山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终2225号上诉人（原审被告、反诉原告）：威海君正房地产营销策划有限公司，住所地威海经技区海瞳路-41号-4号。法定代表人：宋建军，总经理。委托诉讼代理人：陈金秀，山东恺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海广日电梯有限公司，住所地威海经济技术开发区杨家滩花园-100号-B2115、B2116、B2116、B2118室。法定代表人：姜国胜，总经理。委托诉讼代理人：吕海波，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：宋存志，山东威扬律师事务所律师。上诉人威海君正房地产营销策划有限公司（以下简称君正公司）与被上诉人威海广日电梯有限公司（以下简称广日公司）承揽合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人君正公司委托诉讼代理人陈金秀、被上诉人广日公司委托诉讼代理人吕海波、宋存志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君正公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院事实认定错误。被上诉人未按照合同约定履行机房内的安装操作事项，致使电梯一直未能通电，无法正常使用，无奈之下上诉人只能另行委托其他电梯公司进行安装，且被上诉人为上诉人安装的电梯存在严重质量问题，5部中有4部已无法使用；2.一审法院认定上诉人违约错误。被上诉人未完成电梯安装工作，致使上诉人电梯一直不能正常投入使用，给上诉人和该楼住户带来极大不便，上诉人不得不委托其他电梯公司安装，故上诉人有权拒付剩余款项；3.退一步说，原审法院判令的违约金过高，依照法律规定，应当按照贷款利率作为实际损失予以调整；4.一审程序违法。民事诉讼法第一百四十八条规定，人民法院对公开审判或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。一审法院于2017年8月22日当庭宣判，但直至9月30日才邮寄送达民事判决书，超过了民事诉讼法规定的期间。广日公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原审判决。广日公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告电梯设备款218125元、安装费300000元并支付违约金56420元，共计574545元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更违约金为219025元（自2013年5月2日至2017年7月17日）。事实和理由：2012年4月18日，原、被告双方签订了威海馨安苑108#项目的电梯安装工程承包合同，合同第四条明确约定，被告应当在当地质量技术监督部门对电梯安装工程检验合格后，支付给原告合同总额的95%，余5%作为质保金（无质量问题保修金在保修期满后付给原告）。逾期付款，违约金按逾期部分价款总额每日万分之三计算。2015年12月14日经山东省特种设备检验研究院分院检验，原告安装的电梯全部合格，可被告至今未支付电梯设备款和安装费的余款。一审法院认定事实：2012年4月18日，原、被告双方签订威海馨安苑108#项目的电梯安装工程承包合同一份，约定原告为被告采购并安装鑫诺牌电梯5台，设备款合计55万元、安装费30万元，工程内容包括电梯采购、安装、运输、装卸、验收、调试直至验收合格。其中，四、付款条件：4.2.1被告在工程开工前，双方签字盖章生效后，预付伍万元给原告，作为原告前期备料款；4.2.2被告应在货到工地前30日支付电梯设备款50%给原告，作为原告后期备料款；4.2.3被告在当地质量技术监督部门对电梯安装工程检验合格后，支付给原告至合同总额的95%，余5%作为质保金（无质量问题保修金在保修期满后付给原告）；4.2.4原告收到被告支付上述各款项的同时，向被告开具工程结算发票，办理结算事宜；4.2.6由于被告原因，部分电梯未能在安装工期内完成或不能按时报检的，被告须对已完工的电梯按4.2.3条办理款项支付。五、开工、施工必备条件：5.1被告对井道、机房的土建施工必须严格按照原告确认的电梯井道设计图纸及其技术说明施工；5.2.2井道和机房内粉刷完工，模板、钢筋等施工器具及建筑垃圾清除干净，底坑确保无积水或渗漏水。检查如有不合格部分被告及时整改。七、安装工期：7.1被告认为土建具备安装条件后，通知原告派员进行安装前勘查作业，由双方确认安装开工条件是否具备并商定计划开工日期；7.2原告进场安装前用书面形式通知被告具体开工日期和安装班组负责人名单，被告签收确认的日期为正式开工日期；7.3原告在确定开工日期之日起60天内将电梯安装完毕，安装完工后向当地质量技术监督部门办理检验申报手续。验收完成时间应在报验之日起30日内。八、被告的责任和义务：8.5、被告应确保施工期间的电源供应；8.6、安装工程调试之前提供正式电源到机房。十、保修:保修期限自当地质量技术监督部门验收合格之日起十二个月；每月定期对投入使用电梯保养两次，每次保养时间间隔不得超过20日。如被告通知原告维修，原告超过两小时未到场，被告有权根据损失大小，每次扣剩余保修金的20%-50%作为原告违约金。十一、违约责任：11.1原告逾期竣工或者被告逾期付款，应向对方支付违约金，迟延履行基本违约金以逾期部分价款总额每日万分之三计算。2014年11月4日，原、被告双方又签订一份无线对讲合同书，约定原告为被告的馨安苑108#项目安装无线对讲系统，工程总价款13750元，合同签订后被告预付6875元，被告验收合格后三日内被告支付剩余款项。合同签订后，2012年5月9日被告预付给原告50000元，2013年3月26日被告支付给原告设备款275000元。2015年6月3日被告支付给原告无线对讲设备款6875元。2013年4月12日原告将自鑫诺电梯有限公司订购的电梯运至被告项目工地，2013年4月底原告完成了电梯安装并向山东省特种设备检验研究院威海分院（以下简称威海分院）报检。2013年5月2日威海分院初步检验后，下达了特种设备检验意见通知书：机房高度不符合要求，底坑有积水，安装现场走线混乱；2013年6月5日威海分院再次通知：现场无电源，工人撤离，停止检验；2015年7月，威海分院又对电梯进行了检验并下发整改通知：电梯机房高度不够，未采取通风降湿措施，底坑有积水。2015年12月14日威海分院出具有机房电梯监督检验报告5份，涉案电梯经检验合格。此后，原告按约定对电梯进行了定期维护保养。另查，原告没有安装IC卡智能管理设备。诉讼中，原、被告协商同意由被告自行安装IC卡智能管理设备，原告同意从被告欠付的设备款中扣除50000元作为补偿。一审法院认为，原、被告签订的威海馨安苑108#项目的电梯安装工程承包合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：一、双方在履行合同过程中是否存在违约行为及应承担的违约责任；二、原告的诉讼请求是否超过了诉讼时效。关于焦点一，首先，原告依约履行了电梯安装和报检义务，不应承担违约责任。虽然原、被告双方没有留存正式开工日期的书面记录，但合同4.2.2条约定被告应在货到工地前30日支付电梯设备款50%给原告，被告实际付款时间为2013年3月26日，据此可知原告最迟应于2013年4月26日将设备运至被告工地。原告实际运至被告工地时间为2013年4月12日，因此正式开工日期应在2013年4月12日之后。从2013年5月2日威海分院下达特种设备检验意见通知书分析，2013年5月2日之前原告已经完成了设备安装和报检义务，符合合同7.3条“60天内将电梯安装完毕，安装完工后向当地质量技术监督部门办理检验申报手续”的约定。至于没有按时完成验收，原因在于机房高度不符合要求，底坑有积水，安装现场走线混乱；现场无电源，工人撤离；未采取通风降湿措施等。根据合同第五、八条规定，这些问题主要应由被告负责解决。因此，造成验收完成时间延期的主要责任在于被告。关于被告列举的原告的违约行为：未按合同约定通知被告具体开工日期和安装班组负责人名单；未开具发票；未安装变电箱；未安装IC卡智能管理设备；无线对讲开工时间晚于合同约定的竣工和检验日期；未履行保修义务。本院认为，开工日期和安装班组负责人名单的通知和开具发票义务均系合同的附随义务，并不影响合同主要义务的履行，且未履行并非原告单方原因所致；根据合同第五、八条内容，可以推定安装变电箱应是被告义务；从有机房电梯监督检验报告内容看，无线对讲设备、IC卡智能管理设备并非检验内容，因此其安装时间的早晚并不影响验收完成时间。综上，原告依约履行了电梯安装和报检的主要义务，不应按照合同11.1条承担逾期竣工的违约责任；其次，被告逾期付款，应承担违约责任。按照合同4.2.3条约定，被告应在质量技术监督部门检验合格后即2015年12月15日，支付合同总额的95%给原告，但合同4.2.6条规定，由于被告原因，部分电梯未能在安装工期内完成或不能按时报检的，被告须对已完工的电梯按4.2.3条办理款项支付。本案中原告完成电梯安装并向有关部门报检，2013年5月2日检验部门通知双方要求整改；同年6月5日再次通知因现场无电源，工人撤离，停止检验；2015年7月检验时被告仍未整改，直至同年12月才予以检验。从检验过程看，主要由于被告的原因导致检验不能进行，特别是2013年6月5日检验时被告工人已经撤离工地，两年以后再次检验时被告仍存在机房高度不够、底坑有积水等此前多次要求整改的问题。因此被告应对工程长时间不具备检验条件承担责任，参照合同4.2.6条规定，一审法院确定被告应自2013年6月5日承担支付原告合同总价款95%的义务，并承担逾期付款的违约责任。逾期付款的违约金按照合同约定的每日万分之三计算。关于焦点二，依据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。因2015年12月14日威海分院出具有机房电梯监督检验报告，属原、被告履行合同期间，故不能认定原告的起诉超过了诉讼时效。综上所述，原告的诉讼请求合理合法，予以支持；被告的反诉请求没有事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，判决：一、被告威海君正房地产营销策划有限公司支付原告威海广日电梯安装有限公司电梯设备款181875元、安装费300000元；二、被告威海君正房地产营销策划有限公司支付原告威海广日电梯安装有限公司逾期付款违约金（432500元部分自2013年6月5日至本判决确定的履行之日止按每日万分之三计算；质保金部分42500元自2016年12月15日至本判决确定的履行之日止按每日万分之三计算）；三、驳回被告威海君正房地产营销策划有限公司的反诉请求。上述一至二项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6549元，反诉费2007元由被告负担。二审中，上诉人提交威海云烽电梯有限公司出具的电梯维修收款收据一张，证实自2015年12月电梯验收合格后,电梯无法正常使用，后由108号楼三单元业主集资进行电梯维修后，电梯方能使用，108号楼三单元业主于2016年上半年聘请威海云烽电梯有限公司进行维修，该份收据是后期补开的。经质证，被上诉人对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，并认为该证据由案外人提供，被上诉人对此不知情，该收据出具时间为2017年6月1日，此时保修责任人已经不是被上诉人，因此即使该期间电梯损坏，也与被上诉人无关，而且该证据无法证实其维修内容属于被上诉人工人施工的电梯维修范围。本院经审查认为，上诉人提交的该收款收据由案外人提供，是否系维修涉案电梯不能确定，故对该证据的证明效力，不予认定。本院二审审理查明，一审法院2017年8月22日第三次开庭时当庭对本案进行了宣判，并要求当事人双方于2017年8月31日9时到一审法院领取民事判决书，逾期不领取，视为送达，上诉人、被上诉人均称清楚。二审中，上诉人关于因被上诉人未按照合同约定履行机房内的安装操作事项，致使电梯未能通电，无法正常使用，上诉人另行委托其他电梯公司进行安装的上诉理由，上诉人称其“并不清楚是机房内的哪些具体事项，但是电梯一直未通电，基本上可以推定是电梯机房的问题”，“不清楚是另行委托的哪家公司，只知道三单元电梯通过威海云烽电梯维修过后才能使用。”被上诉人称，合同第5.3、8.5、8.6条已明确约定安装配电箱义务由上诉人承担，其应保证在安装及调试时，提供临时和正式电源到任意楼层和机房，因此通电义务应由上诉人承担，而电梯无法通过验收时，其中有一个主要原因就是电源不到位，因此电梯未能通电的责任应由上诉人负担。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为:一、被上诉人是否存在上诉人所称的违约行为；二、被上诉人主张的违约金应否予以调整；三、一审程序是否违法。关于焦点一，上诉人主张被上诉人未按照合同约定履行机房内的安装操作事项，致使电梯一直未能通电，无法正常使用，上诉人另行委托其他电梯公司进行安装，上诉人应对其主张的上述事实承担举证责任。从上诉人的举证看，上诉人称不清楚被上诉人未完成机房内的哪些操作事项，也不清楚另行委托的是哪家电梯公司，也未提交证据证实电梯未通电的原因在于被上诉人，因此上诉人的该上诉主张，证据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人安装的电梯存在严重质量问题，5部中有4部已无法使用，上诉人对此未提交证据证实，且早已超过合同约定的保修期12个月，即使电梯不能使用，上诉人也未提交证据证实电梯不能使用的原因在于被上诉人，故该上诉理由，证据不足，本院依法不予支持。关于焦点二，上诉人主张合同约定的违约金过高，应按照贷款利率予以调整的问题，应由上诉人对违约金明显高于被上诉人的损失承担基本的举证责任。本案中，合同第十一条约定迟延履行基本违约金以逾期部分价款总额每日万分之三计算，照此计算的年利率为10.95%。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算出卖人要求买受人承担的逾期付款损失。根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而本案合同约定的年利率10.95%与逾期罚息利率标准的1.3倍接近，不属于法律规定的约定的违约金“过分高于造成的损失”应予调整的情况，一审法院按照合同约定判令上诉人向被上诉人支付违约金，并无不当。上诉人要求予以调整，本院依法不予支持。关于焦点三，一审法院在2017年8月22日当庭对本案进行了公开宣判，并要求双方当事人于2017年8月31日在一审法院领取民事判决书，该期间未超过法律规定的期间。在上诉人、被上诉人未在规定时间领取民事判决书后，一审法院又向上诉人邮寄送达民事判决书亦无不当。上诉人关于一审法院程序违法的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13090元，由上诉人威海君正房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫建军审判员  王小平审判员  葛俊生二〇一八年三月二十二日书记员  丛丽红