浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第755号
上诉人（原审原告、反诉被告）：洪某甲，无业。
法定代理人：朱某，无固定职业。
上诉人（原审被告、反诉原告）：洪某乙，退休职工。
委托代理人：沈建胜。
上诉人洪某甲、上诉人洪某乙因法定继承纠纷一案，均不服浙江省慈溪市人民法院于2015年6月17日作出的（2015）甬慈民初字第137号民事判决，分别于2015年7月20日、2015年7月17日向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：洪某甲、洪某乙分别系洪彭年、胡凤娣的子女。××××年××月××日，洪某甲与朱某结婚。1987年3月6日，洪彭年（乙方）作为户主与慈溪县浒山城镇拆迁指挥部办公室（甲方）签订国道（87）合字第3号拆迁协议一份，约定乙方房屋建筑面积94.08平方米，每平方米作价30元，计拆迁补偿费2822.40元、附属建筑物作价408.32元、投房费5人计20元，共计拆迁补偿费3800.88元；拆迁户易地拆迁后，新建房地点、位置均由甲方指定三间等。协议签订后，洪彭年、胡凤娣新建了位于慈溪市浒山街道南大路某弄某号的三间楼房（以下简称南大路房屋）。该房屋现状为三间两层楼房，东边两间房屋门牌号为南大路某弄某号，内部共用一个楼梯上下，南侧有独立出入口；西边一间房屋门牌号为南大路某弄甲号，内部有楼梯上下，西侧有独立出口。1989年9月25日，南大路房屋进行了房屋所有权登记，所有权人为洪彭年，房屋所有权证号为浒字第1659号。1994年5月13日，南大路房屋进行了土地使用权登记，土地使用权人为洪彭年，土地使用权证号为慈国用（1994）字第021679号。2000年7月，洪彭年死亡。2011年7月27日，胡凤娣立遗嘱一份，内容为：“南大路房屋为我与丈夫洪彭年的共同财产，洪彭年死亡后，上述房屋未曾分割。为预防纠纷，我在浙江省慈溪市公证处立如下遗嘱：一、在我去世后，上述三间楼房中属于我的一半房屋财产由我的女儿洪某乙继承，属于女儿个人财产；二、我可继承丈夫所有的未曾分割的一半房屋遗产的继承权益由我的女儿洪某乙继承，属于女儿个人财产；三、本遗嘱由我丈夫的弟弟洪锡年（男，1948年10月14日出生，住址：浙江省慈溪市古塘街道天和家园1号楼303室，身份证：××）负责执行；四、女儿洪某乙应当承担我本人的生养死葬的义务；五、本遗嘱一式三份，我执一份，遗嘱执行人一份，公证处留存一份。”上述遗嘱由浙江省慈溪市公证处于同日公证。2013年2月26日，胡凤娣死亡。原审审理过程中，原审法院委托宁波中冠房地产估价评估有限公司对南大路房屋进行土地及地上建筑物价值评估，结论为：评估对象于2014年11月5日的市场价值为人民币1412000元，快速变现价为人民币1129600元。洪某甲为该鉴定支出鉴定费5300元。南大路房屋目前居住使用情况为：东北二楼两间由洪某甲夫妻居住，西边一楼一间由洪某乙居住。原审法院另查明：位于慈溪市浒山街道上房路西门菜场的一间两层楼房（以下简称上房路房屋），房屋所有权证号为浒字第21791号，土地使用权证号为慈国用（1994）字第27392号。位于慈溪市浒山街道下房新村的一间两层楼房（以下简称下房新村房屋），房屋所有权证号为浒字第7318号，土地使用权证号为慈国用（2001）字第015327号。上房路房屋、下房新村房屋的所有权人及土地使用权人均为洪某乙。原审法院再查明：洪某甲因智力二等残疾于2014年4月28日取得残疾人证。
洪某甲于2015年1月13日向原审法院提起诉讼，请求分割被继承人洪彭年、胡凤娣的遗产即南大路房屋、下房新村房屋、上房路房屋、小金条一条、金戒指两枚、金耳环一对、金项链一条、金镯子一只、翡翠戒指一枚、部分现金和债权。
洪某乙在原审中答辩并反诉称：胡凤娣已立有公证遗嘱，洪某乙对胡凤娣恪尽生养死葬的责任，请求判令：一、洪某乙应分得南大路房屋的六分之五、洪某甲应分得南大路房屋的六分之一；二、洪某甲将实际多占的部分房屋腾空，交付洪某乙使用。
洪某甲在原审中针对洪某乙的反诉答辩称：反诉超过法定的反诉期间。南大路房屋由家庭出资建造，应属于家庭共有财产。胡凤娣的遗嘱不合法。
原审法院审理认为：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案争议遗产为：1.南大路房屋系洪彭年、胡凤娣生前夫妻共同财产还是家庭共有财产？经审理查明，洪彭年取得南大路房屋的房屋所有权及土地使用权均发生在其与胡凤娣夫妻关系存续期间，应首先推定南大路房屋属于洪彭年、胡凤娣夫妻共同财产并作为俩人遗产予以继承。洪某甲主张南大路房屋为家庭共有财产，应举证证明该主张成立。经查，南大路房屋来源于洪彭年与慈溪县浒山城镇拆迁指挥办公室签订的拆迁协议，应从1987年被拆迁房屋区块的拆迁政策等相关文件入手，准确厘定南大路房屋的性质。但由于年代久远，当年的拆迁政策等相关文件已无从查证，洪某甲亦未能举证证明当年的拆迁政策，故原审法院认定南大路房屋应为洪彭年、胡凤娣生前夫妻共同财产。洪某甲主张南大路房屋属家庭共有财产，无非基于其在建房时曾出资3000元的主张，但其未能提供证据证明该主张成立。综上，原审法院认定南大路房屋属于洪彭年、胡凤娣生前夫妻共同财产。现无证据证明洪彭年生前立有遗嘱或遗赠扶养协议，洪彭年死后，南大路房屋中一半的份额应由洪彭年的第一顺序继承人胡凤娣、洪某甲、洪某乙继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。洪某甲为智力二等残疾，基本丧失劳动能力，原审法院酌定胡凤娣、洪某甲、洪某乙分别继承洪彭年遗产的3／10、2／5、3／10。胡凤娣生前立有遗嘱，在其死后，应按其遗嘱对其遗产进行分配，胡凤娣将其所有的南大路房屋中一半的份额及其继承自洪彭年的份额处分给洪某乙，系其真实意思表示，且经公证机关公证，合法有效。故洪某甲可继承南大路房屋的1／5份额，洪某乙可继承南大路房屋的4／5份额。至于洪某甲诉请要求分割南大路房屋，洪某乙反诉要求确认双方各自可继承的份额并要求洪某甲腾空多占的房屋，因双方就房屋实际分割未能达成一致意见，且根据房屋目前状况，难以实物分割，故原审法院仅对双方可享有南大路房屋产权的份额进行确定，对洪某乙要求洪某甲腾空多占房屋的诉请不予支持。2.上房路房屋及下房新村房屋是否属于洪彭年、胡凤娣遗产？因该两处房屋的所有权人及土地使用权人均为洪某乙，洪某甲所举证据不能证明上述房屋属于洪彭年、胡凤娣的遗产，故原审法院认定上房路房屋及下房新村房屋不属于洪彭年、胡凤娣遗产，对洪某甲要求分割上房路房屋及下房新村房屋的诉请不予支持。3.洪某甲未能提供证据证明小金条、金戒指等物品确实存在并属于洪彭年、胡凤娣遗产，也未能举证证明洪彭年、胡凤娣有现金及债权，相应主张原审法院亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、坐落于慈溪市浒山街道南大路某弄某号、11号的三间两层楼房［国有土地使用权证号为慈国用（1994）字第021679号，房屋所有权证号为浒字第1659号］的产权由洪某甲、洪某乙各享有五分之一、五分之四份额；二、驳回洪某甲其余本诉请求；三、驳回洪某乙其余反诉请求。一审本诉案件受理费17508元，由洪某甲负担；一审反诉案件受理费17508元，由洪某乙负担；鉴定费5300元，由洪某甲负担4240元，由洪某乙负担1060元，因洪某甲已预交，故洪某乙应将其应该负担的1060元直接交付洪某甲。
宣判后，洪某甲、洪某乙均不服，均向本院提起上诉。
洪某甲上诉称：一、南大路房屋系家庭共有财产，一审将其推定为夫妻共同财产缺乏充分的理由。二、胡凤娣遗嘱内容违背常理，有理由怀疑系被欺骗所立。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持洪某甲的上诉请求。
洪某乙上诉称：一、一审判决涉案遗产由双方共有，未能解决双方之间纠纷，涉案房屋应予实物分割。二、洪某甲不存在特殊困难，没有理由获得继承份额上的照顾。三、一审对诉讼费、评估费的处理不当，将本案分两次立案没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持洪某乙的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，对原审法院认定的事实，洪某乙认为继承发生时洪某甲不存在智力残疾。对于上述异议，本院将在下文中予以综合论述。
本院认为：洪某甲递交上诉状后，在原审法院通知的期限内既未预交二审案件受理费，亦未向本院提出缓交申请，属不依法履行诉讼义务，对其上诉按自动撤回上诉处理。经审查，原审法院结合现有证据及双方陈述，对南大路房屋的定性和分割并无不当，诉讼程序及诉讼费用的处理亦无不当，本院均予以维持。综上，洪某乙的上诉请求理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款、第四款、《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人洪某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一五年十月十五日
代书记员 贺佳薇