河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第00226号
上诉人（原审被告）安徽省正大环境工程有限公司。住所地安徽省合肥市星火路**号兴海苑**幢。
法定代表人张群，该公司董事长。
委托代理人方沁，安徽安泰达律师事务所律师，代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托代理人应飞，安徽安泰达律师事务所实习律师，代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审原告）义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司。
住所地义马市朝阳路**号院*号楼*层。
法定代表人翟二安，该公司董事长。
委托代理人黄爱萍，该公司法律顾问，代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托代理人郎新山，该公司职工，代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人安徽省正大环境工程有限公司（以下简称安徽省正大公司）与被上诉人义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司（以下简称义马煤业公司）买卖合同纠纷一案，不服义马市人民法院（2014）义民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安徽省正大公司的委托代理人方沁、应飞，被上诉人义马煤业公司的委托代理人黄爱萍、郎新山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年1月10日，安徽省正大公司、义马煤业公司签订《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》一份，约定由安徽省正大公司向义马煤业公司出售污水处理工艺设备，并对供应设备以清单方式进行明确。双方还在合同中约定“6交货时间：卖方在2012年3月10日前货到现场，风机3月30日前货到现场……”；“10.1违约责任：如果不是由于买方原因或者买方要求推迟交货，卖方未能按照规定的交货期交货时（不可抗力除外），卖方有权按下列比例向卖方收取违约金：延误1-4周，每周违约金为合同总价的0.5%；延误5-8周，每周违约金为合同总价的1%；延误9周以上，每周违约金为合同总价的1.5%”。该买卖合同采购总价款为863万元。
双方签订合同后，安徽省正大公司履行了供货义务，安徽省正大公司提供的宜兴市荣盛达环保有限公司发给安徽省正大公司的“蝶式射流曝气器.....等”发货清单反映出2012年3月25日才收到，以及还有部分设备还在3月25日之后提供给义马煤业公司，而陕鼓通风设备公司的风机和附属配件则在7月12日才发货，7月16日才交付给义马煤业公司。
原审认为，安徽省正大公司、义马煤业公司签订的《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》系合法有效的民事合同，双方成立买卖合同关系，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。本案中，安徽省正大公司、义马煤业公司约定有明确的供货时间和违约责任，安徽省正大公司没有按照合同约定的时间供货，应当承担违约责任。根据双方在合同“6交货时间：卖方在2012年3月10日前货到现场，风机3月30日前货到现场……”和“10.1违约责任：如果不是由于买方原因或者买方要求推迟交货，卖方未能按照规定的交货期交货时（不可抗力除外），卖方有权按下列比例向卖方收取违约金：延误1-4周，每周违约金为合同总价的0.5%；延误5-8周，每周违约金为合同总价的1%；延误9周以上，每周违约金为合同总价的1.5%”的约定，故义马煤业公司主张安徽省正大公司应按照总价款860万的1.5%承担自2012年3月31日至7月16日共计15周延迟送货的违约责任，予以支持。本案中，安徽省正大公司辩称延迟供货是因为义马煤业公司场地不符合条件，义马煤业公司没有通知安徽省正大公司送货，安徽省正大公司延迟送货已经得到义马煤业公司默认，但并未提供延迟送货经得原告同意的证据，也没有提供双方关于变更合同履行期限和违约责任的证据，故对其辩解理由不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：安徽省正大环境工程有限公司于本判决生效后五日内支付义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司违约金193.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22215元，由安徽省正大环境工程有限公司承担。
宣判后，安徽省正大公司不服，上诉称：1、《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》约定：卖方在2012年3月10日前货到现场（风机3月30日前货到现场），具体发货时间由甲方根据现场进度确定。义马煤业公司购买风机设备的目的是在于安装生产，义马煤业公司现场不具备安装条件，安徽省正大公司按照既定日期供货违背合同目的。2、合同约定的交货时间届满前，安徽省正大公司与义马煤业公司多次沟通，义马煤业公司均答复现场尚未准备完成，不具备安装储存条件。2012年7月5日，义马煤业公司第一次向安徽省正大公司提出发货要求，安徽省正大公司按照义马煤业公司的要求组织设备进场，所有设备经义马煤业公司在2012年7月16日验收合格。3、安徽省正大公司原审提供的传真复印件上有义马煤业公司李志勇、田亚鹏等人的签字，足以证明该传真件是义马煤业公司所发，应作为认定案件事实的依据。4、义马煤业公司2012年7月5日的传真载明：根据现场施工进度与合同，请贵司务必于7月12日前组织设备进场，以免影响安装进度与合同执行。说明安徽省正大公司在2012年7月12日前组织设备进场，不会给安装进度和合同执行造成影响，也不会给义马煤业公司造成损失。即使安徽省正大公司违约，义马煤业公司没有实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，对合同违约金应予以调整减少。5、本案与安徽省正大公司起诉义马煤业公司买卖合同纠纷属于同一法律关系，原审法院应当将案件移送三门峡市中级人民法院合并审理，原审违反法律程序。请求撤销原判，改判驳回义马煤业公司的原审诉讼请求。
义马煤业公司答辩称：1、《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》约定：卖方在2012年3月10日前货到现场（风机3月30日前货到现场），具体发货时间由甲方根据现场进度确定。根据现场进度确定的含义是安徽省正大公司在2012年3月10日前发货的顺序由义马煤业公司根据安装先后顺序等现场安装情况确定。合同明确约定供货时间，没有进行书面修改，安徽省正大公司应按合同约定向义马煤业公司供货。三门峡市中级人民法院（2014）三民初字4号民事判决认定到货时间为2012年7月16日。2、2012年3月10日前义马煤业公司工作人员多次打电话向安徽省正大公司催促发货。安徽省正大公司逾期供货，承担设备安装任务的河南省豫西建设工程有限责任公司向义马煤业公司主张窝工损失，污水处理设备不能及时投入使用，义马煤业公司被环保局罚款。3、安徽省正大公司的请款报告是为了免除自己责任，义马煤业公司正常付款不能视为对其内容的认可。4、安徽省正大公司提交的传真文件系复印件，安徽省正大公司仅以传真纸不能保存为由作为举证不能的理由，原审对证据不予认定，符合法律规定。安徽省正大公司逾期供货，最晚的时间为2012年7月18日，合同中明确约定了违约责任的计算方式，合同总额860万元，晚到货15周，按1.5%计算，安徽省正大公司应支付违约金193.5万元。5、本案在原审起诉包含要求安徽省正大公司对污水处理系统进行维修，工期延期窝工费经济损失，与安徽省正大公司起诉义马煤业公司一案不属同一法律关系。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，义马煤业公司提交：河南省豫西建设工程有限责任公司证明、窝工赔偿清单各一份，证明因安徽省正大公司延期供货，河南省豫西建设工程有限责任公司作为安装单位无法施工，向义马煤业公司主张窝工赔偿。
安徽省正大公司质证称：对证据三性均有异议，在一审举证期间已经存在，不是新证据；义马煤业公司应当提交造价报告、审计报告、付款凭证证明其实际损失。
二审庭审后，安徽省正大公司提交：1、安徽省正大环境工程有限公司与萍乡市科环环境工程有限公司《曝气生物滤池采购合同》。2、义煤项目设备进场问题邮件一份。3、2012年2月17日义煤综能甲醇项目污水处理装置设计协调会会议纪要复印件一份。证据1、2拟证明因义马煤业公司土建部分未完成，设备无法进场。证据3拟证明东华科技作为设计方，因设计和实际差别较大，设备无法完成制造，安徽省正大公司只能在设计定稿后按照设计图纸来制造。
义马煤业公司质证称：安徽省正大公司超过举证期限举证，证据不属于新证据，对证据均不予认可。1、《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》约定曝气生物滤池是由安徽省正大公司生产，合同价款是102万；安徽省正大公司与萍乡市科环环境工程有限公司签订的合同是自行签订的，合同价款是61万。2、邮件不真实，不予认可。3、会议纪要不是原件且时间是2月份，不影响3月供货。义马煤业公司的项目是先设计后采购，即使按安徽省正大环境工程的说法也是部分存在问题，但安徽省正大环境工程是全部逾期交货。
经评议认为：义马煤业公司二审提交的河南省豫西建设工程有限责任公司的证明上只有河南省豫西建设工程有限责任公司公章，窝工赔偿清单上加盖的是河南省豫西建设工程有限责任公司义煤综能项目部的印章。2份证据上均没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条关于单位向人民法院提出的证明材料的规定。
安徽省正大公司二审提交的安徽省正大公司与萍乡市科环环境工程有限公司《曝气生物滤池采购合同》系安徽省正大公司与萍乡市科环环境工程有限公司于2月6日签订，签订时间在3月10日之前。义煤项目设备进场问题邮件，会议纪要复印件，义马煤业公司不予认可，不能证明其真实性。
义马煤业公司与安徽省正大公司二审期间提交的证据本院均不予采纳。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为：
一、安徽省正大公司是否迟延交货问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”安徽省正大公司、义马煤业公司签订《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》中约定“6交货时间：卖方在2012年3月10日前货到现场（风机3月30日前货到现场），具体发货时间由甲方根据现场进度确定。”在本案中，双方对“具体发货时间由甲方根据现场进度确定”产生争议。安徽省正大公司上诉称：“交货时间应以义马煤业公司根据现场施工进度确定，因现场不具备安装条件，安徽省正大公司按照既定日期供货违背合同目的。”安徽省正大公司应对其主张提供证据加以证实。安徽省正大公司于2012年3月至2012年7月期间分数批向义马煤业公司交付货物，不能证明义马煤业公司现场不具备安装、储存条件。其一、二审提交的证据多为复印件，其提交的证据不足以证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。
二、证据认定问题。安徽省正大公司原审提交的2012年7月5日“义煤综能传真”系复印件，义马煤业公司不予认可，且安徽省正大公司不能提交传真原件予以核对，对该复印无法核实其真实性，原审对该证据不予采信，并无不当。
三、违约金数额问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”义马煤业公司与安徽省正大公司签订的《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》虽然对违约金的计算方法作出了约定，但义马煤业公司提交的证据不能证明其实际损失的具体数额。结合本案安徽省正大公司向义马煤业公司发货情况，本院酌定安徽省正大公司向义马煤业公司支付违约金的数额在合同约定的基础上下调30%，安徽省正大公司向义马煤业公司支付违约金135.45万元。
四、本案一审由义马市人民法院审理是否违反法律规定问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。“义马煤业公司与安徽省正大公司签订的《义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司污水处理设备供货合同》争议解决方式约定：“合同生效后，双方必须恪守信用严格执行。如双方发生争议，通过协商解决；若达不成共识，提交买方住所地法院裁决。”本案中，义马煤业公司为买方，本案由义马市人民法院审理并无不当。
综上，安徽省正大公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更义马市人民法院（2014）义民初字第165号民事判决为安徽省正大环境工程有限公司支付义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司违约金135.45万元。限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22215元，安徽省正大环境工程有限公司负担15550.5元，义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司负担6664.5元。
二审案件受理费22215元，安徽省正大环境工程有限公司负担15550.5元，义马煤业综能甲醇蛋白有限责任公司负担6664.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
审 判 员 汤静侠
助理审判员 崔传军
二〇一五年四月十日
书 记 员 李 红