浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第319号
上诉人（原审被告）：洪建军，经商。
委托代理人：陈洵熙，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
委托代理人：吕继雷，浙江六和（义乌）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：义乌三鼎小额贷款股份有限公司，住所地：义乌市宾王路366号-甲。
法定代表人：丁军民，董事长。
委托代理人：王红标，浙江商苑律师事务所律师。
委托代理人：龚捷，浙江商苑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市楚杰塑胶制品有限公司，住所地：义乌市廿三里诚信大道1252号。
法定代表人：金海康，董事长。
被上诉人（原审被告）：金海康。
原审被告：东阳市杰光电子科技有限公司，住所地：东阳市横店镇园六路12-5号。
法定代表人：金海康，董事长。
原审被告：徐晓斌。
原审被告：义乌市书洋贸易有限公司，住所地：义乌市稠城街道稠州北路699号金茂大厦2005室。
法定代表人：徐晓斌。
原审被告：金海葱。
原审被告：祁纯闯。
原审被告：东阳市康屹工贸有限公司，住所地：东阳市横店镇兴业路28-1号。
法定代表人：金海葱。
上诉人洪建军为与被上诉人义乌三鼎小额贷款股份有限公司、义乌市楚杰塑胶制品有限公司、金海康、原审被告东阳市杰光电子科技有限公司、徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司、金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司小额借款合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义廿三里商初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年7月8日，金海康、东阳市杰光电子科技有限公司、洪建军、徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司、金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司向义乌三鼎小额贷款股份有限公司出具《共同承担债务保证书》，约定自愿为义乌市楚杰塑胶制品有限公司自2013年7月8日至2014年7月8日期间，最高金额100万元以内的贷款承担共同连带偿还债务责任；凡在上述贷款金额和期限内借款人无论分几次借款，本担保人均承担共同连带偿还债务责任；担保期限为两年；本保证担保范围包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、调查取证费等）。2013年12月26日，义乌市楚杰塑胶制品有限公司与义乌三鼎小额贷款股份有限公司签订《借款合同》一份，约定义乌市楚杰塑胶制品有限公司向义乌三鼎小额贷款股份有限公司借款100万元，借款期限自2013年12月26日起至2014年6月20日止，借款月利率为17.916‰，并对违约责任等作了约定。同日，义乌三鼎小额贷款股份有限公司向义乌市楚杰塑胶制品有限公司指定的账户发放贷款100万元。嗣后，义乌市楚杰塑胶制品有限公司仅支付至2014年5月20日止的利息，借款本金及其余利息至今未还。为此，义乌三鼎小额贷款股份有限公司于2014年8月5日诉至法院，并花费律师费用1万元。
义乌三鼎小额贷款股份有限公司于2014年8月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、义乌市楚杰塑胶制品有限公司偿还义乌三鼎小额贷款股份有限公司贷款本金100万元并支付利息、罚息（从2014年5月21日起按月利率2.6874%计算至实际付款之日止，若超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍，则按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；2、义乌市楚杰塑胶制品有限公司支付律师费用1万元；3、金海康、东阳市杰光电子科技有限公司、洪建军、徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司、金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。
义乌市楚杰塑胶制品有限公司、金海康、东阳市杰光电子科技有限公司在原审中共同答辩称：借款是事实。如果现在有钱肯定还，现在一下子拿不出那么多钱，那只好慢慢还。
洪建军在原审中答辩称：1、义乌三鼎小额贷款股份有限公司与义乌市楚杰塑胶制品有限公司之间借款合同实际没有履行，合同中约定借款用途是用于经营周转，合同中对付款方式已经写明，借款人转账，借款之后，从义乌三鼎小额贷款股份有限公司的证据中看出并没有将款项打到借款人的账户，因此保证人不需要承担责任。2、如果说是金海康借用义乌市楚杰塑胶制品有限公司名义借款的，那么也是金海康和义乌市楚杰塑胶制品有限公司恶意串通侵害保证人的行为，洪建军承诺的担保对象是义乌市楚杰塑胶制品有限公司的借款行为和责任，并不是为金海康担保，按照合同法第52条第2项的规定，担保法的第30条第一项、第二项的规定及最高院解释中的第四十条的规定，保证人不需要承担保证责任。3、本案涉嫌合同诈骗。义乌市楚杰塑胶制品有限公司周转向义乌三鼎小额贷款股份有限公司借款，但是实际该款项并没有转账到义乌市楚杰塑胶制品有限公司账户，而是直接将借款交付给金海康个人。金海康以该笔借款从明细记录中可以看出是用于个人消费。综上，无论涉案借款合同有没有履行，还是金海康借用义乌市楚杰塑胶制品有限公司名义借款还是担保，上述三情况只要有一个条件成立，保证人就不要承担责任，请求驳回义乌三鼎小额贷款股份有限公司对洪建军的诉请。个人承担在保证书中没有约定，是由义乌三鼎小额贷款股份有限公司与金海康签订的委托书中确定的。贷款也未用于约定的用途，因此，本案实际借款人是作为保证人之一的金海康个人。本案应当移送公安机关侦查。金海康涉嫌以公司的名义骗取贷款，数额高达400万元，目前有200万余元无法归还。按照刑法相关规定，涉嫌骗取贷款罪，综上，本案实际借款人发生了变化，且涉嫌经济犯罪，洪建军不应当承担担保责任，请求依法驳回义乌三鼎小额贷款股份有限公司的诉请，并将案件移送公安机关侦查。
徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司在原审中共同答辩称：答辩意见同洪建军一方的意见一致。
金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司未作答辩。
原审法院审理认为：义乌三鼎小额贷款股份有限公司与义乌市楚杰塑胶制品有限公司之间签订的《借款合同》及金海康、东阳市杰光电子科技有限公司、洪建军、徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司、金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司出具的《共同承担债务保证书》均系当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。即使义乌三鼎小额贷款股份有限公司方工作人员在签订合同过程中审查不严或者对贷款的实际用途监督不力，也属于义乌三鼎小额贷款股份有限公司内部追究责任的问题，并不影响义乌三鼎小额贷款股份有限公司依据合同主张权利。借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息。义乌市楚杰塑胶制品有限公司尚欠义乌三鼎小额贷款股份有限公司借款100万元未还属实，应当及时予以返还并按约支付利息。未及时还本付息的，应按照约定承担违约责任。但义乌三鼎小额贷款股份有限公司主张从2014年5月21日起追究违约责任，依据不足，应依据合同约定从逾期之日即2014年7月9日起计算罚息。金海康、东阳市杰光电子科技有限公司、洪建军、徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司、金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司自愿出具《共同承担债务保证书》，应依约承担连带清偿责任。综上，义乌三鼎小额贷款股份有限公司的合理诉请予以支持。洪建军辩称本案涉嫌刑事犯罪，依据不足，不予采信。义乌市楚杰塑胶制品有限公司、金海康、东阳市杰光电子科技有限公司、徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司、金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、义乌市楚杰塑胶制品有限公司返还义乌三鼎小额贷款股份有限公司借款本金100万元并支付利息、罚息（从2014年5月21日起按合同约定计算至实际履行之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限）、律师费用1万元，于判决生效后十日内履行完毕。二、金海康、东阳市杰光电子科技有限公司、洪建军、徐晓斌、义乌市书洋贸易有限公司、金海葱、祁纯闯、东阳市康屹工贸有限公司对上述债务及义乌市楚杰塑胶制品有限公司应负担的诉讼费用承担连带清偿责任。三、驳回义乌三鼎小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6945元，由义乌市楚杰塑胶制品有限公司负担。
洪建军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、借款人名义上是单位，实际是金海康个人，借款合同主体发生了变更。金海康为了借款，分别在2013年12月26日以股东、负责人均为金海康本人的义乌市楚杰塑胶制品有限公司、义乌市金安舜化妆品厂、义乌市海康化妆品商行三个单位的名义向义乌三鼎小额贷款股份有限公司借款。在贷款发放时，三笔贷款均直接发放到金海康个人账户。三个单位向小额贷款公司出具的委托书明确写明贷款本金、利息和费用也是金海康个人承担。从金海康的交易清单看，贷款也没有用于合同约定用途，而是被金海康以消费名义挪作他用。本案应认定借款合同主体发生了变更。二、本案是否存在金海康以新贷还旧贷情况一审未查清。从金海康的银行账户交易明细来看，金海康向义乌三鼎小额贷款股份有限公司的借款极有可能用于偿还旧贷。三、本案涉嫌刑事犯罪，依法应移送司法机关侦查。金海康涉嫌以公司名义骗取贷款，数额高达500万元，目前有200万元借款无法归还，涉嫌骗取贷款罪。金海康在明知自己本人借款的情况下，采取以三个单位名义同义乌三鼎小额贷款股份有限公司签订虚假借款合同的方式诱骗洪建军出具《共同承担债务保证书》，涉嫌合同诈骗罪。四、洪建军依法不应当承担保证责任，一审适用法律错误。1、本案合同主体、被保证人存在变更，保证人依法不承担保证责任。2、本案存在以新贷偿还旧贷行为，保证也不应承担保证责任。3、本案涉嫌刑事犯罪，借款合同无效，保证合同当然无效。综上，请求：1、撤销原判。2、驳回义乌三鼎小额贷款股份有限公司对洪建军的诉讼请求。
义乌三鼎小额贷款股份有限公司答辩称：1、洪建军上诉的事实和理由都是不成立的。借款人名义上是单位，实际上是个人，借款主体发生了变更也不是事实。在一审法院的时候提交了证据，证明了实际借款人就是单位，金海康仅是作为担保人身份，借款主体没有发生变更，借款单位将自己的款项转到金海康个人的名义，不影响借款合同法律效力以及担保人的担保效力。2、洪建军主张存在以新贷还旧贷的情形，这一点也不是事实，借款人就是一个法人单位，不是金海康个人，所以不存在金海康以新贷还旧贷的情形。另外，发放贷款时，包括本案当中这些法人单位以及个人，原先的贷款都已经归还清楚。之后发生本案的一些借款行为，也不是以新贷还旧贷的情形。3、金海康或者借款人当时都有企业在经营，个人有资产，不是骗取贷款的行为，不构成犯罪。洪建军不承担担保责任的理由不充分。请求依法驳回洪建军的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据证明的，应依法承担相应的举证不能的责任。义乌三鼎小额贷款股份有限公司与义乌市楚杰塑胶制品有限公司签订的借款合同，系双方当事人自愿签订，意思表示明确。金海康是义乌市楚杰塑胶制品有限公司的法定代表人，也是本案的保证人。合同履行过程中，义乌三鼎小额贷款股份有限公司受义乌市楚杰塑胶制品有限公司指示将借款汇入金海康账户，属于指示交付的行为。洪建军主张该行为属于合同主体的变更，依据不足。洪建军主张本案存在以贷还贷的情况，但其提供的证据不足以证明该事实。本案借款发生在2013年12月26日，而洪建军于2013年7月8日签订了《共同承担债务保证书》，自愿为义乌市楚杰塑胶制品有限公司自2013年7月8日至2014年7月8期间最高额100万元以内贷款承担连带清偿责任。即使本案借款用于归还之前旧贷，只要之前旧贷在该责任期间之内，洪建军也应承担担保责任。洪建军主张本案涉嫌刑事犯罪，应移送司法机关处理，依据不足。洪建军二审中再次申请调取金海康的账户的相关记录，该申请与本案缺乏关联性，本院不予准许。综上，洪建军的上诉理由证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13890元，由上诉人洪建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 李 茜
二〇一五年五月五日
代书 记员 项蓓蕾