重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第404号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1965年2月17日出生于重庆市巴南区，汉族，大学文化，原重庆市巴南区润泰机械厂法人代表。2013年1月12日因涉嫌合同诈骗被取保候审，2014年7月2日被执行逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人刘盈，重庆竞凯越律师事务所律师。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人张某某犯合同诈骗罪一案，于2014年7月15日作出（2014）巴法刑初字第252号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年10月11日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员贺忠出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人刘盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市巴南区人民法院认定：被告人张某某于2008年4月在重庆市巴南区鱼洞石子坪128号设立重庆市巴南区润泰机械厂（以下简称老厂）。2011年2月，因经营不善，张某某将厂房以及设备全部抵押给周伟，同月周伟和张卫丰合伙成立重庆轩通机电有限公司曲轴分厂。2011年5月，被告人张某某用重庆市巴南区润泰机械厂的营业执照与他人合伙在重庆市巴南区大江厂内重新组建了重庆市巴南区润泰机械厂（以下简称新厂），股东为於某、王某某、彭某、张某某。其中张某某占l0％的股份，其余三人各占30％的股份，张某某主要负责厂内的生产和技术。新厂成立时，股东王某某的舅舅雷德乾出资30万元作为收购新厂所有铁屑的预付款，但该收购协议并未实际执行。2012年8月，新厂因经营不善结束营业，其厂里设备抵押给雷德乾，用于偿还其预付款。
2011年9月至2012年5月期间，被告人张某某为偿还个人债务及生活开销，在没有标的物以及不能履行合同的情况下，以重庆市巴南区润泰机械厂的名义对外先后签订了6份铁屑收购协议，骗取他人共计620328元的保证金和预付款。具体事实如下：
1．2011年9月9日，被告人张某某以重庆市巴南区润泰机械厂的名义与被害人李某某签订废料买卖合同，约定每月向李某某销售铁屑10吨，承诺该厂铁屑不卖予他人，并收取其保证金5万元。
2．2011年11月5日，被告人张某某以重庆市巴南区润泰机械厂（位于巴南区大江厂内的新厂）的名义与被害人舒某某签订收购铁屑的协议，约定每月向舒某某供应铁屑15吨，承诺该厂生产的铁屑全部卖给舒某某，并收取其保证金5万元。后经被害人多次催促，张某某于2012年8月分四次共还款1.2万元。
3．2011年11月23日，被告人张某某以重庆市巴南区润泰机械厂（老厂）的名义与被害人兰某签订收购铁屑的协议书，约定每月向兰某供应铁屑15吨，承诺铁屑不卖予他人，并收取其保证金20万元、预付款10万元。后因兰某发觉其诈骗行为，张某某被迫归还了其中的1.1万元。
4．2011年11月26曰，被告人张某某以重庆市巴南区润泰机械厂（新厂）的名义与被害人杨某某签订收购铁屑合同，约定每月向杨某某供应铁屑15吨，承诺铁屑不卖予他人，并收取其预付款10万元。
5．2012年3月27日，被告人张某某以重庆市巴南区润泰机械厂（新厂）的名义与被害人欧某某签订收购铁屑、废铁的协议，约定每月向欧某某供应铁屑15吨，承诺铁屑、废铁不卖予他人，并收取其预付款10万元。签订协议后，欧某某在该厂拉了两车铁屑，一次3.24吨，一次3.8吨，总共价值12672元。后欧某某再次前往该厂拉铁屑时被该厂股东王某某阻止。
6．2012年5月7日，被告人张某某以重庆市巴南区润泰机械厂（新厂）的名义与被害人周某某签订收购铁屑的协议，约定每月向周某某供应铁屑15吨，承诺铁屑全部卖给周某某，并收取其保证金5.6万元。
2012年9月12日，被告人张某某在明知被害人兰某已向公安机关报案的情况下，随同兰某到公安机关接受调查。张某某到案后，如实供述了合同诈骗的犯罪事实。
在一审审理期间，被告人张某某归还了李某某1万元、杨某某1万元、兰某5万元，欧某某1万元，周某某1万元，取得了上述被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：铁屑购销协议、投资协议书、抵款协议、欠条、工资表、收据、还款协议、收条、民事调解书、受案登记表、立案决定书、到案情况说明、谅解书，证人周某、张某某、於某等人的证言，被害人李重华、舒某某、兰某、杨某某、欧某某、周某某的陈述，被告人张某某的供述及辩解等。
重庆市巴南区人民法院认为，被告人张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计620328元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张某某明知他人已向公安机关报案，随同报案人到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。张某某赔偿了被害人的部分经济损失，得到了多数被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30万元。二、责令被告人张某某退赔李某某经济损失4万元，退赔舒某某经济损失3.8万元，退赔兰某经济损失23.9万元，退赔杨某某经济损失9万元，退赔欧某某经济损失7.7328万元，退赔周某某经济损失4.6万元。
原审被告人张某某上诉提出：1.其没有虚构事实或隐瞒真相，签约后未能履约是对经营风险估计不足，故不应构成犯罪。2.其以单位名义实施的行为属职务行为，且违法所得用于清偿单位经营过程中的债务，故应认定为单位犯罪。3.其在案发前已支付欧某某铁屑款4万元，舒某某在签订协议后拉过两次铁屑估价1.5万元，巴南区人民法院民事调解书已确定由巴南区润泰机械厂给付兰某30万元，一审审理期间已赔偿被害人共计9万元，上述款项应从犯罪金额中扣除，扣除后涉案金额应为15.6万元。4.原判量刑过重。
张某某的辩护人提出相同的辩护意见。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
审理过程中，张某某的辩护人提交了劳动合同书、居民委员会证明、还款承诺书、体检表等证据。经审查，上述证据与张某某的犯罪事实无直接关联性，也不足以影响本案的定罪量刑，本院对上述证据不予采纳。
经二审审理查明的犯罪事实与一审相同，上诉人张某某及重庆市人民检察院第五分院在二审审理期间均未提交新证据，本院对一审判决认定的犯罪事实及证据均予以确认。
本院认为，上诉人张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物共计620328元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。张某某在明知被害人兰某已向公安机关报案的情况下，随同兰某到公安机关接受调查，到案后如实供述了合同诈骗的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。
关于张某某及其辩护人提出其没有虚构事实或隐瞒真相，签约后未能履约是对经营风险估计不足，故不应构成犯罪的意见，经审查，张某某明知其经营的巴南区润泰机械厂（老厂）的设备及厂房已抵债给他人，其用老厂的营业执照与他人合伙另址成立巴南区润泰机械厂（新厂）时已对铁屑收购事宜约定了专属处理方式，且其在新厂只负责厂内的生产和技术，张某某隐瞒上述事实，在不具备履行合同能力和条件的情况下，擅自以巴南区润泰机械厂的名义对外签订虚假的铁屑收购协议骗取保证金和预付款，并用于个人挥霍，致案发前无法归还，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于张某某及其辩护人提出其以单位名义实施的行为属职务行为，且违法所得用于清偿单位经营过程中的债务，故应认定为单位犯罪的意见，经审查，张某某实施合同诈骗时其经营的巴南区润泰机械厂（老厂）的设备及厂房已抵债给他人，张某某以新厂名义实施合同诈骗的行为并未经该厂其余股东同意，张某某在该厂仅负责厂内生产和技术，不具备对外签订合同的权力，且其违法所得用于偿还个人债务及生活开销，上述行为不能体现单位意志，也不能证明是为了单位利益，不符合单位犯罪的本质特征，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于张某某及其辩护人提出其在案发前已支付欧某某铁屑款4万元，舒某某在签订协议后拉过两次铁屑估价1.5万元，巴南区人民法院民事调解书已确定由巴南区润泰机械厂给付兰某30万元，一审审理期间已赔偿被害人共计9万元，上述款项应从犯罪金额中扣除，扣除后涉案金额应为15.6万元的意见，经审查，关于张某某在案发前已支付欧某某铁屑款4万元，舒某某在签订协议后拉过两次铁屑估价1.5万元的意见与审理查明的事实不符；虽巴南区人民法院在本案立案侦查前对张某某诈骗兰某30万元所导致的民事赔偿责任进行了调解，但张某某至案发前未对该笔款项进行实际赔付，故该笔金额不应从诈骗金额中予以扣除；张某某在归案后积极赔偿被害人经济损失，取得了多数被害人的谅解，可酌情从轻处罚，但其赔偿数额亦不应从犯罪金额中扣除，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于张某某及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经审查，原判依据张某某的犯罪事实、情节，并综合其具有自首、积极赔偿并取得多数被害人谅解等情节，对其所处刑罚适当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。对出庭履行职务的检察员的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁晓峰
代理审判员 唐龙飘
代理审判员 贾秀春
二〇一四年十一月七日
书 记 员 靳朝然