黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第155号
上诉人（原审被告）牡丹江市安装工程有限公司。
被上诉人（原审原告）郑敏瑞。
上诉人牡丹江市安装工程有限公司（以下简称安装公司）与被上诉人郑敏瑞建设工程施工合同纠纷一案，前由黑龙江省穆棱市人民法院于2012年4月1日依法作出（2011）穆下民初字第91号民事判决。宣判后，被告安装公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年9月7日作出（2012）牡民终字第293号民事裁定书，裁定撤销（2011）穆下民初字第91号民事判决，发回重审。重审后，穆棱市人民法院于2013年12月20日作出（2013）穆民初字第15号民事判决。宣判后，被告安装公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人自行和解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）郑敏瑞原审诉称：被告安装公司所承建的黑龙江绥穆大连港物流站工程，其中城区HH10-HH3段高杆灯之间的场区地下各种管井及电力、通信排管基础由原告分包施工。原告带队于2010年7月12日开始施工至2010年9月6日将所分包工程全部施工完毕，并履行完工程认证及交接手续。同年10月初，原告将所施工的技术资料全部移交安装公司的项目现场负责人。在施工前及施工后原告多次要求与安装公司签订施工合同，均遭安装公司拒绝。完工后原告又多次与安装公司项目负责人联系，要求进行结算，安装公司却始终推诿。无奈，原告单方制作了结算文件，于2010年11月3日邮寄给安装公司，但安装公司始终未予答复。因此原告诉至法院，要求被告：1.支付原告工程款1658222.38元，包括根据原审鉴定结论认定的1041459.60元工程款本金，被告方迟延给付30个月产生的利息145804.34元（利息按2010年10月20日中国人民银行贷款基准利率1-3年标准为年利率5.6%计算，利息计算时间为2010年9月6日至2013年3月6日，共计30个月），因迟延工程款造成的直接损失470958.48元；2.承担本案诉讼费用。
上诉人（原审被告）安装公司原审辩称：1.通过原告陈述，及在2010年7月24日出具的保证书等，足以认定原告以自然人的身份分包了被告总承包的黑龙江缓穆大连港物流站HH10-HH3高杆灯之间场区地下各种管进及电力、通信排管基础工程的施工。2.原告分包施工的场区地下各种管井及电力、通讯排管基础工程，其抗渗混凝土分项工程施工质量经黑龙江力得尔司法鉴定所出具的黑力得尔鉴字（2011）第3030号司法鉴定意见书认定存在严重质量缺陷，需要进行修复，修复的费用经该鉴定机构“对黑力得尔鉴字（2011）第3030号司法鉴定意见书异议的答复”确定为58500元。因被告向实际施工人王义支付了修复的工程款，故该修复工程款应从原告的工程总价款中予以扣除。3.原告未按承包协议的要求全面完成工程量，其未施工的工程量为A、5个通信及电力井为R30、R31、R32、T28、T29。B、平板C30工程。C、高杆灯埋件。D、回填土工程。E、TS7以北剩6米管线、R11以南12米以外所有管线、R08以南的所有管线，R08以北的管线长度未确定。但上述工程量核算的工程款无论是原告自行制作的竣工结算文件还是黑力得尔鉴字（2011）第3030号司法鉴定意见书却都将其计入了原告工程价款中，这明显属于工程量确认错误，该部分工程款经被告核算为101630.55元应从原告的工程总价款中予以扣除。4.刘兴民、田贵龙、王海舰等50多名农民工均是刘兴民带领给原告从事劳务活动，2010年9月8日刘兴民与原告之妻高静确认原告共计拖欠农民工工费31万余元，但原告到期不予支付，造成工人罢工，工程停工，为不影响工期，被告替其垫付了289316.20元人工费。被告为工程总承包，与农民工之间不存在直接的法律关系，更谈不上债权转移及债务承担问题，所以被告为其垫付的农民工人工费，应从原告的工程总价款中予以扣除。5.原告承认其妻子高静于2010年8月26日从被告处借支工程款10万元，收到被告原材料水泥151吨，价值64305元，故该两笔款项亦应从原告的工程总价中予以扣除。6.原告系以自然人的身份承包被告总承包的工程，原、被告之间的承包合同为无效合同。根据《黑龙江省建设工程费用定额》（黑龙江省住房和城乡建设厅HLJD-
FY-2010）中“没有企业资质的承包人承建工程按《黑龙江省建筑市场管理条例》第四十五条（三）项规定处罚，并不得计算各项取费”的规定可知，原告只能主张直接费用中的人工费或事实上已经发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的各种间接费和税金及利润，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。在违法分包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这也可以从《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定要没收当事人的非法所得的处理来得出结论。在本案中原告无权计取措施费、企业管理费、利润、规费、税金等，以上款项计232005.99元应从工程总价款中予以扣除。7.杨东义是原告的工作人员，在诉争工程的工地为原告收到了130立方米沙子，43吨水泥，其中沙子款共计
7150元由被告替原告支付给了供应商曾金明，曾金明也向被告出具收据，43吨水泥是被告向他人借的，价款合计18404元。上述两笔款项理应由原告支付，所以应从原告的工程款总价款中予以扣除。8.原告诉请原审认定1040000元，根据鉴定结论，并没有体现1040000元，原审判决并没有发生法律效力，以
1040000元作为本金进行诉讼没有法律依据。9.原审中原告并没有主张利息，现在主张，属于诉讼请求增加，增加诉讼请求应在举证期限界满之前，当庭提出，已超过举证期限，应不予支持。10.原、被告双方在施工合同中，没有约定工程款利息，现原告进行主张，没有事实依据。
原判认定：被告安装公司中标承建黑龙江绥穆大连港物流场站工程，将其中城区HH10-HH3段高干灯之间的场区地下各种管井及电力、通信排管基础工程交给原告郑敏瑞施工队负责施工，双方未签订施工合同。郑敏瑞施工队于2010年7月12日开始施工，至同年9月6日将所施工工程全部施工完毕，被告未支付给原告工程款。原告所施工的工程总造价及质量经黑龙江力得尔司法鉴定所依法进行鉴定，鉴定意见为：1.由被申请方（原告）施工部分的工程造价为1282264.60元；2.由被申请人施工的黑龙江绥穆大连港物流场站HH10-HH3段高杆灯之间的场区地下各种管井及电力、通讯排管基础工程，其抗渗混凝土分项工程施工质量存在严重质量缺陷。黑龙江力得尔司法鉴定所对鉴定结论中体现的存有“严重质量缺陷”部分工程是否为可修复工程（如可修复，修复方案及修复费用如何）的问题进行了答复，答复意见为地下管井抗渗混凝土分项工程质量严重质量缺陷部分可修复，修复费用预计为61064.30元。被告方对该部分工程进行了修复，修复费用为58500元，且经过修复的工程质量等级可评定为合格。在原告施工期间，原告收到被告原材料水泥151吨，价值64305元，被告为原告垫付民工工资289316.20元。原告妻子高静向被告借工程款100000元。原告施工部分的工程造价中含税金
41563.49元（土建取费应发生的税金39292.92元、装饰取费应发生的税金为2270.57元），原告未缴纳过税金，被告中标承建黑龙江绥穆大连港物流场站工程的税金由被告统一缴纳。郑敏瑞施工队未取得建筑施工企业资质。
原审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告郑敏瑞因未取得建筑施工企业资质就分包施工了被告安装公司中标承建的黑龙江绥穆大连港物流站工程中的部分工程行为应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告郑敏瑞与被告安装公司虽然没有签订书面的建设施工合同，但原告郑敏瑞以实际施工人的身份完成了工程施工，被告应当向原告支付工程款。黑龙江力得尔司法鉴定所所做出的鉴定是依据申请方即被告所提供的材料依法出具，鉴定意见可以作为本案的定案依据，即本案争议工程造价为1282264.60元。被告替原告垫付的民工工资289316.20元、原告收到被告原材料水泥151吨的水泥款64305元以及原告妻子高静向被告所借100000元工程款应在总工程款中予以扣除。对于被告修复工程存在质量缺陷部分所发生的实际修复费用58500元，以及依据鉴定原告施工工程的税金41563.49元，也应在总工程款中扣除。综上，被告应支付的工程款数额为728579.91元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，2010年9月6日原告交付工程，被告接受，此日为被告应付款的时间，现原告要求按2010年10月20日中国人民银行贷款基准利率1-3年标准为年利率5.6%计算30个月的利息符合法律规定，法院予以支持，被告应支付原告欠付工程款利息102001.19元（728579.91元×5.6%／年÷12个月×30个月）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于被告提出的其他不合格工程部分以及存在未施工工程的问题，因本案所涉工程已交付使用，应当视为该工程已经竣工验收合格，被告亦未提供充分的证据证实其主张，故本院对其抗辩的理由不予支持。对于工程总价款中所包含的规费、措施费、企业管理费等各项取费，是否应当在总工程价款中扣除的问题，本院认为，原、被告之间虽然没有签订书面合同对工程计价方式进行约定，但是原审中被告安装公司在向鉴定机构申请鉴定时，同意以被告方名义进行造价鉴定，原、被告双方均不再申请重新鉴定，应视为双方认可工程计价方式，虽然被告与发包方之间结算是按固定价结算，但其与发包方之间约定的结算方式不能约束第三方。另外，被告在与原告达成工程施工协议时，作为企业方应当对施工人的身份进行核实，而被告明知原告是以自然人身份进行施工的还与之达成了建设施工协议，但在原告施工结算时却又以原告身份问题要求扣除规费、措施费、企业管理费等各项取费的抗辩理由不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告牡丹江市安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告郑敏瑞工程款728579.91元，并支付利息102001.19元，以上合计830581.10元；二、驳回原告郑敏瑞的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19724元，由原告郑敏瑞负担7618元，被告牡丹江市安装工程有限公司负担12106元。
宣判后，原审被告安装公司不服，向本院提起上诉。
上诉人安装公司上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。关于被上诉人未完成工程量对应的工程款应予扣除的问题。被上诉人未施工工程量及价款为：1.5个通信及电力井：R30、R31、R32、T28、T29，估计35000元；2.被上诉人平板C30未施工，（二审法庭调查及调解时上诉人放弃该请求）；3.高杆灯埋件是厂家供货，不是被上诉人制作，工程价款43658.14元；4.被上诉人未施工的回填基沙价款3519.36元；5.被上诉人未施工管线价款10000元，以上价款应予扣除。关于各项取费应予扣除的问题。被上诉人以自然人身份承包工程，合同无效。被上诉人只能主张直接费中人工费、材料费，无权计取企业管理费、各项规费、税金、利润、措施费等，共计190442.5元应予扣除。关于上诉人应否支付工程款利息的问题。被上诉人原审中未提出要求上诉人支付工程款利息的主张，重审庭审中才提出，不符合规定，法院不应支持。一审对利息起算点认定错误，当时工程尚未交付，只是工序交接的时间点。关于上诉人垫付材料款25554元未扣除的问题。一审被上诉人承认杨东义为工作人员，但否认材料单签名为杨东义所签，原审未核实，否认上诉人的主张，程序违法。请求撤销一审判决，予以改判。
被上诉人郑敏瑞答辩称：1.原审法院认定工程量及工程价款的认定的依据是司法鉴定结论，该鉴定结论的申请方为本案上诉人，相关检材也是由上诉人提供，在作出鉴定结论时，上诉人在原审明确表示不重新申请鉴定，以其行为表示认可鉴定结论作为本案的备案依据。同时被上诉人在与上诉人达成工程施工协议，上诉人对被上诉人以自然人的名义进行施工认可，因此上诉人在本案要求扣除相关规费及措施费等费用不应得到法庭支持；2.关于被上诉人在原审主张的工程款利息问题，因发回重审时适用一审程序审理，被上诉人在一审开庭前向法庭明确了诉讼请求的构成，其中包括工程款利息，上诉人在本案提到被上诉人主张工程款利息违反法律程序不应支持，根据最高人民法院关于审理建筑工程司法解释，对逾期支付工程款施工人主张利息的应当予以支持；3.关于上诉人提到的垫付材料应当予以扣除的问题，被上诉人承认杨东义为其工地的工作人员，上诉人在原审中提供的材料应当有义务进一步举证证实是杨东义亲笔所签，在上诉人缺少证据支持的前提下，要求人民法院认定其为被上诉人垫付材料款，在无证据支持前提下应予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，且不违反法律程序，驳回上诉人的上诉请求，保护被上诉人的合法权益。
本院归纳本案争议焦点如下：1.原审判决计算工程款的数额是否有事实依据；2.支付工程款利息是否符合法律规定；3.垫付的材料款上诉人主张扣除是否有依据。
二审期间，上诉人向本院复述证据如下：即工序交接记录、施工图纸、证明函、出库单、高杆灯埋件图纸、鉴定书、文件签收单、项目部通知等证据，以证明其上诉理由，被上诉人证据意见与一审相同。其中大连美通照明设备有限公司于2013年3月5日的证明函、2011年5月18日该公司出具的出库单，是鉴定之后出具的证据，被上诉人不认可用在了其建设工程中，而鉴定时上诉人并未向鉴定机构提交，故现有该两份证据不能证明其上诉主张成立，不予确认。根据上诉人提供的文件签收单、项目部通知等证据，证明杨东义为其工作人员，上诉人一审举证杨东义签收了沙子，价款为7150元，水泥，价款18404元。被上诉人不认可该证据，即负有举证义务进行反驳，但被上诉人未举示证据证明杨东义签收沙子、水泥不是事实，本院对上诉人的否认不予支持，对上诉人该举证予以确认。其他证据，如工序交接记录、施工图纸，在鉴定中已提交，被上诉人认可，予以确认。但证据主张未有鉴定书证明，对证据主张不予支持。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及法院认证意见，本院认定原审法院查明事实。另查明，被上诉人处工作人员杨东义签收了上诉人垫付的7150元沙子，18404元水泥。
本院认为：关于施工工程款的计算问题。本案关于工程价款，经过了司法鉴定。故关于上诉人主张5个通信及电力井、回填基沙、未施工相应管线等要求在鉴定结论中扣除的问题，因鉴定时，上诉人提供了工序交接纪录等证据，故要求在鉴定结论中扣除不成立，本院不予支持。关于高杆灯埋件的制作费，上诉人提供的证据是其购买不是被上诉人制作，该证据是鉴定之后提供的，并未在鉴定时提交并说明，而被上诉人对之不认可，上诉人提交的证据不足以证明要求扣除的理由成立，对上诉人要求扣除高杆灯埋件制作费价款43658.14元，不予支持。关于被上诉人的工作人员杨东义接收的水泥、沙子25554元，为上诉人垫付款，应在总工程款中扣除，本院对之予以纠正。故原审认定欠付工程款数额为728579.91元有误，本院予以纠正为703025.91元。
关于各项取费应否扣除的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案虽然未签订书面合同，但原审已查明，上诉人在向鉴定机构申请鉴定时，同意上诉人名义进行造价鉴定，应视为认可工程计价方式。上诉人将诉争工程发包给被上诉人时，明知被上诉人为自然人而达成施工协议，结算时要求扣除各项取费，显失公平。原审未支持上诉人扣除取费的抗辩，并无不当。上诉该理由，本院不予支持。
关于工程款利息的问题。被上诉人在案件发回重审后，主张了利息损失，一审法院予以保护，符合法律规定。因欠付工程款数额发生改变，利息的数额相应予以改变。即自2010年9月6日被上诉人交付工程，按中国人民银行贷款利率计算，上诉人应付工程款利息为98423.63元（703025.91元×5.6%／年÷12个月×30个月）。
因此，上诉人上诉理由部分成立，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销穆棱市人民法院（2013）穆民初字第15号判决第一项，即“被告牡丹江市安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告郑敏瑞工程款728579.91元，并支付利息102001.19元，以上合计830581.10元”；
二、维持穆棱市人民法院（2013）穆民初字第15号判决第二项；
三、上诉人牡丹江市安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给被上诉人郑敏瑞工程款703025.91元，并支付利息98423.63元，以上合计801449.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19724元，由被上诉人郑敏瑞负担7910元，上诉人牡丹江市安装工程有限公司负担11814元；二审案件受理费12106元，由被上诉人郑敏瑞负担292元，上诉人牡丹江市安装工程有限公司负担11814元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一四年九月十二日
书 记 员 李莎莎