襄阳铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂7102刑初13号
公诉机关襄阳铁路运输检察院。
被告人谢铁军，男，1973年10月14日出生于湖北省汉川市，汉族，大学本科文化程度，原任武汉铁路局总工程师室鉴定委员会办公室副主任。户籍地湖北省武汉市洪山区，现住武汉市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月10日被襄阳铁路运输检察院决定刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于襄阳铁路公安处看守所。
辩护人郭俊，湖北玺来律师事务所律师。
襄阳铁路运输检察院以鄂襄铁检刑诉（2016）14号起诉书指控被告人谢铁军犯贪污罪、私分国有资产罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月29日公开开庭审理了本案。襄阳铁路运输检察院指派检察员何伟出庭支持公诉，被告人谢铁军及其辩护人郭俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄阳铁路运输检察院指控：
一、贪污犯罪事实
2010年至2012年期间，被告人谢铁军伙同秦萌、张振强、王洪申、李某、朱某1（均另案处理）等人，利用职务便利私设各种名目共同侵吞公款24.10万元（人民币，以下所涉币种相同），其中谢铁军个人实得6.50万元。具体犯罪事实如下：
1.2010年9月至2012年8月期间，谢铁军分别伙同秦萌、张振强、王洪申，以“专家评审费”名义共同侵吞公款24次共计17.60万元，其中谢铁军实得4.80万元。
2.2010年12月至2011年11月，谢铁军分别伙同秦萌、张振强、王洪申、李某、朱某1，以“一次性奖”名义共同侵吞公款9次共计5.50万元，其中谢铁军实得1.50万元。
3.2012年3月，谢铁军伙同秦萌、张振强、王洪申，以“加班费”名义共同侵吞公款1万元，其中谢铁军实得0.20万元。
二、私分国有资产犯罪事实
2010年至2013年期间，被告人谢铁军伙同秦萌、张振强、王洪申、李某、朱某1私设各种名目，与武汉铁路局总工程师室（以下简称“总工室”）其他人员共同私分国有资产共计122.25万元，其中谢铁军个人实得7.56万元。具体犯罪事实如下：
1.2010年9月至2012年8月期间，谢铁军分别伙同秦萌、张振强、王洪申、李某、朱某1，以“专家评审费”名义，与总工室其他人员24次私分共计43.08万元，其中谢铁军实得2.80万元。
2.2010年至2012年期间，谢铁军伙同秦萌、张振强、王洪申、李某，以“奖金”名义，与总工室其他人员10次私分共计59.37万元，其中谢铁军实得3.56万元。
3.2010年、2012年、2013年春节，谢铁军伙同秦萌、张振强、王洪申，以“春节慰问”名义，与总工室其他人员4次私分共计17.40万元，其中谢铁军实得1万元。
4.2011年10月，谢铁军伙同秦萌、张振强、王洪申，以“加班费”名义，与总工室其他人员私分2.40万元，其中谢铁军实得0.20万元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人谢铁军的行为构成了贪污罪、私分国有资产罪。其犯数罪，且系共同犯罪，并具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条的规定，予以惩处。
被告人谢铁军对起诉书指控的事实不持异议，但认为其行为不构成犯罪。
辩护人提出的辩护意见是：1.谢铁军所涉贪污罪不能成立。其不具备贪污的职务上的便利和贪污的犯罪故意，未采取侵吞、骗取、窃取的手段，未采用虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公共财物。2.谢铁军所涉私分国有资产罪不能成立。其不具备集体私分国有资产的犯罪故意，其依据领导决定领钱是劳动所得，其从未参与策划、指挥、提议私分国有资产等重大行为，仅按领导指示做了一些具体工作，不构成私分国有资产的直接负责的主管人员和直接责任人员。3.谢铁军主动交代了全部案件经过，全部退还了涉案款项，且具有自首的量刑情节。
经审理查明：
2010年至2013年期间，被告人谢铁军兼职襄阳铁路技术开发公司（以下简称技术开发公司）工作，与张振强、秦萌、王洪申、李某、朱某1等人私设各种名目，以技术开发公司的名义将国有资产集体私分给个人，数额共计146.35万元，其中谢铁军个人实得14.06万元。分述如下：
一、2010年7月至2012年9月期间，谢铁军与张振强、秦萌、王洪申、李某及总工室全体人员，以“奖金”名义，私分国有资产10次共计59.37万元，其中谢铁军实得3.56万元。
二、2010年9月至2012年8月期间，谢铁军与张振强、秦萌、王洪申、李某、朱某1及总工室全体人员，以“专家评审费”名义，私分国有资产48次共计60.68万元，其中谢铁军实得7.60万元。
三、2010年12月至2011年11月，谢铁军与张振强、秦萌、王洪申、李某、朱某1等人，以“一次性奖”名义，私分国有资产9次共计5.50万元，其中谢铁军实得1.50万元。
四、2011年至2013年每年春节前，谢铁军与张振强、秦萌、王洪申及总工室全体人员，以“春节慰问”名义，私分国有资产4次共计17.40万元，其中谢铁军实得1万元。
五、2011年10月和2012年3月，谢铁军与张振强、秦萌、王洪申及总工室其他人员，以“加班费”名义，私分国有资产2次共计3.40万元，其中谢铁军实得0.40万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.干部任免审批表、人事任免通知证实：武汉铁路局人事处于2005年7月1日聘任谢铁军为武汉铁路局总工程师室工程师；于2014年4月2日，聘其任总工程师室鉴委办公室副主任（高级工程师），正科级，系国家工作人员。
2.职责分工和岗位工作标准证实：谢铁军的岗位职责包括组织大中型建设项目设计文件鉴定工作及签订路外工程建设技术咨询合同。
3.户籍证明证实：谢铁军的出生日期为1973年10月14日。
4.武汉铁路局企业法人营业执照及工商信息证实：武汉铁路局的经济性质为全民所有制企业，系国有企业。
5.任职通知、法定代表人登记表、技术开发公司章程、企业变更登记材料、企业法人营业执照证实：技术开发公司是全民所有制企业（国有企业），由原襄樊铁路金利集团公司出资13万元设立；经营范围为铁路专用技术开发服务，科技引进、转让、推广、咨询服务等。2005年8月1日，原襄樊铁路金利集团公司任命张振强为襄樊铁路技术开发公司总经理、法定代表人。2013年4月12日，襄樊铁路技术开发公司变更为襄阳铁路技术开发公司。
6.工资（奖金）支付单及银行付款凭证、支票存根证实：2010年7月至2012年9月，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1及总工室全体人员领取“奖金”10次，数额共计59.37万元，其中谢铁军实得3.56万元。该款项已从技术开发公司账户内支出并下发。
7.专家评审费支付单及银行付款凭证、现金支票存根、转账支票存根、银行付款清单证实：2010年9月至2012年8月期间，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1及总工室全体人员领取“专家评审费”48次，数额共计60.68万元，其中谢铁军实得7.60万元。该款项已从技术开发公司账户内支出并下发。
8.一次性奖支付单及银行付款凭证、现金支票存根、转账支票存根、银行付款清单证实：2010年12月至2011年11月，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1等人领取“一次性奖”9次，数额共计5.50万元，其中谢铁军实得1.50万元。该款项已从技术开发公司账户内支出并下发。
9.春节慰问金支付单及银行付款凭证、支票存根证实：2011年1月至2013年1月，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申及总工室全体人员领取“春节慰问金”4次，数额共计17.40万元，其中谢铁军实得1万元。该款项已从技术开发公司账户内支出并下发。
10.加班费支付单及银行付款凭证、支票存根证实：2011年10月和2012年3月，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申及总工室其他人员领取“加班费”2次，数额共计3.40万元，其中谢铁军实得0.40万元。该款项已从技术开发公司账户内支出并下发。
11.武汉铁路局办公室财务科和财务集中核算管理所出具的情况说明及发放工资奖金收入证明证实：谢铁军、秦萌、张振强、王洪申四人的工资关系在武汉铁路局机关财务，由局机关财务发放四人的工资奖金，2009至2014年，其每月向四人足额发放了工资、奖金及各项福利。技术开发公司不属于武汉铁路局机关财务管辖范围，其从没有为该公司代发工资奖金。自2013年上半年开始，总工室开展的业务收入和支出由局财务集中核算管理所进行核算。
12.武汉铁路局经营开发处及金利物流公司出具的情况说明证实：武汉铁路局经营开发处负责每年下达一级公司工资总额计划。技术开发公司是局属多经企业，但经营开发处从未管理过该公司。金利物流公司未实际管理过技术开发公司，也未给技术开发公司下达过职工工资总额计划。
13.武汉铁路局审计结论和决定证实：武汉铁路局审计处于2012年9月对技术开发公司2011年、2012年的财务收支情况进行了专项审计，发现该公司存在少计提工资附加费的情况，2010年1月至2012年6月共少计提工资附加费3426572.70元，该事项不符合《企业会计制度》第十一条的规定，并决定该公司将补提的上述费用上缴局财务处的。
14.审计报告证实：技术开发公司2010-2014年度的财务报表经过了会计事务所的审计，反映了该公司的财务状况以及经营成果和现金流量。
15.证人施某、杨某、张某、徐某的证言证实：施曾任金利物流公司劳人科劳资员；杨曾任金利物流公司劳人科科长；张曾任金利物流公司财务部长；徐曾任金利物流公司会计兼技术开发公司会计，接任李某的工作。总工室的张振强担任技术开发公司总经理、法定代表人，公司没有其他员工，由张及秦萌、谢铁军、王洪申等人管理，李某、朱某1作为兼职财务人员，李某调离后，徐某接任兼职财务人员，但李还继续做一些财务工作。李每月向劳人科上报技术开发公司的劳资统计报表，但金利物流公司对报表的真实性从不考核。金利物流公司没有向技术开发公司下达过当年工资计划，只是为了应付审计，会根据李上报的数据下达一个工资总额发放数。具体数据都是李自己编制的，与金利物流公司无关。金利物流公司也从未对该公司的工资计划进行考核和监管。金利物流公司每季度参照铁路局规定对下属公司的统计劳资报表进行评比，并把奖金发放给制表人员。在李的要求下，金利物流公司对技术开发公司也进行评比，该公司每季度都是三等奖。金利物流公司对该公司的财务不予监督和管理，虽然按照铁路局规定，该公司的财务报表每月上报金利物流公司财务，但金利物流公司从未对其报表的真实性进行过审核。根据铁路局规定，每个上报财务报表的单位可以参与财务报表评比活动，获奖后由金利物流公司发放财务报表奖，发放范围为财务人员和主管财务工作的领导。该公司也参与金利物流公司的评比活动，并获得三等奖。2012年6月，徐接任李某兼职该公司会计后，就按照原来的标准制表发放奖金。这些奖金是远远超出通知规定的奖励标准的。该公司从未按照相关法律、法规规定计提工资附加费，包括公积金、养老金、失业金、医疗金等。
16.证人朱某2、朱某3、戴某的证言证实：朱某2是武汉铁路局总工程师；朱某3是武汉铁路局总会计师；戴曾任总工室主任。技术开发公司虽然由金利物流公司代管，但实际上金利物流公司对该公司的业务、劳资、财务等工作没有管理和监督，而是由总工室负责。该公司成立的目的是为了总工室在对路外工程项目评审过程中可以收取评审费并对外开具发票。根据铁路局规定，所有多经公司都应将年度税后利润的80%上交铁路局多元经营开发处，支出都要符合铁路局的规定。每个单位发放奖励都必须有铁路局的文件规定，并严格按照标准执行，不得随意发放。职工发放工资、奖金、福利必须要有上一级单位的通知或经本单位领导集体研究决定后报上一级单位备案，发放依据必须附在财务凭证里。2012年底之前，技术开发公司收入全部进入该公司财务，没有按规定用于弥补铁路局主业收入的不足。因为总工室职工在日常工作中管理该公司，铁路局领导考虑到工作有付出，每月就让总工室全体职工适当发放一次工资，数额根据职位有差别，让他们按铁路局工资管理、财务管理制度来执行。他们以其他名义发钱铁路局不知道，是不符合铁路局财务规定的。
17.被告人谢铁军的供述证实：他于2005年武汉铁路局成立后，调到总工室鉴委办担任工程师，从2014年4月起担任鉴委办副主任。2005年下半年，时任鉴委办主任的张振强告诉他，技术开发公司归总工室管理，该公司业务主要由鉴委办负责，让他兼职该公司，当时张振强是口头说的，没有正式文件任命，也没有说明待遇等。2009年左右，他也负责该公司的部分报销费用发票的收集。他在总工室鉴委办的工作内容与在技术开发公司的工作内容是部分重合的，就是在履行总工室工作职责（对路外工程项目进行设计审查）的同时拟定相关的技术咨询服务合同，给技术开发公司创了收。实际上就是做他在总工室鉴委办做的那些的工作，只是增加了在技术开发公司拟定合同、报销单据的工作。该公司需要遵照铁路局的财务管理制度，公司利润需上交铁路局财务，但该公司对外收取的技术咨询服务费有没有交到铁路局财务处他不清楚。该公司主要收入就是对路外工程项目进行设计审查收取的技术咨询服务费。主要支出包括办公经费、接待费、差旅费和少量的设备折旧费和税费，以“工资（包含部分奖金）”、“防暑降温费”、“统劳报表奖和财务报表奖”、“项目评审费”、“春节慰问”、“一次性奖金”、“加班费”等各种名义发放的钱款等。每次该公司以各种名义给他及其他人发钱，都是总工室领导张振强决定的，发放范围和标准也是张决定的，他只按照张的要求制作部分发放清单和用事先借支的备用金发放部分钱款。该公司以各种名义给他发的钱，他都收到了。
18.共同作案人张振强、秦萌、王洪申、李某、朱某1的供述证实：技术开发公司是全民所有制公司，属于武汉铁路局多经企业下面的一个二级单位，法定代表人是张振强，公司名义上由金利物流公司代管，2005年以后实际由总工室管理。公司主要是用来收取总工室鉴委办负责的路外工程项目技术咨询服务费。公司的主要收入是路外工程项目技术咨询服务费，每年收入为数百万元，主要支出为办公经费、差旅费、招待费、税费以及以各种名义发的钱。公司收入按规定应上交铁路局，并要遵守铁路局财务管理制度，但2013年前公司收入从未上交过铁路局，2013年后收入都交给了铁路局财务处。技术开发公司的管理由总工室鉴委办负责，张振强负责管理，谢铁军负责路外工程审查及公司支出、票据收集，王洪申负责公司收入及开具发票工作，兼职财务人员李某、朱某1、徐某负责财务工作。公司各项费用发票要经过经手人、验收人签字，秦萌在主管处签字，汇总后由张振强签字，财务审核后才能报销。总工室全体职工及公司的兼职财务人员都已在原单位享受了工资及各项福利待遇。技术开发公司的正式员工只有张振强一人，但为了应付工商部门的审查，会给总工室全体职工及公司兼职财务人员以员工的身份每月发工资。公司以各种名义给大家发钱没有文件依据，每次发钱都是张振强事先做好方案，并要征得秦萌的同意，有时张振强也私自决定，再由相关人员制作清单，财务人员发放钱款。起诉书指控的以各种名义发钱的事实都存在，所发的钱他们也都已收到，具体数额以支付单为准。
19.扣押决定书、查封、扣押财物文件清单证实：襄阳铁路运输检察院办案人员从谢铁军处扣押其随身携带的苹果牌5S白色手机1部、机动车驾驶证1本、钥匙等物品。
另查明，2015年10月，被告人谢铁军在犯罪事实已被掌握、但尚未受到调查谈话时，向武汉铁路局纪委、监察处投案，并如实交代了自己的全部犯罪事实。在该案的侦查和审理阶段，其分别主动退赃款13.90万元和0.16万元，共计14.06万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.武汉铁路局监察处出具的情况说明证实：2015年10月，武汉铁路局纪委、监察处针对谢铁军等人有关违纪问题进行调查核实过程中，谢铁军主动向监察处投案，交代了总工室违规发钱的情况。
2.立案决定书、发破案经过证实：襄阳铁路运输检察院于2015年10月10日以涉嫌贪污罪依法对犯罪嫌疑人谢铁军立案侦查，并于当日将其刑事拘留。
3.扣押决定书、扣押财物清单、收据证实：被告人谢铁军已退赃款14.06万元。
4.被告人谢铁军的供述证实：谢铁军到案后，如实交代了自己的全部犯罪事实。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对控辩双方的意见，本院评判如下：
关于起诉书指控的贪污犯罪的事实。经查，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1等人在与总工室全体人员发钱之后，又在他们小范围内进行发钱，虽然该行为不具有普遍性，但现有在案的各类奖项支付单、银行付款凭证、现金支票存根等证据证实，他们在小范围内发钱也履行了与总工室全体人员发钱一样的程序，经过了主管领导的决定、签批，财务人员的制单、发放和相关人员的签字、领取，将相关单据备案并建有财务明细账，证明其发钱是以公开的形式进行，具有明显的公开性。该行为不符合贪污罪以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的客观行为特征，因此不应认定为贪污罪，而应认定为私分国有资产罪。故对该指控，本院予以更正。
关于被告人谢铁军提出的其行为不构成犯罪以及其辩护人提出的贪污罪及私分国有资产罪均不成立的辩护意见。经查，现有在案的情况说明、审计结论、证人证言等证据证实，谢铁军在兼职技术开发公司工作期间，负责该公司的支出、报销票据收集以及各类奖项的制单和发放，是私分行为的实际实施者，应认定为其他直接责任人员。虽然，谢铁军与张振强等人发钱未采取侵吞、窃取、骗取或者以其他秘密手段，但其发钱行为违反国家及企业的相关规定，未将技术开发公司的利润上交武汉铁路局，也未接受上级主管部门的监督和管理，明知该利润为国有资产，在没有合法依据和上级主管部门审批的情况下，设立各种名目，伙同他人将国有资产以单位名义集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。起诉书指控的贪污的犯罪事实亦应认定为私分国有资产罪。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人的辩护人提出的被告人谢铁军主动交代了全部案件经过，全部退还了涉案款项，且具有自首的量刑情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，襄阳铁路技术开发公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人谢铁军作为该公司的其他直接责任人员，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控私分国有资产罪的罪名成立，本院予以支持。但起诉书指控被告人谢铁军犯贪污罪不当，本院予以更正。在共同私分国有资产犯罪中，被告人谢铁军起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；且其主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人谢铁军的犯罪行为属情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、被告人谢铁军犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
二、违法所得人民币14.06万元发还襄阳铁路技术开发公司。办案机关扣押的谢铁军的个人财物由办案机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 戴 蓉
审判员 张 磊
审判员 田发雁
二〇一六年七月二十八日
书记员 张慧慧