青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终284号
上诉人（原审被告）：格尔木昌运运输有限公司，住所地：格尔木市金峰东路玉珠巷和平小区145号，统一社会信用代码：91632801679181273N（1-1）。
法定代表人：冶富胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冶增平，男，回族，1974年10月4日生，格尔木市金峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨树敏，男，汉族，1976年4月13日生。
被上诉人（原审原告）：海北运输有限责任公司，住所地：青海省海北州海晏县西海镇刚察路460号，组织机构代码：71049614-3。
委托诉讼代理人：林玉栋，男，汉族，1971年12月3日生，该公司安全科科员。
被上诉人（原审被告）：马进虎，男，回族，1973年11月24日生。
被上诉人（原审被告）：马成祥，男，回族，1988年6月15日生。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司，住所地：格尔木市江源南路08号，组织机构代码：56492189-2。
负责人：窦建东，该公司总经理。
委托代理人李龙，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人格尔木昌运运输有限公司因与被上诉人杨树敏、海北运输有限责任公司、马进虎、马成祥、中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1050号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人格尔木昌运运输有限公司委托诉讼代理人冶增平、被上诉人杨树敏、被上诉人海北运输有限责任公司委托诉讼代理人林玉栋、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司委托诉讼代理人李龙到庭参加诉讼。被上诉人马进虎、马成祥经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人格尔木昌运运输有限公司上诉请求：1.依法改判上诉人格尔木昌运运输有限公司和马成祥不承担连带赔偿被上诉人杨树敏、海北运输有限公司停运损失36504元；2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定保险公司告知义务的证据与事实不符，是编造的，请求二审法院依法作出正确的判决。
被上诉人杨树敏辩称，没有意见。
被上诉人海北运输有限责任公司辩称，没有意见。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司辩称，上诉人在上诉中的事实和理由与实际情况不符，被上诉人保险公司履行了义务，加盖了公章进行了确认，在一审中被上诉人保险公司提交了对告知义务确认加盖公章的事实，与上诉人所述不符。
杨树敏、海北运输有限责任公司向一审法院起诉请求：1.被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司在保险责任限额内赔偿二原告车辆修理费50000元、车辆停运损失140000元、交通费3000元、律师代理费10000元、施救费3418元、拆检费200元，共计206618元；2.不足部分由其余三被告承担连带赔偿责任；3.案件受理费由四被告承担。
一审法院认定事实：2008年6月6日原告海北运输公司与原告杨树敏签订《客车营运合同书》一份，约定由原告海北运输公司出资购置车型为“宇通”牌客车一台，客车所有权、管理权及客运班线经营权归原告海北运输公司所有，原告杨树敏向原告海北运输公司缴纳营运保证金后方可从事该条客运班线上的客车营运。原告杨树敏与原告海北运输公司系挂靠关系，原告杨树敏系青C031**号“宇通”牌大客车的实际车主，该车登记在原告海北公司名下从事营运活动。原告海北公司为该车购买“商业三者险”和不计免赔率险花费4814.92元，被保险人记载为海北公司（杨树敏）。
2013年12月13日14时05分被告马进虎驾驶的青H596**号重型半挂牵引车，沿国道227线由北向南行驶，至国道227线112KM+20M右转弯时，采取措施不当与对向行驶的马成全驾驶青C031**号大型普通客车相撞，造成马成全驾驶的青C031**号大型普通客车乘车人受伤及车辆受损的道路交通事故。2013年12月24日，青海省门源县公安交通警察大队作出门公交认字[2013]第030号道路交通事故认定书，认定被告马进虎驾驶车辆未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，承担此次事故的全部责任。
2014年1月2日被告保险公司出具《机动车保险车辆损失情况确认书》，确认为青C031**号“宇通”牌大客车购买换件、进行修理和购置辅料所需费用为35633元，被告昌运公司和被告保险公司均认可车辆修复时间为一个月，即停运时间可计算至2014年2月2日计52天。二原告对该车未予维修。
另查明，2013年11月27日被告昌运公司与被告马成祥签订《车辆联营管理协议书》一份，约定被告马成祥将其所有的车辆青H596**号重型半挂牵引车以联营方式挂户于被告昌运公司。青H596**号重型半挂牵引车在被告保险公司投保了“交强险”、不计免赔的“商业三者险”，保险期限自2013年11月1日0时起至2014年10月30日24时止，“交强险”责任限额为12.2万元，“商业三者险”责任限额为50万元。被告昌运公司和被告保险公司于2013年10月28日签订含不计免赔的“商业三者险”在内的各项保险投保单，同日被告昌运公司在《保险人履行告知义务确认书》中加盖了印章。被告马进虎是被告马成祥雇用的驾驶员。
以上事实有《道路交通事故认定书》、《客车营运合同书》、《车辆联营管理协议》、《机动车保险车辆损失情况确认书》、机动车辆保险单及保险条款、与当事人陈述予以证实。
一审法院认为，被告马进虎驾驶车辆未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是引发此事故的直接原因，被告马进虎负本次事故全部责任。对此有门源县公安交通警察大队作出的门公交认字[2013]第030号《道路交通事故认定书》予以证实，该院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”被告马进虎在为被告马成祥提供劳务过程中造成二原告经济损失，故被告马成祥应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，对于被告昌运公司提出的其与马成祥在联营协议中约定“联营期间如发生交通事故，保险赔偿不足以抵偿第三方损失的，其差额被告马成祥承担”，因该联营协议是被告昌运公司与被告马成祥的内部协议，该协议对双方具有约束力，不能对抗第三人。双方为挂靠关系，理应对给二原告造成的损失承担连带赔偿责任，故昌运公司不承担本案连带赔偿责任的意见，该院不予采纳。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则明确赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。被告昌运公司为青H596**号重型半挂牵引车在被告保险公司投保了“交强险”、不计免赔的“商业三者险”，事故发生在保险期限内，故对二原告的各项损失，被告保险公司应依据保险合同在“交强险”和“商业三者险”内予以赔付，不足部分由被告马成祥承担，被告昌运公司承担连带支付责任。关于停运损失应否由被告保险公司赔付的问题，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第一款第（三）项、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第一款第（一）项之记载，被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。二原告和被告昌运公司提出被告保险公司未提交告知笔录及被告昌运公司工作人员签字等证据，仅有公章不足以证实其实际完成了告知义务，故该免除保险人责任的格式条款对被保险人无效的抗辩意见，因公司印章在正常情况下应由公司的人员保管使用，被告昌运公司在和被告保险公司签订保险合同的当日，在被告保险公司《保险人履行告知义务确认书》中加盖印章，应视为被告昌运公司的持章人已对保险合同进行了了解和确认，并代表公司加盖了印章，且该免责条款亦不违反法律的强制性规定，故对被告昌运公司的该项抗辩意见，该院不予采纳；二原告主张停运损失应在保险限额内予以理赔的诉求，该院不予支持。二原告因交通事故产生的财产损失根据双方当事人的举证、质证情况认定如下：1.车辆修理费，二原告认可以被告保险公司的定损数额为准，即35633元，本院予以确认；2.施救费,有原告提交的票据证实数额为3418元，虽付款方误记载为“人保公司”，但被告保险公司自认其并未支出该款，故该款应为二原告实际支出，本院予以确认；对于被告保险公司提出的事故发生地距离西宁1**公里，应产生施救费2337元的意见，因无证据证实，该院不予采纳；3.拆检费，二原告支出拆检费200元有收据予以证实，本院予以支持。上述三项合计39251元应由被告保险公司在“交强险”财产损失赔偿责任限额2000元及“商业三者险”赔偿责任限额50万元合计502000元中予以赔偿。对于被告保险公司提出的车辆修理费已包含施救费、拆检费的意见因无证据证实，该院不予采纳；被告保险公司提出应扣除维修费发票税款的意见于法无据，该院不予采纳。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（三）项规定，因道路交通事故造成依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆、因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。原告杨树敏将青C031**号大型普通客车挂靠在原告海北公司从事旅客运输，因交通事故导致停运，二原告主张停运时间自2013年12月13日计算至2014年4月12日购置新车之时，合计4个月，因其所提交的录像资料中的内容不能证实保险公司的具体定损时间，故此该院不予采信；由于二原告无证据证实具体的定损时间，被告昌运公司认可保险公司定损单上记载的定损时间2014年1月2日，并认为需修理1个月，停运时间合计为52天，对此该院予以确认。该车营运期间的收入情况根据二原告提交杨兴运（原告杨树敏之父）中国建设银行股份有限公司帐号为4426009980130138545帐户中自2013年1月4日至2013年12月27日期间的进出帐明细，可证实原告杨树敏2013年1月至11月平均每月从原告海北公司获得营业款33640元（客票收入扣除车站费用和原告海北公司代扣的税金、管理费等），停运52天，应产生营业款58309元。结合营运客车一般所使用0#号柴油百公里耗油12升，2013年每升柴油单价7.05元的实际情况，西宁至祁连284公里，二原告自述单程加油250元本院予以确认，被告保险公司提出的每公里需油费3元的意见因无证据证实，该院不予采纳，则52天如营运需油款13000元；《道路旅客运输企业安全管理规范（试行）》第四十五条第二款“对于单程运行里程超过400公里（高速公路直达客运600公里）的客运车辆，企业应当配置两名以上客运驾驶人……”，因二原告的车辆营运区间未超出400公里，故二原告关于只需支付一名驾驶员工资的意见符合相关规定，该院予以采纳，52天如营运应产生驾驶员工资6933元；二原告及被告昌运公司、保险公司均认可过路费每天36元，52天如营运应产生过路费1872元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于被告昌运公司和保险公司提出的还应扣除洗车费、驾驶员住宿费、二级管理费、保险费等费用，因二被告未提交证据证实系每辆营运客车都必然发生的费用，亦未提交证据证实部分必然产生费用的计算依据，对此应承担举证不能的不利后果。故对被告昌运公司提出的应将该部分费用一并在营业款中予以扣除后二原告实际营运亏损，故不产生停运损失的意见因无证据证实，该院不予采纳。综上，停运损失的具体数额应为36504元（营业款58309元－油款13000元－驾驶员工资6933元－过路费1872元），该费用应由被告昌运公司和被告马成祥连带承担，二原告主张停运损失超出部分因证据不足，该院不予支持。二原告主张因诉讼产生的交通费、律师代理费不属于机动车交通事故赔偿范围，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第一款第（一）项、第（三）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司赔偿原告杨树敏、海北运输有限责任公司车辆修理费、施救费、拆检费共计39251元，于本判决生效之日起七日内支付；二、被告马成祥、格尔木昌运运输有限公司连带赔偿原告杨树敏、海北运输有限责任公司停运损失36504元，于本判决生效之日起七日内支付；三、驳回原告杨树敏、海北运输有限责任公司要求被告马成虎承担赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费4399元，由原告杨树敏、海北运输有限责任公司承担2786元（原告杨树敏已交纳）；被告马成祥、格尔木昌运运输有限公司承担1613元，于本判决生效后三日内向本院交纳。
本院二审期间，当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
庭审中，双方均认可车辆定损时间为2014年1月2日。上诉人格尔木昌运运输有限公司认可2013年10月28日《保险人履行告知义务确认书》及2013年10月28日投保单上加盖的公章均系其公司公章。被上诉人杨树敏、海北运输有限责任公司认可于2013年12月23日发生交通事故后，因案涉车辆报废时间为2014年4月30日，故该车未进行维修，于2014年3月18日送至报废场。且被上诉人杨树敏认可购置新车时间需要20天。
2013年10月28日《保险人履行告知义务确认书》载明：“投保人或被保险人（格尔木昌运运输有限公司盖章），要约保险人，将投保人或被保险人所拥有的保险标的，以要约（投保单）的形式，向保险人进行了投保。为了表明我对保险条款的全面了解和对保险人履行明确告知义务的认可，特作如下说明与确认：投保人或被保险人在投保时已收到保险人送达的所有投保险种相应的保险条款，也详细听取了保险人对保险条款的明确说明和讲解。我对投保的保险险种及条款中明确的保险责任、责任免除、权利义务已全面了解，不存在不明白的事项。我认可保险条款及保险合同公平合理，具有法律效力，完全接受保险合同的约定，履行投保人或被保险人的义务，确认保险人认真履行了明确告知义务。”，并有销售、条款讲解及条款送达人李玉珊签字、保险单号码及格尔木昌运运输有限公司盖章。
一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司称其已履行了对免责条款告知义务的辩解意见。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，保险人仅在2013年10月28日《保险人履行告知义务确认书》中用书面提示投保人，未对免责条款的概念、内容及其法律后果等作解释、说明，未达到常人能够理解的程度，即使投保人签署告知书并声明理解免责条款，该条款亦不产生效力。故被上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司的该辩解意见，本院不予采纳。
关于上诉人格尔木昌运运输有限公司是否承担停运损失的问题。上诉人格尔木昌运运输有限公司、被上诉人杨树敏、海北运输有限责任公司均认可2013年12月23日发生交通事故后，案涉车辆未进行维修，并于2014年3月18日送至报废场，且被上诉人杨树敏认可购置新车需要20天时间。即停运时间计算为案发时间2013年12月23日至定损时间2014年1月2日及购新车时间20天，总计40天。该车营运期间平均每月从被上诉人海北运输有限责任公司获得营业款33640元（客票收入扣除车站费用和原告海北公司代扣的税金、管理费等），停运40天，应产生营业款44853元；单程加油250元，营运40天需油款10000元；驾驶员每月工资4000元，营运40天应产生驾驶员工资5333元；过路费每天36元，营运40天应产生过路费1440元。综上，停运损失的具体数额应为28080元（营业款44853元－油款10000元－驾驶员工资5333元－过路费1440元）。故停运损失28080元应由中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司承担。
关于上诉人格尔木昌运运输有限公司诉称保险合同中的章子系补盖、李玉珊亦不是中国人民财产保险股份有限公司格尔木市西城支公司职工的理由，其无相关证据予以证实，本院不予采纳。
综上，上诉人格尔木昌运运输有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1050号民事判决第一项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司赔偿原告杨树敏、海北运输有限责任公司车辆修理费、施救费、拆检费共计39251元，于本判决生效之日起七日内支付”；
二、撤销青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1050号民事判决第二项、第三项，即“被告马成祥、格尔木昌运运输有限公司连带赔偿原告杨树敏、海北运输有限责任公司停运损失36504元，于本判决生效之日起七日内支付；驳回原告杨树敏、海北运输有限责任公司要求被告马成虎承担赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求”；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司赔偿被上诉人杨树敏、海北运输有限责任公司停运损失28080元；
四、驳回原审原告杨树敏、海北运输有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4399元，由原告杨树敏、海北运输有限责任公司承担2786元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司承担1613元；二审案件受理费712.6元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 公 保
审判员 党雪仁
审判员 鲍丽娜
二〇一六年十二月五日
书记员 王次明