陕西省合阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑初字第00002号
公诉机关合阳县人民检察院。
被告人党某，男，汉族，农民。2007年3月13日因犯强奸罪被渭南市临渭区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2014年8月7日因涉嫌盗掘古墓葬罪被拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
被告人崔某，曾用名崔育民，男，汉族，农民。1992年8月因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被合阳县人民法院判处有期徒刑七年，1997年11月3日刑满释放。2013年1月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被拘留，同年2月25日被取保候审，2014年9月10日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
被告人严某某，男，汉族，农民。2013年1月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被拘留，同年2月6日被取保候审，2014年9月9日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
辩护人李某某，陕西炳辉律师事务所律师。
被告人王某某，男，汉族，农民。2013年1月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被拘留，同年2月5日被取保候审，2014年9月9日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
辩护人延某某甲，陕西赛达律师事务所律师。
被告人刘某某，男，出生于陕西省合阳县，汉族，家住合阳县甘井镇，农民。2013年1月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被拘留，同年2月4日被取保候审，2014年9月9日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
合阳县人民检察院以合检刑诉（2014）100号起诉书指控被告人党某、崔某、严某某、王某某、刘某某犯盗掘古墓葬罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年元月7日公开开庭审理了本案。合阳县人民检察院检察员王敏青出庭支持公诉。被告人党某、崔某、严某某及其辩护人李某某、王某某及其辩护人延某某甲、刘某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年1月14日晚，被告人党某经与崔某事先预谋，勾结被告人严某某、王某某、严某某乙（另案处理）、严某某丙（另案处理）驾驶党某的黑色上海“大众”小轿车从大荔县窜至合阳县甘井镇赵庄村崔某家，被告人崔某叫来被告人刘某某，几名被告人经过事先预谋，使用探杆、洛阳铲、大铲等工具，由被告人党某、崔某望风看人、转移赃物，被告人刘某某驾驶自己的黑色“比亚迪”G3牌轿车拉人、望风看人，被告人王某某与严某某乙、严某某丙挖掘古墓，被告人严某某盗取墓室财物。次日至18日，被告人党某等先后窜至合阳县甘井镇仙宫村、金峪镇白家河水库附近盗掘古墓四座，共盗得铜器六件、陶器七件。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，被盗十三件物品均为战国-
秦代时期物品（一件为三级文物、十二件为一般文物），经合阳县文物管理委员会勘查，被盗四座古墓均属战国、秦汉古墓葬区域。证明上述犯罪事实的证据有：被告人供述、证人证言、鉴定文书、现场勘验笔录、照片、辨认现场笔录、照片和涉案物证等证据在案佐证。被告人党某、崔某、严某某、王某某、刘某某违反国家对古墓葬的管理制度，非法盗掘古墓，其行为均构成盗掘古墓葬罪，并请参照我国《刑法》第二十五条对五被告人依法惩处。
五被告人对指控的基本犯罪事实不持异议。
被告人严某某的辩护人认为，本案事实基本清楚，证据确实充分，但定性不准，各被告人之行为应定盗窃罪。理由如下：1、公诉机关出示的两份鉴定结论均没有鉴定人员的签名、盖章。2、渭南市文物旅游局作出的鉴定结论与陕西省文物鉴定委员会所作出的文物鉴定结论主体不一，且与合阳县文物管理委员会办公室出具的证明、陕西省文物鉴定委员会所作出的文物鉴定结论相矛盾，因后者均没有认定被盗古墓葬具有一定的历史、艺术、科学价值。3、渭南市文物旅游局不能以出土文物有三级文物就认定本案所盗古墓葬具有历史、艺术、科学价值。同时，从犯罪的预谋、实施、窝赃及犯罪的作用看，被告人严某某在犯罪中起了次要、辅助作用，属于从犯；被告人严某某犯罪后积极认罪、真诚悔悟，主观恶性较小，一贯表现良好，故应依法对严某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某某的辩护人认为，1、渭南市文物旅游局不具备鉴定资质，要做鉴定必须是省级以上的文物鉴定部门。2、两份鉴定结论均没有鉴定人员的签名、盖章。3、出具认定结论时没有实地勘察、缺乏鉴定依据。4、鉴定结论为具有一定的历史、科学、艺术价值，其没有证明古墓葬的档次，认定结论模糊不清，要定罪必须是被认定为县、市级以上文物保护单位。5、陕西省文物鉴定委员会所作出的文物鉴定结论没有认定被盗古墓葬具有一定的历史、艺术、科学价值，因此渭南市文物旅游局作出的鉴定结论不能对抗上级部门。故本案被盗掘的古墓葬不具备历史、艺术、科学价值，被告人王某某的行为不构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，被告人王某某起了次要、辅助作用，属于从犯，犯罪后认罪态度较好、如实供述，系偶犯，故建议法对王某某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2013年1月12日前后的一天，被告人党某先后与被告人严某某、同案人严某某乙商定去合阳县白家河水库附近盗掘古墓，并电话告知被告人崔某一起盗掘古墓，崔某表示同意。随后，被告人严某某又纠集了被告人王某某、同案人严某某乙又纠集了同案人严某某丙参与盗掘古墓。1月14日下午，被告人党某、严某某、王某某和严某某乙、严某某丙驾驶党某的黑色大众牌轿车装载着事先准备的探杆、洛阳铲等作案工具从大荔县来到合阳县甘井镇赵庄村的被告人崔某家。被告人崔某又叫来被告人刘某某让一起盗掘古墓，刘某某表示同意。当晚，被告人党某、崔某安排被告人刘某某带着被告人严某某、王某某、严某某乙、严某某丙到甘井镇仙宫村寻找古墓，但当晚未找到古墓。1月15日，崔某安排被告人党某、严某某等人住在崔某家。当晚，被告人党某、崔某再次安排被告人刘某某带着被告人严某某、王某某和严某某乙、严某某丙到白家河水库附近寻找古墓。到白家河水库附近，刘某某望风看人，严某某四人用携带的探杆、洛阳铲在白家河水库北边的山头上找到两座古墓。五人返回崔某家告知被告人党某、崔某发现两个古墓，七人便商量决定次日盗掘古墓。16日11时许，被告人党某、崔某、严某某、王某某、严某某乙、严某某丙携带探杆、洛阳铲及崔某提供的挖墓用大铲、铁锹等作案工具来到白家河水库北边的山头，被告人崔某、党某望风看人，被告人王某某、严某某乙、严某某丙轮流将发现的两个古墓挖掘开，被告人严某某进入古墓里盗取文物。随后，被告人严某某等人在水库北边的山头附近又寻找到两个古墓，被告人党某、崔某和赶来的被告人刘某某分别在附近望风看人，被告人王某某与严某某乙、严某某丙轮流将发现的其中一个古墓挖掘开，被告人严某某进入古墓里盗取文物。1月17日12时许，被告人党某七人再次来到白家河水库北边山头发现古墓的地方，被告人党某、崔某、刘某某望风看人，严某某乙、王某某、严某某丙将之前发现但没有挖掘的另一个古墓挖开，严某某拿着挖墓用的小铁锹进入墓洞中挖出文物。1月18日19时许，被告人党某等七人寻找古墓后在返回崔某家的路途中，被告人崔某、刘某某、严某某、王某某被闻讯赶来的公安民警抓获，被告人党某、严某某乙、严某某丙逃回大荔县。2014年8月7日，被告人党某投案自首。
上述犯罪中，被告人党某等五人从古墓中盗取物品共计十一件；在盗掘古墓时，被告人党某、崔某另捡拾到一件铜泡和一件云纹错金铜饰件。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，被盗取的十一件物品和捡拾的两件物品均为战国-
秦代时期文物，其中盗取的单耳铜鍪属三级文物，其余十二件属一般文物。经渭南市文物旅游局认定，被盗掘古墓葬为战国至秦代古墓葬，具有一定的历史、科学和艺术价值。破案后，十三件文物全部追回，已移送至合阳县博物馆。
上述事实，有公诉机关提供、并经法庭质证、确认的下列证据证明：
1、案件线索来源及抓获经过证明，本案系合阳县金峪镇陈峪村村民严某某丁报案侦破。2013年1月18日，被告人崔某、王某某、严某某、刘某某被抓获归案，2014年8月7日被告人党某投案自首。
2、户籍证明信证实被告人党某、崔某、严某某、王某某、刘某某作案时均系负完全刑事责任能力人。在逃人员信息表证明同案人严某某乙、严某某丙被批捕在逃。
3、刑事判决书及释放证明证实，党某2007年3月13日因犯强奸罪被渭南市临渭区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。崔某1992年8月因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被合阳县人民法院判处有期徒刑七年，1997年11月3日刑满释放。
4、扣押物品清单、照片及文物移交书证明从被告人崔某手扣押的13件文物已全部移交给合阳县博物馆，同时还扣押了“T”型探杆、洛阳铲头、铲杆、铁锨等共计50件作案工具。
5、现场勘验检查笔录、平面示意图、现场照片、被盗物品照片、作案工具照片、辨认笔录及照片证明，本案的案发现场位于合阳县金峪镇陈峪村南坡地内，该处北为金峪镇陈峪村，南与白家河水库接壤，即村民严新宏、严振民家花椒地里，在该方位向南至沟底的一家老院落里的中间窑洞里扣押了五被告人作案使用的工具；作案现场挖掘的盗洞、盗洞填埋的现状；被告人崔某、严某某、王某某、同案人严某某乙、严某某丙对作案地点、作案工具、所盗古墓、盗得的文物进行了辨认，证明单耳铜鍪等11件物品系五被告人从墓室中所盗的文物；铜泡系此次盗掘古墓时被告人党某、严某某和崔某在墓地里捡拾、云纹错金铜饰件系被告人崔某在墓地拾到的。被告人崔某、严某某、王某某、刘某某对被告人党某、同案人严某某乙、严某某丙进行了辨认。上述证据与被告人的供述能相互印证。
6、陕西省文物鉴定委员会出具的2013陕鉴字006号鉴定文书、渭南市文物旅游局出具的文物认定结论证实，本案被盗掘的古墓葬为战国至秦代古墓葬，具有一定的历史、科学和艺术价值。被盗文物均系战国—秦代的文物，其中一件单耳铜鍪属三级文物，其余十二件属一般文物。
7、证人严某某丁、王某甲均系金峪镇陈峪村一组人，其证言证明，2013年1月18日下午16时许，他们在去陈峪村麻子疙塔地里的路上看见2个男子手拿铁管一样的东西在地里来回走，随后又发现该村严某乙家田里有3、4个陌生男子在地里挖土，感觉可疑，严某某丁就打电话报警。又证明，麻子疙塔地在白家河水库北边、申家河村东边的山头上。
8、被告人严某某的供述证明，2013年1月12日左右的一天，党某给他说没钱花，合阳有古墓，挖点东西卖钱花，他就同意了。党某给他说去的人有严某某乙、严某某丙、合阳的崔某，他想到王某某说有啥挣钱的事叫他，就给党某说把王某某叫上，党某同意。1月14日下午16时许，党某开着一辆黑色大众牌轿车，拉着他和王某某、严某某乙、严某某丙来到合阳县甘井镇崔某家，崔某又叫来一个叫刘某某的男子。后来崔某说仙宫村有古墓，党某也同意去看。当晚，崔某就让刘某某开车带着他和严某某乙、王某某、严某某丙到仙宫村找古墓，他们便从党某的车上拿了探杆和小铲放到刘某某的车上，他们五人来到仙宫村附近的田地里没有找到古墓，就开车回到党某和崔某在合阳县城林豪宾馆开的房间睡觉了。1月15日，党某说白家河水库附近有古墓，为了方便找古墓，崔某就让他们在崔某家的老院子里住下。当晚20时许，刘某某开车拉着他和王某某、严某某乙、严某某丙到白家河水库北边的山头上，刘某某在车里望风看人，他们四个拿着探杆和小铲在地里寻找古墓，后来找到两个古墓做好记号就回到崔某家，他们给党某和崔某说了发现古墓的情况，党某说来时没有拿挖墓的大铲、小铁铲、铁锹、绳子和灯，崔某说这些他都有，他们七个人就商量好第二天去白家河水库偷那两个古墓。1月16日11时许，崔某将挖墓用的工具放到刘某某的车上，刘某某说有事就没去，他们六人就开着刘某某的车去了白家河水库北边的山头上，崔某、党某分别望风看人，严某某乙和王某某、严某某丙负责挖开洞，后他拿着挖墓用的小铁锹进入墓洞中挖取东西。党某和崔某把挖出的文物送回崔某家，他们又在附近找到两个古墓，在挖第三个古墓时，刘某某也过来在附近望风看人。当天，他们一共挖了三个古墓，挖到八件物品。1月17日12时许，他们七人开着党某和崔某的车来到之前发现古墓的地方，党某、崔某、刘某某望风看人，严某某乙和王某某、严某某丙挖开一个墓洞，他拿着挖墓用的小铁锹进入墓洞中挖出三件物品。后他们将挖墓用的工具放到附近的一个土窑洞里就回崔某家了。当晚，他们商量后，党某和崔某说第二天再找一下。1月18日12时许，刘某某带着他和王某某、严某某乙、严某某丙在白家河水库北边的山头上继续寻找古墓，刘某某负责望风看人，后来由于探杆的手把断了，他便给党某打电话让送手把，党某、崔某送来手把就在附近望风，他们继续寻找古墓，并发现了一个古墓做好记号准备第二天再挖。后他们将挖墓用的工具放到之前发现的土窑洞里，党某、严某某乙和严某某丙坐一辆车、崔某和他、王某某、刘某某坐一辆车先后回崔某家，后来他们四人被公安机关在路上抓住，党某等人不知去向。他们寻找古墓时，党某和崔某在地里发现了一个铜盘和铜锭。
被告人党某、崔某、王某某、刘某某、同案人严某某乙、严某某丙的供述证明，2013年元月份，七人在合阳县白家河水库北边的山头上先后盗挖了四个古墓，盗得11件物品以及各人在犯罪中的分工等基本犯罪事实。又证明，他们寻找古墓时，党某和崔某在地里捡了一个铜盘和一个铜锭。18日下午，他们回崔某家时，严某某、王某某、崔某、刘某某四人被公安机关抓获。
被告人党某又供述，他到范家镇西寺子村和严某某乙、严某某聊天的过程中，他们三人商量盗掘古墓弄点钱花，他便给合阳的崔某打电话说要来合阳盗掘古墓，崔某听后表示同意。后严某某乙提出叫上严某某丙、严某某提出叫上王某某，他听后答应，三人并商量盗得物品后卖成钱一人一份。
被告人崔某又供述，党某和他联系说要来合阳和他一起挖古墓，他表示同意。14日下午，党某和严某某等五人就来到他家，他就叫来朋友刘某某，给刘某某说让带着党某等人去挖古墓，刘某某听后表示同意。他和严某某、党某在找古墓时捡了一个铜盘，另外他前段时间在这地方找古墓时在一个盗洞附近还捡了一个铜锭。他提供作案用的工具是一个叫阿辉的河南人放在他家里的。
被告人王某某又供述，2013年1月12日左右的一天下午，严某某给他说党某和严某某去合阳挖点东西卖钱花，叫他去严某某家商量，他到严某某家门口遇见党某和严某某，党某给他说合阳那边有古墓，让他一起去挖点东西卖钱花，他表示同意。
被告人刘某某又供述，2013年1月14日下午，他在崔某家见到大荔的党某、严某某、王某某、严某某乙、严某某丙，崔某给他说党某等人来合阳挖古墓，让他开车带路、看人，他就同意了。
同案人严某某乙又供述，2013年1月12日左右的一天，党某给他说没钱花，合阳有古墓，挖点东西卖钱花，他就同意了。党某给他说去的人有严某某、王某某、合阳的崔某，并说还要找一个人，他就叫了朋友严某某丙。
同案人严某某丙又供述，是严某某乙叫他去合阳盗掘古墓的。
本院认为，被告人党某、崔某、严某某、王某某、刘某某以非法占有古墓葬中的文物为目的，非法盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，侵犯了国家对古墓葬的管理制度，其行为均符合盗掘古墓葬罪的构成要件，构成盗掘古墓葬罪。五被告人盗掘古墓葬，并盗窃三级珍贵文物一件，依法应处十年以上有期徒刑。公诉机关指控五被告人的犯罪事实清楚、证据充分、罪名成立，应予以惩处。根据《中华人民共和国文物保护法》《文物认定管理暂行办法》的规定，文物认定，由县级以上地方文物行政部门负责。该案公诉机关提供的陕西省文物鉴定委员会所作出的文物鉴定结论、合阳县文物管理委员会办公室出具的文物证明和渭南市文物旅游局作出的文物认定结论均盖有出具鉴定结论的文物行政部门的单位印证，具有法律效力。陕西省文物鉴定委员会所作出的文物鉴定结论是对墓葬中出土的可移动文物的鉴定，渭南市文物旅游局作出的文物认定结论是结合被盗墓葬中出土的可移动文物等级及被盗墓葬现场勘察对被盗古墓葬（即不可移动文物）作出的鉴定，两者并不矛盾，且法律也未规定对出土文物的认定和古墓葬的认定需由同一文物行政部门作出。同时，法律规定构成盗掘古墓葬罪并不要求被盗掘的古墓葬被县级或县级以上文物行政部门确定为文物保护单位。综上理由，对被告人严某某、王建刚的辩护人认为本案被告人之行为不构成盗掘古墓葬罪的辩护观点不予采纳。在共同犯罪中，被告人党某提起犯意、提供作案工具、组织、安排他人参与犯罪，被告人崔某积极响应、提供作案工具、勾结、安排他人参与犯罪，并为盗掘墓葬的参与人提供食宿，被告人严某某积极响应、勾结他人参与犯罪、实施盗掘行为，均起了主要作用，属于主犯，应对其按所参与的全部犯罪处刑；被告人王某某按照安排实施挖掘行为，被告人刘某某按照安排望风看人，所起作用较小，属于从犯，应当依法减轻处罚。故对严某某的辩护人认为严某某之行为属于从犯的辩护观点不予支持，对王某某的辩护人认为王某某之行为属于从犯的辩护观点予以采纳。鉴于五名被告人案发后认罪态度较好，有悔罪表现，被告人党某又有投案自首情节，被告人王某某积极缴纳了罚金，故可对被告人党某、崔某、严某某、王某某、刘某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第六十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人党某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2024年8月6日止；罚金在判决生效后十五日内缴纳）；
二、被告人崔某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日起至2024年7月31日止；罚金在判决生效后十五日内缴纳）；
三、被告人严某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2024年8月19日止；罚金在判决生效后十五日内缴纳）；
四、被告人王某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2018年8月20日止；罚金已缴纳）；
五、被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2018年8月21日止；罚金在判决生效后十五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 胡灵艳
人民陪审员 雷登文
人民陪审员 黄冬花
二〇一五年五月十八日
书 记 员 吕晓庆