四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1763号
上诉人（原审被告）金莉华，女，汉族。
委托代理人马军，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川国豪种业股份有限公司。
法定代表人刘宗勇，该公司董事长。
委托代理人陆涛，四川弘风律师事务所律师。
上诉人金莉华因与被上诉人四川国豪种业股份有限公司劳动争议一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人金莉华及其委托代理人马军，被上诉人四川国豪种业股份有限公司的委托代理人陆涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告金莉华从2005年7月1日至2013年12月31日在原告国豪种业公司工作。2008年1月29日，原、被告签订劳动合同书，约定期限为2008年1月1日至2010年12月31日，工作内容为生产开发岗位。2011年1月1日，双方再次签订劳动合同书，约定期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2012年12月30日，原告国豪种业公司出具《关于终止李兴、张权、金莉华、唐艳4位同志劳动合同的通知》（川国豪发（2013）第054号），主要内容为被告金莉华于2011年7月1日参加失业保险，失业保险停保时间2013年12月31日，原告国豪种业公司于2013年12月31日终止了被告金莉华的劳动合同，不再续聘。
原告国豪种业公司举出了《劳动合同到期通知统计表》，原告陈述该表是2013年12月30日原告为合同即将到期的人发放的，上面有是否续签劳动合同的选项，其中被告金莉华的该选项是空白，其并未明确表示愿意续签劳动合同，故主张被告金莉华并未要求续签合同。被告金莉华对此不予认可，认为原告无法证实其曾书面或者口头方式询问过被告，仅凭该统计表不能达到证明目的。
原告还举出了被告2013年1月-12月的工资统计表，拟证明被告的月平均工资为2426.39元。被告对此不予认可，并举出了农业银行账户历史明细查询单、养老保险个人账户对账单等证据，拟证明原告2013年向被告发放了39910.64元（含工资、降温费、过节费），原告每月从被告应发工资中代扣代缴的社会保险的费用2069.76元也应计算在内，故被告2013年的全年收入为41980.4元，主张其月平均工资为3498.37元。原告对被告所举上述证据真实性无异议，但对被告的证明目的及计算方法有异议，主张2013年2月5日发的9797元系补发的2012年的年终奖，不属于2013年的工资总额；原告还主张上述清单中的降温费800元、过节费200元不属于工资范畴，不应计算在内。被告当庭认可2013年2月5日的9797元系2012年的年终奖。
原、被告当庭均认可原告国豪种业公司应向被告金莉华支付2013年6月-12月的绩效工资2640元，并认可被告金莉华2013年尚有3天年休假未休。
被告金莉华举出了一份李春晓的情况说明，拟证明2013年12月下旬的时候，李春晓与被告曾要求与原告续签劳动合同，但是公司没有同意。原告认为该情况说明不符合程序要件，内容也不是事实，被告从未向原告提出要续签劳动合同。被告金莉华还申请了证人潘君德、郭子荣出庭作证，该二位证人均证实被告金莉华从2005年7月到2013年12月一直在原告处上班，其中证人郭子荣还陈述其系被告金莉华的上级领导，被告金莉华没有向郭子荣提出过续签劳动合同的申请。
被告还主张原告应向其发放2013年的年终奖4000元，原告不予认可，并举出《关于2013年度不发放年终奖的会议纪要》（川国豪发（2014）第01号），称因公司2013年财务决算数据未达到董事会下达的任务，决定2013年度不发年终奖。
被告还举出了绵阳市涪城区就业服务管理局向其发放的失业就业登记证，发证日期为2014年2月17日，失业保险待遇核定及享受情况一页载明：被告缴费年限为30个月，核定期限为2014年3月起至2014年8月止（6个月），失业保险金标准为798元／月。被告还当庭认可其已经于2014年8月重新就业。
因双方发生纠纷，被告向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决被申请人（原告）为申请人（被告）支付违法解除劳动合同的赔偿金62970.66元；2.裁决被申请人向申请人支付2013年6-12月绩效工资2640元，2013年年终奖4000元，2013年未休3天年假工资954元；3.裁决被申请人赔偿申请人因其未按期购买失业保险给申请人造成的损失7182元。2014年5月4日，绵阳市劳动人事仲裁委员会出具绵劳人仲案（2014）58号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人违法终止劳动合同赔偿金56864.88元。二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年6-12月绩效工资2640元。三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年未休年休工资报酬871.49元。四、驳回其他仲裁请求。现原告不服该仲裁裁决书，诉至法院。
原审法院认为：现原、被告均认可被告金莉华自2005年7月1日起至2013年12月31日在原告处工作，故法院确认原、被告自2005年7月1日起至2013年12月31日存在劳动关系。
关于被告金莉华的工资问题。被告主张的2013年的工资总额包含工资（29113.64元）、过节费（200元）、降温费（800元）、原告每月从被告应发工资中代扣代缴的社会保险的费用（2069.76元）以及2013年所发的2012年的年终奖（9797元）。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定，过节费、降温费等福利性费用不应计入工资总额；原告代扣代缴的社会保险费用以及年终奖属于工资范畴，但2013年所发的2012年的年终奖实质上应为2012年的工资收入，故也不应计入2013年的工资总额。被告主张要求原告支付2013年的年终奖4000元，但未能举出证据证实，且原告举出了2013年不予发放年终奖的通知，故被告的该项主张不能成立。又因原、被告双方当事人均认可原告还应向被告支付2013年6-12月的绩效工资2640元，也应计入工资收入。故被告金莉华2013年的工资总额为31183.4元（29113.64元＋2069.76元），其离职前12个月的月平均工资为2598.62元。
对于被告金莉华要求原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。被告举出了李春晓的情况说明，拟证明被告在合同期满前向原告提出了续签劳动合同，但原告并未同意；并主张原告连续两次与被告签订了固定期限劳动合同，原告应当与被告订立无固定期限劳动合同。原告对此不予认可，主张被告没有书面或口头向公司提出要求续订劳动合同，也未要求订立无固定期限劳动合同，原告还主张双方系因劳动合同期满而终止劳动合同，并举出了劳动合同到期通知统计表，拟证明原告询问了被告是否续签劳动合同，被告并未在同意续签处签名。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”之规定，连续两次订立固定期限劳动合同后，并非直接应当订立无固定期限劳动合同，而是须由劳动者提出或同意续订方可，本案中既无充分证据证实被告提出了续订要求，也无证据证明被告同意续订合同，且双方于2011年1月1日签订的劳动合同书约定的期限为2011年1月1日至2013年12月31日。故被告认为原告违法解除劳动合同的主张不能成立，现有证据表明原、被告系因劳动合同期满而终止劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”以及《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第三十八条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”之规定，原告应当向被告支付经济补偿金，年限为2008年1月1日至2013年12月31日，金额为15591.72元（2598.62元×6个月）。
关于被告要求原告支付2013年6-12月的绩效工资2640元的问题。现原告认可尚欠被告该绩效工资，法院予以支持。
关于未休年休假的工资问题。原、被告当庭均认可被告2013年尚有3天年休假未休，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，原告应向被告支付2013年未休年休假工资716.86元（2598.62元÷21.75天×3天×200%）。
关于被告要求原告赔偿因未按期购买失业保险给被告造成的损失的问题。被告主张原告从2008年1月1日到2011年6月30日没有为被告购买失业保险，而主张原告赔偿其损失7182元。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”之规定，被告符合领取失业保险金的条件。又根据《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：……2年以上不满3年的为6个月；……5年以上不满8年的为15个月”、第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；……”之规定，从2008年1月至2013年12月，原告应为被告购买6年的失业保险，被告自办理失业登记次月起最长可领取15个月的失业保险金，现原告仅为被告购买了2年半的失业保险，导致被告自办理失业登记次月其最长仅能领取6个月的失业保险金。被告于2014年2月17日办理失业登记，其可从2014年3月起领取失业保险金，被告当庭认可其从2014年8月起已经重新就业，原告的违法行为并未对被告造成实际少领取失业保险金的损失，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，对该请求法院不予支持。
综上，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第四十六条第五项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国失业保险法》第四十五条、《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、原告四川国豪种业股份有限公司于本判决生效后二十日内向被告金莉华支付经济补偿金15591.72元；二、原告四川国豪种业股份有限公司于本判决生效后二十日内向被告金莉华支付2013年6-12月绩效工资2640元；三、原告四川国豪种业股份有限公司于本判决生效后二十日内向被告金莉华支付未休年休假工资716.86元；四、驳回原告四川国豪种业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半征收受理费5元，由原告四川国豪种业股份有限公司承担。
宣判后，上诉人金莉华不服，以“1.上诉人已举出充分证据证明曾要求与被上诉人续签劳动合同，一审判决认定上诉人无充分证据证明向被上诉人要求续签劳动合同与事实不符，于法无据；2.一审法院认定上诉人月平均工资标准错误”等为由，提起上诉，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第一项判决内容，依法改判被上诉人支付上诉人违法终止劳动合同的赔偿金56864.88元；2.依法改判支付上诉人未休年假工资871.49元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人四川国豪种业股份有限公司答辩称：上诉人金莉华在上诉中没有提出新的证据和观点，且被上诉人四川国豪种业股份有限公司曾经发放一个劳动合同统计表，而上诉人金莉华拒绝表明态度，也没有向被上诉人四川国豪种业股份有限公司提出续签劳动合同；工资里面不应有过节费和降温费。因此一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
上诉人与被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。
经二审开庭审理查明的事实和证据与原判一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于：1.劳动者与用人单位订立的二次固定期限的劳动合同到期后，用人单位终止劳动合同是否违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，是否属于违法终止劳动合同并主张劳动赔偿金；2.过节费、降温费是否属于工资。
1.关于是否支付劳动赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”的规定，上诉人金莉华与被上诉人四川国豪种业股份有限公司签订的劳动合同于2013年12月31日到期，被上诉人四川国豪种业股份有限公司有权在劳动合同到期时终止劳动合同。上诉人金莉华分别于2008年1月1日、2011年1月1日与被上诉人四川国豪种业股份有限公司分别签订两次固定期限劳动合同，根据双方在2011年1月1日签订的《劳动合同书》中“第二十一条合同的续订：本合同期满前三十日，甲乙双方须以书面形式确认是否续订劳动合同。双方不能达成续订协议的，本合同到期之日即行终止。双方未续签劳动合同又继续安排乙方工作的，在一个月内补签劳动合同。”的约定，双方均有在合同到期前三十日以书面形式确定是否续签劳动合同的义务。上诉人金莉华没有提供续签合同的有关书证，虽然提供的证人李春晓的证言，但因李春晓系其他同类案件的当事人，与案件存在利害关系，无法证实其是否在合同到期前三十日书面提出续签劳动合同。被上诉人四川国豪种业股份有限公司虽然提供了《劳动合同到期通知统计表》，但该表显示通知时间系2013年12月30日，且无上诉人金莉华的签字认可，不能证实其也在合同到期前三十日书面提出续签合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，在现有证据均无法表明双方在合同到期前三十日以书面的形式提出续订劳动合同且形成续订劳动合同的合意的情况下，被上诉人四川国豪种业股份有限公司在合同到期时终止劳动合同不属于违法终止劳动合同，并应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”的规定支付劳动补偿金。故上诉人金莉华要求支付违法终止劳动合同经济赔偿金的请求，本院不予支持。
2.过节费、降温费是否属于工资的问题。根据2001年国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，参照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十条“企业发生的职工福利费支出，不超过工资薪金总额14%的部分，准予扣除。”和国税函（2009）3号《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》“三、关于职工福利费扣除问题《实施条例》第四十条规定的企业职工福利费，包括以下内容：（二）为职工卫生保健、生活、住房、交通等所发放的各项补贴和非货币性福利，包括企业向职工发放的因公外地就医费用、未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、供暖费补贴、职工防暑降温费、职工困难补贴、救济费、职工食堂经费补贴、职工交通补贴等。”中关于企业福利费的规定，过节费、降温费系福利性费用，不应计入工资总额。
综上，上诉人金莉华的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人金莉华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 李
审判员 魏继军
审判员 向 茜
二〇一四年十二月四日
书记员 张 挺