四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终192号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈康，男，生于1994年7月19日，汉族，高中文化，四川省梓潼县人，农民，住四川省梓潼县双板乡新寨村*组。�吸食毒品，于2016年3月14日被绵阳市公安局涪城区分局行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月29日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月5日经绵阳市涪城区人民检察院批准，被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人唐建国，四川翠云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王彬先，男，生于1994年1月4日，汉族，高中文化，四川省梓潼县人，无业，住四川省梓潼县仁和镇仁柏街***号附*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月29日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月5日经绵阳市涪城区人民检察院批准，被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
上诉人（原审被告人）张涛（曾用名张淘），男，生于1991年10月20日，汉族，高中文化，四川省梓潼县人，农民，户籍所在�四川省梓潼县仁和镇上游村*组，现住绵阳市高新区滨河北路布鲁斯小区**幢**楼*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月29日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月5日经绵阳市涪城区人民检察院批准，被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。同年6月28日由绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。2017年1月13日，由绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。同年5月5日，由绵阳市中级人民法院决定取保候审。
辩护人李泉，四川风行律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人陈康、王彬先、张涛犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月29日作出(2017)川0703刑初17号刑事判决。原审被告人陈康、王彬先、张涛不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月2日公开审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员李洪涛�庭履行职务，上诉人陈康及其辩护人唐建国、上诉人王彬先、上诉人张涛及其辩护人李泉到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
绵阳市涪城区人民法院判决认定，2016年3月29日13时许，李某某电话联系被告人陈康购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并约定交易地点在绵阳市涪城区桃园路“柴门茶府”茶楼，后被告人陈康电话通知被告人王彬先准备好用于交易的甲基苯丙胺。当日15时许，被告人王彬先将事先购买的50克甲基苯丙胺分装成两袋，并带上其中1袋甲基苯丙胺与被告人陈康见面。见面后，被告人陈康告知被告人王彬先对方要购买50克甲基苯丙胺，被告人王彬先遂电话通知被告人张涛将其暂住处剩下的1袋甲基苯丙胺送至“柴门茶府”外。被告人陈康拿到两袋甲基苯丙胺后进入“柴门茶府”茶楼与李某某交易时被民警挡获并查获两袋甲基苯�胺，后民警将在“柴门茶府”茶楼外等候的被告人王彬先、张涛抓获，并从三被告人处扣押用于联络的手机3部。经测试和检验，查获的两袋毒品净重分别为23.2592克和25.0888克，且均检出甲基苯丙胺成分，其中由被告人张涛送至“柴门茶府”外的甲基苯丙胺净重23.2592克。
原判认为，被告人陈康、王彬先、张涛违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪。被告人陈康、王彬先在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张涛在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈康到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王彬先、张涛当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈康、王彬先、张涛犯贩卖毒品罪，事实清楚、证据充分、定性准确，予以支持。被告人陈康积极主动实施贩卖毒品的犯罪行为，因吸食毒品被行政拘留期间就与因吸食毒品同被行政处罚的证人李某某就贩卖毒品、寻找买家一事进行过交流，故其辩护人所持公安机关未查明证人李某某的身份，本案存在犯意引诱的辩护意见，与庭审查明的事实和法律规定不符，不予采纳；公安机关将正在进行毒品交易的被告人陈康当场抓获，随即将等候在外的同案人抓获，其辩护人所持其有自动投案情节和立功情节，且属犯罪未遂的辩护意见与法律规定相悖，亦不予采纳；公安机关侦查人员挡获正在进行毒品交易的陈康后，当场查获案涉毒品，并依法当场提取和实行扣押。在被告人陈康在场情况下，对扣押的2袋白色塑料袋包装物品进行称重，故辩护人辩称公诉机关指控事实不清的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人王彬先的辩护人辩称因交易毒品全部被缴获，未流入社会，故王彬先属犯罪未遂的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳；被告人王彬先积极主动参与毒品贩卖，故其辩护人关于王彬先在本案中处于从属地位的辩护意见与法律规定不符，亦不予采纳。被告人张涛明知是毒品，接到被告人王彬先的电话安排后，将毒品送至交易现场进行交易，故其辩护人关于张涛具有免除处罚情节的辩护意见与法律规定不符；其辩称张涛送去的毒品没有交易，属于犯罪未遂，与法律规定不符，理由不能成立，均不予采纳。毒品犯罪是我国刑法重点打击的犯罪，涉及毒品犯罪的社会危害性大，但考虑到本案具体情节，公安机关确已事先掌握李某某向陈康购买毒品的具体时间、地点，本次交易毒品的数量是由购买毒品一方指定，交易毒品也全部当场查获，故在量刑时对该情节酌情予以考虑。被告人陈康到�后如实供述自己的犯罪事实，其辩护人关于其认罪态度好的辩护意见理由成立，被告人王彬先、张涛的辩护人关于王彬先、张涛当庭自愿认罪的辩护意见理由成立，予以采纳。原判认定被告人陈康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2万元；被告人王彬先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2万元；被告人张涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元；随案移送的被告人陈康、王彬先、张涛犯罪所用手机——白色苹果4s手机、白色oppo牌手机、金色苹果5s手机各1部予以没收。
上诉人（原审被告人）陈康上诉提出：1.陈康未积极主动贩卖毒品，本案存在特情侦查、数量引诱；2.陈康具有自首、立功情节；3.本案属于犯罪未遂；4.陈康系初犯，存在多种从轻或减轻情节，量刑过�。其辩护人提出相同的辩护理由。
上诉人（原审被告人）王彬先上诉提出：1.本案整个交易都在公安机关的监控之中，存在数量引诱；2.交易毒品未流入社会，属于犯罪未遂；3.王彬先属于从犯，且系初犯，应从轻处罚。
上诉人（原审被告人）张涛上诉提出：1.本案属于犯罪未遂；2.张涛在案件中所起的作用很小，且未从中获利，请求判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护理由。
经审理查明：2016年3月29日13时许，李某某电话联系被告人陈康购买甲基苯丙胺，并约定交易地点在绵阳市涪城区桃园路“柴门茶府”茶楼，后被告人陈康电话通知被告人王彬先准备好用于交易的甲基苯丙胺。当日15时许，被告人王彬先将事先购买的50克甲基苯丙胺分装成两袋，并带上其中1袋甲基苯丙胺与被告人陈康见面。见面后，被告人陈�告知被告人王彬先对方要购买50克甲基苯丙胺，被告人王彬先遂电话通知被告人张涛将其暂住处剩下的1袋甲基苯丙胺送至“柴门茶府”外。被告人陈康拿到两袋甲基苯丙胺后进入“柴门茶府”茶楼与李某某交易时被民警挡获并查获两袋甲基苯丙胺，后民警将在“柴门茶府”茶楼外等候的被告人王彬先、张涛抓获，并从三被告人处扣押用于联络的手机3部。经测试和检验，查获的两袋毒品净重分别为23.2592克和25.0888克，且均检出甲基苯丙胺成分，其中由被告人张涛送至“柴门茶府”外的甲基苯丙胺净重23.2592克。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，2016年3月29日上午，李某某到公安机关反映一个叫陈康的人有大量甲基苯丙胺准备在绵阳贩卖。
2.被告人的户籍信息证实，陈康、王彬先、张涛在作案时均属于成年人，具有完全刑事责任能力，应当承担完全的刑事责任。
3.到案经过证实，2016年3月29日下午16时许，绵阳市公安局涪城区分局禁毒缉毒大队根据李某某的检举，在绵阳市涪城区桃园路“柴门茶府”988雅间抓获陈康，在该茶楼的大门口抓获正在等候的王彬先、张涛，在988雅间当场查获2袋白色晶体状物品，后陈康、王彬先、张涛三人被带至绵阳市公安局涪城区分局办案中心接受讯问，三人无抗拒、逃跑行为。
4.证人李某某的证言及辨认笔录证实,其因吸毒被拘留期间认识了陈康。陈康说他认识卖大毒品的，如果要大货（毒品），出去后就找他。其从拘留所出来后约陈康见面问能否拿到甲基苯丙胺，陈康说要拿就多拿点。前几天给陈康打电话要1克甲基苯丙胺，见面后陈康直接拿来50克甲基苯丙胺，后其买了0.5克。之后陈康一直催其帮他销货。后将该情况告知朋友，朋友劝其向公安机关举报。2016年3月29日向公安机关举报后，中午1点过给陈康打电话要50克甲基苯丙胺。下午4点过陈康坐车过来，叫其上车称毒品，李某某见车上有人未同意，陈康说车上的人是他合作伙伴。后陈康打电话让其到柴门茶馆开个雅间。到雅间后，陈康拿出50克毒品放在桌上，一个用烟盒装，一个用塑料袋包装，因李某某说只有3000元钱想出去拿钱，陈康不准并喊其先拿30克，拿到钱后再给他打电话，并将塑料袋包装的毒品又装进口袋。这时警察进来将陈康抓获，当时烟盒装的毒品就放在桌上，警察问陈康还有没有毒品，陈康将身上塑料袋包装的毒品也拿出来了；2016年3月29日在“柴门茶府”雅间进行毒品交易的人是陈康。
5.证人唐某某的证言及辨认笔录证实，案发当日下午其搭载陈康从梓潼回绵阳途中，陈康接了个电话，让自己�陈康送到绵阳科委立交桥附近。途中陈康又接到一个电话在催他。车开到得月星城工商银行附近时又上了一个小伙子，上车后该小伙子将一个红色烟盒交给陈康。随后陈康让自己将他们送到桃园路“柴门茶府”茶楼，途中听到后上车的小伙子给另外一名男子打电话，叫对方将一个盒子里面还剩下的一半东西拿出来。下午4时30分左右，驾车停在“柴门茶府”附近路口时，又上来一名戴眼镜的男子，上车后将一黑色口袋给了第二名上车的小伙子，第二名小伙子又将口袋交给陈康，陈康拿到口袋后下车进了茶楼。第二名小伙子下车后向柴门茶楼走去，在门口被公安民警挡获，紧接着自己和最后上车的男子也被民警挡获；唐某某辨认出王彬先、陈康就是本案中在得月星城乘坐其车辆到茶楼交易毒品的人。
6.上诉人（原审被告人）陈康的供述及辨认笔录证实，2016年3月14日陈康因吸毒被拘留期间，认识了同被拘留的李某某，并告诉李某某其认识卖大毒品的。从拘留所出来后，李某某给其打电话约到见面，问其能否拿到甲基苯丙胺，陈康答应后，李某某叫其多备点。案发当日中午李某某给其打电话，说其朋友准备今天要甲基苯丙胺。陈康遂打电话给王彬先，让其准备20到30克甲基苯丙胺。将王彬先接到后，因李某某又打电话称要50克，遂由王彬先打电话叫一个朋友送25克过来。车到茶楼，王彬先将装有25克甲基苯丙胺的红色烟盒交给陈康。陈康下车与李某某见面，叫其上车交易，李某某拒绝。后张涛携带甲基苯丙胺赶到茶楼，上车后将甲基苯丙胺交给王彬先，王彬先将里面的甲基苯丙胺交给陈康。陈康携带甲基苯丙胺下车后到“柴门茶府”茶楼一雅间找到李某某，并将烟盒里的甲基苯丙胺交给李某某看。随后警察进来将陈康抓获，当时烟盒装毒品放在桌上，陈康随后主动将上衣包内的25克毒品拿了出来。警察问是几个人来的，陈康回答还有两人在外面的车上，警察马上将外面的王彬先和张涛抓获；2016年3月29日16时左右，在绵阳市财门茶园附近一起被公安机关抓获的男子是王彬先、张涛。
7.上诉人（原审被告人）王彬先的供述及辨认笔录证实，案发当日早上，与张涛一道在高新区一个叫“琪琪”的女子处买了2袋共50克甲基苯丙胺，并放回住处衣柜上。中午陈康给其打电话，说要50克甲基苯丙胺去卖。王彬先回家拿了1袋25克甲基苯丙胺与陈康见面，在车上将甲基苯丙胺交给陈康。陈康到“柴门茶府”茶楼后，带甲基苯丙胺下车与买家见面，后回到车上，说对方要50克甲基苯丙胺。王彬先遂打电话给张涛，叫其将衣柜上白色的盒子送到财门茶园。半小时后张涛到车上，将盒子交给王彬先，王彬先打开盒子，将里面的甲基苯丙胺交给陈康，陈康就下车去交易了，后王彬先在财门门口被抓；2016年3月29日16时左右，在绵阳市财门茶园附近一起被公安机关抓获的男子是张涛、陈康。
8.上诉人（原审被告人）张涛的供述及辨认笔录证实，案发之前张涛曾陪同王彬先到高新区拿一女士鞋盒回王彬先住处，并看见鞋盒里装的是甲基苯丙胺。案发当日下午张涛独自在王彬先住处，王彬先打电话叫其把衣柜上的纸盒子里装的半个东西（指25克甲基苯丙胺）拿到“柴门茶府”茶楼。张涛遂打车到现场将盒子交给王彬先；2016年3月29日16时左右，在绵阳市财门茶园附近一起被公安机关抓获的男子是陈康、王彬先。
9.勘验检查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2016年3月29日16时28分，公安机关侦查人员在“柴门茶府”998雅间抓获正在进行毒品交易的陈康，在�证人的见证下，当场对雅间及陈康身体进行检查，查获白色晶体状物两袋、手机2部，在茶府门口抓获正等候陈康的张涛、王彬先，并分别查获手机1部，涉案物品当场提取并依法扣押。
10.毒品称量记录报告证实，在被告人陈康在场情况下，对扣押的2袋白色塑料袋包装物品进行称重，连包装重52.2克。
11.鉴定委托书、鉴定事项确认书、鉴定聘请书、理化检验报告、绵阳市计量测试所测试证书、鉴定意见通知书，证明：经鉴定、测试，公安机关从被告人陈康处扣押的白色塑料袋装和烟盒内白色塑料袋装白色晶体状物，分别净重为23.2592g和25.0888g，均从中检出甲基苯丙胺，并将检测结果分别通知三被告人。
12.检测样本提取笔录、现场检测报告书，证实被告人陈康、张涛、王彬先三人尿检结果均为阳性。
13.公安机关出具的情况说明证�，被告人王彬先、陈康、张涛涉嫌贩卖毒品案中，提供毒品的犯罪嫌疑人“琪琪”目前在逃。
14.行政处罚决定书证实，被告人陈康于2016年3月13日22时许，在绵阳市涪城区欧润酒店9016号房间内，伙同胡婷婷和张洪两人，采用烘烤的方式，吸食了由其本人购买的价值一百元人民币的毒品甲基苯丙胺，绵阳市公安局涪城区公安分局决定对其行政拘留十日；证人李某某于2016年3月13日中午11时许，独自一人在绵阳市涪城区成绵路自己家中，采用烘烤的方式，吸食其自己购买的价值七十元的毒品海洛因，绵阳市公安局涪城区分局决定对其行政拘留五日。
15.现场照片，证实毒品交易现场的情况。
16.手机短信内容照片及通话清单，证实毒品交易期间的联络情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈康、王彬先、张涛违反毒品管理法规，贩�毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪，收缴的毒品应当予以没收。
关于上诉人陈康及其辩护人、上诉人王彬先提出“本案毒品交易处于公安机关监控之中，存在特情引诱、数量引诱”的辩解、辩护理由，上诉人陈康、王彬先、张涛的供述与证人李某某的证言能够相互印证，证实毒品交易的经过；手机短信内容照片及通话清单证实了毒品交易期间的具体联络情况；勘验检查笔录、现场照片证实毒品交易现场的情况；扣押决定书、扣押清单、毒品称量记录报告及理化检验报告证实交易毒品的重量及成分。以上证据能够形成证据锁链，足以认定上诉人陈康、王彬先、张涛贩卖毒品的事实。上诉人陈康及其辩护人、王彬先的该项辩解、辩护理由与查明事实不符，本院不予采纳。陈康因吸食毒品被行政拘留期间就与同吸食毒品而被行政处罚的�人李某某就贩毒、寻找买家一事进行过交流，陈康所持“未积极主动贩卖毒品”的辩解理由，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人陈康及其辩护人、王彬先、张涛及其辩护人提出“本案属于犯罪未遂”的辩解、辩护理由，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”之规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因没有得逞所呈现的犯罪停止形态，本案中，上诉人陈康拿到毒品后进入“柴门茶府”茶楼与李某某进行交易时被侦查人员挡获，毒品交易已经在进行，本案应认定为犯罪既遂。上诉人陈康及其辩护人、王彬先、张涛及其辩护人该项辩解、辩护理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈康及其辩护人所提出“陈康具有自首、立�情节”的辩解、辩护理由，公安机关将正在进行毒品交易的陈康当场查获，随即将等候在外的同案人抓获，其对于毒品及同案犯的供述属于其应当如实供述的犯罪事实，其该项辩解、辩护理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈康及其辩护人、王彬先、张涛及其辩护人所提出“量刑过重”的辩解、辩护理由，上诉人陈康、王彬先、张涛向他人贩卖毒品，数量较大，构成贩卖毒品罪。陈康、王彬先在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人王彬先所持“其属于从犯”的辩解理由不成立，本院不予采纳。上诉人陈康到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王彬先、张涛当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人陈康、王彬先贩卖毒品，依法应在七年以上有期徒刑范围内量刑，原判根据陈康、王彬先的犯罪事实和认罪态度，对其分别判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2万元的量刑适当。上诉人张涛在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，原判根据其犯罪事实和认罪态度，对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元的量刑适当。上诉人张涛所持“其在案件中所起作用较小，且未从中获利，应判处三年以下有期徒刑并适用缓刑”的辩解理由与法律规定不符，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 吴莹迪
代理审判员 向星燃
二〇一七年六月二日
书 记 员 朱玲玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……