甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第103号
上诉人（原审被告）：兰州新区兰发实业投资有限公司，住所地：甘肃省兰州市永登县中川镇西槽村商贸街东延伸段。
法定代表人：廖东军，该公司总经理。
委托代理人：赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘晓军。
委托代理人：刘伟，甘肃荣庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘文彬。
委托代理人：刘伟，甘肃荣庆律师事务所律师。
原审被告：甘肃星光达房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市永登县中川镇兔墩村。
法定代表人：王钟豪，该公司总经理。
委托代理人：董武斌、何小辉，甘肃诚域律师事务所律师。
上诉人兰州新区兰发实业投资有限公司（以下简称兰发实业公司）与被上诉人甘晓军、甘文彬、原审被告甘肃星光达房地产开发有限公司（以下简称星光达公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，兰州市中级人民法院作出（2014）兰民一初字第127号民事判决后，兰发实业公司不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰发实业公司的委托代理人赵文卿，被上诉人甘晓军及其委托代理人刘伟到庭参加诉讼，原审被告星光达公司未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年5月23日，被告兰发实业公司与被告星光达公司签订了《兰州新区（星光城东地块商业街）项目合作开发建设协议书》，约定被告兰发实业公司对星光达所开发的“星光城东地块商业街”项目进行建设与融资。2013年7月26日，原告甘文彬、甘晓军与被告兰发实业公司签订《合作协议书》，双方约定，原告甘文彬、甘晓军向被告兰发实业公司所承建的“星光城东地块商业街”项目投资400万元，并派人参与项目的管理。在此工程项目中，被告兰发实业公司占总工程股份的60%，原告甘文彬、甘晓军占总工程股份的40%。原告甘文彬、甘晓军向被告兰发实业公司所投入的400万元人民币，被告在2014年10月30日前一次性退还给原告，利润款在项目竣工验收后30个工作日内，由被告兰发实业公司给甘文彬、甘晓军结算总工程造价的97%，余款按建委规定的日期满后兰发实业公司一次性给原告甘文彬、甘晓军结清。双方还对结算方式及违约责任进行了约定。协议签订后，2013年7月26日，原告向被告兰发实业公司支付了投资款400万元。2014年6月20日，被告兰发实业公司与被告星光达公司履行其双方签订的合作协议时出现纠纷，原告甘文彬、甘晓军认为其与被告兰发实业公司所签订的合作协议书已无法继续履行，诉至法院，要求解除双方所签订的协议，并返还投资款及资金占用费。诉讼过程中，被告兰发实业公司向原告甘文彬、甘晓军已退还投资款50万元，原告变更诉讼请求，要求：1、解除原告甘文彬、甘晓军与被告兰发实业公司签订的合作协议；2、被告兰发实业公司返还原告甘文彬、甘晓军投资款350万元，并向原告支付资金占用费246000元（按中国人民银行1-3年贷款利率计算），被告星光达公司承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，原告甘文彬、甘晓军与被告兰发实业公司签订的合作协议，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，原告即向被告兰发实业公司投资400万元，兰发实业公司向原告出具了400万元的收据一张。被告兰发实业公司对该收据不予认可，并辩解原告仅投入了200万元，剩余200万元至今未投入，但其对该主张，未提交相应的证据证明，亦无相应的证据推翻原告提交的收据，故原告提交的400万元收据足以证明原告向被告兰发实业公司投资400万元的事实，被告辩解原告仅投资200万元的理由不能成立。关于原告主张解除合作协议并返还投资款的问题，经查，协议在履行过程中，被告兰发实业公司并无违约之处，且原告以被告兰发实业公司与被告星光达公司发生纠纷为由要求解除合作协议，不符合《中华人民共和国合同法》规定的解除条件，故原告要求解除与被告签订的合作协议的请求不能成立，一审法院不予支持。关于原告主张被告兰发实业公司返还投资款及资金占用费的请求，经查，双方签订的合作协议中约定，被告兰发实业公司应在2014年10月30日前将400万投资款一次性退还给原告甘文彬、甘晓军，且在诉讼过程中，被告兰发投资实业公司已于2014年8月27日向原告返还投资款50万元，被告虽主张诉讼时双方约定返还投资款的时间未到，但在诉讼过程中，合作协议中约定的返还投资款时间已至，被告兰发实业公司应按协议中的约定向原告返还剩余投资款350万元，并应向原告支付2014年10月31日起至还清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于原告要求的资金占用费，因双方签订的合作协议解除条件不成就，原告主张资金占用费无依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告星光达公司对返还投资款及资金占用费承担连带责任的请求，根据合同相对性原则，被告星光达公司不是原告与被告兰发实业公司所签订的合作协议的一方主体，被告星光达公司与原告之间没有法律规定和合同约定的权利义务关系。故原告的该请求无依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兰州新区兰发实业投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告投资款350万元，并自2014年10月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，至还清之日止。二、驳回原告甘文彬、甘晓军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40768元，原告甘文彬、甘晓军承担4078元，被告兰州新区兰发实业投资有限公司承担36690元。
一审宣判后，兰发实业公司不服提出上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审将双方共同承建施工的合作经营关系错误认定为借款投资关系，判决上诉人按约定返还被上诉人的投资款，背离了双方合作的初衷，导致本案事实认定错误。双方所签《合作协议书》约定：“就甲方承接的兰州新区星光城商业街建设项目与乙方共同承建施工的相关内容达成如下协议”“项目上的一切管理双方共同参与”，被上诉人“参与工程施工的一切管理”。可见，双方是典型的资合与人合紧密结合的合作经营关系，并非简单的投资借款关系。合作的前提是被上诉人足额投入400万元。但到目前为止双方的转账记录真实显示被上诉人实际投入了200万元，构成违约。一审判决上诉人按期返还被上诉人合作经营款，就是认可被上诉人在合作期间抽回全部投资款的正当性，实质上终结了双方的合作关系，与一审认定“原告要求解除与被告签订的合作协议的请求不能成立，本院不予支持”相矛盾。判决350万元与实际出资不符。2、双方合作协议中约定被上诉人在撤回全部合作资金后仍然占有40%的工程股权，有权在工程竣工后结算高额利益。该约定没有体现合作经营中的共负盈亏、共担风险的原则，违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则，属于法律禁止性的保底性条款。违反最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，一审判决返还合作资金的同时确认合作协议有效保护了违法行为。3、即使《合作协议》第六条第1项的约定是双方真实意思表示，不属于保底条款，一审也不应判决上诉人返还被上诉人投资款。被上诉人违反协议约定提前收回投资款，属违约在先，双方既然为合作伙伴，就应与上诉人合力克服面临的困境。一审判决有违法律的公平正义原则，不符合民法的情势变更原则。
被上诉人甘晓军、甘文彬答辩称，双方所签订《合作协议书》没有约定风险的承担和甲方的实际投资数额，答辩人也未能实质参与到项目的经营决策管理层，双方未形成合作的共管账户，答辩人对其投资的资产无权管理使用，更没有对被答辩人的出资财产进行使用，双方之间的合作关系不能按照《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定进行调整。双方所签《合作协议书》是双方意思的真实表示，不违反法律法规的强制性规定，也未损害国家或第三人的利益，应属有效合同。答辩人如约投资了款项，一审根据双方约定判决被答辩人返还答辩人投资款并无不当。综上，一审查明事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告星光达公司答辩称，本案系甘晓军、甘文彬与兰发实业公司因投资合作产生的合同纠纷，且存在名为投资实为借款的情形。根据合同相对性原则，答辩人不是合同一方主体，与被上诉人之间没有法律规定或合同约定的权利义务关系。被上诉人诉请答辩人承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，原审判决驳回被上诉人对答辩人的诉讼请求正确，请求二审维持。
一审认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人兰发实业公司实际收到被上诉人的款项是400万元还是200万元；二、合作协议书第六条的性质和效力问题，上诉人应否返还被上诉人的该笔投资款。
关于兰发实业公司实际收到的款项数额问题。被上诉人通过转账等方式向上诉人兰发实业公司及兰发实业公司指定的案外人徐延邦支付资金400万元，后兰发实业公司于2013年7月16日向甘晓军出具投资资金400万元的收据，并认可收据的真实性。现上诉人兰发实业公司主张被上诉人实际支付了200万元，没有相应证据支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人应对自己所主张的事实提供证据加以证明。上诉人主张收到200万元的事实无证据佐证，不予支持。一审认定被上诉人支付400万元的事实清楚。
关于合作协议书第六条的性质、效力及应否返还投资款的问题。本案双方当事人协商签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为有效。该《合作协议》第一条约定“乙方向所开该项目投资肆佰万元人民币，并参与工程施工的一切管理，2013年8月中旬将投资资金全部到位”，明确了被上诉人甘晓军、甘文彬投入资金金额及投入时间；第六条1项约定“乙方向甲方所投资的肆佰万元人民币，甲方在2014年10月30日前一次性退还给乙方”，明确了上诉人兰发实业公司还款期限。但该《协议书》没有约定甘晓军、甘文彬应承担的经营风险。根据最高人民法院关于《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，本案《合作协议》名为开发房地产项目合作协议，实质上是上诉人为工程项目向被上诉人进行融资而形成的借款合同。被上诉人已经按约定将款项支付给上诉人，上诉人也应按约定将该笔款按期归还给被上诉人。关于上诉人所提双方是合作经营关系，《合作协议书》第六条属保底条款，其内容违反最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定应为无效的主张。经审查，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》所规定的内容分析，联营合同通常是指两个以上经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同投资，成立联营体，联合从事一定生产经济活动的协议。本案双方并未因《合作协议》而成立联营体或约定其他联营事项，不符合联营协议的要件。综上，兰发实业公司的上诉请求及理由无事实、法律依据，不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人兰州新区兰发实业投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 芦 晨
代理审判员 马巧玲
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 华尔丹