福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第3008号
原告福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司，
负责人陈文贵，该分公司负责人。
委托代理人柯汀锋，福建佳汇律师事务所律师。
委托代理人苏清况，福建佳汇律师事务所律师。
被告陈江波，住湖北省黄梅县。
委托代理人丁锦华。
原告福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司（以下简称九龙建设泉州公司）与被告陈江波工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理，依法由审判员林文晋适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托代理人柯汀锋及被告委托代理人丁锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九龙建设泉州公司诉称，原告承建有晋江市世纪大道（桂山段）景观安置房工程，并将该工程的外墙施工项目分包给被告丈夫黄学明，被告实际上是受雇于黄学明负责送饭、清洗等零散活的小工，每日工资为110元，原告与被告之间并不存在劳动合同关系。因此，晋江市劳动争议仲裁委员会裁决原告应当支付被告工伤保险待遇与事实不符。晋江市劳动争议仲裁委员会认定被告的日工资为250元与事实不符，应按每日工资110元认定，被告的月平均工资仅有2392.5元；原告的伤情并不严重，仅住院10天就出院，因此，原告的停工留薪期间最多不会超过2个月；被告所申请的住院期间的护理费没有法律依据，不属于工伤保险待遇，不应当予以支持。请求法院判决：1.原告无须支付被告一次性伤残补助金38066元；2.原告无须支付被告停工留薪期间工资16314元；3.原告无需支付被告住院护理费800元。
被告陈江波辩称，被告于2013年6月2日受雇于原告公司在晋江市世纪大道（桂山段）景观整治安置房工程项目工地上任贴外墙工，双方约定被告的每日工资为250元。2013年8月6日下午15时许，被告在工地上洗墙时不慎翻落导致左手受伤。事故发生后，被告被送往晋江市医院住院治疗10日，被告的医疗费均由原告予以支付。本案事故经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，原告本案伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为十级劳动能力障碍。因双方协商不成，被告向晋江市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，晋江市劳动争议仲裁委员会所做劳动仲裁符合法律规定，应当按照劳动仲裁裁决认定被告的工伤保险待遇。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实没有争议，本院予以认定：
原告承建有晋江市世纪大道（桂山段）景观安置房工程项目，被告于2013年8月6日在该工地受伤。事故发生后，原告被送往晋江市医院住院治疗，被告的医疗费由原告全部予以支付。泉州市人力资源和社会保障局于2013年12月12日认定本案事故为工伤事故、泉州市劳动能力鉴定委员会评定被告伤情构成十级劳动能力障碍。
本案争议焦点为被告的工伤保险待遇项目及数额应如何确定。
关于本案争议焦点，原告九龙建设泉州公司认为，原告已将本案涉案工程的外墙部分工程承包给了被告丈夫黄学明，原、被告之间并不存在劳动合同关系，因此原告并没有为被告办理工伤保险，被告的相关工伤保险待遇也不应当由原告予以支付。即便法院认定原、被告之间存在劳动合同关系，但被告只是建筑小工，其每日工资只有110元，被告作为女性承担外墙砖工作是不符合建筑劳务市场的用工惯例的，因此，按照月计薪日21.75日计算，被告的月平均工资只有2392.5元，被告的一次性伤残赔偿金应当以此月平均工资标准予以认定；被告的伤情只是左桡骨远端粉碎性骨折，仅仅住院10日就出院，且参考被告的医嘱，被告的停工留薪期间最多只需要60日，并按其月平均工资2392.5元计算；被告在劳动仲裁时所申请的住院期间护理费不属于法律所规定的工伤保险待遇，被告也没有经过劳动能力鉴定委员会评定需要生活护理，对其该项主张不应当支持。为证明其主张，原告向本院提供如下证据：1.原告营业执照、机构代码证，以证明原告身份情况及主体资格；2.被告身份证，以证明被告身份情况；3.晋江市医院出具的出院记录，以证明原告伤情；4.泉州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书及泉州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书，以证明本案经劳动部门认定为工伤事故及被告伤情经评定构成十级劳动能力障碍的事实；5.仲裁裁决书及送达回执，以证明本案经晋江市劳动争议仲裁委员会仲裁的情况。
被告陈江波质证，对原告提供的证据没有异议。
被告陈江波认为，晋江市劳动争议仲裁委员会作出的劳动仲裁裁决是正确的。被告伤情经评定为十级劳动能力障碍，因此，原告应当支付被告7个月工资作为一次性伤残补助金，双方口头约定被告的日工资为250元，因此，裁决书认定原告应当支付被告一次性伤残补助金38066元是正确的；被告因本案事故住院治疗，出院后仍因左手肿痛无法正常活动，直至2013年12月20日还需要进行物理治疗，因此仲裁裁决书认定被告的停工留薪期间为3个月是符合被告的伤情的，原告应当支付被告三个月工资16314元；被告因伤住院10日，仲裁裁决书按每日80元标准认定被告的住院护理费是符合法律规定的。请求法院维持晋江市劳动争议仲裁委员会所做的仲裁裁决。为证明其主张，被告向本院提供如下证据：1.医疗费发票及用药清单，以证明被告于2013年8月13日至2013年12月20日期间仍在接受治疗；2.泉州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书及泉州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书，以证明本案经劳动部门认定为工伤事故及被告伤情经评定构成十级劳动能力障碍的事实。
原告九龙建设泉州公司质证称，对被告所提供的证据一没有异议；对证据二的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，原、被告之间不存在劳动合同关系。
本院认为，原、被告所提供的证据的真实性经对方当事人质证没有异议，可以与本案双方无争议事实相互印证，本院予以认定。原告作为晋江市世纪大道（桂山段）景观安置房工程项目的承建方，被告在该工地上从事贴墙砖工作的利益直接归于原告享有，且经劳动行政部门认定原、被告之间构成劳动合同关系，因此，被告主张其受雇于原告在该工地工作的主张本院予以采信，双方之间形成以完成一定工作为期间的劳动合同关系；原告主张其已将该项目的外墙工程工程分包给黄学明，但未能就此提供任何证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。原告未依法与被告签订书面劳动合同以明确被告的工资水平，也未能提供证据以证明其单位内与被告相同工作岗位的其他劳动者的平均工资水平，应就此承担举证不能的责任，被告主张双方口头约定被告的每日工资为250元，本院予以采信，并按月计薪日21.75日计算，被告月平均工资为5437.5元。被告于申请劳动仲裁时没有提出与原告解除劳动合同关系的申请，在劳动仲裁审理过程中，虽被告于仲裁庭审时当庭提出解除劳动合同关系，但因原告缺席，该意思表示并未送达原告，因此，双方之间的劳动合同关系尚未解除；经本院释明，被告于本案2014年5月21日庭审时当庭提出与原告解除劳动合同关系的主张，且因原告没有依法为被告办理工伤保险，被告有权单方解除劳动合同关系，因此，可以认定双方之间的劳动合同关系于2014年5月21日起解除。因原告没有为被告办理工伤保险，因此被告依法应当享有的如下工伤保险待遇应由原告予以支付：
1.停工留薪期间工资部分，劳动者因工受伤享有停工留薪期间，在停工留薪期间用人单位应按伤前的工资、福利标准按月支付其停工留薪期间工资；劳动者有权停工至其因工所受伤情恢复至可返岗工作之日止，被告经治疗后出院医嘱“继续石膏托固定，抬高患肢，避免患肢持重物”，可见被告在治疗后一段时间内仍无法使用左手从事体力活，被告仅主张按照3个月时间评定其停工留薪期间，本院予以支持，因此，原告应当支付被告停工留薪期间工资3月×5437.5元＝16312.5元；用人单位在工伤事故发生后，应当依法及时主动向劳动部门申报工伤，及早确定劳动者的劳动能力障碍情况，用人单位拖延办理工伤认定的，仍应依法支付此期间的劳动者工伤保险待遇；
2.住院伙食补助费部分，劳动者因工伤住院期间的伙食补助费应由用人单位予以支付，本院按照每日20元计算，被告的住院伙食补助费共计20元／日×10日＝200元；
3.一次性伤残补助金部分，劳动者因伤构成七至十级劳动能力障碍的，按照其劳动能力障碍等级享有一次性伤残补助金；被告经泉州市劳动能力鉴定委员会评定其伤情构成十级劳动能力障碍，原告未就此向福建省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，现该鉴定结论已发生效力，本院予以认定，原告应当依法支付被告7个月工资作为一次性伤残补助金，共计7月×5437.5元／月＝38062.5元；
4.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金部分，劳动者按照其伤残等级享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；查《关于公布2012年福建省全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》（闽人社文（2013）218号），2012年度泉州市在岗职工月平均工资为3426元，另查最近一次人口普查公布的数据，泉州市女性平均预期寿命为75.88岁；至双方解除劳动合同关系之日，被告年满48.22岁，两者之差为27.66岁，因此，被告的赔偿年限为28年，因按赔偿比例0.1月／年计算被告赔偿月份不足3个月，因此原告应当分别支付被告3个月的泉州市职工月平均工资作为一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，分别为3426元／月×3月＝10278元；
5.鉴定费部分，被告已自行支付鉴定费320元的事实，原告予以确认，被告主张原告支付其鉴定费本院予以支持；
6.交通费部分，被告未到统筹地区以外就医，因此，其所主张的交通费本院不予支持；
7.护理费部分，原告并不因被告受伤遭受人身权利受损而承担民事赔偿责任，就护理费部分，仅依据《工伤保险条例》第三十四条之规定，在劳动者已经评定其劳动能力障碍并经劳动能力鉴定委员会评定需生活护理时，依法按月支付生活护理费；被告没有经劳动能力鉴定委员会评定需生活护理，其所主张住院期间的护理费也并不属于法定的工伤保险待遇，对其该项主张本院不予支持。
以上被告依法应当享有的工伤保险待遇共计75451元
经庭审举证、质证及本院认证，对本案主要事实可作如下认定：
被告受雇于原告公司在晋江市世纪大道（桂山段）景观安置房工程项目从事贴墙工，双方口头约定被告的日工资为250元。被告因本案事故经诊断为“左桡骨远端骨折”，出院医嘱“继续石膏托固定，抬高患肢，避免患肢持重物；定期门诊随访1周／次，根据拍片情况决定患肢何时持重物及去除石膏”。被告于2014年2月21日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请：原告支付被告停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费114418元。晋江市劳动争议仲裁委员会于2014年3月20日裁决：原告应支付被告住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金76258元。被告于2014年5月21日庭审时提出与原告解除劳动合同关系的主张。至本案一审辩论终结时，原告所承建的晋江市世纪大道（桂山段）景观安置房工程项目尚未完工。
综上所述，本院认为，被告受雇于原告公司在晋江市世纪大道（桂山段）景观安置房工程项目任职贴墙工，双方虽未签订书面劳动合同，但双方之间已构成以完成一定工作为期限的事实劳动合同关系，被告作为劳动者的合法权利应当得到保障；原告没有依法为被告办理工伤保险，被告因工伤事故应享有的工伤保险待遇75451元依法应由原告予以承担。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条第二款、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司应于本判决生效之日起五日内支付被告陈江波停工留薪期间工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金75451元；
二、驳回原告福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序结案依法减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 林文晋
二〇一四年五月二十六日
书记员 黄勤俭
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条第一款第三项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条第一款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十一条第二款用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定。
第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。