江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0273号
上诉人（原审被告）李新兵（曾用名李兴兵），男，汉族，。
被上诉人（原审原告）徐勤举，男，汉族，。
委托代理人何秀江，江苏连云港吉祥法律咨询事务所法律工作者。
上诉人李新兵因与被上诉人徐勤举建筑工程合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第3140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审徐勤举诉称，2010年12月14日，徐勤举、李新兵双方签订一份建筑施工合同书，合同约定，李新兵家楼房由徐勤举承建，徐勤举包工包料，价格15万元，分五次付清，基础完工付工程款30000元。一层现浇完付工程款40000元。二层现浇完付工程款30000元。主体完工、门窗安装完付工程款20000元。余款内外墙抹灰完工后一次付清。直到现在李新兵仅付105000元，现李新兵家楼房早已完工，李新兵早已经入住，徐勤举多次找李新兵索要此款，李新兵均以种种理由推脱，至今未付。请求依法判令李新兵立即给付徐勤举工程款41560元。李新兵承担本案的诉讼费用。
一审李新兵未答辩。
原审法院经审理查明，2010年12月14日，徐勤举、李新兵双方签订一份建筑施工合同书，合同约定：李新兵家楼房由徐勤举承建，徐勤举包工包料，承包价款15万元。工程款按照工程进度支付，基础完工付工程款30000元；一层现浇完付工程款40000元；二层现浇完付工程款30000元；主体完工再付工程款20000元；余款内外墙抹灰完工后一次付清。施工中，双方对合同部分进行了修改，用李新兵自己家的一些材料：前门1300元、车库门1500元、阳台栏杆640元，合计3440元。徐勤举按照约定完成了承包的楼房建造工程，李新兵已使用了该楼房，但直到现在李新兵仅付105000元，尚欠41560元，徐勤举多次找李新兵索要此款，李新兵均以种种理由推脱，至今未付。
原审法院另查明，徐勤举无施工资质。
上述事实，有徐勤举陈述及提供的建设工程施工合同书予以证。
原审法院认为，李新兵将工程承包给无施工资质的徐勤举施工，徐勤举、李新兵所签的建筑施工合同违反了国家强制性规定，属于无效合同，但该工程已投入使用，可以参照合同约定支付工程价款。李新兵经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担举证不能及判决于己不利的法律后果。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决李新兵支付欠徐勤举工程款41560元，于判决生效之日起十日内付给徐勤举。案件受理费750元，由李新兵负担（已由徐勤举垫付，李新兵在给付上述款项时一并付给徐勤举）。
李新兵不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，由于被上诉人没有给上诉人的房子三层用水泥现浇，改用木板水泥行条结构，双方商定应从总价款中减去5000元（介绍人张守军证明）。2、实际前大门为2600元，车库电动卷帘门为2500元，阳台移门和地角为3800元（证明人李同卫），一楼水泥地平为3638元，外墙涂料为1800元，内纱窗为900元，一层二层水管堵塞改造费1700元。3、工程质量太差，一层车库上方、二层西边卧室顶层多处严重开裂。4、三楼墙壁没有抹灰。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；上诉费由被上诉人承担。
被上诉人徐勤举答辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果适当。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
二审诉讼中，徐勤举自认涉案工程三层外墙三分之一因涉案工程与相邻房屋隔得太近无法抹灰，约1000元，结合前门、车库门差价，自愿在原审法院判决李新兵应付的工程款中予以扣减3300元。
二审诉讼期间，上诉人李新兵向本院提供：证据1张守军证人证言，证明上诉人与被上诉人之间有约定，如果三层不是现浇，就应当从工程款中减去5000元。证据2付建永的书面证明，证明内纱窗价值600元，封边300元，共计900元。证据3证人李同卫证言和收据三份，证明前大门、电动卷帘门（车库门）、阳台移门和边角是李同卫安装的，价款分别为2600元、2500元、3800元。证据4张梦琦书面证明，证明外墙涂料价值1800元。证据5李立山书面证明，证明一层二层水管堵塞改造费1700元。证据6李新福证人证言，证明地坪是他干的，价款3638元。证据7是收据。其中2011年5月18日的收据证明地基完工时上诉人付徐勤举2万元；2013年2月8日的收据证明徐勤举拖得时间太长。2份收据上的庄长江是徐勤举手下的人。
被上诉人徐勤举质证意见：证据1的真实性有异议，对该证据不认可。张守军证明徐勤举与李新兵的口头协议减去5000元，是不真实也不客观。张守军证明李新兵家一楼地坪已打造完毕、外墙水泥抹灰完毕是真实的。证据2质证意见付建永未到庭，真实性无法核实，没有开具正式发票，且不在合同范围内。证据3李同卫干的活是真实的，但价格过高、不真实，且李同卫证明所用的材料是中上，与徐勤举和李新兵签订的合同不一致。阳台移门和地脚是上诉人自家改造的。证据4、证据5的质证意见不认可，本人未到庭。证据6有异议，证词有假，因为地面已打成水泥地了，证人说不知道，也不知道多少平方，这是李新兵的改造工程，不在承包合同范围内。李新福的证词不具有关联性、合法性。证据7对其真实性、合法性、关联性均有异议，庄长江未到庭作证。
本院经审查认为证据1张守军证人证言，李新兵和证人没有提供其他证据证实，徐勤举也不认可，本院对其真实性不予认可。证据2、3、4、5、6，因李新兵与徐勤举签订的原合同约定不明，上述证据无法证明前门、车库电动门、阳台移门和地角、一楼水泥地平、外墙涂料、内纱窗在合同约定范围内。证据7庄长江的收据，庄长江未到庭作证，其真实性无法核实，徐勤举也不认可，本院不予采信。
本院认为，李新兵将工程发包给没有施工资质的徐勤举，该合同为无效合同，建设施工合同无效，但承包方实际履行合同的，可以主张相关费用。徐勤举在工程完工后，向李新兵要求支付工程款，符合法律规定。
关于上诉人称被上诉人将涉案房屋三层用水泥现浇，改用木板水泥行条结构，双方商定应从总价款中减去5000元（介绍人张守军证明）的上诉理由，本院认为，因上诉人与被上诉人间无书面补充协议，徐勤举不认可，上诉人提供的张守军证人证言无法证明李新兵和徐勤举之间存在约定，故本院对该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人称前门2600元、车库电动门2500元、阳台移门和地角3800元、一楼水泥地平为3638元、外墙涂料价值1800元、内纱窗价值900元，一层二层水管堵塞改造费1700元应在工程款中扣除，本院认为，原合同只约定了包工包料总价15万元，对前门、电动门、阳台移门和地角的具体数额并没有具体约定，原审诉讼中，李新兵未到庭应诉亦未提供书面答辩状和书面证据，被上诉人自认因前门、车库门、阳台栏杆未做按前门1300元、车库门1500元、阳台栏杆640元的价款在应付工程款中予以扣除。二审诉讼中，被上诉人同意前门、车库电动门的价款按上诉人主张的价款2600元、2500元为准，予以扣除；关于阳台移门和地角3800元，被上诉人称阳台移门和地角是上诉人进行的阳台改造，不在合同约定范围，不认可，上诉人没有提供图纸等相关证据证实，故上诉人称阳台移门和地角3800元应扣除的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。因双方原合同对外墙涂料、内纱窗没有约定，上诉人亦没有提供图纸等证据证明外墙涂料、内纱窗在原合同约定范围内，故本院对上诉人要求扣除外墙涂料和内纱窗价款的上诉理由不予采纳。关于上诉人称一楼水泥地平为3638元应扣除，因双方原合同对水泥地平约定不明，上诉人提供的证人证言亦无法证明其施工时水泥地平的具体情况，故本院对该上诉理由不予采纳。上诉人称一、二层水管堵塞改造费1700元应扣除，因上诉人与被上诉人原合同约定不明，上诉人也没有提供充分证据证明，故本院对其该上诉理由不予采纳。
关于工程质量问题，因上诉人对工程质量问题未能提供充分证据证实，且上诉人已经入住涉案住宅楼工程，应视为对工程质量的认可，故本院对其该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人称涉案工程三楼外墙被上诉人没有抹灰，因被上诉人在二审诉讼中自认涉案工程三层外墙三分之一无法抹灰，自愿扣除该部分款项1000元，本院依法予以确认。
综上所述，上诉人李新兵的上诉请求不能成立。原审法院认定事实清楚，二审诉讼中，因被上诉人愿意在原审判决认定的工程款41560元基础上扣除3300元，故本院对上诉人李新兵应付的工程款数额依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
变更江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第1629号民事判决“李新兵支付欠徐勤举工程款41560元，定于判决生效之日起十日内付给徐勤举”为：“上诉人李新兵给付被上诉人徐勤举工程款38260元，于本判决送达后十日内支付徐勤举”。
二审案件受理费用750元（李新兵已预交），由上诉人李新兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年五月十五日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；