福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第237号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人余小娟，女，1988年10月27日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住古田县。因涉嫌诈骗罪于2015年3月25日被古田县公安局刑事拘留，同年4月30日经古田县人民检察院批准由古田县公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人黄茂顶，福建远见律师事务所律师。
古田县人民检察院以古检公刑诉（2015）209号起诉书指控被告人余小娟犯诈骗罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。古田县人民检察院指派代理检察员魏敏出庭支持公诉，被告人余小娟及其辩护人黄茂顶到庭参加诉讼。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，一、诈骗
2014年8月2日至11月26日间，被告人余小娟谎称他人房产、车辆系自己或家人所有，以伪造的房屋所有权证、行驶证作为抵押向他人借款，骗取被害人谢某、黄某甲、黄某乙、黄某丙共计359000元人民币，用于赌博挥霍。
二、盗窃
2014年12月中旬，被告人余小娟秘密窃取余某丁放置在房间包内的农行卡，并分别于12月13日、14日以取款不方便为由，让男朋友余某乙帮助取走卡内50000元现金，用于赌博挥霍。
公诉机关为证实指控，向本院提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人余小娟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人359000元；又采取秘密手段窃取他人财物50000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条之规定，应以诈骗罪、盗窃罪数罪并罚追究其刑事责任。
被告人余小娟对指控的诈骗罪一节事实和罪名没有异议，并表示自愿认罪；对盗窃罪一节有意见，她没有窃取余某丁放在包内的卡，卡是余某丁给她的，密码也是她自己给她的，余某丁卡给她的时候里面根本没有50000元，只有2000多元。
辩护人辩护意见，对指控被告人余小娟诈骗事实与罪名不持异议。但认为指控被告人余小娟盗窃事实不清，证据不足，被告人不构成盗窃罪。被告人诈骗一节具有坦白且得到被害人谅解的法定、酌定从轻情节。请求法庭予以从轻处罚。
经审理查明，一、诈骗
2014年8月2日至11月26日间，被告人余小娟谎称他人房产、车辆系自己或家人所有，以伪造的房屋所有权证、行驶证作为抵押向他人借款，骗取被害人谢某、黄某甲、黄某乙、黄某丙共计359000元人民币，用于赌博挥霍。案发后余小娟母亲李某、男朋友余某乙担保代为偿还，被告人余小娟得到上述被害人谅解。具体如下：
1、2014年8月2日，被告人余小娟谎称位于福州市鼓楼区温泉街道湖东路187号隆发大厦1#楼1206单元房产系自己所有，以伪造的该房房屋所有权证作为抵押向被害人谢某借款，骗取谢某钱款200000元。
2、2014年11月13日，被告人余小娟谎称从陈某处租赁的闽J×××××号丰田凯美瑞轿车系其家人所有，以该车作为抵押向被害人黄某甲借款，骗取黄某甲钱款68000元。
3、2014年11月22日，被告人余小娟谎称在宁德市蕉城区同泰汽车租赁服务部租赁的闽J×××××号宝马轿车系自己所有，以该车及伪造该车的行驶证作为抵押向被害人黄某乙借款，骗取黄某乙钱款56000元。
4、2014年11月26日，被告人余小娟谎称在宁德市蕉城区同泰汽车租赁服务部租赁的闽J×××××号丰田凯美瑞轿车系自己所有，以该车及伪造该车的行驶证作为抵押向被害人黄某丙借款，骗取黄某丙钱款35000元。
上述事实，被告人余小娟在庭审中并无异议，且有被害人谢某、黄某甲、黄某乙、黄某丙等人陈述；证人李某、陈某、余某甲、林某、余某乙等人证言；古田县价格认证中心出具的鉴定意见；古田县公安局扣押到案伪造的机动车行驶证两本、房屋所有权证一本等物证；古田县公安局收集、出具的被告人户籍证明、受案登记表、接受证据材料清单、刑事谅解书、情况说明、银行存款明细表、借条等证据证实，足以认定。
二、盗窃
2014年12月中旬，被告人余小娟利用其住在古田县鹤塘镇鹤兴街60号表姐余某丁厝的便利条件，秘密窃取余某丁放置在房间包内的农行卡（卡号95×××10），并分别于12月13日、14日以取款不方便为由，让男朋友余某乙帮助取走卡内50000元现金，用于赌博挥霍。案发后，余小娟母亲李某、男朋友余某乙已代为偿还。
2015年3月25日，被告人余小娟在宁德市蕉城区南环路步行街“经典女人”衣服店内被古田县公安局干警抓获。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以核实。
1、被害人余某丁陈述证实，2014年12月初，余小娟以有人把钱汇到农行卡，而自己没有农行卡为由，向她借用农行卡，用完后于12月6日或7日还给她，她将卡一直放置在包中。2014年12月15日发现卡中50000元被人于12月13日、14日分两天取走。其中被盗50000元系在2014年12月12日由其表姐还款52000元汇进去的，由于她当时想将该款划给别人，所以没取出。卡里钱款被盗后余小娟手机关机，事后她有告诉李某。过了几天，李某联系她，说钱是被余某乙取走的，还说余小娟知道密码，也有责任。
2、证人余某乙证言证实，2014年12月中旬，余小娟给他一张农行卡并告诉他密码，让他帮忙取钱，他分两次两天共计取了50000元，每次取完后卡连同钱交还给了余小娟。其中一次他同朋友余某丙一起到鹤塘农业银行ATM机上取钱。案发后他帮余小娟还了30000元。
3、证人李某（余小娟母亲）证言证实，余小娟有跟她说朋友有钱要汇给余小娟，所以借余某丁的卡进行汇款。其中卡里的钱是余小娟叫余某乙取朋友汇给余小娟的钱，里面还有余某丁的50000元也被余某乙取走了。借卡期间，余某丁在钱未被取走前有跟她讲余小娟卡已交还，案发后余某丁有跟她讲余小娟将其钱款拿走了。
4、证人余某丙证言及辨认笔录证实，2014年12月14日傍晚，他和余某乙一起到农行柜员机取钱，取完后卡连同钱交还给了一个叫“小娟”的女子。经辩认指出余小娟就是“小娟”。
5、受案登记表证实，被害人余某丁于2015年1月21日报案至古田县公安局，报称农行卡内存款被人盗走50000元。
6、接受证据清单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单证实，古田县公安局于2015年1月21日接收余某丁提交的银行取款记录4张。余某丁农行卡显示在2014年12月5日借款80000元，而后5日、6日、7日共计支出79000元，其中12月7日支出1000元（余额1431元）。期间仅12月9日存款2000元，12月11日交电费768.55元，直至12月12日现存52000元后，该卡于12月13日、14日共计取款50000元。
7、中国农业银行鹤塘营业点取款机监控截图证实，该营业点监控显示余某乙于2014年12月14日18：19分以及12月13日19：10分、19：12分在该营业点取款情况。2014年12月14日在监控截图中余某乙旁边还有另外一名男子。经余某乙辨认取款人就是其本人，身旁男子系其朋友余某丙。
8、余某丁手机短信照片证实，余小娟与余某丁存在债务纠纷。在12月15日余某丁发现卡内钱被盗后有要求余小娟还款，余小娟否认有取款。
9、抓获经过证实，2015年3月25日18时许，被告人余小娟在宁德市蕉城区南环路步行街“经典女人”衣服店内被古田县公安局干警抓获。
10、被告人余小娟供述与辩解证实，2014年农历9月份或10月份的时候因向别人借款的钱汇到农行卡，因此向其表姐余某丁借卡取款。而后自己取了50000元，叫余某乙帮助取了30000元。5天后将该卡给余某乙叫其帮助转账1000元还利息钱，当时她不知道里面还有余某丁50000元，而后余某乙将其中的20000元取走并在事后有跟她说明，她知道这钱应该是余某丁的，进而指使余某乙将剩余30000元取走。因为余某乙有车才叫他帮忙取得。50000元钱都跟余某乙赌博花光了。余某乙取钱的时候知道那些钱是谁的，她有跟他说。并供认期间余某丁有向她讨要过银行卡去交过电费。辩解余某丁用完这张银行卡后就把卡放在桌上，她有跟余某丁说要用银行卡，随后余某丁就把银行卡给她了。之后还有用这张卡让别人汇钱给她。由于卡里仅2000多元，她就放心让余某乙去取款，余某乙取完50000元后余某丁有问她，她去问余某乙才知道。
针对被告人余小娟关于她没有窃取余某丁放在包内的卡，卡是余某丁给她的，密码也是她自己给她的，余某丁卡给她的时候里面根本没有50000元，只有2000多元。以及辩护人认为指控被告人余小娟盗窃事实不清，证据不足，被告人不构成盗窃罪的辩解及辩护意见。经查，一、本案到案证据可证实被害人银行卡系在余小娟手上被取款，虽余小娟前后辩解系余某乙取款20000元，其知道后指使余某乙取款30000元或系余某乙擅自取款50000元，但该辩解均未得到余某乙印证，余某乙证实系余小娟让其帮助取款且钱款连卡均已交还余小娟，且有余某丙证言印证，而余小娟供述前后矛盾，因此，可认定余小娟将该卡50000元钱款取走。二、本案定罪关键在于该银行卡系余小娟盗走，还是借走。该节事实主要系余某丁陈述证实余小娟在12月初借卡后在12月6、7日已还卡之后就并未再予以借卡，事后发现卡内金额被盗。而余小娟辩解在借卡后余某丁有以要交电费为由而将卡拿回，但在余某丁交完电费后她又再次借卡使用，之后还有朋友汇钱给她。二人陈述与辩解相互矛盾。本院认为被害人所述较为客观真实。首先，余小娟供述多次变化且矛盾重重。（1）、余小娟供述该卡被余某丁拿回交完电费后又被其借走，但是余某丁证实该电费系银行自动缴费，并非自己缴电费，即不存在拿卡交电费。如余小娟供述系为了交电费使用，则余某丁也是为了将卡拿回的借口，亦不想再次借卡给余小娟；（2）、余小娟供述其再次借卡系为了还有使用该卡，且之后还有朋友汇款进来，这个借卡动机并无银行账单印证，在余小娟前期使用该卡进行收取80000元借款后，并无其他借款汇进，且余小娟供述该卡一直由其使用，前后赌博赢了就存进去，陆陆续续有操作了几次，每次存得钱差不多有50000元左右，输了的话有去取过3、4次钱，但该卡仅在12月初取完借款80000元后并无这些操作，亦佐证其辩解不客观，其并无借卡使用的动机。其次，余某丁陈述较为客观。（1）、余某丁陈述该卡在12月初被余小娟借去取朋友汇款后即在12月6、7日已归还，银行账单亦显示在12月7日前余小娟的借卡目的取款80000元的行为已完成，在这时还卡符合客观事实；（2）、余某丁表明该卡并未再次借给余小娟，银行账单亦表明该卡在12月7日后并无转账汇款的借款行为，该方面亦佐证余小娟并未再次借卡进行朋友汇款使用，余小娟无借卡动机，亦进一步印证余某丁无再次借卡；（3）、余某丁提交的手机短信及余小娟、余某丁证言证实二人存在债务关系，余某丁进一步证实余小娟还欠款十多万，基于常理亦佐证余某丁陈述较为客观，在存在大量债务情况下，余某丁不会再借卡给余小娟，而余小娟证实余某丁在银行交完电费后再次借卡，但次日即该卡有汇进52000元，余某丁亦明知该卡存有52000元的情况下亦不会再将该卡借给余小娟。
综上所述，被告人余小娟并无借卡动机，且其供述矛盾重重，而余某丁陈述较为客观，虽均无直接证人证实余小娟的盗窃过程，但是盗窃罪本身系秘密窃取他人财物，本身具有盗窃的隐蔽性，另余小娟在案发期间与余某丁同住，存在盗窃的便利条件，因此，被害人的陈述本院予以采信，认定余小娟盗窃余某丁银行卡并窃取卡内50000元人民币，符合刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚，应认定为盗窃罪。因此，被告人余小娟的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人余小娟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人359000元，数额巨大；又采取秘密手段窃取他人财物50000元，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、盗窃罪，应当予以数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人余小娟对诈骗一节能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人余小娟已全部退还赃款，且得到诈骗一节被害人谅解，可酌情从轻处罚；被告人余小娟多次诈骗，可酌情从重处罚；被告人余小娟为赌博而实施犯罪，可酌情从重处罚。辩护人认为被告人诈骗一节具有坦白且得到被害人谅解的法定和酌定从轻情节，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人余小娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币55000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2021年3月24日止。罚金于判决生效之日起5日内向本院缴纳）
二、扣押在案伪造的机动车行驶证两本、房屋所有权证一本由扣押机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈振禄
审 判 员 魏振惠
人民陪审员 陈端容
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 卢珊珊
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。