山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2368号
上诉人（原审原告）于钦房。
上诉人（原审原告）郭素萍。
委托代理人王学海，北京学强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司平度市支行。
负责人逄焕波，该支行行长。
委托代理人张洪光，系该公司职工。
委托代理人刘耀东，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）青岛富源轮胎有限公司。
法定代表人郭正军，经理。
委托代理人杨亮亮，系该公司办公室主任。
上诉人于钦房、郭素萍因与被上诉人中国农业银行股份有限公司平度市支行（以下简称农行平度支行）、被上诉人青岛富源轮胎有限公司（以下简称富源公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，与代理审判员王楷、代理审判员甘玉军共同组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人郭素萍、于钦房及其委托代理人王学海，被上诉人农行平度支行的委托代理人张洪光、刘耀东，被上诉人富源公司的委托�理人杨亮亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于钦房、郭素萍在一审中诉称，2014年9月24日，于钦房、郭素萍对农行平度支行与富源公司借款合同纠纷执行一案提出书面执行异议。2014年12月10日，平度市人民法院（2011）平执异字第133号执行裁定书裁定驳回于钦房、郭素萍的异议。现请求法院依法确认于钦房、郭素萍享有登记在富源公司名下平国用（2004）第00144号土地使用证内的北部南北长43.7米、东西长47.7米范围内的土地使用权及地上建筑物的所有权；依法停止对以上请求范围内土地使用权及地上建筑物的强制执行。
农行平度支行在一审中辩称，于钦房、郭素萍所诉涉案房产及土地都登记在富源公司名下，已经抵押给了农行平度支行，该抵押权已经法院生效判决予以确认。于钦房、郭素萍就同一事实向法院起诉，经两级法院审理，已经驳回�于钦房、郭素萍的诉讼请求，按照一事不再理的原则，于钦房、郭素萍的起诉应予以驳回。请求法院查明事实，依法驳回于钦房、郭素萍的起诉。
富源公司在一审中辩称，我们公司经过多次法人变更，现在公司已经停产，我们公司对于钦房、郭素萍的诉讼请求，没有异议，同意于钦房、郭素萍的诉讼请求。
原审查明，2000年9月30日，青岛恒达橡胶制品厂法定代表人于钦田与于钦房、郭素萍签订合伙购买厂房协议书，约定青岛恒达橡胶制品厂和于钦房、郭素萍各出资30万元，共计60万元购买青岛市星海轮胎制造厂位于平度市明村镇前楼村明朱路东房地产，土地证号平国用（1999）字第005**号，地号L17-01-13。其中协议书第四条约定，房地产过户按双方使用面积的50%各自过户到对方名下。合同签订的当日青岛恒达橡胶制品厂收取郭素萍购房款30万元。�岛恒达橡胶制品厂后更名为青岛恒达轮胎有限公司。青岛恒达轮胎有限公司法定代表人为于钦田，1998年11月16日成立时，股东参股比例分别为于钦田60%，于钦法占40%。富源公司法定代表人为于钦法，2003年3月27日成立时，股东比例分别为于钦法60%，郑翠荣40%。2001年5月青岛恒达轮胎有限公司与青岛市平度星海轮胎制造厂签订国有土地使用权转让合同，合同约定将3243.6平方米土地转让给青岛恒达轮胎有限公司。2001年5月10日平度市土地矿产管理局作出平土矿转字（2001）20号关于青岛市平度星海轮胎制造厂等单位（个人）转让国有土地使用权的批复，同意青岛市平度星海轮胎制造厂将宗地编号为L17-01-13，面积3243.6平方米土地使用权整宗转让给青岛恒达轮胎有限公司使用，转让期限为47年零8个月，自2001年4月29日起至2048年12月29日止。2001年5月14日青岛恒达轮胎有限公司完成交纳契税义务，2001年5月25日涉案土地从青岛市平度星海轮胎制造厂变更到青岛恒达轮胎有限公司名下，土地证号为平国用（2001）字第5**号。2003年10月28日青岛恒达轮胎有限公司召开股东大会作出决议，将包括涉案平国用（2001）字第535号土地作为股份分配给于钦法，成立富源公司。2004年4月23日平度市国土资源局作出平国土字（2004）46号关于为青岛恒达轮胎有限公司办理土地变更登记的请示，在向平度市政府请示报告中载明，青岛恒达轮胎有限公司股东为于钦田、于钦法兄弟二人，原有的146.62亩土地使用权属兄弟二人共有，建议按照股份和分立后的土地使用现状变更登记。2004年5月经平度市人民政府批准，富源公司办理了包括涉案土地在内的国有土地登记在富源公司名下，土地证号为平国用（2004）字第001**号。富源公司同时办理了包括涉案土地在内的房产�，房产证号为平私字第××号。青岛恒达轮胎有限公司法定代表人于钦田、富源公司原法定代表人于钦法和本案于钦房三人为兄弟关系。
2008年3月26日富源公司因向农行平度支行借款，将平国用（2004）字第00144号、平私字第××号土地证和房产证到平度市土地管理局和平度市房产管理局办理了抵押登记，土地抵押登记号为平他项（2008）第96号，房屋抵押登记号为青房地权平市他字第7018号。因富源公司未按期偿还贷款，农行平度支行向原审法院提起诉讼，2010年10月8日原审法院作出（2010）平商初字第4637号判决书，其中判决农行平度支行对富源公司抵押物享有优先受偿权。2011年1月4日（2010）平商初字第4637号判决书立案执行，2013年于钦房、郭素萍提起撤销权之诉，请求法院撤销富源公司与农行平度支行签订的最高额抵押合同对平国用（2004）第00144号国有土地的抵押权。2013年7月26日原审法院作出（2013）平民一初字第1875号判决书，判决驳回了于钦房、郭素萍的诉讼请求。于钦房、郭素萍不服判决，提起上诉。2013年12月19日青岛市中级人民法院作出（2013）青民一终字第2355号民事判决书，判决驳回于钦房、郭素萍的上诉，维持原判。2014年9月24日于钦房、郭素萍对执行富源公司抵押物提出执行异议，2014年12月10日原审法院作出（2011）平执异字第133号执行裁定书，驳回了于钦房、郭素萍的执行异议。
审理中，青岛恒达轮胎有限公司、富源公司单独或共同出具证明，证明原青岛恒达橡胶制品厂与于钦房、郭素萍共同购买了涉案土地和房产，于钦房、郭素萍分得北部50%的土地及房产，2001年5月办理过户手续时，没有告知于钦房、郭素萍，由青岛恒达轮胎有限公司顶名全部办理到自己名下，2002年于钦房、郭素萍因经营区域�足，出资10万元给青岛恒达轮胎有限公司，青岛恒达轮胎有限公司割部分土地厂房给于钦房、郭素萍，涉案的土地于钦房、郭素萍享有南北长43.7米、东西长47.7米的土地使用权及房屋所有权，2002年底青岛恒达轮胎有限公司分立后，登记在富源公司名下平国用（2004）字第00144号土地证，实际富源公司占1／3即为南北长24.3米、东西长47.7米；于钦房、郭素萍占2／3即为南北长43.7米、东西长47.7米。于钦房、郭素萍提供证人杨某出庭作证证实的内容同上述两公司单独或共同出具的证明。富源公司在单独提交的证明中，还证明2000年秋于钦房、郭素萍在该土地西边建起门头楼一栋，2003年3月于钦房、郭素萍在自己所有的2／3地上南部建了8间车间，占地面积137.34平方米，并且厂区大院做了混凝土预制，富源公司在明知的情况下将涉案的土地抵押给农行平度支行。农行平度支行对上�证明和证人证言，抗辩不清楚。
上述事实，有合伙购买厂房协议书、青岛恒达橡胶制品厂收款证明，富源公司和青岛恒达轮胎有限公司共同出具的证明及分别出具的证明，涉案土地变更登记审批档案资料以及当事人的陈述在案为凭，经开庭质证，足以认定。
原审认为，2000年9月30日青岛恒达橡胶制品厂与于钦房、郭素萍签订合伙购买厂房协议书时，涉案的土地并未取得，于钦房、郭素萍与青岛恒达橡胶制品厂签订的合伙购买厂房协议书只是双方的一种购买意向。2001年5月青岛恒达轮胎有限公司与青岛市平度星海轮胎制造厂签订国有土地使用权转让合同，未涉及到于钦房、郭素萍，证明了涉案的土地交易的对象为青岛恒达轮胎有限公司，而非于钦房、郭素萍。2001年5月10日平度市土地矿产管理局作出关于青岛市平度星海轮胎制造厂等单位（个人）转让国有土地使用权的批复以及青岛恒达轮胎有限公司完成契税证明，2001年5月25日青岛恒达轮胎有限公司取得涉案土地，表明青岛恒达轮胎有限公司单方取得了平国用（2001）字第535号土地的使用权，青岛恒达轮胎有限公司未兑现将涉案土地房产的50%过户到于钦房、郭素萍名下。于钦房、郭素萍虽然对涉案的土地进行实际占用使用，但并未与青岛恒达轮胎有限公司签订土地分配协议，从合同上取得涉案土地的2／3土地使用权，涉案土地及其附着物土地使用权和所有权的性质并未改变。青岛恒达轮胎有限公司分立时，将包括涉案的土地分配给富源公司，并未注明包括2／3涉案土地是于钦房、郭素萍的房地产，说明青岛恒达轮胎有限公司在取得涉案土地后，并未分配给于钦房、郭素萍。在本案的审理中，青岛恒达轮胎有限公司出具的证明及其证人的证言，证明涉案土地�于钦房、郭素萍2／3土地及房产，原审法院不予采信。富源公司因企业分立取得了涉案土地及地上附着物的土地使用权和所有权，已经行政部门批准，具有法律效力。2010年10月8日原审法院作出（2010）平商初字第4637号民事判决书，判决农行平度支行对富源公司抵押物享有优先受偿权，在该判决诉讼中，富源公司并未主张抵押物包括于钦房、郭素萍的部分土地房屋，其在本案中主张明知是于钦房、郭素萍的土地房屋，而作了抵押，与事实不符，原审法院不予采信。综上可以看出，国有土地的出让，必须经过行政部门的审批，青岛恒达轮胎有限公司虽然收取于钦房、郭素萍30万元购房款，但在实际取得涉案土地使用权后，并未将涉案土地分配给于钦房、郭素萍，于钦房、郭素萍对涉案土地进行投入，是在青岛恒达轮胎有限公司取得土地上的建设，于钦房、郭素萍提出的�行异议之诉，证据不足，其要求在富源公司名下平国用（2004）第00144号土地使用证内的北部南北长43.7米、东西长47.7米范围内享有土地使用权及地上建筑物的所有权的诉讼请求，原审法院不予支持。农行平度支行对涉案土地及地上附着物享有优先受偿权，已经生效的判决确认，于钦房、郭素萍要求停止对以上请求范围内土地使用权及地上建筑物强制执行诉讼请求，原审法院不予支持。富源公司要求支持于钦房、郭素萍诉讼请求的辩论意见，原审法院不予支持。本案不属于一事不再理的案件，农行平度支行要求驳回于钦房、郭素萍诉讼请求的意见，应予支持。青岛恒达轮胎有限公司因未履行与于钦房、郭素萍签订的合伙购买厂房协议书，给于钦房、郭素萍造成的实际损失，于钦房、郭素萍有向其追偿的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院�于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回于钦房、郭素萍的诉讼请求。案件受理费50元，邮寄费120元，合计170元，由于钦房、郭素萍负担。
宣判后，于钦房、郭素萍不服原审判决，向本院提起上诉。于钦房、郭素萍上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、确认上诉人享有登记在富源公司名下平国用（2004）第00144号土地使用证内的北部南北长43.7米、东西长47.7米范围内的土地使用权及地上建筑物拥有物权的基础上，判决停止对上诉人以上范围内土地使用权及地上建筑物的强制执行。事实与理由：一审查明的事实正确，但判决结果违背事实和法律，驳回了上诉人的诉讼请求，是错误的。一、一审称上诉人与青岛恒达橡胶制品厂签订的合伙购买厂房协议书只是购买意向不符合事实。事实是在共同购买涉案土地房产后，上诉人在自己所分厂区上一直生产使用掌握至今，并非购买意向，而是早已履行完毕的事实。二、上诉人所拥有涉案土地房产的三分之二使用和所有权，并不能因列于被上诉人富源公司名下而被否定上诉人对于物权的拥有。三、被上诉人农行平度支行作为抵押权人对抵押物没有进行实地调查核实，其过错也是明显的，而以其自身过错损害案外人利益没有道理。总之，抵押权不能及于非属抵押人的财产。被上诉人农行平度支行只能在抵押人的财产范围内行使抵押权，其抵押权不可及于上诉人。一审判决错误，请求二审法院依法纠正，判如所请，以彰显法律的公平和正义。
被上诉人农行平度支行答辩称：涉案房地产一直登记在富源轮胎名下，该公司是物权所有人，该公司已将涉案房地产抵押给我方，办理了抵押登记，我方也按约发放贷款，抵押权是合法有效的，抵押权经过平度市人民法院生效判决的确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，上诉人的上诉请求不应得到法院支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人富源公司答辩称，对上诉人的上诉没有意见。
经审理查明，各方当事人对一审查明的事实均无异议。平国用（2004）第00144号土地使用证登记在富源公司名下，使用权面积3244平方米。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，因各方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。根据查明的事实，上诉人于钦房、郭素萍与青岛恒达橡胶制品厂各出资30万元共同购买青岛市星海轮胎制造厂位于平度市明村镇前楼村明朱路东房地产，土地证号平国用（1999）字第005**号，地号L17-01-13，�方由此形成了共有关系，上诉人于钦房、郭素萍按照约定占有使用部分涉案土地，后又出资增加共有份额至2／3。虽然涉案土地登记在青岛恒达轮胎有限公司名下（土地证号：平国用（2001）字第5**号），后又变更登记在被上诉人富源公司名下（土地证号：平国用（2004）第001**号），由于双方没有对上述共有土地和房产进行分割，上述土地登记的变更并未改变上诉人于钦房、郭素萍占有涉案土地及地上建筑物2／3份额的事实。对此，青岛恒达轮胎有限公司和被上诉人富源公司均出具证明予以证实，且在本案中亦未提异议，本院确认上诉人于钦房、郭素萍对于涉案土地（土地证号：平国用（2004）第00144号）及地上建筑物享有2／3共有份额。虽然上诉人于钦房、郭素萍享有涉案土地及地上建筑物2／3的共有份额，并依据约定占有使用，但因没经有权机关予以绘图确认，故�具有对外对抗第三人的公示效力。由于涉案土地登记在富源公司名下，并抵押给被上诉人农行平度支行，且被上诉人农行平度支行对涉案土地享有的抵押权已被生效判决确认，因此，上诉人于钦房、郭素萍对涉案土地及地上建筑物享有2／3的共有份额不能对抗被上诉人农行平度支行的抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。根据该规定，被上诉人农行平度支行对涉案土地享有优先受偿权（抵押权），上诉人于钦房、郭素萍作为案外人提出的排除执行异议不足以对抗设定在涉案土地上的抵押权，故对上诉人于钦房、郭素萍提出的排除执行异议不予支持。原�据此驳回上诉人于钦房、郭素萍的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，虽然上诉人于钦房、郭素萍对涉案土地及地上建筑物享有2／3的共有份额，但不能对抗和排除被上诉人农行平度支行依据设定在涉案土地的抵押权而申请的强制执行，故其上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果妥当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人于钦房、郭素萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘�军
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 李 珊 珊