广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2013）深南法蛇民初字第444号原告彭羚，女，汉族，1981年4月5日出生，户籍地址广东省罗定市。委托代理人刘华昌，广东竹石律师事务所律师。被告深圳市海湾大酒店有限公司。法定代表人黄德满，总经理。委托代理人蒋志华，男，汉族，1982年8月15日出生，户籍地址湖南省常宁市，系该公司员工。委托代理人李兴文，男，汉族，1981年1月1日出生，户籍地址北京市丰台区，系该公司员工。原告彭羚诉被告深圳市海湾大酒店有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法于2013年7月9日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭羚及其委托代理人刘华昌，被告委托代理人蒋志华、李兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方有争议的事项为第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十三项、第十五项、第二十一项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2003年6月8日。二、签订书面劳动合同时间：最后一份劳动合同签订时间为2012年6月7日。三、合同期满时间：2013年6月6日。四、合同约定的员工工作岗位：营业经理。五、合同约定的每月工资数及工资构成：标准工资税前5000元+绩效奖金2000元（可能上下浮动）。六、员工实际领取的每月工资数及工资构成：原告实际工资构成为标准工资税前5000元+绩效奖金2000元（可能上下浮动）+提成，其中，标准工资以银行转账的形式发放，绩效奖金和提成以现金形式发放。2012年1月至2013年1月期间，原告实际领取的绩效工资分别为2000元、2000元、2000元、1700元、1400元、1700元、1400元、1700元、2000元、2000元、1700元、2000元、2000元；2012年3月至2013年2月期间，原告实际领取的提成分别为1949元、625元、1026元、1167元、3381元（2012年7月、8月合计）、2144元、2408元、619元、3675元、6005元、2949元。七、申请仲裁期限内的加班时间：原告主张2011年2月23日至2013年2月22日期间，其平时每日加班2.5小时，每月休息日加班4天，每天加班10.5小时，共计42小时。原告称被告2013年1月之前采用打指模方式考勤，2013年1月之后要求经理级以上员工签到，原告提交了2013年1月、2月的签到表证明其存在加班，签到表显示，原告在上述期间签到的上班时间在10-12小时之间，被告仲裁时对该签到表的真实性予以确认，但称该签到表只能证明原告每天离开公司的时间，而无法证明原告实际工作时间。被告表示，原告在职期间不存在加班，其并没有对全部员工考勤，原告系由部门负责人根据排班表安排上班。仲裁时，原、被告均确认原告每天排班9小时，具体排班时间为9：30-14：00，17：30-22：00。原告表示，排班的时间中只有半小时为用餐时间，其余时间均为工作时间，排班之外还存在加班情形；被告表示，排班时间中有1个小时的用餐、休息时间。关于加班时间。原、被告双方仲裁时确认原告根据排班表上班，每天排班9小时，因原告的排班时间中包含2次用餐时间，被告称9小时中有一个小时为用餐、休息时间，具有合理性，本院予以采纳，认定原告每天排班时间内的工作时间为8小时。原告未提交证据证明其2013年1月以前在排班时间之外还存在加班事实，其关于2013年1月之前存在加班的主张，本院不予采纳。原告提交了2013年1月、2月的签到表证明其存在加班，被告仲裁时对签到表予以认可，本院对该证据予以采纳，确认原告2013年1月至2月23日期间每天平时加班2.5小时，每月休息日加班42小时。八：加班工资计算基数：原告主张按照7000元为基数计算其加班工资，被告对此不予认可，表示，原告每月绩效工资并非固定2000元。九、应发工资金额：原告主张除已支付的工资外，被告还应支付其2011年2月23日至2013年2月22日期间的加班工资共计160758.85元以及25%的经济补偿金40189.71元。被告认为劳动合同明确约定，原告的工资中包括加班工资，而且原告每月还另有业绩提成，原告每月的工资收入与其工作时间完全成正比，被告无须另行支付原告加班工资。十、欠发工资数额：原告主张被告拖欠其2011年2月23日至2013年2月22日期间的加班工资共计160758.85元，被告未向其支付加班工资，还应支付相应的经济补偿金40189.71元；被告主张其已足额向原告发放全部工资报酬。原、被告签订的《劳动合同》第3条约定：被告可根据需要在周六、周日安排原告正常上班（经过协商一致，原告认同公司约定的报酬中已经包含周六、周日正常上班的加班费）。2013年1月至2月23日期间，原告每月周六、日加班共计42小时，以合同约定的原告标准工资5000元及原告每月实际发放的绩效工资之和为基数计算，按照法定加班倍数折算出的时薪不低于深圳市最低工资标准，故本院认定被告每月支付原告的工资中已包含周六、日加班工资。至于原告2013年1月至2月23日期间的平时加班工资。被告称原告每月另有业绩提成，并抗辩称无须另行支付加班工资，因被告未能举证证明该提成的性质，原告对此亦不予认可，本院对被告的抗辩理由不予采纳，被告应向原告支付上述期间平时加班工资共计5883.62元【7000÷21.75÷8×（2.5×23）×150%+7000÷21.75÷8×（2.5×16）×150%】。十一、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：原、被告确认原告2012年3月至2013年1月的平均工资为8872.64元。原告主张计算月平均工资还应计入其加班工资，计入加班工资后的月平均工资数额为13698.3元。本院认为，经核算，计入原告2013年1月平时加班工资，原告离职前的月平均工资为9188.08元（8872.64+3469.83÷11）。十二、员工的工作年限：9年9个月。十三：双方解除或终止劳动关系的原因：原告主张被告违法与其解除劳动合同；被告主张，原告在正常工作时间一个月连续两次参与打架斗殴事件，严重违反公司规章制度，被告以此为由解除与原告的劳动合同符合法律规定。被告提交了《解除劳动关系通知书》、《关于彭羚吴玲二人冲突事件的报告》、原告写的两份《报告》（日期分别为2013年1月21日、2013年2月19日）及吴明玲写的《事件起因》、《事件过程》、××诊断证明书》（吴明玲）、监控录像（日期分别为2013年1月18日、2013年2月19日）等证据予以证明，《解除劳动关系通知书》写明，“元月18日，你（原告）与吴明玲因为客户酒席订位沟通不到位，二人在有客人在场的情况下大声争吵，随后吴明玲老公来到公司营业台谩骂并拿起公司茶杯要打你，被店总当场制止；元月19日你叫来多名店外人员在国宴21号包间与吴明玲发生争吵、打架；2月19日，你弟弟来到公司与吴明玲在公司营业高峰期发生争吵并打架，以上两次时间都发生在公司运营高峰期，给公司形象造成了严重的影响和损害以及影响公司运营秩序、工作秩序……公司决定，自2013年2月23日解除与你的劳动关系……”；《关于彭羚吴玲二人冲突事件的报告》显示为“海湾店谭国驱”（被告称为原告工作所在酒店店长）所写，内容写明，“1月18日晚21时50分左右，彭羚与吴玲（即吴明玲）二人因双方客户酒席订位问题在楼面营业部发生口角争吵，……约5分钟后吴玲的丈夫手抓一个茶杯来到营业台对彭羚谩骂两句后即想打人，本职即刻制止，后经劝解，吴玲夫妇才离开酒店……，对于本次事件，当事双方身为经理，店内影响十分恶劣，但考虑到当时二人均为公司服务多年，现给予当事人每人罚款100元处理，如有下次，将从严处理”；原告的《报告》及吴明玲所写的《事件起因》等为双方各自对事件的自述；××诊断证明书》日期为2013年2月19日，显示吴明玲右手小指中节指骨骨折；2013年1月18日的监控录像显示两名女士（原告确认为其与吴明玲）在一营业台附近发生过争吵，2013年2月19日的监控录像显示一名男士出电梯后和一名女士在电梯附近发生了争执，后有人将两人拉开。原告对吴明玲所写的《事件起因》及日期为2013年2月19日的监控录像的真实性不予认可，认为该监控录像无法看清视频内是何人；原告表示，其与吴明玲发生争执的主要责任在于吴明玲；而其弟弟与吴明玲发生争执后，其一直在劝阻，其弟弟已经与吴明玲和解，该事件与其无关。本院认为，被告提交的证据显示原告与吴明玲在2013年1月18日发生了争吵，被告提交的证据不能证明两人发生冲突的主要责任在于原告，而且《关于彭羚吴玲二人冲突事件的报告》亦显示，原告在此事件中并未动手，被告已对原告的行为已经给予“罚款100元处理”；被告称原告曾在2013年1月19日叫来多名店外人员与吴明玲发生争吵、打架，但被告对此未提交证据证明，原告对此亦予以否认；至于原告弟弟于2013年2月19日与吴明玲发生冲突，原告并未参与此事，被告也未能提交证据证明该冲突的发生系原告直接教唆或蓄意挑起，综上，被告以原告参与打架斗殴，严重违反其规章制度为由，辞退原告，事实依据不足，本院认定被告系违法与原告解除劳动合同。十四、解除劳动合同的时间：2013年2月23日。十五、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：原告主张被告应支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金273966元，原告在被告处工作时间较长，被告还应再支付原告经济补偿金136983元；被告认为其无须支付原告任何款项。本院认为，被告系违法解除劳动合同，被告应向原告支付经济赔偿金共计183761.6元（9188.08×10×2）。原告要求被告另行支付其经济补偿金136983元，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。十六、双方发生劳动争议的时间：2013年2月23日。十七、申请仲裁时间：2013年3月14日。十八、仲裁请求：1、被告支付原告2011年2月23日至2013年2月22日期间加班工资160758.95元及未依法支付加班工资的补偿金40189.71元；2、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金136983元；3、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金273966元；4、被告支付原告律师代理费3000元。十九、仲裁结果：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金88726.4元；2、被告支付原告律师费435.01元；3、驳回原告的其它仲裁请求。二十、诉讼请求：1、被告支付原告加班工资160758.95元（2011年2月23日至2013年2月22日期间），及未依法支付加班工资的补偿金40189.71元；2、被告支付原告经济补偿金136983元；3、被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金273966元；4、被告支付原告律师代理费3000元；5、本案的诉讼费用由被告承担。二十一、需要说明的其他事项：原告主张被告应支付其律师费3000元，被告认为其无须支付原告律师费。本院认为，按照本院支持原告诉求的比例计算，被告应支付原告律师费929.79元【（5883.62+183761.6）÷611897.56×3000】。裁决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决如下：一、被告深圳市海湾大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭羚2013年1月至2月23日期间的平时加班工资5883.62元；二、被告深圳市海湾大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭羚违法解除劳动合同的经济赔偿金183761.6元；三、被告深圳市海湾大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭羚律师费929.79元；四、驳回原告彭羚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告负担2元，被告负担3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。代理审判员  张黎二〇一三年八月十二日书 记 员  石莉