陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝中刑二终字第00044号
原公诉机关眉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈江，男，33岁，1980年9月26日出生，汉族，初中文化，农民。2006年4月11日因犯盗窃罪被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2009年2月25日刑满释放。2013年10月18日因涉嫌犯盗窃罪被眉县公安局刑事拘留，2013年11月21日被依法逮捕。现羁押于眉县看守所。
辩护人史某，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈锋，男，34岁，1980年6月19日出生，汉族，初中文化，农民。1998年10月18日因犯盗窃罪被广西壮族自治区兴业县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2000年10月14日刑满释放。2013年10月18日因涉嫌犯盗窃罪被眉县公安局刑事拘留，2013年11月21日被依法逮捕。现羁押于眉县看守所。
眉县人民法院审理眉县人民检察院指控原审被告人陈江、陈锋犯盗窃罪一案，于二O一四年四月二十一日作出（2014）眉刑初字第00022号刑事判决。原审被告人陈江、陈锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月，被告人陈江、陈锋伙同陈弟（在逃）在广西预谋外出盗窃。2013年9月13日，三人遂驾驶陈锋的套牌黑色迈腾汽车行驶至眉县首善镇平阳街农村信用社附近，伺机寻找盗窃机会。下午16时许，被害人张某在该社办理取款业务后，驾驶陕AR03**银色众泰汽车离去。被告人陈江、陈锋及陈弟发现作案目标后，遂驾车尾随被害人张伟。当行驶至营头镇后，被告人陈锋在营头镇营头村营二路路口等待，被告人陈江、陈弟则继续尾随被�人张某至营二路与新快速干道十字路附近。当被害人张某停车离开后，两人便用随身携带的铁质器械击碎陕AR03**银色众泰汽车车后窗玻璃，将车内的20万元现金盗走。后在返回广西的途中，所盗赃款中5000元作为被告人陈锋的车费，剩余部分三人按65000元均分。
另查，案发后，在广西省玉林市，被告人陈江、陈锋被眉县公安局抓获。归案后被告人陈江被公安机关追退赃款8500元，被告人陈锋被公安机关追退赃款62000元，以上款项均已退还被害人张某。
又查，被告人陈江所使用的桂APQ7**银色尼桑小汽车，被告人陈锋拥有的桂A347**黑色迈腾小汽车被眉县公安局扣押。
据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人陈江、陈锋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额20万元，属数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控二人所犯罪名成立。两被告人在共同犯罪�，犯罪地位相当，不区分主从犯。被告人陈江在有期徒刑刑罚执行完毕五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人陈锋有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人陈江、陈锋当庭认罪态度好，犯罪后又能退还部分赃款，可酌情从轻处罚。桂A347**黑色大众迈腾汽车属于作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第六十五条之规定，以被告人陈江犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金25万元；被告人陈锋犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金20万元；作案工具桂A347**黑色大众迈腾汽车一辆，依法没收，上缴国库。
陈江上诉提出，原判量刑偏重，应在六年有期徒刑内处罚，罚金刑也太重，应在5万元以内并处；公安机关扣押的桂APQ7**号银色尼桑小汽车一辆属个人合法财产，应依法发�。
陈锋上诉提出，原判量刑偏重，应在五年有期徒刑内处罚，罚金刑也太重，应在5万元以内并处；公安机关扣押的桂A347**黑色迈腾汽车属交通工具，不能定为作案工具，应依法发还。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈江、陈锋盗窃犯罪的事实清楚、正确，有以下证据证明：
1、被害人张某陈述证明，2013年9月10日，他从眉县迎宾路信用联社营业厅取了10万元，2013年9月12日上午他拿2万元到眉县税务局开税票花了其中的10580元，交完税后，将9000多元的零钱放到皮包里，剩下的8万元放在车上的牛皮纸袋里。2013年9月13日下午3、4点钟左右，他又到那个营业厅再次取款12万元，放在另一个牛皮纸袋里。当天下午17点50分左右，他开着一辆车号为陕XX**的众泰汽车到新河村霸王河小流域治理工程现场，先把车停在霸王河西岸，将分别装有8万元和12万元的两个牛皮纸袋里的钱�到一个牛皮纸袋里，随后将20万元钱放到后备箱的一个纸箱子里。他在西岸逗留了一个小时，主要是问了一下工程进展情况。随后，他又开车到东岸，将车停在正在修建的红河谷快速干道的路面上，在18点50分左右下车时他又给朋友发了一条短信，之后就锁好车门，到东岸工地现场查看工程情况。19点20分左右，在检查完工程，再次回到车跟前，发现车后窗玻璃被砸碎，装有20万元的牛皮纸袋不见了。随后19点24分他就报了警。
2、眉县信用联社交易记录证明，2013年9月10日被害人张某账号为270307020110900675039的账户在眉县首善镇平阳街农村信用联社取款10万元，9月13日取款12万元。
3、现场勘验、检查笔录证明，2013年9月14日眉县公安局对案发现场勘验检查，现场位于眉县营头镇营头村与新河村之间霸王河漫水桥东30米处十字路口。陕XX**银白色众泰汽车，车后窗玻璃破损、�失，形成一破口，破口处玻璃脱落于车后地面，地面上见玻璃及玻璃碎渣。玻璃上有一打击形成的着力点，着力点玻璃由中心向四周破碎发散。
4、眉县首善镇平阳街信用合作社门口监控录像、眉县首善镇渭阳路南口监控录像、眉县营头镇河营路口监控录像证明，该三个时段监控录像显示，受害人张某2013年9月13日16时50秒进入信用社，16时24分20秒走出信用社即驾驶陕XX**银色众泰汽车离去。16时27分至17时40分31秒有一黑色迈腾汽车一直尾随张伟至眉县营头方向。
5、辨认笔录证明，被告人陈江、陈锋在公安机关的主持下，对12名不同男性照片进行混杂辨认，指认对方即是共同盗窃的同案犯。分别对发现被害人取款地点、尾随行车路线和砸汽车玻璃盗窃车内20万元现金的地点进行了指认。
6、证人庞义良证言证明，他和陈锋、陈江三人自小不仅同村，而且是同学，但是他平时和陈江联系较少。他知道陈锋平时没有什么正经事干，经常外出作案砸汽车玻璃，盗窃财物。2013年7月的一天，他和陈锋坐车到广西南宁二手车市场转了一下，随后陈锋要走了他的身份证，二人在广西南宁二手车市场分手。陈锋开的那辆桂A347**迈腾汽车可能是用他的身份证给过的户，但是陈锋也从来没有给他提过，至于这辆车买谁的、花了多少钱，其中的事情他并不清楚。卡号为6228480841662163119中国农业银行这张卡是用他的身份证办理的，但是他从来没有用过，这张卡从办理开始一直是陈锋在使用，至于卡里面有多少钱他也不清楚。
7、扣押清单证明，公安机关于2013年10月17日从持有人陈锋处扣押桂A347**黑色迈腾小汽车一辆，户名为庞义良（账号为6228480841662163119）中国农业银行取款凭单一张。扣押现金7800元（2013.11.25.陈锋领取3800元）。2013年10月21日从庞义良所持�的卡号为6228480841662163119中国农业银行借记卡中扣押陈锋所存的现金58000元；2013年10月17日从持有人陈江处扣押桂APQ7**银色尼桑小汽车一辆，扣押现金人民币10800元（2013.11.25.陈江领取2300元）。
8、车辆转让协议和二手车销售发票及机动车登记证书等证明，陈锋所有的桂A347**黑色迈腾汽车是以庞义良名义于2013年7月24日花费13万元购买，陈锋作为付款人于2013年8月9日，在中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司缴纳了桂A347**交强险。
9、上诉人陈江供述承认，2013年9月的一天，他和陈锋、陈弟（在逃）三人商量去陕西砸车玻璃盗窃车内财物。陈锋开了一辆黑色的大众迈腾汽车将他和陈弟拉上来到了西安，当时在车上陈弟拿出来一个小榔头，这个小榔头大约10厘米长，一头尖，一头平，这个小榔头的用途就是专门用来敲汽车的车窗玻璃。三人到达西安后，为了跟踪方便，他先在一个修摩托车的修理铺花了1000元买了一辆黑色的五羊本田125摩托车，在市区没有找到合适的作案目标后，三人商量再到宝鸡转一下。于是沿着国道一路到了眉县，到眉县的时候已经是当天下午四点多了，他们来到一个农业银行的门口，按照事先安排的作案方式，陈锋和陈弟在车上开始物色目标，他在附近站着等陈弟的电话。大概有半个小时的时间，陈弟给他打电话让他跟上前面的那辆银白色的小车。那个银白色的小车刚出县城没有多久就往红河谷方向开走了，走了有半个小时的样子，那辆小车往东拐进了一个村子，这时陈锋将车停在村子外边的公路上等着接应他们，陈弟坐上他的摩托车继续尾随那辆小车。最后那辆小车停在河东边的一块空地上，他和陈弟就在附近藏着观察，当那辆小车的驾驶员离开他们的视线后，陈弟用那把小榔头将车后挡风玻璃砸烂，从车后备箱拿出档案袋，二人骑着摩托车逃离了现场。在返回广西的途中，他看见档案袋中装有20万元的现金，他们将其中的5000元分给陈锋作为这次的车费，剩下的赃款以每人65000元均分，那辆为了尾随方便而购买的摩托车丢弃到了一个他不知道的地方。回到广西后，他将分得的65000元赃款还了30000元的赌债，赌博还输了20000元，剩下的15000元他花了几千元，剩下的都在那张被公安机关扣押的邮政银行卡里面。那辆被公安机关扣押的桂APQ7**银色尼桑小汽车，是2013年8月他从陈锋手中以53000元的价格购买的，买车的钱，当时他在赌场赢了四万多，从一个叫小黑的本地人手中借了10000元购买的，这辆车时至今日也没有过户，还是陈锋老婆韦光婵的名字。
10、上诉人陈锋供述承认，2013年9月的一天，陈弟（在逃）给他打电话说快到8月15了，让大家到陕西去搞点钱花，意思就是在银行门口看见谁把钱取出来然后将车玻璃砸碎将钱偷出来。随后陈江、陈弟三人开着他的桂A347**大众迈腾汽车从广西出发。在从广西到陕西的路上陈弟说了三人的具体分工，就是他具体负责开车和接应；陈江就是骑着摩托车载着陈弟，在陈弟作案时望风，得手后载着陈弟离开；陈弟就是砸车玻璃，从车里面把钱取出来。在车上，陈弟从一个包装盒里拿出一个圆形的铁棒，颜色是铁的本来颜色，好像不是自制的，大概十厘米左右，是圆柱形的，直径大约3厘米，一头平，一头尖。为了作案时跟车尾随方便，陈江和陈弟在一个小县城花了1000元购买了一辆125型摩托车。随后三人一路向东，再次寻找目标伺机盗窃，陈江一直骑着摩托车在前面，他一直开着桂A347**大众迈腾汽车，陈弟有时坐陈江骑的摩托车，有时坐他开的汽车，就这样走走停停到了扶风县。在进扶风县城�前，因为有警察查车，他特意将在广西玉林花100元办理的陕CAB1**假车牌号换上，在扶风县城转了一圈没有找到作案的对象，于当天下午3、4点钟的时候来到眉县。当时陈弟在他开的迈腾汽车上坐着，陈江骑着摩托车在后边跟着，开了一段后，在他左手边的路边看见了一个信用社，将车停靠在路的右边停车位上，他和陈弟两个人都没有下车，在车上观察作案对象。随后，他们看见一个中年男子背着一个小皮包，手里拿着一个档案袋从银行出来直接走到银行对面的一辆白色的车跟前，将车后门拉开将档案袋放在车后面，此时那辆车就在他开的迈腾汽车的后边紧挨停着。在确定了目标后，陈弟打电话给陈江，让他跟着这辆白色的车。这时那辆白色的车掉头朝西面走了，他就开着迈腾汽车掉头跟上，那辆车在县城的这条路上直行了几百米后左拐进入了一条巷子，在巷子里那�白车掉头后停在中间的路上，白色小车的车主不知道干什么去了，这时陈弟下车和陈江会和，他继续在车上等。等了大约半个小时，那辆白色小车出了巷子右拐向东走了100米再次停下，又过了几分钟，那中年男子再次开车向东走了，陈江带着陈弟骑着摩托车在那辆车后边跟着，他开车在陈江后边跟着，沿公路一直向东行驶了大约5、6公里有个三岔路口，那辆车顺着三岔路口向南沿公路一直走，在行驶了大约十来分钟的路程后，那辆车在一个村子的小路口左拐进去了，陈江带着陈弟骑着摩托车继续尾随。随后他将迈腾汽车掉头，将车停在一个公交站台旁边的路上。在等了大约一个多小时后，陈江和陈弟骑着摩托车出来了。陈弟坐上他的迈腾车后，看见陈弟怀里抱着一个档案袋，陈弟数后说袋里装有20万元的现金。在返回广西的途中，在扣除了给他的5000元车费后，剩余每人按照65000元均分。那辆摩托车被陈江丢弃。在回到广西玉林市的第二天，他将分得70000元赃款，分别在自己的账户里存了20000元，妻子韦光婵的账户里存了20000元，剩下的30000元给孩子看病花了两三千元，妻子看病花了一千元，桂A347**大众迈腾汽车换音响及保养维修花了大约七千元，剩下的钱凑够两万元存到他朋友庞义良的中国农业银行账户里。这张农业银行卡是2012年下半年让朋友庞义良用自己的身份证办理的，卡号没有记下，他将以前所有的积蓄都在这张卡里面存着，一共有五万八千元。被公安机关扣押的那辆桂A347**黑色的迈腾汽车就是在眉县实施盗窃时开的那辆汽车，当时作案时挂的是假牌照，这辆车是花了13万元购买的二手汽车，当时是用朋友庞义良的身份证办理的过户手续，所以产权证上是庞义良的名字。另一辆被公安机关扣押的那辆桂APQ7**银色尼桑小汽车，原本是他的车，车主是他妻子韦光婵，2013年8月他将这辆小车以53000元的价格卖给了陈江，车辆款也给了他。因为他和陈江是同村人，两人又很熟，所以他们之间没有履行车辆的购买手续，而这辆车直到现在也没有办理过户手续。
11、发还清单证明。公安机关已于2014年1月28日向被害人张某返还被盗现金70500元。
12、户籍信息、福建省宁德市蕉城区人民法院（2006）蕉刑初字第78号、广西壮族自治区兴业县人民法院（1998）兴刑初字第35号刑事判决书、释放证明书等证明，陈江出生于1980年9月26日，2006年4月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金15000元，2009年2月25日刑满释放。陈锋出生于1980年6月19日，1998年10月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元，2000年10月14日刑满释放。
以上证据经一审法院庭审质证认证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈江、陈锋，以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。对于上诉人陈江、陈锋关于量刑有重的上诉理由，经查，原判依据其犯罪事实和情节所作出的判决符合案件事实和法律规定，量刑并无不当，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人陈锋关于桂A347**黑色迈腾汽车属交通工具，不能定为作案工具的上诉理由，经查，该车确属交通工具，不宜定为作案工具。故其此节上诉理由成立，予以采纳。对于上诉人陈江、陈锋关于尼桑小汽车一辆、大众迈腾小汽车一辆属个人合法财产，应依法发还的上诉理由，经查，扣押在案的桂APQ7**银色尼桑小汽车属陈江个人合法财产，扣押在案的桂A347**黑色大众迈腾小汽车属陈锋个人合法财产，按照法律规�应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后才返还被告人。但本案在法院作出判决前，被告人仅退赔赃款人民币70500元，尚有大量赃款未予退赔，应依法追缴，故扣押在案的汽车不应返还被告人。故其此节上诉理由亦不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯没收作案工具不当，应依法改判，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第六十五条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持眉县人民法院（2014）眉刑初字第00022号刑事判决第一项对被告人陈江、陈锋的定罪量刑部分，即“被告人陈江犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币25万元”；“被告人陈锋犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20万元”。
二、撤销眉�人民法院（2014）眉刑初字第00022号刑事判决第二项中对作案工具的认定和处置部分。
三、扣押在案的桂A347**黑色大众迈腾汽车一辆，桂APQ7**银色尼桑汽车一辆，由扣押机关依法拍卖后所得款项发还被害人张某。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏素兰
审 判 员 崔 齐
代理审判员 陈瑾慧
二〇一四年八月二十日
书 记 员 罗永超