重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1418号
上诉人（原审原告）：刘春渝。
委托诉讼代理人：苏文静，系刘春渝丈夫。
被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司。
法定代表人：谢香镇，总经理。
委托诉讼代理人：杨文梅，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：李明元，男，该公司员工。
上诉人刘春渝因与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初5372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘春渝的委托诉讼代理人苏文静，被上诉人永辉超市的委托诉讼代理人杨文梅、李明元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘春渝上诉请求：1.撤销（2016）渝0105民初5372号民事判决书第四项判决，改判永辉超市支付刘春渝经济补偿金49074.63元；2.维持（2016）渝0105民初5372号判决书第一、二、三项判决；3.判决永辉超市承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.刘春渝与永辉超市于2005年1月16日建立劳动关系，但永辉超市首次为刘春渝建立社会保险关系的日期为2009年4月，永辉超市在2005年1月至2009年3月未为刘春渝缴纳社会保险。2.2009年4月至2015年9月，永辉超市未足额缴纳社会保险也是客观存在的事实。3.一审法院以缴费年限不足、缴费基数过低引发的纠纷应先向社会保险管理部门反映，且需要社会保险管理部门来认定存在缴费�限及基数不足为由，驳回了刘春渝的经济补偿金诉求，该理由过于勉强，刘春渝已经于2015年4月向重庆市江北区社保局进行了投诉。4、永辉超市同时存在未缴纳社会保险、未足额缴纳社会保险的违法事实，应该向刘春渝支付经济补偿金。
永辉超市辩称，刘春渝要求永辉超市支付经济补偿金没有事实和法律依据。
刘春渝向一审法院起诉请求：1、确认刘春渝与永辉超市在2005年1月16日至2015年10月3日期间存在劳动关系；2、永辉超市支付经济补偿金44000元（4000元/月×11个月）；3、永辉超市支付2006年1月1日至2015年10月3日期间法定节假日加班工资30345元（2000元/月÷21.75天×11天×300%×10年=30344.83元）；4、永辉超市支付2008年1月1日至2015年10月3日期间未休年休假工资12413.79元（2000元/月÷21.75天×35天×300%+2000元/月÷21.75天×10天×300%）。
一�法院认定事实：2005年1月16日，刘春渝入职永辉超市，入职时的工作岗位为收银员，2013年11月起为客服经理。刘春渝在永辉超市工作期间，共签订两份劳动合同，合同期限分别为2007年12月1日至2010年11月30日、2010年12月1日至2015年11月10日；两份合同均载明：刘春渝实行以年为周期的综合计算工时工作制，第一份合同约定试用期和转正后的工资均为580元/月，第二份合同约定试用期和转正后的工资均为680元/月。刘春渝的工资通过银行卡发放，次月10日发放上个自然月工资。刘春渝的工资发放情况如下：2013年1月至2014年10月应发工资分别为3300元、3300元、3300元、3300元、3519.90元、3410元、3538元、3600元、3659元、3600元、4000元、4500元、4329元、4000元、3990元、3583.33元、3900元、4000元、3990.37元、4059元、3992元、3996元；2014年12月至2015年5月，因刘春渝在2014年12月15日至2015年4月22日期间�产假，在2015年4月23日至2015年5月31日期间休事假，永辉超市未发放工资；2015年6月至2015年9月应发工资分别为4002元、3805元、3850元、4020元；永辉超市未支付2015年10月工资。刘春渝在永辉超市工作的考勤方式为考勤机打卡，其中2013年10月前纸质打卡，之后为电子打卡。
2015年4月23日，重庆市江北区工伤生育保险管理中心对刘春渝生育保险个人费用进行结算，经结算，刘春渝的生育生活津贴享受天数共计128天，津贴计算平均工资为2000元，生育津贴金额为8533.33元。
刘春渝在2011年4月5日清明节、6月6日端午节、10月1日至3日国庆节、2013年1月1日元旦节、6月12日端午节、9月19日中秋节、10月1日至3日国庆节、2014年1月1日元旦节、4月5日清明节、6月2日端午节、9月8日中秋节、10月1日至3日国庆节、2015年6月20日端午节、9月27日中秋节、10月1日至3日国庆节均在上班。永辉超市未安排刘春渝休2015年年休假。
刘春渝的社会保险缴纳情况为：2009年4月至2011年10月期间的养老保险由永辉超市缴纳；2011年11月至2015年9月期间的养老保险、2014年2月至2015年10月期间的工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险，由重庆永辉超市有限公司江北区金源时代购物中心分公司缴纳；其中2014年2月至12月期间上述各项保险缴纳基数均为2000元，2015年1月至10月期间上述各项保险缴纳基数均为2843元。
2015年10月4日，刘春渝通知人事部经理张英因永辉超市未按照规定为其缴纳社会保险，其提出解除劳动关系，张英表示其已向公司报备。2015年10月9日，永辉超市向刘春渝邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书载明因刘春渝10月4日、6日无故旷工，严重违反公司规章制度，视为自动离职，经公司研究决定双方劳动关系于2015年10月7日解除；通知书落款时间为2015年10月8日。同年10月10日，刘春渝收到上述通知书。
2015年11月2日，刘春渝向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认刘春渝、永辉超市在2005年1月16日至2015年10月3日期间存在劳动关系；2、永辉超市支付生育保险津贴差额8533元；3、永辉超市支付解除劳动合同的经济补偿金44000元；4、永辉超市支付2005年1月16日至2015年10月3日期间法定节假日加班工资30345元；5、永辉超市支付未休年休假工资12413.79元。2016年3月25日，江北区仲裁委作出渝江劳人仲案字（2015）第1374号仲裁裁决书，裁决结果为：1、确认刘春渝、永辉超市自2005年1月16日至2015年10月7日存在劳动关系；2、永辉超市支付刘春渝20**年度、2015年度未休年休假待遇1471元；3、永辉超市支付刘春渝20**年9月、10月法定节假日加班工费1103元；4、驳回刘�渝其他仲裁请求。刘春渝于同年3月29日收到上述仲裁裁决书，并于同年4月6日诉至该院。
另查明，2008年12月至2015年11月30日期间，重庆市人力资源和社会保障局（以下简称重庆市人社局）对永辉超市关于部分工作岗位实行非标准工时制度的申请作出如下批复：1、在2008年12月至2015年11月30日期间，对包括收银员在内的部分岗位实行综合计算工时工作制；2、在2008年12月至2011年11月期间，对包括部门主管在内的部分岗位实行不定时工作制；3、在2011年12月至2012年11月期间，对包括部门经理、部门课长在内的部分岗位实行不定时工作制；4、在2012年12月至2015年11月期间，对包括部门经理在内的部分岗位实行不定时工作制。
还查明，永辉超市原名为重庆永辉实业有限公司，后于2009年3月10日变更为重庆永辉超市有限公司。
一审庭审中，永辉超市为证�刘春渝的工资发放情况，还举示了补发2013年和2014年法定节假日加班费及未休年休假工资表、2013年1月至2015年10月份薪资发放表。其中法定节假日加班费及未休年休假工资表载明永辉超市已分别补发刘春渝20**年、2014年法定节假日加班费及未休年休假工资4190元、3625元。薪资发放表载明：1、刘春渝20**年1月至2015年10月工资应发款项中包括超时工资，具体金额如下：2013年1月至2013年9月均为400元，2013年10月为600元，2013年11月至2014年11月均为900元，2015年6月至2015年9月均为630元；2、2014年11月应发款项小计为3500元，应扣款项为病假工资750元，应付小计为2750元，2015年1月应发款项“其他”一项为720元，应付小计为720元；3、2015年10月应付小计为0元。同时永辉超市表示法定节假日加班费及未休年休假工资表上载明的4190元包括2013年法定节假日加班费及未休年休假工资，但是因为相�资料已经损毁，无法区分具体金额，3625元为2014年的法定节假日加班工资；对薪资发放表，永辉超市在刘春渝20**年11月应发工资3500元基础上扣除病假工资750元，后又在2015年1月补发该月病假工资720元，超时工资是指刘春渝除未休年休假工资以外的其他加班工资，但是无法具体区分其金额，2015年10月当月整月的应发工资为4000元，其中超时工资金额为630元，但实际未发放工资。刘春渝对法定节假日加班费及未休年休假工资表的真实性不予认可，表示为被告单方制作，其已收到上述费用，但是2013年、2014年年终奖；对2013年1月至2015年10月份薪资发放表真实性认可，超时工资是指是除法定节假日加班工资、未休年休假工资以外的其他加班工资；对未发工资的月份，在计算经济补偿金、未休年休假工资、法定节假日工资的工资标准时，应按休假当月应发工资计算工资标准；2015年10月工资未发放，该月应发工资金额为4000元，其中超时工资金额为630元；认可2014年11月的应发工资按3470元计算。
对补发2013年和2014年法定节假日加班费及未休年休假工资表，按照常理，劳动者每月实际加班情况在该月月底时已经能够确定，刘春渝工资发放方式为次月发放上个自然月工资，而加班工资属于工资的一部分，应当按月发放，永辉超市关于当年加班工资一并在次年年初发放并不符合常理，且永辉超市也陈述其举示的薪资发放表中“超时工资”是指全部加班工资。永辉超市以上陈述相互矛盾，由此，该院对永辉超市关于补发2013年和2014年法定节假日加班费及未休年休假工资表上款项性质的陈述不予采纳，刘春渝关于该工资表的款项均为年终奖的陈述，更符合常理，该院予以采纳。对薪资发放表，因该表为原件，且刘春渝也认可其真实性，对该份证据，该院予以采纳。薪资发放表载明刘春渝的工资组成包括超时工资。对超时工资的性质，刘春渝、永辉超市陈述并不一致。该院认为，关于“超时工资”的一般理解，是指劳动者超过正常工作时间工作，用人单位支付的工资。永辉超市作为款项发放方，其应当明确所发工资的具体组成及金额，但永辉超市在该院明确告知其对超时工资负有说明义务后，仍表示无法说明，应当自行承担不利后果，该院采纳对其不利的刘春渝的陈述，认定超时工资是指除法定节假日加班工资以外的其他加班工资。对2014年11月的应发工资，永辉超市实际发放3470元，而刘春渝也认可该月应发工以永辉超市发放的金额为准，对此该院予以确认，认定该月应发工资为3470元。对2015年10月应发工资，因双方均认可为4000元，对此该院予以确认。
庭审中，为证明刘春渝在2014年8月1日至5日已�年休假，永辉超市还举示了永辉超市员工休假审批表、考勤记录（打印件）。同时永辉超市表示其公司有专门的考勤系统，考勤打卡机与考勤系统相连，考勤记录是从该系统的刷卡数据管理模块里导出后打印的，休假审批单是从该系统的请假管理模块导出后打印的；关于年休假的请假方式，普通员工为手写申请，部门主管通过公司内部邮箱系统网上申请，再由领导审批，有时也存在管理人员手写申请的情况，因人事交接问题，无法核实刘春渝20**年请年休假的方式。休假审批表载明刘春渝在2014年8月1日至5日年休假已批准，考勤记录载明刘春渝在2014年8月1日至5日无考勤记录。刘春渝对上述证据真实性均不予认可，表示休假审批表没有刘春渝及领导的签字，且休假需有请假单，考勤记录是永辉超市单方制作。永辉超市举示了考勤记录，刘春渝否认其真实性，应当就其�驳意见承担举证责任，该院在将考勤记录真实性的举证责任分配给刘春渝后，刘春渝仍表示对考勤记录不申请鉴定，应当自行承担不利后果，由此，该院对考勤记录予以采纳，认定原告在2014年8月1日至5日期间未上班。但对休假审批表，按照常理，劳动者主动提出休假应当有书面的休假申请，如为用人单位安排劳动者休年休假，用人单位应当告知劳动者其单位安排休假的情况，而休假审批表并无劳动者签字确认，且未上班并不代表原告是在休年休假，因此永辉超市应当进一步举示证据证明刘春渝在上述期间休年休假的事实，因永辉超市未举示相应证据，该院对休假审批表以及永辉超市关于刘春渝在2014年8月1日至5日休年休假的主张不予采纳。
一审法院认为，刘春渝、永辉超市存在劳动关系并签订劳动合同，双方均应当按照劳动合同约定享受权利，履行义务。
关于经济补偿金问题，刘春渝以永辉超市在2005年1月至2009年3月期间未为其缴纳社会保险、2009年4月至2015年10月期间以低于其工资的缴纳标准为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，因上述情形属于因用人单位缴费年限不足、缴费基数过低而引发的纠纷，而社会保险管理部门与缴费义务主体之间为管理与被管理的行政法律关系，故刘春渝应当就上述情形先向社会保险管理部门进行反映，而本案刘春渝并未举示其已向社会保险管理部门反映且社会保险管理部门认定永辉超市存在缴费年限及基数不足的相应证据，应当由刘春渝自行承担不利后果，故对刘春渝要求经济补偿金的诉讼请求，因缺乏事实依据，该院不予支持。对刘春渝要求确认双方在2005年1月16日至2015年10月3日期间存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。
对刘�渝实行何种工作制问题。永辉超市抗辩称刘春渝实行不定时工作制。虽重庆市人社局从2008年12月起，对其公司部分岗位批复同意实行不定时工作制，但不管是否对刘春渝的岗位批复同意实行不定时工作制，因刘春渝、永辉超市签订的劳动合同约定的是以年为周期的综合计算工时工作制，该约定系双方当事人真实意思表示，该院予以认可，认定刘春渝实行以年为周期的综合计算工时工作制。由此，刘春渝如存在法定节假日加班或未休年休假的情形，永辉超市应当支付法定节假日加班工资、未休年休假工资。
关于法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。刘春渝存在加班事实，永辉超市应当支付法定节假日加班工资。因永辉超市已经以超时工资的名义发放除法定节假日以外的加班费，在计算法定节假日加班工资时，刘春渝当月工资标准金额应当剔除加班工资部分。对年终奖，因为其属于工资的一部分，应当计入当月工资标准总额，其中2013年月平均年终奖为349.17元（4190元÷12个月），2014年月平均年终奖为302.08元（3625元÷12个月）。对刘春渝20**年的月工资，双方均未举示相应证据，刘春渝主张为2800元，因永辉超市对刘春渝该年工资表示无法核实，而刘春渝的主张低于本市2011年职工月平均工资3337元，按照刘春渝主张的金额认定其该年度的月工资更符合公平原则，由此，该院采纳刘春渝的陈述。刘春渝具体工资标准如下：2011年4月、6月、10月均为2800元，2013年1月为3249.17元（3300元-超时工资400元+349.17元），2013年6月为3359.17元（3410元-超时工资400元+349.17元），2013年9月为3608.17元（3659元-超时工资400元+349.17元），2013年10月为3349.17元（3600元-超时工资600元+349.17元），2014年1月为3731.08元（4329元-超时工资900元+302.08元），2014年4月为2985.41元（3583.33元-超时工资900元+302.08元），2014年6月为3402.08元（4000元-超时工资900元+302.08元），2014年9月为3394.08元（3992元-超时工资900元+302.08元），2014年10月为3398.08元（3996元-超时工资900元+302.08元），2015年6月为3372元（4002元-超时工资630元），2015年9月为3390元（4020元-超时工资630元），2015年10月为3370元（4000元-超时工资630元）。由此，永辉超市应当支付的法定节假日加班工资具体如下：2011年4月5日为386.21元（2800元/月÷21.75天×1天×300%），2011年6月6日为386.21元（2800元/月÷21.75天×1天×300%），2011年10月1日至3日为1158.62元（2800元/�÷21.75天×3天×300%），2013年1月1日为448.16元（3249.17元/月÷21.75天×1天×300%），2013年6月12日为463.33元（3359.17元/月÷21.75天×1天×300%），2013年9月19日为497.68元（3608.17元/月÷21.75天×1天×300%），2013年10月1日至3日为1385.86元（3349.17元/月÷21.75天×3天×300%）,2014年1月1日为514.63元（3731.08元/月÷21.75天×1天×300%）,2014年4月5日为411.78元（2985.41元/月÷21.75天×1天×300%），2014年6月2日为469.25元（3402.08元/月÷21.75天×1天×300%），2014年9月8日为468.15元（3394.08元/月÷21.75天×1天×300%），2014年10月1日至3日为1406.10元（3398.08元/月÷21.75天×3天×300%），2015年6月20日为465.10元（3372元/月÷21.75天×1天×300%），2015年9月27日为467.59元（3390元/月÷21.75天×1天×300%），2015年10月1日至3日为1394.48元（3370/月÷21.75天×3天×300%），上述金额共计10323.15元。至于刘春渝主张的其他时间的法定节假日加班工资，因刘春渝对其加班的事实负有举证义务，刘春渝并未举示相应证据，该院对刘春渝关于除上述期间以外还存在法定节假日加班的陈述不予采信。对刘春渝该项诉讼请求，该院予以部分支持。
关于未休年休假工资，该院就刘春渝诉请期间分段评析：1、2008年1月1日至2014年12月31日期间。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。因《�工带薪年休假条例》实施的起始时间为2008年1月1日，故虽刘春渝于2005年1月16日入职，但其从2008年1月1日后才开始享受年休假待遇。永辉超市抗辩已经安排刘春渝休该期间年休假，但是对此并未举示相应证据，应当自行承担不利后果，该院采纳刘春渝的陈述，认定该期间永辉超市未安排刘春渝休年休假，其应当按照每年5天的标准支付刘春渝未休年休假工资。关于刘春渝20**年至2012年期间的月平均工资，该院按照刘春渝主张的金额认定其上述年度的月平均工资，具体理由同刘春渝20**年的月工资，在此不再赘述。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。刘春渝20**年剔除加班工资后的月平均工资为3434.74元[（3300元×4个月+3519.90元+3410元+3538元+3600元+3659元+3600元+4000元+4500元-400元×9个月-600元-900元×2个月+4190元）÷12个月]。对2014年的月平均工资，因刘春渝在2014年12月14日至15日休产假，且永辉超市也未发放该月工资，故对刘春渝该年度剔除加班工资后的月平均工资，该院按照正常发放工资的月份计算，为3339.33元[（4329元+4000元+3990元+3583.33元+3900元+4000元+3990.37元+4059元+3992元+3996元+3470元-900元×11个月+3625元/年÷12个月×11个月）÷11个月]。故，永辉超市应当支付刘春渝上述期间未休年休假工资8521.40元（1800元/月÷21.75天×5天×200%×2年+2560元/月÷21.75天×5天×200%+2800元/月÷21.75天×5天×200%×2年+3434.74元/月÷21.75元×5天×200%+3339.33元/月÷21.75元×5天×200%）。2、2015年1月1日至2015年10月4日。刘春渝于2005年1月16日入职永辉超市处，至2015年1月15日，刘春渝累计工作时间已满10年不满20年，其年休假天数由之前的5天变为10天，刘春渝20**年应休年休假天数为9天（15天÷365天×5天+350天÷365天×10天）。因刘春渝在2015年1月1日至2015年4月22日期间休产假，在2015年4月23日至2015年5月31日期间休事假，在计算2015年未休年休假的月平均工资时，按照其该年实际上班月份计算月平均工资。刘春渝20**年1月至9月剔除加班工资后的月平均工资为3289.25元[（4002元+3805元+3850元+4020元-630元×4个月）÷4个月]。由此，永辉超市应当支付刘春渝未休年休假工资2722.14元[3289.25元÷21.75天×9天×200%]。上述金额合计为11243.54元。对刘春渝该项诉讼请求，该院予以部分支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国社会保险法》第五十六条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：“一、确认原告刘春渝与被告重庆永辉超市有限公司在2005年1月16日至2015年10月3日期间存在劳动关系。二、被告重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘春渝法定节假日加班工资10323.15元。三、被告重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘春渝未休年休假工资11243.54元。四、驳回原告刘春渝其他诉讼请求。案件受理费5元，由重庆永辉超市有限公司负担，�于本判决生效后三日内向本院交纳。”
二审庭审中，刘春渝举示了三份复印材料：重庆市江北区社会保险局投诉举报案件登记表两份、重庆市江北区政府电子信箱回复，拟证明刘春渝已经向社会保险部门进行了投诉。永辉超市质证认为重庆市江北区社会保险案件登记表仅有投诉举报的事实，没有江北社保局的处理结果；重庆市江北区政府电子信箱回复也没有对刘春渝的社保参保情况进行书面说明，只有投诉，没有结论。刘春渝举示的证据不能达到其证明目的。
本院认为，刘春渝二审举示的证据为复印件，没有原件核对，不能确认其真实性，且永辉超市对刘春渝二审举示的证据的证明目的不认可，本院对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为永辉超市是否应支付刘春渝经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。永辉超市2005年1月至2009年3月未为刘春渝缴纳社会保险，刘春渝于2015年11月2日才向重庆市江北区仲裁委申请仲裁要求永辉超市支付经济补偿金，已经超过劳动争议申请仲裁的时效，本院对该请求不予支持。永辉超市2009年4月至2015年9月未足额为刘春渝缴纳社会保险，刘春渝因此提出解除劳动关系并要求永辉超市支付其经济补偿金。此情形属于因用人单位为劳动者缴纳社会保险费用年限不足、缴费基数过低而引发的纠纷，社会保险行政管理部门与缴费义务主体之间为管理与被管理的行政法律关系，刘春渝应就上述情形先行向社会保险行政管理部门进行反映。二审中，刘春渝虽然举示了证据拟证明其�经向社会保险行政管理部门进行了投诉反映，但其举示的证据系复印件，本院不予采信，且该证据仅有刘春渝反映投诉的事实，没有社会保险行政管理部门认定永辉超市存在缴费年限不足以及缴费基数过低的事实。因此，刘春渝的上诉理由不能成立。
综上，刘春渝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘春渝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 刘家秀
代理审判员 吴学文
二〇一七年四月十七日
书 记 员 阎海峰