江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第2178号
上诉人（原审被告）徐州博瑞特钢有限公司。
法定代表人王存芝，该公司董事长。
委托代理人周杨，江苏好佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马汉清，男，1969年5月6日生，汉族。
委托代理人张国阳，男，1981年11月8日生，汉族。
上诉人徐州博瑞特钢有限公司（以下简称博瑞特钢公司）因与被上诉人马汉清劳动合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾家民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博瑞特钢公司的委托代理人周杨，被上诉人马汉清的委托代理人张国阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年6月10日，马汉清进入博瑞特钢公司从事电工工作，双方未签订书面劳动合同，从2012年5月20日起，马汉清不在博瑞特钢公司工作。2011年5月至2012年3月，博瑞特钢公司向马汉清发放工资分别为：2934元、2934元、2934元、3114元、3210元、3210元、3210元、3210元、3210元、3210元、3548.5元。博瑞特钢公司未向马汉清发放2012年4月工资3548元、5月工资2124元。2012年12月7日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字（2012）第200号《仲裁裁决书》，主要内容为由博瑞特钢公司给付马汉清2012年4、5月份工资5672元。庭审中，马汉清自愿撤回要求博瑞特钢公司给付中夜班津贴、降温取暖费的诉讼请求。
马汉清在原审中诉请博瑞特钢公司给付其赔偿金赔偿金39600元、未订立书面劳动合同的二倍工资36300元、加班费76127元、失业金8160元、中夜班津贴1338元、降温取暖费600元、多支付一个月的工资3300元、工资6000元，延迟支付工资的经济补偿金1500元、补交社会保险费并将社会保险转为个体或现金支付社会保险金40089元。
原审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》规定，劳动者申请仲裁未订立书面劳动合同的二倍工资的时效为用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。马汉清从2006年6月10日起在博瑞特钢公司工作，双方未签订书面劳动合同，仲裁时效应从2009年1月1日起计算一年。2012年7月，马汉清申诉至仲裁委员会，要求博瑞特钢公司给付未订立书面劳动合同的二倍工资，已超过了法律规定的仲裁时效，并且博瑞特钢公司以此请求超过了申请仲裁的时效为由不愿给付，故马汉清此请求，不予支持。二、欠发工资及经济补偿金。博瑞特钢公司未向马汉清发放2012年4月工资3548元、5月工资2124元，应及时向其发放。贾劳人仲案字（2012）第200号《仲裁裁决书》中已对此作出裁决且双方当事人均无异议，故博瑞特钢公司应给付马汉清2012年4月工资3548元、5月工资2124元。马汉清要求博瑞特钢公司给付迟延发放工资的经济补偿金不符合法律规定的条件，不予支持。三、加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任.马汉清提供考勤卡及录音，证明其每天工作12个小时、无节假日和休息日。博瑞特钢公司主张马汉清提供的考勤卡仅证明在厂的时间，不能证实加班的事实，对录音的真实性有异议，并且录间内容也证明不了原告加班的事实。法院认为，马汉清提供考勤卡用以证明加班事实的存在，因相应的电子考勤记录在博瑞特钢公司处，博瑞特钢公司对此负有举证责任。因博瑞特钢公司未提供电子考勤记录，亦未提供证据证明马汉清未加班，故马汉清主张加班工资的请求予以准许。其中的加时工资，因马汉清系电工，工作时间较灵活，主张加时工资不予支持。双休日及节假日加班工资依法计算为12058.46元。四、关于补交社会保险费并将社会保险转为个体或现金支付社会保险金。劳动者要求用人单位交纳社会保险金属于社保机构的行政职权，不属于人民法院的受案范围，马汉清要求博瑞特钢公司补交社会保险费用及社会保险转为个体或现金支付社会保险金的请求，不予支持。五、关于赔偿金、失业金。马汉清主张博瑞特钢公司违法与其解除劳动关系，博瑞特钢公司主张马汉清为逃避责任主动离职，但双方均未能提供证据证实自己的主张。法院认为，若劳动者无故旷工、主动离职，用人单位应尽到相应的催告和告知后果义务，且用人单位对此有举证责任。本案中，博瑞特钢公司未能提供证据证实马汉清无故旷工后，已履行了相应的催告义务，故采信马汉清的主张。博瑞特钢公司违反相关规定，单方解除与马汉清的劳动关系，马汉清要求博瑞特钢公司支付赔偿金、失业金，予以支持。根据马汉清2011年5月至2012年4月的工资标准，法院认定其月平均工资为3189.38元。赔偿金依法计算为3189.38元／月×6月×2=38272.56元。失业金依法计算为1910元×40%×12=9168元。六、关于多支付一个月的工资。马汉清主张博瑞特钢公司违法解除劳动关系，要求其给付赔偿金后，又主张因解除劳动关系要多支付一个月的工资，无法律依据，马汉清此请求，法院不予支持。遂判决：一、徐州博瑞特钢有限公司于判决生效后十日内给付马汉清2012年4月工资3548元、5月工资2124元、失业金9168元、赔偿金38272.56元、加班工资12058.46元，计65171.02元。二、驳回马汉清的其它诉讼请求。
上诉人博瑞特钢公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院判决博瑞特钢公司向马汉清支付加班工资缺乏事实依据。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，马汉清没有提供充分证据证明其是否存在加班、加班的时间及加班工资的计算基数。2、原审法院认定博瑞特钢公司违法解除劳动合同，缺乏证据支持。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证分配规则，在是否存在违法解除劳动关系问题上，负有举证责任的应当是劳动者马汉清。原审法院以博瑞特钢公司不能证明马汉清在无故旷工后履行相应的催告义务，就认定博瑞特钢公司存在违法解除劳动合同的事实不当。综上，请求二审法院撤销原审判决第（一）项，并予以改判；判令本案诉讼费由马汉清负担。
被上诉人马汉清答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审依法维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、博瑞特钢公司应否支付马汉清加班费；2、博瑞特钢公司是否违法解除劳动合同。
本案二审期间，上诉人博瑞特钢公司向本院申请证人屈某、王某出庭作证，证明博瑞特钢公司与马汉清发生矛盾的起因及经过，同时证明博瑞特钢公司没有提出与马汉清解除劳动合同。被上诉人马汉清质证认为，上诉人博瑞特钢公司超过了举证期限。
本案二审期间查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于博瑞特钢公司应否支付马汉清加班费的问题。博瑞特钢公司上诉时称马汉清应举证证明其加班的事实及加班的时间，在庭审中又认可了马汉清加班的事实，但主张已经支付了加班工资。对于加班工资的支付问题，博瑞特岗公司提供了工资发放单，并主张“岗目安”一栏中，包含了加班工资，从“岗目安”的字面意思来看，该项工资应当是对岗位目标安全的考核设置，在无其他工资考核办法相佐证的情况下，不能认定加班工资已含在“岗目安”项目中发放。故在博瑞特钢公司承认加班事实，但不能证明加班时间及加班工资已发放的情况下，原审法院依据马汉清提供的考勤卡及其工作性质的特点，支持了马汉清双休日及节假日的加班工资并无不当。
关于博瑞特钢公司是否违法解除劳动合同的问题。博瑞特钢公司在二审庭审中申请两名证人出庭作证。其中，证人屈某因在原审诉讼中是博瑞特钢公司的代理人，一、二审身份冲突。因证人不能参与旁听案件的审理，故对其证言，本院不予采信。证人王某是博瑞特钢公司的保卫科科长。其在庭审中陈述的内容，只涉及博瑞特钢公司与马汉清发生冲突的事实，但对之后的事情并不清楚，故王某的证言不能证明博瑞特钢公司未与马汉清解除劳动关系。同时，马汉清已不在上诉人博瑞特钢公司工作是双方均认可的事实，而上诉人从原审庭审中主张马汉清是“自动离职”，到二审庭审中主张“双方并未解除劳动合同”，两种主张相互矛盾，故应当认定双方之间劳动关系已经解除。关于解除劳动关系是否违法，博瑞特钢公司作为用人单位应当对合同解除的原因提供相应的证据，因其对此未能提出充分证据，故应承担举证不能的责任，依法应向马汉清支付违法解除劳动合同赔偿金。
综上，上诉人博瑞特钢公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决在认定事实及判决结果上并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 石镜霞
代理审判员 程 叶
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 孙晓明