江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬商终字第00234号
上诉人（原审被告）扬州宝康化工有限公司，住所地扬州市江都区樊川镇化工园。
法定代表人汤红梅，该公司执行董事。
委托代理人焦一峰，江苏江淮盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海擎天生物制药技术开发有限公司，住所地上海市杨浦区翔殷路871弄85号6楼。
法定代表人陈国富，该公司总经理。
委托代理人王春龙，江苏诚达律师事务所律师。
上诉人扬州宝康化工有限公司（以下简称宝康公司）因与被上诉人上海擎天生物制药技术开发有限公司（以下简称擎天公司）企业合作经营合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2013）扬江商初字第0530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人宝康公司委托代理人焦一峰，被上诉人擎天公司法定代表人陈国富及委托代理人王春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
擎天公司向原审法院诉称：2011年3月6日，我公司与宝康公司签订一份《合作协议书》，双方就二甲基甲酰胺（以下简称DMF）加工经营进行合作。从签订合同当月至2012年3月，双方都按照合同规定条款执行，并对我公司专属传统的客户绿洲生物技术（南通）有限公司（以下简称绿洲公司）开展业务。即我公司以宝康公司的资质和场地优势，开展了对绿洲公司的DMF加工回收业务，此阶段双方合作顺利。从2012年3月下旬起，宝康公司抛开自己签订的《合作协议书》，公然避开我公司单独与绿洲公司进行了DMF加工业务，我公司多次提出抗议、警告，并且诚心做出让步，给予宝康公司进一步的利益，但是前提是不能违反合同，抢我公司的客户。从2012年4月10日至2013年2月22日，宝康公司违反合同，避开我公司单独与绿洲公司进行了DMF加工回收，共向绿洲公司开具增值税发票1998927.68元。故向法院起诉，要求：1、确认双方签订的《合作协议书》有效，责令宝康公司停止对绿洲公司的DMF产品的加工业务。2、宝康公司继续履行合同，协助我公司将对绿洲公司的DMF的加工回收业务返还我公司。3、宝康公司赔偿我公司违约金1998927.68元。
擎天公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、《合作协议书》一份。用以证明2011年3月6日，擎天公司、宝康公司就合作生产DMF产品签订协议，进行了具体的约定。宝康公司原来的营业执照并没有DMF的相关条目，双方签订合作协议书后才到工商行政部门增加了该条目，涉及到的费用都是擎天公司支付的，擎天公司利用自己技术上的优势投入了相关的生产设备，宝康公司利用它的生产场地和原有的设备进行生产DMF产品。双方的权利义务合作协议书上都有明确的约定，DMF产品的销售由擎天公司负责，DMF产品销售到绿洲公司，该公司是擎天公司签订协议前的老客户，双方对其他的权利义务进行了约定。双方合作生产经营新的产品，即协议书称的对外是一家，对内是两家。擎天公司认为协议书没有违反法律规定，应认定有效；
2、《委托加工协议》一份。用以证明2011年2月20日，擎天公司法定代表人陈国富以宝康公司的名义与绿洲公司签订DMF的加工协议；
3、《加工协议书》二份。用以证明2008年7月1日、2009年2月9日，擎天公司与绿洲公司分别签订了加工协议，证明绿洲公司是擎天公司的老客户；
4、照片一组。用以证明宝康公司私自与绿洲公司进行业务往来，违反协议约定。
5、启东市国家税务局出具的证明一份。用以证明2012年3月1日至2013年3月5日，宝康公司与绿洲公司之间发生DMF加工业务的金额为1998927.68元。
宝康公司辩称：一、该《合作协议书》是无效的，尤其是针对第7条约定是无效的。擎天公司要求法院确认该协议书是完全有效或者完全无效，该诉讼请求是不正确的。因为协议书含有无效约定的条款，要求法院确定为有效，将有悖于相关的法律规定。该协议书中重点强调“合作”，不论从法律或者文字意义上，合作可以参照合伙相关法律进行分析，也就是说在该协议书应有投资、风险的相关约定及利润的分成约定，而该协议书缺少风险分担及利润分成的约定，该协议书是存在瑕疵的。二、针对合作，作为商事主体对外应是一个主体，以我公司的名义对外签订合同、履行合同以及承担责任，没有违背合作的相关法律规定，也就是说我公司没有违约。三、针对擎天公司的诉求之一“责成宝康公司立即停止对绿洲公司的DMF加工回收业务，并立即将此业务完好无缺地转交给擎天公司”，擎天公司应在主张与我公司解除合作协议书的前提下才可成立该诉求的主张。从保护商事主体、公平交易的角度分析。责令我公司停止生产及完好无缺的转交给擎天公司，该诉求由于擎天公司不具有合法的生产的主体，没有相应制作条件，所以该诉求也不应支持。四、针对违约责任，虽然有合作协议书第7条约定，我公司认为该约定是无效的。因为既然双方是合作，也就是合伙，对外应作为整体，对内只存在利润分成、风险分担，不存在竞业禁止的规定，该约定是无效的。同时，按照我公司年销售额的100％进行经济补偿，该约定也有失公平。如果法院支持该违约请求，请求法院在法律许可范围内适当减少该违约责任的承担，应由擎天公司举证证明其损失的多少，赔偿的标准只能使其恢复到原始状态即可。也就是说，如果支持擎天公司的诉求，也只能在返还擎天公司投资成本范围内进行裁量。综上，请求驳回擎天公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年3月6日，宝康公司与擎天公司签订《合作协议书》一份，协议第1条约定，甲方（宝康公司）利用具有回收、加工DMF合法有效的安全、环保、营业执照等优势和场地优势，乙方（擎天公司）利用技术优势，进行DMF项目车间租赁经营业务，并在合作的五年期间甲方须保证有关环保、安监、营业执照始终合法有效。甲方承诺在营业执照上增补DMF加工销售条目；甲方提供厂区北侧分离塔部位的场地和设施供乙方使用，资产是甲方投入的，其所有权归甲方所有；资产是乙方投入的，其所有权归乙方所有。第5条约定，乙方水、电、气按实际发生额按月交甲方。乙方付给甲方生产场地费、使用全套有效证照费、从甲方走账等固定收益，第一年5万元，第二年6万元，第三年7万元，第四、五年8万元。第7条约定，从合同生效开始（包括中途终止合同），甲方五年内不得与乙方任何客户（合同生效前已有的客户）进行有关DMF回收、加工、制造等业务，否则按乙方DMF的年销售额100％进行经济补偿。第9条约定，乙方从甲方走账，每月开票金额25万元左右。甲方收取乙方一定开票金额的财务费用和使用证照费，年开票额不足100万元（含100万元）按2％收取，超过100万元按1％收取。实行对外是一家，对内是两家的原则，甲方配合乙方办理独立账户，针对乙方的往来账款、现金使用等服务，由乙方自行管理。乙方除支付甲方租金和相关水、电、汽费用后，甲方不得收取乙方其他费用。国税、地税乙方按月交给甲方，由甲方统一向上申报。第10条约定，若三氯蔗糖车间在本协议签订后不久被整体承包经营，则甲方仅收取该车间的固定平均年红利30万元，而涉及本协议的任何费用免除。协议有效期自2011年3月25日至2016年3月24日，协议还约定了其他内容。
另查明，2011年2月20日，擎天公司的法定代表人陈国富代表宝康公司与绿洲公司签订《委托加工协议》一份，约定绿洲公司委托宝康公司加工回收DMF原料业务，协议还约定了结算等条款。协议签订后，宝康公司按照约定进行生产。自2011年3月至2012年2月，宝康公司向绿洲公司开具增值税发票2641104.50元；自2012年4月10日至2013年2月22日，宝康公司共向绿洲公司开具增值税发票1998927.68元。
又查明，2008年7月1日、2009年9月2日，擎天公司曾与绿洲公司分别签订DMF《加工协议书》各一份。
原审法院认为：宝康公司与擎天公司于2011年3月6日签订的《合作协议书》应认定有效。理由如下：第一，该协议是当事人的真实意思表示。第二，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律、行政法规以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而强制性规定是指效力性强制性规定。涉案合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，不符合认定无效的条件。第三，协议书兼具合作、承包、租赁等内容，双方对租赁等没有争议，本案是双方合作产生的纠纷。协议约定对外是一家，对内是两家的原则，而擎天公司领取了营业执照，有经营资格和经营范围。擎天公司对外开具的发票是真实的，也有真实的交易关系。因此，《合作协议书》应认定有效。
关于擎天公司的诉求，要求宝康公司停止对绿洲公司的DMF产品的加工业务，宝康公司继续履行合同，协助擎天公司将对绿洲公司的DMF的加工回收业务返还给擎天公司。原审法院认为，既然合同有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。擎天公司要求继续履行合同，而合同约定的期限尚未届满，因此，对其该诉求本院予以支持。对于协议第7条约定，从合同生效开始（包括中途终止合同），宝康公司五年内不得与擎天公司任何客户（合同生效前已有的客户）进行有关DMF回收、加工、制造等业务。该约定是双方的真实意思表示，不存在重大误解，也不是竞业禁止条款。宝康公司同意不单独与原有的客户交易是合作条件，因此该条款是有效的。本案中，擎天公司已提供证据证明绿洲公司是合同生效前擎天公司已有的客户，因此，宝康公司应按合同约定不得与绿洲公司单独进行DMF回收加工业务，双方应按照合同的约定进行合作，对绿洲公司的DMF产品进行回收加工业务。
关于擎天公司要求宝康公司承担违约金1998927.68元的诉求。原审法院认为，双方签订的协议约定宝康公司不得与绿洲公司单独进行DMF回收加工业务，擎天公司已提供证据证明宝康公司自2012年4月10日至2013年2月22日，与绿洲公司单独进行DMF回收加工业务，共向绿洲公司开具增值税发票1998927.68元，违反了协议的约定，构成违约，应承担违约责任。协议约定按宝康公司DMF的年销售额100％进行经济补偿，擎天公司主张的违约金金额是宝康公司从2012年4月10日至2013年2月22日向绿洲公司开具增值税发票的金额，其主张的违约金过分高于造成的损失，宝康公司要求予以减少。原审法院认为，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、宝康公司的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，擎天公司的实际损失应是该期间发生的回收加工业务所产生的利润，擎天公司不能提供证据证明，参照同行业的平均利润比例确定违约金为35万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、宝康公司与擎天公司于2011年3月6日签订的《合作协议书》有效，双方按照协议的约定继续履行，进行二甲基甲酰胺（DMF）的回收、加工、制造等业务。在上述协议期限内，宝康公司不得单独与绿洲公司进行该业务往来；二、宝康公司于本判决生效之日起十日内，向擎天公司支付违约金35万元；三、驳回擎天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22790元，由擎天公司负担18790元，宝康公司负担4000元。
上诉人宝康公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定我公司与擎天公司签订的合作协议书有效，认定事实错误，且严重违法。该合作协议书的核心内容为擎天公司借用我公司资质并由我公司为其代开增值税发票，系以合法形式掩盖非法目的，故协议无效。即使合作协议书有效，我公司也未违反协议书第七条的约定，不构成违约。协议第七条约定，从合同生效开始（包括中途终止合同），甲方五年内不得与乙方任何客户（合同生效前已有的客户）进行有关DMF回收、加工、制造等业务，否则按乙方DMF的年销售额100％进行经济补偿。2011年2月20日我公司与绿洲公司签订的委托加工协议，其中作为我公司代表的正是被上诉人法定代表人陈国富，故我公司与绿洲公司发生业务不构成违约。原审判决将合同第七条解释为不得“单独”与绿洲公司发生DMF业务，缺乏依据，协议书中并未区分单独与否。综上，请求撤销原审判决，改判驳回擎天公司一审诉讼请求。
被上诉人擎天公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、合作协议约定我公司与宝康公司对外是一家，对内是两家。宝康公司与绿洲公司签订了委托加工协议，宝康公司与绿洲公司有真实的交易关系，属于买卖双方，发票是根据真实交易金额开具的，不存在虚开增值税发票的问题。此外，是否虚开增值税发票，也不影响合作协议的效力。2、合作协议第七条约定宝康公司不得单独与我公司已有的客户进行业务往来，宝康公司违反约定，单独与绿洲公司进行业务往来，构成违约。综上，宝康公司的理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，原审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。
另查明：擎天公司于2012年12月12日向原审法院提起诉讼，请求：一、确认与宝康公司间的《合作协议书》合法有效，责成宝康公司立即停止对南通绿洲公司的二甲基甲酰胺加工回收业务，并立即将此业务完好无缺地转交给擎天公司；2、宝康公司按照年销售额的100％进行补偿，赔偿擎天公司1998927.68元损失。原审法院于2013年3月19日作出（2013）扬江商初字第0050号民事判决：一、擎天公司与宝康公司于2011年3月6日签订的《合作协议书》无效；二、驳回擎天公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取11395元，由擎天公司负担。擎天公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2013年6月18日作出（2013）扬商终字第0113号民事裁定：撤销原审判决，发回重审。
本案二审争议焦点为，一、擎天公司与宝康公司间的合作协议是否有效？二、上诉人宝康公司是否构成违约？
本院认为：
一、擎天公司与宝康公司间的合作协议有效。合作协议约定了双方对外是一家，对内是两家的原则，在有真实的交易关系的前提下，擎天公司以宝康公司名义开具发票，不违反我国法律有关效力性强制性规定。宝康公司主张双方的合作协议系以合法形式掩盖非法目的，亦未提交充分证据证实。综上，宝康公司主张合作协议无效，缺乏依据。
二、宝康公司在协议履行过程中构成违约。合作协议约定宝康公司提供场地和设备、擎天公司提供技术，双方进行合作。虽然双方均以宝康公司名义对外发生业务，但财务分设，故合作协议第七条应理解为宝康公司不得避开擎天公司与擎天公司原有客户发生业务，损害擎天公司利益。宝康公司与绿洲公司在2012年4月10日至2013年2月22日间发生的业务违反了该约定，故宝康公司构成违约。协议约定的违约金过高，原审判决参照同行业利润标准进行调整，并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22790元，由上诉人宝康公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈少君
审判员 华桂祥
审判员 杨 松
二〇一四年十二月十日
书记员 尤 丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”