河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第305号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州盈讯通信技术有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路299号浦发国际金融中心9号楼18层1802号。
法定代表人：祝明珍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：唐军，大沧海律师事务�律师。
委托诉讼代理人：罗保明，大沧海律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国移动通信集团河南有限公司，住所地河南省郑州市经三路48号。
法定代表人：魏明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王艳红，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：姜涛，河南天新律师事务所律师。
上诉人郑州盈讯通信技术有限公司（以下简称盈讯公司）与上诉人中国移动通信集团河南有限公司（以下简称河南移动）因合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。盈讯公司的委托诉讼代理人唐军、罗保明，河南移动的委托诉讼代理人王艳红、姜涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盈讯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判河南移动赔偿盈讯公司可得利益损失9800万元。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，对双方在庭审后按照主审法官要求补交的证据材料，即前期投入成本、研发成本及继续维护成本等证据及中国移动通信有限公司（以下简称中国移动）其他省份开机提醒业务正在运营的证据、其他运营商开机提醒业务正在运营的证据、中国移动全国运营短信回执业务证据等，未组织质证就径行判决。二、一审认定事实不清。一审判决认定中国移动要求新疆、湖北、贵州、河南移动立即下线开机提醒业务，但事实上，新疆移动等仍然在运营开机提醒业务。全国其它电信运营商至今也仍在运营和推广开机提醒类业务，包括广东电信、新疆联通、湖南联通等。3、正在全国移动商用的短信回执业务和下线的开机提醒业务的功能和机制完全一致，河南移动却认为前者是合法业务，后者是非法业务，一审判决采信河南移动的抗辩意见，存在错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决将开机信息认定为个人信息，又将个人信息等同于隐私，进而推导出合同无效，缺乏逻辑基础。开机提醒业务的短信告知内容、告知对象、实现机制，并未侵犯客户隐私，也不涉及社会公共利益。中国移动下线个别省内开机提醒业务的目的是为了全力推广同类业务短信回执业务，实属恶意违约。
河南移动辩称，一、一审判决认定《开机提醒业务合作合同》的签订和履行损害社会公共利益，并判定合同无效是正确的。在开机提醒业务中，盈讯公司告知主叫用户的是被叫用户由关机状态转变为开机状态的准确时间，也就是被叫用户的开机时间，而不是被叫用户的开机状态。被叫用户对本人的开机时间信�依法享有隐私权，该信息及信息内容应当属于法律规定的个人隐私的保护范围。依据《电信和互联网用户个人信息保护规定》第四条规定，开机时间信息是电信用户的个人信息，开机提醒业务未经被叫用户同意，收集被叫用户的开机时间信息，并将该信息即时告知主叫用户的行为侵犯被叫用户隐私权和个人信息安全，违反《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条的规定。根据法律规定，社会公共利益的特征就在于利益主体的不特定性，不特定第三人的利益属于社会公共利益。开机提醒业务危害不特定第三人正常的社会生活秩序，已经构成对社会公共利益的损害，该行为违反《中华人民共和国民法通则》第七条和《中华人民共和国电信条例》第六条的强制性规定。电信公司或联通公司是否正在经营与开机提醒类似的业务与本案无关，不能因为其他运营商仍在经营该类业务而否定该业务的违法性。短信回执业务与本案无关，不是也不能成为本案审理的内容，并且，短信回执业务与开机提醒业务存在本质区别。二、由于双方签订的合同无效，未履行的合同内容依法不能继续履行，盈讯公司要求赔偿合同未履行部分的可得利益损失的请求没有事实基础，不符合法律规定，不能得到支持。三、一审程序合法。一审法院认定合同无效，双方均有过错，无需审查双方在合同履行期间的投入成本，各方的投入在合同履行过程中已经得到补偿，没有损失。因此，盈讯公司在一审庭后提交的、在开机提醒业务运营期间相关费用的资料不能证明其诉讼请求内容，不能作为证据使用，也无需进行质证。请求二审法院驳回盈讯公司的上诉�求。
河南移动上诉请求：二审法院应当支持河南移动的反诉请求，即盈讯公司应当赔偿河南移动直接损失3694.224988万元。事实与理由：在开机提醒业务运营期间，河南移动除按约提供业务系统所需要的通信通道、工程环境及有关服务，承担业务运营、市场推广、品牌建设和客户服务工作外，河南移动多支付和多承担了巨额费用，开机提醒业务系统中SCP设备的硬件及软件产品的价款和配套安装服务费（包括后期二次扩容部分）、维保服务费及现场技术服务费应当由盈讯公司购买和支付，但在开机提醒业务开展过程中，以上费用916.3452万元是由河南移动支付的。开机提醒业务下线时，有部分客户约定的服务期限尚未届满，河南移动以话费补偿、赠送业务的形式对服务期尚未届满的用户进行了补偿及赔付，该部分费用总计1959.0764万元，应当由盈讯公司承担。开�提醒业务下线后，盈讯公司仍将其设备存放在河南移动机房内，占用了河南移动的资源，占用费用802.4万元。河南移动向盈讯公司2010年4月22日支付的三个月业务试商用期间（2009年12月至2010年2月）的收入16.403388万元，依据双方合同第6.2条约定，对该部分费用盈讯公司应当返还给河南移动。
盈讯公司辩称，一、河南移动应当支付SCP设备及服务费用916万。双方签订的合作合同约定，河南移动应提供完善的网络平台和服务通道。河南移动所提供的均为智能网设备费用。SCP设备属于核心网络设备，属于合同约定的网络平台和服务通道设备，相关费用应由河南移动自行承担。开机提醒业务容量是按照1500万用户提供的，截止2011年11月31日，开机提醒业务用户数量为631万，因此不需要扩容。并且在合同期内、业务下线后至起诉前，河南移动未提及该设备费用。河南移动�诉超过诉讼时效，不应由盈讯公司承担。未到期客户未发生赔偿和补偿费用。河南移动没有权利收取资源占用费。根据双方合同第3.2条约定，河南移动应当提供配套资源，免费提供托管服务。对试运行期间费用的返还问题。双方对费用分配是认可的，因此不存在返还问题，并且按照公平原则，已经收取了该部分费用，不应当由河南移动独占。请求二审法院驳回河南移动的上诉请求。
盈讯公司于2013年7月3日向一审法院起诉请求：河南移动赔偿盈讯公司损失12151.292938万元，2014年4月1日变更诉讼请求为河南移动赔偿盈讯公司可得利益损失9800万元。
河南移动于2014年11月22日提起反诉请求：判令盈讯公司赔偿河南移动损失3694.224988万元。
根据盈讯公司及河南移动的上诉和答辩意见，并征得双方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、本案涉及的《开机提醒业务合作合同》是否有效。2、若案涉合同有效，河南移动应否赔偿盈讯公司可得利益损失9800万元；若合同无效，盈讯公司应否赔偿河南移动损失3694.224988万元。
一审法院查明事实：一、2009年6月30日，盈讯公司与河南移动签订了《开机提醒业务合作合同》，双方约定：合作开发、运营开机提醒业务；河南移动作为通信运营商，负责提供开机提醒系统所需要的通信通道、工程环境及有关服务，并主导业务运营、市场推广、品牌建设、客户服务工作；盈讯公司作为合作运营商，负责提供系统所需的硬件设备、应用软件和第三方软件，提供产品运营、技术支持服务、系统扩容、功能升级，并配合河南移动进行市场推广和客户服务工作；合作期限自系统正式商用起三年；河南移动按每月实收入的50%向盈讯公司支付业务支撑费。违约责任：任何一方未履行本合同项下的条款均视为违约。违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的直接损害。
二、关于开机提醒业务范围。“开机提醒”业务使客户当处于关机、不在服务区等情况而无法接通的呼叫被叫方可以接通时，获得业务平台发给主叫用户短信提醒。主叫用户可以根据“开机提醒”消息来决定是否再次发起呼叫。呼叫的被叫方可以是全网范围内的（全国移动）所有的移动用户，呼叫主叫方是申请开通业务的省内移动用户。业务发展方式灵活，可以与来电提醒等被叫通知业务捆绑推广，也可以单独推广发展。
三、开机提醒业务自2010年3月10日正式开始商用。
2011年10月31日，中国移动下发文件，表明因开机“提醒业务”涉嫌侵犯客户权益，引发了客户投诉并造成一定的负面影响。主要问题在于当主叫客户开通“提醒业务”后，�经被叫客户确认，当被叫客户再次开机时，系统立即向主叫客户发送被叫客户已开机的信息，涉嫌侵犯被叫用户的个人隐私，要求在全公司范围内进行全面清查该业务。
2011年12月6日，为彻底杜绝“开机提醒”业务侵犯客户权益并引发客户投诉和负面影响的隐患，中国移动下发文件，要求新疆、湖北、贵州、河南公司立即清理下线“开机提醒”业务。要求于2012年1月15日前全面完成业务下线和存量客户清理工作。同时要求上述公司充分认识到“开机提醒”业务侵犯客户权益的巨大危害和风险。
开机提醒业务于2012年1月16日零时正式下线。
四、自2010年4月22日至2012年4月17日，盈讯公司从河南移动提取“开机提醒”业务支撑费6512.396104万元，河南移动也相应从该“开机提醒”业务中得到同等数额的收入。
五、庭审中，法庭向双方进�了释明，若法庭经合议认为《开机提醒业务合作合同》为无效合同，双方是否变更诉讼请求和理由。盈讯公司与河南移动均表示不予变更。
原审法院认为：一、关于《开机提醒业务合作合同》的效力。被叫用户的开机信息是与公共利益无关的个人信息，其内容包括但不限于恢复通知状态，对开机信息利益的享有不以公开为条件，因而被叫用户的开机信息在性质上属于隐私，并因法律的明确保护而成为被叫用户隐私权的客体。《开机提醒业务合作合同》侵害了被叫用户和潜在被叫用户的隐私权，损害了社会公共利益。因此，《开机提醒业务合作合同》因损害了社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。故《开机提醒业务合作合同》为无效合同。
二、关于盈讯公司主张的可得利益损失9800万元问题和河南移动反诉的要求�讯公司赔偿河南移动损失3694.224988万元问题。1、盈讯公司主张的可得利益损失9800万元，系在合同有效且继续履行的情况下，盈讯公司依据有效合同的继续履行而将取得的利益。由于《开机提醒业务合作合同》已被认定为无效合同，则盈讯公司与河南移动失去了继续履行的依据，也就不存在可得利益问题。故对盈讯公司的要求河南移动赔偿其可得利益损失9800万元的诉讼请求，不予支持。2、盈讯公司和河南移动在签订和履行《开机提醒业务合作合同》时，应当对“开机提醒”业务是否侵犯客户的隐私负有充分的注意义务。河南移动作为通信运营商，负责提供开机提醒系统所需要的通信通道、工程环境及有关服务，并主导业务运营、市场推广、品牌建设、客户服务工作；盈讯公司作为合作运营商，负责提供系统所需的硬件设备、应用软件和第三方软件，提供产品运营�技术支持服务、系统扩容、功能升级，并配合河南移动进行市场推广和客户服务工作等。双方对于《开机提醒业务合作合同》的无效均负有责任。故对河南移动要求盈讯公司赔偿河南移动损失3694.224988万元的反诉请求，亦不予支持。3、即使双方的《开机提醒业务合作合同》有效，按照双方关于违约责任的约定：任何一方未履行本合同项下的条款均视为违约。违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的直接损害。
自2010年4月22日至2012年4月17日，盈讯公司从河南移动提取“开机提醒”业务支撑费6512.396104万元，表明盈讯公司不存在直接损失的问题。而盈讯公司本次诉讼主张的是可得利益的损失9800万元，该可得利益的损失不是双方约定的直接损失，因此，盈讯公司的诉讼请求也应当予以驳回。同样，河南移动反诉的损失也是合同不再履行后的损失，且河�移动也相应从该“开机提醒”业务中得到6512.396104万元的收入，因此，河南移动反诉的也不是直接损失，也同样不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，一审法院判决：一、驳回盈讯公司的诉讼请求；二、驳回河南移动的反诉请求。一审案件受理费649365元，由盈讯公司负担；反诉费113250元，由河南移动负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：河南移动注册信息、股东出资信息、中国移动注册信息，证明中国移动是外国法人独资企业，河南移动是中国移动独资设立，系外商投资企业。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：一审庭审后盈�公司补交的证据材料，即前期投入成本、研发成本、继续维护成本及中国移动其他省份开机提醒业务正在运营的证据、其他运营商开机提醒业务正在运营的证据、中国移动全国运营短信回执业务证据等。一审法院由于认定合同无效，且双方均有过错，故对双方在合同履行期间的投入成本未予审查，并无不当。中国移动新疆公司是被叫用户定制，包含在被叫用户开通的“来电管家”业务当中，中国移动浙江公司的开机提醒业务是经被叫用户许可后才向主叫用户发送被叫用户的开机信息，其他运营商是否正在运营开机提醒业务与本案不具有关联性，短信回执业务与开机提醒业务并非同一性质，不具有可比性，盈讯公司提交的有关短信回执业务的证据与本案审理的开机提醒业务是否合法，不具有关联性，一审法院未将盈讯公司所提交的上述证据材料作为本案定案证据，�无不当。
二审中，盈讯公司除了提交上述证据材料之外，还增加提交了部分网友的意见；来电提醒业务试运行期间的情况；河南移动要求对收入分配方式进行调整，因盈讯公司不同意，未能调成；“开机提醒业务”可以进行改造，双方协商未成等证据材料，由于该证据材料对认定本案合同效力不具有关联性，不作为本案定案证据。
河南移动在二审中提交了中国移动于2012年2月29日下发的市通（2012）55号《关于“开机提醒”业务清理后续工作安排的通知》，可作为认定本案合同效力的相关证据。
二审经审理查明：1、自2011年10月31日至2012年2月29日，中国移动针对本案涉及的“开机提醒”及类似业务共向下属各省、自治区、直辖市公司下发过四份要求清理“开机提醒”业务的文件，文件的主要内容为：由于“开机提醒”业务开展不规范，未经客户同意泄露了机主的开机信息，涉嫌侵犯客户权益，存在巨大的信息安全风险，引发客户投诉并造成了一定的负面影响，凡是开展此类业务的公司都要立即全面清查该类业务，根据业务的实际情况，本着“确保客户信息安全和基本权益”的原则，停止发展新客户，对该业务及时采取整改、清理和下线措施；截止2012年2月29日，“开机提醒”清理工作取得阶段性成果，曾开通该业务的16家公司（包括河南公司在内）已经全部按要求完成了“开机提醒”业务下线和清理试点工作。
2、根据盈讯公司与河南移动所签订的《开机提醒业务合作合同》第2.1条、第4.1条约定及该合同附件四《开机提醒业务系统功能说明书》第二条“开机提醒业务功能实现”中的（3）项：“业务平台根据记录实时探测被叫开机的情况”、第（4）项：“当探测到被叫开机后，业务平台立�向主叫号码发送被叫开机的通知信息”的约定及有关事实，盈讯公司研发并与河南移动合作开展的开机提醒业务是通过盈讯公司的开机提醒业务平台监测被叫用户开机时间并在被叫用户开机后将被叫用户开机时间信息即时告知主叫用户的方式实现。
3、盈讯公司于2014年4月21日变更诉讼请求，即河南移动赔偿盈讯公司可得利益9800万元。2014年11月27日，一审法院进行开庭审理。
其他事实与一审查明确认实事相同。
本院认为：（一）关于本案涉及的《开机提醒业务合作合同》是否有效的问题。
开机提醒业务是指由主叫用户定制，在主叫用户呼叫被叫用户的过程中，若被叫用户关机，移动公司监测被叫用户的开机时间，当被叫用户开机后，移动公司向主叫用户发送被叫用户的开机时间信息，并收取相应的费用的一项经营业务。被叫�户的开机行为，反映了被叫用户的生活状态或工作状态的变化，该行为时间信息在性质上是被叫用户的个人信息，享有允许他人知道或不知道的权利，享有选择向社会和其他公众公开或不公开的权利，享有该信息不被他人所知悉的权利，因此，被叫用户对本人的开机时间信息依法享有隐私权，该信息及信息内容应当属于法律规定的个人隐私的保护范围。开机提醒业务的实现过程中，是在未经被叫用户同意的情况下，探测和收集被叫用户的开机时间信息，并将该信息即时告知主叫用户，该行为侵犯被叫用户隐私权和个人信息安全。由于开机提醒业务的被叫用户是全国范围内的移动通信用户，数量庞大、范围广泛并具有非常强的不确定性，任何一位移动通信用户都可以成为开机提醒业务中的被叫用户，其个人的信息安全和隐私权都会受到侵害。因此，开机提醒业务危害不特定第三人正常的社会生活秩序，已经构成对社会公共利益的损害。依照《中华人民共和国民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”、《中华人民共和国电信条例》第六条：“电信网络和信息安全受法律保护。任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项：“损害社会公共利益的合同无效”的规定，盈讯公司与河南移动签订的《开机提醒业务合作合同》违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
（二）关于合同若有效，河南移动是否应赔偿盈讯公司可得利益损失9800万元；若无效，盈讯公司是否应赔偿河南移动损失3694.224988万元的问题。
由于双方所签订的《开机提醒业务合作合同》无效，
盈讯公司不具备要求河南移动赔偿未履行部分可得利益损失的事实根据和法律基础条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，双方签订的合同自始无效，未履行的部分依法不能再继续履行，不会有业务收入，更不应当产生经营利润。因此，盈讯公司认为双方合同有效、河南移动违约、未履行完毕的合同应当继续履行的认识及据此提出的诉讼请求与法律规定不符，依法不能支持。
根据本案事实及双方对收入的分配原则，盈讯公司与河南移动等额的享有开机提醒业务收益，应当共同承担与该业务有关的各项责任和义务，对案涉合同无效的法律后果，各方均应承担同等过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此，河南移动应当自行承担3694.224988万元的损失责任，其上诉请求本院也不予支持。
一审诉讼中盈讯公司将诉讼请求12151.292938万元变更为9800万元，根据《诉讼费交纳办法》第二十一条第（二）项“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，一审诉讼费应按减少后的诉讼标的额9800万元计算，为531800元，应退还盈讯公司117565元（649365元-531800元）。
综上，盈讯公司及河南移动的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费郑州盈讯通信技术有限公司预交649365元，负担531800元，退回郑州盈讯通信技术有限公司117565元；反诉费113250元，由中国移动通信集团河南有限公司负担。二审案件受理费645050元，郑州盈讯通信技术有限公司预交649365元，负担531800元，退回郑州盈讯通信技术有限公司117565元；中国移动通信集团河南有限公司预交226500元，负担113250元，退回113250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 会 斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 袁 方
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 马盛楠（代）