北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
2015年朝民初字第69337号
原告（反诉被告）：北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区安立路101号院2号楼705室。
法定代表人：周永弘，总经理。
委托诉讼代理人：陆妍彦，女，1989年1月30日生，汉族，北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司职员，住公司宿舍。
被告（反诉原告）：北京盘古氏投资有限公司，住所地北京市朝阳区北四环中路27号A座写字楼37层。
法定代表人：马成，执行董事。
委托诉讼代理人：张俊玲，女，1989年1月1日生，蒙古族，北京盘古氏投资有限公司法务专员，住公司宿舍。
委托诉讼代理人：刘欣，女，1988年1月10日生，汉族，北京盘古氏投资有限公司法务专员，住公司宿舍。
第三人北京福乐新玛建筑材料有限公司，住所地北京市丰台区纪家庙8号22号楼212A房间。
法定代表人：何北华，总经理。
委托诉讼代理人：张中文，男，1971年12月18日生，汉族，北京福乐新玛建筑材料有限公司职员，住单位宿舍。
原告（反诉被告）北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）北京盘古氏投资有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月29日立案后，依法追加北京福乐新玛建筑材料有限公司（以下简称第三人）为本案第三人，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陆妍彦，被告委托诉讼诉讼代理人张俊玲、刘欣，第三人委托诉讼代理人张中文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告欠付工程款1085368元；2、被告给付原告逾期付款利息，具体见《利息计算一览表》（略）。事实和理由：原、被告于2009年成立建设工程施工合同关系，约定原告为被告盘古大观公寓地下二层高强硬化水泥制剂及面层环氧薄涂地坪工程进行施工，双方就此未签订书面合同。被告原将诉争工程委托第三人施工，第三人找到原告法定代表人周永弘，双方达成合作协议，由第三人出料，由周永弘施工。后因第三人不具备施工资质，经原、被告及第三人协商，确定工程直接由周永弘施工，周永弘就此购买了具备施工资质的原告公司，由原告实际施工。原告实际于2009年进场施工，后诉争工程于2010年3月26日验收完成。双方并进行结算，确认工程款数额为130万元，此外，因地下一层管道冻裂漏水，致地下二层二至六段西侧完工地坪受损，维修费确认为208940元，以上被告应付原告共计1508940元。现被告已付工程款423572元，欠付工程款1085368元。就利息一节，工程于2010年3月26日验收，根据行业惯例，向后推算审核期28天、请款期7天，工程款及维修费均应自2010年5月1日起计息，此外，工程款及维修费均含5%的质保金，质保金均应自质保期满后计息，其中，工程款质保金自2012年3月26日起计息，维修款质保金自2012年5月1日起计息，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算。
被告向本院提出反诉请求并答辩称：原告给付被告违约金75447元。事实和理由：不同意原告的全部诉讼请求。原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，原告主体不适格。被告系与第三人签订施工合同，后第三人项目部人员向被告提交了工商局于2011年11月1日出具的《名称变更通知》，显示第三人名称变更为福乐弘玛公司，即原告名称。此后被告都是与福乐弘玛公司即原告进行往来，且现场项目部人员亦未发生变更。后原、被告确实进行工程结算，该结算因被告就合同相对方存在被欺诈的情节应属无效。被告一直以为原告系变更后的第三人，被告不知道第三人不具备施工资质，不知道亦未同意第三人将工程转包给原告施工，亦未同意变更合同相对方为原告，原告及第三人存在欺诈行为。但被告认可应付工程款数额共计1508940元，含工程款130万元及维修款208940元。被告已付工程款共计1235000元，对原告所述欠付工程款数额不认可。就利息一节，原、被告并未就逾期利息签订合同，原告主张逾期利息，无合同依据。此外，根据被告与第三人合同约定，现第三人擅自将工程转包给原告，应就此给付被告违约金，现原告及第三人均认可合同权利义务一并转让给原告，该违约金应由原告负担。
就被告反诉，原告辩称：如法院判决原告或第三人需承担违约金，同意由原告承担，不再要求第三人承担。但我方不同意给付违约金。原告及第三人均不存在违约行为，工程自始至终都是由周永弘施工，且被告对合同主体变更系知情并同意的。此外，被告在答辩时表示原、被告间无法适用其与第三人合同条款，因此被告主张违约金没有合同依据。且违约金的计算基数系合同总价款，维修费系因地下一层漏水产生，不应计入计算基数。
第三人述称：我方确实与第三人签订了施工合同，但工程一开始就转包给了周永弘，我方仅负责提供材料，具体施工由周永弘负责，周永弘与我方就是合作关系，并非我公司职员。后来因我方不具备施工资质，就由周永弘成立了原告公司，并将工程直接转让给了原告。就该经过，被告都是知情的，应被告的要求，我方提交了《名称变更通知》。我方从未进场实际施工，就涉案工程，我方不主张权益，就材料款的部分，由我方与原告自行处理就可以了。就被告反诉请求，同意由原告解决，与我方无关。
经审理查明：被告与第三人于2009年6月29日签订《北京盘古大观公寓地下一、二层停车场地坪工程施工合同》，约定被告将位于北京市盘古大观公寓地下一、二层停车场地坪施工工程发包给第三人，第三人施工范围：北京盘古大观公寓地下一层停车场环氧树脂自流平地坪施工，地下二层高强硬化水泥制剂及面层环氧薄涂地坪施工；第三人驻工地联络人：周永弘；本合同采用暂估总价、固定单价形式承包，第三人完成承包工程的暂估总价款为2085000元，最终合同总价款以工程竣工后，被告所确认的工程竣工图对应的工程量及实际施工面积作为结算依据，进行结算；本合同项下工程中：公寓地下一层停车场1.5㎜环氧地坪工程合同综合单价为71元/平方米，公寓地下二层高强硬化水泥制剂及面层环氧薄涂地坪工程合同综合单价为68元/平方米，合同有效期内，上述合同综合单价一次性包死；合同履行期间，第三人未经被告书面同意，擅自转让本合同项下权利义务的，被告有权单方宣布解除合同，本合同自被告向第三人发出解约通知书之日起即行终止，同时被告有权要求第三人按合同总价款的5%向被告支付违约金。
合同履行过程中，第三人向被告提交工商局于2011年11月1日出具的《名称变更通知》，写明第三人名称变更为原告名称。就此，原告及第三人表示系经三方协商，施工方由第三人变更为原告，并应被告的要求伪造出具《名称变更通知》。被告表示不知情亦未同意变更施工方，《名称变更通知》并非被告要求，且被告一直以原告为名称变更后的第三人继续履行合同。庭审中，各方均认可施工方项目负责人始终是周永弘，原告及第三人认可周永弘系作为原告人员施工。
庭审中，原、被告均认可诉争工程系地下二层停车场地坪工程，此外，因地下一层漏水致施工受损，增加了地下二层二至六段西侧地坪修复工程。上述工程于2010年3月26日进行地面分部（子分部）工程质量验收，双方认可工程已交付使用。
被告于2014年2月11日向原告发送《关于“北京盘古大观公寓地下二层停车场地坪工程”结算的函》，写明就“北京盘古大观公寓地下一、二层停车场地坪工程”已完项目的结算审核结果，原告报送金额为1331154.4元，经审核双方达成一致，结算金额为130万元，本次结算未包含公寓地下一层停车场环氧自流平地坪施工。该函并附原、被告盖章确认的《北京七星摩根广场装修工程结算审核书》及《盘古大观公寓地下二层地坪工程结算单》，写明施工部位“公寓地下二层”，单价为68元/㎡，双方核对工程量19511.58㎡，最终优惠结算金额130万元。
后原告于2014年12月19日向被告发送《工作联系单》，事由：关于地下二层二至六段西侧地面修补款项事宜，写明：由于地下一层管道漏水，导致地下二层二至六段西侧地坪大面积受水浸泡破坏，造成已完工的地坪严重损坏，经甲方及保险公司人员共同确认受损面积为3080平米，原告于2010年1月27日就相关费用事项发送工作联系单，但修补费用一直没有结算，申请给付此款项。后被告于2015年1月12日回复原告《关于公寓地下二层二至六段西侧地面修补款项的回函》，写明经审核，双方沟通达成一致，公寓地下二层二至六段地面修补工程款项确认为208940元。
就被告已付款，原告表示被告已付工程款423572元。被告表示已付工程款1235000元，并就此提交：1、工程款发票及转账支票存根，显示被告于2014年6月12日给付原告296750元；2、原告于2014年5月12日发送被告的《请款函》，写明就北京盘古大观公寓地下一、二层停车场地坪工程，鉴于保修期时间已具备请款条件现申请质保金款，结算总价130万元，此前被告已向原告支付款项938250元，此次申请款项65000元。就此，原告表示对证据1真实性认可，包含在423572元中；对证据2真实性认可，但原、被告间实际成立四个施工合同关系，分别是停车场地下一、二层工程；停车场地下一、二层工程补充协议；摩根广场地下三层；摩根广场A座地下二、三层停车场，被告给付款项时并未明确区分工程，原告自行依据合同约定分别计入各工程中，其中该笔938250元中仅126822元计入诉争工程，加上被告提供的证据1，已付共计423572元，其他工程就工程款亦存在争议。第三人表示对证据真实性均认可，原告所述四个工程均由原告实际施工，与被告无关，同意全部由原告主张权益。
上述事实，有各方当庭陈述及相关书证、录音光盘等证据在案证明。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方均认可施工方项目负责人系周永弘，考虑到周永弘既是被告与第三人合同约定的第三人项目负责人，也是原告法定代表人，现第三人认可周永弘系作为原告人员负责施工，本院对此不持异议。现原告确已完成施工，工程并已交付使用，被告理应给付工程款。就工程款数额，原、被告均认可共计1508940元，本院对此不持异议。就被告已付款，双方争议焦点在于《请款函》中被告已付938250元的性质，考虑到被告系该笔款项交付的处分权人，有权就款项用途进行处分，且考虑到《请款函》中明确写明针对工程系地下一、二层停车场地坪工程，该笔已付款宜认定为诉争工程的工程款，就此，可认定被告已付款共计1235000元，被告应给付欠付工程款273940元。就原告第二项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。就被告反诉请求，现被告与第三人签订施工合同，合同项下第三人权利义务确已转让给原告，原告及第三人虽表示系经被告同意，但未就此举证，且考虑到第三人向被告提交了虚假的《名称变更通知》，本院对其意见不予采信，第三人确构成违约。现各方同意就第三人违约行为由原告承担责任，本院对此不持异议。就违约金的计算基数，考虑到维修款的产生并非原告导致，原告对此不存过错，不应因此加重原告的违约责任，因此应以130万元为计算基数，原告应给付违约金65000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）北京盘古氏投资有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司工程款二十七万三千九百四十元。
二、原告（反诉被告）北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告（反诉原告）北京盘古氏投资有限公司违约金六万五千元。
三、驳回原告（反诉被告）北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）北京盘古氏投资有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。
案件受理费8850元，由被告（反诉原告）北京盘古氏投资有限公司负担2705元（于本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司）；由原告（反诉被告）北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司负担6145元（已交纳）。反诉费843元，由原告（反诉被告）北京福乐弘玛建筑装饰工程有限公司负担713元（于本判决生效之日起七日内给付被告（反诉原告）北京盘古氏投资有限公司）；由被告（反诉原告）北京盘古氏投资有限公司负担130元（已交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审判长 付瑞洁
审判员 田丽丽
审判员 杨 静
二〇一七年六月二十七日
书记员 李剑奇