上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第2677号
上诉人（原审被告）伦特薇美容（上海）有限公司，住＊＊。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人赵蓓芹，上海贝勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈长辉，＊生，汉族，住＊＊＊。
委托代理人黄荣楠，君合律师事务所上海分所律师。
委托代理人刘佳迪，君合律师事务所上海分所律师。
上诉人伦特薇美容（上海）有限公司（以下简称：伦特薇公司）因其他侵权责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第16686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人伦特薇公司的委托代理人赵蓓芹，被上诉人陈长辉的委托代理人黄荣楠、刘佳迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：伦特薇公司系从事美容、减肥等服务的机构，陈长辉系购买其产品及服务的消费者。2011年3月4日至今，陈长辉与伦特薇公司共计签订《配套认可书》3份、《伦特薇合同书》13份。2011年3月4日至今，陈长辉通过自己的银行卡向会员卡中充值共计人民币（以下币种同）1，597，110元，已消费590，324.50元，尚余1，006，785.50元。2014年3月7日，陈长辉填写《退款申请书》，以没有时间再来做护理以及有过敏三次为由，要求伦特薇公司退款102万元。2014年3月20日，伦特薇公司委托律师向陈长辉发送《告知函》，拒绝了陈长辉要求解除合同并退还卡内款项的请求。2014年5月，陈长辉以伦特薇公司构成欺诈为由诉至原审法院，请求判令：1、伦特薇公司向陈长辉全额退还1，597，110元的合同款项，并支付逾期利息（以1，597，110元为本金，从2014年3月8日起计算至伦特薇公司实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算）；2、伦特薇公司按照陈长辉所购买商品／服务之价款的三倍赔偿陈长辉因伦特薇公司欺诈行为而遭受的损失，即1，770，973.50元；3、伦特薇公司赔偿陈长辉因本案发生的合理费用：律师费60，000元、公证费7，000元、评估费4，500元。陈长辉因本案诉讼，花费律师费60，000元、公证费7，000元。为评估财产保全中担保房产的价值，陈长辉花费评估费4，500元。
原审另查明，广州市美晟＊＊公司（以下简称：＊＊公司）系伦特薇公司供货商，伦特薇公司提供给陈长辉的产品均未取得特殊用途化妆品批文。“润体舒适胶（OxyTrimmingGel）”及“海藻精华液（SeaweedDetozyAmpoules860）”的标识均为全英文，无中文标签。伦特薇公司提供给陈长辉的“弹力紧致护体膜”、“海藻紧肤护体膜”、“身体紧实霜”等产品外包装中有“紧致肌肤”、“紧致玲珑曲线”、“肌肤渐渐变得更紧实，妙曼身段渐渐重现”等字样。在《伦特薇合同书》中，有“特设瘦身护理配套”字样，在“特设瘦身护理”项下，有“海藻紧肤护体膜”、“美体紧致膜”等产品。
原审审理过程中，伦特薇公司代理人称伦特薇公司已经歇业，根据工商机关的要求，伦特薇公司不能销售新的预付卡，已经销售的预付卡正在整理中。
原审认为，关于诉讼时效的问题，陈长辉与伦特薇公司前后签订多份合同，合同中均未明确履行期限，且陈长辉已于2014年3月向伦特薇公司主张权利，故本案陈长辉起诉并未超过诉讼时效。伦特薇公司作为从事美容、减肥等服务的机构，陈长辉为生活消费需要购买、使用商品及接受服务，其权益自然受《消费者权益保护法》等相关法律法规的保护。《消费者权益保护法》规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。陈长辉认为伦特薇公司存在隐瞒商品的真实来源、虚假宣传产品功效、虚构产品原件及优惠价、骗取消费者预付卡金额的行为，并认为上述行为均构成对消费者的欺诈，现逐一分析如下：第一、伦特薇公司是否存在隐瞒商品的真实来源、欺诈消费者的行为。本案中，伦特薇公司虽否认其曾向陈长辉宣称其使用的产品为进口产品，但在陈长辉代理人询问伦特薇公司的产品是否为新加坡进口产品时，伦特薇公司的工作人员赵＊＊回答“对的”，直接肯定了其产品的进口身份。陈长辉提供的“润体舒适胶（OxyTrimmingGel）”产品及“海藻精华液（SeaweedDetozyAmpoules860）”的瓶体标识均为全英文且无中文标识，新加坡为英语国家，极易使消费者相信上述产品为新加坡进口产品，且伦特薇公司的商号为“伦特微国际体重管理中心”，亦容易使消费者误解其具有国际背景，其使用的产品为进口产品。综上，陈长辉的证据已经形成证据链，根据高度盖然性的证明标准，对陈长辉所述伦特薇公司向其推介产品时将国产产品宣称为进口产品的陈述予以采信，伦特薇公司存在隐瞒商品的真实来源，欺诈消费者的行为，应承担相应的法律责任。第二、伦特薇公司是否存在虚假宣传产品功效、欺诈消费者的行为。根据相关法规规定，生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产，特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。健美化妆品是指有助于使体形健美的化妆品。本案中，伦特薇公司提供给陈长辉的产品外包装中标有“紧致肌肤”、“紧实肌肤”等字样，《伦特薇合同书》中亦标有“特设瘦身护理配套”字样，在“特设瘦身护理”项下，有“海藻紧肤护体膜”、“美体紧致膜”等产品，伦特薇公司的上述行为将导致消费者认为上述产品具有减肥瘦身等功效，然上述产品并未取得特殊用途化妆品批文，未经相关行政部门审查并进行人体试用或斑贴试验，无法确认其具有宣称的疗效。伦特薇公司将未取得特殊用途化妆品批文的产品销售给消费者，其行为显然违反了相关规定，对消费者构成欺诈，应承担相应的法律责任。第三、伦特薇公司是否存在虚构产品原价及优惠价、欺诈消费者的行为。陈长辉称伦特薇公司提供的产品成本价只有20元，但销售给陈长辉的价格即便是折后亦高达200元，故伦特薇公司的行为构成价格欺诈。然而化妆品的售价除成本外，还包含品牌价值、渠道、人力成本、广告宣传等其他费用，并不能仅仅以产品零售价与成本价的差额来确定是否存在价格欺诈。且本案中陈长辉称涉案产品的成本价仅为20元左右，但其依据仅为陈长辉代理人与案外人＊＊公司销售人员彭先生的电话录音，除此之外并无进货单、发票等其他证据证明产品的成本价，亦无证据证明产品的原价，且彭先生为销售人员，亦不能排除其为招徕生意，故意虚构涉案产品成本价的可能。陈长辉未提供充分证据证明伦特薇公司存在虚构产品原件及优惠价的行为，对于此点欺诈理由，难以认同。第四、伦特薇公司是否存在骗取消费者预付卡金额、欺诈消费者的行为。陈长辉认为其于2014年3月7日向伦特薇公司提出解除合同、退还款项的请求后，伦特薇公司始终拒绝向陈长辉退还上述款项并称其仍在正常经营中，因此要求陈长辉继续使用会员卡消费，但在短短四个月后，伦特薇公司即已无力经营，门店陆续关闭，伦特薇公司具有恶意侵占陈长辉预付款项的主观故意，构成欺诈。但是，陈长辉现无证据证明伦特薇公司销售人员在向其推销预付卡及拒绝其退款申请时存在故意隐瞒经营状况的行为，虽然陈长辉申请退款与伦特薇公司长宁店关闭时间仅相差四个月，但在企业的经营过程中，随时可能遭遇各种经营风险，无法仅仅以该时间差来推断2014年3月伦特薇公司即已经营不善，并已有关闭门店的计划，也无法以此推断伦特薇公司存在恶意侵占陈长辉预付卡金额的故意。综上所述，伦特薇公司存在隐瞒产品来源、虚假宣传产品功效的欺诈行为，应承担相应的法律责任，赔偿陈长辉因欺诈行为造成的损失即已支付的产品及服务费用590，324.50元，同时，伦特薇公司还应依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，增加赔偿消费者购买商品或者接受服务的费用的三倍，即1，770，973.50元。陈长辉另要求伦特薇公司退还会员卡中的余额1，006，785.50元，实际即为要求解除其与伦特薇公司之间的服务合同关系。本案中，伦特薇公司提供给陈长辉进行美容瘦身的产品为国产产品且未取得特殊用途化妆品批文，导致陈长辉使用进口产品进行美容瘦身的合同目的无法实现且伦特薇公司代理人在庭审中称伦特薇公司已经歇业，客观上亦无法继续向陈长辉提供服务，故本案中双方之间的服务合同关系应予解除，伦特薇公司应退还陈长辉会员卡中的余额1，006，785.50元。至于陈长辉所述伦特薇公司存在违法使用医疗器械的问题，陈长辉仅提供了相关器械的照片，但是无法确定该器械的用途，除此之外陈长辉并无其他证据证明伦特薇公司存在非法使用医疗器械的行为，且查处非法使用医疗器械行为应属其他行政机关的权限范围，故对陈长辉关于医疗器械问题的意见不予采纳。公证费系陈长辉因本次维权证明伦特薇公司存在欺诈行为所支付的合理费用，该费用应由伦特薇公司承担。至于利息，鉴于陈长辉与伦特薇公司就预付卡的退款条件及金额存有异议，陈长辉并无证据证明伦特薇公司系恶意侵占陈长辉的款项，故对陈长辉要求伦特薇公司支付利息的诉讼请求不予支持。律师费系陈长辉为提升自身诉讼能力所支付的费用，评估费系确定担保财产的价值所花费的费用，上述两项费用并非陈长辉维权所必须，故对于陈长辉要求伦特薇公司支付律师费及评估费的诉讼请求，不予支持。
原审法院审理后根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）、（四）项、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于二〇一四年九月九日作出判决：一、伦特薇美容（上海）有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈长辉损失590，324.50元并增加赔偿其所受损失的三倍即1，770，973.50元，合计2，361，298元；二、伦特薇美容（上海）有限公司应于判决生效之日起十日内退还陈长辉会员卡中的余额1，006，785.50元；三、伦特薇美容（上海）有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈长辉公证费7，000元；四、驳回陈长辉的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34，423元，减半收取计17，211.50元，由陈长辉负担388.50元，伦特薇美容（上海）有限公司负担16，823元。诉讼保全费5，000元，由伦特薇美容（上海）有限公司负担。
伦特薇公司不服原判，上诉至本院，请求撤销原审判决第一至第三项，改判驳回陈长辉的全部诉讼请求。伦特薇公司认为，首先，双方的争议应当属于服务合同纠纷，而非原审法院认定的侵权责任纠纷，原审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》做出的判决是适用法律错误。其次，原审法院认定伦特薇公司构成欺诈依据有欠充分，陈长辉在原审中作为证据提交的多份宣传资料及产品包装来源不明，并非上诉人向陈长辉提供。陈长辉提供的伦特薇公司供应商＊＊公司的网站截图及网页所载的彭先生均与供应商＊＊公司无关，不能作为定案依据。伦特薇公司前台员工赵＊＊的电话录音只是在陈长辉代理人的一再追问下所作的随口应答，亦不足以将之作为认定欺诈的重要依据。上诉人提供的化妆品均为普通化妆品，并非原审法院认定的特殊用途化妆品，上诉人主要提供的是美体服务，无需特殊化妆品的销售资质。陈长辉提供的消费清单未经双方核对，原审法院直接采信其主张的消费金额缺乏依据。综上，上诉人从未隐瞒产品来源、亦未向陈长辉作出过产品功效的虚假宣传，原审法院认定上诉人构成欺诈而判决支持陈长辉的诉讼请求，依据不足，应予纠正。
被上诉人陈长辉辩称，上诉人在确认其店铺中放有宣传品的情况下，虽否定陈长辉所提供的宣传资料复印件的真实性，但又拒绝提供原件，原审法院结合其他证据材料采信上诉人所提供的证据，于法有据。陈长辉提供的网页截图及通话录音均通过公证认证，完全可以作为定案依据，上诉人的员工赵＊＊在工作岗位上向被上诉人代理人明确表示其产品是新加坡进口产品，应认定上诉人的行为构成欺诈。上诉人认可陈长辉提供的消费清单格式与其电脑系统中的客户消费清单格式相同，但又拒不提供上诉人自己保留的消费清单，上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人使用的减肥瘦身产品属于特殊用途化妆品，而上诉人缺乏特殊化妆品的销售资质。上诉人隐瞒产品真实来源，夸大宣传产品功效，对消费者构成欺诈，应当对消费者给予三倍消费金额的赔偿，公证费亦是陈长辉维权的合理支出，也应当由上诉人承担。故不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据本案双方当事人所签订合同的性质，陈长辉可以依据侵权或者违约两种请求权择一提起诉讼。原审中陈长辉选择行使侵权请求权，因而法院据此确定本案的案由为侵权责任纠纷，并无不当。上诉人主张本案应为服务合同纠纷而非侵权责任纠纷，依据有欠充分，本院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现伦特薇公司上诉主张原审法院认定其构成欺诈是认定事实错误，则伦特薇公司应当提供充分的证据证明其在经营中已经向顾客明确告知了其所使用产品的产地及客观功效并不存在欺诈。然而，伦特薇公司在原审诉讼中，仅一味地否认被上诉人提供的宣传资料及产品外包装系伦特薇公司向陈长辉所提供，但并未提供相反证据支持其主张。在伦特薇公司明确认可其公司处确有相关宣传资料仍拒不提供，也未提供相关产品的情况下，原审法院结合伦特薇公司认可的其他图片证据，对陈长辉提供的宣传资料及相关产品包装予以采信，并无不当。在二审期间，伦特薇公司仍未能提供相关产品的宣传册或其他能够证明其已如实告知陈长辉相关产品产地及客观功效的确切证据。伦特薇公司的员工赵＊＊在与陈长辉代理人的通话录音中明确肯定了伦特薇公司使用的产品系新加坡进口产品，该表述与伦特薇公司的商号“伦特薇国际体重管理中心”及相关纯英文标识的产品瓶体，足以让人相信伦特薇公司具有国际背景，其使用的产品是进口产品，可以印证陈长辉所述，伦特薇公司向其推介产品时将国产产品宣传称为进口产品的诉称意见属实，陈长辉就该项主张所提供的证据已形成了证据链，可予采信。上诉人主张赵＊＊仅系其前台工作人员，其陈述不能作为定案依据，但本院注意到，在案的多份《伦特薇合同书》中在伦特薇公司一方签名处均有“赵＊＊”签名字样，可见赵＊＊可以代表伦特薇公司对外发生业务往来，因此，对上诉人的该上诉意见本院不予采信。上诉人在二审庭审后虽提供了部分印有中文标示的产品包装及瓶体照片，一方面该组证据不符合新证据的要求，另一方面也无法证明该组照片上的产品就是其销售给陈长辉的产品，故本院对该组照片证据不予采信。关于产品功效，伦特薇公司提供的产品外包装及双方合同书中的相关表述，足以导致消费者认为伦特薇公司所提供的产品具有减肥瘦身功效，而具有该功效的化妆品应当经过相关行政部门的审查，并需通过实验且在取得相关资质后才可以生产和销售，现无证据证明伦特薇公司使用的产品经过了审查及实验，伦特薇公司也并未取得该特殊化妆品的销售资质，故原审法院认定其在产品功效方面的宣传亦存在欺诈，具有事实及法律依据，本院予以认同。至于上诉人主张的消费清单未经双方核对不能采信的上诉意见，上诉人在原审中始终未提供应当由其保存的消费清单予以核对，在二审期间亦不能提供，故原审法院直接采信陈长辉提供的消费清单认定消费金额，于法不悖，本院亦予以认同。综上，上诉人伦特薇公司的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院难以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币33，800元，由上诉人伦特薇美容（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 慧
代理审判员 陈 敏
代理审判员 许鹏飞
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……