湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长中行终字第00787号
上诉人（原审原告）湖南明旺实业有限公司，长沙市岳麓区岳麓科技产业园香格里大道。
法定代表人李文明，董事长。
被上诉人（原审被告）长沙市工商行政管理局岳麓分局，住所地长沙市岳麓区银杏路204号。
法定代表人李季，局长。
委托代理人李慧，长沙市工商行政管理局岳麓分局法制科科长。
委托代理人王祺，湖南金州律师事务所律师。
湖南明旺实业有限公司因诉长沙市工商行政管理局岳麓分局工商行政管理行政处罚一案，不服岳麓区人民法院（2015）岳行初字第00181号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2015年1月8日，被告对品上佳超市经营的食品进行抽检，在抽检时发现该超市所销售的由原告生产的杯装商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆（规格280ml／杯，批次为20141220）的《全国工业产品生产许可证》（证书编号为QS430106010299，有效期自2013年5月24日）上许可的产品名称为：饮料（蛋白饮料类、果汁及蔬菜汁类），该类许可的范围不包含豆浆。品上佳超市因涉嫌销售未取得生产许可证列入目录产品，被被告于2015年1月8日立案调查。2015年4月14日，被告向湖南省食品药品监督管理局发出《关于请求答复有关﹤全国工业产品生产许可证﹥的相关业务问题的函》，向该局咨询：“1、湖南明旺实业有限公司在2015年1月8日之前生产的豆浆是否在其生产许可证的许可范围之内？2、湖南明旺实业有限公司在2013年5月25日至2015年2月3日期间仍从事饮料（蛋白饮料类、果汁蔬菜汁类）生产的行为是否为未依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的行为？”2015年4月17日，湖南省食品药品监督管理局对被告作出《关于有关全国工业产品生产许可证有关问题的复函》，称：“经查实，湖南省明旺实业有限公司于2015年2月4日获得饮料（蛋白饮料类、果子及蔬菜汁类）生产许可证（证书编号为QS430106010299，有效期自2018年2月3日）。豆奶饮料属于蛋白饮料类中的植物蛋白饮料，豆浆属于非发酵性豆制品。”品上佳超市从2014年11月28日至2015年1月15日被告执法人员现场检查之日止，从长沙市天心区闽卓食品商行共采购由原告生产的商标为“吉人”的酷喔1族袁伟豆浆1580杯，销售1570杯（含检验用4杯），库存10杯（包含备份样品数4杯）。2015年5月8日，被告作出岳工商案字（2015）第066号《行政处罚决定书》，认为品上佳超市经营的商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆不属于生产许可证QS430106010299涵盖的产品。品上佳超市于2014年11月至2015年1月期间销售商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆的行为，违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条之规定，属于销售未取得生产许可证的列入目录产品的违法行为，依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条之规定，被告责令品上佳超市立即改正违法行为并作处罚如下：1、没收品上佳超市违法经营的商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆10杯；2、没收违法所得1805.5元；3、处罚款50000元。
另查明，原告与2014年10月开始生产商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆。长沙市质量技术监督局于2014年12月1日受理原告提出的豆制品（非发酵性豆制品）食品生产许可申请。原告与2015年2月4日获得豆制品（非发酵性豆制品）生产许可证（证书编号为QS430125010766，有效期自2018年2月3日）。被告抽检的品上佳超市销售的由原告生产的商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆（规格280ml／杯，批次为20141220）未标明“试制品”。
原判认为：第一、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第三十七条规定：“县级以上工业产品生产许可证主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对嫌疑违反本条例的行为进行查处并可以行使下列职权：（一）向有关生产、销售或者在经营活动中使用列入目录产品的单位和检验机构的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解有关涉嫌从事违反本条例的活动的情况；（二）查阅、复制有关生产、销售或者在经营活动中使用列入目录产品的单位和检验机构的有关合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对有证据表明属于违反本条例生产、销售或者在经营活动中使用的列入目录产品予以查封或者扣押。县级以上工商行政管理部门依法对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，也可以行使前款规定的职权。”第六十五条规定：“本条例在第四十六条之五十一条规定的行政处罚由工业产品生产许可证主管部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”故被告对本案涉嫌违法行为具有行政处罚权。第二、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定：“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”原告生产的商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆不属于该生产许可证涵盖的产品。原告于2014年10月即开始生产商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆。长沙市质量技术监督局与2014年12月1日受理原告提出的豆制品（非发酵性豆制品）生产许可证（证书编号为QS430125010766，有效期至2018年2月3日）。《中华人民共和国工业产品生产管理许可证管理条例实施办法》第四十五条规定：“企业可以自受理之日起试生产申请取证产品。企业试生产的产品应当经出厂检验合格，并在产品或者其包装、说明书上表明‘试制品’后，方可销售。”被告抽检的品上佳才是销售的由原告生产的商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆（规格280ml／杯，批次为20141220）并未标明“试制品”。故被告认定品上佳超市于2014年11月至2015年1月期间销售商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆的行为，违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条之规定，属于销售未取得生产许可证的列入目录产品的违法行为，证据确凿，适用法律、法规正确。被告作出的处罚决定前已发进行了相关调查，告知了作出处罚的事实、理由和依据，告知了陈述权和申辩权，符合法定程序。综上所述，原告要求撤销被告岳工商案字（2015）第066号《行政处罚决定诉》对品上佳超市销售原告未取得生产许可证的列入目录产品的违法行为事实的认定和诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告湖南明旺实业有限公司的诉讼请求。
湖南明旺实业有限公司不服，上诉称：请求：1、原审法院（2015）岳行初字第00181号行政判决书，维护了被上诉人的行政行为在程序和实体认定上的错误，应予撤销；2、判令被告方重新作出合法适度的行政认定行为；3、被告方承担诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人狭隘的理解和适用了法律。二、被上诉人对相关事实作出随意解释。三、上诉人的生产行为符合法律规定。四、被上诉人未慎用行政裁量权致行政行为失当。五、被上诉人于2015年1月8日现场检查后，并未有序地、严格地依照程序和各方当事人、涉事企业进行有效的沟通和交流，当事人缺乏系统、全面的申辩和陈述的渠道，以致企业合法权益被忽视。2015年5月4日，被申请人才告知直接处罚当事人在三日内享有听证的权利。后即于2015年5月8日作出处罚。虽然时间衔接并无不当，但如前所述，没有全面客观地维护各方当事人的利益，亦属行政行为失当。
被上诉人辩称：一、上诉人生产的“吉人”牌酷喔1族原味豆浆系未取得生产许可证的列入目录的产品，属于客观事实。二、答辩人在作出行政处罚决定前，依法向长沙市品上佳超市周南梅溪湖分店下达听证通知，程序完全合法。三、答辩人作出的行政行为有事实和法律依据，并不存在行政行为失当的情况。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院认定的事实与原审无异。
本院认为，《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定：“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”本案中，上诉人生产的商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆属于非发酵性豆制品，不属于编号为QS430106010299的生产许可证涵盖的产品。上诉人于2014年10月即开始生产商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆。长沙市质量技术监督局于2014年12月1日才受理上诉人提出的食品生产许可，2015年2月4日才获得豆制品（非发酵性豆制品）生产许可证（证书编号为QS430125010766，有效期至2018年2月3日）。《中华人民共和国工业产品生产管理许可证管理条例实施办法》第四十五条规定：“企业可以自受理之日起试生产申请取证产品。企业试生产的产品应当经出厂检验合格，并在产品或者其包装、说明书上表明‘试制品’后，方可销售。”因此，上诉人2014年11月至2015年1月期间生产的“吉人”的酷喔1族原味豆浆在未取得生产许可证前，应标明“试制品”后方可进行销售。被上诉人抽检的品上佳超市销售的由上诉人生产的商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆（规格280ml／杯，批次为20141220）并未标明“试制品”。故被上诉人依职权认定品上佳超市于2014年11月至2015年1月期间销售商标为“吉人”的酷喔1族原味豆浆的行为，违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条之规定，属于销售未取得生产许可证的列入目录产品的违法行为，证据充分，事实清楚，适用法律、法规正确。被上诉人作出处罚决定前已发进行了相关调查，告知了作出处罚的事实、理由和依据，告知了陈述权和申辩权，并告知了当事人有申请听证的权利，程序合法。综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实与法律依据，原判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人湖南明旺实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈光辉
审判员 柳志敢
审判员 王真铮
二〇一六年一月十五日
书记员 杨 挺
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。