江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1349号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司。
负责人邹卫中，该公司总经理。
委托代理人毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏同仁，男，1950年1月12日生，汉族，农民。
委托代理人刘开成，江苏王军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冷明，男，1975年8月15日生，汉族，个体工商户。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称徐州平安财保公司）因与被上诉人夏同仁、被上诉人冷明机动车交通事故责任纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第0596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐州平安财保公司委托代理人毛峰，被上诉人夏同仁及委托代理人刘开成到庭参加诉讼，被上诉人冷明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月19日12时许，被告冷明驾驶苏C×××××号小型轿车沿新沂市徐海路由东向西行驶至狄湖村第三居民点地段，遇由南向北驶过道路的原告夏同仁驾驶的自行车，发生相撞事故，致原告受伤。此事故经新沂交警大队认定，原告与被告冷明负事故同等责任。原告伤后即至新沂市中医医院住院治疗31天，花费医疗费50701.14元。其中，被告冷明为其垫付了10000元，江苏省道路交通事故社会救助基金为其垫付了21805.70元。2012年11月19日，原告伤情好转出院，医嘱：休息、加强营养及护理，不适随诊。2013年1月10日，新沂市中医医院司法鉴定所对原告的损伤作出如下鉴定意见：原告的此次损失致脾切除，构成八级伤残；休息期以100日为宜，营养期以70日为宜，护理期以50日为宜。原告夏同仁系农村居民，其住院及休息期间由其弟弟夏同意护理，夏同意系非农业户口。
被告冷明驾驶的机动车系其本人所有，该车在被告徐州平安财保公司投保了交强险和商业第三者责任保险。其中，商业第三者责任保险保险金额为500000元，并附加了不计免赔特约条款。本案事故发生在保险期间内。
一审中，原告夏同仁要求精神损害抚慰金在交强险责任限额内予以优先赔付。
原审法院认为，被告冷明驾驶机动车上道路行驶遇情况判断操作失误，其违法驾驶行为是造成原告损害的原因力，主观上具有过错。原告驾驶自行车上道路行驶，驶出道路时未让道路内正常行驶的车辆优先通行，其违法驾驶行为也是造成自身损害的原因力，主观上亦有过错，应当适当减轻被告冷明的赔偿责任。根据《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（三）项“非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十”之规定，本院酌定被告冷明应承担70%比例的赔偿责任。由于被告徐州平安财保公司为被告冷明所有的肇事车辆承保了交强险和商业第三者责任保险，本案交通事故发生在保险期间内，因此被告徐州平安财保公司应首先在在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由其根据商业第三者责任保险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由被告冷明承担赔偿责任。被告徐州平安财保公司辩称因为原告承担事故同等责任，对于原告超出交强险限额的损失，根据保险合同的约定，其承担的赔偿比例不应当超过50%。对此，原审法院认为，本案事故系机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，该条款混淆了“侵权责任”与“事故责任”的概念，应属无效。故对被告徐州平安财保公司的该项辩称意见，不予支持。
关于原告的损失，原告主张的医疗费50701.14元，有相应的医疗费票据、住院病案、费用明细清单等证据佐证，予以支持。被告徐州平安财保公司辩称依据保险合同约定，医疗费中的非医保用药不予赔偿。对此，原审法院认为，被告徐州平安财保公司的该辩称主张具有免除保险人责任的性质，合同的该条款系免责条款，其未能提供证据证明其在缔结保险合同时已经向投保人就相关保险免责条款尽到了明确说明义务，故该免责条款对投保人不产生法律效力；其次，原告受伤后在医院治疗，医院所用的药物及技术，非原告及被保险人所能分辨和控制，被告徐州平安财保公司也无证据证明该用药系原告的要求及非保险事故引起的医疗行为或用药；再次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，医疗费按照医院对当事人治疗所必须的费用计算，凭据支付。因此，只要是当事人所花费的合理的医疗费，保险公司均应当赔偿，并未将医疗费限定在医保用药范围内，故被告徐州平安财保公司的这一辩称主张，本院不予支持。原告系农村居民，在事故发生时已逾60周岁，虽超过法定退休年龄，但尚有一定的劳动能力，客观上不会因超过法定退休年龄而停止劳作，故被告徐州平安财保公司因原告已过法定退休年龄而不认可误工费的主张，本院亦不予支持。根据原告提供的司法鉴定意见书，结合原告的伤情，酌定原告的误工、护理、营养期限分别为100天、50天、70天。原告虽主张治疗及休息期间由其弟弟护理，要求按城镇居民人均可支配性收入标准计算护理费，被告徐州平安财保公司认可按照护工标准45元／天计算，原告亦未能提供其弟弟因护理而收入减少的证据加以证明，故原告的护理费可按45元／天计算。原告因交通事故致伤就诊治疗必然产生交通费，结合原告就医地点、因伤治疗、陪护及鉴定等情况，酌定为300元。鉴于本案交通事故致原告身体八级伤残，给其造成了一定的精神痛苦，故原告的精神损害应当得到赔偿。考虑到其在事故中的过错，结合其伤情及所在地平均生活水平等因素，本院酌定其精神损害抚慰金为8000元。原告主张的鉴定费1600元，因未提供相关票据予以证明，不予支持。根据原告的主张及其提供的相关证据和有关规定，原告因本案交通事故造成的各项损失应确定为：医疗费50701.14元（包含被告冷明垫付的10000元、江苏省道路交通事故社会救助基金垫付的21805.70元）、住院伙食补助费558元（18元／天×31天）、营养费840元（12元／天×70天）、误工费3343.01元（12202元／年÷365天×100天）、护理费2250元（45元／天×50天）、残疾赔偿金65890.8元（12202元／年×18年×30%）、精神损害抚慰金8000元、交通费300元，合计131882.95元。对原告主张的超出本院认定范围外的损失，因无事实和法律依据，不予认定。综上，被告徐州平安财保公司应在交强险责任限额内赔偿原告医疗费50701.14元、住院伙食补助费558元、营养费840元合计52099.14元中的10000元，误工费3343.01元，护理费2250元、残疾赔偿金65890.80元、精神损害抚慰金8000元、交通费300元，合计89783.81元；下余部分42099.14元（131882.95元-89783.81元）由被告徐州平安财保公司在商业保险范围内按照70%比例承担赔偿责任，即29469.40元。此款未有超过被告徐州平安财保公司应当承担的商业第三者责任保险的保险限额，因此，被告冷明在本案中无需承担赔偿责任。关于被告冷明为原告垫付的10000元医疗费，根据各方意见，由被告徐州平安财保公司在应付给原告的赔偿款中直接扣减并支付给被告冷明。因此，被告新沂徐州平安财保公司共计应赔偿原告109253.21元（89783.81元＋29469.40元-10000元）。遂判决，一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏同仁医疗费等各项损失合计109253.21元（此款包含江苏省道路交通事故社会救助基金为原告垫付的医疗费21805.70元）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内给付被告冷明10000元。三、驳回原告夏同仁的其它诉讼请求。
上诉人徐州平安财保公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案商业三者险约定非医保用药保险公司不承担、超出交强险限额同等责任商业三者险保险公司承担比例不超过50%均被一审法院否定，违背商业三者险合同当事人意思自治原则，适用法律错误；2、夏同仁已经超过法定退休年龄，亦无证据证实夏同仁仍然参加工作且存在误工损失，一审法院认定夏同仁存在误工损失缺乏依据；3、保险公司并非侵权人，故本案诉讼费不应由保险公司负担。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判。
被上诉人夏同仁答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求维持一审判决，驳回上诉。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、徐州平安财保公司是否应对夏同仁的非医保用药承担赔偿责任；2、一审确认保险公司承担交强险赔偿范围之外损失70%的赔偿责任是否适当；3、夏同仁的误工费是否应获得支持；4、本案诉讼费是否应由保险公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，1、关于徐州平安财保公司是否应对夏同仁的非医保用药承担赔偿责任的问题。保险公司与投保人签订的第三者责任保险虽约定按国家基本医疗保险标准核定医疗费用赔偿金额，但夏同仁因交通事故受伤后在医院治疗，其作为伤者本身无法控制医院的医疗方案和所用药物，只要伤者花费的医疗费是必须及合理的，保险公司均应当赔偿。故徐州平安财保公司关于非医保用药保险公司不承担赔偿责任的上诉主张，不能成立。
2、关于一审确认保险公司承担交强险赔偿范围之外损失70%的赔偿责任是否适当问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：“（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任……”。本案中，非机动车方夏同仁与机动车方冷明负事故同等责任。根据优者危险负担原则，原审法院确定冷明对夏同仁损失承担70%的民事赔偿责任并无不当。徐州平安财保公司作为第三者责任保险的保险人，应以冷明承担的民事赔偿责任为基础，确定其应给付的保险金额，故其关于承担50%的赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
3、关于夏同仁的误工费是否应获得支持问题。夏同仁虽然已经超过60周岁，但并未丧失劳动能力，本次交通事故给其造成的误工损失是客观存在的，一审法院对此认定并无不当。
4、关于保险公司是否应负担一审诉讼费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，一审法院判决诉讼费用由保险公司负担并无不当。
综上，上诉人徐州平安财保公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人徐州平安财保公司预交的二审案件受理费996元，由上诉人徐州平安财保公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 贺 峰
代理审判员 费 蜜
二〇一三年九月十五日
书 记 员 毕晓雯