重庆市沙坪坝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沙法刑初字第00834号
公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
被告人高为，男，1988年6月3日出生，汉族，高中文化，原重庆某某电子有限公司员工，住湖北省监利县。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月10日被羁押，2013年12月17日被刑事拘留，2014年1月16日被指定居所监视居住，2014年2月28日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人周建中、龚安，重庆学苑律师事务所律师。
被告人谈林生，男，1988年8月21日出生，汉族，高中文化，原重庆某某电子有限公司员工，住甘肃省康乐县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月20日被羁押，同年1月26日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人马选刚，重庆智豪律师事务所律师。
被告人杜平，男，1985年7月23日出生，土家族，初中文化，原重庆某某电子有限公司员工，住湖南省慈利县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月20日被羁押，同年1月25日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人邹鹏、许青海，重庆博志律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2014）681号起诉书指控被告人高为、谈林生、杜平犯职务侵占罪，于2014年5月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市沙坪坝区人民检察院指派代理检察员向晓玲出庭支持公诉，被告人高为及其辩护人周建中、龚安，被告人谈林生及其辩护人马选刚，被告人杜平及其辩护人邹鹏、许青海到庭参加诉讼。审理中，因需要补充侦查，公诉机关提出延期审理建议两次；因需要调取新的证据，被告人高为及其辩护人周建中各申请延期审理一次，本院依法同意延期审理。现已审理终结。
重庆市沙坪坝区人民检察院指控，2011年11月至2013年4月期间，被告人高为、谈林生利用其系重庆某某电子有限公司制造部生产车间表面处理工序化金线作业员的职务之便，与被告人杜平共谋侵吞该公司化金线化金池内的黄金，并由杜平提供吸附黄金的“吸金包”装置，再由高为、谈林生上班时将该装置投放到化金池内并在下班时将吸附了黄金的装置带出该公司销售给杜平。通过上述方法，高为获赃款40万余元，谈林生获赃款23万余元，杜平获赃款8万余元。
2013年5、6月份，被告人高为、谈林生先后从该公司辞职，但在辞职前将上述侵吞公司黄金的方法告诉在化金线工作的陈某、任某某（均已判刑），先后由谈林生和陈某、陈某和任某某继续实施侵吞公司黄金的行为，并由高为收取黄金后转卖给被告人杜平牟利。
指控的证据有证人证言、相关书证及被告人供述等。公诉机关据此认定被告人高为、谈林生、杜平的行为均已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定定罪处罚，建议对高为、谈林生、杜平均判处有期徒刑五年至七年。
被告人高为辩解其和谈林生一共仅从杜平处获得赃款30多万元，对指控的其他事实及罪名没有异议，其还检举揭发了鲁某某、胡某某涉嫌职务侵占，请求从轻处罚。
被告人高为的辩护人认为，高为的涉案金额应是303300元，其到案后能如实供述犯罪事实，积极退出部分赃款，检举他人犯罪，有立功表现，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人谈林生辩解2013年7月高为转给他的6万元是借款，对指控的其他事实及罪名没有异议，请求从轻处罚。
被告人谈林生的辩护人认为，谈林生在共同犯罪中系从犯，请求对其从轻处罚。
被告人杜平辩解其只是代为销售，不构成职务侵占罪，且其转给高为的金额没有那么多，具体数额记不清。
被告人杜平的辩护人认为，杜平没有与高为等人共谋窃取黄金，仅是代为销赃，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；到案后如实供述犯罪事实，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人高为于2011年7月26日进入重庆某某电子有限公司工作，任该公司表面处理课资深技术员，2013年4月8日离职。被告人谈林生于2011年9月13日进入重庆某某电子有限公司工作，任该公司表面处理课技术员，2013年5月31日离职。被告人杜平于2012年10月26日进入重庆某某电子有限公司工作，任该公司表面处理课高级技术员，2013年3月11日离职。
2012年至2013年4月期间，被告人高为、谈林生共谋在化金线用吸金纸在电渡池中吸附金盐中的黄金，高为联系被告人杜平，由杜平提供吸附黄金的“吸金包”并对窃取的黄金予以收购，高为、谈林生在上班时采取由谈林生遮挡监控摄像头，高为将杜平提供的“吸金包”投放到电渡池的方式窃取溶解在电渡液中的黄金，先后多次作案，并将吸附有黄金的“吸金包”交由杜平销售，共获款303300元。
2013年4、5月份，被告人高为、谈林生先后从该公司辞职，在辞职前将上述窃取公司黄金的方法告诉在化金线工作的陈某、任某某（均已判刑）。同年7、8月份，先后由谈林生和陈某、陈某和任某某继续实施窃取公司黄金的行为，并由高为收取黄金后转卖给被告人杜平牟利。
2013年12月10日，被告人高为被民警捉获归案。2014年1月20日，被告人谈林生、杜平被民警捉获归案。
案发后，被告人高为向公安机关退出160000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、重庆某某电子有限公司工资明细，证实被告人高为、谈林生、杜平的入职、离职时间及任职情况。
2、证人卓某某的证言，证实2011年底，她男朋友高为叫她去办了一张卡号为622848047074424＊＊＊＊的农业银行卡用来转账。杜平往这张银行卡里存过钱，高为和她用这张银行卡向谈林生的银行卡里转过帐，但是具体金额和次数都记不清了，高为说他和杜平、谈林生在一起做生意，这些钱是分红的事实。
3、证人高某某的证言，证实她是高为的姐姐，她有一张办了很久的卡号为622845079005791＊＊＊＊的农业银行卡，家里的收支都是用这张卡，高为往这张卡里转过钱。经出示流水账后回忆，2012年2月24日的150000元好像是她妹夫龚某某转入，2012年5月25日的30000元好像是高为转入，2012年10月6日的120000元好像是她弟弟高某转入，2013年1月6日的150000元好像是高为转入，高为说他转入的钱是做生意赚来的事实。
4、证人陈某、任某某的证言，证实高为、谈林生辞职前将用吸金包吸附黄金的方法告诉在化金线工作的他们，后由谈林生和陈某、陈某和任某某继续实施窃取公司黄金的行为，并由高为收取黄金后转卖给杜平的事实。
5、银行卡交易明细，证实杜平卡号为622848003086135＊＊＊＊的农业银行卡于2012年10月7日向卓某某卡号为622848047074424＊＊＊＊的农业银行卡转账60000元，2013年1月6日向卓某某的该银行卡转账93300元；杜平卡号为622848242123300＊＊＊＊的农业银行卡于2013年1月6日向高某某卡号为622845079005791＊＊＊＊的农业银行卡转账150000元的事实。
6、案款收据，证实被告人高为向公安机关退出违法所得的事实。
7、指认现场照片，证实被告人高为指认作案现场的情况。
8、抓获经过，证实被告人高为、谈林生、杜平的到案情况。
9、公安机关出具的情况说明三份，证实经向卓某某农业银行卡开户行查询及中国农业银行重庆分行咨询，其账户交易日期为2012年2月23日、2012年2月24日、2012年5月25日，交易金额分别为50000元、6000元、46500元，交易网点均为105311江苏的三笔交易，由于其交易网点位于江苏，不在重庆市范围内，且交易方式为转存，无法查询其交易对手名称及账号情况；经向高某某农业银行卡开户行咨询，其账户交易日期为2012年2月24日、2012年5月25日、2012年10月6日，交易金额分别为150000元、30000元、120000元的三笔交易，由于该卡为中国农业银行湖北荆州分行银行卡，故交易明细上无法显示相应内容；民警接到高为举报鲁某某、胡某某有犯罪行为后，立即展开侦查，经查，该二人无涉嫌职务侵占的行为。
10、被告人高为的供述及辨认笔录，其对基本犯罪事实予以供认，并证实杜平将黄金卖出后一共给他提供的卓某某和高某某的农业银行卡转账30多万元，具体每一笔的情况记不清了，2013年7月17日其转给谈林生的60000元是借款。其辨认出杜平是向自己提供吸金包并收购黄金的人。
11、被告人谈林生的供述及辨认笔录，其对基本犯罪事实予以供认，并证实2013年7月17日高为转给他的60000元是借款。其辨认出高为是多次和他在某某公司窃取黄金的人，杜平是向他们收购吸金包的人。
12、被告人杜平的供述及辨认笔录，其对基本犯罪事实予以供认，并证实他将黄金卖出之后，都是用自己的两张农业银行卡把钱转到高为提供的卓某某和高某某的农业银行卡上，具体转账金额记不清了。其辨认出高为、谈林生是卖吸金包给自己的人。
本院认为，被告人高为、谈林生利用职务上的便利，共同将本单位财物非法占为己有，被告人杜平明知他人利用职务之便侵占公司财物，事前提供作案工具，事后予以收购，涉案金额达303300元，数额巨大，其行为侵犯了公司的财产权利，三名被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，量刑建议恰当，本院予以支持。
关于被告人高为、谈林生、杜平提出指控数额偏高以及被告人高为的辩护人提出涉案金额应是303300元的辩护意见，本院认为，由于公安机关未查获到赃物的具体情况，无法对其价值进行鉴定，因此本案被害单位被盗黄金的数量及涉案金额不能用常规方法统计，采用各共同参与人各自获得的赃款的总额做为共同犯罪数额符合按照销赃数额认定盗窃数额的规定，也未增加各被告人参与犯罪的数额。杜平将收购的黄金予以转卖后的获利数额仅有被告人供述，不能确定其获利的数额，因此未将该部分获利数额计入犯罪数额。审理中对高为、谈林生获利的数额以其被告人供述、证人证言、银行卡交易明细相结合的方式予以统计，经核对，被告人参与犯罪的数额合计303300元，故对以上被告人的辩解及高为辩护人的辩护意见予以采纳。
关于被告人谈林生的辩护人提出谈林生系从犯的辩护意见，本院认为，高为、谈林生、杜平在共同犯罪中均积极参与，分工合作，本案不宜区分主从犯，应按其参与的全部犯罪及各自所起作用分别处罚，故对以上辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人杜平提出其不构成职务侵占罪及其辩护人提出其行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解、辩护意见，本院认为，被告人杜平明知高为等人在某某公司工作时盗窃黄金，在事前提供吸金球，事后予以收购，应以职务侵占罪共犯追究刑事责任，其行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，故对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于被告人高为及其辩护人提出高为检举他人犯罪，有立功表现的辩解、辩护意见，本院认为，高为虽向公安机关检举了他人涉嫌职务侵占，但未查证属实，其行为不构成立功，故对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于被告人谈林生提出2013年7月高为转给他的6万元是借款的辩解意见，本院认为，该辩解意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
关于被告人高为、杜平的辩护人请求对二人适用缓刑的辩护意见，本院认为，高为、杜平参与犯罪的数额巨大，应判处五年以上有期徒刑，其不符合适用缓刑的条件，故对该辩护意见不予采纳。
被告人高为、谈林生、杜平如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。高为积极退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高为犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的38日及指定居所监视居住应折抵的21日，即自2014年2月28日起至2018年12月30日止。没收款项限本判决生效后五日内向本院缴纳。）
二、被告人谈林生犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月20日起至2019年1月19日止。没收款项限本判决生效后五日内向本院缴纳。）
三、被告人杜平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月20日起至2019年1月19日止。没收款项限本判决生效后五日内向本院缴纳。）
四、将被告人高为在公安机关退出的160000元发还被害单位重庆某某电子有限公司。
五、责令被告人高为、谈林生、杜平继续共同退赔143300元，发还被害单位重庆某某电子有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 谢传江
代理审判员 潘琛琛
人民陪审员 刘听梧
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 祁 岑