山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第854号
上诉人（原审原告、反诉被告）王文正，男，1950年10月9日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人吴蒙，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘军，男，1974年2月8日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人汪涌，山东天齐律师事务所律师。
委托代理人徐雅楠，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南三鼎投资有限公司，住所地济南市。
委托代理人徐雅楠，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中国银行股份有限公司济南长清支行，住所地济南市。
负责人陈清，行长。
委托代理人周培河，中国银行股份有限公司济南长清支行综合管理部主任。
上诉人王文正与上诉人刘军、被上诉人济南三鼎投资有限公司（以下简称三鼎公司）、中国银行股份有限公司济南长清支行（以下简称中行长清支行）因确认合同无效纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2012）长商初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人王文正及其委托代理人吴蒙，上诉人刘军及其委托代理人汪涌、徐雅楠，被上诉人三鼎公司的委托代理人徐雅楠，被上诉人中行长清支行的委托代理人周培河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2002年，济南某木业有限公司因拖欠中行长清支行贷款形成诉讼，并经济南市中级人民法院判决，在案件执行过程中，济南市中级人民法院以（2002）济中法执字第34号民事裁定书，裁定将济南某木业有限公司土地使用权（以锅炉房与附房分界线为界，以南围墙往北量出78米）及烘干室600平方米、干燥设备4套、集成材车间1550平方米、机修车间110平方米、除尘车间30平方米、铁皮大棚984.96平方米、玻璃大棚三间、砼路面2060.4平方米等以上各项评估价为472.6万元，抵偿给中行长清支行。
2003年，中行长清支行将上述受抵偿的济南某木业有限公司的资产委托山东某拍卖有限公司进行拍卖。
2003年6月12日，山东某拍卖有限公司对济南某木业有限公司部分土地及地上物标的进行拍卖。王文正、刘军参与了上述竞拍。拍卖前王文正、刘军分别向拍卖公司交付拍卖保证金各29万元。
拍卖过程中，竞买人刘军持285号牌以最高价217万元成功竞得济南某木业有限公司部分土地及地上物标的，拍卖公司向刘军出具了拍卖成交确认书。
同日，即2003年6月12日，王文正与刘军签订协议书（以下简称协议书）一份，协议书内容为：“协议书为更快的办理土地过户手续，经过协商，双方各占某国道沿线的1／2，刘军占南半部分，王叔占北半部分，过户手续由我公司负责办理”。王文正和刘军分别在协议上签字。协议签订后王文正实际使用了该土地的北半部分，刘军实际使用了该土地的南半部分。
2005年，在办理房地产交接过程中，刘军与拍卖公司、中行长清支行发生纠纷，刘军以山东某拍卖有限公司，中行长清支行，中行某分行为被告向济南市中级人民法院提起诉讼。刘军诉称，被告逾期交付拍卖标的，且不能足额交付拍卖标的，已构成违约，给刘军造成经济损失，请求继续履行合同，交付拍卖标的，双倍返还保证金58万元，支付违约金156240元，赔偿经济损失43600元，案经济南市中级人民法院审理，做出（2004）济民二初字第4号民事调解书，调解书的主要内容为：一、某中行和长清中行将其依据济南市中级人民法院（2002）济中法执字第34号民事裁定书取得的济南某木业有限公司的土地使用权，该宗土地上目前之地上建筑物转让给刘军。济南中行和长清中行对该项转让标的上的相关权利义务全部转让给刘军。二、转让价款及支付：转让总价款为200万元（其中土地140万元、房产60万元）。刘军已支付140万元，其中交拍卖公司保证金29万元，长清中行111万元；现长清中行实收款加拍卖公司转来款共计1291500元，刘军应于2005年10月12日一次性支付余款708500元给长清中行。三、刘军支付拍卖公司佣金共计7.5万元（已支付）。拍卖公司于2005年10月20日前将多收的3.35万元佣金退还刘军。
被山东某拍卖公司拍卖的原济南某木业有限公司的土地及地上物，自南墙向北39米左右的以南部分现由刘军占用，自南墙向北39米左右的以北部分现由王文正占用。
2006年2月17日，刘军、天津市某公司王文正、大秦某公司秦某昌共同签订围墙分摊协议书一份，约定；以上三家单位共同协商，同意合建。大秦某公司西围墙，天津市某公司，刘军东围墙合计78米，其中天津市某公司与刘军东墙各39米，三方合建围墙24砖墙。三方产权以新建砖墙中心线为东、西分界线，费用分摊为大秦机电负担围墙人工费，天津市某公司、刘军承担材料费，待围墙建成后，三方各与建筑队结算。从此围墙产权以及费用，概无争议。协议签字后生效。后该协议已履行。
2006年4月20日，甲方栏内为刘军、王文正与乙方刘某玉签订修建某木业公司干燥室内围墙协议书，协议约定，经甲、乙双方友好协商，拟建原某木业公司干燥室。室内围墙一段，共计12.35米，其中干燥室室内长9.35米，高为5.2米，加强柱50公分2个，37公分1个，剩余的休息室内长3米、高2.6米，围墙的基准点经甲方认定为院内南北墙78米，分中39米处为中心线，中心线两侧各砌12公分砖墙。墙北为王文正结算，墙南为刘军结算。合计3500元，墙北、墙南各均摊造价一半。甲方的王文正和乙方的刘某玉在该协议上签字。刘军未在该协议上签字。合同中刘某玉另注明，2006年4月20日经王某英、刘军及王文正在场指定界桩点，以后修建。刘军已付南墙款1750元。另，王文正已付刘某玉围墙款1750元。
2004年8月15日，王文正将其占用的场地（含9.5亩大棚两座及地面）租赁给了河南某公司。
2006年6月26日，王文正与济南市某公司签订高压供用电合同一份，用电类别为普通工业，非居民照明，用电地址为济南经济开发区，受电点为院内。
2003年6月23日，王文正转账给中行长清支行41万元土地款。2003年6月30日，王文正交山东某拍卖有限公司29万元保证金转账给了中行长清支行。以上两项共计70万元，中行长清支行给王文正出具收到条一份，收条内容为：“今收到某木业有限公司土地拍卖款柒拾万元正”。2003年7月30日，刘军向王文正出具收条一张，收条内容为：“今收到现金叁拾万元正（人民币）刘军03.7.30”，并在收据中注明某木业地款。
2004年2月23日，王文正向赵某海出具欠据一张，欠据载明：“今欠到刘军诉某拍卖公司、中国银行长清支行案代理费叁万元，已交壹万元，由王文正交纳（总款四万元）发票已开，经手人：王文正证明人：赵某海”。2004年12月10日，赵某海给王文正出具收条一张，收条载明：“今收到王文正现金壹万元正赵某海2004、12、10”。
中行长清支行委托拍卖的原济南某木业有限公司的土地使用权，其中位于土地西侧的3174平方米原划拨土地由刘军在土管部门办理手续，已登记在三鼎公司名下，其余部分属出让土地，未办理权属变更登记。三鼎公司原法定代表人为刘军，后变更为刘某艇。
原审法院认为：对于王文正的第一项诉讼请求，即王文正与刘军于2013年6月12日所签订的《协议书》有效。原审法院认为，王文正与刘军于2003年6月12日签订的协议书是双方当事人真实意思表示，协议签订后，双方亦按该协议的约定由王文正实际使用该竞买土地的北半部分，刘军实际使用该竞买土地的南半部分，故原审法院对该协议的效力予以认定。
对于王文正的第二项诉讼请求，即王文正与刘军共同购买原济南某木业有限公司的18亩土地及地上物。原审法院认为，从双方于拍卖当天签订的协议书的字义上看，无法证实王文正的该主张，原审法院不予支持。
对于王文正的第三项诉讼请求，即王文正现实占有的该土地的北半部分约8亩多地，使用权和相应的地上物归申请人所有。原审法院认为，因该宗地中的出让土地部分至今仍在原济南某木业有限公司名下，划拨土地部分已经登记在三鼎公司名下，故王文正可另行主张权利。
对于反诉原告刘军的三项反诉请求，即（一）依法认定2003年6月12日的协议不成立；（二）依法判令被反诉人退还占有的位于原济南某木业有限公司的土地，房产并将土地恢复原状；（三）要求反诉人退还被反诉人预付款100万元。原审法院认为，对于2003年6月12日双方签订的协议书中的效力，原审法院已经确认有效，故对反诉原告的反诉请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：原告王文正与被告刘军于2003年6月12日签订的协议书有效；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告的反诉请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告王文正负担，反诉费100元，减半收取50元由反诉原告刘军负担。
上诉人王文正不服原审判决上诉称：一、《协议书》及王文正提交的其他证据足以证明王文正与刘军系拍卖进行前协商签订协议，约定以刘军名义共同购买所拍卖土地的事实，但原审判决未予认定错误。1.根据双方签订的协议证实，拍卖当日双方约定以刘军的名义参加竞买土地，竞拍成功后双方各占二分之一。因拍卖前签订协议，价格未定，又是共同购买，土地各占一半，价款自然各担一半，亦无需写明，不然刘军不可能让王文正使用土地多年而不与王文正商谈价格。从协议履行的过程看，土地价款最终为200万元，王文正支付了100万元，并实际使用北半部分至今。2.刘军在协议中称王文正为“王叔”，足以证明两人在拍卖前相识并签订协议，否则王文正不可能在竞拍当日，价格不明的情况下与刘军签订协议。3.证人张某珍参与了竞拍过程，其证人证言也能够佐证双方是共同购买涉案土地。二、刘军、三鼎公司恶意指示中行长清支行将涉案部分土地过户到三鼎公司名下，严重损害了王文正的利益，刘军系无权处分，应当无效。三、原审法院没有适用合同法的相关规定，判决认定王文正与刘军系共同购买涉案土地的法律关系，没有认定王文正对实际占有的土地等享有所有权，系适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判支持王文正的诉讼请求。
上诉人刘军不服原审判决上诉称：一、原审程序违法。1.本案案由系“确认合同无效纠纷”，而原审实际审理的是“确认合同有效纠纷”，王文正将原审起诉时的诉讼请求全部撤销，增加的诉讼请求与原请求无关，原审对此予以准许并作出判决，程序违法。2.原审诉讼期间，三鼎公司的法定代表人刘某艇去世，原审应中止诉讼，待新的法定代表人产生后再进行审理，而原审法院直接通知刘某艇家属应诉的行为，损害了三鼎公司的合法权益，违反了法定程序。二、原审判决认定双方于2003年6月12日签订的协议书有效，没有事实和法律依据。1.涉案土地西侧的3174平方米属于国有划拨土地。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。依此规定，因该协议中涉及国有划拨土地使用权的转让，且双方的该转让行为未经人民政府批准，所以转让行为应属无效。2.该协议中转让部分仅涉及拍卖时的国有出让土地，不包括划拨土地，而王文正主张包括全部土地，因此该协议约定的转让数量不明，且协议中没有对价款、履行期限、履行方式、违约责任等合同主要条款作出约定，因此该协议缺乏成立的要件，应依法认定合同未成立。事实上，该协议只是刘军在拍卖成交后与王文正草签的转让意向书，仅证明刘军在拍卖成交后有意向王文正转让土地，但因随后双方对合同价款没有达成一致意见，双方并未对随后的转让达成合意，因此，无论是双方2003年6月12日签订的协议，还是随后的转让行为，均不能成立。三、王文正主张的与刘军对拍卖土地和地上物系共同购买不能成立。1.王文正向刘军支付100万元是在2003年拍卖成交确认之后，而当时刘军拍卖成交的价款为217万元，加上佣金共计230多万元，而直到2005年济南市中级人民法院的民事调解书才确认出让部分土地和地上物的价款为200万元，佣金7.5万元。因此，刘军在2003年拍卖时以明显低于成本的100万元将土地的一半转让给王文正，明显不符合逻辑和常理。2.涉案土地上的房屋几乎全部集中在土地的北半部分，刘军所占的南半部分几乎没有房屋，即便是共同购买，根据土地和房屋的价值总和，北半部分的房地产总价值明显大于南半部分，因此，转让价格不可能平均分配。3.假设双方签订的协议系在拍卖前签订，而王文正随后又以竞买人的身份参加竞买，则王文正以其实际行为否定了与刘军共同购买的意思表示，从根本上导致了协议无法成立。综上，双方签订的协议涉及无效和不成立的法定要件，均导致该协议无法生效履行，因此刘军主张的返还土地退还预付款的诉讼请求，应予支持。
被上诉人三鼎公司答辩称：同意刘军的上诉和答辩意见。一、原审诉讼期间三鼎公司的法定代表人刘某艇去世，原审法院指定王某英作为诉讼代表人进行诉讼，程序违法。二、从原审查明的事实看，王文正与刘军是作为单独的竞拍人参加的拍卖，刘军的行为不是受王文正的委托。协议约定的内容涉及过户问题，亦能看出协议不是竞买前签订，而是刘军取得土地后又向王文正转让。因此，王文正主张与刘军是共同购买不能成立。
被上诉人中行长清支行答辩称，因拍卖济南某木业有限公司土地的时间较早，我行的工作人员流动性很大，现在我们说不清楚当时的具体情况。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，证人张某珍原审出庭作证证实，2003年6月份，因济南某木业有限公司的土地拍卖，王文正让其协助买地，其同意帮王文正参谋。6月12日当天其与王文正一起来到济南，他们先到，刘军到了后，拿出协议让王文正看，王文正又让张某珍看，协议内容有拍卖土地各一半，具体记不清了，王文正在上面签了字。
原审期间王文正提交的某人民医院出具的诊断证明书和入院证证实，证人周某民因病住院未能出庭作证。本院认为，证人周某民未出庭的理由正当，其出具的书面证言可以作为证据使用。其书面证言载明：“我在中国银行长清支行任行长期间（2002年4月至2005年5月），曾因处置某木业公司土地拍卖事宜找市法院撤销原有裁定，最后得到市法院支持，并撤销了与北邻赵某华之间的地界划分错误，主要异议是由王文正同志提出来的，原因是王文正与刘军共同购买了该宗土地，并且王文正直接向中行缴纳了柒拾万元地价款，当时为整个土地每人一半。至于内部个人之间如何办理土地所有证手续本人并不知情。”在2012年6月27日原审法院组织王文正、刘军、三鼎公司及证人周某民参加的证人质证笔录中，周某民认可该书面证言系其出具，并再次确认系因王文正向其反映涉案土地面积不够，所以后来其与王文正多次共同到本院反映涉案土地面积问题，最终本院依法作出裁定，对涉案土地的面积予以纠正。
二审期间，王文正提交的从济南市长清区工商行政管理局调取的，落款时间为2013年11月18日的，三鼎公司股东会议决议和公司章程载明，公司的原股东王某英将其股权转让给新股东刘某农，公司共有刘某艇和刘某农两名股东，王某英被三鼎公司聘为公司监事。王文正提交的常住人口登记卡索引表载明，刘某农系1999年8月20日出生。
本院认为：王文正与刘军于2003年6月12日签订的协议，虽然没有对土地面积、出让价款、履行方式、履行期限、违约责任等合同主要条款作出约定，但已经双方签字确认，系双方的真实意思表示，且协议约定的涉案土地和地上物是由法院依法裁定给中行长清支行后，中行长清支行又通过评估拍卖的方式出让，王文正与刘军都参与了竞拍，对最终出让土地的面积和拍卖价款都会明知。该土地及地上物以刘军名义竞拍成功后，王文正先后于2003年6月23日、6月30日共向中行长清支行支付价款70万元，中行长清支行在收据中也注明收到的是土地拍卖款，王文正于2003年7月30日又向刘军支付30万元，刘军亦在收据中载明是济南某木业有限公司的地款。2005年刘军因拍卖公司和中行长清支行未能按时、足额交付涉案标的物又引发诉争，以刘军的名义提起诉讼，该案经本院调解结案，最终确认涉案土地和地上物的转让价款为200万元，刘军还需支付剩余款708500元。王文正为此案支付律师代理费10000元。土地和地上物交付后双方按照协议的约定由王文正实际占有使用土地的北半部分，刘军占有使用南半部分。在2006年2月17日刘军、王文正和大秦某公司秦某昌共同签订的合建围墙协议中约定，王文正和刘军的东围墙各占39米，同时约定从此围墙产权再无争议。在同年4月20日刘军、王文正和案外人刘某玉签订的修建原济南某木业有限公司干燥室内围墙协议中约定，从东围墙39米中心线两侧各建12公分的砖墙，墙北为王文正结算，墙南为刘军结算。双方亦是按照这两个协议实际履行的。另，证人张某珍、周某民的证言证实，王文正与刘军共同购买了涉案土地和地上物。综合上述事实，本院认为王文正与刘军于2003年6月12日签订的协议，系双方的真实意思表示，此后双方亦各自支付了竞拍价款，对协议约定的土地和地上物也各自实际占有使用至今，因此本院依法确认该协议有效和双方共同购买了涉案土地和地上物。刘军主张该协议不成立和无效，双方不构成共同购买关系，与事实不符，于法亦无据，本院不予支持。
关于王文正要求确认其与刘军共同购买的原济南某木业有限公司约18亩土地北半部分土地使用权及地上物归其所有的问题。因王文正主张的该部分土地的四至不清，且其主张的地上物已拆除或改建，无法确认，故王文正的该项诉讼请求不明确具体，本院不予处理。
鉴于上述理由，本院对刘军主张的三项反诉请求，即（一）依法认定2003年6月12日的协议不成立；（二）依法判令王文正退还占有的位于原济南某木业有限公司的土地、房产并将土地恢复原状；（三）要求刘军退还王文正预付款100万元，依法不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。原审期间，王文正系在原审法院开庭审理前先增加部分诉讼请求，后又撤销部分诉讼请求，原审法院对此予以准许，符合上述规定。另，原审诉讼期间，三鼎公司的法定代表人及股东刘某艇去世后，在另一名股东刘某农未成年的情况下，原审法院向作为三鼎公司监事的王某英送达相关法律文书，并无不当，且原审判决后三鼎公司并未提起上诉，故，刘军主张原审程序违法，于法无据，本院不予支持。
综上，王文正的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，刘军的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2012）长商初字第48号民事判决第一项、第三项和诉讼费负担项；
二、撤销济南市长清区人民法院（2012）长商初字第48号民事判决第二项；
三、确认上诉人王文正与上诉人刘军共同购买了原济南某木业有限公司的约18亩土地及地上物；
四、驳回上诉人王文正的其他诉讼请求。
二审案件受理费300元，由上诉人王文正负担100元，由上诉人刘军负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
审 判 员 翟 勇
代理审判员 何菊红
二〇一五年十月十三日
书 记 员 白 雪