江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01136号
上诉人（原审被告）王信文。
委托代理人辛立东，江苏新中一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）滨海县滨淮镇人民政府。
法定代表人王永兵，该镇镇长。
委托代理人沈振华，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）卢海洋，居民。
委托代理人谭夕忠，江苏强仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王可亚，居民。
被上诉人（原审被告）郁步军，居民。
委托代理人杨红梅，滨海八巨法律服务所法律工作者。
原审第三人滨海县人民医院。
法定代表人吴限，该医院院长。
上诉人王信文、滨海县滨淮镇人民政府因与被上诉人卢海洋、王可亚、郁步军、原审第三人滨海县人民医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2014）滨民初字第0661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年4月25日17时许，王可亚操作挖掘机在滨淮镇康临路临淮村五组境内路段处施工，挖掘机（占道停放在路东边）铲斗从路东侧向西侧运动时，与沿康临路由北向南卢海洋驾驶的劲隆牌二轮摩托车发生碰撞，致摩托车部分损坏，卢海洋受伤。该事故经滨海县公安局交通巡逻警察大队处理，该大队作出滨公交认字2013第095号事故认定书，认定王可亚负事故的主要责任，卢海洋负事故的次要责任。原告于2013年4月25日至2013年8月4日、2013年12月27日至2014年1月13日、2014年5月21日至2014年5月26日、2014年5月30日至2014年6月27日在滨海县人民医院住院治疗，于2014年6月30日至2014年7月15日在盐城市第一人民医院住院治疗，以上原告共住院166天。原告和第三人滨海县人民医院举证的票据总金额为218737.81元，其中6720元白蛋白不是合法票据，不予确认，对合法票据212018元予以确认。以上，原告2013年4月25日至2013年8月4日在滨海县人民医院的住院费用尚欠该医院85814.5元。由盐城市第一人民医院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2014年7月27日作出鉴定意见，认为卢海洋因交通事故致“双侧额颞部硬膜外血肿；颅底骨折；蛛网膜下腔出血；左侧颞额骨、蝶窦壁骨折”等经相关治疗目前遗有颅脑外伤致轻度智能损害、双侧颅骨缺损已分别构成七级、十级（两处）××；建议其误工时限宜自受伤至评残前日；护理时限宜为6个月（住院2人，余护理1人）；营养时限宜为6个月。
一审另查明：原告主张发生事故的工地工程是郁步军个人承包的，为此举证了：1、施工合同书。2013年4月17日郁步军个人与滨淮镇农村公路养护管理办公室签订的施工合同书。该合同书约定，滨淮镇人民政府通过招投标，接受郁步军对工程的承包，工程任务为临康路改造工程，两侧加宽各1米，Ⅰ标段长4.4公里，巨凡路改造工程两侧加宽各1米，Ⅱ标段长2.5公里；2、中标通知书。该中标通知书载明的中标人是郁步军；3、调查笔录。事故发生后公安民警调查郁步军询问笔录，该笔录中对于办案民警询问工程是不是由其负责，郁步军回答：“是的，是滨淮镇政府招标我中标的。”另问其有没有安全施工资质，郁步军回答：“这些小工程对安全资质方面没什么大的要求”。原告的证据来源于一审法院审理的被告王可亚过失致人重伤刑事案件卷宗。被告郁步军、滨海县滨淮镇人民政府否认工程是郁步军个人承包，为此举证了盐城市众凯工程有限公司与滨淮镇农村公路养护管理办公室签订的合同一份，该合同与原告所举合同内容相同，日期相同，被告郁步军作为盐城市众凯工程有限公司的代表人在合同上签名，盐城市众凯工程有限公司加盖了章印。王可亚操作的挖掘机名称为现代ROBEX，产品型号为R60－7，为履带式车辆。事故发生后，被告王信文、王可亚已赔偿80000元，被告郁步军通过滨淮镇道路管理办公室已赔偿了42000元。
一审再查明：原告在交通事故发生前从事的职业为电焊工，持有滨海县技能鉴定中心颁发的电焊工操作证，该证的有效期为2010年7月19日至2016年7月18日。原告育有两个儿子，长子卢益、次子卢泓全，分别出生于2009年4月14日、2012年4月24日。
一审法院经审理认为，公民的人身权利受法律保护。关于本案肇事挖掘机是否为机动车，被告应否在交强险限额内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“'机动车'是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”根据审理查明，肇事挖掘机为履带式车辆，不符合以上机动车为“轮式车辆”的规定，因此，应认定为非机动车，对原告首先在交强险限额内不按责任赔偿的诉讼请求不予支持。
关于事故现场康临路拓宽工程是由被告郁步军个人承包还是由盐城市众凯工程有限公司承包的问题。原告卢海洋和被告郁步军、滨淮镇人民政府分别举证的合同，主要内容基本相同，细节略有不同，排版不一样，一份证明工程是郁步军个人承包，另一份证明是盐城市众凯工程有限公司承包。被告郁步军对原告所举合同真实性认可，但解释其在中标后本人代表盐城市众凯工程有限公司草签，随后补办了手续。对此，一审法院分析，如盐城市众凯工程有限公司所签合同是当时所签，事故发生后，二被告就应当提供该盐城市众凯工程有限公司签订的合法有效的合同，而不是以郁步军个人名义草签的已没有法律效力的合同。另在事故发生后交警向郁步军调查时，其也承认该工程是其本人中标，并陈述对施工资质没有要求。综上，一审法院对被告郁步军举证的证据不予采信，其辩称的理由不能成立，该工程认定为由郁步军个人承包，被告滨淮镇人民政府将工程承包给没有资质的个人施工，具有过错，应对郁步军的赔偿承担连带赔偿责任。
关于被告王信文、王可亚、郁步军互相之间的法律关系问题。首先，被告王信文、王可亚之间。挖掘机的操作人被告王可亚由王信文雇佣，二人之间是雇佣关系。其次，被告王信文、郁步军之间。根据原告的诉称和被告的辩解，被告王信文、郁步军之间涉及两个法律关系，雇佣关系和承揽关系。雇佣和承揽应从以下几个方面区分认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。对于被告王信文的工程是如何承接的，双方是如何约定的，因本人没有到庭，本院在第一次庭审后，通知被告王信文、郁步军到本院接受调查，被告王信文陈述：“工程是李海军联系我去做的，李海军与郁步军认识，谈的时候，我和李海军、郁步军一起谈的，当时我和李海军估计两台机做八天，最后谈定的报酬是两万元，我和李海军一人一万。”被告郁步军陈述：“我不认识王信文，是通过一个姓李的与王信文谈的，他们二人合伙做这个事，谈好工程包给他们做，报酬是20000元，做多长时间，我不问，只要做好，一次性支付20000元给他们。我有与姓李的签的合同。”根据以上被告王信文、郁步军的陈述，二人之间不存在控制、支配和从属关系，劳动工具挖掘机由王信文自带，每天不限定工作时间，被告王信文向被告郁步军交付一次性劳动成果，被告郁步军一次性结算劳动报酬，被告王信文实施的挖掘机抓土工程在该道路施工工程中只是一个组成部分，大部分工作如铺设路基、打夯、浇筑、砼路面等在这之后实施，根据这些特征，一审法院认为，被告王信文与被告郁步军之间应是承揽关系，而不是雇佣关系。定作人郁步军对承揽人致人损害，则仅在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。定作人被告郁步军作为工程的实际施工人，在公路上施工，没有封闭施工路段、设置施工标志或采取其他安全措施，对事故的发生有一定的过错，但不是事故发生的主要原因，应承担20%的赔偿责任。被告王可亚没有操作证，也没有尽谨慎和勤勉义务，待采取安全措施后进场施工，造成原告卢海洋人身损害，是事故发生的主要原因，应承担50%的赔偿责任，但其是职务行为，不承担赔偿责任，应由其雇主被告王信文承担。原告卢海洋无证驾驶，未尽到安全驾驶义务，遇到障碍物没有及时减速慢行，对损害的发生也有过错，对其自身的损失应承担30%的赔偿责任。
关于赔偿标准，原告主张按城镇居民标准计算相关赔偿。原告举证了电焊工操作证、证人证言，证明原告从事电焊工工作。据此，一审法院认为，原告虽为农村居民，但以打工收入为其生活主要来源，应按城镇居民标准计算相关赔偿。
原告相关的赔偿项目，一审法院认定如下：
1、医疗费212018元。原告医疗费212018元，确为事故后原告治疗所用，有医院的票据为证，本院予以确认。
2、住院伙食补助费2988元。原告主张181天×18元／天=3258元。根据原告的受伤情况及治疗情况，对原告主张的住院伙食补助费支持166天×18元／天=2988元。
3、营养费1800元。原告主张180天×30元／天=5400元。根据原告的受伤情况，结合原告意见，对原告主张的营养费支持180天×10元／天=1800元。
4、精神抚慰金15000元。原告因交通事故受到了损伤，构成伤残，确给原告造成了精神痛苦，应给予适当的精神损害抚慰金。原告主张40000元，结合本地区的生活水平及被告的过错程度认定15000元。
5、护理费20760元。原告主张60元／天×（101＋29＋6＋29＋16）天×2=21720元。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，参照鉴定意见，根据原告治疗的实际情况，对原告主张的护理费认定60元／天×（166×2＋14）天×2=20760元。
6、交通费2500元。原告主张交通费4000元。考虑到原告就医的时间、地点、人数，本院酌情认定2500元。
7、××赔偿金273319元。根据相关法律规定，参照鉴定意见，结合原告主张，对××赔偿金支持32538元／年×20年×0.42=273319元。
8、误工费40495元。原告主张误工费180元／天×455天=81900元。一审法院认为，原告发生交通事故后受伤休息，其误工损失实际产生，对其主张的误工损失应予支持，但没有对其最近三年的平均收入举证，参照城镇居民可收入标准，支持误工费89元／天。参照鉴定意见评定的误工时限支持455日，据此，对原告主张的误工费支持89元／天×455天=40495元。
9、被扶养人生活费58507元。原告主张其两个小孩卢益、卢泓全的被扶养人生活费9607元／年×（16＋13）年×0.42÷2=58507元，符合法律规定，本院予以支持。
10、车损、物损200元。原告主张车损、物损500元，没有证据证明，但事故中确有财物损坏，酌情支持200元。
11、鉴定费2390元。鉴定费2390元，为原告受伤后为确定其受伤程度支出的必要的费用，应予支持。
以上合计629977元，扣除已支付的80000元，被告王信文赔偿629977元×50%-80000元＝234989元，扣除已支付的42000元，被告郁步军赔偿629977元×20%-42000元＝83995元，被告滨海县滨淮镇人民政府对以上郁步军的赔偿承担连带赔偿责任。原告尚欠第三人滨海县人民医院医疗费85814.5元，在以上赔偿款中偿还。遂判决：一、被告王信文赔偿原告卢海洋人民币234989元，此款限一审判决生效后十日内履行完毕；二、被告郁步军赔偿原告卢海洋人民币83995元，此款限一审判决生效后十日内履行完毕；三、被告滨海县滨淮镇人民政府对郁步军的赔偿承担连带赔偿责任；四、原告卢海洋在获得的以上赔偿款中向第三人返还人民币85814.5元；五、被告王可亚不承担赔偿责任。案件受理费2590元，由被告王信文承担1455元，被告郁步军承担520元，原告卢海洋承担615元。
上诉人王信文不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定郁步军与上诉人之间是承揽关系，依据不足。案涉公路拓宽工程是郁步军个人承包，郁步军雇佣王可亚挖土是履行施工合同的组成部分。王可亚挖土的数量、土的堆放地点、工作进度都听郁步军的支配、指示，他的劳动是一种从属性劳务。因此，本案中的赔偿责任主体，是接受劳务一方。二、一审认定郁步军对事故的发生有一定过错，但不是事故发生的主要原因，应承担20%的责任，不符合本案事实。一审被告郁步军、滨海镇人民政府作为施工单位，应承担本案的全部赔偿责任。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人的××赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费，依据不足。本案中，王可亚承担了过失致人重伤的刑事责任，被上诉人在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼，应采用与附带民事诉讼相同的赔偿范围。而上诉人承担的是替代责任，不应超过王可亚的赔偿范围。四、一审对被上诉人的赔偿标准，按城镇居民标准计算，依据不足。被上诉人在农村有承包田，尽管其有电焊工操作证，但事发前，一直在家务农，不能证明其收入来源于非农业收入、消费也不在农村，因此，一审对其按城镇居民计算赔偿标准，是错误的。
对于滨海县滨淮镇人民政府上诉理由，王信文的答辩意见：一、王信文与盐城众凯公司之间没有承揽关系，二、认定郁步军承担20%的比例不符合本案事实。
上诉人滨海县滨淮镇人民政府不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审判决上诉人对被上诉人郁步军承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。上诉人的康临路拓宽工程是通过对外公开招标，委托被上诉人郁步军参与招标，该工程被盐城市众凯工程有限公司中标。盐城市众凯工程有限公司是独立法人，而且被上诉人卢海洋在一审时也申请追加盐城市众凯工程有限公司为被告。一审以要求上诉人和被上诉人郁步军提供上诉人与盐城市众凯工程有限公司的合法有效合同为由，判决上诉人承担责任显然错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审。
对于王信文的上诉理由，滨海县滨淮镇政府认为：一、一审法院认定郁步军与王信文时承揽关系证据不足，盐城众凯公司与上诉人王信文是承揽关系，郁步军是实际施工人，该工程是挂靠在盐城众凯公司的。二、一审认定郁步军对事故发生有过错，但应当承担20%的责任符合事实，本案应由郁步军与盐城众凯公司承担连带责任。三、认同上诉人王信文的第三、四条上诉理由。
被上诉人卢海洋答辩称：对于上诉人王信文的答辩意见：一、一审法院认定王信文与郁步军是承揽关系是正确的。一审法院的责任分担也是符合客观事实的。二、一审法院判决被上诉人赔偿××金等项目符合法律规定，本案交警部门作出了交通事故责任认定书，本质上是一起交通事故。三、卢海洋在受伤之前，一直从事电焊工工作，具有操作证书和年检的手续，按照城镇居民标准赔偿是正确的。
对于滨海县滨淮镇人民政府上诉的答辩意见：根据原审查明的事实和双方举证，本案的道路拓宽工程是郁步军个人承包的，不是盐城众凯公司中标的，滨海县滨淮镇人民政府与盐城众凯公司的合同是虚假的，它上面的工程造价的大写金额与小写的金额不能对应，这个错误可以说明该合同是后补的。
被上诉人郁步军答辩称：对于王信文的答辩意见：一、应当由众凯公司承担责任，因为郁步军是职务行为，且滨海县滨淮镇人民政府也认可是由盐城众凯公司进行投标且中标的，只是滨海县滨淮镇人民政府在记录是以郁步军个人名义出现，但实际中标单位是盐城众凯公司。二、对于郁步军承担20%的责任没有法律依据，因为施工时是由王信文签订的承包合同，发生事故应由王信文承担。三、认同王信文的第三、四点上诉理由。
对于滨海县滨淮镇人民政府上诉的答辩意见：滨海县滨淮镇人民政府认可中标人是盐城众凯公司，不是郁步军，因此郁步军不应承担责任。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，（一）关于本案诉讼当事人在案涉康临路拓宽工程中的身份问题。经查，康临路拓宽工程存在两份施工合同，其中一份系郁步军以个人名义与滨海镇农路养护管理办公室签订，另一份除郁步军签名外还加盖了盐城市众凯工程有限公司印章。在招投标时，滨淮镇农路养护管理办公室是向郁步军发出的中标通知书；郁步军在接受公安机关询问时认可其是中标人，在公安机关询问其是否有施工资质时，其陈述“这些小工程对安全资质没什么大的要求”。合同签订后，将部分施工任务交由王信文施工的也是郁步军。故一审依据上述事实认定郁步军是案涉工程的实际施工人有事实依据。即使滨海县滨淮镇政府提交的其与盐城市众凯工程有限公司签订的合同是真实的，也应认定是郁步军借用他人名义承揽工程且滨海县滨淮镇政府是明知的。一审认定滨海县滨淮镇政府将工程承包给没有资质的个人施工，应对郁步军的赔偿承担连带责任，符合法律规定。
郁步军签订案涉施工合同后，经人介绍，将部分施工任务交由王信文施工，并确定总报酬为2万元。王信文以自己的设备和人员进行施工，一审法院结合雇佣和承揽的不同特点，在详细分析了合同签订及履行情况后，认定双方之间系承揽关系，合情、合理、合法，本院亦予以支持。对王信文主张其与郁步军之间不是承揽关系的上诉理由，本院不予支持。
（二）关于案涉事故的责任分担问题。本案系侵权之诉，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。经滨海县公安局交通警察巡逻大队认定，王可亚负交通事故主要责任，一审判令其雇主王信文承担50%的赔偿责任，并未加重其赔偿责任。郁步军由于存在没有封闭施工路段、设置施工标志或采取其他安全措施等过错，一审判令其承担20%的赔偿责任，责任分配基本适当。上诉人王信文主张郁步军的过错大于王可亚的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于赔偿范围及标准问题。本院认为，在交通肇事刑事案件中不应要求受害人一定要提起刑事附带民事诉讼，且本案的赔偿主体还包括肇事者以外的其他当事人，故一审判决对受害人主张的精神抚慰金、××赔偿金、被抚养人生活费等依据予以支持，并无不当。被上诉人卢海洋事故发生前从事电焊工职业，具有相关的资质证书，故一审依据城镇居民标准计算赔偿金，符合法律规定。
综上，上诉人王信文、滨海县滨淮镇人民政府的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5180元，王信文负担2590元，滨海县滨淮镇人民政府负担2590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 姚海斌
二〇一五年六月三日
书 记 员 周亚东