江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1753号
上诉人（原审原告）：倪国明，男，1973年9月19日生，汉族，个体工商户，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：刘伟冰，浙江威亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈越天，浙江威亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司），住所地江苏省徐州市泉山区矿大北门科技城4号楼101室。
法定代表人：李庆民，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘成华，男，1978年9月21日生，汉族，该公司法务，住江苏省邳州市。
原审第三人：任明放，男，1958年5月4日生，汉族，个体工商户，住江苏省徐州市铜山区。
上诉人倪国明因与被上诉人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）、任明放建设施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人倪国明上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人匠铸公司系徐州市华辰丽景二期二标段9号楼的总承包方，该工程经徐州市建设局审查并颁发建筑工程施工许可证。2014年1月，被上诉人将该工程中的水电安装工程以包工包料的方式分包给上诉人倪国明，双方签订《水电/消防安装工程内部分包合同》（以下简称“分包合同”），约定由上诉人支付履约保证金80万元，如被上诉人匠铸公司在合同签订二个月之内无法开工，则应退还保证金。2014年1月7日，上诉人依约支付保证金80元万元，并收到被上诉人出具的收条。后被上诉人至今既未如期动工，亦未返还履约保证金，上述《分包合同》及收条，均加盖被上诉人匠铸公司项目工程部印章。上诉人出于合理信赖，认为合同相对方为被上诉人，且第三人任放明具有被上诉人授权的表象，构成表见代理。首先，被上诉人参与“华辰丽景9号、10号楼（矿山路）”（涉案工程）招投标活动，竞标成功后，于2013年12月18日经由徐州市城乡建设局为其发放涉案工程的《建设工程施工许可证》。后经庭审调查，被上诉人称其在招投标程序结束后未与建设单位签订施工合同，未参与案涉工程。但被上诉人未主动申请注销《建设工程施工许可证》，也未在项目范围内明示其退出工程的相关事宜，被上诉人存在过错。上诉人认为其所接工程的相对方为被上诉人，是出于合理信赖。其次，第三人任放明在与上诉人签订合同前后，始终以案涉项目工程部负责人地位自居，且其与上诉人磋商的《分包合同》及出具的收条均加盖了“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司9#10#楼项目部”印章，且根据前述案涉项目确实经被上诉人竞标成功的事实，使得上诉人有理由相信第三人经由被上诉人授权，而一审判决认定第三人不具有被上诉人授权的表象，显属认定事实错误。此外，对于庭审查明项目部章系他人伪造的事实，上诉人在签订合同时对该印章是否真实无法进行核实，上诉人并不存在过失。综上，上诉人基于被上诉人的过错及第三人的故意误导，出于合理信赖，完全有理由相信《分包合同》相对方为被上诉人，而第三人具有被上诉人的授权，系被上诉人的项目部负责人，因此，第三人任放明签订合同，出具收条的行为，构成表见代理。
被上诉人匠铸公司辩称：涉案工程并不是被上诉人承建；被上诉人也从未设立涉案工程的项目部，也从未刻制涉案工程项目部印章；被上诉人从未与上诉人订立过关于涉案工程的《分包合同》；被上诉人从未收取过上诉人的任何履约保证金。鉴于以上事实，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回，维持原判。
原审第三人任明放经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
倪国明一审诉请：1、依法确认倪国明与匠铸公司签订的《水电/消费安装工程内部分包合同》无效；2、依法判令匠铸公司返还履约保证金80万元，并按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2014年1月7日至实际给付之日止的利息。事实和理由：匠铸公司系徐州市华辰丽景二期二标段9号楼的总承包方。该工程经徐州市建设局审查并颁发建设工程施工许可证。2014年1月，匠铸公司将该工程中的水电安装工程以包工包料的方式分包给倪国明，双方签订《水电/消防安装工程内部分包合同》，约定倪国明支付履约保证金80万元，如匠铸公司在合同签订二个月之内无法开工，则应退还保证金。2014年1月7日，倪国明依约向匠铸公司支付80万元，并收到匠铸公司出具的收条。后匠铸公司至今既未如期动工、亦未返还履约保证金。倪国明并不具备消防、水电安装资质，匠铸公司将其承包的工程违法分包给倪国明，分包合同应属无效，匠铸公司应退还因此收取的履约保证金。
匠铸公司一审辩称：案涉工程并非该公司承接；该公司从未设立案涉工程项目部，从未刻制项目工程部印章；该公司从未与倪国明签订过分包合同，从未收取过倪国明任何履约保证金；请求依法驳回倪国明对该公司的诉请。
任明放一审述称：任明放自案外人洪亮处承接案涉工程；匠铸公司自项目退出后，该工程被直接发包给江苏兴港建设集团有限公司；任明放确实收到倪国明主张的80万元，并同意返还，但目前尚无偿还能力，需给予一定期限；倪国明应当充分说明本次起诉的理由，其之前向任明放支付履约保证金是在双方友好协商的情况下的自愿行为。
一审法院审理查明：2013年12月18日，徐州市城乡建设局为原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司发放“华辰丽景9号、10号楼（矿山路）”工程的《建设工程施工许可证》。
2014年1月，任明放以“江苏九鼎集团公司9#工地”（甲方）的名义与倪国明（乙方）签订《水电/消防安装工程内部分包合同》，约定倪国明在支付保证金80万元后，可以包工包料的方式承接“华辰丽景二期二标段9#楼水电安装工程（消防在内）”；约定结算方式为“江苏省2004定额符合类别及政府最新关于人工调整文件的取费标准取费。材料按建筑方要求及施工期间江苏省市场信息价计算，下浮15%（其中包括建设方下浮8%、配套费2%、管理费5.0%），甲方在每次工程进度款中扣除”；约定付款方式为“按程进度节点进行，（1）施工完成……付完成量的70%、（2）主体施工每完成五层付款一次，以此类推……”。该《分包合同》就双方派驻工地代表、总工期、开工日期等事项未作约定，落款处加盖“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司9#10#楼项目部”印章。
2014年1月7日，倪国明通过中国农业银行向任明放卡卡转款80万元。任明放以收款人名义于当日出具《收条》，内容为“今收华辰丽景9#水电、消防安装工程保证金80万元整，承包负责人倪国明”，该《收条》上亦加盖“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司9#10#楼项目部”印章。
2016年7月11日，原江苏九鼎环球建设科技有限公司更名为徐州匠铸建设有限公司。
2016年11月24日，倪国明以诉称理由诉至该院，匠铸公司及任明放应诉后则分别以辩称、述称理由予以反驳。经调解无效。
一审庭审中，对于任明放关于自愿退还保证金的陈述，倪国明经该院询问后坚持主张本案应由匠铸公司承担偿还责任，并主张其将根据本案审判结果考虑后续维权方式。
关于是否参与案涉工程的问题，匠铸公司陈述，该公司在招投标程序结束后未与建设单位签订施工合同，自始至终未参与案涉工程，建设主管部门另行组织了招投标程序，该公司无须主动申请注销《建设工程施工许可证》。对于中标后为何未能进行施工、如何退出工程等事实，匠铸公司未作出明确答复。
关于签订案涉《分包合同》的问题，任明放陈述：“保证金我确实收到了，合同和收条都是我签署的，但是合同和收条上加盖的项目部章不是我盖的，是我的队长盖的，而且我的队长叫马德前现在就在南京某个监狱里，因为私刻公章被淮北某个法院和铜山区法院判刑了……没有合同，我们是朋友关系，就是口头协议，我是挂靠在兴港公司名下施工的，华辰丽景公司将工程采用直接发包的形式发包给了兴港公司，兴港公司目前也还没有取得施工许可证，也还没有和华辰丽景签订书面的备案合同，目前该工程只干了人防和车库，主体马上就开始干了……我和兴港公司没签订书面挂靠协议……洪亮原来干过华辰丽景的一期，本案9号楼是二期，建设单位表示洪亮可以继续干二期的工程，双方也只是口头协议，洪亮在这个期间承接了别的活，因为这个活还没有开工，于是就把这个活介绍给了我，我和九鼎没有任何联系，我也没有道理刻他们的章……因为建设单位要开发这个工程需要一个施工单位，于是就找到了兴港公司，实际上实际的结算是我、洪亮和华辰丽景之间结算……我在与倪国明签订分包合同时与九鼎公司没有任何关系……之所以写九鼎的名字，因为最早的发包公司是九鼎。”
一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代表行为有效。本案中，倪国明及任明放的庭审陈述证明，倪国明在签订案涉《分包合同》的过程中直接与任明放磋商，保证金亦流转于两人之间，倪国明与匠铸公司未有接触。且案涉《分包合同》抬头的“江苏九鼎集团公司9#工地”及该《合同》与《收条》上加盖的“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司9#10#楼项目部”印章并不能证明任明放以匠铸公司的名义签订合同，亦不能证明任明放具有匠铸公司授权的表象。故任明放并不构成表现代理，倪国明与匠铸公司之间不存在建设工程施工合同关系，匠铸公司不应承担案涉《分包合同》的法律后果。对于倪国明关于要求确认倪国明与匠铸公司之间签订的《分包合同》无效、匠铸公司返还保证金并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。虽然任明放在庭审中同意向倪国明偿还保证金，但倪国明经该院询问后仍坚持由匠铸公司承担责任，故该院在本案中对倪国明与任明放之间的权利义务不予处理。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：驳回倪国明的诉讼请求。案件受理费13200元，减半收取6600元，由倪国明负担（已预交）。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理另查明，2016年9月6日，应上诉人申请，徐州市城乡建设局出具《关于沈越天同志申请公开华辰丽景9号楼建设工程施工许可证的答复》，并向上诉人出示案涉《建设工程施工许可证》。本案二审期间，上诉人倪国明当庭陈述，签订涉案分包合同前其与任明放不认识，亦无任何交易，系通过他人介绍得知任明放有工程而与任明放协商洽谈的分包合同，缔约时其没见到有关任明放身份职务的文件，其亦未要求任明放出具相关授权文件；《建设工程施工许可证》其缔约时未看到，是纠纷发生后其自建设局申请调取得到；其与任明放签约前曾到案涉工地视察，显示有建设单位“江苏九鼎环球建设科技有限公司”等字样。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：任明放缔约涉案内部分包合同的行为性质如何认定。
本院认为，任明放与倪国明签订涉案内部分包合同的行为不能构成表见代理，行为后果依法应由任明放承担。理由如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了表见代理法律制度，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理，需同时满足以下主要要件：第一、无权代理人并未获得本人授权；第二、交易当时，无权代理人的行为已经使相对人产生合理的信赖，即相对人信任代理人具有合理代理权，构成权利外观；第三、交易当时，相对人尽到了谨慎的注意义务，主观上善意、无过失。因此，表见代理制度并非完全不考虑本人的利益，因为如果相对人是非善意的或相对人的信赖有过失等，均不能构成表见代理。本案中，对于任明放的行为是否构成表见代理的问题，主要包含有二个层意的内容，第一、内部分包合同缔约时，任明放的行为是否已经在外部形成了能够使相对人倪国明有合理的理由相信其已经获得了授权的表象；第二、内部分包合同缔约时，相对人倪国明主观上是否为善意、无过失。对此本院认为，根据倪国明的当庭陈述，涉案缔约前，倪国明、任明放互不相识且之前双方并无其他交易，倪国明系通过他人介绍直接与任明放磋商，且双方磋商时，在任明放未出示匠铸公司的“代理证书”、“介绍信”等能够证明其代理权文件的情况下，倪国明作为一名长期从事建设工程施工的专业人员，基于经验法则以及一个合理谨慎的人的标准，即使任明放当时表示其代表匠铸公司签约，倪国明亦应要求任明放出示相关授权文件，但相对人倪国明缔约时并未根据一般的社会常识和其生活经验进行判断或对任明放的授权进行核实，且此后保证金亦流转于两人之间，因此倪国明缔约时主观上存在过失，其对任明放无权代理行为的产生负有责任，无权代理的后果依法应由相对人倪国明承担。
综上，任明放的行为依法不能构成表现代理，倪国明与匠铸公司之间不存在合同关系，匠铸公司不应承担案涉内部分包合同的法律后果。上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13200元，由上诉人倪国明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单云娟
审 判 员 张建民
代理审判员 曹 辛
二○二○一七年六月二十九日
法官助理朱文茜
书记员李璟