江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0163号
上诉人（原审被告）陆旭东。
委托代理人邹武，江苏智和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扬州芯际半导体有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江南路9号出口加工区6号厂房，送达地址为江苏省扬州市大学南路97号三楼308室。
法定代表人李济荣，该公司总经理。
委托代理人陈雷，江苏擎天柱律师事务所律师。
原审被告南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市白下区石门坎117号。
法定代表人周谟其，该公司董事长。
上诉人陆旭东因与被上诉人扬州芯际半导体有限公司（以下简称芯际公司）、原审被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院2013年12月19日作出的（2012）扬民初字第0009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。陆旭东及其委托代理人邹武、芯际公司的委托代理人陈雷到庭参加诉讼。凯盛公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月7日，芯际公司（甲方）与凯盛公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定原5号厂房变更至6号厂房。内容主要为：一、施工的系统包括一万级空调及排气系统、变频多联空调系统、空压系统、真空系统、纯水系统、氢气系统、PCW系统、给排水系统、设备配电系统、设备接地系统、装修系统、消防系统；总金额为978万元。二、合同采用固定价格，如有变更签证按实结算，乙方必须严格按照双方确认的图纸施工。三、工期为总日历天数30天，以双方确认书面复工通知时间为准。2011年2月1日乙方完成工程的所有项目主体（设备调试和部分局部工程，2011年2月12日开始继续进行）并交付给甲方。四、乙方委派陆旭东为项目经理，代表乙方履行职责。五、不管甲乙双方任何原因（除工程变更造成）工期延期不得超过3天，如果超过3天，以每三天10万元为单位处罚对方，最高200万元封顶。如果甲方按合同准时付款给乙方，乙方的施工人员发生无故停工立即罚款乙方10万元，每次停工每次处罚。六、合同签署后，甲方已经支付给乙方的剩余款（由1150万元减去双方认可的工程款，减去已给甲方的500万元）即刻退还甲方（乙方必须在6号厂房合同签署之日起三个工作日内退还给甲方）。
2011年1月26日，芯际公司（甲方）与凯盛公司（乙方）、陆旭东（丙方）三方又签订《出口加工区6号厂房补充协议》（以下简称《6号厂房协议》）一份。主要内容为：一、三方协定工程造价锁定1000万元。由于开发区政府提出时间要求，产生赶工措施费，甲方在收到赶工措施费后三个工作日内转给乙方。5号厂房产生的损失共计约34万元，在甲方收到开发区款项后3个工作日内转给乙方。二、付款方式。1、2011年元月27日乙方付180万元给丙方，付款期限为3个工作日，如不能如期付款以每三天5万元处罚；2、2011年元月28日前，6号厂房内部工程全部完成，除甲方机器设备的安装，甲方付123.5万元整给乙方，乙方付给丙方付款期限及惩罚条件同上。3、全部装修用设备到场后，甲方付100万元给乙方，乙方付给丙方付款期限及惩罚条件同上。4、全部设备安装完毕，甲方付125万元给乙方，乙方付给丙方付款期限及惩罚条件同上。5、全部设备调试结束，甲方验收合格后，甲方付100万元给乙方，乙方付给丙方付款期限及惩罚条件同上。以上共付6号厂房装修工程款共计1050万元（不含税价），其中50万元由赶工措施费中支出。
2011年2月1日，芯际公司（甲方）与凯盛公司（乙方）签订了《补充协议》，主要内容为：工程工期由60日变更为30日，初步确定2011年2月28日完工，甲方同意将政府最终审计的赶工措施费用全额支付乙方（现报价1881613.48元），甲方于2011年收到该费用后，在3个工作日内汇入乙方账户。
2011年3月3日，芯际公司用EMS向凯盛公司邮寄律师函，主要内容为：凯盛公司未按照合同约定施工，反而将工程停工。因此应承担相应的法律责任，赔偿芯际公司的损失。并希望凯盛公司在接函后三日内对以上事宜尽快协商并予以赔偿。
2011年3月4日，芯际公司向凯盛公司邮寄律师函，主要内容为：邀请凯盛公司于2011年3月6日上午十点在工程所在地清点现场、核对工程量，确认工程款等。
2011年3月9日，芯际公司申请对讼争的未完工工程的情况采用摄像、拍照方式进行了公证。
2011年3月10日，芯际公司委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司对6号厂房净化改造工程现场已完工工程量造价及现场未使用材料数量审核评估，并出具审核报告（以下简称《评估报告》），该工程审计核定金额为2129430.7元。
2011年3月8日，凯盛公司委托江苏君泊律师事务所回函给芯际公司：芯际公司支付工程款不足、工程变更较大，致使凯盛公司不能按时完工，现芯际公司擅自解除合同，应予赔偿，并应支付工程款。
2011年5月9日，凯盛公司就《评估报告》回函给芯际公司，认为《评估报告》系单方委托，且没有将全部施工工程量进行计量，故不予认可《评估报告》。
另查明，凯盛公司持有的江苏省建筑工程管理局颁发的《建筑业企业资质证书》载明其可承包的工程范围为房屋建筑工程施工总承包一级，但未包括机电设备安装的资质。
还查明，陆旭东认可在离场时由其本人采取贴封条的方式予以封门，直至后来陆旭东到场参与审计单位勘查现场时揭取了封条。
2012年3月28日，芯际公司诉至原审法院，请求判令：1、凯盛公司返还剩余工程款437万元；2、凯盛公司赔偿因工期延误造成的损失80万元及因凯盛公司无故停工而受处罚10万元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息至还款之日（后变更为自2011年1月16日起计算利息）；3、凯盛公司支付审计费5万元；4、凯盛公司承担本案诉讼费用及实际支出费用。
原审审理过程中，凯盛公司、芯际公司先后申请追加陆旭东为被告，芯际公司并要求陆旭东与凯盛公司承担连带责任。
原审审理过程中，芯际公司、凯盛公司、陆旭东三方达成协议：一、芯际公司与凯盛公司确认，芯际公司已经支付给凯盛公司的工程款分别为2010年12月6日的50万元汇款、2010年11月23日的100万元汇款。芯际公司委托凯盛公司办理增资扩股事宜于2010年12月14日汇款的1000万元往来款返还（500万元）后，剩余的500万元作为芯际公司支付凯盛公司的工程款处理，以上工程款总计为650万元。二、凯盛公司主张的为芯际公司增资扩股事宜发生的180万元的费用由双方另行处理。三、芯际公司放弃向凯盛公司主张5号、6号厂房施工过程中因停工延期造成的损失以及停工等应承担的处罚责任（不含工程款返还应计算的利息）。四、芯际公司、凯盛公司及陆旭东三方之间的工程款按照三方确认的工程资料由法院按照工程造价鉴定结论计算。五、三方确认：1、5号厂房工程款为34万元，由芯际公司支付；2、凯盛公司已经支付陆旭东工程款393.5万元。六、赶工措施费由法院根据合同等证据予以认定。
随后，原审法院委托鉴定机构评估，陆旭东在放弃选择鉴定机构机会的情况下，对鉴定机构资质提出异议，原审法院又重新组织选择鉴定机构，但在芯际公司予以分担并实际缴纳费用后，凯盛公司与陆旭东经催缴，仍未缴纳鉴定费用。
原审法院认为：一、关于《建设工程施工合同》以及《6号厂房协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。涉案工程包括了机电设备安装等工程类型，但承包人凯盛公司至本案一审法庭辩论终结前还未取得相关的资质，属于未取得相应的建筑施工资质而订立合同，因此，芯际公司与凯盛公司所签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效。
同样，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同也应认定为无效。因此，凯盛公司承接工程后，将工程非法转包给没有任何资质的陆旭东施工，三方所订立的《6号厂房协议》等亦属无效协议。
二、关于涉案工程的已完工程价款应当如何计算问题。尽管凯盛公司未取得相应的资质承包涉案工程所订立的合同以及凯盛公司非法转包后与陆旭东所订立的一系列协议均属无效，但发包人芯际公司对已完工程的质量并无异议，且三方均同意按实结算已完工工程款，三方协商一致的结算方法并不违反法律、法规的相关规定，因此应当遵循三方当事人的真实意思，对已完工的涉案工程按实结算。
在本案审理过程中，凯盛公司、陆旭东均对芯际公司举证的《评估报告》不予认可，并认为应当重新进行司法鉴定确定工程款。对此，原审法院认为，芯际公司的《评估报告》所评估的对象先由陆旭东用贴封条的方式封门自行保全证据，随后亦由公证机关对评估现场进行了保全，陆旭东本人最后也到场参与了委托评估的过程。因此，在凯盛公司和陆旭东并无证据推翻的情况下，评估对象的真实性、完整性应予确认。该《评估报告》由具有资质的专业评估部门和专业评估人员作出，评估程序亦具有可靠的科学性，评估方法符合双方约定，《评估报告》的真实性、合法性、关联性均可以认定。
凯盛公司与陆旭东否认该《评估报告》，并要求进行司法鉴定，虽经过协商得到芯际公司的同意，但并未及时预交鉴定费用及提供相应的鉴定材料。且经多次催缴后，依然未予交纳，也未说明正当理由。因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在此情况下，应当依据该《评估报告》作为确定已完工程价款的依据。
三、关于施工方应得的赶工措施费用应当如何计算问题。赶工措施费是指施工合同约定的工期相比定额工期有提前，施工单位为缩短工期所发生的费用。本案中由于整个工程并未最终完成，因此赶工措施费应当按照已完工工程量占全部工程量的比例予以计算。对照三方认可的全部赶工措施费1881613.48元，施工方应得的赶工措施费应按照以下方式计算1881613.48元×（34万元＋2129430.7元）／1000万元，约为464651.41元。
四、关于涉案工程是否存在工期延误并造成相应损失，如存在应当如何确定。本案芯际公司诉讼中对此项主张予以放弃，依法应予准许。
五、关于芯际公司所支出的审计费用5万元应当如何分担问题。在建设工程中，发包人与施工人均有义务对工程价款出具评估报告，故芯际公司要求凯盛公司与陆旭东予以分担的依据不足，对此不予支持。
综上所述，施工方已完工工程款及赶工措施费总计应为2934082.11元（34万元＋2129430.7元＋464651.41元），芯际公司实际支付650万元给凯盛公司，故凯盛公司应当对多领取的3565917.89元在芯际公司主张之日（2011年11月28日）起予以返还，由于陆旭东并非芯际公司建筑工程合同的相对方，故陆旭东多领取的费用应当由权利人另行主张。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款第（一）项、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、凯盛公司于判决生效之日起十日内一次性返还芯际公司3565917.89元，并自2011年12月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至还款之日；二、驳回芯际公司的其他诉讼请求。案件受理费55860元，保全费5000元，总计60860元，由芯际公司承担20070元，由凯盛公司承担40790元。
陆旭东不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院确定了开庭时间，芯际公司迟延一个小时仍未到庭，原审法院未按芯际公司撤诉处理违反法律规定。二、三方当事人均一致同意对涉案工程进行司法审计，原审法院采信芯际公司的单方审计报告作为定案依据，违背事实以及各方当事人的真实意思表示。1、单方审计未将2011年1月26日三方签订的《6号厂房协议》作为参考审计依据。2、原审法院认定陆旭东到场参与了委托评估是错误的。3、单方审计内容未包含遗留现场材料的价款以及遗留材料的运输采购成本，而上述材料已被后续施工队伍所用。4、因工程未完工，陆旭东为工程所花费的设计费用未计算。5、赶工措施费未计算，而政府部门已将该费用支付给芯际公司，原审法院按已完工程量占全部工程量的比例计算不合理，应全部支付给陆旭东。另外原审法院在计算赶工措施费时以1000万元而非评估价978万元为基数也是错误的。三、原审法院认为陆旭东需对鉴定事项承担举证责任错误。本案是芯际公司提起诉讼，鉴定费用应由其承担。而陆旭东也并非不同意交纳鉴定费用，只是鉴定机构收取的鉴定费用不符合收费标准，第一次通知交纳18万元，提出异议后，调整为12万元，后原审法院要求陆旭东交纳6万元，陆旭东认为依据鉴定收费标准总费用不超过3万元。原审法院以经法院和鉴定机构多次催缴，凯盛公司及陆旭东未予交纳鉴定费用及材料，又未说明正当理由，从而采信芯际公司的单方审计报告错误。综上，请求撤销原判，本案按芯际公司撤诉处理。
被上诉人芯际公司辩称：一、关于开庭迟到是否按撤诉处理问题。由于芯际公司代理人同一天在扬州市广陵区人民法院也有开庭，时间发生冲突，本案原审法官答复代理人开庭结束后尽快赶来，故芯际公司虽然开庭迟到，但不影响本案的实体处理。二、本案一审中，芯际公司已按原审法院分摊的比例交纳了鉴定费用，而原审法院及鉴定机构多次向陆旭东催缴鉴定费用，陆旭东却一直不予交纳，应视为放弃权利。综上，请求驳回陆旭东的上诉请求。
原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：涉案工程施工方于2011年1月27日左右停工。
2013年12月16日原审开庭笔录末页载明：法庭通知定于2013年12月19日上午9点半在扬州市中级人民法院第七法庭宣判。请三方准时到庭。2013年12月19日原审宣判笔录载明：因芯际公司庭审存在重叠，申请延迟开庭，本院告知陆旭东延至10：30宣判，陆旭东方不同意并退庭，本庭继续庭审，按被告缺席进行宣判……。
本案一审判决后，凯盛公司向南京市高淳区人民法院提起诉讼，请求判令陆旭东返还凯盛公司工程款1000917.89元及利息。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、原审法院是否应按芯际公司撤诉处理；二、原审法院依据芯际公司委托的评估机构出具的《评估报告》认定涉案工程造价是否恰当。
关于争议焦点一，本院认为：从原审法院2013年12月16日开庭笔录载明的情况看，在此次庭审结束前，原审法院当庭通知三方当事人三天后对该案进行宣判。由于芯际公司代理人2013年12月19日上午在另一法院也参加庭审，时间出现冲突，经原审承办法官与芯际公司代理人沟通，将本案宣判时间延迟一小时，但陆旭东方不同意并退庭。芯际公司到庭后，原审法院对该案按被告缺席进行宣判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。芯际公司虽未按时到庭参加法庭宣判，但已与原审法官取得沟通说明原因，法庭也作出延迟一小时进行宣判的决定，芯际公司的行为不属于无正当理由拒不到庭的情形，故原审法院对该案继续审理，未按芯际公司撤诉处理，并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：凯盛公司未取得相应资质承包涉案工程，后又将该工程转包给无资质的陆旭东施工，原审法院认定凯盛公司与芯际公司签订的《建设工程施工合同》、凯盛公司与陆旭东签订的内部承包协议以及三方所签订的《6号厂房协议》均属无效协议是正确的。
由于凯盛公司、陆旭东施工的工程尚未完工即与芯际公司产生争议，芯际公司随即发函凯盛公司要求解除合同，清点现场，核对工程量，确认工程价款。后芯际公司又申请公证部门就涉案工程进行现场公证，并委托审计单位对6号厂房已完工程量造价及现场未使用材料数量进行审核评估。审计人员查勘现场情况时，陆旭东在场。由于芯际公司提起本案诉讼时，就已完工程造价已提供专业资质部门出具的《评估报告》，完成初步的举证责任，凯盛公司及陆旭东对该《评估报告》不予认可，应提供相反证据予以反驳。在本案一审诉讼过程中，三方达成协议同意通过司法鉴定明确已完工程造价，凯盛公司及陆旭东作为工程承包方及实际施工人，亦负有举证责任证明已完工程造价，亦应预交鉴定费用、提供鉴定材料。但在原审法院明确举证责任，鉴定机构确定应缴费用后，陆旭东仍对举证责任分配及鉴定费用标准提出异议。原审法院为尽快启动鉴定程序，对12万元的鉴定费用进行分摊，要求陆旭东交纳鉴定费用6万元，凯盛公司及芯际公司各交纳3万元。后芯际公司共交纳6万元鉴定费用（凯盛公司不愿交费，芯际公司表示为使案件尽快处理，愿为凯盛公司代交）。陆旭东经多次催告后，仍未交纳鉴定费用，致鉴定不成。原审法院据此依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，确定由凯盛公司及陆旭东承担举证不能的法律后果，并采信芯际公司提交的《评估报告》确定已完工程的造价，并无不当。
关于《评估报告》未以《6号厂房协议》作为审计依据是否恰当的问题。由于《建设工程施工合同》及《6号厂房协议》均属无效协议，而无效协议自始无效，故后签订的《6号厂房协议》并不产生变更《建设工程施工合同》的法律效果。且在两份协议均属无效的情形下，应参照实际履行的协议予以结算。《6号厂房协议》签订于2011年1月26日，而2011年1月27日该工程即已彻底停工，故《6号厂房协议》并未得以实际履行。因此，《评估报告》参照芯际公司与凯盛公司实际履行的《建筑工程施工合同》予以审核评估，并无不当。
关于现场遗留材料问题。本案系芯际公司提起的要求返还多付工程款的诉讼，芯际公司委托审计单位所作的《评估报告》已将已完工程造价及现场遗留材料数量分别列项，现场遗留材料并未计入已完工程造价。陆旭东主张现场遗留材料已被用于涉案工程的后续施工，芯际公司予以否认，陆旭东在本案中也未能提供证据予以证明。因此对现场遗留材料问题，陆旭东可另案予以主张。
关于设计费用问题。从合同约定的内容看，并未约定未完工程结算时，需另行计取设计费用，且本案中陆旭东也未提供实际支出设计费用的证据，故对陆旭东要求计取设计费用的上诉主张，本院不予支持。
关于赶工措施费问题。2011年2月1日，芯际公司与凯盛公司签订的《补充协议》约定，芯际公司同意将政府最终审计的赶工措施费用全额支付给凯盛公司（现报价1881613.48元），芯际公司于2011年收到该费用后，在3个工作日内汇入凯盛公司账户。本案中，陆旭东主张应全额给付赶工措施费1881613.48元，芯际公司否认收到上述赶工措施费，陆旭东也并未提供证据证实已经政府审计确定并实际支付了1881613.48元的赶工措施费。由于涉案工程未施工完毕，原审法院按已完工程量占全部工程量的比例，参照《补充协议》约定的1881613.48元报价，确定芯际公司应支付的赶工措施费公平合理。因此对陆旭东要求芯际公司支付1881613.48元赶工措施费的上诉主张，本院不予支持。
综上，陆旭东的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55860元，由上诉人陆旭东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 朱加赛
代理审判员 陈 皓
二〇一四年十月十日
书 记 员 戚亦萍