广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第316号
上诉人（原审原告）黄注濠，男，汉族。
上诉人（原审原告）黄子杰，男，汉族。
上诉人（原审原告）黄新，男，汉族。
上诉人共同委托代理人严艺锋，广东博伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈宜人，男，汉族。
被上诉人（原审被告）朱静琴，女，汉族。
两被上诉人共同委托代理人陈巧莹、陈灵，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人黄注濠、黄子杰、黄新因与被上诉人陈宜人、朱静琴侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：被告陈宜人将深圳市宝安区西乡街道某花园一楼的门、窗、天花板等木工装修工程发包给原告黄新，将泥工，包括砌水泥、沙石、披灰全部泥工装修工程发包给曾树和。承包方式为包干，每人每天均按人民币250元计工程款，装修材料实报实销。2013年10月27日上午11时许，原告黄新在装修一楼仓库期间，发生从人字梯摔下的意外事故，该事故导致黄新右脚跟骨折，右跟骨粉碎性骨折。原告于当日到深圳市宝安中医院就诊，由被告支付诊治费用人民币2415.20元。后黄新于2013年11月3日入深圳市宝安区中医院治疗。2013年11月7日中医院为黄新做了“切开复位钢板螺钉＋植骨内固定术”，安装钢板固定。2013年11月24日基本康复后出院，共住院21天，出院记录中出院医嘱：1、避风寒，慎起居。2、避免早期下地负重行走，逐渐踝关节，防止踝关节僵硬发生，15天复查右跟骨正侧位片，2月后逐渐踩沙，3月逐渐下地负重行走，以上功能锻炼均按骨科医师指导执行，一年后按骨折愈合情况，行钢板拆除术。3、不适随诊。2013年11月24日出院时宝安区中医院向原告出具诊断证明书，建议：1、需陪人一人，加强营养。2、休息治疗，3个月内避免负重行走；3、不适随诊。住院期间医疗费用为人民币23，831.89元，购买拐杖花费人民币118元。2014年3月7日经广东东江法医司法鉴定所鉴定，黄新在工作中受伤，右侧跟骨粉碎性骨折钢板螺钉内固定术后评定为玖级伤残，手术取出右跟骨粉碎性骨折内固定物所需费用为人民币8，000元。原告分别支付两项鉴定费用人民币1，800元和人民币1，680元。庭审期间经被告申请重新鉴定，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所鉴定意见为原告黄新的伤残等级为拾级，其右跟骨骨折内固定取出的后期医疗费估算需人民币6，000元。由被告支付了鉴定费用人民币1，500元。
原告黄新与陈金莲婚生儿子黄注濠，1999年4月23日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXX5712，黄子杰，2003年3月1日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXX5736，均为未成年人需被抚养。原告黄新从2007年7月至今在深圳市宝安区西乡街道盐田社区生活居住，从事装修工作。
以上审理查明的事实，有经当庭质证的病历资料、疾病诊断证明书、住院及门诊票据、拐杖发票、伤残等级鉴定及后续治疗费鉴定意见、居住证明、身份信息、收入证明及银行历史记录明细、鉴定费发票、黄注濠及黄子杰学籍证明、证人证言等证据及庭审笔录予以证实。
原审法院认为：被告将装修工作发包给原告，由原告完成工作并交付工作成果，被告支付承揽费，双方之间成立工作承揽合同关系，其权利义务应受我国民法及侵权责任法调整。
本案的争议焦点一是原告与被告之间是承揽关系还是雇佣关系。雇佣与承揽之间的主要区别在于：1、雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，劳务仅作为完成工作成果的手段。2、在完成工作时，雇员在一定程度上要听从雇主的支配和指挥，而承揽人与定做人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人须独立地完成工作任务。3、雇员在从事雇主分配的任务时通常使用雇主提供的工具或设备，自己并不准备工具设施。而承揽人由于是独立完成定做人交办的事务，所以一般都使用自己的工具设备。4、雇佣关系是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。综合上述四点我院认为，本案中黄新带领的工程队的工作目的是完成陈宜人家的门窗、天花板装修工程，黄新自带工具，自主独立作业，自理食宿，与陈宜人不存在任何领导与服从的关系；黄新与陈宜人约定的结算方式是包干，陈宜人只需每天按黄新带来的工人人数，每人每天支付人民币250元装修款给黄新；工程全部完成后一次性结算工程款给黄新。所以黄新和陈宜人的关系应当认定为承揽关系。
本案争议焦点二是原告与被告在原告身体受到伤害过程中各自应当承担责任的大小。承揽人在工作过程中造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告在与原告建立承揽关系时，应当对原告的装修资质、装修人员的选任进行一定的审查，原告述称多年从事装修工作，却未取得行政许可，被告在发包工程时，也未要求其出示营业执照，对其是否具有装修资格未进行审查，即被告对其是否具有装修技术，是否能在装修过程中具有装修能力进行审查，应当承担相应的选任承揽人的过失的责任。原告在装修过程中，从自带的人字梯上摔下身体受到伤害，原告作为完全民事行为能力人，从事多年的装修工作，站在梯子上作业时，对其肢体的控制是由其自己完全支配的，外人无法干预，应当做到安全注意的义务。原告未能做到适当的注意义务，在人字梯上作业时摔下，导致其身体受到伤害，原告对其自身损害应当承担绝大部分的责任。综合考虑家庭装修市场的现实情况，法院酌定被告对原告身体受到损害的损失承担10%的赔偿责任。
关于原告诉求的医疗费。原告在住院期间医疗费用为被告支付了人民币2，415.20元，原告支付了人民币23，831.89元，购买拐杖花费人民币118元，后续治疗费经鉴定为人民币6，000元，被告按照相应的责任应当赔偿原告医疗费用人民币3，237元。被告主张原告第二次入院时垫付了人民币1，300元现金，但未提交证据予以证明，被告冲抵掉已支付的医疗费后，还应当支付原告医疗费差额人民币822元。
关于原告诉求的残疾赔偿金。原告所受伤残等级为拾级，原告在深圳居住满一年以上，应当适用深圳市赔偿标准，其残疾赔偿金经核算为人民币89，306元（人民币44，653.10元／年×20年×10%），被告按照相应的责任应当赔偿原告残疾赔偿金人民币8，931元。
关于原告诉求的被扶养人生活费。原告黄新与陈金莲婚生儿子黄注濠，1999年4月23日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXX5712，黄子杰，2003年3月1日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXX5736，原告提交证据证明其二子均在广东省农村生活就读。原告二子的抚养费经核算为人民币4，589元［人民币8，343.50元／年×（3.5年＋7.5年）×10%÷2］。被告按照相应的责任应当赔偿原告抚养费人民币459元。
关于原告诉求的护理费。原告提交的证据不能证明护理人有固定收入，应适用2013年广东省城镇居民人均可支配年收入人民币44，653.1元的标准，原告住院期间护理费经核算为人民币2，569元（人民币44，653.10元／年÷365天×21天），被告按相应的责任应当赔偿原告护理费人民币257元。
关于原告诉求的误工费。误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。原告2013年10月27日住院治疗，于2014年3月7日定残，原告在深圳连续居住一年以上，未能提交固定收入证明，主张适用深圳市最低工资标准计算误工费，在法律允许范围内。经核算，原告的误工费为人民币9，040元（人民币1，808元／月×5个月），被告按照相应的责任应当赔偿原告误工费人民币904元。
关于原告诉求的住院期间伙食补助费。原告住院21天，参照人民币100元／天的标准，原告的伙食补助费为人民币2，100元，被告按照相应的责任应当赔偿原告伙食补助费人民币210元。
关于原告诉求的鉴定费。原告因身体受到伤害，需以司法鉴定意见作为定案的依据，原告支出鉴定费人民币3，480元，被告支出鉴定费人民币1，500元，经综合核算，原告应当返还被告预先支付的鉴定费人民币1，002元。
关于原告诉求的营养费。原告在医院就诊期间，医嘱加强营养，法院酌定被告应当支付原告营养费人民币200元。
关于原告诉求的交通费。原告在医院住院治疗及复诊，有一定的交通费用支出，由于被告提交的票据不能证明实际交通费用，法院酌定被告赔偿原告交通费用人民币100元。
关于原告诉求的精神损害抚慰金。原告所受伤残等级为拾级，法院酌定被告按照相应的责任应当支付原告精神损害抚慰金人民币1，000元。
原告在装修过程中，因身体受到伤害，被告应当赔偿其所受损失为医疗费人民币822元、残疾赔偿金人民币8，931元、抚养费人民币459元、护理费人民币257元、误工费人民币904元、营养费人民币200元、交通费用人民币100元，合计为人民币11673元，折抵被告多支付的鉴定费用人民币1，002元，被告按相应责任应当支付原告因身体损害所受损失人民币10，671元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈宜人、朱静琴应于判决生效之日起五日内支付原告黄新、黄注濠、黄子杰人身损害赔偿损失人民币10，671元；二、被告陈宜人、朱静琴应于判决生效之日起五日内支付原告黄新、黄注濠、黄子杰精神损害抚慰金人民币1，000元；三、驳回原告黄新、黄注濠、黄子杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，513元，原告已预缴，由原告承担人民币2，395元，被告承担人民币118元。
宣判后，上诉人黄新、黄注濠、黄子杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其事实和理由为：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、本案是雇佣关系，根本不是所谓的“承揽关系”。上诉人黄新与两被上诉人之间的雇佣关系公安机关白纸黑字予以确认，且有工友作证。事故发生当天，双方在西乡流塘派出所民警主持调查下的书证《人民调解委员会受理纠纷登记》，该案件登记中的“纠纷事由”写明“帮雇主装修”。举证期限内，上诉人已书面申请法院到流塘派出所调查相关证据并了解整个过程，但原审法院未作任何回复。上诉人和其他工友受雇于被上诉人，每人每天由被上诉人支付工资250元，上诉人受伤后，其工资由被上诉人叫上诉人的同事黄XX带回给上诉人。二、被上诉人提交的证人证言不足采信，理由如下：首先，证人与被上诉人是同乡关系，双方有直接的利害关系；其次，证人证言内容互相矛盾；再次，被上诉人未在举证期限申请证人作证，证人在原审第一次庭审时未出庭接受询问，却在第二次庭审时出庭作证，可见原审法院明显偏袒被上诉人。三、原审判决认定涉案人字梯是上诉人自带的，不符合事实。人字梯是被上诉人提供的，该事实可由工友作证证实。四、被上诉人除了出事当时支付了门诊费2415元外，至今未负担任何费用。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈宜人、朱静琴答辩称：原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、双方之间形成承揽关系而非雇佣关系，理由有：1、上诉人黄新的职业是装修，有其一审提交的居住证明和入院通知单为证；2、被上诉人未从事过任何装修工作，之前与上诉人并无任何业务往来，不存在任何雇佣关系；3、被上诉人在收到一审法院诉讼材料之日起，在法定举证期间内提交了证人证言以及装修费收据；4、一审法院对证人进行了仔细询问，证人证言与本案其他证据是一致的；5、《人民调解委员会受理纠纷登记》只能证明双方在事发后曾经到街道人民调解委员会调解，但没有达成一致，街道司法所的记录员所作登记不能作为本案定性的依据。二、涉案人字梯系上诉人自带的。1、上诉人是职业装修工，长期为其他家庭或者公司提供装修服务，必定长期备有整套装修工具，这是其职业所必须。相反，被上诉人没有从事过装修工作，不可能备有装修工具；2、涉案工程造价才一万多，被上诉人没有理由买一套装修工具给装修队施工；3、证人曾树和在一审庭审时回答其完成被上诉人家水泥砂浆的全部工具都是自带，且与上诉人一起与被上诉人谈承保事宜，同时施工，故了解情况。三、一审程序合法，并无违法之处。四、被上诉人除支付2415元医疗费之外，还垫付了1300元住院费用，该事实一审未予认定，请求二审法院予以纠正。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人二审期间申请证人黄XX出庭作证，黄XX陈述其和上诉人是老乡同学，此次和上诉人一起做木工，做工的工具由自己提供，但涉案的木梯是被上诉人提供的。
上诉人一审期间提交《人民调解委员会受理纠纷登记》，显示2013年11月4日，西乡人民调解委员会受理上诉人和被上诉人之间的涉案纠纷，其中载明“帮雇主装修”。被上诉人对该份证据不予认可。
被上诉人一审期间申请证人曾树和出庭作证，曾树和陈述其和黄新共同装修被上诉人的房屋，曾树和负责做水泥、装修、砌墙，上诉人负责吊顶、隔墙，装修工具自带，报酬为每人每天250元。
上诉人一审诉讼请求为：1、请求法院判令两被告连带赔偿三原告经济损失人民币248，412.6元，其中医疗费人民币23，831.89元、残疾赔偿金人民币162，967.5元、被抚养人生活费人民币10，775.2元、护理费人民币4，000元、误工费人民币共9，040元、住院伙食补助费人民币2，200元、残疾辅助器具费人民币118元、后续医疗费人民币8，000元、鉴定费人民币3，480元、营养费人民币2，000元、交通费人民币2，000元、精神抚慰金人民币20，000元：2、本案诉讼费用由两被告承担。
本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，案件二审争议焦点为：一、上诉人黄新和被上诉人陈宜人之间是雇佣关系还是承揽关系。二、双方对上诉人所受损害应如何承担责任。
关于争议焦点一，上诉人黄新主张和被上诉人之间是雇佣关系，其主要理由在于被上诉人按每人每天250元的标准向上诉人支付报酬、涉案人字梯系被上诉人提供的、《人民调解委员会受理纠纷登记表》写明“帮雇主装修”。对此，本院认为，雇佣关系的核心在于受雇人接受雇主的管理、按其要求提供劳务、使用雇主提供的劳动工具并定期收取报酬。本案中，上诉人黄新和证人黄XX等三人为被上诉人房屋装修做木工，该木工工作由三人独立完成，并不接受被上诉人的管理。关于劳动工具的问题，上诉人黄新主张均由被上诉人提供，但其申请的证人黄XX表示装修工具自带，上诉人黄新和证人黄XX的陈述明显互相矛盾，而且，证人曾树和亦表示装修工具自带，结合上诉人黄新长期从事装修工作的职业特点，上诉人主张装修工具全部由被上诉人提供明显有违常理，本院不予采信。关于报酬的问题，被上诉人按照每人每天250元的标准向上诉人支付报酬，工程完工后一次性结算，该付酬方式并非定期支付而是按劳动成果进行结算。关于《人民调解委员会受理纠纷登记表》的问题，该表系人民调解委员会工作人员对涉案纠纷的记载，其载明“帮雇主装修”并不能作为法院认定当事人之间法律关系的依据。根据以上分析，上诉人黄新和被上诉人之间并不符合雇佣关系的法律特征，上诉人黄新关于其受雇于被上诉人的主张理由不成立，本院不予支持。此外，上诉人主张原审法院准许证人出庭作证违反法定程序，证人证言不足采信等，理由亦不成立，本院亦不予支持。因上诉人黄新为被上诉人装修房屋，上诉人黄新自带工具独立完成劳动，上诉人黄新不接受被上诉人的管理，完成工作任务后一次性结算款项，原审认定双方之间系承揽关系并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。”本案中，上诉人黄新具有多年装修经验，其在装修过程中从木梯上摔下，未尽审慎义务，应对其自身所受伤害承担主要责任。被上诉人将涉案装修工程发包给上诉人黄新时未对其是否具有装修资质进行审查，被上诉人在选任中具有过失，应对上诉人黄新所受损害承担相应的赔偿责任。原审酌定被上诉人承担10%的赔偿责任并不明显不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人应赔偿其248412.6元缺乏事实依据，本院不予支持。
原审认定的其他事项，各方当事人均无异议，本院不再审查。
综上，原审认定事实清楚，适用法律及处理正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄注濠、黄子杰、黄新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一五年三月三十日
书 记 员 胡旬子（兼）