山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2202号
上诉人（原审原告）：李郁，女，1955年7月28日出生，汉族，住湖南省溆浦县。
委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口东海房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇南山工业园。
法定代表人：孟祥照，董事长。
委托诉讼代理人：马志毅，山东翔宇韶宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台正基旅游开发有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇北侧东海海滨花园。
法定代表人：王毅敏，董事长。
委托诉讼代理人：马志毅，山东翔宇韶宽律师事务所律师。
上诉人李郁因与被上诉人龙口东海房地产开发有限公司（以下简称“东海公司”）、被上诉人烟台正基旅游开发有限公司（以下简称“正基公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李郁上诉请求：⒈撤销一审判决第二项，认定上诉人交纳的50000元为购房款，并判令被上诉人退还该款；⒉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、在未约定签约时间的前提下，签订商品房预售合同是被上诉人的法定义务，上诉人对此无需举证。上诉人与被上诉人签订的《购房定单》未约定签订商品房预售合同的义务和时间，根据《城市商品房预售管理办法》第十条第一款的规定，与上诉人订立商品房预售合同是被上诉人的法定义务，但被上诉人违反法定义务未与上诉人签订商品房预售合同。上诉人提交的《购房定单》已证实双方未约定签订商品房预售合同的义务和时间，一审判决也认定双方未签订商品房预售合同，因此，上诉人的举证已完成，一审判决认定上诉人未提交相关证据与事实不符。二、被上诉人在上诉人起诉解除合同后当庭主张签订商品房预售合同，不应支持。被上诉人在一审中未举证证明其曾主张过与上诉人签订商品房预售合同，其在庭审中主张签订合同，不应作为被上诉人对未签订商品房预售合同无过错的理由。本案系预约合同纠纷，房屋是否具备交付条件不是本案的审理内容，更不应据此认定非被上诉人的原因导致《购房定单》被解除。被上诉人在签订《购房定单》后一直未与上诉人签订商品房买卖合同，至今已四年之久，房地产市场发生了巨大变化，再签订商品房预售合同会给上诉人造成巨大损失，被上诉人的行为直接导致上诉人的合同目的无法实现。三、本案不存在定金，无适用定金罚则的事实和法律基础。《购房定单》虽约定了50000元定金，但被上诉人在上诉人付款时开具的是房款收据，而非定金收据，双方约定的定金条款未实际履行。《担保法》第九十条规定，定金合同从定金实际交付之日起生效，因此，《购房定单》中的定金条款未生效，上诉人支付的款项应认定为购房款。《购房定单》对定金罚则的约定违反《担保法》，不应认定为定金条款，被上诉人所收定金应认定为购房款。四、本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。《购房定单》约定的定金不是签订商品房预售合同的担保，仅约束认购方支付房款，不符合适用该解释第四条“定金作为订立商品房买卖合同担保”的前提条件。
东海公司、正基公司辩称，一、签订商品房预售合同是双方当事人的义务，而非被上诉人的单方义务，仅凭被上诉人的单方行为无法完成合同签订。本案中被上诉人已明确表示与上诉人签订合同，但上诉人拒绝签订，所以未签订合同而导致《购房定单》解除的原因在上诉人。二、《购房定单》中明确约定定金为50000元，并约定上诉人所付房款中包含定金，所以上诉人称不存在定金与事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
李郁向一审法院起诉请求：⒈解除李郁与东海公司、正基公司2012年5月26日签订的《购房定单》；⒉东海公司、正基公司返还李郁购房款152105元，赔偿李郁交通住宿费1956元，总计154061元，并自2012年5月26日起至实际返还房款之日按银行同期贷款利率赔偿李郁利息；⒊案件受理费由东海公司、正基公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月26日李郁与东海公司签订《购房定单》，约定李郁认购东海公司与正基公司联合开发的东海黄金海岸海涛新都F区（海一方）12号楼4单元102室，房屋总价款为297105元，并约定：“付款方式为分期付款：认购方于2012年5月26日前交清总房款的50%（含定金）计152105元，于2012年12月31日前交清总房款的50%计145000元。定金50000元，自认购时起3日内补齐，逾期定单作废，房屋自动收回，已收定金不予退还。认购方未在约定时间内付清房款的，逾期达7日，每日按总房款的3%交纳违约金，15日后定单作废，房屋自动收回，已收定金不予退还……”。购房定单签订当日，李郁按约定支付了50%房款，即152105元，东海公司向李郁出具了收据，载明：“交款单位李郁”、“海涛新都F124102楼款152105元”。2014年5月9日正基公司向李郁出具收条，载明：“今收到李郁购买海涛新都F区12号楼4单元102室购房订单原件一张编号为5000374，房款收据原件一张编号为0011557金额152105元（大写金额：壹拾伍万贰仟壹佰零伍元整）。
李郁于2016年3月3日向法院起诉，主张东海公司、正基公司在与李郁签订《购房定单》后长期占用李郁的购房资金，至今未通知李郁签订房屋买卖合同，致使李郁不能签订房屋买卖合同，无法实现合同目的。东海公司、正基公司辩称：东海公司、正基公司曾多次通知李郁签订商品房预售合同，但因李郁的原因致使合同至今未签订，东海公司、正基公司不同意解除《购房定单》，涉案楼房早已具备交付条件，东海公司、正基公司现要求李郁签订商品房买卖合同，如果李郁同意马上可以签订合同；如李郁坚持解除《购房订单》，属于单方违约，已交定金50000元按照约定不应退还；李郁主张的交通费、住宿费不成立。
庭审中，李郁提交交通费及住宿费票据一宗，共计1956元，主张该宗票据系李郁为督促东海公司、正基公司签订商品房买卖合同及协商退房事宜产生的费用，应由东海公司、正基公司承担。
另查明，涉案房产于2012年2月17日取得预售许可证，于2014年12月31日取得建设工程竣工验收备案表。截至起诉之日，涉案剩余房款145000元李郁尚未交纳。
一审法院依据当事人陈述、《购房定单》、收款收据、收条、建设工程竣工验收备案表等认定上述事实。
一审法院认为，本案的焦点问题有二，一是李郁是否有权单方解除购房订单；二是解除购房订单的原因在哪一方。
一、李郁是否有权单方解除购房订单。李郁主张，其有权单方解除购房订单。东海公司、正基公司则主张，双方签订的订单具备房屋基本情况、价款等基本商品房买卖合同条款，故该订单应视为商品房买卖合同，李郁主张解除依法不能支持；该楼房早已具备交付条件，东海公司、正基公司现要求李郁签订商品房买卖合同，在李郁付清房款后随时可以交付。一审法院认为，当事人签订的购房订单对房屋交付条件、违约责任等主要条款均未约定，不具备房屋买卖的实质要件，东海公司、正基公司抗辩该订单应视为商品房买卖合同，与事实不符，不予采信。该购房订单仅为房屋买卖双方为保证签订正式的商品房买卖合同而签订的预约合同，仅是双方当事人为将来订立作为本约合同的《商品房预售合同》所做的承诺，而非正式的商品房买卖合同，双方仅负有磋商义务，并无必须缔约的义务，任何一方当事人均可以不遵守认购书的承诺而不与对方签订商品房预售合同。双方当事人仅签订了商品房认购书而未签订正式的商品房预售合同，李郁要求解除购房订单，于法有据，予以支持。
二、解除购房订单的原因在哪一方。李郁认为，解除购房订单的原因在东海公司、正基公司。东海公司、正基公司与李郁签订购房订单后一直未通知李郁签订商品房买卖合同，而与李郁签订商品房预售合同是东海公司、正基公司的法定义务，因东海公司、正基公司未履行该法定义务导致双方未能签订商品房预售合同，故订单解除的原因在东海公司、正基公司。东海公司、正基公司则认为，解除购房订单的原因在李郁。东海公司、正基公司曾多次电话通知李郁前来签订商品房买卖合同，但李郁一直未来签订。根据庭审中李郁明确表示拒绝签订商品房买卖合同的理由可看出，双方未签订合同的真实原因是李郁作为购房人在房价下跌的市场形势下违背诚信原则，拒绝签订合同所致，故解除订单的原因在李郁。一审法院认为，李郁虽然主张是因东海公司、正基公司不与其签订商品房买卖合同，才要求解除购房订单，但并未提交相关证据，且东海公司、正基公司对此主张不予认可，并当庭一再表示涉诉房屋已具备交付条件，愿意随时与李郁签订商品房买卖合同，待李郁房款交齐后立即交付房屋，但李郁明确表示拒绝签订合同，故李郁主张系东海公司、正基公司的原因解除认购房订单，缺乏事实依据，不予支持。解除购房订单的原因在于李郁。
综上，李郁签订购房订单后拒绝签订正式的商品房买卖合同，要求解除与东海公司、正基公司的预约合同，应予准许。对双方在订单中约定的50000元定金的处理，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。本案中，因李郁的原因未能订立商品房预售合同，故其交纳的定金50000元不予返还。李郁主张其交纳152105元后，东海公司、正基公司向其出具的是房款收据并非定金收据，故该152105元系房款，并非定金。但双方签订的购房订单中明确约定“定金50000元”，且在付款方式中亦约定“交清总房款的50%（含定金）计152105元”，故李郁的主张缺乏事实与法律依据，不予采信。购房订单解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，李郁交纳的房款扣除定金后应予返还。因解除购房订单的原因在李郁，故李郁请求东海公司、正基公司给付房款利息，不予支持。李郁提交的交通费及住宿费票据，无法证实与本案的关联性，故李郁要求东海公司、正基公司承担上述费用，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2016年4月15日判决：一、解除李郁与龙口东海房地产开发有限公司、烟台正基旅游开发有限公司于2012年5月26日针对东海黄金海岸海涛新都F区（海一方）12号楼4单元102室签订的《购房订单》。二、龙口东海房地产开发有限公司、烟台正基旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还李郁购房款人民币102105元。三、李郁交纳的定金人民币50000元归龙口东海房地产开发有限公司、烟台正基旅游开发有限公司。四、驳回李郁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3481元，由龙口东海房地产开发有限公司、烟台正基旅游开发有限公司承担2337元，李郁承担1144元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，双方当事人对双方在《购房定单》中约定的上诉人应向被上诉人交付的50000元定金是否已实际交付的事实产生争议，根据上述规定，该事实的成立与否直接影响到《购房定单》中约定的定金条款是否已经发生了法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项关于“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，因被上诉人主张《购房定单》中约定的定金条款已生效，其不应向上诉人返还《购房定单》中约定的定金50000元，故被上诉人应当对上诉人已向其实际交付50000元定金的事实承担举证责任。本案中，双方当事人所签《购房定单》中虽约定上诉人支付的首笔款项为含定金占总房款的50%计152105元，上诉人亦依约向被上诉人支付了该笔款项，但被上诉人就该笔款项向上诉人开具的收据中载明的“交款事项”仅为“楼款”，未再记载其他交款事由或者用途。因此，根据被上诉人开具的收款收据，只能证明上诉人所付的152105元为楼款，不足以证据上诉人已向被上诉人实际交付了50000元定金，或者上诉人支付给被上诉人的152105元中含有50000元定金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，在被上诉人不能提供充分证据证明上诉人已向其实际交付了50000元定金的情况下，本院依法认定双方当事人在《购房定单》中约定的上诉人应向被上诉人交付的50000元定金未实际交付，《购房定单》中约定的定金条款不发生法律效力。因此，在上诉人与被上诉人签订的《购房定单》解除后，被上诉人应当将上诉人所付152105元款项作为购房款全额返还给上诉人。上诉人请求被上诉人返还购房款152105元，理由正当，应予支持。综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1176号民事判决第一项；
二、撤销龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1176号民事判决第二、三、四项；
三、龙口东海房地产开发有限公司、烟台正基旅游开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还李郁购房款152105元；
四、驳回李郁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3481元，二审案件受理费1050元，共计4531元，由李郁负担41元，由龙口东海房地产开发有限公司、烟台正基旅游开发有限公司负担4490元。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一七年二月八日
书记员 车丽翠