山西省娄烦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）娄刑初字第38号
公诉机关娄烦县人民检察院。
被告人马某，2001年3月至2012年4月任娄烦县委统战部副部长、宗教局局长，2011年11月至2012年4月任娄烦县工商联党组书记、第一副主席，2012年4月至捕前任娄烦县信访工作督导员。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月9日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕，2016年6月2日被取保候审，同年8月18日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。
辩护人李红弢，李新平，山西墨法世家律师事务所律师。
娄烦县人民检察院以娄检刑监刑诉【2015】29号起诉书指控被告人马某犯贪污罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。娄烦县人民检察院指派检察员强俊峰出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人李红弢、李新平到庭参加诉讼，现已审理终结。期间补充侦查一次。
娄烦县人民检察院指控，
1、2010年7月8日，太原市统战部在娄烦县召开现场会议，支付马某6万元现金，马某以统战部名义出具6万元收据一份。之后，马某现场为15名“三老”人员发放捐赠款9万元（其中3万元为马某自己垫支），马某在6万元收入未记入县委统战部和县宗教局帐内的情况下，从县宗教局帐内将上述9万元报销，从而将6万元据为己有。
2、娄烦镇新良庄村的蔡某乙（与蔡某甲成元为同一人，蔡某甲已领取捐赠款），常家坡的闫某甲、柴厂的闫某乙三人不属于“三老”人员，马某从帐内报支18000元据为己有。
县纪委调查期间，马某安排米峪镇乡山庄头村赵某甲支付米峪镇村王某甲和窑庄村雷某甲捐赠款，因赵某甲未找到王某甲及雷某甲拒绝，该捐赠款未能发出。侦查期间，赵某甲将12000元捐赠款交回娄烦县人民检察院。
3、2014年12月份，县纪委调查期间，马某才将峰岭底村的李某乙、水峪村的强某甲、羊圈庄的赵某乙三人的18000元捐赠款发放下去。
4、2011年1月份，马某安排娄烦镇党务秘书苏某甲发放“三老”人员捐赠款时，克扣2000元据为己有。
针对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人供述予以证实。公诉机关认为，被告人马某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人马某辩称，6万元没有记入帐内，但是用于统战部开支了，我没有用于自己开销，剩下的8000元原来在我办公室放着，还有未发放的18000元及起诉书指控的第四项的2000元，我由统战部的办公室带去信访局的办公室。让赵某甲发放的12000元是由于人名对不上，还有重名对不上。我也和交接的人说过，我说还有三个人没有发，让他们发的时候和我一起发这三个人。我一直没有移交工作，也没有进行平帐。发不下去的三个人是因为在发放的过程中发现他们不属于三老人员，老党员名单是由组织部提供的，老红军、老八路的名单是由民政局提供的，其中柴厂的闫安平在发的时候已经死了。
辩护人的辩解意见是，第一，马某并非是有意套取六万元，且未将六万元据为己有，而是将款项用于统战部的日常开支，事实上形成了小金库，仍然是用于公务，是违反财经纪律的行为而非贪污行为。李某甲于2012年签字的21550元和其知悉的统战部18918元支出，是从中支付的，扣押的款项中有8000元开支。在县纪委对马某调查时，马某在信访局的柜子中的发票为6740元。除上述开支外，马某到市里催要拨付2010年和2011年的捐赠款和接待兄弟单位县市对口统战部部门人员，产生的交通费、接待费、文件打印费等相关费用共计120300.86元，部分也是从中支取的费用，结算下来，马某本人还垫支着8248.86元。第二，对调查期间发放的12000元被退回、对18000元是调查期间发放下去的事实，马某并不否认，未按时发放不能说明其主观上有贪污的故意。马某未按照规定如期发放捐赠款，确实存在过失，存在错误，但并未将相关款项据为己有，因此不是贪污。第三，娄烦镇工作人员在发放过程中给予马某的2000元，马某是在相关经费尚未报支的情况下，准备挪作交通、通讯费的开支，在发放第二年捐赠款时再补发给他们，主观上也没有据为己有的故意，与其他未发放的款项存放在一起，并非是贪污。第四，本案关于认定马某贪污的证据不足。公诉机关并无任何证据能证明马某将涉案款项据为己有，完全达不到“证据确实充分”的证明标准，不能认定其贪污。马某是统战部负责账务管理的人员，统战部出具的证明能够证实，截止开庭前，马某的工作和三老人员捐赠款发放工作均未移交，公诉机关证明马某贪污的证据是不充分的。第五，“三老人员”救助费中的市里帮扶部分是马某积极争取来的，现在如果因发放过程中的延迟发放失误误判刑罚，将极大挫伤有关岗位工作人员的积极性。第六，马某平时表现良好，没有违法犯罪记录，涉案款项已经全部扣押或发放，未给国家造成任何损失。
辩护人提供的证据有：1、李某甲《情况说明》；2、侦查机关对李某甲的调查笔录；3、侦查机关对高某的调查笔录；4、侦查机关扣押清单及收据；5、建国前老党员捐赠款领取花名表；6、21550元报销单；7、18918元报销单；8、马某提供的发票34页；9、太原市新晋商万企联万户感恩行动工作组并统万字【2010】1号文件；10、请示报告卡《关于拨付娄烦县“感恩行动”统筹款的报告》；11、中共娄烦县委统战部证明；12、无违法犯罪记录证明；13、“三老”人员联名信（被告人家属提供）
经审理查明，2010年，山西省委统战部、山西省工商联共同发起和组织实施由非公有制经济人士与生活有困难的老红军、老八路、建国前入党的老党员（以下简称“三老”人员）手牵手互助活动。这次感恩行动的主要内容是引导动员全市非公有制经济人士对生活有困难的老红军、老八路、建国前入党的老党员进行帮扶，改善他们的生活条件，提高他们的生活质量。帮扶援助金下限原则每年每户不少于6000元人民币。后由太原市统战部、市工商联和慈善会给付娄烦县委统战部、宗教局72万元，娄烦县慈善会给付24万元，作为全县160名“三老”人员捐赠款（每人6000元）。
被告人马某在担任娄烦县委统战部副部长兼娄烦县宗教局局长期间，在发放三老人员捐赠款项时，将下列款项据为己有：
1、2010年7月7日，太原市统战部支付被告人马某6万元现金，马某以统战部名义出具6万元收据一份。2010年7月8日，太原市统战部在娄烦县召开现场会议，马某现场为15名“三老”人员发放捐赠款9万元（其中3万元为马某自己垫支）。后马某在6万元收入未记入县委统战部和县宗教局帐内的情况下，从县宗教局帐内将上述9万元报销，从而将6万元据为己有。
2、被告人马某在发放“三老”人员捐赠款过程中发现娄烦镇新良庄村的蔡某乙（与蔡某甲为同一人，蔡某甲已领取捐赠款），常家坡的闫某丙、柴厂的闫某丁三人不属于“三老”人员，但其并未及时退还从帐内报支的18000元，直到案发时，由侦查人员在其办公室查获。
3、2010年至2014年娄烦县纪检委调查之前，被告人马某一直未发放米峪镇村王某甲和窑庄村雷某甲的捐赠款共12000元。2014年12月，娄烦县纪检委调查期间，被告人马某安排米峪镇乡山庄头村赵某甲支付二人上述款项，因王某甲已死亡，雷某甲拒绝接收，二人捐赠款未能发出。侦查期间，赵某甲将12000元捐赠款交回娄烦县人民检察院。
4、2011年1月份，马某安排娄烦镇党务秘书苏某甲发放“三老”人员捐赠款时，克扣2000元据为己有。
本院审理期间，被告人退还全部赃款。
证明以上犯罪事实的证据有：
1、娄烦县宗教局和统战部的账簿复印件、收款收据、记账凭证、娄烦县核算中心收款单、中国人民银行支付系统专用凭证、中国农业银行对账单、进账单、建国前贫困老党员捐赠款领取花名表、三老人员捐赠款领取花名表、太原市总商会提供的记账凭证、收款收据、现金日记账证实，2010年7月7日被告人马某以娄烦县统战部的名义出具了6万元的收据收取太原市工商总会的6万元未上账。其为建国前爱国老党员发放捐赠款9万元后于2010年9月21日从统战部报支9万元。
2、证人闫某甲（闫某丁的儿子）的证言、闫某乙（闫某丁的儿子）的证言证实，闫某丁于2008年6月6日去世了，二人均没有领过其父亲的三老补助金。
3、褚某甲（闫某丙的儿子）的证言证实，其父亲褚某乙是老红军，其母亲闫某丙不属于三老人员，2010年至2012年没有领过三老人员补助款。
4、证人郝某甲的证言证实，其公公蔡某甲是老红军，参军后为了方便起了个名字叫蔡某乙，在村里从小到大都是叫蔡某甲，2011年后半年去世了。新良庄没有其他人叫蔡某乙。
5、娄烦镇“三老”人员捐赠款领取花名表证实，该花名表中重复出现蔡某甲和蔡某乙两个人，同时证实蔡某甲已领取补助款。
6、证人高某的证言证实，其于2012年8月起担任娄烦县委统战部副部长，前任是马某，统战部的账是由县财政局核算中心管理，账务不存在移交，马某也没有移交过，他调离后说他手里有些条据需要处理，我告他说应该找部长签字才能处理。马某调离时没有交待过2010年三老人员的捐赠款。
7、证人赵某甲的证言证实，2014年大约12月的一天上午，马某让我把米峪镇的王某甲和雷某甲的老党员钱送去，我就答应了，后来他给了我12000元钱，并让我打了个领条，领条的内容是“今领到马某给老党员雷连某甲和王某甲的补助款壹万两千元整”，马某让我把日期打到2013年4月份。过了两三天的下午，我找到雷某甲，跟她说：“你的老党员钱我给你送来了”，雷某甲当时问我“为什么现在才给我送来？”，她不要。这6000元就没有给了雷连某甲。后来我母亲说王某甲早死了，我告了马某，马某让我把钱先放起来。
8、证人王某乙（王某甲的儿子）的证言证实，其父亲2008年4月1日去世前一直与其同住，其没有领过其父亲三老补助金，而且问过他的兄弟姐妹，都没有领过。
9、证人苏某甲的证言证实，我是娄烦县娄烦镇武装部长，党务秘书。2011年，县统战部副部长马某让我给娄烦镇“三老人员”发放补助款，马某在他办公室给了我一份花名表和补助款，花名表上共有26人，并跟我说他在争取这笔资金时产生了一笔费用，让我在给“三老”人员发放补助款期间，有“三老”人员同意的，让“三老”人员出上些钱，后我安排王某丙发放这笔钱，期间扣了10名“三老”人员的每人500元，到最后她给我拿回3000元。当时马某给我钱时已经扣了2000元，他共给了我154000元。
10、证人王某丙的证言证实，2011年1月份，苏某甲安排我发放“三老”补助款，他当时给了我154000元，说每人按5500元发放，并让我做好“三老”人员工作，统战部往回要这笔钱时有开支，每人少发了500元，然后我就按每人5500元发放的，当时是本人或亲属领取的，就没有打领条，只让在花名表上签了字；其他人代领的，让他们在领款花名表上签了字，又打了领条。剩下的3000元苏某甲让我保管起来，准备第二年再发放。
11、证人段某、郝某乙、王某戊、李某丙、王某己、尹某、刘某甲、苏某乙、李某丙证实，段某代其岳父郝某丙领取2010年“三老”人员补助款5500元。孙某乙的女儿郝某乙代其母亲领了2010年“三老”人员补助款5500元。王某戊代其爷爷李某丁领取2010年“三老”人员补助款5500元。李某丙代替白道坡村的苏某丙领取“三老”人员补助款5500元。王某己代其母亲郝某丙领取2010年“三老”人员补助款5500元。尹某代其父亲尹某乙领取2010年“三老”人员补助款5500元。刘某甲代其公公席某甲领取2010年“三老”人员补助款5500元。苏某乙代其父亲苏某丙以及闫某丁分别领取2010年“三老”人员补助款5500元。李某丙代郭某甲领取2010年“三老”人员补助款5500元。而以上人员领款花名表上均为6000元。
12、证人赵某丙的证言证实，我父亲赵某乙是老八路，现年86岁。2014年大约12月份，马某将6000元补助款给我父亲送到羊圈庄村家里，马某让我把日期写到2011年。县纪检委找我父亲调查过，我父亲没有领过这笔钱，我村党支部书记张某甲问我领过这笔钱没有，我当时没有领过，所以我才找马某要的钱。
13、证人张某2014年12月26日的证言证实，大约十几天前，马某给了我6000元，让捎给水峪村的强某甲，并让我打了领条，日期写到了去年。我当天回水峪村把钱给了强某甲的老婆。
14、证人李某戊的证言证实，我父亲李某乙是老党员，2014年12月十几号，我替我父亲领过6000元“三老”人员补助款，是一个叫老马的人给的。县纪检委以前调查过一次，老马给了我6000元的当晚县纪检委找我调查的。
15、证人赵某丙的证言证实，2013年11月前后，马某委托我给峰岭底村一个老党员李某乙6000元，我没有找到。2014年春节过后，我把钱还给了马某。
16、娄烦县人民检察院立案决定书证实，被告人马某涉嫌贪污一案由该院于2015年1月9日立案。
17、户籍证明、中共娄烦县委组织部关于马某同志职务情况证明、干部简况表证实，被告人马某2001年3月-2012年4月任娄烦县委统战部副部长、宗教局局长，2011年11月-2012年4月任娄烦县工商联党组书记、第一副主席，2012年4月至捕前任县信访工作督导员。
18、太原市新晋商万企联万户感恩行动工作组并统万字【2010】1号文件证实，新晋商万企联万户感恩行动是山西省统战部、山西省工商联共同发起和组织实施的由非公有制经济人士与生活有困难的老红军、老八路、建国前入党的老党员手牵手互助活动。这次感恩行动的主要内容是引导动员全市非公有制经济人士对生活有困难的老红军、老八路、建国前入党的老党员进行帮扶，改善他们的生活条件，提高他们的生活质量。帮扶援助金下限原则每年每户不少于6000元人民币。
19、证人李某丁的证言，我是娄烦县财政局支付中心科员，娄烦县宗教局96万元“三老”人员捐赠款的报销都是先报账领钱然后发放，最后交回花名表。具体程序是马某拿发放花名表和他开好的支票来财政局报销的，经过核对花名表和支票的金额一致后，我再给他支票上盖章，然后他给我打下领条或者借条，拿上支票去银行取钱，发放完后，交回领款人签字的花名表记入帐内。当时记的借条、领条是为了说明单位欠核算中心原始单据，就是签字后的花名表。
20、证人刘某乙提供的“娄烦县统筹帮扶三老人员名单”（共120人）证实，该名单由刘某乙于2010年从组织部和民政局调取，该表中有娄烦县娄烦镇新良庄存的蔡某乙、蔡某甲，庙湾乡常家坡存的闫某丙，米峪镇乡柴厂存的闫某乙。
21、被告人供述，证实案发经过。
22、娄烦县人民检察院查封、扣押清单证实，扣押马某28000元，同时扣押赵某甲上交的12000元。
23、本院收据证实，被告人已退还赃款52000元。
上述证据经法庭调查核实，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人马某利用担任娄烦县统战部副部长兼娄烦县宗教局局长的职务便利，采取虚报冒领的手段，非法占有社会捐助及慈善机构捐赠给“三老”人员的款项，共计92000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪。娄烦县人民检察院的指控罪名成立，应予支持。侦查机关立案以前，被告人马某发放的“三老”人员补助款依法不应认定被告人马某贪污款项，故起诉书指控被告人马某贪污峰岭底村的李某乙、水峪村的强某甲、羊圈庄的赵某乙三人的18000元的意见依法不予支持。本案所涉款项为社会捐助及慈善机构捐助的款项，且依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物后，将赃款赃物用于单位公务开支，不影响贪污罪的认定，故被告人及其辩护人关于“马某并非是有意套取六万元，且未将六万元据为己有，而是将款项用于统战部的日常开支，是违反财经纪律的行为而非贪污行为”的辩解意见不予采信。辩护人关于“被告人没有贪污的故意，只是迟延发放”的辩解意见与审理查明的事实不符，不予采信。被告人及其辩护人的其他辩解意见无证据和法律依据，依法不予采信。被告人马某认罪态度较好，且在本院审理期间积极退还全部赃款，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元（已缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2016年8月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘珊瑛
审 判 员 冯 勇
人民陪审员 苏同生
二〇一六年八月十九日
书 记 员 王 佳