辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第00010号
上诉人（原审被告）营口经济技术开发区恒基实业有限公司，住所地：营口市。
法定代表人刘成芳，系该公司董事长。
委托代理人郭福占，系辽宁西方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马义。
委托代理人孙继成，系辽宁海润律师事务所律师。
上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2014）鲅民一初字第00522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郭福占、被上诉人的委托代理人孙继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经�理查明，被告系营口市鲅鱼圈区恒基河畔花园小区的开发商。2009年8月8日，原、被告之间签订商品房认购书，约定原告认购被告开发的恒基河畔花园小区5号房，房屋价款为4262127元，付款方式为分期付款，2009年10月3日付款100万元，2009年11月3日付款100万元，2009年12月30日付款100万元，余款1262127元在2010年2月3日前全部交齐；被告应当在2011年5月31日前，将经验收合格的商品房交付给原告。原告于2009年10月3日付款100万元，于2009年11月5日付款100万元，于2009年12月4日付款100万，于2010年3月15日付款100万元，共计400万元。原、被告于2010年10月4日签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的恒基河畔花园小区南5号门市，面积903.76平（房屋面积以房产局测绘面积为准多退少补），房屋总价款4262127元，首付款4000000元，尚欠房款262127元；原告逾期付款在15日内，自本合同规定应付款期限之第二天起至实际全额支付应付金额之日止，买受人按日向被告支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行，逾期超过15日后，被告有权解除合同，被告解除合同，原告按照累计交款的10%向被告支付违约金，原告愿意继续履行合同的，经被告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日支付逾期应付款万分之十的违约金；被告应当在2011年6月30日前将经验收合格的商品房交付原告，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告已付款的百分之一向原告支付违约金。原告要�继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房款万分之一的违约金。被告至今未将诉争房屋交付原告使用。
原审法院认为，本案原、被告于2009年8月8日订立的商品房认购书系双方真实意思的表示，且不违反相关法律法规的规定，应为有效，该认购书性质上属预约合同，原、被告之所以签订该认购书原因在于签约时被告单位未取得商品房预售手续。原、被告于2010年10月4日签订商品房买卖合同，该商品买卖合同系双方真实意思的表示，且不违反相关法律法规的规定，应为有效，该商品房买卖合同对商品房认购书的部分条款进行了修改，且时间后于商品房认购书，原、被告权利义务关系应以该商品房买卖合同为准。根据合同约定原告支付被告房款400万元，尚欠房款262127元，被告主张原告未�付剩余房款262127元构成违约，因商品房买卖合同未约定剩余房款262127元给付时间，被告亦未能举证证明向原告催要该房款，故原告未构成违约。根据合同约定，被告应当在2011年6月30日前将经验收合格的商品房交付原告，现被告未将房屋交付被告使用，构成违约，应按合同约定支付违约金。合同约定了被告延期交房如原告要求继续履行合同，应按日向原告支付已交付房款万分之一的违约金，该合同系双方当事人意思真实表示，对双方当事人具有约束力，应按此约定计算违约金，原告主张违约金低于实际损失，但未能举证证明其实际损失，故对于原告要求按万分之二点五计算违约金的主张，不予支持，应按已交付房款400万元的万分之一的标准按日计算违约金，被告应按合同约定向原告支付逾期交房的违约金共计446400元。（从2011年7月1日到2014年7月21日，计1116天）根据�中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原审判决如下：一、被告营口经济技术开发区恒基实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告马义一次性支付违约金446400元。二、驳回原告马义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及本判决书确定的其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。案件受理费14385元，由原告负担7955元，被告负担6430元。
判后，上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司不服，上诉称，一、原判事实认定错误。原判认为：“原、被告于2010年10月4日签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同系双方真实意思的表示，且不违反相关法律法规的规定，应为有效，该商品房的买卖合同对商品房认购书的部分条款进行了修改，且时间后于商品房认购书，原、被告权利义务关系应以该商品房买卖合同为准。根据合同约定原告支付被告400万元，尚欠房款262127.00元，被告主张原告未支付剩余房款262127.00元构成违约，因商品房买卖合同未约定剩余房款262127.00元给付时间，被告亦未能举证证明向原告催要该房款，故原告未构成违约。”上诉人认为，原判认定双方未约定剩余房款的交付时间，违背了合同整体解释和目的解释原则，对商品房买卖合同当事人来说，给付房款、交付房屋系买卖双方主合同义务，双方对此不存在约定不明的问题。本案当中，上诉人与被上诉人在商品房认购书中明确约定最后一笔房款的给付时间为2010年2月3日，虽然双方在后来签订的商品房买卖合同中未约定最后一笔房款的给付时间，但是不能因此认�被上诉人最后一笔房款给付时间没有约定。需要说明的是，商品房认购书第六条约定，在本认购书下，未详尽设定的双方任何一方的权利义务，无论是销售面积、质量标准、交付入住时间、违约责任等以将来签署的正式的商品房买卖合同为依据。从这条约定可以看出，一是认购定书约定的内容没有被商品房买卖合同修订的部分依然有效；二是双方权利义务约定以商品房买卖合同为准的前提条件是认购书未详尽设定的内容，商品房认购书与商品房买卖合同二者相辅相成，缺一不可。因此，在商品房买卖合同中未约定付款时间情况下，商品房认购书约定的交款时间依然有效，对买卖双方均具有法律约束力。本案被上诉人给付最后一笔房款是2010年3月15日，已逾期40多天。时至今日，尚欠房款283377元（预售面积903.67平方米，测绘面积908.17平方米）。所以，原判认定合同未约定付款时间，进而认定被上诉人未构成违约显系不当。二、上诉人拒绝交房是行使先履行抗辩权。根据《合同法》第六十七条规定，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行其债务之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行的一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应履行请求。先履行抗辩权的成立要件为（1）需双方当事人互负债务；（2）两个债务必须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问；（3）先履行的一方未履行或其履行不符合债的本旨。先履行一方未履行即包括先履行一方在履行期限届至或届满前未履行的状态（未构成违约），又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的状态（已构成违约）。先履行一方的履行不符合债的本旨，指先履行一方虽然履行了债�，但其履行不符合债的本旨，在这里指迟延履行、不完全履行（包括加害给付、部分履行）等形态。在本案中，被上诉人交付最后一笔房款的截止时间为2010年2月3日，上诉人交付房屋的时间为2011年6月30日，而被上诉人时至今日尚欠上诉人的房款283377.00元，因此，本案完全符合先履行抗辩权的成立要件。所以，上诉人不交付付房屋是行使先履行抗辩权。既然上诉人是在行使履行抗辩权，那么，上诉人就不存在违约问题。只有在被上诉人交足剩余房款并承担违约责任后，上诉人才有交付房屋的义务。在被上诉人拒不交付购房余款和违约金的情况下，上诉人履行交付房屋的义务时期还未到来，被上诉人要求上诉人给付违约金的请求还无从谈起。综上，请求：一、判令撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2014）鲅民一初字第00522号民事判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼�求；三、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人马义答辩称，其一、上诉人的上诉请求不成立。一是被上诉人、上诉人于2009年8月8日订立的《商品房认购书》，即预约商品房买卖合同约定：被上诉人分期支付上诉人房款4，262，172.00元，在2010年2月3日前将余款1，262，172.00元全部交齐。后上诉人之所以在推迟收取余款时，只收了1，000，000.00元，原因在于上诉人不能在2011年5月31日前，按照约定将商品房经验收合格交付，待在按照约定的以房产局相关部门最终审核为准多退少补时，向被上诉人交房的同时结付尾款262，172.00元。而上诉人未同时全部接收余款的行为，亦构成变更尾款支付时间的默示。且在被上诉人提出交付房屋的仲裁申请后，上诉人于逾期未交付房屋长达3年之久时，才在2013年6月3日的《仲裁答辩书》中，首次提出被上诉人未按照预约商品房�卖合同的约定交付余房款，即按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第135条的规定，早已超过2年的诉讼时效期。则上诉人认为原判决未认定被上诉人构成违约，显系不当的上诉之称不成立。二是被上诉人、上诉人于2010年10月4日订立的《商品房买卖合同》，即正式的商品房买卖合同，对尾款262，127.00元，双方当时之所以未书面约定支付时间，原因在于待在上诉人交付房屋时，按照约定的以房产局测绘面积为准多退少补结付，并在上诉人收款1，000，000.00元时，双方已作出口头约定。而按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第161条的规定，被上诉人未书面约定支付时间的尾款，在上诉人交付房屋的同时给付合法。则上诉人认为原判决未认定被上诉人构成违约，显系不当的上诉之称不成立。三是被上诉人、上诉人在前订立的《商品房认购书》，在后订立的《商品房买卖合同》，按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖房解释》）第4条的规定，在前的是预约商品房买卖合同，在后的是正式商品房买卖合同。双方在后重新约定权利与义务的正式商品房买卖合同，已终止了在前的预约商品房买卖合同的效力，双方应以正式商品房合同为准履行。并在前的预约商品房买卖合同的：“本认购书下，未详尽设定的双方任何一方的权利义务，无论销售面积、质量标准、交／入住时间、违约责任等其他以将来签署的正式的《商品房买卖合同（预售）》为依据”，亦未约定未履行完毕的预约商品房买卖合同权利义务，在订立正式商品房买卖合同后继续履行。且正是因为双方在正式商品房买卖合同�，将支付余房款的尾款262，172.00元的时间，并未书面约定被上诉人支付的时间，双方已有交付房屋时结付的口头约定，而在被上诉人申请仲裁交付房屋等后，上诉人才于2013年6月3日，首次提出被上诉人未交付余款。则上诉人主张原判决未认定被上诉人构成违约，显系不当的上诉之称不成立。其二、上诉人称上诉人拒绝交房是行使先履行抗辩权的上诉主张不成立。一是既然被上诉人、上诉人在后的正式商品房买卖合同，终止了在前的预约商品房买卖合同，并房款的余款内的尾款262，127.00元，双方已口头约定以房产局测绘面积为准多退少补，待在上诉人交付房屋的同时给付，而对正式商品房合同未书面约定支付时间的尾款，被上诉人以《合同法》第66条、第161条的规定为依据，待在上诉人交付房屋的同时给付，并无《合同法》第67条规定的在先违约行为，就无上诉人自�的先履行抗辩权。二是既然被上诉人、上诉人在前的预约商品房买卖合同，所约定的房款总额4，262，172.00元，被上诉人已支付4，000，000.00元，待付余款的尾款262，172.00元，仅是房款总额的6%，并双方在后的正式商品房买卖合同，所约定的交房时间在2011年6月30日前，自约定的交房期满之日起，上诉人在长达3年之久后，仍不能够交付的经验收合格的商品房，且上诉人从未通知被上诉人接收房屋，亦未通知被上诉人支付尾款，而被上诉人无《合同法》第67条规定的在先违约行为，就无上诉人上诉自称的先履行抗辩权。三是既然被上诉人、上诉人的在先预约买卖合同，所约定的支付余款时间是2010年2月3日前，并自约定的支付期满之日起，上诉人在被上诉人申请仲裁交付房前的长达3年之久里，从未要求被上诉人支付，早已超过2年的诉讼时效期，按照《民法通则》第135条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定，即使预约商品房买卖合同效力未终止，上诉人亦丧失了支付尾款的诉讼请求权，而在上诉人按预约商品房买卖合同的约定，提出支付余款的诉讼请求时，亦应当判决予以驳回其诉讼请求，就无上诉人上诉自称的先履行抗辩权。其三、被上诉人、上诉人在前的预约商品房买卖合同，在后的正式商品房买卖合同，在订立时均是上诉人的卖方市场，以致与公平原则相悖的约定：被上诉人逾期付款按日万分之五支付违约金，折合月利率是1分5厘；上诉人逾期交房按日万分之一支付违约金，折合月利率是3厘，相差悬殊高达为1分2厘。上诉人未按正式商品房买卖合同的约定，在2011年6月30日前交付商用门市房长达3年之久，已造成被上诉人未能经营使用的严重损失。并被上诉人诉讼请求按日万分之二点五支付逾期交房的违约金，折合月利率仅是7.5厘，既未高于中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率标准，亦低于金融机构的同期同类贷款利率标准。且按照《合同法》第114条第2款，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题解释（二）》第28条，《买卖房解释》第16条的规定，被上诉人在约定的违约金低于造成的损失时，可以诉讼请求增加违约金。而原判决回避约定的逾期交房违约金比例标准，既低于逾期交房期间的金融机构存款利率标准，更低于金融机构贷款利率标准，并回避被上诉人在起诉后提交的确定损失的《调查或委托评定申请书》、《关于委托司法鉴定申请书》的申请，对上诉人违约逾期未交付房屋，所造成被上诉人的严重损失，既未以众所周知的事实认定，亦未调查与委托司法鉴定，判决驳回被上诉人增加违约金的诉讼请求，显然是�分认定事实错误。被上诉人综上认为：原判决虽然无上诉人诉称的认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，但确有部分认定事实错误，部分适用法律错误，造成驳回被上诉人增加违约金的诉讼请求的判决错误。而被上诉人恳请终审依照《民诉法》第170条第（2）项，以及有关的法律规范的规定，判决驳回上诉人的非法上诉请求，支持被上诉人在原审提出的合法诉讼请求，在终审提出的上诉答辩的合法抗辩主张，将原判决的上诉人按日万分之一支付违约金的446，400.00元，判决变更为自2011年7月1日起至终审判决确定的给付期限届满前，按日万分之二点五支付逾期交房违约金，撤销原判决的驳回被上诉人其他上诉请求的第2项，并由上诉人负担原审与终审的全部诉讼费，以司法公正保护当事人的合法权益，保障社会的公平与正义，维护诚实信用的诉讼秩序。
本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为，双方签订的《商品房认购书》、《商品房买卖合同》均是双方的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，均为有效的合同。根据《商品房认购书》中约定给付房款的方式为：“2009年10月3日付款100万元，2009年11月3日付款100万元，2009年12月30日付款100万元，余款1262127元在2010年2月3日前全部交齐”，而被上诉人实际给付房款的方式为：“2009年10月3日付款100万元，于2009年11月5日付款100万元，于2009年12月4日付款100万，于2010年3月15日付款100万元，共计400万元。”被上诉人给付上诉人房款的时间和数额实际上已经变更了《商品房认购书》中约定给付房款的时间及数额。同时，双方在2010年10月4日签订的《商品房买卖合同》的时间已经超过了《商品房认购书》中约定交付剩余房款的时间，并且《商品房买�合同》中约定已付的400万元为“首付款”，尚欠房款262127元，未约定剩余房款的给付时间。上诉人在被上诉人变更给付房款的时间及数额时未提出异议，在2010年10月4日签订的《商品房买卖合同》中亦未对此问题提出过异议，故应视为上诉人同意被上诉人改变了交付房款的数额及时间，而《商品房买卖合同》中亦未约定付剩余房款的时间，故应视为未约定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7990元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
代理审判员 张文生
代理审判员 陈 巍
二〇一五年三月十二日
书 记 员 李田野