安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）无刑初字第00223号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人鲍广辉，男，1963年4月26日出生，身份证号码3403211963********，汉族，初中文化，经商，住安徽省蚌埠市怀远县万福镇找母村鲍庄组**号。被告人鲍广辉因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年1月15日被无为县公安局刑事拘留，同年1月29日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
指定辩护人蒋志华，安徽点津律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉（2013）183号起诉书指控被告人鲍广辉犯合同诈骗罪，于2013年6月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2013年7月16日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派代理检察员季毓桃出庭支持公诉，被告人鲍广辉及其指定辩护人蒋志华到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：
被告人鲍广辉于2011年4月至5月期间，在无实际履行能力的情况下，以提供杨树货源为由，先后与被害人周某某、胡某某、陈某某、李某某签订书面协议或达成口头协议，骗取各被害人预付定金及代理费共计人民币38万元，收受货款后逃匿。
1、2011年5月7日，被告人鲍广辉与被害人周某某签订了购树协议后，以部分履行合同的方法，骗取被害人周某某交纳的10万元定金；
2、2011年5月份左右，被害人胡某某通过口头协议在被告人鲍广辉面前购买杨树，被告人鲍广辉以买树要交定金为由，骗取被害人胡某某交纳的10万元定金；
3、2011年4月底，被害人陈某某通过口头协议在被告人鲍广辉面前购买杨树，被告人鲍广辉以买树要交定金为由，骗取被害人陈某某交纳的8万元定金；
4、2011年3月份左右，被害人李某某通过口头协议在被告人鲍广辉面前购买杨树，被告人鲍广辉以让其做山东的总代理为由，骗取被害人李某某交纳的10万元代理费。
安徽省无为县人民检察院就其指控的犯罪事实向本院提供了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、协议书等证据，认为被告人鲍广辉的行为已构成合同诈骗罪，提请依法惩处。
被告人鲍广辉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名辩称：“其给几个被害人供了货，履行了部分合同，是天气不好引起的不能砍伐，不是没有履行合同的能力，公诉机关指控的罪名不成立。”其辩护人的辩护意见是：被告人鲍广辉没有继续履行协议，造成他人财产损失，构成民法上的合同违约，其行为不是犯罪。
经审理查明：被告人鲍广辉于2011年4月至5月期间，以提供杨树货源为由，先后与被害人周某某、胡某某、陈某某、李某某签订书面协议或达成口头协议，骗取各被害人预付定金及代理费共计人民币38万元后逃匿。具体犯罪事实如下：
1、2011年5月7日，被告人鲍广辉与被害人周某某签订了购树协议后，以部分履行合同的方法，骗取被害人周某某交纳的10万元定金；
2、2011年5月份左右，被害人胡某某通过口头协议在被告人鲍广辉面前购买杨树，被告人鲍广辉以买树要交定金为由，骗取被害人胡某某交纳的10万元定金；
3、2011年4月底，被害人陈某某通过口头协议在被告人鲍广辉面前购买杨树，被告人鲍广辉以买树要交定金为由，骗取被害人陈某某交纳的8万元定金；
4、2011年3月份左右，被害人李某某通过口头协议在被告人鲍广辉面前购买杨树，被告人鲍广辉以让其做山东的总代理为由，骗取被害人李某某交纳的10万元代理费。
2013年1月10日，被告人鲍广辉被南京市公安局抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、户籍证明证实被告人鲍广辉的基本身份情况。
2、抓获经过证实：2013年1月10日16时30分许，鲍广辉被南京市公安局江宁分局抓获归案。
3、协议书、收条、欠条及对私活期明细帐证实：由周某某向公安机关提供的协议书、收条和江苏省农村信用社业务回单，证实周某某和鲍广辉于2011年5月7日双方签订出售杨树协议，周某某于当日交给鲍广辉和王某定金10000元，5月8日通过江苏省农村信用社汇入王某账户90000元的事实。
由胡某某向公安机关提供的收条，证实胡某某于2011年5月15日向鲍广辉交购树定金91000元；2011年5月29日王某出具收条：补打定金9000元的事实。
由陈某某向公安机关提供的收条，证实胡某某于2011年5月10日向鲍广辉和王某交购树定金50000元，同年5月18日向鲍广辉交购树定金30000元的事实。
由李某某向公安机关提供的协议书和收条，证实李某某、李某某于2011年4月2日与鲍广辉和王某签订协议书，由李某某和李某某做山东临沂市场代理，二人向鲍广辉和王某共交纳定金100000元的事实。
二、被害人的陈述
1、被害人周某某的陈述证实：2011年5月7日签订的协议是我与鲍广辉在无为泥汊镇自然洲沙站旁边签的，他说他在无为江心的一个岛上有大批的树被他买下来了，他自己可以对外出售。我交了十万元定金后，他卖了树给我，是520一吨，总价是叁万叁仟多元，我付五万元现金给他，准备下车再算，谁知我们向他买树他说过几天再来，我过几天来时他已不知去向了，电话也联系不上，一直到现在也没有联系上他了。我交一万现金是帮鲍广辉打工的会计王某收的，九万元是打到王某的银行卡上的，收条是王某打的。王某的卡号给我了，钱被鲍广辉的老婆拿走了。
2、被害人胡某某的陈述证实：我于去年5月份通过怀远县闵功学介绍认识鲍广辉和王某的，我就来到无为，用现金在鲍广辉面前买了二车杨树，一车是一万八千元，另一车是二万多一点。买了二车后，鲍广辉对我说：老胡你要买树就要留押金，不然我就不卖给你了，其他的人都留了押金。我想买树没办法就回家借钱来无为，分几次把十万元押金给了王某。我把钱给了王某之后，他们就不卖树给我了，到现在都没有卖树给我。
3、被害人陈某某的陈述证实：2011年4月20日号来无为，无为卖树人叫鲍广辉，他在无为买了别人的树对外卖，我们谈好了价格每吨490元，随后我在他面前买三、四车大约八万元左右的树，这时鲍广辉对我说：现在买树的人比较多，你要交十万元定金给我我才卖给你。我说我先交八万元钱给你，以后买树再给你。我就交了八万元钱给他，他又要我垫付一万二千元的砍树工人的工资，我也帮他垫付了。他叫我先回家，我就回去了，他说放树时打电话给我，我在家没等到，就直接来无为，鲍广辉已不在无为，电话也打不通，我一直想联系鲍广辉，到现在都没有联系上他。
4、被害人李某某的陈述证实：2011年3月份我听说鲍广辉有树木卖，我到无为找鲍广辉，在他面前买了一车树，后来鲍广辉和我说要我做山东的总代理，因我买树是销往山东的，我就答应他了，于是我和鲍广辉在无为泥汊镇的一个饭店签订了一个协议，是2011年4月2日签订的，当时就交了十万元定金给鲍广辉，我交了定金以后他开始发树给我，我按协议上说的每吨得20元，货款立即打给鲍广辉指定的账户，到了5月27日一共发了9车树给我，我把货款全部给他了，27号之后他就不发货给我了，开始打电话给他他还接，后来他把手机号码换了，我就找不到他了，我当时打电话向他要钱，他还骗我说有树给我，叫我不要要钱，直到现在也没有收到树也没要到钱，连人都不知在哪。李某某是我堂妹，我们一起做木材生意的。
三、证人证言
1、证人陆某甲的证言证实：我是卖间伐的树给鲍广辉，间伐的树都是不成材的杨树，间伐完之，就没有树卖给鲍广辉了，我在2011年卖给鲍广辉间伐的树已被他雇人砍完了，没有树间伐了。鲍广辉在2011年5月底就把我卖给他的间伐树砍完了。陆某乙是我弟弟，他把林场的树全部卖给鲍广辉，也是在2011年5月底被他砍完了。鲍广辉买了我大约有二、三千吨树，我是砍一吨就卖一吨给鲍广辉，间伐完了就不卖了。
2、证人陆某乙的证言证实：我在2010年10月份，和怀远县人鲍广辉签订一份合同，卖十万棵杨树给他，每吨价格300元，到2011年3月份，鲍广辉开始叫人砍树再对外出售，2011年5月底，我卖给鲍广辉的树被他砍完了，当时我和鲍广辉协议，由他把砍掉的树根挖走，地平整好，但他把树砍完后五月底人就走了，他还欠我四万余元钱，我到现在也没有联系到鲍广辉。我当时是和鲍广辉、邵某某二人签订的合同，邵某某是上海人，后来出交通事故死亡了，后就和鲍广辉一人履行合同了。
我看过2011年元月18日由鲍广辉提供的我和他签订的协议书，那不是我签的，我和鲍广辉之间没有签订这个合同，我的名字叫陆某乙，我不会签字叫陆某丙的，我的住址也不是协议书上写的泥汊镇天然行政村，我是白茆镇天然行政村的。
3、证人尹某某的证言证实：徐某和我家属合伙在白茆镇天然洲租了一块地种杨树，在2011年3月份她们卖给怀远的鲍广辉和刘某某二人之，是地和树一起卖给他的，价格是160万元，他先付了20万元，然后他开始砍树，卖了树再给我们，他一共给了我们50万元，后来就打了欠条，我们也不让他砍了，他打了110万元欠条（分三次打的），我们又找鲍广辉谈，说如果不在2011年12月底给付余款我们就收回土地和剩下树，鲍广辉也同意了，并和我们重新签订一份合同，鲍广辉和刘某某还写了一份承诺书，到了2012年底鲍广辉他们也没有付款给我们，我们没办法只好把地又卖给别人了，是40万元卖的，我们共损失70万，我们卖土地时上面就剩下3万元树了，后我们把树卖给别人了。
4、证人徐某的证言证实：我在2011年5月18日和鲍广辉、刘某某二人签订一份《林转让协议书》，协议书签订后，鲍广辉就开始雇人员砍我林场的树，鲍广辉砍我的树用欺骗的方法他把我林场前面的树不砍，把林场后面的树全部全面砍完，让我们认为还有许多树没有砍。我们向鲍广辉要钱，鲍广辉说他树没砍完，砍完再给钱，我们当时到林场看时前面有树，就认为鲍广辉还有树没砍，就让他和刘某某打了欠条，但他们一直不还钱，我就叫他俩人写了一份“承诺书”，后来他们一直不还钱，到现在鲍广辉还欠我们90万元。
5、证人王某的证言证实：2010年期间，鲍广辉到无为县白茆镇买树，他打电话叫我去帮忙为他管账。到了5月13日，我就没有帮鲍广辉管账了，陆某甲的树是间伐的，间伐多少卖多少给鲍广辉，陆某甲的间伐的树也被鲍广辉间伐完了，徐某和尹某某二人合伙的林场树，被鲍广辉砍了不少，因为鲍广辉和徐某之间有债务纠纷，剩下的树后来被徐某他们自己砍伐掉卖掉之，具体剩多少我不清楚。我不知道2011年元月18日鲍广辉和陆某丙签的这份合同的真伪，是鲍广辉把这份合同给我的，我才借了30万元给他。
四、被告人鲍广辉的供述和辩解
被告人鲍广辉供述证实：我是欠周某某等人的钱，但不认为是诈骗；欠周某某、胡某某、陈某某、李某某四个人买树先交的定金。当时用这笔钱买徐某的树，还有自己买陆某甲的树亏本了一百多万。因为长江涨水，树不能砍，所以没有卖树给他们。自己暂时没有偿还债务的能力。王某是我聘用的会计，我发工资给他。
我在2011年在无为时用的是1385527****这个号码和周某某等人联系，后于2012年（具体什么时间不清楚）不用的，我的1585187****这个号码周某某他们不知道。
本院认为，被告人鲍广辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。
对被告人鲍广辉及其辩护人提出该案是合同违约，其行为不是犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人鲍广辉与被害人以先履行小额合同取得对方信认，在没有实际履行能力的情况下与各被害人达成协议收取定金及代理费，事后被告人鲍广辉不按约定履行合同，而采取了逃避的行为，更换了自己的手机号码，使被害人无法与其联系。据此可认定被告人鲍广辉以非法占有为目的，骗取各被害人的订金和代理费。故对被告人鲍广辉的辩解及其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲍广辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月11日起至2018年1月10日止。罚金于本判决生效后十日内一次缴纳。）
二、对被告人鲍广辉的违法所得，予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 冯 静
审判员 施丽萍
审判员 陈宗文
二〇一三年八月二十三日
书记员 郁 芳
附本判决引用的法律原文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金、一律上缴国库，不得挪用和自行处理。