广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第164号
上诉人（原审原告）刘勇华，男，汉族，1977年9月4日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人谭葵彩，住广东省佛山市南海区。
委托代理人杨进鹏，广东金石行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区第七人民医院（原佛山市南海区盐步医院），住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人曾健，该院院长。
委托代理人聂美林，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人邓俊南，广东中信致诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）广东省人民医院（原广东省医学科学院），住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人庄建，该院院长。
委托代理人刘卓悦，广东品泓律师事务所律师。
委托代理人卢楚晓，广东品泓律师事务所律师。
上诉人刘勇华因与被上诉人佛山市南海区第七人民医院（以下简称南海第七人民医院）、广东省人民医院（以下简称省人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民一初字第4458号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，作出如下判决：一、南海第七人民医院应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿65898.6元予刘勇华；二、驳回刘勇华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2400元（刘勇华已申请缓交），由南海第七人民医院负担，并应于判决发生法律效力之日起七日内向法院交纳。涉案医疗行为的第一次医疗事故技术鉴定费8500元（南海第七人民医院已支付），由南海第七人民医院负担；第二次医疗事故技术鉴定费4500元（刘勇华已支付），由刘勇华负担。刘勇华的行为能力鉴定费3025元（刘勇华已支付），由刘勇华负担。刘勇华的伤残鉴定费3000元（刘勇华已垫付），由南海第七人民医院负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付刘勇华。本案医疗过错鉴定费13000元（南海第七人民医院、省人民医院各垫付6500元），由刘勇华负担6500元，南海第七人民医院负担6500元，刘勇华应于判决发生法律效力之日起十日内迳付6500元予省人民医院。
上诉人刘勇华不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定南海第七人民医院对刘勇华的损失承担18%的赔偿责任错误。理由如下：1.广东南天司法鉴定所于2014年8月6日作出粤南（2014）医鉴字第20146号法医学司法鉴定意见书，该意见书认为刘勇华具有行鼻中隔矫正术和上颌窦开放术的手术指征的依据不足……南海第七人民医院自2010年10月21日至2010年11月2日期间对刘勇华的诊疗行为存在医疗过错；过错与刘勇华癔症的损害后果之间存在一定的因果关系，过错参与度为1%-20%；2.佛山市医学会于2011年10月20日作出佛医鉴（2011）15号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书认为术后鼻腔渗血是导致刘勇华发病的原因之一；3.证人何某证实：手术前刘勇华状况良好，下午做完手术出来后，刘勇华的鼻子一直在流血，何某当时有帮忙为刘勇华擦鼻血。直至何某离开医院时，刘勇华的鼻子仍在流血。4.根据《盐步区医院手术记录》来看，手术记录者是赖某，那么做手术的医生就不是他，因为一个人不可能一边做手术一边记录，如果是做完手术后才记录的，那么赖某就不能保证记录的完整性，难免出现遗漏。如果真是赖某医生做的手术，那么麻醉也是其做的，也就是说赖某医生身兼两职，这是不可想象的。赖某医生做麻醉肯定没有专业的麻醉医生专业，难免出现疏漏和错误。另外没有器械护士，助手何继忠也不是医生。以上种种不正规操作，必然会出现过错，所以刘勇华术后出现流鼻血不止的现象。因此，在广东南天司法鉴定所认定的1%-20%的基础上，结合佛山市医学会的认定、证人何某的证词、《盐步区医院手术记录》，南海第七人民医院对刘勇华的损失至少应承担25%以上。
二、原审法院未计算刘勇华母亲伍某的误工费错误，对刘勇华妻子谭葵彩的误工时间也计算错误。刘勇华在南海第七人民医院做完手术后，开始神志不清，之后言行紊乱，自言自语，没有自知力，且出现走失情况。即使在佛山市第三人民医院及中山大学附属第三医院，有时需要对其进行捆绑。在此情况之下，仅谭葵彩一个人护理及照顾是不可能的，因此很多时候是伍某与谭葵彩一起护理及照顾，所以原审判决不计算伍某误工费54156.67元错误。另外，谭葵彩的误工时间应计算至2014年9月23日，总额是183901.66元，因为刘勇华在中山大学附属第三医院出院后一直没有生活自理能力。
三、刘勇华在南海第七人民医院住院医疗费为8842.50元，医保统筹部分5647.63元不应当从赔偿中排除。1.医保待遇是患者的权益，该权益的取得是以个人长期缴纳医疗保险为前提，与医疗损害侵权责任为不同的法律关系。况且，医保报销是有限额的，患者医保报销实际上从某种意义上来看造成其利益的减损，医方对于该利益减损当然应该承担赔偿责任，这样才符合公平原则。受害人参加社会医疗保险所带来的保险利益应当由受害人自己享有，而不应当成为侵权人减轻或免除赔偿责任的法律理由。即使受害人重复受偿医疗费有违相关保险制度，亦只能由社会医疗保险机构向受害人主张返还。2.侵权责任法及相关司法解释规定的几种可免除或减轻侵权人责任的情形中并不包括医保报销，现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权，事实上受害人报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任。3.受害人的身体健康不能用金钱来衡量，不能适用侵权责任中损害填补原则。综上，医疗侵权赔偿责任与医保支付没有冲突，两者“可以兼得”，因为两种请求权的基础不同。医保投保人是在尽了相应的缴费义务后才享有医保待遇的，医疗机构不能因为投保人享受了医疗社会保障而免责，医保支付部分不能冲抵侵权人的侵权赔偿责任。无论医疗费是医疗保险机构支付，还是个人支付，人民法院应以当事人举证的正式医疗机构出具的发票为认定依据。
四、原审法院判决刘勇华承担行为能力鉴定费3025元错误，如果不是南海第七人民医院的诊疗过错导致刘勇华出现精神障碍，刘勇华是不需要进行行为能力鉴定的。
五、原审法院判决刘勇华承担第二次医疗事故技术鉴定费4500元错误，因为该鉴定报告认为“南海第七人民医院对刘勇华的诊疗行为符合法律法规和诊疗护理规范，不存在过错，与刘勇华的损害后果之间不存在因果关系”，该结论与广东南天司法鉴定所的结论相违背，因此该费用应由南海第七人民医院、省人民医院承担。
六、省人民医院诊断刘勇华是癔症，但佛山市第三人民医院及中山大学附属第三医院均诊断为“精神分裂症”，且中山大学附属第三医院按照其诊断对刘勇华进行治疗，取得了一定的效果，所以省人民医院诊断错误，因此其应对2011年7月18日后刘勇华的损失85012.12元进行赔偿；当然刘勇华也不用承担省人民医院垫付的医疗过错鉴定费6500元。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.判令南海第七人民医院赔偿刘勇华损失163833.53元；3.判令省人民医院对上述损失在85012.12元范围内与南海第七人民医院承担连带赔偿责任；4.本案一、二审诉讼费由南海第七人民医院、省人民医院承担。
被上诉人南海第七人民医院辩称：一、刘勇华一审期间变更诉讼请求超过了举证期限，原审法院却同意其增加诉讼请求。二、南海第七人民医院在整个诊疗过程中不存在过错，但一审法院却根据广东南天司法鉴定所的鉴定意见而认定其存在过错。三、原审法院确定的损失总额有误，刘勇华误工费的起算时间有误，本案不应该计算谭葵彩的误工费。刘勇华的误工费起止时间由二审法院核实。综上，刘勇华的各项上诉请求均不成立，请法院依法驳回其上诉请求。
被上诉人省人民医院辩称：刘勇华的上诉请求缺乏法律依据。根据广东南天司法鉴定所的鉴定意见，省人民医院的诊疗行为不存在过错。另外，根据原审法院委托中山大学司法鉴定中心对刘勇华行为能力的鉴定，刘勇华是属于“癔症”，足以证明省人民医院的诊断行为没有过错，因此请求二审法院依法驳回刘勇华的上诉请求。
各方当事人二审期间均未提交新的证据。
经审查，本院对除“2010年10月21日，刘勇华因双侧鼻塞、鼻痒、阵发性喷嚏，间有流清水样鼻涕3年，呈进行性加重，就诊于南海第七人民医院并于当日住院治疗”外的原审认定事实予以确认。另查明，2010年10月21日，刘勇华就诊于南海第七人民医院并于当日住院治疗，病案号26376医院病历记载刘勇华当时主诉反复鼻塞伴打喷嚏3年。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，本院综合诉辩双方的意见，对本案分析如下：
关于南海第七人民医院承担的责任比例及省人民医院是否需承担责任问题。广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的相关内容，且不存在前述法律规定第二十七条列举的情形，应当予以采信。广东南天司法鉴定所经鉴定认为“1.南海第七人民医院自2010年10月21日至2010年11月2日期间对刘勇华的诊疗行为存在医疗过错；过错程度与刘勇华癔症的损害后果之间存在一定的因果关系，过错的参与度为1-20%。2.省人民医院自2011年6月8日至2011年7月18日期间对刘勇华的诊疗行为存在医疗过错的依据不足……”原审法院根据该鉴定意见，结合本案实际，确定南海第七人民医院承担18%的赔偿责任及省人民医院无需承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。刘勇华上诉主张南海第七人民医院应承担25%以上的赔偿责任及省人民医院应承担赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。
关于护理费。刘勇华上诉主张其本案损失应包括母亲伍某的误工费及配偶谭葵彩计至2014年9月23日的误工费，该主张实际上是对护理费的主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”刘勇华未提供医疗机构或鉴定机构出具的刘勇华需两人护理的意见，故原审法院未支持伍某的误工费符合上述法律规定，本院予以维持。此外，原审法院根据刘勇华的健康状况，支持谭葵彩作为护理人员自2010年10月21日至2012年10月9日的误工费，处理妥当，本院予以维持。刘勇华关于护理费的上诉缺乏理据，本院不予支持。
关于医疗费。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”因此，基本医疗保险基金已先行支付应由第三人负担医疗费的，应由基本医疗保险基金向第三人主张追偿权。刘勇华因本起纠纷产生的医疗费中的5647.63元已由社保机构报销，其上诉主张该部分医疗费属于其本案损失与上述法律规定不符，本院不予支持。
关于鉴定费。一、关于第二次医疗事故技术鉴定费。刘勇华已确认该次鉴定申请由其提出，且该次鉴定意见并不能推翻第一次医疗事故技术鉴定的鉴定意见，故本案第二次医疗事故技术鉴定的鉴定费4500元应由刘勇华承担。二、关于医疗过错鉴定费。因鉴定机构并无认定省人民医院对刘勇华本案损害后果存在过错，原审法院根据本案实际情况，确定医疗过错鉴定费由南海第七人民医院与刘勇华各自承担6500元并无不当，刘勇华应向省人民医院支付6500元鉴定费。三、关于行为能力鉴定费。谭葵彩主张刘勇华为限制民事行为能力人，经鉴定，刘勇华具有完全民事行为能力，谭葵彩的主张不成立，故原审法院确定行为能力鉴定费3025元由刘勇华承担正确，本院予以维持。
至于南海第七人民医院答辩称对广东南天司法鉴定所鉴定意见、刘勇华本案损失总额等有异议，由于其未提起上诉，属于其在二审答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的主张，依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条之规定，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。刘勇华的上诉请求缺乏理据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费979.35元，由上诉人刘勇华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 健 南
代理审判员 彭进海代理审判员姜欣欣
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李 锐 芬