广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第2209号
上诉人（原审被告、反诉原告）：邓怀英，女，汉族，住所地：湖南省长沙市开福区。
委托代理人：廖飞军，广东深天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王术，男，汉族，住所地：广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：饶芳，女，汉族，住所地：广东省深圳市福田区。
两被上诉人共同委托代理人：刘凤，广东扬权律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：赖国强，董事长。
委托代理人：涂有高，男，汉族，住所地：广东省深圳市福田区，该司员工。
上诉人邓怀英因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：邓怀英是位于深圳市福田区皇岗路东华大厦x的权利人。2013年12月15日，王术、饶芳与邓怀英在中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）的促成下签订《二手房买卖合同》，约定邓怀英将东华大厦x房屋作价207万元出售给王术、饶芳；王术、饶芳应在合同生效之日起3日内向邓怀英支付定金10万元，定金交由双方所约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；王术、饶芳按第（2）种方式给付定金以外的楼款，该楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。合同约定的第（2）种方式为：买方向银行按揭贷款支付楼款，具体履行方式为：a、买方须于2014年1月10日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款52万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中；b、买方须于2014年1月10日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；c、若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内补足，如多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续。合同还约定，该物业没有设定抵押，邓怀英对该物业享有完全的处分权，邓怀英保证于签署本合同后3日将房地产证原件交予双方监管定金及交楼押金的第三方；如一方未按照本合同约定的期限履行义务，另一方有权要求其以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如一方逾期履行超过5日，另一方可解除合同并选择要求其支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或适用定金罚则。合同备注条款写明：买卖双方协商一致，同意买方在2013年12月31日前做首期款资金监管，若延迟在12月31日后则买方要补五千元给卖方。当日，双方还签订了一份《资金托管协议》，约定双方同意将定金5万元、交楼押金5000元交由中原地产公司进行托管。邓怀英还向中原地产公司出具了《地址及账号确认书》，确认在该物业交易过程中涉及到的房地产买卖合同及居间合同履行中所有相关法律文件及通知以特快专递的形式邮寄送达至案涉房产即视为送达本人，同时在该交易过程中涉及到的需要本人收款的相关款项存入本人指定中信银行的账户即为本人收取。
同一天，王术、饶芳交给中原地产公司5万元，中原地产公司转给邓怀英4万元，另外1万元托管于中原地产公司处。邓怀英向王术、饶芳开具了收到5万元定金的收款收据。王术、饶芳及中原地产公司陈述，王术、饶芳在2013年12月16日又缴纳了5万元在中原地产公司处托管，但邓怀英不签收，该款放在中原地产公司处，在2014年1月买卖双方发生纠纷后，中原地产公司根据王术、饶芳的请求将该5万元退回给了王术、饶芳。
2013年12月27日，王术、饶芳按邓怀英填写的《地址及账号确认书》中记载的地址即案涉房产以ems形式寄出《履约催告函》，主要内容为：根据合同的约定，2013年12月31日前买卖双方去银行做首期款监管，现本人已准备好首期款，经本人多次电话通知，阁下仍未前来办理有关手续，请在2013年12月31号之前与本人联系并继续履行合同义务，否则引起的法律后果由阁下承担。该邮件因“无人自取”，被退回。2013年12月31日，中原地产公司以案涉房屋地址以ems形式向邓怀英发出《履约告知函》，主要内容为：根据合同约定2013年12月31日之前买卖双方去银行做首期款资金监管，现经我司业务员多次电话联系，阁下仍未前来办理相关手续，我司认为阁下未按合同约定履行义务，属阁下单方面违约，请阁下尽快履行合同义务。该邮件因“用户已搬迁”，被退回。2014年2月21日，邓怀英向中原地产公司发出致王术、饶芳的《首期款履约督促函》，认为：根据合同的约定，王术、饶芳需于2014年1月10日前完成除定金、交楼押金之外的剩余首期款52万元的支付，至今为止，王术、饶芳没有支付相应的首期款、没有履行付款义务，王术、饶芳也清楚，邓怀英确认在交易过程中涉及需要邓怀英收款的相关款项以存入邓怀英指定的中信银行账号即为邓怀英已收取。为此，请王术、饶芳在3日内支付首期款52万元，并按照合同约定配合邓怀英办理后续资金监管等相关手续，继续履行合同。该函件已于2014年2月23日送达到了中原地产公司处。次日，王术、饶芳委托律师以案涉房产的地址通过ems形式向邓怀英寄送《关于解除二手房买卖合同的律师函》，认为买卖双方签订合同后，王术、饶芳积极准备好首期款，要求邓怀英配合办理银行的资金监管手续和申请公积金的有关手续，在2013年12月27日前王术、饶芳及中介公司工作人员多次通过电话、短信、催告函的方式与邓怀英联系，但邓怀英置之不理，邓怀英明确表示不想出售房产，愿意和解，却拒绝承担相应的违约责任。根据合同约定，邓怀英应至迟在2014年1月15日前配合王术、饶芳办理资金监管等与履行合同相关的一切手续的义务，而邓怀英经多次催促仍拒绝履行合同义务，致使合同无法继续履行，已构成根本违约，王术、饶芳决定解除双方签订的《二手房买卖合同》，请邓怀英在接到函件后3日内与王术、饶芳联系协商赔偿事宜。邓怀英于2月26日收到了该邮件。邓怀英又于3月5日向王术、饶芳王术寄送了另一份《首期款履约督促函》，主要内容是同意解除合同，对于违约责任，因邓怀英一直坚持履行合同，而王术、饶芳一直没有按照合同的约定支付首期款，不愿意继续履行合同，构成违约，应向邓怀英承担违约责任。
另查，王术为办理首期款资金监管，于2013年12月30日在中国银行新开设了银行账户，截至2013年12月29日，王术银行账户的存款余额超过了54万元。庭审时，邓怀英坚持认为，王术、饶芳的首期款应打入邓怀英的指定账户，王术、饶芳应取得贷款承诺函后，双方才签订资金监管协议。
王术、饶芳诉讼请求：1、确认王术、饶芳和邓怀英签订的《二手房买卖合同》于2014年2月26日解除；2、邓怀英返还购房定金5万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从合同解除次日计算至执行完毕之日止）；3、邓怀英赔偿因违约导致合同解除的违约金414000元；4、本案的诉讼费、保全费由邓怀英承担。
邓怀英反诉请求：1、王术、饶芳继续履行双方于2013年12月15日签订的《二手房买卖合同》；2、王术、饶芳和中原地产公司立即将托管在中原地产公司处的5万元定金支付给邓怀英；3、王术、饶芳支付违约金（违约天数从2014年1月11日起算至法院判决之日止），其金额暂定为93150元；4、本诉及反诉的诉讼费用均由王术、饶芳承担。
原审法院认为：王术、饶芳与邓怀英签订的《二手房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应依照合同的约定履行自己的义务。合同约定首期款52万元办理资金监管，资金监管应由双方共同到监管机构签署相关文件，王术、饶芳在2014年1月10日前向银行递交按揭贷款申请资料。合同备注条款明确，首期款的资金监管应在2013年12月31日前完成。即52万元的首期款不是支付至邓怀英指定的账号，而是由买卖双方办理资金监管，办理资金监管的时间在前为2013年12月31日前，王术、饶芳递交贷款资料时间在后为2014年1月10日前，王术、饶芳取得银行贷款承诺函的时间更是在递交贷款资料之后。邓怀英抗辩认为首期款应打入邓怀英的指定账户，王术、饶芳应先取得贷款承诺函后，双方才办理资金监管手续，与合同约定不符，原审法院不予采信。王术、饶芳在2013年12月27日、中原地产公司在2013年12月31日按邓怀英填写的《地址及账号确认书》的地址发函给邓怀英，催促邓怀英履行资金监管义务，该两份函件由于“无人自取”、“用户已搬迁”，未能由邓怀英签收，属于邓怀英的原因，按照《地址及账号确认书》的规定，该两份函件应视为已送达给了邓怀英。结合邓怀英对合同履行顺序的错误理解及上述两份邮件被退回的原因，原审法院采信王术、饶芳及当事人的主张，即由于邓怀英的原因导致买卖双方未能在合同约定的时间内办理资金监管手续，邓怀英已构成违约。邓怀英逾期履约超过了5日，王术、饶芳于2014年2月24日向邓怀英发出了解除合同的函件，双方的合同已于该函件到达邓怀英之日2014年2月26日解除。邓怀英反诉请求继续履行合同及王术、饶芳和中原地产公司将5万元定金支付给邓怀英，原审法院不予支持。合同解除后，王术、饶芳请求退回定金及由邓怀英承担违约责任，符合合同的约定，原审法院予以支持。王术、饶芳缴纳的定金5万元，有4万元由邓怀英实际收取，1万元由中原地产公司托管，邓怀英、中原地产公司应分别退还给王术、饶芳。违约金的主要功能在于弥补损失，兼具惩罚功能。王术、饶芳主张按房地产转让成交价的20%计算违约金为414000元，原审法院综合衡量合同的履行情况、邓怀英的过错程度、当前的房地产价格走势等因素，王术、饶芳主张的违约金414000元过分高于王术、饶芳的损失。邓怀英抗辩无需承担违约责任，包含了调整违约金的意思，原审法院将违约金酌情调整为10万元。该违约金已足以弥补王术、饶芳定金利息的损失，王术、饶芳还主张邓怀英支付定金利息，原审法院不予支持。邓怀英反诉王术、饶芳应支付违约金，与事实不符，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、王术、饶芳与邓怀英于2013年12月15日签订的《二手房买卖合同》于2014年2月26日解除；二、邓怀英、中原地产代理（深圳）有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内分别向王术、饶芳返还定金4万元、1万元；三、邓怀英应在判决发生法律效力之日起十日内向王术、饶芳支付违约金10万元；四、驳回王术、饶芳的其他诉讼请求。如邓怀英、中原地产公司未履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8260元（已由王术、饶芳预交），反诉案件受理费1581.5元（已由邓怀英预交），因本案适用简易程序审理，分别减半收取4130元、790.75元，其中本诉案件受理费由王术、饶芳负担2480元，邓怀英负担1650元；反诉案件受理费由邓怀英负担。保全费120元（已由王术、饶芳预交），由邓怀英负担。
邓怀英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回王术、饶芳的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王术、饶芳承担。事实的理由：一、原审仅从感性的“公平、正义”判断，未能查明案件实质、内在的法律关系。原审判决仅依据中原地产公司制作的格式合同和陈述，这与双方交易背景和事实不符。地产中介属专业的逐利商家，其言行是从追求利益，躲避责任出发，而不断调整其居间合同内容。前段时期，随着房地产交易市场变化，银行按揭贷款收紧，购房人能否申请到房贷及放贷时间均没确定性，中介便将居间合同中关于买方付款时间删除，变成付款时间没有约定，但对交易双方不作任何风险提示，仅在口头上应付当事人，这对卖方极其不利，容易引发纠纷。本案中，王术、饶芳主张邓怀英未按约定时间前往银行签订资金监管协议，应承担违约责任；邓怀英则主张王术、饶芳必须取得银行的贷款承诺（即确定付款时间）后才签订资金监管协议，签订资金监管协议前必须确定付款时间。故此，案件焦点不是邓怀英是否按约定签订了资金监管协议，而是付款时间没有达成协议，邓怀英能否以此拒绝继续履约的问题。原审未能查清案件背景和基本事实，仍简单地按居间合同表面文字确定当事人的权利义务，依据二手房交易背景发生变化前的案例判断案件，其结论必然出现偏差，判决的公平和正义是非理性的。二、原审没有评析当事人行使财产权利与合同约定冲突能否一律认定违约的问题。从法学理论分析，当事人行使财产权利不能违反法律和损害他人利益及合同约定，但法律没有禁止、合同条款对相关权利行使没有特别约定和约束的，权利人行使权利就不应受到禁止，不是违法、违约行为，当事人行使权利是自由的。在本案，邓怀英要求王术、饶芳确定付款时间是行使权利的表现，不能认定邓怀英违约。首先，合同对邓怀英要求支付购房款的权利没有约束条款，更没规定必须让位签订资金监管协议；其次，从权利的层次比较，要求支付购房款系物权，而签订资金监管协议属合同债权，物权高于合同债权；最后，对本案情况，《合同法》规定，先是让当事人协议补充；不能达成协议的，再按照合同条款或交易习惯确定。法律既然让当事人协商，就说明了合同主体对交易有自由处分权。王术、饶芳没有要求继续履行合同，而是在双方没有协商、法庭没有按合同条款或交易习惯确定各自权利义务的情况下，直接要求确认邓怀英违约，这显然违反了合同法关于合同自由原则和平等原则，其诉讼请求没有法律依据。三、邓怀英行使权利不负举证责任。在原审，当邓怀英主张行使确定支付购房款时间权利时，法庭要求邓怀英举证，否则，承担败诉后果。原审对举证和待证事实的法律概念和范围错误认知。本案，邓怀英的主张不是待证事实，房屋买卖居间合同已经确定交易双方没有约定付款时间，法庭对此质证认可，邓怀英要求购买方支付对价属宣示行为，其宣示权利本身就是一种法律事实和法律行为，不需再举证证明。法庭要求邓怀英承担所谓的举证责任，没有法律和事实根据。综上，望二审查清事实后，依法撤销原判，驳回王术、饶芳的全部诉讼请求为盼!
王术、饶芳口头答辩如下：一、王术、饶芳认为邓怀英与王术、饶芳关于首期款支付时间和方式约定明确，邓怀英必须配合王术、饶芳办理银行监管，包括首期款在内的购房款的相关手续。1、根据二手房买卖合同第四条，首期款支付至双方指定的银行监管账号或其他第三方的监管账号。从邓怀英、王术、饶芳、中原地产公司签订的资金监管协议相关约定来看，二手房买卖合同的主体为邓怀英和王术、饶芳，因此监管方只能是银行和第三方，不可能包括邓怀英，也不会是中原地产公司，因此邓怀英发函要求王术、饶芳将款项打入邓怀英的账户属于变更付款方式，王术、饶芳有权拒绝，而且邓怀英要求支付首期款的函件是在王术、饶芳解除买卖合同的函件送达邓怀英后发出，已经丧失法律效力，王术、饶芳无须履行。2、根据二手房买卖合同第四条及补充协议的约定，买卖双方必须于2013年12月31日支付首期款的期限届满前三个工作日内到上述机关办理监管手续，签署一切文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。首先，因为引入了银行作为资金监管，王术、饶芳将首期款打入监管账户的时间也可以视为向邓怀英支付部分购房款的时间，退一步说，即使按照邓怀英认为的取得银行的贷款承诺函才算明确付款时间这个逻辑来说，王术、饶芳支付首期款的时间也是明确的。其次，上述约定明确王术、饶芳必须得到邓怀英的配合才能办理银行资金监管，从银行的层面来说，资金监管协议也必须三方签字盖章才能生效。王术、饶芳不可能自行办理监管手续，缴纳首期款。3、2010年9月1日施行的《深圳市房地产市场监管办法》规定，房产中介监管的资金不能超过房价的5%。从深圳市的二手房交易惯例来讲，首期款必须在按揭银行监管，以保证买方的履约能力，如违反相关规定，王术、饶芳也将无法取得银行按揭贷款，因此，深圳市二手房买卖必须在银行做首期款的资金监管，邓怀英必须配合王术、饶芳到银行面签相关协议。二、邓怀英主张王术、饶芳取得银行贷款承诺函后才签订资金监管协议的说法不能成立。1、双方在买卖合同的格式条款及补充条款中对此并未明确进行约定，邓怀英也未能举证证明其主张，一审法院认为举证责任在邓怀英一方是完全正确的。2、依照二手房买卖合同补充条款的约定，办理首期款的资金监管手续的时间是在2013年12月31日前，而提交按揭贷款资料的时间是在2014年1月10日前，依照时间推断，王术、饶芳取得贷款承诺函的时间一定晚于2013年12月31日，因为要先签订资金监管协议才能办理按揭，取得贷款承诺函。现在邓怀英以王术、饶芳未能取得银行贷款承诺函为由，不配合签订资金监管协议的说法是完全站不住脚的，事实上，在双方的合同履行过程中，房价是在上涨的，邓怀英要求涨价未获得王术、饶芳同意，邓怀英才不予配合办理手续。三、因为邓怀英不配合办理资金监管协议已属于根本违约，并且超过合同约定的期限五日仍未履行，王术、饶芳有权解除买卖合同，并要求邓怀英承担违约责任，支付违约金。本案中，王术、饶芳早就准备好首期款，不存在无法足额支付首期款的问题。在2013年12月31日办理监管手续的期限届满前，王术、饶芳和中原地产公司通过特快专递方式向邓怀英亲笔填写的《地址与账号确认书》中确认的地址发出书面催告函，要求邓怀英到场签署由银行监管首期款的相关协议，虽然相关通知邓怀英未能收到，但随后王术、饶芳的代理人向邓怀英同一地址发出的《解除二手房买卖合同的律师函》邓怀英却是亲自签收的，结合两份证据来看，邓怀英未能收到催告函是由于其自身原因，应视为其已经收到了催告函。王术、饶芳已经履行了催告义务，但是邓怀英仍然拒绝配合办理手续，后王术、饶芳多次通过电话、短信、发函的方式要求邓怀英配合办理资金监管手续，邓怀英之后明确向王术、饶芳表示要解除合同，双方只是因赔偿金额问题未能达成一致。至买卖合同解除时止，邓怀英逾期履约已经远远超过五日，导致合同实际无法继续履行，2014年2月24日，王术、饶芳委托律师向邓怀英发送解除二手房买卖合同的律师函，邓怀英2014年2月26日已经签收，合同于签收之日解除，邓怀英按合同约定应向王术、饶芳承担违约责任，支付违约金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邓怀英的诉讼请求，维持一审判决。
中原地产公司口头答辩如下：中原地产公司已经履行了居间义务，且并无过错。买卖合同及资金托管协议均是双方的真实意思表示，内容合法。我方将根据法院的判决发放托管的10000元款项。
本院经审理查明：原审查明的内容属实，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据邓怀英的上诉理由，本案的争议焦点为双方在合同约定的是先支付首期款还是先办理资金监管手续。本院认为，合同约定，买方在2013年12月31日前做首期款资金监管；买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到指定的银行或第三方办理监管手续，签署一切相关文件。如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款；买方须于2014年1月10日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款52万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中。根据以上约定，王术、饶芳应于2014年1月10日前将首期款支付于监管账号内。王术、饶芳在2013年12月31日前做首期款资金监管，邓怀英应予以配合。从一审查明的事实看，邓怀英没有履行配合办理资金监管手续的义务，且违约时间已经超过合同约定的5天，因此，原审认定邓怀英构成根本违约正确，本院对此予以维持。邓怀英上诉称支付款项时间不确定等理由均不成立，本院予以驳回。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由邓怀英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年十二月三日
书 记 员 伍圣权（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。