吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1727号上诉人（原审被告）：长春市宇华装饰设计有限公司，住所地长春市朝阳区红旗街26号（国信大厦）901、902室。法定代表人：王立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈志刚，男，1970年3月23日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：赵涤，吉林朗业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春新都市建设开发有限公司，住所地长春市双阳区长清公路16公里处。法定代表人：李培华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吉林省跻强建工集团有限责任公司，住所地双阳区奢岭镇街道。法定代表人：徐中校，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘辉.该公司职员。被上诉人（原审被告）：廖吉安，女，1963年7月2日生，汉族，现住长春市。被上诉人（原审被告）：廖林海，男，1979年7月16日生，汉族，现住长春市。上诉人长春市宇华装饰设计有限公司（以下简称宇华公司）因与被上诉人沈志刚、长春新都市建设开发有限公司（以下简称长春新都市公司）、吉林省跻强建工集团有限责任公司（以下简称吉林跻强公司）、廖吉安、廖林海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宇华公司上诉请求：一、请贵院依法重新组织鉴定确定被上诉人赔偿数额。二、判令撤销一审判决，依法改判或发回重审。三、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审判决适用法律明显错误。法院作出判决的依据均适用于建筑工程、房屋建筑领域，而我公司不属于建筑施工、建设工程施工、房屋建筑或市政基础设施工程承包单位，更无从谈及违法分包及违反其他相关法律法规禁止性规定的情形。根据吉林省长春市中级人民法院于2017年6月26日作出(2017)吉01民终2678号民事判决书判决认定，本案涉及的工程系室内精装修工程，我公司仅负责国信·御泉山B地块项目洋房室内简单精装修，装修内容为室内龙骨吊顶、大白乳胶漆、壁纸、瓷砖大理石等，室内装修不属于建筑施工、建设工程施工、房屋建筑或市政基础设施工程项目，我公司并不属于建筑施工、建设工程施工、房屋建筑或市政基础设施工程的承包单位。从劳务分包协议书内容看，工程内容为“室内龙骨吊顶、大白乳胶漆、壁纸、瓷砖大理石、零星砌筑、水电灯具、洁具安装等图纸清单项目”，而非对建筑物的主体结构进行施工，上述工程内容的分包行为并未为法律明确禁止，据此原审判决适用法律错误。二、原审法院遗漏必要承担责任主体廖吉安。我方于2016年4月30日与被上诉人廖吉安签订精装修工程劳务分包协议书，明确合同的签订主体、劳务分包人为被上诉人廖吉安，廖林海是廖吉安的委托代理人劳务分包协议书中的实际施工方、收款方，故因履行劳务分包协议书产生的全部责任、补偿、赔偿及后果均应由廖吉安和廖林海共同连带承担责任，原审法院不应遗漏必要承担责任主体廖吉安。三、原审法院判决依据的司法鉴定意见书的鉴定结论存在错误，导致判决结果错误，违背公平公正原则。第一，原审法院依据的司法鉴定意见书系被上诉人沈志刚单方申请做出的，该行为使上诉人无法了解其与鉴定机构之间是否存在应该回避而没有回避的事由。被上诉人沈志刚在未经上诉人同意的情况下单方选择鉴定机构，使上诉人丧失了与被上诉人沈志刚共同选定司法鉴定机构的法定权利，违反了《民事诉讼法》第七十六条的规定。第二，该份鉴定意见书中鉴定结论依据的伤残程度与实际伤残程度不符。根据入院及出院诊断，被上诉人沈志刚仅是椎体爆裂性骨折(L1)，参照《人体损伤致残程度分级》第5.l0.6.2条之规定，其伤残程度为10级伤残，不应认定为9级伤残。故原审法院适用该司法鉴定意见书做的判决违背公平公正原则，贵院应依法组织重新鉴定。2、原审法院依据的司法鉴定意见书是吉林一诺司法鉴定中心于2017年6月26日做出的，司法鉴定意见书内的司法鉴定许可证记载法定代表人为安冰，证号为223111082，但吉林一诺司法鉴定中心在吉林省司法厅备案信息为法定代表人韩雪立，统一代码34220000584625249N。原审依据司法鉴定意见书内鉴定许可证记载信息与吉林省司法厅备案信息不符，故原审法院依据的司法鉴定意见书来源不明，信息错误，不应作为判决依据，应依法组织重新鉴定。综上，请贵院依法维护上诉人合法权益，做出公正、公平的判决，沈志刚：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。廖林海：不应由我个人承担责任。我手下带班的朱某电话联系沈志刚，我们约定是统一带工人进场，但是沈志刚提前进场。合同都是我签的，廖吉安是介绍人。实际上合同主体是我。电梯井不在我合同和管理范围内。我没有义务管理和维护事故发生处。对沈志刚的损害结果，我只承担连带责任，不承担主要责任。管理还是宇华公司。沈志刚是我带班朱某雇佣的。沈志刚干的活是我分包给朱某的。跻强公司：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。天安保险公司未尽提示义务，免责条款对刘东旭不生效，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。廖吉安、新都市公司未答辩。沈志刚向一审法院起诉请求：1、要求被告共同赔偿原告医药费59186.53元，残疾赔偿金人民币48491.76元，二次手术费14000.00元，伙食补助费1500.00元，营养费9000.00元，误工费46171.03元，护理费11309.40元，精神损失费10000.00元，交通费500.00元；2、要求被告共同赔偿原告鉴定费3500.00元；3、要求被告共同赔偿原告律师代理费15000.00元，上述三项共计218658.72元。一审法院认定事实：2014年4月16日，被告长春新都市公司与被告吉林跻强公司签订国信·御泉山B地块项目主体施工合同补充协议，将其开发的国信·御泉山B地块项目主体工程发包给吉林跻强公司，承包范围包括：奢岭项目018B地块主体施工，承包人包工、包料、包工期、包质量、包安全等，施工承包范围：奢岭项目018B地块别墅、洋房主体工程施工，约145000㎡；其中别墅38栋，洋房11栋，计划开工日期2014年3月15日，计划竣工日期2014年10月30日。合同签订后吉林跻强公司对承包的工程进行了施工。2016年2月20日，被告长春新都市公司与长春宇华公司签订国信·御泉山B地块项目洋房精装修工程施工合同。工程承包范围及主要内容：国信·御泉山B地块项目37﹟楼室内精装修工程施工，装修面积约为7660平方米，包含装修工程：地面、墙面、天棚中所有装修项目；电气工程：距配电箱就近灯位之后的照明回路（应急照明除外）的管路敷设及管内穿线等；所有开关、插座、卫生间排风扇的安装等；水暖工程：脸盆、菜盆、地漏等；其他要求：乙方包工包料、包现场保护和保洁开荒、包工期、保质量、包安全施工、包材料倒运、包售后服务等全面的承包方式。该合同第四条安全文明施工方面规定：乙方应遵守《建筑安装工程安全技术规程》及其他施工安全、标准，同时符合本合同及附件要求，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。非甲方原因造成事故的责任和因此发生的费用、赔偿、损失等，由乙方承担。乙方对工程的安全生产负责，向其操作人员提供必要的个人安全生产装备和防护用品。应对其在施工现场的人员进行安全防护教育，并应及时如实报告生产安全事故。乙方违反上述规定或由于乙方原因造成的安全事故，由乙方承担相应的责任和费用，工期不予顺延。非甲方原因造成发生安全生产事故，造成甲方和其他人身伤亡和财产损失的，由乙方负责赔偿。乙方在施工现场必须遵守主（总）承包人关于安全生产的管理规定，在使用主（总）承包人提供的临时设施时，不得损坏其安全性能。不得损坏主（总）承包人于建筑物内设置的安全设施。否则由此引致的甲方和其他承包人的伤亡与财产损失，由乙方承担。乙方需提供并保持所有有关规定的安全措施及安全栏杆、护栏、安全网、保护他人的安全通道等设施完好；在施工过程中，发生安全或火灾事故，乙方承担一切赔偿及责任，对违反安全文明的事件和行为，甲方有权对乙方及相关人员进行处罚。总工期暂定为177天，开工日期暂定为2016年2月20日，竣工日期定为2016年8月15日。2016年4月30日被告长春宇华公司与被告廖吉安、廖林海签订国信·御泉山B地块项目洋房室内精装修工程劳务分包协议书，协议约定：工程名称：国信·御泉山B地块项目37﹟楼洋房精装修工程；工程地点：长春市长清公路16公里处；工程内容：室内龙骨吊顶、大白乳胶漆、壁纸、瓷砖大理石、零星砌筑、水电灯具、洁具安装等图纸清单项目；承包范围；105户型20户、139户型40户＋公共区一套；承包方式：乙方包工及小辅料、甲方供料（包含建设单位供材），实行包工（包前期施工放线、安装、材料人工机械上楼倒运、包楼内水平短距离运输、包工期、包质量、保安全、包费用、包风险、包文明施工等）承包方式。在安全施工方面约定：“应按有关规定，严格执行安全防护和防火措施，并承担由于管理不善造成的人员及财产损失。非乙方责任造成的损失，有相应责任人承担。发生伤亡事故，应在第一时间报有关部门及通知甲方，并按政府有关部门的要求处理。甲方应提供抢救抢险的必要条件，协助处理事故。事故引发的费用由责任方承担。在未腾空和继续使用的建筑物内施工的，应制定专用安全和防火措施，以确保建筑物内财产和人身安全。以上措施应报甲方同意，并由甲方承担相关费用。工人每天排队整齐进入施工现场，在施工现场应着公司同一工服，服从甲方文明施工统一管理，做到活完、料尽、场地清，材料按分包商指定位置同意堆放整齐。对工人进行经常性的安全教育，保证做到安全文明施工、无工伤事故、无事故隐患。负责楼层正常照明线路的架设工作等诸多条款。”该合同甲方由长春宇华公司盖章及代表人签字，乙方为廖吉安及委托代理人廖林海签字，同时，甲方代表人还与廖林海签订了装修工程施工现场管理规定、廉洁协议书、室内精装修工程质量保修书等协议。2016年6月23日，原告等人在该工地14号楼干活时，经他人介绍与37号楼管理人朱某相识，朱某约原告等人到37号楼去干贴瓷砖的活，包括卫生间的墙砖、地砖及厨房的墙砖、地砖，原告来到37号楼工地，与朱某经1单元进入37号楼看了具体干活的位置、谈了具体要求及工钱后，双方又经电话联系，原告带4-5个工友于2017年6月25早6点多种到达37号楼工地，在朱某尚未到场的情况下，带人从2单元进入37号楼内，由于楼内没有打开照明设施，该单元电梯尚未安装、电梯井没有防护栏，原告掉入6米多深电梯井内摔伤。原告摔伤后被120急救车送到长春骨伤医院住院治疗15天，被诊断为椎体爆裂性骨折（L1）、头部外伤、开放性鼻部损伤，在该医院花住院治疗费51738.03元，放射性治疗费2140.90元，镇痛泵费960.00元，门诊费用为1289.20元、58.40元、460.00元，医疗费合计56646.53元。原告购买胸腰椎支具2500.00元，病历、收据复印费40.00元。原告经吉林一诺司法鉴定中心鉴定，意见为：1、沈志刚腰1椎体及椎板粉碎性骨折并行手术治疗已构成（九）级伤残。2、沈志刚二次手术取出内固定物费用为14000.00元。3、沈志刚本次伤害的误工期限以150日为宜；护理期限以75日为宜；营养期限以75日为宜，营养费以100元/日为宜。4、沈志刚二次手术内固定物取出的误工期限以30日为宜；护理期限以15日为宜；营养期限以15日为宜，营养费以100元/日为宜。原告为鉴定支付鉴定费3500.00元，为诉讼花律师代理费15000.00元。证人朱某证实原告住院期间其为原告垫付住院医疗费38000.00元，此款包含在住院结算票据内，另120费用系其支付，票据没有，其本人系给廖林海打工，以上费用系廖林海支付。另经审理查明，原告伤后起诉长春宇华公司劳动争议一案，请求确认原告与长春宇华公司存在事实劳动关系，被长春市朝阳区人民法院判决驳回，该判决已经发生法律效力。一审法院认为:长春新都市公司将其开发的建设项目主体工程及装饰装修工程分包给具有独立法人能力和具备专项施工资质条件的吉林跻强公司及长春宇华公司，双方签订的合同合法有效，故长春新都市公司不应承担事故责任。吉林跻强公司承包的是该工地的主体工程，主体工程结束后进入装饰装修阶段发生的事故，没有证据证实吉林跻强公司对损害结果的发生有过错，故不应由该公司承担赔偿责任。对长春新都市公司及吉林跻强公司不承担赔偿责任的辩解意见予以采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十四条规定：“禁止将承包的工程违法分包，下列行为属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款也规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”大量的法律法规和司法解释对承包方的主体资格都作了明确具体的规定，禁止同自然人或不具备相应资质的单位签订劳务分包合同。长春宇华公司将其承包的装饰装修工程劳务分包给廖吉安、廖林海，作为发包人，应当审查劳务分包人的资质，在明知被告廖吉安、廖林海没有相应资质而将涉案工程进行劳务分包，应承担过错责任，即对原告的损失承担连带赔偿责任。从本案证人朱某证言证实，涉案工程37号楼是廖林海分包的，朱某系给廖林海打工，廖吉安系挂名，朱某找原告干活与廖林海形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故原告所遭受的人身损害，雇主廖林海应承担赔偿责任，长春宇华公司应承担连带赔偿责任。根据侵权责任法第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任之规定，原告在没到上班时间、没有工地负责人到场的情况下进入工地，没有尽到安全注意义务，导致事故的发生，其本人有一定的过错，亦应承担相应的赔偿责任，结合本案，以原告自行承担30%、被告廖林海承担70%责任为宜。被告长春宇华公司辩解从长春市朝阳区法院及长春市中级法院两份生效判决书证明原告与被告不存在劳动关系，亦不存在原告诉称的雇佣关系等任何事实与法律关系，对于原告人身损害后果不应承担任何赔偿责任的意见，因不存在劳动关系并不等同于不承担用工主体责任或因其他原因导致的承担民事赔偿责任，故对其辩解意见不予采纳。被告长春宇华公司辩解其将部分精装修工程劳务分包给廖吉安、廖林海，工地现场实际施工方为廖林海，其依据国家相关规定对工地安全管理制度及规范与廖吉安、廖林海的劳务分包协议中约定了《装修工程施工现场管理制度》，并对工地施工现场安全文明施工作出了明确的要求和规定，同时，2016年6月24日与劳务分包人廖林海签订《安全管理协议书》等不承担责任的辩解意见，对原告没有约束力，其辩解意见不予采纳。原告诉请的各项损失参照《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，计算如下：原告诉请的医疗费59186.53元不超过票据金额本院予以确认；原告诉请的残疾赔偿金48491.76元、护理费11309.40元、住院伙食补助费1500.00元、二次手术费14000.00元、营养费9000.00元结合原告住院天数及鉴定意见，均在法律规定的幅度内本院予以确认；原告诉请的误工费按鉴定意见为180天，每天按126.60元计算为22788.00元；交通费结合原告住院时间、家庭住址与就医医院距离及本地交通费消费情形，按100.00元予以确认；鉴定费依据票据金额3500.00元予以确认；原告诉请的律师代理费按票据金额15000.00元予以确认；原告主张的精神损害抚慰金，结合损害后果、双方责任、本地生活水平等因素，按7000.00元予以保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告廖林海赔偿原告沈志刚各项损失合计191875.69元的70%为134312.98元，扣除已付38000.00元，尚应赔偿原告96312.98元，于本判决生效后立即付清，被告长春市宇华装饰设计有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告沈志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580.00元，由原告沈志刚自行负担1594.00元，由被告廖林海负担2986.00元，于本判决生效后立即执行，被告长春市宇华装饰设计有限公司承担连带给付责任。本院对一审查明的事实予以确认，二审中当事人没有提交新证据。本院认为：一、综合本案当事人举证及陈述，根据本案施工内容，本案属《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》适用范畴，一审法院适用法律并无不当；二、根据证人证言及廖林海的自认，本案实际分包人是廖林海而非廖吉安，因此一审判决廖林海而非廖吉安承担责任并无不当；三、一审采信的鉴定依据虽为沈志刚单方委托，但宇华公司未能举证反驳该鉴定结论，因此，一审采信该鉴定意见并无不当。综上所述，宇华公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2208.00元，由上诉人长春市宇华装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 管 莉代理审判员 王 欣代理审判员 董惟祎二〇一八年六月二十七日书 记 员 李 派