广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1467号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑飞平，男，1969年11月22日出生于福建省泉州市，汉族，住泉州市泉港区。因本案于2015年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
原审被告人郑兴桂，男，1971年10月21日出生于福建省泉州市，汉族，住泉州市泉港区。因本案于2015年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人郑兴桂、郑飞平犯走私珍贵动物制品罪一案，于2016年8月8日作出（2016）粤07刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人郑飞平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郑兴桂、郑飞平于2015年4月份受“惠港6026”船的船长罗某某雇请到“惠港6026”船上从事搬运等工作，罗某某支付给被告人郑兴桂、郑飞平出海接货的报酬为人民币15000元／次，不出海的报酬为人民币100元／天。上船后，船长罗某某在出海前收走各人的手机自己保管，之后船长罗某某与轮机长郑某某及被告人郑兴桂、郑飞平4人自2015年4月至9月先后3次驾驶“惠港6026”船从珠海香洲出发，航行四五天到达公海海域，在公海上从外籍船舶过驳穿山甲冻体，随后返航至珠海附近海域将走私进境的穿山甲过驳给国内小渔船。其中在2015年8月24日，船长罗某某、轮机长郑某某与被告人郑兴桂、郑飞平4人按照上述航行路线，驾驶“惠港6026”船在公海海域由被告人郑兴桂、郑飞平帮助从外籍船上接驳搬运了400多箱穿山甲运输回来准备过驳给国内小渔船，返航途中船长罗某某得知“惠港6026”船被发现跟踪并告知轮机长郑某某和被告人郑兴桂、郑飞平，之后“惠港6026”船故意在海上漂泊数日，至同年9月14日，当该船航行至江门市台山乌猪岛附近被缉私人员发现追缉，船长罗某某、轮机长郑某某与被告人郑兴桂、郑飞平4人驾驶“惠港6026”船到珠海香洲港停靠，船长罗某某交待轮机长郑某某及被告人郑兴桂、郑飞平看货，并交待如有警察来检查就到附近其它船上躲避后即先行离开，之后缉私警察上船检查时轮机长郑某某逃跑，被告人郑兴桂、郑飞平被抓获。江门海关缉私警察现场查扣穿山甲冻体414箱。经鉴定，该批穿山甲冻体共计2674只，价值人民币3572464元。穿山甲（Manisspp.）属我国《国家重点保护野生动物名录》中的国家二级保护野生动物；穿山甲所有种被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二。
原审判决认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、鉴定意见和被告人的供述等。
原审法院认为，被告人郑兴桂、郑飞平无视国家法律，逃避海关监管，受雇参与走私珍贵动物制品穿山甲冻体共计2674只，价值人民币3572464元，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪，且罪行属情节特别严重。被告人郑兴桂、郑飞平在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，属从犯，可对二被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》每一百五十一条第二款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，作出判决：一、被告人郑兴桂犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。二、被告人郑飞平犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。三、侦查机关江门海关缉私局查获的赃物穿山甲冻体共计2674只由江门海关缉私局予以没收，侦查机关扣押的其余物品由扣押机关江门海关缉私局依法处理。
上诉人郑飞平上诉提出：1.因其文化程度极低，对我国法律法规认识不深，且没有人告知其搬运什么货物，其并未意识到自己实施了走私珍贵动物制品的行为，不构成走私珍贵动物制品罪；2.其并非涉案走私珍贵动物制品的货主，只是受雇佣在船上打工，获利很少，原判对其量刑过重。
经审理查明，上诉人郑飞平与原审被告人郑兴桂于2015年4月份受“惠港6026”船的船长罗某某雇请到“惠港6026”船上从事搬运等工作，罗某某支付给上诉人郑飞平与原审被告人郑兴桂出海接货的报酬为每人每次人民币15000元，不出海的报酬为每天人民币100元。每次出海前，船长罗某某在上船后将各人手机收起集中保管。2015年4月至9月，船长罗某某、轮机长郑某某与郑兴桂、郑飞平四人先后3次驾驶“惠港6026”船从珠海香洲出发，航行五六天到达公海海域，在公海上从外籍船舶过驳穿山甲冻体，随后返航至珠海附近海域将走私进境的穿山甲冻体过驳给国内小渔船。其中2015年8月24日，船长罗某某、轮机长郑某某与郑飞平、郑兴桂四人按照上述航行路线驾驶“惠港6026”船到公海海域停泊，后郑飞平、郑兴桂从一外籍船将400多箱穿山甲冻体搬运到“惠港6026”船，准备运回过驳给国内小渔船。返航途中船长罗某某得知“惠港6026”船被跟踪并告知轮机长郑某某和郑飞平、郑兴桂，之后“惠港6026”船故意在海上漂泊数日。同年9月14日，当该船航行至江门市台山乌猪岛附近海域时，被江门海关缉私局海上缉私警察发现并追缉，船长罗某某驾驶“惠港6026”船到珠海香洲港停靠，让轮机长郑某某及郑飞平、郑兴桂看管货物，并交待如有警察检查就到附近船上躲避，后罗某某自行离开。缉私警察上船检查将郑飞平、郑兴桂抓获，并当场查扣穿山甲冻体414箱，轮机长郑某某逃匿。经鉴定，该批穿山甲冻体共计2674只，价值人民币3572464元。
另查明，穿山甲（Manisspp.）属我国《国家重点保护野生动物名录》中的动物；穿山甲所有种被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案立案经过。
2.户籍资料，证实郑飞平、郑兴桂的身份情况。
3.侦查机关出具的《查获经过》、《检查记录》，证实：2015年9月14日，江门海关海上缉私处在台山乌猪岛附近执行巡航任务时发现可疑船只“惠港6026”航行轨迹诡异，经分析判断有走私嫌疑，遂对其实施监控，并进行连续跟踪追缉。当天16时50分，发现该船一直行驶至万山岛附近，再行驶一段时间后改往珠江口方向航行，追缉至珠江口海域时发现该船只进入珠海香洲港，缉私人员遂于附近抛锚进行搜查，于22时20分在香洲港内发现该可疑船只“惠港6026”。缉私人员对该船只进行检查时，船上两名人员逃跑，缉私人员控制现场并将郑飞平、郑兴桂抓获，同时在该船上冰柜内查获穿山甲冻体一批。
4.扣押物品清单，证实侦查机关扣押了穿山甲冻体2674只。
5.船籍资料，证实“惠港6026”船的情况，该船船主是香港人邱某少君。
6.汇款凭证、银行流水单，证实：郑兴桂于2015年5月18日往其妻子郑某2的中国农业银行账户（账号62×××74）存入28000元，郑兴桂供述其中14000元是郑飞平让其帮忙汇给郑飞平的妻子郑某1的款项。
7.通话记录，证实：郑兴桂使用的134××××0425手机号码于2015年6月24日至8月24日的通话情况，8月24日后无通话。
8.物证及照片，证实：侦查机关扣押走私穿山甲冻体的“惠港6026”船、船上的卫星电话，扣押穿山甲冻体及其包装情况。郑飞平、郑兴桂对相关物证及照片进行了指认，郑兴桂确认卫星电话是船长负责对外联系使用的工具。
9.证人郑某1的证言：我丈夫郑飞平于2015年清明节刚过就和郑兴桂一起出去跑船，说是在船上做饭。2015年五六月份，郑飞平让郑兴桂给我汇过一次钱到郑某2的卡，后来郑某2给了我14000元；2015年农历七月初，郑飞平让郑兴桂在郑兴桂回家时带了17000元现金给我。
10.证人郑某2的证言：我村一名叫“百师”的人请我丈夫郑兴桂去跑船，2015年5至7月份，郑兴桂分两次给了我29500元，其中第一次是汇款，第二次是给现金，第一次汇款的时候还有郑某1的一万多元。
11.华南野生动物物种鉴定中心动鉴字（2015）第301号鉴定报告，证实：经鉴定，送检的疑似穿山甲冻体2674只（净重11517.4公斤），确定为脊索动物门哺乳纲鳞甲目穿山甲科穿山甲冻体，根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录规定穿山甲所有种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ。该鉴定意见已书面告知郑飞平和郑兴桂。
12.华南野生动物物种鉴定中心出具的动物案值估算表，证实本案的穿山甲冻体总值人民币3572464元。该鉴定意见已书面告知郑飞平和郑兴桂。
13.上诉人郑飞平的供述：2015年4月份，郑兴桂说他在“惠港6026”船上搬货，跑一趟老板给15000元，没有跑船每天给100元作为伙食费，我以前做水手跑远洋每月工资6000元，当时觉得工资太高了，还问郑兴桂搬的货是不违法，郑兴桂说不是。我上船后问过船长，船长也说不是犯法。“惠港6026”船上共有4人，船长“基哥”负责开船，还有一个管机器的轮机长。我们4人于2015年8月24日从珠海香洲出发，船长在出海前就把各人的手机收走了，说是怕我们被盯上。五六天后到了公海，船长跟对方联系好在公海上等。过了四五天，对方一艘写着英文的黑色铁质货船开过来，对方黑人船员将货搬出来交给我们，我们把货搬到“惠港6026”船上放入船舱。搬完货后船长开船返回，中途船长说“惠港6026”船被人举报被盯上了，停了一段时间，9月14日船到香洲港时船长说船已经被盯上，有人来的话不要呆在船上，说完船长自己先跑了。约一个小时后警察来到，我和郑兴桂、轮机长跑到旁边船上躲避被抓了。我们被抓获前还运过两次货，前两次运货的过程和第三次差不多，但前两次的货都在快到香洲的时候过给了其他船。每次在公海过货给我们的船都是同一艘船，三次从公海运货回来都没有单证，也没有申报。我一共收到报酬32000元，都给了我妻子。
上诉人郑飞平辨认出原审被告人郑兴桂。
14.原审被告人郑兴桂的供述：2015年4月，我和老乡郑飞平经“惠港6026”船的轮机长介绍去该船上搬鱼，基本工资3000元，每出海搬货作业一次奖金15000元。我到船上工作时罗姓船长和轮机长已经在船上了，他们没有特意跟我和郑飞平说要去海上搬什么货，只是说搬鱼。“惠港6026”船是从4月底开始从珠海香洲港出海装货的。第一次是4月底的一天，我们从珠海香洲港出发，出发前罗姓船长让我们三人把手机都交给他保管，轮机长负责开船行驶了五六天后到达接货地点，在海上等了7天，接货地点的经纬度不清楚，不过离大陆很远，轮机长说这里是公海。到达指定海域位置后，手机没有信号，老板会打卫星电话给罗船长，罗船长再通过卫星电话联系对方货船，之后一艘白色铁质船过来和我们船对接货物。对方船上是很多黑皮肤外国人，他们说话我听不懂。我和轮机长在船甲板上接货，罗船长和郑飞平在船舱里面点货。接驳完之后就返航珠海香洲码头，在距离香洲码头七八个小时船程的位置，我们再将这些货搬到一艘不知名的小船上，搬完之后我们就空船返回珠海香洲港。这一次搬的什么货我没有看过，外包装都是英文字母，约有282箱，约四十到五十公斤一箱，我不知道货物有没有向海关等执法部门申报。第二次出海装货是在7月份，具体过程和第一次差不多，一共搬了360箱，货物都是英文包装的，这次既没有收据、发票，也没有清单。
第三次是8月24日从香洲港出发，航行五六天到达指定接货的公海海域，这一次送货的船和第二次一样，整个搬货过程和前两次也基本一样。这一趟货有3种包装，共421箱，接收货物后没有支付货款，也没有见到有清单凭证等交易手续。我们在接货地点等了5天才接到货，返航花了4天左右，船长说老板打电话告诉他船被人跟踪了，暂时在海上漂泊半个月，后来由于海上风浪太大，船长用卫星电话联系老板之后同意我们返航，于是我们就从9月14日早上开船，于当晚8点左右到达香洲港码头，一靠岸船长就立即上岸走了，手机也没有还给我们，走之前交代我和郑飞平、轮机长看货，告诉我们如果有警察来就去隔壁船躲避，我们就怀疑这些货有问题。当晚11点到12点期间警察来了，我们就跑到隔壁船躲起来，后来我和郑飞平被抓，轮机长跑掉了。
我先后领取了两次报酬，第一次是5月初第一次出海搬货回来，罗船长给了我15000元的奖金和1000多元的工资，第二次是7月初第二次出海搬货回来罗船长给了我15000元的奖金和2000元的工资。我将14000元汇给了妻子。我问过轮机长为什么给这么多奖金，但轮机长没有回答；每次出海罗船长都要把各人的电话收走，但没有说明原因。整个过程中都是罗船长负责开船，我和轮机长、郑飞平有时帮忙看水面船只航行情况。
原审被告人郑兴桂辨认出上诉人郑飞平。
对上诉人郑飞平上诉提出其不构成走私珍贵动物制品罪的意见，经查，首先，郑飞平受雇到涉案船只工作，不但可以领取每天100元的报酬，而且每出海一次，回港卸货后则可额外得到15000元报酬，远高于其过往做水手跑远洋挣的工资，也超过正常搬运货物的劳务报酬水平，可认定其明知受雇船员工作可领取较高的报酬；其次，每次出海搬货前，郑飞平等三人的手机均被船长收走，搬运货物的地点为公海海域，地点隐蔽，且所搬运货物没有合法单证，也未向海关申报；第三，其在本次出海返航途中，郑飞平等人被告知涉案船只被跟踪，船到珠海香洲港时，船长罗某某交待其等人若警察上船检查就到附近躲避。综上，应认定郑飞平应当知道船只所接驳货物为违禁品而参与实施搬运行为，其主观上具有走私的故意。一审认定郑飞平构成走私珍贵动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分。郑飞平上诉提出其不构成走私珍贵动物制品罪的理据不足，不予采纳。
对上诉人郑飞平上诉提出一审量刑过重的意见，经查，郑飞平参与走私珍贵动物制品货值共计人民币3572464元，依照我国《刑法》第一百五十一条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应认定本案属情节特别严重的情形，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。郑飞平在案中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。一审对此已作认定并在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内从轻判处刑罚。郑飞平上诉提出一审量刑过重的理由不能成立。
本院认为，上诉人郑飞平、原审被告人郑兴桂无视国家法律，逃避海关监管，受雇参与走私珍贵动物制品数额人民币3572464元，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，郑飞平、郑兴桂均起次要作用，是从犯，依法应予减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑飞平上诉理由经查不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴铭泽
审 判 员 文建平
审 判 员 陈亦光
二〇一六年十二月十三日
法官助理 叶松森
书 记 员 喻 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；
（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。
不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第十条刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。
走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。
走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发（2012）239号）的有关规定核定价值。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。