内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内05刑终159号
抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。
原审被告人郭敬贤，女，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月16日被通辽市公安局刑事拘留，2014年9月30日被通辽市人民检察院以诈骗罪批准并由通辽市公安局依法执行逮捕，2016年7月8日由通辽市科尔沁区人民法院决定取保候审。
辩护人包子龙，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
辩护人杨玉新，北京市盛法律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控的原审被告人郭敬贤犯诈骗罪一案，于二0一六年七月八日作出（2015）科刑初字第562号刑事判决。宣判后，通辽市科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员李祥龙、邱红出庭履行职务，原审被告人郭敬贤及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2009年，徐某某经刘某某介绍认识刘某1（刘某某侄子），又通过刘某1得以承建扎鲁特旗某镇某大酒店。2009年5月12日，徐某某借用通辽市某公司（简称某公司）的资质与某大酒店（负责人郭某某）签订了建设施工合同并开始施工。期间，经徐某某、刘某1、郭敬贤协商，于2009年8月25日，徐某某申请拨款，确认工程量为“完成地下室和一层工程量的85%；二三层除填充墙，其余工作量基本完成，占总工作量的70%；四层柱砼浇筑完毕，梁板支模、钢筋制作及绑扎全部完毕，具备浇筑砼条件，占总工作量的60%。”2009年8月26日，徐某某、刘某1共同为郭敬贤出具90万元工程款收条一枚，后郭敬贤未将该款给付徐某某，并拒绝将收条退还徐某某。
另认定，在施工期间，徐某某、刘某1于2009年7月19日签订协议，约定徐某某与刘某1共同承建某大酒店工程，发包方每次拨付款项时由徐某某、刘某1共同到场领取，缺一不可支付，如出现问题由发包方负责。某公司于2009年9月13日正式书面通知解除合同。此后，刘某某出具收据一枚，证明于2009年8月26日收到徐某某工程款90万元，并出具了收到90万元用于工程建设的证明。2009年10月9日，徐某某向通辽市公安局控告郭某某、郭敬贤合同诈骗，通辽市公安局以该案属民事经济纠纷为由决定不予立案。2009年10月17日，刘某某签未完工程确认书，确认未完成3个可视门，一楼窗户、玻璃幕墙，室外散水坡，抹灰、楼梯踏步粘砖、楼梯扶手、外墙保温及涂料、室内地面找平、采光井的阳光板、卫生间防水、楼顶找平及保温、防水。2009年12月21日，某公司以建设工程施工合同纠纷起诉某大酒店，徐某某以第三人身份参加诉讼，要求某大酒店给付工程款；刘某某、刘某1以有独立请求权的第三人参加诉讼，要求分得工程款的50%。经扎鲁特旗人民法院、内蒙古通辽市中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院先后作出民事判决，最终确认某大酒店未支付徐某某90万元工程款，判令某大酒店给付某公司工程款人民币130万余元。2012年5月4日，郭某某、袁某某将某饭店综合楼赠予五名子女，5月12日以郭敬贤为房屋所有权人，郭某2、郭某3、郭某4、郭某5为共有人办理了房屋产权登记。之后某大酒店向最高人民法院申请再审被驳回。此后某公司申请强制执行，2013年1月22日，扎鲁特旗人民法院作出民事裁定书，查封某大酒店的部分楼层。2013年2月28日，该案被通辽市中级人民法院提级执行，追加了郭某2等受赠与人为被执行人。此后自治区高院以赠予是否成立需要另行通过诉讼确认为由撤销了追加被执行人的裁定。2014年4月，郭某某以要求返还90万元工程款为由，将刘某某、刘某1诉至法院，审理过程中追加某公司和徐某某为第三人参加诉讼。2015年1月21日，扎鲁特旗人民法院作出一审判决，判令刘某某返还郭某某人民币90万元，该案现已二审中止。
原审法院审查后认为，公诉机关出示的以上证据综合认定，能够证明被告人郭敬贤在对方当事人出具收条后没有付款，并拒绝返还收条，以及在公安机关初查时谎称已经将90万元给付徐某某的事实经过。
原审认为，公诉机关指控被告人郭敬贤犯诈骗罪不成立。被告人郭敬贤在经济活动中，收到对方当事人出具的收条后未履行约定的付款义务，并拒绝返还收条，以抗辩对方当事人要求付款的请求，属于民事活动中不诚信的行为，本案系经济纠纷，不属刑法调整范围，故被告人郭敬贤的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十五条第（三）项的规定，判决：被告人郭敬贤无罪。
宣判后，原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由为：一、本案证明被告人郭敬贤犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。
（一）关于郭敬贤于2009年8月26日以先打收据后到银行汇款支付工程款为诱饵骗取徐某某和刘某1共同签字收到90万元工程款收据的事实，有刘某某、刘某1等人证实，郭敬贤至今未支付徐某某的90万元工程款。
（二）刘某某供认自己于2009年9月份受郭敬贤的指使为其出具收到徐某某90万元工程款的虚假证明一份。
上述事实已形成完整的证据链条，证明被告人郭敬贤诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当依法判处被告人有罪。
二、原审判决认定：“被告人郭敬贤在经济活动中，收到对方当事人出具的收条后未履行约定的付款义务，并拒绝返还收条，以抗辩对方当事人要求付款的请求，属于民事活动中不诚信的行为，本案系经济纠纷，不属刑法调整范围，故被告人郭敬贤的行为不构成犯罪”。但在本案中，被告人郭敬贤与受害人徐某某在履行合同的过程中，郭敬贤以非法占有为目的，故意虚构欲支付工程款的事实，隐瞒真相，骗取对方当事人对其的信任，为其出具收条后拒不履行付款义务，其非法占有徐某某90万元工程款的目的明显，其行为已构成诈骗罪。
三、原审判决中无罪判决理由为“本案系经济纠纷，不属刑法调整范围，故被告人郭敬贤的行为不构成犯罪”但其法律依据为《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，无罪判决理由与适用法律不符。综上，请求二审法院依法改判郭敬贤有罪。
通辽市人民检察院在二审庭审中重申并支持了以上抗诉意见。
原审被告人郭敬贤及其辩护人辩称：涉案90万元按约定属于工程预付款，该款已支付给徐某某的合伙人刘某某，没有非法占有财物，郭敬贤不构成诈骗罪。通辽市中级人民法院以郭某某涉嫌犯罪移送公安机关，公安机关对第三人郭敬贤立案侦查程序违法；根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十二条“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（一）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的”之规定，本案不属于公安机关可立案、侦查的范围；本案经自治区高院、最高人民法院生效的判决、裁定认定属于民事纠纷，《刑事诉讼法》及司法解释均未授权在一、二审判决及高院、最高院裁判未撤销的情况下，对同一事实可以再进行刑事立案、侦查、审理；本案属于民事纠纷，已经由四级法院作出了判决、裁定，本案争议的问题是90万元已向何人支付，而非未付；现有证据能够证明刘某1、刘某某、徐某某系合伙关系，徐某某停止施工后的工程由刘某某、刘某1施工完成，双方已经结算完毕，刘某某已收到90万元并用于工程；诈骗罪的对象是公私财物，不包括债权、债务，本案中的工程款不能成为诈骗罪侵犯的对象；郭敬贤是工程的管理人，并非在建工程的所有权人，也不是合同主体，工程款纠纷系与郭某某产生，郭敬贤不能非法占有财物；某大酒店具有履行合同的能力，整个施工过程中未拖欠任何工程款，不可能仅就施工中期产生的90万元不支付。综上，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2009年，徐某某经刘某某介绍认识刘某1（刘某某侄子），又通过刘某1得以承建扎鲁特旗某镇某大酒店。2009年5月12日，徐某某借用通辽市某公司（简称某公司）的资质与某大酒店（负责人郭某某）签订了建设施工合同并开始施工。在施工期间，徐某某、刘某1于2009年7月19日签订协议，约定徐某某与刘某1共同承建某大酒店工程，发包方每次拨付款项时由徐某某、刘某1共同到场领取，缺一不可支付，如出现问题由发包方负责。
另查明，经徐某某、刘某1、郭敬贤协商，于2009年8月25日，徐某某申请拨款，确认工程量为“完成地下室和一层工程量的85%；二三层除填充墙，其余工作量基本完成，占总工作量的70%；四层柱砼浇筑完毕，梁板支模、钢筋制作及绑扎全部完毕，具备浇筑砼条件，占总工作量的60%。”2009年8月26日，徐某某、刘某1共同为郭敬贤出具90万元工程款收条一枚，后双方在银行转账时，因该90万元转入徐某某或刘某1二人谁的账户发生纠纷，导致转账未成，郭敬贤拒绝将收条退还徐某某。同时也未将该款给付徐某某。案发当天，徐某某向扎鲁特旗公安局报案称郭敬贤涉嫌诈骗，但扎鲁特旗公安局以该案件属民事纠纷不予立案。
再查明，某公司于2009年9月13日正式书面通知解除合同。此后，刘某某出具收据一枚，证明于2009年8月26日替徐某某收到工程款90万元，并出具了收到90万元用于工程建设的证明。2009年10月9日，徐某某向通辽市公安局控告郭某某、郭敬贤合同诈骗，通辽市公安局以该案属民事经济纠纷为由决定不予立案。
2009年10月17日，刘某某签未完工程确认书，确认未完成3个可视门，一楼窗户、玻璃幕墙，室外散水坡，抹灰、楼梯踏步粘砖、楼梯扶手、外墙保温及涂料、室内地面找平、采光井的阳光板、卫生间防水、楼顶找平及保温、防水。
2009年12月21日，某公司以建设工程施工合同纠纷起诉某大酒店，徐某某以第三人身份参加诉讼，要求某大酒店给付工程款；刘某某、刘某1以有独立请求权的第三人参加诉讼，要求分得工程款的50%。经扎鲁特旗人民法院、内蒙古通辽市中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院先后作出民事判决，最终确认某大酒店未支付徐某某90万元工程款，判令某大酒店给付某公司工程款人民币130万余元。
2012年5月4日，郭某某、袁某某将某饭店综合楼赠予五名子女，5月12日以郭敬贤为房屋所有权人，郭某2、郭某3、郭某4、郭某5为共有人办理了房屋产权登记。之后某大酒店向最高人民法院申请再审被驳回。
此后某公司申请强制执行，2013年1月22日，扎鲁特旗人民法院作出民事裁定书，查封某大酒店的部分楼层。2013年2月28日，该案被通辽市中级人民法院提级执行，追加了郭某2等受赠与人为被执行人。此后自治区高院以赠予是否成立需要另行通过诉讼确认为由撤销了追加被执行人的裁定。
2014年4月，郭某某以要求返还90万元工程款为由，将刘某某、刘某1诉至法院，审理过程中追加某公司和徐某某为第三人参加诉讼。2015年1月21日，扎鲁特旗人民法院作出一审判决，判令刘某某返还郭某某人民币90万元，该案现已二审中止。
检察机关当庭复举以下证据：
1、户籍信息，证明被告人的自然情况。
2、法律文书，证明本案立案即采取强制措施情况。
3、徐某某陈述，陈述2009年5月12日挂靠某公司，并以某公司的名义与郭某某签订了建设工程施工合同。截至2009年8月26日完成全部工程量的70%，发包方应付工程款261万元，发包方在8月26日前给付工程款共计124万元。2009年8月26日10时许，经双方在施工现场办公室协商，郭某某、郭敬贤同意先行支付工程款90万元，郭某某安排郭某5去信用社转款，途中郭某5说要把工程款给付刘某1遭徐某某拒绝，因此发生争执，未能转款，徐某某返回后要求郭敬贤付款，郭敬贤先后以已经将钱给付徐某某、刘某1为由推脱，并拒绝退还收据。刘某1、刘某某是工地的材料商，与徐某某不是合伙关系。徐某某与刘某1签订合伙协议书是发包方要求的，需要刘某1监督徐某某支配工程款。不清楚后续工程是谁完成的。收到刘某某37万元投资款的收据实质上是刘某某的建筑材料款，后来因为发生矛盾无法继续合作，出具了该份收据。
4、证人刘某某证言，刘某某于2009年10月14日先陈述与徐某某合伙承建某大酒店，于2009年5月开始施工。至2009年7月5日，刘某某和徐某某结账时，徐某某共投入71万元，刘某某不包括商砼投入37万余元，之后刘某某发现徐某某在6月份私自从发包方处取走40万元，因此与徐某某发生争执，自此徐某某几乎不再进入工地，也没有继续投资，至2009年10月14日都是刘某某在投入。刘某某、徐某某一共从发包方处支取了214万元工程款，最后一笔是2009年8月26日，徐某某要求将90万元汇入其账户，并出具了收据，因刘某某担心徐某某取款后挪用，要求发包方不要将钱汇入徐某某账户，最终该款由刘某某分多次支取并用于工程。
刘某某于2014年3月24日开始，后陈述某大酒店的工程是刘某某通过马某２介绍给徐某某的。刘某某、刘某1与徐某某不是合伙关系，只是给工地送料、干活，徐某某共欠刘某某379960元的材料款。施工期间刘某某向徐某某分四次借款213211元用于支付工人工资、材料费、商砼等款项。2009年8月26日10时许，徐某某、郭敬贤协商后议定先付徐某某90万元工程款，徐某某当场出具了收条，但该款没有支付。徐某某报案后，公安机关向刘某某核实，刘某某因为自己紧张说90万元被自己扣下了，这是郭某某、郭敬贤指使刘某某这么说的，郭敬贤没有给刘某某任何好处。徐某某撤出工地后，后续工程不是刘某某做的。
5、证人刘某1证言，刘某1于2009年11月8日先陈述与徐某某共同承建某大酒店，支取工程款由双方共同领取，预留商砼及工人工资后，余款共同管理支配。刘某1没有直接参与施工，是其叔叔刘某某负责施工的。刘某某、刘某1除商砼外在前期共投入人民币379960元，徐某某投入71万元，这是2009年7月15日结算时的数字。
刘某1之后改述某大酒店的工程是刘某1通过马某２介绍给徐某某的，刘某1及其叔叔刘某某为工地供应过建筑材料等。与徐某某不是合伙关系，签订合伙协议书是为了便于结算材料款。2009年8月26日10时许，郭敬贤与徐某某协商后，同意先付徐某某90万元工程款，并带着徐某某、刘某某去了银行，后郭敬贤未支付该款，也没将收据返还徐某某。
6、证人郭某5证言，郭某5系郭敬贤的弟弟，证明2009年8月26日，郭某某、郭敬贤安排郭某5带徐某某、刘某1一起去郭某2家取信用社的存折转账，到了郭某2家后，郭敬贤或郭某某（记不清是谁）打电话说90万元要转到刘某1名下，因此徐某某与刘某1发生争执，工程款没能转成。
7、证人郭某2证言，证明共以一分五的利息为某大酒店筹借了400万元工程款，2009年8月26日接到郭某某电话，让给徐某某转90万元工程款，当时工程款有部分存在潘某名下，还有部分放在郭某2金店，郭某5开车带刘某1、徐某某接上郭某2准备转账，因徐某某与刘某1为转款事发生争执，未能转款。
8、证人郭某3证言，证明2009年8月底至10月中旬，刘某某、刘某1完成了徐某某留下的部分工程，见过郭敬贤分4、5次支付刘某某现金，但支付数额不清楚。刘某某与徐某某系合伙关系，听说刘某某投入了30余万元。
9、证人丁某１证言，证明与刘某某相识于1995年左右，系朋友关系，2009年5月开始，刘某某为某大酒店施工向丁某１订购红砖及空心砖，2009年10月6日，刘某某为丁某１出具了红砖欠据一枚。2009年8月27日徐某某撤出工地后，后续工程除内外装修都是刘某某完成的。2009年8月13日，刘某某曾以工地资金不足为由向丁某１借款5万元。
10、证人鲍某１证言，证明徐某某撤出工地后，后续部分工程听说是一个姓刘的经理完成的，具体情况不清楚。
11、证人马某２证言，证明2009年8月26日10时许，郭某某、郭敬贤与徐某某商议先付90万元工程款，徐某某当场出具了收条，之后郭某某安排郭某5开车带徐某某、刘某1去信用社转账，不一会徐某某就回来了，没有转款，马某２与徐某某共同去索取收据遭郭敬贤以各种理由拒绝。
12、证人马某２证言，证明2010年初与郭敬贤达成口头协议，从2010年6月下旬开始对某大酒店的后续工程施工，2010年10月1日前完工，工程款260万元已给付完毕。
13、扎鲁特旗人民法院执行卷宗，证明本案民事审判的过程，以及判决生效后申请执行、某大酒店被查封的情况。其中刘某某、刘某1作为第三人坚持认为与徐某某系合伙关系，且徐某某撤出工地后刘某某仍在施工，应将工程款的一半给付刘某某和刘某1；同时在高院审理该案过程中，刘某某对收到90万元工程款不否认，辩解该款于2009年8月26日收到，与徐某某、郭敬贤8月27日签订的协议无关。
14、通辽市中级人民法院执行卷宗，证明通辽市中级人民法院在执行民事判决过程中，认为被执行人郭某某涉嫌合同诈骗罪，伪造印章罪，拒不履行人民法院判决、裁定罪，将卷宗材料移送公安机关。
15、合同协议书，主要内容为徐某某和刘某1约定在双方共同承建某大酒店中，所有工程款必须由徐某某、刘某1双方共同到位领取。落款时间为2009年7月19日，有徐某某、刘某1、郭敬贤签字。
16、徐某某收投资款收据1枚，记载徐某某收刘某４某酒店建设投资款人民币379960元。
17、徐某某提供的收据复印件5枚及说明材料，记载2009年7月15日收到刘某４某大酒店投资款379960元，徐某某签字确认；2009年7月15日徐某某投入某大酒店投资款711735.56元。2009年8月刘某某向徐某某借款20余万元用于工人工资及商砼等支出。
18、工程款收据复印件5枚，证明2009年7月21日至8月26日，5次工程款均为徐某某与刘某某（或刘某1）共同签收。
19、丁某１提供的欠据，所载内容为刘某某欠丁某１砖款及2009年5至10月伙食费共计人民币199181元。落款日期为2009年10月6日。
20、扎鲁特旗人民法院审理丁某１诉刘某某等人买卖合同纠纷一案卷宗，其中某公司称某大酒店于2009年8月27日停工，后续施工人是刘某某，刘某某与徐某某曾是某大酒店工程的合伙人；徐某某称与刘某某在工程开始时是合伙，开工不久后因为纠纷分开了。扎旗法院审理后确认某公司撤出工地后，丁某１继续向工地提供建筑材料及生活用品，2009年10月6日，刘某某为丁某１出具199181元的欠据一枚，据此判令刘某某给付丁某１货款人民币199181元。
21、刘某某收款证明、收据，系刘某某于2009年9月20日出具证明一份，证明90万元工程款被刘某某扣下并用于工程施工，同日出具了90万元的收款收据一枚，注明收款时间为2009年8月26日。
22、证明材料，刘某某证明2009年8月26日收到工程款90万元，用于工程建设。
23、情况说明及证人李某４、张某４、林某２证言，证明公安机关根据郭某2提供借条的债权人核实，张某４未能到公安机关接受调查；李某４证明1999年卖了银苑一区二单元二楼东屋，得款34万元，借给郭某233万元；张某４证明2009年8月中旬借给郭某26万元；林某２证明2009年8月中旬借给郭某210万元。
24、扎鲁民初字第714号判决书，判决认定刘某某分批收取工程款90万元没有法律依据，判令返还郭某某。
25、协议书、补充协议书、补充合同，证明郭某某与某公司签订某大酒店建设工程施工合同，约定2009年4月25日开工，2009年9月底竣工，合同价款1065元/㎡，履行方式为平米包干；此后郭敬贤与徐某某作出补充协议，约定2009年10月10日交工，发包方拨付90万元工程款直至工程验收合格不再拨款。
26、鉴定报告，证明经鉴定，截至2009年10月17日，某大酒店完成工程量造价总价值人民币2614585元。其中2009年8月25日未完工程量由徐某某申请拨款时确认，确认工程量为“完成地下室和一层工程量的85%；二三层除填充墙，其余工作量基本完成，占总工作量的70%；四层柱砼浇筑完毕，梁板支模、钢筋制作及绑扎全部完毕，具备浇筑砼条件，占总工作量的60%。”2009年10月17日，刘某某签未完工程确认书，确认未完成3个可视门，一楼窗户、玻璃幕墙，室外散水坡，抹灰、楼梯踏步粘砖、楼梯扶手、外墙保温及涂料、室内地面找平、采光井的阳光板、卫生间防水、楼顶找平及保温、防水。现场勘验时间为2010年6月3日。
27、验收材料，证明某大酒店于2009年10月30日发函要求某公司对某大酒店主体进行验收并提供相关技术材料。
28、郭某某、郭敬贤、郭某2等人金融账户及工商档案资料，证明2009年8月期间上述人员账户中没有数额较大资金，郭某2经营的金店获利不足以支付工程款。
29、情况说明，某公司说明徐某某以个人名义借用的资质，没有其他合伙人。
30、情况说明，王某４证明2009年8月31日与刘某某签订的某大酒店塑钢窗合同，刘某某在2009年7月份给了3.6万元定金，钢窗在9月13日前安装完毕，刘某某支付了余款。
31、郭敬贤涉嫌合同诈骗案初查卷宗一册，卷内有日记本散页，记载“不管他们把90万元做什么分配了，我都可以不认账”、“给不给90万我都不干了”、“有我和刘的协议甲方就可以拨款给他吗？”等内容；
徐某某与刘某1通话记录光盘，通话中刘某1告知徐某某工程的砌砖、浇砼等均已完毕，要求徐某某为某大酒店验收提供技术资料，徐某某则对刘某1继续施工及撬门进入徐某某办公室的行为进行了指责并拒绝提供技术资料；
郭某3提供的记账本，记载分批给付刘某190万元的时间、数额等；
潘某信用联社账户明细表，资金支出情况与郭某3提供的账本相符；
2009年9月20日询问郭某2笔录，郭某2称在2009年8月筹集了人民币90万元，10余天后被郭敬贤一次性取走；
2009年9月20日询问郭敬贤笔录，郭敬贤称2009年8月26日9时之前在郭某2处取了90万元现金，于当天上午一次性给付徐某某，当时刘某某在场，徐某某将钱拿走，刘某某留在郭敬贤家中用餐。
32、归案情况、在逃人员登记和撤销表，证明郭敬贤于2014年5月16日至9月16日被公安机关上网追逃及在某大酒店附近被抓获。
33、被告人郭敬贤供述及辩解，供述某大酒店的建筑合同都是郭某某签订的，其中郭敬贤签字都是代表郭某某。一层楼封顶后徐某某基本不在工地了，都是刘某某在管理。徐某某走的时候交代有事找刘某某，因为刘某某是合伙人。2009年8月26日，与徐某某签订补充协议后，徐某某、刘某1共同出具收据一枚，因在转款过程中徐某某和刘某1发生争执未能付款，之后徐某某向郭敬贤索要收据，郭敬贤提出必须刘某1同时到场才能返还收据后徐某某离去。之后刘某某和刘某1拿来一张徐某某写的条子，大概意思是即使拿到90万元也不干了，刘某某提议由其继续施工并领取90万元工程款，郭敬贤认为刘某某是合伙人，于是同意，后续工程由刘某某、刘某1继续完成，90万元工程款至2009年10月10日全部分次支付给了刘某某，包括2009年8月27日与刘某某一起去交纳的20万元商砼款，以及玻璃幕墙押金、补钢筋的钱等等。90万元的来源是郭某2向别人借的。刘某某收到工程款时让郭敬贤说该款给付徐某某了，说这样就不用支付徐某某违约金。
34、工程劳务合同及补充协议，证明2009年5月24日徐某某以某公司名义就某大酒店工程与孟某４签订劳务合同，2009年8月7日刘某某以某公司名义就某大酒店工程与孟某４签订补充协议。
35、收据，证明2009年8月27日，某大酒店交商砼款20万元。
36、自述材料一份，补充侦查期间，刘某某出具自述材料，称2009年8月27日支付20万元商砼款的来源是当月24日从徐某某处借取。
以上证据由检察机关当庭出示和宣读，郭敬贤认为刘某某所述不实。辩护人对徐某某陈述有异议，认为部分陈述不属实；对刘某某、刘某1笔录有异议，认为后期笔录不客观、不真实，与之前的陈述相矛盾，前期的笔录是在没有发生刑事案件和民事诉讼情况下做出的，内容客观、真实；对法律文书有异议，认为公安机关立案程序违法，案件来源为通辽市中级人民法院移送，程序违法，公安机关立案的主体错误；对通辽市中级人民法院执行卷宗有异议，认为中级法院在执行中扣押了某大酒店的房产，但没有按照法定程序拍卖，而是直接移送，程序违法；认为扎鲁特旗法院的卷宗只能证明本案为民事案件；建设工程施工合同及补充协议的主体是某大酒店和郭某某，不能作为郭敬贤犯罪的证据；认为合同协议书及徐某某收到投资款的收据能够证明徐某某与刘某某、刘某1系合伙关系；某公司说明材料与本案无关；丁某１诉刘某某卷宗能够证明刘某某与徐某某系合伙关系，徐某某退出工地后由刘某某施工，丁某１为刘某某供应材料直到2009年10月；对归案情况说明有异议，郭敬贤并不知道本案立案，且在经营过程中一直在扎旗居住，没有潜逃的过程；认为证人李某４等人证言和初查卷宗印证能够证明某大酒店有履行合同的能力，亦能证明徐某某知道该款已经给付刘某某；录音光盘能够证明徐某某与刘某某系合伙关系并且后续工程由刘某某完成；20万元混凝土款发票能够证明90万元已经分批给付刘某某，该20万元包括在90万元之内；对刘某某的自述材料有异议，20万元是郭敬贤给刘某某的；认为劳务合同与补充协议能够证明刘某某与徐某某合伙承包了某大酒店。
郭敬贤及其辩护人当庭向法庭复举以下证据：
1.刘某某、刘某1工程造价鉴定报告，证明刘某某、刘某1与徐某某是合伙关系，刘某某在徐某某退出后对剩余部分进行施工。
检察员质证后认为，该份证据无法证明辩护人想要证明的问题。
本院认为，检察机关当庭出示的证据，只能综合认定郭敬贤在对徐某某、刘某1出具收条后没有付款，并以各种理由进行搪塞，拒绝返还收条，案发当天徐某某就到扎鲁特旗公安机关进行控告，以及在公安机关初查时郭敬贤谎称已经将90万元给付徐某某的事实经过。而其他证据之间相互矛盾，证人刘某４才、刘某1证言之间前后不一致，且未能作出合理说明，不能形成完整的证据链条。郭敬贤在经济活动中，收到对方当事人出具的收条后未履行约定的付款义务，并拒绝返还收条，以抗辩对方当事人要求付款的请求，属于民事活动中不诚信的行为，案件性质属经济纠纷，且关于郭敬贤是否向徐某某支付90万元的事实，已经扎鲁特旗人民法院（2010）扎鲁民初字第77号、通辽市中级人民法院（2011）通民终字第232号民事判决书、内蒙古高级人民法院（2011）内民提一字第225号民事判决书，以及最高人民法院驳回再审决定书四级法院予以裁判，同时本案郭敬贤的行为侵害的是徐某某的财产性权益，而诈骗罪的犯罪对象是公司财物，将财产性利益作为诈骗罪的犯罪对象暂无明确的法律依据。另外，刑法的适用具有谦抑性原则，刑法的谦抑性原则是指刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性，刑事司法的谦抑性是指司法机关在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任时要注意克制，防止定罪量刑过度或过分，但要说明的是谦抑性不是一味地有罪不究或重刑轻判，而是对犯罪行为不要反应过度，不得超过公正报应、有效预防和必要矫正所需的限度配置和适用刑罚，而结合本案的具体情节，恰恰存在刑民交叉的情况，根据刑法的谦抑性原则，刑法在刑民案件交叉的过程中，应当往往尽可能保持刑法的谦抑性，故抗诉机关的抗诉理由与意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阿古达木
审 判 员 金 影
代理审判员 宋 凯 文
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 张 蕾