徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0311刑初105号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人李某某，男，1984年11月2日生，汉族，中专文化，徐州市金瑞达建筑工程有限公司法定代表人，住徐州市铜山区盛世年华9-1-602室，户籍地徐州市沛县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年2月26日被刑事拘留，2016年3月4日被取保候审。经本院决定于2017年5月31日对其逮捕。
辩护人李敏，江苏淮海正大律师事务所律师。
被告人张某，男，1986年4月19日生，汉族，小学文化，徐州金瑞达建筑工程有限公司实际经营人之一，住徐州市鼓楼区。曾因犯交通肇事罪于2006年11月13日被原徐州市铜山县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年2月25日被取保候审。经本院决定于2017年5月31日对其逮捕。
辩护人叶文娟，江苏淮海正大律师事务所律师。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2016）468号起诉书指控被告人李某某、张某犯销售伪劣产品罪于2017年3月9日向本院提起公诉。经徐州市中级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，徐州市泉山区人民检察院指派沈惠出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人李敏、被告人张某及其辩护人叶文娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年8月19日，被告人李某某注册成立徐州金瑞达建筑工程有限公司，公司经营地徐州市云龙区世贸广场钻石国际A座2226室，法定代表人李某某，该公司实际由被告人李某某、张某共同经营。2014年底至2016年1月期间，被告人李某某、张某以徐州金瑞达建筑工程有限公司名义，从吴某（已起诉）处购进不合格防水卷材并对外销售，销售金额合计人民币610000余元。
针对上述事实，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解、证人证言、搜查笔录、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人李某某、张某以不合格产品冒充合格产品销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。二被告人系共同犯罪，且系自首，可以从轻或者减轻处罚。
二被告人当庭对公诉机关指控事实均无异议。二被告人的辩护人提出，1、涉案60余万产品，并未全部进行鉴定，无法认定均系伪劣产品；2、部分销售数额证据不足，应予以扣除；3、本案应为单位犯罪，被告人张某不应承担责任。4、二被告人系自首、认罪态度好，建议对二人减轻处罚。
经审理查明：
2014年8月19日，被告人李某某注册成立徐州金瑞达建筑工程有限公司，该公司实际由被告人李某某、张某共同经营。2014年底至2016年1月期间，被告人李某某、张某从吴某（已起诉）处购进不合格防水卷并对外销售，销售金额合计人民币610000余元。分述如下：
1.2014年底至2016年1月期间，被告人李某某、张某从吴某处购进不合格防水卷材，以人民币18元/平米的价格，销售给刘某（另案处理）共计5500余平米，用于徐州市铜山区南湖尚苑工地的工程建设，销售金额共计人民币100000元。
2.2015年下半年，被告人李某某、张某从吴某处购进不合格防水卷材，以人民币15.5元/平米的价格，销售给邓某（另案处理）共计3500余平米，用于徐州市云龙区月桥花院工地的工程建设，销售金额共计人民币55100元。
3.2015年10月至12月期间，被告人李某某、张某从吴某处购进不合格防水卷材，以人民币21.5元/平米的价格，销售给胡某（另案处理）共计21520平米，用于徐州市铜山区大丰壹方城工地的工程建设，销售金额共计人民币462680元。案发后公安机关从大丰·壹方城工地查获被告人李某某、张某销售的防水卷材80卷饼抽样送检。经鉴定，为不合格产品。
2016年2月24日至25日，被告人李某某、张某分别经公安机关电话传唤到案。案发后，被告人李某某亲属代为退缴违法所得人民币500000元，被告人张某退缴违法所得人民币200000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人胡某的证言，证实其是江苏邢建集团有限公司的项目经理，2015年8月份被派到徐州大丰壹方城项目部任项目经理。该项目要求使用4mm厚的SBS防水卷材，其代表江苏邢建集团和金瑞达公司签订的进货合同，是一个姓李的负责人谈的，后来进货接收料都是张某负责。他们给的报价是国标30元每平方，非标21.5每平方。料进来之后知道是潍坊乐源品牌，第一批1000平方的卷材是国标的，后来的非标防水卷材有2万平方左右，基本都被铺完了，到最后天气温度太低，非标产品还剩八十捆，实在是不敢用了，就一直放工地旁边。后来到2月份非标产品没有货了，工地又得赶工期，就进国标的料。2月18日左右又进了一批150捆国标的料，现在公司正在铺的就是最后一批国标料，还剩50捆左右。
国标就是符合国家标准的，非标就是不合格的产品，主要性能就是耐低温不行。李经理说他提供的非标产品只能达到零下10度标准，国标是要达到零下20度标准。工地一共抽检三次，第一次进了1000平方都是国标的，第二次和第三次其都是提前跟张轩交代好，让他取样后找机会用国标的检测料把正常取样的料换下来，所以三次送检都是合格的。
2、证人刘某的证言，证实其2014年10月份左右承接了南湖尚苑小区7、9、11、12、13号楼的防水工程，包工包料每平方36元。甲方指定要用山东潍坊宇虹牌4mm厚聚酯胎防水卷材。其的材料全部来源于李某某。如果要购买并使用正规国标宇虹防水卷材每平米光料钱就得花32元，这样工程得亏钱，所以就跟李某某说先给送一批正规国标宇虹牌防水卷材，其余的给送非标的，李某某说可以并约定好非标的价格为18元每平方米。签订的防水卷材销售合同上署名是刘鹏，大家都这么叫其，李某某他们也没有要身份证。
每次都是张某送货，第一批是200多捆正规国标宇虹牌防水卷材，之后送的都是非标的，一共2万平米左右非标防水卷材，都被用于南湖尚苑工地了。李某某卖的非标卷材上没有厂名商标字样，每捆10平米。一共支付李某某和张某非标材料费40万元左右，现金、银行转账、承兑汇票。送检料第一次是正规的，第二次其让李某某给送2平米正规国标料。
3、证人栾某证言，证实其是南湖尚苑工地资料员，刘某负责工地一标段防水工程，三次抽样、送检均是刘某自己拿着样品和委托单送检，其没有按照规定严格履行抽样、送检程序，是为了省事，也因为相信他，他和其老板之前就合作过。
4、证人陈某1证言，证实其是南通三建公司徐州分公司工作人员，刘某与南通三建签订协议，承办南湖尚苑工程的情况。
5、证人邓某的证言，证实2015年5月中旬，其承接了中维世纪建设集团有限公司的徐州市新城区月桥花院工地二标段的地下防水工程，大概7幢楼，我记得有33号楼，42元每平方米包工包料，其中料钱大约是32元每平方。当时承接的底板面积17000平方米，没有签正式合同，约定要求是PY、4mm厚的弹性体改性沥青防水卷材（SBS）,对品牌没有要求。
其承接工程后用了三个牌子的SBS防水卷材，分别是卓宝、古都，还有一部分是没有牌子的。没有牌子的防水卷材是从张某那购买的，10000平米左右的不合格防水卷材，实际销售价格是15.5元每平米。
6、证人陈某2的证言，证实其承建月桥花院二标段，是14、15、20、21、27、28、33共7幢楼。后来老板王建明将上述工程报给邓某做，双方口头约定42元每平米包工包料，没有签合同。截止2015年12月份，邓某铺好了2万平米左右，之后一直停工到现在。其中底板和侧墙铺好17000平米左右，顶板铺好3000多平米。邓某使用的防水卷材是他自己联系的，其只要求见到出厂检测报告、合格证，邓某提供给项目部了。
7、证人马某的证言，证实其是月桥花院工地的工人，老板是邓某，6月4日开始施工。工地一开始使用的是卓宝牌防水卷材，第一批550卷用完之后，又送来几批料，有一些是卓宝的，有一些是没有牌子的，中间其回武汉了，也回来过，其记得很多是没有牌子的。没有牌子的防水卷材每捆用胶带缠着，摸起来硬一点。
8、证人吴某的证言，证实其销售给李某某、张某的防水卷材由其联系货车送到他们指定的地方，其只知道送到徐州，具体哪个地方哪个工地不清楚。
9、被告人李某某的供述和辩解，证实2014年底开始从吴某处购买非标防水卷材，国标就是符合国家标准的产品，非标就是不合格产品。非标产品质量较差，从吴某那里进的产品都是只能达到零下5度的标准，国标产品起码要达到零下20度。其他方面的性能也不行。
其和铜山新区大丰壹方城工地项目部的胡经理谈成了的防水，用乐源牌SBS防水卷材，型号4MM厚，聚酯胎，国标30元每平方，非标21.5每平方。他开始要了1000平方的国标产品，其问吴某有国标吗，他说有，然后就让货车送到工地了，张某接的货。发完这1000平方之后，胡经理说只要非标产品了，然后其和张某就都跟吴某联系要非标产品，陆陆续续给这个工地提供了2万多平方非标防水卷材。1月底吴某被公安机关抓了，其都不敢用非标产品了，然后张某又给联系了1500平方的国标产品。大丰工地目前支付了40万货款。
2014年底，刘某给其打电话向购买宇虹4mm聚酯胎性防水卷材，其报价每平米32元，他觉得贵，先要2000平米左右国标，我以25元每平米的价格从宇虹购买了2000平米左右国标，以32元每平米的价格卖给刘某，后来刘某就要非标宇虹防水卷材，二人商量好其卖给他不带商标合格证，只印有SBS字样的光板非标4mm聚酯胎防水卷材。之后其以13元每平米的价格从吴某处购买，以18元每平米的价格陆续卖给刘某非标防水卷材2万平米左右。2015年初刘某打电话让给他送半捆国标宇虹防水卷材用于检测，其正好有剩余的货，就让张某给刘某送去半捆。除了一开始的2000平米国标防水卷材，后期在向刘某销售非标产品的过程中，他也要过一批国标产品，数量在1000平米左右，是其从厂家购买，张某在工地接货。
张某谈成新城区中维地产的防水项目，要4MM厚SBS防水卷材，约定15.5元一平方，其就跟吴某联系，从吴某处以11元每平米的价格购买，然后吴某将货送到工地，张某接货。一共卖给中维地产工地2万多平米非标防水卷材。
10、被告人张某的供述和辩解，证实金瑞达公司是其和李某某合干的，其占三成，李某某占七成，公司的主要业务是向工地销售防水卷材。
其从吴某处购买非标防水卷材，吴某派人开车送到指定的工地，其在工地接货清点。大丰壹方城的公司项目是李某某谈的，其在工地接货。从吴某处购买了1000平方米的国标乐源牌4mm聚酯胎防水卷材，其他从吴某处购买的防水卷材都是非标的。一共销售了2万平米左右非标防水卷材，单价21.5元每平米。非标卷材上都印有潍坊乐源字样。后来他们的一个资料员打电话要5平方正规国标防水卷材用于送检，其跟吴某联系，他自己开车将5平方正规国标防水卷材送到工地，我交给项目部资料员。
铜山区南湖尚苑的工地是李某某谈的，其负责在工地接货签单。刚开始也就是2014年底其先给南湖尚苑工地送了2000平米左右的国标宇虹防水卷材，是李某某从厂家进的货。之后卖给刘某的防水卷材都是非标4mm聚酯胎性防水卷材，光板的，只有SBS字样，没有厂名和商标合格证。17或者18元每平米的价格卖给南湖尚苑工地非标防水卷材2万平米左右。
中维月桥花院工地的负责人是邓某，其和他谈的项目，从吴某处购买后，以15.5每平米的价格给他送了三车货，一万平米左右。这个工地还有另外一个姓胡的联系其，从买了一万平米左右。
11、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关于2016年2月24日对张某位于云龙区世贸广场钻石国际A座2226室的办公室进行搜查，在其办公桌内查获进货单7张，收据3张并依法扣押。其中7张送货单即吴某向金瑞达公司销售伪劣产品的行为。送货单上收获单位分别标注为“徐州小张”、“徐州李总”。3张收据即金瑞达公司向江苏邢建集团销售防水卷材及收款情况，收款人张某。
公安机关于2016年2月24日对大丰壹方城工地进行搜查，查获该工地正在施工的标有“乐源”SBS防水卷材的防水卷材50捆，质地较柔软。在工地项目部东边发现一堆同样标有“乐源”SBS防水卷材的防水卷材80捆，质地较硬。对上述物品依法扣押。
公安机关从刘某处扣押违法所得人民币20万元。从邓某处扣押违法所得人民币15万元。李某某亲属代为退缴违法所得人民币50万元；被告人张某退缴违法所得人民币20万元。
12、江苏邢建集团与金瑞达公司签订的材料销售合同，证实双方于2015年10月29日签订合同，约定金瑞达公司向邢建集团提供4mm厚SBS防水卷材2万平方米用于大丰壹方城工地，单价21.5元/平米，总金额43万元。
13、承兑汇票、工行交易流水，证实2015年12月8日胡某支付张某承兑汇票30万元，其中标明退还现金5万元；2016年2月2日胡某支付李某某承兑汇票5万元。邢建集团于2016年11月12日通过转账方式支付金瑞达公司壹方城卷材款人民币10万元。
14、鉴定意见，证实公安机关将从大丰壹方城工地查获的两种防水卷材分别抽样送检，其中质地较柔软标号1、2，质地较硬的编号3、4。经连云港市产品质量监督检验中心鉴定，样品编号C2016WTS0032,经鉴定符合GB18242-2008标准规定要求，检验合格。样品编号C2016WTS0033,经鉴定不符合GB18242-2008标准规定要求，检验不合格。
15、江苏南通三建集团有限公司徐州分公司与潍坊京九防水工程有限公司签订的南湖尚苑住宅小区工程防水施工协议书，证实双方于2014.12.23签订合同，约定由刘某负责南湖尚苑小区7、9、11、12、13、15号楼以及4#车库的防水工程，总面积约173000平方米，合同约定总价2492500元。工程价款4mm厚防水卷材综合单价41元/平米，暂定施工面积40000平米；4mm厚SBS耐根刺防水卷材综合单价69元/平米，暂定施工面积10000平米；3mm厚SBS防水卷材综合施工单价31元/平米，暂定工程量300平米。
16、材料销售合同，证实刘某以刘鹏名义与金瑞达公司签订防水卷材销售合同，合同签订日期2014年11月22日，双方约定金瑞达公司以每平米32元的价格向刘鹏销售4mm厚SBS防水卷材，用于南湖尚苑的工地施工。
17、江苏南通三建集团有限公司出具的防水施工工程量说明，证实刘某班组承接南湖尚苑小区7、9、11、12、13、15以及地下车库的防水施工，截止2016年3月5日，该班组完成工作量共计23580平方米。
18、南通三建提供的付款凭证，银行流水，证实南通三建支付刘某工程款情况。刘某于2015年5月14日向李某某尾号1108建设卡转账人民币40000元。
19、两张银行凭证，证实2015年1月9日、8月5日刘某分别向李某某尾号1108建行账户内转账、现金存款人民币80000元、76000元。
20、中维世纪建设集团有限公司徐州市月桥花院二期二标段项目部出具的防水工程量清单、防水材料进场清单，证实该标段防水工程量及防水卷材进场情况。
21、邓某与华康的短信聊天记录，证实其从华康处购买防水卷材5500平方米。
22、被告人张某尾号1935的建设银行账户交易明细，证实2015年9月21日邓某给其转账人民币21800元，10月4日给其转账17300元，10月13日转账16000元，共计55100元。
23、辨认笔录及照片，证实张某辨认出送货单中标记“徐州小张”、“徐州李总”的就是吴某卖给其和李某某的非标防水卷材。张某和邓某分别辨认出对方。
24、徐州金瑞达建筑工程有限公司工商登记信息，证实该公司成立于2014年8月19日，注册资本200万，企业类型为自然人独资有限公司，法定代表人李某某，登记住所徐州淮海食品城华东汽配城1号楼一层071、072。经营范围：建筑内外装置装修工程、建筑防水工程、地坪工程、外墙保温工程、强弱电工程、电器设备安装工程、内外墙涂刷工程、防腐保温工程、给排水工程施工；涂料、钢管、木材、门窗、防水材料、石材、瓷砖、构建线销售。
25、发破案经过及到案经过，证实二被告人经公安机关电话传唤到案。
26、户籍信息证明，证实被告人李某某、张某系成年人，被告人张某曾因犯交通肇事罪于2006年11月13日被原徐州市铜山县人民法院判处有期徒刑一年。
根据查明的事实和法律规定，针对双方争论的焦点，综合评判如下：
1、关于二被告人销售产品的是否为伪劣产品的问题，经查认为，根据二被告人的供述，证人刘某、邓某等人的证言，相关的书证材料能够证实，双方约定从二被告人处购买非标即不合格的防水卷材的事实，上述防水卷材均来源于吴某。而吴某证言及出货单等书证，能够证实在其于2014年底至2016年1月份向张某、李某某销售伪劣防水卷材的事实。结合公安机关从大丰壹方城扣押的防水卷材经鉴定为不合格，故根据公诉机关提供的现有证据足以足以形成完整的证据锁链，证实二被告人销售的产品系伪劣产品，辩护人的该辩护观点与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
2、关于本案销售伪劣产品的数额问题，经查认为，根据被告人李某某、张某供述、证人胡某、刘某、邓某等人证言，结合相关书证能够相互印证，证实二被告人销售非标防水卷材的数额及金额。公诉机关结合实际施工情况、打款凭证等，从有利于被告人的角度就低认定二被告人实际销售金额合计人民币61万余元并无不当。故辩护人的辩护观点本院不予采纳。
3、关于本案是否认定单位犯罪及被告人张某是否承担责任的问题。经查认为，根据二被告人的供述和辩解，金瑞达公司的工商登记资料，涉案合同及银行交易流水等证据能够证实，徐州金瑞达建筑工程有限公司系依法设立的自然人独资有限公司，法定代表人为李某某。该公司规模不大，没有完整的行政机构，也没有财务部门及财务人员。货款结算上，基本上都是直接与李某某或者张某结算，公司实际由二被告人共同经营，违法所得按比例由二人分成，故本案不能成立单位犯罪，被告人张某作为实际经营人，其行为亦构成销售伪劣产品罪。故辩护人的此辩护观点本院不予采纳。
4、对于辩护人提出二被告人系自首、认罪态度好，建议对二人减轻处罚的辩护观点，本院予以采纳。
本院认为，被告人李某某、张某以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪且系共同犯罪，依法应分别处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。二被告人接电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，且主动退缴违法所得，依法予以减轻处罚。综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2021年5月22日止。罚金已缴纳十万元，剩余罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人张某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2021年5月30日止。罚金已缴纳十万元，剩余罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、二被告人违法所得依法追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙磊明
审 判 员 申 颖
人民陪审员 季 燕
二0一七年二0一七年六月二十六日
书 记 员 周 云