湖北省蕲春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂蕲春刑初字第00218号
公诉机关蕲春县人民检察院
被告人张某甲，因涉嫌非法经营罪，2015年1月2日被抓获，同月3日被本县公安局刑事拘留，同年2月9日被逮捕，现羁押于蕲春县看守所。
辩护人周晓营，湖北衡权律师事务所律师，执业证号14211199310885714。
蕲春县人民检察院以蕲检诉刑诉（2015）177号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，2015年10月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。因案情需要，报请黄冈市中级人民法院延期审理三个月。蕲春县人民检察院指派检察员张国银出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人周晓营到庭参加了诉讼。本案现审理终结。
蕲春县人民检察院指控：2012年3月至2014年3月间，被告人张某甲多次从福建省云霄县溪口村黄某甲（另案处理）处购进假冒的黄鹤楼系列香烟及中华卷烟，共计向黄某甲提供的银行帐户（户名：黄某甲，帐号：62×××42；户名：张某丙，帐号：62×××39）汇款现金101630元，其中95530元用于支付购烟款。黄某甲按照张某甲提供的地址、联系方式通过邮政快递、圆通快递将假烟邮寄到湖北省蕲春县向桥乡，被告人张某甲接到快递公司工作人员的电话，领取卷烟后将这些假冒的卷烟倒卖给刘某、沈某等人从中获利。
2014年4月间，由于黄某甲没有按时给被告人张某甲提供假烟，就联系黄某甲的弟弟黄某乙（另案处理），请黄某乙为其提供假烟。自2014年4月至2015年1月2日期间，被告人张某甲多次从福建省云霄县火田镇溪口村的黄某乙处购进假冒的黄鹤楼系列卷烟、中华卷烟、和天下卷烟等，向黄某乙提供的银行帐户（帐号：62×××75；62×××89）汇款60900元，其中53900元用于支付购烟款。黄某乙按照被告人张某甲提供的地址、联系方式通过邮政快递、圆通快递将假烟邮寄到本县漕河一路等地，被告人张某甲接到快递公司的电话后，领取卷烟并将这些假冒的卷烟倒卖给个体工商户肖某等人从中获利。
2015年1月2日，被告人张某甲在本县漕河一路圆通快递取出假烟包裹后，被公安机关现场抓获，现场查获假冒黄鹤楼1916卷烟25条，折款价值25000元。2014年1月6日蕲春县烟草局稽查人员从沈某的摩托车后备箱及携带的纸箱内查获被告人张某甲提供的假冒软珍品黄鹤楼香烟17条，折款价值10200元。2014年1月12日蕲春县烟草局稽查人员从个体工商户刘某位于本县张榜的店内查获被告人张某甲提供的假冒珍品黄鹤楼17条，假冒软中华3条，折款价值12300元。2015年1月6日，蕲春县公安局对肖某的店面及仓库进行搜查，当场查获被告人张某甲提供的假冒卷烟软珍品黄鹤楼30.8条，折款价值18480元。
公诉机关认为，被告人张某甲以营利为目的，未办理烟草经营许可证，仍非法经营香烟制品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并提供了相关证据。
被告人张某甲及其辩护人辩称，对公诉机关指控的罪名无异议并表示认罪，但对公诉机关指控的数额有异议，应以烟草局和经侦现场查获的假冒香烟的价值为准，不能以黄某甲和黄某乙二人的帐号现金数作为其经营的数额，帐号数中有他们二人借款和张某甲购买海鲜的货款。
经审理查明：2012年3月至2014年3月间，被告人张某甲多次从福建省云霄县溪口村黄某甲（另案处理）处购进假冒的黄鹤楼及中华系列香烟，共计向黄某甲提供的银行帐户（户名：黄某甲，帐号：62×××42；户名：张某丙，帐号：62×××39）汇款现金101630元，其中95530元用于支付购烟款。黄某甲按照张某甲提供的地址、联系方式通过快递将假烟邮寄到湖北省蕲春县向桥乡等地，被告人张某甲接到快递公司工作人员的电话，领取卷烟后卖给刘某、沈某等人从中获利。
2014年4月间，由于黄某甲没有按时给被告人张某甲提供假烟，就联系黄某甲的弟弟黄某乙（另案处理），请黄某乙为其提供假烟。自2014年4月至2015年1月2日期间，被告人张某甲多次从黄某乙处购进假冒的黄鹤楼系列卷烟、中华卷烟、和天下卷烟等，向黄某乙提供的银行帐户（帐号：62×××75；62×××89）汇款60900元，其中53900元用于支付购烟款。黄某乙按照被告人张某甲提供的地址、联系方式通过快递将假烟邮寄到本县漕河一路等地，被告人张某甲接到快递公司的电话后，领取卷烟卖给个体工商户肖某等人从中获利。
2015年1月2日，被告人张某甲在本县漕河一路圆通快递取出假烟包裹后，被公安机关现场抓获，查获假冒黄鹤楼1916卷烟25条，折款价值25000元。2014年1月6日蕲春县烟草局稽查人员从沈某的摩托车后备箱及携带的纸箱内查获被告人张某甲提供的假冒软珍品黄鹤楼香烟17条，折款价值10200元。2014年1月12日蕲春县烟草局稽查人员从个体工商户刘某位于本县张榜的店内查获被告人张某甲提供的假冒珍品黄鹤楼17条，假冒软中华3条，折款价值12300元。2015年1月6日，蕲春县公安局对肖某的店面及仓库进行搜查，查获被告人张某甲提供的假冒卷烟软珍品黄鹤楼30.8条，折款价值18480元。
上述事实，有检察机关提供并经法庭举证、质证本院予以确认的下列证据，予以证明。
1.书证
（1）2015年1月2日本县公安局将张某甲抓获的到案经过。
（2）2015年1月2日蕲春县公安局对张某甲的农行卡、25条黄鹤楼1916香烟、邮政储蓄卡、身份证、机动车驾驶证、行驶证、手机（号码155××××7688、155××××6688）等物品进行扣押的清单。
（3）中国农业银行股份有限公司福建省分行出具黄某乙62×××75帐户的银行流水记录及黄某乙的中国邮政储蓄银行福建省分行62×××89帐户的银行流水记录。证实被告人张某甲2014年5月4日起到2015年1月2日止汇款给黄某乙购买假冒香烟的事实，共计汇款60900元，除黄某乙借款7000元外，张某甲买烟计款53900元。
（4）中国邮政储蓄银行福建省分行出具的黄某甲帐户为62×××42的银行流水记录及张某丙的卡号为62×××39（该卡为黄某甲使用）的银行流水记录。证实两个帐户进款101630元，其中4100元是黄某甲自己在蕲春县现存的，另2014年2、3月份，因与张某甲曾有纠纷，黄某甲扣了2000元没有给香烟他，余款95530元是张某甲购买假烟的烟款。
（5）2015年1月8日蕲春县烟草专卖局出具的张某甲未在本县烟草局办理零售许可证的证明。
（6）2014年1月13日蕲春县烟草专卖局对刘某的超市进行检查，共查获黄鹤楼软珍品香烟17条、软中华3条的物证照片。
（7）2014年1月6日蕲春县烟草专卖局对沈正方的店内进行检查，查获软珍品黄鹤楼香烟17条的物证照片，经查实该烟系从张某甲处购进。
（8）2015年1月6日蕲春县烟草专卖局从肖某处查获假冒软珍品黄鹤楼30.8条的物证照片。
2.证人证言
（1）证人肖某证实：从2014年元月份起，张某甲开始送香烟给我，第一次送10条软珍黄鹤楼，每条400元，我卖出每条510-530元；第二次，在清明节前后送7条软珍品黄鹤楼，价格跟第一次一样；后来陆续送烟过来，每次几条到十几条不等，具体的记不清楚了。2014年端午节，张某甲送7条1916黄鹤楼香烟，每条给我500元，我卖800元。9月份，张某甲送了7条硬珍黄鹤楼香烟，我发现烟盒颜色比蕲春烟草配送的深些。11月份，张某甲送给我50条软珍品黄鹤楼，编码不是蕲春的，后来又拿20条软珍品黄鹤楼将不是蕲春的编码黄鹤楼香烟换走了。今天下午，公安机关从我店中搜出假冒黄鹤楼软珍30条8包，另扣押了账本，账本中从2014年1月28日至当年12月20日一共收张某甲赊购香烟、酒水等货款63610元，张某甲大概给了5万多元的软、硬黄鹤楼等高档香烟折抵现金，其余欠款用现金支付的。12月底，我打电话找张某甲要10条1916黄鹤楼香烟，但至今没有送给我。
（2）证人张某乙证实：张某甲是我的父亲，我的小名叫张江，读小学时改为张某乙。155××××6688的手机号码是我父亲张某甲的。
（3）证人刘某证实：2014年1月13日，县烟草专卖局从我处查处17条软珍品黄鹤楼和3条软中华香烟，都是张某甲卖给我的。软珍品黄鹤楼卖给我500元每条，软中华550元每条。
（4）证人沈某证实：2014年11月，在同学孙明亮处认识张某甲，他对我说：以后要高档香烟可以找他。元月4日，同行找我调烟，张某甲给了我17条软珍黄鹤楼，每条500元，共计8500元，我先付1500，至今还欠7000元。后来同行说烟有问题，我将8500元还给他了。我打电话问烟怎么是假的，他说让我还给他，之后就联系不上了。我把17条香烟带在身边准备找他，被烟草稽查队抓了。
（5）证人张某丙证实：2008年张某丙与黄某甲谈朋友期间，用张某丙的身份证办理了一张邮政银行卡，放在黄某甲处，2010年张某丙与黄某甲分手后，这张银行卡（卡号62×××39）没有拿走，一直放在黄某甲处使用。
（6）证人黄某甲证实：我与张某丙谈恋爱时多次到张某丙家，那时张某甲是村长，就认识了张某甲。张某丙家做房子要买地基，找张某甲帮忙，去他家送了四条硬珍品黄鹤楼香烟，张某甲问烟是不是假的，我说不是假的。张某甲又问我那边有没有假烟，他想买假烟。我回到云霄后，朋友介绍认识了一个张老板，我就告诉张某甲，张某甲叫先邮寄一点样品给他。2012年春节过后，张某甲打电话给我，说要30条硬珍品黄鹤楼，并将收货地点和收货人的姓名（张江）告诉我。我就将我的邮政银行账号（尾数6142）通过短信告诉张某甲，叫他将购烟的钱打到这个帐号。我就让张老板把这30条硬珍品黄鹤楼香烟寄给张某甲，但是张老板说只有20条，这样我和张老板一起到邮局寄了20条硬珍品黄鹤楼香烟给张某甲，邮单上的字是我写的，地址是湖北省蕲春县向桥乡，收件人是张江，收件人的电话是张某甲的手机号码，寄件人的姓名随便编的，邮寄费是张老板付的。几天后，张老板又给张某甲寄了34条硬珍品黄鹤楼，购烟款是张某甲将钱打到我的6142邮政银行卡里，我再付给张老板。从这以后，张某甲只要香烟就跟我联系，我再告诉张老板，张老板再把香烟寄给张某甲，张某甲的购烟款一般是先打一部分，剩下的烟款是张某甲收到假烟后再付款的。2013年我还把户名是张某丙的尾数9939的邮政银行卡的卡号通过短信告诉张某甲，后来张某甲的购烟款大都是打到这张卡中。2014年1月13日在蕲春县张榜邮政储蓄所的一笔交易记录现存4100元，是我自己存进去的。其他的24笔97530元都是张某甲汇款我购买香烟的。另外之前我找张某甲帮张某丙转户口到福建，给张某甲送礼花了2000元（鱼干等），后来张某甲没有办成事情，于是在张某甲给我打的烟款中扣了2000元，所以我实际卖给张某甲95530元的假烟。我从来没有买过车，也没有向别人借钱买过车。
另2015年8月15日的讯问中陈述曾帮张某甲购买过海鲜产品，但未提供证据。
（7）证人黄某乙证实：2010年春节，我送我哥黄某甲和嫂子张某丙到老家蕲春向桥乡，我和我哥住了十几天。张某丙将我哥介绍给张某甲，张某丙给他说如果想做烟的生意找我哥。2014年四、五月份，他给我打电话，叫我将我银行卡号给他，他给我打钱，叫我给他寄烟。我先后寄了七八次烟，他先给我打电话说明要多少条、什么品牌的烟，先打一部分烟款后，货到再付剩下的烟款。我搞到烟后通过快递邮寄给他。寄给他软珍品黄鹤楼五次，共计一百五十条；硬珍品黄鹤楼两次，共计五十条；25条和天下；25条1916黄鹤楼。软珍品黄鹤楼和和天下卖给他每条一百六十元，硬珍品黄鹤楼每条一百四十元；黄鹤楼1916每条一百八十元。张某甲往我的农行尾数为7675的卡和邮政银行卡打的一千元。除7000元是我从张某甲那里借的钱，其他的全部是我卖烟给张某甲的货款，他共给我汇了6万元多，53000多元是购买香烟的。7000元是2014年7月份我买车从张某甲借了3000元，2014年8、9月份，女儿上高中学画画，需要交几千元学费，我向张某甲借了4000元，张某甲通过银行转帐到我的农行卡里，这7000元到现在还没有还给张某甲。
前几天我给张某甲寄了半箱25条黄鹤楼香烟，这个烟是九元多、十元多的云烟接黄鹤楼烟嘴制成的。从一个朋友处购买的，再通过快递邮寄，地址蕲春县漕河镇一路，收货人张江，电话155××××7688。
3.被告人的供述
被告人张某甲供述：2015年1月2日傍晚，我到圆通快递漕河一路总店收取福建寄过来的假烟时，被公安机关当场抓获。查获黄鹤楼1916香烟25条是由黄某乙提供的，跟对方网上谈好价格170元，包裹上的邮寄单写的收件人叫张江和我的手机号码155××××7688，是驾驶我的鄂J×××××号吉利小车去取的货。从2012年1月份开始我贩卖假烟，都是通过邮政EMS、圆通快递、顺丰快递、中通快递、申通快递寄货的。17元的黄鹤楼香烟是13元每包购进的，42元的中华香烟是每包15元购进的，黄鹤楼1916是每包17元购进的。我购买17元的黄鹤楼是给建房的人抽，中华烟、1916自己抽。这些烟款都是通过中国农业银行和邮政银行打到对方的账户。对方叫黄某甲、黄某乙，他们通过微信将卡号发给我。除了其中借给他买车、加油费等外，通过农行和邮政银行打到黄某甲、黄某乙的账户是购买假烟的烟款。所购得的香烟销售给漕河镇机关事业保险局楼下的肖某、漕河的沈正方、张榜的刘某、黄石的徐新会等。
另外在庭审中供述向黄某甲购买了海鲜产品，但无具体数额，也未提供相关证据。
4.鉴定意见
（1）2015年1月9日湖北省烟草专卖局鄂烟认（2015）第10号价格认定书，对张某甲非法经营卷烟案中的香烟进行认定：黄鹤楼1916零售价为1000元／条；黄鹤楼（软珍品）为600元／条、白沙（和天下）为1000元／条。
（2）2015年1月8日湖北省烟草质量监督检验站对送检的沈正方17条软珍品黄鹤楼及肖某的30.8条黄鹤楼软珍品、对张某甲扣押的25条黄鹤楼1916香烟进行检验，依据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》、《卷烟产品鉴别检验规程》，上述物品均为假冒注册商标及伪劣卷烟。
5.勘验、检查、辨认等笔录
（1）2015年3月13日张某丙辩认出黄某甲。
（2）2015年1月3日张某甲辩认出黄某乙。
（3）2015年1月4日张国平（快递公司员工）辩认出张某甲就是以张江身份提货的人。
（4）2015年1月4日汤立新（快递公司负责人）辩认出张某甲就是以张江身份提货的人。
（5）2015年1月7日黄某乙辩认出张某甲就是购买香烟的人。
（6）2015年1月20日刘某辩认出张某甲就是送烟的人。
（7）2015年1月6日公安机关对肖某的营销部进行搜查并扣押假冒软珍品黄鹤楼30条零8包、帐本7个的搜查笔录一份。
6.视听资料、电子数据
（1）2015年1月21日8时20分蕲公检字（2015）1号对张某甲手机（155××××7688）的微信进行截图及提取短信内容，共计21页。主要证实被告人张某甲向黄某乙汇款购买假冒香烟的事实及购买过程。
（2）公安机关出具的被告人张某甲到案经过、汇款及黄某甲取款、询问张某丙、证人肖某等人视听资料光盘共计十张。
本院认为，被告人张某甲违反国家法律规定，未经烟草专卖机关许可，非法经营烟草达149430元，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人及其辩护人认为在汇给黄某甲、黄某乙的金额中有他们借款、购买海鲜产品的款项，应以查扣的香烟价值认定为非法经营的数额的辩护意见，经查，黄某乙陈述的借款7000元已扣除，黄某甲未向被告人张某甲借款，被告人张某甲仅在庭审中提出向黄某乙购买过海鲜产品，又不能提供相关证据，其理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条的规定，判决如下：
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月2日起至2016年7月1日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程明先
审 判 员 甘建国
人民陪审员 吴祖如
二〇一六年一月十一日
书 记 员 刘 昱