湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武昌民初字第04990号
原告：某公司。
法定代表人：李某。
委托代理人：蔡某、肖某。
被告：王某。
原告某公司与被告王某合同纠纷一案，本院于2013年9月29日受理后，由审判员凃峻适用简易程序于2013年11月13日公开开庭进行了审理。原告某公司的法定代表人李某及其委托代理人蔡某、肖某到庭参加了诉讼，被告王某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告某公司诉称，2012年11月，原告与被告签订了《幕墙安装工程承包合同》。合同约定由被告采取包工、包质量、包某甲、包进度的承包方式承包甲方某接的南昌某天城C-15西北面石材、玻璃幕墙的安装工程。工程量据实结算，原告按照玻璃幕墙100元每平方米，石材幕墙140元每平方米的单价与被告计算工程款，工程款按照施工进度支付。合同签订后，2013年3月被告安排员工进场施工，但施工期间被告施工负责人及员工不停要求超前支付工程款。为保证工程总体进度，原告均妥协其要求。在工程进行到总工程量的65%时即2013年9月13日被告突然停工时，原告已向被告超支付至1401960.96元，超出合同约定进度款支付比例，经原告多次催要收款发票，被告至今未出具相应票据。因被告施工人员在工期最紧急时停工，造成工期紧迫。若不能按时完工原告会被开发商重罚而遭受巨大损失，现开发商已因此取消交付给原告西北面广告位标的218.9544万元的工程转发包给其他公司施工。被告的行为已构成违约并给原告带来巨大的损失，为此，原告请求判令：1、解除原、被告签订的《幕墙安装工程承包合同》。2、被告向原告返还已支付的部分安装费10万元并赔偿原告损失20万元，共计30万元。3、被告承担原告因本案支付的律师费1万元。4、被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告明确第2项诉讼请求中要求被告返还的10万元是依据原告已支付的1401960.96元工程款减去被告所做的工程量1285929.65元的费用而来。原告实际上多付了116031.35元，按照双方签订的合同第八章第一条违约责任的约定，实际上被告违约原告是可以要求被告全额返还多支付的工程款，但原告考虑到被告确实也做了工程，现仅主张返还100000元，余下的16031.35元原告放弃。第2项诉讼请求中请求赔偿的20万元是原告代被告向被告的工人支付了136850元的工资，加上被告违约应承担违约金55101.7元（违约金按每平方米五元的罚款计算而来，11020.34平方米×5元／米=55101.7元），再加上违约处罚金34599.53元（按照合同第五章第六条的约定，被告未经任何人的同意擅自退场，应按照合同总工程量的2%进行处罚，合同的总工程量为1729976.6元，违约处罚金为1729976.6元×2%=34599.53元），共计226550.7元，原告仅主张200000元，对剩下的26550.7元原告放弃。
原告某公司为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：
证据1、2012年11月，原告与武汉市新洲区三店街双富土石方工程队签订的《幕墙安装工程承包合同》，证明原、被告之间存在合同关系，合同约定了双方的权利义务。
证据2、南昌某红谷滩项目C-15地块幕墙现场实测实量工程量计某况总汇，证明被告完成的工程量。
证据3、银行转款凭证16份，证明原告已向被告支付工程款共计1401960.96元。
证据4、工程管理指令及录音资料，证明被告无故中途停工（工程管理指令是原告的甲方向原告发出的）。
证据5、受理清欠一览表，证明2013年9月30日，原告为被告垫付其工人工资136850元。
证据6、工作联系函、紧急报告（原告向南昌市红谷滩新区信访办出具），证明被告扣押工人工资，以农民工讨薪聚众闹事，给原告造成经济损失，同时也证明被告停工的事实。
证据7、施工现场图片，证明被告施工幕墙的停工状态；江西瑞林监理卢有旺的证明，证明被告中途无故退场。
证据8、委托代理合同、收据，证明原告为维权支付律师费1万元。
被告王某在答辩和举证期内未向本院提出口头和书面答辩及提交证据，视为放弃答辩和举证权利。
被告王某经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。
经庭审举证、质证，并结合当事人陈述，本院查明如下事实：
武汉市新洲区三店街双富土石方工程队为个体工商户，被告王某系业主，经营范围：一般土石方工程、幕墙施工。
2012年11月，原告与武汉市新洲区三店街双富土石方工程队签订了《幕墙安装工程承包合同》。合同约定：工程名称为南昌某天城C-15西北面石材、玻璃幕墙安装工程，工程地点南昌红谷滩，承包范围包括合同清单中（除原告供料以外的所有工作内容），包括但不限于劳务人工费及除原告供以外的所有施工用措施费、机具、住宿、交通费以及合同的其他条约。玻璃幕墙100元每平方米，石材幕墙140元每平方米。在施工过程中经负责本工程的项目经理确认武汉市新洲区三店街双富土石方工程队与其配合情况好并且工程质量达规范要求，则工程承包单价不变，如武汉市新洲区三店街双富土石方工程队与负责本工程的项目经理及设计负责人配合情况不好，原告将按承包单价的2元每平方米扣除其费用。若武汉市新洲区三店街双富土石方工程队施工的门窗工程质量达不到业主或原告的满意要求，原告将按降低承包单价中的5元每平方米作为罚款或中止合同。若安装质量能在甲方年终集体审选中评为优良则增加2元每平方米作为奖励，集体发放奖金时要求获奖安装队主要工人骨干到场。工程完工后武汉市新洲区三店街双富土石方工程队必须对整个工程全方位自检并须项目经理同意后方可退场，在原告交房期间安装队必须有3-5人跟踪检查并对其整改，否则，按合同总款的2%处罚。关于违约责任本工程严禁以任何形式再次分包或者转包，也不得中途无故退场，如有发生原告有权取消本合同，要求武汉市新洲区三店街双富土石方工程队返还所付全部安装费，并赔偿原告所有的损失。
合同签订后，2013年3月被告安排员工进场施工，2013年9月13日被告突然停工，此时工程进行到总工程量的65%，原告已向被告超出合同约定提前支付工程款1401960.96元。2013年9月21日，南昌某新发展置业有限公司向原告发出工程管理指令，载明：由于原告在南昌红谷滩项目C－15地块幕墙工程所派驻的部分劳务作业队在施工过程中的不配合，该项目于2013年9月14日起处于全面停工状态，为了保证本工程能够顺利推进，要求原告必须于2013年9月22日完成与不配合劳务作业队的工程量清算工作。2013年9月23日，被告工程队与原告及江西瑞林监理对工程量进行对账，并签订《南昌世贸红谷滩项目C－15地块幕墙现场实测实量工程量计某况总汇》，载有：根据2013年9月23日“南昌某天成C－15幕墙结算协议书”第一条约定，现将武汉王某工程队，武汉鸿和岗双方现场实测实量工程量，在瑞林监理，南昌某天城的见证下，确定：石材面积，北面4445.98平方米，西面3204.85平方米；龙骨面积，北面769.48平方米；玻璃铝材面积3062.89平方米（其中1800平方米玻璃已经装完）；石材幕墙所有已装石材的胶都打完，玻璃幕墙已经打了800平方米胶，楼下石材拖到楼上没有挂的共计10000元，广告位埋板850平方米，雨棚埋板80平方米，梁反面钢架龙骨西北面共计221400元。
2013年9月30日，原告为化解信访矛盾，在江西省南昌市红谷滩新区信访办代被告向被告的工人发放工资，共计垫付工资136850元。
因被告在工期最紧急时停工，造成工期紧迫，若不能按时完工将遭受巨大损失，该项目开发商因此取消交付给原告的工程项目，转发包给其他公司施工。
2013年9月29日，原告诉至本院，请求解除原、被告签订的《幕墙安装工程承包合同》，依据原告已向被告支付的1401960.96元工程款减去被告所做的工程量1285929.65元，原告实际上多付了116031.35元，按照原、被告签订的合同第八章第一条违约责任的约定，被告中途无故退场，已构成违约，原告可以要求被告全额返还多支付的工程款，但原告考虑到被告确实也做了工程，仅主张返还100000元，余下的16031.35元予以放弃。另外，原告为息访，代被告向被告的工人垫付了136850元的工资，依合同第三章第四条的约定被告违约，违约金按每平方米五元的罚款计算，11020.34平方米×5元／米=55101.7元，依合同第五章第六条的约定，被告未经任何人的同意擅自退场，应按照合同总工程量的2%进行处罚，合同的总工程量为1729976.6元，违约处罚金为1729976.6元×2%=34599.53元，上述三项共计226550.7元，原告仅主张200000元，对剩下的26550.7元予以放弃。为本次诉讼，原告与湖北元某律师所签订《委托代理合同》向该所支付法律服务费10000元，合同第十章某败诉方某担全部诉讼费及律师费用，依此，原告亦要求被告支付本案诉讼费及代理费。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
本案争议的是原、被告签订的《幕墙安装工程承包合同》，原告未能提供被告的施工资质，被告营业执照中载明的幕墙施工指的是经营范围，其从事相应的施工还应提供与之相关的施工资质，对此原、被告均未向本院提供，原告认为其与甲方之间所签合同肯定不允许转包，但其与被告签订的合同不是转包，只是一个劳务包干合同，被告仅对原告设计、采购、制作好的材料进行安装，只对其自身提供的劳务进行管理，按照被告提交给原告的营业执照，被告具有幕墙施工资质，而且原告与王某签订的是劳务合同，不存被告有无施工资质的问题的观点与法律规定相违背，本院不予采信。本院依法向原告释明，本案所涉合同涉及不允许转包、被告无施工资质等问题，该合同如果被认定无效，原告是否变更诉讼请求，原告明确表示其与被告签订的是劳务合同，被告提供的只是劳务，并不存在转包的情形，被告的个体工商户营业执照中有幕墙施工的经营范围，即具有施工资质，其与被告签订的是劳务合同，不存在有没有施工资质的问题，认为本案不涉及转包，也不存在对方无资质，其与被告签订的合同是有效合同，请求解除合同，不变更诉讼请求。但原、被告签订的不是简单的劳务合同，而是工程承包合同，该合同应符合法律强制性的规定，对违反法律强制性规定的合同，依法应认定无效，本案中原、被告签订的合同属施工合同，原告违反法律禁止性规定，将由其负责的工程转包给无资质个体工商户，该转包行为已属无效，被告在明知自己无施工资质的情况下仍与原告签订《幕墙安装工程承包合同》，原告称该合同为劳务合同，无需施工资质，其明知工程造价高达百万元，而非简单的劳务合同，系故意规避法律，违反国家强制性规定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效，对原告的上述观点，本院不能支持，本院认定2012年11月原告与武汉市新洲区三店街双富土石方工程队签订了《幕墙安装工程承包合同》无效，对原告请求解除2012年11月原、被告签订的《幕墙安装工程承包合同》诉讼请求，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院虽认定合同无效，但被告已实际为原告实施工程，原告提前向被告预付了工程款，被告中途退场，未完成相应的工程量，原、被告已对实际实施的工程量进行了对账，被告多收的安装费应返还原告，对原告要求被告返还多付的安装费的诉讼请求，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院虽认定合同无效，但被告无故中途退场，对原告造成损失，应予赔偿，2013年9月30日，原告为化解信访矛盾，在江西省南昌市红谷滩新区信访办代被告向被告的工人发放工资，共计垫付工资136850元，该费用应由被告支付，但原告要求依合同约定赔偿损失的诉讼请求，本院不能支持。
本院已认定合同无效，原、被告所签合同中对律师费用的约定，不属于合同约定支付工程价款的范围，故原告要求被告支付代理费的诉讼请求，本院予以支持。
被告签收本院送达的诉状副本、开庭传票等法律文书后，既不到庭应诉答辩，亦不提供证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席审理。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王某应于本判决生效之日起十日内一次性向原告某公司返还已支付的部分安装费10万元（原告已向被告支付的1401960.96元工程款减去被告所做的工程量1285929.65元，原告实际多支付116031.35元，仅主张返还100000元，余下的16031.35元原告放弃）；
二、被告王某应于本判决生效之日起十日内一次性向原告某公司赔偿损失136850元（原告为息访，代被告向被告的工人垫付工资）；
三、驳回原告某公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告王某负担2000元，原告某公司负担900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户
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市中院诉讼费分户；账户：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书、当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。逾期不申请的，即丧失向法院申请强制执行的权利。
审判员 凃 峻
二〇一三年十二月十一日
书记员 周永梅