广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终215号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁正兴，男，1989年9月3日出生，住田东县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年4月23日被田东县公安局刑事拘留，同年5月29日，田东县人民检察院以无逮捕必要为由，不批准逮捕，同日被释放。经广西自治区田东县人民法院决定，于2016年4月28日被逮捕。
辩护人黄秋兰，广西中名律师事务所律师。
原审被告人陆福旺，男，1984年6月7日出生，住田东县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年4月23日被田东县公安局刑事拘留，同年5月29日，田东县人民检察院以无逮捕必要为由，不批准逮捕，同日被释放。经广西自治区田东县人民法院决定，于2016年4月28日被逮捕。
广西壮族自治区田东县人民法院审理广西壮族自治区田东县人民检察院指控原审被告人梁正兴、陆福旺涉嫌犯敲诈勒索罪一案，于2016年4月29日作出（2016）桂1022刑初83号刑事判决。原审被告人梁正兴不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中、黄鹏出庭支持履行职务，上诉人梁正兴及其辩护人黄秋兰、原审被告人陆福旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年至2014年12月期间，被害人玉某、农某丙、黄某乙、李某丁、李某戊、李某己、任某甲、黄某丙、马某、黄某丁、任某乙、李某乙、农某甲、李某庚、农某乙、李某丙、黄某戊等货车司机均称每次从平果县运矿途经田东县思林镇真良村桥兴屯公路时，遭到他人使用威胁或要挟的方法，以设卡堵路方式索要公私财物，该路段设卡三处，每处通过时均需给付20元至300元不等。被告人梁正兴称与梁某乙、梁某丙、梁某丁、梁某戊、梁某己、梁某庚（均另案处理）等人在该期间内参与设卡以使用威胁或要挟的方法对货车司机索要财物，并自认参与敲诈了30多辆车，分得了1000元左右。被告人陆福旺也称与陆福宝、陆福远（后两人另案处理）另行设卡以使用威胁或要挟的方法对货车司机索要财物，并称自己有七个晚上参与了拦路敲诈勒索行为，共对30辆车的司机实施了敲诈。原判认定上述事实的证据有：1、被害人玉某、农某丙、黄某乙、李某丁、李某戊、李某己、任某甲、黄某丙、马某、黄某丁、任某乙、李某乙、农某甲、李某庚、农某乙、李某丙、黄某戊的陈述；2、辨认笔录；3、现场方位示意图、现场指认照片；4、户籍证明；5、被告人梁正兴、陆福旺的供述与辩解。
原判认为，被告人梁正兴、陆福旺目无国法，以非法占有为目的，伙同其他同案人多次敲诈他人财物，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人与其他同案人作用相当，不宜区分主、从犯。鉴于被告人梁正兴、陆福旺庭上认罪态度好，有悔罪表现，依法对其二人从轻处罚。根据被告人梁正兴、陆福旺的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第三条的规定，判决：一、被告人梁正兴犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元；二、被告人陆福旺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元。原审被告人梁正兴上诉称，其为本案的从犯；被害人属非法拉矿，对其所在村屯的交通构成影响，有一定过错；且其能如实供述犯罪事实，并愿意缴纳罚金及退出其非法所得。综上，请求本院对其从轻改判并适用缓刑。
辩护人黄秋兰辩护提出，原判认定上诉人梁正兴参与30次敲诈勒索证据不足；梁正兴是本案的从犯；被害人有一定过错；梁正兴能如实供述其犯罪事实；二审期间，梁正兴能主动缴纳罚金并退出其犯罪所得。综上，建议本院对梁正兴从轻改判并适用缓刑。
原审被告人陆福旺未提出辩护意见。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：1、原判认定上诉人梁正兴、原审被告人陆福旺的犯罪事实清楚，定性准确；2、陆福旺是本案的主犯，梁正兴起次要作用，是本案的从犯，且其能如实坦白，主动缴纳罚金及退赃，有悔罪表现；3、被害人有一定过错。综上，建议本院对梁正兴予以从轻改判，维持对陆福旺的判决。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
另查明，在本案二审审理期间，上诉人梁正兴通过其家属，向本院缴纳了2000元罚金并退出赃款1000元。
认定上述事实的证据有广西壮族自治区非税收入一般缴款书证实，该证据业经二审庭审举证、质证。
对上诉人梁正兴及其辩护人提出的上诉、辩护意见以及检察员提出的出庭意见，本院评判如下：
一、关于本案事实的认定。经查，在一、二审审理期间，上诉人梁正兴、原审被告人陆福旺均向法庭表示认罪，所交待实施敲诈勒索的时间、地点、作案手段、所获赃款等情节均与被害人的陈述相互印证。原判认定梁正兴参与对30多辆车的司机实施敲诈勒索，并未认定其实施了30次敲诈勒索的行为。因此，上诉人梁正兴及辩护人对该事实提出异议与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于主从犯的认定问题。经查，上诉人梁正兴、原审被告人陆福旺采用阻断道路通行，拦路威胁、要挟过路司机交付“通行费”的方法，分别伙同他人多次强行索要财物。二人是分别与不同的人实施敲诈勒索行为。在共同犯罪中，陆福旺积极参与敲诈勒索行为，是本案的主犯；由于梁正兴参与敲诈勒索犯罪的其他同案人未到案，其归案后一直供述系听从他人安排实施敲诈勒索行为，在定罪事实清楚，量刑事实尚有一定疑义的情况下，从有利于被告人的角度出发，本院在具体裁量时予以适当从轻考虑。
三、关于本案被害人是否存在过错的问题。经查，货车司机拉货通过上诉人、原审被告人所在村庄，道路虽为村集体所有，但过往车辆仍应享有必要的通行权。上诉人及原审被告人并非出于维护修缮村道路的目的，而是出于非法占有为目的，故不能以被害人有过错为由减轻对上诉人及原审被告人的处罚。鉴于货车夜间通行确实给当地村民带来一定影响，本案的发生属事出有因，故可对二人适当从轻处罚。
四、关于本案的量刑问题。经查，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但适用法律有遗漏，同时未考虑到有利于被告人从轻量刑的情节，所决定的量刑幅度偏高，不符合罪刑相一致原则，本院决定予以纠正。鉴于二审诉讼期间，在上诉人梁正兴的要求下，其亲属已经代为退赔赃款和缴纳罚金，自愿接受处罚，有悔罪表现，本院决定再予适当从轻处罚。上诉人梁正兴及其辩护人要求给予从轻处罚的理由符合罪刑相一致原则，且已得到出庭检察员的认可，本院予以支持。
本院认为，上诉人梁正兴、原审被告人陆福旺以非法占有为目的，伙同其他同案人多次敲诈他人财物，其二人行为已构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，原审被告人陆福旺起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；梁正兴、陆福旺归案后认罪态度好，有悔罪表现，依法对其二人从轻处罚；梁正兴能主动缴纳罚金并退出其所得赃款，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但未考虑到有利于被告人从轻量刑的情节，所决定的量刑幅度偏高，且未责令上诉人退赔其非法所得，属适用法律遗漏，本院予以纠正，鉴于原审被告人陆福旺所分得的赃款尚未查明，本案暂不作处理。根据上诉人梁正兴、原审被告人陆福旺的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2016）桂1022刑初83号刑事判决第一、第二项对上诉人梁正兴、陆福旺的主刑部分即被告人梁正兴犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人陆福旺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月的判决；
二、上诉人梁正兴犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月28日起至2016年11月20日止）。
三、原审被告人陆福旺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月28日起至2017年6月20日止。罚金限本判决执行之日起30日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
四、责令上诉人梁正兴退赔1000元赃款给被害人（已向本院退赔）。
本判决为终审判决。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一六年九月十三日
书记员 黄 莉 莹