中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1092号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市卓成管道有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区公明镇下石家深阳路**号。
法定代表人：梁启明，该公司董事长。
委托代理人：黄建和，广东深兴律师事务所律师。
委托代理人：苏华，广东深兴律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：广东海源管业有限公司（原名中山银河管道有限公司）。住所地：广东省中山市三角镇金鲤工业区。
法定代表人：郑杏建，该公司董事长。
委托代理人：付强，广东华途律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：东莞市迪加腾物业投资有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇蔡边村富民中路***号。
法定代表人：梁启明，该公司董事长。
委托代理人：黄建和，广东深兴律师事务所律师。
再审申请人深圳市卓成管道有限公司（以下简称卓成公司）因与被申请人广东海源管业有限公司（以下简称海源公司），一审被告、二审上诉人东莞市迪加腾物业投资有限公司（以下简称迪加腾公司）合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第102号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
卓成公司申请再审称：（一）二审判决认定迪加腾公司股东变更为梁启明、毛景顺后，卓成公司完全控制迪加腾公司，属认定事实错误。海源公司所派的员工张勇军当时还担任了迪加腾公司的监事。（二）二审判决认定《合作协议书》是一个正式的合作协议，系适用法律错误。《合作协议书》从内容上说应是一个合作意向书。即使协议未能履行，应当追究的是缔约过失责任而非违约责任。（三）本案合同为投资合作合同，而非公司股东增资或新股东增资入股合同，由此产生的纠纷是合同纠纷，而非股东权益争议，应当适用《合同法》而非《公司法》。同时，卓成公司与迪加腾公司在法律上是完全独立的两个法人，迪加腾公司未出具关于增资的股东会决议，应由迪加腾公司承担责任，而不该归责于卓成公司。（四）二审判决认定海源公司有权不履行增资义务错误。依照《合作协议书》约定，海源公司要成为迪加腾公司相应股份的股东，履行出资义务是先决条件。同时，二审判决认为卓成公司要积极促成迪加腾公司出具关于增资的股东会决议，对此双方既没有协议约定，也没有任何证据表明海源公司曾向卓成公司或迪加腾公司要求出具关于增资的股东会决议，且海源公司所派出的代表张勇军还是迪加腾公司的监事，他也没有提出要召开关于增资的股东会决议，故没有股东会决议就无法增资的说法是海源公司为了逃避出资义务的借口。（五）二审判决认定海源公司已履约有误。海源公司未依约出资；提供资金、设备仅是对迪加腾公司收购完成前业务的支持，且该部分资金、设备在海源公司一次性现金增资后由迪加腾公司返还。（六）二审判决认定按《合作协议书》约定的股份比例计算违约赔偿金无合同或法律依据。（七）二审法院依据中国混凝土与水泥制品协会在没有任何相关原始凭证的情况下作出的《合同利润测算报告》进行判决，违反法定程序且无法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案再审。
海源公司答辩称：（一）一、二审判决认定的案件事实均有充分证据。《合作协议书》所述“开展PCCP生产经营业务”当然包括履行卓成公司与东莞城建局签订的《东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标供货合同》。梁启明是卓成公司的股东、法定代表人，毛景顺是卓成公司的股东、副总经理，由该二人出面收购迪加腾公司100%股权，是卓成公司的安排，符合《合作协议书》关于收购主体的约定，卓成公司能够通过这样的安排实际支配迪加腾公司。海源公司员工张勇军为迪加腾公司监事，并不影响卓成公司是迪加腾公司的实际控制人。（二）海源公司与卓成公司以合作开展PCCP生产经营业务为目的签订《合作协议书》，主体明确，书面合同已经成立并生效，且海源公司已经开始履行《合作协议书》，提供了约定的设备支持。原两审法院将本纠纷作为合同纠纷处理，其判决书主判项均依合同法作出，并无适用法律错误的问题。（三）在卓成公司收购迪加腾公司后7日内，关于是迪加腾公司新股东（即卓成公司所指派的两人）应当先行出具公司增资的股东会决议，还是海源公司应当先行出资的问题，双方在合同中没有具体约定。在此情况下，应该看法律如何规定。根据当时适用的公司法，公司股东形成同意增加资本的股东会决议，是增资一方出资的依据。故在本案中适用《公司法》不可避免。（四）公司法虽然未直接规定“公司必须先行作出同意增加资本的股东会决议，出资方才能履行增资义务”，但结合《合作协议书》关于“应及时提供为办理公司登记注册所需的全部文件、证明，为公司的设立提供各种服务和便利条件”的约定，由迪加腾公司新股东先出具关于增资的股东会决议，海源公司方能据此将《合作协议书》约定的增资款汇入增资账户，这是当然的顺序。同时，卓成公司应当自觉履行其上述约定义务，不受海源公司是否进行了书面催告的影响。鉴于此，海源公司没能实现对迪加腾公司的增资，致《合作协议书》不能继续履行，责任在卓成公司。二审判决卓成公司向海源公司赔偿损失，既有合同依据，又有法律依据。（五）《合作协议书》为合作合同，合同约定的“按照出资比例分享利润和风险”当然涵盖了所有合作业务的利润和风险。如果《合作协议书》履行正常，海源公司即应就东莞项目享有约定比例的利润。故在已确定卓成公司违约的前提下，二审按照约定比例并综合考虑其他因素确定赔偿额，并无不当。（六）中国混凝土与水泥制品协会并不是鉴定机构，其出具的《合同利润测算报告》亦没有被作为鉴定结论使用，而仅是审理案件的参考，不存在鉴定程序不合法的问题；参考该报告酌定赔偿金额是客观上唯一合理的选择，该做法本身亦不违反法律规定。综上，请求驳回卓成公司的再审申请。
本院另查明：1、中山银河管道有限公司于2014年9月16日经中山市工商行政管理局核准变更企业名称为广东海源管业有限公司，并办理了变更登记。2、《合作协议书》关于双方当事人的具体表述为“甲方：中山银河管道有限公司（或其同意公司及自然人）”，“乙方：深圳市卓成管道有限公司（或其同意公司及自然人）”。3、卓成公司在一审过程中，未在法定期限内提交书面答辩状，但其在庭审中答辩认为，海源公司严重违约，涉案《合作协议书》无法履行，应予解除。
本院认为，海源公司诉请解除《合作协议书》，卓成公司、迪加腾公司返还全部机器设备，卓成公司赔偿其损失，卓成公司对解除合同不持异议，亦同意返还设备，但对赔偿损失不予认可，故本案的争议焦点是卓成公司是否构成违约，应否承担损失赔偿责任。
首先，一、二审判决依照2005年修订的《公司法》第二十八条、第二十九条、第三十八条第七项、第四十四条第二款、第一百七十九条第一款等相关规定，认定有限责任公司增加注册资本应当先形成股东会决议，然后再出资。从实践操作上看，这种做法比较常见，但其并非法律的强制性规定，当事人应可通过特别约定自主安排二者之间的先后顺序。在当事人之间已就出资时间作出明确约定的情况下，一、二审判决仍人为设定当事人基于合作关系而产生的出资义务与公司增资程序之间的逻辑关系，似为对当事人意思自治的不当干预。认定卓成公司未推动迪加腾公司作出增资的股东会决议，怠于履行合同义务，造成合同目的无法实现，构成违约，而海源公司未按约定出资却不构成违约，似有不妥。第二，作出同意海源公司增资入股的决议应由迪加腾公司完成，海源公司和卓成公司均有推动、配合迪加腾公司作出决议、完成增资的义务。但没有证据证明海源公司已就增资事宜向迪加腾公司提出过相关请求，更没有证据证明迪加腾公司拒绝或卓成公司利用实际控股的便利予以阻挠。在此情形下，认定迪加腾公司未作出增资的决议系卓成公司的单方违约行为所致，是否妥当值得研究。第三，《合作协议书》明确，双方应按照约定及时缴纳相应出资，未缴纳出资的一方，无权享有利益分配；不能按约定的期限、方式、数额履行出资义务时，对守约方进行补偿和赔偿。一、二审判决在海源公司没有实际现金出资用于增资迪加腾公司的情况下，仍按照海源公司完全出资的持股比例分配项目收益，缺乏合同依据，有违风险和收益相一致原则。
此外，即便认定卓成公司构成违约，致使合同目的无法实现，需要赔偿海源公司可得利益损失，亦应按照卓成公司就东莞城建局项目可以获得的全部利润作为基数，按照海源公司应取得的份额，计算卓成公司应向海源公司赔偿损失的数额，一、二审判决未将东莞城建局在2013年1月31日之后应向卓成公司支付的工程款作为利润计算海源公司可以获得的利益，与违约损失赔偿的计算标准亦不相符。
综上，本院认为原一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，卓成公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令广东省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 王富博
代理审判员 孙利建
代理审判员 张 颖
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 杨立超