河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民一终字第711号
上诉人（原审被告、反诉原告）孙中一。
委托代理人王千，河南晋平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张义如。
被上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市鸿达仪表阀门有限公司。
法定代表人张义如，任该公司经理。
委托代理人钟勤勇，河南思远律师事务所律师。
上诉人孙中一因与被上诉人张义如、新乡市鸿达仪表阀门有限公司（以下鸿达公司）合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2013）封民初字第711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：原告张义如原来开办有新乡市节能阀门有限公司，在2005年7月11日通过封丘县公安局刻制“新乡市节能阀门有限公司合同专用章”的防伪印章，该公司由封丘县迁入延津县，于2008年8月2日在延津县工商行政管理局办理变更登记，更名为新乡市鸿达仪表阀门有限公司。被告孙中一曾在原告张义如的该公司从事产品销售工作，2008年9月20日，被告孙中一从原告张义如的公司借现金15000元，并出具借条一张，其内容为“借条今借到厂现金15000元（壹万伍仟元整）孙中一08.9.20号”；2010年2月22日，被告孙中一欠原告张义如厂里货款26000元，并出具欠条一张，其内容为“今欠到厂货款26000元（贰万陆仟元整）孙中一2010.2.22号”；2010年6月4日，被告孙中一的妻子，代被告孙中一向原告张义如交银川业务阀门款8700元，并由原告张义如向被告孙中一出具收到条一张，其内容为“今收到孙中一爱人送来阀门款8700元捌仟柒佰元整（银川阀门款）张义如2010.6.4号”；2008年9月5日，宁夏圣亚机电设备成套设备有限公司马胜方向原告张义如的公司电话询问产品，当时任原告张义如的公司会计，同时也做营销业务的孙中岭与宁夏圣亚机电设备成套设备有限公司马胜方电话商谈价格，马胜方于当日发了商谈购买产品的传真，其内容为：1、电子双包水位仪DSJ-8L=400mm1台2、电子双包水位仪DSJ-8L=350mm1台3、电极式水位传感器DSJ-8L=400mm1台4、电极式水位传感器DSJ-8L=400mm1台5、电极式水位传感器DSJ-8L=350mm1台6、锅炉自动显示控制仪JNDN-83台7、电子双包水位仪DSJ-8L=440mm1台8、电极式水位传感器DSJ-8L=440mm1台宁夏圣亚机电成套设备有限公司0951-6029235，6011582联系人马胜方2008.9.5当旧即2008年9月5日，孙中岭又以传真的方式向宁夏圣亚机电成套设备有限公司报价，最后以70300元的价格谈妥。次日，即2008年9月6日，孙中岭将原告张义如的新乡市节能阀门有限公司的开户行、账号、传真及自己的联系电话传真给宁夏圣亚机电成套设备有限公司。2008年9月8日，宁夏圣亚机电成套设备有限公司将70300元货款汇到原告张义如的新乡市节能阀门有限公司的账户，同时发传真要求发货。原告张义如的新乡市节能阀门有限公司按要求将货发给宁夏圣亚机电成套设备有限公司完成交易，孙中岭从原告张义如的新乡市节能阀门有限公司领取了此笔业务应得的报酬，但该报酬的具体数额尚不能查明。另查明：宁夏圣亚机电成套设备有限公司又以2008年9月6日给被告孙中一出具了同样产品的产品清单、价格，还以2008年9月6日的时间与被告孙中一签订工业品买卖合同。庭审中原告张义如申请对该合同书写时间进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心司出具了西政司法鉴定中心（2013）鉴字第0054号鉴定检验报告书，认为该合同书写字迹老化程度较高，其实际形成时间已超出墨水书写字迹的目前采用技术方法的可判断范围，但不能进一步判断其实际形成时间。原告张义如因鉴定支出费用4347.6元。原告张义如向被告孙中一追要借款和欠款，被告孙中一以原告张义如的公司没有为其结算宁夏圣亚机电成套设备有限公司的这笔业务为由拒绝偿还，并提出反诉。
原审认为：被告孙中一借原告张义如的新乡市鸿达仪表阀门有限公司（原新乡市节能阀门有限公司）15000元及其所欠货款26000元，共计41000元，事实清楚，证据充分。原告张义如及原告新乡市节能阀门有限公司要求被告孙中一偿还借款及货款，予以支持；原告张义如收到的孙中一的妻子代被告孙中一向原告张义如交纳的银川业务阀门款8700元，但该笔货款属于应当由购货方直接给付原告张义如的公司，只是经过了被告孙中一之妻又交付给了原告张义如，故不能作为折抵被告孙中一欠款的依据。被告孙中一提出反诉要求反诉被告张义如及原告新乡市节能阀门有限公司支付销售货款63355元的请求，因反诉被告张义如提供的宁夏圣亚机电成套设备有限公司的孙中岭对该笔业务商谈的时间，早于反诉原告孙中一与宁夏圣亚机电成套设备有限公司签订的合同时间，该笔销售业务报酬由孙中岭领取，并无不妥，故反诉原告孙中一要求反诉被告张义如及原告新乡市节能阀门有限公司支付销售货款63355元的请求，缺乏必要的事实根据，不予支持。原告张义如申请鉴定，作出的鉴定结论，不能证明原告张义如的主张，故原告张义如因鉴定该合同支出的费用4347.6元，要求被告孙中一支承担的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告孙中一偿还原告张义如及新乡市节能阀门有限公司借款15000元（限判决生效后后十日内付清）；二、被告孙中一偿还原告张义如及新乡市节能阀门有限公司货款26000元（限判决生效后后十日内付清）；三、驳回反诉原告孙中一要求反诉被告张义如及新乡市节能阀门有限公司要求支付销售货款63355元的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费690元、反诉案受理费820元，共计1510元，由被告孙中一负担。本案受理费已由原告张义如缴纳，反诉案受理费820元已由反诉原告孙中一缴纳，待判决书生效后结算。
孙中一上诉称，张义如工厂实行“大包干”提成制，是交易习惯，宁夏的货款中的提成计算方法为：70300元-（70300元×15%=10545元）=54655元应当由上诉人提走，宁夏的业务不是孙中岭所为，而是上诉人孙中一完成；孙中岭在出庭作证时称“不认识银川圣亚公司任何人”，原审判决适用法律错误，没有就是谁应提成银川的业务分配举证责任；张义如工厂的经营模式明显属于法律规定的交易习惯，应予认定。请求二审法院认定被上诉人“具有大包干提成的交易习惯”；将8700元抵扣本诉的欠款金额；认定上诉人孙中一完成的推销活动并提成54655元。并要求二审法院调查取证。
鸿达公司及张义如辩称，孙中一的借条时间是2008年9月20日，欠条时间为2010年2月22日，假设上诉人伪造的合同成立，上诉人不可能再给厂方出具债权凭证；8700元系其他业务的货款；上诉人提到的交易习惯，该公司的交易习惯是业务立即结算，不存在拖欠任何人任何业务员的工资及提成；银川的业务是孙中岭所为，双方是通过传真等方式联系的，不认识圣亚公司的人不能得出孙中岭没有联系业务的结论；孙中一所持合同系伪造。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，债务应当清偿。本案中上诉人孙中一与被上诉人鸿达公司及张义如之间存在民间借贷及欠款关系，对此双方均无异议，原审判决也予以确认。关于上诉人所称的8700元应否抵扣本诉的欠款问题，因该收到条上明确载明系张义如收到“孙中一爱人送来阀门款（银川阀门款）”，从形式上该收据并没有直接显示张义如收到的是上诉人孙中一履行债务的欠款或借款，而是注明是张义如收到的货款。上诉人孙中一也没有进一步提供证据证明该款应予抵扣。故原审法院依法就该8700元不予扣减上诉人的应付款项并无不当，本院依法予以维持。
关于上诉人孙中一所称的提成款问题。双方并未签订相应的劳动合同也没有对销售提成进行明确约定，上诉人孙中一主张双方存在销售提成合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷中，主张合同关系成立的一方对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。而主张合同关系的成立并生效的事实就是权利发生的事实，因此应由主张者来加以证明。具体到本案中，上诉人孙中一主张应由其获得相应提成，依法应承担相应举证责任。上诉人孙中一提供的证据如销售合同中的公章有明显瑕疵，原审法院不予采信并无不当。故原判决对上诉人孙中一的要求获得提成的请求不予支持符合法律规定，但并不影响上诉人孙中一依法另行向案外人孙中岭就该笔销售的提成问题按照其他法律关系进行主张。上诉人要求二审法院调查取证，因其请求不符合证据规则关于申请人民法院调查取证的规定，本院依法不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1384元，由上诉人孙中一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 周云贺
代理审判员 刘艳利
二〇一四年三月十九日
书 记 员 赵媛媛