甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第103号
上诉人（原审被告）白银西区盛发建筑安装工程有限公司，住所地白银市白银区。
法定代表人裴润福，该公司总经理。
委托代理人谢芸，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）韩金军，男，生于1968年10月27日，汉族，四川省广元市人，农民，住四川省广元市朝天区。
委托代理人李三刚，陕西三泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨文辉，男，生于1975年11月22日，汉族，甘肃省甘谷县人，农民，住甘肃省甘谷县。
委托代理人卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张蕾，男，生于1990年11月19日，汉族，甘肃省甘谷县人，学生，住甘谷县盘安镇十甲坪村机井巷**号。
委托代理人张定来，男，生于1967年11月29日，汉族，甘肃省甘谷县人，农民，住甘肃省甘谷县。系被上诉人张蕾父亲。
原审被告天水天辰实业（集团）有限公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人贾小禄，该公司董事长。
委托代理人李琳，该公司经营部副主任。
委托代理人杨晓云，该公司法律顾问。
上诉人白银西区盛发建筑安装工程有限公司（以下简称白银盛发公司）因与被上诉人韩金军、杨文辉、张蕾，原审被告天水天辰实业有限公司（以下简称天辰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2014）麦民一初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白银盛发公司的委托代理人谢芸，被上诉人韩金军及其委托代理人李三刚，被上诉人杨文辉的委托代理人卫小东，被上诉人张蕾的委托代理人张定来，原审被告天辰公司的委托代理人李琳、杨晓云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月31日6时40分许，被告张蕾从被告白银盛发公司承建的110千伏星火送电线路工程施工工地的驻地驾驶无号牌正三轮摩托车去往工地，出门后沿麦积区社棠镇华兰村路段由东向西行驶约200米时，将道路北侧行走的韩金军撞倒，至其受伤，形成交通事故。经麦积交警大队道路交通事故认定书认定：被告张蕾承担本起事故的全部责任，韩金军不承担责任。
又查明：本案事故发生后，原告韩金军于2013年7月31日至10月21日在天水市第二人民医院（以下简称市二院）住院治疗82天，诊断为：一、多发性损伤：1.急性重型颅脑损伤：右额硬膜外血肿、左额硬膜外血肿、左额骨骨折、颅内积气、额部头皮挫裂伤、额及左颞部头皮血肿；2.双侧上颌窦及蝶窦内积血；3.双眼睑软组织损伤；4.外鼻软组织损伤；5.肺挫伤；二、颈脊髓损伤并四肢不全瘫；三、颈5-7椎间盘突出；四、左侧脑室旁腔隙性脑梗死。同年10月21日至11月4日转院至中国人民解放军第四军医大学西京医院（以下简称西京医院）住院治疗14天，以上共计96天。
2014年3月11日，经陕西三泉律师事务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，原告韩金军系急性重型颅脑损伤、颈脊髓损伤并不全瘫，其伤残等级评定为贰级伤残；其护理依赖程度评定为完全护理依赖。
另查明：2013年4月5日，被告天辰公司（甲方）与被告白银盛发公司（乙方）签订110Kv星火送电线路工程《土建及安装施工承包合同》一份，合同约定乙方必须组织自己的技术力量和施工队伍完成合同范围内的全部工程的施工，不得转包；土建工程部分材料由乙方负责采购，安装部分材料杆塔和导线材料由甲方提供，相应的地材由乙方提供，乙方必须向甲方提供材料质量合格证及有关资料；乙方负责承包施工中人身、设备财产安全及第三人安全。
2013年2月4日，被告白银盛发公司给被告天辰公司出具授权委托书一份，载明：“兹委托杨天春同志负责贵公司星火等工程的分包业务，由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担”。被告张蕾驾驶的肇事车辆（无号牌正三轮摩托车）在110千伏星火送电线路麦积区社棠镇施工工地上用于转运材料，即其实际使用人系该工程承包人被告白银盛发公司，现该车辆所有人信息不明。被告杨文辉及被告张蕾均系被告白银盛发公司在110Kv星火送电线路工程施工队的工作人员。
因侵权责任，应当计算原告韩金军的损失项目和数额，经本院审核认定为：
1.医疗费143505.19元。市二院住院费用38575.39元＋西京医院住院费用104929.80元＝143505.19元。
2.护理费432000元。原告韩金军的护理依赖程度评定为完全护理依赖，参照上年度甘肃省居民服务业和其他服务业年人均收入24804元／年，护理人员按1人计算，护理费应为60元／天×365天×20年=438000元。现原告请求的护理费432000未超出以上范围，予以支持。
3.交通费1500元。根据就医往返地点、人次等酌定。
4.住院伙食补助费4800元。参照受诉法院所在地国家机关工作人员的出差伙食补助标准每天50元予以确定，应为50元／天×96天=4800元。
5.残疾赔偿金341370元。根据受害人伤残等级为二级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按20年计算，应为18965元／年×20年×90%=341370元；
6.精神损害抚慰金5000元。根据被告的过错程度、经济能力、原告的伤残等级及受诉法院所在地平均生活水平等酌定。
7.鉴定费1300元。
以上7项损失，合计为929475.19元。对被告杨文辉已支付原告的医疗费12276.50元，应予以扣减。
原审法院认为，本案原告的损害系机动车发生交通事故所造成，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”根据上述规定，本案当事人争议的焦点如下：
一、关于本案“机动车一方”即肇事车辆的所有人、管理人、使用人的认定问题。
首先，被告天辰公司与被告白银盛发公司签订的110Kv星火送电线路工程《土建及安装施工承包合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。故被告白银盛发公司系本案110Kv星火送电线路工程的合法承包人。
其次，本案的肇事车辆：无号牌正三轮摩托车，其用途为110Kv星火送电线路工程工地运转材料，在本案当事人拒绝提供车辆所有人信息的情况下，结合本案其他证据材料可认定该肇事车辆的受益人及实际使用人系工程承包人被告白银盛发公司，即“机动车一方”为被告白银盛发公司。
二、关于侵权责任的承担问题
1.本案中，被告张蕾、杨文辉均系被告白银盛发公司施工工地的工作人员，被告张蕾驾驶工地无号牌正三轮摩托车在执行工作任务途中将原告韩金军撞伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，应由被告白银盛发公司对本案原告的损失承担赔偿责任。对被告张蕾和天辰公司所主张的张蕾系被告杨文辉雇员的辩解意见及被告白银盛发公司认为被告张蕾非被告公司雇员及其出行时间出行路线既不是工地工作时间也不是去往工地的辩解意见，均未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，故对其主张，本院不予支持。据此，被告白银盛发公司应对原告韩金军的医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金及鉴定费，共计929475.19元，扣减被告杨文辉已支付的医疗费12276.50元，剩余917198.69元，承担赔偿责任。
2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，被告张蕾无机动车驾驶证驾驶无号牌正三轮摩托车，在未确定安全的原则下，观察不够，操作不当，是造成本起事故的直接原因。应依法认定其有重大过失，故被告张蕾应对原告以上损失承担连带赔偿责任。
三、关于原告诉讼请求的合理合法性问题。
对原告请求的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费均依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合原告提交的证据及本案事实予以确定。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条；对于赔偿项目的计算，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第十九条、第二十一条至第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告白银西区盛发建筑安装工程有限公司赔偿原告韩金军各项损失共计917198.69元，由被告张蕾承担连带赔偿责任。二、驳回原告韩金军的其他诉讼请求。以上第一项，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费13565元，由被告白银西区盛发建筑安装工程有限公司负担13000元，由原告韩金军负担565元。
上诉人白银西区盛发建筑安装工程有限公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院在基本事实没有查清有情况下，作出错误认定，属于主观臆断。首先，肇事车辆所有人或使用人、管理人问题没有查清。原审法院认为“该肇事车辆的受益人及实际使用人系工程承包人被告白银盛发公司，即‘机动车一方’为被告白银盛发公司”是错误的，其依据的主要证据材料是被上诉人张蕾和杨文辉二人的陈述，其二人为本案的当事人，与案件处理结果具有直接的利益关系，因此仅以此二人的陈述无法辨真去伪，作为定案依据。被上诉人张蕾及杨文辉在有意回避真正的车辆所有人或使用人、管理人，并将上诉人作为替身，代人受过。其次，被上诉人张蕾不是上诉人的雇员，原审法院对此没有查清。上诉人施工人员中没有出现过也根本没见过被上诉人张蕾。依照杨文辉的陈述，他受雇于上诉人，张蕾是他班组人员，他负责的班组工资表编制，那么杨文辉并没有提供他编制的施工人员工资表，以证明这一事实。原审法院仅凭其一面之词加以认定，让人难以信服。最后，被上诉人张蕾是否执行职务途中发生车祸，没有查清。杨文辉称不知道张蕾外出一事，本案上诉人及杨文辉均未安排张蕾任何工作，原审法院又如何认定张蕾驾驶摩托车用于工地转运材料之用，又如何认定张蕾驾车是履行职务，更何况出事地点与施工工地背道而驰。二、原审法院程序违法。原审庭审中，天辰公司及上诉人均对鉴定结论不予认可，鉴定人应依法出庭作证，接受当事人质询。原审法院未经鉴定人出庭作证，就认可该鉴定结论，程序违法。三、原审法院认定的损失项目不符合事实。原审法院认定被上诉人韩金军的护理依赖程度为完全护理依赖，但按照西京医院的病历记录，出院时情况：“患者目前一般情况可以佩戴颈托下床活动锻炼，查体；双手、腹部脐以下及双下肢感觉好转……”，据此，原审法院认定被上诉人二十年内均为完全护理依赖，是不符合实际情况的。另外，原审法院已经判令残疾赔偿金341370元，又判令精神损害抚慰金5000元，属于重复计算。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，驳回韩金军要求上诉人承担连带赔偿责任的请求，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。
被上诉人韩金军答辩称：机动车与行人发生交通事故被告过错推定责任原则。上诉人在一审中，没有提供证据证明肇事车辆所有人或使用人不是上诉人，所有证据均证明肇事车辆为上诉人工地所有。本案鉴定结论系陕西汉中汉航法医司法鉴定所依法接受陕西三泉律师事务所的委托，依据原告的病案记载结合原告法医临床检查情况，参照GB18667-2002依法作出。白银盛发公司、天辰公司虽当庭提出异议，但并未申请鉴定人出庭，也未要求重新鉴定。该鉴定书不论是鉴定程序还是鉴定结论的出具都不违反法律规定，程序正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨文辉答辩称：交警部门事故认定书确定张蕾承担本起事故的全部责任，驾驶人是张蕾是非常明确的。作为答辩人杨文辉来讲，车辆的所有人和管理人不论是上诉人还是原审被告天水天辰实业（集团）有限公司，都与答辩人无关。原审判决已经清楚地查明车辆不是杨文辉的，杨文辉对肇事车辆也没有管理责任。被上诉人张蕾是不是上诉人的雇员，是不是执行上诉人的工作任务，与答辩人杨文辉无关。
被上诉人张蕾答辩称：张蕾在工地上干活，张军明打发张蕾看电杆坑里面有没有积水，张蕾开车去工地的路上发生了事故。事发后张蕾和杨文辉一起把韩金军送到医院，张蕾打工是张军明叫去的。出事以后不应该由张蕾承担责任，是工地上的负责人打发出去的。
原审被告天水天辰实业（集团）有限公司答辩称：请求二审法院维持我公司不承担责任的判项，其他的没有意见。
经二审审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人白银西区盛发建筑安装工程有限公司与张蕾之间的法律关系，及白银西区盛发建筑安装工程有限公司应否承担连带责任的问题。白银西区盛发建筑安装工程有限公司曾在原审庭审中称将工程的劳务部分分包给了杨文辉，但未提交相关证据予以证实。杨文辉曾称，“张军明是我在110千伏电路上我临时找来干活的，人是我叫来的，但主要负责的人杨天春，活也是杨天春分配，我在工地上也是干活的，我负责叫人，叫来的干活人的工资由杨天春发，杨天春没有给我分包工程；当时干活的人手不够，杨天春让再叫些人，张蕾是张军明受我的委托叫来的”，“张军明给我说过两个学生来干活的事情，我也见过人”。因此，不论是白银西区盛发建筑安装工程有限公司所称的将劳务分包给杨文辉，还是杨文辉所称的受杨天春委托从事管理，杨文辉是在上诉人工地进行人员管理，而杨文辉认可张蕾是自己委托他人叫来干活的。可见，张蕾在110kv星火送电线路工程工地打工，在提供劳务的过程中致韩金军受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，白银西区盛发建筑安装工程有限公司应与张蕾连带赔偿韩金军的各项损失。关于肇事三轮摩托车，张蕾在交警部门处理事故时称系工地所有，杨文辉亦称系工地所有，上诉人也无证据证明该三轮摩托车不是工地所有。肇事三轮摩托车的直接所有人是谁，谁具体指派张蕾驾驶肇事三轮摩托车并不影响案件的处理。
原审期间，白银西区盛发建筑安装工程有限公司虽对陕西汉中汉航法医司法鉴定所司法鉴定意见书提出异议，但无证据足以反驳该鉴定结论。白银西区盛发建筑安装工程有限公司既未申请鉴定人出庭，也未申请重新鉴定。白银西区盛发建筑安装工程有限公司上诉认为根据西京医院病历记录的出院情况：“患者目前一般情况可以佩戴颈托下床活动锻炼，查体；双手、腹部脐以下及双下肢感觉好转……”，原审法院认定被上诉人二十年内均为完全护理依赖，是不符合实际情况的。本院认为，韩金军系急性重型颅脑损伤、颈脊髓损伤并不全瘫。护理依赖程度程度评定是根据躯体残疾者完成日常生活活动能力顶目的情况进行的评定。西京医院病历记载韩金军可以佩戴颈托下床活动锻炼、查体，双手、腹部脐以下及双下肢感觉好转，但不能因此认为鉴定意见中对韩金军的护理依赖程度评定为完全护理依赖不当。另外，精神损害抚慰金系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的独立的损失项目，原审判决赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金并不属于重复计算。
关于张蕾提出其不应当承担责任的意见，因其未对原审判决提出上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对其主张不予采纳。
综上，原审判决认定事实属实，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条存在瑕疵，但判处正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13565元，由上诉人白银西区盛发建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一五年六月十七日
书 记 员 张艳君