湖北省恩施市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂恩施刑初字第00477号
公诉机关恩施市人民检察院。
被告人彭欣，男，1985年8月25日出生于湖北省恩施市，土家族，大专文化，中共党员，原系中国移动通信集团湖北有限公司恩施分公司运行维护部工程建设中心基建管理�理、项目经理，住恩施市。因涉嫌犯受贿罪，经恩施市人民检察院决定，于2015年3月21日由恩施市公安局对其刑事拘留，经恩施土家族苗族自治州人民检察院2015年4月1日决定，恩施市公安局于同年4月2日对其执行逮捕。
辩护人王山松，湖北晨丰律师事务所律师。
辩护人王潇潇，湖北雄视律师事务所律师。
恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉（2015）459号起诉书指控被告人彭欣犯国有公司人员失职罪、受贿罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。恩施市人民检察院指派检察员林芳出庭支持公诉，被告人彭欣及其辩护人王山松、王潇潇到庭参加了诉讼，经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
恩施市人民检察院指控：（一）国有公司人员失职罪
被告人彭�2011年至2013年担任中国移动通信集团湖北有限公司恩施分公司运行维护部基建管理助理、项目经理，负责对恩施州境内移动公司的工程建设负有监督、管理、验收等，对恩施州境内移动公司管道工程及基础设施工程的建设有监管职责，包括负责组织工程的初验、决算、终验工作。2011年至2012年，被告人彭欣在任职期间，对高某（另案处理）以恩施万祥市政建设有限公司项目经理的名义，在鹤峰县、建始县、宣恩县、巴东县承建的移动公司管道建设工程，没有做好随工监督工作，没有对工程质量进行有效管理，在高某未实施的管道建设工程竣工资料等文件上签字，使高某未实施的工程得以顺利验收，并获得工程款，给国家造成经济损失人民币404.9538万元。
（二）受贿罪
2011年至2013年，被告人彭欣利用自己对移动公司相关工程监管、验收等职权，向�施州同欣工程建设监理咨询有限公司监理李某、恩施市万祥市政建设有限公司项目经理高某索要人民币共计8.4万元。具体如下：
1、2011年至2012年，被告人彭欣利用职务之便，向恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司移动公司工程监理李某，分三次索要人民币3.4万元。其中2011年，被告人彭欣在李某结算州移动公司食堂装修监理费用时，向李某索要人民币0.4万元；2012年，被告人彭欣在李某结算建始移动公司综合楼装修工程监理费用时，向李某索要人民币1万元；2012年，彭欣借李某介绍施工队承接建始移动公司老办公楼外墙施工工程之机，向李某索要人民币2万元。
2、2013年，被告人彭欣在担任中国移动通信集团湖北有限公司恩施分公司运行维护部工程建设中心项目经理期间，与时任工程建设中心主任谭某（另案处理）共同利用职务之便，向高某索要�民币5万元，其中彭欣分得2万元，谭某分得3万元。因湖北省移动公司自2014年6月开始核查恩施州移动公司的管道工程，彭欣担心事情败露，遂与谭某一起向高某退钱，其中，谭某退还人民币3万元，彭欣退还人民币1.1万元。
就上述指控，公诉机关提交了证人高某、李某、谭某的证言，被告人彭欣的供述，彭欣任职文件，工程施工合同，验收资料，定损金额确认表，退款证明，恩施州移动公司自查资料，鉴定意见书等证据，据此，公诉机关认为被告人彭欣由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失；利用职务便利，索取他人财物，其行为构成国有公司人员失职罪和受贿罪，提请本院依法判处。
被告人彭欣的辩护人认为，1、关于指控彭欣国有公司人员失职罪，2011年的管道施工工程项目负责人是谭某，随工代表不是彭欣�而是其他的人，没有证据证明彭欣对现场随工监督及质量负有责任，指控缺乏事实依据；中国移动通讯集团湖北有限公司是外国法人独资企业，彭欣不是国有公司人员，其主体资格不适格。2、关于指控受贿罪，彭欣不具有受贿犯罪的主体资格；2013年，公诉机关指控彭欣与谭某收受高某5万元的指控不成立，因为彭欣在高某处拿5万元用于从事单位征地拆迁工作费用的借支，主观上没有占有的故意。彭欣收受李某3.4万元属实，但已在检察机关主动退回，鉴于企业性质属于外国法人独资，不构成受贿罪。
经审理查明：（一）国有公司人员失职
被告人彭欣2011年至2013年担任中国移动通信集团湖北有限公司恩施分公司运行维护部基建管理助理、项目经理，负责对恩施州境内移动公司的工程建设负有监督、管理、验收等，对恩施州境内移动公司管道工程及�础设施工程的建设有监管职责，包括负责组织工程的初验、决算、终验工作。2011年至2012年，被告人彭欣在任职期间，对高某（另案处理）以恩施万祥市政建设有限公司项目经理的名义，在鹤峰县、建始县、宣恩县、巴东县承建的移动公司管道建设工程，没有做好随工监督工作，没有对工程质量进行有效管理，在高某未实施的管道建设工程竣工资料等文件上签字，使高某未实施的工程得以顺利验收，并获得工程款，给国家造成经济损失人民币404.9538万元。2015年3月12日，高某以恩施万祥市政建设有限公司的名义退还中国移动集团湖北有限公司恩施分公司未建管道工程的工程款4143042.30元
（二）受贿
2011年至2013年，被告人彭欣利用自己对移动公司相关工程监管、验收等职权，向恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司监理李某、恩施市万祥市政建设有限公司项目经理高某索要人民币共计8.4万元。具体事实如下：
1、2011年至2012年，被告人彭欣利用职务之便，向恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司监理李某，分三次索要人民币计3.4万元。其中2011年，被告人彭欣在李某结算恩施州移动公司食堂装修监理费用时，向李某索要人民币0.4万元；2012年，被告人彭欣在李某结算建始移动公司综合楼装修工程监理费用时，向李某索要人民币1万元；2012年，彭欣借李某介绍施工队承接建始移动公司老办公楼外墙施工工程之机，向李某索要人民币2万元。2015年10月19日，侦查机关追缴被告人彭欣向李某索要的人民币3.4万元。
2、2013年，被告人彭欣在担任中国移动通信集团湖北有限公司恩施分公司运行维护部工程建设中心项目经理期间，与时任工程建设中心主任谭某（另案处理）共同利用职务之便，向高某索要人民币5万元，其中彭欣分得2万元，谭某分得3万元。因湖北省移动公司自2014年6月开始核查恩施州移动公司的管道工程，彭欣担心事情败露，遂与谭某一起向高某退钱，其中，谭某退还人民币3万元，彭欣退还人民币1.9万元。
另查明，2015年3月20日恩施市人民检察院以彭欣涉嫌挪用公款罪立案侦查，彭欣在侦查机关讯问期间主动交代了收受李某贿赂款3.4万元和高某贿赂款5万元的事实，还交代了自己在高某承接的移动公司未建管道工程相关文件上签字，导致高某冒领工程款的失职行为的事实。
上述事实，被告人彭欣及其辩护人对国有公司人员失职的事实无异议；对收受李某人民币3.4万元无异议；对高某给彭欣5万元及在案发前和谭某退款4.9万元（谭某退款3万元、彭欣退款1.9万元）的事实无异议，其提出高某的5万元属于移动公司工程建设中心的借款，主要用�移动公司在金桂大道的征地工作支出的费用，并不是受贿的人民币5万元。
关于被告人彭欣收受高某贿赂款人民币5万元有以下证据证实：
1.被告人彭欣在侦查机关10次供述，综合归纳如下：2006年5月进入移动公司，在恩施市移动公司营业部工作；2007年4月，在州移动公司运行维护部工作，2011年5月，调入工程建设中心工作，2013年变为管道工程项目经理，2014年调整为传输机房项目经理。工程建设中心是2011年5月成立的，我当时是基建项目管理助理，主要是协助谭某负责全州的基建项目管理，谭某从2011年至2014年7月一直是工程建设中心主任，2013年6月至2014年7月，我担任基建和管道建设项目经理，主要负责全州的管道和基建项目管理。协助谭某完成各类施工合同、采购合同等，2013年5月，参加对2012年全州的管道工程进行总体验收，负责现场拍照、记录�存和数据统计。2011年开始，恩施州移动公司在恩施市金桂大道实施第二枢纽楼征地工程，到2013年工程到了比较关键的时候，涉及到舞阳坝办事处的拆迁办、耿家坪村委会许多协调费用，前期是我个人垫支，大概垫了2万多元，后来我给领导谭某反映情况，谭某说先找财务成本会计屈春云咨询借钱，我去问了后得到的回复是借不到，谭某就说他来想办法。过了几天，谭某就把我喊到办公室说找高某借5万元，叫我把钱和账务管理好，过了几天，高某在移动公司门口给了我5万元钱，1万元1叠，共5叠，用牛皮信封装的，当时我也没和高某履行任何手续，高某只是说安排好了的，我也没问，拿到钱就正常开支了。因我在大办公室，钱多了不安全，所以我就在谭某办公室放了3万元，这5万元主要用于金桂大道机房征地，用于给耿家坪村委会以及舞阳坝办事处拆迁办工作人员的�活补助和吃饭买烟买水的开支，还有省公司接待费用也是在这里面报的。我一共垫支将近4万元，相关的票据在我办公室书柜的一个信封里面。2014年4、5月份湖北省移动公司搞管道复查之前，一天晚上9点多钟谭某通知我到办公室，说省公司搞管道复查，为了避免与施工单位有经济问题，谭某喊我一起把高某的钱还了，然后我就从我办公室抽屉里拿出剩下的1.9万元，还差1000元的帐没报，谭某拿的3万元，我们各自开车到了高某家门口，谭某就在门口喊，没人答应，我们一起到高某的卧室外面，谭某敲高某家窗户把高某喊出来，之后我们一起到地下车库，我和谭某把钱退给了高某。
2.证人高某在侦查机关的证言，2013年开始彭欣就担任恩施州移动公司工程建设中心项目经理，我承建的移动公司管道工程建设都是由彭欣管理。2013年10月或者11月份，彭欣找到我说需�5万元，我就答应并在建设银行取了5万元现金，取了后我就打电话问彭欣在哪里，彭欣说在移动公司，然后我就开车到了移动公司门口，钱是用牛皮纸口袋装起的，我当时就在移动公司门口我的车子里面把5万元给了彭欣，当时没有履行什么手续。由于彭欣主管我的管道工程，我想和彭欣搞好关系，关照我的管道工程，所以才给彭欣5万元钱。2014年年底的一天晚上，大概10点—11点的时候，当时我已经睡觉了，听到有人在敲我卧室的窗户，我就问是哪个，那个人回答说是我，我起来后转到屋子后面，发现是谭某和彭欣站在那里，然后我们一起去地下室我的车库，谭某拿出一个信封说里面有3万元退给我，彭欣拿出一个信封说里面有1.1万元退给我，然后我就把钱接过来了。我给彭欣送的5万元钱就只有我和彭欣在场，谭某不知道这个事情，我给彭欣送5万元钱是因为我承建�工程都是彭欣负责管理，包括工程质量、投资等，我想让他关照我的工程，彭欣当时对我说差5万元钱，我就取了给他了，他也从来没说起要给我还钱，我也没有打算找他要钱。直到这次他和谭某给我还钱，我才知道怕被调查才还的，彭欣给我还的1.1万元，当时还钱不好意思数，回家后数钱才发现彭欣还的1.1万元。
3.证人谭某在侦查机关的证言，2013年下半年到2014年上半年，彭欣负责恩施市金桂大道恩施州移动公司第二枢纽楼的征地拆迁工作。因为在征地拆迁过程中，产生了很多业务费用，在很多餐馆都是签单。别人来要帐，公司的钱还没有报下来，没有钱给别人支付。彭欣就给我汇报，能不能先找高某拿5万元，把钱先给别人付了，以后钱报下来后再还给高某。我同意后，彭欣就找高某拿了5万元。具体彭欣和高某哪么说的我并不清楚，都是彭欣去操作的。彭欣从高某那里拿了5万元以后，彭欣觉得他的办公室是大办公室，钱放他那里不安全，就提出他拿2万元用于结帐，剩下的3万元先放我这里，由我保管，需要用钱的时候在我这里来拿。我同意后，彭欣就拿出3万元放在我这里，另外2万元他自己拿起的，至于他怎么处理的，我不清楚，我还要求他尽快将开支情况打报告报上来，便于以后钱从省公司报下来后还给高某。之后，我考虑到从施工方那里拿钱不好，当钱报下来以后，我就要彭欣把钱准备好，尽快还给高某。2014年7月份的一天晚上，我听到风声说有人要告我们管道工程的事，我和彭欣准备好钱后，就一起到高某在瑞园的房子那里找到高某，我给高某说，上次用于征地拆迁找你拿的5万元，钱已经从公司报下来了，现在把钱还给你。然后彭欣那里1万元多元和我这里3万元都交给了高某，具体彭欣给的好多钱，我不清楚，我也给高某说，这个钱还给你了，算是有借有还，以后这件事不要再找我们了。
本院认为，被告人彭欣由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员失职罪；被告人彭欣利用职务便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于被告人彭欣及其辩护人认为彭欣所在公司是外资法人独资公司，不是国有公司，彭欣不具有从事公务的主体资格的辩护意见，经查，中国移动通信集团湖北有限公司的外在形式虽是外国企业法人独资，但不能改变中国国有企业的根本性质，故该辩护意见本院不予采纳。关于彭欣及其辩护人辨称收受高某5万元是用于单位征地拆迁的借款的辩护意见，经查，2013年，彭欣担任中国移动通信集团湖北有限公司恩施分公司运行维修部工程建设中心项目经理，主管移动公司管道工程，高某作为施工方承建该单位的管道工程，彭欣以单位修建第二枢纽楼征地拆迁为由向高某借款5万元，其目的在于向高某索要贿赂，且在长达1年多时间不返还，在湖北省移动公司准备核查恩施分公司管道工程前，担心索要贿赂的事情败露，才将收受的贿赂款返还给高某，故被告人彭欣及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。另外，彭欣供述已返还1.9万元，高某供述已返还1.1万元，从有利于被告人的角度出发，应认定返还高某人民币1.9万元。
检察机关以彭欣涉嫌挪用公款罪立案侦查，彭欣不仅交代了向李某索要贿赂的事实，而且还交代了收受高某5万元的事实和在高某承接的移动公司未建管道工程相关文件上签字，导致高某冒领工程款后失职行为的事实，虽然彭欣对收受高某5万元不认为是受贿犯罪，是对其行为性质的�解，其所犯受贿罪属于主动交代的侦查机关尚未掌握的不同种罪行，应当认定彭欣在受贿犯罪和国有公司人员失职罪中具有自首情节，应从轻或减轻处罚。被告人彭欣在本案中索要贿赂，应从重处罚。鉴于彭欣在受贿犯罪和国有公司人员失职罪中均具有自首情节，本院决定对被告人彭欣从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人彭欣犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，合并后决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10万�。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月21日起至2016年8月20日止。）
二、没收被告人彭欣收受李华君受贿所得的人民币3.4万元（已没收）；没收被告人彭欣收受高克勇受贿所得的人民币1000元，限判决生效后10内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王红兵
审判员 李红艳
审判员 李 磊
二〇一六年六月二十八日
书记员 马腾飞