浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙民提字第74号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张丙国。
委托代理人：周玲。
委托代理人：陆群。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江省一建建设集团有限公司。
法定代表人：崔峻。
委托代理人：陈姣娣、刘莺。
再审申请人张丙国为与被申请人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第681号民事裁定，向本院申请再审。本院经审查，于2014年8月7日作出（2014）浙民申字第455号民事裁定，本案由本院提审。2014年8月27日再审立案后，本院依法组成合议庭，于9月9日公开开庭审理了本案。再审申请人张丙国及其委托代理人周玲、陆群，被申请人一建公司的委托代理人陈姣娣、刘莺到庭参加了诉讼。
2012年10月23日，张丙国向一审台州市椒江区人民法院起诉称：2005年9月至11月期间，一建公司将自己所承建的“台州东方太阳城”东官河桥梁、西区别墅桥梁和“台州东方太阳城”美食风情街、KTV中心等工程的桩基劳务作业项目分包给张丙国施工。2005年9月6日、2005年11月5日，双方先后签订了两份《建设工程施工合同》。两份合同中，除了施工范围、工期和交付履约保证金数额不同外，其他条款基本相同，即：“承包方式为包工包料；工程款由分包方根据承包方每月25日提供的已完工程月报表，按实际工程量在次月15日前按比例支付，工程完工前支付至总价的80%”。张丙国于2006年8月23日已按约完成两份合同约定的劳务作业，一建公司工程项目部对张丙国完成工程量进行决算后确认：东官河桥、西区别墅桥梁桩基工程造价为7555400元；美食风情街、KTV中心桩基工程造价为8004200元，并将两份合同的600000元履约保证金退还给其。根据两份合同约定，一建公司应向张丙国支付东官河桥、西区别墅桥梁桩基工程进度款5137672元，美食风情街、KTV中心桩基工程进度款5743512.44元。然而，一建公司包括商品砼材料款在内仅支付6284183元，其余进度款一直未付。因多次催讨无果，故要求判令一建公司按约支付张丙国工程进度款5881424.40元并支付自2006年9月1日起按银行同期贷款利率计算的欠款利息损失。
一审法院认为：一建公司承包了台州东方太阳城项目内房产的市政工程、东官河桥梁工程及美食风情街与KTV中心的土建和安装工程后，就其中的东官河桥梁、西区别墅桥梁工程（以下简称桥梁工程）和美食风情街、KTV中心桩基工程（以下简称桩基工程）与张丙国各签订一份建设工程施工合同，两份合同约定的承包方式均为包工包料，张丙国主张的进度款包含材料费用，且结合《建筑企业资质等级标准》来看，“桥梁工程”、“地基与基础工程”属于专业承包范畴，而非劳务分包范畴，因此，双方之间并非劳务分包合同关系，而是建设工程施工合同关系。鉴于张丙国无相关方面的专业承包企业资质，双方签订的两份建设工程施工合同均为无效。
由于张丙国施工的桥梁工程已验收并移交，其施工的桩基工程已完工但被检测为不合格，故张丙国就桥梁工程向一建公司主张工程价款合理，但一建公司就桩基工程是否需支付工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的精神，需待桩基工程是否可以修复以及修复后能否竣工验收合格确定。虽然张丙国主张的是工程进度款而非结算款，但进度款亦属于工程价款，前述司法解释第三条对进度款同样适用。目前，桩基工程并未进行修复，是否能够修复并经验收合格并不确定，故张丙国要求一建公司支付剩余进度款的条件尚未成就。
目前，桥梁工程的应付工程价款已经可以明确，一建公司是否欠付价款需结合该公司就该工程的已付款情况确定。张丙国认为两项工程的工程款并未区分支付，一建公司则认为可以区分已付款所对应的具体工程。从一建公司的付款组成来看，可以分为商品砼款项与其他款项两部分。其中商品砼款项，一建公司认为可以结合张丙国曾签字确认过的商品砼种类、数量的“结算单”、“关于东方太阳城东官河桥梁工程造价的鉴定报告”（系一建公司与业主因工程款纠纷仲裁时由仲裁委员会委托有关部门出具，以下简称“鉴定报告”）及“桩基工程使用的商品砼仅为C25水下砼一种”的情况进行区分。若一建公司的计算方式成立，除C25水下砼以外的商品砼应全部用于桥梁工程，关于其型号与数量，“结算单”与“鉴定报告”的内容应当一致，但经计算，无论是其他商品砼的总量或是某种商品砼的数量，“结算单”与“鉴定报告”的内容并不一致，可见一建公司的区分方法并不准确。而关于商品砼以外的其他款项，包括“人工工资”237502元、“借条”款项500000元在内的一些款项亦无法区分所对应的工程。因此，在本案中无法准确区分两项工程的已付款情况，亦无法判断桥梁工程进度款是否已经足额支付。如果按照一建公司提出的计算方式区分两项工程的已付款，可能会出现桥梁工程工程款多付的情况，即便如此，由于一建公司并未如约付足两项工程的总进度款，多付的部分应作为桩基工程的已付进度款，待工程能否修复以及修复后能否竣工验收合格确定后判断是否应当返还。综上，本案中，桥梁与桩基工程无法区分支付工程价款，而桩基工程目前尚未修复，故张丙国起诉，条件未成就，予以驳回。该院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款的规定，作出（2012）台椒民初字第2352号民事裁定：驳回张丙国的起诉。
宣判后，张丙国不服，向台州市中级人民法院提起上诉称：一、涉案“桩基工程”，张丙国2006年8月18日施工完成，一建公司和监理单位随即进行现场质量验收，确认为“所有桩基质量均符合设计及规范验收要求”的合格成品，并非一审裁定所认为的“施工的桩基工程已完工但被检测为不合格”。这从一建公司庭审中所举证的“（2010）台仲裁字第264号台州仲裁委员会仲裁书”中能清楚地反映出来。一建公司已自认张丙国2006年8月18日施工完成后交付的“桩基工程”质量是符合设计及规范验收标准的。于是，在竣工验收后不久便分二次返还给其履约保证金60万元。倘若张丙国交付的“桩基工程”质量不合格，一建公司怎么可能会将履约保证金返还给张丙国？至于竣工验收一年后，太阳城公司委托浙江大合建设工程检测有限公司检测而发现该桩基工程存在质量问题，无论就事实情形，还是依照《建设工程施工合同管理办法》规定的归责原则，均应由一建公司来承担责任。导致竣工验收一年后，太阳城公司委托浙江大合建设工程检测有限公司对“桩基工程”进行检测后发现工程质量不合格的重要原因是，一建公司安排给张丙国施工的“桩基工程”设计依据及验收标准与太阳城公司所要求的设计依据及验收标准不相一致。二、一审裁定适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定来处理本案的工程进度款纠纷，明显不当，本案应适用第二条的规定处理此案。三、一审裁定将应由一建公司承担的桩基工程整改修复责任强加给张丙国来承担，有失公平、公正原则。一建公司已将该桩基工程合同履约保证金返还给张丙国，那就意味着就桩基工程合同中所约定的质量保证责任已履行结束，其无须再对质量问题承担任何责任。涉案桩基工程是否修复、何时修复，非张丙国责任，也非张丙国能力所及范围。依据《建设工程施工合同管理办法》第十四条第二款以及《建设工程质量管理条例》第五十八条第（三）项的规定，也应由该工程施工总承包人一建公司来承担。综上，请求依法指令一审法院继续审理。
二审法院经审查认为：一建公司将其承包的部分工程分包给张丙国，并签订两份建设工程施工合同事实清楚，二审亦予以认定。因一建公司分包的工程涉及桥梁、地基和基础工程，且合同中也明确约定包工包料，而张丙国并无该方面的专业承包资质，因此，一审认定本案的承包合同非劳务分包范畴，从而认定讼争的合同无效符合法律规定，二审亦予以确认。张丙国上诉认为其施工的桩基工程系合格工程，并认为一建公司在（2010）台仲裁字第264号台州仲裁委员会的仲裁案件中已经自认。但该仲裁案件系一建公司与业主单位之间的纠纷，一建公司在该案件中为反驳对方当事人的主张而提出的抗辩，对本案并无约束力。且张丙国施工的桩基工程已被该仲裁案件确认为存在质量问题，并裁决一建公司承担整改责任。在没有证据证明张丙国施工的桩基工程已经验收的情况下，张丙国主张工程进度款缺乏依据，无法予以支持。虽然张丙国施工的桥梁工程已经验收，但其一审时陈述桥梁工程与桩基工程的付款情况及商品砼无法区分，在此情况下，张丙国主张工程进度款的条件未成就，一审驳回张丙国起诉并无不妥。综上，张丙国的上诉主张缺乏法律和证据支持，无法予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。
张丙国不服前述生效裁定，向本院申请再审称：原一、二审民事裁定存在以下错误：1、民事裁定认定张丙国“主张支付工程进度款的条件未成就”，缺乏事实证据和法律依据。首先，张丙国承包的“桩基工程”只不过是房屋“地基与基础工程”中的一个分项项目，也是单位工程中的一个子项目，并属于隐蔽工程范畴。倘若验收不合格，应立即通知承包人进行修复整改，直至验收合格为止。其次，涉案“桩基工程”2006年8月18日完工后经一建公司和监理单位现场质量验收合格，且下一道回填土工序也跟着施工完成。正因为如此，一建公司才有可能在竣工验收后不久便分两次退还给张丙国履约保证金60万元。因此，依据双方签订的《建设工程施工合同》第八条第2项规定和《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（三）项工程进度款支付规定，张丙国主张一建公司支付工程进度款的条件成就。桩基分项工程验收后出现工程质量问题，张丙国作为分项工程承包人所应承担的只是无偿修复或扣除5%质量保证金的后果，而非“支付工程进度款的条件未成就”。何况，张丙国自2007年10月份开始直至2012年9月21日从未收到过一建公司或监理单位要求其对桩基工程进行返修的通知。2、一审裁定适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定处理本案工程进度款纠纷，明显不当。首先，第三条规定是针对建设工程经竣工验收不合格的情形的处理。其次，桩基工程早在2006年8月18日完工后经验收合格，不符合第三条所规定的“竣工验收阶段”情形。3、原一、二审驳回起诉，分别将程序意义上的诉权与实体意义上的诉权混淆一起，剥夺了张丙国的起诉权，适用法律错误。总之，张丙国起诉一建公司要求支付所拖欠的工程进度款的事实清楚，证据确凿充分，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定情形，依法应予以支持。请求撤销原一、二审法院裁定，依法作出客观公正的裁判。庭审中明确再审请求为：指令台州市椒江区人民法院审理本案。
一建公司答辩称：一、张丙国所陈述的“基本事实”与生效裁决文书认定的事实不符。二、一、二审裁定认定的大部分事实证据充分，适用法律正确。张丙国再审中陈述的内容与客观事实不符，再审理由不能成立。一、二审裁定认定的“张丙国主张支付工程进度款的条件未成就”符合客观事实和相关法律、法规和司法解释的规定。1、张丙国所实施的桩基工程质量不合格，已为生效的（2010）台仲裁字第264号裁决书所认定，张丙国在没有提交证据足以推翻该裁决书认定的事实前，无论其如何主张都无法否认桩基工程质量不合格的事实。2、一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定处理本案工程进度款纠纷正确。3、一、二审法院适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条第一款规定驳回张丙国起诉，法律适用正确。三、一建公司虽对一、二审法院驳回张丙国起诉无异议，但对一审裁定中“本案中无法准确区分两项工程的已付款情况，亦无法判断桥梁工程进度款是否已经足额支付”的观点并不认同。本案张丙国承包的东官河桥梁工程结算总造价为4805867.70元，一建公司已支付的桥梁工程款为4546060.60元，提供至桥梁工程的混凝土价款为1712531.62元，一建公司多支付了1452724.52元，张丙国应当予以返还。综上，一、二审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张丙国的再审申请无事实和法律依据，应依法予以驳回。
本院经审查认为，一建公司将其承包的部分工程分包给张丙国并与其签订两份建设工程施工合同的事实清楚，原一、二审法院认定该两份合同无效符合法律规定。根据台州仲裁委员会（2010）台仲裁字第264号裁决书，涉案的桩基工程经检测不符合设计规范要求，存在质量问题，裁决施工方承担整改责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。张丙国在没有证据证明其施工的桩基工程已经验收合格的情况下，主张工程进度款缺乏依据。原审法院以张丙国主张工程进度款的条件未成就为由，驳回张丙国的起诉并无不当，且驳回起诉并不影响张丙国程序和实体权利的主张，张丙国可待桩基工程验收合格后，再行主张工程款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第681号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 虹
代理审判员 张玉环
代理审判员 方 晓
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王 妍