江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）赣中刑二终字第48号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾庆飞（绰号“发呆”），男，1979年5月6日出生于江西省南康市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月19日因涉嫌犯盗窃罪、欺骗他人吸毒罪被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
辩护人袁长城，江西袁长城律师事务所律师。
辩护人陈磊，江西君实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭玉林（绰号“嗯嗯”），男，1978年11月22日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月19日因涉嫌犯盗窃罪、贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人严某伟，男，1987年10月16日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人王某新，男，1974年4月25日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人何某桂，男，1978年2月5日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日因涉嫌犯盗窃罪、贩卖毒品罪被逮捕。
原审被告人梁某枰，男，1964年12月19日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人曾庆飞、郭玉林、严某伟、王某新、何某桂犯盗窃罪，曾庆飞、郭玉林犯破坏电力设备罪，曾庆飞、郭玉林、何某桂犯贩卖毒品罪，曾庆飞、何某桂犯寻衅滋事罪，曾庆飞犯欺骗他人吸毒罪，原审被告人梁某枰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年2月20日作出（2013）上刑初字第66号刑事判决。原审被告人曾庆飞、郭玉林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员唐艳艳出庭履行职务。上诉人曾庆飞及其辩护人袁长城、陈磊、上诉人郭玉林、原审被告人严某伟、王某新、何某桂、梁某枰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃
2012年7月至2013年3月期间，被告人曾庆飞、严某伟、郭玉林、王某新、何某桂等人窜至上犹县、南康市、赣州市开发区等地窃取电缆线等财物。其中曾庆飞作案14起，涉案数额人民币146170.59元；被告人郭玉林作案6起，涉案数额人民币106596.86元；严某伟作案14起，涉案数额人民币47035.03元；王某新作案5起，涉案数额人民币32691.63元；何某桂作案1起，涉案金额人民币1973元。具体如下：
1、2012年7月中旬的一天，曾庆飞、严某伟窜至上犹县东山镇文昌路丽璟佳园小区，窃取价值人民币100余元的电缆线30米。
2、2012年7月17日至20日的一天晚上，严某伟、刘学东、肖ＸＸ、肖某光（后三人均另案处理）窜至赣州市黄金开发区黄金岭大坪社区三期7栋后面，窃取价值人民币720元的电缆线8米，后将该电缆线赠送给刘某玲（另案处理）。次日凌晨，严某伟、郭玉林又窜至此处窃取价值人民币630元的电缆线7米，后销赃给梁某枰，严某伟、郭玉林平分赃款。
3、2012年9月12日凌晨，曾庆飞、严某伟窜至上犹县东山镇文锦路蓝翔装修材料店附近，窃取被害人蓝某有一辆价值人民币720元的红色“建设”125型摩托车。
4、2012年10月18日凌晨，曾庆飞、严某伟窜至上犹县犹江大道财富世家小区，窃取上犹移动公司价值人民币26000元的宽带电线2000米。
5、2012年10月下旬的一天，曾庆飞、严某伟窜至上犹县黄埠工业园，窃取江西行田电产有限公司价值人民币1210元的电缆线5米，后在南康龙华加油站附近因被人发现而弃赃逃逸。
6、2012年11月份的一天晚上，曾庆飞、严某伟窜至南康市龙岭工业园西区新市民公寓，窃取价值人民币1962.81元的电缆线10米，王某新经曾庆飞联系后开车将该电缆线装运至南康市唐江镇。曾庆飞销赃给梁某枰，曾庆飞、严某伟、王某新共分赃款。
7、2012年11月的一天22时许，严某伟伙同刘学东、肖ＸＸ、肖某光、刘某（另案处理）窜至赣州市香港工业园北区附近的平安公租房工地，窃取价值人民币1620元的电缆线60米，后由刘某玲装运并销赃。
8、2012年12月初，曾庆飞、严某伟、王某新窜至赣崇高速公路唐江收费站出站的辅道附近，窃取价值人民币4742.82元的电缆线60米。曾庆飞销赃给梁某枰，曾庆飞、严某伟、王某新共分赃款。
9、2012年12月5日晚，严某伟、郭玉林窜至南康市唐江镇唐西村马齐坝路口，窃取价值人民币450.9元的电缆线40米，后由刘某玲装运并销赃。
10、2012年12月的一天晚上，曾庆飞、严某伟窜至赣崇高速罗塔隧道，窃取电缆线100余米，后由王某新驾驶“现代”途胜越野车（车牌号赣BJ＊＊**），三人一起将该电缆线装运至南康市唐江镇曾庆飞姑姑家。次日晚上，曾庆飞、严某伟又窜至此处，窃取电缆线100余米，严某伟、王某新将该电缆线装运至曾庆飞姑姑家。曾庆飞将共计价值人民币3946元的被盗电缆线销赃给梁某枰，曾庆飞、严某伟、王某新共分赃款。
11、2012年12月的一天晚上，严某伟、卢某龙、肖某光、刘某驾驶刘某玲提供的商务车窜至赣崇高速罗塔隧道，窃取价值人民币2959.5元的电缆线150米，后由刘某玲销赃。
12、2012年12月的一天，严某伟伙同卢某龙、肖某光驾驶刘某玲的“福迪”汽车窜至赣崇高速罗塔隧道，窃取价值人民币1973元的电缆线100米，后由刘某玲销赃。
13、2012年12月的一天晚上，何某桂驾驶“东风”货车（车牌号赣B831**）搭载曾庆飞窜至赣崇高速罗塔隧道，窃取价值人民币1973元的电缆线100余米，曾庆飞为此免除何某桂的2000元欠款。
14、2013年2月3日凌晨，曾庆飞、郭玉林驾驶“三菱”越野车窜至上犹县黄埠镇加油站对面搅拌站，盗窃价值人民币19197元的电缆线136米。3时许，二人又窜至上犹县迎宾大道黄埠工业园路段，窃取价值人民币42078.96元的电缆线414米。曾庆飞销赃给梁某枰，曾庆飞、郭玉林共分赃款。
15、2013年3月1日2时许，曾庆飞、郭玉林窜至赣崇高速上犹服务区北区，窃取价值人民币15200元的电缆线约200米。曾庆飞销赃给梁某枰，曾庆飞、郭玉林共分赃款。
16、2013年3月3日前后的一天晚上，曾庆飞、郭玉林、王某新窜至赣崇高速上犹服务区，窃取价值人民币22040元的电缆线约290米，并由王某新将该电缆线运走。曾庆飞销赃给梁某枰，曾庆飞、郭玉林、王某新共分赃款。
17、2013年3月9日凌晨，曾庆飞、郭玉林驾驶“三菱”越野车窜至赣崇高速上犹服务区北区大楼后面坪上，窃取价值人民币7000元的电缆线200米，并曾庆飞销赃给梁某枰。
案发后，公安机关从何某桂处扣押了曾庆飞的墨绿色“三菱”帕杰罗越野车一辆。
王某新于2013年3月11日到南康市公安局唐江派出所投案，如实供述所犯罪行，并协助公安机关抓获同案犯曾庆飞、郭玉林、严某伟、何某桂、梁某枰；何某桂于2013年3月12日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留后，如实供述公安机关未掌握的其伙同曾庆飞于2012年12月的一天晚上盗窃赣崇高速罗塔隧道内电缆线的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据包括：被害人蓝某有的陈述，证人赖某财、蔡某有、万某、樊某坚、王某兵、孔某生、李某雄、曾某熊、魏某、张某忠、黄某飞、成某生、钟某栱、朱某花、吴某兰的证言，现场勘验检查笔录，指认笔录，辨认笔录，扣押物品清单，鉴定意见，归案情况说明材料，被告人曾庆飞、郭玉林、严某伟、王某新、何某桂的供述等。
二、破坏电力设备
2013年2月中旬，被告人曾庆飞、郭玉林窜至赣崇高速罗塔隧道附近，窃取已经投入隧道通电使用的价值人民币2008.2元的电缆线60余米。曾庆飞销赃给梁某枰，曾庆飞、郭玉林共分赃款。
原判认定上述事实的证据有：证人赖某财的证言，鉴定意见，上犹县电力公司出具的证明材料，被告人曾庆飞、郭玉林的供述等。
三、贩卖毒品
（一）被告人郭玉林贩卖毒品
1、2010年四五月份的一天晚上，郭玉林在上犹县城幸福花园后面刘某经营的麻将馆门口以人民币500元的价格卖给刘某冰毒0.8克。
2、2010年5月的一天晚上，郭玉林在上犹县城明珠商务宾馆楼下以人民币500元的价格卖给张某浪冰毒0.8克。
3、2010年8月前后的一天晚上，郭玉林在上犹县城水南农贸市场附近一个游戏室门口以人民币1300元的价格卖给钟某冰毒2.4克。
4、2010年10月的一天下午，郭玉林在上犹县城老车站以人民币400元的价格卖给郭某江冰毒0.8克。
（二）被告人曾庆飞贩卖毒品
2012年12月的一天晚上，曾庆飞、何某桂、严某伟在南康市唐江镇粤客隆酒店604房吸食冰毒，随后曾庆飞以人民币400元的价格卖给严某伟冰毒1克。
（三）被告人何某桂贩卖毒品
1、2013年3月的一天晚上，何某桂在南康市唐江镇有家宾馆门口以人民币200元的价格卖给严某伟冰毒0.3克。
2、2013年3月11日中午，何某桂在南康市唐江镇有家宾馆101房以人民币200元的价格卖给严某伟冰毒0.3克。
郭玉林因涉嫌犯盗窃罪、何某桂因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪而被采取强制措施后，均如实供述公安机关还未掌握的其本人贩卖毒品的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人严某伟的证言，辨认笔录，扣押物品清单，鉴定意见，归案情况说明材料，被告人郭玉林、何某桂的供述等。
四、欺骗他人吸毒
2012年1月下旬，被告人曾庆飞在家中吸食冰毒时，以吸食的是“催情药”为由欺骗朱某花（曾庆飞之妻）吸食冰毒。2013年3月21日晚，曾庆飞再次欺骗朱某花吸食冰毒。
原判认定上述事实的证据有：被害人朱某花的陈述、证人严某伟的证言，提取笔录，尿检笔录，被告人曾庆飞的当庭供述等。
五、寻衅滋事
2012年4月27日凌晨，廖某松与刘某治夫妇在赣州市开发区潭口镇新世纪广场发生纠纷，曾某金（廖某松女婿）遂联系被告人何某桂打砸刘某治夫妇经营的“江坝佬”夜宵摊。何某桂联系曾庆飞，曾庆飞纠集张某棋、“黄毛”（绰号）等人开车前往现场，使用杉树条打砸夜宵摊，张某棋被夜宵摊摊主打伤。
案发后，曾庆飞主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行。
原判认定上述事实的证据有：被害人刘某治、赖某祺的陈述，证人黄某茂、钟某康、赖某盛、吴某华、曾某金、张某棋的证言，被告人曾庆飞、何某桂的供述等。
六、掩饰、隐瞒犯罪所得
2012年至2013年3月9日期间，被告人梁某枰在南康市唐江镇樟石村赣丰线公路附近其经营的废品收购店内，收购曾庆飞、严某伟、王某新、郭玉林盗窃的共计价值人民币36542元的电缆线铜丝11次，总重1661斤。
原判认定上述事实的证据有：证人曾庆飞、严某伟、王某新、郭玉林的证言，辨认笔录，扣押物品清单，被告人梁某枰的供述等。
原审法院认为，被告人曾庆飞、郭玉林、严某伟、王某新、何某桂以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大或者数额巨大，其行为均构成盗窃罪；被告人曾庆飞、郭玉林窃取高速公路隧道内正在使用的电缆线，故意破坏电力设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为均构成破坏电力设备罪；被告人曾庆飞、郭玉林、何某桂明知是毒品而故意贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人曾庆飞隐瞒事实真相，欺骗他人吸食毒品，其行为构成欺骗他人吸毒罪；被告人梁某枰明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对曾庆飞、郭玉林、何某桂，应当数罪并罚。现有证据之间无法形成证据链，不足以证明人员受伤及财物损失的严重程度，或者公共秩序的混乱情况，公诉机关指控被告人曾庆飞、何某桂犯寻衅滋事罪不能成立。
在共同盗窃犯罪过程中，曾庆飞、郭玉林、严某伟起主要作用，可以认定为主犯；王某新、何某桂起次要和从属作用，可以认定为从犯，应当从轻处罚。郭玉林先后四次向四人贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。郭玉林犯贩卖毒品罪应当以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。何某桂犯盗窃罪、贩卖毒品罪，均应当以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。王某新具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，王某新还具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。郭玉林、严某伟、王某新、何某桂、梁某枰在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百一十八条、第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一、二、三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人曾庆飞犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；犯欺骗他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万四千元。二、被告人郭玉林犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万一千元。三、被告人严某伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人王某新犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人何某桂犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。六、被告人梁某枰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。七、移送的作案工具“三菱”帕杰罗越野车一辆，依法予以没收。
曾庆飞上诉提出：1、他的行为不构成贩卖毒品罪及欺骗他人吸毒罪；2、他不是盗窃共同犯罪的主犯；3、原判对他所犯盗窃罪及破坏电力设备罪量刑过重。请求二审法院依法改判。
辩护人另提出：1、原判认定曾庆飞与严某伟于2012年9月12日盗窃摩托车与事实不符，以及曾庆飞与郭玉林于2013年2月3日盗窃电缆线的数量与事实不符。2、原判量刑过重，且数罪并罚后的宣告刑接近总和刑，宣告刑太重。请求二审法院判处曾庆飞宣告刑八年以下有期徒刑。
郭玉林上诉提出，他有父母及两个小孩需要抚养，请求二审法院给他一个悔过自新的机会。
二审经审理查明的事实与原判认定的基本一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，足以认定。
二审还查明，严某伟于2013年3月11日向办案机关供述了何某桂贩卖毒品的事实，王某新于2013年3月23日向办案机关供述了何某桂盗窃的事实，何某桂于2013年3月25日才向办案机关供述其盗窃、贩卖毒品的事实。
（一）关于辩护人提出的原判认定曾庆飞的其中两起盗窃与事实不符的问题。
经查，原判认定该两起事实有同案犯严某伟、郭玉林在侦查阶段的供述，被害人陈述，鉴定意见等证据证实，且曾庆飞一审、二审均当庭自愿认罪，证据确实、充分，原判认定无误。
（二）关于曾庆飞是否实施了贩卖毒品行为的问题。
本院认为，原判认定曾庆飞贩卖毒品的证据仅有严某伟的供述，没有其他证据，检察机关及原判认定曾庆飞实施了贩卖毒品行为的证据不足。
本院认为，上诉人曾庆飞、郭玉林、原审被告人严某伟、王某新、何某桂以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大或者数额巨大，其行为均构成盗窃罪；曾庆飞、郭玉林破坏电力设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为均构成破坏电力设备罪；曾庆飞欺骗他人吸食毒品二次，其行为构成欺骗他人吸毒罪；郭玉林贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人梁某枰明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，曾庆飞、郭玉林等人起主要作用，可以认定为主犯。何某桂被采取强制措施后，如实供述了公安机关已经掌握的其本人的其他罪行，不能以自首论。原判根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对曾庆飞犯盗窃罪、破坏电力设备罪、欺骗他人吸毒罪，对郭玉林犯盗窃罪、破坏电力设备罪、贩卖毒品罪等，均是在法定刑幅度内判处刑罚，并无不当。鉴于原判认定曾庆飞的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持上犹县人民法院（2013）上刑初字第66号刑事判决第一项中对被告人曾庆飞犯盗窃罪、破坏电力设备罪、欺骗他人吸毒罪的定罪、量刑部分，以及第二项至第七项。
二、撤销上犹县人民法院（2013）上刑初字第66号刑事判决第一项中对被告人曾庆飞犯贩卖毒品罪的定罪、量刑部分，以及决定执行刑罚部分。
三、上诉人曾庆飞犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年；犯欺骗他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月21日起至2025年3月20日止。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄文得
代理审判员 肖福林
二〇一四年五月五日
书 记 员 钟德武