广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民五终字第1733号
上诉人（原�被告、反诉原告）：广州市乐天物业管理有限公司。
法定代表人：陈全责，职务：执行董事。
委托代理人：刘丽冬，广东冯大律师事务所律师。
委托代理人：卢彩虹，女，汉族，1985年5月7日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢启宋，男，汉族，1980年2月20日出生。
委托代理人：陈家骏，广东达熙律师事务所律师。
原审被告：广州乐天房地产代理有限公司。
法定代表人：陈全责，职务：总经理。
原审被告：陈全责，男，汉族，1974年4月25日出生。
两原审被告的共同委托代理人：刘丽冬，广东冯大律师事务所律师。
两原审被告的共同委托代理人：卢彩虹，女，汉族，1985年5月7日出生。
上诉人广州市乐天物业管理有限公司因与被上诉人谢启宋租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2011）天法民四初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本�依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：案外人广州市天河区棠下街棠下第四股份合作经济社（以下简称棠下第四股份合作经济社）与广州市乐天物业管理有限公司（以下简称乐天公司）签订租赁合同，该社将天河区棠德南路42号（自编D座）、44号（自编C座）、50号（自编F座）、52号（自编E座）物业出租给乐天公司作商业用途使用，租赁期限自2010年1月1日起10年。2010年4月9日，棠下第四股份合作经济社出具《场地使用证明》，证明乐天公司租用该社棠下棠德南路42、44、50、52号商业楼，产权属该社所有，产权正在办理中，同意作为经营场所使用；棠下村民委员会在该证明上盖章确认情况属实。就上述租赁物业棠下街道办事处于2010年3月20日出具《临时经营场所使用证明》，广州市公安消防局颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全�查合格证》。乐天公司以“乐天棠德广场”名义对外招租。
2010年6月4日，乐天公司（出租方，甲方）与谢启宋（承租方，乙方）双方签订《经营租赁合同》，约定乙方向甲方承租位于广州市天河区棠德南路乐天棠德广场C149号商铺（简称“涉讼铺位”），建筑面积约15平方米作经营服装、鞋子使用。租赁期限自2010年5月1日至2013年4月30日，2010年12月1日起计租；租金每月1500元，租期第三年每月租金在第二年的基础上递增10%；每月综合服务费为450元；铺位所用水、电费由乙方自行负担；以上各项费用不含税金。签约时乙方向甲方支付相当于三个月的租金作为保证金即4500元，第三年保证金随租金一并递增，差额由乙方如数补齐；合同履行期满乙方没有任何违约行为且所有费用均结算完毕并迁出后，甲方一个月内无息退还合同保证金给乙方；每月租金、综合服务费及上月�电费于当月5日前以现金或转账方式向甲方缴纳；签约时乙方向甲方支付1000元作为水电按金；合同期满后乙方结清水电费后无息退回。甲方在乙方办理工商营业执照过程中提供必要的协助；租赁期间乙方拖欠甲方租金、水费、电费、综合服务费等均视为违约，每天按拖欠金额的5%计算违约金，累计拖欠时间达7天，甲方有权采取必要措施限制乙方使用该单元；拖欠时间达一个月（含一个月）的，甲方有权解除合同，乙方已缴纳的保证金及其它费用甲方不予退还，且甲方有权向乙方收取相当于两个月租金的违约金；由于乙方违约导致合同被提前终止或解除的，乙方已缴纳的保证金及其它费用不予退还；签订本合同时，甲、乙双方应同时签订《消防责任书》、《乐天棠德花园广场管理公约》，甲方所制定的有关该物业的规章制度等均为本合同不可分割的组成部分；乙方如�申报通讯地址，甲方发出的任何书面、传真文件，均以乙方申报的通讯地址或乙方承租之铺位或乙方身份证反映之地址为准，乙方不得以任何籍口拒收或辩称没有收到，上述文件一经发出即视为送达，并以发出邮戳时间或当面签收时间为乙方收到时间；租赁期间，乙方变更通讯地址的，应书面通知甲方，否则由此造成的后果由乙方承担。乙方通讯地址为“广东省电白县旦场青福山下村”、联系电话“136××××2014”等等。
签约当日乐天公司、谢启宋签署《消防责任书》、《乐天棠德广场管理公约》，谢启宋向乐天公司支付前期装修费23700元、租赁保证金4500元、水电押金1000元、管理费450元，并由乐天公司于2010年6月4日开具相应的收据给谢启宋。2010年6月4日乐天公司将涉讼铺位交付谢启宋使用，谢启宋使用该铺位至2010年12月6日。
2011年1月6日，乐天公司向谢启宋合同�所留地址邮寄《C149号商铺解约通知》，函称：我司与阁下签订《经营租赁合同》，合同签订后我司依约将C149位交付阁下使用，并配合阁下办理了营业执照。但阁下没有正当理由，累计欠费2055元，截至2010年12月14日滞纳金为924.75元；我方通过口头劝告、协商以及派发整改通知等方式要求阁下整改，但阁下仍未能缴清费用。根据合同约定，我司正式发函通知如下：一、自阁下收到本书面通知之日起，解除我司与阁下签订的《经营租赁合同》，没收阁下已缴纳的全部费用；二、请阁下在收到本书面通知后2日内自行腾空乐天棠德广场C149号铺位按原状交还我司，否则我司将通过必要的法律途径予以处理，届时所发生的一切费用及损失均由阁下承担。
2011年1月10日，谢启宋提起本案诉讼，请求：1、确认谢启宋与乐天公司双方签订的《经营租赁合同》为无效合同；2、乐天公司退回商铺前期装修费23750元、商铺租赁保证金4500元、水电押金1000元、商铺管理费450元、铺位装修费5000元；3、广州乐天房地产代理有限公司（简称“乐天代理公司”）及陈全责对乐天公司上述债务承担连带责任。乐天公司反诉请求：1、确认谢启宋与乐天公司双方签订的《经营租赁合同》于2011年1月8日解除；2、谢启宋立即支付所欠费用2055元及滞纳金（以2055元为本金，按每日5％的标准计算，自2010年12月6日起计至实际付清之日止）；3、谢启宋支付违约金3000元；4、谢启宋承担本案诉讼费。
原审审理中，乐天公司提供广州市天河区棠下街道办事处（以下简称棠下街道办事处）2011年3月15日出具的《证明》一份，拟证明涉讼铺位所在大楼的建设经过了政府部门的批准。《证明》内容如下：本街道办事处成立于1997年12月；位于棠德南路42、44、50、52号四栋物业是广州市天河�棠下街棠下村民委员会自建于1992年的工业用建筑，由当时的东圃镇政府许可建设；该物业分别于2009年10月、2010年1月改造为临时经营场所，并颁发《临时经营场所使用证明》。谢启宋质证认为：对证据真实性没有异议，但对合法性及关联性有异议，不能证明涉讼铺位所在物业为合法物业。
因除棠下街道办事处的《证明》以及《临时经营场所使用证明》外，乐天公司未能提供涉讼铺位所在物业的建设工程规划许可证，且其提起反诉时认为其与谢启宋签订的《经营租赁合同》为有效合同，原审法院遂在第一次庭审后依法告知双方签订的《经营租赁合同》为无效合同，依法其有权变更反诉请求。经原审法院释明后，乐天公司变更其反诉请求为：1、要求谢启宋支付实际占用涉讼铺位期间的使用费30000元（2010年5月1日至2011年2月28日期间，每月每平方米使用费为200元）；2、�求谢启宋支付实际使用涉讼铺位期间的管理费1800元（2010年5月1日至2010年5月31日，2010年12月1日至2011年2月28日，每月每平方米管理费按30元计算）；3、要求谢启宋支付占用涉讼铺位期间的电费155元。谢启宋认为乐天公司变更反诉请求超过法定期限，不同意其变更反诉请求，且不同意对乐天公司变更后的反诉请求进行实体答辩。
谢启宋要求乐天公司赔偿装修损失，但未举证证实；亦未举证证实其装修经乐天公司同意。谢启宋认为乐天代理公司、陈全责收取其款项，但未举证证实。乐天公司要求谢启宋支付电费155元，但未举证予以证实。
原审法院认为：涉讼铺位所在物业未取得建设工程施工规划许可证，依照《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条的规定，谢启宋与乐天公司所签订的《经营租赁合同》应属无效合�。因乐天公司提起反诉时认为合同为有效合同，其经原审法院释明后变更反诉请求，本案就其变更后的反诉请求进行调处。谢启宋认为乐天公司变更反诉请求超过法定期限的抗辩意见缺乏依据，不予接纳。
依照《合同法》的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故现谢启宋要求乐天公司返还前期装修费23750元、租赁保证金4500元、水电押金1000元合法有据，予以支持。因谢启宋既无证据证实其接收铺位后进行装修，亦无证据证明其装修涉讼铺位经乐天公司同意，且其在签订《经营租赁合同》时未对涉讼铺位的合法性进行审查，其对涉讼铺位投入的装修损失，亦应由其自行承担，故现谢启宋要求乐天公司赔偿装修损失缺乏事实及法律依据，不予支持。因谢启宋已�际接收使用涉讼铺位，其现要求返首月管理费450元缺乏依据，不予支持。
乐天代理公司、陈全责并非涉讼铺位的出租人，亦未收取谢启宋任何款项，故现谢启宋要求乐天代理公司、陈全责对乐天公司的债务承担连带责任缺乏依据，不予支持。
如前所述，因谢启宋已实际使用涉讼铺位并获得乐天公司提供的服务，其基于占有涉讼铺位获得的利益并非有形财产，合同无效后无法现实返还，只能折价补偿，支付房屋使用费正是这种折价补偿的方式的体现。故现乐天公司要求谢启宋支付房屋使用费及管理费合法有据，予以支持。《经营租赁合同》虽为无效合同，但该合同中关于租金、综合服务费的交纳标准以及免租期是双方当事人的真实意思表示，是双方充分协商一致的结果，房屋使用费以及管理费应当按照合同约定的租金、管理费标准计付，免租期间的使用费理应予�免除，但免租期间的综合服务费即管理费依约仍应交纳。乐天公司要求按每平方米每月200元主张房屋使用费、按每平方米每月30元主张管理费缺乏依据，不予支持。综上，依据合同中关于免租期的约定，结合谢启宋使用涉讼铺位的期间，谢启宋应支付的使用费为300元（2010年12月1日计至2010年12月6日，按每月1500元计算）。谢启宋实际使用商铺期间为2010年6月4日至2010年12月6日，在本案中，谢启宋支付首月物业管理费450元（即2010年6月物业管理费），对于乐天公司在本案中并未主张2010年6月1日至2010年11月30日期间的物业管理费，属其权利自由处分，不作处理。即本案中，谢启宋应付2010年12月1日至2010年12月6日期间的物业管理费用90元。乐天公司反诉主张使用费、管理费超过上述金额部分，不予支持。乐天公司要求谢启宋支付电费155元，但未举证证实，应由其承担举证不能的�律后果，对于该项反诉请求，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2011年1月10日作出如下判决：一、谢启宋与乐天公司签订的《经营租赁合同》为无效合同。二、乐天公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还前期装修费23750元、租赁保证金4500元、水电押金1000元给谢启宋。三、谢启宋于本判决发生法律效力之日起10日内支付房屋使用费300元以及管理费90元给乐天公司。四、驳回谢启宋的其他诉讼请求。五、驳回乐天公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。案件受理费670元，由谢启宋负担50元，由乐天公司负担620元。反诉受理费300元，由谢启宋负担25元，由乐天公司负担275元。
判后，上诉人乐天公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由如下：1、原审法院没有采纳棠下街道办事处出具的《证明》，认定案涉商铺是经主管部门批准建设的事实。棠下街道办事处属于天河区最基层的政府机关，有权对案涉商铺的建设使用进行审批，棠下街道办事处出具的《证明》内容已经说明涉案商铺是东圃镇政府许可建设，充分证明案涉商铺是经过主管部门批准建设。2、原审没有采纳棠下街道办事处出具的《临时经营场所使用证明》，认定案涉商铺作为临时经营场所的合法性。《临时经营场所使用证明》是行政机关对乐天公司作出的具体行政行为，目前为止该行政行为未被撤销，故对行政相对人具有法律约束力。3、案涉合同是双方当事人在自愿、协商一致的情况下达成的，双方也按照政府的指引办理了经营所需要的全部文件，租赁合同的目的已经实现。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及穗府办（2007）41号《广州市政府办公厅关于整治无照生产经营场所若干问题的意见》，人民法院应当认定乐天公司与租户签订的《经营租赁合同》为合法有效。原审判决适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条认定合同无效是错误的，据此对双方当事人的诉讼请求所作出的处理是错误的，应予改判。即使法院认定《经营租赁合同》无效，也应要求租户缴纳免租期间的房屋使用费。为此，乐天公司上诉请求：1、确认双方签订的《经营租赁合同》为有效合同；2、驳回谢启宋�全部诉讼请求；3、改判支持乐天公司的全部反诉请求。
被上诉人谢启宋答辩称：乐天公司的上诉请求没有事实依据。房屋建设应该事前取得建设工程规划许可证，而不是事后由棠下街道办事处出具证明。棠下街道办事处只是区政府的派出机构，其没有发放建设工程规划许可证的权限。案涉房屋没有办理建设工程规划许可证就出租使用，所签订的租赁合同应为无效合同，不能因为街道办事处超越职权发出《证明》及有《临时使用场所证明》就证明租赁合同有效。发生法律效力的（2011）穗中法民五终字第2505号民事判决已经认定就案涉房屋签订的租赁合同属于无效合同。请求法院驳回乐天公司的上诉请求，维持原审判决。
经二审审理查明，双方当事人对原审查明事实并无异议，本院予以确认。
另查明：乐天公司提交的案涉场地的《临时经营场所使用证明》中载明�本证明仅在办理租赁（借用）合同登记备案手续和办理工商营业执照及有关许可文件时作场地证明文件使用，不代表对建筑物合法性的确认，也不能作为房屋权属的证明。
本院认为：本案争议的焦点在于乐天公司与谢启宋就案涉商铺签订的《经营租赁合同》是否为有效合同。乐天公司认为根据棠下街道办出具的《证明》和《临时经营场所使用证明》，可以证明案涉商铺是经主管部门批准建设的。首先，棠下街道办事处出具的《证明》内称案涉商铺是由东圃镇政府许可建设，但并没有提供相应的证据予以证实；其次，乐天公司未能提供证据证明棠下街道办事处是依职权可以批准案涉商铺建设的主管部门，故棠下街道办事处出具的《证明》并不能证明案涉建筑物取得了建设工程规划许可证或经主管部门批准建设。再次，乐天公司提交的案涉《临时经营场所使用证明》�特别载明该证明不能作为建筑物合法性的确认。原审法院根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定案涉商铺所签订的《经营租赁合同》为无效合同，并无不当，本院予以维持。乐天公司认为案涉商铺所涉《经营租赁合同》为有效合同，缺乏理据，本院不予支持。
关于乐天公司认为即便《经营租赁合同》无效，谢启宋也应承担免租期间的场地使用费的问题。本院认为，尽管《经营租赁合同》无效，但是该合同中关于免租期间免交租金的约定是双方真实意思表示，原审法院参照该合同约定认定免租期间租户无需缴纳场地使用费并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。乐天公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费945元，由上诉人广州市乐天物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡培娟
代理审判员 李 民
代理审判员 黄 嵩
二〇一二年十一月九日
书 记 员 党春婷
梁园园