山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终751号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司沧州中心支公司（原民安财产保险有限公司沧州中心支公司）。住所地：沧州市运河区迎宾大道东侧泰大国际家居广场*号楼*楼*层。负责人：翟志，总经理。委托诉讼代理人：陈万栋，山东中鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张荣芬，女，1949年4月16日出生，汉族，农民，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：刘彩霞，山东德新白云律师事务所律师。原审被告：张占田，男，1983年6月20日出生，汉族，住河北省沧州市献县。原审被告：献县阳光物流运输有限公司，住所地：河北省献县商林乡二分村。法定代表人：张国新，经理。原审被告：冯洋洋，男，1983年8月28日出生，汉族，个体，住河北省沧州市献县。上诉人亚太财产保险有限公司沧州中心支公司（原民安财产保险有限公司沧州中心支公司）因与被上诉人张荣芬、原审被告张占田、献县阳光物流运输有限公司、冯洋洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁津县人民法院（2016）鲁1422民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太财产保险有限公司沧州中心支公司上诉请求：一、依法改判(2016)鲁1422民初1429号民事判决书，判决依法减少上诉人的赔偿义务30000元；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人张荣芬的二次手术费不合理。张荣芬年近70岁，其身体不具备实施二次手术的前提，实施二次手术对张荣芬实际是二次伤害，没有必要实施二次手术。按照一般的医疗常规，内固定物取出一般是一年的期限，被上诉人张荣芬自2015年1月份受伤手术实施内固定，至今已经超过2年有余，没有实施二次手术。根据最高人民法院的司法解释，后续治疗费需确定必然发生的费用方可一并赔偿，否则可以待实际产生后另行诉讼。二、一审判决认定赔偿责任不公平、不合理。本案交通事故中，被保险车辆方被认定负事故主要责任不公平。首先违背了回避程序，事故中有宁津县公安局的损失，交警隶属于公安局，所以在认定责任时宁津交警应该回避，违反回避规定出具的认定书本应无效，一审法院在该错误的责任认定基础上，再次以机动车与非机动车之间为由，没有公正认定的赔偿比例。即使照顾非机动车方的被上诉人张荣芬，也不应该按照90%比例认定。张荣芬辩称，一、一审法院判决上诉人赔偿答辩人二次手术费合理合法。本案事故发生日期是2016年1月5日而非2015年1月5日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案宁津县人民医院为答辩人出具的诊断证明上明确载明：二次手术取钢板费用伍仟元。所以一审判决支持二次手术费完全符合法律的规定。二、一审判决认定的赔偿责任合法有据。事故发生在宁津县境内，当然应该由宁津县交警予以处理。上诉人承保的车辆损坏了宁津县公安局的财物不是宁津县交警部门依法回避的理由。再者事故认定书下发后肇事货车方并没有在事故认定书提示的期限内提出复核申请，该事故认定书已经生效。一审法院依据事故认定书划分的责任符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第（四）项的规定，判令机动车一方承担90%的赔偿责任合法有据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。冯洋洋述称，无意见,请依法判决。张荣芬向一审法院起诉请求：一、判令被告承担原告的各项人身损害赔偿费用183137.19元，其中被保险公司在交强险限额内承担106629.36元，在商业三者险限额内承担76507.83元，不足部分由第一、第二被告连带承担。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2016年1月5日6时30分许，张占田驾驶的登记在献县阳光物流运输有限公司的实际车主冯洋洋冀Ｊ×××××／冀JF2**挂号重型半挂牵引车沿宁津县省道S313线由西向东行至肇事点，与由南向北左拐弯的张荣芬驾驶的电动三轮车相撞，致张荣芬伤，两车损坏，两车相撞。冀Ｊ×××××／冀JF2**挂号重型半挂牵引车又将公路北边的公安局监控损坏，造成道路交通事故。本次事故经德州市公安局交警支队宁津大队宁公交认字【2016】第006C号事故认定书认定，张占田承担事故的主要责任，张荣芬承担事故的次要责任。二、被告张占田驾驶的肇事车辆在被告亚太财产保险有限公司沧州中心支公司投保了交强险及商业第三者责任险，商业三者保险限额为50万元。三、事故发生后，被告冯洋洋为原告张荣芬垫付医疗费32000元。四、张占田是肇事车辆的驾驶人，肇事车辆冀Ｊ×××××／冀JF2**挂号重型半挂牵引车登记车主是献县阳光物流运输有限公司、实际车主是冯洋洋。五、本次事故同时还给宁津县公安局造成财产损失。对于以上当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。被告对宁津县人民医院出具编号为0089821的诊断证明中记载的原告张荣芬二次手术取钢板费用伍千元有异议，认为应在原告实际花费后另行主张，但根据宁津县人民医院2016年1月11日出具的手术记录中载明，使用3枚空心锁钉和1枚空心螺钉及1枚锁定钉固定可知存在该事实且二次手术的费用乃客观存在的，且有医嘱为证，故对被告的抗辩一审法院不予认可。被告对原告张荣芬的误工费不予认可，认为其已经67岁，对此主张一审法院予以支持。被告对原告张荣芬提供的护理人员王建峰、李兰瑞护理费有异议，对其工作单位出具的证明以及工资表均不认可，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，其提供的误工证明材料不符合相关规定，因此不能按其提交的证据确定误工费的标准，对此一审法院予以支持。因原告确需护理人员进行护理，故一审法院将两人护理费的数额酌定为每天80元为宜。被告对原告张荣芬提供的由德州宁津县中医院法医司法鉴定所出具的德宁中鉴定所【2016】临鉴字第193号司法鉴定意见书提出异议，但在规定期限内并没有申请重新鉴定，故一审法院对原告提供的德州宁津县中医院法医司法鉴定所出具的德宁中鉴定所【2016】临鉴字第193号司法鉴定意见书予以确认。被告对原告张荣芬提供的由山东明信价格评估有限公司出具的明信价评字(2016)NJ7-I号价格评估报告书提出异议，因没有提供证据予以反驳，对此一审法院不予支持。被告对原告张荣芬提供的交通费票据不予认可，鉴于原告确因本次事故产生了相应交通费用，一审法院酌定为700元为宜。被告认为原告张荣芬主张的精神损害抚慰金金额过高，一审法院酌定为2000元。对原告张荣芬主张应当按照交强险限额内承担106629.36元，余额85008.70元的90%即76507.83元在商业险内承担，不足部分由被告运输公司及冯洋洋、张占田连带承担。被告以为超出交强险部分应按70%的比例进行赔偿，因为原告张荣芬系非机动车一方，故对被告的该项主张一审法院不予支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”原告张荣芬居住地址为宁津县保店镇洼里王村19号，系农村居民，故伤残赔偿金应按照农村居民标准计算，即上一年度（2015年度）山东省农村居民人均可支配性收入12930元／年，原告张荣芬的伤残等级为九级，故其伤残赔偿金为33618元（12930*13*20%）元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶入、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”《山东省实施办法》第六十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：…（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任…”。本案经德州市公安局交通警察支队宁津大队认定，被告张占田承担该事故的主要责任，张占田驾驶的事故车辆在被告亚太财产保险有限公司沧州中心支公司投保了交强险和第三者商业责任险，故被告亚太财产保险有限公司沧州中心支公司应在交强险责任限额依法承担保险责任，其余的损失原告请求其在第三者商业责任险限额内承担90%的赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。关于原告请求赔偿的二次手术费用、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、交通费均于法有据，一审法院予支持。本次事故还给宁津县公安局造成财产损失12977元，被告保险公司应在交强险责任限额中与本案原告按比例赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”被告冯洋洋与张占田被告系雇佣关系，因此被告张占田不承担赔偿责任。综上，原告张荣芬的各项费用为：医疗费69908.70元、二次手术费用5000元、住院伙食补助费13500元（住院135天，每天按照100元计算）、营养费4500元（每天30元，按照鉴定意见150天计算）、次子王建峰护理费12000元（护理期150天，每天80元）、儿媳李兰瑞护理费12000元（护理期150天，每天80元）、伤残赔偿金33618元、交通费700元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2100元，共计15532.67元。被告亚太财产保险有限公司沧州中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告张荣芬医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费共计10000元，赔偿护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计60318元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告张荣芬除交强险外的医疗费、住院伙食补助费、营养费82908.70的90%即74617.83元。伤残鉴定费1800元、电动三轮车评估费300元，由被告冯洋洋、献县阳光物流运输有限公司承担其中的90%即1890元，余额由原告自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告亚太财产保险有限公司沧州中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告张荣芬医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费共计10000元，赔偿护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计60318元，赔偿财产损失195元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告张荣芬除交强险外的医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费计82908.70的90%即74617.83元，赔偿财产损失1205元。以上共计146335.83元。二、被告冯洋洋、献县阳光物流运输有限公司连带赔偿原告张荣芬伤残鉴定费、电动三轮车评估费1890元。三、被告张占田不承担赔偿责任。四、原告张荣芬返还被告冯洋洋垫付医疗费32000元。五、驳回原告张荣芬其他诉讼请求。以上一、二、四项限本判决生效之日起十日内支付。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3963元，减半收取1982元，由原告张荣芬承担230元，被告冯洋洋、献县阳光物流运输有限公司承担1752元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、张荣芬主张二次手术费5000元是否应得到赔偿。二、原审判决对张荣芬与肇事车辆方责任的划分是否正确。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“……医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，宁津县人民医院诊断证明确定张荣芬主张的二次手术费5000元是其后续治疗必然发生的费用，根据上述规定，可以与已经发生的医疗费一并赔偿，上诉人关于张荣芬身体条件不允许、至今未做二次手术等理由不成立，其应承担二次手术费的赔偿责任。关于第二个焦点问题，涉案事故的事故认定书是德州市公安局交通警察支队宁津大队作出，与宁津县公安局并不是同一单位，也无上下级隶属关系，其作出的道路交通事故认定书符合法定程序，应为有效证据。上诉人虽对该事故认定书有异议，但并无足以推翻该认定书的相反证据，故原审法院以该认定书作为认定张荣芬与肇事机动车责任比例的依据并无不当。本案中，张占田驾驶的是机动车，张荣芬驾驶的是非机动车，宁公交认字[2016]第006C号事故认定书认定张占田负主要责任，张荣芬负次要责任，原审法院依据《山东省实施办法》规定认定责任比例为90%与10%并无不当。综上所述，亚太财产保险有限公司沧州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由亚太财产保险有限公司沧州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王子超审判员  姜 南二〇一七年七月十三日书记员  王艳菊