天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终614号
上诉人（原审被告）：天津中集集装箱有限公司，住所地天津港集装箱物流中心北区疏港二线1号。
法定代表人：刘学斌，董事长。
委托诉讼代理人：李文强，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙式槐，男，1969年1月2日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。
委托诉讼代理人：杨国维，天津市滨海新区塘沽148专线法律服务所法律工作者。
上诉人天津中集集装箱有限公司（以下简称中集公司）因与被上诉人孙式槐劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中集公司上诉请求：撤销一审判决，改判中集公司无需向孙式槐支付违法解除劳动合同的赔偿金52349元，诉讼费由孙式槐承担。事实和理由：一审程序存在违法，孙式槐的诉请由履行合同变成解除合同经济赔偿金，后变为经济补偿金，法院不应对其变更的事情进行审理，违反了仲裁前置程序，且中集公司并不知晓孙式槐变更经济补偿金的诉请，一审未予送达；一审认定事实不清，适用法律错误，孙式槐私自截留单位向员工发放的劳保用品，利用职务便利贪污公物，严重违反劳动纪律，中集公司与孙式槐解除劳动合同属于合法解除。
孙式槐辩称，不同意中集公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
孙式槐向一审法院起诉请求：1、判令中集公司支付孙式槐违法解除劳动合同的赔偿金122000元；2、判令中集公司支付孙式槐2015年的年终奖1800元、奖品费800元以及2016年1月至5月的工资8500元。案件审理过程中，孙式槐变更第1项诉讼请求中的赔偿金数额，主张按经济补偿金数额计算为61000元。
一审法院认定事实：孙式槐于2007年12月到中集公司工作，岗位为打砂工，双方签订了书面劳动合同。劳动合同约定中集公司承接孙式槐在天津中集北洋集装箱有限公司的工龄（即厂龄）。关于孙式槐入职天津中集北洋集装箱有限公司的时间，中集公司陈述为2005年的5月1日，孙式槐认为是2002年7月2日。庭审中，孙式槐自愿认可如涉及经济补偿、赔偿金的计算，工龄自2005年5月1日起算。中集公司亦认可工龄自2005年5月1日连续计算。
2015年12月3日，孙式槐向案外人高宝印出售劳动保护用品，包括200片滤棉、5个马甲、120幅手套、15个口罩，共计价款770元。中集公司保卫部门发现后将孙式槐送到了派出所。在派出所的询问笔录中，孙式槐称120幅手套、15个口罩是其在两年内积攒的，200片滤棉和5个马甲是仝炳虎托付给其代为出售。同时，孙式槐在笔录中称共计卖了770元钱，其自己的劳保卖了570元钱。仝炳虎的劳保卖了200元钱，准备给李彦龙，让李彦龙买手电给仝炳虎，后来被公司发现，把钱交给人事部门了。此后，公安机关未做进一步认定和处理，孙式槐出售劳保用品所得770元钱被中集公司收回。
2015年12月29日，中集公司作出违规违纪处理审批表及通告，以孙式槐变卖劳保物品为由，依据《员工行为规范及奖惩管理制度》第5.5.5条s款规定与其解除劳动合同。同时，认定员工仝炳虎违反《员工行为规范及奖惩管理制度》第5.5.4条f款，处以罚款1000元。又，中集公司《员工行为规范及奖惩管理制度》第5.5.5条规定：员工有下列行为之一经查证确实者，予以立即解除劳动合同。其中，该条第s款内容为“利用职务之便，贪污公物或收受、索取贿赂的”。此外，第5.5.4条f款规定：故意损坏公共财物，直接经济损失在200元及以上、1000元以下的，经查证属实者，予以停职待岗处分并根据是否给公司造成经济损失，给予扣款1000元-5000元经济处罚。
另查，中集公司制定有劳保用品的发放标准和管理规定。其中，孙式槐每月享有的劳动保护用品标准为：每月线手套5幅、长皮手套10幅（孙式槐出售的为长皮手套）、滤棉（滤片）每月130片、口罩2月一幅。同时，劳动保护用品管理规定要求各单位必须将劳动保护用品发放到员工手中，并要求本人签字。
孙式槐为打砂工人，其所在班组共54人，其班组的劳保用品每月由班组长委托孙式槐实际领取，领取时存有领取记录。关于领取之后的具体发放，中集公司称系孙式槐实际发放，具体发放时不再有发放记录。孙式槐称根据班长的安排发放，并经工人签收。
关于孙式槐所出售的劳保用品来源，孙式槐主张系其自行积攒，其对手套解释称在工作中只用线手套，不用长皮手套；对口罩解释称公司发放的口罩质量不好，其自行购买防尘口罩使用。中集公司称孙式槐利用职务便利私自截留。对此，中集公司未提供直接证据，只是在庭审中出示了劳保用品，称系孙式槐出售的劳保用品，认为该劳保用品中的手套是新的，口罩的生产时间属于同一期间，故其认为孙式槐出售的劳保用品为其利用职务便利截留所得。孙式槐对此不予认可。
再查，孙式槐在中集公司与其解除劳动合同后向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销被告与其解除劳动合同的决定，要求中集公司与其继续履行劳动合同。后该委裁决驳回了孙式槐的仲裁请求。孙式槐不服该裁决，起诉至一审法院。
庭审中，双方确认孙式槐劳动合同解除前12个月的平均工资为4759元。此外，孙式槐变更赔偿金的数额，主张按经济补偿金的数额计算。
一审法院认为，孙式槐主张的第1项诉讼请求即2015年的年终奖、奖品费、2016年1月至5月的工资，未经仲裁前置程序，法院不予审理。关于孙式槐主张的违法解除劳动合同的赔偿金（后变更为经济补偿金），尽管不同于仲裁阶段主张的继续履行劳动合同，但二者均属于违法解除劳动合同的法律后果，权利人有权选择，孙式槐在诉讼阶段选择主张经济赔偿，并不属于独立的劳动争议，中集公司认为未经仲裁前置程序不应予以审理的抗辩意见不成立。
关于中集公司与孙式槐解除劳动合同的认定问题，一审法院认为，用人单位应保护劳动者的合法权益，除法律规定的情形外，不得随意与劳动者解除劳动合同。本案中，中集公司与孙式槐解除劳动合同所依据的事实为孙式槐变卖公司发放的劳保用品，而非孙式槐利用职务便利截留劳保用品，该事实与其引用的规章制度“利用职务之便，贪污公物或收受、索取贿赂的”并不相符。其次，从案件事实来看，对于孙式槐出售的劳保用品的来源、性质，公安机关未作认定，中集公司也未作进一步调查。现有证据并不能证实孙式槐利用职务便利截留了劳保用品。最后，尽管中集公司有理由怀疑孙式槐截留劳保用品，但同样根据孙式槐劳保用品的领用标准及其出售的劳保用品数量，孙式槐的解释亦具有一定合理性。故仅凭孙式槐出售劳保用品的事实并不能得出孙式槐利用职务便利截留劳保用品的事实。综上，中集公司直接与孙式槐解除劳动合同，事实和法律依据欠缺，应认定为违法解除。
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，孙式槐不再要求继续履行劳动合同，同时自愿表示按经济补偿金的数额主张赔偿金，系其自身权利处分，法院予以照准。据此，根据孙式槐的工龄起算时间2005年5月1日以及双方确认的工资标准计算4759元计算，该数额为52349元（4759×11）。
一审判决：“一、被告天津中集集装箱有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙式槐解除违法解除劳动合同的赔偿金52349元；二、驳回原告孙式槐的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于中集公司、孙式槐双方劳动合同是否合法解除问题，中集公司解除劳动合同依据《公司员工行为规范及奖惩管理制度》，认为孙式槐利用职务之便贪污公物，但在案证据并不能得出孙式槐利用职务便利截留劳保用品，贪污公物的结论。中集公司直接与孙式槐解除劳动合同缺乏事实根据，一审认定双方系违法解除并无不当。中集公司的上诉主张，本院不予支持。关于程序问题，孙式槐的诉讼主张均属违法解除劳动合同的法律后果，孙式槐有权进行选择，故孙式槐的主张并不违反法律规定，一审程序合法。孙式槐在诉讼中减少赔偿金额亦属于处分自身诉讼权利，中集公司的上诉主张，法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，中集公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由天津中集集装箱有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 滕光鑫
代理审判员 王孟璐
二○二○一七年二月十七日
书 记 员 刘 谨