温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第918号
上诉人（原审原告）：温州怡风餐饮有限公司。
法定代表人：黄胜凯。
委托代理人：黄仰余。
委托代理人：郑超黎。
上诉人（原审被告）：周雄。
委托代理人：刘骏。
被上诉人（原审被告）：李初华。
上诉人温州怡风餐饮有限公司、周雄因合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2012年11月19日，原告与被告周雄签订一份《委托经营管理合同书》，被告李初华系被告周雄的徒弟，作为其代理人在合同书上签字。双方约定：原告将经营的南瓯楼酒店委托被告周雄经营管理，承包经营期限自2012年11月21日至2013年5月20日；原告将已装修的酒店场地和用具提供给被告周雄使用，合同终止后，被告周雄将场地、设备、工具等全部清还原告，配合原告完成清算工作（餐具的每月正常损耗率为当月营业额的0.5%）；被告周雄在经营管理期间以每月50万元的营业额为标准，如果低于50万元，酒店的正常营业费用由被告周雄负责（房租、工资、营业税、能源费），如果月营业额高于50万元，原告在营业额超过部分提成，提成细则为：50万元至80万元的部分提成8%，80万元至100万元的部分提成12%；超过100万元的部分提成15%；酒店月房租58300元由被告周雄交纳到见证人处，视为已经承担当月房租（经被告周雄确认原告需要交房租给酒店房东时见证人再将被告周雄交的房租支付给原告）。合同签订后，原告依约履行合同义务，将酒店设施设备、库存食品、酒水饮料、香烟等等，经双方清点后制作清单，由被告方签字确认后予以交付。被告周雄雇佣李初华为酒店管理人员，经营酒店。后被告周雄一直经营涉案酒店直至2013年8月4日，酒店歇业。诉讼中，原告承认被告周雄已经向其支付涉案酒店3个月的租金。另因涉案酒店拖欠工人工资未支付，2013年10月12日，在瓯海梧田街道劳动保障监察中队的调解下，原告与被告周雄各支付工人工资8万元。原告后又支付涉案酒店水费1481.9元，电费22753元，电话费1474元。
原判认为，原告与被告周雄于2012年11月19日签订的《委托经营管理合同书》系原告委托被告周雄为其经营管理涉案酒店的委托合同。该合同系双方当事人的真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方当事人已经实际履行该合同，故应认定为合法有效。被告周雄提出，涉案合同未经原告股东签字确认合同无效的意见，无法律依据，原判不予采信。另被告周雄提出涉案合同已被后签订的《合股协议书》所取代，原协议已经结算完毕的意见。原审认为，当事人应当对自己的主张承担举证责任，被告周雄未提供证据支持自己的主张，应承担举证不力的法律后果，故对其意见不予采信。现原告已经依约履行了合同，根据双方合同的约定，被告周雄应承担酒店的正常营业费用，具体包括房租、工资、营业税、能源费等，上述费用经核算房租为320650元，工人工资8万元，水费1481.9元，电费22753元，电话费1474元，上述共计426358.9元。对于原告诉请的承包提成款、税金无证据予以支持，不予采信。对于原告诉请的设施设备、食品、烟酒、饮料等，双方的合同并未约定如何结算，且证据不足，不予支持。另原告诉请被告李初华承担上述费用的支付责任，无事实与法律依据，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告周雄于本判决书生效之日起五日内向原告温州怡风餐饮有限公司支付代垫的酒店房租、工人工资、水费、电费、电费费等共计426358.9元；二、驳回原告温州怡风餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10816元，由被告周雄承担6573元，原告温州怡风餐饮有限公司承担4243元。
一审宣判后，上诉人温州怡风餐饮有限公司上诉称：第一，原审判决认定被上诉人李初华不承担责任，缺乏事实与法律依据，有失公正。原审判决认定合同书属合法有效合同，李初华在该合同书乙方栏上签字，说明其系共同承包人。故李初华应当承担相应责任。第二，关于被上诉人应当承担的相关费用，原审判决认定不予支持，判决错误。1、原判认定承包提成款、税金无证据支持，不予采信，不合理。首先，上诉人诉请的承包提成款于法有据，应予采信。合同书对营业额提成款明确作出约定，上诉人提供了《营业报表》作为承包提成款的计算依据。该《营业报表》的持有人为被上诉人，但其无正当理由拒不提供，法院应当对上诉人的该证据予以采信。其次，被上诉人所欠税金18819.75元，有上诉人在税务部门取得的《欠税查询单》为据，且欠税确属事实，应予采信。2、一审法院认定设备、食品、烟酒、饮料等未约定如何结算，且证据不足，不予支持，属于认定事实不清，明显不公正。首先，合同书上已明确约定清点物品费用的清算方式。其次，被上诉人拒绝配合清点物品，上诉人邀请其聘请的员工对物品进行清点，且仅对移交时有注明价格的物品主张赔偿，2013年8月6日的盘存记录应当予以认定。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求。
针对温州怡风餐饮有限公司的上诉请求，周雄辩称：第一，本案一审中双方承认原合同已经到期。在对方上诉状中第二页，表述2013年5月20日合同终止。一审法院判决的依据是原合同履行期限届满之后发生的其他法律关系。第二，关于提成款，税金、盘存款。经营亏损很明显，原因是上诉人隐瞒纠纷，黄胜凯插手管理，后来形成一个新的合同关系。后来的结算是黄胜凯的个人行为。黄胜凯的证人与其有利害关系。上诉人方隐瞒了拖欠酒店的应付款。第三，温州怡风餐饮有限公司没有证据证明我方占据酒店。依照民诉法规定，温州怡风餐饮有限公司没有举证证明，应当承担败诉的法律后果，故其诉讼请求无法律依据。
被上诉人李初华辩称：其于11月21日至次年1月31日在酒店仅工作了70天时间，让其承担责任不合理。
上诉人周雄提起上诉称：第一，一审法院认定事实不清，涉案合同已经履行完毕。被上诉人实际经营者就是其法定代表人黄胜凯。由于黄胜凯经营不善，通过其父黄加仁以及表亲陈瑞钦找上诉人周雄帮忙。后上诉人答应委托管理，并让徒弟李初华到酒店实际管理，同时黄胜凯也尚在酒店参与管理。合同到期后，黄胜凯、陈瑞钦与上诉人三方于2013年4月29日签订《合股协议书》，约定上诉人占股40%，负责经营管理。陈瑞钦占股30%，负责酒店财务管理。黄加仁（黄胜凯）占股30%，负责酒店证件年审及营销工作。经营期限从2013年5月21日至2016年8月。黄胜凯于2013年8月强行清空酒店。无论涉案的委托管理合同是否实际履行，其合同期限在2013年5月20日结束。之后开始的是另一份《合股协议书》，形成新的法律关系，故一审法院认定事实不清。第二，一审法院适用法律错误，《合股协议书》对本案具有约束力。一审法院认为《合股协议书》系上诉人与案外人签订的协议，属于认定事实错误。一审原告实际上是黄胜凯的个人公司。虽然《合股协议书》上签字的是黄加仁，但是合作持有股份30%属于黄胜凯本人，而黄加仁签字符合表见代理。上诉人认为《合股协议书》与本案的判决结果关系密切，一审法院不予采信协议书，直接导致一审判决适用法律错误，应当予以纠正。综上，请求二审查明事实，纠正一审法院的错误判决。
温州怡风餐饮有限公司答辩称：原审判决认定经营酒店至2013年8月是正确的，答辩人提交的书面催告函可以证实。周雄在合同到期后不办理清算，也不搬离。合同约定5月20日届满了，但是周雄强行占据，不搬出来。答辩人多次电话通知无果，之后才发催告函，上诉人一审亦承认该事实。证人毛某证实8月4日周雄才撤离。原审没有认定合股协议书是正确的。该协议书是与案外人签订，他们不是公司员工和股东，该协议与答辩人无关联。该约定没有经公司承认，事后也未得到公司的追认。黄胜凯当时不是公司的法定代表人，黄胜凯成为公司的法定代表人是2013年8月21日。黄加仁的签字不构成表见代理。综上，请二审驳回周雄的上诉请求，支持怡风餐饮的诉讼请求。
二审期间当事人未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，有当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，上诉人温州怡风餐饮有限公司与上诉人周雄之间就涉案酒店经营管理达成的《委托经营管理合同书》系双方当事人的真实意思的表示，合法有效，二审予以确认。当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。温州怡风餐饮有限公司已经依约履行了合同，根据双方合同的约定，周雄应承担酒店的正常营业费用。合同到期后，由于上诉人周雄未能履行自己的义务，上诉人温州怡风餐饮有限公司起诉要求上诉人周雄支付相关费用合情合法，原审法院判令予以支持正确，二审不予变动。上诉人周雄主张合同到期后黄胜凯、陈瑞钦与其于2013年4月29日签订《合股协议书》对本案具有约束力。本院认为，该《合股协议书》是系上诉人周雄与案外人黄加仁签订的，该协议与双方当事人之间签订的《委托经营管理合同书》无关联，且《合股协议书》上黄加仁签字未得黄胜凯本人的追认。上诉人周雄提出的黄加仁签字符合表见代理的上诉理由不成立，二审不予采纳，故《合股协议书》对本案不具有约束力。关于被上诉人李初华是否应当承担责任问题。本院认为，被上诉人李初华系上诉人周雄徒弟，其作为上诉人周雄的代表人在《委托经营管理合同书》上签字并不代表其是公司合伙人，原审认定李初华不应承担上述费用的支付责任，二审予以维持。温州怡风餐饮有限公司诉请的设施设备、食品、烟酒、饮料等，双方的合同并未约定如何结算，且未提供相应证据，二审不予采信。综上，两上诉人的上诉理由均不成立，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10816元，由上诉人温州怡风餐饮有限公司与上诉人周雄各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一四年九月三十日
书 记 员 包 锋