吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终1997号上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：王永君，该公司总经理。委托诉讼代理人：由龙运，吉林德勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐承佳，男，1958年6月1日出生，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：刘影，吉林市邦尼法律服务所法律工作者。原审被告：长春建工集团有限公司兴顺分公司，住所地吉林省长春市净月经济开发区。负责人：刘义民，该公司经理。委托诉讼代理人：由龙运，吉林德勋律师事务所律师。上诉人长春建工集团有限公司（以下简称长春建工集团）因与被上诉人徐承佳，原审被告长春建工集团有限公司兴顺分公司（以下简称兴顺分公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长春建工集团及原审被告兴顺分公司的共同委托诉讼代理人由龙运，被上诉人徐承佳的委托诉讼代理人刘影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐承佳原审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决不是用证据认定案件事实，而是主观臆造，导致认定事实不清。一审判决认定由《工程承包协议书》派生出《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》，《工程承包协议书》没有承包方的印章，也没有法定代表人签名，是一个没有签署的空白合同。一审判决却从该协议书上加盖了吉林市程宇镁业有限责任公司(以下简称镁业公司）合同专用章及法定代表人田光瑞的签名，就认定了该协议的真实性。该协议书上镁业公司的公章及田光瑞的签名是否是真实的不可知，一审没有组织鉴定，不能主观臆断该协议就是真实的。2.一审判决认定徐承佳提供的《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》直接证明了承揽工程的事实存在，没有证据支持。该承包合同的基础为《工程承包协议书》，《工程承包协议书》没有证据证明是真实的，《内部承包合同》也没有负责人王会签字，有理由相信签订该合同时王会不在场，应该是王晓东的个人行为。3.一审判决认定徐承佳提供的“收据直接及间接地证明了徐承佳交付保证金及承揽工程的事实存在”是错误的。徐承佳虽然提供了200万元的收据及张春生转存给王晓东190万元的证明，但徐承佳在庭审中对200万元如何给付存在前后矛盾。而且，收据上加盖的财务专用章不是兴顺分公司备案的，也没有财务主管及经手人签名，不能证明其向兴顺分公司交付200万元的事实。4.一审判决认为“王会作为兴顺分公司的负责人，无伪造公司印章的必要”是错误的，是对我公司的管理流程不了解。各分公司的印章由管理公司统一保管，需要使用时需逐级请示后加盖。5.一审判决认为“徐承佳与兴顺分公司缔约及交付保证金过程中，并不存在故意或疏忽大意等过错”是完全错误的。首先，徐承佳在签订合同过程中，没有要求王晓东出示授权书。其次，徐承佳应当注意到《工程承包协议书》上没有承包方的印章及法定代表人签名。再次，徐承佳没有要求将保证金打入公司账户。6.从现有的证据看，镁业公司年产350万件镁合金压铸产品项目是不存在的。本案审理过程中，徐承佳对于工程的地点说法不一，而且徐承佳称找到了镁业公司的法定代表人田光瑞，却没有出示田光瑞的任何证明材料，没有相关证人到庭，更没有这个项目的规划批件，这个项目根本是不存在的。7.本案王晓东、王会等人涉嫌刑事犯罪，应移送侦查机关处理。一审判决认为“即使王会、王晓明（东）涉嫌犯罪，仍不影响本案的审理”的认定是错误的。本案所谓的工程项目是王晓东等人虚构出来的，对于徐承佳交纳的200万元保证金，是否真实交付没有证据证明，该200万元流向何处也不清楚，不应当作出民事判决，造成国有资产流失。徐承佳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.《工程承包协议书》是否真实，应由长春建工集团提供证据证明，其未主张对该合同上镁业公司的公章进行鉴定，也未与法定代表人田光瑞进行核实，没有证据推翻该承包协议书的效力。2.本案纠纷自2015年3月份审理至今，长春建工集团一直强调王会、王晓东涉嫌刑事犯罪，但没有任何公安机关或检察机关函告法院，长春建工集团没有任何证据证明本案涉嫌刑事犯罪。兴顺分公司辩称：同长春建工集团的上诉意见。徐承佳向一审法院起诉请求：判令长春建工集团及兴顺分公司返还工程保证金200万元。一审法院认定事实：兴顺分公司系长春建工集团设立的分公司。2013年11月5日前，王会系兴顺分公司的负责人。2012年6月19日，徐承佳与兴顺分公司负责人王会及代理人王晓东签订了《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》，合同就兴顺分公司将镁业公司年产350万件镁合金压铸产品项目工程转包给徐承佳，徐承佳交付合同保证金200万元等内容作出约定。同日，徐承佳交付了200万元保证金，兴顺分公司为此出具了《收据》。后该工程未实际开工，徐承佳要求兴顺分公司返还其交付的保证金未果。一审法院认为：一、对长春建工集团及兴顺分公司提出的管辖异议依法不予审查。民事诉讼奉行管辖恒定原则，该原则要求，确定管辖的事实在事实过程中发生变化而管辖权不予改变。该原则置文于《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条之中。该条第二款规定：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”据此，对长春建工集团及兴顺分公司提出的管辖异议不再予以审查。二、徐承佳与兴顺分公司签订的《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》成立。1.长春建工集团对于兴顺分公司的授权范围的限制不影响《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》成立。长春建工集团对兴顺分公司如何授权，以及在什么范围内授权，是公司对分公司的内部管理范畴，这种授权不具有对外公示的效力，不能对抗不知情的徐承佳。因此，长春建工集团对兴顺分公司授权的限制不能阻却内部承包合同的成立。2.兴顺分公司合同专用章、财务专用章，以及时任兴顺分公司负责人王会名章的真伪不影响《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》成立。徐承佳不是兴顺分公司印章的掌控和使用者，其没有对兴顺分公司印章的真伪作出判断的能力，在签订合同时，没有核实印章真伪的义务。即使这些印章与备案或当时使用的不符，亦不能颠覆徐承佳与兴顺分公司内部承包合同的成立。三、徐承佳与兴顺分公司签订的《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》无效。该合同虽名为内部承包合同，但其实质为平等主体之间缔结的民事合同，受合同法调整。从承包合同的内容来看，其性质为建设工程施工合同。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建设产品质量，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六的规定，禁止将建设工程发包给不具有建筑施工企业资质的承包人。而兴顺分公司将所涉工程发包给没有建筑施工企业资质的徐承佳，显然违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该承包合同无效。四、长春建工集团应当返还徐承佳200万元保证金。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，兴顺分公司基于无效的《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》而取得的徐承佳交付的200万元保证金应予返还。由于分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款对此作出规定。因此徐承佳要求长春建工集团返还保证金的诉请应予支持。五、长春建工集团及兴顺分公司的抗辩观点依法不能得到支持。1.长春建工集团及兴顺分公司提出徐承佳所谓的工程不存在，兴顺分公司没有参与该工程，亦没有收到徐承佳支付的保证金之抗辩，与事实相悖，不予支持。2.长春建工集团及兴顺分公司提出徐承佳存在重大过错，兴顺分公司不应当承担责任之抗辩。（1）徐承佳相信王会、王晓东能够代表兴顺分公司并无过错。徐承佳的陈述与证人刘国东的证言均表明：徐承佳经人介绍得知兴顺分公司有工程项目，并经引荐得知王会为该公司负责人（事实亦是如此）、王晓东为经理，且到兴顺分公司办公室见到了此二人，从而使徐承佳有理由相信王会、王晓东能够代表兴顺分公司的情况下，与王会、王晓东商谈建设施工合同有关事宜。由此可见，徐承佳并无因疏忽大意而轻信王会、王晓东之过。（2）徐承佳在经过必要核实的前提下签订的建设施工合同并无过错。徐承佳的陈述与证人刘国东的证言，以及徐承佳提供的《工程承包协议书》说明：徐承佳在签订合同之前，查看了兴顺分公司与镁业公司签订的《工程承包协议书》，认为兴顺分公司承包了涉案工程，又到镁业公司拟施工的现场进行核实之后，在兴顺分公司办公场所，与该公司签订《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》。从中可见，徐承佳在与兴顺分公司签订合同过程中尽到了必要的注意义务，并无过失可以苛责。（3）徐承佳建立在必要的核实基础上交付200万元保证金亦无过错。徐承佳在进行了上述必要核实的前提下，按照兴顺分公司的指示，将保证金存入王晓东的个人账户，且兴顺分公司向徐承佳出具了收到保证金的《收据》。可见，徐承佳在交付保证金的环节上，亦无过错可言。综上，徐承佳在与兴顺分公司缔约及交付保证金的过程中，并不存在故意或疏忽大意等过错。长春建工集团及兴顺分公司认为徐承佳存在重大过错，兴顺分公司不应当承担责任的抗辩不能成立。此外，即使兴顺分公司超越长春建工集团的授权范围与徐承佳签订合同，抑或兴顺分公司在合同及收据上加盖的印章为伪章，仍不能免除兴顺分公司应承担的责任。在与徐承佳签订合同及收取保证金期间，王会是兴顺分公司的负责人，即使王会超越长春建工集团授权范围擅自另行启动与备案不符的印章与徐承佳签订合同及收取保证金，该行为亦属于代表行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，该代表行为有效，其行为后果应当由兴顺分公司承担。此外，徐承佳有理由相信王晓东为兴顺分公司的经理，王晓东作为兴顺分公司代理人签订合同及收取保证金的行为，亦构成表见代理。根据上法第四十九条之规定，该行为有效，行为的法律后果亦应由兴顺分公司承担。3.关于长春建工集团及兴顺分公司提出本案因涉嫌刑事犯罪而应移送公安机关之抗辩。长春公安局绿园区分局刑事警察大队认为本案涉嫌犯罪，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，该分局应当说明理由附有关材料函告法院，但法院尚未收到函告。此外，即使王会、王晓明涉嫌犯罪，仍不影响本案的审理。如果按照长春建工集团及兴顺分公司所述，涉案合同和收据上兴顺分公司的公章及王会的名章不是该公司使用的公章，那么，王会、王晓明可能涉嫌伪造公司印章犯罪。但王会作为兴顺分公司的负责人，完全可以控制和使用该公司公章，实无必要伪造公司印章，更何况冒着可能以伪造公司印章罪追究刑事责任的情况下，更无伪造公司印章的必要。退言之，即使兴顺分公司与徐承佳签订的合同和在收到徐承佳交付保证金后出具的收据上加盖的印章是王会或王晓东伪造的，因王会之行为为代表行为、王晓东之行为为表见代理行为，兴顺分公司依法仍应当承担相应的民事责任，不能因为王会或王晓东承担了刑事责任而免除了兴顺分公司的民事责任。若王会、王晓东涉嫌职务侵占犯罪或其他犯罪，亦因其行为分别构成代表行为和表见代理的缘故，亦不能免除兴顺分公司的民事责任。在此情况下，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，兴顺分公司不能因此免责，仍应当承担相应的民事责任。刑事责任和民事责任是两种不同的责任，在不同领域发挥不同的作用，不能互相取代，这两种责任并行不悖，不能因为承担了一种责任而免除另一种责任。因此，长春建工集团及兴顺分公司关于本案移送公安机关的抗辩观点因无法律依据而不能得到认同。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，作出判决。判决：长春建工集团于本判决生效后15日内向徐承佳返还保证金200万元。案件受理费22800元，由长春建工集团承担。本案二审中，当事人未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：一、长春建工集团应当向徐承佳返还保证金200万元。兴顺分公司与徐承佳签订的《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》，性质为建设工程承包合同，兴顺分公司将工程承包给徐承佳，徐承佳不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，《长春建工集团兴顺分公司内部承包合同》应为无效。合同无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，由于兴顺分公司不具有法人资格，故民事责任由公司承担，一审判定长春建工集团承担返还保证金200万元的责任，并无不当。关于长春建工集团提出没有证据证明徐承佳交付200万保证金的主张。关于徐承佳交纳了200万元保证金的事实，有其提供的向王晓东银行账户存款、转款的银行回单及兴顺分公司为其出具的加盖公司财务章的收据为凭，长春建工集团对徐承佳交纳200万元保证金的事实提出质疑，但没有提供相反的证据加以反驳，该上诉主张本院不予支持。三、关于长春建工集团主张王会及王晓东涉嫌犯罪，应移送侦查机关的主张。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，即使王会及王晓东涉嫌犯罪，也不影响公司承担相应的民事责任。况且，长春建工集团至今仍没有提供公安机关对王会及王晓东已经立案侦查的相关证据，故长春建工集团的该上诉主张，本院不予支持。长春建工集团提出的其他上诉意见，一审已阐述充分，本院不重复论述。综上，长春建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人长春建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洁代理审判员  荆媛媛代理审判员  赵 靖二〇一六年十月十七日书 记 员  卫 如