江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终13号
原公诉机关九江县人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡芳仁，男，1988年9月24日出生于江西省瑞昌市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省瑞昌市。因犯故意伤害罪，2012年12月31日被江西省瑞昌市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑两年。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年8月24日被九江县公安局刑事拘留，同月27日被九江县公安局取保候审。取保候审期间因涉嫌犯故意毁坏财物罪，2016年1月29日被九江县公安局刑事拘留，同年3月4日经九江县人民检察院批准逮捕，当日由九江县公安局执行逮捕。
辩护人罗嗣音，江西惟民律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)田金琦，男，1994年11月13日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省瑞昌市。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，2016年1月30日被九江县公安局刑事拘留，同年2月6日被九江县公安局取保候审。2016年10月18日被九江县人民法院决定逮捕，同日由九江县公安局执行逮捕。
原审被告人徐尤鹏，男，1998年3月3日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省瑞昌市。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，2016年2月25日被九江县公安局刑事拘留，同年3月7日被九江县公安局取保候审。2016年10月18日被九江县人民法院取保候审。
原审被告人顾展宇，男，1997年11月28日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省瑞昌市。因犯故意伤害罪，2013年7月11日被江西省瑞昌市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2015年10月21日被瑞昌市公安局取保候审。取保候审期间因涉嫌犯故意毁坏财物罪，2016年2月25日被九江县公安局刑事拘留，同年4月1日经九江县人民检察院批准逮捕，当日由九江县公安局执行逮捕。
九江县人民法院审理九江县人民检察院指控原审被告人蔡芳仁、田金琦、徐尤鹏、顾展宇犯故意毁坏财物罪、原审被告人蔡芳仁犯开设赌场罪、原审被告人顾展宇犯寻衅滋事罪一案，于2016年10月26日作出(2016)赣0481刑初197号刑事判决。原审被告人蔡芳仁、田金琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、故意毁坏财物
2016年1月9日凌晨，瑞昌市金海岸KTV服务员杨文洁因琐事被客人邓超淳等人打伤，其男友田某1（另案处理）闻讯后立即电话邀集田忠涛、程志刚（在逃）一同赶到金海岸KTV，并与邓超淳等人发生口角，同时双方各自电话召集多名社会闲散人员助阵，后被接警赶来的瑞昌市赛湖派出所民警制止，田某1、程志刚（在逃）、田细喜（在逃）等人被带回派出所接受处理。
凌晨2时许，钟某驾驶一辆奥迪轿车来到瑞昌市赛湖派出所接邓超淳朋友邵威龙时，与在派出所门口等候处理的田某1一方发生口角，钟某随即驾车离开。不久，钟某邀集高某2、罗某2返回，多次挑衅田某1等人。田某1感觉气愤，便驾驶一辆白色雪佛兰越野车追赶钟某所驾车辆，钟某车辆被追尾，随后钟某、高某2、罗某2等人驾车逃走。田某1返回后与田细喜等人意图报复，纠集被告人蔡芳仁驾驶一辆白色雪佛兰越野车搭载被告人徐尤鹏等人，同时安排被告人田金琦、被告人顾展宇等人乘坐一辆金杯面包车往瑞昌市安定湖方向追赶钟某等人。追至九码快速通道九江县港口街镇茶岭村路段时，发现钟某等人车辆停放路边，金杯面包车司机见状驾车向高某2的红色雪佛兰轿车撞去，蔡芳仁驾驶的白色越野车方向盘被田某1拉了一下后撞向钟某的奥迪轿车。车辆停稳后，被告人田金琦、徐尤鹏、顾展宇等人与沈某（另案处理）、田某1、程志刚（在逃）等人立即下车，被告人顾展宇因下车后手被徐尤鹏误伤未动手砸车，蔡芳仁亦未动手，其他人手持事先准备的木棍，对钟某等人的车辆打砸，随后逃离现场。经九江市价格认证中心复核认定，被砸的三辆机动车损毁价值共计人民币45940元。
2016年1月28日，九江县公安局民警在瑞昌市某寄卖行将被告人蔡芳仁抓获归案；2016年1月29日，九江县公安局民警在被告人田金琦家中将其抓获归案；2016年2月25日被告人徐尤鹏、顾展宇主动向九江县公安局港口派出所投案。
案发后，田某1家属赔偿了被害人钟某、罗某2等人民币14.5万元，被害人对田某1予以谅解。
二、开设赌场
2014年5月份，被告人蔡芳仁伙同王某1、范某1、凌某（三人已判决）等人商议在九江县新塘乡四华村开设赌场。四人通过“吴老细”寻找开设赌场的地点，先后在九江县新塘乡四华村村民吕某、王湖新村闵某、四华村村民闵春水岳父以及胡某1家中聚集赌博人员以“二八杠”的形式参赌，并安排王某2、闵某、闵焱等人负责放哨、望风。在开设赌场过程中安排“吴老细”从中抽头渔利约40000元人民币。
2015年8月24日九江县公安局民警在瑞昌市鼎诚寄卖行将被告人蔡芳仁抓获归案。
三、寻衅滋事
2015年6月11日23时许，被告人顾展宇与周某1（另案处理）、朱某（另案处理）、郭某1（另案处理）、郭某2（另案处理）、范某2（另案处理）、柯某（另案处理）、张某1、曹某等人在瑞昌市联盛三楼玛莎莉酒吧喝酒、跳舞。周某1与张某1因争抢舞伴发生争执引起双方肢体冲突，被告人顾展宇同周某1、范某2、朱某、郭某1、郭某2、柯某等人与张某1、曹某一方相互丢摔酒吧内的凳子、酒瓶击打对方，致使酒吧内灯具、茶几、玻璃壶、玻璃杯、水果盘等物品被砸坏，酒吧内秩序严重混乱。经鉴定，被损毁的财物价值12536元。
2015年10月13日，被告人顾展宇主动向瑞昌市公安局湓城派出所投案，并如实供述其犯罪事实。
被告人顾展宇2013年7月11日被江西省瑞昌市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，因该案，被羁押一个月零七天。
上述事实有经原审质证的被害人钟某、高某2、罗某2的陈述、证人邹某、罗某1、沈某、田某2、胡某2、田某1、王某1、范某1、凌某、王某2、闵某、涼焱、吕某、闵某、胡某1、王某3、王某4、高某1、周某2、范某2、周某1、柯某、朱某、郭某1、郭某2、张某2、张某1、曹某的证言、被告人蔡芳仁、田金琦、徐尤鹏、顾展宇的供述与辩解、扣押清单、赛湖派出所110出警现场监控录像截图、安定湖大桥出城卡口图片、被损坏车辆照片、瑞昌市公安局赛湖派出所情况说明、涉案车辆信息、辨认笔录、鉴定意见、谅解书、收条、归案经过、视听资料、鉴定意见、谅解书、被告人户籍信息、（2013）瑞刑初字第04号刑事判决书、（2013）瑞少刑初字第11号刑事判决书等证据证实。
原审认为，被告人蔡芳仁、田金琦、徐尤鹏、顾展宇伙同他人共同故意毁坏他人财物，数额较大，四名被告人的行为构成故意毁坏财物罪，且系共同犯罪。另外，被告人蔡芳仁以营利为目的伙同他人开设赌场，其行为还构成开设赌场罪，情节严重，系共同犯罪；被告人顾展宇伙同他人在公共场所任意毁坏财物，造成公共场所秩序严重混乱，其行为还构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。对被告人蔡芳仁应以故意毁坏财物罪、开设赌场罪数罪并罚；对被告人顾展宇应以故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪数罪并罚。被告人蔡芳仁、田金琦、徐尤鹏、顾展宇在故意毁坏财物犯罪过程中起次要作用，系从犯，对四名被告人犯该罪依法从轻处罚。被�人蔡芳仁、田金琦归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人徐尤鹏作案时系未成年人，且系自首，依法从轻处。被告人顾展宇寻衅滋事作案时系未成年人，对其犯该罪依法从轻处罚；被告人顾展宇故意毁坏财物、寻衅滋事均系自首，依法从轻处罚。故意毁坏财物罪中，被害人有过错，对四名被告人酌情从轻处罚。被告人蔡芳仁、顾展宇在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人徐尤鹏作案时系未成年人，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百九十三条第一款、三百零三条第二款、第二十五条、第十七条第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人蔡芳仁犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；撤销瑞昌市人民法院（2013）瑞刑初字第04号刑事判决书对被告人蔡芳仁所宣告的缓刑；两罪与前罪原判有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。被告人田金琦犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。被告人徐尤鹏犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人顾展宇犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；撤销瑞昌市人民法院（2013）瑞少刑初字第11号刑事判决书对被告人顾展宇所宣告的缓刑；两罪与前罪原判有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零二个月。
原审被告人蔡芳仁上诉及其辩护人提出，1、开�赌场罪中其和同案犯退赃，应酌情从轻处罚。2、其对犯故意毁坏财物罪和开设赌场罪均坦白，依法可以从轻处罚。3、故意毁坏财物犯罪中，被害人对同案人田某1的谅解应视为对其也予以谅解。4、其愿意通过亲属缴纳罚金以赎其罪。请求二审改判其三年以下有期徒刑并宣告缓刑。蔡芳仁还提出其参与开设赌场时间短，抽头渔利没有4万元。
原审被告人田金琦上诉称，其系初犯、从犯，归案后如实供述，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决列举的认定本案事实的证据，经原审开庭质证，本院对原审判决采信的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人蔡芳仁提出的开设赌场罪中其和同案犯退赃，应酌情从轻处罚的上诉理由及其辩护人的该辩护意见。经查，本案无证据证实蔡芳仁和其同案犯因犯开设赌场罪退赃。该上诉理由与辩护意见不予采纳。
关于上诉人蔡芳仁提出的对犯故意毁坏财物罪和开设赌场罪均坦白，依法可以从轻处罚的上诉理由。经查，原审鉴于蔡芳仁归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，已依法对其从轻处罚，其要求再予从轻处罚，无事实和法律依据。该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人蔡芳仁提出的故意毁坏财物犯罪中，被害人对同案人田某1的谅解应视为对其也予以谅解的上诉理由及其辩护人的该辩护意见。经查，田某1的亲属代田某1赔偿被害人损失取得谅解，不能体现蔡芳仁的人身危险性减小和具有悔罪态度，故被害人对田某1谅解不应视为对蔡芳仁也予以谅解。该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人蔡芳仁提出的其愿意通过亲属缴纳罚金以赎其罪的上诉理由及其辩护人的该辩护意见。经查，对于缴纳罚金的，视为其有悔罪表现，可酌情从宽处罚。具体到个案中，是否从宽及从宽的幅度，还应考虑犯罪事实、性质、社会危害性及是否真诚悔罪，不应以从宽处罚为缴纳罚金的前提条件。蔡芳仁在缓刑考验期内，伙同他人开设赌场，因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审后，又伙同他人故意毁坏被害人财物，其数次故意犯罪主观恶性较大，不符合宣告缓刑的条件。该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人蔡芳仁提出的其参与开设赌场的时间短，抽头渔利没有4万元的上诉理由。经查，蔡芳仁在原审庭审中，对原公诉机关指控的其参与开设赌场的时间和抽头渔利的数额无异议，且其在侦查机关的供述亦与证人王某1、范某1、凌某等人的证言相互印证，证实其参与开设赌场的时间和抽头渔利的数额。该上诉理由不予采纳。
关于上诉人田金琦提出的原审量刑过重的上诉理由。经查，原审鉴于田金琦系从犯，具有坦白情节，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、性质和对于社会的危害程度，对其从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人蔡芳仁、田金琦及原审被告人徐尤鹏、顾展宇伙同他人共同故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪，且系共同犯罪。上诉人蔡芳仁以营利为目的伙同他人开设赌场，情节严重，其行为还构成开设赌场罪，系共同犯罪。原审被告人顾展宇伙同他人在公共场所任意毁坏财物，造成公共场所秩序严重混乱，其行为还构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。上诉人蔡芳仁、田金琦的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第�百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董雪晴
审 判 员 李 华
代理审判员 张欢欢
二〇一七年一月十八日
书 记 员 游鑫鹏