山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第192号
上诉人（原审被告）青岛东成高尔夫有限公司。
法定代表人裴硕汉，系该公司董事长。
委托代理人毛国锋，山东龙旭律师事务所律师。
委托代理人李伟华，山东龙旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周象钢
委托代理人袁勇，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人青岛东成高尔夫有限公司（以下简称东成公司）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第2662号民事判决，于2013年11月18日向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员马喆参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年2月19日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人东成公司的委托代理人李伟华，被上诉人周象钢的委托代理人袁勇到庭参加诉讼。庭审后，经双方当事人同意，本院于2014年4月16日至2014年5月5日对本案进行调解。本案现已审理终结。
周象钢在原审中诉称，周象钢于1995年8月7日到东成公司工作，双方签订了自2008年8月1日起的无固定期限劳动合同，但东成公司却于2013年2月6日向周象钢出具了《解除合同通知书》，违法解除了双方之间的劳动合同，且未依法支付周象钢任何待遇费用。为维护周象钢合法权益，请求判令：1、东成公司支付周象钢违法解除劳动合同赔偿金212458元；2、东成公司支付周象钢拖欠的工资1542元；3、东成公司为周象钢办理档案和社会保险转移手续。
东成公司辩称，一、东成公司不存在违法解除劳动合同的情况。因周象钢盗窃公司生产的高尔夫球，导致还未推向市场的产品在市场流通，致使东成公司受到耐克公司的处罚并大量减少订单，严重危及东成公司的生存状况。同时，周象钢存在上班时间睡觉的行为。根据东成公司规章制度，偷盗者、上班时间睡觉者，公司予以辞退。东成公司按照公司的处罚程序依法解除了与周象钢的劳动关系，并未违法，周象钢要求东成公司支付违法解除劳动合同赔偿金212458元无事实法律依据；二、周象钢的工资都已支付，不存在拖欠工资的情况，其要求支付拖欠的工资1542元没有事实依据。综上，请求依法驳回周象钢诉讼请求。
东成公司诉称，周象钢作为东成公司前员工，因其偷盗公司产品高尔夫球，给东成公司生产经营造成严重影响，根据公司规章制度要求，东成公司于2013年2月6日依法解除了与周象钢的劳动合同。因周象钢可能涉嫌违法犯罪，东成公司同日依法向青岛市公安局城阳分局流亭派出所报案，公安机关出警对该案进行了调查。2013年3月4日，周象钢以东成公司违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁，仲裁裁决东成公司支付周象钢赔偿金186658.56元、东成公司为周象钢办理档案和社会保险关系转移手续。东成公司不服，特向贵院提起诉讼。理由如下：一、裁决书认定东成公司未提供证据证明周象钢存在偷盗公司产品的行为，东成公司以严重违反公司规章制度为由解除与周象钢的劳动关系违法，属认定事实不清。东成公司依法向仲裁庭提交了《苦衷商谈会议记录》及周象钢违反公司规章制度的照片、证人证言等证据，向仲裁庭说明了周象钢盗窃公司产品，致使未上市的产品流通市场给东成公司造成的严重生存危机，案发后东成公司及时报警，派出所出警并进行调查等情况。以上事实和证据足以证明周象钢违法盗窃公司产品属实，东成公司依法解除与周象钢的劳动合同并无不当，仲裁庭对东成公司的证据不予采信，直接认定东成公司违法，属认定事实不清；二、案发后，东成公司及时报警，青岛市公安局城阳分局流亭派出所出警介入调查，目前该案正在调查过程中。仲裁中，东成公司依法提交调查取证申请书，申请劳动仲裁委向流亭派出所调取该盗窃案的相关案卷材料。东成公司递交申请后，劳动仲裁委未开庭质证，亦未向东成公司出具调查落实或不予调查的情况说明，根据相关规定，劳动仲裁委违反法定程序；三、因该盗窃案没有办结，该案的处理结果对认定本案主要事实有重要影响，应属于中止仲裁审理的客观情形。故东成公司依法申请仲裁委中止本案审理，待该盗窃案处理结果公布后，再恢复本案审理，但仲裁委对东成公司该申请未予理睬，亦未在裁决书中说明，亦属违反法定程序。综上，请求判令：1、东成公司不支付周象钢赔偿金186658.56元；2、诉讼费用由周象钢承担。
周象钢辩称，东成公司所诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。
原审查明，一、东成公司系具有法人资格的有限责任公司（外国法人独资）。周象钢称其于1995年8月7日到东成公司工作；东成公司称对周象钢入职时间不清楚。东成公司自1999年开始为周象钢缴纳社会保险费，双方签订了自2008年8月1日起的无固定期限劳动合同。2013年2月6日，东成公司称因发现周象钢橱柜里有球及多次工作时间睡觉，组织召开苦衷商谈会议，决定对周象钢给予退社处理。同日，东成公司向周象钢发出《解除合同通知书》，载明：“周象钢先生：依据《劳动合同法》相关规定，青岛东成高尔夫有限公司依法解除此前您与我公司订立的劳动合同（合同期限：2008年8月1日签订的无固定合同）。解除您的理由是：1.过失性解除○严重违反公司的规章制度；○偷窃公司产品（高尔夫球）给公司造成严重损失。您的劳动合同于2013年2月6日解除，公司不支付任何经济补偿金！”同日，周象钢从东成公司离职，再未回东成公司工作。另查明，东成公司已向周象钢发放2013年2月份工资。周象钢提交的银行卡账户明细与东成公司提交的工资表实发工资数额一致，据此核算周象钢离职前12个月平均工资为5184.96元。
二、依东成公司申请，法院依法到青岛市公安局城阳分局流亭派出所调取证据，调取的《报案记录》显示：2013年2月6日8时48分，王雪霞报案称东成公司高尔夫球被盗；调取的《受案登记表》显示：2013年2月6日，流亭派出所以属本单位管辖的行政案件受案调查处理；调取的《行政案件权利义务告知书》显示：五、当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼；调取的王雪霞询问笔录及周象钢询问笔录均不能证明周象钢存在偷盗公司高尔夫球的行为。周象钢对上述证据真实性无异议，但认为王雪霞的陈述存在矛盾，不能证明公安机关已作为刑事案件立案，不能证明东成公司欲证明的事实。东成公司对上述证据真实性无异议，认为上述证据证明东成公司在2013年2月5日发现公司高尔夫球被盗依法向流亭派出所报警，公安机关依法进行了调查，该两份询问笔录能够证实被盗高尔夫球是在周象钢衣柜中发现的，周象钢对本案发现高尔夫球的更衣柜和照片中的衣服认可，进一步证明周象钢存在偷窃嫌疑，故东成公司依法解除与周象钢的劳动合同合法正当，且该案尚未审结，东成公司正在协助公安机关彻查此事，望中止本案审理，待本案查清后再恢复审理，偷球事件给东成公司造成严重损失，耐克公司已取消东成公司订单。
三、申请人（周象钢）为索要违法解除劳动合同赔偿金等，于2013年3月4日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人（东成公司）：1、支付违法解除劳动合同赔偿金212458元；2、支付拖欠的工资1542元；3、为申请人办理档案和社会保险转移手续。该委认为：一、申请人自称于1995年8月7日到被申请人处工作，被申请人称对申请人的入职时间不清楚，但未提交证据证明申请人的工作时间，被申请人应承担举证不能的法律责任，故应认定申请人到被申请人处的工作时间是1995年8月7日。被申请人提供《苦衷商谈会议记录》及照片、证人证言，证明申请人存在偷盗公司产品的行为，申请人不认可，称《苦衷商谈会议记录》系被申请人单方制作，未经申请人签字确认，三份照片看不出与申请人有任何关系，证人未出庭作证，经被申请人申请，该委到青岛市公安局城阳分局流亭派出所调查取证，未调查到申请人存在偷窃公司产品的证据，被申请人未提供证据证明申请人存在偷盗公司产品的行为，故被申请人以申请人严重违反公司的规章制度，偷盗公司产品（高尔夫球）给公司造成严重损失为由，依据规章制度解除与申请人的劳动合同系违法，申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，予以部分支持。被申请人未给申请人办理档案和社会保险转移手续，申请人要求予以办理，理由正当，予以支持。被申请人提供申请人2013年2月份工资表，证明申请人2013年2月份工资为881.79元，并已经实际发放，申请人称庭后落实是否发放，但未提出落实意见，应认定被申请人已支付申请人2013年2月份工资，故对申请人该仲裁请求不予支持。遂裁决：1、被申请人支付申请人赔偿金186658.56元；二、被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决后，双方均不服该仲裁裁决，先后依法起诉至法院。
原审认为，双方当事人之间存在无固定期限劳动合同关系，其均应依法依约履行各自的义务。本案双方争议的焦点问题是东成公司解除与周象钢之间的劳动合同是否合法。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，东成公司应就解除劳动合同的决定负举证责任。东成公司以周象钢“严重违反公司的规章制度，偷窃公司产品（高尔夫球）给公司造成严重损失”为由解除与周象钢之间的劳动合同，对此应提供证据证明其主张，但本案中东成公司所提供的证据及法院依申请调取的证据均不能证实周象钢存在偷盗公司高尔夫球的行为，故东成公司以此为由解除与周象钢之间的劳动合同显属证据不充分。因此，东成公司作出解除劳动合同的决定既不合法也不合理，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，周象钢要求东成公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，于法有据，予以支持。关于周象钢在东成公司入职时间，应由作为用人单位的东成公司提交招聘人员登记表等用工资料予以证实，东成公司未在法院指定期限内书面反馈落实意见，应承担对其不利的法律后果，故依法确认周象钢入职时间为1995年8月7日。据此，违法解除劳动合同赔偿金的计算方法为：（5184.96元／月×18个月×2倍）＝186658.56元，周象钢要求东成公司支付212458元，对其要求过高部分不予支持。东成公司已向周象钢发放2013年2月份工资，周象钢要求东成公司支付2013年2月份工资1542元，无事实依据，不予支持。东成公司解除与周象钢之间的劳动合同后，应当及时为周象钢办理解除劳动合同关系相关手续，这是东成公司在双方劳动合同关系解除后必须履行的附随义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款关于“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，周象钢要求东成公司办理档案和社会保险关系转移手续，理由正当，于法有据，予以支持。东成公司所诉无事实法律依据，其诉请依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，原审判决：一、青岛东成高尔夫有限公司于判决书生效后十日内支付周象钢违法终止劳动合同赔偿金人民币186658.56元。二、青岛东成高尔夫有限公司于判决书生效后十日内为周象钢办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回周象钢的其他诉讼请求。四、驳回青岛东成高尔夫有限公司的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，诉讼保全费1520元，均由青岛东成高尔夫有限公司负担。
宣判后，东成公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、东成公司在一审提交了《苦衷商谈会议记录》及周象钢违反公司规章制度的照片、证人证言、合法有效的规章制度等证据，向一审法庭说明了周象钢盗窃公司产品，致使未上市的产品流通市场给东成公司造成的严重生存危机，案发后东成公司及时报警，派出所出警并进行调查等情况。以上事实和证据足以证明周象钢违法盗窃公司产品属实，东成公司根据本单位规章制度的规定，解除与周象钢的劳动合同合理合法，原审简单认定东成公司违法，属认定事实不清。而且，东成公司提交的《苦衷商谈会议记录》及周象钢上班时间多次睡觉的照片，能够证明周象钢严重违反规章制度，东成公司依据《员工手册》第四章第二条“辞退制度”的第6项规定，解除双方劳动合同，符合法律规定，但原审对周象钢该项违规行为未予认定且在判决书中只字未提，也属认定事实不清。二、案发后，东成公司及时报警，青岛市公安局城阳分局流亭派出所出警介入调查，目前该案正在调查过程中。一审中，东成公司依法提交调查取证申请书，申请法院向流亭派出所调取该盗窃案的相关案卷材料。法院调取的公安机关立案材料及询问笔录证实了公司产品被盗的事实，周象钢也承认发现私藏公司产品的更衣柜及盛放高尔夫球的包裹属其所有，显然周象钢存在重大盗窃嫌疑。该盗窃案直接影响到本案的事实认定，东成公司申请原审法院中止本案审理，待公安机关查明事实后再恢复本案审理，但原审未予理会，违反法定程序。故请求二审撤销原判第一项，并在查明事实的基础上依法改判或者发回重审。
被上诉人周象钢答辩称，原审判决正确，请求维持。
二审期间，本院要求双方当事人到当地公安机关了解、核实相关行政案件的立案及进展情况。经了解、核实后，被上诉人向本院提交公安机关出具的《有无刑事犯罪记录检验鉴定通知单》，以证明被上诉人无刑事犯罪记录。对此，上诉人认为：该通知单并不能说明本案事实，与本案无关；该通知单显示截止2014年3月被上诉人无刑事犯罪记录，故该鉴定结果并不能证明被上诉人没有盗窃公司产品的事实；2013年2月6日，上诉人因发生盗窃公司产品高尔夫球这一事实，已依法向流亭派出所报案，现该案已经受理，并由公安机关做了相关调查，只因证据问题，该案目前没有办结。在盗窃案件没有办结之前，被上诉人不可能显示有犯罪记录，所以该证据与本案没有直接关联性。同时，上诉人表示：公安机关现在正在调查的相关行政案件目前无实质性进展。上诉人提交当地公安派出所向其公司职工王某某（行政案件报案人）出具的《警民联系函》以及王某某的在职证明，以证明相关行政案件现正在调查之中。对此，被上诉人认为：该证据只能证明上诉人报案了，而不能证明被上诉人存在盗窃高尔夫球的行为。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，东成公司以周象钢“严重违反公司的规章制度，偷窃公司产品（高尔夫球）给公司造成严重损失”为由解除双方之间业已存在的无固定期限劳动合同关系，作为用人单位，东成公司应对其行为的合法性承担举证责任。但是，从其举证情况看，东成公司提供的证据不足以证明其解除双方劳动合同具有合法性。首先，尽管东成公司在一审期间提交的《员工手册》载明了其公司内部的相关规章制度，但其提交《员工手册发放记录》不足以证明该规章制度系经过民主程序制定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，该规章制度不能作为审理本案的依据。其次，东成公司提交的《苦衷商谈会议记录》系其单方制作，周象钢对此不予认可，故不能证明东成公司解除双方劳动合同具有合法性；东成公司申请原审法院调取的公安机关的《报案记录》、《受案登记表》、《询问笔录》以及《行政案件权利义务告知书》等证据材料均未显示周象钢存在盗窃其高尔夫球的行为，故东成公司以周象钢盗窃其公司高尔夫球为由解除双方劳动合同证据不足，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，原审在查明事实的基础上，认定东成公司构成违法解除双方劳动合同并判决东成公司支付周象钢违法终止劳动合同赔偿金186658.56元，并无不当。东成公司上诉称周象钢上班时间多次睡觉故其解除双方劳动合同合法，但其提供的照片不足以证明其主张；东成公司主张公安机关正在对相关行政案件进行调查故本案应中止诉讼，但根据公安机关出具的《行政案件权利义务告知书》，公安机关对相关行政案件的调查不影响本案民事诉讼的审理，故本院对此均不予采纳。
综上，东成公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛东成高尔夫有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年五月五日
书 记 员 张 燕
书 记 员 王 晶