新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵一民终字第22号
上诉人（原审原告）刘一X，男，1981年出生。
委托代理人王一X，新疆冬梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王二X，女，1984年出生。
委托代理人袁XX，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人刘一X因变更抚养关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2013）阿民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘一X及其委托代理人王一X与被上诉人王二X及其委托代理人袁XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2006年7月21日登记结婚，2008年12月28日共同生育一女，取名刘二X。2012年3月12日，原、被告经阿拉尔法院调解离婚，婚生女刘二X由被告王二X自行抚养。离婚后，原、被告对子女探视问题，达成口头协议，每周一至每周五一方接送刘二X上学，另一方在周末和刘二X一起共同生活，依此交替往复。原告刘一X在探视刘二X过程中，尽到了关心、照顾义务并支付了部分幼儿园学费以及部分生活费用。
另查明，被告王二X系幼儿园教师。原告刘一X已再婚，截止于开庭时其妻子已怀有身孕，目前已生育一男婴。
上述事实有原、被告当庭陈述、（2012）阿民初字第144号民事调解书、照片、收据、证人当庭证言等在卷予以佐证。
原审认为，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚时，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。本案中，原、被告经法院调解离婚，双方约定子女刘二X由被告王二X自行抚养。离婚后，原、被告双方对子女的探视问题达成口头协议。虽然离婚调解书约定，刘二X由被告王二X自行抚养，原告刘一X在离婚后自愿负担刘二X部分抚养费用，系当事人自愿且符合《中华人民共和国婚姻法》关于父母抚养未成年子女的规定，但原告刘一X的这一行为并非离婚后变更子女抚养权的法定理由。原告刘一X虽向法庭举证证明其对刘二X生活中尽到了关心、照顾的责任，但是其未向法庭举证证明被告王二X未尽抚养义务或者患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女等符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定的离婚后必须变更子女抚养关系的法定事由。原告刘一X目前已育有一子，被告王二X除刘二X外无其他子女，优先考虑被告王二X直接抚养刘二X为宜。原告刘一X称被告王二X利用幼儿园上班之便利条件，提前将刘二X接走，原告多次与被告交涉未果。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，故原告刘一X认为被告王二X未协助其探视子女，可以提起相关民事诉讼予以解决，但并非本案变更刘二X抚养权之法定理由。综上，被告王二X目前更适合直接抚养子女刘二X，故对原告刘一X请求变更刘二X抚养权的请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘一X的诉讼请求。
宣判后,刘一X不服，以原审认定事实不清，判决不公平，违反婚姻法及相关司法解释的规定，损害了上诉人及未成年人的合法利益，上诉人提交了证据证明上诉人支付了女儿刘二X2012年4月、5月、11月和2013年上半年的幼儿园学费收据，还给孩子买了玩具、书籍、衣服等，为了照顾孩子辞去工作，而被上诉人不给孩子买医疗保险，不尽抚养孩子的义务，导致孩子经常生病等为由，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判由上诉人抚养孩子。被上诉人王二X及其代理人当庭口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人是对法律的曲解，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审开庭审理中，上诉人提交以下证据材料：1、第一师医院处方单、检查费和购药费票据及药店买药票据共十一份（原审中王二X提交），用以证明被上诉人未尽到抚养义务，导致孩子生病、营养不良；2、农一师十六团中心幼儿园收据四份及阿克苏书城购书票据一份，用以证明被上诉人有固定收入，还交不起学费，由上诉人交纳，说明被上诉人未尽到抚养义务，且抚养能力出现问题；3、上诉人的辞职报告一份，用以证明被上诉人没有时间照顾孩子，上诉人为了照顾孩子辞职；4、录音录像材料，证明被上诉人未尽到抚养义务，孩子头上长虫，孩子演出时的服装也是上诉人买的，以及被上诉人违背双方口头协议，侵犯上诉人的探视权；5、照片35张，用以证明孩子交给上诉人抚养有利于孩子成长。被上诉人对以上证据材料质证意见：1、医院相关票据真实性没有异议，是被上诉人在原审中提交的，不能证明上诉人主张，因为孩子在上诉人探视期间生病，被上诉人及时带孩子治疗，恰恰说明了被上诉人尽了抚养义务，买营养品不能证明孩子营养不良；2、对幼儿园出具的收据，盖有公章的三张真实性认可，没有盖章的不认可，上诉人交的幼儿园学费只是其中几个月，占抚养费的很小一部分，上诉人作为孩子的父亲买书、买玩具是义务，不能证明被上诉人未尽抚养义务；3、辞职报告不能证明被上诉人没有抚养能力，上诉人在辞职前就已经开了电脑维修部，团里要求其选择，上诉人自愿选择辞职，辞职报告上写的理由不是真实理由；4、视听资料不予认可，没有原始载体，不知道是否经过剪辑，且录像资料不能反映时间、地点以及全过程，上诉人发问也带有诱导性，孩子在幼儿园跳舞的录像不能证明被上诉人未尽抚养义务，上诉人用电话录音证明被上诉人阻止其探视孩子，与本案没有关系；5、照片不能证明上诉人主张。
被上诉人提交了其给女儿刘二X买保险的证据材料两份，上诉人对真实性予以认可。
本院经审理查明与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人王二X是否尽到抚养孩子的义务，是否有变更抚养关系的情形。第一师医院的相关票据和药店买营养品的票据能够证明被上诉人王二X曾因刘二X患小儿肠痉挛带其到第一师医院治疗，且购买了营养品帮助孩子更好地恢复，不能证明上诉人所称的因被上诉人未尽抚养义务导致孩子生病以及营养不良等事实。被上诉人提供的保险费发票也能证明被上诉人给孩子购买了保险，而非上诉人所称被上诉人不尽抚养义务，不给孩子买医疗保险；上诉人提供的幼儿园的票据及购书票据能够证明上诉人在探视期间能尽到一个父亲的责任，但其提供的仅是孩子几个月的幼儿园学费票据，是孩子成长过程中需要的费用中的一部分，抚养孩子大部分时间和费用都是被上诉人在承担，因此不能证明被上诉人未尽抚养义务；上诉人提交的辞职报告能够说明上诉人为照顾女儿作出的牺牲，但不能证明被上诉人没有时间照顾孩子；录音录像资料没有原始载体，内容亦不完整，且刘二X系无民事行为能力人，没有辨别能力，其所陈述的内容不能作为证据使用。录音是关于探视权问题的，与本案无关，故不予采信；照片无法证明上诉人关于其抚养孩子更有利的主张。故上诉人提交的证据材料虽能证明一些问题，但不能证明被上诉人未尽抚养义务，上诉人也不能证明被上诉人存在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条关于变更抚养关系的法定事由，故上诉人关于变更抚养关系的诉讼请求，本院不予支持。原审综合考虑被上诉人作为孩子的母亲，有固定的收入，从事幼师工作有利于孩子的教育成长，且刘二X尚小，系女孩，由母亲照顾其生活更便利等各方面因素，认定被上诉人抚养孩子更适宜并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘一X负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 芳
审 判 员 杨志坚
代理审判员 张 婕
二〇一四年三月七日
书 记 员 陈敬伦