上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪二中刑终字第989号
原公诉机关原上海市闸北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某某，男，1973年5月15日出生，汉族，住上海市宝山区。
辩护人黄业华，上海方韬律师事务所律师。
原上海市闸北区人民法院审理原上海市闸北区人民检察院指控被告人沈某某犯受贿罪一案，于2015年8月10日作出（2015）闸刑初字第634号刑事判决。原审被告人沈某某不服，提出上诉。本院于2015年8月26日立案，依法组成合议庭，于同年9月18日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员薛某出庭履行职务。上诉人沈某某及其辩护人黄业华到庭参加诉讼。审理期间，上海市人民检察院第二分院建议延期审理，本院予以同意；本院还报请上海市高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原上海市闸北区人民法院依据证人黄某、陆某某、彭某某的证言，上海飞机制造有限公司（以下简称上飞公司）企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证等，中共上海飞机制造有限公司委员会《党委会议事规则》、《党委会会议纪要》、上飞公司《“三重一大”决策管理办法》、《关于闫可荣等同志职务任免的通知》、《关于沈某某同志的任职证明》、《干部审批表》、《干部履历表》、上飞公司规章制度等，上飞公司提供的《茶叶采购内部竞标比价评标报告》、《中标通知书》、《国内采购合同》、《餐饮外包服务协议》、《家具采购协议》等，中共上海飞机制造有限公司纪律检查委员会（以下简称上飞公司纪委）出具的谈话记录、原上海市闸北区人民检察院反贪污贿赂局出具的《情况说明》，以及被告人沈某某的供述等证据判决认定：2013年至2014年间，被告人沈某某在担任上飞公司安全保障部部长期间，利用其负责公司后勤保障、采购、供应商选择等工作的职务便利，在与新昌县羽林街道羽林茶厂（以下简称羽林茶厂）、上海粤珍小厨餐饮管理有限公司（以下简称粤珍公司）、广州百利文仪实业有限公司（以下简称广州百利公司）的业务往来过程中，非法收受羽林茶厂上海地区业务负责人黄某给予的人民币（以下币种均为人民币）2万元、粤珍公司总经理陆某某给予的2万元、广州百利公司上海分公司经理彭某某给予的7万元，为上述三家公司谋取利益。2015年2月4日，沈某某主动向上飞公司纪委交代其收受粤珍公司陆某某、广州百利公司彭某某给予好处费的事实，后在公司纪委陪同下，主动向原上海市闸北区人民检察院投案，并如实供述了全部犯罪事实。在审理过程中，沈某某在家属的帮助下退出了全部违法所得。
原上海市闸北区人民法院认为，被告人沈某某的行为已构成受贿罪。沈某某具有自首情节，可以减轻处罚；能退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，以受贿罪判处沈某某有期徒刑五年；退出的违法所得依法没收。
一审宣判后，原审被告人沈某某不服一审判决，提出上诉。二审审理期间，上诉人沈某某的辩护人向我院提交了证人广州百利公司上海分公司经理彭某某于2015年8月25日所作的证言，以证实2014年11月左右，沈某某在得知彭某某的父亲得了癌症，彭要回老家后，给了彭某某2万元钱款。
上诉人沈某某及其辩护人对原判认定沈某某犯受贿罪的主要事实和罪名不持异议，但是提出如下意见：1.根据二审审理期间辩护人提交的新证据以及沈某某在二审庭审中的供述，2013至2014年9、10月间沈某某收受彭某某给予的11万元后，及时退还给彭某某2万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，应当从沈某某的受贿总额中扣除该2万元。2.沈某某具有自首情节并在一审审理期间全部退赃，没有索贿情节，应当对沈某某减轻处罚，原判量刑过重，请求二审予以改判。
上海市人民检察院第二分院认为：1.沈某某的辩护人在二审审理期间提交的新证据不足以证明沈某某将受贿的2万元退还给彭某某，因为在一审庭审中沈某某、彭某某均未提出沈某某曾给予彭某某2万元，且沈某某在一审审理期间退还了11万元，现在二审审理期间提出曾退还过2万元有违常理。即使沈某某曾给过彭某某2万元，但是沈某某并不具有将收受的贿赂款退还给彭某某的意思表示，而是因为彭的父亲生病，沈某某出于与彭的私人关系而给予彭钱款，也不宜从受贿数额中扣除2万元。2.原判认定沈某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院结合沈某某具有自首情节，能够退出全部违法所得，对沈某某减轻处罚判处有期徒刑五年，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明2013年至2014年间，上诉人沈某某在担任上飞公司安全保障部部长期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受贿赂11万元的事实和认定依据与一审相同。
本案的主要争议焦点在于，能否认定上诉人沈某某收受彭某某给予的7万元贿赂之后，给过彭某某2万元钱款，该2万元是否应从沈某某的受贿金额中予以扣除。结合本案事实、证据、相关法律规定和刑法理论，本院认为难以认定沈某某在案发前给过彭某某2万元，且即使沈某某曾给过彭某某2万元，也不宜从沈某某的受贿总额中扣除。理由如下：
第一，辩方的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”。
首先，上诉人沈某某之前未供述曾给过彭某某2万元，且其关于为何未作供述的理由与二审审理查明的事实及常理不符。二审庭审中，法庭讯问沈某某为何不向纪委、检察机关、一审法院反映上述情况，沈称在纪委谈话的时间很短，所以没说；检察机关打断了其关于如何使用受贿款用途的供述，所以没说；一审开庭时因害怕会影响对于其自首情节的认定，所以没说。经审查沈某某在检察机关侦查阶段的供述，检察机关讯问过沈某某是否将收受的钱款归还给广州百利公司和彭某某，是否与广州百利公司和彭某某具有借贷关系，沈某某均回答没有。检察机关也讯问过沈某某将收受的贿赂用于何处，沈某某回答将贿赂款用于个人的理财及日常开销。因此，沈某某关于之前为何未作供述的理由与二审审理查明的事实不符。此外，如果沈某某因为接受纪委调查的时间短，来不及供述给过彭某某2万元的情况，则其在一审审理过程中完全可以向一审法院作供述，其一审期间聘请了专职律师为其辩护，应该知道即使作了相关供述也不会影响对其自首的认定。
其次，证人彭某某之前未陈述上诉人沈某某曾退还给他2万元，且其关于为何未作陈述的理由与二审审理查明的事实不符。沈某某的辩护人在2015年8月25日的调查笔录中询问彭某某是否向检察机关讲过沈某某给他钱款一事，彭某某回答没有；辩护人进一步询问为何其未向检察机关提过沈某某给他钱款一事，彭回答因为检察机关没有问过他和沈某某是否有人情及经济往来，所以他没有说。经审查彭某某在检察机关侦查阶段的证言，检察机关询问过彭某某，沈某某是否向他归还过钱款，彭回答没有；检察机关也询问过彭某某，广州百利公司以及他个人与沈某某之间是否存在借贷、投资等其他经济行为，彭某某回答没有。因此，检察机关不但询问过彭某某沈某某是否归还过彭钱款，而且也询问过他与沈某某之间有无其他经济往来的情况，彭均称没有，彭某某关于之前为何未作陈述的理由与二审审理查明的事实不符。
再次，上诉人沈某某的家属在一审审理期间为沈某某退出了检察机关起诉指控沈某某收受的11万元贿赂。在一审庭审中，法庭告知沈某某上述情况，并征询沈某某有无意见，沈某某表示没有意见。因此，如果沈某某曾给过彭某某2万元，当一审法院明确告知其家属为其退出赃款11万元并征询沈某某意见时，沈某某当即就应当提出异议，而不是在二审庭审中再提出异议。
因此，原判认定上诉人沈某某收受彭某某7万元贿赂的证据确实充分，而辩方提供的证据以及沈某某在二审庭审中关于曾给过彭某某2万元钱款的供述存有很大疑点，与查明的事实相矛盾，未达到“证据占优势”，故难以认定沈某某在案发前归还给彭某某2万元。
第二，上诉人沈某某主观上具有收受彭某某钱款的故意，客观上利用职务上的便利收受了11万元，为彭某某所在的广州百利公司上海分公司谋取利益，已成立受贿既遂。
我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。因此，《意见》第九条第一款所规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”仅限于国家工作人员客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的情形。因为，一个完全符合受贿罪犯罪构成的行为，不可能因为行为人及时退还或者上交所收受的财物，而转化为“不是受贿”。本案中，上诉人沈某某利用担任上飞公司安全保障部部长的职务便利，在上飞公司接收、安装广州百利公司上海分公司运送的办公家具过程中，为广州百利公司上海分公司提供配合和帮助，于2013年至2014年9、10月间三次共收受彭某某11万元，足以反映出沈某某具有受贿的故意，已经构成受贿既遂。即使其于2014年11、12月因彭某某父亲生病而给了彭某某2万元，也不能表明沈某某之前没有受贿故意，故不能从沈某某的受贿数额中扣除2万元。
综上，上诉人沈某某的辩解与辩护人的辩护意见不能成立，上海市人民检察院第二分院的相关意见正确。
本院认为，上诉人沈某某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的贿赂共计11万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实正确，且诉讼程序合法。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日起施行，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对上诉人沈某某的行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定，对沈某某予以改判。沈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚；其家属在一审审理期间帮助沈某某退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持原上海市闸北区人民法院（2015）闸刑初字第634号刑事判决的第二项，即退出的违法所得依法没收；
二、撤销原上海市闸北区人民法院（2015）闸刑初字第634号刑事判决的第一项，即被告人沈某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；
三、上诉人（原审被告人）沈某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年5月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吕永波
审 判 员 沈 燕
代理审判员 沈 言
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……