吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2360号
上诉人(原审原告):吉林鸿力药业有限公司。住所：长春市南关区。
法定代表人：赵蕴鹏，总经理。
委托诉讼代理人：李明山，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明威，董事长。
上诉人(原审被告):重庆市莱美医药有限公司。住所：重庆市北部新区。
法定代表人：邱宇，总经理。
委托诉讼代理人：周兴国。
委托诉讼代理人：闫泽少，吉林常春律师事务所律师。
原审第三人:西藏汇宇医药科技咨询有限公司。住所：西藏自治区那曲地区那曲拉萨南路物流中心。
法定代表人：陈昱伊，总经理。
委托代理人：郭鹏飞。
上诉人吉林鸿力药业有限公司（以下简称鸿力公司）因与上诉人重庆市莱美医药有限公司（以下简称莱美公司）、原审第三人西藏汇宇医药科技咨询有限公司（以下简称汇宇公司）合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第3378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿力公司的法定代表人赵蕴鹏及其委托诉讼代理人李明山、李明威，上诉人莱美公司的委托诉讼代理人周兴国、闫泽少，原审第三人汇宇公司的委托代理人郭鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿力公司在原审时诉称：1.请求人民法院依法判决第三人于2015年8月26日发来的《解除协议通知函》不合法，判决莱美公司继续履行合同；2.判决莱美公司及第三人共同赔偿因违约给鸿力公司造成的现有库存损失4342976元；3.判决莱美公司及第三人承担违约串货赔偿金4095511元；4.诉讼费由莱美公司及第三人承担。事实及理由：2014年5月5日，鸿力公司与莱美公司的受托人即第三人签订了《区域营销管理协议》。该协议约定：鸿力公司在吉林省内唯一的一级代理销售重庆药友制药有限公司生产的注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉），代理期限为从2014年吉林省基药招标中标结果执行之日起至标期结束止。代理供货价为2.2元/支，第三人确保鸿力公司获得足额货源，不得冲货或低价冲击鸿力公司所在区域市场。如果鸿力公司发现其他市场协议产品流入吉林省，或第三人向吉林省其他客户发货，第三人应赔偿鸿力公司违约串货赔偿金。鸿力公司按约定向第三人支付了10万元市场保证金，并由鸿力公司协助莱美公司在吉林省医药采购服务平台上中标，中标价为7.04元/支，中标正式执行时间为2014年10月1日。鸿力公司进行了药品进货和销售，莱美公司给鸿力公司开具了增值税发票。在2015年7月末，第三人改配送，不再给鸿力公司供货，而是向鸿力公司原有的客户直接供货，莱美公司的行为违反了协议约定。2015年8月26日，第三人向鸿力公司发出《解除协议通知函》，在莱美公司及第三人一再违约的情况下，却解除了双方的协议，故鸿力公司向人民法院提起诉讼，望人民法院维护鸿力公司的合法权益。
莱美公司在原审时辩称：第三人与鸿力公司在2014年5月5日签订了《区域营销管理协议》，由于鸿力公司未达到合同约定销售目标，第三人按照合同约定于2015年8月26日向鸿力公司发出《解除协议通知书》，解除了《区域营销管理协议》。现鸿力公司提出解除《区域营销管理协议》不合法，要求继续履行合同，承担4342976元的违约责任，同时，赔偿串货造成的损失，与事实不符，不符合法律规定。一、《解除协议通知书》符合《区域营销管理协议》的约定，具有解除效力。二、鸿力公司的库存损失与莱美公司及第三人无任何因果关系，无法无据。三、莱美公司及第三人并未违反串货约定。根据以上事实和理由，莱美公司严格按照合同约定执行，不存在违约情形，请人民法院判决驳回鸿力公司的全部诉讼请求。
汇宇公司在原审时辩称：与莱美公司意见一致。
原审法院经审理查明：2014年4月9日，鸿力公司与汇宇公司签订了《区域营销管理协议》，协议确认鸿力公司作为重庆药友制药有限公司生产的注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）吉林省一级代理商，协议有效期限自2014年吉林省基药招标中标结果执行之日起至标期结束止，协议执行半年考核制，如在考核期内未能达到甲方考核任务量，甲方有权终止协议。协议约定年度销售任务量为300万支/年。莱美公司系重庆药友制药有限责任公司授权的注射用盐酸克林霉素的全国总经销商，汇宇公司系莱美公司授权的本产品唯一市场营销及管理、客户开发及管理的咨询管理公司。2014年4月11日鸿力公司向汇宇公司支付了10万元保证金，取得了重庆药友制药有限公司生产的注射用盐酸克林霉素吉林省一级销售代理权。
2014年6月18日起至2014年9月30日止，鸿力公司向莱美公司支付药款220万元，购买100万只盐酸克林霉素，至2015年7月10日销售了383100支，莱美公司通过重庆药友制药有限责任公司在2015年7月1日向吉林省医药采购平台申请了变更配送关系，将鸿力公司药品配送企业吉林省天和医药科技有限公司的配送权申请变更到国药控股吉林有限公司名下，2015年7月10日吉林省医药采购平台确认配送变更完成。莱美公司未对鸿力公司剩余的库存药品进行协商解决，致使鸿力公司无法通过配送企业进行网上交易，销售其余价值1357180元的616900支药品。
2015年8月26日，汇宇公司给鸿力公司出具了《解除协议通知函》：“吉林省2013年度挂网后开标时间2014年4月3日、中标结果执行时间2014年8月15日。截至目前，已超过一个考核年度，贵公司实际发货100万支，远远低于协议规定的目标任务量，我公司曾两次派人前往沟通无果。鉴于此，依据法律和合同的相关规定，我公司决定从2015年8月20日起解除与贵公司的协议，取消贵公司在吉林省的一级代理权”。
另查，2014年8月15日吉林省卫生和计划生育委员会吉卫发（2014）25号《关于执行2013年度全省医疗卫生机构药品集中采购中标目录的通知》文件第一条：（一）本轮药品集中采购中标结果将于2014年8月15日正式执行，采购周期暂定为12个月（执行期满后如无通知，将继续执行）。……（二）全省各级医疗卫生机构必须通过吉林省医药采购平台，按各自中标目录中规定的药品品规实行网上集中采购。各中标企业、配送企业应及时响应医疗机构网上采购订单做好药品供应、配送工作。（五）各中标企业、配送企业应严格执行中标目录产品及价格，不得规避药品集中采购，不得网下交易，不得蓄意抬高或变相抬高采购价格，不得擅自将非中标药品替代中标药品。
原审法院认为：鸿力公司与第三人签订的《区域营销管理协议》是双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。按照吉林省卫生和计划生育委员会吉卫发（2014）25号《关于执行2013年度全省医疗卫生机构药品集中采购中标目录的通知》文件，本轮药品集中采购中标结果将于2014年8月15日正式执行，周期自2014年8月15日至2015年8月15日，在该协议执行期间、在第三人出具《解除协议通知函》前，莱美公司更改了药物配送，按照上述文件规定中标的基本药品实行网上集中采购不得网下交易，莱美公司未对鸿力公司剩余的库存药品进行协商解决处理，致使鸿力公司无法通过配送完成药品销售，药品已过有效期，莱美公司应承担违约责任，赔偿因违约给鸿力公司造成的现有库存损失1357180元。关于鸿力公司要求莱美公司及第三人继续履行合同，由于第三人已经出具《解除协议通知函》、更改了配送企业、中标药品执行期满，双方失去继续履行该协议的可能，实际上已经解除了合同，故对鸿力公司该请求不予支持。关于鸿力公司要求莱美公司及第三人承担向其他客户违约发货赔偿金4095511元，因其未在规定期限内向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百四十三条之规定，判决：一、莱美公司莱美公司在判决生效后立即赔偿鸿力公司货款1357180元；二、驳回鸿力公司其他诉讼请求。案件受理费41544元，由莱美公司承担。
宣判后，鸿力公司、莱美公司不服，向本院提起上诉。鸿力公司的上诉理由是：一、原审法院认定中标结果执行之日应为2014年8月15日是错误的，中标结果实际执行之日应为同年10月8日。根据《关于吉林省医药采购服务平台信息日常维护相关要求的通知》第二条第二款规定：日常维护时间从2014年10月开始执行。证明2014年10月之后才能执行新的中标目录，因此，虽然文件规定2014年8月15日，由于服务平台信息日常维护这个不可抗力因素，造成2014年10月8日才实际执行原莱美公司的中标目录，鸿力公司的代理期限应从此时间开始执行。二、原审未判决莱美公司赔偿鸿力公司既得利益2985796元不合法。该药品的中标价为每支7.04元，每支药品的中标价与进货价之间的差价是上诉人的可得利益。由于莱美公司单方改配送的违约行为造成鸿力公司可得利益损失，莱美公司应予以赔偿。请求：1.撤销原审判决，改判莱美公司赔偿鸿力公司4342976元；2.诉讼费由莱美公司承担。
莱美公司答辩称：1.中标结果执行之日应为2014年8月15日，非2014年10月8日。从吉林省医药采购服务中心出具的“注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）”的配送时间可看出，2014年9月1日前鸿力公司就开始销售该药品，2014年9月1日配送企业已经产生配送，因此无论从吉林省医药采购服务平台的发布结果还是鸿力公司的实际行为来看，中标结果执行之日都应当是2014年8月15日。2.莱美公司不应承担鸿力公司的货款损失1357180元。双方签订区域营销管理协议中并没有约定莱美公司变更配送公司属于违约行为，况且从吉林省医药采购服务中心出具的注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）配送企业中可看出，国药控股吉林有限公司在莱美公司变更配送公司之前也给鸿力公司配送过该药品，而且销量达到10万支之多，即使莱美公司变更了配送企业，其原所有配送企业在变更日期之后仍然从鸿力公司拿货。也就是说无论莱美公司是否变更配送公司，都不影响鸿力公司销售该药品，况且在一审中鸿力公司没有证据证明其剩余货款数量及损失的真实性，也没有体现对莱美公司主张损失数额的计算依据，因此，原审法院根据此行为判决莱美公司承担鸿力公司的库存损失无合理依据。3.莱美公司不承担鸿力公司请求的可得利益损失2985796元。莱美公司完全履行了区域营销管理协议，不存在违约行为，且鸿力公司未能确定其具体损失及损失计算方法的真实性，故其主张于法无据。
汇宇公司答辩称：同意莱美公司意见。
莱美公司的上诉理由是：1.一审法院对莱美公司更改药品配送单位认定为违约行为错误。首先，鸿力公司与莱美公司并没有签订关于配送协议相关性质的合同，鸿力公司也无权决定选择哪家配送公司进行药品配送；其次，鸿力公司在与莱美公司合作期间，是经与鸿力公司协商后，修改了原来的药品配送单位。2.一审法院在认定莱美公司修改药品配送单位后，鸿力公司无法实行网上集中采购事实错误。莱美公司在与鸿力公司协商后，一共修改了两家药品配送公司，两家配送公司依旧在为鸿力公司进行药品配送，同时，在为鸿力公司进行药品配送的公司远不止这两家修改的配送公司。请求：1.撤销原审判决；2.本案一、二审诉讼费用全部由鸿力公司承担。
鸿力公司答辩称：配送是销售的核心问题，不进行配送就不能够进行销售；鸿力公司的配送权被取消后，鸿力公司的配送企业就与鸿力公司解除了配送关系，且将部分配送药品返回鸿力公司；不进行网上交易，就不能够进行药品销售，是有法律规定的，一审判决已引用药品管理费规定及集中采购有关文件的规定，因此应驳回莱美公司的上诉请求，支持鸿力公司的上诉请求。
汇宇公司答辩称：同意莱美公司的意见。
二审中，本院依据莱美公司的申请调取了如下证据：
证据一、吉林省医药采购服务中心出具的2014年8月15日至2015年8月26日期间注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）配送情况。
莱美公司以此证明：在2015年7月10日至8月26日，该药品还在进行销售配送，从数量、金额看，鸿公司力没受到任何影响，配送企业变更后，仍从鸿力公司拿货，没有造成对方损失。鸿力公司全年应该销售总量是一百万只，而原审法院认定383100支，剩余616900支，鸿力公司在2016年12月1日提供的证据（原审卷宗91页）显示销售399000支，与其始终坚持616900支数目不符，同时与我们从医药采购平台得出的数量不符，所以原审法院认定事实有误。从其一年配送100万支，只销售38万支，可以看出对方销售能力有限，达不到要求，所以不是因为更改配送企业才造成的损失。证据还反映出2015年7月10日至8月26日期间，鸿力公司共卖出40290支，并没有低于月销售量。
鸿力公司发表质证意见：真实性没有异议，证明问题有异议。该证据只显示配送企业，而没有显示我公司，2015年7月1日莱美公司改配送后，我公司就没有了配送权，但原有的配送企业还在为莱美公司修改后的配送收益单位配送药品，所以从该证据上看，从2015年7月1日后，销售的记录与我公司无关，之前与我公司有关，因此不能支持莱美公司的观点。
汇宇公司发表质证意见：同意重庆莱美意见。
证据二、吉林省天和医药科技有限公司与国药控股吉林有限公司2014年8月-2015年8月注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）进货及配送情况。
莱美公司以此证明：第一，调取的证据，充分说明合同履行期间克林霉素0.15g均来自鸿力公司，而非其他第三方。第二，从出入清单可以看出2015年7-8月天和公司仍然配送该药品，数量为29900支，数据与吉林鸿力药业陈述变更配送企业后，天和再没有配送该药品的说法是不相符的。
鸿力公司发表质证意见：对真实性无异议，对莱美公司所证明的问题有异议，通过法院调取的会计年度2015年7-8月电脑显示单中，生产单位吉林省博宁医药有限公司（侯颖），该证据恰恰证明莱美公司没有按照双方协议约定，只由鸿力公司销售的约定，将同样的0.15g药品卖给了吉林省博宁医药有限公司，并且由天和公司配送，通过天和公司进货单可看出天和公司只在2014年8月25日向鸿力公司采购过药品，之后不再向鸿力公司采购药品，而且药品的来源是吉林省博宁医药有限公司侯颖，事实证明了莱美公司在合同履行中就将药品销售给了博宁医药公司，根据莱美公司所说的8月份还在销售鸿力公司配送的药品不是事实，天和公司配送区域是吉林省全境，在莱美公司将配送更改后，国控配送不能覆盖吉林省全部，尚有部分没有覆盖的配送，仍然由天和公司进行小区域的配送，但吉林省大区域、大面积的销售已经被国控配送公司取代，莱美公司主张修改配送后，小面积配送尚存，来证明整个大区域、大面积、大利益不恰当的，同时莱美公司还将药品销售给博宁公司，法院调取证据，博宁公司向天和公司配送药品，因此没有证据证明天和销售的药品是来源与鸿力公司。
汇宇公司发表质证意见：同莱美公司意见。
鸿力公司提交如下证据：证据一、商业销售退货协议及电脑退货药品清单，该证据系鸿力公司与原配送单位吉林省天和医药科技有限公司签订此协议。证明莱美公司在改配送后，造成天和公司向鸿力公司退货167000支的后果，造成鸿力公司损失可得利润100余万元，还证明莱美公司上诉所称修改配送鸿力公司没有损失是不存在的。
证据二、协议两份及付款单据一组。证明在双方签订协议后，鸿力公司与莱美公司的总代理文庆签订了补充协议，该协议约定鸿力公司向莱美公司的总代文庆每只药品支付0.8元服务费，在鸿力公司从莱美公司进货100万后，我公司就将120万元服务费打给了文庆，并且向杨综支付了40万元服务费，由于莱美公司的违约行为，致使我公司已经支出的160万元各种费用无法收回，是我公司的实际损失。
证据三、国家电子监管网的药品销售记录（打印件）。证明国药控股吉林公司在莱美公司解除与我公司配送合同后，该公司向我公司退还了药品，终止了配送合同，给我公司造成了实际损失。
莱美公司发表质证意见：证据一真实性有异议，该证据与卷宗其他证据证明的客观真实性存在问题。而且不存在退货损失问题。该证据签署方是鸿力公司与天和医药，双方是关联企业，其证据的证明力有问题。从我方调取的吉林省医药采购服务中心对其2014年8月15日至2015年8月26日，合同期内对整个鸿力公司的配送药品数量、时间、金额都做了确切统计，该统计客观、详实反映作为更改配送企业并没有给鸿力造成相关损失。证据二与本案没有关联性。证据三其真实性有异议，是打印件的复印件。且没有退货时间，也看不出退货的数量。
汇宇公司发表质证意见：同意莱美公司意见。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：各方对于汇宇公司实际系作为莱美公司的代理人与鸿力公司签订区域营销管理协议，该协议实际约束鸿力公司与莱美公司无异议。鸿力公司与莱美公司均确认系2015年7月10日正式将吉林省天和医药科技有限公司原有大部分配送区域更改为国药控股吉林有限公司。吉林省天和医药科技有限公司注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）的入库情况为2014年8月25日收入数量为170000支，出库情况显示，截止2015年7月10日，结存数量为75810支，截止2015年8月15日，结存数量为59460支。鸿力公司对直至2015年7月22日国药控股吉林有限公司销售的注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）均来自鸿力公司无异议。鸿力公司确认销售的所有药品都经平台销售，从2014年8月15日至2015年7月9日共销售药品325560支，从2015年7月10日至2015年8月15日通过吉林省医药采购服务中心共销售案涉药品32320支。
鸿力公司提交的其与吉林省天和医药科技有限公司签订的商业销售退货协议，记载药品名称为注射用盐酸克林霉素，规格为0.25g，退货数量为167000支，退货原因为由于平台配送权变更，无法继续销售。该协议上无退货时间，亦无签订时间。
本院认为：一、关于鸿力公司与汇宇公司签订额区域营销管理协议的代理期间的问题。鸿力公司依据《关于吉林省医药采购服务平台信息日常维护相关要求的通知》第二条第二款“日常维护时间从2014年10月开始执行”的规定，主张虽然吉林省卫生和计划生育委员会发布文件通知2014年中标结果从2014年8月15日开始执行，但是由于系统维护，实际系从2014年10月开始执行中标结果。本院认为，首先，《关于吉林省医药采购服务平台信息日常维护相关要求的通知》是关于申请企业信息变更何时递交材料以及何时受理的规定，日常维护时间从2014年10月开始执行系关于该通知从何时开始生效的规定，与重庆药友制药有限责任公司生产的注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）中标后何时开始通过平台销售无关。其次，依据本院调取的吉林省医药采购服务中心出具的2014年8月15日至2015年8月26日期间注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）配送情况，从2014年8月26日开始，该药品已经在平台上销售。综上，鸿力公司主张中标结果从2014年10月开始执行，本院不予支持，应认定区域营销管理协议的代理期间为从中标之日2014年8月15日至2015年8月15日。
二、关于莱美公司应否赔偿鸿力公司库存损失1357180元及可得利益损失2985796元的问题。1.关于汇宇公司是否有权解除区域营销管理协议的问题。区域营销管理协议第四条第一款约定：“协议年度销售任务量：300万支/年。”第二条第三款约定：“本代理为一级代理。本协议有效期自2014年吉林省基药招标中标结果执行之日起至标期结束止，协议执行半年考核制，如在考核期末未能达到甲方考核任务量，甲方有权终止协议。”依据上述约定，鸿力公司未完成年度销售量，汇宇公司在一年期限已满后，有权解除协议。2.关于莱美公司是否存在违约行为的问题。鸿力公司主张莱美公司在2015年7月10日更改配送公司，导致鸿力公司采购的药品无法销售，构成违约。莱美公司主张虽更改了配送公司，但原吉林省天和医药科技有限公司与更改后的国药控股吉林有限公司均是继续从鸿力公司进货，更改配送未影响鸿力公司在合同期内的正常销售，不存在违约。鸿力公司对国药控股吉林有限公司直至2015年7月22日前销售的均系来自鸿力公司的药品无异议，由于依据本院调取的国药控股吉林有限公司的销售记录，在2015年8月15日前国药控股吉林有限公司存在销售记录的最后日期即为2015年7月22日，故莱美公司将配送公司修改为国药控股吉林有限公司未影响继续销售鸿力公司药品。而原有的吉林省天和医药科技有限公司，鸿力公司主张由于修改配送，原购进药品已无法销售，退回了鸿力公司167000支，并提交了其与吉林省天和医药科技有限公司签订的退货协议。但依据本院调取的吉林省天和医药科技有限公司注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）的入库及出库情况，吉林省天和医药科技有限公司从2014年8月15日至2015年8月15日共从鸿力公司进货17万支药品，至2015年7月10日，结存数量为75810支，并无剩余的167000支可以退货，且此后一直在销售，与退货协议相矛盾，同时，退货协议上规格为0.25g，并非1.05g，退货协议上无退货日期，鸿力公司也未提交退货协议实际履行的证据，故本院对鸿力公司提交的退货协议不予采信。综上，依据本院调取的吉林省天和医药科技有限公司与国药控股吉林有限公司的进货及销售情况，在2015年8月15日之前，二公司一直在销售注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）且销售的注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）均来自鸿力公司，另外，更改配送后的销售量并未低于鸿力公司原月平均销售量，说明在区域营销管理协议履行期间，不存在吉林省内销售的该药品从外地流入的情况，也未影响鸿力公司的销售业绩，故莱美公司不存在违约。同时，区域销售管理协议中并未约定协议期满未销售的药品予以退回，故鸿力公司主张莱美公司赔偿其库存药品损失及可得利益，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第3378号民事判决；
二、驳回上诉人吉林鸿力药业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费41544元，二审案件受理费72421元，均由上诉人吉林鸿力药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 于喜华
二〇一七年六月十三日
书 记 员 马锐明