河南省柘城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1424刑初690号
公诉机关柘城县人民检察院。
被告人马增产，男，1982年11月15日出生，汉族，小学四年级肄业，住河南省柘城县。因涉嫌强奸，于2016年5月6日被柘城县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有强奸罪，于2016年5月19日被柘城县人民检察院批准逮捕，同日被柘城县公安局执行逮捕。
辩护人毛帅威，河南京港律师事务所律师。
辩护人吴思信，河南京港律师事务所律师。
柘城县人民检察院以柘检未检刑诉【2016】32号起诉书指控被告人马增产犯强奸罪，于2016年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柘城县人民检察院检察员郑晓娜、郭英出庭支持公诉，被告人马增产及其辩护人毛帅威、吴思信到庭参加了诉讼。现已审理终结。
柘城县人民检察院指控：2016年5月5日下午15时许，被告人马增产在其经营的“插花牛肉汤”饭馆二楼住室内，欲强行与被害人张XX发生性关系因其怀孕而未得逞。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1.被告人马增产户籍证明等相关书证；2.证人杨某、鲍某、郭某的证言；3.被害人张XX的陈述；4.被告人马增产的供述与辩解；5.鉴定意见书一份；6.现场勘验检查笔录一份；7.视听资料一份。为此，公诉机关认为被告人马增产的行为构成强奸罪，请依法判处。
被告人马增产辩称：被害人没有反抗，是自愿的。
辩护人辩护认为：1.公诉机关所提供的证据不足以认定被告人的罪名成立；2.被告人的行为即使按照被害人的指控有罪，依照被害人的陈述，被告人主动放弃犯罪行为，应定为犯罪中止；3.被告人的行为虽然是违法行为，但不具有刑法惩罚性。
经审理查明：2016年5月5日下午15时许，被告人马增产在其经营的“插花牛肉汤”饭馆二楼住室内，欲强行与被害人张XX发生性关系，因其怀孕继续实行猥亵等行为而强奸未得逞。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证：被告人马增产户籍证明一份、前科查询证明一份。
2.证人杨某证言证实，2016年5月5日下午15时40分，我正在网吧上网，我女朋友张XX给我发信息让我去接她，我就开车去了柘城县城关镇幸福大街东段路北插花牛肉汤店那去接我女朋友。进店之后，我看见张XX在店内西边的餐桌上坐着，她老板在东边的餐桌上坐着。我过去坐在张XX的对面看见她情绪不对，就问她怎么了，她没有说话就一直断断续续的哭。大概过了半个小时左右，店里面过来一个男的找牛肉汤店的老板出去买衣服，老板让张XX在这看店，张XX不看让老板把工资结了，老板去柜台拿钱给张XX之后我们就走了。到车上之后张XX哭的更厉害了，我就问她到底怎么了，张XX哭着说她被老板摸了乳房和下体阴部。我就给老板打电话让他出来，他出来之后我问他和张XX在楼上做了什么，她说大白天能做什么，扭头就回店里了。我就上车和张XX说咱们报警吧，张XX同意了，我们就报警了。
3.证人鲍某证言证实，具体时间我记不清了，一天下午我去马增产的店里给他送货和算账，我到插花牛肉汤店后，我看店里面没人，但是门没锁，我就直接进去了。进店后我就叫老板，在一楼等了有两、三分钟,马增产当时手里拿着拖把从二楼下来了，下来之后我们就说话。大概过了五、六分钟那名女服务员也从二楼下来，下来后坐在我们旁边的桌子上，我看见她用桌子上的抽纸擦她的鼻子和眼睛。后来店里又来了一名年轻男子，是来找那名女子的，那名男子进来之后就坐在女服务员对面两个人小声说话，一会又来一名男子来找马增产说出去买衣服，马增产和那名男子出去的时候，那个女服务员说她也走、她不干了，之后马增产就把工资给女服务员结了，那名女服务员拿了工资就和她男朋友出去了。他们出去坐车上发动车往后倒了一点车，这时马增产接个电话就出去了，那名女服务员的男朋友跟马增产说了句话，说的什么我没听见，我看马增产回到店里我就走了，之后的事我就不知道了。
4.证人郭某证言证实，2016年5月5日下午三、四点左右，我去柘城县城关镇幸福大街我同学马增产经营的插花牛肉汤店里吃饭，我平时都是下午三、四点才吃中午饭。我到马增产店里后，我看见店里面一共坐着四个人，分别是马增产、一个送货的、店里的服务员、还有那名女服务员的男朋友。我进去之后就听见那名女服务员说她不干了，之后马增产把工资给她结了她就走了。一会女服务员的男朋友又回来了，在门口叫马增产，我听见他问马增产他女朋友咋啦，问过之后他就走了。之后马增产给我说他摸那名女服务员了，之后民警就过来把马增产带走了。
5.被害人张XX的陈述，2016年5月5日14时30分左右，我坐在柘城县城关镇幸福大街东段路北插花牛肉汤内一楼一张餐桌上休息。当时店里没有客人，我老板让我上二楼打扫卫生，马增产自己拿着扫把先上去了，我就去洗拖把了。一会马增产叫我上去，我洗好拖把之后就上去了。上二楼之后我问他住的房间打扫不打扫，他没有说话，我就进他住的地方准备打扫卫生。刚走到门口马增产就用手拉着我的胳膊亲我的嘴，马增产刚亲上我的嘴，我就用手推开他，我哭着跟马增产说我不能做，马增产问我为啥，我说我怀孕了，他说没事，就不亲我了。我挣脱他，他拉我胳膊，但我没有挣脱掉，马增产又把我拉到他的床上又用手摁我的大腿把我摁到床上，在这期间我一直反抗，但是我一直挣脱不开他。随后马增产就把我的鞋脱了，马增产又脱掉我的裤子和内裤，马增产强行脱掉我的裤子和内裤后把我的裤子和内裤扔在地上了，之后马增产就用一只胳膊搂着我，用另外一只手摸我的下体，我一直都哭着反抗，我一直都挣脱不掉他。马增产还用他的手指插进我的下体，马增产摸了我几次都用手指插入我的下体里面了，马增产还用嘴亲了我的阴部，具体摸我，亲我几次我记不清了。我一直哭着推开马增产摸我下体的手，我推了多次都没有能推开他。之后马增产一手解开我上衣的扣子，扒开我的上衣把我的吊带内衣往下拽，又要解开我的内衣带，我用身体一直反抗他没有解开，马增产又用手伸进我的内衣内开始摸我的两个乳房和两个乳头，马增产还用嘴亲我的两个乳房和乳头，我一直哭着反抗，但一直没有挣脱开他。马增产强行拿我的手摸他的生殖器，我一直不摸他的生殖器，但他力气比较大，我没有挣脱开他的手，他就拿着我的手摸他的生殖器。当时他的生殖器是勃起的状态，马增产拿着我的手摸他的生殖器摸了一会楼下有人叫老板，马增产就停手了，我就趁机赶紧起来穿好我的上衣又去地上捡起我的内裤和裤子穿上，马增产拿着我的鞋打算给我穿鞋，被我拒绝了我就自己穿上鞋了。马增产就拿着拖把下去了，我在上面哭了一会，我就拿着扫把和铲斗就下去一楼洗手间了，我就在洗手间哭了一会就出去了。我出来后坐在店里面的餐桌上给我男朋友发信息，让他快点过来接我，我男朋友杨某过来后我就一直在哭。一会老板的一个朋友过来找他出去买衣服让我看店，我就说我不看不干了你把工资给我结了，之后马增产就把工资给我结了，一共是六百五十元是我在这务工十三天的工资。马增产给过我工资之后，我就和我男朋友杨某坐杨某车上了，坐他车上以后我就把这件事给我男朋友杨某说了。杨某打电话让马增产出来，马增产出来之后杨某下车问他你刚才都在二楼干了什么，马增产说大白天能干什么，马增产就扭头回店里了。马增产那名朋友就过来问有啥事没有，杨某说没啥事一会警察就来了，等会给警察说吧。这时卖豆奶的那名男子就走了，一会你们派出所的民警就到了。
6.被告人马增产供述，2016年5月5日下午15时许，我让张XX给我一块去二楼打扫卫生。到了二楼以后，我问张XX我对你好不好，张XX说好，我就上去抱住了她的腰，亲了她的嘴，我看她没有反应，我就把她拉到床上把张XX的裤子和内裤脱掉了，她对我说她怀孕了。我原本想和她发生性关系，我听说她怀孕了我停止了，我就问要不要流产，她对我说以前流产过，这次不能再流产了。我就坐到床上把裤子脱到膝盖下面，我就对张XX说让她用手给我的生殖器手淫，我调整了一下姿势，我往后躺在床上，她坐在我右边，我让她给我的生殖器手淫。期间我开始摸和亲她的乳房和乳头，又亲了一下她的阴部，我又用手上下抚摸她的阴部，我又躺在床上让她继续给我手淫，直到射精。我用纸擦我的生殖器，她用纸擦她手上射的精液，从开始到结束二楼的卧室门一直是开着的。下面有个卖豆奶的人在喊我，我就下楼去了，我在一楼餐桌的右边，过了一会张XX男朋友就过来了，张XX男朋友就坐在张XX对面和她说话。过了半个小时左右，我朋友郭某过来找我出去买衣服，我给张XX说让她看店我出去买衣服，张XX对我说我不想在你这干了，你把工资给我结了吧。我把她干了十三天的工资六百五十元钱给她了，张XX就和她男朋友一块走了。过了一会她男朋友过来叫我说，你对我女朋友怎么了，我们说说情况，不然我就报警。我对张XX的男朋友说大白天我能怎么，你自己问张XX吧，说过之后我就进屋了。后来派出所民警就到了。
7.鉴定意见书一份。
8.现场勘验检查笔录一份。
9.视听资料一份。
上述证据，经庭审质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人马增产违背被害人张XX意志强行与其发生性关系，由于意志以外的原因未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。公诉机关指控被告人马增产犯强奸罪（未遂）的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人马增产由于意志外的原因而未得逞，系未遂，依法可从轻处罚。被告人以及辩护人认为，被告人马增产并未违背被害人的意志，不能排除被害人自愿性的可能性。经查，证人杨某证实他见到被害人后看她情绪不对，并一直在哭；证人鲍某证实，被害人用抽纸擦鼻子和眼睛。并且被告人自己供述并承认，被害人要求其立即结清工资，不在这干了。以上证据证明了被害人对被告人马增产的行为内心是抗拒的，是不情愿的，对此观点本院不予采纳。辩护人认为，被告人是主动放弃犯罪，应定犯罪中止。经查：被告人的供述与被害人的陈述均证实了被害人在告知其怀孕后，被告人主观上中止犯罪的决意不是完全的，彻底的，被告人并未有效地停止犯罪行为，或者有效地避免危害结果的发生，而是继续对被害人实行了猥亵行为，并强迫被害人为其手淫，直至射精，缺乏犯罪中止的有效性。为此，被告人的行为不符合犯罪中止的特征，对此辩护观点本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条第一款、第二款之规定，判决如下：
被告人马增产犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月6日至2019年11月5日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王惠勤
审判员 于鹤凌
审判员 李媛媛
二〇一六年十二月二十八日
书记员 杨 琳