云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2973号
上诉人（原审原告）:赵世亮，男，1960年9月18日生，汉族，身份证登记住址为四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：陈先波，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵云银，男，汉族，1951年5月25日生，身份证登记住址为云南省昆明市官渡区，系上诉人的哥哥，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南围棋厂。住所：昆明市官渡区官渡古镇*期**幢。
法定代表人：罗玲，厂长。
委托诉讼代理人：马正兰，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：关艳芳，女，1990年3月28日生，汉族，身份证登记住址为云南省昆明市呈贡县，系被上诉人员工，特别授权代理。
上诉人赵世亮因与被上诉人云南围棋厂劳动合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
赵世亮上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由为：一、上诉人自1988年10月进入被上诉人处从事围棋生产工作，2005年初从事门卫值班和厂区清洁工作。上诉人在一审中已经提交证人证言及证人作证上诉人1988年10月即进入被上诉人处工作，根据相关法律规定，因计算劳动者工作年限引发的劳动争议用人单位负有举证责任，若被上诉人没有提供相反证据证明上诉人1988年10月至2005年4月30期间未在被上诉人处工作，则应承担举证不利的后果；二、上诉人在被上诉人处工作年限已满27年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的相关规定，上诉人享有的医疗期为24个月，上诉人仍处于规定的医疗期内，依据我国《劳动法》第29条规定，上诉人无权单方解除劳动合同。根据《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人云南围棋厂答辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
赵世亮向一审法院起诉请求确认云南围棋厂作出的“关于与赵世亮同志解除劳动合同的通知”无效，判决云南围棋厂继续履行劳动合同。
一审法院认定事实：2005年5月16日原告赵世亮与被告云南围棋厂签订劳动合同，工作岗位门卫，合同期限自2005年5月1日起至2006年4月30日止。其后双方三次次签订书面劳动合同，2011年4月1日双方签订无固定期限劳动合同。2010年11月26日，原告因患病进入云南省交通中心医院住院治疗至2010年12月15日出院，经诊断原告左侧脑梗塞急性期，高血压病3级极高危组。2013年10月，被告以原告身体原因无法担任门卫工作为由将原告调至厂区外围地面卫生工作。2014年8月10日，原告因患病进入云南省交通中心医院住院治疗至2014年8月26日出院，经诊断原告右枕顶叶急性脑梗死、多发性陈旧性脑梗死、颈动脉动脉硬化、高血压病3级极高危组。2015年9月29日，经云南省交通中心医院诊断，原告言语欠清，右侧肢体活动不灵，行走不稳，须他人长期照顾陪护，须长期服药，定期复查。2015年10月27日，被告向原告送达“关于与赵世亮同志解除劳动合同的通知”，以原告在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事被告另行安排的工作为由与原告解除劳动合同。2014年8月30日至2015年10月底原告一直病休，被告一直发放原告工资至2015年11月。2015年11月2日，原告申请劳动仲裁，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院审理后作出官劳人仲案字（2015）第363号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服诉至法院主张上述诉请。
一审法院认为：原、被告双方签订的《劳动合同书》未违反法律规定，应受法律的保护。原告主张确认被告所作“关于与赵世亮同志解除劳动合同的通知”无效。被告作出上述通知是在行使劳动合同解除权。合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使。实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。本案被告单方作出与原告解除劳动合同的通知是在行使劳动合同解除权，无须通过诉讼程序即可行使，故对原告该诉请不予支持。原告主张被告应继续履行劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告赵世亮未提交有效证据证实其于1988年10月进入被告云南围棋厂工作，其工作年限为27年的事实。被告所举证据能够证实双方从2005年5月1日开始建立劳动合同关系，2014年8月10日原告因病住院治疗至2014年8月26日出院，原告出院后自2014年8月30日起一直未回单位上班的事实。根据（劳部发【1994】479号）《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。实际工作年限五年以上十年以下的为九个月。根据双方所举证据，本案原告在被告处工作五年以上十年以下，故被告应给予原告九个月的医疗期，被告已给予原告患病或非因工负伤医疗期十四个月。原告在仲裁庭审及本案庭审过程中均当庭自认已失去劳动能力，不能从事被告安排的工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案被告作为用人单位依据上述法律规定与原告解除劳动合同有事实及法律依据。原告主张其距法定退休年龄不足五年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，被告无权单方面解除劳动合同，但原告并未提交有效证据证实其在被告处连续工作满十五年的事实，故对原告的主张不予采纳。原告该诉请于法于理无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告赵世亮的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵世亮承担。”
二审中，被上诉人提交了其1988年3月至2005年的工资表一组，欲证明1988年3月到被上诉人处工作至1995年10月离职期间多次短期在被上诉人处工作，并非连续工作，1995年11月至2003年11月上诉人未在被上诉人处工作，直至2003年12月才又到被上诉人处工作至2005年双方签订书面劳动合同。经质证，上诉人对于上述工资表的真实性无异议，但不认可其证明目的，认为被上诉人提交的工资表并不完全，不能证明其证明观点。此外，上诉人赵世亮申请证人马某、陈某出庭作证。证人马某当庭陈述：我是1982年进入围棋厂从事配料工作，我进去没多久赵世亮就进来了，赵世亮负责烧棋子。证人陈某当庭陈述：我从1992年进厂到2012年离开，期间赵世亮一直在云南围棋厂工作，他是叠子工，负责叠围棋。经质证，上诉人对证人马某、陈某的证言予以认可，被上诉人对证人马某、陈某的证言均不认可。对于被上诉人二审提交的证据及证人证言的评判，本院将在本院认为部分一并评述。
对于一审法院审理确认的案件事实，被上诉人没有异议，上诉人提出以下事实异议：一、赵世亮入职时间应为1988年10月；二、2015年10月27日，被上诉人未向上诉人送达“关于与赵世亮同志解除劳动合同的通知”。此外上诉人对其余案件事实均无异议。对于双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认，对于上诉人所提事实异议，亦属本案争议焦点，本院在本院认为部分一并评述。
本院认为：首先，关于上诉人的入职时间。因双方对于被上诉人二审提交的工资表真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对于其证明目的，根据被上诉人二审提交的“工资表”可见，上诉人初次进入被上诉人处工作的时间系1988年3月，被上诉人虽主张上诉人1995年10月即离职，直至2003年12月才又回到被上诉人处上班，但该证据不能证明上诉人于1995年10月离职，被上诉人亦未提交其他相关证据证明双方办理过相关离职手续，故对其该项主张，本院不予采信。结合被上诉人二审提交的“工资表”及证人马某、陈某的证人证言，本院确认上诉人进入被上诉人处工作的时间为1988年3月。
其次，对于上诉人要求确认被上诉人作出的“关于与赵世亮同志解除劳动合同的通知”无效的主张，本院认为，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”本案中，上诉人自1988年3月进入被上诉人处工作，至2014年8月开始病休时，在被上诉人处工作年限已满26年，其应享有的医疗期应为二十四个月。故被上诉人于2015年10月27日作出“关于与赵世亮同志解除劳动合同的通知”，以上诉人在规定的医疗期满后不能从事原工作、也不能从事被告另行安排的工作为由与上诉人解除劳动合同，违反上述法律规定，不产生解除双方之间劳动合同的效力，应认定无效。
最后，对于上诉人认为被上诉人违法解除双方劳动关系，要求继续履行双方之间的劳动合同的主张。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”本案中，上诉人在一审时认可自己已经丧失劳动能力，二审时亦未提交相应证据证实其具备一定劳动能力，故其已不具备与被上诉人建立劳动关系的前提条件，对其要求继续履行与被上诉人之间的劳动合同的主张，本院不予支持。对于上诉人所提事实异议二，因不影响本案的处理结果，本院在本案中不予评述。
综上，上诉人的上诉请求有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分，予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初1522号民事判决；
二、被上诉人云南围棋厂于2015年10月27日作出的“关于与赵世亮同志解除劳动合同的通知”无效；
三、驳回上诉人赵世亮的其他诉讼请求及其他上诉请求。
一审案件受理费10元，由上诉人赵世亮承担；二审案件受理费10元，由被上诉人云南围棋厂承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 刘 华
代理审判员 吴开举
代理审判员 李 莹
二〇一七年三月二日
书 记 员 汪金亚