陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二终字第00182号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，无业，户籍在甘肃省西和县。2012年5月30日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年6月5日被取保候审；2013年9月4日因本案再次被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局碑林分局刑事拘留，2013年9月30日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
上诉人（原审被告人）郝某，无业，户籍在陕西省清涧县。2013年9月4日因本案被羁押，同年9月16日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局碑林分局刑事拘留，2013年9月30日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院指控原审被告人刘某、郝某犯诈骗罪一案，于2014年8月15日作出（2014）碑刑初字第00372号刑事判决。原审被告人刘某、郝某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘某、郝某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月至2013年8月期间，被告人刘某、郝某伙同孙某某（已判刑）等人在西安市碑林区、雁塔区、新城区等多地用真币包裹冥币并用塑料袋包好，见到独行女性路过时，一人便从该女性身边往前走，走到前边将包裹好的冥币故意掉在路边，其同伙上前搭讪独行女性，要求与被害人平某甲钱财，在与被害人商某甲，又以失主要查寻财物为由，查看被害人随身携带的财物及银行卡内的数额，被害人为表明清白，自愿将随身物品交于对方检查并告知其银行卡密码，在被告人检查被害人财物过程中对被害人的财物实施掉包，最终将被害人银行卡中的钱取走。被告人刘某以上述方式诈骗17宗，诈骗数额共计93730元、索爱牌手机一部（经鉴定，价值人民币230元）；被告人郝某以上述方式诈骗3宗，诈骗数额共计35450元。上述事实，有受案登记表及报案材料、抓获经过、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、银行卡交易明细、扣押物品及发还物品清单、涉案物品价格鉴定、户籍证明及二被告人的供述等证据证实，原审法院据此认为，被告人刘某以非法占有为目的，虚构事实、多次骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人郝某以非法占有为目的，虚构事实、多次骗取公民财物，数额较大，其行为亦已构成诈骗罪。被告人刘某、郝某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对二被告人依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人郝某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；三、扣押物品由扣押机关依法发还被害人。
刘某上诉提出，一审判决认定数额有误，她在犯罪中系从犯，案发后认罪态度好，原判对其量刑畸重，请求二审予以改判。
郝某上诉提出，她参与实施诈骗两宗，在犯罪中系从犯，未参与分赃，案发后认罪态度好，一审对其量刑重，请求二审法院对其从轻处罚。
在本院审理期间，上诉人刘某、郝某申请撤回上诉。
经审理查明，2012年4月至2013年8月，上诉人刘某分别伙同孙某某（已判刑）、赵某某（真实姓名不详，在逃）及上诉人郝某在西安市内多地用真币包裹冥币并用塑料袋包装后冒充大数目人民币，见到独行女性路过时，其中一人便从该被害人身边往前走，并故意将包裹好的冥币掉在路边，其同伙遂上前搭讪该女性，要求与被害人平某乙钱财，在与被害人商某乙，冒充失主的同伙便以要寻找财物为借口，要求查看被害人随身携带的财物及询问银行卡密码，被害人为表明清白，遂将随身物品交于对方检查并告知其银行卡密码，该同伙在趁检查被害人财物之机对被害人的银行卡实施掉包，并盗走被害人随身携带的手机、现金等物，后将被害人银行卡中的钱取走。具体犯罪事实如下：
一、2012年4月30日18时40分许，上诉人刘某伙同孙某某在西安市金花路十字以上述方式盗窃被害人张某甲人民币150元、索爱手机一部（经评估价值230元）并从盗来的银行卡中取走人民币5600元。案发后，部分赃款已追回发还被害人。
二、2012年5月30日18时许，上诉人刘某伙同孙某某在西安市丹尼尔小区盗窃被害人常某时，被经过的张某甲发现后报警，公安民警将孙某某抓获，后上诉人刘某因病于2012年6月5日取保候审。
三、2012年11月9日15时许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市碑林区仁厚南路以上述方式盗窃被害人张某乙白色白朵手机一部（无法估价）、人民币270元、银行卡一张及邮政储蓄卡一张，并从盗来的银行卡中分别取走人民币2000元和1600元。
四、2013年4月4日12时45分许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市雁塔区南二环开元小区以上述方式盗窃被害人苗某白色诺基亚5230手机一部、黑色华为手机一部（均无法估价）及人民币70元，并从盗来的银行卡中取走人民币3100元。
五、2013年4月23日，上诉人刘某伙同赵某某在西安市新城区体育场东门以上述方式盗窃被害人张某丙多普达手机一部（无法估价）、人民币230元及农行银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币4000元。
六、2013年5月23日20时许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市碑林区兴庆路以上述方式盗窃被害人张某丁金立手机一部（无法估价）及工行银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币1000元。
七、2013年6月12日12时30分许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市莲湖区北稍门附近以上述方式盗窃被害人李某的中国银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币2400元。
八、2013年6月23日16时许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市碑林区东关正街红光影院门前以上述方式盗窃被害人周某的白色OPPO手机一部（无法估价）、农行银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币5000元。
九、2013年7月9日18时许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市碑林区新郭门柿园坊小区门前以上述方式盗窃被害人康某白色欧乐酷牌手机一部（无法估价）及人民币1200元。
十、2013年7月13日19时20分许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市雁塔区青龙小区以上述方式盗窃被害人薛某白色苹果4S手机一部（无法估价）、人民币300元、农业银行卡一张及信合银行卡一张，并从盗来的二张银行卡中分别取走人民币14800元和6500元。
十一、2013年7月23日18时许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市柿园路中铁十五局门前以上述方式盗窃被害人曹某白色无牌手机一部（无法估价）及人民币3000元。
十二、2013年7月30日19时30分许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市碑林区柿园路招商银行门前以上述方式盗窃被害人王某海尔手机一部（无法估价）及人民币700元，并从盗来的银行卡中取走人民币900元。
十三、2013年8月3日19时许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市新城区五路口附近以上述方式盗窃被害人欧某白色三星9082型手机一部（无法估价）、人民币800元、一条黄金项链坠、一对金耳钉及建设银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币2300元。
十四、2013年8月12日13时30分许，上诉人刘某伙同赵某某在西安市碑林区交大电脑城路以上述方式盗窃被害人樊某苹果4S手机一部（无法估价）、苹果笔记本电脑一台（无法估价）及邮政储蓄银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币1500元。
十五、2013年8月18日15时40分许，上诉人刘某、郝某在西安市碑林区兴庆公园东门以上述方式盗窃被害人唐某白色步步高手机一部（无法估价）、人民币450元及邮政储蓄银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币7100元。
十六、2013年8月21日13时40分许，上诉人刘某、郝某在西安市碑林区互助路招商银行门口以上述方式盗窃被害人呼某某的招商银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币15900元。
十七、2013年8月29日18时许，上诉人刘某、郝某在西安市雁塔区西影路水木兰亭小区旁边的中国银行门前以上述方式盗窃被害人贺某HTC手机一部（无法估价）及中国银行卡一张，并从盗来的银行卡中取走人民币12000元。
综上，上诉人刘某以上述方式伙同他人盗窃17宗，盗窃手机十五部、苹果笔记本电脑一台、黄金项链一条、金耳钉一对及人民币92870元；上诉人郝某以上述方式伙同他人盗窃3宗，盗窃手机二部及人民币35450元。
上述事实，有报案材料、抓获经过、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、银行卡交易明细、扣押物品及发还物品清单、涉案物品价格鉴定、户籍证明及二被告人的供述等经原审法院庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某分别伙同上诉人郝某及孙某某、赵某某，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，上诉人刘某盗窃数额巨大，上诉人郝某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人刘某、郝某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对二上诉人依法可从轻处罚。本案各被害人虽因二上诉人虚构事实，陷入错误认识而有让上诉人检查自己物品的行为，但被害人该行为的目的是为了证明自己的清白，二上诉人获取被害人财物不是通过虚构事实而仿佛让被害人“自愿地交出财物”，而是通过秘密窃取的方式得到的，该行为符合盗窃罪客观要件，应以盗窃罪定罪处罚，一审判决认定二被告人犯诈骗罪有误，予以纠正。上诉人刘某、郝某撤回上诉的申请，本院不予准许。对于二上诉人提出的上诉理由，经查，二上诉人在本院审理期间主动申请撤回上诉，该行为足以表明二人在本院审理期间对一审法院认定的事实已完全认可，且该犯罪事实有二上诉人在侦查阶段的多次供述及被害人陈述、监控视频截图、辨认笔录、指认笔录等证据证实，证据确实、充分，足以认定；上诉人刘某、郝某在共同犯罪中均积极、主动实施了盗窃犯罪，得手后又共同挥霍赃款，二人在犯罪中均起主要作用，系主犯；一审法院在量刑时已经考虑了二上诉人在归案后能如实供述犯罪事实等情节对二人已从轻处罚，且符合关于盗窃罪的量刑规定，并无不妥。故二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，惟定罪有误，应予改判。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百零五条第一款、第三百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑刑初字第00372号刑事判决对被告人刘某、郝某的量刑部分及判决书第三项，即对被告人刘某判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元；对郝某判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；扣押物品由扣押机关依法发还被害人。
二、撤销西安市碑林区人民法院（2014）碑刑初字第00372号刑事判决对被告人刘某、郝某的定罪部分，即被告人刘某犯诈骗罪；被告人郝某犯诈骗罪。
三、上诉人（原审被告人）刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月4日起执行至2018年5月27日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后，三个月内交纳）。
四、上诉人（原审被告人）郝某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月4日起执行至2015年11月3日止），并处罚金人民币一万元（限判决生效后，三个月内交纳）。
五、扣押物品由扣押机关依法发还被害人，未追回赃款继续追缴，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 戚利宾
代理审判员 田广明
代理审判员 裴 祎
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 穆泓伯