山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终111号
抗诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某某，男，1982年10月23日出生，系本案被害人。
诉讼代理人李秀娟，山西省麒阳律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，1990年11月6日出生，捕前住大同市南郊区马军营乡安家小村。2016年10月26日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，2016年11月7日经大同市南郊区人民检察院批准，次日被大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人杨某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人赵某某提起附带民事诉讼一案，于2017年3月27日作出（2017）晋0211刑初26号刑事附带民事判决。大同市南郊区人民检察院不服，提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人赵某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员袁建明出庭支持抗诉，原审被告人杨某某、上诉人赵某某的诉讼代理人李秀娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月19日14时许，被告人杨某某驾车行驶到大同市南郊区五里店村口时因错车与被害人赵某某发生争吵，后二人发生揪扯。在此过程中，被告人杨某某用拳头殴打被害人赵某某面部，致其鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折，经山西同煤司法鉴定中心鉴定，被害人赵某某的损伤评定为轻伤二级。案发后，附带民事诉讼原告人赵某某因伤在大同市第三人民医院、大同市第五人民医院治疗花费医药共计1360.8元。
原判认定上述事实的证据有：
1、大同铁路公安处乘警支队出具的到案情况说明，证实2016年10月26日，该队民警在大同火车站广场将山西省大同市公安局南郊区分局上网逃犯杨某某抓获。
2、大同市公安局马军营派出所出具的情况说明、大同市公安局接处警综合登记表、在逃人员登记/撤销信息表，证实2016年1月19日14时22分，杨某某使用17703523459拨打过110报警电话，接警后，该所民警赶赴现场，经了解，杨某某与赵某某因错车发生口角，后发生打架，赵某某鼻部有伤，赵某某称其妻子已怀孕，民警先让赵某某和他妻子去医院检查，将杨某某和国某某口头传唤至马军营派出所接受调查；为了保证杨某某能够及时到案，该所将杨某某的驾驶证暂扣，2016年10月26日，杨某某被抓获后，该所民警将其驾驶证进行发还；2016年10月10日该所电话通知杨某某10月13日到该所接受调查，杨某某称本人不在大同，之后给其打电话一直无法接通，该所于2016年10月19日对其网上追逃，2016年10月26日杨某某被大同市铁路公安处乘警支队抓获；案发当天赵某某在出警民警到达现场后将杨某某的面包车钥匙交给出警民警，出警民警在口头传唤杨某某至马军营派出所接受询问后当场将车钥匙交给杨某某。杨某某于2016年10月19日登记为网上在逃人员，于2016年11月9日撤销登记。
3、被害人赵某某的报案材料、陈述笔录及辨认笔录，证实2016年1月19日下午2点左右，他驾驶车辆载着他媳妇行至五里店村准备左转等红灯时，一辆银灰色的五菱之光面包车（晋BYM066）逆行到车横在他车前，他摇下车窗对面包车司机说怎么开车呢，那个司机说是逆行的。绿灯亮了，他准备绕过面包车离开时，看见面包车司机嘴里嘟囔，他摇下车窗问司机说什么呢，司机用大同方言骂他，他让司机再说一句，司机又骂了他一句，后他下车跟司机理论，当时面包车司机下车后就开始打他，边打边说自己是五里店的，他是外地的，打了也是白打。面包车司机打他时，从马路对面跑过来一个女的，也开始打他。这时他媳妇下车拉架，那个女的就开始打他媳妇，他对那个女的说他媳妇怀孕了，那个女人不听继续打他媳妇，在他媳妇的肚子上踢了三、四脚，他回头说话时，面包车司机继续打他，掐着他的脖子在他的脸上打了四、五拳，他和他媳妇都受伤了。他的鼻子当时流血、眼底也出血了，下巴和脖子被抓伤了。他媳妇脸上有抓痕，肚子疼。面包车司机看他流血就不打了，后他打110报了警，司机准备离开，他怕司机跑了，把面包车的车钥匙拔下来，后他就上车等警察过来。警察过来就把钥匙交给了警察。经他辨认，打伤他鼻子的人就是本案被告人杨某某。
证人何某某（系赵某某的妻子）的证言及辨认笔录，证实2016年1月19日下午2点左右，她坐她老公驾驶的车辆行至五里店村口时等红灯，一辆五菱之光面包车（晋BYM066）斜着停在他们车前，她老公问面包车司机怎么开的车，司机说逆行的，她当时也说后面没车，怎么开车呢，绿灯亮了，他们准备绕过面包车准备离开，她听见面包车司机用大同话骂她老公，她老公下车和司机理论，她坐在车上，面包车司机也下了车，后她听见争吵声，她下车后看见面包车司机先过来动手打她老公，揪扯在一起，司机说自己是五里店的，他们是外地的，打了也白打。她过去拉架，从马路对面跑过来一个女的，在她老公后背踢了两三脚，并对她进行殴打。在她老公转头和那个女的说话的时候，那个司机揪住她老公的衣服，用拳头在她老公的脸上、头上打了四、五下，当时满脸是血，那个司机看见流血就不打了，她老公报了警，她和她老公上车等警察，那个女还一直骂他们，后来他们看见面包车准备走，她老公上去把面包车的车钥匙拔下来，警察过来后把车钥匙交给了警察。经她辨认，打她老公的人就是本案被告人杨某某。
5、证人国某某的证言，证实2016年1月19日下午2点15分左右，杨某某开车送她到五里店取车，她取上车后，行驶至五里店村口时，看见一个男的在打杨某某，她停下车跑过去拉架。那个男的媳妇看见打架就跑过来一把抓住她的胳膊把她摔在杨某某的车上，并对她进行殴打。她看见那个男子鼻子有血，后杨某某报警了。她不知道那个男子的鼻子是怎么流的血。
6、现场勘验检查工作记录、现场勘验检查笔录、现场勘验检查情况分析报告及现场图，证实案发时的现场情况。
7、山西同煤司法鉴定中心出具的晋同同煤司鉴[2016]临鉴字198号司法鉴定意见书，证实赵某某的损伤为鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折，评定为轻伤二级。
8、大同市公安局出具的现场吸毒检测报告书，证实杨某某的尿液检测样本经现场检测，结果呈阴性。
9、被告人杨某某的户籍证明材料，证实被告人杨某某的住址、年龄等基本身份信息。
10、被告人杨某某在侦查机关及庭审供述，证实2016年1月19日下午2点多他送他对象去五里店取车，后调头准备离开，把车停在一辆白车的前面，后面的车按喇叭，他回头看见白车的司机骂他，他就与白车司机发生争吵并相互厮打。在打斗过程中，他看见对方鼻子流血了。后他就拨打了“110”报警电话，并在案发现场等待民警接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，后办案民警让他离开，并等待通知。2016年10月10日大同市公安局马军营派出所电话通知他到该所接受调查，他称不在大同，并对办案民警说两三天后回去，办案民警要求他于2016年10月13日到该所接受调查。之后，他一直未与办案民警联系，也未到办案单位接受调查。
附带民事诉讼原告人当庭提供的证据有：
1、大同市第三人民医院出具的山西省医疗收费票据4张、大同市第五人民医院出具的山西省医疗收费票据1张，证实案发后，赵某某在大同市第三人民医院治疗花费医药费1357.8元，在大同市第三人民医院治疗花费医药费3元，共计1360.8元。
2、营业执照3张，证实大同市康圆市场隆渊肉类销售部，经营者为赵某某，注册日期2010年11月17日，登记机关大同市工商行政管理局南郊分局，登记日期2017年1月12日；灵丘县渊隆肉食经销部，经营者为赵某某，注册日期2011年4月29日，登记机关山西省灵丘县工商行政管理局，登记日期2011年4月29日；回民区蒙渊隆牛羊肉批发部，经营者为赵某某，注册日期2015年4月25日，登记机关呼和浩特市工商行政管理局，登记日期2015年4月30日。
供货合同1份，证实供方（甲方）呼和浩特市回民区蒙渊隆牛羊肉批发部，需方（乙方）内蒙古蒙新澳食品有限公司，合同价款56万元，合同期限自2016年1月4日起至2016年2月5日止，合同签订时间为2016年1月4日，甲方回民区蒙渊隆牛羊肉批发部，赵某某签字，乙方内蒙古蒙新澳食品有限公司，雷鸣签字。
关于附带民事诉讼原告人主张的赔偿项目及数额，具体计算如下：
1、附带民事诉讼原告人主张的医疗费1360.8元。该项诉讼请求在法律范围内，予以支持。
2、误工费79098.9元。附带民事诉讼原告人赵某某称因伤他没有履行与内蒙古蒙新澳食品有限公司签订供货合同的经济损失为51000元、其他生意上的经济损失为28098.9元，共计79098.9元。附带民事诉讼原告人没有提供相应的证据证实该项损失的实际存在，但综合考虑到附带民事诉讼原告人赵某某的受伤程度及治疗情况，参照上一年度批发与零售业人员在岗职工平均工资酌情计算1个月，即37986元÷12个月＝3165.5元，故对于该项诉讼请求酌情支持3165.5元。
3、交通费300元。附带民事诉讼原告人赵某某没有提供相关的证据予以证实，但考虑到实际情况酌情支持300元。
4、营养费2000元。附带民事诉讼原告人赵某某没有提供相应的证据予以证实，故对于该项诉讼请求不予支持。
5、精神抚慰金50000元。该项诉讼请求在不法律规定的范围内不予以支持。
以上共计人民币4826.3元。
原判认为，被告人杨某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人杨某某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。关于被告人杨某某及其辩护人提出的被告人杨某某系自首的辩解及辩护意见。经查，有大同市公安局马军营派出所出具的情况说明及被告人杨某某的庭审供述可以相互印证，证实案发当天，被告人杨某某拨打“110”报警电话，并在案发现场等待民警接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，后办案民警让其离开，并等待通知。大同市公安局马军营派出所于2016年10月10日电话通知杨某某到该所接受调查，被告人杨某某称本人不在大同，并对办案民警说两三天后回去，办案民警要求被告人杨某某于2016年10月13日到该所接受调查。之后，被告人杨某某一直未与办案民警联系，也未到办案单位接受调查。大同市公安局马军营派出所于2016年10月19日对其网上追逃，2016年10月26日杨某某被大同市铁路公安处乘警支队抓获。综上，被告人杨某某系自首后又逃跑，故对于被告人杨某某及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人杨某某的辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。被告人杨某某的犯罪行为，在应受到刑罚处罚的同时，亦应当对附带民事诉讼原告人的合理经济损失予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人杨某某于本判决发生法律效力后十五日内赔偿附带民事诉讼原告人赵某某医疗费1360.8元、交通费300元、误工费3165.5元，共计人民币4826.3元；驳回附带民事诉讼原告人赵某某的其他诉讼请求。
大同市南郊区检察院抗诉认为，被告人杨某某使用暴力手段殴打被害人头部致被害人轻伤二级的后果，根据《山西高级人民法院关于常见犯罪量刑规范化实施细则》“构成故意伤害罪的致一人轻伤在两年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”故意伤害他人头、胸要害部位可以增加基准刑的20%以下，南郊区人民法院对本案基准刑确定过低且没有考虑到被告人伤害被害人头部的增加基准刑的因素，故判决过轻；南郊区人民法院认定杨某某自首后又逃跑，其认定法定情节错误。
上诉人（附带民事诉讼原告人）赵某某上诉提出，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院发回重审或予以改判，并要求原审被告人杨某某赔偿其全部的经济损失132759.7元。
经审理查明，原判认定的事实正确，并有经一、二审庭审质证认证的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨某某持拳头打击被害人赵某某面部致其轻伤二级的行为已构成故意伤害罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，本院予以确认。关于南郊区人民检察院提出的抗诉意见，经查，被告人杨某某与被害人赵某某因错车发生争吵并进行斗殴，在此过程中，被告人杨某某用拳头击打被害人赵某某的面部，致其鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折，轻伤二级。原审法院在对其量刑时，确定基准刑一年，打击头部增加10%，其量刑幅度符合相关法律规定。关于大同市南郊区人民法院(2017)晋0211刑初26号刑事附带民事判决书认定“被告人杨某某自首后又逃跑”只是案件过程的语言表述，并未认定自首。故大同市南郊区人民检察院所提抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于附带民事诉讼原告人赵某某的上诉理由以及提供的相关证据要求被告人杨某某赔偿其经济损失132759.7元，不符合刑事附带民事赔偿范围。原判认定杨某某赔偿赵某某医疗费、误工费、交通费共计人民币4826.3元，符合相关法律规定，故附带民事上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏守鸣
审判员 陈智& # xB;
审判员 王 文 娟
二〇一七年六月三十日
书记员 陈 霞