浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第300号
上诉人（原审被告）：上海厚藤文化传播有限公司。
法定代表人：李仪凡。
委托代理人：谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波市海纳广场开发经营有限公司。
法定代表人：王运益。
委托代理人：夏科科，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人上海厚藤文化传播有限公司因与被上诉人宁波市海纳广场开发经营有限公司租赁合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2015年4月16日作出的（2015）甬海民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年9月16日，原告与被告签订了《非遗文化亭合作运营协议》一份，约定自2013年10月1日起至2018年9月30日的五年间，原告向被告提供非遗文化亭用于非遗文化相关的招商、运营、传播和发展，被告应于每季度的前3个工作日之内按照700元／面支付该季度的租金。为扶持非物质文化遗产的保护和传承，原告同意免收2013年10月1日至2014年9月30日的租金。双方签订合同后，原告将46面非遗文化亭交付给被告占有、使用，被告支付了履约保证金100000元。期间，因原告认为被告使用该文化亭时未能用于非遗文化用途曾要求部分文化亭停业整顿。2014年10月1日以来，被告一直未支付租金，经原告多次催讨，被告仍未支付。
原审原告宁波市海纳广场开发经营有限公司于2015年2月3日诉至原审法院，请求判令：1.解除原审原、被告签订的《非遗文化亭合作运营协议》，并归还46面非遗文化亭；2.原审被告支付合作费用193200元，并支付自2015年4月1日起至交还46面非遗文化亭日止按照约定标准的设施使用费；3.原审被告已缴纳的100000元履约保证金归原审原告所有；4.原审被告支付违约金300000元；5.诉讼费用由原审被告承担。案件审理过程中，原审原告确认100000元履约保证金用于扣减所需支付的租金，不另行计算。
原审法院审理认为：原告与被告签订的《非遗文化亭合作运营协议》是双方真实意思表示，双方均应依约履行。原告已向被告交付了46面非遗文化亭，被告应依约支付租金。免租期满之后，被告一直未支付租金，显属违约。根据该协议第十一条第2款第1项约定，因被告拖欠设施使用费等费用总额超过履约保证金50%的，原告有权终止协议，收回文化亭，并没收履约保证金，并可依法追讨被告因违约而给原告造成的其他损失。现被告拖欠租金已超过履约保证金的50%，原告主张解除合同，收回文化亭，合法有据，予以支持，该合同于诉讼材料副本送达被告之日即2015年2月9日解除。被告应支付原告自2014年10月1日至2015年2月9日止的租金138460元，并继续自2015年2月10日起支付700元／面的占有使用费至交还46面非遗文化亭日时止，以上租金应扣除已支付的履约保证金100000元。被告辩称原告交付的文化亭少于之前约定的77面给被告造成损失，但合同约定如被告接受的文化亭经营面实际少于77面，则按照实际接受的数量计算各项金额，合同也未对原告交付少于77面约定其他的违约责任，且现原告仅依照已交付的46面主张租金，被告也未能提供证据证明系因原告违约行为而未交付被告剩余文化亭，故对被告该抗辩不予采纳。被告辩称原告对被告的经营进行干扰给被告造成损失，但双方在合同中约定该非遗文化亭仅用于非遗文化相关的招商、运营与发展，被告应按照合同约定使用租赁物，原告制止违反合同的商品经营行为并不违反合同约定，故对被告该抗辩亦不予采纳。原告要求被告依据合同第十一条第三款支付违约金300000元，但该款约定的情形为一方未经另一方书面同意擅自退出合作的违约金，与本案中情形不符，原告应援用第十一条第2款第1项主张被告违约给原告带来的损失主张违约金。考虑到被告迟延支付房租的利息损失与原告对部分店铺重新招商的空租期损失，该院将该违约损失酌定为50000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百一十七条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，作出如下判决：一、确认原告宁波市海纳广场开发经营有限公司与被告上海厚藤文化传播有限公司签订的《非遗文化亭合作运营协议》于2015年2月9日解除；二、被告上海厚藤文化传播有限公司于本判决生效之日起十五日内将46面非遗文化亭交还给原告宁波市海纳广场开发经营有限公司；三、被告上海厚藤文化传播有限公司应支付原告宁波市海纳广场开发经营有限公司2014年10月1日至2015年2月9日止的租金138460元，扣除已支付的履约保证金100000元，被告上海厚藤文化传播有限公司仍需支付租金38460元；四、被告上海厚藤文化传播有限公司支付原告宁波市海纳广场开发经营有限公司自2015年2月10日起至46面非遗文化亭交还日止按照每月700元／面的设施占有使用费；五、被告上海厚藤文化传播有限公司赔偿原告宁波市海纳广场开发经营有限公司违约损失50000元；上述三、四、五项费用被告上海厚藤文化传播有限公司于本判决生效之日起十五日内付清；六、驳回原告宁波市海纳广场开发经营有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8”698元，减半收取4349元，由原告宁波市海纳广场开发经营有限公司负担2144.5元，被告上海厚藤文化传播有限公司负担2204.5元。
宣判后，原审被告上海厚藤文化传播有限公司不服，上诉至本院，称：一、双方当事人签订协议后，被上诉人未按照协议约定交付77面文化亭，仅交付46面，该行为导致上诉人与经营户签订的租赁协议被迫终止，上诉人的运营计划也为此几经更改，被上诉人违约在先，因此，原审法院认定上诉人未付租金属违约，与客观事实不符。原审法院在没有考虑上诉人拒付租金的背景下，就判令双方解除合同，显属武断判决。二、被上诉人多次对上诉人的经营进行干扰，给上诉人造成损失，原判认定被上诉人的干扰行为并不违反合同约定，系事实认定错误。三、因被上诉人违约在先，上诉人不付租金的行为不属违约，故原判由上诉人赔偿被上诉人经济损失50000元，缺乏事实依据。请求二审法院撤销原审判决第一、二、五项，依法改判。
被上诉人宁波市海纳广场开发经营有限公司答辩称：一、上诉人欠被上诉人共计19.2万元租金，拖欠租金超过履约保证金的50%，根据协议第十一条第二款的约定，被上诉人有权解除租赁合同；二、因次承租人经营的内容不是非遗的经营项目，故上诉人违反了合同约定的主要内容，被上诉人才要求解除合同；三、双方签订合同给予一年免租期，该5万元损失是用于补偿第一年的租金损失。请求二审法院维持原判。
在二审审理期间，上诉人向本院提交经营户出具的书函9份，证明被上诉人在上诉人经营管理场所干扰经营户的事实。
被上诉人经质证，认为：上诉人的证据是证人证言，需要证人当庭出庭作证。对其真实性无法认可，对其内容也有异议，城管过来对经营事项进行整顿，侧面印证了上诉人是违反经营合同在经营。
被上诉人未向本院提供证据。
本院经审查认为，上诉人提供的证据属证人证言，被上诉人对此有异议，证人未出庭接受质询，故本院对此不予认定。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，2013年9月16日签订的《非遗文化亭合作运营协议》第一条约定：…如乙方（指上诉人）实际接收的合格的非遗文化亭经营面少于77面，则乙方按照实际接收的数量进行计算第三条第2点包含的各项金额。第十一条第2款第1项约定“乙方拖欠设施使用费、水费、电费、物业管理费等相关费用总额超过履约保证金的50%”，甲方有权终止协议，收回该房屋，并没收履约保证金，并可依法追讨乙方因违约而给甲方造成的其它损失。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《非遗文化亭合作运营协议》，系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性效力性规定，应属有效，双方均应依约履行。被上诉人向上诉人交付46面非遗文化亭后，上诉人至今未支付租金，该租金金额已超过履约保证金50%，故原判支持被上诉人关于协议解除、支付租金和占有使用费及合理的损失赔偿主张，符合协议第十一条第2款第1项约定，并无不当。上诉人上诉称被上诉人未交付77面文化亭，违约在先。对此，根据协议第一条约定，上诉人可以按照实际接收的文化亭数量计算各项金额，因此，上诉人该主张与协议约定不符，本院不予采信。上诉人上诉又称被上诉人多次对上诉人的经营进行干扰，属违约。对此，根据协议约定，该非遗文化亭仅用于非遗文化相关的招商、运营与发展，现因上诉人转包的经营户存在其他经营内容，故被上诉人予以制止，并不违反合同约定。因上诉人的违约行为，造成被上诉人租金利息损失及部分店铺重新招商的空租期损失，原审法院酌定为50000元，也基本合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人上海厚藤文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年六月十八日
代书记员 桂红艳