湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第00397号
上诉人（原审被告）长沙市建筑工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路二段151号。
法定代表人李忠根，董事长。
委托代理人余铁强，系公司副总经理。
委托代理人孙超，系公司员工。
被上诉人（原审原告）湖南建工混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区洪山桥斗门塘1号。
法定代表人闵泽鹏，董事长。
委托代理人褚真艳，系公司员工。
委托代理人刘博，系公司员工。
上诉人长沙市建筑工程有限责任公司（下称长沙市建筑公司）因与被上诉人湖南建工混凝土有限公司（下称湖南建工公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2014）开民二初字第02306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月6日，湖南建工公司（供方）与长沙建筑公司所属的金霞九鼎农牧项目部（需方）签订《预拌混凝土供销合同》。合同约定：1、湖南建工公司向长沙建筑公司供应混凝土。2、混凝土强度等级C15、C20、C25、C30、C35、C40的单价分别为305元、315元、325元、335元、350元、365元，单价中包括材料费、预拌费、运输费，不含输送泵、增值税金等费用。3、混凝土供应总量约9000立方米，总金额约300万元（以实际供应数量、结算总价为准）。4、暂定交货时间为2013年5月中旬，供方发货单要求准确填写车号、车次、砼强度等级、数量、浇筑部位和发货时间，货到需方指定地点后，由需方砼验收员签字确认。5、供方供货到施工现场的混凝土经需方表观检验如有质量异常现象的，需方应即时通知供方进行核实，经核实后需方有权作退货处理。6、结算方式：双方约定每月5日前为上月送货的结算期，由供方经营人员与需方指定的结算人员喻美喜对账，核对无误后，双方对账人员签字并盖章，作为双方货款结算的依据。7、货款支付方式：每月付已送货款的75%，余款在主体验收完毕（或混凝土送完三个月内）付清（以现金或转账支票支付货款）。8、需方未按本合同约定期限给付价款，供方可在期限届满之日起5日内书面通知需方，如需方在供方书面通知5日内仍未能履行约定的付款业务，违约金的收取：逾期付款按欠款总额的月息2%计算违约金。此合同需方由长沙市建筑公司湖南金霞九鼎项目部盖章及孙超签字，供方由湖南建工公司加盖合同专用章及委托代理人焦泽辉签字。
合同签订后，湖南建工公司自2013年5月19日至2014年1月11日，依约向长沙市建筑公司供应混凝土。2014年2月17日，湖南建工公司与孙超进行结算，确认总价款2595249元，该结算单由湖南建工公司加盖经营部的结算专用章及孙超签名。长沙市建筑公司对结算单的真实性不持异议，但称应扣除存在质量问题的混凝土6000元，没有提交相应的证据佐证。供货期间，长沙市建筑公司分别于2013年8月1日、9月18日、10月12日、10月23日、12月5日支付湖南建工公司货款共计90万元。庭审后，长沙市建筑公司在2014年10月9日支付湖南建工公司193215.19元。
原审法院认为：（一）《预拌混凝土供销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。长沙市建筑公司应按合同约定和结算单支付货款。长沙市建筑公司辩称湖南建工公司承诺核减存在质量问题的混凝土货款6000元，无证据予以证明，原审法院不予采纳。长沙市建筑公司应向湖南建工公司支付余款1502033.81元（2595249元-900000元-193215.19元）。（二）湖南建工公司违约金的诉讼请求。合同约定付款时间为每月付已送货款的75%，余款在主体验收完毕（或混凝土送完三个月内）付清。湖南建工公司在2014年1月11日送完混凝土，双方均未举证证明主体验收完毕的时间，故原审法院认定余款应自2014年1月11日起三个月内付清，即2014年4月11日前。长沙市建筑公司至今尚欠湖南建工公司货款1502033.81元，应承担违约责任。合同约定违约金标准为欠款总额的月息2%，湖南建工公司未提交证据证明因长沙市建筑公司违约造成的实际损失，原审法院认为违约金标准过高，酌情认定按银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算，计算期限自2014年4月12日起至原审判决确定支付之日止。长沙市建筑公司在2014年10月9日支付湖南建工公司193215.19元，2014年4月12日至2014年10月8日的违约金计算应以1695249元（2595249元-900000元）为基数，按银行同期同类贷款年利率的130%计算，即7.28%（5.6%×130%），该期间的违约金为61364.25元（1695249元×7.28%÷360天×179天）。2014年10月9日至原审判决确定支付之日止以1502033.81元为基数，按银行同期同类贷款利率的130%计算。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：（一）限长沙市建筑公司在判决生效之日起10日内支付湖南建工公司余款1502033.81元、违约金61364.25元（计算至2014年10月8日），以及从2014年10月9日起至判决确定支付之日止的违约金（以1502033.81元为基数按银行同期同类贷款利率的130%计算）；（二）驳回湖南建工公司的其他诉讼请求。案件受理费20333元，由湖南建工公司承担2333元，长沙市建筑公司承担18000元。
上诉人长沙市建筑公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、双方虽在《预拌混凝土供销合同》第八条第4项对违约金的收取有约定，但双方在约定余款付清日期之后，还约定了10天的沟通日期；沟通日期过后，才收取违约金。故“余款应自2014年1月11日起三个月内付清，即2014年4月11日前”应依约向后顺延，违约金相应减少。2、湖南建工公司供应砼发生质量问题，湖南建工公司销售人员和技术人员口头委托长沙市建筑公司代为修复，修复费6000元抵消货款，且长沙市建筑公司代理人当庭承认此事。故余款1502033.81元应减去该6000元，长沙市建筑公司只认可给付被上诉人1496033.81元。3、“违约金61364.25元，以及从2014年10月9日起至判决确定支付之日止的违约金”的判决超出了被上诉人诉讼请求的标的。湖南建工公司一审请求判决长沙市建筑公司支付违约金30658.8元，有关违约金的判决超过30658.8元的任何部分均为超过了请求的标的。即便一审法院全部支持湖南建工公司的诉讼请求，长沙市建筑公司给付的范围也不应超过1725907元和负担受理费。综上，请求二审法院改判：1、撤销原审判决第5页第7-8行“余款应自2014年1月11起三个月内付清，即2014年4月11日前”的判决；2、变更余款：余款1502033.81元应减去因质量问题赔偿6000元，长沙市建筑公司只认可给付湖南建工公司余款1496033.8元；3、撤销原审判决第6页第6-9行“违约金61364.25元（计算至2014年10月8日），以及从2014年10月9日起至判决确定支付之日止的违约金（以1502033.81元为基数按银行同期同类贷款利率的130%计算）”的判决。
被上诉人湖南建工公司答辩称：原审判决认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。具体理由如下：1、违约金的计算应以买方违约付款的事实为基础，因此不应当计算沟通期间，而应以买方违约情况发生时开始计算；2、长沙市建筑公司所称因质量问题而应抵消的修复费6000元，在一审中长沙市建筑公司并未提供相应证据，仅只是口头描述，无法确定该事实，因此，应当依约按照结算数据进行支付；3、因长沙市建筑公司的违约情况一直在继续，所以违约金应该按照实际违约的情况计算，湖南建工公司起诉时违约金请求只是依照合同计算的暂定金额，具体的违约金给付责任应以实际清偿全部货款之日为止算日。此外，关于沟通期，合同中约定的是“可”而非“应”，因此沟通并非湖南建工公司的义务，不是必须给与10日沟通期。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：（一）违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，从《预拌混凝土供销合同》的内容来看，合同中供方的通知期限并非必须履行之义务。故余款应自2014年1月11日起三个月内付清，即2014年4月11日前付清。双方约定违约金标准为欠款总额的月息2%，原审法院认为该标准过高，酌情调整为按银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算，符合法律规定，本院予以认可。（二）是否应核减6000元余款的问题。长沙市建筑公司称因质量问题而产生的6000元修复费应按湖南建工公司承诺抵消货款，但未提交证据证明，湖南建工公司又不予认可，故长沙市建筑公司该项上诉理由不成立。（三）原审判决是否超出诉讼请求的问题。湖南建工公司一审诉讼请求违约金部分的数额是暂时计算的金额，考虑到长沙市建筑公司的违约行为在持续，原审判决认定违约金计算至判决确定的支付之日没有超出诉讼请求。综上，长沙市建筑公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20333元，由上诉人长沙市建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
代理审判员 邓 安
代理审判员 姜 文
二〇一五年三月三日
书 记 员 钟 晨
附法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；