湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00110号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤传新，原系公安县藕池镇六合垸村党支部书记兼村委会主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月28日被公安县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
辩护人朱天鹏，湖北博智律师事务所律师。
原审被告人雷某甲，原系公安县藕池镇六合垸村村委会副主任兼财经主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月14日由公安县人民检察院决定对其取保候审。
湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人汤传新、雷某甲犯贪污、受贿罪一案，于2015年4月9日作出（2015）鄂公安刑初字第00043号刑事判决，宣判后，原审被告人汤传新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审认定，一、贪污的事实
2011年4月至2012年11月期间，被告人汤传新在担任公安县藕池镇六合垸村党支部书记兼村民委员会主任时，利用职务之便，贪污公款2起，共计人民币10万元。其中，被告人汤传新与时任本村村民委员会副主任兼财经主任的被告人雷某甲共同贪污公款1起，计人民币5万元。具体事实分述如下：
1、2011年5月，被告人汤传新安排本村会计苏某以“六合垸村2011年村内中心沟及主沟疏洗工程”的名义虚列“一事一议财政奖补项目”资金上报藕池镇财政管理所。2011年12月16日，藕池镇财政管理所拨付给该村“政府奖补资金”75053元。资金拨付后，被告人汤传新安排雷某甲以支付工程款的名义从中虚报5万元。此款由被告人汤传新用于偿还个人借款。2、2012年2月，被告人汤传新安排本村会计苏某以“六合垸村2012年村部至老学校沟渠九组支沟渠疏洗工程”的名义虚列“一事一议财政奖补项目”资金上报藕池镇财政管理所。2012年11月15日，藕池镇财政管理所拨付给该村“政府奖补资金”82558元。资金拨付后，被告人汤传新安排被告人雷某甲以支付工程款的名义从中虚报5万元。然后安排被告人雷某甲用此款偿还二被告人的个人共同借款5万元。案发后，被告人雷某甲退赃款2.5万元。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人汤传新、雷某甲的任职证明。其内容为被告人汤传新至案发前担任公安县藕池镇六合垸村党支部书记、村委会主任；被告人雷某甲至案发前担任公安县藕池镇六合垸村党支部副书记、村委会副主任；2、证人苏某的证言。2011年度“一事一议，以奖代补”资金是用村内中心沟及主沟疏洗工程项目的名义争取的。按汤传新要求，资料是后来补的，由我编制了16.8万元的施工合同，争取国家奖补资金75053元。合同由我编制后，由施工方何某签字。发票由财经雷某甲提供二张，由我填写，金额分别是9万元、7.8万元。2012年度“一事一议，以奖代补”资金是以村部至老学校沟渠、九组支沟疏洗工程申报的，按汤传新的要求，编制了18万元的工程总额，争取国家奖补资金82558元。合同也是由我编制，并由我以施工方袁某的名义签字，发票是由雷某甲提供，由我填写，金额18万元；3、证人何某的证言。2011年5月，我承包了六合垸村的通村公路修建工程，有一天我和汤传新在一起，说到我的一台挖土机没事做，每天还要负担挖机司机的工资，汤传新就安排我将他们村的一条沟清洗一下，说工程搞完给我2万元，我看了一下那条沟，要25000元，汤说就2万元，我同意了，然后施工，约20天完工。到了年底，我与汤传新联系后，到藕池镇财管所，雷某甲给我2万元现金，我没有开发票，也没有办手续就走了；4、证人彭某的证言。2012年1至2月时，六合垸村需要搞一个小工程，我和袁某合伙给他们完成了这个工程，工程款1万元；也是在这个时候，汤传新找财管所借5万元钱，财管所所长建议汤找我们村借，这样我就叫村财经万某给他们安排了5万元，是雷某甲和汤传新一起去办的手续。当年年底，雷某甲给万某送去了6万元钱，其中5万元是还借款，1万元是支付的工程款；5、证人谭某的证言。2011年初，我在六合垸村包村，当时村里为了发展经济，联合农户种大葱，村书记汤传新要我帮助借点钱，2011年1月24日，我以个人的林权证作抵押在藕池镇农业银行贷款23万元借给了汤传新、张某乙、雷某甲三人，汤传新给我打了一张欠条，汤传新、张某乙三人都在欠条上签了名；2012年1月，张某乙还了5万余元，汤某还了2万余元，雷某甲在2011年11月还了6万余元，2011年12月还了5万元，2012年1月还了4万元，到现在还差本息13300元；6、证人张某甲的证言。2010年4月，我时任藕池镇邮电支局局长，当时汤传新来找我，请我出面到公安县邮储银行给他们村的村民贷款，我将他介绍给邮储银行的工作人员，由邮储银行的工作人员到他们村办理了贷款手续。2011年1月，因六合垸村的贷款还不上，县邮储银行的工作人员找到我，请我与村里联系催款，当时银行提供的还款明细，金额是6万多元，加上以前汤传新曾委托我帮他还过一些农户贷款3万元，这样我就和汤传新联系，要他催村民还款，汤问有多少贷款，我说你现在要还9万多元，汤说，我要雷某甲先送9万元过来，差的再说，过了几天，雷某甲和我联系后，存了9万元到我个人在邮储银行的工资卡上，我给汤传新还了94990元，事后汤传新将4990元还给我了；7、被告人雷某甲的供述。2011年，我村“一事一议，以奖代补”资金16.8万元支出是不真实的，实际的工程款支出只有2万元，其中有5万元支出是汤传新个人还谭某的借款。2011年1月，我与汤传新、张某乙三人共同出具一张借据找谭某借款23万元，其中汤传新个人借款10万元，张某乙个人借款5万元，我个人借款6万元，汤某个人借款2万元。我们三人的个人借款本息都是由个人支付给谭某了；汤传新借的10万元扣除评估费用7000元后，给我9万元用于归还藕池镇邮政银行的贷款，余3000元在汤手中。汤传新借的10万元是由我经手还了9万元，一次是2011年12月还5万元，是虚列工程支出的5万元，一次是高速公路临时征地补偿款中取款4万元。2012年，我村“一事一议，以奖代补”资金由村里决定报18万元的工程，这个工程的实际工程量只有1万元，经结算，村里应该多出93634元，村里上了43634元的收入，还多5万元。奖补资金拨下来后，汤传新要我将这多出的5万元还给幸福村的彭某，我就将这5万元连同应付彭某的工程款1万元共6万元，应彭某的要求，交给了幸福村的财经万某，万某把我们原来5万元的借据退还给我了。2010年，我和汤传新合伙种大葱，缺少资金，我和汤传新以我哥哥雷某乙的名义在藕池信用社贷款7万元用于与他人合伙种大葱。2012年初，汤传新给我2万元钱，并安排我到幸福村去借5万元，还信用社的7万元贷款；我与会计苏某一起到幸福村找财经万某借了5万元，又到信用社还了7万元创业贷款；8、藕池镇六合垸村有关财务账据复印件；9、藕池镇财政管理所财务账据复印件；10、施工合同复印件；11、有关银行财务账据复印件；12、证人张某乙、张某丙、汤某、万某、雷某乙等人的证言；13、湖北省非税收入一般缴款书，证明被告人雷某甲退赃款25000元；14、被告人汤传新的供述与辩解。
二、受贿的事实
被告人汤传新在担任公安县藕池镇六合垸村党支部书记兼村民委员会主任期间，于2011年4月帮助建筑商何某承建本村通村公路，该工程总长度为6.813公里，按每公里26.5万元结算工程款。何某为了感谢被告人汤传新的帮助，承诺每公里给付被告人汤传新1万元的回扣。在施工过程中，何某以材料涨价为由，找被告人汤传新要求提高工程造价，提出按每公里27万元结算工程款，被告人汤传新表示同意。接着，被告人汤传新以需要解决本村费用为由与其约定按每公里28.5万元办理结算手续，同时，何某承诺给被告人汤传新8万元的回扣，被告人汤传新表示接受。因工程款尚未给付完毕，公安县人民检察院正在对被告人汤传新涉嫌经济犯罪进行调查，何某才未能将8万元现金实际支付给被告人汤传新。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人汤传新的任职证明。其内容为被告人汤传新至案发前担任公安县藕池镇六合垸村党支部书记、村委会主任；2、证人刘某的证言，2011年我在广州打工时，得知陈某准备捐50万给六合垸修通村公路后，我从广州回来，找到何某，商量好一起来接这个工程。后我们找汤传新谈，并承诺每公里给他一万元回扣，汤答应我们可以。因我对工程一窍不通，之后的事情都是何某具体办的；3、证人何某的证言。得知六合垸村要修通村公路的信息后，我与彪哥就找汤传新商谈，想承包修建这条路，并承诺每公里给汤传新一万元回扣，汤传新就同意把这个工程承包给我们。2011年4月左右，我们与村里谈好承包价每公里26.8万元，招投标手续由我们自己跑，后我委托赵总帮忙，由鑫盛市政公司代办了工程的招投标手续，中标价27.5万元。中标后，汤传新对我们说，中标价是中标价，我们还是按照原来谈好的每公里26.8万元结账。在施工过程中，因水泥涨价等原因，施工成本提高，我们找过汤传新几次，要求每公里给我们增加几千元钱，汤传新一直没有明确表态。直到有一次我们在一起吃饭时，汤对我们说，工程每公里给你们增加2000元，按每公里27万元结账，另外村里跑通村公路有一些费用，在27万的基础上每公里再加1.5万元的费用进去，到时，我们搞一个补充合同，对外就说是每公里28.5万元。我们答应了。通村公路村里共付给我四次工程款，共100万元，国家补偿部分由路通公司分二次拨款68万元。在2012年下半年的一天，汤传新给我打电话，要我给雷某甲办一个5万元的工程款收据，所以我虽然只收到了村里100万工程款，我给雷某甲办了105万元的收据。2014年春节前，汤通知我到他家里去挽账，他拿出一份增补合同要我在上面签了字，并要我按增补合同价格每公里28.5万元打了工程总额1941705元的收条。接着汤传新开始和我算账，说6.81公里＊27万=1839510元，已付100万，公路局付68万，还欠你159510元，你先前答应给我8万元，你看这手续是不是办成两张据。我说，行，没问题，一张开8万，余下的开一张。汤又对我说，村里增加部分，一共是102195元，以前已办了5万元的手续，还要办52195元的手续，这张条子直接给雷某甲就行了。接着，汤传新在纸上写了三个数字：80000、79510、52195，然后把雷某甲叫进来开了三张据。8万元和79510元的据给了我。在承包工程前，我们答应每公里给回扣1万元，应该是7万元。2013年9月份时，我们为了把工程余款早点结完，我和彪哥商量只要汤传新在年底把工程款给我们结清，我们就给汤传新增加1万元。我给汤传新说后，汤说行，争取年底给你们结完。因村里没给我付清工程款，这8万元的回扣款还没兑现；4、藕池镇六合垸村收款收据原件，其内容为六合垸村欠何某通村公路款8万元；5、证人雷某甲的证言。2013年12月的一天，汤传新要我到他家里，要求我按照桌子上一张纸上的数字，给何某开了三张欠款据，一张8万元，一张79510元，一张52195元。开好后，何某又要我将8万元和79510元的欠据给他，后何某办了一张总收条，今收到六合垸村通村公路修建款一百九十四万七千一百零五元。备注：其中公路局拨款六十八万元，本村已付现金一百零五万元，合计付款一百七十三万元。收款人何某，2013年4月26日；6、被告人汤传新的供述。被告人汤传新在庭审中供述，何某因修建通村公路曾经承诺给自己5万元，另外何某准备为修建高速公路在村里办一个钢筋厂，承诺给自己3万元。
一审认为，被告人汤传新身为农村基层组织的工作人员，在受委托从事管理活动中，单独和与他人一起，利用职务上的便利，贪污公款；承诺收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪（未遂）。被告人汤传新授意安排还款，应对总额承担责任；被告人雷某甲身为农村基层组织的工作人员，在受委托从事管理活动中，明知被告人汤传新用套取的公款归还二被告人的个人借款，而予以执行，其行为已构成贪污罪。被告人雷某甲自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以对其减轻处罚。经公安县社矫局调查，被告人雷某甲符合缓刑适用条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十三条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第五十四条、第五十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人汤传新犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯受贿罪（未遂），判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人雷某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、被告人汤传新贪污所得的75000元，予以追缴；三、行贿款8万元予以没收，上缴国库。宣判后，被告人汤传新不服，提出上诉。汤传新的主要上诉理由为：一审认定第一起贪污犯罪的5万元，是用于村里修路的前期开支。其辩护人辩护意见为：一审认定第一起贪污5万元，此款汤传新用于个人偿还个人借款的证据不足。
经审理，二审查明汤传新、雷某甲犯贪污罪、受贿罪的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于汤传新提出“一审认定第一起贪污犯罪的5万元，是用于村里修路的前期开支”的上诉理由，经审查认为，谭某的证言可以证实，汤传新确实找谭某借过5万元用于村里修路，但是该借款至今没有归还，且有书证《欠条》予以佐证该事实，故汤传新第一起贪污的5万元并非用于村里修路，该上诉理由不能成立。关于其辩护人提出“一审认定第一起贪污犯罪的5万元，此款汤传新用于偿还个人借款证据不足”的辩护意见，经审查认为，汤传新、雷某甲、张某乙以个人名义找谭某借款23万元，其中，汤传新个人借得10万元。2011年12月，汤传新安排雷某甲套取“一事一议财政奖补”资金5万元用于归还谭某。该事实不仅有雷某甲的供述可以证实，谭某、张某乙的证言亦可以佐证。同时，汤传新辩解套取的5万元是用于归还村里修路而借谭某的借款，但事实上村里修路的借款至今未还，故该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）汤传新、原审被告人雷某甲身为农村基层组织的工作人员，在受委托从事公务活动中，利用职务之便，套取国家资金，据为己有，其行为均已构成贪污罪。上诉人汤传新承诺收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。因受贿尚未完成，系未遂，可以比照既遂减轻处罚。原审被告人雷某甲自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对其减轻处罚。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈维琼
审 判 员 陈 静
代理审判员 张心愿
二〇一五年七月十六日
书 记 员 曹 璐