江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣03刑终112号
原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，绰号“根乃”，男，1987年6月12日出生，汉族，江西省人，初中文化，无业，户籍地江西省。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月11日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年4月15日被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2016年12月28日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
上诉人（原审被告人）李某已，绰号“华乃”，男，1977年2月15日出生，汉族，江西省人，高中文化，无业，户籍地江西省，现住萍乡市。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年4月13日被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2016年12月28日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人赖某某，女，1971年4月28日出生，汉族，江西省人，初中文化，无业，户籍地江西省。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被萍乡市公安局峡山口分局刑事拘留，同年4月22日被萍乡市公安局峡山口分局取保候审，2016年12月28日被逮捕，2017年6月13日被湘东区人民法院取保候审。现在家。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某已、赖某某犯开设赌场罪一案，于2017年6月12日作出（2016）赣0313刑初180号刑事判决。原审被告人李某甲、李某已不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年年初，被告人李某甲通过QQ群进入www.XXXHA.com网站，通过上线先后获得xyy777、xyy666、xyy2888等赌博账户，开始参与“XX赛车PK10”网络赌博，之后经被告人李某已要求陆续从上线处拿到xyy111、xyy222、xyy333、xyy444、xyy555、xyy879等赌博账户给李某已从事赌博活动。李某已将xyy333、xyy444供自己使用，将其余账户分别交给被告人赖某某和邓某、张某、彭某1（均另案处理）等人用于参与网络赌博。被告人赖某某从李某已处获得xyy555赌博账户后，在其经营的位于萍乡市湘东区的麻将馆内接受参赌人员曾某、李某1、习某（均另案处理）等人投注，并从李某已处拿到xyy879赌博账户给周某2（另案处理）用于参与网络赌博。2015年3月至2016年3月18日期间，被告人李某已、赖某某利用从被告人李某甲处获得的赌博账户接受他人投注，并通过支付宝、银行卡等与李某甲及其上线进行赌资往来，从中抽头渔利。李某甲非法获利约1.2万余元，李某已非法获利约27万余元，赖某某非法获利约19万元。具体犯罪事实如下：
1、被告人赖某某通过其支付宝2088XXXX1718与其上线被告人李某甲支付宝2088XXXX83105、被告人李某已支付宝2088XXXX83105以及下线周某2支付宝2088XXXX0942接收流转赌资共计116.311万元；通过其个人账户62×××79与其上线李某甲个人账户62×××22、李某已个人账户62×××86、62×××02接收流转赌资共计59.6042万元。以上赖某某通过其支付宝和个人账户共计接收流转赌资175.9152万元。
2、被告人李某已除了将账户拿给下线赖某某产生流转赌资175.9152万元外，还通过其支付宝2088XXXX83105与上线被告人李某甲支付宝2088XXXX83105、谢某红支付宝2088XXXX3144接收流转赌资共计1482.234万元；通过其个人账户62×××86与上线谢某红个人账户62×××84、62×××33、李某甲个人账户62×××22、周某2个人账户62×××80、张某个人账户62×××01、邓某个人账户62×××50、彭某1个人账户62×××94接收流转赌资共计915.0042万元；通过其个人账户62×××02接收赖某某个人账户62×××79所汇赌资1万元。以上李某已通过其下线赖某某及本人支付宝和个人账户共计接收流转赌资2574.1534万元。
3、被告人李某甲除了将账户拿给下线李某已产生流转赌资2574.1534万元外，还通过其支付宝2088XXXX1256与上线林某支付宝2088XXXX0385、谢某红支付宝2088XXXX3144接收流转赌资共计1100.4541万元；通过其个人账户62×××14接收上线谢某红个人账户62×××72所汇赌资5万元；通过其个人账户62×××22与谢某红个人账户62×××84、62×××33接收流转赌资共计38.3792万元。以上李某甲通过其下线李某已及本人支付宝和个人账户共计接收流转赌资3717.9867万元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
（1）证人钟某的证言，证实2015年10月份左右，她通过堂姐钟某和表弟李某已在赖某某麻将馆看到有人在下注，她跟着下了100元。2015年11月份到2015年12月份期间，她和堂姐钟某、李某已、李某甲、张某、周某1在萍钢风景宾馆赌博了十天左右，才知道参与赌博的是一种“北京PK10”赛车网络赌博。她的赌博账户是李某甲和李某已提供的，赌资都是直接拿现金给李某已，她每次下注2000元左右，总共赢了15000元左右。每次去都是李某已先登录，她们才开始赌博。她知道这个赌博有抽水返点，如果中了500元，只会给她们470元，剩余的30元，听李某甲说是赌博网站要收手续费，但不知道李某已得了没有，李某甲、李某已的获利她不清楚。
（2）证人邓某的证言，证实2016年2月，他从李某已处拿了“XX赛车PK10”赌博盘XYY222开始在自己手机及宾馆电脑上参与赌博，上线就是李某已。他是通过朋友肖某工行尾号为3650的账户与李某已工行尾号为0286的账户进出赌博资金，上述银行卡之间的转账记录都是在赌博时要李某已帮他上下分使用，偶尔还通过肖某支付宝向李某已转过账。还有一个尾号为2984的银行账户是李某已告诉他的，说是上面管理赌博网站上分的人员，可以给他赌博账户上分，于是他就往该账户内转账赌资进行赌博。转账的时候看到对方账户显示的是谢*红，是广东那边的账户。
（3）证人张某的证言，证实2015年11月至2016年1月10日之间，他通过上线李某已进行XX赛车PK10网络赌博，因听说李某已选赛车号码中奖概率大便主动联系李某已，从李某已处拿到一个C盘的账号和密码，通过工行尾号0132的账户与李某已工行尾号为0286的银行账户的账户和支付宝进行赌资往来。一开始没有返点，后来他输得快就找李某已问返点的水钱，下注10000元，李某已返点120元钱给他，前前后后返了4000多元，这些银行账单上应该都有。对于李某甲在赌博中充当什么角色他不清楚。他和李某甲、李某已、大小钟某、周某1夫妻在风景宾馆参与赌博大约二十几天，使用李某甲或者李某已的赌博账户，用现金给李某甲指定的银行账户内转钱，由李某甲联系上线进行上分，然后直接把现金给李某甲指定银行账户的人，如果中了，就由李某甲与上线联系进行下分，下分之后李某甲将赌资通过支付宝等工具转出。当时他们不知道有返点，只是知道如果中了500元的话，只返回470元，剩下的李某甲说是赌博网站要抽水。李某甲在赌博过程中就是充当组织者，因为必须通过李某甲才能上分、下分参与赌博。他接收过一个银行尾号为2984的银行账户转来的40544元赌资，是他参与赌博盈利，李某已叫上线直接转给他的。
（4）证人周某1的证言，证实2015年12月份左右，他在萍钢风景宾馆内参与“XX赛车PK10”的网络赌博，参与赌博的有侄媳妇钟某、李某已、李某甲、张某，侄媳妇的表姐钟某，具体是谁组织的他不知道。每次去时就已经登好了赌博账户，他只要下注，是现金交易，有时候是李某已收钱，有时是大钟某收钱，李某甲负责操盘计数联系上下分，如果他中奖李某已或者大钟某直接将中奖的钱给他，中了500元，只给470元，李某甲和李某已告诉他剩余的30元是赌博网站抽水抽掉了。一天大概有几十万的下注量，赌博账户应该是李某甲或者李某已的，具体谁提供不清楚。
（5）证人周某2的证言，证实她通过赖某某拿了xyy879赌博账户自己一个人在家里参与“XX赛车PK10”赌博，通过支付宝和赖某某上分下分，不知道有返点，赖某某没有把返点给她。
（6）证人彭某1的证言,证实2015年9月到11月期间他参与XX赛车PK10网络赌博，他从李某已手中拿了一个xy开头的赌博的盘专门用于网络赌博，通过现金存款和工行尾号3094账户与李某已工行尾号为0286的银行账户账户进行赌资往来，上线李某已是否获利他不清楚。
（7）证人曾某的证言，证实2015年7月至9月他在萍钢新建村27栋13号赖某某家麻将馆里面参与了“XX赛车PK10”的赌博，三个月输了约9000元。赌博是赖某某组织的，在麻将馆等麻将脚的时候赖某某就会将笔记本电脑拿出来，进那个网站叫他们玩赛车，下注的人每中100元，赖某某收6元钱，称网站会抽走5.8元。听说账户是李某已给赖某某的，李某已自己也会到赖某某麻将馆参与赌博。
（8）证人吴某的证言，证实2016年3月29日上午，她在赖某某家投注20元参与了“XX赛车”赌博游戏被民警抓获，这是第一次参与，不知道是违法的。
（9）证人李某1的证言,证实2015年10月份开始，她在赖某某麻将馆里参与了“XX赛车PK”赌博，每次下注50元钱，大概输了约2000元，都是以现金方式结算，每中100元赖某某收6元抽水子钱。赌博是赖某某组织的，由赖某某操作赌博网站，告诉她们怎么下注，中奖，这种赌博方式是李某已提供给赖某某的。
（10）证人习某的证言，证实2015年12月份开始，她在赖某某家里参与“XX赛车PK”赌博，总体来说输了1000余元。赖某某放了一台电脑在麻将馆里组织赌博，她们拿现金下注，中了奖，赖某某从奖金里抽水6%。这个赌博是李某已教赖某某玩的，赖某某学会了就自己开始组织人玩。
（11）证人徐某的证言，证实2016年1月份开始，她在赖某某家麻将馆里面参与了“XX赛车PK”赌博，一般每次下注50元，总体输了1000多元，是赖某某组织的，从去年8、9月份开始，赖某某在电脑上操作，她们下注，都是以现金方式结算，每中100元，赖某某收6元。赖某某上线可能是李某已，因为是李某已带来这种玩法的。
（12）证明，证实被告人李某已已于2015年3月从萍乡经济开发区蓝盾汽车修理厂自动离职。
（13）行政处罚决定书，证实钟某、邓某、彭某1、张某、曾某、习某、李某1、徐某因参与“XX赛车PK”网络赌博被行政处罚的具体情况。
（14）提取笔录、银行卡照片、支付宝交易明细，证实公安机关依法提取被告人李某甲通过电话号码137××××2888注册的名为“且听风吟”支付宝账号内的交易明细；提取被告人李某已通过电话号码152××××3535注册的名为“打不死的小强”支付宝账号内的交易明细。
（15）赖某某手机支付宝记账本明细，证实经被告人赖某某辨认，支付宝账本明细是“XX赛车PK”网络赌博转账交易明细。其中2016年3月15日至2016年3月28日，李某已向她转账23556元中18406元为赌博返利，其余5150元为赌博流转资金，期间她向李某已转赌博资金56900元。
（16）工商银行自动柜员机客户凭条，证实三张客户凭条经被告人赖某某辨认是用于XX赛车赌博时在ATM机上转给李某已的赌资共计25000元。
（17）电脑照片、网页照片，证实经被告人赖某某辨认，照片中是其用于网上赌博使用的电脑和网上赌博的网址界面。
（18）调取证据材料通知书、李某甲工商银行62×××22银行账户交易明细清单和电子清单，证实2015年3月30日至2016年3月28日，被告人李某甲尾号为5722的银行账户的转账明细。其中他通过支付宝向该账户转账133笔，共计676823元；上线谢某红通过其尾号为2984的银行账户向该账户转账7笔，共计186116元；李某已通过尾号为0286的银行账户向该账户转账22笔，共计281048元；他通过尾号为5722的银行账户向该账户转出5笔，共计127300元。
（19）李某已工商银行62×××86银行账户、工商银行62×××02银行账户交易明细清单和电子清单，证实2015年5月13日至2016年3月29日，被告人李某已通过其尾号为0286的银行账户的转账明细；2015年9月2日至2016年3月28日，被告人李某已通过其尾号为2902的银行账户的转账明细。
（20）赖某某工商银行62×××79银行账户交易明细清单和电子清单，证实2015年3月30日至2016年3月27日，被告人赖某某尾号为3679的银行账户的转账明细。其中该账户向李某已尾号为0286的银行账户转账24笔，共计381600元；该账户向李某已尾号为2902的银行账户转账10000元；李某已尾号为3679的银行账户向该账户转账27笔，共计184942元。
（21）张某工商银行62×××32银行账户交易明细清单和电子清单，证实2015年5月6日至2016年3月29日，张某尾号为0132的银行账户的转账明细。其中李某已通过尾号为0286的银行账户向该账户转账22笔，共计265000元；该账户向李某已的0286账户转账12笔，共计242300元。
（22）彭某1工商银行62×××94银行账户交易明细清单和电子清单，证实2015年5月21日至2016年3月30日，彭某1通过其尾号为3094的银行账户的转账明细。其中李某已通过其尾号为0286的银行账户向该账户转账5笔，共计38360元；该账户向李某已0286账户转账4笔，共计195400元；李某已通过其0286账户向他农村信用社银行账户62×××15转账5笔，共计50240元。
（23）邓某工商银行62×××50银行账户交易明细清单和电子清单，证实2016年3月1日至2016年3月29日，邓某通过其尾号为3650的银行账户的转账明细。其中李某已尾号为0286的银行账户向该账户转账7笔，共计181612元；该账户向李某已的0286账户转账8笔，共计197980元。
（24）协助查询财产通知书及赖某某工商银行62×××42尾号为3679的银行账户明细，证实经被告人赖某某辨认2015年9月至12月，该账户接收李某已返利42笔，共计42901元，其余为赌博资金流转。
（25）协助查询财产通知书及李某甲农业银行62×××14账户明细，证实经被告人李某甲辨认该账户用于网络赌博，对方账户包括谢某红尾号为1533的银行账户、尾号为1072的银行账户、张某尾号为0864的银行账户等。
（26）李某已农业银行62×××73账户明细，证实经李某已辨认，该账户的往来系网络赌博转账明细，对方账户包括王某尾号为5072的银行账户。
（27）支付宝注册信息，证实被告人李某甲、李某已、赖某某支付宝账号、绑定身份证、手机号码及银行卡情况。
（28）李某甲与李某已支付宝交易明细，证实经被告人李某甲辨认该明细系2015年3月18日至2016年3月18日通过其支付宝向李某已支付宝转账明细，共计9724369元。
（29）李某甲与赖某某支付宝交易明细，证实经被告人李某甲辨认该明细系2015年3月18日至2016年3月18日通过其支付宝向赖某某支付宝转账明细，共计366123元。
（30）李某已与赖某某支付宝交易明细，证实经被告人李某已辨认该明细系2015年3月18日至2016年3月14日通过其支付宝向赖某某支付宝转账明细，共计205978元。
（31）李某已与李某甲支付宝交易明细，证实经被告人李某已辨认该明细系2015年3月18日至2016年3月14日通过其支付宝向李某甲支付宝转账明细，共计5017971元。
（32）赖某某与李某甲支付宝交易明细，证实经被告人赖某某辨认该明细系2015年3月18日至2016年3月14日通过其支付宝向李某甲支付宝转账明细，共计466409元。
（33）赖某某与李某已支付宝交易明细，证实经被告人赖某某辨认系李某已自2015年12月23日至2016年3月14日通过支付宝转来的赌博返利金额共计126424元，其余79554元为赌博资金流转。
（34）赖某某与李某已支付宝交易明细，证实经被告人赖某某辨认该明细系通过其支付宝向李某已支付宝流转的赌资，共计101500元。
（35）李某甲支付宝与谢某红支付宝交易明细，证实经被告人李某甲辨认，他通过支付宝向上线谢某红转账赌资共计4481237元；通过支付宝接收谢某红转账赌资共计4878460元。
（36）李某甲尾号为5722的银行账户与谢某红尾号为2984的银行账户交易明细，证实经被告人李某甲辨认，他通过尾号为5722的银行账户接收上线谢某红尾号为2984的银行账户赌资转账，共计186116元。
（37）李某甲尾号为5722的银行账户与谢某红尾号为1533的银行账户交易明细，证实经被告人李某甲辨认，他通过尾号为5722的银行账户接收谢某红尾号为1533的银行账户赌资转账，共计197676元。
（38）李某甲支付宝与林某支付宝交易明细，经被告人李某甲辨认，该明细系通过其支付宝接收上线林某赌资，共计804547元，通过其支付宝转给上线林某赌资，共计840297元。
（39）李某甲尾号为0314的银行账户交易明细，经被告人李某甲辨认，该明细为其通过尾号为0314的银行账户转账给上线谢某红，共计50000元。
（40）李某已尾号为0286的银行账户与谢某红尾号为2984的银行账户交易明细，证实经被告人李某已辨认，他通过尾号为0286的银行账户向谢某红尾号为2984的银行账户转账赌资，共计4544380元；接收谢某红的2984账户转账赌资，共计2114982元。
（41）李某已尾号为0286的银行账户与谢某红尾号为1533的银行账户交易明细，证实经被告人李某已辨认，他通过尾号为0286的银行账户接收谢某红尾号为1533的银行账户转账赌资，共计630765元。
（42）李某已尾号为0286的银行账户与李某甲尾号为5722的银行账户交易明细，证实经被告人李某已辨认，他通过尾号为0286的银行账户接收李某甲尾号为5722的银行账户赌资共计127300元；通过其0286账户向李某甲的5722账户转账赌资，共计281048元。
（43）李某已尾号为0286的银行账户与周某2尾号为7580的银行账户交易明细，证实经被告人李某已辨认，他通过尾号为0286的银行账户向赖某某下线周某2转账21笔共计325635元，接收周某2转账15280元。
（44）赖某某尾号为0942的银行账户与周某2支付宝交易明细，证实经被告人赖某某辨认，她通过尾号为0942的银行账户向周某2支付宝转账12笔共计22000元；接收周某2支付宝转账1100元。
（45）李某已支付宝与谢某红支付宝交易明细，证实经被告人李某已辨认，他通过支付宝接收谢某红通过支付宝转账赌资，共计8万元。
（46）赖某某尾号为3679的银行账户与李某甲尾号为5722的银行账户交易明细，证实经被告人赖某某辨认，他通过尾号为3679的银行账户向李某甲尾号为5722的银行账户转账15000元。
（47）赖某某支付宝与李某甲支付宝交易明细，证实经被告人赖某某辨认，他通过支付宝接收李某甲支付宝转账赌资366123元。
（48）林某、谢某红支付宝信息，证实林某、谢某红支付宝账号具体情况。
（49）张某尾号为0132的银行账户与谢某红尾号为2984的银行账户交易明细，证实经张某辨认，其尾号为0132的银行账户接收李某已等人使用的尾号为2984的银行账户赌资40544元。
（50）邓某尾号为0365的银行账户与谢某红尾号为2984的银行账户交易明细，经邓某辨认，其尾号为0365的银行账户向谢某红尾号为2984的银行账户转账165000元。
（51）扣押决定书及扣押清单，证实公安机关从李某甲处扣押农行尾号为0314的银行卡、工行尾号为5722的银行卡；从李某已处扣押工行尾号为0286的银行账户银行卡、农行尾号为2273的银行卡；从赖某某处扣押赌资9177元、黑色戴尔笔记本一台、白色三星手机一台、工行尾号3679银行卡及工行存款凭条3张。
（52）扣押清单及非税收入缴款通知书，证实李某已妻子彭某2怀退赃16万元、李某已退赃16.94万元；李某甲父亲李某2退赃16万元、李某甲退赃11万元;赖某某丈夫彭某3根退赃5万元、赖某某退赃3万元，共计退赃67.94万元，以及赖某某被扣押赌资0.9192万元及李某已被扣赌资1.27万元共计70.1292万元已上缴国库。
（53）萍乡市公安局峡山口分局刑警大队出具的办案说明，证明在侦办赖某某赌博案件中，办案人员在上交银行赌博款时因工作疏忽，与实际收款额不符，多交款15元。
（54）辨认笔录，证实李某甲辨认出赌博下线李某已，辨认出赌博下线赖某某；李某已辨认出赌博上线李某甲，辨认出赌博下线赖某某；赖某某辨认出赌博上线李某已；钟某辨认出李某甲、李某已；张某辨认出上线李某已。
（55）被告人李某甲的供述和辩解，证实他从2015年年初开始在www.110HA.com网站上进行赌博，网址最近改为51sdj.com。他在网上通过上线代理注册账户名xyy777、xyy666、xyy2888三个账户，密码是liqin1314，进入该网站。赔率因盘不同而不同，A盘赔率0.99，B盘一般玩的人比较少，C盘赔率是0.971，C盘可以抽水返利2%。如果在A盘中买的是单独一个号码，买100元就是中了990元，如果是在C盘中买一个号码就是中940元。因为这个赌博需要通过支付宝转账给代理或者通过银行卡转账给上线，然后上线就会按一元钱一分的比例转化成虚拟货币给他充值进行赌博，赌博完后和上线联系，上线就通过支付宝提现或者转账到银行卡上。于是他用自己的手机号码注册了一个支付宝“且听风吟”，并绑定了一张农业银行尾号0314的卡和一张工商银行尾号5722的卡专门用来与上线谢某红、林某进出赌博资金。他是通过上线“阿鑫”拿到赌博的盘，后应堂哥李某已的要求又多拿了几个盘xyy222、xyy333、xyy444、xyy555、xyy879，李某已发展了几个下线，他知道xyy222给了张某、xyy555给了赖某某，还有一个xyy879给了一个不认识的人，xyy333、xyy444是李某已自己玩的。他在其中是一个代理人员的角色，不仅拿赌博账户，而且上下分都经过他，在他们赌博网络这条线上，他相当于是湘东区域的代理，李某已是他发展的下线，赖某某是李某已的下线，但是李某已也发展了赌客。上线按2%的投注量返“水钱”，因为李某已是他堂哥，所有的“水钱”都给了李某已，但李某已知道他没有从中抽“水钱”就经常将尾数留给他，大概几百元不等，作为他的返点获利，他非法获利大约一万左右。2015年12月份左右，他表姐钟某、张某、周某1、表姐的堂妹钟某，李某已和他一起在风景宾馆内参与“XX赛车PK10”网络赌博，大概玩了二十几天。
（56）被告人李某已的供述和辩解，证实2014年11月他通过QQ接触到www.110HA.com网站（又叫XX赛车，最近改为51sdj.com），李某甲通过QQ接触到上线老板后，开始发展人员进行网络赌博。他在其中充当代理人员的角色，从李某甲处获得赌博账户，分盘出去给下线，招揽赌客进行赌博，下线将赌资汇给他，他再汇给李某甲进行上分，赌客和下线的获利都是李某甲汇给他，他转给下线。他从李某甲处拿到赌博账户xyy333、xyy444自己使用，xyy222给了邓某，xyy555给了赖某某，还有一些散户彭某1、张某、周某2、肖某等下线不固定。他是通过支付宝（152××××3535）和工商银行尾号为0286的银行账户账户还有一张尾号为2902的银行账户账户、农业银行卡尾号2273的账户进行赌资流转，这些是专门用来进出赌博资金的。李某甲是他的上线，赖某某是他的下线，长期为他发展赌客，谢某红、王某、梁某是李某甲的上线。他从李某甲处所拿的盘里面的投注量，上线都会统计，老板会根据所有投注量的2%返“水钱”，所有“水钱”李某甲都会通过支付宝转给他，他和赖某某以每人1%分掉。他不想李某甲做无用功，每次赚了钱就叫李某甲把返利整数给他，尾数不要了，其实就是将“水钱”分给了李某甲一些，应该不会少于八九千块，他从2014年12月至今参与网上赛车赌博共抽头渔利超过27万元。2015年12月份左右，他和李某甲、大小钟某、张某、周某1在萍钢风景宾馆内参与“XX赛车PK10”网络赌博玩了一二十天的样子。谢某红是李某甲的上线，谢某红的银行账户和支付宝是李某甲告诉他的，这些赌资本来是他先转给李某甲，再由李某甲转给谢某红。但有时李某甲为了省事，就叫他直接转给谢某红。
（57）被告人赖某某的供述和辩解，证实她是2015年5月开始参与“XX赛车”网络赌博，开始是在李某已家里参与，2015年9月开始，李某已帮他注册了账号xyy555，她就在萍钢新建村27栋13号里开麻将馆时，参与和组织他人一起进行“XX赛车”赌博。她还从李某已处弄了一个账户xyy879给下线周某2，周某2通过她联系李某已上下分进行赌博。从2015年9月至今年1月李某已是返利0.5%给她，之后是按1%返利给她，李某已通过现金返利给她3000多元，通过转账到她工行尾号尾号为3679的银行账户返利42901元给她，通过其支付宝“打不死小强”返利144830元给她的支付宝“小赖”，一共返利190731元给她。她的支付宝绑定了尾号3679的工行卡，她就是用这张银行卡和支付宝与李某甲、周某2、王某等人流转赌资，除了李某已返利给她的钱，她们之间的转账都是赌资。李某甲的上线她不知道，只是李某甲多次叫她把赌资转给过一个外地的银行账户，户名为“王某”。xyy555账户是李某已给她的，但是她知道是李某甲给李某已的。周某2是她的下线，周某2通过她去向李某已要了赌博账户，周某2是通过她在赌博账户上分的，周某2不知道有抽头获利，这些返点被她和李某已分掉了。
另查明，被告人李某甲于2016年4月11日到萍乡市公安局湘东分局刑警大队自动投案，并如实交代其利用“XX赛车PK10”进行网络赌博的犯罪事实；被告人李某已于2016年3月29日被公安机关传唤到案，被告人赖某某于同日被抓获归案。以上事实有经庭审质证、认证的归案情况在卷予以说明。
关于公诉机关指控被告人李某甲、李某已、赖某某明知是赌博网站仍帮助收取赌资20万元以上，情节严重，三被告人的行为构成开设赌场罪的意见，经查，被告人李某甲、李某已、赖某某明知是赌博网站仍利用该网站组织赌博活动，情节严重，三被告人的行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪，被告人李某甲在共同犯罪中为赌博网站担任代理，获得赌博账号后发展下线被告人李某已，由李某已发展下线赖某某，被告人李某甲在共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某已、赖某某在共同犯罪中通过李某甲拿到赌博账号并通过李某甲流转赌资，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。由于公诉机关仅指控三被告人通过各自的支付宝和个人账户流转赌资的总金额，并未指控其共同犯罪的金额，故本院仅认定起诉书指控的犯罪金额，即被告人李某甲接收流转赌资2743.6553万元，被告人李某已接收流转赌资2487.0902万元，被告人赖某某接收流转赌资175.9152万元。
原判认为，被告人李某甲、李某已、赖某某明知是赌博网站仍利用该网站组织赌博活动，情节严重，公诉机关指控的罪名成立，对三被告人应依法惩处。在共同犯罪中，被告人李某甲系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某已、赖某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李某甲自动投案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人李某甲、赖某某如实供述其犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人李某甲、李某已、赖某某积极退赃，酌情从轻处罚。根据被告人赖某某的犯罪情节、认罪态度和悔罪诚意，结合江西省萍乡市湘东区社区矫正工作领导小组对其的调查评估意见，可以对其适用缓刑。为维护社会治安秩序，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款之规定，判决：1、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。2、被告人李某已犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。3、被告人赖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。4、被告人李某甲、李某已、赖某某所退赃款共计人民币70.1292万元予以没收，由收缴机关上缴国库。
上诉人李某甲上诉提出：1、上诉人接收下线的赌资再转给上线的金额不应累计计算。2、在共同犯罪过程中，上诉人是从犯。3、上诉人仅获利一万余元，属自首，请求对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人李某已上诉提出，上诉人属初犯，且是从犯，认罪态度好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年年初，上诉人李某甲通过QQ群进入www.110HA.com网站，通过上线先后获得xyy777、xyy666、xyy2888等赌博账户，开始参与“XX赛车PK10”网络赌博，之后经上诉人李某已要求陆续从上线处拿到xyy111、xyy222、xyy333、xyy444、xyy555、xyy879等赌博账户给李某已从事赌博活动。李某已将xyy333、xyy444供自己使用，将其余账户分别交给原审被告人赖某某和邓某、张某、彭某1（均另案处理）等人用于参与网络赌博。赖某某从李某已处获得xyy555赌博账户后，在其经营的位于萍乡市湘东区的麻将馆内接受参赌人员曾某、李某1、习某（均另案处理）等人投注，并从李某已处拿到xyy879赌博账户给周某2（另案处理）用于参与网络赌博。2015年3月至2016年3月18日期间，李某已、赖某某利用从李某甲处获得的赌博账户接受他人投注，并通过支付宝、银行卡等与李某甲及其上线进行赌资往来，从中抽头渔利。李某甲非法获利约1.2万余元，李某已非法获利约27万余元，赖某某非法获利约19万元。李某甲接收流转赌资2743.6553万元，李某已接收流转赌资2487.0902万元，赖某某接收流转赌资175.9152万元。
另查明，上诉人李某甲于2016年4月11日到萍乡市公安局湘东分局刑警大队自动投案，并如实交代其利用“XX赛车PK10”进行网络赌博的犯罪事实；上诉人李某已于2016年3月29日被公安机关传唤到案，原审被告人赖某某于同日被抓获归案。
上述事实，有证人证言、资金交易明细、提取笔录、辨认笔录、归案情况及上诉人、原审被告人的供述等证据证实。
关于上诉人李某甲上诉提出，其接收下线的赌资再转给上线的金额不应累计计算的意见。经审理认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第三条的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。原判将上诉人专门用于接收、流转赌资的银行账户内的资金认定为赌资，符合法律规定，其上述意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李某甲、李某已及原审被告人赖某某明知是赌博网站仍利用该网站组织赌博活动，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人李某甲联系上线取得赌博账号，再将账号提供给李某已等人，并负责赌博资金上分、下分、接收、流转、返利的分配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其上诉提出是从犯的意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。上诉人李某已、原审被告人赖某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李某甲自动投案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人李某已、原审被告人赖某某如实供述其犯罪事实，依法均可从轻处罚。李某甲、李某已、赖某某在侦查阶段积极退赃，在审判阶段缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，但鉴于上诉人李某甲属自首，且从中获利较少，上诉人李某已、原审被告人赖某某属从犯，根据三被告人的犯罪情节、悔罪表现，结合社区矫正调查评估意见，对三被告人均可适用缓刑。故对上诉人李某甲、李某已上诉请求从轻处罚，并适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湘东区人民法院（2016）赣0313刑初180号刑事判决的第三、四项，即被告人赖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人李某甲、李某已、赖某某所退赃款共计人民币70.1292万元予以没收，由收缴机关上缴国库。
二、撤销湘东区人民法院（2016）赣0313刑初180号刑事判决的第一、二项，即被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人李某已犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）李某已犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘树平
审判员 彭 竣
审判员 钟 琰
二〇一七年九月六日
书记员 曹军宇