辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第516号
上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司，住所地：大连经济技术开发区东居里7号楼3网点。
法定代表人：苏金玲，该公司总经理。
委托代理人：韩栩，辽宁民同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司，住所地：大连市金州区胜利路637号。
负责人：尹国州，该公司经理。
委托代理人：刘汉鹏、刘雯，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨刚，大连景裕物流设备有限公司股东。
委托代理人：贲云福，男。
被上诉人（原审被告）：王强，无职业。
被上诉人（原审被告）：刘洪君，无职业。
委托代理人：厉建业，辽宁哲盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张世琳，无职业。
委托代理人：厉建业，辽宁哲盛律师事务所律师。
原审原告杨刚与原审被告王强、大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司（以下简称“汽车出租公司”）、刘洪君、张世琳、中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年10月20日作出（2014）开民初字第3314号民事判决，汽车出租公司、保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月18日公开开庭审理了本案，上诉人汽车出租公司的委托代理人韩栩、上诉人保险公司的委托代理人刘汉鹏、被上诉人杨刚及其委托代理人贲云福、被上诉人王强、被上诉人刘洪君及张世琳的共同委托代理人厉建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨刚一审诉称：2014�1月5日1时许，被告王强驾驶辽B×××××小型轿车沿大连经济技术开发区东北大街由南向北行驶至东北大街与淮河西路交叉路口时，与沿淮河西路由西向东行驶的由被告刘洪君驾驶的辽B×××××重型自卸货车相撞，造成双方车辆损坏及辽B×××××小型轿车乘车人杨刚受伤。2014年1月26日，大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队道路交通事故证明认定：辽B×××××重型自卸货车实载：37560公斤，超载98.47%；调取监控录像，辽B×××××小型轿车未违反交通信号，无法证实辽B×××××重型自卸货车违反交通信号。无法查证事故的根本原因，无法认定事故责任。原告受伤后，入大连经济技术开发区住院2天，入大连医科大学附属第一医院住院治疗13天。经大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书认定：原告构成10级伤残；伤后护理时间为60天；伤后营养补偿90天；休治时间为伤�180天；医疗费可认定合理；后续治疗费12000元。现诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费75633.46元（住院医疗费57456.98元、门诊医疗费6176.48元、后续治疗费12000元）、住院伙食补助费750元（每天50元×15天）、陪护费9000元（每天150元×60天）、误工费29530.50元（2013年度大连市在职职工年平均工资59061元÷12个月×6个月）；营养费7200元（每天80元×90天）、伤残赔偿金60476元（30238元×20年×10%）、精神抚慰金10000元、子女抚养费31522.40元（长子杨家俊2005年10月14日生，22516元×10年÷2人×0.1=11258元；次子杨家辉2014年4月13日生，22516元×18年÷2人×0.1=20264.40元，2013年大连市城镇居民人均消费性支出每年22516元）、鉴定费3800元、交通费1000元、复印费65元；要求被告保险公司在交强险限额内赔偿原告120000元；被告王强、刘洪君赔偿原告108481.46元；被告汽车出租公司对被告王强承担连带给付责�，被告张世琳对被告刘洪君承担连带给付责任。被告保险公司在商业保险额度内承担优先给付责任。
原审被告王强一审辩称：对事故没有异议，同意赔偿合理损失，我是被告汽车出租公司职工，发生事故时是在履行职务期间。
原审被告汽车出租公司一审辩称：对事故的发生没有异议，被告王强是我单位的工作人员，发生事故时是在履行职务行为，同意在法律范围内赔偿原告合理损失。
原审被告刘洪君一审辩称：因事故没有认定，同意在法定的责任范围内赔偿原告合理损失。对原告主张的各项损失数额，医疗费、住院伙食补助费没有异议；陪护费过高，同意按每天80元赔偿；原告没有提供证据证明其有工作，且原告户口是农村性质，其提供的居住证无法证明受伤前在城市连续居住一年以上，所以误工费同意按照大连市农村标准17717元／年计算；营养费过高，同意按照每天50元计算；伤残赔偿金不同意按照城镇标准计算，同意按照17717元／年的标准计算；事故认定书没有确定事故责任，所以不同意支付精神抚慰金；原告的两个孩子均为农户户口，应该按照农村标准计算被扶养人生活费，且杨家俊的赔偿年限应为9年，杨家辉赔偿年限应为17.5年；鉴定费、复印费没有异议；交通费没有提供证据，不同意赔偿。
原审被告张世琳一审辩称：同被告刘洪君的意见。
原审被告保险公司一审辩称：交警队对本次事故没有认定责任，没有证据证明刘洪君需要承担责任，保险公司不同意赔偿。对原告主张的后续治疗费12000元有异议，后续治疗费中有4000元是修复脸部瘢痕的，如果需要修复的话，应在修复完之后进行评残，所以应在后续治疗费中扣除4000元；伙食补助费没有异议；陪护费过高，同意按照每天90元计算；误工费标准有异议，原告没有证据证明原告受伤时有工作、有职业，同意按照30238元为基数计算；营养费每天应为50元；伤残赔偿金计算方法没有异议；因没有确定事故责任，所以对原告主张精神抚慰金不同意承担，如有精神抚慰金的话应由第一、第三被告分担；关于扶养费的问题，杨家俊的赔偿年限应为9年；鉴定费、复印费不属于保险公司赔偿范围；交通费没有提供票据，且主张过高，不同意承担。
一审法院经审理查明：2014年1月5日1时许，被告王强驾驶辽B×××××小型轿车沿大连经济技术开发区东北大街由南向北行驶至东北大街与淮河西路交叉路口时，与沿淮河西路由西向东行驶的由被告刘洪君驾驶的辽B×××××重型自卸货车相撞，造成双方车辆损坏及辽B×××××小型轿车乘车人杨刚受伤。2014年1月26日，大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队出具《道路交通事故证明》，载明调查�通事故得到的事实为：辽B×××××重型自卸货车实载：37560公斤，超载98.47%；调取监控录像，辽B×××××小型轿车未违反交通信号，无法证实辽B×××××重型自卸货车违反交通信号。无法查证事故的根本原因，无法认定事故责任。原告受伤后，入大连经济技术开发区住院治疗2天，入大连医科大学附属第一医院住院治疗13天，共花费住院医疗费合计57456.98元、门诊医疗费合计5892.88元，其中包括经被告保险公司审核的基本医疗保险外用药23572.91元。2014年8月15日，大连科华司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告构成10级伤残；伤后护理时间为60天；伤后营养补偿90天；休治时间为伤后180天；医疗费可认定合理；后续治疗费，目前内固定物尚在位，需要择期手术取出，费用8000元，面部瘢痕需要微晶研磨修复术，费用4000元。合计12000元。原告支付鉴定费3800元，鉴�检查费270.60元。案涉辽B×××××重型自卸货车系被告张世琳所有，该车在被告保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车交通事故第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。被告刘洪君系被告张世琳雇佣的驾驶该车辆的司机。辽B×××××小型轿车系被告汽车出租公司所有，被告王强驾驶该车辆系在履行职务期间。原告出生于1982年4月18日，户口性质为农业家庭户，其与妻子孙小亚育有两子，长子杨家俊出生于2005年10月14日，次子杨家辉出生于2014年4月13日。原告自2010年11月1日始在大连市居住至今，于2012年6月15日取得大连金州区先进街道金润小区区87号4单元1层××号房屋产权登记证。大连市2013年度城镇居民人均可支配收入为30238元／年，城镇居民人均消费性支出每年22516元；大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元。
一审法院认为：大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队对案涉交通事故未认定责任，该大队出具的事故证明载明的事实为“辽B×××××小型轿车未违反交通信号，无法证实辽B×××××重型自卸货车违反交通信号，无法查清事故的根本原因”，故本次事故属于难以确定责任大小的情况。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，案涉事故中辽B×××××小型轿车驾驶人王强与辽B×××××重型自卸货车驾驶人刘洪君应平均承担赔偿责任，又因辽B×××××重型自卸货车超载98.47%，存在重大过错，该过错可能加大事故发生的可能性，故本院确认对此次事故被告刘洪君承担60%的责任，被告王强承担40%的责任。�涉辽B×××××重型自卸货车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，故对原告的损失，应由被告保险公司在交强险限额内先予赔偿，不足部分，由被告保险公司依据保险合同进行赔偿，仍有不足的，由侵权人按责任比例进行赔偿，因被告王强系被告汽车出租公司的工作人员，发生事故系在其履行职务期间，故被告汽车出租公司应对被告王强给原告造成的损失承担赔偿责任。被告刘洪君系被告张世琳的雇主，雇员在雇佣期间致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告张世琳应对被告刘洪君给原告造成的损失承担赔偿责任。被告保险公司关于本次事故未认定责任，不同意赔偿的抗辩意见，于法无据，不予采纳。针对原告的诉讼请求，结合本案证据，原告主张的后续治疗费12000元、住院伙食补助费750元（每天50元×15天）、伤残赔偿金60476元（30238元×20年×10%）、鉴�费3800元、复印费65元，数额合理，证据充分，予以支持。被告保险公司关于后续治疗费中应扣除面部瘢痕修复费用4000元的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。原告主张的医疗费63633.46元，有票据可依的医疗费总额为63620.46元，其中包括鉴定检查费270.60元，应属鉴定费范畴。故原告合理的医疗费为63349.86。原告主张的护理费9000元（每天150元×60天），标准过高，参照大连市人力资源和社会保障局公布的护理人员工资标准，原告的护理费应计算为6000元（100元／天×60天）。原告主张的误工费29530.50元（2013年度大连市在职职工年平均工资59061元÷12个月×6个月），因原告未提供证据证明其为在职职工，故其误工费应参照大连市2013年度城镇居民人均可支配收入计算为15119元（30238元÷12个月×6个月）。原告主张的被扶养人生活费31522.40元（长子杨家俊11258元，22516元×10年÷2人×0.1；次子杨家辉20264.40，22516元×18年÷2人×0.1），被扶养年限计算有误，长子杨家俊应为9年、次子杨家辉应为17.5年，故被扶养人生活费应计算为29833.70元。原告主张的营养费7200元（每天80元×90天），标准过高，应为4500元（50元／天×90天）。原告主张的交通费1000元，因其未提供相应票据，结合原告就诊次数及住所与医院的距离，本院酌情支持500元，超出部分不予支持。原告主张的精神损害抚慰金10000元，考虑本次事故造成原告伤残的实际情况及双方的过错程度，原告主张数额合理，被告张世琳应承担6000元，被告汽车出租公司应承担4000元。上述原告的合理损失共计206664.16元，其中医疗保险外用药费用23572.91元、鉴定费3800元、鉴定检查费270.60元、复印费65元、被告汽车出租公司应承担精神损害抚慰金4000元不属于被告保险公司赔偿范围，故被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告120000元（包括张世琳应承担的精神损害抚慰金6000元），剩余损失，被告保险公司依据保险合同在商业三者险保额内按60%赔偿原告32973.39元［（206664.16元－23572.91元-3800元-270.60元-65元-4000元-120000元）×60%］，被告汽车出租公司按40%赔偿原告21982.26元。医保外用药费用23572.91元、鉴定费3800元、鉴定检查费270.60元、复印费65元，合计27708.51元，不属于被告保险公司赔偿范围，由被告张世琳按60%赔偿原告16625.11元，被告汽车出租公司按40%赔偿原告11083.40元，加上被告汽车出租公司应承担的精神损害抚慰金4000元，被告汽车出租公司应赔偿原告合计37065.66元（21982.26元＋11083.40元＋4000元）。原告要求被告王强、被告汽车出租有限公司、被告刘洪君、被告张世琳承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告杨刚各项损失合计120000元，在机动车交通事故第三者责任商业保险保额内赔偿原告各项损失合计32973.39元；二、被告张世琳于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨刚各项损失合计16625.11元；三、被告大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨刚各项损失合计37065.66元；四、驳回原告杨刚其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4727元，由原告杨刚负担452元，由被告大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司负担1710元，被告张世琳负担2565元。
汽车出租公司上诉的理由及请求是：交警部门事故证明材料证实我方出租车没有任何违反交通规则的行为，我方无任何过错，不存在侵权行为，不应承担任何责任。而对方重型自卸货车严重超载，应承担全部责任。一审法院认定事实不清，且依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定判令我方承担40%的责任系适用法律错误。依据故请求二审法院依法改判我方不承担赔偿责任。
保险公司针对汽车出租公司上诉的理由及请求答辩认为：不�意汽车出租公司的上诉请求，除我方提出上诉的部分外，同意一审判决对出租车公司的责任认定。
杨刚答辩认为：我方服从一审判决，不同意汽车出租公司的上诉请求。
王强答辩认为：同意汽车出租公司的上诉意见，没有证据证明我有侵权行为，我没有过错，公司不应承担侵权责任。
张世琳、刘洪君答辩认为：我方虽未上诉，但一审判决认定交通事故责任比例不合理。汽车出租公司主张无责任不能成立。我方认为案涉事故应当依法判令事故双方承担同等赔偿责任，一审法院判令我方承担60%的责任过重。出租车瞭望不够才是事故的主要原因，汽车出租公司要求认定他们无责没有依据。我们服从一审判决。
保险公司上诉的理由及请求是：案涉张世琳所有的重型自卸货车在发生事故时严重超载，按照保险合同，我公司应当在商业险责任限额内扣除10%免赔额，一审时，我方代理人未提出该项抗辩，一审法院未予扣除，但该情况系合同明确约定，上诉请求二审法院依法改判。
汽车出租公司、杨刚、王强针对保险公司的上诉请求及理由答辩认为：保险公司的上诉请求于我们无关。
张世琳、刘洪君针对保险公司的上诉请求及理由答辩认为：保险合同是格式合同，未对我们作必要解释，也没有在合同上作特别提示，不同意保险公司在商业三者险赔偿范围10%免赔。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失时应当承担相应的侵权赔偿责任。对于事故责任认定问题，上诉人汽车出租公司上诉主张其出租车在案涉事故中未违反交通规则，不应承担赔偿责任。案涉交通事故，交警部门以无法查证事故的根本原因，无法认定事故责任为由仅出具了�道路交通事故证明》而并未作出事故责任认定。从对各方在事故发生时行为的描述上，上诉人汽车出租公司所有的车辆为“未违反交通信号”，被上诉人张世琳所有的重型自卸货车是无法证实其违反交通信号。交警部门仅认定上诉人汽车出租公司的出租车“未违反交通信号”但并未认定为未违反任何交通法规或者完全无过错；重型货车一方虽存在超载情节，但该情节并未被交警部门认定为造成案涉交通事故的原因。案涉双方车辆责任现无法明确区分，但是被上诉人杨刚的损害确实因上诉人汽车出租公司的车辆与被上诉人张世琳所有的重型货车之间发生碰撞而造成，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条认定本案构成共同侵权中难以确定责任大小的情形并结合重型汽车存在超载情节增大了事故发生的风险而在法律明确规定应平均承担责任的基础上适当减轻上诉人汽车出租公司一方赔偿责任，判令其承担40%的赔偿责任并无不当。本院对汽车出租公司的上诉请求不予支持。
针对上诉人保险公司上诉主张的重型自卸货车一方因存在超载情节，依据商业保险合同约定，应在10%范围内予以免赔一节。经审查，案涉商业保险条款第九条（二）明确约定“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”，该条款约定明确并作了加黑提示，应为有效的免责条款，对上诉人保险公司该节上诉请求，本院予以支持。一审判决确认的上诉人保险公司在机动车交通事故第三者责任商业保险范围内应赔偿给被上诉人杨刚的金额32973.39元中90%应由保险公司承担即29676元（32973.39元×90%）；10%应由被上诉人张世林个人承担，则被上诉人张世琳应赔偿被上诉人杨刚的金额为19922元（16625.11元＋32973.39元×10%）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第3314号民事判决第三项、第四项；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第3314号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿被上诉人杨刚各项损失合计120000元，在机动车交通事故第三者责任商业保险保额内赔偿被上诉人杨刚各项损失合计29676元；
三、变更大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第3314号民事判决第二项为：被上诉人张世琳于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨刚各项损失合计19922元。
四、驳回上诉人大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4727元（被上诉人杨刚已预交），由被上诉人杨刚负担452元，由上诉人大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司负担1710元，由被上诉人张世琳负担2565元；二审案件受理费5269元（大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司已预交4727元，中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司已预交542元），由上诉人大连经济技术开发区晶凯汽车出租有限公司负担4727元，由被上诉人张世琳负担542元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 孙 皓
二〇一五年四月二十一日
书记员 李 彩