江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第2618号
上诉人（原审原告）刘志祥。
委托代理人王东，江苏瑞生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州新坐标标识工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇大公小区7号楼501室。
法定代表人李玉生，总经理。
委托代理人邓鹏，江苏同丰律师事务所律师。
委托代理人熊玉斌，江苏同丰律师事务所律师。
上诉人刘志祥、苏州新坐标标识工程有限公司（以下简称工程公司）因劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第1060号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：刘志祥于2012年1月进入工程公司从事业务员工作，双方签订了劳动合同，期限自2012年1月10日至2017年1月1日止。2012年2月21日双方签订了竞业禁止协议。工程公司制作了2012年刘志祥提成计算表，刘志祥业务提成126111元，管理提成43612.04元。备注：此表为2012年营业额中刘志祥应发提成表，按约定业务员负责业务不扣税提成4%，刘志祥负责工程综合管理，所有业务不扣税提成1%，以上刘志祥应拿提成169722.84元，过年时公司先付刘志祥80000元，余款年后结款后再支付。工程公司制作2012年度奖金明细，刘志祥奖金（含提成）为110000元，并注明先发80000元，留30000元明年发清。后工程公司支付刘志祥80000元。2013年5月6日刘志祥在工程明细单上签字，部分工程尚未完工，部分款项尚未结算，合同金额3221511元，收回款金额为1975516.60元。
期间，2013年1月10日刘志祥与他人设立了苏州八度空间环境标识有限公司，刘志祥为执行董事。2013年5月31日工程公司作出开除通告，认为刘志祥在任职期间注册成立了苏州八度空间环境标识有限公司（与工程公司同类型），严重违反劳动合同、保密协议和法律法规，并且非法窃取公司商业秘密，给予以刘志祥除名处理。工程公司未支付刘志祥2013年5月份工资和部分提成。
嗣后，刘志祥向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求工程公司支付2013年5月份工资2800元、2012年提成89722.84元、违法解除劳动合同赔偿金16800元、补缴社会保险。该委于2014年3月13日作出裁决：一、工程公司支付刘志祥2013年5月份工资2800元；二、工程公司为刘志祥补缴社会保险，刘志祥返还社会保险补贴9600元；三、驳回刘志祥的其他仲裁请求。仲裁裁决为非终局仲裁，刘志祥不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
上述事实，由劳动合同书、解除劳动合同通告、工商登记材料、2012年员工奖金明细表、2012年刘志祥的业务提成表、仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。
原审原告刘志祥的诉讼请求为：工程公司支付2012年2月至2013年4月期间业务及管理提成98292.34元、违法解除劳动合同赔偿金22998元、2013年5月工资3833元。
原审法院认为：刘志祥进入工程公司工作，依法建立了劳动关系。刘志祥为工程公司提供了劳动，工程公司依法应当支付刘志祥工资。在原审审理中，刘志祥对仲裁裁决的工资2800元无异议，原审法院予以认定。刘志祥要求工程公司支付2012年2月至2013年4月期间的业务提成和管理提成98292.34元，而刘志祥申请仲裁时要求工程公司支付2012年业务提成89722.84元，刘志祥要求工程公司支付2013年业务提成未经仲裁，原审法院不予理涉。
刘志祥提供了2012年刘志祥提成计算表（盖公章），工程公司对此认为该表为刘志祥制作，公章也是刘志祥自己盖的，工程公司不知情，也没有工程公司签名，并认为刘志祥的业务提成为2%，且刘志祥的业务并没有完全结束或结算，不应结算业务费用，但工程公司不能提供证据证明该表是刘志祥制作并私自盖章之事实，原审法院对工程公司之陈述不予认定，对刘志祥提供的2012年刘志祥提成计算表予以认定，即刘志祥业务提成按4%提取。
刘志祥认为按合同金额结算提成，工程公司认为刘志祥业务结算以到帐款结算提成，但双方均不能提供证据予以证明，而2012年刘志祥提成计算表中有部分工程未完工或结算。刘志祥认为按合同金额结算，即不需要在年底结算，按合同金额直接计算支付提成，刘志祥主张不符合实际（常规），且2012年刘志祥提成计算表注明了余款年后结款后再支付，印证了刘志祥业务按到帐款结算提成之事实，应当认定工程公司以刘志祥业务到帐款结算提成。在原审审理中，刘志祥同意按业务明细表结算。刘志祥业务明细表合同金额3221511元，收回款金额为1975516.60元，部分工程未完工或结算不能结算提成。刘志祥也不能提供证据证明部分工程已完工并结算之事实，原审法院认定业务明细表到帐金额（不含管理提成）。
工程公司对刘志祥2012年奖金、业务提成已制作了发放明细表，并明确了刘志祥奖金（管理提成）、业务提成为110000元，余30000元明年发放。工程公司的上述发放明细表与业务明细表提成计算金额基本一致，应当认定刘志祥业务提成和管理提成为110000元，工程公司已支付80000元，余款工程公司应当支付。刘志祥要求其他业务提成，没有事实依据，原审法院不予支持。
在劳动合同期间，刘志祥与他人设立与工程公司相同类型的公司，违反了忠诚义务，应当认定刘志祥营私舞弊，给公司造成重大损害，工程公司对刘志祥作出解除劳动合同决定，符合法律规定，故刘志祥要求工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，原审法院不予支持。补缴社会保险争议，不属人民法院受理民事案件范围，原审法院不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、苏州新坐标标识工程有限公司支付刘志祥2013年5月份工资2800元，于判决生效后十日内履行。二、苏州新坐标标识工程有限公司支付刘志祥2012年业务提成30000元，于判决生效后十日内履行。三、驳回刘志祥的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州新坐标标识工程有限公司负担。
上诉人刘志祥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于业务提成和管理提成问题。刘志祥提供的《苏州新坐标2012年营业额及刘志祥提成计算表》的建设项目与工程公司提供的《业务明细》各建设项目相互印证。表明2012年刘志祥的提成为169722.8378元，扣除已支付的80000元，余款为89722.8378元。根据《苏州新坐标标识工程有限公司2012年度年终奖明细》显示，刘志祥的签名处为空白的。事实是刘志祥对于工程公司单方认为的2012年度刘志祥的年终奖（含提成）110000元金额不认可，所以未签收确认。一审认定刘志祥的业务提成和管理提成为110000元属事实不清。一审未要求工程公司提供相关工程结算情况有误。二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。刘志祥开设公司经过工程公司许可，一审认定刘志祥营私舞弊，给工程公司造成重大损害，工程公司作出解除劳动合同决定，符合法律规定，明显与事实不符。请求二审法院撤销原判，改判工程公司支付2012年2月至2012年12月底业务及管理提成89722.84元、支付违法解除劳动合同赔偿金22998元。
上诉人工程公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、业务提成不属于劳动争议范畴，刘志祥也明确该收入不交个人所得税。二、业务提成付款条件尚不成就，刘志祥未完成符合业务提成所要求的管理及服务，许多工程未完工或未将应收款收回，不符合提成发放的标准。三、刘志祥是业务人员，在职期间利用公司资源，为私自设立企业获取不当利益，不仅违背协议约定，也违反忠诚义务，给企业造成巨大损害，即便有3万元业务提成也不足弥补损失。请求二审法院改判维持劳动仲裁裁决，驳回刘志祥请求。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案中，刘志祥任职工程公司期间从事业务员工作，劳资双方约定刘志祥可按业务结算提成。刘志祥因从事业务工作所取得的提成属双方约定用人单位应支付的劳动报酬，双方因提成结算产生的纠纷属于劳动争议范畴，工程公司关于业务提成不属于劳动争议范畴的主张不能成立。工程公司盖章确认的《苏州新坐标2012年营业额及刘志祥提成计算表》注明刘志祥2012年提成余款年后结款后再支付，与工程公司关于刘志祥业务按到帐款结算提成的主张相符，亦符合业务结算惯例。刘志祥要求按合同金额结算提成的主张不能成立。根据刘志祥签字确认的2012年业务明细表，部分工程未完工或结算，故尚不能结算提成，刘志祥亦不能举证证明部分工程已完工并结算的事实，刘志祥要求按169722.8378元结算2012年提成的主张依据不足。根据工程公司出具的《苏州新坐标标识工程有限公司2012年度年终奖明细》，刘志祥2012年业务及管理提成计11万元，该金额与刘志祥确认的2012年业务明细表提成计算金额基本一致，故应认定刘志祥2012年业务及管理提成为11万元。工程公司确认刘志祥2012年提成11万元“先发8万元，留3万元明年发清”，故提成余款3万元工程公司应予支付。工程公司关于业务提成付款条件尚未成就的主张不能成立。关于刘志祥主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院认为，刘志祥上诉主张其开设公司经过工程公司许可，刘志祥对此未能举证证明，刘志祥在履行与工程公司的劳动合同期间，与他人设立与工程公司经营范围相同的公司，违反了忠诚义务，应认定刘志祥具有营私舞弊、给用人单位造成重大损害的行为，工程公司解除刘志祥劳动合同符合劳动合同法第三十九条规定，刘志祥要求工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏相应的事实及法律依据。综上，刘志祥、工程公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘志祥、工程公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
（）二○一四年九月二十三日
书 记 员 周 伟