昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第353号
上诉人（原审原告）：张海军，男，汉族。
委托代理人：吴颖，新疆方舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆威远建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：盖有兵，该公司董事长。
委托代理人：卢永瑞，该公司项目部经理。
委托代理人：徐建城，新疆凤鸣律师事务所律师。
被上诉人：新疆万通人钢结构有限公司。
法定代表人：刘文忠，该公司董事长。
委托代理人：刘春霞，新疆联名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李会峰（曾用名李飞），男，汉族。
被上诉人（原审被告）：玛纳斯祥云化纤有限公司
法定代表人：陈洪超，该公司董事长。
委托代理人：张瑜丽，该公司人事部工作人员。
被上诉人（原审被告）：龚世钧，男，汉族，系万通人钢结构公司项目经理。
上诉人张海军、上诉人新疆威远建筑安装工程有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服玛纳斯县人民法院（2013）玛民一初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后依法组成合议庭，并于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人张海军及其委托代理人吴颖，上诉人新疆威远建筑安装工程有限责任公司（以下简称“威远公司”）的委托代理人卢永瑞、徐建城，被上诉人新疆万通人钢结构有限公司（以下简称“万通人公司”）的委托代理人刘春霞，被上诉人李会峰（李飞），被上诉人玛纳斯祥云化纤有限公司（以下简称“祥云公司”）的委托代理人张瑜丽，被上诉人龚世钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玛纳斯县人民法院经审理查明：2011年6月6日，被告万通公司与玛纳斯县豫新科技有限公司签订了承揽安装合同，万通公司为豫新公司提供钢结构的安装工程。被告威远公司与被告祥云化纤公司签订了厂房等工程施工承包意向书，祥云化纤公司把厂房等土建、水暖电安装工程承包给了威远公司。玛纳斯县豫新科技有限公司是被告祥云化纤公司投资控股的子公司，被告万通公司承揽的钢结构工程与被告威远公司承包的土建工程系同一个建筑工程。2011年8月至9月，原告张海军随被告万通公司带班人李会峰（李飞）为玛纳斯县豫新科技有限公司的钢构工程提供劳务。期间，经万通公司带班人李会峰（李飞）向威远公司项目经理卢永瑞介绍后，由原告等人在闲暇之余为威远公司土建工程中预埋板的焊接提供劳务，随后原告等几名民工到被告威远公司工地为其提供了2天焊接预埋板劳务。被告威远公司欠原告等民工劳务费合计2590元，之后原告找卢永瑞催要，卢提出什么时候把钢管切割掉即兑付工资。原告等人遂于2011年11月25日下午七时许，在被告李会峰和威远公司项目经理卢永瑞均不在现场的情况下，到被告威远公司工地切割钢管。因施工地点高，原告等五人便动手搭起脚手架，因脚手架未与墙体固定，脚手架的稳定性极差，原告工作时身体移动，使得脚手架倾斜，加之原告站到脚手架上时也未系安全带，致使其在切割钢管时从脚手架上摔落至水泥地面，导致身体受伤。原告受伤后在石河子人民医院住院治疗25天后出院，出院诊断为“右侧肱骨外科颈、髁上骨折，骨盆骨折，腰4横突骨折，闭合性胸部外伤，右侧肋骨骨折，肺部感染”。出院医嘱：卧床休息，禁止患肢持重；2-3天换药一次，术后14天拆线；1月后骨科专家门诊复诊，并拍骨盆及右上肢X线片，根据X线情况确定下床活动时间，并指导功能训练，确定取内固定时间。原告在石河子人民医院住院治疗支出医疗费47391.66元，门诊治疗支出医疗费63元。原告在新疆医科大学第一附属医院门诊治疗支出医疗费564.8元，在乌鲁木齐军区总医院门诊检查治疗支出医疗费242.5元，在中国人民武装警察部队兵团指挥部后勤部医院复查治疗支出医疗费865元，以上原告合计支出医疗费49126.96元。经原告申请，本院依法委托新疆天诚司法鉴定所对原告的伤残等级、后期医疗费、误工期、营养期、护理期进行了鉴定，鉴定意见为：原告右侧肱骨外科颈、髁上骨折，属九级伤残；骨盆骨折属十级伤残；右侧9-12肋骨骨折，属十级伤残；后期医疗费评定为8000元，误工期为300日，营养期90日，护理期120日。
另查明：原告张海军系农村户籍，其与妻子王会霞育有一子取名张津，1998年9月22日出生。原告的母亲张万能出生于1948年12月13日，系农村户籍，张万能育有四个子女。原告自2008年5月至今一直居住在乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路街道宁远四巷482号308室。原告张海军至今尚未取得电焊工职业资格证和电焊工特种作业操作证。
又查明：2011年12月19日，经玛纳斯县为民调处中心调解，原告妹妹张小霞从卢永瑞处领取了原告等几名民工的劳务费合计2590元。2012年4月16日，原告向玛纳斯县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告威远公司之间存在劳动关系，玛纳斯县劳务争议仲裁委员会经审理作出玛劳仲案字（2011）147号仲裁裁决书，裁决原告与被告威远公司之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，于2012年6月28日诉至本院，本院依法审理后作出（2012）玛民一初字第677号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求。判决书送达后，原告不服该判决，上诉至昌吉州中级人民法院。昌吉州中级人民法院经审理后作出（2013）昌中民一终字第2号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
玛纳斯县人民法院经审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告张海军等几名民工于2011年8月为被告威远公司提供两天的临时劳务，劳务费亦由威远公司支付，被告威远公司作为祥云化纤公司土建工程的承包者，是原告张海军提供劳务的接受者和劳务报酬的支付者，与原告之间形成了临时雇佣关系。被告威远公司项目经理卢永瑞与被告李飞商议好劳务项目后，由原告等人前去威远公司完成上述工作，被告李飞仅仅是在原告等人为威远公司提供劳务中起联系和介绍的作用，并非职务行为。因此原告在为被告威远公司切割钢管过程中从脚手架上摔下致身体受伤所造成的损失，依法应由被告威远公司即原告提供劳务的接受者和受益者承担赔偿责任。因电焊业务是国家规定的特种行业，原告在没有取得电焊工职业资格证和电焊工特种作业操作证时即从事电焊作业，且在切割钢管时自行搭建脚手架，未与墙体相连，外侧也没有其他物体作支撑，加之原告在切割作业时亦未系安全带，缺乏安全保护意识，进而造成自身损害的后果，对此原告具有一定的过错，故原告自己也应承担相应的责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应当减轻被告的赔偿责任。综合考虑双方在本案中的过错，原告张海军应自行承担30%的责任，被告威远公司应承担70%的赔偿责任。被告威远公司提出“生效判决确认原告和被告不存在劳动关系，也不存在劳务雇佣关系，原告并非被告公司雇员，是由万通公司带班人李飞派往被告工地干活的，由此引起的一切责任应由万通公司和李飞承担，被告不承担任何赔偿责任”的辩解意见，因李飞（李会峰）并非该生效判决案件中的当事人，其没有参与到此次诉讼中，该判决中的事实系法院根据张海军及威远公司双方的陈述所认定，在本案庭审中被告威远公司提供的证据不能证实原告系李飞派往被告工地干活，其主张的事实与原审法院查明的事实相悖，故被告威远公司该抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。被告威远公司提出“原告张海军本人也存在一定的过错，其未取得电焊工特种作业资格证即上岗操作，且在施工过程中未尽到安全防范注意义务，应对其受伤造成的各项经济损失承担相应责任”的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。因原告是在为被告威远公司提供劳务活动中受伤的，并非受雇于被告万通公司受伤，故被告万通公司在本案中不承担赔偿责任。被告万通公司提出“原告是临时劳务人员，其是在给被告威远公司土建工程提供劳务时发生事故受伤的，由此造成原告的损失应由威远公司承担”的辩解意见，符合客观事实，原审法院予以采纳。被告李会峰（李飞）系万通公司的带班组长，其没有承包万通公司的工程，也没有承包威远公司的工程，在原告为被告威远公司提供劳务活动中只是起到介绍作用，其并未雇佣原告为本人提供劳务，对原告受伤并无过错。被告祥云化纤公司作为工程的发包方，不具有选任过失。被告龚世钧是万通公司的项目经理，原告受伤时与其无雇佣关系，对原告受伤也无过错，故上述三被告在本案中不承担赔偿责任。
关于原告主张的医疗费50997.96元，经核实原告实际支出医疗费49126.96元，原审法院确认原告的医疗费为49126.96元。
原告主张后续治疗费8000元，根据鉴定结论该费用系确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审法院予以确认。
原告主张的住院伙食补助费650元，其计算标准符合法律规定，但计算天数有误，应为25天，即625元（25元／天×25天），原审法院确认原告的住院伙食补助费为625元。
原告主张的护理费14874元（2012年在岗职工平均工资45243元÷365天×120天），其计算标准及方法均符合法律规定，原审法院予以确认。原告另行主张的陪护费5936元，应包含在护理费14874元里，该请求属重复计算，原审法院不予支持。原告主张的误工费48460元（300天×2012年在岗职工平均工资÷365天），其计算数额有误，应为37185元（123.95元／天×300天）。
原告主张伤残赔偿金78852.4元（2012年城镇居民人均可支配收入17921元×20年×伤残系数22%），原告虽系农村户籍，但其在事故发生时就已经在乌鲁木齐市水磨沟区连续居住一年以上，故原告的伤残赔偿金应当按照城镇居民标准进行赔偿，原告主张的计算标准及方法均符合法律规定，原审法院予以确认。
原告主张被扶养人生活费12256.2元，因原告的伤情经鉴定为九级伤残，其伤残并未对其生活造成影响，原告并未由此丧失劳动能力，且所受伤害已经由伤残赔偿金予以赔偿，故对原告要求被告赔偿被抚养人生活费的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于原告主张的交通费2000元，结合原告就医治疗的实际和本地区经济水平，酌定该费用为1400元。
原告主张的营养费2750元，是按每天25元的标准计算的，结合原告的伤残程度，按每天10元标准计算，确认原告的营养费为900元（10元／天×90天）。
关于原告主张的鉴定费2200元，系原告实际支出的费用，原审法院予以确认。
关于原告主张的精神抚慰金5000元，因此事故造成原告身体九级伤残的后果，必然给其今后生活带来一定影响，结合原告伤情及本地区经济发展水平，原审法院酌定精神抚慰金为2000元。综上，遂判决：一、被告新疆威远建筑安装工程有限责任公司赔偿原告张海军以下经济损失的70%：医疗费49126.96元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费625元（25元／天×25天），护理费14874元（123.95元／天×120天），误工费37185元（123.95元／天×300天），伤残赔偿金78852.4元（17921元×20年×伤残系数22%），交通费1400元，营养费900元（10元／天×90天），鉴定费2200元，以上合计193163.36元，70%即135214.35元，此款于本判决生效后十日内向原告付清；二、被告新疆威远建筑安装工程有限责任公司赔偿原告张海军精神抚慰金2000元，此款于本判决生效后十日内向原告付清；三、被告新疆万通人钢结构有限公司在本案中不承担责任；四、被告李会峰（李飞）在本案中不承担责任；五、被告玛纳斯祥云化纤有限公司在本案中不承担责任；六、被告龚世钧在本案中不承担责任。
宣判后，上诉人张海军、上诉人新疆威远建筑安装工程有限责任公司不服玛纳斯县人民法院作出的上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人张海军上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人自行承担30%的责任是错误的。2、原审法院认定被上诉人新疆万通人钢结构有限公司、被上诉人李会峰、被上诉人玛纳斯祥云化纤有限公司、被上诉人龚世钧不承担责任是错误的。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项费用合计193163.36元、
上诉人新疆威远建筑安装有限责任公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决认定张海军受伤时与上诉人之间为“临时雇佣关系”属认定事实错误。玛纳斯县仲裁委的裁决书和玛纳斯县人民法院（2012）玛民一初字第677号民事判决书和原审判决均确认，张海军自2011年4月开始至2011年11月25日受伤前，一直在新疆万通人钢结构有限公司承建的祥云化纤工地工作，他的领导是项目经理龚世钧和带班组长李飞。他们均隶属万通人公司管理。在一个公司连续工作7个月以上的工人，不管与该公司是否签订劳动合同，张海军与万通人公司之间早已形成了一种事实劳动关系，而不是雇佣关系。2、玛纳斯县仲裁委仲裁时，张海军及证人韩小虎、李向红、李洪刚及玛纳斯县人民法院（2012）玛民一初字第677号民事案件中，可以证实张海军等人到上诉人的工地干活是他们的带班组长李飞指派的，且上诉人的工地项目经理卢永瑞根本不认识干活的张海军等四人，也没有给他们安排过工作，张海军等四人在2011年8月至11月份干活时，上诉人公司没有工作人员在现场监工，事发时上诉人公司也没有工作人员在现场。玛纳斯县为民调处中心工作人员杨洋的证言可以证实张海军等人事先是和李飞商量如何支付劳动报酬，通过该中心调解，经李飞同意后才支付张海军2590元劳务费。3、原审判决认定李飞是介绍人与事实不符。张海军等四人始终说是李飞派他们去干活的，且劳务费是与李飞结算。张海军等人自带干活工具都是从万通人公司工地上带的，且威远公司既没有提供劳动工具，也无人监管，故应视为张海军等四人是由万通人公司指派的，故张海军等人不是上诉人“临时雇佣的”，李飞不是介绍人而是参与者。故，上诉人张海军与上诉人威远公司之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担责任。二、原审判决错误。张海军与万通人公司之间是法律上的事实劳动关系，龚世钧是万通人公司项目经理，李飞是万通人公司工地代班组长，其三人均是万通人公司的工人，万通人公司对他们具有管理责任和人身安全保护责任，张海军等人到上诉人公司工地上干活是被上诉人万通人公司和项目经理对工人管理不善，管理失察，管理混乱，工人违反劳动纪律造成的，故张海军受伤的损害后果，除张海军本人要承担一定责任外，被上诉人新疆万通人公司、被上诉人龚世钧、被上诉人李飞应共同承担70%的主要责任。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判上诉人威远公司在本案中不承担民事赔偿责任，由被上诉人新疆万通人公司、被上诉人龚世钧、被上诉人李飞共同承担上诉人张海军各项经济损失的70%即135214.34元。
被上诉人新疆万通人钢结构有限公司答辩称：被上诉人万通人公司在本案中不应承担责任。上诉人威远公司是在工程项目中雇佣被上诉人张海军，故应由威远公司承担全部责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李会峰、被上诉人玛纳斯祥云化纤有限公司、被上诉人龚世钧答辩称：同意被上诉人新疆万通人钢结构有限公司的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均未提交新证据。
经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对查明的事实予以确认。
本院认为：双方当事人对上诉人张海军在上诉人威远公司承包的土建工程中切割钢管时从脚手架上摔落至水泥地面，导致身体受伤致九级伤残的事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
关于上诉人张海军与上诉人威远公司及其他被上诉人之间法律关系及赔偿责任主体如何界定。上诉人张海军在为被上诉万通人公司提供劳务的闲暇之余，经被上诉人万通人公司带班人李会峰（李飞）介绍，为上诉人威远公司在建工程提供临时劳务，在此期间不慎摔伤。事发后，经玛纳斯县为民调处中心调解，上诉人张海军的妹妹从上诉人威远公司的项目经理卢永瑞处领取了上诉人张海军等人的劳务费合计2590元。结合上述事实可以证实在事发时，上诉人威远公司与上诉人张海军形成事实上的雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”按照上述规定，上诉人威远公司作为雇主理应承担赔偿责任。故上诉人威远公司认为其不应承担民事赔偿责任的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。上诉人张海军未提交证据证实其施工工程的发包人即被上诉人玛纳斯祥云化纤有限公司在本次事故中存在过错行为，故其认为被上诉人玛纳斯祥云化纤有限公司与上诉人威远公司、三被上诉人万通人公司、龚世钧、李会峰共同承担其主张的各项经济损失的民事赔偿责任的上诉请求及理由的依据不足，本院亦不予支持。
关于双方当事人在本次事故中的责任比例划分。上诉人张海军自行搭建脚手架，在事发切割钢管时未采取安全防护措施，且并未取得从事电焊职业资格证，对于其受伤的损害后果亦负有一定过错，理应承担相应的责任。原审法院依据庭审查明的事实，双方当事人提交的证据，结合双方的过错程度，综合认定上诉人张海军自行承担全部经济损失30%的民事赔偿责任，并无不当。故上诉人张海军认为其不应承担30%的民事赔偿责任的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人张海军主张的被扶养人生活费有无事实和法律依据。上诉人张海军经鉴定机构鉴定为九级伤残，其并未提交证据证实伤残程度造成其丧失劳动能力，不符合支付被扶养人生活费的法定条件，故上诉人认为应当支持其主张的被扶养人生活费的上诉请求及理由于法无据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4780元，由上诉人张海军负担1434元，上诉人新疆威远建筑安装有限责任公司负担3346元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
代理审判员 樊健健
代理审判员 杨 敏
二〇一四年七月九日
书 记 员 马 恒