新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）克中民二终字第00203号
上诉人（原审被告、反诉原告）：曾世红。
委托代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：克拉玛依市正中建筑安装有限责任公司。
法定代表人：周爱琴，该公司董事长。
委托代理人：龚建军，该公司员工。
委托代理人：范东游，新疆惠和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖世兴。
上诉人曾世红、克拉�依市正中建筑安装有限责任公司（以下简称正中公司）因劳务合同纠纷一案，不服白碱滩区人民法院（2014）白民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曾世红的委托代理人雷霆，上诉人正中公司的委托代理人龚建军、范东游，被上诉人廖世兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月21日，曾世红与廖世兴签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定将曾世红以正中公司名义承包的“＊＊综合办公楼”建设工程劳务部分交由廖世兴承包施工。合同主要约定：“1、由廖世兴采取包人工、包质量、包工期的方式施工；2、施工期间自2012年5月20日起至8月10日止；3、合同总价款为97.2万元；4、工程款支付按当月完成工程量的80%于下月15日前后支付，余款于工程竣工验收合格后3个月内支付至总价款的95%。5%作为保修金，保修期一年。”合同签订后，廖世兴即组织人员进行施工，施工期间双方因劳务费支付和工程质量等问题产生纠纷，施工延期至2013年6月时廖世兴停止施工，但仅完成合同约定的部分工程量。之后，廖世兴就其已完成部分工程量劳务费多次与曾世红进行核算，并于2013年11月9日和2013年12月11日形成书面工程量核对单及劳务费对账单，但之后双方互有反悔，不予认可。廖世兴遂于2014年1月3日提起诉讼。曾世红以廖世兴违反合同约定延误工期及施工质量多处不合格造成损失提起反诉。2014年4月18日，经当事人申请依法委托新疆＊＊工程项目管理有限公司对上述争议请求事项进行鉴定。该鉴定结论为：廖世兴施工工程劳务费为438184.81元（其中含钢筋工劳务费54308.95元）；曾世红主张的＊＊综合办公楼第四层砖砌体返工工程费为148164.85元。为此，原告廖世兴支出鉴定费用4735元；被告曾世红支出鉴定费用2787元。另查明：2012年11月至2013年11月期间，曾世红陆续支付廖世兴劳务费345748元。
原审判决认为，涉案“＊＊综合办公楼”建设工程，被告曾世红以被告正中公司名义承包，后将劳务作业部分分包给原告廖世兴，因原告廖世兴不具备劳务作业资质，故签订的《建设工程劳务分包合同》无效。但原告廖世兴确实付出了劳务，就劳务计价标准无法达成一致的情况下，依鉴定意见，减扣已付款项外，就其尚未得到的劳务费应由被告曾世红承担支付责任。被告正中公司违法出借资质允许被告曾世红以其名义承包工程，且工程款发放由其实际掌控，其有能力也有义务支付劳动者报酬，故被告正中公司对涉案未付劳务费承担连带责任。被告曾世红反诉请求没有证据证明系原告廖世兴造成，故其反诉请求不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本诉被告曾世红支付本诉原告廖世兴劳务费38127.86元（总额438184.81元－钢筋工劳务费54308.95元－已支付345748元）、鉴定费4735元，共计42862.86元，于本判决生效之日起五日内付清。二、本诉被告克拉玛依市正中建筑安装有限责任公司对本诉被告曾世红所负上述债务承担连带支付责任。三、驳回反诉原告曾世红的诉讼请求。本诉案件受理费8660元，由原告廖世兴负担7906.8元、被告曾世红负担753.2元；反诉案件受理费2600元，由反诉原告曾世红自行负担。
一审宣判后，曾世红、正中公司对原审判决不服，分别提起上诉。其中，上诉人曾世红上诉称，原审判决认定＊＊综合办公楼第四层砖砌体不合格返工工程费148164.85元不应由被上诉人廖世兴承担错误。2013年白碱滩区建设局出具的《建设工程停工整改通知书》明确载明砖砌体不合格，且该砖砌体系因被上诉人廖世兴施工所致，故其应承担此损失后果。2013年6月9日、6月17日被上诉人廖世兴收到上诉人曾世红劳务费合计12096元未能扣减。依上证据证实，其反诉部分请求即152762元（148164.85元＋12096元＋维修架杆38127.86元-应付劳务费38127.86元）成立。原审认定事实及适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法支持其此部分反诉请求。
上诉人正中公司上诉并答辩称，其与被上诉人廖世兴无合同关系，且就涉案工程款已向上诉人曾世红付清，故其不承担任何责任。原审判决其承担连带责任错误，请求二审法院撤销原审判决由其承担连带责任部分，驳回被上诉人廖世兴对上诉人正中公司的�求。
被上诉人廖世兴答辩称，上诉人正中公司承包的涉案工程整体转包上诉人曾世红，上诉人曾世红又将土建部分和预埋管线部分工程的劳务分包给被上诉人廖世兴，被上诉人廖世兴只组织人员提供劳务。所以涉案为劳务合同纠纷不是建筑施工合同。原审法院经委托中介机构对被上诉人廖世兴劳务工作量及单价进行鉴定，并依此作出的判决结果适当。二上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，故请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉，维持原审判决。
二审诉讼中，上诉人曾世红补充提供新证据如下：一、书证一份。即2013年6月9日被上诉人廖世兴书写的证明及同年6月17日上诉人曾世红书写的工资付清材料，2013年9月18日冯＊＊签收工资12096元的票号为10＊＊＊512的现金支票头一份。证明被上诉人廖世兴收到上诉人曾世红劳务费合计12096元应扣减；二、2013年5月、6月、9月白碱滩区住房和建设局出具的《建设工程停工整改通知书》三份及《建设工程安全质量检查记录》一份，证明涉案砖砌体不合格，且该砖砌体系因被上诉人廖世兴施工所致，故其应承担此损失后果。三、2012年5月15日开发方克拉玛依＊＊有限责任公司与上诉人正中公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明涉案整体工程系上诉人正中公司承包的事实。上述证据经被上诉人廖世兴质证认为：对证据一所书写证明内容的真实性认可，但只能证明冯＊＊及艾＊＊夫妻在上诉人正中公司2013年3月-5月上班工资数额，其并没有领取此款，故其不承担责任。对证据二、三所证明问题与其无关联性。上诉人正中公司对上诉人曾世红提供的上述证据真实性认可。上述证据经本院审查认为，因证明材料所载工资数额有银行票号为10＊＊＊512的现金支票头印证，且已被冯＊＊实际领取，《建设工程停工整改通知书》及《建设工程安全质量检查记录》加盖白碱滩区住房和建设局印章，《建设工程施工合同》上诉人正中公司无异议，故来源合法、客观真实，但缺乏与涉案双方当事人诉争的劳务费的关联性。本院依据上述补充证据及原审庭审笔录，并结合当事人的陈述、辩解，查明本案事实如下：
2012年5月15日，建设方克拉玛依＊＊有限责任公司与上诉人正中公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容约定：上诉人正中公司以自筹资金、包工包料的方式承包位于克拉玛依市三平镇三平路＊号的“＊＊综合办公楼”，合同工期为2012年5月16日至同年9月15日。后上诉人正中公司又将涉案整体工程以口头方式转包给上诉人曾世红。2012年5月21日，上诉人曾世红就涉案工程土建部分和预埋管线部分的劳务工作分包给被上诉人廖世兴，双方并签订《建设工程�务分包合同》一份，主要内容约定：“一、工程概况及承包工作内容：工程概况为办公楼建筑面积2494.4平方米、车库面积210.08平方米；分包工作内容：土建工程项目全部工序、室内水电暖安装，不含屋面防水、门室地面及室内外贴面、乳胶及消防。二、承包方式：由廖世兴采取包人工、包质量、包工期的方式施工，施工期间自2012年5月20日起至8月10日止，合同总价款为97.2万元。承包范围：主体工程所有的劳务施工。各项劳务分包见附件：即钢筋制作劳务承包工作、混凝土浇筑劳务承包、砖砌体劳务承包工作；三、合同价款的结算与支付：廖世兴每月5日前按时提交上月考勤表和所完成的工程量清单，经项目部施工员核对无误开具工程结算单，曾世红按当月完成工程量的80%于下月15日前后支付，余款于工程竣工验收合格后3个月内支付至总价款的95%。5%作为保修金，保修�一年……”该《建设工程劳务分包合同》签订后，被上诉人廖世兴即组织人员提供施工劳务。施工过程中，双方因劳务费支付和工程质量等问题产生纠纷，致2013年6月停止施工。双方当事人就被上诉人廖世兴已完成部分工程量的劳务费经过多次核算，曾于2013年11月9日和2013年12月11日形成书面工程量核对单及劳务费对账单，后互有反悔未果。为此，被上诉人廖世兴提起诉讼。上诉人曾世红以违反合同约定延误工期及施工质量多处不合格为由提起反诉。涉案审理过程中，原审法院于2014年4月18日经当事人申请，依法委托新疆＊＊工程项目管理有限公司对上述争议请求事项进行鉴定。该公司于2014年6月30日作出鉴定结论为：1、廖世兴申请的办公楼施工劳务费为438184.81元。2、曾世红主张的＊＊综合办公楼第四层砖砌体返工工程费为148164.85元。后对该鉴定补充说明劳务费为438184.81元中含钢筋工劳务费54308.95元。
另查，2012年11月至2013年11月期间，上诉人曾世红陆续以借款方式支付被上诉人廖世兴劳务费345748元，2012年9月8日双方签订《补充协议》一份，上诉人曾世红给被上诉人廖世兴增加劳务工资10万元。二审诉讼中，上诉人正中公司认可其与上诉人曾世红之间工程款尚未具体决算。2013年6月9日被上诉人廖世兴书写的证明及同年6月17日上诉人曾世红书写的工资付清材料所载工资合计12096元，上诉人正中公司已付劳务提供者冯＊＊。又查，2013年5月、6月、9月白碱滩区住房和建设局出具的《建设工程停工整改通知书》及《建设工程安全质量检查记录》，分别向上诉人正中公司出具，主要因检查过程中发现现场无监理人员和工程负责人，部分工程设施搭建不符合要求以及砖砌体不合格等情况。上诉人曾世红支出鉴定费用2787元一审判决未作处理。�述事实有当事人的陈述，一、二审庭审笔录在卷可查。
本院认为，依照《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》的相关规定，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。劳务合同纠纷即以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷；建筑工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，且承包人或分包人应具备上述建筑或安装的相应的工程施工主体资质。建筑工程施工合同纠纷即以一方当事人进行工程建设为标的，在合同履行过程中，因建筑工程施工关系发生的纠纷。依上述所查明的事实和法律规定，上诉人曾世红与被上�人廖世兴签订的《建设工程劳务分包合同》及《补充协议》整体内容表明，涉案之争应为劳务合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷。原审判决确定案由有误，本院予以纠正。涉案当事人对新疆＊＊工程项目管理有限公司所作鉴定意见即被上诉人廖世兴涉案工程施工劳务费应为438184.81元（含钢筋工劳务费54308.95元）、双方当事人确认已付劳务费345748元无异议，故本院予以确认。涉案争议的焦点是：上诉人曾世红主张2013年6月9日、6月17日被上诉人廖世兴收到上诉人曾世红劳务费合计12096元未能扣减及其反诉部分请求152762元的主张是否成立，上诉人正中公司是否对涉案拖欠劳务费承担连带责任。
一、关于上诉人曾世红主张2013年6月9日、6月17日被上诉人廖世兴收到上诉人曾世红劳务费合计12096元未能扣减及其反诉部分请求152762元的主张是否成立的问题。依上述证据分析，2013年6月9日被上诉人廖世兴书写的“证明”内容仅系证实冯＊＊夫妻3-5月提供劳务工资的事实，同年6月17日上诉人曾世红书写的工资付清系该夫妻5-6月劳务工资情况，且上述劳务工资合计12096元，上诉人正中公司以现金支票方式向劳务提供者冯＊＊实付，故不存在被上诉人廖世兴领取占有的情况，现上诉人曾世红要求扣减无理无据。其主张施工质量损失152762元，依双方所签订的《建设工程劳务分包合同》及《补充协议》整体内容表明，被上诉人廖世兴提供劳务，对工程技术、质量和管理由上诉人曾世红负责，同时白碱滩区住房和建设局出具的《建设工程停工整改通知书》及《建设工程安全质量检查记录》，分别向上诉人正中公司出具，载明检查过程中发现现场无监理人员和工程负责人，部分工程设施搭建不符合要求以及砖砌体不合格等问题，并没有直接指明系被上�人廖世兴因提供劳务不合格所致。故原审判决对其此项反诉主张以无直接有效证据佐证为由不予支持的处理适当。
二、关于上诉人正中公司是否对涉案拖欠劳务费承担连带责任的问题。依上述查明事实，上诉人正中公司承包涉案“＊＊综合办公楼”工程项目后，就涉案工程项目以口头方式整体转包上诉人曾世红，因上诉人曾世红没有相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同无效。上诉人正中公司明知上诉人曾世红无相应施工资质，既不签订书面施工合同，又将涉案整体工程转包，双方权利义务不明且工程款项尚未决算，显然主观上存在过错，涉案又系拖欠劳务费用，为维护提供劳务者的合法权益，体现公平正义法律精神，原审裁判上诉人正中公司对涉案拖欠劳务费用承担连带清偿责任并无不当。
综上，上诉人曾世红上诉认为原审判决适用法律错误的理由成立，本院予以支持。其上诉要求支持的反诉请求及上诉人正中公司的上诉请求，不符合本案查明事实，上诉理由既无直接有效证据佐证，又无法律依据，故本院不予支持。另，上诉人曾世红支出鉴定费用2787元一审判决未作处理属于漏判，本院依法予以纠正。据此，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法亦予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第二百五十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销白碱滩区人民法院（2014）白民二初字第3号民事判决；
二、上诉人曾世红向被上诉人廖世兴支付劳务费38127.86元，于本判决生效后五日内一次性付清。
三、上诉人克拉玛依市正中建筑安装有限责任公司对上诉人曾世红所负上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人曾世红、克拉玛依市正中建筑安装有限责任公司的上诉请求；
一审案件本诉受理费8660元、鉴定费4735元，由上诉人曾世红、克拉玛依市正中建筑安装有限责任公司负担（可直接向被上诉人廖世兴支付）；一审反诉案件受理费2600元、鉴定费2787元及上诉人曾世红所交上诉费3355.24元，由上诉人曾世红负担（已交纳）；上诉人克拉玛依市正中建筑安装有限责任公司交纳上诉费871.60元由其自行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王耀军
审 判 员 黄安国
代理审判员 吕 平
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 丁 莹