山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第865号
上诉人（原审原告）山东富邦盛世房地产开发有限公司，住所地：济宁市洸河路22号新闻大厦办公楼10层。
法定代表人胡克春，董事长。
委托代理人王慧芳，该公司员工。
委托代理人张兴旺，山东圣泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南建设安装工程有限公司，住所地：济阳县崔寨镇青宁工业园（谢家村南路）。
法定代表人李永刚，董事长。
委托代理人马继新，该公司职工。
被上诉人（原审被告）曲阜市红星建筑工程公司，住所地：曲阜市天宫第街1号。
法定代表人杨福水，总经理。
委托代理人孙祥雷，山东民桥律师事务所律师。
上诉人山东富邦盛世房地产开发有限公司（以下简称山东富邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2014）曲商初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年，山东富邦公司与曲阜市红星建筑工程公司（以下简称曲阜红星公司）签订《建设工程施工合同书》，约定将其开发的富邦新都花园13、14、17
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21、27、28号住宅楼承包给曲阜红星公司，同年10月，双方又签订补充协议，约定：工程工期为302天，自2009年10月1日起至6月30日止；结算方式及质量保质为实际完成后30天后拨付至工程结算总价的95%，留5%作为质保金，出现问题必须先通知维修，如维修不及时，有权委托他人维修，费用从保修金中支付；经双方协商，可以用综合成本价抵工程款；关于分包项目，双方共同签订分包合同，分包项目各种付款由乙方和监理对分包方履约情况签字后，可以由甲方直接办理结算并付给分包企业。2009年10月10日，曲阜红星公司与济南建设安装工程有限公司（以下简称济南建安公司）签订《建筑工程配属施工协议书》，约定将上述工程中的13、14号楼承包给济南建安公司，建设工期及结算方式、质量保修均与总包合同一致，同时约定建设单位（山东富邦公司）拨付工程款时扣除1.5%管理费给红星公司外，其余工程款可以直接按照合同约定拨付给济南建安公司，济南建安公司应按照国家规定足额上缴各项税费，上缴的管理费按照税前造价的1.5%缴纳。
合同签订后，济南建安公司即组织施工，并于2010年10月竣工通过验收，2011年9月16日，经山东衡天咨询有限公司出具审计结算报告，13号楼审核值为1122987.77元，14号楼审核值为1256489.86元，合计为2379477.63元。同时山东富邦公司与曲阜红星公司签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定保修的内容为：承包人所施工的全部内容；保修期限为：基础工程和主体结构为合理使用年限，屋面防水、卫生间、外墙防渗漏为五年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装为二年，供热与供冷系统为二年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年；质量保修责任为：属于保修范围内容的项目，承包人应在接到保修通知之日起七天内派人保修，承包人不在约定的期限内派人保修的，发包人可以委托他人维修。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。后山富邦公司因发生的维修费用于2014年5月28日诉至本院，要求二被告支付维修费用799926元，并承担诉讼费用。
本案争议的焦点为：1、原告山东富邦公司是否尽到通知维修的义务？2、原告山东富邦公司提交的委托第三人维修是否符合约定及法律规定？
关于焦点1，原告山东富邦公司认为，在维修期内富邦公司于2014年4月2日以特快专递的形式发出了维修通知书，被告没有及时维修，山东富邦公司已经尽到了合理的通知义务。被告济南建安公司及曲阜红星公司认为，二被告均未收到原告的通知书，原告提交的2014年4月2日的特快专递的邮寄凭证上也没有注明是维修通知书，没有证据证明被告收到了该通知。
关于焦点2，原告山东富邦公司认为，在二被告收到通知后，没有按照约定及时派人维修，山东富邦公司只能联系第三方进行维修，该行为符合双方的约定，也不违背法律规定，应予支持。被告济南建安公司认为，被告应当在接到通知后才有维修的义务，本案中，山东富邦公司仅提供了寄出通知的时间是2014年4月2日，没有我方的收到日期，在被告没有收到该通知的情况下，山东富邦公司即于2014年4月3日与第三方王正冬签订维修合同，明显不符合常理，故其提交的证据前后矛盾，应予驳回其诉讼请求。
原审法院认为，山东富邦公司与曲阜红星公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》是双方真实意思的表示，不违背法律的强制性规定，为有效合同，协议中约定了施工方的维修责任为：“属于保修范围内容的项目，承包人应在接到保修通知之日起七天内派人保修，承包人不在约定的期限内派人保修的，发包人可以委托他人维修。”该约定明确了发包方发现有质量问题后的及时通知义务和施工方在接到通知后七日内派人维修的义务，但山东富邦公司仅提交了2014年4月2日的发给济南建安公司特快专递的邮寄凭证，没有提交济南建公司收到该通知的证据，且该证据也未显示文件的内容标记为维修通知书，而且仅通知了二被告之一的济南建安公司，曲阜红星公司作为合同的相对人没有通知。另外，按照质量保修书的约定，即使是山东富邦公司在2014年4月2日发出了维修通知，被告收到后应有七日内派人维修的期限，富邦公司在济南建安公司还没有收到该维修通知情况下，没有留出七日内派人维修的合理期限，在发出通知的第二天即2014年4月3日就与第三方王正冬签订维修合同，明显违背了双方的约定，故山东富邦公司提交的证据难以印证自己的主张，其诉讼请求证据不足，不予支持。故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：驳回原告山东富邦盛世房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11799元，由原告山东富邦盛世房地产开发有限公司负担。
宣判后，山东富邦盛世房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付维修费799926元。理由是：2014年4月以后发生了建设工程质量问题，需要维修，被上诉人在上诉人通知后拒不维修，上诉人只得委托他人维修，因维修产生的维修费799926元，应由被上诉人承担。
被上诉人济南建设安装工程有限公司答辩称：一、上诉人一审的起诉状将所谓的维修费799926元分为两部分，2012年维修费399477元，2014年4月以后维修费400449元，2012年的维修费发生在被上诉人济南建安公司起诉上诉人山东富邦公司拖欠工程款纠纷一案的审理过程中，上诉人从未提起此事，只是要求以房抵付工程款。上诉人二审中称2014年4月后发生质量问题，产生维修费用799926元，与其一审的主张自相矛盾。二、被上诉人从来没有收到上诉人寄发的13号楼室内闭水检测表和14号楼室内闭水检测表，也没有收到维修通知，上诉人没有尽到通知义务。上诉人与第三人王正冬是否产生维修费与被上诉人无关，被上诉人不予认可。而且防水工程的施工和维修技术性非常强，从事施工、维修的当事人必须有专业施工资质，上诉人允许第三人王正冬施工、维修，不符合资质要求，对今后该防水工程出现质量事故由上诉人自己完全负责。
被上诉人曲阜市红星建筑工程公司答辩称：上诉人与被上诉人济南建安公司先达成了施工协议，在施工过程中，发现难以按住建部门和税务部门的管理要求进行建设，故双方找到我公司，让我公司“帮忙挂名施工”，并与我公司补签了合同，我公司实为局外人，上诉人与被上诉人济南建安公司是实际的施工合同当事人。上述事实已经法院生效判决所认定，如果存在施工质量问题，应由被上诉人济南建安公司承担责任。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人山东富邦公司与被上诉人曲阜红星公司签署的房屋建筑工程质量保修书的约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知之日起七日内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。上诉人山东富邦公司上诉要求二被上诉人承担2014年4月以后因工程出现质量问题而支出的维修费799926元，上诉人山东富邦公司主张2014年4月2日向被上诉人济南建安公司邮寄送达了维修通知函，要求被上诉人济南建安公司接到通知后七日内安排人员进行维修。而上诉人山东富邦公司提交的其与王正冬维修合同的签订时间为2014年4月3日，此时保修书约定及上诉人指定的被上诉人安排人员进行维修的期限尚未届满；且上诉人山东富邦公司提交的王正冬收取维修费的收据均形成于2014年2月份之前，上诉人山东富邦公司提供的证据与其上诉主张自相矛盾。综上，上诉人山东富邦公司要求二被上诉人承担维修费799926元的证据不足，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11799元，由上诉人山东富邦盛世房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年六月三十日
书 记 员 李梦琦