山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终4106号
上诉人（原审被告）：王丽娜，女，1987年6月5日出生，汉族，居民，住山东省沂水县泉庄乡尹家峪***号。
委托诉讼代理人：张会会，山东廷峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘学伦，男，1987年12月27日出生，汉族，居民，住山东省沂水县杨庄镇善疃村。
委托诉讼代理人：吴春森，山东大昌律师事务所律师。
上诉人王丽娜因与被上诉人刘学伦分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2015）沂商初字第3076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王丽娜及其委托诉讼代理人张会会、被上诉人刘学伦及其委托诉讼代理人吴春森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王丽娜上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判，驳回刘学伦的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘学伦承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。１、双方于2015年7月20日签订购房合同，合同签订时刘学伦支付10万元定金，余款在8月1日前支付完毕。7月26日，王丽娜在合同签订后到别处租赁房屋至今。一审也认定了双方存在房屋买卖行为。２、一审认定双方房屋买卖无先后履行顺序不当。根据书面约定和买卖惯例，办理过户的前提是在买方支付价款后卖方才会协助办理相关过户手续。３、从证据来看，王丽娜并非消极等待，而是存在积极卖房的行为，只是由于刘学伦的毁约导致合同无法正常履行。二、一审适用法律不当。１、刘学伦未在2015年8月1日前付清余款，存在违约，而王丽娜一直存在积极卖房和交房的意思表示，无任何过错和违约。２、一审认定买卖合同解除，除违反诚实信用原则外，同时违反合同法的相关规定。若刘学伦强行毁约，应承担总房款额30％的违约金并承担各项损失。３、根据合同法第一百六十七条的规定，出卖方可以要求支付全部价款或者解除合同，而作为买方无权提出解除合同。一审适用法律不当，王丽娜要求继续履行合同，支付全部款项。三、一审程序不当，判决解除合同错误。一审未对双方证据认定情况进行阐释，王丽娜提供的沂水县房地产管理办公室的产权变更证明能证明其在本案中无违约及不能履约的情形，一审判决解除合同，未考虑王丽娜的损失，显失公平。
刘学伦辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘学伦向一审法院起诉称：双方于2015年7月20日口头达成楼房买卖协议，约定王丽娜将自己所有的位于沂水县交通局家属院3号楼四单元501室（沂水县交通局院内）以440000元的价格卖给原告，王丽娜承诺于2015年8月1日前将自己买楼时的协议中的王丽娜的名字更改为刘学伦，刘学伦于2015年7月20日支付给楼款100000元。至今，已经过2015年8月1日两个多月了，王丽娜还没有将首次购楼协议中的姓名更改过来，这表明王丽娜无法继续履行双方的楼房买卖合同。王丽娜已经构成根本违约，应该依法承担相应的违约责任。刘学伦为维护自己的合法权益，现向贵院提起诉讼，依法调解或判令王丽娜返还楼款100000元及同期银行贷款利率下的利息；诉讼费用由王丽娜承担。
一审法院认定事实：原告刘学伦与被告王丽娜口头达成商品房买卖协议，约定将位于交通局家属院3号楼4单元501室以440000元出售给原告。原告于2015年7月20日书写购房协议一份交由被告持有，记载“现购交通局家属院交通小区第3幢4单元501室，总价44万，已交付10万元整，剩余34万元于8月1日前余额付清，房子其余经济纠纷与本套房字无关”，同日被告书写收到条一张交由原告持有，记载“今收到房款￥100000元（壹拾万元正），购买交通局家属院3号楼4单元501东户房，并于2015年8月1日前合同更改完善，如有任何经济纠纷与本房无关”。至起诉之日，原告未支付34万元剩余房款，被告未将涉案房产的购房合同更改完善。
另查明，收到条中约定的购房合同更改完善是指被告将购房合同中买方姓名变更为原告。一审法院依法向涉案房屋建设单位山东沂蒙建设集团有限公司作出谈话笔录，该公司工作人员证实涉案房产可以将合同中买方姓名进行变更。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告刘学伦与被告王丽娜之间虽无书面购房合同，但原告刘学伦书写购房协议一份并支付100000元现金给被告，被告书写收到条一张交原告持有，因此，原被告之间存在房屋买卖行为。
关于原告交付给被告的100000元现金的性质，在庭审中被告主张该款项为购房时原告交付的定金，合同若解除该定金不应归还，而原告主张该款项为预付房款。本案被告出具的收到条中载明收到的是房款。因此，结合原被告提供的相关证据及庭审记录，一审法院认定该100000元现金为预付购房款。
关于原被告之间购房合同的违约责任问题及该合同能否继续履行。合同法第六十六条规定当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行要求。本案中，原被告之间虽无完整的书面购房合同，但存在事实上的房屋买卖行为，对购房余款的交付及合同完善的时间仅约定为2015年8月1日，而无顺序约定，因此，原被告双方都应积极履行自己的义务，原被告应就该合同如何履行即原告交付余款、被告完善合同进行协商，而非消极等待。庭审中原告主张自己已经向房管局查询并被告知涉案房屋未登记备案无法办理变更登记，因而剩余房款没有支付；被告主张至2015年8月1日原告未交付剩余房款，因而未完善购房合同。但原被告均未提供确凿证据证明自己主张及对方在同时履行的时间不能履行或不能适当履行，也未提供证据证实曾找对方协商相关事宜。综上，一审法院认为原被告双方对该合同未履行均应承担责任，该合同无法继续履行，应予以解除。被告对于原告交付的购房预付款应予以返还，对原告主张的利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原被告之间签订的房屋买卖合同依法解除。二、被告王丽娜于判决生效之日起十日内返还原告刘学伦购房预付款100000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告王丽娜承担。
本院二审期间，对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：2007年10月10日，王丽娜与山东沂蒙集团东方房地产开发有限公司签订了商品房预售合同，由王丽娜购买了位于交通局家属院3号楼4单元501室。
庭审中，刘学伦与王丽娜均认可收到条中约定的“合同更改完善”是指王丽娜去山东沂蒙建设集团有限公司将购房合同中买方姓名变更为刘学伦。一审法院依法向涉案房屋建设单位山东沂蒙建设集团有限公司作出谈话笔录，该公司工作人员证实涉案房产可以将合同中买方姓名进行变更。
其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：房屋买卖合同应当继续履行还是应当解除？
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称：合同法）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，刘学伦与王丽娜之间房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。合同签订后，刘学伦支付了部分房款，并约定剩余房款于8月1日前付清。王丽娜也同意于8月1日前合同进行更改姓名。合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”但至2015年8月1日，双方在同时履行过程中相互不信任，违反诚实信用原则，均未履行自己的义务，构成违约。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定来看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失，更有利于实现合同的目的。本案中刘学伦认可王丽娜应履行的义务是去山东沂蒙建设集团有限公司将购房合同中买方姓名变更为刘学伦。经一审法院依法向涉案房屋建设单位山东沂蒙建设集团有限公司作出谈话笔录，该公司工作人员证实涉案房产可以将合同中买方姓名进行变更，显然该房屋买卖合同能够继续履行，并不构成《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高……”的情形。尽管双方当事人在合同履行过程中均有违约行为，但不影响合同的继续履行。根据合同法第九十四条的规定，结合本案王丽娜未给予以变更姓名，其并未构成根本违约，且不会导致合同目的无法实现，故不属可以解除的合同。一审法院认定为合同无法履行不当，本院予以纠正。本案合同的履行，可由双方协商共同或一方交纳中介费用，委托中介机构监督履行，由刘学伦将剩余房款34万元交付给中介公司，然后由王丽娜、刘学伦一起到山东沂蒙集团东方房地产开发有限公司将原购房者的名字变更至刘学伦名下（即与房产开发公司变更合同主体），王丽娜原购房交款等行为视为刘学伦行为。由开发商为刘学伦开具交款等手续，王丽娜去除商品房名下的抵押等债务，然后由中介机构向王丽娜过付剩余房款。任何一方或双方阻止上述委托中介机构监督进行的过付行为，即视为其以自己的行为表明不愿履行合同，构成违约，另一方可解除合同，要求其承担违约责任。在开发商向房产部门提交备案所需手续后，由刘学伦直接办理房屋备案手续。
综上所述，王丽娜的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省沂水县人民法院（2015）沂商初字第3076号民事判决；
二、驳回刘学伦的诉讼请求。
一、二审案件受理费各为2300元，均由刘学伦承担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 姚玉蕊
二〇一六年九月二日
书记员 刘晓光