湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3689号
上诉人（原审被告）：上海建工二建集团有限公司，住所地上海市浦东新区福山路33号5楼D座。
法定代表人：沈咏，董事长。
委托诉讼代理人：张南堂，上海市中原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈家齐。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北法正联合律师事务所律师。
原审被告：宁华。
原审被告：龚桃兵。
上诉人上海建工二建集团有限公司（以下简称建工二建公司）与被上诉人陈家齐、原审被告宁华及原审被告龚桃兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第02276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人建工二建公司委托诉讼代理人张南堂，被上诉人陈家齐及委托诉讼代理人ＸＸ，原审被告宁华到庭参加诉讼，原审被告龚桃兵经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人建工二建公司上诉请求：1、撤销（2014）鄂武昌民初字第02276号民事判决，改判建工二建公司不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：一、本案事实不清。1、建工二建公司并非本案的适格被告，建工二建公司并不是活动板房拆除的发包人。本案中建工二建公司作为总包已将彩钢板、活动板房等劳务分包给武汉中泽建筑劳务有限公司，建工二建公司作为大型国有企业对于活动板房等临时设施的搭建与拆除会严格按照法律规范进行，不会将活动板房作为废品进行买卖，本案所涉及行为皆非建工二建公司所为。案外人武汉中泽建筑劳务有限公司作为劳务分包单位若有擅自将活动板房作为废品买卖或另行发包给他人拆除的应由其承担发包人的责任，而不是由建工二建公司承担责任。2、本案一审过程中，建工二建公司的代理人并非建工二建公司的员工，而是武汉中泽建筑劳务有限公司的员工，在建工二建公司不知情的情况下将委托书盖建工二建公司公章参与了诉讼。对于公民代理，原审法院依法应当要求代理人提供劳动合同、社会保险缴纳记录，工作证等文书，然而由于建工二建公司本身以及原审法院疏忽共同造成了代理人向法庭陈述错误情况的局面。3、武汉中泽建筑劳务有限公司将活动板房卖给龚桃兵，龚桃兵又转卖给宁华，那么应当认定宁华既是雇佣人也是发包人。侵权责任应由宁华一方承担。二、一审法院判令建工二建公司与宁华就70%的赔偿责任承担连带责任过重。陈家齐作为具备丰富人生经验的成年人，应当对于安全防护等有足够、充分的认识，一审法院亦认定其自身具有不可推卸的责任，本案损害结果的造成最主要的原因是陈家齐自身疏忽大意导致的，建工二建公司认为陈家齐本人应在案涉事故中承担主要责任，一审法院认定其自身承担30%的责任与事实不符。
被上诉人陈家齐辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告宁华辩称，建工二建公司应当承担责任，活动板房应当由建工二建公司使用设备拆除，不应当用人工拆除；请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告龚桃兵未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
被上诉人陈家齐向一审法院起诉请求：建工二建公司支付给陈家齐造成的各项经济损失共计205，846.38元（包括医疗费71，822.38元，误工费27，000元，护理费4，800元，交通费800元，住院伙食补助费800元，营养费3，000元，残疾赔偿金91，624元，鉴定费1，000元，精神损害抚慰金5，000元），并由建工二建公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：陈家齐系废品收购人员，2014年3月23日，建工二建公司工作人员胡某找到龚桃兵，称需要人拆除位于武昌区复地东湖国际四期工地内的活动板房，龚桃兵介绍宁华前往，宁华遂叫上陈家齐及另四人同去，并与陈家齐约定每日工钱150元。2014年3月24日上午，陈家齐在拆除活动本板房过程中不慎从高处落下摔伤，当即被送往华中科技大学同济医学院附属梨园医院住院治疗，该院腰椎MRI及CT检查提示“TH12压缩性骨折”。对症治疗两天后（2014年3月26日）陈家齐出院，并于当日入住华中科技大学同济医学院附属协和医院继续治疗。2014年4月8日，陈家齐住院13天后出院，两次住院医疗费共计59，743.03元，其中宁华垫付了27，000元，余款均为陈家齐自行支付。因工作第一天陈家齐即受伤，故其与宁华约定的工钱并未结算。2014年6月20日，经湖北法正联合律师事务所委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具鄂中司鉴（2014）协鉴字第436号鉴定意见书，鉴定意见：陈家齐残疾程度属九级残疾；后期医疗费15，000元；治疗终结时间为伤后150日；护理时间为伤后45日。鉴定费1，000元由陈家齐自行支付。经一审法院向湖北省汉川市公安局调取龚桃兵的户籍信息，龚桃兵无曾用名或别名。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，均应依法承担相应的民事责任。根据当事人的诉辩意见，案件的争议焦点归纳为：一、建工二建公司、龚桃兵和宁华是否应承担责任。建工二建公司在本案一审庭审过程中提交两份收条，拟证明其已将活动板房作为废品卖给本案龚桃兵，但其中一份收条上未写明付款人，另一份收条上的署名则是龚某，且建工二建公司没有提交任何证据证明龚某与本案龚桃兵系同一人，故对建工二建公司提出的已将活动板房作为废品卖给本案龚桃兵，龚桃兵雇何人拆除板房与其无关的抗辩理由，一审法院不予认可。根据《建筑拆除工程安全技术规范》第1.0.2条“本规范适用于工业与民用建筑、构筑物、市政基础设施、地下工程、房屋附属结构设施拆除的施工安全及管理”和第1.0.4条“建筑拆除工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工，严禁将工程非法转包”之规定，建工二建公司将活动板房的拆除工程交给龚桃兵和宁华，而龚桃兵和宁华系个人而非具备爆破或拆除专业承包资质的单位，陈家齐又系受宁华雇佣在拆除活动板房过程中受伤，那么，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，建工二建公司、宁华作为发包人和承担分包业务的雇主应当对本案陈家齐遭受的人身损害承担连带赔偿责任。陈家齐与宁华对龚桃兵未参与活动板房拆除的事实均予以认可，故龚桃兵既非发包人亦非分包人或雇主，一审法院认为龚桃兵无需对陈家齐受伤承担赔偿责任。陈家齐作为具有完全民事行为能力人，明知自己不具备建筑拆除资质，但仍然在无任何安全防范措施的情况下冒险进行活动板房拆除工作，对其自身遭受损害陈家齐自己亦有不可推卸的责任。综合考虑，一审法院认为陈家齐应对自身遭受的损害承担30%的责任，建工二建公司和宁华对陈家齐遭受的损害承担70%的连带赔偿责任。二、陈家齐的损失认定问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院对陈家齐的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历等相关证据确定陈家齐医疗费为59，743.03元。2、后期治疗费：陈家齐主张依据法医司法鉴定结果一次性主张后期治疗费15，000元，一审法院予以认可。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈家齐未提供其收入证明，一审法院参照《2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“建筑业”33，670元／年的标准，认定陈家齐的误工费为13，836.98元（33，670元÷365天×150天）。4、护理费：陈家齐主张护理费按80元／天的标准计算60天，一审法院参照《2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“居民服务和其他服务业”23，624元／年的标准及法医司法鉴定书护理时间45天的意见，认定陈家齐护理费为2，912.55元（23，624元÷365天×45天）。5、住院伙食补助费：陈家齐主张按50元／天的标准计算16天，依据陈家齐提交的出院小结，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院认定陈家齐住院伙食补助费为240元（15元／天×住院天数16天）。6、营养费：根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定，一审法院考虑到陈家齐因受伤需补充营养的实际，酌情认定陈家齐的营养费为240元。7、交通费：陈家齐主张800元，但未提供相关票据，一审法院酌情认定300元。8、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按20年计算。一审法院按照城镇居民标准及司法鉴定意见，依据《2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入标准计算，陈家齐的残疾赔偿金为91，624元（22，906元／年×20年×20%）。9、鉴定费：陈家齐主张鉴定费并提交鉴定费发票，一审法院据实认定鉴定费为1，000元。10、精神损害抚慰金：陈家齐主张5，000元，一审法院根据各方过错程度综合认定为2，000元。综上，陈家齐的损失共计184，896.56元（医疗费59，743.03元＋后期治疗费15，000元＋误工费13，836.98元＋护理费2，912.55元＋住院伙食补助费240元＋营养费240元＋交通费300元＋残疾赔偿金91，624元＋鉴定费1，000元），建工二建公司和宁华共同对陈家齐遭受的损害承担70%的连带赔偿责任，加上精神损害抚慰金2，000元，以上合计104，427.59元（184，896.56元×70%-27，000元＋2，000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、建工二建公司和宁华于判决生效之日起二十日内共同赔偿陈家齐各项损失104，427.59元。二、驳回陈家齐的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，287元，陈家齐负担386.1元；建工二建公司和宁华共同负担900.9元（此款陈家齐已垫付，建工二建公司和宁华于判决生效之日起二十日内给付陈家齐）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人建工二建公司提交清包合同一份，拟证明该公司已将本案涉及工地的劳务分包给了武汉中泽建筑劳务有限公司，活动板房是武汉中泽建筑劳务有限公司在施工中临时搭建的临时用房，临时用房的搭建和拆除都是由武汉中泽建筑劳务有限公司实施的，与建工二建公司无关。被上诉人陈家齐、原审被告宁华对该证据真实性、关联性、合法性均不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人建工二建公司提交清包合同一份，仅能反映其与武汉中泽建筑劳务有限公司的土建安装工程的劳务分包关系，不能证明其证明目的及与本案的关联性，本院不予采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人建工二建公司的委托诉讼代理人在一审庭审中承认本案涉及的活动板房系由该公司以31间房屋共9，300元的价格出售并包括拆除房屋，应当视为建工二建公司的自认。在没有其他充分证据予以推翻自认事实的情况下，建工二建公司在二审中变更该自认事实没有依据，本院不予支持。一审法院根据本案事实酌情认定建工二建公司及宁华承担70%的赔偿责任，陈家齐自行承担30%的责任，未超出合理的自由裁量范围，并无明显不当；建工二建公司主张陈家齐应承担主要责任没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人建工二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，287元，由上诉人上海建工二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年八月二十六日
书记员 郑蓉蓉