辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民初423号
原告（执行案外人）：大连唐营置业顾问有限公司。
法定代表人：裴后伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：武炳兰，辽宁秉心律师事务所律师。
被告（申请执行人）：大连农垦北大荒国际贸易有限公司。
法定代表人：王文革，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶长青、耿丁，辽宁恒信律师事务所律师。
第三人（被执行人）：大连澍景投资有限公司，住所地大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村。
法定代表人：王茂祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：辛敏江，辽宁兴中律师事务所律师。
原告大连唐营置业顾问有限公司（以下简称”唐营公司”）与被告大连农垦北大荒国际贸易有限公司（以下简称”农垦公司”）、第三人大连澍景投资有限公司（以下简称”澍景公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐营公司的法定代表人裴后伟、委托诉讼代理人武炳兰，被告农垦公司的委托诉讼代理人叶长青，第三人澍景公司的委托诉讼代理人辛敏江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐营公司向本院提出诉讼请求：1.判令停止对大连市高新园区顺龙路38A、38B、38D的28套房产（具体详见所附房屋明细）的强制执行（价值12,241,780元）；2.确认上述28套房屋归原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、（2017）辽02执异368号执行裁定在认定事实上存在错误，原告和第三人之间的关系并非仅是以物抵债的关系，原告与第三人在达成以物抵债协议后，已经将债权的欠款转化成为购房款，签订了《房屋买卖协议》，并将房屋交付给原告占有使用。由于第三人资金紧张、无力承担税费等原因，一直未办理房屋过户手续。原告完成签订房屋买卖合同、占有使用房屋和支付全部价款等行为，均在被告申请法院查封之前（2015年12月30日）。原告和第三人债权形成及将债权转化为购房款的具体事实是：2013年，原告唐营公司与第三人澎景公司签订《前期物业管理委托合同》，约定第三人将其开发的玉龙湾一、二、三期项目（位于旅顺口区龙王塘街道龙王塘村）的物业，委托给原告管理和经营。1.原告和第三人签订《借款协议》，第三人向原告借款440万元用于开发玉龙湾小区，原告向大连银行贷款440万元，并将贷款汇至第三人指定的公司账户内。由于第三人资金紧张无力偿还原告的借款，2015年9月15日双方签订《抵偿协议》，约定将第三人开发的玉龙湾一期8套房屋抵偿给原告。随后第三人将欠原告的440万元借款转化为8套房屋购房款，并于2015年9月16日与原告签订了《房屋买卖协议》，同日向原告实际交付了房屋，原告领取了房屋钥匙及办理完房屋交接手续后，已将上述房屋进行装修使用及出租。2.2015年9月20日，原告和第三人签订《协议书》，因第三人未能如约给购房者办理产权证，第三人向购房者承诺2016年1月1日前免交物业费、电梯费、停车费，上述物业费合计2,489,625元等由第三人支付给原告，因第三人资金紧张，以其所开发的玉龙湾一期6套房屋抵偿给原告。随后第三人将欠原告的2,489,625元物业费等款项转化为6套房屋购房款，双方于2015年10月8日签订《房屋买卖协议》，第三人向原告实际交付了房屋，原告领取了房屋钥匙及办理完房屋交接手续后，已将上述房屋进行装修使用及出租。3.2015年9月15日，原告与第三人签订《债务抵偿协议》，应由第三人负责建设和维护的项目，如门禁路灯的改造和维护、电梯维保、花坛路面整修、电井砌筑以及支付售楼处保安保洁工资等，由于第三人资金紧张，上述费用合计1,039,329元均由原告垫付，第三人承诺将玉龙湾一期三套房屋抵偿给原告。2015年9月27日，双方签订《房屋买卖协议》，2015年10月8日，双方办理了房屋交接手续。4.2015年10月7日，原告和第三人签订《房产抵偿协议》，第三人将玉龙湾小区一期的自来水和高压电移交工作委托给原告，费用合计4,312,826元，由于第三人资金紧张，以11套房屋抵偿给原告，双方于2015年10月23日签订了《房屋买卖协议》，办理了房屋交接手续。[2017]大仲字第318号调解书已确认四份抵债协议是合法有效的。二、（2017）辽02执异368号执行裁定在法律适用上存在错误，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称”执行异议规定”）第二十八条的规定，支持原告的诉求。1.在执行异议程序中，原告向法院提交仲裁调解书，并不是以仲裁调解书为阻却执行的依据，而是证明原告和第三人之间的债权形成是真实、合法、有效的。因此，执行裁定适用”执行异议规定”第二十六条第二款驳回原告的执行异议申请，存在法律适用的错误。2.原告的情况完全符合”执行异议规定”第二十八条之规定：①法院于2015年12月30日对案涉房屋进行查封，此前即2015年9-10月期间，原告和第三人就签订了《房屋买卖协议》；②2015年9-10月期间，法院查封案涉房屋之前，原告和第三人已办理完房屋交接手续，原告合法占有使用案涉房屋，一部分房屋由原告自行办公使用，另一部分房屋由原告进行了装修及出租；③在法院查封之前，原告和第三人就协商将双方之间的合法债权转化为购房款，故原告已实际交付了房款。④未能办理房屋过户登记，是由于第三人无力负担过户的相应税费，故迟迟没有进行过户，并非原告的原因。
农垦公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请求依法驳回原告的诉讼请求。主要理由：1.执行标的在诉讼阶段采取了诉讼保全查封措施，查封时案涉房屋在房产交易中心网站上显示登记备案在第三人名下，且均没有进行网签合同备案。2.原告提起执行异议之诉的法律依据只有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，该条是关于无过错不动产买受人物权期待权的规定，但是本案的原告并不享有物权期待权，原告和本案的第三人存在相互串通转移财产逃避债务的目的。本案所争议的28套房屋，目前仍然有登记大连银行为抵押权利人。该案件进入执行阶段时，因为本案的被告是申请执行人，大连银行也申请了对相同标的物的执行。在此情况下，原告主张对案涉房屋享有所有权，或者物权期待权，也涉及到抵押权人大连银行的利益应该如何保护的问题。
澍景公司述称，同意原告的诉讼请求，被告指责原告和第三人相互串通、转移资产、逃避债务系毫无依据的无端指责。主要理由：一、澎景公司与唐营公司在法院查封前签订的《房屋买卖协议》合法有效。1.澎景公司与唐营公司签订《房屋买卖协议》的时间均在2015年9月至2015年10月，农垦公司两次查封的时间分别为2015年11月6日和2015年12月30日。2.澎景公司在取得《商品房预售许可证》的情况下与唐营公司签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当认定为合法有效。二、澎景公司在法院查封前就已经向唐营公司交付了案涉房屋，案涉房屋由唐营公司实际占有使用。1．根据相应证据，澎景公司分别于2015年9月16日、10月8日和10月24日向唐营公司交付案涉房屋，交付时间均早于两次查封时间。2．案涉房屋已由唐营公司出资全部进行装饰装修，其中一部分由唐营公司自用办公，一部分由唐营公司对外租用，案涉房屋均在唐营公司的实际占用状态下进行使用。三、澎景公司实际收取了唐营公司的全部购房款。澎景公司之前对唐营公司负有债务，有大连市仲裁委员会〔2017〕大仲字第318号调解书为证。在澎景公司与唐营公司签署《抵债协议》后，双方一致同意将欠款转化为购房款，澎景公司与唐营公司又签署《房屋买卖协议》。应认定为澎景公司根据《房屋买卖协议》的约定收取了唐营公司支付的全部购房款，唐营公司完成了《房屋买卖协议》约定的全部付款义务。四、案涉房屋存在在建工程抵押无法办理产权过户登记。1.庭审过程中，澎景公司、唐营公司以及农垦公司一致确认案涉房屋作为在建工程办理了抵押登记，目前依然处在抵押状态，抵押权人为大连银行股份有限公司。2.包括案涉房屋在内，农垦公司申请查封的158套房屋属于第三人开发的楼盘项目玉龙湾一期，第三人曾以玉龙湾一期所占用土地和在建工程为抵押向大连银行抵押贷款1.5亿元，该部分款项于2014年9月30日已全部归还大连银行，但大连银行一直没有为第三人办理解除抵押登记。3.大连银行作为原告，澎景公司等作为被告的金融借款合同纠纷一案，案号为（2016）辽02民初263号，系第三人以玉龙湾二期在建工程和对应土地为抵押向大连银行股份有限公司贷款2亿元，该案调解书对玉龙湾二期在建工程以及相对应土地的优先受偿权作出确认，与包括案涉房屋在内的158套房屋无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定以下事实：农垦公司与澍景公司、大连均瀛贸易有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月14日作出（2015）大民三初字第367号民事调解书：一、农垦公司与澍景公司、大连均瀛贸易有限公司确认所签订的案涉《国内货物买卖合同》、《还款协议》、《商品房抵债协议》已经解除；二、澍景公司确认共计给付农垦公司货款人民币104,063,330元及利息（自2014年7月30日起至货款还清日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），于2016年7月31日前、8月31日前、9月30日前、10月31日前分别给付2000万元，余款24,063,330元及利息于2016年11月30日前付清；任何一笔逾期给付，农垦公司均可对全部款项申请强制执行；三、大连均瀛贸易有限公司对澍景公司的上述还款承担连带责任；四、案件受理费566,566元，减半收取283,283元，由澍景公司负担（于2016年7月31日前给付）；保全费5000元，由澍景公司负担（于2016年7月31日前给付）。如果未按调解书指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在案件诉讼阶段，农垦公司向本院提出诉讼财产保全申请，本院于2015年10月30日作出（2015）大民三初字第367号民事裁定：一、查封农垦公司所有的位于大连市西岗区八一路XXX号X单元X层X号的房产，产权证号为XXXXX号；二、查封担保人北京杰禹森窗业有限公司所有的位于北京大兴区青云店镇民营科技区XX号的房产，产权证号为XXXXX号；三、冻结大连均瀛贸易有限公司、澍景公司银行账户存款合计人民币110,393,849.24元或查封、冻结、扣押其它等值财产。2015年12月30日，本院向大连市高新园区房产交易中心下发（2015）大民三初字第00367号协助执行通知书，查封澍景公司所有的位于大连高新园区顺龙路38A、38B、38D总计64套（含案涉房屋），38F总计214套，38K总计201套，38M总计194套，38G总计16套，38L总计15套房屋。查封期限三年，自2015年12月30日至2018年12月29日。
2013年，原告唐营公司与第三人澎景公司签订《前期物业管理委托合同》，约定澍景公司将其开发的玉龙湾小区物业（坐落位置：大连市高新园区顺龙路（街道）38A、38B、38D号），委托给唐营公司管理和经营。2015年3月9日，唐营公司与澍景公司签订《借款协议》，约定澍景公司以唐营公司名义向大连银行贷款440万元用于开发玉龙湾一、二期工程建设。由澍景公司负责还款及支付利息。唐营公司取得贷款后，汇至澍景公司指定的公司账户内。唐营公司如约履行了该《借款协议》，于2015年4月28日将其从大连银行取得的贷款440万元汇入澍景公司指定的账户。2015年9月15日唐营公司与澍景公司签订《抵偿协议》，约定将澍景公司开发的玉龙湾一期8套房屋（38B-1-2-4、38B-1-5-6、38B-1-6-6、38B-1-3-8、38B-1-24-4、38B-1-24-5、38B-1-2-6、38B-1-3-6）抵偿给原告。2015年9月15日，唐营公司与澍景公司签订了《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述出借款项购买该8套房屋，澎景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，澎景公司于同日向唐营公司实际交付了房屋，唐营公司领取了房屋钥匙及办理完房屋交接手续后，已将上述房屋进行装修使用及出租。
2015年9月20日，唐营公司和澎景公司签订《协议书》，因澎景公司未能如约给购房者办理产权证，澎景公司向购房者承诺2016年1月1日前免交物业费、电梯费、停车费，上述物业费合计2,489,625元应支付给唐营公司，澎景公司以其所开发的玉龙湾一期6套房屋（房号：38A102、38A104、38A105、38A106、38A107、38A108）抵顶给唐营公司。2015年10月8日，唐营公司和澎景公司签订《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述所欠费用购买该6套房屋，澎景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，澎景公司向唐营公司实际交付了房屋，唐营公司领取了房屋钥匙及办理完房屋交接手续后，已将上述房屋进行装修使用及出租。
2015年9月15日，唐营公司与澎景公司签订《债务抵偿协议》，约定澎景公司应支付给唐营公司路灯改造维修、电梯维修保养、保洁保安服务人员工资、花坛施工等费用合计1,039,329元，澎景公司承诺将玉龙湾一期三套房屋（房号：38B-1-24-8、38B-1-5-7、38D-1-10-2）抵债给唐营公司。2015年9月16日，双方就前述三套房屋签订《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述所欠费用购买该6套房屋，澎景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，双方已办理了房屋交接手续。
2015年10月7日，唐营公司和澎景公司签订《房产抵偿协议》，澎景公司将玉龙湾小区一期的自来水和高压电移交工作委托给唐营公司，费用合计4,312,826元，澎景公司以11套房屋（房号：38B-1-1-1、38B-1-1-2、38B-1-1-4、38B-1-1-5、38B-1-2-7、38B-1-2-8、38D-1-15-7、38B-1-7-7、38B-1-23-3、38B-1-21-4、38B-1-4-6）抵偿给唐营公司。双方于2015年10月8日签订了《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述所欠费用购买该11套房屋，澎景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，双方已办理了房屋交接手续。
2016年4月14日，唐营公司向大连银行还款100万元。2017年4月13日，唐营公司向大连银行还款340万元。
2017年5月17日，大连仲裁委员会作出[2017]大仲字第318号调解书，确认唐营公司与澍景公司达成调解协议，主要内容为：双方一致确认，2015年3月9日签订的《借款协议》、2015年9月15日签订的《抵偿协议》、《债务抵偿协议》、2016年9月17日《债务抵偿协议》、2015年9月20日签订的《协议书》、2015年10月7日签订的《房产抵偿协议》合法有效；澍景公司同意于2017年12月1日前将该案涉及的29套已交付的房屋解除大连银行的在建工程抵押，后协助唐营公司办理过户手续等。
另，案涉房屋在原告与第三人签订《借款协议》前已经设定抵押，抵押权人为大连银行股份有限公司（以下简称”大连银行”），抵押登记至今仍然存在。澍景公司主张已经还清了前述借款。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力。”尽管原告唐营公司与第三人澍景公司签订了抵偿协议和房屋买卖协议，但本案所涉房屋登记的所有权人仍然为第三人，双方并未办理变更登记，房屋所有权并未发生变化，原告并未实际取得案涉房屋的所有权，故其关于确认案涉28套房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持。
根据原告唐营公司与第三人澍景公司签订的多份《抵偿协议》和《房屋买卖协议》所约定的内容可以确定，这些协议的性质均为以房抵债合同，双方之间就案涉房屋形成的是以房抵债法律关系而非普通的房屋买卖合同关系。双方订立以房抵债协议的首要目的是消灭第三人对原告的欠款，即使房屋交付属实，该房屋的交付仅系以房抵债协议的实际履行方式，这与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权存在根本性的区别。因而，原告作为基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对不动产买受人的物权期待权。
由于案涉房屋在原告与第三人订立协议前已经设定了抵押权，故原告购买的房屋系有抵押权的房屋，在抵押权没有解除的条件下，原告是否能够取得案涉房屋的所有权处于不确定的状态，且案涉房屋至今仍然没有解除抵押登记，因此，原告作为买受人并不享有一般通常合理的物权期待权。尽管第三人主张大连银行作为抵押权人同意其对案涉房屋进行出卖且其已经清偿了对大连银行的债务，但在抵押登记没有涂销的情况下，原告不能通过买卖合同进行案涉房屋的变更登记，不能取得案涉房屋的所有权系不争的事实。由于抵押系通过登记的方式对外予以公示，对此，原告应当知晓。购买房屋时标的物上是否存在权利负担系买受人应当注意的基本事实，第三人在订立合同时是否告知案涉房屋已经抵押的事实并不免除原告的前述注意义务。因此，在知道或应当知道房屋存在抵押权的情况下，原告对案涉房屋不能办理所有权变更登记问题上存在过错，因此不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的条件，原告目前基于《抵偿协议》和《房屋买卖协议》享有的权利尚不足以排除本案的执行，故对于原告要求停止执行解除查封的请求，本院不予支持。
关于原告主张[2017]大仲字第318号调解书已确认案涉抵债协议合法有效一节，本院认为，无论原告与第三人之间签订的多份抵债协议的效力如何，都不能否认案涉《抵偿协议》和《房屋买卖协议》均系以房抵债协议的性质。此外，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：”金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”故该[2017]大仲字第318号调解书亦不能作为本案排除执行的依据。
综上所述，原告在本案提出的主张依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回大连唐营置业顾问有限公司的诉讼请求。
案件受理费95,250.68元（原告已预付），由原告大连唐营置业顾问有限公司负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长霍宏
审判员张钱
审判员刘小南
二〇一七年十一月十四日
书记员王丽秋