河北省衡水市冀州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀1181刑初35号
公诉机关河北省衡水市冀州区人民检察院。
被告人吴某甲，1990年11月2日出生。2015年11月20日因涉嫌犯非法经营罪被冀州市公安局取保候审，2016年9月28日被衡水市冀州区人民法院决定取保候审。2017年6月1日被衡水市冀州区人民法院决定逮捕。现羁押于衡水市看守所。
辩护人刘勇进，河北志安邦律师事务所律师。
河北省衡水市冀州区人民检察院以冀检公诉刑诉【2016】144号起诉书指控被告人吴某甲犯非法经营罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，经依法公开开庭审理，于2016年12月27日作出（2016）冀1181刑初170号刑事判决书。宣判后，被告人吴某甲提起上诉，河北省衡水市中级人民法院于2017年3月2日作出（2017）冀11刑终21号刑事裁定书，以部分事实不清、证据不足为由，撤销冀州市人民法院（2016）冀1181刑初170号刑事判决书，发回衡水市冀州区人民法院重新审理。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。冀州区人民检察院指派检察员苏琦出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人刘勇进、证人陈某1到庭参加诉讼。本案审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由，向本院申请延期一次，现已审理终结。
河北省衡水市冀州区人民检察院指控，2013年7月至2014年1月，被告人吴某甲安排林某1（已判刑）从老郑（具体情况不详）处购买了40余台短信群发设备，后因老郑供货不及时，吴某甲让林某1找到小贾（具体情况不详）供货，在小贾处购得40余台短信群发设备，后吴某甲、林某1将购进的80余台短信群发设备以每台130**元至23000元不等的价格销售给全国各地医院。2013年10月至2014年1月在吴某甲安排下，林某1、黄某1荣（已判刑）、“小杜”组装了短信群发设备100余台，后以每台230**元至30000元不等的价格销售给全国各地医院，被告人吴某甲共生产、销售短信群发设备180余台，非法经营数额3883150元。公诉机关认为应以非法经营罪追究被告人吴某甲的刑事责任，并向法庭提供了被告人供述、证人证言、书证等证据。
被告人吴某甲对起诉书指控的罪名不持异议，但是辩称其只销售了3台短信群发设备，每台是16000元，合计48000元。其辩护人的主要意见是：1、无充分证据证实吴某甲在其供述的三台之外还存在其他犯罪事实；2、林某1、黄某1荣、陈某1均为犯罪嫌疑人，其供述不属于证人证言，他们之间的互相指认，其证明力并不大于吴某甲的供述；3、莆田市荔城区人民法院作出的针对林某1、黄某1荣的刑事判决书不能作为本案确定事实的依据，不属于刑事诉讼法规定的证据类型。4、只对一台“群发短信设备“进行司法鉴定，并不能确认其他设备是否具有群发短信的功能。5、冀州市公安局后来对林某1、黄某1荣所做的讯问笔录是对林、黄原有供述的合法性的完善，证词内容并未超出他们在莆田法院审理时的供述，不能做为吴某甲有罪的证据使用。6、银行账户明细只能证实吴某甲、林某1、黄某1荣之间存在资金往来，不排除正常资金拆借往来的怀疑，无任何证据证实吴某甲给他们二人从事非法经营的资金；没有吴某甲给黄某1荣提供购买伪基站设备资金的客观证据。7、被告人吴某甲具有自首情节；综上，建议对吴某甲免于刑事处罚或判处缓刑。
经审理查明，2013年7月至2013年10月，被告人吴某甲与同案人林某1（已判刑）经策划后，由吴某甲提供资金，共计汇款1324150元给林某1，由林某1先后向浙江宁波的老郑（具体情况不详）、深圳的小贾（具体情况不详）购买短信群发设备（即“伪基站”设备），之后再由吴某甲、林某1销售给全国各地医院。2013年10月至2014年1月间，吴某甲汇款19万元给黄某1荣（已判刑），由黄某1荣通过淘宝网购买电子零件，与林某1、“小杜”组装生产伪基站设备。
上述事实，有以下经当庭出示、质证并予确认的证据予以证实：
1、被告人吴某甲供述，证实2013年9月陈某2要从其处购买短信群发设备，二人谈好每台160**元，后其联系了江苏宁波的厂家进货，每台150**元，每台赚1000元。其叫林某1去宁波拿货，按陈某2提供的地址把短信群发设备通过快递发出去，林某1共拿了三台设备卖给了陈某2。陈某2将货款打到了其建行和农行卡上，其用其成都建行卡将购买设备的钱转给林某1，6227078000160374的银行账单是其的交易记录，上面显示多次给林某1打款是林某1向其借的钱，其没从别处购买过设备，没有让林某1和黄某1荣一起组装短信群发设备，也没有给他们销售过。其给黄某1荣卡上打钱是因为黄某1荣办信用卡，让其给他打钱冲资金来往量。
2、同案犯林某1供述，证实吴某甲是其表弟，黄某1荣是吴某甲的同学。2013年9月7日左右吴某甲让其去浙江宁波找老郑购买短信机设备，其在宁波开了张建行卡（尾号1270），用于接收货款。进货的货款由吴某甲出资，吴某甲用他自己的卡，有时也用陈某1的卡（其找陈某1借的卡，之后转交给吴某甲使用）给其转账，其取出现金后找老郑购买短信机，再按吴某甲提供的地址，或通过物流或送货上门将货发给买家。其从老郑处大概买了40多部短信机，都发了出去。后因老郑无法及时供货，吴某甲让其直接到深圳找上家小贾拿货。9月13日其在深圳开了张建行卡（尾号1572），依然是吴某甲将货款打到这张卡上，其联系小贾拿货，小贾送货上门后其付现金，其前后找小贾买了30多部短信机，也是部分亲自送货，部分通过物流发货。
2013年10月至2014年1月其与吴某甲、黄某1荣共同商量生产、销售伪基站。黄某1荣负责进货、组装，进货款由吴某甲出资，黄某1荣联系吴某甲，吴某甲将打钱到黄某1荣的卡上。小杜帮忙焊接，其安装电脑程序。在莆田期间所组装的短信机大部分是吴某甲联系销售，销售所得的货款基本由吴某甲收款。
3、同案犯黄某1荣证言，证实吴某甲先提议，其与林某1、吴某甲三人一起商量生产并销售伪基站设备。参与生产、销售的人有其、吴某甲、林某1、小杜，在其住的地方作为组装点。其用自己的淘宝帐号“黄某1荣88”在淘宝上购买零件，吴某甲出资，将款打到其尾数87215的农行账户上。吴某甲0374的银行卡给其打款7笔，共19万元，这些钱都用于购买伪基站的设备零件。除此之外，吴某甲还用其他账户给其打款。购买的零件通过快递寄回来后，他们将这些零件组装成成品短信机，吴某甲负责联系买家，联系好后吴某甲派业务员将设备亲自带到外地，送货上门。从2013年10月15日左右开始，到2014年1月底快过年时解散，一共做了三个多月。做出的约100台伪基站设备，除了最后剩下的15部外，其他的都是由吴某甲联系卖掉。
4、证人陈某2证言，证实2013年9月其在QQ群里看到有人销售短信群发设备的广告就产生了卖这种设备赚钱的想法，其联系到吴某甲，经商谈吴某甲以2.3万元左右一套开始给其供货，后降价以2万、1.8万、1.5万、1.3万一台的价格给其供货，其在QQ群里发布销售短信群发设备的广告，加1千至7千不等的价销售。其收到买家的地址信息后把它发给吴某甲，吴某甲通过快递从宁波和深圳给买家发货，其用支付宝给吴某甲打款。
5、证人陈某1证言，证实2012年吴某甲曾对其介绍说做医疗广告不错，其就在山东德州做这个了，当时办的62×××60的农行卡，2013年林某1借走了这张卡，说是做业务用，一直没还。
6、公安机关在侦办肖某破坏公用电信设施案中扣押的伪基站设备照片三张，经黄某1荣辨认，指证该伪基站设备是黄某1荣等人组装的。
7、林某1银行卡交易记录，证实林某1尾号1270的建行卡自2013年9月7日至2013年10月7日多次收到吴某甲尾号0374账户的汇款共计761150元，林某1尾号1572的建行卡自2013年10月13日至2013年10月20日多次收到吴某甲尾号0374账户的汇款共计563000元（扣除其转给吴某甲等人的资金）。
8、调取证据通知书、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询结果、黄某1荣的中国农业银行6228480692269194613自2013年8月14日至2014年8月20日的交易记录，证实该账户于2014年3月26日由上海结算中心代收入11000元,4月8日由上海结算中心代收入1800元、3350元、8500元。账户62×××15的银行卡关联支付宝账户的事实。
9、黄某1荣的支付宝记录及支付宝交易记录，证实黄某1荣支付宝账号136××××3667自2013年10月1日至2014年1月31日的交易记录,该交易记录显示黄某1荣用该账号多次购买SSRP6.2主板、GSM手机基站信号放大器一体化功放模板、GSM900功率放大器集成功放模块30W四端口、GSM90025M腔体双工器、电源、外壳、散热器等，共计购买金额为993320.66元。
10、吴某甲的银行卡客户交易查询记录，证实自2013年10月17日至2013年12月19日，吴某甲从其尾号0374的帐户转账到黄某1荣尾号7215的帐户7笔款项共计190000元。
11、德邦物流记录，证实2014年3月19日黄某1荣通过德邦物流向买家孟凡震（辽宁省营口市盖州区大鲨鱼区）快递电脑，金额11000元；2014年4月2日黄某1荣通过德邦物流向买家潘雷铁（山东省济南市市辖区振华商厦）快递电路板，金额1800元；2014年4月2日黄某1荣通过德邦物流向买家付艳金（内蒙古自治区赤峰市松山区）快递电路板，金额3350元；2014年4月2日黄某1荣通过德邦物流向买家黄启远（广东省深圳市罗湖区深南东路集浩大厦）快递电路板，金额8500元的事实。
12、刑事判决书、刑事裁定书各一份，证实莆田市荔城区人民法院于2015年5月7日以同案犯林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；黄某1荣犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元。现已生效。
13、《无线电发射设备委托测试检验报告》，证实经对冀州市肖某、林某2伪基站进行检测，被测设备能在935-960MHZ频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900MHZ的基站设备产生同频干饶，具有发送短信息功能和阻断手机接入仿真基站信号功能。
14、辨认笔录及照片，证实黄某1荣辨认吴某甲、林某1；林某1辨认吴某甲、黄某1荣；黄某1荣指认其伙同他人租住的、用于组装成品短信机的套房；林某1指认黄某1荣开设的电器维修店地点；林某1指认由黄某1荣租住的、用于进行组装伪基站设备的地点。
15、被告人吴某甲的户籍证明信。
本院认为，被告人吴某甲违反国家规定，以盈利为目的，未经许可擅自非法生产、销售需经国家许可的无线电装置，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。
对于吴某甲与其辩护人称吴某甲只销售了三台短信群发设备的意见，经查，第一阶段，林某1供述称，其于2013年9月受吴某甲指派先后赴宁波、深圳购买、销售短信群发设备，吴某甲联系好货源，将钱打给其去提货，再通过物流或者送货上门将货物发给买家。经提取林某1的银行卡交易明细，其尾号为1270建行卡自2013年9月7日至2013年10月13日（林某1称其该段时间在宁波购买短信、销售设备机），尾号1572建行卡自2013年10月12日至2013年10月22日（林某1称该段时间其在深圳购买、销售短信设备机），有吴某甲尾号0374的建行卡频繁的打款记录，共计1324150元（扣除经林辨认的其他费用）。该明细与林某1供述相印证，且有证人陈某2也供述其向吴某甲购买短信设备机的事实，能够认定吴某甲出资1324150元购买短信群发设备并予以销售的事实。林某1还证实，吴某甲还借用陈某10760的农行卡的卡向其打款，经查实，该农行卡打给林某1的款项，均是从德州打款，虽林某1称是该卡是由吴某甲使用，但无证据证实吴某甲在德州待过，且根据打款明细，在同一天内会出现吴某甲的卡在成都、陈某1的卡在德州向林某1打款的情况，如果断定都是吴某甲在使用该卡，则不可能出现在同一日内其本人分赴两地打款的情况，明显不合常理，故陈某1尾号为0760的农行卡向林某1卡打款的款额不应计算入吴某甲的犯罪金额内。第二阶段，林某1、黄某1荣供述均证实在莆田生产的“伪基站”由吴某甲出资并销售，因无吴某甲销售的证据，对销售这一情节不予认定。但是对于吴某甲出资生产这一事实，有林某1、黄某1荣供述、有吴某甲尾号为0374建行卡的交易明细相互印证，予以证实。经查实，账目显示吴某甲向黄某1荣打款7笔共计19万元，故认定吴某甲打给黄某1荣购买短信群发设备零件的款额为19万元。综上，第一、二阶段，被告人吴某甲的非法经营额共计1514150元，公诉机关指控数额有误，予以纠正。被告人及辩护人所提被告人只销售了三台短信群发设备的辩解、辩护意见不予采纳。
对于辩护人所提不排除吴某甲与林某1、黄某1荣之间有资金拆借往来可能的意见，经查，在庭审中，证人陈某1出庭作证，称吴某甲与林某1之间因做礼品生意有资金、业务往来，但是对于是买卖还是资金拆借其并不清楚。而本案中，已判决同案犯林某1、黄某1荣自立案起至后来的审理、上诉，从未提及过二人与吴某甲间有资金拆借之事。按常理来讲，如确实存在资金拆借往来，将会减轻林、黄某2罪行，二人定不应对此加以隐瞒。故陈某1的证言不能证实吴某甲与林某1之间因礼品生意的资金往来与本案有关，不予采信。辩护人的该辩护意见不予采纳。
对于辩护人所提只对一台短信群发设备进行司法鉴定，并不能确认其他设备也具有群发短信功能的辩护意见，因其未能提供销售的其他设备不具有群发短信功能的证据，该辩护意见不予采纳。
对于辩护人所提吴某甲有自首情节的辩护意见，经查，被告人虽系自动投案，但并未供述其主要犯罪事实，不构成自首，该辩护意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2023年5月31日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘丽爽
人民陪审员 吴文明
人民陪审员 周洪岚
二〇一七年七月十七日
书 记 员 郑 婕