山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第513号
上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）。住所地：山东省枣庄市市中区文化西路。
法定代表人：刘皓，董事长。
委托代理人：赵新海，男，1965年10月13日出生，汉族。
委托代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王之武，农民。
被上诉人（原审被告）：李明强。
委托代理人：薛孝亮，山东盛强律师事务所律师。
委托代理人：杨华秀，山东盛强律师事务所律师。
原审被告：山东天泰建工有限公司。住所地：山东省恒台县建设街**号。
法定代表人：李波，董事长。
委托代理人：薛孝亮，山东盛强律师事务所律师。
委托代理人：杨华秀，山东盛强律师事务所律师。
上诉人山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2013）宁商初字第578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，根据原被告诉辩，本案争执焦点为：涉案三被告在本案中对原告的债权是否承担责任？对原告的债权承担什么责任？针对争执焦点原告提交证据一：建设工程合同复印件，用以证实原告承揽的土方挖掘及回填工程所在的标段系由被告枣建公司承建。证据二：枣建公司与天泰公司分别委托李明强与各分包单位签订合同并拨付工程款的函的复印件。被告李明强质证称，对复印件不予质证。被告枣建公司代理人质证称，关于建设施工合同是复印件，不具备证据的形式，4号楼是枣建公司中标的，又转包给李明强，委托付款的证据也是复印件。原告称，原件在建设局备案，原告申请法院调取，另外提供证据三：四张原被告双方工程帐结算单据，证实总工程款732904元，另外能够证实被告将工程共同发包给原告的，结算都是一起结算。被告李明强方质证称，根据原告所提供的证据三来看，原告认可欠款的总数，同时刚才我方也陈述，我方已经实际还款585000元，剩余14万左右，是我方个人债务，与其他单位没有关系，从原告所提供的四份证据来看，都是我方与原告方进行单方面核算，且大多数由原告书写内容由我方签字进行确认。所以，原告所诉之债权是我方的个人债务和其他单位没有任何关系。被告枣建公司质证称，原告和李明强工程量的结算我们不清楚，没有枣建公司的签章认可也没有枣建公司授权委托人的签章，与枣建公司无关。庭审中，被告枣建公司代理人询问原告问题：庭前与李明强对732904元总的土方工程款是与谁结算的？原告称，殷西涛、李明强、杨忠民、张培峰。73万多的土方工程量是哪几个楼的工程量？原告称，是1-4号楼的。开挖的设备、人员是谁提供的？原告称，设备、人员是我提供的，挖掘的标准、回填的标准是由你们三个公司专门设置的人员提供的。585000元是谁支付给你的？原告称，是由枣建、天泰、新泰三家公司支付的。被告李明强的代理人询问原告问题：你当时订立合同是和谁商量的？原告称，是殷西涛。你如果在施工过程中出现问题听谁的？原告称，三个公司都有负责人。第二次庭审中，法院出示调取的四份证据。被告李明强代理人质证称，关于四份证据质证意见为：一，对于建设工程施工合同我方没有异议，但是我方需要声明的是，在建设施工过程中，总包是由山东枣建集团进行承包，但是承包后，山东枣建集团又转包给我方，我方是实际施工人，所以在工程施工过程中出现的合同纠纷，应当由被转包人也就是我方来承担责任；本工程虽然名义上由山东枣建集团进行承包，但是从施工到工程款的过付，山东枣建集团并没有牵扯到本工程的任何一个方面，在本案中承担责任是不合理的；从上次庭审中，我方及枣建集团询问原告问题所得出的答复，原告方从本身自己的主观意识，是与李明强形成了承揽关系，从原告的陈述中明显看出，合同的相对方是李明强而不是枣建集团或者天泰公司，而且从本案来看原告自身也说不清在本次施工过程中，被告枣建集团多少施工量及钱数，也不知道山东天泰公司的施工量及工程款，而就总体而论认为李明强是三个标段的总负责人，据此让我方承担责任没有依据，所以说从合同的形成到要约承诺的全过程，合同的任何一方，都是由原告和被告李明强之间双方完成的，与其他公司没有任何关系，故应当由李明强个人来承担欠款责任。二，关于原告所提供的由宁津县政府采购中心所出具此类的证明，原告所出示的证据不能证实是单位将此建筑施工合同与原告订立，和单位没有关系。至于原告所提供的发票及资金支付表我方认为和本案没有关系。三，根据原告所提供的关于委托建设单位直接拨付分包单位工程款的函，我方认为和本案没有关系，根据原告所提供的此函的文字来看，此函形成的时间是在2013年5月3日，上面说明我单位将委托李明强与各分包单位签订合同，此函正好说明在2013年5月3日之前，山东枣建集团没有委托过李明强签订合同，但是2013年5月3日后由于李明强是实际施工人的身份，被告枣建集团才予以出具证明，根据原告起诉状中所述，原告的工程款及工程施工产生于2011年，和本函所述的2013年相差两年之久，所以说原告所提供的关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函和本案没有关系，也不能证明因为此函而确立合同的一方为山东枣建集团。被告枣建公司质证称，建设施工合同与枣建集团公司承包4号楼这个事实没有异议，三标段4号楼工程这个合同没有异议，合同载明的项目经理是孙玉珠，我公司承包4号楼工程之后将工程转包给本案被告李明强，李明强是本工程的实际施工人。对宁津县政府采购中心出具的委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函的真实性没有异议，对原告提出的证据目的不予认可。该份合同在内容上能体现出李明强是实际施工人与建设施工合同记载的分包单位相一致，无法证明李明强是本工程的项目负责人。对建筑发票认为与本案无关。开元沿街支付表也是实际施工人签付的，证明了实际施工人是李明强。原告对于被告的质证意见对质称，通过我方申请法院向有关部门调取的相关证据来看，可以清楚的证实被告枣建及天泰是原告所承揽工程的承包人，并且在被告枣建与天泰公司履行合同时多次以单位名义收受、收取工程承包款，我们提供的委托付款函以及资金支付表可以证实李明强就是山东枣建和天泰公司负责开元社区承包工程的负责人，因为我们注意到委托付款函、资金支付表、发票中均有公司印章及李明强本人的签字。二、委托付款函所载明的内容说明枣建及天泰公司在2013年5月3日认可我单位承揽的开元沿街安置楼第三标段工程，而并非向被告所讲的那样枣建和天泰把工程转包给李明强，至于被告所讲的将委托李明强与各分包单位签订合同是签订工程付款合同，而并非施工合同，更能说明李明强是代表公司进行的这种行为。三、在诉讼过程中李明强也紧密的配合枣建和天泰公司，意图使枣建和天泰公司摆脱付款义务，很显然是诉讼串通行为，但这种串通仅限于双方口头上的表述，我们没有见到枣建、天泰、李明强之间存在的各方协议。关于枣建和天泰给我们所出具的工程量以及工程款数额的证明，结合我们在实际施工过程中与两公司联系期间其付款情况，均可以证实两公司是共同将土方挖掘及回填工程承包给原告施工，因此计工时他们一起向我们出具工程量及应付工程款的证明，付款时也是两公司一起向我们支付工程的施工款，对于这种共同发包行为我们要求两公司共同向原告支付拖欠的施工款。
原审法院认为，从原告提供的枣建公司与宁津县房地产综合开发有限公司签订的建设工程施工合同及枣建公司、天泰公司写给宁津县财政局、宁津县房地产综合开发有限公司的“关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函”中可以看出，枣建公司和天泰公司承包了宁津县房地产综合开发有限公司开元沿街安置楼第一、三标段的工程，另外结合2013年7月9日建筑业统一发票“宁津县房地产开发公司支付给枣建公司300000元工程款”及“开元沿街安置楼资金支付表”来看，李明强在资金支付表上签字认可，李明强在“关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函”上亦签字认可，在该函中陈述“我单位（我单位是指枣建公司与天泰公司）将委托李明强与各分包单位签订合同”之话语，上述证据中均加盖有各公司印章，原审法院能够认定李明强确系枣建公司与天泰公司承揽宁津县房地产开发有限公司开元沿街安置楼第一、三标段工程之被授权人，庭审中枣建公司一再否认李明强和其公司有关，天泰公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，枣建公司和天泰公司作为承包人，从实际情况来看，本案原告王之武做为实际施工人已经实际从事开元沿街安置楼的土方挖掘及回填工程，且已经按照承包人的要求将相关工程施工完毕。李明强本人在2011年12月16日工程的第一、二、三标段“开元社区沿街门市楼楼槽土方挖掘土方量”结算清单上签字认可，表明枣建公司这种一再否认的意思表示，缺乏客观事实依据，天泰公司虽然未到庭应诉不能影响原审法院对事实的认定，从原被告举证情况及庭审情况来看，能够证明李明强系枣建公司和天泰公司在开元沿街安置楼的被授权人。而作为枣建公司和天泰公司在涉案工程中有相关账目且是具有能够出示明细账目的当事人，在诉讼中应当积极提供相应证据，做为承包人其承揽开元沿街工程的账目直至法庭调查结束也未提供，故原审法院认定两公司在所欠原告工程款上应承担举证不能的诉讼后果。另庭审中查明事实：李明强作为被授权人与原告王之武对账最后结果是，至今尚欠原告工程款为147904元。李明强的行为应系职务行为，其在庭审中主动承担责任的行为不能否定其行为为职务行为的客观事实，在本案中，被告李明强与原告进行的工程验收和工程量的结算以及支付款项的事实足以说明原告不能分清各个标段单个工程量及付款情况的事实，枣建公司和天泰公司应对李明强的职务行为产生的债务承担共同偿还责任。本案原告在一审庭审前已经撤销对山东新泰市建筑安装工程总公司的诉讼，双方对于工程款的结算达成合意，原审法院予以准许，由此可以得出，在承包人处对于工程量及付款情况是有帐可查的，进而说明只有被告才能出具各标段原告施工工程量及付款情况。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）和山东天泰建工有限公司共同偿还原告王之武工程款147904元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行给付期间的债务利息。案件受理费5500元，诉讼保全费1920元，工本制作复制费200元，合计7620元。由被告山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）、天泰建工有限公司共同承担4000元，由原告王之武承担3620元。
上诉人山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）上诉称，一、上诉人并非本案责任主体：1、上诉人与宁津县房地产综合开发有限责任公司订立的《建设工程施工合同》中载明的项目经理为孙玉珠。上诉人承接该工程后整体转包给李明强，转包合同明确约定由李明强承担工程的全部债权、债务，上诉人仅收取固定的管理费用。李明强的身份系实际施工人，并非项目经理，其行为应由其个人承担。2、上诉人委托李明强与各分包单位签订合同的时间是在2013年5月3日。本案诉争合同的履行、结算均在2011年、2012年，此时李明强均是以个人名义与王之武发生的关系。而且该委托书是诉讼后法院调取的证据，足以证实订立合同之时对王之武而言合同一方当事人就是李明强个人。二、基于李明强实际施工人身份的前提，其承担工程的全部债权、债务，且与王之武之间的合同订立、履行、结算均由其以个人名义办理。而且三个标段4栋楼均由李明强施工，具体哪栋楼的造价为多少，哪栋楼已付款多少李明强与王之武都没有区分，都是4栋楼合在一起进行的结算，多次付款时也没明确支付的款项系哪栋楼的付款。三、上诉人自始至终没有支款给王之武，无法举证相关账目。王之武作为诉争土方工程的施工方应当举证证明诉争各楼的工程总价款、已付价款，进而确认各个楼栋的欠款数额，如举证不能应承担不利后果。综上，上诉人不是合同主体，上诉人没有参与合同的订立、履行，李明强是实际施工人，应由李明强承担责任。退一万步讲，即使上诉人承担责任，该债务也系按份之债，并非共同连带之债，认定共同偿还适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王之武答辩称，关于枣建公司否认与我方存在合同关系，抵赖不认账的问题。庭审中我方向法庭提供的证据及枣建公司的辩解均可证实开元工程三个标段共四栋楼的建设工程分别是山东天泰建工有限公司、山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）、山东新泰市建筑安装工程总公司承包的。虽然枣建公司辩称将工程发包给了李明强，但枣建公司和李明强均明知不能以李明强个人的名义对外从事建筑活动，那李明强只能是以枣建公司的名义对外宣传、招揽各项目的施工单位。所以即使枣建公司所述为真实的，但也可清楚的证实枣建公司对李明强在开元工程中以其公司的名义对外从事承发包业务的事实是明知的、允许的。同时委托付款函、资金支付表、枣建公司的发票均加盖有枣建公司的印章，也有李明强本人的签字，这更能清楚地证实李明强就是枣建公司派往开元项目的负责人。李明强对外签订合同的行为属职务行为，枣建公司应承担付款责任。而且李明强庭审中紧密配合枣建公司摆脱责任，明显属于串通行为。因为李明强无偿还债务的实际能力，二者串通的目的是使我方的诉讼利益最终落空，故贵院应查明事实，依法判令枣建公司承担责任。2、关于各被告的欠款数额问题。因为李明强是开元工程的各标段中标企业在宁津的总负责人，因此李明强是以总体工程的形式一并发包给我方的，且结算时也是以总体工程的形式向我方支付工程款，应认定为枣建、天泰、新泰三公司将基础开挖及回填工程共同发包给了我方施工。而各被告之间的工程量属于各被告内部的清算、分配问题，对我方来讲不具有约束力。且在本案庭审之前山东新泰市建筑安装工程总公司已将拖欠的工程款支付给了我方。这更能说明各被告之间对工程量的结算是清楚的、明知的。被告持有的证据自己不提供只能承担举证不能的法律后果。综上，请依法支持我方的诉讼请求。
被上诉人李明强代理人答辩称，我方同意上诉人的上诉理由。第一，从本案的整个过程来看，是王之武与李明强个人之间形成的承揽关系，与其他两家公司没有任何关系。第二，在一审的审理过程中，李明强的代理人也口头询问过王之武，王之武也认可形成承揽关系的双方主体是李明强和王之武，根据合同相对性的原则，本案承担义务的主体应当是李明强。第三，虽然山东天泰建工有限公司没有上诉，但并不代表其认可一审判决。第四，上诉人山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）上诉后，一审判决不发生效力，请二审法院查清事实，依法判决。
原审被告山东天泰建工有限公司答辩称，同李明强答辩意见。
二审中，上诉人山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）向法庭提交如下证据：1.《目标责任书》一份，证明李明强为实际施工人，并非项目经理。被上诉人王之武经质证后认为，李明强就是项目负责人，他们之间订立的目标责任书对外无效。被上诉人李明强对此证据无异议。原审被告天泰公司经质证后认为，我公司和李明强的关系与上诉人和李明强的关系是一样的。2.枣建公司支付工程款给李明强的收款收据，证明上诉人与李明强之间为转包关系，李明强非我公司项目经理。被上诉人王之武经质证后认为，李明强是上诉人的项目经理，故上诉人拨款给李明强是理所应当的。被上诉人李明强对此证据无异议，原审被告天泰公司对该证据无异议。另查明，在山东枣建建筑集团与李明强签订的《目标责任书》中双方约定，山东枣建建筑集团委托李明强为宁津县开元沿街安置房4#楼的施工承包人，性质为个人承包，按规定上交公司管理费及承担各种税费，由李明强承担全部债权债务；结算方式执行外部合同，按工程总造价的1%提取管理费，此施工管理费随工程进度款逐步扣回，其他与本工程有关的税费均由李明强承担。二审另查明，山东枣建建筑集团有限公司于2013年7月3日变更企业名称为山东枣建建设集团有限公司。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）与王之武之间是否形成合同关系，山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）是否应支付剩余工程款。
本案中，山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）、山东天泰建工有限公司承包了宁津县房地产综合开发有限公司开元沿街安置楼第一、三标段的工程，王之武通过李明强承包了其中的土方挖掘及回填工程，并进行了实际施工。2013年5月3日和5月4日，枣建公司、天泰公司为宁津县财政局、宁津县房地产综合开发有限责任公司出具了《关于委托建设单位直接拨付给分包单位工程款的函》，其中表明“我单位将委托李明强与各分包单位签订合同，拨款节点详见分包合同”；李明强在该函及支付给刘向港的《开元沿街安置楼资金支付表》上签字认可，枣建公司也在该支付表上盖章确认，王之武与李明强之间并未签订书面合同，仅达成口头协议，王之武有理由认为李明强为枣建集团在涉案工程的被授权人员。而被上诉人枣建集团二审提交的《目标责任书》及其支付工程款给李明强的收款收据在一审中并未出示，王之武并不知道李明强与枣建集团为转包关系，因此原审认定李明强的行为为职务行为并无不当。因涉案工程尚未结算完毕，枣建公司在不能证明已经足额支付工程款的情况下，应对147904元土方工程款承担偿还责任。李明强与王之武进行的工程验收和结算以及支付款项的事实能够表明枣建公司、天泰公司承包标段的工程量无法区分，因此枣建公司、天泰公司应对上述欠款承担共同偿还责任。
综上所述，上诉人山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人山东枣建建设集团有限公司（原山东枣建建筑集团有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年十二月二十九日
书记员 于帮涛