江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）港民初字第0012号
原告南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路200号，组织机构代码13833316-6。
法定代表人张进荣，董事长。
委托代理人周军、尤晔，江苏XX律师事务所律师。
被告陈彦，男，汉族，1964年6月18日生。
委托代理人徐一兵，北京市XX律师事务所上海分所律师。
原告南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）与被告陈彦建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年12月24日立案受理后，先由审判员范斌独任审判，后因案情需要，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华荣公司的委托代理人周军、被告陈彦的委托代理人徐一兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华荣公司诉称：其于2006年7月6日与潍坊鲁伟实业总公司签订了一份《建设工程施工合同》，承接了位于安丘市经济技术开发区的“安丘莲花山花园”工程。2006年7月20日，原告与被告陈彦签订了一份《工程施工承包责任合同书》，被告作为项目负责人承包经营“安丘莲花山花园”工程项目。因被告经营不善，致使原告为该项目垫付各种款项6887102.39元，故提起诉讼，要求被告陈彦偿还垫付款6887102.39元。
被告陈彦辩称：原、被告之间签订的《工程施工承包责任合同书》系企业内部承包责任管理性文件，不属于平等民事主体之间的民事法律关系，因此而发生的纠纷不属于人民法院受理案件范围；被告对“安丘莲花山花园”工程项目根本不存在承包经营之行为和事实，原告诉称的为工程项目的垫付款从未经过被告确认，法院相关生效判决已认定蔡琛系案涉工程总承包人；即使被告系讼争工程的承包经营人，因原告尚未与工程项目的业主完成工程结算，尚不具备要求承包经营人承担工程亏损的条件；原告先以受害人的身份通过公安机关侦查犯罪追回赃款，现又通过民事诉讼要求被告偿还垫付款，系重复主张权利。故应依法驳回原告之起诉。
经审理查明：被告陈彦与陈斌系兄弟关系。2006年上半年，陈斌从案外人蔡琛处得知潍坊鲁伟实业总公司将要发包位于安丘市经济技术开发区的“安丘莲花山花园”工程，即将此事告知了被告陈彦，后陈彦与原告华荣公司取得联系。2006年7月6日，原告华荣公司与潍坊鲁伟实业总公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定潍坊鲁伟实业总公司将“安丘莲花山花园”工程发包给华荣公司，合同价款6000万元，项目经理为张志东、项目副经理为陈斌。
2006年7月20日，华荣公司（甲方）与山东潍坊办事处陈彦（乙方）签订了一份《工程施工承包责任合同书》，约定甲方聘用乙方为“安丘莲花山花园”工程项目经理，实行单独核算、自负盈亏，若工程款最终产生盈余则归乙方（项目经理自行分配），如亏损由乙方负全责，该工程发生的所有未结清的外债全部由乙方负责偿还；甲方净收管理费1%（60万元），提留风险抵押金、质量保证金、安全保证金各40万元；乙方规范用工，保证不拖欠工人工资，对“安丘莲花山花园”工程的质量、安全、工期、成本、收款负责；工程款必须汇入甲方指定账户，实施专款专用，保证工程施工所需资金，确保各项建筑材料的及时供应及工人生活费的发放；甲方垫付给业主的工程保证金及乙方向甲方的借款必须及时归还并支付融资利息，如不能及时归还，甲方有权在工程款中优先扣除；因承包工程发生的外欠材料款、人员工资以及工伤事故而引发诉讼或仲裁的，乙方应承担因此而发生的全部诉讼、仲裁和律师费用；如发生各种纠纷，双方协商解决，协商不成提请南通市港闸区人民法院处理。合同还就其他相关事项进行了约定。同日，华荣公司质检安全科和项目经理陈彦还另行签订了一份《施工安全、质量责任状》。
2006年10月至12月间，华荣公司为上述工程项目在中国工商银行潍坊市奎文区支行开设专用账户，并先后两次致函该司山东潍坊安丘莲花山花园工程项目部，告知该项目部的所有印章由陈彦负责管理。陈彦先后两次出具《承诺书》，主要内容为：今本人收到华荣公司的法人印章、财务专用章和华荣公司山东潍坊安丘莲花山花园工程项目部专用章和工程资料专用章各一枚，因该四枚印章引起的一切纠纷及债务由本人负责，由此产生的法律后果由本人承担，与华荣公司无关。
被告陈彦受聘为“安丘莲花山花园”工程项目经理之后，自行负责项目部的工程施工进度、质量、安全等工作，将项目部的财务工作交由蔡琛负责，施工现场技术管理工作交由陈斌负责，并组织王步冲、刘书山、肖爱喜、陈斌、冯小华等人成立5个施工队进行施工建设。《建设工程施工合同》中约定的项目经理张志东并没有参与项目部的管理工作。截至2008年2月底，潍坊鲁伟实业总公司拨付工程款、代垫材料款、代垫水电费计2900余万元，其中汇入“安丘莲花山花园”工程项目部专用账户工程款计1400余万元，全部由“安丘莲花山花园”工程项目部支配使用殆尽。
因安丘莲花山花园工程项目部经营管理不善，对内拖欠数十名民工工资、对外拖欠大量租金货款等费用，导致工程烂尾，相关债权人纷纷向法院提起诉讼或直接向华荣公司主张权利。华荣公司在安丘市人民法院、潍坊市奎文区人民法院、潍坊市中级人民法院审理相关案件过程中多次提出自己的抗辩意见，概括起来主要包括以下三个方面：一是其与被告陈彦之间签订了《工程施工承包责任合同书》，应由陈彦承担安丘莲花山花园工程项目部对外所欠债务。二是蔡琛等人出具的欠条系个人行为，不应作为工程项目部所欠债务。三是王步冲、刘书山等人涉嫌诈骗犯罪，相关案件应中止审理。人民法院的生效判决并没有采纳华荣公司的上述抗辩意见，判令华荣公司支付安丘莲花山花园工程项目部对外所欠租金货款等债务。主要理由是：一、华荣公司与陈彦之间是否签有承包合同，是其内部关系，对外没有约束力；二、华荣公司承包该工程后成立了安丘莲花山花园工程项目部，实行项目部承包制，由该公司的工作人员蔡琛任总承包人，蔡琛等人出具的欠条系职务行为；三、没有证据证明债权人主张的债权与王步冲、刘书山等人涉嫌诈骗犯罪的事实具有关联性。
华荣公司为处理安丘莲花山花园工程项目部对内所欠民工工资、对外所欠租金货款等费用而垫付了巨额资金，遂提起本案之诉，要求被告陈彦偿还垫付款6887102.39元。具体组成如下：牛庆仕货款及诉讼费92076元、张忠祥货款及诉讼费249620.63元、吴胜达劳务费及诉讼费207560元、李远章劳务费及诉讼费50556元、侯守祥劳务费及诉讼费11500元、冯其松劳务费10000元（自行协商）、李洪军劳务费5000元（自行协商）、肖爱喜预算费3015元、温磊磊货款及诉讼费952979元、潍坊渤海建筑设备有限责任公司租赁费及诉讼费208282元、程志元等民工工资79130元（自行协商）、潍坊庆鹏集团有限公司货款及诉讼费100951元、李建勇货款及诉讼费300000元、冒国平和仇华预算费45100元、陈彦借款7000元、梁红心等民工工资205752.5元（自行协商）、温国民等民工工资99183.5元（自行协商）、李学玉等民工工资18700元（自行协商）、安装班组工资100000元（自行协商）、冒国平预算及车旅费5015元、赵连波租赁费及诉讼费208749元、唐立福租赁费及诉讼费28858元、曹玉军租赁费及诉讼费1991395元、蒋迎庆借款100000元、温日茂砂石款及诉讼费229187元、冯小华工程队民工工资136000元（自行协商）、王永信等民工工资77329元（自行协商）、2008年2月4日前后集中发放人员工资349716.76元（自行协商）、范守纲货款及诉讼费83048元、刘建海工程款及诉讼费187859、档案查询费30元、质检员和资料员工资16900元、黄建初工资2000元（自行协商）、周胜国和云兴学劳务费及诉讼费145572元、周胜国等人交通费5400元、系列诉讼案件律师代理费及差旅费573638元。
以上事实，除有双方当事人的当庭陈述，还有原告提供的建设工程施工合同、工程施工承包责任合同书、承诺书、银行对账单、有关协议书、调解书、判决书、支付款项凭证和被告提供的有关承诺书、项目部各工程队支付款项财务凭证及本院依职权调取的陈彦、陈斌、蔡琛等人在公安机关的陈述笔录、陈斌在安丘市人民法院的调查笔录等证据证实，本院予以确认。
双方的争议焦点在于：1.原、被告之间签订的《工程施工承包责任合同书》系企业内部承包责任管理性文件还是平等民事主体之间的承包合同？2.本案应否中止审理？3.本案原告就涉案工程究竟垫付了多少款项？4.原告的垫付款应由谁偿还及给付条件是否成就？
关于争议焦点1，原告认为《工程施工承包责任合同书》属于案涉工程“挂靠”性质的协议，系平等主体之间的工程施工承包合同。被告认为其系原告驻山东潍坊办事处负责人，对“安丘莲花山花园”工程项目部行使管理职能，故双方之间签订的《工程施工承包责任合同书》系企业内部承包责任管理性文件，不属于平等民事主体之间的民事法律关系。经审查，首先，本案被告不是原告单位的员工，相互之间并无劳动关系或其他人身隶属关系，被告除与原告之间就涉案工程签订了《工程施工承包责任合同书》和《施工安全、质量责任状》及相关的《承诺书》，无其它任何关系。其次，企业内部承包的承包者通常是利用和组织企业内部人员进行承包经营活动，而本案被告自行组织企业外部人员参与项目部管理工作，并自行组建工程队进行施工。第三，企业内部承包出现纠纷，一般先行按照企业的规章制度、承包责任书处理或由企业的上级（主管）部门处理，而本案承包合同书中约定出现纠纷解决的方式直接约定为提起诉讼。因此，原、被告之间签订的《工程施工承包责任合同书》并不符合企业内部承包经营的法律特征，结合被告本人没有承接建设工程的资格、也没有工程项目经理资质证书等事实，可以认定《工程施工承包责任合同书》实际上是建设工程“挂靠”协议，至于被告以本人名义还是以所谓山东潍坊办事处负责人名义签订合同，均不影响“挂靠”性质，故本案属于平等主体之间的建设工程分包合同纠纷。
关于争议焦点2，被告陈彦以本案所涉案情与王步冲、刘书山涉嫌诈骗犯罪的事实有关为由，申请中止审理。经审查，安丘市人民法院、潍坊市奎文区人民法院、潍坊市中级人民法院审理相关案件过程中没有发现债权人主张的债权与王步冲、刘书山等人涉嫌诈骗犯罪的事实具有关联性，时隔数年，至今仍无证据证明本案原告主张的垫付款与个别施工人员涉嫌诈骗犯罪的事实具有关联性，更没有证据证明涉嫌诈骗犯罪的个别施工人员已经向原告退赃，被告申请中止审理的理由及关于原告重复主张权利的抗辩意见均不能成立，故不予采纳。
关于争议焦点3，原告主张垫付款6887102.39元，被告对牛庆仕货款及诉讼费92076元、吴胜达劳务费及诉讼费207560元、李远章劳务费及诉讼费50556元、侯守祥劳务费及诉讼费11500元、冯其松劳务费10000元（自行协商）、李洪军劳务费5000元（自行协商）、潍坊渤海建筑设备有限责任公司租赁费及诉讼费208282元、程志元等民工工资79130元（自行协商）、潍坊庆鹏集团有限公司货款及诉讼费100951元、李建勇货款及诉讼费300000元、陈彦借款7000元、梁红心等民工工资205752.5元（自行协商）、温国民等民工工资99183.5（自行协商）元、李学玉等民工工资18700元（自行协商）、安装班组工资100000元（自行协商）、赵连波租赁费及诉讼费208749元、唐立福租赁费及诉讼费28858元、曹玉军租赁费及诉讼费1991395元、温日茂砂石款及诉讼费229187元、冯小华工程队民工工资136000元（自行协商）、王永信等民工工资77329元（自行协商）、范守纲货款及诉讼费83048元、周胜国和云兴学劳务费及诉讼费145572元的真实性没有提出实质性异议，该部分费用计4395829元，本院予以确认。
原告主张垫付张忠祥货款诉讼费249620.63元，被告认为存在原告扩大损失的事实，但没有提供证据证实，应对原告的该项主张予以支持；原告主张垫付肖爱喜预算费3015元，被告对该费用不予认可，经审查，原告没有举证证明支付该费用与本案具有关联性，故不予支持；原告主张垫付温磊磊货款及诉讼费952979元，被告认为存在原告扩大损失的事实，经审查，生效判决确定的义务为702979元，因原告没有积极履行义务而被罚款250000元，该部分费用不属于垫付款范畴，应予扣减，故原告垫付温磊磊货款及诉讼费的金额应认定为702979元；原告主张垫付冒国平和仇华预算费45100元、冒国平预算及车旅费5015元，被告不予认可，经审查，原告没有举证证明支付该费用与本案具有关联性，故不予支持；原告主张垫付蒋迎庆借款100000元，被告不予认可，经审查，原告没有举证证明支付该费用与本案具有关联性，故不予支持；原告主张2008年2月4日前后集中发放人员工资349716.76元，被告认为该费用系由项目部从收取的工程款中支付，并非原告垫付，经审查，原告已经提供了相关人员领取工资的手续，被告并没有提供该费用由项目部从收取的工程款中支付的证据，应对原告的该项主张予以支持；原告主张垫付刘建海工程款及诉讼费187859元，被告认为计算有误，经审查，原告没有提供其支付4312元诉讼费的证据，该项垫付款金额应认定为183547元（187859－4312）；原告主张垫付档案查询费30元，被告不予认可，经审查，原告没有举证证明支付该费用与本案具有关联性，故不予支持；原告主张垫付黄建初工资2000元、质检员和资料员工资16900元，被告不予认可，经审查，原告没有举证证明支付该费用与本案具有关联性，且无相关人员的身份证明，故不予支持；原告主张垫付周胜国等人交通费5400元，被告不予认可，经审查，周胜国等人系项目部招用的农民工，直接向原告索要劳动报酬，原告向农民工支付返程路费，有利于平息事态、化解矛盾，故对原告的该项主张予以支持。原告主张垫付项目部系列诉讼案件律师代理费及差旅费573638元，被告认为证据不充分，经审查，原告提供的相关案件代理费发票5张，金额计101000元，足以证明其支付的律师费用，应予确认，但其余472638元律师代理费及差旅费缺乏相应证据证实，故不予采信。因此，对于双方存在争议的垫付款金额应认定为1592263.39元（249620.63＋702979＋349716.76＋183547＋5400＋101000）。
综上，原告为涉案工程垫付材料款、租金、人员工资、诉讼费用、律师费用等款项合计5988092.39元（4395829＋1592263.39）。
关于争议焦点4，被告以《工程施工承包责任合同书》没有实际履行，其仅系原告驻潍坊办事处负责人，并非涉案工程承包经营人，亦未经手涉案款项，且相关生效法律已认定蔡琛为涉案工程总承包人、陈斌为项目部副经理等为由，认为原告的垫付款应由蔡琛或陈斌偿还，不应向陈彦主张权利。经审查，案外人蔡琛、陈斌仅是事先告知被告陈彦潍坊鲁伟实业总公司将要发包位于安丘市经济技术开发区的“安丘莲花山花园”工程，是被告陈彦与原告华荣公司取得联系，进而促成原告华荣公司与潍坊鲁伟实业总公司签订了一份《建设工程施工合同》，并在此基础上与原告华荣公司签订了《工程施工承包责任合同书》，约定了相互之间的权利义务关系。此后，被告陈彦作为“安丘莲花山花园”工程项目部聘用经理，领取华荣公司的法人印章、财务专用章、项目部专用章、工程资料专用章，出具印章使用承诺书，招用项目部管理人员，组建施工工程队，并在施工过程中将潍坊鲁伟实业总公司拨付至工程项目部专用账户上的1400余万元工程款支配使用殆尽。被告关于《工程施工承包责任合同书》没有实际履行的抗辩意见与庭审查明的上述事实显然不符，故不予采信。案外人蔡琛、陈斌并没有与原告华荣公司签订《工程施工承包责任合同书》，该二人在涉案工程项目部从事管理工作是基于被告陈彦的授权和对项目部日常管理工作的安排，蔡琛、陈斌与华荣公司之间并不存在涉案工程施工承包的权利义务关系，故原告要求被告偿还垫付款的主张于法有据，应予支持。被告陈彦认为原告的垫付款应由蔡琛或陈斌偿还的理由不能成立，故不予采纳。至于被告陈彦与蔡琛、陈斌之间的权利义务关系，可另行主张权利，与华荣公司无涉。
有关法院在审理安丘莲花山花园工程项目部对外所欠债务系列案件所作判决中，确有关于华荣公司与陈彦之间签订承包合同是其内部关系、蔡琛任项目部总承包人等类似内容的表述，但这并不影响本案原告向被告主张权利：一方面安丘莲花山花园工程项目部对外所欠债务的债权人向施工单位主张权利，于法有据，所处理的是华荣公司作为案涉工程施工单位在施工过程中所形成的外部债权债务关系；相对于安丘莲花山花园工程项目部对外所欠债务的债权人而言，华荣公司与陈彦之间签订承包合同属于施工单位内部关系，同时也属于案涉工程“挂靠”关系（具体理由前文已作阐述），本案所处理的是“挂靠人”与“被挂靠人”之间的权利义务关系。另一方面有关生效判决认定蔡琛任项目部总承包人的证据系陈斌在安丘市人民法院的调查笔录，而陈斌的陈述显然具有局限性，既局限于其个人的认识水平和表达能力，也局限于其所知道的事实，不能因此而否定本案原告聘用被告为“安丘莲花山花园”工程项目经理并与其签订《工程施工承包责任合同书》的事实。
被告以原告尚未与工程项目的业主完成工程结算为由，认为尚不具备要求承包经营人承担工程亏损的条件。经审查，本案原告是要求被告偿还垫付款，而非承担工程亏损。按照《工程施工承包责任合同书》的约定，工程款必须实施专款专用，保证工程施工所需资金，确保各项建筑材料的及时供应及工人生活费的发放；因承包工程发生的外欠材料款、人员工资以及工伤事故而引发诉讼或仲裁的，被告应承担因此而发生的全部诉讼、仲裁和律师费用。上述垫付款均属于承包合同约定的应由被告承担义务的范围，而承包合同既未约定原告负有先行垫付上述款项的义务，更没有约定原告的上述垫付款需待工程结算后方可向被告主张权利。被告关于工程没有结算、偿还垫付款条件尚未成就的抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，故不予采纳。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案原告将自己承包的工程以签订《工程施工承包责任合同书》的方式转包给被告陈彦，违反了法律的强制性规定，应认定原、被告之间签订的《工程施工承包责任合同书》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告在涉案工程施工承包过程中，因经营管理不善，对内拖欠数十名民工工资、对外拖欠大量租金货款等费用，该债务本应由被告及时清偿。原告积极应诉、妥善处理拖欠民工工资的行为并无过错，且应予鼓励。原告为被告清偿债务后则意味着被告财产的增加，属于“因该合同取得的财产”，被告依法应当返还原告为此垫付的巨额资金。据此，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款的规定，判决如下：
被告陈彦于本判决生效后十日内向原告南通华荣建设集团有限公司偿还5988092.39元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57817元、保全费5000元，合计62817元，由原告南通华荣建设集团有限公司负担7600元，被告陈彦负担55217元（该款已由原告预缴，被告负担的部分限于本判决生效后十日内直接支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费57817元（户名：南通市财政局，帐户：中国银行南通市西被闸支行，帐号：471558227682）。
审 判 长 张亚松
审 判 员 钱徐宁
人民陪审员 单小菁
二〇一三年十月十一日
书 记 员 江冬梅
附：《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条第二款承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。