黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第866号
上诉人（原审原告、反诉被告）奚玉祥。
委托代理人霍金梅。
委托代理人王保忠，山东九州苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省力源送变电工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区军民街35号4栋。
法定代表人韩平，董事长。
委托代理人宇仁龙。
委托代理人刘岩，黑龙江现代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省送变电工程公司，住所地哈尔滨市道里区群力新区丽江路1999号。
法定代表人郑清富，总经理。
委托代理人杨啸宇。
上诉人奚玉祥因与被上诉人黑龙江省力源送变电工程有限公司（以下简称力源送变电公司）、黑龙江省送变电工程公司（以下简称省送变电公司）建筑工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民一初字第382号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年4月24日受案后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理本案。上诉人奚玉祥及其委托代理人霍金梅、王保忠，被上诉人力源送变电公司的委托代理人宇仁龙、刘岩，被上诉人省送变电公司的委托代理人杨啸宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：省送变电公司为500KV中俄新线送电线路工程的总承包人，力源送变电公司为该工程分包人。黑龙江龙福建筑劳务有限公司是一家具有建筑业企业资质证书的单位，奚玉祥借用黑龙江龙福建筑劳务有限公司名义，于2007年12月27日与力源送变电公司签订《500KV新线送电线路工程基础分包施工合同》。该合同的实际施工人为奚玉祥，工程地点在北安市和海伦市，合同约定奚玉祥承包的工程范围为500KV中俄线A71#—A80#基础共10基（基，代表高压线的基础桩，每个号对应一个高压线基础桩）、A159#—A170#基础共12基。合同单价为A71#—A80#段，砼单价800元／立方米、垫层单价260元／立方米。工程量按图纸计算。
海伦段500KV中俄线A71#—A80#10基，奚玉祥施工完毕，并交付力源送变电公司。依奚玉祥、力源送变电公司双方确认，海伦段工程量为砼共计527.63立方米，垫层共计90.20立方米，工程验收合格，工程款合计445579.40元。北安段中俄线A159#—A170#12基，奚玉祥施工完毕，并交付力源送变电公司。力源送变电公司计算工程量为砼总量286.59立方米，垫层18.45立方米，工程验收合格，工程款合计为262728元。
2008年9月11日，奚玉祥与力源送变电公司签订《500KV白巴#1、#2送电线路工程基础分包施工合同》，合同约定奚玉祥承包的工程范围为：线路杆塔桩号：I247—I258，II247—II258共计24基；混凝土量642.45立方米，接地线埋设3668米。合同单价为：砼单价710元／立方米、接地单价5元／立方米，工程价款以施工图纸、设计变更、现场签证为依据，按实际完成的进度进行结算。现依奚玉祥、力源送变电公司双方认可的工程量为6基，共计188.93立方米，工程价款共计134140.30元。此外奚玉祥另施工五个坑，施工870.35立方米。2008年12月1日，奚玉祥撤出该工程，由案外人刘忠军继续施工。
2008年4月至2008年12月间，力源送变电公司陆续支付奚玉祥海伦段A71#—A80#、北安段A159#—A170#、白巴段工程款共计1080315元。
2009年4月29日，经哈尔滨市工商行政管理局香坊分局核准，哈尔滨市力源电力工程有限公司名称变更为力源送变电公司。
奚玉祥于2013年7月5日诉至法院，请求力源送变电公司和省送变电公司支付拖欠的工程款1526646元，力源送变电公司与省送变电公司承担连带还款责任。力源送变电公司反诉请求奚玉祥返还多支付工程款139663元及返还拖拉机一台。
原审判决认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建筑施工合同，违反法律规定，故本案奚玉祥借用黑龙江龙福建筑劳务有限公司名义与力源送变电公司签订的《500KV新线送电线路工程基础分包施工合同》应认定为无效合同。奚玉祥未取得建筑施工企业资质，故其与力源送变电公司签订的《500KV白巴#1、#2送电线路工程基础分包施工合同》亦应认定为无效合同。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款。
本案争议焦点之一为北安段中俄线A159#—A170#工程价款。其中工程单价方面，奚玉祥认为合同约定的砼单价显失公平，要求砼单价按3000元／立方米计算。奚玉祥与力源送变电公司签订的合同为单价包干，合同内容为双方真实意思表示，签订合同时奚玉祥即对双方约定的价格认可。奚玉祥认为合同约定的价款显失公平，可以在合同生效之日起一年内行使撤销权来维护自身利益，因奚玉祥未在法律规定的除斥期间内行使权利，故对奚玉祥要求的砼单价按3000元／立方米计算不予支持，该单价应按照合同约定砼单价计算。工程量确定方面，奚玉祥认为力源送变电公司少计算了10立方米的工程总量。一方面，力源送变电公司按照施工图纸计算砼总量286.59立方米，垫层18.45立方米，奚玉祥对施工图纸认可；另一方面，奚玉祥所称的力源送变电公司少计算10立方米，未能提供证据证明。故对北安段工程量，确定为砼总量286.59立方米，垫层18.45立方米。北安段工程价款为286.59×900元＋18.45×260元=262728元。
本案争议焦点之二为《500KV白巴#1、#2送电线路工程基础分包施工合同》工程量的确定。奚玉祥提交的内蒙工程挖坑实测录（复印件），欲证奚玉祥实际挖200立方米混凝土工程，因该证据为复印件，无法与原件核对，故对奚玉祥提交的该证据不予认定。庭审中，奚玉祥、力源送变电公司均认可奚玉祥实际施工6个基188.93立方米，经验收合格。另外双方均认可奚玉祥又挖坑施工870.35立方米的事实，但力源送变电公司认为奚玉祥所施工的870.35立方米不符合设计图纸要求。力源送变电公司申请法院调取该段工程设计图纸，但因其不能提供调取图纸的具体地点和图纸名称，该设计图纸未能调取。力源送变电公司主张奚玉祥施工不符合工程设计图纸要求，质量不合格，但却未能提供工程设计图纸，且未能提供双方现场施工签证。因双方合同中未约定对870.35立方米工程量的计算标准，奚玉祥主张按每立方米700元计算，但未能提供证据证明；力源送变电公司主张按每立方米20元计算，但其提供案外人刘忠军的付款协议不足以证实其主张，又因力源送变电公司不提供工程设计图纸，无法进行鉴定。双方均未能举示证据证明明确的结算数额，故对于《500KV白巴#1、#2送电线路工程基础分包施工合同》工程款无法确定。
关于奚玉祥举示的票据10组共计150966元。该组票据为奚玉祥在施工过程中产生的油费、材料加工费、设备租赁费、人工费、住宿费、交通费等费用。奚玉祥与力源送变电公司签订合同明确约定，“从交货点或作业现场的装卸车、运输、保管、工具、劳动力等费用已列入合同单价内，甲方不再另行支付”、“工程所需要的全部机具包括施工机械、运输车辆以及各种燃料、油料等均由乙方自行解决。”按照合同约定，奚玉祥所主张150966元油费、材料加工费、设备租赁费、人工费、住宿费、交通费等费用，应由奚玉祥承担，故对于该项诉请不予支持。
庭审中，力源送变电公司提起反诉，要求奚玉祥返还价值5.2万元拖拉机。力源送变电公司举示证据为2009年6月24日购买拖拉机发票一张，但力源送变电公司承认奚玉祥2008年使用拖拉机施工，2008年12月1日撤出土地，力源送变电公司不能举证证明其2009年购买的拖拉机在奚玉祥手中。故对发票的真实性不予认可。对力源送变电公司反诉奚玉祥返还拖拉机的诉讼请求不予支持。
综上，因奚玉祥未能提供充足证据证明其主张的1526646元尚欠工程款，力源送变电公司亦未提供充足证据证明其主张的139663元多支付工程款。故对于奚玉祥要求力源送变电公司、省送变电公司支付尚欠工程款与力源送变电公司要求奚玉祥返还多支付工程款的诉讼请求均不予支持。因省送变电公司不拖欠力源送变电公司工程款，且省送变电公司与奚玉祥不存在合同关系，故省送变电公司不对奚玉祥承担支付工程款的责任。判决：一、驳回奚玉祥的诉讼请求。二、驳回力源送变电公司的反诉请求。案件受理费18539.81元，由奚玉祥负担，反诉费2061.63元，由力源送变电公司负担。
宣判后，奚玉祥不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项。理由是：无效合同在工程结算时不应按合同约定的条款进行结算，应按同行业标准结算。补充上诉理由：1、原审判决认定2008年12月份奚玉祥挖坑870.35立方米，但对35.6万元的工程款没有认定，35.6万元虽然系奚玉祥的妻子书写的，但已经经过了三方的认可，在没有相反证据的情况下，此笔工程款理应得到支持和认可。2、双方签订的合同第三条第二款约定，合同单价不包括力源送变电公司提供的钢筋、螺旋、水泥等，但合同第七条第一款同时又约定了钢材、地角、水泥等，其他由奚玉祥自购，奚玉祥自购的材料不包括在单价里面。奚玉祥提供的材料款应得到支持和认可。3、双方签订合同第七条第五款约定，施工期间运输劳动力费用列入了合同的单价，力源送变电公司不再另行支付，运输各种燃料、油料等许多由奚玉祥自行解决，没有约定到双方单价里面，燃料费和油费包括施工费都应该由力源送变电公司支付。
力源送变电公司未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回奚玉祥的诉讼请求。
省送变电公司同意力源送变电公司的答辩意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审对一审认定的案件事实予以认定。
二审另查明：2007年12月27日的《500KV新线送电线路工程基础分包施工合同》第3.2条约定：“合同单价中不包括甲方供应的基础钢筋、地脚螺栓、水泥、早强剂等物资。甲方供应的物资按照合同规定，由甲方在指定地点供应给乙方，由乙方保管、装卸、运输和安装。但包括砂石的底钱、运费、装卸费以及火工产品”；第3.3条约定：“包括但不限于以下情况在合同总价中已予考虑”；第3.3.8条约定：“一切工器具、人员调遣和工器具搬家费用”；第3.4条约定：“合同价款的调整。3.4.1本合同为单价包干，不进行价格调整，除极特殊情况由现场项目部确认后给予相应调整”；第7.1条约定：“钢材、地脚螺栓、水泥由甲方统一采购，其他材料由乙方自购”；第7.5条约定：“从交货点到施工驻点或作业现场的装卸车、运输、保管、工具、劳动力等费用，已列入合同单价，甲方不再另行给付”；第7.7条约定：“工程所需的全部机具，包括施工机械、运输车辆，以及各种燃料、油料等均由乙方自行解决”。2008年9月11日的《500KV白巴#1、#2送电线路工程基础分包施工合同》第3.2条约定：“合同单价中不包括甲方供应的基础钢筋、地脚螺栓、角钢、水泥等物资，但甲方供应的物资按照合同规定，由乙方在甲方指定地点自行领取，领取时的费用和领取后的保管、装卸、运输和安装的费用由乙方负责”；第3.3条约定：“包括但不限于以下情况在合同总价中已予考虑”；第3.3.9条约定：“一切工器具、人员调遣和工器具搬家费用”；第3.4条约定：“合同价款的调整。3.4.1本合同为单价包干，不进行价格调整”；第7.1条约定：“钢材、地脚螺栓、水泥由甲方统一采购，其他材料由乙方自购”；第7.5条约定：“从交货点到施工驻点或作业现场的装卸车、运输、保管、工具、劳动力等费用，已列入合同单价，甲方不再另行给付”；第7.9条约定：“工程所需的全部机具，包括施工机械、运输车辆，以及各种燃料、油料等均由乙方自行解决”。
本院认为：奚玉祥借用黑龙江龙福建筑劳务有限公司名义与力源送变电公司签订的两份工程基础分包施工合同无效。根据法律规定，发包人应参照合同约定给付工程款。本案二审争议的焦点问题为：1、奚玉祥主张的870.35立方米挖坑工程款35.6万元是否应予支持；2、奚玉祥主张的材料款、燃料费、油费、施工费等是否应予支持。
关于奚玉祥主张的870.35立方米挖坑工程款35.6万元是否应予支持问题。虽力源送变电公司认可奚玉祥又挖坑施工870.35立方米事实，但因该部分工程系合同之外的工程，奚玉祥未举证证明双方对该部分工程的单价或工程价款进行过约定，参照双方签订的《500KV白巴#1、#2送电线路工程基本分包施工合同》中关于“基础工程施工（含冬季施工），塔位桩复测分坑、钢筋加工、基面施工整理、挖方、支模板、砼浇制、养生、回填土（包括二次回填）、混凝圭试块制作和一切基础试验等”的约定，挖坑只是涉案工程的一部分，合同的第三条约定合同总价中已考虑到为达到本标段工程要求的质量目标而可能出现报废或返工的工程；且奚玉祥举示的其妻子书写的《ⅠⅡ回挖坑实测记录》为复印件，在力源送变电公司不认可的情况下，该《ⅠⅡ回挖坑实测记录》不能作为认定事实的依据。综上，奚玉祥主张的870.35立方米挖坑工程款35.6万元，证据不足，本院不予支持。
关于奚玉祥主张的材料款、燃料费、油费、施工费等是否应予支持问题。双方合同明确约定，除力源送变电公司供应的基础钢筋、地脚螺栓、角钢、水泥等物资外，其他材料及费用，包括各种燃料、油料等，均由奚玉祥负责和承担，已列入合同单价，力源送变电公司不再另行给付。奚玉祥关于合同仅将施工期间运输劳动力的费用列入了合同单价，其自购材料不包括在单价中，各种燃料、油料没有约定到双方单价中等主张，与双方合同记载的内容相悖，奚玉祥该项上诉请求没有依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18539.81元，由上诉人奚玉祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴立辉
代理审判员 李 娜
代理审判员 胡世强
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 刘 杨