辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第737号
上诉人（原审原告）：大连弘益达物业管理有限公司，住所地大连市中山区民功街16号。
法定代表人：姜振梅，该公司总经理。
委托代理人：阚浩然，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高志国，无职业。
委托代理人：杨超，辽宁中山律师事务所律师。
原审原告大连弘益达物业管理有限公司与原审被告高志国劳动合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年4月15日作出（2015）中民初字第1280号民事判决，大连弘益达物业管理有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人大连弘益达物业管理有限公司的委托代理人阚浩然、被上诉人高志国的委托代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连弘益达物业管理有限公司一审诉称：2007年5月25日起被告到原告处任保洁工。每天工作两小时（上午、下午各一小时），其工作内容就是运出公寓垃圾、保持公寓楼道环境整洁即可，其性质属于非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”原、被告之间以口头协议的方式约定了工作时间及工作事项、报酬支付等内容。根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2005）12号）规定：“非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。”原告采取按月支付给被告工资的结算形式，经折算，该工资不低于大连市小时工资最低标准。2013午4月下旬，被告提出回农村老家建房不再工作，由其推荐的蔡晓华接替其工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。”被告主动提出离职，原告无需支付补偿。在被告离职时，经蔡晓华和被告的共同要求，也鉴于蔡晓华没有身份证明及银行卡的实际情况，原告同意对蔡晓华的工资一直打入被告账户，再由被告交付蔡晓华的工资支付形式。本案中，被告于2013年4月底离职并介绍蔡晓华接替工作，和原告的用工关系终止。被告于2014年11月14日对原告提出要求，2014年12月份申请仲裁，其诉请已经超出法律规定的一年仲裁时效，依法应予驳回。故原告不同意被告在仲裁中的请求，并要求判令原告不支付被告解除劳动合同赔偿金18，200元。不予支付被告低于大连市最低工资标准差额及25％的经济补偿金。
被告高志国一审辩称：我于2007年5月25日到原告处从事保洁工作，原告未与我签订劳动合同，也未缴纳劳动保险。2014年3月，原告单方与我解除劳动关系。劳动关系存续期间，原告没有安排我享受带薪年休假或者支付带薪年休假工资，且支付我工资低于大连市最低工资标准。我与原告之间是正常的劳动关系，是原告没有依法保障我的合法权益，故不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2007午5月25日，被告高志国到原告大连弘益达物业管理有限公司从事保洁员工作，原告未与被告签订劳动合同也未给被告缴纳社会保险，双方口头约定每月工资500元，2011年11月调整为每月600元，2012年5月调整为800元。自2011年2月起，原告通过银行转账的方式按月支付被告工资。被告每日工作时间为8：00至16：00，原告没有对被告考勤。2013年4月下旬，被告请假回家建房。2014年3月被告返回工作岗位，2014年3月12日，原告口头通知被告解除劳动关系。被告在原告处工作期限为六年十个月零十二天，解除劳动关系前十二月平均工资为1，300元。被告每年应享受带薪年休假5天，2014年度，被告在原告处已过日历天数7l天。自2006年8月1日起大连市内四区最低工资标准为每月600元；自2007年12月20日起为每月700元；自2010年7月10日起为每月900元；自2011年4月1日起为每月1，100元：自2013年7月1日起为每月1，300元。2014年12月17日，被告（申请人）向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求原告大连弘益达物业管理有限公司（被申请人）支付2008年1月至11月未订立书面劳动合同二倍工资、赔偿金、带薪年休假工资、工资及25％经济补偿金合计69，233元。2015年1月13日，该仲裁委作出大中劳人仲裁字（20l5）第4号仲裁裁决书。原告不服，诉至本院。
一审法院认为：原告虽然主张被告每日工作两小时，但原告承担的工作量与原告主张的工作时间明显不符，况且原告劳动报酬结算支付周期也超过十五日，上述事实不符合《劳动合同法》规定的非全日制用工的情形，故认定原、被告之间存在全日制用工形式的劳动关系。原告对其主张被告于2013年4月终止劳动关系的事实未能举证证明，故认定终止劳动关系的时间为2014年3月12日。
关于被告要求支付2008年1月至11月未订立书面劳动合同二倍工资的请求。二倍工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定。而原告终止劳动合同的时间为2014年3月12日，提起仲裁申请的时间为2014年12月17日，因此，该请求未过仲裁时效，原告应当支付被告2008年1月至11月未订立书面劳动合同二倍工资差额7，700元（700元×11个月）。
关于被告提出支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，2014年3月12日，原告在劳动关系存续期间无故解除与被告劳动关系，属于违法解除劳动关系，应支付被告违法解除劳动合同赔偿金18，200元（1，300元×7个月×2倍）。
关于被告提出支付带薪年休假工资的请求。带薪年休假属福利待遇，应受仲裁时效期间的限制，其中2009年至2012年的带薪年休假工资请求，已过仲裁时效，2013年度及2014年度的带薪年休假工资的请求虽没有超过一年的仲裁时效期间，但被告请事假均超过20天以上，被告不应再享受当年带薪年休假，该项请求，本院不予支持。
关于拖欠工资及25％经济补偿金的请求。2013年8月和9月，因被告请假回家建房，未提供劳动，该期间工资及25％经济补偿金，本院不予支持。但对支付低于大连市最低工资标准的工资差额部分及25％经济补偿金，本院予以支持，原告应支付被告工资差额及25%经济补偿金32，375元［（600元-500元）×7个月＋（700元-500元）×30个月＋（900元-500元）×21个月＋（1，100元-500元）×7个月＋（1，100元-600元）×6个月＋（1，100元-800元）×12个月］×l25%。据此判决如下，一、驳回原告大连弘益达物业管理有限公司的诉讼请求；二、原告大连弘益达物业管理有限公司支付被告高志国2008年1月至11月未订立书面劳动合同二倍工资差额7，700元；三、原告大连弘益达物业管理有限公司支付被告高志国违法解除劳动合同赔偿金18，200元；四、原告大连弘益达物业管理有限公司支付被告高志国工资差额及25％经济补偿金32，375元；五、驳回被告的其他请求。上述所列原告应履行义务，于本判决发生法律效力之日起10日内付清，若逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
大连弘益达物业管理有限公司的上诉理由及请求是：一审法院认定上诉人与被上诉人于2014年3月12日解除劳动关系的事实是错误的，进而导致适用法律错误。双方于2013年4月下旬提出终止劳动关系，现被上诉人再行主张相关权利，已经超过仲裁时效。一审法院认定上诉人的物业保洁岗位是全日制用工是错误的，被上诉人为非全日制用工形式。一审法院判决上诉人支付2008年1月至11月未订立书面劳动合同的二倍工资差额属适用法律错误。上诉人不应支付解除劳动合同的经济赔偿金、最低工资差额以及25%的经济补偿金。
高志国二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于被上诉人的岗位是否为全日制用工一节。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。上诉人认可与被上诉人成立劳动关系，仅认为被上诉人为非全日制用工，但上诉人提供的证据不足以证明被上诉人的岗位符合非全日制用工的特征，故本院对上诉人的该主张不予支持。进而，本院对上诉人基于被上诉人为非全日制用工的主张而拒付解除劳动合同的经济赔偿金、工资差额的请求，亦不予支持。
关于上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间一节。上诉人主张被上诉人于2013年4月下旬向上诉人提出终止劳动关系，但提供的证据不足以证明该节事实，且与上诉人自2011年2月24日至2014年2月19日（除2013年8月、9月）一直按月向被上诉人发放工资的事实相矛盾。本案中，被上诉人于2014年3月返回上诉人处，后离职，故一审法院认定上诉人与被上诉人于2014年3月解除劳动合同有事实依据，上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人应否支付解除劳动合同的经济赔偿金一节。被上诉人于2014年3月离职，上诉人另主张因原工作岗位已经有他人顶替，被上诉人又不服从上诉人的其他安排，因此双方解除了劳动关系。但上诉人未能提供证据证明上述事实，故一审法院认定上诉人解除劳动关系缺乏事实和法律依据，据此判令上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金符合法律规定，应予维持。
关于上诉人应否支付2008年1月至11月未订立书面劳动合同的二倍工资一节。被上诉人于2007年5月入职，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。上诉人应当于2008年1月与被上诉人签订书面劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，被上诉人依法有权要求上诉人支付2008年1月至11月的未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此被上诉人应当至迟于2009年11月向上诉人主张权利，被上诉人于2014年12月17日申请劳动仲裁，且未能提供证据证明存在时效中断或中止的情形，故被上诉人要求上诉人支付上述款项，超过法定仲裁时效，一审法院认定二倍工资属于劳动报酬，缺乏法律依据，据此支持二倍工资差额属于适用法律错误，应予纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正，上诉人的上诉请求部分合理，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2015）中民初字第1280号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第1280号民事判决第二项；
三、驳回上诉人大连弘益达物业管理有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人大连弘益达物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人大连弘益达物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年八月六日
书 记 员 李 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。