湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
衡中法民一终字第78号
上诉人（原审原告）长沙迅通工程技术咨询有限公司，住所地长沙经济技术开发区4区42栋。
法定代表人刘华龙，该公司总经理。
委托代理人李军，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津五市政公路工程有限公司，住所地天津市河东区十经路11号。
法定代表人刘宪生，该公司董事长。
委托代理人于金花，天津安瀛律师事务所律师。
委托代理人张凤林。
原审第三人湖南省高速公路建设开发总公司，住所地长沙市远大一路649号。
法定代表人吴国光，该公司总经理。
委托代理人阳亨彪，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人长沙迅通工程技术咨询有限公司（以下简称迅通公司）、天津五市政公路工程有限公司（以下简称五市政公司）因与原审第三人湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称高速公路公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2013）东民一初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人迅通公司的委托代理人李军，上诉人五市政公司的委托代理人张凤林、于金花，原审第三人高速公路公司的委托代理人阳亨彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：迅通公司（乙方）与五市政公司（甲方）于2006年11月就湖南省衡阳至炎陵高速公路项目土建施工签订《协议书》，约定由乙方对该项目的K8＋200－K17＋000整个段落内的正交盖板涵和通道的工程进行施工，合同价款的结算方式如下：1、甲方对乙方按实际完成工作量提取12%管理费（不包括税金）。2、业主（高速公路公司）代扣税金3.41%，由乙方支付。3、具体工程量的确定按业主批复的计量工程量为准。此外，迅通公司向五市政公司交纳了质量保证金333951.15元，约定在业主退还五市政公司质量保证金后，五市政公司在一个月内支付给迅通公司。合同签订后，迅通公司完成了所有变更项目的施工。2009年12月10日，上述变更项目通过了高速公路公司组织的交工验收。衡炎高速公路也于2009年12月26日通车。五市政公司没有支付上述变更工程相关的工程款，并扣除了迅通公司施工中修路费80000元和意外伤害保险金16697.56元，也没有支付迅通公司质量保证金333951.15元。
另查明，根据高速公路公司出具的情况说明，K9＋190基础处理变更、K10＋300基础处理变更、K13＋188预制盖板通道变更和K13＋280通涵取消增加计日工变更均作为承包人应做的附属工作，不另行计价与支付。K9＋190基础处理变更、K10＋300基础处理变更，监理未批复同意；K13＋188预制盖板通道变更，工作组未批复同意；K13＋280通涵取消增加计日工变更，总监办合同工程师未批复同意。
原审认为：关于五市政公司是否应该支付迅通公司变更工程的工程款问题，迅通公司提交的证据3、4、5、6可以证实：K9＋190、K10＋300变更文件中有驻地高监、计量专业监理工程师、测量专业监理工程师、监理组长的批复意见和设计代表组长、工作组专业工程师、项目部总工等人员的签字；K13＋188变更文件中有专业监理工程师、计量专业监理工程师的签字；K13＋280变更文件中有专业监理工程师、工作组衡阳站站长、监理处工作人员的签名。监理是业主委托的管理机构，其有权审查和处理工程变更，确保工程质量和有序进行。迅通公司完成的上述工程变更均是经过监理的审核，并由监理签字后进行。设计方和监理方均属建筑工程专业人士，他们签字确认说明该变更是保证工程质量和安全之必要变更。业主即本案第三人高速公路公司出具的变更情况说明认为上述变更均作为承包人五市政公司应做的附属工作，不另行计量与支付，此项费用已包括在延米计价中。也就是说业主并没有对上述变更工程的必要性予以否认，而是对另行计价不予批复，认为上述计价的变更应由五市政公司承担。上述变更计量表均是由五市政公司制作并向业主申请的，均有五市政公司负责人签字，可视为五市政公司是认可上述变更计量。工程的变更必然增加了迅通公司施工的工程量和成本，五市政公司与迅通公司合同约定具体工程量以业主批复为准增加了迅通公司的风险。既然五市政公司无法确定业主是否会批复上述变更计量，则应当在业主批复之后再要求迅通公司做变更工程施工。五市政公司在迅通公司完成上述变更工程后，以业主没有批复拒绝支付工程款是显失公平的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，该院认为五市政公司应当支付迅通公司余下的工程款。
关于五市政公司应支付迅通公司工程款数额的确定问题，迅通公司提交证据3、4、5、6，以证明五市政公司下欠其工程款505471.94元。五市政公司对证据5的变更数额有异议，经该院核实，该证据的工程量及估价表确有修改痕迹，修改后的K13＋188预制盖板通道基础变更数额为306715.28，故该院确认的工程款共计为493995.73元。
关于五市政公司是否应返还已扣除的“周田水泥路修路费”和“意外伤害保险费”的问题，五市政公司提交证据5、6、7以证明迅通公司已认可支付80000元周田水泥路修路费和16697.56元意外伤害保险费。该院认为，五市政公司已收取迅通公司缴纳的管理费用，其作为迅通公司方的管理者，有义务处理相关事宜以确保工程进度。周田水泥路是迅通公司在施工过程中压坏，该公路修复费用共计280000元。迅通公司虽然没有书面明确表示愿意承担相应责任，但是该公路是损坏是由迅通公司造成，迅通公司承担80000元修路费是合理的，故不予支付迅通公司要求五市政公司返还已扣除的周田水泥路修路费80000元的诉讼请求。五市政公司购买的团体意外伤害保险的受益人是该项目段的所有工作人员，迅通公司作为收益方应当承担自己的份额，故对迅通公司要求五市政公司返还已扣除的意外伤害保险费16697.56元的诉讼请求亦不予支持。
关于五市政公司是否应退还迅通公司缴纳的质保金的问题，根据双方签订的协议书的约定，五市政公司扣除迅通公司的质保金在业主退还质保金后，五市政公司在一个月内支付给迅通公司。2009年12月10日，上述变更项目通过了高速公路公司组织的交工验收。衡炎高速公路也于2009年12月26日通车进入试运营期。中华人民共和国交通部发布的《公路工程竣（交）工验收办法》明确规定在试运营满两年后即可组织竣工验收，试运营期不得超过三年。该办法第二十七条规定，项目法人对试运营期超过三年的公路工程不申请组织竣工验收的，由交通主管部门责令改正。对责令改正仍不申请组织竣工验收的，由交通主管部门责令停止试运营。现在衡炎高速公路通车已超过三年，且两年的质保期已过，迅通公司施工的工程也通过了交工验收，而项目法人没申请组织竣工验收，其责任不在迅通公司，不应由迅通公司来承担该风险。故五市政公司应该退还迅通公司质量保证金。考虑到五市政公司向业主即该案第三人高速公路公司缴纳的质保金尚未退还，而迅通公司、五市政公司也曾在合同中约定在业主退还质保金后再将迅通公司缴纳的质保金退还给迅通公司，故该院认为迅通公司缴纳给五市政公司的质保金由该案第三人高速公路公司支付更为合适。
关于迅通公司应支付给五市政公司管理费和第三人代扣税金的数额问题，根据双方签订的分包协议书约定，五市政公司对迅通公司按实际完成工程量提取12%的管理费，第三人高速公路公司扣除3.14%的税费，故该院确定管理费为493995.73元×12%＝59279.49元，税金为493995.73元×3.14%＝15511.47元。
关于五市政公司应支付利息的数额问题，因迅通公司没有提供证据证明自己已向五市政公司足额提供了相关发票，根据双方签订的协议书第六条的约定，五市政公司没有按时支付变量工程款虽然存在过错，但迅通公司不足额提供相关发票，其在履行合同中亦存在过错，故该院不支持迅通公司要求五市政公司支付利息的诉讼请求。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告天津五市政公路工程有限公司返还原告长沙迅通工程技术咨询有限公司工程款419204.77元；二、第三人湖南省高速公路建设开发总公司返还原告长沙迅通工程技术咨询有限公司质量保证金333951.15元。驳回原告长沙迅通工程技术咨询有限公司的其他诉讼请求。上述给付义务限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本案一审案件受理费13143元，由原告长沙迅通工程技术咨询有限公司负担2549元，被告天津五市政公路工程有限公司负担10594元。
宣判后，上诉人迅通公司、五市政公司均不服上述判决，向本院提起上诉。迅通公司上诉称：1、原审判决认定迅通公司没有按约定向五市政公司提交足额的相关发票，不予支持迅通公司要求五市政公司支付其所欠款项的利息的诉讼请求，系认定事实错误。2、五市政公司擅自扣除的“周田水泥路修路费”和“意外伤害保险费”不应由迅通公司承担。3、迅通公司向五市政公司交付的质量保证金按约定应由五市政公司退还，原审判决由高速公路公司承担返还质量保证金的责任是错误的。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求撤换原审判决，改判五市政公司向迅通公司支付工程款934330.24元及利息236199元（计算至2013年3月18日），由高速公路公司协助五市政公司支付上述工程款及其利息，本案一、二审案件受理费由五市政公司负担。
对于上诉人迅通公司的上诉，五市政公司答辩称，迅通公司的上诉已经超过了上诉期限，迅通公司的上诉没有事实和法律依据，且迅通公司的法人代表刘华龙的签名前后不一致，五市政公司有理由怀疑迅通公司的上诉没有得到公司法定代表人的同意，五市政公司有权申请司法鉴定，故请求驳回迅通公司的上诉请求，支持五市政公司的上诉请求。
原审第三人高速公路公司答辩称，对于返还迅通公司的质量保证金的责任不应由高速公路公司承担，请求改判由五市政公司承担。
上诉人五市政公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、依据双方签订的协议书第五条约定：具体工程量的确定按业主批复的计量工程量为准。第十一条约定以业主的“计量批复单”作为双方的结算依据。由于业主未批复迅通公司主张的K9＋190、K10＋300、K13＋188（斜交）预制通道基础砼变更、K13＋280（盖板倒运）工程款，故五市政公司依约无义务向迅通公司支付该部分的工程款。况且，迅通公司诉请的K13＋188斜交通涵工程款，迅通公司与五市政公司没有合同关系，是迅通公司替其他施工队施工的，其他施工队是否同意该款项可直接支付给迅通公司五市政公司并不清楚。原审判决在没有任何依据的情况下，判决由五市政公司支付上述四项变更工程的工程款是错误的。2、迅通公司与其他施工队之间有200000元的借款，因其他施工队已经书面提出让五市政公司从迅通公司的工程款中扣除，原审判决对此未作任何认定。3、涉案工程至今未进行竣工验收，且迅通公司并未实际缴纳保证金，迅通公司主张返还质量保证金于法无据。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定协议书中的约定“具体工程量以业主批复为准”增加了迅通公司的风险，显失公平为由，滥用《中华人民共和国合同法》第五条并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的规定》第十九条的规定，判决五市政公司支付工程款是错误的。综上，请求撤销原审判决，驳回迅通公司的全部或发回重审，并由迅通公司负担本案一、二审的全部诉讼费。
对于上诉人五市政公司的上诉，迅通公司答辩称，五市政公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回五市政公司的全部上诉请求，支持迅通公司的上诉请求。
原审第三人高速公路公司答辩称，高速公路公司与本案纠纷无关，不应承担支付质量保证金的责任。
在本院指定的证据交换期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
针对本案双方当事人的争议焦点，本院作如下评析：
关于五市政公司是否应当支付本案涉案工程K9＋190、K10＋300、K13＋188（斜交）预制通道基础砼变更、K13＋280（盖板倒运）工程的工程款及利息问题。五市政公司上诉称，K13＋188（斜交）工程不在五市政公司与迅通公司签订的协议书约定的范围内，该部分工程是迅通公司替别的施工队施工的，五市政公司对此不存在付款义务。同时，上述四项工程的具体工程量的确定没有得到高速公路公司的批复，按照双方签订的协议书第五条第3项“具体工程量的确定按业主批复的计量工程量为准”的约定，五市政公司也无义务支付工程款项。本院认为，五市政公司对于上述四项工程（包括K13＋188斜交工程）的实际施工人均是迅通公司并无异议，且迅通公司在原审提交的证据3、4、5、6可证明本案涉案工程K9＋190、K10＋300、K13＋188（斜交）预制通道基础砼变更、K13＋280（盖板倒运）工程实际已由迅通公司施工完毕并交付使用及其上述四项工程因工程变更所增加的工程量总额情况，结合高速公路公司在本案二审庭审亦承认上述四项工程的工程量确实有增加的情形和五市政公司在原审提交的证据9即衡炎高速合同管理系统第二合同段相关变更情况说明综合考虑，本院可认定：迅通公司实际在施工上述四项工程过程中的工程量确已增加，其具体工程量增加额为迅通公司提交的证据3、4、5、6所能确定的数额，其增加工程量对应的工程款数额可确认为493995.73元，而不是迅通公司诉请的505471.94元。同时，依据五市政公司与迅通公司双方签订的协议第五条第3项“具体工程量的确定按业主批复的计量工程量为准”所载明的内容表明，该项条款规定的工程量的核定应是以实际施工人在施工过程中发生的实际工程量为前提，且该实际工程量必须经过业主的批复即审核确认，而不是以业主是否同意批复为前提。五市政公司对迅通公司也是按实际完成工作量提取12%管理费。故五市政公司的该项上诉理由不能成立。五市政公司辩称，因业主与五市政公司之间已约定“上述四项工程因变更增加的工程量作为承包人应做的附属工作，不另行计量与支付，此项费用已包括在延米计价中”，即对于五市政公司而言，业主（高速公路公司）不再另行计量与支付五市政公司上述四项工程的工程款，如判决五市政公司支付迅通公司工程款，对于五市政公司而言显失公正。本院认为，根据合同的相对性原理，此约定即使有拘束力也只对五市政公司和业主高速公路公司具有约束力，而对迅通公司不具有约束力。迅通公司作为上述四项工程的实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条的规定请求五市政公司支付上述四项工程变更所增加的工程量对应的工程款，该项请求于法有据，与事实相符，故原审支持迅通公司的该项请求并无不当。对于五市政公司是否应予支付其欠付工程款493995.73元的所对应的利息问题，根据五市政公司与迅通公司签订的协议书第六条的约定，五市政公司按合同的约定在支付迅通公司工程款的同时，迅通公司应出具足额的相关票据，而迅通公司并未依约履行，五市政公司拒付后续工程款是正当行使先履行抗辩权的行为，五市政公司不存在违约，故对迅通公司要求五市政公司支付其欠付工程款项利息的请求不予支持。五市政公司还辩称，迅通公司欠付其他施工队借款200000元，其他施工队要求五市政公司在迅通公司的工程款中予以扣除，法院在审理本案时应一并处理。本院认为，因迅通公司是否欠其他施工队借款等问题与本案并非同一法律关系，本院对此不宜处理，相关当事人可另行协商处理或另行起诉解决。
关于五市政公司是否应退还迅通公司质量保证金333951.15元的问题。迅通公司在原审提交的证据7与五市政公司在原审提交的证据5即装配式计量及来往账目（迅通公司的法定代表人刘华龙均有签名）所载明的内容表明，五市政公司已按协议书第六条第一款的约定从迅通公司的工程款中扣除了质量保证金333951.15元，本院对此予以确认。因本案涉案工程已于2009年12月10日通过了业主高速公路公司组织的交工验收，衡炎高速公路也于2009年12月26日通车进入试运营期，至今衡炎高速公路通车运营已超过三年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和中华人民共和国交通部发布的《公路工程竣（交）工验收办法》相关规定，本案涉案工程应视为通过了业主即高速公路公司的竣工验收。故五市政公司应将质量保证金333951.15元返还给迅通公司。原审判决高速公路公司返还迅通公司质量保证金明显与事实不符，本院予以纠正。对于质量保证金的利息问题，鉴于五市政公司与迅通公司曾在合同中约定在业主退还质保金后再由五市政公司退还迅通公司缴纳的质保金，而迅通公司无证据证明业主已退还了五市政公司的质保金，故本院对迅通公司要求五市政公司支付相应利息的请求不予支持。
关于五市政公司是否应退还迅通公司“周田水泥路修路费80000元”、“意外伤害险16697.56元”的问题。五市政公司在原审提供的证据5、6、7可证明五市政公司已从迅通公司的工程款中扣缴了周田水泥路修路费80000元和意外伤害险16697.56元。五市政公司在购买建筑施工人员团体意外伤害保险单时，保单的保险期间自2006年10月3日0时起至2008年6月2日24时止，保险险种是团体意外伤害保险。迅通公司作为该保险的受益人之一，有义务承担自己相应的保费份额。对于周田水泥路修路费，双方在协议书中对通行道路如造成损坏应如何分摊费用问题未进行约定，而周田公路的损坏与迅通公司的施工又有直接的因果关系。同时，从双方提交的装配式计量及来往账目清单载明的内容看，五市政公司在扣除迅通公司上述两笔款项时，迅通公司法定代表人刘龙华的意见是“以上二、三项跟财务核实为准”。综合以上情况分析，本院认为五市政公司扣除迅通公司上述两笔款项并无不当，故对迅通公司要求五市政公司返还上述两笔款项的诉讼请求不予支持。
至于上诉人迅通公司提起上诉是否超过上诉期限的问题。经查，湖南省衡东县人民法院（2013）东民一初字第506号民事判决于2013年12月23日作出后，迅通公司的委托代理人李军于2014年2月12日签收该判决书，并于2014年2月26日提起上诉，迅通公司并未超出法律规定的期限提起上诉。故对五市政公司主张迅通公司提起上诉已超过上诉期的理由不予采纳。
综上所述，上诉人迅通公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。上诉人五市政公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省衡东县人民法院（2013）东民一初字第506号民事判决第一项；
撤销湖南省衡东县人民法院（2013）东民一初字第506号民事判决第二项；
三、上诉人天津五市政公路工程有限公司返还被上诉人长沙迅通工程技术咨询有限公司质量保证金333951.15元；
四、驳回上诉人长沙迅通工程技术咨询有限公司其他诉讼请求。
上述给付义务限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
本案一审案件受理费13143元，二审案件受理费13143元，合计26284元，由上诉人天津五市政公路工程有限公司负担16912元，上诉人长沙迅通工程技术咨询有限公司9372元。
本判决为终审判决。
审判长 肖剑星
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一四年四月三十日
书记员 刘宏辉
校对责任人：许建中打印责任人：刘宏辉本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……