浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭桐横民初字第70号
原告：苏秋根。
委托代理人：ＸＸ。
被告：杨长生。
委托代理人：孙斌。
原告苏秋根与被告杨长生农村建房施工合同纠纷一案，于2012年5月28日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员方向明独任审理，于2012年6月19日、8月13日公开开庭进行了审理。原告于2012年8月15日提出对被告提供的“联系单”进行司法鉴定，因双方争议较大，本案于2012年8月21日转普通程序并依法组成合议庭进行审理。鉴定机构于同年11月5日出具司法鉴定意见书，被告于12月6日提出补充鉴定，同月12日，原告又提出对其认为的被告未完工部分共6个项目的工程造价进行鉴定的申请。鉴定机构于2013年6月17日出具鉴定意见书。本院于2013年11月1日第三次公开开庭进行了审理。原告苏秋根、被告杨长生及其委托代理人孙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏秋根起诉称：2010年7月28日，原告等五户人家就位于钟山乡陇西村的五幢房屋的建造事宜与被告签订了建房合同，合同约定被告应按建筑图纸施工、按水电图施工，按外墙效果图施工；工期自2010年7月28日起至2011年3月27日房屋竣工日止；五幢房屋的总造价为1305000元（后确定为1341600元）；合同第二十一条违约责任条款规定：1、承包人放弃建房或中途停建，承诺赔偿给发包人127500元；2、承包人若延期的，承包人承诺每天违约金按2000元支付给发包人。同日房屋施工，2010年9月7日，桐庐县政府同意了原告的建房申请。原告先后支付被告工程款763000元（五幢房屋）。被告在施工过程中不顾原告多次催促，工程延期至今仍未完工。被告的行为给原告的工作、生活、精神带来极大的困扰。经估算，五幢房屋未完工总工程量为195476.59元，截止起诉日止工程延期已达384天（已减去政府审批时间40天），为维护自身合法权益，原告只得依法起诉，诉讼请求：1、判令解除与被告的建房合同；2、确定诉争合同未完成工程造价为39095.32元；3、判令被告赔偿原告工程延期违约金153600元（自2011年5月7日起至2012年5月25日起诉时止共384天，按每天2000元的五分之一计算）；4、由被告承担本案诉讼费用，包括公证费用。
被告杨长生答辩称：1、2010年7月28日，被告与原告等五人签订建房合同，总工程款为1341600元，已支付763000元；2、建房过程中，由于原告的原因多次变更施工的内容，具体表现为：2011年1月2日，双方确认的联系单中增加了工程量，调整罗马柱扶手、水电开关等由原告自理，窗套等由被告施工。开工后不久，因原告未经批准建房，导致停工65天；开始要求在五度以下不能施工，后改为零度以下不能施工，该期间有90天。2011年4月22日，双方签订的施工说明变更了建房合同中约定的外墙拉毛砖为临安的艺术石，并约定等贴后按实际算，该批艺术石直到2011年6月28日运到工地，怎么可能在2011年3月27日完工。2011年8月19日，双方签订了补充协议，由王建根安装原告的窗套、门套，改变了之前双方签订的协议，而且完工时间是不确定的。综上所述，造成工期延误的责任是原告，而不是被告。原告等五人起诉要求被告承担工程延期违约金15万余元没有事实和法律依据。即使法院认为，被告需承担违约责任，计算的金额也明显过高，应予以调整；3、原告于2011年4月8日申请证据保全，被告未按建设进度建房与事实不符，当时完工时间都没有确定，何来按进度施工。公证书中门窗、大门应由原告自理，当时是窗门内框未安装，外框早已做好。根据建房合同，房屋完工后15日内要付清合同总价款95％计1274520元，如违约原告五人承诺按每天2000元支付违约金，而涉案工程在2011年8月底已完工，并由原告等五人实际接受，至今原告仅支付了763000元。据此，原告应支付工程款115720元，支付违约金56万元。原告如坚持诉请的话，被告保留反诉的权利。
原、被告为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
一、原告出示证据材料如下：1、建房合同原件一份，证明双方当事人约定的承包范围、违约金计算方式等；2、土建图纸一份17页，证明被告未做防水，与公证书的内容相互印证；3、水电图纸一份17页，证明防雷设施未做；4、外墙效果图一份，证明被告未按当初的约定施工；5、2011年6月16日出具的公证书一份，证明截止2011年4月8日，工程未完工；6、2011年7月19日出具的公证书一份，证明到7月7日施工脚手架未拆除，屋顶未盖好，电线连接不符合规范等；7、2011年12月27日出具的公证书一份，证明12月24日当时窗户未装，另还有12项未完工；8、2012年4月9日出具的公证书一份，证明到3月14日大门踏步未完工，黄金石材未安装等；9、公证费发票两份，证明支付公证费共4500元；10、证明一份，证明避雷设施完工需费用15000元；11、证明一份，证明SBS防水完工需要18000元；12、发票两份，证明原告为被告未完工的项目垫付的砖匠费12000余元，防水材料4000元；13、发票一份，证明未完成工程大门扶手支出为42160.45元；14、水电安装合同一份、收款发票10张，证明原告为被告垫付的水电工程款72072元；15、发票18张，证明原告代被告支出的其他款项为31747元；16、原告给被告的通知书，证明到2012年5月16日还有哪些没有完工，要求被告返工；17、姜春根出具的证明一份，证明他原先的证明不属实；18、杨长生的回信，证明原告已付工程款777500元。
二、被告出示证据材料如下：1、建房合同一份，证明承包范围、造价等，在施工说明中要求承包人严格按图纸的尺寸标准施工，而阳台的防渗中是没有具体尺寸的，不能施工。另外还规定，上一道工序未完成的情况下不得进行下一道工序的施工，所有的材料由原告方确定；2、建筑施工图纸三份（图号01、03、06），证明房屋内的轻质墙、窗套原由原告自理，后作了调整由被告施工，改变了原来的承包范围；3、效果图一份，证明是没有扶手的，顶部没有避雷针；4、2011年1月2日由苏秋根签字确认的联系单一份、苏秋根发给被告的短信一条、气象证明一份，证明原告要求增加工程量、原告未审批建房而停工65天、原告要求在气温低于5度及零度以下不能施工，停工日期为90天，原、被告协议变更了建房合同中的施工范围；5、苏秋根与被告签订的施工说明、收款收据，证明建房合同中别墅下半部分的外墙材质，由原来的拉毛砖变为艺术石，及艺术石到工地的时间为2011年6月28日；6、2011年8月19日被告与苏秋根签订的补充协议一份，证明涉案工程的门套、窗套由王建根施工，改变了2011年1月2日联系单窗套由被告施工的情况，导致了完工时间无法确定的事实；7、2012年6月12日姜春根的证明一份，证明在2011年8月30日前铝合金窗户已做好，因原告的原因没有安装上去；8、2011年12月8日苏秋根发给被告的通知和被告2011年12月31日回原告的通知，证明涉案工程按约完工，与原告提供的证据7所拍摄的照片相互印证，未完工的部分，是属原告自理的部分。并证明被告向原告多次催讨工程款的事实；9、2010年7月30日由被告写的且苏秋根收到的授权委托书一份，证明原告提交的11-16组证据中没有杨长生或其授权人的签字，对被告没有约束力；10、照片7张，证明工程完工后，原告已接收房屋并已对房屋进行装潢；11、证人毛某的当庭证词；12、姜春根、吴金伟出具的领款收据各一份，证明姜春根2012年6月出具的证明是真实的，吴金伟出具给原告的证据是不真实的。
本院出示南京东南司法鉴定中心（2012文鉴字第783号］及（2012）文鉴补字第783号司法鉴定意见书各一份。
经庭审质证，一、被告对原告出示的证据质证认为：对证据1、2、3的真实性没有异议，但在实际施工中作了调整，防水、避雷是原告要求不做的；证据4并不是当时的效果图；对证据5、6、7、8的真实性没有异议，但不能证明原告的观点；证据9与本案无关联性；证据10、11证人应出庭作证，该证据不能作为扣除工程款的依据；证据12缺乏关联性；证据13、14、15，属于原告自理的费用，如要算到被告头上的，应由被告或其授权的人确认方可（在2013年11月1日的庭审中，被告对证据10、11、12、13、14、15涉及的工程价款予以确认，但认为证据13、14、15涉及的工程款应由原告自行承担）；证据16是原告自己写的，不能作为依据；证据17是不真实的；证据18可能是被告的笔误，已付款应当以被告出具的收据为准。二、原告对被告出示的证据质证认为：对证据1、5、6、9没有异议；对证据2的关联性有异议，合同中是没有轻质墙的；对证据3，签合同时我是提供了这个效果图，我后提供的效果图是5个台阶的。建筑图纸中也有5个台阶的约定，工程的造价也是按5个台阶来算的；对证据4中联系单的真实性有异议。是因为烟囱要现浇所以给被告加了6000元的工程款，其他的内容都是没有商量的。“罗马柱、完工时间另定”是被告自行添加的；对气象证明的真实性没有异议，但关联性有异议。短信是复印件，对真实性、合法性有异议；对证据7的真实性、关联性有异议，证人应到庭作证，且也无法证明材料的变更而导致了完工时间的变更；对证据8被告回信中的陈述不是事实；对证据10的真实性有异议，照片都是可以PS的。另外被告闯入原告的住宅拍摄也是不合法的，完工应由原告认可；对证据11，证人系被告亲戚，证据的效力不充分，证言的真实性、合法性中都有问题；对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，上面的日期是2012年12月30日，如果要结清尾款的话，不可能把日子写在未来的日子。外墙油漆的更换并不必然导致工期的延误。对另一收据，首先是否是吴金伟的本人签字，不清楚。另外关于关联性，我为被告代付的款项，都是由被告自己确认的。吴金伟开具给杨长生的收据，实际的付款人是原告。三、对司法鉴定意见书，原告基本确认，但认为还存在瑕疵；被告对（2012文鉴字第783号］司法鉴定意见书无异议，对补充鉴定结论，提出不能作为定案的依据。
本院对各方当事人提交的证据认证如下：一、对原告出示证据的认证：对证据1、2、3、5、6、7、8，被告均无异议，依法予以确认；证据4虽与被告提供的证据3有不一致，但与双方均提供的建筑设计图中的一层平面图相符，本院予以认定；证据9予以确认；对证据10、11、12、13、14、15确定的工程款，被告无异议，本院予以确认；证据16系原告单方制作，本院不予认定；证据17不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据18系被告书写，依法予以确认。二、对被告提交证据的认证：原告对证据1、5、6没有异议，本院予以确认；证据2与原告提交的图纸相同，本院予以确认；证据3，因与本院已认定的原告提交的证据4不符，本院不予认定；证据4中的“联系单”，将在本院认为部分予以论证，对证据4中的短信息不予认定，对气象资料与本案无关联性，本院不予认定；原告对证据7的异议成立，本院不予确认；对证据8、9、10、12的真实性予以认定；对证据11，本院不予认定；证据12予以认定。三、司法鉴定意见书系本院依法委托鉴定部门作出，本院予以认定。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2010年7月28日，原告等五人与被告签订建房合同一份，约定由被告承建原告等五人在钟山乡陇西村的五幢别墅，每幢240.70平方米；承包范围为按建筑、水电图施工，按外墙效果图施工，化粪池每幢一个，一层卫生间现浇，地下室楼梯现浇、电线管、开关一个等；工期自2010年7月28日起至2011年1月27日前为房屋结顶日，至同年3月27日前为房屋竣工日；质量标准为合格；合同造价为1305000元，本工程价为包干范围内造价；付款方式为承包人房屋在建造基础±00地平预制板搁好后，由发包人支付已完成工程量60%款项；二层现浇后，支付已完成工程量60%款项；房屋结顶后，支付已完成工程量60%款项；房屋竣工验收后，付合同造价款的95%，另5%作质量保证金，在房屋竣工验收后满一年内付清。第九条施工说明约定，承包人应严格按图纸尺寸标准及设计材料进行施工，整个砖块用水全部浇湿后进行砌筑等，如出现不符合施工说明的情况，承包人应立即整改，由发包方认可后，方可进入下一道工序。合同明确主要施工材料由发包人指定；工程质量的评定以国家或行业的质量评定标准为依据，达到合格为止；若需返工的，承包人及时返工，返工日期不包括240天工期之内；在施工中若将泥土或垃圾带入公路，承包人应及时清理，费用由承包人支付；承包人应在工程竣工之前与发包人签订质量保修书；承包人放弃建房或中途停建，承诺赔偿给发包人127500元，承包人若延期的，每天支付违约金2000元给发包人；发包人款项支付不及时，引起工程停工的，承担延期工期，若违约，发包人承诺每天支付违约金2000元给承包人。建房合同还对其他有关事项作了约定。同月30日，被告将授权施工员毛某、仓库保管员陈卫新在材料的收据及凭证上签字的情况告知了原告。合同签订后，被告即开始施工，因建房申请在审批过程中，施工停止。2010年9月7日，原告取得建房的合法手续，被告继续进行施工。施工过程中，被告未按合同做防雷和防水设施，原告予以认可。2011年1月2日，双方签署“联系单”，确认增加钢筋数量及加粗钢筋、增加楼板厚度等，原告同意增加工程款6000元，其中第六条内容为“罗马柱、扶手、水电线开关归甲方自理；轻质墙、窗套、现浇烟道归乙方承担；开工后建房未审批停工65天。经甲方要求气温在0度以下不能施工，完工时间另定”。实际施工中，烟道改为现浇，并由被告完成施工。2011年4月22日，原、被告签署施工说明，将外墙的拉毛砖等改为艺术石，并按每平方米40元的价款补给被告，因此增加工程款30600元。同年6月28日，该批艺术石运抵工地。2011年8月19日，原、被告签订补充协议，约定五幢别墅的门套、窗套由王建根安装，总价46700元，由被告支付26700元，发包人支付20000元。同年9月房屋结顶，被告以房屋已竣工要求交付，但原告提出房屋未做好，双方发生纠纷。2011年12月8日，原告发通知给被告，主要内容是：工期已超过8个多月，至今尚有18个部分未完工，请及时完成，验收合格后，签订房屋质量保修合同后，方可结算。被告则回复称工程未完工和工期超过八个月不是事实，系因发包方建房手续未审批导致停工好几个月及冬天基本不给施工，导致原定完工期限无效。2012年初，原告要求被告继续施工，但被告再未进行过施工。2012年1月中旬，大门安装好后，全部钥匙均由原告保管。同年3月底，原告与他人签订水电安装合同，后又请他人做了阳台防水等。2013年春节前，原告已入住该房屋。
2011年4月8日、7月7日，原告到桐庐县公证处申请事实保全，公证员当日到建房现场确认房屋未完工，并分别出具公证书。同年12月24日，桐庐县公证处根据原告的申请，在申请建房所在地拍摄照片27张，并于同月27日出具公证书，确认：1、大门前踏步未安装石材及两边未安装石材和扶手；2、大门、阳台门、窗门未安装；3、一楼、二楼室内地面混凝土凹凸不平，未清理；4、2号楼、5号楼的二楼楼板有一个洞；5、楼梯未粉刷；6、阳台地面混凝土凹凸不平，未清理；7、阳台地面没有做扶手，未按照合同做防漏材料；8、地下室预制板顶端两侧未粉刷；9、卫生间的水电工程未完工；10、房屋内配电箱内没有电线、网线，未安装灯具、开关；11、地下室墙体混凝土凹凸不平，未清理；12、楼道内未安装消防设施及器材。2012年3月14日，公证员又到现场，拍摄照片141张，并于2012年4月9日出具公证书，确认以下事实：1、大门踏步未完工，扶手未做，黄金麻石材未安装；2、窗门玻璃未安装完工；3、屋内楼梯侧面未粉刷；4、强、弱电箱内空开未配；5、开关、插座、灯头未安装；6、预埋的电线管中未见有电线；7、二楼阳台防水、防漏、扶手未做；8、卫生间水电、防漏未做，未按图纸开槽；9、屋顶有水渍；10、地下室预制板两头部位未粉刷。原告共支付公证费4500元。
审理中，根据原告的申请，本院对被告提供的“联系单”委托南京东南司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2012年11月5日、2013年6月17日作出了（2012文鉴字第783号］、（2012）文鉴补字第783号司法鉴定意见书，确定：联系单上第一行至第三行中手写文字“及工期变更”、第六条内容字迹与其他字迹不是一次性书写形成；且字迹“要求”、“0”、“不”处有明显擦刮、涂改的痕迹。无法确认第一页最后一行及第二页倒数第二行、第三行形成的先后顺序。
另查明：原告先后支付被告五幢房屋的工程款763000元，加上为被告垫付14500元，合计已付工程款777500元，对此，被告在2012年3月31日给原告的回信中予以确认。被告未做的防雷工程的工程款为15000元、防水工程的工程款18000元，阳台防水及材料款共计16497.14元；罗马柱、大门扶手等工程款为42160.45元；水电安装工程款为72072元。
本院认为：原、被告签订的建房合同，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应根据诚实信用原则，按合同约定全面履行合同义务。本案双方当事人争议的焦点是被告是否按合同约定进行施工，竣工的时间，工期是否延误，违约金是否过高。一、关于是否按合同约定进行施工。根据被告陈述，被告未做防雷和防水工程，原告虽予以认可，但该工程款应予以扣除，被告辩称“2011年1月2日，双方确认的联系单中增加了工程量，调整罗马柱扶手，水电开关等由原告自理，窗套等由被告施工”，根据鉴定意见，“联系单”第六条有明显擦刮、涂改的痕迹，对该部分内容，本院不予确认。故根据施工合同及施工图，罗马柱扶手、水电开关应由被告施工，因被告未做上述工程，该工程款应予以扣除。因此，五幢房屋被告应做而未做的工程价款为163729.59元，涉及原告的为32745.92元。二、关于竣工时间。根据合同，工期为240天，但因原告未经审批即与被告签订建房合同，施工中导致停工，因此，应扣除未取得建房手续的时间40天，则房屋竣工日顺延至2011年5月7日；施工过程中，双方又在工期内即2011年4月22日变更了外墙的建筑材料，而该材料于同年6月28日运抵施工现场；后双方又于2011年8月19日协议约定门套、窗套由王建根安装，虽未约定安装完工的时间，但根据当年9月全部房屋结顶的实际情况，可确定9月30日为应竣工的时间。双方就被告是否按约定完工产生争议，至今未办理竣工验收手续，但苏秋根于2012年1月中旬保管全部钥匙，接管了房屋，并于同年3月底开始水电施工，可视为房屋已经交付。因此，本院确定2012年1月20日为竣工日。三、合同约定违约金按每天2000元计算，被告逾期竣工112天，按合同约定，被告应支付原告224000元的五分之一即44800元，因原告未提供实际损失的具体数额，而被告未完成的工程量涉及的工程款为32745.92元，该约定的违约金明显过高，应予以适当减少，本院根据合同的履行情况等本案实际，酌情确定被告应支付原告违约金9000元。鉴于现房屋已完工，原告已实际入住的事实，原告要求解除合同的诉讼请求，依法予以支持。原告要求被告承担公证费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除原、被告于2010年7月28日签订的建房合同；
二、由被告杨长生承建的原告苏秋根房屋未完工工程价款确定为32745.92元；
三、被告杨长生支付原告苏秋根违约金9000元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告苏秋根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。
案件受理费4154元，由原告苏秋根负担3304元，由被告杨长生负担850元和鉴定费800元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4154元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 方向明
人民陪审员 王鲜敏
人民陪审员 范赛仙
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 张 抗