广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第1170号
上诉人（原审原告）：李四喜，男，汉族，1966年3月29日出生，住湖南省汉寿县。
委托代理人：孙敏，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：郭英东，广东非凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市旭紘陶齿有限公司，住所地：珠海市夏湾。
法定代表人：ROYKSHU。
委托代理人：骆伟华，广东秉德律师事务所律师。
上诉人李四喜、珠海市旭紘陶齿有限公司（以下简称“旭紘公司公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：李四喜于2007年11月1日开始在旭紘公司公司的食堂工作，工资每月2000元。旭紘公司公司提供《饭堂承包合同》显示自2007年10月将公司饭堂承包给员工彭爱忠，合同约定员工、人工费等由彭爱忠负责，工资由彭爱忠发放。饭堂2012年3月收归公司，李四喜继续在饭堂工作。期间，双方未签订过劳动合同，未办理社会保险手续。李四喜工作期间不用考勤，其提供的证人证言显示，李四喜工作的饭堂正常是四个人上班，李四喜主要负责买菜、摘菜工作。2012年10月19日，李四喜被彭爱忠殴打。2012年10月20日，旭紘公司公司辞退李四喜。庭审中旭紘公司公司表示李四喜屡次违反公司规章制度，而解除劳动关系，并提交了之前处罚李四喜的三份《通告》，但李四喜并未收到《通告》。李四喜不服处理决定，申请仲裁，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会（2012）珠香劳仲裁字第1274号仲裁裁决书裁决：一、旭紘公司公司支付李四喜违法解除劳动合同赔偿金20000元；二、旭紘公司公司支付李四喜年休假工资2759元；三、驳回李四喜其他仲裁请求。李四喜、旭紘公司公司双方皆不服仲裁裁决，先后提起本案诉讼。
原审法院认为，李四喜、旭紘公司公司双方都不服仲裁裁决，提起诉讼，本案依法以先起诉的李四喜为原告，后起诉的旭紘公司公司为被告。关于本案劳动关系的认定，首先对于李四喜一直在旭紘公司公司饭堂工作的事实，双方是没有争议的。其次，旭紘公司公司虽提交了与内部员工彭爱忠签订的承包合同，李四喜并不认可，即使如旭紘公司公司所述，彭爱忠并未就经营项目进行相关登记，不具备用工主体资格，饭堂也不对外经营只是用于内部员工的就餐，且在结束这一模式后，李四喜和彭爱忠继续作为旭紘公司公司的员工工作，工作内容和性质都没有发生变化，也没有重新签订合同。再次，旭紘公司公司没有提交每月与彭某结算的相关证据证明独立经营情况。综上所述，旭紘公司公司所称的承包应视为饭堂内部管理的一种方式，原审法院认定旭紘公司公司与李四喜的劳动关系的成立，旭紘公司公司主张2012年3月之前双方不存在劳动关系，原审法院不予支持。旭紘公司公司于2012年10月20日解除与李四喜的劳动合同，理由是李四喜违反公司规章制度，但旭紘公司公司并未提交公司的相关规定，其提交的《通告》也并无送达李四喜的证明，不能证明李四喜严重违反规章制度，旭紘公司公司以李四喜严重违反规章制度为由解除与李四喜的劳动关系，依据不足，违反劳动合同法的相关规定，应向李四喜支付赔偿金20000元（2000元×5×2）。关于2010年7月26日至2010年10月19日的工资问题。李四喜主张的该段时间在李四喜申请仲裁两年前，当时李四喜的工资一直由彭爱忠代发，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，旭紘公司公司只有保存工资台帐两年的义务，现李四喜主张该段工资没有发放依据不足，原审法院不予支持。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因李四喜上班不需要考勤登记，现李四喜主张常年没有休息，没有提供证明具体加班时间和事实的证据，应承担举证不力的法律后果，对于李四喜的加班工资请求，原审法院不予支持。关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，李四喜每年可享受5天的休假，现李四喜主张旭紘公司公司支付离职前的年休假工资2759元（2000／21.75×15×200%），符合法律规定，原审法院予以支持。关于二倍工资差额的问题。用人单位应支付未订立书面劳动合同二倍工资差额从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额，不予支持。李四喜自2007年入职，一直未签订劳动合同，2012年提起仲裁，所以，李四喜的二倍工资差额的请求已超过法律规定的时效，原审法院不予支持。旭紘公司公司未为李四喜办理社会保险，没有缴纳失业保险，失业保险金的支付属于劳动部门的职权范围，李四喜可通过合法途径，要求相关劳动行政部门解决。李四喜要求每月支付2000元生活费，没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、旭紘公司公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李四喜赔偿金20000元；二、旭紘公司公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李四喜年休假工资2759元；三、驳回李四喜其他诉讼请求；四、驳回旭紘公司公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案受理费5元，由旭紘公司公司负担。
上诉人李四喜不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销原判第三项，改判旭紘公司公司支付休息日加班费38252.87元、法定节假日加班费6068.97元，合计44321.84元，诉讼费由旭紘公司公司负担。事实和理由：一审适用法律不当。一审中，李四喜提交了工资条，工资条所列李四喜每月上班天数为30天或31天，旭紘公司公司经质证后对该证据没有异议，故李四喜已经举证证实存在加班情形，一审仍适用司法解释认定李四喜没有就加班事实举证属于适用法律不当。在李四喜已经举证证明存在加班事实的情况下，旭紘公司公司作为用人单位不能提供李四喜是否加班、是否已支付加班费的凭证，应承担举证不能的法律后果。
二审中，李四喜补充上诉称：李四喜提起上诉的主要理由在于李四喜已经举证证明其每月均有加班，而没有加班费，具体的证据是旭紘公司公司在一审也认可其三性的工资条，从工资条中可以明确看出李四喜9月和8月的上班天数为三十天和三十一天，实发的工资仅仅是底薪2000元，旭紘公司公司并未发放加班工资，而加班时间又明确存在的情况下，一审法院以最高院司法解释作为法律依据，认为李四喜没有提供具体加班时间和事实的证据，与本案的证据及事实不符，因此请二审法院能支持李四喜诉请。
旭紘公司公司答辩称：对方主张休息日加班费并没有事实基础，本案无论在仲裁还是一审阶段争议的焦点均在于双方2012年3月前是否存在劳动关系，因此对方无理由要求休息日加班费。
上诉人旭紘公司公司也不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法改判，支持旭紘公司公司一审的诉讼请求，即判令旭紘公司公司不予支付违法解除劳动合同赔偿金20000元、年休假工资2759元。事实和理由：一、双方之间的劳动关系是从2012年3月开始的，一审认定始于2007年错误。2012年3月之前，彭爱忠承包了公司食堂，李四喜受雇于彭爱忠而非旭紘公司公司，直到2012年3月旭紘公司公司承接了食堂之后，双方才建立了劳动关系。二、李四喜严重违反公司规章制度，公司予以辞退合法。李四喜营私舞弊，损害公司利益，拒不签收公司发出的处罚通告，请法院予以考虑。
李四喜答辩称：对方的上诉理由和诉请均不成立，李四喜作为劳动者，服务的单位是旭紘公司公司，即使旭紘公司公司所称的承包是曾经发生过的，但也只是旭紘公司公司饭堂管理的一种方式，李四喜前后的工作内容没有发生变化，也没有重新签订劳动合同，服务场所和性质也没有变化，在此情况下旭紘公司公司认为不存在劳动关系的说法是不客观的，因此仲裁及一审均认定了双方是存在劳动关系的。
本院查明：关于李四喜的入职问题，李四喜主张，当时是公司后勤主管彭爱忠、人事主管王艳霞一起以公司食堂的名义招聘的，其不知道是彭爱忠请李四喜工作，其没见过彭爱忠与公司之间的承包合同；旭紘公司公司主张，彭爱忠是公司的员工，他和公司签订的承包合同估计没有给李四喜看过，但招聘的时候他已经向李四喜明确说过饭堂是他做的，从2012年3月公司就口头告知彭爱忠，食堂不给他承包了，他请的人照常工作，工资由公司发放，最根本的区别是李四喜的工资在2012年3月份之前是从彭爱忠这里收取，这一点李自己也认可。
关于李四喜的工作内容及是否存在加班事实的问题，李四喜主张，其在厨房做厨工，以前负责工作安排、采购生活用品，2012年3月份之后也是做这些工作，其每天早上5点起来去买菜，安排员工工作，公司员工要吃四餐，每天晚上一般是7点左右下班，如果忙的话要等宵夜完毕之后才下班，全年每天都在上班。一般在吃饭时间比较忙，其他时间段除了安排工作、择菜之外还是有时间休息的，早上一般是9点—10点半，下午一般是13点—15点半可以休息，一天休息时间大约有3个小时。双方没有约定休息时间、加班费等，当时只是说好只要保证员工有饭吃，每月有2000元左右的收入，一审中的证人证言可以相互印证。李四喜就加班事实的存在提交了两组证据，一是2012年8月、9月的工资条，能反映底薪是2000元，上班天数是30、31天，上班天数已经远远超过法定的21.75天，实发工资应该在3200元左右，二是很多人所作的证明，证明李四喜从早上6点到晚上7点一直上班，没有休息日。旭紘公司公司认为，厨房并不只有一个人在做工，可以轮换休息，公司要求彭爱忠能保证提供员工伙食就行，李四喜干厨房的话肯定是有间隔时间休息的，李四喜也承认了，怎么安排工作时间是彭爱忠的事，跟公司无关。
关于双方劳动关系的解除问题，旭紘公司公司主张，2012年10月份李四喜和彭爱忠发生了冲突，公司人事电话通知李四喜，让他回来办离职手续，但李四喜没有回来，因此没有书面的离职手续，在发生冲突之前公司向他发出过三份通告；李四喜主张，其和彭爱忠在食堂发生冲突后，彭爱忠打伤了李四喜，李四喜去医院检查，在回来的路上碰到彭爱忠，彭爱忠跟李四喜说明天不用来上班了，后来王艳霞给李四喜打电话说李四喜被解雇了，让李四喜回来办离职手续，李四喜回到公司看到公司的辞退通知，说是李四喜不服从工作安排，李四喜不同意，因此没有签字，第二天去了街道办。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于李四喜与旭紘公司公司何时开始建立了劳动关系的问题。李四喜从2007年11月1日开始就在旭紘公司公司的食堂工作，至2012年10月由旭紘公司公司提出解除劳动关系，双方现争议的焦点在于2012年3月之前李四喜是受雇于彭爱忠还是旭紘公司公司。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据双方确认的事实，彭爱忠系旭紘公司公司的员工，其与旭紘公司公司之间的承包合同并未向李四喜出示过，李四喜在2012年3月前后工作地点、工作内容均无变化，最后提出与李四喜解除劳动关系的也是旭紘公司公司，在此情形下，李四喜有理由相信其用人单位是旭紘公司公司而非受雇于彭爱忠，李四喜主张其与旭紘公司公司自2007年11月起建立了事实劳动关系符合法律规定。作为李四喜工作地点的管理者，旭紘公司公司若认为其2012年3月才与李四喜建立了劳动关系，应当举证证明。但旭紘公司公司并未提交其与李四喜之间的相关用工协议，也未举证证实李四喜知悉2012年3月之前彭爱忠承包了旭紘公司公司的食堂、李四喜受雇于彭爱忠，而从旭紘公司公司关于彭爱忠承包公司食堂的主张以及二审中双方关于劳动关系解除经过的陈述看，彭爱忠一直充当着旭紘公司公司食堂管理者的角色，故仅从2012年3月之前李四喜的劳动报酬由彭爱忠发放这一事实不能必然得出当时李四喜系受雇于彭爱忠的结论。综合以上分析，旭紘公司公司举证不能，依法应承担举证不能之不利后果，旭紘公司公司就此上诉理由不成立，本院予以驳回。
二、关于旭紘公司公司应否支付李四喜休息日、法定节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”李四喜对其主张的加班事实存在提交了两组证据，一是2012年8月、9月的工资条，二是证人证言，虽然旭紘公司公司对于工资条的真实性不持异议，但是，工资条仅能反映李四喜上述两月每天均有出勤，不能反映李四喜其他月份的出勤天数，结合李四喜的工作性质看，其实行标准工时制还是不定时工作制尚无法确定，即使是实行标准工时制，该证据也无法反映李四喜整月的上班时间超出了法律规定，故仅从该证据无法证实李四喜的加班事实存在；对于证人证言，证人并未出庭作证，李四喜也未提交证人的身份证明，旭紘公司公司不予认可，本院依法不予采信。此外，工资条虽显示李四喜每月“底薪”2000元，但是，但“底薪”并非法律概念，其意思表达并不明确，在无其他证据证实的情况下，不能据此推出此处的“底薪”即为正常工作时间工资、旭紘公司公司没有支付李四喜加班费。综合以上分析，李四喜对于加班事实存在的举证是不充分的，原审法院对此的法律适用并无不当。李四喜上诉要求改判旭紘公司公司支付休息日、节假日加班工资理据不足，本院予以驳回。
三、关于旭紘公司公司应否支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》第十三条之规定，旭紘公司公司作为用人单位应对其解除劳动关系决定的合法性承担举证责任。旭紘公司公司以李四喜严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，其所举证据不足以证实其主张已如原审法院所述，本院予以确认，在此不予赘述。旭紘公司公司并未提出新的上诉事由，本院径行予以驳回。
对原审判定的年休假工资问题，旭紘公司公司虽提出上诉，但未阐述具体的上诉事由，本院径行予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人李四喜、旭紘公司公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李四喜、旭紘公司公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年十二月二十八日
书 记 员 梁煜平