新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第97号
上诉人（原审原告）董国忠，男，汉族，1966年1月5日出生，四川省达县人。
上诉人（原审被告）谢邦彦，男，汉族，1968年7月18日出生，个体。
委托代理人朱长生，新疆迪那河律师事务所律师。
上诉人董国忠、谢邦彦因农村土地承包合同纠纷一案，不服轮台县人民法院（2014）轮民初字第880号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董国忠，上诉人谢邦彦及其委托代理人朱长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年3月26日，原告董国忠（乙方）与被告谢邦彦（甲方）签订一份土地承包合同，约定原告承包被告位于哈尔巴克乡6大队4小队的果园地120亩，期限自2013年3月起至2017年12月30日止。原告除种植棉花外，在五年期间内，将果园香梨树补全、补齐，树体剪、修、拉、嫁接有状成形，西、北两边防风林成形。合同另约定，被告在2013年至2015年间不享受任何利益，原告只负责向村里交纳土地承包费和水费。2016年和2017年，每年承包费40000元，其中包括承包费和水费。若一方违约，须支付100000元违约金。
另查明，原告董国忠2013年向村里缴纳承包费15210元，水费9550元。2014年9月3日被告与张齐富签订土地承包合同，将该果园地转包给张齐富。
原审法院认为：原、被告双方在平等、自愿的基础上签订了土地承包合同，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。经庭审查明，原告在承包期间，由于各方面的原因，梨树出现大面积死亡，被告要求原告将死亡的梨树挖掉，重新种植新的梨树，双方就此事未达成一致意见，被告遂将果园地转包给张齐富。本院认为，此合同在履行期间存在一定的情势变更，双方应本着互惠互利原则协商解决。现被告已将果园地转包给张齐富，原告要求继续履行承包合同已然不可能实现，故对原告要求继续履行承包合同的诉请，本院不予支持。但综合法庭查明事实，被告擅自将果园地转包给他人，存在违约行为，对原告亦造成一定损失，对原告诉请的60000元违约金，被告辩称过高，故本院酌情支持10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、解除原告董国忠与被告谢邦彦签订的土地承包合同。二、被告谢邦彦于本判决生效后十日内一次性支付原告董国忠违约金10000元。三、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告董国忠承担350元，被告谢邦彦承担300元；另一半650元退还给原告。
董国忠上诉称：本案双方当事人2013年3月26日签订的《土地承包合同书》为合法有效的合同，该合同约定的承包期限为5年并约定了双方的权利、义务。上诉人董国忠一直按照合同约定履行合同，没有任何违约行为，上诉人董国忠在承包果园后，雇佣他人按合同约定补全了缺失的梨树苗，防风林，还嫁接、修剪梨树，为此支付了大量的人工费，购买了34000元的复合费、有机肥料改良土地，但上诉人谢邦彦却将上诉人董国忠承包的果园在董国忠的承包期内又转包给第三人张齐富致使上诉人董国忠继续履行合同的目的不能实现，并造成了损失，故上诉人谢邦彦应当承担相应的违约责任。按照涉案果园承包合同中约定的违约责任，如果上诉人谢邦彦违约应当承担违约金10万元，恳请二审法院查清本案事实，撤销一审判决，判令上诉人谢邦彦继续履行合同并由其承担违约金6万元。
谢邦彦上诉称：一审认定事实错误，上诉人谢邦彦并不存在违约行为，本案双方当事人在2013年3月26日签订的《土地承包合同书》后，上诉人董国忠对于承包的果园疏于管理，致使上诉人谢邦彦的果树冻死，使上诉人谢邦彦的合同目的不能实现，上诉人谢邦彦多次要求上诉人董国忠变更合同，上诉人董国忠仍然拒绝。在协商无果的情况下，上诉人谢邦彦告知了上诉人董国忠解除合同，上诉人董国忠并未提出异议。故上诉人谢邦彦并未违反合同约定，不应当承担违约责任，上诉人谢邦彦在2013年度没有收取上诉人董国忠任何费用，国土局的土地使用费都是上诉人谢邦彦交纳的，按照法律规定，违约金不应当超过本金的20%，上诉人谢邦彦没有收取上诉人董国忠的承包费，就不应当承担违约金，并且上诉人董国忠也没有提供其损失大于违约金的证据，故一审法院认定违约金事实不清，判决错误，恳请二审法院撤销一审判决，判令上诉人谢邦彦不向上诉人董国忠支付违约金10000元。
二审中，上诉人董国忠提供的证据及上诉人谢邦彦的质证意见：
证人一、证人阿皮孜·穆萨的证言，该证人证言证明上诉人董国忠雇佣他人按合同约定补全了缺失的梨树苗，防风林；该证人陈述董国忠雇用我在哈尔巴克乡6大队5小队的果园里栽杜梨苗和杨树，工钱和树的钱一共是6200元。上诉人谢邦彦不认可该证人的证人证言，称合同中约定的果园地点是哈尔巴克乡6大队4小队。
证人二、证人凯赛尔·买买提的证言，该证人证言证明上诉人董国忠雇佣他人嫁接、修剪涉案果园的梨树，证明上诉人董国忠按照合同约定履行合同义务；该证人陈述其承包了董国忠位于哈尔巴克乡果园的修剪、嫁接，为董国忠果园的梨树修剪、嫁接，修剪费3500元，嫁接费2000元，其他费用自理，给上诉人董国忠干活的地方在轮台县哈尔巴克乡，具体的地点用维语发音为喀许可曼5队，园子的面积大概120亩。上诉人谢邦彦不认可该证人的证人证言，喀许可曼5队和我们合同中约定的地点不是一个位置。
另查，上诉人董国忠在哈尔巴克乡只承包了上诉人谢邦彦的的果园，面积为120亩。庭审中上诉人董国忠称在本案诉讼前其并未同意与上诉谢邦彦解除合同。
本院二审查明的其他事实与原审相同。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案双方当事人2013年3月26日签订的《土地承包合同书》是其真实意思表示，符合法律规定，受法律保护。上诉人董国忠在一审中提供的证据及二审中提供的证人证言，证明了其按照合同约定履行了合同义务，故上诉人谢邦彦也应当按照合同约定履行其合同义务，即将涉案果园交付给上诉人董国忠承包经营；上诉人谢邦彦辩称上诉人董国忠未履行合同义务给其造成损失，其一、二审提供的证据不能证明其主张，且上诉人谢邦彦在涉案果园的承包期内擅自将上诉人董国忠承包的果园转让给他人，其转让行为构成违约，应当承担违约责任；本案承包合同第三项规定“如果甲方（谢邦彦）违约，负责赔偿乙方（董国忠）违约金拾万元整。如乙方（董国忠）违约，除解除承包合同外，另追究乙方（董国忠）违约金拾万元整。”故上诉人董国忠要求上诉人谢邦彦的就其违约行为赔偿6万元违约金，于法有据，本院予以支持。上诉人谢邦彦认为不应当承担违约责任及赔偿违约金，根据谁主张谁举证的原则，其一、二审提供的证据不能证明其主张，故上诉人谢邦彦的上诉请求不能成立，本院不予支持。基于涉案果园现由第三人张齐富实际承包、管理的事实，上诉人董国忠要求继续履行承包合同已不能实现，故对上诉人董国忠要求继续履行承包合同的诉请，本院不予支持。综上，一审认定事实不清，判决错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持轮台县人民法院（2014）轮民初字第880号民事判决第一项。
二、撤销轮台县人民法院（2014）轮民初字第880号民事判决第二项；
三、上诉人谢邦彦于本判决生效后十日内一次性支付上诉人董国忠违约金60000元。
本案一审受理费650元，二审受理费1350元由上诉人谢邦彦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿勒腾
审 判 员 杨奇志
代理审判员 刘 媛
二〇一五年三月六日
书 记 员 李 云