天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终6475号
上诉人（原审被告）：天津市第三中心医院，住所地天津市河东区津塘路**号。
法定代表人：李彤，院长。
委托诉讼代理人：胡仁杰，天津世杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张桂芳，女，1968年3月22日出生，汉族，天津市鸿鹄劳动服务有限公司职员，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：陈玉洪，天津华琛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢定平，天津华琛律师事务所律师。
上诉人天津市第三中心医院（以下简称三中心医院）因与被上诉人张桂芳医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2016）津0102民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
三中心医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张桂芳的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由张桂芳负担。事实和理由：依据天津市医学会出具的鉴定结论和补充意见，三中心医院不应当承担责任，一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
张桂芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张桂芳向一审法院起诉请求：1、三中心医院赔偿张桂芳各项损失96042.5元（包括医疗费127374.43元、住院伙食费6050元、营养费6050元、护理费12000元、误工费18328.3元、交通费500元、鉴定费3500元、120急救中心交通费380元、天津血站互助金440元，以上总计174622.73元，张桂芳主张三中心医院有55%责任，故主张三中心医院应给付96042.5元）；2、诉讼费由三中心医院负担。
一审法院认定事实：张桂芳与三中心医院原系医疗服务合同关系。张桂芳于2014年6月20日因“上腹痛伴恶心6小时余”到三中心医院处住院治疗，入院诊断为：胆囊结石伴胆囊炎。2014年6月25日三中心医院为张桂芳行胆囊切除术。2014年7月6日张桂芳出院。2014年7月10日张桂芳因“发热三天余”再次至三中心医院处住院治疗，入院诊断为：1、腹腔感染；2、胆管探查术后；3、胆囊切除术后。2014年7月26日张桂芳转至ICU继续治疗。2014年8月26日张桂芳自三中心医院出院。张桂芳在2014年7月10日至2014年8月26日期间在三中心医院处共计花费医疗费225640.61元，其中张桂芳自付部分为83261.55元。
张桂芳2014年8月26日自三中心医院处出院后即转入天津市开医院继续治疗，因转院张桂芳花费救护车费等380元。2014年8月27日张桂芳花费用血互助金440元。2014年11月8日张桂芳自天津市开医院出院。张桂芳在天津市开医院住院期间共计花费医疗费120771.68元，其中张桂芳个人支付部分为43354.22元。2016年3月2日张桂芳至天津市开医院门诊治疗，张桂芳个人共计花费医疗费522.61元。
经一审法院委托天津市医学会，就张桂芳在三中心医院诊疗过程中医方的医疗行为是否存在过错、如存在过错与患者目前后果是否有因果关系及过错参与度进行医疗损害鉴定。天津市医学会于2016年3月2日作出天津医鉴（损害）〔2016〕005号《医疗损害意见书》，在该意见书中，载明患方的争议要点为：“1、术后到7月6日出院的用药是否妥当？特别是7月3日高烧的成因诊断及用药情况；2、患者不符合出院指征，为什么要出院；3、术前告知中不包括胰腺炎，患者为什么出现重度胰腺炎并发症；4、出院前告知为何如此简单；5、患者术后出现急性重型胰腺炎、腹腔感染、十二指肠瘘等危及生命的情况是医方手术不当造成的；6、十二指肠瘘是医生手术过失将患者十二指肠损伤，并出现肠瘘，属于医源性所致；7、患者术前检查无胰腺炎病症，术后出现急性重型胰腺炎，应该是医生的手术不当所致；8、术后频繁出现高热，也就是急性重型胰腺炎、腹腔感染、十二指肠瘘，医方发现不及时，处理也不得当；9、医方的严重诊疗过错还造成患者肝功能异常、低蛋白血症、贫血、电解质紊乱等症状；10、由于医方的过错造成患者生活不能自理，并形成伤残”；医方争议要点为：“我院对患者的医疗行为符合诊疗规范，不存在任何过失”；患方提供的材料为：“张桂芳医疗过错情况说明及过错鉴定陈述材料”、三中心医院提供的材料为：“关于患者张桂芳医疗损害鉴定答辩意见”、一审法院移送的材料为：“一审法院鉴定委托书1份、医疗损害鉴定申请书、质证笔录3份、天津市第三中心医院住院病历2册、天津市开医院病历1册”。该意见书中载明的分析意见如下：“根据天津市河东区人民法院提供的现有资料，专家组认真听取了医患双方的陈述及答辩，经现场调查及核查人民法院移送的相关资料后，分析意见如下：1、患者胆囊炎、胆囊结石、胆总管结石诊断明确，无手术禁忌，术式选择正确。2、2014年7月4日患者体温37.4℃，血白细胞14.53×109/L，中性粒细胞85.4%，7月6日体温36℃，医方未查血白细胞，患者出院时机欠妥。3、胆总管探查取石后，有引起十二指肠乳头水肿致胰腺炎的可能，并继发腹腔感染等并发症。术后患者电解质紊乱、肝功能异常、低蛋白血症、十二指肠瘘等均与腹腔感染密切相关。4、患者再次住院期间，医方采用了腹腔穿刺引流术、抗感染、营养支持治疗，抑制胰腺分泌、抑酸药物、血滤等长期及临时措施，治疗符合常规。”鉴定结论为：“患者第一次出院时机欠妥，医方后期治疗及措施符合常规。根据目前提供的病例材料及现场查体情况，目前患者身体状况不构成伤残”。为此，张桂芳向天津市医学会支付鉴定费3500元。
张桂芳在收到天津市医学会作出的上述意见书后，向一审法院提交了《张桂芳诉天津市第三中心医院医疗损害纠纷一案张桂芳补充说明申请书》，一审法院将该申请书寄送天津市医学会后，天津市医学会于2016年7月13日给一审法院回函一份，内容为：“贵院关于张桂芳诉天津市第三中心医院医疗损害纠纷一案，要求补充说明答复的函，已收悉。我会于2016年7月13日再次召开专家讨论会，并对患方所提的质询意见答复如下：1、患者术后给予抗感染、抑酸、保肝、支持等治疗，用药原则没有问题。7月2日进行胆道造影，7月3日关闭T型引流管，并出现一过性发热体温达38.2℃，给予非畄体类解痛镇痛药物。发热可能与胆道造影以及关闭T型引流管相关，也可能与残余性物质吸收相关。2、关于出院时间问题，分析意见中第2条已说明医方未查血白细胞，出院时间欠妥。3、患者术前告知并没有提及胰腺炎的问题：就第一次住院术后检查及化验情况看，患者7月1日及7月2日的血清淀粉酶、脂肪酶和尿淀粉酶检查均正常，7月1日超声未见明确胰腺形态学异常，无法认定患者在第一次住院术后出现胰腺炎。胆管探查取石术后，有引起十二指肠乳头水肿所致胰腺炎的可能，并继发腹腔感染等并发症。虽然在众多有关胆管探查术的文献中有关胰腺炎并发症概率较低，但医方术前亦应在告知中明确提及。4、患者术后胆道造影（7月2日）提示胆道通畅，未见到胆道外渗造影剂以及胆汁非解剖通道出现，故无法认定存在胆道和/或胰腺损伤。术后胆道造影（7月2日）可见造影剂流入十二指肠以及空肠，未见造影剂自肠腔渗漏至腹腔情况；患者第二次住院期间进行腹腔造影（7月28日）可见腹腔存感染腔隙，未见造影剂自腹腔流入十二指肠腔内：患者进行上消化道造影（8月14日）仍可见到造影剂流入十二指肠腔内，未见自十二指肠外渗入腹腔征象。故以此推断至8月14日前患者并无十二指肠瘘的明确证据。患者于8月19日再次进行腹腔造影时发现造影剂流入肠道，考虑肠瘘存在。故据上述相关检查结果，考虑患者肠瘘应出现在8月14日（术后50天）之后，检查结果并不支持肠瘘与手术的直接损伤相关，考虑与腹腔炎症造成的局部腐蚀相关。综上所述，我会专家维持天津医鉴（损害）〔2016〕005号所出具的鉴定结论。尽管医方在诊疗过程中存在不足，但与患者术后出现的并发症无因果关系”。
2016年8月9日，张桂芳提出申请要求天津市医学会派鉴定人出庭接受质询，后一审法院于2016年8月24日以书面形式通知天津市医学会通知专家出庭，该医学会于2016年9月8日向一审法院回函，内容为：“贵院函告我会‘关于张桂芳与天津市第三中心医院医疗损害纠纷出庭通知书’我会已收悉，经与参会专家取得联系，专家组表示贵院组织开庭当日因安排手术，出国学习及身体原因不能到庭，故我会无法安排鉴定专家接受出庭质询。且我会专家已就患方相关问题给予书面质询意见，不再对该鉴定继续接受质询”。
2016年9月13日，张桂芳以鉴定人无理由拒不到庭接受质询，鉴定意见不能作为定案根据为由，对三中心医院的医疗行为是否有过错向一审法院申请司法鉴定，一审法院对此未予准许。
一审法院认为，本案是一起医疗损害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。同时满足这四个要件时，行为人才能依法承担相应的侵权损害赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，对于三中心医院的诊疗行为是否存在过错的判断，除依据当事人提供的证据材料外，一般还需由鉴定机构出具鉴定意见。因此，医疗损害意见书作为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。本案经一审法院委托，天津市医学会组织专家分析后出具医疗损害意见书，最终鉴定结论为：“患者第一次出院时机欠妥，医方后期治疗及措施符合常规。根据目前提供的病例材料及现场查体情况，目前患者身体状况不构成伤残”。在张桂芳对上述医疗损害意见书提出补充说明申请后，天津市医学会对此作出了书面回复，在张桂芳申请鉴定人员出庭后，天津市医学会未派专家出庭作证。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。但《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，如鉴定专家有正当理由不能出庭的，可以通过书面证言等方式作证，本案中天津市医学会已就张桂芳提出的补充说明申请作出了书面答复，故一审法院对于张桂芳主张天津市医学会作出的鉴定意见不得作为认定事实的根据的意见不予采纳，一审法院对天津市医学会作出的鉴定意见予以采纳。依据该鉴定结论，张桂芳第一次出院时机欠妥，三中心医院后期治疗及措施符合常规。因此张桂芳主张赔偿医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、120急救中心交通费、天津血站互助金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。但考虑鉴定意见中认为张桂芳第一次出院时机欠妥，故一审法院依据本案实际情况，酌情确定三中心医院应对张桂芳给予适当补偿，数额为50000元。判决：一、驳回原告张桂芳要求被告天津市第三中心医院赔偿的诉讼请求；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市第三中心医院补偿原告张桂芳50000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点是一审酌定三中心医院补偿张桂芳50000元是否适当。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，三中心医院主张不予补偿的依据系天津市医学会出具的《医疗损害意见书》及补充回函中关于医方的诊疗行为与患者术后出现的并发症无因果关系的意见，但依据意见书及回函的内容，三中心医院确实在行胆管探查术之时的术前告知以及出院时机的选择等诊疗过程中存在不足。虽然三中心医院的术前诊断、术式选择、后期治疗及措施均符合常规，张桂芳出现的术后并发症应与诊疗行为无关，但医院在诊疗过程中存在的上述不足，直接导致张桂芳在不应出院的时间出院，出院后即出现了连续三天高烧，不得不再次入院及转院接受治疗。据此，应认定三中心医院的诊疗行为给张桂芳的治疗带来了不便，并在一定程度上平添了患者的痛苦。考虑到本案实际情况，一审法院酌情判令三中心医院对张桂芳给予适当补偿，合乎情理，酌定的补偿数额50000元亦较为适当，本院对此予以维持。三中心医院无视其诊疗过程中的不足，拒绝承担补偿责任，于理不合，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人三中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人天津市第三中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 王 珊
代理审判员 孙 静
二○二○一七年一月十二日
书 记 员 王飞成