福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第697号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：饶志红，男，1964年6月4日出生，汉族，住福建省惠安县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：泉州华亿房地产开发有限公司，住所地：福建省惠安县螺城镇中山北路，组织机构代码75313519-6。
法定代表人：魏传瑞，该公司董事长。
委托代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。
委托代理人：曾晓剑，福建议正律师事务所实习律师。
再审申请人饶志红因与被申请人泉州华亿房地产开发有限公司（以下简称华亿公司）商品房预约合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2012）泉民终字第2414号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
饶志红申请再审称：（一）双方于2006年7月22日签订的《［君临世纪］住宅1#、3#楼认购协议书》（以下简称《认购协议书》）已对预购房屋的坐落、面积、单价、总价款、定金等商品房销售的核心条款作出约定，具备履行的基础，该《认购协议书》是双方订立商品房买卖合同的书面承诺，应认定为商品房买卖合同，一、二审未予认定是错误的。（二）华亿公司在2006年7月与饶志红签订《认购协议书》，2012年在周边楼价大幅度涨价的情况下向法院提起诉讼，要求解除《认购协议书》，系恶意毁约，违背民法规定的诚实信用原则和公平原则，应承担缔约过失的法律责任，包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失。（三）本案华亿公司不存在法律上和事实上不能履行的情况，位于惠安县惠兴街的君临世纪楼盘系2003年7月惠安县人民政府与华亿公司签订的旧城改建项目。华亿公司在与惠安县人民政府签订了旧城改建合同书后，就着手开始旧城的拆迁工作。在长达近十年的时间里，华亿公司建有楼房23幢，建筑面积达四、五十万平方米，而被拆迁户实际得到安置的只是很小的一部分，大部分仍是被华亿公司作为商品房卖出。华亿公司并非无房安置给拆迁户，而是为追求巨大商业利益。华亿公司2003年就已开始开发君临世纪楼盘，直到2012年才提出其未能办理商品房预售许可证，其理由明显不能成立。一、二审明显偏袒华亿公司，有意纵容其违约。且目前1#楼已竣工并对外销售，3#楼与1#楼连体也正在建设中，华亿公司在开发建设中受阻的问题已经解决，其完全有能力履行协议。（四）一、二审对君临世纪楼盘已建有多少幢楼，安置户有多少，商品房售出多少未能查清，只凭惠安县螺城镇人民政府出具的一张《关于新华片区“君临世纪”项目拆迁安置的情况说明》来证明华亿公司存在履行不能，依法不能成立。（五）如果华亿公司欲单方强行解除《认购协议书》，则应补偿饶志红今后在周边地段购房时因房价上涨所造成的经济损失。（六）本案一审法院先以定金合同立案，之后又以商品房预约合同纠纷结案，整个审判过程中，一审和二审均未向饶志红释明，侵犯了饶志红的合法权益，导致饶志红未能有针对性地进行举证、质证，属于程序违法。曾在中律师在陈丽萍与华亿公司的商品房预约合同纠纷案一审中代理陈丽萍，但在本案二审中却代理对方华亿公司，明显存在利益冲突问题。综上，请求对本案进行再审。
被申请人华亿公司提交意见称：（一）当时讼争房未办理商品房预售许可证，故双方只签订了《认购协议书》，一、二审认定本案案由为商品房预约合同纠纷是正确的。（二）根据《认购协议书》的约定，饶志红在收到华亿公司签约通知的5日内才签订商品房买卖合同，但只要一方不愿意签订商品房买卖合同就可以不签订。因华亿公司开发建设的项目是旧城拆迁改造项目，要先安置拆迁户后才能对外销售，故预约合同客观上也存在履行不能的情况。3#楼是在二审判决之后才开始建设，《认购协议书》中预约的都是大户型，但后来规划改变了，没有建那么大的户型。本案华亿公司自愿以双倍返还定金为代价而解除《认购协议书》，符合法律规定和合同约定。（三）曾在中律师虽在陈丽萍与华亿公司的商品房预约合同纠纷案一审中代理陈丽萍，但在二审开始就没有代理陈丽萍，完全符合法律规定。综上，饶志红的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
再审审查中，饶志红提交了以下证据材料：1、华亿公司与王炜、陈冰于2013年1月15日签订的《商品房买卖合同》，拟证明华亿公司将1#楼5单元07号房卖给王炜、陈冰，他们不是拆迁户。2、华亿公司与潘世明于2013年4月15日签订的《商品房买卖合同》，拟证明华亿公司将1#楼13单元02号房卖给潘世明，潘世明也不是拆迁户。3、3#楼在建的相片。4、包括1#楼公开销售的广告照片。5、（2008）泉民终字第291号民事判决书，拟证明同一法官对类似案件有不同的判法。饶志红提供上述证据拟证明当地政府提供伪证，讼争房屋实际上并没有全部用于安置，有部分用于销售。
华亿公司质证认为：1、对证据1、2的真实性没有异议，但对关联性有异议，这些《商品房买卖合同》中的楼层、户型、面积都与《认购协议书》中的不一样，与本案没有关联。2、对3#楼在建的相片的真实性没有异议。3、对拟证明包括1#楼公开销售的广告照片的真实性有异议，无法体现是1#楼的，与本案没有关联。4、对（2008）泉民终字第291号民事判决书的真实性没有异议，但与本案没有关联。
本院认为，本案双方签订《认购协议书》时，饶志红认购的3#楼尚未办理商品房预售许可证。《认购协议书》第二条虽然约定饶志红认购的住宅为3#楼14层12单元商品房1套，建筑面积127.65平方米，单价2770元／平方米，总价款353591元。但第七条明确约定：“本《住宅认购书》所编房号、面积，最终以政府批准的统一标识编号为准。”从上述约定来看，《认购协议书》约定的房号、面积仅是暂定，且《认购协议书》第四条也约定饶志红须在收到华亿公司签约通知的五日内办理签约手续，逾期华亿公司将自动取消饶志红的认购权，华亿公司有权将该住宅另行出售，无须事先通知饶志红，认购金不予返还。此外，《认购协议书》也没有约定付款方式及时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容，且华亿公司依该《认购协议书》约定只向饶志红收取了定金3万元，而没有收取购房款，故不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定的情形，二审认定该《认购协议书》为商品房预约合同并无不当。饶志红关于《认购协议书》应认定为商品房买卖合同的主张不能成立。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条也规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”惠安县螺城镇政府出具的《关于新华片区“君临世纪”项目拆迁安置的情况说明》，可以证明饶志红向华亿公司认购的［君临世纪］住宅区属于旧城改建项目，确实存在需要先解决拆迁安置问题，且对于双方是否签订商品房买卖合同应由双方当事人自主决定，华亿公司明确表示不与饶志红签订商品房买卖合同，并愿意承担双倍返还饶志红定金6万元，符合《认购协议书》第五条“如甲方（华亿公司）不履行本协议，在有效期内，将该住宅另行出售则应全额返还认购金并以银行同期货款利息双倍赔偿乙方（饶志红）”的约定，也符合上述司法解释的规定。一、二审判决解除双方签订的《认购协议书》，并判决华亿公司双倍返还饶志红定金共6万元亦无不当。饶志红在再审审查中提交的证据材料与本案审理华亿公司的诉讼请求没有关联性，本院不予采纳。一审在立案时将案由定为定金合同纠纷，在审理过程中，根据查明的事实，确定本案为商品房预约合同纠纷并无不妥。且针对饶志红的上诉，二审已在判决书中进行了说明和认定，饶志红据此认为一、二审程序违法的理由不能成立。饶志红提出的曾在中律师在陈丽萍与华亿公司的商品房预约合同纠纷案一审中代理陈丽萍，但在本案二审中却代理对方华亿公司的问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审审查范围，本院不予审查。其提出要求华亿公司承担缔约过失的法律责任及房价上涨所造成的经济损失等问题，因未提出反诉，一、二审均未进行审理，故不属于本院审查范围。
综上，饶志红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回饶志红的再审申请。
审 判 长 徐秀平
代理审判员 念保源
代理审判员 沈瑞敏
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张 涛