浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第374号
上诉人（原审原告）卢德坚。
被上诉人（原审被告）杭州市上城区人力资源和社会保障局。
法定代表人方本成。
委托代理人赵丹丹、郭力。
上诉人卢德坚为与杭州市上城区人力资源和社会保障局（以下简称上城区人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人卢德坚，被上诉人上城区人社局的委托代理人赵丹丹、郭力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上城区人社局于2013年9月5日核准卢德坚退休，卢德坚的累计缴费年限为27年9个月，未认定卢德坚的视同缴费年限。
原审原告卢德坚向原审法院起诉称，卢德坚的视同缴费年限，原一、二审法院给卢德坚做出结论是：“卢德坚于1970年10月在浙江建设兵团工作。1976年6月招工进入康华洗染店工作。1982年11月调入杭州摩登洗染店工作至1992年9月2日，合计22年。”《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”因此，卢德坚在职工参加基本养老保险前，具有22年视同缴费年限期间，应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。但是，上城区人社局不但不执行上述国家法律，反而要卢德坚以22年视同缴费年限期间的工作年限为依据，个人一次性补缴（缴纳）基本养老保险费，在增加了卢德坚的缴费义务同时，剥夺了卢德坚视同缴费年限以及对应的退休金权利。综上所述，请求法院判令撤销上城区人社局于2013年9月作出的工龄认定意见，重新办理卢德坚的退休手续。一审庭审中，卢德坚将诉讼请求明确为：要求判决撤销上城区人社局于2013年9月作出的工龄认定意见，具体指视同缴费年限的认定。
原审法院认定事实如下：2013年2月，卢德坚向上城区人社局申请一次性补缴其视同缴费年限的基本养老保险费，上城区人社局依法为卢德坚办理了一次性补缴手续。卢德坚实际缴纳养老保险年限为6年3个月，加上一次性补缴年限，共计27年9个月。上城区人社局核准了卢德坚退休，未认定卢德坚视同缴费年限。卢德坚不服，依法向原审法院提起行政诉讼。另查明，卢德坚于1970年10月在浙江建设兵团工作，1976年6月招工进入康华洗染店工作，1982年11月调入杭州摩登洗染店工作。1992年卢德坚擅自外出做工，旷工41天，店领导多次做其思想工作无效。同年9月2日杭州市饮食服务公司作出了杭饮服劳字第（92）69号《关于对卢德坚作除名处理的批复》，决定对卢德坚作除名处理。
原审法院认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”上城区人社局作为劳动保障行政部门，具有审核缴费年限的法定职责。浙劳险（1995）221号文件第二条规定：“职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：……2.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。”杭州市实行职工个人缴纳养老保险费的时间为1992年4月1日，卢德坚在1992年4月之前的工龄不能计算为连续工龄，上城区人社局据此未认定卢德坚的视同缴费年限，该行为并无不当。关于本案的法律适用问题。劳办发（1994）376号《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》未规定计算连续工龄的起始时间，即未提及计算连续工龄的溯及力问题。劳办发（1995）104号“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函第三条：“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”。两个复函均由劳动部办公厅作出，同属规范性文件，作出时间上存在先后，根据《中华人民共和国立法法》第八十三条规定，应适用新规定。故关于除名职工计算连续工龄的起始时间应适用劳办发（1995）104号复函的规定，从杭州市实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。综上，卢德坚的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回卢德坚的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由卢德坚负担。
宣判后，卢德坚不服，向本院上诉称：原审法院没有支持卢德坚要求上城区人社局以《中华人民共和国社会保险法》为依据，复核卢德坚视同缴费年限期间工龄，即视同参保人身份的主张，且不认同卢德坚举证《中华人民共和国社会保险法》为法律依据；而是支持上城区人社局以浙劳险（1995）221号文件来替代或者修正《中华人民共和国社会保险法》作为法律依据，篡改、废除卢德坚的连续工龄事实，从而违反了法院应该依法办案、判决的宗旨。上城区人社局是《中华人民共和国社会保险法》的执行主体单位，但上城区人社局却不依据《中华人民共和国社会保险法》法律规定，只依据一个地方文件否认了卢德坚视同参保人的身份，这是严重的渎职行为。为此，卢德坚郑重要求二审法院对上城区人社局负责举证责任所出示的浙劳险（1995）221号文件的合法性进行附带审查。另，原审法院支持上城区人社局把两个劳办发文件统一的政策，擅自分为自相矛盾的不同政策，强行歪曲劳办发文件精神，导致了错误的行政判决，对于劳办发（1994）376号文件和（1995）104号文件的关系，我已经在一审法庭上讲的很清楚了，两个文件是个统一的政策，而原审判决则迎合上城区人社局所说，先是硬说两个文件政策相反，后又根据《中华人民共和国立法法》第八十三条规定，说新法优于旧法，称上城区人社局依据新文件办理合法。相关人皆知的是，新文件的原意已被人社厅歪曲殆尽，上城区人社局却浑然不知。既然要讲新法优于旧法，2011年7月生效的《中华人民共和国社会保险法》比1995年浙劳动险（1995）221号文件更新更权威。为此，要求二审法院撤销原审判决，并要求被上诉人按照《中华人民共和国社会保险法》重新审核上诉人视同缴费年限。
被上诉人上城区人社局答辩称：一、审核认定的事实清楚。上诉人卢德坚于1970年10月在浙江建设兵团工作。1992年9月2日，杭州市饮食服务公司因上诉人矿工对其作出除名处理决定。上诉人对除名的事实知晓且无异议。上诉人除名前合计工作22年。1992年4月1日起，杭州市实行职工缴纳基本养老保险费制度。浙劳险（1995）221号第2条第2项明确了除名职工个人缴纳养老保险费的时间作为合并计算连续工龄的起始时间，即从1992年4月起作为上诉人连续工龄的起始时间，即从1992年4月起作为上诉人连续工龄的起始时间。上诉人1992年4月前的工龄不能计算为连续工龄。经查明，上诉人1992年4月至9月期间，以及2008年1月至2013年9月期间有缴纳养老保险，实际缴费年限为6年3个月。上城区人社局已告知上诉人其因除名的事实不能将上诉人1970年10月至1992年3月工作期间的21年6个月计算为连续工龄，故上诉人于2013年2月申请一次性补交了21年6个月的养老保险费，并领取了退休证，上城区人社局将上诉人一次性补交基本养老保险费年限加上其实际缴纳养老保险年限，确认上诉人共计缴费年限为27年9个月，并在职工退休审批表中明确了该缴费年限。二、适用政策正确。根据浙劳险（1995）221号文件第二条的规定，杭州市实行职工个人缴纳养老保险费的时间为1992年4月1日，根据浙劳险（1995）221号文件第二条的规定，上诉人因除名其1992年4月之前的工龄不能计算为连续工龄。劳办发（1994）376号复函未规定计算连续工龄起始时间，即并未提及计算连续工龄的溯及力问题。劳办发（1995）104号复函对（1994）376号复函关于除名职工计算连续工龄起始时间作出了明确规定，是对（1994）376号复函的补充，明确除名职工计算连续工龄的起始时间为各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间。浙劳社（1995）221号文件是在劳办发（1995）104号复函之后作出的规范性法律文件，而且二者关于除名职工计算连续工龄的起始时间是一致的。上城区人社局对上诉人适用浙劳险（1995）221号并无不当。三、程序合法。上城区人社局在《审核表》以及《退休证》上明确上诉人的缴费年限，并于2013年9月向上诉人发放了退休证，上诉人已领取退休证，并依法享受养老金待遇。另，上诉人在二审中提出对浙劳险（1995）221号合法性进行附带性审查，属于增加诉请，二审法院依法不应受理，且上诉人在行政诉讼阶段对抽象行政行为合法性提出附带性审查依法无据，二审法院应依法驳回该项诉请。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方以原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确为争议焦点展开了质证和辩论。
经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，杭州市从1992年4月1日起开始实行职工个人缴纳基本养老保险费制度。卢德坚在1992年4月至9月期间，以及2008年1月至2013年9月期间有缴纳养老保险，实际缴纳养老保险年限为6年3个月。2013年2月，卢德坚一次性补缴了1970年10月至1992年9月共计22年的养老保险费，后发现补缴的养老保险费与原单位的养老保险重复，卢德坚多缴的6个月（1992年4月-1992年9月）补缴被退还。2013年9月，上城区人社局在核准卢德坚退休时，认定卢德坚累计缴费年限为27年9个月，没有认定卢德坚的视同缴费年限。
本院认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第六条第一款规定：“县级以上劳动保障行政部门主管本行政区域内职工基本养老保险工作。”第十八条第二款规定：“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”据此，上城区人社局具有作出被诉行政行为的职权依据。根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款之规定，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定。原劳动部办公厅《对<；关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示>；的复函》（劳办发（1995）104号）第3条规定：“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险（1995）221）第二条规定：“职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：1.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，从重新参加工作之日起计算连续工龄。2.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。”本案中，卢德坚于1992年9月2日被杭州市饮食服务公司除名，杭州市从1992年4月1日起开始实行职工个人缴纳基本养老保险费制度。卢德坚计算连续工龄的起始时间应为1992年4月1日，故上城区人社局对卢德坚1970年10月至1992年3月的工作年限不认定为视同缴费年限，符合上述规定。原劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发（1994）376号）规定了“由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄”，而劳办发（1995）104号文件进一步规定了除名职工计算连续工龄的起始时间。两个文件所规定的内容并不冲突，后者是对前者的补充，在计算除名职工连续工龄时，关于起始时间的认定应当适用劳办发（1995）104号文件，故上诉人认为原审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。
综上，被诉行政行为符合相关法律规定，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人卢德坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 李希芝
二〇一四年十二月一日
书 记 员 金 玲