浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终350号
上诉人（原审原告）：吕建平，男，1965年7月29日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：吕益庭，丽水市政通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丽水市宝基建设有限公司。住所地：青田县鹤城街道平演村前路街**号***室。统一社会信用代码：91331100559666153X。
法定代表人：张菊生，董事长。
委托诉讼代理人：赵海平，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郑峰，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告：周建，男，1984年1月20日出生，汉族，住丽水市莲都区。
上诉人吕建平因与被上诉人丽水市宝基建设有限公司（以下简称宝基公司）、原审被告周建买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
吕建平上诉请求：撤销（2016）浙1102民初5459号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。首先，本案工程的实际承包人是被上诉人，被上诉人口头转包给原审被告，至今没有事实依据。原审被告实际是帮被上诉人管理施工，一段时间后，均交还被上诉人施工、验收、交付，与发包人结算工程款的也是被上诉人。上诉人出售给被上诉人的建筑材料虽经过原审被告的手，但被上诉人是明知的，故几次货款均是被上诉人汇款支付。现被上诉人与发包人结算了工程款，却不支付货款，与情理法相悖。二、虽然是原审被告出具欠条，但真正的债务人是被上诉人，所以才要求被上诉人支付货款。
宝基公司辩称：一、案涉工程由宝基公司中标，通过承包方式转包给周建实际施工，周建自负盈亏，宝基公司只收取相应管理费，工程材料款均由周建采购，也由周建与供应商结算并承担买卖货款的支付责任。通过宝基公司账户支付给吕建平的70000元款项是由周建向宝基公司申请并填写领款单，宝基公司代周建向吕建平支付。该支付行为不能成为宝基公司与吕建平存在买卖合同关系的证据。
周建未陈述意见。
吕建平向一审法院起诉请求：判令宝基公司、周建支付货款158260元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告丽水市宝基建设有限公司承建丽水新一代天气雷达系统（二期）项目工程，并将该工程转包给由被告周建实际施工。该项目的水泥砖、水泥、砂石料等材料由原告供应。经结算，被告周建于2014年12月14日出具欠条，确定欠原告水泥砖、水泥、砂石料款60000元，并加盖了“项目部公章”；被告周建于2016年4月11日再次出具欠条，载明：“今欠吕建平丽水市新一代天气雷达站材料款（168260.00）壹拾陆万捌仟贰佰陆拾元正（水泥、黄砂、水泥砖等），已支付柒万元，剩余玖万捌仟贰佰陆拾元正（98260元）。原所有气象站工地票据作废。欠款人周建”。其中已支付的70000元货款由被告丽水市宝基建设有限公司汇付。另查，被告周建在工程建设过程自行刻制项目部公章并使用，后被被告丽水市宝基建设有限公司发现予以收回。依被告丽水市宝基建设有限公司的申请，委托浙江法会司法鉴定所对原告提供的2014年12月14日由被告周建出具的欠条中“赵海平”签名进行笔迹鉴定，浙江法会司法鉴定所于2016年11月18日作出浙江法会（2016）文鉴字第336号《文书司法鉴定意见书》，认定2014年12月14日欠条中“赵海平”签名，不属赵海平的书写笔迹。
一审法院认为：原告向被告周建实际施工的丽水新一代天气雷达系统（二期）项目工程的工地供货，双方之间买卖关系明确，事实清楚。被告周建应承担支付货款义务。被告周建作为买受人收取原告货物后，未能及时支付货款，经原告催讨后仍未支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于被告丽水市宝基建设有限公司是否应承担共同支付货款的责任。被告周建出具欠条的行为既非职务行为，亦不构成表见代理，被告周建在涉案工程施工过程中并不是被告丽水市宝基建设有限公司员工，仅为工程项目的承包人，其出具欠条的行为不属于职务行为，且欠条明确的还款义务人为被告周建个人，而非被告丽水市宝基建设有限公司，原告应该对被告周建系工程的实际施工人的身份予以知晓，故不构成表见代理。至于原告主张被告丽水市宝基建设有限公司系买受人，并提供由被告周建于2014年12月14日出具的加盖项目部公章、公司总经理“赵海平”签字确认的欠条予以证实，但从该工程实际施工开始，被告丽水市宝基建设有限公司并未刻制项目部公章并使用，被告周建私刻公章的行为对被告丽水市宝基建设有限公司不具约束力，根据笔迹鉴定意见，原告主张的公司总经理“赵海平”签字也并非赵海平本人签字，况且被告周建于2016年4月11日向原告出具欠条时就未再加盖项目部公章，进一步证实原告知晓被告周建实际施工人的身份，而非善意合同相对人。综上，根据合同相对性的原则，原告诉请要求被告周建支付货款，符合法律规定，予以支持，要求被告丽水市宝基建设有限公司支付货款，无事实和法律依据，不予支持。关于尚欠货款数额的问题。根据被告周建出具的两张欠条，第二张欠条已明确当时其欠原告丽水市新一代天气雷达站材料款共计168260元，已支付70000元，剩余98260元未付，原所有气象站工地票据作废，可见该欠条系对前面所有材料款的结算，而非排除第一张欠条载明的款项，且一并结算也符合日常交易习惯，故认定被告周建尚欠原告材料款共计98260元，对原告的该部分诉请，予以支持，超过部分，不予支持。被告周建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告周建于判决生效之日起十五日内支付原告吕建平货款人民币98260元；二、驳回原告吕建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3465元，减半收取1732.50元，由原告吕建平负担603.50元，由被告周建负担1129元。
二审中，宝基公司提交了下列新的证据：一、周建领取工程款汇总，待证案涉项目材料款支付的责任人是周建，宝基公司向吕建平汇款70000元系代周建支付。二、施工项目经济承包合同协议，待证被上诉人将案涉工程已转包给周建施工。
被上诉人质证认为，被上诉人提供的证据不是本案二审的新证据。证据一不能待证被上诉人已经与周建结算工程款的事实，该证据表明周建领取的是其施工期间部分款项，很多款项实际是赵海平领取；证据二，结算工程款和实际施工的是被上诉人，被上诉人一审时称周建做了一段时间后工程就由其自己做。周建未发表质证意见。本院认为，被上诉人提交的证据结合本案一审证据，能够证明周建系宝基公司承建的丽水新一代天气雷达系统（二期）项目工程的实际施工人。
吕建平、周建在二审中未提交新证据。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：吕建平上诉主张宝基公司是案涉工程的承包人，是案涉货款的实际债务人，应当对案涉货款承担支付责任，但其主张缺乏事实和法律依据，不能成立。首先，周建的行为并不构成职务行为。根据查明的事实，宝基公司承建的丽水新一代天气雷达系统（二期）项目工程后转包给周建施工，周建系该项目工程的实际施工人，诉争货款发生于周建承包施工期间。鉴于周建并非宝基公司的员工，不属于内部承包，周建作为实际施工人不同于法定代表人，其代表宝基公司必须有该公司的授权，但本案没有证据证明周建得到授权出具案涉欠条，宝基公司也未予以追认，故不构成职务行为。其次，周建出具欠条的行为不构成表见代理。根据合同法第四十九条的规定，并参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，以及相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。案涉欠条均系周建以自己的名义出具，落款处的欠款人均为周建个人，而非宝基公司。尽管其中2014年12月14日的欠条上加盖了宝基公司项目部公章，但根据一审查明的事实，该项目部公章系周建私自刻制，吕建平也未能举证证明该项目部公章在宝基公司与业主或建设主管部门的正常来往中有所使用。据以上分析，一审认定合同相对方系周建并由其承担付款义务并无不当。另，吕建平主张2014年12月14日和2016年4月11日的两张欠条累加的金额为本案实际欠付货款的金额，不能成立。2016年4月11日的欠条已经明确记载双方的结算情况，即已支付70000元还剩98260元，并明确原所有气象站工地票据作废，而且两张欠条记载的货物名称基本一致。据此，应当认定2016年4月11日的欠条是对包括2014年12月14日在内的货款的最终结算。故一审认定周建尚欠吕建平货款为98260元，并无不当。
综上所述，上诉人吕建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3465元，由上诉人吕建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁悦琛
审 判 员 陈俊明
代理审判员 叶 坚
二〇一七年四月二十四日
代书 记员 李 倩