阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）阿中刑再终字第1号 原公诉机关茂县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖科，男，生于1964年8月4日，汉族，四川中江县人，大专文化，原系小金县林业局综合林场有限责任公司经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月15日被黑水县公安局刑事拘留，同年3月26日被该局执行逮捕，同年6月20日被黑水县人民法院依法取保候审，同年11月25日被茂县公安局逮捕。 上诉人（原审被告人）罗俊，男，生于1954年7月11日，汉族，四川小金县人，高中文化，原系小金县林业局综合林场有限责任公司会计。因涉嫌贪污罪于2013年3月15日被黑水县人民检察院依法取保候审，同年5月17日被黑水县人民法院依法取保候审，同年11月25日被茂县公安局逮捕。 黑水县人民检察院指控被告人廖科、罗俊犯贪污罪一案，黑水县人民法院于2013年6月20日作出（2013）黑刑初字第6号刑事判决，该判决已发生法律效力。阿坝藏族羌族自治州人民检察院于2013年7月26日以黑水县人民法院（2013）黑刑初字第6号刑事判决认定事实有误、适用法律不当、量刑畸轻为由向阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提出抗诉。阿坝藏族羌族自治州中级人民法院于2013年8月21日指令茂县人民法院对本案进行再审。茂县人民法院于2013年11月25日作出（2013）茂刑再字第1号刑事判决。被告人廖科、罗俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿坝藏族羌族自治州人民检察院检察员邹刚军出庭履行职务。上诉人廖科、罗俊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年的3、4月份，小金县综合林场有限责任公司（以下简称综合林场）的林草植被恢复项目已经通过验收，进行审计。在审计过程中为了不减审300多万元，需要10%的“感谢费”，计30余万元。被告人廖科、罗俊就商量如何找这个“感谢费”的钱，最后商定以八角、双柏病虫害防治工程名义套取328，420.00元。后由廖科编造了病虫害防治工程合同，由罗俊找到匡圣明，告知其公司要找点不好做帐的审计费用，让其帮忙在合同上签个字，匡圣明就在编造的《林业有害生物防治合同》上签了字，但实际并没有做这个工程。2012年8月24日，匡圣明到综合林场写了一张328，420.00元的领条，被告人廖科在领条上签了字，杨成后来在领条上补签了字。出纳开具了一张328，420.00元的转账支票给匡圣明后，匡圣明将此款转入他在小金县农村信用社账号为6210331910001150837的借记卡，当天又从该卡取出328，320.00元转入其在信用社开的另一张账号为6210331910002076635的借记卡上。后来匡圣明将尾号为6635的农村信用社的借记卡交给了罗俊，并告知了密码。经廖科与审计公司的喻军协商，将“感谢费”少至170，000.00元，于是由被告人罗俊将套取资金中的170，000.00元作为“感谢费”汇给了审计公司喻军（另案处理）的银行卡上。后二被告人商量从套取的资金中拿100，000.00元，一人分一半。2012年10月的一天，被告人罗俊在匡圣明尾号为6635的借记卡上取出了50，000.00元，因2012年9月的一天，被告人廖科曾向被告人罗俊借款5，000.00元，该款系罗俊在尾号为6635的卡上取出交给廖科的，故罗俊便将其中的45，000.00元交给了廖科，另5，000.00元抵廖科借款，该5，000.00元被罗俊据为己有，过了两天罗俊再次在此卡上取出了45，000.00元据为己有。被告人廖科、罗俊实际各自分得50，000.00元。 另查明，小金县综合林场有限责任公司，属国有独资公司。2009年9月，被告人廖科被小金县林业局党组任命为综合林场法人代表，系该公司经理。被告人罗俊系小金县林业局的工人，担任综合林场的会计。 2013年3月14日，被告人廖科写了一份自首材料。2013年3月15日，被告人罗俊写了一份自首材料。被告人罗俊提供重要线索，使另一案件得以侦破，已移送起诉，其具有立功情节。被告人廖科退赃80，000.00元，被告人罗俊退赃56，000.00元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、阿坝藏族羌族自治州人民检察院侦指中心交办函和立案决定书，证实案件的来源和立案。 2、拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书等，证实二被告人所采取的强制措施的种类和时间。 3、被告人廖科、罗俊的户籍证明、居民身份证，证实被告人廖科、罗俊出生日期等，均应承担刑事责任。 4、小金县林业局党组关于廖科任职的通知，证实2009年9月26日被告人廖科被小金县林业局党组任命为综合林场有限责任公司法人代表。 5、被告人廖科的干部履历表、事业单位工作人员年底考核登记表2份，证实廖科系小金县林业局职工。 6、被告人罗俊劳动合同制合同书、全民合同制工作审批表、事业单位工作人员年底考核登记表、四川省机关事业单位技术工人申报技术等级岗位考核情况登记表、小金县林业局证明，证实被告人罗俊是小金县林业局的工人，系小金县林业局综合林场有限责任公司的主办会计。 7、小府函（2009）241号小金县人民政府关于对重新设立小金县综合林场请示的批复，证实小金县综合林场的成立。 8、企业法人营业执照、组织机构代码证，证实小金县综合林场于2009年10月19日注册登记，属国有独资公司。 9、林业有害生物防治合同，证实小金县综合林场与匡圣明签订了一份森林病虫害防治合同，防治地点在木坡乡、八角乡和双柏乡，防治时间是2011年9月2日至2011年9月30日，防治费为328，420.00元。 10、领条，证实匡圣明于2012年8月24日在小金县综合林场领取了有害生物防治费328，420.00元。 11、支票存根，证实小金县综合林场于2012年8月24日付匡圣明的有害生物防治费328，420.00元。 12、小金县农村信用社美兴分社存取款单、明细对账单，证实卡号为6210331910001150837，户名为匡圣明的四川省农村信用社银行卡，于2012年8月24日转账通存328，420.00元，同一天又取出了328，320.00元存入卡号为6210331910002076635，户名为匡圣明的四川省农村信用社借记卡上。2012年8月27日至2012年12月10日通过柜面转账和ATM转账12笔支取业务，其中2012年8月27日通过此卡给喻军的银行账户中汇入了170，000.00元，共计支取人民币326，400.00元，于2013年1月10日存入10，000.00元。 13、综合林场记账凭证、银行存款的总账，证实支付病虫害防治费用328，420.00元。 14、小金县林业局出具的林草植被恢复项目情况，及阿府函（2010）13号阿坝藏族羌族自治州人民政府研究灾后重建生态修复林草植被恢复项目种苗种子采购相关事宜的会议纪要，证实林草植被恢复项目属我州灾后重建自建项目，其资金是中央财政资金。 15、小金县综合林场有限责任公司证明，证实2012年8月24日支付的有害生物防治费328，420.00元属生态修复林草植被恢复项目资金，是由小金县林业局通过县财政重建办转小金县综合林场账户上。 16、阿坝藏族羌族自治州人民检察院侦指中心关于罗俊立功表现的情况说明，证实罗俊有立功表现。 17、黑水县人民检察院反贪局关于廖科、罗俊贪污的情况说明，证实被告人廖科、罗俊有自首情节。 18、2013年3月14日廖科的自首材料，2013年3月15日罗俊的自首材料，证实被告人廖科、罗俊的自首行为。 19、收条2份，证实被告人廖科、罗俊已退交了全部赃款。 20、四川省政府非税收入一般缴款书，证实黑水县人民检察院交了10万元的罚没款。 21、黑水县人民检察院关于廖科、罗俊涉嫌贪污主动上交涉案款的情况说明，证实原审被告人廖科、罗俊所上缴的136，000.00元非法所得中包括除本案所涉100，000.00元以外的非法所得。 22、匡圣明2012年1月1日至12月31日小金县农村信用社账户明细及业务凭证单，证实尾号为6635的卡在2012年1月1日至2012年12月31日期间的存取款情况。 23、证人匡圣明的证言笔录，证实大概在2012年7、8月份，被告人廖科和罗俊对自己说，有个病虫害防治工程合同需要找个人签字，让其帮忙签个字，于是自己来到廖科的办公室在合同上签了字，实际并未做过此项工程。没过多久，二被告人便通知自己去综合林场领该工程的钱，自己便又去了廖科的办公室打了领取病虫害防治工程款32万多元的领条，并去财务室领取了现金转账支票32万多元。拿了支票过后自己就去了小金县江西路那里的农村信用社，把这个钱转到其在农村信用合作社开的个人户头上，卡号：6210331910001150837。拿了钱后，没过多久自己便将卡交给了罗俊并把密码告诉了他，罗俊从中取走了31万多元，另外他们在卡上留了1万元作为扶持村上开支。 24、证人杨成的证言，证实2012年8月的一天，审计上要审计综合林场灾后重建林草植被恢复项目，经理廖科和会计罗俊对自己说，需要一笔审计费用，他们已经商量好以病虫害防治项目套取一笔资金，商量的时候自己不在，他们只是给自己说过这个事情。过了几天，罗俊拿了份匡圣明打的金额为32万多元的领条，上面已经有廖科的签字，罗俊叫其在上面补签了名字。其他的事情都是由廖科和罗俊一手经办的，其不清楚。 25、被告人廖科的供述笔录，证实综合林场的林草植被恢复项目通过验收后，在送审时通过了解，知道审计中要少审减金额要有“潜规则”，于是自己找到审计公司的喻军与其商量“潜规则”的费用，最后通过反复讲价说成了170，000.00元。但自己跟杨成、杨培成说的是30多万元，并与罗俊、杨成、杨培成商量怎样弄这个“潜规则”费用，最后商定以八角、双柏病虫害防治工程名义套取328，420.00元的“潜规则”费用。自己编造了病虫害防治工程合同，找到匡圣明，告知其公司要弄点不好做帐的审计费，让他在自己编造的病虫害防治工程合同上签个字，匡圣明就在编造的合同上签了他的名字，实际上没有做过这个工程。过了几天，就让匡圣明到公司来领钱，匡圣明就打了个领条，自己在领条上签了字，当时因杨成不在，后来他才在领条上补签了名字。匡圣明就凭领条到财务室领取了328，420.00元。后来取钱的事具体由罗俊在经办。喻军将他的银行卡号发给了自己，自己便让罗俊转了170，000.00元给喻军。后来，自己与罗俊闲聊时提出自己手头钱有点紧，并提出拿100，000.00元出来，一人分50，000.00元。分给自己的钱是2012年国庆节后的一天，因自己之前在罗俊处借了5，000.00元，所以罗俊就扣了5，000.00元，只给了自己45，000.00元。 26、被告人罗俊的供述笔录，证实2012年的3、4月份，小金县综合林场的林草植被恢复项目已经通过验收，进行审计，为了不少审减300多万元，但是要支付少审减金额10%的“感谢费”。廖科就和自己商量怎样弄这个10%“感谢费”的钱，自己对廖科说，只有从项目上想办法。廖科就说，他来做病虫害防治工程的合同，叫自己去找一个人来签这个合同。自己便找了匡圣明在编造的合同上签了字。2012年的8月24日，自己就给匡圣明打电话，给他说借用下他的银行卡，公司前次签合同的那笔钱要从公司账户上转到他的卡上，匡圣明就把银行卡拿下来，自己叫匡圣明打了一张328，420.00元的领条，出纳开具了支票，其就从综合林场账上转了328，420.00元到匡圣明的信用社银行卡上。过了一天左右，匡圣明把他的银行卡交给了自己，并告知了密码。过了几天，廖科告知已将10%的“感谢费”讲成了170，000.00元，并安排自己将钱打在了喻军的银行卡上。2012年9月左右，自己和廖科参加局里组织的巴中考察森林管护经验，廖科向其借款5，000.00元，自己便在尾号为6635的卡上取出5，000.00元交给了廖科。回来十来天后，廖科提出手头有点紧，把林草植被恢复项目中套出来的钱100，000.00元，一人分点，自己也赞同了。廖科就说，一人分一半。10月份的一天，自己便在尾号为6635的卡上取出了50，000.00元现金（其中47，000.00元是在柜台上取的，另3，000.00元是分两次在ATM机上取的），告诉廖科有5，000.00元抵他在自己处的借款，自己就只给了廖科45，000.00元，这5，000.00元是自己拿了。过了两、三天，自己又在该卡上取了45，000.00元（是在柜台上取的），该款是自己拿了。廖科和自己都实际拿了50，000.00元。给匡圣明的卡上留了一万多元，具体金额记不清了。病虫害防治合同没有做，是为了套取“感谢费”做的一个虚假合同。 以上证据经被告人及辩护人质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，其证明效力合法有效，法院依法予以确认。 原判认为，被告人廖科、罗俊身为国家工作人员，利用职务上的便利，用编造合同的手段套取灾后重建生态修复林草植被恢复项目资金，并将其中的100，000.00元共同非法占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。本案事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立。原审二被告人的辩护人提出，原审被告人廖科具有自首情节，原审被告人罗俊具有自首和立功情节，二被告人积极退赃，确有悔罪诚意，及所涉资金的返还问题与本案被告人无关的观点，与本案客观事实相符。故本院予以采纳。原审二被告人套取国家灾后重建资金，并将其中的100，000.00元非法占为已有的行为，依法应当从重处罚。但鉴于原审二被告人具有自首情节，原审被告人罗俊具有立功表现，且二被告人在归案后能积极退赃，确有悔罪诚意，本院依法对原审二被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，遂判决一、撤销黑水县人民法院（2013）黑刑初字第6号刑事判决书；二、原审被告人廖科犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；三、原审被告人罗俊犯贪污罪，判处有期徒刑五年；四、赃款100，000.00元，返还小金县综合林场有限责任公司。 廖科上诉称，1、有自首情节，退赃积极，有悔罪表现等法定、酌定从轻和减轻情节；2、贪污的数额为45，000.00元而不是50，000.00元；3、家庭困难。 罗俊上诉称：1、涉案金额是95，000.00万元而不是100，000.00万元，适用法律错误，应依照《刑法》第三百八十三条第二款量刑，请求依法改判；2、本案涉案资金的性质问题，茂县法院认定不是小金县林业局综合林场有限责任公司的资金而判决时又将此款返还给小金县林业局综合林场有限责任公司。3、罗俊之妻病重，量刑时应予以考虑。 出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审判决认定上诉人廖科、罗俊的贪污犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人廖科、罗俊和出庭履行职务的检察员均没有提供新的证据。本院对一审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。 本院认为，上诉人廖科、罗俊身为国家工作人员，在履行职务时利用职务上的便利共同用编造合同的手段套取灾后重建生态修复林草植被恢复项目资金，并将其中的100，000.00万元非法占为己有，廖科、罗俊的行为均构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，两人所起作用相当，不宜划分主从。二上诉人具有自首情节，罗俊有立功表现，二上诉人在归案后能积极退赃，确有悔罪诚意，依法应对二上诉人减轻处罚。 关于上诉人廖科提出其认罪服法，积极退赃的意见，经查，原审在量刑时对其认罪态度和悔罪表现已予考虑，本院不再重复评价。 关于上诉人廖科提出的贪污的数额只有45，000.00元而不是50，000.00元以及上诉人罗俊提出的本案涉案资金为95，000.00元而不是10，000.00元，导致适用法律错误的意见，经查，2012年9月，上诉人廖科去巴中考察时向上诉人罗俊借现金5，000.00元，二上诉人在分赃款时商量各分50，000.00元，罗俊将其借款5，000.00元扣除，给了廖科45，000.00元，因此上诉人廖科分得的金额应当为50，000.00元，二人共同贪污的数额为10，000.00元。故上述意见与本院查明的事实不符，不予采纳。 二上诉人关于家庭困难、家人患病的上诉理由与该案事实和适用法律无关，故上述意见无理，不予采纳。 关于上诉人罗俊提出的涉案资金性质问题，原判认定不是小金县林业局综合林场有限责任公司的资金，而判决时又将此款返还给小金县林业局综合林场有限责任公司的意见，经查，二上诉人所分赃款资金系中央财政资金，由小金县财政局划拨到灾后重建办，再由县林业局按照相关规定划拨到小金县综合林场账上，因此该资金应返还小金县综合林场。该上述意见无理，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见有理，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持茂县人民法院（2013）茂刑再字第1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 英 审判员 段玉刚 审判员 秦 川 二〇一四年一月二十四日 书记员 赵如超