湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）益法刑二终字第74号
原公诉机关桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男，1964年10月21日出生，汉族，株洲市芦淞区人，大学本科文化，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年8月23日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，同年9月29日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人陈东海，湖南恒昌律师事务所。
桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人曹某犯诈骗罪一案，于2014年8月8日作出（2014）桃刑初字第132号刑事判决。曹某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一四年十月十五日公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派检察员李小兵出庭支持公诉。上诉人曹某及其辩护人陈东海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2012年6月，被告人曹某谎称能帮助被害人高某某理顺关系，以4700万元的低价购买大唐华银株洲发电有限公司的两台1**兆瓦火力发电机组，且先后四次骗取高某某共计22.5万元后，用于购买彩票、偿还借款、打麻将和吃喝。2012年8月，被告人曹某谎称是大唐华银株洲发电有限公司发电机组处置项目小组成员之一，与公司总经理及长沙华银公司的有关领导关系好，可以帮助被害人李某某成低价购买大唐华银株洲发电有限公司的两台1**兆瓦火力发电机组，骗取了李某某成支付50万元后，归还高某某20万元，剩余钱财用于购买彩票、打麻将、还债和吃喝用掉了。2012年12月，曹某变更手机号码，使李某某成无法联系。案发后，被告人曹某于2013年8月22日被怀化市会同县公安局民警抓获归案。原判认定上述事实的证据有户籍证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过说明等相关书证，证人曹某龙、吴某某、陈某某、付某某、陈某林、黄某某、耿某、张某某、邓某某、符某某的证言，被害人李某某成、高某某的陈述以及被告人曹某的供述等。
原判认为，被告人曹某以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取公私财物达52.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第一款之规定，以被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人曹某及其辩护人提出，曹某主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也没有虚构事实和隐瞒真相，52.5万元应为借款，曹某不构成诈骗罪。
经审理查明，大唐华银株洲发电有限公司于2011年将关停的两台1**兆瓦火力发电机组在北京产权交易所挂牌发布机组处置交易信息，挂牌交易价格为6700万，因无人摘牌，于2012年4月从北京产权交易所撤牌，长期做报废发电机组生意的被害人高某某想以低价购买该发电机组。2012年6月份左右，高某某经陈某某介绍认识了在大唐华银株洲发电有限公司消防保卫部工作的上诉人曹某，曹某自称是关停发电机组处置项目小组的成员之一，同公司领导关系要好，有能力疏通领导关系将挂牌交易价格降低至4700万元左右，但需要30万元给领导送礼，高某某请求曹某帮忙，先后共支付运作费用22.5万元，曹某收取费用后，并没有用于关停发电机组处置项目疏通关系上，而是将22.5万元全部用于购买彩票、偿还借款、打麻将和吃喝了。高某某多次打电话给曹某催问办理情况，曹某提出还需要更多的资金去运作，因高某某资金紧张，2012年8月，高某某将购买发电机组项目介绍给自己的朋友益阳金沙重机制造有限公司的李某某成，同时介绍了曹某给李某某成认识，曹某自称是关停发电机组处置项目小组成员之一，与大唐华银株洲发电有限公司总经理及长沙华银公司的领导曹某龙关系好，可以帮忙运作低价购买关停的发电机组，曹某还带李某某成先后几次到大唐华银株洲发电有限公司现场考察关停的两台1**兆瓦火力发电机组，并提供了机器设备清查评估明细表。2012年10月1日，曹某到益阳金沙重机制造有限公司与李某某成会面，称能一个月内将关停的两台发电机组处置项目低价拿下来，只是需要50万元的运作费用，一个月内没有办成退还费用。2012年10月2日，李某某成经请示公司老总符某某同意，由公司财务部会计邓某某于当天中午12时45分通过网上银行汇款50万元到曹某在中国工商银行株洲奔龙支行开户账户的个人账户上。后李某某成多次打电话给曹某询问办理情况，曹某找各种理由搪塞和拖延。2012年11月8日，李某某成、高某某、曹某在长沙会面，李、高二人找曹某退还费用，曹某谎称将50万元挪用于大唐华银郴州鲤鱼江发电有限公司技改项目，并向李某某成出具承诺书，承诺于2012年11月25日前足额偿还，过期未还，除按月利息3％计息外，另加每月10万元违约金。事实上，曹某收到50万元后，归还高某某20万元，剩余钱款被曹某买彩票、打牌、还债、吃喝，挥霍一空。2012年12月，曹某被公司先后安排到郴州鲤鱼江、怀化巫水电站工作，因李某某成经常打电话给曹某要求退钱，曹某变更手机号码，使李某某成无法联系。
案发后，上诉人曹某于2013年8月22日被怀化市会同县公安局民警抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人李某某成的陈述，证明2012年8月份，他经高某某介绍认识了曹某，曹某带他和高某某等人先后几次到大唐华银株洲发电有限公司现场考察，看到确有两台1**兆瓦火力发电机组报废需要处置，曹某自称是大唐华银株洲发电有限公司两台1**兆瓦火力发电机组报废处置项目7人处置小组成员之一，与大唐华银株洲发电有限公司总经理彭朝辉是同乡同村人，关系非常好，大唐华银株洲发电有限公司长沙分公司资产处置部长曹某龙是其徒弟，曹某称能一个月内把处置发电机组的项目拿下来给他们，只是需要50万元前期费用，曹某还提供了他们所需要的株洲电厂固定资产一机器设备清单评估明细表49份，经详细核算后，他们认为大唐华银株洲发电有限公司两台1**兆瓦火力发电机组报废处置项目是真实的，于是2012年10月2日，曹某来到他的公司时，为了使曹某能够帮他理顺株洲电厂、大唐华银长沙分公司各部门和领导的关系，确保在4300-4700万元范围内接标，他要公司财务部出纳邓某某通过网上银行向曹某的银行卡上支付了50万元前期费用，曹某承诺他在一个月内以4300-4700万元的价格与大唐华银签订中标合同。后他多次到大唐华银株洲发电有限公司找曹某，曹某每次讲正在办理，在曹某承诺的一个月过后，他们多次打电话和到株洲找曹某，曹某找各种理由搪塞和拖延。2012年11月8日他们通过各种办法在长沙找到了曹某，曹某讲拿他们的50万元没有用在发电机组报废处置项目上，而是挪用到了大唐华银郴州鲤鱼江发电有限公司技改项目，曹某当时作出书面承诺于2012年11月25日前归还50万元，偿还时间到期后，他们再也找不到曹某，曹某的手机关机，到曹某的工作单位也找不到人。2013年8月1日，他报警了。
2、被害人高某某的陈述，证明他一直从事收购报废发电机组方面的生意，2012年6月份左右，他通过株洲的陈某某认识了曹某，见面时，曹某把自己的身份证、工程师证给他看了，并介绍自己是大唐华银株洲电厂的工程师，是电厂资产处置小组的九个成员之一，还有一个徒弟负责处置资产。他表示有意向买下大唐华银株洲电厂两台1**兆瓦发电机组，曹某说借他30万元，就帮他以4700万元左右的价格买下发电机组。后曹某打电话说要搞就要快一点，并且答应以4700万帮他们把合同签下来。2012年7月10日，曹某向他借了5000元钱，并出具了借条。2012年8月7日下午，他在工商银行取了20万给曹某，曹某给他出具了借条，并承诺一个月内将事情办好。过了几天，曹某说办事没费用，问他要1万元。2012年9月13日，他在桃江工商银行又打了1万元给曹某。后来曹某又对他讲钱少了，还要50万才搞得好事情，于是，他把曹某介绍给了益阳金沙重机的李某某成，曹某为了证实自己的身份，把身份证、工程师证、党员证、模范代表证都给他和李某某成看了，后他和李某某成、符某某到电厂看了将处置的发电机组，李某某成和符某某比较满意，愿意投资，李某某成就叫财务打50万给曹某，曹某承诺一个月内没有办好事情，钱全部退回，并当着他们的面打了借条。曹某在李某某成处拿了50万元后，当天就还了他5万元，后来一次性还了15万元，但还有25000元没有还。约定的一个月到期后，他打电话给曹某要求退钱，每次打曹某电话，曹某都支支吾吾，说要过几天。后他同李某某成开车到了株洲电厂，门卫说曹某已调到别的地方去了，2012年11月7日，他打电话给曹某，双方约定在长沙东站的一个酒店见面，他和李某某成问曹某钱用到哪里去了，曹某回答说把钱挪用到鲤鱼江电厂改造了，等改造项目的资金出来，2012年12月底还30万，2013年1月底还20万。李某某成就叫曹某重新打了一个条子。后他们到郴州鲤鱼江电站没有找到曹某。2013年8月2日，他报警了。
3、证人曹某龙的证言，证明他是大唐华银发电有限公司计划部主任，因工作认识曹某，但和他没有什么关系，曹某没有为大唐华银株洲发电有限公司的两台1**兆瓦火力发电机组处置项目的事情找过他。
4、证人吴某某的证言，证明他在株洲大唐华银发电有限公司主管发电部和125兆瓦火力发电机组处置项目，两台1**兆瓦火力发电机组是1994年投产，2008年9月份关停的，2011年在北京产权交易所发布了一个挂牌的交易信息，2012年3、4月份因无人摘牌在北京交易所撤牌，挂牌交易价是6700万。撤牌以后，他们厂里为处置这两台发电机组开过会，曹某没有参加会议。该发电机组以前是他们电厂使用，在2012年3月份以后，湖南华银电力股份有限公司把处置权收上去了，处置的谈判权、决定权在总公司，他们只负责现场管理。曹某曾跟他打电话讲有几个朋友对这两台处置的发电机组有兴趣，想带到厂里看一下，并问他是否可以把这两台发电机组的清册给他，后来他安排人把资料给了曹某，曹某并不是处置小组成员。这两台发电机组现在还没有处置，曹某也没有找过他要买机组的事。
5、证人陈某某的证言，证明他通过杨建科认识了曹某，他听曹某讲大唐华银株洲发电有限公司有两台关停的125兆瓦的火力发电机组要处置，挂牌交易的价格为6700万元，但曹某讲可以找株洲发电有限公司的领导打通关系，可以按4600万元的价格买到手。曹某讲自己是株洲发电有限公司的高级工程师，是该厂关停发电机组处置小组的成员之一，讲要30万元的运作费，如果运作成功要200万元的佣金，曹某还发了一个关停发电机组的处置清单到他的邮箱。后他把曹某这事跟高某某进行了介绍，他还把曹某发给他的清单转发给了高某某，他讲4600万可以把两台关停发电机组买下来，只是前期需要30万元运作费。他介绍高某某和曹某认识，曹某对高某某讲自已是株洲发电有限公司的高级工程师，是关停发电机组处置小组的成员，还介绍株洲发电有限公司的两台关停的125兆瓦发电机组的挂牌价格是6700万，不过因为挂牌价格太高，一直没有能够达成交易，曹某讲他有办法打通株洲发电有限公司的关系，让高某某按4600万元的价格买到，但需要30万元去运作打通关系，如果运作成功，要高某某出200万元的佣金给处置小组的七个成员。
6、证人陈某林的证言，证明他系大唐华银株洲发电有限公司电力工程公司的书记，他认识曹某，曹某是株洲发电有限公司消防保卫部的职工，2012年9月25日借调到株洲发电有限公司电力工程公司工作，曹某被借调到工程公司后就被安排到鲤鱼江电厂工作。电力工程公司在怀化巫水电厂成立了一个维修项目部，曹某在2012年11月份被安排到怀化巫水电厂去工作。
7、证人黄某某的证言，证明他系大唐华银株洲发电有限公司消防保卫股主任，曹某是他们消防保卫股的职工。
8、证人邓某某的证言，证明她系益阳金沙重型机械制造有限公司会计，她在工商银行办了一张卡号为6222021912003812414的银行卡，这张卡是专门用于公司支付和接受各种款项的，2012年10月2日，中午12时45分收到符某某和李某某成两个人签字的付款凭证后，她通过网上银行汇款50万元给曹某，曹某的银行收款账户是9558801903102588856。
9、证人符某某的证言，证明2012年9月份，他同李某某成、高某某三人到了株洲，他同曹某在株洲电厂见的面，曹某自己介绍说是这个电厂的工程师，并且是厂里处置两台关停机组的七个处置成员之一，并说有把握以4600万元拿下这两台发电机组。2012年10月1日曹某从株洲到了灰山港，李某某成带高某某、曹某到了他办公室，曹某讲自己有很多关系，能够以4600万元把这两台关停发电机组拿下来，但需要一些费用，并说费用就是同别人拉关系。李某某成用的他们厂里的付款凭证上面写的内容是处置株洲电厂项目费用50万元，李某某成签字以后，他就在上面签了字，当时叫厂里的出纳支付的50万元到曹某账上。
10、桃江县公安局向中国工商银行调取证据通知书。
11、牡丹灵通卡账号历史明细清单，证明2012年10月2日，账号（户名为邓某某）网转50万元的情况。
12、中国工商银行网上银行电子回单，证明2012年10月2日12时47分，账号（户名为邓某某）向账号（户名为曹某）转账50万元。
13、桃江县公安局向中国工商银行湖南省株洲市奔龙支行调取证据通知书，证明2013年9月10日，桃江县公安局向工行湖南省株洲市奔龙支行就曹某合同诈骗案调取账号从2012年6月1日至今汇入、取出的个人业务凭证。
14、中国工商银行股份有限公司株洲奔龙支行活期历史明细清单，证明从2012年6月1日起至2013年9月12日止，户名为曹某的账号明细清单。
15、承诺书，证明2012年11月8日，上诉人曹某向李某某成出具承诺书的情况。
16、借条二份，证明曹某于2012年7月10日、8月7日分别向高某某借款5000元和20万元。
17、个人业务凭证，证明2012年9月13日，高某某从中国工商银行转账1万元给曹某。
18、扣押物品报告书、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明益阳金沙重型机械制造有限公司向桃江县公安局治安大队提供中国工商银行网上电子回单1份，固定资产机器设备清单评估明细表49份，共计50份。
19、机器设备清查评估明细表，证明由曹某提供的株洲电厂发电机组的设备清单。
20、户籍证明，证明上诉人曹某身份信息情况。
21、收入证明，证明被告人曹某2013年总收入为80219元。
22、报案材料，证明2013年8月1日，李某某成向桃江县公安局报案的情况。
23、抓获经过说明，证明2013年8月22日，会同县公安局将曹某抓获的情况。
24、上诉人曹某供述，曹某供称2012年6、7月份，他通过陈某某认识了做收购废旧机电设备生意的高某某，他跟高某某讲自己工作的时间比较早，大唐华银和株洲电厂的好多领导都是他带出来的，跟他关系比较好，所以高某某想通过他牵线、找关系、给领导送礼，将大唐华银株洲发电有限公司处置的两台1**兆瓦火力发电机组的价格从6700万元压低到4700万元，后来，他收了高某某的22.5万元，他向高某某承诺将钱送给领导，若一个月内没有送出去，就将钱全部还给高某某，后来，经打听6700万元的价格不能降下来，于是他将22.5万元全部用于买彩票、打牌、抽烟、喝酒等，而他对高某某讲价格降下来难度大，事情正在办理中。2012年9月份，高某某说他联系了桃江县金沙重机的老板李某某成，李总也想购买这两台将处置的发电机组，次日，高某某与李某某成一同到了株洲电厂，并看了将处置的两台发电机组，同时，他对高、李说自己很早就参加工作了，跟株洲电厂老总彭朝辉是老乡，跟大唐华银的曹某龙关系好，可以帮忙，他还提供了处置设备的清单，高某某和李某某成都相信了他的能力。2012年10月1日下午，他和高某某到了李某某成的厂里，他向李某某成提供了自己的身份证复印件和银行账号，并向李某某成打了一张50万元的借条，还承诺一个月内没有把事情办好就将50万元退还，不久，李某某成就把钱打给他了。后他又问了吴某某，6700万元的价格还是降不下来，他也不想害了领导，他知道他是没有这个能力疏通关系把价格降下来的，所以他没有去找大唐华银和株洲电厂的领导了，直接拿着钱还了高某某20万元，买了17万元的彩票，打牌输掉4万元，还账5万元，其余的吃喝用掉了，一分不剩。后来，李某某成知道事情办不成就要他退钱，他已经把钱花光了，只好说自己把钱都投入到鲤鱼江电站的工程里了，他还给李某某成打了借条，写了三份承诺书，因考虑到不能还钱，自己还要工作，所以把电话号码换掉了，免得李某某成老是打他电话，影响他的工作。
以上证据均经庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹某以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取公私财物达52.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人曹某及其辩护人关于曹某不构成诈骗罪的意见，经查，上诉人曹某在明知自己不是机组处置组的成员，没有能力将大唐华银株洲发电有限公司关停的两台发电机组的挂牌价格降低的情况下，却虚构事实，隐瞒真相，欺骗被害人，以承诺利用社会背景疏通关系为诱饵，诱骗被害人支付高额的费用52.5万元，并将骗取所得钱财予以挥霍，至今无法归还，证明上诉人曹某主观上有非法占有的故意，且客观上实施了诈骗的行为，完全符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪，且上诉人曹某诈骗犯罪的事实，有被害人陈述，多名证人的证言，大量书证等证据予以证实，曹某亦有供述，各证据相互印证，足以认定。故对上诉人曹某及其辩护人的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 练川南
代理审判员 邹 隽
代理审判员 夏 勇
二〇一四年十一月四日
书 记 员 田 蜜