新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第20号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新疆波尔森农业开发有限责任公司。住所地：呼图壁县。
法定代表人：孙培燕，该公司董事长。
委托代理人：江多才，新疆波尔森农业开发有限责任公司总经理。
委托代理人：胡芹，昌吉市新华法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王成林，男，汉族，1969年9月8日出生，住呼图壁县。
委托代理人：吴靖，新疆众志成律师事务所律师。
申请再审人新疆波尔森农业开发有限责任公司（以下简称波尔森公司）因与被申请人王成林建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第155号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月18日作出（2014）新民申字第1718号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。波尔森公司法定代表人孙培燕及其委托代理人胡芹、江多才到庭参加诉讼，王成林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告王成林向呼图壁县人民法院起诉称，2010年5月12日，波尔森公司与王成林签订《工程承包协议》约定，波尔森公司将其公司内的工程承包给王成林施工，承包方式为包工包料，开工时间为2010年5月12日，竣工时间为2010年6月12日，工程总造价730668.4元，付款方式为开工后，波尔森公司向王成林支付30万元，余款于2010年10月20日支付20万元，剩余工程款于2011年年底前付清，扣除工程款的3%，工程两年后未出现问题，波尔森公司向王成林付清所有工程款。王成林按照协议约定施工完毕，波尔森公司已使用两年多时间，但是波尔森公司仅支付施工款520000元，尚欠施工协议工程款210668.40元，合同之外波尔森公司又增加工程量，应付增加工程款为164566.8元，波尔森公司未按约定付款。请求：一、波尔森公司给付工程款375235.2元，赔偿损失12640.1元{210668.4元×10个月（2012年1月至2012年10月）×6‰}，合计387875.3元；二、本案诉讼费用、送达费用由波尔森公司负担。波尔森公司辩称，原告诉讼依据的核心证据是2010年5月12日的工程承包协议，被告坚持申请对该协议的形成时间进行鉴定，被告认为该工程承包协议不是真实合法有效的，该协议是为了办理消防手续，在协议时间之后一年多才签订的，并不是双方施工、结算工程款的依据；本案争议工程就是被告公司院子里的主楼和平房，公司的主要和其他设施我们是整体受让过来的，明确原、被告之间以白玉金与王成林之间在2007年签订的合同，以及2008年签订的补充协议，继续由王成林在被告公司院内施工，被告按照该合同及补充协议向王成林支付工程款。白玉金及被告对王成林施工的项目支付的工程款总额已达到130多万元，王成林又主张30多万元，总共160多万元，远远超过王成林施工项目应支付工程款。合同当中的项目都是装修工程，该装修工程和白玉金与王成林之间签订的协议中的项目是重复工程，白玉金与王成林之间的合同，白玉金已经支付了79万余元的工程款，原告应当说明已付工程款的付款项目。请求驳回原告的诉讼请求。
呼图壁县人民法院一审查明：2010年3月白玉金将其所有的位于呼图壁县五工台镇天山轻纺工业园区内新疆惠农节水有限责任公司的土地及已完工的办公楼、工房基础、厂房及附属设施等全部地上附着物以160万元的转让价，整体转让给被告新疆波尔森农业开发有限责任公司。2010年5月12日，原告王成林（乙方）与被告波尔森公司（甲方）签订了一份工程承包协议，约定原告为被告进行工程施工，工程总价款为730668.40元，付款方式为：开工后甲方向乙方支付30万元工程款，2010年10月20日向乙方支付20万元，剩余款项于2011年底付清；扣除工程总造价的3％，工程2年后未出现问题，甲方向乙方付清所有工程款。在该合同之外，原告王成林又完成被告波尔森公司新增加的部分工程。新疆天丰建设工程项目管理有限公司以天丰基鉴字（2013）第044号司法鉴定报告书作出鉴定结论，《施工承包协议》之外增加工程量项目及隐蔽工程的造价为147804.81元。截止目前，原告已完成全部施工项目，被告波尔森公司已给付原告王成林工程款52万元。
呼图壁县人民法院一审认为，王成林与波尔森公司签订的建设工程施工合同是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上形成的，并未违反法律禁止性规定，该合同为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王成林严格按照合同的约定履行了自己的义务，施工项目已全部完工。波尔森公司认为双方签订的工程承包协议并非双方结算工程款的依据，双方签订该合同仅是王成林为办理消防审验所用，双方的工程款已经按照白玉金与王成林签订的《建筑工程合同书》履行完毕，并且申请对双方2010年5月12日签订的工程承包协议的形成时间申请鉴定，结合本案实际，法院未准许其提出的鉴定申请，如事实确实为波尔森公司所辩称，则其可提供其他充分有效的证据加以证实，对波尔森公司的抗辩意见不予采信，对王成林要求波尔森公司给付工程款375235.20元的诉讼请求，根据双方签订的工程承包合同，总价款为730668.40元，双方当事人均认可波尔森公司已向王成林支付520000元工程款，剩余部分为210668.40元（730668.40元－520000元）；承包合同之外增加的工程量，经鉴定为147804.81元，波尔森公司虽辩称该部分不属于增加部分的工程量，但并未提供反驳证据，故应当作为王成林的施工部分，由波尔森公司支付相应工程款，综上，波尔森公司应给付王成林的工程款总额为358473.21元（210668.40元＋147804.8l元）。对王成林主张的损失赔偿款12640.10元，根据双方合同约定，波尔森公司应当在2011年年底向王成林付清剩余工程款210668.40元，但逾期并未支付，王成林要求赔偿损失，实际是波尔森公司未按时给付工程款造成的违约损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应予以支持。王成林从2012年1月1日计算至2012年10月起诉之日，共计10个月的期限符合法律规定，王成林主张的利率标准，没有法律依据，应按照中国人民银行同期贷款利率月利率5.3‰（年利率为6.4％）计算，波尔森公司应当赔偿王成林损失为11165.43元（210668.40元×5.3‰×10个月）。呼图壁县人民法院于2013年10月30日作出（2012）呼民初字第1382号民事判决：一、新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向王成林支付工程款358473.21元；二、新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向王成林支付违约损失11165.43元；三、驳回王成林的其他诉讼请求。
波尔森公司不服判决上诉至昌吉回族自治州中级人民法院称，双方当事人之间签订的《工程承包协议》落款时间是2010年5月12日，事实上是工程完工后需要办理消防手续才在2011年下半年或2012年下半年签订的虚假协议，签订该协议时工程已全部施工完毕，该协议并未实际履行。原审法院认定双方当事人之间签订的该协议有效，并依据该协议约定及鉴定部门的鉴定意见来认定上诉人应支付被上诉人的工程款与事实有误。另上诉人已支付被上诉人工程款59万元而非原审法院认定的52万元。只要将本案中被上诉人完成的工程量及工程造价进行鉴定，按照工程造价总额减去白玉金支付的79万余元及上诉人已付的59万元，就可得知上诉人是否拖欠被上诉人的工程款。综上所述，原审判决认定事实不清导致判决结果错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人王成林答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，上诉人拖欠被上诉人工程款时间已久，故不同意其对工程造价鉴定的申请。请求二审法院维持原判。
昌吉回族自治州中级人民法院二审查明事实与一审一致。二审另查明，波尔森公司除了原审认定的向王成林支付了520000元工程款之外，有新证据证实又向王成林支付了70000元工程款。
昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，波尔森公司认可王成林为其工程进行施工并已交付使用。双方只是因为以哪份合同为结算依据而产生争议。波尔森公司认为其与王成林签订的落款日期为2010年5月12日的《工程承包协议》是虚假的，目的是为了应付消防审验，该协议并未实际履行，且实际签订协议的时间在2011年底或2012年年初，此时工程已完工并交付波尔森公司使用，双方之间实际履行的是王成林与案外人白玉金于2007年签订的《建筑工程合同书》。从双方签订的《工程承包协议》来看，落款处有波尔森公司委托代理人的签名并加盖有波尔森公司的公章，波尔森公司对签名和盖章的真实性认可，该协议符合合同成立的形式要件。现波尔森公司认为协议内容并未实际履行，但未提交相应证据予以证实。在波尔森公司无证据证实该协议是虚假的情况下，本院认定该协议是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上形成的，内容并未违反法律强制性规定，该协议有效，双方都应当按约履行各自的义务。现王成林已履行全部约定义务。按照协议约定，波尔森公司应当支付王成林工程款730668.40元。协议外增加的工程造价经鉴定部门鉴定为147804.8l元。王成林在二审中认可波尔森公司已支付工程款540000元。波尔森公司提供的新证据可证实除此之外王成林还通过汇款方式收到波尔森公司工程款50000元。因此，应认定波尔森公司已支付王成林工程款590000元。下欠工程款288473.21元。鉴于波尔森公司拖欠王成林工程款时间较长，故对原审法院认定王成林的损失数额不做变动。庭审中，波尔森公司再次申请对双方签订协议的时间及对王成林实际完成的工程造价进行鉴定。但在波尔森公司无证据证实该协议是虚假的情形下，双方当事人应当依合同约定履行，对波尔森公司的鉴定申请法院不予准许。昌吉回族自治州中级人民法院于2014年5月6日作出（2014）昌中民一终字第155号民事判决：一、维持呼图壁县人民法院（2012）呼民初字第1382号民事判决第二、三项即“新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向王成林支付违约损失11165.43元；驳回王成林的其他诉讼请求”；二、撤销呼图壁县人民法院（2012）呼民初字第1382号民事判决第一项即“新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向王成林支付工程款358473.21元”；三、新疆波尔森农业开发有限责任公司在接到本判决后五日内向王成林支付工程款288473.21元。一审案件受理费7269元，由新疆波尔森农业开发有限责任公司负担5439元，王成林负担1830元；二审案件受理费7119元，由新疆波尔森农业开发有限责任公司负担5569元，王成林负担1550元。
波尔森公司向本院申请再审称，1、原判决认定事实缺乏证据证明。原审将王成林伪造的证据--
日期为2010年5月12日的《工程承包合同》作为认定案件事实的重要的唯一证据，是从形式上审查案件事实。《工程承包协议》中的施工项目依据建筑工程施工的规定，是在主体施工中所包含的附属施工项目，是应计算在总体工程量之内的，波尔森公司受让的王成林与白玉金2007年9月15日签订的《建筑工程合同书》当中约定的单方造价为800元／平方，新疆中远工程检测有限公司的鉴定报告书对2007年9月15日的《建筑工程合同书》及王成林缺少证据证明的日期为2010年5月12日签订的《工程承包协议》中的施工工程量作出了准确核算，此工程不存在2010年5月12日后所签订合同内容的再次施工。2、波尔森公司向一审法院提出对王成林提交的日期为2010年5月12日的《工程承包协议》的形成时间进行鉴定，人民法院无正当理由不予准许鉴定；二审中波尔森公司又多次提出对日期为2010年5月12日的《工程承包协议》的形成时间进行鉴定，同时提出对此项工程进行总工程量鉴定的请求均被驳回，且在庭审中并未告知波尔森公司不予鉴定的法定理由。导致原审审查事实不清，裁判错误。3、波尔森公司在终审判决后于2014年6月4日申请新疆中远工程检测有限责任公司进行工程造价鉴定，该公司的鉴定结沦明确了波尔森公司实际施工的工程量及工程的总造价，是对王成林诉求不能成立的最有力证据，该证据清晰明了地证明了现场施工的项目，依据双方签订的施工合同及王成林施工当年国家规定的单方工程造价标准，2010年5月12日的《工程承包协议》中的项目是包括单方工程造价之内的，这份鉴定足以推翻两审判决。请求：1、依法撤销呼图壁县人民法院（2012）呼民初字第1382号民事判决及昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第155号民事判决，驳回王成林的诉讼请求。2、本案一审、二审及再审的案件受理费用和其它诉讼费用由王成林承担。
王成林未到庭亦未答辩。王成林及其代理人吴靖于2015年4月9日来本院解释：传票（邮寄送达）是其爱人签收的，他妻子没文化，没打开看，他在博乐干活不清楚此事，4月8日接到法院电话才知道开庭事宜。就案件相关问题，王成林辩称波尔森公司办公楼、厂房、院子以前是白玉金的节水灌溉公司开发的，所有的厂院都是王成林施工的。当时工程干了一半，白玉金把公司及未完工程都转让给了波尔森公司，王成林就之前已完工的工程和白玉金已经结算完毕。波尔森公司针对未完工程又另行和王成林签订合同，波尔森公司已支付70余万，合同外存在增加的工程量在法院已进行了鉴定。对方说2010年5月12日合同是为了办理消防手续签订的假合同不属实，消防许可是由公司办理不是由施工单位办理，施工单位也无权办理，合同与是否办理消防手续无关。合同还附有预算表，王成林完全是按照预算表施工，对方付款也是按预算表付款。一、二审判决正确。
本院再审查明的事实与一、二审一致。另查明，1、2007年9月15日，白玉金与王成林签订的《建筑工程合同书》约定：双方就呼图壁县工业园区修建办公楼、车间基础、院墙、地坪、锅炉房、铁艺院墙经协商达成协议。合同第一条工程造价及承包方式中约定办公楼按图纸施工，并对办公楼、食堂、锅炉房、浴室、工房基础、围墙及车道地坪的单价进行了约定。合同第四条还约定图纸以外的工程另外计算（不包括室内装修、不含税票）。2008年7月21日，白玉金与王成林签订《工程补充协议》对于车道地坪、餐厅门前地坪、办公楼门前地坪、所有厂内地坪及警卫室地坪的厚度进行了约定。2、2010年5月12日波尔森公司与王成林签订《工程承包协议》约定工程地址即波尔森公司，工程内容包括楼房、贴围栏院墙下双面贴砖及平房。其中楼房包括⑴门、窗安装⑵屋顶防水⑶内墙抹灰⑷外墙保温⑸打垫层⑹贴地板砖⑺阳台打垫层贴砖⑻上下水、地暖⑼电路安装⑽内墙刷乳胶漆⑾石膏抹顶⑿贴80×80地砖。平房包括⑴锅炉房食堂做防水⑵刷涂料⑶上下水、暖气⑷电路安装⑸安装窗户玻璃⑹警卫室和大门。工程总造价约定为730668.4元。合同还约定，若波尔森公司另外增加其它工程量，双方协商后，波尔森公司向王成林给付另外工程量。3、波尔森公司于2013年1月9日申请呼图壁县公证处对白玉金书面证言进行公证。白玉金书面证言反映，白玉金称“2007年9月15日，我与王成林签订建筑工程合同书一份，将公司办公楼工房基础、平房围墙（食堂、锅炉房、浴室、警卫室）地坪等工程发包给王成林施工，合同签订后，王成林组织人员先后施工，由于资金原因未完工，我陆续给王成林支付工程款791730元。后来由于我个人原因，我将公司整体转让给了新疆波尔森农业开发有限责任公司孙培燕。”4、二审法院于2014年4月17日对白玉金制作调查笔录中反映白玉金称其与王成林签订的合同中“不包括装修，就是主体施工，严格按照图纸施工。”“我付给王成林80多万工程款，包括楼房主体、院落地坪、食堂等项目，这是按我和王成林的合同付的，卖给波尔森公司的就是王成林施工完成的部分。至于后面波尔森公司和王成林又签订施工合同，那是他们之间的事，干的工程与我和王成林签订的合同无关。”法官询问“在2007年，如果把全部工程都干完，楼房完工大概要需要多少工程款？”白玉金回答“在当时的情况下，如果把工程全部完工至楼房院落交付，最少也付140至150万左右。”法官询问“另请你看一下，这有一张王成林提出的增加工程量，这部分工程在你与王成林签订的合同中有没有包括？”白玉金回答“没有包括，也不是我和王成林签订的合同中包括的内容。”5、新疆天丰建设工程项目管理有限公司根据昌吉中院委托于2013年6月19日作出的《关于王成林与波尔森公司承包协议之外增加工程量司法鉴定报告书》{天丰基鉴字（2013）第44号}第六项鉴定过程中的第2项关于收集资料及踏勘现场内容中叙述：2013年5月3日该公司鉴定人员在现场进行调查、取证、记录时，波尔森公司因公司业务繁忙提前退出。第3项关于被申请人未提供证据及未到现场说明内容中叙述“本公司于2013年5月17日通知被告人前来我公司核对工程量，被告电话（1589907****）以工作忙没有时间过来。2013年5月25日通知被告人前来我公司核对工程量，被告电话（1589907****）还是回复以工作忙没有时间过来。2013年6月10日再次通知被告人前来核对工程量及单价，被告人表示工作忙没有时间过来。2013年6月19日最后一次通知被告前来核实工程量及单价，被告表示这段时间没有时间。通知四次都未来核对工程量。”
本院再审认为，1、2010年5月12日，波尔森公司与王成林签订的《工程承包协议》加盖有波尔森公司印章，波尔森公司对其印章的真实性并无异议，故对该证据的真实性应予确认。诉讼中，波尔森公司并未否认该协议的签订，其只是辩称该协议是为办理消防手续而签订，实际并未履行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，波尔森公司应当对其反驳主张提供证据予以证实。诉讼中，波尔森公司并未提交充分证据证实《工程承包协议》确系为办理消防手续签订。波尔森公司一、二审期间要求对《工程承包协议》的形成时间进行鉴定，由于波尔森公司在该协议上加盖了印章，足以表明其对协议内容的认可。因此，协议的形成时间并不足以否认协议的真实性，亦不能以形成时间来判断双方是否确系为办理消防手续而签订。故，原一、二审法院未准许波尔森公司对《工程承包协议》形成时间进行鉴定的申请并无不妥。
2、根据波尔森公司向一审法院提交的白玉金公证证言及二审法院对白玉金所作调查笔录可以证实白玉金与王成林签订《建筑工程合同书》后，由王成林针对办公楼房主体及院落地坪等（不包括装修）进行施工，但并未完工，后白玉金将其公司整体转让给波尔森公司，仍由王成林对在建工程继续施工。就此未完工程部分，如波尔森公司与王成林另行商议并签订合同亦符合常理，且不违反法律法规，波尔森公司并无证据证明其与王成林均认可按照王成林与白玉金的合同继续施工。故，2010年5月12日《工程承包协议》应视为波尔森公司与王成林真实意思表示，合法有效，该协议对双方当事人均具有拘束力。原一、二审法院对该协议予以采信正确。波尔森公司认为《工程承包协议》系王成林伪造无证据证实。波尔森公司再审中又提交其单方对白玉金的录音证据，因证人白玉金未到庭质证，本院对该录音证据不予采信。
3、一审期间，法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2013）第44号《关于王成林与波尔森公司承包协议之外增加工程量司法鉴定报告书》，该鉴定报告书反映波尔森公司在鉴定期间无正当理由多次拒绝与王成林核对工程量，鉴定人员现场调查时波尔森公司亦提前退出。依证据规则，原一、二审采信新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出的天丰基鉴字（2013）第44号《关于王成林与波尔森公司承包协议之外增加工程量司法鉴定报告书》的鉴定结论并无不妥。由于波尔森公司诉讼中拒不配合鉴定，其在终审判决后，又单方委托新疆中远工程检测有限公司作出的新疆中远（2014）法文鉴字第104号《关于新疆波尔森农业开发有限责任公司内办公用房、厂房及附属设施工程实际价值一案工程造价司法鉴定意见书》及其提交的公司办公楼及厂院等的照片一组并不足以否定其与王成林签订的《工程承包协议》及新疆天丰建设工程项目管理有限公司天丰基鉴字（2013）第44号《关于王成林与波尔森公司承包协议之外增加工程量司法鉴定报告书》对案件的证明效力，本院对波尔森公司再审中提交的上述证据不予采信。
综上，波尔森公司申请再审理由证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第155号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 祁万杰
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 洪 深