辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1958号
上诉人（原审被告）：辽宁龙兴伟业投资有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：李宝，总经理。
委托代理人：战国柱，男，1958年2月15日出生，汉族，系该单位职工，住辽宁省葫芦岛市。
上诉人（原审原告）：周伟，男，1982年6月29日出生，汉族，住四川省邻水县。
委托代理人易秀石，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人辽宁龙兴伟业投资有限公司因与上诉人周伟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员王银华任审判长，与审判员史军峰、代理审判员郭伟（主审）共同组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原告诉称，1、请求依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额34667元（2013年8月21日-2013年11月11日）；2、请求依法判决被告向原告支付2013年8月21日-2013年11月11日加班工资35653元（包括拖欠工资5525元，加班工资28092元）；3、请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金13000元；4、请求依法判决被告向原告支付年休假工资3586元；5、请求依法判决被告�原告补交2013年8月至2013年11月11日的社会保险（工伤、医疗、失业、养老、生育保险）。6、请求依法判决被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，1、被答辩人所工作的场所为私宅。事实上，被答辩人是在为一户私宅业主工作，该私宅为个人出资购置，非答辩人所拥有，这在房产购置登记中可以查明。此外，答辩人的业务范围也无经营该处私宅的内容，这在答辩人的工商登记中可以查明。2、被答辩人所工作的场所为非经营单位。被答辩人诉求中所提到的工作场所不是答辩人经营的业务单位，被答辩人的真实身份应当是为私宅业主服务的厨师，并非是在为我单位工作，被答辩人不是我单位的员工，被答辩人与答辩人之间不存在劳动关系。被答辩人与私宅业主之间建立的是雇佣劳务关系，双方不具有劳动关系的主体属性，在双方之间只形成了符合《民法通则》、《合�法》等民法所调整的法律关系，不应当受《劳动法》约束。3、被答辩人的劳务报酬与工作量相差悬殊。从被答辩人的工资水平上看，这也不是劳动关系性质的工资水平，其工资水平之高如实地反映了被答辩人为私宅业主出劳务的特征，原则上为企业工作，并建立劳动关系的厨师，其工资水平充其量不会超过伍仟元（当然餐饮企业除外）。而被答辩人所从事的私宅厨房业务仅是私宅业主为了自己家人及朋友就餐提供服务，其工作量是及其有限，这种情况能够给被答辩人支付如此高额的劳务费用，这显而易见双方不可能是劳动关系，而且工钱是由私宅业主支付，这明显说明，被答辩人与答辩人没有什么关联性。4、被答辩人与私宅业主之间的这种劳务关系，是建立在双方的合意基础上的，当双方的一方认为双方的劳务关系没有存在的必要时，任何一方均可以无条件的解�双方的劳务合约，因为这是民法意思自治赋予双方当事人的自治权，这与答辩人也没有相关性，因此，答辩人对被答辩人不承担答辩中的任何诉求。5、根据劳务关系与劳动关系的不同特性，被答辩人的诉求应当是涉及劳务关系的内容，以上所分析的结果也可以证实这一点，私宅业主不是经法定注册登记的公司或什么单位，而是一家私宅，这一法律主体没有资格与被答辩人建立劳动关系，双方只能是劳务关系。6、另外，法院应当查明被答辩人在其他单位是否有保留劳动关系，是否存在劳动保险关系等重复性主张因劳动关系纠纷方面的诉求。综上，被答辩人针对答辩人的诉讼主张缺乏事实依据，其主张所依据的劳动关系而形成的经济补偿之要求不能成立，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年8月21日原告填写入职登记表到被告处从事厨师工作。被告单位提供食宿，标准工时制，特殊岗位实行弹性工作制。双方未签订书面劳动合同，被告未给原告交纳社会保险。工资每月13000元（包括节假日）。被告单位给原告制作了工作证、发放了工作服，被告从2013年8月21日到被告单位196会所工作至2013年11月11日止。被告于2013年10月15日转原告奖金1733元、11月11日转差旅费10719元。2013年11月11日被告下属单位196会所负责人王一多（实名王艳）与厨师长卢强（代表离职人员）签“厨政部离职工资说明”写明本会所至2013年9月25日前工资已完全发放完毕，对厨政部离职员工自9月26日至离职之日的剩余工资结算情况如下：其中周伟出勤46天，应发工资人民币19933.00元，返还工服押金人民币100.00元，共计应发人民币20033.00元，其余金额于2013年11月25日打入上述人员光大银行工资卡中，该说明内容已履行完毕。原告曾到沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年12月5日下达不予受理通知书，原告诉至本院。
以上事实，有原告与其他一同在被告处工作的厨师在被告处工作时拍摄的照片3张、前程无忧网站及一览英才网站进行招聘的广告、银行对账单1张，厨政部离职工资说明。被告的考勤管理制度1份（复印件）等在卷作证，原审法院予以确认。
原审法院认为，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但被告单位为原告制作了工作证，发放了统一的工作服，原告听从被告的工作安排，被告按期为原告支付工资，故双方已建立了事实上的劳动关系。原告应当享有劳动法规定的各项权利及承担相应义务。
1、关于未签订劳动合同的双倍工资问题，我国劳动合同法第82条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此原告请求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额21666.67（每月13000元，一个月按30天计算，从2013年9月21日至2013年11月11日止为50天）元，本院予以支持。
2、关于支付加班工资问题。原告在被告所属196私人商务会所作厨师工作，月薪13000元。属于高级技术人员，时常倒班、加班，在工作中对加班费问题从未提出异议，而且已实际接受了这种工作模式。2013年11月11日“厨政部离职工资说明”工资中已包含节假日即原告的工资中包含了节假日的加班费，该说明双方已履行完毕，视为原告认同。因此，原告请求被告支付加班费及支付拖欠工资的诉讼请求本院不予支持。
3、关于请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。在本案中，原告在入职时是双方自愿，原告填写入职登记表，接受原告提供的工作及工资，在被告调整厨政部�员时，原告接受了被告的调整，在离职工资说明上有厨师长卢强代表离职人员签字确认，这说明原告的离职原因是基于被告对厨政部的调整，应视为双方协商一致解除劳动关系。我国劳动合同法明确规定，只有用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，才能支付赔偿金。本案不能认定被告违反法律规定与原告的解除劳动合同，因此原告请求被告支付违法解除合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
4、关于年休假工资问题。根据我国关于年休假管理办法规定，劳动者参加工作满一年的，享受带薪休假。原告未向本院提供工龄的相关证据，而且在被告单位工作未满一年，因此不应享受带薪休假待遇。原告请求被告支付带薪休假工资的请求本院不予支持。
5、关于交纳社会保险问题。我国劳动法规定，每个劳动者和用人单位必须参加社会保险、缴纳社会保险费。原告在被告单位从事劳动期间，被告未给原告办理各项社会保险，因此被告应依法给原告缴纳自原告入职时起至离职时止的社会保险费。因此原告该部分诉讼请求合理本院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、被告辽宁龙兴伟业投资有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告因未签订劳动合同双倍工资差额21666.67元；二、被告辽宁龙兴伟业投资有限公司于本判决10日内给原告依法缴纳2013年8月起至2013年11月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险（以社保机构核定数额为准，单位统筹部分由被告单位缴纳，个人应当承担部分由原告个人负担，由此产生的滞纳金�被告负担）；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告未按本院指定期限履行上述义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之条规定执行。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，宣判后，周伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：周伟从事厨师工作，为标准工时制，原审判决认定其工资中包含节假日加班工资属认定事实不清。《厨政部离职工资说明》是周伟2013年9月26日至离职之日的工资结算说明，并不包括加班工资、未签订劳动合同双倍工资等，辽宁龙兴伟业投资有限公司应支付周伟加班费；原审判决认定双方系协商一致解除劳动关系，不应支付赔偿金属适用法律错误，请二审法院依法改判辽宁龙兴伟业投资有限公司支付加班工资及违法解除劳动合同赔偿金。
辽宁龙兴伟业投资有限公司答辩称：双方之间是劳务关系，不是劳动关系，�伟每月有10至20天的休息时间。
辽宁龙兴伟业投资有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：周伟所服务的196会所是私人会所，不属辽宁龙兴伟业投资有限公司所有，该公司是协助196会所业主招聘周伟，双方不存在劳动关系。原审判决的双倍工资应受《劳动合同法》第47条规定的本地区上年度职工平均工资三倍的限制。请二审法院依法改判。
周伟答辩称：周伟入职是辽宁龙兴伟业投资有限公司招聘，入职登记表盖有该公司公章，劳动关系履行中也受该公司管理制约，该公司还出具了工作证，可以证明双方劳动关系。劳动合同法规定解除劳动合同经济补偿金受工资三倍限制而不是对工资的限制。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于双方当事人是否存在劳动关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负�证责任。”依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方当事人未签订书面劳动合同，周伟已经提供了辽宁龙兴伟业投资有限公司盖章确认的工作证、入职登记表、工作服的押金收款收据以及与其他员工在196会所工作的照片、辽宁龙兴伟业投资有限公司在前程无忧网站及一览英才网站进行招聘的广告等，足以认定双方存在劳动关系。辽宁龙兴伟业投资有限公的主张双方之间不存在劳动关系无事实依据，本院不予支持。
关于周伟主张的加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”周伟虽然提供了入库单、出库单、预订单、菜单等证据，但上述证据未能充分证明加班事实的存在，应当承担举证不能的不利后果，其该项主张没有事实依据，本院不予支持。
关于周伟主张的赔偿金的问题。邓石生提供了196会所负责人王一多与厨师长卢强签字确认的《厨政部离职工资说明》，该说明载明了卢强、周伟等厨政部7名员工的出勤、工资、工服押金情况及因厨餐具破损、食材损耗等7名劳动者与196会所之间结算的详细内容、支付条件、支付时间等，足以认定是卢强代表厨政部员工与辽宁龙兴伟业投资有限公司就解除劳动合同达成一致意见，双方系协商一致解除劳动合同。周伟主张辽宁龙兴伟业投资有限公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于辽宁龙兴伟业投资有限公司主张的应按社平工资三倍支付双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”可见，上述规定是针对经济补偿金就劳动者月工资所作的限制性规定，并非对未签订书面劳动合同双倍工资差额的�制性规定，故原审判决依据双方当事人约定的月工资标准判决辽宁龙兴伟业投资有限公司支付双倍工资差额并无不当。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人周伟、辽宁龙兴伟业投资有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 郭 伟
二〇一四年十二月十日
书 记 员 孙思宇