辽宁省普兰店市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）普民初字第2670号
原告：王晓斌，个体户。
委托代理人：孙世贵，男。
被告：时光辉，系大连海都水产冷库投资人。
委托代理人：杨巍伟，女，1981年2月18日出生。
原告王晓斌与被告时光辉为建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员尹德涛独任审判，公开开庭进行了审理。原告王晓斌及其委托代理人孙成贵、被告时光辉的委托代理人杨巍伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2××1年3月，我与被告口头协议，我承揽了被告购买的普兰店市龙口制衣厂的厂房维修工程。嗣后，原告组织人员在2××1年3月中旬开始维修厂房，2××1年4月16日完工后，原告找被告结算，被告要求原告作工程预算，原告找人作好工程预算后，被告只给付6万元，余款被告至今不结算，要求被告立即给付施工费15374.18元。
原告提供以下证据：
1、证人姜德章出庭作证，姜德章证明：我通过蔡新峰认识时光辉，蔡新峰和时光辉对我说要买个厂房加工海参，我联系了高宪山，时光辉就买了高显山的厂房，房款为95万元。之后，时光辉就着手修理厂房。因为时光辉是外地人对当地人不熟悉，就找我帮助找人干活。有××天在皮口天天渔村（饭店）开了个会，定下王晓斌干土建，孟祥有干电工、张华清干大白、唐军干水暖，当时时光辉、时光辉的姐夫、时光辉的叔兄弟都在场。在王晓斌前期干活时我去过现场。施工期间是时光辉的姐夫和时光辉的叔兄弟负责管理，以后再怎么运作的我没有参入。他们有纠纷后，王晓斌对我说过，我给时光辉打过电话，我也给蔡新峰打过电话，但没有协商好。
2、证人邓国铭出庭作证，邓国铭证明：王晓斌承包小龙口制衣厂，我领人干活，最多时有21人干活，从2××1年3月30日开始干活，××直到4月16日。干的活有将厂房南墙石头墙拆除，重新打的地基，砌成砖墙并抹墙；堵了四、五十个窗口；将木头窗换上塑钢窗大约30个；开了3个门；拆了2个墙壁；砌了2个水槽、5个墙壁；厨房还砌了1个十字架墙壁；打了水泥地面；开了2间房子的地沟；大厕所墙加高。除了塑钢窗外，其余活是王晓斌包工包料。王晓斌作工程预算书时我在场，工程预算书上所列54项活都是我们干的。王晓斌雇我干活，是给××个姓时的老板干的。干什么活是老板的姐夫安排。
3、证人邵本宁出庭作证，邵本宁证明：我是2××1年3月30日到小龙口制衣厂干活，××直干到4月16日。有时王晓斌不在场，是小邓领我们干活。拆墙、砌墙、房子改装、堵窗洞。预算书我看过，我年龄大，干什么活我记不住，到现场我就知道干什么活。
4、证人徐晶出庭作证，徐晶证明：我是小工，这个工程是从3月30日开始到4月16日结束。干的活有堵窗洞、拆墙、砌墙、大沉水井、开地沟，具体干多少活，到现场就知道。是姓邓的人领我们干活。我们是给王老二干活，在小龙口砖厂旁边那家干活。
5、证人李正××出庭作证，李正××证明：我在小龙口干活，活是王晓斌包的，包工包料，我从3月30日干到4月16日。所有的门窗都是我们拆的，开门、开窗、拆烟囱、拆大墙、砌大墙、堵窗洞、打水泥地面、屋里挖地沟、屋外干沉水井，我们到现场××看就知道。
6、工程概（预）算书××份。该概（预）算书原告称是其委托皮口建筑公司魏某作出的，由原告、邓国铭、魏某共3人去施工现场丈量。该工程概（预）算书的内容为小龙口维修工程，工程总造价为213714.18元。工程概（预）算书的制作时间为2××1年4月27日，没有制作人及原被告、参与人的签字。
被告辩称：被告与原告关于工程方面没有任何协议，本诉主体有误，不同意原告请求。这个房子不是被告的。
被告提供以下证据：
1、原告在2××1年4月1日给时祺忠出具的收条1张（复印件），认为收条写的是收到时祺忠工程款2万元，证明主体是时祺忠，并证明工程款已经给付完毕。该收条的内容为：收条今收工程款时祺忠人民币贰万元收款人王晓斌2××1年4月1日。
2、收款收据1张（复印件），证明王晓斌收到房子装修的施工费3万元。该收据出具时间为2××1年4月5日。
3、收款收据1张（复印件），证明王晓斌收土建工程款1万元。该收据没有收款时间。
本院依法组织了质证。
对原告提供的证据1，原被告双方没有提出异议。对原告提供的证据2、3、4、5，原告没有提出异议；被告认为，证人为原告干活，与原告是债权债务关系，有厉害关系，不应予以质证。对于原告提供的证据6，被告认为，概（预）算书上没有建筑和施工单位的公章，建筑单位、面积没有，对其真实性有异议。
对于被告提供的证据，原告认为，证据1是时祺忠替被告给的钱只能证明给付了2万元工程款，并没有全部结算。对证据2、3没有异议。
本院认为：对于原告提供的证据1，双方当事人没有提出异议，本院应当予以采信。对于原告提供的证据2、3、4、5，四名证人亲自参与了被告的厂房的施工，与原被告之间的施工合同纠纷没有厉害关系，其证言应当予以采信。对于被告提供的证据1，只能证明施工过程中，由时祺忠付给原告工程款2万元，既不能证明厂房是时祺忠的，也不能证明原告与时祺忠之间存在施工合同关系，更不能证明原被告之间的工程款已经结清。对被告提供的证据2、3，原告没有异议，应当予以认定。从被告提供的证据2来看，原告收到工程款的时间是2××1年4月5日，被告提供证据1的收款时间是2××1年4月1日，也说明了被告辩称的证据1证明工程款已经付清的主张与证据事实不符，也就是说如果2××1年4月1日工程款已经结清，为什么2××1年4月5日又给付工程款3万元。
本院依法调取了1、大连海都水产冷库与普兰店市龙口制衣厂签订的房屋买卖协议书1份，该协议签订时间为2××1年3月25日，被告代表大连海都水产冷库签字，高显山代表普兰店市龙口制衣厂签字，该协议书证明大连海都水产冷库购买了普兰店市龙口制衣厂房屋。2、普房权证2××1字11××24号房屋产权证××份，该证据证明了龙口制衣厂房屋产权因买卖归大连海都水产冷库所有。3、工商登记查询卡1份，证明大连海都水产冷库系个人独资企业，投资人为被告时光辉。
在案件审理期间，原告申请对其施工的工程进行测量和工程造价鉴定，本院委托大连市中级人民法院司法技术处对外委托选择司法鉴定机构大连立信工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定，当大连立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定人员联系到被告代理人时，被告代理人表示已经辞去委托，本院也联系被告代理人，其表示已不再代理，同时也表示联系不到被告，但被告代理人未提交书面辞去代理的材料，鉴定机构及本院也无法联系到被告，因此，鉴定机构退回鉴定。
本院认定下列事实：2××1年3月，经姜德章介绍，原告为被告维修其坐落于普兰店市皮口镇大岭村的大连海都水产冷库厂房，原告包工包料，双方没有订立书面合同、工程预算及图纸。2××1年3月30日至2××1年4月16日，原告雇佣施工人员到大连海都水产冷库进行厂房维修，其维修的工程项目有拆墙、砌墙、堵窗洞、安装塑钢门窗、铺水泥地面，打沉水井等。在施工期间，被告三次给付原告工程款合计6万元。但在工程款结算时，双方不能达成协议，原告委托他人对其施工的工程进行概（预）算，概（预）算工程总造价为213714.18元。
本院认为：原告与被告之间的建设工程施工合同虽未订立书面合同，但已实际履行，应视为合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告为被告的厂房进行施工后，对工程造价产生纠纷，应通过协商或委托相关部门进行工程造价决算。经原告委托，本院依法委托了工程造价评估鉴定，原被告均应配合鉴定，原告申请证人到现场进行指认，即完成了举证义务。被告应当到鉴定部门指定的鉴定现场（大连海都水产冷库）配合鉴定，这是被告应当承担的举证义务，当鉴定部门通知被告代理人参加鉴定时，被告代理人口头辞去代理，没有提供书面辞去委托材料，不能认定其已经辞去代理，应负有代理义务，即负有通知被告××同到鉴定现场配合鉴定的义务。被告代理人没有履行代理行为，致使鉴定人不能到现场鉴定，无法作出鉴定意见，被告应承担举证不能的法律责任。因此，对于原告委托他人作出的工程造价概（预）算书应予以采纳。综上，本院对原告的诉讼请求给予支持，对被告的辩驳意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第××百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告时光辉于本判决生效后10日内给付原告王晓斌工程款153714.18元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3374元，减半收取1687元，由被告时光辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 尹德涛
二〇一三年十一月二十七日
书记员 邴玉珍