北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14197号
上诉人（原审原告）北京高士达建筑工程有限责任公司，住所地北京市怀柔区雁栖镇下庄村西100米。
法定代表人郭学林，总经理。
委托代理人韩静，北京市君润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京索利特新型建筑材料有限公司，住所地北京市通州区漷县镇黄厂铺村东。组织机构代码78397925-0。
法定代表人李黎，董事长。
委托代理人文健，男，1957年1月1日出生，北京索利特新型建筑材料有限公司职员。
上诉人北京高士达建筑工程有限责任公司（以下简称高士达公司）因与被上诉人北京索利特新型建筑材料有限公司（以下简称索利特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第3405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年5月，高士达公司诉至原审法院称：2010年8月27日，我公司与索利特公司签订了《观唐云鼎一期5栋外保温、涂料工程施工合同》。合同约定：索利特公司为我公司开发的观唐云鼎一期项目中5栋别墅外墙进行保温和涂料的施工，承包方式采取固定单价，图纸工程量、包工、包料、包机械、包质量、包工期、包保修。施工完毕后双方进行了结算，随即我公司开展上述别墅的销售工作。在销售过程中，发现保温墙出现严重质量问题，后多次联系索利特公司对保温墙进行维修，索利特公司均置之不理。我公司为不影响销售找到另一家保温墙的施工单位进行修复，发生维修费用共计318731.75元。索利特公司施工质量不合格且未按合同约定履行质保维修义务已构成违约，其违约行为致使我公司额外支付了维修费用，给我公司造成了实际损失，故诉至法院。现起诉要求：1.判令索利特公司赔偿我公司损失318731.75元；2.本案诉讼费由索利特公司负担。
索利特公司在原审法院辩称：签订施工合同和结算书属实，高士达公司未按约定支付工程款是造成此次纠纷的起因，高士达公司违约在先。高士达公司找第三方维修我公司知道，高士达公司要求我公司赔偿的维修费高的离谱，维修项目违反常规，高估冒算。我公司承认涂料重刷，不认可重做保温，不认可高士达公司提供的工程量和单价。高士达公司提供的维修合同与结算书的数字相同，这是明显的合谋造假。
原审法院经审理查明如下事实：2010年8月27日，高士达公司（甲方）与索利特公司签订《观唐云鼎一期5栋外保温、涂料工程施工合同》。合同约定：索利特公司为高士达公司开发的观唐云鼎一期项目中5栋别墅（57﹟、58﹟、59﹟、66﹟、70﹟）外墙进行保温和涂料的施工，承包方式：采取固定单价、图纸工程量。包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全、包保修。工程质量标准及保修：1、本工程按国家现行技术标准、施工规范和施工验收评定标准等进行验收，要求达到合格标准。2、保修期限自小业主收房之日起为两年，保修期内出现非使用方造成的质量问题，乙方必须在24小时（内）无偿（为）甲方返修，如不及时返修，甲方可委托第三方修复，费用在保修款中扣除。如因甲方使用不当需维修，费用由甲方自己承担。本工程保修金为结算总价的5%，工程保修期满后一次付清。违约责任：1、如果承包方未履行本合同，引起工期的延迟，每拖延一日，承包人应按合同总价的千分之一比例向发包人支付违约金。因此给发包人造成损失的，承包人还应予以赔偿。整体工期累计拖期超过7日的，发包人有权随时解除本合同，承包人应按照合同总价的百分之三的比例向发包人支付违约金，并赔偿因此给发包人造成的损失，该赔偿责任不因承包人支付违约金而终止。2、如果承包人未按本合同约定的质量完成工程，承包人应按本合同规定返工和采取补救措施，因返工导致工期延迟的，视为承包人未能如期履行本合同，按照合同有关工期延迟的规定向发包人承担违约责任。3、发包人有权直接从应向承包人支付的款项中扣减该违约金、赔偿金。该项工程于2010年7月5日开工，2010年9月18日完工。
2011年1月26日，双方进行了结算，一期五栋别墅结算价为：506603元，已付索利特公司405282元，余款101321元（含5%质保金）。
后高士达公司发现保温墙出现裂缝等质量问题，索利特公司维修二次后未再进行维修。2013年4月15日，高士达公司向索利特公司发出《关于质保责任承担的通知函》。该函载明：根据合同第九条第2款的规定，贵司应于完工后承担质量保证责任。我司打电话通知并两次发函告知此工程质量问题并要求贵司承担质量保证责任，直至本次发函之日，贵司迟迟未履行保修责任。根据双方约定，我司可以在贵司迟延履行质保责任时自行联系第三方进行维修恢复，所发生的费用从质保金中扣除，如果质保金不足以抵扣的，我司有权向贵司追偿。现我司已经取得北京东兴欣跃新型建筑材料技术开发有限公司对该工程外墙涂料修复的报价（报价单见附件）。2013年5月10日，高士达公司与第三方北京东兴欣跃新型建筑材料技术开发有限公司签订维修合同，对包括涉案工程在内的所有工程重新进行维修，高士达公司支付涉案工程维修费用318731.75元。高士达公司为此诉至法院，要求索利特公司赔偿由此而造成的损失。审理中，索利特公司申请对涉案工程的维修费用进行工程量鉴定，因缺乏原始材料被有关鉴定部门退回。
原审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案高士达公司、索利特公司双方就观唐云鼎一期项目中5栋别墅外墙进行保温和涂料的施工签订了合同，该施工合同是双方当人真实的意思表示。现双方已经结算，高士达公司并支付大部分工程款，该两份施工合同基本履行完毕。但双方在履行合同过程中均存在违约行为，均应承担相应的责任。高士达公司未按照合同约定的比例支付工程款违约在先；索利特公司的施工质量存在问题违约在后。由于索利特公司在维修两次后并不再继续维修，导致高士达公司委托第三方继续对索利特公司施工工程进行维修并支付了维修费用，对此索利特公司应承担赔偿责任。索利特公司赔偿的数额，应在现有维修费用的基础上减去高士达公司应支付的工程余款（含质保金），并结合双方在此次纠纷中的过错比例确定。索利特公司关于高士达公司维修费用过高的辩解意见，因其未能提供相应证据，法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：索利特公司于判决生效之日起十日内赔偿高士达公司维修费六万五千二百二十二元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，高士达公司不服，上诉至本院称：1、一审法院违反法定程序，超出当事人诉讼请求进行裁判。索利特公司在诉讼中未反诉要求我方支付工程尾款及返还质保金，然后一审法院却直接扣减，显然违反了“不告不理”的原则。2、剩余工程款未付是因为索利特公司所做工程出现严重质量问题，经我方多次联系其进行维修最终置之不理，我方只能以拒付工程款的方式来对抗索利特公司部承担质保责任的违约责任。我方无奈之下找到第三方进行维修，该损失的产生是由于索利特公司的为违约行为造成的。综上，请求撤销原判，发回重审或改判支持我方的诉讼请求。索利特公司同意原判。
本院经审理查明：关于维修方法。高士达公司主张因墙体开皮脱落，存在严重质量问题，无法局部维修，所以选择了全部铲掉新做的方法进行维修。
此外，高士达公司表示请案外人进行维修时没有对现场进行拍照。
二审中，索利特公司明确主张将高士达欠付的剩余工程款与高士达公司主张的维修款抵销。
本院所查明的其他事实与原审法院所查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、《观唐云鼎一期5栋外保温、涂料工程施工合同》、《观唐云鼎一期8栋外保温、涂料工程施工合同》、结算书、《关于质保责任承担的通知函》、《情况说明》、付款凭证等证据在案佐证。
本院认为：高士达公司与索利特公司签订的施工合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。工程完工后，索利特公司在维修两次后未继续维修，高士达公司请案外人进行维修，符合法律规定，理由正当，但高士达公司应就维修的必要性、维修方法的合理性承担举证责任。现索利特公司主张维修费用过高，而本案又因缺乏原始材料无法进行鉴定，而高士达公司未能就维修前的工程质量状况、维修方法的合理性提交充分的证据。在此情况下，维修费数额本院结合合同金额、维修方法等情况酌情确定。
当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。审理中，双方对剩余工程款数额确认一致，现索利特公司主张抵销，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3040元，由北京高士达建筑工程有限责任公司负担2325元（已交纳），由北京索利特新型建筑材料有限公司负担715元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费6080元，由北京高士达建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 夏莉
审判员 王成
审判员 张明
二〇一四年十一月二十五日
书记员 李惠