辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中审民终再字第59号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何树连。
委托代理人：杨继慧。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁兆延。
委托代理人：孙维强。
原审被告：刘子祥。
委托代理人：王宇。
原审被告：何树林。
原审被告：辽宁省监狱管理局警用装备站。
法定代表人：李宏伟，该站站长。
委托代理人：孙跃光。
委托代理人：吴占忠。
何树连与梁兆延、刘子祥、何树林、辽宁省监狱管理局警用装备站（以下简称警用装备站）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2012年8月17日作出（2008）沈铁西民二初字第24号民事判决。宣判后，何树连不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月30日作出（2013）沈中民二终字第370号民事裁定，撤销沈阳市铁西区人民法院（2008）沈铁西民二初字第24号民事判决，发回沈阳市铁西区人民法院重审。沈阳市铁西区人民法院于2014年7月25日作出（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决。宣判后，何树连不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日作出（2014）沈中民二终字第2045号民事判决。该判决发生法律效力后，何树连向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2015年7月28日作出（2015）辽审一民申字第4号民事裁定，指令我院再审此案。本院依法另行组成由审判员吴波担任审判长，与审判员韩鹏（主审）、代理审判员吴锡参加的合议庭，公开开庭审理了本案。何树连及其委托代理人杨继慧，梁兆延及其委托代理人孙维强，刘子祥的委托代理人王宇，辽宁省监狱管理局警用装备站的委托代理人孙跃光、吴占忠到庭参加诉讼。何树林经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁兆延诉称，刘子祥、何树林、何树连于2001年6月23日签订合伙协议，以工联公司的名义与辽宁省监狱管理局物资供应站（现已更名为辽宁省监狱管理局警用装备站）签订联建协议，成立联建办（无法人资格），合伙开发康居苑小区。刘子祥总负责。刘子祥、何树林、何树连先后以工联公司、辽宁省监狱管理局物资供应站联建办的名义与沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司及梁兆延签订建筑工程施工协议书及补充协议，由梁兆延施工3号楼。双方约定：取费方式为平米包干，每平方米540元。结算方式为刘子祥、何树林、何树连售楼款优先给付梁兆延，如刘子祥、何树林、何树连支付工程款不到位，刘子祥、何树林、何树连用现房在销售价格基础上下浮每平方米50元来支付梁兆延工程款。合同签订后，梁兆延按约定施工。共计施工面积为7，177.31平方米。2006年11月30日刘子祥代表刘子祥、何树林、何树连与梁兆延签订决算书。通过决算，刘子祥、何树林、何树连共计拖欠梁兆延工程款928，564.4元，至今未还。梁兆延为维护自身的合法权益起诉至法院要求给付拖欠工程款及利息。
刘子祥辩称，同意梁兆延的诉讼请求。
何树林辩称，合同约定梁兆延垫资施工，但由于梁兆延资金问题，导致工程未按时完工，后由联建办重新组织资金进入，工程才完工。且梁兆延施工的3号楼存在质量问题，多次要求梁兆延维修，梁兆延拒不施工，所以导致该工程没有结算。工程协议是铁西区建筑安装工程公司与工联开发公司签订的，梁兆延是实际施工人，不具备诉讼主体资格。刘子祥与何树林、何树连的三方投资协议没有实际履行。该项目由何树连实际负责，梁兆延与刘子祥结算无效。
何树连辩称，梁兆延与联建办没有正式的合同，工程协议是铁西区建筑安装工程公司与工联开发公司签订的，因此梁兆延不具备诉讼主体资格，刘子祥已经离开联建办，刘子祥没有实际出资，因此刘子祥与梁兆延签订的决算是其个人行为，决算无效。在工程款中应扣除我方垫付的水费、电费等费用361，453.82元，扣除垫付的工程营业税发票款112，264.21元，扣除质量保修金113，108元。何树林、何树连、刘子祥不是开发人，梁兆延无权向刘子祥、何树林、何树连诉求支付工程款。
警用装备站辩称，本案诉讼主体错误，梁兆延、刘子祥、何树林、何树连均不具备诉讼主体资格，警用装备站与梁兆延之前没有合同，梁兆延要求警用装备站承担给付工程款连带责任没有事实和法律依据。警用装备站将该工程项目交给何树连开发，警用装备站不是开发建设单位，不应对实际施工方承担责任。警用装备站从未成立联建办，联建办是何树林、何树连、刘子祥自行成立，联建办对外行为对警用装备站无约束力。警用装备站与工联公司签订的协议因刘子祥没有开发资金而未能履行。
沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决查明，2002年，辽宁省机构编制委员会办公室下发“关于明确省监狱管理局所属事业单位机构编制事项的批复”（辽编办发（2002）72号），辽宁省监狱管理局物资供应站（以下简称物资供应站）更名为辽宁省监狱管理局警用装备站。2000年3月23日，刘子祥与工联公司签订承包协议书，刘子祥以挂靠形式对外以工联公司名义开展经营活动并向该公司缴纳管理费。协议签订当日，工联公司向刘子祥出具法人授权委托证明书一份，权限为项目承包经营权负责。2000年7月28日，刘子祥以工联公司名义与物资供应站签订《联合开发协议书》，协议约定，联建地点为物资供应站所属11，872.56平方米土地。刘子祥负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。2001年4月14日工联公司与沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司签订补充协议一份，约定该工程乙方负责垫付施工，工程包干包死价。1、2号楼每平方米545元，3、4号楼按每平方米535元。1号楼框架部分每平方米630元。2001年6月23日，刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》，协议约定建设地点为沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11，872.56平方米。协议同时约定，由何树林、何树连各出资100万元，分配方式为刘子祥50%、何树林25%、何树连25%。管理办法为成立联建办，共同管理。刘子祥、何树林、何树连同时签订《联合工作协议书》，协议约定，刘子祥负责外协工作，何树林、何树连负责工程管理工作。2001年4月该工程施工。2002年5月16日，何树林、刘子祥以辽宁省监狱管理局物资供应站联建办名义与梁兆延签订补充协议一份，约定1号楼砖混部分二层以上每平方米550元，一层框架部分每平方米700元，1号楼75天完工。2、3、4号楼60天完工，每平方米在原价位上上调5元。2003年7月11日联建办与梁兆延签订协议书一份，约定2003年7月10日起铁西区北一路康居苑的售楼收入的50%做为工程款付给梁兆延至付清止。2006年11月21日何树林与金立元及赵国林、梁兆延签订协议书一份，约定铁西区北一西路20号康居苑1号、2号、3号、4号楼工程由赵国林、梁兆延、金立元三人承建，工程遗留问题在工程款结算完毕一周内一并解决。2006年11月30日刘子祥与梁兆延签订决算表一份，确定该工程应付梁兆延工程款928，564.4元，其中包括定金10万元、平现场机械费4，500元、进场费500元。
2007年11月27日沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司出具证明一份，证明该公司于2001年4月14日与工联公司签订《补充协议》，开发建设省监狱管理局物资供应站联建开发工程即康居苑小区，其中3号楼为梁兆延施工，其为实际施工人，其所施工工程的一切债权债务均由其自行解决和承担，工程款为其个人所有。
外墙涂料及防水工程施工人孙吉贤就上述工程工程款提起诉讼，2010年7月27日经沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对涉诉工程进行司法鉴定，正大公司于2010年11月4日出具辽正资字（2010）07号及（2010）08号鉴定报告书，认定3号楼防水工程款43，674元，3号楼外墙涂料工程款51，390元，共计95，064元。在庭审中梁兆延自认刘子祥、何树林、何树连、警用装备站外委铁艺工程款共计25，130元，并同意从总工程款中扣除。
沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决认为，梁兆延与沈阳市铁西区建筑安装工程有限公司系挂靠关系，涉案工程系梁兆延实际施工并已交付刘子祥、何树林、何树连，故梁兆延要求刘子祥、何树林、何树连给付工程款及利息的诉讼请求，予以支持。刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》后成立辽宁省监狱管理局物资供应站联建办公室，但该办公室不具备民事主体资格，因此产生的法律后果应由刘子祥、何树林、何树连承担。因警用装备站为联合开发主体之一，该工程已完工交付使用，警用装备站已实际获得利益，故梁兆延要求警用装备站对给付工程款承担连带责任的主张，予以支持。关于何树林、何树连提出的刘子祥单独与梁兆延签订的决算不具有法律效力的问题。依据民法通则第三十四条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。依据2001年6月23日，刘子祥与何树林、何树连签订的《联合投资协议书》，协议约定管理办法为成立联建办，共同管理。三方同时签订的《联合工作协议书》，协议约定，刘子祥负责外协工作，何树林、何树连负责工程管理工作。表明合伙应共同管理，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。因此刘子祥单独签署的工程结算不应作为结算依据，故对何树林、何树连的该主张，予以采纳。
关于工程款数额的问题。对于工程面积双方确认，3号楼面积7，128.55平方米。对于工程单价，2002年5月16日双方签订的补充协议虽约定2、3、4号楼60天完工，每平方米在原价格上调5元，但因工程未能在60日内完工，故3号楼按照原价格每平方米535元确定。总工程款应为3，813，774.25元（7，128.55×535元）。关于梁兆延主张的定金10万元，因该钱款为刘子祥个人收取，且无证据证明该钱款用于工程施工，故该钱款应由刘子祥个人偿还。关于梁兆延主张的平现场机械费4，500元、进场费500元，因梁兆延未能提供证据予以证明，且何树连、何树林对此予以否认，故该钱款不予支持。对于已付工程款双方确认3，052，183元。关于扣除费用的问题。鉴定报告中的3号楼防水工程款43，674元，3号楼防水工程款51，390元，共计95，064元及在庭审中梁兆延自认刘子祥、何树林、何树连、警用装备站外委铁艺工程款25，130元，应从工程款中扣除，扣除费用为120，194元（95，064元＋25，130元）。对于何树连、何树林提出的应扣除垫付的水费、电费等费用361，453.82元，扣除垫付的工程营业税发票款112，264.21元，扣除质量保修金113，108元的主张，因水费、电费等费用数额为刘子祥、何树林、何树连自行计算，对此梁兆延不予认可，刘子祥、何树林、何树连未能提供代替梁兆延缴纳税款的证据，刘子祥、何树林、何树连未能提供质保期内梁兆延经通知未予维修其自行维修的证据，故对刘子祥、何树林、何树连该扣除费用的主张，不予采纳。还需支付工程款641，397.25元（3，813，774.25元－3，052，183元－120，194元）。
关于工程款利息问题。梁兆延主张工程于2002年9月竣工，何树林、何树连主张工程于2003年11月竣工，双方均未对竣工时间提供证据予以证明，故利息从2003年12月1日起算。
关于何树连提出的何树林、何树连、刘子祥不是开发人，梁兆延无权向刘子祥、何树林、何树连诉求支付工程款的主张，因刘子祥、何树林、何树连与梁兆延就工程施工签订协议，并对工程价款等事宜作出约定，依据合同相对性，梁兆延有权利向刘子祥、何树林、何树连主张工程款，且原审中刘子祥、何树林、何树连对其实际投资开发事宜均予以认可，故对该主张，不予采纳。
沈阳市铁西区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、刘子祥、何树林、何树连于判决发生法律效力之日起十日内给付梁兆延工程款641，397.25元；二、刘子祥、何树林、何树连于判决发生法律效力之日起十日内按照中国人民银行同期贷款利率向梁兆延给付工程款641，397.25的利息（从2003年12月1日起至本判决确定的工程款给付之日止）；三、辽宁省监狱管理局警用装备站对判决第一项、第二项确认的给付责任与刘子祥、何树林、何树连承担连带责任；四、刘子祥于判决发生法律效力之日起十日内给付梁兆延10万元；五、驳回梁兆延、刘子祥、何树林、何树连、辽宁省监狱管理局警用装备站其它诉讼请求。案件受理费13，085元，由刘子祥、何树林、何树连、辽宁省监狱管理局警用装备站共同连带承担（梁兆延已预交，由刘子祥、何树林、何树连、辽宁省监狱管理局警用装备站直接给付梁兆延）。公告费690元，由梁兆延承担。
（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决宣判后，何树连不服，向本院提起上诉，请求撤销（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决，依法改判并驳回梁兆延对何树连的诉讼请求，判令梁兆延承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：一、（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决认定事实不清。（一）工程单价认定事实不清；（二）实际施工人认定事实不清；（三）《联合开发协议书》没有实际履行的事实认定不清。二、（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决适用法律错误。刘子祥没有履行《联合投资协议书》、《联合工作协议书》中的合同义务，何树连、何树林、刘子祥不存在合伙关系，不是项目开发的合伙人。建设单位与施工人之间存在的合同关系，他们之间的纠纷应当依据合同法的相关规定来处理。三、（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决认定事实错误。何树连为3号楼垫付工程款、维修费、土方费等各项费用共计361，453.82元，梁兆延应缴纳的质量保证金113，108元，梁兆延所欠的工程营业税发票款131，242.47元。以上费用均应梁兆延承担，何树连在原审中已经出示了相关证据，该判决没有采信，属于认定事实错误。四、何树连、何树林、刘子祥不应成为本案被告。因其均为自然人，不是开发人，所以梁兆延无权向何树连、何树林、刘子祥诉求支付工程款。
梁兆延二审期间辩称，（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。理由如下：一、何树连提出该判决认定事实不清不成立。1、工程单价问题，2012年5月16日梁兆延、刘子祥、何树林、何树连双方签订的补充协议已经对工程造价进行了明确约定，所以该判决依据双方合同约定的平米包干的内容来确定工程款项目并无不当。2、沈阳市铁西区建筑安装工程公司已经向法院出具证明实际施工人为梁兆延，梁兆延有作为原告的诉讼主体适格。3、联合开发协议书是刘子祥、何树林、何树连三人的联合开发协议，该协议已经实际履行，无论是从康居苑小区的开发建设，还是销售均是由该三人合伙。二、关于法律适用问题。（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决适用法律正确，三人系合伙关系，在本案事实发生的不同阶段，不同的协议内容里面有他们三个人的共同签字，或者是个别签字，体现了他们之间的合伙事实的存在。三个人联合开发并与梁兆延建立了建筑施工合同关系，所以他们三个人要承担连带责任。三、何树连不存在为梁兆延垫付工程款、维修费和土方费等费用，也没有举出有效证据证明这些事实的存在，所以这一上诉请求不能成立。四、何树连及何树林、刘子祥三人系合伙联合开发，是建筑施工合同的相对方，应该承担给付工程款的义务，至于其是否具备开发资质是行政法的调整，不能免除其民事义务。需要说明的是刘子祥作为其合伙人的对外联系人，他有权代表全体合伙人与梁兆延进行结算，（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决没有采信刘子祥与梁兆延签署的决算表我方也有意见，考虑到该判决已经在一定程度上支持了梁兆延的诉讼请求，为了避免累诉我方没有上诉，但是刘子祥与梁兆延签订的结算表也都是依据本案的事实和证据所签署的，（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决依据梁兆延在一审当中的举证按照平米包干的单价及施工面积计算出工程总价款，扣除已经支付的工程款项判决何树连支付尚未给付的工程款，这个事实十分清楚无需鉴定，只有在对基本事实存在争议较大的情况下才能组织司法鉴定，所以何树连以没有经过司法鉴定而否认该判决这一理由不能成立。
刘子祥二审期间辩称，1、我方是涉案工程的联合开发人之一，与何树林、何树连之间是合伙关系，包括（2013）沈铁西民二初字第6867号判决的确认。该份判决认定联合协议没有完全履行，同时并没有否认各联合开发协议的效力，这也足以说明在本案中判决刘子祥承担连带责任。刘子祥对该判决也提起了上诉，该判决属于没有发生法律效力的判决，基于这个理由我方对（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决未提出上诉。关于（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决我方承担的10万元，该10万元是我方收取施工人的定金，该定金已用于我方向施工人支付的各项款项，也包含在47万元里，所以6867号判决对我方加以驳回，在（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决中不应判决我方承担这10万元。
何树林二审期间辩称，同意何树连意见。
警用装备站二审期间辩称，（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决判令警用装备站承担连带责任，也是本案被告，我方认为这个判决是错误的，一审列我方为被告是错误的，我方主体不适格。该案是建筑合同纠纷一案，合同签订双方当事人是沈阳工联房屋开发有限公司与铁西区建筑安装公司签订的施工合同，本案的梁兆延及刘子祥、何树林、何树连都不是本案中的合同的相对人。梁兆延以实际施工人身份提起了诉讼请求，要求我方承担给付工程款的诉请是错误的，按照最高人民法院关于审理建筑工程施工合同司法解释，即使梁兆延是实际施工人也应向发包人诉请，给予建筑工程款，而发包人是铁西区建安公司，并不是警用装备站，本工程的转包人是铁西区建安公司，并不是警用装备站，所以我方与本案没有任何关联关系，所以列我方为被告是错误的。
本院（2014）沈中民二终字第2045号民事判决查明的事实与沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决查明的事实一致。
本院（2014）沈中民二终字第2045号民事判决认为，刘子祥以工联公司名义与警用装备站签订联建协议，约定了联建事宜及利益分配方式。刘子祥以工联公司名义将1、2、3、4号楼发包给沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司。后刘子祥与何树林、何树连以签订《联合投资协议书》的方式确定了三方合伙出资开发上述地块。依据何树林、刘子祥以联建办名义与金立元及赵国林、梁兆延签订的《协议书》、《补充协议》以及沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司出具的证明内容，梁兆延为上述工程中3号楼的实际施工人。现工程已完工，工程发包与合伙投资人刘子祥、何树林、何树连及工程实际受益人警用装备站负有给付梁兆延欠付工程款的义务，对何树连上诉提出其与何树林、刘子祥不应成为本案被告的主张，并无事实依据，不予采信。一审法院依据各方确认的施工面积并依据原发包协议确定的单价认定3号楼工程总造价为3，813，774.25元，在扣除已付款3，052，183元及外委工程款120，794元基础上，判决刘子祥、何树林、何树连给付梁兆延欠付工程款641，397.25元及相应工程款利息并由警用装备站负连带责任并无不当。
关于何树连上诉提出工程单价认定不清的主张。何树林、刘子祥以联建办的名义与实际施工人于2002年5月16日签订的补充协议中明确3号楼60天完工，并在原价位上上调5元，但因梁兆延未在约定期限内完工，一审法院采用刘子祥与沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司于2001年签订的补充协议中约定的单价即原价位以认定案涉工程的单价并无不妥，对其该项主张，无事实依据，不予采信。
关于何树连上诉提出一审认定梁兆延为实际施工人属认定事实不清的主张。依据沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司出具的证明内容，沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司确认梁兆延为3号楼的实际施工人，并明确施工工程的一切债权债务均由梁兆延自行解决和承担，工程款为梁兆延个人所有，故对其该项主张，无事实依据，亦不予采信。
关于何树连上诉提出应由梁兆延承担3号楼垫付工程款、维修费、土方费等费用共计361，453.82元的主张。何树连所提出的垫付费用的票据不能证明是由梁兆延施工所发生的费用，故对其该项主张，证据不足，不予支持。
关于何树连上诉提出应由梁兆延承担工程质量保证金113，108元的主张。因当事人在合同中并未对质保金问题进行约定，且案涉工程至起诉时已超过国家规定的质保期限，故对何树连要求扣除质保金的主张，不予支持。
关于何树连上诉提出应由梁兆延承担工程营业税发票款131，242.47元的主张。何树连该项主张并无相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故其该项主张，不予采信。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13，085元，由何树连负担。
何树连再审期间称，其申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的相关规定，请求撤销二审判决，依法改判维护何树连的合法权益。其申请再审理由是：（一）本案双方主体均不适格。1、何树林、何树连、刘子祥不是施工合同的主体，不是工程的发包人，不具备本案的主体资格。2、认定梁兆延是实际施工人证据不足。（二）两审法院均未追加非法转包人为本案的当事人。为了认清案件事实，必须将施工合同的双方主体工联公司和铁西区建筑安装工程有限公司列为当事人，才能将案件事实查明。（三）原审判决认定事实不清。1、工程单价认定事实不清。2、工程款数额认定事实不清。3、工程质量保证金认定不清。4、《联合开发协议书》没有实际履行的事实认定不清。（四）原审判决没有法律依据。原审法院判决何树连、何树林、刘子祥因工程发包与合伙关系而承担工程款没有法律依据。（五）原审判决认定事实错误。一切施工期间发生的直接或间接的费用应由梁兆延自行承担，而且均含在工程总造价之内。而梁兆延在工程未收尾的情况下撤场出工地，造成工程不能正式验收和未能正式决算的局面，导致下列工程间接费用拖欠：1、建设单位垫付的施工款项。（1）水资源费由于施工方采用打井的方式作为施工用水，未向水资源管理部门交纳费用，最终拖欠水资源费109，936.32元。（2）施工用电拖欠供电方电费32，981元。（3）按照国家规定所有进场的建筑材料必须抽样交给有资质的建材实验室进行试验，施工方拖欠试验费7，177.2元。（4）土建施工后必然产生施工残土，由于施工方在未收尾的情况下提前撤出工地，施工残土没有清理和外运，尚欠残土清运费30，302元。（5）按国家规定工程主体施工完毕后需由施工方到检测部门报验检测，施工方尚欠检测费8，253.9元。（6）由于施工质量问题部分暖气工程及门锁维修费32，327.4元。（7）水暖改造费5，311.12元。（8）农民工暂住治安管理费是由当地治安部门收取的，尚欠2，500元。垫付总计：228，788.94元。2、因施工方未按照图纸施工，建设单位应当扣除的施工费。（1）原确定3号楼5个单元的室内楼梯梯面为大理石材质，扶手栏杆为白钢材质而3号楼施工方未经甲方同意擅自改成水泥梯面、铁管扶手栏杆，使楼梯品质下降形成差价70，472元。（2）原设计3号楼卫生间铺地砖，施工方偷工减料擅自改成水泥地面，工料费约63，423元。3、其他应当由施工方梁兆延承担的费用。（1）工程质量保修金，按照我国建筑行业的规定，施工验收合格后进行工程决算，按工程总造价的3%扣除保修金，交给甲方管理使用，乙方所发生保修费用后，甲方给予签证，然后从3%中给予支付，本案中3号楼施工方在发生质量问题后接到甲方电话通知，拒不到场维修，在这种情况下，甲方只能自行组织维修，所以该保修金113，108元应该从总造价中扣除，不予支付给乙方。（2）工程营业税发票款，工程完工决算后施工方应该向甲方提供工程发票，以证明其完税，而本案中3号楼的施工方未向甲方提供发票，也未能举证说明其已交税，税率为工程总造价乘以当时的税率3.481%元，即131，242.47元。综上，各项拖欠未缴的直接或间接费用607，036.21元，3号楼施工方应该举证说明，是否交纳或结清，如果不能举证说明其已全部缴纳或结清，就应该从总造价中扣除，不予支付。（六）梁兆延的主张已过诉讼时效。本案中梁兆延多次承认工程于2002年9月竣工并交付使用，所以2002年9月是法定的支付工程款的时间，主张工程欠款的诉讼时效应从建设单位应付款而不付起算，本案中的诉讼时效起算点应当为2002年9月。本案中虽然双方没有约定付款时间，但梁兆延在自认2002年9月交付使用的情况下，5年后才提出主张，已超过法定的两年诉讼时效。梁兆延既没有与开发人的施工合同依据，也没有结算书，无法确定实际工程量及施工价款，所以梁兆延的诉求没有事实依据，应驳回其诉讼请求。
梁兆延再审期间称，一、何树连以原审抗辩事实与理由作为再审请求及事实与理由没有新的事实证据及法律依据。何树连提出的请求及事实与理由，其中凡是在原一、二审审理过程中已向法庭提供过证据，经法庭审理均已依法调查清楚，并予以确认，原审法院判决事实清楚，适用法律得当。二、关于何树连在此次开庭时提出的梁兆延提出的诉讼请求已超诉讼时效问题。1、梁兆延因双方的工程施工承包合同纠纷曾经多次与何树连协商，要求何树连给付尚欠的工程款，而何树连以各种理由推脱，拒绝支付工程款。2、梁兆延在多次催要工程款无果情况下向法院提起诉讼，目前，该纠纷案的诉讼已经历经多年、多次审理并判决，而何树连从未向法庭提出此案已超诉讼时效问题，依据我国民诉法的相关规定，作为再审案件，法庭审理的内容只是针对当事人原一审提出的诉讼请求及抗辩意见进行再审审理，超出当事人原一审的诉讼请求及抗辩意见均不在此案中审理。否则，如果在再审审理过程中，法庭对一方当事人提出新的诉求或抗辩理由进行审理，必然会剥夺另一方当事人的上诉权及再审请求权。故此，对何树连提出的此案超诉讼时效请求，法庭应不予审理。三、何树连向法庭提供的证据是否是新证据的问题。何树连在此次庭审时向法庭提供的所谓新证据“用于抵扣工程款的车库收条”，该证据是在双方办理抵扣工程款手续时出具的原始材料，证据本身不是新依法取得的证据，何树连完全具备将该证据在原一、二审庭审时向法庭提供。依据我国民诉法及最高院关于民事诉讼证据规则的意见相关规定，该证据不属于新的证据，何树连将该证据作为新证据向法庭提供，法庭不予审查。四、何树连向法庭提出请求扣除为再审被申请人垫付的各项费用问题。1、何树连向法庭提出的请求扣除垫付的各项水电费用等证据，已在原一、二审已经历经法庭审理，何树连提供的所谓证据均不符合证据规则的关联性、有效性及合法性，原一、二审法院也对该事实及证据进行了审查并依法作出的正确的认定，原审法院的认定是正确的。2、何树连向法庭提出的请求扣除垫付的各项费用事实，该请求内容其性质及目的是用于抵消梁兆延请求何树连给付工程款之诉，依据我国民诉法的相关规定，何树连的请求属于反诉范畴，应就该请求在原审过程中向法院提起反诉，否则法院不予受理。故此，就何树连的请求由于未依法向法庭提起反诉，就此请求应另行告诉，法庭应依法驳回再审申请人的请求。
刘子祥再审期间称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
警用装备站再审期间称，原审判决我方负连带责任没有事实和法律依据，应予以撤销，我方在本案中不承担任何的给付连带责任。理由是：辽宁省高级人民法院2009年辽民一终字第242号判决已经认定联合开发协议为补偿性合同，所以不应承担连带责任，申请人提到开发票问题，与我单位不发生关系，对于是否是联建问题，我方说不清楚。
本院再审查明的事实与（2013）沈铁西民二初字第4410号民事判决、（2014）沈中民二终字第2045号民事判决查明的事实一致。
本院再审认为，1、关于何树连提出刘子祥、何树连、何树林不是施工合同的主体，不是工程的发包人的问题。根据原审查明的事实，刘子祥与工联公司系挂靠关系，刘子祥以工联公司的名义与物资供应站签订了《联合开发协议书》，联合开发土地，后刘子祥与何树连、何树林签订的《联合投资协议书》，约定三方合伙出资开发该地块并成立联建办。根据2002年5月16日刘子祥、何树林、梁兆延签订的《补充协议》及2003年7月11日刘子祥、何树连、金立元、梁兆延、赵国林签订的《协议书》，何树林、何树连、刘子祥均是以联建办的名义将工程发包给梁兆延，但因联建办不具有民事主体资格，且何树林、何树连、刘子祥三人系合伙关系，故应认定刘子祥与何树连、何树林是该工程的实际发包人，故对何树连的该项主张不予支持。
2、关于何树连主张梁兆延不是涉案工程的实际施工人的问题。根据沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司出具的证明，证明梁兆延是康居苑小区3号楼的实际施工人，其所施工工程的一切债权债务均由其自行解决和承担。同时在2002年5月16日何树林、刘子祥以联建办名义与梁兆延签订的《补充协议》中约定了梁兆延施工的工程单价，在2003年7月11日刘子祥、何树连以联建办的名义与金立元、梁兆延、赵国林签订的《协议书》中约定康居苑的售楼收入的50%作为工程款付给梁兆延直至付清为止，在2006年11月21日何树林与金立元、梁兆延、赵国林签订的《协议书》中明确写明康居苑1、2、3、4号楼工程由赵国林、梁兆延、金立元三人承建。上述协议均可以证明梁兆延是3号楼的实际施工人，故对于何树连提出的梁兆延不是实际施工人的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中何树林、何树连、刘子祥以联建办的名义与梁兆延签订《协议书》、《补充协议》，将涉案工程发包给没有建筑施工资质的梁兆延，故联建办与梁兆延签订的《协议书》、《补充协议》系无效合同。但鉴于涉案工程现已完工，并已交付使用，故梁兆延请求按照《协议书》的约定支付工程款及利息的主张，本院予以支持。
3、关于何树连主张应追加工联公司和沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司作为本案当事人的问题。梁兆延在起诉时已经将工联公司作为被告，本案在第一次审理期间也将工联公司列为本案被告，但是在本案重审期间，梁兆延向铁西区人民法院申请，撤回了对工联公司的起诉，根据“不告不理”的原则，原审法院不再将工联公司列为本案当事人并无不当。根据查明的本案事实以及沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司出具的证明，本案涉案工程均是刘子祥、何树连、何树林以物资供应站联建办的名义对外发包给梁兆延，沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司并没有实际施工，梁兆延所施工工程的一切债权债务均由其自行解决和承担，工程款为其个人所有，且梁兆延也未向沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司主张权利，因此原审法院未追加沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司为本案当事人并无不当。
4、关于何树连提出的警用装备站与工联公司签订的《联合开发协议书》没有实际履行的问题。根据2001年6月23日刘子祥、何树林、何树连签订的《联合投资协议书》中约定，刘子祥以工联公司的名义代表何树连、何树林与警用装备站签订联建协议。随后刘子祥、何树林、何树连以辽宁省监狱管理局物资供应站联建办的名义实际发包涉案工程，因此可以看出工联公司并非真正的开发建设单位，因此其与警用装备站之间签订的《联合开发协议书》是否实际履行，并不影响梁兆延主张工程款的权利。
5、关于何树连提出的何树林、何树连、刘子祥签订的《联合投资协议书》没有实际履行的问题。《联合投资协议书》是何树连、何树林、刘子祥之间为了开发本案涉案工程而签订的合伙协议，该协议约定的是何树连、何树林、刘子祥之间的权利义务关系，而本案是梁兆延作为涉案工程的实际施工人索要工程款，因此《联合投资协议书》与本案不属于同一法律关系，因此该《联合投资协议书》是否实际履行，亦不影响梁兆延主张工程款的权利。
6、关于何树连提出的工程单价及工程款数额认定错误的问题。根据2002年5月16日何树林、刘子祥以辽宁省监狱管理局物资供应站联建办的名义与梁兆延签订的《补充协议》中的约定，3号楼60天完工，每平方米在原价位上上调5元。但因工程未在约定的期限内完工，故每平方米在原价位上上调5元的约定不再履行。关于3号楼的单价，再审庭审中何树连承认2002年5月16日何树林、刘子祥与梁兆延签订的《补充协议》中所说的原价位是指工联公司与沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司签订的补充协议中约定的价位，即3号楼535元／m2，故3号楼工程单价应按照535元／m2确定。因双方对于工程面积没有异议，3号楼面积7，128.55m2，故3号楼的总工程款应为总工程款应为3，813，774.25元（7，128.55×535元）。原审判决对于工程单价以及工程款数额认定无误，故本院对何树连提出的该项主张不予支持。
7、关于何树连提出的为梁兆延垫付水费109，936.32元，应从总工程款中扣除的问题。因从何树连提供专用收款收据的内容看，收款事由为水资源费、污水费，该收据没有反映出梁兆延施工的3号楼水费的相关内容。且该收据开具的时间为2003年5月15日，而按照梁兆延的陈述该工程于2002年10月份已经竣工，即使按照何树连陈述工程于2003年初竣工，从时间上也不能反映出是梁兆延施工期间所产生的水费，因此何树连提供的该收款收据不能充分证明其主张，故本院对何树连该项主张不予支持。
8、关于何树连提出的为梁兆延垫付电费32，981元，应从总工程款中扣除的问题。从何树连提供的电业局发票的内容看，开具的时间分别为2003年5月29日、2003年7月10日。从辽宁瑞达物资供应站开具的专用收款收据的内容看，开具的时间分别为2003年6月12日、2003年7月15日、2003年8月27日、2003年9月28日、2003年10月30日、2003年11月28日、2003年12月22日，而按照梁兆延的陈述该工程于2002年10月份已经竣工，即使按照何树连陈述工程于2003年初竣工，从时间上不能反映出是梁兆延施工期间所产生的电费。何树连提供的收条也仅有何树连补交2001年电费的内容，无法证明该电费是梁兆延所欠，且梁兆延提供了2001年7月20日、2001年8月20日其向辽宁瑞达物资供应站交纳电费的专用收款收据证明其施工期间已经交纳了电费，故何树连提供的上述证据不能证明自己的主张，本院不予支持。
9、关于何树连提出的为梁兆延垫付材料检测费7，177.2元、主体检测费8，253.9元，应从总工程款中扣除的问题。对于材料检测费，何树连提供了沈阳市安宏建筑材料检测有限责任公司出具的证明，而该证明内容中对于材料检测费并没有明确具体的数额，也没有正规的收据证明该笔费用已经交纳，故仅凭该证明无法证明该笔检测费用已经交纳。对于主体检测费，因收据中无法反映出3号楼具体检测费用的数额，且双方也没有对材料试验费、主体检测费进行约定，故本院对何树连的该项请求亦不予支持。
10、关于何树连提出的为梁兆延垫付残土清运费30，302元，应从总工程款中扣除的问题。因何树连提供监理李伟的证明、《土方施工协议书》、专用收款收据等证据均不能证明清运的残土是何时产生以及由谁施工所产生的，故何树连主张梁兆延承担残土清运费30，302元，依据不足，本院不予支持。
11、关于何树连提出的为梁兆延垫付暖气工程及门锁维修费32，327.4元、水暖改造费5，311.12元，应从总工程款中扣除的问题。因何树连提供的证据均非正规的收据发票，且提供的收条和明细也不具有证据的证明力，同时上述证据也不能证明上述费用的发生与梁兆延有因果关系，故何树连提供的上述证据均不能证明其主张，故本院对何树连的该项请求不予支持。
12、关于何树连提出的梁兆延未按照设计图纸进行施工，应扣除差价的问题。因涉案工程的设计图纸并未对楼梯式样、材质以及卫生间、楼梯间地面没有图示，且技术核定联系单上也没有施工单位同意的相关内容，因此何树连主张梁兆延未按图纸设计施工依据不足，对于其要求扣除差价的主张，本院不予支持。
13、关于何树连提出的应从工程款中扣除工程质量保修金的问题。因涉案工程早已交付使用，至起诉时已超过国家规定的质保期限，故对何树连提出的该项主张，本院不予支持。
14、关于何树连提出的应扣除工程营业税款及农民工暂住治安管理费2，500元的问题。因何树连没有提供证据证明其已经交纳了工程营业税以及农民工暂住治安管理费，故其要求从工程款中扣除上述费用的主张，本院不予支持。
15、关于何树连提出梁兆延的诉讼主张已超过诉讼时效的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，何树连在本案原审法院一审审理期间并未提出诉讼时效抗辩，故本院对何树连的该项主张不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）沈中民二终字第2045号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴波
审 判 员 韩鹏
代理审判员 吴锡
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王龙
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；