吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）白山刑一终字第5号
原公诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷某某，男，1959年4月16日出生，汉族，初中文化。户籍地及居住地：吉林省白山市浑江区。因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪，于2012年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于白山市江源区看守所。
吉林省白山市江源区人民法院审理吉林省白山市江源区人民检察院指控原审被告人谷某某犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2013年5月8日作出（2012）江刑初字第111号刑事判决。宣判后，被告人谷某某不服，提出上诉。吉林省白山市中级人民法院于2013年7月31日作出（2013）白山刑一终字第17号刑事裁定，将本案发回吉林省白山市江源区人民法院重新审理。吉林省白山市江源区人民法院于2013年12月20日作出（2012）江刑重字第111号刑事判决。宣判后，被告人谷某某不服，提出上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭。于2014年4月3日公开开庭审理了本案，白山市人民检察院指派代理检察员吕文娟、王青出庭履行职务，上诉人谷某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
（一）被告人谷某某于2004年8月至2010年8月任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任，在未得到上级有关部门批准的情况下擅自于2007年开始修建村内河坝，在修建河坝期间，工程款先由各施工承包人自行垫付，待工程款拨付下来再支付给各承包人，被告人谷某某明知到省里办理修建河坝的批件是县水利局的职务，自己并不具备这个能力，仍以办理修建河坝的批件等手续为名，其实际并未办理，向施工承包人郭某某借款1万元，至今未还。
（二）被告人谷某某于2004年8月至2010年8月任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任，在未得到上级有关部门的批准的情况下擅自于2007年开始修建村内河坝，在修建河坝期间，工程款先由各施工承包人自行垫付，待工程款拨付下来再支付给各承包人，被告人谷某某明知到省里办理修建河坝的批件是县水利局的职务，自己并不具备这个能力，仍以办理修建河坝的批件等手续为名，其实际并未办理，向施工承包人杜某某借款3万元，至今未还。
（三）被告人谷某某于2004年8月至2010年8月任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任，在未得到上级有关部门的批准的情况下擅自于2007年开始修建村内河坝，在修建河坝期间，工程款先由各施工承包人自行垫付，待工程款拨付下来再支付给各承包人，被告人谷某某明知到省里办理修建河坝的批件是县水利局的职务，自己并不具备这个能力，仍以办理修建河坝的批件等手续为名，其实际并未办理，向施工承包人蔡某某借款3万元，至今未还。
（四）被告人谷某某于2004年8月至2010年8月任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任，在未得到上级有关部门批准的情况下擅自于2007年开始修建村内河坝，在修建河坝期间，工程款先由各施工承包人自行垫付，待工程款拨付下来再支付给各承包人，被告人谷某某明知到省里办理修建河坝的批件是县水利局的职务，自己并不具备这个能力，仍以办理修建河坝的批件等手续为名，其实际并未办理，向施工承包人张某某借款1.9万元。
（五）被告人谷某某于2004年8月至2010年8月任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任，在未得到上级有关部门批准的情况下擅自于2007年开始修建村内河坝，在修建河坝期间，工程款先由各施工承包人自行垫付，待工程款拨付下来再支付给各承包人，被告人谷某某明知到省里办理修建河坝的批件是县水利局的职务，自己并不具备这个能力，仍以办理修建河坝的批件等手续为名，其实际并未办理，向施工承包人吕某某借款5.3万，至今未还。
（六）被告人谷某某在任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任期间，在其明知村内修自来水没有上级明确批复的情况下，仍擅自招揽王某某施工修建自来水工程，在王某某施工修建过程中，谷某某于2007年以修自来水工程跑项目为名，向自来水施工承包人王某某借款3万元，至今未还。
二、职务侵占事实
被告人谷某某于2009年7月至10月任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任期间，利用职务之便私自收取江源区林业页岩土矿租金1万元、收取同顺开发公司铁矿土地补偿款2万元，将该款占为己有。
原审法院认为，被告人谷某某以非法占有为目的，诈骗他人财物17.2万元，数额巨大；利用村民委员会主任的职务便利侵占本村财物3万元，数额较大。公诉机关指控的罪名准确，本院予以支持。但关于被告人侵占转让瓦厂定金7万元的指控，证据不充分，不予认定。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条之规定，参照《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，认定被告人谷某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币110000元；被告人谷某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币110000元。
上诉人谷某某提出的上诉理由为：其欠郭某某7千元、吕某某5.3万元及张某某8千元，共计6.8万元，属于民间借贷性质。其行为不构成犯罪。
吉林省白山市人民检察院出庭意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。
经审理查明：一审判决认定谷某某诈骗被害人郭某某人民币1万元，利用其担任白山市江源区石人镇大石棚子村村委会主任的便利侵占其私自收取的江源区林业页岩土矿租金人民币1万元、同顺开发公司铁矿土地补偿款人民币2万元的事实清楚。有书证借条、收据等；证人李某、姚某某、于某某、肖某某、赵某、成某某等证言；被害人郭某某陈述；上诉人谷某某供述和辩解等证据证实，所采用的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互认证，证据来源合法有效，对原审判决所采用的证据，本院予以确认。
关于谷某某上诉提出其行为不构成诈骗罪的理由。经查：（1）书证借据及被害人郭某某陈述证实上诉人谷某某以办理项目的名义骗取郭某某1万元，谷某某曾供述其当时是以办理修河坝批件的名义向郭某某借款1万元。但其供述并未将该1万元用于办理批件手续，而将该款付给承包自来水工程的王某某；王某某证实其先后四次收取谷某某9.1万元工程款；后谷某某又供述其是用卖村里的林地款和向小额贷款公司借款支付的上述款项。至案发，谷某某亦未偿还1万元，谷某某主观上具有非法占有该1万元的故意，并虚构将该款用于办理修建河坝批件的事实，谷某某诈骗郭某某人民币1万元的事实成立。故谷某某上诉提出其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳；（2）被害人杜某某、蔡某某、张某某和吕某某陈述证实谷某某以办理水利工程手续的名义分别诈骗其四人3万元、3万元、1.9万元和5.3万元并由谷某某分别出具了借据（杜某某、蔡某某没有提供借据）；被告人谷某某曾供述其以办理水利工程手续的名义分别向杜某某、蔡某某、张某某和吕某某借款；且书证借条证实大部分借款系谷某某个人借款；书证江源发改联（2006）16号和17号文件证实江源区人民政府就申请江源区石人镇大石棚子村堤防治理工程建设资金和江源区石人镇大石棚子村饮水工程建设资金曾分别向省水利厅和省发改委进行了请示，现有证据不能排除谷某某将其所借款项用于办理工程项目等花销。认定谷某某以非法占有为目的诈骗杜某某、蔡某某、张某某和吕某某钱款的事实不清，证据不充分。故谷某某对于其在该四起事实中的行为不构成诈骗罪的上诉理由成立，本院予以采纳；（3）被害人王某某陈述证实谷某某以要自来水工程款的名义诈骗其3万元；书证借条证实谷某某个人借款1万元、大石棚子村委会借款2万元（该借条盖有大石棚子村委会公章），且未写明借款用途；谷某某供述其支付给王某某承包村里自来水工程款9.1万元（其中5.6万元系卖村里林地款、3.5万元系其个人向小额贷款公司借款垫付）中包含了其向王某某借款3万元，书证收条及王某某陈述证实王某某收到了谷某某支付的自来水工程款9.1万元。认定谷某某诈骗王某某人民币3万元的证据不充分。故谷某某对于其在该起事实中的行为不构成诈骗罪的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于谷某某提出的其行为不构成职务侵占罪的上诉理由。经查：书证收条和证人姚某某、肖某某、赵某、成某某证言证实谷某某收取江源区林业页岩土矿租金1万元、同顺开发公司铁矿土地补偿款2万元未入大石棚子村委会的帐目，谷某某供述证实其将上述款项用于支付孙立昌2万元修桥款和支付村里冬季取暖和维修锅炉的费用，但付款时间早于其收取3万元的时间，其关于该笔款项去向的辩解不成立。谷某某利用职务之便收支不入账，隐瞒了其收取的3万元村集体收入资金至案发，该起犯罪事实成立。故谷某某对于其在该起事实中的行为不构成职务侵占罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，一审判决认定上诉人谷某某以非法占有为目的骗取郭某某人民币1万元及利用其担任江源区石人镇大石棚子村村民委员会主任的职务便利侵占村集体资金人民币3万元的事实清楚，证据确实、充分；但认定谷某某以非法占有为目的骗取杜某某人民币3万元、蔡某某人民币3万元、张某某人民币1.9万元、吕某某人民币5.3万元、王某某人民币3万元，合计人民币16.2万元的事实不清，证据不足，本院依法不予认定。原审判决认定谷某某犯诈骗罪和职务侵占罪，漏引《中华人民共和国刑法》第六十九条数罪并罚之规定，应予纠正。故依法对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条及第六十九条之规定，判决如下：
维持吉林省白山市江源区人民法院（2012）江刑重字第111号刑事判决中对职务侵占罪的定罪量刑部分及诈骗罪的定罪部分即被告人谷某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月及犯诈骗罪；
二、撤销吉林省白山市江源区人民法院（2012）江刑重字第111号刑事判决中诈骗罪的量刑部分即被告人谷某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十一万元及决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元；
三、上诉人谷某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月7日起至2014年7月6日止。罚金在判决生效后三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋永辉
审 判 员 季振生
代理审判员 张光政
二〇一四年六月十六日
书 记 员 李 新