河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第979号
上诉人（原审被告）慕新章，男，生于1963年4月11日，汉族。
被上诉人（原审原告）冯刘记，男，生于1954年11月10日，汉族。
被上诉人（原审被告）袁改姓，男，生于1951年4月30日，汉族。
上诉人慕新章因与被上诉人冯刘记、袁改姓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2013）牟民初字第2985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人慕新章及其委托代理人张卿杰，被上诉人冯刘记的委托代理人金赛楠、金绍成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯刘记于2013年11月8日诉至河南省中牟县人民法院，请求判令二被告连带赔偿原告医疗费56001.48元、误工费26400元、护理费3100元、住院伙食补助费1550元、营养费310元、交通费1000元、残疾赔偿金45149.64元、继续治疗费12000元、精神损害抚慰金5000元等各项损失共计150511.12元。
原审查明：2013年8月，被告袁改姓将其原有二层楼房加高两层的民房扩建工程以包工包料的形式发包给被告慕新章。双方约定工程单价每平方米210元，含三、四层楼房的主体建设及外墙粉刷。同年8月中、下旬，慕新章完成三、四层楼房主体工程后，雇佣原告冯刘记等人进行外墙粉刷，并由慕新章提供粉刷外墙所需的架板、钢管等建筑设备。同年8月23日，原告等人开始进场施工，并自行在楼房外搭建外墙粉刷所需架板。次日上午，原告在进行三楼外墙粉刷时架板突然倒塌，致使原告跌至地面，造成全身多处损伤。当日，原告被送往郑州市第一人民医院港区医院住院治疗。同年9月9日，原告转至其家乡河南省通许县并入住于通许县人民医院继续治疗，于同年9月24日出院。原告先后住院治疗31天，支出住院治疗费用52054.88元及门诊医疗费用3015.7元。经诊断，原告伤情为：1、左髋臼粉碎性骨折、左髂骨翼骨折、左股骨头中心性脱位、耻骨联合分离，左坐骨支骨折；2、腰2、3左侧横突骨折；3、左前额皮肤擦伤；4、创伤性休克代偿期。后因赔偿问题，原、被告发生纠纷。现原告诉至法院，请求判令二被告连带赔偿原告医疗费56001.48元、误工费26400元、护理费3100元、住院伙食补助费1550元、营养费310元、交通费1000元、残疾赔偿金45149.64元、继续治疗费12000元、精神损害抚慰金5000元，共计150511.12元。
诉讼中，本院依原告申请委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告伤残等级及继续治疗费用进行司法鉴定。该所于2014年1月6日出具郑华美法医司鉴所（2014）临鉴字第013号《司法鉴定意见书》及《关于冯刘记后续治疗的评估意见》各一份。《司法鉴定意见书》载明：1、被鉴定人冯刘记损伤程度评定为八级伤残。2、被鉴定人冯刘记需后续治疗，治疗意见：内固定取出，康复治疗。其后续治疗的评估意见为：被鉴定人冯刘记需二次手术二处内固定取出费用约8000-9000元，为恢复其自主活动功能需康复治疗，康复治疗以理疗、按摩和功能锻炼为主，理疗、按摩和功能锻炼费用约60元／天，二十天为一疗程，休息十天后进入下一疗程，康复治疗时间暂定三个月（供参考）。原告支付鉴定费1300元。
另查明：被告慕新章不具备安全生产条件，原告等人施工时未采取有效安全防护措施。原告于2013年8月23日进场施工时被告慕新章曾给付原告等人生活费二、三百元，原告在郑州市第一人民医院港区医院治疗时被告慕新章垫付医疗费用2200元。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费及交通费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。当事人对自己提出的主张或者诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原告冯刘记受雇于被告慕新章提供劳务，被告作为原告雇主，未采取有效安全防护措施，亦未尽到安全施工义务，故对于原告在提供劳务的过程中遭受的人身损害及由此发生的经济损失应按其过错程度承担必要的赔偿责任。被告虽辩称其与原告不具雇佣关系，但结合慕新章在原告等人进场施工时给付部分生活费用及提供钢管、架板等劳动工具及本案其他有效证据足以证明原告与被告慕新章具有雇佣关系，故本院对于被告慕新章的该项辩解不予采纳。关于被告慕新章辩称原告已投保人身意外保险，应将保险理赔部分予以扣除，但却未能提供充分证据予以证明；且依据我国保险法中关于人身保险的相关规定，被保险人因第三人的行为发生保险事故时，保险人对被保险人或受益人理赔后，被保险人或受益人仍有权向第三人请求赔偿。因此，即使原告已投保人身意外保险，被告仍应就其行为对原告损失予以赔偿，故本院对于慕新章的该项辩解亦不予采纳。被告袁改姓明知被告慕新章不具备安全生产条件，却将其工程发包给被告慕新章，且缺乏对被告慕新章的有效监督，对于原告损害的发生存在一定的过错，依法应承担相应的选任过失责任。但原告作为成年人，具有完全民事行为能力，其应知在建筑工地提供劳务应关注自身及他人安全问题，但其未能充分履行该注意义务，导致事故发生，自身也存在过错，其对自身的损害亦应承担相应的责任。综上，原告请求被告慕新章及袁改姓赔偿其医疗费、后续治疗及康复费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的请求，于法有据，本院依法予以支持，但其主张过高部分，本院不予支持。原告要求二被告承担连带责任的请求，因缺乏法律依据，本院亦不予支持。
经审核，原告应纳入赔偿的项目有：医疗费55070.58元（即两次住院医疗费用52054.88元及门诊医疗费用3015.7元）、误工费7611元（误工时间自原告受伤之日即2013年8月24日起，计至伤残鉴定意见书出具之日2014年1月6日前一天，共计134天，赔偿标准为2012年度河南省农、林、牧、渔业行业职工平均工资20732元／年，即134天×20732元／365天=7611元）、护理费1760.8元（按护理人员1人、护理时间为实际住院天数31天计，标准为2012年度河南省农、林、牧、渔业行业职工平均工资20732元／年，即31天×20732元／365天=1760.8元）、营养费310元、住院伙食补助费930元（赔偿时间以实际住院天数31天计，赔偿标准为每天30元，即31天×30元／天=930元）、交通费酌定为500元、残疾赔偿金45149.64元（赔偿年限以20年计，赔偿标准为2012年度河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年，伤残等级为八级，即7524.94元／年×0.3×20年=45149.64元）。结合郑华美法医司鉴所（2014）临鉴字第013号《司法鉴定意见书》及《关于冯刘记后续治疗的评估意见》，后续治疗及康复费用酌定为12000元。上述各项累计为123332.02元。结合案情，本院酌定原告冯刘记承担其损失30%的责任；被告慕新章承担60%的责任，即73999.21元；被告袁改姓承担10%的责任，即12333.20元。关于精神损害抚慰金，根据本案实际情况，本院酌定为5000元，由被告慕新章承担4000元，袁改姓承担1000元。综上，被告慕新章应赔偿原告冯刘记各项损失共计77999.21元，扣除被告慕新章已为原告垫付的医疗费2200元，被告慕新章应再赔偿原告各项损失75799.21元。被告袁改姓应赔偿原告各项损失13333.20元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告慕新章于判决生效之日起十日内赔偿原告冯刘记医疗费、继续治疗及康复费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等各项损失计款七万五千七百九十九元二角一分（已减去被告慕新章垫付医疗费二千二百元）；二、被告袁改姓于判决生效之日起十日内赔偿原告冯刘记医疗费、继续治疗及康复费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等各项损失计款一万三千三百三十三元二角；三、驳回原告冯刘记的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3310元，由原告冯刘记负担1324元，被告慕新章负担1708元，被告袁改姓负担278元。鉴定费1300元，由原告冯刘记负担390元，被告慕新章负担780元，被告袁改姓负担130元。
一审宣判后，慕新章不服，向本院提起上诉称：上诉人慕新章与被上诉人冯刘记为加工承揽合同，上诉人不应承担任何责任，被上诉人慕新章的行为是自己造成的，而且在当地新型农村合作医疗作了报销，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审改判。
被上诉人冯刘记辩称一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人袁改姓未提出答辩意见。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：上诉人慕新章与被上诉人冯刘记之间是雇佣关系还是加工承揽合同关系。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人慕新章上诉称其与被上诉人冯刘记之间是加工承揽合同关系，但不能提供双方之间存在加工承揽合同的证据，且结合慕新章在冯刘记等人进场施工时给付部分生活费用及提供钢管、架板等劳动工具的事实及其他证据，足以认定冯刘记与慕新章之间形成雇佣关系，上诉人主张其与冯刘记之间是加工承揽合同关系证据不足，本院不予采信。冯刘记在雇佣活动中人身受到损害，上诉人慕新章作为雇主，依法应当承担相应赔偿责任，至于冯刘记是否在当地新型农村合作医疗作了报销，不属于免除上诉人慕新章赔偿责任的法定事由，故上诉人上诉称不应承担责任理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1708元，由上诉人慕新章负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一四年八月一日
书记员 崔 玉