江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商初字第01242号
原告（反诉被告）江苏普格机械有限公司。
被告（反诉原告）青州天安化工有限公司。
原告（反诉被告）江苏普格机械有限公司（以下简称普格公司）与被告（反诉原告）青州天安化工有限公司（以下简称天安公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日、2015年2月13日二次公开开庭进行了审理。普格公司委托代理人张艳梅、天安公司委托代理人王奇标、李洪如均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
普格公司诉称：2012年9月12日，我公司与天安公司签订《塔内件采购合同》，约定由我公司包工、包料按照天安公司的产品图纸要求为天安公司加工丁烷塔A塔内件、丁烷塔B塔内件、丁烯塔塔内件各一套，价款合计460万元。合同签订后，天安公司向我公司支付了230万元，我公司依约履行了合同项下的义务，但余款230万元天安公司一直拖欠未付。为此，请求法院判令天安公司给付我公司价款230万元并承担以460万元为基数自2013年9月23日起至2014年11月23日止的逾期付款违约金1481200元及自2014年11月24日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金。
天安公司答辩并反诉称：我公司与普格公司于2012年9月12日签订《塔内件采购合同》，合同约定由我公司向普格公司采购丁烷塔A塔内件、丁烷塔B塔内件、丁烯塔塔内件各一套，货款为460万元，并约定：开车后达到技术协议规定的参数一个月内，支付余下合同款（即230万元），但普格公司的产品及安装的工程是否达到“技术参数”不确定，普格公司的产品及安装的工程没有验收，而造成没有验收的主要原因是普格公司拒不签订技术协议，致使缺少验收标准，无法最终验收，因此，普格公司要求支付230万元不具备合同约定的付款条件。合同同时约定，合同生效普格公司收到预付款后45天交付焊接件，95天交付其余塔内件，交货后35天安装完毕。如普格公司不能按期交货，每延期一天付合同总价（即460万元）0.3%的违约金。合同生效后，我公司依约定支付预付款230万元，而普格公司迟延交货达192天以上，普格公司的行为不仅违反了约定，且给我司造成巨大的经济损失，故请求法院判令普格公司支付合同违约金2649600元、赔偿损失196300元并承担反诉费用。
普格公司针对反诉答辩称：1、天安公司的反诉不能成立，我公司在天安公司提供图纸后按期向天�公司交了货，双方签订的合同约定收到预付款后45天交焊接件，95天开始交其余的塔内件，天安公司反诉称以45天起和95天起交货的合同依据不具备，其主张的违约金不能成立；2、合同第三条第三款约定，如因天安公司的原因在6个月内不进行验收，则视验收合格，而我公司安装完毕的时间是2013年8月23日，此时计算至2014年2月23日，直到现在，由于天安公司的原因没有验收，视为验收合格，所以天安公司要求赔偿损失的依据也是不存在的。
普格公司为支持其主张，提供了以下证据：1、2012年9月12日普格公司与天安公司签订的《塔内件采购合同》，证明1、双方之间存在加工承揽合同关系。2、天安公司拖欠货款及逾期付款的利息的结算依据；2、天安公司提供给普格公司的丁烷塔A、丁烷塔B、丁烯塔的图纸各一份，证明普格公司按照天安公司的图纸加工制作上述塔内件；3�《发货清单》35张，其中14张的货物送至天安公司，另外21张的货物送至天安公司指定处（指山东华通石化装备制造有限公司，以下简称华通公司），证明天安公司如数收到普格公司加工的塔内件；4、普格公司开具给天安公司的《增值税专用发票》计金额为460万元，证明普格公司已向天安公司开具了全额的增值税发票；5、2013年7月1日普格公司与马强立签订的承揽合同一份，证明普格公司委托马强立安装涉案的塔内件；6、马强立的身份证复印件，证明上述合同签订的主体；7、施工备忘录（复印件），其中有天安公司副总李鸿儒（即本案天安公司代理人李洪如），证明安装的进展情况；8、萃取单元塔器人孔封填记录三份（复印件），由天安公司的技术工程师裴永吉、刘国兴签名验收认可，证明普格公司安装完毕涉案的塔内件，并且得到了天安公司的确认；9、马强立开具给普格公司由税务部门代开的建筑业普通发票一份，证明马强立实施了安装行为及完税行为；10、中国农业银行转帐支票存根四份（复印件），证明普格公司向马强立支付了安装费。
天安公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但是普格公司没有按合同约定交付货物，交付的产品及安装工程都没有经过验收；证据2不是我公司提供，是普格公司委托河北工业大学设计的图纸，这与证据1第三条第二款约定的内容一致；证据3的真实性无异议，但普格公司第一次发货的时间为2012年12月17日，超过合同约定的交货时间；证据4的真实性无异议；对证据5、6因为没有涉及我公司，我公司不清楚；对证据7的真实性无异议，但这是普格公司的安装计划，并不是实际的施工进展情况；对证据8要求提供原件，从复印件的内容看，是完成部分安装工程的记录，不是整个工程验收合格的�明；证据9的真实性无异议，但与本案没有关系；证据10与我公司没有关系。
天安公司为支持其抗辩意见及反诉主张，提供了以下证据：1、2012年9月12日普格公司与天安公司签订的塔内件采购合同，证明双方之间存在买卖合同关系，其中合同第四条第二款约定交货时间及安装时间，但是普格公司没有按照合同约定的时间交货及安装完毕；2、普格公司的送货清单35份，其中塔内件是14份是由我公司来接收，焊接件21份由我公司指定的华通公司接收，证明普格公司第一次的送货时间（包括塔内件、焊接件）塔内件第一次的送货时间比合同约定的时间拖延了192天，焊接件第一次的送货时间比合同约定的时间拖延了162天，计算方法是：我公司是在2012年9月17日支付预付款，普格公司应该交付焊接件的时间是付款后45天，即应在2012年11月3日交付焊接件，而原告第一次交付焊接件�时间是2012年12月18日（注：普格公司记载发货时间是2012年12月17日，收货的时间为2012年12月18日），拖延了45天。普格公司交付塔内件的时间应该于2012年12月23日，而普格公司交付塔内件的时间为2013年7月3日，拖延192天，按照普格公司延期交货192天计算，并按照合同总价460万元计算，每天0.3%计算为违约金2649600元，另外天安公司要求的赔偿损失是银行利息损失合同，以总价460万元按照银行贷款年利率8%迟延交货192天计算，利息损失是196300元。
普格公司质证认为：对证据1真实性没有异议，需要指出的是：1、塔内件采购合同是加工承揽合同，非买卖合同。2、该合同第四条第二款约定的是收到预付款后45天而不是收到预付款起45天，所以被告反诉的延迟交货的起算时间不具备，所以该反诉请求不成立，塔内件是95天开始，是从何时开始起算95天合同中没有约定，95天是开始交货而不是从95天全部交清，所以该约定也说明了被告反诉的迟延时间不具备，交货后35天同样没有约定从交货起开始，也没有约定起算时间，所以该合同条款属于约定不明，该条款之所以模糊不清是因为焊接件、塔内件的具体交货时间是要根据被告制作好的塔器时间而定；对证据2的真实性没有异议，但由于天安公司提供图纸的时间延后了近两个月，所以发货清单上显示的时间也延后了两个月，其责任在于天安公司，所以这部分的过错应该由天安公司承担，结合前述的意见，天安公司主张逾期交货的事实是不成立的。
在审理过程中，为查明图纸是哪方提供的，本院根据普格公司的申请至河北工业大学对图纸的设计者刘继东教授进行了调查，并形成调查笔录（由本院审判员吴丹询问，书记员卢成记录），刘继东陈述：当时天安公司已经购买了烟台大学的技术包，我们的设计是技术包里的一部分，根据天安公司提出的技术要求及技术包的要求，我们为天安公司设计了方案，天安公司认可我方的技术方案后，由于我们不是生产单位，需要找专门的生产厂家进行生产，因为我们这方面认识的生产厂家比较多，我们联系了普格公司，之后是普格公司与天安公司自己洽淡的业务，合同也是他们签订的。图纸完成后，我们将图纸交给了天安公司与普格公司，图纸上标明的时间为图纸完成的时间。
普格公司对上述调查笔录质证后认为，对笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据证实了涉案图纸从最初的联系、委托到交付都是由天安公司与河北工业大学之间完成的，后续河北工业大学只是向我方交付了图纸，所以图纸的提供、委托方是天安公司。
天安公司对上述调查笔录质证后认为，1、该证据应当是普格公司的举证范围，不属于法�调查取证的范围。2、从该证据的形式来看，调查取证应当由两名法官进行。3、该证据就其性质而言，只属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭作证接受双方的质问，因为该案涉及的设计方应当是河北工业大学而不是个人，因为设计要具有相应的设计资质，实际上河北工业大学联系的天安公司，为我们公司出具的简图，然后由河北工业大学联系普格公司，由河北工业大学和普格公司对设计图纸进行了交涉，交涉的内容我方不清楚，这一点，我公司与普格公司签订的合同中的3.2条约定的非常清楚，如果说因塔内件及河北工业大学设计问题达不到技术协议规定的参数，免付剩余合同款，从这条内容看，可以认为图纸委托设计方是普格公司。普格公司提供的该调查笔录不能证明该图纸是天安公司委托设计的。
通过上述举证、质证，本院认证如下：天安公司对普格公�提供的证据1、3、4、7、9的真实性均无异议，本院予以认定；对普格公司提供的证据5、6、8、10，尽管天安公司不认可其真实性，但结合其它证据可以看出，该部分证据均为普格公司为完成涉案塔内件的安装而委托马强立施工的过程，故本院确认其真实性。天安公司提供的证据1、2普格公司对其真实性均无异议，本院予以认定。对于本院根据普格公司申请对河北工业大学刘继东教授所作的调查笔录，内容、形成均符合法律规定，本院予以认定。
依据上述证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2012年9月12日，普格公司（乙方）与天安公司（甲方）签订《丁烷塔A、丁烷塔B、丁烯塔塔内件采购合同》一份，约定由普格公司向天安公司提供丁烷塔A塔内件一套、丁烷塔B塔内件一套、丁烯塔塔内件一套，合同总价为460万元，包括货物及包装、运输、检验及安装所需费�及税金；付款方式：1、在合同生效后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的50%作为预付款。2、货到甲方现场，开车后达到技术要协议规定的参数一个月内，甲方向乙方支付余下合同款。如果因塔内件及河北工业大学设计问题，达不到技术协议规定参数，免付剩余合同款。3、如因甲方原因造成货物不能在货到现场安装完毕后6个月内进行验收，则视为验收合格；货物的交付与验收：1、交货地点：天安公司项目施工现场。2、交货时间：合同生效，收到预付款后45天交焊接件，95天开始交其余的塔内件，交货后35天安装完毕；收货确认：货物运至交货地点后，甲乙双方的代表对货物进行开箱检验，如双方代表对检验结果确认无误，则在《收货确认书》上签字确认。……3、无论乙方是否派人到达交货地点，如甲方代表发现货物与《交货通知单》不符，甲方有权拒绝收货�在《收货确认书》上签字，直至乙方向甲方交付与《交货通知书》相符的货物；收货确认后，乙方应在甲方要求的时间内派技术、安装人员到施工现场进行塔内件的安装；安装完成后，甲方进行验收。如验收合格，甲方在《验收确认书》上签字确认；违约责任：1、除因不可抗力，如乙方不能如期交货，乙方应向甲方支付延期交货违约金，每延期一天违约金为合同总价的0.3%。2、甲方未按照本合同的规定准时付款的，甲方应向乙方支付延期付款违约金，每延期一天违约金为合同总价的0.3%。合同还约定了其他事项。合同签订后，天安公司于2012年9月17日支付预付款230万元，普格公司于2012年12月17日起向天安公司指定的山东华通石化装备制造有限公司交付焊接件（含部分塔内件），至2013年4月10日结束；普格公司于2013年7月3日起向天安公司交付塔内件，至2013年8月21日结束�之后，普格公司委托马强立安装塔内件，并于2013年8月底安装结束。普格公司于2012年12月30日、2012年12月31日、2014年5月20日开具天安公司共计460万元的增值税发票。之后，天安公司将安装完成的三个塔器投入使用。因天安公司未支付剩余价款而引起本案纠纷。
另查明：一、普格公司与天安公司签订《丁烷塔A、丁烷塔B、丁烯塔塔内件采购合同》中提及“技术协议规定及技术附件”，但双方并未签订技术协议。二、天安公司代理人在2014年11月25日的庭审中陈述：普格公司提供塔内件的三个塔器已经使用了半年，没有因为塔内件的原因停车过。
本案双方争议的主要是：1、普格公司是否迟延交货？2、天安公司的付款条件是否成就？天安公司是否存在逾期付款的违约行为？3、双方约定的迟延交货违约金、逾期付款违约金是否过高？
1、关于普格公司是否迟延交货？
普格�司认为，因为天安公司提供的图纸是在2012年12月初提供给原告的，所以普格公司在有了图纸之后才能加工，延迟交货的原因在于天安公司，图纸的设计时间是2012年11月1日、2012年12月16日、2012年12月20日。我方收到图纸的时间是2012年11月25日，第一次给天安公司交货（指焊接件）是2012年12月17日，并没有延迟，并且95天开始交塔内件，并不是95天后全部交清。另外，天安公司的塔器是委托给华通公司制作的，我们在交货期内向天安公司供货的时候，天安公司的塔器还没有完成，直到6月底塔器才完成，普格公司所制作的塔内件是装在天安公司的塔器内的，而我们在交货期内将上述塔内件按期交到天安公司指定的华通公司处的时候因为塔器没有完成，等了4个月，所以不存在迟延交货。
天安公司认为，按合同约定普格公司应当在收到预付款45天交焊接件，95天开始交其余的塔内件，交货后35天安装完毕。普格公司于2012年9月17日收到预付款230万元，故普格公司应在2012年11月3日交付焊接件，而普格公司第一次交付焊接件的时间是2012年12月18日，拖延了45天。普格公司交付塔内件的时间应该于2012年12月23日，而普格公司交付塔内件的时间为2013年7月3日，拖延192天。另外，迟延交货时间是按照普格公司第一次交货的时间而不是交货完毕的时间。塔器是否制作完成不影响普格公司交货，交过来的货可以备用。
本院认为，根据河北工业大学刘继东教授的陈述，本案所涉的塔内件是河北工业大学根据天安公司的技术要求设计图纸后交由普格公司加工制作，普格公司必须收到图纸后才能开始加工制作，普格公司是2012年11月25日收到第一批图纸，故对合同约定的交货时间也应当作相应的顺延，根据实际的交货时间，普格公司第一次交货时间为2012年12月17日，并未迟延。第二次交货（即合同约定的其余塔内件）开始时间在2013年7月3日，按普格公司收到图纸的时间2012年11月25日计算，普格公司应当在2013年3月1日开始交其余塔内件，普格公司实际逾期交货124天。普格公司认为是由于华通公司的塔器没有完成才导致迟延交货，但未提供相应证据，本院不予采信。
2、天安公司的付款条件是否成就？天安公司是否存在逾期付款的违约行为？
普格公司认为，双方签订的塔内件采购合同明确规定了天安公司要在安装完毕后6个月内进行验收，否则视为验收合格，天安公司认可如数收到普格公司的塔内件并且已经安装运行完毕，时至今日1年有余，天安公司也已经运行生产出了相应的化工产品，根据合同的约定，应是属于验收合格的塔内件，也达到了图纸所规定的技术标准，所以在此情形下天安公司应该向普格公司支付剩余的货款230万元及逾期付款的违约金。
天安公司认为，普格公司要求支付货款以及违约金，不符合合同第三条第二款第三款的规定，现普格公司没有证据证明普格公司的产品安装达到技术协议规定的参数，也没有提供证据证明没有验收是因普格公司的原因。
本院认为，双方合同约定，开车后达到技术协议规定的参数一个月内，天安公司支付余下合同款。根据天安公司陈述，天安公司将三个塔器投入使用的时间至少应当在2014年5月25日之前（按其在2014年11月25日庭审中陈述已使用半年计算），因双方未签订技术协议，无法确认是否达到技术协议规定的参数，另外双方的合同内容为普格公司根据图纸为天安公司制作、安装塔内件，故合同性质为承揽合同，而天安公司作为承揽合同定作的一方应当进行验收，天安公司未进行验收而直接投入使用，是其放弃验收的权利，应视为普格�司交付的塔内件及安装已达到双方约定的技术要求。至此，天安公司应当按照合同约定在投入使用后的一个月即2014年6月25日付清余款，因此，天安公司的付款条件成就，其应当给付其余价款并承担逾期付款的违约责任。
3、双方约定的迟延交货违约金、逾期付款违约金是否过高？
审理中，普格公司认为，如果天安公司主张的逾期交货违约金成立，属于过高，要求调低，且天安公司未举证损失的依据。天安公司认为普格公司主张的按银行贷款利率的四倍计算逾期付款违约金不能成立，假如成立，由法院对违约金裁决。对于普格公司逾期交货的损失，天安公司认为其一期工程投资达6亿人民币，普格公司迟延交货导致整个生产线不能投产，这个损失包括天安公司的投资损失及生产以后的生产利润，如果按照天安公司的投资额来计算，利息损失就达到260多万，根据双方�同的约定，迟延交货应当每天承担合同总价的0.3%，这个损失只能弥补天安公司投资额的利息损失，其他损失我们还没有向普格公司要求。
本院认为，双方合同约定，逾期付款及逾期交货均以每日按合同总价的0.3%计算违约金，该违约金的计算方式显然过高。天安公司认为普格公司逾期交货导致其整个生产线迟延投产，并产生损失，但对此其未提供相应的证据。普格公司要求天安公司按银行贷款利率的四倍计算违约金，也未举证相应的损失依据。考虑本案合同的履行程度、双方当事人的过错程度及缔约时对可得利益损失的预见，结合目前企业的融资成本等综合因素，本院酌情将违约金调整为按逾期付款时间及逾期交货时间以合同总价为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的两倍（即以年利率12%）计算。普格公司逾期交货的时间为124天（从2013年3月1日起至2013年7月3日止），天安公司逾期付款的时间从2014年6月25日起至其实际付款之日止。
综上，本院认为，普格公司与天安公司签订的《丁烷塔A、丁烷塔B、丁烯塔塔内件采购合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，受法律保护，双方应按合同约定履行各自的义务。普格公司已按合同约定交付并安装完成塔内件，普格公司主张天安公司给付其余价款230万元的请求，本院予以支持，但其主张的承担逾期付款违约金过高，本院酌情予以调整，理由如前述。普格公司存在逾期交货的违约事实，应当按约承担逾期交货的违约责任，但约定的违约金过高，本院亦按逾期付款违约金的同一标准予以调整，即以总价款460万元为基数并按年利率12%计算。对于天安公司主张的其它损失，因其主张的逾期交货违约金本身过高，本院已作了调整，只有在违约金不足于弥补其损失的情况下才可再主张其它损失，对此天安公司未提供相应证据，故本院对天安公司的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、青州天安化工有限公司给付江苏普格机械有限公司价款230万元并承担逾期付款违约金（自2014年6月25日起以460万元为基数按年利率12%计算至2014年11月23日止为228362元，自2014年11月24日至实际履行之日以460万元为基数按年利率12%计算）。限于判决生效后10日内履行。
二、江苏普格机械有限公司给付青州天安化工有限公司逾期交货违约金187529元（自2013年3月1日起至2013年7月3日止为124天以460万元为基数按年利率12%计算）。限于判决生效后10日内履行。
三、驳回青州天安化工有�公司的其余反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费43031元、财产保全费5000元合计48031元（已由普格公司预交）由江苏普格机械有限公司负担14258元、由青州天安化工有限公司负担33773元。反诉案件受理费29567元（已由天安公司预交）由青州天安化工有限公司负担27619元、由江苏普格机械有限公司负担1948元。两项相抵，青州天安化工有限公司还应给付江苏普格机械有限公司31825元，由青州天安化工有限公司在履行本判决时一并给付江苏普格机械有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农行园区支行，帐号：10×××99。
审 判 长 肖建峰
审 判 员 吴 丹
人民陪审员 陈珊君
二〇一五年三月十九日
书 记 员 朱 浩
本判决引用的法律规定
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一�数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应�付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。