黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦民终字第95号
上诉人（原审原告）哈尔滨市龙海水利工程有限公司，组织机构代码73863201-2。
法定代表人于雪梅，该公司总经理。
委托代理人郎秀凤，黑龙江友翔律师事务所律师。
委托代理人陈卓，黑龙江友翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹传臣等28人（身份事项附后）。
诉讼代表人曹传臣，农民。
诉讼代表人姚启军,农民。
共同委托代理人曲福信，黑龙江仲信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）何英军，无职业。
上诉人哈尔滨市龙海水利工程有限公司（以下简称龙海公司）与被上诉人曹传臣等28人、何英军劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭农垦法院（2014）宝民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于同年5月29日、6月23日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郎秀凤、陈卓，被上诉人的诉讼代表人曹传臣、姚启军及委托代理人曲福信到庭参加诉讼。法庭辩论终结，双方当事人申请庭外调解期限15天，期间调解未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审原告龙海公司诉称：原告因不服黑龙江省农垦宝泉岭管理局劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的宝垦仲字（2014）第2号仲裁裁决书，依法提起诉讼：一、仲裁委仲裁程序违法，裁决结果无效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）第三十五条之规定，仲裁庭应当在开庭五日前将开庭日期、地点书面通知双方当事人；当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。然而仲裁庭在2014年12月19日向原告告知次日即开庭仲裁。原告接此通知后，立即向仲裁庭申请延期开庭，未获准许。仲裁庭的行为明显违反《调解仲裁法》第三十五条之规定，剥夺了原告的仲裁权利。该仲裁裁决因违法应当确认无效。二、原告与被告之间无劳动关系。2014年1月24日，原告与何英军签订《黑龙江省农垦宝泉岭管理局2013年度第一批高标准基本田军川农场七、八标段渠系建筑物（以下简称涉案工程）承包协议》。双方在该协议中明确约定，原告将涉案工程以包工包料的方式交由何英军施工。何英军全权负责涉案工程施工人员的招聘与指挥，并有权确定施工人员的工资标准。由于何英军系自然人，并非《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位，且被告均由何英军招用，为何英军其提供劳务，因此，被告与何英军间形成劳务关系，而非劳动关系。故原告与被告不能形成劳动关系。三、原告无向被告支付工资的义务，该支付义务应由何英军承担。原告与何英军在《军川农场第七标段水工建筑物施工完成后补充协议》中明确约定，因何英军在施工过程中擅自变更施工设计，使项目产生了无法通过竣工验收的风险，所以何英军同意将剩余400，000.00元工程款作为质保金预留给原告，故原告有权依约预留上述工程款。原告已根据工程进度向何英军支付690，000.00元，该工程款包含了何英军应向被告支付的工资，故何英军拖欠被告工资的行为是其个人行为，与原告无关。原告不应替何英军向被告承担支付工资的义务。综上，原告认为仲裁委作出的宝垦仲字（2014）第2号仲裁裁决程序违法，请求法院判令原告不应向被告支付工资款447，900.00元，该款应由何英军支付，案件受理费由被告承担。
原审被告曹传臣等26人辩称：原、被告之间于2014年1月24日起存在事实劳动关系，原告当庭自认何英军系自然人，无用工资质，原告未向被告支付工资，何英军与原告之间的协议对被告不具有约束力，请求法院驳回原告的诉讼请求，案件受理费用由原告承担。
原审被告庄明建、ＸＸ未作答辩。
原审第三人何英军辩称：第三人虽无资质，但涉案工程是给原告施工，原告并未给付第三人工人工资，原告给付第三人的690，000.00元工程款系买材料所用，且该工程款中有50，000.00元系第三人为原告垫付。
原审法院认定：2013年10月8日，龙海公司中标涉案工程a07标段，并于同年10月12日同黑龙江省军川农场签订了《工程施工合同》。后龙海公司与何英军签订《涉案工程承包协议》，双方约定：龙海公司将其中标的黑龙江省军川农场（以下简称军川农场）第七标段所有建筑物包工包料给何英军；何英军必须按图纸设计要求保证质量，施工流程必须按国土局和监理单位保证标准质量，要在投标合同工期内完成所有建筑物，因工期延误造成的损失由何英军承担；建筑物最终设计变更（增多或减少）产生的价格变动，由双方协商解决，建筑物的总承包价格为1，097，000.00元；进地涵、方涵龙海公司按投标合同造价35%结算，何英军按投标合同造价65%结算；建桥龙海公司按投标合同造价30%结算，何英军按投标合同造价70%结算；施工期间按工程进度拨款，预留5%质保金；何英军负责提供施工期间所有原材料的发票及合格证。a07标段建筑物规格明细为进地方涵1.5×1.5，l=8.6涵5座、2.5×2.0，l=8.6涵2座；进地涵直径800，l=8涵29座。何英军组织曹传臣等28人在该工地进行了施工。按照双方约定a07标段的工程款为1，097，000.00元，龙海公司已经支付何英军690，000.00元，尚欠何英军407，000.00元。龙海公司未指派工作人员将施工过程中人工费直接支付给曹传臣等28人。何英军不具备建设施工资质，涉案工程已经施工完毕。未支付28名工资合计447，900.00元（孙磊29，000.00元，庄明建21，700.00元，曹传臣3，000.00元，王忠利3，000.00元，曲俊民3，000.00元，于德有3，000.00元，杨胜利17，000.00元，王秋生12，800.00元，秦龙飞15，000.00元，姜清平11，500.00元，廉法东21，700.00元，蔡旭波29，000.00元，姚启军50，000.00元，赵刚39，600.00元，ＸＸ45，000.00元，于杰9，000.00元，孙进国17，000.00元，王广泉16，000.00元，王利刚14，500.00元，王健14，500.00元，何拥军21，000.00元，于庆魁16，000.00元，喻忠成11，000.00元，李强7，150.00元，刘友7，150.00元，丁万全3，500.00元，宋尚礼3，500.00元，张忠利3，300.00元）。
原审法院认为：用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应支付劳动报酬。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人；第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《黑龙江省建筑领域农民工工资保障金管理办法》（黑劳社发（2004）114号）第十五条第二款规定：用工单位应将工资直接发放给劳动者本人。发放给包工头或不具备用工主体的组织或个人导致拖欠的由发放单位承担责任重新向农民工本人支付工资。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《黑龙江省人民政府办公厅关于进一步做好保障农民工工资支付工作的意见》（黑政办发（2014）20号）第五项第（十三）规定：各类企业应依法足额支付农民工工资。在工程建设领域，项目投资者和开发建设单位对工程项目中农民工工资支付承担全面责任，工程建设总承包单位对清偿欠薪负主体责任。总承包企业违反规定分包给不具备用工主体资格的组织或个人致使农民工工资被拖欠的，由总承包企业承担欠薪清偿责任。工程总承包企业与工程专业承包企业或劳务分包企业存在工程款纠纷致使农民工工资被拖欠的，由工程总承包企业先行垫付。本案中曹传臣等28人在原告承建的涉案工地提供劳务，虽未与原告签订劳动合同，但已与原告形成事实劳动关系。第三人与原告签订了包工包料的承包合同，有义务支付其招用工人的工资。原告作为建筑企业未将工人工资直接发放到工人手中，并将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人即第三人，应对第三人招用的劳动者承担用工主体责任，并在其欠付工程价款范围内与第三人承担清偿拖欠被告工资的连带责任。原告与第三人应连带支付被告工资合计407，000.00元，该工资数额占应付被告工资总额的比例为90.87%（407，000.00元÷447，900.00元）。第三人应支付各被告剩余的工资款总额为40，900.00元（各被告工资具体分配数额及计算方式附后）。原告主张其不支付被告工资的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，不予支持；原告主张第三人支付被告工资的诉讼请求，予以支持。被告主张原告支付其工资的请求，予以支持。第三人的其他陈述与本案无关，不予确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告龙海公司要求第三人何英军支付被告曹传臣等28人工资的诉讼请求；二、原告龙海公司与第三人何英军连带支付28名被告的工资合计407，000.00元（孙磊26，352.30元，庄明建19，718.79元，曹传臣2，726.10元，王忠利2，726.10元，曲俊民2，726.10元，于德有2，726.10元，杨胜利15，447.90元，王秋生11，631.36元，秦龙飞13，630.50元，姜清平10，450.05元，廉法东19，718.79元，蔡旭波26，352.30元，姚启军45，435.00元，赵刚35，984.52元，ＸＸ40，891.50元，于杰8，178.30元，孙进国15，447.90元，王广泉14，539.20元，王利刚13，176.15元，王健13，176.15元，何拥军19，082.70元，于庆魁14，539.20元，喻忠成9，995.70元，李强6，497.21元，刘友6，497.21元，丁万全3，180.45元，宋尚礼3，180.45元，张忠利2，998.71元）。于本判决生效之日起三日内履行完毕；三、第三人何英军支付各被告工资款合计为40，900.00元（孙磊2，647.70元，庄明建1，981.21，曹传臣273.90元，王忠利273.90元，曲俊民273.90元，于德有273.90元，杨胜利1，552.10元，王秋生1，168.64元，秦龙飞1，369.50元，姜清平1，049.95元，廉法东1，981.21元，蔡旭波2，647.70元，姚启军4，565.00元，赵刚3，615.48元，ＸＸ4，108.50元，于杰821.70元，孙进国1，552.10元，王广泉1，460.80元，王利刚1，323.85元，王健1，323.85元，何拥军1，917.30元，于庆魁1，460.80元，喻忠成1，004.30元，李强652.79元，刘友652.79元，丁万全319.55元，宋尚礼319.55元，张忠利301.29元）。于本判决生效之日起三日内履行完毕；四、驳回第三人何英军的诉讼请求。案件受理费10.00元，原告龙海公司与第三人何英军各负担5.00元。
龙海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人与何英军不是转包、分包关系，系一次性劳务承包合同关系。何英军承担的劳务部分是工程的非主体部分，与其约定的劳务费是包工包料的全部费用。曹传臣等28人均系何英军招用的施工人员，听从何英军指挥，由何英军确定工资标准，是为何英军提供劳务，与何英军形成劳务关系，且上诉人已将该笔费用支付给何英军，故上诉人不应承担给付曹传臣等28人的工资义务，该义务应由何英军承担。
被上诉人何英军辩称：上诉人未给付涉案工程工人工资，只给付了材料款。何英军施工的涉案工程系上诉人招标，其施工完成的工程项目均与上诉人有关，上诉人所述涉案工程一次性包工包料转包给何英军，何英军招募的员工与上诉人没有任何关系不属实。请求法院维持原判。
被上诉人曹传臣等28人辩称：被上诉人曹传臣等28人与上诉人形成了劳动关系，上诉人有支付工资的义务，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
二审期间，上诉人提供证据如下：
黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2015）鹤南商初字第12号民事判决书（与原件核对无异复印件）。意证明何英军在涉案工程施工中，拖欠刘汉兵设备租赁费55，598.88元，上诉人对此承担连带责任；涉案工程未结清的工程款不足原审认定的407，000.00元，上诉人对何英军拖欠的农民工工资应扣除该笔工程款。曹传臣等28人对该判决书的真实性无异议，但认为该判决与本案无任何关联，因该案开庭时间为2015年1月29日，而本案原审开庭时间为同年1月31日，原审开庭时上诉人未提出此事，该判决不能作为新证据使用，且不能证明应从何英军总承包费用中扣除该笔费用，因该租赁费是独立存在。何英军质证意见同上。
证人刘某出庭作证。意证明何英军拖欠涉案工程租赁设备款85，800.00元未付，何英军存在与曹传臣等28人串通进行虚假诉讼的可能。证词主要内容：2014年4月5日至6月20日，何英军租赁证人挖掘机两个半月，月租金30，000.00元，欠租赁费75，000.00元，同时拖欠证人在军川农场六连至三十连、十八连至一连路沟清理、整形费用10，800.00元，合计欠款85，800.00元。上诉人对此无异议，曹传臣等28人认为证言的真实性无法确定，且与本案无关联性，不能证明曹传臣等28人的诉讼虚假。何英军质证意见同上。
本院于2015年6月8日、17日制作调查何英军笔录两份。主要内容为：何英军自述黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2015）鹤南商初字第12号民事判决与涉案工程无关，且未发生法律效力，龙海公司拖欠刘汉兵建筑材料租赁费不包括已付690，000.00元工程款之中，刘汉兵与ＸＸ签订的建筑设备租赁合同涉及的授权委托书上的龙海公司军川农场高标准a07标段专用章系军川农场水务局土地整理办公室加盖，非何英军所盖，涉案工程材料款除何英军尚欠小乔（姓名不详）水泥、大飞（姓名不详）沙子款未结外，其余全部结清，水泥、沙子欠款系何英军所欠，与龙海公司无关。上诉人对调查笔录真实性无异议，但认为上述案件何英军是以被告身份参加诉讼，何英军拖欠的人工费、材料款、设备租赁费均系涉案工程产生，且设备承租人及承担责任主体均是何英军，对何英军所述与刘汉兵没有关系不属实。曹传臣等28人无异议。
被上诉人曹传臣等28人及何英军未提供证据。
本院认证意见为：对上诉人提供的证据一，因被上诉人曹传臣等28人及何英军对该证据均有异议，且判决认定何英军为租赁费给付主体，龙海公司对此承担连带责任，庭审查实上诉人及何英军均不服该判决分别提出上诉，判决尚未生效，本院无法认定租赁费与涉案工程欠款具有关联性，对上诉人的证明观点不予采纳。证据二，因曹传臣等28人有异议，且仅系证人单方陈述，不能证实该设备租赁费与涉案工程欠款具有关联性，本院不予采信。本院制作两份调查笔录可证实何英军自认对外因涉案工程赊欠的部分水泥、沙子款未付，且该欠款与上诉人无关的事实，本院予以认定。
本院二审查明：何英军自认涉案工程对外尚欠部分水泥、沙子款，由其负责支付，与龙海公司无关。
除上述事实外，二审查明的其他事实与原审法院相同。
本院认为：本案上诉人在明知何英军不具备建设工程施工资质，亦不具备用工主体资格，却将其承建的涉案工程转包给何英军，该工程转包关系违反了法律规定，应视为上诉人与曹传臣等28人确立了用工关系。其次，根据中华人民共和国劳动部、社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故本案中应由上诉人承担用工主体责任。第三，根据中华人民共和国劳动部、社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应当将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给'包工头'或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。据此，上诉人未将涉案工程的农民工工资直接发放给农民工本人，原审法院依据相关法律法规判决上诉人承担用工主体责任于法有据。因上诉人自认尚欠何英军涉案工程款407，000.00元，原审法院基于该事实判决上诉人承担此款给付义务并无不当，故上诉人关于应由何英军独自承担曹传臣等28人工资支付义务的辩解意见不成立，该上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元（上诉人预交），由上诉人哈尔滨市龙海水利工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 波
审判员 黎红英
审判员 鲁 民
二〇一五年七月十四日
书记员 魏宝晶