浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终316号
上诉人（原审被告）：库伦旗金峰热力有限责任公司。住所地：内蒙古自治区通辽市库伦旗库伦镇东梁新区。统一社会信用代码：911505245641762981。
法定代表人：金明亚，该公司执行董事。
上诉人（原审被告）：金亚峰，男，汉族，1974年3月5日出生，住浙江省东阳市。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴伟俊，浙江国翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴加鑫，男，汉族，1979年8月29日出生，住浙江省安吉县。
委托诉讼代理人：吴汝亮，安徽西津律师事务所律师。
上诉人库伦旗金峰热力有限责任公司（以下简称金峰公司）、金亚峰因与被上诉人吴加鑫民间借贷纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院作出的（2017）浙0523民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。
金峰公司、金亚峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴加鑫的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由吴加鑫承担。事实与理由：一、一审判决将本案案由确定为民间借贷纠纷不符合法律规定。本案系依据吴加鑫、金亚峰、周当、金峰公司、通辽广汇房地产开发有限公司于2013年7月2日签订的协议书，在各方当事人之间产生了权利义务关系，金亚峰与吴加鑫不存在民间借贷关系。协议书约定的权利义务不能等同于因民间借贷产生的权利义务关系。一审法院未通知周当、通辽广汇房地产开发有限公司参加本案诉讼，未查明周当、金亚峰、吴加鑫、广汇公司之间的债权债务实际履行情况，属于程序违法。通辽广汇房地产开发有限公司已经按照协议书第六条，从金亚峰应得的工程款中扣除了115万元，理应由通辽广汇房地产开发有限公司履行付款义务，金亚峰不能重复承担同一笔债务。二、依据协议书，金亚峰所负的义务是可以将其对周当所负的115万元债务向吴加鑫清偿，专门途径是通知通辽广汇房地产开发有限公司扣留应付给金亚峰的工程款115万元，并将该款直接支付给吴加鑫。金亚峰已经通知通辽广汇房地产开发有限公司扣留款项并支付给吴加鑫，但因周当对通辽广汇房地产开发有限公司的母公司广汇建设集团有限公司负有巨额债务，通辽广汇房地产开发有限公司不同意将款项支付给吴加鑫。金亚峰已经完全履行了协议书约定的协助配合义务，因周当自身对广汇建设集团有限公司负有巨额债务，导致通辽广汇房地产开发有限公司不同意将款项支付给吴加鑫，这与金亚峰无关。另需说明的是，115万元中的10万元，已经根据周当的指示，由通辽广汇房地产开发有限公司支付给金晓。三、依据协议书，金亚峰对周当所负的债务，仅是可以通过协议专门约定的途径向吴加鑫清偿，金亚峰仍可向周当清偿。事实上，金亚峰已通过通辽广汇房地产开发有限公司支付给周当指定的金晓10万元，金亚峰对周当所负的债务，现仅为105万元。四、本案不存在一审判决认定的债权转让关系。金亚峰仍对周当负有偿还债务的义务，是对周当清偿债务还是按照协议约定的专门途径向吴加鑫清偿债务，是可以选择的。对吴加鑫的清偿能否成功，取决于通辽广汇房地产开发有限公司是否同意将款项支付给吴加鑫。上述协议书根本不属于债权转让协议书。金亚峰并不对吴加鑫负有清偿115万元的确定义务，而仅是履行根据专门途径协助配合的义务。协议书见证人一栏由通辽广汇房地产开发有限公司加盖公章，说明通辽广汇房地产开发有限公司明知且认可该协议约定，既然通辽广汇房地产开发有限公司已经按照协议书第六条约定，从金亚峰工程款中扣除了115万元，则应当由通辽广汇房地产开发有限公司最终承担付款义务。五、从协议约定内容看，涉及到周当、金亚峰、通辽广汇房地产开发有限公司、吴加鑫等多方债权债务关系，金峰公司作为所谓的担保人，到底是为哪一笔债务承担保证责任，约定不清。如果说替金亚峰向吴加鑫承担保证责任，从基础法律事实来讲，因金亚峰不承担责任，金峰公司自然就不应承担保证责任。另外，抛开金亚峰是否应向吴加鑫承担责任不讲，金峰公司作为保证人，其保证责任也早已免除。六、本案存在周当与吴加鑫恶意串通逃避周当拖欠广汇建设集团有限公司的债务的可能。吴加鑫一直没有提供其对周当享有合法债权的证据，且其与周当关系密切，故协议书很有可能是周当、吴加鑫恶意串通诱骗金亚峰、金峰公司签订。七、金亚峰对吴加鑫所负的义务，不是法律上确定的债务，仅是协助配合义务，故金峰公司的担保责任根本不能成立。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，应当纠正。
吴加鑫辩称，一、本案为民间借贷纠纷，在借贷关系中形成了债权转让，金亚峰向周当借款本金115万，有借款协议及银行凭证，2013年7月2日协议书明确约定金亚峰欠周当的115万元转让给吴加鑫。二、金亚峰在协议书中承诺的还款计划不能改变本案的法律关系，债权转让纠纷的性质不变。三、周当与吴加鑫之间的债权债务关系与本案无关。四、金亚峰没有证据证明通辽广汇房地产开发有限公司已将款项支付给周当或吴加鑫。五、协议书约定的还款计划只是金亚峰还款给吴加鑫的方式之一，除此之外也可以采用其他的方式还款，还款方式不能改变本案的性质。六、金峰公司为实现吴加鑫所受让的债权提供担保，担保范围明确，担保期限也未超过法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
吴加鑫向一审法院起诉请求：1.金亚峰、金峰公司连带给付115万元；2.本案诉讼费由金亚峰、金峰公司承担。
一审法院认定事实：2007年8月21日，金亚峰向案外人周当借款人民币75万元，签订《借款协议》一份，约定借款期限自2007年8月21日。至2008年4月20日，借款按月利率20‰计算。同日，周当通过银行转账汇入金亚峰账户55万元，2007年8月30日支付给金亚峰20万元。2013年7月2日，周当、金亚峰、吴加鑫三方签订《协议书》一份，确认截止2009年6月1日，金亚峰尚欠周当借款本金115万元，双方商定由金亚峰承包施工的库伦大厦工程所拖欠金亚峰的工程款向通辽广汇房地产开发有限公司计取的利息，金亚峰同意所欠周当的本金按月息20‰支付利息，直至款息结清时止；由于周当欠吴加鑫借款，经吴加鑫同意，金亚峰欠周当的借款转让给吴加鑫，自协议签订日起，金亚峰欠周当的借款可直接归还吴加鑫；为确保债权实现，金峰公司提供连带责任担保；金亚峰承诺按以下计划还款：库伦大厦30%工程尾款支付时，金亚峰委托通辽广汇房地产开发有限公司将金亚峰欠周当的欠款扣清后予以支付。金峰公司作为连带责任担保人在该协议书上盖章。另经查明，周当系广汇建设集团有限公司法定代表人及大股东，2014年5月前，广汇建设集团有限公司系通辽广汇房地产开发有限公司的法人股东之一，周当又系通辽广汇房地产开发有限公司的法定代表人。通辽广汇房地产开发有限公司开发了内蒙古库伦旗库伦大厦工程，金亚峰、金峰公司在该工程上与通辽广汇房地产开发有限公司和广汇建设集团有限公司有债权债务关系。
一审法院认为，双方的争议焦点在于：一、金亚峰与周当之间的借贷债务关系是否已与金亚峰、金峰公司与广汇建设集团有限公司之间的工程欠款予以抵销；二、本案债务是否已过保证期间。对于争议焦点一，金亚峰对结欠周当借款115万元的事实没有异议，但认为期间其有按周当指示向名为“金晓”的账户归还过10万元，并提供了收据和银行汇款凭证各一份。经审查，除金额相同外，没有其他证据可以证实金亚峰2013年12月27日领款的收据与2014年1月2日通辽广汇房地产开发有限公司向金晓的银行汇款之间存在关联性，因此，对此主张不予采信，即金亚峰结欠周当的欠款仍为115万元。金亚峰主张通辽广汇房地产开发有限公司欠其工程款300余万元，欠金峰公司500余万元，该款可视为周当欠金亚峰的工程款，这显然是混淆了个人债务与公司债务的区别。虽然周当系广汇建设集团有限公司大股东，广汇建设集团有限公司又系通辽广汇房地产开发有限公司股东，但二公司作为有限责任公司，其对外债务首先是公司债务，应由公司财产清偿，股东对公司债务承担有限责任且是有条件的，而不能简单地画等号。因此，债务承担主体不同，不属于可抵销的情形。而对于协议约定的金亚峰可委托通辽广汇房地产开发有限公司在库伦大厦尾款支付时将欠周当的欠款扣清后予以支付，现金亚峰、金峰公司均未提供证据证明其工程尾款已被扣除用于归还借款或者金亚峰有向通辽广汇房地产开发有限公司出具委托手续指示其向周当付款，因此，对该主张亦不予支持。对于争议焦点二，金峰公司认为债权转让后，无论是原债权人还是受让人，都未向其主张过权利，保证期间已过。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案所涉债务各方对主债务未约定具体的还款期限，较为相关的约定仅为“在库伦大厦30%工程款尾款支付时”，但对于该尾款何时支付，双方均未举证予以证实。现金峰公司主张保证期间已过，但未能举证证明主债务履行期限届满之日，即保证期间起算时间，应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因双方均未提供债权人催讨证明，因此，以吴加鑫起诉之日视为债权人要求债务人履行义务之日，金峰公司仍需对债务承担保证责任。综上，金亚峰与周当之间的借贷关系，周当、吴加鑫、金亚峰与金峰公司之间的债权转让及保证合同关系，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，对各方均为有效。金亚峰结欠周当借款并知晓债权转让的情况下，应按约定及时向吴加鑫归还借款，现其拖欠借款不还，也未通过其他途径予以支付，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。金峰公司在保证期间内未履行保证义务，亦构成违约，应与被告金亚峰共同承担还款责任。吴加鑫诉请合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、金亚峰返还吴加鑫借款115万元，限于判决生效之日起十日内支付；二、金峰公司对金亚峰的上述给付承担连带清偿责任，金峰公司在履行本案债务的连带保证责任后，可就其实际清偿额有权立即向主债务人金亚峰进行追偿。如果未按判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7575元（已减半），由金亚峰、金峰公司共同负担。
二审中，金峰公司、金亚峰向本院提交：证据1.广汇建设集团有限公司出具的证明一份、通辽广汇房地产开发有限公司与金亚峰签订的协议书一份，用以证明广汇建设集团有限公司已经扣留应付给金亚峰的工程款105万元，但因周当对广汇建设集团有限公司负有巨额债务，广汇建设集团有限公司拒绝将该款支付给吴加鑫；证据2.通辽广汇房地产开发有限公司出具的证明一份，用以证明通辽广汇房地产开发有限公司已将案涉115万元中的10万元支付给周当的妻子金晓。
吴加鑫经质证认为，证据1中的证明和证据2是一审结束后形成，不是书证，属于证人证言，证明单位的法定代表人或负责人未出庭作证，也没有基础材料予以证明，不应采信，即使两份证明的内容属实，也只能确定金亚峰向吴加鑫还款计划失败，金亚峰通过工程款还清欠款的方式不成立，金亚峰仍应承担债务。证据1中的协议书，没有单位法定代表人或负责人签字，真实性无法核实，且协议涉及的账目往来没有证据支持。
本院经审核认证，证据1中的证明未注明经办人姓名，不符合有效证据的形式要件，同时证据1证明及协议书明确记载通辽广汇房地产开发有限公司扣留金亚峰工程款105万系受金亚峰委托支付给周当，并非委托支付给吴加鑫，与金亚峰所主张的待证事实存在矛盾。证据2亦未注明经办人姓名，不符合有效证据的形式要件，且证明中记载吴加鑫同意金亚峰从工程款中支出10万元付给周当，但吴加鑫当前对此予以否认，金亚峰也未提交其他证据相互印证，无法证明该笔款项往来与案涉115万元存在关联性。据此，本院对上述证据材料不予采信。
吴加鑫未向本院提交新的证据。
二审查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为以下几个方面：
一、有关债权转让。《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。债权转让一经成立，原债权人退出债权债务关系，受让人取代原债权人成为新的债权人，有权要求债务人向其清偿债务。本案中，周当、金亚峰、吴加鑫三人于2013年7月2日签订协议书，第四条约定“金亚峰欠周当的借款转让给吴加鑫”，构成债权转让，金亚峰与周当之间已不存在债权债务关系，而应向吴加鑫偿还115万元债务。金亚峰上诉主张协议书第四条后半句约定“自本协议签订日起，金亚峰欠周当的借款可直接归还吴加鑫”，表示其可向吴加鑫清偿债务，也可以继续向周当清偿债务，并称其已通过通辽广汇房地产开发有限公司向周当的妻子金晓支付10万元。该理解系对债权转让法律后果的误解，应予纠正，协议书达成后即已发生债权转让的法律效力，非经受让人吴加鑫同意，债权转让不可撤销，金亚峰不得向周当清偿债务，周当亦无权领受。当前吴加鑫对金亚峰向周当清偿10万元提出异议，金亚峰也未提交证据证明吴加鑫同意金亚峰仍向周当清偿债务，故金亚峰该节上诉主张不能成立。此外，金亚峰还主张吴加鑫没有提供其对周当享有合法债权的凭证，协议书是周当、吴加鑫恶意串通诱骗金亚峰、金峰公司签订，目的是为逃避周当拖欠广汇建设集团有限公司的债务。对此，本院认为，债权转让并不以受让人对原债权人存在债权为前提要件，金亚峰未提交证据证明其在签订协议书时受到欺诈或胁迫，且从金亚峰二审中提交的证据材料来看，广汇建设集团有限公司、通辽广汇房地产开发有限公司知晓该协议书，并未对协议书的真实性、合法性提出异议，因此，金亚峰该节主张亦不成立。
二、有关第三人履行。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。协议书第六条约定“库伦大厦30%工程款尾款支付时，金亚峰将委托通辽广汇房地产开发有限公司将金亚峰欠周当的欠款扣清后予以支付”，该条实际上是对金亚峰的还款方式作了约定，即由通辽广汇房地产开发有限公司代为清偿债务，结合协议书第四条有关债权转让的约定，周当已退出债权债务关系，故通辽广汇房地产开发有限公司代为清偿的债务应为金亚峰结欠吴加鑫的债务。同时，有别于债务承担，协议书上通辽广汇房地产开发有限公司仅作为见证人盖章，并未成为债权债务关系的当事人，在通辽广汇房地产开发有限公司不履行债务的情形下，仍应由金亚峰向吴加鑫承担清偿责任，吴加鑫也只能请求金亚峰而不能直接请求通辽广汇房地产开发有限公司还款。金亚峰上诉主张其仅负有通知通辽广汇房地产开发有限公司还款的协助配合义务，于法无据，不能成立。
三、有关保证责任及保证期间。协议书第五条约定“金亚峰为确保吴加鑫债权的实现，商请金峰公司提供连带责任担保”，连带责任保证人落款处加盖金峰公司公章，清楚表明金峰公司是为金亚峰对吴加鑫的债务提供担保。金峰公司上诉主张协议书对保证责任担保的债权约定不明，明显违背协议书约定，缺乏事实依据。金峰公司另主张债务履行期为协议书签订日，保证期间应自协议书签订的次日即2013年7月3日起算6个月，故当前保证期间已届满，金峰公司不再承担保证责任。本院认为，协议书对履行方式作了约定，但未对履行期限进行明确约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条的规定，保证期间应从吴加鑫要求金亚峰履行债务的宽限期届满之日起计算。因金亚峰、金峰公司未提交证据证明吴加鑫在起诉前已向其进行催讨，故本案不存在金峰公司保证期间届满的问题。
至于本案案由及一审程序问题，金峰公司、金亚峰与吴加鑫之间主要围绕协议书产生争议，吴加鑫受让的债权系金亚峰向周当借款而形成，一审确定本案案由为民间借贷纠纷，未有不当。周当作为原债权人、通辽广汇房地产开发有限公司作为代为履行债务的第三人，均不属于必须参加诉讼的当事人，一审程序亦无不当。
综上所述，金亚峰、金峰公司的上诉请求不能成立，金亚峰与周当、通辽广汇房地产开发有限公司之间的款项往来可另行处理。一审认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由库伦旗金峰热力有限责任公司、金亚峰共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 周 晓
审判员 江啸啸
二〇一八年四月二十三日
书记员 盛同舟