湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第259号
上诉人（原审原告）李四尧，男，1958年1月10日出生，汉族，湖南省岳阳市人，爆破员。
委托代理人郑柳钦，湖南思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临湘市兴国白云矿。
法定代表人王昌国，经理。
委托代理人张红雨，湖南民望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨祥林，男，1956年12月15日出生，汉族，湖南省岳阳市人，爆破员。
上诉人李四尧与上诉人临湘市兴国白云矿（以下简称兴国白云矿）因工伤保险待遇纠纷一案，湖南省临湘市人民法院于2013年7月4日作出（2012）临民初字第629号民事判决，兴国白云矿与李四尧不服判决，均向本院提起上诉。本院于2013年8月6日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年至2009年底，兴国白云矿将爆破业务承包给杨祥林，双方签订了爆破承包合同书（仅于2005年签订了合同，后来按原合同履行），合同约定：乙方（杨祥林）请炮工做事需具备爆破证，承包价格为2.25元／吨，包括人工工资、炸药成本、风钻易损件消耗；如因天灾人祸出现的意外事故，死亡一人一次性补3万元人民币，一般致伤事故，视情节另议。2006年3月，李四尧由杨祥林请到兴国白云矿矿上从事爆破工作，李四尧、杨祥林从事爆破作业均有爆破作业证，杨祥林请李四尧做事向兴国白云矿作了汇报。李四尧在兴国白云矿的具体工作是在矿上打炮眼，其工资由杨祥林计工之后，再由李四尧到兴国白云矿领取，兴国白云矿并为李四尧依法缴纳社会保险费，但李四尧与兴国白云矿未签订书面劳动合同。2009年1月18日，李四尧在矿山上打炮眼时山上的矿石垮下将李四尧砸伤，李四尧受伤后于2009年1月18日至同年2月18日在临湘市中医院住院治疗30天，2010年9月10日至同月22日在临湘市长河医院住院治疗13天。兴国白云矿已支付李四尧住院期间的部分医疗费，检查费289元未予支付。兴国白云矿对李四尧的伤情向临湘市劳动和社会保障局提出工伤认定，2009年3月5日临湘市劳动和社会保障局作出临劳工伤认字（2009）017号工伤认定决定书，认定：员工李四尧的受伤，符合工伤认定的条件，予以认定为工伤。兴国白云矿于2010年5月20日委托岳阳市金盾司法鉴定所和李四尧于2010年6月12日委托岳阳市劳动能力鉴定委员会分别对李四尧的损伤申请鉴定，经鉴定评定为六级伤残。本案在审理过程中，兴国白云矿对以上作出的伤残鉴定结论于2012年8月23日申请重新鉴定，该院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定。2012年10月31日经湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：李四尧损伤评定为七级伤残，部分丧失劳动能力。
另查明，李四尧于2010年8月30日向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未作出处理，李四尧向临湘市人民法院起诉。
再查明，兴国白云矿现虽已并入临湘市凡泰公司，但兴国白云矿作为个人独资企业未年检，至今未注销。
原审法院认为，1、李四尧与兴国白云矿是否形成劳动关系？李四尧从2006年3月到2009年1月份一直在兴国白云矿从事爆破工作，在兴国白云矿领取工资，兴国白云矿依法为李四尧缴纳了社会保险费。双方虽未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故李四尧与兴国白云矿已形成上事实上的劳动关系。兴国白云矿提出李四尧未与其形成劳动关系的抗辩意见，不予支持。
2、本案兴国白云矿与杨祥林谁来承担责任？赔偿的项目有哪些？李四尧与兴国白云矿形成事实劳动关系，且李四尧是在工作过程中意外受伤，李四尧的损伤构成工伤，故兴国白云矿应当对李四尧承担工伤赔偿责任。杨祥林与兴国白云矿虽有承包合同，但合同对李四尧并不具有约束力。杨祥林作为承包人具备爆破资质，在本案中仅是请李四尧在兴国白云矿做事，李四尧的工资实际上是由兴国白云矿支付，李四尧与杨祥林并未形成劳动关系，故杨祥林对李四尧不承担赔偿责任。
3、本案赔偿标准及数额的确定？在用人单位和劳动者都不能对工资福利待遇数额进行举证时，可参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工的工资水平按照有利于劳动者的原则进行计算确定。该院参照李四尧受伤之时的上一年度职工的月平均工资即1692元计算。
李四尧的伤情经鉴定损伤评定为七级伤残，部分丧失劳动能力。据此，根据新《工伤保险条例》赔偿的项目有：（1）医疗费289元，此费用先由兴国白云矿垫付，兴国白云矿可向临湘市工伤保险基金管理服务中心主张权利。（2）住院伙食补助费，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，即43天×12元／天×70%=361.2元；此费用先由兴国白云矿垫付，兴国白云矿可向临湘市工伤保险基金管理服务中心主张权利。（3）交通费按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，经医疗机构证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通费、食宿费才予赔偿。本案李四尧在临湘治疗，而且也未提供医疗机构的证明，故此费用该院不予支持。（4）停工留薪期工资赔偿金，职工工作遭受事故伤害要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，即1692元／月×12个月=20304元。（5）生活护理费，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，在本案中原告仅提供伤残的证据，并未提供经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证明，故对此诉求本院不予支持。（6）一次性伤残补助金，该补助金已由临湘市工伤保险基金管理服务中心确认为17150元，并由兴国白云矿领取，应返还原告；一次性工伤医疗补助金15个月×1692元／月=25380元；一次性伤残就业补助金，15个月×1692元／月=25380元。（7）鉴定费200元，此为李四尧实际费用并提供鉴定费用票据，应予支持；（8）营养费，无法律依据，不予支持。（9）李四尧主张未签订劳动合同双倍工资补偿金的诉讼请求，本案李四尧是以工伤赔偿起诉的，此诉求并不属于工伤赔偿的范围，不予支持。（10）解除劳动合同经济补偿金，因李四尧解除劳动关系的理由是因自己受工伤不能上班而解除，其理由并不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，对此项诉讼请求不予以支持。以上合计89064.2元。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条的规定，判决：一、解除李四尧与临湘市兴国白云矿劳动关系；二、由临湘市兴国白云矿赔偿李四尧89064.2元（含已代领未支付给李四尧的伤残补助金17150元）；三、杨祥林不承担赔偿责任；四、驳回李四尧其他诉讼请求。受理费10元，由临湘市兴国白云矿负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
兴国白云矿不服上述判决，上诉称1、李四尧是由杨祥林直接雇佣的，李四尧工资亦由杨祥林从承包款中支付，一审认定上诉人与李四尧形成了劳动关系错误；2、杨祥林承包上诉人的爆破业务后，借用上诉人的名义为李四尧办理了工伤保险，李四尧的工伤保险责任应由其劳动关系所在地云溪区黄矛山采石场承担，一审判决认定由上诉人承担工伤赔偿责任错误；3、根据《工伤保险待遇》的规定，有关工伤保险待遇项目计算中适用的本人工资，应该是该职工发生工伤前12个月的平均缴费工资，一审适用上年度当地职工平均工资计算错误；4、停工留薪期仅指住院治疗期间，一审判决将李四尧伤愈后在其他地方务工的时间也计算成停工停薪期显然错误。综上，请求撤销原审判决，驳回李四尧的诉讼请求，由李四尧承担一切诉讼费用。
李四尧答辩称，一审认定答辩人与兴国白云矿形成了劳动关系并判决由兴国白云矿承担工伤保险待遇正确，但适用工伤保险待遇标准过低，应予以改判。
李四尧上诉称：1、其为爆破员，在一审提供证据证明其月平均工资在2400元以上，一审法院依职权调查亦证实其月平均工资在2000元左右，上诉人有证据证明上诉人签字领款的工资单由兴国白云矿持有，兴国白云矿却拒不向法院提供，根据证据规则，应作出不利于兴国白云矿的认定。故一审法院认定上诉人的工资参照上诉人受伤时上一年度职工的月平均工资1692元计算错误；2、根据湖南省财政厅财行（2007）10号《湖南省省直单位差旅费管理办法》第九条之规定，出差人员伙食补助费每人每天的补助校准为省外50元，省内30元，上诉人的住院伙食补贴应按30元／天计算，一审判决按12元／天的70%计算错误。3、上诉人的工伤保险待遇标准至少应按2000元／月计算，兴国白云矿没有按照上诉人的实际工资数额缴纳工伤保险费，损害了上诉人的权益，对此损失兴国白云矿应予以赔偿；4、上诉人受伤严重，需要护理是客观事实，亦有法律依据，故一审法院对上诉人停工留薪期的护理费不予支持错误；5、上诉人出院时，医嘱加强营养，其虽未提供车票但花费了交通费是客观事实，故一审法院对营养费、交通费不予以支持错误；6、本案不单是工伤保险待遇纠纷，还是劳动合同纠纷，兴国白云矿与上诉人未签订书面劳动合同，应支付双倍工资，一审法院不予支持错误；7、上诉人系基于兴国白云矿存在未为上诉人缴纳养老保险金、未按时支付停工留置薪期工资等违法行为才提出解除劳动合同，故兴国白云矿应给付解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求撤销原审判决第二、四项，改判由兴国白云矿支付上诉人医疗费289元、鉴定费200元、伤残补助金31200元、一次性医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金36000元、支付停工留薪期工资28800元、未按时支付停工留薪期工资赔偿金28800元、交通费2000元、住院伙食补贴1290元、营养费2000元、未签订劳动合同双倍工资28800元、解除劳动合同经济补偿金12000元、停工留薪护理费9777元，合计217156元。
兴国白云矿答辩称，李四尧的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。
二审期间，兴国白云矿提供了临湘市工伤保险基金管理服务中心于2012年8月29日出具的一份证明。主要内容是李四尧2008年和2009年参加工伤保险月缴费工资分别为1300元和1500元。2009年1月18日李四尧因工受伤后共发生医疗费用17578.16元，工伤保险基金支付了14454元。拟证明李四尧工伤事故发生前的月缴费工资2008年为1300元、2009年为1500元，工伤保险基金未报销的医疗费3214.16元应由李四尧承担。
李四尧二审没有提供证据。经质证，其对兴国白云矿提供的证据的真实性无异议，但认为超过了举证期限，且证明目的没有依据，不能实现。
本院认为，兴国白云矿提供的证据虽不属于新证据，但能证明本案的相关事实，故予以采信。
本院查明，李四尧在一审时陈述，“因我本人受伤不能做事，所以解除劳动合同。我受伤之后自己认为不能做事了，所以未申请上班，兴国白云矿也未找过我要求上班。”李四尧可以要求获赔的项目和金额为：（1）、医疗费289元；（2）、住院伙食补助费43天×30元／天×70%=903元；（3）、停工留薪期工资2000元／月×12个月=24000元。（4）一次性伤残补助金2000元／月×12个月=24000元。（其中17150元补助金已由临湘市工伤保险基金管理服务中心确认，并由兴国白云矿领取，应返还李四尧）；（5）一次性工伤医疗补助金2000元／月×15个月=30000元；（6）伤残就业补助金15个月×2000元／月=30000元。（7）鉴定费200元；（8）未签订劳动合同双倍工资补偿金11个月×2000元／月=22000元。以上合计为131392元。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要有四个：一是兴国白云矿与李四尧之间是否存在劳动关系？二是如果存在劳动关系，李四尧享有的工作保险待遇标准应按多少元／月计算？三是是否应当支付李四尧停工留薪期的工资、护理费、营养费和交通费？住院伙食补助费应按多少元／月计算？四是是否应支持李四尧双倍工资和解除劳动合同的经济补偿金？
关于第一个焦点，本案各方当事人对兴国白云矿将爆破业务承包给杨祥林及兴国白云矿为李四尧缴纳了社会保险费的事实均无异议。兴国白云矿虽提出杨祥林承包爆破业务后，系借用其名义为李四尧办理了工伤保险，但并无证据证明。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。故可认定兴国白云矿与李四尧之间存在劳动关系。
关于第二个焦点，一审法院经调查已查明，李四尧等爆破人员的工资先由杨祥林造表，再到兴国白云矿财务室领取，兴国白云矿法定代表人王昌国对该事实在原审法院于2013年5月6日进行质证时亦无异议。其虽认为，一审适用上年度当地职工平均工资计算错误，但却不提供李四尧的工资表，依证据规则应承担对其不利的后果，故其主张李四尧有关工伤保险待遇项目的计算应按月缴费1300元／月的理由不能成立。《工伤保险条例》第三条规定“工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行”。《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”。兴国白云矿虽提供证据证明李四尧在工伤事故发生前的月缴费工资2008年为1300元、2009年为1500元，但该金额与一审法院调查查明的李四尧月平均工资2000元的事实不符。造成这一结果的原因之一是兴国白云矿没有切实履行缴费义务，全额申报工资并交纳社会保险费。在职工月缴费工资与其实际工资不一致的情况下，计算劳动者工伤保险待遇的“本人工资”应以劳动者的实际工资为准。李四尧主张其月平均工资为2400元，亦未提供相关证据证明，故李四尧享有的工伤保险待遇标准应按2000元／月计算。
关于第三个焦点，修订之前的《工伤保险条例》第三十一条规定，“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”。李四尧2009年所受伤为七级伤残，2009年治疗后于2010年才行左胫骨骨折开放复位内固定取出术，术后医院仍建议注意休息，加强营养，避免体力活动，且兴国白云矿并无证据证明李四尧受伤后一年内在其他地方务工，故一审认定李四尧受伤后停工留薪期为12个月并无不当。《工伤保险条例》第三十二条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。在本案中李四尧仅提供伤残的证据，并未提供经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证明，且支付生活护理费有三个不同的等级，李四尧亦不能确定属于何种护理等级，故其应承担举证不能的后果，一审法院对该项诉求不予支持，并无不当。《工伤保险条例》中规定劳动者享有的工伤保险待遇中并无用人单位支付营养费的项目，故一审不予以支持，亦未违反法律规定。《工伤保险条例》第二十九条规定，“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销”。本案李四尧在临湘治疗，其并未提供证据证明在岳阳地区以外就医，故一审法院对交通费不予支持正确。湖南省财政厅财行（2007）10号《湖南省省直单位差旅费管理办法》第九条之规定，出差人员伙食补助费每人每天的补助标准为省外50元，省内30元，故李四尧的住院伙食补贴应按30元／天计算，一审判决按12元／天的70%计算错误。
关于第四个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为…”。兴国白云矿未与李四尧签订书面劳动合同，故兴国白云矿应向李四尧支付11个月的两倍工资。李四尧提起诉讼时有要求解除劳动关系的诉讼请求，故本案不是单纯的工伤保险待遇纠纷。一审法院以本案李四尧是以工伤赔偿起诉，不予支持不当。根据李四尧在一审时陈述，“因我本人受伤不能做事，所以解除劳动合同。我受伤之后自己认为不能做事了，所以未申请上班，兴国白云矿也未找过我要求上班”可认定是李四尧主动提出要求解除劳动关系，故李四尧要求支付解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据。
另外，本案工伤发生在2009年，应适用修订前的《工伤保险条例》，一审适用2011年11月1日实施的修订后的《工伤保险条例》错误。
综上，兴国白云矿的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。李四尧的上诉理由部分成立，本院予以采纳。本案一审认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院本院（2012）临民初字第629号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销湖南省临湘市人民法院本院（2012）临民初字第629号民事判决的第四项；
三、变更湖南省临湘市人民法院（2012）临民初字第629号民事判决的第二项为：由临湘市兴国白云矿在本判决生效后三日内赔偿李四尧131392元（含已代领未支付给李四尧的伤残补助金17150元）；
四、驳回李四尧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10元，由临湘市兴国白云矿负担。二审受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 邵莉茜
审判员 周华良
审判员 蒋立春
二〇一三年十一月十八日
书记员 邓 乐