湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第00237号
上诉人（原审被告）湖南华悦星城置业有限公司
法定代表人曾伟
委托代理人李荣
委托代理人谭江玮
被上诉人（原审原告）衡阳莱德生物药业有限公司
法定代表人黄晓敏
委托代理人钟立松
被上诉人（原审被告）湖南仁基投资管理有限公司
法定代表人杨国检。
被上诉人（原审被告）刘扩军
上诉人湖南华悦星城置业有限公司（以下简称湖南华悦星城公司）因与被上诉人衡阳莱德生物药业有限公司（以下简称衡阳莱德公司）、湖南仁基投资管理有限公司（以下简称湖南仁基公司）、刘扩军借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2012）望民初字第917号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月25日，衡阳莱德公司（甲方）与湖南仁基公司、刘扩军（乙方）、湖南赢蕴置业发展有限公司（丙方）签订《借款协议》，该协议约定：“……一、乙方同意：湖南仁基公司承担湖南赢蕴置业发展有限公司对甲方的欠款548万元本息由乙方全部承担。二、乙方承诺：该项欠款本息于2011年5月30日前全部支付给甲方。三、借款利率按月息千分之八计算，逾期未能归还利率上浮50%，从2011年1月1日为计息起始日。四、湖南赢蕴置业发展有限公司同意为该项借款本息提供全额连带责任担保。……”截止到2011年6月30日，湖南仁基公司和刘扩军尚欠衡阳莱德公司498万元借款本金未还。2011年7月21日，经衡阳莱德公司催告，湖南仁基公司出具《还款承诺函》，承诺：“……上述款项在2011年10月30日前分批还清，具体如下：一、2011年7月30日前还款100万元；二、2011年8月30日前还款100万元；三、2011年9月30日前还款100万元；四、2011年10月30日之前还清剩余的本息。如我司未按上述时间足额支付欠款，则贵司有权要求我司提前支付全部剩余款项，并要求我司承担违约金人民币100万元。为确保上述欠款按时、足额到位，我司法定代表人刘扩军为上述欠款承担无限连带担保责任。……”刘扩军在该还款承诺函上签字。协议签订后，湖南仁基公司并未按上述承诺还款。2011年11月16日，衡阳莱德公司（甲方）又与湖南仁基公司（乙方）、刘扩军（丙方）签订《协议书》约定：“一、甲、乙、丙三方一致确认截止到2011年11月15日，乙方仍欠甲方借款本金人民币398万元，借款利息及逾期利息按2011年1月25日三方（甲方、乙方、湖南赢蕴置业发展有限公司）签订的《借款协议》约定另行计算。二、……乙方承诺于2011年11月30日前支付50万元本金，剩余本、息于2012年1月15日前一次性支付完毕。……三、为确保乙方按时付款，丙方同意将其名下以下房产抵押给甲方，但该抵押并不解除丙方为乙方借款的连带担保责任……”。此后，刘扩军并未对其名下房产办理相关抵押登记。2011年2月21日，湖南赢蕴置业发展有限公司工商登记变更为湖南华悦星城置业有限公司。截至衡阳莱德公司起诉之日，湖南仁基公司尚欠衡阳莱德公司借款398万元。
另查明，2010年12月29日，湖南仁基公司及刘扩军（甲方）与湖南华悦投资有限公司（乙方）签订《项目转让合作协议》，双方约定：“……乙方拟收购湖南赢蕴置业发展有限公司股权及名下项目资产，公司股东为衡阳莱德公司和凌志效个人，……二、收购款支付方式及期限：1、乙方将收购赢蕴公司股权款人民币1000万元和赢蕴公司欠衡阳莱德公司548万元按股权转让合同约定支付到建行三方监管账户。……三、甲方责任：……7、赢蕴公司截止股份转让前的债权债务和法律责任均全部由甲方承担（赢蕴公司欠衡阳莱德生物药业有限公司的借款582万元除外）……”。此后，转让方衡阳莱德公司（甲方）、凌志效（乙方）与受让方湖南华悦投资管理有限公司（丙方）和湖南仁基公司、刘扩军（丁方）签订《股权转让合同》和《股权转让合同之补充协议》。《股权转让合同》约定：“经甲、乙、丙、丁四方友好协商，就甲、乙方将所持有湖南赢蕴置业发展有限公司（以下简称：赢蕴公司）股权向丙方转让一事达成如下协议：……二、股权转让金额及方式：……4、截止到2010年12月10日赢蕴公司累计向甲方借款人民币5480000元（伍佰肆拾捌万元），丙方需在本协议签订三日内另外向托管账户支付上述借款金额款项用于偿还赢蕴公司对甲方该笔债务。……三、甲、乙方陈述及保证……4、工商变更登记完成后，原赢蕴公司所有印鉴全部更换，由丙方启用新印章。”《股权转让合同之补充协议》约定：“……一、鉴于丙方已在本协议签订前支付给丁方548万元款项，各方一致同意：上述《股权转让合同》第二条第4款所约定的赢蕴公司对甲方的借款人民币5480000元（伍佰肆拾捌万元），由丁方负责支付给甲方和乙方，与丙方无关；……”
还查明，中国人民银行一至三年（含三年）贷款基准利率如下：2010年12月26日年利率调整为5.85%，2011年2月9日年利率调整为6.1%，2011年4月6日年利率调整为6.4%，2011年7月7日年利率调整为6.65%，2012年6月8日年利率调整为6.4%，2012年7月6日年利率调整为6.15%。
原审法院认为：本案双方争议的焦点问题有：（一）仁基公司、刘扩军、湖南赢蕴置业发展有限公司和衡阳莱德公司签订的《借款协议》性质到底是属于借款还是债务转移，其效力如何认定？首先衡阳莱德公司、湖南赢蕴置业发展有限公司、湖南仁基公司和刘扩军在签订该协议时就明确属于借款，同时，在湖南华悦投资管理有限公司与湖南仁基公司和刘扩军签订《项目转让合作协议》，以及湖南华悦投资管理有限公司与衡阳莱德公司、凌志效、湖南仁基公司和刘扩军签订《股权转让合同》和《股权转让合同之补充协议》可以看出，湖南赢蕴置业发展有限公司与衡阳莱德公司存在事实上的借贷关系。在湖南赢蕴置业发展有限公司的股权发生转移过程中，湖南赢蕴置业发展有限公司将自己的债务转移到湖南仁基公司，并征得了衡阳莱德公司的同意，属于债务转移。衡阳来德公司系合资企业，湖南赢蕴置业发展有限公司系私营企业，故该案应定性为企业借贷纠纷。根据我国法律规定，企业之间的借款合同系无效合同，但借款本金仍应当返还。湖南赢蕴置业发展有限公司将债务转移给湖南仁基公司所签订的借款协议是双方当事人的真实意思表示，其合法的债权仍应当受到法律保护。湖南华悦星城公司主张其借款合同无效的理由成立，予以采纳。衡阳莱德公司要求湖南仁基公司承担偿还借款本金的主张予以支持。（二）湖南华悦星城公司与刘扩军应否承担担保责任？衡阳莱德公司与湖南仁基公司、刘扩军、湖南赢蕴置业发展有限公司签订《借款协议》时约定湖南赢蕴置业发展有限公司承担连带责任担保，但双方约定的借款协议系企业之间的借款关系，借款合同无效将导致担保合同无效，故湖南赢蕴置业发展有限公司对债务转移时作出的担保承诺属于无效担保。但湖南赢蕴置业发展有限公司原本是该借款的债务人，对造成该借款合同无效就有过错，应当承担相应过错责任。湖南赢蕴置业发展有限公司名称变更为湖南华悦星城公司后，其责任亦同时发生转移，虽然湖南华悦星城公司认为湖南华悦投资有限公司向湖南仁基公司支付了相关款项，不应当再由其承担责任，但湖南华悦投资有限公司明知湖南赢蕴置业发展有限公司欠衡阳莱德公司借款的事实，仍然不直接支付给衡阳莱德公司而支付给第三方湖南仁基公司，且湖南赢蕴置业发展公司和湖南华悦投资有限公司不是同一法人，故湖南华悦投资有限公司支付款项的行为并不能当然免除湖南赢蕴置业发展公司的责任。湖南赢蕴置业发展公司后来变更登记为湖南华悦星城公司，湖南华悦星城公司应当对衡阳莱德公司的借款承担相应责任。根据湖南华悦星城公司的过错酌情由其对该借款承担33%赔偿责任。刘扩军作为《借款协议》中的共同借款人在《还款承诺函》及《协议书》中明确表示对衡阳莱德公司的借款承担连带担保责任，在本案中具有债务人和担保人双重身份，虽然担保行为因主合同无效导致担保无效，但作为债务人仍应当承担偿还借款本金的责任。故对衡阳莱德公司主张刘扩军偿还借款的请求，予以支持。（三）关于违约金及借款利息的问题。本案双方当事人签订的《借款协议》系无效合同，双方合同约定的违约金及利息均不受法律保护，故对衡阳莱德公司主张承担违约金及约定利息的请求，不予支持。但湖南华悦星城公司和湖南仁基公司实际占用了衡阳莱德公司的资金，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付资金占用费。因衡阳莱德公司未提供具体还款时间及数额，2011年6月30日前应当以498万元为基数计算利息，其利息为：2011年1月1日起至2011年2月8日共39天计息31128.41元；2011年2月9日至2011年4月5日共56天计息46607.34元；2011年4月6日起至2011年6月30日共86天计息75095.67元，累加计息金额为152831.42元。2011年7月1日以后以398万元为基数计算利息，其利息为：2011年7月1日起至2011年7月6日共6天计息4187.18元；2011年7月7日起至2012年6月7日共337天计息244366.55元；2012年6月8日起至2012年7月5日共28天计息19540.16元；2012年7月6日起至2012年12月31日共179天计息120037.89元，累加计息金额为388131.78元。湖南仁基公司占用衡阳莱德公司期间的利息总额为540963.2元。湖南华悦星城公司在其应当偿还的本金范围内承担支付相应利息的责任，其利息为178517.86元。四、关于律师费的问题。根据法律规定，当事人可以委托一至二名律师担任诉讼代理人参与诉讼。委托律师代理民事诉讼是自愿行为，是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人本人的意愿，律师代理费一般应由委托人承担，本案没有关于律师费方面的协议，故衡阳莱德公司要求支付律师代理费的请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：（一）限湖南仁基公司、刘扩军在本判决生效后十日内共同偿还衡阳莱德公司借款本金3980000元，并支付利息540963.2元（2013年1月1日后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准另行计算）；（二）湖南华悦星城公司对上述第一项湖南仁基公司、刘扩军的债务承担1313400元的赔偿责任，并支付利息178517.86元（2013年1月1日后的利息以其相应还款本金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准另行计算）；（三）驳回衡阳莱德公司的其他诉讼请求。案件受理费54536元，财产保全费5000元，合计59536元，由衡阳莱德公司承担13361元，湖南仁基公司、刘扩军承担46175元。
上诉人湖南华悦星城公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）湖南华悦投资有限公司已经完全履行了支付548万元的义务。湖南华悦投资有限公司已经按照协议的约定将股权转让款、借衡阳莱德公司的548万元等款项支付到协议约定的托管账户，湖南华悦投资有限公司没有任何违约的事实，依据协议反而多支付了款项，对于548万元衡阳莱德公司应当找湖南仁基公司及刘扩军偿还。（二）刘扩军实际控制了548万元和2011年1月30日之前的湖南赢蕴置业发展有限公司。2011年1月30日刘扩军才将湖南赢蕴置业发展有限公司的所有资料包括印章交给湖南华悦投资有限公司，2011年1月30日之前是刘扩军实际控制并掌握了湖南赢蕴置业发展有限公司。（三）借款协议是无效或者可撤销的。《借款协议》的出借人是衡阳莱德公司，借入人是湖南仁基公司，系企业之间拆借资金，违反国家相关金融法律法规，应属无效合同。刘扩军既作为湖南仁基公司的法定代表人，又作为湖南赢蕴置业发展有限公司，既是借入人，又是担保人，自己借钱自己担保，根据合同法相关规定，借款协议亦属于可撤销的行为。（四）担保合同无效。根据《担保法司法解释》第八条规定，因《借款协议》是无效合同，作为主合同的《借款协议》无效，从合同的担保合同也无效，应当按照当事人的过错各自承担相应责任。（五）湖南华悦星城公司无过错，不应承担任何责任。理由如下：1、2010年12月29日，湖南华悦投资有限公司与各方签订协议后已经支付完款项。2011年1月30日，经过工商登记，湖南赢蕴置业发展有限公司变更为湖南华悦投资有限公司的郭毅、李向阳，湖南华悦投资有限公司才实际控制湖南赢蕴置业发展有限公司；2011年2月21日，依法工商变更登记，湖南赢蕴置业发展有限公司更名为湖南华悦星城公司。2、在2012年12月13日上午，湖南华悦星城公司才收到《借款协议》复印件，才知其内容，而刘扩既没有移交，也没有提及，存在欺诈行为，且是项目转让的当事人，有重大过错。3、衡阳莱德公司明知548万元已经在刘扩军手中，而与湖南仁基公司、刘扩军签订《借款协议》，也存在欺诈行为，且是项目转让的当事人，有重大过错。4、湖南华悦投资有限公司在2011年1月30日才实际控制湖南赢蕴置业发展有限公司，对此借款事实不知情，故湖南华悦星城公司无过错。退一步讲，如果非要上诉人承担责任，也不应当按原审判决第二项的判决内容，原审判决第二项理解法律错误，无形加大了上诉人的负担。担保法司法解释是这样规定的：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。综上，请求二审法院判决撤销原审判决第二项，驳回被上诉人衡阳莱德公司对上诉人湖南华悦星城公司的诉讼请求。
被上诉人衡阳莱德公司答辩称：（一）湖南华悦投资有限公司并未按约履行548万元的支付义务。本案上诉人湖南华悦星城公司在原审中也并没有提出直接证据证明湖南华悦投资有限公司向刘扩军支付了该548万元，即使湖南华悦投资有限公司向刘扩军支付了548万元，但其并未按约履行，即将相关款项支付至衡阳莱德公司名下三方存管账户。（二）湖南华悦星城公司并没有证据证明刘扩军为湖南赢蕴置业发展有限公司的实际控制人。（三）衡阳莱德公司并未与刘扩军串通侵害湖南华悦投资有限公司的利益，相反是湖南华悦投资有限公司与刘扩军串通侵害了衡阳莱德公司的利益。（四）湖南华悦星城公司的担保虽然无效，但其理应承担法定的担保责任。
二审中，各方当事人均向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于本案主合同《借款协议》与担保合同的效力，上诉人上诉认为主合同与担保合同无效，而原审判决亦认定了本案主合同与担保合同皆无效，被上诉人并未对此提出异议。因此，对上诉人的该项上诉理由不进行审查，本院确认主合同《借款协议》与担保合同无效。本案二审争议的焦点为担保合同无效，担保人湖南华悦星城公司是否有过错。其一，本案借款协议签订的日期为2011年1月25日，根据湖南华悦星城置业有限公司的工商企业注册登记资料，此时，该公司的股东为衡阳莱德公司与凌志效，而借出方为衡阳莱德公司。因此，湖南华悦星城公司应当对本案借款协议知情，企业之间借贷违反国家金融法规其却仍提供担保，对此存在过错；其二，湖南华悦星城公司上诉认为其现在的实际控制人湖南华悦投资有限公司在2011年1月30日之前不知此借款事实，但对此未提供证据予以证实；退一步讲，即使湖南华悦投资有限公司不知情，也不影响湖南华悦星城公司提供担保；其三，湖南华悦星城公司上诉认为，刘扩军为湖南赢蕴置业发展有限公司的实际控制人，其与衡阳莱德公司串通侵害湖南华悦投资有限公司的利益，但对此未提供证据予以证实；其四，湖南华悦星城公司上诉认为，湖南华悦投资有限公司已经将借衡阳莱德公司的548万元款项支付到协议约定的托管账户，但对此未提供证据予以证实。综上分析，湖南华悦星城公司作为担保方对担保无效存有过错。
此外，湖南华悦星城公司上诉认为原审判决第二项理解法律错误。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，原审判决根据湖南华悦星城公司的过错认定其对该借款承担33%赔偿责任属对上述规定理解错误，本院予以纠正，湖南华悦星城公司依法应就湖南仁基公司、刘扩军不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任，并有权在承担赔偿责任后，向湖南仁基公司、刘扩军追偿。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，依法应予改判。上诉人的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2012）望民初字第917号判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2012）望民初字第917号判决第二项、第三项；
三、湖南华悦星城置业有限公司对湖南仁基投资管理有限公司、刘扩军上述债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任，并在承担赔偿责任后，有权向湖南仁基投资管理有限公司、刘扩军追偿；
四、驳回衡阳莱德生物药业有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费54536元，财产保全费5000元，合计59536元，由衡阳莱德生物药业有限公司承担13361元，湖南仁基投资管理有限公司、刘扩军承担46175元；本案二审案件受理费18228.6元，由衡阳莱德生物药业有限公司承担6076.2元，湖南仁基投资管理有限公司、刘扩军承担6076.2元，湖南华悦星城置业有限公司承担6076.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 何豪杰
代理审判员 邓 安
二〇一四年三月六日
书 记 员 陈俊宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。