吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民再16号
原审原告：隋大军，男，1963年3月28日生，汉族，吉林市时代购物广场有限公司总经理，住吉林省吉林市船营区。
委托代理人：路景文，吉林圣诺律师事务所律师。
委托代理人：李晓涛，女，1970年4月3日生，汉族，吉林市时代购物广场有限公司会计，住吉林省吉林市船�区。
原审被告：姜博文，男，1985年8月28日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。
委托代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。
原审被告：姜志华，男，1963年6月19日生，汉族，吉林市绿洲房地产开发有限公司总经理，住吉林省吉林市船营区。
委托代理人：孙华茵，北京大成（吉林）律师事务所律师。
原审原告隋大军与原审被告姜博文、姜志华民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月19日作出（2014）吉中民一初字第34号民事判决。已经发生法律效力。2015年11月25日，经本院审判委员会讨论决定，本院作出（2015）吉中民监字第9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年2月3日、2月26�、3月2日、7月4日四次公开开庭审理了本案。隋大军及委托代理人路景文、李晓涛，姜博文及委托代理人单丽芳，姜志华及委托代理人孙华茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月6日，隋大军起诉至本院称：2011年6月22日，姜博文、姜志华共同向隋大军借款840万元用于房地产开发，并签订了借款抵押协议，借款期限为四个月，约定2011年11月22日前一次性偿还，逾期承担未还部分的20%违约金。协议同时约定，姜博文、姜志华提供其购买的房屋所有权证及土地使用权证（房屋产权证号：XXXXXXXX**号和土地证号：船国用XXX字第X-
X号）作抵押并约定到期未能如数偿还本息超过**日，则愿无条件将抵押物抵偿借款，协议签订后隋大军履行了借款义务，姜博文、姜志华却在还款期限届满时未能还清借款，其间隋大军多次催要未果，故为维护隋大军合法借款及利益不受损害，请求判令：1.姜博文、姜志华共同给付借款840万元及违约金168万元；2.隋大军对抵押物享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由姜博文、姜志华承担。
姜志华（原审被告）当庭对隋大军主张的事实和诉请借款本金均无异议，称因目前房地产开发资金周转困难，现无能力偿还借款，对隋大军主张承担违约金的比例和金额表示无异议。
姜博文（原审被告）未到庭答辩。
隋大军在原审时提供三份证据：证据1.借款抵押协议1份。证明：姜博文、姜志华于2011年6月22日向隋大军借款840万元并约定了利息和违约金，同时约定用XXXXXXXXXX号房屋产权证和船国用字XXX号第X-
X号土地证作为抵押，如到期不能偿还，无条件将抵押物抵偿借款840万元。证据2.房地产买卖契约书2份及房产证和土地证复印件各1份。证明：姜博文、姜志华将其从农业银行购买的两处房屋及土地做抵押，并将购买合同原件和房证、土地证复印件（房证和土地证没有更名，还在农业银行名下）交给隋大军做抵押。证据3.银行转账回单2份。证明：隋大军于2011年6月22日通过银行转账借给姜博文、姜志华500万，于2012年6月27日通过银行转账借给姜博文、姜志华335万元，另有5万元借款现金支付，共计840万元。姜志华对上述证据均无异议。
本院原审查明：姜志华与姜博文系叔侄关系。2011年6月22日，姜博文、姜志华与隋大军签订《借款抵押协议》。双方约定，姜博文和姜志华共同向隋大军借款840万元用于房地产开发，借款期限自2011年6月22日起至10月22日4个月，于2011年11月22日前一次性偿还本息，逾期还款视为违约，违约金为未还款本金部分的20%。协议同时约定，姜博文、姜志华同意用位于吉林市船营区越山路的房屋及土地抵押给隋大军（房屋产权证号为：XXXXXXXX**号；土地证号为：船国用XXX字第X-
X号）。如姜博文、姜志华到期未能如数偿还借款本息超过10日，则同意以840万元的价格无条件将抵押物抵偿借款。借款抵押协议签订当日，隋大军通过银行转账方式汇入姜志华银行账户500万元；2012年6月27日，隋大军通过银行转账方式汇入姜志华银行账户335万元；另有5万元借款为现金支付，共计840万元。庭审中，隋大军和姜志华均表示对借款利息计算标准未作明确约定。隋大军亦未就本案借款本金向姜博文和姜志华主张利息。姜博文和姜志华用以借款抵押的房屋和土地使用权，是以姜博文名义从中国农业银行吉林市分行西盛支行处购得，没有办理更名过户手续，该抵押房屋及土地使用权仍在中国农业银行吉林市分行西关办事处（现中国农业银行吉林市分行西盛支行）名下，亦未办理抵押登记。
本院原审认为：隋大军与姜博文、姜志华签订的借款抵押协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。隋大军按照约定履行了全部借款义务，姜博文和姜志华未在合同约定期限内偿还借款构成违约，应当承担违约责任。虽然隋大军未在借款抵押协议签订当时或约定的借款使用期限内出借全部借款（2011年6月22日借款抵押协议签订当日出借500万元），但在2012年6月27日前向姜博文和姜志华又出借了340万元，即隋大军最终出借并由姜博文和姜志华实际使用了双方于2011年6月22日签订的借款抵押协议约定的全部借款。庭审中，姜志华自愿就隋大军出借的全部借款受本案借款抵押协议关于“逾期还�的违约金为未还款部分的20%”的条款的约束。本案中，隋大军仅提出违约金请求，未就借款本金主张利息。因民间借贷违约金等同逾期付款利息属性，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，按姜博文和姜志华欠付借款本金20%计算的违约金数额，未超过该款使用期限内人民银行同期贷款基准利率的四倍，且姜志华当庭明确表示本案违约金约定比例不属过高，不主张适当减少，本院予以准许。需要明确的是，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案双方当事人约定的抵押房屋和土地使用权未依法办理抵�登记，故抵押权未设立。另外，本案借款抵押协议关于姜博文、姜志华到期未能如数偿还借款则愿将抵押物抵偿借款的约定违反《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转为债权人所有”的规定，亦属无效。隋大军就双方约定的抵押物主张优先受偿权的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决。
2014年5月19日，本院作出（2014）吉中民一初字第34号民事判决：�、姜博文和姜志华于本判决生效后十日内共同向隋大军偿还借款本金840万元；二、姜博文和姜志华于本判决生效后十日内共同向隋大军支付违约金168万元；三、驳回隋大军的其他诉讼请求。案件受理费82280元，保全费5000元，共计87280元，由姜博文和姜志华共同负担。
再审过程中，隋大军称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。本案最初由姜博文申请再审，后转变为院长发现程序启动再审，法院应对此作出合理解释。针对本次再审增加一项诉讼请求：姜博文与姜志华共同给付隋大军借款利息529.2万元（以840万元为本金，按3分利计算，自2014年5月19日至2016年2月26日止）。
姜博文辩称：原审判决程序违法，姜博文本人没有出庭，作出的判决与事实不符，原审认定事实有误，应当撤销原审判�或改判。理由：1.姜博文未与隋大军签订过《借款抵押协议》，未将姜博文的土地进行抵押，不知道该份协议的存在。现申请法院对于该份协议的形成时间及姜博文的名字是否为本人签署进行鉴定，以维护姜博文的合法权益。2.本案纠纷发生后，姜博文找到姜志华，姜志华称已将隋大军借款还清。3.经姜博文询问，姜志华称其与隋大军之间不存在未偿还借款。姜志华已经将隋大军借款全部偿还完毕。现姜博文的土地被查封，合法权益受到侵害，为了查清案情，隋大军应与姜志华进行对账，以维护姜博文的权益。综上，应驳回隋大军的诉讼请求。
姜志华辩称：由于姜志华没有将还款的证据向法庭出示，导致原审判决结果错误。实际上姜志华已经偿还完毕隋大军在本案中主张的借款。本案纠纷并不是基于真实的借款关系，而是意图保全姜�文土地以提高土地补偿价款而导致的。理由：1.隋大军起诉依据的《借款抵押协议》是隋大军与姜志华恶意串通后期制作的一份虚假协议。《借款抵押协议》显示为2011年6月22日，但实际签订日期是2013年11月至12月之间。签订协议的目的不是姜志华意图向隋大军借款，是利用该协议将姜博文的土地进行诉讼保全，提高筑石公司给姜博文的土地补偿价格。2013年11月至12月左右，隋大军与姜志华闲聊，得知筑石公司要买姜博文的土地，已经给付2300万元，并承诺如果有人出更高的价格，筑石公司愿意补差价款。隋大军表示愿意帮助姜志华将此地的价格提高，让筑石公司多补偿一些。姜志华认为这是好事，对姜博文有利，于是在姜博文不知情的情况下与隋大军达成了上述协议，并通过诉讼进行了保全。本案原审后，隋大军未按照原约定进行下去，而是到了执行阶段假戏真做意�将保全的土地据为己有。姜志华发现事情已经发展到失去控制的局面，便将此情况如实告知了姜博文，姜博文由于自身的合法权益受到侵害，故申请再审，请求法院查明案件的真实情况。由于本案借款纠纷系隋大军与姜志华恶意制造的一起虚假案件，不应得到人民法院的支持。2.关于隋大军出示的两份汇款记录，实际情况是：2011年6月22日，隋大军给姜志华汇款500万元，姜志华已于汇款前出具了借据，且该款已还清。2012年隋大军给姜志华汇款335万元，姜志华也于汇款前出具了借据，该款也已还清。姜志华未收到隋大军的现金。本案隋大军所列举的款项均已还清，且两笔款项之间并没有牵连，隋大军将两笔跨年度款捏到一起拿出，是为了迎合本次诉讼。3.姜志华与隋大军之间应当进行对账。姜志华与隋大军之间的债权债务关系并非查不清楚，银行往来都是有根据的，为了查清本案事实，恳请法院对姜志华与隋大军之间的基础事实进行考察。综上，隋大军起诉的协议并非隋大军与姜志华之间的真实意思表示，该协议无效，隋大军提出的借款，姜志华已经全部偿还清楚，应驳回隋大军的诉讼请求。
再审过程中，姜博文对隋大军在原审时提供的三份证据发表质证意见如下：证据1.真实性、合法性、关联性均有异议，姜博文本人没有签署，现申请对姜博文的签字是否为本人签署和协议形成的时间进行鉴定。证据2.房产证、土地证、契约买卖手续，这三份书证由姜博文交给姜志华，没有交给隋大军。当年姜博文不到20岁，没有固定工作，给姜志华开车，姜志华说要使用房产证、土地证、契约买卖手续，姜博文就将房产证、土地证、契约买卖手续交给了姜志华，姜博文不知道姜志华使用房产证、土地证及契约�卖手续作抵押。证据3.银行转账记录是由隋大军汇给姜志华，姜博文不知情。对于姜志华与隋大军之间的钱款往来，姜博文不清楚，与姜博文无关。隋大军是否交付姜志华5万元现金，姜博文不清楚。
姜志华对隋大军在原审时提供的三份证据变更质证意见如下：证据1.不是在2011年形成的，是在2014年初形成的，在签订该借款协议之前，姜志华已经将本案涉及的借款还清。证据2.不是针对840万元的抵押手续，是此前就交给了隋大军，不能仅凭这几份协议证实姜志华向隋大军借款840万元。证据3.银行转账的钱确实收到了835万元，但已还清。
再审过程中，姜志华提供如下证据：证据1.2011年11月2日至2013年3月27日，银行转账凭证17份；2011年7月11日至2015年9月21日，姜志华交通银行零售客户交易清单1份；2012年1月3日至2013年9月13日，姜志华农业银行金穗借记卡明细对账单1份；2011年1月5日至2012年11月16日，姜志华吉林银行历史账号交易明细表1份。证明：2011年11月2日至2013年3月27日，姜志华向隋大军汇款17笔，共计8812500元，用以偿还欠隋大军的借款。证据2.吉林市绿洲房地产开发有限公司出具的证明。证明：吉林市绿洲房地产开发有限公司于2013年3月7日向隋大军汇款14万元，于2013年3月25日向隋大军汇款45万元，用以偿还姜志华欠隋大军借款59万元。
隋大军质证称：基于姜志华不承认840万元借款的陈述，但仍要偿还隋大军840万元，说明姜志华和姜博文在说谎。姜志华偿还的881万元是利息，不是本金。截至第一次诉讼之前，双方的利息基本结清。从还款的明细中看，都是几十万元，可以体现出是偿还利息。当时约定的利息是5分利。
姜博文质证称：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。从证据可以看出，姜志华还款中108万元、138万元、80万元、190万元，数额均比较大，按常理分析肯定不是偿还利息，而是偿还本金。姜志华举证还款8812500元，虽然与840万元数目不符，但实际上是可能发生的。840万元借款协议形成时，隋大军只汇款500万元，如果有利息，也应当是500万元产生的利息。协议签订一年后，隋大军汇款335万元，汇款是陆续的，不是一次性到账。且姜志华与隋大军之间的借款往来频繁有交叉，相应的还款也会产生交叉，属于正常现象。因此双方应当先把账目厘清，进行对账，才能查清本案事实。借款有交叉，有重叠，单独一笔不能完整反映案件事实。民间借贷有通俗的交易习惯，先借的钱要先还，没有理由置前一笔借款发生利息于不顾，先行偿还后一笔借款。因此，还款证据可以证明姜志华已经偿还了840万元借款。
隋大军提供如下证据：证据1.证人徐胜光出庭作证称：自2004年至今，徐胜光任吉林市时代购物广场有限公司办公室主任。2012年6月（后徐胜光又称时间记不清楚了），姜志华、姜博文向隋大军借款，商量借款的时候我在场，说借款要搞工程，给一些利息，利息是5分，具体的借款数额不清楚。徐胜光当时给拿的印泥，姜志华、姜博文签字。徐胜光认识姜博文、姜志华，姜博文、姜志华去过吉林市时代购物广场有限公司好几次，拿印泥是要按手印，当时徐胜光都看见了。姜博文是右手按的手印，哪个手指不清楚。姜志华和姜博文签协议的内容不清楚。证据2.证人何秋红出庭作证称：自2005年7月至今，何秋红任吉林市时代购物广场有限公司出纳员。2011年6月22日，11时至13时，在总经理办公室，有隋大军、姜�文、姜志华、徐胜光、孙文林，大概的内容是写的名字、身份证号，本金是840万元，借款期限是4个月。当时何秋红问姜博文钱汇到哪里，姜博文说汇到姜志华的账户，何秋红就下楼汇钱去了。协议是2011年6月22日当天打印的。借款协议上除了落款签名外，手写部分都是何秋红当天书写的。姜志华称协议是2013年后期形成的不属实。2013年8月，何秋红休产假，此前都没怎么上班，2013年12月底上的班。借款本金是840万元，何秋红汇了500万元。为什么汇500万元不知道，何秋红听领导的安排进行汇款。协议上是姜志华和姜博文签的字，也是本人按的手印，都是食指，具体是哪一只手不清楚。姜志华与隋大军之间有多笔债务往来，而且很久了。案涉借款协议是何秋红打印的，也是何秋红经手的，此前是否有借款记不清楚。此前见过姜志华进出，但不知道是什么事情，没太见过姜博文。协议上面没有约定利息数额，但是有约定到期还本息。约定了违约金事项，但具体数额没有定。约定了抵押事项，证号是按照原件写的。证据3.视听资料一份及整理的文字内容。证明840万元的借款事实成立，约定了5分利的事实成立，姜志华承认，抵押借款手续事实成立。（因多次拷贝给姜博文、姜志华均无法播放，且该光盘经合议庭观看图像及声音均极不清晰，无法辨别人物及谈话内容，故此份证据不予组织质证。）证据4.2014年3月5日的对账协议。证明欠款事实。证据5.2015年6月23日对账协议。证明欠款本金及利息，隋大军的诉讼主张成立。
姜博文质证称：证据1.真实性、合法性、关联性均有异议。徐胜光记不清楚协议签订的时间，记不清楚借款数额，隋大军与姜志华之间有多笔借款，徐胜光均在场，徐胜光的证言不具有唯一性，对于本案的借贷关系不具有证明效力。证据2.真实性、合法性、关联性均有异议。何秋红没有阐述隋大军与姜志华之间的借款利息数额确定是多少，何秋红对于其拟定的协议有违约金的明确条款陈述记不清，其证言不具有证明效力。两个证人均称姜博文在场，但是姜博文确实不在场，因此要求对于借款协议的形成时间、姜博文签名是否本人书写、手印是否本人按捺进行鉴定。证据4.真实性、合法性、关联性均有异议，首先，该对账协议甲方为隋大军，乙方为姜博文、姜志华，但是在该份对账协议只有姜志华的签字，并没有姜博文的认可，该协议并未生效。根据民间借贷司法解释第16条的规定，隋大军应当承担本案840万债权债务关系成立的证明责任。证据5.真实性、合法性、关联性均有异议。对账协议中包含本案840万元处理情况，但没有姜博文本人的签字认可，对姜博文不发生效力。姜博文与隋大军的关系是因为姜志华产生的，主要表现为三种形式：一是姜志华与姜博文共同签订了借款协议，其真实性待定；二是姜志华本人借款；三是以姜博文的名义借款，真实性待定。实际借款人及用款人均为姜志华。三种形式的借款在时间上有交叉，还款有先后，按照法律规定及交易习惯，应当按顺序还款，否则侵害姜博文的合法权益。协议必须得到姜博文本人的签字确认，否则该对账协议应当认定为二人恶意串通，侵害了姜博文的合法权益，姜博文保留撤销该协议的诉讼权利。
姜志华质证称：证据1和证据2真实性、合法性、关联性均有异议。徐胜光、何秋红均为隋大军公司员工，与隋大军有直接利害关系，二人的陈述值得怀疑。二人陈述相互矛盾。徐胜光称借款存在利息，何秋红明确表示借款未约定利息，�约定了违约金，明显矛盾。借款协议的真正书写时间是否为2011年有待鉴定机构确认。何秋红证实其于2013年底到公司上班，姜志华也确认协议形成时间是2013年底。协议的形成时间直接决定了协议的真伪。姜博文是否在协议中签字、捺印也决定了证人证言是否真实，有待于通过鉴定解决。证人证言不应采信。证据4.有异议，不是双方对账的结果。协议落款“姜志华”是姜志华本人签的。证据5.2015年6月23日对账协议上“姜志华”是姜志华本人签的。签完字后，姜志华拿协议回去后与自己的账对不上。2015年6月23日对账协议是单方形成的，是在2014年3月5日的对账协议基础上形成的。2014年3月5日对账协议记不清楚了。姜志华已经还款2700多万元，2014年对账时，隋大军认为2700多万元都是偿还利息，当时利息有5分利，有4分利，�时的利息就有不明确的，有超过国家规定的法定利息的部分，这部分应该计入到本金之中。因此，2014年的对账不准确，2015年的对账协议必然也不准确。法院不应采信对账协议，应当依法计算出利息，超出法定利息的部分应当计入本金。
再审过程中，经本院组织各方当事人进行对账，隋大军主张：自2009年12月24日起，向姜志华、姜博文出借款项共15笔计3740万元。姜志华对其中5笔有异议。一是2012年12月3日，现金给付51万元，姜志华没有收到。二是2014年2月10日，100万元现金，姜志华没有收到。三是2013年10月22日，汇款380万元，是姜志华代朱克奇收的借款，姜志华是借款担保人，赵军提供的抵押物。四是2009年12月24日，190万元，需要隋大军确认是姜志华借款还是姜博文借款。五是2010年7月19日，200万元，需要隋大军确认是姜志华借款还是姜博�借款。姜博文称：仅有3笔汇至姜博文账户，分别是2009年12月24日190万元、2010年7月19日200万元、2013年4月15日50万元，均为姜博文代姜志华收取，姜博文的银行卡在姜志华手中，由姜志华使用。2010年7月19日200万元是姜志华帮刘明革借款，姜志华与姜博文均为代收人，该笔借款刘明革本人已经偿还给隋大军100万元，还款没有计入姜志华还款明细，需要隋大军确认。
姜志华主张偿还隋大军钱款共56笔计29680143.17元。隋大军无异议。对于还款性质，姜志华认为无法区分本金和利息，由于借款笔数非常多，具体笔数记不清楚，每一笔约定的利息记不清楚，具体应核对借款协议中的利息约定来确认。还款依借款顺序偿还。先还本金还是先还利息应依照约定，没有约定依法定。借款协议在隋大军手中，姜志华没有借款协议。隋大军称，整体上可以确�姜志华偿还借款本金1000万元，利息1820万元。利息计算是按照姜志华与隋大军约定的月利百分之五计算。偿还借款本金1000万元是针对没有抵押物的借款，即：2012年6月7日100万元，2012年7月19日300万元，2012年9月19日300万元，2012年12月3日100万元，2013年11月4日200万元。该5笔借款本金及利息均已还清。其余借款未清偿。姜博文称，姜博文所有的收款均为代收，无论是利息还是本金均应由姜志华偿还。隋大军主张的偿还方式不符合法律规定，侵害了姜博文的合法权益，不应当以有抵押或无抵押来规定还款的顺序，应当按照借款的先后顺序偿还。关于利息应当遵从借款协议，协议约定不明又无法达成合意的，应按法定利息或者无利息计算。对于利息与本金，应逐笔核销，本案涉及的840万元，时间跨度处于前6笔中，完全可以清算。
针对《借款抵押协议》的形成时间及协议上姜博文的签字和捺印，姜博文提出鉴定申请，后未在本院技术处指定期间内预交鉴定费用，本院技术处于2016年6月20日决定终结该鉴定程序。针对原审判决送达回证上姜博文的签字，隋大军提出鉴定申请，后于2016年6月22日撤回了鉴定申请。
综合上述情况，本院再审对证据分析认证如下：
隋大军原审时提供的三份证据，虽然姜博文和姜志华均提出异议，但未提供充分的证据证实其异议成立。关于借款金额，姜博文自称对借款事宜不知情，姜志华原审时承认收到两笔汇款和一笔现金，合计840万元，再审时否认收到5万元现金，但未作出合理解释，故本院对姜博文和姜志华的异议均不予采信，对隋大军提供的三份证据均予采信。
隋大军再审时提供的证据�关于证人徐胜光、何秋红二人出庭作证，符合法律规定，二人对案件事实陈述清晰，其证言予以采信。姜博文和姜志华对证人证言提出异议，不足以反驳证人证言，不予采信。关于视听资料因经本院拷贝后无法播放且提供的光盘图像声音均不清晰，无法辨识，不予组织质证。关于两份对账协议，因姜志华承认对账协议上签字是其本人所签，本院对两份对账协议予以采信。虽然姜志华称对账协议与自己的账目不符，但未提供证据证实其签字时有受到欺诈或胁迫等足以影响协议效力的事实存在，且即便有相应的事实存在，姜志华依法享有撤销权，但姜志华并未对两份协议提出撤销之诉，故对姜志华的异议不予采信。
姜志华再审时提供的证据，隋大军对姜志华主张的还款金额并无异议，本院对于还款数额予以确认。隋大军提出姜志华还款�是利息，而非本金，更不是本案所主张的借款本金。结合双方的对账，因双方存在多笔借款，姜志华提供的还款证据上并未标注系偿还某一笔借款，故对于还款与本案所涉借款的关联性不予确认。
本院再审查明的事实除与原判决认定事实一致外，另查明：隋大军、姜志华于再审庭审中均承认二人口头约定本案借款为5分利。隋大军自认至本案诉讼前，案涉借款利息均已还清。自2010年6月28日起，姜志华陆续向隋大军偿还欠款。至2014年6月11日止，姜志华向隋大军还款共55笔，另有一笔孙文林向隋大军给付8万元，合计56笔，姜志华偿还隋大军借款金额总计为29680143.17元。其中，2011年11月2日至2013年3月27日期间，姜志华向隋大军还款共17笔，金额为8812500元。2014年3月5日，隋大军与姜志华签订了对账协议一份，协议上载明：因姜博文、姜志华共同向隋大军连续借款未能清还，经双方对账，截止2014年3月5日，姜博文、姜志华尚欠隋大军借款本金2000万元。姜博文、姜志华承诺原借款抵押协议继续有效并按原约定履行。姜博文未在该对账协议上签字。2015年6月23日，隋大军与姜志华再次签订对账协议一份，协议上载明：经隋大军、姜志华双方对账，截止2015年6月23日，姜志华尚欠隋大军本金2875.2万元未还，利息1070.08万元未还，此欠款与起诉本金840万元违约金168万元判决无关，前期姜志华往来还款均已冲减，且姜志华无异议，期后利息按约定继续计算。
本案争议焦点：案涉《借款抵押协议》是否真实有效？姜博文是否为共同借款人？隋大军是否依协议约定出借了全部款项？案涉借款是否已经清偿？
本院再审认为：（一）《借款抵押协议》系隋大军与姜博文、姜志华于2011年6月22日签订，该协议真实、合法、有效。首先，对于《借款抵押协议》上“姜博文”、“姜志华”的签字，姜志华对“姜志华”系其本人所签无异议。姜博文对协议上“姜博文”签字提出异议，称其本人未在协议上签字，对此，姜博文提出了协议形成时间、协议上“姜博文”签字笔迹及捺印三项鉴定申请，经本院准许并已经抽签选取了鉴定机构之后，姜博文却未在本院指定期间内预交鉴定费用，导致鉴定程序不能继续进行，鉴定程序终结。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证�。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对此，姜博文应当承担举证不能的不利后果。因姜博文未能举证证实协议上“姜博文”签字非其本人所签，本院对姜博文的辩解不予采信。依据隋大军提供的《借款抵押协议》，本院依法认定协议上“姜博文”、“姜志华”签字分别为姜博文、姜志华本人所签。其次，对于《借款抵押协议》所载时间，姜博文提出异议，称协议非于2011年6月22日签订，姜志华原审时对协议签订时间无异议，再审改称协议的真实形成时间是2013年11、12月间。对此，二人均未提供证据对其主张予以证实，本院不予采信，本院依法认定《借款抵押协议》的签订时间即为协议上所载时间：2011年6月22日。第三，姜博文称该协议系虚假协议，不是为了真实的借款目的签订，姜志华原审时对协议无异议，再审时改称协议系虚假协议，并称500万元和335万元两笔汇款均另有相应的借款协议。如前所述，因二人均未能提供证据证实，本院不予采信。依据现有证据，能够认定隋大军与姜博文、姜志华于2011年6月22日签订了《借款抵押协议》，姜博文与姜志华作为共同借款人向隋大军借款840万元。
（二）隋大军依据《借款抵押协议》的约定，已经向姜博文、姜志华全额出借了840万元。原审时，姜志华对借款数额没有异议，且同意就两笔汇款及5万元现金共计840万元受《借款抵押协议》中违约金条款的约束。再审过程中，姜志华对两笔汇款共835万元无异议，且同意受协议条款约束，对5万元现金改称未收到、记不清楚了。对于为何改变陈述，姜志华未能作出合�解释。再审时，姜志华提供证据证明其已经还款840万元，与《借款抵押协议》中约定的840万元数额相符，与其再审改称收到的835万元不相符。姜志华前后陈述自相矛盾，难以令人信服，故本院对姜志华再审过程中关于借款数额的异议不予采信。原审认定隋大军全额向姜博文、姜志华出借了协议约定的840万元钱款符合法律规定，本院再审予以确认。
（三）姜志华提供的证据不足以证实其已经清偿了案涉借款本金。首先，从姜志华提供的17份还款证据来看，既未标注所还款项是本金还是利息，亦未标注系因偿还本案840万元借款而为，不能确认与本案借款存在关联。其次，结合姜志华、姜博文、隋大军之间的借贷往来，除本案所涉借款之外，另有多笔借款，姜志华所提交的还款证据存在归还隋大军其他借款的高度盖然性。再次，依照民间借贷常理，如本案借款已经清偿，姜博文、姜志华理应收回借款抵押协议原件。姜志华称已经清偿但未收回协议原件与常理不符。最后，通过本院组织对账，隋大军提供的账目清晰有据，笔笔有踪，与隋大军提供的2014年3月5日和2015年6月23日两份对账协议相互印证，与其庭审时的陈述亦相符，能够佐证姜志华已还钱款无关本案借款本金。而姜志华对有其本人签字的两份对账协议中所载欠款数额均予以否认，且再审过程中多次表示账面不清，借款笔数及具体数额均记不清楚，与其原审陈述大相径庭。姜志华作为一名完全民事行为能力人，且位居房地产开发公司的法定代表人，多年从事经营管理工作，理应明知作为一名普通公民或一名法定代表人签字的法律效力及法律责任，更应明知不诚实守信对于个人或公司所带来的名誉损失及其他不利后果，而庭审过程中，姜志华不仅否认自己签字的两份对账协议的内容又无其他证据佐证，数次变换说辞，其诉讼过程中的辩解理由实在不能令人信服。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”据此，姜博文、姜志华作为还款义务人，应当就还款系为偿还本案所涉借款进行举证。因姜博文、姜志华未能举证证实已经清偿了案涉借款，其二人应当承担不利后果。
（四）关于隋大军主张的逾期还款违约金问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”依据再审查明事实，虽合同约定“于2011年11月22日前一次性偿还本息，逾期还款视为违约”，但双方并未严格按照协议履行，隋大军履行第二笔出借款项的时间为2012年6月27日，双方已经以实际的履行行为变更了合同约定的借款期限。现隋大军未提供证据证明双方对于还款时间另行达成协议，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，本案应自隋大军提起诉讼之日即2014年3月6日作为隋大军主张还款之日，姜博文、姜志华未偿还借款本金840万元不属于合同约定的逾期还款行为。且隋大军自认至本案起诉前840万元借款利息已经按照双方口头约定5分利全部付清，隋大军再行依据合同约定主张逾期还款违约金于法无据，不应支持。
再审过程中隋大军主张增加借款利息的请求，超出其原审诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一项的规定，依法不予审理。隋大军可另行起诉主张。
（五）关于隋大军主张的抵押权。原审论述符合法律规定，本院再审不赘述。
综上，合法的民间借贷关系依法应受到保护，债权人未受清偿的债权应予支持。姜博文辩称借款与其本人无关，其本人未使用借款，因姜博文作为借款人在《借款抵押协议》上签字，其与姜志华如何分配使用借款系二人内部约定，不影响二人共同借款的事实认定，更不能以此为由对抗债权人隋大军的合法请求。姜博文、姜志华应共同偿还隋大军借款本金840万元。原判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院再审依法纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）吉中民一初字第34号民事判决第一项；
二、撤销本院（2014）吉中民一初字第34号民事判决第二、三项；
三、驳回隋大军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费82280元，保全费5000元，共计87280元，由隋大军负担13713元，由姜博文和姜志华共同负担73567元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 李春露
代理审判员 丛军霞
代理审判员 荆媛媛
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 赵春燕