔偿精神损害抚慰金无法律依据，不予支持；鉴定费用的负担，由于鉴定意见未作为定案依据。潘凤兰、汪微、张俭分别共申请鉴定三次，共开支鉴定费用6696.71元，潘凤兰预交4316.71元由潘凤兰负担，汪微、张俭预交2380元由汪微、张俭负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一第、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，判决：一、陶丽梅于判决生效之日起十日内赔偿潘凤兰各项损失74931.88元；汪微、张俭承担连带赔偿责任。二、驳回潘凤兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2128，减收1064元，由陶丽梅负担1064元。鉴定费6696.71元，由潘凤兰负担4316.71元，陶丽梅负担2380元。
宣判后，潘凤兰、陶丽梅均不服，向本院提起上诉。潘凤兰上诉称：1、原审判决医疗费数额错误；2、误工费、护理费判决标准偏低；3、鉴定费不应由其承担。陶丽梅上诉称：1、张俭、汪微并非其雇员，其与阜南县商贸大厦的租赁合同并未到期，系正常使用，张俭、汪微的行为并非其授意，原审认定事实错误，判决其承担赔偿责任不当；2、潘凤兰已年满65周岁，原审判决支持潘凤兰误工费不当；3、鉴定结论系专业性鉴定，原审未予采用不当；4、原审判决适用简易程序错误。
二审诉讼期间，潘凤兰向法院提交数额为546元的医疗费发票一张及阜南县城关派出所出具的证明三张。证明：原审判决漏判医疗费546元及张俭、汪微为陶丽梅利益与潘凤兰发生肢体冲突，导致潘凤兰腰部受伤，潘凤兰先后三次进行鉴定，均未对其重伤予以认定，公安鉴定结论不实。
陶丽梅经质证认为：医疗费票据无相应的住院病历印证，对真实性有异议，与本案无关联性，且该费用的产生于此次打架行为无关。对阜南县城关派出所证明合法性有异议，该证据不具备形式要件，无具办人签字，该组证据亦证明潘凤兰受伤系张俭、汪微所致与其无关。
陶丽梅二审诉讼期间向本院提交转账记录、协议书及报告各一份，证明其房租已交，不存在拖欠。
潘凤兰经质证认为：对该组证据的真实性均有异议，该组证据均系复印件，没有印章。租赁协议已于2010年10月到期，此次争执发生在2013年，房租已拖欠一年。对于陶丽梅是否知情，原审判决已经认定。
本院认证认为：对于潘凤兰提供的医疗费票据的真实性、合法性及关联性予以认定；对于阜南县城关派出所出具的证明三张的真实性予以认定，但该组证据不能达到潘凤兰的证明目的，对其关联性本院不予认定。对于陶丽梅提供的转账记录、协议书及报告，无租赁合同相互印证，不能达到陶丽梅的证明目的，对其证明效力不予认定。
当事人所举其他证据与一审相同，质证意见也与一审一致，本院认证意见与一审一致。
本院二审审理查明：潘凤兰因此次争执开支医疗费32983.74元。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为：汪微、张俭系陶丽梅雇佣的员工，该事实由公安机关对于事发当天陶丽梅雇佣的其他员工的询问笔录互相印证。陶丽梅作为阜南县手机大世界业主，与阜南县商贸大厦有限公司因租赁一事存在争议，潘凤兰及其丈夫等人并非第一次阻碍其营业，陶丽梅作为阜南县手机大世界的业主对此应为明知，但未采取及时有效的措施解决纠纷，系造成潘凤兰等人与汪微、张俭厮打事件发生的主要原因，汪微、张俭亦系为保障商店正常营业与潘凤兰发生冲突，原审判决作为用人单位的雇主陶丽梅承担赔偿责任正确。潘凤兰虽已年满65周岁，但原审时其提供有其丈夫牛清海的营业执照，证明其丈夫牛清海患有脑血栓瘫痪，平时系其代为从事卷烟、日用百货零售，原审判决按照居民服务、修理和其他服务业计算其误工费并无不当。潘凤兰主张原审判决护理费标准偏低，应按照每天200元计算无事实及法律依据，本院不予变更。南京金陵司法鉴定所出具的鉴定结论系专业性机构作出，该鉴定结论主文表述的瑕疵并不影响其对专业性问题的认定，且该鉴定机构的两次说明足以对当事人双方的异议作出合理解释，原审判决未予采用该鉴定结论不当，本院予以纠正。由于该鉴定机构未对潘凤兰不合理用药药品的含量及价格进行明确，当事人亦未对潘凤兰不合理用药数量和价格申请补充鉴定，本院亦不能潘凤兰的用药中哪些属于不合理用药及不合理用药价格进行明确区分，故对于该鉴定结论中关于不合理用药部分本院不予扣除。鉴定费用的支出系潘凤兰为确定其因此次争执的损失所支出的合理费用，潘凤兰预交的4316.71元鉴定费用应计入潘凤兰损失。因鉴定结论明确潘凤兰腰1椎休无新鲜性骨折表现与外伤存在因果关系依据不足，故对于其开支的脊椎保护支具费用1700元，本院不予认定。原审法院适用简易程序并无不当。综上，潘凤兰的合理损失为：医疗费32983.74元、照像费60元、调取病历复印费30元、误工费6094.2元（60天×101.57元）、护理费4773.79元（47天×101.57元），营养费1410元（47天×30元）、住院伙食费补助费1800元（60×30元）、交通费1500元、鉴定费4316.71元，合计52968.44元。由陶丽梅赔偿潘凤兰52968.44元，汪微、张俭承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一第、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜南县人民法院（2014）南民一初字第01688号民事判决第二项，即：驳回潘凤兰的其他诉讼请求；
二、变更安徽省阜南县人民法院（2014）南民一初字第01688号民事判决第一项，即：陶丽梅于判决生效之日起十日内赔偿潘凤兰各项损失74931.88元，汪微、张俭承担连带赔偿责任为：陶丽梅于判决生效之日起十日内赔偿潘凤兰各项损失52968.44元，汪微、张俭承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2128元，减半收取1064元，二审案件受理费4256元，合计5320元，由潘凤兰负担2196元，陶丽梅负担3124元。汪微、张俭预交的鉴定费用2380元，由陶丽梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 刘 媛
代理审判员 马 杰
二〇一五年八月二十日
书 记 员 李婉璐
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；