浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1625、1654号
上诉人（原审原告、原审被告）俞爱凤。
上诉人（原审被告、原审原告）绍兴丘亚纺织印花有限公司，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇山南村南新河南5幢一楼。
法定代表人柳永熙，董事长。
委托代理人（特别授权代理）杨进昌，浙江乾盛律师事务所律师。
上诉人俞爱凤、绍兴丘亚纺织印花有限公司（以下至判决主文前简称丘亚公司）因劳动争议纠纷案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3113、3154号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：俞爱凤于2011年3月14日进入丘亚公司，双方建立劳动关系，期间签订《劳动合同》三份。2013年3月1日，双方签订第三份《劳动合同》，约定合同期为2013年3月1日起至2014年2月28日，岗位普工，每月休息日为2日，工作时间为9小时／日，基本工资确定为每月1310元，计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，如果当月满勤，可得全勤奖100元，如果合同期内6个月以上全勤，到合同期满时发放年全勤奖，计算方法为全勤月数乘以月全勤奖。违约金2400元，合同满发1200元工龄奖。双方还约定了其他事项。合同期满后，原、被告就解除劳动关系及支付补偿金问题进行了协商，经协商后丘亚公司向俞爱凤出具了落款日期为2014年1月23日的《劳动合同终结书》一份，约定双方于2014年4月30日正式解除合同，并口头约定支付俞爱凤一个月工资作为补偿，后因俞爱凤对于《劳动合同终结书》的落款时间等具体事项不满而未在《劳动合同终结书》签字确认。俞爱凤实际在丘亚公司工作至2014年4月30日，后于2014年5月22日为与丘亚公司劳动争议纠纷向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提请了仲裁，该委经审理后于同年7月19日作出了绍柯劳仲案字（2014）第564号仲裁裁决书，裁决：1.双方当事人于2014年4月30日起解除劳动关系；2.丘亚公司支付给俞爱凤2014年3-4月工资6856元、未签订劳动合同加付一倍工资1310元、2014年1-2月全勤奖200元、经济补偿金11699.13、2013年5月1日至2014年4月30日节假日加班工资813.10元、2013年3月1日至2014年4月30日不足工资2226.98元，以上合计23105.21元，款于裁决书生效之日起10日内付清；3.确认双方当事人于2013年3月1日签订的《劳动合同》第四条第一款a项中“计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元”的约定无效；4.丘亚公司于裁决书生效之日起15日内为俞爱凤出具解除劳动合同证明；5.驳回俞爱凤的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，遂各自诉至法院成讼。同时查明，丘亚公司尚未支付俞爱凤2014年3月份、4月份工资合计6856元。
原审法院审理认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。”现俞爱凤和丘亚公司均不服绍柯劳仲案字（2014）第564号仲裁裁决，依法诉至该院，该院依法予以合并审理，双方互为原告和被告。结合原、被告诉辩意见，该院围绕案件争议焦点分述如下：第一，关于2014年3月1日至2014年4月30日期间双倍工资一项，结合俞爱凤庭审陈述，此项请求实际包括该期间正常工作的工资和未签订书面劳动合同双倍工资差额两部分。对于正常工作部分的工资，原、被告对于应发工资为6856元及实际尚未支付的事实陈述一致，该院依法予以确认，俞爱凤要求丘亚公司支付该项工资的诉请，该院依法予以支持。对于未签订书面劳动合同双倍工资差额部分，2014年3月1日至2014年4月30日期间原、被告未签订书面劳动合同的事实清楚，但结合双方庭审陈述，在2013年3月1日签订的《劳动合同》期满后，双方就解除劳动关系事宜进行了协商，致实际用工关系延续到了2014年4月30日，期间丘亚公司也要求俞爱凤对于该期间的劳动关系补签相应的劳动合同，由此双方未签订书面劳动合同系不可归责于丘亚公司的原因所致，故俞爱凤据此要求丘亚公司支付该期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，该院不予支持。第二，关于2014年1月份、2月份全勤奖、年终奖、工龄奖一项，原告在庭审中自认当月的全勤奖已予发放，其主张的全勤奖系全年度的全勤奖，根据《劳动合同》第四条第一款a项约定：“如果合同期内6个月以上全勤，到合同期满时发放年全勤奖。计算方法为全勤月数乘以月全勤奖。”现丘亚公司未能提交由其保管的考勤记录，亦未有其他证据证明俞爱凤存在缺勤情形，应视为俞爱凤已达到合同期内6个月以上全勤的条件，故丘亚公司依《劳动合同》约定应向俞爱凤支付相应的年全勤奖。《劳动合同》第十条约定：“双方约定其他事项：违约金2400元。合同满发1200元工龄奖。”原、被告于2013年3月1日签订的《劳动合同》已期满，丘亚公司依《劳动合同》约定应向俞爱凤支付相应的工龄奖。现丘亚公司未能提交相应的证据证明已向俞爱凤支付相应的年全勤奖、工龄奖，故俞爱凤要求丘亚公司支付2014年1月份、2月份部分的年全勤奖、工龄奖合计400元，该院予以支持。俞爱凤要求丘亚公司支付年终奖200元，因无相应劳动合同条款约定，且丘亚公司亦不予认可，故该院不予支持。第三，关于非法解除劳动合同一个月工资一项，俞爱凤在庭审中明确为解除劳动关系的违约金，根据《劳动合同》第十条约定：“双方约定其他事项：违约金2400元。合同满发1200元工龄奖。”但双方于《劳动合同》中并未就违约事项进行明确约定，且该份合同实际已履行完毕，故俞爱凤要求丘亚公司承担违约金的依据显然不足。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”鉴于《劳动合同》中关于2400元违约金的约定并未明确指向劳资一方，亦不符合上述法律规定，应认定为无效条款。故俞爱凤要求丘亚公司支付违约金3410元的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。第四，关于《劳动合同》中劳动报酬条款效力、工资差额及法定休假日、休息日加班费一项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的劳动报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”因原、被告均未提交2011年度、2012年度的《劳动合同》文本，故该两份《劳动合同》中关于劳动报酬的条款效力该院无法进行实质审查。对于2013年3月1日签订的《劳动合同》，双方就劳动报酬作出了如下约定：实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月1310元，计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，如果当月满勤，可得全勤奖100元，如果合同期内6个月以上全勤，到合同期满时发放年全勤奖，计算方法为全勤月数乘以月全勤奖。根据上述约定，双方约定的基本工资不低于统筹地区职工最低工资标准，绩效工资、全勤奖亦未违反法律强制性规定，应认定有效，但加班费应根据劳动者的实际加班情况按法定标准进行计付，双方于《劳动合同》中直接定额2300元显有违法律规定，且根据双方约定的“每月休息日为2日，工作时间为9小时／日”折算，应付工资（含加班费）亦高于双方约定的每月工资2300元，系用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利之约定，故《劳动合同》中关于“计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元”之约定应属无效，该院依法予以确认。如上所述，原、被告约定的基本工资已不低于统筹地区最低工资标准，结合俞爱凤提交的银行历史交易明细清单，丘亚公司实际也并未按照《劳动合同》第四条第1款a项约定的“计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元”标准履行报酬支付义务，故俞爱凤要求丘亚公司补足合同约定工资达到最低工资标准差额11288元（含额外的25%经济补偿金）的诉请，该院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，原、被告签订的《劳动合同》第三条第4款虽约定“每月休息日为2日，工作时间为9小时／日”，但加班费的计算应以俞爱凤的实际上班情况进行计付，《劳动合同》的约定不宜直接作为俞爱凤实际加班之依据，现俞爱凤既不能提交充分有效的证据证明其法定休假日加班的事实，亦不能证明其双休日9小时外加班的事实，应承担举证不能的后果。即使按照俞爱凤主张的每月休息2天、每天工作9小时的上班情况（推定该2天优先安排在法定休假日、双休日），根据银行历史交易明细清单载明的实发工资数额，加上丘亚公司在俞爱凤工资中扣除的社保个人缴费部分，经折算，已不低于统筹地区最低工资标准（2012年度为1160元／月、2013年度为1310元／年），故丘亚公司主张实发工资中已包含加班工资，该院予以采信，俞爱凤要求丘亚公司支付法定节假日加班费、双休日9小时外加班费及相应工资报酬25%经济补偿金的诉请，该院不予支持。第五，关于解除劳动关系及经济补偿金一项，原、被告于《劳动合同》期满后就解除劳动关系事宜进行协商之事实，双方陈述一致，经协商后丘亚公司向俞爱凤出具了《劳动合同终结书》，约定于2014年4月30日正式解除劳动合同，故丘亚公司提议于2014年4月30日解除双方劳动关系的意思表示明确。俞爱凤于庭审中明确实际是接受了双方于2014年4月30日解除劳动关系之方案的，但囿于对《劳动合同终结书》的落款时间、协商解除前因及补签合同等事项不满，在未签名的情况下拿走了《劳动合同终结书》，且实际遵照该约定在丘亚公司工作至2014年4月30日。据此，丘亚公司诉请确认原、被告自2014年4月30日起解除劳动关系，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。结合原、被告庭审陈述及双方各自提交的《劳动合同终结书》，双方经丘亚公司提议后协商于2014年4月30日正式解除劳动关系的事实应予认定，俞爱凤要求丘亚公司支付经济补偿金的诉请，依法应予支持。经济补偿金按照劳动关系解除前十二个月劳动者应得平均工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，结合俞爱凤提交的银行历史交易明细清单（2013年5月至2014年2月合计为27715.86元）、该院确认的2014年3-4月份工资6856元、《劳动合同》约定的工龄奖1200元、年全勤奖1200元及代扣的社保费用（2013年5月至2014年4月合计为1906.30元），该院经计算核定俞爱凤在双方劳动关系解除前十二个月平均工资为3239.85元／月，丘亚公司认可仲裁委核定的3342.61元／月平均工资标准，系当事人对自身权利的处分，该院予以照准。俞爱凤主张工资基数中应包括年终奖，但未能提交证据证明丘亚公司应当向其支付年终奖或已向其支付年终奖的事实，故该院不予采纳。结合双方当事人劳动关系存续期间（2011年3月14日至2014年4月30日），该院依法确认丘亚公司应支付俞爱凤解除劳动关系经济补偿金11699.14元（3342.61元／月×3.5个月）。第六，关于2014年3、4月份工资25%经济补偿金一项，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因俞爱凤自认2014年5月21日丘亚公司出纳已电话通知其领取工资，但因其已申请仲裁而未予领取，故丘亚公司克扣或者无故拖欠俞爱凤工资之事实不足以认定，俞爱凤要求丘亚公司加发2014年3、4月份工资报酬25%经济补偿金的诉请，该院不予支持。第七，关于归还《劳动合同》文本一项，俞爱凤主张丘亚公司持有本应由其保管的《劳动合同》文本，仅有己方陈述，未能提交其他证据佐证，该院不予采信。故俞爱凤要求丘亚公司归还2011年度、2012年度《劳动合同》文本的诉请，该院不予支持。同时，原、被告就2011年度、2012年度已签订书面劳动合同的事实陈述一致，故俞爱凤要求丘亚公司支持该期间未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，事实依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、原告（被告）俞爱凤与被告（原告）丘亚公司自2014年4月30日起解除劳动关系；二、被告（原告）丘亚公司应支付原告（被告）俞爱凤2014年3-4月份工资6856元、2014年1-2月份年全勤奖200元、2014年1-2月份工龄奖200元、解除劳动关系经济补偿金11699.14元，上述合计18955.14元，款限于判决生效之日起十日内付清；三、确认原告（被告）俞爱凤与被告（原告）丘亚公司于2013年3月1日签订的《劳动合同》中第四条第1款a项关于“计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元”的约定无效；四、驳回原告（被告）俞爱凤的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）丘亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合计20元，减半收取10元，由俞爱凤和丘亚公司各半负担。
上诉人俞爱凤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定2014年2月28日原劳动合同期满后，在丘亚公司对到期的劳动合同，既没有终止，又未续签的情形下，继续用工至2014年4月30日，双方已成事实劳动关系，原审判决未签订书面劳动合同，不是丘亚公司原因所致，无事实和法律依据。依据《劳动合同法》第八十二条，俞爱凤主张的未签订劳动合同双倍工资应予支持。二、原审判决未依法适用举证责任倒置原则认定加班时间，存在举证责任分配的法律适用明显错误的情形。三、原审在认定2013年订立的劳动合同中劳动报酬条款无效的事实下，在丘亚公司未提供掌握的考勤记录，工资计算依据的情形下，认定丘亚公司支付俞爱凤的劳动报酬条款中劳动报酬不低于统筹地区最低工资标准，无事实依据。四、原审判决2011年度、2012年度的劳动合同文本，以双方均未提供为由，判决该二份合同中的劳动报酬的条款效力无法进行实质审查，此判断违反《劳动合同》第五十条之规定：用人单位对已解除劳动和终止的劳动合同文本，至少保存二年备查。综上，请求撤销原判，依法改判：1.丘亚公司支付俞爱凤2014年3月1日至2014年4月30日未签订劳动合同双倍工资15188元；2.丘亚公司支付俞爱凤2014年1月1日至2014年2月28日克扣的全勤奖、年终奖、工龄奖合计600元；3.丘亚公司支付俞爱凤非法解除劳动合同一个月工资3410元；4.丘亚公司支付俞爱凤经济补偿金12775元（3410×3.5＋240×3.5）；5.丘亚公司支付俞爱凤克扣2014年3月份、4月份工资25%的补偿金1850元；6.丘亚公司支付俞爱凤2011年3月14日至2014年4月30日法定节假日加班费3230元（2584×125%）；7.依法认定原、被告签订的三份劳动合同中的劳动报酬条款均属无效，丘亚公司补足俞爱凤合同约定工资达到最低工资标准之差额14856元（11885×125%）；8.丘亚公司支付俞爱凤2011年4月至2014年4月双休日9小时外加班费差额892元（714×125%）；9.依法责令丘亚公司将属于俞爱凤的2011年度和2012年度的劳动合同文本归还俞爱凤。
丘亚公司未作答辩。
上诉人丘亚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方解除劳动关系是事实。但是，并无证据表明系丘亚公司主动提出解除劳动关系，故俞爱凤要求支付经济补偿金无事实和法律依据。且解除劳动关系的实际原因在于，2014年8月俞爱凤已年满50周岁，达到法定退休年龄，故仅仅是提议但不是要求与俞爱凤的劳动关系签订到2014年8月份，但俞爱凤考虑到达退休年龄就无法领取失业保证金，主动提出不再续签劳动合同，并要求解除双方劳动关系。综上，请求撤销原判，改判丘亚公司不需要向俞爱凤支付经济补偿金。
俞爱凤针对丘亚公司的上诉，答辩称：丘亚公司终止合同的，故应支付经济补偿金。
上诉人丘亚公司在二审中提供俞爱凤社保缴费记录1份，要求证明俞爱凤缴纳养老保险开始的时间是1999年5月份，进而证明丘亚公司劳动合同签订至2014年8月1日俞爱凤可享受养老金。
俞爱凤质证认为与本案无关联性。
本院经审查后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于上诉人丘亚公司提供的证据不符合法律关于二审中“新的证据”之规定，且亦不能证明上诉人所主张的事实，故不作为认定本案事实的有效证据予以收集。
上诉人俞爱凤在二审中未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉理由和请求审查评判如下：
一、双方订立劳动合同劳动报酬条款是否有效，丘亚公司是否应归还俞爱凤2011年度、2012年度《劳动合同》文本。
关于归还《劳动合同》文本一项，俞爱凤主张丘亚公司持有本应由其保管的《劳动合同》文本，仅有己方陈述，未能提交其他证据佐证，故原审对其该项诉请不予支持并无不当。因本院未见2011年度、2012年度的《劳动合同》，故未能对劳动报酬条款进行实质审查。对于2013年3月1日双方签订的《劳动合同》，双方对劳动报酬作如下约定：实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月1310元，计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，如果当月满勤，可得全勤奖100元，如果合同期内6个月以上全勤，到合同期满时发放年全勤奖，计算方法为全勤月数乘以月全勤奖。原审确认“计算平日加班及节假日加班费后，每月工资为2300元”之约定应属无效应属正确，且本院对原审该判决理由予以认同。劳动报酬条款除该条外未违反法律禁止性规定，本院对其他条款予以认定。
二、丘亚公司是否应向俞爱凤支付2014年3月1日至2014年4月30日的双倍工资、2014年3、4月份工资25%经济补偿金及解除劳动关系代通知金。
结合双方在原审庭审中的陈述，2014年3月1日双方《劳动合同》终止后，双方就解除劳动关系事宜进行了协商沟通，致实际用工延续至2014年4月30日。同时，俞爱凤在庭审中表明“公司主动要求解除劳动关系，既然他们主动解除，所有我不要求续签了”，故双方未签订书面劳动合同系不可归责于丘亚公司的原因所致，故原审对俞爱凤要求丘亚公司支付2014年3月1日至2014年4月30日的双倍工资的主张不予支持并无不当。关于2014年3、4月份工资25%经济补偿金，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因俞爱凤自认2014年5月21日丘亚公司出纳已电话通知其领取工资，但因其已申请仲裁而未予领取，故原审认定对俞爱凤要求丘亚公司支付2014年3、4月份工资报酬25%经济补偿金的诉请不予支持应属正确。关于解除劳动关系代通知金，因俞爱凤与丘亚公司的劳动合同中约定的期限为2013年3月1日至2014年2月28日，双方就解除劳动关系事宜进行了协商沟通，故俞爱凤主张代通知金不符合法律规定，本院不予支持。
三、俞爱凤主张2014年1月份、2月份全勤奖、年终奖、工龄奖、加班工资及工资未达到最低工资标准差额是否应予支持。
因俞爱凤对年终奖200元一项，双方既无相关约定，丘亚公司亦不予认可，故原审不予支持亦无不当。俞爱凤主张其存在其节假日、双休日加班的情况，因其未能提供证据予以证明，应承担相应举证不能的后果。且即使按照俞爱凤主张，原审经折算（按照俞爱凤主张的每月休息2天，每天工作9小时的上班情况，推定每月休息2天优先安排在法定休假日、双休日），俞爱凤工资已不低于统筹地区最低工资标准，故原审采信丘亚公司主张已支付加班工资主张并无不当。由此，俞爱凤主张补足工资达到最低工资标准之差额14856元本院亦不予支持。
四、关于解除劳动关系经济补偿金问题。
丘亚公司主张系俞爱凤要求解除劳动关系，故不需要向俞爱凤支付经济补偿金，本院认为，因俞爱凤与丘亚公司协商一致于2014年4月30日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》四四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。故原审确认丘亚公司应向俞爱凤支付经济补偿金并无不当，至于该数额，原审根据核定俞爱凤解除劳动关系前十二个月平均工资（3239.85元／月）计算为11699.14元，本院依法予以照准。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人俞爱凤负担10元，上诉人绍兴丘亚纺织印花有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一五年二月十一日
书 记 员 余建维