广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第15号
上诉人（原审被告）王某甲，男。
委托代理人刘学斌，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，女。
上诉人王某甲为与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第1427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2005年9月29日登记结婚，婚后于2006年7月31日生育一子王某丙。原、被告结婚后，被告到深圳市宝安区工作，原告在湖南省湘潭县石潭镇任教。2012年10月，被告曾向湖南省湘乡市人民法院提起诉讼，要求与原告解除婚姻关系。湘乡市人民法院作出的（2012）湘法民一初字第1106号《民事判决书》，判决驳回了被告的诉讼请求。原告月收入2200元左右，被告现月收入7500元。
在本案诉讼中，被告提供有证人罗某、易某、周某、陈某、王某乙、谭某等人的证言，其中证人王某乙、谭某出庭作证。上述证人证言中述称原告存在好赌、存在婚外情及王某丙随被告父母生活等情形。原告对上述证言均不予认可，证人王某乙是被告父亲，证人谭某是被告的表弟。
张某的一审诉讼请求是：1、判决原、被告离婚；2、婚生子王某丙由原告抚养，由被告承担抚养费；3、本案诉讼费用由被告承担。王某甲在答辩状中提出张某对其存在家庭暴力的行为，张某应给予其精神损害赔偿金8万元。
原审法院认为，原、被告对解除双方之间的婚姻关系均无异议，因此对原告要求解除与被告之间婚姻关系的诉讼请求，法院应予以支持。关于被告提出的原告对离婚存在重大过错的主张，被告应当承担相应的举证责任。被告为证明该主张，提供了证人证言、诊断证明书、照片复印件等证据。其中照片复印件并不清楚，并不能作为原告存在婚外情的证据。出庭作证的证人王某乙、谭某与被告有亲属关系，与本案存在利害关系，其证言不足作为认定本案事实的依据。其他的证人证言，证人未出庭，也不能单独作为认定本案事实的依据。诊断证明书证明了原告做过流产手术的情形，但尚不能证明被告提出的原告存在婚外情的主张。因此，被告认为原告对离婚存在严重过错的证据不足，法院不予采纳。其要求原告赔偿其精神损失的主张，法院不予支持。
原、被告结婚后分别在湖南省湘潭县和深圳市工作，婚生子王某丙出生后主要与原告在湖南省湘潭县生活学习，在原、被告双方离婚后，王某丙继续由原告抚养更为适宜。被告虽认为被告父母更具有抚养条件，但未成年子女首先应考虑随其父母共同生活更有利于其成长。被告现主要工作生活地点在深圳市，无法直接抚养王某丙，因此对被告要求抚养王某丙的意见，法院不予采纳。夫妻离婚的，不直接抚养子女的一方应当负担必要的抚养费用。根据被告的收入情况，被告应每月负担抚养费1875元（7500元×25%）。离婚后，不直接抚养子女的一方，有探视子女的权利。被告对王某丙享有探视权，原告应当履行相应的协助义务。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，原审法院判决：一、解除原告张某与被告王某甲的婚姻关系；二、婚生子王某丙由原告张某抚养，被告王某甲从判决生效当月起，每月向原告张某支付抚养费1875元至王某丙满十八周岁止；三、驳回被告王某甲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由原告负担。
一审宣判后，上诉人王某甲不服原审判决，向本院上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项；2、改判婚生子王某丙由张某及王某甲轮流抚养（平时由张某抚养，寒暑假期间由王某甲抚养），王某甲每月支付抚养费800元至王某丙满十八周岁为止；3、张某支付王某甲精神损害赔偿金30000元。事实和理由为：一、一审判决认定事实错误，被上诉人张某对双方离婚有重大过错。上诉人有足够证据证明，被上诉人应支付上诉人精神损害赔偿金。1、被上诉人张某好赌，有婚外情，并且实施家庭暴力，是造成夫妻双方感情破裂导致离婚的根本原因，上诉人王某甲提供了足够的证据证明该事实。首先，证人王某丙、谭某从湖南来到深圳，亲自出庭作证，证明张某有好赌、存在婚外情并怀孕、实施家庭暴力等事实，王某丙作为张某的公公，长期在一个家庭生活，最了解她的生活及作风情况，其证言是可信的。证人谭某，与上诉人并非直系亲属，与上诉人没有利害关系，其亲自经历了上诉人被打的过程，谭某出庭证明了张某实施家庭暴力殴打上诉人的事实，张某当庭并未否认，有庭审笔录为证，一审判决书认定张某对上述证言均不予认可是错误的。其他证人大部分是张某王某甲二人的邻居，因路途遥远无法出庭，但均提供了联系电话可供核实，一审判决在未经调查的情况下均不予采信是非常草率的。2、被上诉人张某有婚外情上诉人王某甲也有充足证据可以证明，被上诉人给上诉人带来巨大精神损害，应支付精神损害赔偿金30000元。根据上诉人提供的医院《诊断证明书》显示，张某在2012年6月8日已怀孕11周，即为77天，照此推算，张某的受孕日期应为2012年3月23日左右，而上诉人在2012年1月30日至2012年2012年6月30日期间，一直在富X公司上班，有上诉人提供的公司《证明》佐证，张某对此证据也未否认，王某甲与张某在2012年3月根本未见过面，更不用说同房，因此其所怀小孩肯定不是上诉人王某甲的。张某对小孩是他人的事实也是心知肚明，所以才在瞒着家人及丈夫的情况下偷偷打胎。张某在开庭时也明确承认她去做人流没有通知丈夫和家人。因此，张某有婚外情的事实是确定无疑的，一审判决对此关键证据不加分析评判即驳回上诉人的答辩请求是错误的。二、一审判决认定上诉人王某甲无法直接抚养婚生子王某丙是错误的，上诉人认为轮流抚养王某丙才是对小孩成长最有利。上诉人户口在深圳市，一审开庭时也表达了要求将王某丙带到深圳抚养的愿望。上诉人在深圳富X工作，有稳定的收入，其父母也有时间帮忙照顾小孩，深圳的生活及教育条件显然比湖南的一个偏僻山村要好得多。反观被上诉人张某，其一个人要上班根本没有精力照顾小孩，其居住环境及经济条件也对小孩的成长不利。自从2012年11月第一次起诉离婚后，被上诉人张某就已经对婚生子王某丙进行人身的行动和思想的控制，不准他和爷爷、奶奶、爸爸见面和团圆，爷爷快到放学的时间去学校接王某丙回家，他不回来，问他为什么，他回答说妈妈不准，还教育他不要喊爷爷奶奶，可见被上诉人张某的心理已经完全扭曲，小孩子是无辜的，但被上诉人张某已经对小孩的心理造成了很深的阴影和影响。小孩的成长需要父母共同的关爱，恳请法官根据事实判决婚生子王某丙由双方轮流抚养，这样对他以后的生活和成长更有利。在寒暑假期间，由上诉人对其进行抚养有利于培养小孩与父亲的感情，因此上诉人要求轮流抚养是合理的。三、一审判决要求上诉人支付抚养费明显过高，上诉人只同意每月支付抚养费800元。如将王某丙判归被上诉人张某抚养，王某丙肯定在湖南农村生活，根据湖南省统计局发布的统计公报显示，2012年湖南省城镇居民人均年消费性支出为13402元，农村居民人均年生活费支出仅为5179元，一审判决按深圳标准要求上诉人每月支付抚养费1875元（每年为22500元）明显过高。上诉人税前工资为7500元，但每月需缴纳社保费用730元，扣住房公积金375元，扣个人所得税323元，扣伙食费用131元，每月实际收入仅为5941元。而且上诉人户籍在深圳，是家中独子，父母亲均已年过六旬，没有任何收入来源，全靠上诉人一人赡养，加上农村的人情往来，每月至少需付给父母2000元，上诉人本身在深圳租房居住，深圳的生活成本较高，生活开销大，今后还需要在深圳再婚及生育子女，如王某丙的抚养费需每月支付1875元，将导致上诉人今后生活困难。上诉人认为王某丙如在湖南生活，上诉人每月支付抚养费800元是合理的。综上所述，一审判决认定事实错误，且酌情判决抚养费分担时判决不合理，上诉人特提出上诉，请求法院依法改判，维护上诉人合法权益。
被上诉人张某答辩称：一、一审判决认定的事实正确，上诉人王某甲没有确实充分的证据证明被上诉人张某对双方离婚存在重大过错。上诉人王某甲称张某有婚外情，但只有数份模糊不清、难以辨认的诊断书作为证据，王某甲称张某有嗜赌、家庭暴力行为，但只有上诉人的父亲以及其他与其关系密切人的证言，因为上诉人提出的这些事实本来就是无中生有，故其只能提供这些主观的、捏造的虚假证据，因为这些证据的真实性、合法性、关联性均存在问题，且不能达到其证明目的，故一审法院对上述证据均没有采信。二、一审判决婚生子王某丙交由被上诉人张某抚养是遵循客观事实、按照法律规定作出的正确判决，上诉人王某甲没有条件抚养婚生子王某丙。1、上诉人王某甲不能提供有利于婚生子王某丙健康成长的环境。首先，上诉人只身一人在深圳富X工作，经常需要出差，而且出差的时间很长，且无其他家庭人员共同居住，这十分不利于教育、抚养小孩。其次，上诉人自王某丙出生以来，没有直接抚养过王某丙，对王某丙的基本情况、生活习性、学习状况等根本不了解，王某丙对于上诉人也较为陌生。最后，上诉人没有家庭责任感，对王某丙漠不关心，连基本的生活费用都不愿意支付也从未给过，难以为王某丙提供一个健康有利的生活成长环境。2、由被上诉人张某抚养婚生子王某丙更有利于其成长。首先，被上诉人张某及其母亲将王某丙抚养至今，存在着深厚的感情基础，且王某丙从出生开始近七年来一直在张某居住地湘潭生活成长，在小孩的此成长阶段不宜变动其成长环境，不宜让其去一个完全陌生的环境重新适应。其次，被上诉人张某是一名优秀的教师，对于王某丙的健康成长将发挥重要作用。最后，即使湖南的经济发展水平比不上深圳，但是湖南的教育水平一直在全国名列前茅，特别是被上诉人张某所在的地方是湖南有名的教育大县，这对王某丙将来的教育是非常有利的。因此，上诉人并不能提供更有利于婚生子王某丙健康成长的环境，将王某丙交由被上诉人张某抚养是具有正当理由的。三、一审判决上诉人王某甲每月向张某支付抚养费1875元（月工资7500x25%），法律依据充足，且符合客观事实。上诉人和被上诉人2005年结婚后，上诉人提出家庭日常支出由被上诉人负责，上诉人全部工资收入用于将来在深圳购房，上诉人一直对被上诉人隐瞒收入，2010年8月双方发生矛盾，上诉人将2010年7月工资收入凭条给被上诉人过目，当月工资是税后9450元。2011年春节探亲，上诉人当着被上诉人的同事说年薪在15万元。富X公司拒绝被上诉人要求出具工资收入的证明。一方面，在一审审理的过程中，上诉人王某甲在法庭上亲口承认自己的工资有7500元，我们知道正常情况下任何人告知他人自己的工资数额都是自己的实际收入数额，且上诉人也没有提供任何证据证明其为税前工资，故法院根据相关的司法解释及规定，按照上诉人王某甲固定工资的25%支付抚养费是根据最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》的相关规定，且完全考虑了双方的经济状况，以及有利于王某丙的健康成长作出的。另一方面，考虑到物价尤其是教育、医疗费用支出一直不断攀升以及婚生子王某丙当地的基本生活水平，一审法院认定的抚养费用符合抚养地区的经济水平。因此，一审法院认定的抚养费是完全正确的。综上所述，请求法院依法维持原判决。
本院二审经审理查明，张某二审提交了报警人为张某云的报警案件处警登记表，“处警结果”栏显示：2013年2月5日，王某甲从外地打工回来到岳父张某云家看望张某云，后王某甲责怪妻子出轨，张某云不同意其说法，便与王某甲发生纠纷，后王某甲动手打了一下张某云。民警调查后，应双方当事人的要求，民警予以现场调解，经调解，双方自愿达成以下协议：1、王某甲向张某云赔礼道歉；2、双方当事人不再因此事发生纠纷。王某甲及张某云均在对处警结果确认签名处签字，另有见证人签名及处警民警签名。王某甲称该证据不属于新证据，并称其签字时，处警结果是空白的，其当时被殴打了，也有报警。
对于小孩的探视权，庭审中张某称如果判决小孩归王某甲抚养，其要求每周探视小孩。王某甲称如果小孩判归张某抚养，其要求每年寒暑假将小孩接回家探望。
2014年1月14日，王某甲向本院提交申请书，称同意婚生子王某丙由张某抚养，申请保留对王某丙的探望权，探望时间为每年寒假期间30天，暑假期间60天，可带走与申请人同住，其他时间每月探望2次，每次2天时间，可带走与申请人同住。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，二审中，双方均坚持要求离婚，足见双方感情确已破裂，原审判令双方离婚，双方均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点有二，一为小孩的抚养权、探视权、抚养费如何处理；二为王某甲主张的精神损害赔偿金是否应予支持。
对于争议焦点一，本院认为，小孩出生后主要随张某居住生活，目前小孩亦随张某在湖南居住且已在当地入学，张某本人亦从事教师工作，从不改变小孩的现有生活状态的角度出发，由张某抚养小孩更有利于孩子的成长，王某甲二审中亦表示同意由张某直接抚养小孩，原审认定由张某直接抚养小孩，本院予以确认。对于小孩抚养费的问题，王某甲主张小孩在湖南生活，抚养费过高，计算的工资基数还应扣除住房公积金、税费社保、伙食费用等，本院认为，王某甲一审自认工资收入为每月7500元，原审从有利于小孩成长的角度出发，以7500元为基数按25%的比例计算抚养费，符合法律规定，王某甲关于扣除税费及伙食费等费用的主张缺乏法律依据，本院不予支持。对于小孩的探视权问题，虽然双方一审未提出明确的探视权请求，原审已经写明不直接抚养子女的一方有探视子女的权利，鉴于双方均在二审中明确表达了如果抚养权归对方时的探视请求，为保障不直接抚养小孩一方的探视权利，本院将探视权予以进一步明确。鉴于张某直接抚养小孩，王某甲可于每月第一周的周末2天探视小孩，每年寒假可将小孩接回自己家共同居住10天，每年暑假可将小孩接回自己家共同居住20天，寒暑假探视的起止时间双方另行协商。
对于争议焦点二，王某甲上诉主张张某对离婚存在过错，应判令相应的精神损害赔偿金。从王某甲提交的证据来看，主要为证人证言，对于未出庭作证的证人证言，因证人未当庭接受双方质询，本院难以采信。对于已出庭作证的证人证言，因为该两名证人均为王某甲的亲属，与王某甲有利害关系，原审不予采信并无不当。对于王某甲提交的张某流产诊断证明书和王某甲单位开具的未请假证明，王某甲以上证据可以证明张某流产的事实及王某甲在工作日未请假，但考虑到现实生活中亦存在着休息日王某甲回湖南探亲的可能性，王某甲以上证据尚不能充分证明张某系与他人发生不正当关系故而流产。王某甲提交的证据不能充分证明张某具有《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的情形并导致双方离婚，本院对王某甲的该上诉请求难以支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院对一审中双方未提出的探视权问题进行补充规定。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第1427号民事判决；
二、上诉人王某甲可于每月第一周的周末两天探视婚生子王某丙，每年寒假可将王某丙接回与其共同居住10天，每年暑假可将王某丙接回与其共同居住20天，寒暑假探视的起止时间由双方另行协商。
二审案件受理费50元，由上诉人王某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年一月十五日
书 记 员 王硕（兼）