湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01191号
上诉人（原审原告）：钟水应，男，l967年12月23日出生，汉族。
委托代理人：张振威，武汉市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：湖北华强钢结构安装工程有限公司。住所地：武汉市江汉区复兴一村**号。
法定代表人：刘应华，该公司总经理。
委托代理人：汤炜、杜文皓，湖北谦顺律师事务所律。
上诉人钟水应、湖北华强钢结构安装工程有公司（以下简称华强公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：钟水应于2007年5月15日入职华强公司处从事电焊工作。双方未签订劳动合同，华强公司未为钟水应缴纳社会保险。2011年6月15日15时左右，钟水应在汉口火车站旁八古墩皖城服装市场楼顶安装制作广告牌时，从2米高处摔落受伤，被送至武汉市普爱医院治疗，住院16天，出院诊断为ⅹⅹ骨折（左、右足），华强公司承担住院费用29930元。2012年3月29日，武汉市人力资源和社会保障局认定钟水应所受伤为工伤。同年10月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定钟水应工伤的致残程度为ⅹ级，工伤病残等级鉴定费150元、体检费110元，钟水应已垫付。2013年9月2日，湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，认定钟水应工伤的致残程度为ⅹ级。
2013年12月31日，经武汉市法律援助中心委托，武汉普爱法医司法鉴定所对钟水应的后续治疗费、护理时间、后期住院时间进行了鉴定，鉴定意见为钟水应后续治疗费用为l6000元（或以医院实际支出为准）；其二次手术期间护理时间为30天。钟水应用去鉴定费800元，检查费135.70元。
2013年9月23日，钟水应向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令：1.华强公司向钟水应支付一次性伤残补助金42900元、一次性伤残就业补助金65256元、2011年6月15日至2012年6月15日停工留薪工资46800元、2012年6月16日至2013年9月2日期间误工费60225.85元、后期医疗费20000元、后期护理费1600元、后期住院伙食补助费800元、后期误工费24471元、交通费3000元、生活护理费12253.95元、住院伙食补助费800元、经济补偿金14320.05元及医疗补偿7482.5元；2.华强公司向钟水应支付2007年6月至2008年5月期间没有签订劳动合同双倍工资33506元；3.华强公司向钟水应支付工伤鉴定费用260元；4.华强公司协助钟水应办理商业保险的理赔手续。2013年12月5日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字（2013）第0602号仲裁裁决书，裁决：l.华强公司应在裁决书生效之日起十日内向钟水应支付一次性伤残补助金35225.63元（3202.33元×11个月）、停工留薪期工资9606.99元（3202.33元×3个月）、鉴定费150元、医疗费补偿7482．50元（29930元×25％），以上合计52465.12元；2.驳回钟水应其他仲裁请求。
原审法院另查明，华强公司在2010年12月为钟水应办理了产品名称为“健康如意卡”的意外伤害、意外医疗保险。2011年6月15日，钟水应受伤后，华强公司向保险公司申请了理赔，已收到保险理赔款10000元。2012年度武汉市社会月平均工资为3684.33元。
钟水应向原审法院起诉称：钟水应于2007年5月进入华强公司处从事电焊工作，华强公司未与钟水应签订劳动合同，也未为钟水应购买社会保险。2011年6月15日15时左右，华强公司安排钟水应在汉口火车站旁八古墩皖城服装市场楼顶安装制作广告牌，钟水应在做工时，从2米高处摔落受伤。随即华强公司将钟水应送至武汉市普爱医院住院治疗16天，诊断结论为左右足损伤。其后华强公司将钟水应安排到华强公司办公区修养，并聘请护工照顾钟水应1个月。2012年3月29日，武汉市人力资源和社会保障局认定钟水应工伤。同年10月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定钟水应ⅹ级伤残。2013年9月2日，湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定钟水应ⅹ级伤残。钟水应多次请求华强公司支付相关赔偿金和后期治疗费用等，但协商未果。为此，请求法院判令：1.华强公司向钟水应支付一次性伤残补助金42900元、一次性工伤医疗补助金48942元、一次性伤残就业补助金65256元、2011年6月15日至2012年6月l5日停工留薪工资46800元、2012年6月16日至2013年9月2日期间误工费60225．85元、后期医疗费16000元、后期护理费3000元、后期住院伙食补助费l500元、后期误工费24471元、交通费3000元、生活护理费12253.95元、住院伙食补助费800元、解除劳动关系经济补偿金25350元及医疗补偿7482.50元；2.华强公司向钟水应支付2007年6月至2008年5月期间没有签订劳动合同双倍工资33506元（1523元／月×11个月×2）；3.华强公司向钟水应支付钟水应垫付的工伤鉴定费等费用1260元；4.华强公司向钟水应返还商业保险理赔款10000元。
华强公司原审辩称：华强公司对武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会作出的江劳人仲裁字（2013）第0602号仲裁裁决事项中的华强公司应向钟水应支付一次性伤残补助金和鉴定费表示认可，对其他的裁决事项有异议。钟水应有权提出解除劳动合同，但其提出解除劳动合同后的诉讼请求，应先经过仲裁前置程序，不应在本案审理。钟水应受伤后，其医疗费20000余元华强公司已垫付，保险公司对钟水应医疗费的赔偿款不到l0000元，是对钟水应医疗费的补偿，华强公司不应返还。我国劳动合同法实施于2008年，双倍工资应从2008年起算，钟水应要求华强公司支付双倍工资超过了诉讼时效。综上，华强公司请求法院驳回钟水应的其他诉讼请求。
原审法院认为：《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，ⅹ级伤残的标准为11个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款规定，ⅹ级伤残的一次性医疗补助金的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的l2个月，ⅹ级伤残的一次性就业补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的16个月。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案华强公司未为钟水应缴纳工伤保险费，应由华强公司向钟水应支付上述工伤保险待遇，因钟水应的工资以现金形式发放，华强公司未提交钟水应工资数额的证据，故钟水应受伤前的12个月平均工资以钟水应主张的月均工资3900元计算，华强公司应向钟水应支付一次性伤残补助金42900元（3900元×11个月）、一次性医疗补助金44211.96元（3684.33元×l2个月）、一次性伤残就业补助金58949.28元（3684.33元×l6个月）。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。钟水应的伤害部位为左右足跟骨骨折，根据钟水应的受伤部位其停工留薪期应为6个月，因此，华强公司应向钟水应支付停工留薪期工资23400元（3900元×6个月）。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。钟水应受伤后，住院治疗16天，华强公司未为钟水应缴纳工伤保险费，因此，华强公司应向钟水应支付住院伙食补助费240元（15元×l6天）。
《湖北省工伤保险实施办法》第二十六条规定，初次劳动能力鉴定所需费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由受伤职工所在单位支付。因此，华强公司应向钟水应支付鉴定费用260元（150元＋110元）。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。钟水应在华强公司处工作期间，华强公司未为钟水应缴纳社会保险费，因此，钟水应以此理由提出解除与华强公司的劳动关系，华强公司应向钟水应支付解除劳动关系的经济补偿金，根据钟水应在华强公司处的工作年限，为27300元（3900元×7），钟水应主张25350元在此范围内，予以照准。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案钟水应、华强公司建立劳动关系后，华强公司一直未与钟水应订立劳动合同，因此，华强公司应向钟水应支付溯及劳动合同法实施后相应之日起的双倍工资，根据钟水应的诉讼请求，即华强公司向钟水应支付2008年2月1日至2008年5月31日期间未签订劳动合同的双倍工资，华强公司未提交钟水应2007年、2008年工资数额的证据，故按钟水应主张的工资数额l523元计算，为6092元（1523元×4）。
关于钟水应要求华强公司支付医疗赔偿款7482.5元的诉讼请求，因武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2013）第0602号仲裁裁决书后，华强公司未提起诉讼，应视为对该项赔偿费用的认可，故对钟水应的该项诉讼请求，予以支持。
关于钟水应要求华强公司赔偿误工费60225.85元、后期医疗费16000元、后期护理费3000元、后期住院伙食补助费1500元、后期误工费24471元、交通费3000元、生活护理费12253.95元的诉讼请求，因没有事实和法律依据，均不予支持。
关于钟水应要求华强公司返还商业保险理赔款10000元的诉讼请求，因系另一法律关系，本案不予处理。
关于华强公司认为钟水应提出解除劳动合同的诉讼请求，应先经过仲裁前置程序，不应在本案审理的意见，因钟水应增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，为避免诉累，应当合并审理，故对华强公司的该辩解意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、华强公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付一次性伤残补助金42900元、一次性医疗补助金44211.96元、一次性伤残就业补助金58949.28元；二、华强公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付停工留薪期工资23400元、住院伙食补助费240元、鉴定费260元、医疗赔偿款7482元；三、华强公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付解除劳动关系经济补偿金25350元；四、华强公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付2008年2月1日至2008年5月31日期间未签订劳动合同的双倍工资6092元；五、驳回钟水应的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元（免交），邮寄费46元由华强公司负担（此款钟水应已预付，由华强公司随上述款项一并支付给钟水应）。判后，钟水应与华强公司均不服上诉至本院。
钟水应上诉认为原判决工伤待遇计算方法有误，即一次性工伤医疗及伤残就业补助金应以钟水应2014年提出解除劳动关系上一年度即2013年统筹地区职工月平均工资4365.58元为标准计算；钟水应右足跟骨钢板至今未取，工伤后停工留薪期应为12个月，工资为46800元（360天×130元／天）；钟水应2007年5月至2011年6月一直在华强公司工作，华强公司未与钟水应签订劳动合同，双倍工资计算的时间应为2008年2月至2011年11月；钟水应要求华强公司赔偿误工费、鉴定费及后期医疗费、护工费、伙食补助费、误工费、交通费、餐饮费、住宿费、生活护理费，原审全部否定，属于罔顾事实；钟水应要求华强公司返还商业保险理赔款，不论是哪一法律关系，华强公司都是合适的被告，如果因为钟水应未缴诉讼费，原审也应及时告知，直接驳回钟水应的该项诉请欠妥。为此，钟水应要求二审改判。
华强公司上诉认为钟水应起诉时隐瞒了真实的报酬依据，华强公司对钟水应的用工形式属于典型的雇佣关系，而非劳动关系；钟水应在一审诉讼中提出解除劳动关系的请求未经过仲裁前置程序，原审径行判决违反法定程序；钟水应其在受伤前12个月的月平均工资应为1794.80元／月，而非3900元／月，且原判决将统筹地区上年度职工月平均工资计算为3684.33元标准虚高，职工月平均工资应以湖北省而非武汉市统筹的数据为标准；钟水应仅ⅹ级伤残，停工留薪期最长为12个月，原判决其6个月的停工留薪期，与其伤残等级不对应。为此，华强公司要求二审改判。
本院经审理查明，钟水应在诉讼中，对其在华强公司的工资结算出具书面说明：钟水应在华强公司工作期间，系以天按标准计算工资；发放形式为平时借支，年终结算。钟水应2011年的工资标准为130元／天，在当年6月15日受伤前，累计出勤85个工作日，工资11050元，华强公司于2012年1月18日在扣除了钟水应此前十次借支款7500元后，余额3550元悉数向钟水应进行了支付。钟水应2007年、2008年、2009年、2010年，在华强公司的报酬标准分别为70元／天、90元／天、100元／天、110元／天。
本院另查明，2010年2月10日至2011年1月28日，钟水应出勤工时251.5天，报酬每天100元，总额为25150元，扣除期间借支7900元，余额17250钟水应已领取；2011年1月至2011年6月15日出勤工时85天，报酬每天120元，总额为10200元，扣除期间借支7500元，余额2700元钟水应已领取。同时华强公司另向钟水应支付补助款850元。钟水应2010年6月至2011至6月月平均工资为2072元［（25150元÷12月×7个月）＋（10200元÷5个月×5个月）］÷12月。
本院对原审查明的其它事实予以确认。
本院认为：钟水应系在为华强公司工作中受伤，且该伤已经有关机构鉴定为工伤，华强公司称其对钟水应的用工属于雇用关系而非劳动关系，缺乏事实依据，本院不予采信。钟水应与华强公司劳动关系存续期间，根据其报酬计发标准及结算方式，钟水应2011年6月受伤前12个月的月平均工资应为2072元。钟水应伤残程度ⅹ级，根据《工伤保险条例》的规定，其享受一次性伤残补助金应为11个月的本人工资22792元（2072元／月×11个月）。钟水应于2013年经有关机构作出工伤致残程度鉴定，根据《湖北省工伤保险实施办法》的规定，其享受一次性医疗补助金为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资44211.96元（3684.33元×l2个月）；一次性就业补助金16个月的统筹地区上年度职工月平均工资58949.28元（3684.33元×l6个月）。因华强公司未为钟水应办理和缴纳工伤保险，故其应对钟水应上述工伤待遇承担支付义务。
根据钟水应的伤残等级，结合其治疗和恢复情况，原审酌定钟水应的停工留薪期为6个月并无不当，但华强公司向其支付的工资应为12432元（2072元×6个月）。
有关应由华强公司向钟水应支付的住院伙食补助费、工伤及残级程度鉴定费、医疗赔偿款，鉴于双方当事人上诉均未对原审判决提出异议，应视为接受和认可。
钟水应在华强公司工作期间，华强公司未与钟水应签订劳动合同，未为钟水应办理和缴纳社会保险费，因此，钟水应提出解除与华强公司的劳动关系，并主张由华强公司支付经济补偿金，符合法定的条件和情形。但鉴于钟水应受伤后即未工作并领取工资，故经济补偿金的标准应为其7个月的受伤前本人平均工资，即14504元（2072元×7）。
钟水应起诉主张由华强公司支付双倍工资的期间始自入职，止于2008年5月。而劳动合同法2008年1月1日施行，钟水应请求华强公司支付2008年2月1日前的双倍工资没有事实和法律依据。因此，原审判决由华强公司支付钟水应2008年2月至2008年5月的未签订书面劳动合同双倍工资差额并无错误。
对于钟水应要求华强公司赔偿误工费及后期医疗费、护工费、伙食补助费、误工费、交通费、餐饮费、住宿费、生活护理费的诉请，其没有事实和法律依据，原审判决驳回正确。
钟水应主张由华强公司返还商业保险理赔款，属于另一法律关系，非本案处理范围，应不予审理。
钟水应仲裁裁决后于起诉中增加解除劳动关系及与之关联的诉讼请求，法律上同本案具有不可分性，同时为了减少诉累，原审将其纳入合并审理，程序并不违法。
综上，原判决实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00201号民事判决主文第四、五项及案件受理费的负担，即：四、湖北华强钢结构安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付2008年2月1日至2008年5月31日期间未签订劳动合同的双倍工资6092元。五、驳回钟水应的其他诉讼请求。减半收取案件受理费5元（免交）；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00201号民事判决主文第一、二、三项，即：一、湖北华强钢结构安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付一次性伤残补助金42900元、一次性医疗补助金44211．96元、一次性伤残就业补助金58949．28元。二、湖北华强钢结构安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付停工留薪期工资23400元、住院伙食补助费240元、鉴定费260元、医疗赔偿款7482元。三、湖北华强钢结构安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向钟水应支付解除劳动关系经济补偿金25350元；
三、湖北华强钢结构安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付钟水应一次性伤残补助金22792元、一次性医疗补助金44211．96元、一次性伤残就业补助金58949．28元；
四、湖北华强钢结构安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付钟水应停工留薪期工资12432元、住院伙食补助费240元、鉴定费260元、医疗赔偿款7482元；
五、湖北华强钢结构安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付钟水应解除劳动关系经济补偿金14504元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由湖北华强钢结构安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 刘鑫荣
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 李琪凌