甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终199号
上诉人（原审被告、反诉原告)：甘肃中天健房地产开发集团有限公司（原甘肃天健房地产开发有限公司），住所地兰州市城关区东岗西路555号金融国际大厦写字楼23楼。
法定代表人：吴兆春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：司强，男，该公司工程部总监。
委托诉讼代理人：黄天德，甘肃秉民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：甘肃第三建设集团公司，住所地兰州市城关区武都路486号。
法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。
上诉人甘肃中天健房地产开发集团有限公司(以下简称：中天健公司)与被上诉人甘肃省第三建设集团公司(以下简称：三建公司)建筑工程施工合同纠纷一案，甘肃省兰州市中级人民法院于2015年6月17日作出(2014)兰民一初字第31号民事判决，三建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日作出（2015）甘民一终字第199号民事裁定，发回重审。甘肃省兰州市中级人民法院审理后于2016年12月26日作出(2016)甘01民初100号民事判决，中天健公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中天健公司的委托诉讼代理人司强、黄天德、三建公司的委托诉讼代理人张智渊、荆向南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天健公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，依法改判；2、上诉费由三建公司承担。事实与理由：一、原审认定本案基本事实错误。(一)本案工程造价应为67961494.18元，原审认定工程价款有关取费标准违反当事人自治原则。1.当事人自治原则是合同法自愿原则的体现，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《最高人民法院建设工程司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。2010年9月9日，三建公司虽在向中天健公司提交的投标文件有关报价说明中称“取费按三类计取费用”，并未指明是“按2009版三类计取费用”，且投标文件只是一种要约，中天健公司并未承诺。根据双方于2010年3月12日签订的《施工协议》和2010年9月14日签订的《建设工程施工合同》有关计价和取费双方明确约定：“预结算按04基价(合作地区)三类乙进行计价和取费(2004版)，人工费按甘建价(2008)97号执行”。在2012年9月28日，双方再次签订《关于尽快完成迭部项目收尾工程的协议》中再次约定：“工程结算按2010年3月12日签订的《施工协议》中约定的条款进行结算”，而《施工协议》约定的取费标准和方法与双方签订的《建设工程施工合同》中约定的取费标准一致。上述约定是双方当事人的自治行为，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，该约定是有效的。涉案工程计价，应当尊重当事人自治原则，三建公司在投标后自愿降低或放弃部分取费，是市场公平竞争中的让利行为，约定不损害国家和他人合法权益，该约定合法有效。2.原审委托工程造价机构，依据双方签订的《施工协议》、《建设工程施工合同》和《关于尽快完成迭部项目收尾工程协议》中有关工程结算计价标准或计价方法作出《工程造价报告》，认定涉案工程造价为67961494.18元(2004版取费)，是有事实和依据的。(二)原审认定要求中天健公司向三建公司支付工程款及利息1893216.82元，没有事实和法律依据。1、建筑工程质量必须执行国家标准，双方在《施工协议》和《建设工程施工合同》中对工程质量均有约定，涉案工程材料全部由三建公司自行采购，不存在中天健公司供应或指定第三方供应的情形。三建公司将涉案工程交付中天健公司次日，中天健公司就依法对涉案工程存在的质量瑕疵要求整改、返工维修。在诉讼中根据工程质量鉴定机构的鉴定报告也证明涉案工程l至4号楼，外墙保温材料不具有阻燃性，存在重大安全隐患。楼板钢筋保护厚度不合格，屋面保温层、防水不合格等工程质量问题。在庭审中，三建公司也承认存在工程质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。三建公司在2015年12月26日向省高院对存在的工程质量问题承诺在四个月内维修完毕，但至今三建公司拒不维修。根据《最高人民法院建设工程司法解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝维修、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。同时根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，三建公司对已出现的工程质量问题拒不维修、返工，不履行合同义务，中天健公司有拒绝支付工程款的权利。原审法院在认定工程存在质量问题且三建公司不履行维修义务的情况下，判令中天健公司支付所谓工程款及利息1893216.82元，没有事实和法律依据。(三)原审依据招标文件认定三建公司逾期交工赔偿中天健公司损失36万元事实认定错误，对赔偿标准认定显失公平。l、招标文件中提供的《建设施工合同》文本只是一种参照文本，是发包人的要约行为。三建公司于2010年9月13日中标，只是对标的即工程总造价的确认，对在招标文件中提供的《建设工程施工合同》范本并未使用。之后双方签订的《建设工程施工合同》并未按照范本的要求对逾期交工造成的损失进行约定。招标文件只是发包方单方制作的文件，是对不特定的相对人发出的要约行为。双方在签订的《施工合同》、《建设工程施工合同》和《关于尽快完成迭部项目收尾工程的协议》中最终没有约定。2、发包方制作的招标文件中提供的1999年12月24日印发的《建设工程施工合同》文件中有关“逾期交工承担每天1000元的损失”之约定是一种违约金性质，并非损失赔偿的计算方式。因双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，无效合同就不存在违约金之说。中天健公司在原审中也从未向三建公司主张违约责任，原审法院依据对双方没有约束力的约定，认定该约定是三建公司逾期交付工程计算损失的依据，显系认定错误。(四)中天健公司主张因三建公司逾期交付工程应当承担损失有事实和法律依据。1、三建公司于2012年12月13日将涉案工程移交给中天健公司，逾期交工360天，但在三建公司移交涉案工程之前，中天健公司己支付给三建公司工程价款65470903.09元，三建公司迟延交付工程，中天健公司并没有过错。三建公司占用了中天健公司资金一年时间，事实上给中天健公司造成了重大损失。涉案房屋性质系商业，根据《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定。在中天健公司已履行了《施工协议》和《建设工程施工合同》项下约定的给付工程款义务，三建公司逾期交付工程达360多天，依法应当给予赔偿。2、为开发该项目，中天健公司为此从金融机构借款一亿元人民币，全部投入到该项目中。在原审中，中天健公司已向法庭提供了《借款融资合同》和金融机构的放款单证，证明三建公司占有上诉人资金6500多万元达一年多时间，应当承担造成的资金占用损失。因涉案工程系商业性质，三建公司逾期交工一年时间，根据《甘南州价格认证中心商业租赁价格结论书》的鉴定结论足以证明，三建公司逾期交工给中天健公司造成了巨大损失，根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人请求人民法院予以增加”，退一步讲如果在招标文件中所称的逾期交工一天承担1000元的损失之约定有效，显然此约定与三建公司逾期交工造成的实际损失过低，中天健公司有权要求增加损失。原审法院在没有释明的前提下，却依据对双方没有约束力的约定为依据认定损失，显系认定错误，也有失公正。(五)原审认定涉案工程存在质量问题，并委托工程质量鉴定机构进行鉴定工作，但认定鉴定费用由中天健公司承担，认定错误。原审认定“本院委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对涉案工程进行鉴定，《迭部县中心广场综合开发项目1-4号公寓楼工程质量检测报告》提出涉案工程多处存在质量问题，属于质保范围维修问题，应当由三建公司在质保期及质保范围内进行维修处理”。己证明涉案工程存在质量问题，这与中天健公司在原审中主张工程存在质量问题要求三建公司进行维修、返工并赔偿损失是一致的，原审法院既然认定并使用该鉴定报告，产生的鉴定费用要让中天健公司承担不当。二、原审程序违法。(一)《合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不合格的，发包人有权要求施工人在合同期限内无偿修理或者返工、改建”，《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。根据上述规定，对工程质量不合格的上述涉案工程维修返工的法定义务人是三建公司，且三建公司在庭审中承诺维修的情形下，原审法院却认定由中天健公司来维修，或通过协商来处理维修，此认定违反法律规定。(二)中天健公司在原审中反诉要求三建公司对不合格的涉案工程进行维修，并承担维修费用，根据《合同法》之规定，因三建公司的过错致使涉案工程存在工程质量不合格，维修义务和维修费用由过错方承担，这是法定义务。”原审法院却错误认定，对维修和产生的费用另行协商处理，对中天健公司的起诉请求不作处理，违反《民诉法》有关规定。
三建公司辩称，一、中天健公司关于一审认定基本事实错误的主张不能成立。（一）中天健公司对工程造价认定错误的理由不能成立。中天健公司关于应当按照其与三建公司签订的《施工协议》、《建设工程施工合同》及《关于尽快完成迭部项目收尾工程的协议》所约定的2004版三类乙进行计价与取费的理由不能成立：第一、本案工程属于法定必须招投标的项目。涉案项目于2010年8月进行招标，三建公司投标中标后于2010年9月14日与中天健公司签订了正式的《建设工程施工合同》。第二，《最高人民法院建设工程司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”依据上述规定，在招投标之前及之后签订的《施工协议》、《建设工程施工合同》及《关于尽快完成迭部项目收尾工程的协议》，均因为在计价方式、取费标准等建设工程合同实质要件的约定与招投标文件中规定不符而无效。因此，中天健公司要求按照上述无效约定中的取费标准进行结算显然无法成立。第三，取费标准应当按照招投标文件的规定进行确定。涉案工程中天健公司的招标文件与三建公司的投标文件中对合同总价及取费标准的规定是一致的：即为固定合同总价、取费标准为三类取费，而非中天健公司所称的三类乙取费。而中天健公司与三建公司经招投标后签订的《建设工程施工合同》却完全背离了上述招投标文件，约定合同为可调价，取费标准为三类乙取费。因此，一审法院认定本案工程造价为70796796.51元符合法律规定，中天健公司以所谓的自愿原则为由而否定国家关于建设工程强制性法律规定的效力与适用，显然不能成立。（二）中天健公司认为不应支付工程款及利息的主张不能成立。第一，涉案工程并不存在地基基础工程和主体结构质量问题，中天健公司在未经验收就擅自使用并出售第三人居住的情形下无权就其他质量问题向三建公司主张权利。《最高人民法院建设工程司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，发包人对于未经竣工验收的建设工程，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审法院委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心作出的《迭部县中心广场综合开发项目1#--4#公寓楼工程质量检测报告》中所谓的质量问题，均非地基基础工程和主体结构质量问题，故中天健公司以所谓的涉案工程存在质量问题为由认为一审判决其支付工程款错误显然不能成立。第二，中天健公司所谓的工程质量问题损失至今未实际发生，三建公司承建的工程由中天健公司全部出售。《建设工程施工合同》附件一《工程质量保修书》“三、质量保修责任”约定“1、属于质量保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日起7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托他人修理，保修费从质量保修金内扣除”。中天健公司在三建公司起诉后坚持主张存在所谓的工程质量问题，但其实际上也未发生实际的维修费用，以法院委托的高额维修预算要求三建公司赔偿，这显然是没有证据。因为三建公司只对承建工程的主体工程与结构质量承担终身责任，而对于修修补补的质量维修在保修期内承担质保责任，过期则由中天健公司自行承担，然而截止三建公司起诉之时，保修期已满。如果有保修，其可以在修理之后拿出票据与三建公司核对之后在保修款中抵扣，但事实是在过去的五年中中天健公司并未发生过所谓的维修费用。故中天健公司以所谓的质量问题及先履行抗辩权否定一审法院关于质保金之外工程款不予支付的理由不能成立。（三）中天健公司认为36万元逾期交工损失显失公平不能成立。1、根据《施工协议》与《施工合同》对于开工日期的约定，涉案工程的竣工日期因遭遇刚开工又遇冬季停工，且还得再跨一个冬季停工期，故竣工日期顺延一年是合理的施工日期。《施工协议》约定的开工日期为2010年3月25日，主体完成日期2010年11月5日，竣工日期2011年8月15日。后中天健公司于施工协议签订大概半年之后，即到了2010年8月27日，发布招标文件，三建公司中标之后与中天健公司于2010年9月14日签订《建筑工程施工合同》，约定开工日期为2010年9月20日，竣工日期2011年12月18日。而中天健公司以《施工协议》约定的竣工日期作为主张迟延交工的日期，显然是错误的。其次，《施工合同》比协议约定的开工日期晚了半年，竣工日期比协议约定的晚了3个月，需要注意的是施工的地方在甘南，3月20日开工，根据甘南的天气可以干到10月份，但9月20日开工，到了10月份就得停工，直到次年的4月初开工，这样竣工日期往后推一年完全合理，三建公司在一审中提供的《复工报审表》经中天健公司核准，能够证明该冬季停工事实的发生。2、中天健公司没有按照工程进度支付工程进度款，尤其是施工的前两年，三建公司证据六能够充分证明中天健公司存在迟延给付工程进度款的违约行为，《迭部县城中心广场综合开发项目1#、2#、3#、4#公寓楼工程报表汇总》（2010年11月30日）以及《天健房地产开发公司工程款回收、支付明细》相互佐证证明：截止2010年11月30日工程进度为24576173.07元，中天健公司付款8946249元，与合同约定应当给付的进度款18432130元差9485881元，且其付款情况一直未能按照约定及时足额支付，直至2012年中天健公司才加大了付款额度，截至竣工时才基本达到合同约定的付款金额，付现款为62989352.59元（65470603.09元-2481250.50元），因为2481250.50元属于房屋抵账款，依约定不能计算到工程进度付款中，只能算作工程尾款。所以，中天健公司以拒绝签收工程月报为手段，并将最终的付款金额符合合同约定比例偷换为整个工程进度付款符合合同约定比例，进而主张三建公司应当承担迟延交工的责任显然是不成立的。3、中天健公司以评估的商业租赁价格及金融贷款合同作为其主张损失的依据不能成立。首先，该涉案四栋楼三建公司的承建范围仅为土建和安装工程，按约定交付的只是毛坯房，与对外出租的商业房产存在本质区别，故价格认定报告以实际不存在的完备商业地产的租金价格为结论，在前提条件上显然是错误的。迟延交工损失应当仅对迟延交工所造成的直接损失进行鉴定，而不应任意扩大直接损失的范围。其次，中天健公司所举《金融贷款合同》无法证明该笔贷款就是用在本案工程中，与其主张的损失之间不具有关联性。（四）中天健公司之工程质量鉴定费用因为存在质量问题由其承担，属于认定事实错误依法不能成立。二、中天健公司所称“原审程序违法”实质上还是属于其第一部分上诉理由内容的重复，根本不属于“程序违法”的范畴。三、三建公司放弃上诉，是基于二审在程序上没有可能直接支持三建公司经济签证部分的价款及作为一个生产型企业难以承受旷日持久的诉争情况下所做的无奈抉择，而非基于对重审判决的满意。
三建公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中天健公司支付工程款14572815.07元；2、中天健公司支付竣工后迟延付款违约金7450990.33元，以及被申请人违约分包给第三人给申请人造成的间接费损失1548288.78元；3、本案诉讼费用由中天健公司承担。
中天健公司反诉请求：1、判令三建公司向中天健公司支付损失19480348元；2、判令三建公司承担返工维修费13895391.47元；3、本案诉讼费及其他费用由三建公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月12日，中天健公司作为发包人，三建公司作为承包人就迭部县城中心综合开发项目工程（第一标段）施工图散水以内的土建、安装工程签订《施工协议》。
2010年8月27日，中天健公司委托甘肃商建工程招标咨询有限公司对位于迭部县县城长征路的迭部县城中心综合开发项目Ⅰ标段：广场1、2、3、4号快捷酒店、Ⅱ标段：滨ＸＸ庭3、4、5、6、7号商住楼、Ⅲ标段：滨ＸＸ庭8、9、10号商住楼面向社会公开招标。其中Ⅰ标段建筑面积为54137.48平方米、Ⅱ标段建筑面积为60897.48平方米、Ⅲ标段建筑面积为27506.87平方米。承包方式为固定合同总价；质量标准为合格；招标范围为各标段以室外散水为界，散水以内的土建、安装工程；工期要求为2010年8月20日计划开工，2011年12月19日竣工，计划工期为485日历天；资金来源为自筹等，又对投标人资质等级要求、资格审查、工程计价方式、投标有效期、投标保证金、答疑及踏勘现场、开标、评标方法及标准等事项进行了公开说明。
2010年9月9日，三建公司向中天健公司发出《投标函》，愿以81501748.9元的投标报价并按招标文件的招标须知、合同条款、图纸、工程建设标准和工程量清单的要求承包迭部县城中心综合开发项目Ⅰ标段广场1、2、3、4快捷酒店工程的施工、竣工并承担任何质量缺陷保修责任。
2010年9月13日，三建公司以甘建招（2010）-147号《甘南州建设工程施工招标中标（交易成交）通知书》中标中天健公司的迭部县城中心综合开发项目Ⅰ标段广场1、2、3、4快捷酒店工程。招标文件的合同条款、通用条款约定使用建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建设工程施工合同》，双方约定工期顺延的其他情况：因承包人原因造成的工期延误，误期赔偿金额为1000元每天（以合同工期为准）。
2010年9月14日，中天健公司作为发包人，三建公司作为承包人签订《建筑工程施工合同》，对承包迭部县城中心综合开发项目Ⅰ标段广场1、2、3、4快捷酒店工程的施工进行了约定。合同总价为81501748.9元，开工时间为2010年9月20日；竣工时间为：2011年12月18日，工期为455天。质量为合格，建筑面积为54137.48平方米。
2012年9月28日，三建公司作为乙方、中天健公司作为甲方签订《关于尽快完成迭部项目收尾工作的协议》，对工程事项进行了约定，并约定双方按2010年3月12日签订的《施工协议》进行决算。
2012年11月26日，工程监理单位甘肃建祥建设工程监理有限责任公司，作出迭部县中心广场综合开发项目1-4#快捷酒店《工程质量评估报告》，本工程施工工期2010年6月1日到2012年11月1日，工期总日历天数885天。工程质量评估结论：该工程总体质量符合设计及施工规范要求，满足了使用功能，符合国家验收标准和强制性条文规定，单位工程质量评定为合格。
2012年12月13日，三建公司向被告中天健公司移交了迭部县城中心综合开发项目Ⅰ标段广场1、2、3、4号快捷酒店工程。截止起诉时，中天健公司共向原告三建公司支付工程款65470903.09元。
2012年12月14日，中天健公司向三建公司送达《1号-4号公寓楼工程质量整改通知单》，要求三建公司对部分工程项目进行整改。三建公司的工作人员肖军在通知单上签字。
本案在审理过程中，三建公司申请一审法院对迭部县城中心综合开发项目Ⅰ标段广场1、2、3、4号快捷酒店工程已完工程进行鉴定，一审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。甘肃天得工程造价咨询有限公司向一审法院出具了甘天工咨字（2014）第029号《工程造价鉴定报告》，按照双方签订的《建筑工程施工合同》约定的取费标准已完工程总价为：67961494.18元；按照招投标文件规定的取费标准已完工程总价为70567688.99元。鉴定报告送达双方当事人后，双方均提出异议，甘肃天得工程造价咨询有限公司对异议进行了司法鉴定答疑书，确认双方不计取劳保基金是有约定自愿的，对未约定的住房公积金，根据三建取费标准，计算为229107.52元，作为争议部分鉴定。三建公司申请鉴定人出庭接受质询，一审法院于2015年5月18日开庭对甘天工咨字（2014）第029号《工程造价鉴定报告》进行了质证。
中天健公司向一审法院申请对涉案工程质量进行鉴定并对不合格部分拆除及修复费用进行鉴定，一审法院委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对涉案工程质量进行了鉴定，中国有色金属工业建设工程质量检测中心向一审法院出具了编号为YJJG-2014-12号的《迭部县中心广场综合开发项目1-4号公寓楼工程质量检测报告》，报告判定涉案工程多处存在质量不合格：1、外墙外保温工程施工质量判定为不合格；2、卫生间、厨房间管道穿楼板洞口未封堵，个别卫生间存在渗漏现象等。甘肃土木工程科学研究院对迭部县中心广场综合开发项目1-4号公寓楼不合格部分的拆除及维修出具了《迭部县中心广场综合开发项目1-4号公寓楼目前存在工程质量问题维修方案》并进行了工程预算，出具了《工程预算书》，预算价为13895391.47元，《检测报告》和《工程预算书》送达后，双方均提出异议，经甘肃土木工程科学研究院复核，核减了定额措施费中建筑密目网垂直防护架所需费用272011.59元，总费用变更为13543296.3元。
一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”是指在工程价款、工程质量、工程期限等内容方面的背离。本案三建公司与中天健公司签订的《建筑工程施工合同》对招投标文件中规定的固定合同总价变更为可调价合同方式，该约定背离了招投标文件规定的工程价款结算方式，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，应认定为无效。双方已完工程的决算，应按照招投标文件规定的固定合同总价计算。根据甘天工咨字（2014）第029号《工程造价鉴定报告》，确定本案已完工程总价为（70567688.99元+229107.52元）70796796.51元。中天健公司已向三建公司支付工程款65470903.09元，尚欠建设工程款5325893.42元，应向三建公司支付。
三建公司认为，甘天工咨字（2014）第029号《工程造价鉴定报告》，未将部分规费计入工程结算计价的问题。经鉴定公司确认，双方有约定不计取劳保基金，三建公司属于自愿让利。因此，要求增加的规费、劳保基金，理由不能成立，一审法院不予支持。关于工程签证问题，因工程联系单均为施工方单方制作，既无监理单位的签字也无建设单位的签字，鉴定机构无法确认其工程联系单上的具体工程量，三建公司的该项要求，一审法院也不予支持。
关于三建公司认为中天健公司迟延支付工程进度款导致其损失的诉讼请求，三建公司除自己编制的汇总表外，并未向法庭提交其他证据证明中天健公司有迟延支付工程进度款的行为。截止起诉，中天健公司已向三建公司支付工程款65470903.09元，已支付工程总价款的92.5%，符合双方关于支付工程进度款的约定。但是，工程完工交付后，应当支付扣除5%质保金3539839.82元后的剩余工程款1786053.6元。中天健公司未按时支付所欠的剩余工程款，应当支付其占用资金期间的利息107163.22元（从工程交付之日的2012年12月13日计算至判决之日的资金占用利息，按中国人民银行基准贷款利率年6%，计算四年利息损失）。
关于中天健公司要求三建公司支付损失19480348元的反诉请求，中天健公司的招投标文件及原告投标书中确定的工期为455日历天，《中标通知书》中确定的开工时间为2010年9月20日，竣工时间为2011年12月18日，工程实际交付时间为2012年12月13日，迟延交工360天。三建公司违反《中标通知书》中规定的竣工时间，迟延交付涉案工程，应当赔偿中天健公司因迟延交工造成的损失。庭审中，中天健公司向法庭提交了《甘南藏族自治州价格认证中心商业租金价格评估结论书》，但请求法庭按照涉案工程商业租金777248.36元/月的标准计算其损失，缺乏法律依据，一审法院不予支持。三建公司迟延交付涉案工程360天，根据招标文件中的合同条款，因承包人原因造成的工期延误，误期赔偿费金额为每日1000元。赔付迟延交工造成的损失（360*1000）360000元。
关于中天健公司要求三建公司承担返工维修费13895391.47元的反诉请求。2012年11月26日，工程监理单位甘肃建祥建设工程监理有限责任公司，工程质量评估结论：该工程总体质量符合设计及施工规范要求，满足了使用功能，符合国家验收标准和强制性条文规定，单位工程质量评定为合格。况且建设工程竣工移交后，中天健公司已经将大部分建筑物予以出售和出租使用。一审法院委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对涉案工程质量进行鉴定，《迭部县中心广场综合开发项目1-4号公寓楼工程质量检测报告》指出涉案工程多处存在质量问题。属于质保范围维修问题，应当由三建公司在质保期及质保范围内进行维修处理。中天健公司扣除工程款5%的质保金，用于对存在质量问题的外墙保温及其他问题进行维修。双方应通过协商来处理维修问题，如果三建公司拒不履行维修义务，中天健公司经告知后可以自行维修。若质保金不足已支付维修费用的，待维修费用产生后，可以另行协商处理。
综上，依照《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决：一、被告甘肃中天健房地产开发集团有限公司向原告甘肃省第三建设集团公司支付（扣除应付工程款中5%的质保金3539839.82元后的）工程款1786053.6万元；支付四年资金占用利息损失107163.22元，合计共支付1893216.82元；二、反诉被告甘肃省第三建设集团公司向反诉原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司支付拖延交付工程的损失360000元；上述二项相互折抵后，被告甘肃中天健房地产开发集团有限公司应在判决生效后十日内向原告甘肃省第三建设集团公司支付建设工程款1533216.82元。三、驳回原告甘肃省第三建设集团公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司的其他反诉请求。案件受理费145771元，保全费5000元，鉴定费35万元，合计500771元，由原告甘肃省第三建设集团公司承担；反诉费119265元，鉴定费60万元，合计719265元，由被告甘肃天健房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
一审查明事实无误，本院予以确认。
二审查明，2010年3月12日中天健公司与三建公司签订的《施工协议》约定，工程造价：预结算按04基价（合作地区）三类乙进行计价和取费（2004版），人工费按甘建价（2008）97号执行，预结算中不得计取劳保基金、远征费、冬季特殊施工增加费，建筑物安全费用按正负零以上的建筑面积5元/平方米包干使用（只记取税金）。材料差价执行当期施工材料指导价。甲方直接分包工程的施工技术资料由总包单位负责，分包工程总包单位按1%计取配合费。付款方式：按每月实际工程进度的75%支付工程款。主体结构验收以后付至工程进度款的80%。工程尾款可用甲方开发的房屋抵顶，价格按当地市场价格执行。工程竣工验收合格交付甲方使用之日起三十个工作日内双方审定竣工结算并将款项付至总工程款的80%。待审定后再付至总工程款的85%，剩余款项在工程交付一年内工程质量无任何问题的条件下付至总工程款的95%，余5%为保修金，待保修期满后付清。同时约定由甲方负责办理招标手续及工程办理的相关手续，乙方应全力配合，费用属于甲方的甲方承担，属于乙方的由乙方承担。本协议未尽事宜，甲、乙双方协商解决，本协议与招标建设施工合同和招标补充条款具有同等法律效力。如与招标建设合同内容相抵触，以本协议为准。
2010年8月27日，中天健公司《施工招标文件》13.8中明确，报价参照2004年《甘肃省建筑工程消耗量定额》…。取费类别为三类，一类材差按甘南州七县一市2010年第一期实物法调整的综合材料指导价格表中的迭部县材料指导价计算材差；规费暂不计入本次投标报价。
2010年9月9日，三建公司《投标文件》中投标报价说明“报价参照2004年甘肃省消耗量定额及费用定额；材差暂按甘南州2010年第一季度材差调整。“取费按三类计取费用，社会保障费及住房公积金未列入本次投标报价。…本报价中没有填写的项目的费用，视为已包括在其他项目的报价中。”投标总报价81501748.90元。
2010年9月13日，《甘南州建设工程施工招标（交易成交）通知书》中明确承包方式：固定合同价。
2010年9月14日，中天健公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》中六.23“合同价款及调整”约定本合同价款采用可调价合同方式确定，最终以双方确认的竣工结算价格为准。同时约定的合同价款调整其他内容、进度款支付方式内容与2010年3月12日《施工协议》约定内容完全相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程造价应如何认定；二、中天健公司应否支付工程款及利息；三、一审法院对维修返工请求的认定是否适当；四、中天健公司主张的逾期交工损失如何认定；五、质量鉴定费如何承担。
关于案涉工程造价应如何认定的问题。此争议焦点涉及如下问题的认定：1、本案是否属于必须招投标项目。根据《中华人民共和国招投标法》第三条（一）项之规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目...必须进行招标。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”原国家发展计划委员会经国务院批准于2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：...(五）商品住宅。”因此，本案建设工程已经取得商品房预售许可证，属于必须进行招标的工程。2、本案各施工合同效力认定问题。根据《中华人民共和国招投标法》规定，在确定中标人之前，招标人不得与中标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，若该行为影响中标后果的，中标无效。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法利益。经查，本案中三建公司2010年9月中标之前，与中天健公司在2010年3月签订的《施工协议》中虽未明确工程价款数额，但对工期、质量、工程造价、付款方式等进行了明确约定，同时约定“由甲方负责办理招标手续及工程办理的相关手续，......”，“本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决，本协议与招标建设施工合同和招标补充条款具有同等法律效力。如与招标建设合同内容相抵触，以本协议为准。”因此本案是在招投标前，就在实质上先行确定工程承包人，双方当事人已就合同实质性内容进行谈判，违反了法律强制性规定中的效力性规定，该《施工协议》应为无效合同。而招投标活动，因为串标行为违反《招投标法》的强制性规定，中标亦应无效，随后签订的《建设工程施工合同》关于工程计价方式等主要内容与《施工协议》约定一致，目标是为了规避中标活动，亦应认定为无效合同。3、本案工程造价依据如何确认。本案先后出现两种工程造价计价方式的约定。从数份约定的内容来看，招标之前的《施工协议》、中标后的《建筑工程施工合同》都约定了同一种计价方式，而招投标文件约定了另一种计价方式。且工程接近尾声时，双方当事人达成的《关于尽快完成迭部项目收尾工作的协议》也约定按照《施工协议》进行决算。在《施工协议》、《建筑工程施工合同》无效的情况下，本院认为应当以当事人实际履行的合同约定作为结算工程款依据，即以《建设工程施工合同》、《施工协议》规定的取费标准作为确定工程造价的依据。即天得造价公司已完工程造价67961494.18元的鉴定意见应作为本案认定工程造价的依据。一审法院参照双方签订的一系列关于合同价款构成的明确约定，对劳保基金不再计取，对住房公积金229107.52予以计取适当。故本院确定本案已完工程造价为68190601.7元（67961494.18+229107.52）。一审法院认定按照招投标文件规定的取费标准确定已完工程总价70567688.19元有所不当，本院予以纠正。
二、关于中天健公司应否支付工程款及利息的问题。中天健公司认为一审法院在认定工程存在质量问题且三建公司不履行维修义务的情况下，判令中天健公司支付工程款及利息没有事实和法律依据。对此，本院认为，双方当事人均认可2012年12月13日三建公司向中天健公司移交案涉工程。次日，中天健公司虽向三建公司送达《工程质量整改通知单》，但不能改变中天健公司已经使用案涉工程的事实，且三建公司始终不认可签字人员“肖军”的身份，中天健公司亦对此无法证明。因此案涉工程因发包人的提前使用，视为工程已具备竣工验收条件，现中天健公司已经办理了商品房预售许可证等相关手续，具备向施工方支付下欠工程款的条件。一审法院从移交之日确定竣工日期，对此认定无误，本院予以确认。双方确认已付款数额为65470903.09元，因本院对工程造价数额重新进行确认，故欠付工程款数额调整为68190601.7元-65470903.09元=2719698.61元。
三、关于一审法院对中天健公司维修返工请求的认定是否适当的问题。中天健公司认为一审法院违法认定中天健公司维修，或通过协商来处理维修；且错误认定对维修和产生的费用另行协商处理，是对中天健公司起诉请求不作处理，违反法律规定。对此，本院认为，根据有色金属建设工程质量中心的《工程质量检测报告》，案涉工程存在外墙外保温材料燃烧性能、厚度、黏贴面积不满足要求、施工质量不合格等七项质量问题。三建公司认为其中的外墙保温工程是由中天健公司介绍的特定人员承包，中天健公司对此不予认可。经审查，争议的保温工程合同显示由三建公司分包，其余存在质量问题的项目均在三建公司承包范围之内。本案中，中天健公司对基础和主体进行分项验收后，中天健公司在明知未经竣工验收，不得交付使用的情况下接收了案涉工程，且已用于出售和出租使用，其主观上存在一定过错；但本案系双方当事人移交工程，与“擅自使用”存在一定区别。从存在质量问题的项目内容来看，案涉争议的质量问题，尤其是保温层、钢筋保护层、变形缝等问题与使用无关。因此三建公司主张按照《最高人民法院建工司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，其不应承担维修责任的理由不能成立。故一审法院对上述质量问题通过扣留质保金的方式认定处理并无不当，不存在对中天健公司这一请求未予处理的程序错误问题。
四、关于中天健公司主张的逾期交工损失如何认定的问题。中天健公司认为其按约支付工程款，三建公司逾期交工360天。中天健公司为此从金融机构借款1亿元投入到该项目中。如果招标文件中所称的逾期交工一天承担1000元损失之约定有效，显然此约定与逾期交工造成的实际损失相比过低，中天健公司有权要求增加损失。据此以《甘南州价格认证中心商业租赁价格结论书》的鉴定意见主张相应损失。经审查，由于双方确实没有按照合同约定的方式进行月审核确认进度量，三建公司提供了中天健公司工作人员唐延山签字确认的2010年11月工程报表汇总，该工程汇总表2010年11月30日合计报量24576173元，与三建公司最后主张的总工程量83301876元相比，占到29.5%。若按照本院已确认的工程造价数额68190601.70元，参照约定的75%进度款，则至2010年11月30日推算应支付的进度款为15087170.6元（68190601.70元*29.5%*75%），按照中天健公司提供的支付情况表，至2010年12月7日前，支付工程进度款为580万元，至（工程结束时）2013年1月付至65470903.09元。中天健公司在本次二审中虽提交了《迭部1-4号公寓楼2010年11月工程量进度审核书》，认为当时工程量进度经审核仅为17412065.93元，但不能提供三建公司接收、确认的证据，三建公司对此亦不予认可。综上，中天健公司在前期支付进度款上存在一定的迟延行为，但非导致工程迟延交工的主要原因。虽然中天健公司取得了案涉建筑物商品房预售许可证，但未提交工程移交时因延期交工导致与第三方因房屋租赁或房屋买卖关系产生相应实际损失的证据，而其提供的贷款合同亦无法证明款项全部使用在本案争议工程上。现中天健公司要求以案涉工程住宅及非住宅商业租金价格评估结论书确认其因迟延交工产生的损失依据不足。中天健公司在招标文件中明确约定误期赔偿费金额为每天1000元，三建公司明确作为投标函组成部分的投标函附录也明确误期违约金额为每天1000元。该约定系双方当事人曾就此问题达成意思一致的表示，故一审法院参照招投标文件中每天1000元误期赔偿金的约定，确定迟延交工损失360000元亦无不当，本院予以确认。
五、关于质量鉴定费负担问题。根据《诉讼费管理办法》规定，鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用。综合考虑本案双方当事人过错程度、责任承担、裁判结果、利益平衡等因素，一审法院对本案鉴定费的负担处理亦并无不当。
综上，本案中天健公司下欠三建公司工程款为2719698.62元，扣留质保金3409530.1元后，三建公司要求中天健公司支付下欠工程款的请求不能成立，中天健公司亦未对此提出反诉请求，因此本院对一审法院作出的中天健公司向三建公司支付下欠工程款及利息的判项予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院(2016)甘01民初100号民事判决第三项、第四项及案件费、保全费、鉴定费负担条款；
二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2016)甘01民初100号民事判决第一项；
三、变更甘肃省兰州市中级人民法院(2016)甘01民初100号民事判决第二项为甘肃省第三建设集团公司向甘肃中天健房地产开发集团有限公司支付拖延交付工程的损失360000元，于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费216345元，由甘肃中天健房地产开发集团有限公司负担194710.50元，由甘肃第三建设集团公司负担21634.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 李 静
代理审判员 陆 路
二〇一七年七月十五日
书 记 员 李君楠