河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第912号
上诉人（原审原告）宋运平，男，1954年1月15日出生，汉族，户籍地河南省虞城县。
委托代理人高免，河南木兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨成银，男，1964年8月出生，汉族，住河南省虞城县。
委托代理人周献亭，虞城县司法局利民法律服务所法律工作者。
上诉人宋运平与被上诉人杨成银土地承包经营权确认纠纷一案，宋运平于2014年3月4日向虞城县人民法院提起诉讼，请求依法判决其对争议土地拥有使用权，并依法判令杨成银停止侵害，排除妨碍，赔偿损失1000元。该院于2014年7月25日作出（2014）虞民初字第511号判决。宋运平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，2014年9月25日，公开开庭审理了本案。上诉人宋运平及其委托代理人高免，被上诉人杨成银及其委托代理人周献亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宋运平与杨成银因为一处坑塘发生纠纷，多年来一直争议不断。2006年4月23日，杨成银向虞城县城郊乡人民政府申请处理，该乡政府于2006年6月20日作出郊政文（2006）10号决定：申请人杨成银，出生于1966年8月，汉族，男，杨后堤村民，被申请人宋运平，出生于1954年元月，汉族，住杨后堤村路南村民组，系虞城县国家粮食储备库干部。决定内容：该坑塘位于城郊乡路南村民组，坑南邻杨成银，西邻宋运平，北临是路，东临是路。1、双方争议坑塘使用权归集体所有，由村委会或路南村民组决定该争议坑塘是否进行发包或按照有关程序审报批为宅基地；2、双方于本处理决定生效之日起一个月内清除该争议坑塘各自栽种树木。杨成银不服该决定，于2006年9月26日向虞城县人民政府申请行政复议，虞城县人民政府2006年11月28日作出虞政复决字（2006）16号行政复议决定书，维持被申请人做出的《决定》。2007年3月31日，城郊乡杨后堤村委会、西南村民组出具证明，证明宋运平东、杨成银屋后的废闲坑地由宋运平管理使用。2013年6月20日，城郊乡杨后堤村委会路南村民组与宋运平签订农业承包合同书，约定：发包方将集体耕地3.35分，发包给承包方使用，承包期限70年，承包地四邻东邻南北路，南邻杨成银，西邻宋运平，北邻东西路，东西长13.3米，南北长16.8米，发包方由村民组长宋红根签字，加盖城郊乡杨后堤村委会公章，并附有部分村民代表签字、手印。2013年6月23日10时许，杨成银因宋运平在此争议的土地（坑塘）垫土，双方发生争吵，在争吵过程中杨成银电话通知其儿子杨文亭到场，并指使其用铲车将宋运平种植在宅基地上的树木推倒。2014年1月17日，虞城县公安局对杨成银作出行政拘留5日的行政处罚决定。
原审法院认为，宋运平诉请判令其对争议土地拥有使用权，判令杨成银停止侵害，排除妨碍，赔偿损失，但宋运平所提交的承包合同却显示，该发包土地为耕地，而根据城郊乡人民政府确权文件显示，该块土地性质为坑塘，村民组将已被政府确权的坑塘以耕地发包不当，同时，宋运平户籍并不在对该处坑塘拥有所有权的村民组，《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。按照上述规定，宋运平提交的承包合同不符合《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》规定，不能证明其已经拥有该争议坑塘合法的使用权，对杨成银停止侵害、排除妨碍的请求亦不予支持。宋运平请求杨成银赔偿损失1000元，未能提供证据证明其合法的损失数额，不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回宋运平的诉讼请求。案件受理费100元，由宋运平承担。
上诉人宋运平上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人代表该农户以户主的身份与发包方签订的《承包合同》属于家庭承包，虽然上诉人户籍不在城郊乡杨后堤村委会路南村民组，但是以上诉人为户主的农户，其家庭成员包括其配偶与两个子女户籍均在路南村民组，上诉人依法享有承包权。2、原审法院认定，上诉人未取得该争议坑塘的使用权，该认定亦错误。《物权法》规定，土地承包经营权作为用益物权是通过土地承包合同取得的，自合同生效时设立。3、原审法院认定，确权文件上认定是坑塘，而发包方作为耕地进行发包实属不当，上诉人认为坑塘也可以作为农用地发包。二、原审法院适用法律错误。对于农村土地承包经营权的两种取得方式，《物权法》第127条、《农村土地承包法》第49条均作出明确规定，原审法院适用的法律规定是对非家庭承包方式而言的，不适用于本案。请求：撤销原判发回重审或直接改判。
被上诉人杨成银答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人是否拥有涉案争议土地的合法使用权，其称被上诉人存在侵权行为有无依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审庭审中，上诉人宋运平向本院提交的证据材料有：
第一组：张青兰的户口本复印件。
证明：上诉人宋运平的妻子及子女的户籍均在杨后堤村路南村民组，该农户系集体组织成员，依法享有承包集体土地的资格。
第二组：1、上诉人持有的集体土地使用权证书一份。2、上诉人持有的集体土地见证书一份。
证明：宋运平系该农户的户主，可以代表农户与集体签订承包合同。
第三组：1、虞城县公安局出具的虞公城决字（2006）第551号行政处罚决定书。2、虞城县人民法院出具的（2006）虞民初字第695号民事判决书。
证明：争议土地在2006年以前一直由上诉人宋运平管理使用。
第四组：1、杨后堤村路南村民组的粮食直补明细表一份。2、杨后堤村路南村民组村民代表证明（2007年出具）一份。
证明：1、被上诉人杨成银不是杨后堤村路南村民组成员，无权干涉该村民组的承包事项。2、该村民组同意由上诉人继续管理使用涉案土地。
第五组：1、杨永叶证言一份。2、村委会1993年10月份证明。3、城郊乡土管所1990年6月1日证明。4、城郊乡人民政府1993年12月29日通知。5、杨保民证言。6、杨华中证言。
证明：涉案土地每次争议处理结果均是归路南村民组所有，由上诉人负责管理。
第六组：商丘市百泰资产评估有限公司出具的评估报告书一份。
证明：被毁树木价值180元。
第七组：发票六份。
证明：上诉人支付评估费600元。
被上诉人杨成银未向本院提交新证据。
被上诉人对上诉人提交的第一组证据的真实性无异议，但认为被上诉人住在路北村民组，争议土地在路北村民组。对第二组证据有异议，认为该证据的发放程序不合法，系无效证据。对第三组证据认为与本案没有关联，不予质证。对第四组证据未提异议。对第五组证据有异议，认为均是村委会个别干部的证明，无乡政府的确认，不能代表村委会，更不能代表乡政府。同时，认为第五组证据中的2、3均系土地管理所的决定，不能证明上诉人拥有土地使用权。对第六组、第七组证据认为与本案无关，不予质证。
经庭审质证，本院认为上诉人提交的第1组证据内容真实，形式合法有效，本院予以采纳；对上诉人提交的第二组证据，本院认为上诉人的现在户籍所在地为虞城县城关镇车站路东段50号附3号，为城镇户口，上诉人却持有杨后堤村的集体土地使用权证书及集体土地见证书，且发证时间分别为1990年及2001年，上诉人与村组签订承包合同的时间为2013年6月20日，故本组证据不能作为认定宋运平系该农户户主的证据；对上诉人提交的第三组证据，被上诉人不予质证，本院认为此组证据为机关公文，其真实性应予认可，但该涉案土地已经于2006年被政府重新确权给路南村民组，由路南村民组决定对外发包，该证据与本案没有关联性，本院不予采纳；对上诉人提交的第四组证据1，粮食直补明细表不能作为被上诉人宋运平户籍所在地的证明，对此证据本院不予采信。证据2在一审时已提供，不属新证据；对上诉人提供的第五组证据，被上诉人提出异议，本院认为此组证据虽能证明双方因涉案土地发生争执，相关部门处理的事实，但不能作为上诉人合法拥有土地使用权的证据；对上诉人提交的第六、七组证据，被上诉人不予质证，属上诉人没有通过法院，单方委托作出的鉴定结论，法院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本相同外，根据二审证据，另查明张青兰为该农户户主。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织农户，本案宋运平户籍不在杨后堤村。根据上诉人提供的第一组证据清晰记载张青兰为该农户户主。由于宋运平不是该户户主，不享有家庭承包权。
本案争议的土地，双方均认可为坑塘，应属“四荒”土地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。本案系土地承包经营权确认纠纷，上诉人要求确认对该争议的土地拥有使用权，应提供充分的证据证明。上诉人宋运平系非农业户口，其户籍所在地为虞城县城关镇车站路东段50号附3号，而非虞城县城郊乡杨后堤村，其与家庭其他成员也不在同一户口登记簿上，其主张对争议土地拥有承包经营权，但未能提供其承包手续已经乡（镇）人民政府批准，不能证明其对争议的土地拥有合法的使用权。对上诉人停止侵害、排除妨害的请求本院不予支持。对上诉人要求被上诉人赔偿损失1000元的请求，由于该土地存在争议，且上诉人未能提供有效证据证明合法的财产损失数额，上诉人可另案提起财产损害赔偿诉讼解决。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宋运平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 闫文超
审判员 李 鑫
二〇一四年十月十五日
书记员 杨牧霖