吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终37号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付春雷，吉林省伊通满族自治县人,住吉林市昌邑区，公民身份号码XXX。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人范继光，吉林东坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某某，吉林省吉林市人，住吉林市船营区，公民身份号码XXX。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年7月8日被取保候审，同年12月20日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。
辩护人曹万军，系曹某某父亲。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人付春雷、曹某某犯开设赌场罪一案，于2016年12月22日作出（2016）吉0202刑初488号刑事判决。宣判后，付春雷、曹某某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员贺英、代理检察员付佳出庭履行职务，上诉人付春雷及其辩护人范继光，上诉人曹某某及其辩护人佟艳芹、曹万军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人付春雷伙同刘某（在逃）于2015年获取”北京赛车”代理账号vip85011后，由付春雷负责账号管理、记账和发展下级代理，刘某负责发展下级代理及账户结算，至2016年4月二人在吉林市昌邑区、龙潭区等地向他人提供CG888、CG555等分账号八余个，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，二人收取下级代理盈利的5%作为利润，截至案发，付春雷银行账户收到刘某不明原因转账43笔，共计人民币2324300元。
被告人曹某某伙同李某某（在逃）于2015年11月在刘某处获得”北京赛车”分账号CG888后，二人在吉林市昌邑区运河里小区租了一间门市房，开设”北京赛车”网上赌博投注站，同时在网络微信群里散播赌博信息，接受赌博人员投注，截至2016年4月，该赌博账号接受投注赌资共计人民币11615456元，抽头渔利15万余元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1．搜查笔录、扣押笔录及扣押清单，载明公安机关对付春雷、曹某某住处进行搜查并扣押涉案物品等情况。
2．电子数据勘验检查笔录、网站投注截图、微信转账截图及手机银行转账截图，载明付春雷、曹某某进行网络赌博，接受投注及资金结算等情况。
3．投注站照片，载明曹某某租赁的昌邑区运河里小区网点内、外部情况。
4．租赁契约，载明曹某某与运河里小区物业签订房屋租赁合同情况。
5．北京PK拾官方玩法规则、中国福利彩票”PK拾”游戏规则，载明”PK拾”由北京市福利彩票销售机构在其所辖区域内销售。
6．公安机关情况说明，载明刘某、李某某外逃，王某某、李某暂未到案。
7．银行查询明细，载明付春雷、曹某某银行账户资金往来情况。
8．案件提起及抓捕经过，载明本案提起及付春雷、曹某某到案情况。
9．证人史某证言：2015年12月9日，我的一个微信好友把我拽到一个叫北京赛车的群里，这个群是宣传北京赛车网上赌博玩法的，我在群里参与赌博，通过微信红包和微信转账给接受投注的微信号，我输了，转过去的钱就没了，我赢了，接受投注的微信号把本金和我赢的钱给我转回来。我投注的金额是2000元到3000元。
10．证人刘某某证言：2015年11月末，曹某某告诉我他开了个投注站，让我去玩，我去了后给曹某某500元，让他帮我压几场，我也没问输了赢了。第二次是2015年12月末，曹某某请我去他投注站吃饭，我押了200元，输了。曹某某的投注站在运河里小区，经营北京赛车，投注站是他经营的。
11．证人闫某证言：2016年1月，曹某某问我玩不玩北京赛车，他教我玩法，并把我加到一个用于赌博的微信群，我通过这个群押钱，玩了10多天，输了9000多元。
12．证人王某甲证言：2016年1月，网友把我拽进了一个北京赛车的微信群，这个群宣传北京赛车即开式赌博，我通过微信群以发红包的形式投注，如果我赢了，接受我投注的微信号以微信红包的形式把我赢的钱给我。我从1月份玩到4月初，输了1000元人民币。
13．证人郝某某证言：我是2016年3月开始在北京赛车赌博网站赌博的，我自己有赌博网站的账号，我自己登录赌博网站进行投注，有时到实体店投注，还在微信群里发红包投注。赌博网站是付春雷给我安装登录的，账号也是付春雷给我的，我用了两天就不用了，付春雷说他会把账号注销，我押了五六百，王某乙也押了八千多，王某乙输赢我不知道，我赢了两千。丽姐在我这押了三四千，高某押了一千。付春雷的盘我用了三天，就有一笔交易，付春雷用微信给我转账两千元。
14．证人王某乙证言：2016年4月，我想要个北京赛车网络赌博的投注账号自己玩，郝某某向付春雷要的账号，付春雷去郝某某租的房子给装的北京赛车赌博网站并可以登录，我通过我微信转账给付春雷转过去10000元，用于玩北京赛车的押金，付春雷给我们这个账号上了10000分，我就能在网上投注了，这个账号我用了三天就不用了，一共输了7000多元。付春雷在我返点钱里抽水子，10000元抽500元。
15．证人吴某证言：2015年11月末，曹某某说他开了个北京赛车的店，他经营的北京赛车是一种网络赌博投注店，他把我加入北京赛车网上赌博的微信群，我押了100元都输了。后来，我去曹某某店里玩过，也通过微信群投注过，一共输了3000元左右。曹某某经营的北京赛车是他自己干的。
16．证人张某甲证言：我在运河里小区物业工作，我们把运河里小区一个网点2015年11月15日出租给叫曹某某的人了，137.6平方米，两层，一年租金三万五千元。曹某某说租房子卖彩票，里面有个电视，有几台车在里面跑。租房时来了三个年轻人，我问谁牵头，曹某某说他牵头。
17．证人张某乙证言：我与郝某某是朋友关系，2016年4月，郝某某说她在玩北京赛车，我通过微信与郝某某联系进行北京赛车网上赌博。我投注三千多元，输了五六百元。孙某也在郝某某那里投注。
18．证人高某某证言：我与郝某某是朋友关系，2016年4月，我通过微信发红包的方式在郝某某那里投注，投了一两千，输了一千左右。
19．证人孙某证言：我与郝某某是朋友关系，我是2016年四五月份通过微信发红包的方式在郝某某那里投注，投了一两万，输了一千左右。
20．证人王甲证言：我与曹某某、李某某都是朋友，北京赛车是曹某某和李某某开设的，白天我经常去他们店里溜达，基本都是看到李某某在店里，曹某某不怎么管理。后期朋友之间聊天知道李某某可能是输了，但是输了多少不知道。
21．被告人曹某某供述：2015年11月初，我和李某某发现北京赛车网上赌博的形势挺好，我通过朋友刘某要了一个北京赛车的账号，我和李某某每人出资三万元人民币，在昌邑区运河里小区租了一间门市房，开北京赛车网上赌博投注站。开业后，来的人特别少，我和李某某就在手机微信里建了一个叫北京赛车的微信群，我们把群的二维码发到各自的朋友圈和别的微信群宣传，北京赛车群有了六十至七十人的成员，通过微信向我和李某某投注，我们通过北京赛车的账号给投注人网上报单，在我们投注站投注的，我们现场进行网上报单，开奖前后我们通过现金直接结算。直到2016年3月末、4月初我们结束经营，因为李某某自己也赌博，3月末他赌输了三万多元人民币，我们账号里就没分数了，没钱给上线，上线就把我们账号停了，我们就经营不下去了。刘某给我盘时，账号里预存了五万元，一分是一元人民币，我和刘某是满一万分一结算，我和投注人员或直接现金结算，或微信形式结算。CG888账号的投注额大约有三四百万元人民币，我抽头渔利十二万元至十五万元，我和李某某一人一半平分，投注人数有十五人左右。我从事北京赛车网络赌博就是为了赚钱，微信群由我和李某某共同管理，每天开179期。刘某的朋友叫付春雷，他俩来过我投注站两次。我帮王某某要过一个北京赛车的账号，他用这个账号在桦甸干赛车。刘某在我们抽头渔利的钱里抽10%。我超市和投注站的宽带都是我名办的，投注站是我租的。
22．被告人付春雷供述：VIP85011这个账号是我和刘某的，是刘某要来的，有开展下线会员账号的权利。我负责管理账号，记账，发展下线，刘某负责要账号和发展下线，给下线开会员账号，跟下线结算。我们下面有八个会员号，分别是CG888等号，这些会员账号发给我们下线后，下线通过会员号可以直接在赌博网站上为参赌人员进行投注，可以实现为赌博网站代理投注的功能，我们主要是向下线收取提成，我们抽取下线盈利的5%，我和刘某的利润默认平分，我发展了两个下线，是永吉的李某和龙潭的王哥，李某是主动找我要会员账号，我让刘某给他开了个会员账号，我把账号告诉李某，王哥是通过我朋友郝某某认识的，郝某某跟我要会员账号，我也是让刘某开的会员账号，我把账号告诉郝某某，郝某某把账号给王哥。李某是2016年4月18日开始干了四天，郝某某是2016年3月18日开始干了两三天。我们账号是2015年10月要的，一直到被抓。我知道刘某的下线曹某某，还有个下线是曹某某介绍的朋友，在桦甸干北京赛车。我们获利3万到4万元，没分过钱，谁缺钱了谁用点。我们没投本钱，就是VIP账号发展下线，通过下线抽头渔利，是刘某跟上线接触，我们干北京赛车是为了赚钱，认为干这个来钱快。
原审法院认为，被告人付春雷、曹某某以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。付春雷、曹某某均辩称自己没有赢利的意见，因与本案事实情节不符，不予采纳。付春雷辩护人关于付春雷无前科劣迹的意见，予以采纳；曹某某辩护人关于曹某某系初犯、偶犯，认罪服法的意见，予以采纳。付春雷辩护人及曹某某辩护人的其他辩护观点，因无事实及法律依据，不予采纳。根据本案犯罪事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项、第（六）项之规定，判决：一、被告人付春雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人曹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、追缴被告人付春雷违法所得，上缴国库；四、追缴被告人曹某某违法所得，上缴国库。
上诉人付春雷及其辩护人认为，原审认定付春雷与刘某不明原因转账43笔计人民币230余万元与事实不符，故原审认定事实不清；愿意交纳罚金，请求法院判处其缓刑。
上诉人曹某某及其辩护人认为，曹某某赌博账号内的投注资金1161余万元系游戏中的流水数额而非赌客实际投注的赌资，故原审将该数额认定为实际赌资错误，导致对曹某某的量刑不当；原审认定曹某某抽头渔利15万元一事，无事实依据；愿意交纳罚金，请求法院判处其缓刑。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人付春雷、曹某某以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人付春雷及其辩护人所提原审认定事实不清的意见，经查，付春雷伙同刘某取得”北京赛车”代理权限后，其负责账号管理、记账及发展下级代理，其间其自行发展了两个下级代理，此行为依法已达到开设赌场罪情节严重的情形，对于其与刘某之间不明转款230万余元一事，此项事实对其定罪量刑并无直接关系，故本院对该项上诉请求不予支持；关于其请求法院对其适用缓刑的意见，经查，此项请求无法律依据，故本院不予支持。关于上诉人曹某某及其辩护人所提曹某某赌博账号内的投注资金1161万余元不是实际赌资而是流水，不应全部认定为犯罪数额的意见，经查，曹某某与李某某合伙经营的北京赛车CG888账号总额中的有效金额，系电脑自动生成，虽存在部分赌客赢钱后未实际提取钱款，而是继续追加投注，但对于北京赛车及曹某某而言，对该追加投注仍然根据输赢结果按比例抽头渔利，该追加投注应系实际赌资而非”流水”，故本院对此项上诉意见不予采纳；关于曹某某及其辩护人所提原审认定曹某某抽头渔利15万余元无事实依据的意见，经查，该项事实有被告人供述、网站投注截图、银行查询明细等相关书证予以证实，故本院对此项上诉意见不予采纳；关于曹某某上诉请求法院对其适用缓刑的意见，经查，北京赛车CG888账号在几个月时间里，赌资超过一千万元，远超开设赌场罪情节严重的情形，属于犯罪情节较重，原审综合考虑本案犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对曹某某未适用缓刑实属正确，故本院对此项上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
审 判 员 梁建中
代理审判员 陈 迪
二〇一七年三月十五日
书 记 员 邵馨瑶