广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终513号上诉人（原审原告）：刘宏生，男，1962年6月5日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南路港建设有限公司。住所地：湖南省沅江市琼湖办事处沅江大道槐柳路金桥花苑内。法定代表人：匡应龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭虎城，湖南天见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘光明，男，1955年10月26日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人刘宏生因与被上诉人湖南路港建设有限公司（以下简称路港公司）、刘光明建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院(2016)粤0205民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人刘宏生的委托诉讼代理人ＸＸ华、林红福，被上诉人路港公司的委托诉讼代理人郭虎城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宏生上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判路港公司对刘光明欠刘宏生的所有工程款及利息承担连带责任；2、本案一审、二审所有诉讼费用由刘光明、路港公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对案涉工程当中涉及的相关主体的身份认定有误。2012年12月27日，路港公司中标涉案工程项目，且于2013年1月25日与发包人项目管理处签订了《施工合同协议书》，故涉案工程的承包人是路港公司，承包人路港公司在承包案涉工程之后就将工程转包给了王云峰(实际是由王云峰、刘光明、刘奇志三人合伙共同承包)，于2013年3月14日签订了《承包协议书》，从该协议书第三条约定可见“名为转包，实为挂靠”。刘光明在承接涉案工程后将其中的“沥青砼拌和及摊铺”工程分包给刘宏生，于2013年9月22日签订了《沥青砼路面工程施工单位承包合同》，合同甲方处是刘光明及其聘请的工程施工主管黄衍明签名。综上，一审判决中经审理查明部分认定：“被告刘光明，黄衍明代表甲方签名”与“原告施工主管黄衍明”明显自相矛盾，事实认定不清。二、一审法院法律适用错误。1、一审判决焦点一参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》[粤高法发（2011）37号]第十四条的规定属适用错误。该条文仅适用于挂靠人与发包人签订建设工程施工合同中有明确约定被挂靠人不承担责任的情况。虽刘光明与路港公司之间是挂靠关系，但刘光明出具的《承诺书》是给路港公司的，而不是给发包人项目管理处，该《承诺书》属刘光明与路港公司之间的内部约定，不能对抗善意第三人刘宏生。且建设工程施工合同中也没有明确约定被挂靠人路港公司不承担责任。故刘光明与路港公司是挂靠关系，路港公司应当对刘光明欠刘宏生的所有工程款及利息承担连带清偿责任。2、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定，刘光明与刘宏生签订《沥青砼路面工程施工单位承包合同》时，刘光明在客观上具有使刘宏生相信其有代理权的外观表象。刘宏生不知道、亦不应当知道刘光明在如此多的表象下所作出的行为不具有代理权，刘宏生在履行合同时已尽了谨慎的注意义务，是善意无过失的。因此，刘光明与刘宏生签订承包合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应当由路港公司承担。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案中路港公司作为被挂靠人，出借法定资质获得的利益是非法所得，依法应当收缴。综上所述，刘宏生认为一审判决事实认定不清，法律适用错误，望二审法院依法查明事实，依法改判。路港公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，刘宏生的上诉理由不能成立，望二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，本案的事实关键点，一是刘宏生所主张的劳务分包工程己为本案刘光明承包给其本人，有书面的承包文件予以证实；二是刘光明所出具的承诺书是在发包人处书写，且有发包人见证，完全具有法律效力。综上，路港公司在已足额给付工程款的情况下，不应再次给付刘宏生。二、一审法院适用法律准确。一审法院所引用的广东省高院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》完全适用于本案，法律适用准确。综上，请求二审法院予以维持原判。刘光明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩状。刘宏生向一审法院起诉请求：1、判令路港公司支付刘宏生工程款7158087元，并从2015年3月1日起按人民银行同期贷款利率支付逾期利息至付清款项为止，刘光明承担连带偿还责任；2、本案诉讼费由湖南路港建设有限公司、刘光明负担。一审法院认定事实:2012年12月27日，路港公司递交的省道S248线韶关市百芒坳至转溪段改造（扩建）工程1号标段施工投标文件被招标人接受，2013年1月25日，省道S248线百芒坳至转溪段改造工程项目管理处与路港公司签订了《施工合同协议书》约定该工程签约合同价为38727360元，工期为485天等合同内容。2013年9月22日，刘宏生作为乙方签名，“省道S248线韶关市百芒坳至转溪段改造（扩建）工程”作为甲方，刘光明，黄衍明代表甲方签名，双方签订一份《沥青砼路面施工单位承包合同》约定：沥青砼拌合及摊铺，面积约22万平方米，每平方米125元，结算按实际工程面积计算；工程款支付方式：1、甲方必须按月工程进度的90%工程款支付给乙方；工程结束一个月内必须验收，验收合格后两个月内结清工程余款给乙方”等等内容。工程完工并2014年12月25日交付路港公司使用后，刘宏生施工主管黄衍明、验收人梁培章、施工员谢某某、计算人钟某某于2014年12月22日签名制作了《工程结算单》，结算算得刘宏生在本案施工工程量计价为15578087元。刘宏生认可路港公司已经支付了工程款842万元，认为路港公司尚欠工程款7158087元，并于2015年1月27日向路港公司发出《律师建议函》进行催收。同年2月12日，刘光明出具《承诺书》一份交路港公司收执，承诺此项目所有债权债务与路港公司无关，一切债权债务由其本人承担，并盖上“省道S248线韶关市百芒坳至转溪段改造工程项目管理处”印章作为见证方。上述工程款经多次催收未果，刘宏生遂向一审法院提起诉讼要求支付拖欠工程款及利息。一审庭审中，路港公司提供了《拨付资金管理台账》，该台账有路港公司的财务人员刘志奇签名确认收取路港公司拨付给刘宏生施工工程款合计为920万元。另路港公司对刘宏生施工的工程量提出异议，但一审法院释明告知其可以在庭后七个工作日内向一审法院递交对涉案工程量的评估鉴定申请，逾期，路港公司未向一审法院递交评估鉴定申请。一审法院认为，本案焦点为，一、刘宏生向路港公司主张拖欠工程款是否符合法律规定；二、刘宏生主张其施工工程量结算单计价15578087元是否应予以认定。关于焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；……”的规定，本案路港公司认可刘光明是挂靠其公司进行施工的施工人。但是，2013年9月22日，刘宏生作为乙方签名，“省道S248线韶关市百芒坳至转溪段改造（扩建）工程”作为甲方，刘光明，黄衍明代表甲方签名，双方签订的《沥青砼路面施工单位承包合同》，没有盖上“省道S248线百芒坳至转溪段改造工程项目管理处”的印章。2015年2月12日，刘光明出具一份《承诺书》交路港公司收执，承诺此项目所有债权债务与路港公司无关，一切债权债务由其本人承担。参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”的规定，刘光明与路港公司在《承诺书》中明确约定被挂靠人不承担责任，另《沥青砼路面施工单位承包合同》，没有盖上“省道S248线百芒坳至转溪段改造工程项目管理处”的印章，故对刘宏生主张路港公司承担支付责任，该院不予支持。刘宏生向刘光明主张支付拖欠的工程款，有双方签名的协议书为凭，该院予以支持。关于焦点二，刘宏生按合同将沥青路面铺设施工完毕后催促刘光明于2014年12月22日签名制作了《工程结算单》，并于2014年12月25日交付使用。经结算，刘光明代表黄衍明等在结算单上签名确认刘宏生施工工程量计价为15578087元。刘光明未到庭应诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该院对该结算单结算价款15578087元予以确认。刘宏生认可刘光明已经支付该沥青路面铺设工程款842万元，据此主张其支付尚欠工程款7158087元，该院予以支持。至于刘宏生主张从2015年3月1日起计算利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，由于双方对支付工程款的日期约定不明，刘宏生提交结算单日期为2014年12月22日，而该项工程交付使用日期为2014年12月25日，故其主张从2015年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，该院亦予以支持。刘光明无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向该院提交书面答辩状，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，视为刘光明放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，自行承担不利后果。据此，一审法院判决：一、刘光明欠刘宏生工程款7158087元及利息（从2015年3月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计至判决确定的履行之日止，应于判决生效后十日内清偿给刘宏生。二、驳回刘宏生对湖南路港建设有限公司的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61907元，由刘光明负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对刘宏生的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对刘宏生的上诉意见，本案争议焦点是：路港公司是否应对刘光明欠付刘宏生的工程款承担连带责任。首先，根据查明事实，刘宏生与刘光明对工程量与工程款进行了结算，刘光明的代表黄衍明等人在2014年12月22日签名制作的《工程结算单》上签名确认刘宏生施工工程量计价为15578087元，刘宏生认可刘光明已经支付该沥青路面铺设工程款842万元，据此主张其支付尚欠工程款7158087元，而刘光明没有出庭应诉也没有提交书面的材料否定上述证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘光明应该承担不利的法律后果。因此，刘光明拖欠刘宏生工程款应为7158087元。其次，路港公司在一审庭审时承认与刘光明是挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，一审法院认定路港公司与刘光明是挂靠关系于法有据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”以及参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》[粤高法发（2011）37号]第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”的规定，路港公司是被挂靠人，刘光明将本案工程转包给刘宏生，因此，路港公司对于挂靠人刘光明所欠刘宏生工程款及利息，应承担连带清偿责任。路港公司认为刘光明与路港公司在《承诺书》中明确约定被挂靠人不承担责任，但是合同具有相对性，只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，因为刘宏生没有在该约定上签名，因此不是该承诺书的合同当事人，所以，该承诺书对刘宏生没有约束力。因此，路港公司仍须对刘光明欠付刘宏生的工程款承担连带责任，一审判决不当，应予纠正。综上所述，刘宏生的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初780号判决第一项；二、撤销韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初780号判决第二项；三、湖南路港建设有限公司对刘光明欠付刘宏生工程款7158087元及其利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61907元，由刘光明和湖南路港建设有限公司负担。二审案件受理费61907元，由湖南路港建设有限公司负担。刘宏生预交的61907元，本院予以退回。湖南路港建设有限公司应向本院交纳二审案件受理费61907元。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 梁晓芳二〇一七年六月二十二日书记员 江伟炜