山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3202号
上诉人(原审原告)：王德永，男，1965年7月12日出生，汉族，住章丘区双山街道办事处白泉村白泉大街**号。
委托诉讼代理人：李宝先，男，1972年6月7日出生，汉族，章丘高扬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：薛廷章，男，1968年6月6日出生，汉族，住章丘区曹范镇北曹范村锅腰槐树南巷**号。
上诉人王德永因与被上诉人薛廷章物权保护纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
王德永上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人拉走羊的只数，认定错误。一审庭审时被上诉人认可“逮走”30只，逮羊过程中“跑了l只”，跑了的1只也是被上诉人的非法侵权所导致的，对此，被上诉人也应对跑了的1只承担相应的损失，即便从被上诉人自认的事实，也是31只而非30只，当事人自认的事实一审法院却没有认定，明显认定事实不清。另外，上诉人主张被逮走50只羊，而被上诉人自认逮走30只羊且跑了一只，因在侵权的过程中上诉人被限制人身自由，因此上诉人没有也不可能提供证据，因此，对于羊的只数，上诉人虽有清点也不可能有证据可提供。但被上诉人却恰恰相反，其有证据但却拒绝提供。上诉人虽没有直接证据证实被上诉人逮走羊的只数，但根据法庭已查明的事实，现场出警的警察提醒被上诉人全程录像以备将来可能的诉讼时，被上诉人在出警视频中明确表明自认有磅秤现场称重，且已对逮羊及过磅全程予以录像，有两部录像机全程录像，可见被上诉人确实有详实的现场逮羊、称重的视频证据，但却拒绝向一审法院提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”。被上诉人的确有证而不提交，应视为上诉人的主张成立，即被逮走50只羊的侵权事实成立。一审法院未能依据案件事实及举证责任的特别规定，推定羊的只数为30只，显然不妥。二、退一步讲，即便被逮走的羊的数量确系30+1只的话，一审法院判决被上诉人赔偿的重量及价款也明显不合常理，有失公允。根据常理，一群羊中固然有老幼、个头大小、体重轻重等区别，但被上诉人逮羊的目的是为了兑现，从常理讲其不会挑选老弱病残及个头较小的羊，必然挑选个头较大，体重较重，体格健壮的羊，此事实毋容置疑。所以，一审法院不能仅从羊的只数来推理逮走羊的重量及价款，一审法院虽然只认定被上诉人逮走30+1只羊，占羊群只数的1／3，但根据事实却至少应占羊群重量的2／3，具体到价款应不低于34000元。一审法院在无任何证据的情况下，按照均价轻易推理侵权价款为羊群价款的1／3为17000元，显然忽视了羊有大小、轻重的基本常识，结合生活常识，被上诉人逮走的羊按31只羊计算的话，每只应不少于40公斤，按当时的市场价格30元／公斤计，价款应为40公斤×30元／公斤×31只=37200元，才不至于过于显失公平。三、由被上诉人应持有的视频证据来分析，根据法庭己查明的事实及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，被上诉人既然持有逮羊及过磅全程的录像证据，通过视频便能清晰知道所逮羊的数量及重量。显而易见，被上诉人如果提供了证据，案件事实便真相大白，对被上诉人严重不利，所以被上诉人有证据而不举证，隐瞒的目的明确，应视为上诉人主张的被上诉人侵权价款为30000元的事实成立。
被上诉人薛廷章辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于羊的只数，31只与30只并不矛盾，在上诉人家里跑了一只，我们并没有拉走。上诉人所述不实，在逮羊的前一天我和上诉人协商后决定用羊抵帐，上诉人说每斤按照10元，说好后我带磅去称羊，逮羊时上诉人又变卦了，并报警，逮了30只羊，不到1500斤，当时在场的民警也知道，执法记录仪记录了全过程，我并没有全程录像，只不过用手机当时录了一点，后来没有电了。公安机关当场建议上诉人清点羊的只数，上诉人拒不清点，我拉回羊之后，上诉人给我打电话说用10000元把羊赎回，我等了他10多天，在此期间我给他打电话他不接，考虑到羊的喂养问题，当时天又下雪，我实在没有办法便把羊卖了。卖时收羊人称重为1430斤，每斤价格是7元，总共卖了10000元，我让收羊给我打了一张字据，已提交法庭。我认为法院酌定30只羊的价格17000元对我来说虽然吃亏，还不够还帐，但是法院判决是公正的，因为上诉人与他对象离婚时90只羊值5万，且上诉人在该离婚判决书中承认90只羊值32000元。
王德永向向一审法院起诉请求：1、依法判令薛廷章返还山羊50只，或赔偿经济损失30000元；2、诉讼费用由薛廷章承担。
对当事人无争议的事实，一审法院认定如下：王德永欠薛廷章15000元未还，2016年1月16日薛廷章拉走王德永部分羊，该部分羊现已被薛廷章出售。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于薛廷章带走的羊的数量。王德永主张带走了50只，薛廷章认可带走30只，共计1430斤。针对羊的只数，王德永提供了其与薛廷章电话录音，录音中薛廷章称带走30只，跑了1只。一审法院依职权调取了公安机关出警时的录像资料，公安机关的录像中薛廷章在当场清点时亦称是30只，另外拉羊过程中跑了一只，公安机关当场建议王德永清点，王德永拒不清点。综合上述证据情况，一审法院认定薛廷章拉走羊的数量为30只。王德永主张是50只，未提供证据证实，一审法院不予采信。2、关于带走羊的重量。王德永主张均是个头较大的，每只至少80斤，薛廷章不认可，王德永未能提供证据证实，公安机关的录像资料及薛廷章提供的现场录像资料均未对拉走的羊逐只录像，无法认定是否均是大羊，亦无法看出重量。王德永提供的2015年12月14日一审法院作出的（2015）章民初字2721号王德永与梅士英离婚判决书上，有本案所涉羊的相关记载，该判决书记载王德永与梅士英离婚，双方夫妻共同财产中有羊90只，王德永主张价值32000元，梅士英主张价值55000元，该离婚案件主审法官经咨询相关部门按90只羊价值50000元，判决羊归王德永所有，薛廷章拉走的30只羊系该90只中的部分。该离婚纠纷判决书现已生效。
一审法院认为，王德永欠薛廷章款项未还，薛廷章已申请法院执行，薛廷章在与王德永协商未完全达成一致时拉走王德永的30只羊，行为欠当，王德永要求薛廷章返还羊或赔偿损失，于法有据，应予支持。因所涉羊已不存在，无返还可能，可由薛廷章按拉走羊的价值赔偿王德永损失。关于拉走的30只羊的价值，双方无法达成协议，现羊已不存在，也无法评估作价，综合本案实际情况，考虑到王德永离婚判决时间为2015年12月14日，薛廷章拉羊的时间为2016年1月16日，两时间相距较近，羊的价格可参考该离婚判决书认定的价值确定。因薛廷章拉走的30只羊大小无法确定，参照每只羊的均价，一审法院酌定30只的价值为17000元。王德永主张拉走的羊均是较大的，证据不足，不予采纳。据此，薛廷章应赔偿王德永损失17000元，王德永超过部分的请求，证据不足，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、薛廷章于判决生效之日起10日内赔偿王德永损失17000元；二、驳回王德永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由王德永负担238元，由薛廷章负担312元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于薛廷章带走的羊的数量。一审法院依职权调取了公安机关出警时的录像资料，录像资料显示薛廷章在当场清点时亦称是30只羊，另外拉羊过程中跑了一只，公安机关当场建议王德永清点，王德永拒不清点。综合上述证据情况，一审法院认定薛廷章拉走羊的数量为30只，并无不当。
关于薛廷章带走的羊的重量及价值。公安机关的录像资料及薛廷章提供的现场录像资料均未对拉走的羊逐只录像。王德永提供的2015年12月14日一审法院作出的（2015）章民初字2721号王德永与梅士英离婚判决书中，记载双方夫妻共同财产中有羊90只，王德永主张价值32000元，梅士英主张价值55000元，该离婚案件主审法官经咨询相关部门按90只羊价值50000元，判决羊归王德永所有。该离婚纠纷判决书现已生效。薛廷章拉走的30只羊系该90只羊中的部分，现该30只羊已不存在，无法评估作价，一审法院综合上述情况，酌定30只羊的价值为17000元，较为公平合理，并无不当。
综上所述，王德永的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人王德永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
审 判 员 陈李丽
代理审判员 潘 峰
二〇一七年八月三日
书 记 员 徐 敏