浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1697号
上诉人（原审原告）：吴娅丽。
委托代理人（特别授权代理）：荣继祥。
被上诉人（原审被告）：沈建平。
委托代理人（特别授权代理）：郑雷、钱思洋。
上诉人吴娅丽因民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2012）杭桐商初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2009年4月3日，吴娅丽向工商银行贷款25万元，当天，从吴娅丽的账户上有20万元款项以网转的方式汇入卡号为62×××19，对应账号为16×××11的账户。二、沈建平向吴娅丽出具了一份落款时间为2009年4月3日的凭据，该凭据记载：吴娅丽在2009年4月3日投入到郑方东的25万元资金，银行贷款由沈建平归还（吴娅丽的房屋按揭款）。2009年4月份后，沈建平曾提供资金用于归还吴娅丽的银行贷款，关于还款金额，双方意见不一致，吴娅丽认为沈建平共计支付了35000元，沈建平认为其已付出7万元。
原审法院认为：吴娅丽选择民间借贷纠纷为案由向沈建平主张借款，但沈建平不认可双方间存在借贷关系，故吴娅丽对其主张的借贷关系成立应提供证据加以证明。依《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。据此，自然人之间的借款合同为实践性合同，自款项交付借款人或借款人指定、认可的接收人时生效，借款未交付的，合同不生效。吴娅丽提供的沈建平出具的落款时间为2009年4月3日的这份凭据，从内容上来看，沈建平虽愿意为吴娅丽归还银行贷款，但并未确定沈建平向吴娅丽借款25万元的事实，也不能反映沈建平要求吴娅丽将款项汇入其指定的接收人，故该证据并不能有效证明吴娅丽与沈建平间已形成了借贷关系。吴娅丽提供的其他证据亦不能佐证吴娅丽主张的借贷关系成立。综上，吴娅丽、沈建平间不存在借贷关系，沈建平的这一抗辩意见成立。对吴娅丽以民间借贷法律关系所主张的债权，法院不予支持，应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴娅丽的诉讼请求。案件受理费5371元，减半收取2685.5元，财产保全费2170元，由吴娅丽负担。
宣判后，吴娅丽不服，向本院提起上诉，称：一、一审对于本案法律关系的认定错误，本案双方之间存在借贷关系。一审判决否定了上诉人提供的相关证据的关联性，并因此否定了本案的基本法律关系为民间借贷。上诉人认为上诉人在一审提供的证据能相互印证，形成完整的证据链，足以证实本案双方之间存在合法有效的借贷关系。1、被上诉人出具给上诉人的凭据，其中关于25万元资金的约定，已经显示出双方为民间借贷的意思表示。根据凭据中“投入到郑方东的贰拾伍万元资金…”该表述虽不明确为借贷的意思表示，但也非被上诉人所主张的投资。上诉人并不知晓郑方东为何人，只是依被上诉人的指示将钱汇去，且也没有其他关于风险等的约定，不符合投资的特征。相反，凭据上“银行贷款由我归还”，虽该表述也不够明确，但根据相关证据及庭审调查查明的事实，已经明确在2009年4月3日上诉人以自己的名义向工行桐庐支行贷出25万元，并于当日根据被上诉人的指示，将其中的20万元转入山东临沂的一个个人账户，另外5万元的卡交由被上诉人保管。依据被上诉人给上诉人的凭据，被上诉人确有归还该笔25万元款项的意思表示。并依上诉人的陈述，当时双方还约定了五分的利息。故上诉人与被上诉人之间的借贷关系已经成立。2、上诉人申请调取的银行贷款凭证、转账资料以及记录双方通话情况的公证书，足以证实上诉人已经完成了款项的交付，上诉人与被上诉人之间的借贷关系已经生效。根据前述事实，上诉人已完成了借贷款项的交付。而被上诉人也在录音中再次承诺会归还这笔款项。由此，双方之间的民间借贷关系已经依法成立并生效，被上诉人对该笔款项负有偿还义务。3、上诉人提供的2012年8月4日浙ＸＸ光冶炼集团有限公司与被上诉人等签订的协议书及庭审过程中查明的事实，能够证实上诉人将款项实际交付后，被上诉人一直存在归还借款的行为，而被上诉人的还款行为恰好印证了双方之间存在的是借贷关系。二、即使本案双方之间的纠纷不是民间借贷法律关系，一审法院也不应判决直接驳回上诉人的诉讼请求。根据有关法律规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审审理过程中，审判员曾向上诉人释明，称本案经初步审查，认为构成民间借贷法律关系依据不足。但因上诉人始终认为提供的证据充分，足以证实本案为民间借贷法律关系，因此未变更本案案由。而一审法院却驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，即使民间借贷法律关系与实际讼争的法律关系不一致，法院在结案时也应当变更案由，并依新的案由作出相应合法的判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沈建平答辩称：一、一审认定事实清楚，上诉人未能提供证据证明其所主张的事实。1、根据上诉人提供的凭据，其中关于25万元资金的约定，无法显示双方存在民间借贷的合意。如果双方之间确实存在民间借贷的合意，完全可以将该借贷合意通过书面形式表现出来。但在凭据上被上诉人已经明确写明了“投入到郑方东的25万元资金”，这表明双方之间并没有借贷的合意，上诉人所谓的借钱其性质系向郑方东的投资款。被上诉人出具该凭证是在上诉人向郑方东打款以前，是承诺如上诉人实施了打款行为，被上诉人同意为其暂时归还按揭款。该凭据的出具系基于双方之间当时的情侣关系，不存在借贷合意。2、上诉人也不存在向被上诉人或者案外人郑方东付款250000元的行为。根据上诉人提供的证据，无法显示上诉人向郑方东或者被上诉人支付过任何款项，上诉人也没有提供证据证明被上诉人指示其向第三方支付款项。上诉人无权向被上诉人主张任何权利。二、一审法院适用法律正确，驳回上诉人诉讼请求于法有据。根据有关规定，案件事实真伪不明的，债权人应当就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件事实等承担结果意义上的证明责任；无法证明存在借贷合意和款项交付，应当承担举证不能的不利法律后果；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。一审法院已对上诉人进行释明，在上诉人未主动变更诉讼请求的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求是于法有据的。
二审期间，上诉人吴娅丽提供了工商银行卡存还款记录两页、查帐结果两页、明细单四页及清单四页，欲证明按揭贷款由上诉人还款，共还款99400元的事实。被上诉人沈建平未提供新的证据。
对上诉人吴娅丽提供的上述证据，被上诉人沈建平首先认为不属于二审新的证据；其次对卡存还款记录的三性存在异议；对另三组证据的关联性和证明对象存在异议，认为无法证明上诉人还款事实，即使存在归还事实，也和本案不存在关联性。
本院认为，上诉人吴娅丽提供上述证据欲证明按揭贷款由其归还的事实，而该事实与吴娅丽主张的与沈建平之间存在民间借贷法律关系之间并不具直接关联，故本院对上述证据不予确认。
上诉人吴娅丽还向本院提出调查申请。本院根据其申请，调取了中国工商银行股份有限公司临沂罗庄支行于2013年4月1日出具的协助查询存款通知书（回执）及查询个人账户情况表各一份。根据账户情况表记载，卡号为62×××19，对应账号为16×××11的账户户名为冯如。
上诉人吴娅丽对法院调取的凭证真实性没有异议，认为经核实，冯如是郑方东公司的财务人员，当时打款到该账户是按照沈建平的指示。被上诉人沈建平对凭证的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明对象存在异议，被上诉人不认识冯如，也未指示上诉人向冯如打款，也不知道郑方东和冯如的关系，故认为该证据和本案无关。
本院认为，双方当事人对上述本院调取的凭证真实性没有异议，本院对此予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，根据法律规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案吴娅丽主张与沈建平之间成立民间借贷关系，且借款已实际交付。对此，根据前述法律规定，吴娅丽应当承担举证证明的义务。审查吴娅丽一、二审期间提供的证据，即沈建平出具的凭证、个人贷款合同、沈建平与案外人之间的协议书、录音资料及银行个人账户情况表，本院认为，上述证据仅证明在2009年4月3日吴娅丽向工商银行贷款25万元，并于同日将其中的20万元汇入户名为“冯如”的账户以及沈建平承诺“吴娅丽在2009年4月3日投入到郑方东的25万元资金，银行贷款由其归还”的事实，并不能直接证明吴娅丽提出的“与沈建平之间已形成民间借贷关系”之主张。吴娅丽因提供的证据不足以证明其提出的事实主张，应承担举证不能的不利后果。原审法院在审理中，对于涉案法律关系的性质已经明确向当事人进行了释明，在当事人坚持不予变更的情况下，原审法院依据当事人主张的法律关系予以判决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人吴娅丽提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5371元，由上诉人吴娅丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年五月六日
书 记 员 倪知松