四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑终字第16号
抗诉机关（原公诉机关）沐川县人民检察院。
原审被告人吴学超，男，1987年3月17日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，无业。2014年6月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于沐川县看守所。
辩护人张保国，四川永济律师事务所律师。
沐川县人民法院审理沐川县人民检察院指控原审被告人吴学超犯破坏电力设备罪、非法制造枪支、爆炸物罪、制造毒品罪一案，于2014年11月27日作出（2014）沐川刑初字第79号刑事判决。原公诉机关沐川县人民检察院提出抗诉。本院受理后，经四川省乐山市人民检察院阅卷审查，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员周林、刘莉出庭履行职务，原审被告人吴学超及辩护人张保国到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
一、破坏电力设备
2014年1月5日，被告人吴学超伙同黄某某、余某某、张某某（已判刑）窜至四川省安岳县城区柠都大道附近，将埋在地下的正在使用的路灯电缆线盗走。经安岳县价格认证中心鉴定，该被盗电缆线价值人民币26880元。
原判以经过庭审质证的以下证据证明上述事实：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、移送案件通知书证实，安岳县公安局于2014年1月8日对该县岳阳镇柠都大道东段1号桥附近路边照明用电缆线被盗窃一案立案侦查，同年4月9日对被告人吴学超立案侦查并网上追逃。2014年6月6日，利店派出所在利店镇将吴学超抓获。审讯中，吴学超主动交代其在家中制造爆炸物品、制造枪支及提炼麻黄素的情况，民警受理案件后立案侦查。2014年6月19日，安岳县公安局将本案移送沐川县公安局管辖。
2.户籍资料证实，吴学超系年满18周岁的成年人。
3.拘留证、逮捕证等相关文书证实，被告人吴学超被采取强制措施的情况。
4.现场勘验检查记录、提取痕迹物证登记表、现场平面图、照片及复勘记录证实，安岳县公安局于2014年1月6日8时20分开始对位于安岳县岳阳镇柠都大道东段0kg＋120m处的被盗现场进行勘验检查，现场七个路灯灯座下安放的黑色橡胶管内有一端被剪断的电缆线。
5.鉴定意见证实，被盗电缆线价格为26880元。
6.搜查笔录、搜查照片及扣押材料证实，侦查人员依法搜查了黄某某的出租房，搜查中发现美工刀4把、白色线手套1只、錾子1根，并予以扣押。
7.刑事判决书证实，同案人被安岳县人民法院判处刑罚的情况。
8.证人王某甲的证言证实，王某甲于2014年1月8日报案称自己公司负责安装的柠都大道东段1号桥附近路边电缆线被人盗窃。
9.证人张某的证言证实，其二楼租房的有一个叫“黄娃”的人，大约30岁左右。有几个年轻人来过“黄娃”的出租房，都是大约20多岁，口音不是安岳本地。
10.证人吴某甲的证言证实，吴学超系其儿子。2014年年初，吴学超有三四天没有回过家，听说去安岳县了，去干了什么不清楚。
11.同案人黄某某、余某某、张某某的供述及辨认笔录证实，2014年1月份左右，张某某和吴学超开车到了安岳。第二天晚上，黄某某、张某某、吴学超、余某某一起坐车到安岳县柠都大道，将埋在地下的路灯电缆线盗走。经黄某某辨认，吴学超是参与盗窃的人。
12.被告人吴学超的供述及辨认笔录证实，2014年1月的一天，吴学超与余某某、黄某某、张某某在安岳县盗窃了电缆线。去安岳的当晚去踩了点，第二天准备好工具去实施的盗窃。黄某某和余某某撬泥土，其负责望风，张某某负责断电和剪电缆线，大家一起把线拖出来绕成圈，“虎哥”和张某某开车去把线卖了，吴学超分了800多元钱。吴学超对作案现场、作案工具进行了辨认。
二、非法制造枪支、爆炸物和制造毒品
2013年11月至12月，被告人吴学超为报复杨某某在其父母茶馆闹事一事，在淘宝网上购买射钉枪拟改装成火药枪。2014年6月6日，民警在利店镇大田村5组被告人吴学超自建房屋内当场缴获可疑枪支三支。经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，其中一支可疑枪支系能配用6.8mm射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力；其余两支系射钉枪配件，不属于枪支。2012年底，被告人吴学超在淘宝网上购买黑火药制造书、硝酸钾、硫磺、木炭等化学制品，利用在互联网和书中学习的技术制造黑火药。2014年6月6日，民警在利店镇大田村5组被告人吴学超自建房屋内当场缴获装有疑似黑火药一箱，经称重为5.04千克。经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，该疑似黑火药中检出黑火药成分。
2013年底，被告人吴学超在淘宝网上购买麻黄草、易制毒化学品、玻璃仪器、调温电热套等设备，利用在互联网上学习的制造冰毒的技术，在利店镇大田村5组自建房屋内制造毒品。2014年6月6日，民警在其自建房屋内当场查获大量麻黄草、易制毒化学品、制毒仪器和疑似麻黄素半成品的固体液体混合物等。经鉴定，疑似麻黄草和固体液体混合物中均检出麻黄碱、甲基伪麻黄碱和去甲伪麻黄碱成分。
原判以经过庭审质证的以下证据证明上述事实：
1.情况说明证实，吴学超系在因盗窃被抓获时主动交待制造枪支、爆炸物，提炼麻黄素制毒未成功的犯罪事实。
2.通话清单证实，吴学超电话1535104958从2014年1月1日至2014年7月31日的通话记录情况。
3.现场勘验检查笔录证实，沐川县公安局利店派出所于2014年6月6日21时至22时25分对位于利店大田村5组吴学超自建房屋现场勘查，现场提取了疑似枪支三支，疑似黑火药5.04千克，提取可疑液体、可疑液体-
固体混合物、可疑白色晶体（固体）、包装袋标为麻黄草的可疑植物一袋及大量制毒原材料、实验器皿和相关仪器实备，制造黑火药书籍。
4.检查笔录、扣押清单、提取笔录、淘宝交易记录及支付宝交易记录清单证实，被告人吴学超在淘宝网上购买射钉枪、制造黑火药的书籍和原材料、制造毒品的原料、化学物品、仪器等的情况，以及吴学超在QQ上与他人学习交流制毒技术的内容的有关情况。
5.鉴定意见证实，⑴长度达到583毫米的可疑枪支鉴定为可配用射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。其余两支均只有200余毫米的可疑枪支为射钉器配件，不属于枪支；⑵送检的疑似黑火药中检出黑火药成分；⑶送检的5号可疑液体固体混合物及7号可疑植物中均检出麻黄碱、甲基伪麻黄碱和去甲伪麻黄碱成分。
6.证人吴某乙、王某乙、吴某甲的证言证实，吴学超平时就在屋里耍，没有工作，也没有出去挣钱，一天到晚都在屋里上网。吴学超和女朋友分手后心情一直不好。
7.被告人吴学超的供述证实，2013年底，吴学超在淘宝网上购买了一把射钉枪，改装坏了又买了第二把，也改装坏了，再买了第三把射钉枪和一些射钉弹，第三把黑色的射钉枪改装成功了，改装的射钉枪和购买的射钉弹在利店镇大田村5组的房子里。2012年，吴学超与女朋友分手后想自杀，就在网上买了制造黑火药的书，然后又在淘宝网上买了硝酸钾、硫磺、木炭等制黑火药的东西，在利店镇大田村5组的家中配制黑火药，按照书上的配方制造成功了。2013年10月左右，吴学超想制作毒品来卖钱，就在网上学习如何提炼麻黄素，后在淘宝网上购买了提炼麻黄素的麻黄草、氢氧化钠、乙醚、盐酸、红磷、无水乙醇、氯化钠、氯化钙、三口烧杯、蒸发器、电热器等开始提炼麻黄素，但经过多次提炼都失败了，没有提取出麻黄素。
原判认为，被告人吴学超伙同他人盗窃正在使用中的电缆线，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成破坏电力设备罪；吴学超非法制造枪支、制造黑火药的行为构成非法制造枪支、爆炸物罪；吴学超利用在互联网上学习的制造冰毒的技术，购买原材料制造毒品的行为，构成制造毒品罪。吴学超主动供述公安机关尚未掌握的非法制造枪支、爆炸物、制造毒品的犯罪事实，属自首，应当从轻或者减轻处罚。吴学超制造毒品时因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。吴学超犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第一百二十五条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第二十三条、第六十九条之规定，原判认定被告人吴学超犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑三年；犯非法制造枪支、爆炸物罪，判处有期徒刑四年六个月；犯制造毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期为有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二千元。
抗诉机关抗诉认为，1.被告人吴学超非法制造黑火药5.04千克，属于情节严重，法定刑在有期徒刑十年以上。吴学超虽对非法制造枪支、爆炸物的罪行有自首情节，但其非法制造枪支和爆炸物是在不同的时间、基于不同的目的进行，是两个独立的犯罪，且非法制造枪支是为报复他人，用于危害社会，因此，虽不实行数罪并罚，但量刑时应作为情节考虑，对吴学超非法制造爆炸物的行为减轻处罚的幅度不能过大，故原判以非法制造枪支、爆炸物罪判处吴学超有期徒刑四年六个月量刑畸轻。2.吴学超制造毒品虽属犯罪未遂，且有自首情节，但吴学超为制造冰毒，大肆在网上购买制毒原料、仪器，并在网上以购买其制毒原料免费提供技术为名，高价倒卖制毒原料，主观恶性较大，社会危害性高，情节较重，原判以制造毒品罪判处其有期徒刑六个月，量刑畸轻。综上，请求依法改判。
出庭检察人员发表检察意见认为，支持抗诉书认为原判对被告人吴学超犯非法制造枪支、爆炸物罪量刑畸轻的抗诉意见。对抗诉书认为原判对被告人吴学超犯制造毒品罪量刑畸轻的抗诉意见不予支持。
原审被告人吴学超答辩称，自愿认罪。
辩护人发表辩护意见认为，被告人吴学超主动交代非法制造枪支、爆炸物及制造毒品的犯罪行为，属自首。其非法制造爆炸物的数量刚刚达到情节严重的标准，且没有造成严重后果，原判量刑适当，检察机关的抗诉意见不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，沐川县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间抗诉机关没有提出新的证据。本院对一审判决书中认定的事实和证据予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人吴学超伙同他人盗窃正在使用中的电缆线，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成破坏电力设备罪；吴学超非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，非法制造黑火药5.04千克，其行为已构成非法制造枪支、爆炸物罪，且非法制造爆炸物情节严重；吴学超利用在互联网上学习的制造冰毒技术，购买制毒原材料制造毒品，其行为构成制造毒品罪，应予惩处。抗诉机关提出被告人吴学超非法制造黑火药5.04千克，属于情节严重，吴学超虽对非法制造枪支、爆炸物的罪行有自首情节，但其非法制造枪支和爆炸物是在不同的时间、基于不同的目的进行，是两个独立的犯罪，且非法制造枪支是为报复他人，用于危害社会，量刑时应作为情节考虑，原判对吴学超犯非法制造枪支、爆炸物罪量刑畸轻的抗诉意见，经查，被告人吴学超虽在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的非法制造枪支、黑火药的犯罪事实，具有自首情节，但吴学超系为报复他人，先后三次从互联网上购买射钉枪进行改装，并成功将其中一支射钉枪改制为以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，同时，吴学超利用在互联网上购买的原材料，非法制造黑火药5.04千克，属情节严重，其主观恶性较深，犯罪情节较为恶劣，社会危害性较大，原判未能充分考虑其主观恶性和犯罪情节，对其量刑不当，应予纠正。抗诉机关提出的上述抗诉意见予以采纳。抗诉机关提出吴学超为制造冰毒，大肆在网上购买制毒原料、仪器，并在网上以购买其制毒原料免费提供技术为名，高价倒卖制毒原料，主观恶性较大，社会危害性高，情节较重，原判对制造毒品罪量刑畸轻的抗诉意见，经查，被告人吴学超在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的其制造毒品的罪行，应以自首论，可从轻处罚。吴学超在制造毒品过程中，因意志以外的原因尚未得逞，属犯罪未遂，亦可比照既遂犯从轻处罚，原判根据被告人吴学超犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，并综合考虑其具有自首、属犯罪未遂的法定从轻处罚情节，对其予以从轻处罚的量刑并无不当，应予维持，该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，但对被告人吴学超犯非法制造枪支、爆炸物罪的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第一百二十五条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第二款、第二十三条、第六十九条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（六）项、第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沐川县人民法院（2014）沐川刑初字第79号刑事判决；
二、被告人吴学超犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑三年；犯非法制造枪支、爆炸物罪，判处有期徒刑七年；犯制造毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期为有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月7日起至2024年6月6日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期强制缴纳）。
本判决为终审判决，自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 任旭东
审 判 员 李 春
代理审判员 徐媛媛
二〇一五年二月九日
书 记 员 唐 颖
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百一十八条破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
……
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
……
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；
（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……