福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1201号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈登森，男，1978年5月14日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）叶燕月，女，1984年1月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人陈杜埔，男，1983年10月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。2012年9月14日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月。因涉�犯诈骗罪于2014年3月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人倪某某，男，1991年4月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审。同年9月24日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
原审被告人陈某某，女，1988年7月22日出生于福建省安溪县，汉族，专科文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审。现在家候审。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某犯诈骗罪一案，于2014年9月30日作出（2014）安刑初字第613号刑事判决。宣判后，原审被告人陈登森、叶燕月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，�过阅卷，讯问上诉人陈登森、叶燕月，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈杜埔伙同被告人陈登森、叶燕月于2014年3月份以来，雇佣被告人倪某某、陈某某及王龙强（另案处理），在漳州市芗城区夏商阳光雅苑9幢505室内，利用VOIP语音播报平台（IP地址为103.250.72.63，账号ID为10007、10008、10009，拨打电话费率为0.16元／条，充值4，232.96元，可以拨打语音电话约26，456条）向广东汕头、河南郑州等地手机用户拨打诈骗语音电话，谎称对方有社保补助资金尚未领取，待对方回拨电话咨询时，冒充社保局、财政局的工作人员，诱骗孙某等人到银行ATM机上操作，将被害人账户内的资金转账到其指定的银行账户内。截止2014年3月7日被查获时，该诈骗团伙已向外地手机用户拨打诈骗语音电话26，451人次，非法获利人民币500元。
2014年3月7日，公安机关在漳州市芗城区夏商阳光雅苑9幢505室内租房查获被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具。
审理中，被告人陈某某提供了其怀孕的疾病证明书及超声检查报告单；其住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人陈某某具备社区矫正条件。
原判认定前述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人孙某陈述。证实其于2014年3月的一天接到号码为0371187519612的电话，对方称是社保局的，其有社保金三千多元未领取，让其与财政局的电话6533×××3联系，后其与财政局联系，按对方的提示到ATM机操作，被骗取500元转入对方的银行账户（6210…3890）。
2、同案人王龙强的供述。证实2014年2月28日倪某某带其认识了陈杜埔、陈某某等人，后一起到�州市芗城区夏商阳光雅苑9幢505室进行诈骗活动。每天陈杜埔发给每人一部手机，到晚上会把手机全部收回去。陈杜埔把我们分成接一线电话和接二线电话，其和倪某某、叶燕月是负责接一线电话的，是以郑州市社保管理中心为由进行诈骗；陈杜埔、陈某某负责接二线电话的，是以郑州市财政局为由进行诈骗的；陈登森负责伙食，偶尔帮忙接几次一线电话。陈杜埔主要是用电脑服务平台拨打电话，要是有人接听，告诉对方一个电话号码（服务平台具体讲什么内容其不清楚），后有人拨打我们负责的一线电话号码，我们会告诉对方可以领取补贴3，980元，到郑州市财政局领取，并告诉对方一个电话号码（二线电话号码），二线人员会教对方如何领取，要到银行转账，二线具体怎么操作不清楚。其没有分到钱，记得有骗到一笔500元。我们的主要负责人是陈杜埔。
3、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片。证实公安机关于2014年3月7日对被告人陈杜埔等人的租房进行检查，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具。
4、涉案银行账户交易明细。证实户名李宁（邮政6210…890）账户于2014年2月24日开户，2014年3月4日转入人民币500元的事实。
5、电脑网页截图及工作说明。证实从被扣押的电脑下载的网页截图上体现发送语音广告，（IP地址为103.250.72.63，账号ID为10007、10008、10009，拨打电话费率为0.16元／条，充值4，232.96元），时间为2014年3月1日至7日的事实。
6、电子证物检查工作记录。证实安溪县公安局经对被告人陈杜埔使用的电脑硬盘及U盘进行勘验，检查到：涉案硬盘YP-1数据中存有拨打语音电话的电话号码等文本文档，对话录音的音频文件，以及2014年3月1日以来购买涉案电话号码、银行账号等内�的QQ聊天记录；涉案U盘UP-1数据中存有疑似电话号码和对话套路的文本文档等事实。
7、手机通话清单、光盘，证实涉案手机号码通话记录的事实。
8、抓获经过。证实公安机关抓获五被告人的情况。
9、文件检验鉴定书。证实从扣押的书证中分别检验出五被告人及同案人王龙强笔迹的事实。
10、辨认笔录。证实各被告人之间互相辨认出同案人的事实。
11、安溪县疾病证明书。证实被告人陈某某怀孕的事实。
12、（2012）安刑初字第835号刑事判决书复印件。证实被告人陈杜埔曾因犯危险驾驶罪，于2012年9月14日被判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元的事实。
13、户籍证明。证实五被告人的基本身份情况。
14、五被告人的供述和辩解。
原审法院认为，被告人陈杜埔、陈登森、叶燕�、陈某某、倪某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，欲行骗取公民财物；拨打诈骗电话五千人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），且属其他特别严重情节。在共同犯罪中，被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月起主要作用，是主犯，均按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某某、倪某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。五被告人在犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均比照既遂犯减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈杜埔犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈登森犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人叶燕月犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人倪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。五、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。六、追缴五被告人及同案人的违法所得人民币五百元，发还被害人孙某。七、没收五被告人被扣押的作案工具。
上诉人陈登森上诉称，使用语言平台发送的是语音短信，原判认定为语音电话有误；未直接参与诈骗，应认定为从犯，原判量刑偏重，请求二审查清事实依法改判。
上诉人叶燕月上诉称，使用语言平台发送的是语音短信，原判认定为语音电话有误；仅负责接听电话，未组织领导诈骗活动，应认定为从犯，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈登森、叶燕月、原审被告人陈杜埔在2014年3月间，雇佣原审被告人倪某某、陈某某及王龙强（另案处理�，在漳州市芗城区夏商阳光雅苑9幢505室，利用VOIP语音播报平台向广东汕头、河南郑州等地手机用户拨打诈骗语音电话，诱骗孙某等人将账户内的资金转账到指定的银行账户内，至案发时止共向外地手机用户拨打诈骗语音电话26××1人次，非法获利人民币500元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人陈登森、叶燕月提出的使用语言播报平台发送语音内容应认定为语音短信的上诉意见。经查，上诉人陈登森、叶燕月等人利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容，手机用户系通过接听电话的方式接收上诉人陈登森、叶燕月等人播放的固定语音内容，上诉人陈登森、叶燕月等人的行为符合拨打诈骗电话的特征。因此上诉人陈登森、叶�月提出的前述上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈登森、叶燕月提出的均应认定为从犯的上诉意见。经查，本案各上诉人、各原审被告人的供述相互印证，充分证实陈杜埔、陈登森、叶燕月经事先预谋后，合伙出资寻租房屋并购买手机、笔记本电脑等作案工具，约定诈骗所获赃款平分，陈登森、叶燕月在此期间又实施了接听诈骗电话等，均诈骗犯罪行为积极，在共同犯罪中均起主要作用，原判认定陈登森、叶燕月均为主犯正确，因此上诉人陈登森、叶燕月提出的前述上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈登森、叶燕月及原审被告人陈杜埔、陈某某、倪某某伙同他人以非法占有为目的，利用互联网等电信技术手段对不特定多数人虚构事实欲骗取他人财物，拨打诈骗电话达26××1人次，其行为均已构成诈骗罪，属其他特别严重情节。在共同犯罪中，陈杜埔、陈登森、叶燕月起主要作用，是主犯。陈某某、倪某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可予以从轻或减轻处罚。陈登森、叶燕月、陈杜埔、陈某某、倪某某在犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可予比照既遂犯减轻处罚。原判综合各上诉人、各原审被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度等法定、酌定从轻情节对各上诉人、各原审被告人量刑适当。各上诉人再据此请求改判较轻刑罚的上诉理由均不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四�，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一四年十一月十五日
书 记 员 陈 琳