山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终66号
上诉人（一审被告、反诉原告）：山西东方瀚海印刷有限公司，住所地朔州市怀仁县医药工业园区。
法定代表人：毛明彩，该公司董事长。
委托代理人刘建忠，山西方明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：山西四建集团有限公司，住所地太原市体育北街7号。
法定代表人：杜锐，该公司董事长。
委托代理人秦守龙，山西朔风律师事务所律师。
委托代理人韩定杰，男，1982年6月27日出生，汉族，山西四建集团有限公司职工。
上诉人山西东方瀚海印刷有限公司（以下简称翰海印刷公司）为与山西四建集团有限公司（以下简称山西四建）建设施工合同纠纷一案，不服朔州市中级人民法院（2014）朔中民初字第76号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人翰海印刷公司委托诉讼代理人刘建忠，被上诉人山西四建委托代理人秦守龙、韩定杰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月初，原告山西四建与被告翰海印刷公司（原为怀仁县东华瀚海印刷有限公司）协商，被告翰海印刷公司同意将其位于怀仁县本公司的印刷车间、宿舍及附属工程建设项目交由原告山西四建建设。2013年5月20日，应被告翰海印刷公司要求原告山西四建开始组织人员进场施工。2013年5月26日，双方签订了《山西省建设工程施工合同》及《合同补充条款》，合同就双方的权利义务进行了具体约定。由原告山西四建承建被告翰海印刷公司的印刷车间、宿舍及附属工程建设等项目，属于土建的工程按三级资质取费，其中规费按6%计取，总结算降2%(税前）。宿舍楼主体完工，验收合格后，按主体造价的75%支付工程款，锅楼房、室外配套工程、宿舍楼按月进度的75%办理。全部工程完工时间为2013年11月13日，工程完工后付总造价的95%。在原告山西四建施工期间，被告翰海印刷公司多次不按照合同约定支付工程进度款。2013年9月底主体已完工，经原告山西四建多次催要所欠工程款，被告翰海印刷公司于2013年11月13日才承诺：在2013年12月13日前支付原告山西四100万元，在2013年11月30日前对原告山西四建提供的施工总量进行审核完毕并按照审核结果的75%支付工程款。而被告翰海印刷公司在2013年11月14日支付48万元工程款后，对原告山西四建之前已经完工的工程量未予审核、也未按照约定支付工程款。于2013年12月25日，经怀仁县劳动部门与原、被告协调，被告翰海印刷公司代原告山西四建又支付农民工工资650590元。被告翰海印刷公司于2013年9月18日至2013年11月14日分五次共支付工程款126万元。因被告输海印刷公司屡次违反付款承诺和双方的约定，导致原告山西四建无法继续施工。双方多次协商未果，遂于2014年7月30日形成诉讼。
2015年12月26日，经原告山西四建申请，山西公信司法鉴定中心对其工程造价进行鉴定：1、可确定工程造价总额为肆佰柒拾方零陆佰陆拾壹元陆角叁分（4M0661.63元）。2、不确定工程造价部分有①规费按标准计取和按合同计取的差异106181.57元；②按照施工合同补充条款总结算税前降2%涉及的90911.34元；③建设单位向施工单位领用的部分材料款69414.3元。为此，原告山西四建支出鉴定费80000元。2015年12月26日，经被告翰海印刷公司申请，对原告山西四建已完工工程，由山西家豪司法鉴定中心进行了司法鉴定：1、宿舍楼，①部分门过梁露筋、蜂窝为一般性缺陷。②个别构造柱钢筋最大位移20mm，最小位移10mm。不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的要求。③砖砌体一至三层隔墙垂直度与平整度共检测60点，其中合格47点，合格率为78%。不符合中华人民共和国国家标准《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002的相应要求。2.大门混凝土柱垂直度，不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002规定要求。被告翰海印刷公司为此支出鉴定费35000元。2016年6月20日，经原告山西四建申请，山西家豪工程造价咨询有限公司对缺陷工程做出的《工程造价鉴定报告》结论为：确定翰海印刷公司宿舍楼和大门混凝土柱垂直度工程所需修复费为20472.69元。为此，原告山西四建支出鉴定费6000元。
2014年9月23日，原告山西四建申请财产保全，本院于2014年10月24日裁定查封了翰海印刷公司受让的合同编号140624-2013-57位于怀仁县下寨农场北侧的土地使用权，并巳提供担保。
以上事实有双方当事人的陈述、《山西省建设工程施工合同》、《合同补充条款》工程进度报量、工程款收据、承诺书、催款函、工程结算书、宿舍楼验收资料、山西公信司法鉴定中心鉴定意见书、山西家豪司法鉴定意见书、《工程造价鉴定报告》等证据予以证实。
原审法院认为，原告（反诉被告）山西四建与被告（反诉原告）翰海印刷公司（原为怀仁县东华翰海印刷有限公司）签订的《山西省建设工程施工合同》及《合同补充条款》，是双方真实意思表示，符合法律有关规定，合法有效，具有法律约束力，双方应当依约履行合同。被告（反诉原告）翰海印刷公司不仅未按约支付工程价款，且在原告（反诉被告）山西四建催告的合理期限内仍未履行相应义务，导致承包人山西四建无法继续施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，承包人即原告（反诉被告）山西四建请求解除双方签订的《山西省建设工程施工合同》及《合同补充条款》，于法有据，本院予以支持。关于原告（反诉被告）山西四建要求被告（反诉原告）翰海印刷公司支付剩余工程款的诉讼请求。因被告（反诉原告）翰海印刷公司对工程造价鉴定结论中可确定工程造价总额无异议，对此本院予以确认，原告（反诉被告）山西四建该部分请求，本院予以支持。关于不确定工程造价第1、2部分，根据《合同补充条款》之约定，原告(反诉被告）山西四建承建被告（反诉原告）翰海印刷公司的印刷车间、宿舍及附属工程建设等项目，属于土建的工程按三级资质取费，其中规费按6%计取，总结算降2%(税前），故该部分应以合同约定计取;关于不确定工程造价第3部分，因原告（反诉被告）山西四建未给鉴定机构提供相关证据材料，且对此部分亦未提起诉讼主张。故原告（反诉被告）山西四建主张的不确定工程造价部分，本院不予支持。被告（反诉原告）翰海印刷公司对不确定工程造价部分所提的抗辩理由成立。本院予以釆纳。因被告（反诉原告）翰海印刷公司巳支付工程款126万元，并代原告(反诉被告）山西四建又支付农民工工资650590元。故该两部分款项应从工程款中核减(4700661.63元－1260000元－650590元=2790071.63元）。现被告（反诉原告）翰海印刷公司应支付原告(反诉被告）山西四建工程款2790071.63元。关于原告(反诉被告）山西四建主张迟延付款利息的诉讼请求，因被告（反诉原告）翰海印刷公司不仅未按约定支付剩余工程款，亦未积极釆取补救措施，给原告(反诉被告）山西四建造成了损失，其应依法承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，迟延付款利息应从起诉之日（2014年7月30日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告（反诉被告）山西四建该请求，本院予以支持。关于被告（反诉原告）翰海印刷公司请求原告（反诉被告）山西四建支付修复费用之请求，原告（反诉被告）山西四建所建工程，存在一定质量问题，经鉴定需修复费为20472.69元，本院对此予以确认，并予以支持，被告（反诉原告）翰海印刷公司主张的其余修复费，无证据证实，本院不予釆纳。关于被告（反诉原告）翰海印刷公司请求原告（反诉被告）山西四建赔偿租赁费、营业损失等费用之主张，因被告（反诉原告）翰海印刷公司违约在先，且其提供的现有证据不足以证明该损失与原告（反诉被告）山西四建施工有必然的因果关系，亦无充分的证据证实此损失，故翰海印刷公司所提该反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第九条、第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）山西四建集团有限公司与被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》及《合同补充条款》。二、被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司在本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）山西四建集团有限公司剩余工程款2790071.63元。三、原告（反诉被告）山西四建集团有限公司在本判决生效后三十日内给付被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司修复费20472.69元。二、三两项折抵后，由被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司给付原告（反诉被告）山西四建集团有限公司剩余工程款2769598.94元.并支付迟延付款利息（从2014年7月30日起到履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。四、驳回被告（反诉原告）山西东方瀚海印刷有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46673元，（本诉诉讼费37839元，反诉诉讼费8834元），保全费5000元，鉴定费121000元。由原告（反诉被告）山西四建集团有限公司负担57839元，由被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司负担114834元。
上诉人翰海印刷公司上诉请求1、撤销朔州市中级人民法院（2014）朔中民初字第76号民事判决书第二、三、四项。2、被上诉人支付上诉人的80万元工程款应当从工程款中予以扣除。3、修复费20472.69元远远不够上诉人实际修复支付的费用。4、一审判决书中判决上诉人给付被上诉人剩余工程款2790071.63元，被上诉人存在非法转包的情形。5、一审判决认定宿舍楼和大门混凝土柱垂直度存在质量问题，但上诉人在一审中要求被上诉人因工程质量问题给上诉人造成的损失共计1429872元没有支持，请求二审法院判决被上诉人支付上诉人因工程质量给上诉人造成的损失共计1429872元。其事实与理由：
一、被上诉人支付上诉人的80万元工程款应当从工程款中予以扣除。上诉人在一审中向法庭提供了”基地建设人员通讯录”，在这份通讯录中有”施工方”人员及相应电话：施工方总经理”武总”（武保林），项目经理韩定杰（被上诉人一审中的代理人）。这份通讯录是2013年5月31日第一次监理例会会议纪要中，监理方作为第三方、上诉人及被上诉人所召开的会议，纪要中主要内容第5条要求被上诉人上报项目联系人员，该纪要中有武保林参会及签字，随后被上诉人向上诉人提供了”基地建设人员通讯录”。在”关于印刷车间工期问题的处理措施”中”工期延误20天，第4条对负责人武总”不允许武总擅自离开建设工地，专注于本项目建设，直到竣工验收”提出了具体要求，武总就是武保林。上诉人于2013年8月20日向武保林给付了80万元的银行承兑汇票，后有武保林签字。对于此80万元，也就是上诉人支付被上诉人的工程款。因武保林是施工方总经理，其所收的80万元银行承兑汇票就是代表被上诉人收到工程款，但一审判决并没有从工程款中扣除，上诉人请求二审法院予以扣除。二、修复费20472.69元远远不够上诉人实际修复支付的费用。一审判决书中认定宿舍楼、大门混凝土柱垂直度存在诸多问题，修复费只有20472.69元，上诉人实际支出的修复费用远远大于该费用。三、一审判决书中判决上诉人给付被上诉人剩余工程款2790071.63元，因被上诉人存在非法转包的情形，依据法律规定，人民法院应当收缴。2013年8月20日上诉人支付给被上诉人施工方总经理武保林80万元，但在一审庭审中被上诉人对此不认可。在被上诉人给上诉人提供的”基地建设人员通讯录”中总经理武保林、项目经理韩定杰，清楚表明二人就是被上诉人的工作人员，一审庭审中韩定杰作为被上诉人的代理人对此却不予认可，那么这个武总是从何而来？施工方的通讯录中怎么就出现了武总这个人？被上诉人对支付的80万元不认可，也就是被上诉人存在非法转包的情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。其次，2013年12月19日，韩定杰伪造了数额为1176643元的农民工工资表向上诉人领取工资，因上诉人对此工资表有异议，韩定杰遂指使农民工向怀仁县相关部门上访，在县领导和县城建局、县公安局以及怀仁县劳动局统一协调下，并于当晚现场逐一核实农民工的工资后发放，这就是被上诉人诉状中”在怀仁县信访局大厅连夜发放农民工资650590元”的由来，但两者相差526053元。被上诉人作为有几十年良好声誉的国有企业，在施工过程及管理中出现该问题让人难以置信，但出现了该问题说明真正施工的并不是被上诉人，被上诉人存在非法转包的情形。四、一审判决认定宿舍楼和大门混凝土柱垂直度在质量问题，但上诉人在一审中要求被上诉人因工程质量问题给上诉人造成的损失共计1429872元没有支持，请求二审法院判决被上诉人支付上诉人因工程质量给上诉人造成的损失共计1429872元。一审判决书中认定上诉人未按约支付工程价款，且被上诉人在合理催告的期限内仍未履行相应义务，导致被上诉人无法施工与事实不符。2013年8月15日”驻地监理问题报告”明确指出钢结构工程大粱不正等重大施工质量问题，但被上诉人拒绝维修上诉人据此终止了合同。一审判决中认定被上诉人所建的宿舍楼和大门混凝土柱垂直度有质量问题，最终以”关于被告（反诉原告）翰海印刷公司请求原告（反诉被告）山西四建赔偿租赁费、营业损失等费用之主张，因被告（反诉原告）翰海印刷公司违约在先，且提供的现有证据不足以证明该损失与原告（反诉被告）山西四建有必然的因果关系，亦无充分证据证实此损失，故翰海印刷公司所提反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持”。一审中上诉人向法庭提交了罚款通知单、建筑工程安全监督隐患整改通知单、驻地监理报告等8份证据，可证明被上诉人在施工过程中严重不负责任，没有严格按照施工要求进行施工建设，所用建筑材料完全不符合国家标准，宿舍楼质量有问题不能使用，只好租赁房屋给员工居住，花费270000元。因租赁房屋距离生产车间路途遥远，员工每天上下班使用班车接送及送餐，花费216996元。车间地面存在质量问题反诉原告找他人修复支出515000元。车间未按约定交付不能生产，造成反诉原告营业损失427876元。但一审法院却以”提供的现有证据不足以证明该损失与原告（反诉被告）山西四建有必然的因果关系，亦无充分证据证实此损失”，既然认定工程质量有问题，上诉人也提交了相应的证据证实被上诉人在施工过程中有严重过错，为何得出自相矛盾的结论？
被上诉人答辩认为，一、武保林与答辩人无关，武保林既不是答辩人的工作人员，也不存在答辩人将工程转包给武保林的问题，上诉人所说的80万元工程款是他们双方直接发生的工程承包关系，不能将上诉人直接支付武保林的工程款认定在答辩人头上。二、质量问题微乎其微，根本不影响合同的履行，不构成违约，也没有造成多大损失。一审鉴定的损失2万多元，答辩人表示认可，但本案因上诉人违约行为造成的解除合同，不是因答辩人的违约行为解除的合同，即使还有其他损失，也不是答辩人行为造成的，应由上诉人自行承担。再说，其他损失也极不合理。一审判决不认定、不支持上诉人的上述事由，是完全正确的，上诉人的上诉事实错误，上诉理由错误，二审法院应判决驳回上诉，维持原判。
本案争议的焦点为：1、上诉人瀚海印刷公司给付山西四建公司2790071.63元的相关事实；2、被上诉人因质量问题给上诉人造成1429872元经济损失及修复费用的相关问题；3、是否存在非法转包的情形。
关于上诉人瀚海印刷公司给付山西四建公司2790071.63元的相关事实问题。事实上双方主要争议的是上诉人支付武保林的80万元是否在给付山西四建公司2790071.63元中予以扣减的问题。上诉人主张以一份通讯录、驻地监理问题报告、第一次监理例会会议纪要（上面有武保林的签字）、关于印刷车间工期问题的处理措施等证明武保林为山西四建公司的工作人员。所以80万元给的是山西四建公司，应当从279余万元中予以核减。但被上诉人否认武保林是山西四建公司的工作人员，山西四建公司也没有把该工程转包给武保林。上诉人直接向武保林支付的80万元，那么说明是上诉人与武保林之间发生的关系。通讯录是上诉人单方制作的，而非施工方制作的，所以不能说明施工方给提供的东西，也确实不是这样的事实，上诉人属于认识错误。从其他方面讲，上诉人原来交流中也未提过存在这个问题。本院认为，结合证据等审查分析，本案工程在实际施工中，施工单位并非被上诉人一家，上诉人主张并没有有效证据证明武保林为被上诉人工作人员，而被上诉人亦否认上诉人此一主张，故依其现有证据不足以认定该项事实，上诉人主张已支付武保林的承兑汇票应予以扣减涉案工程款80万元本院依法不予支持。上诉人可另案或另寻途径予以解决。关于上诉人主张被上诉人因质量问题给上诉人造成1429872元经济损失及修复费用的相关问题。本院认为，上诉人主张鉴定认定的修复费用2万元远远不够实际花费的修复费用，因被上诉人承建宿舍楼质量问题，上诉人租赁房屋花费270000元，接送及送餐花费216996元，修复车间地面支出515000元，营业损失427876元等。这些证据均不足以证明该损失与被上诉人有必然的因果关系，也确无充分证据证实此损失之存在，原审法院依据鉴定结论和相关事实进行认定并无不当。关于本案是否存在非法转包的情形问题。上诉人以驻地监理问题报告、第一次监理例会会议纪要（上面有武保林的签字）、关于印刷车间工期问题的处理措施等欲证明武保林是山西四建公司的工作人员，并直接将该项工程款80万元支付给施工人武保林等理由，主张被上诉人不认可武保林的身份否则说明存在转包的问题。被上诉人认为所有会议的主持召开是上诉人组织，不是施工方山西四建公司，武保林当时是另一家施工方，与山西四建公司是平行的地位。钢结构工程等没有山西四建公司的签字，不予认可。该工程的承包和付款与四建公司毫无关系。本院认为，本案实际施工如原审确认并未全部由被上诉人按合同完成，此一情况并非被上诉人问题导致，其它工程也并未计入本案被上诉人实际完成工程中。以现有证据无法认定本案工程中被上诉人存在转包的情形。综上，原审法院判决并无不当；但在本案二审审理期间，上诉人提供了混凝土买卖合同、发票等证明上诉人为被上诉人垫付655000元混凝土款，被上诉人对该证据予以认可并同意核减相应工程价款。故被上诉人实际应当给付被上诉人的剩余工程款应当予以变更。原审判决第二项、第三项确定的工程款数额亦应作相应核减655000元的变更。核减后的数额分别变更为2135071.63元、2114598.94元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持朔州市中级人民法院（2014）朔中民初字第76号民事判决第一项，第四项；
二、变更朔州市中级人民法院（2014）朔中民初字第76号民事判决第二项被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司在本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）山西四建集团有限公司剩余工程款2790071.63元为山西东方翰海印刷有限公司在本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）山西四建集团有限公司剩余工程款2135071.63元；
三、变更朔州市中级人民法院（2014）朔中民初字第76号民事判决第三项原告（反诉被告）山西四建集团有限公司在本判决生效后三十日内给付被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司修复费20472.69元。二、三两项折抵后，由被告（反诉原告）山西东方翰海印刷有限公司给付原告（反诉被告）山西四建集团有限公司剩余工程款2769598.94元并支付迟延付款利息（从2014年7月30日起到履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）为山西四建集团有限公司在本判决生效后三十日内给付山西东方翰海印刷有限公司修复费20472.69元。本判前述两项给付款折抵后，由山西东方翰海印刷有限公司给付山西四建集团有限公司剩余工程款2114598.94元并支付迟延付款利息（从2014年7月30日起到履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
二审案件受理费40559.55元，由上诉人山西东方翰海印刷有限公司负担20280元，被上诉人山西四建集团有限公司负担20279.55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐玉厚
代理审判员 成 彦
代理审判员 屈亚媛
二〇一七年二月二十日
书 记 员 要建华