湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0381刑初111号
公诉机关丹江口市人民检察院。
被告人舒某，男，1964年4月20日出生，汉族，初中文化，原丹江口市牛河林业开发管理区舒家岭村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，2017年3月13日丹江口市人民检察院决定对其取保候审，2017年5月2日本院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人董涛，湖北延津律师事务所律师。
丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉〔2017〕88号起诉书指控被告人舒某犯贪污罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。因需补充证据丹江口市人民检察院建议延长审限一个月。本院依法组成由审判员张晓红担任审判长并主审，审判员乔海勤、人民陪审员邢小丽参加的合议庭，于2017年5月23日、2017年6月22日公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员鲁凤仙、李德勇出庭支持公诉，被告人舒某及其辩护人董涛到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
经审理查明，2009年6月，丹江口市开展库区渔业生产资料调查登记工作，作为丹江口市牛河林业开发管理区（以下简称牛河林区）舒家岭村党支部书记、牛河林区舒家岭村移民搬迁安置工作组成员、库区渔业生产资料调查组成员的被告人舒某，负责配合工作组开展外迁移民渔业生产资料实物指标调查登记工作。
2009年6月，彭某（时任牛河林区副主任、牛河林区南水北调中线工程移民工作指挥部副指挥长、林区渔业生产资料调查工作组成员，另案处理）和李某（时任牛河移民站长、移民工作指挥部副指挥长、库区渔业生产资料调查组成员，另案处理）与被告人舒某及舒家岭村文书张某（另案处理）商议，由舒某、张某为彭某和李某拦设两个虚假库汊并以舒某的外迁移民身份申报实物指标以骗取国家移民补偿款，舒某、张某二人同意。
之后，李某给张某4000元用于拦设库汊，张某雇人在舒家岭村柿子沟、汊沟拦分别设了一个虚假库汊。同时，被告人舒某自己购置网具在舒家岭村庄房沟拦设了一个虚假库汊，彭某、李某对此并不知情。2009年7月2日，市库区渔业生产资料调查组到舒家岭村进行移民渔业实物指标调查，经舒某现场指认，彭某、李某、舒某分别作为乡镇、移民站、村干部在调查登记表上签字确认，柿子沟的一处3150㎡库汊、汊沟的一处3750㎡库汊作为渔业生产资料登记在舒某名下，庄房沟的一处3450㎡库汊作为渔业生产资料登记在舒某�子陈某名下。
2010年8月，市移民局牛河工作站将柿子沟、汊沟及庄房沟三处库汊的移民补偿款共计10.35万元划拨到舒某账户，其中柿子沟、汊沟二处库汊得补偿款6.9万元，庄房沟的一处库汊得补偿款3.45万元。2010年9月，舒某将其中的6万元分两次转账至李某账户，剩余4.35万元被其个人占有。
2017年3月20日，舒某退缴赃款4.35万元。
上述事实，被告人舒某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人彭某、张某、陈某等人证词、同案人李某供述、书证中共牛河林业开发管理区委员会、市移民工作指挥部等相关文件、丹江口市公证处《公证书》等相关文件、扣押决定书、扣押清单，立案决定书、丹江口市纪委第四纪检监察室于2017年5月31日出具的情况说明等证据证实，足以认定。
�院认为，被告人舒某为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，采取欺骗手段，伙同他人骗取国家移民补偿款共计10.35万元（其中被告人舒某非法占有4.35万元），情节严重，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人舒某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。2015年10月21日至2015年12月15日，同案人彭某接受丹江口市纪委“两规审查”。2015年10月24日，彭某交代了伙同李某、舒某套取移民补偿款，自己得款3万元。2015年12月3日，丹江口市纪委办案组通知被告人舒某到丹江口市纪委配合调查，经做工作，舒某交代了伙同彭某、李某套取移民补偿款10万余元的事实。根据最高人民法院和最高人民检察院关于自首的相关司法解释规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者�罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交待自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的，应当认定为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案被告人舒某是在丹江口市纪委已掌握其部分贪污问题线索的情况下，被动通知到案，不构成自首。被告人舒某主动交待了办案机关尚未掌握的贪污3.45万元的事实，系坦白。在共同犯罪中被告人舒某积极参与，不宜分主、从犯。被告人舒某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，赃款已退，被告�舒某具有法定和酌定从轻处罚情节。其辩护人董涛提出“1、被告人舒某在纪委询问、调查期间如实供述了犯罪事实，应认定为自首。2、在柿子沟、汊沟两个库汊骗取补偿款一事中，系彭某、李某主导，舒某居于次要地位，虽然库汊挂在舒某名下，但所获补偿款6.9万元中的6万元给了彭某、李某，自己留了9000元，被告人在该起犯罪中起次要、辅助作用，应为从犯。”的辩护意见，不能成立，本院不予采信。提出的“被告人舒某退还全部赃款、一贯表现良好，系初犯，且当庭自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现”的辩护意见成立，本院予以采信。本案在审理过程中，被告人舒某住所地的社区矫正机构审前社会调查书面建议对被告人舒某适用非监禁刑，对此本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十�条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款、第三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人舒某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）。
二、被告人舒某犯罪所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张晓红
审 判 员 乔海勤
人民陪审员 邢小丽
二〇一七年八月八日
书 记 员 赵 婕
本案适用的相关法律依据：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数�处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良�响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如�交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己�道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
3.最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满�百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
4.全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款
物的管理；
社会捐助公益事业款物的管理；
国有土�的经营和管理；
土地征用补偿费用的管理；
代征、代缴税款；
有关计划生育、户籍、征兵工作；
协助人民政府从事其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。