宁夏回族自治区高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）宁民终182号
上诉人（原审原告）：宁夏金帝置业有限公司。住所地：吴忠市银平公路东侧、利华街西侧。
法定代表人：马少勇，系该公司总经理。
委托代理人：孙博、杨玮，宁夏方和圆律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王志军，男，1975年7月22日出生，回族，个体工商户，现住吴忠市。
被上诉人（原审被告）：马自兵，男，1979年5月12日出生，回族，个体工商户，住宁夏青铜峡市。
上诉人宁夏金帝置业有限公司（以下简称金帝公司）与被上诉人王志军、马自兵案外人执行异议之诉一案，前由宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2015年8月31日作出（2014）吴民初字第62号民事判决。宣判后，上诉人金帝公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。金帝公司的委托代理人杨玮，王志军到庭参加诉讼。马自兵经本院公告传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2014年6月24日，金帝公司（发包方）与吴忠市古城建筑工程有限公司（承包方，以下简称古城公司）签订《施工协议》，约定由古城公司承建宁夏西部国际五金机电商贸城17#、18#、19#、20#楼工程；协议约定工程总建筑面积6864平方米，工程造价的基数暂定为1050元/平方米，工程总价暂定为7207200元。工程款的支付按70%的现金，25%的顶房，5%的质保维修金。2011年7月13日，金帝公司与古城公司签订《工程施工补充协议》，金帝公司按暂定价1250元/平方米的造价支付工程款70%，并将工程付款比例按工程进度进一步明确。2012年12月30日，金帝公司、古城公司、马自兵签订《工程施工补充协议》，约定工程造价暂定价为1250元/平方米。同时约定金帝公司按暂定价、按进度向古城公司支付工程总价70%，工程完工交付后金帝公司以宁夏金帝西部国际五金机电商贸城房屋抵顶工程�价款的20%。同日金帝公司、古城公司、马自兵在吴忠市建设局的见证下，签订了《工程款抵房协议》，约定金帝公司提供的用以抵顶工程款的房产位于宁夏金帝西部国际五金机电商贸城27、28、29号楼，房产5套，总面积344.75平方米，总价值1709960元。工程竣工后因马自兵下落不明，无法联系，不提供工程相关资料，工程至今未能结算。协议抵顶的五套房屋仍由金帝公司控制使用。
一审法院执行局在2014年执行该院（2012）吴民初字第54号民事案件过程中，依法向马自兵发出了执行通知书，责令马自兵向王志军支付工程款60万元，缴纳案件�讼费9846.5元、执行费6000元，以上共计615846.45元。但马自兵未履行生效法律文书确定的义务。该院执行局通过吴忠市劳动监察大队协助执行，执行到位30万元，剩余部分马自兵一直没有履行。根据王志军提供的财产线索，该院执行局调查发现马自兵在金帝公司还有工程款没有结算，决定依法裁定提取马自兵在金帝公司的收入。于2014年9月9日向金帝公司送达了执行裁定书，金帝公司工作人员推脱拒收。经与金帝公司法律顾问联系后留置送达，金帝公司没有提出异议。到2014年10月10日，该院依法从金帝公司账户中划拨执行款本金315846.5元，延期履行滞纳金46050元，共计361896.5元。2014年10月23日金帝公司对该院执行局提取马自兵在其公司的收入提出执行异议，2014年11月14日该院执行局召开听证会，对金帝公司的执行异议进行了审查。2014年11月21日，该院执行局作出（2014）吴法执异字第2号民事裁定书，认为金帝公司的异议理由不成立，裁定驳回金帝公司的执行异议。为此金帝公司提起诉讼，认为其已经多支付工程款447469.68元，请求判令返还扣划的执行款本金及延期履行滞纳金合计361896.50元，并对执行标的停止执行。
一审法院认为，本案的争议的焦点是金帝公司是否全额支付了马自兵的工程款。本案中金帝公司认为其已将马自兵的工程款全额付清且超付了447469.68元工程款。但根据该院审理查明的事实，在金帝公司发包的马自兵承建的宁夏西部国际五金机电商贸城17#、18#、19#、20#楼工程竣工后，金帝公司与马自兵�未进行决算。依据金帝公司已付的工程款，并不能核算确定金帝公司是否将工程款付清，且双方协议抵顶工程款的五套房屋仍由金帝公司管理，并未实际履行交付手续，视为金帝公司并未完成全额支付工程款的义务。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决：驳回金帝公司的诉讼请求。案件受理费6728元，由金帝公司负担。
金帝公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判王志军返还划扣上诉人的执行款本金315846.50元，迟延履行滞纳金46050元，合计361896.50元，并停止涉案执行标的的执行；2、一、二审案件受理费均由王志军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应当依法予以撤销或改判。金帝公司合计支付工程款共7766612元（现金6056652元+抵房款1709960元），2015年11月5日，经宁夏杰林工程咨询有限公司核定，工程总造价8161253.36元，5%的质保维修金408062.67元，至今金帝公司已经垫付工程维修款70557元。现已超付工程款13421.31元（工程总造价-
已付工程款-5%的质保金）。二、顶账房屋已经实际交付给古城公司，未能办理产权登记的过错不在金帝公司，金帝公司已经履行了《工程款抵房协议》，抵账行为有效，应视为已支付相应工程款。三、金帝公司无付款责任，享有足以排除强制执行的民事权益，应停止对涉案执行标的的执行。
王志军辩称：一审认定事实清楚、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、金帝公司所抵顶的房屋至今未办理过户，产权仍为金帝公司所有，抵顶房屋的事实不存在。2、该工程的质保期已经过了，不存在扣质保金的问题。3、金帝公司欠马自兵的工程款还未全部支付。
在本院审理中，双方均表示坚持一审时的举证、质证意见。金帝公司对原审查明的”工程完工交付后金帝公司以宁夏金帝西部国际五金机电商贸城房屋抵顶工程总价款的20%。”部分有异议，认为应为”工程完工交付后金帝公司以宁夏金帝西部国际五金机电商贸城房屋抵顶工程总价款的25%。”。同时认为原审判决第八页第一段最后一行”房屋仍由金帝公司控制使用”与事实不符，理由是：房屋早已交给古城建筑公司使用，且双方办理了交接手续。对原审查明的其他事实无异议。王志军对原审查明的事实无异议。
经核，涉案《工程施工补充协议》第二条的约定：”工程完工交付后甲方以宁夏金帝西部国际五金机电商贸城房屋抵顶乙方工程总价款的25%”。金帝公司的第一项异议成立，但不影响案件的实体处理。《房屋交接书》没有马自兵的签字，王志军也不认可其真实性，古城公司不是本案当事人，无法核实该证据的真实性，故，金帝公司的第二项异议不能成立。
二审庭审中金帝公司为支持其上诉请求提交了三份证据。证据一：《工程造价咨询报告书》一份，欲证明2015年11月5日金帝公司与古城公司对涉案工程造价决算确认工程总造价为8161253.36元。
证据二：《房屋交接书》一份，欲证明金帝公司依据合同约定给古城公司抵顶房屋5套，且已经于2014年10月实际交付，现房屋由古城公司控制使用。
证据三：《马自兵工程垫付维修费明细表及协议》，欲证明因马自兵下落不明，其施工工程在质保期内无人维修，金帝公司为其垫付维修费用共计70557元，且至今质保�未届满，维修费可能继续产生。
王志军对该三份证据质证认为，证据一《工程造价咨询报告书》其不知情，对证据的真实性无法核实。对证据二的真实性有异议，认为该交接书是于2015年11月4日交接的，但是至今其未收到古城公司的通知，也没有实际给王志军办理房产证，对此不予认可。对证据三的真实性不认可，称其是负责最后土建部分维修的，该证据所有维修的具体时间其不清楚，该明细表也没有明确具体时间。
本院对金帝公司二审提交的证据认证如下：证据一《工程造价咨询报告书》有金帝公司、古城公司和宁夏杰林工程咨询有限公司三方盖章确认，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但古城公司并非本案当事人，对该证据的证明目的不予采信。证据二《房屋交接书》，没有马自兵的签字，王志军也不认可其真实性，古城公司不是本案当事人，无法核实该证据的真实性，且《房屋交接书》落款时间为一审判决之后，对该证据不予采信。证据三《马自兵工程垫付维修费明细表及协议》是金帝公司单方制作，且王志军也不认可，对该证据不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：是否应当停止涉案执行标的的执行。
关于金帝公司是否已全部支付马自兵工程款的问题。金帝公司上诉主张工程总造价为8161253.36元，已支付马自兵工程款共7766612元（现金6056652元+抵房款1709960元），现已超付工程款13421.31元（工程总造价-
已付工程款-5%的质保金）。其主张支付的全部工程款中包含27#、28#、29#楼5套总价值为1709960元的房产，涉案执行标的执行时该5套房屋仍登记在金帝公司名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，该5套房屋未发生物权变动的效力，所有权人仍为金帝公司。且涉案房屋并未过户到马自兵名下，仍不能对抗一审法院对涉案标的的执行。王志军依据生效的裁判文书申请执行金帝公司欠付马自兵的工程款的行为合法。金帝公司主张已超付马自兵工程款，请求王志军返还划扣的执行款本金315846.50元及迟延履行滞纳金46050元共计361896.50元的上诉理由不能成立。马自兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放�抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由宁夏金帝置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王利芬
代理审判员张娜瑞
代理审判员宋成祥
二〇一六年五月二十四日
书记员刘培育