浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1017号
上诉人（原审原告）：郑元博，男，1949年8月21日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：刘京，男，1967年9月26日出生，汉族，户籍所在地丽水市莲都区，现住丽水市莲都区。
被上诉人（原审被告）：张春华，男，1957年7月4日出生，汉族，住丽水市莲都区。
被上诉人（原审被告）：张靖杰，男，1984年9月23日出生，汉族，住丽水市莲都区。
两被上诉人委托诉讼代理人：楼斌，浙江法和律师事务所律师。
上诉人郑元博因与被上诉人张春华、张靖杰民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑元博及其委托刘京、被上诉人张春华以及两被上诉人的委托代理人楼斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑元博上诉请求：撤销一审判决，依法判决被上诉人张春华偿还借款人民币700000元和利息168000元（利息按月利率1.5%从2014年12月26日起计至2016年4月25日止，其余利息判至清偿完毕之日止）；被上诉人张靖杰对上述款项承担连带担保责任；诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人当庭承认借条的真实性，法院也查明本案基础法律关系与公司有关，应当进一步按基础法律关系审理。被上诉人以与公司清算有关的法律关系提出抗辩，其有责任提供证据证明。二、上诉人与被上诉人对缙云县宏泰铝业有限公司已经进行了清算，所有的清算材料均在被上诉人手中。缙云县宏泰铝业有限公司原由张春华、章石玉、郑元博三个股东投资经营生产。2014年12月张春华提出由他个人生产经营，征得章石玉、郑元博二个股东同意并经资产结算后将股权及借款一并借给张春华。结算时间为2014年12月26日晚上，地点在寿尔福路锦都宾馆楼上，参与人员有三个股东（张春华、章石玉、郑元博）和赵大胜等共五人。经结算总资产为人民币1400000元左右（包括成品、半成品、有价资产、客户欠款、银行卡现金等）。即每股亏损100000元，结算后实际每股值350000元。被上诉人张春华以书面借据形式，立下向郑元博借到人民币700000元字据（包括借款350000元），并由其儿子担保。结算后，结算清单及公司日记流水账本一本一并交给张春华保管。次日早上由郑元博交给张春华银行卡，地点在火车站边。三、本案经过清算后，被上诉人已经将公司转让，借条足以证明债权债务关系。被上诉人作为精神正常的人出具借条，可以作为基础合同履行的重要证据。且双方作为股东的企业也已经转让给他人，可以推定借条系经过结算后被上诉人真实意思的表示。一审两被上诉人未到庭，对方代理人就关键事实陈述不清，应当承担不利后果。一审法院认为没有发生民间借贷关系，又不审理基础法律关系。案涉款项系上诉人一辈子的工资储蓄，请求二审法院能够按照基础法律关系慎重进行审查。二审期间上诉人明确一审起诉按民间借贷关系，二审主张民间借贷关系，但是与公司资产清算有关。
被上诉人张春华、张靖杰辩称，一审认定事实清楚，被上诉人并没有在一审时提出本案所谓借款与股权转让和公司清算有关，只是强调上诉人没有支付相应借款，民间借贷是实践性合同，借款没有交付，民间借贷关系不能成立。双方不存在股权转让关系，被上诉人出具借条时是向上诉人借款用于归还缙云县宏泰铝业有限公司投资款所欠的债务，并不是上诉人将股权转让给被上诉人，不存在股权转让基础关系。上诉人称2014年12月26日在宾馆结算，由张春华出具借条，由张靖杰担保不属实，根本没有发生所谓的结算或股权转让。章石玉不是股东，股东是章石兴，上诉人的陈述不正确。根据上诉人在整个诉讼过程中向法院陈述的法律关系有三种：起诉状中是民间借贷关系；由于没有交付借款，到一审庭审时变更为股权转让关系；二审上诉状中又变为股权及借款。上诉人前后三种不明确的事实陈述，被上诉人无法确认上诉人陈述的事实。被上诉人认为双方就是民间借贷关系，但由于借款未实际交付，故民间借贷关系未成立。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
郑元博向一审法院起诉请求：一、被告张春华归还原告郑元博借款本金人民币700000元并支付利息（利息从2014年12月26日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止）；二、被告张靖杰对该债务承担连带清偿责任；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月14日，由股东章石兴、郑元博、陈煜、江少俊、张春华预成立缙云县宏泰铝制品有限公司，并制定了公司章程，章程约定：章石兴、郑元博、陈煜、江少俊、张春华各认缴出资600000元，占注册资本20%及股权转让事项等条款。2014年7月16日，经核准登记，成立了缙云县宏泰铝制品有限公司，法定代表人为章石兴。2015年8月18日，原告等原股东均退股，由汤旭红、兰天才为该公司的股东，2015年10月21日，再次变更，现变更为蔡爱弟、汤旭红。另查：2014年12月26日，被告张春华向原告出具借条一份“今借到郑元博人民币柒拾万元正，利息按1.5%计算，（借期时间为一年）”，并由张靖杰在担保人栏中签字。庭审中原告自认该借条双方未曾实际发生借款的事实，而是原告退股后，被告应支付的股权转让款。一审法院认为，原、被告设立的借贷、担保关系，并非是当事人实际借款的真实意思表示，该借贷、担保关系不能成立。原告以此主张要求被告归还借款的基础事实不成立，现原告以该“借条”实为股权转让款而要求被告支付700000元，但其未能提供双方经过清算的有效证据予以佐证，故原告的该诉讼请求，不予支持。被告抗辩其向原告出具借条属实，但原告未支付过借款700000元，双方借款尚未实际发生，该抗辩理由成立，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告郑元博的诉讼请求。案件受理费12400元，减半收取6200元，由原告郑元博负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。上诉人提交以下证据材料：1、缙云县宏泰铝业有限公司工商变更情况复印件，拟证明2015年及2016年两次工商变更，被上诉人将企业转让，未支付转让款给上诉人。2、申请证人叶某出庭作证，拟证明案涉借条系因公司清算形成的债权凭证。证人叶某陈述：其原在赵大胜的厂里担任公司副总，后来郑元博、张春华等人聘请其管理生产，但没有签订劳动合同；2014年12月赵大胜通知其到宾馆算账，当时在场的还有赵大胜、章石玉、郑元博、张春华。其到宾馆时他们已经在谈了，让其过来算厂里的固定资产；具体如何谈的不清楚，仅看到张春华给郑元博出具了一份借条，借条中700000元如何形成的不清楚，没看到现金交付。对证人证言上诉人质证认为证人作为清算的亲历者，负责清算公司固定资产，可见当时公司股东进行实际清算，借条是根据清算结果出来的，因此可以作为定案依据。两被上诉人质证认为，证据1真实性没有异议，但与本案无关联性，公司变更转让被上诉人张春华没有参与，也没有拿到转让款。证据2，双方并没有进行过清算，证人陈述的事实是混乱的，章石玉不是公司的股东不可能参加结算，显然证人关于在宾馆清算的陈述是虚假的，且证人并没有说明700000元是如何形成的，证人证言不具有真实性，也与本案不具有关联性。对上诉人提供的两组证据，本院认为，证据1，真实性双方当事人均无异议，但仅能证实缙云县宏泰铝业有限公司工商变更登记的事实，可以作为本案的证据予以采信。证据2，叶某证言的证明力本院将在本院认为部分予以阐述。
本院依职权调取以下证据材料：1、双方当事人确认的缙云县宏泰铝业有限公司经营过程中使用的郑元博62×××73中国农业银行卡2014年12月27日至2015年12月21日的明细账及2015年5月6日、2015年8月24日银行取款凭证。2、向缙云县市场监督管理局调取的缙云县宏泰铝业有限公司股权转让协议6份、股东会决议2份及股权变更不征税证明1份。上诉人质证认为，证据1真实性没有异议，两份取款凭证所涉款项均是被上诉人张春华去提取的，可以证明上诉人已经在2014年12月27日后将该卡交由被上诉人张春华，故双方进行清算的事实成立；证据2没有异议。两被上诉人质证认为，证据1真实性没有异议，但是该卡是用于企业经营管理，卡上的钱属于企业，并不是上诉人给被上诉人张春华个人的钱，不能因为被上诉人张春华用过该卡的钱就推断出双方进行过清算或股权转让的事实；证据2没有异议。本院认为，双方当事人对本院调取的证据均无异议，可以作为本案的证据予以采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，缙云县宏泰铝业有限公司曾使用郑元博62×××73中国农业银行卡作为公司经营管理的账户，被上诉人张春华2015年5月6日在该卡取款49900元，2015年8月24日在该卡取款99.10元。2015年8月9日该公司通过股东会决议，上诉人、被上诉人张春华均自行签署股权转让协议将各自享有的20%股权转让给第三人。
本院认为，本案的争议焦点在于案涉借条所涉款项是否系双方当事人基于公司清算或股权转让及之前的借款形成的债权债务。本案中双方当事人一致确认案涉借条所载款项在借条出具时并未实际交付。上诉人上诉称案涉借条系由公司清算或股权转让和之前借款形成的债权债务关系凭证。上诉人为证明其主张在二审中申请证人叶某出庭作证。证人叶某陈述系案外人赵大胜通知其到宾馆算厂里的固定资产，具体如何谈的并不清楚，且对借条所载700000元如何形成也不清楚。故在上诉人未能提供其他能够证明双方存在股权转让或公司清算的相关证据予以佐证的情形下，该证人证言系孤证，不能证明上诉人所要待证的事实。同时从本院依职权调取的缙云县宏泰铝业有限公司的工商登记材料中显示上诉人的股权是由其本人签署股权转让协议转让给第三人，这明显与上诉人主张案涉借条所涉款项系因公司清算或股权转让形成的债权债务关系不符；而对于上诉人称其中350000元系之前被上诉人张春华等人向其借款，但其亦未能提供相关证据，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于本院依职权调取的郑元博银行卡的交易明细及取款凭证，虽然该组证据所显示的内容与被上诉人张春华在二审庭审中陈述从未使用该郑元博银行账户的说法相悖，但上诉人作为主张权利方其应当承担先行举证责任，该疑点尚不足以导致举证责任的转移，故本案上诉人既无法证明双方之间存在款项交付的事实也无法证明案涉借条系由股权转让或公司清算后形成的债权债务凭证，故应由其承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12400元，由上诉人郑元博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
代理审判员 黄 维
二〇一六年十二月五日
代书 记员 李 倩