贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2888号
上诉人（原审原告）罗世涛。
上诉人（原审被告）贵阳兴隆物业管理有限公司（以下简称兴隆物业），住所地贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路57号。
法定代表人程芝元，该公司董事长。
委托代理人刘涛，该公司法务专员。
委托代理人秦疆飚，该公司法务经理。
上诉人罗世涛与上诉人兴隆物业劳动合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，罗世涛2014年8月22日与兴隆物业签订自2014年8月22日起至2016年8月21日止的劳动合同，工作岗位为秩序管理员，工资标准为每月1250元。罗世涛在兴隆物业工作一个星期休息一天，一天上班12个小时。兴隆物业为罗世涛缴纳了2015年9月至11月的社保。2015年11月27日兴隆物业以罗世涛“多次严重违反公司规章制度”为由辞退罗世涛。罗世涛向贵阳市观山湖区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人给申请人支付社保，申请人应缴纳部分由被申请人承担；2、被申请人支付加班工资13800元。2015年12月25日贵阳市观山湖区人事劳动争议仲裁委员会作出了（2015）观劳人仲裁终字第75号裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日，被申请人贵阳兴隆物业管理有限公司为申请人罗世涛补缴2014年8月至2015年8月的社会保险，个人需缴部分由罗世涛承担。具体金额以社会保险经办机构规定及核算为谁；2、自本裁决生效之日起，被申请人贵阳兴隆物业管理有限公司支付申请人罗世涛加班工资791.51元。罗世涛不服，诉至法院，请求：1、依法判决兴隆物业赔偿未给罗世涛缴纳社会保险及住房公积金的损失共计12934.35元；2、依法判决兴隆物业支付罗世涛2014年8月22日至2015年11月27日的加班工资24720.435元；3、依法判决兴隆物业支罗世涛经济补偿金2500元；4、本案诉讼费由兴隆物业承担。
原判认为，合法的劳动关系受法律保护。
关于罗世涛诉请兴隆物业赔偿未给罗世涛缴纳社会保险及住房公积金的损失共计12934.35元的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，因罗世涛未提供证据证明社会保险经办机构不能补办且也未证明因社会保险经办机构不能补办社保导致罗世涛无法享受社会保险待遇的证据，故不予支持。
关于罗世涛诉请兴隆物业支付2014年8月22日至2015年11月27日的加班工资24720.435元的问题。本案中，兴隆物业提供了贵阳经济技术开发区人力资源局《关于贵阳兴隆物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》（筑经开人资（2015）88号）用以证明罗世涛秩序维护员工作岗位是实行的不定时工作制度，经审查该批复的有效期是2015年12月1日起至2016年5月31日止，半年内有效。该批复是在罗世涛离职后批准的，故不予采信，应认定兴隆物业实行的是固定工时制度。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”、第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”之规定，本案中，兴隆物业提供了《关于秩序管理员岗位工作时间说明》用以证实罗世涛在兴隆物业工作实行“每天上班12小时，计4小时的超时工资，每周轮休2天……”的工时制度，同时提供的2014年11月-12月的《薪酬发放表》记录有2014年11月、12月罗世涛在兴隆物业出勤天数为26天。庭审中，兴隆物业当庭认可“罗世涛在兴隆物业从事的秩序管理员岗位实行一个月休息四天，一天工作12个小时，法定节假日都是这样执行的”的工作制度。据此，兴隆物业提供的《关于秩序管理员岗位工作时间说明》不予采信。罗世涛在兴隆物业从事的秩序管理员岗位实行的是一个月休息四天，一天工作12个小时，法定节假日均照此执行的工时制度。故罗世涛在兴隆物业存在加班的事实。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），罗世涛、兴隆物业在《劳动合同》约定罗世涛2014年8月至2015年9月基本工资为每月1250元，罗世涛日平均工资为1250元／月÷21.75天＝57.47元／天，小时工资为1250元／月÷21.75天÷8小时＝7.18元／小时；2015年10月罗世涛基本工资随贵阳市最低工资标准调整为每月1600元，罗世涛2015年10至11月基本工资为每月1600元。2015年10至11月罗世涛日平均工资为1600元／月÷21.75天＝73.56元／天，小时工资为73.56元／天÷8小时＝9.2元。罗世涛于2014年8月22日入职兴隆物业工作至2015年11月27日离开。罗世涛在兴隆物业工作期间共计463天，其中双休日加班66天，双休日休息66天，法定节假日为15天，平常工作日为316天（其中2014年8月22日至2015年9月30日工作期间共计405天，其中双休日加班58天，法定节假日为12天，平常工作日为277天；2015年11月-12月工作期间共计58天，其中双休日加班8天，法定节假日为3天，平常工作日为39天）。故罗世涛2014年8月22日至2015年9月30日双休日加班58天工资差额为：7.18元／小时×58天×12小时＝4997.28元，罗世涛法定节假日加班工资差额为：7.18元／小时×12天×12小时×200％＝2067.84元，罗世涛工作日延长工作时间工资为：7.18元／小时×277天×4小时×150％＝11933.16元。罗世涛2015年10月至2015年11月双休日加班8天工资差额为：9.2元／小时×8天×12小时＝883.2元；法定节假日加班工资差额为：9.2元／小时×3天×12小时×200％＝662.4元；工作日延长工作时间工资为：9.2元／天×39天×4小时×150％＝2152.8元。上述共计：4997.28元﹢2067.84元﹢11933.16元﹢883.2元﹢662.4元﹢2152.8元＝22696.68元。
根据《薪酬发放表》，兴隆物业2014年8月22日至2015年9月已向罗世涛支付的加班工资共计13739.65元（罗世涛基本工资按1250元计算），兴隆物业2015年10月至11月27日已向罗世涛支付的加班工资共计1035.32元（罗世涛基本工按1600元计算），上述共计14774.97元。兴隆物业应补发罗世涛加班工资为：22696.68元－14774.97元＝7921.71元。
关于罗世涛诉请兴隆物业支付罗世涛经济补偿金2500元的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“……不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，本案中罗世涛诉请兴隆物业支付罗世涛经济补偿金2500元的诉请未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，不予审查。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贵阳兴隆物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗世涛支付2014年8月22日至2015年11月27日加班工资共计7921.71元；二、驳回原告罗世涛的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵阳兴隆物业管理有限公司承担。
原审宣判后，罗世涛、兴隆物业均不服，向本院提起上诉，罗世涛请求：判决支持其一审诉讼请求。其主要上诉理由为：原判计算兴隆物业已向罗世涛支付加班工资14774.97元是错误的，罗世涛试用期工资为1250元，两个月转正后工资应为1500元而不是1250元。原判没有根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的计算标准计算超时工资。兴隆物业请求：一、撤销原判第一项，依法改判；二、本案诉讼费用由罗世涛承担。其主要上诉理由为：一、一审认定2014年8月22日至2015年10月27日期间罗世涛工作共计463天，双休日加班66天，法定节假日加班15天的事实没有证据证明，2014年8月22日至2015年10月27日期间罗世涛法定节假日加班共计13天，还有请假3天、缺勤3.5天应扣减工资，3次睡岗应罚款220元；二、兴隆物业已得到对罗世涛所在岗位实行不定时工作制的批复，故兴隆物业对罗世涛可以执行不定时工作制，节假日加班应统一按超时工资计算。
二审经审理查明，根据兴隆物业提供的《关于秩序维护队员岗位工作时间说明》，若员工在休息日自愿放弃休息，公司按80元／天进行补贴。根据兴隆物业提供的《薪酬发放表》记载，2014年8月至2015年8月兴隆物业向罗世涛支付共22天休息日加班补贴，计1760元。2014年8月至2015年9月罗世涛的月基本工资为1250元，2015年10月至11月罗世涛的月基本工资为1600元。根据兴隆物业提供的考勤表及请假单，罗世涛2015年9月18日至20日请事假3天（周五、周六、周日）。兴隆物业提供的薪酬发放表载明罗世涛2015年7月缺勤0.5天，但其未提交考勤表予以证明，罗世涛对此亦不予认可。兴隆物业实际向罗世涛发放超时加班费14487.5元（兴隆物业已扣除罗世涛缺勤的3.5天折算的超时加班费）、22天休息日放弃休息自愿加班的加班费1760元、15天法定节假日加班费2731.01元，共计18978.51元。另查，2015年12月8日，贵阳经济技术开发区人力资源局作出《关于贵阳兴隆物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》，同意对兴隆物业秩序维护员等501个岗位实行不定时工作制，并载明本批复从2015年12月1日起至2015年5月31日止，半年内有效。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于兴隆物业应向罗世涛支付加班费数额的问题，罗世涛在兴隆物业工作期间共计463天（66周），其中工作日每天超时4小时加班共计315天（扣除请事假含工作日1天），休息日加班共计87天（每周休息日加班1天共66天，加上休息日放弃休息22天，扣除请事假含休息日工作的1天），法定节假日加班共计15天。（2014年8月22日至2015年9月30日期间，工作日每天超时4小时加班共计276天，双休日加班79天，法定节假日加班12天；2015年10月1日至2015年11月27日期间，工作日每天超时4小时加班共计39天，双休日加班8天，法定节假日加班3天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”的规定，罗世涛2014年8月22日至2015年9月30日双休日加班工资应计算为：1250元÷21.75天÷8小时×79天×12小时×200%＝13620.69元；法定节假日加班工资应计算为：1250元÷21.75天÷8小时×12天×12小时×200％＝2068.97元；工作日超时加班工资应计算为：1250元÷21.75天÷8小时×276天×4小时×150％＝11896.55元。罗世涛2015年10月1日至2015年11月27日双休日加班工资应计算为：1600元÷21.75天÷8小时×8天×12小时×200%＝1765.52元；法定节假日加班工资应计算为：1600元÷21.75天÷8×3天×12小时×200％＝662.07元；工作日超时加班工资应计算为：1600元÷21.75天÷8小时×39天×4小时×150％＝2151.72元。上述共计：13620.69元＋2068.97元＋11896.55元＋1765.52元＋662.07元＋2151.72元=32165.52元。扣除兴隆物业实际向罗世涛发放的加班费18978.51元，兴隆物业还应向罗世涛支付加班费32165.52元-18978.51元=13187.01元。罗世涛关于加班费的部分上诉请求成立，本院予以支持，罗世涛其余加班费的请求无事实依据，本院不予支持。罗世涛称其转正后的基本工资应为1500元而不是1250元，其未提交相关证据证明，故对其该项上诉理由，本院不予采信。兴隆物业称罗世涛请假3天，本院已在计算加班费时予以相应扣减。兴隆物业称罗世涛法定节假日加班共计13天，该主张与其提供的薪酬发放表记载不符，本院不予采信。兴隆物业称罗世涛还有缺勤3.5天应扣减工资，其未提供考勤记录等相关证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。兴隆物业称罗世涛3次睡岗应罚款220元，其该项主张无法律依据，本院不予支持。关于兴隆物业提出其已得到对罗世涛所在岗位实行不定时工作制的批复，故兴隆物业对罗世涛可以执行不定时工作制，节假日加班应统一按超时工资计算的上诉理由，贵阳经济技术开发区人力资源局作出的《关于贵阳兴隆物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》载明批复从2015年12月1日起至2015年5月31日止，半年内有效，该期间罗世涛已离职，罗世涛工作期间内兴隆物业并未获得实行不定时工作制的批复，关于罗世涛加班工资的计算仍应按标准工时制计算，兴隆物业的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于罗世涛要求兴隆物业赔偿未给其缴纳社会保险损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，罗世涛并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办且因社会保险经办机构不能补办社保导致罗世涛无法享受社会保险待遇的证据，故对其关于社会保险损失的请求，本院不予处理。
关于罗世涛要求兴隆物业赔偿未给其缴纳住房公积金的损失的问题，罗世涛的该项请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对其关于住房公积金损失的请求，本院不予处理。
关于罗世涛要求兴隆物业支付其经济补偿金2500元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，罗世涛要求兴隆物业支付其经济补偿金2500元的诉请并未经劳动仲裁，该请求与双方讼争的劳动争议也不具有不可分性，其应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故对罗世涛的该项请求本院不予处理。
综上，罗世涛的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。兴隆物业的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定罗世涛的加班天数及计算加班费部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初333号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初333号民事判决第一项为：贵阳兴隆物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向罗世涛支付加班工资13187.01元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，均由贵阳兴隆物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年八月十八日
书 记 员 陈 燕