河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第182号
申诉人（一审被告、二审上诉人、原申请再审人）：天泰（周口）房地产有限公司。住所地，西华县迎宾大道天泰花园**号楼。
法定代表人：王晋华，该公司董事长。
委托代理人：卢延祥、石素娜，河南恩达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：王现文。
委托代理人：杜小许，河南邦基律师事务所律师。
申诉人天泰（周口）房地产有限公司（简称天泰公司）因与被申诉人王现文建设工程施工合同纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2013）周民再字第49号民事判决，向本院申诉。本院于2014年7月22日作出（2014）豫法立民申字第45号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。申诉人天泰公司委托代理人卢延祥、石素娜，被申请人王现文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月7日，一审原告王现文起诉至西华县人民法院称，2006年，天泰公司开发建设天泰花园。经协商，将该工程百合苑8号、芙蓉苑2、6、8号四栋楼发包给王现文承建。同年5月30日，王现文垫资百万元后，双方签订了一份施工合同，取费标准按2002年预算定额进行结算，没有适用建筑法规定的付款方式和公平价格，王现文多次找天泰公司协商调价未果。另外，施工中天泰公司向王现文借款275000元。综上，请求判令天泰公司支付工程款200万元及275000元借款本息。
天泰公司辩称，王现文没有建筑施工的资质，其和西华县盛达建业有限公司（简称盛达公司）之间的转包合同无效。工程款5015264元已足额支付。请求驳回王现文诉请。
西华县人民法院一审查明，2006年5月30日，天泰公司与盛达公司签订《建设工程施工合同》约定：发包方：天泰公司。承包方：盛达公司。工程名称：天泰花园。工程地点：西华县箕城路南段。工程内容：土建、水电安装，8栋6层砖混结构住宅楼。承包范围：施工图纸内所有内容和会审纪要。工程为包工包料。百合苑l号、2号、3号、6号、8号、芙蓉苑2号、6号、8号。开工日期：2006年6月15日（以实际开工日期为准）。竣工日期：2006年12月6日（以实际开工日期推算）。合同工期：245天。合同价款：1850万元。合同订立地点：天泰公司办公室。双方约定合同签字盖章后生效。在该《建设工程施工合同》中，加盖了天泰公司合同专用章和盛达公司合同专用章，但没有双方法定代表人或者委托代理人的签字。在合同价款部分，对金额进行了修改，由876万元更改为1850万元。天泰公司加盖了公章，但盛达公司未盖章。
2006年5月30日，王现文与天泰公司签订《建设工程施工合同》一份。合同的主要内容有：发包人：天泰公司。承包方：盛达公司。工程名称：天泰花园。工程地点：西华县箕城路南段。工程内容：土建、水电安装。百合苑8号楼、芙蓉苑2号、6号、8号楼。建筑面积13000平方米，砖混六层。承包范围：施工图纸内所有内容和图纸会审纪要包括内容。开工日期：2006年6月10日（以实际开工日期为准）。竣工日期：按实际开工日推算。合同工期总日历天数：245天。工程质量标准：合格。合同订立地点：天泰公司西华办公室。双方约定合同签字盖章后生效。王现文签了名，天泰公司加盖了合同专用章、法定代表人方二民盖了印章。盛达公司没有盖章，也没有该公司人员签名。在该合同上，“合同价款”部分的内容为：本合同采用固定单价合同，其价格依据甲方规定几项书面通知取费时，按省2002年建筑工程预算定额及合同规定材料价格计算。甲方按工程量下调5％作为工程造价，并由甲方直接代乙方上缴报建费、税收，双方同意按工程造价的6％由甲方代扣代缴。甲方共扣除乙方11％后，单方造价为砖混住宅每平方米428元，底层商业住宅每平方米468元，水电安装配套费补乙方每平方米10元。天泰公司在该部分加盖了印章。在该合同书上，“补充条款”部分显示：（1）一切安装材料需要甲方工程部认可后方可使用。（2）五大主材的调差价格以市场的现金价格为准。（3）各项目部需每半个月向工程部呈报一次五大主材价格，所报价格以现金价为准。
在西华县建筑质量监督站备案的《建设工程施工合同》的内容系天泰公司与盛达公司签订，“合同价款”部分金额由876万元更改为1850万元，加盖了天泰公司的合同专用章，但盛达公司未盖章。在该备案合同的“补充条款”的内容与天泰公司和王现文签订的合同内容一致。周口市工程建设招标投标管理办公室发放的《中标通知书》显示：盛达公司：西华县天泰花园的一标段工程，于2006年5月29日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你公司为西华县天泰花园一标段工程的中标单位。“中标内容”部分显示：中标单位：盛达公司。项目经理：张俊良。工程名称：天泰花园一标段。面积、结构、层数：21650平方米，砖混六层。中标内容：土建、水电。承包方式：包工包料。中标造价：1850万元。中标工期：245天。中标工程质量：合格。
其后，天泰公司的天泰花园百合苑8号楼、芙蓉苑2号楼、6号楼、8号楼由王现文实际施工，完工后天泰公司进行了竣工验收，验收合格。2008年1月18日，王现文（作为乙方）与天泰公司（作为甲方）签订《西华天泰花园工程项目决算书》四份。内容分别为：（一）百合苑8号楼。根据双方合同约定，西华天泰花园百合苑8号原承包工程合同价每平方单价428元，按实际建筑面积核对计算3280平方，共计工程140.38万元。考虑物价上涨因素，现经乙方要求甲方同意增补每平方6元，每平方决算价434元。原水电配套费不变，每平方加10元，本栋工程合计决算额共142.35万元为最终决算价。其他帐目往来，依据合同及书面材料，由公司财务部按公司制度，凭规定由总经理或公司授权主管领导签字手续核算结清，否则公司不予认可。本决算书一式五份，双方各持两份，存档一份。最终解释权归公司。甲方天泰公司加盖了公章，公司工作人员林景芝签了名，王现文签了名。（二）芙蓉苑2号楼。根据双方合同约定，西华天泰花园芙蓉苑2号楼原承包工程合同价每平方单价428元，按实际建筑面积核对计算3325平方，共计工程142.31万元。考虑物价上涨因素，现经乙方要求甲方同意增补每平方6元，每平方决算价434元。原水电配套费不变，每平方加10元，本栋工程合计决算额共144.305万元为最终决算价。（三）芙蓉苑6号楼。根据双方合同约定，西华天泰花园芙蓉苑6号楼原承包工程合同价每平方单价428元，按实际建筑面积核对计算3280平方，共计工程140.38万元。考虑物价上涨因素，现经乙方要求甲方同意增补每平方10元，每平方决算价434元。原水电配套费不变，每平方加10元，本栋工程合计决算额共142.35万元为最终决算价。（四）芙蓉苑8号楼。根据双方合同约定，西华天泰花园芙蓉苑8号楼原承包工程合同价每平方单价428元，按实际建筑面积核对计算1671平方，共计工程71.52万元。考虑物价上涨因素，现经乙方要求甲方同意增补每平方10元，每平方决算价434元。原水电配套费不变，每平方10元，本栋工程合计决算额共72.5214万元为最终决算价。芙蓉苑2号楼、6号楼、8号楼的决算书上的其它内容与百合苑8号楼的决算书的内容一致。
2011年6月30日，河南申鑫工程管理有限公司出具《西华天泰花园百合苑8号、芙蓉苑2号、6号、8号楼工程造价鉴定报告》显示：百合苑8号楼与芙蓉苑6号楼属于同一套设计图纸，均为两个单元，砖混结构六层，建筑面积均为3215.46平方米。芙蓉苑2号楼、8号楼属于同一套设计图纸，2号楼为两个单元，砖混结构六层，建筑面积3247.26平方米。8号楼为一个单元，砖混结构六层，建筑面积1631.58平方米。四栋楼总建筑面积11309.76平方米。“鉴定结果”部分显示：百合苑8号楼鉴定造价：1880218.25元。芙蓉苑2号楼鉴定造价：2031571.35元。芙蓉苑6号楼鉴定造价：1880218.25元。芙蓉苑8号楼鉴定造价：1046926.67元。以上四栋楼鉴定造价合计：6838934.52元。天泰公司已向王现文支付工程款5017751元。
天泰公司出具的《股东会同意贷款合作决议》的内容为：根据天泰公司天泰字（2007）11号文件《关于办理银行贷款》专题会议精神，股东一致同意决定在西华县建设银行办理房屋按揭贷款，并表决同意为申请住房贷款的购房人提供连带责任担保。“注明”部分显示：林景团代表我公司行使权力，对外发生业务。借款欠款由我公司承担责任。该决议书上加盖了天泰公司的印章。2006年7月15日，林景团出具借条一份，内容为：“今借王现文人民币伍万元整。借款人：林景团。2006年7月15日。”2006年7月30日，林景团出具借条一份，内容为：“今借到王现文现金人民币壹拾陆万元整（月利息4分，半年连本带利还清）。借款人：林景团。2006年7月30日。”2006年8月1日，林景团出具借条一份，内容为：“兹向王现文借现金人民币伍万元（利息4分）。借款人：林景团。2006年8月1日。”2006年8月23日，林景团出具借条一份，内容为：“兹向王现文借人民币现金壹万伍千元（利息4分）。借款人：林景团。2006年8月23日。”以上四次共借现金275000元。
西华县人民法院一审认为，2006年5月30日，天泰公司分别与王现文、盛达公司签订《建设工程施工合同》。王现文不具备建筑资质，盛达公司没有实际施工。因此，该两份《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。同时，王现文和天泰公司的行为违反了招标投标法的强制性规定。在本案中，周口市工程建设招标投标管理办公室发放的《中标通知书》上显示，建筑面积为21650平方米，中标造价：1850万元，平均每平方米的造价为854元。在西华县建筑工程质量监督站存档的《建设工程施工合同》上显示，建筑总面积21650平方米，合同价款为1850万元，平均每平方米的造价为854元。在2006年5月30日王现文与天泰公司签订的《建设工程施工合同》中，单方造价为砖混住宅每平方米428元，底层商业住宅每平方米468元。水电安装配套费补乙方每平方米10元。在2008年1月18日，王现文与天泰公司签订《西华天泰花园工程项目决算书》，每平方决算价434元，原水电配套费不变，每平方加10元。双方之间关于工程造价的约定相互矛盾，且违反了法律的强制性规定，该约定属于无效约定。对于工程造价，应按照河南申鑫工程管理有限公司出具的工程造价鉴定报告上确定的价格进行计算。按照工程造价鉴定报告，王现文所建四栋楼的总造价为6838934.52元，天泰公司已支付5017751元，其还应支付王现文工程款1821183.52元。
天泰公司的工作人员林景团向王现文借款的行为系职务行为，所借款项应由天泰公司予以偿还。借款约定的借款利息月息四分，违反了国家有关限制借款利率的规定，对超过中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍的部分不予保护。借款利息从2006年8月24日开始计算，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算，至判决确定的履行期限届满之日止。西华县人民法院于2011年11月20日作出（2011）西民初字第602号民事判决：一、天泰公司支付王现文下余工程款1821183.52元；二、天泰公司偿还王现文借款275000元及利息。利息从2006年8月24日开始计算，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算（如果超过月息四分无效），至判决确定的履行期限届满之日止。上述款项于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费28225元，鉴定费61000元，由王现文负担10000元，天泰公司负担79225元。
天泰公司不服一审判决，提起上诉称，1、原审认定合同无效是正确的，但不能以此确定王现文与天泰公司之间存在施工合同关系。同时，一审对于建设工程与借款的法律关系性质没有查清。水电安装工程不是王现文施工，同时天泰公司还有证明王现文其他工程没有实际施工的证据。天泰公司依据和王现文的结算已超额支付工程款，不应当再承担任何责任。一审建设工程司法鉴定报告没有反映客观事实，不能作为定案依据。一审认定林景团向王现文借款的行为系职务行为与事实不符，借条上均是林景团个人签字，天泰公司不应承担还款付息的责任。2、一审违反法定程序。本案系固定价合同，进行工程造价鉴定违反法律规定；借款纠纷与本案建设工程合同纠纷不是同一法律关系，不应当合并审理。即使合并审理，应征得当事人同意。3、王现文施工时没有单独安装电表，而是使用天泰公司的电进行施工，该部分电费应从工程造价中扣除。天泰公司已支付王现文工程款5307999元，不是一审认定的5017751元。请求依法改判驳回王现文的诉讼请求。
王现文辩称，1、原审工程造价鉴定程序合法，未施工的弱电、水暖、卫生器具均未进行造价鉴定。水电补差每平方米10元是因为弱电、水暖、卫生器具需要土建配合打孔留洞。2、11%的税费不应扣除。天泰公司没有替王现文交纳税金，涉案工程没有发生变更。3、施工期间的所有电费均已交清，有票据为证。4、本案合同所涉工程是可调价而非固定价。施工合同及备案合同补充条款约定五大主要材料每半月上报一次，按市场价调差结算。付款单据也是不断变更，在西华县政府调查组协调下双方签订的决算核对协议明确应调差结算。5、5015264元是双方对账认可的数额。6、借款纠纷可以合并审理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
周口市中级人民法院二审查明事实与原审一致。
周口市中级人民法院二审认为，天泰公司明知王现文没有相关建设资质而仍将工程交给其实际施工并建成后验收合格交付使用，虽然涉案建设施工合同因违反国家法律强制性规定属无效合同，但王现文作为实际施工人要求发包人天泰公司支付工程价款的诉求应予支持。虽然天泰公司与王现文曾达成工程决算核对协议，但是该协议最终未能实际执行。天泰公司接到一审法院协商选择鉴定机构通知而没有参加，原审法院鉴定程序合法，该工程造价司法鉴定意见书可以作为认定本案工程价款的依据。王现文一审提交的天泰公司股东会同意贷款合作决议加盖有天泰公司印章，并注明“林景团代表公司行使权力，对外发生业务、借款、欠款均由公司承担责任”字样，该书面决议未显示出具时间。一审法院将林景团向王现文借款的行为认定为职务行为并由天泰公司承担还本付息责任的依据充分。因林景团借款发生于王现文工程施工期间，一审法院将借款纠纷与本案建设工程纠纷合并审理并无不当，且天泰公司一审答辩期内及庭审中没有对此提出异议。天泰公司关于已支付王现文工程款5307999元的凭证，王现文仅对自己签字的双方对账部分5017751元予以认可。天泰公司没有充分证据证明多余部分工程款已实际支付给王现文，对其该项上诉请求，不予支持。关于王现文未承建涉案工程水电安装项目的证据依法不属于新证据，不予采纳。对天泰公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。周口市中级人民法院于2012年5月18日作出（2012）周民终字第318号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23550元，由天泰公司负担。
天泰公司不服，向周口市中级人民法院申请再审。其理由除与原审陈述意见一致外，另称，原审法院调查取证不全面，采用王现文提供的伪造的证据，导致对工程价款作出错误认定。原审对已付工程款的事实认定显失公正。请求撤销生效判决，并改判驳回王现文的诉讼请求，所有诉讼费由王现文承担。
王现文辩称意见与原审陈述意见一致，请求驳回天泰公司再审申请，维持原判。
周口市中级人民法院经再审查明的有关建设工程施工合同方面事实除与原审相同外，另查明，王现文在涉案工程招投标之前已实际进行施工。
周口市中级人民法院再审认为，在王现文与天泰公司在涉案工程招投标之前已就芙蓉苑2号、6号、8号楼和百合苑8号楼达成口头施工协议，且王现文已实际进行施工的情况下，天泰公司为规避有关部门监管，补办了招投标手续，与盛达公司签订了包括芙蓉苑2号、6号、8号楼和百合苑8号楼在内共计8栋楼的施工合同。但备案的施工合同未约定上述四栋楼的面积和价款，而且盛达公司并未依据该合同进行施工，实际施工人王现文仍在继续施工，直到该楼竣工并验收合格。盛达公司与天泰公司的施工合同不是王现文的意思表示，对王现文无约束力。工程决算核对协议和项目结算书是在工程竣工后达成的协议，不是双方施工合同的约定，项目结算书与其后的工程决算核对协议对上述四栋楼的价格所做的陈述也并不一致。综合上述因素，王现文与天泰公司就所建四栋楼并未达成确切可操作的价款约定。关于工程量问题，双方认可的施工图纸、交工资料、付款凭证、水电进度拨款表、扣除维修款项账单可以认定王现文是涉案楼房水电工程的施工人。王现文不具有承建该工程的资质，天泰公司对此应该知道，王现文与天泰公司关于该工程施工的任何口头和书面约定均应无效。原审法院委托相关单位对工程造价进行鉴定并无不当，鉴定程序合法。已付工程款数额应以实际施工人王现文所出具的收款手续为准。天泰公司提供的证人证言不属于原审因客观原因无法举证或是原审庭审结束后发现的新证据，该证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不应予以采纳。原生效判决对建设工程施工合同认定基本事实清楚，审理程序合法，处理适当。借款关系和建设工程施工合同不是同种法律关系，王现文应当另行起诉处理，一、二审对此一并审理适用法律错误。天泰公司的该部分申请理由成立，予以支持。周口市中级人民法院于2013年11月12日作出（2013）周民再字第49号民事判决：一、撤销该院（2012）周民终字第318号民事判决和西华县人民法院（2011）西民初字第602号民事判决第二项；二、维持西华县人民法院（2011）西民初字第602号民事判决第一项及一、二审对诉讼费、鉴定费的承担部分；三、驳回王现文对天泰公司借款合同部分的起诉。
天泰公司不服周口市中级人民法院再审判决，向本院申诉称，一、天泰公司与王现文之间已经达成结算协议，原审以鉴定价款为依据判决天泰公司向王现文支付工程款错误。违背最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第16条、第17条的规定。应按照发包人与承包人自行结算达成的结算协议确定的工程价款办理结算事宜。二、原审认定水电工程部分为王现文的实际施工量缺乏证据证明，属于认定事实不清。天泰公司于2006年5月20日与黄永灿签订《水电安装工程承包协议》，将水电安装工程款依约支付给了黄永灿，王现文未进行水电安装工程施工。三、天泰公司与西华县地税局签订有《委托代征税款协议书》，该代征税款应在应付工程款内直接扣除。请求改判驳回王现文的诉讼请求。
王现文辩称，一、工程款应按照法院委托的造价鉴定结论进行结算，双方约定的是可调价而不是固定价，五大主材结算均按当地市场现金价调差结算，在调查组调解下，王现文与天泰公司同意重新进行预算无果，原审法院才委托了鉴定机构进行价款鉴定。二、水电工程部分属于王现文的分包项目，是其分包并结算给实际承建人。黄永灿仅承包了水电部分的弱电、水暖、配件和洁具工程，该部分工程是37元每平方米，而水电工程的总造价是110元每平方米，剩余的强电部分王现文分包给了实际承建人。三、天泰公司没有替王现文缴纳税款，无权代国家税务机关代扣税款，盛达公司仅是天泰公司用来验收备案用合同的伙伴，王现文并没有挂靠盛达公司，6%的管理费与王现文无关。综上，请求维持原判。
本院经征求当事人意见，归纳本案争议焦点是：1、天泰公司与王现文之间就本案争议的4栋楼工程款结算是否应当按照项目结算书作为结算依据，原审依照鉴定结论作为本案结算工程款的计算依据是否正确。2、王现文是否具体施工并完成本案所争议的水电安装工程，天泰公司所支付的代征税款是否应该从工程款中扣除。
本院再审查明事实除与原审一致外，另查明，1、王现文于本院再审庭审中自认关于水电安装工程中弱电部分的工程不是由其施工完成，其对天泰公司以每平方36元将水电安装工程外包给黄永灿的质证意见为黄永灿具体施工的是弱电部分，造价为36元每平方米。2008年7月，为了解决工程款低于成本价的问题，西华县政府组织土地局等相关部门成立工作组，组织天泰公司与各项目经理签订工程决算核对协议，约定工程款按照河南省2002年建筑工程定额结算。2、河南申鑫工程管理有限公司出具《西华天泰花园百合苑8号、芙蓉苑2号、6号、8号楼工程造价鉴定报告》显示：四栋楼建筑面积为11309.76平方米，水电安装工程部分的造价为875058.94元。
本院再审认为，一、关于天泰公司与王现文之间结算工程款的依据问题。虽然双方曾达成工程决算核对协议和项目结算书，但为了解决工程款低于成本价的问题，西华县政府组织土地局等相关部门成立工作组，组织天泰公司与各项目经理签订工程决算核对协议，约定工程款按照河南省2002年建筑工程定额结算。所以原审依据该工程决算核对协议对工程价款进行鉴定是符合当事人约定的。故原审以河南申鑫工程管理有限公司出具的工程造价鉴定报告为依据结算工程款正确。二、关于水电安装工程部分是否王现文具体施工的问题。在原审、再审中，王现文已明确表示水电安装工程中的弱电部分不是其施工完成。其对天泰公司以每平方36元将水电安装工程外包给黄永灿的质证意见为：黄永灿施工的是弱电部分。而河南申鑫工程管理有限公司出具的工程造价鉴定报告，核定水电安装工程部分的造价为875058.94元包括该弱电部分，且已经原审判决由天泰公司支付给王现文。按照王现文的意见，该部分由黄永灿施工的工程款每平方36元，四栋楼建筑面积为11309.76平方米，共计407151.36元。故原审认定水电工程全部为王现文所施工证据不足，应予纠正。原判决由天泰公司将全部水电安装工程款875058.94元支付给王现文缺乏事实依据，该部分工程款407151.36元应从总工程款中予以扣除。三、关于天泰公司与税务部门约定的代扣税款应否从给付王现文的工程款中扣除的问题。由于天泰公司没有提供已代缴税款的代扣凭证，王现文也表示由其依法纳税，故王现文应缴纳的税款可由王现文直接向税务部门缴纳。综上，天泰公司关于水电工程款应予扣除的再审理由部分成立，本院予以支持。原审认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持周口市中级人民法院（2013）周民再字第49号民事判决第一、第三项；
二、变更周口市中级人民法院（2013）周民再字第49号民事判决第二项为：天泰（周口）房地产有限公司于判决生效后十日内支付王现文工程款1414032.16元。
一审案件受理费28225元、鉴定费61000元，由天泰（周口）房地产有限公司负担78547元，由王现文负担10678元；二审案件受理费23550元，天泰（周口）房地产有限公司负担14640元，由王现文负担8910元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 焦静霞
代理审判员 万宗杰
二〇一四年十二月三日
书 记 员 朱昱龙