山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第518号
上诉人（原审被告）临沂市兰山区兰山街道后钦宿村民委员会。
法定代表人王廷战，主任。
委托代理人张建廷，山东正之源律师事务所律师。
委托代理人常寿松，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）临沂利群建设工程有限公司。
法定代表人刘从利，董事长。
委托代理人马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。
上诉人临沂市兰山区兰山街道后钦宿村民委员会（以下简称“后钦宿村委”）因与被上诉人临沂利群建设工程有限公司（以下简称“利群公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第97号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人王廷战、委托代理人张建廷、常寿松，被上诉人的委托代理人马洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利群公司在原审诉称，2010年11月23日后钦宿村委及临沂群兴置业有限公司共同以发包人身份与利群公司签订《建设工程施工合同》一份，约定利群公司以自筹资金方式承揽后钦宿村委4、5、6、7号楼的施工，同日，就合同未尽事宜，双方又签订《补充协议》一份。合同签订后，利群公司依约向后钦宿村委交纳了300万元图纸押金、900万元工程质量保证金。此后，利群公司进行了施工，施工完成至正负零且回填完毕阶段时，因后钦宿村委土地项目土地手续存在违规而要求利群公司停工。2011年3月8日双方签订《补充协议》，约定项目停工等待土地手续补办后复工，期间后钦宿村委应退还利群公司所交施工保证金。后双方又签订《钦盛家园工程暂停工补偿协议》，约定后钦宿村委负责利群公司停工期间的机械设备、留守人员费用损失，另承担每月4万元的综合费用损失。上述停工及补偿协议签订后，后钦宿村委至今未能补办土地手续，且仅退还利群公司部分施工押金，商定的停工损失补偿至今未付。后钦宿村委的违约行为致使合同目的无法实现。请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》。2、判令后钦宿村委返还保证金本息、已完工工程价款，赔偿利群公司电器设施费、临时设施费、停工费、现场购进材料费等损失，共计4191136.85元。庭审中补充请求退保证金70万元的利息，及所欠工程款的利息（自立案之日起按银行同期贷款利率计算）。
后钦宿村委在原审辩称，双方在签订合同时利群公司承诺协助办理土地、规划、建设许可证，至今这三证没有办理下来，因此双方签订的建筑施工合同为无效合同；利群公司所起诉的标的与事实不符。
原审认定，2010年11月23日后钦宿村委及临沂群兴置业有限公司共同以发包人身份与利群公司签订《建设工程施工合同》，约定利群公司以自筹资金方式承揽后钦宿村委4、5、6、7号楼的施工，同日，就合同未尽事宜，双方又签订《补充协议》一份。合同签订后，利群公司向后钦宿村委交纳了300万元图纸押金、900万元工程质量保证金，并开始施工。利群公司施工完成至正负零且回填完毕阶段时，因后钦宿村委土地手续存在违规而要求利群公司停工。2011年3月8日双方签订《补充协议》，约定项目停工等待土地手续补办后复工，期间利群公司应退还利群公司所交施工保证金。后双方又签订《钦盛家园工程暂停工补偿协议》，约定后钦宿村委负责利群公司停工期间的机械设备、留守人员费用损失，另承担每月4万元的综合费用损失。上述停工及补偿协议签订后，后钦宿村委至今未能补办土地手续，且仅退还利群公司部分施工押金，商定的停工损失补偿至今未付。双方酿成纠纷，利群公司诉至本院。
原审另查明，后钦宿村委已退还利群公司图纸押金300万元、工程质量保证金830万元，尚余工程质量保证金70万元未退还。双方当事人对此均无异议。
经利群公司申请，就利群公司已完成的工程造价、利群公司投入的电器设施、现场购进材料、临时设施等价值损失，原审法院委托临沂中元建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2013年8月26日作出临中元鉴字（2013）第049号司法鉴定报告，鉴定结论为，工程造价（含临时设施等费用）2030678.07元，停工补偿费用1073973.33元，合计3104651.4元。利群公司交纳鉴定费31000元。利群公司对该鉴定报告无异议，后钦宿村委质证称对电器设施费、临时设施费、停工费和现场购进材料费鉴定数额过高，但不要求重新鉴定。
2012年10月11日，利群公司以临沂群兴置业有限公司已注销为由向原审法院申请撤回对该公司的起诉，原审法院予以准许。钦宿村委对此无异议。
原审法院根据当事人陈述、施工合同、协议书、司法鉴定报告等证据认定以上事实。
原审认为，利群公司与后钦宿村委所签订的建设工程施工合同，因后钦宿村委作为发包方未办理合法的土地使用等手续，该合同为无效合同。利群公司要求后钦宿村委返还剩余的工程质量保证金70万元及利息，理由正当，应予支持。因利群公司已完成部分施工，相应的工程价款后钦宿村委应支付给利群公司；就该完工部分的工程价款，临沂中元建设项目管理有限公司作出的临中元鉴字（2013）第049号司法鉴定报告客观真实，原审法院予以采信，据此，后钦宿村委应支付给利群公司工程款2030678.07元。工程停工后，双方签订《钦盛家园工程暂停工补偿协议》，约定后钦宿村委负责利群公司停工期间的机械设备、留守人员费用损失及综合费用损失，该约定不违反法律规定，双方应按约定履行，故利群公司要求后钦宿村委支付停工损失，应予支持，根据上述司法鉴定结论，后钦宿村委应支付利群公司停工损失1073973.33元。利群公司主张应退保证金的利息、所欠工程款的利息自本案立案之日起按银行同期贷款利率计算，系对自己权利的处分，原审予以支持。利群公司要求解除双方所签订的《建设工程施工合同》，符合法律规定，原审也予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（七）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：解除利群公司与后钦宿村委所签订的建设工程施工合同。二、后钦宿村委于判决生效后十日内返还利群公司工程质量保证金70万元及利息（利息自2012年7月19日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。三、后钦宿村委于判决生效后十日内偿付利群公司工程款2030678.07元及利息（利息自2012年7月19日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。四、后钦宿村委于判决生效后十日内支付利群公司停工损失1073973.33元。五、驳回利群公司的其他诉讼请求。如后钦宿村委不按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40329元，由利群公司负担5329元，后钦宿村委负担35000元，诉讼保全费5000元，鉴定费31000元，由后钦宿村委负担。
上诉人后钦宿村委不服原审判决上诉称，1、负有办理钦盛家园工程地块土地使用手续义务的主体为被上诉人利群公司，导致合同无效的责任应由利群公司承担；2、合同无效产生的返还义务仅限保证金本金，判决书第二项后钦宿村委返还剩余保证金即可；3、合同无效导致的返还原物义务不能实现的可折价履行，但不产生利息支付义务。判决书第三项后钦宿村委仅应支付工程款2030678.07元，不应包括利息；4、因合同无效而产生的停工损失不应由上诉人承担。请求撤销原审判决第二、三、四项，改判上诉人不承担责任。本院2015年12月2日庭审时，上诉人后钦宿村委又提交了补充上诉状，内容为：一、将原上诉状中事实及理由一、二部分补充为：原审判决认定事实错误。2010年11月23日上诉人、临沂群兴置业有限公司与被上诉人签订的建设工程施工合同，未约定图纸押金及工程质量保证金。尽管根据补充协议，被上诉人向临沂群兴置业有限公司公司交纳了图纸押金300万元及工程质量保证金900万元，但均未进入上诉人账户。该收据系由临沂群兴置业有限公司单独出具而非与上诉人共同出具，鉴于补充协议未约定连带返还，因此应当由临沂群兴置业有限公司履行返还义务，上诉人无合同义务和法律义务返还。即使应当由上诉人返还，因保证金未约定利息，利息部分也不应当一并判决返还。二、将原上诉状中事实及理由三、四部分变更补充如下：原审判决适用法律错误。（一）原审判决上诉人偿付工程款2030678.07元及利息适用法律错误。首先，原审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决支付工程款本息是错误的，该第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程未经竣工验收，依据该司法解释判决上诉人支付工程款属于适用法律错误。如适用该条款，上诉人无须支付工程价款。其次，双方签订建设施工合同后，未办理规划许可证、用地审批手续，被上诉人也未根据我国建筑法办理施工许可证，因此根据我国合同法第五十二条的规定，该合同无效。该工程在施工完成至正负零且回填完毕阶段时即停工，因此已经完成的工程上诉人无法使用，工程价款只能作为无效合同的损失对待，根据我国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（二）原审判决上诉人偿付停工损失1073973.33元适用法律错误。原审判决认定《钦盛家园工程暂停工补偿协议》不违反法律规定，双方应按约定履行。但原审判决认定主合同无效，因此作为暂停工补偿协议，作为主合同的补充合同，应一并认定无效。该损失作为无效合同产生的损失，应当按照合同法第五十八条的规定，根据双方过程各自承担相应的责任。（三）原审将工程款及停工损失全部判决由上诉人偿付适用法律错误。依据原审适用的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，上诉人不应当支付任何款项。按照合同法第五十八条规定，被上诉人作为专业建筑施工企业，明知房地产开发建设的法律程序，但未办理合法施工许可手续即行开工，因此对于合同无效承担主要过错。原审判决将无效合同作为有效处理，由上诉人全部承担无效合同的过错，未判决区分双方应承担的过错比例，显然是错误的。
被上诉人利群公司在庭审时答辩称，一、上诉人与临沂群兴置业有限公司作为共同开发方，应当承担土地开发手续办理的责任，对此除法律规定之外，双方在2011年3月所签订的补充协议及补偿协议中也有充分体现。二、根据合同法规定，合同无效过错方应当负有损失补偿责任，所以涉及到保证金本金返还其内容应当包含法定孳息损失部分，即便从受益原则的角度来讲，上诉人作为保证金款项的使用方，亦应当就此承担本息返还责任。三、因为本案的性质并非是买卖合同纠纷，所以在合同无效所产生的救济措施并不适用原物返还原则，基于本案施工合同纠纷的性质，上诉人应当承担工程款损失以及其他相关损失（包括上诉意见第四条所列停工损失），况且在双方所签订的补偿协议中已经作出了明确的约定。四、关于图纸押金及工程质保金，尽管没有直接存入上诉人的帐户，但考虑到施工补充协议系由上诉人与临沂群兴置业有限公司共同以发包方的名义签订，而且上诉人作为该开发公司的实际控制人，并于2011年3月8日所签补充协议中共同确认了其承担与开发公司相同的法律责任。基于债的加入原则，就开发公司所涉债务上诉人应当一并承担。五、涉案工程尽管没有经过竣工验收，但因上诉人的原因并主动提出解除合同，所以由此自然产生了现有工程进度款的支付问题，原审法院对此判决适用法律正确，而上诉人所援引的最高院司法解释，作出了故意曲解。六、关于建筑许可证的办理问题，因为该许可证的办理系土地出让以及规划审批完成之后的后置程序，因此在上诉人没有完成与土地相关的前期手续情况下，准建证未能办理不可归责于答辩人一方。更况且在2011年3月25日停工协议中已能体现出上诉人根据其上级领导部门的要求，让答辩人在手续不完善的情况下先行施工建设并承诺由其承担后期的补充完善责任。因此，在相关手续不能办理的情况下，该责任完全应由上诉人承担。七、关于上诉人所提出的合同无效责任分担问题，对此我方如前所论述，合同无法履行的责任系因上诉人原因造成，因此依据法律规定上诉人作为过错方应当承担答辩人包括合同利益在内的一切相关损失。更何况，在已确定合同无法继续履行的情况下，双方就后续的损失处理问题签订了补充协议，这一补充协议其性质属于对损失处理办法的双方合意，因此依据合同法的规定，损失计算条款可以在合同无效的情况下单独发生法律效力。其次，补充协议中，上诉人有关损失承担的约定系对自己权利的处分行为，其内容并不违反法律规定，应当作为有效的依据在判决中得已体现。综上，上诉人的观点没有事实及法律依据，请求依法判决驳回。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，按照建设工程施工合同的性质，在没有特别约定的情况下，作为承包人的利群公司没有办理工程所涉土地使用手续的相关义务，上诉人后钦宿村委上诉提出被上诉人利群公司负有该义务，从而认为合同无效的责任在于被上诉人利群公司没有合同依据和法律根据。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人因合同所取得的财产，包括被上诉人向上诉人缴纳的保证金的本金70万元和上诉人占用该保证金期间所产生的法定孳息即该保证金的利息，上诉人后钦宿村委将本金利息人为分割系对法律规定的错误理解。原审法院对70万元保证金本金作出判决后，上诉人后钦宿村委在上诉期限内没有提出异议，而且在法定期限内提交的原上诉状中明确提出“合同无效产生的返还义务仅限保证金本金，判决书第二项后钦宿村委返还剩余保证金即可”。上诉人后钦宿村委在本院庭审时虽以补充事实与理由为由提出不应由其支付保证金本金，但该补充事实与理由的内容实际变更了法定期限内提出的上诉请求，该新的上诉请求按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院依法不予审理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审法院依照该司法解释判决上诉人后钦宿村委向被上诉人利群公司支付所欠工程款的利息并无不当。原审法院判决上诉人后钦宿村委向被上诉人利群公司支付工程款2030678.07元后，上诉人后钦宿村委在上诉期限内没有提出异议，而且在法定期限内提交的原上诉状中明确提出“判决书第三项后钦宿村委仅应支付工程款2030678.07元，不应包括利息”，已对原审判决的该工程欠款予以认可。上诉人后钦宿村委在本院庭审时虽以变更补充事实与理由为由提出不应由其支付该工程欠款，但该变更补充事实与理由的内容实际变更了法定期限内提出的上诉请求，该新的上诉请求按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院同样依法不予审理。
由于作为建设方的上诉人后钦宿村委负有办理工程所涉土地使用手续的相关义务，由于其没有办理方导致合同无效，所产生的停工损失理应由上诉人后钦宿村委承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉提出的理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40240元，由上诉人临沂市兰山区兰山街道后钦宿村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王晓燕