内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第810号
上诉人（原审被告）陈宝君。
上诉人（原审被告）马彦方。
二上诉人共同委托代理人孙淑兰，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张国丰。
委托代理人李显军，内蒙古义源律师事务所律师。
原审第三人王清山。
原审第三人李清林。
原审第三人王振富。
原审第三人潘民。
原审第三人马文波。
原审第三人辛志广。
六原审第三人共同委托代理人白永科，系开鲁县黑龙坝镇法律服务所法律工作者。
上诉人陈宝君、马彦方因农村土地承包合同纠纷一案，不服开鲁县人民法院开民初字第2578号�事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2011年2月1日，被告陈宝君、马彦方承包原告张国丰位于某某镇某某村西沼林地95.576亩，双方签订《合同书》一份。合同约定：此承包地必须造林，造林标准按照林业法规定，承包期为14年（2011年至2025年）。双方签订合同后，二被告未按合同约定造林。2013年3月15日，开鲁县林业局对此块林地的造林成活率进行验收，经验收造林成活率为40%，为不合格造林，并限期补植造林。2014年3月25日，根据开鲁县林业局的要求，开鲁县某某镇人民政府向张国丰下发了《限期补植造林回执书》，要求在2014年5月1日补植造林，否则承担法律责任。2014年3月25日原告张国丰按照某某镇政府下发的《限期补植造林回执书》的要求制作《限期补植造林通知书》一份并送达给被告陈宝君、马彦方，补植造林期限届满后，二被告仍未按要求造林。2014年6月9日，原告向二被告下发了《解除合同通知书》，要求解除合同，被告收到此通知书后，未在规定的时间内提出异议。
另审理查明：2011年5月14日，被告陈宝君、马彦方将此土地分别承包给第三人王清山、李清林、王振富、潘民、马文波、辛志广。土地亩数合计95.576亩（四至北至某某，东至潘民地边，西至某某，南至某某）。第三人合计种植果树总数为725棵。第三人王清山，实际种植亩数为16.85亩，果树143棵，地上覆着物为青任乌豆及红干椒；第三人李清林，实际种植亩数为15.786亩，果树117棵，地上覆着物为青任乌豆及红干椒；第三人王振富，实际种植亩数15.066亩，果树105棵。以上三人与被告陈宝君签订《承包合同书》一份，合计承包土地47.707亩（四至：北至某某，南至某某，东至某某，西至某某）。第三人（马文波、辛�广）与被告陈宝君签订《承包合同书》一份，合计种植19.44亩，果树111棵，地上覆着物红干椒及矮尖高粱（四至：北至潘民，南至某某，西至某某，东至某某）。第三人潘民与被告陈宝君签订《承包合同书》一份，实际种植25.069亩，果树249棵，地上覆着物为红干椒及玉米（四至：北至某某，南至马文波，西至某某镇责任田，东至某某）。争议土地上南北路实际亩数0.85亩、地邻东部四行树及地邻北实际亩数为2.506亩。
原审认为，原、被告签署的林地承包合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。此合同书中明确约定此地必须用于造林，二被告及第三人私自改变土地用途，将林地转包并种植经济作物，造林成活率经开鲁县林业局验收后为不合格造林，对此原告在接到某某镇府下发的《限期补植造林回执书》后已经及时向二被告发出《限期补植造林通知书》，催告�被告在合理期限内必须造林。但二被告未予履行，第三人亦未履行，故二被告及第三人的行为已经构成根本违约，合同的目的已经无法实现，符合法定解除的条件，此合同应予解除，故原告请求解除与二被告签署的合同的诉请应予支持。关于造林的树种及造林的标准问题，原、被告及第三人之间未明确约定，本院以现有的造林品种及造林标准为准。2014年6月9日原告向被告送达了《解除合同通知书》，二被告以原、被告之间签订的《合同书》未约定解除条款为由予以抗辩，本院不予支持。本案中被告已将林地转包给第三人耕种，因此第三人负有返还林地的义务。现此地已被第三人耕种农作物，且已过造林时间，故第三人应在2014年秋收后返还原告承包林地并清除除果树外的其它地上附着物。关于林地上果树经本院查明为725棵（其中第三人王清山实际种植果树143棵、第三人李清林实际种植果树117棵、第三人王振富实际种植果树105棵、第三人马文波、辛志广实际种植果树111棵、第三人潘民实际种植果树249棵）归原告所有。原告应按照第三人每人种植的实际棵树及价值（经通辽某某资产评估事务所对上述果树评估作价为4350.00元，每棵果树的价值为4350.00元÷725棵＝6.00元／棵）予以返还。
依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
一、解除原告张国丰与被告陈宝君、马彦方于2011年2月1日签订的林地转包《合同书》。
二、第三人王清山、李清林、王振富共同返还原告张国丰�地47.707亩（四至：北至某某，南至某某，东至某某，西至某某）。
三、第三人马文波、辛志广共同返还原告张国丰林地16.85亩（四至：北至某某，南至某某，西至某某，东至某某）。
四、第三人潘民返还原告张国丰林地25.069亩（四至：北至某某，南至马文波，西至某某镇责任田，东至某某）。
五、第三人（王清山、李清林、王振、马文波、辛志广、潘民）于2014年11月31日前将上述土地返还原告张国丰，并清除林地中除果树外的其它附着物。
六、原告张国丰返还第三人造林款4350.00元（其中王清山858.00元；李清林702.00元；王振富630.00元；马文波、辛志广合计666.00元；潘民1494.00元），此款于判决生效后立即给付。
案件受理费50.00元，勘验费1000.00元、评估费1000.00元由被告陈宝君、马彦方共同承担。
宣判后，原审被告陈宝君、马彦方不服原审判决，向本院提起上诉�其上诉的主要理由是：请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人主张，继续履行合同。原审法院判决认定：“二被告及第三人私自改变土地用途，将林地转包并耕植经济作物，造林成活率经开鲁县林业局验收后不合格造林错误及二被告及第三人的行为已经构成根本违约，合同目的已经无法实现，符合法定解除的条件”错误无事实根据，上诉人及第三人没有收到开鲁县林业局验收报告。上诉人收到的是被上诉人给上诉人制发的限期补植造林通知书。上诉人将该林地转包给第三人后，因当年整理土地无法栽植树木，对此在庭审时上诉人见到被上诉人与开鲁县林业局签订的造林合同，该合同约定的是从2012年开始造林，第三人按合同约定在2012年造了果树，因该土地为沙子和盐碱地，成活率低。但第三人年年都在补植造林，成活率在不断提高。并非改变土地用途。为此原审�院判决认定无事实根据。
被上诉人张国丰答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，证据充分，请求二审法院予以维持。被上诉人是在2011年1月8日经开鲁县林业局批准采伐数目的，与开鲁县林业局签订的造林合同中第三条明确约定了“必须在2012年5月1日前完成造林，成活率必须达到85%以上，如造林成活率低于85%但高于41%，可在下年补植到85%”，这说明，必须在2011年开始造林，并在2012年5月1日前造齐，成活率达到85%。可截止到2014年5月1日，上诉人在承包的林地中造林的成活率只是达到40%，远远低于85%的要求。所以上诉人在履行合同的过程中，已构成违约，被上诉人可以依法解除与上诉人签订的林业承包合同。所以，被上诉人根据“合同法”第九十四条第四项及第九十六条的规定，向上诉人送达了“解除合同通知书”，上诉人收到此解除合同通知书后，在约定的�议期限内没有提出异议。被上诉人与上诉人的承包合同已在2014年6月9日解除。请求二审法院依法维持原判。
原审第三人王清山等六人共同答辩称：2011年2月份被上诉人与上诉人之间签订的合同是造林。但上诉人与第三人在2011年5月签订的合同是造林果树，却收取承包费。因此可以认定被上诉人对上诉人与第三人的承包关系是知情的，是得到了承包费的。第三人不是没有造林，而是按果园的要求造的果树。被上诉人转发了《限期补植造林通知书》后，第三人当年春季也补植了，但是由于天旱等原因，成活率低。不能说第三人还是没有履约。假设上诉人及第三人真的违约，给原告造成损失，那也不是解除承包合同的法定条件，合同中没有收回承包地的违约条款。造成的损失可以追究上诉人及第三人，由上诉人及第三人予以补偿。非得解除合同，收回承包地，第三人的剩余年限的承包费也应由被上诉人与上诉人共同予以退还，被上诉人应承担连带退还承包费的责任，并给予补偿第三人土地改良、平垫等费用。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决一致。本院予以确认。
本院认为，张国丰与陈宝君签订的林地承包合同合法有效，合同约定权利义务明确。双方当事人均应按合同约定履行造林义务。但陈宝君将该承包林地转包给第三人王清山等六人，并私自改变土地用途，将造林的承包地种植经济作物，单方违约，不按合同约定标准植树，造成承包林地的成活率不合格。张国丰接到上级部门下发的《限期补植造林回执书》后，向陈宝君、马彦方发出《限期补植造林通知书》，催告其二人在有效期限内必须造林，补植造林必须达到85%以上。但陈宝君、马彦方未予履行，第三人亦未履行，故陈宝君、马彦方与第三人的行为已经构成根本违约，合同的目的已经无法实现，符合法定解除的条件。2014年6月9日张国丰向陈宝君送达了《解除合同通知书》，陈宝君、马彦方与第三人王清山等六人未提出异议，故该《解除合同通知书》已经发生法律效力。上诉人陈宝君、马彦方的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈宝君、马彦方负担。
本判决为终审判决。
审判长 白云飞
审判员 海 山
审判员 师国亮
二〇一四年十二月二十九日
书记员 于 磊