广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民二初字第2657号
原告（反诉被告）：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区中山，组织机构代码XXX。
负责人：张真理，行长。
委托代理人：郑祝远、丁金石。
被告：洪北有，男，汉族，身份证住址广东省英德市，另住广东省中山市三角镇、广东省中山市石岐区，公民身份号码×××1938。
被告（反诉原告）：中山市万领房地产开发有限公司，住所地广东省中山市三角镇。
法定代表人：李立，总经理。
委托代理人：林宇玲、陈志毅，均系广东香山律师事务所律师。
原告中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山分行）诉被告洪北有、中山市万领房地产开发有限公司（以下简称万领公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）建行中山分行的委托代理人郑祝远、被告（反诉原告）万领公司的委托代理人林宇玲到庭参加诉讼，被告洪北有经本院公告传唤，期限届满没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建行中山分行诉称：2013年3月4日，洪北有与建行中山分行签订了借款合同／抵押合同约定：洪北有向建行中山分行借款240000元用于购买住房，借款期限从2013年3月5日至2033年3月5日，利率为基准利率浮动-10%。洪北有从支用借款的次月开始按月偿还贷款本息，如遇国家法定利率调整，建行中山分行按中国人民银行有关规定相应调整。洪北有未按期归还借款或出现其他足以影响其偿债能力的情况时，建行中山分行有权提前收回已发放的贷款本息并依法处置抵押物。洪北有提供所购买的广东省中山市三角镇新华路2号万景豪庭XXX幢XXX房作为上述借款的抵押。贷款发放后，洪北有未按合同约定履行还款义务，拖欠借款本息，严重违约。至2015年8月2日，洪北有尚欠借款本金225413.49元、利息2089.88元，共计227503.37元。依据建行中山分行与万领公司签订的《商品房销售贷款合作协议书》，万领公司对借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金以及建行中山分行为实现债权而发生的费用提供连带责任保证，目前尚在保证期间。建行中山分行为维护自身的合法权益，特向法院起诉。请求判令：1.解除建行中山分行与洪北有之间的借款合同；2.洪北有立即向建行中山分行偿还借款本金225413.49元及至还清之日止的利息（利息包括正常利息、逾期罚息，且暂计至2015年8月2日为2089.88元，其中正常利息2076.02元、罚息549.96元，借款逾期之日起至还清之日止按照合同约定计算利息），共计227503.37元；3.建行中山分行对洪北有所提供的抵押物处置价款享有优先受偿权；4.万领公司承担连带保证责任；5.洪北有、万领公司承担本案全部诉讼费用。诉讼期间，建行中山分行称洪北有偿还了部分款项，建行中山分行亦扣收万领公司在建行中山分行开立的部分银行存款，故变更诉讼请求第2项为中截止至2015年12月16日的欠款金额，本金为222856.37元、利息3126.48元（其中正常利息为3075.02元、罚息51.46元），之后至清偿日止的利息计算方法不变。
原告建行中山分行向本院提供了以下证据：1.个人住房（商业用房）借款合同；2.律师见证书；3.个人贷款支付凭证；4.洪北有的身份证、户口簿复印件；5.中山市商品房抵押登记备案证明；6.中山市商品房销售登记备案表；7.对账单；8.商品房销售贷款合作协议；9.万领公司的营业执照。
被告洪北有在法定期限内未提交答辩状，亦未到庭应诉、质证及抗辩。
被告（反诉原告）万领公司答辩并反诉称：2012年7月5日，万领公司与建行中山分行签署了《商品房销售贷款合作协议书》，约定建行中山分行对符合贷款条件的购房人购买万领公司开发建设并依法销售的坐落于中山市三角镇万景豪庭的商品房发放个人住房贷款，万领公司在建行中山分行承诺的贷款额度内，对每一购房人向建行中山分行提供连带责任保证。但该《商品房销售贷款合作协议书》并未约定被担保的债权既有物的担保又有人的担保时实现担保权的顺序。2013年3月4日，洪北有与万领公司签署《个人住房（商业用房）借款合同》，洪北有向建行中山分行借款240000元用于购万领公司开发建设的位于广东省中山市三角镇新华路2号万景豪庭XXX幢XXX房，并以该商品房作为抵押担保，该商品房已办妥中山市商品房抵押登记备案。2015年9月18日，建行中山分行擅自从万领公司银行账户扣划5062.28元用于偿还洪北有拖欠的借款本息。万领公司认为，洪北有的借款既有债务人洪北有提供的抵押物的作担保，又有万领公司提供保证担保，万领公司与建行中山分行签署的《商品房销售贷款合作协议书》没有明确约定被担保的债权既有物的担保又有人的担保时实行担保权的顺序，故依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，建行中山分行应先就洪北有提供的抵押物实现债权，不足部分再由万领公司承担连带保证责任。建行中山分行在未就洪北有提供的抵押物实现债权前不能要求万领公司承担连带保证责任。因此，建行中山分行擅自从万领公司银行账户扣划5062.28元用于偿还洪北有拖欠的借款本息没有事实与法律依据，建行中山分行应将该5062.28元返还万领公司。综上，万领公司提起反诉，请求判令：1.建行中山分行向万领公司返还5062.28元及利息（利息从2015年9月18日起每日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至建行中山分行返还之日止）；2.本案诉讼费用全部由建行中山分行承担。
被告（反诉原告）万领公司对其抗辩及反诉提供以下证据：1.通知；2.个人贷款还款凭证。
反诉被告建行中山分行对反诉答辩称：万领公司与建行中山分行签署的《商品房销售贷款合作协议书》约定，万领公司提供无条件、不可撤销的阶段性连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及建行中山分行为实现债务而发生的有关费用（包括处置抵押物费用等）；保证期直到万领公司为购房人办妥所购住房的房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交建行中山分行保管之日止。万领公司同意在其保证期间内，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息时，建行中山分行无需征得万领公司同意即可从万领公司在建行中山分行开立的任何存款账户中直接扣收有关款项。建行中山分行据此有权扣收万领公司款项。并且，建行中山分行在扣取万领公司款项时已通知万领公司，且已经取得万领公司同意，如果万领公司不同意直接从其账户中扣取款项，应当在当时就提出。
反诉被告建行中山分行对其辩解提供的证据与本诉一致。
经审理查明：2012年7月5日，万领公司作为甲方与建行中山分行作为乙方签订《商品房销售贷款合作协议书》约定：乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于广东省中山市三角镇的经批准命名为万景豪庭的商品房发放个人住房贷款。甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债务而发生的有关费用（包括处置抵押物费用等），并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交乙方保管之日止。甲方同意在其保证期间内，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用以及乙方全额回收贷款时，乙方无需征得甲方同意即可从甲方在乙方开立的任何存款账户中直接扣收有关款项。
2013年3月4日，建行中山分行作为贷款人与洪北有作为借款人、抵押人签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440780014-011-2013000317）约定：借款人向贷款人借款240000元，用于购买广东省中山市三角镇新华路2号万景豪庭XXX幢XXX房。借款期限从2013年3月5日至2033年3月5日止。贷款利率在基准利率水平上下调10%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止，依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日（每年的1月1日）调整一次。借款逾期的罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率按照前述调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日。借款人采用等额本息还款法还款。如借款人发生不按本合同约定足额偿还借款本息或其他应付款项等情况，则构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和结息方式计收罚息和复利。本合同采用抵押加阶段性保证的担保方式。抵押人提供以其购买的上述房产设定抵押，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。合同还约定了其他事项。
2013年3月5日，建行中山分行向洪北有发放贷款240000元。此后，洪北有未按合同约定履行还款义务，从2015年2月5日开始没有按时足额还款。建行中山分行经追讨无果，遂诉至本院，主张权利。诉讼中，洪北有偿还了部分款项，另建行中山分行于2015年9月18日从万领公司在建行中山分行的银行账户扣取了5062.28元用于偿还洪北有拖欠的借款本息。截止至2015年12月16日，洪北有尚欠建行中山分行借款本金222856.37元，利息3126.48元（其中正常利息为3075.02元、罚息51.46元）。万领公司据此提起反诉。
另查：洪北有提供的抵押物已办理抵押登记备案手续，抵押权人为建行中山分行（抵押登记备案编号：易房抵字第DYXXXXXXXXX号）；但至本案法庭辩论阶段结束时尚未取得房屋所有权证和房屋他项权证。
本院认为：建行中山分行与洪北有签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。建行中山分行依约发放贷款，已履行了出借款项的义务，洪北有亦应当全面履行还款义务。因洪北有未按约还款，双方约定解除合同的条件已成就，故建行中山分行请求解除合同并提前收回已发放的贷款本息，理据充分，本院予以支持。洪北有拖欠的借款本息数额，有建行中山分行提供的证据为证，洪北有没有参加诉讼也没有提供证据推翻，在此情况下，本院采信建行中山分行的主张，确认其主张的数额。
洪北有提供的抵押物已办理抵押登记备案手续，当其不履行债务时，建行中山分行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。此外，依据万领公司与建行中山分行签订《商品房销售贷款合作协议书》约定，洪北有为购买涉案房屋而欠建行中山分行的债务属于万领公司的连带责任保证范围且尚在保证期限内，故万领公司应对洪北有所欠建行中山分行的本案债务承担连带清偿责任。并且，该协议书还约定，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息时，万领公司同意建行中山分行在其在建行中山分行开立的存款账户中直接扣收有关款项，该约定实际上赋予了建行中山分行在一定范围内可要求万领公司先行承担保证责任的权利，范围限定在万领公司开立在建行中山分行的银行账户存款。除此之外，建行中山分行和万领公司再无约定被担保的债权既有物的担保又有人的担保时实行担保权的顺序，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，建行中山分行有权先扣收万领公司在建行中山分行的银行存款用以承担保证责任，不足部分就洪北有提供的抵押物实现债权，仍不足部分由万领公司以其在建行中山分行的银行账户存款以外的其他财产承担连带保证责任。万领公司承担保证责任后，有权向洪北有追偿。基于此，建行中山分行扣收万领公司银行存款5062.28元符合双方约定。该款为万领公司承担保证责任的款项，无权要求建行中山分行返回，但万领公司有权向洪北有追偿。此后，万领公司承担其他保证责任后，亦有权向洪北有追偿。
综上，建行中山分行的本诉诉讼请求，理据充分，本院予以支持。万领公司的反诉请求，理据不足，本院予以驳回。洪北有经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：
一、解除原告中国建设银行股份有限公司中山市分行与被告洪北有签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440780014-011-2013000317）。
二、被告洪北有于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国建设银行股份有限公司中山市分行清偿本金222856.37元及利息【利息包括正常利息、逾期罚息，暂计至2015年12月16日合计为3126.48元，之后至清偿之日止，以实欠借款本金为基数，贷款利率在基准利率水平上下调10%，并自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在每年的1月1日调整一次；借款逾期的罚息利率在前述贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率按照前述调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整】。
三、被告洪北有逾期履行上述债务，原告中国建设银行股份有限公司中山市分行有权对被告洪北有提供的抵押物即位于广东省中山市三角镇新华路2号万景豪庭XXX幢XXX房（抵押登记备案编号：易房抵字第DYXXXXXX号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本案债权。
四、对原告中国建设银行股份有限公司中山市分行扣收被告中山市万领房地产开发有限公司在原告中国建设银行股份有限公司中山市分行的银行存款及对处分上述抵押物仍不能清偿的债务部分，由被告中山市万领房地产开发有限公司承担连带保证责任。被告中山市万领房地产开发有限公司承担连带保证责任后，有权向被告洪北有追偿（包括被扣收的银行存款部分）。
五、驳回反诉原告中山市万领房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4712元（原告中国建设银行股份有限公司中山市分行已预交），由被告洪北有负担并于本判决生效之日起七日内直接返还给原告中国建设银行股份有限公司中山市分行；对原告中国建设银行股份有限公司中山市分行扣收被告中山市万领房地产开发有限公司开立在原告中国建设银行股份有限公司中山市分行的银行存款及对处分上述抵押物仍不足以支付的部分，由被告中山市万领房地产开发有限公司连带负担。反诉案件受理费50元，减半收取为25元（反诉原告中山市万领房地产开发有限公司已预交25元），由反诉原告中山市万领房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 区瑞樱
人民陪审员 郭泳欣
人民陪审员 陈嘉莹
二〇一六年一月十五日
书 记 员 郭淑玲
李小穆
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