北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10627号
上诉人（原审被告）：北京京通奥得赛化学有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇张辛庄村。
法定代表人：华师元，总经理。
委托诉讼代理人：毛文雄，男，1979年4月2日出生，北京京通奥得赛化学有限公司主任。
委托诉讼代理人：熊昌球，男，1965年1月25日出生，北京京通奥得赛化学有限公司经理。
被上诉人（原审原告）：周海生，男，1960年2月14日出生，住河南省舞钢市。
委托诉讼代理人：孙杭林，北京广渠律师事务所律师。
上诉人北京京通奥得赛化学有限公司（以下简称奥得赛公司）因与被上诉人周海生劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初13117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奥得赛公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.变更原审判决第四项为：支付周海生经医院盖章的建议休假天数的病假工资。事实与理由：一审判决认定事实不清。周海生于2016年11月16日离岗，离岗前无任何书面及口头请假。2017年2月18日周海生回公司报到，奥得赛公司才知周海生2016年11月16日离岗后回河南老家治病，但周海生回公司后未向奥得赛公司提交病假条和医疗费用单。此时奥得赛公司根据北京市通州区人民政府文件通政发【2016】21号文件要求已经全面停产。奥得赛公司告知周海生现在如留岗每月只能发放基本工资1800元，不能安排加班或者安排周海生转岗。此后，周海生提起诉讼，因为周海生不愿每月无加班只拿1800元基本工资，单方面解除劳动关系的是周海生而非奥得赛公司。周海生向法庭提交了医疗费用单据的证据，奥得赛认可周海生的住院时间为2016年11月17日至2016年11月25日，其他时间周海生并未出具所在医院的病假条，因此病假工资支付至2017年2月18日不合理，应根据所在医院出具的病假条支付周海生病假工资。
周海生辩称，同意一审判决，不清楚奥得赛公司的停产时间，周海生向奥得赛公司领导口头请假，2017年2月18日周海生回公司报到，奥得赛公司与周海生口头解除劳动合同，工资发放到2016年11月15日。
周海生向一审法院起诉请求：1.确认周海生与奥得赛公司于2015年3月27日至2017年2月18日期间存在劳动关系；2.奥得赛公司支付周海生违法解除劳动关系赔偿金20000；3.奥得赛公司支付周海生2016年3月1日至8月31日期间工资差额2500元；4.奥得赛公司支付周海生2016年11月16日至2017年2月18日期间工资17500元；5.奥得赛公司支付周海生2015年3月27日至2017年2月18日期间104天休息日加班工资47816元；6.奥得赛公司支付周海生2015年3月27日至2017年2月18日期间10天未休年休假工资6897元；7.奥得赛公司支付周海生2015年4月27日至2016年3月26日工作期间未签订劳动合同二倍工资差额55000元；8.奥得赛公司支付周海生因未缴纳医疗保险导致药费损失20000元；9.诉讼费由奥得赛公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月27日，周海生经人介绍入职奥得赛公司，岗位为电工，月工资5000元，在职期间，双方未签订书面劳动合同，奥得赛公司未为周海生缴纳社会保险，奥得赛公司支付周海生工资至2016年11月15日。
2017年3月8日，周海生向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2015年3月27日至2017年2月18日期间周海生、奥得赛公司双方存在劳动关系；2.奥得赛公司支付违法解除劳动关系赔偿金20000元；3.奥得赛公司支付2016年3月1日至8月31日期间工资差额2500元；4.奥得赛公司支付2016年11月16日至2017年2月18日期间工资17500元；5.奥得赛公司支付2015年3月27日至2017年2月18日期间104天休息日加班工资47816元；6.奥得赛公司支付2015年3月27日至2017年2月18日期间10天未休年休假工资6897元；7.奥得赛公司支付2015年4月27日至2016年3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额55000元；8.奥得赛公司支付因公司未缴纳医疗保险导致医药费损失20000元。2017年4月21日，仲裁委出具京通劳人仲字[2017]第2329号裁决书，裁决：1.确认周海生与奥得赛公司于2015年3月27日至2017年2月18日期间存在劳动关系；2.奥得赛公司于裁决书生效之日起3日内支付周海生2016年3月1日至8月31日期间工资差额2500元；3.奥得赛公司于裁决书生效之日起3日内支付周海生医药费5477.28元；4.奥得赛公司于裁决书生效之日起3日内支付周海生2016年3月27日至2017年2月18日期间未休年休假工资1839.08元；5.奥得赛公司于裁决书生效之日起3日内支付周海生2016年3月9日至3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额2988.5元；6.驳回周海生的其他仲裁请求。周海生不服裁决结果，向一审法院提起诉讼，奥得赛公司未提起诉讼。
一审庭审中，周海生主张如双方劳动合同解除不构成违法解除，则要求一并处理解除劳动合同经济补偿金事宜，并称其于2016年11月17日至11月25日期间在河南省舞钢市人民医院住院治疗，住院前已向奥得赛公司法定代表人请假，2017年2月18日返岗工作被口头辞退，为证明其主张，周海生提交了如下证据：证据一，银行流水，证明其工资标准；证据二，奥得赛公司公司餐票，证明其与奥得赛公司存在劳动关系；证据三，住院病历及收费票据，证明其住院及就医的事实。奥得赛公司认可证据一、二的真实性，称未见过证据三，并否认周海生的主张，称周海生于2016年11月16日无故不到岗，奥得赛公司未拖欠周海生工资及加班费，已安排周海生休年休假，为证明其主张同时反驳对方主张，奥得赛公司提交了如下证据：证据一、二、三，考勤表及工资发放记录，证明已经足额支付周海生工资；证据四，工资差额结算表，证明自2016年8月起周海生工资从每月5000元降至每月4500元，但因财务工作失误2016年3月至7月每月多扣了500元，故存在2500元工资差额；证据五，银行流水，证明奥得赛公司已足额发放周海生工作期间加班工资。周海生否认证据一、二、三的真实性，主张加班费并未发放，认可证据四、五的真实性。
一审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据，或者提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，周海生于2016年11月16日至2017年2月18日期间未实际提供劳动，奥得赛公司亦未联系周海生返岗工作，双方行为表明各自均有解除劳动合同的意思表示，应视为双方协商一致解除劳动合同，奥得赛公司应依法支付周海生解除劳动合同经济补偿金，具体数额由一审法院核定。
劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资。周海生自2016年11月17日至11月25日期间住院接受治疗，奥得赛公司应当依照法律规定支付周海生上述期间的病假工资；2016年11月16日及2016年11月26日至2017年2月18日期间，奥得赛公司应当依照法律规定支付周海生待岗工资，故对于周海生要求奥得赛公司支付2016年11月16日至2017年2月18日期间工资的诉请，合法合理部分，一审法院依法予以支持，过高部分，一审法院不予支持，具体数额由一审法院核定。
关于未休年休假工资一节，奥得赛公司虽主张已安排周海生休带薪年休假，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果；另，周海生虽主张其工龄长，入职第一年就应享受带薪年休假，但未提供相关证据，亦应承担举证不能的不利后果，故对周海生要求奥得赛公司支付2015年3月27日至2017年2月18日期间未休年休假工资的诉请，合法合理部分，一审法院依法予以支持，过高部分，一审法院不予支持，具体数额以一审法院核定为准。
关于医疗费一节，工作期间，奥得赛公司未为周海生缴纳医疗保险，应赔偿周海生因此遭受的损失，一审法院依照周海生提交的医疗费单据、北京市现行医疗保险报销范围、比例等进行核定的数额不高于仲裁裁决数额，且奥得赛公司未提起诉讼，以仲裁裁决结果为准。
关于未签定劳动合同二倍工资差额一节，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，周海生、奥得赛公司双方未签订劳动合同，奥得赛公司应当自用工之日起第二个月支付周海生未签订劳动合同的二倍工资差额，周海生2015年3月27日入职奥得赛公司，2017年3月8日提起仲裁，其要求奥得赛公司支付2015年4月27日至2016年3月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，已超过仲裁时效，故对周海生要求奥得赛公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，合法合理部分，一审法院依法予以支持，过高部分，一审法院不予支持，具体数额以一审法院核定为准。
关于加班工资一节，周海生虽主张其存在休息日加班，但未提供任何证据，应承担举证不能的不利后果，故对于周海生要求奥得赛公司支付2015年3月27日至2017年2月18日期间104天休息日加班工资的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
另，周海生、奥得赛公司双方均认可仲裁裁决关于劳动关系存续期间及2016年3月1日至8月31日期间工资差额的裁决项，一审法院对此不持异议。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认周海生与奥得赛公司于2015年3月27日至2017年2月18日期间存在劳动关系；二、奥得赛公司于判决生效之日起七日内支付周海生2016年3月1日至8月31日期间工资差额2500元；三、奥得赛公司于判决生效之日起七日内支付周海生解除劳动合同经济补偿金10000元；四、奥得赛公司于判决生效之日起七日内支付周海生2016年11月16日至2017年2月18日期间工资4349.17元；五、奥得赛公司于判决生效之日起七日内支付周海生2016年3月27日至2017年2月18日期间未休年休假工资1839.08元；六、奥得赛公司于判决生效之日起七日内支付周海生2016年3月9日至3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额2988.5元；七、奥得赛公司于判决生效之日起七日内支付周海生医疗费5477.28元；八、驳回周海生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，奥得赛公司提交三份新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：北京市通州区人民政府通政字【2016】21号文件，欲证明奥得赛公司根据通州区人民政府文件要求已经停止生产。停产非奥得赛公司主观意愿，系政策原因。证据二：2017年3月、5月、6月、7月在岗员工工资发放银行回执；证据三：奥得赛公司60岁以上员工身份证复印件。证据二、证据三欲证明虽然奥得赛公司已经停产，但并无意愿与员工解除劳动关系，并且一直在发放员工工资，目的是保留现有员工已便恢复生产时有人可用，特别是熟练员工更不希望流失。周海生认为上述证据不属于新证据；对于证据一，不认可真实性、关联性和证明目的；对于证据二，不认可真实性、关联性和证明目的；对于证据三，认可真实性，但不认可关联性与证明目的。
本院认为，根据查明的事实，周海生于2016年11月16日至2017年2月18日期间未实际提供劳动，奥得赛公司亦未联系周海生返岗工作或发放工资。奥得赛公司称周海生系于2017年2月18日主动离职，周海生称奥得赛公司该日以口头方式与其解除劳动关系。双方就各自关于解除原因的主张，均未提交充分证据，但双方行为及庭审陈述表明各自均有解除劳动合同的意思表示，应视为双方协商一致解除劳动合同，一审法院认定并无不当，本院予以认可，奥得赛公司应当依法支付周海生解除劳动关系经济补偿金。二审中，奥得赛公司提交了若干月份其向在岗员工发放工资的银行回执及在岗员工身份信息等证据材料，其中没有与周海生直接关联的记录，本院认为上述材料与奥得赛公司和周海生之间关于劳动关系解除的事实无关，故不予采纳。
关于周海生2016年11月16日至2017年2月18日期间的工资支付问题。奥得赛认可周海生的住院时间为2016年11月17日至2016年11月25日，其他时间周海生并未出具所在医院的病假条，仅应根据所在医院出具的病假条支付周海生病假工资。本院认为，周海生自2016年11月17日至11月25日期间住院接受治疗，奥得赛公司应当依照法律规定支付周海生上述期间的病假工资。对于2016年11月16日及2016年11月26日至2017年2月18日期间，奥得赛公司主张其于2017年1月24日停产，并提交北京市通州区人民政府通政发【2016】21号文件作为二审证据，故上述期间不应当支付周海生工资。本院认为，北京市通州区人民政府通政发【2016】21号文件通知中虽然写明到2016年底全区范围内完成危险化学品生产和存在安全隐患的经销、储存企业调整退出，但是尚不足以证明奥得赛公司停产的具体时间，且对于其主张的停产时间周海生亦不予认可；且在争议期间，周海生未实际提供劳动，奥得赛公司亦未联系要求周海生返岗。故结合上述事实，本院认为一审法院认为奥得赛公司应当依照法律规定向周海生支付上述争议期间的待岗工资并无不当，应当予以维持。
综上所述，奥得赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京京通奥得赛化学有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 孙承松
代理审判员 郑慧媛
二〇一七年十一月十七日
法官 助理 张雅霖
书 记 员 张 朋