江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终642号
上诉人（原审原告）：汪进辉，男，汉族，1958年7月14日出生。
委托诉讼代理人：王卫国，江西瓷都诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张方保，男，汉族，1957年11月30日出生。
委托诉讼代理人：戴敏，江西晨天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏斌，江西晨天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪品光，男，汉族，1964年8月16日出生。
上诉人汪进辉因与被上诉人张方保、汪品光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2016）赣0222民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汪进辉上诉请求：改判张方保承担80%的赔偿责任，张方保、汪品光连带赔偿93658.64元。事实与理由：1.张方保无证驾驶无牌机动车，行驶时操作不当造成车辆侧翻并导致汪进辉受伤，过错明显，汪进辉未尽安全注意义务，只存在过失。一审一味强调汪进辉的过失而淡化张方保的过错显失公平，张方保应承担主要责任。汪品光作为张方保的雇主，因张方保存在重大过失，应与其承担连带责任；2.汪进辉取内固定的后续治疗费有明确的鉴定结论，一审以该费用尚未确定为由不支持，不仅增加了汪进辉的诉累，而且有悖于法；3.一审认定误工费明显过低。汪进辉出院医嘱为建休3个月，误工期鉴定为180日，受伤后至定残前一日是97天，一审认定误工时间42.6天错误。汪进辉平时既务农又打工，是家里的主要劳动力，平均收入可达150元/天，一审认定误工费100元/天偏低，应按职工平均工资52137元/年计算；4.汪进辉妻子是体力劳动者，已过50周岁，系丧失劳动能力的自然情形，农村居民亦无退休金等收入来源，其所在村委会也出具了证明，其被扶养人生活费应予支持；5.一审对汪进辉的护理费、营养费、住院伙食补助费和交通费的计算均偏低。
张方保辩称，本案是汪进辉执意乘坐张方保农用车辆而受伤，汪进辉是成年人，应该知道农用车辆不是载人用的车辆，且车辆已装满货物，汪进辉也知道车辆将经过的路线、路况非常不好，乘坐此车辆应当预见其风险，而且在张方保明确强调不带人的情况下执意上车，张方保已尽明确告知和提示义务。张方保是由汪品光雇佣，其工作职责是汪品光指派，而且汪品光明确告知张方保只负责运沙，且汪品光在一审中也说明其在雇佣汪进辉时也明确告知了汪进辉，他的职责是装沙、下沙，而且特别提醒汪进辉装沙之后，到卸沙的地点让汪进辉骑自己的摩托车进去。雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任。张方保在运沙过程中的行为属于职务行为，其致人损害应当由雇主承担赔偿责任。张方保驾驶的农用机动车致汪进辉损害不应按交通事故责任来分担责任，因其驾驶的农用机动车是行驶在乡间的田埂路上。张方保与汪进辉之间不构成善意搭乘行为，因为张方保自始至终一直强调不准汪进辉乘车，因此本案不应由张方保承担过多责任。
汪品光未答辩。
汪进辉向一审法院起诉请求：判令张方保赔偿人民币145679.14元，汪品光承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年12月17日，汪品光雇请汪进辉、张方保、案外人蔡周礼到浮梁县兴田乡潭口村运水泥和沙子到村外太阳坞水库，并约好工资按天计算。张方保提供运输工具三轮汽车一辆。当天中午运输水泥和沙子时，汪进辉叫蔡周礼坐在副驾驶上，自己坐在车子后面。当时遭到了张方保的拒绝，但汪进辉还是图方便坐上车。在张方保无证驾驶该无牌车辆行驶途中，不慎车辆侧翻，致汪进辉摔倒受伤。汪进辉受伤后被送往洪源金氏正骨医院接受治疗，经诊断右髋关节脱位、右股骨头骨折、右髋臼后上缘骨折，经对症治疗，住院3天。后转院至景德镇市第四人民医院接受治疗，住院26天。期间，汪品光支付了医疗费11958.49元，张方保支付了医疗费3500元。汪进辉出院后，2016年3月24日经景德镇科信司法鉴定中心鉴定，其伤残构成九级。
一审法院认为，汪品光作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者、受益者，对提供劳务者活动应负有安全注意和劳动保护的义务、责任。若未尽安全保护、防范义务的，则应承担相应的赔偿责任。本案中，汪品光未尽到监督职责，负此次事故30%责任。张方保作为三轮汽车使用的提供者，其对于搭乘人已尽到安全告知和及时劝阻义务，但其无驾驶证，该车也未上牌照，应承担此次事故10%责任。汪进辉作为提供劳务者，系成年人，明知张方保驾驶的机动车辆不具备载人的资格和安全条件，在张方保明确告知其危害后果后，仍然搭乘，没有尽到自身安全注意义务，存在主要过错，对其损失应自行承担60%的责任。关于汪进辉损失确认如下:①医疗费。住院期间的医疗费为29011.08元，出院医疗诊断费用为1806.22元，合计30817.3元；②误工费。汪进辉为农村户籍，其未向法庭提供城镇居住和务工证明，其收入按上年度江西农、林、牧、渔平均工资100元/天计算。合计4260元。[(29天*100元/天)+(68天*100元/天*20%)]③护理费2900元。(29天*100元/天)④交通费550元。⑤住院伙食补助费、营养费1450元。(50元/天*29天)⑥残疾赔偿金44556元。(11139元/年*20年*20%)⑦精神抚慰金10000元。⑧鉴定费2100元。上述费用合计96633.3元。上述损失汪进辉应自行承担其中的60%，即57979.98元；张方保承担其中的10%，即9663.33元，减去其已经支付的3500元，还应赔偿汪进辉损失6163.33元；汪品光承担其中的30%，即28989.99元，减去其已经支付的11958.49元，还应赔偿汪进辉17031.5元。关于汪进辉提出要求赔偿其妻子扶养费、后续治疗费的意见。经查，汪进辉未向法庭提供劳动保障部门的证据以证明其妻子已丧失劳动能力且无其他生活来源，需要汪进辉扶养的事实，故主张其妻子的扶养费的意见不予支持。对于其主张后续治疗费的意见，因汪进辉的后续治疗费用尚未确定，待实际发生后汪进辉可另行起诉。关于张方保、汪品光要求对汪进辉的伤残进行重新鉴定的意见。经查，该鉴定意见虽是汪进辉一方委托进行的司法鉴定，经审查该鉴定符合法律规定程序和要求，予以确认，对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，一审判决：1.张方保在判决生效十五日内赔偿汪进辉各项损失人民币6163.33元；2.汪品光在判决生效十五日内赔偿汪进辉各项损失人民币17031.5元；3.驳回汪进辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3214元，减半收取为人民币1607元，由汪进辉负担人民币965元，汪品光负担人民币482元，张方保负担人民币160元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.责任如何划分；2.后续治疗费、误工费、被扶养人生活费等赔偿项目的认定是否妥当。
关于责任如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，汪品光雇请张方保运沙，张方保在运沙途中造成汪进辉损害，汪品光作为接受劳务一方，应承担侵权责任。汪品光雇请汪进辉装沙、下沙，汪进辉在装沙、下沙途中受伤，与履行职务有内在联系，应认定汪进辉在提供劳务过程中受伤。根据一审收录在卷的蔡周礼的陈述，汪品光已告知汪进辉骑摩托车进去干活，张方保亦劝告汪进辉骑摩托车进去干活。汪进辉不听雇主指示和张方保劝阻，执意乘车，存在过错，对本案事故的发生应自负部分责任，酌定自负40%的责任。汪品光雇请张方保无牌无证驾驶农用机动车提供劳务，应承担侵权责任；张方保违规载人，存在过错，亦应承担侵权责任，酌定汪品光承担40%的责任，张方保承担20%的责任。
关于后续治疗费、被扶养人生活费、误工费等赔偿项目的认定是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行主张。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，景德镇科信司法鉴定中心出具的鉴定意见书已明确汪进辉后续取内固定治疗费在壹万伍仟元内酌定，汪进辉亦明确要求将后续治疗费在本案中一并处理，故为减免当事人诉累酌定后续治疗费为12000元。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。村委会并无评定劳动能力的法定职能，汪进辉妻子虽已至退休年龄，无收入来源，但未举证证明其丧失劳动能力，故一审未支持其被扶养人生活费并无不当。一审关于误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费和交通费的认定符合法律规定，予以支持。
经核算，汪进辉的损失有：医疗费30817.3元、误工费4260元、护理费2900元、交通费550元、住院伙食补助费及营养费1450元、残疾赔偿金44556元、精神抚慰金10000元、鉴定费2100元、后续治疗费12000元，上述费用合计108633.3元。其中，汪品光承担40%的责任即43453.32元，减去已垫付的11958.49元，还应赔偿31494.83元；张方保承担20%的责任即21726.66元，减去已垫付的3500元，还应赔偿18226.66元。
综上所述，汪进辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浮梁县人民法院（2016）赣0222民初338号民事判决；
二、汪品光于本判决送达后十日内赔偿汪进辉人民币31494.83元；
三、张方保于本判决送达后十日内赔偿汪进辉人民币18226.66元；
四、驳回汪进辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3214元，减半收取1607元，由汪进辉负担642.8元，汪品光负担642.8元，张方保负担321.4元。二审案件受理费1175元，由汪进辉负担575元，汪品光负担400元，张方保负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 佳
审 判 员 盛 强
代理审判员 陈苾铃
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 吴维波
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）。；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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