中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4865号
原告上海哈客商贸有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3609弄51幢1号111室。
法定代表人张丽英，执行董事兼总经理。
委托代理人韩某，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人井静娟，北京恒都律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡朋娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人文图拉食品有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州布瑞亚市伯恩特街40号。
法定代表人瑞贝卡·J.沃尔什，执行副总裁兼首席法律合规官。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人康立芳，北京市金杜律师事务所律师。
原告上海哈客商贸有限公司（简称哈克公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月27日作出的商评字[2016]第68181号关于第6863122号“鲁安娜LOVANA”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人文图拉食品有限公司（简称文图拉公司）作为本案第三人参加诉讼。2017年6月8日公开开庭审理了本案，原告哈克公司的委托代理人韩某、井静娟，被告商标评审委员会的委托代理人胡朋娟，第三人文图拉公司的委托代理人张家绮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对文图拉公�就第6863122号“鲁安娜LOVANA”商标（即诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的，该裁定认为：
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）已于2014年5月1日起实施，本案诉争商标获准注册的日期为2010年3月28日，依照法不溯及既往原则，针对2014年5月1日之前已经获准注册商标的无效宣告案件的实体问题应当适用修改前《商标法》的规定进行审理，故商标评审委员会针对本案的实体问题适用修改前《商标法》的规定进行审理。
文图拉公司提交的证据3为其经销商上海建奎商贸发展有限公司出具的证明函及自行制作的交易明细，在无其他证据佐证的情况下，不能证明上海建奎商贸发展有限公司与哈克公司之间存在代理关系或代表关系，因此，文图拉公司关于诉争商标的注册违反修改前《商标法》第十五条规定的主张，缺乏事实依�，商标评审委员会不予支持。
商标评审委员会查明的事实3、4可以证明，在诉争商标申请日前，文图拉公司多次向上海加州阳光食品有限公司及上海建奎商贸发展有限公司销售其“LOUANA”品牌椰子油，文图拉公司的“LOUANA”商标是其在中国大陆地区在先使用并有一定影响的商标。诉争商标的显著认读部分之一“LOVANA”与文图拉公司的“LOUANA”商标在呼叫、字母构成上近似，诉争商标核定使用的黄油等商品与文图拉公司在先生产销售的爆米花油、椰子油属于类似商品。考虑到文图拉公司在先使用的“LOUANA”商标具有较强的独创性，且哈克公司与上海加州阳光食品有限公司及上海建奎商贸发展有限公司同处上海，哈克公司作为同行业经营者，应当知晓文图拉公司的商标。在此情况下，哈克公司仍注册与文图拉公司的商标近似的商标，其行为已构成修改前《商�法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
综上，文图拉公司无效宣告理由部分成立。依照修改前年《商标法》第三十一条、《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告哈克公司诉称：一、第三人在商标评审阶段提供的证据材料多为来源境外的外文材料，并未附公证认证及经过有资格的翻译机关翻译的证据。经原告审查，在其翻译（未经合法机构盖章）中大量出现了选择性翻译和故意漏译、错译，混淆视听。二、第三人的材料也不能表明其在诉争商标申请日之前在先使用并建立了一定影响。第三人提交的材料中，并未显示此前其货物在包装或以其他方式使用其所称境外“LOUANA”标识，以及货物实际在中国境内分销、扩散并为相关公众认识之情形。三、即使根据第三人陈述，其向上海加州阳光食品有限公司及上海建奎商贸发展有限公司销售了椰子油产品，也无法因此推定出原告即应当知晓其标识使用情况之结果。裁定书提及所谓“LOUANA”独创性的观点实际是“先入为主”的主观判断，而不是评价“在先客观影响”的适当基准。因此，请求撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人文图拉公司述称：同意商标评审委员会的意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第6863122号“鲁安娜LOVANA”商标（商标图样附后），由哈克公司于2008年7月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，指定使用商品为第29类：食用油脂；食用油；黄油；黄油乳脂；人造黄油；搅打过的奶油；奶酪；奶油（奶制品）；制食用脂肪用脂肪物；类可可脂（截止）。专用期限自2010年3月28日至2020年3月27日。
原告哈克公司未向本院提交证据。
被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、诉争商标的商标档案，证明该商标申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；2、原告在评审程序中提交的申请书及材料目录复印件，证明被诉裁定是针对其提出的事实、理由和请求作出的；3、答辩通知书、证据交换通知书、证据再交换通知书，证明被诉裁定的作出程序合法。
第三人文图拉公司向本院提交了如下证据：1、第三人的LOUANA/鲁安娜品牌的椰子油销售至中国的发票、包装单、运货单、原产地证明、卫生证明及第三人资质证明，证明LOUANA/鲁安娜为第三人在先使用并有一定知名度的商标。2、国家图书馆的检索报告；3、LOUANA/鲁安娜品牌椰子油在中国网络销售的网页公证书，以上证据证明LOUANA/鲁安娜商标在中国进行了持续使用并获得较高知名度。4、原告抢注的商标信息打印件；5、北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1053号行政判决书，以上证明原告有抢注诉争商标的主观恶意。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、原告与被告、第三人在行政程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院�查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。本案诉争商标在《商标法》修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定，因此，本案相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用2001年《商标法》。
本案的焦点问题在于：诉争商标是否构成2001年《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，第三人提交的证据1显示，第三人在2007年10月29日与上海建奎商贸发展有限公司进行过LOUANA/鲁安娜椰子油的交易，结合第三人在复审阶段的证据4第三人于2007年销售了大量的LOUANA/�安娜椰子油给GoldenLinkInc且销售发票的运往地点为上海建奎商贸发展有限公司，可以认定第三人的“LOUANA”商标于诉争商标注册申请日2008年7月28日之前在中国进行了在先使用。第三人提交的证据2显示，第三人为万达院线爆米花产品提供LOUANA/鲁安娜椰子油；证据3显示，LOUANA/鲁安娜在58食品网、阿里巴巴1688网等网络平台上进行了销售，鉴于万达院线、网络交易平台覆盖了全国范围，证据2、3可以证明第三人持续使用“LOUANA”商标，使得“LOUANA”商标为消费者熟知，进一步提高了“LOUANA”商标的知名度。
诉争商标“鲁安娜LOVANA”的显著认读部分之一“LOVANA”与第三人的“LOUANA”商标在呼叫发音、字母构成、整体外观及视觉效果上相近，诉争商标核定使用的黄油等商品与第三人在先生产及销售的爆米花油、椰子油属于类似商品。此外，第三人提交的证据4，原告在第29类商品上除了本案诉争商标，还申请注册了第14226607号“鲁安娜”商标、第16391081号“鲁维娜”商标，在第30类商品上申请注册了第17419357号“鲁安娜”商标、第17419340号“LOUANA”商标，以上商标与第三人的“LOUANA”商标在呼叫发音、字母构成、整体外观及视觉效果上相同或相近。第三人提交的证据5（2012）一中知行初字第1053号行政判决书在判断商标申请人的恶意时认定：“虽然当事人在申请注册商标时的主观心态不为人所知，但是由客观存在的事实及当事人的行为能够对商标注册人主观心态予以推定，因此，在先商标的知名度、独创性、商标注册人所从事的行业、商标注册人所处的地理位置以及商标注册人注册商标后的不正当行为等均可以作为判断商标注册人是否具有恶意的判断因素。”具体到本案，第三人在先使用的“LOUANA”商标具有较强的独创性，且原告�上海建奎商贸发展有限公司同处上海，原告作为同行业经营者，理应知晓第三人的“LOUANA”商标已经在中国大陆地区进行了使用。在此情况下，原告注册与第三人的“LOUANA”商标相近似的商标的行为已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。因此，原告的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海哈客商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告上海哈客商贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告上海哈客商贸有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人文图拉食品有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 张立伟
人民陪审员 姚文斌
二〇一七年六月三十日
法官 助理 田 芬
书 记 员 周 圆