河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1118号
上诉人（原审原告）：齐贵军，男，1968年1月9日出生，汉族，住西平县。
委托诉讼代理人：张巍，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文杰，男，1972年5月26日出生，汉族，住西平县。
委托诉讼代理人：单强，河南新义律师事务所律师。
原审被告：西平创亿机动车驾驶员培训有限公司，住所地西平县迎宾大道与107国道交叉口路北。
法定代表人李强，该公司总经理。
原审被告：西平东创生态农业有限公司，住所地西平县迎宾大道东段路南。
法定代表人张博，该公司总经理。
上述二原审被告委托诉讼代理人：李丙坤，河南柏国律师事务所律师。
上诉人齐贵军与被上诉人李文杰、原审被告西平创亿机动车驾驶员培训有限公司、西平东创生态农业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西平县人民法院(2016)豫1721民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐贵军及委托诉讼代理人张巍、被上诉人李文杰及委托诉讼代理人单强、原审被告西平创亿机动车驾驶员培训有限公司、西平东创生态农业有限公司的委托诉讼代理人李炳坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人齐贵军上诉请求：一、依法撤销西平县人民法院(2016)豫1721民初1567号民事判决；二、改判李文杰给付工程款267216元；三、一审及二审诉讼费用由李文杰承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，是上诉人将工程的东半部转包给王某，王某只负责干活，不包料。其对王某进行的录音，原审法院未予采纳。上诉人与被上诉人签订有《院墙协议合同书》，如工程仅为一半，合同中应有约定。原审中原材料的供应商出庭作证以证明是其购买的施工材料。从供应材料的数量基本可以确定是其购买整个工程所有材料。
被上诉人李文杰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的院墙协议合同书仅能证明二者之间存在承包合同关系，无法证实合同的具体范围实际施工量，并且协议明确约定每二百米双方结算一次，这也说明并非将所有工程量都承包给了上诉人，如全部承包，就不存在每二百米进行丈量计算，所以协议不能证实承包范围和实际施工量。关于所购买的砖，在一审的时候上诉人提供的关于砖数量的证人，这些证人不具备砖的生产和销售资质，证明主体资格存在问题，并且都与上诉人存在利害关系，所以不能证明上诉人实际购买的砖的数量和砖送到何处，同时因本案所涉的工地在征地时牵涉到14组和16组的地，当时为了协调村民关系，把院墙的一半（西半部和南边的一半）承包给了上诉人，下余的南边的一半和东边承包给了王某，因王某经济条件有限，当时给王某谈的是，王某只包工不包料，所以王某在干这一半的过程中所使用的建筑材料是李文杰购买的，并且在施工过程中需要的搅拌机等工具也是从李文杰家中拉的，所以上诉人称自己承包全部工程和材料与客观事实不符。上诉人在上诉第三条中称王秀申、王改定、王某三人的工程款是其合伙人张云彩支付的不属实，三人的工钱都是李文杰直接支付的，在一审中他们均已出庭作证，而且上诉人称给王秀申和王改定两人各9000元，共计18000元和一审开庭笔录12-14页王秀申和王改定的证言是不符的，相互矛盾，因为两人出庭共同证实钱是李文杰给的，而不是上诉人给的，并且给钱的数量是二人一共9000元，每人4500元，而不是上诉人所称的每人9000元。上诉人在第一次上诉状第二页第四行明确说明“我暗中对我们的谈话进行了录音”这说明录音程序不合法，不能作为认定案件事实的证据。同时在录音后的第二天，这个被录音人王某直接找到律师和法院法官反映齐贵军多次领人到医院和家里骂他，所以这个录音不是双方真实意思表示。综上，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回，维持原判。
原审被告西平创亿机动车驾驶员培训有限公司、西平东创生态农业有限公司称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
齐贵军向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带给付建筑工程款267216元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月10日，被告李文杰与原告齐贵军签订院墙协议合同书一份，合同书约定“甲方：李文杰，乙方：齐贵军，经甲乙双方友谊协商，自愿公开诚信的原则订立本合同：一、包工、包料、包安全、包质量。二、每米单价390元，三、院墙底部宽62、50、37，各两层，自然地平以上2.5米。四、付款方法：每200米结算一次，五、院墙结束，经甲方验收合格后，一次性付清。甲方（签字）：李文杰，乙方（签字）：齐贵军，2013年6月10日。”2013年8月26日，西平县东创生态农业有限公司与李文杰签订生态园扩建围墙建设协议，协议约定“甲方：西平东创生态农业有限公司，乙方：李文杰，经甲乙双方友好商议，甲方在租赁××、××组土地上有约1150米（以实际测量为准）的围墙以每米490元的价格，总价563500元（以实际测量为准），交给乙方包工包料保质量包安全施工。具体商议如下：一、工程要求。砖混结构，2400*120水泥青砖，75#水泥砂浆1、墙基自然为地坪0标准，找水平，挖深300夯实，620500370墙各两层……，甲方代表：李强（西平东创生态农业有限公司盖章），乙方代表：李文杰，2013年8月26日。”该院墙工程已经完工并交付使用，西平东创生态农业有限公司将包括围墙、两层楼房和小桥工程的款已经全部支付给李文杰完毕。被告李文杰与原告齐贵军签订院墙协议合同书，但未就施工工程量及单价做出约定。因该围墙所圈占地块为翟庄村委会14、16组土地，一部分工程包给14组施工，另一部工程分包给16组施工。故工程实际施工后分为两部分完工，第一部分为西边由北端两层楼房起向南施工至最南端后向东继续施工，该部分工程由齐贵军承包。第二部分由东边北端起向南施工至最南端后向西继续施工，该部分工程由王某负责工程施工，直至施工至中间合拢。工程全部完工后，被告李文杰向原告齐贵军支付了第一部分的全部工程款222000元。此后，原告齐贵军主张东边工程也是其承包的，被告李文杰仍欠其东半部分工程款267216元未给付。双方发生纠纷，起诉至原审法院。原告齐贵军未向法庭提交证据证明其实际施工量及工程单价。东半部分工程施工负责人王某出庭作证证实东半工程是被告李文杰承包的，工程款系被告李文杰支付的。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，被告李文杰与被告西平东创生态农业有限公司签订建设工程合同的是双方真实意思表示，该合同为有效合同。当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告西平东创生态农业有限公司与被李文杰签订建设工程合同，该合同已经实际履行并完工交付使用，被告西平东创生态农业有限公司已经将全部工程款支付给被告李文杰，被告西平东创生态农业有限公司已经履行了合同约定了义务，故原告齐贵军要求被告西平东创生态农业有限公司承担付款责任，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。原告齐贵军要求被告西平创亿机动车驾驶培训有限公司承担付款责任，因被告西平创亿机动车驾驶培训有限公司不是本案建设工程合同的一方当事人未参与到本案的建设工程中，故被告西平创亿机动车驾驶培训有限公司不是本案的适格主体，原告齐贵军要求被告西平创亿机动车驾驶培训有限公司承担付款责任，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。原告齐贵军主张本案全部工程是被告李文杰发包给其本人，并由其本人承包施工了全部工程，除已经支付的222000元工程款外，要求被告李文杰承担其余267216元的工程款的还款责任。但原告齐贵军未向法庭提交证据证明其在该工程中的实际施工量及工程单价无法核算工程价款，且东半部分的施工负责人王某证明东半部分工程系被告李文杰发包给王某并由其负责施工，其工程款是从被告李文杰处领取的。被告李文杰提供的其他证人证言与证人王某的相互印证，均证明东半部分工程是由被告李文杰承包的。原告齐贵军的提供的证人证言只能证明向工地送料，不能证明原告齐贵军的工程施工量，也不能证明工程系原告齐贵军全部承包的。故原告齐贵军要求被告李文杰承担267216的还款责任，证据不足，理由不当，一审法院未予支持。一审法院判决：驳回原告齐贵军的诉讼请求。案件受理费5308元，由原告齐贵军承担。
二审中，上诉人提交销货清单一张以证明上诉人为建两层小楼购买楼板的事实及数量和金额，证明一份，以证明上诉人雇佣刘兵用吊车吊楼板花费500元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，争议的焦点在于原审法院认定事实是否正确。上诉人齐贵军上诉称其承担了整个院墙工程建设，而并非仅仅承担东半部的院墙，原审法院认定事实错误，但上诉人齐贵军在原审中提交的证据并不足以证明齐贵军完成了全部工作量。原审中，东半部分的施工负责人王某出庭证明东半部分工程系李文杰发包给王某并由其负责施工，其工程款是从李文杰处领取。上诉人虽称全部工程系完全承揽，但上诉人齐贵军二审中提交的销货清单上购货单位为张老庄驾校、证明上没有支付劳务款方的具体记载，上述证据并不足以证明上诉人齐贵军承揽全部工程的事实。对于上诉人的上诉主张，其应承担举证不力的责任。
综上，上诉人齐贵军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5308元，由上诉人齐贵军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王东风
审判员 刘 东
审判员 丁贺堂
二〇一七年五月十日
书记员 李东霖