福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1050号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄耿标，男，1982年9月17日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，农民，家住鄱阳县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，同年12月18日被取保候审，2015年9月30日又被取保候审，2016年7月4日被逮捕。
辩护人张玉苹，福建榕海律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人庄耿标犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年7月4日作出（2015）晋刑初字第3413号刑事判决。原审被告人庄耿标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员温振伟出庭履行职务，上诉人庄耿标及辩护人张玉苹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月下旬，被告人庄耿标在网上购置1套“伪基站”设备用于广告宣传，该设备由1台发射器、天线、手机及笔记本电脑组成。通过使用该“伪基站”设备，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰，会截断一定范围内电话的正常通信联系，并借此向周围手机用户强行发送广告短信。当月下旬至11月14日期间，被告人庄耿标多次驾驶闽Ｃ×××××号商务车携带上述“伪基站”设备，窜至晋江市梅岭街道“荣誉”国际酒店附近停车处，使用该“伪基站”设备向周围手机用户强行发送广告短信。
2014年11月14日，公安机关在晋江市梅岭街道“荣誉”国际酒店附近停车场抓获被告人庄耿标，并扣押上述“伪基站”设备。经福建中证司法鉴定中心检验，送检笔记本电脑中的“2014讯驰版”软件检出短信任务15条，短信发送计数合计288864；检出IMSI数量342303个，IMSI经排重后数量206377个。其中，被告人庄耿标发送短信任务7条，短信发送计数合计288552，IMSI经排重后数量为152626个。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人庄某的证言，证实其系中国移动公司手机用户，其使用的移动号码的手机在2014年11月初时不时收到一些“信用卡套现、代还”的垃圾短信，而且手机信号经常中断，无法拨打、接听，造成其工作诸多不便。
2.证人何某的证言、手机短信截图，综合证实其系中国移动公司手机用户，其使用的移动号码的手机在2014年11月初经常出现信号中断，无法拨打、接听的情况，手机还曾收到号码“152××××3478”发送的垃圾贷款广告短信，信号中断造成其无法及时与客户联系，造成其工作问题。
3.扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，财物入库清单、车辆登记信息及照片，证实案发后公安机关从庄耿标处扣押商务车、“伪基站”发射器、发射器天线、手机、笔记本电脑等物及车辆登记情况。
4.身份户籍材料，证实本案相关人员的身份情况。
5.公安机关从被告人庄耿标处扣押的笔记本电脑“2014迅驰版”操作界面截图，证实通过“2014迅驰版”发送短信的情况。
6.无线电发射设备委托测试检验报告，证实经晋江市公安局委托对庄耿标被扣押的“伪基站”设备进行检测，该设备能在935-960MHz频段内发生信号，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰，其所测频点上的频率误差指标不合格、杂散发射指标不合格。
7.侦查实验笔录及照片，证实公安机关使用扣押的被告人庄耿标的“伪基站”设备发送广告短信，发现在该设备开启后会迫使移动用户的手机用户与移动企业的网络连接终端，且移动手机用户将收到“伪基站”设备预先设置好的短信内容，导致用户无法正常通讯，影响用户正常使用手机。
8.中国移动通信集团附件有限公司泉州分公司网络部出具的伪基站对移动信号影响证明、工作证明、伪基站检验证明，综合证实经泉州市移动通信公司网络部进行技术检验，检验结果为“伪基站”设备工作时，会对中国移动公司无线网络造成干扰，影响用户手机的正常使用，包括手机通话、短信、上网等业务行为，造成伪基站周边区域的手机脱离移动运营商网络8至15秒左右，产生手机用户通信中断的后果，同时窃取用户手机的IMSI码，并向手机发送相关信息，使手机收到“伪基站”发送的短信内容。
9.泉公（网）勘（2014）024号电子数据检查工作记录，证实对扣押的被告人庄耿标的笔记本电脑硬盘进行电子数据勘验，检查发现短信发送程序“2014迅驰版”可以通过对应的发送设备向所在基站附近的移动GSM手机发送编写的短信息并迫使手机与移动通信网络之间的链接产生暂时中断；该软件能自动记录发送的短信数量和目标手机的IMSI及其数量，勘验后在数据库文件记录的信息实际部分共检出IMSI数量共计342303个，但该软件可在软件前台删除相关任务和参数，而软件操作界面中的IMSI计数共为288864个。
10.福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证实经对扣押的被告人庄耿标所使用的笔记本电脑“2014迅驰版”软件进行检验，检出短信任务15条，短信发送计数合计288864个，其中2014年10月22日至11月12日共有短信任务7条，发送短信息数量共计288552条，2014年12月3日、6日有短信任务2条，发送短信息数量312条；检出IMSI数量342303个，IMSI经排重后数量206377个。
11.公安机关的工作说明，证实晋江市公安局在抓获被告人庄耿标并扣押相关设备后，对所扣押设备进行测试，于2014年12月3日、6日另发送了部分短信息。
12.公安机关的抓获、侦破经过，证实本案的侦破过程及被告人的归案经过。
13.被告人庄耿标的供述，辨认笔录、被辨认地点照片及辨认说明，综合证实2014年10月到11月初的一天，其通过网络购买了一套可以发送广告的“伪基站”设备，设备含1台金色主机、1台笔记本电脑、1部手机、1条天线，其在卖家的调试、指导下学会使用设备，该设备发出信号干扰移动基站的正常工作，让其可以强行发送短信给周边的移动用户。后其先后几次驾驶其母亲所有的闽Ｃ×××××号商务车在国际荣誉酒店附近以手机号“152××××3478”编辑发送“信用卡套现”等广告短信。从购买该设备到被抓获为止，该设备均由其独自一人使用，其自2014年10月22日至11月12日共编辑“信用卡套现”“信用卡养卡”等7条短信任务，发送短信息数量共计288552条。
原审法院认为，被告人庄耿标的行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。被告人庄耿标归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人庄耿标犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的作案工具“诺基亚”牌手机1部、“IBM”牌笔记本电脑1台、“伪基站”发射器1台、“伪基站”发射天线1条（均未随案移送），由扣押单位晋江市公安局予以没收，上缴国库。
上诉人庄耿标诉称：原判未充分考虑本案的事实与证据未认定其自首的情节下作出的量刑畸重，请求依法查清本案情节，准确认定涉案伪基站发送信息的数量及其具有的自首情节，对其依法改判，并判处拘役三个月。其辩护人除了提出与上诉人庄耿标相同的理由和意见外，还提出公安机关是先抓人，后才接到报案的，庄耿标是被盘查时就交代的，不是有人举报而被抓的，且本案应适用从旧兼从轻的原则，不能把案件拖到新法时再重判。
出庭检察员提出：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人庄耿标及其辩护人提出原判认定其发出的信息数量不准确及其具有自首情节均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实及证据均与一审判决的基本相同，本院予以确认。此外，在二审庭审中，出庭检察员提供的原侦查机关关于庄耿标涉嫌破坏公用电信设施罪案，系由中国移动公司向公安机关举报称在晋江市青阳街道荣誉酒店附近多次有伪基站信号发送情况，公安机关遂前往蹲守后抓获庄耿标的归案经过情况的补充工作说明，经举证、质证，该证据来源合法，证实的内容客观真实，能与相关的证据相互印证，予以采信。故上诉人庄耿标系在公安机关接到相关的举报后被当场抓获，并缴获相关作案工具后交代其犯罪事实的，其行为不符合自首的相关规定，其与辩护人提出的关于具有自首情节部分的辩解及辩护意见与本案的事实、证据不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人庄耿标及其辩护人提出的原判认定庄耿标使用该伪基站发送信息的数量不准确的问题。经查，根据原审庭审查证属实的公安机关从被告人庄耿标处扣押的笔记本电脑“2014迅驰版”操作界面截图、泉公（网）勘（2014）024号电子数据检查工作记录、无线电发射设备委托测试检验报告、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书及被告人庄耿标的供述与辨认笔录等证据能充分地证实原判认定的该事实，且原判也对此进行了充分的论证说理，本院予以确认，故上诉人庄耿标及其辩护人的该部分辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人庄耿标违反国家规定，擅自设置、使用“伪基站”设备，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。上诉人庄耿标归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。根据本案的事实、情节，原审法院适用新修订的刑法规定，而改变原指控的罪名对上诉人庄耿标作出的定罪处刑，完全符合从旧兼从轻的刑法原则，上诉人庄耿标及其辩护人提出量刑畸重，请求对其改判，并判处拘役的意见，与其罪责不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见可以成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一六年十一月三日
书 记 员 庄惠平
速 录 员 颜世龙