广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑二终字第14号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈洪。因涉嫌犯盗窃罪于2013年11月29日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人吴家宝，广东可园律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万影（自报）。因涉嫌犯盗窃罪于2013年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人李井刚，广东赋诚律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人陈洪、万影犯盗窃罪一案，于2014年12月10日作出（2014）东二法刑初字第678号刑事判决。原审被告人陈洪、万影不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员朱健出庭履行职务，上诉人陈洪及辩护人吴家宝，上诉人万影及辩护人李井刚到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入本案审理期限。经广东省高级人民法院批准，本院延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈洪、万影原分别系被害单位东莞市长安镇上沙社区安力科技园海信光通讯有限公司仓管员、生产组长。2012年11月开始，陈洪与万影商量盗窃车间内的光模块变卖，并由陈负责以30元／个的价格销赃给一男子，所得赃款共分。后万影在上班期间多次盗窃光模块并放在陈洪的鞋柜内，然后由陈洪将光模块放入裤袋或电脑包内的方式偷运出公司并销赃。到案发，万影、陈洪二人共盗得光模块约28000块（按照销赃价格共价值约84万元）并共分赃款。2013年11月19日，海信公司盘点后发现失窃并报案。公安机关经侦查后，于2013年11月28日在海信公司内抓获万影，次日抓获陈洪，并在陈的交代下起回光模块5962个。经东莞市日新会计师事务所审查，海信公司至2013年11月30日止损失约209.07万元。
认定上述事实的证据有：现场勘查材料，证人武某等人的证言，劳动合同，被害单位海信公司出具的盘点结果、存货盘点表，审计报告，扣押清单，银行交易明细，监控录像，到案经过，调查函，被告人陈洪、万影的供述、辩解及指认笔录等。
原审法院认为，被告人陈洪、万影以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人陈洪、万影归案后均如实供述了各自的基本罪行，依法均可从轻处罚；被告人万影归案后退回赃款8.22万元给被害单位，还可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条的规定，判决：一、被告人陈洪犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；二、被告人万影犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金四万元。
陈洪及其辩护人提出：1、陈洪不构成盗窃罪，是职务侵占罪；2、陈洪所盗光模块数量远不到原判认定的28000套，证人武某的证言与盘点结果都称被盗数量为15304，而日信会计师事务所的审批报告未附带海信公司一直以来的盘点报告及平时的审计报告，真实性存疑；3、本案被盗物品是没有获得IBM公司授权的假冒产品，一审认定产品的价值过高；4、量刑过重。
万影及其辩护人提出：1、万影的行为应认定为职务侵占罪；2、原审对赃物的数量认定有误；3、万影在共同犯罪中属于是从犯，可以从轻或减轻处罚；4、案涉赃物系没有获得授权的假冒产品，本身没有价值。
东莞市人民检察院认为：1、原判对作案数量的认定证据确实充分，万影和陈洪在上诉人对盗取光模块的数量只有1万多余的辩解不能成立；2、万影作为生产线上的生产组长，主要利用其经手光模块的便利，属于利用职务便利盗取单位财物，陈洪利用其担任仓库主管的便利转移财物，二人相互配合，构成共同犯罪，对二人的犯罪行为应定性为职务侵占罪，原判适用法律错误；3、万影、陈洪作案前有共谋，作案时分工明确，相互配合完成整个作案过程，事后共分赃款，因此不应区分主从犯。
经审理查明：上诉人陈洪、万影原分别系被害单位海信公司的仓管主管、生产组长。2012年11月开始，陈洪、万影经商量决定盗窃车间内的光模块变卖，所得赃款共分。后万影在上班期间多次盗窃其所管理的生产区域内的光模块，并放到陈洪的鞋柜内；陈洪则将上述光模块藏至公司仓库内，下班时分批装在裤袋或电脑包内带离公司，然后以约30元／个的价格销赃。至案发，万影、陈洪共盗得光模块约28000块（按销赃价格计算价值约84万元），得款由二人共分。2013年11月19日，海信公司盘点后发现失窃并报案。经侦查，公安机关于2013年11月28日在海信公司内抓获万影，次日抓获陈洪，并在陈的交代下起回光模块5962个。破案后，万影退回被害单位约8.22万元。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过，证实上诉人陈洪、万影均系被动归案。
2.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
3.扣押、发还物品清单及赃物照片：侦查机关在海信公司仓库内缴获四个型号的光模块共计5962个，从万影处扣押现金人民币约8.22万元，后将上述光模块及现金发还被害单位海信公司。
4.存货盘点表、2013年8月-11月半成品进出库汇总表、审计报告：海信公司委托东莞市日信会计师事务进行审计，并向日信会计师事务所提供了2013年11月30日存货盘点表、2013年7月31日及11月30日盘存表，2013年8月-11月半成品进出库汇总表。日信会计师事务所于2013年12月19日出具审计报告，结论为：截至2013年11月30日海信公司编制的存货盘点半成品账面库存数额为171408.00EA，实际盘点半成品数额为136026.00EA，账面库存数额与盘点库存数额对比，半成品短缺数量35382.00EA，折合人民币金额约209.07万元。
5.光收发器模块人工成本构成：由海信公司提供，证实型号为9010027801、9020059401、9010038401、9010057501的四款光收发器的人工成本为5.71元、7.41元、5.2元和5.24元。
6.出口货物报关单、发票、报关合同对应表：由海信公司提供，证实涉案四种激光收发器于2013年12月至2014年1月期间的出口价格。其中9010027801型的出口价格为9.02至11.84美元，9020059401型的出口价格为14.05至14.74美元，9010038401型的出口价格为16.02至17.42美元，9010057501型的出口价格为8.66至10.16美元。
7.银行交易明细：证实上诉人陈洪、万影名下多个银行账户的资金情况。其中，陈洪建行8966账户于2013年6月以现金5.003万元开户，至同年12月期间，有多笔现金及转账存款，款项共计24.71万元；万影东莞银行0265、0263账户于2013年6月5日分别以3.2万元、5万元开户，同年11月30日销户；万影东莞银行3057账户在2012年12月至2013年11月期间有多笔现金存款，款项共计17.62万元，2013年11月30日销户；万影建行0095账户于2013年9月以11万元购买理财产品；万影建行3809账户于2013年3月至11月期间，有多笔现金及转账存款，其中现金存款3.35万元，该账户于2013年7月支出8万元银保代收款项；万影建行2172账户在2012年12月至2013年4月收入多笔转账存款，并于2013年5月支付5.2万元保险款项。
8.购房合同、付款凭证：陈洪、唐某于2013年4月购买四川省南充市常春藤大院8栋1-401房，房款49.1万元，陈洪通过邮储银行6237账户、4305账户、5472账户、农业银行8715账户分四次付清房款。
9.查封决定书：陈洪所购常春藤大院8栋1-401房于2014年3月被查封。
10.劳动合同及工资记录：由海信公司提供。陈洪于2011年11月入职海信公司，岗位为主管工，承担生产管理任务，共领取过海信公司的工资收入约13.73万元；万影于2011年8月入职海信公司，岗位为生产工作，承担生产产品任务，共领取过海信公司的工资收入约12.04万元。
11.调查函：证实上诉人陈洪的身份情况。
12.企业法人营业执照：证实广东海信光通讯技术公司的工商登记情况。
13.授权书：由海信公司提供，AVAGO公司（AVAGOTECHNOLOGIESTRADEINGLIMITED）与香港海信公司［HISENSEBROADBANDMULTIMEDIATECHNOLOGIES（HK）CO，LIMITED］签订生产合同，Juniper、Emulex、Hewlett-
Packard、IBM等公司均授权AVAGO公司及次承包商（包括广东海信宽带科技有限公司）使用相应的商标。
14.证人武某（海信公司副总经理，于2013年11月25日、12月10日作供）的证言：陈洪是该公司的仓库主管。2013年11月19日，武某发现海信公司有一批光收发器被盗，并于同月25日向公安机关报案。经初步清点，海信公司报称被盗的光收发器单模9020059401型5963个，单价79.88元，多模9010027801型9341个，单价49.63元，上述两款光收发器共价值93.99万元。
15.证人李某（海信公司厂长，于2014年1月2日作供）的证言：海信公司发现被盗后于2013年11月15日初步点算，发现有两个型号的产品被盗，后该公司和会计师事务所一起统计，确定还有两个型号的产品被盗，分别是9010057501型18515个，8010038401型1563个。
16.证人郝某（海信公司员工）的证言：万影系海信公司的一名生产组长。郝自2012年11月就听说万影盗窃该厂已经完工的光收发器。2013年7月，郝看见过万影把厂里的光收发器放到自己工衣口袋带离车间，同年10月，郝还看见万影用厂里的静电袋把光收发器装好后放入纸箱内再带离车间。
17.证人王某（海信公司员工）的证言：王于2012年底见过生产组长万影拿了一两颗光模块放进自己的口袋里，平时也偶尔看见万拿走几个。案发前海信公司的工厂要搬迁，万影每天都去拿料，都是一摞一摞地拿，并推到隔壁的车间里，但该车间的东西都已经搬走。万影回来的时候，车上的材料就没有见到了。万影可以拿料，但没有权利将材料拿走，而且万影拿走材料的时候，将材料上面附带的用来监督材料去向的流程表都扔了。王有十多次见到万影一个人去拿料。
18.证人唐某（陈洪的妻子）的证言：陈洪在被抓前一、两天给过一张建行银行卡给唐某，卡内有约23万元，后唐将上述钱款给了唐的母亲曹桂英。唐某不清楚卡内的钱的来源。
19.上诉人陈洪的亲笔供词、供述及辩解：陈洪系海信公司的仓库主管，负责管理仓库的日常工作。陈洪于2013年11月29日的亲笔供述称：陈洪得知有人收购废品和一些有价值的东西，后陈于2012年11月向万影提及上述情况，并与万影商议拿海信公司的成品去卖，所得钱款均分。自2012年11月开始，万影负责将成品拿到陈洪的鞋柜里，由陈洪拿去卖。至案发，陈共卖出约30000个产品，每个48元，陈洪与万影各分得近60万元。陈洪在第一次笔录（2013年11月29日）中供述的情况与亲笔供词一致，并供述万影将光模块用塑料袋子装好放置到陈的鞋柜里，由陈洪转移至仓库存放，冬天陈洪将装有光模块的袋子藏在裤头下面带到仓库，夏天就拿一个箱子装好拿到仓库，因陈洪是仓库主管，其他人不会过问陈洪拿了什么。下班时，陈洪就用电脑包装着光模块，身上的裤兜也会放一些，一点一点拿出工厂。截至案发，陈洪共卖掉约30000个光模块，共得款约120万元，另有约5000个还未卖出。陈洪在2013年12月23日的笔录中称万影负责在生产线上偷产品，然后放到陈洪的鞋柜里，陈洪用纸箱把成品装好，用电瓶车拉到仓库里，因陈洪谎称是废品要运到仓库，故无人检查。陈洪在2013年10月20日第一次拿产品出去卖，到案发共与万影偷过光模块9000个，并以30元的价格卖过约4000个，陈洪和万影各分得约6万元。陈洪称在建行账户上的多笔现金交易是朋友的还款，又称是做生意得来的，其账户资金出入情况是其赌钱赢来的。陈洪称之前怕交代得少会被打，但陈洪称审讯时民警很客气。后陈洪再次称其与万影共偷过约一万个光模块。
二审法庭上，陈洪称：其系仓库主管，作案时陈先把光模块放在仓库，然后用物料车运至辅料楼一楼，因保安只查看物料单，不会检查物料，上述物料没有履行正常入仓手续。下班时，陈洪用背包将物料带出厂。
经指认，陈洪指认出陈洪存放的海信公司仓库里的光模块。
20.上诉人万影的供述与辩解：万影系海信公司的产线组长，负责成品下仓。万影在第一次笔录（2013年11月28日）中供述称：万影见海信厂外贴着的小广告称收购该厂的产品，万影一时贪心，并知晓海信的厂房要搬迁，遂打算趁混乱盗窃。万影联系上一个收购的人，对方称以每个30元的价格收购。万影自2013年10月7日至23日期间在海信公司AVAGOTIX工场偷过光纤通信接口十几次，共1670个，并将所盗光模块放到万自己的鞋柜里，然后由收购方安排人员来取，但对方一直没有把钱给万。在2013年11月29日的笔录中，万影称其于2013年10月7日与陈洪偷盗海信公司的光纤通讯器去卖，万影负责将产品偷出来放到陈洪的鞋柜内，由陈洪拿出去卖。万影每天偷两次，每次约100个。陈洪共分给万影约30万元。在2013年12月23日的笔录中，万影称其于2012年11月与陈洪商量决定拿厂里在的产品出去卖，万影每两、三天偷一次，每次100-200个，但不记得偷盗的次数及总个数，自2012年11月至次年11月期间，万影共分得约40万元。得款后，万影花了十几万元做银行理财，用了十几万元在老家买了一套房子，案发时被扣现金八万余元。在落款日期为2013年12月27日的自述经过中，万影称：“2012年11月至2013年11月期间，我和长安海信厂员工陈洪盗窃了海信厂生产的光通讯模块，数量约28000个，收得赃款约40万元人民币。后于2013年11月28日在海信厂内被公安机关抓获。”在2014年2月24日的笔录中，万影称其是自2013年9月开始偷公司的产品，共偷了9000多个，有5000多个被起回，陈洪给了万影6万元。万影还称其没有用赃款买房，万的银行账户中的现金交易约30万元都是一名叫“吴大华”的男子给的，当时“吴大华”称跟万影结婚，让万影为“吴大华”生小孩，所以就给万影钱，但万影不记得“吴大华”的联系方式以及万自己与“吴大华”联系的电话号码。对于从“吴大华”处得到约30万元后为何还偷拿海信公司产品，万影无法解释。
二审期间，万影向本院提交一份情况说明，称：（1）办案民警在2013年12月3日提审万影时让万影抄写一份自述经过作为与厂方协商的依据；（2）2013年10月，万影接管测试工作，当时4G工厂1G产品（单模和多模）测试机台经常故障，导致1G产品规程30万个光模块在生产线上，存货太多会借用隔壁工厂存放；（3）8G工厂测试型号90100057501的10G产品在这期间退回一批测试有问题的光模块，需要返工。当时万影就从这批返工品里拿了一部分共计约1700个，借以江门工厂需要的物料为由用手推车拉走并放到陈洪的鞋柜里。（4）万影共拿过海信公司的光模块共约9000至10000个。
二审法庭上，万影称其系小组长，每天需要填写结存表，万影就在表上更改数据，然后趁运输原材料时将生产线上的光模块一起拿走放到陈洪的鞋柜里。另，万影确认其在二审期间提交的情况说明，并说明对于堆积的产品万影拿了一万多个，对于返工的产品则拿过约一千五百个。
经指认，万影指认出用于存放被盗光收发器的鞋柜。
针对上诉人陈洪、万影及辩护人所提意见，本院综合回应如下：
一、关于万影所写自述经过的证据采纳问题。万影提出其并未在2013年12月27日写过上述亲笔供词，该自述材料是根据侦查人员提供的文本抄写。经查，首先，抄写文本并不一定意味着文本内容不真实，万影作为一个理性成年人，其在明白文本内容的情况下仍同意写下该自述经过并签名按捺，在没有充分理由的情况下不能断然否认该自述经过的真实性；其次，该份自述经过的内容除盗窃个数外，有关作案的时间、作案人、获利情况等均与万影在前一份笔录（2013年12月23日）的供述内容是一致的，实质是对该份供述的再一次确认；再者，万影提出“抄写”自述经过的目的是作为与海信公司协商的依据，在此考虑下，万影更不可能无故高报自己的作案数量及获利。综上，万影及其辩护人对万影自述经过的意见，理据不足，本院不予采纳。
二、关于本案定性。上诉人万影、陈洪合伙以盗窃方式将被害单位的产品转移出工厂出卖并从中获利的事实中，主要包括了万影盗取光模块放至陈洪的鞋柜，及陈洪将光模块转移出工厂出卖两部分行为。其中，万影所盗的光模块是从万影所管理的产线上拿到，实质是利用了万影经手相关产品的职务便利。另一方面，陈洪先利用职务之便将光模块存放在仓库里，后利用其熟悉环境的工作便利从厂区某一个没有安保检查的出口将光模块带离被害单位，最终变卖所盗光模块并与万影共分赃款。综上，万影、陈洪偷盗被害单位财物的行为主要利用了二人经手、保管被害单位财物的职务便利，以偷盗方式非法占有财物，应以职务侵占罪定罪处罚。同时，上诉人陈洪的行为亦存在利用工作上的便利，此因素在量刑时亦因考量。故，二上诉人及辩护人对本案定性所提意见，经查予以采纳。
三、关于被盗财物的数量。经查：第一，二上诉人自归案后所作多份供述是不稳定的。其中，万影是盗取光模块的直接作案人员，其在归案后的第一份笔录明显虚假，后面所作两份笔录中亦明确表示不记得盗窃的总数；另一方面，陈洪在归案后即供述其伙同万影偷盗被害单位的光模块变卖，已卖数量约30000个，后陈洪翻供称仅变卖过4000个，但未能合理解释前后供述之间的矛盾。第二，从时间顺序来看，被害单位员工于2013年11月19日报案时报称被盗光模块约15000个，万影、陈洪先后在同月28日、29日归案，同月30日被害单位停产盘点，核实短缺数量为35382个，而短缺的各型号与陈洪归案时缴获的尚未变卖的光模块的型号是对应的。换而言之，万影、陈洪在归案时供述的内容并不是侦查机关当时所能掌握的内容，即侦查机关当时不存在有关本案作案时间、偷盗数额、获利金额等内容的刑讯逼供或诱供的目标，但陈洪在被害单位再次盘点前已明确供述其伙同万影于2012年11月商量作案，至案发共变卖约30000个光模块并获得120万元，该供述可信度高。第三，陈洪、万影二人的多个银行账户在案发期间存在多笔现金存款，数额与二人在被害单位的收入并不相称，二人亦无法提供相关款项的来源依据，相关辩解亦无证据支持。第四，证人郝某、王某作为万影的下属，明确指证万影在案发期间存在将光模块带离车间的行为，其中郝某证实于2013年10月见到“万影将光收发器模块装入静电装后放进纸箱用手拉车带离车间”、“数量挺多的”；证人王某亦证实于2013年11月见到“万影每天直接到拉（生产线）上面去拿料，都是一摞一摞拿，然后装进箱子推到隔壁车间”、“拿走材料时将上述附着的流程表都丢了”。综上，陈洪归案时即主动供述偷盗光模块约35000个（其中已变卖约30000个），万影亦供述过偷盗过约28000个，后又写过自述经过确认，相关供述之间基本吻合，且有银行流水、证人证言与之相印证，万影、陈洪后对偷盗数量的辩解没有合理解释，本院不予采信。原审判决对作案数量的认定已系对二上诉人有利的认定，本院予以确认。上诉人陈洪、万影及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。
四、关于被盗财物的价值。被害单位出具了相关商标使用权人的授权书，证实被害单位有权生产涉案光模块。退一步而言，即使涉案光模块为没有获得授权的假冒产品，原判仅以赃款数额来认定犯罪金额，已属对二上诉人的有利认定。二上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。
五、关于量刑。上诉人万影在作案前与陈洪商量作案，作案时分工协助，且系将涉案光模块带离车间的直接作案人员，不应认定为从犯。万影及其辩护人所提相关意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈洪、万影合伙利用各自的职务上的便利，偷盗被害单位财产，数额巨大，二人的行为均构成职务侵占罪，依法应予惩处。二上诉人作案前有共谋，作案中分工明确，相互配合完成整个作案过程，事后共分赃款，不应区分主从犯。万影归案后退回8.22万元给被害单位，部分挽回被害单位的损失，可酌情从轻处罚。上诉人陈洪被查封的位于四川的房产，现无充分证据证实主要由涉案赃款购买，故无法在本案中予以处理。据此，二上诉人、辩护人所提意见，合理部分，本院予以采纳。东莞市人民检察院所提意见，本院予以采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪错误并致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条之规定，判决如下：
一、撤销东莞市第二人民法院作出的（2014）东二法刑初字第678号刑事判决；
二、上诉人陈洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年11月29日起至2021年11月28日止）；
三、上诉人万影犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年11月29日起至2020年11月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 颖
代理审判员 胡文轩
代理审判员 尹巧华
二〇一五年九月十八日
书 记 员 莫瑞芬
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