湖南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）湘行终352号
上诉人（原审被告）：长沙市人民政府。住所地：湖南省长沙市岳麓区岳麓大道***号。
法定代表人:胡衡华，该市市长。
委托代理人：孙中利，长沙市国土资源局地籍和测绘管理处工作人员。
委托代理人：曹湘京，湖南百信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙市国土资源局。住所地：长沙市雨花区劳动东路***号。
法定代表人：汪泽秋，该局局长。
委托代理人：孙中利，长沙市国土资源局地籍和测绘管理处工作人员。
委托代理人：曹湘京，湖南百信律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：湖南省健铭富力达实业有限公司。住所地：长沙市天心区劳动西路健铭大厦*栋****房。
法定代表人：王建飞，该公司董事长。
委托代理人：袁军，湖南云端律师事务所律师。
委托代理人：杨凡，湖南芙蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长沙市新兴建筑安装公司。住所地：长沙市天心区书院路***号。
法定代表人：王闽生，该公司董事长。
委托代理人：林春江，湖南天弘远律师事务所律师。
委托代理人：何炳坤，长沙市新兴建筑安装公司工作人员。
上诉人长沙市人民政府(以下简称市政府)、长沙市国土资源局（以下简称市国土局）、湖南省健铭富力达实业有限公司（以下简称健铭公司）因与被上诉人长沙市新兴建筑安装公司（以下简称新兴公司）土地管理行政登记一案，不服长沙市中级人民法院（2015）长中法行初字第00173号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：1992年7月1日，新兴公司与劳动西路建设指挥部签订《委托协议书》，后者将劳动西路的部分拆迁委托前者承担。1993年7月28日，市国土局与长沙市南区（后更名为长沙市天心区）劳动西路建设指挥部签订《长沙市国有土地使用权出让合同》（长土合[93089]号），出让地块位于劳动西路广场的西边，面积为18093.341平方米。2004年4月13日，长沙市天心区人民政府向市政府呈报《关于恳请同意劳动西路南向部分土地过户至健铭公司名下的请示》（天政[2004]34号），决定将该楼的后续建设及部分遗留问题交由健铭公司承担，恳请将综合楼的土地由原劳动西路建设指挥部过户至该公司名下。2004年10月8日，长沙市天心区劳动西路建设指挥部向市国土局呈报《关于恳求将劳动西路建设指挥部部分红线变更至健铭公司名下的请示》。2004年11月22日，长沙市天心区人民政府和长沙市天心区劳动西路建设指挥部共同向市国土局呈报《关于不同意将书院路280号土地过户给新兴公司并恳请退窗的报告》。2004年12月2日，市国土局向新兴公司送达《不予行政许可决定书》（长国土资许不准字[2004]第9号）。其决定不予许可的理由是：1.土地出让金未缴清；2.天心区政府、天心区劳动西路建设指挥部不同意。2005年8月22日，《长沙市国有土地使用权变更签报审批表》记载，原土地使用权单位为天心区劳动西路建设指挥部。变更后取得土地使用权单位是健铭公司。土地使用权变更依据是：1.申请变更请示；2.天心区政府天政[2004]34号恳请土地过户的请示及市领导批示；3.有关用地说明及承诺；4.地籍调查表（注：2005年8月1日的《地籍调查表》中，“地籍调查结果审核意见”栏系空白）和测量成果。2005年8月23日，长沙市天心区人民政府和长沙市天心区劳动西路建设指挥部共同向市国土局呈报《关于补缴土地出让金的承诺》，该承诺表述，该部位于劳动西路南侧劳动西路与书院路交叉口东南角的一宗土地5.238亩，已明确由健铭公司使用，恳请市国土局先行办理该宗土地的更名手续。2005年8月23日，长沙市天心区劳动西路建设指挥部向市国土局呈报的《关于劳动西路南侧劳动西路与书院路交叉口东南角土地国有土地使用证的情况说明》载明，现该宗土地已明确由健铭公司使用，该部将协助办理好土地更名手续，更名后该宗土地的国土使用证同意办至该司名下。长沙市天心区人民政府于次日在该《情况说明》上签署了“请市国土局予以支持”的字样。2005年8月24日，市国土局向天心区劳动西路建设指挥部（健铭公司）送达《业务受理回执单》，告知其申办的土地权属变更审核业务已受理。2005年9月9日，市政府和市国土局为健铭公司颁发了长国用（2005）第03937号《国有土地使用证》。土地登记机关市国土局于同年9月13日作出涉案土地登记。2005年9月13日，市政府土地权属审定章审定的《红线图》上署有“同意将红线图内（一）处面积为2713.66平方米国有土地使用权变更给健铭公司”字样。
另认定：1998年5月8日，中共长沙市天心区委员会督查室出具《证明》：书院路280号用地项目的土地使用权及项目建设和固定建筑物所有权属于新兴公司所有。2003年11月10日，长沙市建设委员会《关于全市部分停缓项目的处理意见》载明：衡青楼，位于劳动西路与书院路交汇处，由新兴公司开发，……由于该段劳动西路南半幅是由新兴公司投资建设，将这部分回报地变更为新兴公司名下，出让金欠款核算后由该公司缴清。2004年2月11日，长沙市天心区人民政府向市人民政府呈递《关于恳求同意劳动西路南向土地更名的请示》，载明：“恳请市政府同意该宗土地变更到新兴公司名下。”2004年3月16日，市国土局向新兴公司送达《业务受理回执单》，告知其申办的土地权属变更审核业务已受理。同日，《长沙市国有土地使用权变更签报审批表》记载，原土地使用权单位为长沙市天心区劳动西路建设指挥部，变更后取得土地使用权单位是新兴公司。2006年11月21日，《长沙市国有土地使用权变更签报审批表》中记载，原土地使用权单位为长沙市天心区劳动西路建设指挥部；变更后取得土地使用权单位是新兴公司；土地使用权变更依据是，长土资政【2006】154号文件进行变更登记及领导批示。
2015年5月21日，新兴公司以市政府、市国土局为被告，提起本案诉讼，请求：1.确认市国土局将新兴公司提交的办理长沙市天心区劳动西路2713.66平方米土地使用权登记资料退给长沙市天心区人民政府的行为违法；2.撤销市政府、市国土局将上述土地使用权登记至第三人的行政行为;3.判决市政府、市国土局将位于长沙市天心区劳动西路的2713.66平方米土地使用权登记至新兴公司名下。
一审判决认为：本案审查的是市政府和市国土局为第三人健铭公司颁发的长国用（2005）第03937号《国有土地使用证》土地管理行政登记行为的合法性。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款的规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。土地行政主管部门依法负有土地管理和监督工作。本案市政府和市国土局为第三人健铭公司颁发涉案《国有土地使用证》，主体职权合法。根据国家土地管理局《土地登记规则》第十条的规定：“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：(一)土地登记申请书；(二)单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；(三)土地权属来源证明；(四)地上附着物权属证明。委托代理人申请土地登记的，还应当提交授权委托书和代理人资格身份证明”。本案中，从市政府、市国土局的举证情况来看，第三人健铭公司申请涉案土地登记，既没有土地登记申请书也没有申请单位的法定代表人证明，个人身份证明；也没有委托代理人授权委托书和代理人资格身份证明；更没有地上附着物权属证明。其中的登记要件之一的“土地权属来源证明”，只是天心区政府天政[2004]34号恳请土地过户的请示及市领导批示、有关用地说明、承诺，以及地籍调查表和测量成果。事实上，标注时间为2006年11月21日的《长沙市国有土地使用权变更签报审批表》记载，原土地使用权单位为长沙市天心区劳动西路建设指挥部，变更后取得土地使用权单位是新兴公司。同时，涉案《国有土地使用证》颁发于2005年9月9日（即市政府土地登记专用章落款时间），而土地登记机关市国土局却于同年9月13日才作出涉案土地登记；市政府土地权属审定章审定时间也是2005年9月13日。可见，市政府和市国土局于2005年9月9日为第三人健铭公司颁发的长国用（2005）第03937号《国有土地使用证》，主要证据不足。根据《土地登记规则》第十四条的规定，土地管理部门应当根据地籍调查和土地定级估价成果，对土地权属、面积、用途、等级、价格等逐宗进行全面审核，填写土地登记审批表。本案市政府、市国土局据以登记的《地籍调查表》中，“地籍调查结果审核意见”栏系空白。根据《土地登记规则》第十五条的规定：“经土地管理部门审核，对认为符合登记要求的宗地予以公告。公告的主要内容包括：(一)土地使用者、所有者和土地他项权利者的名称、地址；(二)准予登记的土地权属性质、面积、座落；(三)土地使用者、所有者和土地他项权利者及其他土地权益有关者提出异议的期限、方式和受理机关；(四)其他事项”。《土地登记规则》第十六条同时规定，土地登记申请者及其他土地权益有关者在公告规定的期限内，可以向土地管理部门申请复查。显然，市国土局在作出涉案国有土地使用证登记行为时，未依法履行公告程序，剥夺了新兴公司申请复查的权利。因此，市国土局作出被诉行政登记行为，并未根据地籍调查和土地定级估价成果，对土地权属、面积、用途、等级、价格等逐宗进行全面审核，未依法进行公告，违反了法定程序。关于新兴公司起诉是否超过法定期限的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款的规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”。庭审中，市政府、市国土局认为，新兴公司早在2006年就已经知道市政府、市国土局所作出的涉案地块行政登记行为。其证据是，在其提交的证据8中的《地籍调查表》中有新兴公司的签字。经审查，在该份《地籍调查表》中，并无新兴公司法定代表人或委托代理人的签字。故市政府、市国土局的辩驳理由不能成立。综上，市政府和市国土局为第三人健铭公司作出长国用（2005）第03937号《国有土地使用证》的土地管理行政登记行为，尽管主体职权合法，但主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。新兴公司诉称的判令撤销市政府、市国土局将涉案土地使用权登记至第三人的行政行为的诉讼请求，长沙市中级人民法院予以支持。新兴公司诉请的判令市政府、市国土局将位于长沙市天心区劳动西路的2713.66平方米土地使用权登记至其名下的主张，需由市政府、市国土局依法履行审查和登记程序后作出。至于新兴公司起诉的确认市国土局将其提交的办理长沙市天心区劳动西路2713.66平方米土地使用权登记资料退给长沙市天心区人民政府的行为违法的诉讼请求，非本案审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（三）项的规定，判决：撤销市政府、市国土局为第三人健铭公司作出的长国用（2005）第03937号《国有土地使用证》的行政登记行为。
市政府、市国土局不服一审判决，上诉称：1.原审依据20061121079号《长沙市国有土地使用权变更签报审批表》（以下简称2006年审批表）作为新兴公司的土地权属来源证明，认为涉诉土地应当颁发给新兴公司错误。2006年审批表是诉争土地相邻的另外一宗土地的审批文件，与本案无关。涉诉土地的审批文件是20040316009号《长沙市国有土地使用权变更签报审批表》（以下简称2004年审批表），该审批表中变更后取得土地使用权的单位是健铭公司。2.上诉人不存在先发证后审批的行为。根据上诉人在原审中提交的证据七《长沙市国土资源局行政许可或审批文件送达回执》可知，市国土局向健铭公司颁证的时间是2005年9月14日，是在市政府审批之后，不是2015年9月9日。3.原审适用法律错误。变更土地登记并不需要履行通告、公告程序。请求：驳回被上诉人的原审诉讼请求，撤销原判，改判维持上诉人所作的具体行政行为。2016年9月23日，市国土局补充提出，本案遗漏必须参加诉讼的当事人天心区人民政府，应依法追加，请求撤销原判，将本案发回重审。
健铭公司上诉称：1.健铭公司依法受让取得涉诉土地使用权。2005年9月9日，健铭公司依法取得涉诉土地《国有土地使用权证》。2.原审错误认定健铭公司在申请土地登记中未提交申请登记应当提交的有关材料，实际上是市国土局故意隐瞒健铭公司已经提交申请资料的事实，且即使健铭公司未提交这些材料，市国土局也应当告知健铭公司一次性补正。3.2006年审批表是诉争土地相邻的另外一宗土地的审批文件，与本案无关。2006年审批表的申请变更的土地面积是7923.72平方米，而健铭公司申请变更的涉案面积仅2713.66平方米。4.新兴公司的起诉已经超过起诉期限。原审仅以《地籍调查表》没有新兴公司的法定代表人或委托代理人签字为由认定未超过起诉期限系事实认定错误。5.原审适用法律错误，变更土地登记并不需要履行通告、公告程序。6.原审审理违反法定程序。原审未依法追加劳西指挥部为第三人参加诉讼，且原审对《关于书院路280号项目用地权属情况的说明》未经质证便采纳该证据，程序违法。请求：撤销原判，发回重审或改判。2016年9月22日，健铭公司向本院提交“追加第三人申请书”，要求追加天心区政府、天心区劳动西路建设指挥部为本案第三人。
被上诉人新兴公司答辩称：1.上诉人上诉的事实、理由不成立。两份《业务受理回执单》中第一份（编号20040316009）是新兴公司的，第二份（编号20050822037）是健铭公司的，市国土局擅自变更，不予受理新兴公司违法。2.《地籍调查表》未经邻界人签字认可不合法。3.市政府、市国土局先发证后审批的行政行为程序违法。4.健铭大厦的1-10层都是新兴公司建筑完成，政府行政行为违法，导致新兴公司多年颗粒无收。5.本案未过起诉期限，且2015年市国土局还下文说涉诉土地可以依法定程序办到新兴公司名下，政府行政行为前后矛盾。
本院对一审判决认定的除“2004年12月2日，市国土局向新兴公司送达《行政许可决定书》”这一事实外，对一审判决认定的其它事实予以确认。本院另查明：涉诉《地籍调查表》“权属来源证明文件”一栏为空白，未经邻界人签字认可、“邻宗地”一栏签章处均为空白，“地籍调查结果审核意见栏”为空白。土地使用证颁发时间为2005年9月9日，所附宗地图制作时间为2005年9月13日。另：2006年6月18日，新兴公司收到退回的其申请土地权属变更审核的资料。
本院认为：市政府、市国土局的涉诉颁证程序存在一定问题。本案争议的根源是原天心区劳动西路建设指挥部一地二卖。因该指挥部已被撤销，其责任应由该指挥部所属长沙市天心区人民政府承担。原审遗漏必须参加诉讼的当事人，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2015）长中法行初字第00173号行政判决；
二、本案发回长沙市中级人民法院重审。
审 判 长 周婷婷
代理审判员 李俊颖
代理审判员 傅美容
二〇一六年十月二十四日
代理书记员 刘海涛