山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2562号
上诉人（原审原告）深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司。
负责人龚敏高，总经理。
委托代理人吕景润，系深圳汇洁集团股份有限公司济南分公司员工。
上诉人（原审被告）王国红。
原审第三人深圳汇洁集团股份有限公司。
法定代表人吕兴平，董事长。
委托代理人吕景润，系深圳汇洁集团股份有限公司济南分公司员工。
上诉人深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司（以下简称汇洁集团青岛分公司）、上诉人王国红因与原审第三人深圳汇洁集团股份有限公司（以下简称汇洁集团）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3366号民事判决，分别�本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汇洁集团青岛分公司在一审中诉称：王国红系汇洁集团青岛分公司职工，2015年3月19日与汇洁集团青岛分公司解除劳动关系。汇洁集团青岛分公司已支付王国红2013年12月17日至2014年3月16日期间绩效工资，劳动仲裁裁决汇洁集团青岛分公司支付王国红绩效工资及经济补偿金错误。汇洁集团青岛分公司无需支付王国红一次性伤残就业补助金28456元。请求法院判令：1、汇洁集团青岛分公司不支付王国红2013年12月17日至2014年3月16日期间绩效工资9660元；2、汇洁集团青岛分公司不支付王国红解除劳动合同经济补偿金16293元；3、汇洁集团青岛分公司不支付王国红一次性伤残就业补助金28456元；4、诉讼费由王国红承担。
王国红在一审中辩称：汇洁集团青岛分公司没有给其发绩效工资，没�足额缴纳社保，应当支付解除劳动合同补偿金。2014年的社平工资到2015年6月份才公布，仲裁时尚未公布，所以仲裁裁决书中一次性伤残就业补助金计算有误。汇洁集团青岛分公司应根据2014年青岛市的社平工资4038元支付其一次性伤残就业补助金32304元。其对仲裁裁决书没有起诉。
汇洁集团在一审中陈述称：同意汇洁集团青岛分公司的诉讼请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：2012年3月29日，汇洁集团青岛分公司与王国红签订劳动合同，期限为2012年3月29日至2015年3月28日。王国红岗位为业务督导，工资标准为每月2000元加绩效工资。
2013年12月16日，王国红在外出送货过程中受伤，致其左腓骨骨折。2014年1月17日，青岛市人力资源和社会保障局作出青人社伤认决字（2014）第000046号认定工伤决定书，认定王国红左腓骨骨折属于工伤。2014年5月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字（2014）第003435号劳动能力鉴定结论通知书，确认王国红的劳动功能障碍程度为伤残拾级，无护理依赖。
王国红2014年3月至2015年2月期间月平均工资为4825.33元。王国红主张2014年的年终奖9000元亦应计入其月平均工资。
2015年3月19日，王国红向汇洁集团青岛分公司邮寄解除劳动合同通知书，称因公司未足额缴纳2013年社会保险费、支付加班费、工伤期间未全额发放工资，王国红要求解除与汇洁集团青岛分公司的劳动合同。
经王国红向劳动监察部门投诉，汇洁集团青岛分公司按王国红2012年实际工资标准为王国红补缴了2013年的社会保险费。汇洁集团青岛分公司已为王国红办理了解除劳动合同后的社会保险及档案转移手续。
2015年3月25日，王国红向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汇洁集团、汇洁集团青岛分公司支付王国红：1、解除劳动合同经济补偿金16293元，为王国红办理解除劳动合同相关手续；2、支付一次性伤残补助金差额24250元、一次性伤残就业补助金28456元，配合王国红办理一次性医疗补助金相关手续；3、支付2015年2月至2015年3月期间休息日加班费4154元及法定节假日加班费837元；4、支付2013年12月17日至2014年3月16日期间绩效工资9660元。2015年5月6日，该委作出青劳人仲案字（2015）第260号裁决书，裁决：一、汇洁集团青岛分公司支付王国红2013年12月17日至2014年3月16日期间绩效工资9660元；二、汇洁集团青岛分公司支付王国红解除劳动合同经济补偿16293元；三、汇洁集团青岛分公司为王国红办理解除劳动合同相关手续；四、汇洁集团青岛分公司支付王国红一次性伤残就业补助金28456元；五、驳回王国红的其他仲裁请求。汇洁集团青岛分公司不服决定，诉至一审法院，王国红及汇洁集团均未起诉。
双方对绩效工资产生争议，王国红称2013年12月17日至2014年3月16日因工伤休假，汇洁集团青岛分公司未发放其绩效工资，绩效工资按照王国红督导店铺的销售额乘以0.072，没有完成率一说。王国红就其主张提交下列证据：1、汇洁集团青岛分公司电脑操作系统照片四张、专柜销售业绩网络打印件四张，证明王国红工伤期间所督导专柜的销售业绩，汇洁集团青岛分公司欠发王国红绩效工资。汇洁集团青岛分公司对真实性均不予认可。2、工资卡对账明细，证明汇洁集团青岛分公司为王国红发放工资情况，正常工作时每月10号发放基本工资，15号发放绩效工资，工伤期间每月只有一笔发工资记录，即绩效工资未发放。汇洁集团青岛分公司对真实性无异议，但称绩效工资均已发放。
汇洁集团青岛分公司称已足额发放王国红绩效工资，完成率是指实际销售除以公司制定的任务额，完成率达到75%之后，绩效工资按个人销售额乘以提点，具体计算方式回去落实。完成率低于75%时没有绩效工资，2014年2月王国红未完成，所以没有绩效工资。汇洁集团青岛分公司提交王国红2013年12月至2014年3月的工资条予以证明。工资条均有“王国红”字样的签名，显示基本工资为每月2500元，2013年12月应发绩效工资为1319.82元，2014年1月为2000元，2014年2月为0元，2014年3月为1188.08元。王国红认可2014年3月工资条签名的真实性，不认可2013年12月至2014年2月工资条中签名的真实性，称其在家休工伤假，不可能到公司签名，但认可已收到工资条中所载工资金额。其中2013年12月应发绩效工资为该月1日至16日的绩效，17日之后的绩效工资未发放。2014年1月的2000元系优秀员工奖，不是绩效工资。2014年2月绩效工资未发放。2014年3月的绩效工资为该月17日至31日的，16日之前的绩效工资未发放。
法庭要求汇洁集团青岛分公司庭后补充证据，证明绩效工资的计算方式及依据。汇洁集团青岛分公司仅提交了一份情况说明，未提交原始证据。
一审法院认为，第一，关于绩效工资。汇洁集团青岛分公司虽主张已足额发放绩效工资，但未提交有效证据证明发放金额的计算方式及依据，故一审法院采信王国红主张，确认汇洁集团青岛分公司欠发王国红2013年12月17日至2014年3月16日期间绩效工资9660元，汇洁集团青岛分公司应予补发。
第二，关于解除劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，�人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，因汇洁集团青岛分公司未足额为王国红缴纳2013年社会保险费，王国红有权要求解除与汇洁集团青岛分公司的劳动合同，汇洁集团青岛分公司应向王国红支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，王国红主张2014年年终奖应计入解除劳动合同前十二个月的平均工资，该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。王国红2014年3月至2015年2月期间，月平均工资为4825.33元，2012年3月29日至2015年3月19日期间双方存在劳动关系，故汇洁集团青岛分公司应支付王国红经济补偿金14475.99元（4825.33元／月×3个月）。
第三，因汇洁集团青岛分公司已将王国红的解除劳动合同手续办理完毕，故王国红该项仲裁请求，一审法院不予处理。
第四，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条规定“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为：……十级8个月。”因王国红工伤为伤残拾级，2014年度青岛职工月平均工资为4037.75元，王国红应享受的一次性伤残就业补助金为32302元（4037.75元／月×8个月），因王国红在仲裁阶段主张一次性伤残就业补助金为28456元，未超过应支付标准，一审法院予以确认。综上，汇洁集团青岛分公司应支付王国红一次性伤残就业补助金28456元。
王国红在仲裁阶段提出的其他请求，仲裁委未予支持，王国红亦未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审法院对此予以确认。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条等规定，一审判决：一、深圳汇洁集团股份有限公司�岛分公司支付王国红2013年12月17日至2014年3月16日期间绩效工资9660元；二、深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司支付王国红解除劳动合同的经济补偿金14475.99元；三、深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司支付王国红一次性伤残就业补助金28456元；四、驳回王国红的其他仲裁请求。上述第一至三项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司负担。
宣判后，汇洁集团青岛分公司、王国红均不服，分别上诉至本院。
上诉人汇洁集团青岛分公司上诉称：一、一审判决认定汇洁集团青岛分公司应支付王国红2013年12月17日至2014年3月16日期间绩效工资9660元，属于认定事实错误。汇洁集团青岛分公司已支付王国红上述期间的绩效工资4507.93元，并提供王国红2013年12月至2014年3月期间工资明细表、绩效工资计算方式及依据的情况说明予以佐证。而且，王国红提供的银行流水账也印证了汇洁集团青岛分公司已支付王国红上述期间绩效工资。二、一审判决汇洁集团青岛分公司支付王国红经济补偿金14475.99元，属于适用法律错误。王国红在职期间，汇洁集团青岛分公司已为其缴纳2013年度社会保险费，未足额缴纳部分也在一审开庭前予以补缴，不应支付王国红经济补偿金。三、一审判决汇洁集团青岛分公司支付王国红一次性伤残就业补助金28456元，属于适用法律错误。因王国红提出解除劳动合同，双方劳动关系解除，汇洁集团青岛分公司无需支付王国红一次性伤残就业补助金28456元。请求：撤销一审判决，依法改判不支付王国红绩效工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助金；一、二审诉讼费由王国红负担。
被上诉人王国红答辩称：其提交的销售流水账可以证明汇洁集团青岛分公司应当支付其绩效工资9660元；汇洁集团青岛分公司拖欠其劳动报酬，未按照实际工资标准缴纳社会保险费，应支付经济补偿金；其2015年要求解除劳动关系，应当以2014年青岛市在岗职工社会平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金。
原审第三人汇洁集团陈述意见同汇洁集团青岛分公司一致。
上诉人王国红上诉称，一、一审判令汇洁集团青岛分公司支付王国红解除劳动关系的经济补偿金14475.99元不当。应将2014年年终奖9000元摊到月平均工资4825.33元中，应支付王国红解除劳动关系经济补偿金16293元。二、一审判令汇洁集团青岛分公司支付王国红一次性伤残就业补助金28456元不当。王国红2015年要求解除劳动关系，应当以2014年青岛市在岗职工社会平均工资为基数，支付其一次性伤残就业补助金32302元。请求：依法改判汇洁集团青岛分公司支付王国红解除劳动合同的经济补偿金16923元、一次性伤残就业补助金32302元；本案诉讼费由汇洁集团青岛分公司负担。
被上诉人汇洁集团青岛分公司答辩称：其一审中已提交2013年12月17日至2014年3月16日期间为王国红发放绩效工资的证明及计算方式的依据，并提交书面说明，且王国红提交的银行流水账也印证了已发放绩效工资的事实；其已为王国红投保，且在一审开庭前将未足额缴纳部分予以补缴，不应支付王国红经济补偿金及一次性伤残就业补助金。
原审第三人汇洁集团陈述意见同汇洁集团青岛分公司一致。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本�认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、王国红主张的绩效工资9660元应如何认定；2、汇洁集团青岛分公司应否支付王国红经济补偿金及经济补偿金数额如何认定；3、汇洁集团青岛分公司应否支付王国红一次性伤残就业补助金及伤残就业补助金数额应如何认定。
关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方对王国红2013年12月17日至2014年3月16日期间的绩效工资数额及是否发放存在争议，王国红主张汇洁集团青岛分公司拖欠其绩效工资9660元未发放，汇洁集团青岛分公司主张上述期间王国红的绩效工资为4507.93元，且�发放，汇洁集团青岛分公司作为用人单位对此应承担举证责任。汇洁集团青岛分公司就其上述主张只提交了工资说明，未提交王国红的原始销售凭据、销售提成的相关文件及支付凭证，王国红亦不予认可，汇洁集团青岛分公司应承担举证不能的法律后果。一审判令汇洁集团青岛分公司支付王国红上述期间的绩效工资9660元，并无不当，本院予以确认。
关于第二个焦点问题。本院认为，因汇洁集团青岛分公司拖欠王国红劳动报酬，王国红于2015年3月19日以此为由要求解除劳动关系并主张经济补偿金，于法有据，应予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金数额，双方对王国红解除劳动关系前12个月的月平均工资为4825.33元并无异议，王国红主张应将其2014年的年终奖9000元计入月平均工资，不违反法律规定，本院予以采信。因此，汇洁集团青岛分公司应支付王国�解除劳动关系的经济补偿金16351元（5450.33元／月×3个月］，王国红主张经济补偿金16293元，未超出上述数额，本院予以支持。一审对王国红离职前12个月的月平均工资数额认定不当，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题。本院认为，王国红系工伤职工，其以汇洁集团青岛分公司欠付劳动报酬为由要求解除劳动合同关系、支付其一次性伤残就业补助金，符合工伤保险条例的相关规定，汇洁集团青岛分公司应当依据依据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条的规定，以2014年青岛市在岗职工社会月平均工资4037.75元为基数，支付王国红一次性伤残就业补助金32302元。但王国红在申请仲裁时主张一次性伤残就业补助金28456元，仲裁委亦予以支持，王国红对此未提起诉讼，应视为其认可该数额，其在诉讼期间再主张一次性伤残就业补助金32302元，本院不�支持。
综上，上诉人汇洁集团青岛分公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。上诉人王国红的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3366号民事判决第一、三项；
二、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3366号民事判决第四项；
三、变更青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3366号民事判决第二项为：上诉人深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王国红解除劳动合同的经济补偿金16293元；
四、驳回上诉人王国红的其他上诉请求；
五、驳回上诉人深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人深圳汇洁集团股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 齐 新
代理审判员 马 喆
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹