安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终909号
上诉人（原审被告）：刘存军，男，1971年11月5日出生，汉族，住安徽省六安市。
委托代理人：ＸＸ，安徽寻求律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王孝玲，女，1964年1月2日出生，汉族，初中文化，住安徽省六安市皋城路县。
委托代理人：孙可发，安徽英锐律师事务所律师。
原审被告：张万雷，男，1972年2月16日出生，汉族，高中文化，住安徽省六安市金安区。
委托代理人：ＸＸ，安徽寻求律师事务所律师。
上诉人刘存军因与被上诉人王孝玲及原审被告张万雷民间借贷纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2016年3月28日作出的（2016）皖1502民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘存军的委托代理人ＸＸ、被上诉人王孝玲及其委托代理人孙可发、原审被告张万雷的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中王孝玲诉称：被告于2012年4月11日向原告借款1000000元，还款期限为2012年6月8日，约定逾期还款违约金为每日5%。被告张万雷自愿用其皋城东路5号天成公司三处生活区6#平房105室的房产作为借款抵押物。借款到期后，虽经原告多次追要，但被告始终未予归还，为维护原告的合法权益，特具状请求：1、请求判令被告偿还原告借款人民币1000000元；2、请求判令被告按借款本金人民币1000000元，自2012年6月9日起按人民银行同期贷款利率4倍计算违约金给原告，违约金暂计至2015年6月8日止为人民币72万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
原审中刘存军未作答辩，亦未提交证据。
原审中张万雷当庭辩称：1、原告的诉请已超过法定的诉讼时效。该借款协议的借款期限自2012年4月11日起至2012年6月8日止；原告于2016年1月17日起诉且原告在举证期限内未提供有诉讼时效中止、中断或延长的证据，其诉请已经超过两年的诉讼时效，依法应予驳回。2、据被告刘存军称该笔借款本金只有900000元，且其实际已经还清；当初借款时原被告双方口头约定该笔借款月息高达1毛（10%），借款时即扣除100000元斩头息，以后每月被告刘存军偿还给原告100000元现金，但原告均没有向被告刘存军出具任何收据。3、被告张万雷应为该借款协议的连带责任保证人，但其保证责任已经免除。从借款协议内容上看，出借方（甲方）为王孝玲，借款方（乙方）为刘存军，被告张万雷用房产为该笔借款作抵押担保但并未办理抵押登记，张万雷只是该笔借款的担保人；同时借条也是由被告刘存军即借款方（乙方）所写且转入的银行账号也是被告刘存军的，该笔借款实际完全由被告刘存军支配，被告张万雷并未取得该借款。
原审审理查明：王孝玲与刘存军、张万雷于2012年4月11日签订借款协议一份，刘存军、张万雷向王孝玲借款1000000元，还款期限为2012年6月8日，约定逾期还款违约金为每日5%，张万雷自愿用其皋城东路5号天成公司三处生活区6#平房105室的房产作为借款抵押物，但未办理房屋抵押手续，刘存军、张万雷分别在借款人处签名。借款到期后，经王孝玲多次追要，刘存军、张万雷分文未付。
另查明：2013年8月、9月间双方曾因索要借款发生纠纷，导致刘存军、张万雷到公安机关报案。
原审审理认为：原被告之间的借款事实清楚，原告主张归还借款应当予以支持，但双方对违约利息约定过高，可自2012年6月9日起按月利率2%计算。被告张万雷辩称系借款担保人，但在借款协议中，张万雷在借款人处签名，并没有在担保人处签名，张万雷应为共同借款人，共同偿还借款本息，其辩称原告起诉已超过诉讼时效，但从公安机关2013年8月、9月对刘存军、张万雷的调查笔录可以看出，双方因索要借款发生纠纷，导致公安机关介入调查，可见原告索要借款的力度较大。另该案借款高达1000000元，原告不索要不符合常理，原告陈述多次索要具有真实性，故被告辩称起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘存军、张万雷于本判决生效之日起三十日内一次性偿还原告王孝玲借款1000000元，并承担该款2012年6月9日起按月利率2%计算利息至本清息止；二、驳回原告王孝玲其他诉讼请求。案件受理费20280元，减半收取10140元，由被告刘存军、张万雷承担。
刘存军上诉称：一、原判认定事实不清、证据不足。原审仅依据唯一证据“借款协议”就认定了当事人双方的借款合同成立并判决上诉人及原审被告张万雷承担还款责任。根据《合同法》第二百一十条规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。王孝玲应当同时对将款项交付给上诉人的情形承担举证责任，因其不能提供，应承担举证不能的不利后果。王孝玲陈述该笔借款100万元是以现金形式出借给上诉人的，明显不符合常理。二、原审违反法定程序。刘存军因另案被六安市裕安区人民法院采取了“拘留”的强制措施，直至开庭前三天才从拘留所释放出来，诉讼权利无法得到保障。刘存军作为此次民间借贷纠纷案件的第一被告，应当属于民事诉讼法解释中规定的“必须到庭的被告”而原审在刘存军缺席，案件事实无法查清的情形下作出了判决，程序违法，影响案件正确判决。请求二审依法改判或发回重审。
二审期间，刘存军提供证据一、上诉人自书的《案件事实情况说明》一份。证明：上诉人与被上诉人之间的纠纷起因及相关事实情况。证据二、六安市裕安区人民法院《拘留决定书》四份。证明：上诉人刘存军一审未到庭系事出有因，其诉讼权利义务得不到保障。证据三、中国工商银行、徽商银行转账凭证共五份。证明：刘存军、张万雷分别自2011年5月27日至2012年6月28日通过银行转账给王孝玲622000元。
王孝玲质证意见：证据一不属于证据，是个人陈述，刘存军本人未到庭，不能作为定案依据，不能达到证明目的。证据二真实性不持异议，对证明目的持有异议，本案一审开庭是在刘存军出来后第三天，其权利没有受到限制。证据三：前四份是在借据产生之前就存在，2012年6月28日的9.2万元在（2015）六民二终字第00358号判决书中已经处理。
王孝玲提供证据一、徽商银行流水一张。证明：被上诉人在2012年4月11日向上诉人打款5万元。证据二、徽商银行取现一张。证明：被上诉人在2012年4月12日取现4万元给刘存军。证据三、徽商银行明细清单一份。证明：被
上诉人于2012年4月13日给刘存军打款30万元，2012年4月14日给刘存军打款37.1万元。证据四、证人王某证言，证明2012年4月11日被上诉人交了23.9万元现金给上诉人的事实。
刘存军质证意见：证据一只能证明4月11日被上诉人转账给上诉人5万元，上诉人仅收到5万元转账。证据二不能证明该4万元是交付给刘存军的，不予认可。证据三通过银行转账交付，我方对汇款事实予以认可，但不能证明与本案中的100万元具有关联性，双方之间存在多笔借款。证据四证人的证言不足以证明王某交付24万元现金给王孝玲的事实，证人的证言不能采信。
本院认证意见：对于刘存军提供的证据一系其自述，本院将根据本案其他证据确定其证明力；证据二、三，由于王孝玲对其真实性不持异议，对其证据效力予以确认。对于王孝玲提供的证据一、二、三，由于刘存军对其真实性不持异议，对其证据效力予以确认；证据四系证人证言，本院将根据本案其他证据确定其证明力。
二审审理查明，王孝玲通过银行汇款方式出借款额为72.1万元。其他案件事实与原审基本一致。
本院认为：本案争议焦点是，一、原判刘存军、张万雷共同偿还王孝玲借款100万元及相应利息是否有事实依据？二、原判在程序上是否存在违法？
关于争议焦点一，本案刘存军、张万雷向王孝玲借款100万元，签订有借款协议，刘存军、张万雷对借款协议的真实性不持异议。二审期间，王孝玲提供在签订借款协议当天即2012年4月11日向刘存军汇款5万元，2012年4月13日汇款30万元，2012年4月14日给刘存军汇款37.1万元。计72.1万元。从汇款时间看，三笔汇款均在签订借款协议之后，且刘存军、张万雷对上述汇款的真实性予以认可，因此对于上述汇款与本案的关联性予以认定。本案中，双方在借款协议上注明了借款人的银行账号及案涉款项大部分是通过银行转账支付，现王孝玲称部分借款系现金交付，但刘存军不予认可，结合王孝玲认可双方约定借款利息按月息10%计算及其在起诉时主张从借款到期之日起计算利息的事实，不能排除王孝玲在出借款项时存在预扣高额利息的情形。对此，王孝玲仅有证人证言，在没有其他证据相印证证明存在现金交付事实的情况下，按照其实际转账汇款数额确定借款本金数额，符合双方的交易习惯。据此确定本案借款本金数额为72.1万元。刘存军、张万雷虽认为双方之间存在多笔借款，并在二审期间提供5份汇款凭证，以证明刘存军、张万雷分别自2011年5月27日至2012年6月28日通过银行转账给王孝玲622000元。但其中四笔汇款时间在本案借款合同时间之前，其中一笔2012年6月28日的9.2万元在（2015）六民二终字第00358号判决书中已经处理。因此，刘存军、张万雷该辩称理由不能成立，不予采纳。
关于争议焦点二，刘存军虽因另案被六安市裕安区人民法院采取了“拘留”的强制措施，但在本案一审开庭前三天已被释放，同时其没有证据证明在开庭当天存在不能按时到庭的法定事由。因此，其所称原审缺席审理违反法定程序，无事实和法律依据，不予支持，
综上，原判认定清楚，唯对借款数额确定不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初524号民事判决第二项，即：二、驳回原告王孝玲其他诉讼请求；
二、撤销六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初524号民事判决第一项，即：一、被告刘存军、张万雷于本判决生效之日起三十日内一次性偿还原告王孝玲借款1000000元，并承担该款2012年6月9日起按月利率2%计算利息至本清息止；
三、刘存军、张万雷于本判决送达之日起十日内一次性偿还王孝玲借款721000元，并承担该款2012年6月9日起按月利率2%计算利息至本清息止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20280元，由刘存军、张万雷负担14280元，王孝玲负担6000元；二审案件受理费20280元，由刘存军、张万雷负担14280元，王孝玲负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 德 明
代理审判员 卢文乐代理审判员王芬
二〇一六年八月二日
书 记 员 夏 雅 俊
附：本案相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；