天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第0686号
上诉人（原审被告）天津苏宁云商有限公司，住所地天津市和平区卫津路北端嘉利大厦1-601。
法定代表人姚凯，经理。
委托代理人刘丽，该公司职员。
委托代理人郑立文，天津朗文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟彤，无职业。
上诉人天津苏宁云商有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和民二初字第0948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津苏宁云商有限公司的委托代理人刘丽、郑立文、被上诉人孟彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告原名称为天津天宁苏宁电器有限公司，后变更为现名称。2003年9月5日原告入职被告公司，最后一次签订的劳动合同约定合同期限自2009年3月6日至2014年3月5日，同时约定工作时间实行不定时工时制。原告提交2009年6月11日的行政许可决定书，对被告企业中的管理人员共48个岗位实行不定时工作制，原告属于店长，属于企业管理人员。
被告提交的考勤记录显示原告实际工作时间为每周工作六天，周六的上班体现为加班，且双方当庭均认可原告的正常工作时间为9：00-18：00，中午休息一个半小时。
原告提交员工系统考勤截图照片证明其有167.7天补休。经一审法院现场调查，被告员工系统确有考勤的记录。现被告对原告的证据不予认可，而员工系统考勤属于用人单位掌握的证据，如用人单位不予认可，应提供相反证据证实。现用人单位不提供相应的证据，应承担不利的后果。原告主张其有167.7天的补假的事实，一审法院予以确认。
2013年9月原告开始休假，至2013年9月24日将年休假休完，之后原告未再到岗工作。原告提供假条证明其需要休息，被告主张原告未履行请假手续，通知原告到岗工作。原告未提供证据证明其已经履行请假手续并已经过批准。
原告当庭表示主张经济补偿金的依据为因原告患病，医疗期满后无法从事原工作，用人单位解除的，应支付经济补偿金。被告解除理由为原告旷工，严重违反公司规章制度。经释明，原告以被告解除劳动合同违法，应支付经济赔偿金，但按经济补偿金标准主张。庭审中双方均确认原告离职前十二个月平均工资为5736.1元。
对于原告的病假，原告提交2013年9月26日在天津中医药大学第一附属医院的挂号条、病历记录、诊断证明、处方笺及医药费单据，显示其因上呼吸道感染伴发烧，建休三天。提交2013年9月29日在天津中医药大学第一附属医院的挂号条、病历记录、诊断证明、处方笺及医药费单据显示原告因心悸建休一周。提交2013年10月6日在天津中医药大学第一附属医院的诊断证明显示心悸建休一周，提交2013年10月12日在天津市人民医院的挂号条、诊断证明书及医药费单据显示急性咽喉炎建休两天，提交2013年10月13日在天津中医药大学第一附属医院的挂号条、诊断证明及医药费单据显示颈椎病头晕建休一周。提交2013年10月21日在天津市人民医院的建休证明显示因心肌炎建休两周。
被告提交2013年9月27日通知书显示：原告于9月初口头提出辞职申请，要求休年假，公司已经同意原告的申请并安排工作交接，至9月24日已经休假完毕，故通知三个工作日内到人力资源中心办理相关手续，逾期不到按公司规定办理。被告提交10月14日的违纪告知书显示原告已经构成旷工，收到通知后三个工作日内到人力资源中心办理相关手续，被告提交10月31日的解除劳动合同告知书显示原告于9月初提出辞职申请，自10月8日起未经公司审批未到岗工作属于旷工，现根据相关规定决定自2013年10月31日起解除双方劳动关系。并接此函后至人力资源部办理离职手续。11月15日被告再次向原告下发离职通知书，确认双方劳动关系已经于2013年10月31日解除，原告应及时办理相关手续。原告认可收到9月27日、11月15日的通知，对其他通知原告主张未收到，经查上述通知均通过EMS特快专递邮寄，四份快递单上送达原告的地址及电话均一致。
被告提供员工手册证明连续旷工三天以上，可以解除劳动合同，原告对员工手册签收单予以认可，但提出其内容与其学习的并不一致。原告的主张未提供相反证据证实，一审法院不予采信。
原、被告发生纠纷后，原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年10月17日以津和劳仲案字（2014）第848号仲裁裁决书裁决：驳回原告全部仲裁请求。原告不服该裁决，起诉至一审法院，请求：1.判令被告支付原告经济补偿金844115.5元；2.判令被告支付原告休息日加班费123535元。庭审中原告主张被告以旷工为由解除劳动合同系违法，故变更第一项诉讼请求为要求被告支付原告经济赔偿金844115.5元。
经双方申请，一审法院给予双方两个月的调解期限，期间被告给付原告第一笔款项20000元，第二笔款项因领导原因未通过审批，现双方调解未果，要求一审法院予以判决。被告要求原告返还该20000元，如在本案中负有给付义务的，亦要求予以抵销。被告不予认可。
一审法院认为，本案争议焦点有二，一是原告的工作是否属于不定时工时，是否应享受休息日加班费。二是被告解除劳动合同的行为是否违法。
对于争议焦点一，不定时工作制适用于因企业生产经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施不仅要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。被告提供的原告考勤及双方认可的实际履行的情况显示，原告每周工作六天，每天工作7.5个小时，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。被告在员工系统中亦显示有原告补假的天数，企业不得以不定时工作为由作为超时工作、变相减薪的合法手段。故被告主张原告不定时工作制度，不支付加班费的理由不能成立，一审法院不予采信。
对于原告实际加班天数，现原告已经提交员工考勤截图证明其加班的事实，如被告予以否认，应提交相反证据证明。现被告以原告离职账户注销，相关数据无法查看而拒不提供相反证据，其不利后果应由被告自行承担。对于原告主张存在加班167.7天的事实予以确认。被告应支付原告休息日加班费88454.62元（5736.1元／21.75天＊167.7天＊2倍）。原告的诉讼请求，一审法院予以支持。
对于争议焦点二被告解除与原告的劳动合同是否违法。原告作为劳动者享有休息休假的权利，但应提交相应的请假证明并履行规定的请假手续，用人单位在收到劳动者的申请后，应当充分保障劳动者休病假的权利，不得缩短其病假期或拒绝批准，但劳动者亦不得滥用其生病休假的权利。
首先，在本案中，原告2013年9月26日因上呼吸道感染建休三天，9月29日因心悸建休一周，后续期一周。10月12日因急性咽喉炎建休两天，10月13日因颈椎病建休一周，10月21日因心肌炎建休两周，对于心肌炎，原告仅提供建休证明为证。原告开具的建休证明上日期具有连续性，但一个月内所发生五种疾病各不相同且不具有关联性，并且10月12日已经有天津市人民医院建休两天的情况下，仍于次日开具了天津中医药大学第一附属医院颈椎病的建休证明，即使建休证明的医院公章属实，但原告的真实病症却不符合常理。
其次，原告认可2013年9月原告向被告申请补休假及之前尚未休息的假期以调养身体，但被告仅批准补休年假而对其余假期是否批准未置可否。即劳动者已经知晓请假需要批准，在未批准休假之前，原告不能拒绝到岗工作，现原告虽提交假条，但未就履行请假手续向一审法院予以证明，且原告亦认可后期即不再交纳假条。
第三，原告认可收到2013年9月27日、11月15日的通知，该两份通知的邮寄地址与10月14日、10月31日通知邮寄的地址及手机号码均一致，自9月24日之后原告未再到岗工作，直到2013年10月31日作出解除劳动合同的处理决定，期间被告已经履行了善意的催告和通知的义务。
综合以上理由，原告无正当理由，且未经用人单位批准未到岗工作，连续旷工三天以上，被告依据规章制度解除与原告的劳动合同并无不当，原告主张违法解除的经济赔偿金不予支持。
对于调解期间被告给付原告的20000元履行为达成协商的给付行为，现双方未协商一致，依照公平及诚实信用原则，被告要求抵销的抗辩成立，一审法院予以采信，折抵后被告应给付原告休息日加班费实际为68454.62元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、本判决生效之日起三日内，被告给付原告167.7天的补休的休息日加班费68454.62元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，全部由被告负担（本判决生效之日起三日内直接给付原告）。
上诉人天津苏宁云商有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审判决认定事实错误，电脑截图不能证明其真实性，没有得到上诉人确认且与上诉人提供的考勤记录不一致。2、一审判决适用法律错误。被上诉人所在岗位实行不定时工时，上诉人不应支付被上诉人休息日加班费。
被上诉人孟彤辩称，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，双方提供的证据均能证实被上诉人加班情况。不定时工时的劳动备案应是一年一验。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。案经调解未果。
本院认为，关于被上诉人是否存在加班事实的问题。双方均确认使用员工考勤管理系统，上诉人作为该系统数据的掌控者，未能提供被上诉人考勤具体的生成数据或者其他证据以证明上诉人提交的截图不具有真实性，即使依据上诉人提供的考勤记录，亦能清晰反映了被上诉人存在加班情形，故对上诉人认为被上诉人未能证明其加班事实的上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人是否应给付被上诉人加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。据此，在不能执行以每日或者每周为节点统计工作时间的工作制度，并获得相应审批的情形下，可以实行其他工作制。上诉人虽然取得了《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》，其中亦明确了上诉人有48人企业管理人员可以执行不定时工作制，但通过上诉人提交的被上诉人考勤记录及双方认可，可以确认被上诉人实际工作时间为每周工作六天，每天工作7.5个小时，仍是以每日或每周为节点统计工作时间，上诉人未采取有效制度措施确保劳动者休息，双方约定的不定时工作制并未实际履行，故上诉人以不定时工作制不支付加班费的上诉理由，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津苏宁云商有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 刘 艳
二〇一五年六月十八日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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