江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4247号
上诉人（原审原告）：苗金林
委托诉讼代理人：王德立，江苏连政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苗兴松
上诉人苗金林因与被上诉人苗兴松建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2016)苏0722民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人苗金林及其委托诉讼代理人王德立到庭参加诉讼，被上诉人苗兴松经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人苗金林上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决有误。1、涉案工程已经竣工，2014年上诉人为被上诉人建造三间三层楼房，至2015年5月份该楼已经竣工。被上诉人于2016年2月经验收入住该房屋。一审法院认为被上诉人家楼房东西山墙未粉刷系未完工没有事实依据，被上诉人家在建楼房之前，东西邻居已经建好楼房，与东邻居西山墙相隔10厘米，与西邻居东山墙紧紧相邻，根本无法施工。2、因为被上诉人在一审庭审中，对未粉刷部分的面积已经确定，仅对每平方的价格存在异议，上诉人说外墙粉刷18元每平方米，被上诉人说是30元，就算按被上诉人的说法，一审法院也应该直接查明事实进行判决。其实市场价格就是18-20元，如果被上诉人有异议，应由其申请鉴定。
被上诉人苗兴松未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。
苗金林向一审法院起诉请求：1、判令苗兴松给付欠款14641元；2、苗兴松承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：苗金林承揽苗兴松家三间三层楼房的建设，建房材料由苗兴松提供,苗金林负责建房施工，苗兴松付给苗金林建房施工费。苗金林、苗兴松开始没有签订书面施工协议，双方口头约定：施工费每平方米170元，施工费给付方式为下完地基付20000元，第一、二、三层浇完顶分别付10000元、10000元、20000元，外墙粉刷完付15000元，工程全部完工付清剩余施工费。该楼房2014年5月开始施工。双方于2014年12月19日签订了一份《协议书》约定：三层浇顶苗兴松付给苗金林50000元，完工后苗兴松付清所有工钱，如不完工苗金林必须退还苗兴松20000元工钱；外墙粉刷再付15000元，完工后付清工钱；每平方按170元计算。
苗兴松在2014年12月19日签订协议前已付给苗金林30000元，签订协议时付20000元，外墙粉刷后又付10000元，合计已经付施工费60000元。苗兴松于2016年2月入住该楼房。
苗金林为苗兴松家建楼房的施工项目双方无异议的为：楼房主体，内外墙粉刷，楼房后面两间平房。
苗金林对苗兴松家楼房施工至今未完工双方无异议的部分有：西山墙外墙和7米多高东山墙外墙未粉刷，三层三间室内顶子没有抹，三楼檐下部未抹。另外地面水平没打好，一扫沙土就起来了。苗金林、苗兴松对未完工的东西山墙粉刷施工费未能达成一致意见。苗金林在庭审中明确表示不要求对东西山墙未粉刷部分施工费进行评估。
一审法院认为，根据苗金林与苗兴松双方的约定，苗金林为苗兴松家建房包含楼房内外墙的粉刷。苗金林、苗兴松双方于2014年12月19日签订的《协议书》又约定，建房施工费按照每平方米170元计算，三层浇顶苗兴松付给苗金林50000元，完工后苗兴松付清所有工钱，如不完工苗金林必须退还苗兴松20000元工钱；外墙粉刷再付15000元，完工后付清工钱。依据该约定，苗兴松应在苗金林将楼房的内外墙全部粉刷完毕后才能支付给苗金林剩余工程款，但苗兴松家楼房东西山墙外墙至今没有全部粉刷完毕。因此，苗兴松在苗金林未将东西山墙外墙粉刷完毕前可以不支付相应的施工费。即使未粉刷的部分外墙不再需要苗金林粉刷，也应当将未完工的外墙粉刷部分施工费予以扣减。因此，苗金林诉求的施工费数额中应当减去未完工的东西外墙粉刷施工费，但苗金林、苗兴松对未完工的东西外墙粉刷施工费数额未能达成一致意见；苗金林又明确表示不要求对未完工的东西山墙外墙粉刷施工费进行评估，因而本案无法确定苗金林的诉求施工费的具体数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由苗金林承担举证不能的法律后果。
综上所述，对苗金林的诉讼请求，因依据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回苗金林的诉讼请求。一审案件受理费166元减半收取83元，由苗金林负担。
上诉人苗金林在二审期间向本院提供以下证据：1、照片2张，证明：上诉人为被上诉人所建楼房东西外墙与相邻外墙间隙太小，不具有可以粉刷的可能性。被上诉人已经使用并入住涉案房屋，依据最高人民法院相关司法解释，视为被上诉人施工工程已经完工，被上诉人的抗辩理由依法不能成立。
2、协议书，证明：施工造成人员身亡，被上诉人仅仅支付5000元，其余赔偿责任都是由上诉人承担。上诉人完工后，被上诉人应当付清所有余欠施工费用，但是被上诉人至今没有付清款项，存在违约事实。
3、东海县双店镇双店村民委员会证明，证明：被上诉人与邻居因兴建涉案房屋产生矛盾，为了顺利建房，被上诉人安排上诉人拆除之间按照其要求建好的地基，导致上诉人拆除地基后，又重新修建地基，此工程系当初口头约定外工程量，应当另行支付工程费用。另外兴建28平方米的平方，三楼顶楼封顶楼梯口工程量均为额外工程，应当另行计算工程费用。
4、工程量明细，证明：上诉人一共为被上诉人施工的总量及加工统计，总价为74641元。
被上诉人苗兴松未到庭质证。
本院对上诉人苗金林提供的证据的认证意见如下：因被上诉人苗兴松放弃质证权利，故本院对于证据1、2、3的真实性予以确认。对于证据4，该证据系上诉人单方制作，对其真实性不予认可。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，在2016年7月20日一审法院组织的第二次庭审期间，关于房屋的总面积，上诉人苗金林称总面积为423.3平方米，被上诉人苗兴松称总面积为375.6平方米。关于未粉刷的东西山墙面积及施工费，上诉人苗金林称西边是整个山墙，高10米，宽12米，即120平方米，东边高7米，宽12米，即84平方米。被上诉人苗兴松称现在粉刷外墙30元每平方，内墙20元每平方，西边山墙，第一层3.8米高，二层3.6米高，三层3.3米高，上面还有1米高围墙。东边两层应当是7.4米。
本案二审争议焦点：1、涉案合同如何定性，是否有效；2、被上诉人苗兴松是否应支付工程款；3、涉案工程的工程量如何认定，未完成部分的工程量如何认定。
本院认为：关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程为三层楼房，属于建设工程，一审法院认定为农村建房施工纠纷显属不当，本院依法予以纠正，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。关于合同效力，因苗金林无相关施工资质，故涉案合同应认定为无效。鉴于被上诉人苗兴松已实际入住该房屋，故苗金林有权获得相应的工程款。
关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，按照双方于2014年12月19日签订的《协议书》约定，建房施工费按照每平方米170元计算，三层浇顶苗兴松付给苗金林50000元，完工后苗兴松付清所有工钱，如不完工苗金林必须退还苗兴松20000元工钱；外墙粉刷再付15000元，完工后付清工钱。依据《协议书》，苗金林应在粉刷完外墙后才应获得剩余的工程款。但从本案查明的事实来看，涉案房屋的东、西两面与相邻的邻居房屋较近，客观上不具备进一步施工的可能性，故苗金林可以获得剩余的工程款，但应扣除东、西山墙未粉刷部分的工程款。
关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程的总工程量以及未完工部分的工程量应由施工人苗金林举证证明，一审期间，一审法院已释明苗金林是否申请鉴定，苗金林应承担举证不能的责任。但一审庭审期间，苗兴松亦陈述了涉案工程的总面积以及未粉刷部分的面积，已构成自认，可以依据苗兴松的自认认定相关工程量。一审法院直接驳回苗金林的诉讼请求显属不当，本院依法予以纠正。
对于涉案工程的总工程量，上诉人苗金林认为包括三层楼房的面积、两间平房、楼梯口封口、拆除地基重建四个部分，对于三层楼房的面积依据苗兴松的自认为375.6平方米，本院依法予以确认。对于楼梯口封口以及拆除地基重建两部分，上诉人苗金林主张应与三层楼房面积单独计算，本院认为该两部分均包含在建设工程的范围内，如需单独计算应有书面约定或被上诉人苗兴松认可，现无证据能够证明，故本院对该两部分不另行计算。对于两间平房，因该部分建筑独立于整个三层建筑，故本院对于上诉人的该部分主张予以支持，结合双方在一审期间的陈述，本院认为该部分的面积为28平方米（4*7）。故总工程款为68612元【（375.6+28）*170】。
对于外墙未粉刷部分的面积及单价，本院认为，对于外墙粉刷的单价，依据苗兴松的自认为30元每平方米。对于东山墙未粉刷面积，依据苗兴松的自认为为7.4米高，12米宽，小计88.8平方米。对于西山墙未粉刷的面积为11.7米高（3.8+3.6+3.3+1），12米宽，小计140.4平方米。未完成粉刷工程款共计6876元【（88.8+140.4）*30】。
对于苗兴松主张的其他未完工部分应予扣除的意见，本院认为双方签订的《协议书》未对施工内容有明确的约定，故无法认定苗兴松主张的未完工部分是否在施工范围内，故本院对此不予支持。
对于苗金林主张的拆除地基、另建平房以及封楼梯口等工程量，因《协议书》对该部分工程量是否包含在170元每平米的单价中没有约定，苗兴松在一审期间认为该部分工程量包含在总价款中，故现有证据无法证明苗金林的上述主张，本院对此亦不予支持。
对于剩余工程款，本院认为苗兴松还应支付给苗金林工程款1736元（68612-6876-60000）。
综上，上诉人苗金林的上诉请求及理由部分能够成立，本院对其成立部分依法予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院(2016)苏0722民初3101号民事判决；
二、苗兴松于本判决发生法律效力后十日内向苗金林支付工程款1736元。
三、驳回苗金林的其他诉讼请求。
一审案件受理费166元减半收取83元，由苗金林负担。二审案件受理费166元，由苗金林负担150元，由苗兴松负担16元。
决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年四月十九日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。