广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0106刑初442号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人张某，户籍住址四川省达州市通川区。因本案于2015年10月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人娄永强、朱柳洁，分别系北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2016〕494号起诉书指控被告人张某犯非法吸收公众存款罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌出庭支持公诉，被告人张某及辩护人娄永强均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2001年至2011年期间，同案人赖达雄（已起诉）在本市天河区林和东路39—49号中旅商务大厦西塔22楼05、06室成立江西明骏实业有限公司广州分公司，与被告人张某及同案人胡某、徐某、蒋某、郭某、唐某、庄里桂、班某、陈某甲、陈某乙（已判刑）等人，在未经有关部门批准、不具备从事银行业金融业务资格的情况下，以向客户销售该公司旅游、保健产品，按照销售产品预收款16%至19的比例向客户支付高额推广费，到期后还本付息的方式，非法吸收公众存款。在此期间，先后向叶某某、何某某、钟某某等4844名客户，以签订《明骏产品购买合同》、《宣传推广合同》的方式，吸收公众存款人民币738486716元、港币8802123元。经审计，2005年至2011年被告人张某提成所得达人民币1506137.22元。公诉机关认为被告人张某的行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人张某对指控的事实不持异议，表示认罪，惟辩称其提成数额约人民币43万元。
被告人张某的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的主要事实和罪名不持异议，但公诉机关指控被告人张某的提成金额与审计报告结论中的提成金额不一致，应以被告人确认的提成数额为准；二、本案为单位犯罪，被告人张某只是明骏广州分公司的业务员，系从犯；三、被告人张某如实供述主要犯罪事实，且系初犯，主观恶性小，悔罪态度明显。综上，恳请法庭对被告人张某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2001年6月1日，同案人赖某甲（另案处理）控制经营的江西明某实业有限公司在本市天河区注册成立江西明骏实业有限公司广州分公司（下简称明骏广州分公司），办公场所设在广州市天河区林和东路39-49号中旅商务大厦西塔22楼05、06室。2004年4月至2011年12月期间，明骏广州分公司以投资江西九曲度假村、生产健康产品项目、养生养老等项目为名，在未经国家行政主管部门批准其向社会公众募集资金的情况下，以高利息回报、组织旅游、派发宣传单等方式，针对中老年人群进行推介销售该司的旅游、保健产品，按照销售产品预售款16%至19%的比例向客户支付高额推广费、到期后还本付息的方式，游说客户签订租赁合同及产品购买合同，并签订所谓“市场监督员聘用协议”，非法吸收公众存款。期间同案人杨某甲（另案处理）任职该分公司财务部负责人。
2001年11月至2009年7月间，被告人张某和同案人胡某、蒋某、徐某、庄某、唐某、郭某、陈某乙、班某、陈某甲、黄某、邱某、郑某乙、谢某、赖某乙、林某、代银平、郑某丙、杨某乙、吴某等人（均另案处理，已判刑）分别入职明骏广州分公司工作，其中张某入职后任业务员，至2011年12月25日案发前，负责向客户进行推介该公司的“投资产品”，以获取数额不等的业绩奖金提成。期间，被告人张某于2006年2月至2008年6月间因故离职，至2008年7月继续入职工作。
经司法会计鉴定，明某广州分公司于2004年4月至2011年12月期间，共收取梁某等4844名客户投资款共计人民币738486716元，港币共计8802123元。其中被告人张某奖金提成人民币437066.78元。
2011年12月25日，公安机关对明骏广州分公司办公场所进行检查，当场将同案人蒋某等人抓获归案；2015年10月22日，公安机关经侦查后在四川省达州市被告人张某的住处将其抓获归案。
上述事实，有经法庭质证的证人苏某和同案人赖某甲的辨认笔录，中国银行业监督管理委员会广东监管局出具的粤银监办函〔2012〕3号《关于江西明骏实业有限公司广州分公司经营资格认定意见的复函》、北京中天恒会计师事务所有限公司广东分公司出具的中天恒专审字（2012）0009号《江西明骏实业有限公司广州分公司财务专项审计报告》，公安机关制作的客户名单、提成工资明细表、到案经过，本院（2013）穗天法刑初字第320号《刑事判决书》、广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑二终字第588号《刑事裁定书》以及被告人张某的供述、辨认、户籍材料等证据予以证实，足以认定。
关于公诉机关的指控、被告人和辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人张某及其辩护人提出指控其提成金额过高的辩护意见。经查，公诉机关提供了附卷材料专项审计报告作为指控证据，而该专项审计报告正是根据查获的明骏广州分公司一万余份相关购买合同审计形成的，内容客观、真实，足以采纳作为定案证据，且被告人张某对该专项审计报告的结论亦签名并不持异议，故本院采纳被告人张某及其辩护人的该节辩护意见，据此认定被告人张某在案发期间的奖金提成为专项审计报告中载明的人民币437066.78元，公诉机关指控的提成金额事实不清、证据不足，本院不予支持。
二、本案属于单位犯罪。经查，现有证据证实，本案非法吸收公众存款的行为系明骏广州分公司经有关负责人员决定，被告人张某作为该分公司员工，在该单位的组织、指挥下以明骏广州分公司的名义共同故意实施非法吸收公众存款的犯罪行为，违法所得主要归该单位所有，故本案应认定为单位犯罪；根据相关法律规定，本案被告人张某属于在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，属于单位其他直接责任人员。综上，公诉机关未指控本案属单位犯罪不当，本院予以纠正，辩护人该节辩护意见予以采纳。
三、关于被告人张某在犯罪中的具体地位、作用。经查，现有证据证实被告人张某在江西明骏实业有限公司广州分公司工作期间系担任业务员，听从公司管理人员安排开展工作，在共同犯罪中所起的作用较小，可认定为从犯，故被告人张某的辩护人所提关于从犯的辩护意见经查属实，本院予以采纳。
本院认为：江西明骏实业有限公司广州分公司无视国家法律，未经国家行政主管部门批准，以高额回报为诱饵，公开向社会公众吸收资金，数额巨大，被告人张某作为该公司其他直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人张某在江西明某实业有限公司广州分公司工作期间担任业务员，作为公司其他直接责任人员，在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人张某庭审时承认指控的主要犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案的违法所得应由公安机关追缴并发还各被害人。根据被告人张某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，不能对其适用缓刑，故被告人张某的辩护人恳请对被告人张某适用缓刑的量刑意见缺乏依据，本院不予采纳，其他辩护意见本院酌予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：
被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月22日起至2017年5月21日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 昕
人民陪审员 曹效清
人民陪审员 刘香玲
二〇一六年六月十四日
书 记 员 区倩慧