黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈刑一终字第223号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯振嘉，男，汉族，1974年10月4日出生于黑龙江省肇州县，初中文化，无业，户籍地黑龙江省肇州县丰乐镇幸福村，住所地广东省深圳市福田区南园路***号。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月27日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
辩护人陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。
原审被告人郝坤，男，汉族，1977年10月31日出生于黑龙江省五大连池市，大专文化，无业，户籍地黑龙江省五大连池市五大连池农垦社区B区一委**号，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区哈双北路5号天然家园小区*栋*单元***室。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月24日被指定住所监视居住，同年9月28日被哈尔滨市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理哈尔滨市道里区人民检察院指控原审被告人郝坤犯非法经营罪、原审被告人冯振嘉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年9月10日作出（2014）里刑初字第708号刑事判决。冯振嘉不服，提出上诉。本院于2014年12月3日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郝坤于2009年11月至2013年8月，先后给广东省深圳市福田区经营嘉英烟酒商行的被告人冯振嘉汇款38笔，共计297500元，从冯振嘉处购进大量假烟。郝坤在没有任何销售烟草许可的情况下，将购得假烟在黑龙江省哈尔滨市道里区多处早市进行销售，郝坤违法所得3万元。2013年8月13日，郝坤通过银行账户付给冯振嘉1.2万元购买假烟，冯振嘉于2013年9月4日将497条假烟发运至哈尔滨市南岗区前宏路深满满货站后，被哈尔滨市烟草专卖局工作人员查扣。按事先约定，冯振嘉于2013年9月23日给郝坤免费补发了10箱（500条）假烟发运至哈尔滨市道外区天成西柳货站。郝坤将10箱假烟从货站提走后存放至哈尔滨市道里区哈双北路天然家园小区郝坤租用的住房。当日，哈尔滨市烟草专卖局工作人员在该小区将郝坤抓获，并在郝坤租用的住房内扣押各类假烟634条。经检验，送检的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经侦查，公安机关于2013年9月23日将郝坤抓获，于2013年9月27日将冯振嘉抓获。
上述事实，有经原审法院开庭质证确认的下列证据证实：
1、案件来源及到案经过：2013年9月24日，哈尔滨市公安局经侦支队接到哈尔滨市烟草专卖稽查局移送案件称，2013年9月23日，哈尔滨烟草专卖局稽查人员接到举报后，在哈尔滨市道里区哈双北路5号天然家园小区4号楼2单元门前将涉嫌非法经营的郝坤查获，并在该单元101室当场查获大量软硬中华、黄鹤楼、芙蓉王、白沙、双喜、玉溪、云烟、红塔山等非法生产的烟草专卖品，共计634条，案值15.3万余元，后经烟草专卖局鉴定为假烟。经审讯，郝坤供述其贩卖的大量假烟均从身在广东省深圳市的冯振嘉手中购进，并主动提出配合公安机关抓捕冯振嘉，提供了抓捕冯振嘉的有价值信息。侦查员赶赴深圳市。2013年9月27日侦查员在广东省深圳市福田区南园路213号将冯振嘉抓获。
2、证人马庆才证言：我在福铜街处早市卖点小货，我是2012年在北秀市场上认识的郝坤，他在那里卖假烟，因为郝坤手里的假烟卖的比较便宜，所以我就从他手中进货。我在郝坤手里购进大概200条左右，都是一条19至21元钱不等，玉溪、大云是35元钱一条，我一共给了郝坤有5000多块钱，这些假烟我都是在早市上卖的一共挣了700块钱。我们每次都是电话联系的，郝坤手里有假烟的时候会告诉我有什么品种，问我要不要，我如果要，就告诉他要什么品种多少条，然后郝坤就骑着电瓶车把假烟给我送到福铜街早市。
3、证人叶晓敏证言：我在钢铁街处早市卖点假烟，曾在郝坤手中购买130条至140条假烟，给了郝坤大约人民币5000元，各类烟的价格不一，从32元至38元不等。
4、证人赵凤龙证言：我是2012年底拉货时认识的郝坤，他用过我的车。2013年9月4日下午，郝坤让我拉着他去提货，到了以后，郝坤下车提货去了，我看见有几个人正在拆箱查货，那些人问郝坤是不是张岩，郝坤说他不是张岩，说是给朋友提货的，其实那些货就是他自己的，我发现这些货是假烟，害怕惹事，就自己开车走了。在2013年9月23日中午，郝坤还是让我拉着他去取货，他让我去道外港务局的西柳货站，到了货站以后，郝坤就下车和货站的人找到货后，把货搬上我的车我俩就走了。这回是10小箱。我一共帮郝坤运了四、五次货，每次都是他和我一起去的。
5、哈尔滨市烟草专卖局举报登记表、检查（勘验）笔录：烟草专卖局接受举报后，到假烟发运、隐藏地点查扣假烟的经过。
6、哈尔滨市烟草专卖局先行登记保存通知书：哈尔滨烟草专卖局于2013年9月4日在深满满货站扣押郝坤发运的各类香烟497条、于2013年9月23日在郝坤租用的房屋内扣押各类香烟634条。
7、哈尔滨市烟草专卖局涉案物品核价表：烟草专卖局于2013年9月4日扣押郝坤发运的各类假烟497条，按照标价共价值人民币195595元；于2013年9月23日扣押的634条假烟，按照标价共价值人民币153401.80元。
8、建设银行深圳笋岗支行银行卡汇款的统计表、公安机关情况说明：2009年11月9日至2013年8月13日，冯振嘉的4367427200512835539号银行卡收到了郝坤持有的4367421141050353863号银行卡转款31笔，收到郝坤向该卡柜台存款7笔，合计人民币297500元。最后一笔转款为2013年8月13日，转款金额人民币12000元。
9、建设银行哈尔滨大直街支行交易明细：郝坤自2010年12月26日至2013年8月13日向冯振嘉持有的4367427200512835539号银行卡转款31笔共246000元。
10、建设银行哈尔滨康安支行汇款凭证：自2009年11月9日至2010年10月8日郝坤给冯振嘉持有的4367427200512835539号银行卡柜台汇款7笔，合计人民币51500元。
11、哈尔滨市公安局扣押物品文件清单：公安机关于2013年9月27日抓获冯振嘉后，扣押了冯振嘉持有的涉案的银行卡及冯振嘉本人身份证。
12、深圳市福田区烟草专卖局证明：冯振嘉在深圳市福田区南园路下步庙北区27东临街213号商铺经营的嘉英烟酒商行持有该局核发的烟草专卖零售许可证，有效期至2014年7月1日。法定代表人冯振嘉。
13、冯振嘉与郝坤交易明细汇总及相关凭证。
14、黑龙江省烟草质量监督监测站鉴别检验报告：经检验，送检的中华软盒烟、中华硬盒烟、黄鹤楼软盒烟、白沙（精品二代）硬盒烟、芙蓉王硬盒烟、双喜（经典）软盒烟、555硬盒烟、牡丹软盒烟、红梅硬盒烟、红枚硬盒烟、白沙软盒烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
15、被告人郝坤供述：我是2009年末开始卖假烟的，没有营业执照以及烟草部门颁发的专卖零售或经营许可，假烟是从冯振嘉手中购进的，我和冯振嘉是从2009年末认识的，是通过冯振嘉的父亲冯永久认识的，冯永久他儿子在深圳也卖假烟，让我直接从他儿子手里购进假烟。我从冯振嘉手里先后购进过30多次假烟，有白沙、红梅等低挡假烟，今年开始从冯振嘉手中购进软硬中华、玉溪等中高档品牌假烟。假烟的存放在我租住的哈尔滨市道里区哈双北路5号天然家园小区4栋2单元101室。从2009年至今我一共向冯振嘉支付了30万左右的假烟款，通过我和他银行卡的转账记录都能查清。我核对了一下交易明细，我一共支付费冯振嘉297500元假烟款。从2009年11月9日至2010年12月26日期间有8笔假烟款的交易，不是从我名下卡号转出的，是我在建设银行哈尔滨康安路支行窗口通过填写汇款单把钱汇给冯振嘉的，一共汇了60500元。除了买卖假烟的款项，我没有与他有其它业务的来往。从冯振嘉手中购买的假烟大部分都已经卖了，只有2013年9月23日冯振嘉发给我的这批假烟及最近几批冯振嘉发给我的假烟中质量不好的卖不出去的假烟还在我家。2012年底开始用“张岩”这个名字，一般情况下不留发货人的名字，收货人电话留的是冯振嘉的电话（1326666****）。收货人张岩（身份证号：2302811975111）是我告诉冯振嘉的。2013年9月23日，冯振嘉用1326666****的手机号给我打电话告诉我货到了，有软硬中华、芙蓉王共500条，并告诉我货站的电话，随后我和赵凤龙取的假烟。2013年9月23日下午2点左右，我搬了一箱假烟准备出去送货，在我家单元门前被哈尔滨市烟草专卖局稽查人员查获，之后在我家中查扣了包括中华、芙蓉王、双喜、牡丹、黄鹤楼等品牌的634条假烟。那634条假烟都是我近几个月从冯振嘉手中购进的，其中包括9月23日我和赵凤龙在天城西柳货站提取的500条假烟。
16、被告人冯振嘉供述：我是从2013年8月15日开始卖假烟的，我在福田区开了一家叫嘉英商行的烟酒店，我是法定代表人，我贩卖的假烟是从一个姓吴的福建人购进的，郝坤要什么烟，我就给他发什么烟，我们购进的假烟都卖给哈尔滨的郝坤了。我和郝坤是从2012年12月份认识的，当时郝坤来到我在深圳赛格广场4楼A-1b开办的隆盛二手手机电脑配件商店，从我这里购进了一些二手手机和笔记本电脑。我不知道郝坤是否认识我父亲冯永久。郝坤在2013年8月15日在我手中购进过一次假烟，给了我9800元钱。我从认识郝坤至今总共卖给过他一次假烟。
原审法院认为，被告人郝坤未经相关部门许可，私自经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人冯振嘉明知是假冒他人注册商标的商品而进行销售，且销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名均成立。二被告人在法庭开庭审理期间能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见，因无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人郝坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元。被告人冯振嘉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。宣判后，冯振嘉以原审法院认定的数额不准，有部分钱款是郝坤用于购买电子产品，其不是销售者只是中间人，应认定为从犯，原审庭审中供认犯罪是为了争取从轻处罚，原审量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，原审认定的29.75万元中存在郝坤购买电子产品的钱，应扣除，应根据烟草部门查获的15万余元的赃物认定犯罪数额；冯振嘉不是假冒商标商品的销售者，只是中间人，对冯振嘉应视为从犯；冯振嘉为求得从轻处罚，在一审庭审中供认全部犯罪，请求对冯振嘉处以缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。
本院认为，原审判决认定原审被告人郝坤犯非法经营罪、上诉人冯振嘉犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。郝坤供述自2009年便与冯振嘉进行假烟交易，没有其他交易，二人通过电话联络，并直接将烟款汇给冯振嘉，有其与冯振嘉在银行的钱款往来明细、提货单上登记的冯振嘉电话号佐证，冯振嘉在一审庭审中亦供认全部犯罪，足以认定二人假烟交易的情况。冯振嘉及其辩护人关于原审法院认定数额中包括电子产品的交易数额应扣除，应根据烟草部门查获的赃物认定冯振嘉的犯罪数额的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。冯振嘉将涉案假烟销售给郝坤，郝坤又销售给他人，二人之间是上下线犯罪，并非共同犯罪，辩护人认为冯振嘉系从犯的意见没有法律依据，不予采纳。原判决根据冯振嘉的犯罪情节及悔罪表现对冯振嘉判处的刑罚适当，对冯振嘉及其辩护人提出量刑过重及应对冯振嘉处以缓刑的上诉理由及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王乙丁
审 判 员 陈 辉
代理审判员 孔德林
二〇一五年二月二日
书 记 员 齐 旭
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。