北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第958号
上诉人（原审原告）宝光实业（集团）有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人张素萍，授权代表。
委托代理人林剑，北京市磐华律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人唐有龙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人宝光实业（集团）有限公司（简称宝光公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2305号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对宝光公司申请注册的第7522204号“STELUX”商标（简称申请商标），国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，对申请商标在“贵重金属盒”商品上的注册予以初步审定公告，对申请商标在手表、手表带、钟、钟表盒、钟表机件、钟表盘（钟表制造）、钟表指针（钟表制造）、装饰品（珠宝）、表玻璃、钟表构件、表水晶玻璃、表链、手镯（首饰）、宝石、表、小饰物（首饰）等（简称复审商品）上的注册予以驳回。宝光公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2011年12月26日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2011）第35297号《关于第7522204号“STELUX”商标驳回复审决定书》（简称第35297决定），对申请商标在全部复审商品上的注册予以驳回。宝光公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于宝光公司对申请商标指定使用的复审商品与第984611号“STELLUX”（简称引证商标）核定使用的商品构成类似商品并无异议，故仅对二者是否构成近似商标予以评述。将申请商标与引证商标相比可以看出，二者均为英文文字商标，其差别仅在于一个字母不同，二者使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认，故二者构成近似商标。宝光公司认为二者未构成近似商标的主张不能成立，不予支持。
宝光公司主张因引证商标所有人已出具共存协议，认可申请商标的注册及使用，故申请商标应予以注册。注册商标专用权虽为私权，但其同时亦涉及公众利益。在申请商标与引证商标构成近似商标，从而容易导致消费者混淆误认的情况下，即便引证商标权利人许可申请商标申请注册，亦不能否认其可能会对消费者利益造成损害。据此，引证商标所有人所出具的共存协议不足以使申请商标具有可注册性。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第35297号决定。
宝光公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第35297号决定，由商标评审委员会重新作出复审决定，其上诉理由为：引证商标在其指定使用的商品上并无实际使用，相关公众无从知晓，申请商标经过长期使用，有较高知名度，申请商标的注册使用不会使相关公众产生混淆误认。上诉人与引证商标所有人就有关商标在包括中国大陆范围内的共存协议以及引证商标所有人明确同意申请商标在复审商品上注册的事实已经消除了双方之间的商标权利冲突，综合考虑本案情况，允许申请商标注册不会导致消费者利益受损，应核准申请商标的注册申请。原审判决对诉讼阶段的相关理由未予考虑，造成上诉人的审级损失。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第7522204号“STELUX”商标（见下图），其申请日为2009年7月6日，申请人为宝光公司，指定使用商品为第14类：贵重金属盒、宝石、小饰物（首饰）、装饰品（珠宝）、手镯（首饰）、钟、表、手表、钟表机件、钟表构件、钟表指针（钟表制造）、钟表盘（钟表制造）、手表带、表链、钟表盒、表水晶玻璃、表玻璃。
申请商标
商标局经审查，于2010年6月8日作出ZC7522204BH1号《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：初步审定在“贵重金属盒”上使用申请商标的注册申请，驳回在手表等复审商品上使用申请商标的注册申请。理由为申请商标与引证商标近似。
宝光公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其理由为申请商标为其商号，经长期使用具有较高知名度。宝光公司已向商标局对引证商标提出异议，请求暂缓审理本案。请求准许申请商标在全部复审商品上的注册申请。宝光公司向商标评审委员会提交了部分涉及引证商标异议的材料。部分材料表明，宝光公司成立于2006年1月16日，名称为SteluxHongKongLimited，2006年5月22日变更为现名称STELUXHOLDINGSLIMITED，即宝光公司；其关联企业成立于1963年，经营钟表及手镯生意，1972年即在香港交易所上市，字号中均含有STELUX。其他材料包括宝光公司网站介绍，宝光公司在其他国家和地区的注册信息，申请商标的宣传资料、年报、产品订单，宝光公司的获奖情况，宝光公司筹集善款证明等。
引证商标为国际注册第984611号“STELLUX”（见下图），其申请日为2008年9月16日，优先权申请日为2008年5月8日，申请人为施华洛世奇股份公司，指定使用商品为第14类：手表、表玻璃、用于各种用途的各种种类的天然或人造宝石、经雕琢的宝石、用天然原料制成珠宝或仿珠宝、珠宝饰品等。2009年1月1日，引证商标经商标局初步审定并公告，2009年4月30日，宝光公司对引证商标提出商标异议申请。
引证商标
商标评审委员会经审理，于2011年12月26日作出第35297号决定，认定：至本案审理之时，引证商标在异议程序中，因异议结案终止，其仍为在先注册的有效商标。申请商标与引证商标均为纯英文商标，二者仅中间一字母之差，在字母构成、呼叫上相近，且均无明确的、固有的含义。两商标同时指定使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆与误认，两商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。宝光公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已产生可与引证商标相区分的显著性。其他商标的注册情况与本案不同，并非申请商标予以初步审定的当然理由。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。
在本案原审诉讼中，宝光公司向原审法院提交了宝光公司与施华洛世奇股份公司签署的商标共存协议及其译文、经公证认证的施华洛世奇股份公司签署的同意书。该协议载明：2011年3月17日，宝光公司与施华洛世奇股份公司达成协议，其中包括：施华洛世奇股份公司承认宝光公司在宝光实业商品与服务上是STELUX商号的所有人；施华洛世奇股份公司不以任何方式对下列商标的使用、注册申请及注册提出异议、撤销、质疑或反对：（1）附表1中列明的（其中包括申请商标），现有的STELUX商标，包括续展后的商标及（2）仅就中国香港机中国大陆而言，在手表及类似商品上的STELUX商标……如若现有的STELUX商标的注册申请不管因何原因未获得有关主管机关的核准，施华洛世奇股份公司保证不反对STELUX商标在其原申请中相关类别商品或服务上以未注册商标的形式进行使用……宝光公司承认施华洛世奇在施华洛世奇商品上是STELLUX的所有人；……宝光公司自本协议签订之日起21日内撤销其对在附表3中列明的商标（其中包括引证商标）提出的异议申请……。针对引证商标，2011年4月7日，宝光公司向商标局提交撤回商标异议申请书。2011年4月19日经过公证认证的同意书载明：施华洛世奇股份公司向商标局、商标评审委员会出具同意书，同意且不反对宝光公司在中国使用和注册申请商标，商品包括：钟、表、手表、钟表机件、钟表指针（钟表制造）、钟表盘（钟表制造）、手表带、表链、钟表盒、玻璃、表玻璃。二审诉讼中，宝光公司明确认可申请商标指定使用的商品以同意书的内容为准。
上述事实，有第35297号决定、申请商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，宝光公司对于申请商标指定使用的复审商品与引证商标指定使用的商品构成类似商品并无异议，故本案的关键在于二者标识是否近似。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定联系。从申请商标与引证商标相比可以看出，二者均为英文文字商标，其差别仅在于一个字母不同，二者的标识近似程度较高。但依据《商标法》第二十八条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高，但引证商标所有人出具《同意书》同意申请商标注册的情况下，该《同意书》应当作为适用《商标法》第二十八条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。原因在于：第一，商标申请注册中，根据《商标法》第二十八条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而《同意书》是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据。第二，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。《同意书》即为在后商标申请人经与在先商标权人协商，由在先商标权人作出的同意近似标志在相同或类似服务上共存的意思表示。《同意书》体现了在先商标权人对其权利的处分。第三，《商标法》的直接目的是保护商标权人的权利，同时兼顾消费者的利益。只有在有充分证据证明在先商标权人签署的《同意书》侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。
本案中申请商标是否应予核准注册的关键是是否采信施华洛世奇股份公司出具的《同意书》。根据本院查明的事实，虽然引证商标的申请日在申请商标之前，但是，申请商标为宝光公司的英文商号，使用时间较长，远早于引证商标的申请日，虽然商标局认定引证商标与申请商标构成近似商标，但引证商标在评审时仅为初审公告的商标，因宝光公司对其提出异议申请，故引证商标在评审时的效力尚不确定，在此情况下，宝光公司与引证商标的申请人施华洛世奇股份公司达成商标共存协议，宝光公司已依据协议撤回对引证商标的异议申请，施华洛世奇股份公司亦向商标局出具同意书，同意申请商标在钟、表、手表、钟表机件、钟表指针（钟表制造）、钟表盘（钟表制造）、手表带、表链、钟表盒、玻璃、表玻璃商品上注册，至此，双方当事人均对其商标指定使用商品的范围作出明确界定，引证商标主要使用于珠宝饰品及与其类似的商品上，申请商标主要使用在钟表等与之类似的商品上，在此情况下，双方商标可以在市场上予以区分，在无证据表明该《同意书》会对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。此外，鉴于施华洛世奇股份公司已明确保证不反对STELUX商标在其原申请中相关类别商品或服务上以未注册商标的形式进行使用，且申请商标为宝光公司的英文商号，则两者共存于市场的局面必然存在，因此，准许申请商标注册将更有利于维护商标市场秩序，从而保护双方当事人及消费者的利益。综合考虑上述因素，本案应对施华洛世奇股份公司出具的《同意书》予以采信，申请商标与引证商标共存于相同或类似商品上，不易引起相关公众的混淆，不构成《商标法》第二十八条规定的近似商标，故申请商标应当予以核准注册，但应以《同意书》明确的商品范围为限。宝光公司的相关上诉主张成立，本院应予支持。原审法院在判断申请商标与引证商标是否构成近似商标时，认为《同意书》不能排除消费者对两商标产生混淆误认的可能性、无法成为申请商标可予注册的理由的结论错误，本院予以纠正。
鉴于本案系综合考虑了宝光公司在诉讼中提交的共存协议书及同意书等证据的基础上予以纠正，上述证据并非商标评审委员会作出第35297号决定的依据，故相关诉讼费用应由宝光公司承担。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律亦有不当，本院予以纠正。宝光公司关于申请商标未违反《商标法》第二十八条规定的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2305号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第35297号《关于第7522204号“STELUX”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7522204号“STELUX”商标重新作出商标驳回复审决定。
本案一、二审案件受理费各一百元，均由宝光实业（集团）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 李 静