福建省屏南县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）屏民初字第480号
原告福建万通典当有限公司，住所地屏南县古峰镇翠屏路119号。
法定代表人张庙清，董事长。
委托代理人林鹭斌，男，1972年10月10日出生，汉族。
委托代理人池宇清，福建之秀律师事务所律师。
被告张传雍，男，1969年9月26日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。
被告周家松，男，1970年5月13日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。
委托代理人薛功驹。
原告福建万通典当有限公司与被告张传雍、周家松民间借贷纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告福建万通典当有限公司的委托代理人林鹭斌、池宇清，被告周家松及其委托代理人薛功驹到庭参加诉讼，被告张传雍经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月27日，张传雍因资金短缺，向原告借款人民币200000元，由被告周家松提供连带责任的保证担保。该款经原告多次催讨，张传雍未还。原告特提起诉讼，请求判令被告周家松、张传雍偿还借款本金200000元及从起诉之日起至还款之日止按借款利率计算的利息。
被告周家松辩称，一、原告没有提供200000元款项转入张传雍账户的证据，对款项是否转入有异议；二、即使出借给张传雍，由于只提交保证，违反典当公司不得发放信用贷款的特许经营范围，借款合同无效；三、主合同无效导致保证合同无效；四、因主合同无效导致保证合同无效的过错在原告方，不在被告周家松，根据《担保法》解释第八条，被告也不需要承担相应的民事责任。
被告张传雍未作答辩
在本案审理过程中，原、被告对下列事实无异议，本院予以确认：
2013年1月27日，原告与张传雍签订借款合同，原告向张传雍发放借款200000元，双方约定借款期限3个月，时间从2013年1月27日起至2013年4月26日止，合同约定借款利率及利息为：月综合费率为2.8%，月利率为2.2%。被告周家松作为担保人在该借款合同上签字，并于同日向原告出具担保借款连带经济责任书，为该笔借款提供担保。
本案的争议焦点：1、原告与被告张传雍签订的借款合同有无实际履行？2、本案借款合同和保证合同的法律效力如何确定？
1、关于原告与被告签订的借款合同有无实际履行问题。
原告认为，本案借款实际发生日期为2011年，当时被告张传雍向原告借款时签订的借款合同与2013年签订的借款合同一致，只是由于被告张传雍未能偿还借款，因此，为了诉讼时效问题在2013年1月27日重新签订了新的借款合同，而做为借款担保人的周家松也在该借款合同上签字担保，并出具新的担保责任书。原告为证明自己的主张提供下列证据：证据一企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证，证明原告的诉讼主体资格。证据二借款合同以及担保借款连带经济责任书，证明2013年1月27日，张传雍向原告借款200000元，双方约定借款期限3个月，自2013年1月27日起至2013年4月26日止，月综合费率为2.8%，月利率为2.2%。被告周家松为上述借款提供担保，以上证据均证明张传雍向原告借款以及被告周家松为该笔借款提供连带保证责任的事实存在。证据三、中国建设银行网上银行的转账凭证。证明2011年从原告账户上转入被告张传雍指定的账户，扣除了月综合费率和当月利息，转入190000元。最初的借款合同是2011年的合同，由于张传雍没有偿还，考虑到诉讼时效的问题，采用了换条的方式，签订了2013年的合同。证据四、陈少繁的劳动合同书和万通典当公司出具的证明，证明陈少繁系万通典当公司的出纳。证据五、DDC历史流水记录，证明2011年被告张传雍向原告借款时原告通过陈少繁的帐户转出借款的事实。
被告周家松质证认为，对证据一无异议。对证据二的真实性有异议。对证据三认为超过了举证期限，且对其真实性和关联性有异议，无法证明原告所说的在2013年换条的事实。对证据四、五质证认为，即使陈少繁是万通典当公司的职员，也不能证明这笔钱就是万通典当公司出借的，所以对这份证据的关联性有异议。
本院认为，因被告张传雍经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。被告周家松对原告提供的证据一无异议，本院予以确认，原告提供的证据一能够证明原告的主体资格。原告提供的证据二借款合同、担保责任书和证据三中国建设银行网上银行的转账凭证、证据四劳动合同书和证明以及证据五DDC历史流水记录，被告周家松虽提出异议，但没有提供足以反驳的证据，因此，对被告周家松的主张本院不予采纳，原告提供的上列一组证据能够证实被告张传雍与原告签订借款合同向原告借款200000元和原告通过其出纳陈少繁帐户向被告转出借款190000元以及被告周家松为该笔借款提供担保的事实，且该借款合同经庭审质证被告周家松未对其签字担保事实提出异议，因此，可以确认原告主张涉案借款系2011年的借款因无法及时偿还而采取的换条形式形成的事实。
2、本案借款合同和保证合同的法律效力如何确定问题。
原告认为，原告与张传雍签订的借款合同应认定为民间借贷，认定其效力符合合同法鼓励交易原则，属有效合同。首先，我国《合同法》与《民法通则》相比，从鼓励交易原则出发，大大缩减了无效合同的范围。虽然《合同法》第五十二条及《典当管理办法》第二十六条虽系典当行禁业范围的强制性规定，但在合同法实施后，最高人民法院出台了适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一），该解释第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。其次，虽然《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》也规定了相关禁止内容，但我国典当行曾由中国人民银行主管，视为非银行金融机构；现在的业务主管部门为商务部，定位为工商企业，所有的典当行均更名为某某典当有限公司，《典当管理办法》第三条明确规定典当行组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定，而未规定适用银行法的规定，因此，不能以违反该两部法律为由而确认合同无效。因此，本案原告与张传雍签订的借款合同属民间借贷应为有效，本案被告张传雍应依法偿还原告借款本息。本案不存在合同无效的情形，被告周家松对张传雍借款的保证行为依法应承担连带保证责任。周家松的答辩证实本案不存在《担保法》第三十条规定的保证人不承担保证责任的情形，本案不适用最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第八条的规定，被告周家松不属于对造成借款合同无效不具有过错的担保人。被告周家松的抗辩理由不能成立。无论本案借款合同效力有效与否，根据无效合同过错原则还是根据诚信原则均不影响本案被告周家松承担保证连带责任或承担返还财产及过错赔偿责任的法律后果。
被告周家松认为，原告是典当行，而典当行是经营典当业务的特许行业组织，经营业务的种类及模式仅限于国家批准许可的范围。商务部和公安部制定的《典当管理办法》第26条明确规定，典当行未经商务部批准不得经营“发放信用贷款”，《商业银行法》第11条第二款也规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公共存款等商业银行业务。本案原告如有向张传雍出借款项，因仅要求被告周家松提供保证，正是“发放信用贷款”，原告在第一次庭审时提交的《营业执照》里并无“发放信用贷款”业务范围，根据《合同法司法解释一》第十条之规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。故即使原告有向张传雍出借款项，其与张传雍间的借款合同也无效。其次，由于借款合同无效，则《担保法》第五条之规定，作为借款合同从合同的保证合同也无效。故作为保证人的本案被告周家松也就不用承担保证责任。再次，根据《担保法司法解释》第八条之规定，作为主合同的借款合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案保证合同无效，错在原告自己，其明明知道自己为典当行，不能发放信用贷款，仍从事之，错在自己，而被告周家松无过错，故其也不用承担民事责任。
本院认为，《中华人民共和国商业银行法》以及《典当管理办法》、《典当行管理暂行办法》都明确规定，典当行业不得从事信用贷款业务，原告作为典当行业，依法不得从事信用贷款业务已经相关行政法规明令禁止，原告与被告张传雍签订的借款合同超越了原告的经营范围，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属无效合同。被告周家松基于原告与被告张传雍的借款合同签订的担保合同，因借款合同的无效而导致该担保合同亦无效。
根据上述证据的分析、认证以及原告的当庭陈述，本院对本案的事实作如下认定：
2011年1月27日，原告与张传雍签订借款合同，原告向张传雍发放借款200000元。合同约定，借款期限三个月，由被告周家松提供担保，并出具担保借款连带经济责任书，承诺为该借款承担保证责任。同日，借款由原告出纳陈少繁从其个人帐户汇出190000元转入张传雍指定的建行账号为：62×××54的账户。借款到期后，原、被告三方于2013年1月27日重新订立借款合同，约定借款期限3个月，时间从2013年1月27日起至2013年4月26日止，合同约定的借款利率及利息为：月综合费率为2.8%，月利率为2.2%。被告周家松作为担保人在该借款合同上签字担保，并于同日向原告出具担保借款连带经济责任书，承诺为该笔借款提供担保，承担连带偿还责任。
综上所述，本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。原告与被告张传雍签订的借款合同超越了原告的经营范围，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属无效合同，依法不受法律保护。《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告周家松作为涉案借款合同的担保人，在对涉案借款合同提供担保时，主观上不存在过借，对原告与被告张传雍的借款合同的签订没有过错，因此，原告要求被告周家松承担保证责任的主张本院不予支持。本案借款合同原告的实际借款额为190000元，借款合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以偿还。因此，被告张传雍应偿还原告借款人民币190000元。原告系典当公司，明知不具有金融信用贷款业务而向被告张传雍发放贷款，应认定为有过错，原告借款给被告的利息损失，因原告有过错而不应由被告赔偿，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。被告张传雍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席审理和判决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张传雍应于本判决生效之日起三十日内偿还原告福建万通典当有限公司借款人民币190000元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，公告费560元，合计4860元，由被告张传雍负担。于本判决生效之日起七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一份，上诉于福建省宁德市中级人民法院。
审 判 长 李益民
审 判 员 叶玲英
人民陪审员 陈凌勤
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 陈臻强
执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。