甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑二终字第60号
原公诉机关兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张博武，男，1977年6月15日出生于甘肃省镇原县，汉族，大专文化，兰州沃尔耕会务服务有限公司法定代表人，住兰州市。2013年5月29日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年6月10日被兰州市人民检察院取保候审。2014年6月24日被兰州市中级人民法院依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人井涌，甘肃仁溥律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人张博武犯贪污、行贿罪一案，于2014年6月11日作出（2013）兰刑二初字第59号刑事判决。被告人张博武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张博武从兰州新区组织人事局副局长范某某（另案处理）处得知兰州新区组织人事局局长慕某某（已判刑）要出国考察后，为感谢慕在其承揽业务时给予的帮助，于2012年6月6日以63769元人民币兑换1万美元，在范某某的办公室交给范某某，后范某某为与慕某某搞好关系，将1万美元以个人名义送给了慕某某。
被告人张博武伙同范某某于2012年6月至11月间，在以沃尔耕公司名义承揽兰州新区组织部会议服务、制作宣传广告的业务中，采用加大成本、增加费用、虚报支出的手段，套取财政支付资金。2012年12月13日，张博武将套取的财政支付资金结余款47万元存入其个人银行卡内，后应范某某的要求将该卡交给其，范某某用该卡个人消费23390元。2013年5月，兰州市审计局对兰州新区组织部财�进行审计期间，范某某将该卡交由张博武暂时保管。案发后被侦查机关查扣，卡内尚有余额446610元。案发后从被告人张博武处查扣人民币94.661万元。
上述事实有财务凭证、合同预算决算表、证人慕某某、范某某的证言及被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张博武为谋取不正当利益，在经济往来中，给予国家工作人员财物，构成行贿罪；其伙同国家工作人员，非法占有公共财物，又构成贪污罪，依法应数罪并罚。鉴于其在共同贪污犯罪中，起次要、帮助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人张博武案发后能如实供述，并退赔赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（一项），第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第六十�条第一款，第六十四条，第六十一条规定，以被告人张博武犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。贪污赃款47万元，依法没收，上缴国库。
张博武的上诉理由：1、一审判决将单位行贿认定为个人行贿，明显不当。2、认定上诉人贪污的事实错误，定性不准，适用法律不当。上诉人仅是根据范某某的安排办理了增加业务成本的手续，所持资金由范安排支出，余额也全部交给了范某某，个人并未使用，所以主观上没有非法占有财物的故意。
辩护人的辩护意见：1、张博武是按新区组织部要求办理资金使用，倒出的资金也确为组织部买礼品、请客等支出。张博武将尚未花完的47万元存入卡内交给组织部经办人范某某，完全是配合组织部办事。张博武对范某某如何使用这些资金并不知情，故不是所谓的共犯。2、本案所涉贪污款项，实为兰州新区组织部为单位利益套取违规资金而设立的“小金库”，张博武的行为仅是为新区组织部套取资金提供方便，并无非法占有目的，不构成贪污罪。
经审理查明：兰州沃尔耕会务服务有限公司于2010年12月30日成立，张博武任法定代表人，经营范围为会务会展服务、会议礼品设计等。沃尔耕公司在无广告经营资质的情况下，通过时任兰州新区组织人事局副局长范某某（另案处理）的帮助，从兰州新区组织部承揽会议服务、制作宣传广告等业务。
2012年6月至11月间，上诉人张博武伙同范某某采用加大成本、增加费用、虚报支出的手段，套取财政支付资金。2012年12月31日，张博武将承揽兰州新区道路灯杆广告旗制作和甘皖合作宣传道旗广告制作等项目上套取的财政支付资金余款47万元存入其个人银行卡内，后应范某某要求将该卡交给其，�某某用该卡个人消费23390元。2013年5月在兰州审计局对兰州新区组织部财务进行审计期间，范某某害怕出事又将该卡交由上诉人张博武暂时保管。案发后被侦查机关查扣。
2012年5、6月份，上诉人张博武从兰州新区组织人事局副局长范某某处得知兰州新区组织人事局局长慕某某（已判刑）要出国考察后，为感谢慕在沃尔耕公司承揽兰州新区会议服务、广告宣传业务方面给予的帮助，于2012年6月6日在招商银行从其个人银行卡上以63769元人民币兑换美元1万元，在范某某的办公室交给了范1万美元，范某某于当日以个人名义将1万美元送给慕某某。
案发后，从上诉人张博武处扣押人民币94.661万元。
认定上述事实的证据有：
1、工商登记资料及企业营业执照等，证实沃尔耕公司于2010年12月30日注册成立，注册资本50万元，法定代表人张博武。经营范围为会务会展服务、会议礼�设计、企业管理咨询、企业营销策划、企业形象策划等。
2、财务凭证、合同、预算决算表、账户明细单、兰州市审计局出具的情况说明、交易明细单等，证实2011年至2013年4月，兰州新区组织部未经政府采购招标程序，向无广告经营资质的沃尔耕公司发包广告业务20项。其中2012年11月13日新区组织部电子转账转入沃尔耕公司1825400元新区道路灯杆广告旗制作业务款，2012年7月18日新区组织部电汇转入沃尔耕公司142000元新区甘皖合作主题宣传道路灯杆广告旗制作业务款。经审核沃尔耕公司相关会计凭证和对资金收支进行核对，兰州新区组织部委托沃尔耕公司承办的以上二项业务转入的资金和实际成本差额796498元。2012年沃尔耕公司将差额50万元转入张博武银行账户，2012年12月13日张博武将47万元转入其个人中国银行生肖信用卡。12月30日该卡网上消费支出1.2万元，2013年2月3日网上消费支出11390元，至2013年3月21日卡内余额447043元。
3、从招商银行调取的张博武账户售汇水单等，证实2012年6月6日张博武从招商银行以63769元人民币购汇美元1万元。
4、扣押冻结款物清单等，证实2013年6月13日侦查机关从张博武处扣押人民币94.661万元。
5、证人范某某的证言，证实其和张博武是同学关系，建议他成立的沃尔耕公司。兰州新区组织部的广告业务都是交给沃尔耕公司做，主要是其和沃尔耕公司的张博武联系。2012年底，因为新区新设的宣传机构就要成立了，2013年以后新区组织部不再负责新区的广告业务，为了抓住机会套取现金，其就授意张博武以增大成本的方式虚增广告费用，从兰州新区财政支付给沃尔耕公司的180多万元广告费用中套出了47万元，张博武将47万元存在自己的中国银行卡上，2013年底其让张把这张银行卡给了其，并问了取款密码。在2013�春节前用这张卡上的1万地买了皇城老妈的会员卡。2013年4月，因为兰州市审计局开始审计兰州新区组织部的财务问题，其觉得拿着这卡不妥，就交给张博武了。
2012年5、6月份，慕某某去南非出国考察，其把消息告诉了张博武，让其表示一下，张说他也正有这意思。后来张博武拿来1万美元交给其，其于当天去慕某某的办公室给了他，慕某某推辞了一下就收下了。也是想借机表达一下自己的心意，和他处好关系。
6、证人慕某某的证言，证实2012年6月份其要到南非公务考察，范某某在其办公室送来1万美元。2013年5月，兰州市审计局对新区的财务进行审计，其发现这几年新区组织部负责的新区宣传工作都是由沃尔耕公司一家在做，并且公司资质不全，其怕出问题，就让妻子兑换了1万美元准备还给范某某，范说这1万美元和沃尔耕公司没有关系，是其个人心意，并且现在�在审计，不能出乱子，其就没有退还。
7、上诉人张博武的供述，供认2010年在同学聚会上，范某某让其注册成立一个会务服务的公司，他可以找关系联系些业务。其就在2010年12月注册成立了沃尔耕公司。公司成立不久，范某某调到新区组织部工作，通过范某某的关照其就开始和新区组织部做承办会议，承揽广告业务。2012年11月底，范某某说将前期做业务的帐对一下，经核对，新区组织部通过加大成本、增加费用的方式产生了47万元，范某某说这是组织部的钱，组织部要用，其就将47万元从其个人的中国银行卡上打到新开户的一张卡上，并将卡送到范的办公室交给他，2013年5月份，范说最近正在审计检查，卡在他手里不合适，让其先保管，范当时说他消费了卡里一万多元。这47万元主要是其公司在承揽新区道路灯杆广告旗制作和甘皖合作宣传首旗广告制作两个项目上�区组织部加大成本、增加费用套取出来的资金，加大的这部分资金在组织部财务账面已做平。
2012年6月份范某某说慕某某要出国，让其表示一下，因为慕某某作为组织部部长，在很多事情上要经过他的同意，并且在其公司结账的事情上也关照过，所以其兑换了1万美元交给了范某某。
关于上诉人及其辩护人所提张博武没有非法占有的目的，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，沃尔耕公司在与兰州新区组织部的广告业务中增加多少费用虽然由范某某决定，但由张博武负责具体执行，并由其将加价后的费用明细报到新区组织部，到财政部门申请拨款，财政部门将这笔钱划到张博武的公司账户。以上事实能够证明上诉人张博武与范某某相互勾结，套取国家资金予以侵吞。其明知在公司报价的基础上增加的费用是非法取得的，仍参与实施了虚报成本、申请拨款等�体行为，虽然其没有参与分赃，但不影响定罪，只是在量刑时可作为酌情考虑的一个情节。根据《关于审理贪污案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所提张博武行贿1万美元是单位行为，应当认定为单位行贿的上诉理由和辩护意见，经查，张博武在侦查机关曾供述1万美元是以其个人名义，不是以公司的名义送的，也是从其个人银行卡上取的钱兑换的。以上证据能够证实张博武虽然作为沃尔耕公司的法定代表人，但其向他人行贿的行为并不代表公司行为，而是以个人名义，为个人谋取不正当利益，其行为应当认定为自然人犯罪，故其上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张博武为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪；其与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞国家财产，其行为构成贪污罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党崇武
代理审判员 张锡红
代理审判员 田 亮
二〇一五年一月二十日
书 记 员 张传伟