浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第472号
上诉人（原审原告）：翟本茹。
委托代理人：张明夫，浙江甬港律师事务所律师。
委托代理人：王寅华，浙江甬港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波南洋酒店用品制造有限公司。
法定代表人：吴平。
委托代理人：李红霞，浙江时光律师事务所律师。
上诉人翟本茹因劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年4月28日作出的（2015）甬鄞民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人翟本茹及其委托代理人张明夫和王寅华、被上诉人宁波南洋酒店用品制造有限公司（以下简称南洋公司）的委托代理人李红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：翟本茹于2008年6月1日入职南洋公司，从事电抛工作，但南洋公司一直未与翟本茹签订劳动合同。2014年11月下旬开始，翟本茹等员工获悉南洋公司可能迁往浙江衢州常山市经营后，要求南洋公司支付经济补偿金，并于2014年12月13日、15日派代表与南洋公司再次商谈经济补偿金等问题，但双方未能达成一致意见，2014年12月17日，翟本茹等员工向南洋公司邮寄解除劳动关系通知书，但翟本茹仍继续上班，同月22日，翟本茹离职，翟本茹在离职前的月平均工资为4526.53元，同月24日，翟本茹向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求南洋公司：1.支付翟本茹解除劳动关系的经济补偿金29422元；2.支付翟本茹未签订劳动合同的双倍工资差额49792元。该委经审理后裁决驳回了翟本茹的仲裁请求。
翟本茹不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：翟本茹于2008年6月入职南洋公司，从事电器工作，但南洋公司一直未与翟本茹订立劳动合同，2014年11月下旬开始，南洋公司将重要的机器设备等搬往浙江衢州常山市，同年12月初，南洋公司宣布搬迁至浙江衢州常山市，在2015年5、6月份全部搬迁完毕，并要求与翟本茹等员工解除劳动关系，另与南洋公司新开办的常山市的公司建立劳动关系，为此，翟本茹等员工与南洋公司进行协商，12月13日，翟本茹等员工的代表与南洋公司商定解除劳动关系，但双方就经济补偿金等问题未能达成一致意见。同月22日，翟本茹离职，翟本茹在离职前的月平均工资为4526.53元，同月24日，翟本茹向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求南洋公司：1.支付翟本茹解除劳动关系的经济补偿金29422元；2.支付翟本茹未签订劳动合同的双倍工资差额49792元。该委经审理后裁决驳回了翟本茹的仲裁请求。现翟本茹不服该裁决，向法院提起诉讼，请求判令：1.南洋公司支付翟本茹解除劳动关系的经济补偿金29422元；2.南洋公司支付翟本茹未签订劳动合同的双倍工资差额49792元。
南洋公司在原审中答辩称：翟本茹主张的其于2008年9月入职南洋公司后，南洋公司一直未与翟本茹签订劳动合同；2014年12月24日，翟本茹向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁以及翟本茹在离职前的月平均工资为4526.53元等事实属实，但南洋公司并未提出解除劳动关系，也未与翟本茹协商一致解除劳动关系，翟本茹单方于2014年12月17日向南洋公司邮寄解除劳动合同通知书后，于21日起自动离职，故南洋公司不应支付翟本茹经济补偿金。由于双方未续签劳动合同已经满一年，视为双方已经签订了无固定期限的劳动合同，故翟本茹要求南洋公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求已经超过一年的仲裁时效。综上，请求驳回翟本茹的诉讼请求。
原审法院审理认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定：“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。本案中，由于翟本茹提交的证据不足以证明其主张的南洋公司向翟本茹提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的事实，故翟本茹现据此为由要求南洋公司支付经济补偿金，缺乏事实依据，原审法院不予支持。至于翟本茹主张的未签订劳动合同的双倍工资差额，由于翟本茹、南洋公司一直未签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，南洋公司自2009年6月1日起就应当视为与翟本茹签订了无固定期限的劳动合同，并应当向翟本茹支付不超过11个月的双倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年”，但翟本茹直至2014年12月才提出该项请求，故南洋公司关于翟本茹要求支付双倍工资差额的请求已经超出仲裁时效的抗辩理由成立，原审法院对于翟本茹要求南洋公司支付双倍工资差额的请求也不予支持。据此，原审法院作出判决：驳回翟本茹的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由翟本茹负担。
宣判后，原审原告翟本茹不服，向本院上诉称：请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。理由如下:1.本案的被上诉人存在重大情势变迁，提出与上诉人解除劳动合同并与上诉人经协商一致解除了双方的劳动关系证据确实充分，上诉人对被上诉人提起给付经济补偿金之诉有法可依；2.上诉人在庭审中提供的证据足以证明被上诉人因发生重大情势变迁而要求与上诉人协商，并多次召开会议，只是最后双方在经济补偿金的计算和支付时间上仍存在分歧；3.上诉人在2014年12月17日是发过一份解除劳动关系通知书，但该通知书次日被案外人签收，而非被上诉人，且上诉人在发出通知书之后仍继续上班至同月22日；4.被上诉人于2014年12月24日向上诉人发了一份解除通知，如果原审法院认定上诉人2014年12月17日提出解除就已经将双方劳动关系解除，那么被上诉人何必多此一举；5.上诉人认为双倍工资的诉请并未超过一年的仲裁时效。被上诉人于2008年1月1日与上诉人签订劳动合同后并未及时将劳动合同交给上诉人，导致上诉人不知道该合同到期时间，直至2014年12月，上诉人才知道自己的合法权益受到侵害。因此，原合同到期之后双方未签订劳动合同的行为，按照劳动法律法规，被上诉人应当支付双倍工资的另一倍。
南洋公司答辩称：一、上诉人提到被上诉人发生重大变故。但直至二审开庭，上诉人都没有提供证据证明被上诉人发生了重大变故，企业要搬迁至常山市经营的事实。实际上被上诉人企业目前还在正常经营。仲裁及一审已对此进行核实；二、上诉人认为2014年12月13日之前，双方就解除劳动合同已经协商一致的理由不成立。上诉状陈述吴平与其他员工的谈话录音，但没有协商一致的内容，且没有书面的证据及其他证据证明。没有书面证据的说词都是无力的。被上诉人认为一审法院对于录音资料以及照片证据的确认意见是正确的。录音资料中谈到法人吴平愿意在谈好的框架内，在放假前补这个钱，故可以证明双方未协商一致解除劳动关系;三、关于解除劳动合同通知书的问题。对一审法院的认定表示赞同。虽然两家公司是两块牌子一套班子，但是当时通知书是寄给用工单位的，是其真实意思的表示。上诉人与被上诉人之间签订过劳动合同。所以上诉人应当明确知道用工单位是被上诉人;四、被上诉人认为，2012年1月1日，应当视为双方已签订无固定期限劳动合同，上诉人提出要求被上诉人支付双倍工资差额的诉请已超过仲裁时效，请求二审法院依法予以驳回。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实均无异议。上诉人对原审认定的“同月22日，原告离职”有异议，对原审认定的其他事实并无异议，上诉人认为，其2014年12月22日离开被上诉人处的行为不属于离职，而是离岗，因为在此期间，上诉人还因经济补偿金的问题向各部门咨询，且被上诉人的辞退通知书是在2014年12月24日作出，认定上诉人为旷工而非离职。
本院经审理认为，本案的上诉人于2014年12月17日就已邮寄解除劳动合同通知书，意在解除其与被上诉人之间的劳动关系，被上诉人亦于次日收到了该份通知书，故原审认定上诉人2014年12月22日离开被上诉人处的行为属于离职，并无不当，上诉人的上述异议不能成立。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点有两个方面：一是上诉人与被上诉人之间劳动关系解除的原因系被上诉人提出解除后经双方协商达成一致还是上诉人单方提出解除；二是被上诉人是否应向上诉人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分。
关于第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；同时，该法第四十六条第（二）项还规定：“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。由此可知，用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系并支付经济补偿金的适用前提：一是用人单位先向劳动者提出解除的意思表示；二是双方关于解除劳动关系的事宜经协商并达成一致。具体到本案，首先，现有证据尚不足以证明被上诉人先向上诉人提出解除劳动关系的意思表示；其次，即使存在被上诉人先向上诉人提出了解除劳动关系的意思表示的情形，但双方当事人也未就此达成一致意见；最后，上诉人于2014年12月17日主动向宁波市鄞州南洋酒店设备制造有限公司邮寄解除劳动合同通知书，并于同月22日离开被上诉人处的行为，属于劳动者提前通知解除劳动合同的情形，应据此认定双方之间的劳动关系于2014年12月18日，即被上诉人收到解除劳动关系通知书时已解除。关于上诉人提出的其并非向被上诉人邮寄解除通知书的主张，本院认为，根据一、二审查明的事实及双方当事人的陈述，被上诉人与宁波市鄞州南洋酒店设备制造有限公司系关联企业，且两家公司的经营场所相同，虽然被上诉人曾与宁波市鄞州南洋酒店设备制造有限公司签订过劳动合同，但就上诉人以被上诉人为被申请人提出仲裁，继而以被上诉人为原告提起诉讼的行为而言，上诉人已认定其与被上诉人之间存在劳动关系。再结合被上诉人的陈述及其对仲裁裁决及一审判决未提出异议的行为，可知被上诉人亦认可其与上诉人之间存在事实劳动关系。因此，上诉人系明知其与被上诉人之间存在劳动关系，其向宁波市鄞州南洋酒店设备制造有限公司邮寄解除劳动合同通知书的行为应视为其向被上诉人提出解除劳动关系的意思表示。由于系上诉人单方提出解除劳动关系，该情形不属于用人单位需要支付经济补偿金的法定情形。因此，上诉人主张被上诉人应当支付其经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案的双方当事人并未在法定的时间内签订书面的劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，即自2009年6月1日起上诉人与被上诉人之间被视为已订立了无固定期限劳动合同。虽《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但根据上述规定，本案的上诉人可以向被上诉人主张二倍工资的时间为自2008年7月1日起，最长不能超过11个月即到2009年6月1日止。其仲裁时效届满时间应该是2010年6月1日。但上诉人直至2014年12月才申请仲裁提出该项请求，显然已经超过仲裁申请时效。因此，原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于仲裁时效的规定判决被上诉人无须向上诉人支付未签书面劳动合同的双倍工资差额，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年七月十三日
代书记员 吴佳易