湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00265号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市北京西路429号安泰大厦4楼。
负责人：颜辉，该支公司经理。
委托代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦运先。
委托代理人：胡毅，湖北司典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈天平。
被上诉人（原审被告）：张新兵。
上列二被上诉人委托代理人：任金城，湖北楚胥律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称阳光财保荆州支公司）因与被上诉人秦运先、陈天平、张新兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第00728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阳光财保荆州支公司的委托代理人李季，被上诉人秦运先的委托代理人胡毅，被上诉人陈天平、张新兵及其共同委托代理人任金城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2013年8月31日，陈天平驾驶鄂D×××××货车从监利县朱河镇沿S103省道由东往西行驶到容城镇，10时10分行至S103省道182KM＋460M，遇对向一辆轿车在超三轮车，借道行驶时，陈天平驾车为避让朝右打方向，导致碰撞行人秦运先，造成秦运先受伤的交通事故。此事故经监利县公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定为“陈天平在雨天驾驶机动车在会车时，判断失误，采取措施不当，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第38条之规定，是造成事故的直接原因。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条之规定认定：陈天平负此事故的全部责任，秦运先不负此事故的责任。”秦运先受伤后即被送往监利县第二人民医院住院治疗100天。2014年3月14日，秦运先的伤残程度、后续医疗费用及护理时间经监利捷诚法医司法鉴定所作出（2014）临鉴字第078号司法鉴定意见书鉴定为二级、九级和十级伤残，后续医疗费用35000元，护理时间为生存期间终生护理。
秦运先已支付医疗费51249元，后期尚需医疗费35000元，护理费13823元（从事故发生日2013年8月31日至定残日前一天2014年3月13日为194天，参照湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资26008元计算：26008元÷365天×194天），致残后的护理费130040元（参照湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资26008元计算5年：26008元／年×5年），住院伙食补助费5000元（50元／天×100天），营养费根据秦运先的伤残程度参照医疗机构的意见确定3000元，残疾赔偿金42118.25元（根据秦运先的伤残程度二级、九级和十级，按照湖北省农村居民人均可支配收入8867元计算5年：8867元／年×5年×95%），交通费酌定600元，精神损害抚慰金酌定35000元，秦运先的经济损失合计315830.25元。张新兵为秦运先垫付医疗费50900元，支付现金10000元，合计60900元。
涉案肇事车辆鄂D×××××货车实际车主为张新兵，陈天平为其帮工。张新兵于2013年3月11日在阳光财保荆州支公司投保了机动车交强险和第三者责任险。交强险责任限额中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；第三者责任险责任限额200000元。保险期限均自2013年4月7日0时起至2014年4月6日24时止。
一审认为，陈天平是为张新兵无偿提供劳务的帮工人，其在从事帮工活动中致人损害，张新兵作为被帮工人应当承担赔偿责任。根据公安机关交通管理部门认定的陈天平负此事故的全部责任，张新兵应当承担秦运先在此事故中所受经济损失的赔偿责任。鉴于张新兵为肇事车辆在阳光财保荆州支公司投保了机动车交强险和第三者责任险，且秦运先的委托代理人明确要求保险公司在交强险责任限额中优先赔偿精神损害抚慰金，故秦运先的经济损失315830.25元，依法应先由阳光财保荆州支公司在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿秦运先110000元，其中含赔偿精神损害抚慰金35000元；在医疗费用赔偿限额10000元内赔偿秦运先10000元，两项合计120000元。超出交强险责任限额部分195830.25元（315830.25元-120000元），再由阳光财保荆州支公司在第三者责任险责任限额200000元内赔偿秦运先134930.25元（195830.25元－60900元），支付张新兵垫付的费用60900元。
关于阳光财保荆州支公司的委托代理人辩称的“商业第三者责任险范围内因没有购买不计免赔，应扣减20％”的答辩意见，由于保险合同属于格式条款，按照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人负有“在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明”的义务，本案阳光财保荆州支公司与张新兵签订的保险合同中虽载有“负全部事故责任的免赔率为20％”的内容，但其未能举证证明履行了“明确说明”义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款不产生效力，故其答辩意见不予采纳。陈天平、张新兵的答辩意见于法有据，予以采纳。秦运先的诉讼请求较高，其高出部分不予支持，合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿秦运先经济损失120000元（含赔偿精神损害抚慰金35000元）；二、由阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司于判决生效后十日内在第三者责任险责任限额内赔偿秦运先经济损失134930.25元，支付张新兵垫付的费用60900元；三、驳回秦运先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，鉴定费1850元，合计4250元，由秦运先负担825元，张新兵负担3425元。
宣判后，阳光财保荆州支公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院判定保险合同中“负全部事故责任的免赔率为20%”的条款不产生效力，系认定事实有误，证据不足；2、被上诉人秦运先请求的护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金事实与法律依据不足，计算有误。请求：1、撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第00728号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人秦运先辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人陈天平辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人张新兵辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
二审审理中，各方当事人均无新证据提交。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决未认定保险合同中“负全部事故责任的免赔率为20%”的条款效力是否适当；2、一审判决对秦运先的损失认定是否适当。
关于一审判决未认定保险合同中“负全部事故责任的免赔率为20%”的条款效力是否适当。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，阳光财保荆州支公司作为本案肇事车辆的保险人，除了向投保人送达保险单外，还应当向投保人送达保险条款，并对免除保险人责任的条款尽到提示和说明义务。而阳光财保荆州支公司既未举证证明其向投保人张新兵送达了保险条款，也未举证证明对“负全部事故责任的免赔率为20%”的免责条款以书面或者口头形式向张新兵作出明确说明，故一审判决未认定保险合同中“负全部事故责任的免赔率为20%”的条款效力并无不当，本院予以维持。
关于一审判决对秦运先的损失认定是否适当。因阳光财保荆州支公司仅对秦运先的护理费、残疾赔偿金计算比例、后续治疗费、精神损害抚慰金有异议，本院对有异议的部分作如下认定：
关于护理费。首先，秦运先因急性颅脑损伤、胸外伤入院治疗100天，虽然医院在医疗费用中已经收取护理费，但其主要针对的是医疗护理行为收取的费用，是医疗费用的一部分，而秦运先已年满75周岁，入院时伤势严重，日常生活不能自理，因此，一审法院计算住院期间的护理费不存在重复计算的情况。其次，秦运先经鉴定构成二级伤残、九级伤残、十级伤残，生存期间需终生护理。虽然鉴定机构对护理人数和护理依赖程度未进行鉴定，但阳光财保荆州支公司对该鉴定意见未表示异议，也未申请对秦运先的护理人数和护理依赖程度进行鉴定，故一审法院根据该鉴定意见并结合秦运先的年龄、伤残程度，确定一人完全护理并无不当。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，经鉴定秦运先的护理时间为终生护理，一审法院考虑到其已年满75周岁，确定5年的护理期限符合法律规定，并无不当，本院予以维持。
关于残疾赔偿金计算比例。根据中华人民共和国国家标准GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，多等级伤残的伤残赔偿附加指数，增加一处伤残所增加的赔偿比例应当少于10%，故一审判决认定秦运先残疾赔偿金计算比例为95%符合法律规定，并无不当，本院予以维持。
关于后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，监利县第二人民医院在秦运先的出院记录中明确记载“建议继续治疗，需行颅骨修补”，因此该费用属于必然发生的费用，鉴定意见书确认了该费用为35000元，故原审认定该费用并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金。秦运先因本案交通事故造成二级伤残、九级伤残、十级伤残，且在事故中无责任，一审判决结合侵权人的过错程度及当地生活水平等因素酌定精神损害抚慰金35000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李军华
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一四年九月二日
书记员 潘川川