江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1105号
上诉人（原审被告）淮安市天宸建设有限公司。
法定代表人赵学忠，该公司经理。
委托代理人赵可林。
委托代理人赵义成。
上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审原告）沈训。
被上诉人（原审原告）王桂德。
两被上诉人共同委托代理人杜建柳。
上诉人淮安市天宸建设有限公司（以下简称天宸公司）、ＸＸ与被上诉人沈训、王桂德建设工程施工合同纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院于2014年4月16日作出（2013）泽民初字第0793号民事判决。上诉人天成公司、ＸＸ均不服该判决，分别向本院提起上诉，本院于2014年6月19日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人天宸公司的委托代理人赵可林、赵义成、上诉人ＸＸ、被上诉人王桂德及其与被上诉人沈训的共同委托代理人杜建柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年8月1日，被告ＸＸ以天宸公司名义与两原告签订一份协议，该协议约定山水名都所有的附属工程（三通一平）承包给原告施工，工程结算采用可调价，材料价格依照施工期内的上限价执行；付款期限为二期工程结束，一年内付清；协议还约定了其它有关事项。该协议签订后，两原告依约施工。2011年1月20日，原告沈训与被告ＸＸ结算，形成一份结账单，载明：“原有沈训和淮安天宸就山水名都三通一平工程签定施工协议，现工程已基本完成，经双方协商达成以下结账协议：一、工程质量及质量保证均按国家标准和要求；二、沈训的三通一平工程经双方认可，最后定价为人民币壹佰柒拾叁万元整；三、具体付款根据甲方付款情况，有双方协调解决。”被告天宸公司已经接收了该工程，并于2011年春节前付给原告工程款10万。2011年8月，被告天宸公司用3套商品房抵冲工程款118万。2012年7月16日，被告ＸＸ和天宸公司委托江苏张亚律师事务所向沈训发出律师函，内容为：一、2010年贵方承建洪泽县山水名都小区前期临时设施工程，至今尚未结算。二、现特致函贵方，要求贵方接到本函后十五日内持合法的验收资料及签订资料来天宸公司核对工程量并进行结算，否则发生的一切后果由贵方承担。
原审另查明，被告天宸公司是山水名都工程的总承包人，天宸公司将涉案工程又分包给被告ＸＸ；目前，山水名都小区工程已交付使用。
原告沈训、王桂德诉称，2010年8月1日，两原告与被告ＸＸ签订了协议书，由两原告为被告天宸公司承建山水名都附属工程，协议签订后，两原告依约履行了义务，2011年1月20日，与被告ＸＸ结算，被告ＸＸ认可工程款为173万元，原告与被告ＸＸ签署了结账单。后原告多次索要工程款，被告天宸公司以三套房屋冲抵及给付10万元现金合计价值128万元，尚欠45万元未付，故原告诉至法院，请求判令被告还清工程款45万元并承担利息，本案诉讼费用由被告承担。
被告天宸公司辩称，两原告起诉被告天宸公司没有依据。首先，天宸公司没有将涉案的工程承包给两原告，天宸公司不是分包合同的相对人，天宸公司不应当承担相关的给付责任；其次，本案经淮安市中级人民法院认定，被告ＸＸ与两原告存在恶意串通的行为，涉案工程必须经过司法审计才能作为判决的依据；3.如果司法审计的工程造价低于128万元，天宸公司将反诉两原告返还不当得利。
被告ＸＸ辩称：1.涉案的工程是其单方分包给两原告的；2.本案工程造价应当经过司法审计。
本案争议焦点为：一、被告ＸＸ与两原告签订的建设工程施工合同是否有效，两原告是否有权要求两被告支付工程款；二、被告ＸＸ与原告沈训的结账单能否作为工程款结算的依据。
原审法院认为，关于争议焦点一，被告ＸＸ与两原告签订的建设工程施工合同是否有效，两原告是否有权要求两被告支付工程款问题。被告天宸公司将涉案工程分包给被告ＸＸ，ＸＸ又将该工程转包给两原告，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故两原告与ＸＸ签订的建设工程施工合同无效。但涉案工程已经交付被告使用，应当视为工程验收合格，两被告应当参照合同约定给付工程价款，并承担连带责任，故本案原告要求两被告支付工程款的诉讼请求，原审法院应予支持。
关于争议焦点二，被告ＸＸ与原告沈训的结账单能否作为工程款结算的依据的问题。两原告系与被告ＸＸ签订的建设工程施工合同，根据合同的相对性原理，ＸＸ系该合同的权利义务承受人，故ＸＸ与两原告的结账单应当作为结算依据，且天宸公司已根据该结账单履行给付义务，实际支付工程价款128万元。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十条、《最高人民法院﹤关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第四条之规定，判决：一、被告ＸＸ在判决生效后十日内给付原告沈训、王桂德工程款45万元；二、被告天宸公司对上述款项负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，保全费956，合计9006元，由被告天宸公司负担，于判决生效后十日内向原审法院交纳。
一审宣判后，上诉人天宸公司、ＸＸ均不服，分别向本院提起上诉。上诉人天宸公司上诉称：1.原审未查清事实。生效法律文书已认定ＸＸ与王桂德、沈训存在恶意串通嫌疑，故他们签订的工作量结账单不能作为判决依据，涉案工程价款应经过司法鉴定确认。原审重新审理后也委托司法鉴定，因两被上诉人拒不提供结算资料导致涉案工程无法鉴定，两被上诉人应承担对其不利的法律后果，原审应以事实不清为由驳回两被上诉人的诉讼请求。2.原审偏袒两被上诉人，判决结果不公。ＸＸ与两被上诉人之间的利润分配协议书能证明双方之间是工程合伙关系，对工程利润各分配50%。天宸公司认为该协议书能证明ＸＸ、王桂德、沈训为共同利益共同串通的事实，损害了天宸公司利益，他们之间的结账单对天宸公司不发生效力。ＸＸ与两被上诉人之间的合伙未清算之前，ＸＸ不应先行承担民事责任，天宸公司也不应承担连带责任。即使结账单真实，在ＸＸ本身应分配得到的涉案工程50%利润没有扣除的情况下，判决汪永承担结算单上全部款项也明显不公。同时，两被上诉人应按规定承担涉案工程的税收及管理费，原审在判决书中没有体现。综上，请求撤销原判，依法改判。
上诉人ＸＸ上诉称：1.原审未查清事实。生效法律文书已认定ＸＸ与王桂德、沈训存在恶意串通嫌疑，故他们签订的工作量结账单不能作为判决依据，涉案工程价款应经过司法鉴定确认。原审重新审理后也委托司法鉴定，因两被上诉人拒不提供结算资料导致涉案工程无法鉴定，两被上诉人应承担对其不利的法律后果，原审应以事实不清为由驳回两被上诉人的诉讼请求。2.原审偏袒两被上诉人，判决结果不公。ＸＸ与两被上诉人之间的利润分配协议书能证明双方之间是工程合伙关系，对工程利润各分配50%。ＸＸ与两被上诉人之间的合伙未清算之前，ＸＸ不应先行承担民事责任，天宸公司也不应承担连带责任。即使结账单真实，在ＸＸ本身应分配得到的涉案工程50%利润没有扣除的情况下，判决ＸＸ承担结算单上全部款项也明显不公。综上，请求撤销原判，依法改判。
两被上诉人辩称：1.两上诉人系发承包关系，ＸＸ对涉案工程具有实体处分的权利。2010年8月1日ＸＸ与两被上诉人签订的工程协议书和2011年1月2日结算工程款的行为均是在行使和处分其自身法律权利。天宸公司在ＸＸ和被上诉人结算工程款后支付128万元工程款是对涉案工程款价款的认可。原审认定两被上诉人与ＸＸ签订的合同无效，并判令上诉人ＸＸ承担给付工程款的责任、天宸公司负连带责任，符合法律规定。2.关于鉴定问题。原审法院已经启动了鉴定程序，但是因上诉人没有应鉴定机构要求提供相关资料而被驳回。3.关于利润。双方在结算时已经考虑不包含利润的份额。4.关于涉案工程的税收和管理费。因两被上诉人与ＸＸ签订的协议书至2011年1月2日已经履行完毕，上诉人只负有向两被上诉人偿还工程款的义务，不再享有合同权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两上诉人上诉请求，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，2010年8月2日，甲方（ＸＸ）与乙方（沈训、王桂德）签订协议书一份，载明：“根据双方协商对山水名都小区的所有附属工程的合同增签补充协议书，其实质按该小区的附属工程造价的净利润，甲乙各按50%分成。本补充协议和原协议部分有冲突的地方以本协议为准。”
二审还查明，原审就涉案工程造价委托鉴定。中国建设银行股份有限公司淮安分行于2013年12月31日回函“自接受委托后，我单位对本案施工项目情况进行了调查，因下列原因导致本案的工程造价无法鉴定：1.原告施工的项目为活动板房、砖砌水池、临时厕所、临时食堂、冲洗间、临时水电、临时道路、临时下水道、土方等临时设施，施工中没有施工做法、设计图纸、施工签证等关键资料。无法根据施工资料确定施工工程量。2.临时道路等部分项目现场已经不存在，无法根据工程现场确定完整的施工工程量。3.双方当事人均不能提供2011年1月20日ＸＸ、沈训签字确认的结账单工程造价测算明细资料。4.原告对建设单位吴维中、监理单位刘青、总承包单位宋玉来？签字确认的工程量不予认可。因缺少鉴定依据导致本案工程造价无法鉴定，现将贵院委托资料退回。”
二审再查明，天宸公司诉被告洪泽硕果房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，洪泽县人民法院已于2013年11月13日立案，该案审理过程中，洪泽县人民法院就天宸公司施工工程造价委托鉴定。淮安市财建工程咨询有限公司于2014年10月17日出具《关于江苏洪泽山水名都商住小区工程造价鉴定结果报告书》（淮财鉴（2014）第15号）。天宸公司称从该鉴定报告书中可知临时设施费总计1129105.34元，远低于ＸＸ与两被上诉人结算的173万元。经查阅该审计报告书，并无临时设施费总计1129105.34元的记载，天宸公司称该数据系根据定额套算从鉴定报告的电子数据中汇总而得，与其自己提供的工程量确认单不能一一对应。
本案争议焦点为：一、涉案工程的价款应如何认定与结算；二、上诉人天宸公司应否承担连带责任。
本院认为，关于争议焦点一，涉案工程的价款应如何认定与结算的问题。上诉人ＸＸ从上诉人天宸公司处承包涉案工程后又发包给两被上诉人施工，故两被上诉人系涉案工程的实际施工人，有权向ＸＸ索要拖欠工程款。因ＸＸ与两被上诉人之间存在各获取涉案工程利润的50%的协议，两上诉人据此认为双方存在恶意串通，结账单不能作为确认工程款的依据。本院认为，两上诉人主张ＸＸ与两被上诉人恶意串通的依据是ＸＸ与两被上诉人签订的各获50%工程利润的协议，但该协议与恶意串通之间并无必然联系，并不能当然表明双方之间存在恶意串通；同时，原审法院曾就涉案工程造价委托鉴定，因缺少鉴定依据而被鉴定机构退回；且即使上诉人天宸公司所称淮安市财建工程咨询有限公司出具的鉴定报告书中临时设施费总计1129105.34元属实，因该临时设施费系根据定额套算而得，并非据实审计而来，故该1129105.34元亦不能作为确认ＸＸ与两被上诉人之间工程款的依据。因此，两上诉人的该项主张证据不足，本院不予采信。关于ＸＸ主张应得50%的工程利润，ＸＸ称可通过审计确定工程利润，因涉案工程造价无法鉴定，两被上诉人施工的成本亦无法核算，导致利润无法确定，故对ＸＸ应得的50%的工程利润本院暂不予扣减，ＸＸ可待证据充分后另案主张该50%的工程利润。关于天宸公司提出的管理费与税款问题。因ＸＸ与两被上诉人之间的合同对管理费并无约定，本院不予扣减。对于税款，可按国家税收管理规定执行，本案不予理涉。ＸＸ与两被上诉人已于2011年1月20日对涉案工程进行结算，确认两被上诉人施工工程价款为173万元，扣减已付款128万元【10万元＋118万元（以3套商品房冲抵）】，ＸＸ尚拖欠两被上诉人工程款45万元。
关于争议焦点二，上诉人天宸公司应否承担连带责任问题。上诉人天宸公司违反法律强制性规定将涉案工程发包给ＸＸ，ＸＸ将涉案工程交由两被上诉人施工亦违反法律强制性规定，原审据此认定上诉人天宸公司对上诉人ＸＸ欠付两被上诉人的45万元工程款承担连带责任符合法律规定，本院予以确认。
综上，两上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16100元，由两上诉人各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 黄 忠