上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民五（知）终字第28号
上诉人（原审原告）宋红星。
委托代理人陈耀军，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人方静，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国江苏国际经济技术合作集团有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司董事长。
委托代理人陶国南，上海申浩律师事务所律师。
上诉人宋红星为与被上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称“江苏国际经济技术合作公司”）侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三知（初）字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人宋红星的委托代理人陈耀军，被上诉人江苏国际经济技术合作公司的委托代理人陶国南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宋红星诉称：2006年3月17日，其向国家行政管理总局商标局申请注册了第5219041号“mica.”商标。2009年6月28日，国家商标局对上述商标予以核准注册，核定使用商品第24类，包括床罩等。注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。宋红星于2013年7月17日向海关总署对该注册商标进行了知识产权备案登记。同时，宋红星又授权他人进行使用，此授权使用情况可以通过海关知识产权系统得以证实。2014年3月18日左右，江苏国际经济技术合作公司向上海海关申报出口到秘鲁的19，832条床上用品，价值63，935.62美元，因涉嫌侵犯其注册商标，被上海海关依法扣留。宋红星认为，江苏国际经济技术合作公司未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标标识，侵害了其注册商标专用权，并且数量较多、金额较大，据此请求法院判令：立即停止制造、销售侵犯注册商标专用权的行为、销毁被上海海关扣留的19，832条床上用品并赔偿经济损失人民币30万元。
原审被告中国江苏国际经济技术合作集团有限公司辩称：涉案的出口货物是定牌加工的产品，委托方为S＊＊S.A（以下简称“SF公司”）。该公司曾委托宁波维科公司定牌加工产品。原告曾是维科公司驻绍兴办事处的员工。原告注册涉案商标有不正当性。被告不构成对原告商标专用权的侵害。
原审法院经审理查明：
2009年6月28日，国家商标局对宋红星申请的“mica.及图形”商标予以核准注册，注册号为第5219041号，核定使用商品第24类，包括床罩等。注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。宋红星于2013年7月17日向海关总署对该注册商标进行了知识产权备案登记。
2014年3月18日，上海海关向宋红星发出《确认知识产权侵权状况通知书》，对江苏国际经济技术合作公司以一般贸易方式申报出口秘鲁的床上用品19，952条，价值63，935.62美元，商品上标有“mica.及图形”标识，涉嫌侵犯宋红星在海关总署备案的知识产权，请宋红星确认该批货物是否侵权，是否请求海关扣留货物，如请求海关扣留货物，需向海关提交价值人民币10万元的担保。宋红星提出了扣留申请。2014年7月1日，上海海关向宋红星发出沪关知字（2014）第075号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，海关应宋红星申请已对江苏国际经济技术合作公司涉嫌侵犯宋红星的商标专用权的货物（床上用品19，832条，金额63，935.62美元）予以扣留。同年8月12日，上海海关作出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，对江苏国际经济技术合作公司申报出口的床上用品不能认定是否侵犯宋红星“mica.及图形”商标专用权。
该笔海关报关单上显示发货单位为江苏国际经济技术合作公司，运抵国为秘鲁，合同协议号13PE32ZJ517042C，商品名称为床上用品三件套或四件套，共4个品种、总金额63，935.62美元。
江苏国际经济技术合作公司出示了SF公司的商标注册证。SF公司在秘鲁注册了MICA（白色字母写在橙色背景上）商标，商标覆盖范围为织物、纺织品、床上用品、桌布。类别为国际分类24，注册时间为2003年11月13日，有效期至2013年11月13日，后续展10年。2014年1月1日，SF公司出具商品与品牌授权书，授权宋红星将MICA品牌用于被单套和床上用品套装生产产品。
江苏国际经济技术合作公司演示了SF公司网站上的订单。卖方为江苏国际经济技术合作公司，买方代理商为＊＊有限公司上海代表处，客户为SF公司，商标为MICA，目的国家秘鲁，原产国家中国，签发日期为2013年8月9日，签发地中国南京，交货日期为2014年3月15日，床上用品15个款号，总金额为62，231.84美元。江苏国际经济技术合作公司向法院演示了2013年10月14日ch＊＊y.zhou＠falabella.com.cn发给江苏国际经济技术合作公司公司员工的关于秘鲁MI**床上用品的包装彩卡的电子邮件。该邮件的2个附件为正面和背面彩卡，印有“mica.”标识。
原审庭审中，江苏国际经济技术合作公司确认涉案出口货物上的“mica.”标识与宋红星的注册商标“mica.及图形”一致，而与SF公司的注册商标“MICA”商标近似。江苏国际经济技术合作公司称这是按照SF公司发送的商标样品制作。
原审法院认为，本案被诉商标侵权行为发生于商标法修改决定施行前，故本案适用修改前商标法即2001年修正的《中华人民共和国商标法》。我国《商标法（2001年修正）》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，商标，是一种用于商品上或者服务中的特定标识，消费者通过这种标识，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。
本案中，江苏国际经济技术合作公司根据秘鲁的SF公司的订单加工生产床上用品，并经SF公司的商标许可在上述床上用品使用“mica.”标识。江苏国际经济技术合作公司按约将其加工生产出口床上用品销售至秘鲁。江苏国际经济技术合作公司的行为性质应为涉外定牌加工行为。就本案而言，江苏国际经济技术合作公司作为境内加工方在产品上贴附商标的行为形式上虽由加工方实施，但实质上商标真正的使用者为境外委托方。其次，由于涉案货物被海关扣留时处于出口环节，并未真正进入流通领域，即尚未面对商品的消费者。同时，涉案的货物均销往秘鲁，宋红星无证据证明涉案床上用品在我国境内还存在销售的事实。故被诉侵权商标只在我国境外发挥商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别功能。至于涉案出口货物上的“mica.”标识与宋红星的注册商标“mica.及图形”一致，而与SF公司的注册商标“MICA”商标近似，江苏国际经济技术合作公司证明了该标识的样品由SF公司提供，并非江苏国际经济技术合作公司有意为之，江苏国际经济技术合作公司并无过错。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回宋红星的全部诉讼请求。
原审判决后，宋红星不服，提起上诉，要求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。其主要上诉理由为：本案中被上诉人的行为，既不符合涉外定牌加工的前提条件，也不符合涉外定牌加工的构成要件。1、SF公司注册商标为文字“MICA”，被控侵权产品上为文字及图形商标“mica.”，两者只是近似，而被控侵权产品上使用的标识与宋红星的注册商标是相同的；2、原审审理中被上诉人江苏国际经济合作公司提供的SF公司订单演示过程、电子邮件等证据存在编辑、修改的可能，不能证实其证明目的；3、SF公司对“mica.”注册商标权利人为上诉人的事实应为明知，在其只注册了“MICA”商标的情况下，仍然向被上诉人采购被控侵权商品，显然具有抢占市场的主观恶意；4、商标侵权属于无过错责任，本案的被控产品虽然在出口环节被扣留，也不能仅凭国外采购方的授权就免除被上诉人的商标侵权责任。
被上诉人江苏国际经济合作公司辩称：1、其合法取得SF公司作为商标权利人的授权，在原审时已通过订单的形成进行了演示，上诉人提出证据存在篡改可能应当提供相应证据；2、本案在案证据已经证实了涉案的定牌加工行为是SF公司进行授权，使用在被控侵权产品上的“mica.”标识也是由该公司发给被上诉人贴图制作的，被上诉人作为委托加工方已尽到合理的审查义务，该批商品全部出口，并未流入国内市场，因此不会造成混淆。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，涉外定牌加工一般是指国外注册商标权利人委托国内厂家生产使用该商标产品后销往国外的行为。但是由于我国商标法和相关司法解释对涉外定牌加工并未作出明确的规定，因此“涉外定牌加工”仅为司法实践中对于某类案件的俗称，而非具有明确内涵和外延的法律概念，上诉人要求在本案中按照构成要件明确被上诉人的行为是否构成涉外定牌加工行为，缺乏相应的法律依据。
系争“mica.”商标经我国商标局核准注册，现仍在有效期内，上诉人作为系争商标的权利人，其商标权依法应受法律保护。根据已经查明的事实，被上诉人在其生产、出口的服装上标贴了“mica.”标志，上诉人据此主张被上诉人在同类商品上使用了与系争商标的相同标识而构成商标侵权。因此本案的争议焦点在于被上诉人的行为是否构成商标侵权意义上的商标使用行为以及是否对系争商标专用权造成了相应的损害。
一、被上诉人的行为是否构成商标法意义上的使用
本院认为，商标的基本功能在于标识商品来源。因此，构成侵犯注册商标专用权的行为是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，行为人的使用方式应当是将该标识作为区分商品来源的目的来使用。如果行为人所使用的标识不具有区分商品来源的功能，就不是商标法意义上的使用行为。本案中，根据已经查明的事实，被上诉人生产、出口服装的行为系受案外人SF公司的委托，该标识并非被上诉人自己的商标而是由委托方所指定，且所生产的服装全部销往国外。因此，虽然该服装上标贴了“mica.”标志，但国内市场的相关公众没有机会接触到该服装，故该标志在国内市场无法发挥标识商品来源的功能。上诉人认为被上诉人在原审审理中提供的订单演示过程、电子邮件等电子证据存在编辑、修改的可能，从而无法证实被上诉人获得了SF公司的授权，对此本院认为，被上诉人在原审时已提供了SF公司的商标注册证、品牌声明、品牌授权书等，并对系统自动生成的订单作了演示，上述证据之间可以相互印证，原审法院据此认定被上诉人已获得SF公司的授权，并无不当，且上诉人未提供足以否定被上诉人证据真实性的反驳证据，故该上诉主张不予采纳。综上，被上诉人在上述商品标贴“mica.”标志在国内市场上不会起到标识商品来源的作用，不是商标法意义上的商标使用。
二、被上诉人的行为是否造成系争商标权的损害
本院认为，根据商标权的独立性和地域性原则，在一国获得保护的商标权必须是依据该国法律所取得，而不能是依据其他国家法律所取得的商标权。因此，商标权的禁用权范围同样具有地域性，商标权人无权禁止他人在其未取得商标权的其他国家使用相同或近似商标。在案证据可以证实，被上诉人接受SF公司委托后所加工的商品系以一般贸易方式申报出口至秘鲁，而SF公司的“MICA”注册商标也系在秘鲁的注册商标，SF公司委托被上诉人生产、出口的商品并未投入中国国内市场流通，被上诉人在其生产、出口的床上用品中标贴相应的标志并不会造成国内相关公众的混淆误认，也未挤占上诉人作为商标注册权人的市场份额。因此，上诉人主张被上诉人的行为对其系争商标权造成了损害，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人宋红星的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，800元，由上诉人宋红星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张华松
代理审判员 桂 佳
代理审判员 胡 瑜
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 谭 尚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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