湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00930号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄新羽（曾用名黄思羽，绰号“胖子”），无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月29日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人黄新羽犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月24日作出（2014）鄂洪山刑初字第00784号刑事判决。原审被告人黄新羽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄新羽未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月28日21时许，被告人黄新羽在武汉市洪山区小河西村建设银行附近，以人民币200元的价格向刘某贩卖红色圆形片剂一包、白色晶体颗粒一包时被公安人员当场查获，公安人员随后从被告人黄新羽的钱包内、居住地（位于武汉市洪山区小河西村领秀城小区2栋B单元1405室）内查获疑似毒品若干。经鉴定，被查获的疑似毒品为甲基苯丙胺，净重7.71克；毒品氯胺酮，净重23.75克。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过，被告人黄新羽与刘某之间短信及通话记录截图照片，扣押决定书、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单及照片，户籍证明，毒品检验鉴定书，现场检测报告书，证人刘某的证言，被告人黄新羽的供述及辩解等证据证实。
原审认为，被告人黄新羽的行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条之规定，认定黄新羽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（未缴纳）。
上诉人黄新羽的上诉理由：1、从其身上和家中搜出的毒品应认定为非法持有，不应计入贩卖毒品犯罪的数额；2、原审量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年6月28日21时许，上诉人黄新羽在武汉市洪山区小河西村建设银行附近，以人民币200元的价格将一包红色圆形片剂和一包白色晶体颗粒贩卖给刘某，交易完成后，上诉人黄新羽被公安人员抓获。公安人员随后从上诉人黄新羽的钱包内、居住地（位于本市洪山区小河西村领秀城小区2栋B单元1405室）内查获疑似毒品塑料袋装红色圆形片剂1包、塑料袋装白色晶体颗粒1包、塑料袋装白色晶体粉末23包、塑料袋装红、绿色颗粒及白色晶体颗粒混装物2包。经鉴定，被查获的物品中23包塑料袋装白色晶体粉末为毒品氯胺酮，净重23.75克；其余物品均为毒品甲基苯丙胺，净重7.71克。上述毒品、毒资均已被收缴。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证、物证
1、武汉市公安局武昌区分局出具的抓获、破案经过，证实黄新羽的归案情况；
2、武汉市公安局武昌区分局出具的短信及通话记录截图照片，证实黄新羽的手机（号码为150××××4510）于2014年6月28日19：37向刘某手机（号码为137××××3039）发送短信，短信内容为“我在小河西村领秀城这农行，你到了打电话我就下来，我等东西在”、“过来没有，如果没过来你稍微等我下，他马上回，我拿到过来”；另证实刘某的上述手机在2014年6月28日19：31、19：32、20：15、20：24、20：33、20：40呼叫黄新羽的上述手机，通话时长分别为39秒、18秒、17秒钟、18秒钟、6秒钟、11秒钟。
3、武汉市公安局武昌区分局出具的扣押决定书、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单及照片，证实公安机关于2014年6月28日扣押刘某的红色圆形片剂3颗、白色晶体粉末1袋。从黄新羽处扣押面值100元人民币两张（编号为N3Q9047316、K5X9850531）、疑似毒品白色晶体4袋、白色粉末23袋、红色颗粒2袋（黄新羽均签字确认）。
4、武汉市公安局武昌区分局出具的户籍证明，证实黄新羽的身份情况。
二、鉴定意见、检测报告
1、武汉市公安局武公禁毒技检字（2014）第（JD1268）号毒品检验鉴定书及鉴定意见通知书，证实被查获的疑似毒品为甲基苯丙胺，净重7.71克；毒品氯胺酮，净重23.75克。公安机关将上述鉴定结果告知黄新羽，黄新羽于2014年7年11日签字确认。
2、武昌区公安分局昌公梅字（2014）号现场检测报告书及吸毒嫌疑人尿液采集监管记录表，证实2014年6月29日15时30分检测黄新羽尿样结果呈甲基苯丙胺（阳性），黄新羽于当日签字确认。
3、湖北省公安机关上交毒品入库登记单（0039000），证实涉案毒品去向。
三、证人刘某的证言
我通过朋友认识了“胖子”，之前我向其购买过三四次毒品“麻果”和“冰”。2014年6月28日20点30分左右，我打电话联系“胖子”向其购买200元毒品，（我的电话号码是：137××××3039）“胖子”同意了，约定在小河西村建行门口见面交易，随后我联系了你们派出所刘警官，说明情况之后，刘警官给了我2张100元票面的人民币（编号分别为：N3Q9047316、K5X9850531），让我打电话给“胖子”，当日21时30分许，我在洪山区小河西村的中国建设银行门口，打“胖子”的手机，让他带毒品见面交易，过了几分钟，“胖子”就骑着一辆摩托车来了，我们见面后，我就将刘警官给我的200元人民币给了“胖子”，胖子给我了一个透明的小塑料袋子，袋子里有3颗“麻果”和一小袋“冰”，我把毒品拿到手后，转身离开，刘警官等人就上去将“胖子”抓获了。
四、被告人黄新羽的供述和辩解
2014年6月28日供述：2014年6月28日晚上8点钟左右，我接到刘某给我打来的电话，问我手上有没有东西（东西指“麻果”和“冰”），我就说我没有，我想了一下，看到我用于自己吸食的“麻果”还剩下几颗，就问他要什么，刘某就说只要三颗（指“麻果”），我就在电话中跟他可以，让他过来到了小河西村领秀城小区再给我打电话，刘某回答说，再加50元钱的“油”（指毒品“冰”），一共给我200元，我也答应了。大概过了半个多小时，我就用手机给刘某发了一个短信，内容是我现在从家里出来，如果刘某没有过来，我就路过刘某住的地方给他。刘某当时没有回短信，也没有回电话。后来我就打电话给刘某问他过来没有，刘某就说他马上到陈家湾，到了再给我打电话，我就下楼到小区门口的建设银行给朋友汇钱，我把钱汇完后，就骑摩托车到卓刀泉杨家湾加油站加油，加完油后，刘某就打电话给我，说他已经到了建行了，我就说：“我在加油，等我一分钟”后我就骑摩托车到了“领秀城”小区门口的中国建设银行门口，和刘某见面后，刘某就给我了人民币200元，我把钱装进我的裤子口袋内，我问刘某回不回家，我路过他家，可以带他回去，刘某就说不用了，他跟朋友一起回去吸东西，刘某问我：“东西咧？”，我就从裤子口里把准备好的塑料袋装的三颗毒品“麻果”和一个小塑料袋装的“冰”给了刘某，刘某说了一句：“有事打电话”，就转身走了，后我就骑摩托车往领秀城小区门口走，在小区门口刚停下来时，你们民警过来就将我抓住了，从我裤子口袋内将刘某交给我的200元钱查获，并从我口袋内的钱包里面查获一小袋“冰”（透明塑料包装的白色晶体）和两个透明小塑料袋装的各半颗“麻果”。
后来民警带我到我的租住处小河西村领秀城小区2栋B单元1405室，在我家的木衣柜顶上的一个长方形苹果4手机盒內查获三小袋“冰”（透明塑料袋包装的白色晶体），从我家的电脑桌右边抽屉内的一个长方形枇杷糖小铁盒内查获“沙”20余小袋（都是透明塑料袋包装的白色粉末）。
我买这些“麻果”、“冰”是因为总有朋友找我帮忙找我另外的朋友买这些东西，他们知道我有办法买到这些东西，我是按50元钱一颗“麻果”的价格买给自己吸食的，有时是跟我的朋友一起吸食，有时是我的朋友将上述东西带回去吸食，他们是按50元钱一颗“麻果”价格从我手上买过去的。那些“沙”是我一个叫李刚的朋友让我帮他买的，是刘某先垫的1000元钱买的，后来我把这1000元钱还给刘某了。李刚一直没有来找我，所以这些“沙”我也一直放在家里。
我认为我没有贩卖毒品，是因为我的朋友需要吸食毒品“麻果”、“冰”，买“麻果”、“冰”的钱一般都是我的朋友先给我以后我才去找另外的朋友买的。
（民警赵某、万某注明：黄新羽在阅读上述笔录后，拒绝签名捺印）
2014年6月29日供述：2014年6月28日晚上8时许，刘某打通我的手机问我手上有没有东西（指毒品“麻果”），我开始说没有，后来我想了一下，我刚买来用于自己吸食的“麻果”还剩几颗，我就反问刘某，问他要什么，刘某说只要三颗麻果，我就说“那有”，跟他约好在我住的领秀城小区门口的建设银行门口见面。大约到了晚上9时许，刘某又打通我的手机说他到了，我让他等一下，我马上到。当时我骑摩托车在杨家湾加油，马上骑车到建设银行门口跟刘某见了面。刘某给了我200元钱（2张100元票面的钱），我接过这200元钱放进我的裤子口袋内后，刘某就问我“东西咧？”我就问刘某之前欠我的900元手机钱怎么搞，刘某就说先还给我200元钱，剩下的明天给，我就把身上的一个大透明塑料袋（内装三颗“麻果”和一小袋“冰”）交给刘某，刘某接过去就说了一句还是欠900，有事打电话，说完就转身走了。我骑摩托车到领秀城小区门口，刚停下来，你们民警就将我抓住了，从我口袋内将刘某交给我的200元钱查获，另外从我口袋内的钱包内还查获两个透明塑料袋装的各半颗“麻果”及一个透明塑料袋装的“冰”。
2014年7月11日供述：2014年6月28日晚上8点左右，刘某给我打电话问我手上有没有东西（东西指“麻果”和“冰”）我就说我没有，我想了一下，看到用于自己吸食的“麻果”还剩下几颗，我就问刘某要什么，刘某说只要三颗（指“麻果”），我就在电话里跟刘某说可以，后来我就要刘某到了小河西村领秀城小区再给我打电话。半小时后刘某就给我打电话，我们就在领秀城小区门口的建设银行门口附近见面，见面后，刘某就给了我人民币200元，我把钱装进裤子口袋内，我就问刘某回不回家，因为我要路过他家，可以把他带回去，刘某说不用了，我就问刘某：“这200元钱算什么？”，刘某说：“先还给你200元，我的朋友在下面等我”，后刘某问我：“东西呢？”，我就从裤子口袋里把我准备好的“麻果”和“冰”给了刘某，刘某拿了后就转身走了。
2014年5月10几号的一天，刘某找我买了一部红米手机，价值900元，当时刘某没有给我钱。6月28日晚上，我和刘某见面，刘某给我的200元钱，我认为这200元钱应该是刘某还给我卖给他手机的钱。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人黄新羽诉称从其身上和家中搜出的毒品应认定为非法持有，不应计入贩卖毒品犯罪数额的上诉理由。经查，上诉人黄新羽一审、二审对其向刘某贩卖毒品的犯罪事实均供认不讳。依据相关法律规定，除本次贩卖的毒品外，从其身上、家中查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量。故上诉人黄新羽的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人黄新羽明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人黄新羽一审、二审对本案的事实、证据均不持异议，仅辩称从其身上和家中搜出的毒品应认定为非法持有，不应计入贩卖毒品犯罪的数额，上述辩解系对行为性质的辩解，仍属如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。根据上诉人黄新羽的犯罪事实，及其认罪、悔罪表现等情节，还可对其予以从轻处罚。故上诉人黄新羽诉称原审量刑过重的上诉理由，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、五十二条、五十三条之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山刑初字第00784号刑事判决中对被告人黄新羽的定罪以及罚金刑部分，即被告人黄新羽犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币五千元（二审已缴纳）；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山刑初字第00784号刑事判决中对被告人黄新羽犯贩卖毒品罪的量刑部分，即判处被告人黄新羽有期徒刑四年；
三、判处上诉人（原审被告人）黄新羽有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月29日起至2017年6月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅欣荣
审 判 员 姜 复
代理审判员 杨 毅
二〇一四年十二月五日
书 记 员 王娅迪