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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第21号
上诉人（原审被告）佟玉军。
委托代理人江衍喜，巴林右旗司法局法律工作者。
上诉人（原审被告）李朝文。
委托代理人李朝江。
上诉人（原审被告）贾永华。
委托代理人佟玉民。
上诉人（原审被告）佟建忠。
上诉人（原审被告）佟玉珍。
二上诉人委托代理人佟玉林。
被上诉人（原审原告）巴林右旗索博日嘎镇常兴村一组。住所地，巴林右旗索博日嘎镇常兴村。
代表人吕彦山，男，49岁，汉族，农民，现住巴林右旗索博日嘎镇常兴村一组，系组长。
委托代理人李朝果，女，1965年1月5日出生，汉族，农民，现住巴林右旗索博日嘎镇常兴村一组。
委托代理人倪金玉，男，1969年2月2日出生，汉族，农民，现住巴林右旗索博日嘎镇常兴村一组。
上诉人佟玉军、李朝文、贾永华、佟建忠、佟玉珍因农业承包合同纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2013）右民初字第1997号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人佟玉军及其委托代理人江衍喜、李朝文的委托代理人李朝江、贾永华的委托代理人佟玉民、佟建忠、佟玉珍的委托代理人佟玉林，被上诉人巴林右旗索博日嘎镇常兴村一组代表人吕彦山、委托代理人李朝果、倪金玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定事实，原告巴林右旗常兴村与被告佟玉军、李朝文、贾永华、佟建忠、佟玉珍等5户于1997年5月10日签订了一份《协议书》，其四至位置为东至河边、南至佟玉玲小草库伦河北、西至佟玉坤草库伦南边、北至王子舟地东头草牧场南边，面积为180亩左右。另查明，协议书双方均属于近亲属关系。
原审认为，被告佟玉军等5日与常兴村一组1997年5月10日签订的协议书，签订时没有征得常兴村一组村民三分之二以上的同意，并在协议双方存在近亲属关系的情况下而订立《协议书》显失公平。对于签订《协议书》时的常兴村一组一方代表人行为是否职务行为，被告方未提供其行为是职务行为的有效证据，故应认定为该《协议书》无效，应支持原告的诉讼请求。原审判决：一、被告佟玉军与原告常兴村委会在1997年5月10日签订的合同无效；二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，佟玉军、李朝文、贾永华、佟建忠、佟玉珍不服上诉称，原判认定事实错误，一组佟玉军等5户村民的打草场在开垦马盘地是被占用，当时村委会和小组商议后一致决定同意，为了补偿打草场，将当时的放牧场180亩补给上诉人等5户村民使用，常兴村委会和一组于1997年5月10日与上诉人签订了协议书一份，在签订协议书之前，村委会和小组开了会，并有当时的开会记录，村委会主任、小组长、会计在协议书上签了字，上诉人代表5户也在协议书上签了字，这证明上诉人现在使用的草地是通过正常法律途径获得，是合法有效的，并不是非法占有。被上诉人主张上诉人在获得土地时未经过三分之二以上村民同意，该说法是土地承包费的概念，但《中华人民共和国土地承包法》是2003年3月1日起施行的，上诉人与常兴村委会签订的《协议书》是在1997年5月10日，当时的法律还没有这一条，所以被上诉人提出的这个理由不成立，上诉人是常兴村村民，就应当享受与本村村民同等待遇，没有哪部法律规定近亲属是本村领导，就不能享受本村村民待遇，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人辩称，当时被上诉人的马盘地被占用的时候包括上诉人在内的18户村民自动放弃了土地，并没有要求另分土地，所以协议是虚假的。
经审理查明，一审诉讼过程中，上诉人提供了1、协议书，证明争议草场是通过补偿获得的，合法有效；2、张晓明出具的证明一份，证明常兴一组在1995年开马盘地时，开地位置在三组打草场300亩，经两个小组长会计协商，用一组马盘打草场换600余亩作为给三组的补偿。补给三组的600亩草场有我的150亩，所以将现在争议草场补给了我，并签订了协议书。3、提供一组分地记录一份，证明当时马盘地开垦后没有分给我，所以村委会及小组同意划分给我现在的争议草场。4、《草牧场承包合同》一份，证明常兴一组诉讼的300亩不成立，是180亩。对于以上1-4号证据材料，被上诉人质证意见为对协议书有异议，是先盖章，后写字的，对出具的证明认为600亩是分给三组村民的，对于分地记录认为与草场没有关系，对于草牧场承包合同认为是上诉人亲属之间签订的合同。5、提供李朝江、佟玉山、张晓明、佟玉林证言，证明佟玉军等五户的草场在开马盘地时被占用；对于上诉人原审提供的证据，被上诉人虽然有异议，但未提供其他证据否认其真实性，对四位证人证言无异议；本院对上诉人在原审提供的证据予以采信。被上诉人在原审提供证据1、承包合同书，系常兴村一组与村民佟玉民、李朝奎签订，证明上诉人承包的草牧场在此合同之内，上诉人质证意见为有异议，两个合同没有关系，四至是挨着的；被上诉人提供证据2、1997年12月28日索博日嘎苏木委员会下发的文件一份，证明内容为土地草牧场承包必须有三分之二以上村民或村民代表同意通过，被上诉人质证有异议，认为我们的合同是在1997年5月10日签订，当时并没有法律规定必须承包草牧场必须经过三分之二以上村民同意。上诉人二审庭审中提供1、索博日嘎镇常兴村民委员会出具的证明一份，巴林右旗旗政府编纂书籍两页，证明佟玉山1997年1月至1999年12月任常兴村村长，签订协议是真实的；2、常兴村一组马盘地台账一份，证明开地占了我的草场，我当时找旗、镇政府，后来通过村委会、下乡工作委员会给我补了地，签订此协议书。被上诉人对证据1没有异议，对证据2认为不是台账，同时被上诉人意见为不知道这个协议，当时一组与三组换地，应该有佟玉军的土地，但佟玉军自动放弃不要了。对于上诉人二审提供的证据，被上诉人有异议但未提供相反证据予以反驳，对上诉人提供的证据本院予以采信。
根据双方当事人在一、二审提供的证据，及双方当事人的质证意见，本案确定如下事实：争议土地系在1996年巴林右旗索博日嘎镇常兴村一组开垦马盘地，占用了三组的草场，经村委会调解，1997年一组用自己的600多亩草场补给三组草场，在600多亩内占用了五上诉人的180亩草场，五上诉人一直到旗政府、镇政府要求解决草场问题，经调解，五上诉人于1997年5月10日与常兴村委会签订了《协议书》，将争议土地承包给五上诉人放牧使用，并一直使用争议土地至今。马盘地开垦后，由一组村民进行了分配，五上诉人未分得马盘地的土地。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的协议书系在当时特定的条件下签订，争议土地是五上诉人的草场被占用后补偿的土地，由时任村主任的佟玉山与上诉人签订，被上诉人认为1997年5月签订协议书时未经过三分之二村民的同意，没有提供相应依据；因该协议书是上诉人通过与镇政府协商等形式主张权利，最后由村委会签订协议书，佟玉山作为法定代表人签订协议书是职务行为，所以原审认为协议书是双方存在近亲属的情况下签订没有事实依据，应予纠正；五上诉人作为常兴村一组村民，有获得土地承包经营权的权利，其他村民已经分得了马盘地开垦的土地，而上诉人未分得新开垦土地，一直使用争议土地是行使自己的权利，故上诉人上诉理由成立，本院予以支持，原判认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销巴林右旗人民法院（2013）右民初字第1997号民事判决；
二、驳回被上诉人巴林右旗索博日嘎镇常兴村一组的诉讼请求。
一、二审案件受理费150元，由被上诉人承担，邮寄费120元，由五上诉人与被上诉人各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董燕洪
审 判 员 武学良
代理审判员 牟玉莲
二〇一四年二月十八日
书 记 员 张蕴琪