重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01508号
上诉人（原审原告）龚某某，女，1956年11月7日出生，汉族。
上诉人（原审被告）杨某某，男，1969年5月14日出生，汉族。
委托代理人冯久明，重庆市万州区新田法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘某某，男，1957年6月15日出生，汉族。
委托代理人程永昌，重庆百安律师事务所律师。
委托代理人蔡红，重庆百安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周某，男，1967年7月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）王某某，男，1969年6月6日出生，汉族。
上诉人杨某某、龚某某因提供劳务受害者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第03416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年10月，王某某租用位于万州区看守所旁边的他人土地作为堆放废品场地，联系杨某某承建，口头约定“修建围墙25元每平方米，地坝混凝土浇筑每平方米14元，材料全部由王某某负责”。杨某某联系周某后口头约定“修建围墙20元每平方，粉刷是7元，地是11元”。刘某某联系周某询问是否有事做，周某答复有，刘某某随即通知龚某某到该工地做工，周某、刘某某、龚某某等人协商报酬是按比例分配即小工的报酬每日是大工的50%。杨某某租赁搅拌机等用具交与周某使用，搅拌机、振动棒设置有专门的配电箱（开关），其使用电源由王某某提供。2013年11月4日下午2时左右，混凝土浇筑完毕，龚某某站在搅拌机内清理搅拌机剩余混凝土时，因刘某某误将搅拌机电闸认为是振动棒电闸而启动，致使龚某某受伤被送往万州区第一人民医院、万州区中医院住院治疗至2014年1月25日出院，出院诊断为：1、左腓骨开放下端粉碎性骨折伴踝关节脱位、左内踝粉碎性骨折；2、左下肢腓浅神经损伤，左踝关节韧带损伤；3、左下肢血管损伤，左内踝皮肤挫伤缺血性坏死。医嘱：建议继续休息叁月…注意营养。2014年2月18日再次到万州区中医院住院治疗至2014年3月3日出院，龚某某共支付医疗费47243.42元。2014年3月10日重庆市万州司法鉴定所作出万司鉴字（2014）法医鉴字第109号司法鉴定意见书：被鉴定人龚某某的伤残程度属十级；内固定物取出费用评定为8000元；龚某某目前状况护理依赖，护理依赖时间评定为3个月，从出院之日起计算，即从2014年3月3日起计算；被鉴定人的误工损失日评定为150天。龚某某支付鉴定费2500元。
另查明，龚某某系农村居民，从2010年6月起租赁位于万州区天城君宅路76号4-1房屋居住至今。龚某某婚后生育一女周某某，生于1997年6月11日；龚某某之母谭某某，生于1933年11月15日，现系城镇居民，婚后生育龚某某等四人。
再查明，杨某某在王某某处领取部分款项后交与周某8700元，周某为龚某某支付医疗费及生活费计5000元；杨某某支付医疗费7500元、生活费400元。刘某某在医院护理龚某某7天。
龚某某一审诉称：2013年10月，王某某租用位于万州区看守所旁边的属银河建司的地坝，需修建围墙及地坝的混凝土浇筑。杨某某组织龚某某等几人前去施工，同年11月4日下午2时左右，混凝土浇筑完毕，龚某某正在清理搅拌机，因刘某某操作失误，将搅拌机电闸误认为是振动棒电闸而将其启动，致使龚某某左侧腓骨远端粉碎性骨折、左侧胫骨远端粉碎性骨折、左侧踝关节脱位等伤，后经重庆市万州区第一人民医院、万州区中医院住院治疗。经鉴定，龚某某伤残系十级伤残。龚某某在雇佣活动中受伤，根据相关法律的规定，雇主应当承担赔偿责任。现诉至法院，要求赔偿医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计154322.88元，诉讼费由对方承担。
王某某一审辩称，工程是王某某承包给杨某某，约定修建围墙25元每平方米，地坝混凝土浇筑每平方米14元，材料全部由王某某负责。地坝是王某某租赁他人的土地作库房使用。
杨某某一审辩称，杨某某原来与王某某相识，是王某某让杨某某帮忙找人修建围墙等，杨某某通知周某，周某通知龚某某等人，搅拌机是杨某某去租赁的，杨某某只是有时候到现场指挥如何操作，仅是一名管理者。
周某一审辩称，杨某某电话通知周某说王老板有活做，这时刘某某打电话来询问是否有活做，这样与杨某某协商，修建围墙20元每平方，粉刷是7元，地是11元。周某、刘某某与龚某某都是做工的，应当由雇主承担责任。
刘某某一审辩称，做活的报酬是按比例分配即小工的报酬每日是大工的50%，均属提供劳务，不应承担责任。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，王某某将建筑劳务发包给杨某某，杨某某联系周某、刘某某、龚某某等人务工，而周某、刘某某、龚某某在领取报酬时是属同工同酬，故杨某某系龚某某的雇主，与龚某某之间形成了劳务关系，应当对龚某某在从事劳务的过程中受到的损害承担赔偿责任；王某某作为发包人，虽本案涉及的建筑工程，法律未强制规定务工者的资质，但作为发包人应当注意管理义务及提供安全环境义务，对此王某某应当承担一定责任；龚某某作为完全民事行为能力人，在从事设备清理工作中操作不当，未尽到合理的注意义务，龚某某亦存在一定的过错，应当承担相应的责任；周某及刘某某是杨某某的雇员，因雇员操作不当引起的责任，应当由雇主承担，故周某及刘某某在本案中不应承担责任。综上由王某某承担20%的赔偿责任；杨某某承担60%的赔偿责任；龚某某自负20%的责任。对龚某某的各项损失认定如下：1.医疗费47243.42元，龚某某已垫付1470元；2.护理费6650元（（82天＋13天）×70元／天）；3.住院伙食补助费2850元（95天×30元／天）；4.营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，龚某某出院医嘱有加强营养，龚某某请求该费用偏高，法院认可1000元；5.误工费12867.13元（31310元／年÷365×150天）6.残疾赔偿金50432元（25216元／年×20年×10%），被抚养人生活费龚某某之母谭某某2226.75元（17814元／年×5年÷4人×10%），龚某某之女579.6元（5796元／年×2年÷2×10%）小计53238.35元；7.后续治疗费8000元（取内固定物）；8.出院护理费，鉴定意见书未明确护理等级，结合龚某某伤情确定为部分护理依赖，护理费为3600元（40元／天×90天）；9.鉴定费2500元；10.交通费200元（酌定）；11.精神损害抚慰金3000元；以上共计141148.9元。依据各被告应承担的责任，王某某应赔偿龚某某损失28229.78元（141148.9元×20%），王某某向杨某某支付的款项，未向法院提交证据，且所支付款项性质不明确，不予调整；杨某某向龚某某赔偿损失84689.34元（141148.9元×60%），对于周某支付的款项，因杨某某系雇主，应认定该款项属杨某某垫付，应当在其赔偿款项中品除，杨某某还应赔偿71789.34元（84689.34元-5000元-400元-7500元）。其余损失由龚某某自行承担。对于刘某某的护理问题，龚某某领取赔款后补付给刘某某，本案不调整。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、龚某某各项损失141148.9元，由王某某赔偿龚某某28229.78元；杨某某赔偿龚某某71789.34元；上列赔偿款项限于本判决生效后十日内付清，其余部分由龚某某自行承担。二、驳回龚某某的其他诉讼请求。案件受理费1172元，简易程序减半收取586元，由王某某负担117元，杨某某负担352元，龚某某负担117元。
宣判后，杨某某、龚某某不服一审判决，分别向本院提起上诉。杨某某上诉请求：1、撤销一审判决，改判杨某某不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人分担。主要事实和理由：一审认定杨某某与王某某有工程承包关系是错误的，杨某某也是提供劳务的人，具体工作是代为租赁设备、介绍务工工人等，与龚某某等工人之间客观上不存在雇用关系，是周某组织工人为王某某提供劳务。对于龚某某受伤损害后果，王某某在电源设置、警示标识等方面存在重大过错，刘某某误开电闸是致龚某某受伤的直接原因，有重大过错。
龚某某上诉请求：1、撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第3416号判决，改判龚某某无责任；2、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：上诉人在清洁搅拌机的工作中没有任何过错，根本不可能预先知道刘某某会误开搅拌机开关，对损害后果发生没有过错。
被上诉人王某某答辩称：杨某某是包工头，龚某某和刘某某都存在一定的过错。
被上诉人刘某某答辩称：驳回上诉，维持原判。上诉人龚某某不应该爬到搅拌机里面，自身存在过错，刘某某是提供劳务者，应该由雇主承担责任。
被上诉人周某答辩称：我也是做工的，开搅拌机的事不知情，与我无关。
二审审理过程中，被上诉人王某某提交了三份证据，结账单、完工单、借条，证明和杨某某之间是承包关系，上诉人杨某某质证认为对借条真实性无异议，只能证明存在借贷关系，结账单、完工单真实性、关联性有异议。上诉人杨某某提供了四张照片，证明场地完工后的用途和使用场地的实际主体，本案应走工伤程序。被上诉人王某某质证认为施工场地用途与本案无关，照片与本案无关联性。本院认为上述证据与本案关联性不大，不予采信。
二审查明的其他事实与一审审理查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本案争议焦点：1、杨某某是否为雇主；2、龚某某是否存在过错。
本院认为，1、关于杨某某是否为雇主。王某某与杨某某口头约定“修建围墙每平方米25元，地坝混凝土浇筑每平方米14元，材料全部由王某某提供”，杨某某租赁搅拌机、模板等用具，使用电源由王某某提供，杨某某和周某之间约定“修建围墙每平方米20元，粉刷7元，地11元”，周某随后联系了刘某某、龚某某等人做工，周某、刘某某、龚某某同工同酬。杨某某赚取了一定差价，王某某和杨某某之间属于承包关系，一审法院认定杨某某系龚某某的雇主并无不当，上诉人杨某某的上诉理由不能成立。2、关于龚某某是否存在过错。劳动者在提供劳务过程中理应尽到合理的安全注意义务。龚某某作为完全行为能力人，在从事搅拌机清理工作中受伤，对自身安全未尽到合理注意义务，存在一定过错，依法应承担一定责任，一审判决龚某某自行承担20%的责任并无不当，上诉人龚某某的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人杨某某负担750元，上诉人龚某某负担400元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
代理审判员 张艳敏
代理审判员 李迪云
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 刘非燕