福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第3876号
上诉人（原审被告）谢良水。
上诉人（原审被告）谢翠珍。
上列两上诉人的共同委托代理人林主送，福建真诚人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告�白福安。
委托代理人李志峰，福建君涵律师事务所律师。
上诉人谢良水、谢翠珍因与被上诉人白福安共有物分割纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告谢良水以其家人（包括父母、妻子、女儿）“厂方没有分住房，祖上无房产，急需新建”为由，申请动用居民建房用地，原泉州市鲤城区城东镇人民政府于1994年9月15日批准给予申请补办手续，建筑面积125平方米，建房用地座落于原院前村池边仔。原、被告系多年朋友关系，至2007年底，双方达成口头合作建房协议。2007年12月1日，原、被告开始合作建房，将上述的房屋主体结构拆除（外墙部分未拆）并翻、扩建房屋，至2008年4月份基本完成主体工程施工，之后开始进行外装修及内壁粉刷。原告实际支付建房金额36万元，有被告出具的收据为证。涉诉房屋未办理建房建设审批手续。现房屋结构为：现场测量占地面积约289.5平方米，框架结构，有12根水泥柱（从南到北，共三列，一列四根水泥柱，）。以中间水泥柱中点为界，第一层东侧南面有一单间作楼梯直通到五楼风楼，东侧建筑面积约100平方米左右（不包括楼梯），西侧建筑面积约150平方米左右；第二、三层结构相同，建筑面积均约289.5平方米（包括楼梯）；第四层建筑面积约140平方米左右（包括楼梯），由被告进行内装修并与其家人居住使用。房屋南面有一门口埕，诉讼中，被告铺设水泥并搭盖了雨蓬。本案诉争的房屋所在地的院前村，自2004年后实行村改居。2011年，白福安以谢良水、谢翠珍为被告向福建省泉州市洛江区人民法院提起诉讼，请求判决：1.确认白福安享有�在泉州市洛江区万安街道院前社区30号楼房（下称诉争房屋）的共有物权；2.判令谢良水、谢翠珍立即支付白福安自2009年2月起至今的租金收入共计50000元（具体以评估为准）；3.本案的诉讼费用由被告承担。福建省泉州市洛江区人民法院经审理于2011年9月2日作出（2011）洛民初字第111号民事判决，判决：一、址在泉州市洛江区万安街道院前社区30号楼房属于白福安与谢良水、谢翠珍共有，白福安享有其中50%的份额。二、驳回白福安的其他诉讼请求。白福安不服提起上诉，福建省泉州市中级人民法院于2012年4月5日作出（2011）泉民终字第2538号终审民事判决书：一、址在泉州市洛江区万安街道院前社区30号楼房属于白福安与谢良水、谢翠珍共有。二、驳回原审原告的其他诉讼请求。2012年8月28日，原告提起本案诉讼，请求判决：一、依法析分原、被告共有的址在泉州市洛江区万安街道院前社区30号楼房二、判令被告立即将原告经析分所得的房屋交付给原告管理、使用；三、判令被告立即按租金标准支付自2009年2月起至今的占用费给原告，暂按5万计算；四、本案的诉讼费用由被告承担。福建省泉州市洛江区人民法院经审理于2013年2月26日作出（2012）洛民初字第1478号民事判决书，判决：一、址在泉州市洛江区万安街道院前社区30号楼房（按现状）的使用权属于原告白福安与被告谢良水、谢翠珍共有，其中第二、三层（除楼道外）的使用权归原告白福安、第一层（除入户上楼通道外）、第四层及第五层的使用权归被告谢良水、谢翠珍，其余入户上楼通道及第二、三层楼道由原告白福安与被告谢良水、谢翠珍共用；二、被告谢良水、谢翠珍应在本判决发生法律效力后的十五日内将原告白福安析分所得的房屋及入户卷帘门的锁匙一套交付原告白福安管理使用；三、驳回原告白福安的其他诉讼请求。被告谢良水、谢翠珍不服提起上诉，福建省泉州市中级人民法院于2013年10月11日作出（2013）泉民终字第1366号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清，严重违反法定程序为由，裁定：一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2012）洛民初字第1478号民事判决；二、发回福建省泉州市洛江区人民法院重审。2013年12月24日，福建省泉州市洛江区人民法院重审本案。在审理中，被告申请对址在洛江区万安街道院前社区30号宅基地的土地价值及房屋的建筑费用进行评估、鉴定。经摇号确定由泉州名城资产评估房地产估价有限公司进行鉴定。因原被告提供的建房支出明细账不一样，涉诉房屋建筑时间跨度大，鉴定机构要求确定评估基准日，原、被告又无法协商确定评估基准日，鉴定机构因此退回鉴定，被告也提出撤回鉴定的申请。2008年2月15日，洛江区城市管理行政执法局对被告谢良水（户）未经城市规划部门批准擅自进行旧厝翻建的同意作出处理决定，责令自行改正。以上事实，有原告提供的其本人身份证、建房支出明细账和被告提供的万安街道院前社区居委会出具的证明、建房费用明细账和原审法院调取泉洛执（2008）罚字第001号行政处罚决定书以及原、被告的陈述等证据为证。
原审判决认为，一、关于合作建房效力的问题。在原告与被告共有纠纷一案中，泉州市中级人民法院（2011）泉民终字第2538号民事判决书认定合作建房有效，并确认合作建置的房屋为共有，该判决书已发生法律效力，可作为本案定案的依据。对于该判决，被告提出其已向检察机关递交申诉书，因该申诉书系被告自行书写，且至今检察机关亦未作出提出检察建议或者抗诉的决定，故对被告提出合作建房无效的主张，不予采纳。二、关于诉争房屋分割的问题。本案涉诉房屋系原、被告在被告原有用地基础上自行拆除旧厝主体结构而建置的房屋，新建置房屋的承梁柱（主体结构）全部系新建筑，故应认定属于拆旧厝翻建而成的房屋。由于该房屋未经任何审批手续，应属于违法建筑，仅能由原、被告共有使用。被告提供万安街道院前社区居委会出具谢良水2007年年底的加建并没有拆除原一层的主体结构的证明，与现场勘验不符，不予认定。对原、被告出资建房费用及宅基地作价问题，鉴定机构已明确无法鉴定。双方也没有提供按出资额确定分割比例的证据，故对共有房屋使用权原、被告各占的份额，可按平均确定。考虑到被告在建房过程中主要负责现场管理，且在双方发生纠纷后，仍对涉诉房屋予以保管和维护，可酌情予以多分。被告提出双方约定合作建五层楼房，每层11间，第一层是被告的，第二层起每人一半，如果不建五层楼房，每层11间，原告出资款项由被告退给原告的主张，未提供证据加以佐证，原告也不予认可，故对被告的该主张，不予采纳。综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告在被告的宅基地上合作拆旧厝翻建房屋，是双方当事人真实意思表示，并未改变宅基地的所有权性质，也未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方的合作建房行为经法院生效判决认定有效，现被告再次提出合作建房无效，不予采纳。至于双方合作建房过程中未办理建房建设审批手续等问题，属违反行政管理法律、法规的问题，不在本案审理范围。根据原告出资情况、庭审调查、现场勘验及法院生效判决确认原被告享有诉争房屋共有等事实，对原告请求分割与交付共有物使用权，予以部分支持。至于共有房屋使用权原被告所占的份额，双方没有提供分割比例的证据，可按平均分割。考虑到被告在合作建房时在现场管理，且在双方发生纠纷后，仍对诉争房屋予以保管和维护，在分割时可酌情予以多分。被告提出合作建房无效及原告无权分割房屋使用权的辩解，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：一、址在泉州市洛江区万安街道院前社区30号楼房（按现状）第一层入户上楼通道和第二层楼道由原被告共同使用；第一层以中间水泥柱的中间点为分界线，西侧的使用权归原告白福安，东侧（除入户上楼通道外）的使用权归被告谢良水、谢翠珍；第二层（除楼道外）的使用权归原告白福安；第三、第四、第五层的使用权归被告谢良水、谢翠珍。（附第一层平面图）二、被告谢良水、谢翠珍应在本判决发生法律效力之日起的三十日内将上述归原告白福安使用的房屋交予原告白福安管理使用。三、驳回原告白福安的其他诉讼请求。本案案件受理费10391元，原告负担4453.3元，被告谢良水、谢翠珍负担5937.7元。
宣判后，被告谢良水、谢翠珍不服，向本院提起上诉。
上诉人谢良水、谢翠珍上诉称，一、原审遗漏诉讼主体。上诉人的父母及女儿依法享有诉争房产的共有份额，原审认定本案的案由为共有物分割纠纷，却未让享有土地使用权及原平�财产权的上诉人父母及女儿参加本案诉讼，享有共有物分割的权利，遗漏诉讼主体。二、原审认定双方合作建房的口头合同是依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除是错误的。本案遗漏以下事实：2007年底，被上诉人将一私生子寄放在上诉人家寄养，才提供建筑费用帮助上诉人违法抢建；当时双方口头约定，建成五层楼每层11间，第一层是上诉人的，第二层起每人一半，被拆迁安置的面积及补偿款照此分享，若政府干预建不成五层，每层11间，被上诉人出资款则由上诉人退还。在原审，双方对口头约定的内容各执一词，这样的口头合同根本就无法履行。原审对未经批准的违法占地、违法建设的房屋进行析产分割，存在错误。2008年2月15日，泉州市洛江区城市管理行政执法局对双方的违法建房是依法处罚责�自行纠正，原审却以合法房产予以分割，于法无据。涉案的土地使用人有上诉人的父母及女儿，原平屋有上诉人父母的投入，却未分给他们份额，明显损害上诉人父母及女儿的合法权益。三、原审只认定被上诉人实际支付建房款36万元，对上诉人为建房投入的土地、旧厝、人工费用以及一至五层由上诉人进行内装修等投入不作评估而予分割，甚至将上诉人花巨资购买土地铺的水泥埕、雨篷也无偿让被上诉人使用。综上，原审判决遗漏诉讼主体，认定双方口头约定合作违法建房是合法有效错误，在没有对上诉人投入进行评估鉴定的情况下对诉争的房屋进行分割是事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法予以改判或发回重审。
被上诉人白福安答辩称，一、本案不存在遗漏诉讼主体问题。合作建房是上诉人夫妻与被上诉人协议，涉案一层房屋实际已经灭失，�利人中不存在上诉人父母的问题。原审对涉案一层房屋没有认定，上诉人主张存在其他共有权人的理由不能成立。二、上诉人称遗漏相应的事实，但上诉人对所谓事实没有相应证据证实，原审对合作建房的认定是客观的，是根据合作建房的现状以及可查明的双方书面证据进行认定。上诉人的主张没有任何证据证实，不能成立。三、涉案的房屋系违章建筑，属于行政管理范畴，该处理并不影响民事所有权、共有权和使用权的认定，上诉人以此作为本案权属认定的抗辩理由，不能成立。在合作建房中，双方均有人力投入，上诉人提供给被上诉人的合作建房明细里面明确了费用，就是对建房费用的共同认定，应以明细为准进行确认。原审认定事实清楚，但房屋的分割实际还存在偏袒上诉人一方。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
经审理�明，二审双方当事人争议的焦点是：一、双方口头约定的合作建房事项是否合法有效；二、原审未经评估鉴定判决分配使用诉争的房屋是否正确；三、原审是否遗漏诉讼主体。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，业已发生法律效力的（2011）泉民终字第2538号民事判决书已，判决确认双方口头约定的合作建房合法有效，该确认依法应作为认定本案事实的依据。上诉人对此提出异议并主张其已向检察机关递交申诉书，但未能提供证据证明检察机关对此作出检察建议或提出抗诉，上诉人亦未能提供足以推翻上述判决所确认内容的相反证据，故对上诉人主张合作建房无效，本院不予采纳。上诉人申请对诉争土地使用权价值及房屋的建筑费用进行评估、鉴定，经双方当事人同意，原审委托泉州名城资产评估房地产估价有限公司进行评估，该鉴定机关以鉴定对象有关事项（资料依据、评估基准日、评估范围等）不明确，无法鉴定为由退回鉴定，而后上诉人又撤回该鉴定申请。因此，在鉴定机构无法对双方出资建房费用及宅基地作价问题进行鉴定，且双方当事人均未能提供足以证明各自出资额的证据以确定诉争房屋分割比例的情况下，原审根据上诉人在合作建房时对现场管理及对诉争房屋予以保护和维护方面承担较多责任的情况酌定其可多分得一定份额，并无不妥。因此，虽上诉人一户经批准于1999年在诉争房屋的宅基地上自建一层房屋，但上诉人与被上诉人合作建房时已将原一层房屋的主体结构拆除，上诉人一户享有原一层房屋的所有权已消灭，且本案并无证据证明除当事人外尚有其他参与诉争房屋的合作，故上诉人主张其父母及女儿为本案诉争房屋的权利人，原审未追加其父母及儿女参加诉讼遗漏诉讼主体，理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，程序合法，应予维持。上诉人谢良水、谢翠珍提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5937.7元，由上诉人谢良水、谢翠珍提负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 洪新民
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 吴悦明
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人�法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。