湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终315号
原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶芳利，男，1982年1月20日出生于浙江省瑞安市，汉族，中专文化，湖北新蓝天华商投资股份有限公司总经理，住浙江省瑞安市。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。
辩护人沈抗、蒋圣，湖北谦顺律师事务所律师。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人叶芳利犯挪�资金罪一案，于2016年8月30日作出（2016）鄂0103刑初4号刑事判决。原审被告人叶芳利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）叶芳利及其辩护人沈抗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月24日，被告人叶芳利利用身为湖北新蓝天华商投资股份有限公司（以下简称新蓝天公司）总经理的职务之便，违反公司关于发放贷款流程及权限的规定，在没有经过公司贷审会研究决定及公司董事长同意的情况下，以股东陈某1急需资金周转要借款为名，将公司人民币800万元资金转至陈某1账上。同日，被告人叶芳利与陈某1签订《借款合同》，约定被告人叶芳利向陈某1借款人民币700万元，被告人叶芳利以其在新蓝天公司的股权进行抵押担保。陈某1根据该合�的约定将上述800万元资金中的679万元用于归还被告人叶芳利的个人借款，其余的121万元于次日退还给新蓝天公司。并于同年5月28日又向新蓝天公司退还21万元。接被害单位新蓝天公司报案，公安机关于2015年4月13日将网上追逃的被告人叶芳利抓获归案。
另查明，被告人叶芳利未按与陈某1签订的《借款合同》约定的期限归还借款，陈某1向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼并申请执行，湖北省宜昌市中级人民法院于2014年9月19日将被告人叶芳利在新蓝天公司投资的股份22%（投资额330万元）及其股息、红利等收益予以冻结；扣留、提取被告人叶芳利在新蓝天公司筹建时多支付到公司的投资款770万元。
还查明，2014年9月6日，被告人叶芳利及陈某1签订《还款约定》，约定对叶芳利、陈某1与冯某1的所有债务做初步清算，总借款余额约为480万元，由被告人叶芳利承担向冯某1的还款责任，与陈某1无关。股东严某、吴某作为见证人在该《还款约定》上签名。被告人叶芳利未按还款约定偿还欠款。
原审认定上述事实，有下列证据予以证明：
（1）书证一常住人口基本信息证明，被告人叶芳利的身份信息。
（2）书证二公安机关抓获经过证明，被告人叶芳利被抓获归案的情况。
（3）书证三企业营业执照、成立资料、总经理任命书、收据、记账凭证、情况说明等证明，新蓝天公司的性质，以及叶芳利被任命为该公司总经理的情况。
（4）书证四会议纪要三份。2014年4月10日的会议纪要证明新蓝天公司的主营业务是向他人放发贷款，公司500万元以下的贷款由总经理全权负责，出借前先召开会议，实行一票否决制，股东可以个人股金的80%为他人债务担保；同年4月24日的会议纪要证明新蓝天公司当天没有审议过陈某1借款800元的事实；4月29日的会议纪要证明董事长冯某1指出陈某1借款事宜没有按照公司的规定执行。
（5）书证五放款流程、业务操作流程证明，新蓝天公司的放款流程，需经办理借款合同、担保手续、开贷审会、向董事长汇报等，制定日期为4月29日。
（6）书证六借款审批表证明，新蓝天公司向他人借款的审批情况，其中4月24日借款1000万只有总经理签字，7月18日的1000万借款没有总经理签字，审批表均未设董事长签字一栏。
（7）书证七借据、借款合同证明，新蓝天公司对外的借款均是以叶芳利或者冯某1个人名义签订。包括严某于9月6日用来向陈某1催款的700万的借款合同也是以冯某1个人作为出借方的，该借款合同中借款人为陈某1，担保人为叶芳利。
（8）书证八借款合同、银行账户查询�录证明，新蓝天公司将800万元转给陈某1后，100万元于次日退还，另700万元由陈某1借款给叶芳利，并根据叶芳利的要求给叶芳利归还债务了。
（9）书证九借款合同、借款保证合同、借据、转款记录等证明，叶芳利个人于2013年10月27日曾向冯某1借款1000万元，借款期限为1年。
（10）书证十记账凭证、关于陈某1、叶芳利的退款说明证明，新蓝天公司对于转款给陈某1的800万元登记为叶芳利个人转给陈某1的款，对于陈某1后多次退还的钱也登记为陈某1退还转款。
（11）书证十一还款约定、律师函证明，新蓝天公司律师兼办公室主任严某于2014年7月、9月找到陈某1要求归还借款，并且于9月6日与陈某1、叶芳利一起商谈还款事宜，鉴于叶芳利之前与冯某1还有私人借款，因此最后商定由叶芳利分批次将其个人借款和陈某1的借款归还给冯某1，该约定有叶芳利、陈某1、严某和见证人吴某的签字。
（12）书证十二协助执行通知书两份、履行到期债务通知书、执行异议申请书、撤回异议申请书证明，叶芳利与陈某1事后以双方借款700万元的事项在宜昌市人民法院提起诉讼，宜昌市人民法院向新蓝天公司提出冻结叶芳利在该公司的330万元的投资款、扣留和提取叶芳利多支付给公司的投资款770万元。
（13）证人证言一冯某1的证言证明，其是新蓝天公司的董事长，叶芳利是总经理。公司财务制度规定经过贷审会同意后才能决定是否能贷款，放款时必须经过财务总监报董事长授权审批。公司放款使用其个人在中信银行武汉分行开设的银行卡，银行卡由出纳吴某保管，密码由财务总监刘某掌握。2014年4月10日会议纪要规定，500万元以下业务总经理全权负责，超过500万元由董事长签字放款。2014年4月24日，叶芳利以两笔已经审批贷款需要转款给客户为由从刘某处获取银行卡密码。并带着吴某在中信银行柜台上，私自汇了800万元给陈某1。经多次催款，陈某1从自己账上转回21万元。后来陈某1称700万元实际借款人为叶芳利，并提供一份2014年4月24日其与叶芳利签订的《借款合同》。2014年9月6日，陈某1和叶芳利签订还款约定并以叶芳利在公司1050万元投资款冲抵700万元债务，但其没有同意。案发后叶芳利退还公司30万元。
（14）证人证言二陈某1的证言证明，其是新蓝天公司的股东，股东向公司借款不得超过投资资本的80%，超过则需要其他股东担保。股东向公司借款需要叶芳利、吴某、刘某审核通过之后经冯某1同意才能够借钱。2014年4月24日下午，叶芳利打电话称急需800万元资金，要用其名义向公司借款，由叶芳利担保，并称已经和冯某1说了。其就将银行账号告诉了叶�利，其在收到钱后按叶芳利提供的几个账号帮叶芳利直接转账还款。4月24日晚上叶芳利到宜昌让其在一份空白的800万元借款合同借款人处签字，其觉得借款人写自己名字不妥当。4月25日其退还给冯某1金额为100万元，并支付利息21万元。2014年4月29日公司开股东大会，指出叶芳利对该800万元的放款操作流程不规范，其未在会议纪要上签字。约一个月后，叶芳利称自己没有还款能力，其向宜昌中院起诉要求叶芳利还款。
（15）证人证言三吴某的证言证明，其是新蓝天公司的股东，并担任贷审会成员和出纳，保管由公司使用的冯某1个人银行卡，密码不由其保管。公司规定借款需要贷审会同意，一票否决。500万元以下贷款经贷审会通过，叶芳利向冯某1汇报后就可以签字放款，500万元以上贷款经贷审会通过后，需要冯某1签字才能放款。股东借款金额不超过股东投资�额的80%。2014年4月24日15时许，其听叶芳利对黄某说陈某1需要800万元资金，用叶芳利1100万股金担保，先放款后补办手续，并称已经得到冯某1同意。随后叶芳利让其到银行转款，其称没有经过贷审会审批不能放款，叶芳利称已经得到冯某1同意，并且叶芳利打电话向刘某取得了密码，其就办理了转款手续。当晚冯某1打电话询问经过，并称自己没有同意陈某1借款一事。4月29日公司召开股东会，指出陈某1贷款700万元没有经过贷审会，也没有签订合同办理担保手续，也未经得冯某1的同意，这不符合公司的章程，当时叶芳利、陈某1都在现场，4月29日会议纪要是真实的，但叶芳利和陈某1都没有签字。2014年9月6日上午，其和严某到陈某1位于宜昌市夷陵大道的办公室协调叶芳利转走新蓝天公司700万元的退款方式，其与严某和叶芳利、陈某1约定，陈某1向冯某1借款700万元，叶�利作为担保人，将叶芳利、陈某1与冯某1的所有债权初步清算，总余额约480万元。叶芳利承诺于2014年9月30日前还款100万元，10月30日前还款100万元，于2014年9月6日支付8月、9月份利息20万元，之后余额由叶芳利个人承担，四人在还款约定上签字。然后由严某向冯某1汇报，冯某1是否同意其不知道，但还款协议冯某1没有签字，协议的内容也没有执行。
（16）证人证言四黄某的证言证明，其是新蓝天公司副总兼风控部总监。公司规定，500万元以下的业务由总经理负责，并实行贷审会成员一票否决，超过500万元的业务需要董事长同意。对外借款需要贷审会通过，待抵押、借款全部资料齐全后，由业务部、风控部、总经理在《借款审批表》上签字，超过500万元需要董事长同意。2014年4月24日14时许，叶芳利称陈某1向借公司800万元并用自己股份抵押，其称需要走流程并�过贷审会审批，超过500万元还需要董事长同意，当时叶芳利称董事长已经同意了。4月29日召开股东会，公司认为叶芳利借出800万元没有依照公司流程。
（17）证人证言五刘某的证言证明，其是新蓝天公司财务总监，并掌握公司用于放贷的银行卡密码。公司规定500万元以下业务由叶芳利决定，超过500万元需要董事长签字。2014年4月24日下午，其在仙桃接到叶芳利电话称马俊借款200万元及郑美金借款500万元当日需要放款，叶芳利要求其将冯某1的身份证及银行卡密码告诉之，其将密码告诉叶芳利，当时叶芳利并未告诉其要转800万元给陈某1。4月29日，召开股东会，对叶芳利、陈某1违反公司规定将资金转出的违规行为进行确认。
（18）证人证言六严某的证言证明，其是新蓝天公司律师，也是贷审会成员。2014年4月24日，叶芳利未经贷审会同意，也没有告知�某1，就在掌握了银行卡和密码后将800万元借给陈某1，当时也没有办理借款手续。4月29日，公司召开股东会议，指出叶芳利将800万元借给陈某1没有经过贷审会及董事长同意，属于违规操作，要求退还800万元公司资金。陈某1、叶芳利当场在700万元的借款合同上签字后交给公司，公司将此合同作为证据保存，但冯某1并未在此合同上签字。后来其多次找陈某1催款，陈某1称将资金借给叶芳利了，应由叶芳利将700万元还给公司，公司委托湖北为维律师事务所向陈某1出具律师函，因叶芳利和陈某1共在新蓝天公司投资1200万元，叶芳利欠冯某1个人1000万元，陈某1欠公司700万元，他们提出以1200万元股权冲抵债务，还于2014年9月6日写了还款承诺，其也在上面签字，吴某作为见证人在上面签字。其将此事向冯某1汇报时冯某1没有同意。9月20日，公司收到宜昌中院协助执行通知书，要�划扣公司770万元现金，才得知陈某1起诉要求叶芳利还款770万元。
（19）证人证言七胡某的证言证明，2013年下半年，其曾向叶芳利的唐仕典当行借出300万元，对方归还一部分，还剩150万元未还。2014年4月24日通过陈某1的账户还给其150万元。
（20）证人证言八冯某2的证言证明，其父亲冯某3是新蓝天华公司股东，但具体事宜由其经手。其父亲共投资150万元，公司全部投资5000万元，注册资金只有1500万元。
（21）证人证言九陈某2的证言证明，其接替刘某成为新蓝天公司财务总监，2014年4月29日其参加公司会议，会议指出向陈某1借款800万元违反公司规定。
（22）证人证言十杨某的证言证明，其是宜昌市西陵区万维小额贷款公司业务经理。2014年3月27日叶芳利以易佰假日酒店名义向其公司借款500万元，2014年4月24日叶芳利通过陈某1账户转款500万元用于还款。
（23）被告人叶芳利在公安机关的供述与辩解，2014年4月新蓝天公司成立，其出资1100万元，占股权22%，担任公司总经理。2014年4月10日《会议纪要》规定500万元以下的业务由总经理全权负责，股东可以个人股金的80%为他人债务担保。2014年4月24日中午，公司贷审会讨论马某、郑某贷款事宜，其打电话告诉冯某1称陈某1要借款800万元，因冯某1在成都让其自己做主，因为时间急且其有股份抵押所以不用上贷审会。便告诉黄某称用自己股本金担保借给陈某1钱款800万元，并向刘某要密码用于放款。刘某将密码告诉吴某后由吴某到银行转款。当晚冯某1打电话其及陈某1称借款太多。4月29日其参加了公司会议，当时会议指出前期借款手续不规范，其和陈某1都在会上作了检讨。陈某1向公司借的700万元实际是其在使用，其中500万元还给宜昌国贸小�贷款公司，150万元归还了胡某的借款；转给屈某29万元用于还自己的信用卡；还有21万元作为利息给了冯某1。2014年9月，冯某1要求陈某1还钱，陈某1向宜昌中院起诉，法院将其在新蓝天公司股份冻结。其个人还欠冯某1钱款1000万元未归还。
（24）文件检验鉴定书（两份）证明，冯某1所提交的借款合同中，借款人陈某1和担保人叶芳利的签名均是本人签名。
原审认为，被告人叶芳利身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，认定被告人叶芳利犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人叶芳利的上诉理由：原审量刑过重。
辩护人的辩护意见认为上诉人叶芳利认罪态度较好，具有酌情从轻处罚情节，�法院对叶芳利减轻处罚。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，一审判决认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年4月24日，上诉人叶芳利利用担任湖北新蓝天华商投资股份有限公司（以下简称新蓝天公司）总经理的职务之便，违反公司关于发放贷款流程及权限的规定，在没有经过公司贷审会研究决定及公司董事长同意的情况下，以股东陈某1急需资金周转要借款为名，将公司资金人民币800万元转至陈某1账上。同日，叶芳利与陈某1签订《借款合同》，约定叶芳利向陈某1借款人民币700万元，叶芳利以其在新蓝天公司的股权进行抵押担保。陈某1根据该合同的约定将上述人民币800万元资金中的679万元用于归还叶芳利的个人借款，其余的121万元于次日退还给新蓝天公司。并于同年5月28日�向新蓝天公司退还人民币21万元。接被害单位新蓝天公司报案，公安机关于2015年4月13日将网上追逃的叶芳利抓获归案。
另查明，上诉人叶芳利未按与陈某1签订的《借款合同》约定的期限归还借款，陈某1向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼并申请执行，湖北省宜昌市中级人民法院于2014年9月19日将叶芳利在蓝天公司投资的股份22%（投资额人民币330万元）及其股息、红利等收益予以冻结；扣留、提取叶芳利在新蓝天公司筹建时多支付到公司的投资款人民币770万元。
还查明，2014年9月6日，上诉人叶芳利及陈某1签订《还款约定》，约定对叶芳利、陈某1与冯某1的所有债务做初步清算，总借款余额约为人民币480万元，由叶芳利承担向冯某1的还款责任，与陈某1无关。股东严某、吴某作为见证人在该《还款约定》上签名。叶芳利未按还款约定偿还欠款�
上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证、查证属实的书证、证人证言、上诉人叶芳利的供述等证据证明。
本院认为，上诉人叶芳利身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。叶芳利认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，原审在法定刑幅度内对叶芳利量刑并无不当。上诉人叶芳利提出原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。辩护人提出上诉人叶芳利认罪态度较好，具有酌情从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳；但提出请法院对叶芳利减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一七年四月二十一日
书记员 王娅迪