河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民再字第00020号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南阳市嘉合房地产开发有限责任公司。住所地：南阳市人民北路***号。
法定代表人：熊士亮，该公司董事长。
委托代理人：聂超，该公司工作人员。
委托代理人：何立敏，北京市亦非律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南阳孚达光电技术有限公司。住所地：南阳市高新路与明山路交叉口。
法定代表人：徐金华，该公司董事长。
委托代理人：闫小远，该公司工作人员。
委托代理人：杨贵，河南鼎新律师事务所律师。
再审申请人南阳市嘉合房地产开发有限责任公司（以下简称嘉合公司）因与被申请人南阳孚达光电技术有限公司（以下简称孚达公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院于2010年11月17日作出（2010）豫法民三终字第84号民事判决书，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年6月30日作出（2012）民申字第1649号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉合公司的委托代理人聂超、何立敏，孚达公司的法定代表人徐金华及其委托代理人闫小远、杨贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年12月30日，孚达公司起诉至南阳市中级人民法院，请求判令嘉合公司支付合同约定利益1943239.90元，并承担诉讼费用。2007年6月14日，嘉合公司提出反诉，请求孚达公司返还代收房款3055506元，并承担诉讼费用。南阳市中级人民法院于2007年12月10日作出(2007)南民一初字第04号民事判决，孚达公司不服，向本院提起上诉，本院于2008年7月25日作出（2008）豫法民一终字第23号民事裁定，将案件发回南阳市中级人民法院重审。
重审时，孚达公司变更诉讼请求为：1、依照二份协议，孚达公司2、3号楼应分得利益3470450.8元（扣除偿还孚达公司借款1292000元后）；2、嘉合公司的聂超在项目报批中私自更改规划，致使项目占地16.39亩，超出约定6.39亩，经评估价值3708053.1元；3、嘉合公司使用变压器、消防池等价值约294696元，应向孚达公司支付；上述三项合计，孚达公司应得7473199.9元，扣除孚达公司所售36套房款4662880元，嘉合公司应支付孚达公司2810319.9元和800000元违约金，并承担诉讼费用。
嘉合公司反诉称，孚达公司收取36户房款4997022元，扣除相应款项后，孚达公司下欠3055506元，应当归还给嘉合公司。
南阳市中级人民法院一审查明，2004年5月28日，孚达公司与嘉合公司签订《关于南阳孚达光电技术有限公司工程项目的代建协议》(下称《工程代建协议》)，主要约定：“二、工程概况：2号会展中心、3号科技楼及4号、5号、6号住宅楼共5幢，占地约10亩，具体建筑面积以规划部门的审批为准。三、双方各自应承担的责任：孚达公司：1、负责提供符合可供建办公及住宅用地性质的土地及与之相符的土地证，并协助嘉合公司以孚达公司名义办理该项目的产权证书(费用由所有者承担)。2、负责提供办理报批手续所需的一切相关资料与手续，并在有关费用的减免上积极协助嘉合公司办理。3、负责施工现场的“三通一平”工作及协调解决职工、四邻干扰。嘉合公司：……3、全权负责该项目2号楼的地下室一层和1–2层门面，4号、5号、6号三幢住宅楼的销售工作。四、利益分配：1、2号楼的地下室一层及1-2层门面和4号、5号、6号住宅楼归嘉合公司所有，并由嘉合公司全权销售和受益。2、2号楼3–5层归孚达公司所有，并由孚达公司在内部职工中以880元／平方米的价格销售和受益。3、3号科技楼以600元／平方米的价款由孚达公司支付嘉合公司，建成后整体交付孚达公司内部销售，其差价利润归孚达公司所有。
在合同履行过程中，孚达公司和嘉合公司于2005年元月17日签订《补充协议》，主要约定：一、嘉合公司同意借给孚达公司贰佰柒拾贰万陆仟陆佰元整现金（用于代付孚达公司所欠高新土地款212.66万元，孚达公司经营借用60万元）。二、孚达公司同意用原代建协议中第四款的第2条、第3条约定的应得利益来偿还嘉合公司。即1、孚达公司同意将3号楼按880元／平方米由嘉合公司买断出售，利润部分偿还嘉合公司。2、不足部分按借款期限约定一年内由孚达公司偿还嘉合公司，若到期还不上，孚达公司同意将2号楼3–5层以880元交由嘉合公司买断出售，偿还借款。所有借款均不计利息。五、嘉合公司直接将孚达公司所欠地款212.66万元代付高新区土地局的同时，孚达公司必须保证将该宗土地的报建手续“规划用地许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证、土地证”原件交于嘉合公司并向嘉合公司出具该项目实施所需的代建、代售委托书，项目竣工后，孚达公司负责办理该项目的所有集资房、办公房及门面房的产权证书，办证费用由所有者承担，否则由此引发的经济、法律责任均由孚达公司承担。
南阳市高新区技术产业开发区规划建设土地管理局于2005年3月30日颁发《建设工程规划许可证》，载明：按批准的平面图和审定的施工图实施。批准投资总额为2881.10万元。依照批准的平面规划图，五幢住宅楼实际占地16.39亩，多出合同约定6.39亩。孚达公司于2007年元月对该土地委托评估价为每亩580290元，6.39亩计款3708053.10元。孚达公司在购房户中代收36套房款计4662880元。孚达公司征地时支付围墙款54549.26元；双方共同使用的变压器、变电柜等供电设施购置价196335元；双方使用的工程款、潜水泵、变频柜、水泵房等价值183057元，消防池工程款210000元。
南阳市中级人民法院一审认为，对2号楼孚达公司应得利益为2171136元，嘉合公司和孚达公司无争议；3号楼的利润，双方争议的是按每平米280元还是按（280+220）元计算，也即对补充协议“利润部分”如何理解，因全部利润系按《工程代建协议》约定应由孚达公司享有的利益，故按补充协议约定孚达公司交由嘉合公司销售后所得利润也应该是全部利润，即孚达公司3号楼应得利益为2320205元(500元／平方米×4640.41平方米)；孚达公司2号、3号楼应得的总利益为2171136+2320205（500×4640.41）=4491341元。对于孚达公司多投入土地6.39亩问题，根据双方合作建房的性质，为共同投资，利益分享，合同约定孚达公司投入土地约10亩，但在实际履行过程中，孚达公司多投入土地6.39亩，价值3708053.10元，依照公平原则，嘉合公司应支付一半价款即1854026.55元。孚达公司征地时支付的围墙款54549.26元，应由其自担。孚达公司出资购置的、现由双方共同使用的变压器、变电柜等供电设施和潜水泵、变频柜、水泵房、消防池工程款等合计589392元，根据公平原则，由嘉合公司负担一半为294696元。孚达公司诉请违约金没有依据，不予支持。对于嘉合公司反诉的孚达公司代收36套购房款数额问题，应按双方对帐的数额4662880元认定，此款孚达公司应予退还给嘉合公司。孚达公司向嘉合公司借款尚欠1293000元未还，孚达公司应予偿还。南阳市中级人民法院于2009年11月14日作出（2008）南民二初字第06号民事判决：一、嘉合公司于判决生效后十五日内支付孚达公司合作开发房地产收益款4491341元，增加的土地价款1854026.55元，配套设施294696元，总计6640073.55元；二、孚达公司于判决生效后十五日内支付嘉合公司代收房款4662880元，偿还借款1293000元，共计5955880元；以上两项相抵后，嘉合公司在判决生效后十五日内支付给孚达公司人民币684184.45元；三、驳回孚达公司其他诉讼请求；四、驳回嘉合公司其他反诉请求。案件受理费24645元，反诉案件受理费25288元，合计49933元，嘉合公司负担29933元，孚达公司负担20000元。
孚达公司不服一审判决，向本院上诉称：1、孚达公司和嘉合公司之间是土地使用权有偿转让合同关系，嘉合公司比合同约定多占了6.39亩土地，应支付全部土地价款。2、嘉合公司构成违约，应按《工程代建协议》第五条的约定，向孚达公司支付违约金80万元。3、孚达公司已用2、3号楼880元以上的售房利润归还嘉合公司的借款，一审判决孚达公司重复支付借款1292000元错误。请求支持孚达公司的请求，驳回嘉合公司的请求。嘉合公司辩称：1、孚达公司和嘉合公司是合作开发房地产合同关系，不是土地使用权转让合同关系。有双方签订的《工程代建协议》和《补充协议》为证。2、孚达公司提出的多占土地6.39亩缺乏事实依据，嘉合公司不应承担多占土地款；3、嘉合公司不存在违约行为。
嘉合公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审计算3号楼的利润错误，应按880元/㎡-600元/㎡计算，一审按1100元/㎡-600元/㎡计算缺乏依据。2、孚达公司和嘉合公司约定占地约10亩，并且约定“具体建筑面积以规划部门的审批为准”，工程规划审批等手续均是孚达公司办理，并加盖公章认可，嘉合公司系按规划审批的占地标准进行建设，不存在多占土地面积问题，一审让嘉合公司承担一半土地价款的理由不能成立。且本案建房及售房行为发生在先，评估地价行为发生在后，建房时的地价及售房时的房价远比发生纠纷时低，一审法院按发生纠纷时的地价分摊费用明显不公。请求撤销一审判决第一项，重新计算孚达公司应得款项。孚达公司答辩称，孚达公司2001年征地时，亩均价是177131.41元，至2005年双方合作建房时，地价已升值数倍，孚达公司投入土地16.39亩，在该数千万元的项目开发中仅得收益50多万元，并需承担许多义务和风险，而嘉合公司却获利以千万元计，利益严重失衡，与双方订立合同的初衷相去甚远。请求二审法院综合考虑双方的实际投入等因素，支持孚达公司的诉讼请求。
本院二审查明：1、孚达公司和嘉合公司于2005年元月17日签订的《补充协议》约定，嘉合公司借给孚达公司现金2726600元，但实际嘉合公司借给孚达公司2121000元，另有600000元是当时嘉合公司法定代表人刘英借给孚达公司的，但在本案中孚达公司认可刘英的借款为嘉合公司所借。2、孚达公司2009年3月10日提交的上诉状中自认嘉合公司使用孚达公司的变压器、自备井和消防池等价值约294696元。3、孚达公司销售36套房屋，经双方对账，售价为4662880元，其中包括银行按揭款440000元，嘉合公司已从银行领取。孚达公司已归还嘉合公司售房款988000元。剩余3234880元售房款现在孚达公司处。4、3号楼面积是4358.48平方米，2号楼3–5层的面积是2410.20平方米，2号、3号楼房屋平均售价是1100元/平方米。5、孚达公司与嘉合公司签订的《工程代建协议》第五条约定：双方约定本协议违约金为80万元，任何一方违约，除赔偿对方违约金外，应承担相应的经济、法律责任。其他事实与一审一致。
本院二审认为，关于孚达公司与嘉合公司之间的纠纷性质问题，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。孚达公司与嘉合公司2004年5月28日签订的《工程代建协议》，约定由孚达公司出土地，嘉合公司出资金，分配给孚达公司房屋。孚达公司不承担经营风险，只收取固定利益，根据上述规定，本案应认定为土地使用权转让合同纠纷。嘉合公司具有房地产开发经营资质，且该协议是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应认定为有效合同。
关于孚达公司与嘉合公司的利益分配问题，双方签订的《补充协议》约定：一、嘉合公司借给孚达公司2726600元现金。二、孚达公司同意将3号楼按880元／平方米由嘉合公司买断出售，利润部分偿还嘉合公司，不足部分按借款期限约定一年内由孚达公司偿还嘉合公司，若到期还不上，孚达公司同意将2号楼3–5层以880元交由嘉合公司买断出售，偿还借款。所有借款均不计利息。“利润”应理解为：3号楼880元/㎡与实际售房价之间的差价归还孚达公司欠嘉合公司的借款。若该利润不足以归还借款，孚达公司又不能支付剩余欠款，则用2号楼880元与实际售房价之间的差价归还。孚达公司3号楼应得的总收益为（1100-600）×4358.48=2179240元，2号楼3-5层应得的总收益为1100×2410.20=2651220元，合计收益为2179240＋2651220=4830460元。因孚达公司的借款尚未归还，一审法院从孚达公司的总收益中扣除借款并无不当。
关于嘉合公司应否支付多占土地面积价款问题，2007年元月12日，孚达公司委托南阳正泰资产评估事务所评估的争议土地每平方米为870元。孚达公司与嘉合公司签订的《工程代建协议》约定，工程占地约10亩，具体建筑面积以规划部门的审批为准。规划部门审批的是房屋的建筑面积，不是使用土地的面积。嘉合公司在开发房屋时多占6.39亩土地，折价3708053.10元，嘉合公司未支付孚达公司相应价款，亦未分配相应的利益，根据公平原则，参照嘉合公司和孚达公司协议约定的收益分配比例，酌定嘉合公司支付给孚达公司该6.39亩土地价款的三分之二即2472035.4元。
关于孚达公司诉请嘉合公司支付违约金应否支持问题，双方签订的《工程代建协议》约定的违约金，是对一方根本性违约，致使合同不能履行情形的约定。本案中，嘉合公司没有支付孚达公司应得房屋利益和多占的土地收益，孚达公司也存在违约销售嘉合公司房屋的行为，双方应当各自承担相应的责任。故对孚达公司诉请的违约金不予支持。
孚达公司2009年3月10日提交的起诉状中自认变压器、自备井和消防池等价值约294696元，一审认定为价值589392元缺乏事实依据，应予纠正。孚达公司和嘉合公司对各自承担一半均无异议，嘉合公司承担一半的价款为147348元，因孚达公司已先行支付，该147348元嘉合公司应支付给孚达公司。孚达公司违约收取36户购房款4662880元，扣除孚达公司已支付的988000元和嘉合公司从银行支取的按揭款440000元，剩余3234880元孚达公司应支付给嘉合公司。
一审判决认定3号楼面积为4640.41平方米，2号楼3-5层面积为2467.20平方米，及配套设施价值589392元缺乏事实依据，本院二审予以纠正。本院于2010年11月17日作出（2010）豫法民三终字第84号民事判决：一、维持南阳市中级人民法院（2008）南民二初字第06号民事判决第三项、第四项；二、变更南阳市中级人民法院（2008）南民二初字第06号民事判决第一项为：嘉合公司于判决生效后十五日内支付孚达公司合作开发房地产收益款4830460元，增加的土地价款2472035.4元，配套设施款147348元，总计7449843.4元。三、变更南阳市中级人民法院（2008）南民二初字第06号民事判决第二项为：孚达公司于判决生效后十五日内支付嘉合公司剩余代收房款3234880元，借款2721000元，共计5955880元。以上两项相抵后，嘉合公司在判决生效后十五日内支付孚达公司人民币1493963.4元。一审案件受理费24645元，反诉案件受理费25288元，合计49933元，嘉合公司负担29933元，孚达公司负担20000元。二审案件受理费24645元，嘉合公司负担10000元，孚达公司负担14645元。
嘉合公司申请再审称：1、二审认定该案是土地使用权转让合同纠纷错误，应为建筑施工合同纠纷。孚达公司根据协议约定应承担一定责任，二审认定孚达公司不承担经营风险、只收取固定利益违反客观事实；且涉案土地在订立协议前已经抵押给中国农业银行南阳直属支行，二审认定本案系土地使用权转让违反物权法的相关规定。2、二审认定嘉合公司多占土地6.39亩，无任何依据支持。《工程代建协议》签订时，土地使用证已下发，已明确五栋楼的具体占地面积，即规划局批准的放线挖槽施工面积，为11.4亩，符合约10亩的约定，未侵占审批范围外的土地。判令支付孚达公司2472035.4元土地价款无法律依据。3、二审判决认定本案房屋售价每平方米为1100元，导致利益分配数额错误。孚达公司应得利益为3465296元，其中2号楼为2171136元【822.4㎡×3（层）×880元／㎡=2171136元】，3号楼1294160元【4622㎡×（880-600）元／㎡=1294160元】。综上，孚达公司应退还嘉合公司2825926元，请求依法改判。孚达公司辩称，原判正确，应予维持。
本院再审查明的事实与二审基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题为：本案双方当事人之间的纠纷如何定性，嘉合公司是否多占6.39亩土地及应否支付价款，孚达公司应分配的利益数额。
一、关于本案的定性问题。根据双方《工程代建协议》及《补充协议》的约定，孚达公司提供土地、嘉合公司提供资金建设房屋，建成后分配给孚达公司一定面积的房屋，孚达公司不承担经营风险，只收取固定利益，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同的规定，本案应认定为土地使用权转让合同纠纷。嘉合公司与孚达公司之间并未签订建设工程施工合同，嘉合公司也不是施工该工程的承包人，其关于本案应定性为建设施工合同的申请理由不能成立。
二、关于嘉合公司是否多占6.39亩土地及应否支付多占土地价款问题。孚达公司与嘉合公司协议约定工程占地约10亩，具体建筑面积以规划部门的审批为准。嘉合公司对于双方合作项目所占土地计算到路的中心线为16.9亩认可，但主张建筑范围内实际占地11.4亩，符合约10亩的约定，不应另行支付土地款。本院认为，孚达公司与嘉合公司对于占地面积如何计算及土地的四至边界未明确约定，双方认可孚达公司向政府支付土地出让金的土地面积系按界至道路中心线计算，一审认定按批准的平面规划图工程面积为16.9亩，二审认定双方协议开发的房屋多占6.39亩土地并参照双方收益分配比例，酌定嘉合公司支付该6.39亩土地三分之二的价款，能够平衡双方当事人的利益。
三、关于孚达公司应分配的利益数额问题。对于孚达公司与嘉合公司《补充协议》约定的“利润”，双方当事人理解不一致。二审将“利润”解释为880元/㎡与实际售房价之间的差价，从而根据孚达公司应分配的房屋面积计算出孚达公司应分配的利益额共计4830460元，使双方当事人均能够从所分配房屋的实际售价中获取相应利益，并无不当。
综上，二审认定事实基本清楚，处理基本适当，嘉合公司未提供充分证据证明其主张，其申请理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）豫法民三终字第84号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭筱林
代理审判员 陈国防
代理审判员 翟晨飞
二〇一三年十二月十五日
书 记 员 王 潇