海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民初139号原告：海南森佳信房地产营销策划有限公司，住所地海口市海甸四东路1号寰岛大厦A3区写字楼14层。法定代表人：周慧琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新华，海南昌宇律师事务所律师。被告：保亭金茂投资有限公司，住所地保亭黎族苗族自治县国营金江农场南茂片区南茂庐山会议室。法定代表人：谭新光，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫壮平，该公司职工。委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。被告：保亭金茂投资有限公司山语泉分公司，住所地：保亭黎族苗族自治县保兴西路。主要负责人：徐庆山，该公司负责人。委托诉讼代理人：莫壮平，该公司职工。委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。被告：三亚嘉源置业有限公司，住所地保亭黎族苗族自治县保兴东路庄园豪都3号楼2单元307房。法定代表人：徐庆金，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。原告海南森佳信房地产营销策划有限公司与被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、被告三亚嘉源置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2016年8月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告海南森佳信房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人陈吉波、张新华、被告保亭金茂投资有限公司和被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司的共同委托诉讼代理人莫壮平、陈挺、被告三亚嘉源置业有限公司的委托诉讼代理人陈挺等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海南森佳信房地产营销策划有限公司向本院提起诉讼请求：一、判令解除原告与被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、被告三亚嘉源置业有限公司之间关于”保亭山语泉温泉度假小镇”项目全案策划及独家销售代理合同关系。二、判令被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、被告三亚嘉源置业有限公司共同向原告支付拖欠的佣金人民币13028159元。三、判令被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、被告三亚嘉源置业有限公司共同向原告退还销售保证金人民币500000元及利息人民币217489元（利息从2009年8月18日付款起算，按人民银行同期贷款利率支付，暂计算到起诉之日即2016年8月16日，实际计算到三被告付清销售保证金之日）。四、判令被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、被告三亚嘉源置业有限公司共同向原告支付违约金共计人民币10000000元（上述违约金为暂定金额，违约金根据合同约定为：每逾期一日按拖欠佣金的百分之一计算，根据拖欠的佣金分段累积计算，从2009年11月15日起暂计算至起诉之日即2016年8月16日，实际计算至三被告付清佣金之日止）。五、判令被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、被告三亚嘉源置业有限公司共同赔偿原告各项损失共计人民币10000000元。六、判令三位被告支付原告财产保全责任保险费84375元。七、诉讼财产保全费5000元由三位被告共同承担。八、本案全部诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2009年8月8日，三亚嘉源置业有限公司（以下称”嘉源公司”）作为甲方与原告作为乙方签订《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》（下称《销售代理合同》），合同约定：嘉源公司将位于海南省××县处南侧的”山鼎雨泉”项目（即涉案的”保亭山语泉温泉度假小镇”项目）可销售建筑面积约19万平方米（不含海南国营金江农产内部职工住房和商铺）的住宅以包销方式委托给原告独家代理销售，委托期限2009年8月10日起至本案整体销售达到85%；原告在销售本案面积达到85%时即可退场（含甲方预留的30套）。《销售代理合同》第十二条违约责任第3款约定：在本合同履行的过程中，不是乙方的因素，甲方违反本合同条款的约定：A、甲方未按时支付乙方相关的销售佣金，每逾期一天按应结佣金1%支付违约滞纳金，超过30日原告有权利以双方根据本项目产品类别约定的毛坯房基准均价的八折收购同等佣金价值的房屋。B、由于甲方责任导致客户退房，嘉源公司仍应按本合同的第五、第六条标准向原告支付该套房的销售佣金。......F、若嘉源公司未能在2009年12月31日前取得本案土地使用证，则嘉源公司退还原告所缴纳的保证金，并继续履行此合同。《销售代理合同》第十二条违约责任第4款约定：在本合同履行的过程中，不是乙方的因素，甲方单方违约终止本合同的：A、甲方须赔偿乙方1000000元的前期策划费用。B、甲方须退还乙方所交的诚信风险金2000000元。C、甲方须赔偿乙方1000000元违约金。D、甲方须赔偿乙方在此项目中的所有广告费、员工薪资及办公费用。E、涉及到乙方与第三方所签订的关于本项目合同的违约责任，由甲方全权承担；F、甲方须支付乙方在本项目中所有的销售佣金及其他的间接损失。《销售代理合同》签订后，原告举全公司之力积极履行合同，组织全体员工研究讨论营销方案，投入大量资金分别在电视、报纸、网络、电梯广告等全方位各种媒体平台营销推广”保亭山语泉温泉度假小镇”项目，与多家分销公司签订了《分销代理合同》并承诺支付分销代理佣金，在保亭县、三亚市分别开设了”保亭山语泉温泉度假小镇”项目销售展厅，安排多组专人专车从海口、三亚接送看房客户并负责接待食宿，安排多组专业营销团队分别前往黑龙江、吉林、辽宁、浙江、新疆、内蒙、河北、河南等省市进行专项营销推广。被告未能在2009年12月31日前取得本案土地使用权证，使得销售工作严重受阻，但经过原告积极努力营销，用心服务客户，加上国家宣布国际旅游岛政策的利好，2010年便将大部分房产销售，截止2010年5月30日被告共签约销售28765平方米商品房，销售金额134020782.8元，被告实际收房款60798854.22元，此时依约应支付给原告代理佣金6079885元，但被告违约一直不给原告结付佣金。2011年8月12日，金江农场将其与嘉源公司2009年7月15日签订并履行的《合作开发土地合同书》中的全部权利义务转让给了保亭金茂投资有限公司（以下称”金茂公司”），该合同权利义务转让事实经嘉源公司、金茂公司2011年8月12日签订的《补充协议》及2011年11月25日签订的《合作开发土地》予以确认，且嘉源公司、金茂公司还约定共同指派工作人员组建成立山语泉分公司负责项目的合作开发，由山语泉分公司具体落实涉案项目的开发建设，开设基本账户，对项目进行独立核算。2012年3月12日，嘉源公司给原告发函，告知根据嘉源公司的实际情况，由山语泉分公司与原告进行业务对接，且”保亭山语泉温泉度假小镇”项目土地证、商品房预售许可证等手续均登记在金茂公司、山语泉分公司名下。鉴于此，金茂公司、山语泉分公司、嘉源公司三被告事实上共同作为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目的业主方，共同与原告形成独家委托代理销售合同关系。2012年4月18日，山语泉分公司发出《关于山语泉项目房产暂停销售的函》【保金茂函[2012]2号】告知原告：山语泉项目一期项目住宅房产6栋（1#-6#楼），一期项目住宅房产总套数530套，已售384套，未售套数146套，面积约10242平方米，由于房价波动等原因暂停销售，待山语泉分公司根据保亭县房产市场价格调研，重新制定售价标准，届时书面通知后可对其进行销售。此后，一直没有书面通知原告可以销售。2012年6月25日，嘉源公司作为甲方与原告作为乙方签订《保亭˙山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：1、乙方在签订完本协议后开始进行保亭山语泉项目一号楼至××楼情景洋房约3.8万平方米（以下简称”一期”）的销售签约回款工作。（不含金茂公司应分配的部分）。2、乙方一期佣金结算方式：原告每签约成功销售一套房屋，按合同约定核算该套房屋的销售佣金，该销售佣金的计算方式为每平米基准价格（3800元/平方米）的6%乘以建筑面积加溢价款（超出3800元/平方米以上的部分乘以建筑面积）的40%，当成交单价低于（或等于）3800元/平方米时，销售佣金按成交金额的6%结算；乙方的销售佣金最高不超过《商品房买卖合同》成交额的10%。3、佣金结算时间：双方约定一期销售佣金按每半月（15天）结算一次，即从开始销售回款之日起计算，第16天双方按照本协议的第二条结算方式进行上半月回款的销售佣金核算，于第18日前甲方支付销售佣金给乙方，若甲方不能按时支付佣金，则按照合同约定承担违约责任，且乙方有权单方停止销售。4、因本项目四号楼（约4760平方米，共66套房）为整栋出售，故双方同意该栋楼销售佣金按照整体成交均价4550元/平方米结算，即无论四号楼单户合同单价高低都按照成交总额的10%结算佣金。......此后，因嘉源公司股东挪用公司房产销售资金，股东之间相互控告对方刑事犯罪，嘉源公司与金茂公司发生矛盾，嘉源公司、山语泉分公司频繁更换管理人员，项目没有办理出让商住用地土地证、没有办理商品房预售许可证、甚至没有办理施工许可证，导致项目无法推进，工程停工，无法给客户办理商品房买卖合同备案，无法完工交房，购房客户纷纷要求退房退款，发生工人闹事，购房客户信访等恶劣事件，损害了项目信誉，严重的阻碍了销售工作，增加原告的各项费用。2013年6月5日，嘉源公司再次与原告签订《保亭山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：1、嘉源公司确认于2013年7月30日前合法取得项目一期（目前在建的六幢楼为一期项目，以下简称”1至6号楼”）的施工许可证。2013年8月30日前办理完预售证的延期工作。2、嘉源公司于2013年8月30日完成项目会所土建建设，于2013年9月30日前完成一期即项目1至5号楼达到交房标准。4、若嘉源公司在2013年8月30日前仍无法完成项目预售许可证的延期工作，则之后原告在项目里所有投入费用都由嘉源公司承担。8、嘉源公司结算支付原告佣金的周期及标准按照甲乙双方于2012年6月25日签订的《保亭˙山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》的约定执行。9、若嘉源公司不能保证按时取得项目合法的施工许可证和办理完预售证的延期工作或不能按本协议约定时间完成相关工程施工，则原告有权单方面终止本协议，嘉源公司赔偿给原告自2009年8月8日以来在项目中的所有投入。10、原告不再缴纳任何项目一期销售代理保证金，已经缴纳的500000元项目保证金嘉源公司应在原告撤场时全额退还。2013年6月5日签订《补充协议》后，三被告均没有完成合同约定的按期办理施工许可证等各项义务。2013年10月8日，原告给嘉源公司发出《山语泉项目销售工作函》，明确要求嘉源公司按照双方补充协议相关约定，从2013年8月30日起承担原告在项目里所有投入的费用，尽快支付原告应结项目佣金，并且按约定承担相关的一切责任。后原告多次要求三被告付款和承担责任，三被告始终未履行。2014年，嘉源公司的股东陆续将股权转让给了新的股东，山语泉项目陆续推进，先后取得施工许可证和商品房预售许可证，山语泉公司负责人也变更为新股东徐庆山。原告协助三被告陆续收回了后续购房款，三被告在收到购房款后，依然不支付原告代理佣金。且拒绝将项目后期十多万平方米的商品房按合同约定交由原告独家代理销售，不提供工作条件和场所，完全单方终止了合同的履行。本案中，被告没有按合同约定履行义务，存在一系列违约行为，具体表现为：首先，被告没有在2009年12月31日前解决土地变为商住用地问题，直到2011年才取得商住用地批文，但因被告原因，迟迟不能办理商住用地土地证，导致无法按时办理商品房预售许可证，无法给客户办理销售备案，严重的影响销售回款，原告还须额外安抚客户，作解释工作。因被告未能按期办理相关手续，原本2010年便可以完结的代理销售工作一直延续至今未结，大大增加了原告的工作量和各项费用；其次，被告没有按期办理施工许可证、没有依约支付工程款给施工单位，导致工程多次长时间停工，不能按期完工交房，不能按期修好会所等配套设施，施工现场和项目形象极差，购房客户到现场一看均纷纷要求退房退款，同样给原告增加了极大的工作难度，且耗费了原告更多人力物力财力用于接待客户、维系客户关系，额外增加了原告的工作量和各项费用。再者，被告没有按合同约定给原告结付销售代理佣金，从2009年11月开始拖欠原告的代理佣金，导致原告投入垫付了大量资金，并且因为没有资金支付分销商等第三方的款项，须承担严重的违约和赔偿责任。最后，三被告在收到后续购房款后，没有依约支付代理佣金，并且违约单方终止了后期十多万平方米商品房项目独家代理销售合同的履行。原告认为，三被告与原告之间的独家委托代理销售合同关系合法有效受法律保护，原告自签订合同之日起，一直按约定积极履行义务，而三被告却一再违约，不仅未按约定时间完成销售手续的办理以及项目一期的工程施工等各项工作，也未按约定时间结算支付原告的销售佣金，单方终止合同履行不让原告继续代理后期商品房销售，基于三被告的严重违约行为，原告有权依约解除双方之间的独家委托代理销售合同关系。因三被告拒不依约按时足额向原告支付代理销售佣金，给原告造成重大经济损失，依法应向原告承担违约责任。三被告应共同向原告支付拖欠的代理销售佣金13028159元和退还销售保证金500000元及利息217489元（利息从2009年8月18日付款起算，按人民银行同期贷款利率支付，暂计算到起诉之日即2016年8月16日，实际计算到三被告付清销售保证金之日），并应根据合同约定共同向原告支付违约金共计10000000元（上述违约金为暂定金额，违约金根据代理合同约定为：每逾期一日按拖欠佣金的百分之一计算，根据拖欠的佣金分段累积计算，从2009年9月15日起暂计算至起诉之日即2016年8月16日，实际计算至三被告付清佣金之日止，按上述方法计算实际违约金金额较高，原告相应下调了违约金数额暂为10000000元）。此外，因三被告严重违约，延长原告履行合同的时间，增加原告营销策划各项工作费用，且导致原告要支付分销商等第三方违约金和赔偿金，三被告单方终止了合同的履行，又导致原告无法获得后期商品房销售的巨额收益，依约均应赔偿原告各项损失。综上，原告为了维护合法权益，特根据《民事诉讼法》、《合同法》等法律法规和司法解释的相关规定，特向法院提起诉讼，要求法院支持原告的全部诉讼请求。为证明其主张，原告海南森佳信房地产营销策划有限公司提交以下证据：第一组证据：证据1、2009年8月8日原被告签订的《全案策划及独家销售代理合同书》。证据2、2009年原告向被告嘉源公司交付500000元保证金的《交通银行结算业务申请书》及被告出具的《收款收据》。证据3、2012年6月25日原被告签订的《全案策划及独家销售代理合同补充协议》。证据4、2013年6月5日原被告签订的《全案及独家销售代理销售合同补充协议》。第二组证据：证据5、2009年7月15日金江农场与嘉源公司签订《合作开发土地合同书》。证据6、2011年8月12日嘉源公司与金茂公司签订的《补充协议》。证据7、2011年11月25日嘉源公司与金茂公司签订的《合作开发土地》。证据8、2012年3月12日《关于贵司工作接洽单位的函》。证据9、2011年3月1日颁发的建设用地规划许可证（保建规[2011]008号）。证据10、2011年7月22日颁发的国有土地使用权证（保国用[2011]第20号）。证据11、2012年4月20日颁发的建设工程规划许可证。证据12、2012年6月28日《关于对山语泉项目销售情况调研的函》。证据13、2012年7月19日嘉源公司《声明》。证据14、2013年10月8日《山语泉项目销售工作函》。证据15、2014年3月17日照片10张。证据16、保亭县商品房预售许可证（保房预字第[2015]0003号）。证据17、嘉源公司股东工商变更资料。证据18、山语泉分公司负责人工商变更资料。第三组证据：证据19、2012年4月18日被告山语泉公司发给原告的《关于山语泉项目房产暂停销售的函》。证据20、2012年8月9日《三亚嘉源置业公司资金支付股东联签单》。证据21、2014年4月2日嘉源公司股东海南安万佳投资有限公司转让嘉源公司股权签订的《股权转让合同》。证据22、2014年9月20日嘉源公司股东海南天禹科技开发有限公司转让股权给海南蓝城建筑工程集团有限公司签订的《股权转让合同》。第四组证据：证据24、2009年原告制作的山语泉项目宣传资料。证据25：原告营销推广山语泉项目部分广告、推广营销合同和付款凭证。证据26、海南振华会计师事务所对原告销售费用出具的会计报告书。证据27、2009年8月到2015年12月原告在山语泉项目上支付员工工资、营销中心装修费、差旅住宿费、办公费等各项成本财务票据凭证。第五组证据：证据28、分销代理商大连科诚房地产营销策划有限公司向保亭县法院起诉原告案件的民事判决。证据29、2009年12月1日原告与分销代理商三亚恒佳房产信息咨询有限公司签订的《合作协议书》。证据30、2010年8月2日山语泉项目三亚恒佳房产信息咨询有限公司预售房源确认表。证据31、2009年12月11日原告与分销代理商郑州恒佳房地产营销策划有限公司签订的《合作协议书》。证据32、2009年12月28日原告与分销代理商海南家园房地产经纪有限公司签订的《合作协议书》。证据33、2009年12月29日原告与分销代理商海南家美居房地产交易有限公司签订的《合作协议书》。证据34、2010年1月12日原告与分销代理商海南观海营地产营销代理有限公司签订的《合作协议书》。证据35、保全费担保函的保费及缴费票据。保亭金茂投资有限公司、保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、三亚嘉源置业有限公司共同答辩称，一、《全案策划及独家销售代理合同》签订时间是2009年8月8日，金茂公司、山语泉公司在此时间节点尚未工商成立（金茂公司于2010年6月1日成立；山语泉公司在2011年11月15日成立），金茂公司、山语泉公司不是《全案策划及独家销售代理合同》的签约主体、也没有就合作开发所分得的自有实物房产委托森佳信公司进行销售的民事法律行为，金茂公司、山语泉公司和森佳信公司之间不存在”全案策划及独家销售代理合同关系”，当然不应对《全案策划及独家销售代理合同》、《补充协议》的合同履行、及解约承担任何民事责任。根据2009年7月5日嘉源公司与海南省国营金江农场签订《合作开发土地合同书》及《合作开发土地合同书补充协议》的约定，金茂公司作为甲方提供建设用地，嘉源公司作为乙方提供建设资金合作开发涉案项目，即”山语泉”项目，合同约定分成比例为2.5:7.5直接分配实物房产（含商业铺面），森佳信公司对国营金江农场和嘉源公司的合作开发模式及合作开发合同内容是知情清楚的，此后金茂公司并没有就自己分得的实物房产委托森佳信进行代理销售，嘉源公司委托森佳信代理销售的实物房产仅限于嘉源公司分得的自有部分房产，故金茂公司、山语泉公司和森佳信公司之间不存在”全案策划及独家销售代理合同关系”，当然不应对《全案策划及独家销售代理合同》的合同履行、及解约承担任何民事责任，故”森佳信公司诉请解除和金茂公司、山语泉公司之间的全案策划及独家销售代理合同、支付代理佣金、保证金、违约金、赔偿损失”的诉讼请求不应成立。二、嘉源公司作为《全案策划及独家销售代理合同》的签约主体，由于涉案项目在森佳信公司撤场前因客观原因没有取得商品房预售许可证，全案策划及独家销售代理合同实际已经无法继续履行、森佳信公司也实际撤场3年多，嘉源公司已经实际和森佳信公司解除了《全案策划及独家销售代理合同》、2012年6月25日的《全案策划及独家销售代理合同补充协议》、2013年6月5日的《全案策划及独家销售代理合同补充协议》，森佳信公司再诉请解除《全案策划及独家销售代理合同》已无诉讼必要，其第一项诉讼请求应予驳回。三、森佳信公司在诉状中主张”其在2010年5月30日签约销售金额134020782.8元、实际收房款60798854.22元、应付代理佣金6079885元”及诉请支付拖欠的佣金13028159元不是事实，森佳信公司的诉讼主张没有任何证据证明、且不符合代理合同约定的结佣条件，森佳信公司将不是自己的销售客户、不是自己的销售业绩列入其单方主张的销售业绩没有事实根据。截止至目前，森佳信公司和嘉源公司并没有就结佣的房屋房号、套数、佣金数额进行过任何对账。2012年4月18日山语泉公司发出的《暂停销售的函》中的原文表述为”根据贵司提供的数据显示，一期总套数530套，已售出套数384套”，山语泉公司对销售实际情况并不清楚、也没有就实际销售套数和森佳信进行过对账核对，嘉源公司也没有对前述内容进行过确认及追认，故森佳信以此证据主张结佣是没有事实根据的，应当以森佳信实际代为销售的事实为准，森佳信公司将不是自己的销售客户、不是自己的销售业绩列入其单方主张的销售业绩没有事实根据。更为关键的是，根据《全案策划及独家销售代理合同》、2012年6月25日的《全案策划及独家销售代理合同补充协议》、2013年6月5日的《全案策划及独家销售代理合同补充协议》的合同约定，结佣条件应该是”森佳信安排买受人和开发商签署正式的《商品房买卖合同》”及”买受人付完全部房款”，由于涉案项目在森佳信公司撤场前因客观原因没有取得商品房预售许可证，全案策划及独家销售代理合同实际已经无法继续履行、森佳信公司也实际撤场3年多，森佳信公司在退场前均未完成前述结佣的两个必备的代理工作，嘉源公司已经向买受人退还了大量房款，森佳信公司诉请支付拖欠的佣金13028159元不是事实，森佳信公司主张”拖欠佣金13028159元”的诉讼主张不符合代理合同约定的结佣条件，且没有任何证据证明，森佳信公司应当承担举证不能的法律责任。四、针对森佳信主张退还其在2009年8月21日转账支付的销售保证金500000元、及利息217489万元的诉请，实际上森佳信早在2010年2月4日以借款的名义变相取回了销售保证金500000元，有嘉源公司余2010年2月4日转给森佳信公司500000元的转账凭证为证，同时森佳信在退场后近3年多从未主张过要求退还销售保证金500000元，已经形成了事实上的抵销关系，且《全案策划及独家销售代理合同》没有约定利息，故利息无从说起，没有合同依据，森佳信主张退还销售保证金500000元、及利息217489元的诉请应予驳回。五、针对森佳信公司主张的违约金10000000元、及各项损失赔偿10000000元的诉请，两项从关于损失填补的法律本质上来说属于重复，除此嘉源公司已经陆续支付了双方对账后的代理佣金，对于森佳信公司单方主张的拖欠佣金双方并没有进行过核对对账，嘉源公司并不存在迟延支付佣金的违约事实。再者，森佳信主张从2009年11月15日起算违约金的时间节点、及计算欠付佣金的基数没有任何事实证据，且高额违约金严重偏离了实际损失数额，森佳信主张各项损失赔偿10000000元的诉请没有事实证明，故敬请贵院依法驳回森佳信的第四项、第五项无理诉请。六、在诉讼时效方面，由于涉案项目在森佳信公司撤场前因客观原因没有取得商品房预售许可证，全案策划及独家销售代理合同实际已经无法继续履行、森佳信公司也实际撤场3年多，全案策划及独家销售代理合同在3年前实际解除，森佳信公司主张的所谓债权给付之诉除了没有客观事实、不应成立之外，均超过了法定2年的诉讼时效，故森佳信公司的诉讼请求同样不应成立。综上，敬请贵院查明案件事实，驳回森佳信公司的无理诉请，维护答辩人的合法权益。为证明其主张，三位被告共同提交以下证据：第一组证据：证据1、保亭金茂投资有限公司营业执照、组织代码证。证据2、保亭金茂投资有限公司山语泉分公司营业执照、税务证、组织代码证。第二组证据：证据3、《全案策划及独家销售代理合同》。证据4、2012年6月25日的《全案策划及独家销售代理合同补充协议》。证据5、2013年6月5日的《全案策划及独家销售代理合同补充协议》。证据6、项目的用地规划证、土地证、规划许可证、施工许可证、预售证。第三组证据：证据7、借条、电子凭证。证据8、销售撤场工作函。第四组证据：证据9、退房明细表。证据10、退房申请、转账凭证。第五组证据：证据11、2016年07月25日海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初215号民事判决书。证据12、海南森佳信房地产营销策划有限公司民事上诉状。第六组证据：证据13、海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初139号民事裁定书。证据14、2016年10月13日海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初139号协助执行通知书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年7月15日，海南省国营金江农场与嘉源公司签订《合作开发土地合同书》，约定由金江农场提供建设用地、嘉源公司提供建设资金，共同合作开发”海南省保亭南茂高档住宅小区”项目（即涉案的”保亭山语泉温泉度假小镇”项目），项目位于海南省××县处的公路南侧，面积约160亩土地，土地使用权证号：保国用2004第245号。2009年5月，嘉源公司就经人介绍找到原告，想借助和利用原告作为专业房地产营销策划公司的优势为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目进行营销策划、整体操盘并承诺会与原告签订独家销售代理合同。原告为此耗费大量人力物力财力进行调研、策划、营销，为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目前期销售策划开展了大量工作，原告同时还居间安排设计人员、工程施工人员，为被告项目进行整体规划、户型设计等一些列工作，为金江农场与嘉源公司的合作合同成功签订提供了服务。2009年8月8日，嘉源公司作为甲方与原告作为乙方签订《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》（下称《销售代理合同》），合同约定：嘉源公司将位于海南省××县处南侧的”山鼎雨泉”项目（即涉案的”保亭山语泉温泉度假小镇”项目）可销售建筑面积约19万平方米（不含海南国营金江农产内部职工住房和商铺）的住宅以包销方式委托给原告独家代理销售，委托期限2009年8月10日起至本案整体销售达到85%；原告在销售本案面积达到85%时即可退场（含甲方预留的30套）。《销售代理合同》第十条第6款约定：在委托期内，甲方不得再委托乙方以外的任何一方销售本项目，否则视为甲方违约。《销售代理合同》第十二条违约责任第3款约定：在本合同履行的过程中，不是乙方的因素，甲方违反本合同条款的约定：A、甲方未按时支付乙方相关的销售佣金，每逾期一天按应结佣金1%支付违约滞纳金，超过30日原告有权利以双方根据本项目产品类别约定的毛坯房基准均价的八折收购同等佣金价值的房屋。B、由于甲方责任导致客户退房，嘉源公司仍应按本合同的第五、第六条标准向原告支付该套房的销售佣金。......F、若嘉源公司未能在2009年12月31日前取得本案土地使用证，则嘉源公司退还原告所缴纳的保证金，并继续履行此合同。《销售代理合同》第十二条违约责任第4款约定：在本合同履行的过程中，不是乙方的因素，甲方单方违约终止本合同的：A、甲方须赔偿乙方1000000元的前期策划费用。B、甲方须退还乙方所交的诚信风险金2000000元。C、甲方须赔偿乙方1000000元违约金。D、甲方须赔偿乙方在此项目中的所有广告费、员工薪资及办公费用。E、涉及到乙方与第三方所签订的关于本项目合同的违约责任，由甲方全权承担；F、甲方须支付乙方在本项目中所有的销售佣金及其他的间接损失。《销售代理合同》签订后，原告积极履行合同，组织全体员工研究讨论营销方案，投入大量资金分别在电视、报纸、网络、电梯广告等全方位各种媒体平台营销推广”保亭山语泉温泉度假小镇”项目，与多家分销公司签订了《分销代理合同》并承诺支付分销代理佣金，在保亭县、三亚市分别开设了”保亭山语泉温泉度假小镇”项目销售展厅，安排多组专人专车从海口、三亚接送看房客户并负责接待食宿，安排多组专业营销团队分别前往黑龙江、吉林、辽宁、浙江、新疆、内蒙、河北、河南等省市进行专项营销推广。被告未能在2009年12月31日前取得本案土地使用权证，使得销售工作严重受阻，但经过原告积极努力营销，用心服务客户，加上国家宣布国际旅游岛政策的利好，2010年便将大部分房产销售，截止2010年5月30日被告共签约销售28765平方米商品房，销售金额134020782.8元，被告实际收房款60798854.22元，此时依约应支付给原告代理佣金6079885元，但被告违约一直不给原告结付佣金。2011年8月12日，金江农场将其与嘉源公司2009年7月15日签订并履行的《合作开发土地合同书》中的全部权利义务概括转让给了金茂公司，该合同权利义务转让事实经嘉源公司、金茂公司2011年8月12日签订的《补充协议》及2011年11月25日签订的《合作开发土地》予以确认，且嘉源公司、金茂公司还约定共同指派工作人员组建成立山语泉分公司负责项目的合作开发，由山语泉分公司具体落实涉案项目的开发建设，开设基本账户，对项目进行独立核算。2012年3月12日，嘉源公司给原告发函，告知根据嘉源公司的实际情况，由山语泉分公司与原告进行业务对接，且”保亭山语泉温泉度假小镇”项目土地证、商品房预售许可证等手续均登记在金茂公司、山语泉分公司名下。鉴于此，金茂公司、山语泉分公司、嘉源公司三被告事实上共同作为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目的业主方，共同与原告形成独家委托代理销售合同关系。2012年4月18日，山语泉分公司发出《关于山语泉项目房产暂停销售的函》【保金茂函[2012]2号】告知原告：山语泉项目一期项目住宅房产6栋（1#-6#楼），一期项目住宅房产总套数530套，已售384套，未售套数146套，面积约10242平方米，由于房价波动等原因暂停销售，待山语泉分公司根据保亭县房产市场价格调研，重新制定售价标准，届时书面通知后可对其进行销售。此后，一直没有书面通知原告可以销售。2012年6月25日，嘉源公司作为甲方与原告作为乙方签订《保亭˙山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：1、乙方在签订完本协议后开始进行保亭山语泉项目一号楼至××楼情景洋房约3.8万平方米（以下简称”一期”）的销售签约回款工作。（不含金茂公司应分配的部分）。2、乙方一期佣金结算方式：原告每签约成功销售一套房屋，按合同约定核算该套房屋的销售佣金，该销售佣金的计算方式为每平米基准价格（3800元/平方米）的6%乘以建筑面积加溢价款（超出3800元/平方米以上的部分乘以建筑面积）的40%，当成交单价低于（或等于）3800元/平方米时，销售佣金按成交金额的6%结算；乙方的销售佣金最高不超过《商品房买卖合同》成交额的10%。3、佣金结算时间：双方约定一期销售佣金按每半月（15天）结算一次，即从开始销售回款之日起计算，第16天双方按照本协议的第二条结算方式进行上半月回款的销售佣金核算，于第18日前甲方支付销售佣金给乙方，若甲方不能按时支付佣金，则按照合同约定承担违约责任，且乙方有权单方停止销售。4、因本项目四号楼（约4760平方米，共66套房）为整栋出售，故双方同意该栋楼销售佣金按照整体成交均价4550元/平方米结算，即无论四号楼单户合同单价高低都按照成交总额的10%结算佣金。......此后，因嘉源公司股东挪用公司房产销售资金，股东之间相互控告对方刑事犯罪，嘉源公司与金茂公司发生矛盾，嘉源公司、山语泉分公司频繁更换管理人员，项目没有办理出让商住用地土地证、没有办理商品房预售许可证、甚至没有办理施工许可证，导致项目无法推进，工程停工，无法给客户办理商品房买卖合同备案，无法完工交房，购房客户纷纷要求退房退款，发生工人闹事，购房客户信访等恶劣事件，损害了项目信誉，严重的阻碍了销售工作，增加原告的各项费用。2013年6月5日，嘉源公司再次与原告签订《保亭山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：1、嘉源公司确认于2013年7月30日前合法取得项目一期（目前在建的六幢楼为一期项目，以下简称”1至6号楼”）的施工许可证。2013年8月30日前办理完预售证的延期工作。2、嘉源公司于2013年8月30日完成项目会所土建建设，于2013年9月30日前完成一期即项目1至5号楼达到交房标准。4、若嘉源公司在2013年8月30日前仍无法完成项目预售许可证的延期工作，则之后原告在项目里所有投入费用都由嘉源公司承担。8、嘉源公司结算支付原告佣金的周期及标准按照甲乙双方于2012年6月25日签订的《保亭˙山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》的约定执行。9、若嘉源公司不能保证按时取得项目合法的施工许可证和办理完预售证的延期工作或不能按本协议约定时间完成相关工程施工，则原告有权单方面终止本协议，嘉源公司赔偿给原告自2009年8月8日以来在项目中的所有投入。10、原告不再缴纳任何项目一期销售代理保证金，已经缴纳的500000项目保证金嘉源公司应在原告撤场时全额退还。2013年6月5日签订《补充协议》后，三被告均没有完成合同约定的按期办理施工许可证等各项义务。2013年10月8日，原告给嘉源公司发出《山语泉项目销售工作函》，明确要求嘉源公司按照双方补充协议相关约定，从2013年8月30日起承担原告在项目里所有投入的费用，尽快支付原告应结项目佣金，并且按约定承担相关的一切责任。后原告多次要求三被告付款和承担责任，三被告始终未履行。2014年，嘉源公司的股东陆续将股权转让给了新的股东，山语泉项目陆续推进，先后取得施工许可证和商品房预售许可证，山语泉公司负责人也变更为新股东徐庆山。原告协助三被告陆续收回了后续购房款，三被告在收到购房款后，依然不支付原告代理佣金。且拒绝将项目后期十多万平方米的商品房按合同约定交由原告独家代理销售，不提供工作条件和场所，原告暂时撤出了现场。经查，2011年3月，保亭金茂投资有限公司和三亚嘉源置业有限公司共同办理了山语泉项目一期1－6号楼的建筑工程施工许可证，2011年12月以保亭金茂投资有限公司名义办理了该项目的土地使用权证，2012年4月以保亭金茂投资有限公司山语泉分公司名义办理了该项目的建设工程规划许可证，2015年3月以保亭金茂投资有限公司山语泉分公司名义办理了该项目的建设工程施工许可证，2016年4月以保亭金茂投资有限公司名义办理了该项目的商品房预售许可证。另查明，2014年9月20日，嘉源公司的股东海南天禹科技开发有限公司与海南蓝城建筑工程集团有限公司签订《股权转让合同》中订明：三亚嘉源置业有限公司总销售房款为120513551元，通过意向金等方式收取房款现金50174823元，尚有70938728元应收款，转让方该部分权利转让给股权受让方。2012年7月16日，保亭金茂投资有限公司山语泉分公司通过银行汇给原告佣金173919元，同年10月31日又汇给原告佣金200000元。一审期间，三被告的委托诉讼代理人在庭上承认三被告在取得房产预售许可证后，将涉案项目委托其他公司代理销售。2016年9月，原告单方委托海南振华会计师事务所对原告自2009年8月至2015年12月期间对保亭山语泉项目的销售费用进行审计，其结论为：根据海南森佳信房地产营销策划有限公司提供的明细帐，自2009年8月至2015年12月期间保亭山语泉项目销售费用合计7443127．55元。原告根据与客户签订的认购合同和每个客户姓名房号按与嘉源公司签订的合同计算，结算佣金数为：山语泉项目一号楼佣金为1782317．625元，二号楼佣金为2355840．412元，三号楼佣金为2744110．336元，四号楼佣金为2200157．05元，五号楼佣金为2045838．135元，六号楼佣金为1642471．294元，佣金总数为：12770734．85元。在各方质证中，被告嘉源公司提出原告与客户签订认购合同中有74套房主后来退房。同时，三位被告提出无法提供原告售房的相关材料，也不能和原告进行结算佣金。一审中，本院根据原告的申请，裁定查封了被申请人保亭金茂投资有限公司名下位于保亭黎族苗族自治县金江农场红霞队北侧”山语泉温泉度假小镇”项目的119套共8290．27平方米的商品房及相应土地使用权。担保人中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司向本院出具了诉讼财产保全责任保险保单保函，对申请人以上的申请在责任限额的范围内承担赔偿责任。本院认为，原告海南森佳信房地产营销策划有限公司与被告嘉源公司签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议，内容合法、真实，符合法律规定，应为有效合同，应受法律保护。原告海南森佳信房地产营销策划有限公司在签订合同后，严格履行合同规定的义务，为保亭山语泉温泉度假小镇项目房地产营销策划代理销售投入了大量人力物力和资金。被告嘉源公司在与原告签订项目全案策划及独家销售代理合同后，未按规定的时间取得项目的土地使用权证和商品房预售许可证，造成原告代理销售难于开展工作，但原告仍然利用海南国际旅游岛的优势，代理销售了大量的房屋。2011年8月12日，国营金江农场将其与被告嘉源公司2009年7月15日签订并履行的《合作开发土地合同书》中的全部权利义务概括转让给了被告金茂公司，该合同权利义务转让事实经嘉源公司、金茂公司2011年8月12日签订的《补充协议》及2011年11月25日签订的《合作开发土地》予以确认，且嘉源公司、金茂公司还约定共同指派工作人员组建成立山语泉分公司负责项目的合作开发，由山语泉分公司具体落实涉案项目的开发建设，开设基本账户，对项目进行独立核算。2012年3月12日，嘉源公司给原告发函，告知根据嘉源公司的实际情况，由山语泉分公司与原告进行业务对接，且”保亭山语泉温泉度假小镇”项目土地证、商品房预售许可证等手续均登记在金茂公司、山语泉分公司名下。鉴于此，金茂公司、山语泉分公司、嘉源公司三被告事实上共同作为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目的业主方，共同与原告形成独家委托代理销售合同关系。三位被告未在原告完成代理销售房屋后按合同规定及时与原告结算并支付给原告佣金，是违约行为，三位被告应承担违约责任，向原告支付代理佣金并支付逾期支付的利息，利息起算时间以原告与被告嘉源公司于2013年6月5日签订补充协议中规定2013年8月30日前被告完成相应工作为准，以2013年9月1日开始起算，并以中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算直至三位被告付清之日止。对三位被告给付佣金进行计算利息后，对于原告要求三位被告给付拖欠佣金的违约金10000000元问题，本院不再重复支持。原告根据与客户签订的代售认购合同和客户姓名、房号和销售的价格，计算出佣金总数为：12770734．85元，三位被告未能提供真实的销售合同进行对帐，为此，本案应按原告提供的佣金总数为12770734．85元计。原告提出该佣金数已扣减被告山语泉分公司已付的二笔佣金373919元，没有提供证据，为此，三位被告欠付原告的佣金为12770734．85元－373919元＝12396815．85元。三位被告答辩提出客户与原告签订购房协议后有74套房主后来退房，因客户退房主要是由于被告方未及时办理土地使用权证和商品房预售许可证造成，且房产后来均已出售，所以，三位被告对此问题的共同答辩理由不成立，本院不予采纳。后来，山语泉项目陆续推进，先后取得施工许可证和商品房预售许可证，原告协助三被告陆续收回了后续购房款，三被告在收到购房款后，依然不支付原告代理佣金，且拒绝将项目后期十多万平方米的商品房按合同约定交由原告独家代理销售，不提供工作条件和场所，造成原告暂时撤出了现场，无法继续履行合同，对此，三位被告应对违约造成原告的预期收益和各项损失进行赔偿。原告要求三位被告给付各项损失10000000元，理应予以支持。但因为房地产的销售随市场的波动，具有不可预测性，三位被告对违约造成原告的预期收益难于确定，为此，应按双方合同规定由三位被告对原告的全部投入损失进行赔偿。2016年9月，原告单方委托海南振华会计师事务所对原告自2009年8月至2015年12月期间对保亭山语泉项目的销售费用进行审计，其结论为：根据海南森佳信房地产营销策划有限公司提供的明细帐，自2009年8月至2015年12月期间保亭山语泉项目销售费用合计7443127．55元。该审计结果虽是原告单方委托会计师事务所审计所作的意见，但经与被告质证，三位被告只提出该意见是原告单方行为，但未能提出该审计意见中不合理部分，为此，可参照此意见作为原告的投入进行赔偿。三位被告应赔偿给原告7443127．55元的损失费。因原告与被告双方无法达成继续履行合同的意见，后期的房产被告已委托他人销售，为此，应解除原告与被告签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议，三位被告应按合同返还原告的500000元销售保证金及利息。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除原告海南森佳信房地产营销策划有限公司与被告三亚嘉源置业有限公司签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议；二、被告三亚嘉源置业有限公司、被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告海南森佳信房地产营销策划有限公司支付代理销售佣金12396815．85元及其利息（利息从2013年9月1日起计，按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至三位被告付清之日止）；三、被告三亚嘉源置业有限公司、被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告海南森佳信房地产营销策划有限公司退还销售保证金500000元及利息（利息从2009年8月18日起计，按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至三位被告付清之日止）；四、被告三亚嘉源置业有限公司、被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告海南森佳信房地产营销策划有限公司赔偿策划及代理销售费用损失7443127．55元；五、被告三亚嘉源置业有限公司、被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司在以上第二项、第三项、第四项判决中互负连带清偿责任；六、驳回原告海南森佳信房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210528.24元，由原告海南森佳信房地产营销策划有限公司负担70000元，由被告三亚嘉源置业有限公司、被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司共同负担140528.24元。另财产保全申请费5000元和财产保全责任保险费84375元，全部由被告三亚嘉源置业有限公司、被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。审判长  梁振文审判员  黄声泽审判员  白玉琳二〇一六年十二月十九日书记员  洪学雪