吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）延中民一终字第559号
上诉人（原审被告）：延吉市依兰镇大成基督教堂。住所：延吉市依兰镇大成村一组，组织机构代码证为55528517-7。
负责人：柳英兰，牧师。
委托代理人：崔南日，该教堂法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王福贵，男，汉族，无职业，现住延吉市。
被上诉人（原审被告）：安殿军，男，汉族，无职业，现住延吉市。
上诉人延吉市依兰镇大成基督教堂（以下简称依兰教堂）因与被上诉人王福贵、被上诉人安殿军身体权纠纷一案，不服延吉市人民法院（2013）延民初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。
原审判决认定（以下是原文），被告依兰教堂为修建职工食堂（该修建的食堂系一层平房）经其员工姜周奉介绍，由被告安殿军修建，材料由被告依兰教堂提供，约定人工费为1万元。被告安殿军找到包括原告王福贵等8人共同进行了施工。被告依兰教堂把人工费1万元支付给被告安殿军。由被告安殿军负责把该劳务费分给施工人员，原告王福贵共拿到人工费880元。原告王福贵与被告安殿军等8人约定，每人日工资为220元，预计工期为4天。剩余部分用于该9人共同的伙食及交通费用支出。原告王福贵等9人的工作项目为：砌砖、抹灰。被告依兰教堂派人在现场监督，如存在施工瑕疵，该现场监督人员会立即责令整改。2012年5月5日下午14点30左右，原告王福贵在施工过程中，因施工地点附近房顶上的彩钢瓦被风刮落将其砸伤。同日，原告王福贵被送至延边医院住院治疗，共计住院10天。同年6月26日，原告王福贵到延边医院复印支出复印费18元，支付交通费17元。同年8月9日，原告王福贵又到延边医院进行治疗，支出眼科挂号费5元，手术费91元，交通费6元。经原告的申请，吉林延平司法鉴定所于2012年8月10日作出吉延司鉴所（2012）临鉴字第312号鉴定意见书，结论为：原告王福贵本次外伤评定为十级伤残，需一人护理两周，误工损失日评定为120日，后续治疗费约需6500元。由原告王福贵支付鉴定费2600元。在本案审理中，原告王福贵撤回对第三人吉林省延边金沐达投资有限公司及其法定代表人杨彪忱的起诉。原告王福贵本次受伤造成的损失为：医疗费96元，误工费14488.8元（120＊120.74元=14488.8元）、护理费1438.78元（14天＊102.77元=1438.78元）、伙食补助费500元（10天＊50元=500元）、残疾赔偿金15019.18元（按照农村居民标准7509.59元＊20年＊10%=15019.18元）、被抚养人生活补助费530.75元、鉴定费2600元、后续治疗费6500元、交通费23元、复印费18元，合计41214.51元。
原审判决认为（以下是原文），被告依兰教堂派人现场监督原告王福贵、被告安殿军等九人的施工，如存在施工瑕疵，被告依兰教堂的现场监督人员立即责令其整改，应视为原告王福贵与被告教堂之间已形成了雇佣关系，故被告依兰教堂作为雇主应承担原告王福贵在从事雇佣劳动时造成的损失。被告依兰教堂主张在事件发生时，其一再嘱咐原告王福贵当天不要施工系原告王福贵自行施工，但被告依兰教堂没有充分证据证明其主张，故本院不予支持。被告依兰教堂主张原告王福贵的本次损害系因不可抗力造成并不予赔偿因没有法律依据，故本院不予支持。在原告王福贵主张的损失中，被告依兰教堂主张每天220元的误工费没有依据，本院认为，220元不符合原告王福贵实际的平均工资计算标准。依据吉林省高级人民法院关于2013年度人身损害赔偿执行标准及2012年度国民经济各行业职工平均工资计算标准的规定，原告王福贵的平均工资应按照居民服务、修理和其他服务业标准120.74元进行计算，故本院对误工费26400元中的14488.8元（120＊120.74元=14488.8元）予以支持，对11911.2元不予支持。交通费62元的诉讼请求，本院认为，其中的交通费23元系原告王福贵因到延边医院就诊及复印所必要的交通费支出，本院予以支持，余下支出的交通费39元，因原告王福贵没有证据证明该交通费的支出系必要的支出，故本院不予支持；精神损害赔偿金5000元的诉讼请求，本院认为，因被告依兰教堂不是直接侵权人，故本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、被告延吉市依兰镇大城基督教堂于本判决生效之日起十日内赔偿原告王福贵412**.51元。二、驳回原告王福贵其他诉讼请求。案件受理费1258元，其他费用80元，共计1338元（原告已预交1338元），由原告王福贵负担390元。由被告延吉市依兰镇大城基督教堂负担948元。
上诉人依兰教堂上诉称，王福贵实际支出医疗费16207.70元，依兰教堂支付12500元，安殿军支付1400元，第三人杨万彪支付5000元，合计18900元，已超出实际支付的医疗费，余款应在41214.51元中扣除。王福贵的损害是第三人造成的，应由第三人承担赔偿责任，但王福贵却在开庭审理时放弃要求第三人赔偿的主张，赔偿权利人起诉部分共同被告侵权人的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。王福贵在起诉状中陈述其是安殿军雇佣的，证人赵常文的证言也证实王福贵是安殿军雇佣的，应由安殿军承担雇主责任。延边朝鲜族自治州气象局的气象资料证明2012年5月5日下午14时54分延吉市出现瞬时风力达到8级，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法改判。
王福贵答辩称，本案不存在不可抗力的情况。我是给依兰教堂干活受的伤，依兰教堂就应当承担责任。
安殿军答辩称，我是组织者，是我找的人，但我不是承包，是教堂出钱，我们干活的人平分。
经本院审理对原审判决认定的事实予以确认。另查明，王福贵住院期间医疗费为16027.70元，均由依兰教堂结算。安殿军招集包括王福贵在内的共九人为依兰教堂干活，安殿军从依兰教堂领取1万元人工费后，九人的工钱均从1万元人工费中支付。
本院认为，依兰教堂主张给付王福贵的医疗费已经超出实际支出，余款应在赔偿款中扣除，但未提供证据证明余款已交付给王福贵，且王福贵否认收到教堂支付的款项，故对依兰教堂的该上诉主张不予支持。王福贵是在依兰教堂授权和指示范围内从事劳务活动，并且安殿军将从依兰教堂领取的1万元人工费分给包括王福贵在内的九名工人，故王福贵系与依兰教堂间存在雇佣关系，虽然王福贵的损害是由第三人造成，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，王福贵可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求依兰教堂承担赔偿责任。共同侵权是指二人或二人以上共同故意或共同过失不法侵害他人权益造成损害的行为，本案不属于共同侵权，依兰教堂该主张没有法律依据不予支持。原审判决依兰教堂承担赔偿责任并无不当。依兰教堂关于王福贵的损害是不可抗力原因造成不应予以赔偿的上诉主张依据不足，无法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1258元，二审案件受理费1258元，合计2516元，由上诉人延吉市依兰镇大城基督教堂负担2126元，由被上诉人王福贵负担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一三年十二月二十九日
书 记 员 李艺兰