安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00168号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭继江，男，1978年5月10日出生，土家族，初中肄业，湖南省永顺县人，无业。2011年12月因犯盗窃罪被合肥市庐阳区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1500元。2013年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年6月9日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人任长青，安徽万世律师事务所律师。
辩护人张达，安徽万世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱圣君，女，1992年5月6日出生，汉族，高中文化，安徽省肥西县人，无业。2011年9月因犯贩卖毒品罪被合肥市瑶海区人民法院判处拘役四个月，并处罚金三千元。2013年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年6月9日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人彭继江、朱圣君犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月12日作出（2013）瑶刑初字第00637号刑事判决。宣判后，原审被告人彭继江、朱圣君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务，上诉人彭继江及其辩护人任长青、上诉人朱圣君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据扣押物品清单、毒品检验报告、辨认笔录、称重记录、前科材料、户籍证明、归案经过、情况说明、尿检报告及照片、收缴毒品单据、罚没款单据、证人付某、钟某、张某、贾某的证言、被告人彭继江、朱圣君的供述等证据认定：自2013年4月8日起至5月7日，被告人彭继江、朱圣君在合肥市包河区卫岗附近共同租房居住，期间，先后三次向吸毒人员钟某、包某某贩卖毒品三次约2.3克及抓获彭继江时从其身上搜缴了冰毒2.5克及其放在茶几上的0.4克冰毒，在抓获朱圣君时从其与彭继江租房处和楼下搜缴冰毒40克。
原审法院认为：被告人彭继江、朱圣君违反国家对毒品的管理规定，明知冰毒是毒品而向他人贩卖，其中被告人彭继江贩卖的数量为44.8克，被告人朱圣君贩卖的数量为41.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中被告人彭继江积极实施犯罪，并指使被告人朱圣君贩毒，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人朱圣君帮助送毒品，起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。被告人彭继江曾因犯盗窃罪被判刑，现不思悔改，又重新犯罪危害社会，可酌情从重处罚。被告人朱圣君曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应从重处罚。被告人朱圣君归案后如实供述部分犯罪事实，可从轻处罚。两被告人系以贩养吸，被查获的毒品应计入其贩卖的数量，但考虑其自己吸食部分，且尚未流入社会，又可酌情从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭继江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金五万元。二、被告人朱圣君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金二万元。三、对查扣的毒品予以没收，对被告人的非法所得，继续予以追缴。
彭继江上诉提出：原判认定从其租房处搜缴的40克毒品为上诉人所有并计入贩卖毒品的数量证据不足。原判认定的第一、二两起犯罪事实仅有被告人供述和证人证言，不能认定。请求二审法院查明事实，依法予以改判。其辩护人提出与其基本相同的辩护意见。
朱圣君上诉提出公安人员从租房处查获的40克毒品不属于她所有。
合肥市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，适用法律正确；上诉人彭继江和朱圣君的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：自2013年4月8日起至5月7日，被告人彭继江、朱圣君在合肥市包河区卫岗附近共同租房居住，期间，共同对外贩卖毒品。具体犯罪事实如下：
1、2013年4月20日下午，吸毒人员钟某电话联系被告人彭继江购买毒品，后被告人彭继江让被告人朱圣君将一包重约0.8克冰毒送至合肥市瑶海区大兴镇中信快捷宾馆门口交给吸毒人员钟某，并收取毒资500元。
2、2013年5月6日19时许，吸毒人员钟某电话联系被告人彭继江购买毒品，后被告人彭继江让被告人朱圣君将一包重约0.8克冰毒送至合肥市瑶海区大兴镇聚龙宾馆门口，交给吸毒人员包某某，并收取毒资500元。
3、2013年5月7日14时许，被告人彭继江在合肥市瑶海区裕兴苑小区3栋201室付某家中，以500元价格卖给吸毒人员钟某一小包重约0.7克冰毒，钟某与其朋友付某、张某在此吸食了毒品，被告人彭继江也拿出一小包冰毒吸食，后将吸剩的冰毒放在茶几上准备离开时，被公安人员抓获，公安人员当场从被告人彭继江身上查获毒资500元、冰毒2.5克及其放在茶几上的0.4克冰毒。
2013年5月7日18时许，被告人朱圣君在其租房处被抓获。被告人朱圣君在被抓获前，将两个铁盒从窗户扔到楼下。后公安人员在被告人租房处查获冰毒31.5克，并在楼下的巷内发现两个铁盒，内有冰毒8.5克。经检验，从查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、扣押物品清单、收缴毒品单据、罚没款单据证实：被查获的毒品冰毒41克及毒资500元，公安机关扣押后，并进行了收缴。
2、毒品检验报告证实：被查获的毒品中，均检出甲基苯丙胺成分。
3、称重记录证实：公安机关对查扣的毒品冰毒进行了称重。
4、尿检报告及照片证实：被告人彭继江、朱圣君及证人付某、钟某、张某的尿样经毒品检测，均呈阳性。
5、辨认笔录证实：钟某辨认出被告人朱圣君是2013年4月20日在瑶海区中信宾馆门口卖给他冰毒的人、包某某是5月6日晚和他在聚龙宾馆门口一起购买冰毒的人。
6、合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队出具的情况说明及通话详单证实：2013年5月6日晚，钟某、彭继江、包某某、朱圣君等人之间有过通话，包某某20点15分的通话位置与被告人朱圣君20点18分通话位置在同一地点，钟某为包某某联系彭继江购买毒品，彭继江让朱圣君将毒品送给包某某的事实。
7、归案经过证实：被告人彭继江、朱圣君系被抓获归案。
8、户籍证明证实：彭继江出生于1978年5月10日，朱圣君出生于1992年5月6日，犯罪时均已达负完全刑事责任年龄。
9、前科材料证实：被告人彭继江因犯盗窃罪于2011年12月被合肥市庐阳区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1500元。被告人朱圣君因犯贩卖毒品罪于2011年9月被合肥市瑶海区人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元。
10、证人付某的证言证实：2013年5月7日下午，钟某、张某在他家，聊天时钟某提出拿包东西（指冰毒）玩，并打电话联系卖毒品的人，还叫那人带几张锡纸。钟某打完电话告诉他冰毒500元一袋。卖冰毒的人来是他下去接的。卖冰毒的人到他家后就从裤子口袋掏出一小袋冰毒（重约0.7克）放在桌子上，他知道钟某没钱，就掏了500块钱摊开放在桌子上，那人把钱装起来放在裤子口袋了。他和钟某、张某吸了两口冰毒。送冰毒的人也从自己口袋拿了一小包冰毒出来吸，吸了几口站起来准备走，吸剩下的冰毒也没有带走。那人刚开门，警察就进来了。
11、证人钟某的证言证实：2013年5月7日下午，他和张某在付某家，付某提出找人送点冰毒来玩玩。他就打了一个卖冰毒人的电话（182××××1185），让这个送冰毒的人送一小包冰毒，并带点锡纸过来。16时左右，他让付某去接那个卖冰毒的人，不一会就到了，并且带了一包冰毒（重约0.8克），付某付了500元给卖冰毒的。随后他和付某、张某就吸食毒品。卖冰毒的人也吸了一二口准备走，刚打开门，警察就进来了。卖冰毒的是个男子，他才认识近二十天，是通过一个叫“阿龙”的人介绍认识的。当时卖冰毒的就说如果需要冰毒就打他电话，所以他就留了那人手机号码。他共从这人手里买过六七次冰毒，每次都是一小包，重约0.8克，都是按500元一包买的。2013年4月20日中午，他打这个男子电话，让送一包冰毒到瑶海区中信宾馆门口。半小时后，男子打电话说让一个女的来送货，他到宾馆门口，一名女子拿出一包冰毒给他，重约0.8克，他给女子500元钱。这名女子二十多岁，身材微胖，卖冰毒的男子说是自己的女朋友。2013年5月6日晚上7、8点钟，他和包某某在瑶海区聚龙宾馆门口，包某某让他联系卖冰毒的人送冰毒来。他打电话给卖毒品的男子，让他送一包冰毒。之后他因为家里有事，就把卖冰毒男子的联系电话给了包某某，他自己回家了。
12、证人张某的证言证实：5月7日，他和“米冲”在付某家聊天，“米冲”说要了点货让他们玩。后来一个二三十岁的男子，送来两包（每包约0.7克），还带了一卷锡纸。购买毒品的钱是付某付的。随后他和付某、“米冲”就开始吸食冰毒，送货的也和他们一起吸食。大概17时许，送货的讲要走，开门时民警就进来了。
13、证人贾某的证言证实：2013年4月8日上午，有一男一女来她家要租房子，谈好400元一个月，男的给她400元租金，当晚二人就搬进去住了。直到5月7日，警察来把女的带走，男的后来也没看到。二人没给身份证，男的说他姓彭，联系电话157××××2348。她家二楼的一间空房租给二人的，当时房间里只有一张床、一张桌子、一个柜子，柜子里是空的。
14、原审被告人彭继江的供述证实：2013年5月7日下午2点左右他接到“米哥”的电话（指钟某，电话号码138××××3065），让他送一包货（指毒品冰毒）到裕溪路的裕兴苑小区，并说要带点锡纸。他买了锡纸到小区门口，看见一个个子较高的男的，问他是不是“米哥”的朋友，随后带他来到小区一栋楼的二楼，进屋看见“米哥”和另外一个较胖的男的在屋里，他将那包冰毒和锡纸放在客厅的桌子上，看见桌子上放了500元钱，知道是购买冰毒的钱，他就将那500元钱放在自己的裤子口袋。这时，“米哥”和另外两人开始吸食冰毒，他也掏出一包冰毒和他们一起吸，吸了几口准备离开，剩下的就留给“米哥”他们吸，就在他开门离开时，警察进屋了，当场查获了两包吸剩下的冰毒，还从他身上搜出了另外四小包冰毒以及卖给“米哥”冰毒的500元钱。他女朋友“胖子”在卫岗那边租的房子，到5月7日不到一个月时间，平时就他和女朋友住。他的电话是182××××1185。他的毒品是从一个叫“狗子”的男的处买的。他花1600元钱买了5小包，“狗子”还送了他一小包，每小包0.7克。租房处的毒品他不知道。
15、原审被告人朱圣君的供述证实：她今年四月份和男朋友彭继江租住包河区卫岗附近一个二楼。她和彭继江都吸毒，彭继江不上班，主要就是贩卖毒品。她不上班时给彭继江送过两次货。2013年4月20日12时许，一个号码是138××××3065的人，打了她和彭继江共用的那部手机，她在旁边听见电话里那人是准备从彭继江处买毒品。挂电话后，彭继江叫她把一小包冰毒送到瑶海区大兴镇中信快捷宾馆门口交给“米哥”，并将卖毒品的钱带回来。她答应了。带上彭继江事先准备好的一小包冰毒，坐出租车来到中信快捷宾馆门口，打通“米哥”的电话，几分钟后，“米哥”从宾馆楼上下来，她将一小包冰毒给了“米哥”，“米哥”给她500元钱。她回到租房处，把钱给了彭继江。2013年5月6日晚上19时左右，她和彭继江在租房处，“米哥”打电话要冰毒。彭继江叫她将冰毒送到瑶海区大兴镇中信快捷宾馆旁边的聚龙宾馆门口。20分钟后，她到地点后打“米哥”电话，但这次下来的拿货的是另外一个男的。电话联系后，她把货给了对方，对方给她500元钱。她回到住处，将钱给了彭继江。一小包冰毒没有1克重。昨天公安人员来找她，她趁机把两个铁盒子从窗户扔到楼下，但铁盒子里的冰毒不是她的。搜到的大包冰毒也不是她的，不知道怎么会在他们租房处。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人彭继江、朱圣君及彭继江的辩护人提出的原判认定从其租房处查获的40克毒品为上诉人所有并计入贩卖毒品的数量证据不足的上诉理由和辩护意见，经查：证人贾某的证言证实该出租房系被告人彭继江、朱圣君共同承租居住，在此期间并无其他人在该出租房中居住。两上诉人对此亦无异议。两上诉人对房子房屋内的物品能够占有、使用和支配，朱圣君证实彭继江无生活来源，主要在贩卖毒品，两上诉人有贩卖毒品的行为已经查证属实。因此，查获的毒品应认定为两被告人所有，并计入被告人贩卖的数量。原判认定的第1、2两起犯罪，有证人钟某的证言、被告人彭继江、朱圣君的供述予以证实，且在时间、地点、毒品的数量和毒资的多少等细节上均能相互印证，足以认定。故两上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人彭继江、朱圣君违反国家对毒品的管理规定，明知冰毒是毒品而向他人贩卖，其中被告人彭继江贩卖44.8克，被告人朱圣君贩卖41.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中彭继江起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。朱圣君起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。彭继江有前科，可酌情从重处罚。朱圣君属毒品再犯，依法应从严处罚。朱圣君归案后如实供述部分犯罪事实，可从轻处罚。两上诉人系以贩养吸，被查获的毒品应计入其贩卖的数量，但考虑其自己吸食部分，且尚未流入社会，又可酌情从轻处罚。合肥市人民检察院出庭意见正确，本院依法予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 应道荣
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年七月九日
书 记 员 傅曦明
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；