防城港市港口区人民法院
行 政 判 决 书
（2011）港行初字第17号
原告李长华。
委托代理人程军，北京天畅律师事务所律师。
委托代理人陈上武，广西幸程律师事务所律师。
被告防城港市国土资源局。
法定代表人黄政康，局长。
委托代理人陆有清，广西欣和律师事务所律师。
原告李长华于2010年12月14日向被告防城港市国土资源局（以下简称市国土局）提出行政赔偿申请，被告市国土局未给予答复，原告黄厚贵于2011年5月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2011年5月17日依法向被告市国土局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2011年6月27日公开开庭审理了本案。原告委托代理人程军、陈上武，被告委托代理人陆有清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李长华诉称：1991年，原告参与了防城港市的市政工程——八公里大道的施工建设，该项目的承办单位为防城港房地产开发总公司（以下简称“开发公司”）。项目竣工后，原告一直没有拿到工程款，1996年8月12日，防城港市人民政府（以下简称市政府）八公里大道建设决算审核小组（以下简称决算审核小组）向市政府提出建议：“在适当位置划拨相当土地做补偿款或按现行土地价格计款偿还。”同时确认市政府拖欠原告的工程队工程款65000元。1999年7月20日，由防城港市规划局负责落实“以地补偿工程款”的具体方案。2000年4月21日，市规划局向市政府提出了“以地抵偿工程款”的具体方案，同年7月28日，市土地管理局就该方案向市政府出具了“权属合法”的意见。后开发公司将相应住宅用地抵偿给原告等人作为工程款，并于2001年1月16日规划局向原告颁发了规划许可证，同年6月8日，原告向被告市国土局申请办理土地使用权证，被告在同日受理了原告的申请，但迟迟不给办理，直到2007年6月18日，被告市国土局才告知原告依据2001年11月26日广西壮族自治区政府下发的桂政发（2001）88号《广西壮族自治区人民政府关于加强国有土地资产管理的通知》（以下简称“88号文”），不能办理该地块土地的使用权证。2007年11月，原告向防城港市港口区人民法院提起行政诉讼，要求被告市国土局办理该地块的土地使用权证或赔偿相当于当前市场价格的损失。港口区人民法院经审理，判决被告市国土局在60日内办理该地块的土地使用权证书，被告市国土局不服一审判决，上诉至防城港市中级人民法院，防城港市中级人民法院经审理，判决撤销一审判决、驳回了原告的诉讼请求。原告认为：根据二审法院的判决，原告之所以无法办理土地使用权证，完全是由于被告市国土局没有履行法定职责导致，由此对原告的损失，被告应予赔偿。2010年12月14日，原告向被告提出国家赔偿申请，但时至今日仍未收到被告的答复，原告特请求法院依法判令：被告支付与“规地（2001）059号”地块的土地市场价格相当的赔偿款，共计120万元。
原告李长华为其陈述事实提供的证据如下：1、防政办（1995）112号文件，证明为解决八公里大道工程款问题，市政府成立了决算审核小组；2、八公里大道建设决算审核工作报告，证明决算审核小组向市政府提出“以地抵偿工程款”的建议，并在附件中列明包括原告的工程队在内的工程款额度；3、市政府办公室文件处理签，证明经市领导批示，建议使用“以地抵偿工程款”的形式偿还工程款；4、防港规字（2000）23号文件，证明防城港市规划局已向市政府提出具体的方案；5、市政府办公室文件处理签，证明市领导同意防城港市规划局提出的“以地抵偿工程款”具体方案；6、防城港市土地管理局文件，证明防城港市土地管理局认可该抵偿土地的权属合法；7、市政府办公室文件处理笺，证明防城港市土地管理局就该土地补偿方案中涉及的土地权属出具意见，认为该土地权属合法，可以用来抵偿工程款；8、防港房地产字（2000）90号开发公司用地价格评估书，证明开发公司对该土地进行评估；9、防土函（2000）103号文件，证明市土地局对用来抵偿工程款的土地评估价格进行确认；10、防土函（2001）81号文件，证明市土地局认可原告的工程款在“以地抵偿工程款”的范围内；11、防城港市审计局的回复意见，证明防城港市审计局对该请示作出回复，认可决算审核小组于1996年作出的决算审核工作报告的真实性；12、建设规划用地许可证，证明原告已获得了防城港市规划局颁发的规划许可证；13、防城港市土地管理局回执，证明原告于2001年6月8日递交了材料要求被告办理土地使用权证；14、防国土资函（2007）120号，证明到了2007年6月18日，被告才告知不能办理土地使用权证；15、被告市国土局退回申请用地材料的手续，证明被告市国土局于2007年6月20日退回申请材料；16、判决书，证明防城港市中级人民法院认定原告可以通过行政诉讼要求赔偿损失；17、行政赔偿申请书，证明原告向被告提出行政赔偿申请；18、原告向被告提交国家赔偿申请的书面证明，证明原告于2010年12月14日向被告递交了国家赔偿申请，被告至今未答复；19、原告当庭提交的土地估价报告书，证明2011年5月26日至29日涉诉土地的评估价格。
被告市国土局辩称：一、被告不为原告办理土地使用权证是因为政策、法规上不允许，而不是被告的过错。2001年6月8日，开发公司作为申报主体，向被告报来该公司及原告在内的五人土地办理用地手续的申请，但是没有同时提交审计部门的审计结论和市政府确认工程款的批文，这对于办理“以地抵偿工程款”的手续来说，材料是不齐全的，在此情况下，被告只能于2001年6月18日向市政府请示，请求防城港市审计局认定开发公司主张的工程款数额。但是直到2001年12月4日，防城港市审计局才就工程款问题作出回复。然而在此回复前2001年11月26日，广西壮族自治区人民政府已下发了88号文，明确规定：“今后，各地不得采取‘修路（或其他工程）补地’等其他一切非法的方式出让土地”。因此，开发公司和原告申请的土地用地手续，在防城港市审计局对工程款问题作出回复后，按规定已经不能办理。二、原告要求赔偿的数额没有事实和法律依据。原告被拖欠的工程款是原告与开发公司之间的债权债务问题，原告应该与该公司协商解决，被告对该工程款没有任何支付或赔偿义务。原告在本案中将开发公司应该支付的工程款列入要求赔偿的数额是错误的。据此，被告认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请人民法院驳回其诉讼请求。
被告市国土局就答辩内容提供了以下证据：1、八公里大道决算报告，证明支付工程款的应该是开发公司；2、防土报（2001）81号，证明开发公司向被告报送的一些材料，对于仅经过决算审核小组审核的八公里大道决算是否有效，被告无法确定，因此只能向市政府请示（请示时间为2001年6月18日）；3、防城港市审计局的回复意见，证明市审计局于2001年12月4日答复，对于经过决算审核工作小组审核的结论可以认定。但答复时间是2001年12月4日，此时广西壮族自治区政府已经颁布88号文，禁止“以地抵偿工程款”的作法，被告按照政策规定不给原告办理土地没有过错；4、防国土资函（2007）120号，证明开发公司申报办理原告等人以土地抵偿工程款手续，因不符合政策、法规的规定，被告依法予以答复；5、报告，证明对于开发公司拖欠工程款的问题，在依法不能办理过户的情况下，被告积极建议市政府通过多渠道解决，这对于原告利益保护有促进作用。
经过开庭质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性无异
议，但是对其关联性有异议，不认可该决算审核小组直接具有审计的功能；对原告提交的证据3、4、5、7、17、18认为无法判断其真实性，无法发表意见；对原告提交的证据6、10、11、14、15无异议，对原告提交的证据8、9的真实性无异议，认为这些证据正好说明诉争土地当时的价值；对原告提交的证据12的真实性无异议，但是对其关联性有异议，认为规划许可证只是取得土地使用证的第一步，本案当中原告仅仅取得这个规划许可证并不能说明他具有取得土地使用权证的权利；对原告提交的证据13的真实性无异议，但是对其关联性有异议，认为该回执是证明被告收到开发公司的材料，而不是收到原告的材料，所以如果被告有义务答复，也应当是向开发公司，而不是向原告答复；对原告提交的证据16的真实性无异议，但是对于其关联性有异议，认为由于原告的损失只是工程款，不应提起行政赔偿；对于原告提交的证据19，认为第一，原告没有在举证期限内提交该证据并且没有提出延期举证申请，所以对于原告提交的证据19应不予认可；第二，原告没有向法院申请评估，也没有在举证期限内提供这份证据，故对这份评估报告不予认可；第三，这个评估报告是原告单方所作的行为，不能作为定案依据；第四，这个评估报告的评估结果明显不符合事实；第五，现在不可能把这块地作为宅基地使用。所以这份证据不合法、不真实，不应作为定案依据。原告对被告提交的证据1、2、3的真实性无异议，但认为本案是国家赔偿纠纷，被告提供的证据想证明的内容是开发公司拖欠工程款，不是被告欠工程款，但原告所诉求的是土地行政赔偿，而不是被告认为的要求工程款，所以对于被告提交的证据的关联性有异议；对被告提交的证据4、5，真实性无异议，但是认为该证据不能免除其赔偿责任，因为原告是2001年6月向被告申请过户的，但回复的时间是2007年，在六年时间里土地使用权证是可以办的，但因为被告拖延了六年导致原告的土地使用权证完全办不了，所以作为被告仍应赔偿原告损失。
经合议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本院委托鉴定机构进行了土地估价评估，并出具土地估价报告，以此证明该诉争土地在2004年9月1日的市场价格。对于该证据的真实性、合法性、关联性，各方当事人均无异议。
本院对证据认证如下：被告对原告提供的证据6、8、9、10、11、14、15由于各方当事人均无异议，故本院采纳作为本案定案依据；对原告提交的证据1、2、12、13、16，被告虽对其关联性有异议，但未提出相反证据予以反驳，且该证据均与本案有一定关联性，故本院予以采纳作为本案的定案参考依据；被告对原告提供的证据3、4、5、7、17、18的真实性虽认为无法证实，但被告未举证证明该证据不具有真实性，故本院对该证据采纳作为本案参考依据。原告对被告提供的证据1、2、3、4关联性均提出异议，但未提出相反证据予以反驳，且该证据均与本案有一定关联性，故本院予以采纳作为本案的定案参考依据。被告对原告提交的证据19真实性、合法性均提出异议，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条第（四）项的相关规定，且该证据与本案诉争事实不具有直接关联性，故本院不予采纳。原告对被告提供的证据5的关联性提出异议，经审查该证据与本案不具备关联性，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，本院不予采纳。对于本院委托评估的土地估价报告，其符合法律程序，受托方具有评估资质，故本院予以采纳。
综合本案证据，本院确定以下法律事实：1996年决算审核小组出具八公里大道建设工程决算审核工作报告，该报告认定原告等五人参与开发公司受市政府委托进行的八公里大道建设，并建议市政府在适当位置划拨相当土地作补偿，或按当时土地价格计价偿还开发公司为该工程建设垫支的470多万元，其中原告李长华垫支83000元。1996年7月至2000年8月间，市政府以及其相关职能部门为解决拖欠开发公司工程款问题之需要，进行了多次行文。2000年7月28日，防城港市土地管理局对“以地抵偿工程款”的方案出具“权属合法”的意见。2000年11月28日开发公司委托评估了涉诉土地的价额，评估期日为2000年11月30日，评估结果为被评估用地1、2、3号用地总现值为289615元（其中包括原告诉争土地）。2000年12月18日被告对该评估进行了确认，并于2001年6月18日向市政府请示，请求由防城港市审计局认定开发公司主张的工程款数额。2001年12月4日，防城港市审计局就工程款问题作出回复并认为应当尊重决算审核小组的结论性报告和意见。在此回复前，2001年11月26日，广西壮族自治区人民政府下发了88号文，明确规定：“今后，各地不得采取‘修路（或其他工程）补地’等其他一切非法的方式出让土地”。”其后开发公司于2001年6月8日就原告等人用地事宜向被告市国土局申请办理土地使用权证，被告在同日受理了该申请。2007年11月，原告向本院提起行政诉讼，要求被告办理该地块的土地使用权证或赔偿相当于当前市场价格的损失。本院经审理，于2008年5月22日作出（2008）港行初字第2号判决书，判决被告在60日内办理该地块的土地使用权证书，被告不服一审判决，上诉至防城港市中级人民法院，中级人民法院经审理，作出（2008）防市行终字第44号判决书，并认定：“上诉人市国土局以88号文的规定为由，不予颁发国有土地使用权的理由不成立。”但是，“2004年3月31日，国土资源部、监察局下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发（2004）71号），该通知规定：2002年7月1日《招拍挂出让国有土地使用权规定》实施后……各地要严格按国家有关政策规定界定《招拍挂规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议出让经营性土地使用权。”遂认为原告等人要求被告办理土地使用权证，已超过了上述文件所规定解决历史遗留问题的期限，其诉求最终已无法实现，但被告没有履行法定职责，致使今后无法再办理土地使用权证的后果，由此造成原告的损失，原告等五人可以通过行政诉讼要求赔偿，于是判决撤销一审判决、驳回了原告的诉讼请求。2010年12月14日，原告向被告提出行政赔偿申请书，被告于同日签收了该申请书及相关材料。
另查明，讼争土地在2004年9月1日的土地价格为87456元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案原告的主体资格是否适格；2、被告不为原告办理土地使用权证是否具有构成行政不作为；3、原告要求赔偿120万元是否有事实和法律依据。
关于原告李长华主体资格的问题。根据原告提交的证据12、证据14可以证实，该地块的使用权归属确与原告有利害关系，故原告就被告逾期办理国有土地使用权证的问题向被告提起行政赔偿诉讼，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，原告的诉讼主体资格适格。
关于被告市国土局不为原告等人办理国有土地使用权证是否构成行政不作为的问题。由于被告市国土局在2000年12月18日针对开发公司委托防城港市地产评估所的评估报告作出的批复中批示：“你公司将三宗地的土地使用权抵偿工程款，补办出让手续，补交出让金，再办理土地使用权变更手续。”其后原告等五人于2001年6月8日向被告市国土局申请办理土地使用权证，被告在同日受理了原告的申请。虽然被告在接受该土地使用权证申请之后，进行了一系列请示活动，但其至2001年11月26日广西壮族自治区人民政府下发88号文期间，对关于原告申请主体资格及申请材料是否充分等问题一直未有答复，也没有为原告办理土地使用权证，及至2007年6月18日，被告才告知原告已经不能办理土地使用权证，其属于行政不作为的违法行为，应赔偿原告因该不作为导致的实际损失。
关于原告诉请被告市国土局赔偿其实际损失应如何计算的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第五款、2001年最高人民法院《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》的规定，行政不作为所造成的损失应当在考虑该不履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素的前提下予以确定。
首先，本案中是开发公司欠原告工程款而非被告市国土局，市国土局的不作为并不是导致工程款债权、债务产生的原因，其行政不作为之过错为延误办理土地过户手续和延迟答复原告方的过错，故其也仅应就其延误办理原告申请事项所造成的原告方实际损失进行赔偿，至于原告方被拖欠工程款的损失，则其可另行向合同相对方主张该工程款项及其利息。故其申请的国家赔偿数额中，已经包含的工程款抵换的地价应一并扣除；其次，（2008）防市行终字第44号判决书中也认定自2004年8月31日之后，由于已超过国土资源部、监察局下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发（2004）71号）规定中对历史遗留问题界解决的最后期限，原告已无法要求被告为其办理国有土地使用权证，故其行政不作为造成的原告实际损失也应从当日起停止计算，因此，原告要求支付与诉争地块的现有土地市场价格相当的赔偿款，与法无据。
因此，原告因被告行政不作为而导致的实际损失，应以2004年9月1日当日的土地价格扣减至2000年12月18日为止的原告欠款现金、利息后，以该差额赔偿原告等人为宜，即：原告原被欠款总额为83000元，至2000年12月18日的利息按照银行同期利率计算为32307.65元，合计115307.65元，及至2004年9月1日止，讼争土地使用权的价格为87456元。可见，该讼争土地的预期可得利益仍无法抵偿所欠工程款及其利息的债权，而该债权原告仍可向债务人求偿，因而，虽然被告存在行政不作为的违法行为，但并未对原告造成实际损失。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高法院﹤关于审理行政赔偿案件若干问题的规定﹥》第三十三条的相关规定，本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告李长华的诉讼请求。
案件受理费50元，土地评估费用2500元，由防城港市国土资源局承担1550元，由原告李长华承担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费50元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 田 海
审判员 冯振洲
审判员 谈词镇
二〇一五年三月三十日
书记员 杨二月