安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终965号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司，住所地安徽省亳州市谯城区。
负责人：张超，该公司总经理。
委托代理人：孙博，安徽贾建国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李杰，男，1962年5月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告）：李乾坤，男，1999年5月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
法定代理人：李杰（系李乾坤的父亲）。
原审被告：杜亚东，男，1988年6月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
原审被告：赵岩，男，1981年10月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司（以下简称中国人保亳州市分公司）与被上诉人李杰、李乾坤，原审被告杜亚东、赵岩机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第05861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月20日公开开庭进行审理了本案。上诉人中国人保亳州市分公司的委托代理人孙博，被上诉人李杰、原审被告赵岩到庭参加诉讼。原审被告杜亚东经本院传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年6月25日22时30分许，杜亚东驾驶皖S×××××号小型客车，沿S307省道由北向南行驶至亳州市谯城区十九里镇计划生育服务中心门口左转弯时，与自南向北由李杰正常行驶的电动自行车发生侧面碰撞，致使李杰受伤，两车不同程度受损。该事故经亳州市公安局交通警察支队二大队亳公交认字[2015]第00589号道路交通事故认定书认定，杜亚东负此次交通事故的全部责任，李杰无责任。事故发生后，李杰在亳州市人民医院住院治疗25天，支付医疗费55145.30元；在亳州市华佗中医院住院治疗16天，支付医疗费2748.38元。李杰支付拖车费500元。经安徽同正行保险公估有限公司亳州分公司于2015年7月21日评估，李杰所有的两轮电动车因本次交通事故造成车损1845元。李杰支付评估费140元。经安徽公平司法鉴定所于2015年11月19日鉴定，李杰在自身颈椎退性变的基础上因交通事故损伤，出现颈髓受压的症状和体征等，经手术治疗后遗留颈部活动障碍的后果，构成十级伤残；本次交通事故与十级伤残结果之间存在一定的因果关系。李杰本次交通事故损伤后，休息期限150日、营养期限60日、护理期限60日（以上三期包括2次住院期间的休息期、营养期、护理期）。李杰支付鉴定费1300元。赵岩系皖S×××××号小型客车的车主，该车在中国人保亳州市分公司处投保有交强险和保险责任限额为30万元的商业三者险及不计免赔险。因未能达成赔偿协议，李杰、李乾坤即提起了民事诉讼。
原审另查明，在李杰住院治疗期间，杜亚东为其垫付医疗费13407元。
李杰、李乾坤在原审中诉讼请求为:请求判决1、杜亚东、赵岩赔偿李杰、李乾坤医药费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、财产损失等计款116000元；2、中国人保亳州市分公司在保险责任限额内对李杰、李乾坤的上述损失承担赔付责任；3、由三被告承担本案的诉讼费用。
原审判决认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：维修被损坏车辆所支出的费用、车辆施救费用。本案中李杰、李乾坤的具体损失为：医疗费57893.68元、误工费11172元（74.48元/天×150天）、护理费6261.60元（104.36元/天×60天）、住院伙食费4100元（100元/天×41天）、交通费1230元（30元/天×41天）、营养费1800元（30元/天×60天）、伤残赔偿金9916元（9916元/年×20年×10%×50%）、被扶养人生活费李乾坤399.05元（7981元/年×2年×10%×50%÷2人）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1300元、财产损失1845元、评估费140元、拖车费500元，计款106557.33元。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案事故车辆皖S×××××号小型客车在中国人保亳州市分公司处投保有交强险和保险责任限额为30万元的商业三者险及不计免赔险，故中国人保亳州市分公司应在交强险责任限额内赔偿李杰、李乾坤保险金52278.65元[医疗费责任赔偿限额10000元+死亡伤残赔偿限额40278.65元（误工费11172元+护理费6261.60元+交通费1230元+伤残赔偿金9916元+被扶养人生活费李乾坤399.05元+精神损害抚慰金10000元+鉴定费1300元）+财产损失赔偿限额2000元]。超出交强险责任限额的损失，由中国人保亳州市分公司在商业三者险范围内赔偿原告李杰、李乾坤保险金54278.68元[（106557.33元－52278.65元）×100%]。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案杜亚东的赔偿责任已由保险公司赔偿完毕，故杜亚东在本案中不再承担赔偿责任。李杰住院治疗期间，被告杜亚东为其垫付的医疗费13407元，扣除其应承担的诉讼费553元后，余款12854元，应从保险公司的赔偿款总额中予以扣除，由杜亚东与保险公司协商处理，协商不成时另行处理。赵岩在本案中无过错，不应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司于本判决生效之日起七日内，赔偿原告李杰、李乾坤保险金93703.33元[（52278.65元+54278.68元）-12854元]。二、被告杜亚东在本案中不再承担赔偿责任。三、驳回原告李杰、李乾坤对被告赵岩的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，由被告中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司负担327元，由被告杜亚东负担553元。
人民财保亳州分公司不服一审法院的上述民事判决书，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、李杰系十级伤残，其住院花费57000多元医疗费，但该医药费有部分与交通事故伤害无关，部分药费属于非医保用药，一审对被上诉人李杰不合理用药及非医保用药申请鉴定，但一审法院没有批准，侵害了上诉人的合法权益，二审上诉人申请继续提出申请鉴定。2、一审判决计算李杰误工期限过长，实际伤残误工期限150天，与道路交通事故误工评定标准不相符。3、鉴定费、诉讼费依据保险合同的约定不应当由保险公司承担，一审判决上诉人承担该部分费用错误。4、一审判决精神抚慰金过高，被上诉人李杰系十级伤残，结合本案的情况，判决5000元精神抚慰金合适。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
李杰二审庭审答辩认为，因本次交通事故致使李杰受伤，支出医疗费6万多元，医药费用是医生根据伤情开具，因交通事故致李杰颈部神经受伤，到目前一直未完全康复。诉讼费、鉴定费应当由上诉人承担，请求二审依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告赵岩庭审认为，事故车辆投保交强险和商业险，上诉人应当在保险责任范围内予以赔付。
原审被告杜亚东二审未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
中国人保亳州市分公司二审提供证据：1、单位营业执照副本（复印件）；2、机动车在责任保险条款和机动车交通事故责任强制保险条款。证明非医保用药上诉人不应当赔付是保险条款明确约定。
二审双方当事人所举其他证据同一审，相对方质证意见同一审。
本院认证意见同一审一致。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本院认为本案二审争议的焦点为：一、李杰住院的花费医疗费是否有部分不合理用药及非医保用药，如有该部分费用保险公司是否应当负担。二、一审判决计算李杰误工期限是否妥当。三、鉴定费、诉讼费上诉人是否应当承担。四、一审判决赔付李杰的精神抚慰金10000元是否过高，是否应当减少。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，李杰因本次交通事故住院接受治疗，由医生根据伤情和治疗效果决定用药，李杰和杜亚东、赵岩均无法决定用药情况，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别。约定非医保用药不予赔付的格式条款在一定程度上为排除投保人主要权利，免除保险人责任创造了条件，属于合同法规定的格式条款无效的情形，故该条款对投保人不产生法律效力。非医保用药不予赔付的格式条款对消费者较重的义务，产生了明显不公平的结果。从举证责任来看，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。该司法解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药的范围之内，而只是给予赔偿义务人对医疗费的必要性、合理性提出异议的权利，异议成立的可减少赔偿义务人因受害人非合理医疗开支部分的赔偿数额。保险公司未提供有效证据证明李杰住院所支出的医疗费，有属于不合理、不必要的治疗开支，应当承担举证不能的法律后果，二审期间要求对该部分申请鉴定本院不予采纳。
关于焦点二。因本次交通事故造成李杰受伤住院治疗２５天，但并未完全康复，鉴定机构根据李杰的伤情，结合损伤及治疗恢复情况，比照司法部鉴定科学技术研究所制定《人身伤害后休息、护理、营养期限评定的可参考意见》和《安徽省人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定（试行）》及其他相关规定，综合评定李杰因本次交通事故损伤后休息期为150天、营养期60天、护理期60天，并无不当。
关于焦点三。《中华人民共和国保险法》第六十四条，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担，李杰申请鉴定是为了更好的查明和确定事故的性质，故支出鉴定费应当由保险人承担。该法第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担，故本案的诉讼费上诉人应当承担。
关于焦点四。因本次交通事故不仅使李杰身体遭受痛苦、精神层面也遭受压力，一审判决根据李杰的伤残等级，结合本次交通事故侵权人的过错、侵权行为的情节、后果及侵权人的态度、受害人家庭、身体、工作状况，参照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿若干问题的指导意见》第二十五条规定，酌情判定赔付精神抚慰金10000元并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘朝霞
审判员 彭 亮
审判员 朱晓非
二〇一六年七月二十日
书记员 王 琪