辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1299号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。
负责人：叶青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白明杰，男，1941年3月24日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
委托诉讼代理人：白文红，女，1970年7月11日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
被上诉人（原审被告）：李凤库，男，1966年5月24日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市苏家屯区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司因与被上诉人白明杰、李凤库机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司上诉请求：撤销原判，依法改判我公司不赔偿商业险部分、误工费、鉴定费。事实和理由：1、本案中李凤库于事故后驾车逃逸属于违法行为，保险公司在商业险部分不应赔付。一审法院以我公司未尽到提示义务判决我公司在商业险范围内承担赔偿责任不当。2、白明杰今年75岁，已经超过国家规定的退休年龄，现无法确定其是否具有劳动能力，一审判决误工费认定错误。3、鉴定费属于商业险承担的费用，不应判在交强险内承担。依据商业险保险合同，鉴定费用我公司不应负责赔偿。
白明杰辩称：一审判决正确，应予以维持。
李凤库辩称：一审判决正确，应予以维持。
白明杰向一审法院起诉请求：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司、李凤库赔偿医疗费35748.74元、误工费2940元（35元/天×84天）、护理费7000元（100元/天×70天）、住院伙食补助费2100元（30元/天×70天）、交通费399元、鉴定费730元、二次手术费8500元，合计57417.74元，诉讼费、保全费由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司、李凤库负担。
一审法院认定事实：2015年9月21日18时20分，李凤库驾驶辽AG***9号小型轿车沿本桓线由东向西行驶，行驶至本桓线本溪满族自治县小市镇蜂蜜砬子村堡子里路段时，车辆将行人白明杰撞倒，造成白明杰受伤及车辆损坏的道路交通事故。肇事后，李凤库驾驶肇事车辆逃逸。本事故经本溪满族自治县公安局交通管理大队认定：由于李凤库驾驶小型轿车上路行驶，忽视瞭望，肇事后驾驶肇事车辆逃逸，是造成此事故的全部原因和过错，李凤库负此事故的全部责任，白明杰无责任。白明杰为治伤在本溪满族自治县第一人民医院住院治疗，经诊断为：左尺骨下段骨折，左足第5跖骨骨折。住院3天后，白明杰自述由于负担医疗费有所困难，办理出院手续，但由于回家后感觉身体不适，于2015年9月25日又到本溪满族自治县第一人民医院住院治疗67天，经诊断为：尺骨干骨折，左足第5跖骨基底部骨折。白明杰共花医疗费35748.74元。2015年10月13日，李凤库给白明杰垫付医疗费20000元。白明杰住院期间二级护理为69天，护理人员为白明杰儿子白文臣，系非农业家庭户口性质。白明杰出院时医嘱休息两周。白明杰户籍性质为农业家庭户口。李凤库驾驶的辽AG***9号车辆在中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险（责任限额50万元）及不计免赔率险，本案事故发生在保险期间内。经白明杰申请，法院委托辽宁某某大学司法鉴定中心对白明杰伤情进行二次手术费用评估，鉴定意见为：白明杰二次手术费用预估为捌仟伍佰元。共花鉴定费730元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。侵权人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。白明杰与李凤库驾驶的车辆发生机动车交通事故，所受人身及财产损失，应先由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安财险辽宁分公司）在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。关于不足部分，应由李凤库承担还是平安财险辽宁分公司在商业第三者责任保险限额内承担的问题。交通肇事逃逸确属法律、行政法规禁止性规定情形，平安财险辽宁分公司提交的机动车辆保险条款（2009版）第一部分第一章中的第二条第（八）项约定：“事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，保险人不负责赔偿。”根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”和第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”的规定，保险人负有对免责条款向投保人提示或明确说明的义务，否则该条款对投保人不生效力。如保险人将交通肇事逃逸等法律、行政法规禁止性规定情形作为免责事由，亦应依法向投保人履行法定提示义务，否则不能免除保险人的相关保险责任。李凤库辩称其未收到平安财险辽宁分公司的机动车辆保险条款（2009版），平安财险辽宁分公司亦未就免责条款对其进行提示。平安财险辽宁分公司未能举证证明订立保险合同时，其已将保险条款交付给李凤库，亦未举证投保单、当事人声明等证据证实其已就交通肇事逃逸这一免责条款的内容向李凤库进行了提示。平安财险辽宁分公司以交通肇事逃逸为由免除自己在商业第三者责任保险限额内的赔偿责任，因其未尽到法定提示义务，故对平安财险辽宁分公司的辩称意见不予采纳。关于白明杰的合理损失。白明杰受伤后去本溪满族自治县第一人民医院治疗，所花医疗费有收费收据、诊断书、住院病案、住院费用清单等证据予以证明，属合理必要费用，本院予以支持。关于白明杰主张的误工费，李凤库、平安财险辽宁分公司对此提出异议，因均未提供相应的证据予以证明，不予采纳。因白明杰户籍性质为农业家庭户口，其误工费应以辽宁省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资12962元折算日收入为标准，白明杰请求的误工费不超过该标准，误工期间以白明杰住院天数70天加上有医嘱的合理休养期两周，对白明杰请求的误工费予以支持。关于白明杰主张的护理费，因白明杰护理级别为二级护理，确需1人对其生活进行护理，护理天数69天，护理费标准按城镇常住居民人均可支配收入29082元标准折算日收入79.68元计算。关于白明杰主张的住院伙食补助费，按一般国家机关工作人员出差补助每天30元标准计算70天。关于白明杰主张的交通费，根据白明杰的就医情况，酌情予以支持300元。关于白明杰主张的鉴定费，系白明杰为证明其伤残程度所发生的合理及必要费用，予以支持。平安财险辽宁分公司辩称对该费用不予赔偿，不符合法律规定，不予采纳。关于白明杰主张的二次手术费，系经司法鉴定得出的结论，属必然发生的费用，予以支持。综上，确认白明杰的合理损失为医疗费35748.74元、误工费2940元、护理费5497.92元、住院伙食补助费2100元、交通费300元、二次手术费8500元、鉴定费730元，合计人民币55816.66元。白明杰的上述损失应由平安财险辽宁分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内先行赔付。其中白明杰的医疗费、住院伙食补助费、二次手术费损失合计46348.74元超过了该保险医疗费用赔偿限额10000元，故白明杰在该项中实际获赔额为10000元；白明杰的误工费、护理费、交通费、鉴定费损失合计9467.92元在死亡伤残赔偿限额内可以全部获赔。未获赔偿的36348.74元由平安财险辽宁分公司按李凤库在该事故中的责任比例在第三者责任险保险赔偿限额内承担100%的赔偿责任。关于李凤库的垫付款20000元应由平安财险辽宁分公司从给付白明杰第三者责任险保险赔偿款中扣除，直接向李凤库给付。综上，为保护公民的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于判决发生法律效力后立即在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告白明杰合理损失人民币19467.92元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于判决发生法律效力后立即在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告白明杰合理损失人民币16348.74元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于判决发生法律效力后立即给付被告李凤库垫付款人民币20000元；四、驳回原告白明杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1235元，保全费420元，合计1655元，由被告李凤库负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司关于商业险保险合同中的免责条款对李凤库是否尽到提示、说明义务，因李凤库对此予以否认而中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司未提供相关证据予以证明，本院认定关于商业险保险合同中的免责条款中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司对李凤库未尽到提示、说明义务。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司应否在商业险内承担赔偿责任；2、白明杰误工费应否支持；3、本案鉴定费用在交强险项下进行赔偿是否正确。
关于本案第一个争议焦点：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司应否在商业险范围内承担赔偿责任依据其与李凤库的商业险保险合同进行确定。依据双方的商业险保险合同的免责事由保险公司对李凤库发生事故后驾车逃逸的行为不予赔偿，因双方商业险保险合同系格式条款，而中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司未能提供证据证明对该免责事由尽到提示、说明义务，故该免责事由不发生法律效力，一审判决中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司在商业险内承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。对中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司提出本案中李凤库于事故后驾车逃逸属于违法行为，保险公司在商业险部分不应赔付的上诉请求，不予支持。
关于本案第二个争议焦点：因白明杰发生事故时已经超过法定退休年龄，而其又未提供证据证明存在误工损失，故其误工费不应支持。一审判决误工费认定不当，本院予以纠正。对中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司提出一审判决误工费认定不当的上诉请求，予以支持。
关于本案第三个争议焦点：依据机动车交通事故责任强制保险条例，交强险对鉴定费用不予赔偿，一审判决将鉴定费用判决在交强险项下进行赔偿不当，本院予以纠正。虽中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司提出其公司商业险不负责赔偿鉴定费用，但因该免责条款中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司未能提供证据证明已尽到提示、说明义务，故该免责条款不发生法律效力，保险公司应在商业险范围内进行赔偿鉴定费用。对对中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司提出其公司不予赔偿鉴定费用的上诉请求，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但关于鉴定费的判项适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初262号民事判决第三项、第四项及案件受理费的决定；
二、变更辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初262号民事判决第一项为上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力后立即在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔偿被上诉人白明杰合理损失人民币一万五千七百九十七元九角二分；
三、变更辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初262号民事判决第二项为上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力后立即在第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿被上诉人白明杰合理损失人民币一万七千零七十八元七角四分；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费一千二百三十五元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担一千零五十四元，由被上诉人白明杰负担一百八十一元。
本判决为终审判决。
审判长 解 芳
审判员 王国涛
审判员 赵艳强
二〇一六年十月二十四日
书记员 张 阔
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；