江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终691号上诉人（原审原告）：盐城市利鑫矿山器材有限公司，住所地在建湖县高作镇工业园区建宝北路1号。法定代表人：陆永军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆永华，该公司销售经理。委托诉讼代理人：顾文玉，盐城市城南新区黄海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏九建建设工程有限公司，住所地在阜宁县城向阳西路235号。法定代表人:刘士华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张连臻，江苏张连臻律师事务所律师。原审第三人：赵荣青，男，1967年10月3日生，汉族，居民，住建湖县。原审第三人：赵荣兵，男，1975年7月2日生，汉族，居民，住建湖县。上列两第三人共同委托诉讼代理人：张连臻，江苏张连臻律师事务所律师。上诉人盐城市利鑫矿山器材有限公司（下称利鑫公司）因与被上诉人江苏九建建设工程有限公司（下称九建公司）、原审第三人赵荣青、赵荣兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院(2016)苏0925民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利鑫公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判支持利鑫公司的一审诉讼请求，由九建公司给付利鑫公司工程维修费用3531173.05元；一、二审诉讼费用由九建公司承担。事实和理由：1、建湖县房屋安全鉴定办公室出具的安全鉴定报告是用于办理房屋所有权证，没有发现危险点，并不代表涉案工程的质量合格。况且办理房屋所有权证是行政机关对房屋权属一种公示的行政行为，并不是对建设工程质量合格的认定。2、一审法院认定“合同签订后九建公司按约完成施工，2014年底竣工交付给利鑫公司，利鑫公司于2015年7月投入使用”不当。事实上，九建公司自涉案工程竣工验收至今根本不存在向利鑫公司交付过涉案工程。利鑫公司因急于生产，于2015年7月使用部分厂房，还有部分厂房由九建公司停放建筑机械至今。3、一审法院认定利鑫公司2015年7月擅自投入使用，应视为涉案工程合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中不仅仅是九建公司施工的涉案工程的质量是否合格的问题，而是涉案工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量严重存在的问题。4、一审法院认定“利鑫公司的现法定代表人陆永军事后未提出异议，且利鑫公司未能举证证明九建公司在签订《调解协议》时知晓利鑫公司的法定代表人已变更，故认定陆广成在《调解协议》上的签名行为构成表见代理”不当。一审法院从未向利鑫公司释明，要求利鑫公司对此举证，且企业变更法定代表人通常都进行登报公告，九建公司在利鑫公司领取涉案工程款，利鑫公司也向九建公司出具过到银行取款的相关票据，均有利鑫公司和法定代表人陆永军的印章，九建公司的业务经理李军也完全知晓利鑫公司的法定代表人已变更。5、一审认为利鑫公司未能举证证明其因质量问题造成的实际损失严重超出《调解协议》约定的损失不当。一审中利鑫公司向法院提交了利鑫公司委托的中介机构对涉案工程质量问题的书面评估资料以及相关证据，并申请一审法院委托鉴定机构鉴定，但一审法院未予采纳。调解协议的见证单位是高作派出所，印证了陆广成在该调解协议签字是由于九建公司安排人到利鑫公司多次无理取闹，陆广成受胁迫签字。利鑫公司认为应当对涉案工程质量问题进行评估鉴定，假如鉴定维修费用如利鑫公司所称，确实需用400万元左右，那么该调解协议完全是显失公平，存在重大误解。被上诉人九建公司辩称：利鑫公司与九建公司于2014年3月16日、2014年11月3日签订了协议书与施工合同。该协议约定九建公司为利鑫公司在建湖县高作镇科技示范园为利鑫公司建设1、2号土建工程，该合同签订后，九建公司将工程建设竣工，利鑫公司已经使用，并且该厂房办理了房屋所有权证书，办证之前，利鑫公司委托相关单位对涉案工程进行鉴定，鉴定报告书认为案涉工程属于合格工程，行政机关办证具有公信力，利鑫公司认为涉案工程质量不符合合同约定的标准，没有证据证实。双方对工程质量存在的一些瑕疵，已于2016年8月21日签订了调解协议，协议约定维修费用85.5万元，由利鑫公司自行购买材料组织人员进行施工，该协议是双方真实意思表示，属于合法有效协议。利鑫公司虽然在一审中提交了鉴定申请书，由于双方对涉案工程质量瑕疵已经达成协议，故一审法院未进行评估符合法律规定。原审第三人赵荣青与赵荣兵述称：赵荣青与赵荣兵是九建公司的职工，两人代表九建公司签订的协议和施工合同是履行职务行为，因此第三人的主体不适格。请求法庭驳回利鑫公司的上诉请求，维持原判。利鑫公司一审诉讼请求：请求判令九建公司赔偿利鑫公司因施工质量造成的损失3531173.05元，墙体砂浆强度达不到设计要求，维修费用经鉴定后确定。一审法院认定的事实：2014年3月16日，利鑫公司将其位于建湖县高作镇科技示范园1、2号车间厂房土建工程发包给九建公司施工，双方签订《协议书》一份，该协议主要约定：承包方式为包工包料，结算方式为1号车间按853元/平方米（含税价）计算，2号车间按650元/平方米（含税价）计算。在协议书中发包方处加盖利鑫公司公章并由利鑫公司法定代表人陆广成签名，承包方处加盖九建公司公章和九建公司法定代表人刘士华印章并由委托代理人即第三人赵荣青签名。协议签订后，九建公司按约组织施工。在施工过程中，利鑫公司将道路、下水道等附属工程发包给九建公司施工，并与第三人赵荣兵于2014年11月3日签订《施工合同》一份。在施工合同中甲方处加盖利鑫公司公章并由陆广成签名，乙方处由第三人赵荣兵签名。合同签订后，九建公司按约组织施工并于2014年底竣工交付给利鑫公司，利鑫公司于2015年7月投入使用。截止2016年9月30日，利鑫公司已付工程款9374300元，尚欠九建公司工程款3956800元。2015年12月10日，建湖县房屋安全鉴定办公室接受利鑫公司委托对涉案厂房出具建房鉴字[2015]第080号房屋安全鉴定报告，结论为房屋结构承载力能满足正常使用要求，未发现危险点，正常情况下房屋结构安全。根据JGJ125-99《危险房屋鉴定标准》的相关规定，综合判断结果为A级（非危房）。同年12月24日，利鑫公司办理涉案厂房的房屋所有权证。2016年8月8日，利鑫公司就涉案工程存在的质量问题发函给九建公司，要求九建公司派出质检人员来利鑫公司实地检查，并与项目施工人员制定整改措施上报设计院、建湖检测站审核认定后进行整改。2016年8月21日，利鑫公司原、九建公司双方就厂房存在的质量问题及工程款结算在建湖县高作派出所达成协议，并签订《调解协议》一份，该协议载明：“甲方：盐城利鑫矿山器材有限公司，乙方：江苏九建建设工程有限公司，甲、乙双方就江苏九建承建盐城利鑫矿山器材有限公司厂房存在相关质量问题及工程结算，经双方友好协商达成如下协议：一、甲方在总工程款中一次性扣除乙方捌拾伍万伍仟元整（￥85.5万元整）。由甲方购买材料组织人员自行修理，与乙方无任何关系。二、甲方所欠乙方工程款经双方协商分四次付清，分别为：2016年9月1日前支付乙方剩余总额的25%，10月1日前付剩余总额的25%，2017年元月1日前付剩余总额的25%,尾款在2017年春节前付清。三、本协议甲乙双方签订后，甲方必须严格按照本协议中的第二条款执行，不得以任何理由影响甲方正常生产、生活。本协议一式叁份，甲、乙双方各执一份，见证单位留存乙方，双方签字后即具有法律效力。甲、乙双方此前所签合同、协议自行作废。以上协议条款希双方共同执行。甲方代表处由陆广成签名，乙方代表处由赵荣青签名，见证单位处由高作派出所羊长航签名。2016年8月21日”。一审另查明，2014年8月26日，利鑫公司的法定代表人由陆广成变更为陆永军。第三人赵荣青、赵荣兵均为九建公司的员工。第三人赵荣兵为九建公司承建涉案工程项目的现场负责人。利鑫公司未能举证证明九建公司在签订《调解协议》时明知利鑫公司法定代表人已由陆广成变更为陆永军。一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。合同当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。利鑫公司将位于建湖县高作镇科技示范园1、2号车间厂房土建工程发包给九建公司承建，双方分别于2014年3月16日、同年11月3日签订了《协议书》和《施工合同》。涉案工程竣工后，利鑫公司于2015年7月擅自投入使用，视为涉案工程已验收合格。利鑫公司的原法定代表人陆广成与第三人赵荣青代表九建公司于2016年8月21日就涉案工程存在的质量问题和工程款结算达成一致意见，并签订《调解协议》。根据庭审查明的事实，利鑫公司于2014年8月26日将法定代表人由陆广成变更为陆永军，上述《协议书》和《施工合同》均由陆广成代表利鑫公司签名，《施工合同》签订时九鑫公司的法定代表人已变更，该合同已履行完毕，利鑫公司的现法定代表人陆永军事后未提出异议，且利鑫公司未能举证证明九建公司在签订《调解协议》时知晓利鑫公司的法定代表人已变更，一审法院认定陆广成在《调解协议》上的签名行为构成表见代理。上述《协议书》、《施工合同》及《调解协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。因双方已对工程质量问题达成协议，该协议约定利鑫公司在工程款中一次性扣除九建公司85.5万元的工程款，并由利鑫公司自行维修，故利鑫公司主张九建公司赔偿利鑫公司因施工质量造成的损失3531173.05元及要求鉴定墙体砂浆的维修费用的诉讼请求，无请求权基础，依法不予支持。利鑫公司诉称其原法定代表人陆广成签名的《调解协议》存在重大误解和显失公平，应为无效协议，因双方均具有独立民事行为能力的民事主体，对自身行为的性质、对方当事人、涉案工程的质量等具有相应的认知判断能力和经验，双方当事人的合同主体地位平等，且利鑫公司未能举证证明其因质量问题造成的实际损失严重超出《调解协议》约定的损失，不存在重大误解和显失公平的情形，故对利鑫公司的该项诉称，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十一条、第七十二条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回利鑫公司的诉讼请求。一审案件受理费35049元，减半收取17524.5元，由利鑫公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审中，九建公司向本院书面承诺，同意在其与利鑫公司于2016年8月21日调解协议约定的在总工程款中一次性扣除85.5万元基础上增加25万元。本院认为，利鑫公司将位于建湖县高作镇科技示范园1、2号车间厂房土建工程发包给九建公司承建，双方分别于2014年3月16日、同年11月3日签订的《协议书》和《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定合法有效。涉案工程竣工后，利鑫公司于2015年7月实际使用了部分厂房，但涉案工程并未实际进行验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，利鑫公司的原法定代表人陆广成与赵荣青代表的九建公司于2016年8月21日就涉案工程存在的质量问题和工程款结算达成一致意见，并签订了《调解协议》。该《调解协议》是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。利鑫公司虽否认陆广成的身份，但根据已查明的事实，利鑫公司与九建公司之间的《协议书》和《施工合同》均是由陆广成代表利鑫公司与九建公司之间签订的，《施工合同》签订时利鑫公司的法定代表人已变更，利鑫公司事后对此并未提出异议。上述调解协议也是在九建公司多次向利鑫公司主张工程款未果的情况下，双方一同去建湖县高作派出所达成的，故利鑫公司对陆广成去派出所是为了协调其与九建公司之间的工程款纠纷的事宜应当是明知的。在此情况下，九建公司完全有理由相信陆广成可以代表利鑫公司与其签订《调解协议》，陆广成的行为构成表见代理。对于利鑫公司与九建公司签订的《调解协议》是否存在重大误解和显失公平的问题。本院认为，陆广成代表利鑫公司与九建公司签订的《调解协议》是双方当事人的真实意思表示。利鑫公司上诉认为陆广成在该《调解协议》签字是由于九建公司安排人到利鑫公司多次无理取闹而受胁迫所签，根据所查明的事实，九建公司确实安排人员到利鑫公司主张工程款，但陆广成代表利鑫公司与九建公司签订《调解协议》的地点在当地派出所，所以利鑫公司认为其在签订调解协议时存在胁迫行为证据不足。利鑫公司认为本案所涉工程因质量问题的维修费用需400万元左右，故该《调解协议》存在显失公平。本院认为，利鑫公司所主张的工程质量问题确实存在，九建公司也予以认可，但上述质量问题在九建公司施工过程中即已存在，利鑫公司也已明知。利鑫公司在与九建公司签订调解协议时，利鑫公司应当对工程所存在的质量问题该如何进行维修具有相应的认知判断能力和经验，并根据工程质量问题所应必须的维修费用进行综合评估确认，故利鑫公司在已与九建公司签订过调解协议对工程质量问题所需维修费用进行确认后，在未出现其他维修事项情况下，再以该质量问题造成的实际损失严重超出调解协议约定的损失的理由不能成立，本院不再予以支持。二审中，九建公司向本院承诺，同意在其与利鑫公司于2016年8月21日调解协议约定的在总工程款中一次性扣除85.5万元基础上增加25万元，九建公司的上述承诺并不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院(2016)苏0925民初4229号民事判决；二、江苏九建建设工程有限公司于本判决书生效后十日内支付盐城市利鑫矿山器材有限公司维修费用25万元；三、驳回盐城市利鑫矿山器材有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费35049元，减半收取17524.5元，由盐城市利鑫矿山器材有限公司负担；二审案件受理费35049元，由盐城市利鑫矿山器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 荣审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇一七年九月十一日书记员 戴书琪