四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终1301号
上诉人（原审被告）：四川凌众建设工程有限公司。
法定代表人：肖永红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张敏，男，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：雍元，四川岷山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李在全，男，汉族，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：周瑜恩，女，汉族，住四川省苍溪县，系李在全之妻。
委托诉讼代理人：白宝泉，四川诰通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴聪，男，汉族，住四川省巴中市通江县。
委托诉讼代理人：杨斌、梁金俊，四川竞壹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛广兵，男，汉族，住四川省苍溪县。
上诉人四川凌众建设工程有限公司因与被上诉人李在全、吴聪、薛广兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2017)川0824民初1204号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四川凌众建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判，诉讼费由三被上诉人承担，并认为赔偿金额的计算无依据，且赔偿金额过高。理由是：1、李在全以工伤事故请求赔偿无法律依据；2、赔偿金额按工伤赔偿计算无事实及法律根据；3、吴聪与上诉人之间属分包关系，吴聪应当承担赔偿责任；4、薛广兵与吴聪之间存在劳务合同关系，并且薛广兵作为直接用工人，依法应当承担相应的赔偿责任。
李在全向一审提出诉讼请求：请求按照工伤保险标准赔偿下列损失：1、医疗费243437.80元；2、评残检查费1807.40元；3、交通费9537.00元；4、鉴定费4800.00元；5、病历复印费106.00元；6、华西住院护理人员住宿生活费2130.00元；7、辅助器具费10500元；8、后续医疗费包括成人尿不湿、开塞露、截瘫医疗费、脊柱内固定摘除术费等117600元；9、营养费24720元；10、住院伙食补助费41250元；11、评残前护理费82500元；12、停工留薪待遇117755元；13、一次性伤残补助金107050元；14、伤残津贴385380元；15、一次性医疗补助金254350.80元；16、生活护理费285181.20元，合计1687105.20元，除已经支付37万元外，还应支付1317105.20元。
吴聪辩称：1、本人是为凌众公司履行职务，不应由本人承担赔偿责任。2、原告起诉的案由是提供劳务者责任纠纷，却请求按工伤标准赔偿是自相矛盾的。3、四川省高级法院已认定不构成劳动关系，原告主张按工伤标准赔偿是没有理由的。
薛广兵辩称：1、本人和原告都是为凌众公司打工，应由凌凌众公司赔偿。2、吴聪给我说的是“你们只管做活，安全与你无关”合同上仅是写上而已，且出事的当天是吴聪亲自在场安排原告等人做零工。3、我们做活都是利益均分，后经结算计算每人每天147.00元已分给了原告。故我不应承担责任。
一审查明：四川凌众建设工程有限公司经招标承建元坝—苍溪广元天然气工业园区输气管道工程，凌众公司中标后设立了“元坝-
苍溪广元天然气工业园区输气管道工程四川凌众EPC项目部”。2014年9月14日，凌众公司与吴聪签订了《建设工程施工合同》，由吴聪承包了其中的土建工程。2014年11月25日，吴聪与薛广兵签订了元坝苍溪《天然气管道工程堡坎分项承包协议》。薛广兵承包后即联系相关人员到所承包的堡坎工程工地做工。2014年11月10日，李在全到薛广兵承包的堡坎工地做工。2014年12月17日，李在全在界牌子施工地做工时被浮土中的石头下滑砸伤。原告受伤后立即被送往苍溪县中医医院，但由于伤情严重，经初步处理后立即转院到四川大学华西医院住院治疗，四川华西医院诊断结果为：胸11、12椎体骨折脱位截瘫；胸部水平脊髓损伤截瘫；腰1、2椎体左侧横突骨折；左侧腓骨远端粉碎性骨折；双肺挫伤性感染，双侧胸腔积液；腰5椎体峡部裂伴Ⅰ度滑落；泌尿道感染。原告在四川华西医院住院54天出院，其医药费为120679.35元。出院医嘱为：建议院外康复治疗，定期复查。原告回到苍溪后入住苍溪县中医医院继续治疗，其医药费为121696.01元。事后李在全与凌众公司为是否存在劳动关系发生争议，李在全向苍溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年5月25日以苍劳人仲案字（2015）64号仲裁裁决书裁决双方事实劳动关系成立。凌众公司不服，向本院提起诉讼，请求确认双方之间不存在事实劳动关系。本院以（2015）苍溪民初字第1813号民事判决书判决确认双方事实劳动关系成立。凌众公司不服，向四川省广元市中级人民法院提起上诉，四川省广元市中级人民法院以（2016）川08民终64号民事判决维持原判。凌众公司仍然不服，向四川省高级人民法院申请再审。2017年2月15日四川省高级人民法院以（2016）川民再527号民事判决书判决：一、撤销本院和四川省广元市中级人民法院的判决；二、四川凌众建设工程有限公司与李在全之间不存在事实劳动关系。2017年3月28日，李在全向本院提起赔偿之诉，要求支持前述请求。同时查明：2015年7月30日李在全之妻周瑜恩委托南充通正司法鉴定中心对伤残等级和护理依赖程度进鉴定。南充通正司法鉴定中心按照《人身保险伤残评定标准》于2015年8月13日作出了南通司鉴中心（2015）临鉴字第1201、1245号鉴定意见书。南通司鉴中心（2015）临鉴字第1245号鉴定意见书的鉴定意见为李在全伤残等级为贰级伤残。南通司鉴中心（2015）临鉴字第1201号司法鉴定意见书的鉴定意见：1、住院期间护理时限按住院天数每天认定1人护理，伤后及术后初期酌定45天每天增加1人护理，出院后需大部分护理依赖；2、营养时限酌定150日（建议营养费4500.00元）；3、误工时限酌定365日；4、后期医疗费酌定33000.00元；5、残疾辅助器具费酌定10600.00元。2016年7月8日，广元市劳动能力鉴定委员会作出广劳鉴工（2016）0282号、0283号鉴定结论书，其鉴定结论为：原告李在全伤残等级贰级，大部分生活自理障碍。本院在第一次庭审中，凌众公司对此鉴定结论不服，故被告凌众公司向本院提出了按《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定和对苍溪县中医医院的医药费进行司法审查的申请。同时原告李在全也向本院提出了按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残程度评定的申请。由于双方均同意由本院指定鉴定机构，故本院指定四川省人民医院医学司法鉴定所分别按《人体损伤致残程度分级》标准、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出如下鉴定结论：1、伤残等级鉴定；2、误工、护理、营养期评定；3、护理依赖程度评定；4、后续治疗费鉴定；5、残疾辅助器具费用鉴定。同时本院指定了广元永泰司法鉴定所对原告在苍溪县中医医院的医药费进行司法审查。四川省人民医院医学司法鉴定所根据本院的鉴定要求于2017年8月21日分别出具了川省医司鉴字（2017）鉴字第89号和川省医司鉴字（2017）鉴字第94号司法鉴定意见书。川省医司鉴字（2017）鉴字第89号司法鉴定意见书伤残等级结论为：依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人李在全伤残等级鉴定为二级伤残。川省医司鉴字（2017）鉴字第94号司法鉴定意见书伤残等级结论为：依据《人体损伤致残程度分级》标准，被鉴定人李在全伤残等级鉴定为一级伤残。两份司法鉴定意见书关于其他事项的评定鉴定结论相同，即：误工、护理、营养期分别评定为730-917日；护理依赖程度评定为完全护理依赖；后续治疗费约为19860.00-27600.00元；残疾辅助器具费用约为9600.00-10500.00元。四川省人民医院医学司法鉴定所收取凌众公司鉴定费3400.00元，收取李在全鉴定费1000.00元。广元永泰司法鉴定所于2017年8月15日出具广永司鉴所（2017）临鉴字215号司法鉴定意见书，其结论为：1、李在全在苍溪中医院再次入院进行康复治疗有必要；2、李在全在苍溪中医院期间产生的医药治疗费用121696.01中有4794.10元属于自费药品应予扣除；3、到药店购药的收据共4张共计365元，不属正式发票。经庭审质证，原告和被告薛广兵对上述三个鉴定意见均无异议。被告凌众公司和吴聪对川省医司鉴（2017）鉴字第94号司法鉴定意见书无异议，对川省医司鉴（2017）鉴字第89号司法鉴定意见书以不应参照工伤标准赔偿损失为由称不应采用该鉴定意见。同时查明：被告凌众公司已向原告支付赔偿款370000元。还查明：四川省全省人口平均预期寿命为75岁。上述事实有双方当事人的身份信息、承包协议、医院住院病历、医药费发票、鉴定结论、本院及四川省广元市中级人民法院和四川省高级人民法院关于原、被告劳动争议案件的判决及当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，足以认定。
一审认为：本案有如下主要争议焦点：第一、赔偿标准问题。本院认为：建筑施工企业用人单位将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的单位承担用工主体责任，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时受伤的由该具备用主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中被告凌众公司将承包的输气管道工程中的土建工程分包给被告吴聪，吴聪又将土建工程中的堡坎工程分包给被告薛广兵，吴聪和薛广兵均不具备用工主体资格，被告薛广兵组织的原告李在全在施工中受伤，因此，虽然四川省高级人民法院判决凌众公司与李在全之间不存在事实劳动关系，但原告李在全请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，本院应予支持。第二、赔偿主体问题。本院认为：被告凌众公司系独立法人企业，是合格的用工主体。故本案参照工伤标准的赔偿主体应是被告凌众公司。至于三被告之间的责任分担问题与本案不属同一法律关系，本案不予处理。因原告主张是按工伤赔偿，因此，原告要求被告吴聪、薛广兵承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。第三、关于本案原告李在全的损赔偿范围及数额问题。本院认为应根据以下原则确定：1、伤残等级，以四川省人民医院医学司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出川省医司鉴字（2017）鉴字第89号司法鉴定意见书，李在全伤残等级鉴定为二级。2、范围及标准，依照国务院《工伤保险条例》有关规定，参照四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2006）76号的规定。3、统筹地区职工平均工资，以广元市2016度职工月平均工资4282元确定。3、赔偿年限，按四川省人口平均寿命75岁与鉴定伤残等级时李在全的年龄差为18年。据此，本院认定损失如下：1、四川大学华西医院住院费120679.35元；2、苍溪县中医院住院费，按广元永泰司法鉴定所审查结论计算，即剔除自费药品4794.10元后按116901.91元计算。药店购药365元不予计算；3、后期续治费27600.00元；4、住院及评残前护理费，酌定825天，标准按服务业年平均工资36218元计算，即36218.00元÷365天×825天=81862.60元；5、一次性伤残补助金按25个月，每月4282元计算，即25月×4282元/月=107050.00元；6、一次性伤残津贴，按广元市职工平均工资每月4282.00元，计算90个月，即90月×4282.00元/月=385380.00元；7、一次性医疗补助金，18年、每年发给3.3个月计算，即18年×3.3月×4282元/月＝254350.00元；8、停工留薪期工资，酌定825天计算，即825天×（4282元/月÷30天）=117755.00元；9、营养费，按825天计算，每天酌定20.00元，即825天×20元/天=16500.00元；10、生活护理费，18年，每年发给3.7个月，按广元市职工平均工资每月4282.00元计算，即4282元/月×3.7月×18年=285181.00元；11、残疾辅助器具费10500.00元；12、交通费酌定6000.00元；13、四川省人民医院鉴定检查费1034.00元；14、劳动能力鉴定费1000.00元。以上共计1531793.86元，应由被告凌众公司赔偿。至于原告主张的成人尿不湿、开塞露等其他损失费用，因鉴定结论中没有被列入，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《工伤保险条例》第三十条、三十二条、三十三条、三十四条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告四川凌众建设工程有限公司应向原告赔偿因工致伤的各项损失1531793.86元。除被告四川凌众建设工程有限公司已付370000.00元外，还应支付1161793.86元。此款限在本判决生效后10日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费3460.00元，由被告四川凌众建设工程有限公司承担。
经本院二审查明，广元市人力资源和社会保障局于2016年5月23日作出广人社工决（2016）1017号工伤决定，认定李在全受到事故伤害性质为工伤；2017年2月15日，四川省高级人民法院作出（2016）川民再527号民事判决后，广元市人力资源和社会保障局于2017年4月13日作出广人社工决撤（2017）1001号撤销工伤认定决定，撤销了李在全的工伤认定结论。在二审审理过程中，经本院组织调解中四川凌众建设工程有限公司及吴聪的委托诉讼代理人均认可先行支付的37万元之中包含吴聪实际支付的19万元。经本院审理对一审认定的其他事实予以确认。二审中各方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案各方当事人因人身损害赔偿发生纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案中，上诉人四川凌众建设工程有限公司将中标工程中的土建工程分包给吴聪，并签订《建设工程施工合同》；之后，吴聪将部分工程分包给薛广兵，并签订《天然气管道工程堡坎分项承包协议》；薛广兵承包该工程后，李在全到薛广兵承包的堡坎工地务工时受伤。对于当事人就劳动关系的成立与否引起的诉讼，经四川省高级人民法院（2016）川民再527号民事判决确认李在全与四川凌众建设工程有限公司之间不存在事实劳动关系。本案中，由于工程承包单位四川凌众建设工程有限公司违法分包工程给吴聪，没有相应资质的自然人吴聪将工程违法分包给同样没有资质的实际施工人薛广兵，承包单位四川凌众建设工程有限公司、吴聪、薛广兵之间构成违法转包、分包关系，其行为违反了相关法律法规的禁止性规定，因此，对于李在全在工作中受到的事故伤害，具备用工主体资格的承包单位四川凌众建设工程有限公司应当承担相应的工伤保险责任，吴聪和薛广兵也应承担相应民事责任。同时，李在全在工作中未尽到安全注意义务，其自身存在一定过错，也应承担部分责任，综合本案实际考虑，李在全宜承担本案民事赔偿中10%的责任，由四川凌众建设工程有限公司承担工伤保险责任，吴聪、薛广兵承担连带赔偿责任。一审法院认为四川凌众建设工程有限公司、吴聪、薛广兵之间的责任分担与本案不属同一法律关系而不予处理系错误认定，应予纠正。
关于法律适用和赔偿标准问题。李在全以提供劳务者责任纠纷并按工伤标准确定的赔偿数额提起诉讼，请求四川凌众建设工程有限公司赔偿损失，吴聪、薛广兵承担连带责任。由于本案原告以民事侵权提供劳务者责任纠纷提起诉讼，本院尊重当事人对诉的选择。参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的参考意见，李在全起诉请求承包单位四川凌众建设工程有限公司参照《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿，本院予以支持。根据以上规定和原审法院委托鉴定情况，本案参照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，确定赔偿范围为：医疗费、后续治疗费、护理费、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、住院伙食费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费。关于工资基数问题，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，由于本案工伤职工李在全上班仅不足两月，按公平原则，以工伤职工受伤前一年的市平工资（2013年标准为3109元/月）作为计算赔偿的基数。关于停工留薪期间的计算，按照工伤保险条例最长不得超过两年的规定，可计算停工留薪期间为2年。一审法院将一次性医疗补助金纳入赔偿范围没有法律依据，应予纠正。经计算，本案赔偿范围及数额为：1、住院费、后续治疗费为265181.26元；2、按照《广元市工伤人员住院伙食补助费及转市外治疗的交通食宿费报销办法》（广府办函〔2011〕224号）的当时政策规定，两次住院治疗期间825天的生活费，计算为12元/天×771天+15元/天×54天=10062元。3、护理费：护理期间为住院治疗期间825天+完全护理依赖18年，按照工伤保险条例第三十四条规定，完全不能自理的其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%支付，经计算为：825天×(3109元÷21.75天×50%)+(3109元/月×18年×50%)=394735.8元。4、一次性伤残补助金按25个月计算为：25月×3109元/月=77725元。5、伤残津贴应发至达到退休年龄时止，但鉴于本案实际，可酌定解决一次性津贴90月，即90月×3109元/月×85%=237838.5元）。6、停工留薪期间为2年，计算为：2年×3109元/月=74616元。7、营养费16500元。8、残疾辅助器具费10500元。9、交通费酌定6000元。10、鉴定费共计2034元。以上共计1095192.56元，由李在全自行承担10%的责任，其余部分由四川凌众建设工程有限公司承担，并由吴聪、薛广兵承担连带赔偿责任。
综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正；上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持苍溪县人民法院(2017)川0824民初1204号民事判决第二项；
二、撤销苍溪县人民法院(2017)川0824民初1204号民事判决第一项；
三、由四川凌众建设工程有限公司向李在全赔偿各项损失985673.3元，扣除已付370000元外，还应支付615673.3元，并由吴聪、薛广兵承担连带赔偿责任。限本判决生效后30日内付清。
本案一审诉讼费3460元，由四川凌众建设工程有限公司负担1730元，吴聪、薛广兵分别负担865元；二审诉讼费6920元，由四川凌众建设工程有限公司负担3460元，吴聪、薛广兵分别负担1730元。
本判决为终审判决。
审判长 李家祥
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一七年十二月十九日
书记员 刘 娟