江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3143号
上诉人（原审原告）吴新民。
上诉人（原审原告）项厚芝。
二上诉人共同委托代理人吴新萍。
二上诉人共同委托代理人孙景利，江苏义行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州盛隆金属结构有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇马山村。
法定代表人蔡翔宇，该公司总经理。
委托代理人董华一，江苏盛仪律师事务所律师。
委托代理人赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。
上诉人吴新民、项厚芝因与上诉人徐州盛隆金属结构有限公司（以下简称盛隆公司）生命权纠纷一案，徐州市铜山区人民法院于2015年5月20日作出（2014）铜民初字第1682号民事判决，吴新民、项厚芝、盛隆公司均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，案外人项厚喜是苏A×××××号半挂平板货车的车主，该车挂靠在南京交运集团物流公司名下营运。受害人吴世豪（1997年3月13日出生）系吴新民、项厚芝之子，系项厚喜的外甥。吴新民、项厚芝及其子，三人均为非农业户口。吴世豪与项厚喜及南京交运集团物流公司均无雇佣关系，吴世豪系跟随舅舅项厚喜、舅妈何本敏外出“学活”，无劳动报酬。
2014年5月8日，项厚喜驾驶苏A×××××号半挂平板货车从重庆运送货物至徐州市香山物流园，随车的有其妻子何本敏和外甥吴世豪。5月9日下午，等待货运任务的项厚喜通过袁广宽的电话联系，得知李永雷在盛隆公司处有一批钢结构钢梁欲起运至安徽省滁州北的三官镇，袁广宽与项厚喜口头达成运输协议，约定运费3300元，货到付款，袁广宽收取中介费100元。当日下午四时许，项厚喜驾驶车辆进入盛隆公司的生产车间，装运金属结构钢梁。钢梁长约十余米，重达两、三吨，由盛隆公司车间的工人运用行车进行吊装，采取两层叠加侧竖方式码放。因项厚喜无平板车长途运输钢梁的经验，经询问盛隆公司的工作人员装运方式，项厚喜另行购买了钢丝绳和紧固用的倒链。该批钢梁与钢梁之间无加固措施，钢梁装载完毕，盛隆公司的工作人员用项厚喜自备的棉质绳子绑好后，因有另一辆车需吊装钢构件，盛隆公司人员要求项厚喜将车开出厂房，在院子里进行紧固。在项厚喜紧固钢梁过程中，何本敏在车四周观察，吴世豪在车上负责穿送钢丝绳。在项厚喜加固钢梁过程中钢梁滚落，造成吴世豪当场死亡，项厚喜重伤。
该事故发生后，公安、安监部门先后进行了调查，公安机关对项厚喜、何本敏、袁广宽、蔡翔宇、ＸＸ刚等人进行了询问，制作了询问笔录。目前，公安、安监部门对该事故尚无定论。后吴新民、项厚芝以请求判令盛隆公司支付吴新民、项厚芝赔偿金650760元、丧葬费22993.5元、精神损害抚慰金100000元、亲属处理死亡事故产生的交通食宿误工费用20000元，合计793753.5元等为由提起诉讼。
原审认为，侵权责任，是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益行为而依据侵权责任法所应当承担的法律后果，它是民事责任的一种类型。民事责任是指当事人违反民事义务时应承担的民法上的不利后果。先有民事义务，而后才能产生民事责任。当事人承担民事责任的基础是对他人合法权益的侵犯或者对自身法定义务的违反。虽然吴世豪直接死因是其在项厚喜加固钢梁过程中，站在车上，因紧固造成钢梁倾斜、滑落受挤压造成。盛隆公司与项厚喜既不存在加工承揽或者买卖合同关系，也不存在运输合同关系。项厚喜是通过中介的委托为货主李永雷承运货物，货交承运人是盛隆公司履行与李永雷之间合同的重要内容，是完成承揽活动或者买卖合同，转移标的物不可或缺的环节。《合同法》第一百五十六条规定：出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。《合同法》第六十条第二款的规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。协助客户吊装、捆扎、紧固大体量的钢构件是盛隆公司依法应当履行的合同之附随义务，也是盛隆公司的交易习惯。承运人项厚喜对钢构件的装运必须借助于盛隆公司提供的吊装设备，此案中，盛隆公司也是如此执行。盛隆公司的工作人员将钢结构钢梁吊装完后，由于还有同批货物的其他车辆等待吊装货物，盛隆公司提示项厚喜将车开离车间对货物进一步紧固，而没有为项厚喜提供吊装设备让其完成起运前的紧固工序。盛隆公司履行合同附随义务存在瑕疵，加之项厚喜缺乏运输大体量钢构件的经验，以致惨祸发生。侵权责任法理论认为，因先前行为的不作为，应承担不作为的侵权责任，是指因先前行为而负有作为义务的人，因其不作为而导致他人损害时承担的侵权责任。即使存在作为侵权人的第三人，也不免除该不作为行为人的侵权责任。《侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故，吴新民、项厚芝要求盛隆公司承担侵权赔偿责任具有法律依据。因该损害后果的发生，有受害人自身的原因，如在紧固过程中不应当站在货物上边以避免货物的倒塌；有第三人的原因，如项厚喜缺乏平板车装运大体量钢构件的经验，在紧固过程中使钢构件受力不均，疏于对未成年的受害人吴世豪的保护等。综上，根据造成吴新民、项厚芝之子死亡因果关系中原因力的大小、主观的过错程度，确认盛隆公司对于吴新民、项厚芝亲属的死亡应当承担20%的赔偿责任。因吴新民、项厚芝之子吴世豪的死亡，依照《侵权责任法》及相关司法解释的规定，给吴新民、项厚芝造成的合理损失为：1、死亡赔偿金，结合其户籍信息，支持按上一年度城镇居民人均可支配收入34346元计算20年，即686920元；2、丧葬费，确认为22993.5元。3、吴新民、项厚芝诉请亲属办理丧葬事宜支出交通费、误工费、住宿费。吴新民、项厚芝仅提供住宿费、交通费发票，误工费未能提供相应的证据，缺乏依据，酌情确定为3000元；4、精神损害抚慰金，根据相关规定，精神损害抚慰金的限额为50000元还应当考虑受害人的自身原因及其他原因，确定由盛隆公司承担10000元。综上，盛隆公司应当赔偿吴新民、项厚芝死亡赔偿金137384元、丧葬费4598.7元、处理事故人员费用600元、精神损害抚慰金10000元，合计152582.7元。一审判决：徐州盛隆金属结构有限公司赔偿吴新民、项厚芝死亡赔偿金137384元、丧葬费4598.7元、处理事故人员费用600元、精神损害抚慰金10000元，合计152582.7元。
上诉人吴新民、项厚芝不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、本案不适用《合同法》第156条对货物包装规范。一审认为盛隆公司在车间吊装钢构件是该公司应当履行的合同附随义务错误。盛隆公司为客户捆扎并吊装、紧固大体量的钢构件，是盛隆公司的主要义务。二、事故原因力分析。1、项厚喜购买钢丝绳和紧固用的倒链，不是项厚喜因缺乏经验去买，而是按盛隆公司吊装人员的要求而购买；2、盛隆公司吊装人员用棉绳捆绑钢构件已埋下重大安全隐患，且该公司违章指挥项厚喜挪动车辆，是导致货物在院子里倒塌滚落的致命因素；3、本案装货过程中造成人身伤亡事故的发生，主要原因是盛隆公司吊装货物的措施不当和违反安全操作规程所致。对事故的发生，受害人本身和项厚喜即便有过错，相对于盛隆公司，过错程度也较轻。4、盛隆公司没有提交证明其具有相关安全生产操作及运输规范的相关材料，也未能尽到安全生产的注意义务。另外，在如此危险的生产区域，盛隆公司没有对承运的车辆及人员尽到安全生产审查义务，也是发生此事故的主要原因。5、根据特种设备安全法，行吊作业属于特种作业，只有特种设备和特种操作工才能完成作业。行吊下作业，应持证上岗，驾驶员无权参与吊装作业，所以吊装捆绑是特种操作工的工作职责，驾驶员只有听从指挥。三、关于侵权责任比例。本案中，作为承运方代表的司机项厚喜，实际是接受货主（定作方、买方）李永雷的指派到盛隆公司的厂里车间接受装货的，而不是项厚喜装货。因此，盛隆公司是吊装货物的义务承担者和责任主体，而不应把装货的责任加给只是承运人的项厚喜，项厚喜是履行协助装货的行为。盛隆公司吊装作业尚未结束，相应的义务不能免除。四、一审未审查盛隆公司的安全生产资质和相关吊装工作人员的操作资格。综上，请求二审查明案件事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
盛隆公司针对吴新民、项厚芝的上诉进行答辩称：同该公司上诉意见一致。
上诉人盛隆公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决程序违法，违反了先刑后民的原则。首先，该起事故为一起安全事故，属于县级政府负责调查并进行确认责任的范畴。作为铜山区安监部门在事故发生后亦介入进行调查，仅仅是至今未有结果，对该起事故的责任未有认定之前，法院作出赔偿责任的认定明显不当。其次，在事故发生后当地公安机关已立案侦查，依据民事案件和刑事案件发生冲突之后应先刑后民的原则，原审法院应中止对本案的审理。二、上诉人公司人员未曾对任何车辆进行过捆绑，且项厚喜驾车驶出车间是认为公司吊装工作已完成之后驶出车间在院内进行紧固。三、原审认定上诉人具有依法协助客户进行捆扎紧固的附随义务，且履行附随义务存在瑕疵，认为是不作为的侵权责任，系未理清“依法附随义务的主体”和三者之间的关系及各合同主体之间的权利义务关系。首先，盛隆公司与李永雷之间是一种加工承揽合同关系，作为承揽人无所谓的捆扎附随义务。其次，李永雷与项厚喜之间是运输合同关系，李永雷系托运人而项厚喜系承运人。因此依法附随义务的主体不是盛隆公司。原审判决盛隆公司承担20%的赔偿责任无任何依据，盛隆公司在此次事故中无过错，依法不承担赔偿责任。盛隆公司二审中补充上诉理由认为本案遗漏主体，适用法律错误，程序严重违法，致使事实无法查清。请求二审撤销原审判决或依法予以改判。
吴新民、项厚芝针对盛隆公司的上诉理由答辩称：涉案事故应当由权威部门对事故进行鉴定或者是要求专门论证。但不是适用先刑后民，因为涉案事故未作为刑事案件立案。盛隆公司强调承运人的责任以及托运人的责任，吴新民、项厚芝亦不否认，但是并不影响二人向盛隆公司主张赔偿责任。其余坚持吴新民、项厚芝的上诉观点。
本案二审期间的争议焦点为：对于吴士豪的死亡结果盛隆公司是否应当承担责任，如需承担责任则其责任比例问题。
本院审理查明事实与原审查明一致。
本院认为，关于盛隆公司对吴士豪的死亡是否应当承担责任，如需承担责任则其责任比例问题。应从以下四个方面分析认定：一、附随义务是指法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益（主要是人身和财产利益），遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。由此可以看出，附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。二、李永雷与盛隆公司之间形成加工承揽合同关系，项厚喜虽与袁广宽达成口头运输协议，但袁广宽收取其中介费100元，且约定运费3300元、货到付款等内容，由此可知项厚喜与袁广宽之间形成居间合同关系，项厚喜与货主李永雷之间形成货物运输合同关系。三、虽然盛隆公司上诉主张其并非附随义务的主体，但在本案中，根据盛隆公司为李永雷加工的钢结构钢梁的客观状况，结合盛隆公司采用行车将该批钢结构钢梁吊装至项厚喜车辆的具体情况，依据《合同法》第六十条第二款的相关规定，原审认定协助客户吊装、捆扎、紧固大体量的钢构件是盛隆公司依法应当履行的合同之附随义务并无不当。鉴于盛隆公司工作人员将涉案钢结构钢梁吊装完后，即指示项厚喜将车开离车间，最终导致本案事故的发生，故盛隆公司在履行合同附随义务方面存在瑕疵，对此亦应承担相应侵权赔偿责任。四、吴新民、项厚芝主张盛隆公司应承担主要责任。但综合全案分析，对涉案损害后果的发生，有受害人自身的原因，亦有项厚喜缺乏平板车装运大体量钢构件的经验，以及疏于对未成年的受害人吴世豪的保护等原因。因此原审根据本案具体案情，结合各当事人过错责任程度，依据《侵权责任法》第六条第一款之规定，确认盛隆公司对于吴新民、项厚芝亲属的死亡承担20%的赔偿责任并无不当。
综上，上诉人吴新民、项厚芝关于盛隆公司应承担主要责任及上诉人盛隆公司关于该公司非合同附随义务的主体、亦不应承担侵权赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4163元，由上诉人吴新民、项厚芝负担3000元，由上诉人徐州盛隆金属结构有限公司负担1163元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年三月十五日
书 记 员 郭晓艳