黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终456号
上诉人（原审被告）：鸡西市京宏房地产开发有限公司。
法定代表人：佟富文，董事长。
委托诉讼代理人：王锡玉，律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉梅，女，53岁。
委托诉讼代理人：刘长宏，律师。
上诉人京宏公司因与被上诉人刘玉梅建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京宏公司的委托诉讼代理人王锡玉、被上诉人刘玉梅及其委托诉讼代理人刘长宏到庭参加诉讼。因本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本院于2016年6月29日裁定本案中止诉讼，2016年10月10日恢复审理。本案现已审理终结。
京宏公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。合同中约定的工程总价款并不当然就是工程结算价款。2、一审法院程序违法，被上诉人刘玉梅不是本案纠纷的适格主体。刘玉梅只是案外人鸡西市龙熙建筑工程有限公司的项目负责人，应当追加案外人鸡西市龙熙建筑工程有限公司为本案原告。3、上诉人在一审期间申请对该建筑工程的施工量和总造价进行鉴定，一审法院未同意鉴定申请违法。
刘玉梅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
刘玉梅向一审法院起诉请求：判令被告京宏公司立即给付原告工程质量保证金98325元；由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告京宏公司因开发需要占用鸡西新闻传媒集团原发射机房所在的位置，经与鸡西新闻传媒集团协商后双方达成协议，其中一项条款即被告京宏公司为鸡西新闻传媒集团建设一座永久发射机房，该发射机房的建筑商由被告选定，费用由被告负责。2011年8月30日，原告刘玉梅用鸡西市龙熙建筑工程有限公司第二项目部（乙方）公章以负责人的名义与被告京宏公司（甲方）签订鸡西传媒集团永久发射机房工程施工合同。合同第5项约定：“合同价款及付款方式：5.1、本工程采用固定单价合同，永久发射机房：1035M2×1900/元M2＝1966500元。5.1.1、合同总造价定为1966500元，最终以甲方现场代表签字确定的工程量为依据，按以上确定的单价进行结算。5.2结算方式5.2.1双方结算工作完成时，甲方除按工程总价款预留5%的质量保证金外余款结清，一年内无质量问题时于五日内质量保证金全额无息返还。”原告依约进行了施工。2012年2月16日原告刘玉梅、被告传媒集团的总工程师伊春雷、被告京宏公司的汪家国共同在《广播转播台永久发射机房竣工移交传媒集团协议》上签字并加盖鸡西市龙熙建筑工程有限公司第二项目部公章。该协议约定：“2012年2月12日鸡西传媒集团总经理、副总经理带领广播电台全体领导班子到广播电台永久发射机房进行整体验收,验收结果为合格。转播台永久发射机房于2012年2月16日正式移交给传媒集团，由于受气温条件影响，其室外工程未完成部分待气温条件允许时原施工单位负责继续完成”。2012年10月24日，刘玉梅以鸡西市龙熙建筑有限公司第二项目部名义与鸡西人民广播电台签订发射机房主楼施工收尾情况协议，内容为：“1、天棚口封闭是否良好，待到2013年春看结果，负责继续维修。2、一楼室内若出现塌陷随时维修。3、其他若出现质量问题随时维修”。在原告施工期间及完工后，被告京宏公司向原告陆续支付工程款共计1714122元，扣除工程质量保证金，被告京宏公司尚欠工程款146000元。该工程已经被传媒集团验收并实际投入使用且未提出质量问题。原告曾于2013年诉至法院，要求被告京宏公司给付工程款146000元，后又撤诉。2014年7月17日原告再次起诉至本院，本院作出（2014）鸡冠民初字第963号民事判决，判决被告给付原告工程款146000元，被告不服，提起上诉，鸡西市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。在（2014）鸡冠民初字第963号案件中，鸡西市龙熙建筑工程有限公司出具证明证实该施工合同所发生的工程款与其无关。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，该建设工程施工合同无效。虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。鸡西市龙熙建筑工程有限公司出具证明证实该施工合同所发生的工程款与其无关，刘玉梅没有施工资质，借用鸡西市龙熙建筑工程有限公司的名义签订合同，该建设工程施工合同无效。但该工程已经鸡西新闻传媒集团验收合格并已实际使用，且被告京宏公司已实际给付原告大部分工程款，法院已判决给付剩余工程款，虽然被告主张原告工程质量不合格，但根据法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案自实际使用人鸡西新闻传媒集团投入使用之日视为竣工之日，依据双方签订的施工合同一年内无质量问题，被告应于五日内全额无息返还质量保证金，现鸡西新闻传媒集团使用已将近三年，被告应当返还原告质量保证金。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条之规定，判决：被告鸡西市京宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘玉梅鸡西新闻传媒集团永久发射机房工程质量保证金98325元。案件受理费2258元，减半收取1129元，由被告鸡西市京宏房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
依据原审认定证据及双方当事人陈述本院认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于一审法院是否应当追加案外人鸡西市龙熙建筑工程有限公司作为原告参加诉讼，即一审法院是否遗漏诉讼主体的问题。鸡西市龙熙建筑工程有限公司在（2014）鸡冠民初字第963号案件中出具证明证实该施工合同所发生的工程款与其无关，是刘玉梅借用鸡西市龙熙建筑工程有限公司的名义签订的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作为实际施工人，刘玉梅有权要求京宏公司参照合同约定返还预留的质量保证金，故一审法院没有遗漏诉讼主体，上诉人的该项上诉理由依法不予支持。
关于一审法院对于京宏公司要求对总造价进行鉴定的申请未予准许是否属于程序违法问题。刘玉梅与京宏公司签订的施工合同约定合同总造价为1966500元，工程完工后，京宏公司按工程总价款预留5%的质量保证金，（2014）鸡冠民初字第963号民事判决和（2015）鸡民终字第223号民事判决对这一事实均予以了认定，且上述两份判决已经生效。关于总造价，有施工合同的详细约定，亦有生效判决的确认，一审法院为了避免浪费司法资源，对京宏公司的鉴定申请未予准许并无不当。
关于上诉人京宏公司是否应当给付被上诉人刘玉梅工程质量保证金及给付多少的问题。京宏公司与刘玉梅（刘玉梅借用鸡西市龙熙建筑有限公司名义）签订的《鸡西传媒集团永久发射机房工程施工合同》中约定工程总价1966500元，工程完工后，京宏公司按照工程总价款预留5%的质量保证金，一年内无质量问题时于五日内质量保证金全额无息返还。2016年2月16日刘玉梅将案涉工程实际交付给鸡西新闻传媒集团投入使用，之后至今鸡西新闻传媒集团未提出案涉工程有质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程自实际使用人鸡西新闻传媒集团实际投入使用之日，即2016年2月16日为竣工日期。参照施工合同约定，一年内无质量问题质量保证金应全额无息返还，故刘玉梅起诉京宏公司要求其依照合同约定返还质量保证金98325元并无不当。
综上所述，京宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2258元，由上诉人京宏公司负担2258元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 刘伟国
代理审判员 张晓娣
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 苏 爽