浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终753号
上诉人（原审被告）:侯明芬，女，1973年10月3日出生，汉族，住舟山市定海区，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：朱南平，浙江明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:东宝盛世国际影视文化（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区管庄乡司辛庄路13号二层A-8，组织机构代购05732257-X。
法定代表人:侯明芬，总经理。
委托诉讼代理人：周军，浙江明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任吉军，男，1972年6月7日出生，汉族，住北京市宣武区。
委托诉讼代理人：陆军杰，北京上泽律师事务所律师。
上诉人侯明芬、上诉人东宝盛世国际影视文化（北京）有限公司（以下简称东宝盛世）因与被上诉人任吉军民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯明芬的委托诉讼代理人朱南平、上诉人东宝盛世的委托代理人周军、被上诉人任吉军委托代理人陆军杰到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
侯明芬上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对案涉款项认定错误。本案所涉400万元系投资款，不是借款，更不是侯明芬与东宝盛世向任吉军的共同借款。二、原审认定侯明芬应视为债的加入、系共同还款人错误。东宝盛世拍摄影片发生严重亏损，侯明芬就涉案款项与任吉军联系，该行为系作为东宝盛世法定代表人实施的职务行为，而非个人行为。基于侯明芬与任吉军系老乡关系，侯明芬曾经有意通过东宝盛世向任吉军弥补部分损失,也有意将其享有的债权转让给任吉军，但双方未达成一致。本案中侯明芬与任吉军未就债的加入达成一致意见，不构成债的加入。原审把侯明芬为了达到让任吉军撤回起诉的目的而与任吉军实施和解所作的表述，作为债的加入的依据，属认定事实和适用法律错误。原审也超越了任吉军诉讼中所依据的事实与理由进行审理。任吉军依据的事实与理由是侯明芬与东宝盛世共同借款，而非侯明芬系债的加入。三、原审判决对案件受理费和保全费负担的确定明显不当。任吉军诉请未得到全部支持，但判决侯明芬与东宝盛世承担全部案件受理费和保全费不当。
被上诉人任吉军辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分。本案双方之间是借款而非投资关系，具体以一审判决为准。原判不存在适用法律错误。关于案件受理费和保全费，被上诉人认为判决正确，法官有自由裁量权。
原审被告东宝盛世没有发表辩论意见。
东宝盛世上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实自相矛盾。1.协议承诺书明确系投资行为，原审认定协议合法有效，但原审又以双方约定有保底条款为由，认为双方之间并非真正投资合作行为，显然自相矛盾。2.侯明芬为了达到让任吉军撤回起诉的目的而出具的书信、谈话以及微信通话等，是侯明芬为了和解作出的妥协，不应作为本案定案依据。3.如侯明芬出具书信等行为代表其个人，其行为对东宝盛世不具有约束力，该证据也不能成为对东宝盛世不利的证据。二、原审认为任吉军与东宝盛世之间并非真正投资关系系适用法律错误。1.双方协议承诺书合法有效。2.双方协议承诺书约定任吉军投资400万元，虽然任吉军不参与影片拍摄，但约定了联营盈利的分享比例和计算方法，协议承诺书中关于“并承诺保证本金四百万的风险”并未明确约定任吉军在联营体亏损时仍要收回出资和收取固定利润，并非保底条款。即使为保底条款，是无效条款，但也不影响整个合同的效力，不影响任吉军投资款的性质。任吉军对影片拍摄仍应共担风险、共负盈亏。根据最高人民法院关于联营合同的解答，一是名为联营实为借贷的前提，是联营一方为企业法人、事业法人，而任吉军与此前提不符。二是未明确约定亏损承担的情况下，盈利分享比例和计算方法应作为亏损承担依据。三是双方未约定固定利息或利润，以票房收入为基数实际约定了共担风险。三、原审判决对案件受理费和保全费负担的确定明显不当。任吉军诉请未得到全部支持，但判决侯明芬与东宝盛世承担全部案件受理费和保全费不当。
被上诉人任吉军辩称：答辩意见同对侯明芬上诉的答辩。另补充：上诉人主张微信记录是为了达成和解而妥协，被上诉人不同意。上诉人不是为了和解目的，从原审证据看，是为了延期审理并希望我方撤诉。其行为也不是妥协行为，而是对客观事实的认可。微信中部分通话内容形成于起诉之前。
原审被告侯明芬没有发表辩论意见。
任吉军向一审法院起诉请求：一、判令侯明芬、东宝盛世共同偿还其借款400万元；二、判令侯明芬、东宝盛世共同向其支付利息15万元人民币。
一审法院认定事实：2013年9月6日，任吉军与东宝盛世签订协议承诺书，该协议承诺书中约定“兹因本人侯明芬【东宝盛世国际影视文化（北京）有限公司】承办中、台合拍之电影《幸福快递》影片，承蒙各界鼎力支持，固今得任吉军先生投资人民币肆佰万元参与该片，所以愿将中国大陆此电影票房东宝盛世国际影视文化（北京）有限公司收入部分之20%作为回馈，并承诺保障本金肆佰万元的风险，利润分成以中国电影股份有限公司北京电影发行分公司对账单为准”。该400万元于2013年9月5日汇入侯明芬个人账户。就本案400万元款项，侯明芬向任吉军出具了书信，侯明芬与任吉军通过微信等商讨解决400万元事情，侯明芬表达了愿意归还400万元款项，侯明芬并没有以公司名义与任吉军进行协商，而是以个人的财产（案外人对其所负债务等）作出还款的承诺和计划。任吉军与侯明芬于2013年6月14日签订协议承诺书，任吉军资助100万元支持《幸福快递》，侯明芬愿意将该片中国大陆票房5%作为酬谢金。2014年7月3日，侯明芬汇入任吉军账户100万元。侯明芬在任吉军提供的微信记录中表达了该100万元款项系归还本案400万元债务的意思。东宝盛世系一人有限责任公司，由侯明芬自然人独资设立。
一审法院认为：任吉军与东宝盛世所签订的协议承诺书是双方的真实意思表示，且未违反相关的法律规定，应为合法有效。但从双方协议的内容来看，约定任吉军投入资金，不参与经营管理，不承担风险，收取一定回报，该协议不具有投资的基本特征，结合任吉军提供的侯明芬出具的书信、双方之间的微信聊天记录及电话录音等证据，可以证明侯明芬愿意归还借款的意愿，故双方之间的关系名为投资，实为借贷，本案应定性为民间借贷纠纷。现侯明芬已经归还借款100万元，故东宝盛世应归还剩余借款300万元。
另，侯明芬在书信中以“东宝盛世国际影视侯明芬”的落款对该400万元的款项提出初步还款的计划，并在微信聊天记录和电话录音中表达了还款意愿，且并未约定是否免除原债务人东宝盛世的还款义务，故侯明芬的行为应视为对债务的加入，其应作为共同还款人归还剩余的借款。
对于双方之间关于回报的约定“以该电影票房东宝盛世国际影视文化（北京）有限公司收入部分之20%作为回馈”，因双方的关系已认定为借贷关系，故该约定系双方对利息的约定。影片的收入具有不确定性，故无法认定双方对利息有确定的约定，依法视为不支付利息，但东宝盛世、侯明芬应自起诉之日即2015年8月26日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息至判决确定的履行日止。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：东宝盛世、侯明芬于判决生效之日起五日内共同归还任吉军借款300万元，并自2015年8月26日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息至本判决确定的履行日止；案件受理费40000元，保全费5000元，共计45000元，由东宝盛世、侯明芬共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点东宝盛世与侯明芬是否应承担相应的还款付息责任。根据审理查明的事实，任吉军与东宝盛世协议承诺书中明确约定东宝盛世承诺保障任吉军本金肆佰万元的风险，现侯明芬与东宝盛世主张任吉军对影片拍摄仍应共担风险、共负盈亏，该主张既无相应事实依据和法律依据，也与其之后归还任吉军100万元并多次通过书信、微信、谈话等形式表示会归还任吉军400万元借款的行为与陈述相悖，本院依法不予支持。关于侯明芬是否应该承担共同还款付息责任一节，侯明芬在与任吉军谈话时对涉案400万元款项不是出借给东宝盛世而是出借给其本人予以认可，并书面向任吉军表示以其个人财产作出还款承诺和计划，结合侯明芬作为自然人股东独资设立东宝盛世，根据法律规定,其不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任,本案款项汇入侯明芬个人账户,侯明芬庭审中也承认案外人郭良出具给其本人的借条实质也是欠东宝盛世的借款,故原审综合全案证据和事实判令侯明芬承担共同还款付息责任并无不当。侯明芬与东宝盛世主张侯明芬出具的书信、谈话以及微信通话等，系侯明芬为了和解作出的妥协，故不应作为本案定案依据，对此，任吉军认为侯明芬不是为了和解目的，而是为了延期审理并希望自己撤诉，侯明芬的行为也非妥协行为，而是对客观事实的认可，微信中部分通话内容形成于起诉之前。本院认为，侯明芬对其出具的书信、谈话以及微信通话内容真实性均无异议，该组证据部分形成于诉讼前，部分形成于诉讼后，均系两当事人本人之间自行沟通而形成，侯明芬与东宝盛世虽主张此系为和解作出的妥协,但未提供相应证据,本院依法不予采信。此外，关于侯明芬与东宝盛世主张的诉讼费承担问题,参照《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。侯明芬与东宝盛世主张案件受理费、保全费承担问题，不属于二审审查范围，本院对此不予理涉。
综上，上诉人侯明芬、东宝盛世的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人侯明芬负担15400元，由东宝盛世国际影视文化（北京）有限公司负担15400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊俊杰
审 判 员 刘燕波
代理审判员 冷海波
二〇一六年十二月二十六日
代书 记员 戎 喆