徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑初字第459号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人耿某甲，男，1977年12月29日生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月9日被监视居住（指定居所），2014年3月13日被刑事拘留，2014年4月19日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人李祥。
被告人姜某，男，1973年9月6日生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月28日被刑事拘留，2014年8月4日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人孙汝辉、陈嘉祥。
被告人王某甲，男，1988年10月12日生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月1413日被刑事拘留，2014年5月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
被告人冯某，男，1988年1月23日生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月30日被刑事拘留，2014年6月4日被释放，同日被监视居住（指定居所），2014年6月6日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人赵鹏。
辩护人郑权长。
被告人郭某，男，1989年11月8日生，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月17日被刑事拘留，2014年5月20日被取保候审，经本院决定于2014年12月11日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2014）434号起诉书指控被告人耿某甲、冯某、姜某、王某甲、郭某犯非法经营罪向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进了审理。徐州市泉山区人民检察院指派检察员李彬出庭支持公诉，被告人耿某甲、冯某、姜某、王某甲、郭某及辩护人李祥、赵鹏、郑权长、孙汝辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年5月至2013年12月间，被告人冯某从他人处购买国家限制买卖的弩，又通过网络销售给他人，其中向被告人耿某甲销售弩，交易金额人民币2.2万余元；向被告人姜某销售弩，交易金额人民币7.3万余元，向被告人王某甲销售弩，交易金额人民币2.8万余元，以上共计人民币12.4万余元。
2012年1月至2014年初，被告人耿某甲从被告人冯某及他人处购买国家限制买卖的弩，又通过网络销售给他人，其中向被告人姜某销售弩，交易金额人民币13万余元；向被告人王某甲销售弩，交易金额人民币16.7万余元，向被告人郭某销售弩，交易金额人民币7.5万余元，以上共计人民币37万余元。
2012年2月至2014年3月间，被告人姜某从被告人耿某甲、冯某处共计购买总额为人民币20万余元的弩，又通过网络以零售的方式出售给他人。
2012年3月至2014年初，被告人王某甲从被告人耿某甲、冯某处共计购买总额为人民币19万余元的弩，又通过网络以零售的方式出售给他人。
2013年1月至2013年12月间，被告人郭某从被告人耿某甲处共计购买总额为人民币7.5万余元的弩，又通过网络以零售的方式出售给他人。
针对指控事实，公诉机关提供了相关物证、书证、证人证言、
勘验笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人耿某甲、冯某、姜某、王某甲、郭某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节严重，应以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。
被告人耿某甲、冯某、姜某、王某甲、郭某对指控的事实及罪名不持异议，均当庭自愿认罪。被告人耿某甲、冯某、姜某、王某甲均称有检举、揭发他人犯罪或协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为；被告人姜某称其接公安机关的电话通知主动到当地公安机关投案自首。
被告人耿某甲的辩护人的辩护意见为，对公诉机关指控的基本犯罪事实不持异议，认为涉案经营的弩不属于限制买卖的物品，耿某甲的行为构不成非法经营罪；耿某甲到案后积极退缴违法所得。
被告人冯某的辩护人的辩护意见为，冯某主观恶性小，案发前已停止买卖弩，且各被告人销售弩的行为未在社会上造成严重后果，对经济秩序危害较小；冯某认罪态度好，系坦白，且主动退缴违法所得，建议从轻处罚。
被告人姜某的辩护人的辩护意见为，姜某主动投案，一开始由于认知原因开始未如实供述，后在徐州公安机关如实供述，可以认定为自首，建议从轻处罚。
被告人耿某甲、冯某、姜某的辩护人还提出各被告人犯罪金额应扣除运费及弩包等配件价值。
经审理查明：
2012年5月至2013年12月期间，被告人冯某从他人处购买国家限制买卖的弩，在网络上开设网店，以销售“耳机、手电、二手手机”等为名，通过网络推广及QQ联系等方式实际销售弩。其中向被告人耿某甲销售弩，交易金额人民币2.2万余元；向被告人姜某销售弩，交易金额人民币7.3万余元，向被告人王某甲销售弩，交易金额人民币2.8万余元。以上销售弩，交易金额共计人民币12.4万余元。
2012年1月至2014年初，被告人耿某甲在网络上从被告人冯某及他人处购买国家限制买卖的弩，又在其网店以销售“儿童玩具”等为名通过网络推广及QQ联系等方式将弩销售给他人，其中向被告人姜某销售弩，交易金额人民币13万余元；向被告人王某甲销售弩，交易金额人民币16.7万余元；向被告人郭某销售弩，交易金额人民币7.5万余元。以上销售弩，交易金额共计人民币37万余元。
2012年2月至2014年3月期间，被告人姜某通过网络从被告人耿某甲、冯某处共计购买总额为人民币20万余元的弩，并在其网店上以销售“玻璃纤维片”等为名将弩零售给他人。
2012年3月至2014年初，被告人王某甲通过网络从被告人耿某甲、冯某处共计购买总额为人民币19万余元的弩，并在其网店以销售“帐篷、折叠床”等为名将弩零售给他人。
2013年1月至2013年12月期间，被告人郭某通过网络从被告人耿某甲处共计购买总额为人民币7.5万余元的弩，并在其网店以销售“小彩灯”等为名将弩零售给他人。
案发后，被告人耿某甲、郭某、王某甲、冯某先后被公安机关抓获归案；被告人姜某经公安机关通知，主动到当地公安机关投案。到案后，被告人耿某甲的亲属、被告人冯某、被告人姜某及其亲属、被告人王某甲的亲属、被告人郭某分别主动向公安机关退缴案款人民币10万元、6.65万元、3.3万元、10万元、10万元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，经本院确认的下列证据证实：
1.五被告人的供述，五被告人分别供述了购入弩，并在互联网上进行销售、交易及销售金额、获利情况。
2.证人陈某、双某、李某、赵某甲、张某甲、张某乙、车召、余某、杜某、武云某证人证言、淘宝订单交易截图、交易记录、扣押清单及物证照片，证实上述人员通过互联网从被告人王某甲、姜某、郭某处购买弩的情况，所持有的弩及箭、箭头、钢（塑料）珠等配件被公安机关扣押。
3.证人王某乙（耿某甲之妻）、耿某乙（耿某甲之兄）的证言，证明王某乙知道耿某甲开网店，并用其银行卡在网上进行交易；耿某乙代为向公安机关退缴涉案款10万元。
4.证人耿某丙（郭某之妻）、赵某乙（郭某之妹）的证言，证明二人在郭某家中见过弩；赵某乙知道郭某通过互联网销售弩，郭某用赵某乙的其身份证办了一张银行卡进行网上交易。
5.证人王某丙（王某甲之父）的证言，证明其知道王某甲在网上做买卖，其代为向公安机关退缴涉案款10万元。
6.耿某甲使用的“张某”、“王某乙”支付宝账户、冯某使用的“夏某某”支付宝账户、姜某使用的“蒋某”支付宝账户、郭某使用的“赵某乙”支付宝账户、王某甲及姜某本人的淘宝账户、相关银行交易明细、公安机关网络远程勘验工作记录及情况说明，证实五被告人之间进行弩交易的数额、及向其他人销售弩、存取款的相关情况。
7.公安机关搜查笔录、扣押清单及物证照片、情况说明，证实公安机关从被告人处查获、扣押了涉案弩、电脑等物品、各被告人及其亲属向公安机关退缴案款情况。
8.公安机关出具的到案经过、发破案经过、办理案件的相关情况说明，证实五被告人的到案及公安机关的办案经过。
9.五被告人的户籍及现实表现证明，证实五被告人的自然情况、户籍信息、现实表现情况。
针对控辩双方提出意见，本院根据庭审查明的事实、证据，结合国家法律规定，分别综合评判如下：
1.关于本案涉及的弩是否属于限制流通的物品及被告人是否构成非法经营罪的问题。经查，弩具有枪支、管制刀具的部分功能和特性，属于危险物品，具有较强的杀伤性，如不严加控制和管制，极易被犯罪分子利用，危害公共安全。鉴于此，公安部、国家工商行政管理局早于1999年颁布了《关于加强弩管理的通知》，通知规定除经批准的弩制造企业，其他任何单位和个人不得经营、销售弩。对于非法制造、销售及个人持有的弩，一律由公安机关登记收缴。2006年3月1日起实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》进一步明确规定弩作为国家规定的管制器具，与枪支、弹药等一并纳入治安管理范围。本案被告人所经营的弩是国家规定的管制器具，属需要控制的限制买卖物品。本案中五被告人违反国家规定，非法经营弩的交易金额大，使大量弩流入社会，严重影响社会的治安，属情节严重，符合非法经营罪的犯罪构成。
2.关于各被告人销售弩的金额应扣除弩的配件价值及运费的问题。经查，弩的配件无论是成套交易还是单独交易均应视为销售弩的一部分，应计入犯罪数额，公诉机关按照有利于被告人的原则在指控的犯罪数额中已扣除单笔交易数额相对较小、可能为配件交易的部分；而运费是销售弩的物流费用，是各被告人的犯罪成本，包含在交易金额之中，不应在犯罪金额中扣除。
3.关于被告人姜某是否构成自首的问题。经查，公安机关在掌握姜某通过网络销售弩主要犯罪事实的情况下，到其家中传唤，因未传唤到而告知姜某亲属进行通知，后姜某主动到公安机关接受调查，在公安人员对其询问时，其否认自己的犯罪事实。姜某虽主动到公安机关投案，但其投案时并未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首的要件，依法不应认定自首。后其经过讯问又如实交代其犯罪事实，依法可以认定坦白。
4.关于各被告人是否具有立功情节的问题。经查，五被告人归案后如实供述其所经营的弩的来源、销售的对象等，属于如实供述自己的犯罪事实，可以认定为坦白，侦查机关据此经过侦查又查获了上游卖家或者下游买家的相关犯罪事实，属于如实供述自己犯罪事实的内容，不属于检举揭发他人犯罪的行为，依法不应认定为各被告人的立功情节；被告人耿某甲在侦查过程中检举揭发了与其经营相类似的他人犯罪线索，但经公安机关侦查目前尚未查实，根据现有事实证据故不能确认依法亦不应对其其有认定立功表现，待若将来经查证属实后仍可另行予以司法评价。
本院认为，被告人耿某甲、冯某、姜某、王某甲、郭某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。公诉机关指控被告人耿某甲、冯某、姜某、王某甲、郭某犯非法经营罪的事实清楚、罪名成立，本院予以支持。五被告人到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，且均具有退赃情节，依法予以从轻处罚。综上，为维护市场秩序，惩罚犯罪，根据本案五被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、认罪态度、悔罪、退赃表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人耿某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二年六个月，并处罚金人民币100000万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；监视居住二日折抵刑期一日，共计折抵刑期2日。即自2014年3月13日起至20172016年39月10日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月28日起至2015年8月27日止。罚金已缴纳人民币20000万元，余款于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月1413日起至2015年4月1312日止。罚金已缴纳。）
四、被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。；监视居住二日折抵刑期一日，共计折抵刑期37日。即自2014年42014年6月306日起至2015年2月282015年2月27日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
五、被告人郭某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币20000万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵刑期34日。即自2014年12月11日起至2015年2月4日止。罚金已缴纳人民币50000.5万元，余款于本判决生效后三十日内缴纳。）
六、五被告人的犯罪所得依法追缴，上缴国库。
七、查获的弩及配件等违禁品，依法没收，由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎 方
审 判 员 申 颖
人民陪审员 牛太平
二〇一五年一月八日
书 记 员 张 彬