新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民一终字第234号
上诉人（原审被告）王建军，男，汉族，1978年7月28日出生，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）新疆北林市政园林工程有限公司。
法定代表人宋玲，该公司董事长。
委托代理人康国军，新疆振博律师事务所律师。
上诉人王建军因与被上诉人新疆北林市政园林工程有限公司（以下简称北林市政公司）劳动争议纠纷一案，不服博乐市人民法院（2015）博民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法由审判员卓娅担任审判长，与审判员宇斯呼、代理审判员热古力林组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案，书记员布阿依夏*胡拉木担任法庭记录。上诉人王建军、被上诉人北林市政公司的委托代理人康国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，北林市政公司将其承包的博乐市人民公园景观（西侧--
A区）工程中的劳务分包给徐某某。北林市政公司代表李某某与徐某某于2014年5月10日签订了劳务合同，该合同约定：A区2014年所有土建，给排水、电器照明、树木花草种植工程全部人工费用和机械费用。乙方自行负责施工区域内所有运输和机械。甲方负责采购所有主材进场由乙方卸车管理，乙方按图向甲方提出材料计划，并按图提料。乙方自行按图和甲方提出方案施工。对于工程包干价经双方协商按乙方在2014年内所干工程总造价的12%作为劳务费，以最终决算为准。乙方按安全施工，自行对施工人员和进场工人进行安全教育，劳务费由乙方代领。甲方有权监督，在甲方所付款不足支付工人和管理人员工资时，乙方自行负责。后经徐某某介绍王建军到该工地干活，王建军在工地从事水、电管网技术及安装，其工资标准由王建军与徐某某商谈。在该工地工作期间由徐某某对其工作人员进行考勤（其中包括王建军在内），并依据考勤表由徐某某向工地人员发放工资和生活费（该工资表、生活费发放表上均有王建军签名）。2014年8月19日徐某某向王建军出具证明（欠条）一份，其内容为：王建军在博乐市人民公园干活，说明管理水电及看工地包月工资8000元，4月1日至8月15日，4个半月×8000元=36000元，看工地7月13日至8月16日工资为2200元，合计38200元-8000元，下余30200元。后因被告未按约定领取工资，认为其权益受到侵害。为了维护其合法权益，王建军向博乐市劳动保障争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决王建军与北林市政公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委根据《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）及《劳动仲裁法》的相关规定，于2014年11月20日作出博市劳仲裁字（2014）第47号仲裁裁决书，裁定：申请人王建军与被申请人新疆北林市政园林工程有限公司存在事实劳动关系。裁决送达后，被申请人新疆北林市政园林工程有限公司不服，遂在法定期限内向本院提起诉讼，要求依法判令原告新疆北林市政园林工程有限公司与被告王建军不存在劳动关系。
原审法院另查明，本案在审理过程中，因该案的性质及诉求以及当事人均与本院处理的另一案件属于相同类型的案件，为了达到同案同判的效果。本院于2015年2月6日作出（2015）博民二初字第5-1号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。
原审法院认为，一、关于双方之间是否形成事实劳动关系问题。构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，构成事实劳动关系需要满足该条件：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”而本案中，北林市政公司将其承建的博乐市人民公园景观（西侧
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A区）工程中的劳务分包给没有取得建筑资质证书的徐某某承建。王建军是受徐某某的雇请从事劳动，王建军的工作安排和工资发放、考勤记录均由徐某某负责，王建军不受北林市政公司的劳动管理。同时王建军亦未提供充分证据证明其与北林市政公司之间存在事实劳动关系。庭审中，对王建军提供两名证人出庭佐证，因证人与王建军之间有利害关系，且该证人证言也不足以证实其主张成立，故对其证言本院不予采信。二、“劳社部发（2005）12号通知第四条所规定的“承担用工主体责任”是否等同建立劳动关系？根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该《通知》第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任并不等同建立劳动关系。北林市政公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人徐某某，徐某某不具备用工主体资格，如果徐某某招用的劳动者在提供劳务的过程中受到伤害的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因本案是确认劳动关系，并不是损害赔偿诉讼。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告新疆北林市政园林工程有限公司与被告王建军之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由原告新疆北林市政园林工程有限公司负担。
宣判后，上诉人王建军不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉称，一、一市法院开庭程序违法，未按相关规定开庭、判决。二、被上诉人北林市政公司不具有建设工程规范合同文本规定的发包权益和发包人资格，而仅是施工企业，其无权在博乐市人民公园A区项目上行使发包、转包属于施工企业自身适用的经营权，按相关法律规定其应承担因施工企业自身违法行为而产生的一切法律责任和后果。因此，上诉人王建军请求与具有用工主体资格的被上诉人北林市政公司之间存在劳动关系是正确的。三、被上诉人北林市政公司施工现场“实际施工人”徐某某一无劳务资质、二不是个人行为，完全在被上诉人北林市政公司的指挥安排下从事施工现场组织，施工人员考核、结算等相关工作，其行为完全代表被上诉人北林市政公司。且上诉人王建军的大部分工作、工资费用发放都是由被上诉人北林市政公司博乐市人民公园A区项目部经理易某、易某某相关人发放与安排的。劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定非常清楚地说明了，用工主体是法律认可劳动关系的前提，而不是一审法院认可的“具有用工主体资格不等同于劳动关系”一说。四、上诉人王建军在用人单位从2014年3月30日开始一直工作至2014年8月16日止，期间由徐某某、易某某等人打欠条一张、移交清单一张为据。2014年8月16日
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2014年9月5日期间因劳务纠纷停工等待结账。结合被上诉人北林市政公司出具的考勤表、工资结算表、工资发放表及证人证言、书证、物证等相关证据，徐某某与李某某2014年5月10日签订的“劳务合同”承包费没有管理人员王建军的费用，所以上诉人王建军应与被上诉人北林市政公司存在事实劳动关系。综上，根据“非法行为不产生合法权利和效力”这一基本法律原则，博乐市劳动保障争议仲裁委员会作出的博市劳仲裁字（2014）第47号仲裁裁决书，裁决申请人王建军、刘兴金、唐沛、赵楷等人与被上诉人北林市政公司存在事实劳动关系，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。请求二审法院撤销博乐市人民法院（2015）博民二初字第5号民事判决发回重审或依法改判驳回被上诉人北林市政公司的一审诉讼请求，并由被上诉人北林市政公司负担一、二审诉讼费用。
被上诉人北林市政公司答辩称，被上诉人北林市政公司将位于博乐市人民公园景观工程劳务部分承包给徐某某，徐某某自行招聘上诉人王建军，并由徐某某安排其工作及协商劳动报酬，上诉人王建军与徐某某之间存在劳务雇佣关系。综上，被上诉人北林市政公司与上诉人王建军之间不存在事实劳动关系，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，一、原审法院程序是否违法的问题。上诉人王建军上诉认为原审法院超期限审理本案，故原审法院程序违法。经本院审查，原审法院适用普通程序审理本案，于2014年12月25日受理，2015年6月15日结案，并未超过法定6个月的审理期限，故上诉人王建军认为原审法院程序违法的上诉主张，不能成立。二、上诉人王建军与被上诉人北林市政公司之间是否存在事实劳动关系的问题。认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被上诉人北林市政公司将其承建的博乐市人民公园景观西侧A区工程中的劳务分包给徐某某承建，上诉人王建军是受徐某某的雇请从事劳动，其工作安排和工资发放、考勤记录均由徐某某负责，上诉人王建军在工地从事劳动期间不受被上诉人北林市政公司的管理、约束及支配，上诉人王建军与被上诉人北林市政公司之间无身份上的从属关系，双方之间不具有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意，不符合劳动关系的构成要件，故原判决认定双方之间不存在劳动关系并无不当。综上，上诉人王建军的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，依法应予维持。
综上所述，上诉人王建军的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卓 娅
审 判 员 宇 斯 呼 林
代理审判员 热 古 力
二〇一五年八月六日
书 记 员 布阿依夏*胡拉木