辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9249号
上诉人（原审被告、反诉原告）沈阳仟吉装饰工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区。
法定代表人：李龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘景伟，系沈阳市皇姑区三洞桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：叶东生，男，1970年11月14日出生，汉族，现住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人：王启昕，系辽宁一腾律师事务所律师。
上诉人沈阳仟吉装饰工程有限公司与被上诉人叶东生承揽合同纠纷一案，因不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2017）辽0111民初1960号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人沈阳仟吉装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘景伟，被上诉人叶东生委托诉讼代理人王启昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳仟吉装饰工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审提出的答辩请求和反诉请求或裁定发回重审；2、本案两审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原判程序违法，非法剥夺了上诉人的举、质证权利。原审开庭时，法官允许我方当庭反诉后经行开庭，将本诉与反诉合并审理。因被上诉人以其未带证人出庭，以证明我反诉理由不能成立为由，申请法院为其再开庭一次由其带证人出庭做证的机会。法官允许后，在我方举证与被告的通话录音资料（被告以我方再给其一万元其将未完成的6个工程全部干完，以证明我方不欠其工程款及其承认施工质量问题等通话录音）时。由于法庭的电脑不识别我方举证的光盘，故法官明示：我方下次开庭时自带播放光盘的电脑，供当庭质证使用。而此后我方多次电话追问法官再次开庭的时间，法官让我们听侯通知，法官确在未再开庭的情况下便将其做出本案判决向我方送达。另外5月25日在被上诉人装修的谭师傅海鲜烩饭门市房下水道防水隐蔽工程交付使用后，又发现严重漏水问题、业主要求本公司前往现场确认是否为装修人责任时。我方通知被上诉人及本案主审法官共同到现场勘验实况的路上，两名助理法官将被上诉人自制的《施工结算明细表》，让我方确认其实际施工的工程项目。由于两名助理法官没问我该表上计算的装修总价及应付款总价是否属实，故我只对该表上由其施工的项目做了标记；法官从现场回来时亦交待我采集该质量事故损失程度及通知被上诉人前来确认，其以无暇到场为由同意由装修业主雇人修复、费用由其承担的证据，待下次开庭时举证。而原审确在被上诉人提交的工程款明细表，未经开庭其表述制作来源、制作依据及其要证明目的和未经开庭我针对其证明目的发表质证意见的情况下，仅凭我承认其施工的项目；就以此表上被上诉人制作的装修总价和应付款价，认定了我欠被上诉人承包施工费的事实表明：原审的该做法亦在变相剥夺我的质证的权力，故原审程序违法。
（二）原判采信证据错误，诸多案件事实没有查清。
1、将本公司承揽业主委托的装修工程，发包给被上诉人承包施工的程序是：我方依据和委托业主达成装修协议，并根据其装修要求做出装修预算报价，经业主签字确认后将装修设计和预算报价表交给承包施工人。在由施工人依据我和其达成的装修主材料由本公司提供，施工中的辅助材料由其承包，本公司按预算价预支其工程款、待施工完毕三方对工程验收、业主对实际工程量结算表签字确认并交付全部装修款后，由我方按装修业主实际支付款总额的70%与施工人结算，并将我方预支施工人的预付款额扣除后的余额付给承包施工人的事实，可以证明双方约定被上诉人的承包价是其承包辅助材料加装修人工费实际结算价格的70%，而不是包括我方全部投资部分的70%。而原判仅凭被上诉人无依据自制的装修工程结算表，以装修工程实际结算总价×70%做为其应得承包费的证明，显与我投资部分不能做为其承包施工取费依据的事实不符，且其该举证未经开庭质证更违背本行业承包结算的习惯做法不符。故原判在未查清事实的情况下做出的判决明显错误。
2、由于我方与承包装修人的工程结算，是在双方与委托装修人对工程质量和工程结算价达成一致、业主支付工程款后立即进行的，因此被上诉人所述我欠其39个装修工程款未结算的理由根本不是事实，更与其从2015年12月为我承包施工了31个住宅和一个门市房的装修工程，我不给其结算工程款，其决不会给我干到2017年的事实不符。而我举证的其让我再支付其一万元就将剩余未完的6个工程全部给我干完的电话录音内容，并对檀师傅海鲜烩饭门市房和对其未完的5个工程质量问题全部负责的谈话内容，既能证明我不欠其之前的26个以交付委托装修人的施工费，也能证明我方因其为逃避后期6个装修未完工程的质量不合格责任，双方才未结算该款的原因。据此原判在未查清上述事实的情况下，仅凭被上诉人单方无据说法就认定：双方对工程款没有结算、被上诉人来院起诉和我欠被上诉人工程款未付，显与本案事实不符。
三、原判认定事实错误，判决结果与法相悖。
1、依据前述事实在我与委托业主之间是加工定做承揽合同，而我和被上诉人之间则是装饰装修工程承包施工合同纠纷。而原判将本案定为承揽合同纠纷，显然违背了《民事案由的规定》：民事案由的确定，适用法律关系加纠纷性质的规定、是错误的。由于案由的不同体现的法律关系和适用的法律规定不同，故原审做出的判决必然存在适用法律的错误。
2、由于装修工程依据业主的要求设计，按其要求施工，最终按实际发生的工程量和材料价及实际投入的人工费价值进行结算，且在业主付款后我无据不与承包人按约定取费比例据实结算的事实表明：本案中根本不存在我拖欠被上诉人装修竣工已交付委托装修人工程款的问题。据此原判认定我欠被上诉人工程款没有事实依据。
3、我方举证可以证明：在被上诉人承包装修的檀师傅海鲜烩饭门市房工程施工中，因其出现不应发生的多处质量问题被我责令其返工修复后，被上诉人自认为其承担该责任后亏损无疑，才搁下6个未完工程，以我欠其承包费恶人先告状的手段，逃避其返修亏损之责是本案不争的事实。由于装修合同是本公司与委托装修人鉴定，出现拖延工期、质量问题，委托装修人要向本公司追责；且委托装修人因装修责任问题本公司不予解决，必以拒付装修费的方式抗据公司的结算要求。由于被上诉人搁下未完工程不与复工，必将造成本公司的损失逐日扩大，为此我方在多次崔告被上诉人复工，并满足其再支付一万元其就复工的要求后，被上诉人仍不复工的条件下，本公司另派施工队伍，对其质量问题返工修复，对其未完工程施工完成的事实显属为勉损失扩大而采取措施之举，依《合同法》第一百一十九条、二百八十一条、二百八十二条之规定。我方向被上诉人主张返工修复费的反诉请求与法有据，原判未与支持显然与法相悖。
另外，我方以按6项工程所需辅助材料费预算额预支给被上诉人，其未完部分由我方另派施工队伍完成。被上诉人多占有我方的预付工程款4万余元，依法应由被上诉人返还给我方。而原判未支持我方的该项反诉请求，显无事实和法律依据。
综上，原审判决程序违法，事实不清，采信证据适用法律均有错误，为此提出前述上诉请求，呈请受案法院依法支持。
叶东生辩称，第一，上诉人陈述的并非事实，在原审案卷中第42页的询问笔录标明的时间为2017年5月22日，在该笔录中被上诉人承认划了的一个叉号，并且写了的一个“结”字的都是结算过的，碧桂园222号1—15—3也是我们出的，我其他的都是原告自己写的我分辨不出来，我只认为我们与客户签订合同的。以上笔录证明该事实为上诉人及其代理人在一审中自认的事实，而并不像上诉人所称未经法庭质证而作出的判决。第二，上诉人称被上诉人搁置了工程导致其造成了损失不是事实，因为上诉人拖欠被上诉人相关的工程款项，所以，被上诉人拒绝为上诉人继续施工，截止今日也没有任何证据证明因被上诉人的行为导致了上诉人受到了损失，另外，上诉人在刚才的陈述中已经自认有六项工程是由其另行委托的施工人进行剩余工程的施工，所以没有任何证据证明工程质量与上诉陈述的纠纷被上诉人有关，也与本案无关。第三，一审法院认为我方证据不足的部分，我方保留另行起诉的权利。
叶东生向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款238677.8元；二、被告承担诉讼费用。
沈阳仟吉装饰工程有限公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判令反诉被告向反诉原告退还预付工程剩余款40180.28元；二、判令反诉被告赔偿反诉原告因其扔下收尾工程，及其因施工质量不合格造成反诉原告对装修业主的损失赔偿150401.68元；三、判令反诉被告将委托装修业主装修房门钥匙及电梯卡带走造成反诉原告向委托业主赔偿的该项损失1200元；四、本案的诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年至2017年，原告叶东生与被告沈阳仟吉装饰工程有限公司口头约定，由被告雇佣原告为其承接的工程进行装饰装修，施工的范围包括力工、瓦工、木工、水电、刮大白并承担基础材料费用。双方达成口头协议后，原告进行了施工，被告陆续给付原告工程款520500元，双方未履行竣工验收手续，也未进行结算，现部分工程已交付业主使用，因被告拒付剩余工程款，原告起诉来院。
另查明，庭审中原告叶东生自述，因被告未按时给付其工程款，导致部分工程停工，且被告反诉请求中提到的钥匙和电梯卡确实在原告处。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，原告按照被告的要求以自己的技术和劳力完成工作，虽然双方未签订书面的承揽合同，但双方的口头约定符合承揽合同的要件，原、被告双方形成承揽合同关系，双方达成的口头合同合法有效，双方当事人均应按照合同全面履行各自义务。关于原告要求被告支付工程款238677.8元的问题，原、被告双方未签订书面合同，原告提供了多份“仟吉装饰工程预算书定额”，被告在质证时否认该证据出自被告公司，但其在本院询问时又自认对“仟吉装饰工程预算书定额”做了部分标记的系其已与原告结算过的，且自认其向原告发包的住宅装修工程为31处，其中1处门市房，30处住宅，因此结合原告提供的工程明细及被告自认内容、被告已付工程款数额等证据，被告应支付原告的工程款为146677.8元（656677.8+10500-520500）。关于反诉原告反诉请求中要求反诉被告退还预付工程剩余款40180.28元问题，因反诉原告尚欠反诉被告工程款未支付，因此对于该项诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付损失赔偿150401.68元问题，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担不利的法律后果，而反诉原告提供的证据不足以证明其修复反诉被告未完工程所花费的费用，且因业主只是向反诉原告提出赔偿申请，反诉原告并未实际赔偿，该部分损失尚未实际发生，反诉原告可待实际发生后另行处理，因此对反诉原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于反诉被告将委托装修业主装修房门钥匙及电梯卡带走造成反诉原告向委托业主赔偿的该项损失1200元问题，因反诉被告在庭审中自认其带走电梯卡及房门钥匙，故本院予以支持。
一审法院判决：一、被告（反诉原告）沈阳仟吉装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告叶东生（反诉被告）工程款146,677.8元；
二、原告叶东生（反诉被告）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告沈阳仟吉装饰工程有限公司（反诉原告）1200元；
三、驳回原告叶东生（反诉被告）的其他诉讼请求；
四、驳回被告沈阳仟吉装饰工程有限公司（反诉原告）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4880元，减半收取计2440元，由原告叶东生（反诉被告）负担941元，被告沈阳仟吉装饰工程有限公司（反诉原担50元，被告沈阳仟吉装饰工程有限公司（反诉原告）负担2017元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：上诉人在与业主签订装饰装修合同后，将合同附表《仟吉装饰工程预算书定额》交付给被上诉人，《仟吉装饰工程预算书定额》包含人工费及工程辅料，被上诉人依据《仟吉装饰工程预算书定额》所列明的人工费及辅料组织人工购买辅料后进行施工，双方共计合作施工31个装修项目及一个房间的砸墙工作，工程已施工完毕，
本院认为：本案争议的焦点为1、上诉人是否欠付被上诉人工程款。2、被上诉人完成的工程是否存在质量问题，是否应当承担相应的损失。关于上诉人是否欠付被上诉人工程款问题，经查，上诉人在与业主签订装饰装修合同后，将合同附表《仟吉装饰工程预算书定额》交付给被上诉人，《仟吉装饰工程预算书定额》包含人工费及工程辅料，被上诉人依据《仟吉装饰工程预算书定额》所列明的人工费及辅料组织人工购买辅料后进行施工，双方共计合作施工31个装修项目及一个房间的砸墙工作，工程已施工完毕，上诉人实际支付被上诉人520,500元，上诉人对上述事实予以认可。上述工程《仟吉装饰工程预算书定额》列明的工程款总额为667,177.8元。双方虽然没有签订施工合同，对双方工程价款进行约定，但根据双方的交易习惯，在上诉人承包到装修工程后，将合同附表《仟吉装饰工程预算书定额》交付给被上诉人，被上诉人按表要求组织人工、购买工程用辅助材料进行施工，现被上诉人就已完工的工程，依据《仟吉装饰工程预算书定额》中载明的人工费及材料费数额，向上诉人主张相应的工程款并无不当，故对其主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人施工的其他六个工程存在质量问题，上诉人已经维修完毕，由此造成的损失，应由被上诉人承担的问题。当事人对自己提出的上诉请求所依据的事实或者反驳对方上诉请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。一审时，上诉人虽然就损失问题提出维修合同等证据，但未能提供损失已实际发生的证据，对此一审法院判令上诉人在实际损失发生后另行告诉。二审审理时，上诉人提供了部分收款收据及施工合同，用以证明实际损失已经发生。本院认为，上述证据不能完全证明诉争的六个房屋存在质量问题且上诉人已就诉争的存在质量问题的六个工程进行了重新施工，产生的实际损失，故对其主张本院不予支持。鉴于一审法院已经判令上诉人在实际发生损失时另行告诉，对此本院不再予以调整。
关于上诉人提出，原审法院未对上诉人提供的有关工程质量的证据组织质证即进行判决属程序违法问题。在二审时，上诉人向本院提供了其所述的原审法院未予质证的证据，庭审时进行了质证，但其提供的证据不能证明主张的事实，不足以改变原审判决所认定的基本事实，故对其主张本院不予支持。
综上所述，上诉人沈阳仟吉装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6947元，由上诉人中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 周啟星
审判员 丁玉红
审判员 赵 卫
二〇一七年九月二十八日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。