广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1323刑初117号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人覃某，男，1977年9月9日出生，身份证号码：
452130197709093613，壮族，小学文化，户籍所在地：广西大新县宝圩乡板价村委板探屯**号，
被告人农某，男，l988年6月15日出生，身份证号码：4521301988********，汉族，初中文化，户籍所在地：广西大新县宝圩乡板价村委板探屯**号。
辩护人黄学良，广东聚才律师事务所律师。
被告人梁某才，男，1981年5月4日出生，身份证号码：4521301981********，壮族，小学文化，户籍所在地：广西大新县宝圩乡板六村委美屯39号。曾因犯诈骗罪于2013年3月28日被湖南省沅江市人民法院判处有期徒刑三年，2015年4月刑满释放。
上述三人因涉嫌诈骗罪，于2015年9月12日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于2015年10月17日由惠东县公安局执行逮捕。
惠东县人民检察院以惠东检刑诉（2015）1306号起诉书指控被告人覃某、农某、梁某才犯诈骗罪，于2015年12月20日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员王小德出庭支持公诉。被告人覃某、农某、梁某才辩护人黄学良到庭参加了诉讼，现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2015年5月9日以来，被告人覃某、农某先后伙同“阿华”（具体情况不详，在逃）、被告人梁某才，采取在各地银行的自动取款机上用强力胶带把出钞口封住，然后在取款机旁贴上“温馨提示’’的手段，诱骗取款人拨打“温馨提示’’的电话号码，覃某等人则冒充银行工作人员指示取款人操作，将取款人银行卡上的钱转账至其事先准备好的银行卡内。以上述方式，共实施作案ll次，覃某、农某诈骗数额共109550元人民币，梁某才诈骗数额8188元人民币。具体如下：
一、2015年5月9日7时30分许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在广东省××县××一工商银行骗得被害人张某甲人民币25023元。
二、2015年5月10日6时30分许；被告人覃某、农某伙同“阿华”在广东省河源市源城区建设大道某大楼旁的工商银行骗得被害人冉某甲人民币34567元。
三、2015年6月2日7时许，被告人覃某、农某伙同“阿华’在湖南省××城北一工商银行骗得被害人王某人民币5123元。
四、2015年6月20日7时30分许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在广东省××市利丰酒店旁的工商银行骗得被害人陈某人民币9876元。
五、2015年6月21日5时许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在广东省××市海丰县××一工商银行骗得被害人李某军人民币3040元。
六、2015年6月22日7时许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在广东省××市海××城区××马路路口工商银行骗得被害人吴某人民币1456元。
七、2015年7月8日7时许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在广东省XX市XX区大石街朝阳东路工商银行骗得被害人刘某人民币5898元。
八、2015年7月23日6时许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在贵州省XX市XX区中华南路供电局旁的工商银行骗得被害人韦某人民币3456元。
九、2015年7月26日7时许，被告人覃某、农某伙同“阿华’在贵州省××县大方桥的一工商银行骗得被害人黄某人民币2234元。
十、2015年7月26日8时许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在贵州省××县××一工商银行骗得被害人杨某人民币18877元。
十一、2015年8月21日7时30分许，被告人梁某才在广东省××××一工商银行骗得被害人胡某甲人民币8188元。
2015年9月12日6时许，覃某、农某、梁某才再次到广东省××县X镇实施诈骗，在一工商银行自动取款机前张贴“温馨提示”时被公安机关抓获。
惠东县人民检察院向法庭递交了相关证据，认为被告人覃某、农某、梁某才以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，梁某才数额较大，覃某、农某数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。梁某才被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。请依法判处。
被告人覃某辩称，对公诉机关指控的第一单诈骗犯罪没有意见，第二单我只取钱没有实施诈骗，是其他人诈骗后叫我取钱的，其他的没有参加。
被告人农某辩称，对公诉机关指控的第一单诈骗犯罪没有意见，第二单我没参加，其他的也没有参加，被抓当天是三个人准备一起诈骗被抓获的。
辩护人黄学良辩称，对公诉机关指控的第一单诈骗作案没有意见，第二单作案认定农某作案证据不足，其他犯罪只有被害人陈述，被告人覃某、农某也否认参与作案，认定覃某、农某参与作案证据不足。
被告人梁某才辩称，只参加了2015年8月21日的诈骗作案，其他的没有参加，被抓当天是三个人准备一起诈骗被抓获的。
经审理查明：2015年5月9日以来，被告人覃某、农某、梁某才、“阿华”（具体情况不详，在逃），采取在各地银行的自动取款机上用强力胶带把出钞口封住，然后在取款机旁贴上“温馨提示’’的手段，诱骗取款人拨打“温馨提示’’的电话号码，覃某等人则冒充银行工作人员指示取款人操作，将取款人银行卡上的钱转账至其事先准备好的银行卡内。具体如下：
一、2015年5月9日7时30分许，被告人覃某、农某伙同“阿华”在广东省××县××一工商银行骗得被害人张某甲人民币25023元。
二、2015年5月10日6时30分许；被告人覃某伙同“阿华”在广东省河源市源城区建设大道某大楼旁的工商银行骗得被害人冉某甲人民币34567元。
三、2015年8月21日7时30分许，被告人梁某才在广东省××××一工商银行骗得被害人胡某甲人民币7688元。
2015年9月12日6时许，覃某、农某、梁某才再次到广东省××镇实施诈骗，在一工商银行自动取款机前张贴“温馨提示”时被公安机关抓获。
以上犯罪事实，有公诉机关向法庭提供的经质证认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证实公安机关接报后对本案立案侦查。
2、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场概貌。
3、被害人张某乙的陈述，证实2015年5月9日7时许，我在惠东××镇工商银行取款，取了5000元，ATM机不会吐钱，我拨打旁边的电话075284××××3。然后通过手机教我操作，我的钱汇到一个账户62×××35的银行卡，钱被转了。我的卡号62×××33。
4、照片，证实经被告人农某辨认，X镇工商银行ATM机前的人是覃某、农某。
5、被害人冉某乙的陈述，证实2015年5月10日6时30分许，我去河源市建设大道某大楼旁边的工商银行取款机取钱时钱没取出来，我就急了，我按照一个提示电话打过去，我按照他的操作后银行回信说我卡上34567元被取走。我的卡号62×××95。
6、银行交易清单，证实卡号62×××95的帐户2015年5月10日ATM机被转走34567元。
7、被害人胡某乙的陈述，证实2015年8月21日7时许，我到东莞市××××九塑胶城工商银行自动取款机取款，我取了500元，柜员机没钱，我按照一个服务电话咨询，对方说要我把银行卡插进银行机，按照其说的操作，我按照他的吩咐操作完成后发现银行卡内的8688元全不见了。我的卡号62×××54。
8、抓获三被告人的经过，证实2015年9月12日，公安机关在X镇工商银行附近将三被告人抓获。
9、被告人覃某、农某、梁某才的供述，证实覃某、农某、梁某才归案后对公诉机关指控的作案手段供认不讳。覃某、农某交代了起诉书指控的第一单诈骗作案，农某交代2015年5月的一天在X镇工商银行柜员机前将出钞口贴住，然后三人回旅馆，第二天上午，阿林说已赚到钱，他把6800元给了我。覃某交代：5月10日我们用相同的作案手段在河源市用相同的作案手段诈骗了34567元。第一次、第二次有我、农某、阿华。梁某才交代：8月20日，我在东莞常平找到一间工商银行，贴上温馨提示，用胶水将柜员机出口粘住，后我在路边等，7点多有人打电话过来，他按照我的提示操作，被我们转了6900多元。与覃某第一次作案就被抓了。
10、三被告人的户籍资料，证实三被告人的户籍信息情况。
11、银行交易记录，证实卡号卡号62×××33（张某乙）2015年5月9日两次经ATM机转走25023元。62×××54（胡某乙）2015年8月21日，经ATM机转走7688元。
12、刑事裁定书，证实被告人梁某才2013年6月28日，因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以认定。
关于公诉机关认定三被告人系共同犯罪问题，经查，三被告人归案后并未交代一起共同实施诈骗犯罪，而且公诉机关认定具体犯罪事实也是各自实施的，因此，认定三被告人共同实施了除最后一次诈骗被抓之外的犯罪系三被告人共同犯罪证据不足。覃某归案后承认实施了2015年5月9日和5月10日的作案。农某承认实施了2015年5月9日的作案，梁某才承认实施了2015年8月21日的作案。可以认定上述被告人参与了上述诈骗作案。公诉机关指控的其他犯罪事实，因缺乏是被告人作案的关联性证据，证据不足，本院不予认定。具体的犯罪数额以被害人银行卡的银行交易记录为准。被告人覃某归案后虽承认与农某一起参与了2015年5月10日的作案，但其在检察机关翻供称农某没有参与该单作案，农某归案后一直没有作相应的供认，因此，认定农某参与该单作案证据不足。但覃某无正当理由翻供称自己没有参加该单作案，证据不足，本院不予采纳。
对被告人和辩护人的辩解，合理部分，予以采纳，与本案事实不符的部分，不予采纳。
本院认为，被告人覃某、农某、梁某才以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人梁某才曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。根据各被告人的犯罪数额，次数，犯罪前的表现等量刑因素，给予三被告人罪责刑一致的判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人覃某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月12日起至2018年7月11日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、被告人农某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月12日起至2017年5月11日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
三、被告人梁某才犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月12日起至2017年3月11日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
四、随案移送的作案工具手机两部予以没收上缴国库。
五、被告人覃某、农某退赔被害人张某明的经济损失25023元；被告人覃某退赔被害人冉某泉经济损失34567元；被告人梁某才退赔被害人胡建平经济损失7688元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许小龙
审 判 员 林达南
人民陪审员 邱祝光
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 邱玉如
附法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
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