四川省西昌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川3401民初114号
原告成都成飞建设有限公司。住所地：成都市青羊区黄田坝***栋。
法定代表人刘廷毅，系该公司总经理。
委托代理人徐家根，系四川金固律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告蒋纪军，男，汉族，新疆和静县人，村民。
委托代理人潘睿，系四川谷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告成都成飞建设有限公司（以下简称：成飞建司）与被告蒋纪军劳动争议纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法由审判员王文荣适用简易程序于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐家根、被告蒋纪军及其委托代理人潘睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告成飞建司诉称：西市劳人仲案字（2015）341号仲裁裁决认定事实不清，裁决结果错误。被告虽然于2014年8月在原告承包的西昌市“盛世建昌”装饰、装修工程工地做过工，但到年底因工人需要回家过年，工程必须停工，原告与所有工人结清了劳务报酬，过完年后一些工人回来继续做工，但很多工人没有再来，原告又重新聘请了一些新的务工人员组织施工，工地于2015年2月开始复工。由于工作面较大，工人完成一处，要做另一处时，双方又要根据工作难度、工作量等因素重新商谈报酬，愿意的继续做，不愿意的领取报酬就离开。被告离开原告的工地回到新疆，在原告工地复工后，被告就一直没有来，被告所做的工种，原告也已另行安排了他人来做。直到2015年6月份被告给原告的带班长雷仁祥打电话询问工地是否有活路做，雷仁祥告诉被告可以过来先看看，再谈做不做。2015年7月11日中午，被告来到工地找到雷仁祥，到工地时已是吃午饭时间，被告与雷仁祥一起吃了工作餐，吃饭时被告与雷仁祥就工作内容、工作要求、工作时间、报酬等事项进行了协商，由于被告不合意，双方没有就做工达成协议。下午上班时，雷仁祥便独自上工地干活，此时被告还在与他人闲聊。直到下午5点，听说工地有人出事了，雷仁祥才赶到出事地点，看到受伤的人就是被告，便与工人陈歪史一同将被告送到王氏骨科医院治疗。被告属于擅自进入原告的工地，被告所谓的去量尺寸更是谎话，被告过年前做的工种现在已经另有人做，被告摔伤的地点，也不是他的工种要做的地方。被告出事当天，其到原告的工地上并不是去做工，而仅仅是去谈是否做工，因为没有与原告谈妥，没有任何人安排被告做工，被告在未经原告及相关管理人员同意的情况下，擅自进入原告施工工地造成自身受伤。在双方就是否用工没有谈妥时，被告并不是原告的工人，当然与原告不存在劳动关系。原告向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字（2015）341号仲裁裁决，认定被告与原告之间存在劳动关系。原告对该裁决结果不服诉至法院，请求依法判决：原、被告之间不存在劳动关系。
被告蒋纪军辩称：原告说法不符合实际情况，所陈述也不是事实，事实是被告蒋纪军在2014年8月在“盛世建昌”做工，也是通过雷仁祥进入工地做工，雷仁祥是该工地的带班长，是工地管理人员，并不是原告说的是包工头。后面工地停工后，蒋纪军将主要工具带了一部分走，其他切割机、棉被等生活用品仍然留在工地，等待雷仁祥通知复工。大概2015年7月得到雷仁祥通知说工地复工了，并且工期比较赶，被告就和工地人员联系好，并且将工具这些运送过来继续复工。被告于事发当天中午来到工地，当天并没有协商什么工种和工钱，因为被告本来就是按照停工前的继续工作。2014年停工后，原告公司也只结算了被告80%的工钱，这个也是被告和雷仁祥协商好的，工程报酬先付80%，要等所有工作全部完成后再全部结算工钱。2015年7月份，被告来到工地后，中午吃完饭，当时另外有一部分是一个姓田的在做，他们做的工程和实际图纸尺寸有差异，因此在吃饭前后，被告在和雷仁祥吃饭时，就对被告说被告做的工程要和姓田的做的一样，所以被告才去量尺寸，所以才导致被告受伤。因此，首先，雷仁祥并不是包工头，是工程的带班长，是管理人员，其行为是代表的原告公司；其次，被告2015年7月到工地不是找工作做，而是复工继续做工。综上，仲裁裁决事实清楚，证据充分。原、被告之间存在劳动关系。
原告成飞建司为支持其主张，提交了以下证据：
1、雷仁祥出具的对蒋纪军的结账单，以证明蒋纪军是从雷仁祥手上结账，而且蒋纪军在2014年8月份将其工程都是做完了的；
2、照片2张，以证明2014年被告对所承包的2号楼的玻璃外墙工程已经做完了的，而且工钱也是结算完毕了，但是被告是从1号楼上摔下的；
3、照片3张，以证明1号楼内部情况及被告摔伤的地方，被告受伤的地方并不是其应该做工的地方。
被告蒋纪军对原告成飞建司提交的以上证据发表如下质证意见：
对证据1真实性不认可，即便是雷仁祥单方自行书写，也没有被告签名捺印确认，并且雷仁祥并没有对被告付完工钱，而且其上写的被告工种有玻璃、雨棚等，所以原告说被告只做玻璃不是真实的；对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，从照片上看1号楼根本没有做完，照片和原告所陈述不一致，因此原告陈述不是事实；对证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，照片上被告受伤的地方遗落的安全帽是蒋纪军的，其摔伤就是大概在16层到花架之间，基本属于顶楼，当时蒋纪军就是在照片上梁的位置，从16层上架的架子上摔到16层的，是在1号楼应该施工的范围。
被告蒋纪军为支持其反驳主张，提交了以下证据：
1、西市劳人仲案字（2015）341号《仲裁裁决书》，以证明该仲裁案程序合法，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，确认蒋纪军与成飞建司的裁决结果应当予以采信；
2、货物托运单、被告2015年6月至2015年7月电话通话记录，以证明被告为施工在到达工地前数日将所需施工工具托运至施工地西昌市，为顺利施工做准备，并且被告在2015年6月至7月与雷仁祥多次通话，通话中雷仁祥告知被告于2015年7月前来工地复工，并要求该工程8月20日前完工，工期较紧，被告电话通知工人夏成春、杨星前来工地复工，被告给工地施工员、技术员陶安春打电话询问复工情况，该证据印证雷仁祥叫蒋纪军来施工是谈妥了的，如果没有谈妥被告就不会把工具运来，因此原告所说雷仁祥和被告就做工没有谈妥不是事实；
3、被告与雷仁祥通话录音复制光盘一张，以证明被告受伤后向工地管理人员包工头雷仁祥主张赔偿，雷仁祥对被告在工地施工的事实没有否认，说明蒋纪军事发当时确实在该工地施工，雷仁祥多次提及被告应向成飞建司主张权利，他自己也是打工的；
4、施工图纸复印件（该图纸系原告工作人员通过电子邮件发送给被告，电子文档发送记录及原件存于被告处），以证明被告的施工内容及范围包括该工地的1号楼和2号楼所有的外墙玻璃幕墙和铝塑板施工，而不是被告所述的仅包含其中一栋楼，2015年7月被告到工地是2014年11月停工后复工，双方已在2014年7月就工作内容、条件、报酬等协商一致，2015年7月开工的工作是上一次施工的延续，无需再就工作内容、条件、报酬等进行协商；
5、西昌王氏骨科专科医院病情诊断证明书复印件、出院证明书复印件、成都军区八一骨科医院病情证明书复印件、中国人民解放军成都军区八一骨科医院出院证明书复印件，以证明被告受伤及住院治疗的情况。
原告成飞建司对被告蒋纪军提交的上述证据提出以下质证意见：
对证据1无异议，但不能作为证据，因为我公司就是对该仲裁裁决书有异议才起诉；对证据2中的货物托运单真实性、合法性无法核实，对关联性及证明目的有异议，一个托运单无法证实蒋纪军就是为了原告公司的工地，并且证实雷仁祥和蒋纪军就达成了一致；对证据2中的通话记录不予认可，只有记录没有通话内容，无法达到被告的证明目的；对证据3不予认可，被告在与雷仁祥通话的时候有诱导的因素，且雷仁祥作为证人将出庭作证；对证据4的证明目的不予认可，发个图纸只能说有工程可能要做，但被告愿不愿意做并没有形成一致；对证据5真实性无异议，但关联性有异议，该证据与原、被告之间是否形成劳动关系无关。
在审理过程中，原告成飞建司申请证人雷仁祥出庭作证，被告蒋纪军申请证人杨星、夏成春出庭作证。
证人雷仁祥在庭审中的证词为：我从原告公司承包工程做，原告承包“盛世建昌”工程后，将工程承包给魏礼荣，魏礼荣是双包，我又是从魏礼荣手上单包，我只做人工。然后我又转包给若干的人组成班组来做，其中就有蒋纪军，蒋纪军单独做了玻璃那块的工程，是单独的班组。蒋纪军大概是2014年7、8月份来做的，一直做到春节，他的班组当时是做2号楼的。我是给每个班组都是按照80%结算的工程款。春节停工后，2015年2月份复工后我就打电话给蒋纪军，他说他那边有事就没来，我就把本来该蒋纪军做的找了陈歪史来做。到了2015年6、7月份蒋纪军又打电话问我这边有工程做不，我就说这边也赶工期，就喊他先过来看下再说。2015年7月11日那天他就过来了，中午我和他以及工地的技术员一起吃了饭，下午2点我就去开工了，蒋纪军就和工地其他工人在说话，其他我就不清楚了。大概下午4、5点，就听到说有人在1号楼上摔伤了，等我们走近看了才发现是蒋纪军。他摔伤后我们就把它送到王氏骨科医院去了。事发当天我们就工程没有谈妥，蒋纪军都没有明确表示是不是做工，也不是我安排蒋纪军去量尺寸的。2014年年底我是和蒋纪军结算完了的，但是只支付了80%。我从魏礼荣手上承包工程没有签订合同，只是口头约定了。是魏礼荣来找的我，叫我做人工，交给我做了后我就自己组织人来施工。魏礼荣是原告公司的人，但也是他从原告公司承包的工程。我从魏礼荣手里承包人工后，我又找了5个班组，蒋纪军是其中一个班组，他主要负责玻璃工程，我和蒋纪军也没有签订协议，都是口头协议，口头协议主要是谈好单价，谈好单价后最后以工程量来计算。魏礼荣把工程款结算支付给我，然后我再支付给包括蒋纪军在内的班组，我只支付给班主，班主又支付给他组织的下面干活的人。原告公司不直接支付给蒋纪军等班主。原告提交的类似结算单的证据中是我书写的，就是写的和蒋纪军的工程款结算，我已经在2015年年前按照这张结算单上总金额的80%支付给蒋纪军了，当时结算的时候蒋纪军也在场，他是认可的。
证人杨星在庭审中的证词为：2014年蒋纪军叫我去“盛世建昌”做工的，主要安装玻璃。蒋纪军是我的老板，我给他打工，他喊我来做工，工钱也是蒋纪军给我发，按照天数计算工钱，一天两百多点，做就有钱不做就没钱，我们一起做工的有5、6个人，都是蒋纪军喊人，蒋纪军带班，我们工资也是蒋纪军发，我们也只认蒋纪军。我们大概是2014年11月份离开工地的，离开工地的原因是材料不够所以停工了，当时工程还没有完工，我的工资蒋纪军也没有给我结算。当时我们1号楼、2号楼都在做。我们做的工程是因为材料不够才停工的，魏总也是这么给我们说的，说等材料来了打电话联系再做。2015年7月10日晚上蒋纪军给我打电话叫我11日去工地。到了工地后我在下面和朋友吹牛，蒋纪军上去量尺寸，然后我就听到工地说有人出事了，送上车我就看见是蒋纪军，我就陪他一起到医院了。
证人夏成春在庭审中的证词为：我是朋友介绍到“盛世建昌”做工的，我是给徐福林手下做焊工，蒋纪军他们是安窗子的。蒋纪军需要焊工的时候就找徐福林，徐福林就叫我去给蒋纪军做几天工，所以我就认识了蒋纪军。做工的时候他们小老板也要和我们一起做工。2015年7月蒋纪军打电话给我做工，我就2015年7月11日到了“盛世建昌”门口给蒋纪军打电话，当时他说他们在看图纸，叫我等一下，过了会蒋纪军又喊我进去看下做什么活路，大概下午5点过，蒋纪军就说去量下尺寸，他们就上去了，我就在下面等。他们上去十几分钟就听说他受伤了喊我上去，我上去的时候工人又说雷老板都把蒋纪军背下去了，我们下去的时候蒋纪军都被送到医院了。后面我到了医院就喊我在医院照顾蒋纪军。
原告成飞建司对证人雷仁祥的证词无异议；对证人杨星的证词真实性不予认可，因证人杨星系蒋纪军的工人，与蒋纪军有利害关系，并且本案的焦点是劳动关系，杨星的证词与本案无关；对证人夏成春的证词不予认可，因蒋纪军是夏成春的老板，他们具有利害关系，而且证人证明的事项和本案没有关系。
被告蒋纪军对证人雷仁祥的证词真实性不予认可，因为雷仁祥就是代表成飞建司与被告发生关系的，证人证言与事实不符，雷仁祥与原告有直接利害关系，而且被告出事后，雷仁祥与被告也有利害关系；对证人杨星、夏成春的证词无异议。
根据双方当事人的上述举证、质证意见，本院对原、被告双方提交的证据材料及出庭证人的证词认证如下：
原告成飞建司提交的证据1，系雷仁祥自行书写，雷仁祥作为证人出庭对该证据予以了证实，且被告在庭审中对该结算单上转账10000.00元予以认可，被告委托代理人提交的代理词中也对该结算单上做工项目、单价计算及支付比例等内容均予以了认可，因此本院对该证据真实性予以确认；证据2，因被告对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以认可，但仅凭该照片无法达到原告欲证明被告工程完工及结算完毕的证明目的；证据3，被告对其真实性无异议，原、被告也对被告摔伤地点无异议，本院对该证据真实性及证明力予以认可。
被告蒋纪军提交的证据1，因原告对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以认可；证据2，本院无法核实该证据来源，且该货运单无法体现与本案的关联性及达到被告欲证明之目的，本院对该证据的关联性、证明力均不予认可；证据3，本院无法核实该证据来源的合法性及客观性，且该证据无法达到被告欲证明之目的，因此本院对该证据的真实性及证明力不予确认；证据4，被告对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以认可，但该证据无法达到被告欲证明之目的，本院对该证据证明目的不予认可；证据5，被告对其真实性无异议，本院对该证据真实性及证明力予以确认。
证人雷仁祥、杨星、夏成春的证言，该三名证人均与原告或被告具有利害关系，但三名证人证言及原、被告庭审陈述能相互印证证实被告蒋纪军2014年8月起就在原告所承建的“盛世建昌”做工，直到2014年年底停工离开工地，后被告蒋纪军于2015年7月11日再次到“盛世建昌”工地，并于同日在“盛世建昌”工地在建房屋处受伤，被告蒋纪军在“盛世建昌”做工期间，其工作内容、范围由雷仁祥安排，工资结算也由雷仁祥直接向被告蒋纪军支付，本院对三名证人证言证实以上事实部分予以认可，其他部分证言无其他证据相印证，本院对其真实性和证明力不予确认。
根据当事人的举证、质证、本院认证及当事人在庭审中的陈述，本院查明以下事实：
西昌市“盛世建昌”楼盘装饰装修工程系原告成飞建司承建，原告公司员工魏礼荣为成飞建司承建的该工程项目的施工管理员，雷仁祥系该工程项目带班长。在“盛世建昌”楼盘装饰装修工程施工过程中，被告蒋纪军与雷仁祥口头约定劳动报酬、工作范围、结算方式后召集杨春等5人组成班组于2014年8月进入该工程项目工地进行玻璃、百叶、雨棚、铝单板安装的外墙装饰工作，该班组做工考勤由被告蒋纪军负责，工作完工后由被告蒋纪军与雷仁祥结算工程量，并在雷仁祥处领取工作量报酬后，再根据班组人员的考勤平摊领取个人报酬。“盛世建昌”楼盘装饰装修工程于2014年年底停工，被告蒋纪军班组也于2014年年底停工。“盛世建昌”楼盘装饰装修工程后于2015年2月左右复工。2015年7月11日蒋纪军带领其班组成员到“盛世建昌”工地，同日下午5时左右被告蒋纪军在该工地1号楼16层处意外摔伤导致受伤。被告向西昌市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年11月5日作出西市劳人仲字（2015）341号《西昌市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决被告蒋纪军与原告成飞建司之间存在劳动关系。
上述事实有本院予以确认的证据和当事人的陈述在卷佐证。
本院认为：原告成飞建司承建西昌市“盛世建昌”楼盘装饰装修工程后，被告蒋纪军受原告成飞建司该工程项目带班长雷仁祥招用进入该工程项目工地进行外墙装饰工作，2014年年底“盛世建昌”楼盘装饰装修工程停工，后于2015年2月左右复工，2015年7月11日下午5时左右被告蒋纪军在“盛世建昌”楼盘工地1号楼16层处意外摔下导致受伤，这一事实原告成飞建司、被告蒋纪军均予以认可，本院对该事实依法予以确认。本案争议的焦点为被告蒋纪军与原告成飞建司之间是否存在劳动关系。从劳动关系的实质分析，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款明确规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”意即建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。为此，在未签订有书面劳动合同的情况下，对事实劳动关系的认定首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告成飞建司在庭审中称其承建案涉工程后将该工程承包给魏礼荣，魏礼荣又分包给雷仁祥，雷仁祥又分包给包括被告蒋纪军在内的班组，但原告成飞建司并未提交承包及分包合同，因此本院对以上承包及分包关系不予确认。而原告成飞建司当庭陈述及证人雷仁祥证言中均证实魏礼荣系原告成飞建司员工，为原告成飞建司所承建的西昌市“盛世建昌”楼盘装饰装修工程的具体施工管理员，原告成飞建司在其向本院提交的民事起诉状中及原告成飞建司在西昌市劳动人事仲裁委员会就与被告蒋纪军劳动争议仲裁一案中的陈述中均明确表示雷仁祥系其公司所承建的西昌市“盛世建昌”楼盘装饰装修工程的带班长。被告蒋纪军经与雷仁祥协商约定了劳动报酬、工作范围、结算方式在原告成飞建司所承建的西昌市“盛世建昌”楼盘装饰装修工程中工作，其所从事的工作内容、范围均由雷仁祥安排，工资结算也由雷仁祥直接向被告蒋纪军支付，因此，本院认为，雷仁祥在“盛世建昌”楼盘装饰装修工程中系代表原告成飞建司，被告蒋纪军应认定为系受原告成飞建司招用并接受其管理、支配和遵守原告公司的规章制度，从事原告公司安排的有劳动报酬的劳动，被告蒋纪军提供的劳动也是原告公司业务的组成部分，与原告成飞建司形成从属关系，因此，原告成飞建司与被告蒋纪军之间在此期间形成事实劳动关系。综上，原告成飞建司要求确认其与被告蒋纪军之间不存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决如下：
一、原告成都成飞建设有限公司与被告蒋纪军之间存在劳动关系。
二、驳回原告成都成飞建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费10.00元，由原告成都成飞建设有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。
审判员 王文荣
二〇一六年三月二十九日
书记员 余元正
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。