江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终901号
上诉人（原审原告）：董文涛
委托诉讼代理人：刘洪伟，陕西华秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市通利汽车出租有限公司，住所地徐州市泉山区黄河南路47号。
法定代表人：梁继，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙杰，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人董文涛因与被上诉人徐州市通利汽车出租有限公司（以下简称通利公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董文涛及其委托的诉讼代理人刘洪伟，被上诉人通利公司委托的诉讼代理人孙杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
董文涛的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、请求判令确认双方存在劳动关系，订立劳动合同；3、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误；1、通利公司是中标企业，取得运营资格，采用的是公车公营的模式，该模式就是要与司机签订劳动合同及经营合同，一审法院未明确或者查明什么是公车经营模式；2、邳州市常委会通过的《徐州市出汽车客运条例》第25条第四项明确规定实行公车公营要与司机签订承包经营合同、劳动合同；3、徐州交通局局长在媒体公开表示公车公营就是要与司机签订劳动合同及经营合同；4、一审法院不依《劳动合同法》和《国务院办公厅进一步规范出租车汽车行业管理有关问题的通知》来判案显属错误。
通利公司辩称，1、是否构成劳动关系应该根据劳动关系的特征及属性进行认定。2、上诉人与被上诉人是在平等自愿的基础上签订承包经营合同，承包经营合同是双方当事人真实意思表示，双方无建立劳动合同的合意。3、被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
董文涛向一审法院起诉请求：请求依法判令：1、确认双方于2014年1月28日至今存在劳动关系；2、通利公司向董文涛支付未签订书面劳动合同的双倍工资（5000元/月×11个月）；3、通利公司为董文涛补交2014年1月28日至今的社会保险（五险）；4、诉讼费由通利公司承担。
一审法院查明，2013年左右起，徐州市试行出租车“公车公营”运营模式，包括通利公司在内的多家出租汽车企业中标并取得运营资格。2014年1月28日，通利公司（××）与董文涛（××）签订《徐州市客运出租汽车承包经营合同》，约定：第一条、承包方式。本合同是承包经营合同。甲方向乙方提供一辆各种证照手续齐全的可营运的客运出租汽车；乙方（需具有徐州市出租汽车驾驶员从业资格证）承包经营该出租汽车向甲方缴纳承包费，并在具体营运服务方面等接受甲方相应的监督、管理和指导。乙方自主经营，自负盈亏，独立承担法律义务。第二条、承包车辆。承包车辆车型为xxxxx，车辆号牌：苏Ｃ×××××，发动机号：xxxxx，车架号：xxxxx。乙方在车辆交接单上签名后，即表示其确认甲方提供的上述车辆是符合《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）和《汽车维护、检测、诊断技术规范》（GB/T18344-2001）（以下统称车辆技术规范），各项营运设施、经营证照（除出城卡外）齐全完整有效，并已接受该车从事营运。出城卡待具备办理条件时另行办理，未办理出城卡时不得在城外营运。乙方在取得上述出租车承包经营权后，不得将该出租汽车转包、质押、变卖或其他形式侵犯甲方所有权的行为。第三条、承包期限。承包期限自2014年1月28日至2020年1月27日止，共六年。第四条、承包费。乙方向甲方缴纳承包费，采取递减方式：2014年1月28日至2016年1月27日期间，每月缴纳6000元；2016年1月28日至2018年1月27日期间，每月缴纳5500元；2018年1月28日至2020年1月27日期间，每月缴纳5000元；乙方于每月20日至月底缴纳次月承包费，承包开始月一并缴纳当月（按实际天数核算）和次月的承包费。第五条、安全风险保证金。鉴于出租汽车的动产性质和营运安全风险瞬时性的特点，在财产使用权和经营安全风险受控于承包人的情况下，且法律上的责任又往往会连及发包方，故极需设定安全风险保证金。1、设定安全风险保证金为壹拾万元（小写：100000元）整，由乙方统一交付甲方保管。安全风险保证金不计息。自本合同成立之日至合同终止时，始终保持此一足额，以备需用。2、安全风险保证金的用途是：若乙方在履行合同义务或在经营行为和服务质量等方面发生违约、违章、交通事故等行为，导致经济责任后果而需甲方从安全风险保证金中支付时，甲方有权根据实际情况先行支付，并于事后及时向乙方结算收取充填；乙方应在甲方先行支付后的3天内按实际支付额补足按期风险保证金缺额。六、相关约定。1.甲方承担的费用：车辆购置费、服务设施购置费（计价器、GPS设备、顶灯、车辆号牌、门徽、防劫栏、座套等）、座套清洁费、经营权有偿使用费、保险费（车辆损失险、第三者责任险、盗抢险、自燃险、司乘人员意外伤害险、交强险）、税金（营业税、城建税、教育费附加、企业所得税、××人保障基金、防洪基金、垃圾处理费、绿地指数基金）、GPS服务费、管理费用和财务费用。（但不包括因事故造成的保险费上浮部分）。2.乙方承担的费用：承担除第六条第1点以外的经营成本费用，包括但不限于：燃油费（税）、修理、检测、设备设施维护、票证、GPS通讯、工资、医疗、社会保险、个人所得税、车船使用费、车辆统缴通行费、副班驾驶员管理费、交通事故赔款等（如：医疗、护理、赔偿、抚恤、押金等支出），及事故造成的保险费上浮部分等；违章罚款等。如因欠交或迟交而受到相应处罚，全部责任由乙方负责。相关部门依有效文件，规定必须由甲方集中办理（交费）手续的事宜（乙方有知情权），甲、乙双方均得服从。否则，因此而引起的责任后果，既视为违反本合同需承担违约责任，并由不服从规定方承担全部责任。3.乙方负责聘用副班驾驶员……4.乙方从事经营的人员不是甲方企业的员工。乙方及乙方所聘用的副班驾驶员一切待遇（包括且不限于工资、社会保险[养老、医疗、失业保险]等）均属于乙方的责任，与甲方无任何牵连。受制于国家、政府政策法规，若明确必须由甲方代为乙方或其副班驾驶员办理前款所列待遇时，因此产生的一切费用，由乙方承担。届时，乙方应支付的承包费总额相应递增。5.保险标准费用。……第十条、合同解除。1.双方确认，任何一方如发生违约，致使本合同无法继续履行或无继续履行的必要，各方除须结清乙方的应付款、费，违约方应向守约方赔偿违约行为造成的所有损失外，守约方有权单方解除本合同。2.甲方发生下列情况之一的，乙方有权按违约解除合同……3.乙方发生下列情况之一的，甲方有权按违约要求承担违约责任或解除合同：……（6）不缴付承包费和其他应付费用达15天，或欠缴部分承包费和其他费用达15天，或连续12个月内三次未按约定缴付承包费或其他应付费用的……第十一条、合同终止。第十二条、违约责任。本合同任何一方不履行或不完全履行合同义务，即为违约。违约方按下列约定，向另一方支付违约金，并承担违约责任……第十三条、争议解决。若发生合同争议，双方协商不成的，在甲方住所地诉讼解决。后双方发生纠纷，董文涛等11人于2016年4月19日申请裁决确认与通利公司存在劳动关系，要求通利公司出示每月6000元的税费明细，补交社会保险，补发双倍工资等。当日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲不字[2016]第47号不予受理通知书。次日，董文涛以诉称理由起诉至法院。国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）第四条规定：“……各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。有关部门要结合实际情况制订示范合同，加强合同管理……”。交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》（2015年1月1日起施行）第五条规定：“国家鼓励出租汽车实行规模化、集约化、公司化经营”，第二十二条规定：“……（四）保障聘用人员合法权益，依法与其签订劳动合同或者经营合同”。江苏省人民政府办公厅《关于开展规范出租汽车行业管理专项治理工作的实施意见》第三条规定：“……（四）……出租汽车企业必须与司机签订劳动责任制合同，使用全省统一的格式合同文本。出租汽车企业要依法参加社会保险，确保司机享受养老、医疗、失业保险等各项社会福利。出租汽车企业代征代缴的收费，应向司机出示原始凭证和明细表”。江苏省人大常委会《江苏省道路运输条例》第四十二条规定：“出租汽车客运企业应当全额出资购买营运车辆，不得利用出租汽车客运经营权、收取抵押金或者要求驾驶员垫资、借款等方式，向驾驶员转嫁投资经营风险。出租汽车客运经营实行承包经营的，应当与驾驶员签订书面承包经营合同，承包费应当公平合理……”。徐州市人民政府《关于促进出租汽车行业健康发展的指导意见》（徐政发[2012]10号）（2013年10月1日起施行）中“工作目标及重点”部分规定：“实行公车公营经营模式后，出租汽车经营企业应依法与驾驶员签订承包经营和劳动用工合同并足额缴纳三金，车辆更新年限不超过5年”。《徐州市出租汽车客运条例》第二十五条第（四）项规定：“出租汽车客运经营者应依法与驾驶员签订劳动合同、承包经营合同，向驾驶员详细解释对其权益有重大影响的合同条款，并自合同签订之日起十日内报道路运输管理机构备案”。
一审法院认为，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位应当与员工签订书面劳动合同，为员工缴纳社会保险费用，每月按时发放劳动报酬，员工需遵守用人单位依法制定的各项规章制度，接受用人单位的管理，严格按照用人单位的要求提供有报酬的劳动。本案的关键问题即双方之间是否存在劳动关系。首先，从双方建立权利义务关系的状况来看。董文涛未与通利公司签订书面劳动合同，双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《徐州市客运出租汽车承包经营合同》，双方并无建立劳动关系的合意，且对承包经营模式均为明知。其次，从双方履行合同的情况来看。董文涛自行安排工作时间及行车路线，无需每日去通利公司处报到或报备，无需接受通利公司的考勤管理；董文涛按照承包经营合同约定向通利公司交纳承包费用，通利公司亦无需向董文涛发放劳动报酬。董文涛在履行承包合同的过程中虽有部分经营行为接受通利公司管理的情况，但基于出租车行业系公共服务行业，根据该行业的要求，法律、行政部门、行业协会等均有着诸多要求，不能当然视为通利公司对出租车驾驶员的直接管理。董文涛劳务报酬的取得均与其自身付出的劳动相关，与通利公司的指令性管理无直接关联双方之间的人身依附性、管理被管理的关系并不完全符合劳动关系的特征。再次，基于本市出租行业的经营模式，租赁承包经营亦为其中一种，也未为法律所禁止。双方之间签订承包经营合同并无恶意规避劳动合同法，损害劳动者权益的主观故意。董文涛主张国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》、江苏省人民政府办公厅《关于开展规范出租汽车行业管理专项治理工作的实施意见》、徐州市人民政府《关于促进出租汽车行业健康发展的指导意见》等均要求出租车企业与驾驶员签订劳动合同，但上述通知、意见均为行政主管机关的要求，其初衷在于要求政府规范出租车行业，鼓励、倡导出租车企业与驾驶员建立劳动关系，而并非认定劳动关系的依据。综上，董文涛要求确认与通利公司之间存在劳动关系无事实及法律依据，故法院对其要求确认劳动关系及基于劳动关系的存在而要求支付未签订书面劳动合同双倍工资、补交社会保险的诉讼请求均不予支持。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部（2005）12号]第一条之规定，遂判决：驳回董文涛的诉讼请求。案件受理费10元，由董文涛负担。
根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，上诉人的一审各项请求能否得到支持
二审期间双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人一审中各项诉求能否得到支持的基础是确认本案双方当事人之间是否存在劳动关系。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，双方当事人并未签订书面劳动合同，而事实劳动关系的成立必须符合下列条件：一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，意味着劳动者与用人单位之间已经从法律上形成一种劳动关系。二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。三是欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同，即应当签订书面劳动合同而未签订。本案中，上诉人与被上诉人之间签订的是《徐州市客运出租汽车承包经营合同》，根据该合同约定，上诉人自主经营、自负盈亏、独立承担法律义务，且该合同第六条第四款明确规定，“乙方（董文涛）从事经营人员不是甲方（通利公司）企业的员工。乙方及乙方所聘用的副班驾驶员一切待遇……均属于乙方的责任，与甲方无任何牵连。”上诉人符合自主经营的情形，自行安排车辆行驶路线，并不接受被上诉人通利公司的指挥。同时，涉案营运车辆的直接劳动成果归上诉人所有，上诉人定期缴纳的费用属于上诉人与被上诉人之间所约定的承包费。据此，本案上诉人与被上诉人之间并未形成人格上和经济上的从属性，双方亦不够构成事实上的劳动关系。
其次，被上诉人的经营模式并不是判断本案双方当事人之间是否构成劳动关系的依据。上诉人主张国家相关部门通过《通知》、《意见》、《规定》等形式要求出租汽车企业与司机签订劳动合同和承包经营合同，但国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》、徐州市人民政府《关于促进出租汽车行业健康发展的指导意见》等均属于行政主管部门出台的相关规范出租车行业的意见，以上规定中仅是对出租汽车企业与司机之间签订劳动合同提出了一定的要求，且以上规定并非属于法律、行政法规及司法解释的范畴，其也并不能作为认定本案上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的依据。
综上所述，上诉人董文涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 高艳华
审 判 员 祝 杰
审 判 员 陈 颖
二〇一七年七月五日
法官助理 葛文伟
书 记 员 王倩倩