河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再74号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：中国农业银行股份有限公司南阳分行。住所地：南阳市伏牛路**号。
负责人：刘子军，该行行长。
委托诉讼代理人：程博，该行工作人员。
委托诉讼代理人：郝晋明，河南智言律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：河南问鼎律师事务所。住所地：南阳市人民北路三杰公寓*楼。
负责人：张弛，该所主任。
委托诉讼代理人：李书选，河南书选律师事务所律师。
申诉人中国农业银行股份有限公司南阳分行（以下简称农行南阳分行）因与被申诉人河南问鼎律师事务所（以下简称问鼎律所）委托合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2014）南民一终字第00290号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院于2016年8月9日作出豫检民（行）监〔2016〕41000000252号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年11月23日作出（2016）豫民抗257号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员任洁、李倩倩出庭。申诉人农行南阳分行的委托诉讼代理人程博、郝晋明，被申诉人问鼎律所的委托诉讼代理人李书选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，原判认定的基本事实缺乏证据证明。一、原判认定农行南阳分行与问鼎律所的委托代理合同成立缺乏证据证明。在法律性质上，邀标书应视为要约邀请，投标书应视为要约，仅有邀标书、投标书，不能认定委托关系成立。委托清收协议上仅有问鼎律所盖章，农行南阳支行未盖章，不能以此认定委托代理关系成立。问鼎律所虽能够提供涉案债务人相关借款材料复印件，但不能仅以此认定农行南阳分行委托问鼎律所开展债务清收工作。故问鼎律所提交的证据不足以证明其与农行南阳分行间存在委托代理关系。二、原判认定问鼎律所的代理清收工作与农行南阳分行收回债权之间存在直接因果关系，而且起到了不可或缺的关键作用缺乏证据证明。涉案债务为农行南阳分行多年未收回贷款，贷款回收难度较大，仅靠发送一次律师函无法决定性的引起收回贷款；问鼎律所亦未提交其他证据证明其参加除了发送一次律师函以外的其他清收工作；且农行南阳分行在二审中提交了涉案债务人出具的证明一份，该证明指出“在整个与农行的协商、谈判过程中，从未有河南问鼎律师事务所的人员与我单位接洽、面谈，该所也从未参与我单位与农行的协商、谈判，至目前，我单位专职人员未发现收到该单位的相关信息。”
农行南阳分行申诉称，问鼎律所擅自向涉案债务人发《律师函》的行为不属于履行主要义务，农行南阳分行从未予以接受。本案的事实是问鼎律所所谓的“代理”就是发了一份《律师函》，至多属于前期准备性、辅助性工作。农行南阳分行涉案贷款本金最终收回是基于淅川县委、县政府的协调和财政部对委托资产的减免息政策，且适用该政策需要双方协商谈判、涉案债务人申请、基层行调查、市分行审查以及会议审批流程等，在此过程中，问鼎律所自始至终都未参与。一审、二审中问鼎律所从未出示证据证明农行南阳分行对其发送律师函的行为予以接受。二审中，农行南阳分行提交的新证据显示，问鼎律所并未履行主要义务。原判以“因果关系”论作为本案判决的理由是错误的，“律师函”的发出不是银行贷款得以收回的决定性因素，没有也不可能起到关键作用。农行南阳分行的其他申诉理由同检察机关抗诉意见。农行南阳分行请求撤销原判，改判驳回问鼎律所的诉讼请求。
问鼎律所辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。农行南阳分行召开招标会后，当场作出问鼎律所中标的决定，并称不再发送中标书。问鼎律所长期担任农行南阳分行的法律顾问，当时确定中标后，农行南阳分行称春节后再签订合同，基于双方的信任，问鼎律所没有要求农行南阳分行在协议上盖章。但问鼎律所已按照投标书和协议向农行支付了保证金，并发出律师函开展了债务催收工作，已经履行了合同主要义务，故双方之间的委托合同关系成立。在问鼎律所发出律师函后，债务人与李书选律师联系，在发函期间债务人就归还了200多万元贷款，问鼎律所的催收对农行贷款的收回起到了关键作用。问鼎律所请求维持原判。
2013年10月14日，问鼎律所向南阳市宛城区人民法院提起诉讼，请求判令农行南阳分行赔付问鼎律所委托代理报酬596850元。
南阳市宛城区人民法院一审查明，2012年1月，农行南阳分行向问鼎律所等单位发出选聘委托代理人邀标书。内容为“……我行拟以委托代理方式对淅川县冶金材料厂887万元债权类资产项目进行处置。……二、我行对此次委托代理的具体要求及相关规定：（一）委托代理的具体要求：1、受邀的委托代理人制作一个投标书，必须分别报委托代理方案。……以投标书的形式递交我行。投标书必须按我行要求对收回金额、收回期限、收取委托方代理费比例、收回款项的支付方式、委托代理费支付方式等要素予以准确表达。投标律师事务所须在标书上加盖单位公章。……5、委托方评标依据收益最大化、时间最短化、收取费用最小化的原则，综合考虑投标人预计收回金额和委托方支付的手续费比例及付款期限等，以百分为标准，按得分多少，分别确定中标委托代理人。……定标后由我行向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知未中标的投标人。……6、本项目收回时间最长不超过2012年12月31日，保证金数额最低不少于30000元。……7、中标人应当自我行中标通知书发出之日起3日内，按照招标文件和中标人的投标文件，与我行签订《委托代理合同》，若中标人迟延签订合同，我行有权取消中标人的中标资格。……。”
2012年1月13日，问鼎律所向农行南阳分行提交投标书。内容为：“招标项目名称：淅川县冶金材料厂债权类资产项目。投标人名称：河南问鼎律师事务所。投标人委托代理方案：投标人利用资源优势进行非诉讼清收；如清收效果不理想，将及时按诉讼方式清收。收回金额：全额收回欠款。收回期限：2012年12月31日前。收取委托方手续费比例和支付方式：1、按收回款项的5%支付委托方手续费。……收回款项的支付方式：收回款项直接支付到招标方单位账户。……。”经过公开竞标，问鼎律所中标该项目的清收代理工作。农行南阳分行即依据招、投标文件拟定具体的委托清收协议（未签字盖章）交付问鼎律所。问鼎律所随后到农行南阳分行处复印中标项目的具体资料。2012年2月13日，问鼎律所通过该所责任律师李书选的账户向农行南阳分行委托资产处置收回款项账户汇款80000元，汇款用途为保证金。2012年2月14日，问鼎律所向淅川县玉典化冶有限公司（淅川县冶金材料厂）邮寄编号为2012年第1号律师函。内容为：“你单位（原淅川县冶金材料厂）在农行支行贷款1077万元，截止2011年12月31日，你单位仍欠借款本金887万元，利息306.7万元未还。上述贷款已经逾期，你单位已构成违约。农行与我所已签订委托清收协议，全权委托我所对你单位清收欠款。根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》规定，我所郑重向你单位发出本律师函，请你单位接到律师函后7日内与责任律师联系，协商并出具书面还款计划，归还欠款本息及合同约定的费用。”2012年2月14日，农行南阳分行以不能以个人名义交纳保证金为由，将问鼎律所以李书选名义交付的保证金退回。庭审中，农行南阳分行认可问鼎律所发出律师函后，淅川县玉典化冶有限公司归还了贷款本金887万元。利息因为适用减免息政策未收回。2013年4月11日，问鼎律所向农行南阳分行邮寄律师函，要求农行南阳分行结算代理清收的淅川县玉典化冶有限公司等债权资产项目的代理费。
南阳市宛城区人民法院一审认为，农行南阳分行向问鼎律所发出邀标书，问鼎律所按要求制作投标书，经过现场竞标中标了淅川县玉典化冶有限公司（淅川县冶金材料厂）债权清收代理工作。中标人确定后，双方本应当依照邀标书约定在3日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同。但问鼎律所在农行南阳分行尚未在委托清收协议上签字盖章情况下，于2012年2月13日向农行南阳分行支付保证金，次日又向中标项目单位发出律师函，展开委托清收工作，农行南阳分行对问鼎律所的工作不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故双方之间的委托关系应视为已经建立，农行南阳分行不能再以尚未在委托清收协议盖章为由推卸责任。
关于问鼎律所的代理工作与农行南阳分行收回债权之间有无因果关系，农行南阳分行应否支付代理报酬问题。从农行南阳分行发出的邀标书可见，问鼎律所中标债权形成于2003年3月31日，经过长达八年多时间尚有本息合计1100多万元未能收回，贷款分类已定为可疑类，说明该笔债权的风险程度极高，收回债权的难度极大。农行南阳分行认可债务人还款是在问鼎律所发出律师函之后，故问鼎律所的清收工作与收回债权之间有直接的因果关系，而且起到了不可或缺的关键作用。农行南阳分行应当依照双方委托清收协议的约定，向问鼎律所支付代理报酬。农行南阳分行辩称收回债权是农行南阳分行减免利息政策及还款时问鼎律所没有参与的理由，该院认为虽然农行南阳分行把本案的债权委托给问鼎律所清收，但并不免除农行南阳分行的清收职责。委托清收协议中明确约定，问鼎律所不得直接收取清收的现金。对受托资产项目回收的现金等，应直接划入农行南阳分行指定的还款账户。况且，在法庭指定期间内，农行南阳分行也不能提交减免利息的书面证据，故对其辩解理由不予支持。根据诚实信用原则和双方委托清收合同约定，问鼎律所完成了委托清收事务，农行南阳分行的委托清收目的已经实现，其应按照收回债权的数额，按约定比例5%向问鼎律所支付代理报酬。具体计算为：11937000元（本金8870000元+利息3067000元）×5%=596850元。该院于2014年1月20日作出（2013）宛民初字第2279号民事判决：农行南阳分行于判决生效后十日内支付河南问鼎律师事务所代理报酬596850元。案件受理费9769元，由农行南阳分行负担。
农行南阳分行不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回问鼎律所的诉讼请求。
南阳市中级人民法院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
南阳市中级人民法院二审认为，一审依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，认定双方之间的委托代理关系已经建立，农行南阳分行不能再以尚未在委托清收协议上盖章为由推卸责任是符合法律规定的。一审认定问鼎律所的代理清收工作与农行南阳分行收回债权之间存在直接因果关系，而且起到了不可或缺的关键作用是符合客观事实的。问鼎律所在委托清收协议合同内实际追回债权四次合计600万元，以约定的5%收取代理费应为30万元。而一审判决将合同期外偿还的287万元和已经放弃追要的利息3067000元一并计提代理费计算不当，对此二审应予变更纠正。该院于2014年6月6日作出（2014）南民一终字第00290号民事判决：一、撤销一审判决；二、中国农业银行股份有限公司南阳分行于判决生效后十日内支付河南问鼎律师事务所代理报酬300000元。一、二审受理费19538元，由农行南阳分行负担16538元，问鼎律所负担3000元。
农行南阳分行不服，向本院申请再审。本院以（2015）豫法立二民申字第00134号民事裁定，驳回了农行南阳分行的再审申请。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，一、再审庭审中，农行南阳分行提供债务人河南省淅川县玉典化冶有限责任公司（原淅川县冶金材料厂）于2012年2月10日向农行南阳分行出具的承诺书一份，主要内容为：“淅川玉典化冶公司承诺，贵行若同意减免原淅川县冶金材料厂贷款利息3223115.48元（利息截至2012年2月10日）。我公司承诺在贵行同意并批复分批归还原淅川县冶金材料厂在淅川农行所欠贷款本金。分期还款计划如下：2012年2月底归还贷款本金200万元；2012年4月底归还贷款本金200万元；2012年9月底归还贷款本金200万元；2012年11月底规划贷款本金287万元。”另提供淅川县人民政府于2016年6月12日出具的证明一份，主要内容为：“2012年度，为了加快淅川县农行不良贷款清收工作，淅川县政府受淅川县丹源水电公司、淅川县玉典化冶有限公司等企业的请求，对淅川县农行委托资产处置清收的相关事宜，组织了多次协商、面谈沟通，期间未见农行委托的律师参与协商谈判。”问鼎律所质证认为，河南省淅川县玉典化冶有限责任公司的承诺书是虚假的，农行南阳分行在一审中并未出示，该公司与农行南阳分行之间存在利害关系。对淅川县人民政府证明的真实性有异议，该证明是在农行南阳分行与问鼎律所之间的另外一个案件中出示的，且证明没有经办人签字。
二、问鼎律所在再审庭审中提交农行南阳分行会议纪要一份，旨在证明经过农行南阳分行内部评标，确定问鼎律所中标。农行南阳分行对该会议纪要的真实性无异议，认为中标应当以书面的中标通知书为准，并称没有给问鼎律所发送中标通知书的原因是该所交纳的保证金不符合招标要求。
三、二审卷宗第42页载明，河南省淅川县玉典化冶有限责任公司于2014年3月14日出具证明，主要内容为：2011年11月，该公司以变更后的企业名义向农行南阳分行出具债务承担承诺书，并重新签收了贷款催收通知书。……2012年初，在县政府领导的多次牵头协调下，经反复协商谈判，玉典化冶公司与农行达成了减免息意向，……农行为玉典化冶公司启动减免息程序，最终于2013年1月6日分五期将贷款本金887万元全部清偿。自始至终，从未有问鼎律所的人与我单位接洽、面谈，该所也从未参与我单位与农行的协商、谈判……。问鼎律所在二审庭审中对该证明的质证意见为，该证明内容不真实，农行南阳分行未在法定期限内提交，不属于新的证据。
四、问鼎律所在再审庭审中认可，在农行南阳分行将李书选以个人名义交纳的保证金退回后，其未再向农行交纳保证金。同时，问鼎律所表示除了发送律师函，其责任律师李书选还与河南省淅川县玉典化冶有限责任公司的法律顾问通过两三次电话，但李书选从未前往淅川县与玉典化冶有限责任公司的法定代表人或工作人员接触、谈判过，并称在李书选与该公司的法律顾问第一次通电话后对方就同意还款了。
本院认为，关于本案双方争议的农行南阳分行与问鼎律所之间是否成立委托合同关系，以及农行南阳分行应否向问鼎律所支付代理费用的问题。农行南阳分行就委托处置债权类资产向问鼎律所发出邀标书，问鼎律所按照邀标书规定制作投标书，邀标书明确载明定标后由该行向中标人发出中标通知书，并要求中标人在中标通知书发出之日起3日内与该行签订《委托代理合同》。根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第二十一条之规定，该邀标书的法律性质应为要约邀请，投标书的法律性质为要约，中标通知书的法律性质为承诺。但问鼎律所参与竞标后，农行南阳分行既未向该所发出中标通知书，也未与其签订书面的《委托代理合同》。且农行南阳分行在李书选以个人名义交纳保证金的第二天，即将保证金退回到了李书选的个人账户，问鼎律所此后也未再按照邀标书的要求交纳保证金，根据现有证据无法认定农行南阳分行具有与问鼎律所订立合同的意思表示。问鼎律所持有的《委托清收协议》上仅有问鼎律所的印章，农行南阳分行并未在该协议上签章，故该协议对农行南阳分行依法不具有法律拘束力。问鼎律所提交的农行南阳分行的会议纪要，仅能证明评标过程，其既非中标通知书，又非委托代理合同，不能证明双方之间委托合同关系成立。
问鼎律所主张其已经履行委托代理合同的主要义务且农行南阳分行已经接受。对此本院认为，涉案债权为农行南阳分行多年未收回贷款，贷款回收难度较大。农行南阳分行在庭审中陈述涉案贷款系通过淅川县人民政府出面协调，在与债务人淅川县玉典化冶有限公司进行多次谈判沟通、请示审批等大量工作，并按照政策对其进行了利息减免，才最终收回了贷款本金。债务人淅川县玉典化冶有限公司在二审中出具的证明，从侧面印证了农行南阳分行的上述陈述内容，该公司称未与问鼎律所的人员接触、面谈过，亦与问鼎律所在再审庭审中自认的内容相吻合。而问鼎律所认可其责任律师李书选从未前往淅川县与玉典化冶有限责任公司的法定代表人或工作人员接触、谈判过，其称除发送律师函外，李书选仅仅与该公司的法律顾问通过一次电话后该公司即同意还款，既未提交有效证据予以证明，亦不符合涉案贷款拖欠多年回收难度较大的客观事实。综合农行南阳分行与问鼎律所的陈述，本院认为，农行南阳分行的陈述有其他证据予以印证，且更符合常理和我国国有股份制银行运行管理惯例，故本院对农行南阳分行的陈述予以采信，对问鼎律所的主张不予支持。根据现有证据不足以认定问鼎律所的代理清收工作与农行南阳分行收回债权之间存在直接的因果关系。但是，根据农行南阳分行会议纪要载明的内容，该行对未与问鼎律所签订《委托代理合同》存在一定过失，本院酌定农行南阳分行赔偿按照问鼎律所承诺的5%委托手续费的20%，以彰显公平与诚实信用原则。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。农行南阳分行应支付问鼎律所的款项为6000000元×5%×20%=60000元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市中级人民法院（2014）南民一终字第00290号民事判决、南阳市宛城区人民法院（2013）宛民初字第2279号民事判决；
二、中国农业银行股份有限公司南阳分行于本判决生效之日起十日内支付河南问鼎律师事务所60000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计19538元，由中国农业银行股份有限公司南阳分行负担1954元，河南问鼎律师事务所负担17584元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 波
审 判 员 李向乔
代理审判员 项 坤
二〇一七年七月五日
书 记 员 李 磊