广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第149号
上诉人（原审被告）：广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司，住所地在广东省广州市白云区石井街石潭西路西侧马岗地段自编8号首层广州市。
法定代表人：李福波，该公司总经理。
委托代理人：金宏，广东正光明律师事务所律师。
委托代理人：江韵华，广东正光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地在广东省深圳市宝安区。
法定代表人：宋晓武，该公司董事长。
委托代理人：王义红，广东海派律师事务所律师。
委托代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。
上诉人广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司（以下简称“广大公司”）与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称“新百丽公司”）因侵犯商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：新百丽公司为第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”商标的注册人，其中，第1301053号“STACCATO”商标核定使用商品为第25类：鞋、靴、运动鞋、胶鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋，注册有效期为1999年8月7日至2009年8月6日；2009年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期自2009年8月7日至2019年8月6日。第2006608号“思加图”商标核定使用商品为第25类：鞋、靴、运动鞋、胶鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋、服装、皮带（服饰用）、手套（服装），注册有效期为2003年1月14日至2013年1月13日。2014年2月24日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年1月14日至2023年1月13日。第4472837号“思加图”商标核定使用商品为第25类：鞋、游泳裤、手套、服装、足球鞋等，注册有效期为2008年12月14日至2018年12月13日。
新百丽公司提交若干份统计调查信息证明和荣誉证书，拟证明思加图牌女皮鞋的市场综合占有率、年销售量和销售额在同类产品中名列前茅。
2013年10月18日，新百丽公司的代理人邓艳艳与公证人员来到位于广州市白云区石井镇凰岗路口与107国道交汇处广大鞋城二楼E035乐乎，邓艳艳以普通消费者身份购买了鞋子一双，并从该商铺当场取得名片一张。邓艳艳的购物过程由公证人员现场监督，购买行为结束后，邓艳艳和公证人员共同将所购物品、名片带回公证处，并由公证处进行保管，公证人员对所购物品进行了清点、拍照、封存。广东省深圳市罗湖公证处于2013年11月4日作出（2013）深罗证字第16122号公证书，证明邓艳艳的上述购物过程属实，与公证书相粘连的名片之照片（打印件）与申请人留存的原件相符，与公证书相粘连的照片（打印件）系对购物地点及所购物品拍照所得，所得物品、名片留存于邓艳艳处。经原审庭审当庭开拆封存证物，可见：女式鞋子一双，鞋内底部和合格证上均标有“STACCATO”标识，合格证上还标注有“思加图”标识；名片一张，正面显示“乐乎鞋业刘梅萍”等字样。庭审中，新百丽公司认为被控侵权商品上标注的标识与其享有商标权的涉案商标一致，侵犯了新百丽公司的商标使用权，且被控侵权商品并非新百丽公司或者新百丽公司委托他人生产、销售的。
新百丽公司等委托肖革文律师曾于2012年8月30日向广州市广大鞋业商贸城管理有限公司等发出了律师函，称其开办的“广州市广大鞋业商贸城”的众多商铺非法大肆销售印有涉案侵权商标的鞋类商品，已严重侵害委托人的合法权益，给委托人造成了极大的经济损失。委托人已经于2009年向其发出过告知，要求停止、制止侵权并赔偿损失的律师函。但其并未停止、制止侵权，广州市白云区石井工商所在对“广大鞋业商贸城”多次的例行检查中均查获了大量侵犯涉案商标专用权的鞋类商品。近日，委托人的调查人员发现“广大鞋业商贸城”及“广大服饰商贸城”的众多商铺仍然在持续非法大肆销售印有涉案侵权商标的鞋类商品，要求其在收到律师函后立即采取切实有效的措施停止、制止上述侵权行为，并主动与本律师联系，赔偿委托人的经济损失，否则将诉诸法律途径追究广大鞋业商贸城的侵权责任。该律师函于2012年8月31日签收，签收人：刘黎德。
2013年11月29日，新百丽公司等再次委托肖革文律师向广大鞋业商贸城二楼E035档、乐乎鞋业、刘梅萍发出律师函，要求其在收到律师函后立即停止、制止销售印有涉案侵权商标的鞋类产品及其他侵权行为，并协商赔偿委托人经济损失。该律师函于2013年11月30日签收。同日，新百丽公司等再次委托肖革文律师还再次向广大公司发出律师函，要求其立即采取切实有效的措施制止、停止上述侵权行为，并协商赔偿委托人的经济损失等事宜。该律师函于2013年12月27日签收。
新百丽公司主张广大公司应赔偿其维权的合理费用及经济损失共计3万元，包括律师费20000元、公证费1000元、交通费500元以及购买侵权商品的费用等，具体金额由法院酌定。并提交公证费发票两张（金额分别为9000元）以及新百丽公司（甲方）与广东海派律师事务所（乙方）签订的委托代理合同，合同约定“对起诉到法院的每一件侵权案件，甲方向乙方支付律师费人民币20000元”等内容。
原审诉讼中，广大公司提交了以下证据：1.广州市广大鞋业商贸城管理有限公司（甲方）与林庚亮（乙方）签订的《商铺租赁合同》，合同显示：出租的商铺为广州市白云区石井街增槎路107国道凰岗路口（自编28号）——广州市广大鞋业商贸城E035号商铺，租赁期限为3年，自2011年7月1日至2014年6月30日止；2.广州市广大鞋业商贸城管理有限公司于2012年11月18日向广大鞋业商贸城E035档主林庚亮发出的合法经营告知书，要求经营销售有品牌、有商标的商品必须要有合法的商品来源，以及不得侵犯他人商标权、著作权、专利权及其他知识产权，不得销售假冒伪劣商品或者其他不合格商品等。经质证，新百丽公司对上述证据的真实性均不予确认，认为广大公司开办和经营的市场自2009年起持续发生侵权，广大公司即使向涉案商铺发出告知书，也无法证明其尽到管理责任。
原审法院另查明，2013年11月19日，经广州市工商行政管理局白云分局核准，广州市广大鞋业商贸城管理有限公司的名称变更为广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司（即本案原审被告广大公司），企业类型为有限责任公司，业户地址为广州市白云区石井街谭西路西侧马岗地段自编8号首层广州市白云区广大布匹商贸城AD栋210室，营业期限为2009年6月12日至长期，注册资本为50万元，经营范围为开办白云区石井街增槎路107国道凰岗路口（自编28号）首至二层、凤凰大街1号首至三层广州市广大鞋业商贸城、市场经营管理、摊位出租、物业管理、贸易咨询。广州市广大鞋业商贸城为日用工业品市场，交易方式为批发，经营范围鞋、制鞋材料及工具，建设总投资：50万元，登记日期为2012年5月8日。
以上事实，有商标注册证、公证书、授权委托书、公证封存物、发票、委托代理合同、律师函，商铺租赁合同、工商登记资料及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为：新百丽公司作为第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”和第4472837号“思加图”商标的注册人，享有上述商标专用权，本案商标核定使用商品类别均为包括“鞋”在内的第25类商品，至本案诉讼发生时均处于有效期内，依法应当受法律保护。
关于涉案产品是否侵害了富扬有限公司的商标专用权的问题，原审法院认为，根据广东省深圳市罗湖公证处2013年11月4日作出的（2013）深罗证字第16122号公证书记载，本案被控侵权产品是从位于广大鞋城一期二楼E035的招牌为“乐乎鞋业”商铺购买的。根据企业注册基本资料的记载，广大外贸鞋城是广大公司开办的，涉案商铺确实位于该市场内。举证期限内，广大公司未提供相反证据推翻公证书，故原审法院对公证书记载的广大鞋城一期二楼E035商铺销售被控侵权产品的事实予以确认。本案被控侵权产品与上述商标核定使用商品类别“鞋”相同。被控侵权商品上使用了“STACCATO”标识，合格证上使用了“思加图”标识，与新百丽公司第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”和第4472837号“思加图”商标标识在视觉上无差别。新百丽公司作为上述商标注册人，对于市场上销售的该品牌的鞋子是否由其生产或者其授权厂商生产，具备辨别认定的能力。新百丽公司标识未授权涉案商铺销售该品牌的鞋子，也无证据显示涉案商铺销售的被控侵权产品具有合法来源，综合上述因素，原审法院认定涉案商铺销售的被控侵权商品为侵害涉案商标专用权的商品。
关于广大公司是否构成侵权，是否应承担赔偿责任的问题。原审诉讼中，新百丽公司主张广大公司实施了为涉案商铺提供帮助、便利以及放纵的侵权行为，与广大公司所称的销售者构成帮助侵权，故要求其承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第二款的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案虽无证据证明广大公司实际参与销售被控侵权商品，但涉案商铺位于其开办的“广州市广大鞋业商贸城”的工商登记地址内，作为涉案商铺所在市场的开办方，广大公司对于承租商铺的承租人应负有管理责任，督促承租人的经营行为符合法律规定。然而，广大公司开办的经营场地早于2009年既发生过侵害新百丽公司商标使用权商品的侵权诉讼，新百丽公司也多次向广大公司发函反映市场内多家商铺存在侵权的事实。至本案侵权行为发生时，广大公司在明知市场内的商铺可能存在侵权行为的情况下，仍未采取有效措施制止和预防侵权行为的发生，且广大公司未能提交涉案商铺的工商营业执照，林庚亮亦未到庭确认其签订的商铺租赁合同和告知书的真实性。广大公司作为市场的开办者、管理者，未履行其应负的经营管理及监督责任，为被控侵权行为的发生提供了便利，故对广大公司主张其并非侵权商品的销售者，以及其仅以与涉案商铺经营人签订的商铺租赁合同和告知书主张已尽经营管理及监督责任，而不应承担赔偿责任的抗辩理由，原审法院不予采纳。综上，现新百丽公司要求广大公司承担相应侵权责任的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于赔偿数额的问题。新百丽公司主张的合理费用包括公证费、律师费、调查费和购买侵权产品的费用等。对于公证费和购买侵权产品的费用有相关票据予以证实，原审法院予以支持。对于律师费，新百丽公司仅提供了委托代理合同，但未提供证据证明该律师费已实际发生，基于本案新百丽公司确有委托律师实际出庭参与诉讼，故原审法院对律师费的合理部分予以酌情支持。关于新百丽公司主张的经济损失，鉴于本案无法查清新百丽公司的实际损失，也没有广大公司因侵权而实际获利数额的证据，但根据广大公司企业注册基本资料的记载，可以反映出其经营规模较大（注册资本为50万元）、侵权期间较长（新百丽公司早于2009年就发函告知其涉案商铺存在侵权行为）、其开办的广州市广大鞋业商贸城市场的交易方式为批发等因素，故原审法院综合考虑新百丽公司商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的主观恶意程度、侵权人的经营规模、侵权期间和后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定广大公司侵权赔偿数额为20000元（含合理费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第二款之规定判决：一、上诉人广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司在判决生效之日起立即停止、制止侵害第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”和第4472837号“思加图”商标专用权的行为；二、上诉人广大公司自判决生效之日起十日内赔偿被上诉人新百丽公司20000元（含合理费用）；三、驳回被上诉人新百丽公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为550元，由新百丽公司负担150元，广大公司负担400元。
上诉人广大公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清，证据不足：1.上诉人作为市场场地的出租方，不具备商标侵权的故意，未与直接侵权人构成共同侵权，不应承担商标侵权的连带责任；2.被上诉人向上诉人发出的律师函缺乏合法性，对上诉人无任何法律效力，仅凭该律师函也无法证明上诉人早已知悉涉诉商铺的侵权行为；3.上诉人作为市场的服务管理机构，已尽到市场管理者的注意义务，为保护被上诉人的注册商标专用权作出了积极努力，上诉人行为不符合《商标法实施条例》第五十条第二项规定的情形。（二）一审判决在适用法律上存在错误：一审案件审理适用的是2001年修正的《中华人民共和国商标法》，因此《中华人民共和国商标法实施条例》也应该适用2002年国务院颁布的版本。该版本《商标法实施条例》的第五十条第二款规定“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄隐匿等便利条件的”，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。而上诉人出租商铺的行为与上述条例所述行为不符，因此一审判决适用法律存在错误。（三）一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。上诉人并非被上诉人商标权的直接侵权人，作为本案唯一的被告不适格，但一审法院在上诉人多次提出该问题后仍继续以上诉人作为本案唯一被告进行审理，片面地对本案的事实进行认定，严重损害了上诉人的诉讼权益。（四）一审作出的判决因没有执行指谓对象而不能执行。根据侵权责任法第十五条，承担侵权责任的方式有停止侵权，但并没有制止侵权行为。另被上诉人并未实施销售侵权商品的行为，因而不存在停止侵权的行为；（五）一审判决否认上诉人的证据材料，明显违反了《关于民事诉讼证据若干规定》第七十条第一款的规定，上诉人在一审庭审时进行证据质证，已经提交了书证原件以供法庭及被上诉人当庭核对，根据相关规定，一方当事人提出证据，对方提出异议，但没有相反证据的，人民法院应当认定其证明力。而一审中被上诉人并未提出任何反驳证据，然一审法院对上诉人提供的租赁合同及告知书的证明力进行否定的理由上与上诉人签订租赁合同及告知书的相对人并未到庭确认其签订文件的真实性，其理由明显不符合民事诉讼证据若干规定的规定。据此，上诉人广大公司上诉请求：1.依法撤销广州市白云区人民法院作出的（2014）穗云法知民初字第666号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。
二审期间各方当事人未能举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是应当适用2013年修改后的商标法还是适用之前的商标法以及根据商标法的规定，上诉人的侵权行为是否成立以及是否应承担赔偿责任。
对于本案的分析应当首先确定法律适用问题，这是确定上诉人的行为是否构成侵权行为和是否及如何承担责任的前提。对于本案的法律适用问题，本院认为，根据最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为，适用修改后商标法的规定。根据全国人民代表大会常务委员会2013年8月30日通过的《关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》，修改后的《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起施行。本案的立案时间为2014年8月5日，案涉公证书的公证购买时间为2013年10月18日，上诉人没有提供证据证实案涉的E035商铺已经停止销售案涉侵权产品，故可以视为案涉的销售行为持续到了现在。根据上述规定，本案应当适用修改后的《中华人民共和国商标法》。原审法院在适用法律时没有明确指出其所适用的商标法及商标法实施条例的具体版本，但从其引用的具体条文的内容看，应当适用的是2001年修改的商标法和2002年通过的商标法实施条例。原审法院在本案中适用法律不符合最高人民法院的上述司法解释，本院予以纠正。根据2013年修改的《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该规定，故意帮助他人实施侵犯商标专用权的行为也构成商标侵权行为。广大公司认为其不是案涉被控侵权商品的销售者，就不构成侵权行为，依据不充分，本院不予支持。
上诉人的行为是否构成侵犯注册商标专用权的侵权行为的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据案涉公证书记载，本案被控侵权产品是从上诉人经营的鞋城内的案涉商铺购买的。广大公司未提供相反证据推翻公证书所证实的内容，故本院对公证书记载的被上诉人新百丽公司从上诉人广大公司经营的鞋城内的案涉商铺购买被控侵权产品的事实予以确认。从本案现有证据看，上诉人广大公司是广州市广大鞋业商贸城的开办方，案涉商铺位于该鞋城内。本案虽无直接证据证明广大公司实际参与销售被控侵权商品，但涉案商铺位于其开办的“广州市广大鞋业商贸城”内，作为涉案商铺所在市场的开办方，广大公司对于承租商铺的承租人应负有管理责任，督促承租人的经营行为符合法律规定。新百丽公司多次向广大公司发函反映市场内多家商铺存在侵权的事实。在收到新百丽公司的函件后，广大公司在明知市场内的商铺可能存在侵权行为的情况下，仍未采取有效措施制止和预防侵权行为的发生。新百丽公司在2013年11月致函广大公司，明确指出案涉商铺有涉嫌侵权的行为。广大公司在收到该函件后，并无对案涉商铺采取具体的措施，要求该商铺停止侵权行为。广大公司作为市场的开办者、管理者，明知案涉商铺涉嫌侵权，未履行其应负的经营管理及监督责任，为被控侵权行为的发生提供了便利，应当依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项的规定承担责任。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。广大公司在一审期间提交了案涉商铺的租赁合同，但并无提供该合同承租方的身份资料情况，也没有提供该商铺的领取营业执照情况，该合同承租人也未到庭确认其签订的商铺租赁合同和告知书的真实性，在此情况下，原审法院不追加该商铺经营者参加诉讼，并无不可。广大公司主张其并非侵权商品的销售者，不构成侵权，不承担法律责任的抗辩理由，依据不充分，本院不予采纳。
关于上诉人承担责任的方式问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍等等方式。根据上述认定，广大公司的侵权行为方式是故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。故广大公司应当立即停止该侵权行为，停止为他人侵犯案涉商标专用权提供便利条件。广大公司上诉认为原审判决没有执行指谓对象而不能执行，显然没有依据，本院不予采信。关于上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。本院认为，根据2013年修改后的商标法，帮助侵权行为规定为一种商标侵权行为，应当依法承担相应的法律责任。根据2013年修改的《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。上诉人因怠于履行监督管理职责，对本案侵权行为的发生存在过错，应当依法承担赔偿责任。关于赔偿的数额，原审法院综合考虑新百丽公司商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的主观恶意程度、侵权人的经营规模、侵权期间和后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支的因素，酌情确定广大公司侵权赔偿数额为20000元（含合理费用），合理适当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽然适用法律有所不当，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费300元，由上诉人广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 谭海华
审 判 员 郭小玲
二〇一五年八月十三日
法官助理 李德军
书 记 员 钟小坚