河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑三终字第00050号
抗诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭，男，1972年8月出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人岳建洲，河南汉冶律师事务所律师。
原审被告人曾宪傲，男，1975年12月出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人张旭犯诈骗罪、违法发放贷款罪，原审被告人曾宪傲犯骗取贷款罪一案，于二〇一三年十二月二十日作出（2013）南宛刑初字第317号刑事判决。宣判后，原审被告人张旭不服，提出上诉。南阳市宛城区人民检察院以原判对张旭量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南阳市人民检察院指派检察员闫桃群、李洗轩出庭履行职务，原审被告人张旭及其辩护人岳建洲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2009年8月至2011年5月，被告人曾宪傲、张旭预谋后，二人使用他人的身份证明、虚构的营业执照等手续在中国邮政储蓄银行南阳市郊区支行贷款76笔，共计694万元。上述款项分别用于曾宪傲个人做生意和曾宪傲、张旭日常开支及后期偿还曾宪傲、张旭违法在中国邮政储蓄银行南阳市郊区支行办理的贷款。截止案发，尚有逾期贷款58万元尚未偿还。
2011年8月至2012年6月，被告人张旭虚构中国邮政银行南阳市郊区支行红泥湾支行高息揽储的事实，私刻银行印章，分别骗取被害人杨某某13.5万元、闵某某20万元、李某某67.7万元、张某甲59.7万元、郭某甲5万元、郭某乙3万元、习某某3万元，共计171.9万元。后张旭将上述款项用于偿还其为曾宪傲在中国邮政储蓄银行南阳市郊区支行违法办理的贷款及其借款和利息。案发后该支行按比例退还上述被害人人民币86万余元。
上述事实有被告人张旭、曾宪傲的供述，证人王某某、唐某某、胡某某等人的证言，被害人李某某、张某甲等人的陈述，书证贷款合同、借条等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张旭身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，且虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成违法发放贷款罪、诈骗罪。被告人曾宪傲以欺骗手段取得银行贷款，数额在五百万元以上，具有其他特别严重情节，其行为构成骗取贷款罪。据此，原审法院判决：被告人张旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年，并处罚金5000元。被告人曾宪傲犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。责令被告人张旭退还被害人杨某某、闵某某、李某某、张某甲、郭某甲、郭某乙、习某某共计人民币85.9万元；责令被告人曾宪傲退赔中国邮政银行南阳市分行郊区支行人民币58万元。
上诉人（原审被告人）张旭上诉称，原审判决上诉人所犯诈骗罪和违法发放贷款罪是牵连犯，应择一重罪处罚，不能数罪并罚；上诉人所骗取的借款用于归还银行贷款，没有非法占有故意，不构成诈骗罪，诈骗赃款应向银行追赃而非由自己退赔；上诉人和同案被告人曾宪傲共同犯罪合谋骗取银行贷款，应以同一罪名判刑。
辩护人岳建洲提出的辩护意见与张旭的上诉理由相同。
河南省南阳市宛城区人民检察院抗诉认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对张旭犯违法发放贷款罪量刑时未并处罚金，属于适用法律错误，量刑不当，应当改判。
二审查明的事实和证据与原审一致，证据已经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张旭身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为构成违法发放贷款罪。张旭虚构本单位内部职工福利高息揽储的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人曾宪傲以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重，其行为构成骗取贷款罪。张旭一人犯数罪，应对其数罪并罚。张旭诈骗给被害人所造成的损失，依法应予退赔。关于张旭上诉提出及其辩护人辩护提出诈骗罪与违法发放贷款罪是牵连犯、不能数罪并罚的上诉理由和辩护意见，经查，张旭在2009年8月至2011年5月期间违法法律、行政法规的规定，为曾宪傲发放贷款694万元，数额特别巨大，其违法发放贷款罪已经既遂。2011年8月至2012年6月，张旭为替曾宪傲偿还逾期贷款，伪造印章，虚构本行内部职工福利高息揽储等事实，骗取他人钱款171.9万元，该行为又构成诈骗罪。张旭基于不同的犯罪目的，实施两个独立不同的犯罪行为，分别构成不同的犯罪，不是牵连犯，应对其数罪并罚，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张旭上诉提出及其辩护人辩护提出张旭没有非法占有故意、不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，虽然张旭将骗取他人的钱款偿还中国邮政储蓄银行南阳市郊区支行红泥湾支行的贷款及支付借款高额利息，但张旭在本人没有实际偿还能力的情况下，伪造单位印章，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人大量钱款，客观实际上又未能归还所骗取的钱款，应认定张旭主观上有非法占有故意，构成诈骗罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张旭提出及其辩护人辩护提出应以同一罪名对张旭和曾宪傲定罪，邮政储蓄银行应当退款给被害人的上诉理由和辩护意见，经查，张旭将诈骗款项用于归还其违法放贷给银行所造成的损失，银行作为张旭违法发放贷款和曾宪傲骗取贷款的被害人，收受该款项并无不当，其向中国邮政储蓄银行南阳市郊区支行追要该款项退赔赃款于法无据。张旭和曾宪傲合谋骗取银行贷款，应结合二人的行为分别定罪量刑，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。张旭违法发放贷款数额特别巨大，应对其判处五年以上有期徒刑、并处二万元以上二十万元以下罚金，原判未判处张旭罚金，属适用法律错误，量刑不当，依法应予改判，南阳市宛城区人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对曾宪傲的定罪量刑及张旭所犯诈骗罪的定罪量刑均适当，责令退赔被害人损失正确，审判程序合法，但对张旭所犯违法发放贷款罪适用法律错误，量刑不当，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百八十六条第一款、第一百七十五条之一第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2013）南宛刑初字第317号刑事判决第二、三项；即被告人曾宪傲犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；责令被告人张旭退还被害人杨某某、闵某某、李某某、张某甲、郭某甲、郭某乙、习某某共计人民币85.9万元；责令被告人曾宪傲退赔中国邮政银行南阳市分行郊区支行人民币58万元。
二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2013）南宛刑初字第317号刑事判决第一项；即被告人张旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年，并处罚金5000元。
三、上诉人（原审被告人）张旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年，并处罚金35000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年8月8日起至2023年8月7日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张东汉
代理审判员 吴 霞
代理审判员 王飞舟
二〇一四年八月十二日
书 记 员 张 雪