甘肃省定西市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）甘11行赔终2号
上诉人（一审原告）临洮县五爱建材厂。
法定代表人李志俊，厂长。
上诉人（一审被告）临洮县国土资源局。
法定代表人祁志刚，局长。
上诉人临洮县五爱建材厂、上诉人临洮县国土资源局因行政赔偿一案，均不服渭源县人民法院（2015）渭行初字第0001号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人临洮县五爱建材厂不服提出上诉称，一审判决认定基本事实不清，证据不足。一审法院委托甘肃荣成会计事务所有限公司对上诉人的损失进行评估，评估结果上诉人的损失为1929882元。一审法院没有任何证据却认定上诉人的损失为293018元。被上诉人在2013年10月14日共给上诉人作出二个具体行政行为；1、责令停止违法，听候处理；2、在2013年10月16日前，拆除挖土设备，停止生产设施运转。被上诉人在作出上述二个具体行政行为后，于2013年10月14日强行拆除了上诉人的挖土设备，拆除了上诉人的运土设备输送带，被上诉人和临洮县电力公司将上诉人的供电设施进行拆除，上诉人建材厂全部断电。被上诉人的上述二个具体行政行为被临洮县人民法院(2014)临行初字第1号行政判决书撤销。上诉人认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（一）、（四）的规定，上诉人有权取得赔偿的权力。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（六）、（八）项之规定，被上诉人应赔偿上诉人评估报告确定的损失。请二审法院发回重审或依法改判。
上诉人临洮县国土资源局不服，提出上诉称，一、上诉人发现被上诉人在开采取土时，未采用规定的垂直分层递进采矿法进行合理开采，而采取了对削坡形成的高陡坡面下脚利用机械设备挖掘导致土层坠落进行取土的破坏性开采方法，由于其违法取土导致面山形成裸露的坡面，对矿山地质环境、交通干线两侧可视范围内地形地貌影响严重，破坏了生态环境，并存在严重的安全隐患。同时，被上诉人取土的范围属颁发了林权证的林地。上诉人依据法律赋予的职权向被上诉人送达责令停止违法行为通知书及（整改）通知书，这是处罚前的程序性的行政告知行为。二、对被上诉人违法取土的事实在(2014)临行初字第1号和(2015)渭行初字第0001号行政判决书中均作了认定，一审判决虽对被上诉人违法的前因事实给予认定，但一审法院否认之间的因果关系，仅仅强调结果、强调上诉人的告知行为违法，割裂了前因事实与结果之间存在的必然的联系。在一审庭审中，上诉人一再提请一审法院对被上诉人的违法事实客观存在以及违法事实与告知行为之间存在客观的、必然的、法律上的因果关系的情况予以特别的注意。但一审法院明显的存在偏袒被上诉人的倾向，直接影响了公正执法。三、(2014)临行初字第1号行政判决书在对被上诉人的违法事实做了客观认定的情况下，虽然判决撤销了上诉人作出的临国土矿停字(2013)023号责令停止违法行为通知书及拆除挖土设备，停止生产设施的运转的通知。但该判决在判决撤销的同时，该判决第二项判决：责令临洮县国土资源局重新作出具体行政行为。在该判决生效后，在新的处罚决定尚未作出及生效之前，对被上诉人的违法行为的处罚尚未终结，故被上诉人在新的处罚决定尚未作出及生效之前提起行政赔偿之诉显然不符合《国家赔偿法》的相关规定。据此，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见第五十一条一款七项之规定，我方于2015年1月30日书面申请一审法院对本案中止诉讼，待新的处罚决定作出并生效后再恢复诉讼，没有得到一审法院的重视。2015年5月26日在庭审中，我方再次申请中止审理，一审法院对我方的申请根本不予理睬。上诉人认为一审法院对本案不予中止诉讼属程序不合法。四、由于一审法院委托的鉴定机构甘肃荣诚会计师事务所有限责任公司不属于法定的鉴定机构，鉴定人员不具有相应的资质，机构和人员均不属于甘肃省司法厅公告的列入名册的鉴定人和鉴定机构，同时委托程序不合法，鉴定适用法律不当，鉴定内容缺乏真实性、合法性、有效性要件，故其不具有证据效力。表现在以下几个方面：第一、在被上诉人没有书面申请人民法院委托鉴定的情况，人民法院主动委托司法鉴定缺乏法律依据，由此导致委托鉴定程序不合法。一审法院认为“委托鉴定依照原告申请”没有任何证据呵以证明。第二、上诉人从未收到一审法院选择鉴定机构的通知，在上诉人从法庭上拿到鉴定书之前上诉人根本不知道一审法院委托鉴定之事，故一审判决认定“在被告不理睬的情况下，本院才委托鉴定，程序并不违法”显属无稽之谈。第三、为了规范司法鉴定活动，自2005年10月1日起施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）明确规定，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对本行政范围内的鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。同时在该《决定》中明确规定，在诉讼中需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的具有相应资质的鉴定人和鉴定机构进行鉴定。而一审法院委托的鉴定机构和鉴定人并不是甘肃省司法厅编制并公告的国家司法鉴定人和鉴定机构。人民法院指定鉴定机构属越权行为。故一审判决认定“鉴定机构和鉴定人在甘肃省高级人民法院发布的目录内选定，也没有超出经营范围”纯属推卸责任的托词。甘肃荣诚会计师事务所有限责任公司营业执照载明其经营范围为：会计查证、会计管理、咨询、财务审计、建筑工程预决算审计、资产评估、验资、会计培训。其经营范围根本没有司法会计鉴定业务。因此，甘肃荣诚会计师事务所有限责任公司接受委托进行司法会计鉴定明显超出了其业务经营范围。第四、鉴定人谢益民、窦向东提供的年度检验登记表明，其二人均没有参加2014年度的年检，因此提供的个人证件属无效证件，其二人根本不具有相应的执业资格。第五、鉴定引用的法律依据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的效力低于全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》。因此该鉴定适用法律错误，不具有合法性，且鉴定的内容不具有客观性和真实性。据上，对该鉴定结论不应予以采信，—审法院对鉴定结论中的看护人员工资一项采用是不恰当的。由于看护人员工资明显高于2015年公布的上年度农、林、牧、渔业的日工资为87.5元（年收入为31950元），每天按150元计算守护人员工资明显高于上述标准，同时也与临洮劳动力市场的实际不符。因此，对看护人员的工资应按每天87.5元计算。五、一审判决存在超出诉讼请求判决之事。停产停业后企业根本无须管理，因此，认定的两个看护人员其中一个应为厂长，不应将厂长单列计算工资；同时，在被上诉人的起诉状中并没有请求给付厂长的工资、设备维护费、修复供土箱、输送带以及承担鉴定费的请求；在一审庭审中，被上诉人也没有增加新的诉讼请求，仅将请求的标的额变更为评估的金额。而一审法院在被上诉人没有请求的情况下，主动为被上诉人的厂长以每天200元计发工资60000元、评估费52000元，在没有任何证据支持的情况下认定需支出设备维护费10000元、修复土箱、输送带28000元，明显违背了不告不理的法律原则，是对裁判权的滥用。根据《国家赔偿法》请上级法院予以纠正。六、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在一审诉讼中，被上诉人举不出任何证据证明其损害，因此，被上诉人应承担举证不能的责任。由于被上诉人没有证据证明其损害，故其请求依法不应予以支持，一审判决判由上诉人赔偿被上诉人人民币293018元显因缺乏证据不能成立，应依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院认为，2013年10月14日，一审被告临洮县国土资源局认为原告采取破坏性的开采取土行为违法，向一审原告发出临国土矿停字【2013】023号责令停止违法通知书，责令停止违法，听候处理。同日再次通知，责令一审原告在同年10月16日前，拆除挖土设备，停止生产设施运转，彻底落实整改，绿化开采破坏区域。同时，一审被告督促一审原告拆除了挖土设备，停止生产。一审原告不服提起行政诉讼，临洮县人民法院于2014年7月27日作出（2014）临行初字第1号行政判决书，撤销了上述行政行为并责令一审被告重新作出行政行为。判决书发生法律效力后，一审被告临洮县国土资源局没有重新作出任何行政行为。一审法院应当查明一审被告责令停止建设、责令拆除挖土设备后，是否造成了制砖设施、设备的损害，能否恢复生产，根据造成损害的客观事实委托具有相应资质的评估机构评估后依法判处。一审判决中认为“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）、（七）的规定‘……责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；对财产权造成其他损害的，按照直接损失赔偿。’”而第（七）项规定的是“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；”显然一审判决适用法律错误。《国家赔偿法》第三十六条第（六）项规定“吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；”第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”一审中只考虑了维系企业被停产停业期间生存所需的基本开支，没有全面考虑该企业部分生产设施、设备被拆除的损失，也没有考虑能否恢复生产的实际状况，由审判人员直接计算经常性费用开支缺乏根据，对其他损失不加考虑显然不妥。关于赔偿的时间范围，一审中以2014年10月14日临洮县人民法院一审行政判决发生法律效力，“被告的行政行为效力已终结，原告可于生效当日恢复生产，故赔偿停产停业的期限确定为10个月”的认定，亦缺乏事实根据和法律依据，应当全面考虑电力、制砖设施设备是否允许恢复生产，客观上是否具备恢复生产的条件等因素。一审判决认定的部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销渭源县人民法院（2015）渭行初字第0001号
行政判决；
二、发回渭源县人民法院重审。
审判长 陈有良
审判员 刘 锋
审判员 张建文
二〇一六年一月二十九日
书记员 赵 燕