湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2339号
上诉人（原审被告）:武汉泰天工程机械有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区油纱路5号。
法定代表人：王玉胜，总经理。
委托诉讼代理人：潘宇，湖北瀛楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，湖北瀛楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊义，男，1972年11月20日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，1985年9月4日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨傲，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人武汉泰天工程机械有限公司（以下简称武汉泰天公司）因与被上诉人熊义、张伟财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人武汉泰天公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判认定武汉泰天公司不承担赔偿责任或发回重审。2、一审及二审诉讼费由熊义、张伟承担。事实与理由：一、(2016)鄂0112民初361号民事调解书已将武汉泰天公司与熊义、张伟之间的纠纷全部予以解决，熊义、张伟再次提起诉讼要求赔偿损失构成重复起诉。二、武汉泰天公司停止熊义、张伟使用挖掘机于合同有据，熊义、张伟因自身行为产生的损失应由其自行承担。案涉《神钢挖掘机销售合同》中第九条约定：熊义、张伟未全额支付首付款及银行按揭款之前，涉案机器的所有权人为武汉泰天公司，且当熊义、张伟逾期支付武汉泰天公司的首付款或银行按揭款时，武汉泰天公司有权停止该机械设备的使用，直至收回该机械设备。武汉泰天公司有权对涉案机器采取相应措施，熊义、张伟因自身违约行为若产生了损害结果，后果应由自己承担。
被上诉人熊义、张伟则答辩要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人熊义、张伟在一审的诉讼请求：判令武汉泰天公司承担恶意占有挖掘机所导致的损失400,000元（暂计自2016年1月1日至2016年4月，实际计算至将挖掘机归还熊义、张伟时止）。
一审审理查明，熊义向武汉泰天公司购买挖掘机，后由于熊义无法办理银行按揭，遂以张伟名义办理银行按揭。由张伟向中国光大银行办理贷款抵押手续。于是武汉泰天公司就同一台挖掘机分别与熊义、张伟签订了两份买卖合同。其中：2011年3月28日，武汉泰天公司（甲方、供方）与张伟（乙方、需方）签订了一份《神钢挖掘机销售合同》，约定张伟向武汉泰天公司购买一台神钢挖掘机，机型SK460-8，机号为LS11-C0388，总价款2260,000元，约定付款方式为：乙方首次付给甲方机价20%的首付款肆拾伍万贰仟元，剩余贷款通过向光大银行申请汽车（工程车辆）肆年消费贷款壹佰捌拾万零捌仟元给甲方……。乙方在未全额支付甲方首付款、银行按揭款之前，该机的所有权归甲方所有，乙方仅有占有、使用、收益权，但无处分权，不得擅自将该机抵押、转让。如乙方不能履行本合同义务，甲方有权停止该机器的使用，由此造成的损失由乙方承担。
2011年3月30日，武汉泰天公司（甲方、供方）与熊义（乙方、需方）、安徽金誉资产管理咨询有限公司（担保方）就同一台挖掘机又一次签订了《按揭销售合同》，约定熊义向武汉泰天公司购买一台神钢挖掘机（机号为LS11-C0388），总价款为2,260,000元，其中首付款452,000元，因办理银行按揭等资金不足向武汉泰天公司借款425,000元。之后，武汉泰天公司向熊义、张伟交付案涉神钢挖掘机（机号LS11-C0388）。因熊义、张伟一直未能如期足额还款，2015年12月24日，武汉泰天公司将案涉神钢挖掘机（机号LS11-C0388）拖走。2016年2月1日，武汉泰天公司诉讼来院，请求判令熊义、张伟支付武汉泰天公司货款290,680.93元，支付武汉泰天公司违约金80,000元。经核算武汉泰天公司拖走挖掘机时，熊义、张伟仅欠武汉泰天公司290,680.93元(含履约保证金)。审理中，熊义、张伟于2016年4月19日，向一审法院递交反诉状，要求武汉泰天公司将神钢挖掘机（机号为LS11-C0388）返还给熊义、张伟，武汉泰天公司承担恶意拖走挖掘机导致熊义、张伟的停业损失300,000元（自2016年1月至2016年3月）。熊义、张伟未交纳反诉费，该反诉法院未受理。2016年5月23日，经法院调解，熊义、张伟与武汉泰天公司达成协议，制订了（2016）鄂0112民初361号民事调解书，内容如下：一、熊义、张伟于本协议签订次日向武汉泰天公司支付设备款及违约金共计210,000元（款项暂付到武汉市东西湖区人民法院账户）。二、熊义、张伟提走案涉挖掘机后，武汉泰天公司可至武汉市东西湖区法院办理上述款项的领款手续。三、武汉泰天公司自愿放弃其他诉讼请求。
一审法院另查明，（2016）鄂0112民初361号民事调解书中载明的熊义、张伟向武汉泰天公司支付设备款及违约金共计210,000元，系武汉泰天公司免除了履约保证金（90,400元）后的数额。2016年5月24日熊义、张伟向武汉泰天公司支付了欠款。2016年5月28日，武汉泰天公司将神钢SK460-8挖掘机（机号LS11-C0388）返还给熊义、张伟。2016年12月8日，熊义、张伟诉讼来法院，要求如诉称。审理中，熊义、张伟申请对挖掘机停业损失进行评估鉴定，法院委托湖北永信行资产评估咨询有限公司进行评估，作出了永信行评报字【2017】第00047号《资产评估报告》，确定神钢SK460-8挖掘机（机号LS11-C0388，斗容量2.1m3），2015年12月21日至2016年5月28日停业损失的评估值为47,996元/月。审理中，熊义、张伟将诉讼请求变更为：1、要求武汉泰天公司承担恶意占有挖掘机导致熊义、张伟经济损失236,780元（2016年1月1日至2016年5月28日）；2、案件诉讼费用及评估费15,000元均由武汉泰天公司承担。”
一审法院认为，一、关于本案是否构成重复起诉的问题。法院于2016年2月1日受理的武汉泰天公司诉熊义、张伟买卖合同纠纷一案审理过程中，虽然2016年4月19日，熊义、张伟提出反诉，要求武汉泰天公司承担恶意拖走挖掘机导致熊义、张伟的停业损失300,000元（自2016年1月至2016年3月）。但熊义、张伟未交纳反诉费，该反诉的请求法院未予受理。在（2016）鄂0112民初361号民事调解中也未提及财产损害赔偿事宜，（2016）鄂0112民初361号民事调解书明确载明：熊义、张伟向武汉泰天公司支付的210,000元，系支付的设备款及违约金，武汉泰天公司不能提供证据证实其中包含了熊义、张伟的挖掘机停业损害费，故本案不构成重复起诉，应予以实体审理。武汉泰天公司的该项辩称意见，法院不予采纳。二、熊义、张伟的诉讼请求能否得到支持。在武汉泰天公司（甲方、供方）与张伟（乙方、需方）签订的《神钢挖掘机销售合同》中虽约定：乙方在未全额支付甲方首付款，银行按揭款之前，该机的所有权归甲方所有，乙方仅有占有、使用、收益权，但无处分权，不得擅自将该机抵押、转让。如乙方不能履行本合同义务，甲方有权停止该机器的使用，由此造成的损失由乙方承担。但最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。就本案涉案的挖掘机，武汉泰天公司分别与熊义、张伟签订了买卖合同，熊义、张伟在本案中应作为共同原告参加诉讼。武汉泰天公司拖走挖掘机时，熊义、张伟仅欠武汉泰天公司货款290,680.93元，已付款项超过了总价款的百分之七十五。武汉泰天公司拖走熊义、张伟挖掘机的行为不符合法律规定，该合同的约定与法律相冲突，冲突的部分约定无效。武汉泰天公司不能以合同约定所有权归武汉泰天公司为由拖走挖掘机，武汉泰天公司的行为给熊义、张伟造成的停业损失应予以赔偿。三、熊义、张伟的损失如何确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。武汉泰天公司私自拖车期间造成挖掘机不能营业，对此期间挖掘机的停业损失，武汉泰天公司应当合理予以赔偿。经评估神钢SK460-8型挖掘机自2015年12月至2016年5月期间的停业损失的评估值为每月47,996元。审理中，熊义、张伟仅要求武汉泰天公司支付自2016年1月1日至返还挖掘机之日的停业损失，自2016年1月1日至2016年5月28日熊义、张伟的停业经济损失为236,780元(47996元/月×4个月+47996元/月÷30天×28天=236780元)。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、武汉泰天公司于判决生效之日起十日内向熊义、张伟赔偿自2016年1月1日至2016年5月28日挖掘机停业期间的经济损失236,780元；二、驳回熊义、张伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,650元（已减半收取，熊义、张伟已预交），评估费15,000元，由武汉泰天公司负担11,039元，熊义、张伟自担7,611元。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实相符，本院予以确认。
本院认为，关于武汉泰天公司上诉主张熊义、张伟提起诉讼构成重复诉讼的问题，前述法院受理的武汉泰天公司诉熊义、张伟买卖合同纠纷案件中，对于熊义、张伟提出的侵权损害赔偿并未审理，且在双方的调解协议中并未载明熊义、张伟放弃主张损害赔偿的权利。武汉泰天公司主张的是买卖合同的欠款及违约责任与本案中熊义、张伟主张的侵权损害赔偿是不同的诉，因此，本案中熊义、张伟起诉侵权损害赔偿不构成重复诉讼。
关于武汉泰天公司上诉主张熊义、张伟的损失应由其自行承担的问题。本院认为，熊义、张伟未依据买卖合同的约定支付货款，应承担支付货款及逾期付款的违约责任，在前述案件中已经调解结案。本案中，虽然双方的买卖合同中约定了在货款未付清前武汉泰天公司享有所有权的保留，但依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”的规定，在熊义、张伟支付货款超过总价款的百分之七十五以上时武汉泰天公司所有权取回依法受到限制，故武汉泰天公司违法行使所有权取回造成的熊义、张伟的损失应予赔偿。综上所述，武汉泰天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人武汉泰天工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 刘鑫荣
二〇一八年五月十八日
书记员 范 欢