辽宁省大石桥市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大南民初字第00185号
原告：高国厚，男，1951年5月21日出生，汉族，打工。
委托代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。
被告：李永新（下称第一被告），男，1973年7月16日出生，汉族，大石桥市永新饲料厂个体业主。
委托代理人：张雪丽，辽宁绿洲律师事务所律师。
被告：陈强（下称第二被告），男，1986年9月19日出生，汉族，个体。
委托代理人：高宏，辽宁园明律师事务所律师。
原告高国厚与被告李永新、陈强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告高国厚的委托代理人班新、被告李永新的委托代理人张雪丽、被告陈强及其委托代理人高宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高国厚诉称，第一被告在建设其大石桥市永新饲料厂时，将该饲料厂的厂房建设工程发包给第二被告陈强。2013年12月17日，第二被告找到原告干电焊活。2014年1月6日，原告在施工现场工作时，由于第一被告提供的升降机设备出现故障，导致站在升降机上的原告连同升降机一同坠落在地受伤。后原告先后被送入大石桥市中心医院、海城医院和沈阳陆军总院住院治疗。经诊断为“闭合性胸外伤、创伤性湿肺、多发肋骨骨折、双髌骨粉碎性骨折、右侧趾骨骨折、缺氧性脑病、脑挫裂伤、尿道损伤、肾挫裂伤等。”故诉至法院，要求赔偿医疗费107，355.63元（其中住院医疗费分别为65，885.20元，33，621.24元、门诊费收据15张医疗费7，849.19元）、护理费90.47×10天×2人＋90.47×48元=6，152.00元、住院伙食补助费50元×58=2，900.00元、误工费200元×134=26，800.00元、伤残赔偿金23223元×18×33%=137，945.00元、交通费3200＋400＋1200=4800元、精神损害抚慰金15，000.00元，鉴定费1，200.00元。合计302，152.63元。扣除被告陈强已付43，589.19元尚应赔偿原告258，563.44元，并由第一、第二被告和大石桥市永新饲料厂连带赔偿原告各项损失，并由被告承担诉讼费用。
第一被告李永新辩称，一、第一被告从未雇佣原告，原告的报酬都是由第二被告支付，第一被告所有结算是针对第二被告。因此，原告只是第二被告的雇员，不是第一被告的雇员。并且，原告所受伤害，正是从事第二被告35，000.00元的业务范畴之内，除此之外增加一部分焊接工程，是第一被告与第二被告协商后确认按照人头200元每人一日结算。而增加部分的焊接业务，仍然是发给第二被告个人，与第二被告之间仍为加工承揽关系。至于第二被告按照多少与其他工人结算，与第一被告无关。且焊接过程中的焊接工具是第二被告提供的，焊接过程中，包括原告在内的其他人员受第二被告支配，不受第一被告支配。第一被告直接对第二被告结算，不直接向原告结算。第二被告提供的证人杨武旭阐述了三个问题，（1）是第二被告找到包括证人和原告在内的其他4人。说增加工程每人200元一天问其是否同意，而并非第二被告陈述的是第一被告父亲当着全部人员面谈的每天200元。（2）是第二被告告诉过众人不要乘坐升降机。（3）工资是第二被告支付。因此，原告受伤时，系第二被告雇员，而不是第一被告雇员。二、第一被告作为焊接业务的发包人，不存在原告主张的对承包人选任不当的安全保障不当的过错。第一被告与第二被告之间是承揽关系，第一被告只享受劳动成果。第一被告发包给第二被告的焊接业务，不属于建设工程范围，而是普通的钢架焊接是第一被告为生产所用的设备搬运设备平台。目前没有法律、法规禁止个人承揽。三、升降机是为生产与焊接施工运输货物而使用的工具，而非允许个人乘坐的工具。第一被告已有“禁止外人操作、禁止乘坐的字样。”说明第一被告对升降机有安全提示。这一点第二被告也承认第一被告的车间主任口头告知升降机不允许人员乘坐，证人杨武旭也表示，第二被告告诉过工人和其他人不要乘坐升降机，是原告擅自乘坐升降机，达到上限仍然坚持上升，是其违反了禁止乘坐和擅自操作规定导致原告受伤的后果。对于原告主张的医疗费，应以核对后为准；护理费应为一人护理；误工费应按制造业日薪108.12元计算；交通费应以实际发生票据为准；赔偿金因原告是农村户口不应按城镇标准给付；精神抚慰金过高。综上，第一被告不是原告的雇主，不应承担雇主责任。第一被告发包给第二被告的焊接业务不属于建设工程，是一种承揽定作关系，不存在选任不当的过错。升降机不属于不合格产品，不属于乘坐人的乘坐工具，而且尽到了告知义务。故第一被告对于原告的人身损害无过错，不应承担赔偿责任。应驳回原告对第一被告的诉讼请求。
第二被告陈强辩称，一、原告并不是在受雇于第二被告工作期间受的伤。2013年12月17日，第一被告将其永新饲料厂建设钢结构厂房工程中的工时费，以承包费35000元承包给了第二被告。第二被告负责整个钢结构厂房的制作安装。并不是第一被告所说的只是二层平台的焊接工作。第二被告组织工人按照第一被告提供的图纸进行施工。于2013年12月31日完工。第二被告雇佣原告的工资是每天150元。由于第一被告有新的扩建工程，第一被告就雇佣了原告等人继续工作。约定工资每日200元。所以原告从2014年1月1日起是受雇于第一被告，并不是受雇于第二被告。原告受伤时是在2014年1月6日受雇于第一被告时受的伤，并不是受雇于第二被告。原告受的伤，所以与第二被告无关。第一被告认为原告是在承包工程中补漏的工作中受伤也不符合客观事实。第二被告承包的是钢结构厂房制作、安装、工程结束后不存在补漏工程。升降机只是用来运输物品的，工作人员是不能站在升降机上的，原告作为多年从事这一工作的人员对这一点是明知的，特别是第一、第二被告也告知原告不能乘坐升降机。原告完全不顾，为了贪图方便不走楼梯，乘坐升降机才导致事故发生。第一被告提供的升降机可达到高度为二层，原告在第一被告处工作很多天，也是知道这台升降机只能升到二层，可是原告在事故发生当天，也不知道为什么在升降机到达二层后还继续向上操作，才导致事故发生。所以原告受伤自身是有过错的，自己应承担责任。二、在劳动过程中，原告未尽注意义务，未按规则操作，存在过错。三、升降机是第一被告提供的，第一被告未尽到安全保障义务，存在安全过错。原告使用的升降机是第一被告提供的，第一被告认为升降机上有警示标识“外来人员不能使用”、“禁止升降机站人”是不成立的。根据升降机操作规则，升降机是需要专人操作，不能任何人都操作，第一被告在管理上失职。第一被告未能提供安全帽、安全带等工具，未能采取任何措施防止事故发生。四、原告诉讼请求有不符合法律规定的部分。护理费应按一人计算；误工费，原告已达到法定退休年龄并享受养老金待遇的人员，主张日工资每天200元缺乏依据。交通费应按正式票据为准。精神抚慰金过高。原告对损伤的发生存在过错应减轻赔偿责任。原告应将第二被告垫付的款返还给第二被告。综上，该驳回原告对第二被告的诉讼请求。
经审理查明，第一被告系大石桥市永新饲料厂个体业主，2013年12月17日，第一被告为扩建上料平台及钢结构厂房，将焊接钢结构的工程发包给了第二被告，工程价款为35，000.00元。由第二被告按第一被告提供的图纸进行加工、制作。原告持有辽宁省农牧业厅农机化局于1988年7月3日颁发的技术量级6级焊工证。第二被告雇佣了包括原告在内的其他人为其所承包的钢结构做电焊焊接工作。2013年12月31日，第二被告承包后加工、定作的35，000.00元的钢结构焊接基本结束。因第一被告在二层后边还有些焊接活由第一被告与第二被告协商，按日工资每天每人200元给付。2014年1月6日，原告上二层工作时，未走楼梯，擅自乘坐第一被告平时用于上料的升降机时，由于原告自行操作不当，导致升降机坠落，造成原告受伤的后果。原告受伤后，入住大石桥市中心医院，于次日转院到海城市骨科医院，又于当日转入沈阳军区总医院。于2014年1月11日从沈阳总医院好转后，转入大石桥市中心医院治疗。被诊断为“高处坠落伤、闭合性胸外伤、创伤性湿肺、多发肋骨骨折、胸腔积液、双髌骨粉碎性骨折、右侧趾骨骨折、缺氧性脑病、脑挫裂伤、尿道损伤、肾挫裂伤、颈椎病、腰椎骨折、坠积性肺炎、颈髓损伤、四肢不全瘫、右足舟骨骨折、右2、3、4跖骨骨折。”住院58天（其中大石桥市中心医院53天、海城市骨科医院1天，沈阳军区总医院4天）。花销医疗费107，355.13元。原告于2014年1月11日从沈阳总医院转院至大石桥市中心医院支付救护车费用3200元。原告的伤情经原告申请，经大石桥市陆合医院司法鉴定所于2014年5月20日作出鉴定意见书，原告的伤残等级分别为“1、右下肢伤残等级为八级。2、左下肢伤残等级为九级。”对此鉴定书，原、被告均无异议。第二被告在原告住院期间共支付给原告医疗费及其他费用43，589.19元。诉间第二被告支付先于执行款30，000.00元。大石桥市汤池镇塔裕沟村村民委员会于2014年7月3日出具证实，其内容为“证实，我村村民高国厚现居住在大石桥市市内，在塔裕沟村没有分给口粮田地，情况属实。从1991年起不在本村居住。”同日大石桥市公安局汤池派出所在此证实材料出具说明，其内容为“经核查，高国厚属农村“非农业”户口（集体户），其不在我辖区居住多年。”大石桥市钢都管理区兴河社区居民委员会于2014年7月28日出具证明，其内容为“证明，兹证明高国厚在我社区兴隆佳园14-3-602室居住。居住时间从2005年11月11日情况属实，特此证明。”
另查，第一被告提供一组照片（共十二张），用此证明“起重机的特征，并有禁止载人的字样。同时证明第二被告承包的工程是一个普通的焊接工程，而不是建筑工程。”对此，原告提出“对第一被告提供的照片并不能证明事发当时设立了警示标志，即使设立了警示标志也不能证明第一被告提供了防护设施。因此第一被告不能免责。通过这个照片能证明平台是在承包工程的基础上，应属于承包工程的一部分，不能将搭建的平台理解为合同之外的工程。”第二被告提出“警示标志在我们干活中没体现，只是第一被告的主任在工作中口头提醒过。原告是在我们包活的另外一部分受的伤，不是在我承包的工程范围内受伤的。”
再查，第二被告提供原告妻子的收条一份，其内容为“2013年1月10日，工时共二十一天半，共3，225.00元（每日150元）。日工五天半，共1，100.00元（每日200元）共4，325.00元。签字：马玉芬。”第二被告用此证明“原告的日工资是不同的，是因为原告前期是陈强雇的，后来是第一被告雇佣的，所以钱数不一样。”对此，第一被告提出“真实性没异议，但对第二被告主张有异议，第一被告只是针对第二被告结算，至于其他与第一被告无关。”原告对此提出“真实性没有异议，只能证明收到了工资，至于第一、二被告什么法律关系从收条中体现不出来。”第二被告提供了图纸一份，并称“是第一被告提供给第二被告的，证明第二被告承包的是图纸范围内的，而原告受伤不是在图纸范围内。一共35，000.00元，给了我33，000.00元，尚欠2，000.00元。第二块算完了给了我4，000.00元4个人一共干了5天。是出事那天需要钱，我跟老板要的钱。”对此，第一被告提出“真实性有异议，不能证明是第一被告给第二被告的，这份图纸本身不能证明原告在受伤时候不是第二被告雇员，第一被告将两块业务发包给第二被告，出事时候是为了修补第一块工作，所以无论在哪个活出事，都和我们无关。”第二被告提供一份摘录的视听资料，对此，第二被告称“视听资料是我录的，没有通知已录音，与老板他妈和他爸和会计谈的是老板对我结算的。老板是指李永新。主要是谈一天200元的事。”对此第一被告提出“从材料上看，看不出不是包给第二被告的，证明不了后几天原告是第一被告的雇工。而且原告在受伤的那天是第二被告承包活的补漏的时候受伤的。”对此原告提出“是否是本人不清楚，二被告有何法律关系，原告不清楚。”第二被告提供了证人杨武旭到庭作证称“这个工程完事后，老板认为窄让我们扩建一下，一天在给200元做日工，是陈强告诉我的，我们工钱是陈强给我的钱。我在干活时没做升降机，我平时是走楼梯，我干活时候没看见警示标志，是陈强说过几次不能做升降机。”
再查，本院依据原告的申请，于2014年1月27日作出（2014）大南民初字第00185-1号裁定书及00185-2号民事裁定书。裁定第二被告先行给付原告医疗费30，000.00元，第二被告已履行完毕。
本院所确认的上述事实，有原、被告的陈述，原告的电焊工证。原告受伤后住院的医疗收据、病志、诊断书、用药清单、救护车费用收据，伤情司法鉴定意见书、大石桥市汤池镇塔裕沟村村民委员会、大石桥市公安局汤池派出所的证实。大石桥市钢都管理区兴河社区委员会的证明。第一被告提供的12张照片。第二被告提供的原告的妻子的收条。第二被告提供的图纸、录音资料。第二被告提供的证人杨武旭的证言。本院（2014）大南民初字第00185-1，第00185-2民事裁定书及庭审笔录在卷为凭，并经原、被告质证和本院审查，可以采信。
本院认为，第一被告系大石桥市永新饲料厂个体业主为扩建饲料厂的厂房，将钢结构焊接工程，交由第二被告承揽钢结构焊接工作。第一被告与第二被告形成了承揽合同关系。第二被告承揽了第一被告的厂房焊接工作后，雇佣了具有电焊工证的原告为其完成钢结构焊接工作。原告与第二被告形成雇佣关系。原告于2014年1月6日在去二层平台工作时，擅自乘坐并擅自操作禁止载人的第一被告的升降机，导致升降机挂钩脱落，造成其受伤，原告应对自身伤害后果承担责任。又鉴于原告受伤时的工资200元是由第二被告与第一被告协商的，原告至受伤前的工资是由第二被告交付给原告妻子的。足可以认定，原告与第二被告在原告受伤时雇佣关系尚未解除。故原告的伤害损失亦应由第二被告（雇主）承担赔偿责任。对于原告的医疗费107355.13元，因有医疗费收据、病志、诊断书相互佐证，本院予以支持；对于原告提出的护理费，因无医嘱或其他证据证明需二人护理，故可按一人护理，即（90.47元×58）5，247.26元，本院予以支持；对于原告提出的误工费（200元×134）26，800.00元一节，因原告属无固定收人，可参照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中同行业即制造业每天（39467元÷365）108元，误工天数为（2014年1月7日至2014年5月19日（鉴定前一日）】（108元×132天）14，256.00元，本院予以支持；对于原告提出的伤残赔偿金一节，因原告伤残等级分别为八级、九级。且原告属集体户口，无承包地及口粮地，且在大石桥市内居住一年以上，可按城镇标准给付，即23223元×18×33%）137，944.62元，本院予以支持；对于原告提出的交通费一节，因原告提出的救护车费并提供了票据3，200.00元，本院予以支持；对于原告提出的精神抚慰金15，000.00元，因精神抚慰金是基于侵权责任产生的，且原告的伤害后果，原告具有重大过错，故对原告提出的精神抚慰金，本院不予支持。合计原告的各项损失为270，903.00元。又鉴于原告受伤的后果是原告擅自乘坐并擅自操作第一被告的用来运送货物的升降机所造成的后果，故原告应承担相应责任。第二被告系原告雇主应承担相应责任。即由原告自负百分之四十责任。即（270903元×40%）108，361.20元；由第二被告承担百分之六十责任，即（270903元×60%）162，541.80元。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条、第一百三十四条一款（七）项、并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》第九条一款、第十七条一、二款、第二十条，第二十一条一、二款，第二十二条、第二十三条一款，第二十五条之规定，判决如下：
一、第二被告陈强赔偿原告高国厚（医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费）人民币162，541.80元（壹拾陆万贰仟伍佰肆拾壹元捌角），扣除第二被告已付73，589.19元（柒万叁仟伍佰捌拾玖元壹角玖分），第二被告尚应赔偿原告88，952.61元（捌万捌仟玖佰伍拾贰元陆角壹分）。原告自负（270903元×40%）108，361.20元（壹拾万捌仟叁佰陆拾壹元贰角）（详见赔偿明细表）
二、驳回原告其他诉讼请求。
上列一款，限第二被告于本判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕。
逾期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行判决期间的债务利息。
案件受理费4，240.00元（肆仟贰佰肆拾元），鉴定费1，200.00元（壹仟贰佰元），合计5，440.00元（伍仟肆佰肆拾）由第二被告负担3，264.00元（叁仟贰佰陆拾肆元），由原告负担2，176.00元（贰仟壹佰柒拾陆元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。
审 判 长 冷显德
审 判 员 李晓鸣
人民陪审员 周洪交
二〇一四年十月十七日
书 记 员 孙云鹏