广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深南法民重字第37号
原告北京智道科技有限公司，住所地北京市海淀区清河镇三街99号5幢a单元1101号房。
法定代表人顾明平，董事长。
委托代理人官长水，北京市天溢律师事务所律师。
委托代理人霍俊杰，身份证住址为北京市海淀区，系该公司员工。
被告深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人胡迎春，身份证住址为广东省深圳市南山区，系被告公司法律顾问。
原告北京智道科技有限公司诉被告深圳市腾讯计算机系统有限公司合同纠纷一案，本院于2014年4月14日受理，并于2014年10月11日依法作出（2014）深南法沙民初字第439号民事判决。原告北京智道科技有限公司不服该判决，向深圳市中级人民法院上诉，深圳市中级人民法院于2015年6月11日裁定将本案发回重审。本院于2015年11月4日重新立案受理，并依法组成合议庭于2015年12月15日公开开庭进行了审理，2016年5月5日进行补充质证。原告委托代理人官长水、霍俊杰，被告的委托代理人胡迎春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年10月22日，原、被告签订了《腾讯平台游戏合作框架协议201205版》及附件，协议约定被告以分成的形式获得约定时间内在合作渠道上对合作产品（原告开发的手机游戏）的使用权限，原告获得合作产品的分成费用。签订协议后，原告依约向被告交付了游戏产品，被告虽向原告提供了数据，但与原告了解的相去甚远，原告多次催促被告提供其与三家运营商真实数据，以便双方结算，但被告一直采用拖延或不予理睬的方式拒绝。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即向原告提供自2013年4月14日至2015年11月30日期间的三家运营商(中国电信、中国联通、中国移动)的对账结算数据，并依照对账数据和协议约定向原告支付分成费用;2、被告支付逾期付款的利息（利息的计算：以被告拖欠的分成费用为基数，从2013年4月1日起，至被告实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款的利率标准计算）；3、被告向原告支付本案律师代理费70000元;4、诉讼费由被告承担。
被告辩称：1、根据双方的合同，被告并没有义务提供与运营商的对账结算数据；2、被告已经提供数据查询平台让原告可以实时查看相关运营数据，每月的分成结算统计表也列明了相应的运营数据；3、原告在没有任何证据证明被告提供的数据存在问题的情况下，质疑被告提供数据的真实性是没有任何依据的，而且在客观上被告也无法提供与运营商就单个游戏的相关数据；4、双方的合同到期日为2013年10月31日，原告主张合同到期后及2013年10月31日后的收益没有法律依据；5、根据双方的合同约定的第17条乙方必须保证具有运营游戏的相关资质，如果没有，甲方有权扣除尚待结算阶段的款项作为违约金，根据文化部第49号、51号令，原告应当具有网络文化经营许可证以及对相关游戏进行备案，但现在被告发现原告方并不具备上述资质，因此被告也有权利根据合同约定将其尚待结算的款项作为违约金予以扣除。
经审理查明，2012年10月22日，被告为甲方与原告为乙方签订了《腾讯平台游戏合作框架协议201205版》（下文简称合作协议），合作协议的第一条第1项载明：“由甲方提供游戏（含pc端和无线端）运营系统、与运营商及用户的接口、业务推广、系统维护和部分客户服务等，乙方为甲方提供含map，ios……等系统的包括但不仅限于单机、网游、休闲、社区类手机游戏和包括但不限于pc端、手机端、pad终端产品的游戏内容（以下简称“产品”）和部分客户服务等，共同运营游戏。”；第二条第5项载明：“双方根据各单项合作内容所得收入进行分成，甲方负责产品的结算计费，并且向乙方提供真实、准确的数据报表，具体分成方式根据各合作分项协议单独约定。”；第二条第6项载明：“甲方负责对乙方提供的产品给予专门的标识和编号，并对乙方提供的产品的使用情况给予完整的记录与统计，以作为双方结算与分成的依据。甲方应保证上述数据的及时提供与准确性。”；第三条第1项载明：“在合作关系存续期间，乙方有权查询合作服务进展状况和收入情况，必要时甲方应提供数据的真实性证明。”第三条第17项载明：“乙方保证其是合法设立并有效存续的独立法人，且在合同期内持续拥有开展本合同所涉业务的经营资质及合法资格……若乙方违反或不满足上述保证，甲方有权在发现之日起扣除尚待结算的乙方分成收益之全部款项作为乙方违约行为之违约补偿金，并有权视情况随时终止本协议，由此而发生的一切责任及后果，由乙方独自承担。”；第五条第1项第(2)款载明:“短信增值业务实际收入是指：短信增值服务产生的全部信息费收益，扣除运营商（中国移动、中国联通、中国电信等运营商）代收手续费、不均衡费、渠道费、营销费、相关税费（乙方收入分成部分应交的营业税及附加由乙方自行承担）、坏帐等费用后的收入。”第五条第1项第(8)款载明:“android平台、ios平台、html5平台、windowsphone平台的产品合作，甲、乙双方根据本合同约定的实际收入情况，任意支付渠道均按甲：乙=5：5比例分成，各项成本费用及实际结算费率根据每月实际执行政策确定。”；第五条第3项第(1)款载明:“……若乙方在收到甲方的结算账单的十个工作日内，没有确认，也没有提出异议的，视为乙方认可甲方的结算账单，双方按照甲方提交的结算账单进行结算。”；第六条第1项载明:“双方的合作期为1年，自2012年11月1日至2013年10月31日。合作到期前一个月，双方可协商续约事宜，双方无异议，可书面续签本协议。”合作协议签订后，原告依约向被告交付了游戏产品，原告于2013年2月13日出具《授权书》，载明：“北京智道科技有限公司授权深圳市腾讯计算机系统有限公司在中国大陆范围内的mdo版本在qq手机游戏中心渠道使用如下游戏应用：《游戏名称》3d极速狂飙：漂移都市（下文简称涉案游戏）……授权有效期从授权之日起到2020年12月31日。”
原告称被告运营后台的统计数据不真实，与实际数据相差大。原告提交了结算分成后台数据、下载证明、数据问题邮件予以证明。被告对结算分成后台数据予以确认，并称该数据证明被告已按合同约定详细提供相关的游戏运营数据。被告对下载证明、数据问题邮件不予确认，并称原告没有提供确切的证据证明被告目前的提供数据存在问题；根据原告的邮件，原告称必要时原告会进行电话查询，这证明原告是有能力和办法来对被告提供的数据进行核实，但是原告未提出任何有效的证据。原告当庭提交了光盘、邮件、通讯记录证明原告就对账数据多次与被告沟通，原告要求被告提供真实的对账数据，但被告对原告的要求不予回应。被告以原告当庭提交的证据超过举证期限为由对上述证据不予确认。经审查，原告提交的数据光盘里储存了若干个数据表。
原告称原告向被告发律师函以催促被告提供真实数据并进行结算,但被告未理会，原告为此支付了律师代理费70000元。因原告委托公证机构对被告运营平台的数据进行公证，原告支付了公证费1000元。原告提交了律师函、律师代理费发票、公证发票予以证明。被告对以上证据的真实性均予以确认，对律师代理费发票、公证发票的关联性不予确认，但被告称双方合同约定被告的相关联系人为孙毅，而原告直接将律师函邮寄给被告的法定代表人，难以确定被告准确及时收到了原告的材料，即使被告收到律师函，原告提出相关异议的时间应为律师函的落款时间2014年2月份。
被告称被告已按约定提供了结算数据，履行了相关义务，并提交了邮件、光盘予以证明。原告称邮件的内容显示的结算数据不完整，结算率指标不明确，不能证明被告与运营商之间结算的准确数据。且被告提供的数据有“英克必成”的记录，与本案没有关系。原告称光盘里记载的结算数据亦不完整，与实际情况不符。经查，被告提交的光盘里储存了两份电子数据，分别为《北京智道科技有限公司-
mdo》、《北京智道科技有限公司-
短代》，记载了2013年4月13日至2014年4月30日期间，被告从运营商游戏运营日志而生成的涉案游戏的收入数据，《北京智道科技有限公司-
mdo》里载明的是运营商移动公司的数据、《北京智道科技有限公司-
短代》载明的是运营商联通公司和电信公司的数据，内容包括了每条短信发出的具体时间、是否成功、单价、手机号码或uuid号码，其中2013年4月13日的运营收入数据为移动公司渠道短信2元3条，4元4条，电信公司渠道短信1元3条。经核实，该游戏运营数据与被告每月发送的结算单上所记录的收费短信的信息相符。
被告称，被告与运营商有约定的结算比例，并非按个别游戏结算，而且双方签有保密协议条款，被告无权对单个游戏的数据向运营商进行查询，被告也不掌握上述相关数据，在游戏运营的过程中数据即使有部分误差也属于正常情况。被告提交了其与中国移动广东公司签订的《中国移动广东公司品牌合作业务与深圳市腾讯计算机系统有限公司合作协议》（下文简称广东移动与被告的合作协议），北京英克必成科技有限公司（下文简称英克必成公司）出具的情况说明、英克必成公司与中国联合网络通信有限公司签订的《中国联合网络通信有限公司全网增值业务sp合作协议》（下文简称联通公司合作协议）予以证明。原告称广东移动与被告的合作协议为广东移动与被告签订的，但从原、被双方的聊天记录上看，涉案游戏不是由广东移动上线，因此原告对广东移动与被告的合作协议不予确认，并以英克必成公司与本案无关联性为由，对情况说明、联通公司合作协议亦不予确认。经查，英克必成公司出具的情况说明载明：“我司自2012年1月1日至2014年12月31日被深圳市腾讯计算机系统有限公司授权代理运营腾讯公司相关业务平台上相关无线游戏的增值业务（联通、电信短代）。”被告提交了其与移动公司、联通公司的结算系统截屏，证明被告与运营商的结算并不区分具体的游戏，并称因结算信息涉及商业机密。原告称所有的游戏的结算数据包括运营商、代理商相关数据都是同步可查询的，且在本案代理过程当中，被告游戏部的人员承诺数据是可以查询的，也提供了相关证据，因此，被告是可以提供具体数据的，被告称数据无法获取是不可信的。
被告称双方的合同到期日为2013年10月31日，原告主张合同到期后即2013年11月1日后的收益没有法律依据。原告称虽然合作协议约定的合作期限为2012年11月1日至2013年10月31日，但协议期满后双方均未提出终止协议，并且继续依照原协议履行，因此合作协议事实上得以延续，被告应当依照合作协议结算费用。被告称根据合作协议第17条的约定乙方必须保证具有运营游戏的相关资质，如果没有，甲方有权扣除尚待结算阶段的款项作为违约金，根据文化部第49号、51号令，原告应当具有网络文化经营许可证以及对相关游戏进行备案，但现在被告发现原告方并不具备上述资质，因此被告也有权利根据合同约定将其尚待结算的款项作为违约金予以扣除。原告称原告作为游戏研发和生产者不属于文化部第49号令规定的“从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行、网络游戏虚拟货币交易等三类主体”，亦不是文化部第51号令规定的互联网信息服务提供者，故原告无需办理《网络文化经营许可证》。
本院根据原告的申请，向炫彩互动网络科技有限公司、小沃科技有限公司、中国移动通信集团广东有限公司发函调查取证，三家公司回函，在原告申请要求三家运营商提供结算数据的期间(自2013年4月14日至2014年4月30日)，三家公司与被告未有业务合作，没有相应运营数据可以提供。
以上事实，有原告提交的被告无线游戏合同资料、合作协议、授权书、被告运营后台信息、被告结算分成后台数据、下载证明、数据问题邮件、律师函、律师代理费发票、公证发票、光盘、邮件、通讯记录，被告提交的邮件、光盘、广东移动与被告的合作协议、情况说明、联通公司合作协议、结算系统截屏、复函以及庭审笔录在卷为证，足以认定。
本院认为，原、被告签订的合作协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。原、被告对原告已如约交付涉案游戏的事实无异议，本院予以确认。在法院调查取证的结果上，按照证据规则分配举证义务。
原告称被告未按合作协议约定提供真实、准确的数据报表，被告向原告提供的结算数据与真实数据相差较大，因此原告要求被告提供自2013年4月14日至2014年4月30日期间被告与三家运营商的对账结算数据，并依照对账数据和协议约定向原告支付分成费用。被告称已按约定提供了结算数据并提交了邮件、光盘予以证明。根据双方确认的合作协议的第二条第6项载明：“甲方负责对乙方提供的产品给予专门的标识和编号，并对乙方提供的产品的使用情况给予完整的记录与统计，以作为双方结算与分成的依据。甲方应保证上述数据的及时提供与准确性。”；第三条第1项载明：“在合作关系存续期间，乙方有权查询合作服务进展状况和收入情况，必要时甲方应提供数据的真实性证明。”在合作协议中，双方已经明确约定以被告的记录和数据作为双方结算和分成的依据，根据原告提交的邮件显示，被告亦提供了运营数据查询平台供原告查询，被告向原告每月发送的当月结算清单邮件里有相关结算分成数据，被告提交的光盘里记载了2013年4月13日至2014年4月30日期间，涉案游戏后台运营的详细数据，包括了用户的手机号码、发送时间、金额、uuid号码等详细信息。经本院核实，该后台运营数据与被告发送给原告的2013年4月至2013年10月的结算单信息相符。原告称该数据不真实，但原告提交的下载证明、邮件是网络截屏，原告未提供原件予以核实，亦未将证据委托公证，原告当庭提交的游戏运营数据的光盘，被告以超过举证期限为由，不予质证。经查，光盘里存储的若干数据表的各项目含义均无中文说明，原告亦未对数据表的来源、各项目的含义等予以说明，也未证明其与被告提交的后台运营数据以及被告发送给原告的每月结算单数据有无差异，差异在何处，以上证据不足以证明原告关于被告提供的结算数据不真实的主张，故本院对原告关于被告提供的结算数据不真实的主张，不予采信。本院对被告关于已如实提供涉案游戏运营结算数据的辩称予以采信。
关于原告要求被告提供自2013年4月14日至2014年4月30日期间被告与三家运营商的对账结算数据，并依照对账数据和协议的约定向原告支付分成费用的请求。被告称因其与运营商的结算是按照平台上所有的游戏打包结算，不区分游戏，且其与运营商的结算的时间、支付方式等也与原、被告之间按月结算的不同，客观上无法提供就某一款具体的游戏与运营商之间的对账结算数据。被告提交了广东移动与被告的合作协议、情况说明、联通公司合作协议、结算系统截屏予以证明，虽然原告对以上证据均不予确认。但原告与被告的合作协议中亦未约定以运营商的数据作为双方最终的结算数据。综上，关于原告要求被告提供自2013年4月14日至2014年4月30日期间被告与三家运营商的对账结算数据，并依照对账数据和协议的约定向原告支付分成费用的请求，本院不予支持。
被告对于合作协议的有效期截止到2013年10月31日，故原告对于2013年11月1日之后的收入主张没有依据的辩称。虽然合作协议第六条第1项载明:“双方的合作期为1年，自2012年11月1日至2013年10月31日。合作到期前一个月，双方可协商续约事宜，双方无异议，可书面续签本协议。”但被告提交的光盘里记载的游戏后台运营数据中包含了2013年11月到2014年4月的数据，被告也未提供2013年11月到2014年4月其没有从运营商获得涉案游戏分成的证据，因此在2013年11月至2014年4月期间，被告仍在运营涉案游戏，应视双方在合作协议到期后仍在继续履行合作协议，故本院对被告的该项辩称不予采信。被告没有提供2014年5月至2015年11月的数据，但也没有主张并提供证据以证明被告事实上终止了合同，或者向原告提出终止合同，故此期间仍应支付原告相应分成。
关于被告对于原告并未取得相关游戏运营的资质，被告可以扣除其所有未结算款项的辩称。原告称其不属于需要办理《网络文化经营许可证》的主体范围，被告亦未对此提交证据予以反证。根据合作协议，在双方合作中，原告为游戏的开发方，被告为游戏的运营方，原告在双方的合作中交付了产品，履行了主要的合同义务，根据民法的公平原则和诚实信用原则，原告理应获得相应的合作分成收入，故本院对被告的该项抗辩不予支持。
综上，被告应根据涉案游戏运营结算数据，按照合作协议支付原告2013年11月1日至2015年4月30日期间的分成款项，并支付2014年5月1日至2015年11月30日的相应分成款项。
根据本院认定被告已如实提供结算数据的事实，原告应按照被告提交的2013年4月14日至2014年4月的结算数据进行结算。
关于双方在被告提供的涉案游戏运营数据的基础上，如何扣减运营商代收及其他相关费用问题，合作协议第五条第1项第(2)款载明:“短信增值业务实际收入是指：短信增值服务产生的全部信息费收益，扣除运营商（中国移动、中国联通、中国电信等运营商）代收手续费、不均衡费、渠道费、营销费、相关税费（乙方收入分成部分应交的营业税及附加由乙方自行承担）、坏帐等费用后的收入。”第五条第1项第(8)款载明:“android平台、ios平台、html5平台、windowsphone平台的产品合作，甲、乙双方根据本合同约定的实际收入情况，任意支付渠道均按甲：乙=5：5比例分成，各项成本费用及实际结算费率根据每月实际执行政策确定。”第五条第3项第(1)款载明:“……若乙方在收到甲方的结算账单的十个工作日内，没有确认，也没有提出异议的，视为乙方认可甲方的结算账单，双方按照甲方提交的结算账单进行结算。”在原告提交的相关邮件和聊天记录里，原告只是对结算数据中涉案游戏本身运营的数据的真实性提出异议，并未对扣减的运营商代收及其他相关费用的问题提出异议，原告称不知结算率的意义，但合作协议第五条第1项第(2)款里载明：“各项成本费用及实际结算费率根据每月实际执行政策确定。”，因此合作协议已对结算费率有过记载。结合手机软件增值服务的行业特征、双方争议数额的大小、产品特性、运营商计费渠道的地位、运营商与服务商结算方式复杂等特点，本院对被告发送给原告的2013年4月至2013年10月的结算单上扣减的运营商代收及其他相关费用比例的真实性予以确认。
在被告发送给原告的2013年4月至2013年10月的结算单，显示的相关扣减费用明细如下：移动：运营商代收：0.3，税率：0.056，坏账率每月在10%左右浮动；联通：运营商代收：0.27，税率：0.056，坏账率每月在10%左右浮动；电信：运营商代收：0.27，税率：0.056，坏账率每月在10%左右浮动。原、被告双方在扣除运营商代收等相关费用的基础上即在分成基数上按照5：5的比例进行分成。根据上述数据，在2013年4月至2013年10月的结算单中双方的分成基数在短信应收收入的60%左右浮动。因此对于2013年11月1日至2014年4月30日期间的费用，本院酌定以被告提供的运营数据乘以60%计算双方的分成基数，再在双方的分成基数上按照5：5的比例进行分成。
被告提供的涉案游戏后台运营数据统计如下：
移动公司渠道
结算期间
价格（元）
成功记录（条）
合计（元）
201311
201312
201401
201402
201403
201404
合计
117510
联通公司渠道
结算期间
价格（元）
成功记录（条）
合计（元）
201311
201312
201401
201402
201403
201404
合计
根据以上统计，按照本院酌定的分成原则，原告在2013年11月1日至2014年4月30日应获得的涉案游戏的分成费用为39730.8元[（117510元＋14926元）×60%×50%]。经查，被告发送给原告的2013年4月至2013年10月结算单记载：原告应得分成费用分别为6536.28元、10144.50元、6976.59元、7959.06元、18256.68元、16103.34元、8730.04元，合计74706.49元，该笔分成收入尚未支付原告。因此，被告应支付给原告2013年4月13日至2014年4月30日期间的分成费用合计为114437.29元（39730.8元＋74706.49元）。原告请求被告支付2013年4月14日至2014年4月30日涉案游戏分成收入，系原告对自身权利的自由处分，本院予以确认。因被告提交的2013年4月的结算数据包含了2013年4月13日的数据，为移动公司渠道短信2元3条，4元4条，电信公司渠道短信1元3条，因此被告2013年4月的结算数据应扣减2013年4月13日的收入25元（2×3＋4×4＋1×3）。因此，被告应支付原告2013年4月14日至2014年4月30日涉案游戏分成收入114412.29元（114437.29元－25元）。
被告应支付2014年5月1日至2015年11月30日的相应分成款项。该期间游戏仍在线上。被告主张因双方书面合同到期，被告没有对其进行推广，收入迅速下降。根据常识并结合2013年11月至2014年4月数据的整体下降态势，以该期间的最后三个月的平均数据为分成基数比较合理。根据以上统计，按照本院酌定的分成原则，原告在2014年5月1日至2015年11月30日(共19个月)应获得的涉案游戏的分成费用为23359元[（6920＋6032＋5696＋2870＋1978＋1088元）÷6×19×60%×50%]。
因此，被告应支付原告2013年4月14日至2015年11月30日涉案游戏分成收入为137771.29元（114412.29元＋23359元）。
原告主张支付利息，因双方约定不明确，通过诉讼得以确定分成基数。原告主张被告违约并支付利息，无合同依据，不予支持。
另外，原告主张被告支付律师代理费，以上费用系原告自己应承担的诉讼成本，原告主张被告承担以上费用，于法无据，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告深圳市腾讯计算机系统有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告北京智道科技有限公司游戏分成收入137771.29元；
二、驳回原告北京智道科技有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5350元，由原告负担2620.1元，由被告负担2729.9元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本4份，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判长 谭素青
审判员 林泽荣
审判员 谭 敏
二〇一六年六月七日
书记员 胡海燕