江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）扬民初字第0042号
原告江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司。
被告林林
被告邓俊军
江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司与林林、邓俊军建设工程转包合同欠款纠纷一案，本院于2012年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。原告江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司的委托代理人周云飞，被告邓俊军到庭参加了诉讼；被告林林经本院公告送达传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司（以下简称金陵建工扬州分公司）诉称：2012年9月30日，原告与被告林林、邓俊军及案外人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工公司）四方达成债务清偿和担保协议一份，协议确认截止2012年9月30日止林林差欠金陵建工公司债务总计8406275.38元，金陵建工公司将对林林拥有的债权转让给原告，原告可直接向林林主张债权，协议同时约定该债务自2012年9月30日次日起按四倍于人民银行同期贷款利率开始计算利息。
协议特别约定：林林为保证债务清偿能力，自愿以自身名下无锡长广溪花园298号商业用房一层抵押担保；同时，邓俊军自愿以自身名下无锡长广溪花园298号商业用房二、三层对林林所欠债务本息清偿承担担保责任。协议还约定了原告对林林、邓俊军抵押担保房产拥有处置权和优先受偿权，约定了若再发生林林的案外债务由金陵建工公司垫付情形按本协议约定偿还方式清偿，约定了林林、邓俊军担保的期限、范围，约定了案件争议诉讼管辖地等等。
协议签订后，林林对所欠债务至今分文未还，2012年10月10日再次发生案外债务被迫由总公司垫付人民币50万元情形，金陵建工公司及原告多次多方式催促林林立即履行清偿义务无果。原告认为，原告与林林、邓俊军及金陵建工公司四方签订的债务清偿及担保协议系四方自愿达成的一致约定，符合合同法、担保法等法律规定，依法理应受到保护。现林林拒不履行债务清偿义务，已严重侵害了原告利益，故原告诉至法院请求判决：一、林林立即向原告偿还所欠债务计8906275.38元及自2012年9月30日起至实际偿还之日止的利息（按四倍于人民银行同期贷款利率计算）；二、邓俊军对林林所欠债务承担连带担保责任；三、原告拥有对林林名下无锡长广溪花园298号商业用房一层及邓俊军名下无锡长广溪花园298号商业用房二、三层固定资产的处置权和优先受偿权；四、本案所涉诉讼费、律师费、评估费、拍卖手续费等由林林、邓俊军共同承担。
被告邓俊军辩称，我仅对2012年9月30日四方协议上林林的债务承担抵押担保责任，且在协议上明确告知了我方房屋已经存在两次抵押担保。
被告林林经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未发表答辩意见。
原告江苏省金陵建工集团有限公司扬州分公司为证明其主张提供了以下证据：
1、2012年9月30日，江苏省金陵建工集团有限公司、江苏省金陵建工集团有限公司扬州分公司与林林、邓俊军签订的《协议书》一份，证明林林截止2012年9月30日欠江苏省金陵建工集团有限公司债务本息共计8406275.38元，该债权已经转让给江苏省金陵建工集团有限公司扬州分公司，林林、邓俊军知晓并同意以其自身名下的房产作为抵押。同时邓俊军对8406275.38元以外的债务承担保证责任。
2、2012年10月10日林林出具的用途为“沪凯涂装第四期执行款”的50万元借条。
被告邓俊军对江苏省金陵建工集团有限公司扬州分公司提供的证据质证认为：对《协议书》的真实性没有异议，但仅限于以邓俊军名下的房产作抵押担保，并不涉及到个人的保证责任。
本院经审理查明：2008年4月，金陵建工公司与无锡建科创意产业投资发展有限公司（以下简称无锡建科公司）签订建筑工程施工合同，承接了无锡科技创新基地一期1-6号楼及地下室土建、安装、消防等工程。2009年1月，金陵建工公司将上述承接工程转包给林林承包。因施工期间，林林欠外部债务以及向金陵建工公司借款，形成对金陵建工公司的债务。
2012年9月30日，金陵建工公司（甲方）、金陵建工扬州分公司（乙方）、林林（丙方）、邓俊军（丁方）四方就债务偿还和担保等事宜签订《协议书》一份，主要内容为：一、丙方林林承包施工甲方无锡建科创意基地一期工程项目，因欠外部债务，截止2012年9月30日为止，丙方确认欠甲方债务本息共计为人民币8406275.38元。二、甲方将前条对丙方债权全部转让给乙方。此后乙方直接向丙方及债务方主张债权。乙丙双方同意乙方受让后上述欠款按四倍于人民银行同期贷款利率计息。三、丙方同意将坐落在无锡长广溪花园298号的商业用房1095.07平方米（房屋产权证号为：锡房权证滨湖字第WX10003918**号）作为上述债务偿还的抵押担保。丙方负责产权共有人共同为此担保办理相关手续。四、丁方自愿以本人拥有独立产权的坐落在无锡长广溪花园298号商业用房993.56平方米（房屋产权证号为：锡房权证滨湖字第WX10003339**）、481.03平方米（房屋产权证号为：锡房权证滨湖字第WX10003339**）为限对丙方上述债务本息清偿向乙方做抵押担保。五、丙方承诺上述债务在2013年春节前偿还。如不能偿还，乙方即有权对丙方、丁方上述抵押房屋依法处置，并将所得价款优先偿还所欠利息。六、丙丁各方的担保期限为3年，从协议签署次日计算。担保范围：主债务、利息、实现债权的诉讼费、律师费、评估费、拍卖金。七、本协议签订生效后，若再发生丙方债务由甲方垫情形，甲方因垫付丙方债务而对丙方形成的债权本息偿还方式仍按本协议约定条款处理，甲乙丙丁四方对此均无异议。协议签章落款处丁方邓俊军注明“甲乙双方已明知丁方房屋有两次抵押，本人丁方仅以两次抵押后房屋剩余价值为限作抵押物为丙方提供担保。若丙丁任何一方拒绝办理抵押登记备案手续，则丁方仅以两次抵押后房屋剩余价值为限承担担保责任。”
2012年10月10日，为履行无锡仲裁委（2011）锡仲裁字第742号裁决书确定的由金陵建工公司支付上海沪凯涂装工程有限公司各项款项，林林向金陵建工公司出具了50万元的借款单，用途为沪凯装饰第四期执行款。
本院另查明，林林与邓俊军原系夫妻，林林与邓俊军离婚后与案外人吴玲结为夫妻。无锡长广溪花园298号的商业用房1095.07平方米（房屋产权证号为：锡房权证滨湖字第WX10003918**号）登记在林林和吴玲名下，系两人的共同共有财产。该房屋已登记存在他项权，先后于2010年10月28日设定抵押给中国工商银行股份有限公司无锡城南支行，权利价值1100万元，期限自2010年10月28日至2020年10月28日；于2011年1月26日设定抵押给华钟麟，权利价值600万元，期限自2011年1月26日至2011年12月31日。
无锡长广溪花园298号商业用房993.56平方米（房屋产权证号为：锡房权证滨湖字第WX10003339**）、481.03平方米（房屋产权证号为：锡房权证滨湖字第WX10003339**）均登记在邓俊军一人名下。以上房屋均登记有他项权，分别于2009年8月25日设定抵押给中国工商银行股份有限公司无锡城南支行，权利价值总计1229万元，期限自2009年8月25日至2019年8月25日；于2011年1月26日设定抵押给华钟麟，权利价值总计1100万元，期限自2011年1月26日至2011年12月31日。
本院认为，2012年9月30日四方订立的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，依法对各方均具有拘束力，各方均应依照《协议书》的约定内容予以履行。关于债权债务数额的认定，债权转让是否发生法律效力，担保物权是否成立并如何实现，以及诉讼费等成本费用的负担等经本院审理分析确认如下：
一、关于债权债务数额的确定。
各方共同确认了林林所欠金陵建工公司的债务总额截止2012年9月30日为8406275.38元。从林林出具的借款单可以认定，在《协议书》签订后为履行案外人享有的对林林的债权，金陵建工公司又支付了50万元形成对林林的新的债权。依照《协议书》第七条的约定，属于协议签订生效后由金陵建工公司再次为林林的债务先行垫付的情形，林林对此亦应按照《协议书》的约定向金陵建工公司承担还款责任。且各方约定的利息计算方法并不违反法律规定，依法应予支持。因此，林林对以上债务按照约定利息计算方法应当向金陵建工公司承担还款责任。
二、关于债权转让的法律效力。
依照《协议书》的约定，金陵建工公司将其对林林所享有的以上债权全部转让给了金陵建工扬州分公司，该转让已由林林和邓俊军共同予以确认，故该转让对林林和邓俊军已经发生法律效力，即林林应当向金陵建工扬州分公司履行其对金陵建工公司所负担的债务。
三、关于担保物权是否成立并如何实现。
被告林林、邓俊军均与金陵建工扬州分公司约定以各自名下的无锡长广溪花园的商业用房为其债务提供抵押，但均未就提供抵押的房屋进行抵押登记。故未对抵押财产办理抵押登记时，抵押尚不具备物权上的抵押效力，原告金陵建工扬州分公司仅可要求抵押人办理抵押登记后，再行主张抵押权，在未办理抵押登记时，其尚不享有要求财产抵押人承担抵押担保责任的权利。且关于林林所提供的无锡长广溪花园298号1095.07平方米商业用房的抵押担保未经其共同共有权人同意，故《协议书》中关于涉及吴玲和林林共有部分房屋的抵押担保约定应属无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，林林既是债务人也是担保人，林林就原告主张的债权与其担保责任具有重叠性，因此对其担保责任可以不予审查。
原告金陵建工扬州分公司认为还应由邓俊军承担个人保证责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条的规定，当事人对民事法律关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，可以《担保法》规定的方式设定担保。《协议书》中已由邓俊军注明“若丙丁任何一方拒绝办理抵押登记备案手续，则丁方仅以两次抵押后房屋剩余价值为限承担担保责任。”也就是说，如不能办理抵押登记备案手续，邓俊军仍提供了以部分个人资产为限的担保责任，该担保责任符合以上规定，应当属于债务人以外的第三人以其财产为债务人提供的保证责任。直至本案诉讼法庭辩论终结前，邓俊军也没用能够办理房产抵押登记，故原告金陵建工扬州分公司诉讼请求由邓俊军就上述债务承担连带责任请求应予支持，但应当限于邓俊军明确的保证范围，即其名下无锡长广溪花园298号二、三层房屋被在先的抵押权利人主张抵押权利后的剩余价值为限。
四、关于诉讼费、律师费、评估费、拍卖手续费等的负担问题。
由于金陵建工扬州分公司主张的律师费、评估费和拍卖手续费，其中绝大数费用尚未产生，而律师费也牵涉到案件是否上诉增加费用的情形，处于不确定状态，故对该部分费用除本案诉讼费以外，本院认为目前尚不具备主张返还情形，对此不予支持。
综上，原告金陵建工扬州分公司主张林林返还债务数额、利息计算方法明确，应当予以支持；由于林林提供抵押的房屋既未办理登记，也未经共有权人认可，该抵押权并未生效且抵押约定属于无效，故原告就此主张优先受偿权并不能成立，本院对此不予支持；至于邓俊军以其一定资产为限提供保证并不违反法律规定，原告主张邓俊军的连带责任应限定在约定的资产范围内。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、第七条的规定，判决如下：
一、林林于本判决生效之日起十日内一次性支付江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司8906275.38元；并自2012年9月30日起以8406275.38元为基数、自2012年10月10日起以50万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至实际支付之日给江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司；
二、邓俊军对林林的第一项还款义务承担连带清偿责任（以其名下无锡长广溪花园298号二、三层房屋被在先的抵押权人主张抵押权利后的剩余价值为限）；
三、驳回江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼受理费74144元，保全费5000元总计79144元，由被告林林承担（林林应负担之款已由江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司垫付，林林在给付上述借款和利息时一并支付给江苏金陵建工集团有限公司扬州分公司）；邓俊军对林林应承担的诉讼费按照本院第二项判决确定的内容承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时依照《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费74144元。（开户行：南京市农行江苏路分理处；帐号：03329113301040002475）。
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审 判 长 王 勇
代理审判员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 陈 列