广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1734号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孟昭兰，住所地：广东省深圳市南山区。
委托代理人：易玉成，广东信荣律师事务所律师。
委托代理人：黄斯英，广东信荣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：欧阳弋，住所地：广东省深圳市福田区。
委托代理人：周玲英，广东中熙律师事务所律师。
委托代理人：张茜，广东中熙律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司。住所地：广东省深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房***栋东侧*楼302－2。
法定代表人：杜艳花。
上诉人孟昭兰因与被上诉人欧阳弋及原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月15日，欧阳弋（买方）与孟昭兰（卖方）经家家顺公司居间介绍，三方签订一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定：孟昭兰将其名下位于深圳市龙岗区XX的房产出售给欧阳弋，转让成交价为160万元。该房产交易定金3万元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金3万元；买方须于2015年3月31日之前支付除定金之外的首期款45万元至买卖双方约定的银行监管帐户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准。在买方按约定将楼款一次性打入买卖双方指定的银行监管帐号或取得贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件之日起三个工作日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续，递件回执由居间方或第三方代为托管。买卖双方须在递件过户回执载明的答复日期届满之日起两个工作日内缴纳税费并领取新房地产证。该房产现有租约正在履行中，租期到2015年8月25日止，月租金为3500元，卖方保证承租人在签署本合同前已放弃优先购买权，卖方于交付该房产时协助买方与承租人签订新的租赁合同。买卖双方同意买方支付定金时从定金或赎楼款中预留2000元作为交房保证金交由居间方托管。卖方应于收到全部楼款（除交房保证金外）后3个工作日内将该房产及钥匙交付买方，与买方共同对该房产及附属设施设备、装饰装修、相关物品等进行验收，结清物业管理、有线电视、水、电、天然气等所有相关费用并办理过户手续，并将交房确认书交至居间方，居间方核实后在3个工作日内将交房保证金放款给卖方。如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款百分之二十的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过15个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款百分之二十的违约金。合同中备注条款记载：由于买方不清楚自己信用是否有不良记录，如因客户信用导致无法贷款，交易取消，定金原数退回。
合同签订当日，欧阳弋将定金3万元转帐至家家顺公司帐户，家家顺公司将其中的28000元转付给孟昭兰，另2000元作为交房保证金托管于家家顺公司。家家顺公司向孟昭兰出具了《收款收据》。2015年3月23日，欧阳弋、孟昭兰签订《二手楼交易资金委托监管协议》，同日，欧阳弋将首期款67万元转入银行监管帐户，中国银行股份有限公司深圳市分行向欧阳弋出具《交易资金委托监管业务收款收据》。2015年4月7日，中国银行股份有限公司深圳市分行出具《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》，承诺向欧阳弋发放金额为50万元的公积金贷款和金额为40万元的商业贷款。2015年4月14日，欧阳弋向孟昭兰发出《催告函》，催告孟昭兰办理递件过户手续。2015年4月29日，孟昭兰向欧阳弋发出《解除合同告知函》，称由于家人与子女不同意，引发家庭矛盾，经考虑再三，决定不再卖房，解除买卖合同，孟昭兰愿承担合同违约责任，双倍返还定金56000元。之后，欧阳弋遂诉至原审法院，请求判令：1、孟昭兰继续履行2015年3月15日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，与欧阳弋签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；2、孟昭兰自2015年4月15日起以该房屋转让总价款160万元为基数按照每日万分之五的标准向欧阳弋支付违约金至签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续之日；3、孟昭兰承担本案诉讼费用。在诉讼中，孟昭兰提出反诉，请求判令：1、解除欧阳弋、孟昭兰于2015年3月15日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；2、反诉费用由欧阳弋承担。
一审庭审中，家家顺公司表示不同意解除合同。欧阳弋明确表示同意一次性支付购房余款157万元。
原审法院另查，欧阳弋向原审法院提交深圳市福田区民政局出具的无婚姻登记记录证明和房屋产权信息查询单，上述证据显示欧阳弋未婚、名下无房产。
原审法院认为，欧阳弋、孟昭兰及家家顺公司于2015年3月15日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》是各方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应全面履行合同约定的义务。本案争议的主要焦点为孟昭兰主张解除合同的理由是否成立。涉案合同签订后，欧阳弋依约履行了合同义务，但孟昭兰未履行协助欧阳弋办理递件过户手续的义务，孟昭兰于2015年4月29日以其家人不同意卖房为由向欧阳弋发出解约通知，该解约通知不具有合法事由，不符合法律规定，不产生解除合同的效力。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，继续履行合同是违约责任的救济方式之一。本案中，欧阳弋依约支付了首期款并取得银行的贷款承诺，因孟昭兰未履行协助欧阳弋办理递件过户手续的义务，孟昭兰的行为已构成违约，依据涉案合同约定，卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同。而欧阳弋、孟昭兰之间的买卖合同不存在法律上或事实上不能履行的情形，其合同标的亦不存在不适于强制履行的情形，且欧阳弋明确表示同意将付款方式变更为一次性支付，故欧阳弋请求继续履行合同，具有合同以及法律依据，原审法院予以支持。孟昭兰反诉要求解除涉案合同，于法无据，原审法院不予支持。继续履行涉案合同的具体事项包括：欧阳弋支付购房余款、孟昭兰协助办理过户手续并交付涉案房产，即欧阳弋应一次性向孟昭兰支付购房余款157万元，之后，孟昭兰应协助欧阳弋办理产权过户登记手续，办理过户登记手续所发生的税、费由欧阳弋负担。孟昭兰应于收到全部购房款十日内向欧阳弋交付涉案房产。关于欧阳弋请求孟昭兰按每日万分之五的标准支付违约金，因欧阳弋未能主张其实际损失，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度以及预期利益，原审法院依法对此予以适当调整，以160万元为基数，按每日万分之二的标准，由孟昭兰向欧阳弋支付自2015年4月15日起至判决确定的孟昭兰协助欧阳弋办理产权过户登记手续之日止的违约金，欧阳弋诉请超出部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、孟昭兰继续履行与欧阳弋、深圳市家家顺房产交易有限公司于2015年3月15日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；二、欧阳弋于判决生效之日起十日内一次性向孟昭兰支付购房余款157万元；三、在欧阳弋履行了上述第二项义务后十日内，孟昭兰应协助欧阳弋办理深圳市龙岗区XX号房产的产权过户登记手续，办理过户登记手续所发生的税、费由欧阳弋负担；四、在欧阳弋履行了上述第三项义务后十日内，孟昭兰向欧阳弋交付位于深圳市龙岗区XX号房产；五、孟昭兰于判决生效之日起三十日内向欧阳弋支付违约金（以160万元为基数，按照每日万分之二的标准，自2015年4月15日起计至判决确定的孟昭兰协助欧阳弋办理产权过户登记手续之日止）；六、驳回欧阳弋的其他诉讼请求；七、驳回孟昭兰的全部反诉请求。本案一审案件受理费9600元、诉讼保全费2270元，合计11870元，由欧阳弋承担710元，孟昭兰承担11160元；反诉受理费9600元，由孟昭兰承担。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人孟昭兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，改判驳回欧阳弋的诉讼请求，并由欧阳弋承担本案诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定事实不清。主要表现在以下两个方面：（一）涉案合同已经解除，一审判决继续履行的依据已不存在（房屋买卖之诉只能从继续交易变更为解约索赔，不能从解约索赔变更为继续交易，否则将承担败诉后果）。欧阳弋先是向法院提起的解约索赔诉讼，要求孟昭兰支付其成交价20%的违约金（以解除合同为前提条件），立案后又变更诉讼请求为要求继续履行合同。孟昭兰同时收到解约索赔和变更为继续履行的诉讼请求。孟昭兰认为，欧阳弋变更诉讼请求是法律赋予的诉讼权利，但并不等于变更后的诉求可以得到法律支持，即变更诉权未必取得胜诉权。就本案来说，孟昭兰同时收到欧阳弋解约索赔和继续履行的诉讼材料，从时间顺序上说，解约在前，变更为继续交易在后。而解除合同权利属于形成权，根据《合同法》第96条规定，涉案合同应自孟昭兰收到解约索赔材料且孟昭兰同意解除合同时已经解除（欧阳弋以民事诉状的形式，通过诉讼途径向孟昭兰发送解约函）。（二）涉案房屋为孟昭兰夫妻共同财产而非孟昭兰个人财产。涉案房屋购买于孟昭兰与案外人赵XX婚姻关系存续期间，根据婚姻法规定虽登记在孟昭兰个人名下仍属于夫妻共同共有，原审法院对赵XX当庭抗议视而不见，认定属于孟昭兰个人所有并据此判决继续履行合同错误。二、原审法院在程序上遗漏必须参加诉讼的第三人赵XX，原审判决侵犯了赵XX合法权益。如上所述，因涉案房屋属孟昭兰夫妻共同共有房屋，根据物权法第九十七条的规定，必须经过全体共同共有人同意方为有效。孟昭兰因个人原因急需用钱而隐瞒赵XX单方出售涉案房屋，并随后遭到赵XX强烈反对。本案诉讼后，赵XX向原审法院提出了书面异议，并出庭表示抗议，原审法院应追加赵XX为第三人，以便查明事实，维护赵XX合法权益。现孟昭兰申请追加，赵XX也申请参加作为第三人参与诉讼。三、判决继续履行合同存在被第三人撤销导致事实上不能的情况。原审法院忽视涉案房屋共有人赵XX的存在，判决房屋买卖合同继续履行，事实上剥夺了赵XX对该涉案房产的所有权利。即便判决生效后，赵XX也会根据民事诉讼法第五十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十二条的规定提起第三人撤销之诉撤销生效判决。四、孟昭兰已尽到诚实信用义务。因孟昭兰家人强烈反对，导致合同无法继续履行，孟昭兰及时书面通知欧阳弋无法继续履行涉案合同，降低欧阳弋履约损失，孟昭兰己尽到诚实信用义务。
被上诉人欧阳弋答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院也不存在孟昭兰所称的程序违法的情形，孟昭兰在一审的时候向法院提交了一份说明，是作为证人证言的形式予以提交的，孟昭兰以及赵XX并没有向法院提出追加赵XX作为第三人参加诉讼的申请。而且事实上，赵XX在房屋买卖合同签订当日也在现场参与了整个过程，在交易过程中欧阳弋以及第三人家家顺公司的工作人员曾多次致电孟昭兰，有些电话系赵XX接听，赵XX从来没有表示孟昭兰出售涉案房屋向其进行了隐瞒，更未表示反对涉案合同的履行。相反，其和孟昭兰多次表示房屋价格卖低了，要加价才能继续履行合同。因此，孟昭兰在二审过程中提出追加赵XX参加诉讼不符合相关法律规定。综上所述，请二审法院依法维持原判，驳回孟昭兰的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在二审开庭过程中，欧阳弋对签订合同的过程作如下陈述：签订合同当天，孟昭兰在家家顺公司办公室签字后，因孟昭兰没有带身份证和房产证，所以家家顺公司经理赵X、经纪人员徐某、欧阳弋就和孟昭兰一道到孟昭兰家。孟昭兰让其丈夫赵XX做饭给大家吃。吃完饭后，大家将所有资料摊开到餐桌上看，在验明孟昭兰的房产证后，欧阳弋在合同上签字。餐桌离厨房只有三四步远，赵XX也不时到客厅来。当时因为准备当场刷卡支付定金，但经纪人员带的POS机没电，赵XX还从其家里找了几个充电器给POS机充电，但因充电没有成功，所以没有刷卡支付定金。之后在合同履行过程中，欧阳弋在打电话给孟昭兰时，有很多次是赵XX接听电话，欧阳弋在电话里也是自我介绍是购买涉案房屋的买方，欧阳弋在跟赵XX通话时也表示希望不要加价太高。孟昭兰称在合同签订过程中，其丈夫赵XX在厨房，只是端菜端饭时才出来。赵XX虽然接过欧阳弋的电话，但赵XX对卖房的事并不清楚情况。对欧阳弋陈述的上述其他情况，孟昭兰没有表示异议。
在二审期间，上诉人孟昭兰申请追加其配偶赵XX作为第三人参加诉讼，并提交了一份户主为赵XX的户口本，以证明赵XX与孟昭兰系夫妻关系。被上诉人欧阳弋在二审申请通知证人徐某（家家顺公司经纪人员）出庭作证。
本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。孟昭兰二审提交的户口本即使真实，上述证据在一审开庭前即已形成，而孟昭兰直至二审才提交，已经超过举证期限，孟昭兰也未就逾期提供证据说明正当理由，对其二审提交的上述证据，本院依法不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。欧阳弋在二审申请证人徐某出庭作证，已经超过举证期限，欧阳弋也未就逾期申请说明正当理由，对其申请，本院依法不予准许。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、赵XX对孟昭兰出卖涉案房屋是否知情，在赵XX不同意的情况下，涉案合同能否继续履行；二、赵XX是否属于必须参加诉讼的当事人，本案是否应当发回重审。
关于第一个争议焦点。根据双方的陈述，涉案房屋买卖合同的签订地点在孟昭兰家，当时赵XX不但在家，而且为买方欧阳弋及家家顺公司员工赵X、徐某做饭。不仅端菜端饭，在经纪人员的POS机没电的情况下，还找充电器为POS机充电。孟昭兰也确认赵XX接听过买方欧阳弋的电话。孟昭兰称赵XX对卖房不知情，该说法不符合常理，本院不予采信。本院认为，即使赵XX确系孟昭兰配偶，涉案房屋确系夫妻共有财产，但涉案房屋登记在孟昭兰一方名下，签订合同时赵XX在场，对孟昭兰出卖房屋知情而未提出异议，欧阳弋有理由相信孟昭兰系代表夫妻双方签订房屋买卖合同，孟昭兰的代理行为有效。也就是说，孟昭兰对涉案房屋有处分权，其出卖涉案房屋已经得到赵XX同意，其签订房屋买卖合同的行为不属于无权处分。在买方欧阳弋同意一次性支付购房款的情况下，涉案房屋买卖合同在履行上不存在障碍。原审法院判决双方继续履行合同，符合法律规定。
关于第二个争议焦点。如前所述，孟昭兰出卖涉案房屋并非无权处分。即使赵XX确系孟昭兰配偶，涉案房屋确系夫妻共有财产，孟昭兰出卖涉案房屋也已经过了赵XX的认可。本案系合同之诉，赵XX并非必须参加诉讼的当事人，原审法院未依职权追加赵XX作为第三人参加诉讼，并未违反法定程序。基于同样原因，对孟昭兰在二审提出的追加赵XX作为第三人参加诉讼的申请，本院不予准许。
孟昭兰上诉还称其同时收到《起诉状》和《变更诉讼请求申请书》，因欧阳弋已在《起诉状》中提出解除合同，涉案合同已经解除，不应当再支持欧阳弋变更后的诉讼请求，判决继续履行合同。本院认为，欧阳弋在举证期限内变更诉讼请求，符合法律规定。孟昭兰同时收到《起诉状》和《变更诉讼请求申请书》，在《变更诉讼请求申请书》中欧阳弋已经撤回了解除合同的意思表示，《起诉状》的送达并不发生合同解除的法律后果。孟昭兰的上述上诉主张，缺乏依据，本院也不予采信。
考虑到欧阳弋尚未支付剩余购房款，其能否按照原审判决第二项及时支付剩余购房款尚不确定。如果欧阳弋迟延支付上述款项，则孟昭兰不应当就欧阳弋迟延付款的期间继续支付迟延履约违约金。原审判决第五项判令孟昭兰支付迟延履行违约金至判决确定的办理产权过户登记手续之日止，有欠妥当，依法应予纠正。本院认为，孟昭兰迟延履约违约金可判付至本判决生效之日止，如果孟昭兰在欧阳弋按时支付购房余款后仍未在判决确定的期限内协助办理房产过户手续及交付房屋，欧阳弋可另循法律途径解决，包括对本判决生效之后孟昭兰迟延履约所应承担的违约责任另诉主张。
综上，上诉人孟昭兰上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。除判决第五项违约金的截止时间应予变更外，其他判决内容应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第660号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第660号民事判决第六项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第660号民事判决第五项为：孟昭兰应于本判决生效之日起三十日内向欧阳弋支付违约金，违约金以160万元为基数，按每日万分之二的标准，自2015年4月15日起计至本判决生效之日止。
四、驳回欧阳弋的其他诉讼请求。
付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用按照原审判决执行。二审案件受理费19200元，由上诉人孟昭兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 陈艳华（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。