广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑二终字第167号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王加成，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人李炳田，广西华信律师事务所律师。
原审被告人曾小雨，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人董某，柳州市卓越履约担保有限公司员工。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。2015年8月12日被柳州市公安局鱼峰分局变更为取保候审。2015年9月1日，柳州市鱼峰区人民检察院决定对其继续取保候审。同年10月20日被柳州市鱼峰区人民法院取保候审。
原审被告人傅某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人陈某，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人范某，柳州市中源机械有限公司员工。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月12日被柳州市公安局鱼峰分局取保候审。2015年9月1日，柳州市鱼峰区人民检察院对其继续取保候审。同年10月20日被柳州市鱼峰区人民法院继续取保候审。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人王加成、曾小雨、董某、傅某、陈某、范某涉嫌犯非法经营罪一案，于二0一五年十一月二日作出（2015）鱼刑初字第632号刑事判决，原审被告人王加成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案件材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年年底至2015年7月期间，被告人王加成为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在广西防城港市向他人购买卷烟后，由被告人曾小雨、董某将34万余元款项转至被告人王加成指定的银行卡上，尔后再以快递的方式将卷烟寄到广西柳州市销售给被告人曾小雨、董某，再由被告人曾小雨、董某驾驶自己的雪佛兰小轿车到快递点提货。
2、2015年年初至2015年7月期间，被告人曾小雨、董某为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在柳州市城中区滨江西路17栋2-1-2号门面内将向王加成购买的部分卷烟多次销售给被告人傅某，销售金额共计7万余元。期间，被告人傅某为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人曾小雨、董某处购买的香烟销售给他人。
3、2015年3月至2015年7月期间，被告人曾小雨、董某为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将向王加成购买的部分卷烟多次销售给被告人陈某、范某，销售金额共计6万余元。期间，被告人陈某、范某为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人曾小雨、董某处购买的香烟销售给他人。
综上，被告人王加成、曾小雨、董某非法经营卷烟的数额均为34万余元，被告人傅某非法经营卷烟的数额为7万余元，被告人陈某、范某非法经营卷烟的数额为6万余元。
2015年7月11日，被告人王加成、曾小雨、董某、傅某、陈某、范某均被查获归案。
原判认定上述事实，有以下证据证实：案件移送函、受案登记表、立案决定书、到案经过；广西壮族自治区柳州市烟草专卖局案件处理工作记录表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、批准书、处理通知书、涉案烟草专卖品核价表、抽样取证物品清单、检验报告及照片；曾小雨卷烟销售账本及中通快递单、王加成卷烟销售账单、傅某卷烟销售账单、电子证据检查笔录、微信聊天截图、被告人董某的银行流水记录、周艺的银行流水记录、被告人傅某的银行流水清单、柳州市烟草专卖局证明；证人秦某、王某甲、王某乙、杜某亦、农某、李某、卢小虎的证言；被告人王加成、曾小雨、董某、傅某、陈某、范某的供述及辨认笔录、指认照片；被告人王加成、曾小雨、董某、傅某、陈某、范某的户籍信息等。
原判认为，被告人王加成、曾小雨、董某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人傅某、陈某、范某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人王加成、曾小雨、傅某、陈某起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人董某、范某起次要、帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王加成、曾小雨、董某、傅某、陈某、范某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人曾小雨支付了部分货款，被告人王加成未发相应货款的香烟，二被告人之间非法经营的结果由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。关于被告人王加成、被告人曾小雨及其辩护人梁子强辩称王加成与曾小雨非法经营数额为26万元（因为该38万余元中，有4万元系曾小雨借款给王加成，还有8万余元是王加成收了款，但没有发货给曾小雨，均不应计算在非法经营数额内）的辩护意见，原判认为，对于4万元系二人之间的借款而非买烟的转账款项，在时间上二被告人的陈述能够相互吻合，且该4万元公诉机关除了提供银行流水账单外，无其他证据可以支持此4万元系购买卷烟的款项，故原判认为认定该4万元为非法经营数额证据不足，对此辩护意见予以采纳。但是对于还有8万元系王加成收了款却没有发货给曾小雨亦不应计算在非法经营数额内的辩护意见，原判认为，被告人王加成与曾小雨之间就购买卷烟达成了一致意见，即由曾小雨转款给王加成，再由王加成发货给曾小雨，一旦曾小雨转账成功，即表明二人之间进行卷烟买卖的交易流程已经开始，即已经实施了非法经营的行为，但是鉴于被告人曾小雨价款已支付却未收到货，可以认定为二人之间的行为属于犯罪未遂，故对此辩护意见不予采纳。关于被告人董某、被告人范某及其辩护人梁理辩称被告人董某、范某是从犯的辩护意见，原判认为符合客观事实，故对该辩护意见予以采纳。综上，决定对被告人董某适用减轻处罚，对被告人王加成、曾小雨、傅某、陈某、范某适用从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，作出判决：一、被告人王加成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人曾小雨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；四、被告人傅某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、暂扣于柳州市公安局巡逻警察支队哨卡大队的被缴获的香烟280.9条，予以没收并销毁；雪佛兰小轿车、电脑主机、三星手机、苹果手机、诺基亚手机、苹果6手机予以没收并上缴国库。
王加成上诉称，其对一审认定的事实无异议，但是认为其是从犯，其收了曾小雨转账的8万元，其未发货，不应计算在非法经营的总额中。一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人李炳田除了同意王加成的上诉意见外，还提出以下辩护意见：柳州市烟草局仅掌握了王加成的部分违法事实，王加成如实供述烟草局尚未掌握的大部分违法事实，是自首。王加成归案后有悔罪表现，建议二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王加成、原审被告人曾小雨、董某、傅某、陈某、范某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。其中，王加成、曾小雨、董某非法经营卷烟的数额均为34万余元，情节特别严重；傅某非法经营卷烟的数额为7万余元，陈某、范某非法经营卷烟的数额为6万余元，情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。原判根据各人的犯罪数额以及在各自参与共同犯罪中的主、从犯地位；归案后如实供述；王加成、曾小雨部分犯罪属犯罪未遂等情节，在法定的量刑幅度内予以的刑罚，量刑适当。
关于王加成及辩护人提出其中8万元的收款并未发货，不应计入非法经营犯罪总额的意见。经查，从王加成和曾小雨的交易流程看，曾小雨首先通过手机联系王加成买烟，之后把相应的购烟款转到王加成的指定账户，之后王加成通过物流将卷烟发给曾小雨。因此，对于曾小雨转账8万元给王加成的指定账户系用于购买卷烟，双方在主观上是明知的，并达成犯罪合意。从犯罪合意到转账、收款的行为即为犯罪行为已经实施，王加成因意志以外的原因未能发货并不影响其犯罪事实的成立，原判已经对此以犯罪未遂予以认定，本院予以确认。犯罪未遂作为故意犯罪的一种特殊形态，犯罪未遂所涉及的犯罪数额理应计算在犯罪总额中，但在量刑时可比照既遂犯从轻或减轻处罚。王加成及其辩护人提出未发货的8万元不应计入非法经营犯罪总额的意见，系法律认识错误，本院不予采纳。
关于王加成的辩护人提出其具有自首情节的意见。经查，本案系由柳州市烟草专卖局联合柳州市公安局查获，后由柳州市烟草专卖局对王加成进行调查，后将案件移送公安机关立案侦查。因此，司法机关已经掌握王加成的部分非法经营犯罪事实，其归案后如实供述的是同种犯罪事实属坦白，并不符合法律规定的自首的条件。王加成的辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。
关于王加成及其辩护人李炳田提出王加成系从犯的意见。经查，从犯罪预备阶段到犯罪实施阶段，王加成作为走私卷烟的上家，与曾小雨预谋非法买卖卷烟后，不仅负责进货环节，还负责卷烟的流通环节，因此在共同犯罪起到主要作用，原判认定其为主犯正确，本院予以确认。王加成及其辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。
关于王加成及其辩护人李炳田提出对王加成再从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，原判根据各人的犯罪数额以及在各自参与共同犯罪中的主、从犯地位；归案后如实供述；王加成、曾小雨部分犯罪属犯罪未遂等情节，依法对王加成、曾小雨、傅某、陈某、范某从轻处罚，对董某减轻处罚，量刑适当。在二审期间，并未出现新的事实和量刑情节能再给王加成从轻处罚。结合王加成犯罪的性质、犯罪数额、犯罪情节及社会危害程度，王加成不符合适用缓刑的条件。王加成及其辩护人的此节意见不成立，本院予以采纳。
综上，上诉人（原审被告人）王加成的上诉意见及其辩护人李炳田的辩护意见均不成立，本院均不予采纳，王加成的上诉应予驳回。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗艳梅
代理审判员 熊苑翔
代理审判员 李旭光
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 吴昕睿