山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终93号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王英，女，1970年7月7日出生，汉族，山东省文登县人，中专文化，无业，捕前住北京市朝阳区双桥东路五号井小区********室，居民身份证号码3502051970********。2015年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局刑事拘留，2015年9月23日被取保候审，2016年5月25日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人许德蛟，北京市赵晓鲁律师事务所律师。
辩护人屈炜，北京市赵晓鲁律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人王英诈骗一案，于2017年1月9日作出（2016）晋0202刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人王英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务。上诉人王英及辩护人许德蛟、屈炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年4月至2012年7月期间，被告人王英以给杜志某办理北京的工作和户口为由，先后四次收取杜志某父亲杜某转账支付的人民币255万元，但直至案发均未办成且拒绝退还款项，并更换手机号码中断联系，骗取的钱财大部分用于消费。
原判认定的证据有：
被害人杜某报案材料及陈述，证实2011年初，其通过弟弟杜某某介绍知道王英，托王英为儿子杜志某在北京安排工作并办理户口。王英称没有问题，进企业带户口得50万元，进机关事业单位还要高点，具体多少没说。刚开始承诺办最高人民法院出版社的工作，连户口要75万元，杜某遂给王英转账75万元。之后未办成，王英说还有更好的单位最高人民法院报社，需要加钱，杜某又给汇了50万元。过段时间又说不够，后来汇过一笔70万元、一笔60万元。但直到2015年工作户口的事均未办成，遂要求王英退款遭到拒绝，之后其委托朋友王爱某律师找王英协商处理未果。王英手机换号中断了联系。杜某自称在北京与王英见过两次面。
杜志某的询问笔录，证实2011年其在中国矿业大学就读大四期间，听从父亲杜某安排和王英取得联系，并将简历、档案、毕业证、学位证交给王英。2012年3月份，由王英领着去北京东城区一个胡同里的三层楼里参加所谓的人民法院出版社的面试，直到2012年8月份也未等到结果，便电话询问王英，被告知还需60万元打点关系，遂联系其父杜某给王英汇款60万元。之后王英以领导在海南、管事的人在厦门等说辞推脱，工作一直未办成。期间其也参加过所谓的人民法院报社、华电集团等单位的面试，但面试地点门外不挂单位牌子，面试考官的身份也无从确认，几次面试结果最后都不了了之。王英还说给办理中国社科院、国家审计署、最高人民检察院的工作，都没有办成。还曾领着去见过最高人民法院出版社的杨社长。后来王英先是不接电话，到2015年年初手机号码停用无法联系。
银行汇款凭证及账户交易流水信息单，证实杜某于2011年4月20日、8月17日，2012年2月21日、7月4日，分四次共向王英汇款255万元，杜某某于2011年9月16日向王英汇款25万元。
被告人王英2015年9月9日、9月10日、9月14日、10月14日的供述与辩解，证实其不认识杜某，2011年4月份，其在北京外交公寓的办公室见到张肖某领来的杜某某。杜某某想给儿子杜佳某、侄子杜志某在北京找工作，杜佳某想去企业，杜志某想进国家机关。其人脉广、关系多，认识国家部委、央企一些主管人事的负责人。一般在北京找工作约需50万元，但这两个孩子是同煤集团的委培生应再多一点，杜某某回家和他哥商量后愿出140万元，王英予以同意并告知尾数为8806的工行卡号。在王英朋友的帮助下，杜佳某通过面试于当年10月份进入华电重工集团工作。当时给杜志某办理的是中国社科院的工作，后杜某某哥哥不愿意去让找更好的单位，又打了50万元。之后推荐国家审计署档案馆、团中央下属机构、最高人民法院出版社，杜志某都不愿去，其便要求再出60万元给领导送礼和用于自身平时花费，杜志某家里给打了60万元。王英称通过亲自送出和让杜志某转送的方式共送给最高人民法院出版社杨社长合计40万元的现金、物品。杜志某参加过最高人民法院出版社、最高人民法院网的面试，均未成功。后来推荐去华电集团环保水处理公司，2015年1月28日通知上班，杜志某说不去，其很生气就不理他们了。其曾在北京外交公寓租房开办北京天玺正元投资咨询有限公司，后来注销了，以前的手机号码为1330100****。其以办理工作名义收取杜某约250万元，除用于给不能说名字的一些领导请客送礼外，其余的100万元左右是其该挣的钱。
2016年4月7日、5月26日的供述与辩解，其给杜某某的儿子杜佳某办央企的工作，给杜某某的侄子杜志某办国家机关事业编制工作。费用都是每人70万元，包括户口，若钱不够再追加。办理国家机关事业编制工作的程序是面试，其通过自身人脉有能力办理，主要是通过关系办。办理北京户口的具体程序不知道，其就是等办理工作的人工作后考职称，然后由单位以人才引进形势申请北京户口指标，其就是帮着往前排一下向单位申请进京指标的位次，也是通过朋友办理。给杜志某先后办的是中国社会科学院、团中央下属单位，这两个是事业单位。后来推荐的是国家审计署档案馆、最高人民法院出版社、华电环保水处理公司等单位，这些单位的工作都是通过朋友办，但都是领导不能说名字。期间因好几个单位杜志某都不想去，王英提出要追加60万元，打到了卡上。涉及到其个人银行卡的交易流水记录，有些是朋友间借贷，有些是公司购买办公用品支出，有些是租房、旅游等消费项目。
6、证人杜某某的证言，证实其系杜某的弟弟、杜志某的叔叔，2011年4月，杜某想为即将大学毕业的儿子杜志某在北京安排工作，其通过朋友张新某介绍联系上王英。之后陪同杜某去北京见王英，王英说75万元可以进中国社科院、最高人民法院出版社等事业单位，回大同后杜某就给王英汇款75万元，但并未办成。后来杜志某想去最高检工作，王英说需要加30万元，杜某有点犹豫，其当时正好欠杜某钱，便给王英汇款25万元。后来听说为安排工作，杜某按照王英的要求又汇了200多万元，但至今杜志某的工作和户口均未办成。2015年3月份，其已联系不上王英。其和杜某一起与王英见过两次面，第一次是张新某的儿子张肖某领着，第二次是2011年8月份在北京请王英吃饭，王英还带了自称是中组部、工信部的几个朋友。
7、证人蒋永某的证言，证实其系王英雇佣的司机，不认识杜某。王英日常生活消费较大，常购买高档物品、出国旅游、请客吃饭。
8、证人王爱某的证言，证实曾受杜某委托与王英就办工作退款问题进行过协商。
9、证人张新某、张肖某证言，王爱某、杜志某、张肖某与王英的手机信息截图，证实王英给杜志某办理工作的由来及经过，杜某某系通过张新某介绍并在张肖某的引领下认识王英的，张肖某当时没见过杜某，杜志某的工作是杜某某委托王英办理的。同时证实张新某与张肖某系父子关系，二人在将王英介绍给杜某某时没说过王英是上海市驻京办主任的话。
10、北京天玺正元投资咨询有限公司的工商注册基本信息，证实张肖某系王英所开办公司的股东。
11、证人刘增某、吴春某、杨亚某、郭志某的证言，证实作为王英提到的其通过人脉关系为杜志某安排工作的经办人员，均不认识王英。
12、人民法院出版社情况说明，证实该单位未聘用过杜志某，在2012年、2013年的大学生招录工作中，也不存在杜志某应聘考试的记录。该单位已于2010年4月12日核销事业编制，2011年1月27日转制为企业，2012年后招聘事业编制人员的情况不存在，该单位招录员工均通过笔试和面试环节。
13、中国法院国际互联网站、中国社会科学院人事教育局、人民法院报社人事处、华电环保系统工程有限公司、审计署人事教育司出具的情况说明，证实上述单位均不存在杜志某参加应聘面试的情形。
14、上海市人民政府驻北京办事处情况说明，证实王英从未在该单位工作过。
15、物证银行卡，扣押、发还物品清单，证实公安机关除扣押在案的两张银行卡（其中尾数8806的工行卡系王英用来收取诈骗杜某部分款项的银行卡）外，其他物品均已发还给王英。
16、辨认笔录及照片，证实杜某、杜志某、杜某某均能辨认出王英系给杜志某办工作的人，王英辨认不出其在供述中提到的最高人民法院出版社的“杨社长”。
17、抓获经过，证实王英到案的情况。
原判对本案的争议事实评判情况：
杜某是否与王英见面的事实不影响其作为本案被害人事实的认定
杜某某先是通过张新某知道王英，而后通过张肖某在北京与王英会面，进而商谈给杜志某办工作的事情。杜某、杜某某陈述都称杜某见过王英，但王英本人坚称不认识也未见过杜某，证人张肖某证言亦予以否定。原审法院认为，杜某的陈述中没有见面具体内容的描述，杜某某证言中关于第一次去北京与王英见面的陈述前后存在自相矛盾之处，结合后续杜某和王英协商处理事情时委托别人出面的情况，可以得出其和王英并未见面的结论，故对被告人王英的辩护人所举王英与杜某并未见面的证人证言予以采信。但这一结论并不影响本案中杜某作为被害人地位的认定，通过杜某某、杜志某这一沟通渠道，王英和杜某之间的间接联系是始终存在的。杜某基于认为王英能够为其儿子杜志某办理北京工作和户口的原因，陷入错误认识后作出财产处分的行为，被告人王英获得财产，从而使杜某的财产受到损失，显而易见杜某是本案的被害人。
二、王英宣称有能力办理北京市工作、户口的行为构成了欺诈
审查王英本人的供述与辩解不难发现，其所谓的有能力办理北京市的工作仅是提供一些用人单位的招聘信息，然后让杜志某投递简历、参加面试，具体能否录用其并不能起到决定作用。也就是说，王英所起的仅是提供招聘信息中介服务的作用。关于办理户口也仅是在应聘人员入职后，在符合北京户口落户条件的情况下申请户口指标时帮助排位顺序前移。相关招聘单位出具的情况显示，并不存在杜志某参加应聘面试的情形。由此可见，王英辩解的安排杜志某参加有关单位招聘面试的事实存疑，退一步讲，即使认定这些事实存在，也仅是提供信息而已，而非王英宣称的有能力办理工作。王英宣称的有能力办理北京市工作、户口的行为，明显属于虚构事实、隐瞒真相，构成了欺诈。
本案诈骗金额应认定为255万元而非280万元
针对公诉机关关于王英骗取杜某280万元款项的指控，王英的辩护人举来杜某汇款凭证及王英银行卡交易流水信息单，证实其中一笔25万元的汇款系杜某某所汇。原审法院认为，杜某某对其系欠杜某债务而代为向王英给付该笔款项的证言，并非在第一次询问笔录中所作，与常理不符，且欠缺其与杜某间存在债务关系的其他证据佐证，结合杜某某曾让王英为其儿子办理工作户口且向王英汇款的情况，无法排除该笔汇款系其基于前述原因而支付的合理怀疑，故对王英辩护人所举该笔款项不能作为杜某汇款的证据予以采信，进而确认杜某被骗金额为255万元。
原判认为，被告人王英以非法占有为目的，将提供招聘信息中介服务虚构成有能力办理北京市工作、户口的事实，骗取被害人杜某款项255万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人王英及其辩护人无罪的辩护意见，不予采纳。关于公诉机关指控的诈骗数额问题，杜某某所转账的25万元不能认定为杜某受骗数额，故本案诈骗金额确认为255万元，对辩护人关于该笔款项的质证意见予以采纳。王英及辩护人关于杜某不是本案被害人的辩护意见，与庭审查明事实不符，故不予采纳。对被告人王英所骗取的255万元，应予追缴退赔被害人杜某。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王英犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元；二、对被告人王英犯罪所得的255万元予以追缴，退赔被害人杜某。
上诉人王英在上诉状中提出：一、没有宣称有能力办理北京市工作、户口，也没有虚构任何事实；二、没有承诺办理具体工作岗位，只是利用自己的人脉关系“推荐单位、商量着办”，属于民事法律关系范畴。请求宣告上诉人无罪。
上诉人王英的辩护人认为：一、上诉人不认识杜某，所以不能对杜某产生犯意，进而不能对其实施诈骗；二、一审法院认定“直至案发前未办成且拒绝退还款项，并且更换手机号码中断联系，骗取的钱财大部分用于消费”并非诈骗罪的法定要件；三、双方存在法律意义上的委托关系，并非诈骗行为。
大同市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定事实正确，有原判所列述并经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人王英及辩护人所提关于事实认定问题，经本院审查，上诉人王英在接受所谓“办理北京工作及户口”委托后，声称联系了人民法院出版社、中国法院网、中国社会科学院、华电环保系统工程有限公司、审计署档案馆等单位，但经该单位证实，通过正规渠道未有杜志某参加应聘面试的情形，虽然，亦有相关单位的人员证明，通过私人关系介绍过杜志某的情况，但系非正常合法的应聘程序，故现有证据不能证实上诉人王英通过正规合法的用人程序联系了其声称的用人单位，进而给杜志某“办理北京工作及户口”。通过非正规的非法的程序运作联系用人单位，不仅为不符合法律的规定，更对社会用人用工公平竞争秩序造成侵害，上诉人王英利用“人脉广，关系多”，通过非正当的“不能说领导名字”的手段，取得被害人的信任，构成刑法意义的诈骗。其辩解意见不能成立。
关于辩护人提出，未与杜某谋面，即不能对杜某产生犯意的意见。本院认为，犯意产生不以与被害人谋面或熟知为前提，而以故意实施具体侵害为要件，本案中，杜某通过杜某某联系上诉人王英为杜志某“办理北京工作及户口”，并且根据上诉人王英提供的银行卡，由杜某为王英转账255万元，所以，应当认定上诉人王英对杜某有诈骗犯意，进而实施了诈骗行为，其辩护意见不能成立。
关于辩护人提出“退款与否”不应成为诈骗罪的法定要件。经审查，这是原审法院在认定事实时，对赃款去向的基本描述，进而反映出上诉人王英作案后的认罪态度和主观恶性，自然是本案定罪量刑重要依据，其辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王英在不能通过正规合法渠道为他人联系办理北京工作和户口，而以自己的“关系多、人脉广”为手段，骗取被害人信任，非法占有被害人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，双方形成的法律关系已经超越了民事法律关系的范畴，应当适用刑法予以调整。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩志民
审判员 董雁翔
审判员 刘 瑞 清
二〇一七年四月二十三日
书记员 樊 晓 飞