陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终1170号
上诉人（原审原告）：张永社，农民。
委托诉讼代理人：徐选录。
委托诉讼代理人：戴宜斌，陕西凌达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨凌示范区医院，住所地：陕西省咸阳市杨陵区后稷路*号。
法定代表人：王存良，该院院长。
委托诉讼代理人：何海勋，陕西松意律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔晓强，陕西松意律师事务所律师。
上诉人张永社因与上诉人杨凌示范区医院医疗损害责任纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永社的委托诉讼代理人徐选录、戴宜斌，上诉人杨凌示范区医院的委托诉讼代理人何海勋、乔晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永社二审诉讼请求：1、撤销原审判决；2、改判杨凌示范区医院赔偿他医疗费44901.37元、交通费595元、误工费21万元、护理费127750元、住院伙食补助费6400元、营养费38325元、精神损害抚慰金10万元，共计527971.37元。事实及理由：原审法院判决他承担2012年1月1日到2012年6月12日期间的损失错误。植入他体内的钢板由杨凌示范区医院提供，在有效使用期内断裂，应当由杨凌示范区医院承担相应责任。他有理由怀疑鉴定的钢板不是他使用的钢板，应当由杨凌示范区医院承担不能鉴定的后果。造成他经济损失是因为杨凌示范区医院没有履行医疗告知义务，他不应承担30%责任。由于杨凌示范区医院的过错，导致他三年多时间卧病在床，给他的身心造成痛苦，同时导致他全家因病返贫。原审判决以未鉴定残疾等级为由不支持他的精神损害抚慰金错误。原审判决就误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费标准偏低。原审法院将误工期和护理期计算至2015年4月3日不合理，应当计算至2015年7月13日。医疗费即使从2012年6月13日起算，应当是29026.28元，原审认定为28443.28元错误。
杨凌示范区医院辩称：由于他院在对张永社进行诊疗时是否有过错，张永社的损失与医院的参与度大小为多少等事实不清，故他院不应承担赔偿责任。导致张永社伤情不能及时恢复是因为张永社不遵从医嘱，不按照医院要求住院手术，他院不应承担责任。
杨凌示范区医院二审诉讼请求：1、撤销原审判决，发回重审，或改判杨凌示范区医院对张永社的损失不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由张永社承担。事实及理由：原审法院未查清钢板断裂的原因，仅以他院未履行告知义务为由判决他院承担70%责任错误。他院主治大夫尚伟在对张永社实施石膏制动时履行了口头告知义务，由于石膏制动不属于手术、特殊检查和特殊治疗，无需书面告知，只要口头告知即可。从钢板断裂的扭曲现状和张永社扭伤后来医院就诊的事实判断，钢板断裂系张永社使用不当的可能性较大。希望二审法院对钢板断裂的原因进行鉴定，依据鉴定结论确定双方的责任。
张永社辩称：医院使用的钢板质量存在问题，应当承担赔偿责任。
张永社一审的诉讼请求为：判决杨凌示范区医院赔偿他医疗费44901.37元（含475元拍片检查费，票据已丢失）、交通费595元、误工费210000元（从2012年1月计算至2015年7月，每年60000元），护理费127750元（从2012年1月计算至2015年7月，每年36500元），住院伙食补助费6400元（32天×100元/天×2人）、营养费38325元（30元/天×365天×3.5年）、精神损害抚慰金100000元，共计527971.37元（后续治疗费、××赔偿金待实际发生后主张）。
原审法院经审理查明：2011年12月12日19时许，张永社驾驶无号牌二轮摩托车在下川口街道路段由南向北行驶时与一辆对向行驶的正三轮摩托车发生碰撞，造成张永社受伤、车辆受损的交通事故。随后，张永社被送往杨凌示范区医院治疗，经诊断为：1、左胫腓骨中下段骨折；2、左手第5掌骨基底部骨折；3、左桡骨茎突骨折；4、左小指皮肤挫裂伤清创缝合术后。2012年1月3日张永社出院，共计住院22天。出院时情况及医嘱：患者出院时自诉伤口处无疼痛，伤口缝线已拆见伤口愈合良好，无头痛头晕，无咳嗽咳痰，无发冷发热，饮食可，大小便正常。查体一般情况可，心肺腹未见异常。嘱出院后左手及左下肢继续石膏制动2-4周，2-4周后门诊复查，根据骨折愈合情况决定是否去除石膏，去除石膏后在医生指导下开始功能锻炼，2月后根据骨折愈合情况决定是否扶拐下地负重活动，每月复查1次X线片，骨折愈合后二次手术取出内固定物，如有不适，随诊。后张永社未到杨凌示范区医院复查。
直至2012年6月13日，原告张永社到杨凌示范区医院复查，门诊病历记载：左胫腓骨双骨折内固定半年，又有扭伤、疼重。Re钢板已断，骨折已开。1、收院手术，孙（注：医师姓氏）；2、建议：患者左胫骨骨折内固定术后钢板断裂，骨折线未消失，骨折对位良好，继续石膏制动至骨折愈合。每月复查X片，骨折未愈合前禁止拆除石膏并避免下地行走；3、高钙片1片，2次/日；4、如患者自行拆除石膏并自行下地行走导致骨折移位加剧，骨折不愈合，则后果自负；张鲁（注：医师姓名）5、骨科住院部电话0298701****。后原告张永社遵照医嘱进行复查、治疗。2014年12月23日，被告杨凌示范区医院出具诊断证明，记载“检查所见：左胫骨局部轻度畸形，无压痛，复查X线片示骨折线模糊。诊断：左胫骨骨折术后。处理意见：定期门诊复查”。
2015年3月24日，张永社到西安市红会医院治疗，X线片示：左胫骨下段钢板螺钉内固定改变，钢板断裂，胫骨向外成角畸形，骨折线消失；腓骨骨折线存在。经诊断为：左胫骨骨折术后畸形愈合。张永社于当日住院治疗，2015年3月26日进行左胫骨骨折术后畸形愈合截骨矫形内固定手术，2015年4月3日出院，共计住院10天。出院医嘱：1、出院后继续门诊治疗；2、暂禁止患肢下地及负重活动，床上行患肢各关节功能恢复锻炼，注意口服利伐沙班预防下肢深静脉血栓；3、伤口定期清洁换药、拆线；4、术后一月门诊摄片复查，根据复查结果决定下地时间和进一步治疗方案；5、定期门诊复查，门诊随诊；6、继续内科相关疾病治疗。
2015年8月10日，张永社向咸阳市杨陵区人民法院起诉。2015年8月12日，张永社提交司法鉴定申请书，申请对钢板断裂原因进行鉴定，后又于2015年8月20日撤回鉴定申请。法院向张永社释明：钢板断裂原因、被告诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小等属于专门性问题，需要进行鉴定才能确定，但张永社坚持认为钢板断裂是在质保期内，医院存在责任，应当进行赔偿，不同意进行鉴定。2015年11月30日，杨凌示范区医院提出鉴定申请，申请对钢板质量是否合格进行鉴定。张永社对检材真实性提出异议，反对进行鉴定，致使鉴定无法继续进行。
另查明，2015年1月27日，张永社的妻子徐兰就张永社与杨凌示范区医院之间的纠纷到杨凌示范区信访局请求帮助协调解决，后该纠纷转由杨凌示范区社会事业局处理。期间，原、被告双方均提出要求对植入患者体内的钢板质量是否合格进行鉴定，但因咸阳医学会医鉴办公室只能对患者就医过程中医方的医疗行为进行医疗事故的鉴定，无权对医疗器械的质量进行鉴定，故于2015年6月18日中止了该医疗事故技术鉴定。另，杨凌示范区医院借给张永社30000元用于在西安市红会医院治疗。
原审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，原告2012年6月13日到被告处复查时，被告首先的治疗方案是收院手术，后采取第二种治疗方案，即被告辩称的保守疗法
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继续石膏制动至骨折愈合。被告辩称系因原告拒绝住院手术，故采取保守疗法，但对此被告并未提供有效证据予以证明，且即便是原告拒绝手术，被告应当在诊疗活动中履行告知义务，向原告说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当及时向原告说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向原告说明的，应当向原告的近亲属说明，并取得其书面同意。在庭审中被告认可采取保守疗法可能存在医疗风险，辩称其医务人员已经向原告说明医疗风险，但其提供的证据并不足以证明其充分履行了相应义务。从2012年6月13日原告第一次复查后，至2015年3月份，原告曾多次到被告处复查，被告除要求原告坚持定期门诊复查外，亦未向原告说明医疗风险或替代医疗方案。被告医务人员在诊疗活动中未完全履行告知义务，与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，存在医疗过错，本院结合具体案情，酌定被告杨凌示范区医院对原告张永社的损害后果承担70％的赔偿责任，原告应承担30%的责任。原告主张被告应当从2012年1月起计算相关损失，但原告左胫骨下段钢板螺钉内固定钢板断裂的原因存在多种可能。本院已向原告释明通过鉴定予以确认，但原告坚持不进行鉴定，且在被告申请鉴定钢板质量时，对检材真实性提出异议，反对进行鉴定，但未能提供有力证据证明，亦未提供其认为真实的钢板，致使鉴定无法进行，故原告应当承担由此造成的法律后果。原告的损失，根据原告提供的医疗费票据，从2012年6月13日起医疗费应当为28443.28元；交通费酌定为550元；误工费从2012年6月13日计算至2015年4月3日，即1024天×100元/天=102400元；护理费从2012年6月13日计算至2015年4月3日，即1024天×80元/天=82010元；住院伙食补助费10天×30元/天=300元；营养费10天×20元/天=200元。对精神损害抚慰金因无××鉴定，不予支持。故被告杨凌示范区医院应当赔偿原告张永社医疗费28443.28元、交通费550元、误工费102400元、护理费82010元、住院伙食补助费300元、营养费200元，共计223903.28元的70%，即156732元。扣除被告杨凌示范区医院借给原告张永社在西安市红会医院治疗的30000元，被告杨凌示范区医院应当赔偿原告张永社126732元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨凌示范区医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张永社医疗费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计126732元。二、驳回原告张永社的其他诉讼请求。案件受理费9080元，由原告张永社承担6900元，被告杨凌示范区医院承担2180元。
二审期间，杨凌示范区医院向法庭提交了下列证据：
1、张永社病案中的医嘱，证明张永社没有遵循医嘱复诊。
2、张永社门诊病历，证明杨凌示范区医院让张永社接受手术治疗，张永社不同意，才做了石膏固定的保守治疗。
3、档案袋拆封的照片，证明钢板一直都在医学会保管。
张永社质证，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的不认可；认为档案袋是重新密封的，和原来的封口不一样。
张永社提交了一份委托诉讼代理人戴宜斌与梁升印的谈话笔录，证明拆下的钢板已经掉包了。
杨凌示范区医院质证辩称，钢板在体内是一种颜色，取出后颜色发生变化是正常的。谈话笔录中谈话人是张永社的诉讼代理人，该证据不合法。被谈话人梁升印的身份无法确认，并且这不是梁升印的观点。当时双方认可后才在档案袋上签字，医院也没有掉包的必要。
本院审查认为，杨凌示范区医院提交的证据1、2、3，张永社提交的谈话笔录客观真实，予以采信，但对杨凌示范区医院提交的证据2和张永社提交的谈话笔录证明目的不予采信。
对2012年6月13日杨凌示范区医院在对张永社复诊时，杨凌示范区医院起初要求张永社住院手术治疗，是否遭到张永社决绝双方存在争议。本院认为，如果张永社当时表示拒绝，就不可能前往住院部，也不可能有住院部医生的建议。故对杨凌示范区医院主张他院要求张永社住院手术治疗，遭到张永社拒绝不予采信。
经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、2012年1月1日到2012年6月12日期间的费用应由谁承担；2、原审就双方责任的划分是否适当；3、原审确定的张永社的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金是否适当。
关于张永社应否承担2012年1月1日到2012年6月12日期间的费用的问题。由于2012年1月1日到2012年6月12日的费用是治疗交通事故所产生的费用，张永社未提供证据证明杨凌示范区医院采用的内固定钢板存在质量问题，以及治疗不合规范或没有必要，故这一段时间的费用应由张永社承担。
关于原审就双方责任的划分是否适当的问题。由于杨凌示范区医院在2012年6月13日发现张永社内固定钢板断裂后，在明知应当采取手术疗法，采用石膏外固定疗法存在较大风险的情况下，选择后一种方案，且不向张永社告知，结果导致张永社病情愈合缓慢，胫骨畸形愈合，最后不得不接受第二次手术，扩大了张永社的费用支出，杨凌示范区医院过错明显，应当承担这期间的全部损失。原审判决杨凌示范区医院承担70%责任，判决张永社承担30%责任不当，应予纠正。
关于原审确定的张永社的各项损失是否适当的问题。就医疗费，根据张永社提供的医疗费发票，张永社2012年6月13日至2015年4月3日的医疗费共计28443.28元，原审对此认定正确。就误工费，由于张永社在接受治疗前本身就有伤，只是因为杨凌示范区医院的治疗方式延长了恢复期，扩大了费用，杨凌示范区医院应就延长期间的医疗费、误工费，护理费等进行赔偿，之后损失应由其他责任人承担，故原审将误工期和护理期计算至2015年4月3日出院时并无不当。另外，由于张永社未提供其受伤前有固定收入的证据，也未提供护理人员收入的证据，原审按照每天100元计算其误工费，按照每天80元计算其护理费并不过低。原审按照每天20元标准计算其营养费也基本适当。就住院伙食补助费，法律规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，原审法院确定按照每天30元并不违反法律。根据法律规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以判令其赔偿相应的精神损害抚慰金，但由于张永社未提交证据证明因杨凌示范区医院的不当治疗导致或加重其身体残疾，原审对其精神损害抚慰金未予支持并无不当。
综上所述，上诉人杨凌示范区医院上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人张永社部分上诉理由成立、对其部分上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00720号民事判决第二项即，驳回原告张永社的其他诉讼请求。
二、变更咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00720号民事判决第一项为，上诉人杨凌示范区医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张永社各项损失193903.28元。
三、驳回上诉人张永社的其他诉讼请求。
××果未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9080元（缓交），二审案件受理费9703元（其中张永社交纳了6869元，杨凌示范区医院交纳了2834元），共计18783元，由张永社承担7900元，由杨凌示范区医院承担10883元。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 魏永锋
审判员 王 葆
二〇一六年十月十日
书记员 吴 颖
附相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
执行提示：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。