江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1314号
上诉人（原审原告）南京三六零网络信息技术有限公司，住所地在南京市玄武区玄武大道699-22号9幢。
法定代表人傅兵，该公司总经理。
委托代理人傅妍珺，女，1985年2月7日生。
被上诉人（原审被告）南京永创教育培训中心，住所地在南京市草场门大街***号文荟大厦**楼*座。
法定代表人洪智强，该中心总经理。
委托代理人顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托代理人杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。
上诉人南京三六零网络信息技术有限公司（以下简称三六零公司）因与被上诉人南京永创教育培训中心（以下简称永创中心）广告合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
三六零公司一审诉称：2013年6月4日，三六零公司、永创中心订立《2013高考专刊》合同，约定三六零公司于2013年6-8月期间为永创中心作如下宣传：1、江苏中学巡回展板1块及《巡展特刊》半版宣传一次；2、10所巡展高中进校园宣传；3、《高考专刊》现场咨询会（江苏4场、安徽3场）标准展位各一个；4、360教育在线2013年6-8月间网站基础信息、招生资讯发布；永创中心应于合同签订后30个工作日内将优惠后的广告费26000元以电汇形式支付给三六零公司。后三六零公司如约进行资源对接消化，永创中心却以各种理由及不给予反馈的形式不进行资源的消化并最终未按照合同约定支付合同款。故三六零公司诉至法院，请求判令：永创中心支付拖欠的广告费26000元，承担合同金额的20%违约金即5200元，并承担本案的诉讼费。
永创中心辩称：一、双方不存在合同关系。双方洽谈过合作项目，但未能达成协议，也未进行任何形式的合作。对三六零公司提交的合同的真实性不予认可，该合同并非永创中心向三六零公司发送，三六零公司也未将该合同盖章后送达永创中心。二、三六零公司并未按照其提供的合同约定的内容向永创中心提供相关广告发布（或活动）的服务，永创中心在2013年6-8月间从未接到三六零公司任何形式的宣传通知或参会确认函件。三、三六零公司提供的聊天记录不完整，仅能够证明双方进行过沟通，并不能证明三六零公司按约定提供了服务，也无法认定永创中心违约。综上，三六零公司的诉请不能成立，请求驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年6月，三六零公司的员工余凯与永创中心的员工贾明协商三六零公司为永创中心发布广告事宜。
三六零公司（乙方）提供了其与永创中心（甲方）于2013年6月4日签订的《2013高考专刊》合同。合同约定：活动期间为2013年6-8月，活动内容包括江苏高中巡展（2013年6月）、江苏省高招咨询会、安徽省高招咨询会以及360教育在线江苏站，宣传费用为26000元，甲方应于合同签订后30个工作日内支付，甲方应通过邮件接收乙方在网站提供服务的网页截屏（甲方确认接收邮件的邮箱地址处为空白，甲方接收或发送资料处也是空白）。另约定，合同签订后，甲方不参加或部分参加本合同约定的活动，视为乙方已履行合同义务，甲方应按合同约定的金额支付合同价款，此合同传真件有效。
三六零公司提供的余凯与贾明之间的qq聊天记录显示，直到2013年6月14日，双方还在就参与活动的内容及费用进行协商。
三六零公司的经办人余凯称其首先将未盖章的合同文本通过qq传给贾明，贾明盖章以后通过qq传给余凯，余凯盖章以后将合同送至贾明办公室，当时贾明办公室没人，后来就很难联系上贾明。
永创中心的经办人贾明称其从未收到余凯送来的合同，也未通过qq向余凯发送过盖章的合同，但确实与余凯洽谈过合作事宜，由于三六零公司不能达到要求，未能达成协议。
余凯另称后来将盖章的合同文本送至永创中心的员工王宏伟处，王宏伟称未收到过余凯送来的合同，但知道余凯要求解决2013年度合作遗留问题。
一审法院另查明：永创中心并未参加三六零公司于2013年6-8月份举办的任何活动，三六零公司也未在306教育在线江苏站为永创中心提供任何广告发布。
原审法院认为：合同是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，永创中心与三六零公司就广告发布事宜进行了协商。根据三六零公司的陈述，三六零公司最先发出的合同文本为要约邀请，永创中心发出的盖章的合同文本为要约，三六零公司盖章以后送达永创中心的合同文本为承诺，虽然合同约定了传真件有效，但合同中并未约定永创中心接收与发送合同文本的邮箱、传真等工具，三六零公司也未能举证证明对方盖章以后将合同文本传至其公司，即使该要约成立，三六零公司也未能举证证明其公司将盖章以后作为承诺的合同文本送至永创中心。另外，三六零公司提供的合同签订于2013年6月4日，而直到2013年6月14日，双方还在对活动的内容、费用进行协商，这也可以看出三六零公司提供的合同并非双方的真实意思表示。综上，双方之间的合同关系并未成立。事实上，三六零公司也并未向永创中心提供合同中载明的任何服务。因此，对于三六零公司的诉请，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回三六零公司的诉讼请求。一审案件受理费580元，由三六零公司自行负担。
宣判后，上诉人三六零公司不服，向本院提起上诉称：一、永创中心在《2013高考专刊》合同上加盖公章，证明永创中心同意合同条款，三六零公司也在该合同上加盖公章，双方已经就合同达成一致意见，合同已经成立。二、一审中，三六零公司提供的QQ聊天记录可以证明永创中心以各种理由不参与活动，已经构成违约。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持三六零公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由永创中心承担。
被上诉人永创中心答辩称：一、永创中心从未看到过该合同，也并未在合同上加盖公章，但不申请对合同上的公章进行鉴定。二、三六零公司提供的合同上载明的时间为2013年6月4日，但QQ聊天记录显示直到2013年6月14日双方仍在就合同内容进行磋商，可以看出双方并没有达成一致意见，合同并未成立。三、即便合同已经成立，也未实际履行。三六零公司并未按照合同约定为永创中心宣传，双方均存在违约，且违约金应与实际损失、过错程度相一致，三六零公司按照合同金额来主张违约金过高，请求法院予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三六零公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，三六零公司、永创中心均未向本院提交新证据。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院查明：三六零公司员工余凯与永创中心员工贾明之间的qq聊天记录显示，2013年6月14日，余凯向贾明发送“2013江苏高中咨询会参会须知”、“2013《高考专刊》高招咨询会活动安排”两份文件。贾明于当天回复，高中巡展不参加，高招会可以继续参加。
另查明：三六零公司提供的其与永创中心于2013年6月4日签订的《﹤高考专刊﹥——2013高考专刊》合同中第七条第三款约定，广告发布过程中永创中心应给予三六零公司积极的协作；第十三条约定，本合同一式两份，自双方签字盖章后生效，双方各执一份，具有同等法律效力。
本院认为，三六零公司提交加盖印文为“南京永创教育培训中心合同专用章”的《﹤高考专刊﹥——2013高考专刊》合同，以证明该合同成立并成效。永创中心对该合同上其公章的真实性不认可，但未能合理解释公章加盖过程，也不申请对公章的真实性进行鉴定，故本院对该合同上永创中心公章的真实性予以认可。根据合同约定，案涉合同自永创中心、三六零公司加盖公章时成立。三六零公司盖章后合同文本是否送达永创中心不影响合同的成立，一审法院认定三六零中心未将承诺送达永创中心，导致合同未成立，属法律适用错误，应予纠正。
2013年6月4日三六零公司、永创中心签订的《﹤高考专刊﹥——2013高考专刊》合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，永创中心要求变更合同，且未提供必要的协助，导致该合同未能履行，应承担违约责任。虽然三六零公司未能举证证明其损失，但该损失客观存在，为合同履行后的可得利益损失，综合合同的履行情况、双方的过错程度等，本院酌定三六零公司的损失为5000元。
综上，上诉人三六零公司的部分上诉请求，于法有据，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百九十六条之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第188号民事判决；
二、南京永创教育培训中心于本判决生效之日起十日内赔偿南京三六零网络信息技术有限公司损失5000元；
三、驳回南京三六零网络信息技术有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费580元，由三六零公司负担530元，由永创中心负担50元，二审案件受理费580元，由三六零公司负担530元，由永创中心负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 焱
代理审判员 李 剑
代理审判员 程俊杰
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 李丽玲
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第一百九十六条人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。