山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）菏行终字第18号
上诉人（一审原告）：孙素清，农民。
委托代理人：孙银祥，系上诉人孙素清之父。
委托代理人：张春生，山东兴东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：东明县城关街道办事处。
法定代表人：牛德耀，主任。
委托代理人：韩保增，东明县法律援助中心律师。
委托代理人：牛汪涛。
一审原告孙素清因诉一审被告东明县城关街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服东明县人民法院于2013年12月3日作出的（2013）东行初字第31号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月22日进行了公开开庭审理，上诉人孙素清及委托代理人孙银祥、张春生，被上诉人东明县城关街道办事处的委托代理人韩保增、牛汪涛到庭参加诉讼。审理过程中，本案于2014年2月18日中止审理，2014年8月8日恢复审理。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2012年11月16日，在东明县五里河沿河景观带及秋水路建设期间，上诉人孙素清家的大棚被强制拆除，上诉人认为是被上诉人东明县城关街道办事处实施了强制拆除行为，并且给上诉人造成身心伤害，遂提起行政诉讼，要求确认被上诉人强制拆除行为违法，并判令被上诉人赔偿拆除大棚造成的经济损失40万元和精神损害赔偿金10万元。
一审法院查明：原告孙素清系东明县城关街道办事处北王寨村村民。原告大棚及其附属物在东明县五里河沿河景观带建设项目征收土地范围内。2012年6月份，东明县征收办、城关办事处工作人员及村干部协助山东正诚土地房地产评估有限公司对孙素清的大棚进行了实地勘查、丈量、记录，山东正诚土地房地产评估有限公司依据山东省物价局、财政厅、国土资源厅《关于日照等八市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价发（2006）26号）出具了评估报告，并送达给原告，合计评估补偿数额为67812元，该补偿明细表无评估机构评估人员签名、盖章，无鉴定资格说明等内容。2013年7月份，山东正诚土地房地产评估有限公司依据《山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源厅关于莱芜、菏泽市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发（2013）13号），按照新的征地补偿标准对原告大棚进行了重新评估，并出具了五张东明县五里河项目补偿明细表，其中编号1-4的补偿明细表载明：无膜弓棚面积1193.4㎡，单价30元，价款35802元（含菜或瓜）；编号1-5的补偿明细表载明：无膜弓棚面积997.36㎡，单价30元，价款29921元（含菜或瓜）；编号1-6的补偿明细表载明：无膜弓棚面积1182.36㎡，单价35元，价款41383元（含菜或瓜）；编号1-7的补偿明细表载明：育苗棚面积140㎡，单价75元，价款10500元（含菜或瓜）；编号1-8的补偿明细表载明：1、高温棚面积440㎡、单价80元、价款35200元（含菜或瓜），2、看护房面积21㎡、单价400元、价款8400元，3、果树4棵、单价300元、价款1200元（盛果），4、压井3眼、单价300元、价款900元，合计45700元；以上共计评估补偿数额为163306元，该补偿明细表也无评估人员签名、盖章和无鉴定资格的说明等内容。原告对山东正诚土地房地产评估有限公司依据原标准和新标准出具的两份东明县五里河项目补偿明细表均不予认可，但原告认可重新评估的东明县五里河项目补偿明细表中载明的大棚的面积，认为与自己丈量的面积一致，对看护房、果树、压井的补偿标准、数额无异议。2013年12月3日，原告提交其大棚损失清单一份。另查明，原告的大棚已于2012年11月16日被拆除。庭审中原告要求按照每平方米100-120元的标准补偿其损失，但原告未提供合法的书面证据予以证明。关于原告的精神损害，原告提供的视听资料中的照片显示其穿着衣服站立的情形，看不出来其是否遭到了暴力侵害，原告也未提供因遭到暴力侵害而受伤等方面的证据。经告知原告对于其大棚等财产损失可以申请评估确定，原告却以其大棚已被拆除为由表示不予申请评估。被告庭审中否认其拆除了原告的大棚，但被告也未说明谁拆除了原告的大棚。被告称其系根据东明县五里河湿地工程指挥部的安排部署参与对原告大棚的评估补偿工作，但被告未提供相关证据予以证明。本院于2013年9月16日给被告送达了行政起诉状及应诉通知书，被告于2013年9月27日向本院提交证据，超过法律规定的举证期限。
一审法院认为：原告系被告所辖北王寨村的村民，原告被拆除大棚也在其管辖范围内，且被告参与了对原告大棚的补偿工作，据此被告应为拆除原告大棚的知情人，但被告对拆除原告大棚的情况却未积极予以说明，不符合常理，结合原告证人证明拆除原告大棚现场有被告的工作人员等情况，应认定是被告拆除了原告的大棚。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”的规定，被告对拆除原告大棚的具体行政行为负有举证责任，现被告未在法定期限内提供相关法律文书及法律依据，应承担举证不能的法律后果，视为其实施拆除原告大棚的具体行政行为没有证据、依据，依法确认其拆除原告大棚的具体行政行为违法。被告称其均系在东明县五里河沿河景观带项目指挥部的安排部署下参与的该项目的评估补偿等工作，因被告未提交相关证据，故对其辩解无法采信。
被告违法拆除原告的大棚，给原告造成了财产损失，依法应承担行政赔偿责任。针对原告的财产损失，被告提供的评估报告，为五张东明县五里河项目补偿明细表，既无鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，又无鉴定人签名盖章和明确的估价结论等内容，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，原告也对评估标准、数额有异议，故对该补偿明细表载明的补偿标准、数额不予采纳。但原告对被告提供的东明县五里河项目补偿明细表中所载明的其大棚的面积和其他附属物补偿标准认可，本院予以确认。原告要求被告按照每平方米100-120元的标准补偿其损失的主张，无事实和法律依据，本院无法支持。原告提供的大棚损失清单，为庭后提交证据，且其损失计算无事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，本案原告对其财产损失及精神损害负有举证责任，在被告提供的评估报告存在重大瑕疵，且原告并不予认可的情况下，原告却未申请对其财产损失重新评估，致使对拆除其大棚的损失无法确定；关于原告请求的精神损害，原告提供的证据也不能证明存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条所规定需赔偿精神损害的情形，原告应当对其财产损失及精神损害承担举证不能的法律后果。故对原告的行政赔偿请求不予支持。对于原告主张的行政赔偿，原告可待有充分证据后单独另行主张权利。
据此，经东明县人民法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第三十二条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十五条第一款、第十七条、第三十五条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款、第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条、第三十二条、第三十三条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、第二十七条第三项、第五十七条第二款第（二）项的规定，判决：一、确认被告东明县城关街道办事处于2012年11月16日实施的拆除原告孙素清大棚的具体行政行为违法；二、驳回原告孙素清的行政赔偿请求。
上诉人孙素清上诉称：（一）原审判决认定上诉人提供的视听资料看不出来上诉人是否遭到了暴力侵害，认为没有证据，判决驳回了上诉人主张的精神损害赔偿请求，属于认定事实错误。上诉人在原审提交的3号证据视听资料，显示了被上诉人的工作人员对上诉人的大棚实施强拆，且在强拆现场将上诉人衣服脱至直至内衣，并强行拉扯，对上诉人的人格尊严和身心造成了严重伤害。同时，上诉人在原审时申请出庭证人张某甲、刘某某的证言也证实了上述案件事实的发生过程。（二）原审判决认定事实与第二项判决结果矛盾，应改判支持上诉人主张的行政赔偿请求。1、原审判决已经明确认定被上诉人于2012年11月16日实施了强制拆除大棚的行为，并判决确认被上诉人实施的具体行政行为违法，即应当判决支持上诉人提起的行政赔偿请求。2、上诉人主张被强拆的五座蔬菜大棚，占地面积共3953.12平方米，被上诉人没有异议。崔某某与周某甲的证言证实了被上诉人补偿给周某乙、王某某家的大棚拆迁补偿款标准是每平方米100元和120元，上诉人的大棚与周某乙、王某某家的大棚结构类型相同，按照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发（2004）28号）第三项第（十二）条之规定，即使被上诉人的行为为合法征收，其补偿款也应按照每平方米100-120元的标准给予补偿，更何况被上诉人的具体行政行为属于违法强拆，故赔偿标准不应低于合法的征收补偿标准，上诉人直接经济损失至少应为474374.4元。3、原审判决已经确认上诉人的五座大棚全部被强行拆毁，因被上诉人违法强拆大棚造成的损失无法鉴定，原审判决应参照上诉人损失清单予以认定。4、原判既然确认了上诉人的3号证据视听材料等证据证明“村委会于2012年2、3月份，通过广播告知村民征收范围内的土地不准播种、施肥”的案件事实，上诉人主张自2012年3月开始计算的每年每亩30000元的损失共计19.5万元，应当获得赔偿。5、因上诉人违法强行拆除上诉人的大棚，属于城市郊区的菜地，按照规定被上诉人应当赔偿给上诉人的损失中还包括新菜地开发建设基金，具体标准为每亩菜地5000元共计32500元。综上，请求二审法院公正审理，维持原审第一项判决，撤销原审第二项判决并改判支持上诉人的行政赔偿诉讼请求。
被上诉人东明县城关街道办事处辩称：（一）上诉人诉称因被上诉人侵犯其人身权利而遭受精神损害，向被上诉人主张精神损害赔偿，缺乏事实依据。（二）一审判决认定被上诉人强制拆除上诉人的大棚缺乏事实根据。一审中，上诉人没有提供任何证据证明被上诉人强制拆除了其大棚，不能因被上诉人没有说明谁拆除了大棚就认定拆除行为系被上诉人所为。况且，一审中被上诉人也提供了项目立项批复文件，批复项目的实施单位是东明县住房与城乡建设局。因五里河工程在被上诉人辖区范围内，被上诉人根据东明县五里河湿地工程指挥部的部署，协助开展宣传发动、丈量评估、补偿款发放等辅助性工作，被上诉人不是土地征收征用主体，没有安排工作人员对上诉人的大棚实施强拆，即使现场有被上诉人个别工作人员在场，也不能据此认定强拆系被上诉人所为。（三）上诉人所称大棚占地面积、补偿价格缺乏事实依据。一审中上诉人提供承包4.5亩土地的证据不足，村委会提供的书面证明，不能证明承包期限，张某乙的妻子书面证明2011年8月15日承包到期，张某丙已经收回了4.5亩土地，上诉人主张2012年3月份以来的青苗补助以及按照6.5亩要求赔偿无事实依据。上诉人主张的补偿价格无事实根据，应该根据鲁价费发（2013）13号文件规定的标准予以补偿，上诉人要求以每平方米100-120元的标准补偿没有根据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，改判被上诉人不承担责任。
双方在一审所提供证据经庭审质证，并随卷移送本院。
上诉人孙素清在一审提供以下证据：1、东明县五里河项目补偿明细表；2、关于东明县城关镇人民政府违反法定程序强行拆除孙素清蔬菜大棚的反映材料；3、视听资料；4、张某丁于2013年10月4日出具的证明；5、东明县城关街道办事处北王寨村村民委员会于2013年10月12日出具的孙素清承包土地的证明；6、照片3张；7、张某甲的出庭证言；8、张某戊出庭证言；9、李某甲出庭证言；10、崔某某出庭证言；11、周某甲的出庭证言；12、李某乙出庭证言；13、刘某某出庭证言。
被上诉人东明县城关街道办事处在一审提供以下证据：1、东明县发展和改革局于2013年7月2日作出的关于东明县五里河沿河景观带及秋水路建设项目的批复意见（东发改审批（2013）32号）；2、《山东省物价局、财政厅、国土资源厅关于莱芜、菏泽市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发（2013）13号文件）；3、山东正诚土地房地产评估有限公司于2013年7月26日出具的关于孙素清大棚丈量、勘察现场经过的说明；4、东明县五里河项目补偿明细表；5、两份补偿明细表的送达回执；6、城关街道办事处北王寨村委会于2013年9月26日出具的一份上诉人未领取补偿款的证明；7、照片三张；8、东明县2011-2030年城市总体规划图。
在本院二审庭审过程中，确定的庭审审理重点是：上诉人要求赔偿其经济损失40万元及精神损害10万元是否有事实根据和法律依据。因被上诉人未对原判提出上诉，本院未将被诉强制拆除行为是否是被上诉人所为以及强制拆除是否合法再作为庭审时的审理重点，在审理过程中结合证据对涉案具体行政行为以及原审判决进行了全面审查。
庭审中上诉人新提供证据一份，菏泽市农业局2013年12月19日出具的证明，内容是“按我市大棚建设标准，搭建一座钢砼结构塑料薄膜蔬菜大棚，综合造价折合每平方米85元，根据近三年统计数据测算，大棚内种植西红柿、西瓜等瓜果蔬菜，正常情况下每亩大棚收益约为27000元”，被上诉人未提供新的证据，对上诉人新提供的证据质证认为，菏泽市农业局不是法定的评估或者鉴定机构，该证明已经说明了是搭建钢砼结构的造价，但上诉人的大棚并非该结构。此证明不具有合法性，不能作为上诉人损失数额方面的证据。
在本院二审阶段，上诉人孙素清申请对大棚损失进行鉴定，因涉案证据不具备鉴定条件，向上诉人释明需提供现场勘验方面资料，并征询其意见是否申请调取原评估机构现场勘验方面证据材料以对外委托鉴定，上诉人明确表示不申请人民法院向原评估机构申请调取现场勘验和文字记载等相关材料.因不具备对外委托鉴定条件，本院终止了本次对外委托鉴定。
经审查，关于拆除涉案大棚是否为被上诉人的行为方面。上诉人一审7-13号证据与被上诉人3号证据相互印证，结合庭审情况，能够确认被上诉人工作人员参与了涉案大棚补偿以及强制拆除事宜。
关于强制拆除行为是否合法方面，被上诉人所提供的1号证据虽能证明东明县五里河沿河景观带及秋水路建设项目获得东明县发展和改革局批复，但该证据并非决定实施强制拆除的行政处理决定。被上诉人在诉讼过程中未能依法提出强制拆除行为合法性方面的证据，应认定被上诉人未能依法提供证明对涉案大棚进行强制拆除合法方面的证据。
关于涉案大棚价值方面，上诉人一审提供的1号证据以及被上诉人一审所提供2、3、4号证据，具有真实性和关联性，并且山东正诚土地房地产评估有限公司在第二次评估明细表上盖有公章，其对涉案大棚勘测、丈量以及两次评估的情况也进行了合理说明，而上诉人对评估勘测丈量的大棚面积和类型也予以认可。以上证据能作为认定涉案大棚评估经过以及大棚价值方面的有效证据。而上诉人一审所提供的其他证据及二审提供的菏泽市农业局证明在证明涉案大棚价值方面与本案的关联性较弱，其证明效力低于山东正诚土地房地产评估有限公司出具的评估明细表，不能作为确认涉案大棚价值的有效证据。
根据有效证据结合庭审情况，本院认定以下事实：
上诉人孙素清系东明县城关街道办事处北王寨村村民。上诉人家的大棚等地上附着物在东明县五里河沿河景观带及秋水路建设项目用地范围内。2012年6月份，山东正诚土地房地产评估有限公司在勘验丈量的基础上依据《山东省物价局、财政厅、国土资源厅关于日照等八市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价发（2006）26号）出具了评估报告，并送达给原告，评估补偿数额为67812元（未加盖公章）。2012年11月16日上诉人孙素清家的大棚被强制拆除。2013年1月24日山东物价局、财政厅、国土资源厅作出《关于莱芜、菏泽市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发（2013）13号），该批复自2013年2月1日生效。被上诉人申请山东正诚土地房地产评估有限公司针对上诉人的情况重新出具评估报告，山东正诚土地房地产评估有限公司考虑到鲁价费发（2013）13号文件的实施，依据该文重新出具了五张加盖印章的东明县五里河项目补偿明细表，共计评估补偿数额为163306元，上诉人孙素清未领取补偿款。后上诉人以被上诉人东明县城关街道办事处为被告提起行政诉讼，请求确认被上诉人强制拆除大棚行为违法，同时要求被上诉人赔偿经济损失40万元并支付精神损害赔偿金10万元。
本院认为：
一、关于上诉人孙素清家大棚是否是被上诉人东明县城关街道办事处实施强制拆除的问题。
被上诉人陈述根据东明县五里河湿地工程指挥部的部署参与宣传发动、丈量评估、补偿款发放等工作，而强制拆除现场也有被上诉人工作人员。被上诉人是独立的行政主体，虽辩称自己未实施强制拆除行为，但未对强制拆除行为实施者予以合理说明，亦未举证证明自己的主张。在一审判决确认被上诉人东明县城关镇街道办事处于2012年11月16日实施的拆除上诉人孙素清大棚具体行政行为违法后，上诉人亦未提出上诉。综上，本院对被上诉人所辩称未实施拆除行为的答辩意见不予采纳，一审认定被上诉人实施拆除行为并无明显不当。
二、关于强制拆除行为是否合法的问题。
被上诉人在诉讼过程中未能举出其对涉案大棚实施强制拆除行为的相关证据材料及法律依据，被上诉人强制拆除行为应确认违法。
三、关于涉案大棚补偿及赔偿数额的确定。
本院认为，涉案大棚于2012年11月16日被强制拆除，应按拆除时点的评估标准确定涉案大棚的补偿金额。但《山东物价局、财政厅、国土资源厅关于莱芜、菏泽市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发（2013）13号）于2013年2月1日实施后，山东正诚土地房地产评估有限公司根据新公布的评估标准重新进行了评估，评估结论高于涉案大棚在2012年11月16日被拆除时的应补偿数额。在诉讼过程中，被上诉人亦表示愿按照重新评估的结果予以补偿，不违反法律规定，本院予以确认。因上诉人尚未领取补偿款，被上诉人应向上诉人支付补偿款163306元。上诉人孙素清所主张的赔偿其新菜地建设基金和大棚经营收益损失的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
在鲁价发（2006）269号和鲁价费发（2013）13号两文件中，对于温室大棚的补偿标准中均注明旧料归原主。因被上诉人未证明强制拆除时尽到了妥善管理义务，由此导致上诉人孙素清被拆除大棚的旧料损失，被上诉人应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，鉴于上诉人孙素清未能举出有效证据证明旧料损失的具体价值，亦未能就旧料价值进行合理说明，本院结合涉案大棚的具体情况对上诉人大棚的旧料损失酌情认定为15000元，由被上诉人予以赔偿。
四，关于上诉人所主张的精神损害赔偿方面。
上诉人所提出的赔偿精神损失抚慰金的诉讼请求，缺乏事实根据，且所述事由亦不符合国家赔偿法的规定，缺乏法律依据，不予支持。
综上，在被诉具体行政行为合法性方面，一审判决确认被上诉人实施的强制拆除大棚行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；但在赔偿请求的裁判方面，一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）、（三）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：
一、维持东明县人民法院（2013）东行初字第31号判决第一项；
二、撤销东明县人民法院（2013）东行初字第31号判决第二项；
三、被上诉人东明县城关街道办事处于本判决生效之日起十五日内向上诉人孙素清支付大棚补偿款163306元；
四、被上诉人东明县城关街道办事处于本判决生效之日起十五日内向上诉人孙素清赔偿大棚旧料折价款15000元；
五、驳回上诉人请求被上诉人支付精神损害抚慰金10万元及其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人东明县城关街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张天正
审 判 员 李胜力
代理审判员 庞 宠
二〇一四年八月八日
书 记 员 杨继霞