重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终305号上诉人（原审原告）：孙红旭，男，生于1987年2月7日，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托代理人：黄玉君，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：余修中，男，生于1975年9月29日，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托代理人：刘育刚，重庆经冠律师事务所律师。上诉人孙红旭与被上诉人余修中建设工程施工合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2015年12月23日作出(2015)石法民初字第00935号民事判决。上诉人孙红旭不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，对上诉人孙红旭及其委托代理人黄玉君，被上诉人余修中及其委托代理人刘育刚进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：余修中在重庆市石柱县冷水镇八龙村为杨再昌、全昌奎、王长华、肖龙堂修建房屋。2013年9月，孙红旭到余修中建房工地做劳务，双方口头约定了工程单价。2014年8月15日，余修中支付孙红旭劳务费741200.00元，孙红旭出具《领条》载明：“今领到余修中付冷水所有工地，截止2014年8月15日，共计741200.00元，大写：柒拾肆万壹仟贰佰元整。以前所有领条作废。”2014年10月17日，余修中支付孙红旭劳务费238515.00元，孙红旭出具《领条》载明：“今领到冷水余修中工地工程预付款238515.00元整，大写：贰拾叁万捌仟伍佰壹拾伍元整。”2014年10月29日，余修中支付孙红旭劳务费100000.00元，孙红旭出具《领条》载明：“今领到余修中冷水工程款100000.00元，大写：拾万元正。”另外，余修中代孙红旭支付了部分工资和材料等费用。工程完工时，孙红旭与余修中因工程劳务款支付、质保金、设备租金等发生纠纷，共同到石柱县冷水镇人民调解委员会协商解决。2015年1月20日，石柱县冷水镇人民调解委员会作出冷调委[2015]年01号《人民调解协议书》，载明：“甲方当事人孙红旭于2013年9月经人介绍到冷水镇八龙村给乙方当事人余修中做工程劳务，当时口头协议，所做工程劳务为清水房，按建筑面积200元/平方米计算，所建房屋地址位于冷水镇八龙村凤凰组王长华二栋2100余平方米，全洪奎一栋2900余平方米，杨再昌三栋2000余平方米。在该工程完工时因工程劳务款支付、质保金、设备租金等方面产生纠纷。2015年1月20日，经冷水镇人民调解委员会组织双方当事人调解，现达成如下协议：一、乙方余修中应付甲方工程劳务款总计1392600元（具体工程总价见附表，且最终劳务款总金额以收方面积确定为准，多退少补），减去工程期间已付的部分1004000元、设备材料租金11300元、质量不合格被扣的60000元、质保金51000元、相关人员工资等费用后，还应付工程劳务款73387元（大写：柒万叁仟叁佰捌拾柒元整），在签订此协议时由乙方余修中一次性支付给甲方孙红旭。二、因工程质量问题需要整修的，待天气适合时，乙方支付给甲方整修资金1万元后开始整修，待整修完毕并经乙方验收合格后，乙方余修中再将质保金剩余的41000元（大写：肆万壹仟元整）一次性支付给甲方孙红旭。三、此协议双方签字生效后，甲乙双方均放弃追究对方本协议约定以外的其他违约责任和经济损失，且在上述条款履行完毕后，双方就工程劳务合同已无其他经济纠葛，双方经济纠纷已经解决。四、本协议双方签字、盖章后生效。本协议一式叁份，双方当事人、人民调解委员会各执一份。附：《孙红旭与余修中劳务工程款结算清单》”。孙红旭（甲方）、余修中（乙方）、冷水镇调解委员会均在协议上签字捺印、盖章。全昌奎、邓传文在“在场人”栏签字。《孙红旭与余修中劳务工程款结算清单》载明：“一、工程总价：1、王长华2002㎡，杨再昌1254㎡，全宏奎2925㎡，王长金125㎡，共计6306㎡，按200元/㎡计算，共计1261200元。2、肖龙堂730㎡，按180元/㎡计算，共131400元。以上2项共计1392600元。二、预支出部分：1.工程期间支付的现金900000元、29000元、69000元、6000元，共计1004000.00元；2.支付杨正明工资5795.00元；3.支付打磨工资3653.00元；4.支付红板钱40000.00元；5.全宏奎房屋吊顶11000.00元；6.支付杨再昌工资10000.00元；7.设备材料租金113000.00元（材料50000元、租金70000元，减修理费7000元）；8.杨再明940块瓦和6包水泥款共1765.00元；9.支付邓传文工资19000.00元；10.质量不合格被扣60000.00元；11.质量保证金暂扣51000.00元。以上11项合计：1319213.00元。三、剩余73387元。”孙红旭与余修中一直未对案涉工程进行验收结算。2015年3月19日，孙红旭在庭审中要求对工程量进行鉴定。为减少鉴定费用支出，孙红旭和余修中均要求本院召集双方共同对案涉工程量进行勘验。2015年5月15日，孙红旭及其代理人黄玉君、余修中及其代理人刘育刚，在本院工作人员主持下进行现场勘验，并在《现场勘验汇总表》上签名捺印。《现场勘验汇总表》载明：“杨再昌1172.4㎡，肖龙堂607.59㎡，全昌奎2674.48㎡，王长华1910.78㎡，合计6365.25㎡。”之后，孙红旭认为顶楼层高和面积未进行测量，请求法院再次召集双方共同对顶楼层高和面积进行测量以确定最终的工程量。2015年9月30日，孙红旭及其代理人黄玉君、余修中及其代理人刘育刚，在本院工作人员主持下对顶楼层高和面积进行现场勘验，并在《现场勘验表》上签名捺印。《现场勘验表》载明：“房顶面积：肖龙堂32.14㎡＋32.14㎡，全昌奎148.3㎡，杨再昌49.4㎡，王长华17.4㎡＋13.58㎡，王长金24.55㎡，合计317.38㎡。楼层层高1.95m（不足2.1m）：王长华213.15㎡（折半为110.475㎡），杨再昌：21.59㎡（纯减），合计132.065㎡。备注：1、若肖龙堂房屋阳台未折半，则在计算时应折半。2、若杨再昌房屋按五楼计算，则在计算时应以四楼算。”2015年11月19日，综合2015年5月15日和2015年9月30日两次现场勘验数据制作《两次勘验汇总表》，载明：“应加185.315㎡：317.38㎡－132.065㎡＝185.315㎡，应减238.428㎡：杨再昌五楼面积：234.48㎡，肖龙堂房屋阳台面积折半（3.19m×2＋0.2m）×1.2m÷2＝3.948㎡。总平方应为6365.25㎡＋（应加185.315㎡）－（应减238.428㎡）＝6312.137㎡。”当日，余修中认可工程量总平方是6312.137平方米，并在《两次勘验汇总表》上签名捺印。2015年11月23日，孙红旭认可工程量总平方是6312.137平方米，并在《两次勘验汇总表》上签名捺印，同时签注“同意总平方为6312.137㎡，不再要求鉴定”。余修中的代理人刘育刚、孙红旭的代理人黄玉君均在《两次勘验汇总表》上签名。孙红旭与余修中虽然确认案涉工程总量是6312.137平方米，但对工程单价仍不能达成一致意见，余修中认为是口头约定的单价“空心水泥砖160.00元/平方米、实体砖180.00元/平方米”，孙红旭认为单价应该是冷水镇人民调解委员会作出的《人民调解协议书》中载明的“肖龙堂房屋180.00元/平方米、其他房屋200.00元/平方米”。孙红旭一审诉称：孙红旭于2013年经人介绍到石柱土家族自治县（以下简称石柱县）冷水镇八龙村给余修中承包的建房工地做劳务，双方口头约定按建筑面积200.00元/㎡计算劳务工资，由余修中提供设备材料。2014年10月完工，通过验收工程总面积为7287.4㎡。余修中已支付孙红旭工资款1118213.00元，尚欠339267.00元，遂请求法院判决余修中支付孙红旭工资款339267.00元，。余修中辩称：1.孙红旭主张的每平方200.00元的价款是不属实的，双方约定是如果是空心水泥砖是每平方160.00元，若是实体砖是每平方180.00元，且这个价格是同类价格中最高的。2.孙红旭诉称由余修中提供设备材料是不属实的，因为双方约定的铲车、塔吊等部分是由孙红旭自己出资，这部分成本是摊在了每平方160.00元或者180.00元成本里面的，不是由余修中提供设备和材料。3.孙红旭陈述的10月完工不属实，因为至今建筑垃圾还没动，铲车、塔吊都还在，还有两户人的吊顶未完成。由于孙红旭的行为，导致业主与余修中的结算出现障碍。4.孙红旭诉称的验收面积为7287.4㎡是不属实的，当初为了应付局势而做的调解行为也不是这个面积，整个四家面积只有6400多㎡，不可能是7000多㎡。5.已支付工程款不属实，根据双方的约定以及应扣质保金和材料款，余修中已支付1268213.00元，尚欠339267.00元不属实。根据孙红旭计算的结果，6400平方按照每平方180.00元或160.00元计算，孙红旭应得的款项是1139860.00元，减除余修中已支付的1268213.00元，孙红旭还应退回余修中128353.00元。遂请求驳回孙红旭的诉讼请求，并提起反诉要求孙红旭返还余修中128353.00元，后在一审审理中撤回了反诉请求。一审法院认为，孙红旭与余修中经石柱县冷水镇人民调解委员会调解达成协议，并在《人民调解协议书》上签名捺印，孙红旭与余修中均应按照协议的约定全面履行自己的义务。《人民调解协议书》确定了单价为：肖龙堂房屋180.00元/平方米、其他房屋200.00元/平方米。同时明确了“最终劳务款总金额以收方面积确定为准，多退少补”。本案在诉讼过程中，孙红旭和余修中通过两次现场勘测，最终确认工程面积（收方面积）为6312.137平方米（因计算原因，其实际面积应为6312.267平方米，其中：肖龙堂房屋总面积为667.922平方米，其他房屋总面积为5644.345平方米）。据此，可以计算出余修中应支付给孙红旭的最终劳务款总金额为1249094.96元。《人民调解协议书》载明余修中“预支出部分为1319213.00元”，已超过了“余修中应支付给孙红旭的最终劳务款总金额1249094.96元”。即使按照余修中在反诉中陈述的“反诉人（即余修中）已实际代付工资、材料费及被反诉人（即孙红旭）分担的质量损失等，反诉人已实际支付被反诉人1268213.00元”，也已超过了“余修中应支付给孙红旭的最终劳务款总金额1249094.96元”。孙红旭提供的证据不足以证明余修中尚欠其劳务工资，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，孙红旭应当承担不利后果。孙红旭要求余修中支付工资款339267.00元的诉讼请求，碍难支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回孙红旭的诉讼请求。本诉案件受理费6389.00元，减半收取3194.50元，由孙红旭负担。反诉案件受理费1434.00元，减半收取717.00元，由余修中负担。孙红旭不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。主要事实和理由：⒈一审认定的施工面积违背当事人意思自治原则，且与实际面积出入很大，应当按照7036㎡计算工程总价款。《人民调解协议书》中已明确了王长华的房屋面积为2002㎡、杨再昌的1254㎡、全洪奎的2925㎡、王长金的125㎡、肖龙堂的730㎡，共计7036㎡。一审诉讼中丈量面积的双方当事人及法官均不是具有相关资质的技术人员，在第一次丈量时没有丈量尖子，第二次丈量时杨再昌的房屋以四楼算未按五楼计算，该丈量结果显然与客观事实不符。⒉《人民调解协议书》载明余修中预支工程款1319213.00元不属实，实际上余修中只预支了工程款986213.00元。《人民调解协议书》所附的工程结算清单上载明的以下预支款项，孙红旭不予认可：⑴余修中扣了11000.00元作为代孙红旭支付陈超开塔吊的工资，但孙红旭并未实际支付，此款项在陈超起诉孙红旭后，系孙红旭支付⑵余修中扣69000.00元代孙红旭支付余绍阳外粉工资，但至今未支付给余绍阳。⑶第6项中支付杨再昌工资10000.00不属实，租赁设备的费用中已包含了驾驶员的工资。⑷设备材料租金113000.00元不属实，2014年8月15日完工时，孙红旭已支付给了余修中塔吊等材料款180000.00元。⑸邓传文系余修中的合伙人且系余修中雇请，不应由孙红旭支付邓传文工资19000.00元。⑹房屋质量没有问题，且孙红旭只是做劳务不应承担质量责任，对质量不合格扣60000.00元不予认可。⑺所修房屋的业主均已入住并已开起了农家乐，房屋不存在质量问题，质量保证金不应扣51000.00元。余修中答辩称：⒈根据双方当事人签订的合同，本案不是简单的劳务合同关系，属于建设工程施工合同关系。⒉《人民调解协议书》约定最终以收方面积确定工程款总价款，多退少补，孙红旭一审起诉时都没有向余修中交方。一审中，法院组织双方进行现场勘验，是因孙红旭怕交鉴定费申请法院勘验的，勘验是采用什么方法是经双方协商一致的，拉皮尺计方都是由双方各出一人当面丈量，然后书面签字确认。不存在杨再昌面积计算错误的问题。⒊1319213.00元预支款是双方在调解时认真核实得出的数据，且载入了《人民调解协议》予以确认，客观真实。⒋根据一审判决孙红旭超领工程款70118.10元，一审判决后余修中又代孙红旭支付了钢管租赁费8818.60元，孙红旭应当返还余修中以上款项。综上，一审判决正确，请求维持原判。二审中，孙红旭提交了以下证据：⒈余修中出具的领条，拟证明余修中已收到设备材料费用180000.00元；⒉余修中出具的质保金扣款凭据，证明扣除70000.00的质保金，质保期已过，不应再扣除；⒊余修中出具的证明、（2015）石法民初字第00579号民事判决书以及执行通知书，拟证明孙红旭已支付陈超塔吊工资11000.00元；⒋孙红旭给余绍阳出具的欠条，拟证明孙红旭尚未支付余绍阳粉墙工资69000.00元。孙红旭质证认为，对以上证据的真实性均无异议：⒈余修中出具的180000.00元的领条在双方达成《人民调解协议》时已经扣减，孙红旭给余修中出具的领条合计1079715.00元，调解时设备材料实际作价是179715.00元，扣减后结算实际付的现金认可的是90万元；⒉70000.00的质保金在达成《人民调解协议》时根本没有再扣减这笔钱；⒊孙红旭支付陈超的塔吊工资11000.00元属实，同意从已预支款项中扣回；⒋余修中已支付余绍阳69000.00元。余修中提交了以下证据：⒈余绍阳出具的领条，拟证明余修中已支付余绍阳粉墙工资69000.00元；⒉杨再昌出具的领条，拟证明余修中已支付杨再昌铲车工资10000.00元；⒊邓传文出具的领条，拟证明余修中已支付邓传文管理工资19000.00元；⒋孙红旭出具的凭据，拟证明孙红旭认可其在修建王长华的房屋出现质量问题，同意扣除工程款60000.00元；⒌钢管发料单5张及结算清单，拟证明余修中替孙红旭支付了钢材款8818.60元。孙红旭质证认为，对证据的真实行均无异议：⒈认可余修中已支付余绍阳粉墙工资69000.00元；⒉杨再昌的工资已包含在铲车租金中，其工资应由余修中自行负担；⒊邓成文系余修中雇请管理的，不应由孙红旭负担其管理工资；⒋孙红旭只是做劳务，不负责质量问题，修房子的还有其他人，不应扣除质量问题的工程款项；⒌孙红旭没有打余修中的名义租钢管，该证据与本案无关联。经审查，对孙红旭提交的证据：证据1、证据2、证据4均系双方当事人在《人民调解协议》达成之前书写的凭据，已在调解时纳入了结算范围，不予采用；证据3双方均无异议，对孙红旭已支付陈超塔吊工资11000.00元的事实予以认定。对余修中提交的证据：证据1至证据4与调解时双方达成的结算清单所载明的预支工程款事项及金额吻合，予以采信；因余修中在本案中撤回了其请求孙红旭返还超领工程款的诉讼请求，故对余修中提交的证据5不予审查亦不予采用。二审查明：余修中与孙红旭于2015年1月20日达成《人民调解协议》所附《孙红旭与余修中劳务工程款结算清单》上第二项载明的余修中预支出部分事项中：⒈第6项杨再昌工资10000.00元，已由孙红旭实际支付；⒉第1项中的69000.00元系余绍阳的工资，余修中已支付；⒊第9项邓传文工资，余修中已支付；⒋第10项质量不合格被扣60000.00元，扣的是修建王长华房屋质量不合格，孙红旭于2014年12月18日给余修中出具《实扣凭据》，同意扣款60000.00元。另查明，孙红旭一审向法院提交的《民事起诉状》中记载：“被告已支付原告工资款1118213元”。一审庭审中，孙红旭认可应付邓传文工资19000.00元（一审第一次开庭庭审笔录第8页有记载）。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据查明的事实，孙红旭从余修中处分包劳务工程，工程内容是修建房屋的主体工程（包工不包料），双方之间形成的是建设工程施工合同法律关系。本案系工程完工后，双方因工程款项的结算产生的工程款结算纠纷。针对孙红旭提出的几点上诉理由，评析如下：首先，关于工程面积的问题。《人民调解协议书》第一条明确约定“最终劳务款总金额以收方面积确定为准，多退少补“，因调解时双方并未最终结算并确认工程面积，孙红旭请求按照调解时估算的7036㎡计算工程总价款的上诉请求没有依据，本院不予支持。经审查，一审勘验面积的结果可以作为定案依据。具体理由如下：一方面，一审法院勘验并丈量面积时，组织了双方当事人到场并制作了勘验笔录，勘验笔录也经双方当事人签字确认，并在孙红旭提出异议后进行了多次勘验。一审法院的勘验程序合法，且勘验过程中已听取了双方的意见，勘验结果可以作为定案依据。另一方面，孙红旭在《两次勘验汇总表》上签名捺印，并签注”同意总平方为6312.137㎡，不再要求鉴定”，其已在一审中对其诉讼权利作出了处分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条的规定，孙红旭在一审中实施的诉讼行为，在二审中对其仍具有拘束力，其推翻在一审中确认的工程面积，未作出合理说明并提供充分的证据，不应予以支持。其次，关于孙红旭上诉所提出的几个扣款事项的问题。除已查实的陈超工资11000.00元以外，对孙红旭提出的其他不应作为预支款扣除的事项，本院不予支持。具体理由如下：一方面，本案中，《人民调解协议书》中双方对已支付工程款进行了清算，已确认余修中有1319213.00元的预支款，附件《孙红旭与余修中劳务工程款结算清单》中对1319213.00元的具体组成也较为清晰。根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。经审查，该份《人民调解协议书》程序合法，合法有效，对孙红旭和余修中具有约束力，在《人民调解协议书》未被依法撤销以及没有确实的证据证实结算错误的情况下，应当认定应从总工程价款中扣除1319213.00元的预支工程款。另一方面，在双方已对付款情况进行清算确认的情况下，孙红旭应当对其提出不予认可的事项承担举证责任，举证不力则应承担不利后果。针对孙红旭上诉提出的几项具体扣款事项，本院审查如下：⒈已查实陈超工资11000.00元系孙红旭支付，应当予以扣回；⒉根据查明的事实，余修中已实际支付余绍阳69000.00外粉工资，孙红旭的该项上诉理由与事实不符，不予支持；⒊根据查明的事实，余修中已支付杨再昌工资10000.00，孙红旭对其关于铲车租赁费用中已包含了驾驶员杨再昌工资的上诉理由，未提供证据证实，不予支持；⒋孙红旭对其关于设备材料租金113000.00元重复结算的上诉理由，亦未提供证据证实，不予支持；⒌根据查明的事实，邓传文的工资19000.00元已由余修中支付，孙红旭一审中认可其应当支付邓传文工资，二审中予以否认，违反了诉讼诚实信用原则，且未提供证据证实，不予支持；⒍根据查明的事实，孙红旭于2014年12月18日给余修中出具《实扣凭据》，同意扣款60000.00元，对孙红旭关于不应扣因王长华房屋质量问题的工程款的上诉理由不予支持；⒎孙红旭关于余修中需返还质量保证金51000.00元的上诉请求，应对其修建的房屋无质量问题并已交付使用以及合理的质量保证期限已经经过的事实承担举证责任，其未提供证据证实，不予支持。另外，需要说明的是，孙红旭与余修中之间形成的是建设工程施工合同法律关系，孙红旭应当对工程质量承担保证责任，显然孙红旭关于其不应承担工程质量责任的上诉理由无事实和法律依据。综上所述，余修中应支付给孙红旭工程总价款为1249094.96元，已付工程款为1308213.00元（1319213.00元扣减11000.00元），故不应再支付孙红旭工程款。因二审出现新事实，导致一审认定事实部分错误，但判决结果可以维持。孙红旭的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6389.00元，由孙红旭负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭中宜审 判 员  王勐视代理审判员  刘文玉二〇一六年五月十六日书 记 员  谢 一