重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6138号上诉人（原审被告）：王天元，男，1986年10月28日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：谭启平，重庆学苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义市渝兴房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区内环路245号1幢3号，统一社会信用代码91520300573312327D。法定代表人：黄年广，董事长。委托诉讼代理人：谭启平，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万东勇，男，1973年5月19日出生，汉族，住重庆市璧山区，现住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：何东隆，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张缤予，重庆智韵律师事务所律师。上诉人王天元、遵义市渝兴房地产开发有限公司（以下简称渝兴地产公司）因与被上诉人万东勇借款合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王天元上诉请求：1.请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09426号民事判决；2.依法驳回万东勇的一审全部诉讼请求；3.判令万东勇承担本案一审、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.一审判决认定万东勇按照约定履行了1000万元的出借义务，并判决支付年利率24%的利息属于认定事实不清，适用法律错误。第一，万东勇在与王天元于2013年10月20日签订一份借款协议，双方约定在签订协议当天向王天元支付借款1000万元，但出借方、借款期限、月利息等处都为空白。一审法院在没有查清2013年10月21日王天元持周某证件，在银行走流水的真实情况下，认定该笔600万元系周某的偿还欠款的主张，显然是错误的。第二、万东勇于2016年3月29日第二次庭审时向法庭提交的400万元的借条（2013年11月26日），根本不能作为证据，而一审判决予以违法采信。2.一审判决适用法律明显错误。在事实认定错误的前提下，一审判决错误的判决王天元应向万东勇偿还借款本金7247231元并自2014年1月31日起按年利率24%的利息，显然是适用法律错误的。渝兴地产公司上诉请求：1.依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09426号民事判决书，驳回万东勇对渝兴地产公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由万东勇承担。事实和理由：1.万东勇与王天元的借款金额是否存在及具体金额有多少，一审判决根本没有查清事实。2.一审法院严重超额进行诉讼保全查封问题。3.关于保证期间问题。一审诉讼中，万东勇没有举示任何曾经向渝兴地产公司要求承担保证责任的依据，按照担保法规定，债务履行期满6个月未主张权利，保证人应免除保证责任，而最后又判决渝兴地产公司应承担连带清偿责任，显然是没有根据的错误判决。4.渝兴地产公司的担保责任根本不应当构成。纵观整个借款协议，渝兴地产公司没有任何作为担保人应承担担保责任的条款和内容，所以渝兴地产公司不应该承担担保责任。5.一审判决存在捏造事实的情形。渝兴地产公司根本没有向万东勇借款之事。一审中，万东勇既未陈述多次催收的事实，也没有举示任何多次催收的证据。万东勇辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，王天元、渝兴地产公司的上诉请求及理由与实际情况相违背，请求驳回上诉。渝兴公司同意王天元的上诉理由。王天元同意渝兴公司的上诉理由。万东勇向一审法院起诉请求：1.王天元偿还借款本金800万元并支付自2013年11月26日起，以应还未还本金为基数，按照月利率2%的标准计算至本金付清为止的利息；2.渝兴地产公司对王天元的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年10月16日，万东勇向王天元转款100万元，并由王天元出具《借条》。同日，万东勇通过其名下中国工商银行卡号为62×××09的账户向王天元名下中国工商银行卡号为62×××20的账户转款100万元。2013年10月20日，万东勇（出借方、甲方）与王天元（借款方、乙方）、渝兴地产公司（担保方）签订《借款协议》，约定：1.甲方向乙方出借1000万元，协议签订之日支付。2.借款期限为6个月，从2013年10月16日起至014年4月15日止。3.借款的利息按同期人民银行贷款利率的四倍计算，从借款之日起计算到约定的还款之日。利息每月最后一天支付本月利息，利息先按2%的月利率支付，借款期限届满之日按约定利率结算。4.乙方向甲方提供渝兴地产公司10%的股份做担保。5.乙方应当按期还款和支付利息，逾期5日支付利息的，甲方有权解除合同，乙方按借款金额的百分之二十支付违约金。6.借款期限届满之日，乙方应当归还借款，乙方要续借的，应当首先归还全部借款，然后另行办理借款手续。7.借款期限届满之日，乙方未足额归还借款的，应当按未还款金额的20%计算违约金。万东勇在合同下方“甲方”处签名，王天元在合同下方“乙方”处签名，渝兴地产公司在合同下方“担保方”处签章。2013年10月21日，万东勇通过其名下中国农业银行卡号为62×××16的账户向王天元名下中国农业银行卡号为62×××12的账户转款2笔，分别为300万元、600万元，共计900万元。2014年1月30日，渝兴地产公司向重庆力展园林工程有限公司（以下简称力展公司）转款200万元。2015年9月20日，力展公司出具《证明》，载明：“兹证明遵义市渝兴房地产开发有限公司于2014年1月30日通过工商银行向我公司农行账户转账支付了人民币200万元，该款系遵义市渝兴房地产开发有限公司为王天元向万东勇（身份证号）借款而提供担保后，王天元逾期偿还借款本息而支付的担保款项，此款为我公司代万东勇收取。”第一次庭审中，王天元认为其对万东勇的欠款已还清，出示以下证据：第一组证据，拟证明2013年10月21日，万东勇向其转款600万元，是为了走银行流水，并非借款，该笔款项已于万东勇转款当日转还万东勇，另有一笔400万元的转款情况相同：证据1，银行卡取款凭条4张，显示2013年10月21日，王天元转款600万元给案外人周某，同日，周某转款600万元给万东勇。2013年11月26日，王天元转款400万元给案外人周某，同日，周某转款400万元给万东勇；证据2，金穗借记卡明细对账单，显示王天元名下中国农业银行卡号为62×××12的账户中某时间段，先有600万元转入，后有600万元转出，随即又转入300万元；证据3，情况说明，载明“一、2013年10月21日王天元通过中国农业银行账户转款600万元（陆佰万）人民币到我银行账户，银行账号：62×××16。王天元让我将这600万元替其转给万东勇。因为我有事未能到银行办理，考虑到这笔钱本身就是王天元转给我让我转给万东勇的，我就将银行卡和身份证原件交于王天元并告诉了王天元我的银行卡和密码，2013年10月21日王天元通过我的银行卡将600万转回万东勇账号。上述600万元转款其实就是王天元转给万东勇的。二、2013年11月26日王天元通过中国农业银行户转款账户400万（肆佰万）人民币到我银行账户，银行账号：62×××16。王天元让我将这400万元替其转给万东勇。因为我有事未能到银行办理，考虑到这笔钱本身就是王天元转给我并让我转给万东勇的，我就将银行卡和身份证原件交于王天元并告诉了王天元我的银行卡和密码，2013年11月26日王天元通过我的银行卡将400万转回重庆力展园林工程有限公司。上述400万元转款其实就是王天元转给万东勇的。情况说明人：周某，二〇一五年九月十六日”。第二组证据，拟证明王天元已向万东勇转款500万元，其中400万元为还款、100万元为向万东勇支付的借款：证据4，收条，载明：“今收到王天元人民币叁佰万元整（￥3000000.00）（该借款属遵义市渝兴房地产开发有限担保借款）（备注：有贰佰万转入重庆力展园林公司、均属还万东勇借款范围的），收款人万东勇，2014年1月30日”；证据5，银行流水2笔，显示2014年1月29日王天元向万东勇转款200万元；2014年1月30日王天元向万东勇转款100万元。第三组证据，拟证明力展公司收款系代万东勇收取：证据6，工商登记材料，显示万东勇为力展公司法定代表人。万东勇质证认为，对王天元提交的证据1.2.3.4.5真实性均有异议、对证据6的真实性无异议。对渝兴地产公司的还款无异议，该笔还款就是偿还的本案诉争借款。渝兴地产公司对王天元举示的上述证据均无异议。后王天元为证明证据4（2014年1月30日收条）的真实性，向一审法院提交了鉴定申请，对证据上万东勇的签名及捺印（4枚捺印中由鉴定机构任选一枚）之真实性进行鉴定。2016年3月14日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：“倾向认定标称日期为‘2014年1月30日’、收到款写明‘叁佰万元整（￥3000000.00）’、收款人署名‘万东勇’的《收条》原件上收款人部位‘万东勇’署名字迹为万东勇本人书写形成；认定检材正文部分‘重庆力展’字迹处按压的红色指印是万东勇右手拇指捺印形成。”一审第二次庭审中，万天元、渝兴地产公司对鉴定报告均无异议。万东勇虽对鉴定报告真实性无异议，但因其不清楚鉴定中心采用的比对样本是否为万东勇当场书写的字迹，且鉴定意见书上对签名的意见是“倾向认定”，又未针对收款人处万东勇字迹上捺印的真实性进行鉴定，故申请重新鉴定。同时，万东勇举示如下证据：第一组证据，拟证明王天元与万东勇之间尚存另一笔借款，因该借款系无担保债务，而本案诉争借款系有担保债务，故2014年1月29日的王天元向万东勇的转款200万元及2014年1月30日王天元向万东勇的转款100万元均系偿还的该笔借款，而并非本案诉争借款：证据1，借条（复印件）一份，载明：“今借到万东勇人民币四百万元正（4,000,000.00）。借款人：王天元，2013年11月26日”。第二组证据，拟证明周某与万东勇之间尚存多笔债务，周某向万东勇的转款是偿还其与万东勇之间的债务，并非王天元的陈述：证据2，2012年8月8日的《借款协议》一份，该协议系万东勇（出借方、甲方）、璧山县友兴房地产开发有限公司（借款方、乙方）、周某及璧山县兴友农副产品有限公司（担保方）签订，载明甲方向乙方出借900万元，借款自2012年8月8日至2012年11月7日止，月息2%；证据3，2012年8月20日《借条》一张，载明：“今借到万东勇人民币陆佰万元整（￥6000000元），担保方：周某，借款人璧山县友兴房地产开发有限公司、璧山县兴友农副产品有限公司。”该借条上，担保方处有周某签名字样，借款人处有璧山县友兴房地产开发有限公司签章字样，担保方处有璧山县兴友农副产品有限公司签章字样。王天元质证认为，虽认可其曾向万东勇出具借条，且该借条载明内容为：“今借到万东勇人民币四百万元正（4,000,000.00）。借款人：王天元，2013年11月26日”。但对万东勇于第二次庭审中提交的2份证据的三性均不认可。万东勇并未在法定举证期间举示该证据，依法不应被采用。第二组证据中陈述的是本案纠纷前的事情，是公司之间的债务，与周某个人无关。且万东勇陈述不属实，其与万东勇的实际借款只有2笔，一是2013年10月16日的100万元，另是2013年10月21日的300万元，均已还清。而2013年10月21日的600万元转款、2013年11月26日的400万元转款均是在帮万东勇走银行流水，并非借款。渝兴地产公司的意见与王天元的意见一致，另认为：1.本案借款，王天元用渝兴地产公司10%股份作担保已足够，借款合同中公司的签章是王天元私盖的，提供担保并非公司真实意思表示，该担保行为无效。若法院判定担保责任成立，也是一般保证责任。借款期间，公司确向万东勇还款200万元，而此次转款是王天元向公司借款，并要求公司直接转至指定账户（力展公司账户）的，并非公司在履行保证责任。借款后，万东勇从未向公司催收，现借款到期直至万东勇起诉时，已经过了六个月保证期限，公司不应承担担保责任。2.签订借款合同后，万东勇实际出借金额为2013年10月21日转款的300万元，2013年10月16日的100万元转款并非履行的借款合同义务，系另一笔借款。借款后王天元已还款500万元，多的100万元是万东勇向王天元的借款，故诉争合同的债务已清，公司的担保债务已不存在。3.万东勇陈述600万元是王天元自己连续转款的，周某没有参与，所以并非周某向万东勇的还款，另400万元理由一致。4.万东勇申请对王天元持股的三公司股份查封后，又对公司土地和基本账户查封，已经严重超额查封，请法院解除对公司的查封，否则公司将追究万东勇的赔偿责任。万东勇认为：1.2013年10月20日签订的借款合同是各方真实意思表示，万东勇已经履行了出借义务。借款后，王天元将借款转给周某与本案无关，周某向万东勇的转款系偿还欠款。2.借款协议约定还款方式是按月付息到期还本，但王天元在借款期限内一直没有支付利息。后经万东勇催收，渝兴地产公司承担部分担保责任，偿还借款本金200万元。故王天元、渝兴地产公司对没有清偿的债务仍附有还款义务。2014年1月30日，王天元转款100万元和2014年1月29日的200万元，是王天元偿还2013年11月26日向万东勇的借款，并非偿还本案借款。根据庭审查明，一审法院明确以下事实：1.万东勇已按照协议约定履行出借借款1000万元之义务。万东勇与王天元于2013年10月20日签订的《借款协议》约定，借款金额为1000万元，借款期限为2013年10月16日至2014年4月15日。协议签订前后，即自2013年10月16日至2013年10月21日期间，万东勇已向王天元转款1000万元。虽王天元认为该1000万元的转款中，2013年10月21日的600万元系假制银行流水并非借款。但经庭审查明，周某与万东勇之间除本案外尚存其他多笔债务，王天元举示的证据并不足以推翻万东勇称周某的转款系偿还之前欠款的主张。故一审法院对王天元的该项抗辩不予采信，对万东勇称其已按照约定支付借款本金1000万元的主张予以采信。2.2014年1月30日，王天元偿还借款100万元；2014年1月30日，渝兴地产公司代偿借款本金200万元。款项偿还当日，万东勇出示的收条中明确记载，王天元已还款共计300万元，其中有200万元为渝兴地产公司代王天元转入力展公司，作为王天元偿还诉争借款。故上述2笔转款均应为本案诉争借款之还款。万东勇与王天元之间尚存另一笔借款，即2013年11月26日的400万元。该借款系无担保债务，本案诉争借款系有担保债务，现万东勇要求将2014年1月29日的200万元还款作为2013年11月26日的400万元借款之还款的请求，一审法院予以支持。按照约定，还款付息情况详见下表：还款时间（年.月.日.）还款金额（元）支付利息（元）剩余金额冲抵本金（元）尚欠本金（元）2014.1.30.王天元还款1000000元借款本金1000000元的利息：1、2013.10.16.—2013.10.31.（月利率2%）10520元；2、2013.11.1.—2014.1.30.（月利率3%）89753元；借款本金9000000元的利息：1、2013.10.21.—2013.10.31.（月利率2%）59178元；2、2013.11.1.—2014.1.30.（月利率3%）87780元；共计利息：247231元。75276992472312014.1.30.渝兴公司还款2000000元20000007247231截止2014年1月30日王天元尚欠万东勇借款本金7247231元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。本案中，万东勇与王天元、渝兴地产公司签订的《借款协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规相关规定，该协议依法成立并生效。协议签订前后，万东勇按照约定履行了出借义务，现王天元逾期还款行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。故一审法院对万东勇要求王天元偿还借款本金7247231元，并自2014年1月31日起向万东勇支付以借款本金为基数，按照年利率24%计算至本金付清为止的利息之请求予以支持。因《借款协议》中并未约定渝兴地产公司对王天元向万东勇的借款提供保证的方式，依照法律规定应按照连带责任保证承担保证责任。借款后，经万东勇多次催收，2014年1月30日渝兴地产公司偿还借款本金200万元，其保证之保证期间就此终止，连带责任之诉讼时效自其打款次日起计算。现万东勇于2015年8月13日提起本案诉讼，自打款后并未超过2年，故一审法院对万东勇要求渝兴地产公司承担连带担保责任的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决如下：一、王天元于判决生效后10日内偿还万东勇借款本金7247231元并支付自2014年1月31日起至本金付清为止，以应还未还本金为基数，按照年息24%计算的利息；二、渝兴地产公司对王天元的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回万东勇的其他诉讼请求。本院二审期间，渝兴地产公司当庭举示以下证据材料作为二审中的新证据：1.2014年1月29日渝兴地产公司和王天元之间签订的借款协议复印件、2014年1月30日200万元的银行转账凭证原件，拟证明王天元向渝兴地产公司借款600万元，该借款中的200万元是王天元委托渝兴地产公司直接划转给力展公司，用于归还2013年10月21日300万元借款中的200万元。2.4张银行转账凭证，其中2份是2014年1月29日，各100万元，2014年1月30日的一张100万元，2014年2月11日100万元，拟证明渝兴地产公司对王天元的600万元借款都是实际出借给王天元的，履行了出借义务，包括渝兴地产公司直接转账给力展公司的200万元。3.渝兴地产公司两份记账凭证原件，拟证明目前述600万元是王天元与渝兴地产公司之间的借款。4.证人周某证言，拟证明2013年10月21日万东勇向王天元转入的600万元经周某又转入万东勇账户，系制作银行流水，没有实际出借。万东勇认为：1.上述证据材料逾期举示，不属于二审中的新证据；2.借款协议真实性不认可，因没有提供原件，对银行转账凭证的真实性认可，记账凭证不认可，银行转账凭证及借款协议系王天元与渝兴地产公司之间相互制作，王天元又是渝兴地产公司的大股东和法定代表人，二者形成的借条真实性得不到保障，关联性不认可，达不到证明目的。3.证人证言不真实客观，前后矛盾，周某本身与万东勇有多笔借贷关系。王天元对前述证据材料无异议。本院认为，王天元举示的其与渝兴地产公司之间的借款协议、银行转账凭证及记账凭证，系王天元与渝兴地产公司之间的法律关系，与本案并无关联，本院不予采纳。对于周某证言，本院认为，周某与王天元具有亲属关系，与万东勇另有多笔经济往来关系，加之庭审中其陈述前后陈述不一致，故本院不予采纳。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，二审争议焦点为：1.王天元向万东勇实际借款金额；2.王天元尚欠万东勇的借款金额；3.渝兴地产公司应否承担担保责任。针对第一项争议焦点，本院认为，万东勇与王天元之间的民间借贷关系，有借款协议、银行转账凭证予以证明，理据充分，应当认定万东勇已按照协议约定向王天元出借1000万元。王天元辩称当天转入的600万元为走银行流水又通过周某账户转入万东勇账户，因周某与万东勇有多笔经济往来关系，又与王天元系亲属关系，不能明确2013年10月21日王天元转入周某账户的600万元的来源和具体用途，亦不能明确周某向万东勇转入600万元的具体用途，王天元未提供其他有力证据反驳万东勇出借款项的事实，应承担相应不利后果，一审法院认定万东勇已全部履行出借义务并无不当。针对第二项争议焦点，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务。已查明王天元在借款期间共计向万东勇还款500万元，因王天元对万东勇另有其他无担保的借款债务，双方对还款的冲抵顺序又无约定。现万东勇作为债务人，主张2014年1月30日的300万元为归还本案借款，系其依照法律规定享有的权利，故一审法院认定归还本案借款的金额为300万元，支付利息及抵扣本金后尚欠借款本金7247231元并无不当。针对第三项争议焦点，王天元在借款期限内未按借款协议约定履行支付利息的义务，已属违约，且因其未依约支付利息，已经以其行为表明不能履行偿还本金义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，万东勇有权要求王天元在偿还本金期限届满之前偿还本金及相应利息。保证合同系主债权合同的从合同，在王天元未按约支付利息情形下，万东勇亦有权要求渝兴地产公司承担担保责任。渝兴地产公司于2014年1月30日通过力展公司向万东勇的还款行为，应当认定系该公司承担保证责任的行为，在保证人已经自动履行保证义务情形下，保证期间已经不予适用，开始起算保证债务的诉讼时效，其承担连带清偿责任的诉讼时效亦应当自其付款之日起计算并无不当，故渝兴地产公司的有关上诉理由不能成立。综上所述，王天元、渝兴地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195880元，由王天元负担97940元，渝兴地产公司负担97940元。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一六年十一月三日书 记 员  刘德亮