中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2165号
上诉人（原审原告）包尔机械有限公司，住所地德意志联邦共和国施罗本豪森包尔大街1号。
法定代表人塞巴斯蒂安·包尔博士，执行董事。
委托代理人董巍，北京市磐华律师事务所律师。
委托代理人李侬，北京市磐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人李德宝，该委员会审查员。
委托代理人潘骏，该委员会审查员。
原审第三人上海金泰工程机械有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区安亭镇洛浦路45号。
法定代表人杨一川，董事长。
委托代理人严勇刚，男，北京市尚德技研知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人包尔机械有限公司（简称包尔公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1909号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年10月31日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人包尔公司的委托代理人董巍、李侬，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人李德宝、潘骏，原审第三人上海金泰工程机械有限公司（简称金泰公司）的委托代理人严勇刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，包尔公司是名称为“在地面形成沟壁的方法、沟壁切割器和沟壁切割机构”的发明专利（简称本专利）的专利权人。2011年9月22日，金泰公司以本专利不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的相关规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。2012年2月3日，专利复审委员会作出第17997号无效宣告请求审查决定（简称第17997号决定），认定本专利权利要求1-10不具备创造性，宣告本专利权无效。包尔公司不服第17997号决定提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求1中的自由空间应当被理解为框架与明沟之间使得被剥离土壤进入明沟后区的空间，椎度应当被理解为框架从切割轮到导向杆的方向上呈缩小的立体结构。本专利权利要求1与附件1的区别技术特征在于“所述剥离的土壤以预计的方式从切割轮通过框架上的自由空间传送到明沟后区”。本专利权利要求1相对于附件1和本领域常用的技术手段不具备创造性。第17997号决定结论正确，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第17997号决定。
包尔公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第17997号决定，专利复审委员会重新作出无效决定。其上诉理由是：一、附件1中方钻杆并不构成导向杆，因此并未公开本专利权利要求1中的特征g。本专利权利要求1相对于附件1公开的技术方案应当还有区别特征，就是本专利权利要求1的技术特征g。专利复审委员会和一审判决遗漏了该区别技术特征。二、附件1中的框架7呈现为上为锥形、下为矩形的开关，但锥形部分和矩形部分之间具有较大的水平中间板，不是整体缩小的结构，而本专利权利要求1中的框架在由在导向杆的方向上形成锥度，能够形成自由空间，而且相对于附件1可以深入至较深的地层施工不易陷落或卡死，因此，本专利权利要求1中的锥度是相对于附件1的区别技术特征，而且可以使本专利权利要求1具备创造性。三、附件1使用搅拌轮进行搅拌，其中并不存在自由空间，而本专利使用切割轮进行搅拌，而且土壤可以不受障碍地通过自由空间传递到明沟的后区，因此，附件1并没有给出使用切割轮同时进行切割和搅拌并设置自由空间的技术启示。四、在本专利权利要求1具备创造性的基础上，本专利其他权利要求也具备创造性。五、即使本专利权利要求1不具备创造性，本专利权利要求4、6也具备创造性。
专利复审委员会、金泰公司服从一审判决。
本院经审理查明：
本专利是名称为“在地面形成沟壁的方法、沟壁切割器和沟壁切割机构”的发明专利，优先权日为2003年2月27日，申请日为2004年2月27日，申请号为200410008261.4，授权公告日为2006年11月1日。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1．一种在地面形成沟壁的方法，其中
a）安装在沟壁切割器的板状框架上的至少两个切割轮可受驱动作旋转运动，
b）带有所述框架的所述沟壁切割器可下降到地面以下，所述切割轮下面的土壤被剥离，形成明沟，
c）所述剥离的土壤以预计的方式从切割轮通过在框架上的自由空间传送到明沟的后区，
d）所述剥离的土壤在明沟中与可固化的液体混合，和
e）所述剥离的土壤至少部分剩留在明沟中以形成沟壁，
其中
f）在形成过程中向所述明沟加入所述可固化的液体，所述可固化的液体在所述框架引入到所述明沟；
g）所述沟壁切割器通过导向杆在所述明沟中线性地导向，和
h）框架相对于明沟的沟壁无接触地固定，以便形成所述自由空间，其中框架的截面的周边尺寸小于明沟的截面的内部尺寸，所述框架在由所述切割轮到所述导向杆的方向上形成锥度。
2．根据权利要求1所述形成沟壁的方法，其特征在于，至少一个切割轮受到反方向驱动。
3．根据权利要求1所述形成沟壁的方法，其特征在于，在形成所述明沟时，所述沟壁切割器至少暂时有交替的上下运动。
4．一种形成明沟的沟壁切割器，包括
a）框架，
b）至少两个位于所述框架的切割轮，
c）位于所述框架上的供应机构，用于向明沟提供液体，和
d）设置在所述框架上的自由空间，通过所述自由空间，剥离的土壤以预计的方式从切割轮传送到明沟的后区，
其中
e）在所述框架的一个上端设置有导向杆，和
f）所述框架紧凑形成为支撑板形式，其中框架的截面的周边尺寸小于明沟的截面的内部尺寸以便形成所述自由空间，从而所述框架可以被无接触地引导并与所述明沟的沟壁隔开，和
g）所述框架在由所述切割轮到所述导向杆的方向上形成锥度。
5．根据权利要求4所述的沟壁切割器，其特征在于，所述至少一个切割轮具有适合于反向旋转运动的切割齿。
6．一种形成沟壁的沟壁切割机构，可采用权利要求1所述的方法，所述沟壁切割机构包括：
运载机构，和
权利要求4所述的沟壁切割器，可垂直移动地安装在所述运载机构，其中，所述沟壁切割器通过线性引导机构在所述运载机构上引导移动。
7．根据权利要求6所述的沟壁切割机构，其特征在于，所述线性引导机构具有导向杆，尤其是伸缩杆，其上固定有所述沟壁切割器。
8．根据权利要求6所述的沟壁切割机构，其特征在于，所述线性引导机构具有位于所述运载机构的导向套筒，所述导向杆穿过所述套筒。
9．根据权利要求6所述的沟壁切割机构，其特征在于，所述运载机构上设置了伺服机构。
10．根据权利要求9所述的沟壁切割机构，其特征在于，所述运载机构上还设置了缆索牵引机构，用于垂直移动所述导向杆。”
2011年9月22日，金泰公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了如下附件作为证据：
附件1，公开日为1995年2月28日、公开号为JP特开平7-54334A的日本专利文献及其中文译文，共7页。附件1公开了一种使用地下切割器进行土搅拌墙工程的施工方法，并具体公开了以下内容：切割器包括固定在方钻杆3前端的框架7，在框架7的下部侧处轴支撑至少一对切割轮8，切割轮8受驱动作旋转运动；该切割器通过方钻杆下降到地基内使各轮转动，切割轮从而切割地基；伴随着方钻杆3的下降，水泥浆通过软管6从框架7上的喷出口喷出并与切割出的土壤混合，从而形成一个单元的地下挡土墙；通过上述方式连续顺次地重复同样操作，能够构筑连续的一体地下墙；附件1的附图1-2公开了从切割轮8到方钻杆3的方向上，由支撑板构成的框架7的截面尺寸小于由切割轮8切割所获得的明沟的截面的内部尺寸，该框架7呈缩小的立体结构且是从切割轮到导向杆3的方向上缩小，从而在从切割轮8到方钻杆3的方向上框架和明沟的内壁之间形成了自由空间。
附件1还公开了“若切割及混合搅拌作业进行到预期的深度，则升起方钻杆3且使各轮8，9转动，两轮8，9再次混合土壤和水泥浆，所以提高了与水泥系固化材料的混合效果”；所述沟壁切割机构包括基础设备1的起重机2可铅直升降地保持凯氏方钻杆3，切割器4配置在该方钻杆3的下端（参见附件1的附图1及0010段）。
附件2，公开日为1996年7月9日、公开号为JP特开平8-177078A的日本专利文献及其中文译文，共11页。附件2公开了切割轮18，18在其外周上具有多个切割齿，一边使切割轮18，18和搅拌机构19，19反向转动（参见附件2的中文译文第0015、0021段），还公开了“在地下构筑连续挡土墙所用的切割搅拌机16的伸缩臂15的全长被坚固的伸缩引导罩24包覆”（参见附件2的图1以及中文译文的第0016段）。
附件3，施行日期为1991年10月1日的中华人民共和国行业标准《软土地基深层搅拌加固法技术规程》YBJ225-91的封面页和正文第2888页，复印件，共2页。
附件4，公告日为1970年9月24日、公告号为DE1634262B的德国专利文献及其中文译文，共6页。
附件5，1996年7月修订第3版、1998年12月印刷、商务印书馆出版的《现代汉语词典》修订本的版权信息页，正文第888、1658页，复印件，共3页。
2011年11月7日，包尔公司针对无效宣告请求提交了意见陈述书，并表示删除权利要求7中“伸缩杆”的技术方案。
2011年12月22日，专利复审委员会举行口头审理。2012年2月3日，专利复审委员会做出第17997号决定，认为：
（一）关于审查基础
本案的审查基础为本专利授权公告文本中权利要求1-6、8-10以及权利要求7中除“尤其是伸缩杆”技术方案之外的技术方案。
（二）关于《专利法》第二十二条第三款
1.关于权利要求1
本专利权利要求1所述明沟的后区应当被理解为框架和切割轮上方的明沟部分；本专利权利要求1中的自由空间应当被理解为框架与明沟之间使得被剥离土壤进入明沟后区的空间，“所述剥离的土壤至少部分剩留在明沟中以形成沟壁”应当被理解为一部分被剥离的土壤剩留与可固化的液体形成沟壁，另一部分被剥离的土壤被移出明沟；“框架相对于明沟的沟壁无接触地固定”应当被理解为框架通过导向杆固定、导向，框架与明沟的沟壁不接触；“板状框架”和“所述框架在由所述切割轮到所述导向杆的方向上形成锥度”应当被理解为便于切割轮所剥离的土壤进入明沟的后区，框架的主体由支撑板构成，且从切割轮到导向杆的方向上呈缩小的板状立体结构，“预计的方式”应当被理解为由前述框架结构、切割轮的安装位置等结构所决定的方式。
本专利权利要求1与附件1的区别在于：“所述剥离的土壤以预计的方式从切割轮通过框架上的自由空间传递到明沟后区”，其所解决的技术问题是利用了对剥离的土壤进行直接作业，简化施工方式。附件1给出了可以使用切割轮进行混合的技术启示，因此本领域技术人员在考虑使得切割设备更紧凑、简化、经济时，容易想到仅使用切割轮来同时实现切割和搅拌的效果。
综上所述，在附件1的基础上结合本领域常用的技术手段得到权利要求1的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不具备创造性。
2.关于权利要求2
本领域的技术人员能够确定本专利权利要求2所述的反方向驱动用于将剥离的土壤与可固化的液体混合，所述的反方向驱动是指所述的切割轮受到与其剥离土壤时受到的驱动方向相反的方向。权利要求2的附加技术特征已被附件2公开，且其在附件2中的作用与其在本专利中的相同。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。
3.关于权利要求3
本领域的技术人员能够确定权利要求3“暂时有交替的上下运动”用于提高剥离的土壤与可固化的液体混合效果，本领域的技术人员清楚所述“暂时”的含义，其含义是指在形成沟壁的过程中，相对于沟壁切割器向地面下移动的运动，暂时有交替的上下运动。在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。
4.关于权利要求4
根据本专利说明书的记载（具体理由参见关于权利要求1的评述），本专利权利要求4中“明沟的后区”应当被理解为框架和切割轮上方的明沟部分，“框架上的自由空间”应当被理解为框架与明沟之间使得被剥离土壤进入明沟后区的空间，“所述框架在由所述切割轮到所述导向杆的方向上形成锥度”应当被理解为便于切割轮所剥离的土壤进入明沟的后区，框架的主体由支撑板构成，且从切割轮到导向杆的方向上呈缩小的板状立体结构，“预计的方式”应当被理解为由前述框架结构、切割轮的安装位置等结构所决定的方式。关于权利要求4中的“所述的框架紧凑形成为支撑板形式”以及“所述框架可以被无接触地引导”，本领域技术人员根据本专利说明书的记载能够确定“所述的框架紧凑形成为支撑板形式”、“所述框架可以被无接触地引导”是指为便于切割轮所剥离的土壤进入明沟的后区，框架的主体由支撑板构成，整体上为呈板状形式，所述框架通过导向杆引导，框架与明沟的沟壁不接触。权利要求4的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此权利要求4不具备创造性。
5.关于权利要求5
附件2中的切割齿即为适合反向旋转运动的切割齿，因此公开了该权利要求的附加技术特征。此外，具有适合反向旋转的切割齿也属于本领域技术人员知晓的普通技术知识。在权利要求4不具备创造性的基础上，本专利权利要求5的技术方案也不具备创造性。
6.关于权利要求6
在本专利权利要求1的方法和权利要求4的沟壁切割器不具备创造性的基础上，本专利权利要求6的技术方案也不具备创造性。
7.关于权利要求7中除“尤其是伸缩杆”技术方案之外的技术方案
“所述线性引导机构具有导向杆，其上固定有所述沟壁切割器”已经被附件1公开，因此在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，该技术方案也不具备创造性。
8.关于权利要求8-10
本专利权利要求8的附加技术特征“所述线性引导机构具有位于所述运载机构的导向套筒，所述导向杆穿过所述套筒”已经被附件2中的“在地下构筑连续挡土墙所用的切割搅拌机16的伸缩臂15的全长被坚固的伸缩引导罩24包覆”（参见附件2的图1以及中文译文的第0016段）公开，且其所起作用与该附加技术特征在本专利中的作用相同；权利要求9附加技术特征“所述运载机构上设置了伺服机构”、权利要求10的附加技术特征“所述运载机构上还设置了缆索牵引机构，用于垂直移动所述导向杆”都已被附件1公开（参见附件1的附图1及0010、0014段）；因此在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求8-10也不具备的创造性。
鉴于本专利权利要求1－10不具备创造性，应予无效，对金泰公司的其他无效理由和证据组合方式不再予以评述。
综上，专利复审委员会宣告本专利权无效。
包尔公司不服第17997号决定提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，包尔公司提交了5份在行政阶段没有向专利复审委员会提交的新证据，即证据8-12，分别为：证据8、《双轮铣深搅（CSM）工艺在基础工程中的应用》；证据9、《双轮铣深搅（CSM）——防渗、挡土和地基加固的新工艺》；证据10、《中国桩工机械现状及发展趋势》，以及由包尔公司自行制作的编号为证据11、12的有关“CSM德国宝峨双轮铣深搅工艺和设备”和“德国宝峨双轮铣槽机”的宣传材料的复印件。包尔公司欲借此说明“本专利对应的工艺和设备在实践中得到广泛的应用，即便在现今也属于先进技术”。
专利复审委员会认可证据8-10的真实性，不认可证据11-12的真实性，并认为证据8-12并非其做出第17997号决定的依据，而不应被法院采纳。
在一审庭审过程中，包尔公司当庭表示：首先，其对第17997号决定之“案由”和“关于审查基础”部分均无异议；其次，所谓“自由空间”，是指起始于切割轮使得土壤能够以不受阻碍的方式进入明沟后区的空间；再次，其不认可专利复审委员会所确定的区别技术特征，其认为附件1不存在自由空间而本专利存在自由空间，附件1的框架不存在椎度而本专利存在椎度，附件1不能提供线形导向而本专利提供线形导向；其中，所谓“线形导向”，是指设备只能在竖直方向移动、不能在水平方向位移，“凯式方钻杆”也不是导向杆；最后，包尔公司认可，假如权利要求1不具备创造性，则权利要求2、3也不具备创造性；假如权利要求4不具备创造性，则权利要求5也不具备创造性；假如权利要求6不具备创造性，则权利要求7、8也不具备创造性。
另查，首先，本专利权利要求书和说明书中，均未明确限定所谓“自由空间”的定义或含义，仅在说明书中记载有“框架的截面小于明沟的截面，因而形成自由空间，使得剥离的土壤能够通过框架上的至少一个切割轮传递到明沟的后区”等表述。其次，本专利权利要求书和说明书中，均未明确限定所谓“椎度”的定义或含义，仅在权利要求书中记载有“所述框架在由所述切割轮到所述导向杆的方向上形成椎度”等表述。最后，本专利说明书中，明确记载有“线性引导机构设有导向杆，尤其是伸缩杆……最好使用凯式方钻杆作为伸缩杆”等表述。
上述事实，有本专利权利要求书及说明书、第17997号决定、包尔公司新提交的证据8-12，专利复审委员会提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
包尔公司上诉主张，附件1使用搅拌轮进行搅拌，其中并不存在自由空间，而本专利使用切割轮进行搅拌，而且土壤可以不受障碍地通过自由空间传递到明沟的后区，因此，附件1并没有给出使用切割轮同时进行切割和搅拌并设置自由空间的技术启示。对此本院认为，切割轮旋转不仅可以切割土壤，还可以在旋转过程中将土壤传递到其上方，是显而易见的，即使在切割轮上方不设置搅拌轮，土壤在被切割轮向上传递过程中也必然会与可固化液体混合。为了简化结构，省略搅拌轮是容易想到的，可能的难题在于省略了搅拌轮后仍然能够确保可固化液体与土壤的充分混合。本专利并没有针对对此问题提出解决方案。在省略搅拌轮后，为了使土壤顺利传递到切割轮的上方并与可固化的液体混合，在切割轮的上方设置自由空间，是本领域技术人员容易想到的。包尔公司与技术特征c相关的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
包尔公司上诉主张，附件1中的方钻杆并不构成导向杆，因此并未公开特征g。对此本院认为，结合附件1的说明书和附图不能认定附件1的方钻杆具有导向功能，专利复审委员会和金泰公司在诉讼中也没有充分理由或证据表明附件1的方钻杆具有导向功能，因此，本专利权利要求1相对于附件1公开的技术方案应当还有一个区别特征，就是本专利权利要求1的技术特征g。专利复审委员会和一审判决遗漏了该区别技术特征，属于事实认定错误，应当予以纠正。包尔公司的该项上诉主张，有事实和法律依据。但是，虽然本专利权利要求1具有导向杆线性导向的技术特征，但为了实现准确导向，采用该技术手段是本领域技术人员容易想到的。本专利权利要求1中的技术特征g并不能导致本专利权利要求1的技术方案在整体上是非显而易见的。包尔公司据此上诉主张本专利权利要求1具备创造性，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
包尔公司上诉主张，附件1中的框架7呈现为上为锥形、下为矩形的开关，但锥形部分和矩形部分之间具有较大的水平中间板，不是整体缩小的结构，而本专利权利要求1中的框架在由在导向杆的方向上形成锥度，能够形成自由空间，而且相对于附件1可以深入至较深的地层施工不易陷落或卡死，因此，本专利权利要求1中的锥度是相对于附件1的区别技术特征，而且可以使本专利权利要求1具备创造性。对此本院认为，本专利权利要求1中并没有具体限定框架中除切割轮外再无其他部件，也没有限定框架是整体从下到上逐渐缩小为锥形，而从附件1图2可看出，框架7从切割轮8到方钻杆3的方向上，其最终呈缩小的趋势，即形成锥度，这样的结构使得框架和明沟之间形成空隙即“自由空间”，从而剥离的土壤和水泥浆能够通过该空间传送到明沟后区。因此，专利复审委员会和一审法院认为附件1公开了与本专利相同的锥形的框架结构，而且认为二者的作用相同，并无不当。包尔公司的相关上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
专利复审委员会和一审法院虽然遗漏了本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，但其对本专利权利要求1是否具备创造性的其他认定，有事实和法律依据，且结论正确，本院予以确认。包尔公司上诉主张本专利权利要求1具备创造性，本院不予支持。专利复审委员会和一审法院对本专利权利要求1的创造性认定结论正确的前提下，其对本专利权利要求4、6等其他权利要求的创造性认定，结论正确，应当予以确认。包尔公司上诉主张本专利其他权利要求也具备创造性，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，第17997号决定和一审判决虽然部分事实认定错误，但结论正确，可以予以维持。包尔公司的上诉主张，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由包尔机械有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由包尔机械有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 郑皓泽