辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00116号
上诉人（原审被告）：张连贵，男，1960年9月2日生，汉族，个体业者，住抚顺市新抚区。
委托代理人：鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯世强，男，1951年8月4日生，汉族，农民，住抚顺市顺城区。
委托代理人：高洋，抚顺市148法律服务所法律工作者。
上诉人张连贵与被上诉人冯世强承揽合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张连贵及其委托代理人鲍杰，被上诉人冯世强及其委托代理人高洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年9月原告从被告处承包了抚顺天朗国际广场停车场装饰工程，双方口头约定工程总价款626295元，原告向被告提供材料税发票，工期40天，原告自备施工所用工具脚手架。后因原告自备脚手架数量不够，向被告借用脚手架23片。原告按照双方约定按时完工，被告在工程竣工后先后分多次给付原告工程款340000元，尚欠工程款286295元。被告于2014年7月30日为原告出具欠条对欠工程款一事予以确认，内容为“棚面25003.77×15=375056元，墙面16749.36×15=251240元，合计626295元，已付340000元，还欠286295元。说明：脚手架、监理好处费，过节送卡钱双方协商分担费用钱，结算时一次性解决。张连贵。2014年7月30日。甲方款286295元中扣出部分分摊费用。张连贵”。双方因对脚手架的费用承担、工程质量维修费的负担及税费等问题发生争议协商未果，原告诉讼来院。庭审中，原告自认使用被告提供脚手架23片，每片每天0.7元，一共40天，合计644元。
原审认为，依法成立的合同，受法律保护。原告诉讼要求被告给付所欠工程款286295元，并提供了被告签字的欠条作为证据，且被告对于欠工程款一事予以认可，故对于原告的诉讼请求本院予以支持。庭审中，被告辩称原告做工程所用的脚手架为被告提供，原告应当将使用脚手架的费用支付给被告，但并不能明确原告使用脚手架的数量及价格，原告对于脚手架的使用情况予以确认，故对于原告确认使用被告脚手架的费用应当从被告欠付原告的工程款中予以扣除。关于被告辩称因原告的工程质量问题而发生的维修费用须由原告承担一事，因被告没有提供因工程质量问题发生维修费用的具体数额，且原告对于工程质量出现问题一事予以否认，根据谁主张谁举证的原则，对于被告的该项抗辩本院不予支持，被告可待有充分证据时另行主张权利。关于税款问题，虽然双方没有书面的合同约定，但双方口头对税款问题进行了约定，即原告向被告提供材料税发票，被告支付原告工程款，故对于被告以原告未向其提供增值税发票为由拒绝支付剩余工程款的抗辩本院不予支持。关于利息问题，因双方口头约定工程竣工后被告将全部工程款支付原告，被告未按照约定支付原告工程款构成了违约，故对于原告要求被告从工程竣工之日起承担利息的诉讼请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张连贵于本判决生效之日起10日内给付原告冯世强工程款285651元及利息（自2012年10月10日起至本判决确定给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。二、驳回原告冯世强的其他诉讼请求。案件受理费5595元，原告负担50元，被告负担5545元。此款原告已预交，被告随欠款一并给付原告。
被告张连贵不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定被上诉人向上诉人借用23片脚手架错误，施工中被上诉人实际使用上诉人102片脚手架、跳板和轮子。2、一审认定被上诉人按时完工错误。事实是被上诉人在2012年11月18日没有完工的情况下，私自离开施工现场。二、被上诉人在施工中存在严重的质量问题，对此工程监理及上诉人多次提出，但被上诉人始终没有改正。1、被上诉人没有按照施工合同约定对钢筋头进行处理，导致墙面出现了锈点。2、合同约定防水砂浆的品牌是奥迪美，而被上诉人使用的是自己生产的三无产品。3、合同约定喷外墙乳胶漆两遍，每遍厚度0.5毫米，而实际上被上诉人喷的是内墙乳胶漆，而且仅喷了一遍。外墙乳胶漆的价格在150－180元之间，内墙乳胶漆的价格在60－90元之间。三、因被上诉人施工质量不合格，导致上诉人支出了工程整改费用5万元，此费用应由被上诉人承担。四、被上诉人应承担工程款的税费。双方原口头合同约定工程棚面每平米12元，墙面每平米13元，被上诉人承担工程款材料税4%。施工十多天后，被上诉人在施工现场要求涨价，将棚面和墙面均涨到每平米15元，但同时双方达成共识，被上诉人承担工程款的材料发票改为建筑发票，即7.29%，现上诉人已经支付被上诉人工程款34万元，但被上诉人没有承担税费不公平。五、因被上诉人施工的工程存在严重质量问题，上诉人虽整改了部分，但仍有一些工程质量无法修补，导致业主不支付工程款，给上诉人也造成了一定经济损失，被上诉人应当承担责任。六、一审判决的利息没有依据。双方当事人口头合同中没有约定利息，现由于工程质量问题，业主不支付工程款，导致工程至今无法验收，一审判决上诉人承担利息错误。综上，请求二审在查清事实的基础上依法改判或发回重审。
被上诉人答辩：1、我方自带了12片脚手架，因为不够用而向上诉人借用了23片脚手架，上诉人称我方向其借用了102片脚手架、跳板、轮子等没有证据。2、双方当事人之间没有订立书面合同，双方也没有约定工程用什么牌子的浆和腻子，我自己是富佳涂料厂的，故工程中就使用本厂生产的浆和腻子，腻子现场刮了三遍，外墙漆喷了二遍。施工时上诉人就在现场，其并未对我方使用的材料提出异议。3、钢筋头削平是我方前一施工人李勇所负责的工作项目，我只负责磨平。4、上诉人称因工程质量问题多次找过我不属实，其只有一次说过我墙角线不直，我已按照上诉人的要求整改，上诉人也没有把工程联系单交给被上诉人。5、双方口头约定工程质保期间是一年，超过质保期后被上诉人不再负责。6、工程快结束时，被上诉人才看到上诉人与天朗公司签订的书面合同，故上诉人与天朗公司签订的书面合同内容不能约束被上诉人。综上，同意一审判决，请求二审维持原判。
二审查明：2012年8月29日，甲方抚顺天朗置业有限公司（简称天朗公司）与乙方抚顺汉尔森防腐涂装工程有限公司（简称汉尔森公司）签订施工合同，该合同第二条地下停车场（负二层）约定：1、“（1）涂装部位原面层打磨、堵孔洞、凸凹不平部分处理，个别钢筋头切割等全部工作内容，处理平整度达到相关装饰质量要求标准。（2）喷涂刮平地台防水浆（品牌为奥迪美）一层，厚度2毫米。（3）喷外墙乳胶漆两遍，每遍厚度0.5毫米。（3）刮防水腻子（富佳牌）第一遍，厚度1毫米，颜色为乳白色。（4）刮防水腻子（富佳牌）第二遍，厚度0.5毫米，颜色为白色。第十七条5、乙方进入现场后，必须先做施工样板，样板经甲方、监理按国家施工标准、工程设计和合同要求，经检查和验收合格后，乙方进行该工程的全面施工。7、乙方在施工期间，每施工一道工序，必须以书面形式上报甲方、监理单位进行验收，验收合格后方可进行下一道工序施工，具体工序如下：基层面平整处理；防水砂浆面层；天棚及梁喷涂，封面及柱防水腻子刮涂。第二十二条3.2质量保修期：二年等”。
另查明：2012年9月至10月期间，上诉人张连贵作为承租方在出租方保管员温某某的“脚手架租赁出、回库单”上签字，单据上显示张连贵于此期间承租了大门架、大拉杆、钢跳板、轮子等若干数量。2012年9月23日，被上诉人冯世强之子冯树在温某某返回“架子30片、轮子30个、干35个、短42个”的单据上签字。
又查明：2013年10月27日，天朗公司工程部出具的“工程联系单”上记载：“天朗国际广场负二层停车场墙面局部刮白不到位，出现瑕疵及锈点、刮痕等，甲方责令抚顺汉尔森防腐涂装工程有限公司30天内整改完成。”2014年3月4日，汉尔森公司出具“天朗地下停车场封面整体维修完成确认”上记载：“汉尔森公司收到天朗公司工程部联系单，于2013年11月10日组织人员、材料到场正式开工，对甲方提出问题如墙面刮痕，墙面大面积反出锈点等，汉尔森公司决定对墙面满刮一遍（局二遍）。到2013年12月28日维修结束，甲方验收合格（质保期间出现问题），发生材料费、人工费共计43000元，质保期间甲方不负担任何费用，由乙方（汉尔森公司）承担全部费用。”2013年11月13日，天朗公司工程部给汉尔森公司出具的“工程联系单”上记载：“你方施工的负二层棚、梁、房间等涂装工程，我公司有关人员陆续发现你方在质保期间的工程棚、梁涂料（西区、B区）出现色彩不一致，棚面发花。根据双方合同约定，不知你公司施工中用是什么涂料，现需你公司提取棚面样品到有资质的检测单位检测后提供给甲方检测执行，确认是外墙涂料。其次C区D区房间墙面没有达到甲方的质量要求，甲方有关技术人员已口头告知多次，乙方至今没有整改，以上问题造成的一切后果由施工单位承担（房间墙面整体刮的不平，刮痕特多，阴阳角不成线）。”
上诉人主张因被上诉人施工质量不合格，天朗公司要求其整改，其已对案涉工程的四周墙面进行了整改，支出了整改费用5万元，证人王丽等出庭证实上诉人所述整改问题属实，上诉人要求被上诉人冯世强承担此整改费用。上诉人还主张现案涉工程四周墙面其虽已进行了整改，但棚面仍存在诸多质量问题，其向本院提交了数张现场照片，用以证明棚面的质量问题。本院组织双方当事人进行现场勘查，发现棚面存在涂料着色不均、有水渍和涂料脱落的现象。上诉人现不再对涂料品牌提出异议，但向本院提交鉴定申请，请求就案涉工程棚顶所刮涂料是内墙乳胶漆还是外墙乳胶漆、及如果是外墙乳胶漆，该外墙乳胶漆是否是合格产品进行司法鉴定。本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对上诉人委托鉴定事项进行司法鉴定，由于上诉人未能交纳鉴定费用，鉴定机构终止本案的鉴定。对于现场勘查所见棚面出现的问题是否是被上诉人施工质量所致，双方各持已见，被上诉人坚持以工程已过质保期、案涉工程程序设置不当、时间因素对涂料的氧化有影响等作为抗辩理由，不认可其应负工程质量的问题责任。双方当事人均不申请对导致现场所见的工程质量问题原因进行司法鉴定。就被上诉人具体使用了多少脚手架的争议，二审期间，双方当事人已就此节达成一致的协商意见，即被上诉人冯世强同意承担脚手架使用费3000元。对双方当事人的其它争议，经本院多次调解，双方未能达成协议。本院二审查明的其它事实同原审。
本院认为，双方当事人对被上诉人已完成上诉人所交付的承包工程没有异议，但对上诉人是否应给付被上诉人尚欠的工程余款，双方意见不一。根据双方的争议观点，本院归纳本案的焦点问题如下：一、上诉人以汉尔森公司的名义与天朗公司签订的《施工合同》是否对被上诉人有效？张连贵称开工3日后，冯世强向其索要其与天朗公司的书面合同，上诉人将该《施工合同》交与冯世强，故该《施工合同》的效力应及于冯世强，即冯世强应按《施工合同》进行施工。冯世强称其在工程快结束时，才看到此书面合同，故其只能按照其与张连贵的口头合同施工，上诉人与天朗公司签订的《施工合同》对其不发生效力。双方当事人就此节说法不一，本院认为，双方现均认可就案涉工程双方只订立了口头承包合同，那么双方应按照口头合同约定的内容履行各自的合同义务。就上诉人与天朗公司签订的《施工合同》与口头合同的内容是否一致、《施工合同》的法律效力是否及于被上诉人的争议，需要当事人举证证明，当事人举证不能，应承担败诉责任。因上诉人在二审庭审时已明确表示其无法就此节举证，故上诉人主张《施工合同》效力及于冯世强施工的工程，本院不能采信。由此，关于张连贵在上诉中提出冯世强没有按照《施工合同》约定使用奥迪美品牌的防水砂浆、钢筋头没有做防锈处理、只涂一遍乳胶漆等，要求按《施工合同》追究冯世强的违约责任问题，本院也无法支持。
二、上诉人所称“被上诉人施工的工程存在质量问题”能否作为其拒付工程余款的抗辩？因本案双方当事人订立的是口头合同，口头合同中对工程质量如何约定及工程质量保修期间等问题，双方现说法不一。上诉人对被上诉人施工所用的涂料品质是否合格提出质疑，并申请进行司法鉴定，但因上诉人未能交纳鉴定费用，鉴定机构终止鉴定。故就现有证据看，上诉人主张被上诉人施工所用涂料不合格一节，并无证据佐证，其此节上诉请求，本院不能支持。上诉人在二审庭审中称2013年5月时其陆续发现了案涉工程质量出现问题，但其在2014年7月30日给被上诉人出具的书面便条上只写明还欠被上诉人工程款286295元，并未提及被上诉人工程质量出现问题，故就本案现有证据，上诉人以被上诉人施工质量存在问题为由而拒付尚欠工程款，本院无法支持。上诉人在二审中提交了天朗公司工程部向其开具的“工程联系单”证明被上诉人施工工程存在质量问题，其已支付了5万元墙面的整改费用，且还需要对棚面进行整改，因其该项请求属于独立的诉讼请求，而在一审程序中张连贵并未提起反诉，故上诉人如坚持要求被上诉人承担工程整改费用可另行告诉。
三、税费问题。冯世强在一、二审期间均认可上诉人给付其尚欠工程款后，其同意将材料税发票交给上诉人冲账。上诉人张连贵在一审庭审中也认可“双方曾口头约定由冯世强给我开具材料税发票，我按照发票给冯世强付款。后因冯世强在施工过程中涨价，如按原双方约定，我就无钱可挣，故我不再要求冯世强给我开具材料税发票，而要求冯世强给我建筑发票，即承担7.29%的税费。”被上诉人冯世强否认其向张连贵表示同意承担税费7.29%。证人何绍平出庭只证实双方当事人曾协商一致由冯世强给张连贵开具材料税发票，对冯世强是否同意开具建筑发票一节并不知情。综上，上诉人张连贵主张被上诉人冯世强同意承担7.29%的税费，应进行举证证明，现除其口头陈述外并无其它证据佐证，故本院无法支持其诉讼请求。
四、对于脚手架使用费分担问题，双方当事人在二审已达成协议，即由被上诉人承担3000元的脚手架使用费，故上诉人应在给付被上诉人的工程款中扣除3000元的脚手架使用费。
五、利息问题。上诉人在被上诉人承包的工程完工后，本应及时给付工程款，因上诉人未及时给付工程款，造成被上诉人承受一定经济损失。本案中，上诉人在二审庭审中认可被上诉人于2012年11月18日完工撤场，被上诉人称当年10月10日大活全部干完，二人均认可双方没有订立竣工验收协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案工程实际交付日即为应付工程款的时间，利息给付起始时间也应为工程实际交付之日，被上诉人只认可2012年10月10日大活全部完工，说明尚有小活未完，故本院依据上诉人张连贵的自述，认定被上诉人冯世强的撤场日即2012年11月18日为案涉工程实际交付日，利息起算时间应自2012年11月19日开始。因本案双方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00591号民事判决第二项和案件受理费负担部分；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00591号民事判决第一项为：于本判决生效后30日内，上诉人张连贵给付被上诉人冯世强工程款283295元（286295元－脚手架使用费3000元＝283295元）；自2012年11月19日起至本判决确定的给付之日止，上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率给付被上诉人欠付工程款的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费2300元，由上诉人张连贵承担。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一五年五月四日
书记员 张 崇