福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终3436号上诉人（原审原告）：陈梅英，女，1949年9月5日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。法定代理人：李长庚（系陈梅英配偶），男，1949年12月3日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：胡金貌，福建宽冉律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道八二一南街380号建福大厦六层西侧。统一社会信用代码91350302770661796F。负责人：胡文武，总经理。委托诉讼代理人：郑丽杭，福建思阳律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：林夏粦，男，1983年11月13日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：陈丽（系林夏粦配偶），女，1984年1月13日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。上诉人陈梅英因与上诉人中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称大地财保莆田支公司）、被上诉人林夏粦机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈梅英的法定代理人李长庚及其委托诉讼代理人胡金貌、上诉人大地财保莆田支公司的委托诉讼代理人郑丽杭、被上诉人林夏粦的委托诉讼代理人陈丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈梅英上诉请求：一、判决变更一审判决第一项为“中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司尚应赔偿给陈梅英626997.86元”；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对陈梅英住院期间的护理费及出院后的护理期认定错误，请二审法院予以纠正。1、一审诉讼过程中，上诉人提供了相关的合同、收款收据等证据证明聘请护工的事实，足以证明上诉人住院期间聘请护工产生的护理费用。2、上诉人认为本案出院后的护理期限应确定为10年，这样才合情合理，也是合法的，但一审法院却将护理期限暂按5年计算，给上诉人制造了更多的诉累。上诉人住院期间和出院后的护理费合计为140.06元/天×220天+（6200+6200+8840+8060+6000+6200+7800+8060+3780）+140.06元/天×365天×10年×2人＝1114391.2元。二、陈梅英存在误工的事实，其因本案交通事故产生的误工费应予认定。上诉人在一审中提供了居委会的证明，证实上诉人在事故发生前在便利店上班的事实，因事故给上诉人造成误工损失，因此上诉人主张的误工费160元/天×731天＝116960元应予以支持。三、本案被上诉人应支付的赔偿数额的认定。本案给上诉人造成的经济损失合计2276659.56元，根据按责论赔原则，被上诉人应支付给上诉人赔偿款为（2276659.56元－120000元）×30%+120000元＝766997.86元，扣除保险公司以及林夏粦支付的共计140000元，保险公司应支付给上诉人626997.86元。大地财保莆田支公司辩称，陈梅英的上诉缺乏事实和法律依据，应当驳回陈梅英的上诉。理由：一、1、原审判决中已经有支持陈梅英住院期间的护理费，且在医药费中也包含住院期间的护理费，陈梅英在住院时有些是在重病监护室，不需要人员护理，故原审判决已经偏袒这部分，故请求护工护理费是不能成立，其配偶及儿子是有法定的抚养及赡养义务，因没空没办法照顾请护工也不能支持这部分的护理费用，且其原审提供的证据也不足以证实其确实有聘请过护工；2、结合陈梅英的病情及年龄情况，原审暂定护理期为5年是比较合适的，且原审已经保留后续产生护理费的诉权，这并未损害陈梅英的合法权利，且该费用并未产生，但原审认定2人护理是不恰当的，应当按1人护理予以计算。二、陈梅英已经超过法定退休年龄十年有余，因此其主张存在误工缺乏法律依据，其又未能提供充足的证据证实其尚有劳动，因此原审未支持误工费是正确的。综上，上诉人陈梅英的上诉缺乏依据，应当予以驳回。大地财保莆田支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判上诉人尚应赔偿给陈梅英313985.45元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈梅英承担。事实和理由：一、关于陈梅英护理人数问题，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎[2017]临鉴字第L378号《司法鉴定意见书》已明确“护理人数建议一人为宜”应当予以确认。原审法院置客观证据于不顾，主观武断地将陈梅英的护理人数认定为两人，显属错误。二、原审法院未依照保险合同约定将非医保药品费用认定由林夏粦承担亦是认定事实及适用法律错误。三、本案中福建联证司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》部分已经超出其业务范围应当不能作为定案依据，原审法院以该鉴定意见作为赔偿依据是错误的。陈梅英辩称，保险公司上诉第一点针对护理人数，原审认定2人护理是正确的，福建鼎力鉴定所意见书是依据法院审理人身损害的解释对护理人员鉴定为一人，这个鉴定结论所依据的规范是法院审理案件的规范，而不是鉴定所所依据的规则，故鼎力鉴定所所依据的鉴定意见是错误的，法院不予采纳是正确的。结合陈梅英实际情况，陈梅英目前仍然是植物人状态，包括鼎力鉴定所鉴定的是完全护理依赖，对陈梅英这个状态生活无法自理，都是需要人员护理，科胜司法鉴定所作出2人护理是符合陈梅英的实际情况，也是符合鉴定规范。原审法院采纳科胜鉴定所的意见是正确的。对原审法院护理人数为2人护理是没有意见，但对住院期间聘请的护工没有认定是有异议的，我方上诉时有提到，当时发生事故后确实委托聘请过护工，也支付过护工费，在原审提供护工合同及收款收据证明我方为陈梅英护理请护工的事实，但原审没有采纳，对这点我方也提出上诉，请求二审支持我方意见。保险公司的第二点上诉理由不能成立，原审保险公司并未提供保险合同、保险单等相关材料，不足以证明保险公司对保险条款的免责说明，原审认定非医保费用由保险公司承担是正确的。保险公司的第三点上诉理由不能成立，原审双方通过选择鉴定机构程序，选择联证鉴定所，是福建省唯一一家能作假肢、矫形鉴定，原审采纳该鉴定所的意见并无不当，我方同意原审对这部分的认定。综上，请求驳回保险公司的上诉请求。林夏粦辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。陈梅英向一审法院起诉请求：1.请求判决林夏粦、大地财保莆田支公司共同赔偿其因本起交通事故造成的各项经济损失共计966966.45元（已扣除垫付款30000元），并保留后续治疗要求赔偿的权利；2.本案的诉讼费用由林夏粦、大地财保莆田支公司承担。2017年6月20日，陈梅英变更第一项诉讼请求：请求法院判决林夏粦、大地财保莆田支公司共同赔偿其因本起交通事故造成的各项经济损失共计1103001.98元（已扣除垫付款30000元），并保留后续治疗费要求赔偿的权利。一审法院认定事实：2016年4月20日15时01分许，林夏粦驾驶其所有的闽Ｂ×××××号小型轿车沿莆田市犀山线由市区往秀屿区笏石镇方向行驶，途经犀山线481ＫＭ荔城区时，未减速慢行确保安全，致闽Ｂ×××××号车辆与陈梅英（未配戴安全头盔）驾驶的制动性能不合格的临时.荔城99250号三轮轻便摩托车发生碰撞，造成陈梅英受伤及两车损坏的交通事故。2016年8月5日，莆田市公安局荔城分局交警大队作出莆公交认字[2016]第00086号《道路交通事故认定书》，认定陈梅英负事故主要责任，林夏粦负事故次要责任。事故发生后，陈梅英即被送至莆田学院附属医院进行救治，共计住院195天，于2016年11月1日出院。经医院诊断为：1.特重型颅脑损伤；2.胸部损伤；3.吸入性肺炎；4.双侧胸腔积液；5.双肺支气管扩张；6.2型糖尿病；7.低蛋白血症；8.消化道出血；9.凝血功能异常；10.失血性贫血；11.电解质代谢紊乱；12.左肾囊肿；13.室性早搏；14.不完全性右束支传导阻滞；15.脑积水；16.继发性癫痫；17.甲真菌病。出院医嘱：1.出院带药；2.加强叩背吸痰、功能锻炼；3.门诊随访。后因病情需要，2017年3月31日，陈梅英再次被送往莆田学院附属医院治疗，共计住院25天，于2017年4月25日出院。经诊断为：1.休克；2.脑外伤术后；3.脑积水；4.肺部感染；5.糖尿病；6.癫痫；7.低蛋白血症；8.贫血；9.呼吸衰竭；10.电解质代谢紊乱；11.甲状腺功能减退症；12.凝血障碍；13.腹泻；14.消化道出血；15.糜烂性胃炎；16.胃溃疡；17.食管糜烂；18.褥疮；19.尿崩症。出院医嘱：1.带药；2.门诊随访……。期间，陈梅英先后多次前往莆田市荔城区医院、莆田学院附属医院进行门诊治疗，并前往药店购置外购药品，上述治疗花费情况如下：莆田学院附属医院花费医疗费391046.83元；莆田市荔城区医院花费医疗费2357.23元（已扣除发票号码NO.13431743、NO.13426941、NO.13426595医疗费中统筹支付部分）；外购药品花费医疗费46678.4元，以上共计支付医疗费440082.46元。2016年11月24日，福建科胜司法鉴定所作出闽科胜司鉴所[2016]临鉴字第295号《法医临床司法鉴定意见书》，评定陈梅英的护理人数为2人；护理依赖程度为完全护理。陈梅英为此支付上述事项的鉴定费1600元。2017年6月5日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎[2017]临鉴字第L378号《司法鉴定意见书》，评定陈梅英的伤残程度为一级伤残；护理依赖程度为完全护理依赖；非医保金额为44433元。大地财保莆田支公司为此支付伤残程度、护理期限、护理依赖程度、非医保费用及出诊费共计7500元。2017年4月10日，福建联证司法鉴定所作出闽联证司鉴[2017]辅鉴字第0306号《司法鉴定意见书》，评定内容如下：1.康复辅助器具配置类型：建议配置轮椅车（助推式）、手摇站立床、肘腕手矫形器（一对）、踝足矫形器（一对）、防压疮床垫、吸痰器、供氧器、成人一次性尿布、尿收集系统；2.康复辅助器具配置费用：建议轮椅车（助推式）1000元、手摇站立床2000元、肘腕手矫形器（一对）860元/个×2个=1720元、踝足矫形器（一对）700元/个×2个=1400、防压疮床垫2500元、吸痰器1700元/套、供氧器5000元、成人一次性尿布2000人/年、尿收集系统（尿袋、尿套、导尿管、排尿管）750元人/月；3.康复辅助器具更换周期：建议轮椅车（助推式）3年一更换、手摇站立床5年一更换、肘腕手矫形器2年一更换、踝足矫形器2年一更换、防压疮床垫3年一更换、吸痰器使用年限约3年、供氧器5年一更换；4.康复辅助器具日常维修费用：建议轮椅车（助推式）、手摇站立床、吸痰器、供氧器按所需价格的10%计算，其余产品一次性使用；5.康复辅助器具赔偿期限：建议从定残之日起到我国人口平均寿命（76.34岁）。陈梅英为此支付上述事项鉴定费7000元。另查明，陈梅英住所地莆田市荔城区黄石镇黄石居委会xxx为本市城镇范畴。事故发生时，陈梅英年满66周岁。林夏粦驾驶的闽Ｂ×××××号车辆在大地财保莆田支公司投保交强险及保险金额100万元的商业第三者责任保险，且不计免赔率。投保期间自2015年7月24日零时起至2016年7月23日二十四时止。2017年4月6日，陈梅英向原审法院提出先予执行的申请，要求原审法院在交强险赔偿限额内先予执行120000元。原审法院依法审查后作出（2017）闽0304民初48号《民事裁定书》，大地财保莆田支公司在交强险责任限额内向陈梅英先行支付110000元。截至原审法庭辩论终结时，林夏粦向陈梅英支付垫付款20000元，大地财保莆田支公司向陈梅英支付垫付款120000元（包含先予执行款）。案经审理，因双方各持己见，致无法调解。一审法院认为，林夏粦驾驶闽Ｂ×××××号车辆途经肇事路段时未减速慢行确保安全行驶，致与陈梅英驾驶的制动性能不合格的三轮轻便摩托车发生碰撞，造成陈梅英受伤及两车损坏的交通事故。莆田市公安局荔城分局交警大队作出的《道路交通事故认定书》叙述事实清楚、认定责任准确，予以采信。原审法院核定陈梅英的经济损失为：医疗费440082.46元+营养费44000元+住院伙食补助费6600元+护理费511219元+交通费4400元+残疾赔偿金468185.9元+精神损害抚慰金45000元+鉴定费8600元+残疾辅助器具费28440元=1556527.36元。因肇事闽Ｂ×××××号车辆在大地财保莆田支公司投保交强险及保险金额100万元的商业第三者责任险，且不计免赔率，故大地财保莆田支公司作为肇事车辆的承保人，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保险合同的约定，应在保险责任限额内根据依责论赔原则对陈梅英的损失承担赔偿责任，即（1556527.36元-120000元）×30%+120000元=550958.21元。陈梅英主张事故责任比例应按6：4进行划分赔偿，但并无提供证据予以佐证，其该项主张与司法审判实践不符，不予支持。大地财保莆田支公司辩称扣除非医保费用44433元，但并无投保单、保险合同等证据予以佐证，无法证明其公司就非医保免责事由向林夏粦进行了告知提示义务，故其抗辩理由因证据不足，不予采信。由于陈梅英的上述损失均在保险理赔范围内，故其主张林夏粦共同承担赔偿责任的诉请于法无据，原审法院不予支持。林夏粦、大地财保莆田支公司向陈梅英支付的垫付款20000元、120000元可在上述理赔款中予以折抵。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(49962,0)?)》第一百四十四条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司应在本判决生效之日起十日内赔偿给陈梅英因本起事故造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费共计550958.21元，扣除其公司已支付的120000元及林夏粦已垫付的20000元，中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司尚应赔偿给陈梅英410958.21元；二、驳回陈梅英对林夏粦的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费5865元，减半收取计2932.5元，由中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担1092.6元；由陈梅英负担1839.9元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，大地财保莆田支公司认为原审判决书认定事实中遗漏鼎力鉴定中心所作的“护理人数建议1人为宜”的鉴定意见，经查，该异议成立，本院予以认定。除上述异议外，各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、原审认定护理费有无不当？2、陈梅英的误工费应否认定？3、非医保药品费用是否应由林夏粦承担？4、原审认定的残疾辅助器具费是否合理？1、护理费。关于护工费用，陈梅英在原审虽提供护工雇佣合同、收款收据等证据，但无法形成有效证据链且相互矛盾，且原审判决赔偿的护理费已包括陈梅英在住院期间按2名护理人员计算的护理费，故原审法院未予认定护工费用并无不当。关于护理期限，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，依法可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。陈梅英现处于植物人状态，原审法院考虑其年龄、健康状况，暂定护理期限为5年，较为合理。陈梅英以减轻当事人的诉累为由，请求将护理期限确定为10年，缺乏依据，不予支持。关于护理人数，依法可以参照医疗机构或者鉴定机构的意见予以确定。陈梅英在原审提供的2017年6月15日莆田学院附属医院疾病证明书载明“建议2个人看护”，福建科胜司法鉴定所的鉴定意见亦评定陈梅英的护理人数为2人，该鉴定意见与医嘱建议的护理人数一致，也符合陈梅英一级伤残（植物人）的病情护理需要，故原审法院确定护理人数为2人合法有据。福建鼎力司法鉴定中心虽评定陈梅英的护理人数为1人，但根据该鉴定中心2017年8月14日函复原审法院的补充说明，其鉴定意见所描述的护理人数所指的是被鉴定人同时需要几个人护理，并不是一天24时内需要几人次护理。可见，鼎力司法鉴定中心评定的护理人数1人，并不符合陈梅英的病情需要全天候护理的实际情况，也与医嘱建议不符，故大地财保莆田支公司请求确认护理人数为1人的理由不能成立，本院不予支持。2、误工费。陈梅英在交通事故发生时已届67岁，其主张交通事故前在便利店帮忙打杂，月有收入，但仅提供水南社区居委会的证明一份，未提供相关劳动合同、工资表等证据予以佐证，不足以证明其存在误工的事实，故陈梅英上诉请求赔偿误工费缺乏事实依据，本院不予支持。3、非医保药品费用。大地财保莆田支公司主张医疗费用中的非医保费用44433元应由林夏粦承担，但没有提供投保单、保险合同等证据，不能证明其公司就非医保免责事由向林夏粦尽到了免责告知提示义务，该免责条款对林夏粦不发生效力。故大地财保莆田支公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。4、残疾辅助器具费。大地财保莆田支公司主张，福建联证司法鉴定所鉴定业务范围为“假肢、矫形器司法鉴定”，且从鉴定人员的资质看，其所持的也仅仅是“假肢、矫形器制作师”职称，而该鉴定所在本案中所作的鉴定意见书中除了其业务范围的鉴定外，还对防压疮床垫、吸痰器、供氧器、成人一次性尿布、尿收集系统等配置一并作出鉴定，这些非其专业范围内的业务内容显然缺乏客观依据，不能作为定案依据。本院认为，福建联证司法鉴定所的鉴定业务范围明确记载为“假肢、矫形器司法鉴定”，根据民政部颁布的《中国康复辅助器具目录》，防压疮床垫、吸痰器、供氧器归属于“个人治疗辅助器具”主类，成人一次性尿布、尿收集系统归属于“个人生活自理和防护辅助器具”主类，上述辅助器具不属于“假肢、矫形器”主类，故福建联证司法鉴定所对防压疮床垫、吸痰器、供氧器、成人一次性尿布、尿收集系统所作的鉴定意见已超出其核准的鉴定业务范围，原审采信超过鉴定业务范围的鉴定意见不当。大地财保莆田支公司该项上诉理由成立，本院予以支持。故原审依据该鉴定意见认定的防压疮床垫、吸痰器、供氧器、成人一次性尿布、尿收集系统配置费用共19200元应从残疾辅助器具费中予以剔除，则本案残疾辅助器具费应认定为28440元－19200元＝9240元，陈梅英的经济损失相应调整为1537327.36元，大地财保莆田支公司应承担赔偿金额为（1537327.36元－120000元）×30%+120000元＝545198.21元。综上所述，陈梅英的上诉请求不能成立，应予驳回。大地财保莆田支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初48号民事判决第二项；二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初48号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司应在本判决生效之日起十日内赔偿给陈梅英因本起事故造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费共计545198.21元，扣除其公司已支付的120000元及林夏粦已垫付的20000元，中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司尚应赔偿给陈梅英405198.21元；三、驳回陈梅英的上诉请求；四、驳回中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2250元，由陈梅英负担1430元，中国大地财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担820元。一审案件受理费按原判执行。本判决为终审判决。审判长  易胜晖审判员  林艳艳审判员  邱园园二〇一八年二月九日书记员  谢正沁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；