广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法民二初字第246号
原告吴菊生（反诉被告，下称原告），男，汉族，住安徽省安庆市宿松县，身份证号码：×××6518。
委托代理人冯文铿，广东穗宏律师事务所律师。
被告东莞市昱山建筑装饰材料有限公司（反诉原告，下称被告），住所地：广东省东莞市南城区。
法定代表人孙紫微，该公司总经理。
委托代理人罗金，广东林德律师事务所律师。
委托代理人董修山，男，汉族，××年××月××日出生，住湖北省保康县，该公司员工。
原告吴菊生诉被告东莞市昱山建筑装饰材料有限公司（以下简称昱山公司）以及被告昱山公司反诉原告吴菊生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月12日受理后，依法由审判员吴利琴独任审理，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。原告吴菊生及其委托代理人冯文铿，被告昱山公司的委托代理人罗金、董修山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年9月16日，原、被告双方就位于东莞市石排镇的利丰花园广场外立面装饰工程中国农行商铺部分工程签订了正式的《装饰工程施工合同（分包）》。原告依约完成了施工任务，且经验收合格。经原告多次催促，被告以资金周转困难为由，拒付原告剩余工程款40026元以及垫付的材料款10084元，并拒绝支付相应的利息损失。原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：一、被告向原告支付工程款40026元及垫付的材料款10084元；二、被告向原告支付逾期付款利息1697元（按同期银行逾期贷款利率，以50110元为本金，从2014年11月23日起暂计至2015年6月12日）；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩并提起反诉称，2014年9月，原、被告双方签订《装饰工程施工合同（分包）》，被告将位于东莞市石排镇的“利丰花园广场外立面装饰工程中国农行商铺”分包给原告施工。合同约定，承包方式为原告包工、包料、包安全，大理石部分主料由被告提供，工期为2014年9月16日至2014年10月5日。合同还约定，原告必须按照图纸或做法说明施工，做好各项质量检查记录。合同签订后，被告积极履行约定义务，然而原告却拖延工期至2014年11月23日才完工。更为严重的是，原告不按照图纸施工，导致工程后来出现严重的质量问题：2015年4月29日农行正大门口石材外墙顶部线条石材剥落；2015年6月16日，农行石材外墙顶部（从上往下）第二条线条石材出现脱落。脱落的石材不仅砸碎了农行数块玻璃雨棚，甚至伤及行人。为了尽快消除安全隐患，被告通知原告立即整改，但是原告却迟迟没有整改，无奈之下，被告只好另外找人进行整改。另外，双方合同约定，原告是以包工包料的方式承包该工程，因此材料款应当由原告本人承担。被告向本院提起反诉，请求法院依法判令：一、原告赔偿被告损失71154元（暂计算至2015年6月30日，后续损失将按实际情况追加请求）；二、本案的反诉诉讼费及鉴定费由原告承担。
原告对被告的反诉辩称，第一，被告反诉所称不属实，原告并不存在逾期完工以及不按照施工图纸施工导致质量问题的行为。原、被告签订案涉施工合同后，被告又让原告额外负责附属工程（酒窖）的施工作业，根据实际情况双方约定施工期延长1个月，原告于2014年11月2日完成了全部施工任务。且被告于2014年10月20日才提供大理石的主材料给原告进行施工，双方口头约定工期延迟一个月。被告关于原告“不按照施工图纸施工，导致工程后来出现严重的质量问题”的抗辩，缺乏事实和法律依据。首先，根据案涉施工合同第六条第6.3款约定，被告自接到原告的工程结算资料三天内未提出异议，应视为对工程款的结算无异议，结清尾款的期限是保固期（30天）满后三天内。该对账与施工合同及工程报价单互相印证，可以合理推测出双方当时对工程的质量无异议。其次，根据原告提供的工程竣工验收申请书、验收证明等证据，可以证实案涉工程经过独立第三方验收合格，被告已与发包方进行了工程款的结算。再次，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告应当对案涉工程存在质量问题且质量问题因原告原因造成的“事实”承担举证责任。否则，被告应承担举证不能的法律后果。第二，即使案涉工程存在质量问题，也并非原告原因造成，不能免除被告按时支付约定工程款的义务。原告在施工过程中，被告指派了董修山为驻工地代表，负责合同履行以及施工的监督管理工作。原告作为承包方，具体施工作业都要听从董修山的指示和监管。挂大理石和焊铁架的材料由被告提供，因此“没有按照图纸预埋龙骨”属于被告为偷工减料以获取不法利益而造成，而非原告原因造成。综上所述，原告请求法院驳回被告的反诉请求。
经审理查明，2014年9月16日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了一份名称为《装饰工程施工合同（分包）》的施工合同，约定被告将位于广东省东莞市石排镇的利丰花园广场外立面装饰工程中国农行商铺的真石漆、玻璃雨棚、大理石立柱工程，以包工、包料的方式分包给原告施工，其中承包方式中还约定“大理石部分主料甲供”。合同约定甲方应在开工前3天向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明1份，并向乙方进行现场交底，甲方指派董修山为驻地工地代表，负责合同履行，对工程质量、工程进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。关于结算方式，合同约定工程竣工验收合格后按实际工程量及固定价格结算，合同后附一份工程报价单，内容为：“真石油漆：50元／平方，雨棚：630元／平方，挂大理石及焊铁架人工：300元／平方，竹排山：11元／平方”。关于付款方式，合同第六条第6.2约定工程开工进场时支付30000元，工程竣工后30天内结清余款，第6.3约定“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。保固期30天，保固期到期后3天内，结清尾款”。合同第十二条第12.4“附件”第（1）项为施工图纸或作法说明，第（2）项为工程预算书，第（3）项为如遇增加或减少项目需双方协商后重新核结算，第（4）项为“如消防部门需对装修材料进行检测，乙方提供材料样品，检测费用由甲方承担”。
签订合同后，原告入场进行了施工。2014年11月23日，原、被告双方经过对账确认，出具了《石排利丰广场农业银行外墙装修数量清单》，结算案涉工程款为大理石105000元、雨棚37296元、油漆17500元、排山10230元，共计170026元。原、被告双方确认被告已付工程款为130000元。2014年12月23日，经被告向东莞市利丰房地产投资有限公司申请，案涉工程通过东莞市利丰房地产投资有限公司验收合格。关于案涉工程的完工时间，原告主张为2014年11月2日，但未提供证据证明，被告主张为2014年11月23日。
2015年4月29日，东莞市利丰东江海岸房地产开发有限公司向被告发出一份“关于农行装饰外墙剥落立即整改事宜”的通知，内容为：“2015年4月29日农行正大门口石材外墙顶部线条剥落，经查图纸大样，贵司没有按图纸预埋龙骨，是造成质量缺陷的主要原因……”被告收到该通知后，原告应被告的要求到场查看，但认为出现质量问题的原因在被告处而拒绝整改。被告称东莞市利丰东江海岸房地产开发有限公司后来又告知被告，2015年6月16日，农行石材外墙顶部从上往下第二条线条石材亦出现脱落。被告在接到东莞市利丰东江海岸房地产开发有限公司的上述两份通知后，先后两次对出现问题的部分进行整改。被告提供其与刘伟文签订的工程承包合同、收据、刘伟文身份证复印件证明支出第一次整改费用30000元，与廖某签订的工程承包合同、收据、廖某身份证复印件证明第二次整改费用16000元，收据和李保仁身份证复印件证明支出整改工程排栅架搭建费19839元，东莞石排鸿辉艺术玻璃的收据证明购买雨棚玻璃支出2404元，出租房收据证明被告支出2015年5月1日至6月8日及6月21日至6月24日的租房费用2095元，东莞市嘉华图文印刷社的收款收据证明为打印本案证据中的照片而支出打印费73元，东莞市客运专用随车发票证明被告为整改而发生车费支出600元。原告对被告的上述支出均不予认可。被告申请证人廖某出庭以证明质量问题的原因以及整改事实。廖某出庭作证称其于2014年5月和6月先后两次对东莞市石排镇利丰花园5号楼的外墙石材维修和龙骨进行施工，其中第一次并非廖某签订合同承接工程，该维修工程中，对龙骨整改的原因在于之前没有按照图纸施工，龙骨的承受力不够，焊铁架不合规。原告对证人证言质证认为证人证言可以证实龙骨和焊铁架不合规格，但龙骨和焊铁架均由被告提供。原告为证明龙骨和焊铁架由被告提供，提供一份被告为案涉工程向“富明石材”购买大理石的清单，该清单注明了大理石的规格、数量、单位、平方数、单价、金额等，大理石单价为270元／平方米，价款合计分别为9531元和96678元。被告对该证据真实性予以确认。被告提供一份施工图复印件，主张为案涉工程的施工图纸，原告对该证据不确认，主张被告从未向原告交付任何图纸，即使案涉工程因未按该图纸施工导致质量问题也与原告无关。
上述事实，有《装饰工程施工合同（分包）》、工程报价单、数量清单、购买材料的收据、工程竣工验收申请书、验收证明、工程移交证书、工程结算办理申请书、大理石购买清单、施工图纸、通知单、照片、与刘伟文签订的工程承包合同、收据、刘伟文身份证复印件、与廖某签订的工程承包合同、收据、廖某身份证复印件、收据和李保仁身份证复印件、东莞石排鸿辉艺术玻璃的收据、出租房收据、东莞市嘉华图文印刷社的收款收据、证人证言及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案的主要问题是被告关于案涉工程石材剥落的责任在原告的主张是否成立。原、被告签订的协议约定被告应在开工前3天向原告提供经确认的施工图纸或做法说明。被告作为该义务履行方，未能举证证明向原告提供了施工图纸或做法说明，应承担举证不能的法律后果，本院对被告关于已向原告提供其证据显示的图纸的主张，不予采纳。因被告不能举证证明已交付该图纸给原告，故无法以该图纸作为审查原告是否按图施工的依据，被告关于原告未按图施工的主张，本院不予采信。且被告已对石材剥落的问题进行了修复，原告施工工程已被覆盖，石材剥落的原因无从查证，东莞市利丰东江海岸房地产开发有限公司的通知和案外人进行修复的行为，均不能作为认定石材剥落原因在原告处的依据。综上，被告关于案涉工程石材剥落的责任在原告的主张，缺乏依据，本院不予认可。被告以此为由要求原告赔偿修复费用、租房费用、打印费用、车费，本院不予支持。
被告将案涉工程分包给不具备工程相应资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原、被告签订的施工合同依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程造价经结算为170026元，双方均确认已付款130000元，被告应支付原告工程余款40026元。双方施工合同第6.2条约定尾款竣工结算时一次结清，付款表格中又载明余款于工程竣工后30天内结清，第6.3条约定保固期到期后3天内结清尾款，三处关于支付尾款时间的约定不一致。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案付款时间约定不明，但双方已进行结算，被告应自结算之日即向原告支付工程余款。故被告应于2014年11月23日向原告支付工程余款40026元。因此，对原告要求被告支付工程余款40026元以及逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。关于逾期付款利息，双方协议未约定计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张双方口头协议被告负担部分材料款，但未能提供证据对此予以证明，应承担举证不能的法律责任，本院对原告要求被告支付垫付材料款的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告东莞市昱山建筑装饰材料有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴菊生支付工程余款40026元及逾期付款利息（自2014年12月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）。
二、驳回原告吴菊生的其他诉讼请求。
三、驳回被告东莞市昱山建筑装饰材料有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费547.59元，已由原告预交，由原告负担106.59元，被告负担441元；反诉案件受理费789.43元，已由被告预交，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 吴利琴
二〇一五年八月十二日
书记员 梁志辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
建设工程已实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
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