广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1366号
上诉人（原审原告）：劳红宝，女，1969年8月1日出生，香港永久性居民，住香港特别行政区。国内住址：广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：区健辉，广东弘新君睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑永鎏，男，1961年7月9日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
被上诉人（原审被告）：何佩愉，女，1961年1月26日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李东海，广东信宇律师事务所律师。
上诉人劳红宝因与被上诉人郑永鎏、何佩愉民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初89号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
劳红宝上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求改判为郑永鎏、何佩瑜共同向劳红宝偿还借款人民币113800元及利息（以113800云为本金，按照银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算至两被上诉人还清本息之日止）；三、请求判令郑永鎏、何佩瑜承担本案一审、二审的诉讼费及保全费。事实和理由：江门市新会区人民法院作出（2016）粤0705民初字第89号民事判决书认定事实不清，适用法律错误。一、本案中劳红宝和郑永鎏之间的借款合同关系成立并已生效，一审法院确认劳红宝代郑永鎏支付了购车款113800元，但始终没有对涉案的113800元的性质进行认定属于认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院在审理的过程中归纳的争议焦点是：劳红宝代郑永鎏支付的购车款113800元属于出借款项还是赠与款项，但在判决的理由以及结果只对涉案款项是否属于借款进行了论述，但并没有对涉案款项是否属于赠与款项进行审查，明显是审判的遗漏。对于涉案的113800元的法律性质始终没有一个定性。其次，一审法院在认定涉案的113800元款项不属于借款的理由明显存在适用法律错误的地方。根据《中华人民共和国合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条第五项：“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时，可以视为具备合同法第二百一十条规定自然人之间借款合同的生效要件。”第17条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，劳红宝虽然未能提供书面的借款协议、借据等书证，但是劳红宝提供的证据以及郑永鎏的陈述已经证实，劳红宝代郑永鎏支付了购车款113800元，劳红宝已经对本案存在借款关系的事实完成了初步的举证。如果郑永鎏认为劳红宝代付的购车款不属于借款，而是属于赠与款项或者其他的债务，那么郑永鎏应当就劳红宝与郑永鎏之间存在赠与合同关系进行举证，否则就要承担举证不能的不利后果。但是郑永鎏并没有提供任何证据能够证明劳红宝与郑永鎏之间存在赠与合同关系，也无法证明劳红宝代其支付的购车款的113800元除了借贷以外其他法律性质的可能，因此涉案的113800元应当认定属于劳红宝借给郑永鎏用于购车的款项。事实上这也是双方约定的借款支付方式，而劳红宝已经按照郑永鎏的要求实际履行了支付借款的义务，那么双方之间的借款关系已经成立。现劳红宝要求郑永鎏偿还借款合法合理。二、本案中的借款属于郑永鎏和何佩瑜的夫妻共同债务，何佩瑜应当连带清偿本案的借款113800元。根据《婚姻法司法解释二》第24条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，除非何佩瑜能够证明本案的债务属于郑永鎏约定的个人债务或者劳红宝明知郑永鎏与何佩瑜之间约定夫妻关系存在期间所得财产归各自所有，否则本案中的借款就应当属于郑永鎏和何佩瑜的夫妻共同债务。由于涉案的借款被用于郑永鎏购买车辆，而郑永鎏购买的车辆是用于日常的家庭生活的，因此何佩瑜实际上也从本案中的借款得到了利益，何佩瑜应当对本案的借款承担连带清偿责任。综上所述，江门市新会区人民法院作出的（2016）粤0705民初89号民事判决书认定事实不清且适用法律错误，劳红宝为维护自身合法权益，特向二审法院支持劳红宝的上诉请求。上诉理由补充：在一审过程中，郑永鎏主张自己与劳红宝之间存在赠与合同关系，劳红宝代付的113800元购车款是因为其帮忙操作买卖股票赚了钱而赠予给郑永鎏的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”的规定，郑永鎏应当对自己主张的事实承担举证责任，如果其能够提供充分的证据证明劳红宝与其存在赠与合同关系，一审法院应当按照基础法律关系进行处理。然而，郑永鎏提供的证据并不能证明劳红宝与郑永鎏之间存在赠与合同关系，但现有的证据足以查明劳红宝代郑永鎏垫付了购车款113800元，如果涉案的购车款既不是借款又不是赠与款，那么郑永鎏取得涉案的购车款就构成了不当得利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第一款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，一审法院应当行使释明权，告知劳红宝可以变更诉讼请求为要求郑永鎏返还不当得利，以保护劳红宝的诉权。然而一审法院并没有依法行使释明权，明显属于适用法律错误。请求二审法院根据查明的事实，对本案中劳红宝与郑永鎏的法律关系的性质作出一个公正的认定，如最终认定郑永鎏取得的113800元购车款既不属于借款也不属于赠与款，请二审法院按照不当得利的有关规定来处理，并判决郑永鎏、何佩瑜共同向劳红宝返还不当得利款113800元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为了维护劳红宝的合法权益，特向二审法院补充上述意见，希望二审法院依据本案事实，予以公正裁决。
郑永鎏、何佩愉辩称，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干规定》第2条的规定，同时根据《民法通则》第55条规定和《合同法》规定，借款合同是双务合同，其合同生效必须要满足各方当事人意思表示真实，因此，劳红宝向法院提供的证据《购车合同》仅系证明郑永鎏与江门市恒志汽车修理服务有限公司之间的购车买卖合同关系，不能证明郑永鎏与劳红宝之间存在借贷关系，“收据”、银行转账凭证、客户对账单“仅可以证明劳红宝向新会区会城众博汽车修理中心支付款项的事实，但不足以证明劳红宝支付款项是基于借贷关系的履行，因此，劳红宝提出其与郑永鎏存在借贷关系缺乏事实和法律依据。第二、郑永鎏认为劳红宝代付的113800元是赠与行为，因为郑永鎏替劳红宝操作股票买卖取得可观的收益，劳红宝承诺将股票收益20%合计23万赠与郑永鎏购买车，但劳红宝仅仅支付了113800元。
劳红宝向一审法院起诉请求：一、郑永鎏、何佩瑜共同向劳红宝偿还借款本金113800元及此款从起诉日起至清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、本案诉讼费用由郑永鎏、何佩瑜负担。
一审法院认定事实：劳红宝是香港居民，郑永鎏、何佩愉是广东省江门市新会区居民，郑永鎏、何佩愉是夫妻。劳红宝和郑永鎏认识于2014年5月，后来发展为男女朋友关系，双方于2015年11月分手。2015年7月3日，郑永鎏与江门市恒志汽车修理服务有限公司签订购车合同购买本田CR-
V轿车，车辆价格为253800元。该车部分车款113800元是由劳红宝代付的，具体为：2015年6月3日，劳红宝支付了购车订金5000元；劳红宝通过银行汇款分别于2015年8月4日汇入45000元、于2015年8月21日汇入40000元、2015年9月18日汇入23800元到新会区会城众博汽车修理中心账户。剩余车款由郑永鎏在江门新会农村商业银行股份有限公司办理供车贷款。2015年9月18日，郑永鎏办理提车手续，提取了所购买的本田CR-
V轿车。2016年1月7日，劳红宝以郑永鎏、何佩愉没有如约偿还购车款为由，向一审法院提起诉讼。诉讼中，郑永鎏、何佩愉辩称劳红宝代付车款113800元属于赠与行为，因为郑永鎏替劳红宝操作买卖股票取得可观的投资收益，劳红宝承诺将股票的收益百分之二十即合计约23万元赠与给郑永鎏用于购车，但后来由于劳红宝的股票下跌，资金周转不过来，因此购车时，劳红宝仅仅支付车款113800元，余下的车款通过银行贷款每月支付。
一审法院认为，劳红宝是香港居民，本案属涉港民间借贷纠纷。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案适用中华人民共和国内地法律调整。本案的争议焦点：劳红宝代郑永鎏支付的购车款113800元属于出借款项还是赠与款项。根据劳红宝提供的证据和劳红宝、郑永鎏的陈述，劳红宝为郑永鎏支付购车款项共113800元的事实清楚，予以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，当事人对是否存在借款关系发生争议时，主张存在借款关系的一方当事人负有举证证明责任，劳红宝与郑永鎏之间没有签订书面合同，而郑永鎏对双方存在借款关系予以否认，因此，依法应由主张该购车款属于出借款项的劳红宝承担。但是本案中，劳红宝提供的证据仅能证明其代郑永鎏支付购车款的事实，尚不足以证明该款项的性质是郑永鎏向其借款，而且，郑永鎏提出双方不存在借贷关系抗辩时，劳红宝应当就双方存在借贷合意负举证责任，因此，在无其他证据佐证的情况下，劳红宝应承担举证不能的不利后果，故一审法院认为劳红宝的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：一、驳回劳红宝的诉讼请求。二、案件受理费人民币1288元，诉讼保全费人民币1120元，由劳红宝负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：劳红宝代郑永鎏支付的购车款113800元是否属于借款。
本案中，劳红宝为郑永鎏支付113800元购车款项的事实清楚，应予以认定，但对于该113800元款项的性质，劳红宝主张是借款，提供了收据、银行转账凭证等；郑永鎏则予以否认并抗辩称是其替劳红宝操作买卖股票取得可观投资收益后的赠与款项，提交了证券账户开户申请表、协议书等证据。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案中，劳红宝提交了收据及其通过本人银行账户向车行支付购车款113800元的相应证据，郑永鎏认可劳红宝代其支付购车款113800元，但抗辩主张该款项系劳红宝赠与其的款项，郑永鎏需对此予以举证证明。若郑永鎏提供了相应证据，则需要劳红宝就双方之间存在借贷关系作进一步举证，故本案的关键在于郑永鎏是否就其抗辩主张完成了相应的举证责任。本案中，郑永鎏虽提交了证券账户开户申请表、协议书等证据证明其主张，但其提交的证据仅能证明其与何佩愉开立证券账户并进行过股票买卖，并不能证明其所主张的替劳红宝操作股票账户并获得可观收益后劳红宝赠与其相应款项等，且劳红宝亦否认有赠与的意思表示，故郑永鎏的举证责任尚未完成。因此，劳红宝虽未能提交借款合同或借据等作为直接证据，但其提交了实际为郑永鎏支付购车款113800元的证据，相反，郑永鎏所提供的现有证据均不能证明该113800元款项属于双方之间的其他债务。在此情况下，应当认定郑永鎏的举证责任尚未完成，应由其承担举证不能的不利后果，故应当认定涉案113800元款项属于劳红宝借给郑永鎏的款项。且上述借款发生在郑永鎏与何佩愉夫妻关系存续期间，郑永鎏、何佩愉均未能提供证据证明劳红宝与郑永鎏已将该借款约定为劳红宝的个人债务，或举证证实郑永鎏与何佩愉将婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且劳红宝知道或者应当知道该约定，也未举证证明该借款所买车辆仅为郑永鎏个人使用。因此，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条规定的情形除外”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有……夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所得的财产清偿”的规定，上述113800元借款应认定为郑永鎏与何佩愉的夫妻共同债务，何佩愉应对涉案借款承担共同清偿责任。另，由于劳红宝与郑永鎏未约定涉案借款的借款期限及利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”以及第二百一十一条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，劳红宝可以催告郑永鎏、何佩愉在合理期限内返还，现劳红宝起诉主张要求郑永鎏、何佩愉偿还借款113800元并要求自起诉之日即2016年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的请求，依法有据，应予以支持。
综上所述，劳红宝的上诉请求有理，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初第89号民事判决；
二、郑永鎏、何佩愉应于本判决发生法律效力之日起十日内向劳红宝偿还借款本金113800元及利息（以113800元为基数自2016年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1288元、诉讼保全费1120元，二审受理费1288元，合共3696元，由郑永鎏、何佩愉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 刘邦中
代理审判员 应海燕
二〇一六年十一月七日
书 记 员 陈月佩