湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00084号
上诉人（原审被告）肖必然，个体工商户。
委托代理人万明龙，湖北京中金律师事务所律师，系一般代理。
被上诉人（原审原告）蔡云，个体工商户。
原审被告曾军枝，个体工商户。
上诉人肖必然因与被上诉人蔡云、原审被告曾军枝建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥胡民二初字第00096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人肖必然及其委托代理人万明龙，被上诉人蔡云及原审被告曾军枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月25日，蔡云与肖必然签订劳务承包协议，肖必然将大峪口化工厂870主厂房内墙涂料工程发包给蔡云施工，并向其提供了两份工程量汇总表。双方签订的协议中，约定对1、2、6楼进行施工，工期为2011年11月25日至2011年12月30日，1、2楼的单价为10.2元／㎡，6楼的单价为10.5元／㎡。工程结算与工程支付，按工程部核算实际完成工作量的90%予以结算，余款在单位工程验收合格后一个月内结清。
另查明，870B主厂房及配电室已于2012年3月24日交付使用。工程完工后，双方进行了一次结算，当时由蔡云提供数据，肖必然亲笔书写进行计算，在核算中，因蔡云提供的数据与肖必然掌握的数据有一定的出入，肖必然提出折中方案，将配电房的面积暂时按3000㎡计算，并向蔡云支付了90%的结算款，共计181885元，现还剩余10%工程款为20210元未支付。因双方未能对施工面积达成一致，蔡云于2013年12月5日向原审法院申请对实际施工的涂料面积进行鉴定。2014年2月19日，原审法院委托荆门市天正工程造价咨询事务有限公司对双方争议的部分进行鉴定，鉴定意见为870B主厂房内墙涂料面积不含楼梯间墙面，双方对该鉴定意见均无异议。现肖必然对蔡云的施工面积产生争议。
原审法院认为，肖必然与蔡云就大峪口工厂870主厂房内墙涂料工程达成劳务承包协议，承包方蔡云进行内墙涂料施工，发包方肖必然支付价款，双方签订的为装饰装修合同，双方应按照协议的约定履行义务。该案的争议焦点为：双方争议的施工量应如何结算。原审法院认为，在肖必然亲笔书写的结算明细表中，肖必然对蔡云提供的数据进行了平衡，并向蔡云支付了90%的工程款。双方在签订劳务承包协议中第七条约定，“每月按工程部核算实际完成工作量的90%，余款在单项工程验收合格后一个月内结清”。肖必然支付工程款的行为与合同约定的内容相一致。另外，庭审后，蔡云向原审法院提交的申请，对该结算数据予以认可。故应以肖必然书写的结算数据进行结算。
对于蔡云要求肖必然按照银行同期同类贷款利率给付利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另利息从建设工程交付之日起计算。故对蔡云的该项请求予以支持。
对于肖必然不予承担鉴定费用的辩论意见。因鉴定费用系此次诉讼活动产生，双方对鉴定的发生均有责任，应共同负担鉴定费。故双方各承担一半的鉴定费。
综上所述，肖必然应按双方的结算数据支付蔡云剩余的工程款20210元，鉴定费2000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖必然、曾军枝支付原告蔡云工程价款20210元，并自2012年3月24日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日。二、被告肖必然、曾军枝支付原告蔡云鉴定费共计2000元。三、驳回原告蔡云的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由原告蔡云负担600元，被告肖必然负担400元。
肖必然不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定事实错误。本案诉争的大峪口化工厂870B主厂房的9层、10层的墙面涂料及配电室的变压器方的涂料都是李某做的；配电室3层、4层、5层的樑和天棚都是没有涂料的，设计的面积约为2394.84平方米。2、原判适用法律错误。肖必然与蔡云之间签订的是装饰装修合同，因此本案案由应确定为装饰装修合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。3、曾军枝未与蔡云签订合同，不应承担该合同的权利义务。因此请求二审法院撤销原判，驳回蔡云的诉讼请求；或者撤销原判，发回重审。
蔡云答辩称，以原审判决为准，没有其他的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
曾军枝答辩称，本案诉争工程与其没有关系，曾军枝只是家庭主妇，原审判决承担责任不正确。请求二审法院公正判决。
二审中，肖必然提交了两组证据。
证据一、李某分别2012年1月12日、2012年3月10日出具的两份《收据》，拟证明涉及诉争工程9、10层的涂料工程系李某施工完成，肖必然支付李某3900元以及配电室及变压器房的涂料工程款2700元。
证据二、诉争工程的《工程签证》及《工程变更审批单》各一份，拟证明配电室三楼、四楼、五楼的樑和天棚都吊顶了，原审判决把樑和天棚都算作蔡云施工的面积。
蔡云质证认为，因两组证据原审都未提交，我不予认可。
曾军枝质证认为，对该两组证据的真实性、合法性及关联性予以认可。
证据三、肖必然申请证人李某出庭作证，证言的主要内容：诉争工程9层、10层及配电房是李某施工完成的。
蔡云质证认为，对证人李某证言的真实性有异议，且在原审庭审过程中李某未出庭作证。
曾军枝质证认为，对李某的证言没有意见。
本院经审核认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》第十条之规定，肖必然二审中提交的证据虽未在原审提交，但其逾期提交并未有故意或重大过失的情形，且上述证据可以证明本案争议的事实，故本院依法对该证据予以认证。证据一符合真实性、合法性的要求，其证明目的结合其他证据综合判断，理由在说理部分阐述。证据二符合真实性、合法性的要求，该证据仅能证明诉争部分工程的樑和天棚吊顶的事实，不足以证明蔡云对该部分面积未进行施工。证据三和证据一可以相互印证，证人李某证言可以证明其向肖必然出具两份收据的真实性，故对该证人的部分证言予以采信。
经审理查明，肖必然为个体工商户经营者，曾军枝与肖必然为夫妻关系。其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》之规定，装饰装修合同纠纷属于建设施工合同纠纷项下的一种纠纷类型，其为第四级案由。法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由。而本案当事人诉争的法律关系应为装饰装修合同，故本案案由确定为装饰装修合同纠纷更为合适。本案争议的焦点为，一、本案诉争工程是否均由蔡云施工完成，二、曾军枝是否应承担支付工程款的责任。
一、关于本案诉争工程是否均由蔡云施工完成的问题。
1、肖必然上诉认为，本案诉争工程的9层、10层及配电室的变压器房的内墙涂料都是李某所施工完成，故原审认定为蔡云施工完成该部分工程的事实错误。
本院认为，首先，肖必然红笔书写的结算明细表是由蔡云陈述形成，其中包括了9层、10层施工面积的工程款，对该事实双方当事人无异议。但结算明细并未注明工程各层的面积明细，亦无双方当事人最后的签字确认。同时，根据肖必然与蔡云签订的劳务承包协议约定第七条约定“每月按工程部核算实际完成工作量的90%，余款在单项工程验收合格后一个月内结清”，该结算明细表应为初步的结算依据。据查明的事实，肖必然已按照结算明细表支付了工程总价款的90%，剩余10%应在工程验收后，核算结清。而原审出庭的证人系蔡云雇佣的工人，与蔡云有利害关系。现证人李某二审出庭作证，证明其为9层、10层的实际施工人，且有付款的收据予以印证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合双方当事人提供证据的证明力比较分析可知，在谁为诉争工程9层、10层实际施工人的问题上，肖必然提供的证据证明力明显大于蔡云提供证据的证明力，故可以认定蔡云实际施工的诉争工程范围不包括9层、10层。其次，肖必然在书写该结算明细，计算工程总价款时，已综合考虑蔡云所施工的工程量，而并非严格的以实际工程量计价。在结算明细未对9层、10层工程量单列计算的情况下，鉴于肖必然实际支付9层、10层涂料工程款为3900元，故应当在工程总价款中对该工程款予以核减，肖必然应支付蔡云工程价款为16310元（20210元-3900元）。
另外，根据庭审查明，蔡云与证人李某均对配电室及变压器某《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”肖必然所举证据仅能证明其支付证人李某部分配电室及变压器房的涂料工程款，并不能证明蔡云未对配电室及高压房墙面进行施工，故肖必然认为蔡云未作配电室及变压器房墙面施工的上诉理由不能成立，不应予以采信。
2、肖必然上诉认为诉争工程配电室3层、4层、5层的樑和天棚均未进行涂料施工，故应当在蔡云的工程价款中予以核减。
本院认为，如上文所述，肖必然红笔书写的结算明细是在蔡云工程完工后书写的，且该结算明细已经履行90%。而该结算明细计算工程量明显小于鉴定报告中实际工程量，肖必然未提供证据证明未施工部分包含在该结算明细计算的工程总价款内。因此，肖必然的该项上诉理由不能成立，不予采信。
二、关于曾军枝是否应承担支付工程款责任的问题。
肖必然上诉认为，曾军枝与蔡云之间无任何权利义务，故不应由曾军枝承担支付工程款责任。
本院认为，首先，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（二）项规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。本案中，肖必然与曾军枝为夫妻关系，故在其婚姻存续期间，肖必然经营的装饰装修工程收入应为夫妻共同所有。其次，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第43条规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。本案中，肖必然为个体工商户，且肖必然、曾军枝未提交个体经营的收益为一方所有的证据，故肖必然通过承包装饰装修工程从事个体工商户的经营收益，应为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。故对肖必然的该项上诉理由，本院不予采纳。
肖必然认为本案为装饰装修合同纠纷，而原审适用建设工程施工合同纠纷法律规定及其司法解释错误。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《建设工程质量管理条例》第二条规定“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案为装饰装修合同纠纷，肖必然与蔡云签订的亦为承包合同，而实际施工的也是装修工程，该工程属于建设工程，故本案应适用建设工程施工合同纠纷法律规定及其司法解释。因此，肖必然认为原审法院适用建设工程施工合同纠纷法律规定及其司法解释错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判决认定部分事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，经合议庭评议，判决如下：
维持钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥胡民二初字第00096号民事判决第二项；
撤销钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥胡民二初字第00096号民事判决第一项、第三项；
肖必然、曾军枝于本判决生效之日起十日内支付蔡云工程价款16310元及利息（从2012年3月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定发布的同期同类贷款利息计算）；
驳回蔡云的其他诉讼请求。
一审案件受理费1000元，由蔡云负担659元，肖必然、曾军枝负担341元；二审案件受理费1000元由蔡云负担193元，由肖必然、曾军枝负担807元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向华波
代理审判员 王 冉
代理审判员 邱 泉
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 曾 靖