上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第261号
上诉人（原审原告）程宏磊。
委托代理人吕强，上海创言律师事务所律师。
委托代理人查志贤，上海创言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海沪嘉讯网络技术有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人邵彩花，上海盛联律师事务所律师。
委托代理人李辉，上海中路新律所事务所律师。
上诉人程宏磊、上海沪嘉讯网络技术有限公司（以下简称沪嘉讯公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第599号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理，上诉人程宏磊及其委托代理人查志贤、沪嘉讯公司的委托代理人邵彩花、李辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，程宏磊于2011年5月3日进入沪嘉讯公司工作，担任CS客户经理一职，双方签订有期限为2011年5月3日至2014年5月2日的劳动合同，劳动合同第三条第一款约定：“甲方（沪嘉讯公司）根据乙方（程宏磊）的工作岗位及工作业绩确定工资报酬每月20，000元（不含个人所得税），在本单位内参照适用同工同酬待遇。享受每年2个月的年终奖金，并依照公司年度营运结果分配绩效奖金”。沪嘉讯公司每月15日以银行转账形式支付程宏磊上月全月工资。程宏磊的工资结算至2012年12月31日。
程宏磊于2012年9月29日发电子邮件给董事长甲，因个人原因正式提出离职申请，并表示“本着对公司负责的态度，为了不让公司因为我的离开出现任何损失，请尽快安排人员接手我的工作”。2012年10月2日，甲回复程宏磊，表示：“1.你手边的工作，针对申请的进度先做个整理。将文档备齐，以利我做后续安排。2.接手人选，我会安排。3.确定人选后，我会安排一个交接时程，我会安排一个工作会议，时程的长短视工作的复杂程度而定。4.具体的最后工作日，会按照交接时程而定。5.这一段时间，你如同正常工作，切记将每日工作做好，有始有终。”同日，甲发电子邮件给副总乙，邮件内容大致为程宏磊的工作情况并不理想，甲给程宏磊一个改进的期间，让程宏磊做调整，现程宏磊的回复代表程宏磊希望换个工作环境，这也让甲省了心。
甲公司为程宏磊办理了日期为2011年6月1日至2012年3月31日的招退工手续。乙公司为程宏磊办理了日期为2012年4月1日至2013年1月31日的招退工手续。沪嘉讯公司在本案仲裁期间陈述其委托甲公司自2011年6月1日起为程宏磊缴纳社会保险费并代发工资至2012年3月31日，后又委托乙公司自2012年4月1日起为程宏磊缴纳社会保险费并代发工资至2012年12月31日。
沪嘉讯公司曾于2013年4月9日申请仲裁，要求确认双方劳动合同第三条第一款无效，并要求程宏磊赔偿经济损失等。后经过仲裁、一审和二审程序，沪嘉讯公司败诉。
2013年4月22日，程宏磊向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。仲裁委员会于2014年7月4日作出徐劳人仲（2014）办字第906号裁决，对程宏磊的全部申诉请求均不予支持。程宏磊不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决沪嘉讯公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金100，936元；2、按每月15，000元标准支付自2013年3月16日至实际办理完退工手续之日止的延误退工经济损失。
原审法院另认定，程宏磊提供其于2013年1月30日发给招商银行员工的电子邮件（邮件内容为2013年春节Avaya系统保障方案）及同年2月1日至18日其与沪嘉讯公司库存主管、副总、负责流程申请的员工的关于向招商银行借出设备及设备收回的往来电子邮件、同年2月22日申请重置其工作邮箱账户密码的邮件、2013年2月、3月期间通话详单，用以证明其于2013年1月、2月、3月期间仍在为沪嘉讯公司工作。沪嘉讯公司对上述证据真实性不予认可，认为上述电子邮件及系统保障计划的发送时间均为程宏磊2012年12月31日离职之后，存在伪造或篡改的可能。
程宏磊提供一份其与沪嘉讯公司原法务丙于2013年3月6日的通话录音，证明沪嘉讯公司违法将其辞退。沪嘉讯公司对录音真实性不予认可，并表示和丙核实过，不是她本人的声音，丙已于2013年从公司离职。程宏磊认可丙已离职，并表示丙不愿意出来作证。
程宏磊提供丙公司于2013年3月15日出具的录用通知书，通知书载明试用期2个月，试用期月薪12，000元，转正后月薪15，000元。沪嘉讯公司对录用通知书不予认可。
沪嘉讯公司在另案仲裁阶段提供一份时间为2013年2月5日副总乙向程宏磊发送的电子邮件，内容为：“Honglei：对于招商银行维护交接工作，虽然已经到最后阶段，公司也答应你离职，并支付你工资和社保，那你对于项目也不该疏于管理，还导致我们被招商银行降级为C级供货商处理，你知道这对我们公司的影响有多大吗？既然你要求离职，而前段时间我也一直给你电话要你来办理离职手续，但你不肯配合。现请你于2013年2月7日前来办理离职手续，否则视为自动离职！”沪嘉讯公司在本案审理中申请乙出庭作证有发送过上述邮件。程宏磊对该邮件真实性不予认可，对证人证言亦不予认可。
沪嘉讯公司提供（2014）沪东证经字第15017号公证书，公证书公证的是乙于2012年10月12日发给程宏磊的电子邮件，内容为：“你于2012年9月底主动提出离职，老板已认可你主动请辞，但基于你在招商银行岗位的特殊性，除了日常的驻点的维修工作交接给丁（上海）、戊（武汉）外，公司希望你利用一段时间，把下列你在招商银行执勤时所做的工作，文档部分整理出来，做好交接工作……公司即日接受你的离职，你在公司中的服务年资，到即日为止。交接期间，我司一样给予工资与社保。唯交接时间，期不晚于12月31日。”程宏磊对邮件真实性不予认可。
程宏磊提供（2014）沪东证字第36891号公证书，公证的是沪嘉讯公司在2012年11月2日发给丁的电子邮件，邮件内容是通知丁当月5日面试，证明沪嘉讯公司提供的前述公证邮件系伪造的，发送邮件时丁并未入职。程宏磊同时申请丁本人到庭作证，丁陈述其通过网上招聘信息去应聘，面试时间为2012年11月5日，次日签订劳动合同并开始上班，但沪嘉讯公司并没有安排其与程宏磊进行工作交接，其于2013年4月因个人原因辞职；招商银行项目驻场人员有三个，包括其和程宏磊，程宏磊在2013年2月17日后仍在上班，上到哪天不清楚，其对沪嘉讯公司的日常管理存在意见。沪嘉讯公司表示丁是经熟人推荐来工作的，双方已经谈得差不多，确定会录用他，但是人事上还需要走流程，故事后补了人事流程。
原审法院再认定，程宏磊提供一份“参保个人基本养老保险缴费情况”，显示其2013年1月及2月的社会保险费为正常缴费，2013年3月至8月为暂停缴纳，自2013年9月起为正常缴纳，同时补缴2013年8月的社会保险费，2013年10月为正常缴纳，2013年11月为暂停缴纳，自2013年12月起为正常缴纳。程宏磊表示2013年1月的缴费单位是乙公司，2月的缴费单位是丁公司，其从沪嘉讯公司离职后于2013年9月1日入职戊公司，并于2013年10月31日离职，2013年11月1日进入己公司；庚公司系委托辛公司缴纳社会保险费，因辛公司多缴了2013年8月的社会保险费，故停缴2013年11月的社会保险费。程宏磊提供的其与戊公司的劳动合同记载合同期限为2013年8月1日至2014年7月31日。
双方确认沪嘉讯公司不对程宏磊进行考勤，2012年10月至12月每月发放工资20，000元及电脑补助300元。程宏磊表示其提出辞职后因董事长挽留，故继续正常工作；其实际工作至2013年3月1日，当月3日董事长告诉其不要再来了；2013年1月副总口头告知其要降工资，变为每月税前20，000元，其不同意，并表示要等现有劳动合同到期后，双方重新订立新的劳动合同时再就薪酬问题进行协商；沪嘉讯公司至今未将劳动手册和退工单交给其。沪嘉讯公司表示程宏磊的工作是到客户那里提供服务，故无法对程宏磊进行管理，其通过电子邮件告知程宏磊交接不晚于12月31日，但程宏磊迟迟未交接，故按此日期确定程宏磊的最后工作日；因程宏磊在12月31日之后迟迟不交接，故其认为程宏磊想继续工作，考虑到之前履历造假而与程宏磊在2013年1月协商调整工资标准，这是基于前一个劳动合同因程宏磊辞职而于12月31日解除，双方之后建立一个新的劳动关系而做的协商，但最终没有协商成功，新的劳动关系没有建立；因乙公司已经注销，故其无法核实乙公司具体是何时去为程宏磊办理退工手续，但按照正常流程应该是离职日前十五日；2013年3月3日董事长最后一次和程宏磊沟通，最后一次催促程宏磊交接，当时怎么谈的不太清楚。
原审法院认为，根据法律规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。程宏磊于2012年9月29日向沪嘉讯公司提出辞职，在无证据证明双方就工作交接最后期限做出明确约定的情况下，双方劳动合同在三十日后解除。程宏磊主张沪嘉讯公司不同意其离职，希望其继续工作，但董事长甲在2012年10月2日的回复邮件中明确要求程宏磊对手边工作进行整理，并会安排接手人选及交接时程，甲在同日发给副总乙的邮件中亦表示程宏磊的工作情况并不理想，程宏磊的辞职也让其省了心，这表明沪嘉讯公司是同意程宏磊离职的，并无挽留之意，故原审法院对程宏磊的上述主张不予采信。沪嘉讯公司提供的2012年10月12日电子邮件中有交接期不晚于12月31日的表述，现双方对该邮件真实性存在争议，但无论邮件真实与否，上述交接期限也仅是沪嘉讯公司的单方意见，并无证据证明就此已与程宏磊达成一致。因此，原审法院确认双方劳动合同在2012年10月28日因程宏磊辞职而解除。此后，程宏磊继续为沪嘉讯公司工作，沪嘉讯公司向程宏磊支付工资，为程宏磊缴纳社会保险费，双方形成一个新的事实劳动关系。
沪嘉讯公司主张其一直催促程宏磊办理工作交接，而程宏磊拒绝，故依据2012年10月12日电子邮件上载明的时间来确定程宏磊的最后工作日为2012年12月31日，但除双方有争议的2013年2月5日的电子邮件外，沪嘉讯公司并无其他证据证明其上述主张。程宏磊提供的工作邮件显示其2013年1月、2月仍在为沪嘉讯公司工作，因沪嘉讯公司无证据推翻邮件的真实性，故原审法院对邮件予以确认。沪嘉讯公司自己提供的2013年2月5日的电子邮件内容亦能反映交接工作实际在2012年12月31日并未终结。另双方亦确认在2013年1月有对降低工资标准进行过协商。此外，沪嘉讯公司作为用人单位有义务对程宏磊的出勤进行监督管理，现其未尽管理职责，对程宏磊实际出勤情况未提供相关依据，应承担不利后果。因此，原审法院采信程宏磊关于工作至2013年3月1日的主张。
程宏磊提供其与丙的通话录音证明沪嘉讯公司违法解除劳动合同，但因无法确定谈话对方的身份，故原审法院对录音不予确认。程宏磊主张2013年3月3日董事长告知其不要再来上班，而沪嘉讯公司主张当日是催促办理交接，但表示不清楚具体是怎么谈的。考虑到沪嘉讯公司委托代办公司为程宏磊办理了2013年1月31日的退工手续及沪嘉讯公司陈述其一直催促程宏磊办理交接，但程宏磊拒绝，而2013年3月3日是最后一次与程宏磊沟通的情况，原审法院采信程宏磊的上述主张，确认2013年3月3日沪嘉讯公司通知程宏磊结束双方的关系。如前所述，双方在2012年10月28日之后建立了新的劳动关系，则沪嘉讯公司要终止该新的劳动关系，仍然要遵守劳动法律法规的规定。现沪嘉讯公司终止新的劳动关系不符合法律规定，应当向程宏磊支付赔偿金。双方确认沪嘉讯公司在程宏磊辞职后按照23，000元标准支付工资，该标准超过2012年本市职工月平均工资的三倍，故赔偿金标准应为4，692元的三倍即14，076元，双方新的劳动关系存续期间不满半年，则沪嘉讯公司应支付程宏磊违法终止劳动关系的赔偿金14，076元。
根据规定，沪嘉讯公司在与程宏磊终止劳动关系后的十五日内应当为程宏磊办理退工手续，将退工单和劳动手册交给程宏磊。现沪嘉讯公司并无证据证明其或代办公司已经将劳动手册和退工单交给程宏磊，故应当自2013年3月19日起向程宏磊支付延误退工损失。程宏磊提供录用通知书证明其主张的延误退工损失计算标准，但通知书本身无法证明最终其未与丙公司建立劳动关系是因沪嘉讯公司的原因造成，故其要求按照每月15，000元标准支付延误退工损失缺乏依据，沪嘉讯公司应当按照失业金标准支付损失。程宏磊提供的与新单位的劳动合同显示其于2013年8月1日重新就业，故其主张该日起的延误退工损失缺乏依据，原审法院不予支持。因此，沪嘉讯公司应当支付程宏磊2013年3月19日至7月31日期间的延误退工损失4，328.57元。
原审法院经审理后于二○一四年十二月十六日作出判决：一、上海沪嘉讯网络技术有限公司于判决生效之日起七日内支付程宏磊赔偿金14，076元；二、上海沪嘉讯网络技术有限公司于判决生效之日起七日内支付程宏磊2013年3月19日至7月31日的延误退工损失4，328.57元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，程宏磊不服，向本院提出上诉称：劳动合同法虽然规定了劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，但并未规定在劳动者提前三十日通知后劳动合同即一定解除。原审法院认为双方劳动合同于2012年10月28日因程宏磊辞职而解除，此后双方形成一个新的事实劳动关系，没有事实根据和法律依据。本案中，程宏磊虽于2012年9月29日提出离职意向，但并未在三十日后离开沪嘉讯公司，而是继续在原岗位工作。且沪嘉讯公司在2012年10月28日后也仍然向程宏磊发放工资，并在对外宣传和推广中仍然将程宏磊介绍为长期的系统维护负责人。显然双方在2012年9月29日之后已就程宏磊继续在沪嘉讯公司工作达成了合意。根据这种合意，程宏磊原于2012年9月29日提出的辞职意向已不具有法律效力，不再导致双方劳动合同解除的法律后果。双方之间的劳动关系事实上从未中断过，双方达成的继续工作的合意理所当然应当理解为双方同意原劳动合同的继续延续，而非形成一个新的事实劳动关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持程宏磊在原审时提出的诉讼请求。
沪嘉讯公司亦不服原审法院判决，向本院提出上诉称：程宏磊于2012年9月29日主动提出离职，沪嘉讯公司于同年10月2日同意其离职。沪嘉讯公司提供的公司副总乙于2012年10月12日发给程宏磊的电子邮件证明公司告知程宏磊双方劳动关系的解除日期最迟不晚于2012年12月31日。之后公司一直催促程宏磊交接工作，但程宏磊不予理睬。程宏磊2013年2月的社保费由案外人丁公司缴纳，并非是受沪嘉讯公司的委托，至少证明程宏磊自2013年2月起已与案外人建立了劳动关系。故原审法院认定事实有误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回程宏磊在原审时提出的诉讼请求。
程宏磊、沪嘉讯公司均不同意对方的上诉请求及理由。
程宏磊对原审法院认定的2012年10月2日甲发电子邮件给副总乙一节事实有异议，认为该电子邮件是打印件，未经公证。沪嘉讯公司表示该电子邮件已经过公证，在（2014）沪东证经字第15016号公证书内。经查，该份电子邮件已经（2014）沪东证经字第15016号公证书公证，故程宏磊就该事实所提的异议，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是双方劳动关系的解除原因。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条虽然规定了劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但该条款中的“可以”属于任意性规范的用语，而非“应当”、“必须”等强制性规范用语。故根据该条款并不能得出只要劳动者提出解除劳动合同，经过三十日劳动合同就应当或必须解除的结论。劳动合同是否在劳动者提出后三十日解除，仍应根据双方的意思表示及之后的行为进行判断。本案中，程宏磊于2012年9月29日发电子邮件给沪嘉讯公司董事长甲，提出离职申请，并要求公司尽快安排人员接手工作。在该电子邮件中程宏磊并未明确其具体的离职时间就是在三十日后。甲回复邮件表示会安排一个交接时程，具体的最后工作日，按照交接时程而定。程宏磊在收到该电子邮件后，未提出异议。故应当认为双方已达成劳动合同解除之日为最终交接完成之日的合意。此后，程宏磊继续在沪嘉讯公司工作，双方一直未进行交接。程宏磊主张双方就继续履行劳动合同又达成新的合意，此前其提出的离职申请已不生效。但从程宏磊提出离职申请，至其主张的最后工作日2013年3月3日，并无证据表明沪嘉讯公司在此期间作出过不同意程宏磊的离职申请、且又另行解除劳动合同的意思表示。程宏磊在原审时提供的录音证据及沪嘉讯公司在原审时提供的2012年10月12日乙发给程宏磊的电子邮件，均缺乏证明力，不能证明各自所主张的相关事实，理由原审法院已详尽作了阐述，本院予以认同，不再赘述。原审法院根据沪嘉讯公司自述的2013年3月3日董事长最后一次和程宏磊沟通，认定程宏磊主张的最后工作至2013年3月3日成立，并无不当。双方的劳动合同亦应视为至该日解除，解除原因系基于程宏磊此前提出的离职申请。而非双方原劳动关系已于2012年10月28日解除，此后又建立一个新的事实劳动关系，沪嘉讯公司再单方解除了新的事实劳动关系。综上所述，程宏磊要求沪嘉讯公司承担违法解除的赔偿责任的上诉主张，本院难以采纳。沪嘉讯公司要求不支付程宏磊赔偿金的上诉请求，本院应予支持。
关于延误退工损失的争议，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了对当事人该项诉讼请求支持与否的理由与法律依据，本院经审核，并无不当。原审法院所作该项判决正确，应予维持。程宏磊、沪嘉讯公司就该项判决所提出的上诉主张，本院均不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第599号民事判决主文第二项；
二、撤销上海市徐汇人民法院（2014）徐民五（民）初字第599号民事判决主文第一项；
三、驳回程宏磊要求上海沪嘉讯网络技术有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金100，936元的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半计5元，免于收取。二审案件受理费10元，由上诉人程宏磊、上海沪嘉讯网络技术有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年四月三十日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……