河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第380号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南天源钢构彩板工程有限公司。
法定代表人刘殿卿，总经理。
委托代理人周从善，河南明天律师事务所律师。
委托代理人常瑞生，河南明天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南文泰物业服务有限公司。
法定代表人朱军四，经理。
委托代理人李黔，河南久灵律师事务所律师。
上诉人河南天源钢构彩板工程有限公司（以下简称天源公司）因与被上诉人河南文泰物业服务有限公司（以下简称文泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第4423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天源公司的委托代理人周从善、常瑞生，被上诉人文泰公司的委托代理人李黔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2012年4月6日，天源公司法定代表人刘殿卿出具了一份《法定代表人授权委托书》，主要内容有：授权刘向辉为天源公司的代理人，以天源公司名义参加三门峡东风本田豫中4S店钢结构工程施工招标的投标活动；代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，天源公司均予以承认。
二、2012年，文泰公司（经朱新四）与天源公司（经刘向辉）签订了一份《工程合同书》，主要内容有：文泰公司将三门峡东风本田豫中4S店发包给天源公司，造价95万元，工期为30天（自第一次付款之日起）；文泰公司负责协调施工现场四邻关系，施工人员住宿由天源公司自行解决（文泰公司协助提供场地），保证天源公司的顺利进行；预付款为总价款的20%，具体数额为19万元；钢柱安装完毕当日付款为总价款的40%，具体数额为38万元等。
三、2012年4月7日，刘向辉给文泰公司的工作人员李青霞出具了一份《借条》，主要内容有：今借李青霞现金10万元。2012年4月21日，刘向辉又给文泰公司的工作人员李青霞出具了一份《借条》，主要内容有：今借李青霞现金4.2万元，系付工程款。2012年4月22日，张玉安出具了一份《长通公司发货单》，主要内容：工程名称：长城4S店，GZ1钢柱13根，GZ4钢柱6根。当日，朱新四在该发货单上签字，并写明：货已收到。该发货单下方有“司机王建良”的签字。2012年5月10日，刘向辉给文泰公司的工作人员李青霞出具了一份《收条》，主要内容有：今收到李青霞现金4.8万元，系付三门峡长城4S店工程款。
四、2012年6月11日，文泰公司通过邮政快递给刘殿卿发出了一份《解除合同通知书》，主要内容有：文泰公司与天源公司2012年签订了一份《工程合同书》，合同签订后，文泰公司依约将预付款付给天源公司，并按天源公司委托代理人刘向辉的要求多付了69500元，但至今已30多日，天源公司未依约将钢柱运至工地安装，天源公司的行为已表明天源公司不能依约履行合同；天源公司的行为致使文泰公司无法实现合同目的，故依法通知天源公司解除合同，要求天源公司退还预付款及多付款项（含运费等28万元），并赔偿文泰公司的经济损失35万元。次日，该邮件由刘殿卿签收。
五、2012年9月18日文泰公司提起本诉。
六、2012年4月10日，刘向辉与长通公司签订了一份《钢结构承揽加工合同》，主要内容有：郑州长通钢结构工程有限公司为刘向辉加工钢材，总价约367500元；合同签订后刘向辉付5万元给长通公司作为合同定金；此合同有效期为2012年4月10日至2012年4月30日。当日，长通公司给刘向辉出具了一份《收据》，主要内容有：今收到刘向辉5万元（现金收款），系付钢构件加工定金。
七、审理中，文泰公司质证时称，对天源公司证据2012年4月22日收货单真实性无异议，但该收货单所载货物价值约为4.15万元。审理中，文泰公司举证2012年4月10日刘向辉与长通公司签订的《钢结构承揽加工合同》（复印件），主要内容有：郑州长通钢结构工程有限公司为刘向辉加工钢材，总价约474400元；合同签订后刘向辉付5万元给长通公司作为合同定金等。文泰公司问天源公司证人刘向辉，该合同是不是其签的证人刘向辉答：不是。审理中，文泰公司举证2012年4月23日刘文岗给文泰公司出具的《收条》，主要内容有：今收到安装费7000元；举证2012年4月25日何伟给文泰公司出具的《收条》，主要内容有：今收到卸车费2300元。天源公司质证称：对上述证据，我们不知道。审理中，文泰公司举证2012年5月30日长通公司给文泰公司出具了一份《收据》，主要内容有：今收到三门峡4S店朱军四钢结构货款6.95万元，备注：代刘向辉付。天源公司质证称：真实性无法判断，交没交钱，我们不清楚，我们不知道这个事；与刘向辉和天源公司无关。审理中，文泰公司举证2012年12月20日长通公司出具的《证明》，主要内容有：2012年4月22日，刘向辉从本公司提走GZ1钢柱13根，GZ4钢柱6根，该批货物价值为92734.85元；2012年5月24日，朱军四代刘向辉向本公司付钢结构货款69500元，刘向辉找车从本公司提走钢柱9根，钢梁10根，该批货物价值为55099.81元；因公司财务已下班，当时未开收据，于2012年5月30日补开票据。
八、天源公司举证吊车司机王红祥出具的《证明》及两张照片，该《证明》主要内容有：本人王红祥，4月22日前往高速路口豫中4S店卸车，到场地后有一辆黄色25T吊车阻拦不让卸车，还有当地村民参与，不允许外来施工单位干活，施工单位与村民争执不下，最终由村民25T吊车卸车，货主赔付我lOT吊车放空费100元。举证货车司机王建良出具的《证明》及两张照片，该《证明》主要内容有：我4月21拉钢构一车往施工场地送货，4月22日早上七点到达三门峡施工场地。到场地后有一辆黄色25T吊车阻拦不让卸车，还有当地村民参与，不允许外来施工单位干活，施工单位与村民争执不下，最终由村民25T吊车卸车，货主还赔付原来找到的lOT吊车放空费100元。文泰公司质证称：对上述两份《证明》真实性均有异议，王红祥、王建良均未出庭，不知道该证明是否为其本人所写，且证明内容与实际情况不符，也无法证明天源公司的主张。天源公司举证2012年9月30日天源公司编制的《工程预算书》，载明：工程名称为三门峡豫中丰田4S店，工程造价242625.91元，施工单位为天源公司；本工程预算书内容包括：已发工地现场钢构件的材料费，制作费，抛丸除锈，防锈漆二道及运输费。文泰公司质证称：对《工程预算书》真实性有异议，该预算书为天源公司制作，文泰公司对此不认可，且该预算书与合同价款95万元相互矛盾。天源公司举证2012年10月9日朱自行与张海军、刘红霞的《录音》，文泰公司质证称对录音的真实性有异议，是否为朱自行本人所说不清楚，也无法证实天源公司的证明目的。天源公司举证2012年10月11日赵可与张海军的谈话录音，文泰公司质证称对其真实性有异议，赵可是谁我方并不清楚，是否为赵可不清楚，该录音也无法证明天源公司的主张。天源公司举证2012年10月17日张海军与潘昊彬的父亲在三门峡市东开发区豫中丰田汽车城上海汽车销售办公室的谈话录音，文泰公司质证称真实性有异议，昊彬父亲我方根本就不认识，是否为昊彬父亲不清楚，且从该录音上也可以看出其对整个项目并不知情。审理中，天源公司举证《报价单》载明：投标人为天源公司，工程名称为三门峡市东风豫中4S店二次增减量，总造价为27722元。该《报价单》右下角手写：此单已交新士，朱自行。文泰公司质证称：对《报价单》真实性有异议，该报价单为天源公司单方制作，文泰公司不知情，也无文泰公司同意的字样，文泰公司对此不认可；另从该报价单中最多显示朱自行将该报价单给了新士，并不能证明文泰公司对此同意或认可。审理中，天源公司证人刘向辉出庭，欲证明：文泰公司和天源公司签订的合同，施工进场时是文泰物业没有协调好四邻关系，导致施工无法进行。文泰公司和天源公司经过协商的结果是：天源公司不再参与该工程建设，天源公司加工的钢构材料由文泰公司直接去加工厂付款提货，本人个人为文泰公司施工该工程提供技术服务，文泰公司给我付工资，本人为此也确实去现场指导文泰公司安装了，文泰公司也去加工厂提了一车货；朱自行昨天说准备来法庭作证，今天早晨朱自行的老婆说他（朱军四）侄子不让来法庭作证，导致朱自行不能到庭；合同签订后，文泰公司提出变更图纸。天源公司根据文泰公司提供的二次图纸（长城4S店）重新报价，增加量清单交给了朱自行，朱自行转交给了朱新四，原合同价95万元变成了97.77万元。审理中，法庭调查文泰公司一共付给天源公司多少款项文泰公司回答：共付有259500元。天源公司回答：共19万元。审理中，天源公司申请就本案已完成工程量的造价进行鉴定，理由为：对于本案已完成的工程量，天源公司提交证据（七）《发货单》；对于该《发货单》的真实性，文泰公司已经认可，即双方之间对于本案已完成的工程量是没有争议的；关于该《发货单》中所确认的工程量的造价问题，天源公司提交了证据（八）《工程预算书》，该《工程预算书》是就《发货单》中所确认的工程量的造价进行的计算，造价为242625.91元，文泰公司质证认为价值约为4.15万元，从庭审中看，双方对本案已完成工程量的造价存在争议。
原审法院认为：文泰公司与天源公司签订的《工程合同书》系双方的真实意思表示，成立并有效。合同法第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该《工程合同书》载明：工期为30天（自第一次付款之日起）。双方认可2012年4月7日刘向辉出具的《借条》系文泰公司首次向天源公司支付预付款。根据上述约定，本案所涉工程工期30天应自2012年4月7日起至2012年5月6日止。2012年6月11日文泰公司给天源公司发出的《解除合同通知书》，依照合同法第九十六条该合同自通知到达时解除。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。审理中，双方认可文泰公司已支付天源公司预付款19万元。文泰公司请求天源公司退还预付款19万元，有据、合法，应予支持。但已用到工程施工中的天源公司提供的货物材料款，应予扣除。就这部分货物材料款的价值：第一，根据天源公司举证的2012年4月22日张玉安出具的《长通公司发货单》显示：工程名称：长城4S店，GZ1钢柱13根、GZ4钢柱6根，天源公司依2012年9月30日其编制的《工程预算书》认为该材料价值242626元，文泰公司依2012年12月20日长通公司出具的《证明》主张该材料款为92734.85元。应当认为，2012年9月30日天源公司编制的《工程预算书》为其单方制作，且文泰公司不认可，对该《工程预算书》就材料款作出242626元的预算不予采信，该部分材料款的价值以92734.85元为宜；第二，审理中文泰公司举证2012年5月30日长通公司给其出具的《收据》，载明：今收到三门峡4S店朱军四钢结构货款6.95万元，备注：代刘向辉付。天源公司称与刘向辉和天源公司无关。结合天源公司证人刘向辉出具的证言称：本人为此也确实去现场指导文泰公司安装了，文泰公司也去加工厂提了一车货，应当认为，此笔款应为文泰公司与长通公司、刘向辉之间的经济往来，非文泰公司与天源公司之间的经济往来，该《收据》不作为文泰公司与天源公司之间履行合同义务的凭证。天源公司应退还原告文泰公司：19万元-92734.85元=97265.15元。除上述已用到工程施工中的天源公司提供的货物材料款92734.85元，天源公司请求文泰公司偿还成品钢结构货物欠款（242625元-92734.85元=）149890.15元的反诉请求，证据不足，不予支持。2012年6月11日文泰公司给刘殿卿发出的《解除合同通知书》仅作为文泰公司解除双方合同关系的凭证，而非文泰公司主张天源公司退还多付款项并赔偿经济损失的依据。文泰公司举证2012年4月23日、25日刘文岗、何伟分别给文泰公司出具的两份《收条》，天源公司不予认可。故文泰公司请求天源公司退还多付款项（28万元一19万元=）9万元并赔偿经济损失10万元，证据不足，不予支持。合同法第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。天源公司反诉称：文泰公司的过错导致其交付的5万元定金被没收，文泰公司因其自己的过错给天源公司造成了既定的5万元损失。首先，合同具有相对性，天源公司反诉称其交付的5万元定金系其履行与长通公司之间的合同义务；其次，天源公司无证据证明其交付的5万元定金是其因文泰公司的过错而遭受的损失。天源公司对文泰公司赔偿其经济损失5万元的请求，证据不足，不予支持。审理中天源公司申请就本案已完成工程量的造价进行鉴定，认为上述鉴定申请不必进行。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南天源钢构彩板工程有限公司退还河南文泰物业服务有限公司预付款97265.15元，于判决生效后10日内付清。二、驳回河南文泰物业服务有限公司对河南天源钢构彩板工程有限公司退还多付款项9万元并赔偿经济损失10万元的诉讼请求。三、驳回河南天源钢构彩板工程有限公司对河南文泰物业服务有限公司偿还成品钢结构货物欠款149890.15元和赔偿其经济损失5万元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7000元，由河南文泰物业服务有限公司负担3500元，河南天源钢构彩板工程有限公司负担3500元。反诉案件受理费5689元，减半收取2844.5元，由河南文泰物业服务有限公司负担901.5元，河南天源钢构彩板工程有限公司负担1943元。
天源公司不服原审判决，向本院上诉称：文泰公司在起诉状、解除合同通知书及2013年10月31日向法庭出具的《情况说明》均证明，本案涉案工程的发包方为三门峡东风本田豫中4S店，涉案工程是文泰公司承包后，非法转包给我方的，故双方签订的建设工程施工合同是无效合同，无效合同自订立之时起就没有效力，对合同当事人也没有约束力，一审判决认定该合同有效，上诉人违约，显属认定事实错误。合同无效的过错在于文泰公司，合同无效又直接导致我方与郑州长通钢结构有限公司签订的《钢结构承揽加工合同》、与郑州光大钢结构钢板有限公司签订的《产品购销合同》无法履行，进而造成我方对两公司违约，致使10万元定金被两公司予以没收，故该10万元及运费损失1900元，应由天源公司负担。综上，请求撤销原审判决第一项、第三项判决，改判文泰公司赔偿上诉人10万元及运费1900元损失，驳回文泰公司的诉讼请求，本案所有诉讼费用由文泰公司负担。
文泰公司答辩称：双方签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。天源公司未按照合同的约定履行构成违约，最终导致合同不能履行，天源公司向我方送了9万余元的货物，我方向其付款25万余元，其收我放的钱应当返还，即使合同无效，结果也是相互返还。天源公司所称的损失并不存在，一审请求说是5万元，二审又说是10万元，根本没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：一、关于本案双方所签《工程合同书》是否有效的问题，充其量涉及到是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本案所涉工程即使系文泰公司转包给天源公司，也难谓违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故本院认同原审法院观点，即文泰公司与天源公司签订《工程合同书》系双方真实意思表示，成立并生效。二、至于天源公司上诉所称的损失，其中所谓向郑州光大钢结构钢板有限公司交付的定金及运费损失1900元，其在一审反诉中并未诉请，不属于二审的审理范围，本院不予支持。关于天源公司向郑州长通钢结构工程有限公司交付的5万元定金，天源公司称《工程合同书》无效直接导致其与长通公司的合同无法履行，致使定金被没收。首先，《工程合同书》应认定为有效，天源公司的逻辑理由并不成立；其次，合同具有相对性，5万元定金系其履行与长通公司之间的合同义务关系，况且，天源公司也无充分证据证明该5万元定金是因文泰公司的过错而遭受的损失，天源公司也没有证据证明该5万元损失的存在。综上，天源公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3245元，由河南天源钢构彩板工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 王 怡
审判员 闫天文
二〇一四年四月二十三日
书记员 解鹏飞