河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终1996号
上诉人（原审原告）：河南诚业建筑劳务有限公司，住所地：郑州市中原区郑上路132号楼2层201号。
法定代表人：张成，系该公司经理。
委托诉讼代理人：胡少飞，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：河南天基建筑安装工程有限公司，住所地：林州市太行路48号（林州市建筑业管理局4楼）。
法定代表人：罗永正，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王爱立，公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：李娜，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人河南诚业建筑劳务有限公司（以下简称诚业公司）、上诉人河南天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2016）豫1202民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚业公司的委托诉讼代理人胡少飞，被上诉人天基公司的委托诉讼代理人王爱立、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2015年4月15日，诚业公司项目经理张成与秦伟峡、曹存庄签订《签证单》，载明：“宇金住宅楼项目”六层钢筋拆除、模板拆除，卸到楼下合适位置，拆除人工费8万元（捌万元整），原承包方出伍万元，甲方出叁万元。付款封顶后双方支付。钢筋、模板原承包方拉走。”曹存庄系涉案宇金住宅楼项目开发商三门峡金瑞房地产开发有限公司的工作人员，秦伟峡系宇金住宅楼项目的前期施工负责人。
2015年5月1日，诚业公司和天基公司签订《建筑工程扩大式劳务大清包合同》，主要约定：天基公司将三门峡市金宇住宅楼项目的土建工程以劳务大清包形式分包给诚业公司施工；天基公司委派王爱立为该项目经理，诚业公司委派张成为该项目经理；天基公司收取诚业公司履约保证金40万元整，签订合同时预付2万元定金，正常施工时再补齐38万元；签订合同后三日内天基公司向诚业公司开具进场通知书；天基公司不履行或不按约定履行合同义务时应当向诚业公司支付违约金5000元并赔偿给诚业公司造成的经济损失，工期顺延；任何一方终止合同，需提前七天通知对方。在该合同最后，书写有“备注：六层整层拆除（包括屋面造型、电梯、楼梯），拆除8万元整，屋顶15万元整，合计23万元”字样。同年5月6日，诚业公司向天基公司缴纳合同履约保证金30000元。
审理中，诚业公司提出该公司按照约定完成了拆除工程，天基公司应支付拆除费用80000元，但诚业公司没有递交相关证据证实其主张。天基公司对诚业公司的主张予以否认。
原审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诚业公司提供的签证单，只约定了实施涉案宇金住宅楼项目六楼整层拆除工程的费用及支付费用方式，但该拆除工程是否由诚业公司实际实施，诚业公司没有证据证实，天基公司对该事实不予认可，故诚业公司要求天基公司支付工程款及逾期利息，因缺乏证据印证，不予支持。诚业公司与天基公司签订的建设工程劳务清包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。诚业公司按照合同约定预付了履约保证金，天基公司不能证明其在合同签订三日内向诚业公司开具过进场通知书、在终止合同时提前七天通知过诚业公司，之后天基公司又将工程转包他人，其行为构成违约，故诚业公司要求天基公司支付违约金5000元，予以支持。诚业公司向天基公司支付履约保证金30000元，天基公司出具收条承认收到该笔款项，天基公司应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南天基建筑安装工程有限公司支付河南诚业建筑劳务有限公司违约金5000元、履约保证金30000元。限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回河南诚业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2690元，河南诚业建筑劳务有限公司负担1790元，河南天基建筑安装工程有限公司负担900元。
宣判后，诚业公司和天基公司均不服，向本院提起上诉。
诚业公司上诉称：天基公司将三门峡市宇金住宅楼项目工程劳务部分发包给我公司，工程包含原烂尾楼拆除和新建住宅楼。我公司与2015年4月15日完成烂尾楼拆除工程，天基公司出具了《签证单》，签证单作为建设工程中的专用名词，本身就是对工程量的确认，是对合同约定之外的零星用工的工程量及价款的确认。5月1日双方对新建住宅楼劳务工程签订了正式合同，在合同中对拆除工程量和价款手写备注进行了再次确认。我公司提交的证据足以证明自己完成的工程量和价款，应当支付工程价款80000万元及利息。请求在一审判决的基础上，改判另行支付工程价款80000元及利息4517.78元（按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月1日计算至2016年6月13日）。
天基公司答辩称：诚业公司未进行任何工程施工活动，该建设工程合同未履行是因为诚业公司的违约行为导致，天基公司不应当支付80000元工程款及利息，也不应当支付违约金。
天基公司上诉称：诚业公司在合同签订前没有进行过任何施工，诚业公司仅提交与曹存庄、秦伟峡签订的《签证单》，不能证实其已将涉案工程施工完毕，2015年5月1日我公司与诚业公司签订《建设工程扩大式劳务大清包合同》，约定诚业公司应交纳履约保证金40万元，合同签订时预付2万元定金，正常施工再补齐38万元。合同末页补充约定：六层整层拆除（包括屋面造型、电梯、楼梯），拆除费8万元整，屋顶15万元整，合计23万元。5月6日诚业公司向我公司交纳履约保证金3万元，我公司向其出具收据，按照双方口头约定，5月18日诚业公司应当交纳剩余37万元履约保证金，但诚业公司未交纳，也再联系不到公司负责人。由于诚业公司负责人不辞而别，导致工程无法继续，我公司无奈终止合同，另找他人施工。诚业公司的行为表明其不愿继续履行合同，因此解除合同的根本原因在于诚业公司，诚业公司应当承担违约责任。履约保证金是对建设工程施工合同能够顺利履行的一种金钱担保方式，乙方在严重违约或全面不履行合同义务时，另一方有权扣除其履约保证金。原判决认定我公司不能证明向诚业公司开具过进场通知书及在终止合同时提前7天通知过诚业公司，之后将工程转包给他人，从而认定我公司构成违约，应当退还30000元履约保证金及支付违约金5000元不符合本案的客观事实。请求撤销原判，改判我公司不予返还30000元履约保证金，且不支付5000元违约金。
诚业公司答辩称：天基公司的工程分为两部分，一部分是拆除原烂尾楼第6层，另一部分是新建住宅楼。在正式合同签订前，我公司实施了第六层的拆除工程，2015年4月15日完成后，天基公司的工作人员秦伟峡和发包方人员曹存庄共同为答辩人出具了《签账单》，并在2015年5月1日签订的正式合同中进行了确认。足以证明我公司实施了拆除工程，应支付工程款80000元。正式合同未能正式履行的原因是建筑材料不到位，和开发商沟通出现问题，让我公司等待，一直没有开具进场通知书，后又背着我公司将劳务转包给其他工程队，天基公司违约在先，应按合同约定支付5000元违约金。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于天基公司是否应支付80000元拆除费及利息的问题，诚业公司主张本案所涉宇金住宅楼六层整层由其施工予以拆除，并于2015年4月15日与秦伟峡、曹存庄签订《签证单》，但该签证单的内容仅约定了拆除费用数额以及拆除费用应由谁支付、如何支付的问题，该签证单不能证明该工程已经由诚业公司实际进行了拆除，诚业公司也未能提交其他证据证明具体拆除情况，其主张天基公司应支付80000元拆除费及利息证据不足，一审对其该诉讼请求未予支持并无不当；
关于天基公司是否应返还履约保证金30000元及是否应承担5000元违约金的问题，天基公司与诚业公司2015年5月1日签订《建设工程扩大式劳务大清包合同》，系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。合同签订后，诚业公司于2015年5月6日交纳了30000元履约保证金，天基公司虽然没有证据证明其向诚业公司出具进场通知书，但诚业公司也没有证据证明其实施了拆除工程，并积极主动履行该劳务大清包合同，一审认定天基公司违约并支付违约金5000元不当，应予纠正。对诚业公司交纳的30000元履约保证金，鉴于合同并没有实际履行，一审判决退还并无不当。
综上，诚业公司的上诉理由不能成立，天基公司的上诉理由合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖滨区人民法院（2016）豫1202民初2789号民事判决；
二、河南天基建筑安装工程有限公司支付河南诚业建筑劳务有限公司履约保证金30000元。限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2690元，河南诚业建筑劳务有限公司负担2017元，河南天基建筑安装工程有限公司负担673元；二审案件受理费共计2588元，河南诚业建筑劳务有限公司负担1913元，河南天基建筑安装工程有限公司负担675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理审判员 李 剑
代理审判员 韩 点
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 申卓玺