辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）抚中民三终字第00664号
上诉人（原审被告）：辽宁光大建设工程有限公司第二分公司，住所地沈阳市和平区市府大路224-6号17-1。
负责人：韩启民，该公司经理。
委托代理人：康亚飞，该公司职员。
委托代理人：陈恩志，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：辽宁圣华机电设备制造有限公司，住所地抚顺经济开发区沈东三路78号。
法定代表人：侯秀华，该公司总经理。
委托代理人：冯立国，辽宁文博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁光大建设工程有限公司，住所地沈阳近海经济区近海大街1号510室。
法定代表人：宋杰，该公司董事长。
上诉人辽宁光大建设工程有限公司第二分公司（以下简称“光大第二分公司”）因承揽合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日依法立案并组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人光大第二分公司的委托代理人康亚飞、陈恩志，被上诉人辽宁圣华机电设备制造有限公司（以下简称“圣华公司”）的委托代理人冯立国到庭参加诉讼，被上诉人辽宁光大建设工程有限公司（以下简称“光大公司”）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2013年3月19日，圣华公司向一审法院提起诉讼称：圣华公司、光大第二分公司于2011年9月15日签订《工程合同》，约定由光大第二分公司为圣华公司设计、加工制作及安装2501平方米的厂房，合同总价款为920000元。合同生效后，圣华公司向光大第二分公司支付了184000元，但光大第二分公司在运来了十几根钢结构件后，以资金不足为由不再履行合同，圣华公司也找不到光大第二分公司人员。另外，光大第二分公司在施工地脚螺栓预埋时出现严重偏差，造成圣华公司厂房基础损失。故起诉要求判令解除合同；光大第二分公司返还材料款184000元及利息；赔偿圣华公司厂房基础损失237237.05元；支付圣华公司违约金9200元；并由光大第二分公司承担案件受理费。
光大第二分公司辩称：2011年9月15日双方签署《工程合同》，约定：“工期55天，价款92万元，合同签订后，甲方支付20%工程款即184000元。乙方进驻施工现场。”合同签订后，甲方仅支付了100000元，便没有继续付款。乙方用该款项订购了钢构件。之后甲方在乙方的催要下，陆续支付了64000元，该款项乙方全部用于工程施工的场地进驻。10月12日，甲方又支付了20000元支票，但银行拒付。该工程工期为55天，甲方首期付款就占用30余天，工期剩余仅20天，而且临近冬季将不能施工，剩余时间根本不可能完成，甲方明显缺乏诚信和继续付款的诚意，光大第二分公司曾提出解除合同。经与甲方协商未果，乙方在通知甲方退出后，将所购买材料留置工地后自行退出。因光大第二分公司订立的钢构件（产品购销合同）合同是以圣华公司名义订立的，圣华公司付100000元定金，第一批钢构件到现场后，剩余46000多元的钢构件，因圣华公司不配合，无法提出，现该笔钢构件应在沈阳创博公司。光大第二分公司认为，甲方的延迟付款严重拖延了工期和进度，光大第二分公司不可能在合同期内完成工程，圣华公司对合同的解除负有主要责任。另外，圣华公司所付款项已经用于工程支出，光大第二分公司没有返还义务，光大第二分公司已经派人进驻工地，没有违反合同约定。
圣华公司为支持其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据：1、工程合同，证明双方签订了承揽合同及相关的违约责任。2、三笔付款收条，证明光大第二分公司已经收取圣华公司184000元工程款。3、监理工程师通知书，证明光大第二分公司施工不符合质量要求，出现严重偏差，需要返工。4、鉴定意见，证明圣华公司厂房基础损失。光大第二分公司对圣华公司提供的证据质证意见：1、合同无异议。2、三张收条确实收到这些钱，但付款日期均是10月份之后，并不是合同签订当时付的款。3、有异议，工程监理部门并不是工程质量检测机构，无法评定质量事故，不具有任何法律效力。4、鉴定的是造价问题，没有鉴定工程质量是否有问题，是否重新施工，与光大第二分公司无关。
光大第二分公司为支持其抗辩理由向一审法院提交了以下证据：1.合同，与圣华公司出示的一致，证明合同签订的日期是9月15日，总工期55天。2.产品购销合同，证明光大第二分公司收取圣华公司100000元后，以圣华公司的名义与沈阳创博建筑有限公司签订了产品购销合同，将100000元付给了沈阳创博建筑有限公司，订购工程所需钢构件。3.购件小票，证明购买所需的配件。4.提货单两张，证明在沈阳创博建筑有限公司提了50000元的钢构件。5.收条，证明我方进现场付的吊车费用5000元。6.收款收据，收款人是沈阳创博建筑有限公司，付款人是圣华公司，与证据2对应。7.圣华公司付款20000元，银行退票凭证，证明圣华公司方没有继续履行合同的诚意，该退票日期是10月14日，距工程期限还有20天，无法完成。8.派驻工地人员工资。通过以上证据证明圣华公司付款184000元，我方支出195770元。圣华公司对光大第二分公司提供的证据质证如下：1、合同无异议。2、产品购销合同真实性不认可，名头需方是圣华公司，落款需方是光大第二分公司，而且没有公章，是谁签订的无法确认。3、购件小票不认可，看不出和本案涉及的工程有关联性。4、提货单位写的是沈阳圣华机电，没有圣华公司工作人员签字，真实性、合法性、关联性都不认可。5、50000元收条用在什么地方看不出来，真实性、关联性不认可。6、收款收据有异议，90000元的收款收据不是法定证据，不具有合法性，1万元银行卡存款业务回单，收款人是个人名，与本案没有关联性，对该证据不认可。7、真实性没有异议，不能证明圣华公司没有付款诚意，转账支票错开的情况常见，退票是2011年10月14日，第二天10月15日我方又付了20000元。8.从证据本身看，与本案涉及的工程无关联性。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审查明：圣华公司与光大第二分公司于2011年9月15日签订《工程合同》，总价为920000元。约定：乙方即光大第二分公司负责钢结构施工图纸的设计，甲方即圣华公司按乙方提供的图纸审查合格后，方可开始生产加工制作钢结构材料。乙方负责按本合同将加工好的构件材料运至项目工地。乙方将按照甲方的批准的审批图，安装所提供的钢结构构件和材料等。双方还约定：甲方应依照合同条款及时付款，合同执行以款到之日计算，若付款延迟则工期顺延。在基础工程完成及双方同意的钢构开工安装前提下，55天内完成安装工程。合同还约定：合同签订后，甲方付工程总价款的20%即184000元；主钢构全部到现场，付工程款的30%（276000元）等。关于工程质量问题，双方在合同中约定：工程应严格按设计图纸进行施工；工程质量应符合《钢结构工程施工及验收规范》、《钢结构工程质量检验评定标准》。合同还约定：乙方（即光大第二分公司）未按安装图纸要求进行施工。质量未能达到国家验收标准视为违约，违约方应承担另一方提出的赔偿要求。合同签订后，圣华公司于2011年9月20日、2011年10月8日、2011年10月15日分别付给光大第二分公司64000元、100000元和20000元，共计184000元。在基础结构工程施工过程中，光大第二分公司预埋固定钢构件的地脚螺栓，即将地脚螺栓固定好，然后由其他施工队对光大第二分公司预埋的地脚螺栓进行水泥浇筑。2011年10月26日，工程监理单位抚顺市政工程设计研究院有限责任公司对基础结构进行了现场实际测量，经测量预埋的地脚螺栓出现严重偏差，责令光大第二分公司立即停止施工。此后，光大第二分公司对该基础工程未进行重新施工而撤离。圣华公司与光大第二分公司签订《工程合同》未能继续履行，造成圣华公司机加三厂房建设项目停工。另查明，光大第二分公司系辽宁光大建设工程有限公司（以下简称“光大公司”）的分支机构，不是独立法人。本案庭审期间，圣华公司申请对厂房基础拆除及重新施工的损失进行司法鉴定，一审法院通过抚顺市中级人民法院司法鉴定中心委托北京建友工程造价咨询有限公司进行司法评估鉴定，鉴定意见为：辽宁圣华机电设备制造有限公司机加三厂房基础、短柱拆除及重新施工工程最终鉴定的工程总造价为237237.05元。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审认为，圣华公司与光大第二分公司签订《工程合同》，因光大第二分公司撤离施工现场，该合同无法继续履行，圣华公司要求解除合同，符合法律规定，依法可准予。圣华公司提交的证据可证明光大第二分公司已经收取圣华公司184000元工程款。光大第二分公司除施工了预埋地脚螺栓外，其向法庭提交的证据材料，不足以证明光大第二分公司将圣华公司支付的184000元工程款用于施工，在北京建友工程造价咨询有限公司的鉴定意见中可体现出预埋铁件及预埋螺栓的工程量及价值为5526.18元，应在184000元工程款扣除。光大第二分公司依法应将其余工程款返还圣华公司。光大第二分公司所辩称的184000元工程款全部用于施工的主张，可于证据充分时另行解决。对于光大第二分公司施工的预埋地脚螺栓，圣华公司提交的工程监理单位抚顺市政工程设计研究院有限责任公司对基础结构进行了现场实际测量后给光大第二分公司下发的通知书，可证明光大第二分公司施工的地脚螺栓预埋严重偏差。庭审中，光大第二分公司、光大公司辩称所施工的地脚螺栓无质量问题，如果出现偏差是土建施工所致，与光大第二分公司无关，但光大第二分公司、光大公司当庭表示对地脚螺栓预埋的质量问题不申请鉴定，光大第二分公司、光大公司以上所辩称的主张，没有证据支持，故不予采信。根据工程监理单位的实际测量结论，可以认定光大第二分公司预埋的地脚螺栓存在质量问题。关于圣华公司请求的厂房基础拆除及重新施工的损失问题，可按司法鉴定意见确定的237237.05元予以确认。关于圣华公司请求的违约金一节，圣华公司已请求损失赔偿，不应重复请求违约金。对于光大第二分公司所主张的因圣华公司延迟付款严重拖延了工期和进度，光大第二分公司不可能在55天的合同期内完成工程，圣华公司对合同的解除负有主要责任一节，一审法院认为，双方在合同中已约定：甲方（即圣华公司）若付款延迟则工期顺延。在基础工程完成及双方同意的钢构开工安装前提下，55天内完成安装工程。该约定证明工期是可以顺延的，故光大第二分公司的主张缺乏事实和法律依据。光大第二分公司系光大公司的分支机构，不是独立法人，隶属于光大公司，其民事责任光大公司亦应承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项，第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）、（三）项，第十条第二款之规定，判决：一、圣华公司与光大第二分公司签订的《工程合同》终止履行。二、光大第二分公司及光大公司共同返还圣华公司工程款184000元，扣除5526.18元，其余178473.82元，于本判决生效之日起十日内履行。三、光大第二分公司及光大公司共同赔偿圣华公司经济损失237237.05元，于本判决生效之日起十日内履行。四、光大第二分公司、光大公司逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。案件受理费7619元，鉴定费7000元，由光大第二分公司及光大公司共同承担。
宣判后，光大第二分公司不服，向一审法院提起上诉。请求依法撤销抚顺市望花区人民法院作出的（2013）抚开民二初字第00087号民事判决；查清事实后依法改判。其主要事实与理由是：一审法院认定事实错误。一、光大第二分公司收到的184000元工程款，已经全部用于开展工程项目，不应该再向圣华机电公司进行返还。二、一审法院没有对因为施工钢构合同而购买的钢构件的处理作出判决，是错误的。圣华公司已经处置了该物品，圣华公司将构成不当得利。三、根据双方的承揽工程，施工顺序为先埋地脚螺栓，然后水泥浇筑，其中光大第二分公司的工作为埋地脚螺栓，水泥浇筑为圣华公司的工程队伍，圣华公司如果认为光大第二分公司工作失误，则应该立即停止水泥浇筑工作，圣华公司的继续施工，这说明了对光大第二分公司工作的检验和认可。四、关于拆除和重新施工的损失承担，即使光大第二分公司施工失误，但水泥浇筑工作失误造成的损失不应该由光大第二分公司承担，应该在分清责任后，划分损失承担的比例金额。
圣华公司辩称：关于地脚螺栓问题。圣华公司咨询了有关方面的专家，地脚螺栓预埋时要进行严格固定，不可能因水泥浇筑改变位置，造成偏差。水泥浇筑是在得到光大第二分公司通知后才能进行，光大第二分公司不通知或不准许浇筑水泥，水泥浇筑不可能进行。关于定制钢构件问题。光大第二分公司未提交证据证明其己按合同约定将合格的钢构件运抵施工现场，已构成违约。施工未完成，光大第二分公司的施工人员就离开了施工现场，亦无法联系，是圣华公司向抚顺市经济开发区公安分局报案，才找到了对方的项目负责人康亚飞，在寻找康亚飞的过程中找到了对方订购钢构件的加工点，系一非法小作坊。合同约定，光大第二分公司应当提交原材的检验报告、材质单、合格证等。光大第二分公司运到的钢构件，没有上述合格手续。
光大公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原判决查明的事实基本相同。
另查明，双方签订的《工程合同》中约定：“如工程未按合同工期（合同签订工期＋顺延工期）完成，甲方将给乙方15日缓冲期，15日后仍未完工，此后每拖一天，甲方将以每天500元金额的罚款处罚乙方并在工程款中扣罚，但累积总罚金不超过合同金额的1%。”。
本院所确认的上述事实，有双方签订的《工程合同》在案为凭，该证据已经开庭质证，经本院审查，可以采信。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：第一、圣华公司是否有权解除合同；第二、工程质量及光大第二分公司是否应赔偿圣华公司损失。
关于第一个焦点，即“解除合同”的问题。本院认为，圣华公司与光大第二分公司签订的《工程合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当是合法有效的，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。光大第二分公司在将一部分钢结构构件运至项目工地后，没有继续履行合同，从施工现场撤出其施工人员的行为，是以自己的行为表明不履行合同主要债务，圣华公司据此解除合同有事实及法律依据，本院予以支持。双方在合同中约定：“甲方应依照合同条款及时付款，合同执行以款到之日计算，若付款延迟则工期顺延”，光大第二分公司提出的圣华公司付款时间拖延，已经不可能在剩余的时间内完成施工的主张，因无事实依据，本院不予支持。合同还约定：“合同签订后，甲方付工程总价款的20%即184000元；主钢构全部到现场，付工程总价款的30%即276000元。”，圣华公司已经按照合同约定支付了184000元，光大第二分公司即应将主钢结构全部运到项目工地，光大第二分公司关于圣华公司不予配合，导致无法将其订购的剩余钢结构件从沈阳创博公司提出的抗辩主张，不符合合同约定的内容，无事实依据，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。光大第二分公司未按照合同约定履行合同，圣华公司的合同目的已经不能实现，圣华公司要求光大第二分公司返还其支付的184000元工程价款的主张，有事实及法律依据，本院予以支持。光大第二分公司运送到项目工地的钢结构件等物品，圣华公司应当将其返还给光大第二分公司。关于违约金的问题，因双方在合同中约定工程未按合同工期完成，圣华公司将按每天500元金额罚款处罚光大第二分公司，但最高不得超过合同金额的1%即9200元，该工程至今未完工，圣华公司主张光大第二分公司应支付9200元违约金的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。圣华公司关于光大第二分公司应支付184000元工程款利息的诉讼请求，因已经判令光大第二分公司支付违约金，对该项诉讼请求本院不予支持。因光大第二分公司系光大公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任光大公司亦应承担。
关于第二个焦点，即“工程质量及赔偿损失”的问题。本院认为，关于工程质量问题，2011年10月26日，工程监理单位抚顺市政工程设计研究院有限责任公司出具的“监理工程师通知书”指出经测量预埋的地脚螺栓出现严重偏差，责令光大第二分公司立即停止施工。因双方在合同中约定：“该钢结构工程应当接受当地质检部门的质量监督和质量评定。工程应严格按设计图纸进行施工；工程质量应符合《钢结构工程施工及验收规范》、《钢结构工程质量检验评定标准》”，抚顺市政工程设计研究院有限责任公司并不是双方约定的质量监督和质量评定单位，该“监理工程师通知书”不足以认定该工程存在质量问题，该项目的监理工程师在本案审理过程中亦未能到庭说明情况，圣华公司关于该工程存在质量问题的主张，证据不够充分，一审法院在圣华公司不申请鉴定的情况下将申请鉴定的举证责任分配给光大第二分公司，因光大第二分公司不申请鉴定，一审法院据此认定该工程存在质量问题不妥，本院予以纠正。圣华公司提出的证据不足以证明该工程存在质量问题，对圣华公司申请进行鉴定并得出的鉴定意见，本院不予采信，该项鉴定费7000元由圣华公司负担。圣华公司关于该工程存在质量问题，要求光大公司、光大第二分公司赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实错误，适用法律不当，光大第二分公司的部分上诉请求有事实及法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民二初字第87号民事判决；
二、辽宁圣华机电设备制造有限公司与辽宁光大建设工程有限公司第二分公司签订的《工程合同》解除；
三、辽宁光大建设工程有限公司第二分公司于本判决生效后十日内返还辽宁圣华机电设备制造有限公司工程款184000元；
四、辽宁光大建设工程有限公司第二分公司于本判决生效后十日内给付辽宁圣华机电设备制造有限公司违约金9200元；
五、辽宁光大建设工程有限公司对第（三）、第（四）项承担连带责任；
六、辽宁圣华机电设备制造有限公司收到上述工程款及违约金后十日内返还辽宁光大建设工程有限公司第二分公司运到本案项目工地的钢构件及施工材料；
七、驳回辽宁圣华机电设备制造有限公司的其他诉讼请求：
八、驳回辽宁光大建设工程有限公司第二分公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7619元，辽宁光大建设工程有限公司及辽宁光大建设工程有限公司第二分公司共同负担3809.50元，辽宁圣华机电设备制造有限公司负担3809.50元，鉴定费7000元，由辽宁圣华机电设备制造有限公司负担。二审案件受理费7619元，辽宁光大建设工程有限公司第二分公司负担3809.50元，辽宁圣华机电设备制造有限公司负担3809.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明明
审 判 员 赵世平
代理审判员 王向军
二〇一四年五月四日
书 记 员 赵 岚