重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00340号
上诉人（原审原告）重庆新永基商业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双巷子街6号。
法定代表人汪惠双，重庆新永基商业管理有限公司董事长。
委托代理人王雅莉，重庆公鸣律师事务所律师。
委托代理人丁雷，重庆公鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆三番餐饮管理有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路23号20-5号。
法定代表人罗恩桃，重庆三番餐饮管理有限责任公司总经理。
委托代理人邹渝，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人雷宇，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人重庆新永基商业管理有限公司（以下简称新永基公司）与被上诉人重庆三番餐饮管理有限责任公司（以下简称三番餐饮）房屋租赁合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年10月15日作出（2014）沙法民初字第02943号民事判决，上诉人新永基公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日对本案进行了询问。上诉人新永基公司的委托代理人王雅莉、丁雷，被上诉人三番餐饮的委托代理人邹渝、雷宇到庭参加了询问。本案现已审理终结。
新永基公司在一审中诉称，2012年5月23日，其与三番餐饮签订《重庆煌华国贸中心·新纪元购物广场租赁合同》，约定三番餐饮承租新永基公司位于重庆市沙坪坝区“煌华国贸中心·新纪元购物广场”第6F-9号商铺，租赁面积522平方米。在三番餐饮欠交租金等任何费用超过约定期限15日的情形下，新永基公司有权单方解除房屋租赁合同并收回房屋。合同签订后，新永基公司于2012年6月15日将商铺交三番餐饮使用，但三番餐饮自2013年9月起拒交房屋租金等费用，严重违约。新永基公司现诉请法院判令：1、解除新永基公司与三番餐饮签订的《重庆煌华国贸中心.新纪元购物广场租赁合同》，并由三番餐饮立即将租赁商铺返还给新永基公司；2、判令三番餐饮立即支付2013年9月1日起至法院判决租赁合同解除之日止期间的租金（其中2013年9月1日至9月14日期间按保底租金39150元／月计算；2013年9月15日至2014年9月14日期间按42282元／月计算；2014年9月15日至2015年9月14日期间按46510.2元／月）；3、以欠费金额为本金，从逾期之日起至付清之日止，按每日万分之五计付逾期付款违约金；4、支付解除合同的违约金180090元；4、立即支付从2013年9月起至2014年2月止的POS机租金共计3000元。
三番餐饮在一审中辩称，其与新永基公司双方存在租赁合同关系。由于涉案商铺存在天花板漏水、烟道排烟不畅以及燃气安全隐患等重大瑕疵，故三番餐饮从2013年9月起未再支付租金。新永基公司未交付符合合同要求的商铺，三番餐饮行使先履行抗辩权停止支付租金符合法律规定，新永基公司无权要求解除合同，同时应当减少房屋租金标准。2014年5月13日起，新永基公司与物管公司停止向涉案商铺供水，导致三番餐饮停业至今，因此三番餐饮不应支付此后的房屋租金。三番餐饮拒付租金是合法的，不应支付违约金。如果法院认为应当支付违约金，其与新永基公司约定的违约金标准过高，请求法院予以调整。新永基公司主张解除合同的违约金没有事实依据，三番餐饮不应支付。三番餐饮只同意支付新永基公司诉请的POS机租金。
经一审法院审理查明，2012年5月23日，新永基公司（甲方）与三番餐饮（乙方）签订《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》一份，约定甲方将位于重庆市沙坪坝区三峡广场双巷子步行街6号“煌华国贸中心·新纪元购物广场”6层09号建筑面积约522平方米的商铺及其设施租赁给乙方，乙方以“每位好味”为商号，将承租商铺用于经营餐饮；租赁期为60个月，自2012年9月15日至2017年9月14日止；计算租金方式为保底租金和抽成租金，二者之中甲方取其高；租赁商铺实行“先交费后使用”；2012年9月15日至2013年9月14日期间的保底租金为75元／月／㎡，每月租金为39150元，2013年9月15日至2014年9月14日期间的保底租金为81元／月／㎡，每月租金为42282元，2014年9月15日至2015年9月14日期间的保底租金为89.1元／月／㎡，每月租金为46510.2元；2015年9月15日至2016年9月14日期间的保底租金为98.01元／月／㎡，每月租金为51161.22元；2016年9月15日至2017年9月14日期间保低租金为107.81元／月／㎡，每月租金为56277.82元。保底租金以每3个月为一期，乙方须在每期开始前1个月的25-30日交纳。2012年9月15日至2017年9月15日期间的抽成租金为乙方月总销售额的10%，抽成租金以每1个月为一期进行结算，乙方须在每期结束后的次月的1-5日将超出保底租金部分交纳给甲方，租赁合同在履行中若出现约定的承租时间不足一个月时，则该月租金按照乙方在该自然月租用天数依比例支付。
商铺交付：乙方须在2012年6月15日前按照甲方要求前往指定地点接收商铺，如因施工或验收手续办理原因，甲方不能按时交付商铺，则以实际交付商铺时间为接铺日，乙方同意甲方不承担任何违约责任；商铺交接条件以现状为准，双方现场交接。商铺内任何形式的装修、整改须在征得甲方的书面同意和相关政府部门审批同意后，由乙方自行自费负责实施。
开业时间：乙方须在2012年9月15日或之前完成装修工程及其它开业准备工作并开业。
装修期：乙方装修期为2012年6月15日至2012年9月14日，如甲方提前交付商铺，则按实际交付商铺之日起算装修期，如乙方提前开业，则以提前开业之日为起租日，合同约定的装修期内甲方不收取乙方租金，但乙方应按约定交纳物业服务费、水电费等。
物业管理：甲、乙双方一致同意由“重庆市宾华物业管理有限公司”对该租赁物业实行物业管理。物业管理费自甲方实际交付商铺之日起计收，装修期间物管费按租赁面积每月每平方米10元计算，在合同约定的装修期满后，按租赁面积每月每平方米40元（含空调能源费）计算，即该商铺在营运期间每月合计物管费为人民币20880元。
履约保证金：乙方须在本合同签订后5日内一次性交纳相当于3个月的保底租金加物管费总额的履约保证金，该保证金的金额为180090元，若发生乙方不能按时足额交纳租金、物管费、推广费、收银机使用费及其他费用或因乙方违约须向甲方缴纳违约金时，甲方视情形可直接在履约保证金中扣除有关欠费和违约金并通知乙方在10日内补足履约保证金，如乙方未在10日内补足，甲方有权按租赁合同的规定在提前三日通知的情况下，采取停止提供一切服务的措施，直至乙方完全纠正其违约行为。
POS机的使用：为安全管理，在承租期内乙方必须租用甲方统一采用的POS机及收银系统，并允许甲方把相关系统连接至承租商铺中的POS机上。乙方同意缴纳每台P**机的租金500元／台／月，押金1000元。
合同解除：在承租期内，一方向另一方书面申请，并经另一方书面确认和同意后合同解除；在承租期内，一方因出现合同约定的违约行为致使合同不能履行，并由另一方给予书面通知后合同解除。
违约责任：若乙方根本性违约，甲方有权利选择单方面解除合同，乙方所交租金、物管费、履约保证金等作为违约金补偿给甲方。乙方未能按约向甲方全额交纳或追补履约保证金、或未能按时足额交纳租金及物管费、能源费、水电气费、推广费等费用，应向甲方就其所欠费的任何部分按所欠费金额每日万分之五支付违约金。如乙方欠交任何费用超过15日仍未自行纠正，则甲方有权采取如下一项或多项处理措施：1、甲方除向乙方收取违约金外，有权派收银员到承租商铺收取乙方的每日营业款，用以抵扣乙方欠交金额，直至欠交金额付清为止，甲方派出的收银员的工资要由乙方支付，乙方表示同意并应予以配合。2、甲方有权在无须通知乙方的情况下，从乙方履约保证金中扣除相关费用，乙方应于7天内补足所扣部分金额。3、甲方可以在提前三日向乙方发出书面通知的前提下，采取停止提供一切服务（包括但不限于中止承租商铺之水电及中央空调等的供应）的措施，直至乙方完全纠正其违约行为。4、甲方有权选择直接解除本合同，乙方已交的履约保证金作为违约金不予退还。甲方由此遭受的损失和发生的费用，甲方仍有权向乙方追偿。
2012年5月25日，新永基公司、三番餐饮签订《合同补充协议》一份，对门楣装修、消防通道、灯箱广告等事项进行了约定，其中约定：甲方为乙方提供烟道到其承租区域内，乙方自行接通烟道。
合同签订后，新永基公司于2012年6月15日将位于重庆市沙坪坝区三峡广场双巷子步行街6号“煌华国贸中心·新纪元购物广场”6层09号的商铺及POS机一台交付给三番餐饮使用。三番餐饮按约向新永基公司交纳履约保证金180090元。三番餐饮对租赁商铺进行装修后，以“每位好味”为字号进行经营，并交纳租金至2013年8月31日。
2013年6月20日，三番餐饮分别书面致函新永基公司及重庆市宾华物业管理有限公司，反映租赁商铺从2013年3月起多处、大面积漏水，以及排烟设施无法正常排烟，导致三番餐饮装修受损和影响顾客就餐，对三番餐饮经营造成重大影响。要求新永基公司及重庆市宾华物业管理有限公司对上述问题予以解决，否则将承担法律责任。
2013年7月3日，重庆市宾华物业管理有限公司向三番餐饮书面回函，载明自三番餐饮反映店铺天花漏水、厨房排烟不畅的问题以来，重庆市宾华物业管理有限公司曾多次派员查看和咨询专业人员，证实漏水系商家装修不规范或使用不当造成，排烟不畅并非重庆市宾华物业管理有限公司管理不当造成，也非重庆市宾华物业管理有限公司维护修缮所能解决的问题。相关责任不应由其承担。重庆市宾华物业管理有限公司正在积极协同责任单位寻求上述问题的解决方案。
2013年7月12日，重庆燃气集团股份有限公司沙坪坝分公司向重庆煌华新纪元商场发出《重庆燃气集团沙坪坝分公司关于整改煌华新纪元商场燃气安全隐患的函》及附件，其中载明：“经查，煌华新纪元商场及其特殊用气场所目前仍存在如下严重燃气安全隐患：1、商场内现有30处特殊用气场所分布较为分散，几乎每层楼都有用气点，主要分布于负2楼、负1楼、3楼至8楼，各楼层均敷设有燃气水平主管道，由于商场装修致其所有的燃气水平主管道与其它电线、空调送排风管道等设施被共同密闭于装饰吊顶层内，违反《城镇燃气管理条例》第二十八条第（五）项在“不具备安全条件场所使用、储存燃气”的规定，违反《重庆市天燃气管理条例》第十九条第（四）项“违反天然气安全使用规定”，同时违反了《城镇燃气设计规范》GB50028-2006中10.2.21（2）、10.2.25条文的规定。2、商场1至8楼外墙玻璃均设计为全密闭钢化玻璃窗，商场无自然通风条件，整个商场及其特殊用气场所采用机械送排风系统供给总通风量，目前随着商家入驻量增多，商场原安装的机械送排风系统提供的送排风总量，已达不到商场内特殊用气场所的燃气使用设计要求，不能满足《城镇燃气设计规范》（GB50028-2006）10.5.3（5）条之规定。3、商场内现有的30处特殊用气场所中，有20余处由各经营商家自行联系安装的报警器系统，未严格自行《城镇燃气报警控制技术规程》（CJJ146／T-2011）之规定。4、现商场内有4个燃气管道井，4根D159管道分别从负2楼至8楼，由于井内未保证平时自然通风且较为潮湿，4个井内管道均已出现严重锈蚀，违反了《城镇燃气设计规范》（GB50028-2006）10.2.27（3）项之规定。5、商场原招租的特殊用气场所用气商家目前已有4家有撤场，该场所停营后，煌华新纪元商场物管未及时与我司联系，造成了燃气后续管理的真空期”。重庆燃气集团股份有限公司沙坪坝分公司认为重庆煌华新纪元商场存在包含以上问题在内的安全隐患问题，要求立即整改，彻底消除安全隐患。
2013年12月2日，三番餐饮向新永基公司和重庆市宾华物业管理有限公司发出律师函一份，载明：因租赁商铺天花板多处漏水、厨房排烟不畅，给三番餐饮造成重大经营损失，且三番餐饮现得知，商场存在燃气安全隐患。三番餐饮要求尽快解决上述问题，并要求新永基公司和重庆市宾华物业管理有限公司对三番餐饮承担赔偿责任，同时主张先履行抗辩权和不安抗辩权，以此冲抵租金和物管费。
2014年5月13日，因新永基公司和重庆市宾华物业管理有限公司停止对涉案商铺供水，三番餐饮停业至今。
一审审理期间，三番餐饮于2013年9月3日申请重庆市沙坪坝公证处对涉案商铺内天花板漏水处的外观及现状进行保全证据。2013年9月4日，重庆市沙坪坝公证处出具（2013）渝沙证字第11161号公证书，载明该公证处派员于2013年9月3日16时40分左右，至重庆市沙坪坝区三峡广场“煌华国贸中心·新纪元购物广场”6层一处门口招牌上标有“每位好味”字样的商铺，对该商铺的招牌、大厅、过道、厨房、储藏室等处的天花板外观及现状进行了拍照，共拍摄照片20张。上述保全活动于17时左右结束。
2014年9月23日，新永基公司在未告知三番餐饮的情况下，撬开涉案商铺门锁，将三番餐饮存放在商铺内的物品搬出腾空，又拆除了商铺装修，自行收回了涉案商铺。经一审法院告知法律后果，新永基公司未更正其行为。
一审法院认为，新永基公司与三番餐饮签订的《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应该按照合同的约定全面履行自己的义务。
三番餐饮租赁新永基公司商铺，于2012年6月15日接收商铺并使用该商铺进行经营活动，但未交纳从2013年9月1日起的房屋租金，是双方当事人不争的事实。三番餐饮主张由于新永基公司提供的租赁房屋存在排烟不畅、天花板漏水、燃气安全隐患的问题，其未支付租金系行使先履行抗辩权。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。三番餐饮承租房屋系用于经营餐饮，其举示的《重庆燃气集团沙坪坝分公司关于整改煌华新纪元商场燃气安全隐患的函》及附件，能够证明由于当时随着商家入驻量增多，商场不能满足《城镇燃气设计规范》的相关规定，存在严重安全隐患的事实。一审审理中，新永基公司未能举示证据证明其在收到上述函件后，按照函件要求进行整改且整改结果达到相关规定。可以认定，从该函件作出之日即2013年7月12日起，新永基公司提供的租赁房屋不符合约定用途。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。新永基公司在租赁期间不能保持租赁物符合约定用途，三番餐饮行使先履行抗辩权未交纳2013年9月1日起的租金，符合法律规定，未违反合同约定。新永基公司以三番餐饮违约未交纳租金超过15日为由要求解除合同，并支付租金及违约金，于法无据，一审法院不予支持。
新永基公司在本案审理期间自行收回涉案商铺，不符合合同约定及法律规定，不构成合同解除的事实。经一审法院告知，新永基公司未更正此一行为，相应的法律后果应由新永基公司自行负担。由于当事人在本案中未提出相应主张，本案中不作处理。
新永基公司要求三番餐饮支付从2013年9月起至2014年2月止的POS机租金3000元，三番餐饮同意支付，一审法院依法对新永基公司的此诉讼请求予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第二百一十六条之规定，一审法院判决如下：一、限重庆三番餐饮管理有限责任公司在本判决发生法律效力后立即支付重庆新永基商业管理有限公司从2013年9月起至2014年2月止的POS机租金共计3000元。二、驳回重庆新永基商业管理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7690元，由重庆新永基商业管理有限公司承担7640元，由重庆三番餐饮管理有限责任公司承担50元。重庆三番餐饮管理有限责任公司承担部分限于本判决发生法律效力后立即给付重庆新永基商业管理有限公司。
新永基公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2014）沙法民初字第02943号判决中的第二项判决并依法改判。事实和理由：1、一审法院仅以上诉人提供的房屋存在排烟不畅、天花板漏水等问题，认定被上诉人拒缴租金系行使先履行抗辩权，其事实和法律认定错误。2、即使被上诉人享有抗辩权，其抗辩权也不能达到全额拒缴租金的程度，上诉人所承担的只能是房屋的瑕疵担保责任。一审法院仅以先履行抗辩权的存在，而判决驳回上诉人要求支付租金的诉讼请求，有悖公平原则。
三番餐饮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审审理中，上诉人向本院举示了如下证据：1、煌华新纪元商户销售台账，内容为2013年12月7日到2014年5月13日被上诉人的营业收入记录，拟证明被上诉人认为的天花板漏水、排烟不畅影响其经营与事实不符，因为清单显示的2013年12月1日到2014年5月13日期间被上诉人的销售额是745288元。被上诉人质证后认为对该台账的真实性无法确认，且其不属于二审新证据，不能达到其证明目的。2、重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2014）沙法民初字第00743号判决，拟证明三番餐饮以涉案房屋存在安全隐患要求整改的理由不成立。被上诉人对该证据的真实性予以确认，但是因上诉人在判决前就擅自拆除了涉案商铺内的设施设备，导致不能对商铺原状进行鉴定，对此法院在该判决中也明确了应当推定租赁房屋存在排烟不畅的事实，故该证据也不能达到其证明目的。对上诉人提交的证据，本院认为不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据，本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，三番餐饮承租房屋系用于餐饮经营，新永基公司作为出租人，应当为三番餐饮提供经营必需的配套设施、设备以及良好的经营环境，确保租赁房屋符合租赁用途。通常情况下，水、电、气无法正常使用、管道出现问题、存在安全隐患等可能会导致租赁房屋无法正常使用。在三番餐饮承租商铺出现天花板漏水、排烟不畅等问题后，三番餐饮于2013年6月发函告知了新永基公司并要求新永基公司对上述问题予以解决，但新永基公司未予回复。2013年7月12日，重庆燃气集团股份有限公司沙坪坝分公司向重庆煌华新纪元商场发出《重庆燃气集团沙坪坝分公司关于整改煌华新纪元商场燃气安全隐患的函》及附件，其中载明：“经查，煌华新纪元商场及其特殊用气场所目前仍存在严重燃气安全隐患并要求商场立即整改，彻底消除安全隐患。新永基公司辩称已进行整改且整改结果达到函件要求无证据证明，故在三番餐饮承租商铺出现多处漏水、烟道排烟不畅以及整个商场存在严重安全隐患的情况下，一审法院认定新永基公司提供的租赁房屋不符合约定用途并无不当。因上述问题未得到解决，新永基公司提供的租赁房屋不符合约定用途，故三番餐饮有权行使先履行抗辩权而不再继续交纳租金。新永基公司以三番餐饮未交纳租金系三番餐饮违约为由，要求解除合同的理由不成立。在合同尚未解除的情况下，三番餐饮有权行使抗辩权不予支付租金。因此，上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7690元，由上诉人重庆新永基商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏芳
代理审判员 倪旻
代理审判员 李娅
二〇一五年六月三日
书 记 员 程容