福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5083号
上诉人（原审原告）福清金辉房地产开发有限公司，住所地福建省福清市阳下镇洪宽工业村洪宽中心楼。
法定代表人林定强，董事长。
委托代理人陈立新、许琦翔，福建瑾而信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈晓捷，男，1985年6月10日出生，汉族，住福建省福清市。
委托代理人刘燕芳，福建合伦律师事务所律师。
上诉人福清金辉房地产开发有限公司因与被上诉人陈晓捷商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2014）融民初字第6447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月18日，原、被告签订一份《商品房买卖合同》，合同约定被告向原告购买位于福清市宏路街道融侨开发区金辉尊域第7幢2801号房，建筑面积326.61㎡，其中套内建筑面积270.42㎡，公摊建筑面积56.19㎡，商品房总价款为4261568元，被告应于2013年12月18日内交清首期购房款1281568元，余款2980000元被告申请办理银行按揭贷款手续。该合同附件六合同补充协议第九条约定：被告应于本合同签订起7日内向原告提交办理按揭贷款所需的材料，被告提交的按揭材料以贷款银行提出的要求为准，并保证其合法有效性，被告若未在本条款规定的时间内提交按揭材料或重新提交的按揭材料仍被银行认为不完整或有瑕疵的，视同被告逾期付款，每逾期1日买受人应按贷款总额的万分之五向原告支付逾期期间的违约金，逾期超过30日原告有权解除合同，没收被告已付购房款。附件六合同补充协议第八条又约定：由于被告原因导致合同解除的，原告为解除合同而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）由被告承担。合同签订后，被告按合同约定支付了首期购房款1281568元，在办理按揭贷款手续中，被告未按贷款银行要求交齐相关材料。经原告从2014年9月26日起多次通知、催告后，被告至今仍未按约履行办理按揭贷款手续。原告遂依约向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定各自履行自己的义务。依约被告应支付原告购房总价款4261568元，其已支付购房款1281568元，余下余款298万元，由被告向银行申请办理按揭贷款，虽经原告代被告向银行申请贷款手续，但被告的按揭贷款申请在2014年9月份未获银行批准。依照双方在《商品房买卖合同》之外另行签订附件六合同补充协议的约定，被告应在原告通知之日起7日内向原告付清购房余款。因被告未如期向原告支付购房余款298万元的行为，依约视同被告逾期交款且已超过30日，已构成根本性违约，原告诉请解除双方签订商品房买卖合同，并配合原告解除该合同的预购商品房预告登记的注销手续，原审法院予以支持。由于被告违约，依法应支付违约金。但原告诉请将被告已付购房款1281568元作为违约金归原告所有，明显要求偏高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。违约金过高或者过低的衡量标准是当事人的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则在法律上的反映，是合同正义的内容之一。合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，过分的合同自由将会带来不适当的结果。因此，当事人约定的违约金明显过高的，人民法院应当依法予以调整。本案中，原告没有提供因被告逾期支付余款298万元所造成其实际损失的有效证据予以证实，而逾期交款造成明显损失为贷款利息，而原告将被告首付款1281568元作为违约金，明显超过造成的损失。考虑到解除合同后，诉争房屋由原告收回再转售还有一段时间以及被告履约实际情况、违约程度等因素，并参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院酌定按逾期未交款的金额为基数，按银行同期同类贷款月利率的130%从应支付购房款之日起计算至原审法院确认解除合同履行之日止。即违约金以298万元为基数从2014年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至原审法院确认解除合同之日止。原告请求被告支付预告登记注销手续费用及律师费2000元，符合双方约定，原审法院予以支持。被告应当支付的违约金、预告登记注销手续费用及律师费用2000元，原告可从其应退的购房款1281568元中扣除，剩余购房款项应及时退还被告或依法提存。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条的规定，判决：一、解除原告福清金辉房地产开发有限公司与被告陈晓捷于2013年11月18日签订的商品房买卖合同；二、被告陈晓捷应于本判决生效后十日内配合原告福清金辉房地产开发有限公司向福清市房地产交易管理所办理本案《商品房买卖合同》的预购商品房预告登记的注销手续；三、被告陈晓捷应于本判决生效后十日内支付原告福清金辉房地产开发有限公司预告登记注销手续费、律师费2000元及违约金，违约金以298万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%的标准从2014年9月26日起计算至原审法院确认解除商品房买卖合同之日止；本项判决款目由原告从被告交付的1281568购房款中迳行扣划；四、驳回原告福清金辉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40893元，由原告福清金辉房地产开发有限公司负担15893元，被告陈晓捷负担25000元。
一审宣判后，原审原告福清金辉房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福清金辉房地产开发有限公司上诉称：一、上诉人认为诉争合同补充协议第九条明确约定了被上诉人应当承担的违约金包括逾期履行的违约金和不履行合同的违约金。被上诉人根据讼争合同约定诉请被上诉人应承担日万分之五的逾期履行违约金是公平合理的，而在被上诉人违约导致上诉人有权主张解除合同之时，所产生的是被上诉人不履行合同的违约金，两种违约金并不矛盾。而讼争合同因被上诉人违约而被判令解除时，合同约定将首付款作为违约金支付给上诉人，对此被上诉人是可以预见的。何况讼争房需待被上诉人配合办理完成讼争商品房的预告登记注销手续后，上诉人才能自由处分，在此期间无法处分的损失是客观存在的，故合同约定不履行合同的违约金为已支付的首付款也是公平合理的。一审法院以上诉人未提供被上诉人违约后的其他有效证据证明其实际损失，行使自由裁量权直接确定违约金以298万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%的标准从2014年9月26日起计算至商品房买卖合同解除之日止，是缺乏相应的事实和法律依据的。二、被上诉人并未提出调整违约金的申请，一审法院无权依职权主动进行调。且上诉人以日万分之五标准计算被上诉人的逾期履行违约金并未高出或超过30%，无需进行调整。即便诉争合同约定的两种违约金改变了法定违约金，也应当认定有效，依照当事人约定的违约金条款进行处理，一审法院无权干涉。综上，请求撤销原判第三项中关于逾期付款违约金的判决，改判被上诉人应按照贷款总额2980000元的日万分之五向上诉人支付自2013年11月26日起计算至生效判决确认解除商品房买卖合同之日止的违约金；判令被上诉人已支付的购房首付款1281568元作为解除合同违约金归上诉人所有；一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈晓捷答辩称：一、一审法院认定的首期购房款1281568元事实不清，实际上被上诉人又于2014年7月10日向上诉人又支付了本案诉争房产的二期购房款1280000，共预付了购房款2561568，而非上诉人一审所主张的2980000元未付。二、被上诉人在购买本案诉争房产过程中，于2014年10月31日向上诉人支付了187000元用于购买金辉尊域7#2801配套的车库308号，一审上诉人所主张的未付款项金额不符合事实。一审法院适用法律正确，对于违约金认定符合法律规定，请求二审法院维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
本案二审过程中，被上诉人陈晓捷向本院提交：证据一、《销售不动产统一发票（2013.11.18）》；证据二、《销售不动产统一发票（2013.11.26）》，两证据共同证明被上诉人依《商品房买卖合同》约定在2013年12月18号之前支付了首期购房款1281568元；证据三、《中国工商银行汇款凭证（2014.7.10）》；证据四、《销售不动产统一发票（2014.7.10）》，两证据共同证明被上诉人于2014年7月10日向上诉人支付本案诉争房产的二期购房款1280000元，被上诉人未支付的购房款仅剩1700000元，而非一审上诉人所主张的2980000元；证据五、《汇款凭证及收据》，证明被诉上诉人于2014年10月31日向上诉人支付了187000元用于购买金辉尊域7#2801配套的车库308号，该车库尚未交付。对此，上诉人认为以上证据不属于新证据，以上发票形成时间都在一审开庭之前，被上诉人应当在一审提交。对证据一、二、三、四的真实性和证明对象均无异议，证据五的真实性没有异议，但是该证据与本案无关。本院认为，上诉人对被上诉人提供的证据一、二、三、四的真实性及证明对象均无异议，本院对该四份证据予以确认，证据五与本案没有关联性，本院不予采纳。
根据本案现有的证据，本院确认被上诉人已交纳2561568元购房款，尚余1700000元购房款未支付，除此之外原审法院查明的其他事实基本清楚。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。被上诉人未按合同约定办理按揭手续，存在违约，应承担违约责任，但上诉人并未提供有效证据证明其实际损失，原审法院根据现有证据，从公平角度出发，酌情判令被上诉人承担以合同约定的贷款总额298万元为基数从2014年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至原审法院确认解除合同之日止的违约责任已臻合理，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人福清金辉房地产开发有限公司的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币40893元，由上诉人福清金辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一六年二月十四日
书 记 员 卢灵真