广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终241号
原公诉机关广东省仁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢焕平，男，汉族，1972年1月16日出生于广东省五华县，初中文化，个体经营者，户籍地五华县，住广东省韶关市浈江区。2010年11月5日，被乳源瑶族自治县人民法院以犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。2016年6月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
辩护人余春灵、朱运财，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋家鑫，男，汉族，1976年3月29日出生于湖南省衡阳市蒸湘区，初中文化，个体经营者，户籍地衡阳市蒸湘区，住广东省仁化县。2016年6月24日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
辩护人陈小雄、吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱展鸿，男，汉族，1992年3月26日出生于广东省兴宁县，初中文化，个体经营者，住广东省韶关市浈江区。2016年6月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
原审被告人黄建卫，男，汉族，1984年7月27日出生于湖南省宜章县，初中文化，个体经营者，住宜章县。2016年6月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
广东省仁化县人民法院审理仁化县人民检察院指控原审被告人谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿、黄建卫犯盗窃罪一案，于2017年4月26日作出（2017）粤0224刑初180号刑事判决。原审被告人谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月，被告人谢焕平中标收购深圳市某金岭南有色股份有限公司某霞冶炼厂的废铅银阳极板板面，后与被告人蒋家鑫商量一起合伙收购该批次废铅银阳极板板面，并商议聘请一辆改装有隐藏水箱的货车，以暗藏水箱偷放水的方式，来减少收购废铅银阳极板板面的结算重量。之后，谢焕平租用被告人朱展鸿的湘Ｌ×××××货车，并交代朱展鸿改装一个带有暗水箱的车厢，还告知朱展鸿在车辆进厂过磅后，再将车开出厂区，将加装暗藏水箱的水放掉，再返回厂区进行装货。朱展鸿在湖南省宜章县栗源镇一车厢店重新做了一个带有暗水箱的车厢。从2016年6月6日起，朱展鸿与其货车司机先后17次（共17车）以偷放水的方式，将某霞冶炼厂废铅银阳极板板面从厂区拉至蒋家鑫货场。黄建卫作为朱展鸿聘请的司机，在明知朱展鸿以偷放水的方式非法占有某霞冶炼厂废铅银阳极板板面的情况下，参与了其中13次（共13车）的偷放水拉货。
某霞冶炼厂向谢焕平共出货废铅银阳极板板面17车次，共201.8吨，蒋家鑫先后分三次共出售266.74吨废铅银阳极板板面。公安机关于2016年7月1日在蒋家鑫货场查获废铅银阳极板板面及粉末共7.24吨。综上，谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿共非法占有废铅银阳极板板面72.18吨。经韶关市价格认证中心鉴定，废铅银阳极板板面72.18吨价值2239358.52元，黄建卫参与其中13次（共13车），参与非法占有废铅银阳极板板面的价值为1712560.13元。
2016年6月21日，谢焕平接到某霞冶炼厂工作人员电话后到该厂，之后与某霞冶炼厂工作人员一起到公安机关接受询问调查。同时，在公安人员要求下，谢焕平电话通知朱展鸿到公安机关接受调查。朱展鸿亦电话通知黄建卫到案。同日，朱展鸿、黄建卫到案。同年6月23日，公安人员到国某再生资源有限公司办公室，未见蒋家鑫在场，由蒋家鑫舅舅王某电话通知蒋家鑫到办公室，蒋家鑫到后被传唤归案。
原判认定上述事实，有仁化县公安局受案登记表、立案决定书、处警经过、归案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、冻结存款通知书及回执，户籍证明、违法犯罪情况证明、刑事判决书，营业执照，某霞冶炼厂碎块阳极板出入库登记表、招标文件、废旧物资购销合同、称重明细表、提货单、出厂汽车衡检斤单、销售登记表、业务回单、交易记录、结算清单、计价依据，地磅单、现金存款凭条，通话记录，银行账户及流水交易清单，银行卡交易明细清单，湘Ｌ×××××货车信息资料，证人廖某、邱某、秦某、马某1、张某1、李某1、谢某、陈某1、付某、董某、郭某、朱某、马某2、李某2、李某3、江某、陈某2、陆某、黄某、王某、张某2的证言，被害单位代表报案陈述，被告人谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿、黄建卫的供述与辩解，现场勘查笔录及附图、照片，韶关市价格认证中心鉴定鉴定意见，等证据证实。
原判认为，被告人谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿、黄建卫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，均已构成诈骗罪。其中，谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿诈骗数额为2239358.52元，黄建卫参与诈骗数额为1712560.13元。在共同犯罪中，谢焕平、蒋家鑫起主要作用，是主犯；朱展鸿、黄建卫起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。黄建卫有自首情节，可从轻或减轻处罚。谢焕平、朱展鸿能通知同案人归案接受公安机关的调查，有立功表现，亦可从轻处罚。谢焕平有犯罪前科，在量刑时予以考虑。谢焕平、蒋家鑫已转账货款及保证金共860万在某霞冶炼厂账户上，客观上已赔偿某霞冶炼厂的部分经济损失，在量刑时亦予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条、第八条之规定，作出如下判决：
一、被告人谢焕平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人蒋家鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人朱展鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
四、被告人黄建卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
五、扣押在案的湘Ｌ×××××的厢式货车1辆（包括汽车钥匙）、OPPO牌手机2台、苹果手机2台、工商银行卡1张予以没收，上缴国库。
宣判后，谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿不服，提出上诉。
上诉人谢焕平上诉及其辩护人提出辩护意见称，1、谢焕平不构成诈骗罪，应该构成合同诈骗罪。2、其有自首、立功情节。3、原判将其与蒋家鑫判处同样刑罚不公平，请求从轻处罚。
上诉人蒋家鑫及其辩护人提出辩护意见称，1、蒋家鑫构成的是单位合同诈骗罪，而不是诈骗罪。2、其有自首情节且属于从犯。3、其未造成被害人损失，属于犯罪未遂。4、其属于初犯、偶犯，家庭经济困难，请求从轻处罚。
上诉人朱展鸿上诉称，其有自首情节，又属于初犯，认罪悔罪，家庭经济困难，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿、原审被告人黄建卫犯诈骗罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人提出的共同的上诉、辩护意见，综合评判如下：1、合同诈骗罪，要求行为人是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物，利用合同即是其诈骗行为。但在本案中，上诉人是在正常签订、履行合同的过程中，采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，直接侵害了被害人的财产所有权，属于诈骗罪。2、各上诉人接通知主动到案后，以准备好的攻守同盟对抗侦查，并没有如实供述自己的犯罪事实，而是在侦查机关调查掌握证据后，各上诉人才在被讯问时被迫供述了自己的犯罪事实，不属于自首。
对于上诉人各自提出的上诉、辩护意见，评判如下：1、谢焕平、朱展鸿的立功情节已经为原判认定。2、蒋家鑫所称的立功情节，没有证据，与卷内的证据、事实不符。3、本案的诈骗行为已经实施完毕，构成犯罪既遂。先行交付的款项，只是履行合同的方式，不是构成其犯罪未遂的条件。4、谢焕平、蒋家鑫提出犯意，安排人员实施犯罪，均为主犯。5、谢焕平有前科，且在共同犯罪中起到的作用更大，综合考虑其有立功情节，原判对其作出与蒋家鑫同样的处罚，并无不当。6、原判已经综合考虑前科、初犯作出处理，再次以初犯请求从轻处罚，据理不足。7、家庭经济困难不是其犯罪的理由，以此请求从轻处罚于法无据。
综上，各上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人谢焕平、蒋家鑫、朱展鸿、原审被告人黄建卫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 喻 权
审 判 员 陈俊文
审 判 员 何辉英
二〇一七年八月七日
法官助理 花珑凤
书 记 员 刘美芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。