滑县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滑民再初字第03号
抗诉机关安阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）耿福亮，男，1962年10月16日出生。
委托代理人靳凤森，河南创诚律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）罗治国，男，1980年4月9日出生。
委托代理人董宏志，河南奥博律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）牛万生，男，1963年11月17日出生。
委托代理人郭保江、王高阳，河南卓誉律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）申连林，男，约66岁。
原审被告耿福亮因与原审原告罗治国、原审被告牛万生、原审被告申连林雇员损害赔偿纠纷一案，不服本院（2011）滑民初字第1444号民事判决书，向检查机关申诉。安阳市人民检察院作出（2012）安检民抗字（2012）25号民事抗诉书，向安阳市中级人民法院提出抗诉。安阳市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）安中民抗字第48号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。滑县人民检察院指派检察员南青出庭履行职务。原审被告耿福亮及其委托代理人靳凤森，原审原告罗治国及其委托代理人董宏志、原审被告牛万生及其委托代理人王高阳均到庭参加了诉讼，原审被告申连林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告罗治国诉称，被告耿福亮是农村建房班的负责人。我是其组织建房的工人，耿与我约定每天工资为65元，2011年5月2日，在耿福亮的组织下我和其他工人一道为被告申连林建房，被告牛万生驾驶吊板机也在现场作业，根据耿福亮的安排，我在房顶上配合承接楼板。可在此过程中，我被吊板机从房顶上撞下，致使我多处骨折而入住滑县骨科医院治疗，但就我损失问题三被告互相推拖至今没有解决。为此，要求三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、精神抚慰金等各项损失26698.3元，并保留进一步索赔的权利。原审被告耿福亮辩称，第一、原告与我不是雇佣关系，我们之间系农村常见的松散型的建筑班子，是农民自发的农闲建筑班，其干活所创收益是按一座房所用工除以房屋工价的日均工资分配的，在建房班内我只负责接活、参与干活的分派，并未从中获利。所以原告诉称其是我的雇员没有事实根据。第二、我与原告均系第三被告申连林的雇员，原告的人身损害损失，应由第三被告房主申连林承担赔偿责任。我与被告申连林约定，其房屋的建筑工作由我及原告所在的建房班为其施工，施工中服从于第三被告申连林的指挥。事发当天，我让原告在上面接楼板，第三被告申连林安排第二被告牛万生负责吊楼板，因第三被告操作不当将原告从房顶上撞下来而致原告受伤，因此原告的损伤应由第三被告予以赔偿。第三、第二被告牛万生是原告遭受损害的直接责任人，其在吊板过程中操作不当才导致本案事故的发生，具有重大的过错，理应依法对原告的损失予以赔偿。第四、原告在工作中未尽到安全注意义务，应当承担自身的过错责任。综上，请求人民法院驳回原告对我的诉讼请求。同时原告应返还我为原告垫付的2215元。原审被告牛万生辩称，我驾驶的吊板机是正常使用，没有撞到任何人，吊板机无任何故障，无任何问题，钢丝也未断，没有违规作业，所以我不承担任何费用。原审被告申连林缺席未答辩。
原审查明，2011年5月份，被告耿福亮自行联系承接被告申连林的房屋施工工程。双方约定承包工价，并不征求建房施工的其他成员的同意。施工的工程款由其与被告申连林商定按平方计算，建房工人的工资由其核算后进行支付。每个工人工资支付多少由其自行决定。在为被告申连林建房过程中，由其进行指挥、安排、监督和管理。原告罗治国的工资由被告耿福亮按每天65元的标准计算支付。2011年5月2日，被告房主申连林租用被告牛万生的吊板机向房上吊送预制板，罗治国受被告耿福亮的指派在房顶上接收预制板，原告罗治国在此工作过程中不慎从二楼坠下摔伤。原告罗治国受伤后，于2011年5月2日入住滑县骨科医院，被诊断为左肱骨干粉碎性骨折伴神经损伤而住院手术治疗，5月22日出院，出院证载明：1、适当功能锻炼，2、不适随诊，3、三月后复查。住院期间花去医疗费12708.3元。原告受伤后，被告耿福亮为原告罗治国交付住院押金1000元，并给原告现金1000元。
原审认为，被告耿福亮在承接被告申连林的房屋施工工程时，是其本人联系，不用征求建房工人其他成员的同意，施工工程也是其与房主单独约定，不向其他成员公开，建房工人的工资也是由其本人核算支付，故被告耿福亮应为独立承包人，原告罗治国与其形成雇佣关系。罗治国在从事雇佣活动中受到损伤，作为雇主的耿福亮应当承担赔偿责任。原告罗治国在工作中没有尽到注意安全的义务而摔伤，对其受到的损害自行承担部分责任。结合本案案情，被告耿福亮作为雇主应当对原告罗治国的损失承担80%的责任。被告牛万生在吊预制板的操作过程中，没有证据证明其有过错，在本案中不承担赔偿责任，被告申连林在原告受害过程中，也没有证据证明其有过错，也不负赔偿责任。原告罗治国因伤住院21天，其损失情况为：医疗费12708.3元，结合伤情和医院的诊治情况，原告的误工时间依两个月为宜，其误工费为3000元（计60天每天50元），护理费为1050元（50元／天×住院21天），住院伙食补助费为420元（20元／天×21天），营养费为210元（10元／天×21天），共计17388.3元，本院酌定精神损害抚慰金为2000元。故判决：一、被告耿福亮自本判决生效后十日内赔偿原告罗治国各项损失17388.3元中的80%为13910.64元，精神抚慰金2000元，减去已支付的2000元，共计13910.64元；二、驳回原告罗治国的其他诉讼请求。
案件受理费425元，被告耿福亮负担340元，原告罗治国负担85元。
安阳市人民检察院抗诉认为，滑县人民法院据以作出（2011）滑民初字第1444号民事判决认定的基本案件事实缺乏证据证明。理由是：本案中，经滑县人民检察院调查，牛万生明确承认自己没有经过考核，没有特种作业操作资格证。牛万生操作吊板机的行为违反了《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十五条：“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。”之规定，应当承担过错责任，原审人民法院没有认清该事实。另外，原审原告罗治国和原审被告耿福亮以及证人耿为民直接证明罗治国是被牛万生所吊的预制板撞下房的，其他两个证人宋好东，朱海防虽没有直接看到撞下的过程，但宋好东说“接住板的时候已经看不到罗治国”了，朱海防说“板过来了，我一转脸就没人了”，根据证据规则，支持罗治国是被撞下房的证据明显占优势，而牛万生并没有证据证明不是预制板撞下的，原审法院没有认清罗治国是怎么从房上掉下来的，显然是认定事实不清，认定牛万生不承担责任的证据不足。
本院再审过程中，申诉人（原审被告）耿福亮称，原告罗治国所受伤害及所产生的相关损失费用与我没有任何关系，我与原告之间并不是雇佣关系，都是受申连林雇佣的，我与原告等人是农村盖房班中松散型合伙关系，因此我不应承担责任。原告罗治国的伤是由被告牛万生在吊板过程中将原告撞下摔伤，且被告牛万生没有相应资格证书，原告罗治国的伤应由被告牛万生承担相应责任。被告申连林是本案所建房屋的受益方，且是罗治国、耿福亮、牛万生共同的雇主，所雇佣的牛万生没有经过考核领取相应资格证书，其主观上存在过错，故申连林应承担相应赔偿责任。被告牛万生所开吊板机本身有毛病，出事后，牛万生更换了吊机葫芦，并对我说，对原告的损伤，他多给个钱，让我少出个钱，以解决问题。
原审被告牛万生辩称，本案是雇员人身损害赔偿纠纷，原告罗治国的各项损失费用应由其雇主承担赔偿责任，而我与罗治国不存在雇佣关系，我也不是侵权人，故我不是合格的被告主体。我受雇于被告申连林，在施工中我没有任何过错，也没有撞到任何人，原告受伤与我无关。我有无操作资格证应承担的是行政责任，没有资格证不是造成原告受伤的主要原因。原告的损伤与我没有因果关系。原告罗治国自身存在一定过错，应承担相应责任。综上应依法驳回原告对我的起诉。
原审原告罗治国称，我是在申连林家建房过程中受的伤，医疗费及相关损失客观存在，我受雇于承包人耿福亮，其作为雇主应承担赔偿责任。我摔伤系被申诉人牛万生所为，其应当承担相应的赔偿责任，原审错误让我承担20%的责任应予纠正，现各被告提出原告举证不能是一种错误认证，因我方已在原一审中提交了相关损失的证据，我的诉请依法应予支持。
原审被告申连林缺席未答辩。
本院再审查明，2011年5月份，原审被告耿福亮自行联系承接了原审被告申连林的建房施工工程，房屋工价按平方计算。房屋工价双方商定后，申诉人耿福亮不用同其他施工人员商议，在施工期间所有工人都听从耿福亮的指挥和管理，每个工人工资也由其核算后自行决定。罗治国的工资每天65元由申诉人耿福亮支付。2011年5月2日，被申诉人申连林雇用没有相应操作资格证的被申诉人牛万生的吊板机为施工的房屋吊送预制板，罗治国受耿福亮指派在施工房屋上接收预制板，罗治国在接收预制板过程中不慎被牛万生所开吊板机吊的预制板撞下，造成罗治国摔伤的事故。罗治国受伤后被送往滑县骨科医院治疗，经医生诊断，罗治国左肋骨干粉碎骨折伴神经损伤。住院花去医疗费12708.3元，申诉人耿福亮向罗治国垫付住院押金1000元，并给付其现金1000元。
以上事实有原告方在一审当中提交的证据，再审中申诉人耿福亮所提供证人孙青峰、罗太红的证言及申诉人、被申诉人当庭陈述予以证实，上述证据经庭审质证、认证可以作为本案的立案依据。
本院再审认为，原审被告耿福亮在承接原审被告申连林的建房工程时，是其自行联系，不用征求建房工人及其他成员的同意，建房工程款也是由其与房主单独约定，不向其他成员公开，建房工人工资也是由其本人核算支付，故被告耿福亮为独立承包人，其与原审原告罗治国间为雇佣关系。罗治国在从事雇佣活动中受到损伤，作为雇主的耿福亮应当承担赔偿责任。原审被告申连林雇佣没有操作资格证的原审被告牛万生所有的吊板机，给所建房屋上预制板，二被告间形成了雇佣关系。在原审被告牛万生给原审被告申连林上预制板的过程中，由于其操作不当，致使原审原告罗治国从所建房上摔落到地上。这一事实原审原告罗治国、原审被告耿福亮及证人耿为民、孙青峰、罗太红证实。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人员损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案中，作为雇员的罗治国在原审被告耿福亮所承建原审被告申连林房屋过程中，在楼上承接预制板，由于自身未注意安全加上牛万生操作不当，致使其从楼上摔下，作为雇主的耿福亮应承担赔偿责任，但其自身也有一定的责任。原审被告牛万生在吊预制板过程中操作不当，且其明知自己没有特种作业操作资格证，致使罗治国从房上跌落摔伤，对此原审被告牛万生存在有重大过失有着不可推卸的责任，应承担赔偿责任。而房主原审被告申连林作为原审被告牛万生的雇主，且其是建房受益人，应承担相应的补偿责任。综上原审认定罗治国在工作过程中不慎从二楼坠下摔伤、牛万生在操作吊预制板过程中没有过错，申连林在罗治国摔伤过程中没有过错，均不应承担赔偿责任的说法，缺乏证据证明，也无法律依据。原审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。安阳市人民检察院抗诉理由成立，应予支持，原审判决应依法撤销、改判。原审判决应赔偿再审原告罗治国各种损失费用人民币19388.3元，各方当事人均未提出异议，故本院对此在再审中不予重新审理。综上所述，作为雇主的耿福亮及第三人牛万生各应承担70%的赔偿责任，即耿福亮、牛万生各承担19388.3×35%＝6786元。但耿福亮在罗治国受伤后，其已支付给罗治国的2000元，应予扣除。原审被告申连林作为雇主及建房受益人应承担10%的补偿责任，即19388.3元×10%＝1939元。原审原告罗治国在施工过程中也未尽到注意安全施工的义务，其自身也存在疏忽大意过失，应承担20%的责任，即19388.3元×20%＝3878元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销滑县人民法院（2011）滑民初字第1444号民事判决；
二、原审被告耿福亮应于本判决生效后五日内向原审原告罗治国支付赔偿款人民币6786元，但应扣除原审被告耿福亮先期垫付的人民币2000元；
三、原审被告牛万生应于本判决生效后五日内向原审原告罗治国支付赔偿款人民币6786元；
四、原审被告申连林应于本判决生效后五日内向原审原告罗治国支付赔偿款人民币1939元；
五、驳回原审原告罗治国的其他诉讼请求。
诉讼费425元，原审原告罗治国负担187元，原审被告耿福亮、原审被告牛万生各负担94元，原审被告申连林负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审判长 李自宽
审判员 汪书英
审判员 王建法
二〇一三年五月二十七日
书记员 李 勇