广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终701号上诉人（原审原告）:罗凤桃，女，1963年8月23日出生，汉族，住。委托代理人：卢小芳，清远市法律援助处法律援助律师。被上诉人（原审被告）：清远圣利达陶瓷有限公司，住所地：广东省清远市清城区源潭镇星科建材陶瓷工业城。法定代表人：霍志坚，总经理。委托代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托代理人：黄东华，广东正明扬律师事务所律师。上诉人罗凤桃因与被上诉人清远圣利达陶瓷有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院于2015年12月24日作出的（2015）清城法源民初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，罗凤桃生于1963年8月23日，自2008年2月24日入职清远圣利达陶瓷有限公司工作，双方每年均签订一份《圣利达公司劳动合同》。罗凤桃领取工资的形式是先到公司财务或部门签名确认每月的工资总额，后由清远圣利达陶瓷有限公司通过银行划账形式将工资转账至罗凤桃账户。根据罗凤桃签名确认的《工资表》显示，罗凤桃工资由出勤工资、加班工资、岗位工资、高温补贴、社保补贴等构成。2015年2月24日，因罗凤桃属于达到或超过法定退休年龄临时用工人员，不具备劳动法律关系的主体资格，双方经平等协商建立劳务关系，签订一份《劳务用工协议书》，协议期限自2015年2月24日至2016年2月23日止。在协议期限内，任何一方均有权提前30日通知对方解除协议，不需支付经济补偿金。因罗凤桃已达法定退休年龄，清远圣利达陶瓷有限公司于2015年8月21日通知解除双方之间的劳务关系，次日罗凤桃离职，离职前为喷水工人。2015年9月16日，罗凤桃向清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该仲裁委员会以申请人主体不适格（申请人已超龄，劳务关系）为由，作出城劳人仲案字【2015】785号《不予受理通知书》。罗凤桃不服，遂于2015年9月24日向原审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。原审法院认为，罗凤桃属于工人，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，罗凤桃于2013年8月23日已达到法定退休年龄，故双方签订的《圣利达公司劳动合同》依法终止。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”规定，合同终止后，罗凤桃继续在清远圣利达陶瓷有限公司工作，并于2015年2月24日在平等自愿的基础上签订《劳务用工协议书》，该协议并未违反法律法规的强制性规定，双方之间建立了劳务关系，协议内容对双方均有法律约束力。现清远圣利达陶瓷有限公司以罗凤桃超龄为由解除双方之间的劳务关系，这是清远圣利达陶瓷有限公司在劳务用工期限内合理行使其权利的行为，符合上述协议权利义务的约定，且双方之间并不存在劳动合同的法律关系，故罗凤桃要求清远圣利达陶瓷有限公司支付无故解除劳动合同经济补偿金26250元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。罗凤桃要求入职以来至2013年间的高温补贴费4500元及加班费33384元，该请求属于在劳动关系期间产生的劳动报酬，罗凤桃应当自劳动关系终止之日起1年内提出仲裁，即于2014年8月23日前提出劳动仲裁，因劳动合同关系已于2013年8月23日终止，而罗凤桃于2015年9月16日提起仲裁，该请求已超过法定时效，不予支持。况且，罗凤桃在劳动关系存续期间领取工资后亦一直未提出异议，现罗凤桃主张上述赔偿项目及数额，并未提供充分有效的证据予以证实，该请求证据不足，理由不充分，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回罗凤桃的诉讼请求。本案受理费5元，由罗凤桃负担。宣判后，上诉人罗凤桃不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第317号民事判决；2、依法判令支持上诉人的原审诉讼请求；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要事实与理由：上诉人生于1963年8月23日，2008年2月进入被上诉人处工作，职务是喷水工人，双方每年均签订一份《圣利达公司劳动合同》，在职期间被上诉人经常要求上诉人加班。最后一份劳动合同期限自2014年2月24日至2015年2月23日。2015年7月，被上诉人要求上诉人倒签《劳务用工协议书》，期限自2015年2月24日至2016年2月23日止，协议期限内，被上诉人于2015年8月21日通知上诉人解除关系。上诉人于2015年9月16日申请仲裁，清城区劳动人事争议仲裁委员会不予受理，上诉人于2015年9月24日提起诉讼，请求支付经济补偿金、加班费及高温津贴。上诉人在2013年8月23日年满50周岁，但上诉人尚未享受养老保险待遇或退休金，且上诉人与被上诉人的劳动合同尚在进行中，而事实上是，2013年8月23日后，被上诉人仍然与上诉人签订劳动合同，直至2015年7月，被上诉人才要求上诉人倒签《劳务用工协议书》。上诉人虽然2015年7月在《劳务用工协议书》签了名，直至2015年8月21日被解除关系，上诉人的实体权利实际被侵害，依《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，上诉人提请上述请求尚未过法定时效。2015年8月21日，被上诉人单方解除的是《劳务用工协议》，在此之前，双方是多年的劳动合同关系，2013年8月23日至2015年2月24日，上诉人虽年满50周岁，但尚未享受养老保险待遇或退休金，双方仍然接受劳动合同的约束，依粤高法发[2008]13号《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”劳动合同的法定终止，理应按《劳动合同法》第四十六、第四十七条的规定支付经济补偿。上诉人入职以来未曾享受高温津贴，依《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33°C以下的(不含33°C)，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。另外，在职期间被上诉人经常要求上诉人加班，上诉人每次加班都有记录下来，也有卢锡金等五人作证存在加班的事实，可被上诉人却没有依法及时支付加班费。综上，上诉人提起诉讼未过法定时效，被上诉人支付上诉人相应的经济补偿金、加班费及高温津贴。总之，被上诉人未告知上诉人已到法定退休年龄，终止双方劳动关系，被上诉人未依法为上诉人办理退休手续，领取退休证，被上诉人与上诉人的用工关系一直持续，劳动合同一直在续签，上诉人仍未领取退休金，被上诉人与上诉人仍然是劳动合同关系。被上诉人清远圣利达陶瓷有限公司答辩称，一、我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由：上诉人已达到法定退休年龄，双方的劳动关系属于依法终止，即使上诉人仍在被上诉人处工作，即使双方没有签订劳务用工协议书，但不改变双方已形成劳务关系的属性，更何况本案中双方已经签订了《劳务用工协议书》，该协议书也载明鉴于乙方已经达到或者超过用工年龄，不能参加社会保险，乙方不具备劳动法律关系的主体资格，无法与甲方建立劳动合同关系，双方经平等协商，共同决定建立劳动关系的内容，可见上诉人对双方的劳务法律关系也是确认的。而且，事实上在上诉人达到退休年龄后，被上诉人就没有为上诉人购买社保，上诉人对此也没有提异议，可见，上诉人事实上也是确认双方不再存在劳动关系的事实。二、上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，因为在其达到法定退休年龄起，至今已经超过一年，其诉讼请求不应得到支持。三、上诉人以粤高法发[2008]13号《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》为由主张双方属于劳动合同关系是没有法律依据的。因为上述指导意见是2008年6月23日发布的，但《劳动合同法实施条例》及2012年的《广东省高院仲裁委的座谈会纪要》均对此做出了相反规定，《劳动合同法实施条例》和《广东省高院仲裁委的座谈会纪要》形成时间均在上诉人所依据的[2008]13号《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》之后，按新法优于旧法的原理，且《劳动合同法实施条例》的效力高于13号文的指导意见，因此，上诉人所依据的规定是没有依据的。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：1、清远圣利达陶瓷有限公司解除与罗凤桃劳动合同是否合法的问题；2、诉讼时效问题。关于清远圣利达陶瓷有限公司解除与罗凤桃劳动合同的合法性问题。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定清远圣利达陶瓷有限公司解除与罗凤桃的劳动合同法,依法有据,本院予以维持，该法条的适用与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项并不矛盾，因此，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位与劳动者均有权终止劳动合同。用人单位据此与达到法定退休年龄的职工终止劳动合同的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当向劳动者支付劳动报酬的情形，无需向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。关于诉讼时效问题。因双方的劳动合同关系已于2013年8月23日终止，且双方于2015年2月24日在平等自愿的基础上签订《劳务用工协议书》，上诉人以该协议倒签作为抗辩理由，但未提供相应证据予以证明，对其抗辩理由，本院不予采信，故原审法院认定罗凤桃请求入职以来至2013年间的高温补贴费4500元及加班费33384元已超过法定时效符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人罗凤桃的上诉主张理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审法院认定基本事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗凤桃负担。本判决为终审判决。审 判 长  房志伟审 判 员  赖广鑫代理审判员  刘永戈二〇一六年九月二十八日书 记 员  刘如香附相关法条：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。