南充市高坪区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高坪民初字第70号
原告唐维。
委托代理人（特别授权）明峰，四川果城律师事务所律师。
被告江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司。
负责人刘爱军，公司经理。
委托代理人丁磊，四川锐思邦律师事务所律师。
被告陈开元。
原告唐维诉被告江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司（以下简称“江西二建公司”）、陈开元提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人明峰、江西二建公司的委托代理人丁磊、被告陈开元均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告系被告江西二建公司高坪区观澜尚郡项目部的临时工。2012年3月16日，原告受班组长陈开元安排从事回填及地面浇灌工作时，掉入风井受伤。经送到南充第五人民医院治疗诊断为：左股骨颈骨折；右侧第8-9肋骨骨折。住院治疗139天后出院。出院医嘱：每月返院复查左髋部DR片，若出现股骨头缺血坏死须2期治疗，关节置换术；伤肢适当功能锻炼，不能过度活动，否则易致内固定断裂；门诊随访，建议扶拐不负重行走。后经南通司鉴中心（2012）临鉴字第2062号司法鉴定意见书鉴定：1、被鉴定人唐维之伤残等级为八级。2.继续治疗费认定为壹万贰仟（12000.00）元。3、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为139天；出院后康复治疗及二次住院行内固定物取出术治疗期间给予1人护理，时间认定为30天。4、营养费认定为贰仟（2000.00）元。5、误工期限认定为270天。故原告起诉来院，要求判令1、二被告连带赔偿原告因雇佣受伤所致的医疗费、续医费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各种人身损失赔偿金共计291216.53元。2、诉讼费用由被告承担。
被告江西二建公司辩称：1、本案答辩人与原告存在劳动关系，属于工伤认定，应按《工伤保险条例》等相关规定认定和处理，不属于人民法院受理范围。2、只能按照工伤标准赔付。3、唐维的户口及居住地不在城镇，其残疾赔偿金应按农村标准计算。4、我公司垫付原告医疗费55000元。5、原告唐维已于2012年10月19日向南充市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，不能因其举证不能就转嫁其救济方式。6、违章操作只是单方面的，工地上没有安全隐患。
被告陈开元辩称：原告陈述是事实，赔偿标准该怎么算就怎么算。55000元是我垫支的。
本院审理中原告唐维提交了下列证据材料：
1.原告唐维身份证复印件、原告及其被抚养人的户口簿复印件，证明原、被告身份情况。
2.高坪区马家乡浸水湾村证明、万福来小食品有限责任公司证明、恒兴塑料包装公司证明、白塔街道办事处斋公山村证明、贺喜与唐维房屋租赁合同，证明原告唐维长期在城市打工及居住的事实。
3.被告江西二建公司工商登记档案一套，欲证明被告江西二建公司是本案适格的主体。
4.《观澜尚郡6、7、8号楼地面清理施工协议》及《观澜尚郡6、7号楼首层回填及地面施工协议》，欲证明两被告之间的关系，江西二建将回填清理等工作分包给没有资质的陈开元。
5.南充市人力资源和社会保障局作出的《不予受理决定书》，证明不属于工伤范畴。
6.原告在南充市第五人民医院的住院病历及相关票据，门诊费票据，欲证明原告的相关损失。
7.司法鉴定意见书一份，证明原告因此次事故受伤而产生的相关损失。
8.鉴定费发票一张，证明鉴定费2500元。
被告江西二建公司对原告提交的证据1、3、4的真实性无异议，但认为原告是农村居民，只是居住在工地上，对被抚养人人数无法佐证，原告母亲户口与其不在同一户籍上，应由派出所出具证明；对证据2的三性均有异议；对证据5的真实性无异议，但不能佐证原告起诉的事实；证据6、7、8的真实性无异议，但不具有关联性，且鉴定意见书中没有依据证明原告每天有120元的工资，应当按农村标准计算。被告陈开元对原告所举的证据无异议。
被告陈开元举证已向原告支付55000元，（此款江西二建公司在应支付给陈开元的工程款中已扣除，）原告表示认可。
被告江西二建公司未举证。
经审理查明：被告江西二建公司与被告陈开元于2012年3月10日签订了《观澜尚郡6、7号楼首层回填及地面施工协议》，双方又于2012年3月20日签订了《观澜尚郡6、7、8号楼地面清理施工协议》。合同签订后，陈开元依约组织工人进场从事合同约定的工作。陈开元于2012年3月12日雇佣唐维在江西二建公司观澜尚郡项目部工地做工，由陈开元对唐维按日发放工资。
2012年3月16日上午8点左右，陈开元与唐维、明思伟等人在7号楼做回填工作。几个人因需要木板铺路，在工地寻找木板的过程中，不知哪块木板盖的是风井，唐维拿起盖住风井的木板后不慎掉入风井下的地下室并因此受伤。事发后，唐维被送至南充市第五人民医院治疗。唐维在南充市第五人民医院住院治疗从2012年3月16日至2012年8月2日，住院期间共用去医疗费46724.4元，被告陈开元借支给原告唐维55000元。唐维在南充市第五人民医院的诊断为；左股骨颈骨折；右侧第8-9肋骨骨折。出院医嘱：每月返院复查左髋部DR片，若出现股骨头缺血坏死须2期治疗，关节置换术；伤肢适当功能锻炼，不能过度活动，否则易致内固定断裂；门诊随访，建议扶拐不负重行走。2012年8月27日南充市通正司法鉴定中心作出南通司鉴中心（2012）临鉴字第2062号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人唐维之伤残等级为八级。2.继续治疗费认定为壹万贰仟（12000.00）元。3、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为139天；出院后康复治疗及二次住院行内固定物取出术治疗期间给予1人护理，时间认定为30天。4、营养费认定为贰仟（2000.00）元。5、误工期限认定为270天。原告为此向鉴定机构支付鉴定费2500元。
另查明，唐维生于1970年11月19日，系农村居民，但自2009年开始即在高坪城区居住务工。唐维的长女名叫唐蓉，生于1995年2月5日。唐维的次子名叫唐鹏，生于2000年10月9日，唐维的母亲高德珍生于1957年12月15日。三人均为农村户口。对其被抚养人，原告方提交了由公安机关出具的户籍证明，因此本院予以认可。
本院认为，本案焦点主要有：一、唐维在提供劳务中受伤，应适用何种法律规定予以处理；二、被告江西二建公司与被告陈开元是否应当承担连带责任。
首先，根据查明的事实，原告唐维在陈开元所承接的地面清理及首层回填浇筑施工中做工，实行计日工资，工资由陈开元发放，唐维的工作由陈开元安排，双方已形成事实雇佣劳务关系。唐维与被告江西二建公司之间没有形成劳动关系。唐维在工地回填过程中不慎摔下风井并受伤，系其在从事雇佣活动中受伤，本案应当适用《侵权责任法》等法律进行审理，而非适用《工伤保险条例》。本案中唐维所产生的损害后果应当由被告陈开元承担赔偿责任。
其次，被告江西二建公司与陈开元签订的合同中包含了地面清理及首层回填浇筑施工内容，该工程内容实际上属于地基与基础工程。依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，严禁个人承揽分包工程业务。”《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款规定“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”、《建筑业企业资质等级标准》中关于地基与基础工程专业承包企业资质等级标准规定“地基与基础工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。”，地面清理及首层回填浇筑施工属于专业分包，承揽该分包作业，需要相应的企业资质，而陈开元作为个人显然没有承揽该专业分包的资质。因此，被告江西二建公司作为分包人在知道陈开元没有相应资质却依然将地面清理及首层回填浇筑施工作业分包给陈开元，在分包工程中存在选任过错，应对本次事故中唐维受到的损害后果承担连带赔偿责任。
唐维因本次事故受伤应获得的赔偿范围：
1.护理费：按鉴定意见定为：139天×2人×80元／天＝22240元。
2.住院伙食补助费：30元／天×139天＝4170元。
3.营养费：2000元。
4.误工费：原告唐维方未举证其最近三年的平均工资标准，本院按照2012年度四川省建筑业就业人员平均工资标准29629元计算，误工时间自2012年3月16日计算至定残前一日即2012年8月26日，共计164天。本院确认的误工费为29629÷365×164＝13312.8元。
5.医疗费：依住院票据载明的46464.4元＋门诊260元＝46724.4元。
6.续医费：按鉴定意见认定为10000元。
7.交通费：本院酌定1500元。
8.鉴定费：2500元。
9.残疾赔偿金：20307×20年×0.3＝121842元。
10.残疾辅助器具费：酌定45元。
11.被抚养人生活费：长女唐蓉，5367×1年×0.3÷2人＝805.1元；次子唐鹏，5367×6年×0.3÷2人＝4830.3元，母亲高德珍，5367×20年×0.3÷3=10734元，共计16369.4元。
12.精神损害抚慰金：12000元。
原告唐维因本次事故受伤所产生的各项费用共计金额252703.6元，应由被告陈开元负责赔偿，被告江西二建公司应与陈开元承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告陈开元自本判决书生效之日起五日内向原告唐维赔偿因本次事故受伤所产生的各项损失共计252703.6元，扣除陈开元借支给原告的55000元，实际应赔偿唐维197703.6元。
二、由被告江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司对上述一项中陈开元应赔付原告唐维的各项费用承担连带责任。
三、驳回原告唐维的其他诉讼请求。
案件受理费5409元，由原告唐维承担900元，被告陈开元承担4509元，江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司对陈开元应承担的诉讼费承担连带责任。
如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。
审 判 长 冯小东
审 判 员 欧阳勤
人民陪审员 李文双
二〇一三年十一月二日
书 记 员 任 恋