江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0217号
上诉人（原审被告）孔岳。
委托代理人唐建国，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤佛明。
委托代理人屠友梅，江苏明亮律师事务所律师。
上诉人孔岳因与被上诉人汤佛明合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人孔岳及其委托代理人唐建国，被上诉人汤佛明及其委托代理人屠友梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤佛明原审诉称：孔岳与他人于2008年成立菏泽市中荣房地产开发有限公司（以下简称中荣公司），该公司经多次股权转让，其项目没有进入良性经营，孔岳曾多次对汤佛明承诺中荣公司投资项目的拆迁工作已完备，只是缺乏资金启动，只要汤佛明按约将资金到位，孔岳保证在三个月内拆迁完毕。汤佛明在孔岳的多次承诺下认为可以购买中荣公司股权，与孔岳于2011年3月4日签订了《委托收购合同》，实质为股权转让合同。合同签订后，汤佛明按约履行了合同，于2011年3月22日前支付给前股东股权转让款4250.4万元，并于2011年3月22日在当地工商部门办理了股权及股东变更登记手续。经孔岳同意，汤佛明受让中荣公司股份55%，其中20%登记在汤佛明名下、20%登记为汤某、15%登记为何某甲。孔岳在此变更中增持公司股份需要向前股东支付转让款而没有资金，向汤佛明借款730万元，约定利息（月息）2分。此后孔岳未遵守承诺及合同约定，未在三个月内完成拆迁工作，且无任何进展。孔岳不仅违约，且有明显的欺诈行为，致使汤佛明巨额资金被套，造成巨大损失。根据孔岳目前实际情况，汤佛明先行主张股权转让的投资损失及借款本息，请求判令：1、孔岳赔偿汤佛明购买股权投资损失17851680元；2、孔岳偿还借款730万元及利息176.4万元，并承担本案一切诉讼费用（诉讼费、律师费、差旅费）。一审庭审中，汤佛明对其诉讼请求第一项的赔偿损失计算截止时间由起诉时延长至2012年12月31日；认为孔岳在诉讼期间已付清730万元借款本息，明确表示放弃第二项诉讼请求。
孔岳原审辩称：一、受让公司股权是一种投资行为，风险应由投资人自行承担，汤佛明让孔岳赔偿其投资损失违反法律规定。另外，汤佛明已将其股权再次转让，并收回股金本金，不应收取月息为1.5%的利息，其所称的投资损失根本就不存在，故汤佛明主张购买股权的投资损失缺乏事实和法律依据。二、《委托收购合同》中根本就没有在三个月内拆迁完毕的承诺和保证，仅约定了孔岳在汤佛明投资到位前提下全权负责拆迁事宜，汤佛明承诺出资4250.4万元收购其他股东55%的股权。可事实上其仅持有公司20%股权，投资显然未到位，已构成违约，按合同约定，汤佛明成为中荣公司的法定代表人，未行使法定职权，促使筹集2000万元后续开发资金，故没有实际完成拆迁应归责于汤佛明的支持资金不到位，孔岳不应承担责任。三、孔岳在汤佛明入股中荣公司之前，已就公司状况及公司开发工程项目现状进行详细说明并列明于《委托收购合同》中，汤佛明对开发工程项目拆迁事宜非常清楚，孔岳以诚相待和帮忙，不但未得到任何回报，反而带来一场诉讼，对孔岳而言显失公平，故孔岳根本不存在欺诈情形。四、汤佛明只拥有20%的股份，如其主张权利只能就自己所有部分提出要求，无权主张属于汤某、何某甲部分的权利。综上，请求依法驳回汤佛明的全部诉求。
原审法院查明：2011年3月4日，汤佛明（委托方）与孔岳（受托方）签订《委托收购合同》一份，约定：一、中荣公司是一家于2008年9月12日在菏泽依法注册成立并有效存续的有限责任公司，现在汤佛明委托孔岳收购另外股东的股权。二、丽景天成项目：1、丽景天成项目用地为《2008-020号宗地挂牌出让成交确认书》、菏土挂交（2008）025号所载明土地（以下简称该地块）。2、该地块面积32173平方米，约48.3亩，系通过土地公开挂牌取得。3、该地块成交单价为每平方米240元，总价为7721520元，已全部支付完毕（挂牌成交价款包括：土地出让金、城市配套费、防空地下室易地建设费、墙体建筑材料节能费、开发管理费、拆迁管理费、成交价款契税）。4、收购该地块地上附着物赔偿及安置费总额l23150万元（已付2700万元、尚欠450万元），另需安置职工房改房在8000㎡以内。5、该地块项目规划指标：综合容积率现为2.6，孔岳负责变为3.0以上（变更的费用控制在100万元以内由公司承担），建筑密度35%，为高层住宅，该地块的地上物拆迁由孔岳全权负责，在合同签订之日起三个月内拆成净地开发（安置房在六个月之内拆迁完毕），如果孔岳违约，汤佛明有权撤回所有投资的资金并向孔岳索赔，汤佛明所有投资款从投资之日起到撤回资金之日止，按3%月息计算补偿汤佛明的投资损失。由于汤佛明支持资金不到位引起上述结果，则孔岳不承担上述责任。汤佛明委托孔岳收购中荣公司其他股东股权后，汤佛明持有中荣公司55%的股权，孔岳持有中荣公司45%股权，而签署本《委托收购合同》。第一条，股权的收购：1、本项目实际用地面积48.3亩，每亩按l60万元计算，共计7728万元，由汤佛明、孔岳按照各自的股权比例承担上述资金，汤佛明承担55%股份应付土地款4250.4万元，孔岳45%股份应付款3477.6万元。后续开发建设资金约2000万元，由中荣公司向汤佛明、孔岳借款，所借的款项用于该地块的房地产开发，借款利息月息2%计算由所产生的利息中荣公司承担。2、中荣公司完成股权转让后，法定代表人变更为汤佛明，由前股东按照公司法及相关法律法规对中荣公司的竞标进行修改，修改后的章程须经全体股东同意签印后生效。3、本项目的资金专款专用，任何一方不得挪作他用。第二条，中荣公司的债务：1、汤佛明入股中荣公司之前中荣公司的所有债权、债务以及税务、孔岳和当地所有行政执法部门所有违法行为和各种行政处罚与汤佛明无关，由转让股份之前中荣公司的股东负责。2、中荣公司的股权变更后，所有的印章重新刻制。第三条，孔岳保证：1、合同签署前，孔岳未与任何第三方签订任何形式的法律文件，亦未采取任何其他法律允许的方式对合同标的丽景天成地块进行任何形式的处置。2、合同签署生效后，汤佛明、孔岳保证不会与任何第三方就合同标的丽景天成地块签订任何形式的法律文件，亦不会采取其他任何可能导致中荣公司出现重大不利变化的措施，否则中荣公司出现一切损失由违约方承担。3、孔岳保证本次股权转让符合公司法有关规定，保证转让的有效性和真实性。4、孔岳保证中荣公司所拥有的对其开展正常生产经营的政府许可、批准、授权的持续有效性。5、公司重新组合后，财务由汤佛明、孔岳共同管理。第四条，股权变更、付款时间和方式：1、本合同签订后，汤佛明在中荣公司股东全部都到工商部门办理股份转让手续的当天支付收购中荣公司股份转让定金万元，同时把汤佛明委托孔岳收购的中荣公司55%股权在工商局变更到汤佛明名下，余一下款项万元在2011年月日之前付清该笔股权转让金，如果汤佛明在规定之日没有按照规定时间付清该笔股份转让金的余下款项，孔岳有权不退还汤佛明的股权转让定金。第五条，保密条款：1、除非法律有明确规定或司法机关强制要求，合同双方均不得擅自向第三方透露本次交易情况及中荣公司的经营情况。第六条，违约责任：任何一方违反合同的约定，应承担违约责任，还应赔偿对方因此支付的全部诉讼费用、律师、差旅费。合同还就其他方面做了具体约定。
2011年3月17日，菏泽伯特利置业有限公司（以下简称伯特利公司）、陈金国、林巧勇（转让方）与孔岳、何某甲、汤佛明、汤某（受让方）签订《股权转让协议书》一份，约定：1、转让方伯特利公司将投入到中荣公司的l040万元股权分别转让给受让人孔岳410万元、何某甲300万元、汤某330万元，以上双方商定转让款与股权相等，转让程序履行完毕后，转让人退出该公司，并不再承担在该公司与之相适应的法律责任。2、转让人陈金国将投入到中荣公司的360万元股权分别转让给汤某70万元、汤佛明290万元，以上双方商定转让价款与股权相等，转让程序履行完毕后，转让人退出该公司，并不再承担在该公司与之相适应的法律责任。3、转让人林巧通将投入到中荣公司的l10万元股权全部转让给汤佛明，以上双方商定转让价款与股权相等，转让程序履行完毕后，转让人退出该公司，并不再承担在该公司与之相适应的法律责任。4、受让人孔岳受让伯特利公司的股权后，在该公司股权为900万元，并继续承担与之相适应的法律责任。5、受让人何某甲、汤佛明、汤某分别受让伯特利公司、陈金国、林巧通的股权后，进入该公司，在该公司股权分别为何某甲300万元、汤佛明400万元。汤某400万元，并承担与之相适应的法律责任，该协议书还就其它方面作了具体约定。
2011年3月17日，经中荣公司董事会研究决定制定了公司章程，该章程规定：l、公司注册资本2000万元。2、股东姓名：何某甲、汤佛明、汤某、孔岳。3、股东认缴和实缴出资额：孔岳认缴出资900万元，于2010年8月20日以货币方式实缴出490万元，于2011年3月17日以货币方式实缴出资410万元；何某甲认缴出资300万元，于20l1年3月17日以货币方式实缴出资300万元；汤佛明认缴出资400万元，于2011年3月17日以货币方式实缴出资400万元；汤某认缴出资400万元，于2011年3月l7日以货币方式实缴出资400万元。4、汤佛明担任中荣公司法定代表人，孔岳担任公司经理。该章程依相关的法律法规，还就其它方面作出了具体的规定。
2011年3月22日，中荣公司在菏泽市工商行政管理局办理了法定代表人及股东成员的变更登记手续。中荣公司的法定代表人为汤佛明，公司登记的股东成员及股份比例为：汤佛明持股份20%、汤某持股份20%、何某甲持股份l5%、孔岳持股份45%。
2011年3月21日，孔岳依据合同约定，分别向伯特利公司、陈金国、林巧通出具《告知函》各一份。出具给伯特利公司的《告知函》内容为“伯特利公司根据2011年3月15日签订的《股权转让合同书的补充协议》双方约定，本人孔岳委托汤佛明将叁仟肆佰叁拾玖万叁仟伍佰元整（34393500.00元）转到以下伯特利公司工行一般户账户：16×××65，请伯特利公司将投入到中荣公司的壹仟零肆拾万股权分别转让给受让人孔岳410万元、何某甲300万元、汤佛明330万元”。
出具给陈金国的《告知函》内容为“陈金国根据2011年3月17日签订的《股权转让协议书》双方约定，本人孔岳委托汤佛明将捌佰陆拾万元整转到以下建行账号：43×××17陈金国或中国银行账号：60l3826012005181650陈金国。请陈金国将投入到中荣公司的360万元股权分别转让给受让人汤某70万元、转让给受让人汤佛明290万元”。
出具给林巧通的《告知函》内容为“林巧通根据2011年3月17日签订的《股权转让协议书》双方约定，本人孔岳委托汤佛明将贰佰捌拾万元转到以下建行账号：43×××60林巧通，请林巧通将投入到中荣公司的110万元股权转让给受让人汤佛明”。
2011年3月22日，汤佛明根据上述《告知函》的要求，分别向伯特利公司汇款34393500元，向陈金国汇款860万元、向林巧通汇款280万元，合计为4579.35万元。
2012年5月8日，汤佛明以孔岳不履行合同义务构成违约为由提起本案诉讼。至汤佛明起诉时，《委托收购合同》约定的丽景天成项目地块仍未拆成净地。
2012年11月30日，汤佛明、汤某与陆军、陈泽锋、何某甲签订《股权转让协议》一份，约定：1、汤佛明、汤某同意将其在中荣公司持有的40%股权转让给陆军、陈泽锋、何某甲。2、股权转让款及支付方式：（1）截2012年12月5日，陆军、陈泽锋、何某甲应向汤佛明、汤某支付在中荣公司实际投资的股权转让款总价款（包括出借给孔岳的借款730万元及中荣公司前期的出资款）为47917099元。（2）在签订股权转让协议后，陆军、陈泽锋、何某甲应付定金500万元给汤佛明、汤某，余下的转让款项到2012年12月11日之前，双方再到当地工商部门和银行同时办理股权转让手续，以款到汤佛明、汤某指定账户为准且转让协议即时生效。该协议还就其它方面做了具体约定，汤佛明、汤某及何某甲在该协议签名确认。在该协议签订后的当日，汤佛明收何某甲股权转让定金500万元。
2012年12月4日，汤佛明（转让人）与陆军（受让人）签订《股权转让协议》一份，约定：1、转让人汤佛明将投入到中荣公司400万股权（占公司总股权的20%）全部转让给受让人陆军，以上双方商定转让款与股权相等。2、陆军受让汤佛明的股权后，进入中荣公司，在该公司的股权400万元（占公司总股权的20%）并承担与之相适应的法律责任，该协议还就其他方面作了具体约定。
同日，汤某（转让人）与何某乙（受让人）亦签订一份与汤佛明和陆军签订的股份相同、条款一致的《股权转让协议》。
2012年12月5日，汤佛明、汤某与陆军、陈泽锋、何某甲签订了《股权转让补充协议》一份，主要内容为：经双方协商同意，汤佛明、汤某同意其在中荣公司持有的40%的股权转让给陆军、陈泽锋、何某甲。截止2012年12月5日为止，陆军、陈泽锋、何某甲应向汤佛明、汤某支付在中荣公司实际投资的股权转让款（包括出借给孔岳的借款730万元及中荣公司前期的出资款）为47917099元，陆军、陈泽锋、何某甲现已付给汤佛明、汤某定金500万元，考虑到汤佛明、汤某已查封原股东孔岳在中荣公司的股权解封时间，陆军、陈泽锋、何某甲在2012年12月5日股权转让变更手续完成后再付给汤佛明、汤某3900万元（解封孔岳的股份的前提，陆军、陈泽锋、何某甲负责孔岳必须到江苏省高级人民法院撤回管辖权异议，把经济纠纷的案件撤到江苏省连云港市中级人民法院处理结束，汤佛明向江苏省连云港市中级人民法院申请解封孔岳的股份），余款在汤佛明、汤某解封孔岳股权的这段时间内不计利息且解封后当日付清（汤佛明、汤某须提前三天通知陆军、陈泽锋、何某甲）3917000元。该协议还就其它方面作了约定。该协议签订后的当日，汤佛明、汤某收到陆军、何某乙支付的中荣公司40%股权转让款3900万元。
2012年12月6日，中荣公司在当地工商行政管理部门对法定代表人及股东成员办理了变更登记手续，变更后的中荣公司法定代表人为何某甲，股东成员为何某甲、孔岳、陆军及何某乙。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。同时，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。2011年3月4日，汤佛明与孔岳之间签订的《委托收购合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应依约履行各自的权利和义务。根据《委托收购合同》的规定：该土地的地上物拆迁由孔岳全权负责，在合同签订之日起三个月内拆成净地开发（安置房在六个月之内拆迁完毕），如果孔岳违约，汤佛明有权撤回所有投资的资金并向孔岳索赔，汤佛明所有投资款从投资之日起到撤回资金之日止，按3%月息计算补偿汤佛明的投资损失。孔岳依据上述约定未在三个月内直至诉讼时将开发的地块拆为净地，致使合同目的无法实现，已构成违约。汤佛明依据上述约定要求其赔偿从投资之日起至撤回资金之日止期间的损失有事实和法律依据。因双方对赔偿按3%月息计算方式的约定偏高，且汤佛明申请调整，故酌定以4250.4万元为基数，以月息1.2%计算为宜。关于汤佛明要求孔岳赔偿律师费及差旅费的请求，虽然《委托收购合同》对律师费和差旅费有约定，但因原审法院已对投资款占用期间按1.2%月息赔偿，该标准足以弥补上述的损失，故对此请求不予支持。对于汤佛明当庭明确放弃要求孔岳借款730万元及利息的诉求，系当事人自行行使自己的民事权利和诉讼权利，其行为不违反我国法律法规的规定，应予以准许。孔岳抗辩称按照《委托收购合同》的约定，汤佛明在中荣公司应占的股权为55%，但实际汤佛明只占股权20%，其已违约在先。原审法院认为，汤佛明虽然在工商登记中股权20%，但依《委托收购合同》约定汤佛明占中荣公司股权55%投资款均为汤佛明实际支出，并没有影响孔岳的权益，故孔岳就此抗辩理由不能成立，不予采信。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、孔岳于判决生效之日起十日内向汤佛明赔偿损失10864022.4元（以4250.4万元为基数，自2011年3月22日起至2012年12月31日止，按1.2%月息计算）；二、驳回汤佛明其他诉讼请求。案件受理费l76378元，保全费5000元，合计181378元，由汤佛明负担71378元，孔岳负担110000元。
孔岳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认定孔岳三个月没拆成净地属孔岳违约错误。孔岳不构成违约，之所以没有实际完成拆迁，是汤佛明支持资金不到位造成的，孔岳不应承担责任。2.汤佛明只拥有公司20%的股权，只能在20%的股权范围内主张权利。在未经汤某、何某甲授权的情况下其无权主张属于汤某20%和何某甲15%的股权权益，原审判决以4250.4万元的基数计算投资损失错误。3.汤佛明已成功转让了股权，其主张购买股权的投资损失缺乏事实及法律依据。二、原审程序违法。请求撤销原审判决第一项，改判驳回汤佛明的诉讼请求；一、二审案件受理费、律师费、差旅费等全部费用由汤佛明负担。
被上诉人汤佛明辩称：原审判决认定事实正确，程序合法。孔岳未按照约定在三个月内完成拆迁，致使项目无法进展，已构成违约，应当承担违约责任。孔岳将合同的违约混淆成公司法中的股权纠纷，本案应适用合同法而不应适用公司法。对于违约金的调整，《委托收购合同》约定的按3%月息计算投资损失偏高，应当按银行同期贷款利率的4倍来计算，原审法院将其调整至1.2%偏低。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
二审中，孔岳提供了两组证据：1.何某甲于2011年3月8日转给汤佛明两笔500万元的中国建设银行转账凭条2张、何某甲于2011年3月22日转给汤佛明200万元的中国建设银行转账凭条1张及汤佛明于2011年3月17日存款900万元的中国建设银行存款凭条1张，拟证明《委托收购合同》约定的汤佛明承担应付款4250.4万元中有汤某、何某甲支付的部分。汤佛明拥有的股权不是55%，只有20%，所以汤佛明没有权利以55%的股权主张赔偿。2、何某甲发给汤佛明的手机短信，拟证明孔岳已把其与汤佛明诉讼事宜处理完毕，汤佛明已经把其股权再次转让，并收回了所有的股金及利息，汤佛明无权再起诉孔岳。
针对孔岳二审中提交的证据，汤佛明质证认为：1、对中国建设银行4张转账、存款凭条真实性无异议，但该证据与本案无关。因本案件纠纷是基于汤佛明与孔岳两人签订的《委托收购合同》，合同约定的汤佛明应承担的款项全部是汤佛明打到孔岳指定的账户，何某甲与汤佛明的资金往来与本案无关，且在工商行政管理部门登记的股权比例是经过孔岳同意登记到汤某和汤佛明名下的。2、手机短信确实存在，但对于短信内容的真实性不予认可，即使短信内容真实，也不能证明孔岳的证明目的，不能因汤佛明转让了股权而免除孔岳的违约责任。
本院认为：汤佛明对4张中国建设银行转账、存款凭条真实性无异议，本院对其真实性予以认定，对证明目的能否成立将在判决理由部分阐述；孔岳提交的手机短信系由何某甲发给汤佛明，且短信内容与本案争议事实及认定无关联性。
二审中，上诉人孔岳申请证人何某甲到庭作证。何某甲陈述：汤佛明将其持有的股权转让时，曾约定只有在汤佛明撤回本案诉讼的情况下，受让方才同意受让汤佛明的股权，为此受让方扣留390多万元的股权转让款作为保证金。当时汤佛明答应撤诉，但后来却未撤诉。另，在第一次收购股权时，何某甲将15%股权对应的1350万元一次打给汤佛明，由汤佛明打给孔岳指定的账户。
上诉人孔岳申请证人何某乙出庭作证。何某乙陈述：汤佛明、汤某将持有的中荣公司的股权转让时，计算的利息大概1000多万元，是从汤佛明与孔岳签订《委托收购合同》的2011年3月4日起到汤佛明、汤某股权转让的2012年12月5日止，按月息1.5%计算。总共应付给汤佛明、汤某的股权转让款是4791多万元，股权受让方只付了4400万元，扣留391万元作为汤佛明解封孔岳股权的保证金。且当时还约定股权转让款支付完毕后，汤佛明应将其持有的《委托收购合同》原件退还给孔岳。
对上述两位证人的证言，孔岳认为：证人证言均属实，证明了汤佛明投资就是购买股权，且已将股金及相应的利息收回，还可以证明汤佛明起诉在前，其收回股金及利息的前提是其撤回对孔岳的起诉。汤佛明质证认为：证人关于汤佛明承诺撤诉的陈述是虚假的，诉讼过程中的股权转让与本案无关。《股权转让补充协议》写明陆军、陈泽锋、何某甲负责孔岳先撤回管辖权异议，汤佛明才申请解除对孔岳股份的查封，而不是直接由汤佛明撤诉。
本院认为，除证人何某甲陈述的支付其应付股权转让款方式与本案有关联性外，何某甲其他证言和证人何某乙的证言与本案待证事实和实体处某
被上诉人汤佛明申请证人汤某出庭作证。汤某陈述：因孔岳当时欠汤某50万元，孔岳写了一份承诺给汤某，如果不能归还欠款，其将2%的股权转让给汤某，后何某乙代孔岳将欠款还给汤某。
对于汤某的当庭陈述，汤佛明认为：汤某的陈述属实。孔岳质证认为：汤某的证言虚假，且汤某与汤佛明系同村人、有亲属关系。
本院认为：汤某的证言与本案争议事实及案件处理无关联性，对其真实性本院不予理涉。
二审庭审中，孔岳和汤佛明对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
在二审庭审中，孔岳和汤佛明均确认《委托收购合同》约定的汤佛明承担55%股份“应付土地款4250.4万元”就是股权转让款。
二审庭审中，汤佛明表示虽然实际支付股权转让款为4579.35万元，但其主张以《委托收购合同》约定的4250.4万元为基数来计算损失。
本案二审争议焦点为：一、孔岳是否构成违约，如果构成违约，赔偿数额如何计算；二、原审程序是否违法。
本院认为：
一、原审判决关于孔岳构成违约、应承担违约责任的认定正确。汤佛明与孔岳于2011年3月4日签订的《委托收购合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应依约履行各自的权利和义务。该合同约定：案涉土地的地上物拆迁由孔岳全权负责，在合同签订之日起三个月内拆成净地开发（安置房在六个月之内拆迁完毕），如果孔岳违约，汤佛明有权撤回所有投资的资金并向孔岳索赔，汤佛明所有投资款从投资之日起到撤回资金之日止，按3%月息计算补偿汤佛明的投资损失；由于汤佛明支持资金不到位引起上述结果，则孔岳不承担上述责任；案涉土地后续开发建设资金约2000万元，由中荣公司向汤佛明、孔岳借款，所借的款项用于该地块的房地产开发。合同签订后，汤佛明已按照约定将4250.4万元支付完毕，而孔岳未按照约定在合同签订之日起三个月内将案涉土地拆迁成净地开发，构成违约。孔岳抗辩称未能在三个月内完成拆迁工作，是汤佛明支持资金不到位所造成的结果，按约定孔岳不应再承担责任。对此抗辩主张，孔岳应承担相应的举证责任。本院认为，《委托收购合同》虽然约定后续开发建设资金约2000万元由中荣公司向汤佛明、孔岳借款，所借的款项用于该地块的房地产开发，但是，孔岳并未举证证明合同中约定的用于房地产开发的后续建设资金2000万元属于或包括拆迁资金，亦未证明中荣公司因拆迁需要曾向汤佛明借款而未果。因此，孔岳未能举证证明其不能在三个月内完成拆迁的原因是汤佛明的资金不到位，其要求免除违约责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。
二、上诉人孔岳关于汤佛明只拥有公司20%股权，无权按照《委托收购合同》约定的4250.4万元为基数主张损失的上诉理由，不能成立。孔岳上诉称，汤佛明只拥有公司20%的股权，只能在20%的股权范围内主张权利。本院认为，汤佛明向孔岳主张权利的依据是《委托收购合同》，该合同的签订人是汤佛明和孔岳，并不包括何某甲、汤某。虽然55%股份实际变更登记到汤佛明、何某甲、汤某三人名下，但所有股权转让款均由汤佛明汇款支付给前股东。二审中，何某甲在庭审作证时陈述其是将自己应付的股权转让款汇给汤佛明，再由汤佛明转至孔岳指定的账户；孔岳亦提供何某甲汇款给汤佛明的3张中国建设银行转账凭条。但是，上述证据仅能表明何某甲与汤佛明之间存在资金往来，并不能直接得出汤佛明仅能主张《委托收购合同》项下的部分权利的结论。如果何某甲、汤某认为汤佛明在本案中主张的损失款项包括该两人的份额，可另行主张。
三、上诉人孔岳关于原审程序违法的上诉理由，缺乏相应证据证明，本院不予支持。
综上，孔岳的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但原审诉讼费用负担计算错误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费176378元，保全费5000元，合计181378元，由汤佛明负担108168元，孔岳负担73210元；二审案件受理费86985元，由孔岳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张俊勇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。