广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5191号
上诉人（原审原告）：佛山市南海区西樵镇市政管理办公室，住所地广东省佛山市南海区西樵镇政府大院市政*楼。
负责人：陈俊勋，主任。
委托诉讼代理人:梁锦耀，广东循理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金三宝，广东循理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市第二装修有限公司，住所地广东省广州市越秀区越秀北路安乐道4、6号，组织机构代码19047512-9，统一社会信用代码91440101190475129Q。
法定代表人：邹克勤，总经理。
委托诉讼代理人：周曦滨，女，1973年4月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区，公司职员。
委托诉讼代理人：王云辉，男，1973年2月3日出生，汉族，住湖南省慈利县，公司职员。
上诉人佛山市南海区西樵镇市政管理办公室（以下简称西樵市政办公室）因与被上诉人广州市第二装修有限公司（以下简称广州第二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西樵市政办公室上诉请求：1.撤销一审判决，改判广州第二公司向西樵市政办公室支付违约金1794000元；2.诉讼费用由广州第二公司负担。事实与理由：(一)广州第二公司施工的佛山市南海区西樵镇江浦东路建筑外立面改造和灯饰安装工程（Ⅲ）标段工期严重延误。案涉工程于2013年11月12日开工，依约应于2014年1月10日竣工，截至西樵市政办公室于2015年8月31日提起一审诉讼之时仍未完工，工期延误长达19个月。
（二）广州第二公司一审提交的工程联系单不能产生顺延工期的效力。西樵市政办公室一审提交《施工招标文件》，案涉工程的合同条款使用广东省建设厅制的《广东省建设工程施工合同》（2009年范本），合同第36.3、36.4、36.5、36.6条约定，作为××的广州第二公司如果出现可以顺延工期的情形，应依照程序向监理单位及××西樵市政办公室提出，并应提交工期顺延报告及详细资料，否则视为有关情况不影响施工进度或作为××的广州第二公司放弃顺延工期的权利。广州第二公司一审提交的工程联系单只能算作合同第36.4条中提及的“工期顺延意向书”，并非工期顺延报告，且没有相对应的详细资料，因此，不能产生顺延工期的效力。
（三）关于部分设计变更、增加工程量而导致工期延长的问题。1.设计变更的情况。广州第二公司提交的工程联系单存在4处设计变更：施工界面往内推进7.5米改为推进3.5米；空调新加铜管及空调支架制安工作；窗周围增加一圈不锈钢方管制安工作；给住户更换窗轮子及窗锁。2.上述设计变更并不会导致工期大幅度延长。（1）上述设计变更所涉工序及有关工作可以交叉同步进行，不会影响其他工序的推进。（2）上述设计变更对工期存在的影响微乎其微，施工界面往内推进7.5米改为推进3.5米，最多增加4天的工作量。空调新加铜管及空调支架制安工作可以与其他工序中的工作交叉同时进行，不影响工期。窗周围增加一圈不锈钢方管制安工作，制安工作最多7天即可完成。给住户更换窗轮子及窗锁，最多增加7天的工作量。（3）西樵市政办公室有充分证据证明案涉工程严重延期，广州第二公司以设计变更导致工期延误为由进行抗辩，根据“谁主张、谁举证”原则，广州第二公司应举证证明设计变更是否对工期有影响，如果确实存在影响，那么对工期影响的程度或具体天数如何。但是广州第二公司并未提供证据证明，理应承担举证不能的后果。
（四）关于业主不配合导致工期延长的问题。1.广州第二公司一审提交工程联系单反映存在业主不配合的情况。（1）2013年12月17日工程联系单，反映4#楼406、504、505、506业主不同意拆除防盗网。但是2013年12月17日及之前的施工日记反映4#楼的施工进度尚未进展到拆除防盗网的工序，此前2013年12月16日工程联系单未反映业主阻扰情况。（2）2013年12月20日的工程联系单，反映3#楼拆除防盗网施工受阻。但是当时的施工日记反映3#楼的施工进度尚未进展到拆除防盗网的工序，此前2013年12月17日工程联系单未反映业主阻扰情况。（3）2013年12月21日工程联系单，反映4#楼外墙贴砖施工受阻。但是2013年12月19日、20日至2014年1月5日施工日记反映该工程从2013年12月19日开始至2014年1月5日完成期间并没有业主阻扰，反而2013年12月18日反映施工正常。施工人数为8-12人，未达到施工方案中计划的30人。（4）2013年12月30日工程联系单，反映1#楼、2#楼、3#楼只拆了3户防盗网，其余均受阻。但是当时的施工日记反映1#楼、2#楼、3#楼的施工进度未进展到拆除防盗网的工序。（5）2014年2月28日、3月1日工作联系单，反映2#楼604、605防盗网无法拆除。但是当天施工日记反映广州第二公司因下雨停工。（6）2014年5月11日工作联系单，反映2014年5月10日拆3#楼9、8、7、5层的防盗网仍然受阻。但是当天施工日记没有3#楼防盗网拆除工作的记录。2.施工日记反映施工过程中大部分住户比较配合，基本上是因为不文明施工引发同住户之间的争吵和纠纷，2013年12月10日后基本上没有同住户之间争吵或住户阻扰施工的记录。3.业主不配合不会导致工期大幅延长，因为案涉工程所涉工序可以交叉同步进行，不会影响其他工序的推进。4.广州第二公司没有提供证据证明业主不配合对工期存在影响及影响的程度。5.案涉工程施工前西樵市政办公室已经同有关业主就施工改造事宜协调好并签署了协议。2013年12月3日等施工日记反映施工过程中存在诸多不文明施工、安全措施不到位的情况，砸坏住户的窗户、水管等，扰民严重，引发业主的不满及不配合。
（五）工期严重延误是广州第二公司的原因造成。广州第二公司未按照施工方案及监理签发的开工令确定的时间开工，未按照施工方案安排足够的施工人员进场施工，施工现场管理差，施工进度缓慢，自2014年12月1日开始全面停工，2016年1月13日才移交“竣工验收资料目录”及“建筑工程竣工验收报告”，导致工期从2014年12月1日至2016年1月13日延误共计14个月。
广州第二公司辩称，（一）施工日记均反映施工现场在2013年12月16日前存在着各种问题，而且西樵市政办公室在2013年12月16日才支付工程预付款，在此之前广州第二公司根本无法施工。（二）施工现场的人数是根据现场情况来确定的，不是每一天所有的施工人员都在场。（三）广州第二公司记录的施工日记与西樵市政办公室二审期间提供的施工日记不一样。（四）一审判决查明广州第二公司于2014年11月已经提交建筑工程竣工验收报告。西樵市政办公室与广州第二公司签订的合同约定建设单位必须提供完整的施工场地给施工方，但西樵市政办公室未办理施工许可、未提供完整的施工场地，导致广州第二公司在施工中发生了工程中断。
西樵市政办公室向一审法院起诉请求：1.解除西樵市政办公室与广州第二公司于2013年11月11日签订的《施工合同》；2.广州第二公司立即向西樵市政办公室支付违约金1794000元（暂计至2015年8月31日）；3.诉讼费由广州第二公司承担。法庭辩论终结前，西樵市政办公室增加诉讼请求，请求广州第二公司将施工工程和资料（按招标原合同施工图纸）交还予西樵市政办公室。
一审法院认定事实：广州第二公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2013年11月11日，西樵市政办公室（××）与广州第二公司（××）签订《施工合同》，约定工程名称为佛山市南海区西樵镇江浦东路建筑外立面改造和灯饰安装工程（Ⅲ）标段，包含江浦东路9号、七天连锁店；内容为对沿街部分建筑外立面进行改造和灯饰安装；包括招标文件、施工图纸及工程量清单范围内施工总承包；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；预算工程造价约487万元，工程具体规模详见工程量清单及图纸；总工期为60日历天，进场施工时间以西樵市政办公室同意并经监理人签发的项目开工令确定的开工日期为准，并以此开工日期起算合同工期和竣工日期，工期不因假期、雨季等因素而延长；合同价款4199062.01元，并对付款方式进行约定；若因广州第二公司的原因造成工期延误的，则工期每延误一天，西樵市政办公室向广州第二公司收取违约金3000元/天，如此类推，违约金上不封顶，造成工期延误的违约金将在广州第二公司的工程款中扣除等内容。
2013年11月12日涉讼工程开工。2013年12月开始至2014年10月30日，广州第二公司多次向西樵市政办公室及监理单位发出工程联系单，内容主要为：1.涉讼工程施工界面从裙楼围栏内推7.5米变更为往内推3.5米，增加工程量；2.多次出现业主不配合的情况，1#2#3#楼业主联和反对拆除防盗网，商铺、住户不愿意拆除广告牌；3.出现图纸与现场不符情况，广州第二公司需重新报价；4.部分设计需要变更，需重新确定施工方案等。对此，广州第二公司要求顺延工期、更改设计、增加部分工程量，部分工程不予施工。监理单位均在工程联系单上盖章确认情况属实。
2014年9月18日，监理单位出具《监理工程师通知单》认为涉讼工程当时处于全面停滞状态，还有部分工程未完成，要求广州第二公司全面施工，完成广告牌、石柱等所有剩余工程，必须在2014年10月1日前完工。
2014年11月13日，西樵市政办公室向广州第二公司发出《关于江浦东路建筑外立面改造和灯饰安装工程III标段迅速办理竣工验收通知》，告知广州第二公司决定取消未完成工程量，迅速办理竣工验收手续，对已完成的工程量按合同要求结算，要求广州第二公司于2014年11月21日前将通过监理审核的竣工验收材料交给西樵市政办公室。2015年1月15日，西樵市政办公室向广州第二公司发出《催告通知书》，催告广州第二公司于2015年1月30日前将涉讼工程竣工交付使用等。西樵市政办公室分别通知广州第二公司于2015年1月26日、3月27日至西樵市政办公室处商议有关事项。
西樵市政办公室分别于2013年12月13日、2014年1月22日、2014年1月24日、2014年4月16日及2014年7月6日支付工程款419906.20元、1500000元、500000元、312150.42元及290115.98元。
诉讼中，西樵市政办公室确认，沿街的住户协商沟通工作由西樵市政办公室负责。西樵市政办公室认为涉讼工程约完成三分之二，不要求广州第二公司继续施工。广州第二公司认为其约完成了99%的工程量，有几户居民不同意广州第二公司拆除其防盗网故无法继续施工。双方确认广州第二公司尚有《图纸会审记录》、《灯饰、电缆合格证及检验报告》、《隐蔽工程施工图片》及《工程竣工验收申请》未提供。
一审法院认为，西樵市政办公室与广州第二公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和有关行政法规的规定，合法有效，关于西樵市政办公室与广州第二公司权利义务的约定对双方具有约束力。
关于西樵市政办公室请求解除涉讼合同。西樵市政办公室、广州第二公司均确认涉讼工程没有全部完工，且西樵市政办公室明确表示，未完成的工程不再要求广州第二公司施工，而广州第二公司亦表示无法继续施工，故涉讼合同无法继续履行，西樵市政办公室请求解除合同、交付涉讼工程，一审法院予以支持。
关于西樵市政办公室请求广州第二公司支付违约金。根据已查明事实，涉讼工程的施工已逾期，但是根据监理单位确认的工程联系单，广州第二公司在施工过程中出现以下情况：1.增加工程量；2.多次出现业主不配合的情况；3.图纸与现场不符，广州第二公司需重新报价；4.部分设计需要变更，需重新确定施工方案。其中，沿街住户的协商、沟通工作系由西樵市政办公室负责，但在施工过程中仍多次出现住户阻挠施工的情况，致使施工受阻；而工程量增加、部分工程重新报价以及重新确定部分工程的施工方案，均导致了施工时间的延长。上述原因均不可归责于广州第二公司，西樵市政办公室未能举证证明系因广州第二公司单方原因致使工期延长，故西樵市政办公室以此为由主张广州第二公司支付违约金，一审法院不予支持。
关于西樵市政办公室请求广州第二公司将资料交还予西樵市政办公室。诉讼中，双方确认广州第二公司尚有《图纸会审记录》、《灯饰、电缆合格证及检验报告》、《隐蔽工程施工图片》及《工程竣工验收申请》未提供，西樵市政办公室请求广州第二公司交付上述资料，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除西樵市政办公室与广州第二公司于2013年11月11日签订的《施工合同》；二、广州第二公司应于判决发生法律效力之日起十日内将西樵市政办公室、广州第二公司于2013年11月11日签订的《施工合同》项下佛山市南海区西樵镇江浦东路建筑外立面改造和灯饰安装工程（Ⅲ）标段及所涉《图纸会审记录》、《灯饰、电缆合格证及检验报告》、《隐蔽工程施工图片》及《工程竣工验收申请》交付予西樵市政办公室；三、驳回西樵市政办公室的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取10473元（西樵市政办公室已预交），由西樵市政办公室负担10423元，广州第二公司负担50元，广州第二公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付予西樵市政办公室，法院不另收退。
本院二审期间，西樵市政办公室提交了如下证据：1.协议书，拟证明涉讼工程施工之前，西樵市政办公室已经同涉讼工程有关的业主就施工改造事项协调好并签署协议；2.单位工程施工组织设计（施工方案），拟证明广州第二公司配备的施工人员不足，广州第二公司没有按照约定时间完成施工；3.施工日记，拟证明因广州第二公司的原因导致涉讼工程的工期延误；4.建筑工程竣工验收报告，拟证明广州第二公司直至2016年1月13日才移交竣工验收报告；5.江浦东路建筑外立面改造和灯饰安装工程（Ⅲ）标段竣工验收资料目录，拟证明广州第二公司直至2016年1月13日才移交该份资料，西樵市政办公室在一审庭审（2015年11月5日）结束后才取得该份资料以及建筑工程竣工验收报告。本院组织了当事人进行证据交换和质证，广州第二公司发表了质证意见。广州第二公司没有提交新证据。本院认定如下：西樵市政办公室提交的证据不能证明其拟证明的事实，本院不予采信。
经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：西樵市政办公室与广州第二公司于2013年11月11日签订的《施工合同》约定“西樵市政办公室在签订合同后10天内，支付合同价的10%预付款，预付款在月进度款中抵扣”、“西樵市政办公室不能按约定期限交出施工场地，造成竣工日期拖延，经西樵市政办公室代表确认，工期相应顺延，上述情况发生后五天内，广州第二公司就延误的内容、因此发生的经济支出向西樵市政办公室提出书面报告，西樵市政办公室代表在收到报告后三个工作日内予以确定、答复”、“施工中西樵市政办公室需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向广州第二公司发出变更通知。……广州第二公司按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更……延误的工期相应顺延”。
本院认为，根据西樵市政办公室的上诉请求、广州第二公司的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：广州第二公司应否向西樵市政办公室支付涉讼工程的工期延误违约金1794000元。
西樵市政办公室与广州第二公司于2013年11月11日签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。西樵市政办公室上诉主张广州第二公司在涉讼工程施工中延误工期，应按照合同约定“若因广州第二公司的原因造成工期延误的，则工期每延误一天，西樵市政办公室对广州第二公司收取违约金每天3000元，违约金不封顶”，由广州第二公司支付工期延误违约金1794000元。广州第二公司辩称因西樵市政办公室未按合同约定支付预付款、未完全移交场地、业主不配合、施工中部分设计变更、增加工程量等原因造成工期顺延，其没有违约行为，不应支付工期延误违约金。经审查，本院认为西樵市政办公室的上诉主张不能成立，本院不予支持。首先，关于工程预付款的支付情况。合同约定西樵市政办公室在签订合同后10天内支付合同价的10%预付款，但是西樵市政办公室未在约定的2013年11月21日之前支付预付款，其在2013年12月13日支付预付款419906.2元，因此工期应作相应的顺延。其次，关于未完全移交场地、业主不配合的问题。合同约定西樵市政办公室不能按约定期限交出施工场地，造成竣工日期拖延，经西樵市政办公室代表确认，工期相应顺延，上述情况发生后五天内，广州第二公司就延误的内容、因此发生的经济支出向西樵市政办公室提出书面报告，西樵市政办公室代表在收到报告后三个工作日内予以确定、答复。本案中，经过监理单位确认的工程联系单显示广州第二公司在施工过程中多次出现业主不配合、阻扰施工、严重影响施工进度的情况，广州第二公司提交书面资料请求西樵市政办公室协调解决。西樵市政办公室在诉讼中确认沿街的住户协商沟通工作由其负责，但是其并未举证证实其收到书面资料后对上述阻扰施工情况进行协调解决，其也并未举证证实其协调解决后将施工场地交给广州第二公司，因西樵市政办公室未能举证证实其按约定期限交出施工场地，故工期应作相应的顺延。第三，关于施工中部分设计变更、增加工程量的问题。合同约定西樵市政办公室需对原工程设计进行变更、增减合同中约定的工程量，延误的工期相应顺延。本案中，经过监理单位确认的工程联系单显示广州第二公司在施工过程中出现增加工程量、部分设计需要变更、需重新确定施工方案等情况，因此工期应作相应的顺延。综上，上述原因导致施工时间的延长，均不可归责于广州第二公司。西樵市政办公室以广州第二公司违约为由上诉主张广州第二公司支付工期延误违约金1794000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。广州第二公司辩称其不应承担工期延误违约金，理据充分，本院予以采纳。一审判决对此处理正确，应予维持。
综上所述，西樵市政办公室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20946元，由上诉人佛山市南海区西樵镇市政管理办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二○二○一六年十二月十六日
书 记 员 黎嘉鸿