安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第01606号
上诉人（原审原告）：任传安，男
上诉人（原审被告）：颍上协和医院
法定代表人：李凤来，该院院长。
委托代理人：李浩，安徽慧民律师事务所律师。
上诉人任传安、颍上协和医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2014）颍民一初字第01742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月5日上午3时，任传安因交通事致右胫腓骨上段粉碎性骨折伴移位、右胫骨平台骨折、右腓骨小头粉碎性骨折入颍上协和医院就诊，急诊入手术室行“清创＋血管神经探查术＋骨折内固定”手术。术后肿胀明显，切口愈合不良。术后五天换药时发现皮肤张力性水泡破溃，皮肤发黑等症状，颍上协和医院予以换药后仍不见好转，切口处仍有红色液体渗出并有异味。任传安遂于同年12月14日转至安徽医科大学第一附属医院治疗，该院入院诊断为：1、骨折内固定物植入感染；2、手术后切口感染；3、下肢神经损伤；4、肋骨骨折。经该院多次换药、引流、手术等治愈，遗留局部组织缺损、疤痕化畸形，但骨折愈合。任传安于2012年4月10日出院。任传安在颍上县协和医院治疗，支付医疗费16972.9元，在颍上县人民医院、安徽医科大学第一附属医院住院治疗，支付医疗费138197.45元。2012年1月4日，任传安以机动车交通事故责任纠纷，向颍上县人民法院提起（2012）颍民一初字00360号民事诉讼，在法院主持下，双方达成调解协议，车辆驾驶人、车辆所有人及保险公司支付任传安赔偿款372000元，任传安放弃其他诉讼请求。
原审法院另查明：任传安2010年3月至2011年12月一直在安徽省颍上县慎城镇西城社区居住，以推三轮车为生。2014年10月27日，安徽皖医司法鉴定所作出（2014）临鉴字第790号医学鉴定意见书，该意见书鉴定意见：1、颍上协和医院对任传安的医疗行为存在医疗过失及不足；2、颍上协和医院对任传安上述过失医疗行为与任传安损害后果之间存在盖然性因果关系；3、颍上协和医院过错医疗行为对任传安损害后果（病情延长、增加医疗费用和精神痛苦等）之参与度为20%。2015年1月5日，安徽正宇司法鉴定所作出（2014）法临鉴字第478号医学鉴定意见书，该意见书的鉴定意见：1、被鉴定人任传安因交通事故致右胫腓骨上段粉碎性骨折伴移位、右胫骨平台骨折、右腓骨小头粉碎性骨折，现遗右下肢功能丧失程度达25%以上属九级伤残；2、被鉴定人任传安本次外伤后休息期360日，营养期、护理期以住院日（2011年12月5日-2012年9月26日）为准。3、被鉴定人任传安的护理依赖程度符合部分护理依赖。2015年2月4日，安徽华安假肢矫形器司法鉴定所作出（2015）假矫鉴字第12号医学鉴定意见书，该意见书的鉴定意见：1、任传安配置踝足矫形器一只，需1200元；2、矫形器的使用年限为二年，矫形器每个使用周期的维修费用为矫形器价格的10%。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，任传安到颍上协和医院就诊，颍上协和医院作为医方，应当对任传安进行正确及时全面的诊断和规范治疗。任传安因交通事故致右胫腓骨上段粉碎性骨折伴移位、右胫骨平台骨折、右腓骨小头粉碎性骨折等入颍上协和医院就诊，但颍上协和医院病例资料上未贴植入体内的内固定物确认信息“条码”，同时植入前该内固定物消毒处理违反规范，颍上协和医院存在医疗过失及不足。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（三）伪造、篡改或者销毁病例资料。颍上协和医院出具的病例资料记录前后不一，存在伪造、篡改病历的情形，推定颍上协和医院存在医疗过错。根据安徽医科大学第一附属医院的出院小结中入院诊断：“骨折内固定物植入感染、手术后切口感染、下肢神经损伤”。可见，作为具有专业知识的颍上协和医院，未尽到谨慎注意义务，未能彻底清创，未能避免手术不当致组织损伤进一步加重，颍上协和医院的医疗行为存在过错，应承担任传安因此造成的合理损失。颍上协和医院以安徽皖医司法鉴定所作出（2014）临鉴字第790号医学鉴定意见书为由，认定颍上协和医院的医疗行为仅与任传安的病程延长、增加医疗费和精神痛苦等损害后果之间存在盖然性因果关系。根据医学理论，盖然性实际上是对于发生损害的“可能性”进行证明，如果发生损害的可能性超过50%，即“可能性大于不可能性”，则认为存在因果关系，反之则认为不存在因果关系。而本案安徽皖医司法鉴定中心的鉴定意见是：颍上协和医院过错医疗行为对任传安损害后果（病情延长、增加医疗费用和精神痛苦等）之参与度为20%。据此，颍上协和医院主张其医疗行为与任传安的损害后果之间不存在因果关系。颍上协和医院将“参与度为20%”理解成“发生损害的可能性为20%”，安徽皖医司法鉴定所鉴定意见认为颍上协和医院对任传安的医疗过失与任传安的损害后果之间存在盖然性因果关系的前提下，颍上协和医院过错医疗行为对任传安损害后果（病情延长、增加医疗费用和精神痛苦等）之参与度为20%，显然发生损害的可能性与医疗过错对损害后果的参与度系不同概念，且颍上协和医院也没有举出相关的证据否定任传安的损害后果与颍上协和医院盖然性因果关系，故颍上协和医院的上述主张不予支持。根据安徽皖医司法鉴定所作出的鉴定意见及本案查明的事实，颍上协和医院的医疗过错行为与任传安损害后果（病情延长、增加医疗费用和精神痛苦等）之间存在因果关系，医疗过错行为与任传安损害后果之参与度为20%。关于颍上协和医院主张任传安的起诉已超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第168条规定：人身损害的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，任传安2014年5月9日通过安徽天衡司法鉴定所的鉴定才得知颍上协和医院存在过错，且任传安虽然出院，但一直在颍上县人民医院门诊用药治疗，故任传安在2014年5月起诉，并没有超过诉讼时效，颍上协和医院关于本案已超诉讼时效的主张，无法律依据，不予支持。颍上协和医院主张任传安在交通事故损害赔偿案件中已获得赔偿372000元，且已放弃了其他诉讼请求，视为任传安的损失已得到全部赔偿。任传安再以医疗损害赔偿纠纷起诉医院，明显属于重复主张，应依法驳回，任传安机动车交通事故损害赔偿纠纷与本案系不同的法律关系，任传安在机动车交通事故损害赔偿纠纷中放弃的系交通事故侵权责任人的赔偿责任，在任传安的损害结果系交通事故及医疗过错即多因一果造成的情形下，任传安在原交通事故纠纷案件中放弃的诉讼请求与本案无关，任传安另行就医疗损害责任纠纷起诉其他侵权责任人与法不悖。故颍上协和医院的该主张，不予支持。任传安的损失范围及数额为：对于任传安主张的医疗费，因任传安第一次在颍上协和医院支付的医疗费16972.9元系治疗其自身存在的外伤所花费，该部分费用不予支持。对于任传安主张的在颍上县人民医院及安徽医科大学第一附属医院的医疗费用138197.45元，予以支持；误工费为23968.8元【66.58元／天×360天）】；护理费为30088.4元【101.65元／天×296天】；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中任传安因交通事故致右胫腓骨上段粉碎性骨折伴移位、右胫骨平台骨折、右腓骨小头粉碎性骨折，现遗右膝关节主动活动不能，被动活动受限，需要他人帮助，定残后仍构成部分护理依赖，结合本案的实际情况，酌定对应的护理比例为30%，残后护理年限为16年，任传安按照11年主张残后护理费，不违背法律规定，予以准予，为122437.4元【101.65元／天×365天×11年×30%】；住院伙食补助费8880元（30元／天×296天）；营养费8880（30元／天×296天）；任传安虽然系农村居民，但事发前在城镇居住生活满一年，且依靠推三轮车为生，其残疾赔偿金应按照城镇居民的标准予以计算。颍上协和医院主张任传安没有相关的营运证，也不能证明其具有固定的、合法的工作和收入，依据不足，不予支持。任传安残疾赔偿金为73964.8元（23114元／年×16年×20%）】；关于精神抚慰金，酌定为15000元；轮椅、拐杖费760元；任传安按照更换六次的标准主张残疾辅助器具费为7290元，根据案件的实际情况，酌定下肢矫形器具为1320元（1200×（1＋10%）】；任传安诉请交通住宿费18429.5元，结合本案的实际情况，酌定8000元；关于任传安诉请的被抚养人生活费22224元，无相关证据予以证明，不予支持；关于本案的鉴定费用，任传安诉请鉴定费为7900元，任传安仅提供一份未经认可鉴定意见的鉴定费发票，不予支持。以上合计为431496.9元。颍上协和医院应赔偿任传安各项损失86299.4元（431496.9元×20%）。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、颍上协和医院于判决生效之日起五日内赔偿任传安损失86299.4元；二、驳回任传安的其他诉讼请求。案件受理费2140元，任传安负担840元，颍上协和医院负担1300元。
宣判后，任传安、颍上协和医院均不服，向本院提起上诉。任传安上诉称：1、原审判决责任比例偏低；2、原审判决误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾器具费及残后护理费数额偏低。
颍上协和医院上诉称：1、其医院不存在过错，原审判决其医疗行为与任传安的损害后果存在因果关系，并判决其医院承担20%的赔偿责任错误；2、原审按照城镇居民标准计算任传安的残疾赔偿金错误；3、任传安的诉求已过诉讼时效。
当事人所举证据与一审相同，质证意见也与一审一致，本院认证意见与一审一致。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为：任传安的损害后果与颍上协和医院的医疗过失行为之间的因果关系及参与度已经安徽皖医司法鉴定中心作出鉴定意见，该鉴定意见可以证明任传安的损害后果与颍上协和医院的医疗行为存在因果关系且参与度为20%，原审判决采纳该鉴定意见判决颍上协和医院对任传安的损害后果承担20%的赔偿责任正确。任传安系2014年5月9日通过安徽天衡司法鉴定所的鉴定才得知颍上协和医院存在过错，且任传安一直在颍上县人民医院门诊用药治疗，故原审判决认定任传安在2014年5月起诉，并没有超过诉讼时效正确。任传安自2010年即在城镇居住生活，事实清楚，故其各项损失应按照城镇居民标准计算。原审关于任传安的误工费、残疾赔偿金、残后护理年限及残疾器具费的计算不当，本院予以纠正。任传安上诉称护理费应当按照两人计算，被抚养人生活费应当支持，对于该两项主张依据不足，本院不予支持。任传安未提供证据证明其近三年的收入状况或者误工造成的损失，故任传安的误工费按照安徽省2014年度城镇居民人均可支配收入24839元计算。残疾赔偿金的赔偿标准亦应按照安徽省2014年度城镇居民人均可支配收入24839元计算，计算15年。任传安起诉的请求与其主张18年护理费的清单对应，原审法院认定11年不当。残后护理费的计算年限应为15年。颍上协和医院上诉称任传安已得到全额赔偿系重复起诉，且原审按照任传安的总损失计算其医院的责任数额不当，依据不足，本院不予支持。综上，任传安的损失应为：医疗费138197.45元、误工费为24498元【68.05元／天×360天）】、护理费为30088.4元、残后护理费166960.13元【101.65元／天×365天×15年×30%】、住院伙食补助费8880元、营养费8880、残疾赔偿金为74517元（24839元／年×15年×20%）】、精神抚慰金15000元、轮椅、拐杖费760元、任传安的残疾辅助器具费根据案件的实际情况，酌定为3960元（1200元×（1＋10%）×3次】、交通住宿费酌定8000元，以上合计为479740.98元。颍上协和医院应当赔偿任传安95948.20元（479740.98元×20%）。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2014）颍民一初字第01742号民事判决第二项，即：驳回任传安的其他诉讼请求。
二、变更安徽省颍上县人民法院（2014）颍民一初字第01742号民事判决第一项，即：颍上协和医院于判决生效之日起五日内赔偿任传安损失86299.4元为：颍上协和医院于判决生效之日起五日内赔偿任传安损失95948.20元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2140元，二审案件受理费2140元，合计4280元，由任传安负担1400元，颍上协和医院负担2880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 来 斌
代理审判员 刘 媛
代理审判员 马 杰
二〇一六年一月五日
书 记 员 李婉璐（代）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；