新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第358号
上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司新疆分公司。
负责人：丁新春，该公司总经理。
委托代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆恒基伟业建材有限公司。
法定代表人：闫松青，该公司董事长。
委托代理人：高萍，新疆老君庙法律服务所法律工作者。
上诉人通州建总集团有限公司新疆分公司（以下简称通州建总公司）与被上诉人新疆恒基伟业建材有限公司（以下简称恒基伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院（2013）乌民二初字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人通州建总公司的委托代理人吴东曙、被上诉人恒基伟业公司的委托代理人高萍参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院查明：2012年5月8日，通州建总公司与恒基伟业公司签订《混凝土购销合同》一份，合同第十五条约定：“付款方式以补充协议为准，此合同只作协会备案使用，不做其他依据”。同日，双方签订《商品混凝土补充协议》一份，在交易中，通州建总公司提前24小时将所需的混凝土的数量、标号、地点采用电话通知的方式，通知恒基伟业公司专门负责通州建总公司承建的力鼎新城小区工地的现场业务员王军（已于2013年3月份左右死亡）后，恒基伟业公司依据通州建总公司给王军通知的需求，向其承建的力鼎新城商住小区供应混凝土。截止2012年8月16日，恒基伟业公司为通州建总公司共计供应商品混凝土共计8616立方米。双方以供货满10000立方米作为第一次付款条件。此后，双方又签订了《补充协议》一份。2012年7月26日，通州建总公司将其车号为新AL98**的丰田4700汽车作价750000元支付恒基伟业公司的材料款。
通州建总公司于2013年向原审法院提起诉讼，要求判令恒基伟业公司支付违约损失817960元，并限期提交已供应全部混凝土的技术和检测资料。
原审法院认为：本案的争议焦点有两点：一是该案是否属于重复诉讼；二是恒基伟业公司在合同的履行中是否存在违约行为。关于焦点一。恒基伟业公司将通州建总公司诉至乌鲁木齐垦区法院，要求与通州建总公司解除合同并给付货款，而通州建总公司将恒基伟业公司诉至原审法院，是要求恒基伟业公司承担合同履行过程中的违约责任，双方的请求内容不同，依据的基础法律事实不同，并非重复诉讼，故对恒基伟业公司的抗辩意见不予采纳。关于焦点二。通州建总公司与恒基伟业公司签订的合同以及补充协议合法有效，对双方均有法律约束力。双方在实际交易中按照2012年5月8日签订的《商品混凝土补充协议》履行。协议第三条第一项约定：“本协议履行过程中，甲方根据工程进度情况，确定具体的供货时间后提前通知乙方”。第三项约定：“如乙方因不可抗力因素不能按甲方要求的时间进行供货，则乙方应及时书面通知甲方，否则因供货时间延误所造成的损失全部责任均由乙方承担”。由此可以看出，本案认定恒基伟业公司是否有违约行为，关键在于通州建总公司向恒基伟业公司发出供货请求后，恒基伟业公司是否拖延供货或拒不供货。混凝土系特殊商品，有着即产即用、不宜存放的明显特点，生产销售方依照购买方的提前通知组织生产和配送混凝土系交易习惯和行业规则。且恒基伟业公司为履行合同在通州建总公司工地派有业务人员王军，通州建总公司提供的一系列证据不能证明其按照协议约定向恒基伟业公司或其派驻工地人员发出过发货通知，也没有证据证明恒基伟业公司在接到发货通知后存在不按照通知的要求不履行、不适当履行、迟延履行合同义务的情形。通州建总公司、恒基伟业公司双方约定的付款条件为混凝土方供应量达到10000立方米为首次结算单位，而通州建总公司、恒基伟业公司在合同的履行过程中，于2012年7月26日以实物折抵的方式提前向恒基伟业公司支付货款750000元的事实，与通州建总公司诉称理由情理不符。补充协议第五条第三项约定：“甲乙双方均应按照相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测（不限于混凝土的含水量、塌落度、比重、数量），提取试块并进行同条件标准养护，乙方提供的《7天强度试验报告》及《28天强度试验报告》必须按时交予甲方留存备案，同时甲方安排人员对乙方试验进行监督检查”，通州建总公司认为恒基伟业公司建材公司没有按照约定履行此项义务，存在违约行为。原审法院认为，该条款中没有对《试验报告》交付时间和方式做具体约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。第五项规定“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”通州建总公司无证据证实其向恒基伟业公司催要交付《试验报告》，并给予合理履行期限的事实，故其以恒基伟业公司未交付混凝土的技术及检测资料构成违约的请求，不予认定。鉴于通州建总公司向有关部门备案的需要及合同约定，恒基伟业公司应履行将交付《7天强度试验报告》及《28天强度试验报告》的义务，故对通州建总公司要求恒基伟业公司向其提供已供混凝土的全部技术及检测资料的诉讼请求，予以支持。综上所述，通州建总公司提供的证据不足以认定恒基伟业公司在合同的履行中存在违约行为，故通州建总公司要求恒基伟业公司赔偿违约损失817960元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：
一、驳回通州建总集团有限公司新疆分公司要求新疆恒基伟业建材有限公司赔偿违约损失817960元的诉讼请求。二、限新疆恒基伟业建材有限公司于本判决生效之日起10日内，向通州建总集团有限公司新疆分公司交付8616立方米混凝土的《7天强度试验报告》及《28天强度试验报告》。
原审法院宣判后，上诉人通州建总公司不服原审判决，提出上诉称：根据我公司与恒基伟业公司的协议，在“通知供货”的方式上并没有规定书面形式，双方可以以口头形式或电话方式告知供货时间。因为恒基伟业公司不能向我公司供货，造成了我公司损失的事实存在，原审以鉴定结果认定证据的形成时间与落款时间不一致，并不能推翻损失存在的事实。原审法院调查的江楚豫的证言证实恒基伟业公司确实因自身原因不能给我公司供货，原审法院认为江楚豫与我公司有利害关系没有任何依据。恒基伟业公司违约事实存在，并给我公司造成巨大损失，根据双方的合同约定，恒基伟业公司应当向我公司支付欠付货款的违约金。上诉请求：撤销原审判决第一项，判令恒基伟业公司向我公司支付违约损失赔偿额817960元。
被上诉人恒基伟业公司答辩称：我公司与通州建总公司签订合同后，我公司一直在积极履行合同，而通州建总公司一直拖欠我公司货款，我公司未曾有过违约行为。2012年8月16日之后，我公司再未接到通州建总公司要货的通知。且双方约定的违约损失过高，应以通州建总公司的实际损失为赔付标准，而通州建总公司提供的一系列损失证据都是其后补的虚假的证据。通州建总公司提出的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明：通州建总公司在二审期间向法庭提供恒基伟业公司2012年8月18日向其出具的一份“告知函”，其内容为：“由于我公司主机楼被锁等原因，导致一段时间内将无法给贵方供应商砼。在此期间，贵方的商砼需求，只能请贵方自行解决。对于给贵方造成的不便，我公司深表歉意，我公司保证，一但能正常生产，一定第一时间通知贵方，并保证上在以后供应中，为贵方提供更优质地的服务。”对该“告知函”的真实性，恒基伟业公司表示认可。
认定上述事实的证据有，《乌昌地区预拌混凝土购销合同》、《商品混凝土补充协议》、《劳务承包合同》、《进度工期违约损失通知书》、机械设备费用损失清单、（2013）乌垦初字第105号民事判决书、（2013）兵十二民一终字第56号民事裁定书、证人江楚豫的调查笔录及当事人陈述等证据附卷佐证。
本院认为：通州建总公司与恒基伟业公司签订的《混凝土购销合同》、《商品混凝土补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按合同约定履行各自义务。2012年8月16日后，恒基伟业公司再未向通州建总公司供应混凝土，双方均未主张继续履行合同，截止2012年8月16日，恒基伟业公司己向通州建总公司供应8616立方米混凝土。恒基伟业公司己就解除双方所签买卖合同和要求通州建总公司支付货款的诉讼请求向乌鲁木齐垦区法院起诉，原审法院认定该诉讼与本案非重复诉讼正确。
2012年8月18日，恒基伟业公司向通州建总公司出具“告知函”一份，称其因内部原因不能再向通州建总公司提供混凝土，就其因自身原因不能履行合同致使双方合同解除的事实予以证实。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因造成的损失。故通州建总公司提出恒基伟业公司存在违约行为应当赔偿其违约损失的上诉理由，本院予以支持。通州建总公司提出以双方合同约定，恒基伟业公司应以未付货款的30%作为违约损失向其进行赔偿，恒基伟业公司认为该约定过高应以通州建总公司的实际损失作为赔偿依据。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，违约损失应以实际损失和预期损失为准，双方虽约定违约损失为未付货款的30%，但该约定明显高于通州建总公司实际损失，故恒基伟业公司以实际损失为依据向通州建总公司支付违约损失的理由适当，本院予以采信。
通州建总公司提出恒基伟业公司于2012年8月18日出具“告知函”后，因恒基伟业的断供行为给其造成的损失为：1、其与四川宏德劳务有限公司签订有《劳务承包合同》，根据该公司向其出具的《误工费用确认单》、《关于待料的误工费用申请》证实，2012年8月19日至28日，现场停工待料人工的损失共计254800元。本院经审查认为，四川宏德劳务有限公司出具的《误工费用确认单》、《关于待料的误工费用申请》上有关人员的签名时间与标注时间经鉴定不一致，对该两份证据的真实性、有效性，原审法院未予认定正确。故对通州建总公司依据该两份证据主张的施工人员误工损失254800元，本院不予采纳。2、新疆力鼎新城房地产开发有限公司与通州建总公司签订的《建设施工合同》、《进度工期违约损失通知书》，通州建总公司据此来证实因恒基伟业公司断供造成其对工程发包方新疆力鼎新城房地产开发有限公司承担了违约责任，被扣工程款415498.48元。本院经审查认为，对于通州建总公司与新疆力鼎新城房地产开发有限公司所签订合同约定违约责任，对恒基伟业公司不具有约束力，恒基伟业公司对该损失也不可能预见，故通州建总公司要求恒基伟业公司承担此415498.48元损失的上诉请求，本院不予支持。3、通州建总公司提出因恒基伟业公司的断供行为致使其机械空置而产生了设备损失，并提供其公司出具的一份证明，恒基伟业公司对该证据的真实性不予认可，通州建总公司未对其该项损失提供其他证据予以补强，故对其主张设备损失23800元的诉讼请求，本院亦不予支持。因通州建总公司未能向法庭出示其实际损失的有效证据，故对其提出违约损失的赔偿请求，本院不予支持。双方对原审法院判决第二项，即恒基伟业公司需于10日内向通州建总公司交付8616立方米混凝土的《7天强度试验报告》及《28天强度试验报告》的判决均无异议，本院予以确认。
综上，原审法院认定事实有误，但判决主文并无不当，本院对原审判决主文部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决主文部分。
二审案件受理费11979.60元（通州建总公司己预交），由上诉人通州建总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅小强
审判员 陈 琛
审判员 李卫玲
二〇一四年九月十八日
书记员 武一飞