河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第548号
上诉人（原审被告）原阳县城镇建筑安装总公司。
法定代表人郭亮，任公司总经理。
委托代理人孙付田，河南锦田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘双建，男。
委托代理人周萍，女。
被上诉人（原审被告）韩伟杰，男。
原审被告孟程现，男。
上诉人原阳县城镇建筑安装总公司（以下简称城建公司）与被上诉人刘双建、韩伟杰及原审被告孟程现因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2013）原民初字第39号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：锦家和谐苑位于原阳县韩董庄乡西杨厂村，系新农村建设项目。该小区3、4号楼工程建设由城建公司承包施工。城建公司作为该工程的承建方，指派项目经理孟程现负责工程施工管�。在建设过程中，孟程现又将该工程的人工劳务专项分包给韩伟杰。双方约定，泥工、木工、钢筋工的人工活分包给韩伟杰，由韩伟杰负责施工，每平米82元；施工设备，如塔吊、升降机由发包方城建公司提供并安装到现场；塔吊司机工资由双方分别负担二分之一。2011年农历正月份，刘双建经韩伟杰介绍到工地干活、开塔吊。2011年6月4日，刘双建在塔吊上工作时，塔吊因地脚固定螺丝折断倒塌，自塔吊高空摔下，致右股骨骨折。随后送原阳县人民医院手术治疗。2011年6月29日出院，住院医疗费12534.63元。2012年12月2日，因二次手术住进原阳县人民医院。同年12月8日出院，医疗费3909.28元。2011年12月7日，刘双建请求原阳县劳动争议仲裁委员会立案仲裁。同日，仲裁委下达了不予受理案件通知书。2012年12月30日，刘双建申请对其伤残程度进行法医学鉴定，原阳法院技术室依�对外委托。2013年4月1日，新乡医学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，被鉴定人刘双建伤残程度为九级。鉴定费700元，鉴定检验费140元。2013年4月12日，刘双建因其伤残被评定为九级而提出申请，请求将原诉讼请求50000元变更99523.77元。庭审中变更为92295.24元。庭审中，刘双建向法庭提交原阳县东安汽车出租服务有限公司定额发票100张，金额500元，作为其与必要的陪护人员因就医治疗实际发生的交通费凭证。刘双建在计算清单里主张其工资为1800元／月，在庭审中表示为3000元／月。韩伟杰表示塔吊工人工资当时约定的是1500—1800元／月。刘双建表示其现在未婚，共姊妹二人，其父已故，母亲健在，1944年7月15日出生。城建公司、孟程现、韩伟杰均未表示异议。另查明，2012年河南省全年农村居民人均纯收入为7524.94元，农村居民人均生活消费支出为5032.14元。
原审认为：一、责任的认定与承担。孟程现经传票合法传唤。无正当理由拒不到庭，拒绝接受法庭调查，拒绝提供证据，拒绝答辩，其应当承担相应的法律后果，刘双建、城建公司举证证明的事实无论对其是否有利，其均应概括承受。城建公司消极举证，对其与孟程现之间的民事关系之回答含糊其辞，孟程现作为城建公司承包工程的施工现场管理人，其与城建公司关系特殊、利益攸关，城建公司不能说明其与孟程现是何关系，于情、于理、于法皆无法解释，其应承担消极举证的法律后果。城建公司与孟程现之间的法律关系应以刘双建、韩伟杰举证证明的事实确认。据此，可以认定：孟程现系城建公司项目经理，代表城建公司驻现场管理工程施工，提供施工作业必须的工程设备，如升降机、塔吊等。韩伟杰组织工人承揽人工作业项目、参与施工，为钢筋工、泥工、木工活儿人力作业。在施工过程中，因地角螺丝断裂引发塔吊倒塌，致使塔吊司机刘双建随塔吊跌落，致伤致残，其根本原因为塔吊设备隐患所致，应由设备提供方城建公司承担事故的全部责任。塔吊系城建公司项目经理孟程现提供给施工现场的机械设备，其作为城建公司代表，其行为后果应由城建公司继受。城建公司称塔吊非己方提供的抗辩主张，不予采信。城建公司提出刘双建的损失应由塔吊所有人承担，作为工程设备塔吊的提供方，城建公司并未向法庭举证说明塔吊所有人，由此引起的举证不能之后果应由己方承担。塔吊所有人应否承担责任、承担什么责任城建公司可在具备条件后另案主张。二、损失项目、金额与赔偿。刘双建因该次事故受到的损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、及被扶养人生活费以及残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，共计101334.61元。其中：1、医疗费16443.91元。包括：（1）首次住院医疗费12534.63元；（2）二次手术医疗费3909.28元。2、护理费1195.59元。包括：（1）首次住院护理费（13224÷365×26）941.98元；（2）二次手术住院护理费（13224÷365×7）253.61元。3、住院伙食补助费660元。其中（1）首次住院伙食补助费（26×20）520元；（2）二次手术住院治疗费（7×20）140元。4、营养费660元。其中（1）首次住院伙食补助费（26×20）520元；（2）二次手术伙食补助费（7×20）140元。5、误工费39600元。误工费应自第一次住院之日起计算至定残之日，为1年9个月零27天，按22个月计。刘双建先后主张其工资为1800元／月、3000元／月，韩伟杰主张1800元／月，确认双方意见一致的部分按1800元／月计算。按22个月计，为22个月×1800元／月=39600元。6、交通费300元。由于刘双建提供的本人及护理人员必要的交通费票据为500元�且车票连号，交通费宜酌定为300元。7、鉴定费700元，鉴定检查费140元。8、被扶养人生活费5535.35元（11年×5032.14元÷2×20%）。9、残疾赔偿金30099.76元（20年×7524.94元×20%）。10、精神损害抚慰金6000元。
综上所述，城建公司承包锦家和谐苑住宅工程施工项目，并将人工活分包给韩伟杰，其作为施工现场设备提供方，应提供安全的施工环境，因施工设备质量问题导致施工人员受伤，其存在明显的过错责任，应承担全部责任。刘双建各项经济损失101334.61元，减除孟程现已支付的医疗费12534.63元，还剩88799.98元，应由城建公司承担。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》之规定，判决：城建公司于判决生效后15日内赔偿刘双建医疗费等各项经济损失88799.98元。一审案件受理费2100元，由城建公司负担。
城建公司上诉称：一、一审关键事实认定错误。主要有以下方面：1、刘双建没有塔吊作业证照，私上塔吊是事实，一审偏袒隐瞒。2、刘双建违规作业使塔吊重负拉断地脚螺丝，且塔吊侧歪贴在楼体，可能致伤刘双建，若刘双建自塔吊高空摔下是不可能有性命的。3、塔吊人员的工资，是韩伟杰承担的，有孟程现转来韩伟杰亲笔“合同书”为证。4、谁上塔吊操作，是韩伟杰负责安排管理的，无证人员上塔吊操作，责任在韩伟杰。二、一审归责错误。主要有：1、整个一审法庭未询问塔吊所有人是谁，就归责我方错误。2、特种机械无证私开者，是否严重过错承担责任，却被一审判决偏袒回避。3、刘双建受雇韩伟杰无异，怎凭韩伟杰一句话“工资各二分之一”，就归责我公司，无凭无据。4、韩伟杰组织工人履行承揽合同义�，雇员受损害本该雇主韩伟杰担责，与我公司何责，何干？5、刘双建非承揽合同关系的当事人，与我公司没有法律上的权利义务，雇员遭损害之侵权案件，一审逾越合同关系径行判决，错误之极；6、本案同时又判决按塔吊设备质量致施工人员受伤之损害归责，没有塔吊质量鉴定结论就主观归责，不追加塔吊所有人为被告径行判决，更是大错特错。三、本案损失计算错误。且不论该谁担责，仅就损失计算：1、住院伙食补助和营养费的标准应各10元／天，一审两项均判20元／天，明显偏袒错误。2、民工要过年过节并且还有没活干的时候，没有固定收入的农民工，应按全省统计农村居民人均纯收入标准7524.94元／年计算，一审误工费按1800元／月计算22月错误。3、一审单列残疾赔偿金与被抚养人生活费，违背最高人民法院关于适用《侵权责任法》解释【法发（2010）23号】�四条规定。四、一审程序严重违法。表现为：1、一审案件没显示刘双建交纳诉讼费就立案处理违法；2、一审没有经我方选择鉴定机构，就径行伤残鉴定违法：如此等等诸多违反民事诉讼程序性强制规定。综上，请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回刘双建对城建公司的诉讼请求或发回重审。
韩伟杰答辩称：每个工地上都有安全员，刘双建一直在塔吊上干了半年多，如果违纪没有塔吊作业证的话，公司的安全员应当早就发现了。合同是假的，不是韩伟杰亲笔所写，所有的工人保险等手续都是公司负责，我们只负责干活，其他的不管。该工程是公司承包，孟程现是项目经理，孟程现把部分活分包给韩伟杰，刘双建是韩伟杰介绍过来的，当时刘双建的工资是1500到1800元，原审认定事实正确，损失应当由公司承担，塔吊翻了一直都是公司处理的，韩伟杰不是刘双建雇�。
孟程现答辩称：认可城建公司的上诉意见。孟程现是公司的项目经理，孟程现把部分活分包给韩伟杰，设备由孟程现提供，刘双建是韩伟杰找的人，孟程现不认识刘双建。因为刘双建无证操作给公司带来了巨大损失。
刘双建经本院传票传唤未到庭应诉答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：孟程现以城建公司项目经理的名义将案涉工程中的人工劳务分包给韩伟杰，韩伟杰再招用刘双建等工人进行施工，据此，刘双建与韩伟杰之间已形成劳务关系，韩伟杰在施工过程中未尽到安全保障义务，其作为雇主应对刘双建所受伤害承担主要责任；刘双建无塔吊作业资格证违规操作，对其自身伤害也承担一定责任，根据本案情况，本院酌定由刘双建负担30%的责任，其余70%的损失由韩伟杰负担。城建公司将工程违法分包给不具有用工主体资格的韩伟杰个�，应与韩伟杰一起承担连带赔偿责任。关于刘双建的各项损失费用标准和数额，经本院核实均有事实依据，且符合相关法律规定，本院予以维持。刘双建因事故受到的损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、及被扶养人生活费以及残疾赔偿金等各项费用共计95334.61元，其中由韩伟杰和城建公司一方负担66734.23元（95334.61元×70%），加上精神损害抚慰金6000元，共计72734.23元，扣除孟程现已支付的医疗费12534.63元，韩伟杰和城建公司还须支付刘双建60199.6元。综上，原审认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省原阳县人民法院（2013）原民初字第39号民事判决；
二、韩伟杰于本判决生效后十五日内赔偿刘双建医疗费等各项经济损失60199.6元，原阳县城镇建筑安装总公司负连带赔偿责任；
三、驳回刘双建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2100元，由刘双建负担630元，由韩伟杰和原阳县城镇建筑安装总公司共同负担1470元；二审案件受理费2020元，由刘双建负担606元，由韩伟杰和原阳县城镇建筑安装总公司共同负担1414元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一四年九月九日
书记员 刘万发