内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民抗一字第64号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：马连奎，男，1957年4月11日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区土默特左旗。
委托代理人：杨君俊，内蒙古融兴律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨有亮，男，1954年3月12日出生，蒙古族，下岗职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托代理人：孙伟卫，内蒙古申宏律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：张怀成，男，1963年10月21日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区土默特左旗。
申诉人马连奎因与被申诉人杨有亮，二审上诉人张怀成人身损害赔偿纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2012）呼法民一终字第647号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年4月3日作出内检民抗（2013）60号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月6日作出（2013）内立一监字第75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员叶青、孙静出庭。申诉人马连奎的委托代理人杨君俊，被申诉人杨有亮的委托代理人孙伟卫，张怀成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月29日，一审原告杨有亮起诉至土默特左旗人民法院称，2009年8月22日，马连奎、张怀成在参加杨有亮岳父逝世三周年纪念活动中发生冲突并打架，杨有亮拉架时，被马连奎推倒，致右股骨粗隆间骨折，住院治疗16天。要求马连奎支付医药费13190.09元，误工费12362.5元，陪护费13944.9元，住院伙食补助费640元，营养费640元，共计40777.49元；张怀成承担连带责任。马连奎辩称，我与张怀成发生纠纷是事实。杨有亮未拉架，我没有推杨有亮。杨有亮的伤是由于自己酒后摔倒而形成。应驳回杨有亮的诉讼请求。张怀成辩称，我没有看见马连奎推过杨有亮。
土默特左旗人民法院于2010年1月25日作出（2010）土左民初字40号民事判决，驳回杨有亮的诉讼请求。杨有亮不服，向呼和浩特市中级人民法院提起上诉，该院于2010年7月22日作出（2010）呼法民一终字第750号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回一审法院重新审理。
土默特左旗人民法院重审查明，2008年8月22日，杨有亮携全家前往沙尔营区域服务中心甲尔旦村，为其岳父去世三周年举办祭奠活动。酒席宴当中，前来参加祭奠活动的马连奎与本村村民张怀成因琐事发生争执，并发生口角，互相谩骂，继而走出餐厅，在餐厅外二人扭打起来，期间杨有亮前去拉架，不慎被马连奎推倒后致伤，当天入住内蒙古医学院第二附属医院进行治疗，诊断为“右股骨粗隆间骨折”，并于同年8月24日进行了“切开复位内固定术”，住院16天，花医疗费27202元，统筹基金支付了14011.91元，杨有亮个人支付13190.09元。杨有亮为呼和浩特钢铁厂的内退职工，基本生活费为382元。
土默特左旗人民法院重审认为，马连奎、张怀成在同村居住，在杨有亮岳父三周年祭奠的宴席中由于二人遇事不够冷静，因琐事发生口角并互相扭打起来，期间杨有亮前去拉架，被马连奎推倒后致伤，给杨有亮造成了一定的经济损失，应负此次事件的主要责任。因此次事件由张怀成与马连奎二人所引起，张怀成也应承担相应的赔偿责任。而杨有亮对损害的发生也有一定的过错，也应承担一定的责任。而对于杨有亮要求今后继续治疗费的诉讼请求，因没有实际发生，可待发生另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，土默特左旗人民法院于2011年8月23日作出（2011）土左民初字第253号民事判决：一、马连奎、张怀成赔偿杨有亮医疗费13190.09元、误工费479.52元、护理费959.04元、住院伙食补助费640元、营养费640元，共计15908.65元的80%，即二被告共同赔偿12726.92元（其中马连奎赔偿50%，即7954.33元，张怀成赔偿30%，即4772.60元），其余的20%，即3181.73元由杨有亮自行承担。二、给付期限：于判决生效后十日内付清。案件受理费800元，由杨有亮负担160元，马连奎负担400元，张怀成负担240元。
宣判后，杨有亮、马连奎、张怀成均不服，向呼和浩特市中级人民法院提起上诉。杨有亮上诉称，请求撤销原判，改判马连奎赔偿医疗费、误工费等损失合计40777.49元，张怀成承担连带责任。马连奎上诉称，请求撤销原判，改判驳回杨有亮的诉讼请求。张怀成上诉称，请求撤销原判，改判张怀成不承担赔偿责任。
呼和浩特市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。
呼和浩特市中级人民法院二审认为，马连奎与张怀成因琐事发生口角并互相扭打，杨有亮前去拉架，被马连奎推倒后致伤的事实存在。马连奎举证欲证明杨有亮未拉架，自己也未推倒杨有亮，但是其证据都是证人证言，证明效力弱于派出所的询问笔录，因此一审对该部分的事实认定清楚。一审判决马连奎和张怀成承担按份责任没有法律依据。本案中没有证据证明张怀成也推了杨有亮。张怀成只是和马连奎打架，并未直接对杨有亮实施侵权行为，不符合侵权行为的构成要件，故张怀成不应该承担侵权责任。一审法院认定的误工费和护理费没有法律依据。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条第一款第（二）项之规定，呼和浩特市中级人民法院于2012年9月13日作出（2012）呼法民一终字第647号民事判决：一、撤销土默特左旗人民法院（2011）土左民初字第253号民事判决；二、马连奎赔偿杨有亮医疗费13190.9元、住院伙食补助费640元、营养费640元，共计14470.9元。一、二审案件受理费1600元，由马连奎负担。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，呼和浩特市中级人民法院认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、呼和浩特市中级人民法院认为：“马连奎和张怀成因琐事发生口角并互相扭打，期间杨有亮前去拉架，被马连奎推倒后致伤的事实存在。依据是土默特左旗公安局沙尔营派出所的询问笔录。虽然马连奎举证欲证明杨有亮未曾拉架，自己也未推倒杨有亮，但是其证据都是证人证言，证明效力低于派出所的询问笔录，因此一审对该部分的事实认定清楚。”针对派出所所作的七份询问笔录，呼和浩特市人民检察院对证人张怀成、贾巧珍、马福财进行了调查了解，并制作了相应的调查笔录，三名证人都表示当时并未亲眼看见马连奎将杨有亮推倒，没有充分证据证明杨有亮的受伤是马连奎所致。同时，呼和浩特市人民检察院对当时派出所的出警民警李慧军进行了询问，李慧军陈述出警时所作的七份笔录均是其一个人所作，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条第一款“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”的规定，属取证程序违法。由此可见，呼和浩特市中级人民法院判决主要依据的派出所的七份询问笔录取得不合法，且证人张怀成、贾巧珍、马福财出具的证言不属实，所以派出所所作的询问笔录不能作为认定马连奎推倒杨有亮的证据。二、呼和浩特市中级人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》作出判决，属适用法律错误。本案发生在2009年8月23日，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，按照法不溯及既往的原则，本案不应依据《中华人民共和国侵权责任法》作出判决。
本院再审过程中马连奎称，同意检察机关抗诉意见，并称没有推杨有亮，杨有亮是自己摔倒的。
张怀成辩称，杨有亮没有拉架，我不承担责任。
本院再审查明，2008年8月22日，杨有亮前往沙尔营区域服务中心甲尔旦村，为其岳父去世三周年举办祭奠活动。酒宴中，前来参加祭奠活动的马连奎与本村村民张怀成因琐事发生争执，互相谩骂，继而走出餐厅，在餐厅外二人扭打，杨有亮拉架时摔倒受伤。杨有亮当天入住内蒙古医学院第二附属医院进行治疗，诊断为“右股骨粗隆间骨折”，住院16天，花医疗费27202元，统筹基金支付了14011.91元，杨有亮个人支付13190.09元。杨有亮为呼和浩特钢铁厂的内退职工，基本生活费为382元。
另查明，杨有亮受伤后，土默特左旗公安局沙尔营派出所与杨有亮、马连奎、张怀成、马福财（马福才）、贾巧珍、兰利桃、刘全海分别作了询问笔录，该七份询问笔录均为该派出所民警李慧军一个人所作。
本院再审认为，呼和浩特市人民检察院对当时派出所的出警民警李慧军进行了询问，李慧军陈述出警时所作的七份笔录均是其一个人所作，属取证程序违法，故派出所所作的询问笔录不能作为认定马连奎推倒杨有亮的证据。针对派出所所作的七份询问笔录，呼和浩特市人民检察院对证人张怀成、贾巧珍、马福财进行了调查了解，并制作了相应的调查笔录，三人都表示当时并未亲眼看见马连奎将杨有亮推倒。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”。虽然兰利桃、刘全海证明杨有亮是拉架时被马连奎推倒受伤，但兰利桃、刘全海均是杨有亮的亲戚，属与杨有亮有利害关系的证人证言，不能单独作为认定马连奎推倒杨有亮的依据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（七）项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”本案中，马连奎、张怀成共同实施了打架行为，该行为危及杨有亮的人身安全并造成杨有亮受伤的损害后果，马连奎、张怀成未能举证证明其行为与损害后果之间不存在因果关系，即未能确定实际侵害行为人，故马连奎、张怀成构成共同危险行为，应对杨有亮受伤所造成的损失承担连带赔偿责任。
本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，不适用该法的规定。
综上，检察机关的抗诉意见成立。原审判决认定事实、适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（七）项、第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2012）呼法民一终字第647号民事判决及土默特左旗人民法院（2011）土左民初字第253号民事判决；
二、马连奎、张怀成在本判决生效之日起十日内连带赔偿杨有亮医疗费13190.9元、住院伙食补助费640元、营养费640元，共计14470.9元。
一、二审案件受理费1600元，由马连奎、张怀成负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 魏 英
代理审判员 武 杰
二〇一四年十一月三日
书 记 员 戴红慧