广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5581号
上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：张建丽，系该司董事长。
委托代理人：高宽，广东执正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温锦兵，男，1968年7月27日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：胡义、黄棋，分别系广东格林律师事务所律师、实习律师。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称“南开公司”）因与被上诉人温锦兵商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初19998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
南开公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判南开公司向温锦兵支付的违约金以房价款总额的2%为限；2.确认南开公司因不可抗力可以免除迟延交楼违约责任（具体免责期限为2013年10月24日起至2016年8月17日止）；3.本案全部诉讼费用由温锦兵负担。事实和理由：一、根据“有约定从约定，无约定从法定”的原则以及补充协议第十三、十四条，在业主未能依约缴纳税费和首期住宅专项维修资金的情况下，南开公司可顺延交楼无需承担违约责任。二、南开公司具备不可抗力的免责事由，应当免除2013年10月24日至2016年8月17日期间的逾期交楼违约责任。2013年10月24日，广州市公安消防局发函要求南开公司将避难层从16层变更至15层（广州市规划局此前要求避难层设置在16层，南开公司已经按广州市规划局要求完成建设），当时，15层共12套房屋已经出售，南开公司无法立刻按照消防局要求调整避难层，而涉案合同约定的交楼时间为2013年12月30日，因此，南开公司不能在约定的交楼时间前完成规划及消防验收属于南开公司不能预见、不能避免且不能克服的情形，无论依据合同约定还是合同法规定，南开公司均可免除迟延履行的合同责任。2016年8月17日，南开公司就涉案15层楼的12套房屋与业主达成和解协议，消防规划设计变更的不可抗力因素才得以消除。因此，南开公司不可抗力免责期限应当自2013年10月24日起计至2016年8月17日止。
被上诉人温锦兵答辩：南开公司将本应当作为避难层的规划更改为房产并全部予以销售。消防局发现后，告知南开公司不能销售避难层。很多业主购买了避难层的房产之后，南开公司要求业主更改楼层就说明了南开公司不按消防局的规划强制销售避难层，导致整个楼盘综合验收至今不能通过，南开公司应承担全部责任。
温锦兵向一审法院起诉请求：一、南开公司向温锦兵支付逾期交楼违约金12251元（以1020950元为本金，自2015年7月31日起计至2015年11月28日止，共120天，按每日0.01%的标准计算）；二、南开公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为：温锦兵与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。
温锦兵已根据合同约定向南开公司支付了购房款1020950元，南开公司应按照合同约定于2013年12月30日前将符合交房条件的案涉房屋交付给温锦兵。但根据已查明的事实可知，颐和大厦至今未通过规划验收，温锦兵直至2015年11月28日才对案涉房屋实际收楼，南开公司应承担迟延交楼的违约责任。
根据《广州市商品房买卖合同（预售）》约定，“乙方未能付清任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费、首期物业专项维修资金及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内，则甲方实际交付房屋的时间顺延。”现南开公司基于上述约定，主张温锦兵迟延支付房款、税费、物业维修资金，其有权顺延交房期限。首先，对于南开公司主张温锦兵存在迟延支付房款的行为，其有权顺延交房期限的抗辩。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。温锦兵作为付款人，其应对购房款的支付情况承担举证责任。本案中，温锦兵主张其在合同约定的期限内支付了首期房款，但未提供充分证据予以证明，其应依法承担举证不能的法律责任，故对南开公司称温锦兵存在迟延支付购房款的主张予以采信，按照南开公司开具购房款发票的日期，确定温锦兵支付首期款的日期为2013年9月29日。温锦兵提交了国信信扬律师事务所开具的律师费发票以证明其于2013年4月26日申请办理按揭贷款手续的时间，对此予以采信。综上，合同约定“自本预售合同网上签订之日起1日内（不超过5日）支付首期款”，即温锦兵在2013年4月17日前支付首期款均符合合同约定，故温锦兵迟延支付房款的时间为165天；按照国信信扬律师事务所开具律师费发票的日期，确定温锦兵办理按揭手续的日期为2013年4月26日，合同约定“按揭银行是招商银行广州开发区支行，委托代理人国信信扬律师事务所。如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款”，即温锦兵应在2013年4月19日前办完按揭手续，其迟延支付房款的时间为7天。综上，南开公司主张温锦兵迟延付款170天，并要求顺延交楼期限170天的抗辩合法有理，予以支持。其次，对于南开公司主张温锦兵迟延支付物业维修资金、税费，其有权顺延交楼期限的抗辩。本案中，温锦兵已举证证明其已支付了物业维修资金、税费，且《广州市商品房买卖合同（预售）》仅约定物业专项维修资金由温锦兵承担，但并未明确温锦兵需缴纳的具体金额，南开公司在本案中亦未举证证明其通知温锦兵缴纳物业专项维修资金及税费；温锦兵委托南开公司办理房地产权证，其同意向南开公司预缴税费，该费用属于代理支付关系，现从调查可见，案涉房屋所在的颐和大厦尚未具备办证条件的原因系由于至今尚未通过规划验收，案涉房屋至今未能办妥房地产权证的主要原因并非由于温锦兵迟延缴纳物业专项维修资金及税费。综上，南开公司以温锦兵迟延支付物业专项维修资金及税费为由要求顺延办理房地产权证期限的抗辩，不予采纳。
南开公司又主张颐和大厦未能完成规划验收的原因在政府部门，属于不可抗力因素，依法应当予以免责。但南开公司提交的证据并未显示是政府部门的原因造成颐和大厦至今未通过规划验收，其应自行承担举证不能的法律责任，对此抗辩不予采纳。
综上，南开公司本应于2013年12月30日将案涉房屋交付温锦兵，扣除顺延的170天后，其应向温锦兵承担自2014年6月19日起的迟延交楼违约金。本案中，温锦兵要求南开公司支付自2015年7月31日起的迟延交楼违约金，该日期在上述违约金起算日期之后，属于温锦兵对诉讼权利的自由处分，未损害南开公司的合法利益，予以准许。南开公司对此提出诉讼时效抗辩，但温锦兵已于2017年7月31日已提交了起诉状等诉讼材料，因此，温锦兵要求南开公司支付自2015年7月31日起的迟延交楼违约金的诉讼请求并未超过诉讼时效，南开公司的上述抗辩不予采纳。由于温锦兵已于2015年11月28日对案涉房屋实际收楼，故该违约金应截止至该日止。
对于违约金的标准问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，虽然《广州市商品房买卖合同（预售）》约定了迟延交楼违约金总额不超过总房价款2%的封顶条款，但上述封顶条款未与南开公司迟延交楼的违约时限相联系，不足以弥补温锦兵的损失，现温锦兵以上述封顶条款确定南开公司因迟延交楼所应负担的违约责任过低为由要求对迟延交楼违约金的标准进行调整，符合上述法律规定，予以支持。因此，综合本案案情，将迟延交楼违约金的计算标准酌情调整为每日按总房价款1020950元的0.01%。综上，温锦兵诉请要求南开公司向其支付2015年7月31日起至2015年11月28日期间的逾期交楼违约金为12251元（1020950×0.01%×120），予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2017年12月22日作出如下判决：自本判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向温锦兵支付迟延交楼违约金12251元。一审案件受理费110元，保全费145元，由南开公司负担。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，南开公司提交证据如下：1.工程竣工验收报告；2.和解协议书、收楼手续单；3.A1、A2栋装修改动房间统计表；4.规划公示及照片，拟证明涉案房屋在合同约定的交付时间前已经竣工，具备交付条件，消防规划设计变更是导致南开公司不能按时交楼及代办房产证的根本原因；而且涉案房屋交付业主使用后，大部分业主擅自改变房屋结构，影响规划验收，是消防规划变动后至今影响办理房产证的最直接原因。经南开公司努力协调，规划验收及消防验收即将通过，办证条件即将成就。温锦兵质证认为上述证据不属于新证据，应不予采纳。证据1未通过竣工验收备案，不符合法定交付条件；证据2反映相关协议签订时间为2016年，而消防部门要求整改是在2013年，足以证明南开公司怠于履行自身义务；证据3是南开公司单方制作，既不能证明客观事实也不能证明是业主擅自改造；证据4规划公示时间是2017年，恰恰证明南开公司存在迟延交楼的违约行为。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对南开公司的上诉请求，本院分析如下：
本案争议焦点一、南开公司是否有权顺延交楼期限。本案中，《商品房预售合同》仅约定物业专项维修资金由温锦兵承担，但并未明确温锦兵需缴纳的具体金额，南开公司在本案中亦未举证证明其通知温锦兵缴纳物业专项维修资金及税费；温锦兵委托南开公司办理房地产权证，其同意向南开公司预缴税费，该费用属于代理支付关系；现从调查可见，案涉房屋所在的颐和大厦至今尚未通过规划验收，案涉房屋迟延交楼的主要原因并非温锦兵迟延缴纳物业专项维修资金及税费。南开公司以温锦兵迟延支付物业专项维修资金及税费为由要求顺延交楼期限的抗辩，本院不予采纳。
本案争议焦点二、迟延交楼违约金应否以总房款的百分之二为限。从本案证据及当事人陈述可知，温锦兵与南开公司签订的《商品房预售合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司迟延交楼，南开公司每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二的封顶条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，虽然《商品房预售合同》约定了迟延交楼违约金总额不超过总房价款2%的封顶条款，但上述封顶条款未与南开公司迟延交楼的违约时限相联系，不足以弥补温锦兵的损失。温锦兵要求对迟延交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延交楼违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2015年7月31日起计至南开公司实际将案涉房屋交付给温锦兵之日止，违约金以不超过本金为限，处理并无不当。南开公司上诉请求改判其向温锦兵支付迟延交楼的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。
本案争议焦点三、应否免除南开公司2013年10月24日起至2016年8月17日期间的迟延交楼违约责任。南开公司上诉主张涉案房屋迟延交楼及迟延办证的原因是消防部门要求调整避难层，导致其公司无法在合同约定交楼时间前完成规划及消防验收，属于不可抗力，应相应免除其公司2013年10月24日至2016年8月17日期间的迟延交楼违约责任。经查，南开公司二审补充的证据不属于新证据，也不能证明南开公司上述主张。因南开公司未能提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对该上诉理由不予支持。
综上所述，南开公司的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费110元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 焕
审判员 梁燕梅
审判员 梁淑敏
二〇一八年五月二十五日
书记员 毕晓蕾
王路洋