江苏省南通市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）通中行终字第0227号
上诉人（原审原告）徐守银。
被上诉人（原审被告）如东县河口镇人民政府，住所地如东县河口镇。
法定代表人丛尤斌，镇长。
徐守银因诉如东县河口镇人民政府（以下简称河口镇政府）不履行法定职责一案，不服海门市人民法院（2014）门行初字第00063号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐守银户与徐保明户系邻居。2013年10月9日，徐守银以邮寄方式向如东县河口镇人民政府（以下简称河口镇政府）提交了土地确权申请书，称1997年延长承包期过程中其取得位于住宅所在地的集体土地暨住房西墙向东22米内土地承包经营权，东侧距徐保明住宅8.4米，徐保明一直侵占其住宅楼东侧4米宽共0.2亩的集体土地承包使用权，因如东县人民政府未给其发放农村土地承包经营权证书，其合法权益无法得到保护；请求依法确认其住房西墙向东22米内（含住房用东西长14.3米）其享有承包经营使用权。
河口镇政府收到上述申请后，经安排工作人员会同村相关人员进行调解，徐保明户（甲方）与徐守银户（乙方）于2013年11月14日就宅基地界址纠纷达成（2013）河调字第（56）号调解协议书，协议约定：一、甲、乙双方都同意通过调解了结该矛盾纠纷。二、甲、乙双方一致商定，以乙方东山墙向东3.2公尺为双方的宅基地界址线。其中1公尺为乙方浇筑“散水”和宅基地向北泻水槽等，2.2公尺形成道路，方便乙方家畜肥料下田等。三、甲方将在原双方界址处的银杏树移走，乙方将宅前沙石路边的枇杷树移走，方便行人通行。……本协议第二条在签协议之日，调解人员到现场落实好界址，协议第三条在本协议签订之日五日内落实到位。分别由严秀兰与徐守银在调解协议书上签名捺手印。
之后，徐守银因不服河口镇政府对其提出的确认土地承包经营权申请不作为申请行政复议。2014年3月4日，如东县人民政府作出东政行复字（2014）4号不予受理决定书，以徐守银要求河口镇政府履行法定职责处理其与徐保明的土地承包权纠纷并确认其对争议地块享有承包经营权没有法律依据为由，决定不予受理。3月17日，徐守银提起行政诉讼，后于3月29日重新邮寄了补正后的行政起诉状，请求判决河口镇政府确认徐守银于1997年延长承包期过程中取得的本村民小组2.64亩集体土地承包经营使用权，并依法发放土地承包经营权证书。庭审中，徐守银变更诉讼请求，不再主张要求河口镇政府发放土地承包经营权证书，并提出应确认承包田面积为3.82亩。
上述事实，由徐守银提供的土地确权申请书、行政复议申请书、补正说明、如东县人民政府行政复议补正通知书及不予受理决定书、特快专递邮件单，河口镇政府提供的调解协议书等证据为证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》和国土资源部《土地权属争议调查处理办法》的规定，因土地承包经营权受到侵害或发生纠纷，双方当事人应当申请仲裁或提起民事诉讼。乡级人民政府对土地承包经营权争议不具有受理和处理的职权。本案徐守银认为徐保明侵占其0.2亩集体土地承包使用权，申请河口镇政府确认徐守银对其住房西墙向东22米内享有承包经营使用权，即要求河口镇政府对该承包地经营权的归属作出确认。虽然河口镇政府不具有作出确权处理的职权，但河口镇政府在收到徐守银确权申请后，为了化解徐守银与徐保明两户的矛盾，已指派镇有关工作人员会同村里进行调解，双方就宅基地界址达成了调解协议后，理应履行该协议。徐守银诉称多年来一直与相邻村民因土地承包经营使用权发生争议，应通过仲裁或民事诉讼方式解决。现徐守银起诉要求河口镇政府确认徐守银于1997年延长承包期过程中取得的本村民小组3.82亩集体土地的承包经营使用权，不属行政审判权限范围。故徐守银的起诉，依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项的规定，裁定驳回徐守银的起诉。
徐守银上诉称，其作为本村民小组成员应当取得集体土地承包经营权，也应当知道承包土地的准确面积和确切位置，被上诉人河口镇政府拒绝对上诉人要求确认集体土地承包使用权的申请作出行政决定显然违法，原审法院以河口镇政府不具有承包土地经营权确权处理的职权为由，裁定驳回上诉人的起诉与法相悖。请求撤销原裁定，发回重审或者改判由被上诉人依法确认上诉人于1997年延长承包期过程中取得的本村民小组集体土地承包使用权的准确面积和确切位置（四至）。
被上诉人河口镇政府未提供书面答辩意见。
在徐守银提起上诉后，原审法院已将当事人在原审中提供的证据随案移送本院。
本院经书面审理，对原审法院对庭审举证、质证后查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案中，徐守银在行政起诉状称，其在1997年延长土地承包期过程中取得了本组2.64亩集体土承包经营权，多年来一直与相邻村民（指徐保明）因土地承包经营使用权发生争议，且经镇村干部、司法所多次调解，但由于其本人及相邻村民均不持有承包合同和土地承包经营权证书等有效凭证，致使其本人的合法权益无法得到保护。为此于2013年10月9日向河口镇政府提出确权申请，但河口镇政府一直拒绝作出行政决定，故起诉要求判决河口镇政府依法确认徐守银于1997年延长承包期过程中取得的本村民小组2.64亩集体土地承包经营使用权，并依法发放土地承包经营权证书。在庭审中徐守银又将该诉讼请求变更为确认承包田面积为3.82亩。
根据徐守银的上述诉讼理由，其主观上是认为相邻村民侵害了其2.64亩土地承包经营权。而从徐守银向河口镇政府提交的土地确权申请书来看，其也认为“徐保明一直侵占其住宅楼东侧4米宽共0.2亩的集体土地承包使用权，因县人民政府未给其发放农村土地承包经营权证书，其合法权益无法得到保护；请求依法确认其住房西墙向东22米内（含住房用东西长14.3米）其享有承包经营使用权。”
由此可见，一方面，徐守银认为徐保明侵害了其集体土地承包使用权，另一方面，徐守银认为河口镇政府未对其承包的集体土地面积和位置进行确认，而这又与其在原审中提供的2.64亩承包土地清册载明的“四至”相互矛盾。本院认为，如果徐守银认为徐保明侵害了其集体土地承包使用权，那么这显然属于侵权纠纷，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。而根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，此纠纷属于民事纠纷，应由徐守银提起民事诉讼或者向有关行政主管部门申请解决；如果徐守银起诉要求河口镇政府对其承包土地使用权进行确权，那么这显然属于要求行政机关履行法定职责纠纷，根据职权法定原则，如果此系河口镇政府的法定职责，则该镇政府应当依照法定程序履行义务。而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条关于“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包……的规定，此系发包方与承包方之间的民事合同关系，并非河口镇政府的法定职责。
此外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款关于“县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定，确认土地承包经营权亦非河口镇政府的法定职责。况且，徐守银要确认土地承包经营权的诉讼请求亦不属于行政审判权限范围。因此，原审法院裁定驳回徐守银的起诉并无不当。徐守银的上诉理由没有法律依据，本院对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 顾春晖
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一四年十月十五日
书记员 陈文捷