河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）沧民终字第3637号 上诉人（原审被告）：承德市繁荣建筑集团有限公司，住所地：河北省承德市双滦区。机构代码：73870206-8。 法定代表人：孙志，董事长。 委托诉讼代理人：吴喜华，该公司副经理。 委托代理人：单春跃，河北法丛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李敬朋，男，1970年12月1日出生，汉族，系河间市大鹏建筑器材租赁站业主，住河北省河间市。 委托代理人：王涛，河北京南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史店鑫，男，1964年8月16日出生，汉族，户籍所在地：北京市石景山区。 上诉人承德市繁荣建筑集团有限公司（以下简称繁荣公司）因与被上诉人李敬朋、史店鑫租赁合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2011）河民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案后，因史店鑫涉及刑事犯罪，该案件中止审理，现史店鑫刑事案件审理终结，本院依法恢复审理，组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人繁荣公司的委托诉讼代理人吴喜华、单春跃，被上诉人李敬朋的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人繁荣公司的上诉请求：撤销河北省河间市人民法院（2011）河民初字第1901号民事判决，改判驳回李敬朋对繁荣公司的诉讼请求或判由史店鑫承担责任；本案的诉讼费用由李敬朋、史店鑫承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案的关键证据为李敬朋与史店鑫签定的《建筑器材租赁合同》是否真实有效。史店鑫因合同诈骗罪被依法判决，现正在服刑。繁荣公司有理由相信史店鑫采取同样作案手法坑害繁荣公司。一审中，繁荣公司申请对该租赁合同的签署日期进行鉴定，并交纳了鉴定费，但一审法院未予以答复，在邮寄送达一审判决时一并邮寄送达了不予准许鉴定通知，违反法定程序，意图偏袒李敬朋。2、史店鑫因涉嫌诈骗被公安机关立案调查，繁荣公司申请一审法院调取相关证据，一审法院并未调取。史店鑫将租赁及清包工程交给四川省蜀信建筑装饰工程劳务承包有限公司，本案的工程租赁物均是该公司人员陈学义自行在承德当地租赁并给付租赁费，史店鑫刑事案件中涉及该部分事实认定，一审法院未予调取程序违法。3、繁荣公司并非本案适格主体。2010年5月26日李敬朋与史店鑫签订的《建筑器材租赁合同》时，史店鑫借用的是承德市天成建筑安装有限责任公司（以下简称天成公司）的资质，原始合同上加盖有天成公司印章，但已被李敬朋销毁，一审时李敬朋提供的这份合同是与史店鑫私下秘密篡改的，上并未加盖繁荣公司印章，也没有繁荣公司法定代表人签字，且繁荣公司没有参与到履行租赁合同的任何事宜（包括签订合同、接收检验货物、支付租赁费等），繁荣公司于2010年7月19日借给史店鑫资质，对上述合同自始至终也没有追认过，故繁荣公司不是本案适格被告，不应当对此承担任何法律责任。4、一审法院应追加天成公司、陈学义为被告或第三人。既然一审法院认定史店鑫于2010年3月使用承德市天成建筑安装工程有限公司资质，本案争议的合同是在史店鑫使用天成公司资质期间签订，史店鑫又将该工程所有钢管、扣件等承包给了天成公司人员陈学义，天成公司、陈学义应当作为本案当事人参加诉讼。5、一审法院没有对租赁物进行司法价格鉴定，就断然采纳李敬朋单方主张的租赁物灭失的损失价格，不符合法律程序。二、一审法院认定事实不清、证据不足。1、繁荣公司与李敬朋之间没有签订过《建筑器材租赁合同》，也没有授权史店鑫与李敬朋签订租赁协议。李敬朋提交的《建筑器材租赁合同》上，没有繁荣公司单位盖章。依据该合同的第九条：“本合同自双方盖章签字之日生效”，合同生效必须同时有繁荣公司公章和委托人签字。李敬朋没有提交授权委托书的原件，不能证实繁荣公司委托史店鑫签订合同。从复印件的授权书内容看，也没有授权史店鑫代理繁荣公司签订合同。且史店鑫作为项目部负责人没有法定代理签订合同的权限。项目部负责人只是负责工程进度、检查工程质量、与工程监理和施工单位共同解决施工现场中遇到的各种技术问题。根据合同的相对性，该租赁合同只在史店鑫与李敬朋之间有效，与繁荣公司无关。3、李敬朋没有向繁荣公司履行过该合同。繁荣公司从未收到过大鹏租赁站的租赁物。繁荣公司系集团公司，自己有建筑租赁公司，施工地也在承德市双滦区，无论成本还是时间原因都不可能去河间市租赁器材。根据史店鑫与四川蜀信建筑装饰工程劳务承包有限公司时签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第14条约定：承包方（蜀信公司）负责提供塔吊、大模板、钢管、扣件、木方、木板等式机具及辅助材料。本案所租赁的物品应是由分包人四川蜀信公司提供，公司代表陈学义也能证实该事实。庭审中，史店鑫对此也予以认可。李敬朋的委托代理人甄某提供的证据可以证实260吨钢管的发货地址有平泉华兆物流及平泉酒场工地并非合同约定的工地。4、本案的租赁合同系李敬朋与史店鑫恶意串通，私自变更繁荣公司为《建筑器材租赁合同》的承租方，损害繁荣公司的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定属于无效合同。5、史店鑫与李敬朋签订租赁合同行为是个人诈骗行为。史店鑫将河间大鹏租赁来的管件拉到平泉华北物流园工地100吨、平泉酒厂工地78吨、三岔口工地樊志高使用82吨。史店鑫的这一个人诈骗行为已被河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书和河北省承德市中级人民法院（2017）冀08刑终365号刑事裁定书认定为事实，并被判了五年有期徒刑。同时该刑事判决书和刑事裁定书也认定了，史店鑫与繁荣公司之间不存在法定或事实劳动关系，其不具有繁荣公司人员身份。史店鑫个人行为所产生的责任不应由繁荣公司承担。综上所述，一审法院程序违法、认定事实不清、证据不足，请依法撤销原判。 被上诉人李敬朋辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，繁荣公司上诉理由不能成立，理由如下:一、一审法院审理本案程序合法。1、一审法院不准许繁荣公司鉴定的租赁合同中的签订日期，是因为已经有其他证据予以证实，且该鉴定结论不影响本案待证事实。2、繁荣公司申请法院调取的不属于最高院民事诉讼证据规定中第17、18条情形之一，一审法院审理本案程序合法。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。1、2010年7月19日，史店鑫借用繁荣公司资质承建鑫顺家园住宅小区201号、202号住宅及3号商业楼，史店鑫给繁荣公司缴纳管理费用，繁荣公司给史店鑫出具了授权委托书，委托史店鑫为该项目全权负责人，并将工程施工协议书、承诺书、授权委托书的日期均写成2010年3月12日;以上有史店鑫在公安机关的供述、一审法院审理时的庭审笔录、刑事判决书均予以证实。虽然租赁合同没有繁荣公司的盖章和法定代表人的签字，但是该合同是史店鑫以繁荣公司名义签订的，合同中乙方即租赁方为繁荣公司，最后史店鑫签字也是在乙方代理人一栏处签字，而不是史店鑫以个人名义和大鹏租赁站签订的，且当时史店鑫给大鹏租赁站一方出具了繁荣公司给史店鑫的授权委托书原件，大鹏租赁站一方有理由相信史店鑫能够代表繁荣公司签订并履行合同。繁荣公司主张委托书中没有授权史店鑫对外签订合同，也属于繁荣公司授权不明，依照民法通则第65条第二款，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任的规定，繁荣公司应当承担史店鑫行为的民事责任。大鹏租赁站将涉案架子管和扣件全部送到了鑫顺家园小区施工现场，见一审卷宗第82页庭审笔录。3、史店鑫构成诈骗只是涉及到该工程所用的钢材和钢筋，史店鑫的诈骗行为不涉及到本案架子管和扣件，繁荣公司所称史店鑫与李敬朋恶意串通签订虚假合同是不存在的。4、关于繁荣公司主张遗漏天成公司作为当事人参加诉讼，因繁荣公司将所有合同、协议均提前至2010年3月12日，且天成公司已经与发包方解除了建设工程合同关系，故繁荣公司申请无事实及法律依据。关于数额方面，一审时李敬朋提交的出库单14张、入库单5张及与史店鑫结算的单据，能够证实自2010年5月30日至2010年9月28日，李敬朋出租给繁荣公司价值1371200元的钢管68560米，价值168300元的扣件33660个，后退还价值188640元的钢管9432米，价值38380元的扣件7676个，至2011年7月31日，尚欠价值1182560元的钢管59128米、价值129920元的扣件25984个未还，租赁期间仅支付了50000元租金，至起诉时欠我方租金410528.31元，每月租金为42045元，合同约定每拖欠一天按月租金加收1%违约金，至起诉时违约金共计598679元。一审判令繁荣公司承担李敬朋损失数额1312480元，支付租金410528.31元，违约金250000元并无不当。李敬朋认为:虽然繁荣公司主张未授权史店鑫与李敬朋签订租赁合同，但是繁荣公司对于授权史店鑫为鑫顺家园小区全权负责人是认可并同意的，也同意将施工协议、承诺书、授权委托书的日期写成2010年3月12日，也认可了史店鑫以繁荣公司名义对外实施民事行为，对于李敬朋来说，完全有理由相信史店鑫作为项目的全权负责人，其有权和第三人签订、履行合同，并且合同是史店鑫以繁荣公司名义和李敬朋签订，李敬朋方已经将标的物送到了鑫顺家园小区，根据相关法律规定，企业法人对法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任；企业法人和其他工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述规定，不管繁荣公司同意不同意史店鑫对外签订合同，史店鑫作为繁荣公司的鑫顺家园小区项目的全权责任人，在该项目上以繁荣公司名义对外实施民事行为，只要第三人是善意的，第三人相信是在和繁荣公司签订、履行合同，繁荣公司都应当对史店鑫以公司名义实施的民事行为，承担民事责任。一审法院认定租赁物的价格有租赁合同中约定的单价，且繁荣公司一审时也未提出价格鉴定申请，故涉案物品的价格认定依据充分。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。 李敬朋向一审法院起诉请求：一、请求繁荣公司、史店鑫退还租赁物钢管、扣件等（价值131.2480万元）；二、请求繁荣公司、史店鑫给付租赁费41万元及违约金25万元；三、请求繁荣公司、史店鑫承担诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2010年3月，史店鑫使用承德市天成建筑安装工程有限公司（简称天成公司）资质，承包天津市新城建筑工程有限公司（简称新城公司）中标的承德市顺发、鑫顺家园住宅小区201＃、202＃,3＃商业楼建筑工程。2010年6、7月份，史店鑫改用繁荣公司资质，由繁荣公司为其出具授权委托书继续承建该工程，但繁荣公司将授权委托书出具时间及与新城公司工程协议书签约时间均提前到2010年3月12日。授权委托书的主要内容为：“兹委托我公司史店鑫（身份证号：1101071964××××××××）为顺发、鑫顺家园住宅小区201＃、202＃及3＃商业楼项目部全权负责人”。史店鑫借用繁荣公司资质后，使用繁荣公司为其出具的授权委托书以繁荣公司的名义与李敬朋经营的河间市大鹏建筑器材租赁站签订了建筑器材租赁合同－份，租赁期限自2010年6月1日至2011年7月30日，但合同签订日期提前至2010年5月26日。同时合同约定，乙方每月给甲方结清租费一次，乙方不得拖欠。逾期未交，每拖欠一天按全月租金加收1％违约金，结算时按拖欠天数累计计算收费。在承德市商业楼建筑工程施工过程中，自2010年5月30日至2010年9月28日，李敬朋经营的河间市大鹏建筑器材租赁站共出租给繁荣公司价值1371200元的钢管68560米、价值168300元的扣件33660个。后繁荣公司退还价值188640元的钢管9432米、价值38380元的扣件7676个。至2011年7月31日，繁荣公司尚欠李敬朋价值1182560元的钢管59128米、价值129920元的扣件25984个未归还。租赁期间史店鑫支付李敬朋租金5万元，至起诉时尚欠租金410528.31元。平均每月租金为42045元，按合同约定每拖欠一天按全月租金加收1%违约金，至起诉时违约金共计598679元，李敬朋主张违约金250000元，系对自身权利的自有处分，一审法院对其主张予以支持。 2011年3月22日，繁荣公司为史店鑫出具声明一份，主要内容为：“史店鑫：我公司在2010年3月12日给你开据有三岔口顺发鑫顺家园201#、202#及3#商业的授权委托书于2011年3月22日终止。从2011年3月22日后所用授权委托书复印件签订的所有手续我公司不再承担任何法律责任，原件同时作废”。并于当日繁荣公司向双滦区建设局、双滦区人力资源和社会保障局出具声明一份，声明从2011年3月22日起，繁荣公司终止施工方使用繁荣公司资质等手续。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”。即承租人应在租赁期间届满后返还租赁物，并应当支付租赁物的租金，还应承担租赁物返还期间意外灭失的风险。如果租赁物系承租人的原因而灭失的，承租人应负损害赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。繁荣公司在委托书声明：委托我公司史店鑫（身份证号：1101071964××××××××）为顺发、鑫顺家园住宅小区201＃、202＃及3＃商业楼项目部全权负责人。”即公示史店鑫是其公司职员且有权代理繁荣公司在顺发、鑫顺家园住宅小区201＃、202＃及3＃商业楼项目上进行各种经营活动。故史店鑫代理繁荣公司与河间市大鹏建筑器材租赁站签订的建筑器材租赁合同合法有效。繁荣公司应当对史店鑫的代理行为承担民事责任。故繁荣公司应赔偿李敬朋不能返还租赁物而造成的损失1312480元，并支付租金410528.31元。另李敬朋主张违约金250000元，系对自身权利的自由处分，一审法院对其主张予以支持。综上，判决“承德市繁荣建筑集团有限公司应赔偿不能返还李敬朋租赁物而造成的损失1312480元，并支付租金410528.31元、违约金250000元。”于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用22552元，保全费1000元由承德市繁荣建筑集团有限公司负担。 二审期间，根据繁荣公司申请，本院于承德市公安局双滦分局经侦大队调取史店鑫2014年9月3日讯问笔录一份；蒙伟、甄某、王某、刘宇、陈学义询问笔录。根据李敬朋申请，本院于承德市公安局双滦分局经侦大队调取史店鑫2012年7月27日、2012年10月16日、2012年10月19日、2012年12月7日、2016年4月22日、2016年1月26日讯问笔录。 另本院于承德市双滦区人民法院调取河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书和河北省承德市中级人民法院（2017）冀08刑终365号刑事裁定书。 双方当事人均对以上证据真实性、合法性、关联性无异议。 繁荣公司提交证据如下：证据一、建筑器材租赁合同一份；证据二、甄某询问笔录一份；证据三、委托书一份；证据四、史店鑫询问笔录一份；证据五、建筑工程施工劳务分包合同一份，证实2010年陈学义代表四川蜀信建筑安装劳务有限公司与史店鑫签订了承德市双滦区鑫顺家园小区201号、202号住宅及3号商业楼的建筑工程施工劳务分包合同，双方约定以上工程的钢管、扣件由四川蜀信负责提供。在该工地施工期间，大鹏租赁站只可能与四川蜀信公司产生建筑器材租赁合同关系，不可能与繁荣公司形成租赁合同关系；证据六、史店鑫诈骗案刑事侦查卷宗第二卷第125页至141页及四川蜀信公司使用和归还大鹏管件明细单及入库单；证据七、史店鑫诈骗案刑事侦查卷宗第三卷55页年底货物清单；证据八、王某询问笔录；证据九、承诺书；证据十、周红英询问笔录；证据十一、河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书；证据十二、河北省承德市中级人民法院（2017）冀08刑终365号刑事裁定书；以上证据均证实史店鑫与繁荣公司之间不存在法定或事实劳动关系，不具有繁荣公司人员身份。史店鑫租赁大鹏租赁站的建筑器材属于个人行为，史店鑫将从大鹏租赁站租赁来的架子管和扣件拉到平泉华北物流园工地100吨、平泉酒厂工地78吨、三岔口工地樊志高使用82吨，该部分诈骗事实存在，已被刑事判决书认定为诈骗行为，史店鑫的租赁行为与繁荣公司无关。 李敬朋的质证意见是：对于证据一建筑器材租赁合同，真实性、合法性、关联性均无异议；对于证据三委托书，无异议。繁荣公司认可史店鑫作为项目全权负责人，全权的定义应理解为拥有一切、全部权利，当然包含签订、履行合同等一切民事行为，如果繁荣公司主张委托书没有授权史店鑫对外签订合同，属于繁荣公司授权不明，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，繁荣公司应当承担史店鑫行为的民事责任；对于证据五建设工程施工合同，史店鑫与陈学义证言证实陈学义所用的钢管、扣件也是史店鑫以繁荣公司名义从大鹏租赁站租赁来的，繁荣公司应当承担责任；对于证据十，法院并未认定，不具有法律效力；对于其它证据，真实性无异议，但是不能证实史店鑫租赁大鹏租赁站的钢管、扣件的行为构成诈骗，也不能证实应免除繁荣公司应当承担的民事责任。两份判决书均认定了史店鑫和繁荣公司属于挂靠关系，史店鑫向繁荣公司缴纳管理费用。挂靠行为违反了建筑法强制性规定，不影响供货商对史店鑫和繁荣公司主张民事责任。 经审理查明，河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书和河北省承德市中级人民法院（2017）冀08刑终365号刑事裁定书已经发生法律效力。河北省承德市中级人民法院（2017）冀08刑终365号刑事裁定书载明“对一审判决认定的事实及所列证据予以确认”。河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书载明“2010年3月12日，被告人史店鑫借用天成公司资质承建鑫顺家园住宅小区201号、202号住宅及3号商业楼，天成公司与新城公司签订了施工协议，并分别与众擎公司、兰宇公司、用户按公司签订钢材供应合同，与河间大鹏签订建筑器材租赁合同，与筑通商砼签订混凝土销售合同。上述供货单位于2010年4月开始在施工期间先后分别向位于三岔口的鑫顺家园住宅小区201号、202号住宅及3号商业楼供应钢材1536.047吨（其中永顺公司779.011吨、兰宇公司390.613吨、众擎公司366.423吨）、架子管及扣件260吨、商砼8267立（其中包括混凝土及砂浆）。在工程建完三层，将要拨付第一笔工程款时，天成公司解除与史店鑫的合作关系。2010年7月19日，史店鑫借用繁荣公司资质继续承建该工程，繁荣公司与新城公司签订了工程施工协议，并给新城公司出具了承诺书，同时给史店鑫出具了授权委托书，委托史店鑫为该项目全权负责人，并且将工程施工协议书、承诺书、授权委托书的日期均写成天成公司与新城公司签订施工协议是的日期（2010年3月12日）。后史店鑫未征得繁荣公司同意，重新与众擎公司、兰宇公司、河间大鹏、筑通商砼签订合同，合同内容、时间完全相同，只将天成公司换成繁荣公司，签订的合同无繁荣公司印章及法定代表人签字”。 又载明，“2011年3月22日，繁荣公司终止对史店鑫的授权，委派闫贵林负责工程现场，但史店鑫还为该工程承包人”；“证人甄某、苏某是河间大鹏合伙人，其证言主要内容：河间大鹏于2010年向鑫顺家园史店鑫工地送架子管及扣件共计260余吨，2011年史店鑫退回60余吨。2010年年底，史店鑫承认将租来的一部分建筑器材用于史店鑫平泉公司，并出具《年底货物清单》，载明有260吨钢管，分别用于平泉华北物流100吨、三岔口工地82吨、平泉酒厂78吨”；“证人王某证言主要内容：2010年4月份至2011年5月份，王某在鑫顺家园史店鑫负责的工地打工，负责过材料和保管工作，租赁河间大鹏的钢管都是王某签收的，其中一部分是王某在公司直接签收，有一部分是在北京点数”。 另载明，“本院认为，史店鑫与繁荣公司之间形成挂靠关系，该挂靠违反《建筑法》效力性强制性规定，为无效合同。但该无效合同，不影响供货商对史店鑫及繁荣公司主张民事责任。因繁荣公司支付相应货款是同意史店鑫挂靠的直接法律后果之一。史店鑫最初以天成名义购进钢材时不具有犯罪意图”。 河北省承德市中级人民法院（2017）冀08刑终365号刑事裁定书载明“史店鑫供述将租赁来的架子管和扣件拉到平泉华北物流园工地100吨、平泉酒厂工地78吨，三岔口工地樊志高使用82吨，因监理材料灭失，工程总用量是根据河北省建筑工程预算定额规定作出的理论数量，不属于刑事司法鉴定意见，价格鉴定机构因实物灭失无法对涉案架子管及扣件作出价格认定，故该部分虽诈骗事实存在，但不应做犯罪金额认定”。另载明，“至2011年3月22日，繁荣集团公司解除对史店鑫的授权后，史店鑫将应由其个人承担的合同债务转嫁给繁荣集团公司。而繁荣集团公司无法从发包方天津市新城建筑工程有限公司结算被史店鑫私自处分和转移的个人合同债务部分的工程款项，还要承担因材料供应商、租赁商诉讼而引发的合同责任，故史店鑫侵犯的是繁荣集团公司的财产权利”。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是繁荣公司是否应对史店鑫的行为承担合同义务。繁荣公司为史店鑫出具的委托书载明“兹委托我公司史店鑫（身份证号：1101071964××××××××）为顺发鑫顺家园住宅小区201＃、202＃及3＃商业楼项目部全权负责人”。该委托书加盖繁荣公司印章。生效的河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书认定“2010年7月19日，史店鑫借用繁荣公司资质继续承建该工程，繁荣公司与新城公司签订了工程施工协议，并给新城公司出具了承诺书，同时给史店鑫出具了授权委托书，委托史店鑫为该项目全权负责人，并且将工程施工协议书、承诺书、授权委托书的日期均写成天成公司与新城公司签订施工协议是的日期（2010年3月12日）。后史店鑫未征得繁荣公司同意，重新与众擎公司、兰宇公司、河间大鹏、筑通商砼签订合同，合同内容、时间完全相同，只将天成公司换成繁荣公司，签订的合同无繁荣公司印章及法定代表人签字”，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条之规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限及期间，并由被代理人签名或者盖章”，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人由理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，河间大鹏租赁站根据繁荣公司与新城公司之间的协议、委托书中的内容以及繁荣公司同意史店鑫将施工协议的签订日期写成2010年3月12日（即史店鑫借用天成公司的资质期间签订的合同日期）的行为，有理由相信繁荣公司授权史店鑫与大鹏租赁站之间签订合同。另，生效的河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书认定“史店鑫最初以天成名义购进钢材时不具有犯罪意图”，繁荣公司提交的证据亦不足以证实史店鑫最初与河间大鹏租赁站签订租赁协议时存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，且，河间大鹏租赁站将租赁物已经交付史店鑫使用、收益，涉案建筑器材租赁合同已经生效并履行。另，繁荣公司提交的证据九—史店鑫2011年4月15日向繁荣公司出具的承诺书载明“我以公司名义租赁了大鹏建筑器材租赁站的钢管和卡扣，租赁金额暂无法确定，因租赁所产生的一切费用由我个人承担”。繁荣公司于2011年4月15日应知道史店鑫以其公司名义与大鹏租赁站签订涉案租赁合同，但繁荣公司并未在法定期限内对该合同主张撤销，且涉案建筑器材租赁合同乙方为“承德市繁荣建筑集团有限公司”，综上，史店鑫代理繁荣公司与大鹏租赁站之间签订合同的代理行为应属有效，对被代理人繁荣公司发生效力。繁荣公司应当承担合同义务。 因史店鑫对繁荣公司作出承诺自愿承担租赁费用，且生效的刑事判决书认定史店鑫与繁荣公司不存在劳动关系，史店鑫系挂靠繁荣公司从事民事活动，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，另因生效的河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803刑初72号刑事判决书认定“本院认为，史店鑫与繁荣公司之间形成挂靠关系，该挂靠违反《建筑法》效力性强制性规定，为无效合同。但该无效合同，不影响供货商对史店鑫及繁荣公司主张民事责任”，史店鑫与繁荣公司应当对本案合同债权共同承担连带责任。如史店鑫存在侵害繁荣公司权益的行为，繁荣公司可另行向史店鑫主张相关责任。 繁荣公司主张应对涉案租赁物进行司法价格鉴定。生效的河北省承德市中级人民法院（2017）冀08刑终365号刑事裁定书已经认定“因监理材料灭失，工程总用量是根据河北省建筑工程预算定额规定作出的理论数量，不属于刑事司法鉴定意见，价格鉴定机构因实物灭失无法对涉案架子管及扣件作出价格认定”，本院对繁荣公司应对涉案租赁物进行司法价格鉴定的主张不予支持。因涉案建筑器材租赁合同附件中已经对涉案租赁物的原值、日租金、损失进行约定且史店鑫及其认可的工作人员对河间市大鹏建筑器材租赁站的租赁器材出库单、入库单、租金结算清单、执行情况报表、年底货物清点签字确认，李敬朋方提交的证据可以证实涉案租赁物的租金和损失数额。 繁荣公司主张涉案租赁物并非全部用于鑫顺家园工地，且应追加陈学义为被告。史店鑫2012年7月27日的讯问笔录载明“我2010年3月10日，用天成公司的资质和天津新城公司合作承包下来的工程。其实是我用天成公司的资质从新城公司手中承包来的工程，新城公司不敢说是发包商，我又把工程中的轻包活儿承包给了蜀信建筑安装劳务有限公司的陈学义”；陈学义2012年6月8日询问笔录载明“陈学义与大鹏租赁站之间没有协议。这些架材是史店鑫从大鹏租赁站租来分给我用。我最后与史店鑫结算。我们之间把租赁费抵账了。史店鑫在欠我单位劳务费中扣除了。我有签字的入库单。这入库单上有甄某、史店鑫工地项目负责人朱建中及我单位材料员陈孝奎的签字”；陈学义2012年8月22日询问笔录载明“问：你在顺发鑫顺家园201号、202号、3号商业楼施工时，架子管是谁提供的？答：我自己租了一部分，史店鑫给我提供了一部分。我自己在四个地方租的”，根据以上证据，可以证实大鹏租赁站与陈学义之间并不存在租赁合同关系，大鹏租赁站的涉案建筑租赁器材系史店鑫转租陈学义，并与陈学义之间进行了租赁费用的结算，故，陈学义并非本案租赁合同的一方当事人，繁荣公司主张一审法院应追加陈学义为被告的主张不能成立。 繁荣公司主张应承德市天城建筑安装有限公司（原用名承德市天成建筑安装有限责任公司）为本案被告。因繁荣公司与新城公司签订了工程施工协议，并且同意将工程施工协议书、承诺书、授权委托书的日期均写成天成公司与新城公司签订施工协议时的日期（2010年3月12日），系繁荣公司对史店鑫借用天成公司资质期间的所履行合同权利义务的追认同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，天成公司的合同权利义务已经转让于繁荣公司，繁荣公司应当承担合同的权利义务，一审法院未追加天成公司为本案被告并无不当。 涉案建筑器材租赁合同的签订时间已经被生效的刑事裁判文书予以认定，繁荣公司关于一审法院未予准许该建筑器材租赁合同签订日期，程序违法的主张，本院不予支持。因史店鑫一审中陈述和史店鑫刑事卷宗中的陈述相符且陈述详尽，又因当事人双方未确认史店鑫的具体羁押地点，对于史店鑫本院不再组织到庭询问。 综上所述，一审法院认定事实，适用法律存在不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省河间市人民法院（2011）河民初字第1901号民事判决； 二、史店鑫赔偿不能返还李敬朋租赁物而造成的损失1312480元，并支付租金410528.31元、违约金250000元； 三、承德市繁荣建筑集团有限公司对第二项判决内容承担连带给付责任。 以上判决于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22552元，保全费1000元，由承德市繁荣建筑集团有限公司、史店鑫负担；二审案件受理费22552元，由承德市繁荣建筑集团有限公司负担11276元，李敬朋负担11276元。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  余志刚 审判员  毕文娟 二〇一八年七月十五日 书记员  孙 伟