广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第45号
上诉人（一审原告）百色XXX开发有限公司，住所地：百色市右江区东合一路5号。
法定代表人黄XX，该公司总经理。
委托代理人李志成，男，1970年9月13日出生，汉族，现住百色市右江区中华街**号。
被上诉人（一审被告）隆XX，男，1974年9月29日出生，壮族，百色电力有限公司职员，现住百色市右江区城乡路12号。
委托代理人罗启国，广西百澄律师事务所律师。
上诉人百色XXX开发有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服右江区人民法院（2012）右民一初字第470号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月10日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍和审判员张力夫参加的合议庭，于2013年1月24日召集上诉人上诉人百色XXX开发有限公司的委托代理人李志成，被上诉人隆XX及其委托代理人罗启国到庭进行举证、质证及辨论。书记员谭淇元担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告隆XX系百色市电力公司职员。2010年7月20日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：原告向被告购买其开发的位于百色市右江区金湾新城·聚宝苑小区B区第9幢13层1号房一套，建筑面积为139.89平方米，单价为按建筑面积计算每平方米1710元，总价239211.9元；交房时间为2011年6月30日前；逾期付款在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出买人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。该合同附件四表明该商品房属于百色电力有限责任公司团购房，并遵守《商品房团购协议》的相关规定。合同附件五约定了付款方式，被告选择住房公积金贷款支付房款余额，约定买受人在签订本合时需支付不少于总房款的30%，并缴纳办按揭所需费用，余下房款在主体工程封顶后二十日内付清，否则出卖人视买受人为逾期付款，并按本合同第七条规定追究买受人的责任。买受人应在本合同签订之日起十天内，到住房公积金管理中心交齐办理贷款所需资料并签订借款合同，如公积金管理中心审批的贷款数额少于买受人应交房款时，买受人须在交齐办理贷款所需资料后五天内补交足首付款。否则，出卖人视买受人为逾期付款，并按本合同第七条规定追究买受人的违约责任。如果买受人逾期不交贷款材料或其它原因而造成在所购房屋栋号的主体工程封顶后二十日内不能付清房款的，出卖人视买受人为违约，并按本合同第七条规定追究买受人的违约责任等条款。合同签订后，被告按约向原告支付了房屋首付款72211.9元，余款160000元被告申请公积金贷款支付。被告又于2010年7月14日支付办理公积金费用1190给原告，2010年9月8日缴纳了所购房屋的契税3588.18元。2010年8月6日该房所在的9#楼封顶。2010年9月被告向百色市住房公积金管理中心申请办理住房公积金贷款，但因被告不符合贷款条件，该中心于2011年3月16日将材料退回被告。因被告未能如约支付余下房款，2010年12月5日，原告至函被告，内容：您购买我公司开发的聚宝苑小区商品房壹套，房号为：B区9栋13层1号房。该栋楼在2010年8月6日号已封顶。此前我公司已电话通知您在2010年8月16日前到百色住房公积金管理中心办理贷款手续，按《商品房买卖合同》附件五第四项有关规定，该房屋封顶后二十天放款，您已逾期办理，现我公司将按《商品房买卖合同》的第七条处理。2011年10月25日，原告又致函被告，内容与第一份函一致。被告收到该函的同时向原告递交了《关于未能按时交纳房款的说明》，主要提到其办理公积金的过程，并告知原告公积金贷款已办不了，要求原告帮助其办理商业贷款，但原告公司黄经理称因其已过期交纳房款，需向领导反映情况，待领导答复后通知其。过一个月后，其前往询问结果，黄经理答复是终止合同，并交纳滞金。其向黄经理解释后，黄经理要求其以书面形式交到原告公司，最后其表示将继续努力筹款，争取在交房前付清房款等内容。2012年1月2日，原告再次将《关于解除〈商品房买卖合同〉的通知》送达给被告，内容：您于2010年7月20日在我公司开发的金湾新城.聚宝苑小区购买了一套商品房，房号为：B区9栋13层1号，我公司在2010年8月16号前已电话通知您到百色市住房公积金管理中心办理贷款手续，但您一直未办理相关手续。我公司又分别于2010年12月5日和2011年10月25日给您致函，告知您已逾期办理贷款手续，我公司将按《商品房买卖合同》第七条规定处理。您接到我公司以上的通知或函后，您一直仍然未办理贷款手续而存在继续违约，现我公司再次通知您，我公司按照《商品房买卖合同》第七条第1款第（2）项赋予的解除合同权而与您解除于2010年7月20日签订的《商品房买卖合同》，请您向我公司支付相应违约金。因原、被告就解除商品房买卖合同协商不下，2012年4月，原告诉至本院。
一审法院经审理认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。合同生效后，双方当事人应严格按照合同条款约定履行各自的义务。根据《商品房买卖合同》附件五第（四）项约定，隆XX在签订合同时需支付不少于总房款的30%，并缴纳办按揭所需费用，余下房款在主体工程封顶后二十日内付清。否则出卖人视买受人逾期付款，并按本合同第七条规定追究买受人的违约责任。根据查明的事实，隆XX向XX公司支付了首付款72211.9元，并于2010年9月向百色市住房公积金管理中心提交了办理住房公积金贷款的相关手续，根据双方合同约定，在隆XX未能在主体工程封顶后二十日内付清房款，XX公司既未按合同第七条第（2）项约定在逾期30日后行使合同解除权，也未按合同附件五第（四）项行使合同解除权，而是于2010年10月起三次致函隆XX通知其办理住房公积金贷款手续的相关事宜，依据《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”，故XX公司通过实际履行放弃了合同约定的解除权，该约定解除权消灭。另一方面，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”的规定，XX公司应向隆XX进行催告，并给予隆XX履行支付剩余房款的合理期限，在该合理期限届满后，隆XX仍未履行的情形下才能行使法定解除权，但XX公司并未提交相关证据证明对隆XX进行了支付房款的催告，且三次致函的内容只提到要求隆XX办理住房公积金贷款，对于住房公积金贷款在隆XX的回函内容已提到无法办理，XX公司亦知此事，虽然XX公司多次致函隆XX，但未催告隆XX支付余下购房款，因此XX产公司不具备行使合同法定解除权的条件，合同应当继续履行。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：驳回原告百色XXX开发有限公司马昭之心的诉讼请求。
上诉人百色XXX开发有限公司不服一审判决，提出上诉称，1、上诉人逾期未支付房款已构成违约，依据《商品房买卖合同》约定，上诉人多次通知被上诉人行使双方所签订的《商品房买卖合同》解除权。一审认定上诉人未行使该《商品房买卖合同》的解除权是错误的。理由：依据双方签订《商品房买卖合同》及《商品房团购协议》约定：选择住房公积金贷款支付房款余额，约定买受人在主体工程封顶后二十日内付清余下房款，逾期30日出卖人有权解除合同。2010年8月6日，上诉人主体工程封顶后，但被上诉人一直到现在没有支付房款。上诉人分别三次以通知函的形式行使该《商品房买卖合同》的解除权。2、原审法院以催交房款和给予交纳购房款合理期限作为解除双方签订《商品房买卖合同》的条件是错误的。理由：双方当事人在所签订的《商品房买卖合同》中已约定解除条件，且上诉人已分别三次以通知函的形式崔告被上诉人交纳购房款，超过了三个月交纳购房款的合理期限。故原审随意认定催交房款和给予交纳购房款合理期限作为解除双方签订《商品房买卖合同》的条件是错误的。3、本案是双方当事人约定解除双方签订《商品房买卖合同》的条件，应适用《中华人民共和国合同法》第94条。而原审法院适用法定解除合同的法律，是适用法律错误。4、原审法院对本案的合同解除权是何时行使、何时届满没有查清。双方签订《商品房买卖合同》是否约定催交房款和给予交纳购房款合理期限作为解除双方签订《商品房买卖合同》的条件等问题都没有查清，是认定事实错误。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人隆XX辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人没有在约定的时间内催告被上诉人支付房款，其通知只是解除合同，上诉人有义务协助被上诉人办理该房产商业贷款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：关于一审法院认定“被告收到该函的同时向原告递交了《关于未能按时交纳房款的说明》，主要提到其办理公积金的过程，并告知原告公积金贷款已办不了，要求原告帮助其办理商业贷款，但原告公司黄经理称因其已过期交纳房款，需向领导反映情况，待领导答复后通知其。过一个月后，其前往询问结果，黄经理答复是终止合同，并交纳滞金。其向黄经理解释后，黄经理要求其以书面形式交到原告公司，最后其表示将继续努力筹款，争取在交房前付清房款等内容。”的该事实是否属实。
上诉人百色XXX开发有限公司对争议事实的意见：一审法院认定上述争议的事实是没有任何证据证实。
被上诉人隆XX对争议事实的意见：对一审法院认定的事实没有异议。
在二审期间，双方当事人都未提供新的证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：关于一审法院认定“被告收到该函的同时向原告递交了《关于未能按时交纳房款的说明》，主要提到其办理公积金的过程，并告知原告公积金贷款已办不了，要求原告帮助其办理商业贷款，但原告公司黄经理称因其已过期交纳房款，需向领导反映情况，待领导答复后通知其。过一个月后，其前往询问结果，黄经理答复是终止合同，并交纳滞金。其向黄经理解释后，黄经理要求其以书面形式交到原告公司，最后其表示将继续努力筹款，争取在交房前付清房款等内容。”的该事实是否属实的问题。因为，一审双方当事人所提供的证据都不能证实该事实，故一审查明该事实是错误的。
综上所述，一审认定的事实除“被告收到该函的同时向原告递交了《关于未能按时交纳房款的说明》，主要提到其办理公积金的过程，并告知原告公积金贷款已办不了，要求原告帮助其办理商业贷款，但原告公司黄经理称因其已过期交纳房款，需向领导反映情况，待领导答复后通知其。过一个月后，其前往询问结果，黄经理答复是终止合同，并交纳滞金。其向黄经理解释后，黄经理要求其以书面形式交到原告公司，最后其表示将继续努力筹款，争取在交房前付清房款等内容”有误外，其他事实属实，本院予以确认”。
本院认为，上诉人在一审起诉主张与被上诉人在签订《商品房买卖合同》时约定了解除合同的条件，该约定解除合同的条件成就，为此请求法院判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，并判决被上诉人支付上诉人5046.42元的违约金。因为根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定来看，解除合同的方式是以解除权人通知解除，而不是以法院判决方式解除，故上诉人请求法院判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，一审法院不予支持是正确的。对上诉人在一审起诉主张被上诉人支付5046.42元的违约金的问题。因为根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定来看，上诉人没有提供证据证明其损失是什么，损失是多少。故对上诉人只要求法院判决被上诉人支付5046.42元的违约金，不予以支持。
关于上诉人上诉主张，上诉人已按双方所签订的《商品房买卖合同》约定行使合同解除权，而一审上诉人未行使合同解除权，属认定事实错误。因为一审查明上诉人两次致函的内容及一次通知的内容事实清楚，并送达给被上诉人，且上诉人对一审查明的该事实无异议。故上诉人的该主张与实际不符，本院不予以支持。关于上诉人上诉主张，一审法院在本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定作出判决，是属于适用法定解除合同纠纷，属适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条约定解除合同纠纷规定处理的问题。因本案涉及的是合同的约定解除，应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款及第九十七条。故对上诉人的主张本院予以采信。综上所述，一审判决适用法律错误，但处理结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款及第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案受理费50元（上诉人已预交），由上诉人百色XXX开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一三年三月十九日
书记员 谭淇元