江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1640号
上诉人（原审被告）张浩东。
委托代理人张建平。
上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司南通中心支公司，住所地南通市姚港路6号方天大厦7楼。
负责人俞小飞。
委托代理人黄丽。
委托代理人陈州。
被上诉人（原审原告）成来云。
被上诉人（原审原告）蔡昕。
被上诉人（原审原告）蔡亮。
以上三被上诉人的共同委托代理人严伟。
上诉人张浩东、华泰财产保险有限公司南通中心支公司（以下简称华泰保险公司）因与被上诉人成来云、蔡昕、蔡亮机动车交通事故责任纠纷一案，均不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年11月15日13时50分许，张浩东驾驶苏F×××××号小型轿车沿苏3**省道由东向西行驶至海门港新区天西大桥路口地段，与前方同向行驶由蔡炳华驾驶的海门市083386号电动自行车发生交通事故，造成蔡炳华死亡，上述车辆受损。11月25日，海门市公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）作出事故认定，蔡炳华承担事故的次要责任，张浩东承担事故的主要责任。事故发生后，经海门市公安局鉴定，张浩东血液中乙醇含量为39.9mg／100ml。
另查明，张浩东驾驶的苏F×××××号小型轿车登记车主为徐小城，该车辆在华泰保险公司投有交强险及商业三者险（责任限额500000元，投保不计免赔附加险），事故发生在保险期间。事故发生后，经海门市机动车辆检测中心检测，该车辆行车制动合格，喇叭无法检测。
又查明，成来云、蔡昕、蔡亮分别系蔡炳华的妻子、女儿、儿子。
本案的争议焦点为张浩东酒后驾驶的行为能否成为华泰保险公司免除商业三者险赔偿责任的事由。华泰保险公司认为本起事故系因张浩东酒后驾驶车辆所致，“机动车第三者责任保险条款”第六条第五项之规定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车”，故华泰保险公司可免除商业三者险赔偿责任。对此，张浩东认为投保人徐小城向华泰保险公司投保时，华泰保险公司并未向其提供商业三者险保险条款，更未就该免责条款作出提示和明确告知，故华泰保险公司不应免除赔偿责任。原审认为，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。酒后驾车行为虽系作为机动车驾驶员应知的违法行为，但并不当然对私法上的民事合同产生影响，更不会直接导致免除保险责任的法律效果。因此，对于保险合同所约定的投保人违反法律禁止性条款将导致保险公司责任免除或者减轻的条款，保险公司仍需负有提示和明确告知义务。华泰保险公司虽未能提供证据证实其与投保人徐小城签订保险合同时提供商业三者险保险条款，且未能证明其已就保险合同的该免责条款向投保人徐小城履行提示和明确说明义务，但考虑到酒后驾车的违法性和社会危害性，应适当减轻保险公司对免除保险人对酒驾拒赔免责条款的提示和明确说明义务，保险公司应当在商业三者险赔偿限额内对张浩东应承担的赔偿责任赔偿70%。就成来云、蔡昕、蔡亮因本起事故所致损失，原审依法认定如下：1.死亡赔偿金585684元。2.丧葬费25639.5元。3、关于精神损害抚慰金，华泰保险公司辩称，因张浩东已构成交通肇事罪，故不应再行赔偿精神损害抚慰金。法院认为，机动车肇事者虽已被追究刑事责任，但不应免除其他赔偿义务主体的精神损害赔偿责任。受害人蔡炳华因交通事故损害致死，成来云等遭受巨大痛苦，作为近亲属主张精神损害抚慰金于法有据。根据张浩东在本起事故中责任、过错程度，损害结果，当地平均生活水平等因素综合考量，认定精神损害抚慰金40000元。综上，成来云等因本起事故所致的各项损失共计651323.5元。
原审认为，公民的人身权利受法律保护。公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故致人损害的，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由事故责任方依责承担。因张浩东驾驶的苏F×××××号小型轿车在华泰保险公司投有交强险，事故发生于保险期间，华泰保险公司应在交强险责任限额内赔偿成来云等精神损害赔偿金40000元、部分死亡赔偿金70000元，合计110000元。本起事故发生于机动车与非机动车之间，应适用优者危险负担原则。根据事故责任，张浩东应对成来云等超出交强险责任限额外的损失承担80%的赔偿责任，即应赔偿433058.8元［（651323.5元-110000元）×80%］。因张浩东驾驶的苏F×××××号小型轿车在华泰保险公司投有商业三者险，该保险合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，故合法有效，依法应予保护。因张浩东驾驶的车辆投有不计免赔附加险，根据事故责任及保险合同，保险公司应当在商业三者险限额500000元内对成来云等超出交强险责任限额应由张浩东承担的部分损失承担70%的赔偿责任，即赔偿成来云等各项损失303141.16元（433058.8×70%）。张浩东对成来云等超出交强险责任限额的损失应承担30%的赔偿责任，即赔偿成来云等各项损失129917.64元（433058.8×30%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审判决：华泰保险公司在交强险责任限额内赔偿成来云、蔡昕、蔡亮110000元。二、华泰保险公司在商业三者险责任限额内赔偿成来云、蔡昕、蔡亮303141.16元。三、张浩东赔偿成来云、蔡昕、蔡亮129917.64元。与张浩东已垫付的150000元相抵扣，成来云、蔡昕、蔡亮需返还张浩东20082.36元。综合上述一、二、三项，华泰保险公司给付成来云、蔡昕、蔡亮393058.8元。钱款汇入蔡亮的银行账户（开户行：中国建设银行；账号：62×××10；户名：蔡亮）；华泰保险公司给付张浩东20082.36元。钱款汇入张浩东的银行账户（开户行：中国银行启东市支行；账号：62×××71；户名：张浩东）。上述钱款于判决生效之日起10日内履行完毕。四、驳回成来云、蔡昕、蔡亮的其他诉讼请求。案件受理费1100元，由成来云、蔡昕、蔡亮承担100元，华泰保险公司承担1000元；保全费1770元，由成来云、蔡昕、蔡亮承担。
宣判后，华泰保险公司、张浩东均不服，向本院提起上诉。华泰保险公司上诉称，张浩东酒后驾驶违反法律、行政法规的禁止性规定，根据最高院关于适用保险法若干问题的解释（二），被保险人或受益人以未履行明确说明义务为由主张相应免责条款不生效的，不应支持；商业险合同第六条约定，驾驶人饮酒造成被保险机动车损失，保险人不负责赔偿，原审判决其公司承担70%的商业险赔偿责任，于法无据；其公司不应承担精神损害抚慰金；张浩东酒后驾驶的行为违反法律规定，理应受到社会强烈谴责和制裁，而不是由保险公司为其违法、不道德行为负责。请求二审法院撤销原判，依法改判其公司不承担商业险赔偿责任。
张浩东上诉称，对于保险合同所约定的投保人违反法律禁止性行为将导致保险责任免除或减轻的条款，保险公司仍负有提示和明确告知义务。原审既认定签订保险合同时保险公司未有证据证明提供保险条款，且未能证明就免责条款向投保人履行提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生效力，保险公司理应承担全部保险责任，原审仅判决保险公司承担商业三责险部分的70%，违反法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判由华泰保险公司承担商业险部分的全部赔偿责任。
针对华泰保险公司的上诉，张浩东答辩称，酒后驾驶行为已经行政、刑事程序处理，并不影响民事赔偿责任，其余同上诉意见。
针对张浩东的上诉，华泰保险公司的答辩意见同其上诉意见。
被上诉人成来云、蔡昕、蔡亮针对上述两上诉人的上诉，共同答辩称，酒后驾驶保险公司免责的条款，因保险公司未向投保人提供保险条款等进行免责条款的提示，故该条款对投保人不发生效力，华泰保险公司应当承担商业险内的全部赔偿责任。肇事者虽已经被追究刑事责任，但不应免除其他赔偿主体的精神损害赔偿责任。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉商业险中酒后驾驶将免除保险公司赔偿责任的免责条款是否发生法律效力，华泰保险公司应否在商业险范围内承担赔偿责任以及如何承担的问题，《保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。华泰保险公司在与投保人签订商业保险合同时，并未向投保人交付载明该免责条款的格式合同，因此，上述保险条款中关于驾驶人饮酒后使用被保险机动车，对第三者造成损害，保险人不负责赔偿的条款，投保人并不清楚，更谈不上保险人对该条款已尽提示义务。故华泰保险公司所主张的上述免责条款不产生效力，其应当对成来云等超出交强险部分的损失在商业三者险限额内承担赔偿责任。鉴于商业三责险的本质是一种责任风险，案涉车辆虽投保相应商业保险，但由于该车驾驶人张浩东酒后驾驶，违反法律、行政法规的禁止性规定，明显加重保险人的保险风险，原审考虑酒后驾车的违法性和社会危害性，适当减轻保险公司的赔偿责任，认定华泰保险公司承担商业险部分70%的赔偿责任、张浩东承担30%的赔偿责任，本院予以认可。关于精神损害抚慰金的问题，肇事者虽被追究刑事责任，但并不免除其他赔偿义务主体的精神损害赔偿责任，故此，华泰保险公司关于机动车肇事者已被追究刑事责任、其公司不应承担精神损害抚慰金的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人张浩东、华泰保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人张浩东、华泰财产保险有限公司南通中心支公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 王吉美
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；