宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民提字第56号
抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘建河。
委托代理人：陈浩，搏强律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：银川市金凤区丰登镇新丰村村民委员会。
法定代表人：段金海，系该村村民委员会主任。
委托代理人：顾永华，系该村村民委员会成员。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：陈保忠。
委托代理人：张英胜，天盛律师事务所律师。
申诉人刘建河与被申诉人银川市金凤区丰登镇新丰村村民委员会（简称新丰村村民委员会）、陈保忠农村土地承包合同纠纷一案，宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2011年11月17日作出（2011）金民初字第1080号民事判决。陈保忠不服，提出上诉。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2012年9月13日作出（2012）银民终字第431号民事裁定，已经发生法律效力。刘建河向本院申请再审，本院于2013年3月11作出（2013）宁民申字第110号民事裁定。刘建河向检察机关申诉，2013年6月20日，宁夏回族自治区人民检察院作出宁检民抗（2013）25号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月22日作出（2013）宁民抗字第40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员刘晓娟、代理检察员陈宁辉出庭，申诉人刘建河及其委托代理人陈浩、被申诉人新丰村村民委员会委托代理人顾永华、被申诉人陈保忠及其委托代理人张英胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月15日，刘建河向宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院起诉称，刘建河的父亲刘某某系新丰村五社村民，在第一轮、第二轮承包时承包新丰村13块土地，承包经营权证书载明15.8亩土地，其中荒地3.5亩。2002年刘某某因病去世，刘建河将承包地交由陈保忠代耕，双方没有签订任何书面协议。2004年新丰村村民委员会对第二轮承包土地办理续包手续时，在未告知刘建河的情况下，便与陈保忠签订了土地承包合同，擅自将刘建河的承包地调整给陈保忠。刘建河得知此事后，多次找到丰登镇人民政府和新丰村村民委员会，要求返还承包地，经多次调解未果，故诉至法院，请求确认新丰村村民委员会与陈保忠所签订承包合同无效；判令陈保忠返还刘建河15.8亩承包地；本案诉讼费用由新丰村村民委员会、陈保忠承担。
新丰村村民委员会辩称，新丰村村民委员会与陈保忠签订的承包合同有效。
陈保忠辩称，在1998年春，刘建河的父亲刘某某将诉争的涉案土地交给新丰村村民委员会，新丰村村民委员会又将该土地发包给陈保忠，该发包行为合法有效。刘建河诉请法院判令陈保忠返还15.8亩承包地没有法律依据。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院一审审理查明，刘建河的父亲刘某某系丰登镇新丰村五社村民，在第一轮土地承包时，代表全家5人与新丰村村民委员会签订了土地承包合同，承包土地15.8亩，其中荒地3.5亩。1995年春，刘某某将土地交由陈保忠的父亲耕种，双方未签订书面协议。陈保忠的父亲将土地分给陈保忠兄弟二人耕种。1998年第二轮土地承包时，刘某某再次与新丰村村民委员会签订了承包合同，期限30年，每5年续签一次合同，并取得《土地承包经营权证》。因刘某某年老体迈，子女均在外务工，就将其中的14.3亩土地交由陈保忠耕种，税赋由陈保忠承担，双方未签订任何书面协议。2002年刘某某去世。2004年续签合同时，新丰村村民委员会在未征得刘建河同意的情况下，将刘某某承包地中的10.8亩承包给陈保忠，并与陈保忠签订土地承包合同，陈保忠取得该土地的《土地承包经营权证》。刘建河得知后，多次要求新丰村村民委员会、陈保忠返还属于自己的承包土地均无结果，故诉至法院，请求判如所请。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院一审审理认为，我国农村实行的是土地家庭联产承包责任制，户主代表家庭成员与村集体签订土地承包合同，刘建河的父亲刘某某在第二轮土地承包中与新丰村村民委员会签订土地承包合同。在刘某某去世后，该土地的承包经营权由其所代表的家庭成员享有。1998年签订第二轮土地承包合同时，国家规定了三十年不变的农村土地承包经营权政策。故刘建河的父亲刘某某与新丰村村民委员会签订的土地承包合同的期限为30年，即1998年至2027年。在30年的承包经营期内，未经承包人同意任何人不得解除承包合同。新丰村村民委员会未经刘建河的同意，将刘建河享有承包权的土地另行承包给陈保忠的行为无效。陈保忠辩解称，刘建河已将土地自愿交回新丰村村民委员会，但无书面证据证实，其辩解理由不予采纳。根据查明的事实，陈保忠实际占有了刘建河承包的10.8亩土地，陈保忠应当予以返还，故刘建河要求返还土地的部分请求予以支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第二十七条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条之规定，判决：（一）被告新丰村村民委员会与被告陈保忠签订的2004年《土地承包合同》中10.8亩土地部分无效；（二）被告陈保忠于判决生效后十日内返还原告刘建河承包地10.8亩；（三）驳回原告刘建河的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告新丰村村民委员会、陈保忠负担。
陈保忠上诉称，1.一审判决认定本案主要事实证据不足，认定事实错误。2.本案行为发生于1998年，按照法不溯及即往的原则，一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》裁判本案属适用法律不当。3.有新证据足以推翻一审判决。4.本案不应由人民法院受理，二审法院应当撤销原判驳回起诉。5.本案超过诉讼时效。
刘建河辩称，其一家在第一轮、第二轮土地承包时都是涉案15.8亩土地的承包人，2002年其父亲去世，刘建河及其家人仍然是该土地的承包人，刘建河与新丰村村民委员会的土地承包关系不因陈保忠的代耕发生改变。陈保忠与新丰村村民委员会无证据证明刘建河已将该土地自愿交回新丰村村民委员会，新丰村村民委员会未经刘建河的同意，将涉案土地发包给陈保忠的行为无效，陈保忠应当返还刘建河15.8亩土地。刘建河提交的公证书、调解登记表和新丰村村民委员会的证明可以证实，自2004年刘建河发现新丰村村民委员会擅自收回刘建河的承包地并将刘建河的承包地承包给陈保忠经营后，一直不间断地找新丰村村民委员会及丰登镇人民政府要求协调解决，刘建河从来没有放弃过自己的权利，本案没有超过诉讼时效，刘建河的诉讼请求应当受到法律保护。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理查明：刘建河的父亲刘某某在第一轮土地承包时，与新丰村村民委员会签订了土地承包合同，承包土地15.8亩（其中荒地3.5亩）。1995年刘某某将涉案土地交由陈保忠的父亲耕种，陈保忠的父亲将土地分给陈保忠兄弟二人耕种。1998年第二轮土地承包时，刘某某又与新丰村村民委员会签订了土地承包合同，期限为30年，每5年续签一次合同，并取得了《土地承包经营权证》。因刘某某年老体迈，子女均在外务工，就将其中的14.3亩土地交由陈保忠耕种，税赋由陈保忠承担，双方未签订任何书面协议。2002年刘某某去世，2004年续签合同时，新丰村村民委员会将刘某某承包地中的10.8亩发包给陈保忠，陈保忠取得了《土地承包经营权证》。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。本案中陈保忠与刘建河诉争的涉案农村土地承包经营权，属土地使用权争议，应向人民政府申请确权。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉》第一百八十六条之规定，裁定：（一）撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2011）金民初字第1080号民事判决；（二）驳回刘建河的起诉。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均退回刘建河。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，原二审裁定以陈保忠与刘建河诉争的涉案农村土地承包经营权属土地使用权争议，应向人民政府申请确权为由，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，裁定驳回起诉属适用法律错误。理由为：《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷”；该条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。依据上述规定，当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议属土地承包经营权纠纷，人民法院应当受理。而当事人之间对讼争土地均未取得土地使用权，因权属不明确而发生的争议属土地使用权争议，人民法院应告知当事人向行政主管部门申请解决。本案中，原二审裁定已认定申诉人刘建河的父亲刘某某与被申诉人新丰村村民委员会在第一轮、第二轮土地承包时，签订了土地承包合同，并取得了第二轮土地承包的《土地承包经营权证》，承包期限自1998年起为30年。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，申诉人的父亲刘某某已实际取得了争议土地的承包经营权。新丰村村民委员会在刘某某的承包期限内将承包土地又发包给被申诉人陈保忠引发的纠纷，实际上就是土地承包经营权已存在之后产生的土地承包经营权纠纷，而并非当事人双方未取得土地承包经营权产生的土地使用权争议。因此，本案双方当事人的争议依法属于人民法院应当受理的民事案件范围。原二审裁定认为双方当事人诉争的涉案农村土地承包经营权属土地使用权争议，应先向人民政府申请确权，从而裁定驳回刘建河的起诉，系适用法律错误。
刘建河申诉称，二审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，裁定驳回起诉，属适用法律错误。
陈保忠辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，检察机关的抗诉意见不能成立。
新丰村村民委员会辩称，刘建河的父亲刘某某于1982年第一轮土地承包时，承包了新丰村五队集体土地15.8亩。1998年第二轮土地承包时刘某某没有和新丰村村民委员会签订土地承包合同。2004年经新丰村村民委员会研究决定，将刘某某承包土地中的10.8亩发包给陈保忠，并与陈保忠签订了土地承包合同。
本院再审庭审中，刘建河向法庭提交了二份证据。证据（一）是刘建河向丰登镇人民政府提交的《确权申请书》，用以证明刘建河曾向丰登镇人民政府对涉案土地申请过确权；证据（二）是银川市金凤区丰登镇人民政府向刘建河出具的《关于刘建河、陈保忠土地承包纠纷确权一事的答复》，用以证明丰登镇人民政府认为涉案土地属于土地承包经营权纠纷，不属于人民政府确权的范围，应当由人民法院处理。
陈保忠质证称，对证据（一）、证据（二）的真实性没有异议，但认为该两份证据与本案没有关联性，属于另一个法律关系。丰登镇人民政府作出《关于刘建河、陈保忠土地承包纠纷确权一事的答复》后，刘建河不服，应当在30日内向人民法院起诉，目前已过了规定的起诉时间。
新丰村村民委员会质证称，对刘建河提交的证据（一）、证据（二）均没有异议。
经审查，刘建河再审提交的二份证据，陈保忠、新丰村村民委员会对其真实性均不表异议，因该两份证据关系到政府是否需要对涉案土地进行先行确权，人民法院应否直接受理的问题，与本案具有关联性，故再审予以确认。
本院再审对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，2013年4月18日，刘建河向银川市金凤区丰登镇人民政府提出土地确权申请，银川市金凤区丰登镇人民政府于2013年5月2日回复称，刘建河与陈保忠诉争的10.8亩土地系农村土地承包法规定的承包经营权的调整范畴，银川市金凤区丰登镇人民政府无权作出确权处理，并请人民法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定受理。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉理由及双方诉辩情况，本案的争议焦点是刘建河与陈保忠诉争的涉案土地纠纷属承包经营权纠纷还是土地使用权纠纷；陈保忠是否应向刘建河返还10.8亩承包土地。
（一）关于刘建河与陈保忠诉争的涉案纠纷属承包经营权纠纷还是土地使用权纠纷的问题。
本院认为，土地使用权纠纷是因土地权属不明确而发生的争议，一般是指承包的土地面积不清，四界不明，存在重叠等情况产生的，其更多的是从行政管理的角度对土地资源的划分；而土地承包经营权纠纷则是从民事合同的角度对民事主体公平享有土地资源进行地调整和规范。本案中，刘建河的父亲刘某某系新丰村五社村民，在第一轮农村土地承包时，其作为户主代表全家五口人与新丰村村民委员会签订了土地承包合同，承包土地15.8亩。1998年第二轮农村土地承包时，刘建河的父亲刘某某又与新丰村村民委员会签订了承包合同，期限为30年，每5年续签一次合同，并取得了《土地承包经营权证》。在再审庭审中，虽然新丰村村民委员会及陈保忠均不认可1998年第二轮农村土地承包时，刘某某与新丰村村民委员会签订了承包合同。但在本案一审庭审中刘建河提交的三份证据及新丰村村民委员会提交的证据，能够证明刘某某在第一轮、第二轮土地承包时，承包13块土地，共计15.8亩，并与新丰村村民委员会签订了土地承包合同，取得了《土地承包经营权证》。其中刘建河提交的第一份证据“承包土地面积底册”记载，刘某某承包15.8亩土地，其中荒地3.5亩；第二份证据新丰村村民委员会于2010年12月8日出具的证明载明，“兹有我村五社户主刘某某，其土地承包经营权证书在第一轮、第二轮土地承包时在此人名下，共有土地13块，情况属实，特此证明”；第三份证据《公证书》中原新丰村村民委员会主任关某某的询问笔录证明，涉案土地在第一轮、第二轮土地承包时都由刘某某承包。新丰村村民委员会及陈保忠对该三份证据的真实性均不表异议。新丰村村民委员会提交的“贺兰县农村集体土地承包经营权证书签发档案表”记载，承包人刘某某的经营权证书证号为040505，家庭人口五人，承包土地面积15.8亩，承包期限自1998年1月1日至2027年12月31日。陈保忠对该证据的真实性亦不表异议。由此证明，刘某某在第一、二轮农村土地承包时取得涉案土地使用权的事实是清楚的。2004年续签土地承包合同时，刘建河的父亲刘某某已去逝，新丰村村民委员会未经刘建河同意与陈保忠签订了涉案土地承包合同，将刘某某承包土地中的10.8亩发包给陈保忠，陈保忠取得《土地承包经营权证》。本案争议是土地承包过程中发包方与承包方发生的纠纷，属于土地承包经营权纠纷。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。故人民法院应当予以受理。二审法院裁定认为本案属土地使用权争议，应先向人民政府申请确权，属适用法律错误。
（二）关于陈保忠是否应向刘建河返还10.8亩承包土地的问题。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定“土地承包经营权的流转主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。本案中，新丰村村民委员会与陈保忠签订了金丰字新丰村（2004）第6号《丰登镇农村土地承包经营权流转合同》，将涉案土地以转让的方式流转给陈保忠。新丰村村民委员会作为发包方，在未经刘建河书面同意的情况下，擅自将刘某某承包的土地以转让的方式流转给陈保忠，违反了相关法律规定。新丰村村民委员会、陈保忠虽然辩称是刘建河自愿向新丰村村民委员会交回刘某某承包的10.8亩土地，但并未提交相关证据予以证实。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。新丰村村民委员会在没有证据证实第二轮土地承包合同续签前，刘建河自愿向新丰村村民委员会交回刘某某承包的10.8亩土地的情况下，就将该土地发包给陈保忠，并与陈保忠签订土地承包合同，该行为违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款“承包期内，发包方不得调整承包地”的规定。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包弃耕、摞荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持”的规定，新丰村村民委员会与陈保忠签订的土地承包合同无效，陈保忠应向刘建河返还10.8亩承包土地。
综上，二审裁定适用法律错误，应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，应予支持，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民终字第431号民事裁定；
二、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2011）金民初字第1080号民事判决。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由陈保忠、银川市金凤区丰登镇新丰村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 艳
审 判 员 吴 军
代理审判员 张梅芝
二〇一四年三月十八日
书 记 员 张崇辉
附：本案适用相关法条
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。