河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新中刑二终字第85号
原公诉机关延津县人民检察院。
受害单位新乡市华隆起重配件有限公司，法定代表人张某丁。
上诉人（原审被告人）张祖庆，原系新乡市华隆起重配件有限公司法人代表，住延津县。因涉嫌职务侵占犯罪，2011年9月20日被延津县公安局刑事拘留，2011年9月30被逮捕，2012年1月19日被延津县公安局监视居住，2013年12月11日被延津县公安局取保候审，2013年12月11日被延津县人民检察院取保候审，2013年12月16日被延津县人民法院取保候审，于2014年5月16日由延津县人民法院决定，于2014年5月19日被延津县公安局执行逮捕。现押于延津县看守所。
辩护人丁拥军、郑重武，河南思远律师事务所律师。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人张祖庆犯职务侵占罪一案，于2015年3月24日作出（2015）延刑重初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人张祖庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人意见，诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2006年6月被告人张祖庆与张某丁、布某甲共同出资成立华隆公司，张祖庆任法人代表。后布某甲去世，其股份由布某乙继承，张某戊与其父张某丁共同参与公司的生产、经营。张祖庆、布某乙、张某戊口头约定：布某乙任会计，负责记录公司发货、开票、收款情况；张某戊任出纳，负责保管现金及公司的日常开支；张祖庆负责收取公司货款，并将所收货款报布某乙记账，再将货款（现金）交张某戊记账、保管。因公司的货物主要供给纽科伦公司，纽科伦公司当月支付华隆公司上月的货款。支付货款有两种方式，直接向华隆公司卫辉建行账户电汇或由张祖庆从纽科伦公司领取承兑汇票。三人还约定，每月月底三人在一起核对公司当月收入、支出情况。由布某乙和张某戊核对二人当月收张祖庆货款情况，但对纽科伦公司给华隆公司卫辉建行公司账户汇款情况以及张祖庆从卫辉建行取款、从纽科伦公司取走承兑汇票的具体情况并不核实。布某乙和张某戊所记收货款数，全凭张祖庆自报，给张祖庆侵占公司货款提供了便利条件。
1、2009年10月份，华隆公司经张祖庆手供给纽科伦公司价值360000元的起重设备。2009年11月份纽科伦（新乡）起重机有限公司以承兑汇票的形式支付华隆公司货款，被告人张祖庆从纽科伦（新乡）起重机有限公司领走承兑汇票三张，票面金额分别为20万元（票号：03730344）、10万元（票号：03726598）、9万元（票号：00403392），共计390000元。被告人张祖庆将其中的两张汇票（票面金额为20万和9万）承兑后交给华隆公司现金保管张某戊，另将票号为：03726598，金额10万元的现金支票背书后转让，将华隆公司应得的70000元货款予以侵吞。
2、2010年6月份纽科伦（新乡）起重机有限公司以承兑汇票的形式支付华隆公司的货款，被告人张祖庆从纽科伦（新乡）起重机有限公司领走承兑汇票四张，票面金额分别为204780元（票号：01166186）、118000元（票号：06139490）、30000元（票号：0249500）、145460元（票号：01755284）共计498240元。张祖庆将其中的145460元和30000元的二张承兑汇票交布某乙、张某戊记账；将其中一张204780元承兑汇票兑换现金后交给公司现金保管张某戊202780元，将其中2000元予以侵吞；将其中一张118000元的承兑汇票背书后予以侵吞。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张祖庆供述和辩解称：华隆公司是其和张某丁、布某乙三家合伙私营企业。布某乙是公司会计，张某丁的儿子张某戊是公司现金保管。公司的账户设在卫辉建设银行，其负责从银行取货款，将每天的收入情况先报给布某乙记录，然后再报张某戊收，张某戊再记录。每月其和布某乙、张某戊在一起核对当月公司的收入情况和支出情况，但对公司每月的发货数不汇总。布某乙记录公司每天的收入情况帐和张某戊记录的公司每天收入情况帐一致，每月的货款收入以张某戊和布某乙记录的为准。纽科伦公司都是通过公司银行账户打款或给承兑汇票。每月纽科伦公司都规定有算账时间，在算账时间内其拿着公司开具的增值税发票去纽科伦公司算账，纽科伦公司给现钱都是打到卫辉建行公司银行账户，给承兑汇票都由其拿走。2011年2月份，张某戊要求公司算一下帐，公司就停产了。审计部门审计时，其承认占公司60多万元，自己花了。
2、受害单位人员陈述
1）张某戊陈述证实：纽科伦公司给华隆公司付货款共有两种方式，一种是给承兑汇票，一种是通过电汇给公司账户打款。2009年11月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票390000元，张祖庆交了29万元，少交10万元。2010年6月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票498240元，张祖庆给其交了378240元，少交120000元。
2）布某乙陈述证实：2009年11月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票390000元，张祖庆给张某戊交了290000元，少交100000元。2010年6月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票498240元，张祖庆给张某戊交了378240元，少交120000元。经其查阅2010年5月份供货记录，给纽科伦公司实际供货为360000元，与纽科伦开的入库单相差30000元，有可能是配货。2009年11月份其的现金记录有一笔70000元。这70000元是张祖庆报的数，说是卫华（纽科伦）汇过来70000元货款。张祖庆让其记一下，其就记了一下帐。实际上当时纽科伦根本没有向华龙公司汇过这笔70000元的款。后来张祖庆说把70000元货款取走了，其就又记了一下从建行取走70000元，实际这70000元张祖庆根本并没有交给公司。
3、证人证言
1）证人李某证言证实：其按照布某乙提供的纽科伦公司的入库单开发票。张祖庆也让其开过发票。华隆公司有配货的情况。
2）证人张某甲、王某甲、张某乙、王某乙证言证实：他们参与调解张祖庆、布某乙、张某戊三家纠纷，村委证明是张某甲写的。
3）证人王某丙、张某丙证言证实：曾参与调解三家纠纷，华隆公司存在为他人配货的情况。
4、书证
1）河南中杰（纽科伦）付华隆公司货款情况表证实：2009年11月支付华隆公司承兑390000元；2010年6月支付华隆公司承兑498240元。
2）银行承兑汇票证实：张祖庆于2009年11月从纽科伦公司领走承兑汇票（华隆公司货款）三张，共计390000元；2010年6月从纽科伦公司领走承兑汇票（华隆公司货款）四张，共计498240元的事实。
3）纽科伦起重机有限公司出具的证明、增值税专用发票、入库单证实：华隆公司2009年10月给纽科伦公司供货，入账金额为396318.50元，支付承兑汇票额390000元；2010年6月供货入账额为518035元，支付承兑498240元。
4）银行承兑手续证实：起诉书指控的10万元和118000元的承兑汇票张祖庆背书后已转让贴现。
5）张某戊、布某乙现金收入记录本分别载明：2009年11月17日收卫华197200元（200000元承兑）；2009年11月30日收卫华88740元（90000元承兑）。
6）布某乙发货记录本载明：2009年10月华隆公司给纽科伦实际供货开票为365917.5元，卫华付360000元。
7）张某戊现金收入记录本载明：2010年6月13日收张祖庆交现金202780元；2010年6月21日收卫华承兑175460元，共计378240元。
8）布某乙现金帐载明：2010年6月18日收202780元；2010年6月21日收承兑175460元，共计378240元。
9）企业法人营业执照证实：华隆公司成立于2006年5月26日，张祖庆任法定代表人。2011年4月21日法人代表变更为张某丁。
10）扣押物品清单证实：延津县公安局扣押张祖庆退缴赃款350000元。
11）东屯村委会证明：关于我村华隆公司三户张祖庆、张某丁、布某乙发生纠纷（张祖庆为法人代表）经村两委调解，第一次张祖庆承认占用30万元，调解人王某丙、张某已、王某甲、王某乙。第二次调解张祖庆承认占用60万元，调解人张某已、张某乙、王某丙、王某甲、王某乙。第三次调解村两委意见为：华隆公司所有资产张祖庆应得的资产抵债，所有资产归张某丁、布某乙二户。张祖庆不同意，村委宣告调解无效，请上级部门依法解决。
12）常住人口基本信息证实被告人张祖庆的身份情况。
13）前科查询证明，证实被告人张祖庆没有犯罪前科。
根据上述事实和证据，延津县人民法院认定被告人张祖庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。公安机关扣押被告人张祖庆所退赃款中的190000元返还受害单位华隆公司。
上诉人张祖庆上诉称及其辩护人辩称，华隆公司会计布某乙持有重要证据未提交，导致无法查清本案事实；上诉人不存在侵占公司财物的事实；原判事实不清应改判无罪。
受害单位意见，原判认定事实清楚，应予维持。一审认定的侵占数额远低于实际侵占数额，将继续控告。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人张祖庆身为公司人员，利用职务上的便利，非法占有公司货款190000元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人张祖庆及其辩护人辩称布某乙持有重要证据未提交的辩护意见，经查，布某乙明确称手中没有保留任何账目，张祖庆也无证据证明布某乙手中还有未提交的账目。关于原判认定事实不清，上诉人没有侵占公司财物的辩护意见，经查，纽科伦公司向华隆公司支付货款有两种方式，一是电汇现金，另一种是支付承兑汇票，且货款每月结清不存在拖欠情况。张祖庆、布某乙、张某戊三人每月只核对布某乙和张某戊当月收张祖庆货款情况，对张祖庆从纽科伦公司领取承兑汇票及从卫辉建行公司账户取款的具体情况并不核实，布某乙和张某戊所记收货款数，仅凭张祖庆自报。2009年11月和2010年6月张祖庆从纽科伦公司分别领走三张和四张承兑汇票，与布某乙和张某戊记录的收款情况不符，布某乙和张某戊的记录是原审记录，当月经三人核对无误，而张祖庆对于部分承兑汇票的下落无法解释，原判据此认定张祖庆侵占公司财物并无不当。
原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张祖庆的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李延年
审 判 员 王 丽
代理审判员 付国强
二〇一五年六月十八日
书 记 员 郑泽华