福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0823刑初93号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人范某某，女，1959年9月17日出生，汉族，初中文化程度，退休工人，出生地福建省上杭县，户籍所在地福建省上杭县，现住福建省上杭县。因涉嫌非法经营罪，于2015年7月17日被上杭县公安局刑事拘留，2015年8月21日经本院批准，同日被上杭县公安局逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人赖煜斌、韩强，福建汇才律师事务所律师。
上杭县人民检察院以杭检诉刑诉（2016）80号起诉书指控被告人范某某涉嫌犯非法经营罪，于2016年2月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年5月9日，上杭县人民检察建议延期审理，本院决定延期审理。2016年6月7日，上杭县人民检察院建议对该案恢复审理。上杭县人民检察院指派检察员曹文东出庭支持公诉。被告人范某某及其辩护人赖煜斌、韩强到庭参加诉讼。现已审理终结。
上杭县人民检察院指控：2014年12月至2015年7月，被告人范某某在家中经营“六合彩”，接受郭某某、吴某某、林某某等人的投注共计人民币169000元。
1、2014年12月底至2015年7月4日，被告人范某某接受郭某某的“六合彩”投注共计人民币6万余元。
2、2015年5月初至6月23日，被告人范某某接受吴某某的“六合彩”投注共计人民币6万余元。
3、2015年2月份以来，被告人范某某接受林某某的“六合彩”投注48000元、曾某某的“六合彩”投注600元、钟某某的“六合彩”投注300元、蓝某某的“六合彩”投注100元。
公诉机关向本院提交的证据如下：上杭县农村商业银行有限公司出具的交易明细、通话清单等书证；证人郭某某、吴某某、林某某等人的证言；被告人范某某的供述和辩解；上杭县公安局制作检查笔录、现场照片、辨认笔录等勘验检查笔录；上杭县公安局出具的户籍证明、到案经过等证据。
公诉机关认为，被告人范某某违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人范某某辩称，其不是六合彩庄家，其只是向郭某某、吴某某等人报码，他们对其报六合彩码有意见记恨其就说其是六合彩庄家。其与吴某某、林某某之间主要是会钱往来。
辩护人认为，公诉机关指控被告人范某某犯非法经营罪只有被告人陈述，证人证言都是“大概、大约、左右”等猜测性、推断性言辞，没有确定性，且证人的陈述前后不一致，证据间互不印证，无法形成证据锁链，故本案事实不清，证据不足，建议判决被告人范某某无罪。
经审理查明：
2014年12月至2015年7月，被告人范某某在家中经营“六合彩”，接受郭某某、吴某某、林某某等人的投注共计人民币80462元。
1、2014年12月底至2015年7月4日，被告人范某某接受郭某某的“六合彩”投注共计人民币8692元。其中接受赖某某投注5000元、郭某甲500元、郭某乙800元、李某某800元、丘某某280元、郑某某12元、廖某某300元、石姓男子150元、小丘150元及其本人投注700元。
2、2015年5月初至6月23日，被告人范某某接受吴某某的“六合彩”投注共计人民币30770元。
3、2015年2月份以来，被告人范某某接受林某某的“六合彩”投注40000元，曾某某的“六合彩”投注600元、钟某某的“六合彩”投注300元、蓝某某的“六合彩”投注100元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
（一）物证、书证
1、上杭县公安局调取的2015年1月1日至2015年7月5日范某某（账号：6230361109028160553，开户银行：上杭农村商业银行股份有限公司）交易明细、证人吴某某（账号：6221840109009093955，开户银行：上杭农村商业银行股份有限公司）交易明细，证实被告人范某某与证人吴某某之间交易金额30770元。
2、上杭县公安局调取的被告人范某某持有的电话号码信息及2015年1月1日至2015年7月1日的通话记录，证实被告人范某某的手机号码1337509****从2015年1月份起与证人郭某某的固定号码3884108通话情况，与证人吴某某1385062****通话情况，从2015年3、4月份起与证人林某某1596091****通话情况，时间集中在晚上19时到22时之间。
3、到案经过，证实被告人范某某经书面传唤证后于2015年7月16日到案。
4、证据保全决定书、证据保全清单、六合彩码单两张、账单一张等，证实上杭县公安局从郭某某处扣押六合彩码单两张、账单一张。
（二）证人证言
1、证人郭某某的证言，证实2014年12月底，其应范某某要求帮忙收购六合彩直至2015年7月4日晚被公安机关查获。其总共收了四五十期60000元左右的六合彩。其收的六合彩码都报给范某某，两人一般是以现金方式结算。两人大部分通过电话联系，开始用固定电话388****后用手机1305585****联系，只要有六合彩开奖其就会与范某某在晚上9时左右通话。其接受报码至今，姓张的老头购买了八期约七八百元，赖某某购买了十五六期约五六千元，廖某某购买了十七八期约三四千元，姓石的老年男子购买了五六期约七八百元，郭某甲购买了二三十期约五百多元，郭某乙购买二十多期约七八百元，姓李的男子购买了三十期约一千多元，丘姓男子购买了七八期约一千多元，丘某某购买了二十多期约三千多元，廖姓男子（桥古）购买了二十多期约二万多元，陈姓男子购买二十多期约一万多元。其本人也向范某某购买七八百元的六合彩。扣押的白色单据是收到码民以前购买六合彩欠账的钱，其中赖某某600元、廖某某300元、石姓男子150元、郭某甲100元、郭某乙70元、李某某300元、小丘150元、赖某某200元、丘某某150元。其被抓后在看守所同一个号房的一名湖洋的中年男子处了解到他与范某某以前一起在湖洋供销社上班，也会将六合彩码报给范某某。
2、证人吴某某的证言，证实2015年5月初，范某某到其店里叫其帮她收六合彩码，她会按码钱的百分之十或十一返利。其通过电话将收来的六合彩码报给范某某。六合彩开奖后双方结算，在扣除中奖和返利的钱后将剩余码钱支付给范某某。其一般都会将结算的码钱送到范某某家里或银行转账给范某某，其与范某某信用社转账的资金都是六合彩的报码资金，一共给范某某6万多元，其中现金3万余元，银行转账3万余元，信用社的三笔转账记录共计30770元都是支付给范某某的六合彩码钱。湖洋镇的林某某也有帮范某某收六合彩报码，其被公安机关刑事拘留之后同一个号房的郭某某也会报码给范某某。其不认识赖某甲，也没有帮他人转账“会金”给范某某，其也没有和范某某凑会。
3、证人林某某的证言，证实谢某某向其购买了六七期的六合彩码共计28000元左右，其中转账10000余元，现金18000余元。其把谢某某的报码都报给范某某。其通过手机1368597****与范某某联系，码金也是拿现金给范某某，一共报了48000多元的六合彩码给范某某（己扣除12%返利和中奖的钱），其中其自己向范某某购买了约2万元的六合彩。吴某某对其说范某某有收六合彩码后打电话向范某某报码。其知道吴某某有收六合彩报码，他的上线是范某某，其没有其他上线。
4、证人郭某甲的证言，证实其2015年1月份开始向郭某某购买六合彩，共买了二十多期约四、五百元。
5、证人郭某乙的证言，证实其有问郭某某是不是自己做六合彩庄，郭某某说他只是帮别人收码。其知道郭某某有收六合彩码子之后就会会向郭某某购买六合彩，大约购买了二、三十期共约八九百元。
6、证人李某某的证言，证实其从2015年5月份开始向郭某某购买六合彩，共买了二十期左右约八九百元。
7、证人丘某某的证言，证实其于2015年7月2日和7月4日两次共向郭某某购买280元六合彩。
8、证人赖某某的证言，证实其从2015年3月份开始向郭某某购买十六、七期六合彩共计5000多元。
9、证人郑某某的证言，证实其于2015年6月份向郭某某购买了12元六合彩。
10、证人蓝某某的证言，证实其2015年2月底开始向范某某购买了十期左右的六合彩共计约几百元。
11、证人钟某某的证言，证实其与范某某是邻居，其有在范某某处凑会，经常送会金给范某某。其听说范某某有收六合彩码后向范某某购买了300元的六合彩码，其交会钱时将码钱一并给范某某。
12、证人曾某某的证言，证实其向范某某购买了十多期六合彩总共6、700元。
13、证人谢某某的证言，证实其从2015年正月开始向林某某购买六合彩共计2万多元，金额较大时用手机银行转账，金额较小时直接给现金。
14、证人赖某乙、周某某、吴某甲、林某甲、谢某甲、钟某甲、谢某乙、钟某乙、赖某丙、林某乙、赖某丁、赖某戊、赖某已、吴某乙、吴某丙、梁某某、谢某丙、林某丙、谢某丁、钟某丙等人的证言，均证实他们在2015年5、6月份向吴某某购买了六合彩。
15、证人范某甲的证言，证实其妻子赖某甲没有参与范某某的凑会，其没有通过吴某某汇款给范某某。
（三）被告人的供述与辩解
被告人范某某拒不认罪，不承认自己有收码，仅有一次供述其与证人吴某某、郭某某互相报码，并供述2015年6月份，其亲戚赖某甲有叫吴某某转一笔2万元左右的“会钱”给其。
（四）勘验检查笔录
1、上杭县公安局制作的辨认笔录一份，证实被告人范某某辨认出5号系证人“树树”（郭某某）。
2、上杭县公安局制作的辨认笔录四份，证实经曾某某、钟某某、林某某、郭某某辨认他们购买六合彩的上家系范某某。
3、上杭县公安局制作的检查笔录及现场照片三张，证实上杭县公安局在郭某某一楼水果店进行检查，发现六合彩报码单二张、六合彩账单一张，并将在该店铺里涉嫌参与赌博的郑某某、赖某某、丘某某、江某某传唤到派出所接受询问。
上述证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，足以认定。
本院认为，被告人范某某违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人范某某的部分犯罪事实和罪名成立，予以采纳。被告人范某某提出其不是六合彩庄家没有接受他人六合彩投注的辩解意见；经查，证人郭某某、吴某某、林某某等人的证言均证实他们收到码民的投注后均报给被告人范某某，与电话通话清单、银行转账明细清单、辨认笔录等证据相互印证，足以认定被告人范某某非法经营六合彩的犯罪事实，故被告人范某某的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人范某某的辩护人提出起诉指控被告人范某某接受郭某某、吴某某、林某某等人的六合彩投注金额事实不清，证据不足的辩护意见；经查，虽然证人郭某某、吴某某、林某某均指认被告人范某某是他们六合彩报码的唯一上线，但郭某某、吴某某、林某某对报码金额前后陈述存在瑕疵，且他们的陈述与证人赖某某、谢某某等下线码民陈述的投注金额，及部分扣押的单据、银行转账凭证等证据之间，只能相互印证部分报码金额，从有利于被告人原则，应确认郭某某接受下线码民投注六合彩金额8692元，吴某某30770元，林某某40000元。故辩护人提出的该点辩护意见，部分理由正当，予以采纳。因此，公诉机关指控被告人范某某的非法经营数额有误，应认定为80462元。辩护人提出郭某某等人的证言均带有“大约”、“左右”等猜测性、推断性言辞，没有确定性的辩解意见。经查，因证人接受他人报码持续时间长、往来数量多，在没有明确证据载明准确信息的情况下，使用“大约”、“左右”等表述符合自然人的记忆生理规律，相关言词证据符合法律规定。辩护人的该点意见，理由不当，不予采纳。被告人范某某拒不认罪，没有悔罪表现，予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人范某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
（判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年7月17日起至2016年7月16日止。罚金应在本判决生效后一个月内交缴。刑期自判决执行之日起计算；）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郑智钦
人民陪审员 张福英
人民陪审员 江晓荣
二〇一六年六月十二日
代理书记员 蓝丽娜
附：本案适用的有关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。