福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3317号
上诉人（原审原告）潘某，女，1980年11月10日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托代理人苏德谋，福建致一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某，男，1982年7月20日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托代理人黄淑惠，福建泉明律师事务所律师。
上诉人潘某因与被上诉人陈某离婚纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2014）港民初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人潘某及其委托代理人苏德谋、被上诉人陈某及其委托代理人黄淑惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告潘某与被告陈某于2003年经人介绍相识后于2005年开始同居生活，于2007年5月11日补办结婚登记手续；双方于2006年1月3日生育双胞胎女（长女陈甲，次女陈乙），现随被告陈某生活。2013年10月14日，原告潘某向法院提起离婚诉讼，后撤诉。2014年5月12日，原告潘某再次起诉请求与被告陈某离婚，一审庭审中，被告陈某表示同意离婚；且双方当事人均同意双胞胎女由被告陈某抚养。审理中，双方共认夫妻婚姻关系存续期间无共同债权、债务。
原审法院认为，原告潘某起诉要求与被告陈某离婚，现被告表示同意离婚，故对原告请求与被告离婚的诉求，予以准许。双方均同意二婚生女由被告陈某抚养，从有利于子女健康成长的原则出发，予以准许。不直接抚养二婚生女的原告潘某应负担二婚生女必要的子女抚养费，参照当地农村居民人均生活消费支出标准，按每人每月400元的标准支付子女抚养费为宜。被告陈某主张双方有共同财产21万元，原告潘某予以否认，被告陈某提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、准予原告潘某与被告陈某离婚；二、婚生女陈甲、陈乙由被告陈某抚养，原告潘某应自2014年8月份起至婚生女陈甲、陈乙满18周岁时止按每人每月400元的标准支付子女抚养费给被告陈某；其中，自2014年8月起至本判决生效之月止的子女抚养费，原告潘某应于本判决生效之日起10日内付清；自本判决生效之次月起至陈甲、陈乙满18周岁时止每月的子女抚养费，原告潘某应于当月20日前支付。如果原告潘某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币245元，减半收取122.50元，由原告潘某负担。
宣判后，潘某不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定上诉人同意二婚生女陈甲、陈乙均由被上诉人抚养，并将二婚生女判予被上诉人抚养并由上诉人承担抚养费缺乏事实及法律依据。1.上诉人从未同意二婚生女由被上诉人抚养。事实上，上诉人与被上诉人于2006年1月3日生育双胞胎女后，二婚生女一直由上诉人照顾，被上诉人好逸恶劳、沉溺赌博，甚至对上诉人拳脚相加，没有尽到半点做父亲的责任，上诉人忍无可忍早已决意离婚，但是念及二婚生女，一直隐忍不发。岂料被上诉人劣性难改，再次对上诉人实施家庭暴力，甚至在原审法院法官面前也对上诉人大打出手（法庭监控录像记录下被上诉人的暴行）。上诉人担心二婚生女在这样一个有暴力倾向的父亲抚养下，不利于女儿们身心的健康成长，所以急于起诉离婚以争得大女儿陈甲的抚养权。直至今日，上诉人从未同意二婚生女均由被上诉人抚养并承担抚养费，原审法院认定事实错误，因为在原审庭审中，法官借由上诉人急于离婚又缺乏法律常识，误导上诉人说两个孩子给被上诉人抚养就能离婚，孩子还是自己的孩子，导致上诉人至今非常懊悔，痛苦不堪。2.上诉人的年龄已近35岁，又已生育两孩，且已作绝育手术，生育两孩时差点因五脏积水严重死亡。因此，无论是从身体的健康状况、生育能力，还是从国家“二孩”生育政策来看，今后均无法再生育小孩，在农村想再结婚都很难。在这种情况下，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十条规定：“离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情况之一的，可予优先考虑：⑴已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”。可见，原审法院将二婚生女判予被上诉人抚养，缺乏法律依据。请求二审法院考虑到上诉人的上述情况，依法支持上诉人的请求，将大女儿陈甲判予上诉人抚养。二、原审法院将二婚生女的抚养费均判予上诉人承担，认定事实不清，适用法律错误。原审法院没有从上诉人拮据的经济状况出发，教条适用《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款之规定，其后果不仅仅存在抚养费难以执行的问题，甚至是将上诉人的生活逼上绝境。事实上，上诉人婚后一直在家照料孩子、操持家务，脱离社会多年，文化程度低，没有一技之长，离婚后尚且生活困难需要救助，明显无力负担二婚生女的抚养费。原审法官明知上诉人生活困难，在催促上诉人签字离婚时，也未向上诉人解释《中华人民共和国婚姻法》中关于子女抚养费的规定，上诉人根本不知道有抚养费这一项规定。请求二审法院考虑上诉人生活困难，对曾经的家庭生活付出更多的情况，依法判令被上诉人承担二婚生女的抚养费。三、原审判决中未涉及探望权是错误的。原审法院将二婚生女判予被上诉人抚养，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定，上诉人享有对二婚生女的探望权，原审却未就上诉人的探望权进行判决，是明显偏袒被上诉人的行为。被上诉人好逸恶劳、沉溺赌博、有暴力倾向，而上诉人十月怀胎生下二婚生女，含辛茹苦操持家务，最终得到的是一份无女陪伴、孤独终老的判决。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后撤销原审判决第二项，依法改判婚生长女陈甲由上诉人抚养，次女陈乙由被上诉人抚养，且二婚生女的抚养费均由被上诉人承担；由被上诉人协助上诉人行使探望权，每周末上诉人可领二婚生女回家住两天；由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人陈某辩称，一、原审法院判决二婚生女均由被上诉人抚养，认定事实清楚，符合法律规定。1.在原审法院庭审过程中，上诉人认为自己无力抚养婚生女并自愿当庭变更诉讼请求为：二婚生女陈甲、陈乙均由被上诉人抚养，子女抚养费由被上诉人承担。并不存在原审法官误导上诉人的事实存在。原审庭审中，被上诉人亦同意二婚生女由自己抚养。2.二婚生女为孪生姐妹、且自出生后至今均随被上诉人生活，由被上诉人的父母帮忙照顾。孪生姐妹自出生后一直在被上诉人的家庭生活，已共同生活较长时间并健康成长，改变生活环境很有可能会对她们产生不利影响。且上诉人自述其婚后生活困难已无力负担抚养费。因此，不改变二婚生女的生活状态，有利于她们的健康成长。3.上诉人并无证据证明其已经丧失生育能力，且根据我国计生政策上诉人再婚可再生育一个孩子。因此，原审法院综合双方当事人的意愿及考虑到有利于二婚生女的健康成长，判决二婚生女均由被上诉人抚养，认定事实清楚，符合法律规定。二、原审判决上诉人承担二婚生女的抚养费，认定事实清楚、适用法律正确。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养子女，另外一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，二婚生女由被上诉人抚养，不直接抚养子女的上诉人应负担必要的生活费和教育费。上诉人自述其婚后一直在家照料孩子、操持家务，脱离社会多年，文化程度低，没有一技之长，离婚后尚且生活困难需要救助，明显无力负担二婚生女的抚养费。但是上诉人身体健康并未丧失劳动能力，并未达到无力支付每月400元／人的抚养费标准。上诉人婚后可找工作赚取生活费并负担二婚生女的抚养费。原审法院已综合考虑到上诉人的经济状况，因此，原审判决由上诉人承担二婚生女的抚养费是正确的。三、关于原审判决未涉及的探望权问题。人民法院审判案件遵循的是不告不理的原则，法院在审理中受原告提出的诉讼请求范围的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题。上诉人在原审诉讼请求中并未存在探望权的诉求，因此原审法院不予审理。但是，原审法院并未剥夺上诉人的探望权。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，对一审查明、认定的事实除上诉人潘某对原审认定“双方均同意双胞胎女由被告抚养”提出异议外，对一审查明认定的其他事实双方当事人均无异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审双方当事人争议的焦点问题是：1.原审判决二婚生女陈甲、陈乙均由被上诉人陈某抚养，并由上诉人潘某承担二婚生女的抚养费是否正确。2.原审判决未对二婚生女的探望权进行判决是否正确。
二审中，上诉人潘某提供一份育龄夫妇计划生育宣传服务证，以此证明上诉人已上环，无法生育的事实。
被上诉人陈某质证认为，上环不属于绝育手术，若上诉人要再生育，可以取环，该份证据不能证明上诉人潘某已丧失生育能力。
本院认为，上诉人潘某提供的育龄夫妇计划生育宣传服务证被上诉人陈某对其真实性不持异议，可以采信。但该份证据上载明的情况是“有环无孕”，只能证明上诉人潘某因响应计划生育政策采取了放置节育环的节育措施，但放置节育环不属于已做绝育手术。本案中，上诉人潘某放置节育环不属于“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”的情形。故本案不适用上诉人潘某所述的相关法律规定。且上诉人潘某在本案一审庭审中明确表示同意二婚生女均由被上诉人陈某抚养，故原审判决二婚生女均由被上诉人陈某抚养，并由上诉人潘某按每人每月400元的标准承担二婚生女的抚养费并无不妥。上诉人潘某的该上诉请求不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定的“不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”，双方当事人离婚后，二婚生女由被上诉人陈某直接抚养，不直接抚养二婚生女的上诉人潘某对二婚生女享有每周一次的探望权，探望时间以每周周末为宜，被上诉人陈某应予协助。上诉人潘某的该上诉请求成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2014）港民初字第888号民事判决。
二、上诉人潘某对婚生长女陈甲、次女陈乙享有每周周末一次的探望权，被上诉人陈某应予协助。
三、驳回上诉人潘某的其他上诉请求。
二审案件受理费245元，由上诉人潘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一四年十月二十八日
书记员 邱妙菲
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。