河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第203号
原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖延波，安阳龙跃置业有限公司原法定代表人。2014年4月25日，因涉嫌犯挪用资金罪被抓获后临时羁押于北京市西城区看守所，同年4月30日被安阳市公安局文惠分局刑事拘留，6月6日被监视居住；2014年6月7日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人冯凡英，大沧海律师事务所律师。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人肖延波犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2015年8月27日作出（2015）文刑初字第81号刑事判决。宣判后，原审被告人肖延波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员史金山、代理检察员戚威出庭履行职务，上诉人肖延波及其辩护人冯凡英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、挪用资金罪
安阳龙跃置业有限公司（以下简称龙跃公司）于2009年3月注册成立，张某甲任公司法定代表人。2011年8月，更换为贾某甲担任该公司法人，并占公司77.65%的股份，张某甲占公司22.35%的股份。2012年8月，贾某甲因故无法履行法定代表人职责，即委托被告人肖延波代为管理公司。2013年6月15日，贾某甲因故辞去法定代表人职务，将其所占公司的股份转让给肖延波，由肖延波担任公司法定代表人。2014年5月21日，肖延波又将其所占公司股份全部转让给贾某甲，肖延波与贾某甲之间的股权转让均未实际支付转让金。该公司这一股东变更过程，公司另一股东张某甲身份及股权份额不变。在此期间，河南淼鑫消防工程有限公司（以下简称淼鑫公司）于2013年6月9日转入龙跃公司300万元保证金，后肖延波于同年6月17日安排会计将其中230万元转入其实际控制的安阳瑞力贸易有限公司（以下简称瑞力公司）账户，6月26日又将其中的69万元从龙跃公司转入瑞力公司账户，随后肖延波将转入瑞力公司上述款项中的231.46万元先转入其个人账户，随即又将其中231.4万元转入其实际控制的肖某乙账户并购买理财产品。2013年8月21日，江苏欣盛空调有限公司（以下简称欣盛公司）转入龙跃公司账户200万元保证金，后肖延波于同年8月22日将此200万元转入瑞力公司，8月30日将该款转入其个人账户，随即又将该款转入其实际控制的肖某乙账户并购买理财产品。
认定上述事实的证据有：
1、被告人肖延波供述，证实其于2012年10月将瑞力公司股份转让给韩富生，但其仍实际控制该公司。2012年8月贾某甲委托其管理龙跃公司。后公司在由监事贾某乙、总会计罗某、资产管理公司王某甲、副经理岳某甲及董某甲等人参加的会议上明确由其负责公司一切事务，重大决策由上述参会人和其商议后决定。2013年8月其担任公司法人后，其伙同上述人员开会决定公司支出先按流水账记录。期间，因其对会计王某甲不信任，同时认为贾某甲很快就回来继续主持公司工作，所以就未将其记录的流水账交给王某甲做正规会计账目。
2013年6月9日至10月17日期间，其为保证公司资金安全，防止公司资金被其他机关冻结，遂让卢某将淼鑫公司向龙跃公司缴纳的300万元保证金转入瑞力公司。当年8月21日，其又让卢某将欣盛公司向龙跃公司缴纳的200万元保证金转入瑞力公司账户，随后其安排人将上述款项转入到其在中国银行的个人账户。后其为降低资金成本，即用该款购买银行的理财产品。上述款项中有200万元用于归还龙跃公司欠其的债务，余款其后期均用于公司支出，但其不清楚经其手为公司支出的费用数目。
2、证人贾某甲证言，证实2009年3月，张某甲、李某甲注册成立龙跃公司，张某甲任法人。2011年8月，其任法人并占77%股份，张某甲占23%股份。2012年6月，其被办案机关羁押，次年6月其将股权及法人身份转让给肖延波。2014年1月其被取保后，在查阅龙跃公司账目时发现肖延波任法人期间私自另立公司账户，且于2013年6月9日将淼鑫公司缴纳的300万元保证金转入他实际控制的瑞力公司。2013年8月21日，肖延波又以同样手段将欣盛公司缴纳的200万元保证金转入瑞力公司。
3、证人张某甲证言，证实其不知道肖延波将公司所收的500万元保证金转入他实际控制的瑞力公司及其个人账户购买银行理财产品。
4、证人罗某证言，证实其是龙跃公司总会计。2012年8月以后，肖延波不让其及其他会计负责公司财务，而是用他侄子肖某甲负责财务。
5、证人肖某甲证言，证实其于2011年到龙跃公司担任其叔叔肖延波的司机，期间肖延波让其将一些龙跃公司凭证整理、粘贴，其未做正式账目。2013年6月，肖延波让其和卢某到银行将龙跃公司账内300万元转至瑞力公司账户，后肖延波又让其将该款转至肖延波的中行个人账户。其还以同样方法将龙跃公司200万元先转至瑞力公司账户后又转至肖延波个人账户。
6、证人卢某证言，证实其于2013年4月到龙跃公司上班，并按肖延波安排任公司会计，但至2014年1月期间，肖延波不让其接管龙跃公司账目。2013年，肖延波安排其和肖某甲陆续从龙跃公司账户转到瑞力公司500万元。
7、证人肖某乙证言，证实其弟弟肖延波以其名义办理银行卡并实际使用。
8、证人张某乙证言，证实其于2012年5月到龙跃公司应聘作内勤。当年下半年，肖延波让其到瑞力公司工作。
9、证人贾某乙证言，证实2012年7月底，其即主持召开会议决定在贾某甲回公司前，肖延波临时负责公司，重大事项开会决定，公司日常经营支出最后由肖延波签字报销。其不知道肖延波负责公司后又重新开设公司账户，也不知道肖延波使用该账户收取淼鑫公司、欣盛公司500万元保证金后将上述资金转入他实际控制的瑞力公司及肖某乙账户，上述情况也从未经龙跃公司开会讨论。
10、侦查机关出具的银行查询明细显示，2012年6月9日龙跃公司收取淼鑫公司300万元，8月21日收欣盛公司200万元。
2013年6月17日从龙跃公司账户转至瑞力公司账户230万元，2013年6月26日从龙跃公司账户转至瑞力公司账户69万元，2013年6月28日从瑞力公司账户分四次转入肖延波账户200万元，2013年7月2日从瑞力公司账户转入肖延波账户31.46万元。2013年8月22日从龙跃公司账户转至瑞力公司账户200万元，2013年8月30日从瑞力公司账户分四次转至肖延波账户200万元，2013年10月17日从龙跃公司转至瑞力公司0.99万元。
2013年6月28日由瑞力公司转入肖延波账户200万元后，当日即将该款转入253314491989理财账户。2013年8月30日从瑞力公司账户转入肖延波账户200万元后，当日即将该款转入253314491989理财账户。2013年7月2日从瑞力公司账户转入肖延波账户31.46万元后，当日即将其中31.4万元转入253314491989理财账户。
11、工商部门出具的龙跃公司及瑞力公司相关工商信息资料。
二、职务侵占罪
2012年11月至2013年2月期间，被告人肖延波将其个人购买服装所支出的3.032万元的票据在龙跃公司入账并列入支出项目，欲在随后核对公司支出时予以报销。
认定上述事实的证据有：
1、被告人肖延波供述，证实其曾花费30320元用于自己购置服装。其认为自己系龙跃公司法人，故该款可以在公司报销。
2、由肖延波签字准予报销的相关票据、凭证。
另有公安机关出具的肖延波户籍信息证明、公安机关抓获肖延波情况说明等证据。
原判认为，被告人肖延波身为公司工作人员，利用职务便利挪用本单位资金归其个人使用进行营利活动，数额巨大，核其行为已构成挪用资金罪；其利用职务便利，采取将个人购置服装的费用在公司报销的方法侵占公司资产，数额较大，核其行为已构成职务侵占罪。被告人肖延波在判决宣告前身犯两罪，应两罪并罚。其在实施职务侵占犯罪中，因意志以外原因犯罪未得逞，系未遂，对该犯罪行为予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十九条之规定，作出判决：一、被告人肖延波犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人肖延波所挪用的资金予以追缴返还给龙跃公司。
上诉人肖延波的上诉理由和其辩护人的辩护意见：1、肖延波将公司资金转入瑞力公司是为了工程使用方便，购买理财产品是为使公司资金保值增值，该资金及收益全部用于公司，肖延波未从中牟利，不构成挪用资金罪；2、肖延波欲报销服装费是其误认为担任公司法定代表人即可将自己购置服装的费用从公司报销，其未采取隐蔽、虚开等不正当报销方式，且是否能够报销需贾某甲同意，该费用才能报销。肖延波没有非法占有公司财产的主观故意，依法不构成职务侵占罪。
出庭检察员的出庭意见：肖延波认为将其挪用的资金及产生的收益均用于龙跃公司，没有证据证实；其将个人购买衣服的费用欲从公司报销，具有非法占有的目的。建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于肖延波及其辩护人所提“肖延波将公司资金转入瑞力公司是为了工程使用方便，购买理财产品是为使公司资金保值增值，该资金及收益全部用于公司，肖延波未从中牟利，不构成挪用资金罪”的上诉理由和辩护意见，经查，根据肖延波的供述，龙跃公司股东张某甲、总会计罗某、监事贾某乙的证言，肖延波提供的票据及理财产品账户明细，证实肖延波作为龙跃公司董事长，未经公司集体研究，私自将公司资金转到个人名下，并购买理财产品，为个人谋取私利，获取理财收益后也未入公司账面，由其个人支配，其行为已构成挪用资金罪。其提供的自称是龙跃公司资金支出票据与其购买理财产品账户明细中的支出，对应关系不明确，不能证实其挪用资金所获收益用于公司。故肖延波该上诉理由和其辩护人该辩护意见均不能成立。
关于肖延波及其辩护人所提“肖延波欲报销服装费是其误认为担任公司法人即可将自己购置服装的费用从公司报销，其未采取隐蔽、虚开等不正当报销方式，且是否能够报销需贾某甲同意，该费用才能报销。肖延波没有非法占有公司财产的主观故意，依法不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经查，肖延波在管理龙跃公司期间，在其他股东不知情，且公司无报销个人服装费用的财物制度情况下，将其个人购买衣服的票据填写准报，并将该票据列为公司支出予以报销，因自身意志以外的原因未能得逞，该行为反映出其具有将公司财产占为己有的主观故意，应构成职务侵占罪。故上诉人肖延波的该上诉理由和其辩护人的该辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人肖延波身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归其个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；肖延波利用职务便利，采取将个人购置服装的费用在公司报销的方法侵占公司资产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖延波的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不予采纳。出庭检察员的出庭意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
审 判 员 郭丕亮
代理审判员 申江波
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 原嘉玺