浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3937号上诉人（原审原告）：福建省成业建设工程有限公司。住所地：福建省泉州市南安市石井镇象形路成业建设大厦。法定代表人：ＸＸ升，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢志涛，男，1945年5月16日出生，住浙江省温岭市，系该公司的联盛国际商业广场项目部负责人。委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慈溪联盛置业发展有限公司。住所地：浙江省慈溪市古塘街道北三环东路***号。法定代表人：吴建超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王少峰，浙江纽华律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司慈溪市支行。住所地：浙江省慈溪市古塘街道青少年宫北路***号。负责人：范勇，该支行行长。委托诉讼代理人：王来泗，浙江金穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑睿杰，浙江金穗律师事务所律师。上诉人福建省成业建设工程有限公司（以下简称成业公司）因与被上诉人慈溪联盛置业发展有限公司（以下简称联盛公司）、中国农业银行股份有限公司慈溪市支行（以下简称农行慈溪支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2017年9月30日作出的（2017）浙0282民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。成业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认上诉人在工程款17320586元范围内，就“联盛国际商业广场13-A、13-B地块”工程折价或拍卖的价款优先受偿；2.上诉费用由两被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人联盛公司签订的《围护桩工程施工合同》（以下简称《围护桩合同》）和《桩基工程施工合同》（以下简称《桩基合同》）的第六条均约定：完成承包范围内全部工程量一半时，支付乙方已完成工程造价的50%。承包范围内的全部工程量完成后，支付至乙方已完成全部工程量造价的50%。检验合格并在结算完成后支付至结算价的60%。在第三次付款后四个月支付至结算价格的85%。正负零封顶后并在结算完的基础上支付至结算价的95%。余款为质量保证金，于桩基验收通过后一年归还。根据上述约定，2015年7月30日围护桩工程和桩基工程验收合格，被上诉人联盛公司应该支付工程款总价的60%即34419651.6元（已实际履行）；在此后的四个月内即2015年11月30日前，被上诉人联盛公司再应支付桩基总价40736056元的25%即10184014元；剩余15%（含5%的质量保证金）被上诉人联盛公司最迟应该在一年后即2016年11月30日前支付。但到2016年底，被上诉人联盛公司仅支付5625848.4元，尚有17320586元没有付清。被上诉人联盛公司应该支付最后一笔工程款的时间是2016年11月30日，故至上诉人一审提起诉讼未超过工程款优先受偿权6个月的规定时间。2.作为施工单位，上诉人除了保质保量完成施工任务外，最重要也是最艰难的是催讨工程款。基础工程验收合格后，面对百名民工翘首以待的讨薪要求，上诉人为了兑现“肯定会在建设方（甲方）支付完工程款后立即支付”的承诺，几年来无数次想方设法要求被上诉人联盛公司尽快履行验收和结算工作。但是被上诉人联盛公司一而再再而三地拖延验收和结算，直至2015年7月30日，在扣除大量应该结算进来的工程款后，最终才以上诉人的让步而完成结算。上诉人无数次电话、派人和发催讨函催讨工程款，在被上诉人联盛公司仍未付款的情况下，鉴于在建工程已经停工的事实，不得已提起诉讼。3.工程款优先受偿权的起算点，应当遵循当事人的约定。一审法院把建设工程的竣工时间，任意肢解成“土建工程”、“桩基工程”、“主体工程”、“装修工程”等，把阶段性的验收合格时间作为竣工时间，与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》背道而驰。4.《最高人民法院办公厅关于印发的通知》[法办（2011）442号]，在关于建设工程价款优先受偿权的问题中指出：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《合同法》第二百六十八条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”据此，上诉人与被上诉人联盛公司的施工合同尚未依法解除或终止履行，上诉人的工程款优先受偿权的起算尚未开始。5.中慈国际建设集团有限公司（以下简称中慈公司），是联盛国际商业广场项目施工的总承包人，也是合法承包人。上诉人的施工都是在中慈公司严格管理中进行，并按约向中慈公司缴纳了工程总价1.5%的配套管理费。一审法院作出的已经发生法律效力的（2017）浙0282民初587号民事判决，确认中慈公司与被上诉人联盛公司之间于2013年4月签订的《建设工程施工合同》于2016年9月8日解除，并判令中慈公司在56884639元工程款范围内就其施工的联盛国际商业广场工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。故上诉人施工的围护桩工程、桩基工程应该一视同仁地以2016年9月8日作为行使优先权的起算日。联盛公司答辩称：对欠上诉人的工程款17320586元没有异议，对该工程款的优先受偿权问题，由法院来裁判。农行慈溪支行答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。成业公司一审诉讼请求：1.被告即时支付工程款17320586元、逾期付款利息1139018元，合计18459604元（逾期付款利息的计算方式为：831530元×6%×3年（2013年年底开始计算）+16489056元×6%×1年（2015年年底开始计算））；2.确认原告在第1项诉讼请求范围内就“联盛国际商业广场13-A、13-B地块”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿。一审审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为：确认原告在工程款17320586元范围内就“联盛国际商业广场13-A、13-B地块”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿。一审法院认定事实：2011年11月14日，原告下属宁波分公司与被告签订了一份《围护桩合同》。该合同约定：被告将其投资建设的联盛国际商业广场13-A、13-B地块工程的围护桩工程发包给原告下属宁波分公司施工。工程范围为被告确认的图纸所示的全部内容。合同未约定开、竣工日期。工程质量要求合格。工程价格采用综合单价包干，并按约定进行下浮，实际工程量按实结算的方式确定。工程款应予正负零封顶后，在结算完的基础上支付至结算价的95%，余款为质量保证金，在围护桩验收通过后一年返还。合同签订后，原告完成了围护桩工程的施工。2012年10月28日，原告下属宁波分公司与被告签订了一份《桩基合同》。该合同约定：被告将其投资建设的联盛国际商业广场13-A、13-B地块工程的桩基工程发包给原告下属宁波分公司施工。工程范围为被告确认的图纸所示的全部内容。工期暂定为四个月，自2012年11月1日至2013年3月1日。工程质量要求合格。工程价格采用综合单价包干，并按约定进行下浮，实际工程量按实结算的方式确定。合同暂定价为肆仟壹佰万元。工程款应予正负零封顶后，在结算完的基础上支付至结算价的95%，余款为质量保证金，在桩基验收通过后一年返还。合同签订后，原告完成了桩基的施工，并于2014年4月1日竣工验收合格。2013年5月3日，原、被告对围护桩工程进行了结算，工程款为16630030元。2015年7月30日，原、被告对桩基工程进行了结算，工程款为40736056元。被告现已支付围护桩工程款15798500元、支付桩基工程款24247000元，欠付原告的工程款为17320586元（其中欠付围护桩部分的工程款831530元；桩基部分的工程款16489056元）。另查明，2013年4月，被告就联盛国际商业广场项目工程施工进行了公开招标，但原告投标后未能中标。该工程项目的中标总承包单位为中慈公司。地基与基础分部于2014年8月19日验收合格。现联盛商业广场工程处于停工状态，并未竣工验收合格。联盛商业广场的在建工程在第三人处设定有在建工程抵押。一审法院认为：本案工程系商业广场项目的围护桩、桩基工程。按照招标投标法第三条的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。再根据国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目范围所包括的六项内容来看，虽然没有明确商业广场的施工必须要进行招投标，但商业广场项目的建设关系到社会公共利益和安全，且从被告选定总包单位也是通过招投标这一方式的事实可以推知，该项目应属于必须招投标的项目。围护桩、桩基属于联盛商业广场项目的分部分项工程内容，施工人的确定，也应当通过招投标确定。故本案讼争的两份施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，而属无效。现原告虽未举证围护桩工程的验收合格日期，但围护桩是保障地基与基础分部工程顺利施工的安全措施和工程，地基与基础分部已于2014年8月19日整体验收合格，在此之前围护桩工程应当已完工并且工程质量合格，被告应于结算完成后支付工程款。桩基工程于2014年4月1日验收合格，由于合同无效，故该部分工程款应于工程竣工验收合格之日支付。第三人述称认为围护桩工程所涉的工程款已经超过诉讼时效，原告已经丧失胜诉权。就此，被告在本次诉讼第一次庭审后，对围护桩工程的结算单复印件仍予以盖章确认，该事实表明被告仍愿意履行相关债务，结合原告施工情况、工程款的结算等事实，不宜认定原告怠于行使自身的权利，也不宜认定该笔债务已经超过诉讼时效。至于桩基部分的工程款，原、被告于2015年5月3日才完成了结算，原告于2017年1月17日通过诉讼主张工程款，并未超过诉讼时效期间。现被告欠付原告届期工程款17320586元的事实清楚，应予支付。故原告诉请要求被告支付工程款17320586元的诉请，应予支持。关于原告主张的工程款利息问题。被告未支付工程款，原告有权要求被告支付利息。第三人述称的发票开具问题，原告是否已经足额开具发票给被告，并不影响其向被告主张工程款及利息的权利。故对第三人的述称意见，不予采信。利息应自工程款应付之日开始计算，即围护桩部分的工程款可自2013年5月3日起计算利息，桩基部分可自2014年4月1日计算利息。现原告分别主张自2013年12月31日、2015年12月31日开始计算，予以照准。计算基数为应付而未付的工程款。计算利率双方未约定，可参照中国人民银行同期同类贷款利率予以确定。综上，对原告主张的利息部分在上述期间、基数、利率范围内予以支持。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权问题。原告作为无效合同项下的实际施工人其有权主张建设工程价款优先受偿权，但围护桩工程、桩基工程属于联盛商业广场项目地基与基础部分的分部分项工程，具有自身相对独立的竣工时间。原告主张建设工程价款优先受偿权的期间应自该部分工程竣工之日开始计算。原告虽未举证证明围护桩的竣工日期，但该部分施工内容的竣工日期显然要早于桩基工程的竣工日期，而桩基工程也已于2014年4月1日竣工，即使依照地基与基础部分整体竣工验收合格的日期（2014年8月19日）作为原告主张权利的起算点，原告于2017年1月17日通过诉讼的方式主张建设工程价款优先受偿权，已经超出了六个月行使权利的期间，故该部分诉讼请求，不予支持。原告提出的要求以整体工程竣工验收的时间确定围护桩工程、桩基工程价款的建设工程价款优先受偿权的起算点，欠缺事实与法律依据，难以支持。被告未到庭参加诉讼，依法缺席审理本案。据此，一审法院依照《中华人民共合同国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告慈溪联盛置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建省成业建设工程有限公司工程款17320586元，并支付自2013年12月31日起至2016年12月31日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，其中2013年12月31日至2015年12月30日期间的计算基数为831530元；2015年12月31日至2016年12月31日期间的计算基数为17320586元；二、驳回原告福建省成业建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。案件受理费137588元，由原告福建省成业建设工程有限公司负担3080元，被告慈溪联盛置业发展有限公司负担134508元。案件财产保全申请费5000元，由原告福建省成业建设工程有限公司负担100元，被告慈溪联盛置业发展有限公司负担4900元。二审中，上诉人提供如下证据：1.一审法院作出的已经发生法律效力的（2017）浙0282民初587号民事判决书，证明：中慈公司的总包合同是联盛国际商业广场项目施工中唯一合法有效的合同。由于围护桩工程、桩基工程均已被这份总包合同包含，故上诉人与被上诉人联盛公司的权利、义务应以总包合同为准。总包合同的解除时间2016年9月8日，应作为上诉人行使工程款优先权的起算日。2.《桩基施工说明》一份，证明联盛国际商业广场项目工程施工是由中慈公司总包，桩基工程由发包方指定分包，但由总包单位负责管理实施，上诉人为此已经缴纳1.5%管理费给总包单位的事实。3.中慈公司盖章确认的《地基与基础分部质量验收备案证明》一份、《桩基工程质量验收记录》一份、《图纸会审记录》一份、《试打桩记录》一份、《桩基分部工程验收记录》一份、《验收通知单》一份，证明上诉人分包的桩基工程全部是在总包单位中慈公司的管理下施工、验收，上诉人并非独立施工主体的事实。4.《工程桩结算》、《围护桩结算表》各一份，证明上诉人按约支付给总包方1.5%的配合管理费的事实。5.（2017）浙0282民初587号民事判决书，证明中慈公司总包合同的解除时间是2016年9月8日，作为分包单位的桩基工程款的优先权行使应该一视同仁以此时间作为起算点的事实。6.《催款函》三份，证明上诉人按照合同约定，多次向被上诉人联盛公司催讨工程款的事实。7.2016年9月《付款协议》一份，证明上诉人与被上诉人联盛公司对付款时间有过再次约定，涉案的工程款最后的支付时间是2016年底的事实，也即被上诉人联盛公司违约时间应该在2016年底。8.民工工资款结算款汇总单一份、《承诺书》和《劳务合同》各六份，证明上诉人的工程款中尚有870万元系民工工资款，上诉人每天需要应对民工讨薪，面临被追究刑事责任风险的事实。被上诉人联盛公司发表质证意见认为：对证据1、2、3、4、5、6、7均无异议，对证据8不清楚。被上诉人农行慈溪支行发表质证意见认为：对证据1，上诉人和被上诉人联盛公司签订《围护桩合同》、《桩基合同》分别在2011年11月14日和2012年10月28日，而中慈公司和被上诉人联盛公司签订总包合同在2013年4月。《围护桩合同》和《桩基合同》不能转移到总包合同中去。对证据2、3，真实性无法确认，也不能证明待证事实。对证据4，并非原件，真实性、关联性有异议。对证据5，真实性没有异议，对待证事实有异议。对证据6、7、8，真实性无法确认。本院经审查认为：上诉人提供的证据与本案争议缺乏关联性，本院难以认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一审法院认定被上诉人联盛公司建设的联盛国际商业广场项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的必须经过施工招标的项目，各方当事人均无异议，本院对此予以确认。被上诉人联盛公司未经过招标，与上诉人签订《围护桩合同》和《桩基合同》，将联盛国际商业广场项目的围护桩工程和桩基工程发包给上诉人施工，违反了上述法律的强制性规定，故一审法院认定《围护桩合同》和《桩基合同》无效并无不当。上诉人施工的围护桩工程于2013年5月3日与被上诉人联盛公司作了结算，故至晚围护桩工程于该日验收合格；上诉人施工的桩基工程于2014年4月1日经验收合格；故上诉人有权参照《围护桩合同》和《桩基合同》的约定，向被上诉人联盛公司主张工程款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因上诉人施工的围护桩工程和桩基工程于2014年4月1日验收合格，至上诉人一审起诉超过了法律规定的行使工程款优先权六个月的期限，故一审法院对上诉人主张的工程款优先权不予保护，于法有据并无不当。上诉人与被上诉人联盛公司存在着独立的围护桩工程、桩基工程的承包施工法律关系，故上诉人主张应按中慈公司与被上诉人解除施工合同的时间作为其行使工程款优先权的起算日，理由不足，本院亦难采信。综上所述，上诉人成业公司的上诉理由难以成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人福建省成业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年一月十六日书记员  桂红艳??12???13?