广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法刑初字第718号
公诉机关广州市越秀区人民检察院。
被告人曾某甲，出生地广州市，户籍地广州市越秀区。因本案于2014年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人蒙雪，广东智洋律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检刑诉（2015）529号起诉书指控被告人曾某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市越秀区人民检察院指派检察员招妙出庭支持公诉。被告人曾某甲及其辩护人蒙雪到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，从2013年4月份开始，被告人曾某甲为非法牟利，以广州市越秀区中山六路中六电脑城C65档作为窝点，操控广州市越秀区宏升电脑商行、广州市越秀区宏界电脑商行、广州市天河区达通票务中心等17家商户的POS机，在没有实际交易的情况下，以虚假交易的方式帮助信用卡持卡人刷卡套现，并从中收取刷卡金额1%至1.5%的手续费。经司法鉴定：被告人曾某甲通过操控上述商户的POS机非法从事资金支付结算合计人民币39160100.35元。公诉机关认为，被告人曾某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方法向信用卡持卡人刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人曾某乙对公诉机关指控的罪名没有意见，但对起诉书指控的数额有意见，辩称其刷卡套现数额是根据其自己记录的笔记本计算出的4008151.2元，公安机关查获其笔记本记录的刷卡数额共有6828355.9元，但其中两个商户的刷卡记录共1387.4元是在其家附近商店的正常刷卡，另记录本上的“其他刷卡小计”2818817.3万元是帮客户代为记录的在其他地方刷卡的数额，并非在其处刷卡套现数额。其辩护人认为，公诉机关没有证据证明被告人曾某甲使用17家商户的POS机进行的所有交易均为非法从事资金支付结算，因此不能将上述POS机交易的39160100.35元确定为犯罪金额；应将被告人曾某甲非法从事资金支付结算与合法经营以及其他刷卡金额区分开来；被告人曾某甲“养某”行为并未支付现金给持卡人，只是把自己转入持卡人信用卡内的钱取出来，并未增加银行的经营风险，社会危害性极小，请法院从轻处罚。
经审理查明，从2013年4月份开始，被告人曾某甲为非法牟利，在广州市越秀区中山六路中六电脑城C65档，利用多家商户的POS机，在没有实际交易的情况下，以虚假交易的方式帮助信用卡持卡人刷卡套取现金，并从中收取刷卡金额1%至1.5%作为手续费。被告人曾某甲使用上述方式，非法从事资金支付结算合计人民币4008151.2元。
2014年9月3日，被告人曾某甲在其档口被公安人员抓获，缴获用于作案的POS机多台、大量信用卡以及签购单等物品。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.证人陈某甲的证言及其辨认笔录：2014年9月3日上午11时左右，我的朋友曾某丙对我说她有一张信用卡的透支期限快到了，如果到期不能还，银行利息会很高，需要找人代还。由于她下午没空，叫我帮忙拿这张信用卡去刷一下，我便答应了曾某丙。之后她便给了张交通银行的信用卡（卡号：45×××55）给我，叫我到中山六路电脑城C65档找一个姓曾的小姐（138××××7322），叫我找到曾小姐后，让曾小姐帮忙还2万元人民币到这张某，说曾小姐会从这张某扣300元手续费。喝完茶后，我拿着这张信用卡去找曾小姐，在下午2点多钟，我将这张交通银行信用卡交给曾小姐，叫她代还2万元到这张信用卡里，我不知道曾小姐是如何操作的，我只是看见曾小姐拿到这张信用卡后，用档口的电脑操作了一会，接着又拿这张信用卡在一台P**机上刷了一下，接着她便将这张信用卡还给我了。我之前不认识曾小姐，我以前没有帮别人代还信用卡透支款项，我帮曾某丙刷卡没获得好处，只是帮忙。经辨认，证人陈某甲辨认出被告人曾某甲是2014年9月3日下午帮其代还信用卡透支款项的人。
2.证人谭某的证言及其辨认笔录：根据警方的调查，我号码为：42×××75的工商银行的信用卡自2014年1月1日至2014年9月19日在久典、美之川商行、广州市荔湾优优苏美电器、宏升电脑行、顺意票务服务部等多处进行了多笔消费，这些信用卡记录的消费不是我刷卡消费的，这张信用卡我放在曾某甲处，这些消费记录我没有经手发生过实物交易。因为我这张信用卡的最高额度是8万元，我已经消费了差不多达到最高额度，但我没有资金及时还款给银行。所以我就把我这张信用卡放在曾某甲处，让她帮我还款，我每月付1.2％的利息给她。至于她如何操作我不清楚，我也不理。如果我有钱时，我就把钱还给曾某甲拿回我的信用卡。是在广州市中山六路的中六电脑城3楼，店名是有“宏海”2个字，但具体名字我不记得。我就把我的信用卡交给曾某甲一个人，没有其他人接待我。警方出示的2014年6月11日凭证号为000545的POS签购单，我对这张POS签购单没有印象，不是我消费的，上面“谭某”的签名也不是我本人签的。警方出示的谭某（工商银行），卡号：42×××75，还款日：25日、出单日：5日，7月25日还：￥78000的记录，估计这是曾某甲帮我还款及消费的记录。我是到她的店购买电脑及配件时认识她的。我的信用卡已经消费差不多到最高额度了，信用卡放在她处不会有什么损失。经辨认，证人谭某辨认出曾某甲是帮其代还信用卡透支款项的人。
3.证人杨某乙（被告人曾某甲的丈夫）的证言：我是经营电脑、销售与安装监控、安全防盗设备等网络工程的。我记得用我的名字办理登记注册过最多不超过3间经营部，是由我提供我的身份证、租赁合同给税务公司的人帮我办理注册的，每间约交1500元的费用给税务公司，不是我本人办理注册的。我1991年成立广州市越秀区宏海电脑贸易部，是在中山六路电脑城C75档，约2007年注销此公司（个体户）。后来成立了广州市越秀区宏升电脑商行、广州市越秀区赏质电脑商行，这2间公司的注册地址都是在东风路金茂电脑城。以我的名字注册的上述3间公司（个体户）肯定是有实际经营的。根据警方的调查我的名下还有广州市天河区达通票务中心、广州市荔湾祥生电器商行、广州市越秀区顺意票务服务部等多间公司（个体户），我估计应该是专门办理POS机的业务员帮我办理POS机时随便起的公司（个体户）名字，他具体起了什么名字我不知道。我申请多台P**机是因为个体户每台P**机的额度每日是5万元人民币，我收工程款时不够额度使用，而且第三方公司的费率比银行POS机的费率低、又有积分，所以就要申请多台P**机。2014年公安机关在我广州市越秀区中山六路电脑城C65（下称：C65档）查缴到的几台P**机我都用过收工程款。这些公司在工商部门查不到相关的信息，估计是帮我办理POS机的人做的工商资料，这个情况我也不清楚。有很多人到我们档口推销安装POS机的，我不认识他们，安装POS机后他们就走了，我与他们没有联系。我知道曾某甲用POS机为他人养某套现，但都是曾某甲操作，具体的情况、如何操作我不知道。有时我到我的C65档时看到附近档口的商户向我妻子曾某甲借用我档口的POS机帮他们收货款。因为有的商户没有POS机，或者他们的额度用完。我没有参与曾某甲用POS机为他人养某套现的活动，都是曾某甲一个人做的。我委托POS机的业务员帮我办理POS机时，提供身份证、关联的银行账户就行了，POS机的业务员就会帮我办妥了。不要提供营业执照、租赁合同等其他资料给POS机的业务员。我的C65档有真实的交易，是经营电脑、电脑配件、打印机耗材、监控、安全防盗设备等网络工程，有发票、收据等凭证。
4.涉案C65“宏海电脑”档口照片、缴获的8台P**机照片、缴获的大量信用卡以及签购单照片，经被告人曾某甲签认是其使用的POS机，签购单是其刷的，银行卡是存放在其档口的。
5.广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的到案经过、情况说明，证实：被告人曾某甲于2014年9月3日在其位于广州市越秀区中山六路电脑城C65档被公安人员现场人赃并获归案，现场档口摆放有电脑。
6.公安机关出具的搜查笔录、扣押清单，证实公安人员依法于2014年9月3日搜查广州市越秀区中山六路中六电脑城三层C65铺，搜出并扣押POS机10台、签购单一批、笔记本3本。
7.公安机关缴获的笔记本复印件（内附部分签购单复印件），经被告人曾某甲签认是其笔记本。
8.公安机关缴获的签购单原件及复印件，经被告人曾某甲签认是其刷卡的POS单据。
9.公安机关制作的涉案POS机相对应的工商资料情况统计表、涉案金额统计表（统计数字以司法鉴定为准），证实被告人曾某甲刷卡套现的事实。
10.现场缴获的8台P**机刷卡记录、开户信息、银行对账单等书证材料，证实：①越秀区宏升电脑商行POS机刷卡记录、开户信息、银行对账单、商事登记信息。②越秀区宏界电脑商行POS机刷卡记录、开户信息、商事登记信息。③达通票务中心POS机刷卡记录、开户信息、商事登记信息、关联的银行卡号为95×××21（户主为杨某乙）的开户信息和交易清单，以及工商行政管理局天河分局《无资料证明》，证实截至2014年12月2日在该局登记资料数据库中未查到广州市天河区达通票务中心的登记资料。④越秀区美之川化妆品店POS机刷卡记录、开户信息、广州市工商行政管理局越秀分局《证明》。证明截至2014年11月18日在该局登记资料数据库中未查到广州市越秀区美之川化妆品店的企业及个体登记资料。⑤祥生电器商行POS机刷卡记录、开户信息、广州市工商行政管理局荔湾分局《证明》，证明截至2014年11月18日在该局登记资料数据库中未查到广州市荔湾区祥生电器商行的企业及个体登记资料。⑥越秀区升泽电脑商行POS机刷卡记录、开户信息商事登记信息。⑦明朗电器商行POS机刷卡记录、开户信息、商事登记信息。⑧强强电器商行POS机刷卡记录、开户信息、商事登记信息以及工商行政管理局天河分局《无资料证明》，证实截至2014年12月2日在该局登记资料数据库中未查到广州市天河区强强电器商行的登记资料。
11.现场未缴获POS机但缴获到POS签购单相对应的13台P**机刷卡记录、开户信息、银行对账单等书证材料，证实上述POS机刷卡套现的情况。
12.现场缴获的6台P**机刷卡记录，经被告人曾某甲签认：宏升、宏界、达通、祥生、明朗、强强6家商行的POS机刷卡记录均是其本人所刷。
13.银行卡号为62×××84（户主：明艳）、卡号为62×××59（户主：陈翠儿）、卡号为62×××26（户主：陈某乙瑜）、卡号为42×××29（户主：陆某）、卡号为55×××73（户主：陆某）、卡号为62×××85（户主：陆某）、卡号为62×××76（户主：陆某）、卡号为62×××82（户主：陆某）、卡号为36×××66（户主：陆某）、卡号为62×××17（户主：陆某）、卡号为45×××49（户主：罗学锋）、卡号为62×××85（户主：孙秀娟）、卡号为42×××75（户主：谭某）的开户资料及2013年1月1日至2014年11月5日的银行交易明细，证实上述账户的资金流动情况。
14.公安机关出具的查询被告人曾某甲的身份材料，证明其主体身份情况。
15.广州大同司法会计鉴定所出具的穗司鉴15010321800038号《检验报告书》，鉴定结论证实：（1）在2012年9月26日至2014年9月3日期间，被告人曾某甲通过商户POS机刷卡3918笔，刷卡金额合计人民币39160100.35元。（2）曾某甲案的2本笔记本记录的刷卡1176笔，刷卡金额合计人民币6828355.90元。通过其它商户的POS机刷卡575笔，刷卡金额合计人民币2818817.30元。通过广州市越秀区沛安日用品店和汀一日用品商店的POS机刷卡金额共计人民币1387.40元。（3）曾某甲案的2本笔记本记录的还款金额420笔，还款金额合计人民币9764473.00元。
16.电子证据光碟两张，是广东银联、上海德颐提供的关于本案涉案POS机刷卡交易记录的数据。
17.被告人曾某甲的供述：我大约于2014年1月在广州市越秀区中山六路中六电脑城三楼C65档明朗电脑商行帮别人刷信用卡套现，大约有5台P**机，现在主要使用的有3台。由开始到现在大约帮人刷信用卡套现了500-600万元人民币。有朋友信用卡透支后，到期没有钱还时，要我帮他还卡数，我用我的钱存入他的卡，然后我以他们到商户消费的名义刷卡，刷卡消费成功后，他们卡的钱到了我POS机相对应的银行账户，然后我将钱转回我的银行账户。这样刷卡消费没有实物交易，没有支付过现金给我。我的资金来源都是我本人的钱，帮别人刷卡套现后我收取客户1%至1.5%手费。我大约收取7万元手续费，已收到有3万多元，因朋友没钱还未收到手的还有3万多元。今天下午陈正罡在我处刷卡，说欠卡数2万元没有钱还，我拿2万元入他卡，己取回共一万九千元人民币，收取手续费1.5%，共300元人民币，我还没有将全部取回和收手续费，公安人员就到了，我当时使用的POS机是达通票务中心的POS机。
我使用了宏升电脑商行、宏界电脑商行、达通票务中心、美之川、祥生电器商行、升泽电脑商行、明朗电脑商行、强强电器行共8家的POS机，这8家公司全称我记不清楚。宏界电脑商行法人是我，申请成立时的办公地址是广州市越秀区中山六路中电脑城三楼C66档，现已不租C66档，具体时间记不清楚。其他共7家公司的法人我都不认识，都不清楚怎么拿到POS机的，办POS机的业务员到我档口向我推销POS机，最后以每台3**-400一台机成交。达通票务中心银行账户是在工行中山六路支行以杨某乙名开办，其他的记不清楚。POS机关联银行账户应该是我操作的，我不记得了，因为我不是经常查账的。至于我为何购买那么多POS机，是因为平时卖电脑无钱赚，想手续费便宜点。我不记得了帮人刷卡套现多少次，大概有十次。因为档口平时经常清理，所以有一些进货账册，销售账册等凭证的，不是很多，觉得没有用就扔了。侦查人员出示中国银联提供的“达通票务中心”、“广州市越秀区中六电脑城明朗电脑商行”、“强强电器商行”、“祥生电器商行”、“广州市越秀区宏界电脑商行”、“广州市越秀区宏升电脑商行”的POS机对账流水单复印件，我对此没有异议，大部分是卖电脑的刷卡行为，那些销售单据及进货单搞卫生的时候都清走了，所以没有保存。我怕银行要调单，所以保留对账单。
上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。
本院认为，被告人曾某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人曾某甲犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。对于被告人曾某甲辩称帮人刷卡套现的数额是4008151.2元的意见，经查，公诉机关指控本案的犯罪数额系根据查获相关POS机及虽未查获POS机但缴获刷卡小票的POS机的全部刷卡数额累加计算，但被告人曾某甲及其丈夫杨某乙确有租赁档口进行正当经营，上述POS机刷卡记录并无法证实哪些系被告人曾某甲刷卡套现的数额。而被告人曾某甲关于实际刷卡套现数额辩解的意见，从笔记本记录的名目和扣除部分数额的理由都较为合理，根据有利于被告人的原则，对被告人曾某甲关于犯罪数额的意见，本院予以采纳。对于辩护人要求对被告人曾某甲从轻处罚的其他意见，本院在量刑时已予以考虑。根据被告人曾某甲的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2016年7月2日止；罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院交纳，上缴国库。）
二、扣押在案的POS机、笔记本、签购单（详见扣押清单）由广州市公安局依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 
人民陪审员 刘耀邦
人民陪审员 沈绍棠
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 陈 燕