山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终307号
上诉人（原审被告）：金猴集团威海融金仓储有限公司，住所地威海市和平路-106-1号。
法定代表人：毕建萍，董事长。
委托诉讼代理人：姜晓东，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：周文海，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司石岛支行，住所地荣成市黄海南路55号。
负责人:原建海，行长。
委托诉讼代理人：马广路、王琴，山东英良泰业律师事务所律师。
原审第三人：荣成市港湾胜利鱼粉厂，住所地荣成市港湾街道办事处玄镇村。
负责人:张义旗，经理。
上诉人金猴集团威海融金仓储有限公司（以下简称“金猴仓储公司”）因与被上诉人中国银行股份有限公司石岛支行（以下简称“石岛中行”）、原审第三人荣成市港湾胜利鱼粉厂（以下简称“胜利鱼粉厂”）财产损害赔偿纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金猴仓储公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石岛中行的诉讼请求。事实和理由：1.抵押财产监管协议第10条约定的“监管人对抵押财产所担保的主债权承担连带清偿责任”系无效条款。金猴仓储公司与石岛中行及胜利鱼粉厂之间系保管合同关系，假如石岛中行有经济损失，金猴仓储公司仅应承担损害赔偿责任，而非对胜利鱼粉厂的借款本息承担连带清偿责任。如金猴仓储公司在监管过程中存在过失，只应对监管不力造成抵押物缺失部分的现价值承担相应责任。金猴仓储公司违约给石岛中行造成的经济损失应以实际发生为准，不能在合同订立时预先约定损失数额。该监管协议系金猴仓储公司提供的格式合同，明显加重了金猴仓储公司作为监管人的责任；2.金猴仓储公司在履行监管职责过程中不存在过错，不应承担赔偿责任。根据财产抵押监管协议，金猴仓储公司受石岛中行和胜利鱼粉厂的共同委托对鱼粉进行监管，但胜利鱼粉厂自行或授意他人强行拉走鱼粉，足以说明胜利鱼粉厂不愿意将鱼粉用于抵押，意图撤回对金猴仓储公司监管财产的委托，金猴仓储公司丧失了履行监管义务的前提。同时，金猴仓储公司免费为石岛中行监管鱼粉，不存在重大过失，不应承担赔偿责任；3.石岛中行对损失的产生有重大过失，即使金猴仓储公司应承担责任，亦应予以减轻。胜利鱼粉厂未按规定安装监控设施，没有为监管人员提供住宿之所，导致鱼粉被出库。胜利鱼粉厂未经同意将1300吨鱼粉出库后，石岛中行未按抵押财产监管协议的约定指派人员接管财产，亦未及时采取诉讼保全等措施，更未要求胜利鱼粉厂在3个工作日内追加保证金或提前归还部分授信，导致胜利鱼粉厂再次授意他人将剩余鱼粉出库。同时，胜利鱼粉厂抵押鱼粉已经办理抵押登记，在石岛中行知道鱼粉被胜利鱼粉厂转让的情况下，石岛中行可以基于抵押权向鱼粉受让人主张权利，但石岛中行未及时行使抵押权，如因此导致无法优先受偿，金猴仓储公司应免责；4.胜利鱼粉厂向石岛中行借款的担保措施除了案涉2365吨鱼粉外，还包括已办理抵押登记的价值1024.8万元的机器设备，自然人张义旗、钱英春亦提供保证，金猴仓储公司承担的监管责任系补充赔偿责任，在胜利鱼粉厂自身提供抵押物的情况下，金猴仓储公司应在抵押物范围外承担赔偿责任。石岛中行与胜利鱼粉厂的金融借款合同纠纷未执行终结前，无法确定石岛中行的损失数额。另外，金猴仓储公司已另案起诉侵占鱼粉的侵权人，假如鱼粉可以追回，金猴仓储公司仅负有向石岛中行返还鱼粉的义务。故一审认定石岛中行的经济损失为12999000元及利息，系认定事实错误；5.石岛中行的诉请是要求金猴仓储公司赔偿经济损失12999000元及利息，但一审判决金猴仓储公司对胜利鱼粉厂应于2016年8月31日前偿还石岛中行的12999000元承担共同清偿责任，超出了石岛中行的诉请。本案系财产损害赔偿之诉，金猴仓储公司并非胜利鱼粉厂与石岛中行之间金融借款合同纠纷的当事人，一审判决金猴仓储公司承担共同清偿责任，混淆了本案的法律关系。
石岛中行辩称，1.抵押财产监管协议系双方的真实意思表示，不违法法律的强制性规定，不存在无效的情形。本案中双方约定金猴仓储公司监管的货物价值2601.5万元，金猴仓储公司对1300万元债权本息承担连带清偿责任，石岛中行有权要求金猴仓储公司赔偿因其违约造成的损失，该损失即为石岛中行不能收回的借款本息及相关费用；2.2015年6月20日，在金猴仓储公司监管人员不在岗的情况下，胜利鱼粉厂擅自将1300吨鱼粉出库。同年7月27日晚，金猴仓储公司监管人员没有履行监管职责，剩余的鱼粉被全部拉走。金猴仓储公司对上述事实并无异议，足以表明金猴仓储公司存在玩忽职守行为，具有明显过错；3.监管协议履行过程中，被监管的鱼粉全部丢失，由于金猴仓储公司的过错造成抵押物灭失，金猴仓储公司应在抵押担保债权范围内承担赔偿责任，金猴仓储公司应赔偿全部损失2601.5万元；4.石岛中行与胜利鱼粉厂之间的抵押担保合同、连带保证合同均约定石岛中行对承担义务方享有选择的权利，石岛中行依据监管协议提出赔偿请求，故石岛中行的债权存在设备抵押和自然人保证，与金猴仓储公司无关；5.根据监管协议的约定，出现违约后石岛中行可视情况采取一项或多项措施，包括要求金猴仓储公司对主债权承担连带清偿责任、赔偿经济损失；6.一审判决与石岛中行的诉请并无不一致之处。综上，请求驳回金猴仓储公司的上诉请求，维持原判。
2016年7月25日，石岛中行向一审法院起诉请求：金猴仓储公司赔偿损失12999000元、利息（按照双方约定的计算方式，自实际发生之日计算至实际给付之日）及实现债权的其他费用（案件受理费、律师费）。
一审法院认定事实：2015年3月11日，石岛中行与胜利鱼粉厂签订了授信额度协议（编号：2015年石中小企业额字012号），约定：石岛中行同意向胜利鱼粉厂提供授信额度金额为1300万元，其中短期流动资金贷款额度1300万元，由借款人实际控制人张义旗、钱英春夫妇提供最高额保证，由胜利鱼粉厂提供最高额抵押担保。
同日，石岛中行与胜利鱼粉厂签订了抵押合同，约定：抵押人胜利鱼粉厂，抵押权人石岛中行，本合同之主合同为抵押权人与胜利鱼粉厂之间签署的编号为2015年石中小企业额字012号的《授信额度协议》及其修订或补充；主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用；抵押物为三级品以上鱼粉2365吨；未经抵押权人书面同意，抵押人不得全部或部分转让、出租、出借、以实物形式出资、改造、改建或以其他任何方式处分抵押物，……，出现违约事件时抵押权人有权视具体情况，全部、部分调减、中止或终止对抵押人的授信额度，宣布抵押人在其他合同项下尚未偿还的贷款/贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期，要求抵押人赔偿因其违约给抵押权人造成的损失。
次日，石岛中行与胜利鱼粉厂签订了最高额抵押合同，约定：抵押人胜利鱼粉厂，抵押权人石岛中行，本合同之主合同抵押权人与债务人胜利鱼粉厂之间自2015年2月9日起至2016年2月8日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。主债权及其发生期间自2015年2月9日至2016年2月8日。胜利鱼粉厂担保最高债权额为1300万元。抵押物为胜利鱼粉厂所有的机器设备56套。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。
上述两份抵押合同所涉及的抵押物即质量三级品以上鱼粉2365吨及机器设备均在荣成市工商行政管理局办理了动产抵押登记。
2015年3月12日，石岛中行与张义旗、钱英春签订了最高额保证合同，约定：保证人张义旗、钱英春，债权人中国银行股份有限公司石岛支行，本合同之主合同为债权人与债务人胜利鱼粉厂之间自2015年2月9日起至2016年2月8日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。……,被担保最高债权最高本金余额为1300万元，确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。保证方式为连带责任保证。保证期间为本合同确定的主债权发生期间届满之日起两年。在该保证期间内，债权人有权就主债权的全部或部分、多笔或单笔，一并或分别要求保证人承担保证责任。……,主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。
同日，石岛中行与胜利鱼粉厂胜利鱼粉厂签订了电子商业汇票承兑协议，约定：承兑申请人胜利鱼粉厂，承兑人中国银行股份有限公司石岛支行。本协议属于胜利鱼粉厂与中国银行股份有限公司石岛支行签署的编号为2015年石中小企业额字012号的《授信额度协议》项下的单项协议，构成该协议不可分割的组成部分。承兑申请人签发汇票2张，金额合计1857万元。……。除保证金担保部分之外的申请人应付款项，采用以下方式担保，1、由胜利鱼粉厂自有鱼粉提供抵押担保，并签订《抵押合同》，编号为2015年石中小企业抵字012号；2、由张义旗、钱英春提供连带责任保证担保，并签订《最高额保证合同》，编号为2015年石中小企业保字012号；3、由胜利鱼粉厂机器设备提供最高额抵押，并签订《最高额抵押合同》，编号为2015年石中小企业抵字012-1号。违约事件构成或视为申请人违约包括：申请人在其他合同项下发生违约事件，担保人违反担保合同的约定，或在与承兑人之间的其他合同项下发生违约事件，申请人终止营业或者发生解散、撤销或破产事件；抵押物、质物贬值、毁损、灭失、被查封或冻结，申请人未按承兑人的要求提供新的担保。出现违约事件时，承兑人有权采取的措施包括终止或解除本协议，并要求申请人提前将应付票款交存承兑人，全部、部分终止或解除甲方与承兑人之间的其他合同。
次日，胜利鱼粉厂分别办理使用了金额为857万元、1000万元的承兑汇票各一张，并向石岛中行缴存保证金5571000元，以上两张承兑汇票到期日为2016年3月12日。
2015年3月12日，石岛中行与金猴仓储公司以及胜利鱼粉厂签订了抵押财产监管协议，协议编号为2015年石中小企业监字012号，约定：抵押人：胜利鱼粉厂，抵押权人：中国银行股份有限公司石岛支行，监管人：融金仓储公司。本合同之相关融资协议/合同为，抵押权人与胜利鱼粉厂签署的编号为2015年石中小企业额字012号的授信额度协议及其修订或相关单项协议。本合同之相关抵押合同为抵押权人与抵押人之间签署的编号为2015年石中小企业抵字012号的抵押合同及其修订或补充。本合同所称抵押财产是指抵押人根据“相关抵押合同”约定的全部现有以及将有的三级品以上鱼粉，数量不少于2365吨，价值不低于2601.50万元。抵押人应当将所有符合相关抵押合同约定的除生产设备之外的抵押财产全部交监管人，由监管人放置在抵押人的仓库、仓位或堆场保管。监管期间，非经抵押权人与抵押人共同书面确定，全部抵押财产不允许转移存放地点。抵押财产的监管期间为本合同生效之日起至相关融资协议/合同约定的融资债权得到清偿或相关抵押合同确定的抵押权实现之日止。构成或视为监管人在本合同项下违约，包括监管人违反本合同的规定，未能妥善、谨慎的保管抵押财产，未能尽职尽责的监管抵押财产。出现违约事件时，抵押权人有权视具体情形采取一项或多项措施，其中包括宣布抵押人在其他合同项下尚未偿还的贷款、贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期，要求监管人对抵押财产所担保的主债权承担连带清偿责任。对于监管费用，金猴仓储公司提出与胜利鱼粉厂协商的数额为8万元，由胜利鱼粉厂支付。
同日，金猴仓储公司与胜利鱼粉厂签订了租赁仓库合同书，约定：胜利鱼粉厂（甲方），融金仓储公司（乙方），甲方同意将位于荣成市港湾街道办事处玄镇村南400米的厂区及堆放鱼粉的仓库租赁给乙方使用，租赁面积合计为抵押物合理堆放所占用的面积，租赁的仓库仅限于存放甲方抵押给银行的抵押物。租赁期限从2015年3月12日至乙方收到抵押权利人（银行）撤户通知书之日止。
2015年6月20日，在金猴仓储公司监管人员不在位的情况下，胜利鱼粉厂擅自将鱼粉出库1300吨。同年6月24日，胜利鱼粉厂给金猴仓储公司出具的承诺函中称“2015年6月20日，在贵公司监管员休假期间，我公司擅自将库内鱼粉1300吨出库，目前库内只有鱼粉约1100吨，对于该情况的出现，我公司深感歉意。主要原因是鱼粉行情不佳，单价不断下降，为避免更大的亏损我公司不得已而为之。在此我公司承诺，2015年8月1日前，我公司保证将抵押物补齐，如不能补齐，我公司会通过向中国银行石岛支行存入保证金的方式将缺口补齐”。2015年7月27日晚，未经石岛中行同意，在金猴仓储公司监管人员没有在位履行监管职责的情况下，剩余的鱼粉全部被拉走。现金猴仓储公司已提起诉讼，要求侵权人返还被拉走的鱼粉，该案正在审理当中。
另查，石岛中行与胜利鱼粉厂以及张义旗、钱英春涉及本案借款合同纠纷案件，已处理终结。当事人达成如下协议：一、胜利鱼粉厂于2016年8月31日前偿付石岛中行借款本金12999000元及利息（自2016年3月12日至实际偿付之日止，按合同约定的利率计算）；二、胜利鱼粉厂于2016年8月31日前支付石岛中行律师代理费422380元；三、张义旗、钱英春对上述债务承担连带清偿责任；四、石岛中行对胜利鱼粉厂提供的56套抵押设备享有优先受偿权。
一审法院认为，从石岛中行、金猴仓储公司及胜利鱼粉厂签订的抵押财产监管协议的内容看，金猴仓储公司公司根据约定占有并保管抵押物且收取监管费用，监管协议各方的权利、义务具有保管合同的法律特征，该案应按保管合同的法律规定处理。该监管协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，各方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。金猴仓储公司既然接受委托并收取监管费用，就有义务妥善保管好所监管的鱼粉，但其在监管期间未履行好监管职责，存在重大过失，导致被监管的鱼粉2365吨被胜利鱼粉厂单方处置或被侵权人拉走，故金猴仓储公司应按监管协议的约定承担责任。涉案部分鱼粉虽然被侵权人拉走且金猴仓储公司已提起返还之诉，但石岛中行在本案当中是基于金猴仓储公司未履行监管职责而提起的损害赔偿之诉，对于石岛中行采取行使抵押权或是追究违约责任等方式维权，其具有选择权；而且涉案鱼粉的抵押价值不低于2600万元，即使按金猴仓储公司所称市场价格有回落，现价值也远远高于贷款本息。故金猴仓储公司之答辩主张没有事实及法律依据，不予支持。根据抵押财产监管协议，出现违约事件时，抵押权人有权视具体情形采取一项或多项措施，要求监管人对抵押财产所担保的主债权承担连带清偿责任。故金猴仓储公司承担责任的方式只能是对胜利鱼粉厂所欠付的借款及利息负共同清偿责任，在此情况下，不存在石岛中行获得双重利益的问题。石岛中行所主张的律师费用等损失，因协议没有约定，且无法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第三百七十四之规定，判决：一、金猴仓储公司对胜利鱼粉厂应于2016年8月31日前偿还石岛中行的借款12999000元及利息（自2016年3月12日至实际偿付之日止，按合同约定的利率计算）承担共同清偿责任；二、驳回石岛中行其它诉讼请求。案件受理费102328元，石岛中行负担2328元，金猴仓储公司负担100000元。
本院二审期间，金猴仓储公司提交一审法院（2016）鲁1082民初3886号民事判决书一份，拟证实金猴仓储公司代石岛中行向非法占有人追索案涉鱼粉得到支持。经质证，石岛中行主张该案的判决结果可以证实金猴仓储公司向石岛中行进行赔偿后可以获得他人的赔偿；金猴仓储公司另提交其在中国裁判文书网下载的济宁市中级人民法院（2013）济商初自第88号民事判决书一份，拟证实该案中涉及的中国银行济宁红星东路支行要求抵押物监管人对主债权承担连带清偿责任的监管协议条款与本案中监管协议条款一致，该条款是石岛中行提供的格式条款。经质证，石岛中行对其真实性无异议，但主张相关财产监管协议系石岛中行提供基础文本，双方根据具体情况进行约定，如果监管人不反对对主债权承担连带清偿责任，双方即如此约定，故上述条款并非格式条款。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，石岛中行与胜利鱼粉厂存在金融借款合同关系，胜利鱼粉厂将其一定数量的鱼粉作为抵押物，故而石岛中行、胜利鱼粉厂与金猴仓储公司订立抵押财产监管协议，约定了各自的权利义务，各方均应按约履行。金猴仓储公司未尽到监管职责，未能按约妥善、谨慎的监管抵押物，在监管人员缺位的情况下，胜利鱼粉厂擅自运走部分鱼粉，1个多月后剩余鱼粉亦被他人运走，最终导致鱼粉脱离监管，无证据表明金猴仓储公司采取警告、阻止等行为，金猴仓储公司的不作为构成违约，应承担违约责任。
金猴仓储公司主张上述抵押财产监管协议系石岛中行采用格式条款订立。根据合同法的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。可以看出，格式条款是由一方为了不特定的相对人反复使用而预先制定，其内容具有定型化的特点，相对人并不参与协商过程，不能就合同条款提出异议，这与合同示范文本存在区别。本案中，各方在抵押财产监管协议约定，金猴仓储公司作为监管人违约时，石岛中行可以要求其对主债权承担连带清偿责任，而未考虑抵押物损失情况、监管人的过错等情形，金猴仓储公司的违约责任较重，金猴仓储公司提交的济宁中院的民事判决书显示中国银行的其他分支机构订立的抵押财产监管协议亦存在如此约定的情况，但无证据表明金猴仓储公司未参与协商，亦不能就该部分条款提出异议，故不能认定案涉抵押财产监管协议的部分内容系格式条款，进而确定系无效条款，金猴仓储公司的该主张，证据不足，本院不予支持。
为担保主债权的实现，石岛中行与胜利鱼粉厂将案涉鱼粉作为抵押物，因鱼粉系动产，故石岛中行、胜利鱼粉厂及金猴仓储公司订立抵押财产监管协议，目的即为防止作为抵押人的胜利鱼粉厂及案外人擅自处分、使用鱼粉，否则将丧失对抵押物进行监管的意义，对此该监管协议明确约定非经石岛中行和胜利鱼粉厂共同书面确认，不能转移鱼粉的存放地点。金猴仓储公司以胜利鱼粉厂运走鱼粉的行为表明不愿将鱼粉作为抵押物为由主张其丧失了履行监管责任的前提，理由明显不当。同时，金猴仓储公司与胜利鱼粉厂订立的储存监管物品协议约定，监管费用按一定标准由胜利鱼粉厂支付，故金猴仓储公司并非免费监管，亦非金猴仓储公司拒绝为其违约行为承担责任的理由，故金猴仓储公司的该部分主张，理由不当，本院不予支持。
根据抵押财产监管协议，相关事实发生后，抵押财产冻结，石岛中行有权采取相应措施，如指派人员接管财产等，表明石岛中行享有相应权利保证抵押物的完整、抵押权的实现，此约定并非石岛中行应履行的义务。同时，金猴仓储公司出现违约时，石岛中行可视具体情况采取一项或多项措施。故金猴仓储公司主张石岛中行未及时采取诉讼保全等措施、未要求胜利鱼粉厂追加保证金或提前归还部分授信、未及时行使抵押权，具有重大过失，系将权利作为义务，理由不当，本院不予支持。
从案涉抵押财产监管协议的内容看，金猴仓储公司负责保管作为抵押物的鱼粉，如金猴仓储公司出现违约情形，石岛中行可以要求金猴仓储公司对抵押物所担保的主债权承担连带清偿责任，表明该协议兼具仓储合同及保证合同的性质。同时，胜利鱼粉厂以其56套机器设备作为石岛中行对胜利鱼粉厂债权的抵押物，石岛中行与胜利鱼粉厂金融借款合同纠纷案件中，亦明确石岛中行对该56套设备享有优先受偿权，故应先以该部分设备作为实现石岛中行债权的担保，如不能全部满足石岛中行的债权时，再由金猴仓储公司对剩余债务承担连带清偿责任。此与石岛中行要求金猴仓储公司赔偿经济损失的诉请并不冲突。一审判令金猴仓储公司对胜利鱼粉厂应偿还石岛中行的借款承担共同清偿责任，表述不当，应予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销荣成市人民法院（2016）鲁1082民初3882号民事判决；
二、荣成市港湾胜利鱼粉厂以其用于抵押的56套机器设备清偿对中国银行股份有限公司石岛支行的借款12999000元及利息（自2016年3月12日起计算至实际履行之日止按合同约定的利率计算）后不足部分由金猴集团威海融金仓储有限公司承担连带清偿责任；
三、驳回中国银行股份有限公司石岛支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费102328元，由中国银行股份有限公司石岛支行负担2328元，金猴集团威海融金仓储有限公司负担100000元；二审案件受理费102328元，由金猴集团威海融金仓储有限公司负担78715元，中国银行股份有限公司石岛支行负担23613元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 江嘉鑫