河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2125号
上诉人（原审被告、反诉原告）张秀兰，女，1964年4月9日出生，汉族。
委托代理人李峰，河南见素律师事务所律师。
委托代理人黄昌军，河南见素律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）彭金柱，男，1964年3月21日出生，汉族。
委托代理人张春连，女，汉族，1964年12月16日出生。
原审被告河南省恒宇建筑工程有限公司。
法定代表人刘超，经理。
委托代理人裴文魁，河南鲲之鹏律师事务所律师。
委托代理人陈湘，河南鲲之鹏律师事务所律师。
上诉人张秀兰与被上诉人彭金柱及原审被告河南省恒宇建筑工程有限公司（以下简称恒宇公司）合同纠纷一案，河南省郑州市管城回族区人民法院于2014年1月17日作出（2013）管民二初字第1164号民事判决，彭金柱不服提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民四终字第661号生效民事判决，维持原判。彭金柱向河南省高级人民法院提出再审申请，河南省高级人民法院于2014年10月17日作出（2014）豫法立二民申字第00998号民事裁定书，指令郑州市中级人民法院再审本案。郑州市中级人民法院于2015年2月13日作出（2014）郑民再终字第216号民事裁定，撤销郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第661号民事判决和河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第1164号民事判决，将本案发回河南省郑州市管城回族区人民法院重审新审理。该院于2015年3月30日受理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。彭金柱请求该院依法判令张秀兰、恒宇公司：1、张秀兰履行2012年2月27日签订的协议；2、恒宇公司、张秀兰支付投资款500000元；3、恒宇公司、张秀兰支付彭金柱垫付的电缆款360000元；4、承担本案的诉讼费用。张秀兰反诉彭金柱，请求法院判令：1、彭金柱将多领取的工程款100000元返还；2、承担诉讼费用。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年9月28日作出（2015）管民再初字第2号民事判决。张秀兰不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人张秀兰及其委托代理人李峰、黄昌军，被上诉人彭金柱及其委托代理人张春连，原审被告恒宇公司的委托代理人陈湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月6日，彭金柱与张秀兰、恒宇公司签订《项目管理目标责任书》一份，约定张秀兰为恒宇公司所承建的河南省烟草公司焦作市公司卷烟配送中心人流、物流大门、院区钢构工程的项目负责人，彭金柱为担保人。该项目为独立核算，实行自负盈亏，如因经营不善所造成的一切损失等均由张秀兰承担；张秀兰按工程结算总额的1.5%支付恒宇公司利润。彭金柱与张秀兰实为合伙承包上述工程。2012年2月27日，彭金柱与张秀兰签订《协议书》一份，主要内容为：“河南省烟草公司焦作市公司卷烟配送中心室外管网及大门、门卫房工程已进入决算、交验资料阶段。经荆永贤、王传龙、臧建国协调，彭金柱、张秀兰共同协商达成如下协议：1、彭金柱自愿退出本工程，后续工作由张秀兰全权负责处理。2、就整个工程彭金柱分得纯利润共16万元，等共管账户款项回到公司账户后一次性支付，剩余款项支付工人工资。3、彭金柱投资成本暂定伍拾万元（￥500000元）须按最终审核后的实际数额为准纳入成本进行核算。第一笔工程款到账后支付电缆款，决算后工程款到账后先支付人工费、材料费再支付彭金柱成本，直到支付完为止。4、工程款到恒宇公司账户之后，公司扣除国家规定的税收和公司管理费用之外，剩余工程款项的支出没有张秀兰本人签字，公司不得私自支付、挪用和扣押，否则承担一切法律后果。5、有需彭金柱配合的，彭金柱必须无条件配合。6、本工程张秀兰也有投资，张秀兰的本金部分也应先按同一原则经审计后确认。双方认定一家审计单位恒宇公司配合进行审计彭金柱、张秀兰各自关于本工程的本金，谁提出审计谁出审计费用。7、自协议签订之日起，本工程的合同履行及所有的债权债务均由张秀兰一人负责承担。8、本工程债务（人工、材料费）明细（经审核后为准）：电缆款（张卜）360000元；铝塑板人工费（孙玉恒）10000元；塑钢材料款（朱铁龙）10000元；铸铁管-
阳光水暖7000元；高恒久人工费45000元；王经理工资30000元；荆永贤投资16000元，利润85000元；做资料费3000元；臧建国75000元；甲方指定窗户款。9、协议签订后立刻进行审计。协议签订后即产生法律效力。彭金柱退出后所有债权债务均由张秀兰负责。恒宇公司负责监管，公平处理。”恒宇公司作为监管方在《协议书》中加盖印章。协议签订后，彭金柱及张秀兰未按协议约定对双方的投资成本进行审计。
原审法院另查明，彭金柱已从恒宇公司处领取利润160000元。
在诉讼过程中，彭金柱提交《销售清单》一份，载明：收货单位彭金柱，累计欠货款817506元，已收货款450000元，应欠货款367506元。该份清单加盖有“郑州建材商品大世界迅发线缆商行财务专用章，”并注明：“剩余货款已于2011年5月31号付清。张卜。”彭金柱还提交2011年5月31日与梁勤静签订的《购房协议》一份。彭金柱称2010年5月23日至2010年10月22日期间，其共从张卜任业主的郑州建材商品大世界迅发线缆商行赊销电缆共计817506元，陆续支付电缆款450000元。2011年5月31日，其与张卜之妻梁勤静签订《购房协议》，其将自己位于郑州市王庄新区欢乐家园17号楼3单元6楼东户的房屋一套转让给张卜，房款661824元，张卜支付300000元现金，剩余房款以电缆款360000元冲抵。张秀兰对彭金柱提交的上述证据及陈述均不予认可。
张秀兰称彭金柱从恒宇公司处提走工程款278000元，彭金柱收到张秀兰的投资成本260000元，收到张秀兰给的工程款136000元，以上共计674000元。张秀兰认可彭金柱工程支出492000元，剩余工程款181496.7元彭金柱应予返还，但张秀兰只要求彭金柱返还100000元。张秀兰还称因双方未对过账，彭金柱投资的钱数、应分的钱数其均不清楚，只是凭感觉认为工程应该支出这些款项。彭金柱对张秀兰上述陈述不予认可。
原审法院还查明：彭金柱与张秀兰于2010年12月30日签订一份合作协议，内容为：兹有彭金柱和张秀兰二人共同投资焦作市烟草局大门和管网工程的建设。其中张秀兰出资壹拾贰万元正给彭金柱购材料和支付工人工资。荆永贤作为证明人在此协议上签字。2011年3月18日，恒宇公司给张秀兰出具委托声明称：我公司承建的河南省烟草公司焦作市公司卷烟配送中心工程室外管网、大门工程，因前期管理工作出现诸多问题，已影响到了工程的质量和进度，公司今委托张秀兰来处理工程后期的施工、验收、维修工作，前期管理人员彭金柱对前期出现的施工及质量问题应全力配合解决，确保按甲方的要求完成好工作。2012年12月26日，恒宇公司出具授权委托书，授权张秀兰就工程的竣工决算、结算等相关事宜全权处理。2013年，张秀兰起诉恒宇公司要求其支付工程款2108625元。本院已经发生法律效力的（2013）管民二初字第571号民事判决书认定，工程于2011年9月30日竣工并通过验收合格，建设单位共计支付恒宇公司工程款3410067.20元（不含代收的其它费用70000元），返还履约保证金185000元。施工过程中，恒宇公司分十三次支付张秀兰工程款1267800元，根据2012年2月27日签订的《协议书》支付给彭金柱利润160000元，支付该项目营业税114842.21元、所得税69601.34元。扣除应上交给恒宇公司的利润52201.01元后，恒宇公司账上现存该项目工程款1930622.64元。故判决恒宇公司支付张秀兰工程款1930622.64元。判决生效后，张秀兰申请本院对恒宇公司强制执行，彭金柱申请对该执行款进行财产保全，本院裁定冻结了恒宇公司应支付给张秀兰的执行款860000元。
原审法院再查明：1、原审法院在审理中调取了河南省烟草公司焦作市公司卷烟配送中心室外管网、大门、门卫房工程结算审查书显示该工程结算报送金额为4072051.79元，审定金额为3480067.20元，审减金额为591984.59元。
2、郑州市中级人民法院再审期间对证人荆永贤和臧建国进行了询问，在询问笔录中二人称彭金柱、张秀兰2012年2月27日签订的协议是经过多次对账后签订的。
3、针对本诉，张秀兰答辩称：恒宇公司给张秀兰出具委托书以及彭金柱退伙都是由彭金柱自身原因造成的，与张秀兰无关；彭金柱诉请要求张秀兰支付500000元的投资于法无据；同时其主张的360000元电缆款也不能成立；恒宇公司答辩称：恒宇公司同意彭金柱的第一项诉讼请求；本案是合同纠纷，该合同的当事人是彭金柱和张秀兰，根据合同的相对性，不应列恒宇公司为被告。4、针对反诉，彭金柱答辩称：张秀兰的反诉没有事实依据和法律依据，请依法驳回。
原审法院认为：彭金柱与张秀兰共同投资以恒宇公司名义承建河南省烟草公司焦作市公司室外管网、大门、门卫房工程，工程前期主要由彭金柱负责施工，张秀兰负责处理工程后期的施工、验收、维修工作，彭金柱与张秀兰对各自在此项工程中的投资比例和利润分配均无书面约定，对对方在该工程上的具体投资数额，双方也无书面确认。彭金柱退出合伙时与张秀兰签订的协议中虽然约定其投资成本须审核后确定，但同时协议第6条内容显示：“本工程张秀兰也有投资，其本金也须经审计后确认，双方认定一家审计单位进行审计各自关于本工程的本金。”证人荆永贤、臧建国也证实二人是在多次对账的基础上达成的协议，因此2012年2月27日彭金柱与张秀兰达成的协议是双方当事人真实意思表示，在双方均对对方投资数额不予认可也均未提供有效票据进行审计的情况下，该协议应视为双方经对账后对各自投资状况、利润分配及债权、债务承担的认可。故彭金柱要求张秀兰履行2012年2月27日签订的协议支付其投资款500000元，理由成立，该院应予支持。恒宇公司已经全额支付了工程款，不应再承担责任。关于彭金柱要求张秀兰支付电缆款360000元的诉讼请求，按照协议约定，自协议签订之日起，工程所有的债务由张秀兰负责承担，彭金柱退伙前已将欠张卜的360000元电缆款清偿完毕，本次开庭时张卜亦出庭作证承认彭金柱将房卖给自己以折抵欠款的事实，故彭金柱要求张秀兰支付360000元电缆款的诉讼请求应予支持。因张秀兰未提供相应证据证实彭金柱多领取工程款100000元，故对张秀兰的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，该院判决：一、判决生效后十日内，张秀兰支付彭金柱人民币860000元。二、驳回张秀兰的反诉请求。案件受理费13550元（含反诉费1150元），诉讼保全费4820元，由张秀兰负担。
宣判后，张秀兰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案系合伙协议纠纷，而非广义的合同纠纷。本案案由确定错误，导致审理的重点及法律关系错位，实体判决错误。二、一审判决违背事实，以推理代替事实，属认定事实错误。1、一审判决以未经质证的所谓证人证言作为认定事实的依据显然是错误的。该判决引用的荆永贤、臧建国在二审期间的询问笔录未经双方当事人质证，且证人与本案及彭金柱有利害关系，故依照《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第103条之规定，该证人证言不能作为定案的依据。2、一审判决认定彭金柱负责工程前期施工不准确。事实是他仅负责前期的现场施工，张秀兰负责总协调工作，二人只是分工不同，并非张秀兰未参与该工程前期工作。一审判决故意混淆事实，从而作出错误判决。3、一审判决以双方2012年2月27日签订的退伙协议为依据判令张秀兰支付彭金柱人民币500000元属故意忽略协议所附条件而导致的错判。依据上述退伙协议第3条约定：彭金柱投资成本暂定伍拾万元须按最终审核后的实际数额为准纳入成本进行核算。显然这是一项附条件的条款，依据《合同法》的相关规定，附条件的合同自条件成就时生效。本案中，双方并未对彭金柱的投资成本进行最终审核，因此彭金柱的投资成本到底是多少在审核前处于待定状态，也就是说支付条件尚未成就。再审此案时，原被告双方均同意对彭金柱的投资成本进行最终审核，但不知何故，一审法院并未委托相关机构对此进行审计就急急忙忙地做出了一个以推理代替事实的错误裁决。4、一审判决以双方2012年2月27日签订的退伙协议为依据判令张秀兰支付彭金柱人民币360000元也属认定事实错误。在签订该退伙协议前的2011年5月31日，所谓的360000元电缆款既已被消灭，至签订退伙协议时已不存在九个月。这部分款项显然与其他支出一样是彭金柱的投资成本，应该归结在暂定的尚须最终审核的伍拾万元之列。一审判决将已灭失的债权作为既有债权予以保护显然是极其错误的。三、张秀兰反诉请求未予支持也是错误的。张秀兰在原一审庭审时向法庭提交了相应的证据证明彭金柱已收回投资款107.4万元，而彭金柱并无证据支持其投资额，张秀兰本着公平合理、解决问题的原则认可了490000元，加之其又领取了160000元的利润，他一共多领了70余万元。张秀兰主张100000元并未超出其多领的数额，一审判决不予支持该项反诉请求显然错误。综上，一审判决案由确定错误，判决以推理代替事实，显属认定事实错误、导致实体判决错误。请求二审法院撤销原审判决，该案驳回彭金柱的诉讼请求，支持张秀兰的反诉请求。
彭金柱答辩称：依据协议，张秀兰应当支付彭金柱人民币860000元。原审判决正确，张秀兰的上诉理由不成立。原审判决应予维持。
原审被告恒宇公司陈述意见称：本案是合同纠纷，该合同的当事人是彭金柱和张秀兰，根据合同的相对性，不应列恒宇公司为被告。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系合同纠纷，该纠纷产生的基础是彭金柱与张秀兰间的合伙关系。2012年2月27日涉案协议事关彭金柱退伙。彭金柱退出合伙时与张秀兰签订的协议中虽然约定其投资成本及张秀兰的投资须审核后确定，但双方在合伙过程中，对各自在涉案工程中的投资比例和利润分配均无书面约定，对对方在该工程上的具体投资数额，双方也无书面确认，并且均对对方投资数额不予认可也均未提供有效票据进行审计的情况下，协议中有关暂定彭金柱投资款50万的约定在处理本案有关彭金柱投资款数额时具有合理性和可参考性；并且，证人荆永贤、臧建国也证实二人是在多次对账的基础上达成的协议，故原审法院关于该协议应视为双方经对账后对各自投资状况、利润分配及债权、债务承担的认定具有合理性和可操作性。依据约定，原审法院认定张秀兰向彭金柱支付其投资款500000元具有合同依据，该处理较为妥当。
与涉案360000元电缆款有关的《销售清单》及《购房协议》及张卜亦出庭作证承认彭金柱将房卖给自己以折抵电缆欠款的证人证言能够相互印证，形成证据链。特别是，上述证据与协议书中提及的“电缆款（张卜）360000元”字样吻合，能够证明彭金柱退伙前已将欠张卜的360000元电缆款清偿完毕的事实。协议约定，自协议签订之日起，工程所有的债务由张秀兰负责承担，协议中所附的债务明细明确包括该360000元电缆款，因彭金柱退伙前已将欠张卜的360000元电缆款清偿完毕，故原审法院判令张秀兰支付360000元电缆款的的实体处理正确。因张秀兰提交的证据不能证明彭金柱应领取工程款及实际领取的数额，张秀兰有关判令彭金柱返还供多领取工程款100000元的上诉请求无合同及事实依据，该上诉请求本院不予支持。综上，张秀兰的上诉理由并不成立，原审法院认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13550元，由上诉人张秀兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 刘 盼