山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第3号
原公诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，个体户，户籍地乳山市，住乳山市。2001年7月9日因犯抢劫罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑五年，2004年6月19日被假释，假释考验期至2006年2月18日。2014年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于二〇一四年十二月十七日作出（2014）乳刑初字第206号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月份，被告人张某甲、于天晓（另案处理）以合伙向荣文高速公路施工工地供应乱石为由骗取被害人周某信任，欲让被害人周某出资。后三人找到文登信迪石子场的曲某，协商从曲某的石子场购买乱石，曲某要求先交纳预付款。于天晓因无力偿还外债，遂向被告人张某甲提议谎称已向曲某交纳了预付款，诱骗被害人周某将投资款交付给他们，被告人张某甲表示同意。后被告人张某甲、于天晓为使周某相信要合伙做生意并交纳预付款，便先后两次和周某去文登找曲某，并由于天晓代表三人与曲某签订合同，约定先交纳20万元的预付款。三人回乳山后，因被害人周某当时资金不足，让于天晓和被告人张某甲先垫付预付款，待资金凑齐后再还给二人，于天晓与被告人张某甲先后到银行假装每人汇款10万元给曲某，谎称曲某已经收到汇款20万元，在车上等候的周某信以为真。几天后，被害人周某从银行支取现金17万元，给了被告人张某甲和于天晓每人8.5万元。被告人张某甲将分得的赃款用于归还个人债务。
另查明，被告人张某甲已将赃款退还被害人，并取得了被害人谅解。2014年3月10日，侦查人员到被告人张某甲家中将张某甲依法传唤到案，后被告人张某甲如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据予以证实：
一、被害人陈述
被害人周某陈述，2013年11月底，张某甲在昆仑路桥联系到一个供料工程，但资金不足，让他和于天晓合伙。他们三个在文登市找到石子场老板曲某，于天晓代表他们三人签订了一份协议，并约定先交20万元的预付款。后三人商量，张某甲和于天晓每人先拿10万元。在腾甲庄部队对面的银行，于天晓自己到银行里面打款后说10万元钱给曲某汇过去了。下午，张某甲自己到农村信用社里汇款后，出来说给曲某汇款10万元。一星期后，他在商业银行取出17万元，给了于天晓、张某甲每人8.5万元。报案后，张某甲的哥哥张某乙把8.5万元钱退还给他。
二、证人证言
1、证人曲某证实，2013年11月份，有三个男子来到她的石子场，其中一个自称于天晓的人说他们在荣成至文登的高速设有料场，要在他的石子场购买石子，经商谈后先给她交订金。几天后，于天晓拿着两张合同找到她，于天晓提出给她付20万元的预付款后离开。后经多次催促，于天晓一直没有付款。
2、证人高某证实，2013年12月份，她与于天晓、张某甲、周某去文登一个茶楼，于天晓让张某甲、周某在车里等着，她同于天晓到茶楼内同一个女子谈生意，于天晓拿出随身带的合同和那个女老板签字，并说先把预付款交上。在车上于天晓告诉张某甲、周某合同签好了。中午，于天晓说到腾甲庄部队对面的工商银行给石子场老板汇10万元钱，十分钟后，于天晓拿着一张小票对张某甲和周某说钱汇过去了，并对张某甲说照着小票上的账号汇款，后张某甲说吃完饭也去给石子场老板汇款。
3、证人于某证实，他任荣成至文登高速项目部经理期间，经同村张某甲介绍与于天晓认识，张某甲说有个朋友在文登有家石场，想向工地送石子，但后来一直没有送过石子。
4、证人姜某证实，他在昆仑路桥第一公司项目部任质检科长，2013年12月份，于某让他和张某甲去文登市的一个石子场检验石子的质量，石子场老板是个女的，他看了一下石子质量还可以，因价格问题没有谈妥，他没有检验石子的质量就与张某甲离开了。
5、证人李某证实，张某甲在年前去荣成修理铲车花了五六千元。
6、证人张某乙证实，在2014年过年前，张某甲分三次还给他2.9万元。
7、证人黄某证实，2014年年初，张某甲给了他2万元左右现金。
8、证人张某丙证实，2013年腊月，张某甲还她8千元的装修费。
三、书证
1、乳山市公安局受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被害人周某被骗后报警及被告人张某甲在其家中被依法传唤到公安局接受调查的情况。
2、借条证实，张某甲于2014年3月8日给周某出具9.1万（含本案8.5万）借条。
3、乳山市公安局扣押、发还清单证实，张某乙自愿替其弟弟张某甲返还被害人周某8.5万元。
4、山东省烟台市芝罘区人民法院刑事判决书及假释证明证实，被告人张某甲于2001年7月9日被判处刑罚及执行情况。
5、被告人的户籍证明，证实被告人张某甲的身份情况。
四、被告人供述和辩解
被告人张某甲供述，2013年11月份，他与于天晓找于某联系向昆仑路桥荣文高速项目部供应乱石和沙，因他与于天晓没有钱，于天晓又找周某做合伙人。他们三人与于某联系好送乱石后，在文登找了一家石子场，女老板姓曲，但曲老板要求交钱拉石子。因为他们没钱，于天晓就提议由于天晓去跟老板谈，先订20万元的石子，但不给老板钱，就告诉周某他们给曲老板汇钱了，让周某把钱给他们，他们自己留着，他听了表示同意。几天后，他开车拉着于天晓和周某去曲老板的石子场，于天晓和周某去找曲老板谈好了供乱石的事情，先付20万元的定金。周某说钱暂时不凑手，让他和于天晓先垫付，他和于天晓同意。后来他们又去文登一个茶楼，于天晓和一个高姓女子上楼找曲老板签了合同，说回去按照指定的账号打款。当天他们回乳山后，于天晓独自进了工商银行，假装去汇了款，并拿了一张汇款小票给周某看，周某没看。于天晓又把小票给了他，说照着上面的账号汇款，他又到农村信用社假装汇了款。后来，周某的钱到位后，在银行取了17万元，给了他和于天晓每人8.5万元。他将此款用于偿还个人债务及日常花销。
原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，伙同他人采用虚假手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某甲在接受调查时，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人张某甲与于天晓互相配合共同实施诈骗行为，不宜区分主从犯，但鉴于本案犯意系由于天晓提起，并由于天晓安排诈骗行为如何实施，被告人张某甲所起作用相对较小，在量刑时可以对被告人张某甲酌情从轻处罚。被告人张某甲自愿退回赃款，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处张某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人张某甲以其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其陪同受害人到公安机关报案，系自首；其已将违法所得退给被害人，取得被害人谅解，且积极采取措施减少被害人损失，一审判决量刑不当为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，二审中上诉人张某甲检举揭发在押人员初曰永盗窃刘银全现金人民币3千元及杨凤琴现金人民币1.7万余元，经乳山市公安局刑事侦查大队调查核实，张某甲检举的情况属实。上诉人对调查结果无异议。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，伙同他人采用虚假手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张某甲在接受调查时，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人提出其在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由，经查，在本案共同犯罪中，上诉人张某甲与于天晓系互相配合共同实施犯罪行为，从犯罪地位上不宜区分主从犯，本案犯意系由于天晓提起，并由于天晓安排诈骗行为如何实施，于天晓在犯罪中所起作用较大，原审法院在量刑时已对上诉人张某甲在犯罪中所起作用作出客观评价，并酌情予以从轻处罚，上诉人主张其系从犯的上诉理由不成立，本院不予支持；关于上诉人张某甲提出“其陪同受害人到公安机关报案，系自首”的辩护意见，根据刑法规定，自首系以自动投案并如实供述犯罪事实为主要特征，上诉人张某甲虽然陪同受害人报案，但并未如实向公安机关供述自己的犯罪行为，其系被公安机关传唤到案，不具有自动投案的特征，上诉人主张其构成自首，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人张某甲提出“其已将违法所得退给被害人，取得被害人谅解，且积极采取措施减少被害人损失，一审判决量刑不当”的上诉理由，根据刑法第二百六十六条的规定：诈骗公私财物数额巨大的，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚，上诉人张某甲伙同于天晓诈骗被害人周某钱款17万元，属于数额巨大，原审法院量刑时对于上诉人自愿退赃，取得被害人谅解，主观恶性等情节已进行了充分考量，判处其三年有期徒刑并处罚金，量刑并无不当。上诉人主张原审量刑不当的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人张某甲检举揭发初曰永盗窃他人现金共计2万余元，经查证属实，构成立功，依法可对其从轻处罚，但因原审法院在对上诉人张某甲的诈骗罪进行量刑时，已对其从轻处罚，在量刑幅度内判处了最低刑，故上诉人张某甲虽有上述立功情节，但因系一般立功，对其量刑不产生实质性影响，应维持原审法院的量刑不变。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
代理审判员 刘 艳
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 张佳齐