广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法刑二终字第401号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某富，男，系深圳市莱某达物流有限公司法定代表人、实际经营人。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年4月22日被深圳市公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人马某、杨某，广东某某律师事务所律师。
原审被告人詹某君，女，系深圳市莱某达物流有限公司员工。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年4月22日被深圳市公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人肖某坤，女，系深圳市莱某达航空服务集团有限公司员工。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年4月22日被深圳市公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现已被取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人詹某富、詹某君、肖某坤犯非法经营罪一案，于2011年1月5日作出（2010）深福法刑初字第1440号刑事判决。原审被告人詹某富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案基本事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：莱某达物流公司成立于2004年7月22日，起初公司法定代表人为肖某坤；2006年12月1日、2007年8月9日，该公司下属两营业点分别取得国家外汇管理局深圳市分局的外币代兑业务许可。2007年9月10日，该公司法定代表人变更为詹某富。2008年7月7日，国家外汇管理局深圳市分局终止了对莱某达物流公司下设两营业点的外币代兑业务授权。
2007年7月，詹某富由肖某坤安排到莱某达物流公司工作。2008年8月至案发，詹某富、詹某君使用莱某达物流公司在中国工商银行账户（账号400002331920023XXXX）、詹某富在中国农业银行账户（账号622846012000091XXXX）、詹某富在交通银行两账户（账号622260131001054XXXX、622260131000645XXXX）、詹某君在招商银行账户（账号410062655741XXXX）等五个账户非法从事外币兑换和资金支付结算业务，从中收取千分之一左右的手续费。其中，詹某富负责经营管理、联系客户及合作方；詹某君受詹某富雇佣具体操作实施外汇兑换和资金支付结算业务，每月领取人民币3000元左右的固定工资；肖某坤在明知詹某富非法从事资金支付结算业务的情况下，仍为詹某富提供经营资金共计七十余万元，并为詹某富、詹某君提供美钞鉴别仪一台。经鉴定，2008年8月至2009年3月，上述被告人非法经营外币兑换业务经营额超过人民币11300万元，非法获利人民币137562.5元；2008年8月至2009年4月，上述被告人非法经营现金兑换业务人民币五千余万元，非法获利人民币51503.33元。
2010年4月21日，公安人员将詹某富、詹某君、肖某坤抓获。
原判采信的证据有：1、被告人詹某富、詹某君、肖某坤的身份资料，检举信、接受刑事案件登记表、立案决定书，代兑业务备案通知书，莱某达物流公司工商登记及变更资料，搜查笔录及扣押物品清单，换汇凭证、转款记录、香港转款凭证传真，冻结存款通知书，莱某达物流公司财务报表，在经营地点收集到的部分票据、凭证，费用报销单、请款单，银行转账对账单，抓获经过；2、证人杨某飞、詹某明、杨某、何某、朱某礼的证言及辨认笔录；3、被告人詹某富、詹某君、肖某坤的供述、辩解及辨认笔录；4、深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告。
原判认为，被告人詹某富、詹某君、肖某坤违反国家规定，在国家指定机构以外买卖外汇，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人肖某坤、詹某君起辅助作用，系从犯，原判依法对其等从轻处罚。各被告人实际获利有限，三被告人在侦查阶段都能够配合公安机关调查，且均当庭认罪，被告人肖某坤、詹某君的家属在案件审理中也积极表示愿意代被告人肖某坤、詹某君履行判决确定的附加刑义务，上述情节原审量刑时均酌情予以考虑。根据被告人肖某坤、詹某君的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，原审对两被告人依法适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人詹某富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币400000元。
被告人肖某坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓期二年，并处罚金人民币50000元。
被告人詹某君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
二、没收被告人詹某富违法所得人民币189065.83元；扣押在案的作案工具POS机、美钞鉴别仪予以没收。
上诉人詹某富上诉称：1、其在接手经营莱某达物流公司时，该公司已取得外币兑换人民币的业务资格。因莱某达集团公司停业，导致莱某达物流公司的外汇经营许可证到期后未能延期。因此与其他一直没有外汇经营许可证的买卖外汇情况有所不同，其犯罪情节相对轻微，社会危害性较小。2、上诉人于2010年4月21日接到深圳市经济犯罪侦查局的电话，主动来到经侦局办公室接受调查，被刑事拘留后，如实供述非法经营外币的犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，应认定为自首。3、上诉人在非法经营外汇过程中获利微薄，除了正常的业务开支己所剩无几，一审法院不但判决没收违法所得18.9万元，还处罚金40万元，超出上诉人的承受能力。上诉人家庭经济比较困难，父母年老多病，女儿年幼，老婆又离婚，难以支付过高的罚金。综上，上诉人詹某富认为其犯罪情节较轻，社会危害性较小，有自首情节，认罪态度好，请求二审法院改判缓刑，并处罚金10万元。其辩护人的辩护意见与上诉人詹某富的上诉理由相同。
本院经审理查明的犯罪事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
另查明，上诉人詹某富于2010年4月21日经侦查机关电话通知，主动到案接受调查。
本院认为，上诉人詹某富及原审被告人詹某君、肖某坤违反国家规定，在国家指定机构以外买卖外汇，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应依法予以惩罚。在共同犯罪中，上诉人詹某富起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人肖某坤、詹某君起辅助作用，系从犯，依法对其予以从轻处罚。上诉人詹某富接公安机关电话通知后到案接受调查，属于自动投案，且其归案后能如实供述罪行，符合刑法关于自首的规定，应当认定其具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。且上诉人詹某富通过其家属积极履行原审判决确定的附加刑义务，向本院缴纳罚金人民币二十万元，确有悔罪表现，上述情节本院量刑时均酌情予以考虑。综合上诉人詹某富的犯罪情节、认罪态度以及自首、积极缴纳罚金等情况，对其适用缓刑不致再危害社会，本院决定依法对其适用缓刑。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但未认定上诉人詹某富有自首情节，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法刑初字第1440号刑事判决第一项中对上诉人詹某富的定罪部分以及原审被告人肖某坤、詹某君定罪量刑部分和第二项。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2010）深福法刑初字第1440号刑事判决第一项中对上诉人詹某富的量刑部分。
三、上诉人詹某富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王育平
审 判 员 张 冰
代理审判员 姜君伟
二〇一一年四月八日
书 记 员 张新建