中华人民共和国上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7928号
上诉人(原审原告)：挪度医疗有限公司(LaerdalMedicalAS)。住所地：挪威。
代表人：WilliamClivePatrickson，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：倪力鸣，上海市国茂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海弘联医学仪器发展有限公司。住所地：中华人民共和国上海市。
法定代表人：蔡红梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘娟娟，北京大成(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟华，北京大成(上海)律师事务所律师。
上诉人挪度医疗有限公司(以下简称“挪度公司”)因与被上诉人上海弘联医学仪器发展有限公司(以下简称“弘联公司”)合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第S1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
挪度公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持挪度公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。本案《谅解备忘录》已被一审法院认定为合法有效，据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应该按约履行自己的义务”，以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，挪度公司请求判令弘联公司继续履行合同具有法律依据。系争《谅解备忘录》中的第4条ⅴ项、ⅵ项及第5条约定，与第4条ⅰ项、ⅱ项、ⅲ项、ⅳ项内容，本质上并无区别，都属合同有效条款，一审判决仅以“未能对修改标准作具体说明”为由，认为挪度公司无法要求弘联公司继续履行，显属不妥。2、一审法院对第5条ⅱ项内容认定错误。该条属于挪度公司要求弘联公司履行修改设计、图片和说明义务的范围，不仅约定了要求弘联公司去除对挪度公司产品的引用、修改用户界面设计等内容，属于挪度公司的诉讼请求范围。综上，挪度公司认为弘联公司应当履行《谅解备忘录》第4条ⅴ项、ⅵ项及第5条ⅰ项、ⅱ项、ⅲ项约定之义务。
弘联公司辩称：不同意挪度公司上诉请求。1、弘联公司之所以同意对产品作出一定修改系以双方达成商业合作为前提。事实上在双方签订《谅解备忘录》后，挪度公司拒绝了弘联公司提出的商业合作请求，故基于合同先履行抗辩权，弘联公司有权拒绝履行修改义务。2、关于挪度公司上诉的《谅解备忘录》第4条ⅴ项、ⅵ项及第5条ⅰ项、ⅱ项、ⅲ项约定，弘联公司确认未作修改，但由于双方对修改的标准和依据没有作出明确约定，实践中操作很难，对弘联公司来说也负有很大成本。此外，关于第5条ⅱ项，挪度公司在一审中提交的《诉讼案件的比对与整理》表格中并未主张该条内容。综上，弘联公司认同一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
挪度公司向一审法院起诉请求：一、判令弘联公司继续履行《谅解备忘录》第4条所涉产品修改颜色、特征和标注的义务；二、判令弘联公司继续履行《谅解备忘录》第5条所涉产品修改设计、图片和说明的义务。
一审法院认定事实：挪度公司曾于2010年向本院提起侵害发明专利权纠纷诉讼。挪度公司诉称，挪度公司是名称为“复苏训练用人体模型”(专利号为：ZLXXXXXXXXXXXX.8)发明专利的权利人。挪度公司发现弘联公司制造、销售、许诺销售的“充气式简易心肺复苏训练模拟人”产品侵害了挪度公司的发明专利。为此，请求判令：一、弘联公司立即停止侵权；二、弘联公司赔偿挪度公司包括合理费用在内的经济损失人民币554,220元；三、弘联公司在其公司网站的首页上刊登向挪度公司赔礼道歉的函。在该案诉讼过程中，双方于2011年9月30日签订和解协议一份，并经本院出具调解书，明确双方达成以下调解协议：一、弘联公司充分尊重挪度公司的名称为“复苏训练用人体模型”(专利号为：ZLXXXXXXXXXXXX.8)发明专利权；二、弘联公司在调解书生效之日起停止制造、销售、许诺销售型号为GD/CPR168的“充气式简易心肺复苏训练模拟人”产品；三、挪度公司与弘联公司已经达成《和解协议》和含有合作内容的《谅解备忘录》；四、弘联公司自愿在调解书生效之日起三日内一次性补偿挪度公司人民币128,891元；五、案件受理费人民币9,342元减半收取计人民币4,671元、鉴定费人民币70,000元，合计诉讼费人民币74,671元，由挪度公司负担；六、双方当事人无其他争议。该调解协议于2011年9月30日生效。
在该案审理过程中，双方于2011年9月19日另签订谅解备忘录一份，载明：挪度公司因弘联公司生产、销售及许诺销售与其“MiniAnne复苏训练用人体模型”相仿的产品，即GD/CPR168充气式简易心肺复苏训练模拟人，从而涉嫌侵犯其专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8)为由向本院提起诉讼，案号为(2010)沪二中民五(知)初字第184号；除上述被控侵权产品以外，挪度公司还发现弘联公司生产、销售或许诺销售其他一些可能侵犯挪度公司权益的产品，该等其他产品与挪度公司的相应产品十分相似，从而对市场中的消费者造成了严重混淆；2011年7月18日及2011年7月22日，双方的授权代表就协商解决诉讼以及由于其他产品引起的争议等相关问题进行了多次会晤，并且在上述会议中，弘联公司同意根据挪度公司的要求、并以令挪度公司满意的方式对其他产品进行整改，使其他产品在外观及整体感觉上不与挪度公司的相关产品近似，从而大大减小其他产品与挪度公司产品在市场上的混淆度；鉴于此，根据友好协商及保护挪度公司品牌及合法权益的原则和目的，双方共同达成共识以及协议如下：
1、弘联公司充分理解并尊重挪度公司的合法权利，包括但不限于挪度公司第ZLXXXXXXXXXXXX.8号专利权以及其就其他产品所享有的权益，无论该等权利是已知的还是未知的、注册的或是未注册的，现有的或将来的；2、弘联公司进一步承诺将采取最高努力保证其雇员、代理人、股东、客户以及供应商亦不得侵犯挪度公司的合法权利；3、其他产品是指由弘联公司生产、销售、许诺销售及/或带有弘联公司字号或者标有“全科医生”标识的以下产品及/或装置，其他产品与相应挪度公司产品的图片详见本备忘录附件1……4、弘联公司承诺将在2012年10月底前完成下列对其他产品的整改工作并达到令挪度公司满意的要求，从而保证其他产品与挪度公司的相关竞争产品能在市场上被轻易区分：ⅰ.对GD/CPR140产品：弘联公司同意(1)不对该产品使用条纹状服饰；(2)将该产品标注“全科医生”品牌；并且(3)修改其面部特征；ⅱ.对于GD/CPR160产品：弘联公司同意(1)修改该产品的服饰色彩，使得其不与挪度公司的相应产品混淆；(2)将该产品标注“全科医生”的品牌；并且(3)修改其面部特征；ⅲ.对于GD/CPR200S,GD/CPR400S和GD/CPR600产品：弘联公司同意修改该产品的服饰色彩，使得其不与挪度公司的相应产品混淆；并同意将该产品标注“全科医生”品牌；ⅳ.对于GD/CPR150产品：弘联公司同意(1)为该产品使用彩色的服饰；(2)将该产品标注“全科医生”的品牌；(3)修改其面部特征；ⅴ.对于消毒面膜：弘联公司同意修改该消毒面膜的包装设计，同时修改包装上的产品说明，使得该消毒面膜在外观上不与挪度公司的产品近似；ⅵ.对于GD/J10产品：弘联公司同意以显著方式标识该产品，使得其不与挪度产品混淆；ⅶ.对于GD/J15产品：弘联公司同意以显著方式标识该产品，使得不与挪度产品混淆。5、除了上述弘联公司承诺对其他产品进行的整改之外，弘联公司进一步承诺将以令挪度公司满意的方式履行以下条款的约定：ⅰ.弘联公司同意不再使用与挪度公司的产品图片类似的图片，包括但不限于BabyArti以及ResusciBaby的产品图片，并保证在2011年9月底之前完成其产品图片的设计工作并使用其新的图片推广其产品，尤其包括a)GD/HS36高级婴儿动脉注射模型；以及b)GD/CPR150产品。ⅱ.弘联公司同意排查其相关软件中是否有对挪度产品及或/挪度产品的引用，如有引用即行去除。弘联公司进一步承诺设计其自己的用户使用界面，使得该用户界面不与挪度公司的相关界面近似。ⅲ.弘联公司同意修改其心肺复苏反馈装置的产品说明及/或设计，使得该等说明及设计不与挪度公司的Skillreporter以及Skillguide相近似。同时谅解备忘录另约定：8、双方均有意向在本备忘录签订后另行协商合作事宜。为此，弘联公司同意就本案所涉及的被控侵权产品提出和解方案，并进一步向挪度公司建议其希望合作的商业模式。9、弘联公司与挪度公司同意并认可，本备忘录真实反映了双方希望进一步达成友好合作协议的共识。双方均理解，本备忘录的签署将不影响其在法律项下的合法权利。谅解备忘录并约定了其他条款。
在该谅解备忘录签订后，弘联公司已就谅解备忘录第4条ⅰ项中GD/CPR140产品“(1)不对该产品使用条纹状服饰”在产品宣传手册上的图片以及网站上均已作修改、第4条ⅱ项中GD/CPR160(2)将该产品标注“全科医生”的品牌、第4条ⅲ项GD/CPR200S,GD/CPR400S和GD/CPR600产品“同意将该产品标注‘全科医生’的品牌、第4条ⅶ“对于GD/J15产品：弘联公司同意以显著方式标识该产品，使得不与挪度产品近似或混淆”进行了修改，对谅解备忘第4条、第5条中的其他相关产品修改义务弘联公司并未按约履行。2015年3月11日，挪度公司向弘联公司寄送律师函，要求弘联公司履行谅解备忘录及和解协议。
一审法院认为：挪度公司系注册在挪威王国，本案系涉外合同纠纷，因庭审中双方均一致同意适用中华人民共和国法律，故本案处理应适用中华人民共和国法律。
挪度公司与弘联公司因侵害发明专利权引发诉讼，在诉讼过程中，双方除签订了调解协议外，另签订了谅解备忘录。该谅解备忘录系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应予以遵守。在谅解备忘录的第4条以及第5条均明确了弘联公司应当履行对其相关产品进行相应的修改义务。但目前双方确认的已经修改的部分仅包括了谅解备忘录第4条ⅱ项中(2)、第4条ⅲ项中同意将该产品标注“全科医生”的品牌、第4条ⅶ项，就第4条ⅰ项(1)，从挪度公司提供的公证书中虽表明实物未能修改，但从该公证书的内容来看，无法确定是挪度公司购买的是弘联公司何时期的产品，现挪度公司确认弘联公司已在产品宣传手册上以及相关产品上就相关图片作了修改，故一审法院认为应当认定对第4条ⅰ项(1)弘联公司已经完成修改义务。除以上弘联公司已经履行修改义务的条款外，弘联公司未有证据证明其已经履行了其他产品修改义务，故就第4、5条所涉的其他产品修改义务条款，弘联公司应当承担继续履行的义务。对于谅解备忘录中第4条第ⅴ项、第ⅵ项表述为弘联公司同意履行相关产品修改义务，使得其不与挪度产品近似或混淆。第5条ⅰ项、ⅲ项亦明确弘联公司不再使用与挪度公司的产品图片类似的图片或产品说明及设计，目的在于不与挪度公司的相应产品图片或设计相类似。对于以上条款内容，一审法院认为，虽双方均有修改产品、图片以及产品说明、设计的一致意见，但是对于如何修改以及修改的标准未能作具体明确。本案系一般合同纠纷，在以上条款未能明确具体修改义务的前提下，一审法院难以就此对弘联公司恪以具体的履行义务。故对挪度公司主张要求弘联公司继续履行第4条ⅴ项、ⅵ项所涉产品修改颜色、特征和标注的义务、第5条ⅰ项、ⅲ项所涉产品修改设计、图片和说明的义务，一审法院不予支持。如挪度公司确认为弘联公司的产品及相关图片、产品说明、设计确侵害了其相关知识产权方面的权利，可以向相关的专门法院另行起诉。此外，谅解备忘录第5条ⅱ项中涉及的是软件排查问题，并非挪度公司所主张要求弘联公司所履行的修改产品设计、图片和说明的义务的范围，故本案中不作处理。对于弘联公司所辩称的诉讼时效问题，因挪度公司于2013年3月11日发函给弘联公司要求其履行谅解备忘录的相关义务，而此后，一审法院收到挪度公司诉状材料的时间为2014年12月，故一审法院认为，本案的诉讼时效尚未超过。对于弘联公司所抗辩的其签署谅解备忘录时同意修改产品，系因在与挪度公司协商过程中，挪度公司同意与弘联公司开展商业活动。后挪度公司并没有履行与弘联公司开展商业活动的义务，故弘联公司也没有完全履行产品的修改义务。对此，一审法院认为，双方谅解备忘录中虽记载有双方均有意向在备忘录签订后另行协商合作事宜等。但该约定仅是双方就合作达成的意向，并不具有具体的权利义务内容，且谅解备忘录第4、第5条所确定的弘联公司应当履行的产品修改等义务并未以双方确定合作事宜为前提，故对弘联公司该抗辩意见，一审法院亦不予采纳。
据此，一审法院根据《中国人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、上海弘联医学仪器发展有限公司应于判决生效之日起三十日内继续履行挪度医疗有限公司与上海弘联医学仪器发展有限公司于2011年9月19日签订的谅解备忘录中第4条ⅰ项、ⅱ项、ⅲ项、ⅳ项所确定的产品修改义务；二、驳回挪度医疗有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费人民币80元，由弘联公司负担。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审审理中，挪度公司向本院书面陈述称：因挪度公司在一审中提交的《诉讼案件的比对与整理》表格中未包含系争协议第5条ⅱ项内容，故确认本案上诉主张中不再包含该项请求。
本院认为，本案双方争议的焦点在于合同继续履行请求权是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条及第一百零七条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应该按约履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现双方对系争《谅解备忘录》的效力并无异议，挪度公司据此请求弘联公司履行合同约定条款，首先应认定具有我国合同法上依据。二审中，除挪度公司自行确认放弃主张的第5条ⅱ项之外，双方争议在于《谅解备忘录》第4条ⅴ项、ⅵ项及第5条ⅰ项、ⅲ项的履行，对该些条款弘联公司确认未作修改，对此，作为合同义务承担方，弘联公司负有履行合同的义务。
关于弘联公司抗辩的条款履行标准约定不明的问题，本院认为，继续履行合同请求权是我国合同法赋予合同当事人在另一方不履行合同义务时的一项重要权利，该项权利的行使以具有实际履行可能为前提。本案中，从争议条款的约定内容来看，第4条ⅴ项约定的“修改消毒面膜的包装涉及、产品说明”、ⅵ项约定的“以显著方式标识该产品”、第5条ⅰ项约定的“不再使用与挪度公司产品图片类似的图片”及ⅲ项约定的“修改其心肺复苏装置的产品说明及/或设计”等，应属对弘联公司提出了具体的义务指向。至于履行的标准及评价，上述条款约定的“使得不与挪度公司产品相近似”虽未限定修改的方式，但亦属明确表明了修改的程度和所要达到的目的。因此，就挪度公司在本案中提出的要求弘联公司按照合同约定的标的作出履行，完结合同未尽的义务的请求，应当认定为具有相对明确的行为给付内容，且对弘联公司而言，其具有完全履行能力，本案不存在法律上或事实上不能履行之情形，故弘联公司应当按照合同约定，遵循诚实信用原则，以有利于实现合同目的之方式，全面、适当地履行自身义务。履行后，双方如对履行的程度或效果发生争议的，可依我国合同法规定，另行主张未完全履行或瑕疵履行产生的违约责任。
综上所述，挪度公司的上诉请求成立，应予以支持。一审法院对本案系争协议第4条ⅴ项、ⅵ项及第5条ⅰ项、ⅲ项约定认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第S1154号民事判决第一项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第S1154号民事判决第二项；
三、被上诉人上海弘联医学仪器发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内继续履行上诉人挪度医疗有限公司与被上诉人上海弘联医学仪器发展有限公司于2011年9月19日签订的《谅解备忘录》中第4条ⅴ项、ⅵ项及第5条ⅰ项、ⅲ项所确定的产品修改义务。
一审案件受理费人民币80元、二审案件受理费人民币80元，均由被上诉人上海弘联医学仪器发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 南
审判员 王逸民
审判员 何 云
二〇一七年一月八日
书记员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应该按约履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……