浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙09刑终151号
原公诉机关舟山市定海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温冬辉，男，1989年10月11日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
上诉人（原审被告人）邱水平，男，1983年1月10日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。因本案于2015年11月13日被决定刑事拘留，同年12月4日被执行刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
上诉人（原审被告人）温伟伟，男，1988年10月13日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。曾因犯盗窃罪于2013年11月8日被判处拘役五个月。现因本案于2015年11月13日被决定刑事拘留，同年12月4日被执行刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
上诉人（原审被告人）揭开明，男，1986年2月15日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
上诉人（原审被告人）张小华，男，1986年1月17日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
辩护人王玮君，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈长禄，男，1973年3月7日出生于江西省宁都县，汉族，文盲，无业，家住宁都县。因本案于2015年11月13日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
舟山市定海区人民法院审理舟山市定海区人民检察院指控原审被告人温冬辉、邱水平、温伟伟、张小华、揭开明、陈长禄犯诈骗罪一案，于2016年9月26日作出（2016）浙0902刑初118号刑事判决，原审被告人温冬辉、邱水平、温伟伟、张小华、揭开明、陈长禄均不服，提出上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月底，被告人温冬辉、邱水平及杨某（另案处理）经商量后决定共同设置赌局引诱他人参与赌博，并在赌博过程中出老千诈赌赢钱，骗取他人钱财。同年11月1日，温冬辉、邱水平、杨某分别纠集被告人温伟伟、揭开明、张小华及何某、罗某、李某1（均另案处理）等人，经温冬辉、邱水平、杨某等人商量确定邱水平负责提供资金，并指使由何某、李某1负责联系被害人孙某及充某，由张小华、揭开明负责在赌博时“出老千”赢钱，由温伟伟及罗某在赌场内向孙某提供高利贷。同月6日晚，李某1、何某谎称要给财神殿赞助钱财将孙某骗到定海阳光海悦KTV611包厢，期间张小华、揭开明及李某2（另案处理）先后进入包厢，并怂恿孙某一起以“斗牛”方式赌博，后张小华、揭开明及李某1、何某、孙某等人转至阳光海悦酒店棋牌房继续“斗牛”，并由李某1与孙某一起合伙坐庄，张小华、揭开明则在赌博过程中以多拿牌、换牌的方式“出老千”赢钱，温伟伟及罗某随后拿着邱水平提供的现金人民币15万元进入房间并向孙某提供高利贷。期间，被告人陈长禄等人在邱水平车内等待罗某时，得知邱水平、温冬辉等人是在“杀猪”赌博。至次日凌晨2、3时赌局结束，孙某共“输”掉130万元，温冬辉、邱水平、张小华、揭开明、陈长禄及杨某等人遂一起返回定海海都宾馆休息，温伟伟及罗某等人则留在阳光海悦酒店向孙某讨要欠款。当日上午，孙某从银行取款15万元交给温伟伟等人，并分别写下25万元和90万元的欠条，该15万元交给邱水平后再由邱分给温冬辉、揭开明及杨某、何某、罗某等人，2张欠条则由邱水平保管。同月10日至12日期间，陈长禄驾驶自己牌号为浙Ｃ×××××轿车多次接送罗某、程某、“小胖”等人前往财神殿向孙某讨要25万元欠款，均未果。
案发后，公安机关从邱水平处扣押14.5万元；温冬辉家属代为退出赃款3万元；张小华家属代为退出赃款4千元。
据此，原判以诈骗罪分别判处被告人温冬辉有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，判处被告人邱水平有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。判处被告人温伟伟有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元，判处被告人张小华有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元，判处被告人揭开明有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元，判处被告人陈长禄有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；扣押的赃款人民币十五万元，发还被害人。
温冬辉上诉称，原判认定其系主犯错误，其是被邱水平叫来参与本案的，被害人系邱水平选定，分工也是邱负责的，赃款由邱水平进行分配，其只拿到3.5万元并分给张小华、温伟伟等人；原判认定诈骗数额为130万元不当，115万元借条系赌债产生，不受法律保护；其认罪态度较好，亲属积极代为退赃，原判量刑过重，请求二审依法改判。
邱水平上诉称，在共同犯罪中其未起主导作用，并非主犯，其只负责提供资金，前期犯罪的预备、引诱、设赌局、“出老千”骗赌等行为均未参与；其认罪态度较好，主动退赃；其系初犯，有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
温伟伟上诉称，其在本案中系从犯，而非主犯，大部分诈骗系未遂，到案后如实供述，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
张小华上诉称，其未参与商量诈骗，也未在赌博时一直“出老千”，且是受温冬辉指使参与赌博，故其并非主犯，案发后其退清所得赃款4000元，其系初犯，原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人辩护称，张小华未参与115万元借条的出具、催讨，其参与诈骗数额应只能认定为15万元；张小华主观恶性不大，在共同犯罪中系从犯，其亲属积极代为退赃，原判量刑过重，请求二审依法改判。
揭开明上诉称，诈骗130万元中115万元系未遂，另15万元赃款也被追回，其在本案中并非犯意提起者，受邱水平、温冬辉指使、支配，事后只分到六七千元，系从犯，到案后认罪态度好，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
陈长禄上诉称，其当时不知道是在诈赌骗钱，事后得知只是开车送程某等人去被害人处，罗某给的2000元是油钱和过路费，其行为不构成诈骗罪，请求依法判决。
经审理查明，原判认定被告人温冬辉、邱水平、温伟伟、张小华、揭开明、陈长禄共同诈骗事实，有被害人孙有生陈述、证人程向杨、蒋丹丹、童汉飞、温爱生等人证言、扣押决定书、扣押清单、收条、宾馆开房登记表、银行账户明细、欠条、微信、短信记录截图、电子数据制作说明、监控勘察记录表、刑事判决书、户籍证明、抓获经过及被告人温冬辉、邱水平、温伟伟、张小华、揭开明、陈长禄供述与辩解等证据证实在案。上述证据来源合法，并经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。
关于六上诉人的上诉理由及张小华辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
（1）原判认定温冬辉、邱水平、温伟伟、张小华、揭开明等人采用引诱被害人孙某赌博及在赌博中“出老千”诈赌的方法骗取孙某钱财，致使被害人赌博“输钱”共计130万元，从被害人处实得15万元，被害人出具115万元欠条后，陈长禄、同案犯罗某等人继续向被害人索要钱款的事实清楚，证据确凿。张小华参与诈赌事实有张小华供述及揭开明、温伟伟等人供述证实在案。温冬辉、张小华均参与共同诈骗，应当对诈骗130万元共同承担刑事责任。温冬辉及张小华辩护人对此提出的异议不能成立，本院不予采纳。
（2）在案证据证实，温冬辉、邱水平、杨某系诈骗犯意的提起者、合谋者，且温冬辉纠集温伟伟、张小华、何某，邱水平纠集揭开明、罗某等人参与本案，罗某又纠集陈长禄、程某，温冬辉、邱水平、杨某经商量后指使温伟伟、揭开明、张小华、罗某、何某、陈长禄等人具体分别实施引诱赌博、作弊诈赌、放高利贷、获取钱财及继续催讨等行为，实际骗取的15万元交给邱水平进行分配，由邱水平分给温冬辉、杨某、何某、罗某、揭开明，温冬辉再行分赃给温伟伟、张小华。因此，温冬辉、邱水平组织策划并准备资金、纠集他人实施诈骗犯罪，在共同犯罪中均起到主要作用，系本案的主犯，温伟伟、揭开明、张小华、陈长禄被纠集、指使参与诈骗犯罪，分别实施部分诈骗活动，且分得赃款均较少，在共同犯罪中均起到次要作用，均可认定为从犯。原判认定温伟伟、张小华、揭开明均系本案主犯不当，应予纠正。温伟伟、张小华、揭开明及张小华辩护人对此提出的上诉理由予以采纳。温冬辉、邱水平上诉称其并非主犯的意见不予采纳。
（3）陈长禄明知罗某等人向被害人讨要之前诈赌未得的25万元钱财，仍开车协助，系延续诈骗该25万元的帮助犯，其行为依法构成诈骗罪的共犯。陈长禄对此提出的上诉理由不予采纳。
（4）案发后温冬辉、张小华亲属代为积极退赃，有一定悔罪表现，且在邱水平处扣押的钱款亦可退赔被害人，故可对温冬辉、张小华、邱水平酌情从轻处罚。温冬辉、邱水平、张小华及其辩护人对此提出的上诉理由本院予以采纳。
本院认为，上诉人温冬辉、邱水平、温伟伟、揭开明、张小华、陈长禄以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，共同骗取他人财物，其中温冬辉、邱水平、温伟伟、揭开明、张小华诈骗数额特别巨大，陈长禄诈骗数额巨大，六人的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。温冬辉、邱水平、温伟伟、揭开明、张小华已着手实施的部分犯罪及陈长禄参与诈骗犯罪，因意志以外的原因而未得逞，均可比照既遂犯减轻处罚。温冬辉、邱水平在共同犯罪中起主要作用，均是主犯；揭开明、温伟伟、张小华、陈长禄在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，对揭开明、温伟伟、张小华应当从轻处罚，对陈长禄应当减轻处罚。邱水平、揭开明、温伟伟、陈长禄到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，温冬辉、张小华认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。温伟伟曾因犯罪受过刑事处罚，再次犯罪应酌情从重处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但根据温冬辉、邱水平、温伟伟、张小华、揭开明、陈长禄各自的犯罪事实及上述量刑情节，原判对六被告人量刑均过重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2016）浙0902刑初118号刑事判决的第七项即对赃款的处理部分，撤销判决的其余部分。
二、上诉人（原审被告人）温冬辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月四日起至二○二二年六月三日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）邱水平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月四日起至二○二二年六月三日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）温伟伟犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月四日起至二○一九年十二月三日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）揭开明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月四日起至二○一九年六月三日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）张小华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月四日起至二○一九年六月三日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人陈长禄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十一月十三日起至二○一七年一月十二日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一六年十二月十二日
代书 记员 陈 昶