湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂监二抗再终字第00013号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：向其银。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：湖北省泰跃房地产开发有限责任公司恩施分公司。
代表人：覃子斌，该公司经理。
委托代理人：朱道锐，该公司副经理。
委托代理人：鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：恩施市齐进房地产开发有限责任公司。
法定代表人：覃子斌，该公司经理。
委托代理人：杨文臣。
委托代理人：鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
申诉人向其银因与被申诉人湖北省泰跃房地产开发有限责任公司恩施分公司（以下简称泰跃公司）、恩施市齐进房地产开发有限责任公司（以下简称齐进公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中民终字第00783号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2014年3月31日作出鄂检民监（2014）42000000034号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2014年4月30日，本院作出（2014）鄂民监二抗字第00033号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。受湖北省人民检察院指令，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员蒋晓琼、桂花出庭履行职务。申诉人向其银及其委托代理人谷群，被申诉人泰跃公司的委托代理人朱道锐，被申诉人泰跃公司、齐进公司的共同委托代理人鲁诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月22日，向其银向湖北省恩施市人民法院起诉称，一、2007年12月29日，向其银与泰跃公司、齐进公司签订《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》，对还建地点以及经规划审批且公示的户型都有明确约定，二公司应于拆迁完毕之日起24个月内向向其银交付清江商苑A栋三楼113.66平方米的还建房。合同签订后，二公司擅自改变拆迁时已公示的设计方案，不但将向其银位于三楼的还建房调整到四楼，而且将户型作了重大调整，目的是将三楼整体出租给他人使用从中获取利益。泰跃公司、齐进公司应按《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》履行义务。二、泰跃公司、齐进公司不具有法律规定不能履行交付义务的任何情形，完全具有履行交付向其银还建房三楼的可能。三、泰跃公司、齐进公司履行合同若有损失应自行承担。四、向其银要求交付的还建房在还建楼层的位置很好确定。通过公布和备案的楼层图纸与现在实际修建的楼层图纸对比，楼层的整体格局基本没有变化。五、向其银对协议约定的还建房三楼享有优先权。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置补偿协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿的，如拆迁人将该安置房另外出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房的应予支持。六、在法制完备的今天，不应当让守法成本大于违法成本。本案中，作为守法者的向其银，严格履行了《拆迁安置补偿协议》中约定的义务，作为违法者的泰跃公司、齐进公司，虽然违约，但其违约行为还没有达到不能履行的程度。综上，向其银作为被拆迁人的利益应当予以保护，请求判令泰跃公司、齐进公司履行房屋产权调换协议所确定的义务，交付清江商苑（蓝天新居）A栋三楼一单元（2B）113.66㎡的还建房。
湖北省恩施市人民法院一审查明，泰跃公司的负责人、齐进公司的法定代表人均为覃子斌。2007年12月29日，向其银（乙方）与泰跃公司、齐进公司（甲方）签订《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》，向其银之夫谷群在该协议书上签名捺印。协议约定：根据恩施市房地产管理局颁发的恩市拆字（2004）04号《房屋拆迁许可证》，乙方所有的位于恩施市航空大道180号（原航空路33号）房屋必须拆迁，为此，甲乙双方达成房屋产权调换协议，其主要内容为：一、乙方同意甲方拆迁其所有的住房（建筑面积64.19平方米）及附属物，并于本协议签订之日将产权证及附属设施的立户凭证移交甲方。二、乙方同意于2007年12月25日前自动搬迁完毕，并将其房屋及其附属物交由甲方拆迁，拆迁的房屋及附属物交由甲方处理。三、还建地点：拆迁范围内经规划部门批准修建的清江商苑A栋（3至4楼），B栋（已竣工剩余的安置房）及蓝天新居A栋、B栋的2至7楼。四、房屋建筑面积安置原则：……4、被拆迁户还建房经乙方与共有权人商定确定由乙方在已通过规划审批且公示的设计户型选择确定为清江商苑项目A栋第三层2B面积为113.66平方米的户型（具体建筑面积最终以房产管理部门实际测定面积为准）。根据设计和建设的需要，甲方有权对乙方安置房建筑面积和设计作适当调整，并将调整结果告知乙方。六、安置房交付：以交钥匙为标志，期限为拆迁完毕之日起24个月内。七、安置房办证：甲方将安置房交付乙方后90天内办理好被拆迁人的房产、土地权证办证资料并按政府规定承担相关费用。十二、本协议经甲、乙双方签字即生效。十三、甲、乙双方必须凭双方签字认可的”清江商苑”安置房房款结算表结算。
2009年6月30日，恩施市建设局给齐进公司颁发了《建筑工程施工许可证》，该证载明建设单位为齐进公司，工程名称为蓝天新居E栋，建设地址为恩施市航空路93号，施工单位为重庆华升建筑（集团）有限公司，开工日期为2009年6月2日，合同竣工日期为2010年8月2日。2010年6月17日，恩施州城市规划管理局给齐进公司颁发了蓝天新居E栋的《建设工程规划许可证》。齐进公司改变了已通过规划审批且公示的清江商苑A栋设计户型，按照重新设计的蓝天新居E栋户型进行修建，并将蓝天新居E栋一至三层按商铺用途修建。2010年5月10日，齐进公司向向其银发出《通知书》，内容为“因我公司开发的蓝天新居临州气象局及相邻关系的影响，致使我公司该片区规划经相关职能部门批准予以变更，并已公示通过。根据规划设计的变更，我公司对贵方还建房已作调整，原还建房均上调一层，且位置、面积也有所改变，特将调整结果告知贵方，请贵方到我公司确认还建房的楼层、位置及面积等相关事宜”。向其银找到泰跃公司、齐进公司要求解决还建房问题，但双方协商未果。
另查明，2009年3月26日，齐进公司（甲方）与案外人武汉中百连锁仓储超市有限公司（乙方）签订《房屋租赁合同》。约定：一、甲方同意将拥有的位于恩施市航空大道33号的蓝天新居E栋项目地下一层部分、地上一层部分和二、三层整层的商业房产租赁给乙方，面积约6000平方米（具体位置以租赁区域确认图为准，具体面积以房产部门实际测量的面积为准）。五、甲方负责按《中百仓储工程技术要求》完成房屋的建设。七、房屋交付乙方后，由乙方按照经营布局进行设计和装修。十一、甲乙双方合作期限（即房屋的租赁期限）为十五年，自起租日起开始计算租期。十四、考虑到乙方前期装修和设备安装所需时间，租金从开业之日（含试营业）开始起算。蓝天新居E栋房屋竣工后，武汉中百连锁仓储超市有限公司对其承租的地下一层、地上一至三层房屋进行了前期装修和设备安装，并于2010年12月31日开业。
本案在原一审过程中，经该院主持调解，双方未能达成一致意见。向其银表示不接受泰跃公司、齐进公司还建蓝天新居E栋403号房屋，但超出合同约定的面积不补差价，泰跃公司、齐进公司还应赔偿30万元至50万元，否则仍然坚持在三楼还建。二公司表示对向其银选择的蓝天新居E栋411号房屋可以帮助整修、调整，也可接受向其银提出的不补差价的意见，还可适当补偿现金1—2万元，但对向其银提出的其他要求不能满足。重审中，向其银表示不同意调解，坚持还建三楼。结合本案实际，该院向向其银释明可以变更诉讼请求，但向其银坚持不变更诉讼请求。
湖北省恩施市人民法院一审认为，向其银与泰跃公司、齐进公司签订的《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行约定的义务。清江商苑A栋第三层面积为113.66㎡的2B户型，已经通过规划审批和公示，并由双方在合同中明确约定，泰跃公司、齐进公司应当向向其银交付符合合同约定的还建房。二公司在未告知并征得向其银同意的情况下，单方面改变户型设计，按照重新设计的蓝天新居E栋设计图纸施工建设，将蓝天新居E栋第三层按商铺用途修建，至今未向向其银交付合同约定的还建房屋，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。按《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》约定，泰跃公司、齐进公司应当为向其银还建的房屋室内包括客厅、卧室、厨房、卫生间等，其性质属于住房。齐进公司改变已通过规划审批且公示的清江商苑A栋设计户型，按照重新设计的蓝天新居E栋户型进行修建，将蓝天新居E栋一至三层按商铺用途修建，而将还建房位置上调到第四层，蓝天新居E栋一至三层实际已成为商铺，武汉中百连锁仓储超市有限公司整体承租后开办超市，进行了前期装修和设备安装并已投入使用，租赁期限为十五年。向其银表示由二公司按现在的规划设计交付第三层同等面积的房屋即可，不主张一切按原协议交房，表面上是对二公司违约行为的容忍，事实上是变更合同的履行条件，将合同中约定的住房变更为按重新规划设计的商铺进行交付。基于齐进公司与武汉中百连锁仓储超市有限公司的房屋租赁关系，该种变更履行方式势必会导致另一纠纷的产生，同时导致履行费用过高。在维护向其银权利之时，亦要维护交易秩序，向其银的该种变更履行方式并非唯一。二公司明确表示愿意在蓝天新居E栋第四层给向其银置换房屋并给予一定赔偿，但在赔偿数额上双方未能协商一致的情况下，向其银坚持在三楼还建。由于用于回迁的房屋使用功能发生改变，即用于安置的回迁住宅改变为商铺，泰跃公司、齐进公司事实上已不能按合同约定在现在的蓝天新居E栋第三层给向其银向其银还建住房，属于事实上的回迁不能。向其银请求变更合同的履行条件即房屋的使用功能由住房变更为商铺，缺乏事实及法律依据。经向当事人释明，告知向其银可以变更诉讼请求，选择在约定区域附近的其他房屋还建或者主张赔偿损失等，向其银坚持不变更诉讼请求。综上，向其银请求判令泰跃公司、齐进公司履行房屋产权调换协议所确定的清江商苑（蓝天新居）A栋（2B）三楼113.66㎡的还建房，因事实上回迁不能，故对其诉讼请求不予支持。2012年8月8日，湖北省恩施市人民法院作出（2012）鄂恩施民初字第00667号民事判决：驳回向其银的诉讼请求。案件受理费200元，由向其银负担。
向其银不服，向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误导致作出错误判决。一审对泰跃房产恩施公司、齐进公司与向其银签订的《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》的效力及两公司违约的事实认定准确。但对本案争议焦点两公司能否履行给向其银交付三楼还建房的问题认定错误，虽然按双方合同约定，两公司应当交付的还建房屋包括客厅、卧室、卫生间等，基于两公司没有将还建房分隔成约定的住房而是整体出租给武汉中百连锁仓储超市有限公司使用的事实，向其银为了避免两公司因解除租赁合同产生纠纷和可能导致履行费用过高的问题，在调解过程中不主张一切按原协议交房，可以容忍两公司只要在还建楼房交付同等面积的产权即可，对承租方中百超市不会造成任何损失，更不会导致履行费用过高的问题。二、双方签订的《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》约定的还建房仍然存在，产权仍属于两公司，完全具备交付的可能，一审法院认为两公司已将用来还建的房屋出租，属于事实上的回迁不能错误。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判泰跃房产恩施公司、齐进公司按《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》的约定向其银交付位于恩施市蓝天新居E栋第三层的房屋。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审查明的事实与一审认定一致。该院二审认为，泰跃公司、齐进公司与向其银签订的《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》合法有效，予以确认。《城市房屋拆迁产权调换安置补偿协议书》约定两公司应给向其银还建清江商苑项目A栋第二层2B面积为113.66㎡户型的住房一套，在履行合同的过程中，两公司未经向其银同意变更规划设计，将清江商苑项目A栋变更为蓝天新居项目E栋，两公司按照蓝天新居项目E栋的设计将一至三层实际修建为商铺，并租赁给武汉中百连锁仓储超市有限公司开办成超市，即两公司并未实际修建清江商苑项目A栋第三层2B面积为113.66㎡户型的还建房，由于用于回迁的房屋使用功能的改变导致回迁不能，致使两公司不能按照双方的约定履行给向其银提供回迁房的义务。在现实回迁不能两公司构成违约的情况下，向其银可以要求两公司在约定回迁区域附近安置或者赔偿损失，但向其银在一审法院对其释明可以变更诉讼请求或者另行主张权利的情况下，仍坚持要求两公司按照合同约定交付清江商苑项目A栋第三层2B面积为113.66㎡户型的房屋的诉讼请求，而该请求已事实上履行不能，故一审驳回其诉讼请求并无不当。2012年12月11日，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2012）鄂恩施中民终字第00783号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由向其银负担。
向其银不服，向本院申请再审。本院于2013年5月9日作出（2013）鄂民申字第00499号裁定，驳回向其银的再审申请。向其银不服，又向检察机关申诉。
湖北省人民检察院抗诉认为：第一，该判决认定“向其银的诉讼请求已事实上履行不能”缺乏证据证明，本案不存在履行不能的情形。法院作出这一认定的依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，即“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”根据这一法律条款，履行不能分为法律不能和事实不能，本案诉讼标的显然不符合法律不能；而事实不能是指标的物因自然原因毁损、灭失而不能给付，而本案中泰跃公司、齐进公司虽然改变了房屋设计，将合同约定的住房变为了商铺，但标的物性质的变更，并不代表标的物毁损、灭失，向其银未坚持还建具有住房功能的房屋，只要求交付蓝天新居E栋第三层同等面积的房屋即可，蓝天新居E栋第三层房屋事实存在，泰跃公司、齐进公司完全可以履行合同。第二，法院判决适用上述条款的理由是认为若按合同履行势必会导致另一纠纷的产生，该院认为这点并不成立。根据“买卖不破租赁”的法律规定，泰跃公司、齐进公司履行合同并不会影响已存在的中百仓储租赁权，也不必然导致另一纠纷的产生。并且由于泰跃公司、齐进公司违约在先，其为达到招商引资获取高额租金的目的，改变了原房屋设计方案，明显违背诚实信用原则，如因此产生另一纠纷，也应由其承担不利后果。
申诉人向其银同意检察机关的抗诉意见。被申诉人泰跃公司、齐进公司辩称，检察机关抗诉认为本案不存在履行不能属认识错误，合同约定还建的房屋性质系住房、现建成的房屋性质为商铺；若将商铺作为住房还建，势必引起社会秩序的混乱，执行上亦不可能；两公司愿意协商解决，承担给申诉人造成的一切合法损失。
本院再审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是双方当事人签订的《城市房屋拆迁调换安置补偿协议》约定的清江商苑（蓝天新居）A栋（2B）三楼113.66㎡的还建房，泰跃公司、齐进公司在事实上能否履行？首先，向其银主张按上述协议约定应当交付的标的物不存在。双方当事人协议约定的还建房屋包括客厅、卧室、厨房、卫生间等，并明确约定装修还建标准，合同中的还建房屋，其性质为住宅、合同目的为居住使用。齐进公司改变已通过规划审批且公示的商苑A栋设计户型，按照重新规划设计的蓝天新居E栋户型进行修建，将蓝天新居E栋一至三层按商业用途修建，而将还建房位置上调到第四层。蓝天新居E栋一至三层现已修建为商业用房，而非原来的居住用房，现其项目名称、使用功能、用途、层高、结构、价值等均发生了根本性变化，已非双方合同约定还建的标的物。合同约定的清江商苑A栋三楼2B面积为113.66㎡户型的还建房屋未实际修建，即合同约定交付的标的物实际上并不存在。因此，检察机关认为争议标的没有损毁、灭失的抗诉理由不能成立，本院不予支持。其次，向其银根据本案情势请求变更履行的部分内容，并无相应的事实和法律依据。依据武汉中百连锁仓储超市有限公司已经实际承租蓝天新居E栋一至三层商业用房，开办了超市，进行了前期装修和设备安装，并已投入使用，租赁期限为十五年。本院认为，因本案争议蓝天新居E栋第三层房屋规划、设计等所有行政许可均为商铺，已验收合格，依照行政许可及相关法律法规规定，无法办理住宅所有权证，并且，商铺与住宅两证使用权和所有权期限、适用的税率、规费等均不同，具体位置及面积、公用通道等如何划分通过强制执行也不能得到实现。现包括争议房产在内的三层已由武汉中百仓储租赁开办为超市，无法成为泰跃公司、齐进公司依约交付的住房，否则会造成更大的损失。故检察机关关于本案诉讼标的不符合履行不能的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
因此，泰跃公司、齐进公司交付《城市房屋拆迁调换安置补偿协议》约定的清江商苑A栋（2B）三楼113.66㎡还建房的义务事实上已经履行不能，合同目的不能实现，对向其银请求继续履行合同，要求两公司按合同约定交付房屋的诉讼请求，已无履行基础。因原审法院已经对向其银释明可变更诉讼请求，即有权要求两公司替代交付房屋或要求两公司赔偿因履行不能给其造成的利益损失，向其银均未同意。在向其银坚持不变更诉讼请求的情况下，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。因泰跃公司、齐进公司事实上不能继续履行合同并已构成违约，由此产生的相应责任包括合同是否解除、违约责任的承担，损失的赔偿等，守约方向其银可以另案主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，检察机关的抗诉理由不能成立，本院依法不予支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中民终字第00783号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁正英
代理审判员 肖 松
代理审判员 宋 攀
二〇一四年六月十九日
书 记 员 朱红祥