湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00949号
上诉人（原审原告）：马青松。
委托代理人：顾炎兵，湖北为维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：马海霞。
委托代理人：顾炎兵，湖北为维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属同济医院。
法定代表人：徐永健，该院院长。
委托代理人：杜金凤，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人马青松、马海霞为与被上诉人华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院）医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭审理了本案，上诉人马青松、马海霞及其共同委托代理人顾炎兵，被上诉人同济医院的委托代理人杜金凤均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，马海霞系张某某之女，马青松系张某某之子。2013年2月21日，张某某在仙桃市第一人民医院胸部CT显示：右肺下叶占位，考虑为肿瘤性病变。2013年2月23日，张某某因“胸背部疼痛2月余，检查发现右下肺肿块2天”入住同济医院。入院诊断为：右下肺肿瘤。同年2月25日，张某某在全麻下行右中下肺叶切除术＋心包修补开窗引流术。后同济医院给予其重新置管行右胸闭式引流术、行床边气管切开接呼吸机，冰改用抗生素及治疗方案。虽经加强抗感染、纤支镜吸痰、持续呼吸机辅助呼吸等治疗，但张某某病情逐步恶化，张某某于2013年3月14日经抢救无效死亡，死亡原因为：呼吸循环功能衰竭，重症肺部感染。死亡诊断为：1、右下肺高级别粘液表皮样癌（PT3N2M0R0ⅢA期）；2、肺部感染、呼吸功能衰竭；3、右中下肺叶切除术。后经武汉市卫生和计划生育委员会委托，武汉市医学会于2013年12月12日作出武医鉴字（2013）078号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定分析意见为：1、根据患者临床表现、影像学检查，医方诊断“右下肺肿瘤”正确，行“右中下肺叶切除术＋心包修补开窗引流术”有适应证。2、根据鉴定会现场调查，患者2013年3月2日出现皮下气肿，为胸腔手术术后常见并发症，医方3月4日“拔除上胸管，重新置管行右胸闭式引流术”后患者皮下气肿有好转，证明医方处理有效。3、根据患者痰培养和药敏试验结果示患者肺部感染病原菌为嗜麦芽窄食单胞菌，该致病菌为多重耐药致病菌。医方针对患者肺部感染采取气管切开呼吸机辅助呼吸和纤维支气管镜吸痰等积极处理措施均符合医疗常规，但3月8日药敏试验结果回报后3月11日调整抗生素，稍显延迟，存在过失。患者死亡临床考虑为术后肺部感染所致，但患者感染的致病菌较特殊，临床治疗难度大，医方上述医疗过失行为与患者死亡仅有一定的因果关系，因此，本案例构成一级甲等医疗事故。医方承担轻微责任。鉴定结论为：本病例构成一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。
原审另查明，张某某在同济医院住院期间共花去医疗费134318.01元，其中个人自费部分为76856.15元，医保支出57361.86元。张某某住院期间，其家属遵医嘱在医院外的药店购买了替加环素和人血白蛋白，并用于张某某的治疗。
原审认为，张某某因病在同济医院治疗，双方医患关系成立。同济医院负有按照诊疗规范为张某某进行及时、正确的诊疗的义务。张某某的死亡主要原因是其自身疾病严重，发展较为特殊，治疗难度大的结果，但同济医院在为张某某治疗时存在过失，与张某某的死亡之间也存在一定因果关系，故同济医院应该按照其过错程度对马青松、马海霞因张某某的死亡所遭受的损失予以赔偿。关于马青松、马海霞对武汉市医学会的鉴定结论提出异议的问题，法院认为该鉴定意见书是由具有鉴定资质和鉴定资格的机构和专家做出的，马青松、马海霞出示的病历资料认为同济医院存在医疗过错等相关证据亦在鉴定依据的范围内。现马青松、马海霞所出示的证据不能证明该鉴定程序违法，亦不能证明鉴定结论违背科学常理。故该鉴定结论法院予以采纳。
对于张某某的死亡，同济医院经鉴定仅承担轻微责任，法院酌定同济医院承担15%的责任较为合理。第一，关于医疗费。张某某在同济医院住院期间共花去医疗费134318.01元，其中个人自费部分为76856.15元，医保支出57361.86元。医保报销部分是由基本医疗保险基金给付的费用，该部分费用已经由医保支出，马青松、马海霞并未实际支出，故已经被医保报销的费用不属于马青松、马海霞的损失，同济医院不应再赔偿马青松、马海霞。马青松、马海霞在张某某住院期间，遵医嘱在医院外的药店购买了替加环素和人血白蛋白，对此同济医院予以认可，但马青松、马海霞并未提交购买药物发票等购药凭证，故马青松、马海霞购买药物所花去的费用具体金额没有相应的证据予以支持，对该费用法院不予确认。第二，关于住院伙食补助费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”之规定，原审法院认为，张某某在同济医院治疗共住院19天，故其住院伙食补助费应按照一人计算为：285元（15元／天×19天）。第三，关于护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，因马青松、马海霞并未提交护理人员的误工证据，故法院按照居民服务行业标准计算护理费为：1229.74元（23624元／年÷365天×19天）。第四，关于死亡赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，张某某为1949年3月15日出生，死亡时间为2013年3月14日，已年满64周岁，故死亡赔偿金应计算为：333440元（20840元／年×（20年－4年）］。第五，丧葬费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”之规定，计算为：17589.5元（35179元／年÷12个月×6个月）。第六，关于交通费，按照张某某住院天数计算为：190元（10元／天×19天）。马青松、马海霞的上述损失共计428590.39元（医疗费75856.15元＋住院伙食补助费285元＋护理费1229.74元＋死亡赔偿金333440元＋丧葬费17589.5元＋交通费190元），按照轻微责任的比例15%计算为64288.56元。第七，关于鉴定费，马青松、马海霞诉请2000元系进行医疗事故技术鉴定是实际发生，因本鉴定构成医疗事故，故依照《医疗事故处理条例》第三十四条：“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；……”之规定，该费用应由同济医院承担。第八，关于精神抚慰金。因张某某的死亡给马青松、马海霞造成了巨大的精神损害，结合本案中同济医院的过错程度，法院酌定支持马青松、马海霞精神抚慰金20000元。综上，同济医院应赔偿马青松、马海霞因本案遭受的损失共计86288.56元（64288.56元＋2000元＋20000元）。为此，原审法院依照《医疗事故处理条例》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、同济医院于判决生效之日起十五日内赔偿马青松、马海霞因张某某死亡造成的各项损失共计86288.56元；二、驳回马青松、马海霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取1582.5元，由马青松、马海霞自行承担1345.12元。由同济医院承担237.38元。
宣判后，马青松、马海霞不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。二、原审判决认定事实错误，原审判决对患者死亡原因认定错误，对鉴定意见书的采信违反有关规定。三、被上诉人同济医院具有过错和推定过错责任。四、原审判决对医疗费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金认定错误。
被上诉人同济医院答辩称：一、一审法院审理查明的事实方面清楚，无异议。二、一审法院正确适用法律。三、对方认为一审法院程序违法，没有证据证实，我们不予认可，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审期间，上诉人马青松、马海霞提交两组证据，证据一是病程记录。证明同济医院存在明显的医疗过错。证据二是《关于马青松反映的要求对其在湖北某某集团有限公司新特药商店购买的四支注射用替加环素检查甄别的回复》。证明同济医院未开具处方使用药品，违反《药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医院工作制度》、《处方管理办法》等法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范。《关于马青松要求政府信息公开的回复》。证明患方遵医嘱购买替加环素金额为3952元。经质证，被上诉人同济医院认为，对证据一真实性无异议，对证明力有异议，并不能达到证明我方有医疗过错的目的。对证据二两份回复的真实性无异议，但不认可上诉人的证明目的，该份证据只能证明替加环素行政执法的过程，与本案没有因果关系。关于替加环素的金额，医嘱上面虽有记载开具替加环素的金额，但是对方没有提供单据，我们不认可。对上述证据，因双方对真实性均不持异议，本院依法予以采信，对上诉人马青松、马海霞的证明目的，本院结合本案其他证据予以综合认定。
本院经审理查明，患者张某某住院期间，上诉人马青松、马海霞遵医嘱在医院外的药店购买了替加环素和人血白蛋白，并用于张某某的治疗（其中替加环素3支，人血白蛋白2支）。替加环素单价988元／支，人血白蛋白同济医院按378元／支单价收费。本案其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是一、同济医院在本案中应当承担多大责任？二、医疗费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金应当如何认定？本院分别评析如下：
一、关于同济医院在本案中应当承担多大责任的问题，本院认为，武汉市医学会于2013年12月12日作出的武医鉴字（2013）078号《医疗事故技术鉴定书》系武汉市卫生和计划生育委员会委托、医患双方共同参与并提供相关病历资料的情况下作出的，不存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，上诉人马青松、马海霞提交的《病程记录》在鉴定过程中已经由同济医院提交，并无新的证据或者鉴定结论推翻《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论，因此，《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论应当作为本案认定责任的依据，即对张某某的死亡，同济医院承担轻微责任，原审判决依法酌定同济医院承担15%的责任并无不当，本院依法予以维持。
二、关于医疗费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金应当如何认定问题。关于医疗费，本院认为，原审判决认定张某某住院期间的医疗费76856.15元（已扣除医保支出部分）正确，但对住院期间马青松、马海霞自费购买的替加环素和人血白蛋白未予认定错误，应予纠正。根据二审查明的事实，本院认定替加环素和人血白蛋白的费用为3720元（替加环素988元／支×3支=2964元，人血白蛋白马青松、马海霞同意按照同济医院收费单价计378元／支×2支=756元），同济医院承担15%即3720元×15%=558元。关于住院伙食补助费，原审判决按照15元／天的标准计算符合相关规定，本院予以维持。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，马青松、马海霞未能提交充分证据证明其请求成立，原审判决酌定190元并未违反上述规定，本院亦予以维持。关于精神损害抚慰金，原审判决酌定为2万元，系行使法律赋予的自由裁量权，本院亦予以维持。
综上，上诉人马青松、马海霞上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00150号民事判决第二项；
二、变更武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00150号民事判决第一项为：华中科技大学同济医学院附属同济医院于本判决生效之日起十日内赔偿马青松、马海霞损失86846.56元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1582.5元，由马青松、马海霞负担1282.5元，华中科技大学同济医学院附属同济医院负担300元。
维持原审关于诉讼费用负担的判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文
审 判 员 潘捷
代理审判员 叶欣
二〇一五年一月八日
书 记 员 付纯