四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终426号
上诉人（原审原告、并案被告）：蒋全武，男，生于1957年7月30日，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋虎治，男，生于1974年2月7日，汉族，系蒋全武之侄子，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：李明久，四川英济律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）：中铁十六局集团第四工程有限公司，住所地：北京怀柔区迎宾中路2号。
组织机构代码：10258477-2
法定代表人：李庚许，系公司董事长。
委托诉讼代理人：陈兰，四川奥飞律师事务所律师。
上诉人蒋全武因与上诉人中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十六局四公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2016）川1703民初2835号民事判决，向本院上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋全武的特别授权委托诉讼代理人蒋虎治、委托诉讼代理人李明久，上诉人中铁十六局四公司的委托诉讼代理人陈兰到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。
蒋全武上诉请求及对中铁十六局四公司的答辩：撤销一审判决，改判中铁十六局四公司向蒋全武支付工伤保险待遇和经济补偿金共计841281元；一、二审诉讼费由中铁十六局四公司承担。事实和理由：1、中铁十六局四公司未给蒋全武缴纳社会保险和与蒋全武签订书面劳动合同，依法应当向蒋全武支付经济补偿金10000元；2、一审法院对蒋全武的一次性工伤医疗补助金和护理费计算明显有误，按照工伤保险条例的规定，一级伤残的农民工选择一次性享受待遇时应是一次性工伤医疗补助金和护理费都是在伤残津贴每满一年发给3.3个月的基础上“每满一年增发0.3个月”，就是3.6个月，年限为17年，而一审法院直接把增字去掉，也不计算年限是完全错误的。应判决支付蒋全武一次性工伤医疗补助金195182元（17×3.6×3189.25）、护理费195182元（17×3.6×3189.25）。
中铁十六局四公司上诉请求及对蒋全武的答辩：依法撤销原判予以改判。事实和理由：1、一审认定事实和法律关系错误，蒋全武与中铁十六局四公司未形成劳动关系，我方不是他的用工单位；2、工资标准认定错误，应以双方协商的工资标准每1800元计算；3、停工留薪期确定为12个月错误，应以实际住院天数为准；4、一审按2014年市职月平均工资3189.25元计算不当，蒋全武在2013年7月就已治疗终结，应以2013年的标准计算；5、护理依赖不应采信。
蒋全武向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告各项工伤保险待遇共计915137.2元[一次性伤残赔偿金612336元(16×12×3189.25元/月)、生活费3827.1元（1.2×3189.25元/月）、生活护理费195182.1元（17×3.6×3189.25元/月）、停工留薪护理费36900元（20.5×1800元/月）、停工留薪待遇51250元（20.5×2500元/月，从2013年5月8日计算至劳动合同解除之日即2015年1月30日）、住院伙食补助费720元（20元/天×36）、交通费13050元、鉴定检查费1872元]；2、诉讼费由被告承担。重审过程中原告增加和变更了4项诉讼请求：1、达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书关于蒋全武经济补偿金的认定错误，按照劳动合同法规定，未签订劳动合同、未购买社会保险的单位应给劳动者支付经济补偿金，被告应给原告蒋全武支付经济补偿金10000元（4年×2500元/月）；2、仲裁裁决书适用法律错误，蒋全武的一次性工伤医疗补助金和护理费计算错误，一次性工伤医疗补助金应为195182元、护理费应为195182元；3、蒋全武的停工留薪待遇和停工留薪期间护理费应计算到劳动合同解除之日；4、交通费应酌情考虑。
中铁十六局四公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告之间不存在用工关系，被告不应承担原告的工伤赔偿责任；2、蒋全武的工资应按1800元/月计算，仲裁裁决以蒋全武单方陈述2500元/月的工资标准计算不正确；3、仲裁裁决中按照2014年达州市人平工资计算蒋全武的工伤保险待遇错误，应按照蒋全武受伤治疗终结后的上一年度达州市人平工资计算即2012年度达州市人平工资计算；蒋全武的护理费和停工留薪期间的护理费计算错误，四川省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定结论书没有送达给被告，不应采信；4、蒋全武在2013年7月治疗终结，停工留薪期不能酌情认定为12个月；5、仲裁裁决没有裁决经济补偿金，本案原告与被告没有事实上的劳动关系，经济补偿金不应得到支持。
一审法院认定事实：原告于2011年3月开始到被告承建的达州市渡市镇巴达铁路项目第五工区工地工作，负责看管材料、卫生打扫等。2013年5月8日，原告在达州市渡市镇码头清点被告单位转移的材料时，不慎被材料撞伤头部。原告受伤后当天在达州市第二人民医院住院治疗至2013年6月15日出院；2013年7月7日原告在达州市第二人民医院住院治疗至2013年7月19日出院，两次住院天数36天。住院医院诊断为：双眼视神经萎缩；颅底凹陷；脑积水；双眼葡萄膜炎。2014年8月11日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2014]0489号工伤认定决定书，认定原告的受伤性质为工伤。被告不服，向四川省人力资源和社会保障厅提出行政复议。2014年11月7日，四川省人力资源和社会保障厅作出川人社复决[2014]122号行政复议决定书，维持了达州市人力资源和社会保障局达市人社工决[2014]0489号工伤认定决定。2015年1月29日，经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为壹级，无护理依赖；2015年4月27日经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的护理级别为部分护理依赖。2015年8月4日，达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会作出达川劳人仲案（2015）30号仲裁裁决书，裁决:一、原告与被告于2015年1月30日解除劳动关系；二、由被告向原告一次性支付工伤保险待遇共计479188元（1.一次性伤残补助金：27月×2500元／月＝67500元；2.伤残津贴;100月×3189.25元／月＝318925元；3.一次性工伤医疗补助金：3189.25元／月×6月=19135.5元；4.生活护理费：3189.25元／月×6月=19135.5元；5.停工留薪待遇：2500元／月×12月=30000元；6.停工留薪护理费：60元／月×365天=21900元；7.住院期间伙食补助费：36天×20元／天=720元；8.鉴定费：1872元）。原告不服该仲裁裁决，遂诉讼至法院，请求判决被告支付原告的工伤保险待遇费用915137.2元和经济补偿金10000元、一次性工伤医疗补助金和护理费均为195182元。本案诉讼费由被告承担。
另查明，一、被告于2011年3月将其承建的达州市渡市镇巴达铁路项目劳务分包给富路通劳务公司，该公司成立时间为2013年10月31日，双方于2013年3月5日补签《分项工程劳务承包协议书》；二、原告住院医疗费系富路通劳务公司给付，本案中原告未主张；三、2014年1月29日,达州市劳动能力鉴定委员会确认原告伤残等级为一级；2015年4月27日四川省劳动能力鉴定服务中心四川省劳鉴2015年再118号再次鉴定结论书鉴定结论：原告为“部分护理依赖”，用去鉴定费及鉴定检查费1872元；四、原告主张月工资2500元未提交证据证明，被告在庭审中提出原告月工资为1800元，亦未提供证据证明；五、原告于2015年1月30日向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出请求解除与被告之间的劳动关系；六、四川省人口平均寿命为74.5岁，原告现年58岁，与四川省人口平均寿命年龄差16.75岁；七、达州市2014年职工月平均工资为3189.25元。2012年度达州市职工月平均工资为2686.75元。
一审法院认为，蒋全武在被告承建的达州市渡市镇巴达铁路项目第五工区工地工作期间，在达州市渡市镇码头清点被告单位转移的材料时，不慎被材料撞伤头部属实，经达州市人力资源和社会保障局工伤认定决定书和四川省人力资源和社会保障厅行政复议决定书认定原告系工伤，被告虽有异议，但在向法院提起行政诉讼后又撤诉，故被告辩称其不属于本案适格主体的理由不能成立，不予采纳。原告在被告承建的巴达铁路项目处受伤应为工伤。被告的伤经达州市劳动能力鉴定委员会和四川省劳动能力鉴定委员会鉴定书鉴定为一级伤残、部分护理依赖，予以确认。因被告未为原告办理工伤保险，原告受伤致残应享受的工伤保险待遇，被告应当承担支付责任。原告主张月工资2500元，被告在庭审中称原告月工资为1800元，均未提供证据证明，原告的月工资本应按照2012年度达州市职工月平均工资2686.75元认定，但原告主张月工资为2500元，故确认原告的工资为2500元/月；原告的停工留薪期，依照《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”，考虑到原告受伤后双眼失明，且其护理等级为部分护理依赖，其停工留薪期本院确认为12个月。原告未提供达州市劳动能力鉴定委员会出具的延长停工留薪期的证据，故其主张停工留薪期从原告受伤后计算至其合同解除之日止无法律规定，也无证据证实，不予支持。被告辩称原告的停工留薪期应从原告受伤之日计算至原告治疗终结之日止（即2013年7月），亦不符合原告受伤后的实际情况，其辩称理由不成立，亦不予采纳。原告要求解除与被告的劳动关系，予以支持，但原告要求被告支付经济补偿金与工伤保险条例规定不符，故其请求不予支持。经核实，原告受伤致残应享受的工伤保险待遇如下：一、一次性伤残补助金应为67500元（27月×2500元／月）。二、根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部＜关于农民工参加工伤保险有关问题的通知＞的通知》（川劳社办[2004]）76号之规定，1、劳动能力鉴定为一级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省认可平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一级伤残，每满一年发给3.3个月，不得低于100个月。四川省认可平均预期寿命与蒋全武的年龄差为16.75岁，16.75岁×3.3月/岁＝55.275月﹤100月，故蒋全武的伤残津贴应按100个月计算，并按照2014年达州市职工月平均工资计算，即318925元（100月×3189.25元／月）；2、一级伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月（职业病人员加发0.2个月），不得低于6个月（职业病人员10个月），因16.75岁×0.3月/岁＝5.025月﹤6月，故蒋全武的一次性工伤医疗补助金应按照6个月计算，即19135.5元（3189.25元／月×6月）；3、生活护理费，需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，部分护理依赖为每满一年增发0.3个月生活护理费，不得低于6个月。因16.75岁×0.3月/岁＝5.025月﹤6月，故蒋全武的生活护理费应按照6个月计算，即19135.5元（3189.25元／月×6月）；4、停工留薪待遇本院确认为30000元（2500元／月×12月）；5、原告停工留薪护理费确认为21900元（60元／月×365天）；6、住院期间伙食补助费确认为720元（36天×20元／天）；7、原告开支鉴定费1872元，有票据证实，予以认定；8、交通费酌情认定500元。综上，被告应向原告支付工伤保险待遇费用479188元。原告主张其为富路通劳务公司招用工人，其受伤时，富路通劳务公司无营业执照和相关资质，所以原告是在被告非法用工过程中遭受的工伤，被告应按《工伤保险条例》第66条进行赔偿共计915137.2元，其理由不能成立，不予支持；原告受伤时间为2013年5月8日，于2014年1月29日被鉴定为一级伤残，于2015年1月30日向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出请求解除与被告之间的劳动关系。故原、被告解除劳动关系的时间本院确认为2015年1月30日。被告称原、被告解除劳动关系的时间为2014年7月23日，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条及《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部＜关于农民工参加工伤保险有关问题的通知＞的通知》（川劳社办[2004]）76号之规定，判决：一、解除原告（并案被告）蒋全武与被告（并案原告）中铁十六局集团第四工程有限公司的劳动关系；二、被告（并案原告）中铁十六局集团第四工程有限公司在本判决生效后15日内一次性支付原告（并案被告）蒋全武工伤保险待遇费用479188元；三、驳回原告（并案被告）蒋全武的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）中铁十六局集团第四工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告（并案原告）中铁十六局集团第四工程有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋全武在上诉人中铁十六局四公司承建的达州市渡市镇巴达铁路项目第五工区工地工作期间受伤（后双眼失明），经达州市人力资源和社会保障局工伤认定决定书和四川省人力资源和社会保障厅行政复议决定书均认定系工伤，中铁十六局四公司提起行政诉讼后又自行撤诉，工伤属实，予以确认。蒋全武的伤残等级也系经过达州市劳动能力鉴定委员会和四川省劳动能力鉴定委员会均评定为一级伤残，和部分护理依赖，应予认定。蒋全武主张月工资2500元，中铁十六局四公司称他的月工资为1800元，均未提供证据证明，蒋全武的月工资本应按照2012年度达州市职工月平均工资2686.75元认定，但其只主张月工资为2500元，一审法院确定蒋全武的月工资2500元正确。蒋全武受伤时间为2013年5月8日，于2014年1月29日被鉴定为一级伤残，于2015年1月30日向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出请求解除与中铁十六局四公司之间的劳动关系。故双方解除劳动关系的时间应为2015年1月30日。计算蒋全武的相关待遇应按其提出解除劳动关系的上一年度的市职平均工资即2014年达州市职工平均工资每月3189.25元，一审法院标准计算正确。对于一至四级农民工要求一次性享受工伤保险待遇时在计算其一次性工伤医疗补助金和护理依赖费时该不该乘以预期寿命与解除劳动关系时的年龄之差，蒋全武还有16.75年，一审法院在计算该两项费用时是用每满一年增发0.3年乘以年龄之差16.75年，然后用“不得低于6个月”的标准进行的计算，其计算方法并无不当。蒋全武在仲裁时申请了由用人单位支付经济补偿金，仲裁委以不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，对申请人要求被申请人支付经济补偿金的主张不予支持，该项仲裁裁决正确，中铁十六局四公司不应支付蒋全武经济补偿金。故，双方的上诉理由均不能成立。
综上所述，上诉人蒋全武和上诉人中铁十六局四公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中铁十六局集团第四工程有限公司负担。
本判决为终生判决。
审判长 牟春艳
审判员 钟 伟
审判员 古 霞
二〇一七年六月二十二日
书记员 王继泽