东营经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东开民初字第376号
原告：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。
法定代表人：张亚义，董事长。
委托代理人：宗伟民，江苏协禾律师事务所律师。
被告：宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司。
负责人：张春峰。
被告：徐州运成建设（集团）有限公司。
法定代表人：陈忠，董事长。
委托代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。
原告宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称“宜兴建工公司”）诉被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司（以下简称“宜兴东营分公司”）、徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称“徐州运成公司”）追偿权纠纷一案，本院于2014年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宜兴建工公司委托代理人宗伟民，被告徐州运成公司委托代理人赵强到庭参加诉讼，被告宜兴东营分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告宜兴建工公司诉称，2010年12月，原告（甲方）与徐州运成公司（乙方）签订《建筑施工联营协议书》一份，按协议约定，徐州运成公司经工商登记开办了联营企业宜兴东营分公司，并委派刘某某为该分公司负责人，宜兴东营分公司在徐州运成公司控制下在东营市范围内承揽建筑工程至今。2010年期间，宜兴东营分公司以原告名义及资质在广饶县承建山东华瑞房地产开发有限公司（以下简称“华瑞公司”）荷塘月色、创业大厦项目后肢解转包给项目经理明某某、崔某某、秦某某、陆某某承包施工，项目经理与田某某签订租赁合同租用其建筑器材，因宜兴东营分公司项目经理拖欠租赁费，2012年9月，田某某分三案向广饶县人民法院起诉，诉讼中原告与田某某达成调解协议，后原告向田某某全额支付了租赁费、诉讼费共计1466588元，根据联营协议约定，联营企业宜兴东营分公司由乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由乙方自行承担，与甲方无关。徐州运成公司及宜兴东营分公司未依约向原告清偿上述债务。诉讼请求：一、判令宜兴东营分公司立即支付租赁费等执行款1466588元，赔偿损失272120元，合计1738708元，徐州运成公司承担连带责任；二、本案诉讼费用由两被告承担。2014年11月原告将第一项诉讼请求变更为：判令宜兴东营分公司立即支付租赁费等执行款1466588元，赔偿损失514812元，合计1981400元，徐州运成公司承担连带责任。
被告宜兴东营分公司未答辩。
被告徐州运成公司辩称，原告诉称没有事实和法律依据。一、联营协议不成立；即使成立，该协议名为联营，实为原告许可刘某某个人挂靠出卖资质给个人使用并收取管理费，存在挂靠和转包、违法分包的违法行为，违反法律禁止性规定，系无效合同。二、宜兴东营分公司是原告提供资料于2010年6月9日注册设立，任命刘某某为负责人，早于2010年12月10日联营协议签订时间半年，原告一直实际控制分公司和荷塘月色等项目，对债权债务进行处理，与徐州运成公司无关。三、涉案联营协议并未实际履行，与原告转包荷塘月色项目无关，涉案的田某某起诉原告三件租赁费用案件，实际施工人陆某某、秦某某、明某某、崔庆城已向原告出具债权文书对债务进行分担，原告无权再向徐州运成公司恶意转嫁。四、本案被告主体错误，应当依法变更实际施工人陆某某等四人为被告。五、法人因债务问题起诉分支机构，从法理上不能成立，其意在规避管辖，应属无效。六、涉案荷塘月色项目目前尚未结算完毕，也未进行账务审计，无法界定该项目盈利或亏损，盈亏数额无法确定。原告将施工过程中正常发生的施工材料、租赁设备、借款等债务等同于整个项目的亏损，起诉徐州运成公司债务追偿，于法无据。原告起诉追偿权不具备事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉请。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据，被告徐州运成公司发表了质证意见：
证据一，建筑施工联营协议书一份。拟证明：原告与被告徐州运成公司于2010年12月10日签订联营协议，约定被告徐州运成公司用原告资质注册宜兴东营分公司，由被告徐州运成公司独立经营被告宜兴东营分公司，自负盈亏，自行承担债权、债务，原告不承担任何责任。
被告徐州运成公司对证据的真实性有异议，其认为：乙方一栏所盖印章与徐州运成公司使用的备案印章不符，该协议不是徐州运成公司签订，对其不具有法律拘束力；即使协议成立，也属无效，联营的本质是双方风险共担、利润共享，而该协议对原告的法律风险并未约定；该协议系名为联营，实为出卖资质给个人进行工程转包和违法分包的违法行为，依法应确定协议无效。
证据二，民事起诉状一份。拟证明：债权人田某某起诉被告宜兴东营分公司及原告追索租赁款。
被告徐州运成公司对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。其认为原告作为荷塘月色工程的总包方依法承担分公司的债务是其法定职责，是其对出借本单位资质谋取非法利润所应当承担的法律后果。
证据三，申请书一份。拟证明：债权人在诉讼过程当中无正当理由撤回了对宜兴东营分公司和华瑞公司的诉讼。
被告徐州运成公司对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，其认为：徐州运成公司作为案外人不清楚该案件，且该证据与本案没有关联性。
证据四，租赁合同一份。拟证明：宜兴东营分公司和田某某之间因荷塘月色工程与债权人形成了租赁关系。
被告徐州运成公司对证据的真实性无异议，但其认为不清楚是否存在真实的租赁关系。
证据五，山东省广饶县人民法院（2012）广商初字第491-5号民事裁定书一份。拟证明：广饶县人民法院因田某某租赁费案冻结原告银行存款。
证据六，广饶县人民法院协助冻结通知书。拟证明：原告存款被广饶县人民法院冻结270万元，此金额囊括本案、同时诉讼的（2014）东开民初字第377、378号三个案件的标的额。
证据七，山东省广饶县人民法院（2012）广商初字第491号民事调解书一份。拟证明：双方诉讼当事人通过调解方式解决了纷争。
证据八，山东省广饶县人民法院（2012）广商初字第491-6号民事裁定书一份。拟证明：原告公司帐户上的270万元被法院扣划，已经履行了调解义务。
被告徐州运成公司对证据五、六、七、八的真实性无异议，对证明目的有异议，其不清楚涉诉案件是否存在租赁、欠款等事实。
证据九，中国农业银行2012年10月23日出具的划款凭证一份，江苏安泰建筑商品房屋开发有限责任公司（以下简称“安泰公司”）出具的证明书一份。拟证明：广饶县人民法院从原告银行账户扣划执行款275万元，包括诉讼费、执行费等费用，安泰公司于2012年10月23日为原告垫付了275万元的执行款，原告已经归还了该笔款项。
被告徐州运成公司对划款凭证的真实性无异议，其不清楚是否存在真实的租赁、欠款事实；对证明真实性无异议，但认为与本案没有关联性，原告称安泰公司是其关联企业，对其出具证明的效力和证据的真实性均有异议。
证据十，借款合同原件三份。拟证明：原告向金融机构贷款的依据；贷款合同约定的年利率是在18%-14%之间递减。
被告徐州运成公司对三份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，其认为借款合同只能证明签订了贷款合同，不能证明已实际履行；270万元资金的被扣划单位是安泰公司，并非本案原告，原告前后两组证据无法相互印证；三份合同有两个出借主体，分别是宜兴市永丰小额贷款有限公司、国联信托股份有限公司，合同之间时间不接续，无法证明是一笔资金的连续展期。
证据十一，小贷公司支付贷款及利息结算凭证复印件。拟证明：原告向小贷公司借款后支付了年利率18%的利息，但原告仅主张按年利率14%计算。
被告徐州运成公司对该证据的真实性与本案的关联性均有异议，其认为该证据无法证实与涉案租赁费有关，也无法证实利息已支付和结算。
证据十二，委托代理人合同一份、发票一张。拟证明：原告因本案委托江苏协禾律师事务所代为诉讼，支付代理费86935元，上述两项贷款利息和律师代理费两项损失合计为514812元。
被告徐州运成公司对该证据真实性无异议，其认为原告未提交证据证实实际数额与收费标准是否相符、委托方是否实际支付，原告和两被告没有任何协议约定律师代理费的责任承担，原告主张由被告承担律师代理费没有依据。
证据十三，八份凭据。拟证明：三份借款合同已实际履行，银行向原告支付了借款，原告已支付借款利息。
被告徐州运成公司对其真实性和与本案的关联性均不予认可。
被告徐州运成公司向本院提交了以下证据，原告发表了质证意见：
证据一，宜兴东营分公司工商登记资料一份。拟证明：2010年6月3日，原告任命刘某某为分公司负责人，全面负责宜兴东营分公司的经营管理，直接对原告负责，与徐州运成公司无关；2014年8月14日原告将分公司负责人变更为张春峰，但在诉讼资料上仍然曙名刘某某，诉讼不正当，不诚信。
原告宜兴建工公司对证据文字记载的内容真实性无异议，其认为：根据涉案联营协议约定被告徐州运成公司在山东使用原告资质注册宜兴东营分公司，因宜兴东营分公司是非独立法人组织机构，须由原告提供手续和资料给被告徐州运成公司注册登记；原告依据联营协议约定履行义务，任命刘某某的资料为被告徐州运成公司提供并附在联营协议后，并加盖委派刘某某为负责人的公章，而非原告自行任命。
证据二，荷塘月色住宅楼建设工程施工合同复印件两份。拟证明：原告在联营协议签订前已承包荷塘月色一到四标的标段，联营协议上没有对该工程作任何关联、条款性设置，涉案工程与联营协议无关。
原告宜兴建工公司对复印件证据的真实性不予认可。其主张荷塘月色项目是被告徐州运成公司委派刘某某承接的工程，建设工程合同与联营协议的签订时间并不决定是否属于联营范围，应当从工程实际由谁从事建设施工管理等经营活动来认定。
证据三，关于工程款结算的承诺书原件一份和结算问题的回复函一份、工程借款合同一份、关于华瑞公司荷塘月色住宅楼工程款的函复印件一份、关于田某某诉宜兴建工公司山东广饶荷塘月色工程租赁合同纠纷一案的处理意见一份、承诺一份、借条四份（均为复印件）。拟证明：荷塘月色项目一直由原告直接控制结算、管理和资金调动，包括原告宜兴建工公司第六分公司也直接进行荷塘月色项目的经营管理，原告宜兴建工公司主张系被告徐州运成公司进行工程管理和对宜兴东营分公司进行管理不成立；涉案田某某所诉的租赁费，已由实际施工人陆某某、秦某某、明某某、崔某某四人与原告达成处理意见及承诺，承诺该275万元由四人分担，并出具了借条，双方明确在工程结算后，由原告公司从工程款中一次性扣除；本案租赁费债务原告已经取得合法的债权文书并有实际的债务承担人，其无权再依据联营协议向徐州运成公司主张权利；该组证据的六页原件在原告处，每一页都有原告宜兴建工公司六分公司负责人蒋新明的签字，与原件一致。
原告宜兴建工公司对承诺书的真实性予以认可，其他证据系复印件不予认可。施工过程中与甲方签订的合同多以原告宜兴建工公司的名义签定，由被告宜兴东营分公司起草后送交原告加盖印章，被告徐州运成公司以印章推卸责任是对交易相对方权利的侵犯；蒋新明系六分公司的工作人员，但其在原告第六分公司从事技术进度管理，工作范围及权限不涉及工程的结算、债权债务处理；欠条原件不在原告处，对租赁费的处理意见是被告徐州运成公司直接与其聘用的项目经理进行的内部核算，与本案无关。
证据四，原告宜兴建工公司第六分公司（以下简称“宜兴建工六分公司”）营业执照复印件一份。拟证明：宜兴建工六分公司确实存在，蒋新明是该公司的负责人；宜兴建工六分公司和蒋新明受原告之托，一直从事对荷塘月色项目的管理和债权债务的结算。
原告宜兴建工公司对证据复印件的内容无异议，其质证认为：被告徐州运成公司否认参与宜兴东营分公司的管理及经营不符合事实，因该六分公司的营业执照是其在经营管理过程中留存。
证据五，徐州运成公司建筑工程施工总包一级资质证书原件及复印件各一份。拟证明：徐州运成公司自身具备建设工程总包一级资质；其没有必要与原告签订联营协议，原告不承担任何风险，还向原告缴纳不合理的管理费。
原告对证据的真实性无异议，其质证认为本案诉争基础事实是双方签订的联营协议，被告徐州运成公司的资质不决定其经营方式，宜兴东营分公司已将所承包、承建的工程基本结算完毕，但其没有用工程款去清偿自己的债务，却通过诉讼手段及关于企业分支机构债权债务承担的法律规定转嫁债务。
证据六，授权委托书一份、华瑞公司给原告的《关于“结算问题回复函”的函》一份。拟证明：涉案的荷塘月色工程项目一直是由原告进行直接经营、管理、结算、收取资金，没有任何联营的表象。
原告对两份证据复印件的真实性不予认可，其认为：工程竣工交付后的审计工作在建设工程施工合同范围内，授权他人代理进行结算审计是原告履行合同约定和法律规定，授权委托的作用仅限于授权范围，与本案无关，工程结算工作的联系函件往来是合同范围内的必要文件；被告徐州运成公司应提供原告在荷塘月色工程开发商收取工程款的证据。
证据七，邳州市公安局治安大队关于徐州运成公司备案印章的证明。拟证明：联营协议中印模与徐州运成公司登记备案公章印模不一致，联营协议不是徐州运成公司签订，对其没有拘束力，联营协议不成立。
原告宜兴建工公司质证称，该证明不是鉴定报告，其证明作用仅限于徐州运成公司的两枚印章在公安部门备案；证明不能作为徐州运成公司在联营协议上的公章与印模有差异和否定涉案联营协议的效力抗辩。
证据八，江苏安泰建筑商品房屋开发有限公司工商登记资料。拟证明：公司登记材料无法看出是原告的关联企业。
原告宜兴建工公司质证认为，安泰公司与原告是长期合作关系，其所有工程都由原告承建，不存在项目投资之间的关联问题。
证据九，宜兴建工公司六分公司工商登记资料。拟证明：蒋新明的行为代表原告，其在275万元案件处理过程中所签署的文书，对于相关文书的复印件签字具有法律效力。
原告宜兴建工公司质证认为，宜兴建工六分公司营业执照能够证实公司的存在和经营范围，不能佐证徐州运成公司主张该公司进行债权债务的结算。
被告宜兴东营分公司在本案审理中未提交证据亦未质证。
本院认为，原告提交的证据一，被告徐州运成公司有异议，但被告提交的证据七中的治安大队非企业公章备案部门，不能抗辩原告证据一中公章的效力，予以采信。原告提交的证据二、三、四、五、六、七、八、九、十二，被告徐州运成公司对真实性无异议，予以采信。原告提交的证据十、十三，予以采信，但不能证实与本案的关联性。原告提交的证据十一，系复印件，且被告对其真实性和关联性均不予认可，不予采信。被告徐州运成公司提交的证据一、四、五，原告对其真实性无异议，予以采信。被告徐州运成公司提交的证据二，系复印件，原告不予认可，其未提交其他证据予以佐证，不予采信。被告徐州运成公司提交的证据三，原告对工程款结算承诺书真实性认可，予以采信；原告虽对该组证据中的其他证据不予认可，但该组证据中的借条复印件和处理意见及承诺书中有原告宜兴建工公司六分公司负责人蒋新明的签字确认，证实与原件一致，予以采信。被告徐州运成公司提交的证据六，系复印件，原告虽不予认可，但与被告徐州运成公司提交的证据三能够相互印证，予以采信。被告徐州运成公司提交的证据七，不能实现证明目的，不予采信。被告徐州运成公司提交的证据八、证据九，原告对真实性未予否认，予以采信。
根据采信的证据、当事人陈述及庭审查明的情况，本院确认以下事实：
2010年12月10日，原告（甲方）与被告徐州运成公司（乙方）签订《建筑施工联营协议书》，协议约定乙方使用甲方企业资质注册成立宜兴东营分公司，在东营市范围内进行建筑工程投标及建筑工程管理；乙方实行自主经营独立核算，自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由乙方自行承担，与甲方无任何牵连；约定从2010年6月结成建筑施工联合体。2010年6月3日，原告在东营市工商局注册设立被告宜兴东营分公司，任命刘某某为负责人，全面负责东营分公司经营和人事管理，其直接对原告负责。2012年5月18日，原告与华瑞公司签订承诺书一份，双方对施工工期、材料、造价、进度及验收等问题作出了承诺，原告方经办人蒋新明和刘某某，原告及华瑞公司盖章确认。2012年9月25日，案外人田某某因建筑设备租赁纠纷分三案起诉原告至广饶县人民法院，2012年10月11日，广饶县人民法院冻结原告银行存款270万元。2012年10月22日，广饶县人民法院出具（2012）广商初字491号、492号、493号民事调解书，双方约定原告于2012年10月22日一次性支付原告田某某租赁费、案件诉讼费共计275万元。2012年10月23日，原告委托案外人江苏省安泰建筑商品房屋开发有限责任公司向田某某支付275万元。2012年10月23日田某某申请对原告银行存款270万元的解除冻结。经广饶县人民法院调解的涉田某某案租赁费，由华瑞公司荷塘月色项目实际施工人陆某某、秦某某、明某某、崔某某四人与原告达成处理意见及承诺，四人承诺该275万元债务由四人分担，约定该笔款项由原告先行待项目部支付，待工程款支付后由原告扣除，四人分别出具借条一份。原告宜兴建工公司六分公司负责人蒋新明签字确认。2012年7月19日，原告为华瑞公司出具函件一份，对工程款支付账号和方式作出约定。
另查明，被告徐州运成公司具有建筑工程施工总包一级资质。2014年8月14日，原告将宜兴东营分公司负责人变更为张春峰。
本院认为，原告与被告徐州运成公司签订的建筑工程施工联营协议，从协议内容看系被告徐州运成公司借用原告企业资质注册宜兴东营分公司以其名义承建工程，并按年度工程款进账总额为衡量标准向原告缴纳管理费，涉案协议名为联营实为原告出借资质给他人以其名义承揽工程，违反我国建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本单位名义承揽工程”的强制性规定，应属无效。联营协议中虽约定由被告徐州运成公司对联营企业宜兴东营分公司自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权、债务均由其自行承担，但在具体的工程管理过程中，通过广饶县人民法院处理的田某某租赁费案件中可以证实，案件处理过程中，原告既未披露联营事实，也未申请追加被告，而是自愿与案外人田某某达成调解协议，并自愿支付欠付的租赁款。涉案债务已经项目部分担并向原告出具借条，且有原告方经办人蒋新明的签字确认。在工程施工过程中，原告自行与华瑞公司就承包工程进行沟通和管理，原告无充分证据证实被告徐州运成公司实际履行联营协议和参与工程的管理，其向被告徐州运成公司追偿的诉讼请求，本院不予支持。宜兴东营分公司不具备法人资格，其民事责任应由设立该分公司的总公司承担，原告本身对分公司具有管理义务，实际自行设立、任命负责人、更换负责人并进行了管理，其向宜兴东营分公司追偿租赁费等债务的请求，不符合法律规定，依法不予支持。被告宜兴东营分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应权利。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告宜兴市建工建筑安装有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费22633元，由原告宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 刘天佳
代理审判员 刘君东
人民陪审员 商昌峰
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 杨 林