山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）菏行初字第109号
原告李松。
委托代理人毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人郑丽平，山东君诚仁和律师事务所律师。
被告菏泽市人民政府，住所地：菏泽市中华路1009号。
法定代表人解维俊，市长。
委托代理人王海存，菏泽市人民政府法制办工作人员。
委托代理人张瑞，菏泽市人民政府法制办工作人员。
第三人山东菏建建筑集团有限公司。
法定代表人李信强，董事长。
委托代理人李巍，北京市康达(菏泽)律师事务所律师。
第三人山东鄄城宏达建筑筑路有限公司。
法定代表人闫乃猛，总经理。
原告李松不服被告菏泽市人民政府房屋登记行政复议一案，于2015年12月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于2015年12月7日向被告菏泽市人民政府送达了应诉通知书及行政起诉状副本，于2015年12月14日、15日分别向第三人山东菏建建筑集团有限公司、第三人山东鄄城宏达建筑筑路有限公司送达了参加诉讼通知书及行政起诉状副本，通知其作为第三人参加诉讼。2016年1月27日，本院组织各方当事人进行了证据交换。本院依法组成合议庭于2016年2月26日公开开庭审理了本案，原告李松及其委托代理人毕红霞、郑丽平，被告菏泽市人民政府的委托代理人王海存、张瑞，第三人山东菏建建筑集团有限公司(以下简称菏建集团)的委托代理人李巍，第三人山东鄄城宏达建筑筑路有限公司(以下简称宏达公司)的法定代表人闫乃猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2015年10月30日，被告菏泽市人民政府作出菏政复决字［2015］230号行政复议决定，决定撤销鄄城县人民政府为宏达公司颁发鄄房产证(2××8)字第12××86号房屋所有权证的行政行为。该复议决定的申请人为菏建集团，被申请人为鄄城县人民政府，第三人为宏达公司。原告李松不服该行政复议决定，提起本案的诉讼。
原告李松诉称:宏达公司因向原告借款3000多万元，自愿将涉案房地产抵押给原告，并办理了抵押登记，鄄城县房地产管理局给原告颁发了房他证城区字第013-X00**号他项权证。根据《担保法》和《物权法》的相关规定，原告对涉案房地产享有优先受偿权。被诉行政复议决定直接影响着原告的优先受偿权，原告具备本案的诉讼主体资格。被诉行政复议决定认定事实和适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。菏建集团不具备申请行政复议主体资格，且已超过法定申请复议期限。根据菏泽市中级人民法院于2014年12月17日作出的(2011)菏执字第72-4号执行裁定，在被告受理复议申请时涉案房地产已转移给鄄城县农村信用合作联社(以下简称鄄城信用联社)所有，被告对颁发房权证的行政行为进行审查已无实际意义，发证行为更不具可撤销性。请求依法撤销被告作出的菏政复决字［2015］230号行政复议决定书,涉案费用由被告承担。
被告菏泽市人民政府答辩称：一、菏政复决［2015］230号行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。菏建集团于2005年9月30日与山东翔瑞置业有限公司(以下简称翔瑞公司)签订了建设工程施工合同，取得了涉案房产的承建权,并按约履行了施工义务。但因翔瑞公司资金短缺未按约定支付工程款，菏建集团向菏泽市中级人民法院提起诉讼并申请对工程财产保全。菏泽市中级人民法院向鄄城县房地产管理局送达了查封裁定书。2015年4月15日，菏建集团从法院处得知涉案房屋已登记在宏达公司名下，于2015年5月27日提出行政复议申请。宏达公司办理房屋所有权证，系故意隐瞒事实骗取房屋登记，依法应予撤销。二、菏建集团行政复议主体适格，并未超过法定申请复议期限。三、原告所述并无事实根据和法律依据，依法不应予以支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”原告所述涉案房产的所有权已经转移给鄄城信用联社无法律依据，答辩人撤销鄄房权证2××8字第××号房屋所有权证和鄄城信用联社并无利害关系。综上所述，答辩人作出的菏政复决字[2015]230号行政复议决定合法正确，请法院依法予以支持。
第三人菏建集团述称，一、菏泽市人民政府所作出的菏政复决字［2015］230号行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当。二、因鄄城雷泽大酒店是被违法登记在宏达公司名下，在此基础上，宏达公司将雷泽大酒店房产抵押给李松也是不合法的，李松不具备本案诉讼主体资格。三、鄄城雷泽大酒店工程是菏建集团承包建设的，菏建集团是行政复议的适格主体。四、菏建集团申请行政复议没有超出法定申请复议期限。五、鄄城县房地产管理局为宏达公司颁发房权证及为李松颁发他项权证的行政行为严重违法，应予撤销或确认违法。
第三人宏达公司没有提交答辩状。
根据各方当事人的诉辩主张，本院确定本案的审理重点问题是：1、原告李松是否具备本案诉讼主体资格；2、菏泽市人民政府所作出的菏政复决字［2015］230号行政复议决定是否合法；3、第三人菏建集团是否具备申请行政复议主体资格、申请行政复议是否超过法定的申请期限。
被告菏泽市人民政府就其所作出行政复议决定的合法性提交了如下证据、依据：1、行政复议申请书；2、行政复议受理通知书及送达回证；3、提出答复通知书及送达回证；4、第三人参加复议通知书及送达回证；5、行政复议延期通知书及送达回证；6、行政复议听证笔录；7、菏政复决字［2015］230号行政复议决定书；8、各方当事人送达回证；9、建设工程施工合同；10、（2010）菏民三初字第52号民事判决书；11、宏达公司企业信息查询记录；12、房屋所有权初始登记申请表；13、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证；14、竣工证明信；15、法律依据。
原告李松对被告菏泽市人民政府所举证据的质证意见是：对1-8号证据的真实性有异议，不能证明被告作出菏政复决字[2015]230号行政复议决定书程序合法。“提出行政复议答复通知书”邮政快递运单、“第三人参加行政复议通知书”邮政快递运单及“行政复议延期通知书及送达回证”邮政快递运单，经查询并没有任何投递的信息，且收件人签名处无人签收。因此，没有证据证明依法送达了。被告在报纸上向宏达公司公告送达第三人参加行政复议通知书及听证通知书是不符合程序规定的。从被告提交的证据根本看不出该报纸的名称和级别，不能确定该报纸受众的广泛性，且并未告知宏达公司不参加复议和听证的法律后果，违反了法定程序，侵犯了宏达公司的合法权益。对6号证据“行政复议听证笔录”在没有依法通知宏达公司参加的情况下，就举行了听证，剥夺了宏达公司的陈述权和辩论权，侵害了宏达公司的利益。7号证据复议决定书的作出程序违法，复议延期的决定并没有复议机关负责人批准，并且超过了法律规定三个月的复议期限，程序违法。对8号证据的真实性有异议，该证据不能证明将复议决定依法向鄄城县房地产管理局、宏达公司依法送达。对9号证据和10号证据与本案的关联性有异议，该证据恰恰证明菏建集团与房屋确权行政行为没有法律上的利害关系。11号证据中宏达公司的企业信息显示的经营范围包括但不限于建筑，因此，宏达公司完全有能力、有资质承建涉案“雷泽大酒店”，即使是由菏建集团独自承建的，也没有证据证明翔瑞公司发包的雷泽大酒店是涉案宏达公司所有的12××86号房产。对房屋所有权初始登记申请表、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、竣工证明信的真实性无异议，能够证明涉案12××86号房产证是宏达公司依法取得的，不存在被告所说的虚假材料。行政复议决定适用法律错误，程序违法。另外，涉案房屋的所有权在2014年12月22日已经转移给鄄城信用联社，涉案房产证已无可撤销性。
第三人菏建集团对被告菏泽市人民政府所举证据无异议。
第三人宏达公司对被告菏泽市人民政府所举证据提出异议，但没有发表具体意见和理由。
原告李松所举证据有：第一组证据、12××86号房屋的他项权证书，菏泽市中级人民法院(2011)菏执字第72号执行卷中2014年12月21日贵院调查高绪宪的执行笔录。证明：第三人宏达公司借了李松3000万元钱，并用涉案房产作担保办理了12××86号房屋的他项权证书，宏达公司至今未还完该笔借款，李松与被告菏泽市人民政府撤销第三人宏达公司的房产证的行政复议决定有利害关系。第二组证据、菏建集团知道涉案房产已登记在第三人宏达公司名下的证据材料一宗。具体有，《追加被执行人申请书》、2013年8月9日菏泽市中级人民法院对菏建集团委托代理人李巍的座谈笔录、菏泽市中级人民法院（2011）菏执字第72-2号、（2012）菏执字第20号《执行裁定书》及送达回证，菏泽市中级人民法院对菏建集团项目部经理李章存的座谈笔录、询问笔录共四份和菏泽市中级人民法院(2011)菏执字第72号执行卷中2014年11月3日的山东法制报关于涉案房产的拍卖公告三份、菏正评（2012）字第57号房地产司法鉴定估价报告、菏泽拍卖行有限公司流拍报告二份。证明：菏泽市中级人民法院作出的（2011）菏执字第72-2号、（2012）菏执字第20-1号执行裁定书中明确显示涉案房产所有权归第三人宏达公司所有，且该裁定书已于2013年8月20日送达菏建集团。菏建集团委托代理人李巍于2013年8月9日以前已经知道涉案“雷泽大酒店”已经登记在宏达公司名下。菏建集团于2013年12月20日向菏泽市中级人民法院提交《追加被执行人申请书》之前就已经知道涉案房产登记在宏达公司名下，其追加宏达公司为被执行人都已经完全证明是知道“雷泽大酒店”登记在宏达公司的名下，在2013年已经知道该具体行政行为的存在。2014年1月3日菏泽市中级人民法院对菏建集团项目部经理李章存的座谈笔录，也佐证了菏建集团已经知道涉案房产登记在宏达公司名下的事实。菏泽市中级人民法院接到菏建集团的申请后，于2014年1月9日作出（2012）菏执字第20-1号《执行裁定书》，并依法送达给菏建集团，进一步印证了菏建集团知道涉案房产登记在宏达公司的名下。而且菏泽市中级人民法院(2011)菏执字第72号执行卷中2014年11月3日的山东法制报关于涉案房产的拍卖公告等证据，也证明涉案房产归宏达公司所有的事实已经依法公告，菏建集团应当知道涉案房产登记在宏达公司名下。第三组证据、（2011）菏执字第72-4号执行裁定书及送达回证，证明：宏达公司所有的12××86号的房产已经法院裁定归鄄城信用联社所有，该裁定送达鄄城信用联社时转移，该裁定自2014年12月22日依法送达后即发生法律效力。因此，该涉案房屋已不再属于宏达公司所有，房屋所有权已经转移给鄄城信用联社。第四组证据、鄄房权证（2××8）字第12××86号房屋登记申请表、宏达公司营业执照及组织机构代码证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、房屋已竣工证明、房屋测绘报告。证明：鄄城县房产管理局颁发给宏达公司的鄄房权证（2××8）字第12××86号房产证的行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法，不应撤销。
被告菏泽市人民政府对原告李松所举证据的质证意见如下：对第一组证据中他项权证的合法性不予认可，12××86号房屋所有权证是违法的，他项权证也应是违法颁发的，且与本案无关联性。执行笔录中说宏达公司借原告的钱只是口头说明，并没有证据证明宏达公司确实借了李松3000万元。原告没有证据证明其有提起诉讼的主体资格。
对原告第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据显示菏建集团最早知道该涉案房产登记在宏达公司名下的时间为2013年8月8日。根据《山东省行政复议条例》第八条的规定，菏建集团于2015年5月27日向被告申请行政复议，并未超过法律规定的两年的期限。
对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。2014年12月17日（2011）菏执字第72-4号执行裁定书将涉案房产裁定为归鄄城信用联社所有，但鄄城信用联社并未到房屋主管部门办理产权过户登记手续。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”据此，宏达公司仍享有涉案房屋的所有权。
对第四组证据的真实性无异议，证明目的有异议。对鄄城县房产管理局颁发的鄄房权证（2××8）字第12××86号房产证的行政行为认定事实不清，应予撤销的理由被告在答辩状中已明确阐述，在此不再发表意见。
第三人菏建集团对原告李松所举证据除同意被告质证意见外，还补充如下质证意见：其证据不能证明李松与宏达之间的借款关系，进而不能证明李松与本案有利害关系。对追加被执行人申请书真实性无异议，虽然知道雷泽大酒店登记在宏达公司名下，但并不知道其是通过严重的违法程序确权登记的，菏建集团申请翔瑞公司强制执行程序在依法进行，未影响到菏建集团的权利，在该申请中菏建集团已向法院提出调查核实确权登记的申请，并追究相关人员的法律责任，在法院未告知核实结果前菏建集团有理由不提起其他救济程序。对李巍的座谈笔录真实性有异议，李巍没有接受过本次座谈也没有我的签字，另外，座谈笔录当中没有提到雷泽大酒店工程登记到宏达公司名下。对（2011）菏执字72-2号、（2012）菏执字第20号执行裁定真实性无异议，此裁定书恰能证明执行拍卖程序在依法进行。菏建集团有理由相信翔瑞公司的欠款能从拍卖款中依法偿还。
第三人宏达公司对原告所举证据无异议。
第三人菏建集团、第三人宏达公司没有向本院提交证据。
根据庭审中双方当事人对证据质证、辩论的情况，经审查，本院对证据作如下认定：
关于原告所举证据，被告及第三人对其真实性均未提出异议，且与本案有一定的关联性，认定为有效证据。
关于被告菏泽市人民政府所举证据，系被告在行政复议过程中制作或依法收集，且与本案有一定的关联性，认定为有效证据。
经审理查明，涉案房产位于鄄城县建设路以北、鄄十一路以西。第三人菏建集团于2005年9月30日与翔瑞公司签订了建设工程施工合同，取得了涉案房产雷泽大酒店项目的承建权。2××8年2月19日，宏达公司就涉案房产向鄄城县房地产管理局提出房屋所有权登记申请，并提交了身份证明、国有土地证书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、房屋已竣工证明等材料。鄄城县房地产管理局依据宏达公司提交的材料为其办理了鄄房权证2××8字第××号房屋所有权证。该证书中记载登记房屋总层数为16层，建筑面积为15848.92平方米，房屋建成时间为2××8年。2013年2月8日，鄄城县房地产管理局就涉案房产为原告李松办理了抵押登记，向原告李松颁发了房屋他项权证。2010年5月17日,菏建集团因翔瑞公司资金短缺未按建设工程施工合同约定支付工程款，向菏泽市中级人民法院提起诉讼，并申请对雷泽大酒店工程财产保全，菏泽市中级人民法院于2010年5月26日向鄄城县房地产管理局送达了查封裁定书，并于2011年12月5日作出（2010）菏民三初字第52号民事判决，判决：确认《建设工程施工合同》、《补充协议》、《履约协议》为有效合同，翔瑞公司支付原告菏建集团工程款5654512.96元及利息；…。后因翔瑞公司未按期履行义务，菏建集团向本院申请强制执行，执行案号为：(2012)菏执字第20号。在强制执行过程中，本院执行人员于2013年8月8日与菏建集团的委托代理人李巍进行了座谈，并制作了座谈笔录，在座谈中，本院执行人员告知其翔瑞公司名下无房产，菏建集团所承建的楼房已登记在宏达公司名下。2013年8月20日，本院向菏建集团送达了(2011)菏执字第72-2号、(2012)菏执字第20号执行裁定，裁定拍卖被执行人宏达公司名下的位于鄄城县建设路以北、鄄十一路以西包括鄄房权证2××8字第××号在内的一宗房产。2013年12月20日，菏建集团向本院提交追加被执行人申请书，申请在本院受理的菏建集团申请对翔瑞公司强制执行一案中追加宏达公司为被执行人，与被执行人翔瑞公司一并对其债权的实现承担责任。在该申请书中，菏建集团称其刚刚得知其承建的位于鄄城县建设路东段的“雷泽湖大酒店”已登记在被申请人名下。2014年1月9日，本院作出(2012)菏执字第20-1号执行裁定，裁定追加宏达公司为被执行人。
另查明，2011年1月21日，鄄城信用联社因金融借款抵押担保合同纠纷一案，以宏达公司及鄄城县兴业信用担保中心为被告向本院提起诉讼，在宏达公司向鄄城信用联社借款时，向其就涉案房产设定了抵押。原告鄄城信用联社起诉称，2009年3月31日，原告鄄城信用联社、被告宏达公司、鄄城县兴业信用担保中心签订抵押借款合同一份，约定被告宏达公司向原告鄄城信用联社申请房、地产权抵押借款980万元，抵押物为宏达公司房、地产权，期限12个月，月利率6.9030‰，被告兴业中心为连带清偿担保人，合同签订后原告鄄城信用联社按照合同约定履行了自己的给付义务，该笔借款到期后原告鄄城信用联社多次催要，两被告拖欠至今未还。在该案审理过程中，经本院主持调解，三方当事人自愿达成调解协议，本院作出（2011）菏商初字第9号民事调解书。后，鄄城信用联社向本院申请强制执行该调解书，执行案号为：(2011)菏执字第72号。
在(2012)菏执字第20号及(2011)菏执字第72号执行案件的执行中，本院经委托拍卖机构对涉案财产(包括本案涉案房产)三次拍卖，但均因无人竞买而流拍。2014年12月17日，本院作出(2011)菏执字第72-4号执行裁定，裁定包括涉案房产鄄房权证2××8字第××号在内的宏达公司所有的位于鄄城县建设路以北、鄄十一路以西的房地产作价5941.512万元交付申请执行人鄄城县农村信用合作联社，申请执行人鄄城县农村信用合作联社对宏达公司享有的1626.7869万元债权可在以物抵债价款中扣除。
又查明，宏达公司申请办理涉案房屋登记时法定代表人为高绪宪，2014年12月22日，宏达公司的法定代表人变更为闫乃猛。后，宏达公司原法定代表人高绪宪及股东高某某以股权转让纠纷为由，以闫乃猛为被告向鄄城县人民法院提起民事诉讼，在该案审理中，经鄄城县人民法院主持调解，达成如下协议：原告高绪宪、高某某与被告闫乃猛于2015年11月3日之前到有关部门办理股权转让及法定代表人变更手续。但该公司一直没在工商行政管理机关办理变更手续，该公司法定代表人仍登记为闫乃猛。
本院认为：
一、关于原告李松是否具备本案诉讼主体资格的问题。涉案房产已为原告李松设定抵押权，并进行了登记，为其颁发了房屋他项权证，其与就该处房产的行政复议决定有法律上的利害关系,具有本案行政诉讼主体资格。
二、关于菏泽市人民政府所作出的菏政复决字［2015］230号行政复议决定是否合法的问题。涉案房产先是由本院裁定查封，后又经本院执行裁定予以拍卖执行，拍卖流拍后又经本院裁定以物抵债。显然，涉案房产受本院执行裁定的羁束，同时，涉案房产也设定了抵押权，其房产登记发证涉及到相关抵押权人的权益。被告菏泽市人民政府在复议过程中，没有查明以上事实，作出行政复议决定，撤销鄄城县人民政府为宏达公司颁发鄄房产证(2××8)字第12××86号房屋所有权证的行政行为，应属认定事实不清，主要证据不足，同时，撤销后将会导致人民法院执行裁定无法得到执行，应属明显不当。
三、关于第三人菏建集团是否具备申请行政复议主体资格、申请行政复议是否超过法定的申请期限的问题。第三人菏建集团自本院执行人员座谈笔录中告知其涉案房屋所有权证至其向被告菏泽市人民政府申请行政复议没有超过二年，根据《山东省行政复议条例》第八条的规定，其没有超过申请行政复议期限。但是，第三人菏建集团作为执行案件的申请执行人在知道涉案房屋登记情况后，向本院申请追加宏达公司为被执行人，本院也已裁定追加宏达公司为被执行人，并就登记在宏达公司名下的涉案房产裁定以物抵债。其在该执行案件中作为申请执行人主张自己的权益，申请追加宏达公司为被执行人是以涉案房产登记这一事实为前提的，并且也因此得到支持，其权益获得了相应的救济，其再行申请行政复议，请求撤销涉案房产所有权证，显属两次不同的主张，且自相矛盾，其在申请、并由本院裁定追加宏达公司为被执行人后，再行就涉案的房屋登记行为提起行政复议不当。被告菏泽市人民政府受理其复议申请，亦属明显不当。
综上所述，被告菏泽市人民政府所作出的菏政复决字［2015］230号行政复议决定，认定事实不清，主要证据不足，且明显不当，依法应予撤销，同时被告菏泽市人民政府就第三人菏建集团的行政复议申请应重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销被告菏泽市人民政府于2015年10月30日作出的菏政复决字［2015］230号行政复议决定；
二、被告菏泽市人民政府在本判决生效之日起60日内就第三人山东菏建建筑集团有限公司的复议申请重新作出行政行为。
一审案件受理费50元，由被告菏泽市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 张天正
审 判 员 李胜力
人民陪审员 侯建军
二〇一六年五月十五日
书 记 员 杨继霞
附本判决所适用的法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
…
(六)明显不当的。
第二十九条公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十三条第二款复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。
第二十四条第一款行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
《山东省行政复议条例》第八条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织行政复议申请权或者行政复议申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请权或者申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。