浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字第3858号
原告绍兴玛克索纺织有限公司。
法定代表人波·博森。
委托代理人（特别授权代理）周水夫。
被告杨能杰。
委托代理人（特别授权代理）陈海滨。
原告绍兴玛克索纺织有限公司（以下简称玛克索公司）与被告杨能杰劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月10日立案受理，依法由审判员戴伟章适用简易程序独任审判，于2013年10月31日、11月25日公开开庭进行了审理，原告玛克索公司的委托代理人周水夫、被告杨能杰及其委托代理人陈海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告玛克索公司诉称：原、被告之间的劳动关系始于2008年，后双方又签订了劳动合同，约定：从2012年7月1日起，原告任命被告为公司总经理，工资调整为每月18000元；被告有权享有原告官方年利润表所统计的公司年利润的6%作为分红；被告有义务不以任何形式直接或间接参与和公司业务有竞争的事务，此竞业限制协议在此协议结束或被告自己做出书面辞职的两年内均有效，若被告有任何违反竞业限制的行为，原告有权要求被告赔偿两年的工资及利润分红；合同还对其他事项进行了约定。嗣后，被告曾利用其职务之便谋取不义之财，被原告及时发现并挽回了公司损失，但鉴于被告的行为已严重违反商业行为准则，原告遂于2013年4月8日解除了双方的劳动关系。但时隔不久，原告又发现被告通过电子邮件向原告的客户发送报价单，存在同业竞争行为，为此，原告于2013年7月29日向劳动仲裁部门申请仲裁，要求被告停止同业竞争行为，并赔偿原告165423.14元。绍兴市劳动仲裁委员会于2013年9月25日裁定驳回原告的仲裁申请，故原告起诉要求被告继续履行竞业限制义务，即停止同业竞争行为；承担违约责任，即赔偿原告165423.14元。
被告杨能杰辩称：原、被告于2013年4月8日解除劳动关系之后，被告至今没有得到2013年4月份的工资，双方约定被告享有公司年利润的6%作为分红，但实际上被告也没有取得该分红，被告因此保留追究的权利；原告认为被告利用职务之便谋取不义之财，没有充分证据予以证明，仅凭与原告存在利害关系的某个供应商的片面之词，难以认定被告存在渎职行为；对于诉争的竞业限制协议，根据我国劳动合同法的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应该在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，至双方工作交接完成时，用人单位未给予劳动者经济补偿的，故原、被告在劳动合同中虽然约定了竞业限制，但未约定经济补偿内容，原告也未实际支付竞业限制的经济补偿金，该竞业限制条款对被告不具约束力。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原、被告为证明各自的主张，向本院提供以下证据：
1、原告提供劳动合同1份、商业行为准则1份，要求证明原、被告双方存在劳动关系，被告的报酬情况及约定的违约责任。经质证，被告对劳动合同的真实性无异议，对商业行为准则的真实性有异议，认为该商业行为准则与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
2、原告提供解除（终止）劳动合同及失业登记证明书复印件1份，要求证明被告于2013年4月8日离开原告单位的事实。经质证，被告对劳动合同的真实性无异议，但认为劳动合同的开始时间应该是2008年6月9日。本院对该证据的真实性予以确认。
3、原告提供网上银行明细1组，要求证明被告在担任原告公司总经理期间的税后工资和利润分红合计为人民币165423.14元。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为只有2013年2月5日支付的142800元中42800元是属于利润分红，另外100000元是属于借款已归还公司，其他没有分红。本院对该证据本身的真实性予以确认。
4、原告提供情况说明1份、编号为09662408、09662423增值税发票2份、宁波市国税局稽查局回复1份、货运增值税发票复印件3份（系虚开，原件已销帐），要求证明被告在任职期间，曾利用职务之便谋取私利，严重违反商业行为准则。经质证，被告认为情况说明的真实性无法确认，且与本案不具有关联性；对增值税发票和宁波市国税局稽查局回复的真实性无异议，但认为该证据无法证明与本案有关联性。本院认为，情况说明1份系案外人陈述，无其他证据佐证，且案外人也未到庭作证，故对该证据的证明效力不予确认；对增值税发票和宁波市国税局稽查局回复的真实性本身的真实性予以确认。
5、原告提供电子邮件（含报价单）1组、宣传手册1本、名片2张，要求证明该证据中载明的电子邮箱、手机号码是被告在使用，被告的英文名字是Jay；被告在离职后违反竞业限制的规定，从事与原告有关的同类业务。经质证，被告对证据的真实性、关联性有异议，对名片上的电子邮箱的真实性无异议，报价单是从绍兴县易友贸易有限公司发出的，被告与这个公司没有劳动关系，与被告无关，且报价单上所称的邮箱并非被告名片上的邮箱，被告的行为不构成竞业限制。本院认为，上述证据的来源不明确，又无其他证据佐证本案被告与上述证据之间的关联性，故本院对上述证据的证明效力不予确认。
6、原告提供仲裁裁决书复印件1份，要求证明本案原、被告之间的纠纷已经仲裁裁决的事实。经质证，被告对证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
7、原告提供工商登记1份、被告社保网上查询记录1份，要求证明被告在离职以后，自行出资设立绍兴尚坤窗饰有限公司，从事窗帘、卷帘的零售、批发等业务，与原告存在同业竞争行为的事实。经质证，被告认为其确实是绍兴尚坤窗饰有限公司的法定代表人，并在该单位缴纳社会保险。本院对该证据的真实性予以确认。
8、被告提供劳动合同1份，要求证明被告开始在原告处工作时间是2008年6月9日。经质证，原告对证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
9、被告提供收据1份，要求证明被告已归还向公司的借款100000元，这个100000元就是网上银行明细中142800元中的100000元。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为142800元均是分红款，后被告为了对该分红款避税，虚开了运输增值税发票，后被税务部门查实后，被告将其中100000元分红款退给了原告公司，但原告是以名还借款开具了收据给被告。本院对该证据的真实性予以确认。
综合上述予以确认的证据及原、被告双方在庭审中的陈述，可以认定以下事实：原、被告于2008年6月6日签订劳动合同，合同期限为2008年6月9日至2009年6月8日，被告在原告公司从事销售助理工作。后双方又于2012年5月28日签订劳动合同，约定：从2012年7月1日起，原告任命被告为公司总经理，工资调整为每月18000元；被告有权享有原告官方年利润表所统计的公司年利润的6%作为分红；被告有义务不以任何形式直接或间接参与和公司业务有竞争的事务，此竞业限制协议在此协议结束或被告自己做出书面辞职的两年内均有效，若被告有任何违反竞业限制的行为，原告有权要求被告赔偿两年的工资及利润分红；协议有限期至2014年7月1日。该劳动合同还对其他事项进行了约定。自2012年7月1日至2013年4月8日，原告共计支付给被告税后工资122623.14元，分红款142800元。2013年4月8日，原告解除了与被告之间的劳动合同，2013年4月12日，被告支付给原告人民币100000元，原告开具收据1份，载明款项内容为还借款。此后，原告于2013年7月29日向劳动仲裁部门申请仲裁，要求被告停止同业竞争行为，并赔偿原告165423.14元。绍兴市劳动仲裁委员会于2013年9月25日裁定驳回原告的仲裁申请。
另查明，原告公司的经营范围：生产、加工、销售：窗帘卷帘及配件、桌布、枕套、被套、靠垫、家纺产品；于2013年7月29日成立的绍兴尚坤窗饰有限公司，投资人分别为谢海涛和被告杨能杰，投资比例为各占50%，法定代表人为被告杨能杰，其经营范围为：生产、加工、销售：窗帘布、卷帘布、家纺产品；批发、零售：窗帘、卷帘、纺织面料、窗帘配件、五金；货物进出口。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、原、被告劳动合同中约定的竞业限制条款是否对被告具有约束力。竞业限制是指用人单位与掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产或者经营同类产品、从事同类业务；除非双方另有约定，用人单位支付补偿金的义务与劳动者履行竞业限制的义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权，补偿金数额约定与否并不构成劳动者是否应当履行竞业限制义务之先决条件，竞业限制条款对双方仍有约束力。另外，劳动者在竞业限制协议约束下，可向用人单位积极主张竞业限制补偿金。具体到本案，原、被告双方的劳动合同明确约定了竞业限制条款，虽然双方未约定补偿金具体内容和金额，原告在解除劳动合同后实际也未向被告支付过补偿金，但因双方合同义务并无先后履行顺序，且被告亦未以原告公司未支付补偿金进行催告或解除竞业限制协议，故被告并无因未实际受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权，原、被告之间的竞业限制条款对被告仍有约束力。
二、本案系原告单方解除劳动合同，竞业限制条款是否仍然有效。劳动合同与竞业限制条款处于制约和被制约的关系，竞业限制条款的订立必须以劳动合同的存在为前提，即竞业限制条款要依赖于劳动合同，但由于劳动合同的目的在于确定劳动关系存续期间双方当事人的权利和义务，而竞业限制条款的目的主要在于规范劳动合同消灭后劳动者不得利用原用人单位的商业秘密、不得从事相竞争的行业以及用人单位的经济补偿义务，故竞业限制条款具有相当程度的独立性，故本案原告虽单方解除了双方的劳动合同，但在当事人未另行达成协议的情况下，并不当然产生解除竞业限制条款的效力，故原、被告之间的竞业限制条款仍然有效，即使本案原告存在违法解除劳动合同之情形，被告也完全可以依照法律进行不同的救济途径追究原告的违法行为，而不能影响竞业限制条款的效力。
三、被告是否存在违反劳动合同约定的竞业限制行为。双方劳动合同约定该劳动合同结束后的两年内，竞业限制条款有效。原告于2013年4月8日解除了与被告的劳动合同，故被告的竞业限制期应自2013年4月9日至2015年4月8日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”被告作为原告公司聘任的总经理，在劳动合同解除后，于2013年7月29日经工商登记注册成立了绍兴尚坤窗饰有限公司，并担任了该公司的法定代表人，其经营范围与原告公司的经营范围基本一致，故被告的行为构成了违反竞业限制义务，应承担违约责任。
四、被告因违反竞业限制义务应承担的违约金。因双方竞业限制条款约定：若被告有任何违反竞业限制的行为，原告有权要求被告赔偿两年的工资及利润分红，现被告的行为已经违反竞业限制义务，应承担违约责任，故原告要求被告支付约定违约金的诉讼请求，本院予以支持；对于2013年2月5日原告支付给被告的人民币142800元的性质，虽被告提交了原告出具的收据，主张该款项中的100000元系被告向原告的借款且其已经归还给原告公司，42800元系原告公司支付的利润分红，但未能提供相应借贷关系成立的依据，且根据网上银行载明的用途，该次付款用途均为工资，借款与分红款同时汇入被告工资帐户不符合企业正常经营规范，故该次汇款142800元均应认定为公司分红，现原告自认被告已经将其中100000元分红款已经以归还借款的形式归还给原告公司，且原告的赔偿请求也并不包括该笔分红款，被告也主张其实际取得的分红款为42800元，故本院认定自2012年7月1日至2013年4月8日止，原告支付给被告的税后工资及分红款共计为165423.14元。因违约金系对商业秘密可能泄露而造成损失的补偿，故应当按照商业秘密的市场价值及救济成本进行衡定。由于商业秘密之无形性与秘密性，故一般遵循当事人意思自治，采信约定之金额。但由于本案中，双方劳动合同中并未约定竞业限制的补偿金，该劳动合同也由原告公司单方解除，且原告也未能提交证据证实被告违反竞业限制义务对原告公司实际造成的具体损失，故本院为平衡双方权利义务，酌情确定由被告支付竞业限制违约金100000元。
五、被告违反竞业限制约定支付违约金后，原告是否应继续履行竞业限制义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”虽本案原、被告双方的劳动合同并没有对被告支付违约金后是否还要继续履行竞业限制义务做出约定，但继续履行合同义务本身系承担合同违约责任的一种形式，承担违约责任并不必然导致被告继续履行义务的消灭，根据本案实际，被告直接开办了与原告公司经营范围基本一致的企业，如被告不继续履行竞业限制义务，势必会对原告公司造成进一步的损害，故继续要求被告履行竞业限制义务，对原告公司具有重大意义，故原告要求被告继续履行竞业限制义务的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条之规定，判决如下：
一、被告杨能杰应继续履行竞业限制义务至2015年4月8日止。
二、被告杨能杰应在本判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴玛克索纺织有限公司竞业限制违约金100000元。
三、驳回原告绍兴玛克索纺织有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告杨能杰负担，在本判决生效后三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 戴伟章
二〇一三年十二月二十日
书记员 王 平
附页：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。