山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第195号
上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博市临淄区房屋建设综合开发公司。住所地：山东省淄博市临淄区。
法定代表人：孙德顺，董事长。
委托代理人：孙敬仁，该公司职工。
委托代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青建国际集团有限公司（原山东新中鲁建设集团有限公司）。住所地：山东省青岛市市北区。
法定代表人：王贤茂，董事长。
委托代理人：丁娟，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：张金辉，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人淄博市临淄区房屋建设综合开发公司（以下简称“淄博开发公司”）与被上诉人青建国际集团有限公司（以下简称“青建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淄博开发公司的委托代理人孙敬仁、刘延伦，被上诉人青建公司的委托代理人丁娟、张金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月8日，淄博开发公司与新中鲁建设公司签订《建设工程施工合同》二份，约定由新中鲁建设公司承包淄博开发公司发包的寿光市蓝湾康城二期16、19号住宅楼施工图纸内的全部施工内容（CL网架板、单元门、进户防盗门、车库门、门窗、地暖、电梯、太阳能、卫生洁具、不锈钢栏杆甩项），约定的合同价款分别为612万元和853万元。工期均约定为2009年11月8日至2010年12月8日，共计395天。工程款拨付均约定为：工程至正负零后七日内拨付合同总价的15%，主体完工后七日内拨付合同总价的55%，安装完工即竣工初验后七日内拨付合同总价的85%，工程竣工验收备案完成后七日内拨付结算总额的95%，预留5%的保修费，保修期为五年，保修期年限自物业竣工验收合格之日起计算，满三年后二十日内退还保修金总额的50%，保修期满五年后，将拟退还保修金事项予以公示，无异议后七日内将保修金余额退还。双方另约定工期每拖后一月罚款合同价总额的5%。
合同签订后，新中鲁建设公司即开始组织施工。2011年7月6日，淄博开发公司及新中鲁建设公司的有关工作人员代表各自单位签订《工作商谈会议纪要》一份，双方就2009年11月8日所签订施工合同在履行中的相关事宜进行了协商，确定由淄博开发公司一次性补偿新中鲁建设公司因人工费、材料费上涨造成的损失60万元；新中鲁建设公司应在会后三日内作出后续施工计划，确定复工时间及达到备案验收条件的时间，报淄博开发公司确认后为后续工程实际开工、竣工时间；若新中鲁建设公司按施工计划完成工程，则淄博开发公司不再追究其工期责任，若新中鲁建设公司到期后仍未完工，淄博开发公司保留对工期要求的权利。若因淄博开发公司原因未能按时完工，工期相应顺延。会议纪要另附16、19号楼后续工程进度计划一份，起止时间为2011年7月15日至2012年1月15日；以及蓝湾康城资金计划一份，其中约定了淄博开发公司于2011年7月至12月，每月需向新中鲁建设公司拨付的工程款数额，分别为7月拨付125307.2元、8月拨付846897.2元、9月拨付1596034元、10月拨付1959333元、11月拨付1735889元、12月拨付1476557元。双方的相关工作人员分别在《工作商谈会议纪要》及两份附件上签字。
上述《建设工程施工合同》、《工作商谈会议纪要》签订后，两涉案工程由新中鲁建设公司施工完毕，均于2013年1月20日通过了由工程建设单位、监理单位、施工单位、设计单位组织的竣工验收，并于2013年11月20日完成竣工验收备案。2013年11月27日双方对两涉案工程进行了竣工结算，淄博开发公司需向新中鲁建设公司支付蓝湾康城16号楼工程款8448160.37元，蓝湾康城19号楼工程款11701839.35元，承兑汇票贴息5万元以及人工费补贴60万元，扣除淄博开发公司提供材料的费用合计4898631.45元，其中钢材4006109.62元，竣工结算工程款为15901368.27元。自2010年1月20日至2012年9月28日，淄博开发公司共向新中鲁建设公司支付涉案两工程的工程款10391273.5元，其中2011年7月拨付192009元、9月拨付50万元、10月拨付30万元、11月拨付207447元、12月拨付1637236元。综上，淄博开发公司共欠新中鲁建设公司工程款5510094.77元。
双方当事人对以上涉案建设工程合同及补充协议的约定内容及履行情况均无异议。
关于违约金的计算问题，新中鲁建设公司主张淄博开发公司主张的违约金数额过高，应予调整，双方约定的工期应为2009年11月8日至2012年1月15日。淄博开发公司主张应按建设工程施工合同的约定，以853万元为基数，每逾期一个月按合同约定工程造价的5%，计算25个月，其仅主张其中的320万余元，双方在《工作商谈会议纪要》中约定的工期顺延至2012年1月15日，前提是新中鲁建设公司按照进度施工完毕，否则其保留追究逾期完工的责任。
淄博开发公司主张新中鲁建设公司延期竣工为其造成其他各项损失，包括给购房者支付赔偿金31004元，增加的管理费680642.9元，并提供淄博开发公司寿光分公司出具的管理费明细一份予以证明，其中载明管理费包括办公费、职工工资等；另主张因对蓝湾康城19号楼漏水卫生间进行返修，花费139057.6元，依据合同的约定，淄博开发公司应双倍返还返修费，并提供与施工方淄博意东经贸有限公司签订的结算书一份予以证明。新中鲁建设公司对淄博开发公司向购房者支付的逾期交房赔偿金不予认可；对管理费明细的真实性不予认可，另称淄博开发公司曾通知其对卫生间防水进行翻修，其随即通知该防水工程的分包方，即淄博意东经贸有限公司去现场进行维修，该公司应与新中鲁建设公司进行结算。淄博开发公司认可淄博意东经贸有限公司系新中鲁建设公司的施工队伍，坚称已经与该公司直接进行了结算，但未能提供已将结算书中载明的工程款支付给淄博意东经贸有限公司的相关证据。
就逾期付款利息的计算，新中鲁建设公司主张应自工程竣工验收之日，即2013年1月20日开始计算；淄博开发公司主张应自双方结算工程款之日，即2013年11月27日开始计算。
上述事实，有建设工程施工合同、工作商谈会议纪要、结算汇总表、付款明细及当事人陈述记录等证据在案为证。
原审认为，双方当事人间主要存在以下三个争议焦点：一、双方于2009年11月8日所签两份建设工程施工合同，于2011年7月6日所签工作商谈会议纪要及其资金拨付进度表、施工进度表的效力；二、新中鲁建设公司是否应对淄博建设公司承担逾期竣工的违约责任；三、淄博开发公司是否应对新中鲁建设公司承担逾期支付工程款责任及其他赔偿责任。
就第一个争议焦点，依据《中华人民共和国招标投标法》及原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，两涉案工程应认定为属于强制招标的建设工程项目范围。淄博开发公司在答辩状中认可2009年11月8日签订涉案建设工程施工合同后，又向新中鲁建设公司送达的中标通知书，且未能提供证据证明确定涉案工程中标人的具体时间，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，属于在确定中标人前，招标人即与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商，应认定双方事人间所订立的两涉案建设工程施工合同为无效合同。双方于2011年7月6日所签工作商谈会议纪要及附件，系在上述建设工程施工合同的基础上，就资金拨付进度、施工进度等进行的重新约定，亦应认定为无效。
就第二个争议焦点。涉案建设工程施工合同被认定为无效后，其中有关逾期竣工违约责任的约定亦认定为无效，淄博开发公司不能依据该约定向新中鲁建设公司主张逾期竣工违约责任。淄博开发公司要求按照合同约定的违约金的计算方法为基础，主张其中的一部分违约金作为逾期竣工损失，没有事实及法律依据，原审不予支持。淄博开发公司主张的其他逾期竣工损失，如向购房者支付的延期交房违约金31004元，增加的管理费680642.9元等，新中鲁建设公司均不予认可，淄博开发公司未提供充分证据予以证明，故原审不予支持。淄博开发公司主张对漏水卫生间进行返修共花费139057.6元，要求双倍返还，但其认可对漏水卫生间进行返修的淄博意东经贸有限公司系新中鲁建设公司的施工队伍，且未能提供已将结算书中载明的款项实际支付给淄博意东经贸有限公司的证据，故对淄博开发公司的该项主张，原审亦不予支持。
就第三个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案建设施工合同、补充协议虽被认定为无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，新中鲁建设公司可以参照上述合同的约定要求支付工程款。双方当事人已于2013年11月27日对涉案工程款进行结算，淄博开发公司尚欠新中鲁建设公司的工程款5510094.77元。双方约定的保修费为竣工结算总额的5%，即795068元（15901368.27元×5%），保修期自涉案工程竣工的2013年1月20日开始计算，满3年后退还50%，满5年后退还余额。涉案工程至今竣工验收合格不满三年，故淄博开发公司在应付工程款中，应扣除相应保修费，即淄博开发公司所欠新中鲁建设公司工程款中满足付款条件的数额为4715026.77元（5510094.77元-795068元）。淄博开发公司应向新中鲁建设公司支付该笔欠付工程款，并支付相应利息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案双方当事人未约定欠付工程款利息的计算标准，故应按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（二）项之规定，利息应自双方进行工程款结算之日起算，本案中的欠付工程款应自2013年11月27日起计算利息。对新中鲁建设公司主张的欠付工程款及利息超出上述认定的部分，原审不予支持。
新中鲁建设公司要求对方赔偿其窝工损失512.24万元，淄博开发公司对此不予认可，新中鲁建设公司亦未提供充分证据予以证明，故对新中鲁建设公司的相关主张，原审不予支持。
综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司向山东新中鲁建设集团有限公司支付工程款4715026.77元及相应利息（自2013年11月27日起，计算至本判决确定的付款之日；按照中国人民银行同期贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回淄博市临淄区房屋建设综合开发公司的诉讼请求；三、驳回山东新中鲁建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40400元，由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司负担；反诉案件受理费44108元，由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司负担24108元，由山东新中鲁建设集团有限公司负担20000元，保全费5000元，由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司负担2500元，由山东新中鲁建设集团有限公司负担2500元。
上诉人淄博开发公司不服原审判决上诉称，原审适用法律和认定事实错误。事实与理由：一、原审法院认定涉案建设工程施工合同无效，但导致该合同无效，双方当事人均有过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效且双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。原审判决上诉人按结算价全额支付被上诉人工程款，被上诉人却未因其过错承担相应责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“参照合同约定支付工程款”，原审判决上诉人按照结算价支付被上诉人工程款有失公平。三、被上诉人认可涉案工程延期交工的事实，上诉人提供了由购房住户签字的赔偿表和管理费增加的财务明细表，请求被上诉人承担因延期交工导致上诉人增加管理费用和赔偿购房户违约金的赔偿责任，原审以上诉人未提供充分证据为由不予支持，显然不尽合理。四、19#楼出现大面积漏水，被上诉人以上诉人不付工程款为由拒不维修，上诉人委托被上诉人原分包单位淄博意东经贸有限公司进行防水返修并进行了结算，这证明被上诉人给上诉人造成的损失已经存在。至于上诉人是否已支付返修费，不是向被上诉人主张经济损失的必要条件。请求：撤销原审判决第一、二条，予以改判或发回重审。
被上诉人青建公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、原审判决判令上诉人按结算价支付拖欠工程款，是对被上诉人完成涉案工程施工实际成本的折价补偿。原审判决并没有判令上诉人赔偿被上诉人因合同无效所受的损失，不存在所谓双方承担过错责任的问题。二、涉案建设工程施工合同约定的价款是暂定价款，非最终结算价款，合同价格形式为可调价格，非固定总价。一审判决参照结算文件判令上诉人支付拖欠工程款，符合规定。三、被上诉人从未认可上诉人主张的所谓延期交工违约金，工期拖延不是被上诉人的原因造成，上诉人主张的所谓工期延误损失没有依据。四、淄博意东经贸有限公司作为涉案工程防水分包单位，其对19#楼卫生间进行防水返修属保修期内的维修工作，被上诉人及上诉人均无需支付费用。上诉人单独与该分包单位办理结算，又以此向被上诉人主张权利，没有依据。请求：驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审按照工程结算价确定支付工程款数额是否正确，二是被上诉人是否应对上诉人承担延期交工造成损失的赔偿责任，三是被上诉人是否应对上诉人承担防水返修损失的赔偿责任。
关于原审按照工程结算价确定支付工程款数额是否正确的问题。本案两涉案建设工程均属于强制招标的建设工程项目范围，双方当事人在确定中标人前就已经签订涉案建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，原审法院关于涉案建设工程施工合同为无效合同的认定正确。两涉案建设工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人可以参照合同约定请求支付工程款。双方当事人已对涉案工程款进行结算，被上诉人也没有提供证据证明工程结算价超出了合同约定的标准，原审按照工程结算价确定支付工程款数额，并无不当。
关于被上诉人是否应对上诉人承担延期交工造成损失赔偿责任的问题。本案涉案建设工程施工合同无效，其中有关工程工期的约定亦无效，上诉人没有提供证据证明涉案建设工程合理工期，其关于被上诉人应当承担延期交工造成损失赔偿责任的主张没有事实依据。对于上诉人提供的赔偿表和财务明细表，被上诉人均不予认可，上诉人关于被上诉人应当承担延期交工造成损失赔偿责任的主张也缺乏证据支持。该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于被上诉人是否应对上诉人承担防水返修损失赔偿责任的问题。防水返修发生在涉案工程保修期内，依据被上诉人与防水返修施工方签订的《防水工程施工分包合同》的约定，防水返修属于施工方在保修期内应当履行的合同义务，上诉人无需支付防水返修费用。原审在确定淄博开发公司应支付青建公司工程款数额时，已经根据合同约定对涉案工程保修费予以扣除，上诉人主张的防水返修费用没有超出保修费额度。上诉人在二审中提交了起诉状、开庭传票、消防监督检查记录、工作联系单、快递查询表等证据，但不足以证明其关于被上诉人应承担防水返修损失赔偿责任的主张。该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50760元，由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 娄勇军
代理审判员 毕中兴
二〇一五年七月一日
书 记 员 李 倩