浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1463号
上诉人（原审原告）：刘家。
委托代理人（特别授权代理）：卞巍鹏。
上诉人（原审被告）：王茂根。
上诉人（原审被告）：钱瑞华。
上诉人王茂根、钱瑞华共同委托代理人（特别授权代理）：钱伍全。
原审被告：陈慧君。
原审被告：王进。
上诉人刘家、王茂根、钱瑞华因与原审被告陈慧君、王进民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：自2008年起，陈慧君、王进陆续向刘家借款433万余元。期间，王进曾将假的402室房屋权属证书交给刘家。2011年4月，假的402室房屋权属证书被杭州市房产交易产权登记管理中心予以收缴。同年10月，刘家向公安机关报案。2011年9月23日，刘家（合同甲方）与陈慧君、王进（合同丙方），王茂根、钱瑞华（合同乙方）签订《抵押借款合同》一份，约定借款金额为160万元，借款用途为经营。为担保甲方的债权，乙方同意以其所有的402室房屋为抵押给甲方作为借款的担保，双方协商该房屋价值为160万元。抵押借款期限为2011年9月23日起至2012年12月31日止。经协商抵押借款的利率为无利息。甲方于抵押房产手续办结完毕后将上述所借全部借款以现金或转帐方式支付给丙方。抵押借款期限届满后，如丙方逾期还款，则甲方有权依法申请查封该房产。抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。同日，402室房屋办理抵押登记，刘家并领取他项权证。2012年2月，刘家因与陈慧君、王进借贷纠纷诉至原审法院。2012年3月7日，刘家（合同甲方）与陈慧君、王进（合同乙方）签订《调解协议》一份，约定：1、双方之前的433万余元债务问题除160万元的抵押权证债务之外，其他273万元债务全部一笔勾销，相对应的借条作废，但是160万元抵押权证的债务继续保留，相对应的借条继续有效。2、乙方自愿将402室房屋继续抵押在甲方，甲方必须让该房屋的拥有者永久居住，不得以任何方式以及任何行为干涉和阻扰业主的居住权，乙方也应该在自己的经济能力范围之内以一种积极主动的态度陆续偿还所剩下的160万元抵押权证的债务，如果业主过世，乙方还未还清甲方160万抵押权证债务，甲方可以遵照法律依法处置该房产，如果业主过世之前，乙方已还清甲方160万抵押权证的债务，甲方取消该套房产的他项权证，并将该套房产归还乙方。本协议一式两份，自签订之日起生效，在此基础上，甲方同意撤销在杭州市西湖区人民法院对乙方的所有起诉，双方在3月13日开庭前已自行调解成功。2012年4月10日，刘家诉陈慧君、王进的（2012）杭西商初字第455号案件，经原审法院调解，双方自愿达成调解协议如下：一、陈慧君、王进支付刘家15000元和诉讼费用11820元，于2012年4月30日前付清。二、陈慧君于2012年4月30日前协助刘家将浙A×××××号车辆过户至刘家名下，2012年4月开始，该车的按揭贷款余额由刘家负责归还。三、刘家自愿放弃其他诉讼请求。四、刘家与陈慧君、王进之间除160万元债权债务以外，其他债权债务纠纷就此了结。此后，该调解协议已经履行，刘家诉陈慧君、王进的（2012）杭西商初字第457号案件撤诉。
原审法院审理认为：本案争议焦点之一在于：双方之间订立的抵押借款合同是否是其真实意思表示，刘家是否需要依约交付该合同中约定的160万元借款本金。原审法院认为，刘家与陈慧君、王进之间自2008年起陆续借款433万余元的事实。现双方均确认刘家与陈慧君、王进之间仅余借款160万元，并无其他债权债务关系。该笔至2011年9月23日抵押借款合同订立前已实际发生的160万元借款与案涉抵押借款合同中约定的160万元借款数额上一致。同时，按照刘家与陈慧君、王进于2012年3月7日订立的调解协议约定，其中明确约定160万元抵押权证债务继续保留，陈慧君、王进应及时还清，以及如不还清则刘家如何行使抵押权。自该约定内容亦可确定该笔160万元抵押权证债务与案涉抵押借款合同中的160万元借款系同一笔款项。且案涉抵押借款合同订立，402室房屋抵押办理完毕后，陈慧君、王进至本案诉讼前自始未曾主张要求刘家交付160万元借款。故案涉抵押借款合同中所约定的160万元借款在抵押借款合同订立前已实际交付给陈慧君、王进。双方于借款后再行签订抵押借款合同并办理402室房屋抵押登记手续系确定160万元借款的抵押担保。且本案中亦不存在刘家以欺诈、胁迫等手段，使抵押人即王茂根、钱瑞华在违背其真实意思表示的情况下提供402室房屋为160万元借款抵押担保的情形。王进、陈慧君、王茂根、钱瑞华所辩称160万元借款系新的一笔借款，刘家应依约交付之意见，与事实不符，原审法院不予支持。双方之间的抵押借款合同系其真实意思表示，应认定有效。陈慧君、王进在约定的借款期限届满后，应依约归还借款本金160万元。关于利息的请求，因案涉抵押借款合同中约定无利息，故刘家主张的利息请求，缺乏相应依据，原审法院不予支持。本案争议焦点之二：刘家主张其就402室房屋享有优先受偿权的请求是否可以支持。因402室房屋抵押权经依法登记，故应认定有效。但该抵押权的行使，因刘家在调解协议中自愿同意在402室房屋所有权人过世，且陈慧君、王进未还清160万元债务时，方才行使抵押权。该约定系附期限的民事行为，因所附期限并未发生，故刘家行使402室房屋抵押权应受该约定之约束，现其主张行使抵押权与该约定相悖，原审法院不予支持。刘家可待今后期限发生时再行主张402室房屋抵押权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈慧君、王进于判决生效之日起十日归还给刘家借款本金160万元。二、驳回刘家的其他诉讼请求。案件受理费19200元，由陈慧君、王进负担，于判决生效之日起七日内交付原审法院。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，刘家、王茂根、钱瑞华均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
刘家上诉称：原审法院认定本案所涉借款为无息，判决驳回刘家要求王进、陈慧君按银行同期利率支付逾期利息的主张错误。请求二审法院判令王进、陈慧按银行同期贷款利率向刘家支付自2013年1月1日起至实际归还160万元借款之日的利息，本案诉讼费用由陈慧君、王进、王茂根、钱瑞华承担。
王茂根、钱瑞华答辩称：在王进和刘家之间的调解协议中并没有约定还款的期限及还款利息，一审对利息部分不予支持正确。请求二审法院予以维持。
王进、陈慧君答辩称：双方的调解协议中并没有约定利息，故请求二审法院维持原审关于利息部分的判决。
王茂根、钱瑞华上诉称：一、一审认定抵押借款合同中的160万元借款合同订立前已实际交付给陈慧君、王进无事实依据。根据合同第三条、第五条、第七条的明确约定，本案所涉房屋抵押担保，系针对2011年9月23日刘家出借的160万元的借款本金以及实现债权的全部费用。一审中，刘家在陈慧君2011年9月23日的借条上添加文字并伪造“王茂根”签名，一审法院虽然未对此证据予以确认，但判决却仍以该证据为依据错误。二、王进与刘家针对王茂根、钱瑞华所有的房屋无论作出何种形式的约定，对王茂根、钱瑞华均不具法律约束力。王茂根、钱瑞华从不过问王进、王慧君工作上的事务，不清楚刘家与王进、陈慧君之间的债权债务。客观上，也从未有任何证据可以证明王茂根、钱瑞华知道或者应当知道《抵押借款合同》中的160万元系王进先前的欠款。2012年3月7日订立的《调解协议》虽明确王进、陈慧君此前确实欠刘家160万元，但并未表示该160万元就是2011年9月23日《抵押借款合同》中的160万元。一审法院将借款数额是否一致作为认定是否系同一笔款项的理由不能成立。即便王进与刘家确有此意，那也是主债权债务人之间的串通行为，并未通知王茂根、钱瑞华，更未征得王茂根、钱瑞华的同意，否则加重了王茂根、钱瑞华的担保风险，且违反此前的主合同约定，对王茂根、钱瑞华不发生法律效力。事实证明，本案中不存在《抵押借款合同》项下的主债权债务。也从未有任何人以任何方式向王茂根、钱瑞华明示或暗示《抵押借款合同》中的160万元就是王进、陈慧君此前的160万元欠款。另外，如刘家、王进、陈慧君以签订《抵押借款合同》的方式，谋求王茂根、钱瑞华为以前的160万元提供抵押担保，那么，根据我国法律规定，该抵押担保因刘家、王进、陈慧君对王茂根、钱瑞华的欺诈，骗取担保而无效。如刘家未依《抵押借款合同》向王进、陈慧君出借160万元，则刘家与王进、陈慧君之间未形成主债权债务关系，那么，尽管刘家已取得抵押物他项权证，但根据担保法规定，刘家的抵押权也归于消灭。刘家与王进、陈慧君之间在本《抵押借款合同》以外形成的债权债务，与王茂根、钱瑞华无关。综上，请求二审法院撤销原判，驳回刘家对王茂根、钱瑞华的诉讼请求。
刘家答辩称：原判除利息部分的判决外，所认定的事实和适用法律是正确的。王茂根、钱瑞华上诉状中明确刘家和王进、陈慧君之间的调解协议，对其不具有法律约束力，但庭审中又引用了该调解协议中的内容，认为利息在调解协议中未约定，前后矛盾。
王进、陈慧君答辩称：在签订调解协议时，并没有把具体情况告知王茂根、钱瑞华。事实上王进、陈慧君对王茂根、钱瑞华进行了隐瞒。一审认定事实和适用法律存在重大错误。2011年9月23日订立《抵押借款协议》时，王进、陈慧君与刘家尚未对帐，根本没有确认王进、陈慧君欠刘家160万元。当时订立《抵押借款协议》时，是刘家承诺王进、陈慧君继续经营中豪棋牌足疗中心，并新增借款，用于场所整体硬件设施的更新换代。2012年3月的调解协议，是刘家对《抵押借款协议》后悔后作出的调解。在调解协议中并没有对王进、陈慧君的还款期限作出明确约定，也未对欠款利息作出明确约定。王进、陈慧君只是承诺在自给经济能力范围之内，以积极主动的态度陆续偿还债务。因此，王进、陈慧君无须在2012年12月31日归还160万元，一审判决王进、陈慧君现在就还160万元，是错误的。王进、陈慧君从未告诉过王茂根、钱瑞华160万元借款，后来西湖法院调解时，又变成了以前欠款这件事情，也没有告诉王茂根、钱瑞华。王进、陈慧君与刘家后来在西湖法院调解时，对抵押房屋的处理决定，更未征得王茂根、钱瑞华的同意。综上，请求二审法院撤销一审错误判决，驳回刘家对王进、陈慧君的诉讼请求，并驳回刘家的上诉请求。
二审期间，各方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是《抵押借款合同》项下的借款是否发生。王茂根、钱瑞华认为其担保的借款应当是新发生的借款，但刘家并未实际履行，故王茂根、钱瑞华无需承担担保责任。对此，首先，根据2012年3月7日，刘家和王进、陈慧君签订的《调解协议》，刘家和王进、陈慧君确认双方之间的借款为433万元，对其中的273万元债务进行了处理，并明确设有抵押的160万元债务继续保留，由王进、陈慧君陆续偿还。王进在庭审中解释该160万元系之前欠刘家的款项。其次，如果《抵押借款合同》中所涉款项系新的借款，王进、陈慧君在刘家未及时支付的情况下，理应及时催讨，但在此后包括刘家起诉时王进、陈慧君的抗辩、刘家和王进及陈慧君进行调解时等均没有证据表明王进、陈慧君有提及此事。根据上述两点以及王进、陈慧君并未对本案提起上诉，本院认为原审法院认定《抵押借款合同》中160万元系对此前欠款的确认正确。最后，王进在公安局的讯问笔录中称：2008年向刘家借款30万元后，再次向刘家借款时，刘家要求房产三证抵押，王进遂制作假证抵给刘家，借款433万元。因刘家在2011年发现系假证，王进在被逼无奈的情况下，告诉王茂根在外欠钱事宜，并表示要以房抵押还钱，王茂根同意并将房产证交给刘家。根据王进上述陈述，刘家对于王进向其借款，要求王进提供相应抵押，故在刘家发现抵押的房产证系假证时，要求王进继续提供担保，符合常理。同时王进的陈述可以证明其已经将“以房抵押来还钱”告诉王茂根，故王茂根更应在签订《抵押借款合同》前以及配合办理抵押手续时对相关情况进行仔细核实。王茂根、钱瑞华称对王进之前借款不了解与王进的相关陈述不一致。原审法院并未判决王茂根、钱瑞华在本案中承担相应责任，刘家对此亦未提起上诉，王茂根、钱瑞华对《抵押借款合同》项下的债务是否需要承担责任应由当事人另行解决。至于刘家在一、二审诉请中主张的利息，基于双方未对此进行约定，故原审法院不予支持并无不妥。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，刘家、王茂根、钱瑞华的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由王茂根、钱瑞华负担18450元，由刘家负担750元。王茂根、钱瑞华和刘家于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年九月三十日
书 记 员 林叶红