新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新2801刑初603号
公诉机关库尔勒市人民检察院。
被告人张某某，男，汉族，初中文化程度，住新疆库尔勒市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年9月25日被库尔勒市公安局刑事拘留，同年9月30日被库尔勒市公安局取保候审。2016年9月27日经本院决定取保候审。
辩护人强军，新疆同明律师事务所律师。
库尔勒市人民检察院以库尔勒市检公诉刑诉[2016]第571号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。库尔勒市人民检察院指派助理检察员崔垒出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人强军到庭参加诉讼。现已审理终结。
库尔勒市人民检察院指控，2014年8月至2015年1月份期间，被告人张某某未取得烟草零售许可，为牟取高额利润，明知是伪劣产品的情况下，四次从乌鲁木齐一外号“财迷”的男子（另案处理）处累计购进各类假烟621.5条，尚未销售被查获。经鉴定：涉案伪劣假烟价值共计260045元。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人张某某未取得烟草零售许可，为销售购进伪劣烟草，货值金额260045元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，但属未遂。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
公诉机关当庭发表意见：被告人张某某非法经营伪劣烟草，货值金额260045元，情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产。被告人张某某同时为销售购进各类假酒合计价值114450元，可以酌定从重处罚；其主动投案，如实供述，属自首，可从轻或减轻处罚；张某某购进伪劣香烟置于库房未实际销售，属未遂，可以比照即遂从轻或者减轻处罚。建议判处被告人张某某有期徒刑二至四年，并处罚金。
被告人张某某对检察机关指控的犯罪事实没有提出异议和辩解。
其辩护人的意见，1、被告人张某某案发后主动投案，如实供述自己罪行，有自首情节。2、被告人仅采购假烟未实现销售，假烟未流向市场，属未遂。3、被告人张某某系初犯、偶犯。4、对被告人的罪行定性为销售伪劣产品罪更利于裁判平衡。请求法院判处被告人张某某缓刑。
经审理查明，2014年8月至2015年1月份期间，被告人张某某未取得烟草零售许可，为牟取高额利润，明知是伪劣产品的情况下，四次从乌鲁木齐一外号“财迷”的男子处累计购进各类假烟621.5条，案发后公安机关已扣押全部假烟未销售，2015年9月25日张某某主动到公安机关投案。经鉴定：涉案伪劣假烟价值共计260045元。
认定以上事实的证据有，(1)受案登记表证实，本案系巴州烟草专卖局在日常烟草稽查过程中发现，随后向库尔勒市公安局反映该情况，库尔勒市公安局于2015年2月6日立案侦查。
(2)常住人口基本信息查询单证实，被告人张某某犯罪时系完全刑事责任能力人。
(3)到案经过证实，立案后，公安机关于2015年2月10日被公安机关上网追逃，2015年9月25日张某某主动到库尔勒市公安局刑警大队投案。
(4)扣押决定书、扣押清单证实，2015年2月6日，民警在见证人的见证下，依法将被告人张某某存放于轮胎厂家属院6号地下室与圣果名苑葡萄园2号楼l单元601室地下室内的疑似假烟621.5条扣押。
(5)辨认笔录及照片证实，①2015年10月15日，经被告人张某某辨认，位于库尔勒市南天城建旁昆仑轮胎厂家属院6号地下室，就是其存放假烟的库房。②2015年10月15日，经被告人张某某辨认，位于本市圣果名苑葡萄园2号楼1单元601室地下室，就是其存放假烟的库房。③2015年10月15日，经被告人张某某辨认，位于本市香梨大道新华市场对面梨香永鑫烟酒店，就是其销售假烟的犯罪现场。④2015年7月25日，经证人刘某某对12张不同男性免冠照片进行辨认，其指出11号照片中的男子（张某某）就是租赁其圣果名苑葡萄园2号楼1单元601室地下室的男子。
(6)鉴定意见证实，经鉴定：①176条中华（软盒）、279条中华（硬盒）、61条玉溪（软盒）、47条雪莲（红精品）、6条黄金叶（天叶）、10.5条南京（九五至尊）、1条黄鹤楼（硬1916）、1条黄鹤楼（软1916）、3条玉溪（硬庄园16支）、4条云烟（软大重九）、17条苏烟（软金砂）、16条黄鹤楼（论道），共计621.5条均为假冒注册商标的伪劣香烟。
(7)涉案物品估价结论书证实，经鉴定：涉案621.5条假烟价值为260045元。
(8)调取证据通知书、证明证实，位于本市圣果路和香梨大道交汇处君澜酒店隔壁，被告人张某某经营的库尔勒梨香永鑫烟酒商行以经营期间未办理烟草专卖零售许可证。
(9)证人减某某（张某某的妻子）证言称：我和张某某是夫妻关系，这个烟酒商行是张某某从一个叫葛某某的人那里转过来的，之后就是张某某一个人在经营。2015年2月6日晚上，对存放在本市南天城建旁昆仑轮胎家属院6号地下室和库尔勒市圣果名苑葡萄园2号楼1单元601室地下室的烟酒被当场扣押，我才意识到这些烟酒是假的。张某某取保候审之后，回到家我问过他，他告诉我这两个地点就是他当时存放假烟假酒的地方。
(10)证人孙某某（本市南天城建旁昆仑轮胎家属院6号地下室房东）2015年5月1日之前，我把地下室租给一个叫张华（音）的男子，2015年5月1日之后，张华退租了我的地下室，现在我的这间地下室是空着的，没有人用。张华退租地下室时，在检查的时候发现我防盗门上的锁子坏了，木门上的一把挂锁不见了，我问张华我的锁子怎么回事，张华说：“挂锁被他弄丢了找不到，防盗门也被他弄坏了”，当时地下室只剩下五、六个装衣服用的纸袋子，检查完地下室张华就把这几个纸袋子拿走了，其他物品都是我把地下室租给张华之前我放在地下室内的东西。
(11)证人刘某某（库尔勒市圣果名苑葡萄园2号楼1单元601室地下室房东）证言称：2013年3月30日左右，其通过广告电话联系将其房屋地下室出租一个汉族年轻男子，1000元一年，签了一个简易合同。直到2015年4月左右，房租到期，我到了地下室看到防盗门敞开，进到地下室发现地下室有一些酒的瓶子，酒味特别大，租房的男子联系不上，看到都是烟酒，地下室摆满了，烟酒高约一米半左右，地下室除了烟酒就没有其他物品，并且包装不是正规的烟酒包装，我看到大约十几条烟，有玉溪、苏烟。酒我看到有伊力特酒，其他的酒都在包装内，包装是洁具、厨具、灰色、蓝色编织袋。我在2015年4月左右，最后一次进到地下室时，房子内已经没有烟酒了，并且房子内酒味特别重。
(12)被告人张某某供述称，我这个店有营业执照、税务登记证等相关手续，但是没有办理烟草许可证。2014年5、6月份，一个叫“财迷”的汉族男子到我店内推销烟酒时，留一些样品，我发现烟、酒的包装颜色比正规的烟酒有些淡，包装上的字体不如正规的烟酒工整，我给他打电话，他也告诉我是假的，不是正规厂家生产的。2014年8月份的时候，我第一次从这个叫“财迷”的汉族男子处进的烟酒是通过乌鲁木齐托运过来，以餐饮用具的名义，购买了玉溪香烟20条左右、软中华、硬中华各有15条左右、大小老窖一共15件左右，拉到库尔勒市南天城建小区里面。第二次是2014年9月份，我从“财迷”那里购买了3件左右的海之蓝、4件左右天之蓝、2件左右红花郎、10件左右大小老窖、1件左右柔雅青翠5号、1件左右伊力封坛十八年、2件左右五粮液、81条左右软中华，198条左右硬中华，47条左右雪莲红精品、2条左右黄金叶（天叶）、半条九五至尊、1条左右硬黄鹤楼1916、l条左右软黄鹤楼1916。过了三天，拿到货之后我就把货放在库尔勒市南天城建旁边小区的地下室了。第三次是2014年12月份，我从“财迷”那里购买了20件左右大小老窖、1件左右海之蓝、l件左右伊力特精品、2件左右伊力柔雅红花瓷、1件左右伊力珍酒、2件左右伊力柔雅青翠3号、2件左右伊力封坛十二年、30条左右软中华、20条左右硬中华。第四次是2015年1月份，我从“财迷”那里购买了1件左右茅台、1件左右伊力封坛十二年珍藏版、l件左右国窖1573、1件左右伊力封坛十八年、1件左右伊力封坛三十年、1件左右伊力珍酒、2件左右五粮液1618、1件左右天之蓝、1件左右伊力老窖、5件左右伊力大小老窖、50条左右软中华、60条左右硬中华、40条左右玉溪、3、4条左右云烟、4条左右黄金叶、10条左右南京九五至尊、15条左右苏烟软金砂、15条左右黄鹤楼软论道，还有十几件左右别的酒，具体的我记不清楚了。这两次我拿到的假的烟酒之后放在库尔勒市圣果名苑葡萄园的一个地下室里面。
我从这个叫“财迷”的汉族男子购买的烟酒都是用绿色蛇皮袋包装的，里面是土黄色的纸箱子，纸箱子上写着：“餐具、洁具”字样，纸箱子里面放的都是烟和酒。我第一次给了“财迷”6000多元，第二次给了8000多元，第三次给了6000多元，第四次给了5000多元，这四次一共给了25000元左右，每一次购买假的烟酒我都只支付一小部分的钱，因为我害怕有质量问题。
上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案相关联，能客观反映案件的真实情况，确认为本案的证据。
本院认为，被告人张某某无烟草专卖零售许可证，为销售购进伪劣烟草，非法经营数额260045元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人张某某辩护称，被告人的罪行应定性为销售伪劣产品罪的意见，因本案被告人实施销售伪劣商品犯罪时，同时构成非法经营罪，应依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚，故其辩护人意见不予采纳。被告人张某某案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可从轻处罚。案发后公安机关已扣押全部假烟未销售，属未遂，可比照既遂减轻处罚。被告人张某某认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第五十二条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金80000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐贵江
审 判 员 王来友
人民陪审员 王雪茹
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 宋长龙