辽宁省沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈河民三初字第107号
原告（反诉被告）：沈阳黎明门业工程有限公司。
法定代表人：尹玉秀，该公司经理。
委托代理人：杨伟东，辽宁平安律师事务所律师。
被告（反诉原告）：沈阳佳建置业有限公司。
法定代表人：陈学军，该公司董事长。
委托代理人：刘海波，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司与被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员郎素琴担任审判长，代理审判员周鹏主审，人民陪审员王新参加评议，于2014年5月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司委托代理人杨伟东，被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司委托代理人刘海波均到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司诉称，2012年7月9日，我公司在沈阳佳建置业有限公司招标的沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程中中标，按照招标文件规定，我公司向沈阳佳建置业有限公司交纳的人民币5万元投标保证金自动转为履约保证金。双方于2012年8月1日签订《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》。合同签订后，我公司做好了施工准备工作，并应沈阳佳建置业有限公司的要求，多次派遣技术人员到现场解决相关技术问题，由于沈阳佳建置业有限公司的原因导致工程现场不具备施工条件，致使工程一直无法开工。2013年7月6日、10日，沈阳佳建置业有限公司两次致函我公司，以防火卷帘门由原涉及的3000平方米调整为现在的约7000平方米等理由，提出“意欲终止2012年8月1日甲乙双方签订的《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》，并要求贵公司（沈阳黎明门业工程有限公司）重新就约7000平方米的防火卷帘门的制作安装工程进行报价”。我公司于7月18日复函沈阳佳建置业有限公司，拒绝了沈阳佳建置业有限公司终止合同的要求，并表示可以就合同条款的变更进行协商。然而，沈阳佳建置业有限公司无视合同的法律效力，在我公司未参与的情况下，擅自对该工程进行了重新招标，现该工程已由第三方进行了施工，沈阳佳建置业有限公司以自己的行为表明不履行合同，构成根本违约。合同第十二条第十二款约定“除本合同另有约定外，任何一方出现根本违约，守约方均有权解除合同，并且有权要求违约方按本合同约定总价款的30%向守约方支付违约金。如违约金未能弥补守约方损失的，违约方还应承担赔偿责任”。合同预定总价款为人民币1，485，465.10元，根据上述约定，沈阳佳建置业有限公司应向我公司支付违约金人民币445，639.53元，为维护我公司自身的合法权益，诉至法院，请求判令：一、解除双方签订的《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》；二、沈阳佳建置业有限公司返还履约保证金人民币5万元；三、沈阳佳建置业有限公司给付违约金人民币445，639.53元；四、诉讼费由沈阳佳建置业有限公司承担。
被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司辩称，我公司已按照《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》第12条第11款的约定通知沈阳黎明门业工程有限公司解除合同，沈阳黎明门业工程有限公司第一项诉讼请求没有事实依据；沈阳黎明门业工程有限公司违约在先，没有按照合同第2条第4款的约定履行编排施工进度表，没有按照第2条第2款的约定在开工前14天，向我公司发出开工通知，因沈阳黎明门业工程有限公司没有实际履行合同，约定的违约金过高，我公司在反诉过程中将违约金降低到人民币5万元。
反诉原告（被告）沈阳佳建置业有限公司反诉称，2012年8月1日，双方签订《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》，约定沈阳黎明门业工程有限公司施工中街九龙港的防火卷帘门制作与安装工程，沈阳黎明门业工程有限公司负责编排施工进度表、编制施工组织或施工方案，进行施工场地的平整等工作，并在开工前14天向我公司发出开工通知书。同时，该合同第12条第12款约定的违约金为合同总价款的30%。合同签订后，沈阳黎明门业工程有限公司没有履行合同的相关义务，未进场施工，合同未实际履行，我公司通知沈阳黎明门业工程有限公司解除合同，并进行了重新招标。沈阳黎明门业工程有限公司不仅不履行合同义务，反而向法院提出诉讼要求我公司按照《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》第12条第12款的约定支付违约金人民币445，639.53元的行为是不恰当的。我公司认为，因沈阳黎明门业工程有限公司未履行合同义务，我公司请求确定《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》的第12条第12款约定的违约金过高，我公司选择要求沈阳黎明门业工程有限公司支付相当于招标费用的违约金的诉讼请求符合法律规定。综上，为维护我公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，提出反诉，请求判令：沈阳黎明门业工程有限公司给付违约金人民币5万元，诉讼费由沈阳黎明门业工程有限公司承担。
反诉被告（原告）沈阳黎明门业工程有限公司辩称，沈阳佳建置业有限公司所称的违约事实不存在，双方签订的合同中关于开工时间的约定是空白的，在签订合同时，沈阳佳建置业有限公司无法确定开工时间，在开工时间无法确定的情况下，我公司无法提前14天向沈阳佳建置业有限公司发出开工通知，在开工前编制施工组织设计方案及施工方案。另外，沈阳佳建置业有限公司引用合同条款不恰当，第12条第12款适用前提是一方违约使合同不能履行，本案不具备这个条件。
经审理查明，2012年6月14日，沈阳佳建置业有限公司（以下简称“佳建公司”）向沈阳黎明门业工程有限公司（以下简称“黎明公司”）出具《专用收款收据》一张，金额为人民币5万元，收款事由为“投标保证金”。2012年7月9日，佳建公司向黎明公司发出《中标通知书》一份，载明“评标工作于2012年7月9日已经结束，经评标小组成员评定和董事会批准，确定本次防火卷帘门采购安装招标中为贵单位中标，中标价为：按洞口净尺寸结算双轨双帘防火卷帘门单价为333.65元／㎡、折叠提升防火卷帘门单价为300.92元／㎡。工期60日历天。付款方式：机械传动进场后付至合同总额的30%；帘面进场70%后付至合同总额的75%；安装调试完成并验收合格后付至实际工程价款的95%，余款即实际工程款的5%作为质保金，质保期二年，质保期满后无质量问题10工作日内无息付清。请贵单位在收到本通知后15天内，与招标人联系办理合同签订等有关事项”。
2012年8月1日，黎明公司与佳建公司签订《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》一份，发包方（甲方）为佳建公司，承包方（乙方）为黎明公司，该合同第二条第一款约定“根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为60天（日历天）”，开工、竣工验收日期均为空白；第二条第二款约定“开工前14天，承包方向发包方发出开工通知书，经发包方同意后方可开工”；第二条第四款约定“乙方必须严格按照合同约定的工期，组织编排施工进度表并执行。因乙方原因不能按时开工或停工、缓工，工期不予顺延”；第三条第一款约定“合同暂定总价款为（人民币）：壹佰肆拾捌万伍仟肆佰陆拾伍点壹元整（大写）1485465.10元（小写）”；第五条约定“在本合同签订前，乙方向甲方提交工程履约保证金人民币50000元整（大写）伍万元整，防火卷帘门全部安装施工完毕并验收合格后10工作日内（无息）退回”；第七条第二款约定“乙方在开工前应组织有关人员研究和熟悉图纸，参与设计交底；编好施工图预算；负责编制施工组织设计或施工方案；进行施工场地的平整，施工界区内的用水、用电、道路以及搭建施工临时设施，安排施工总进度计划，储备材料，加工构件，做好一切施工准备”；第十二条第二款约定“乙方不能按本合同约定的工期竣工，每迟延一天，应向甲方支付本合同总价款日千分之三的违约金，并赔偿甲方的实际经济损失”；第十二条第十二款约定“除本合同另有约定外，任何一方出现根本违约，守约方均有权解除合同，并且有权要求违约方按本合同约定总价款的30%向守约方支付违约金。如违约金未能弥补守约方损失的，违约方还应承担赔偿责任”。
2013年7月5日，佳建公司向黎明公司发送信函一份，载明“沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同，于2012年8月1日我司与贵司签订以来已近一年。由于九龙港项目属旧楼改造工程，工程项目开发建设过程中所涉及的各类复杂事项，极大地增加了项目工程开发建设的难度，致使工程进展缓慢。工程项目自开工以来，为适应市场需求，项目在功能、业态、建筑结构、装修装饰等方面做了多次涉及修改和较大范围的调整，仅防火卷帘门一项已由原设计3000平米左右调整为现在的约7000平米。由于上述原因，九龙港项目防火卷帘门制作安装工程至今未能实施。考虑到工程的设计调整，建筑市场价格的变化以及合同标的额由原3000平米增加为7000平米等因素，我公司本着坦诚相见、互惠互利、诚意合作的原则，意欲终止2012年8月1日甲乙双方签订的《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》，并邀请贵司重新参与对约7000平米的防火卷帘门的制作安装工程进行报价。我司愿意在同等条件下，优先选择与贵司的合作，这也是我司近期几次与贵司沟通交流的过程中所表达的意愿，希望贵我双方实事求是达成谅解，在终止原合同后并能开始新的合作，实现贵我双方共赢合作的愿望”。
2013年7月10日，佳建公司向黎明公司再次发送信函一份，载明“2013年7月5日，我公司就沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同终止事宜致函贵司，但至今未收到贵司回复。为不影响我们双方今后的合作，再次致函贵司，望贵司于2013年7月12日前，在终止原合同的基础上按7000平米的工作量重新进行报价，我司愿意在同等条件下，优先选择与贵司的合作，如贵司于2013年7月12日前未能将重新报价送达我司，我司将视为贵司放弃九龙港商厦防火卷帘门制作安装工程合作事项”。现原、被告因承揽合同发生纠纷，原告起诉来院。
上述事实，有当事人陈述、庭审笔录、《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》，原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司提供的专用收款收据、中标通知书、信函、工作联系函等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告所签《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立、合法有效，应受法律保护，合同约定内容对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定内容认真履行己方义务。因该合同签订后并未得到实际履行，合同所约定的承揽工作已经重新招标，合同目的已无法实现，故原告主张解除合同的诉讼请求，本院予以支持。针对原告起诉及被告反诉情况，本案的争议焦点应为解除合同的过错责任认定以及约定的违约金是否应当予以调整。
关于过错责任认定问题，原、被告签订《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》后，佳建公司并未以定做人的身份积极要求黎明公司开展承揽工作，而2013年7月5日、2013年7月10日的信函均体现出了单方解除合同的意思表示，但上述函件所载明的解除合同原因并不具有约定解除权或法定解除权行使的条件，且黎明公司并未做出同意解除合同的意思表示，因此，佳建公司应属违法解除合同，应承担违约责任，故，黎明公司主张返还履约保证金人民币5万元的诉讼请求，本院予以支持。关于佳建公司主张黎明公司未履行发出开工通知书、编排施工进度表等义务，要求黎明公司承担违约责任的反诉请求，一方面，双方所签合同并未约定开工日期，双方就何时开工亦未达成补充协议，而合同第二条第二款约定黎明公司向佳建公司发出开工通知书的时间要件是开工前14天，佳建公司在未提供证据证明是否通知黎明公司何时开工的情况下要求黎明公司依约发出开工通知书没有事实依据；另一方面，佳建公司主张黎明公司未履行编排施工进度表等合同义务，但并未提供证据予以证明，故，本院对其主张不予支持。
关于约定的违约金是否应当予以调整的问题，鉴于佳建公司通过抗辩的方式要求调整违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原、被告所签《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》第十二条第十二款约定违约金为合同约定总价款的30%，签订合同后，因佳建公司的违约行为致使合同并未得到实际履行，虽佳建公司在信函中主张解除合同的原因为客观情况发生变化等原因，但并不具有合同约定或法律规定依据，佳建公司亦未就单价、面积变更等情况积极同黎明公司磋商，而是直接要求解除合同并重新招标，佳建公司违法解除合同的主观过错程度较大，且佳建公司并未提供证据证明因其违约而造成的实际损失过分高于约定的违约金，综合考虑上述情况及违约金兼具补偿性、惩罚性的性质，对佳建公司主张减少违约金的请求，不予支持，应以合同约定的违约金即人民币445，639.53元为佳建公司承担责任的数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司与被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司于2012年8月1日签订的《沈阳中街·九龙港商厦防火卷帘门制作与安装工程合同》；
二、被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司履约保证金人民币5万元；
三、被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司违约金人民币445，639.53元；
四、驳回原告（反诉被告）沈阳黎明门业工程有限公司其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司的反诉请求。
如被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉诉讼费人民币8，735元，反诉诉讼费人民币1，050元，由被告（反诉原告）沈阳佳建置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 郎素琴
代理审判员 周 鹏
人民陪审员 王 新
二〇一四年七月八日
书 记 员 吕艳艳
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。