浙江省湖州市南浔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖浔菱民初字第359号
原告：杨胜强，男，1971年11月14日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托代理人：施根新。
被告：湖州南浔和孚老玩童酒楼（个体工商户），住所地湖州市南浔区。
经营者：万坤荣，男，1963年8月6日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托代理人：胡峰；
委托代理人：孙静。
原告杨胜强为与被告湖州南浔和孚老玩童酒楼（以下简称老玩童酒楼）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年9月7日向本院起诉。本院于当日立案受理后，依法由审判员邱剑锋适用简易程序审理。经被告申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。其间，原、被告申请庭外和解。本院于2016年3月18日对本案公开开庭进行了审理。原告杨胜强及其委托代理人施根新，被告老玩童酒楼的经营者万坤荣及其委托代理人孙静到庭参加了诉讼。后因双方当事人争议较大，不宜适用简易程序审理，本院于2016年6月17日依法组成合议庭并于2016年8月16日公开开庭进行了审理。原告杨胜强及其委托代理人施根新、被告老玩童酒楼的经营者万坤荣及其委托代理人胡峰、孙静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨胜强起诉称，应被告老玩童酒楼要求，原告帮被告做装修工作，2014年2月17日下午3时许，原告在被告处进行装修工作时，不慎高坠受伤，后送往湖州市第一人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、上海市复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗，共花去医疗费人民币（以下币种同）60526.44元。2014年9月5日经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，原告的伤势为人体损伤残疾程度九级伤残，并对误工期、护理期和营养期分别评定为180日、90日、70日。原、被告双方经和孚镇人民调解委员会调解因就赔偿数额分歧较大，未能达成一致意见，故原告向本院提起诉讼，请求判令：1、被告赔付原告提供劳务者受害各项损失计271838元（具体包括：医疗费：60526.44元；误工费：122元/天×180天=”21”960元；护理费：122元/天×90天=”10”980元；交通费：2000元；住院伙食补助费：30元/天×20天=”600元；营养费：30元/天×70天=2”100元；残疾赔偿金：40393元/年×4年=”161”572元；鉴定费：2100元；精神损害抚慰金：10000元）；2、本案诉讼费由被告负担。2016年8月16日，原告变更诉讼请求，请求判令：1、被告赔付原告提供劳务者受害各项损失计345019.44元（医疗费：60526.44元；误工费：141元/天×180天=”25”380元；护理费141元/天×90天=”12”690元；交通费2000元；住院伙食补助费30元/天×20天=”600元；营养费：30元/天×70天=2”100元；残疾赔偿金：43714元/年×4年=”174”856元；鉴定费：2100元；被扶养人生活费：16108元×17年×20%=”54”767元；精神损害抚慰金：10000元）；2、本案诉讼费由被告负担。
被告老玩童酒楼答辩称，第一，案涉承揽合同关系发生在原告设立的个体工商户与被告之间，原告主体不适格；第二、原、被告系承揽合同关系，原告在完成承揽工作过程中造成自身损害的，定作人即被告不承担赔偿责任；第三、被告垫付5000余元医药费；第四、对被抚养人生活费的计算方式有异议。
原告杨胜强为证明其事实主张，向本院提交如下证据材料：
1、证明二份，以证明原告居住、生活并从城镇取得收入的事实；
2、调解不成告知书一份，以证明原告系在为被告进行装修工作时不慎从高处坠落受伤的事实；
3、病历卡二份、诊断报告七份、医药费发票二十二份及用药清单一份，以证明原告受伤后就医情况及支出医药费60526.44元元的事实；
4、司法鉴定意见书二份，以证明原告杨胜强受伤构成人体损伤残疾程度九级伤残，其支出鉴定费2100元的事实；
5、提供劳务事故伤者及家庭情况登记表一份，以证明原告被扶养人情况；
6、原告申请证人陈某、冯某出庭，证人陈某当庭陈述案涉工程中钢结构系包重工，吊顶系点工，按天计算工资，原告系在吊顶过程中摔伤，具体摔落过程不清楚，装修所需材料系到李某经营的店中取用。具体谁结账不清楚；证人冯某当庭陈述吊顶系做点工，按天计算工资，原告系在吊顶过程中摔伤，所需材料系到李某经营的店中取用，由被告前去结账。
原告杨胜强提交的上述证据材料经被告老玩童酒楼质证，对证据材料1-5的真实性、合法性及关联性均无实质异议，但对证明目的有异议，本院审核后认为其来源真实、形式合法，且与本案关联，予以确认。对证据材料6的真实性有异议，对其证明力在以下部分综合论述。
被告老玩童酒楼为支持其反驳意见，向本院提交如下证据材料：
1、个体工商户营业执照一份，以证明原告的工作性质；
2、驾驶证体检存档材料一份，以证明原告的各项体检指标均合格，与司法鉴定意见书中认定的九级伤残不符；
3、鉴定费票据一份，以证明被告缴纳重新鉴定费用的事实；
4、被告申请证人郑某、李某、徐某出庭。证人郑某当庭陈述案涉工程系由被告发包，原告承包施工，当时原告出具预算清单，被告曾委托其代为向原告支付工程款；证人李某当庭陈述案涉工程装修时，原告及其他装修工人曾前往其开设的建材店取用装修材料，被告曾支付8000余元，其余货款由原告支付；证人徐某当庭陈述被告曾委托其向原告支付3万余元，案涉吊顶系包重工，具体费用如何结算不清楚，同时陈述原告平时常进行铝合金制作、钢结构安装等工作；
5、录音材料一份（制作成书面材料），以证明案涉工程系原告承包，双方之间成立承揽合同关系而非雇佣关系的事实，录音中原告承认系重包并领取了工程款的事实。
被告老玩童酒楼提交的证据材料经原告杨胜强质证，对证据材料1、3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对证据材料2的真实性有异议，认为驾驶证体检不严格，甚至存有作弊可能，不能据此推翻司法鉴定意见。上述证据材料经本院审核后认为其形式合法、来源真实，予以确认，证据材料2的证明力问题在以下部分综合论述。对证据材料4中证人郑某出具的证言的真实性有异议，对证人李某、徐某出具的证言的真实性无异议，但对其证明目的有异议，关于清单出具、价款结算等无法用以证明案涉工程系包重工或轻工；对证据材料5不予认可，认为原告受伤后听力、神智等存在一定障碍，案涉工程中存在重包和轻包。对证据材料4、5的证明力在以下部分综合论述。
根据上述认定的有效证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2014年2月17日原告杨胜强在被告老玩童酒楼处进行装修工作时，不慎从高处坠落受伤，后经湖州市第一人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、上海市复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗，共住院22天，花去医疗费60526.44元。2014年9月5日经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定为人体损伤残疾程度九级伤残，并对误工期、护理期和营养期分别评定为180日、90日、70日。后原、被告双方经湖州市南浔区和孚镇人民调解委员会调解因分歧较大，未能达成一致意见，该调委会于2015年7月20日出具调解不成告知书一份。本案审理过程中，根据被告申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对原告伤残等级等进行重新鉴定，该中心出具浙江汉博[2015]临鉴字第690号司法鉴定意见书，综合评定原告为人体损伤残疾程度九级残疾，误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为90日。被告关于按照浙江省公安局交通警察支队出具的驾驶证体检存档，原告的各项指标都是合格的的抗辩，因驾驶证体检时所测视力为矫正视力，该证据的证明力不足以推翻司法鉴定意见的证明力，故以下部分本院在计算原告损失时以在案件审理期间所作的鉴定意见为依据。
另查明，原告杨胜强主要从事不锈钢制品、铝合金门窗加工等工作。原告与妻黄利亚于2000年4月24日生育长子黄致远，于2012年2月22日生育次子杨（黄）致宽。
同时查明，湖州市和孚镇双福桥村村民委员会、湖州市南浔区和孚镇重兆社区居民委员会于2015年8月出具证明一份，载明原告在重兆集镇庙前街有商品房一套，其开设铝合金及不锈钢加工。湖州市和孚镇双福桥村村民委员会、湖州市公安局南浔区分局和孚派出所于2016年7月1日出具的提供劳务事故伤者及家庭情况登记表中载明原告现住址为湖州市南浔区和孚镇双福桥村磨斗埭7号。
原告杨胜强受伤后实际的损失为：1、医疗费60526.44元；2、误工费：141元/天×180天=”25”380元；3、护理费：141元/天×60天=”8”460元；4、交通费：原告主张2000元，但未向本院提交相关交通费支出票据，结合其就医时间、地点、次数等情况，本院酌定为600元；5、住院伙食补助费：30元/天×20天=”600元；6、营养费：30元/天×70天=2”100元；7、残疾赔偿金：原告诉请按2015年浙江省城镇居民可支配收入计算，但所提交的依据并不充分，按2015年浙江省农村居民纯收入计算为21125元/年×20年×20%=”84”500元；8、鉴定费：2100元；9、被扶养人生活费：16108元/年×4年×20%÷2+16108元/年×16年×20%÷2=”32”216元；10、精神损害抚慰金：10000元。上述损失合计为226482.44元。
原告认可急诊治疗期间被告支付医疗费3000元。
本院认为，本案争议焦点为原告杨胜强与被告老玩童酒楼之间系雇佣抑或承揽合同关系，原告受伤的损失如何负担。本案中，双方当事人对原告在被告处从事装修工作时自高处坠落受伤的事实无异议，被告辩称双方得成立承揽合同关系，综合双方当事人申请出庭作证的证人当庭陈述的证言及录音材料，双方之间为承揽合同关系存在一定的可能性，但该举证对其抗辩意见仍未能达到确实、充分的证明程度，故本院对其关于双方之间成立承揽合同关系的抗辩意见不予采信，根据举证责任的分配及负担规则，认定双方之间成立雇佣关系，被告应对原告在提供劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。关于双方责任的负担，根据查明的事实，原告长期从事相关工作，具有一定的技能，案涉工程的施工有别于其他一般工作的开展，施工过程中确实存在一定的危险，需要一定的技能，鉴于此而致被告将案涉工程交由其施工，原告应当负担较高的注意义务，综合本案事实及原告受伤原因等情况，本院认定原告对其自身的受伤存在一定的过错，可以减轻被告的侵权责任，关于责任负担比例，本院酌定为60%，计算所得为135889元。对被告关于已经支付5000元医疗费的反驳意见，原告仅认可3000元，其余部分因被告未能提供相关证据予以证明，本院不予采信，扣减后余132889元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告湖州南浔和孚老玩童酒楼应于本判决生效之日起十日内给付原告杨胜强损失132889元；
二、驳回原告杨胜强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6475元，由原告杨胜强负担3981元，被告湖州南浔和孚老玩童酒楼负担2494元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。在提交上诉状之时预交上诉案件受理费6475元（具体实交金额由湖州市中级人民法院确定，多余部分退还）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邱剑锋
代理审判员 姚加黎
人民陪审员 章金虎
二〇一六年十月七日
书 记 员 汤春梅