延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）延中民一初字第10号
原告：苏涛。
委托代理人：高延波，吉林高延波律师事务所律师。
被告：延吉市水务集团有限公司，住所地：延吉市爱丹路255号。
法定代表人：廉京燮，董事长。
委托代理人：朴成哲，该公司企管部部长。
委托代理人：金哲健，吉林金哲健律师事务所律师。
被告：延吉市五道水库有限公司，住所地：延吉市小营镇劳动村。
法定代表人：李长寿，该公司经理。
委托代理人：金哲健，吉林金哲健律师事务所律师。
原告苏涛与被告延吉市水务集团有限公司、延吉市五道水库有限公司渔业承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告苏涛及委托代理人高延波，被告延吉市水务集团有限公司的委托代理人朴成哲、金哲健，被告延吉市五道水库有限公司的委托代理人金哲健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏涛诉称：2007年双方签订的《五道水库渔业管理承包合同》合法有效，原告按约定履行了合同，在确保城市供水水质的前提下进行渔业养殖，几年来投入几百万元资金及人力物力。2011年秋被告开始降低水库水位，到2012年6月份，水库水量减少69.54%，库区面积减少40%，长度缩短近一半，已不能正常进行渔业养殖，给渔业养殖造成了极大的损失。双方签订的合同第十四条约定：“由于城市供水或甲方其它原因，致使本合同不能正常履行时，由双方协商解决。”而本案中，对于因水库除险加固施工，水位降至极限的情况，被告既未通知原告，也未采取任何协商或其他措施，甚至在原告恳请及要求下，仍未与原告协商。双方共同委托的鉴定能够证明导致渔业养殖损失是水位降低所致。导致水位下降至极限的原因是对水库进行除险加固施工所致。虽然水位下降与天气干旱、城市供水、农田灌溉等多种因素有关。但原告提供的证据足以证明造成水位下降至极限的直接原因是水库除险加固施工放水所致，否则不可能导致库区面积减少过半。被告明知水库将面临大量放水，库存水量急剧减少的后果，却不通知原告，从而导致原告的渔业养殖受到严重损失，责任在于被告，对原告的损失应承担赔偿责任。故提起诉讼要求二被告承担侵权赔偿责任，如不存在侵权行为则要求二被告按合同约定承担违约赔偿责任，赔偿损失数额为10771725元。
被告延吉市水务集团有限公司、延吉市五道水库有限公司答辩称：1、本案中，吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心作出的《渔业资源评估鉴定报告》鉴定程序违法，不能作为定案的依据。该中心于2012年9月5日作出《渔业资源评估鉴定报告》，鉴定人安志伟、李刚的鉴定资质到期作废，因此该份鉴定无效。2014年8月20日作出的2014-002号《渔业资源评估鉴定报告》中，鉴定人仍然为安志伟、李刚二人，并且该份鉴定报告所得出的结论与2012年9月5日作出的《渔业资源评估鉴定报告》内容完全一样。被告认为，2012年9月5日作出的《渔业资源评估鉴定报告》因安志伟、李刚二人不具备鉴定资质而无效。同时，安志伟、李刚二人所做的现场勘查、会议询问记录也因其不具备鉴定资质，从而导致其二人所做的现场勘查、会议询问记录无效，不能作为鉴定报告的评估依据使用，然而在2014年8月20日作出的2014-002号《渔业资源评估鉴定报告》中，其所引用的评估依据与2012年9月5日的《渔业资源评估鉴定报告》完全相同。被告认为2014年8月20日所作出的《渔业资源评估鉴定报告》引用了当时不具备鉴定资质的鉴定人所作出的现场勘查、会议询问记录，从而导致该鉴定报告不具有客观真实性，不能作为认定事实的依据。2、本案中原告苏涛是被告单位职工，原被告之间的承包关系属于企业内部承包关系。被告已经举出了相应证据证明签订合同时原告苏涛是以被告单位多种经营科的名义签订的合同，其作为多种经营科的人员在合同上签字，因此，可以判断原被告之间的承包关系属于企业内部承包关系，对于企业内部的承包关系产生的问题不应属于法院受理的范围，被告认为原告的起诉无法律依据。3、本案中五道水库水位的下降属于不可抗力，被告并无任何过错，不应当承担任何责任。五道水库主要是用于城市供水、灌溉、防洪等用途，被告在进行水量管理的过程中并没有任何故意或者过失行为，当年水位的下降是由于客观的天气原因，属于无法预见的不可抗力因素，被告不应当承担任何责任。原告主张是因为被告除险加固导致水位下降，无任何依据，事实上被告在进行除险加固之前水位已经因自然天气原因而下降，因此被告在进行除险加固的时候并没有开闸放水。请求驳回原告的诉讼请求。
原告苏涛向本院提供如下证据：
1、原告与原延吉市五道水库管理处签订的《五道水库渔业管理承包合同书》，合同第十四条内容为：“由于城市供水要求和甲方的其他原因，致使本合同不能正常履行时，由双方协商解决。本合同终止前，甲方对乙方投资部分，经专业评估机构评估后，按照《合同法》之规定给予补偿。”证明双方签订承包合同的内容，在合同不能履行时，被告有义务通知原告。合同中约定的“甲方其他原因”就是指将来五道水库可能要做除险加固工程。被告质证称，对真实性无异议，应在保证城市供水的前提下再进行渔业养殖，被告没有违约行为。
2、原告投放鱼苗明细表，证明2006年至2008年投放鱼苗的数量。被告对真实性无异议。
3、2012年5月21日，《五道水库渔业管理承包合同履行过程中存在的几点问题恳请协商解决信》，主要内容：“合同第十四条约定：由于城市供水要求和甲方其它原因致使本合同不能正常履行时，由双方协商解决……。目前因甲方对水库进行加固施工，加之旱情严重及其它人为因素，严重导致乙方所承租的渔业养殖水域面积减半，水量降至极限，保水渔业养殖的鱼正面临生存因难，致使本合同不能正常履行。2012年5月17日乙方就上述问题与甲方崔哲山经理、董哲书记会商时已提出要求协商解决。”证明因水库除险加固施工，加之旱情等因素，水库水量已降至极限，渔业养殖面临生存因难，要求被告方尽早协商解决。五道水库时任领导崔哲山签字确认。被告质证称，对真实性无异议，该材料是原告事先写好的，有些内容与事实不符。
4、2012年5月25日，延吉市水利局的《关于水务公司对五道水库监测及捕捞的函》，部分内容：“为了更好地发挥延吉市五道水库的安全运行，由水利局对延吉市五道水库进行除险加固工程，虽然除险加固工程给五道水库运行安全加强了保险系数，但为了便于施工降低了水位。给养殖生产带来了不变，……”证明被告承认因除险加固施工降低了水位，给渔业养殖生产造成影响。被告质证称，对真实性无异议，我公司提交的证据可以证明没有因为除险加固人为放水，水位下降是自然原因造成的。
5、2012年6月1日，被告给原告的通知及原告的复函，通知部分内容为：“根据延吉市水利局2012年5月25日关于水务公司对五道水库检测及捕捞的函的建议，对五道水库水量及涉及到的鱼类生长问题下达此通知。因延边州从去年至今旱情严重，五道水库水量本身就不足，但为了保障城市供水，满足下游农业灌溉，到目前为止对水库水量是正常排水。现因延吉市水利局除险加固工程，可能使用溢洪道泄水闸泄水，造成大量排水，库存水量急剧减少的后果，望你接此通知后，采取捕大留小的措施，防止鱼类大量死亡。”证明因延吉市水利局除险加固工程可能造成大量排水，库存水量急剧减少。水库库容降至1300万立方米，已持续一个多月，被告迟迟不予解决。被告质证称，对真实性无异议，当时是预计除险加固施工可能要放水，但实际上没有因除险加固放水。
6、吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心2012年6月19日作出的鉴定报告及委托书，证明2012年6月13日，原、被告双方共同委托进行鉴定。2012年春季以来，因除险加固施工，需阶段性降低水库水位等。被告质证称，鉴定人资质已过期，该鉴定无效。
7、2012年7月3日，延吉市水利局《关于对五道水库解决鱼类疾病治理函》，证明水位降低已造成鱼患病。被告质证称，该证据为复印件，对真实性有异议。
8、2012年7月18日，延吉市水利局做出的《延吉市五道水库鱼病现状报告》及《关于五道水库综合治理函》，证明因库区水量少，水浅且淤泥过厚，已发生鱼病等。被告质证称，对真实性没有异议，但与本案无关。
9、吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心2012年9月5日作出的渔业资源评估鉴定报告，证明产生鱼病的原因是由于水位下降，水面面积减少及损失情况。被告质证称，鉴定人资质已过期，对鉴定内容不予认可。
10、农田照片及光盘，证明从2012年4月28日开始，为了除险加固施工，被告在既不需要发电也不需要农田灌溉的情况下进行放水。被告质证称，对真实性有异议，体现不出拍摄的具体时间。
11、公证书两份，证明到2013年7月份、2014年7月份水库继续放水，除险加固施工必须大量放水，否则无法施工。被告质证称，对真实性无异议，该公证书没有说明除险加固必须放水，公证处不是水利部门，没有资格认定此事。
12、2014年7月15日，延吉市水利局向延吉市人民政府的汇报材料《关于五道水库渔业承包人苏涛反映问题的汇报》，部分内容为：“2012年4月份，五道水库开始实施除险加固工程。因施工需要，根据施工要求泄水降低水库水位。……”证明从2012年4月份开始，五道水库因除险加固工程需要降低水位。被告质证称，对真实性无异议，但该内容是按原告的陈述所写，并不是水利局的意思表示，没有因除险加固工程放水。
13、鉴定费收条，证明已交纳鉴定费2万元。被告质证称，对真实性有异议，不是正式收据。
14、鱼苗订购账目两本，证明原告所投放的鱼苗数量真实，经双方认可。被告质证称，对真实性无异议，只能证明投放鱼苗的数量，但应有成活率的问题。
15、2006年、2009年鱼苗订购合同，证明原告投放鱼苗数量。被告质证称，没有加盖被告的公章，对真实性有异议。
16、五道水库2009年至2012年入库出库流量过程表，证明从2012年4月20日开始，五道水库因除险加固放水。被告质证称，对真实性没有异议，被告放水是为了城市供水和农田灌溉，没有人为放水。
17、吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心2014年8月20日作出的渔业资源评估鉴定报告，证明原告的损失情况，该鉴定合法有效。被告质证称，对真实性无异议，鉴定人应出庭接受质询。
被告延吉市水务集团有限公司、延吉市五道水库有限公司向本院提供如下证据：
1、五道水库有限公司基本职能材料，证明五道水库基本职能是城市供水、防汛抗旱等。原告质证称，对真实性无异议，职能没有先后，水产养殖直接涉及到水库的水质。
2、五道水库2011年6月份至2012年8月份的水情报告，证明被告是正常进行农田灌溉、城市供水，没有因除险加固放水。原告质证称，对真实性有异议，被告对相应的数据进行了改动。去年排水量大是为了今年的除险加固施工让出水位，农业灌溉排水量不真实，这其中包括除险加固和发电的排水量。
3、会议纪要，证明除险加固工程要求的水位是海拨315米，当时实际水位是312米，不需要因为除险加固特意放水。原告质证称，不能证明当天的水位是海拨312米，内容与证明目的不一致。
4、延边州人民政府防汛抗旱指挥部《关于批复五道水库等九中型水库控制运用计划的通知》，证明原告提出的去年6月份泄洪发电量增加的问题，6、7月份泄洪是按照州政府批复进行的。原告质证称，对真实性无异议，但五道水库没有达到泄洪的水位线，去年干旱没有必要泄洪。
5、1995年至2011年五道水库水源地历年降雨、来水量统计表，证明从2011年秋开始进入干旱期，一直持续到2012年。原告质证称，当时水库水量充足，是因除险加固而放水。
6、五道水库历年供水、灌溉、泄洪量统计表，证明2011年入秋以来降水减少，被告没有浪费水资源。原告质证称，与本案无关。
7、证人崔哲山的庭审证言，证明被告提供的水情报告是真实的。原告质证称，证人曾作为被告的代理人，不符合作为证人的条件。
8、证人金东哲书面证实言，证明承包合同第十四条约定的“其他原因”包含除险加固，原告质证称，该条就是针对除险加固的约定。
9、五道水库2010年至2012年水库水量统计表，证明从几年的农业灌溉用水量对比，2012年农业灌溉用水量正常，不存在因除险加固而放水的情况。原告质证称，对真实性有异议，2012年4月24日农田并未开始灌溉，到5月6日农田才开始灌溉。
10、2012年6月18日，被告向延吉市防汛抗旱指挥部报送的《关于五道水库近期情况的汇报》，证明除险加固不是造成水位下降的原因。原告质证称，该汇报不真实，隐瞒了真实情况。
11、证明材料两份及原告苏涛的养老关系接续卡、基本医疗保险参保证明。证明五道水库没有与原告签订合同，而是与多种经营科签订渔业承包合同，本案属于单位内部承包经营纠纷，不属于人民法院受案范围。原告质证称，我是多种经营科的人，承包合同中明确写明我是承包人，所有资金都是我个人投入。
经庭审质证，本院认为，对于原告苏涛提供的第1、2、3、4、5、8、11、12、14、16号证据，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对于第13号证据，经向鉴定人核实，原告已交纳鉴定费2万元，故予以采信；对于第6、9、17号证据，因鉴定人在进行现场勘查时其调查鉴定上岗证已过期，故不予采信；对于第7、10、15号证据，被告提出异议，原告没其他证据相互印证，不予采信。对于被告提供的第1、3、4、8号证据，原告对真实性无异议，对真实性予以确认；对于第2、5、6、7、9、10号证据，原告提出异议，被告没有其他证据相互印证，不予采信。对于被告提供的第11号证据，不足以推翻原告提供的承包合同，故不予采信。
根据双方当事人提供的证据及双方在庭审中的陈述，本院综合认定如下事实：延吉市五道水库职能为城市供水、水利发电、水产品养殖、农田灌溉等。苏涛原系延吉市五道水库管理处多种经营科职工，现为延吉市五道水库有限公司职工。2007年5月15日，甲方延吉市五道水库管理处与乙方苏涛签订《五道水库渔业管理承包合同》，双方约定由苏涛负责五道水库净水所需鱼苗种群的投放和成鱼、野杂鱼的捕捞，其他经济类鱼种苏涛自主投放，自主经营。承包期限自2007年5月15日至2015年9月16日，承包费每年12万元，苏涛每年无偿提供给五道水库管理处职工福利用鱼2000斤。合同第十四条约定：“由于城市供水要求和甲方的其他原因，致使本合同不能正常履行时，由双方协商解决。本合同终止前，甲方对乙方投资部分，经专业评估机构评估后，按照《合同法》之规定给予补偿。”该条中的“其他原因”包含五道水库除险加固工程施工因素。2006年至2008年，苏涛投入净水鱼苗等（花鲢、白鲢、框鲤、武昌鱼、加洲鲈鱼等）158857.50斤，计2170300尾。苏涛2006年购买鱼苗价格为花鲢3.5元／斤、框鲤4.5元／斤、武昌鱼5元／斤，鱼苗规格为每尾重50克至75克。
2011年末至2012年上半年因干旱、降雨量少等原因，五道水库水量不断减少。当年4月份，五道水库开始进行除险加固施工。在5月份，因五道水库水位持续下降，严重影响了渔业养殖，苏涛向原延吉市水务实业有限公司提出协商解决。在双方签字确认的《五道水库渔业管理承包合同履行过程中存在的几点问题恳请协商解决信》中，写明了因五道水库除险加固等原因水量降至极限。五道水库主管部门延吉市水利局在2012年5月25日的《关于水务公司对五道水库监测及捕捞的函》中，写明为了便于施工降低了水位，给养殖生产带来了不便。2014年7月5日，延吉市水利局向延吉市人民政府的汇报材料《关于五道水库渔业承包人苏涛反映问题的汇报》中，写明2012年4月份，因五道水库除险加固施工需要，根据施工要求泄水降低水库水位。
本案审理过程中，苏涛申请对因水位下降给渔业养殖造成的经济损失等进行鉴定，本院委托吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心进行鉴定，鉴定人进行现场调查时双方都在现场。该鉴定中心于2012年9月5日作出鉴定报告。鉴定结论为：1、水量减少（水量减少69.45%，面积减少40.6%），天然饵料流失造成的鱼类损失为花白鲢20078斤，鳜鱼、鲈鱼2007斤，鲤鱼6023斤；2、鱼类自然繁殖损失。鳜鱼自然繁殖损失商品鱼苗25.17万尾，鲤鱼自然繁殖损失商品鱼苗1000万尾。鉴定时鉴定人的调查鉴定上岗证已过期。鉴定人重新取得调查鉴定上岗证后，于2014年8月20日依据原现场勘查材料重新做出鉴定报告，内容与原鉴定结论相同。鉴定费3万元，原告苏涛已交纳2万元。鉴定人出庭费用为1500元。
另查明，延吉市五道水库管理处原隶属于延吉市水利局，2009年与延吉市自来水有限公司合并成立延吉市水务实业有限公司。2013年，延吉市水务实业有限公司分立为延吉市水务集团有限公司与延吉市五道水库有限公司。延吉市五道水库有限公司于2013年11月27日登记成立。在2012年下半年由于降雨量增加，五道水库水量增多，原告苏涛继续进行渔业养殖。
本院认为：原告苏涛虽然为原延吉市五道水库管理处的职工，但原告苏涛与原延吉市五道水库管理处签订的承包合同，明确写明承包人为原告苏涛，该合同中约定的权利与义务也均由原告苏涛享有与承担。在该合同的履行过程中，原告苏涛除按合同的约定履行义务外，并不受延吉市五道水库管理处的控制、管理，应认定该承包合同系平等主体之间签订的合同，属于人民法院受理民事诉讼的范围。原延吉市水务实业有限公司在诉讼过程中分立为被告延吉市水务集团有限公司与延吉市五道水库有限公司，本案应由二被告共同承担相应的责任。
原告苏涛提供的《五道水库渔业管理承包合同履行过程中存在的几点问题恳请协商解决信》、《关于水务公司对五道水库监测及捕捞函》、《关于五道水库渔业承包人苏涛反映问题的汇报》中均明确写明因除险加固工程降低了水库水位，再结合原告苏涛提供的五道水库的入库出库流量过程表，应认定五道水库存在因除险加固工程人为降低水位的事实。二被告辩称没有因除险加固工程降低水位，但拒不提供其持有的五道水库的原始水文资料，对其该抗辩不予支持。2012年五道水库水量减少的主要原因是干旱、降雨量少造成的。根据现有证据虽然认定因除险加固工程二被告人为降低了水库的水位，但双方均认可承包合同第十四条中约定的“其他原因”包括除险加固因素，且除险加固是为了保障水库大坝安全必须进行的，应认定二被告因除险加固降低水库水位的行为合理，不能因此认定二被告存在侵权行为。原告苏涛要求二被告承担侵权赔偿责任没有充分的依据，不予支持。
在五道水库水量因自然原因减少的情况下，为了保障城市供水、农田灌溉及除险加固工程又进一步造成五道水库水量减少，导致原告苏涛的渔业养殖在当时已不能正常进行，加重了原告苏涛的养殖损失。对此二被告虽然不存在违约行为，但根据合同第十四条：“由于城市供水原因和甲方的其他原因，致使本合同不能正常履行时，由双方协商解决。”的规定，双方应协商解决纠纷。现双方协商不成，考虑双方的合同目的及原告苏涛在承包期间为履行合同投放了大量的净水鱼苗及其他经济类鱼苗，保障了城市供水的水质安全，对于原告苏涛的合理损失，二被告应给予适当的补偿。对于原告苏涛的损失，本院委托吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心进行鉴定，但鉴定人进行现场勘查时上岗证已过有效期，其后重新颁发的上岗证的起始时间又没有接续到原上岗证到期日，故对两份鉴定结论无法予以采信。因五道水库的现状与2012年鉴定时的情形已发生变化，无法重新进行鉴定。现根据双方认可的原告苏涛投入的鱼苗数量等实际情况，本院酌情确定由二被告补偿原告苏涛损失50万元。综上，经本院2014年第四十四次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第50条之规定，判决如下：
一、被告延吉市水务集团有限公司、延吉市五道水库有限公司于本判决发生法律效力之日支付给原告苏涛损失50万元；
二、驳回原告苏涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30800元，鉴定费20000元，鉴定人出庭费用1500元，合计52300元。由原告苏涛与被告延吉市水务集团有限公司、延吉市五道水库有限公司各负担26150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 李照令
审判员 宋 丹
审判员 赵承吉
二〇一四年十二月二十三日
书记员 秦承兰