江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终798号
上诉人（原审原告）：刘卫祖。
委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡传杭。
委托代理人：万磊善，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人刘卫祖、胡传杭因农村建房合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。
刘卫祖上诉请求：将本案发回重审或依法改判，诉讼费用由胡传杭承担。事实与理由：原审判决认定鉴定报告中的人工费、机械费、管理费等不是刘卫祖的损失范围，认定存在错误。在之前的诉讼中，刘卫祖已经将所有的建房费用全部支付给了胡传杭。鉴定报告中的人工费、机械费、管理费、利润60554.45元是上诉人的损失范围，应当得到支持。另外，案件受理费、鉴定费由上诉人承担10570元，于法无据。
胡传杭答辩称：第一，涉案房屋属于违法建筑，不属于法院的受理范围，已经受理的应驳回起诉。涉案房屋在建设之初就被行政机关确认为违法建筑。2013年5月13日，连云港市城管海州执法大队已经向刘卫祖发出停工通知书。第二，涉案房屋为危房的结果并非胡传杭造成，鉴定结论说明房屋系危房，是由建筑材料不合格导致，并未说明危房的原因是胡传杭施工工艺或施工组织不当造成的，事实上刘卫祖为了躲避行政执法部门的检查，自己找来挖掘机深夜用碎石头面等不合格材料进行基础施工，并且在涉案房屋刚完工后紧贴后墙挖了两米深的地槽，准备再次修建房屋，被行政执法机关依法阻止。刘卫祖明知该涉案房屋为违章建筑，随时有可能被拆除，所以购买了劣质的建筑材料，又以拖欠工程款的形式强迫胡传杭为其建造涉案房屋，并表明不需要胡传杭承担质量责任。同时，涉案房屋付款方式参照第一套建房即采取边干边验收的方式，工程结束刘卫祖付清工程款。即表明刘卫祖对房屋质量已经认可。综上，涉案房屋系违法建筑，法院不应当通过司法途径确认涉案房屋的合法性。同时，涉案房屋的建筑材料是刘卫祖购买的，胡传杭只是提供劳务，危房的原因是建筑材料不合格造成的，因此不应当由胡传杭承担涉案房屋的赔偿责任。
胡传杭上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘卫祖的诉讼请求。事实与理由：与前述答辩意见一致，且胡传杭是包清工的，一切材料由刘卫祖提供，房屋是边干边验收，房屋基础是刘卫祖自己找人下的，地面以上是胡传杭施工的。一切按照刘卫祖的要求承建，至于房屋质量问题，由刘卫祖负责。且胡传杭为刘卫祖建造两套房屋，只有涉案的违建房屋是危房，足以证明胡传杭的施工工艺及施工组织是合格的
刘卫祖答辩称：第一，涉案房屋并非违章建筑，一审中我方提供了海州区锦屏镇新海村民委员会的证明予以证实。且胡传杭在原审中并未提供证据证明涉案房屋系违章建筑。第二，关于涉案房屋系危房，在原审中我方已经申请进行鉴定，对于鉴定报告胡传杭并未提出异议，在鉴定报告第八页，涉案房屋的危险点主要是承重结构33个，围护结构10个，而胡传杭在上诉状中提到的地基基础，其危险点是0，在鉴定报告第十页鉴定结论，非常明确的载明涉案房屋危险等级为D级，承重结构承载力不能满足正常使用要求，因此这并非是对方在上诉状中提到的危房是地基基础造成的。第三，目前为止，涉案房屋的基础装饰装修胡传杭还没有完成。对方称的边干边验收的，实际上还没有干完，没有验收。
刘卫祖一审诉称：2013年4月28日，刘卫祖、胡传杭签订《建房合同》，由胡传杭承建一幢三层楼房，同时口头达成协议，再建一幢二层楼房。该二层楼房建成后，刘卫祖发现楼房存在严重质量问题，房屋承重梁开裂且不符合相关规范，致使新建房屋已成危房，无法居住。请求判令胡传杭赔偿损失12万元，诉讼费用由胡传杭负担。
原审法院经审理查明：2013年4月28日，刘卫祖、胡传杭签订《建房合同》一份，由胡传杭为刘卫祖建造一幢三层自住楼房，胡传杭将房屋建好完工，刘卫祖按约和胡传杭结清全部工程款。之后刘卫祖、胡传杭约定，由胡传杭再为刘卫祖建造偏屋200余平方米，建房款5万余元，建房材料由刘卫祖提供。工程完工后，刘卫祖欠建房款16000元，刘卫祖认为该房屋存在质量问题而拒绝给付剩余款项。2014年7月25日，胡传杭起诉至原审法院，要求刘卫祖给付欠款，原审法院判决刘卫祖给付胡传杭建房款16000元。刘卫祖不服判决，提出上诉，2014年1月5日，连云港市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
一审诉讼中，经刘卫祖申请，原审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对胡传杭所建的二层楼房是否是危房进行鉴定，鉴定结论为，本次所鉴定的刘卫祖二层楼房危险性等级为D级，承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。此后原审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对该房屋的造价进行鉴定，结论为涉案工程造价为127027.92元（分部分项工程量90519.23元+措施项目36508.69元），其中分部分项工程量的人工费23051.18元、材料费56346.4元、机械费1666.14元、管理费6473.41元、利润2982.10元，措施项目的人工费8652.09元、材料费10127.07元、机械费10604.57元、管理费4814.17元、利润2310.79元。
原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。胡传杭为刘卫祖建造偏屋，应当保证房屋符合居住的条件，而该房屋经鉴定构成整幢危房，已不能满足正常使用的要求，故胡传杭应对刘卫祖的损失予以赔偿。刘卫祖的损失应当为其提供的材料，即材料费66473.47元（56346.4元+10127.07元），而鉴定报告书中的人工费、机械费、管理费、利润不是刘卫祖损失的范围，不应得到赔偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，作出如下判决：胡传杭于判决生效之日起十日内赔偿刘卫祖损失66473.47元。案件受理费2700元、鉴定费21000元，共计23700元（刘卫祖已预交）由刘卫祖负担10570元，胡传杭负担13130元，胡传杭负担部分于判决生效之日起十日内给付刘卫祖。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，原审法院的委托鉴定函载明的委托事项为：1、胡传杭所建的二层楼房是否是危房；2、如不构成危房，是否存在质量问题；3、房屋质量是否是建房材料引起的。但2015年8月28日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的鉴定报告中，鉴定结论未对涉案房屋构成危房的原因是否由建房材料质量问题引起进行说明，而从鉴定报告中检测结果来看，砂浆、混凝土强度、钢材强度等均不达标。本院遂向江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司发函，要求该公司：1、对涉案工程中所使用的建筑材料是否是房屋成为危房原因进行明确；2、若建房材料系房屋成为危房的原因，请明确该原因是否是唯一原因，如不是唯一原因，还存在哪些其他原因，各原因占比如何。2016年10月17日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司向本院发出《关于司鉴字第155063号鉴定报告的回复》称：该房屋目前所存在的危险点均是由于相关的构件的承载能力不满足国家现行规范的最低要求。该房屋的结构形式为砖混结构，由砌体构件和混凝土构件共同组成。砌体构件的承载能力由砖和砌筑砂浆强度、砌体构件的截面尺寸共同决定，经抽样检测该房屋一层砌体构件因砂浆强度过低，根据现场检车的砌体构件截面尺寸，经计算相应的砌体构件的承载能力不满足规范要求而存在危险点。由上述表述可知，材料强度偏低不是砌体构件存在危险点的唯一原因，砌体构件的承载能力和砌体的截面尺寸也存在关联。若砂浆强度偏低但砌体构件截面尺寸很大，则该砌体构件的承载能力是仍然能满足规范要求的。混凝土构件的承载能力由混凝土强度、钢筋的强度等级、钢筋的根数、钢筋直径、混凝土构件的截面尺寸共同决定。经抽样检测该房屋混凝土构建的混凝土强度过低、钢筋的强度等级达不到钢筋上标识的三级钢的要求。根据现场检测的混凝土构件的截面尺寸、钢筋直径、钢筋根数、经计算相应的混凝土构件的承载能力不满足规范要求而存在危险点。由上述表述可以看出，混凝土构件的强度偏低及钢筋的强度等级达不到钢筋上标识的三级钢的要求不是混凝土构件存在危险点的唯一原因，混凝土构件的承载能力与混凝土构件的截面尺寸、钢筋直径、钢筋根数也存在关联。若混凝土强度和钢筋的强度等级偏低，但构件的截面尺寸很大，配置的钢筋直径粗和钢筋根数多，则该混凝土构件的承载能力是仍然能满足规范要求的。综上，砌筑砂浆强度低、混凝土强度低、钢筋的强度等级达不到钢筋上标识的三级钢的要求等材料强度低不是相应的构件承载能力不满足规范要求而存在危险点的唯一原因。但因其他因素如截面尺寸和钢筋根数、钢筋直接与构件承载力存在直接关系，如材料强度低而截面尺寸和钢筋根数、钢筋直径等参数能相应提高、构件的承载能力也能满足规范要求，这些参数间是存在联动关系的，因此相应的比例是无法确定的。
本院认为,二审期间，双方的争议焦点为：第一，涉案纠纷是否属于法院受理范围；第二，刘卫祖的损失数额是多少；第三，涉案房屋成为危房的原因是什么，双方责任比例应如何分担。
关于第一个争议焦点，胡传杭在二审中提供一份2013年5月13日连云港市城管海州执法大队锦屏中队的停工通知书（复印件），申请本院调取该通知书的原件，以此证明涉案房屋是违章建筑，不属于法院受理范围。对此，本院认为，即使涉案房屋如停工通知书所述“未按主管部门审批，违反了城乡规划法，应停止施工等候处理”，也只是涉及到房屋本身问题，并不涉及土地争议，也不影响刘卫祖对涉案房屋享有的占有、使用、收益等权益，故本案属于法院受理范围，本院对胡传杭申请调取通知书原件的申请不予采纳，对于其上诉称涉案房屋属于违章建筑法院不应受理的上诉理由亦不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，涉案房屋的价值经鉴定材料费为66473.47元，人工费、机械费、管理费、利润等为60554.45元（127027.92-66473.47=60554.45），但刘卫祖与胡传杭经协商后由胡传杭施工，刘卫祖给付5万元作为建房费用，且该费用已经履行完毕，则刘卫祖实际支出的费用为116473.47元（66473.47+50000=116473.47），故刘卫祖的损失为116473.47元。
关于第三个争议焦点，本院认为，刘卫祖与胡传杭之间就涉案房屋虽无书面协议，但口头约定是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于有效协议，双方均应按口头约定履行各自的义务。双方口头约定建房，那么房屋质量合格应当是合同最基本的要求，为此，刘卫祖首先应当提供合格的建筑材料，其次胡传杭应当精心组织施工，胡传杭上诉称刘卫祖建设涉案房屋是为了获得拆迁补偿款，对涉案房屋质量不作要求无证据予以证实，本院对该上诉理由不予采纳。通过江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的鉴定报告及回复可以看出，单纯从技术上分析，涉案房屋存在砂浆强度、混凝土强度不达标、构件截面尺寸不够等多方面的原因，且各因素间存在联动关系，导致房屋成为危房且责任比例无法区分。但结合农村建房的现状及双方对之前胡传杭承建刘卫祖家三层楼房的履行情况来看，虽然双方对涉案房屋的建设没有图纸或规格的约定，但房屋各基本构件的尺寸、规格有一定规律可循，建房过程中一般不会对此进行调整，如因钢筋强度不合格而增加钢筋根数。但实际履行合同过程中刘卫祖提供的基本建房材料不合格，胡传杭施工的工艺亦不因此而变化，最终导致涉案房屋成为危房，双方均有一定过错，本院对胡传杭称其不应对涉案房屋成为危房承担责任的上诉理由不予采纳。本院综合案件实际情况，考虑涉案房屋质量不合格主要是由于建房材料不合格造成，刘卫祖应承担主要过错责任，而胡传杭在发现刘卫祖提供的建房材料不合格时应通过改变施工工艺来确保工程质量但未能做到，所以胡传杭应承担次要过错责任，本院酌定刘卫祖与胡传杭对涉案房屋成为危房的责任比例为6:4，因刘卫祖的实际损失为116473.47元，则胡传杭应当赔偿刘卫祖的费用为116473.47*0.4=46589.39元。
综上，原审判决查明的事实清楚，但对损失数额和责任比例划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01590号民事判决主文为：胡传杭于本判决生效之日起十日内赔偿刘卫祖损失46589.39元。
一审案件受理费2700元，鉴定费21000元，合计23700元（刘卫祖已预交），由刘卫祖负担14220元，胡传杭负担9480元；二审案件受理费2700元（刘卫祖、胡传杭已分别预交），由刘卫祖负担1620元，胡传杭负担1080元，余款分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万子榕
代理审判员 程 艳
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。