江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第241号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宝厦集团有限公司，住所地在上海市宝山区友谊支路225号7幢。
法定代表人：马雄承，该公司总经理。
委托代理人：顾莉芳，上海政明律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：雅式家具（昆山）有限公司，住所地在江苏省昆山市锦溪镇锦东公路南侧。
法定代表人：高敏，该公司董事长。
再审申请人宝厦集团有限公司（以下简称宝厦公司）因与被申请人雅式家具（昆山）有限公司（以下简称雅式公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第1354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
宝厦公司申请再审称：1.施工许可证及雅式公司二审中的陈述证明，宝厦公司与涉案工程总承包人昆山市普宇建设安装工程有限公司（以下简称普宇公司）签有《钢结构工程专业分包合同》并依法备案。雅式公司与宝厦公司所订合同违反禁止肢解发包的强制性规定，且该合同已被后签订的钢结构分包合同代替。雅式公司与宝厦公司无合同关系，不是本案适格原告。2.江苏省昆山市人民法院作出的生效判决认定2008年9月9日汇入宝厦公司账户的50万元不是雅式公司支付的工程款，而是吴富强为宝厦公司垫款，吴富强未将该债权转让给雅式公司，且雅式公司实际仅为吴富强代偿45万元。故本案一、二审判决将50万元计入雅式公司已付工程款错误。3.昆山市人民法院的生效判决认定宝厦公司送抵工地钢构件达900余件，本案一、二审判决却认定为213件。4.一、二审判决认可合同解除，但判决双方相互返还，并由宝厦公司承担留存在工地的钢构件保管责任，违反司法解释关于建设工程合同被认定无效时不实行相互返还的规定。宝厦公司已履行告知义务通知雅式公司自行保管钢结构材料，故已按雅式公司要求制作完成的钢结构件应由雅式公司自行保管。宝厦公司有权要求雅式公司结算已加工、制作钢结构费用在内的工程款。一、二审判决宝厦公司全部返还工程款错误。5.钢构件留存在雅式公司工地内，宝厦公司仅在合同正常履行的情况下有保管义务，在合同解除后无保管责任。宝厦公司事实上亦无法进入雅式公司工地，不可能实施保管行为。6.宝厦公司委托案外人加工制作的钢构件经雅式公司确认后进场，雅式公司也要求宝厦公司及时吊装，一、二审判决错误认定宝厦公司根本违约。一、二审判决认定的合同解除理由亦非雅式公司主张解除合同的理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。
本院审查查明：2007年11月2日，雅式公司（合同甲方）与上海宝钢工程建设总公司（合同乙方，2008年7月14日变更名称为宝厦公司）签订《建筑工程承包合同》，约定由上海宝钢工程建设总公司承建位于昆山市锦溪镇锦东公路南侧的雅式公司新建钢结构厂房工程，工程总造价3297070元，总工期80日，以第一批材料到场为起始计算日期。付款方式为：合同签订三日内甲方支付20%预付款，乙方进行本工程材料采购和加工；在现场具备施工条件、乙方将第一批材料发到现场并开始组织安装，甲方支付25%进度款，其余款项分别于主体结构竣工验收后及工程全部完成时支付。合同第六项各方责任中甲方责任第1条约定由甲方将工程施工图纸（含钢结构和混凝土基础部分）书面形式交乙方进行现场复测并书面确认，第5条约定甲方向乙方提供钢结构材料堆放场地及机器设备等临时存放场所；乙方责任中第2条约定乙方负责已竣工工程交付前的已完工工程的成品保护工作。合同第八项工程验收中第4条约定：验收之前半成品、成品保护由乙方负责。合同违约责任约定为：如因乙方原因逾期未能竣工，每迟延一天，应向甲方支付万分之一的合同价作为违约金等事项。合同附有上海宝钢工程建设总公司于2007年9月29日向雅式公司出具的该厂房工程报价书，报价书中明确厂房主结构中的门式刚架、雨篷梁、办公区次梁、柱间支撑及办公区楼层板等用料均为宝钢产钢材。2007年11月5日，雅式公司按工程总造价3297070元的20%将工程预付款659414元汇至宝厦公司，后宝厦公司与安徽伟宏钢结构有限公司等多家厂商签订建筑采购合同，根据图纸订购雅式公司厂房工程所需钢结构材料。2007年11月10日，雅式公司又与普宇公司签订厂房、门卫、配电房、泵房土建、水电、钢结构建设工程施工合同，约定合同价款为800万元。2008年2月3日，昆山市建设局向雅式公司颁发《建筑工程施工许可证》，载明：施工单位为昆山市普宇建设安装工程有限公司（以下简称普宇公司），备注栏载明，厂房钢构：上海宝钢工程建设总公司。
2008年4月，因普宇公司施工的土建基础工程存在所有承台顶基础梁预留钢筋现场不符合图纸要求等质量问题，昆山市建设工程质量监督站发出整改通知。2008年6月，宝厦公司将第一批钢结构材料送至雅式公司厂房工地，并为准备施工预埋若干螺栓，但因土建工程整改无法施工，送至工地的钢结构材料滞留工地。2008年7月17日，昆山市建设工程质量监督站复查后向雅式公司发出复工通知。2008年9月9日、2008年9月26日雅式公司两次通过银行转帐分别支付宝厦公司50万元、324267.5元，合计824267.5元，为合同总价的25%。2008年9月26日，宝厦公司发出传真，承诺在雅式公司支付第二笔工程款后将该项目全部钢结构材料发至现场，并组织施工直至结构工程全部完工，后期工程仍按原合同约定履行。此后，雅式公司与宝厦公司就已完成的现场地脚预埋128个螺栓出现大范围移位问题及钢结构材料未能全部进场等拖延工期问题进行交涉，宝厦公司于2008年11月21日传真回复由王建达总经理出面协调近期解决，但之后工程未能正式施工。经当地政府部门多次协调，双方当事人虽均有继续履行合同的意思表示，但未能达成一致。
2009年5月5日，宝厦公司以雅式公司交付图纸、安排进场、调整价款和付款方式等未兑现为由，向雅式公司发出公函表示不再履行合同。雅式公司为尽快复工，将质监部门出具的复工报告和图纸提供给宝厦公司，宝厦公司于2009年8月6日在资料交接单上盖章确认，但又于2009年10月20日发函表示需对现场的构件与基础的修复和重新检测、单价与付款方式等事宜协商，形成书面文件后才可复工。雅式公司于2010年5月24日、5月25日向宝厦公司发出二份建设单位工程通知书，认为宝厦公司王建达总经理曾承认因该工程原承包人吴富强拿走施工图纸、骗取材料款后下落不明致使工程无人施工管理，要求宝厦公司继续履行合同，但宝厦公司认为需弥补和赔偿需要复工的经济损失和复修后方可复工。2010年9月3日，雅式公司以宝厦公司违背合同约定、无限期停工为由向宝厦公司发出合同解除通知函，宝厦公司于2010年9月28日复函确认已收到该合同解除通知函，但表示雅式公司此行为追认了宝厦公司于2009年5月5日书面通告行使合同解除权的效力。
另查明：2008年9月8日，雅式公司、吴富强及上海寸易建筑设计有限公司（以下简称寸易公司）订立资金借用协议，约定：寸易公司于2008年9月9日前以电汇形式向雅式公司支付50万元，该款项由吴富强负责在2008年9月25日前返还给寸易公司，雅式公司在收到该款项当天将50万元电汇给宝厦公司；在宝厦公司将1-15轴线钢结构件发到现场并开始组织安装当日，雅式公司以电汇形式将50万元通过吴富强返还给寸易公司……。2008年9月9日，寸易公司汇给雅式公司50万元，雅式公司于当日将50万元汇给宝厦公司。2009年2月10日，寸易公司诉至江苏省昆山市人民法院，要求雅式公司偿还借款及滞纳金。该院于2009年7月14日作出（2009）昆民二初字第0730号民事判决。雅式公司不服，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院于2010年2月23日作出（2009）苏中民二终字第0796号民事判决，认定寸易公司支付雅式公司50万元，雅式公司于当日支付给宝厦公司，吴富强应承担还款责任；雅式公司已支付吴富强5万元，吴富强未归还寸易公司，雅式公司应直接归还寸易公司45万元。
2011年4月25日，雅式公司诉至江苏省昆山市人民法院，请求确认双方《建筑工程承包合同》已经解除，判令宝厦公司立即返还雅式公司已支付的工程款1483681.5元并承担相应利息。宝厦公司抗辩认为，雅式公司实施的土建基础工程存在质量问题造成未能及时施工，宝厦公司已于2009年5月5日发出合同解除函，雅式公司虽要求恢复履行，但至今未提供施工条件，雅式公司的基础建设与原图纸不符，未提供整改条件，雅式公司给付的1483681.5元宝厦公司已订购钢构件运至工地。
宝厦公司反诉请求确认合同已于2009年5月5日解除，判令雅式公司支付工程结算余款179896.9元。雅式公司针对反诉抗辩认为，宝厦公司在报价表中承诺主体结构材料均为宝钢材料，但实际为其他钢厂材料，属严重违约，雅式公司有权解除合同。宝厦公司收到雅式公司2010年9月3日的解除合同函，双方合同应于该日解除。质监站通知可以施工后，雅式公司多次通知宝厦公司施工，但宝厦公司仍未施工，雅式公司未收到宝厦公司解除合同通知，违约责任在于宝厦公司。
一审中，双方单位人员共同进行现场清点，一致确认现滞留在工地现场的钢结构材料为：方管42根、圆管36根、全部梁柱共计213根及长、短钢筋各1小捆。
一审法院认为：1.宝厦公司于2008年9月26日发出传真承诺在雅式家具公司支付第二笔工程款后将该项目全部钢结构材料发至现场并组织施工直至结构工程全部完工，从该传真承诺内容可以认定宝厦公司确认施工条件已成就，但雅式公司支付第二笔工程款后，宝厦公司仍未正式施工，后经双方多次协商及有关部门协调未果，由此引起纠纷，责任在宝厦公司。宝厦公司向雅式公司出具的报价书中明确厂房主结构中的门式刚架、雨篷梁、办公区次梁、柱间支撑及办公区楼层板等用料均为宝钢产钢材，但宝厦公司提供的证据证明厂房主结构材料均系安徽伟宏钢结构有限公司生产，又无证据证实该采购行为得到雅式公司认可，故宝厦公司严重违约。2.2009年5月5日，宝厦公司以雅式公司交付图纸、安排进场、调整价款和付款方式等未兑现为由，通知雅式公司不再履行合同，但宝厦公司收取第一笔工程预付款后已根据图纸向他人采购材料，故雅式公司不存在施工前未交付图纸的问题，之后宝厦公司于2009年8月6日再次接收图纸等资料，并以函件方式表明需对现场的构件与基础的修复和重新检测、单价与付款方式等事宜协商并形成书面文件后才可复工，后经有关部门进行协调，双方就复工事宜仍未达成一致，故宝厦公司2009年5月5日发函表示解除合同，但不符合法定解除合同条件，双方也未就解除合同协商一致，且宝厦公司事后又以其行为表明愿继续履行合同。而雅式公司于2010年9月3日以宝厦公司违背合同约定、无限期停工为由通知宝厦公司解除合同，符合法定解除条件，由于雅式公司未能提供解除通知到达宝厦公司的准确时间，故应认定宝厦公司复函时间2010年9月28日为合同解除通知的到达日。3.因合同解除，且未实际施工，故宝厦公司已收的工程款1483681.5元应返还雅式公司，并承担合同解除后占用该资金的利息损失。合同约定，未完工之前，现场的各种材料、设备的保管义务由宝厦公司负责，现合同解除，宝厦公司可自行取回堆放在现场的材料、设备，如有损失应由宝厦公司自负。宝厦公司要求以履行合同的形式结算工程余款的请求无法律依据，不予支持。
一审法院判决：1.确认雅式公司与宝厦公司于2007年11月2日签订的《建筑工程承包合同》已于2010年9月28日解除。2.宝厦公司于判决生效之日起十日内返还雅式公司工程款1483681.5元，同时支付利息（自2010年9月29日起至判决生效之日止按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算本金1483681.5元的利息）。3.宝厦公司于判决生效之日起十日内自行取回滞留在江苏省昆山市锦溪镇锦东公路南侧雅式公司厂房工地上的钢结构材料方管42根、圆管36根、全部梁柱共计213根及长、短钢筋各1小捆，并自行拆除该工地现场地脚预埋螺栓。4.驳回宝厦公司的反诉请求。
宝厦公司不服一审判决，上诉至江苏省苏州市中级人民法院。二审中，雅式公司陈述普宇公司将钢结构工程分包给宝厦公司，普宇公司与宝厦公司之间有合同，因分包钢结构系雅式公司指定，故普宇公司与雅式公司、宝厦公司之间都有合同。对此宝厦公司认为双方系直接发包关系，雅式公司是肢解分包；又认为如普宇公司与宝厦公司之间是分包关系，则雅式公司无权提起本案诉讼。二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：昆山市建设局颁发的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为普宇公司，同时注明厂房钢构施工单位为宝厦公司，尚不能证明宝厦公司与普宇公司之间系分包关系。雅式公司与宝厦公司签订承包合同的时间在雅式公司与普宇公司签订承包合同之前，宝厦公司主张其与普宇公司之间存在分包关系，与事实不符。雅式公司二审中虽陈述普宇公司将钢结构工程分包给宝厦公司，普宇公司与宝厦公司之间也有合同，但未提交证据证明，宝厦公司对此亦不予认可，并认为宝厦公司与雅式公司系直接发包关系。宝厦公司现主张与普宇公司签有分包合同并已备案，但未提交证据证明，且与其一、二审陈述自相矛盾，故宝厦公司主张雅式公司不是本案适格原告的申请再审理由，不能成立。
宝厦公司具有实施钢结构工程的专业资质，雅式公司钢结构厂房专项工程发包给宝厦公司，不违反法律关于禁止肢解发包的规定，一、二审判决认定双方合同有效，并无不当。宝厦公司于2008年9月26日承诺，在雅式公司支付第二笔工程款后，将该项目全部钢结构材料发至现场，后期工程仍按原合同约定履行，此后又以需弥补赔偿复工的经济损失等为由，拒绝继续履行合同。且宝厦公司既未提交证据证明其采购的构件符合报价书中关于用材为宝钢产钢材的约定，亦未提交证据证明采购的构件经雅式公司认可。故雅式公司以宝厦公司违背合同约定为由解除合同符合法律规定，一、二审判决认定宝厦公司上述行为构成根本违约，并依法确认雅式公司解除合同的效力，并无不当。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。宝厦公司与雅式公司之间的《建筑工程承包合同》已依法解除，并非被确认无效，故宝厦公司主张适用该规定，不能成立。涉案工程在合同解除时尚未正式施工，宝厦公司又不能证明其采购的构件符合合同约定，故其主张雅式公司应结算已加工制作构件费用在内的工程款，亦不能成立。一、二审判决宝厦公司返还工程款，适用法律正确。
已生效的（2009）苏中民二终字第0796号民事判决处理的是雅式公司、寸易公司、吴富强之间的借款关系，与本案宝厦公司收到雅式公司给付的50万元工程款并同一法律关系。该50万元系雅式公司给付宝厦公司，宝厦公司申请再审主张该50万元是吴富强为宝厦公司垫款，与该款项给付事实及宝厦公司一审中的陈述不符，亦无证据证明，宝厦公司据此认为一、二审判决认定的雅式公司已付工程款数额错误，不能成立。（2009）苏中民二终字第0796号民事判决查明的是宝厦公司送达工地的钢构件数量，而本案一、二审判决书中载明的是雅式公司与宝厦公司一审中现场清点确认仍留存于工地现场的数量，二者并非同一事实，并不矛盾。根据合同约定，雅式公司负有向宝厦公司提供钢结构材料堆放场地及机器设备等临时存放场所的义务，宝厦公司负有验收之前半成品、成品的保护义务，故宝厦公司以其已通知雅式公司自行保管钢结构材料为由，主张雅式公司在合同解除后负有保管宝厦公司留存材料的义务，既无合同依据，又无法律依据。宝厦公司主张其无法进入雅式公司工地，但未提交证据证明其在合同解除后曾及时要求取回相关材料而雅式公司加以阻止的事实。故宝厦公司的该项申请再审理由，亦不能成立。
综上，宝厦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回宝厦集团有限公司的再审申请。
审 判 长 张戎亚
审 判 员 周建会
代理审判员 陆轶群
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张璐璐