辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1624号
上诉人（原审原告）孙彤宇。
委托代理人王力，系辽宁畅法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连大学附属中山医院。
法定代表人：赵德伟。
委托代理人：邹杨，系辽宁安融律师事务所律师。
委托代理人：杨玉龙。
原审原告孙彤宇与原审被告大连大学附属中山医院医疗损害责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年8月22日作出（2014）中民初字第1095号民事判决，孙彤宇不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年10月20日公开开庭审理了本案，上诉人孙彤宇及其委托代理人王力，被上诉人大连大学附属中山医院的委托代理人邹杨、杨玉龙，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告孙彤宇一审诉称，原告于2012年3月19日因胆病入住被告处，于同年3月20日进行了胆囊切除术，同年4月13日出院，出院后身体始终未能痊愈，于2012年5月20日至2012年5月28日到被告处入院治疗，进行了肝动脉栓塞术手术，2012年5月28日出院。2012年6月6日至2012年6月16日因病灶不适，到被告处再次入院治疗。2013年9月1日至2013年9月17日因病灶不适，到大连医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为慢性胃炎、胃食管反流病、肝功损害原因待查、胆囊切除术后。原告认为自己身体目前的不适症状与被告的诊治不当有直接关系，在大连市医疗纠纷调解委员会委托下双方在北京明正司法鉴定中心做司法鉴定，被告存在医疗过错。原告为维护自己的合法权益提起诉讼，请求依法判决被告赔偿原告1、医疗费24256.9元，伤残赔偿金151190元（30238元×20年×0.5×50%），营养费17374.5元，护理费52720元，误工费24000元（每月3000元×16个月×50%），精神抚慰金25000元，住院伙食补助费1675元，交通费250元。2、本案诉讼费由被告负担。
原审被告大连大学附属中山医院一审辩称，不同意原告的诉讼请求。一、被告对原告的整个治疗术前诊断明确，手术方案选择正确，手术过程符合操作常规，诊治正确合理，被告对原告的治疗不存在医疗过错。二、北京明正司法鉴定所对原、被告提交的鉴定材料未经双方质证，从而无法证明鉴定书所依据的鉴定材料的真实性，因此北京明正司法鉴定所凭借未经质证的材料得出的鉴定结论，其鉴定程序不合法，鉴定结论没有事实根据。三、北京明正司法鉴定所的鉴定意见和分析说明缺乏客观依据，鉴定结论错误。四、北京明正司法鉴定所鉴定书中的分析内容自相矛盾，其鉴定结论无法正确。五、北京明正司法所的鉴定书表述不严谨，文字疏漏，事实表述不客观，鉴定结论依据不客观、不真实。
一审法院经审理查明：原告于2012年3月19日因胆囊结石、胆囊炎入住被告处，于2012年3月20日行胆囊切除术。出院后，因身体感觉不适，分别于2012年4月25日、2012年5月20日、2012年6月6日入住被告处治疗。原告认为被告的诊疗行为存在过错，申请大连市医疗纠纷调解委员会进行调解。在大连市医疗纠纷调解委员会的委托下，原被告双方到北京明正司法鉴定中心就被告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。2014年2月13日，北京明正司法鉴定中心出具京正（2013）临医鉴字第280号司法鉴定意见书，主要鉴定结论为本例医疗过错等级应属D级，即医疗过错参与度理论系数值为50%（对应的医疗过错参与度系数值为40%-60%）。
另查，大连市医疗纠纷调解委员会在委托送司法鉴定过程中，虽经原被告双方签字同意，但未能组织双方对鉴定材料进行质证。
一审法院认为：原告到被告处就诊，二者形成医患关系。原被告双方因治疗过程存在争议，双方到大连市医疗纠纷调解委员会进行调解，并由大连市医疗纠纷调解委员会委托北京明正司法鉴定中心进行了司法鉴定。鉴定结束后，被告对送鉴程序、鉴定材料提出异议，并对鉴定结论不予认可。本院认为，大连市医疗纠纷调解委员会作为调解医疗纠纷的群众性组织，送鉴程序存在明显瑕疵，并足以导致鉴定结论的不公正，故北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见书本院不予采纳。现被告要求本院重新启动司法鉴定程序，本院予以支持。在本案审理中，原告不同意在国内重新鉴定，要求到美国进行司法鉴定，本院认为，该诉请不具有可操作性，应视为不同意重新鉴定，原告应承担举证不能的责任。原告的诉讼请求没有其他证据证明，不能认定被告在治疗过程中存在过错，原告的诉讼请求本院不予支持。故判决：驳回原告孙彤宇的诉讼请求。案件受理费5740元，由原告孙彤宇负担。
孙彤宇的上诉请求及理由是：撤销原判，依法改判或发回重审。其理由：1、原审法院认定事实不清，适用法律错误。大连市医疗纠纷调解委员会委托的司法鉴定合法有效，送鉴的材料是经双方签字确认的，对该司法鉴定结论原审法院笼统的认定“送鉴程序存在明显瑕疵”和以诉请不具有可操作性为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2、一审变更合议庭成员未将变更情况告知诉讼当事人，违反法律规定。
大连大学附属中山医院二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求及事实理由，请求维持原判。其理由：1、被上诉人对上诉人的整个治疗术前诊断明确，手术方案正确，手术过程符合操作常规，被上诉人对上诉人的治疗不存在医疗过错；2、大连市医疗纠纷调解委员会在委托送鉴过程中没有组织双方对鉴定材料进行质证，北京明正司法鉴定所对双方提交的鉴定材料也未组织双方质证，送鉴程序和鉴定程序明显不合法，北京明正司法鉴定所依据未经质证的鉴定材料得出的鉴定结论没有事实根据，鉴定书中分析内容自相矛盾，鉴定中鉴定人员没有向医患双方进行任何询问及质证，而且在鉴定书中对影像学资料也没有任何的分析和说明，故鉴定结论是错误的。被上诉人据此要求重新鉴定，但上诉人不同意，理应承担举证不能的责任。
二审经审理查明：一审法院认定事实属实。
本院认为：上诉人因胆囊结石、胆囊炎入院被上诉人处就医，双方形成医患关系。上诉人认为自己身体目前不适症状与被上诉人的诊治不当有直接关系，故申请大连市医疗纠纷调解委员会对双方治疗过程存在争议进行调解。大连市医疗纠纷调解委员会委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定，被上诉人对司法鉴定结论不服，认为送鉴程序不合法，鉴定材料没有经双方质证得出的鉴定结论没有事实依据，并提出要求对该鉴定意见书重新鉴定，上诉人同意鉴定，但不同意在国内鉴定，要求到美国鉴定。原审法院认为上诉人该项请求不具可操作性，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人上诉称大连市医疗纠纷调解委员会委托的司法鉴定合法有效，送鉴的材料是经双方签字确认的，对该司法鉴定结论原审法院认定“送鉴程序存在明显瑕疵”和以诉请不具可操作性为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的一节，本院认为，本案上诉人与被上诉人之诉争系医疗损害赔偿纠纷。基于此，被上诉人的医疗行为是否存在过错属于专业领域范畴，唯有专业鉴定机构才能对被上诉人医疗行为是否存在过错作出合理的判断。上诉人诉称被上诉人的医疗行为存在过错，并申请对被上诉人的医疗行为存在过错申请鉴定，该鉴定由大连市医疗纠纷调解委员会委托鉴定，但该鉴定的送鉴程序存在明显瑕疵，导致该鉴定意见不能作为判案依据，目前上诉人没有证据证明被上诉人的医疗行为存在过错，对上诉人的赔偿请求无法支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在上诉人没有证据证明其请求合理的前提下，本院对上诉人的请求无据支持。关于上诉人上诉称一审变更合议庭成员未将变更情况告知诉讼当事人，违反法律规定一节，本院认为，从原审法院庭审笔录中看，对合议庭组成人员已告知双方当事人，故上诉人的此节上诉请求及理由无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5740元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 朱 丽
审判员 孙 皓
二〇一四年十二月三日
书记员 徐蕴清