湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第495号
上诉人（原审被告）湖南省中欣建筑工程有限公司。
法定代表人康海光。
委托代理人罗湘波、张献。
上诉人（原审被告）胡少平。
委托代理人楚艳枝。
被上诉人（原审原告）章利民。
委托代理人谢志刚。
被上诉人（原审被告）湘潭市宜华房地产开发有限公司。
法定代表人蔡悦彬。
委托代理人文永康、邵苗。
被上诉人（原审第三人）周名湘。
被上诉人（原审第三人）张忠贵。
委托代理人赵继芳。
上诉人湖南省中欣建筑工程有限公司（以下简称中欣公司）、胡少平与被上诉人章利民、湘潭市宜华房地产开发有限公司（以下简称宜华公司）、周名湘、张忠贵因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区（2013）岳民商初字第392号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩小平担任审判长，审判员李强华，代理审判员曾波毅参加合议，书记员周尧担任记录，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人中欣公司的委托代理人罗湘波、张献，胡少平的委托代理人楚艳枝，被上诉人章利民及其委托代理人谢志刚，被上诉人宜华公司的委托代理人邵苗，被上诉人周名湘，被上诉人张忠贵及其委托代理人赵继芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年11月12日，被告中欣公司委托被告胡少平作为全权代理人，处理承接被告宜华公司开发的宜华·湘江名城一期北组团(5-9栋)工程的所有事务。2010年11月18日,被告中欣公司与被告宜华公司签订《宜华·湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区总承包施工合同》，合同落款处将被告胡少平作为“授权代理人”列明。其中，合同第一部分《协议书》第一条约定:被告宜华公司将宜华·湘江名城一期住宅小区北组团(5-9栋）项目的土建、安装及景观工程发包给被告中欣公司；合同第二部分《通用条款》第38条第1、2款，以及第三部分《专用条款》第21条第1款约定：未经被告宜华公司同意，被告中欣公司不得将所承包工程的任何部分分包，也不得将工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2011年5月31日，原告章利民与被告胡少平签订《合作协议》，协议第一条约定：被告中欣公司依据《宜华·湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区总承包施工合同》承包的工程中±0.000以上部分由原告负责施工；第二条约定章利民向被告中欣公司交纳履约保证金500万元、服务费用390万元以及工程结算造价0.5%的管理费。2011年6月21日，原告向被告胡少平支付履约保证金300万元，并组织人力、物力、财力准备进场施工，但最终被告中欣公司并没有将工程交给原告施工，2011年9月29日，被告胡少平向原告出具《承诺书》，表示愿意退还原告交纳的履约保证金，并另支付补偿金100万元，此两笔款项于2011年11月前支付完毕；被告胡少平还承诺资金退回之前按5%/月计算分红，款项如未能按时到位，则委托被告宜华公司在工程进度款中支付。被告宜华公司副总经理李峰在该《承诺书》上作为担保人签字。此后，被告中欣公司分别于2011年10月15日、11月5日、11月12日、11月23日、12月7日分五次退还原告履约保证金共计170万元。2011年11月21日被告胡少平与原告章利民及第三人张忠贵、周名湘在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心达成调解协议，该协议第一条约定双方解除于2011年5月31日签订的《湘潭宜华湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区工程合作协议》；该协议还约定被告胡少平退还原告章利民及第三人张忠贵、周名湘的履约保证金300万元，并一次性支付补偿金138万元，具体的退还方式及时间为：2011年11月25日退还原告章利民及第三人张忠贵、周名湘履约保证金100万元；2011年12月25日前退还原告章利民及第三人张忠贵、周名湘履约保证金100万元；2012年1月10日前，依照《解除协议》一次性支付原告章利民及第三人张忠贵、周名湘补偿金100万元，并另行支付原告章利民及第三人张忠贵、周名湘38万元补偿金。该协议由胡少平、章利民、张忠贵、周名湘、见证人李峰及湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心签字盖章确认。协议签订后，被告胡少平未按协议约定履行其义务。2012年元月10日，在湘潭市劳动人事社保局、劳动监督局、湘潭市建设局开发科主持下，原、被告及工程相关人员共同协调处理工程欠款事宜。根据当日的会议纪要，被告中欣公司应在2012年元月16日开具委托书委托被告宜华公司向原告指定账户支付工程进度款100万元。被告中欣公司于2012年元月17日出具《承诺函》，承诺被告宜华公司应当支付的工程进度款中包含被告中欣公司应支付给原告的工程款100万元，后因被告中欣公司未开具相应的委托书给被告宜华公司，原告一直未收到《调解协议》中约定的款项，原告遂诉至法院，请求判决：1、三被告返还履约保证金130万元及支付补偿金138万元，并承担迟延付款违约金；2、由三被告负担全部诉讼费用。
另查明：原告章利民于2011年6月21日向被告胡少平支付的履约保证金300万元系由原告章利民与第三人张忠贵、周名湘共同出资的。
原审认为，根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人违法分包建设工程或者与没有资质的实际承包人签订分包合同的行为无效。本案《合作协议》签订时，被告中欣公司与胡少平明知原告章利民不具备承包建设工程的相关资质，仍与其签订合同的行为，不仅违反了法律的强制性规定，而且不符合《总承包施工合同》对于承包人擅自分包建设工程的禁止性规定，因此，该份《合作协议》应认定为无效。被告中欣公司于2010年11月12日向被告宜华公司出具的授权委托书中，加盖了被告中欣公司的公章，并由法定代表人康海光签章，授权委托被告胡少平处理与承接宜华·湘江名城北组团（5-9栋）工程相关的所有事务，代理权限为全权代理。原告基于此而认可被告胡少平系被告中欣建筑公司的委托代理人。根据信赖利益保护之原则，被告胡少平与原告签订《合作协议》、并事后出具《承诺书》的行为，构成表见代理。被告中欣建筑公司向原告退还履约保证金的行为属事后的追认，由此产生的相应法律后果，应由被告中欣建筑公司承担，但被告胡少平作为被告中欣公司的代理人，明知原告章利民没有承包建设工程的相应资质仍与其签订《合作协议》属于明知被委托代理事项违法仍然进行代理活动的行为，因此被告胡少平应与被告中欣公司承担连带责任。依据《合作协议》，原告章利民与第三人张忠贵、周名湘共同出资向被告中欣公司与被告胡少平支付了300万元履约保证金，被告中欣公司与被告胡少平没有履行《合作协议》，理应予以退还原告及第三人。故被告中欣公司辩称其未授权被告胡少平签订《合作协议》以及被告胡少平的行为不构成表见代理的答辩意见，不予采信。被告胡少平与原告章利民及第三人张忠贵、周名湘关于《合作协议》是否继续履行以及已支付的300万元履约保证金如何处理的问题，在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心达成《调解协议》，《合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。虽然《合作协议》为无效合同，但并不影响为解决该争议而独立存在的条款及协议，并且该份调解协议系双方真实意思的表达，因此对该《调解协议》的真实性、合法性予以认定。《调解协议》中已明确解除该《合作协议》并约定了退还履约保证金的方式及时间，因此原告章利民要求三被告返还履约保证金130万元及支付补偿金138万元并承担迟延付款违约金的诉讼请求，部分予以支持。被告胡少平辩称《合作协议》无效，那么从属于该合同的《调解协议》也应无效的答辩意见没有法律依据，不予采信。原告章利民与被告胡少平签订的《合作协议》未经实际履行，其不能因此向作为建设方的被告宜华房地产公司主张权利，故宜华公司辩称其主体不适格，宜华公司与原告章利民不存在建设工程合同关系，不应承担有责任的答辩意见予以采信。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，遂判决：一、被告湖南省中欣建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内一次性归还原告章利民及第三人张忠贵、周名湘履约保证金130万元及补偿金138万元，共计268万元，并支付逾期付款违约金（以268万为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，从2012年1月10日起计算至本判决书生效之日止）；二、被告胡少平对被告湖南省中欣建筑工程有限公司的上述义务承担连带责任；三、驳回原告章利民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费34200元，财产保全费5000元，合计39200元，由原告章利民负担4200元，被告湖南省中欣建筑工程有限公司、胡少平负担35000元。
宣判后，中欣公司和胡少平均不服上述判决，向本院提出上诉。中欣公司上诉请求撤销原判，依法予以改判。主要的事实和理由如下：一、原审事实认定错误。章利民从没有认为胡少平系中欣公司的委托代理人，章利民明知胡少平是实际承包人，具有完全独立的利益归属，章利民是向胡少平个人账户支付的款项，也是与胡少平本人进行的调解，章利民的行为表明其交易对象是胡少平，而非中欣公司，且上述行为中欣公司并未表态，胡少平不是中欣公司的代理人。胡少平退还章利民部分款项虽是由中欣公司宜华工程项目部账户汇出，但该账户实际是由胡少平控制，原审不能据此认定该行为是中欣公司对胡少平行为的事后追认行为。二、适用法律错误。胡少平的行为不构成表见代理，原审确认了《合作协议》因违反法律的强制性规定而无效，而由认定胡少平的行为构成表见代理而由中欣公司承担责任，自相矛盾，适用法律错误。章利民明知自己不具备承包工程的资质仍然与胡少平订立合同，其非善意相对人，对章利民的信赖利益不应保护。原审依据合同法第五十七条的规定认定《调解协议》为解决争议方法的条款而合法有效，也是适用法律错误。
胡少平上诉请求撤销原判中第一、二项中胡少平承担责任的判决，依法予以改判，并由被上诉人章利民负担全部诉讼费用。主要事实和理由如下：一、原审认定《合作协议》无效的前提下，认定《调解协议》有效是适用法律错误。《调解协议》不是解决争议方法的条款，原审认定有效是适用法律错误。二、原审认定《合作协议》无效，但却将相关责任全部归责于中欣公司和胡少平，属于认定事实和适用法律错误，章利民存在过错，也应承担相应责任，原审对章利民的责任未予认定。《合作协议》虽已签订但未实际履行，并未给章利民造成任何损失，因《调解协议》是《合作协议》的从合同，在主合同无效时，从合同也应无效。
四被上诉人的答辩意见一致，均认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡少平对中欣公司的上诉答辩认为，同意中欣公司关于《调解协议》无效的观点，另对履约保证金的退还，中欣公司已以实际行为予以承担，胡少平不再因此承担责任。
中欣公司对胡少平的上诉答辩认为，所有的债权债务均是胡少平的个人行为，本案债务即便是真实的，也应由胡少平承担，与中欣公司无关。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点问题如下：
一、《调解协议》的效力如何认定。《合作协议》是违反了法律的强制性规定而导致无效，该协议因没有履行发生争议后，胡少平与章利民及张忠贵、周名湘在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心的组织下达成了《调解协议》，该协议是争议发生后，当事人就《合作协议》不再履行以及如何退还保证金，怎样赔偿损失而达成的新的协议，是对各自权利义务的重新明确，该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定。相反，该协议是当事人之间的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，此协议的相对人应按此协议履行。《调解协议》是一个新的独立的协议，与《合作协议》不存在主、从合同的关系，也就是说不能适用主合同无效，即从合同也无效的法律规定。因此，两上诉人认为《调解协议》无效的理由不能成立，本院不予采纳。原审在认定《调解协议》是合同中独立存在的有关解决争议方法的条款而不影响其效力的理由欠妥，适用法律错误，本院依法予以纠正。
二、胡少平的行为如何定性。胡少平是以中欣公司代理人的名义与宜华公司之间订立的总承包施工合同，此后，胡少平又以中欣公司的名义与章利民订立了施工合同，并且胡少平以中欣公司名义向章利民作出的行为后果，中欣公司同意由其向章利民作出履行，上述事实表明胡少平的行为是代理中欣公司的行为，原审据此认定胡少平系中欣公司代理人的事实证据充分，适用法律正确，本院予以确认。因此，中欣公司认为胡少平的行为是其个人行为，不是该公司代理人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、章利民是否有过错而应自负相应责任。章利民在订立《合作协议》时，因其明知不具备相应资质而承揽工程，违反了法律的强制性规定而无效，该行为系违法行为，具有过错。但该违法协议并未履行，而是在该违法协议发生争议后，当事人就如何退还保证金和赔偿损失达成了新的协议，即《调解协议》，该《调解协议》是当事人对各自权利义务如何确定，在充分协商后达成的，就此《调解协议》而言，章利民并不存在过错，即不应承担相应责任。因此，胡少平上诉认为章利民存在过错，应负相应责任的理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57000元，由上诉人湖南省中欣建筑工程有限公司负担34200元，由上诉人胡少平负担22800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 李强华
代理审判员 曾波毅
二〇一四年一月十六日
书 记 员 周 尧
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。