江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民四终字第199号
上诉人（原审被告）刘方波，男，汉族。
上诉人（原审被告）魏小凤，女，汉族。
被上诉人（原审原告）南昌农村商业银行股份有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区。
法定代表人应勇，董事长。
委托代理人闵光柏，江西红阳光律师事务所律师。
上诉人刘方波、魏小凤为与被上诉人南昌农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）金融借款合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘方波、魏小凤，被上诉人农村商业银行的委托代理人闵光柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年9月4日，南昌市洪都信用合作联社艾溪湖分社与刘方波签订《短期借款合同》，约定：借款为抵押贷款；刘方波向南昌市洪都信用合作联社艾溪湖分社借款人民币30万元；借款期限为12个月，即2007年9月4日至2008年9月3日；月利率7.62‰，按季结息，结息日为每季末月20日；借款的担保方式为抵押，担保合同另行签订；借款到期不偿还借款本息的，对逾期借款按日万分之三点二计算罚息。同日，南昌市洪都信用合作联社艾溪湖分社与刘方波、魏小凤签订《抵押合同》，约定了刘方波、魏小凤将座落在东湖区经堂巷XX号XXX室房屋（房屋所有权证号：东字第X**号）为刘方波向南昌市洪都信用合作联社艾溪湖分社借款人民币30万元作抵押担保；抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及为实现债权的所有费用。《抵押合同》还约定了双方其他权利和义务。2007年9月11日，合同双方在南昌市房产管理局办理了《房屋他项权证》（证号：洪房东他字第XXX号）。同日，南昌市洪都信用合作联社艾溪湖分社向刘方波支付了贷款30万元。2008年4月15日，南昌市房屋产权交易管理处作出决定书，决定注销位于东湖区经堂巷XX号XX室房屋权属登记，并于2008年4月29日刊登公告。2010年10月19日，南昌市房产管理局向刘方波重新办理了东湖区经堂巷XX号XXX室房屋所有权证书（洪房权证东湖区字第X**号），并在房屋所有权证书的附记栏内登记为“已办理抵押”。截至2012年11月6日，刘方波尚欠贷款299966.07元、利息159885.49元。另查明，南昌市洪都农村信用合作联社艾溪湖分社属于南昌市洪都农村信用合作联社的分支机构。2009年3月19日，南昌市洪都农村信用合作联社更名为南昌洪都农村商业银行股份有限公司。2012年10月23日，南昌洪都农村商业银行股份有限公司更名为南昌农村商业银行股份有限公司。魏小凤与刘方波系夫妻关系。
一审法院判决认定：南昌市洪都农村信用合作联社艾溪湖分社与刘方波签订的《短期借款合同》及与刘方波、魏小凤签订的《抵押合同》，均为当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应按约履行义务。法人的名称变更，民事权利义务由变更后的法人享有和承担，因名称变更，由农村商业银行享有和承担南昌市洪都农村信用合作联社艾溪湖分社的民事权利义务。法律规定，贷款人应当承担到期返还借款并支付利息的义务。刘方波辩解由于南昌市住房保障与房产管理局违法注销其已办理抵押的房屋产权证，引起本案，应由南昌市住房保障与房产管理局偿还农村商业银行借款30万元及利息等费用，于法无据，该院不予采纳；农村商业银行要求刘方波归还尚欠贷款299966.07元、利息159885.49元（截至2012年11月6日止）并按合同约定承担2012年11月7日以后的逾期利息，合法有据，理由正当，该院依法予以支持。该房屋重新换发新证时，南昌市住房保障与房产管理局明确该房屋已办理抵押登记。农村商业银行要求确认其对刘方波坐落在东湖区经堂巷XX号XXX室房屋（房屋所有权证书号：洪房权证东湖区字第X**号）的价款享有优先受偿权，合法有据，该院予以支持。农村商业银行要求刘方波按合同约定承担律师费3500元，于法无据，该院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、刘方波于本判决生效后十日内返还农村商业银行贷款人民币299966.07元、利息159885.49元，合计人民币459851.56元。二、刘方波于本判决生效后十日内支付农村商业银行贷款299966.07元的逾期利息（自2012年11月7日起至归还之日止，按日万分之三点二计算）。三、农村商业银行对刘方波坐落在东湖区经堂巷XX号XXX室房屋（房屋所有权证书号：洪房权证东湖区字第**号）的价款享有优先受偿权。四、驳回农村商业银行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8520元，由刘方波负担。
上诉人刘方波、魏小凤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2007年9月，刘方波用其所有的坐落于南昌市东湖区经堂路XX号XXX室房屋（房屋所有权证号：东字第X**号）向南昌市洪都农村信用合作联社艾溪湖分社抵押贷款30万。借贷后，2007年11月14日东湖区人民法院依法查封该房屋。南昌市东湖区人民法院作出的（2007）东民再审字第5号民事判决书、南昌市中级人民法院作出的（2008）洪民再上字第13号民事判决书、江西省高级人民法院（2009）赣民再审字第3号民事裁定书均确定涉案房屋归姚玉红所有。2008年4月15日，南昌市房屋产权交易管理处作出决定书，决定注销位于东湖区经堂巷XX号XXX室房屋权属登记，并于2008年4月29日刊登公告。2008年12月30日，南昌市房产管理局依据东湖区人民法院的判决将涉案房屋办理到姚玉红名下，房屋所有权证号为XXX号，该证没有办理抵押。2010年9月9日南昌市东湖区人民法院向南昌市房产管理局发函，载明姚玉红主动提出放弃对涉案房屋的产权，并同意将所有权人改回刘方波。后刘方波于2010年10月19日重新办理了房屋所有权证（洪房权证东湖区字第X**号），该房屋系姚玉红赠与给刘方波的，刘方波并未用此证抵押贷款，新办理的房屋产权证与抵押贷款没有关系。二、农村商业银行向江西省南昌高新技术开发区人民法院起诉刘方波后，先中止、又撤诉，同时又让南昌市房产管理局注销刘方波涉案房屋的房屋所有权证，致使抵押物和债权灭失。该事实证明农村商业银行放弃该权利的主张。三、一审判决漏判魏小凤承担责任，属违反程序。综上，请求二审法院将本案发回重审或依法撤销原审判决，改判刘方波不承担还款责任。并由农村商业银行负担一、二审案件受理费。
被上诉人农村商业银行答辩称：一、刘方波、魏小凤上诉意见中涉及到案外人姚玉红侵占其房屋的上诉理由，与本案无关。二、刘方波、魏小凤错误的将房屋抵押理解为房屋所有权证抵押。我国法律规定房地产抵押是物权抵押，不是权证抵押。农村商业银行从未要求南昌市房产管理局注销刘方波的权利证书。三、本案借款人是刘方波，刘方波应按合同约定归还借款本息。四、农村商业银行一审撤诉后再起诉，符合法律规定，并不代表放弃了抵押权和债权。五、合同是刘方波、魏小凤共同签订，一审法院第三项应该是漏列了魏小凤承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。
二审期间，刘方波、魏小凤向本院出示如下新证据：
证据一、南昌市东湖区人民法院于2011年2月9日出具给南昌市房管局的公函，证明涉案房屋的原产权证已经灭失了，新产权证是没有办理过抵押登记的。
证据二、刘方波目前持有的房屋所有权证（洪房权证东湖区字第X**号），证明新的房屋所有权证是没有办理抵押的。
证据三、刘方波的上访材料一份，证明刘方波与姚玉红的房屋纠纷审理不公，由于该案导致本案的纠纷。
农村商业银行对以上证据发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，房屋改回刘方波的名字是姚玉红主动放弃了权利，属于恢复到刘方波名下，不能证实其证明目的。对证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，法律规定是指房屋抵押，不是权证抵押。对证据三的真实性、合法性及关联性均有异议，与本案无关，不能证实其证明目的。
农村商业银行未向本院出示新证据。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：刘方波于2010年12月6日向江西省南昌市东湖区人民法院提起行政诉讼，要求确认南昌市房产管理局于2010年10月19日向其颁发的房屋所有权证上写明“已办理抵押”的行为违法并予以撤销，江西省南昌市东湖区人民法院于2011年1月28日作出（2010）东行初字第71号行政判决，该院认为“刘方波目前既没有归还借款本金30万元及利息，也没有向南昌市房产管理局申请办理注销抵押登记，刘方波要求撤销抵押登记的理由，仅仅是因为同一房屋重新换发新证，而该房屋一直处于抵押状态下”，故判决驳回刘方波的诉讼请求。刘方波对该判决不服，向江西省南昌市中级人民法院提起上诉，该院亦认为涉案房屋一直持续在抵押状态下，南昌市房产管理局的行为不违反法律法规的规定，并于2011年5月19日作出（2011）洪行终字第10号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：南昌市洪都信用合作联社艾溪湖分社分别与刘方波签订的《短期借款合同》及与刘方波、魏小凤签订的《抵押合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履行。刘方波上诉称，涉案房屋是受案外人姚玉红赠与所得，新的房屋产权证并未办理过抵押，农村商业银行在涉案房屋原产权证注销时未积极主张权利，应视为已放弃该权利的主张，故刘方波不应承担返还银行贷款的责任。对此本院认为，《短期借款合同》签订后，双方债权债务关系明确，南昌市洪都农村信用合作联社艾溪湖分社已经履行了发放借款的合同义务，刘方波仅支付了一个季度的利息及账户被扣本金33.97元之后，分文未还，作为借款合同的债务人，其行为已构成违约，理应偿还借款并按合同约定承担违约责任。关于《抵押合同》的履行问题，刘方波、魏小凤还提出一审判决漏判魏小凤承担责任的上诉请求，本案债权人为保障债权的实现，就涉案房屋与刘方波、魏小凤签订《抵押合同》设立担保物权，并向南昌市房产管理局办理抵押登记手续取得房屋他项权证，因本案主债权未受清偿，抵押权人依法可以就抵押物行使其抵押权，抵押人刘方波、魏小凤应按《抵押合同》的约定，配合抵押权人处置抵押物，故该项上诉请求成立，本院予以支持。此外，已生效的江西省南昌市东湖区人民法院（2010）东行初字第71号行政判决及江西省南昌市中级人民法院（2011）洪行终字第10号行政判决确认涉案房屋仍处于抵押状态，本案一、二审诉讼中，没有证据证实债权人放弃了合同主债权及抵押权，其合同权利不应受刘方波与案外人房屋权属纠纷的影响而消灭。综上，一审判决认定事实清楚，但关于实现抵押权部分遗漏责任主体，应予纠正，刘方波、魏小凤的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第264号民事判决第一、二、四项；
二、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第264号民事判决第三项为：刘方波不能履行还款义务时，南昌农村商业银行股份有限公司有权以刘方波、魏小凤提供的抵押物（房屋坐落位置：南昌市东湖区经堂巷XX号XXX室；房屋所有权证：洪房权证东湖区字第X**号；房屋他项权证：洪房东他字第XXX号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿，其价款超出债权的部分归刘方波、魏小凤所有，不足部分由刘方波继续清偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8520元，二审案件受理费8520元，共计17040元，由刘方波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 韩晓薇
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李佳琦