贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第700号
上诉人（原审被告）贵阳兴博数码科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区法院街D栋大厦脑百信数码世界4楼35号。
法定代表人彭和海，该公司经理。
上诉人（原审被告）彭和波。
委托代理人杨正林。
上诉人（原审被告）彭和海。
委托代理人冉光杰，贵州贵正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵志华。
被上诉人（原审原告）左俊杰。
上列二被上诉人的共同委托代理人李祖林。
上诉人贵阳兴博数码科技有限公司、彭和波、彭和海与被上诉人赵志华、左俊杰建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年1月27日作出（2013）南民初字第2950号民事判决，上诉人贵阳兴博数码科技有限公司、彭和波、彭和海对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告彭和海、彭和波系兄弟关系。2012年2月18日，被告彭和波以中海工程建设总局的名义与贵州天宇荣水电能源开发有限公司平坝分公司签订土石方承包合同，承接夏云工业园区物流园土石方工程。2012年5月24日，彭和波、彭和海又与赵志华、左俊杰签订《土石方工程承包协议》一份，约定将彭和波承接的上述工程承包给赵志华和左俊杰，彭和波、彭和海作为甲方在协议上签字捺印，赵志华、左俊杰作为乙方在协议上签字捺印，协议约定履约金为10万元，另外第九条约定“本合同一式六份，经甲乙双方签字生效，如有违约，违约方将赔偿守约方人民币50万元，并承担对方因此造成的损失”，根据该协议，2012年5月25日赵志华、左俊杰将10万元履约金交与彭和海和贵阳兴博数码科技有限公司（以下简称兴博公司），在收条上注明“今收到赵志华交来夏云工业园区物流园（夏云工业园区收费站旁）的工地履约金壹拾万元整（100000）”，收款人处加盖兴博公司公章、彭和海签字。2013年8月原告诉至法院，请求判令：一、被告按照合同约定赔偿违约金50万元；二、被告返还履约金10万元；三、诉讼费由被告承担。审理中，被告主张工程在协议签订后并未实际实施，因为彭和波承接的该工程是虚假的，犯罪嫌疑人杨成均已经因此被判刑，被告提交（2012）平刑初字第232号刑事判决书，判决书认定：杨成均虚构“夏云工业园区物流园”项目，以贵州天宇荣水电能源开发有限公司平坝分公司的名义与贵州中海工程建设总局代表彭和波签订土石方工程承包合同，彭和波向其支付保证金40万元，借款给杨成均3万元，另外杨成均借该工程诈骗的还有其他单位和个人，最终判决杨成均犯合同诈骗罪，判处有期徒刑13年。被告彭和波称2012年6月其接到平坝县公安机关的电话，被公安机关告知工程是虚假的，要求协助调查，当时从公安机关出来后就将该情况电话告知原告了，对该判决书原告无异议，但称从未接到过被告的电话，是在本案庭审中看到判决书才知道工程不能实施的真正原因。审理中，被告主张，在工程确定不能实施后，原告多次上门催要履约金，于是在2012年10月30日和2013年1月8日已分两次将款退还给原告的委托代理人“黄梅”，被告出示了“收款人”为“黄梅”的两张收条，注明收到彭和波、彭和海现金10万元，对该收条原告不予认可，称与黄梅只是相识，从未委托其收取该款，且被告的该收条的真实性也无法确认，即使该款已支付给黄梅也与原告无关。审理中由于原告的诉讼请求为要求被告按照合同约定第九条支付违约金，法院当庭向原告释明，如果合同认定无效，该约定也相应无效，原告是否表示变更诉讼请求，要求被告赔偿损失，原告当庭表示仍然坚持认为该协议有效，不变更诉讼请求。另查收条上注明收取的是赵志华履约金10万元，该款为赵志华、左俊杰共有，每人5万元。以上事实，有原被告双方当事人陈述及有关证据材料在卷佐证并经庭审质证核实。
原判认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。……”，本案原告赵志华、左俊杰与被告彭和海、彭和波作为个人均不具有建筑施工资质，双方签订的工程承包合同应为无效合同，合同约定的内容对双方均不具有约束力，但根据该协议被告收取的履约金应当返还给原告，被告虽主张履约金已返还，但其提交“黄梅”的收条真实性无法确认，且原告并未委托黄梅代为收取该款，即使被告将该款支付给黄梅也与原告无关，不能对抗原告所持有的收条，对被告的该主张不予支持。对原告主张的违约金50万元，由于双方所签订的合同为无效合同，协议中关于违约金的约定对双方均不具有约束力，在法院释明后原告仍坚持诉讼请求，其根据合同要求支付违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。关于本案履约金由谁返还的问题，由于合同是被告彭和波、彭和海与原告所签，在收取履约金时加盖的是兴博公司的公章，彭和海也在收条上签字，故三被告均有义务返还原告的履约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告贵阳兴博数码科技有限公司、彭和海、彭和波在本判决书生效后五日内返还履约金10万元给原告赵志华、左俊杰；二、驳回原告赵志华、左俊杰的其余诉讼请求。本诉案件受理费10000元，由原告赵志华、左俊杰负担8400元，被告兴博公司、彭和海、彭和波共同承担1600元。
原审宣判后，上诉人兴博公司、彭和波、彭和海不服该判决，共同向本院提起上诉称：一、本案中涉及被上诉人支付给上诉人彭和波的合同履约金10万元，上诉人已实际返还给被上诉人的表见代理人黄梅。黄梅虽未作为订立合同的直接当事人，但在上诉人与被上诉人洽谈合同过程中，黄梅均作为被上诉人一方人员参与协商合同具体条款，后黄梅又出具被上诉人委托书收取上诉人返还的10万元合同履约金。据此，黄梅的行为属于表见代理行为，其行为与本案具有利害关系，依法应作为本案当事人参与诉讼；二、《土石方工程承包协议》系被上诉人与彭和波、彭和海签订，合同中的当事人并没有兴博公司，虽然收条上盖有兴博公司的公章，但兴博公司并未实际收到该笔履约金，故兴博公司不应当承担返还履约金的责任。综上，上诉人兴博公司、彭和波、彭和海请求撤销原判，支持其上诉请求。
被上诉人赵志华、左俊杰共同答辩称：一、黄梅并非为被上诉人的表见代理人，不构成表见代理人的身份，一审并未违反法律程序；二、上诉人在上诉理由中相互矛盾，既说黄梅构成表见代理又说出具了授权委托书；三、上诉人在一审中提交给法院的黄梅出具的收条没有载明与二被上诉人的工程履约金有联系，这是黄梅与上诉人之间的经济往来，与本案无关；四、在二被上诉人支付10万元履约金的收条上，兴博公司加盖有公章，也有其法定代表人签字，这既是兴博公司的行为也是彭和海的个人行为，兴博公司是实际收款人之一，应承担返还的义务。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，故赵志华、左俊杰请求驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述、收条、履约金交付说明等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，判断行为人是否构成表见代理，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。本案中，与上诉人彭和波、彭和海签订《土石方工程承包协议》的当事人是赵志华、左俊杰，履约保证金也是由赵志华、左俊杰交由彭和海与兴博公司，黄梅并非签订《土石方工程承包协议》的一方当事人和履约保证金的实际交付人。虽上诉人主张黄梅在合同签订过程中作为被上诉人一方人员参与协商，并持有被上诉人出具的授权委托书收取上诉人返还的10万元合同履约金，但三上诉人均未举证证明在土石方工程承包中黄梅对于二被上诉人赵志华、左俊杰具有代理权，也未举证证明黄梅持有二被上诉人出具的授权委托书。因此，对于三上诉人提出黄梅收取履约保证金的行为构成表见代理的主张，于法无据，本院不予支持。对于上诉人主张兴博公司不应当承担返还履约保证金责任的上诉请求，本院认为，在出具给赵志华、左俊杰的《收条》上，收款人一栏处除有彭和海的签名外，还加盖有兴博公司的公章。同时，上诉人兴博公司并未提供相关证据证明其并未实际收到该笔款项，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，兴博公司应承担举证不能的法律后果，故原判认定三上诉人均有义务返还二上诉人的履约金并无不当，本院予以维持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人贵阳兴博数码科技有限公司、彭和波、彭和海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 黎
审 判 员 唐有临
代理审判员 刘 劼
二〇一四年七月九日
书 记 员 李燕云