福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第161号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈灵，男，1982年10月6日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托代理人陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。
委托代理人黄献琛，福建弘信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）洪建森，男，1989年5月4日出生，汉族，住福建省长泰县。
委托代理人张志华，福建衡评律师事务所律师。
委托代理人吕子雄，福建衡评律师事务所实习律师。
上诉人陈灵因与被上诉人洪建森合伙协议纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈灵的委托代理人陈朝晖、被上诉人洪建森的委托代理人张志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，洪建森与陈灵于2013年9月14日之前合伙经营漳州市芗城区尝香思牛排餐馆（址于漳州市芗城区新华东商贸广场15幢B1-B14号），该餐馆与唐僧食府系同一家餐馆，双方各占餐馆60%和40%的股份。2013年9月14日，洪建森与陈灵对餐馆的股份口头达成转让协议，洪建森将其所持有的60%股份以300000元的价格转让给陈灵。陈灵于协议当天出具欠条一张交洪建森收执，该欠条载明：“今欠洪建森人民币300000元整（叁拾万圆整）于2013年10月15日前付清”。对于合伙期间的债务，双方约定：以洪建森名义对外所负的债务由洪建森负责偿还，以陈灵名义对外所负的债务由陈灵负责偿还。转让后，漳州市芗城区尝香思牛排餐馆内的全部财物都归陈灵所有。股份转让协议达成后，洪建森将讼争餐馆交付陈灵经营管理。陈灵于2013年9月20日和2013年12月份分别转账10000元和17000元给洪建森，双方至今尚未办理漳州市芗城区尝香思牛排餐馆的变更登记手续。还查明，讼争餐馆在拉手网设立了账户，洪建森和陈灵的银行账户均与该餐馆进行绑定，餐馆营业所得2066元、3310元和3871元分别于2013年10月26日、12月2日和12月6日被转移至陈灵的银行账户，7513元于2014年1月27日被转移至洪建森的银行账户。洪建森于2013年11月30日在餐馆消费432元并在结账凭证上签字。2014年4月，洪建森以陈灵尚欠转让款273000元为由诉至法院，请求判令陈灵清偿。
原审判决认为，洪建森与陈灵2013年9月14日口头达成的股份转让协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方均应当依法履行各自的义务。陈灵未按照约定的期限支付洪建森转让款，已构成违约，应承担相应的违约责任。陈灵辩解其已经支付洪建森转让款67000元，但其未能提供相应的证据予以证明，因洪建森自认收到陈灵支付的转让款27000元，故予确定陈灵共支付洪建森转让款27000元。由于洪建森已经将本案讼争的餐馆交付陈灵经营管理，办理变更或注销工商登记只是洪建森的附随义务，且法律及相关法规并未规定未办理变更或注销工商登记就不得生产经营，陈灵可以另行注册成立另一名称的餐馆，因此，即使洪建森拒绝办理过户登记手续，也不会构成根本违约。陈灵主张洪建森于2013年9月14日之后变卖漳州市芗城区尝香思牛排餐馆的财物，并将所得的款项占为己有，依据不足，不予采信，陈灵可以进一步收集证据，待证据充分时再另案依法向洪建森主张权利。陈灵请求解除股权转让协议与法不符，不予支持。陈灵请求洪建森返还其股权转让款67000元并赔偿损失175000元缺乏事实和法律依据，不予支持。洪建森请求陈灵立即偿还其273000元及利息符合法律规定，可以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈灵应于本判决生效之日起十日内偿还原告洪建森273000元，并赔偿利息损失（按照中国人民银行公布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率，从2013年10月16日开始计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回反诉原告陈灵的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5493.3元、反诉受理费2465元均由被告陈灵负担；财产保全费1954元由被告陈灵负担。
宣判后，原审被告、反诉原告陈灵不服，向本院提起上诉。
上诉人陈灵上诉称，1、上诉人作为餐馆的股东，当然有权享受营业所得，一审据此认定洪建森已交付餐馆错误，且洪建森同期也在享受营业所得，却未被认定未将餐馆交付上诉人，一审对同类事实采取了不同的评判标准；2、餐馆在2013年9月14日后，经理、财务等人员没有任何变化，营业执照依然是洪建森。2013年11月5日洪建森在拉手网又设置了一个分店，并绑定洪建森的银行帐号支取了7513元。拉手网协议上的联系人和联系电话仍是洪建森。2014年1月餐馆关店期间被撬，餐馆经理洪明坤仍通知洪建森报案。证人何某及监控录像表明直到2014年3月，洪建森仍在处分和掌管餐馆。3、上诉人以转账及现金方式共支付洪建森67000元，一审认定上诉人仅支付洪建森27000元，尚欠273000元错误。上述事实表明洪建森长期没有移交餐馆，现该店已经灭失，客观上已经无法移交，故上诉人反诉请求解除转让协议合法有据，请求撤销原判，改判驳回洪建森的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。
被上诉人洪建森答辩称，1、陈灵因经营不善拖欠房租等款项，答辩人担心影响本人曾多次要求工商变更，但陈灵拒不变更。拉手网要求签约者的相关信息必须与工商登记一致，但拉手网协议上的银行帐号已是答辩人的账号，联系电话也非答辩人的；2、餐馆不存在分店，答辩人的银行账号在转让之前就已绑定，7513元被转到答辩人帐号是因答辩人堂兄洪明坤担心陈灵经营不善，自己拿不到工资才在答辩人不知情的情况下转的，事后答辩人已交给洪明坤。陈灵为有利于经营的平稳衔接和过渡而未更换相关管理人员，故工作人员有无变化与餐馆是否交付没有因果关系；3、答辩人通过洪明坤取得的餐馆监控录像，以及根据陈灵多次支付转让款及取得营业收入的事实，表明答辩人已移交了餐馆，并无处分和变卖餐馆的事实。综上，双方口头达成餐馆转让协议且陈灵向答辩人出具欠条的当天，答辩人就将餐馆交付给陈灵经营管理了，陈灵的上诉理由均不能成立。
经审理查明，除陈灵对一审认定转让后洪建森将餐馆交付其经营管理、餐馆内全部财产均归其所有以及认定其尚欠洪建森273000元有异议外，双方当事人对一审认定的其余事实没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。
对上述异议的事实，本院分析认定如下：1、如上诉理由所述，陈灵认为洪建森未实际移交餐馆经营权及财产。经查，2014年1月27日确有一笔7513元的餐馆收入通过拉手网转入洪建森的漳州建行圈圈支行账户，但根据拉手网的结算记录和提现详情，该帐户早在2013年9月14日之前即双方当事人合伙期间就已绑定拉手网，陈灵据此认为洪建森转让后又设置分店绑定账户继续参与经营证据不足。二审诉讼中，本院调查了餐馆房东张某，其陈述与洪建森签订的合同约定租期从2013年1月27日至2016年1月26日，因承租方逾期未交纳第二年租金，故其于2014年提前收回并搬出餐馆物品导致洪建森报警，该证言与双方当事人的相关陈述基本一致，也与陈灵二审所作的转让时已近第二年租期的陈述一致，可以认定。张某还陈述了双方转让经营餐馆的有关事实，该部分事实直接涉及双方当事人的利益，因洪建森在质证时提出录音证据证明张某在作证前受到了陈灵的不当干扰，故对该部分事实，本院不予采信。结合陈灵关于第二年的租金本应由其交纳的二审陈述，可以认定转让后因陈灵拖欠第二年租金导致餐馆被提前收回，实际经营期限很短的事实。因转让后陈灵仍沿用餐馆的洪建森的堂兄洪明坤作为现场管理人员，陈灵一审也承认拉手网转帐都由洪明坤安排，故洪建森陈述洪明坤擅自将7513元转到其原绑定的拉手网帐户的事实具有高度盖然性，本院予以认定，陈灵据此认为洪建森仍参与公司经营获利证据不足。转让后，陈灵是否沿用原有人员是其个人事务，陈灵亦无证据证明洪建森不配合变更营业执照，且营业执照是否变更并不影响陈灵实际经营，故陈灵以转让后餐馆经理、财务等人员没有任何变化，营业执照依然是洪建森为由否认洪建森移交餐馆，理由并不充分，本院不予采信。由于营业执照的登记信息没有变更，结合拉手网协议上的联系人虽为洪建森，但绑定的却是陈灵帐户的事实，洪建森关于拉手网协议上因为需要与营业执照登记信息一致，故联系人仍为洪建森的陈述较为真实可信，陈灵以此为由否洪认建森交付餐馆的理由亦不充分，本院不予采信。2、2013年9月14日，陈灵具条认欠洪建森转让款300000元，并约定2013年10月15日前付清，之后，双方共同确认陈灵于2013年9月20日及12月分别转帐支付洪建森10000元和17000元。陈灵尚主张还有另外几笔现金支付，但未提供证据证明，洪建森也不予认可，故陈灵应承担举证不能的法律后果，其主张共支付洪建森转让款67000元，本院不予认定。根据陈灵主张的多次向洪建森支付转让款的事实，且设若陈灵二审庭审中陈述双方约定的移交期限为2013年10月14日属实，但直到2013年12月餐馆即将停止经营时，陈灵仍向洪建森支付转让款17000元。从日常生活常理判断，如果洪建森始终未向陈灵移交餐馆并继续参与餐馆经营收益，就很难得出洪建森在约定的期限届满仍未移交的情况下陈灵仍然支付转让款的合理理由，故洪建森移交餐馆的可能性远大于未移交的可能性。根据高度盖然性的证据事实认定规则，本院予以认定自2013年9月14日起，洪建森已将餐馆的经营权及财产交付陈灵的事实。
综上事实，本院认为，2013年9月14日以前，陈灵与洪建森共同经营讼涉餐馆，双方形成个人合伙的法律关系。2013年9月14日，陈灵与洪建森口头达成转让餐馆经营权的协议，洪建森退出经营并承担之前以己名义对外所负的债务，陈灵并以自书欠条的形式认欠洪建森转让款300000元，该欠条应视为双方在合伙关系终结后，也就是洪建森退伙后双方对合伙期间的合伙财产、债权债务的最终结算依据。该欠条为双方当事人真实意思表示，双方当事人均应依约履行。洪建森在陈灵出具欠条之日已移交了餐馆的经营权及财产，至于洪建森在转让后是否实施了包括处置餐馆财产等妨碍陈灵经营权的行为，双方当事人可按其他法律关系另案处理。根据双方当事人陈述并结合举证情况，可以认定陈灵支付洪建森转让款27000元，尚欠273000元，陈灵应予清偿。综上，陈灵关于洪建森未实际移交餐馆的经营权及财产，以及其已支付67000元的事实证据不足，本院不予采纳，陈灵关于驳回洪建森诉讼请求，支持其反诉请求的上诉理由，本院不予支持。原判认定本案的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7958.3元，由上诉人陈灵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈春生
代理审判员 陈育生
二〇一五年三月三十日
书 记 员 林延龄
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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