浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第1696号
原告：歌山建设集团有限公司。
法定代表人：何向全。
委托代理人：何荣。
被告：江苏中领高泰管业股份有限公司。
法定代表人：许汉斌。
委托代理人：陈松涛、曹奔靖。
原告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）为与被告江苏中领高泰管业股份有限公司（以下简称中领公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年9月18日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何荣，被告的委托代理人陈松涛、曹奔靖到庭参加诉讼。在本案审理过程中，被告在提交答辩状期限内向本院提出管辖异议，本院于2013年10年14日作出（2013）东民初字第1696-1号民事裁定书，裁定驳回被告的管辖异议，被告不服上述裁定上诉至金华市中级人民法院，该院于2013年11月18日作出（2013）浙金辖终字第348号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后被告又于2014年1月9日提起反诉，本院于同日立案受理，因被告未按通知规定的期限预交反诉受理费，也未向本院提出缓免交申请，本院于2014年1月24日作出（2013）东民初字第1696-2号民事裁定书，裁定按撤回反诉处理。本案现已审理终结。
原告歌山公司起诉称：原、被告于2011年5月5日签订施工总承包合同，约定由原告总承包被告的一期工程（以下简称涉案工程）的施工，造价暂估6030万元，工期120天。合同第7.4条约定，甲方收到乙方的结算资料之日起三十日内完成结算审核，并支付工程款。第八条约定，工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%；质量保证金在竣工验收满1年支付决算总价3%，满2年再支付1%，满3年再支付0.5%，满5年支付余款。第二十一条约定，履约保证金50万元，两栋厂房基本完工退25万元，另两栋完工退25万元。原告于2011年5月31日依约向被告支付了50万元的保证金，至今未退还。合同签订后，原告依约进场施工，于2011年11月3日竣工，于2012年5月25日将结算资料送交给被告。结算过程中，原告的代表与被告的法定代表人在政府主管部门相关工作人员见证下，明确工程造价以江苏策诚工程咨询有限公司（以下简称策诚咨询公司）审核结果为准，另就民工工资支付等作了约定。2013年4月26日策诚咨询公司出具了2-5#厂房等工程造价26415182.7元的审核报告。2013年5月25日原告提出要求退还50万元保证金、支付工程款、拖欠款应按1.5%计息、产生纠纷由原告方所在地法院解决等五条主张，被告承诺十天内回复，逾期同意按原告要求处理，原告对回复不满意或不同意，进行诉讼解决。截止目前，被告已支付工程款696万元，代付材料款、人工工资210万元，斯志峰个人借款7378994元，由斯志峰出具借条给许敏灿及被告，各方同意将借款转为被告支付原告的工程款，前述合计16438994元。请求判令：1、被告支付工程款8655429.57元，退还质量保证金1320759.14元及上述款项逾期支付的利息3108972.88元（已自2011年12月3日起计算至2013年9月3日，此后利息仍按月利率1.5%计付至付清之日止）；2、被告返还保证金50万元，逾期返还利息177500元（已自2011年11月3日起暂计至2013年9月3日，此后利息仍按月利率1.5%计付至付清之日止）。
原告歌山公司提供了下列证据：
一、原、被告于2011年5月5日签订的《江苏中领高泰管业股份有限公司一期工程施工总承包合同》1份，以证明原、被告签订施工总承包合同及合同约定具体内容等事实。
二、保证金汇付凭证2份（2011年5月31日进账单、中国银行转账支票存根），以证明原告在2011年5月31日向被告支付了50万元保证金的事实。
三、单位工程质量竣工验收记录4份，以证明涉案工程已于2011年11月3日竣工的事实。
四、被告下属工程部于2012年5月25日出具的收条1份，以证明原告于2012年5月25日将结算资料送交被告的事实。
五、2012年8月21日签订的《关于中领高泰项目补充协议》1份，以证明原、被告各自的代表在政府主管部门相关工作人员见证下，约定工程造价以策诚咨询公司审计结果为准，另就民工工资支付等作了约定的事实。
六、苏策咨淮（2013）06号工程造价咨询报告书1份（出具日期为2013年4月26日），以证明策诚咨询公司审定2-5#厂房等工程造价26415182.7元的事实。
七、原告于2013年5月25日发给被告的函、被告于2013年5月25日回复原告的回复函各1份，以证明下列事实：1、原告提出要求退还50万元保证金，支付工程款，拖欠款应按1.5%计息，产生纠纷由原告所在地法院解决；2、被告承诺十天内回复，逾期同意按原告要求处理，原告对回复不满意或不同意，进行诉讼解决等事实。
八、《江苏省建设工程造价咨询合同》1份，以证明根据2012年8月21日的补充协议，双方委托策诚咨询公司对被告厂房及附属设施工程进行审计的事实。
九、非原告施工工程量确认单（徐红静）1份（复印件），以证明本案所涉四栋厂房基础、独立柱及部分结构砌体非原告施工，原告施工±00以上4#车间两排独立柱，和钢结构、装饰、地面、剩余上部砌体，被告为节约成本没有设计桩基础的事实。
十、2011年7月15日《工程施工批准直接发包通知书》1份（复印件），以证明涉案工程已于2011年7月15日办妥相关手续后才正式开工的事实。
十一、涉案工程照片23份，以证明涉案工程已实际投入生产使用的事实。
十二、被告于2013年7月24日回复原告代理人何荣的回复函1份，以证明被告对欠付工程款及逾期支付的事实确认无异的事实。
被告中领公司书面辩称：1、涉案工程至今没有完工，也未通过竣工验收，原告要求支付工程款和退还质保金条件不成就，主张工程款逾期利息没有事实依据。理由为：涉案工程包括2－5#厂房和办公楼、配电房、公共厕所、泵房、管网等附属工程等，其中办公楼至今未开工建设，附属工程没有竣工验收记录，2－5#厂房的竣工验收记录上至今未经设计单位盖章通过验收，同时既没有通过当地质监站验收，也没有取得竣工验收备案证明。原告对存在的质量问题拒绝整改，故根据《施工总承包合同》第八条、第10.13条的约定和《工程质量保修协议》第六条约定，支付工程款和退还质保金的条件至今不成就。2、被告有初步证据证明涉案工程的地基基础及主体结构质量不合格，故申请对工程质量进行鉴定。3、原告主张的计息标准和计息日起算时间的依据错误而且互相矛盾。根据原告提交的利息计算清单来看，原告主张支付95%的依据是《施工总承包合同》第7.4条收到结算报告30日即2012年6月25日；但是，根据《施工总承包合同》第八条第4款，支付至95%的条件是取得竣工备案证，而至今涉案工程没有取得竣工备案证；同时根据2012年8月21日补充协议，约定被告应于收到审计报告后一个月内按合同付至95%，但被告至今没有收到审核报告，也对26415182.7元造价不认可。原告主张支付工程款至95%没有事实依据。另外，原告主张工程款的应付时间是根据《施工总承包合同》第八条来计算的，但是主张利息标准是根据原告项目部2013年5月25日所发函提出的1.5%来计算的，被告认为，被告是在被胁迫情况下签收该函的，而且对该函的签收不表示同意原告的要求；退一步讲，根据该函所称“以上内容望贵公司在十天内支付并且回复”，也只能表示原告主张欠付款利息按1.5%计是自2013年6月5日起算的。原告一方面主张按照《施工总承包合同》来确定起息日，另一方面又主张按照2013年5月25日函来确定利息标准，依据互相矛盾。4、涉案工程存在质量问题，未整改完毕，未达到竣工验收条件，不应返还50万元履约保证金。根据《施工总承包合同》21.1条约定，50万元为履约保证金，被告认为，这是对全面履行合同的担保，应在涉案工程工期、质量、安全各方面原告均没有违约情况下退还，涉案工程存在质量问题，至今未竣工，所以返还条件未成就。另外，根据《施工总承包合同》第12.3条约定，工期每延迟一天按200元／天进行处罚，总处罚金额不超过工程总价0.5%；在涉案工程经整改质量合格后，应从50万元履约保证金中扣除相应的工期违约金后退还。5、除原告自认的被告已经支付的16438994元以外，被告的股东之一钱国荣以许敏灿名义出借给原告代表斯志峰200万元应转为涉案工程款。故被告已经支付工程款应为18438994元。
被告中领公司提供了下列证据：
一、证明涉案工程存在质量问题，需要整改的事实的证据：1、2012年5月21日建设工程质量问题整改通知单1份，以证明被告于2012年5月21日向原告指出涉案工程多处存在质量问题并要求整改的事实。2、2012年6月18日中领高泰公司工程部发给歌山集团湖北分公司的《关于整改及提供验收资料的函》1份，以证明被告于2012年6月18日发函给原告要求限期完成整改并提供验收资料，进一步证明涉案工程至此仍未通过竣工验收的事实。3、文件收发簿1份，以证明原告收到证据1和证据2，未提出异议，也未整改的事实。4、现场照片12份，关于厂房漏水照片的快递单1份，共同证明2012年7月4日雨后厂房多处严重漏水，被告于2012年7月6日拍照后告知原告的事实。5、关于厂房维修的紧急通知1份，关于四栋厂房漏雨的修缮通知及损失快递单1份，共同证明被告于2012年7月6日再次要求原告限期维修整改的事实。
二、现场签证单13份、工程联系单2份，以证明2011年10月20日-12月17日原、被告和监理单位签证大量联系单，证明涉案工程是不可能在2011年11月3日通过竣工验收的事实。
三、2013年10月28日淮安市公安局经济技术开发区分局南马厂派出所出具的出警记录说明1份，以证明2013年5月25日的函和回复函系原告事先打印好，以索要民工工资为由聚集多人在被告工地闹事，被告是被迫签收的事实。
四、借条、许敏灿的书面材料（当庭提供）各1份，以证明下列事实：1、原告代表斯志峰于2011年11月27日向被告法定代表人许敏灿借款200万元用于支付涉案工程材料款；2、斯志峰确认直到2011年11月27日借款时涉案工程未完工，与被告提交的证据二中15份签证单共同证明涉案工程是不可能在2011年11月3日通过竣工验收的；3、许敏灿本人同意200万元借款转为支付原告的工程材料款。
五、监理单位资料2份（当庭提供的复印件），以证明涉案工程2011年5月15日开工的事实。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
关于原告提供的证据：
证据一，被告的质证意见为：对三性无异议，对证明对象有异议，具体为：1、根据1.3条约定，一期工程“包括办公研发楼、2－5车间、围墙、货物堆场、停车场、市政管网道路绿化”，证明2－5车间只是一期工程的其中一部分；2、根据1.4条约定，一期“工程造价暂估6030万元，其中厂房为1880万元，办公楼3750万元，市政道路等400万元”，证明涉案工程的合同造价不是原告在诉状中所称的6030万元，而涉案工程中的厂房合同造价是1880万元；3、根据第八条第2款约定，“单栋工程完工后，十天内付至85%”，第3款约定，“整体工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%”，可见合同约定的付款条件严格区分单栋工程和整体工程，证明第7.4条约定的竣工验收合格指的是整体竣工验收合格；4、根据10.13条约定，证明办理“建设工程竣工备案证”并移交给被告是原告应尽的义务，如果原告未履行该义务，被告有权拒付工程款并停止结算；5、根据14.1条约定，证明原告有义务向被告提供竣工资料和竣工验收报告，也证明验收程序是甲方先收到竣工验收报告再组织验收；6、根据10.5约定和14.2条约定，“如验收后因乙方原因需要整改，乙方应积极组织整改，并承担相关费用”，证明原告负有整改义务；7、根据附件一《工程质量保修协议》第二条和第六条约定，证明保修期从竣工验收合格之日起计算，质保金退还的条件是竣工验收满1－5年无质量问题分期返还。8、根据21.1条约定，原告应向被告缴纳履约保证金50万元。根据第12.3条约定，工期每延迟一天按200元／天进行处罚，总处罚金额不超过工程总价0.5%。本院认为，因被告对证据三性均无异议，审核具备有效证据认定要件，予以采纳，确认其具有证明原、被告签订施工合同及合同约定的具体内容等事实的证明力。证据二，被告对证据三性无异议，对证明对象有异议，认为该款项系履约保证金，而不是质保金。本院认为，庭审中原告对被告的质证意见无异议，予以采纳，确认其具有证明原告于2011年5月31日向被告支付了50万元履约保证金的事实的证明力。证据三，被告的质证意见为：对三性与证明对象均有异议，具体为：1、被告盖章处的日期有涂改痕迹，2号、3号厂房的验收日期为2011年10月15日，4号、5号厂房的验收日期为2011年11月3日，被告盖章处的日期涂改应是将10改为11，2号厂房验收记录上是被告先盖章、监理单位后盖章，但被告和监理单位的盖章时间顺序却是正好相反，所以对真实性有异议；2、在没有提交验收报告的情况下就直接在竣工验收记录上盖章，证明2－5号厂房的竣工验收程序是违反《施工总承包合同》第14.1条约定的，且设计单位未盖章，证明设计单位没有通过验收，所以对合法性有异议；3、退一步讲，即使验收记录合法有效，但仅有2－5号厂房的验收记录，而没有附属工程的验收记录，不能证明是涉案工程全部通过验收，更不能证明是涉案工程全部通过整体验收；4、竣工验收记录上表明原告认可开工时间为2010年10月，自证分部工程验收符合要求，证明原告认可对全部地基基础、主体结构承担质量责任。本院认为，虽设计单位未在竣工验收记录表中签字、盖章，但原告对设计单位未签字、盖章的原因已作出了合理解释（即被告未向设计单位付清设计费），在被告未提供任何反证进行反驳的情况下，审核证据三具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明涉案工程中的2-5#厂房于2011年11月15日通过竣工验收的事实的证明力，但根据验收记录表记载的内容其不具有证明涉案工程中的其他附属工程也于同日通过竣工验收的事实的证明力。证据四，被告对真实性、合法性、证明对象无异议，对关联性有异议，认为被告何时收到原告的结算报告与工程款应付时间无关。本院认为，因被告对真实性、合法性无异议，予以采纳，确认其具有证明原告于2012年5月25日将结算资料送交被告的事实的证明力。证据五，被告对证据三性无异议，对证明对象有异议，认为：1、该协议恰恰证明了原告确认涉案工程包括厂房及附属设施工程；2、第四条约定“甲方于收到审计报告后一个月内按合同付至工程总造价的95%”，变更了《施工总承包合同》第7.4条约定；3、第六条约定“审计费用由双方各半负担”，证明被告应承担一半审计费。本院认为，因被告对证据三性无异议，予以采纳，确认其具有证明原、被告于2012年8月21日签订补充协议及协议约定具体内容等事实的证明力。证据六，被告对证据三性无异议，对证明对象有异议，具体为：1、审核报告（第38页）明确称涉案工程施工期间为“2011年5月至2012年3月”，工程名称是“2－5号厂房、配电房、公共厕所、泵房、管网”，证明涉案工程竣工时间不可能是原告所称的2011年11月3日，开工时间也不可能是原告所称的2011年7月15日以后；2、汇总表（第44页）证明原告主张的涉案工程款26415182.7元包括2－5号厂房和附属工程，其中附属工程合计1290428.44元（第1＋2＋3＋5项），包括厂房和附属工程的签证土建和安装合计8695947.22元（第6＋8项）；3、《工程结算审核单》（第42页）和会办纪要说明（第141－143页）都未经被告签字盖章，证明被告对审计结果不知情；4、会办纪要说明的第一部分第8条证明5号厂房钢屋架和钢结构计入造价。证据八，被告对三性无异议，对证明对象有异议，认为：1、该合同证明委托审计的工程包括厂房和室外附属工程；2、该合同第三十条约定“正式审计报告前结清费用”，事实上，被告没有支付审计费用，为此被告也未取得审计报告。本院认为，因被告对证据六、八的证据三性均无异议，且证据六、八能够相互印证，予以采纳，确认其具有证明经原、被告共同委托，策诚咨询公司于2013年4月26日作出了原告施工完成的涉案工程中2-5#厂房、配电房、公共厕所、泵房、管网、签证土建及安装工程等工程造价为26415182.7元的事实的证明力。证据七，被告对证据三性和证明对象均有异议，认为：1、函和回函，均是原告事先打印好，以索要民工工资为由聚集多人在被告厂区闹事的情况下，被告法定代表人被迫签收的，所以对真实性和合法性有异议；2、函上的被告签字盖章只意味着收到该函，不能证明被告确认同意原告的任何要求；3、函是原告项目部盖章的，而回复函是给原告的，不能证明回复函上的五条要求就是函上的五条，所以不能证明函上的五点是原被告自愿达成的一致意思表示。本院认为，因被告未提供证据证明其法定代表人许汉斌系在胁迫之下签收函件及出具回复函，审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据九，被告对真实性和合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，认为：1、从2－5厂房的工程量来看，2号、3号厂房说明了构造柱施工进度，而4号、5号没有提及，所以不能证明四栋厂房的独立柱全部非原告施工，而且恰恰证明了4号、5号的独立柱、构造柱全部由原告施工；2、从2－5号厂房的工程量完成概况来看，所有厂房的基础都已经完成，从4号厂房工程量来看，不能证明被告为节约成本没有设计桩基础；3、根据5号厂房工程量，屋顶钢屋架和C型钢已完成，但结合证据6审核报告的会办纪要说明第一部分第8条将5号厂房钢屋架和钢结构计入造价来看，证明原告主张的造价中包含原施工单位完成的工程量，证明不能仅以工程量确认单来确定原告的承包范围，何况这只是对原告的工程量结算依据，并非是质量责任划分的依据；4、从原告的举证意见来看，恰恰证明原告明知厂房的地基基础和主体结构存在质量问题；5、该工程量完成概况由原告代表斯志峰于2011年4月1日签字提出，原被告双方代表于2011年5月15日签字确认，证明5月15日就是原告开工日。本院认为，因被告对真实性、合法性无异议，予以采纳。证据十，被告认为原告未提供原件核对，对真实性不予认可，同时对合法性、关联性和证明对象均有异议，并认为：1、该通知既非开工通知，也非开工报告，是确认被告直接发包的合法性，与涉案工程何时开工没有关联，不能证明开工时间；2、涉案工程地处淮安开发区，不需要办理开工手续即可开工建设，该通知如果是真实合法的，也是在实际开工后补办的，涉案工程的实际开工日期为2011年5月15日。本院认为，因被告对真实性有异议，在原告未提供原件核对及提供其他证据印证的情况下，证据十的真实性不能确认，不予采纳。证据十一，被告对证据三性和证明对象都有异议，认为其不能认定是在被告厂区内拍摄的。本院认为，根据被告在庭审中自认部分厂房已安装设备，结合本院已采纳上述证据五中第五条内容，本院对被告最迟于2012年8月21日前已对涉案工程实际投入使用的事实予以认定。证据十二，被告对证据三性无异议，对证明对象有异议，认为该回复函没有认可欠付原告在本案中主张的工程款金额。本院认为，因被告对证据三性无异议，予以采纳，但回复函内容中并未提及尚欠原告工程余款具体数额，故对原告主张的证明拖欠工程余款具体数额的证明目的不予认定。
关于被告中领公司提供的证据：
证据一，原告对证据三性均有异议，认为：1、相关材料均系被告单方制作，既不是事实，也不认可；2、本案所涉原告施工的工程已经过竣工验收合格并交付使用，原、被告双方也进行了工程款的结算，现在被告就工程中相关的质量问题提出异议，不符合合同的约定和法律的规定；3、被告尚应举证证明吕巧刚、斯响荣、施志阳等人系原告员工或授权人的相关证据，及相关材料已由原告签收的依据；4、退一步讲，即使涉案工程在被告使用后存在部分的瑕疵，应通过附件一保修协议中的保修条款来解决，原告也一定会按保修约定对相关的质量瑕疵履行保修义务。本院认为，斯响荣作为原告派驻涉案工程现场施工人员在签证单中多处以施工单位经办人的身份出现，故对其在被告提供的文件收发簿中于2012年6月18日签收《关于整改及提供验收资料的函》的事实应予认定，证据一中的其他证据不符合有效证据的认定要件，且原告有异议，不予采纳。证据二，原告的质证意见为：1、对形式的真实性无异议，对关联性有异议，这组签证单的内容是费用签证，所谓的费用签证可能会在施工过程中签，也有可能在施工结束后补签。2、2011年12月12日的签证单“因甲方要求年内要将混凝土浇捣完成，我方在混凝土里加防冻剂等”，这里室外的道路，不是厂房。附属工程已交付使用了，双方也进行了决算，附属工程的验收不单独组织验收。最后一份的签证单也是室外的，不是主体厂房。3、原告的授权代表是斯志阳，而不是斯响荣，被告应提供证据来证明斯响荣有权来签收。本院认为，因原告对真实性无异议，予以采纳，但从签证单中的内容分析，13份签证单均不是厂房工程，而是道路、临时办公室、雨篷、配电房、厕所等附属工程及部分价格签证，故对被告的证明目的不予认定。证据三，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为出警说明的内容无法证明被告主张的证明目的。本院认为，原告的质证意见成立，对证据三不予采纳。证据四，原告对真实性无异议，且也同意将该200万元借款抵作被告支付的工程材料款。本院认为，庭审中原、被告一致同意将斯志峰向许敏灿的该200万元借款抵作被告支付的工程材料款，予以采纳，但对双方存在争议的该借条中载明的2%的利息应否计算的问题另行认定。证据五，原告对证据的三性均有异议，涉案工程具备开工条件的时间为2011年7月15日，故应按此确定开工日期。本院认为，因证据五系复印件，不符合有效证据的认定要件，且原告有异议，不予采纳。
根据本院确认的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：
原、被告于2011年5月5日签订施工总承包合同，约定由原告总承包涉案一期工程的施工，造价暂估6030万元，工期120天。合同第1.3条内容为：工程规模本项目包括办公研发楼、2－5车间、围墙、货物堆场、停车场、市政管网道路绿化。第1.4条内容为：工程造价暂估6030万元，其中厂房为1880万元，办公楼3750万元，市政道路等400万元。合同第7.4条第2）项内容为：竣工验收合格后，乙方在二十天内向甲方报送完整的结算报告，甲方在收到乙方的结算资料之日起三十天内完成结算审核，并支付工程款。合同第八条内容为：本工程付款方式1）本工程按月进度70%进行支付，钢结构预付款20%；2）单栋工程完工后，十天内付至85%；3）整体工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%；4）甲方协助乙方办妥城建档案验收移交全部手续（取得档案移交回执证明），并取得“建设工程竣工备案证”，三日起且将上述资料和竣工资料与实物工程全部移交甲方后，甲方在二十天内支付合同总价的95%（预留双方约定的质保金5%），如因甲方原因造成无法办理备案，甲方不得以此为由延付工程款；双方约定的质保金，竣工验收满一年无工程质量问题，无息支付决算总价的3%，竣工验收满2年且无工程质量问题，无息支付决算总价的1%；竣工验收满3年，无工程质量问题，无息支付决算总价的0.5%，竣工验收满5年，无渗漏水等工程质量问题余款全额无息支付给乙方。合同第12.3条内容为，如乙方在总工期内工程未完成，每延迟一天将按200元／天进行处罚，总处罚金额不超过工程总价0.5%。合同第21.1条内容为：项目办理政府招投标手续。中标后十天内，乙方应向甲方缴纳履约保证金50万元整。第22.2条内容为：履约保证金在两栋厂房基本完工后退25万元，另两栋厂房完工后退25万元。合同附件一工程质量保修协议第二条内容为：质量保修期限本工程的质量保修期以工程实际竣工验收合格之日起计算，保修期限为合同年限（具体执行按《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》）。第六条内容为：质保金解付竣工验收满一年后无质量问题，经第一次质量回访，甲方签字认可，无息退还总价3%；竣工验收满二年后无质量问题，经第二次质量回访，甲方签字认可，无息退还总价1%；竣工验收满三年后无质量问题，须有甲方签字认可资料，无息退还余下总价的0.5%；经竣工验收满五年后无质量问题，经甲方签字认可，无息退还余下0.5%。合同签订后，原告于2011年5月31日向被告缴纳了履约保证金50万元。后原告完成了涉案工程中的2-5#厂房、配电房、公共厕所、泵房及管网工程的施工建造（合同约定中的办公研发楼未施工）。
涉案工程中2-3#厂房验收时间为2011年10月15日，监理单位及原告于同日在单位工程质量竣工验收记录表中签字、盖章，被告于2011年11月15日在上述记录表中签字、盖章，涉案工程中4-5#厂房验收时间为2011年11月3日，监理单位及原告于同日签字、盖章，被告于2011年11月15日签字盖章，上述4栋厂房综合验收结论均为工程质量合格。因被告未付清设计费用，设计单位至今未在上述验收记录表中签字、盖章。
原告（乙方）与被告（甲方）在当地政府相关职能部门的有关人员见证下，于2012年8月21日签订了《关于中领高泰项目补充协议》，内容为：双方就中领高泰厂房及附属设施工程款结算等相关事宜经友好协商，达成协议如下：一、工程造价以双方共同选择的江苏策诚工程咨询有限公司审计的结果作为双方结算依据；二、甲方于2012年8月24日前先行支付200万元用于支付农民工工资；三、乙方于2012年8月24日前提供相关决算资料并交付工程造价机构用于审计；四、甲方于收到审计报告后一个月内按合同付至总造价（以审计结果为准）的95%；五、乙方保证不再发生农工围堵事件，在审计结果出来前无材料商围堵甲方厂区影响甲方正常生产秩序现象；六、审计费用由双方各半负担。嗣后，原、被告共同委托江苏策诚工程咨询有限公司对原告施工完成的工程造价进行鉴定，被告也已按补充协议第二条约定支付了200万元工程款，原告也按补充协议第三条的约定履行了义务。江苏策诚工程咨询有限公司于2013年4月26日作出了咨询报告书，其主要内容为：中领公司、歌山公司：受两家公司共同委托，对你们单位于2011年5月至2012年3月期间，由歌山公司施工的中领公司一期工程2-5#厂房、配电房、公共厕所、泵房、管网、签证土建及安装工程结算进行审核。第八条审核结果主要内容为：1、送审金额：30870459.19；2、核减工程造价为：4455276.49元；3、审定工程造价为：26415182.7元。原告于2013年5月14日缴纳了审计费66289元（总额的一半），并于当日收到了咨询报告书。因未缴纳审计费，被告至今未取得上述咨询报告书，也未按补充协议第四条的约定支付工程款。
原、被告一致确认，截止目前，被告已支付原告工程款696万元，代付材料款、人工工资210万元，各方同意将斯志峰个人借款7378994元（由斯志峰个人向许敏灿及被告出具了借条）转为被告支付原告的工程款，上述合计16438994元。除上述借款外，斯志峰还于2011年11月27日向被告的原法定代表人许敏灿借款200万元用于支付涉案工程材料款，斯志峰于当日向许敏灿出具了一份借条，内容为：今借许敏灿人民币（承兑）200万元整，借款利息2%，该借款用于支付中领高泰工程材料款，工程完工后甲方如不按合同约定时间支付工程款，此借款抵扣工程款，在约定时间内支付本借款利息。庭审中，原、被告及许敏灿一致同意将该200万元借款抵作被告已支付原告的工程款，但被告主张原告应支付自竣工验收合格时间起按月利率2%计算至实际支付之日止的利息，并在被告应付工程款中抵扣。
另查明，原告下属涉案工程项目部于2013年5月25日向被告送达一份函，内容为：我公司已于2013年5月2日收到审计公司出具的审计报告。现向贵公司提出以下五条：1、退还我公司保证金50万元。2、建安发票税金甲方暂时代扣，待甲方施工许可证等手续办齐后一起开具发票。3、预先支付500万元解决民工工资及材料款，剩余工程款按合同及补充协议支付。4、如不按时付款，中领高泰管业股份有限公司同意支付所欠工程款的利息按1.5%计算。5、如约定时间内没有支付，同意歌山建设集团在原告当地法院起诉。以下内容望贵公司在十天内支付并且回复。被告的法定代表人许汉斌在函件右下方签名并加盖了被告公章。同日，被告向原告回复一份函件，内容为：今天收到贵公司向我公司提出五条要求。我公司因股东未到，请贵公司在十天内接收我公司的回复，如我公司不回复，按你公司所提要求进行处理。若贵公司对我公司的回复不满意或不同意，则由贵公司进行诉讼解决。因被告未在十天内向原告回复其他意见，也未向原告支付任何工程款，原告的委托代理人何荣向被告发了一份律师函，被告于2013年7月24日向何荣邮寄了一份回复函，主要内容为：你于2013年7月18日发给我公司的律师函，我公司收悉。首先我代表公司对你的职业修养表示敬佩，对你的职业方式表示理解；其次对你的委托人追索工程余款态度表示同情；对近期未实际支付100万元给你的委托人，为难了你的委托人，请你代我公司向你的委托人表示歉意。关于我公司欠歌山公司工程建设余款，2013年5月底我公司全体股东集中在杭州召开公司股东会议，会议决定：公司停止生产、销售。并明确资产清理、转让，转让产生款项偿还歌山公司工程建设余款。
原告于2012年5月25日将涉案工程中2-5#土建、安装、室外及签证工程的结算书送交给了被告，被告下属工程部于当日向原告出具了收条。被告至今分文未退还履约保证金。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的起诉条件是否已成就？二、如原告的起诉条件已成就，被告应支付原告工程款数额应为多少？包括应付工程款总额数额应为多少、质保金是否已到支付期限、具体数额，以及原告主张的逾期支付的相应利息损失如何计算。三、各方同意将斯志峰于2011年11月27日向许敏灿借款200万元抵作被告支付工程款后，原告应否向被告支付上述借条中约定的2%利息？如应支付，具体数额应为多少？
原、被告的观点均见诉辩称及质证意见。
本院分析认证意见及据此认定的相关事实如下：
关于争议焦点一，本院认为，虽原告未全部完成其与被告签订的施工总承包合同约定的所有工程（主要为办公研发楼未施工），但根据双方于2012年8月21日签订的补充协议的约定以及被告分别于2013年5月25日出具的回复函和2013年7月24日向原告代理人何荣出具的回复函的内容，应当认定原、被告已通过签订补充协议、回复函等形式对原施工合同约定的原告的施工范围进行了变更，双方已达成解除由原告承包建造办公研发楼等的施工的合意，且在补充协议中，双方一致同意截止补充协议签订之日原告完成的工程造价以双方共同委托江苏策诚工程咨询有限公司的审核结果为准，补充协议第四条还约定被告应于收到审计报告后一个月内按合同付至总造价（以审计结果为准）的95%，而策诚咨询公司的审核结果已于2013年4月26日完成，原告在按约定支付了一半审核费用后也已收到了审核报告。同时，本案中被告未取得审核报告系其未按约定向审核公司支付一半的审核费用，而且，如被告为达到拖延支付工程款目的而故意不支付审核费用，那么按照被告的抗辩意见，原告主张工程款条件也就一直不能成就，显然对原告将极为不公平，故本院确认本案的起诉条件已成就，对被告以原告未全部完成约定的工程范围及其未收到审核报告为由而主张原告的起诉条件未成就的辩称意见，不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，1、关于被告应付原告工程款数额及利息计算问题。首先，基于上述同样的理由，原告施工完成的工程款总额应按双方约定的策诚咨询公司的审核结果为准，即应为26415182.7元。同时根据补充协议中第四条关于被告应于收到审计报告后一个月内按合同付至总造价的95%的约定，经计算，被告应付工程款数额应为25094426.57元（不包括总造价5%的保修金）。扣除双方确认一致的被告已付工程款18438994元【包括已支付原告工程款696万元，代付材料款、人工工资210万元，各方同意将斯志峰个人借款9378994元抵作支付工程款（含斯志峰于2011年11月27日向许敏灿借款200万元）】，被告尚应支付原告工程款为6655429.57元。其次，根据本院已采纳的原告提供的证据三，能够证明被告已于2011年11月15日在涉案2-5#厂房工程验收记录表中签字确认验收合格，结合策诚咨询公司审核报告中载明原告施工期间为2011年5月至2012年3月，本院确认涉案2-5#厂房工程已于2011年11月15日竣工验收合格，其他附属工程最迟于2012年3月完工。同时补充协议（原告提供的证据五）、被告对原告委托代理人何荣的回复函（原告提供的证据十二）的内容也均能够印证被告已对涉案工程进行实际使用的事实，故根据施工总承包合同关于“整体工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%”及补充协议关于“收到审计报告后一个月内按合同付至总造价（以审计结果为准）的95%”的约定，被告应于2012年5月1日前支付至总价的90%（即23773664.43元），于2013年6月14日（根据原告于2013年5月14日缴纳审核费用并自认于当日收到审核报告）前支付至总价的95%（25094423.57元）。根据上述分析，被告未依约支付工程款的事实清楚，证据确实充分，被告应依法承担迟延支付的违约责任。因施工总承包合同及补充协议对被告迟延支付工程款的违约责任均未约定，故2012年5月1日至2013年6月14日止的利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，2013年6月14日后的利息则按双方于2013年5月25日的函及回复函约定的月息1.5%计算。经计算，截止2014年6月14日的利息总额为711845.16元（其中工程款本金4334670.43元自2012年5月1日至2013年6月14日止的利息为302536.24元，工程款本金6655429.57元自2013年6月15日至2014年6月14日止的利息为409308.92元）。再次，虽被告提供的证据能够证实上述工程确实存在需整改的情形，但根据被告已实际使用厂房工程，及被告曾在本案审理过程中提出反诉要求原告承担质量不符合约定的索赔，后本院裁定按撤回反诉处理，在目前原、被告存在纠纷的情况下，如原、被告继续按双方签订的保修协议第六条关于“竣工验收满一年后无质量问题，经第一次质量回访，甲方签字认可，无息退还总价3%”的约定处理质保金返还问题显失公平，也不现实。根据本案实际情况，本院确定应当按照原、被告签订的施工合同约定的保修期限认定质保金的支付期限，故依据本院上述认定原告施工完成的涉案工程中的4栋厂房验收合格时间为2011年11月15日作为保修期限的起算日计算，至今已超过二年，及合同中关于“双方约定的质保金，竣工验收满一年无工程质量问题，无息支付决算总价的3%，竣工验收满2年且无工程质量问题，无息支付决算总价的1%；竣工验收满3年，无工程质量问题，无息支付决算总价的0.5%，竣工验收满5年，无渗漏水等工程质量问题余款全额无息支付给乙方”的约定，本院确认总造价4%的质保金支付期限已届满，被告应予支付，其余总造价1%的质保金支付条件尚未成就，原告可在期限届满并履行保修义务后另行主张。经计算，截止目前被告应支付质保金数额应为1056607.31元。因施工合同约定，质保金应在期限届满后无息支付，故原告主张质保金的利息损失的诉请，不符合本案事实，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，因斯志峰于2011年11月27日向许敏灿出具的借条中明确载明200万元借款用于支付涉案工程材料款，在被告未依约支付工程款抵作被告的支付工程款，且事实上被告确实未依约支付工程款，在本案中各方均同意将向许敏灿借款200万元抵作被告支付工程款，故被告主张仍应按借条约定支付2%的利息不符合本案事实及相关法律规定，更何况，上述200万元借款的权利人许敏灿，与本案也不属同一法律关系，也不属本院在本案中的审理范围，故对被告的该项辩称不予支持。
综上所述，本院认为，原、被告就涉案工程的施工建设签订了施工总承包合同，并在施工过程中签订了补充协议，以及形成的函与回复函均系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，均应依法认定合法有效。原、被告均应按上述合同及相关协议约定的内容全部履行各自的义务。被告至今尚欠原告工程款6655429.57元及质保金1056607.31元的事实清楚，证据确实充分，被告应承担及时支付原告上述6655429.57元工程款
及逾期利息的民事责任，逾期利息的计算应按本院上述分析认证意见确定。原告诉请要求判令被告支付质保金的利息损失的诉请，不符合本案事实，本院不予支持。
根据原、被告签订的施工总承包合同中关于“履约保证金在两栋厂房基本完工后退25万元，另两栋厂房完工后退25万元”的约定，及本院查明涉案2-5#厂房已于2011年11月15日经被告签字确认竣工验收合格，故被告最迟应于2011年11月15日退还原告50万元履约保证金，原告要求判令被告退还50万元履约保证金的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。双方签订的施工总承包合同及此后形成的补充协议、2013年5月25日的函及回复函中均未对被告迟延退还履约保证金的违约责任进行约定，故迟延退还50万元履约保证金的利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原告要求被告支付利息按月利率1.5%计算的诉请，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持。
在本案审理过程中被告申请对原告施工完成的工程质量进行鉴定，而根据本院查明的事实，被告已于2011年11月15日签字认可涉案2-5#厂房工程竣工验收合格，双方签订补充协议时间（即2012年8月21日）前即已实际使用涉案工程，且补充协议对工程款结算及支付均进行了明确约定，而对工程质量是否存在问题却未任何提及，如确实存在质量问题的情况，显然上述情形不符合常理，故被告的鉴定申请不符合相关法律及司法解释的规定，本院未予准许。
综上，原告的诉讼请求大部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。被告关于原告主张的工程款及履约保证金的利息损失起算时间及计算标准的相关抗辩意见成立，本院予以采信，其他辩称意见不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告江苏中领高泰管业股份有限公司应于本判决生效后十日内支付原告歌山建设集团有限公司工程款6655429.57元，和上述欠款利息711845.16元（其中工程款本金4334670.43元的利息已自2012年5月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2013年6月14日止，工程款本金6655429.57元的利息已自2013年6月15日起按月利率1.5%计算至2014年6月14日止，此后利息以6655429.57元为本金，按月利率1.5%计算至本判决生效后的第十日，如被告提前履行，则计算至实际履行日止）。
二、被告江苏中领高泰管业股份有限公司应于本判决生效后十日内支付原告歌山建设集团有限公司质保金1056607.31元。
三、被告江苏中领高泰管业股份有限公司应于本判决生效后十日内退还原告歌山建设集团有限公司履约保证金50万元，和上述欠款利息80860.27元（已自2011年11月15日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2013年6月14日止，此后利息仍按上述标准计算至本判决生效后的第十日，如被告提前履行，则计算至实际履行日止）。
四、驳回原告歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费104376元，由原告歌山建设集团有限公司负担29543元，被告江苏中领高泰管业股份有限公司负担74833元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 吴 玻
人民陪审员 张晓帆
人民陪审员 陆智德
二〇一四年五月二十日
代书 记员 方俊欢