江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第00199号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司江都支公司，住所在扬州市江都区龙城路69号。
负责人史美祖，总经理。
委托代理人姜启英，该公司法律顾问。
委托代理人第马喜，江苏律友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韦来云。
委托代理人王俊，江苏忠信义律师事务所律师。
原审被告王恒所。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人韦来云、原审被告王恒所机动车交通事故责任纠纷案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2014)扬江民初字第1339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月1日8时许，朱安宏驾驶苏K×××××号货车由北向南行驶至扬州市江都区新都北路与嵩山路交叉路口，与驾驶电动车的韦来云发生交通事故，导致韦来云受伤。本起事故经公安机关作出道路交通事故认定书，认定朱安宏负事故的全部责任，韦来云不负事故责任。以上事实有扬州市江都区公安局交通巡逻警察大队《道路交通事故认定书》为证。
原审另查明：2013年6月1日交通事故发生后，韦来云因伤入住扬州市江都中医院进行治疗，2013年7月30日出院。出院诊断为右尺桡骨骨折等。出院医嘱为休息4个月、右上肢活动障碍等。2014年6月17日，韦来云因行二次手术再次入住扬州市江都中医院进行治疗，2014年6月24日出院。出院医嘱为休息1个月。2014年10月13日，韦来云伤情经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定，其结论为：被鉴定人韦来云发生交通事故致右尺桡骨骨折，遗有右上肢功能丧失10%，属十级伤残。韦来云因此事故产生如下合理损失：1、医疗费40593.04元；2、误工费30372元（50387元/年÷360天×217天）；3、护理费4020元（60元/天×67天）；4、交通费300元；5、住院伙食补助费1206元（18元/天×67天）；6、残疾赔偿金65076元（32538元/年×2年）；7、营养费670元（10元/天×67天）；8、鉴定费845元；9、精神损害抚慰金5000元；10、清障费50元；11、停车费60元，上述合计148192.04元。
以上事实有韦来云提供的扬州市江都中医院病历、入院记录、出院记录、出院证、医疗费票据、用药清单，鉴定报告、鉴定费票据，扬州市江都区人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》、扬州合力船舶设备工程有限公司营业执照复印件、组织机构代码证、证明以及王恒所垫付医疗费票据、清障费与停车费票据为证。
原审再查明：苏K×××××号货车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和30万元机动车第三者责任险（无不计免赔特别约定），事故发生在保险期限内。以上事实有韦来云提供的苏K×××××号货车行驶证、朱安宏驾驶证、保险单为证。
此外，韦来云认可：事故发生后王恒所垫付其医疗费31794.44元、清障费50元、停车费60元，另给付现金4000元。
2014年7月21日，韦来云诉至法院，要求王恒所和保险公司赔偿其事故损失164806.91元（增加后诉讼请求）。
原审对韦来云因此次交通事故产生的损失认定如下：
在韦来云主张损失中，保险公司虽主张医疗费中扣除15％非医保用药，但其未能提供证据证明非医保用药范围，故不予采纳；保险公司认可的住院伙食补助费、交通费、营养费是合理的，应予支持；误工费中，误工期限应以医嘱记录为依据。韦来云虽提供疾病诊断证明书三份支持其休息三个月的主张，但韦来云提供的病历中对门诊治疗经过未有记载，对实时伤情也缺乏检查结论佐证，故不予支持。关于计算标准，韦来云提供的《工伤认定决定书》等一组证据足以证明韦来云工作性质及因伤误工减少收入事实。但韦来云有固定收入却未举证证明实际减少的收入数额，故应参照2012年江苏省铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造业在岗职工平均工资计算；结合本地护工从事同等级别护理劳务报酬，酌定护理费按60元/天计算；就韦来云因伤所致十级伤残的等级，鉴定程序合法，结论正确，保险公司重新鉴定申请缺乏证据证明合理性，且也未就韦来云提供的鉴定结论提供反驳证据，故不予支持。韦来云残疾赔偿金赔偿请求合法有据，应予支持；本案中，韦来云不负事故责任，结合十级伤残结论，原审法院对韦来云50**元精神损害抚慰金赔偿请求依法予以支持；财物损失费赔偿请求缺乏证据佐证，不予支持。
原审认为：公民的身体健康权受法律保护。韦来云因在交通事故中受伤而产生的上述合理损失148192.04元应得到赔偿，关于赔偿主体和赔偿责任的承担，因苏K×××××号货车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任险，保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车交通事故责任强制险限额范围内承担赔偿责任赔偿韦来云1156**元（含医疗费10000元、鉴定费845元、精神损害抚慰金5000元、清障费50元）。剩余损失32529.04元（148192.04元-115663元）中，停车费60元由被告王恒所赔偿。余款32469.04元（32529.04元-60元）保险公司结合朱安宏所负事故全部责任、保险合同约定承担80%赔偿责任赔偿25975元。王恒所赔偿6554.04元（32529.04元-25975元）。本案中，王恒所不需要承担民事赔偿责任，其垫付其医疗费等合计35904.44元扣减6554.04元后余款29350.4元由保险公司在给付韦来云赔偿款中扣减后直接给付王恒所。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告保险公司于判决生效之日起十日内赔偿原告韦来云1416**元（其中：给付原告韦来云1122**.6元，给付被告王恒所29350.4元）；二、驳回原告韦来云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取562元由王恒所负担，此款已由韦来云垫付，王恒所应于判决生效之日起十日内将562元给付韦来云。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉，其上诉称：1、韦来云的影像资料显示，其伤情不影响关节活动，不致肘关节活动度受到影响，要求对韦来云因伤致残进行重新鉴定，由于韦来云不构成伤残，故保险公司不赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金；2、保险公司要求在医疗费中扣除15%的非医保用药;3、韦来云提供的误工证据不真实，原审法院的误工费计算有误，应予以核减。请求二审法院撤销原判，或依法改判。
被上诉人韦来云答辩称：1、原审法院采用摇号方式确定鉴定机构，程序合法，鉴定结果公正。2、韦来云在原审中提供了用药清单，韦来云所有的用药都是医院开出的，不存在医保和非医保用药的区分。3、韦来云提供了工伤认定决定书，证明了韦来云和扬州合力船舶设备工程有限公司之间存在劳动关系；韦来云提供的证据能证明其误工期限，原审法院认定误工期为217天是正确的，原审法院在计算误工费时，其标准不是按照每天145元计算，而是参照2012年江苏省铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造业在岗职工平均工资计算的。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王恒所答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，上诉人保险公司提供《韦来云20**年6月1日至7月30日住院期间医疗费用中非医保费用药清单》和《韦来云20**年6月17日至6月24日住院期间医疗费用中非医保费用药清单》，用以证明韦来云的医药费中应扣除4883.048元非医保用药。
经质证，被上诉人韦来云不认可这两份非医保用药清单作为新证据，认为韦来云的用药是医院根据其病情确定的，韦来云对此没有选择权，投保人与保险人之间的约定不能对抗我方。原审被告王恒所不认可该证据的真实性和关联性，认为药都是医院开的，不存在医保用药和非医保用药的区别，所有的药费保险公司都应该赔付。
二审中，其他当事人未提供新证据。
本案争议焦点为：一、保险公司要求对韦来云的伤残等级进行重新鉴定是否应予以支持？二、保险公司主张医疗费中扣除15%的非医保用药是否应予以支持？三、原审法院认定的误工费是否有事实和法律依据？
关于争议焦点一，本院认为，保险公司要求对韦来云的伤残等级进行重新鉴定不应予以支持。理由如下：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，江苏省苏北人民医院受原审法院委托所作司法鉴定，鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确（鉴定意见为：被鉴定人韦来云发生交通事故致右尺桡骨骨折，遗有右上肢功能丧失10%，属十级伤残）。原审法院认定的伤残赔偿金和精神损害抚慰金符合法律规定和本案实际情况，依法应予以维持。保险公司认为韦来云的伤情不影响关节活动，不致肘关节活动度受到影响，仅仅是其单方推断，未提供证据证明自己的主张，其推断不足以推翻鉴定机构依法作出的鉴定意见，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，保险公司主张医疗费中扣除15%非医保用药不应予以支持。保险公司提供了两份韦来云医疗费用中非医保费用药清单，但这两份用药清单并非医保机构做出，而是保险公司单方做出，且未能证明可替代用药的种类，保险公司提供的证据不足以证明其主张，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，原审法院认定的误工费有事实和法律依据。理由如下：原审中，韦来云提供了扬州市江都中医院出院记录两份、扬州市江都区人力资源和社会保障局出具的工伤认定决定书、扬州合力船舶设备工程有限公司出具的证明、扬州合力船舶设备工程有限公司企业法人营业执照和组织机构代码证，韦来云提供的证据足以证明韦来云工作性质及因伤误工减少收入，但韦来云有固定收入却未举证证明实际减少的收入数额，故应参照2013年度江苏省铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造业在岗职工平均工资计算误工费。原审按照2012年度江苏省铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造业在岗职工平均工资计算误工费，但在二审中韦来云已认可原审的这一计算标准，故原审认定的误工费应予维持。保险公司认为韦来云提供的误工证据不真实，原审法院认定的误工费过高，但并未提供相关证据予以佐证，保险公司的上诉理由缺乏证据支持，不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费662元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冰
代理审判员 韩凯
代理审判员 吕露
二〇一五年四月十五日
书 记 员 羊燕
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。