吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第235号
上诉人（原审被告）：蛟河市英增砖厂。住所：蛟河市。
经营者：时应俭，男，汉族，1953年4月3日生，住吉林省蛟河市。
委托代理人：范兴明，蛟河市长安法律服务所法律工作者。
委托代理人：于占军，蛟河市长安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蛟河市华宇建筑工程有限公司。住所：蛟河市。
法定代表人：刘继江，该公司经理。
委托代理人：栾建义，该公司职员。
委托代理人：张雪源，吉林吉信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蛟河市杨木林子村砖厂。住所：蛟河市。
法定代表人：兰信发，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：蛟河市河南街杨木林子村民委员会。住所：蛟河市。
法定代表人：房克银，该村委会主任。
委托代理人：刘英发，该村委会支部委员。
上诉人蛟河市英增砖厂（以下简称英增砖厂）因与被上诉人蛟河市华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）、蛟河市杨木林子村砖厂（以下简称杨木林子砖厂）、蛟河市河南街杨木林子村民委员会（以下简称杨木林子村委会）买卖合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院于2015年4月28日作出的（2014）蛟民二初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人英增砖厂的经营者时应俭及委托代理人范兴明、于占军，被上诉人华宇公司的委托代理人栾建义、张雪源，被上诉人杨木林子村委会的委托代理人刘英发到庭参加诉讼，被上诉人杨木林子砖厂经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
华宇公司在原审时诉称：2013年1月28日，华宇公司与杨木林子砖厂签订购砖协议一份，协议约定华宇公司购买杨木林子砖厂红砖500万块，预付131.5万元货款。从2013年3月1日起每天运砖不少于10万块，英增砖厂是此协议的担保人。但杨木林子砖厂没有按照约定履行协议，至今还有2492000块砖没有给付。杨木林子砖厂的违约行为给华宇公司造成了极大的损失，故起诉来院，要求解除华宇公司与杨木林子砖厂签订的购砖协议，要求杨木林子砖厂返还购砖款660380元，要求杨木林子砖厂承担违约责任，给付原告违约金19811.4元，要求英增砖厂承担连带给付责任。
英增砖厂在原审时辩称：英增砖厂依法不承担保证责任。一、华宇公司与杨木林子砖厂签订的购砖协议，华宇公司与英增砖厂签订的担保合同均为无效合同，不应受法律的保护，为此英增砖厂依法不承担连带责任。杨木林子砖厂于2009年1月5日被蛟河市工商行政管理局依法吊销营业执照，吊销营业执照导致企业法人资格的消亡，吊销营业执照就意味着企业法人资格被强行剥夺，其民事主体资格、经营资格随之消亡，企业不得继续从事市场营业活动。按照2003年1月6日国务院令第370号《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（四）项“已经被吊销营业执照，擅自继续从事经营活动的无照经营行为属于违法行为”的规定，被告杨木林子砖厂被吊销营业执照后就不能正常营业，如果继续营业，则是违法行为，违法行为不受法律的保护。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律，行政法规的强制性规定”的规定，故华宇公司与杨木林子砖厂之间的购砖协议为无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同自始没有法律约束力”的规定，该购砖协议不受法律的保护。华宇公司与英增砖厂签订担保合同，依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，因该担保合同系华宇公司与杨木林子砖厂签订的购砖协议的从合同，主合同无效，故该担保合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，不受法律的保护。二、订立红砖销售合同的经过：2013年1月28日上午，华宇公司代理人吴明群召集杨木林子砖厂承包人兰信发，兰信发召集英增砖厂厂长时应俭和新立砖厂厂长李志有等人研究红砖供货事宜。吴明群要求低于市场价每块红砖0.265元（2012年红砖市场价为0.39元），条件是先给付购砖款。这几家砖厂考虑眼看快春节了（2月10日春节），尽管砖卖的价低，但可以解决燃眉之急。且因为3月1日开始运砖，4月20日就结束，可以倒出场地提前生产红砖，补救一下这次红砖销售的损失。这样当天下午吴明群与杨木林子砖厂承包人兰信发签订了《购砖协议》，签订协议时双方都知道这500万块红砖不是兰信发一个砖厂供货，具体情况是兰信发砖厂供红砖250万块，英增砖厂供红砖100万块，新立砖厂供红砖150万块（分配给亚宏砖厂30万块，安庆砖厂30万块，自己留下90万块）。2013年1月29日下午，各砖厂收到华宇公司给付的购买红砖预付款合计131.5万元，华宇公司扣余欠款1万元，待双方结算时付清。签合同时吴明群表示2013年3月1日前在蛟河市民俗村工地推平场地，需要供货方必须按合同约定每天供红砖10万块，在4月20日保证500万块红砖全部到位，决不能影响民俗村工程建设。另外需要特别说明的是，在签订书面《购砖协议》时，吴明群说：“兰信发我们合作多年了，都是老熟人，我相信他，没有问题，况且我们公司现在还欠兰信发十几万元砖款没有付，其他几个砖厂情况不了解，必须得有人担保。”当时兰信发说：“那几个砖厂没有问题，他们的情况我都知道，如果你不放心的话，我可以给担保，请你相信我。”吴明群说“光你一个人担保不行，何况你是本合同的供砖人。”在这种情况下英增砖厂说那几个砖厂的情况我清楚，我可以给他们担保。当时吴明群说：“有你们两个厂长给他们担保我就放心了，兰厂长这边我相信他，没问题，不用担保了。”这样，于2013年1月28日正式签订《购砖协议》，可是现在看这个《购砖协议》，英增砖厂成了杨木林子砖厂的担保人，这不是英增砖厂的真实意思表示，是写错了，为此英增砖厂不应承担连带责任。三、假如该购砖协议有效，合同在履行过程中，华宇公司首先违约，应承担违约责任和因此而造成的经济损失。2013年3月1日前，各砖厂都做好了供砖准备，可是华宇公司不让供货，供货时间一拖再拖。兰信发多次与吴明群联系要求送砖，华宇公司不让送，其间在英增砖厂与杨木林子砖厂、新立砖厂的强烈要求下，吴明群才同意从2013年5月2日开始送砖。从2013年3月1日至5月2日的两个多月的时间里，华宇公司拒绝按合同约定收货，理由是“没地方放砖。”事实是，华宇公司于2012年在蛟河市民俗村跨年建设7座砖混结构多层住宅，去年已完成基础和一层建筑，今年墙体部分将全面开工，需用大量红砖，而华宇公司故意不适当履行购砖合同，从其他砖厂购入几百万块红砖进行施工，造成华宇公司与杨木林子砖厂、英增砖厂的购砖协议不能适当履行，责任完全在华宇公司，华宇公司应承担违约责任和经济损失的赔偿责任。四、假如该购砖协议有效，英增砖厂履行合同的保证责任依法应当免除。按红砖销售合同约定，除兰信发砖厂供货250万块外，其他砖厂应供红砖250万块，已实际供给华宇公司250多万块，没有全部供货的原因仍是华宇公司不让供货。华宇公司一开始就没有认真履行合同约定，以没有地方放砖为由推迟收砖2个多月，致使兰信发砖厂存砖不能及时送出。特别是2013年6月中旬杨木林子砖厂因拖欠巨额工人工资出现倒闭苗头，6月18日早5点55分英增砖厂给吴明群打电话，告诉他：“昨晚开始兰信发手机关机，人也不知去向，你赶快多调车将兰信发在砖厂附近的两大堆砖拉走。”同时还告诉他：“兰信发有钩机、铲车、大翻斗汽车、赶紧采取措施保全，否则造成经济损失我不负责。”吴明群接电话后说：“我知道了。”接着吴明群又打来电话问怎么回事，说得吓人倒怪的。当天8点，吴明群领着王殿林等几个工长到杨木林子砖厂，我们在现场看到砖机旁堆放30多万块红砖，道边有170多万块，估计有200万块红砖，之后我们又去看炉灰，大约有8000立方米，价值40多万元，足够清偿250万块红砖款。至此，英增砖厂已向华宇公司提供了债务人兰信发可执行的财产，而华宇公司怠于行使诉前保全等权利，致使英增砖厂所提供的兰信发的财产没有被依法保全。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十四条的规定，请求法院依法免除英增砖厂履行合同的保证责任。
杨木林子砖厂、杨木林子村委会在原审时未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。
原审法院认定如下事实：
2013年1月28日，华宇公司与杨木林子砖厂及英增砖厂签订的购砖协议，约定华宇公司向杨木林子砖厂购买红砖500万块，运砖时间定于2013年3月1日起，每天运砖不少于10万块，价格为每块0.265元，合计人民币132.5万元（含运费），砖款分两次结算，在签订本协议时华宇公司一次性给付杨木林子砖厂购砖款131.5万元，余款1万元在红砖验收单结算完后付清。并由英增砖厂作为担保人在该协议中盖章并签字。2013年1月29日，杨木林子砖厂、蛟河市新立砖厂、英增砖厂签订了联合销砖协议一份，约定将该500万块的销售分配如下：杨木林子砖厂250万块，蛟河市新立砖厂150万块，英增砖厂100万块，并由三个砖厂的法定代表人兰信发、李志有、时应俭在该协议中签名并按手印。2013年1月29日，华宇公司将购砖款131.5万元交付杨木林子砖厂的法定代表人兰信发。同日，杨木林子砖厂的法定代表人兰信发将该砖款以联合销砖协议中三家砖厂的销售比例分别支付给了蛟河市新立砖厂394500元，英增砖厂263000元，并分别由蛟河市新立砖厂的法定代表人李志有、英增砖厂的法定代表人时应俭为其出具了收据。现杨木林子砖厂因不符合生产条件已无法继续生产红砖。按合同约定的500万块尚有价值660380元的2492000块砖没有给付。在合同履行期限内，杨木林子砖厂及英增砖厂均有履行合同义务的能力。另查明杨木林子砖厂系杨木林子村委会集体所有企业，其法定代表人兰信发承包经营该砖厂。杨木林子砖厂于2009年1月5日被蛟河市工商行政管理局依法吊销营业执照。本案在诉讼中，华宇公司称因杨木林子砖厂系杨木林子村委会集体所有企业，故将杨木林子村委会列为被告，但并未要求其承担民事责任。
原审法院认为：华宇公司与杨木林子砖厂签订的购砖协议、华宇公司与英增砖厂签订的担保合同均依法成立并生效。华宇公司与杨木林子砖厂签订购砖协议后，华宇公司按照协议约定向杨木林子砖厂支付了购砖款，杨木林子砖厂出具收据，承认收到该购砖款的事实，足以证明华宇公司与杨木林子砖厂之间的买卖行为是当事人真实意思表示，且不违反我国现行法律的规定，按照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，故华宇公司与杨木林子砖厂之间的买卖合同（购砖协议）及华宇公司与英增砖厂签订担保合同均依法成立并生效。
华宇公司与杨木林子砖厂、英增砖厂之间的购砖协议虽依法成立并生效，但杨木林子砖厂因不符合生产条件无法继续生产红砖，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，华宇公司要求解除与杨木林子砖厂签订的购砖协议，返还尚未给付的红砖价款的诉讼请求，应予支持。但尚未给付红砖价款660380元是按合同标的500万块的价款扣除已履行红砖价款计算的，故还应扣除原告尚未给付的砖款1万元。对于华宇公司要求给付违约金的诉讼请求，因双方对违约金没有明确的约定，故华宇公司要求杨木林子砖厂支付违约金的诉讼请求，不予支持。
华宇公司要求英增砖厂承担担保责任一节，按照英增砖厂作为担保人系对杨木林子砖厂对华宇公司的债务的结果承担担保责任，且担保合同具有附属性，其附属于主合同，华宇公司与杨木林子砖厂之间买卖合同解除后，英增砖厂在担保合同中无其他约定，故华宇公司要求英增砖厂承担担保责任的诉讼请求，应予支持。
本案在诉讼中，因华宇公司并未要求杨木林子村委会承担民事责任，故杨木林子村委会于本案中不承担民事责任。
对于英增砖厂辩称，杨木林子砖厂在签订合同时已被蛟河市工商行政管理局依法吊销营业执照，却继续从事市场营业活动违反行政法规的强制性规定，因此，华宇公司与杨木林子砖厂之间的购砖协议为无效合同，主合同无效，导致华宇公司与英增砖厂签订担保合同亦应无效，英增砖厂依法不承担保证责任的辩解理由，杨木林子砖厂在被蛟河市工商行政管理局依法吊销营业执照后继续从事经营性活动虽违反行政法规的规定，但该规定属于管理性规定，不属于效力性规定，因此，英增砖厂的该项辩解理由不予支持。
对于英增砖厂辩称，订立红砖销售合同过程中为杨木林子砖厂提供担保，不是英增砖厂的真实意思表示的辩解理由，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因英增砖厂所提供的证据不能证明该辩解理由成立，故对英增砖厂该项辩解理由不予支持。
对于英增砖厂辩称，华宇公司以没有地方放砖为由推迟收砖2个多月，不按约定的时间接受红砖，首先违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定：“有下列情形之一的，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；”据此，在华宇公司没有正当理由拒绝接受红砖的情形下，杨木林子砖厂可以依法将红砖提存后则视为履行了合同义务。故英增砖厂该项辩解理由不予支持。
对于英增砖厂辩称，即使该购砖协议有效，英增砖厂因已告知杨木林子砖厂的财产的真实情况并告知华宇公司对杨木林子砖厂的财产进行保全，故应当免除英增砖厂的担保责任的辩解理由，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法法》﹥的解释》第二十四条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”该规定适用的是一般保证。而本案中，双方对保证的方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，英增砖厂对华宇公司应承担的是连带责任保证，不适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥的解释》第二十四条的规定，故英增砖厂该项辩解理由不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法法﹥的解释》第十条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告蛟河市杨木林子村砖厂于本判决生效后立即返还原告蛟河市华宇建筑工程有限公司尚欠已付购砖款650380元；二、被告蛟河市英增砖厂对上述欠款承担连带偿还责任；三、被告蛟河市河南街杨木林子村民委员会于本案中不承担民事责任；四、驳回原告蛟河市华宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10601元，由被告蛟河市杨木林子村砖厂和被告蛟河市英增砖厂共同负担。
上诉人英增砖厂不服吉林省蛟河市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判由杨木林子村委会承担给付责任。其上诉理由为：1.原审判决程序违法。在购砖协议履行的过程中，因华宇公司不让英增砖厂运送红砖，只接收其他砖厂的红砖，致使合同履行推迟到2013年5月初，此时，杨木林子砖厂面临倒闭，英增砖厂及时通知了华宇公司要及时采取有效措施以防止出现损失，故华宇公司的损失与英增砖厂无关，英增砖厂不应承担责任，原审判决没有法律依据。特别是，杨木林子砖厂是集体所有制经济性质，兰信发是该砖厂的实际承包经营人，其应当作为当事人参加诉讼，原审法院未将其列为本案当事人属于程序违法。2.原审判决适用法律错误。原审法院判决主文第二项称杨木林子村委会在本案中不承担民事责任，该项判决没有法律依据。杨木林子砖厂是杨木林子村委会的集体所有制企业，杨木林子村委会应当承担民事责任。3.英增砖厂不应承担连带偿还责任。杨木林子砖厂于2009年1月5日被吊销营业执照，其法人资格已消亡，不能再从事经营活动，故杨木林子砖厂与华宇公司签订的红砖购销协议属违法行为，不应受到法律保护，该合同无效。主合同无效，担保合同亦无效，故英增砖厂不应承担连带偿还责任。
被上诉人华宇公司在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。英增砖厂的上诉理由无事实和法律依据，依法应予以驳回。
被上诉人杨木林子村委会在二审时辩称：原审判决正确，应予维持。
英增砖厂、华宇公司、杨木林子村委会在二审时均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：一、杨木林子砖厂应向华宇公司返还650380元购砖款。华宇公司与杨木林子砖厂、英增砖厂签订的购砖协议是三方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法律的禁止性规定，应为合法有效。在合同履行过程中，华宇公司按约支付了红砖价款，杨木林子砖厂未能履行提供红砖的全部义务，导致合同目的无法实现，华宇公司要求解除合同的主张依法成立。合同解除后，杨木林子砖厂应返还红砖价款650380元，各方当事人对此数额无异议，原审判决杨木林子砖厂向华宇公司返还650380元购砖款，有事实及法律依据。
二、英增砖厂对杨木林子砖厂的上述债务承担连带给付责任。华宇公司与杨木林子砖厂、英增砖厂三方签订的购砖协议上，并未约定保证人英增砖厂的保证方式，依法应按照连带保证责任承担保证责任，故英增砖厂提出由于华宇公司放弃或怠于行使保全杨木林子砖厂财产的权利，其应免除保证责任的主张不能成立。关于英增砖厂提出购砖协议无效，其与华宇公司的保证合同亦为无效的主张，本院认为，杨木林子砖厂虽于2009年1月5日被吊销营业执照，但依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款之规定，被吊销营业执照后继续进行经营的，应由工商行政管理部门依法予以查处，此条款属于管理性规范，而非效力性规范，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定，本案中的购砖协议不能因此而认定为无效，英增砖厂关于担保合同无效的主张亦不能成立，其应当依约对杨木林子砖厂的上述债务承担连带保证责任。
三、原审法院判决杨木林子村委会在本案中不承担责任，违反了“不告不理”的民事诉讼原则。本案中，作为原告的华宇公司未向杨木林子村委会主张任何权利，对杨木林子村委会在本案中是否承担责任，法院不应进行审理，原审法院在判决主文中认定杨木林子村委会在本案中不承担责任，实有不妥，应予纠正。
综上，原判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法法﹥的解释》第十条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民二初字第405号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民二初字第405号民事判决中的第三项。
一审案件受理费10601元，由上诉人蛟河市英增砖厂与被上诉人蛟河市杨木林子村砖厂共同负担；二审案件受理费10304元，由上诉人蛟河市英增砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 季海滨
代理审判员 赵 靖
二〇一五年十一月十三日
代理书记员 卫 如