中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1296号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苹果公司。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道*号。
法定代表人：诺琳?克拉尔，该公司助理秘书长。
委托代理人：吴林，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托代理人：王焱，上海市方达律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：于卓，作家。
委托代理人：王国华，北京市中闻律师事务所律师。
一审第三人：艾通思有限责任公司。住所地：卢森堡大公国L-2763圣兹特路31-33。
法定代表人：卡斯腾?迪克森，该公司总经理。
委托代理人：田甜，上海市方达（北京）律师事务所律师。
再审申请人苹果公司因与被申请人于卓、一审第三人艾通思有限责任公司（简称艾通思公司）侵害信息网络传播权纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2014年10月31日作出的（2013）高民终字第2618号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，并于2015年7月14日进行询问。苹果公司的委托代理人吴林、王焱，于卓的委托代理人王国华，一审第三人艾通思公司的委托代理人田甜到庭参加了询问。本案现已审查终结。
苹果公司申请再审称：在于卓未尽通知义务的情况下，一审、二审法院认定应用程序在线商店AppStore应对第三方开发商的侵权行为承担责任，并未兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。一审、二审法院要求网络服务提供商防止网络平台上出现任何由第三方开发商上传的侵权内容，对网络服务提供商强加了过度的义务。而且，一审、二审法院完全免除了于卓就赔偿问题的举证责任，并忽略了苹果公司的合理举证，确定了巨额赔偿，违背了民事赔偿的填平原则。（一）二审法院根据中华人民共和国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络传播权司法解释）第十一条，仅依据程序商店就小部分应用程序收取固定比例服务费的情况，无视程序商店大量免费的应用程序，认定程序商店“是一个以收费下载为主的网络服务平台”，从而“认定苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务”，属于认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1.程序商店中的应用程序主要是免费的，且是否收费是由应用程序的开发商决定。于卓未提供证据证明程序商店是以收费下载为主的网络服务平台，一审、二审法院也未查明相关事实。2.即使认为程序商店是以收费下载为主的网络平台，程序商店也不应对平台上所有的应用程序承担较高的注意义务。（二）一审、二审法院基于对“苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务”的认定，直接判定苹果公司“可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供”，属于认定事实不清，与现有证据明显相抵触。这一认定也与信息网络传播权司法解释将第八、第九条与第十一条分离的立法原意相违背，是对法律及司法解释的错误理解及适用。1.著作权权属具有复杂性和隐蔽性的特点，“较高的注意义务”无法得出网络服务提供商“应知”侵权行为的结论。2.即使认为程序商店对第三方开发人上传、传播涉案应用程序的行为应承担较高的注意义务，程序商店也已经适当履行了该注意义务，并不“应知”被诉侵权行为的存在。（三）一审、二审法院根据《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十九条第一款，“参照国家有关稿酬规定的方法计算”，“以涉案作品的字数为基础”，“综合酌情”确定了于卓所遭受的巨额“实际损失”，属于认定基本事实缺乏证据证明且与现有证据相抵触，同时存在适用法律确有错误的情况。1.“国家有关稿酬规定”不是也不应是“实际损失的计算方法”。2.利用酌定的方式进行损失的推定，免除了于卓就赔偿问题的举证责任，违背了民事赔偿的填平原则。综上，请求本院撤销一审、二审判决，改判驳回于卓的全部诉讼请求。
于卓辩称：（一）苹果公司应承担侵权责任。苹果公司作为综合性的网络服务平台应用程序商店AppStore的运营者，对应用程序商店AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力，其通过应用程序商店AppStore网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取直接经济利益，故苹果公司对于应用程序商店AppStore网络服务平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务，应承担相应的侵权责任。（二）一审、二审确定的赔偿数额正确。由于涉案作品具有较高的知名度，且涉案作品的市场许可费用不好衡量，无法确定具体的许可费用，即使实施许可，许可费用也是根据许可的范围、授权主体等因素综合确定，并无一个统一的标准。一审、二审基于实际损失确定赔偿，并基于稿酬规定的标准计算实际损失正确。综上，请求本院驳回苹果公司的再审请求，维持二审判决。
艾通思公司认可苹果公司陈述的事实和理由，同意苹果公司的再审请求。
本院认为，本案的主要争议焦点为：（一）苹果公司是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知；（二）一审、二审法院确定的赔偿数额是否适当。
（一）关于苹果公司是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知
信息网络传播权司法解释第七条、第八条、第九条、第十一条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
根据一审、二审法院查明的事实，应用程序开发商首先要同意并签署《已注册的APPLE开发商协议》，苹果公司根据协议的约定向应用程序开发商提供操作系统及程序开发环境。应用程序开发商签署《已注册的APPLE开发商协议》并注册成功后，获得开发者账号，该账号可以用于进一步开发苹果公司旗下的iOS系统、Mac系统等操作系统中的应用程序。为取得开发iOS系统下应用程序的资格，应用程序开发商还须使用上述账号同意并签署《iOS开发商计划许可协议（包括附表1）》，在支付99美元后，方可获得开发并发布iOS应用程序的权限，并可以使用iOS开发工具。上述协议亦由苹果公司与应用程序开发商签订，以约定双方的权利义务。为获得开发收费应用程序的资格，应用程序开发商还须使用上述账号同意并签署《iOS开发商计划许可协议（附录2）》。
苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系列协议，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准，不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销且同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定是否分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。例如《iOS开发商计划许可协议》在正文记载：“6.2Apple选择分销。阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”“8.撤销。阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”一审、二审法院认定苹果公司对在应用程序商店上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选，无需受到第三方开发者的限制，具有很强的控制力和管理能力，与一般的信息存储空间网络服务存在差别，并无不妥。
本案中，涉案应用程序使用了涉案作品的主要内容。苹果公司作为AppStore的运营者，在与第三方开发商的协议中，约定了3／7分成的固定比例收益。虽然本案尚无证据证明苹果公司所运营的AppStore，是以收费下载为主的网络服务平台，但根据一审、二审查明，涉案应用“官场风云”，￥12.00，本案中确实存在收费的情形。
《iOS开发商计划许可协议（附录2）》中记载，“获许可应用程序”一词包括阁下利用InAppPurchaseAPI在某一获许可应用程序中出售的其他任何获许可的功能、内容或服务，而“最终用户”既包括获许可应用程序的实际最终用户，亦包括可为最终用户购买获许可应用程序的授权机构客户（例如经Apple关联公司批准的教育机构）。“3.4Apple关联公司有权收取以下佣金，作为其在本附录2项下为阁下提供代理／居间服务的对价：（a）就向本附录2附文B第1条（经iTunesConnect网站不时更新）所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序，Apple关联公司有权收取相当于每位最终用户应付价款百分之三十（30%）的佣金。”“如Apple关联公司向最终用户退还该等价款，阁下必须向Apple关联公司偿付和该获许可应用程序价款等额的款项或向Apple关联公司提供和该获许可应用程序价款等额的贷项。尽管向最终用户退还价款，App1e关联公司仍将有权保留其就该获许可应用程序应得的佣金。”
苹果公司在其官方网站（网址为http：／／www.apple.com）上发布的《AppStore审核指南》中记载：1.1作为一个应用商城的应用开发者，你要受你和“APPLE”之间的该计划许可协议、用户界面规约和其他许可或者合同的条款的规约。11.11“通常你的应用越贵，我们就会审核的更彻底”。11.12“提供订阅的APP应用程序必须使用IAP，如同前述《开发者计划许可协议》中规定的一样，“APPLE”将和开发者按照3比7的比例分享此类商品的订阅收入”。《AppStore审核指南》下方标注有“?APPLE，2011”等字样。
苹果公司虽然在其《iOS开发商计划许可协议》《AppStore审核指南》中记载有“不得开发任何可能用来进行或帮助侵权的应用程序、不得违反，盗用或侵犯任何第三方版权或合法权利”“Apple关联公司对应用程序内容无任何控制或权益”。“使用受保护的第三方资料（商标、版权、商业秘密，其他的专利内容）时需要一个文件式的权利证明书，此证明书必须按要求提供”等内容，但在协议履行的实际过程中，且并没有要求开发商提供相关的文件式的证明。
苹果公司通过AppStore获取利益和承担义务应具有对等性和一致性。由于苹果公司在与开发商的协议中，约定了固定比例的收益，其该收益是直接从最终用户处获得。用户所支付的该笔收益，是支付开发商提供的程序服务，而涉案应用程序内容是网络用户支付费用的重要因素之一。苹果公司辩称因涉案程序的内容嵌入在程序中，无法单独识别，收取的该固定比例费用仅是技术服务费，但根据一审、二审法院查明的事实，应用程序开发商为取得开发iOS系统下应用程序的资格，获得开发并发布iOS应用程序的权限，并可以使用iOS开发工具，已支付99美元。此外，苹果公司对获得许可的所有程序开发商均提供了技术服务，理应均收取相关费用，而非仅对收费的程序收取固定比例的费用。故苹果公司以收取的是技术服务费，部分应用程序免费等理由主张其对涉案侵权行为不应当负有较高注意义务，依据不足，本院不予支持。
涉案应用程序的内容《挂职干部》是于卓享有著作权的作品。作为图书类的应用程序，苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到上述注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，一审、二审法院相关认定正确，本院予以维持。苹果公司的该项主张依据不足，本院不予支持。
（二）关于一审、二审法院确定的赔偿数额是否适当
根据著作权法第四十九条第一款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。本案一审时，于卓向法院主张请求赔偿其经济损失。虽然其未提交实际损失的相关证据，但鉴于本案涉案作品的传播使用方式，一审法院参照有关稿酬标准的相关规定，以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值、苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定权利人的经济损失数额，并对于卓因本案支出的合理费用酌情予以考虑，并无不妥。
苹果公司还提供了重庆优路科技有限公司的声明及其附件，用于证明通过网络传播作品在业界的许可费情况，但上述证据并不足以证明业内通行的作品许可使用收费标准，且收费的具体数额也与许可的内容、时间等相关，具有个案的特点。二审法院未将其作为依据也无明显不当。苹果公司提出，应按照许可费用或者应用程序的实际收益和下载次数等确定赔偿数额的主张，本院不予支持。
综上，苹果公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回苹果公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 骆 电
代理审判员 曹 刚
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 包 硕