湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第161号
上诉人（原审原告）欧阳春茂。
上诉人（原审被告）刘国兴。
委托代理人欧阳凌，宁远舜峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）胡发美。
原审第三人蒋国阳。
上诉人欧阳春茂、刘国兴因合伙协议纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2013）宁法民一重初字第571号民事判决，欧阳春茂于2015年1月18日、刘国兴于2015年1月16日分别向本院提起上诉。本院于2015年3月5日收到上诉卷宗并于同日立案后，依法由审判员彭样平担任审判长并主审，与审判员李飞、代理审判员张海燕组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案，代理书记员吴雪芳担任法庭记录。上诉人欧阳春茂，被上诉人刘国兴及其委托代理人欧阳凌，被上诉人胡发美到庭参加诉讼，原审第三人蒋国阳经本院传票传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年4月19日，原告欧阳春茂与被告刘国兴、胡发美各出资60万元合伙共同承包顺意石场，三合伙人签订了合伙协议，协议主要内容如下：“一、石场现有的机械、设备等归三合伙人所有；二、三合伙人各出资60万元，石场收益三合伙人平分，先收回投资，再分红利；三、现金、帐目分别管理，日清月结，合伙人如有贪污行为，则对贪污者处以贪污金额1万倍的罚款，合伙人如有挪用公款的行为，对挪用公款者处以挪用金额双倍的罚款；四、石场的事务须经三合伙人集体讨论决定，任何人不得独断专行，否则自负其责。”三合伙人合伙后，购买了如下财产：磨粉机1台，沉空钻1台，50型铲车1台，震动筛1台，二破机1台，传输设备1套，将以上设备提供给梁海忠使用，并将顺意石场的采石、碎石作业交由梁海忠经营，三合伙人负责购买梁海忠生产的碎石、石粉，再将所购碎石、石粉销售他人。三合伙人合伙后，对从合伙之日至2011年5月期间的收入和开支均无异议，且对此期间的收入和开支业已结算。从2011年2月起，因合伙人之间产生矛盾。2011年6月，原告欧阳春茂与被告胡发美未征得被告刘国兴同意邀请被告刘国兴的亲戚蒋国阳经营管理石场业务，每月均结帐，分别于2012年元月、5月各分红20万元、4万元，刘国兴的分红款24万元由蒋国阳领取。开始几个月的报表送到各合伙人手上，刘国兴不予认可，之后报表都不送给刘国兴。从而导致被告刘国兴未再参与石场的经营管理，因刘国兴对顺意石场2011年6月以后的收入和开支持有异议，所以一直未与原告欧阳春茂和被告胡发美就顺意石场2011年6月以后的收入和开支进行结算。2011年6月9日，被告刘国兴因原告欧阳春茂与被告胡发美不经本人同意与他人经营石场，而将顺意石场的传输带割坏，阻止顺意石场梁海忠的生产，2011年6月16日梁海忠将传输带修复，次日，被告刘国兴再次将传输带割坏，直到2011年6月28日顺意石场恢复生产。梁海忠等三人向法院起诉三合伙人赔偿损失，经永州市中级人民法院（2013）永中法民二终字第235号民事判决书判决，由三合伙人共同赔偿梁海忠等三人损失146，628.8元，不含已付的83，800元。2012年3月被告刘国兴未经他合伙人同意从顺意石场拿走现金10，485元，2011年5月被告刘国兴未经其他合伙人同意从顺意石场拿走现金68，420元，2012年5月底被告刘国兴未经其他合伙人同意从顺意石场工作人员李元清处拿走现金49，467元，2012年6月4日被告刘国兴未经其他合伙人同意从顺意石场又拿走现金1万元，另外，被告刘国兴于2012年私自委托李元清收取销售石料款900元未上交顺意石场，被告刘国兴挪用顺意石场资金139，272元。由于原告欧阳春茂、被告胡发美与蒋国阳经营石场期间受到被告刘国兴的干扰，遂于2012年5月19日与柏火安签订股份转让协议，因柏火安未交纳46万元股金而未实际履行，柏火安不是合伙人。原告欧阳春茂以顺意石场的法人代表又与范日平、柏火安签订了石场经营期间的维护秩序协议，主要是防止被告刘国兴的再次破坏行为，之后顺意石场无法继续经营下去。原告欧阳春茂遂向本院提起合伙协议纠纷之诉。另查明，原、被告合伙经营顺意石场期间，现有债权74，030元未收回，债务103，900元未支付，两抵亏损29，870元。石场（包括机械设备、成品碎石、块石）价值未作评估，因刘国兴不同意竞标而无法处理。
原审认定，原告欧阳春茂与被告刘国兴、胡发美所签合伙协议不违反法律规定，合法有效，三合伙人应当全面履行合伙协议所约定的义务。在本案中，原告欧阳春茂请求与二被告刘国兴、胡发美就合伙经营顺意石场期间的收入和开支进行结帐，因三合伙人对自合伙之日起至2011年5月期间的收入和开支业已结帐，且均无异议，2011年6月以后，由被告胡发美管账，第三人蒋国阳及被告刘国兴委托的李元清管现金，每月均结账且制作报表送给合伙人，原告欧阳春茂、被告胡发美、第三人蒋国阳对收支账目及开支发票均无异议，被告刘国兴认为原告欧阳春茂伙同他人胡乱开支并充发票，但未提供相关证据证实，被告胡发美提供的账目、发票是真实的、清楚的，而且每月均进行了结算，代表刘国兴一方的蒋国阳对此无异议，所以石场不必再进行结算，现石场尚有债权74，030元，债务103，900元，亏损29，870元。关于原告欧阳春茂要求被告刘国兴支付挪用公款的违约金297，900元的诉讼请求，经查被告刘国兴挪用顺意石场合伙资金共计139，272元，虽然根据合伙协议的约定，被告刘国兴应承担违约责任，即支付违约金278，544元，但因原告欧阳春茂、被告胡发美不征得合伙人同意就邀请被告刘国兴合的亲戚蒋国阳合伙经营顺意石场，违约在先，加之按协议对被告刘国兴处罚太重，根据《合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于损失的，可以适当的减少，故对被告刘国兴处罚被挪用公款的10%为宜，刘国兴应支付153，199.2元，该款应属三合伙人共有，应由被告刘国兴付给原告欧阳春茂51，066.4元。关于原告欧阳春茂要求被告刘国兴赔偿因阻工、停工而造成的经济损失436，887元的诉讼请求，原告提供了8号证据、13号证据证实，原告提供的8号证据包括了间接损失，依法间接损失是不予支持的，应根据13号证据考虑直接经济损失。因被告刘国兴破坏传输带造成停工给顺意石场的生产者梁海忠造成了损失，经（2013）永中法民二终字第235号民事判决书，判决由原告欧阳春茂及被告刘国兴、胡发美三人赔偿梁海忠等三人146，628.8元，不含已支付的83，800元。这230，428.8元是直接的经济损失，理应由被告刘国兴个人赔偿。但已付的83，800元，原告欧阳春茂、被告胡发美、被告刘国兴各应占三分之一即27，933元，宁远县人民法院执行局强制执行时，原告欧阳春茂抵扣梁海忠借款46，000元后交纳5619元，共计交纳标的款51，619元（含诉讼费、执行费），故被告刘国兴应赔偿原告欧阳春茂的直接经济损失79，522元（27，933元＋51，619元）。原告要求按8号证据赔偿损失计算不合理，加之原告欧阳春茂、被告胡发美不征得被告刘国兴同意，就由蒋国阳合伙经营顺意石场，违约在先，所以对其间接损失部分不予支持。由于被告刘国兴不同意对顺意石场竞价处理，原告欧阳春茂及被告胡发美开始亦不同意处理，经做工作后，二人才同意内部竞标，但2014年11月18日竞标后，欧阳春茂要求按中标处理，因石场竞标实际是促成内部和解，刘国兴不配合，就不能内部竞标，加之开庭传票未经刘国兴签收，竞标结果不能算数，故本院对顺意石场及现有的债权不便在本案中一并处理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告刘国兴赔偿原告欧阳春茂因刘国兴挪用挪用公款损失人民币51，066.4元；二、由被告刘国兴赔偿原告欧阳春茂因被告刘国兴割断传输带的各项损失79，552元；三、驳回原告欧阳春茂其它诉讼请求。上述一、二项合计130，618.4元，限被告刘国兴在判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，140元，由原告欧阳春茂负担9000元，被告刘国兴负担2140元。
一审宣判后，欧阳春茂不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、三项，依法改判：1、依法确认2014年11月18日在一审法庭主持下，上诉人欧阳春茂对顺意大石场竞标合法、有效。2、依法判决原审被告刘国兴返还挪用顺意大石场公款148，950元。3、判决原审被告刘国兴赔偿因其阻工造成顺意大石场损失436，887元归顺意大石场所有。4、现石场尚有债权74，030元归三合伙人所有，103，900元债务由三合伙人共同承担。上诉理由：一、一审法院认定事实部分错误。1、一审法院认定欧阳春茂、胡发美邀请第三人蒋国阳加入顺意大石场合伙经营这一事实错误；2、一审法院认定刘国兴挪用顺意大石场公款139，272元与事实不符；3、一审法院认定2014年11月18日欧阳春茂中标顺意大石场无效是错误的。二、判决错误。1、一审法院判决刘国兴承担被挪用的公款10%的处罚错误；2、一审法院判决刘国兴赔偿挪用公款损失及割断传输带的各项损失给欧阳春茂与欧阳春茂的请求不符，判决错误。
刘国兴答辩称，1、一审法院认定欧阳春茂、胡发美邀请刘国兴一起合伙事实是正确的。2、刘国兴不存在挪用公款的事实。3、石场中标不是法院审理的范围，也不是一审法院的诉请。4、刘国兴不存挪用公款，也不应承担割断传输带的损失。
胡发美答辩称，欧阳春茂上诉的请求是有理有据、合法。
一审宣判后，刘国兴不服，上诉称，请求撤销原判，改判驳回欧阳春茂一审诉讼请求。理由：1、本案应进行合伙结算；2、一审重审判决刘国兴赔偿各项经济损失79，552元，无事实法律依据；3、一身重审欧阳春茂以个人的名义起诉要求整个石场的收入归其一人所有，主体不适格。
欧阳春茂答辩称，1、本案石场账目清楚，且每月均进行了结算，不必再进行结算；2、刘国兴收取的资金没有用于石场的生产经营，是挪用公款的行为；3、刘国兴给石场造成的损失是显而易见的；4、欧阳春茂是石场的负责人，要求赔偿挪用款及石场损失，主体适格。
胡发美答辩称，刘国兴所讲的与事实不符，刘国兴挪用公款，应按合伙协议赔偿给顺意石场，阻工造成的损失也应该赔偿给顺意石场，欧阳春茂所讲有理有据。
二审期间，刘国兴向法院提交如下证据：
证据一：陆尚新、覃汉荣的证明，拟证明陆尚新、覃汉荣没有委托任何代理人要求石场赔偿损失的诉讼，欧阳春茂、胡发美冒用证明人的身份诉讼是虚假诉讼。
证据二：蒋国阳的证明，拟证明梁海忠的误工费11，800元已支付，不存损失赔偿的问题。梁海忠在忠顺意石场的使用黑炸药。
欧阳春茂质证认为，对证据一此份证据不真实，是花钱买的。对证据二与本案无关，且蒋国阳与刘国兴是亲戚。
胡发美质证认为，同意欧阳春茂的意见。蒋国阳是刘国兴的外甥女婿，且顺意石场与梁海忠的民事判决书已清楚说明了。
本院认证认为，证据一、证据二，证人均未出庭作证，且其余当事人不予认可，本院不予采纳。
经审理查明，本院二审查明的事实与原审重审查明的事实一致，对原审重审查明的事实予以确认。另查明合伙企业的间接损失经宁远县价格认证中心宁价认鉴（2013）61号鉴定为436，887元。
本院认为，本案二审争执的焦点为：一、关于本案的结算。一审已经查明，三合伙人对自合伙之日起至2011年5月期间的收入和开支业已结帐，且均无异议，2011年6月以后，由胡发美管账，第三人蒋国阳及刘国兴委托的李元清管现金，每月均结账且制作报表送给合伙人，欧阳春茂、胡发美、第三人蒋国阳对收支账目及开支发票均无异议，刘国兴认为欧阳春茂伙同他人胡乱开支并充发票，但未提供相关证据证实，胡发美提供的账目、发票是真实的、清楚的，而且每月均进行了结算，代表刘国兴一方的蒋国阳对此无异议，所以石场不必再进行结算，现石场尚有债权74，030元，债务103，900元，亏损29，870元。本案关键是蒋国阳的行为是否经刘国兴的认可。从本案的事实看，2011年6月以后，李元清、蒋国阳管理合伙企业的现金，刘国兴对该行为未提出异议；合伙企业于2012年1月、5月分红，合伙人分别领取了分红款24万元，而刘国兴股份的分红款24万元由蒋国阳领取，刘国兴对这一行为亦没有提出异议。而李元清系刘国兴委托管管理合伙企业现金。从以上事实可以推定蒋国阳的行为经过了刘国兴的认可，蒋国阳、李元清对合伙账目的认可，可以视为刘国兴对合伙账目的认可。即本案合伙企业的账目清楚，不需另行结算；二、关于一审法院认定刘国兴挪用公司资金的违约金赔偿问题。刘国兴从合伙企业拿走了资金共计139，272元没有用于合伙经营，属挪用合伙企业资金的行为，按照合伙协议的约定，构成违约应处违约金。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金不能过分高于造成的损失。挪用资金的损失主要是利息损失，合伙协议约定处挪用金额双倍的违约金，违约金约定明显过高，一审法院酌情判处挪用资金损失的10%作为违约金符合本案的实际情况。在本案中，通过合伙账目结算，欧阳春茂应得的刘国兴挪用合伙企业资金违约部分损失为：（139，272＋139，272×10%）÷3=51，066.4元；三、关于欧阳春茂的损失。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。因此，损失的赔偿应全面赔偿，既包括直接损失，又包括间接损失。合伙企业造成的损失经宁远县价格认证中心宁价认鉴（2013）61号鉴定为436，887元。本损失系间接损失，考虑到造成该间接损失系顺意石场三合伙人产生矛盾导致的，合伙人均有过错，当然刘国兴的过错更大，本院酌情认定刘国兴造成欧阳春茂的间接损失为5万元。但刘国兴采用过激行为割断传送带造成梁海忠直接损失230，428.8元，最终应由刘国兴承担，一审重审时将欧阳春茂已经承担的损失79，522元由刘国兴返还给欧阳春茂是正确的；四、关于石场的竞标的效力。在一审法院组织的这次竞标行为，应视为是合伙人对合伙财产处理的协商行为，协商行为需全部合伙人的一致合意。但在竞标过程中，由于刘国兴没有参加，刘国兴没有意思表示，也就没有全部合伙人的共同意思表示，因此，这次竞标行为也是无效的。五、关于欧阳春茂诉请的处理。欧阳春茂将石场合伙人的权利作为自己的权利进行诉请，不符合法律的规定，本院只支持其本人的权利保护。综上，上诉人刘国兴及欧阳春茂的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2013）宁法民一重初字第571号民事判决第一、三项；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2013）宁法民一重初字第571号民事判决第二项；
三、由上诉人刘国兴赔偿上诉人欧阳春茂因上诉人刘国兴造成的间接损失50，000元；
四、由上诉人刘国兴赔偿上诉人欧阳春茂因上诉人刘国兴造成的直接损失79，552元。
上述具有给付内容的判决，限上诉人刘国兴在判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币22，280元，由上诉人刘国兴负担8912元，上诉人欧阳春茂负担13，368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭样平
审 判 员 李 飞
代理审判员 张海燕
二〇一五年五月十三日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。