阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1702民初2799号原告：华润混凝土（阳江）有限公司。住所地：广东省阳江高新区站港（福冈）科技园新寨路南侧。法定代表人：纪友红，该公司董事长。委托代理人：卢日昌，该公司员工。委托代理人：华毛中，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被告：广东省广工建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道***号富力盈泰广场之*****房。法定代表人：吴鸿才，该公司董事长。委托代理人：梁伟成，该公司办公室副主任。被告：庞世强，男，1979年9月18日出生，汉族，户籍地广东省吴川市。被告：吴上观，男，1973年2月4日出生，汉族，户籍地广东省湛江市霞山区。被告：吴鸿才，男，1962年10月8日出生，汉族，户籍地广东省吴川市。上述三被告共同委托代理人：李华土，男，1979年10月30日出生，汉族，户籍地广东省吴川市。原告华润混凝土（阳江）有限公司（下简称“华润混凝土公司”）诉被告广东省广工建设有限公司（下简称“广工建设公司”）、庞世强、吴上观、吴鸿才买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，被告广工建设公司在答辩期间向本院提出管辖权异议，认为本案应由广州市天河区人民法院管辖。本院于2017年9月8日作出（2017）粤1702民初2799号之一民事裁定书，驳回被告广工建设公司对本案管辖权提出的异议，被告不服该裁定向阳江市中级人民法院提出上诉。2017年11月20日，阳江市中级人民法院作出（2017）粤17民辖终96号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。2017年12月25日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华润混凝土公司的委托代理人毛华中、卢日昌，被告广工建设公司的委托代理人梁伟成，被告庞世强、吴上观、吴鸿才共同委托代理人李华土均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华润混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告广工建设公司立即向原告支付货款人民币（下同）647072.50元，并按所欠货款每日0.5‰计算至付清货款止承担违约金（暂计至今为904596.63元）、支付律师费35000元，以上共暂计1586669.13元；2、判令被告庞世强对被告广工建设公司上述债务承担连带付款责任；3、判令被告吴上观、被告吴鸿才在尚未缴纳出资的范围内对被告广工建设公司上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月，原告与被告广工建设公司签订预拌混凝土购销合同，原告为被告向阳江奥园项目工程供应混凝土，合同对付款方式和违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约向被告广工建设公司供应混凝土，但被告广工建设公司没有按约履行付款义务。2017年6月5日，被告广工建设公司向原告出具《还款承诺书》，承诺分期还款，若因其未按承诺还款引起原告通过诉讼收取货款，则产生的律师费及其他费用由其承担。然而，被告广工建设公司再次失信，未按还款承诺还款，至今仍欠原告货款647072.50元未支付。根据双方签订的购销合同第十条第三款，被告未按约定支付货款，每延迟一日应向原告支付所欠货款的0.5‰的违约金，直至付清货款止。依此暂计至今，被告应支付违约金904596.63元；并且，根据《还款承诺函》，被告应承担原告为实现债权而发生的一切费用，包括律师费（原告已支付律师费35000元）。被告庞世强是被告广工建设公司的担保人，对被告广工建设公司在上述合同下的付款及违约责任提供了连带责任担保。被告吴上观、吴鸿才是被告广工建设公司的股东，但未足额缴纳出资，其应在尚未缴纳出资的范围内对被告广工建设公司上述债务承担连带责任。综上所述，原告认为，被告广工建设公司拖欠货款，损害了原告的合法权益，应承担违约责任；被告庞世强作为担保人应承担连带清偿责任；被告广工建设公司的股东被告吴上观、吴鸿才应在尚未缴纳出资的范围内对被告广工建设公司的债务承担连带责任。原告根据《民事诉讼法》第119条规定，特具状贵院，请求依法判决。被告广工建设公司辩称：一、原告诉称被告未按还款承诺还款，请求立即向原告支付货款人民币647072.50元，支付欠款违约金和律师费，所诉属无理。因为还款承诺的货款，目前双方财务还未对账准确，被告欠原告货款多少未清！怎么支付呢？被告在《还款承诺函》中已明确要求原告（欠款金额以双方财务对账为准）。但是，双方财务至今还未进行对账。根据原告提供的证据，账目出入差异较大，例如：2015年5月29日，被告转付货款人民15000元到原告的卢日昌农行帐号：62×××19；2017年3月17日，被告庞世强分别两次转付货款人民币30000元(其中付款20000元有中国建行账单;付款10000元尚在找寻）到原告的卢日昌农行帐号:62×××19，原告至今未见入帐作还货款。另外，被告多次转帐付货款日期与原告实际付款记载日期不符，入帐日期计算相差太大，所以诉讼货款数目现尚未为准。这是被告不能支付承诺履行货款的原因。原告怎么就起诉法院请求被告立即向原告支付货款647072.50元，这不是强行索取行为吗？二、原告违反了2015年1月15日双方签订《预拌混凝土购销合同》第八条（一）、（二）项的责任条款规定：原告（乙方）在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交被告（甲方）。可是，原告至今尚未履行资料送交被告。被告已经多次《通知》原告方送交以上资料，但其一直没有配合提供产品合格证、原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交给被告。原告未能按双方的《预拌混凝土购销合同》中原告（乙方）责任约定履行，这又是被告不能支付承诺履行货款的主要原因之一。原告诉被告未按合同约定支付货款，每迟延一日应向原告支付所欠款的千分之0.5的违约金，直至付货款止，是十分错误和欠妥的。首先系原告违反合同约定，本案应当违约惩罚的是原告，而不是被告，理由是原告违反了双方签订《预拌混凝土购销合同》第八条的责任条款（一）、（二）项规定，违约事实详见以上一、二点答辩理由均可以证明。原告违约造成了双方财务未能及时对帐目进行核实付款，数目出入较大，现原告又急于起诉请求被告承担未按承诺还款责任，这样对各被告又有何连带之理呢？四、原告诉被告吴上观、吴鸿才在尚未缴纳出资的范围内对被告广工建设公司上述债务承担连带责任，将被告吴上观和吴鸿才都作为本案诉讼主体是错误的。因为，本案中的混凝土买卖是广工建设公司的公司行为，而不是被告吴上观和吴鸿才的个人行为，该公司现还存在，还在经营中，被告吴上观和吴鸿才对被告广工建设公司上述债务承担连带责任是不符合有关法律规定的。况且，本案双方买卖混凝土款项的事实还未清，还需双方财务对帐，特请求法院判决驳回。综上所述，原告先违约不配合提供产品合格证、原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交被告；双方财务又未进行对帐，造成本案支付货款数目未清。被告在等待双方财务对账清楚后，方可进行支付货款。现原告在双方财务尚未对账情况下，便起诉请求被告支付货款各被告人负连带责任，纯属取闹。为维护各被告的合法权益，法院依法驳回原告诉求，由双方友好协商解决。被告庞世强、吴上观、吴鸿才共同辩称：同意被告广工建设公司的答辩状意见，按照其答辩状意见答辩。经审理查明：原告华润混凝土公司是有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人是纪友红，公司经营范围：生产销售商品混凝土。被告广工建设公司是有限责任公司，法定代表人是吴鸿才，自然人股东是吴上观和吴鸿才，公司经营范围：建筑工程施工、房地产开发、城市园林绿化施工贰级，电子产品批发、零售。2015年1月15日，被告广工建设公司（甲方，需方）因阳江奥园项目工程建设需要向原告华润混凝土公司（乙方，供方）购买商品混凝土，双方协商后签订了《预拌混凝土购销合同》（合同号：YJ-CRC-销-2015001），主要约定：1、合同预计数量35000立方，实际供货量以现场甲方实际签收《华润混凝土送货单》及甲乙双方每月签字确认的《预拌混凝土结算单》为准；2、交货时间：2015年1月5日起以实际工程进度进行需求调整，每批具体发货时间以甲方通知和乙方确认的时间为准；3、乙方在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交甲方；4、乙方只有在双方确认混凝土数量、金额及签认《预拌混凝土结算单》后，才向甲方开具合法税务销售发票，发票不作为已收款的收据；5、付款方式：自2015年1月份供砼开始，7月份之前砼款按隔月100%支付；2015年8月15日前结清6月货款的100%和7月货款的100%；2015年8月1日起按月结100%货款；6、甲方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠货款万分之五的标准向甲方计收违约金，直至甲方付清货款为止；7、本合同如在执行过程中发生争议，双方应本着互谅互让，实事求是地通过协商或调解的方式解决，如协商和调解无效，由合同签订地人民法院通过诉讼途径解决；8、自本合同签订之日起至甲方向乙方付清全部应付款项时止；9、签约地点：广东省阳江市高新区；10、庞世强（身份证号码：）对甲方在本合同项下的付款及违约责任承担连带保证责任；……。合同附件中原告方确定销售部卢日昌作为负责人，备注栏注明订货、供货数量校对、收款等；被告广工建设公司则确定施工员、送货单签收人、结算单签收人为吴亚真。合同签订后，原告依约向被告供货至2016年1月份。2015年2月至2016年2月，原告与被告广工建设公司经过11次对账，每次对账均制作《产品销售核对表》，广工建设公司吴亚真在《产品销售核对表》上签名确认。其中，2016年2月8日，原告与被告广工建设公司进行对账并制作《产品销售核对表》，表中反映，至2016年1月19日，广工建设公司共取货货款金额为8428440元，累计支付5101367.50元，尚欠3327072.50元。原告提供的八份《产品销售核对表》及被告广工建设公司提供的收据反映，被告广工建设公司已支付货款情况如下：2015年3月31日支付583450元、2015年5月8日支付300000元、2015年5月31日支付617917.50元、2015年9月16日支付500000元、2015年9月25日支付300000元、2015年9月30日支付100000元、2015年10元29日支付1000000元、2015年12月2日支付200000元、2015年12月3日支付500000元、2015年12月24日支付500000元、2015年12月25日支付300000元、2015年12月29日支付200000元。至此，被告广工建设公司共支付5101367.50元，尚欠3327072.50元。此后，被告广工建设公司还于2016年5月11日支付1000000元、2016年7月1日支付400000元、2016年8月10日支付500000元、2016年9月14日支付300000元、2016年10月28日支付300000元、2016年12月30日支付100000元、2017年5月31日支付80000元。以上合共支付7781367.50元，余款647072.50元未付。2017年6月5日，被告广工建设公司向原告出具一份《还款承诺函》，该承诺函主要载明：“华润混凝土公司：我司（广工建设公司）在执行2015年1月15日就阳江奥园项目工程签订的《混凝土购销合同》（合同编号：YJ-CRC-销-2015001）过程中，截止到2017年5月31日止，尚欠贵司货款本金共计人民币￥647072.50元（欠款金额以双方财务对账为准）。就以上欠款我司承诺按以下方式偿还贵司货款：1、2017年6月25日前一次性还款￥100000元；2、2017年7月25日前一次性还款￥200000元；3、2017年8月25日前一次性还清剩余款。若我司按上述期限还清欠款，贵司承诺放弃追索欠款的违约金；若我司发生任何一期逾期还款，贵司有权通过停止供应混凝土方式或通过法律途径根据合同约定对我司追讨相关责任。一、若因为我司未按该承诺函在规定的期限内还款而引致贵司通过诉讼手段收取货款，则由此产生的律师费以及其他费用由我司承担。二、该承诺函签订于阳江市高新区，若因执行本承诺函引起的争议，由承诺函签订地人民法院进行处理。三、本承诺函一式两份，贵我公司双方各一份。自我司盖章之日起生效。承诺人：广工建设公司加盖公章”。之后，原告经向被告催收上述货款无果，遂向本院提起诉讼，请求如诉称。原告并为此支付律师代理费35000元。另外，原告在庭审中主张被告支付尚欠货款违约金从2016年2月开始计算。经质证，被告广工建设公司主张上述《还款承诺函》未扣减其公司出纳吴燕玲于2015年5月29日转账至原告指定收款人卢日昌账户15000元及2017年3月17日被告庞世强转账至原告指定收款人卢日昌账户30000元，故尚欠货款金额应以双方财务对账结算为准，并向本院提供《中国农业银行网上银行电子回单》（由吴燕玲转账15000元至卢日昌账户）和《中国建设银行个人活期账户交易明细》（由庞世强转账20000元至卢日昌账户）予以证明。原告对此回应称该两笔汇款不是支付涉案货款，但未能举证证明上述两笔款项的具体用途。此外，广工建设公司主张还支付了10000元给卢日昌，原告请求被告吴上观、吴鸿才在尚未缴纳出资范围内承担连带责任，但均没有举证证明。诉讼期间，原告华润混凝土向本院提出诉讼财产保全，本院于2017年9月1日作出（2017）粤1702民初2799号《民事裁定书》，裁定：冻结被告广工建设公司的银行存款1586669.13元（实际冻结金额25.92元，未冻结金额1586643.21元，原因为账户余额不足）。[原告确认优先送达地址广东省阳江高新区站港（福冈）科技园新寨路南侧，联系人卢日昌（133××××4848），备用送达地址广东省深圳市福田中心区福华三路卓越世纪中心1号楼23层上海市锦天城（深圳）律师事务所，联系人毛华中律师（137××××5788）；被告广工建设公司确认送达地址广东省吴川市梅菉街道办海港大道明苑居A幢1401房，联系人梁伟成（136××××3369）；被告庞世强、吴上观、吴鸿才共同委托代理人李华土邮寄送达地址广东省阳江市奥园工地宿舍，联系电话：138××××1101。]以上事实，有庭审陈述记录在案，有营业执照、企业机读档案登记资料、身份证、预拌混凝土购销合同、产品销售核对表、还款承诺书、中国农业银行网上银行电子回单、中国建设银行个人活期账户交易明细、收据、收款收据、中国银行支票、中国农业银行银行卡交易明细清单、委托代理人合同、律师费发票等证据证实，本院经庭审质证后，综合分析予以认定。本院认为：原告华润混凝土公司与被告广工建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》（合同号：YJ-CRC-销-2015001），是双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点，一是本案尚欠货款数额是多少；二是本案违约金应如何计算；三是庞世强、吴上观、吴鸿才是否应当承担连带责任；四是律师费是否应由被告承担。对于焦点一，由于双方在合同中约定卢日昌为收款人，广工建设公司通过出纳员吴燕玲转账15000元及担保人庞世强转账20000元，由于卢日昌作为收款人及本案代理人，原告未能举证证明该35000元的具体用途，不能否定该款时用于支付本案货款。再者，在《还款承诺函》中注明“欠款金额以双方财务对账为准”，说明双方对欠款金额还未具体对账，还存有争议。为此，本院认定该35000元为支付本案货款。被告广工建设公司尚欠原告货款应为612072.50元（647072.50-35000），被告广工建设公司在出具《还款承诺函》后没有按约定履行支付货款义务，其行为已构成违约，现原告华润混凝土公司请求被告广工建设公司支付尚欠货款612072.50元，合法合理，本院予以支持。对于焦点二，关于原告请求逾期付款违约金应如何计算的问题。根据原告与被告广工建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》“甲方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠货款万分之五的标准向甲方计收违约金，直至甲方付清货款为止”约定，并结合原告的请求，逾期付款违约金按每日万分之五利率计算没有违反法律规定，本院不作调整，应予支持。具体计算违约金的时间段为：从2016年2月1日起以所欠货款3312072.50元为本金计至2016年5月10日止；从2016年5月11日起以所欠货款2312072.50元为本金计至2016年6月30日止；从2016年7月1日起以所欠货款1912072.50元为本金计至2016年8月10日止；从2016年8月11日起以所欠货款1412072.50元为本金计至2016年9月14日止；从2016年9月15日起以所欠货款1112072.50元为本金计至2016年10月28日止；从2016年10月29日起以所欠货款812072.50元为本金计至2016年12月30日止；从2016年12月31日起以所欠货款712072.50元为本金计至2017年3月17日止；从2017年3月18日起以所欠货款692072.50元为本金计至2017年5月31日止；从2017年6月1日起以所欠货款612072.50元为本金计至本判决确定给付之日止。对于焦点三，由于原告与被告广工建设公司在《预拌混凝土购销合同》约定被告庞世强对被告广工建设公司在本合同项下的付款及违约责任承担连带保证责任，故被告庞世强应对被告广工建设公司上述债务承担连带清偿责任，被告庞世强承担保证责任后，有权向被告广工建设公司追偿。关于原告请求被告吴上观、吴鸿才在尚未缴纳出资范围内对被告广工建设公司上述债务承担责任问题。由于原告未能提供充分的证据证明被告吴上观、吴鸿才作为被告广工建设公司股东有抽逃资金的事实，亦无证据证明被告吴上观、吴鸿才未足额缴纳出资金额，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告该项主张，理据不足，本院不予支持。焦点四关于律师费，由于被告广工建设公司未按承诺函的期限履行支付货款的义务，原告因本次诉讼产生的律师服务费35000元损失，应由被告广工建设公司赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东省广工建设有限公司应支付货款612072.50元给原告华润混凝土（阳江）有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、被告广东省广工建设有限公司应支付逾期付款违约金（按每日万分之五利率计算，从2016年2月1日起以所欠货款3312072.50元为本金计至2016年5月10日止；从2016年5月11日起以所欠货款2312072.50元为本金计至2016年6月30日止；从2016年7月1日起以所欠货款1912072.50元为本金计至2016年8月10日止；从2016年8月11日起以所欠货款1412072.50元为本金计至2016年9月14日止；从2016年9月15日起以所欠货款1112072.50元为本金计至2016年10月28日止；从2016年10月29日起以所欠货款812072.50元为本金计至2016年12月30日止；从2016年12月31日起以所欠货款712072.50元为本金计至2017年3月17日止；从2017年3月18日起以所欠货款692072.50元为本金计至2017年5月31日止；从2017年6月1日起以所欠货款612072.50元为本金计至本判决确定给付之日止）给原告华润混凝土（阳江）有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、被告庞世强对本判决第一、二项主文所确定的债务承担连带清偿责任；被告庞世强承担保证责任后，有权向被告广东省广工建设有限公司追偿。四、被告广东省广工建设有限公司赔偿律师服务费35000元给原告华润混凝土（阳江）有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。五、驳回原告华润混凝土（阳江）有限公司对被告吴上观、吴鸿才的诉讼请求。六、驳回原告华润混凝土（阳江）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19080元、保全费5000元，合共24080元（原告已预交），由原告华润混凝土（阳江）有限公司负担4742元，被告广东省广工建设有限公司负担19338元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。审 判 长  林良玺审 判 员  柯明智人民陪审员  敖卓吕二〇一七年十二月二十六日书 记 员  李 婷