内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第33号
上诉人（一审被告）张宝远，男，1977年4月10日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人洪志，内蒙古理想律师事务所律师。
委托代理人刘伟，男，1983年2月4日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。
被上诉人（一审原告）梁轩玮，男，1986年1月20日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇。
委托代理人宋长春，男，1964年10月13日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟正蓝旗。
原审被告锡林郭勒盟电力建设有限责任公司，住所地锡林浩特市锡林大街157号。
法定代表人鲍海龙，董事长。
上诉人张宝远因与被上诉人梁轩玮、原审被告锡林郭勒盟电力建设有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服正镶白旗人民法院（2014）正白法民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由孙志刚担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宝远及其委托代理人洪志、刘伟，被上诉人梁轩玮及其委托代理人宋长春到庭参加诉讼，原审被告锡林郭勒盟电力建设有限责任公司经本庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年8月份，正镶白旗供电局作为建设单位将位于正镶白旗宝力根陶海苏木境内的一所35KV输变电工程发包给锡林郭勒盟电力建设有限责任公司建设。后锡林郭勒盟电力建设有限责任公司又将该工程转包给张宝远，后张宝远又将该工程的土建工程（院内）和外线建设工程（院外）分包给梁轩玮，双方口头协商：变电站院内的工程由梁轩玮组织人工，挣人工费，张宝远负责材料的采购、供应及施工的机械设备；张宝远按施工进度拨付工资，也没有约定施工期限。但施工期间梁轩玮自行垫付、购买材料、发工人费用等共计1157617.60元（其中购买材料款731817.60元，给张宝远代付沙石料款90000元，给张宝远代付工程款110000元，发放工人工资113300元，给付正镶白旗悦城混凝土有限责任公司混凝土款30000元，给付防水、彩钢款20000元，内装修及门窗14500元，铁艺大门2000元，吊车费用2000元，税票24000元，前期工人工资20000元），现尚欠正镶白旗悦城混凝土有限责任公司23320元、内装修及门窗（范晓雨）34500元、铁艺大门（刘海）6000元、五金建材（任晓磊）6000元、吊车（闫有库）6000元、工人工资266665元，共计342485元，以上两项合计为1500102.60元。另查明：梁轩玮与张宝远口头协商外线工程价格为每公里32000元，共计23.2公里，价款为742400元。其中被告张宝远另包给他人450000元的工程，故原告梁轩玮实际施工价款为292400元。另双方口头约定，外线混凝土方量价款为每立方米1100元，总方量为382立方米，总价款为420200元，以上两项合计为712600元。施工期间张宝远共给付梁轩玮工程款总额为1420000元。
一审法院认为，梁轩玮给张宝远代建位于正镶白旗宝力根陶海苏木境内的一所35KV输变电工程的土建工程（院内）和外线建设工程（院外）虽是口头约定，没有书面合同，但事实存在，双方均认可，本院予以确认。梁轩玮为该工程（院内）购置材料、雇用机械设备等共计垫资731817.60元，因其中有4571元有涂改行为，该院不予认可，剩余727246.60元，因有张宝远的驻地代表刘伟签字认可，故该院予以确认。梁轩玮代张宝远支付的沙石款、工程款共计200000元，双方均认可，该院予以确认。梁轩玮已支付的工人工资113300元，因工资表当中有张宝远的驻地代表刘伟签字认可，故该院予以确认。关于梁轩玮给付其它工程款112500元，证据充分，经该院核实，足以认定。关于梁轩玮外欠款342485元，经该院调查核实，予以认定。关于梁轩玮所干外线工程款292400元（23.2公里×32000元-摘走工程量450000元），双方对价格约定、公里数均无异议，该院予以确认。关于外线混凝土方量，梁轩玮诉请为480立方米，没有法律依据，该院不予全部支持，张宝远认可382立方米，该院予以确认。庭审当中，梁轩玮对张宝远共计给付工程款1420000元，双方均无异议，该院予以确认。锡林郭勒盟电力建设有限责任公司因是工程建设承包单位，而该单位又将该工程非法转包给张宝远，是不符合法律规定的，对于张宝远所欠梁轩玮工程款及人工费应承担连带给付责任。对于梁轩玮诉请要求张宝远及锡林郭勒盟电力建设有限责任公司承担利息的诉请，因双方完工后，没有正式清算，也没有约定利息的给付，该院不予支持。对于梁轩玮提出的误工损失费24688元，因没有证据和事实依据，故该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决如下：一、被告张宝远在判决生效后十日内一次性给付原告梁轩玮人工费及工程款共计792702.60元（其中工人工资266665元）。二、被告锡林郭勒盟电力建设有限责任公司在被告张宝远不能履行第一项给付义务时，承担连带给付责任。三、驳回原告梁轩玮的其它诉讼请求。案件受理费14111.13元，适用简易程序审理减半收取7055.57元，由被告张宝远承担4938.9元，由原告梁轩玮承担2116.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张宝远不服一审判决，上诉称，一、本案对被上诉人施工的两项工程定性有误，导致错误判决。首先土建工程是被上诉人是以轻包形式承包的。材料费、机械费等由上诉人负责，人员由被上诉人管理，人工费由上诉人支付给被上诉人，再由被上诉人支付给工人，工程出现质量问题，由被上诉人负责。其次，外线工程是被上诉人以重包形式承包的，上诉人按工程量向被上诉人支付工程款即可。在履行上述合同中，上诉人已经陆续向被上诉人支付工程款142万元，但被上诉人没有提供证据针对已付款的花费情况与上诉人对账。二、一审法院认定被上诉人为该工程垫资731817.6元，双方无异议，属认定事实不清。此款其中大部分票据不能证明被上诉人的支出情况，且一审计算工程量、人工费、材料费、机械费等时未予以扣除上诉人已付的款项，存在重复计算。综上，一审法院在双方都无法兑清账目的情况下按照被上诉人的证据作为定案依据，导致错判，请求二审法院撤销原判，依法公正判决。
被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。一审法院认定被上诉人给上诉人代建涉案两项工程有口头协议，双方均予以认可。一审法院查明的各项工程款、人工费、材料款、事实清楚、证据充分。另外，因上诉人未能及时供应材料和拨付工资，被上诉人自购部分材料款及其他材料费、人工费、外线工程款的事实，双方出示的证据及法庭调查，足以证明。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告锡林郭勒盟电力建设有限责任公司未到庭，未提出答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明一审判决后，张宝远通过劳动监察大队支付涉案工人工资266665元，双方对此均无异议。另外，二审庭审中张宝远对梁轩玮代付沙石料款90000元，代付工程款110000元，税票24000元，前期工人工资20000元，梁轩玮给付正镶白旗悦城混凝土有限责任公司混凝土款53320元（尚欠23320元），给付防水、彩钢款28000元（尚欠8000元），内装修及门窗49000元（尚欠34500元），铁艺大门8000元（尚欠6000元），吊车费用8000元（尚欠6000元），五金建材6000元，张宝远对以上工程款均予以认可。张宝远在二审提供如下新证据：
1、工程预算书及图纸，证明涉案土建工程经专业人员预算，造价为1408172元。梁轩玮对图纸真实性认可，但对预算书不予认可，认为双方口头约定是代建，不存在预算问题。
2、出示现金日记账，记账凭证77笔，共计281041元。证明涉案土建工程在被上诉人进场前，系刘埃雄施工，工程款为281041元。梁轩玮对此证据认为与其无关。
3、出示收据1张及销售清单3张，证明涉案外线工程张宝远为梁轩玮垫付的钢筋款为145000元、地脚螺栓36867元，共计181867元应从工程款中予以扣除。
4、出示宝力根陶海应计入我公司材料统计表，证明被上诉人在施工外线工程中损坏了ADSS光缆、电杆所产生的材料费。出示宝力根陶海35千伏送电线路工程，证明返工的实际施工人是杨青松，费用为89000元。以上两项共计218464.9元。梁轩玮对此不予认可，认为在《宝力根陶海输电线路部分工程施工说明》中，监理人员签字确认，该工程不存在质量问题，且没有损坏光缆的事实。
二审组织双方对账时对杨青松的谈话笔录，梁轩玮对此不予认可，认为杨青松返工的工程，无法说明是梁轩玮施工的工程范围。
本院认为，张宝远将其承包的正镶白旗宝力根陶海苏木境内的一所35KV输变电工程的土建工程（院内）和外线建设工程，口头商定分包于梁轩玮，梁轩玮履行了施工的主要义务，张宝远也已接收，双方之间形成了建设施工合同关系。但因梁轩玮未依法取得建筑施工资质，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）项的规定，双方之间的口头约定属于无效合同。
本案根据双方诉辩情况，争议焦点为上诉人是否欠付工程款，如欠付数额是多少。
一、关于梁轩玮施工的土建工程（院内），梁轩玮自行垫付购置材料、雇用机械设备等费用共计727246.6元，该账目中均有张宝远施工现场负责人刘伟签字确认，张宝远对刘伟签字的真实性认可，但认为不符合财务制度，且此账目材料款等项目中包含着外线工程，属重复计算，但对其主张未向法庭提供相关证据予以证实。因该工程款账目栏上均有刘伟的签字，本院认为刘伟系张宝远施工现场负责人，其在账本费用报销单上的签字，实施的是代理行为，其行为应由被代理人即张宝远承担民事责任。故张宝远的此项上诉主张的理由不成立，本院不予采纳。关于工人工资共计379965元，该份工资表有现场工人领班、张宝远施工现场负责人刘伟以及梁轩玮三方的签字。张宝远认为该工资表中有外线人员工资，但未向法庭提供证据予以证实，故张宝远的此项上诉主张的理由不成立，本院不予采纳。关于梁轩玮代付的沙石料款90000元，代付工程款110000元，税票24000元，前期工人工资20000元，梁轩玮给付正镶白旗悦城混凝土有限责任公司混凝土款53320元，给付防水、彩钢款20000元，内装修及门窗49000元，铁艺大门8000元，吊车费用8000元，五金建材6000元，在二审庭审中张宝远均予以认可，本院予以确认。张宝远在二审提交工程预决算书，证明土建部分的造价，因该份证据系张宝远单方委托，梁轩玮亦不予认可，故对此证据，本院不予采纳。
综合认证，张宝远应支付梁轩玮土建工程（院内）款为1500102.6元，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
二、关于外线建设工程（院外），对梁轩玮完成外线建设工程款712600元，双方均没有异议。张宝远认为在此工程中其垫付的钢筋款为145000元、地脚螺栓36867元，共计181867元应从工程款中予以扣除。本院认为，因外线工程是张宝远重包给梁轩玮，张宝远提供其购买钢筋款及地脚螺栓的收据及销售清单，无法证明是用在梁轩玮承包的工程，且梁轩玮亦不予认可，故上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于张宝远认为因梁轩玮的施工错误导致光缆、电杆的损坏，并花费材料和人工费共计218464.9元，应从外线建设工程款中予以扣除的主张，因提供的证据无法证明返工工程系梁轩玮施工范围，亦未提供通知梁轩玮对损坏部分予以维修的证据，故对此项上诉主张，因证据不足，本院不予支持。
综上，张宝远应支付梁轩玮工程款共计2212702.6元（1500102.6元＋712600元），双方认可已支付工程款为1420000元及在一审判决后张宝远又支付了工人工资为266665元，张宝远欠付梁轩玮工程款为526037.6元。
综上所述，上诉张宝远的上诉请求及理由，于法无据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因张宝远在一审判决后向梁轩玮支付工人工资266665元，应从欠付工程款中予以扣减。故依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持正镶白旗人民法院（2014）正白法民初字第240号民事判决第二、三项。
二、变更正镶白旗人民法院（2014）正白法民初字第240号民事判决第一项为，上诉人张宝远在判决生效后十日内一次性给付被上诉人梁轩玮工程款526037.6元。
二审案件受理费11727.03元，由上诉人张宝远负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年八月四日
书 记 员 陈墨颖
相关法律条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；