辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1694号
上诉人（原审原告）吴文革，男，1968年2月20日出生，蒙古族，现住辽宁省凤城市。
委托代理人吴文涛，男，1965年9月23日出生，蒙古族，现住辽宁省凤城市。
委托代理人许东，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）本溪绿地实业（集团）股份有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人于远庆，该公司董事长。
委托代理人朴晓伟，该公司工作人员。
原审第三人本溪市建安建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人纪仁华，该公司总经理。
上诉人吴文革因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2014年4月22日，本溪市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司甲方）与吴文革（乙方）签订外墙保温工程施工协议，主要内容为：由乙方承建绿地山水城75#、78#楼外墙保温工程，承包方式包工包料，工期：2014年5月1日起开工至2014年5月30日完工。工程结算：乙方按甲方与建设单位签订的协议规定同建设单位结算，乙方向甲方交纳1%管理费。建设单位付款乙方必须持甲方开出具有法律约束的正规发票，领取工程款存入甲方账户，由甲方按协议支付乙方。如乙方私自空中飞，发现一次罚人民币50000元。
2014年4月23日，本溪绿地实业（集团）股份有限公司（以下简称绿地公司甲方）与建安公司（吴文革项目部、乙方）签订外墙保温工程施工协议，主要内容为：由乙方承建绿地山水城75#、78#楼外墙保温工程，工程量暂定13000平方米，最终结算以图纸为准按相关规定计算面积；质量要求：保温、隔热、防潮性能符合《民用建筑热工设计规范》GB50176-93等国家、地方现行相关建筑节能设计标准的规定，使用材料符合国家标准B1级苯板；工期：工期20天，自甲方工程管理部要求进场之日计起；工程造价：工程总造价约1270000元，最终按图纸面积进行结算；付款方式：乙方负责施工，甲方以50%现款，50%顶房形式支付乙方工程款。墙面抹灰完成后，经甲方验收无质量问题后，甲方支付乙方30%工程款，工程结算后，甲方支付乙方20%工程款，剩余50%工程款，甲方为乙方办理抹房手续。甲方预留10%质保金，质保期满一年无质量问题返还5%，二年后无质量问题返还5%；验收标准及质量保证期：依据国家、地方现行标准验收，乙方自行做好消防部门和墙改部门工作，工程竣工后甲方会同技术人员验收，达不到合同约定标准，乙方无条件返工，质保期自验收合格之日起算2年。合同签订后，吴文革进场施工，绿地公司共支付吴文革350000元工程款。现吴文革诉至法院，要求判令：绿地公司向吴文革支付拖欠工程款1089528元及本案全部诉讼费用。
原审法院认为：绿地公司与建安公司签订《建筑工程施工合同》，合同双方应当按照合同约定履行各自义务。吴文革作为实际施工人挂靠在建安公司名下实际承建了该工程的外墙保温工程，如果该工程经验收合格，绿地公司应当按照合同的约定支付价款。但吴文革并未提出该工程已经验收合格的证据，且该工程尚有部分未完工，对已完成施工部分的工程价款，吴文革又未提交有效证据，且吴文革、绿地公司均不申请对已完成工程总量进行鉴定结算，故吴文革要求绿地公司支付工程款的诉讼请求难以支持。据此，原审法院判决：驳回吴文革诉讼请求。案件受理费14610元，由吴文革负担。
上诉人吴文革的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。其依据的事实及理由是：一、吴文革系涉案工程的实际施工人，在诉讼中已向法院提供了绿地公司出具的《工程拨款审批单》，该审批单在备注中已明确载明“集团审结”：2、外墙保湿1439528元，现款719765元（吴文涛）。绿地公司对此证据真实性无异议，证据中已明确标注了系集团审结数额为1439528元；二、吴文革施工的绿地公司“绿地山水城”75#、78#外墙保温工程，除了升降机口因为绿地公司与他人之间的纠纷当时无法进行施工外（被法院查封一年以后升降机才撤出），其余的工程在合同期内早已施工完毕，吴文革与绿地公司就已施工完成的实际工程量进行的结算，得出的数额为1439528元，之后绿地公司向吴文革支付350000元工程款，故绿地公司应向吴文革支付剩余工程款。
绿地公司提出答辩：原审判决正确，应予维持。
建安公司未提出答辩意见。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
另查明：一审期间吴文革提供《本溪绿地实业（集团）股份有限公司工程拨款审批单》，主要内容如下：工程形象进度完成。备注：集团审结2、外墙保温143.9528万元，现款71.9765万元（吴文涛）。
上述事实有建设工程施工合同、外墙保温工程施工协议、《工
程拨款审批单》及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经过庭审质证及审理，可以采信。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，2014年4月22日吴文革与建安公司签订《建筑工程施工合同》，同月23日绿地公司与建安公司签订《外墙保温工程施工协议》。吴文革对涉案工程进行了施工。现吴文革主张涉案工程已经绿地公司结算应向其支付剩余工程款，绿地公司则认为吴文革未将涉案工程施工完毕，但绿地公司的辩解意见与吴文革提供的绿地公司《工程拨款审批单》中体现的“工程形象进度：完成”相悖。同时，绿地公司未能提供证据证明涉案工程存在质量问题及绿地公司主张的未施工部分工程包含在审批单中的事实。吴文革作为实际施工人已尽到举证义务，但绿地公司未能提供证据予以反驳，对此应由绿地公司承担举证不能的法律后果。另依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及第六十二条（二）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”三方当事人对于50%的工程款用房屋抹帐的约定并不明确，即抹帐房屋的面积及单价均不确定，现又无法达成新的补充协议，因此，另50%工程款应由绿地公司以现金的形式支付。故对吴文革的诉讼请求及上诉请求予以支持，一审判决有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1413号民事判决；
被上诉人本溪绿地实业（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给付上诉人吴文革工程欠款一百零八万九千五百二十八元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费一万四千六百一十元，二审诉讼费一万四千六百一十元，合计二万九千二百二十元，由被上诉人本溪绿地实业（集团）股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 潘秀菊
审判员 朱 飞
审判员 郑 红
二〇一六年十二月二十九日
书记员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。