重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03354号
上诉人（原审被告）：重庆华冠混凝土有限公司。
法定代表人：许廷利，该公司经理。
委托代理人：马雪芹，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：许红光，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牟柱国。
委托代理人：王雪梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：陈纯刚，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆华冠混凝土有限公司（以下简称华冠某）与被上诉人牟柱国经济补偿金纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年1月27日作出（2014）江法民初字第03271号民事判决。华冠某对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，审判员刘家秀主审，与代理审判员赵青组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人华冠某的委托代理人马雪芹，被上诉人牟柱国及其委托代理人王雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牟柱国一审诉称，牟柱国从2006年起到华冠某从事驾驶员工作，华冠某违反法律规定对牟柱国实行不定时工作制，也未为牟柱国办理社会保险。2014年3月起华冠某无故降低牟柱国的工资待遇，牟柱国多次与华冠某交涉，华冠某不予理会。此后华冠某收缴砼车钥匙且不再派工给牟柱国，致使牟柱国每天去华冠某打卡上班，但不能从事任何工作。2014年3月18日，华冠某车队队长张勇给牟柱国发短信通知：“车辆外包，本单位驾驶员一律不用。”同年3月24日华冠某虚构事实，以牟柱国罢工、旷工为由违法解除与牟柱国的劳动合同且不给予任何赔偿。现向法院起诉，请求判决华冠某支付牟柱国违法解除劳动关系的赔偿金85000元（5000元／月×8.5个月×2倍）。
华冠某一审答辩称，2014年3月，华冠某要求牟柱国返还因虚报运输距离获取的不当得利，牟柱国不同意，遂采取罢工的行为，牟柱国的行为严重违反华冠某的规章制度，华冠某依据劳动合同法及公司管理制度单方解除与牟柱国的劳动合同，符合法律规定，不应当支付牟柱国违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求驳回牟柱国的诉讼请求。
一审法院经审理查明，牟柱国于2006年2月15日入职华冠某担任罐车驾驶员，牟柱国与华冠某于2012年5月17日签订劳动合同，该合同第二十六条约定：下列甲方（华冠某）规章制度为本合同附件，与本合同具有同等效力：《人事管理制度》、《员工考勤、薪金管理制度》、《薪资标准》、《借款及备用金管理制度》、《岗位职责、纪律及违反处罚规定》、《车辆管理规定》、《安全管理制度》。二十七条约定：乙方（牟柱国）在签约前已认真阅读了本合同中所涉及的所有条款和甲方（华冠某）提供的相关规章制度，并自愿遵守这些文件和制度。
2014年3月18日，牟柱国等驾驶员要求华冠某涨工资，华冠某不同意。同日，华冠某车队队长张勇给牟柱国等驾驶员发短信通知：“1、原公司制定工资待遇不变。2、清查2014年以前非实际劳动所得，必须退回。3、车辆外包，本单位驾驶员一律不用。”
2014年3月24日，华冠某作出《重庆华冠混凝土有限公司处罚决定》（渝华冠罚字（2014）05号），该决定载明：牟柱国，因你从2014年3月18日早上起开始罢工和旷工，至2014年3月24日17点，经生产部多次联系，仍然未返回工作岗位，因你无故罢工和旷工的行为导致公司生产经营秩序被打乱，给公司造成了恶劣的影响。经公司研究决定并报工会同意，现决定对你依据公司的《人力资源基本制度》二十九条：“无正当理由月旷工2日或年旷工12日者；煽动怠工或罢工者”以及生产部《岗位责任和工作纪律》之规定，给予解除劳动合同处分。同日，华冠某发函给华冠某工会委员会，该工会委员会复函称同意依据公司的规章制度解除与牟柱国的劳动合同。
2014年3月31日，牟柱国向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华冠某支付未按法律规定与牟柱国签订无固定期限劳动合同的工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金等，2014年4月8日，该委作出渝江劳人仲证字（2014）118号逾期未作出决定证明书，牟柱国遂起诉来院。
另查明，2008年1月4日，华冠某在职工食堂举行职工代表大会，推举职工代表。2008年1月8日，华冠某在职工食堂举行职工代表大会，讨论通过公司管理制度《岗位职责、纪律及违反处罚规定》、《部门职能》等制度。2008年1月9日，华冠某在职工食堂举行职工代表大会，讨论通过重庆华冠混凝土有限公司《管理制度汇编》。2011年10月20日，华冠某在职工食堂举行职工代表大会，会议确定关于华冠某《管理制度汇编》中的《人力资源基本制度》实为《劳动合同》中的《人事制度》，内容一致，名称表述有误。同日，华冠某向华冠某工会委员会发出情况说明：《劳动合同》第二十六条所表述的《人事管理制度》实为《人力资源基本制度》。2011年10月24日，华冠某工会委员会就上述情况说明回复华冠某：请华冠某在劳动合同中将该制度名称表述予以统一。《管理制度汇编－人力资源基本制度》第二十九条规定，有下列事情之一经查证属实者，给予解除劳动合同：……（8）严重违反劳动纪律，无正当理由月旷工2日或年旷工12日者……2013年3月29日，华冠某在职工食堂召开职工代表大会，计论通过生产部《岗位责任和工作纪律》等制度。生产部《岗位责任和工作纪律》中罐车驾驶员岗位责任及工作纪律部分第三条规定，上班期间违反上述规定或迟到、早退、擅自离岗，查实后，一次扣发工资100元，二次200元记过一次，三次直接解除劳动合同。
庭审中，牟柱国提出：牟柱国与华冠某签订的合同并非双方协商一致订立，该合同的签订存在欺诈情形。华冠某主动提出签订固定期限劳动合同并提供合同文本，该合同排除了牟柱国要求签订无固定期限劳动合同的权利，免除了华冠某的义务，劳动合同中未约定劳动报酬的具体金额、年休假工资的发放标准，华冠某对牟柱国实行不定时工作制未报劳动部门审批等内容违反法律规定，综上，应当认定双方签订的劳动合同无效。
庭审中，华冠某举示以下证据：1、2013年1月至2014年1月期间的工资表，拟证明华冠某已支付牟柱国在该期间的加班工资，该组证据显示2013年1月至2013年5月的工资表无牟柱国的签名，2013年6月至2014年1月的工资表有牟柱国的签名。2、中国工商银行业务回单及工资表（2013年1月至2013年6月），拟证明华冠某在上述期间通过银行转帐支付牟柱国工资的情况。银行业务回单载明华冠某委托中国工商银行代发工资及金额，未载明支付相对方的帐户名称，工资表无银行签章。3、2014年1－3月的考勤表，拟证明牟柱国的考勤情况，同时华冠某陈述因对牟柱国的岗位实行不定时工作制，没有强制要求牟柱国打卡。2014年3月的考勤表显示牟柱国无打卡记录。牟柱国认可证据1中工资表上的签名，但认为另有部分工资是通过银行打卡发放，该工资表不能反映牟柱国完整的月工资情况。由于华冠某未在举证期限内举示证据2和证据3，牟柱国对上述证据不予质证。
庭审中，关于工资发放的形式，双方均确认有签字领取现金及银行打卡两种形式，但是公司并没有明确规定工资中哪种款项是现金发放，哪种款项是银行打卡。关于劳动关系的解除时间，双方均确认为2014年3月24日。
庭审中，华冠某还申请证人罗某、赖某、张某、朱某出庭作证，4名证人系华冠某职工，证人均陈述牟柱国从2014年3月18日起开始罢工的事实。华冠某对证人证言的真实性无异议，牟柱国认为证人与华冠某存在利害关系，对证人证言的真实性有异议。
上述事实，有逾期未作出决定证明书、劳动合同、重庆华冠混凝土有限公司处罚决定、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，关于牟柱国与华冠某签订的劳动合同的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。牟柱国主张双方签订劳动合同时华冠某存在欺诈的行为，故该合同无效，而牟柱国并未举证证明，对于牟柱国的该项主张，一审法院不予支持。双方签订的劳动合同中未约定劳动报酬、年休假工资的发放标准属于合同约定不明确。对约定不明的劳动合同，《劳动合同法》第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。由此可见，合同约定不明的法律后果并不是合同无效。此外，劳动合同中约定牟柱国的岗位实行不定时工作制，根据相关法律规定，实行不定时工作制应报劳动行政部门的审批，如未审批通过，则牟柱国的工作岗位不能实行不定时工作制，该条款无效。综上，牟柱国提出的劳动合同中存在的问题并非导致合同全部无效的法定情形，牟柱国以此为由主张合同无效的意见，一审法院不予采纳。
一审法院认为，本案的争议焦点为：华冠某单方解除劳动合同的行为是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案意见，与工会或者职工代表平等协商确定。另外，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，并告知劳动者。由此可见，直接涉及劳动者切身利益的规章制度对劳动者发生约束力必须满足两个前提条件：一是必须经过民主程序制定，二是必须对劳动者进行公示。本案中，双方对于华冠某以违反规章制度为由解除劳动关系的事实均无异议。华冠某应当对牟柱国存在违反规章制度的事实，以及规章制度制定程序合法、规章制度已对劳动者进行公示承担举证责任。牟柱国于2014年3月18日要求华冠某涨工资，同日，华冠某向牟柱国发送短信，关于短信内容的具体含义，通过其文义可理解为华冠某拒绝牟柱国要求涨工资的请求，将清查2014年以前非法实际劳动所得，同时告知牟柱国车辆外包，不再使用本单位驾驶员。华冠某举示的证据不足以证明牟柱国存在罢工、旷工的行为，同时华冠某并未对其据以解除劳动合同关系的《管理制度汇编－人力资源基本制度》对牟柱国进行公示，华冠某称双方签订的劳动合同第二十六中约定的《人事管理制度》与《人力资源基本制度》系同一制度，但在2011年10月24日，华冠某工会委员会回复华冠某，请华冠某在劳动合同中将上述两种制度名称表述予以统一，因此华冠某应在此后将名称予以统一，而牟柱国与华冠某于2012年5月17日签订劳动合同时仍然约定为《人事管理制度》，故不能认定华冠某对据以解除劳动关系的《人力资源基本制度》已进行公示，因此《人力资源基本制度》对牟柱国不发生约束力。同时华冠某并未举证证明牟柱国存在三次违反《岗位责任及工作纪律》的行为并且华冠某可以据此解除劳动关系，综上，华冠某以牟柱国违反规章制度为由解除劳动合同系违法解除，应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。对于劳动关系解除的时间，牟柱国与华冠某均认可双方的劳动关系于2014年3月24日解除，一审法院予以确认。对于牟柱国的入职时间，牟柱国与华冠某签订的劳动合同中载明牟柱国的入职时间为2006年2月15日，故计算本案赔偿金的期限应为2006年2月15日计算起至2014年3月24日止，综上，本案赔偿金的标准应为牟柱国解除劳动关系前12个月的平均工资，按8.5个月计算。对于牟柱国解除劳动关系前12个月的平均工资，华冠某未举示充分证据证明牟柱国每月领取的工资，其应承担不利的法律后果。牟柱国主张按5000元／月计算月平均工资，一审法院予以采信，故华冠某应支付牟柱国违法解除劳动关系的赔偿金85000元（5000元／月×8.5个月×2倍）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：华冠某重庆华冠混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付牟柱国违法解除劳动关系的赔偿金85000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由华冠某重庆华冠混凝土有限公司负担。
华冠某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回牟柱国的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由牟柱国承担。主要事实及理由：2014年3月，因华冠某要求牟柱国退还其虚报运输距离获得的不当得利，牟柱国不同意并要求涨工资。华冠某拒绝牟柱国涨工资的要求后，牟柱国遂联合其他多名驾驶员罢工、旷工，严重影响华冠某的生产经营秩序。华冠某遂依据公司的规章制度解除与牟柱国的劳动关系，华冠某解除与牟柱国的劳动关系的行为合法，华冠某不应向牟柱国支付解除劳动关系的赔偿金。
牟柱国答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由：1、华冠某解除劳动关系是违法的，牟柱国不存在旷工、罢工，事实是华冠某收缴了车钥匙，不让牟柱国开工。2、华冠某据以解除的人力资源基本制度并未按照劳动合同法第4条的规定进行制定，也未公示。3、劳动合同第26条附件，牟柱国既未看到过，而且其表述也是人事管理制度，不是人力资源基本制度。
本院二审查明事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方之间存在的劳动关系已于2014年3月24日解除。本案的争议焦点主要为：华冠某是否应当支付牟柱国违法解除劳动关系的赔偿金。针对该争议焦点，本院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案意见，与工会或者职工代表平等协商确定。另外，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，并告知劳动者。由此可见，直接涉及劳动者切身利益的规章制度对劳动者发生约束力必须满足两个前提条件：一是必须经过民主程序制定，二是必须对劳动者进行公示。本案中，华冠某应当对牟柱国存在违反规章制度的事实，以及规章制度制定程序合法、规章制度已对劳动者进行公示承担举证责任。牟柱国于2014年3月18日要求华冠某涨工资，同日，华冠某向牟柱国等驾驶员发送短信，关于短信内容的具体含义，通过其文义可理解为华冠某拒绝牟柱国要求涨工资的请求，将清查2014年以前非实际劳动所得，同时告知牟柱国车辆外包，不再使用本单位驾驶员。华冠某举示的证据不足以证明牟柱国存在罢工、旷工的行为。同时华冠某并未对其据以解除劳动合同关系的《管理制度汇编－人力资源基本制度》对牟柱国进行公示，华冠某称双方签订的劳动合同第二十六条中约定的《人事管理制度》与《人力资源基本制度》系同一制度，但在2011年10月24日，华冠某工会委员会回复华冠某，请华冠某在劳动合同中将上述两种制度名称表述予以统一，因此华冠某应在此后将名称予以统一，而牟柱国与华冠某于2012年7月31日签订劳动合同时仍然约定为《人事管理制度》，故不能认定华冠某对据以解除劳动关系的《人力资源基本制度》已进行公示，因此《人力资源基本制度》对牟柱国不发生约束力。一审法院认定华冠某以牟柱国违反规章制度为由解除劳动关系系违法解除，应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金，并无不妥，本院予以维护。
综上，上诉人华冠某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆华冠混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 喻 瑜