安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终3294号
上诉人（原审被告）：合肥公交集团有限公司，住所地合肥市和平路272号。
法定代表人：彭立煌，董事长。
委托代理人：赵其勇，该公司员工。
委托代理人：黄慧琴，安徽伟易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李国友。
委托代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。
原审被告：徐云。
上诉人合肥公交集团有限公司（以下简称合肥公交公司）因与被上诉人李国友，原审被告徐云机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2015年4月7日8时许，徐云驾驶皖A×××××号大型客车，行驶至肥东县龙泉路中心大市场路段处时，因未确保安全驾驶，致车上乘客李国友等人受伤的交通事故发生。经交警部门认定，徐云承担事故的全部责任，李国友不承担责任。事故发生后，李国友被送往安徽省立医院治疗，诊断为右胫骨平台骨折，予以复位+石膏固定。同年4月13日，李国友在该院门诊治疗，该院建议右膝关节手术治疗。同年4月14日至6月30日，李国友在肥东县李国煌中医骨伤诊所住院治疗，诊断为右侧胫骨平台骨折，半月板损伤、右膝关节脱位及韧带损伤。出院医嘱注意膝关节保暖，逐步进行关节锻炼，坚持中药热敷，建议到上级医院进一步诊治，建休半年等。李国友治疗期间，除合肥公交公司支付部分医疗费用外，自行支付20354元。2015年10月31日，安徽同德司法鉴定所应肥东县公安局交通警察大队的委托，对李国友因本案交通事故所造成的伤残等级、后续医疗费用、营养期及护理期进行了鉴定，并出具皖同[2015]临鉴字第Q1281号司法鉴定意见书，该所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关规定，鉴定李国友因交通事故致右下肢丧失功能10%以上，十级伤残；李国友后期可继续予康复、理疗等综合处理，费用约需人民币3000元，若保守治疗效果不佳，可行手术治疗，费用约需人民币30000元；李国友伤后误工期以受伤之日起至评残前一日止、护理期以90日、营养期以90日为宜。李国友支付鉴定费3050元。
原审另查明：李国友于1944年1月19日出生，系城镇居民。本案事故发生前，李国友在肥东县驿轩阁商务宾馆工作，月工资2500元。皖A×××××号车的所有人是合肥公交公司，徐云是合肥公交公司员工，其是在执行职务过程中发生本案事故。2016年2月27日，李国友在安徽省立医院门诊复查，医嘱建议手术治疗。
原审认为：合肥公交公司作为客运合同的承运人，负有将包括李国友在内的旅客及时、安全、正确地运输到约定地点的义务，对在运输过程中造成旅客人身损害的，应当承担损害赔偿责任。合肥公交公司的违约行为造成李国友人身损害，构成违约责任与侵权责任竞合，李国友选择要求合肥公交公司承担侵权责任，合法有理，予以支持。
交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成人身或财产损失的事件，公安机关根据有关法律、法规所作的事故认定客观真实，原审法院予以确认。合肥公交公司辩解本案不是交通事故的理由，不予支持。徐云承担事故的全部责任，其行为构成侵权，但其是在履行职务过程中发生侵权，故合肥公交公司应当对徐云的侵权行为承担赔偿责任。
李国友因本案交通事故所造成的损失，根据查明的事实，参照安徽省人民政府统计部门公布的2014年的相关统计数据，具体确定为，医疗费20354元，后续治疗费30000元，住院伙食补助费2310元（77天×30元/天），营养费2700元（90天×30元/天），护理费9396元（104.4元/天×90天），误工费为17000元（204天×2500元/月÷30天），残疾赔偿金22355元（24839元/年×9年×10%），交通费酌定为2500元，鉴定费3050元。本起事故给李国友的身体、精神均造成一定损害，其应当获得精神损害抚慰金赔偿。根据侵权行为人的过错程度、侵权手段、行为方式及其所造成的后果，考虑李国友因晚年遭受身体损害，造成生活质量降低，精神损害抚慰金确定为10000元，合计119665元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、合肥公交集团有限公司于判决生效后十日内赔偿李国友因本案交通事故所造成的损失119665元；二、驳回李国友对徐云的诉讼请求；三、驳回李国友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3309元，减半收取1654元，由李国友负担285元，合肥公交集团有限公司负担1369元。
合肥公交公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院简单地以交通事故认定书确定本案为交通事故，与事实不符。因为本案李国友系车上乘客，驾驶员是在车辆进站时为紧急避险而本能地踩了一脚刹车，不慎将车上乘客摔倒，驾驶员的行为本身并无主观上过错，车上乘客摔倒受伤，只是承运人未将乘客安全送达目的地，其案件性质应属合同纠纷，上述事实充分表明本起案件并不符合侵权案件的四个构成要件。可一审法院将本案认定为交通事故侵权案件来处理无事实依据；2、一审法院在李国友未提供充分证据的情况下，将李国友认定为肥东县驿轩阁商务宾馆的员工。事实上李国友的真实身份是肥东县公安局的退休干部，事发时已年满71岁，而其提供有关误工的证据只有一份证明和事发前三个月的非财务工资表。一审法院仅凭两份证据证明误工损失错误；3、在认定医疗费及后续治疗费上，因为李国友向法庭提供了其在肥东县李国煌中医骨伤诊所的病历和门诊医疗费发票。而肥东县李国煌中医诊所只是一个私人诊所，××人的资质，所以其向李国友只能提供没有任何费用清单的门诊收据。一审法院在明知李国友没有住院票据也没有住院清单的情况下，全额认定李国友住院费20354元，交通费2500元。同时在认定李国友后续治疗费上，一审判决依据安徽同德司法鉴定所出具的不确定鉴定报告，判决合肥公交公司赔偿李国友后续治疗费30000元。因为该鉴定报告中的“分析意见（二）后续治疗费用：……后期可继续予康复治疗、理疗等综合处理，费用约需人民币3000元；另后期若保守治疗效果不佳，可行手术治疗，费用约人民币30000元。”事实上，李国友自鉴定之后一直到开庭之前，未曾有过任何继续治疗的记录，鉴定报告给出的手术治疗也是不确定的假设，一审法院在李国友后续治疗费尚没有发生的情况下，判决合肥公交公司赔偿李国友后续治疗费30000元；4、因为本案是一起客运合同纠纷，当班驾驶员为了避险本能地踩了一脚刹车外，主观上无任何故意和过错，也没有采取任何恶劣的手段导致李国友受伤，一审法院判决精神抚慰金10000元，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法公正判决，上诉费由被上诉人承担。
李国友二审辩称：1、合肥公交公司错误的认定本案不应认定为侵权纠纷案件错误。2、事故造成李国友实际误工损失，虽然李国友系退休职工，但退休后能够从事力所能及的工作，并且获得劳务报酬，对于误工损失应当得到赔偿；3、李国友受伤后在骨科诊所治疗，不因该诊所为私人诊所而否认诊所的治疗，而且该诊所出具正式票据，应当予以支持；4、医疗机构明确诊断李国友的伤情择期手术，因客观原因，没有立即进行手术，一审法院认定李国友的后续治疗费是合理的；5、一审法院认定李国友的精神抚慰金10000元是适当的。因此，合肥公交公司的上诉理由缺乏证据支持，应依法驳回合肥公交公司的上诉请求，维持原判。
徐云二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
原审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议主要集中在：1、本案是合同纠纷还是侵权纠纷？2、李国友的相关赔偿标准如何确定？
由于合同纠纷与侵权责任纠纷在责任构成要件、责任形式、举证责任、法律适用、归责原则等方面发生竞合时，二者之间请求权人可以择一行使。而本案李国友的受伤发生在公交客运汽车上，虽然合肥公交公司的驾驶员徐云并非故意造成，但李国友的受伤发生在公交客运汽车上系不争的事实。作为请求权人李国友在合同纠纷与侵权责任纠纷发生竞合时，根据法律规定可以择一行使。故李国友在本案中选择侵权责任纠纷，符合法律规定。合肥公交公司上诉称本案应适用合同纠纷，本院不予支持。
关于李国友的误工费应否予以支持问题，李国友虽已年满70周岁，且系肥东县公安局的退休职工，但李国友能够以自身状况、力所能及的参加劳动，法律并未禁止。因李国友在事故发生前，系肥东县驿轩阁商务宾馆的员工，月工资为2500元，在诉讼中其已提供与该商务宾馆签订的劳动合同书、营业执照、组织机构代码证（复印件），证明及有其他职工签名领取工资的工资表均予证实。原审根据李国友的误工事实，确定其误工费为17000元（204天×2500元/月），并无不当，本院予以维持。合肥公交公司上诉称李国友已年满70周岁，不应支持误工费的理由，本院不予采纳。
关于李国友的医疗费、后续治疗费问题，李国友受伤后，经安徽省立医院治疗，诊断为右胫骨平台骨折，予以复位+石膏固定。而后在肥东县李国煌中医骨伤诊所住院保守治疗，经过76天的住院治疗，该诊所于2015年6月30日出具出院小结，诊断为右侧胫骨平台骨折，半月板损伤、右膝关节脱位及韧带损伤。出院医嘱注意膝关节保暖，逐步进行关节锻炼，坚持中药热敷，建议到上级医院进一步诊治，建休半年等，所支出的医疗费20354元系真实发生，有安徽省立医院、肥东县李国煌中医骨伤诊所出具的正式票据为据，对该发生的医疗费应予支持。而李国友的伤情虽经安徽同德司法鉴定所鉴定为十级伤残，但其后续治疗费经鉴定为：“李国友后期可继续予康复、理疗等综合处理，费用约需人民币3000元，若保守治疗效果不佳，可行手术治疗，费用约需人民币30000元”。本院认为，由于该鉴定机构所出具的后续治疗费的鉴定意见，不具有确定性，且该费用李国友尚未实际发生，待实际发生后，李国友可另行主张，在本案中不予支持。
关于李国友的精神损害抚慰金问题，精神损害抚慰金旨在对受害人因身体遭受伤害而在精神上遭受痛苦的一种补偿。李国友虽因交通事故受伤，其伤情经安徽同德司法鉴定所鉴定为十级伤残。鉴于侵权人徐云在本案中的过错程度及受诉法院所在地的平均生活水平,确定其精神损害抚慰金6000元为宜。原审对李国友的精神损害抚慰金确定为10000元不妥，本院予以纠正。
关于李国友的交通费问题，李国友在本起交通事故中受伤后，在安徽省立医院门诊治疗、肥东县李国煌中医骨伤诊所住院治疗，期间，所发生的交通费系受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。原审根据李国友就医时间、地点、次数酌定其交通费2500元，符合本案案情，本院予以支持。合肥公交公司上诉称李国友主张的交通费没有证据证明的理由，本院不予采纳。
综上，李国友的合理损失经本院核实为：医疗费20354元，住院伙食补助费2310元，营养费2700元，护理费9396元，误工费17000元，残疾赔偿金22355元，交通费2500元，鉴定费3050元，精神损害抚慰金6000元，合计85665元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04994号民事判决第（二）项，即“驳回李国友对徐云的诉讼请求”；
二、维持安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04994号民事判决第（三）项，即“驳回李国友的其他诉讼请求”；
三、变更安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04994号民事判决第（一）项为：合肥公交集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李国友85665元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3309元，减半收取1654元，由李国友负担285元，合肥公交集团有限公司负担1369元；二审案件受理费1796元，由李国友负担650元，合肥公交集团有限公司负担1146元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一六年八月十五日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。