贵州省贵阳市花溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）花刑初字第376号
公诉机关贵阳市花溪区人民检察院。
被告人马某甲，男，1969年7月7日出生，汉族，浙江省临海市人，小学文化，无业。2013年4月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2013年5月17日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，同日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人林某，北京市××律师事务所××所律师。
被告人张某乙，男，1969年9月14日出生，汉族，浙江省临海市人，小学文化，无业。2013年4月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2013年5月17日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，同日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。
贵阳市花溪区人民检察院以花检刑诉（2013）第366号起诉书指控被告人马某甲、张某乙犯销售伪劣产品罪，于2013年8月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理；公诉机关指派检察员沈重实、王凝沙出庭支持公诉，被告人马某甲、张某乙及马某甲的辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年2月，被告人马某甲联系福建省云霄县的假烟供货商“便宜”欲购买假烟至贵阳市销售。2013年3月至4月期间，被告人马某甲先后四次从“便宜”处购买假烟，存放在贵阳市经济技术开发区尖山村平桥一民房内，并聘请被告人张某乙帮忙销售。2013年4月26日，贵阳市公安局经济技术开发区分局与贵阳市修文县烟草专卖局在平某将被告人马某甲、张某乙抓获，并从仓库中查获卷烟2174条。经贵州省烟草质量监督监测站检测，该批查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，仅贵州省烟草专卖局估价，该批查获的卷烟货值金额为680880元。
为证实上述事实，公诉机关提供有被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、先行登记保存批准书、贵州省烟草质量监督监测站卷烟辨别检验报告、贵州省烟草专卖局涉案卷烟价值估算表、书证等证据，并认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条之规定，构成销售伪劣产品罪，提请本院依法予以判处。
被告人马某甲当庭自愿认罪。其辩护人认为，本案涉案金额可以按照查清的销售价格予以计算，而不应当按照贵州省烟草专卖局估算的金额认定涉案金额；涉案大部分假烟未有销售，应当认定为犯罪未遂；被告人马某甲主观恶意程度不大，且卷烟未流向市场，没有造成严重的社会后果。综上，请求对马某甲从轻或者减轻处罚。
被告人张某乙当庭自愿认罪，辩称自己系给马某甲打工，按马某甲的要求送货，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年3月份，被告人马某甲以每月6000元的工资请被告人张某乙与其一同做假烟生意；马某甲负责出资四次从福建云霄联系购进假烟，租赁小河平桥尖山村一民房作为仓库及租住南明区宏翔花郡小区的民房，决定销售价格，并与张某乙一同在贵阳地区烟酒店进行推销，且留有联系电话，其中向小河平某的店主应某以40元的价格分别推销了紫云烟一条、磨砂黄果树一条、以50元的价格推销了喜贵一条、以55元的价格推销了黄鹤楼一条；向小河香江路的店主陈某以40元的价格推销了紫云烟一条、磨砂黄果树一条、以50元的价格推销了喜贵一条、以110元的价格推销了福贵一条。
2013年4月26日，贵阳市公安局经济技术开发区分局接到贵阳市修文县烟草专卖局的报案，在马某甲租赁的仓库及租住的民房查扣假烟共计2174条、马某甲持有的nokiac6黑色滑盖手机、nokia1280黑色直板手机、nokia2730c黑色直板手机、sathonc200黑色直板手机、utstarcomg520黑色直板手机各一部；及张某乙持有的粉红色nokia2220s滑盖手机。以零售指导价格估算，南京（特醇）130条为14300元；贵烟（硬黄精品）380条为45600元；云烟（软珍品）246条为56580元；贵烟（福）470条为235000元；中华（软）79条为55300元；中华（硬）44条为19800元；贵烟（软高遵）340条为119000元；贵烟（硬高遵）37条为9250元；利某（新版）113条为14690元；芙蓉王（硬）59条为13570元；芙蓉王（蓝）57条为19950元；玉溪（软）72条为16560元；黄鹤楼（软蓝）76条为13680元；贵烟（喜）4条为600元；云烟（印象）50条为30000元；贵烟（盛世）14条为14000元；白某（和天下）3条为3000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、书证：贵阳市公安局经济技术开发区分局刑侦大队2013年4月26日抓获经过，证实根据贵阳市修文县烟草专卖局查获假烟的举报，该局出警于2013年4月26日13时在小河平桥尖山村中营巷14号将犯罪嫌疑人马某甲、张某乙抓获。
2、搜查笔录，证实在见证人的见证下，贵阳市公安局经济技术开发区分局民警从小河平桥尖山村一民用仓库内查获贵烟、玉溪、中华等品牌假烟贰千余条；从位于南明区宏翔花郡小区一出租屋内查获假冒黄果树、遵义香烟两箱以及用于和上下家通讯的手机五部、交易的银行卡一张。
3、扣押笔录及清单，证实在见证人的见证下，贵阳市公安局经济技术开发区分局民警将查获的假烟、马某甲使用的通讯工具、银行卡进行扣押。扣押的假烟包括云烟（软珍品）246条、福贵4**条、软中华79条、硬中华44条、贵烟（软高遵）340条、贵烟（硬高遵）37条、新版利某113条、硬芙蓉王59条、蓝某王57条、软玉溪72条、软蓝黄鹤楼76条、喜贵4条、云烟（印象）50条、盛世贵烟14条、和天下3条、贵烟硬黄精品380条、南京（红）130条；马某甲持有的nokiac6黑色滑盖手机、nokia1280黑色直板手机、nokia2730c黑色直板手机、sathonc200黑色直板手机、utstarcomg520黑色直板手机各一部；中国邮政储蓄银行卡（卡号×××9549）。
4、书证：贵阳市公安局经济技术开发区分局刑侦大队2013年4月26日情况说明，证实该队民警将张某乙用于交易的粉红色nokia2220s滑盖手机扣押。
5、物证：手机六部，分别为被告人马某甲、张某乙使用的手机；上述扣押笔录及情况说明已有明确。
6、书证：中国邮政储蓄银行福分优先公司贵阳市黄河路支行2013年6月17日活期明细，证实户名为于某、卡号为×××9549的银行卡有四次转出钱款的交易记录。
7、证人王某的证言，证实在2013年4月26日中午12时，其驾驶三轮摩托车帮两名男子从停放在花溪大道西站路边的大挂车处拖了三个木箱到尖山村的仓库，并下货。此时，几个执法工作人员出现并从木箱和仓库内查获假烟。
8、证人应某的证言，证实其在小河平某桥头开了一家卖酒的门面。在2013年3、4月份的一天下午，一名四十岁左右的男子操着其家乡话到店内推销假烟，谈到最后，其以40元的价格分别购买了紫云烟一条、磨砂黄果树一条、以50元的价格购买了喜贵一条、以55元的价格购买了黄鹤楼一条。
9、证人陈某的证言，证实其在小河香江路开了一家卖酒的门面。在2013年3、4月份的一天，一名四十岁左右的男子操着其家乡话到店内推销假烟，谈到最后，其以40元的价格购买了紫云烟一条、磨砂黄果树一条、以50元的价格购买了喜贵一条、以110元的价格购买了福贵一条。
10、辨认笔录及照片，证实经过辨认，搬运工王某指认于为马某甲、张某乙在小河平桥尖山村一民房仓库处搬运打包成箱的假烟；马某甲分别向应某、陈某贩卖过假烟。
11、鉴定意见：贵州省烟草质量监督监测站鉴别检验报告（NO.R-ZW52130400179），证实涉案查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
12、书证：贵州省烟草专卖局综合计划处4月28日《关于对修文县烟草专卖局涉案卷烟进行估价的回复》，证实涉案查扣卷烟以零售指导价格估算后，南京（特醇）130条，估价14300元；贵烟（硬黄精品）380条，估价45600元；云烟（软珍品）246条，估价56580元；贵烟（福）470条，估价235000元；中华（软）79条，估价55300元；中华（硬）44条，估价19800元；贵烟（软高遵）340条，估价119000元；贵烟（硬高遵）37条，估价9250元；利某（新版）113条，估价14690元；芙蓉王（硬）59条，估价13570元；芙蓉王（蓝）57条，估价19950元；玉溪（软）72条，估价16560元；黄鹤楼（软蓝）76条，估价13680元；贵烟（喜）4条，估价600元；云烟（印象）50条，估价30000元；贵烟（盛世）14条，估价14000元；白某（和天下）3条，估价3000元。以上共计2174条，估价680880元。
13、被告人马某甲的供述，供认其因做生意亏欠高利贷即改做假烟生意。在和张某乙商量后，其出资10万元，并以每月6000元的工资请张某乙帮忙。在老家联系福建云霄的上线后，其就和张某乙于2013年3月初到贵阳三十六中背后租赁一间民房作为仓库，并在南明区宏翔花郡小区租住一套商品房。其共向福建上线打款五次，使用的是卡号为×××9549的银行卡，钱到账后对方发货。其在贵阳市多家烟酒店进行推销，留有电话号码。2013年4月26日，接到货运公司电话通知后，其和张某乙喊了一辆三轮摩托车到西站货场提货；回到仓库卸货的过程中即被抓获。查扣的假烟有福贵、芙蓉王、中华、软云烟、磨砂黄果树、利某、南京等两千多条。
14、被告人张某乙的供述，供认马某甲因生意亏本而欠钱；与其商量后，由马某甲出资，并以每月6000元的工资请其帮做生意。2013年3月初，其和马某甲到贵阳三十六中背后租赁一间民房做仓库，并在南明区宏翔花郡小区租住一套商品房。马某甲联系购进假烟后，其跟着跑业务，在贵阳市多家烟酒店进行推销。2013年4月26日，其和马某甲喊了一辆三名摩托车到西站货场提货；回到仓库卸货的过程中即被抓获。查扣到假烟。另，从上家拿货及出货的价位均由马某甲联系及确定。
15、书证：贵阳市公安局经济技术开发区分局刑侦大队2013年7月10日情况说明（三份），证实未能抓获马某甲的上线；下线仅查实应某、陈某；查扣的假烟已移交修文烟草专卖局送省局统一销毁。
16、书证：被告人马某甲、张某乙的户籍证明，证实二被告人在案发时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人马某甲、张某乙为牟取不正当利益，销售伪劣卷烟，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”之规定，马某甲曾向应建华、陈某销售的假烟中实际销售价格分别是磨砂黄果树每条40元、喜贵每条50元、黄鹤楼每条55元、福贵每条110元，故对涉案查扣的上述假烟磨砂黄果树380条、喜贵4条、黄鹤楼76条、福贵1**条应按以上价格计算金额，故伪劣卷烟的销售价格磨砂黄果树为15200元、喜贵为200元、黄鹤楼为4180元、福贵为18700元，合计38280元；与其他以零售价格计算销售价格的假烟，本案涉及的伪劣卷烟的销售价格共计424280元。公诉机关因相关伪劣卷烟未按实际销售价格进行计算，指控的销售价格与本院查明的事实不相符，但指控罪名成立，应当依法予以确认。被告人马某甲、张某乙在实施犯罪的过程中，被公安机关抓获，应认定为因其意志以外的原因而使犯罪行为未得逞，系犯罪未遂，依据犯罪情节，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人马某甲出资、租赁仓库、联系假烟供销渠道、决定销售价格，起到主要作用，系主犯；被告人张某乙作为马某甲聘请人员，参与假烟销售，起次要作用，系从犯，结合其参与犯罪系未遂的情节，依法应当予以减轻处罚。对于被告人马某甲的辩护人提出的相关辩解意见，与审理查明的事实相符，且于法有据，本院予以采信。鉴于二被告人能当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；现结合二被告人犯罪情节、悔罪表现、行为的社会危害性等处以罪刑相应的刑罚。对二被告人犯罪使用的本人手机予以没收上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万以上不满五十万的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；······”、第二十三条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”、第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”、第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2015年10月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人张某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2014年4月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、对被告人马某甲的nokiac6黑色滑盖手机、nokia1280黑色直板手机、nokia2730c黑色直板手机、sathonc200黑色直板手机、utstarcomg520黑色直板手机及被告人张某乙的粉红色nokia2220s滑盖手机予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张德才
审 判 员 张 立
人民陪审员 欧阳蓉
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 王 凯