福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终27号上诉人（一审原告）：祖德超，男，1977年7月25日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。委托诉讼代理人：姜运福，福建法炜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：福建和盛崇业电瓷有限公司，住所地福建省闽清县云龙乡潭口工业区。法定代表人：邓辉年，总经理。委托诉讼代理人：郑文鑫，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人祖德超因与被上诉人福建和盛崇业电瓷有限公司（以下简称和盛公司）劳动争议一案，不服福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祖德超上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.确认祖德超与和盛公司自2012年3月至今存在劳动关系；3.责令和盛公司依法为祖德超缴纳从2012年3月至今的医疗保险、工伤保险、养老保险、失业保险和生育保险等社会保险；4.判令和盛公司向祖德超支付医疗费40317.3元、住院伙食补助费350元、营养费3000元、护理费6350元、停工留薪期工资18664元、交通费9813元、住宿费3526元、鉴定费4600元、一次性工伤医疗补助金16671.06元、一次性工伤伤残补助金32662元、一次性伤残就业补助金16671.06元、残疾赔偿金117678元和经济补偿金20997元；5.判令和盛公司向祖德超支付未签订劳动合同双倍工资111984元；6.和盛公司赔偿祖德超自2012年3月计算至今因未缴交社保医保的损失33600元；7.和盛公司支付祖德超自2012年3月至今按全市最低工资标准1800元/月计算的工资75600元。二审诉讼中，祖德超表示不再主张残疾赔偿金117678元。事实和理由：一、一审法院仅对工伤予以认定，对祖德超的伤残等级不予采纳错误。祖德超经福建鼎力司法鉴定中心鉴定为十级伤残，经福建八闽司法鉴定所鉴定该伤残与工伤具有因果关系。应采用该鉴定意见认定祖德超构成十级伤残。祖德超也向一审法院提出劳动能力复查鉴定申请，但一审法院未将该申请移送市劳动能力鉴定委员会，程序错误。一审法院对祖德超的护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不予支持错误，这些项目应在再次鉴定后予以支持，或采用公平原则判令和盛公司承担赔偿责任。二、一审法院认定劳动关系存续期间为2012年3月到2013年1月22日错误。停工留薪期满后，和盛公司没有书面通知祖德超去上班，也没有调整工作岗位，且祖德超多次要求安排工作，和盛公司均不予理会。和盛公司不得因工伤而解除劳动关系。故双方之间仍存在劳动关系，和盛公司应当支付最低工资至本判决生效之日。三、祖德超一直在提出工伤认定、行政诉讼、劳动仲裁、劳动争议诉讼，诉讼时效中断，一审判决认定诉讼时效超过，对经济补偿金、缴纳社会保险的主张不予支持，是错误的。四、祖德超要求和盛公司赔偿祖德超自2012年3月计算至今因未缴纳社保医保的损失33600元，该诉讼请求一审未予评判，遗漏判决事项。五、一审法院对未签订书面劳动合同双倍工资和2013年至今的工资不予支持，是错误的。六、一审法院对医疗费40317.3元、住院伙食补助费350元、营养费3000元、护理费6350元、停工留薪期工资18664元、交通费9813元、住宿费3526元、鉴定费4600元等不予支持或支持不足，是错误的。和盛公司辩称，一、停工留薪期满后，祖德超未再前往和盛公司工作，系其不主动履行劳动义务，双方劳动关系应至停工留薪期满之日即2013年1月22日结束。之后双方不存在劳动关系，和盛公司没有向其支付工资的义务。二、祖德超要求和盛公司为其缴纳2012年3月至今的社会保险，没有法律依据。且其诉请也已超过诉讼时效。三、祖德超主张未签订书面劳动合同双倍工资，属于独立的劳动争议事项，其在劳动仲裁阶段没有提出该请求，故不属于本案受理事项。四、一审法院关于其他赔偿项目的认定亦正确，应予以维持。祖德超向一审法院起诉请求：1.确认祖德超与和盛公司自2012年3月至今存在劳动关系；2.责令和盛公司依法为祖德超缴纳从2012年3月至今的医疗保险、工伤保险、养老保险、失业保险和生育保险等社会保险；3.判令和盛公司向祖德超支付医疗费40317.3元、住院伙食补助费350元、营养费3000元、护理费6350元、停工留薪期工资18664元、交通费9813元、住宿费3526元、鉴定费4600元、一次性工伤医疗补助金16671.06元、一次性工伤伤残补助金32662元、一次性伤残就业补助金16671.06元、残疾赔偿金117678元和经济补偿金20997元，以上合计257057.3元；4.和盛公司因未签订劳动合同按双倍工资支付给祖德超111984元；5.和盛公司赔偿祖德超自2012年3月计算至今因未缴交社保医保的损失33600元；6.和盛公司支付祖德超自2012年3月至今按全市最低工资标准1800元/月计算的工资75600元。一审法院认定事实：祖德超于2012年3月进入和盛公司从事练泥工种工作，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2012年11月22日19时许，祖德超在搬运练泥过程中扭伤腰部，23日前往闽清县医院治疗，经诊断为急性腰肌损伤及L4/5、L5/S1椎间盘突出症，住院治疗5天，于27日出院支出医疗费3043.04元。2013年1月10日再次在闽清县医院住院治疗1天，支出医疗费988.91元。后门诊支出1835.27元。祖德超2012年11月27日出院后未再前往和盛公司工作。2013年1月4日福建鼎力司法鉴定中心鉴定：祖德超伤残程度为十级伤残，支出鉴定费800元。2013年1月25日福建鼎力司法鉴定中心鉴定：祖德超部分劳动能力丧失，护理期评定为60日、营养期评定为60日、误工期评定为120日。支出鉴定费2100元。2014年12月3日福建八闽司法鉴定所鉴定：祖德超不慎扭伤腰部这一事故与伤情与L4/5、L5/S1椎间盘突出症之间存在因果关系。支出鉴定费1000元。2015年3月11日福州市人力资源和社会保障局作出祖德超急性腰肌损伤及L4/5、L5/S1椎间盘突出症属于工伤的认定。2015年4月16日福州市劳动能力鉴定委员会鉴定：祖德超未达到伤残等级。支出鉴定费320元。祖德超对鉴定结论不服申请再次鉴定。2015年7月10日福建省劳动能力鉴定委员会鉴定：维持市级未达到伤残等级，停工留薪期2个月，本鉴定结论为最终结论，支出鉴定费380元。后祖德超向闽清县劳动争议仲裁委员会申请就有关工伤保险待遇争议进行仲裁，2016年7月31日闽清县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，祖德超对裁决不服提起诉讼。一审法院认为，祖德超的伤情经鉴定为工伤，依据《工伤保险条例》享有工伤医疗待遇，相关项目如下：1.医疗费，结合医疗费票据核定祖德超住院及门诊共支出5867.22元（3043.04元+988.91元+1835.27元），祖德超主张外购药34458元但未提供医疗机构相关医嘱等证据，故对祖德超的医疗费仅采纳5867.22元；2.住院伙食补助费，祖德超住院共计6天，依据《福州市人民政府关于实施的若干意见》第十三条的规定，伙食补助费每人每天20元标准计发，对祖德超住院伙食补助费采纳120元（20元/天×6天）；3.营养费，营养费不属于工伤赔偿项目，祖德超主张营养费无法律依据，不予支持；4.停工留薪期工资，双方未提供月工资证明，工资按照2012年福州市在岗职工社会平均工资标准4007元/月计算，停工留薪期工资采纳8014元（4007元/月×2个月）；5.交通费及住宿费，祖德超的伤情无医疗机构相关证据证明需到统筹地区以外就医，祖德超主张交通费及住宿费没有事实和法律依据，故对祖德超主张交通费及住宿费不予支持。依据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”规定，劳动能力鉴定应由设区的市级劳动能力鉴定委员会作出，祖德超以福建鼎力司法鉴定中心鉴定结论为据主张伤情构成伤残等级，不予支持。对祖德超主张福州市劳动能力鉴定委员会及福建省劳动能力鉴定委员会的鉴定费700元予以支持，对福建八闽司法鉴定所与福建鼎力司法鉴定中心鉴定费3900元不予支持。经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，祖德超伤情不构成伤残等级，故祖德超主张护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、残疾赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。祖德超在2013年1月22日工伤停工留薪期满后，未再前往和盛公司工作，和盛公司也未再支付祖德超工资，祖德超与和盛公司互不履行劳动关系上的权力义务，故祖德超与和盛公司的劳动关系存续期间为2012年3月至2013年1月22日。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。祖德超主张经济补偿金及缴纳工作期间社会保险费，最迟应在2014年1月22日前提出仲裁申请。现祖德超提起仲裁申请确已超过仲裁时效，且其未提交证据证明存在不可抗力或者其他正当理由，故对祖德超主张经济补偿金、缴纳社会保险及2012年3月至今应缴社会保险费的诉求均不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议发生后，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。祖德超主张未签订书面劳动合同双倍工资和2012年3月至今工资属于独立的劳动争议事项，未经劳动仲裁程序，对这两项主张不予支持。祖德超应就以上两项主张先行申请劳动仲裁。综上所述，对祖德超主张的工伤待遇中的医疗费5867.22元、伙食补助费120元、停工留薪期工资8014元及鉴定费700元予以支持，对其他诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条、第三十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、福建和盛崇业电瓷有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付祖德超医疗费5867.22元、伙食补助费120元、停工留薪期工资8014元、鉴定费700元，共计14701.22元；二、驳回祖德超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由祖德超负担。二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实清楚。二审另查明，2012年11月27日闽清县医院出具的祖德超出院小结“出院后处理方针”中载明：2.继续卧床休息2周，避免劳作、弯腰。本院认为，关于祖德超是否达到伤残等级，及祖德超对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费的诉请是否应予支持的问题。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”据此，劳动能力鉴定应由劳动能力鉴定委员会作出。本案中，经福州市劳动能力鉴定委员会和福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，祖德超未达到伤残等级。祖德超以福建鼎力司法鉴定中心和福建八闽司法鉴定所的鉴定结论为据主张其伤情构成伤残等级，于法无据，一审法院不予支持正确。故祖德超向福建鼎力司法鉴定中心、福建八闽司法鉴定所申请鉴定所产生的鉴定费3900元应由其自行承担。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”若祖德超认为其伤残情况发生变化，可自行向劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，其要求一审法院为其移送鉴定申请，于法无据。综上，从现有证据来看，祖德超不构成伤残等级，故祖德超主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金缺乏依据。关于祖德超的护理费诉请（住院7天×150元+出院后53天×60天=6350元）是否应予支持的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”祖德超在工作中扭伤腰部，住院治疗共计6天，其伤情客观上需要他人护理，出院医嘱亦载明需继续卧床休息2周，避免劳作、弯腰。综合考虑祖德超的伤情所需及医疗机构意见，本院酌定和盛公司向祖德超支付护理费1438元（123元/天×6天+50元/天×14天），祖德超超过该部分的诉请，不予支持。关于双方当事人劳动关系存续期间的认定问题。祖德超2012年11月27日出院后未再前往和盛公司工作，和盛公司也未再支付祖德超工资，祖德超与和盛公司互不履行劳动关系上的权利义务，且祖德超未达到伤残等级，停工留薪期也已于2013年1月22日届满，故一审法院认定祖德超与和盛公司的劳动关系存续期间为2012年3月至2013年1月22日（停工留薪期届满之日），并驳回祖德超要求确认双方至今存在劳动关系的诉请，并无不当，本院予以维持。关于祖德超对经济补偿金的诉请是否应予以支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”祖德超在和盛公司工作期间，和盛公司未依法为其缴纳社会保险费，劳动仲裁程序中祖德超以此为由主张其有权单方终止劳动关系并要求和盛公司支付经济补偿，于法有据。关于该请求是否超过仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”祖德超、和盛公司对双方之间至今是否存在劳动关系、劳动关系的存续期间存在争议，本案判决生效前该争议事项尚属未决事项，一审法院将停工留薪期届满之日认定为该请求仲裁时效的起算时间不当，本院予以纠正。祖德超的该项请求未超过仲裁时效。关于经济补偿金额的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因双方均未提供祖德超的月工资证明，本院参照2012年福州市在岗职工平均工资标准4007元/月认定经济补偿的计算基数。如上所述，祖德超与和盛公司的劳动关系存续期间为2012年3月至2013年1月22日，故和盛公司应向祖德超支付经济补偿4007元（4007元/月×1个月）。关于祖德超要求和盛公司为其补缴2012年3月至今的社会保险的诉请是否应予支持的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”据此，缴纳社会保险费的争议事项，应由社会保险费征收机构处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在社会保险经办机构不能补办劳动者所主张的社会保险手续的前提下，人民法院方可受理劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求赔偿损失而提起的诉讼。本案中，祖德超径行向人民法院提起诉讼，要求和盛公司补缴社会保险，不符合上述司法解释的规定。该争议事项不属于人民法院应当受理的劳动争议范围，祖德超可自行向社会保险主管行政机关反映处理。关于祖德超要求和盛公司支付未签订书面劳动合同双倍工资、2012年3月至今的工资、未缴交社保医保损失的诉请是否应予支持的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。祖德超的该三项诉讼请求属于独立的劳动争议事项，未经劳动仲裁程序，故本案不予处理。此外，一审法院对医疗费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、交通费、住宿费等项目的认定亦合法合理，本院予以维持。综上，祖德超的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初1377号民事判决第一项；二、撤销福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初1377号民事判决第二项；三、福建和盛崇业电瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付祖德超经济补偿4007元、护理费1438元；四、驳回祖德超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元由上诉人祖德超负担。本判决为终审判决。审 判 长  余秋萍代理审判员  陈碧珍代理审判员  金光玉二〇一七年四月二十七日书 记 员  程 婷