广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1377号
上诉人（原审原告）：广州铧劳机电设备有限公司,住所地广州市海珠区燕岗街5号1号楼4楼。
法定代表人：邓树家。
委托代理人：黄子健，广东安华理达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李莹，女，汉族，1977年7月17日出生，住广州市海珠区。
上诉人广州铧劳机电设备有限公司因与被上诉人李莹劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人广州铧劳机电设备有限公司的诉讼代理人黄子健、被上诉人李莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广州铧劳机电设备有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判上诉人无需支付被上诉人2017年2月1日至2017年2月28日的工资差额4000元；3.改判上诉人无需支付被上诉人2017年1月7日至2017年2月28日的提成1277.1元；4.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审法院忽略了本案的一个关键（关联）事实，因被上诉人在本职工作及法定代表人邓树家私人安排的翻译工作各方面均出现严重错误，经上诉人法定代表人邓树家考虑后，在2017年1月31日后才不再安排私人翻译工作给被上诉人，以便被上诉人可以专心做好本职销售工作，据此邓树家就不需要再向被上诉人支付翻译报酬。因此，邓树家停止向被上诉人支付翻译报酬，是合法合理的。被上诉人入职任销售员，双方约定月工资为3000元，上诉人实际每月向被上诉人支付工资约4000元，包括基本工资、餐费补贴、岗位补贴等项目。除此之外，上诉人的法定代表人邓树家一直私人安排翻译工作给被上诉人，并与被上诉人私下口头协商，由邓树家个人每月向被上诉人支付4000元翻译费，作为被上诉人私下为邓树家服务的报酬。自2016年7月开始，被上诉人在销售工作中各方面均出现严重错误，包括未有跟进订单的完成情况、未有跟进工厂模具的生产、未有及时跟进拜访后客户的反馈和报告，在工作中遭到客户的多次投诉。由于被上诉人在工作中存在以上严重失职的情形，经上诉人与被上诉人确认，被上诉人于2016年7月至2016年12月向上诉人出具了五份《检讨书》，上诉人也希望被上诉人借此自查检讨来纠正自身的工作失误、失职，敦促被上诉人更正自身的工作态度，才将被上诉人的工作岗位调整为营销员。除了被上诉人在销售工作出现严重错漏外，也在邓树家委派的私人翻译工作中出现严重错误。二、上诉人已经举证证明被上诉人为上诉人进行的翻译工作包括为上诉人法定代表人的外国访问行程等提供翻译，但原审法院却完全忽略该等证据，反而认为“原告未能举证证明被告为邓树家所做的翻译工作与其单位的翻译业务无关”，且以“既然高某燕的转账行为是代表原告，那么在无充分证据证明原告的法定代表人邓树家每月向被告转账支付的报酬是个人行为的情况下”的逻辑，来推定邓树家支付的报酬“更应被认定为是原告向被告支付的工资”。上诉人认为，且不论上诉人有提交过证据证明被上诉人是为邓树家本人提供的私人翻译服务，其向被上诉人支付相应报酬未被法律所禁止。邓树家所应支付的翻译报酬不通过其个人账户转出支付，难道还应该通过其他人的账户代为支付吗？同时，按照原审法院的逻辑，既然高某燕的转账行为是代表原告，那么更应该推定邓树家的转账行为是区别于原告发放工资的行为；否则上诉人向被上诉人发放工资可以通过高某燕的转账行为完成，何必又要通过邓树家转账来完成呢？因此，邓树家是合法、有理地通过其个人账户向被上诉人转账支付私人翻译工作的劳务报酬，不应与被上诉人的工资所混淆。三、原审法院忽略了被上诉人肆意通过怀孕的情况，拒不履行本职营销工作，对上诉人的生产经营产生严重影响的事实，在庭审及判决中甚至未询问上诉人、被上诉人是否愿意继续履行劳动合同，就径直判决上诉人应按照被上诉人主张的工资待遇标准继续履行双方之间的劳动关系。上诉人认为，结合被上诉人在提起劳动仲裁、一审诉讼前后的工作表现及行为，上诉人认为被上诉人是恶意利用《劳动合同法》及相关法律法规对孕期女职工的保护，将法定代表人私下向其支付的报酬，与公司应按月发放的工资混为一谈，并以提起劳动仲裁的方式确定“工资”数额，以便其可以在孕期、产期、哺乳期享受更高的待遇，甚至在双方解除劳动关系时获取到更多的补偿款项。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，且未有考虑到本案的实际情况，请求法院依法查清本案事实，依法改判。
被上诉人李莹答辩：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的法人代表邓树家自2014年11月-2017年1月每月都有支付4000元的工资，如果是邓树家私人安排的工作，上诉人应当提交其所翻译过的工作资料与公司的业务无关的证据，但其没有提交，故其报酬也是工资的一部分。上诉人分两次支付工资，一是逃避缴税，二是以3000元为基数降低购买社保的金额。上诉人称被上诉人工作散漫，没有提交实质的证据。
上诉人向一审法院起诉请求：判决其司无需按照被上诉人原工资待遇继续履行双方之间的劳动关系，其司无需向被上诉人支付2017年2月1日至2017年2月28日的工资差额4000元，本案的全部诉讼费由被上诉人承担。
一审法院审理查明：被上诉人于2013年12月9日入职上诉人处工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同约定期限至2017年6月30日止，正常工作时间工资为3000元/月；被上诉人的工资收入还包括提成及其他福利；被上诉人的工作岗位是销售员，其实际工作内容包括国内、外出差、签单、跟进签单后的销售工作、客户维护以及负责上诉人的法定代表人邓树家的翻译工作；上诉人每月分别通过高某燕及法定代表人邓树家的个人账户转账发放被上诉人的劳动报酬，其中高某燕每月转账给被上诉人的工资数额在4000元左右，邓树家每月转账给被上诉人的报酬数额固定为4000元，邓树家从2017年2月起停止向被上诉人转账发放4000元报酬。2017年3月7日，上诉人作出《广州铧劳机电设备有限公司通知》，通知调整被上诉人的工作岗位为营销员。调整后，上诉人仍安排被上诉人做翻译工作。2017年3月24日，被上诉人向海珠仲裁委申请劳动仲裁，要求上诉人向其支付2017年2月1日至2017年2月28日的工资差额4000元、2017年1月1日至2017年2月28日的销售提成1277.10元、婚假补偿金1280元，撤销上诉人于2017年3月7日发出的《广州铧劳机电设备有限公司通知》并按照其原销售主管的职位和待遇继续履行劳动关系。2017年5月31日，海珠仲裁委作出穗海劳人仲案非终字〔2017〕489号仲裁裁决书，裁决上诉人按照被上诉人原工资待遇标准继续履行双方之间的劳动关系，上诉人向被上诉人一次性支付2017年2月1日至2017年2月28日的工资差额4000元、2017年1月7日至2017年2月28日的提成1277.1元。裁决后，上诉人不服该裁决书，向法院提起本案诉讼。
一审法院认为：被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。
关于2017年2月工资差额问题。双方对上诉人的法定代表人邓树家每月向被上诉人转账发放的4000元是否属于被上诉人为上诉人工作的工资收入有较大争议，考虑到被上诉人入职后除从事销售相关工作外，还为上诉人的法定代表人邓树家做翻译工作，但上诉人未举证证明其单位法定代表人安排被上诉人做翻译工作属私人行为，并不代表上诉人；其次，被上诉人在调岗前和调岗后的工作内容均涉及翻译工作，由此表明，翻译工作也是被上诉人的业务之一，上诉人未能举证证明被上诉人为邓树家所做的翻译工作与其单位的翻译业务无关；最后，上诉人并非以其单位的公账向被上诉人转账发放工资，而是通过高某燕的个人账户向被上诉人发放工资，既然高某燕的转账行为是代表上诉人，那么，在无充分证据证明上诉人的法定代表人邓树家每月向被上诉人转账支付的报酬是个人行为的情况下，邓树家每月向被上诉人转账支付的报酬更应被认定为是上诉人向被上诉人支付的工资，而且，邓树家每月向被上诉人转账支付的报酬具有连续性和稳定性，与用人单位向劳动者支付工资的常规惯例相符。综上，上诉人法定代表人邓树家每月向被上诉人支付的4000元，应属于被上诉人在上诉人处工作期间的工资收入的一部分，被上诉人在上诉人处的工资待遇应以双方实际履行的标准予以执行，故上诉人从2017年2月起停止发放通过邓树家转账支付的4000元工资于法无据，上诉人应补发被上诉人2017年2月的工资差额4000元。
关于按照被上诉人原岗位和待遇标准继续履行劳动关系的问题。由于被上诉人已经怀孕，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”之规定，上诉人应当按照被上诉人原工资待遇标准继续履行双方之间的劳动关系。
关于销售提成。海珠仲裁委穗海劳人仲案非终字〔2017〕489号仲裁裁决书裁决上诉人向被上诉人支付2017年1月7日至2017年2月28日的提成1277.1元，上诉人和被上诉人均没有对此提起诉讼，应视为同意该裁决结果，故法院予以确认。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定，判决如下：一、广州铧劳机电设备有限公司按照李莹原工资待遇标准继续履行双方之间的劳动关系。二、广州铧劳机电设备有限公司于本判决生效之日起3日内向李莹一次性支付2017年2月1日至2017年2月28日的工资差额4000元。三、广州铧劳机电设备有限公司于本判决生效之日起3日内向李莹一次性支付2017年1月7日至2017年2月28日的提成1277.1元。四、驳回广州铧劳机电设备有限公司的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州铧劳机电设备有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查，上诉人在仲裁期间提交了被上诉人书写的五份检讨书，内容均为被上诉人对销售工作中出错情况的解释说明和检讨，被上诉人对此予以确认，但认为均是其下属出错并非其责任。2017年2月左右，上诉人希望与被上诉人协商解除双方的劳动合同关系，但因被上诉人怀孕双方未再协商解除事宜。同年3月，上诉人将被上诉人的岗位从销售员变更为营销员。10月20日，上诉人向被上诉人送达了解除劳动关系通知书，双方确认劳动关系已解除。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；”由于被上诉人处于上述女职工特殊保护期，上诉人不得终止双方的劳动关系，且上诉人提交被上诉人的五份检讨书并不能充分证明被上诉人在销售工作中存在的严重过错及给上诉人造成严重损失的事实，因此上诉人不同意按被上诉人原工资待遇履行双方劳动关系的上诉请求于法无据，本院不予采纳。鉴于二审期间，双方确认劳动关系已于2017年10月20日解除，故双方的劳动关系已无继续履行的必要。
关于上诉人的法定代表人邓树家每月支付给被上诉人的4000元是否属于其工资范畴的问题，虽然双方的劳动合同对此没有约定，但从合同的履行过程中，被上诉人每月固定收到邓树家支付的4000元，且上诉人并未提交被上诉人所从事的翻译工作与其工作内容无关及为邓树家做私人翻译的事实证据，因此一审法院认定该4000元属于被上诉人的工资范畴正确，本院应予维持。
关于上诉人不同意支付销售提成给被上诉人的问题，因仲裁裁决后，上诉人并未对此项裁决提起民事诉讼，根据不诉不理的诉讼原则，本院不予审查，应视为上诉人接受该项仲裁裁决。综上，经审查，上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决并无不当，应予维持。二审新出现的事实，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5161号民事判决的第二、三、四项及案件受理费负担；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5161号民事判决的第一项；
三、广州铧劳机电设备有限公司与李莹的劳动关系自2017年10月20日解除。
二审案件受理费10元由广州铧劳机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一八年四月十一日
书记员 张静霞
陈嘉慧