广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1301号
上诉人（原审被告）：广州市水电设备安装有限公司。
法定代表人：张华平。
委托代理人：卢德言。
被上诉人（原审原告）：广州珠江燃气有限公司。
法定代表人：牛正峰。
委托代理人：钟小慧、李瀛忠。
上诉人广州市水电设备安装有限公司（以下简称水电设备安装公司）因与被上诉人广州珠江燃气有限公司（以下简称珠江燃气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
珠江燃气公司于2013年6月24日向原审法院提起本案诉讼，诉称：2009年12月19日我方与水电设备安装公司签订了煤气管道安装工程合同，工程发包方为水电设备安装公司，承包方为我方。工程地点位于广州亚运城、媒体村北区，承包形式采用包工、包料、包质量、包竣工验收。工程造价暂定为人民币135万元整。现经广州市审计局最终结算的工程造价约为166万元。我方按合同约定在2010年6月将竣工验收合格的工程交给了水电设备安装公司。然而水电设备安装公司未按合同约定的进度付款给我方，尚欠我方工程款204927元。我方主张水电设备安装公司付清所欠的工程款204927元，是以合同总额1350000元减去水电设备安装公司已支付工程款1145072.27元得出。合同并未约定违约金，故我方主张以水电设备安装公司欠付的工程款204927元为本金，自水电设备安装公司支付最后一笔款项之日即2011年7月4日起，按银行同期贷款利息计算至清偿之日止。另外水电设备安装公司也未就新增工程部分按约定给付工程款，该新增部分的工程款为174209.11元，按合同约定该新增部分我方占70%，水电设备安装公司占30%，即水电设备安装公司应支付给我方新增部分工程款为121946.37元。我方提供的证据5、2013年5月29日广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的该工程审计结算表第3页第三项显示“换算／新增单价综合部分”一栏工程款合计174209.11元，该款包括城镇燃气调压箱（RX300／0.8A）48658.09元、PE球阀带放散口3616.4元、水泥盖板（1000×600×80）121934.62元。《燃气管道安装工程合同》第四条约定“施工期若有增加或减少工程材料部分。按业主确认增加或减少的工程量，甲方占确认量的30%，乙方占确认量的70%。”，故我方该项诉讼请求主张的是新增部分工程款总额174209.11元的70%，即121900元。2013年5月29日水电设备安装公司方发来短信，要求我方确认广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的上述结算表。综上所述，水电设备安装公司尚欠我方工程款合计326874元。为维护我方的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、判令水电设备安装公司履行合同，付清所欠工程款204927元；2、判令水电设备安装公司支付违约金（计算方法：以204927元为本金，按银行同期贷款利息计算，时间从2010年7月4日开始计算至清偿之日止）；3、判令水电设备安装公司支付新增工程的工程款121900元；4、本案诉讼费由水电设备安装公司承担。
水电设备安装公司原审辩称，我方算得已支付的款项为1145072.35元，与珠江燃气公司算得的数额1145072.27元相差不大，但对珠江燃气公司主张的工程款总额1350000元不予确认。一、珠江燃气公司主张我方支付工程款204927元暂无计算依据。根据双方签订的《燃气管道安装工程合同》约定，该工程造价暂定为135万元，该款并非最终确认合同价，故珠江燃气公司不应以135万元减我方支付的款项的余额，作为主张工程款之依据。根据市政工程的相关要求，涉案工程尚未结算，尚未确认涉案工程的增加、减少，故我方认为珠江燃气公司第一项诉讼请求目前暂无法确认具体金额。二、正如第一项诉讼请求陈述的答辩意见，由于涉案工程尚未结算及未确认合同价，珠江燃气公司无权向我方主张违约金。三、珠江燃气公司主张的新增工程款121900元并无事实依据。综上，恳请法院驳回珠江燃气公司的诉讼请求。
珠江燃气公司在庭审时提交了如下证据：证据1、经水电设备安装公司盖章确认的广州亚运城、媒体村北区燃气工程结算通知函，证实水电设备安装公司已向珠江燃气公司支付1145072.27元工程款，以合同总价1350000元计算，水电设备安装公司尚欠珠江燃气公司工程款204927.73元。证据2、珠江燃气公司开具给水电设备安装公司的发票复印件4张（09799122、04924601、08020289、08195846），发票原件已向水电设备安装公司开具；证据3、水电设备安装公司开具给珠江燃气公司已承包的支票6张（00186837、04613306、19632817、22259359、20148742、21728851）；证据2、3证实水电设备安装公司已向珠江燃气公司支付的工程款合计1145072.27元。证据4、特殊工种分包合同《燃气管道安装工程合同》，证实原、水电设备安装公司的工程合同关系。补充一点：签订合同时只有水电设备安装公司的代表签名，珠江燃气公司多次要求水电设备安装公司在合同上补盖章，但水电设备安装公司均不置可否。证据5、广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的该工程审计结算表原件6张，证实新增工程审计价格。证据6、工程竣工验收合格证（广州市燃气输配及应用工程交工验收证书原件）、当庭补充提交广州燃气集团有限公司竣工料移交清单原件，证实珠江燃气公司的工程已于2010年5月20日竣工，并验收合格。证据7、新增工程的广州亚运城及亚运场馆建设项目新增主材价格审批表、广州亚运城及亚运场馆建设项目新增主材价格审批汇总表、广东增值税普通发票（NO.07611177）、《工程签证单》，原件已向水电设备安装公司提交，由水电设备安装公司向重点办提交，该证据证实新增项目主材价格审批价格中的燃气调压箱（RX300／0.8A）审核价48658.09元（材料价45300元）、PE球阀带放散口审核价3616.4元（材料价1060元）、水泥盖板（1000×600×80）121934.62元。
水电设备安装公司质证认为，对证据1真实性、合法无异议，但对内容的关联性不予确认。珠江燃气公司出示证据1要求水电设备安装公司签署时，水电设备安装公司仍认为根据《燃气管道安装工程合同》之约定，该工程造价135万元仅为暂定，而非最终审核认定之价格。在此前提下，珠江燃气公司计算、主张水电设备安装公司尚欠的工程余额并不真实，且不可作为最终结算依据。对证据2、3真实性、合法性、关联性均无异议。对证据4真实性、合法性、关联性均无异议，该合同已明确135万元属暂定工程造价。对证据5真实性、合法性、关联性均不予确认，该表格并未经过水电设备安装公司及终审机构确定。对证据6真实性、合法性、关联性均无法确认，珠江燃气公司提交的《广州市燃气输配及应用工程交工验收证书》、《广州燃气集团有限公司竣工料移交清单》并非原件，只是扫描件，因珠江燃气公司未能出示竣工资料，无法确认竣工日期。竣工日期由法院依法认定。对证据7真实性、合法性、关联性均无法确认，珠江燃气公司无法提供该证据原件，根据谁主张谁举证之原则，珠江燃气公司应就增加工程及相应产值负举证责任。
水电设备安装公司在原审庭审时提交了如下证据：证据1、支票原件（20148742、19632817、20148750、21728851、22259359、04613306）、借支单原件2份（2011年1月28日、2010年5月18日），证实水电设备安装公司付给珠江燃气公司工程款共1145072.35的事实。
珠江燃气公司质证认为，经我方核算，确认水电设备安装公司向我方支付的款项合计1145072.35元，对水电设备安装公司提供的上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。
原审法院经审理查明：涉案工程的建设单位是广州重点公共建设项目管理办公室，水电设备安装公司是涉案工程的中标单位，负责亚运城媒体村北区的机电安装工程总包，包括水电、燃气、消防工程。工程监理单位为广州万安建设监理有限公司。2009年12月19日珠江燃气公司广州珠江燃气有限公司（合同称“承包方，乙方”）与水电设备安装公司广州市水电设备安装有限公司（合同称“发包方，甲方”）签订了一份《特殊工种分包合同煤气管道安装工程合同》，水电设备安装公司将广州市亚运城媒体村北村管道燃气的分项工程发包给珠江燃气公司施工。承包形式采用包工、包料、包质量、包竣工验收合格并办理通气点火手续。工程造价暂定为人民币135万元整。工期按定标规定总工期为50天，自进场之日起计。合同第四条约定，在施工期若有增加或减少工程材料部分，经双方协商议定，按业主确认增加或减少的工程量，甲方占确认量的30%，乙方占70%确认量的分摊方式进行结算。第五条约定工程款的支付方式，工程竣工通气点火验收合格后，付至全额95%，余5%待保修期完成15天内付清所有余款。珠江燃气公司自2010年2月20日进场施工后，涉案工程于2010年5月20日竣工验收。珠江燃气公司作为工程施工单位、监理单位、建设单位、设计单位和供气单位在《广州市燃气输配及应用工程交工验收证书》签名盖章，证明涉案工程经检验已通过验收，具备通气条件，并已签署工程保修，自工程验收合格之日起，即移交建设单位管理，工程进入保修期。附件中有《广州市燃气输配及应用工程工程保修书》，注明验收日期为2010年5月20日，保修日期为2011年5月20日。备注：该工程已进入保修期。工程施工单位、监理单位、建设单位在《工程保修书》上签名盖章。珠江燃气公司、水电设备安装公司确认涉案工程于2010年5月20日竣工验收。
珠江燃气公司在施工过程中，增加了施工工程，珠江燃气公司提供了一份《工程签证单》，要求证明珠江燃气公司实际增加施工的部分工程。2011年1月4日珠江燃气公司向水电设备安装公司送达一份《亚运城媒体村北区燃气工程结算通知函》，通知水电设备安装公司支付结算款，水电设备安装公司的工作人员黄某签署“以上情况属实”，并加盖了“广州市水电设备安装有限公司亚运城媒体村北区工程项目施工管理专用章”。
广州重点公共建设项目管理办公室将包括涉案工程在内的工程报送广州市财政局结算评审，广州市财政局委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对工程款进行计价。根据广东飞腾工程造价咨询有限公司对广州市亚运城运动员村（不含国际区、东停车场、运动员餐厅）、媒体村、技术官员村机电安装工程（标段四）工程项目的《分部分项工程量清单计价表》显示，珠江燃气公司施工的工程包括：1、项目名称：煤气工程，序号437，项目编码A.6，审核金额为1202648.85元；2、项目名称：煤气工程，序号701，项目编码B.4，审核金额为296492.65元；3、增加工程：序号新增162，城镇燃气调压箱（RX300／0.8A），审核金额为48658.09元；序号新增163，PE球阀带放散口，审核金额为3616.4元；序号新增164，水泥盖板（1000×600×80），审核金额为84837.94元。珠江燃气公司、水电设备安装公司在庭审时都同意以广东飞腾工程造价咨询有限公司作出的《分部分项工程量清单计价表》中的工程审核价作为涉案工程的结算价。珠江燃气公司提供了2011年5月18日、2011年7月7日珠江燃气公司开具的4张发票（发票号为：09799122、04924601、08020289、08195846）及水电设备安装公司开具给珠江燃气公司的支票6张（支票号为00186837、04613306、19632817、22259359、20148742、21728851），证明水电设备安装公司已向珠江燃气公司支付的工程款情况。珠江燃气公司、水电设备安装公司在庭审时都确认水电设备安装公司已向珠江燃气公司支付工程款1145072.35元，水电设备安装公司在2011年7月4日支付最后一笔款项。由于珠江燃气公司、水电设备安装公司对工程款结算问题未能协商一致，水电设备安装公司也一直未支付工程余款给珠江燃气公司，珠江燃气公司遂诉至原审法院。
以上事实有珠江燃气公司、水电设备安装公司及第三人提供的上述证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。
原审法院认为，珠江燃气公司依照《特殊工种分包合同煤气管道安装工程合同》，完成了水电设备安装公司发包的涉案工程施工，涉案工程于2010年5月20日经监理单位和建设单位验收合格，并移交给了建设单位，至此，珠江燃气公司已完成了其合同义务。珠江燃气公司、水电设备安装公司在合同中约定涉案工程造价暂定为人民币135万元，广州市财政局委托广东飞腾工程造价咨询有限公司进行计价评审，对于合同约定的工程部分，审核工程价为1499141元。珠江燃气公司现起诉以合同暂定价1350000元进行结算，该金额已低于评审价，未损害水电设备安装公司利益，也是珠江燃气公司的真实意思表示，原审法院予以准许。根据合同第五条约定的工程款支付方式，工程竣工通气点火验收合格后，付至全额95%，余5%待保修期完成15天内付清所有余款。涉案工程于2010年5月20日竣工验收，保修期一年至2011年5月20日届满。因此，水电设备安装公司应全额支付工程款给珠江燃气公司，现水电设备安装公司已向珠江燃气公司支付工程款1145072.35元，就合同约定的工程部分，水电设备安装公司还应支付工程款204927.65元给珠江燃气公司，珠江燃气公司起诉要求水电设备安装公司支付204927元，原审法院予以支持。水电设备安装公司在2011年7月4日支付最后一笔款项，珠江燃气公司起诉要求以204927元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2011年7月4日起计至实际清偿之日止支付欠付工程款的利息，因水电设备安装公司广州市水电设备安装有限公司未按合同约定支付工程款，给珠江燃气公司造成损失，应承担相应的违约责任，珠江燃气公司提出计算违约金的标准未超出法律规定，起算时间2011年7月4日已过保修期15天，从该时间起计也是合理时间，对珠江燃气公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。
关于珠江燃气公司在施工工程中的增加工程部分，合同第四条约定，在施工期若有增加或减少工程材料部分，经双方协商议定，按业主确认增加或减少的工程量，甲方（水电设备安装公司方）占确认量的30%，乙方（珠江燃气公司方）占70%确认量的分摊方式进行结算。广东飞腾工程造价咨询有限公司对新增工程部分计价评审为137112.43元，按照合同约定，珠江燃气公司应得工程款为95978.70元，水电设备安装公司还应支付工程款95978.70元给珠江燃气公司。对于珠江燃气公司的其他诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原审法院于2014年8月16日作出如下判决：一、被告广州市水电设备安装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款204927元及违约金（违约金的计付标准为：以204927元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2011年7月4日起计至实际清偿之日止，且滞纳金的总额应以本金为限）给原告广州珠江燃气有限公司；二、被告广州市水电设备安装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付新增工程的工程款95978.70元给原告广州珠江燃气有限公司；三驳回原告广州珠江燃气有限公司的其余诉讼请求。如被告不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6294元，由原告广州珠江燃气有限公司负担289元，被告广州市水电设备安装有限公司负担6005元。
判后，上诉人水电设备安装公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、合同暂定价是135万元因为双方有过约定，按中标的价格我方三成、珠江燃气公司七成，因此双方确认珠江燃气公司的工程款暂按中标价196.4107万元的70%计算，暂定价为135万元。根据《施工合同》第六条25.2款约定，工程最终按结算终审部门审定价的70%作为结算依据。审计最终造价为1499141元，我方应支付给珠江燃气公司的工程总价计算方式应为：1499141×70%=1049398.7元。二、珠江燃气公司认为最终结算价格为166万元，为何不以166万元起诉？明显违背常理。三、原审法院的认定脱离客观事实。若按照原审判决，我方与发包方按照广州市财政部门审计的最终造价结算后、再以同样的价格与珠江燃气公司来结算，显然是无法实现赚取少许差价的目的，也违背合同缔约的最初旨意。涉案工程最终价格加增加工程部分的价格合计为1636253.43元，珠江燃气公司应占70%及1145377.4元，我方已向珠江燃气公司支付了1145072.35元，因此我方尚欠珠江燃气公司305.05元。故上诉请求：1、改判水电设备安装公司支付珠江燃气公司305.05元工程款；2、本案的全部诉讼费用由珠江燃气公司承担。
被上诉人珠江燃气公司答辩称，我方未以结算金额149万元左右要求水电设备安装公司支付工程款，是因为我方起诉时依据的是经水电设备安装公司盖章签字确认的广州亚运城媒体村北区燃气工程结算通知函及煤气管道安装工程合同，该两项证据证明合同暂定价为135万元，诉讼过程中工程结算报告才发出，所以我方没有以结算报告的金额要求水电设备安装公司支付工程款。水电设备安装公司要求工程款三七分成，没有任何证据证明，双方也没有过此约定。我方已履行完合同义务，水电设备安装公司并未履行支付工程款的义务，水电设备安装公司应尽快履行。我方对原审判决没有意见。
经审理查明，原审法院查明事实部分中关于广州重点公共建设项目管理办公室将包括涉案工程在内的工程报送广州市财政局结算评审，广州市财政局委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对工程款进行计价，于2013年10月22日发出结算评审结果通知，该结算金额合计1636253.93元，其中原清单结算金额为1499141元，新增部分金额为137112元。原审法院其他查明事实部分无误，本院予以确认。上诉人水电设备安装公司与被上诉人珠江燃气公司在二审中均表示无新证据提交。
在二审庭审中，水电设备安装公司称双方有口头约定广东飞腾工程造价咨询有限公司作出终审结算造价的70%作为结算依据，在合同中是没有明确约定。珠江燃气公司则称水电设备安装公司以上所述既没有书面约定，也没有口头约定。
本院认为，珠江燃气公司、水电设备安装公司签订的《特殊工种分包合同煤气管道安装工程合同》是双方的真实意思表示，该合同约定涉案工程造价暂定为135万元；在施工期若有增加或减少工程材料部分，经双方协商议定，按业主确认增加或减少的工程量，水电设备安装公司占确认量的30%，珠江燃气公司占70%确认量的分摊方式进行结算。从以上约定可以看出，工程造价暂定为135万元，对如有增加或减少工程材料部分，按业主确认的工程量，才由水电设备安装公司占确认量的30%，珠江燃气公司占确认量的70%进行结算。水电设备安装公司称双方口头约定按中标的价格其占三成、珠江燃气公司占七成故工程款暂按中标价196.4107万元的70%暂定为135万元，故应按最终工程价款的70%进行结算。珠江燃气公司不予确认，水电设备安装公司也无举证证明，且涉案合同没有约定，故对水电设备安装公司该主张，本院不予采信。
珠江燃气公司已完成涉案工程的施工，涉案工程于2010年5月20日经监理单位和建设单位验收合格，并移交给了建设单位，至此，珠江燃气公司已完成了其合同义务。水电设备安装公司应按合同约定向珠江燃气公司支付工程款。珠江燃气公司起诉时以合同暂定价1350000元进行结算，此时结算评审结果尚未作出，2013年10月22日，广州市财政局委托广东飞腾工程造价咨询有限公司审核工程价为1499141元，珠江燃气公司愿意以低于评审价的合同暂定价1350000元进行结算，并未损害水电设备安装公司利益，原审法院予以准许，并无不妥。此外，原审对增加的工程部分按双方合同约定进行处理，也无不当，本院均予确认。审查原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持。水电设备安装公司提起的上诉理据均不成立，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5809元，由上诉人广州市水电设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 邹文芳
颜玉婵