吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1805号
上诉人（原审原告）：张项生，1968年7月16日生，住长春市宽城区。
委托诉讼代理人：王振华，九台区城区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区安达街951号。
法定代表人：刘策，董事长。
委托诉讼代理人：马壮，该公司项目经理。
原审被告：吉林电力股份有限公司长春热电分公司，住所地长春市双阳区奢岭街道办事处长清公路21公里处。
负责人：纪连举，总经理。
委托诉讼代理人：陈爱芝，该公司法律事务专员。
委托诉讼代理人：李潇桐，吉林德勋律师事务所律师。
原审被告：中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司，住所地辽宁省锦州市古塔区松坡路二段36号。
法定代表人：张际华，总经理。
原审第三人：马壮，住九台市。
委托诉讼代理人：何福昌，吉林鑫鹏律师事务所律师。
上诉人张项生、长春建设集团股份有限公司（以下简称长建股份）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张项生原审诉称：被告吉林电力股份有限公司长春热电分公司（以下简称长电分公司）开发建设双阳区东南热电厂项目工程，并将此工程发包给被告东电三公司，被告中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司（以下简称东电三公司）又将此工程分包给长春建设集团股份有限公司（以下简称长建股份），第三人马壮是被告长建股份的上述工程负责人。2016年7月8日被告长建股份将双阳区东南热电厂（奢岭电厂）项目的引风机厂房防水保温工程1495.56平方米、电控室、除尘控制楼厂房防水保温工程346.67平方米、空压机室（高低跨）厂房防水保温工程612.37平方米、合计2454.72平方米，以国家预算价（约300元/平方米）分包给原告张项生，并与张项生于2016年7月8日签订《屋面施工合同书》，合同约定的标准为每平方米160元，并对工程面积、承包方式、施工程序、工程期限、施工要求、付款方式、工程造价、工程保修、工程违约金进行了约定。原告按照要求组织工人进行施工，于2016年10月20日完工交付。并经验收合格，原告认为应按国家计价以每平方米200元给付工程款（总价款490944元，三被告提供原材料并给付工程款合计173736元，尚欠317208元）及利息20193元和违约金63441.6元。现原告诉至法院，请求：1.判令三被告给付原告工程款317208元及利息20193元（利息自2016年10月20日按照中国人民银行月利率6%计算至2017年8月1日）；2.判令三被告给付原告违约金63441.6元；3.三被告及第三人承担连带给付责任；4.本案的诉讼费由三被告承担。
长电分公司原审辩称：我方与原告之间没有直接的合同关系，原告应首先向第三被告主张工程款，依据法律规定，我方只在欠付被告东电三公司工程价款范围内对原告承担责任，因此，被告只有在经过与工程承包人东电三公司就工程价款结算后，在拖欠的工程款范围内对实际施工人即原告承担责任。
东电三公司原审未出庭亦未提交书面答辩意见。
长建股份原审辩称：1.建筑面积应按160元每平方米计算，原告主张的保温面积应该按建筑面积2200平方米计算，不是保温面积2454.72平方米；2.工程未结算和验收，也未使用；3.违约金是因为未结算，未验收，不同意支付；4.违约保证金5%未到期，需扣除；5.利息6%过高，谈不上拖欠给付工程款问题；6.不同意按每平方米200元计算，应按合同约定160元计算；7.工程质量有问题，维修费用应扣除。
第三人马壮原审述称：1.该工程目前为止尚未验收结算，也没有交付使用；原告诉请数额没有法律依据，原告提供的用闭水实验确实做了，只是一道工序，不能代表工程全部完工，不能作为竣工日期。2.原告诉请的工程量没有事实依据；3.原告诉请的每平方米200元没有事实依据，合同约定是每平方米160元，利息不同意给付，而且要求过高；4.工程款已实际给付203475元，工程总价款320000元，减去给付的；5.工程质量不符合要求，原告拒绝修复，东电三公司项目部自行维修整改花费86100元，应从工程款中扣除。
原审法院审理查明：被告长电分公司将其开发建设的长春市双阳区东南热电厂2*350MW机组新建工程第一标段工程于2014年8月发包给被告东电三公司，2015年8月11日被告东电三公司将该工程引风机室、空压机室和电除尘配电室土建工程分包给长建股份，被告长建股份委托马壮为代理人，在此项目中代理权限为：签署、澄清、说明、补正、递交、修改投标文件，代表履行合同，全面负责施工管理和工程结算，被委托人签署的招标文件、施工合同和工程结算等所有文件，我方都予以承认并承担全部责任。第三人马壮于2016年7月3日又将该工程中的引风机室、空压机室、除尘控制室屋面等工程分包给原告张项生并签订《屋面施工合同书》，甲方为马壮，乙方为张项生。该合同约定：工程项目为引风机、除尘控制室、空压机室屋面工程的防水、保温工程。工程面积按图纸建筑面积计算，每平方米合计价格160元，承包方式为包工、包料。付款方式：乙方施工至隔气层完工，甲方付100000元工程款供乙方材料费及工人的一切所需费用，其余工程款在工程验收合格后一次性付清（留5%维修保证金），如果按规定时间不能拨款，造成乙方延期，误期所需费用由甲方负责，后果由甲方自负，工程造价大约320000元，材料差价由乙方自负，工程保修三年（保修期内除人为外乙方无条件保持维修）截止2019年保修期结束，甲方退回全部保修金，如不能按规定退还，乙方有权申诉。工程质量：工程施工完毕，经甲方及监理验收合格为止，无故毁约，违约方按合同付工程款的20%违约金，同时对工程期限，施工要求，施工程序等进行了明确的约定。合同签订后，原告于2016年7月开始施工，2016年10月20日该工程的工长及技术员李大勇出具工程验收结算单，证明原告施工的东南热电厂引风机室、除尘控制室、空压机屋面防水，经甲方（含东电三公司、监理）闭水方式实验验收合格，面积分别为引风机室屋面工程量为1495.6平方米，空压机室屋面工程量为378.87平方米，除尘控制室屋面工程量为614.374平方米，以上合计为2486.844平方米。被告东电三公司于2016年8月22日开始，按工程进度申请报表的金额给付工程款，东电三公司与长建股份对长春市双阳区东南热电厂2*350MW机组新建工程引风机室、空压机室和电除尘配电室土建工程进行了决算，被告长建股份通过第三人马壮给付原告张项生工程款173576元，东电三公司维修款86100元。
原审法院认为：一、关于合同的效力问题，长电分公司与东电三公司、东电三公司与长建股份签订的工程施工合同系合同双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效合同。原告张项生与第三人马壮于2016年7月3日签订的《屋面施工合同书》，因马壮系长建股份出具书面授权委托负责该工程项目，对其签订的施工合同予以承认的代理人，故其与原告签订合同的行为系职务行为。该行为产生的后果应由长建集团承担全部责任，原告张项生未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《合同法》第五十三条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的规定，故原告张项生与马壮代表长建股份签订的《屋面施工合同》无效。二、关于工程款的数额，原告所施工的工程量按合同约定按图纸建筑面积计算，原告提供的长建股份工程技术员李大勇的证据证明该工程量为2486.844平方米，被告虽提出此工程量不是图纸面积，但未提供证据证明，应承担举证不能的后果。故本院认定工程量为2486.844平方米，虽然原告张项生主张每平方米应按200元来计算，但被告认为应按合同约定的每平方米的价格为160元计算。依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷司法解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，依照约定结算工程价款”。故本院认定工程单价为每平方米160元，原告请求按2454.72平方米计算，工程总价款为392755.2元的请求本院予以支持。三、关于竣工时间问题，依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷司法解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，因被告长建股份该项目的工长及技术员证明原告所施工的工程已验收完毕，且其出具的工程验收结算单日期为2016年10月20日，应认定竣工时间为2016年10月20日。四、关于维修费问题：2017年7月27日至28日，长春东南热电厂2*350MW机组新建工程质量管理委员会组织参选单位，对整套启动前预监检，对工程预检问题提出责任落实清单，原告所施工的三个方面的问题要求2017年8月30日前完成，被告长建股份通知了原告维修，因原告未能及时维修，由东电三公司自行维修，维修费总计86100元，依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷司法解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理（一）修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持”故长建股份抗辩原告张项生应承担修复费用86100元的抗辩主张本院予以支持。五、关于维修保证金和违约金问题，依据双方签订的《屋面施工合同书》第九条、第十二条约定，保修三年，保修金为5%，2019年保修期结束，因未过保修期，故应从工程价款中扣除5%作为维修保证金，即397895.04×5%为19894.75元，被告长建股份应给付原告张项生工程款总价款为392755.2元，扣除已付的173576元，扣除维修费用86100元，扣除保修金19894.75元，总计为113184.45元。五、关于利息和违约金问题。本案中依据双方签订的《屋面施工合同书》第十四条约定，违约方按合同给付工程款的20%违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加约定的违约金，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，结合本案实际情况，长建股份未按合同约定给付工程款，属违约行为，应承担违约责任，原告未提供证据证明合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，故其请求给付利息的主张本院不予支持。被告提出违约金过高，原告未能证明因被告违约造成的实际损失，故被告迟延履行部分工程款的利息损失视为其实际损失，据此衡量原告主张的违约金过分高于实际损失，本院认为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍保护为宜，六、关于责任承担问题，被告长电分公司作为涉案工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，其应当在欠付工程价款内承担给付责任。被告东电三公司将此工程发包给长建股份，长建股份系发包方，应承担发包人的法律责任。长建股份将其承建的土建部分的工程转包给了原告，因原告未取得施工资质，被告长建股份系违法分包，应当对其拖欠的原告的工程价款承担给付之责。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十六条、第十四条、第二十六条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长春建设集团股份有限公司于本判决生效之日立即给付原告张项生工程价款113184.45元及违约金（以113184.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算自2016年10月20日起至2017年8月1日止），被告吉林电力股份有限公司长春热电分公司、被告中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司在欠付工程价款范围内承担给付责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3326元，由被告长春建设集团股份有限公司于本判决生效之日给付原告张项生，被告吉林电力股份有限公司长春热电分公司、被告中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。
宣判后，张项生、长建股份不服，上诉至本院，张项生的上诉理由主要为：原审认定86100元维修费由张项生承担错误。该工程于2016年10月20日完工并实际验收。我在施工完毕后由下道工序在已完工程项目的屋顶上继续施工并安装其他设施，损害了已完工程项目的原状，是下道工序施工人的过错，与上诉人无关。而修复的单位是东电三公司，其并未要求我方承担责任，没有扣除我方工程款，长建股份没有追索权。故请求二审法院改判我方不承担86100元维修费，上诉费由被上诉人负担。
长建股份二审答辩称：张项生的上诉理由不成立，应予驳回。
长电分公司二审答辩称：张项生的上诉理由不成立，应予驳回。
马壮二审述称：张项生的上诉理由不成立，应予驳回。
东电三公司二审未发表答辩意见。
长建股份的上诉理由主要为：1.长建股份与张项生签订的《屋面施工合同书》第三条明确约定“按图纸建筑面积计算”。而原审法院以李大勇出具的验收单认定工程量为2486.844平方米错误。李大勇计算的工程量并非依据图纸计算而来，违反了合同约定，且李大勇虽然是工程技术人员，但其个人不具有确认工程量的资格且其没有出庭作证。故该工程量认定错误。2.原审判决认定我方违约承担违约责任错误。我方已经按照合同约定支付了进度款，未进行工程款结算是因为张项生施工的工程质量不合格且拒绝维修，导致双方产生分歧，责任不在我方。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回张项生的诉讼请求，一、二审案件受理费由张项生负担。
张项生二审答辩称：长建股份的上诉理由不成立，应予驳回。
长电分公司二审答辩称：同意长建股份的上诉理由。
马壮二审述称：同意长建股份的上诉理由。
东电三公司二审未发表答辩意见。
本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
另查明：1.张项生承包案涉工程后，将工程中屋面保温项目交给案外人王成施工。
2.工程验收后，长建股份曾电话通知王成，要求其对工程质量问题进行维修，王成表示经现场勘查，质量问题不是其施工原因造成，拒绝对质量问题进行修复。
本院认为：1.张项生施工完毕后，由长建股份的技术人员李大勇对张项生实际施工的工程量进行确认，长建股份虽上诉主张李大勇无权对工程量进行确认，且依据《屋面施工合同书》的约定，工程面积应依据图纸计算，但由工程技术人员对施工人完成的工程量进行确认符合施工惯例，且长建股份并未提供图纸证明案涉工程面积与李大勇确认的面积不符，故长建股份该上诉主张，本院不予支持。2.张项生承包案涉工程后，将工程屋面保温部分交由案外人王成施工，长建股份对此亦知情。工程出现质量问题后，长建股份通知王成对该质量问题进行维修，已履行了通知义务，张项生虽主张工程质量问题系后续施工造成，但其提供的现场照片并无其他工人施工破坏现场的情形，无法证实该主张，张项生亦无其他证据证明案涉工程质量问题不是其施工造成，在其拒绝对质量问题进行维修的情况下，由此产生的维修费用应由其承担。维修工作虽由东电三公司完成，但东电三公司作为长建股份的转包人，其依据与长建股份之间的施工合同扣除了该86100元维修费，则长建股份有权依据与张项生的施工合同扣除承包人张项生的维修费用。故张项生上诉主张不应扣除维修费86100元本院不予支持。3.案涉《屋面施工合同书》因承包人张项生无施工资质而无效，无效施工合同的违约条款亦无效，故原审判决依据该合同的违约条款判令长建股份支付违约金不当，应予纠正。但长建股份逾期支付工程款，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向张项生支付欠付的工程款利息。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初2019号民事判决第二项；
二、变更长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初2019号民事判决第一项为上诉人长春建设集团股份有限公司于本判决生效后立即给付上诉人张项生工程款113184.45元及利息（利息以113184.45元为基数，自2016年10月20日起至2017年8月1日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），原审被告吉林电力股份有限公司长春热电分公司、原审被告中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司在欠付工程价款范围内承担给付责任；
三、驳回上诉人张项生的其他诉讼请求。
张项生预交的二审案件受理费1953元，由上诉人张项生负担；长春建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费2564元，由上诉人张项生负担264元，由上诉人长春建设集团股份有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一八年五月七日
书 记 员 王 淇