浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙民提字第64号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：绍兴丰安钢结构有限公司。住所地：上虞市丰惠工业园区。
法定代表人：夏炎定，该公司总经理。
委托代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江燕华实业有限公司。住所地：上虞市东关街道新建庄村。
法定代表人：胡国灿，该公司董事长。
委托代理人：沈波芳，浙江铭生律师事务所律师。
申请再审人绍兴丰安钢结构有限公司（以下简称丰安公司）因与被申请人浙江燕华实业有限公司（以下简称燕华公司）建设工程合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第768号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，于2013年9月6日公开开庭审理了本案。申请再审人丰安公司的委托代�人沈国标，被申请人燕华公司的委托代理人沈波芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上虞市人民法院一审查明：2006年10月16日，燕华公司与丰安公司签订一份钢结构建筑安装工程承包合同，约定由丰安公司承建位于上虞市东关工业园区燕华公司的3、4、5、6号服装生产车间钢结构工程，并约定该工程保修期为一年。该工程于2007年5月16日竣工验收，但交付使用后工程存在屋顶渗漏问题。2008年7月24日，燕华公司与上虞银瑞工艺礼品有限公司（以下简称银瑞公司）签订标准厂房租赁合同一份，燕华公司将由丰安公司承建的3号标准厂房租赁给银瑞公司使用，租期3年。2009年7月，因屋顶漏水溢入厂房，造成银瑞公司货物受损。2009年8月4日，燕华公司与银瑞公司协商达成协议，损失相抵后，燕华公司赔偿其货物损失4万元，该损失己在上虞市人民法院（2010）绍虞民�字第180号民事判决书中经确认的银瑞公司应付燕华公司厂房租金中予以扣除。后燕华公司要求丰安公司赔偿损失未果，于2012年4月17日向该院起诉，要求丰安公司赔偿其损失4万元。
另查明，上虞市人民法院（2011）绍虞民初字第1174号民事判决书判决燕华公司支付丰安公司工程款45537元。燕华公司不服，上诉至绍兴市中级人民法院。经调解，该院作出（2012）浙绍民终字第343号民事调解书，调解内容为：一、燕华公司支付丰安公司工程款45000元，款于2012年4月20日之前付清；二、其余双方互不追究。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同�务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款规定：建设工程实行质量保修制度。第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条规定：建设工�在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《浙江省建设工程质量管理条例》同时规定，建设工程的质量保修期限按国家和省有关规定办理，国家和省没有规定的，由业主和施工承包商约定。因此，屋面防水工程的保修期限己由国家行政法规作出强制性规定。燕华公司与丰安公司在签订的钢结构建筑安装工程承包合同中约定保修期限为一年，该约定因违反《建设工程质量管理条例》，应为无效，其保修期限应按国家规定的最低年限即5年计算，并自2007年5月16日起计算。丰安公司对其承建的厂房在2009年因屋顶渗漏造成承租方的货物损失，应当承担赔偿责任。上虞市人民法院（2011）绍虞民初字第1174号民事判决书及绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第343号民事调解书仅对燕华公司与丰安公司之间的质保金问题作了处理，并未对本案所涉工程质量问题有所裁决。故燕华公司起诉要求丰安公司赔偿其己赔付给承租方的经济损失4万元，理由正当，予以支持；丰安公司辩称意见，依据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条第一款第（二）项、第四十一条规定，作出判决：丰安公司应赔偿燕华公司经济损失人民币4万元，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，依法减半收取1150元，财产保全费1020元，合计2170元，由燕华公司负担1302元，由丰安公司负担868元。
宣判后，丰安公司不服�向绍兴市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决对本案基本事实认定错误。1.双方就本案所涉工程所有纠纷已在绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第343号案件中全部了结，燕华公司无权向丰安公司主张赔偿。2.燕华公司没有证据证明本案所涉工程发生过漏水的事实。其仅提供（2010）绍虞民初字第180号民事判决书和备忘录各一份，前述民事判决书系燕华公司与他人之间的租赁合同纠纷，并没有任何关于丰安公司承建工程存在质量问题的认定。“厂房进水”四个字也不能证明工程存在质量问题的事实，而备忘录系燕华公司与第三方签署，未经丰安公司确认，不具有真实性，即使真实，备忘录中也只有屋顶漏水的简单描述，存在其他可能原因，并不直接等同于丰安公司承建工程存在质量问题。3.即使存在漏水事实，燕华公司也没有证据证明是因为丰安公司承建工程存在质量问题所致。丰安公司承建工程验收合格时，燕华公司工程的土建部分并没有完成，天沟部分是由土建单位施工，该工程已投入使用多年，不能证明漏水是由工程质量问题引起。4.即使丰安公司承建的工程存在质量问题，造成他人损失，燕华公司也应在问题发生后及时通知丰安公司到场，确认问题发生的原因和责任，燕华公司在丰安公司发律师函催讨工程款前从未告知丰安公司，4万元损失是燕华公司单方与他人确定，应由其自行承担。二、一审判决适用法律错误。1.双方签订的钢结构建筑安装工程承包合同第四条第五点约定工程保修期限为一年，该条款系双方真实意思表示，应为有效。《建设工程质量管理条例》第四十条虽对有关建设工程最低保修期限有规定，但按照合同法司法解释（二）第十四条之规定，只有违反效力性强制性规定的条款才归于无效。而《建设工程质量管理条例》第四十条应属于管理性强制性规定，双方关于一年保修期的约定应为有效。本案所涉工程于2008年5月15日已满一年保修期，漏水问题发生在2009年7月，该责任不应由丰安公司承担。2.《建设工程质量管理条例》第四十条适用于涉案工程有两个前提，一是工程需要在正常使用条件下；二是必须是屋顶防水工程的防渗漏。3.即使《建设工程质量管理条例》第四十条适用本案，也只是确定丰安公司在5年内为屋面防水工程的防渗漏进行保修，并非包赔。燕华公司应在漏水发生后及时通知丰安公司保修，只有丰安公司接到通知后不履行保修义务，才负赔偿义务。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回燕华公司一审诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由燕华公司承担。
燕华公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
丰安公司与燕华公司二审中均未提供新的证据。
二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：双方当事人二审中的争议焦点是：一、本案所涉纠纷是否已在绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第343号案件中处理完毕；二、丰安公司应否就涉案3、4、5、6号生产车间钢结构工程质量承担赔偿责任，赔偿数额应如何认定。
关于争议焦点一，本案双方当事人在（2012）浙绍民终字第343号建设工程合同纠纷案件中所达成的调解协议是双方当事人针对丰安公司所提出的诉讼请求（即支付承建的上虞市东关工业园区的燕华公司3、4、5、6号服装生产车间钢结构工程45537元工程余款及上述款项自2008年5月23日至判决确定履行日止的逾期付款利息）所涉及的民事权利义务所作出的法律上的处分，该调解协议�权利处分范围仅限于（2012）浙绍民终字第343号建设工程合同纠纷案件所争议的工程余款及相应逾期付款利息。在燕华公司未明确表示对工程质量问题等其他案外诉讼权利予以放弃的情况下，对调解书“其余双方互不追究”的解释不能超越该案的审理范围，故丰安公司关于本案所涉纠纷已在（2012）浙绍民终字第343号案件中处理完毕的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，建设工程合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。双方当事人虽在钢结构建筑安装工程承包合同中约定涉讼工程的保修期限为一年，但该约定违反了《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项对屋面防水工程最低保修期5年的规定，一审判决认定该约定无效并无不当。涉讼工程自2007年5月16日竣工验收，交付燕华公司使用�存在屋顶渗漏问题。根据已生效的上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第180号民事判决书及燕华公司与银瑞公司于2009年8月4日达成的谅解备忘录，可以认定因涉讼工程中3号标准厂房屋顶漏水溢入厂房，造成银瑞公司货物受损，燕华公司赔偿银瑞公司货物损失4万元，该赔偿数额已在银瑞公司应付厂房租金内予以扣除。同时，根据双方当事人在一审期间各自向法院提交钢结构建筑安装工程承包合同的签约人（丰安公司员工蔡金荣与燕华公司员工陈永华）的录音记录，两份录音记录虽部分内容存在不同，但均载明燕华公司方签约人向丰安公司方签约人反映漏水问题、询问漏水维修方案是否确定、发生事故需要赔偿第三人损失以及丰安公司方签约人表示漏水会塞好、厂里知道的等内容，丰安公司方签约人蔡金荣更在录音记录中明确表示“这事，我们有责任”，故丰安公司提出涉讼工程没有发生过漏水、漏水也非该公司所承建工程存在质量问题引起的主张，与查明的事实不符，难以采信。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任，故丰安公司应就燕华公司因涉讼工程造成的财产损害承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，燕华公司因涉讼工程屋顶漏水造成第三人损失，向第三人赔偿4万元，已在上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第180号民事案件中通过第三人应付租金款项中予以扣除，燕华公司的损失数额明确，一审判令丰安公司赔偿燕华公司经济损失人民币4万元于法有据。
综上，丰安公司的上诉理由不足，其请求不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出�决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由丰安公司负担。
丰安公司仍不服，向本院申请再审称：一、本案一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）双方之间关于案涉工程的所有纠纷已经在绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第343号案件中全部了结，燕华公司无权向丰安公司主张赔偿。该案因燕华公司未按约支付丰安公司承建的3、4、5、6号服装生产车间钢结构工程剩余工程款45537元，丰安公司于2011年10月19日向上虞市人民法院起诉，燕华公司在一、二审诉讼过程中均提出所谓的漏水给第三人造成损失而要求丰安公司赔偿。丰安公司放弃537元工程款和自2008年5月24日起的逾期付款利息，燕华公司不再提所谓漏水赔偿问题，双方互不追究。因此，在绍兴市中级人民法院调解之后，双方之间关于3、4、5、6号服装生产车间钢结构工程的纠纷�全部了结。而审理上述案件的法院与本案的一、二审法院均相同，但却认定（2012）浙绍民终字第343号民事调解书只对双方之间的45537元工程余款及利息作了处理，未对所涉工程质量问题有所裁决，显然是错误的。（二）燕华公司没有证据证明案涉工程发生过漏水的事实。燕华公司在本案一审中向法院提供的仅仅是一份上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第180号民事判决书和一份《备忘录》。前者涉及燕华公司与他人之间的租赁合同纠纷，没有任何关于丰安公司承建的工程存在质量问题的认定，简单的“厂房进水”四个字也不能证明丰安公司承建的工程存在质量问题的事实。后者的备忘录系燕华公司与第三方签署，未经丰安公司确认，甚至在诉讼发生之前丰安公司都未曾见过，不具有真实性。即使该份备忘录真实，备忘录中也只有屋顶漏水，但屋顶漏水可以由人为损�等其他多种原因造成，并不直接等同于丰安公司承建的工程存在质量问题，不能仅凭这样一份无法确定真实性的备忘录来证明丰安公司承建的工程存在漏水的质量问题。（三）即使存在漏水事实，燕华公司也没有证据证明是因丰安公司承建工程的质量问题所引起。涉案工程于2007年5月16日竣工验收合格，表明工程质量不存在问题。且丰安公司承建的工程在验收合格时，工程的土建部分并未完成，而本案燕华公司起诉状中所称的“溢水”发生在屋顶天沟部位，该部位并不属于丰安公司的施工范围，而是由土建单位施工，且该工程已投入使用多年。燕华公司没有证据证明漏水是因为丰安公司承建工程本身质量问题所引起。燕华公司诉状中称漏水是因为“岩棉脱落堵塞下水口，2009年7月22日一场大雨引起天沟内水溢出进入室内。”也就是说，所谓的质量问题并不是漏水而是溢水，是因为天沟下水口堵塞导致的溢水，并非工程本身的质量问题。（四）蔡金荣的录音不能证明燕华公司的证明目的。首先，蔡金荣的录音没有时间、地点等具体内容，部分录音与实际讲话并不一致，存在删减，不能作为证据使用。其次，即使按照蔡金荣所述，其也没有认可该工程存在施工质量问题，更未答应要赔偿燕华公司。再次，蔡金荣只是在钢结构承包合同签约时的委托签约人，丰安公司并没有授权其与燕华公司协商所谓的厂房漏水问题。最后，蔡金荣的录音当中，多次讲到漏水，但燕华公司起诉状中陈述的是“2009年7月22日一场大雨引起天沟内水溢出进入室内”，两者并不具有关联性。因此，蔡金荣的录音并不能证明燕华公司欲证事实。还有，燕华公司与第三方确定的损失金额不能作为具体损失的认定依据。即使燕华公司所称工程存在质量问题，造成他人损失，燕华公司也应在问题发生后立即通知丰安公司到场，确认漏水发生的原因和责任，但燕华公司却在丰安公司发律师函催讨工程款前从未告知过丰安公司，所谓的4万元损失金额也是单方与他人确定。在4万元损失支付前，燕华公司从未发函告知过丰安公司，甚至支付之后也没有通知。即使存在因丰安公司工程施工质量问题造成漏水给燕华公司造成损失，那么这个具体损失额如何确定，总得有丰安公司参与进来予以认可，或者有具体损失的依据，不能仅凭燕华公司与第三方签订的备忘录予以确定。
二、原一、二审判决适用法律错误。其一、双方签订的钢结构建筑安装工程承包合同第四条第五点约定，工程保修期限为一年。该条款系双方真实意思表示，应为有效。虽然《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。但按照《合同法》司法解释（二）第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的条款才归于无效。而《建设工程质量管理条例》第四十条的规定应属于管理性的强制性规定，因此，双方关于一年保修期的约定并不违反效力性的强制性规定，应为有效。本案所涉工程于2007年5月16日竣工验收合格，于2008年5月15日已满一年保修期，而燕华公司所称的漏水问题发生在2009年7月，显然早已超过了保修期，该责任不应由丰安公司承担。一审法院以双方关于保修期的约定违反《建设工程质量管理条例》之规定，简单认定该约定无效，属适用法律错误。其二，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、�间和外墙面的防渗漏，为5年。从该规定可知，该法规适用本案所涉工程的前提有两个，一是工程需要在正常使用条件下；二必须是屋面防水工程的防渗漏才是5年的保修期。具体到本案，发生燕华公司所称漏水问题是在2009年7月22日，与交付燕华公司使用之时已相距两年多，且据其所述，当天是下了一场大雨，因此，工程并非是在正常使用条件下发生。按燕华公司陈述，漏水是因为下水口堵塞，2009年7月22日一场大雨引起天沟内水溢出进入室内，系溢水，并不是屋面本身发生了渗漏，因此，《建设工程质量管理条例》第四十条不适用本案。其三，即使《建设工程质量管理条例》第四十条适用本案所涉纠纷，那么也只是确定，丰安公司在5年内为屋面防水工程的防渗漏进行保修，并不是确定丰安公司在5年内为屋面防水工程的防渗漏进行包赔。在发生屋面渗漏时应由燕华公司通知丰安公司保修，只有在丰安公司收到通知后不履行保修义务，才负赔偿义务。而本案中，燕华公司并未在屋面漏水时通知丰安公司。所以，即使可以适用《建设工程质量管理条例》第四十条规定，也只有保修的义务而不是当然的赔偿义务。因此，一、二审法院在未查明案件本身事实的前提下，套用行政法规，在并不满足条例规定的情况下，错误适用法律，应依法予以纠正。请求：1.依法撤销一、二审判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由燕华公司承担。
燕华公司再审答辩称：一、本案二审判决已清楚表述，绍兴市中级人民法院审理的（2012）浙绍民终字第343号案件是工程款引起的诉讼，双方在调解中仅就丰安公司起诉燕华公司要求支付工程款达成了调解协议，双方没有就漏水问题进行任何赔偿。丰安公司提出双方所有争议在该案中已全�了结没有任何事实依据。漏水发生后，燕华公司曾多次口头与丰安公司协商谈判，后丰安公司称要起诉，追偿工程款，燕华公司才意识到谈判可能不成，所以才录音，丰安公司的工地负责人蔡金荣认可漏水的责任在于他们，由他们承担。二、丰安公司所承建燕华公司的厂房，由于漏水造成了第三人财物损失，燕华公司与第三人就财物损失问题，上虞市人民法院的（2010）绍虞民初字第180号判决已予确认。生效判决确认的事实，应予采纳。三、关于适用法律问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定的屋面防渗漏保修期为5年，应属效力性强制性规范，应当适用。请求驳回丰安公司的再审申请。
双方当事人再审中均未提交新的证据。本院对一、二审已查明的事实予以确认。再审另查明，本案纠纷所涉工程系丰安公司承建燕华公司3、4、5、6号服装生产车间钢结构工程。其与上虞市人民法院审理的（2011）绍虞民初字第1174号和绍兴市中级人民法院审理的（2012）浙绍民终字第343号建设工程合同纠纷案件中涉案工程系同一工程，双方当事人均相同。在上述丰安公司向燕华公司追讨工程尾款和利息的诉讼中，燕华公司均以厂房屋顶漏水造成银瑞公司货物损失为由进行抗辩。在上虞市人民法院（2011）绍虞民初字第1174号案件判决燕华公司支付丰安公司工程款45537元后，燕华公司仍以其欠丰安公司的质保金（工程尾款）与丰安公司应赔偿燕华公司的漏水损失适用债务抵销原则为由，向绍兴市中级人民法院提出上诉。案经该院二审调解，双方当事人达成如下调解协议，并为绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第343号民事调解书所确认。具体内容为：一、燕华公司支付丰安公司工程款45000元，款于2012年4月20日之前付清；二、其余�方互不追究。
本院认为，在丰安公司起诉要求燕华公司返还质保金（工程尾款）及利息的案件中，燕华公司在该案一审、二审的抗辩理由均是丰安公司承建的3号厂房屋顶存在漏水给其造成4万元损失赔偿，要求在其支付的质保金（工程尾款）中予以充抵。该案二审中，双方经协商达成调解协议，丰安公司对一审判决其收取的质保金（工程尾款）45537元及利息作出让步，由燕华公司支付丰安公司45000元，并明确约定：“其余双方互不追究”。据此，该民事调解书确定的工程款支付数额实际已经包含了双方争议的全部事项及纠纷的最终处理结果。燕华公司在诉讼中既未提起反诉，在最终解决纠纷的民事调解书中也未注明其在调解后仍保留损失赔偿请求权。在此情况下，燕华公司就同一当事人、同一事实、同一合同关系，以工程存在质量问题为由再向一审法院提起诉讼，请求丰安公司赔偿损失4万元，属重复诉讼。故一、二审法院对本案再行立案审理，违反一事不再理的诉讼原则，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百二十四条第（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第768号民事判决及上虞市人民法院（2012）绍虞丰民初字第64号。
二、裁定驳回浙江燕华实业有限公司的起诉。
本案一审案件受理费2300元，减半收取1150元，财产保全费1020元，合计2170元，退还绍兴丰安钢结构有限公司。二审案件受理费800元，退还绍兴丰安钢结构有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶向阳
审 判 员 王红根
代理审判员 沈 妙
二〇一三年九月十日
书 记 员 王 妍