安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00061号
上诉人（一审原告）：赵后先，男，1957年7月18日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市灵璧县。
上诉人（一审原告）：王洪侠，女，1934年11月28日出生，汉族，农民，住址。
上诉人（一审原告）：赵华，女，1969年10月10日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
上述三位上诉人共同的委托代理人：张劲松，安徽黄淮律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李庆光，男，1942年9月12日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
被上诉人（一审被告）：尹萍，女，1974年5月16日出生，汉族，护士，住址。
以上两位被上诉人共同的委托代理人：马峰，安徽君光律师事务所律师。
以上两位被上诉人共同的委托代理人：陈计祥，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人赵后先、王洪侠、赵华因与被上诉人李庆光、尹萍生命权、健康权、身体权纠纷（案由二审纠正为生命权纠纷）一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年11月7日作出的（2014）宿埇民一初字第03852号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
赵后先、王洪侠、赵华一审起诉称：赵后先系死者赵怀义之子，王洪侠系赵怀义之妻，赵华系赵怀义之女。赵怀义原系灵璧县朱集乡信用社退休职工，2013年农历5月18日上午11时许在自家门口不慎滑倒摔伤，后经灵璧县尤集镇卫生院透视为左腿股骨头骨折。后听说李庆光可以治疗骨折，遂与李庆光取得联系。李庆光诊断后为赵怀义贴了自制的膏药，并保证贴了该膏药后一个月下床，两个月能走路，并再三嘱咐一个月之内患者不能翻身、不能下床。赵后先、王洪侠、赵华遵照李庆光的安排护理赵怀义，七日后，发现赵怀义出现食欲减退、腹胀、大便不通等情况，遂通过电话与李庆光联系，李庆光嘱咐给赵怀义吃健胃消食片和大黄片，后赵后先、王洪侠、赵华再次遵照李庆光的安排对赵怀义进行了护理，但情况不见好转，后向李庆光反映该情况，李庆光仍坚持原意见，并再次嘱咐“不能动、不能翻身”。赵后先、王洪侠、赵华继续遵照李庆光的安排护理，后赵怀义的病情日益恶化。一个月后，赵后先、王洪侠、赵华遵照李庆光安排把赵怀义扶起后，发现赵怀义身体多处患严重褥疮，遂紧急将赵怀义送往中国人民解放军第九十七医院治疗，医院诊断结论为赵怀义骨折没有愈合，由于长期卧床不起，形成严重褥疮，内脏功能衰竭。治疗十日后，赵怀义死亡。经调查，李庆光、尹萍均无行医资格，为赵怀义提供违背科学依据的治疗方案，导致赵怀义错失最佳治疗时机，并且造成赵怀义死亡的严重后果，属于非法行医。李庆光、尹萍的行为与赵怀义的死亡具有直接因果关系。赵后先、王洪侠、赵华一审请求依法判令赔偿医药费、丧葬费、死亡赔偿金等各项损失共计316049.41元。
李庆光、尹萍一审答辩称：赵后先、王洪侠、赵华所述不实。尹萍仅为收银员，不应作为被告。膏药不是处方药，可以随意买卖。李庆光并不构成非法行医，赵后先、王洪侠、赵华并未提供证据证明李庆光、尹萍的行为与赵怀义的死亡之间存在因果关系。赵后先、王洪侠、赵华的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。
一审法院查明：死者赵怀义法定继承人有：配偶王洪侠、儿子赵后先和赵厚孝、女儿赵华和赵云。其中赵厚孝与赵云均明确表示放弃本案的诉讼主体资格。赵怀义，1935年4月6日出生，其于2013年农历5月18日（阳历6月25日）滑倒摔伤，并于次日即2013年6月26日在灵璧县尤集镇卫生院CR摄片报告单诊断为左侧股骨粗隆间骨折。赵怀义家人通过卞小虎等人找到李庆光，李庆光原为时村镇王庄村乡村医生，其于2012年4月9日已退休，李庆光了解情况后，拒绝为其治疗。后赵怀义家人找到李庆光的儿子李勇德，李勇德说服其父亲给赵怀义贴膏药，该膏药已取得专利，专利号为201310029705。2013年农历5月21日下午（阳历6月28日），李庆光与其儿媳尹萍一起来到赵怀义住处为其贴膏药，并收取赵怀义家人2500元费用。2013年8月7日灵璧县渔沟镇卞庄村卫生室卫生员到赵怀义家中接诊，诊断为中度褥疮感染合并肺部感染。治疗两天无效后，建议转院治疗。2013年8月12日赵怀义入住中国人民解放军第97医院治疗，住院3天，于2013年8月15日出院。入院诊断为：1、肠梗阻，2、肺部感染，3、褥疮，4、胆囊结石，5、胸腔积液，6、右肾结石，7、脑萎缩，8、左股骨骨折。出院记录载明：“告知患者家属后拒绝继续住院治疗，要求出院。出院医嘱：外院继续住院治疗”。赵怀义出院两天后即死亡。
一审法院认为：赵后先之父赵怀义因骨折，请求李庆光为其治疗，李庆光为赵怀义贴膏药的行为，不属于医疗活动，不违反法律规定，主观上亦无过错，赵后先、王洪侠、赵华不能证明赵怀义的死亡是李庆光贴膏药的行为所导致，亦未能提供证据证明赵怀义的死亡与李庆光的行为之间存在因果关系。故对赵后先、王洪侠、赵华要求李庆光赔偿各项费用及精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。尹萍仅是陪同李庆光前往，并无医疗行为，故对赵后先、王洪侠、赵华要求尹萍赔偿各项费用及精神损害抚慰金的诉讼请求，亦不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵后先、王洪侠、赵华的诉讼请求。一审案件受理费6040元，由赵后先、王洪侠、赵华负担。
赵后先、王洪侠、赵华不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定李庆光为赵怀义贴膏药的行为不属于医疗活动错误，依照《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，赵怀义贴膏药的行为显然属于诊疗活动，且其无行医资格，擅自出售取得专利号的膏药，赵怀义依照李庆光的嘱咐贴膏药造成死亡，故李庆光应对赵怀义的死亡后果承担赔偿责任；2、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，应当由李庆光承担赵怀义的死亡与其诊疗行为不存在因果关系的举证责任，一审判决适用法律错误。赵后先、王洪侠、赵华二审请求撤销一审判决，依法改判。
李庆光、尹萍答辩称：1、诊疗活动需要通过检查等方法，而李庆光仅是贴膏药，一般人均可操作，故不属于诊疗活动；2、非法行医属于刑事案件，不应在民事案件中起诉；3、赵后先等3人不能提供有效证据证明李庆光与赵怀义之间存在医患关系，且赵后先等3人起诉的并非医疗机构，不应适用举证责任倒置的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，赵后先等3人申请证人赵某出庭作证，以证明赵怀义没摔伤前可以生活自理，摔伤后，2013年5月份，一个老头和一个妇女给赵怀义贴的膏药，绑的沙袋，下面用砖头固定，并嘱咐赵怀义不要乱动，一个月后就可以下床走路。
赵后先等3人发表质证意见为：证人证言能够证明在赵怀义摔伤前身体是健康的，但如何治疗是听别人说的。
李庆光、尹萍发表质证意见为：证人不在现场，证言的内容均是听说，不能作为证据使用，对证明赵怀义摔伤前身体健康不持异议。
本院认证意见为：该证据证明的内容系证人听别人所说，无其他有效证据予以佐证，虽然双方当事人对于该证言证明赵怀义摔伤前身体健康的事实不持异议，但与本案不具有关联性，故对该证据的证明效力不予认定。
当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明：李庆光无行医资格。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、李庆光贴膏药的行为是否属医疗活动；2、李庆光、尹萍应否对赵怀义的死亡后果承担赔偿责任。
（一）关于李庆光贴膏药的行为是否属医疗活动的问题
《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：“所谓诊疗活动，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”，该条规定所约束的主体为医疗机构，本案中，李庆光并无行医资格，故不受上述规定的调整，其实施的贴膏药行为不属于诊疗活动的范畴，故一审判决认定李庆光贴膏药的行为不属医疗活动正确。
（二）关于李庆光、尹萍应否对赵怀义的死亡后果承担赔偿责任的问题
结合赵后先等3人起诉主张的理由及本案查明的事实，能够反映赵后先等3人并非向医疗机构主张权利，且李庆光、尹萍也未从事医疗行为，故本案不属于医疗损害责任纠纷，归责原则应适用一般侵权即过错责任原则，即赵后先等3人应承担李庆光、尹萍对赵怀义贴膏药的行为存在过错及过错与赵怀义的死亡后果之间存在因果关系的举证责任。本案中，李庆光所贴膏药具有国家专利号，对于实施贴膏药的行为，李庆光主观上并无过错，另中国人民解放军九七医院的出院记录载明：赵怀义的家属拒绝继续住院治疗，出院医嘱中载明：外院继续住院治疗，赵怀义出院两天后在家中死亡，对于赵怀义的死亡原因及死亡后果是否与李庆光的贴膏药行为及护理指导上具有关联性，赵后先等3人不能提供有效证据证明，故赵后先等3人上诉称赵怀义依照李庆光、尹萍的嘱咐贴膏药后导致死亡，李庆光、尹萍应当承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，赵后先、王洪侠、赵华的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6040元，由上诉人赵后先、王洪侠、赵华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 黄冠金
代理审判员 郜周伟
二〇一五年三月十九日
书 记 员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。