福建省泉州市鲤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲤民初字第2365号
原告泉州农村商业银行股份有限公司钢贸城支行，住所地福建省泉州市鲤城区。
负责人苏小冰，系该行行长。
委托代理人许先杰、王丽芬，泉州农村商业银行股份有限公司律师。
被告福建鸿跃钢材贸易有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。
法定代表人刘文锋，总经理。
委托代理人朱信华，寿宁县中心法律服务所法律工作者。
被告刘文锋，男，汉族，1980年3月11日出生，住福建省石狮市。
被告陈凤荣，女，汉族，1978年3月20日出生，住福建省石狮市。
被告刘登雄，男，汉族，1957年3月6日出生，住福建省寿宁县。
被告陈凤荣、刘登雄委托代理人朱信华，寿宁县中心法律服务所法律工作者。
被告福建金泉商城管理有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。
法定代表人杨晨明。
被告杨晨明，男，汉族，1971年4月16日出生，住福建省周宁县。
被告杨春，男，汉族，1976年12月14日出生，住福建省周宁县。
被告肖方顺，男，汉族，1971年1月2日出生，住福建省周宁县。
被告泉州三藕通信科技发展有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。
法定代表人杨晨明。
委托代理人谢文笔，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
原告泉州农村商业银行股份有限公司钢贸城支行诉被告福建鸿跃钢材贸易有限公司（以下简称鸿跃公司）、刘文锋、陈凤荣、刘登雄、福建金泉商城管理有限公司（以下简称金泉公司）、杨晨明、杨春、肖方顺、泉州三藕通信科技发展有限公司（以下简称三藕公司）合同纠纷一案，本院于2013年3月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人许先杰、被告鸿跃公司的法定代表人即被告刘文锋、被告鸿跃公司、陈凤荣、刘登雄的委托代理人朱信华、被告三藕公司的委托代理人谢文笔到庭参加诉讼。被告金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月17日，被告鸿跃公司向原告申请开立银行承兑汇票，并与原告签订了编号为HT9070232120000754号的《银行承兑协议书》，约定由原告为鸿跃公司开立银行承兑汇票21张，票面金额4160000元，保证金比例40%，垫款罚息为日万分之五。被告鸿跃公司缴存了保证金1664000元后，其余敞口部分由其他被告提供连带责任保证担保，原告还与各保证人签订了编号为9070232120000754号的《银行承兑保证合同》。2012年7月17日，原告依约为被告鸿跃公司开立了银行承兑汇票21张，票面金额人民币4160000元，期限为2012年7月17日至2013年1月17日。为了更好的保护原告的利益，2012年9月10日，原告与被告三藕公司签订了编号为90702200320120907号、90702200320120908号两份《最高额抵押合同》，约定由被告三藕公司以自有房地产，为包括被告鸿跃公司在内的债务人及其已发生的未清偿债务提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续。银行承兑汇票到期后，经原告多次催讨，被告鸿跃公司仍未能依约补足票款敞口。截止起诉之日，共产生银行承兑汇票垫款本金2472206.96元，罚息43339.94元，本息合计2515546.9元。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告鸿跃公司立即偿还原告银行承兑汇票垫款本金及至还清之日止的罚息（截止至起诉之日合计人民币2515546.9元）；2、被告刘文锋、陈凤荣、刘登雄、金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺、三藕公司对上述欠款承担连带保证责任；3、拍卖、变卖被告三藕公司提供的抵押物并优先受偿；4、本案诉讼费用由各被告承担。
被告鸿跃公司、刘文锋、陈凤荣、刘登雄辩称，原、被告之间存在承兑汇票关系属实，但是承兑汇票金额是2500000元，当时鸿跃公司给担保公司即被告金泉公司管理费总计1150000元，鸿跃公司因被他人拖欠货款，资金无法回笼，造成拖欠原告承兑汇票的垫款。
被告三藕公司辩称，1、原告的诉讼请求不明确，请求法院依法驳回原告的起诉；2、原告主张拍卖、变卖三藕公司提供的抵押物并优先受偿，侵害了第三人的合法权益，依法不应当得到支持；3、债务人鸿跃公司提交的保证金的存款利息应当优先偿还承兑汇票的垫款；4、《银行承兑协议书》约定垫付票款罚息按照每日万分之五计息违反法律规定；5、债务人鸿跃公司作为承兑汇票的实际使用者，其应当对该债务先行承担还款责任；6、其他保证人也应当承担保证责任，直接对三藕公司提供的抵押物行使抵押权，有违公平原则；7、原告自身存在违规操作、监管不力等问题，也应该承担相应的责任，因此原告这种“一刀切”的做法有失公允，并加重了三藕公司的担保责任。综上请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺均未作答辩。
本案双方当事人的争议焦点为：原告要求被告鸿跃公司偿还银行承兑汇票垫款本金及罚息是否有事实和法律依据；原告是否有权请求判令拍卖、变卖抵押物并优先受偿。
在本院审理过程中，原告为支持自己的主张提供以下证据：
1、营业执照、金融许可证、组织机构代码证、负责人身份证各一份，证明原告主体资格；2、各被告营业执照或身份证复印件各一份，证明各被告主体资格；3、《银行承兑协议书》一份，证明被告鸿跃公司向原告申请开立银行承兑汇票的事实及相关约定；4、《银行承兑保证合同》一份，证明各保证人提供连带责任保证的事实及相关约定；5、《银行承兑汇票》21张，证明原告已依约开具银行承兑汇票及汇票的记载事项；6、《最高额抵押合同》两份、《他项权利证书》三份，证明抵押人三藕公司提供最高额抵押担保并办理抵押登记的事实；7、银行承兑汇票垫款欠息证明一份，证明发生垫款的事实及垫款、罚息金额；8、银行承兑汇票及托收凭证，证明银行承兑汇票已实际付款。
被告鸿跃公司、刘文锋、陈凤荣、刘登雄质证认为，对原告提供的证据真实性均无异议，但约定的日万分之五的罚息违反了法律规定，应该调整为日万分之二点一以下。
被告三藕公司质证认为，证据1-6的真实性均无异议，但证据3可以证明保证金存款利率为3.3%，相应的利息应抵垫款本金，垫付票款及罚息按日万分之五计算，违反法律的强制性规定；泉他项（2012）第285、286号抵押证书体现本次抵押为二次抵押；证据7真实性不予确认，也无法体现垫款的事实；证据8真实性由法院认定，但即使原告有承兑付款，也无法证明原告诉求的汇票垫款本金的数额。
被告三藕公司为支持自己的主张提供以下证据：1、被告三藕公司为商户垫款部分明细清单及部分垫款凭证，证明被告三藕公司已在积极履行其担保责任的事实；2、被告三藕公司招商引资部分入住商户名单及现场照片（部分），证明被告三藕公司正在积极自救，企业转型已初见成效的事实。
原告质证认为，被告三藕公司提供的证据和本案无关联性。商户垫款部分明细清单及部分垫款凭证是部分被告和与本案无关的商户的个人转账记录，真实性无法确认，也不能证明被告三藕公司履行了担保责任。
被告鸿跃公司、刘文锋、陈凤荣、刘登雄对被告三藕公司提供的证据均无异议。
被告鸿跃公司、刘文锋、陈凤荣、刘登雄、金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺均未提供证据。
对于到庭当事人提供的证据，本院分析认定如下：
被告金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺不到庭参加诉讼，又未提供相应证据，视为放弃举证、质证的诉讼权利。被告鸿跃公司、刘文锋、陈凤荣、刘登雄对原告提供的证据均无异议，被告三藕公司对原告提供的证据1-6、8的真实性不持异议，对该部分证据本院予以确认。被告三藕公司对原告提供的证据7真实性不予确认，但未能提供反驳的相反证据，对该证据本院予以确认。被告三藕公司提供的垫款凭证，并非本案被告所垫付，且原告不予认可，故不予认定；被告三藕公司提供的招商引资部分入住商户名单及现场照片，与本案无关，不予认定。
根据到庭当事人举证及质证，本院对本案主要事实作如下认定：
被告鸿跃公司因经营需要，向原告申请银行承兑汇票，为此，双方于2012年7月17日签订编号为HT9070232120000754的《银行承兑协议书》一份，约定原告为鸿跃公司开立银行承兑汇票21张，票面金额4160000元，保证金比例40%，保证金存款利率为3.3%，垫款罚息为日万分之五等。协议签订后，被告鸿跃公司缴存了保证金1664000元。同日被告刘文锋、陈凤荣、刘登雄、金泉公司、三藕公司、杨晨明、杨春、肖方顺与原告签订编号为9070232120000754号的《银行承兑保证合同》一份，约定各被告为鸿跃公司与原告签订的《银行承兑协议书》提供保证担保，保证范围包括主合同项下的承兑票款金额人民币4160000元、手续费、办理及实现保证担保中的有关费用及鸿跃公司不能足额交付票款而将票款转为逾期贷款的本金和罚息，保证方式为连带责任保证，保证期间为自原告承兑之日起至汇票到期后两年，如鸿跃公司不能足额交付票款而由原告将不足部分的票款转为逾期贷款的，保证期间自转为逾期贷款之日起两年。2012年9月10日，被告三藕公司与原告签订《最高额抵押合同》二份（合同编号90702200320120907、90702200320120908），约定以三藕公司位于鲤城区江南大街688号厂房1#（半地下室／）、厂房2#（半地下室／）、厂房7#、厂房8#的房产及鲤城区江南高新园区四期Q2地块19961.2㎡、39192㎡的国有土地使用权为包括被告鸿跃公司在内的债务人自2012年9月10日起至2017年9月10日止与原告签订的贷款、银行承兑汇票业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权本金最高余额分别为49411000元及22216900元，抵押担保的范围包括主合同项下主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同时被告三藕公司与原告在该二份抵押合同中共同确认在抵押合同签订前，抵押人与债务人已经发生的未清偿债权（详见未清偿债权清单），一并提供最高额抵押担保，并于2012年9月19日依法办理了抵押登记。原告提供的泉他项（2012）第285、286号国有土地使用权他项权证上显示，原告为鲤城区江南高新园区四期Q2地块19961.2㎡、39192㎡的国有土地使用权的第二顺位抵押权人。《银行承兑协议书》签订后，原告依约于2012年7月17日为被告鸿跃公司开立了银行承兑汇票21张，票面金额共计人民币4160000元，汇票到期日为2013年1月17日。汇票到期后，原告已依约承兑，但鸿跃公司未能足额交付票款，截止至起诉之日，扣除保证金及所产生的利息，鸿跃公司尚欠原告银行承兑汇票垫款本金2472206.96元，罚息43339.94元，本息合计2515546.9元。
本院认为，原告与被告鸿跃公司签订的《银行承兑协议书》，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，合同双方均应按合同约定全面履行自己的义务。原告依约为被告鸿跃公司开立银行承兑汇票并已实际承兑，但被告鸿跃公司未依约履行支付票款的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，原告要求被告鸿跃公司偿还尚欠的垫款本金及相应罚息的请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告刘文锋、陈凤荣、刘登雄、金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺、三藕公司自愿为鸿跃公司的该银行承兑业务提供连带保证责任，并与原告签订《银行承兑保证合同》，该保证合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，故原告要求被告刘文锋、陈凤荣、刘登雄、金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺、三藕公司承担连带保证责任，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被告刘文锋、陈凤荣、刘登雄、金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺、三藕公司承担保证责任后，有权向被告鸿跃公司追偿。关于抵押权的实现，法律规定应当通过拍卖或变卖等方式进行，且本案抵押物已设定抵押登记，因此，原告诉请以拍卖、变卖三藕公司提供的抵押物的价款受偿有法律依据，但受偿应按法律规定的顺序进行。另，被告三藕公司虽然为鲤城区重点企业、纳税大户，但债务应当清偿。综上，原告的诉求合法、有据，本院依法予以支持；被告鸿跃公司、刘文锋、陈凤荣、刘登雄、三藕公司的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告金泉公司、杨晨明、杨春、肖方顺经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）、（二）项、第一百八十七条、第一百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告福建鸿跃钢材贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告泉州农村商业银行股份有限公司钢贸城支行银行承兑汇票垫款本金2472206.96元及相应的罚息（截止至2013年3月4日，罚息为43339.94元，之后至本判决确定的还款之日止的罚息按照合同约定及中国人民银行有关规定计算）；
二、原告泉州农村商业银行股份有限公司钢贸城支行有权就上述债权对被告泉州三藕通信科技发展有限公司提供的抵押物，即坐落于鲤城区江南大街688号厂房1#（半地下室／）、厂房2#（半地下室／）、厂房7#、厂房8#的房产在折价或者以拍卖、变卖上述财产的所得价款中优先受偿；
三、原告泉州农村商业银行股份有限公司钢贸城支行有权就上述债权对被告泉州三藕通信科技发展有限公司提供的抵押物，即鲤城区江南高新园区四期Q2地块19961.2㎡、39192㎡的国有土地使用权在折价或者以拍卖、变卖上述财产的所得价款中作为第二顺位抵押权人受偿；
四、被告刘文锋、陈凤荣、刘登雄、福建金泉商城管理有限公司、杨晨明、杨春、肖方顺、泉州三藕通信科技发展有限公司对被告福建鸿跃钢材贸易有限公司的上述债务承担连带保证责任；
五、被告刘文锋、陈凤荣、刘登雄、福建金泉商城管理有限公司、杨晨明、杨春、肖方顺、泉州三藕通信科技发展有限公司承担保证责任后，有权向被告福建鸿跃钢材贸易有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26924元，由被告福建鸿跃钢材贸易有限公司、刘文锋、陈凤荣、刘登雄、福建金泉商城管理有限公司、杨晨明、杨春、肖方顺、泉州三藕通信科技发展有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 郑辉明
代理审判员 史赠莹
人民陪审员 甘小梅
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 郑立群
速 录 员 ＸＸ鑫
判决书引用的主要法律条文及执行申请提示
一、判决书引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
3、《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
建筑物和其他土地附着物；
建设用地使用权：
……
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。