山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）济行终字第199号上诉人（原审原告）王文虎，男，1949年11月9日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人张金凤，女，1957年5月26日出生，汉族，济南大易造纸有限责任公司退休职工，住济南市。被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市。法定代表人杨鲁豫，市长。委托代理人李春久，济南市人民政府法制办公室工作人员。上诉人王文虎因工商行政复议一案，不服济南市天桥区人民法院作出的（2013）天行重初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月28日公开开庭审理本案。上诉人王文虎及其委托代理人张金凤，被上诉人济南市人民政府的委托代理人李春久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年5月31日下午，原告王文虎向济南市工商行政管理局（以下简称市工商局）投诉济南新世界阳光发展有限公司，认为其在槐荫区新世界阳光花园施工围挡违法发布广告。市工商局认为原告所投诉的事项属济南市槐荫区工商行政管理局（以下简称槐荫分局）管辖，便将原告反映的情况通知槐荫分局，要求槐荫分局核实后依法处理，并告知原告可向槐荫分局进行投诉。当日下午，原告针对同一事项向槐荫分局投诉。槐荫分局对投诉予以登记、立案调查，并于2012年8月27日作出了济槐工商广字（2012）第03011号《行政处罚决定书》，对北京信通传之媒广告有限公司未经工商登记，擅自在槐荫区新世界阳光花园施工围挡发布户外广告的违法行为，给予责令限期补办登记手续、罚款15000元的行政处罚。同年9月11日，槐荫分局告知原告上述处理结果。在槐荫分局就原告投诉事项进行处理过程中，原告于同年7月23日向被告提出行政复议申请，要求1、市工商局责令开发商济南新世界阳光发展有限公司等责任单位停止发布本案所复议的房地产广告，该项请求先予执行，并给予最高额罚款；2、市工商局公开原告投诉形成的关于开发商和广告发布单位的全部证据；3、市工商局公开申请人投诉的办案过程，包括槐荫分局与广告发布单位七八次接触的情况，至今不能责令停止发布的原因及对其他违法广告责令停止发布所用的时间；4、确认不给原告公开开发商和广告单位的营业执照的具体行政行为违法；5、市工商局赔偿原告248平方米营业房及营业损失400万元，如市工商局履行第2项和第4项的职责，本项请求可免除。被告济南市人民政府于2012年7月23日收到原告的行政复议申请后，于2012年7月25日作出济政复受字（2012）39号《行政复议申请受理通知书》和济政复答字（2012）39号《提出行政复议答复通知书》，并于2012年9月21日作出了济政复决字（2012）39号《行政复议决定书》。该复议决定的主要内容为：“针对第1项复议请求，按照《户外广告登记管理规定》第四条第四款之规定，申请人王文虎投诉的新世界阳光花园违法发布的户外广告位于槐荫区，对该涉嫌违法行为，有管辖权的机关系槐荫分局，被申请人市工商局告知申请人王文虎向槐荫分局举报，并无不当。申请人王文虎在5月31日下午即到槐荫分局进行投诉，槐荫分局于当日对申请人王文虎的投诉予以登记，并提出'建议调查'的处理意见，于6月1日立案查处，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条之规定。槐荫分局查实北京信通传之媒广告有限公司受济南新世界阳光发展有限公司委托，在槐荫区新世界阳光花园施工现场临时围挡喷绘画面的行为未经工商登记，违反了《户外广告登记管理规定》第五条之规定，于8月27日作出《行政处罚决定书》的具体行政行为符合《户外广告登记管理规定》第十八条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条、第五十八条之规定。对于申请人王文虎的第1项复议请求，被告不予支持。针对第2-4项复议请求，按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条规定之规定，申请人王文虎不能证明其向被申请人提出了政府信息公开申请，故对于第2-4项请求事项被告不予支持。针对第5项复议请求，按照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条的规定申请人王文虎不能证明其受被申请人市工商局的具体行政行为侵害而造成的损害，因此，对于第5项请求事项被告不予支持。”被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款之规定，驳回了原告的行政复议申请。被告于2012年9月25日向原告邮寄送达了该复议决定。原告不服，遂提起行政诉讼。原审法院认为，被告济南市人民政府于2012年7月23日收到原告的行政复议申请，后于2012年7月25日作出了济政复受字（2012）39号《行政复议申请受理通知书》及济政复答字（2012）39号《提出行政复议答复通知书》，于同年9月21日作出济政复决字（2012）39号《行政复议决定书》，并于同年9月25日向原告邮寄送达，程序合法。原审法院认为，原告于2012年5月31日向市工商局投诉新世界阳光花园违法发布户外广告，根据《中华人民共和国广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条、《户外广告登记管理规定》第四条之规定，因原告投诉的涉嫌违法事项应当属于槐荫分局管辖，市工商局在接到原告的投诉后告知其可向槐荫分局投诉。市工商局适当履行了法定职责，其行为符合相关法律、法规的规定，并无不当。槐荫分局接到原告的投诉后，对其反映的涉嫌违法事项进行立案调查，并最终作出了行政处罚决定，这是另一个独立的具体行政行为，原告对该行为不服，应当按照法律的规定申请复议或提起诉讼。而被告对槐荫分局作出的处罚决定合法性一并评价，因与本案无关而欠妥。但被告驳回原告的第1项请求，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。原告行政复议第2-4项请求事项属于申请政府信息公开范畴。被告根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条之规定，以原告提供的证据不能证明原告曾向被申请人市工商局提出过政府信息公开申请为由，不予支持原告的请求，认定事实清楚，并无不当。原告行政复议第5项请求，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条之规定，申请人申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，应当提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。而原告在复议期间提供的证据，并不能证明其受具体行政行为侵害而造成的损害，因此，被告不予支持原告的此项请求，亦无不当。原告要求被告在查明事实的基础上追究该决定书直接责任人法纪责任的诉讼请求，不属于行政诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告王文虎要求撤销被告作出的济政复决字（2012）39号《行政复议决定书》，责令被告重新作出具体行政行为的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王文虎负担。上诉人王文虎不服原审判决上诉称：1、涉案户外广告为房地产广告，根据《户外广告登记管理规定》，其登记管理属于市工商局的法定职责；根据《房地产广告发布暂行规定》，未取得商品房预售许可证发布房地产广告的，应该责令停止发布，而非责令限期补办手续，被诉行政复议行为未查明涉案广告发布之前是否取得商品房预售许可证，即维持了工商部门责任限期补办的处罚决定，属于认定事实不清。2、被上诉人在复议审理过程中，未通知上诉人补充相关材料，即驳回上诉人的2-5项复议请求，侵害了上诉人举证陈述的程序权利。3、被上诉人的7-15号证据并非市工商局作出具体行政行为的证据，不具有合法性；被上诉人的15号证据与上诉人录音材料中的内容不符，不具有真实性，原审判决采信以上证据错误。4、原审判决程序违法，（1）合议庭由审判员和陪审员组成；（2）未公开有权机关对法律适用问题作出的解释，剥夺了上诉人质证辩论的权利；（3）未对上诉人的第二项诉讼请求进行审理。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人济南市人民政府口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。被上诉人向原审法院提交了作出被诉具体行政行为的证据和依据：1、行政复议申请书；2、行政复议申请受理通知书；3、提出行政复议答复通知书；4、被申请人答复书；5、行政复议决定书；6、送达回证；7、槐荫分局案件来源登记表；8、槐荫分局立案审批表；9、槐荫分局询问通知书；10、限期提供证据通知书；11、户外广告发布合同书；12、户外广告设置许可证；13、涉案广告图片；14、行政处罚听证告知书；15、行政处罚决定书；16、国内特快专递邮件详情单；17、行政复议调查笔录；18、行政复议法及实施条例；19、户外广告登记管理规定；20、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；21、《中华人民共和国政府信息公开条例》。上诉人向原审法院提交如下证据：1、上诉人分别与市工商局、槐荫分局工作人员2012年5月31日和6月6日三次谈话的录音光盘1张及部分文字说明1份；2、济政复决字（2012）39号《行政复议决定书》1份；3、2013年5月21日上诉人与市工商局工作人员谈话的录音光盘1份及部分文字说明。以上证据均经原审庭审质证并已随卷移送本院。本院对证据的分析与原审法院一致。关于上诉人对被上诉人7-15证据合法性的异议，本院认为，证据的合法性包括来源合法与形式合法，从形式上看，以上证据符合法定形式，从来源上看，以上证据最早由槐荫分局在履行职责过程中制作和调取，后由市工商局在行政复议过程中提交给被上诉人，最后由被上诉人依法提交给原审法院，来源合法，具备证据的合法性，上诉人对以上证据合法性的异议，错误理解了证据合法性的涵义，本院不予支持。关于上诉人对被诉人15号证据真实性的异议，上诉人提交的录音材料属于视听资料，只能证明槐荫分局工作人员曾说过“分局不管房地产广告登记”，被上诉人提交的证据15系槐荫分局依职权制作的公文文书，能证明涉案房地产广告未经过工商登记，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）、（二）项的规定，证明效力高于上诉人提交的视听资料，上诉人对该证据真实性的异议，忽视了证据的证明效力，本院不予支持。本院查明的事实与原审法院一致。本院另查明：1996年，国家工商行政管理总局颁布《房地产广告发布暂行规定》，其中第四条第（四）项、第二十一规定，未取得房地产预售许可证的，不得发布房地产广告，已经发布的，责令停止发布。2002年，国家工商行政管理总局与建设部联合颁布了《关于进一步加强房地产广告管理的通知》（工商广字（2002）68号），其中第五条规定：“各级工商行政管理、房地产管理部门要相互配合，齐抓共管。对违法发布房地产广告和不兑现广告承诺内容的房地产企业，房地产管理部门可责令其限期改正。”2006年，国家工商行政管理总局颁布了《户外广告登记管理规定》，其中第二十六条规定：“本规定自2006年7月1日起施行。1995年12月8日国家工商行政管理局令第42号发布、1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订的《户外广告登记管理规定》同时废止。国家工商行政管理总局其他规章、规范性文件中的规定与本规定相抵触的同时失效。”本院认为，本案的审理焦点为：1、涉诉户外广告登记管理是否是市工商局的法定职责；2、被诉行政复议行为审理程序是否合法；3、原审程序是否合法。1、关于第一个审理焦点。《户外广告登记管理办法》第四条第四款规定：“县级工商行政管理机关负责辖区内户外广告的登记管理工作。”第四条第五款规定：“地级以上市（含直辖市）工商行政管理机关对辖区内的户外广告认为有必要直接登记管理的，可以直接登记管理。”据此，对济南市的户外广告，市工商局可以直接登记管理，也可以决定由该广告所在的分局登记管理。本案中，市工商局接到上诉人的举报后，决定并不由自己直接管辖，而是由该广告所在地的槐荫分局管辖，符合上述法律规定。被上诉人据此驳回上诉人复议请求的第1项，也即“要求被申请人（既市工商局）责令开发商济南新世界阳光发展有限公司等责任单位停止发布本案所复议的房地产广告，该项请求先予执行，并给与最高等额罚款”的复议请求，认定事实清楚，适用法律正确。2、关于第二个审理焦点。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正”，说明复议机关通知申请人补证材料的义务，只存在于复议申请受理阶段，并不存在于复议审理阶段，且被上诉人在受理复议申请之后，向上诉人送达了行政复议申请受理通知书，告知上诉人有查阅被申请人的答辩意见和证据材料并补充意见，并且在复议审理过程中进行了调查，让上诉人充分发表了意见，保障了上诉人举证陈述的权利，复议程序合法。被上诉人经过审查，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条的规定，以上诉人未提交相关证据为由，驳回其第2-5项复议请求并无不当。3、关于第三个审理焦点。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的组成人员，应当是三人以上的单数。”据此，原审法院由审判员、陪审员组成合议庭，并不违反法律规定。此外，行政诉讼当事人有对证据进行质证的权利，而有权机关对法律适用问题作出的解释不属于证据，无须经过当事人的质证。最后，行政诉讼只对被诉具体行政行为的合法性进行审查，本案中只对被诉行政复议决定的合法性进行审查和评价，无权判令被上诉人追究作出复议决定工作人员的法纪职责。据此，上诉人关于原审程序违法的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人王文虎的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王文虎负担，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长  孙继发审 判 员  王大伟代理审判员  陈 伟二〇一三年十一月四日书 记 员  徐彬彬