陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕09刑终28号
原公诉机关陕西省平利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建良，男，1974年6月6日出生于福建省周宁县，汉族，小学文化，住福建省宁德市周宁县。2015年2月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于平利县看守所。
陕西省平利县人民法院审理的陕西省平利县人民检察院指控被告人陈建良犯职务侵占罪一案，曾于2016年4月14日作出（2015）平刑初字第00031号刑事判决。宣判后，被告人陈建良不服，提出上诉。本院于2016年9月1日作出（2016）陕09刑终93号刑事裁定，撤销陕西省平利县人民法院（2015）平刑初字第00031号刑事判决，发回陕西省平利县人民法院重新审判。平利县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年12月27日作出（2016）陕0926刑初62号刑事判决。宣判后，被告人陈建良不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员马继军、陈小娴出庭履行职务，上诉人陈建良及其辩护人张刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月29日，陕西中润亿家公司登记设立，出资股东为陈建良、黄某、陕西建泰公司，公司成立时注册资本为300万元。2011年11月2日，经公司第二次股东会研究决议公司增资，公司注册资本变更为1888万元，增资后，陈建良占注册资本总额26%，黄某占注册资本总额23%，陕西建泰公司占注册资本总额51%。上述资本变动经陕西盛源会计事务所验资，均到位。经公司股东会决议，陈建良任公司执行董事兼总经理，系法定代表人，黄某任公司监事。2014年7月14日，陕西建泰公司将其在陕西中润亿家持有的51%股权转让给陈建良26%，转让给李某25%，陕西建泰公司退出股东会。同时，股东会决议由李某任公司法定代表人，执行董事兼经理，免去陈建良执行董事兼总经理，并向工商机关进行了变更登记。2014年7月29日，经公司股东会决议，陈建良将其持有的52%股权以981.76万元的价款全部转让给李某，陈建良就此退出公司股东会。同时，陕西中润亿家聘请陈建良担任公司经理。在转让股权过程中，当事人各方均签定的有股权转让协议。2014年9月5日，经公司股东会决议，李某又将其持有的5%的股权转让给韦亚萍，5%的股权转让给李飚。
2013年3月22日，陕西中润亿家公司出资180万元、朱某出资20万元共同成立平利县中润亿家公司，企业法人营业执照上注明系法人投资或控股。经公司股东会决议，朱某任公司执行董事，系法定代表人，黄某为公司监事。公司章程第二十条规定，公司设经理一名，由股东会聘任或解聘，经理对股东会负责。陕西中润亿家公司还租赁平利县美源实业有限公司美源大厦提供给平利中润亿家公司经营商场和超市。公司成立后，陈建良一直在平利中润亿家公司参与公司的日常经营管理，包括人事、财务、税收等工作。2014年5月26日陈建良以平利中润亿家总经理身份负责商场和超市的营运工作，至案发之日止。2014年10月10日，陈建良以其需要偿还贷款为由，安排出纳程某将平利中润亿家公司营业款100万元转入其持有的宁夏银行卡内，卡内资金由陈建良个人消费或支取。2014年11月3日，陈建良将100万元营业款中的84万元转入安某民生银行卡。2015年1月，陈建良又将安某民生银行卡内的50余万元转入其女陈贵凤银行卡。案发时公安机关共追缴50万元返还给平利中润亿家。在此期间，平利中润亿家公司法定代表人朱某、监事黄某、出纳程某、陕西中润亿家公司法定代表人李某均通知陈建良及时归还公司营业款，陈建良约定2014年11月8日偿还，逾期后，陈建良分文未还，并更换手机号码，截断同朱某、李某等人的联系。2014年11月28日李某遂向平利县公安局报案，同年12月29日公安机关以职务侵占罪立案。2015年2月6日，陈建良在福建省周宁县被公安机关抓获。涉案赃款100万元除公安机关追缴50万元返还给被害单位平利县中润亿家公司外，其余赃款均被陈建良挥霍。
原审法院认为，被告人陈建良在平利中润亿家公司任管理人员期间，利用职务便利，以偿还公司贷款为借口，安排公司出纳向其个人银行卡内转款100万元，在公司股东朱某等人督促其还款时，被告人截断通讯及其他联系方式，并将公司营业款占为已有，予以挥霍，数额巨大，至今尚有50万元未追回，其行为已构成职务侵占罪。案件侦办中公安机关已追缴赃款50万元，可以酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈建良犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人陈建良违法所得100万元予以追缴并返还给被害单位平利县中润亿家实业有限公司（已追缴并返还50万元）。
上诉人（原审被告人）陈建良及其辩护人的上诉理由及辩护意见主要有：1、其通过平利中润亿家出纳借款100万元，并约定了还款期限，没有侵占的主观故意，属于借款经济纠纷，不应认定为职务侵占。2、其与李某签订了股权转让协议将其股份全部转让给了李某，但无证据证实李某已向其支付了股权转让款，上诉人与李某之间尚有债权债务关系及股权转让纠纷，其从平利中润亿家借款100万元不宜认定为犯罪。综上，请求二审人民法院宣告无罪。
二审经审理查明的案件事实与原判查明的案件事实一致。上述案件事实，有以下证据证实：
平利县中润亿家实业有限公司登记申请书、股东会会议决议，公司章程、股东身份证明、董事、监事、经理信息、注册资本实收情况明细表、陕西高德会计师事务所验资报告、法人单位投资情况登记表、房产租赁合同证实，平利县中润亿家实业有限公司系2013年3月22日由陕西中润亿家实业有限公司和朱某出资设立的有限责任公司，公司注册资本1000万元，陕西中润亿家实业有限公司首次实缴出资额为180万元、持股比例90%，朱某首次实缴出资20万元，持股比例10%，股东出资额于2013年3月21日经陕西高德会计事务所审验属实。平利县中润亿家实业有限公司经营地址为平利县城关镇新正街美源大厦，由陕西中润亿家实业有限公司提供。经陕西中润亿家实业有限公司和平利县中润亿家实业有限公司股东会决议，朱某为公司法定代表人，黄某为公司监事。
2、陕西中润亿家营业执照、公司章程、章程修正案、股东会决议、陕西盛源会计事务所验资报告、公司变更登记审核表、股权转让协议（2份）、变更股权及经理协议、变更股东协议证实，2011年9月29日，陕西中润亿家登记设立，股东为陈建良、黄某、陕西建泰投资有限公司，公司成立时注册资本为300万元、首次实收资金60万元，后全体股东注册资本分次到位。2011年11月2日，公司股东会决议对公司增资，增资后陈建良认缴出资额为490.88万元，占注册资本总额26%，黄某认缴出资额为434.24万元，占注册资本总额23%，陕西建泰投资有限公司认缴的出资额为962.88万元，占注册资本总额51%，三股东共出资1888万元。上述资本变动经陕西盛源会计事务所验资，均到位。经公司股东会决议，陈建良任公司董事长兼总经理，系法定代表人，黄某任公司监事。2012年4月10日，陕西中润亿家租赁了平利县美源实业有限公司美源大厦，后提供给平利中润亿家经营商场。2013年3月22日，陕西中润亿家出资180万元与朱某共同成立平利县中润亿家公司，经公司股东会决议，朱某任公司法定代表人。2014年7月14日，陕西建泰投资公司将其持有的51%股权962.88万元，转让给陈建良26%股权490.88万元，转让给李某25%股权472万元，同时股东会决议由李某任公司法定代表人，执行董事兼经理，并向工商机关进行了变更登记。2014年7月29日，经公司股东会决议，陈建良将其共持有的52%股权981.76万元转让给李某，陈建良退出公司股东会。同时陕西中润亿家聘请陈建良担任公司经理。在转让股权过程中，当事各方均签定的有股权转让协议。
3、宁夏银行卡一张（户名为陈建良）、宁夏银行对私活期帐户明细、陕西信合网上银行电子回单、陕西农村信用社柜员卡内帐户明细查询、平利县中润亿家实业有限公司现金银行日报表，民生银行卡一张（户名为安某）、民生银行个人帐户对帐单，证实程某于2014年10月10日将平利中润亿家营业款100万元转入陈建良持有的宁夏银行卡，卡内资金由陈建良消费或支取，陈建良于2014年11月3日将100万元营业款中的84万元转入安某民生银行卡内之事实。
4、平利中润亿家证明、人事任命书、人事任免通知书、费用报销单7份证实自2014年5月26日起陈建良担任平利中润亿家总经理职务，主管人事、财务等业务。
5、受案登记表、报案材料、抓获经过、扣押及发还清单证实，本案系2014年11月28日李某报案。同年12月29日，平利县公安局立案。经网上追逃，2015年1月15日，福建省周宁县公安局在周宁县狮城镇十字一店面内将陈建良抓获，公安机关追缴赃款50万元并发还给被害单位平利中润亿家公司。
6、证人程某证言证实，她是平利中润亿家的出纳，2014年1月28日起陈建良全面负责平利中润亿家包括人事、财务等，公司的转款必须经过陈建良的同意，同时也要给朱某通知。2014年四、五月时陈建良给她说以后不用给朱某通报，她也就没再给朱某通报了。2014年9月份，朱某要求把商场营业款交给他，但没有谁向他交。2014年10月9日，她值夜班，陈建良找到她对她说要借100万元周转一下，用三四天先还60万元，余下的在十月底全部还清。她征求会计赖某的意见，赖也没说什么。2014年10月10日一早，陈建良打电话叫她赶紧把钱汇过去，再不汇款要出大事，她就给陈建良打了100万元。10月13日，朱某给她打电话问账上还有多少钱，她就将陈建良借钱的事情给朱说了，朱当时就问为何没给他说，她就给朱说陈建良约定下周一周二还钱。当天她就给陈建良打电话要求还钱，陈建良说这是股东之间的事，不让她管。后来她就一直给陈建良打电话和发信息催其还款，但陈建良一直未还，直到10月12日，李某到公司来，她才知道李某已把陈建良的股份全部收购了。
7、证人朱某证言证实，他是平利中润亿家的法人代表，名义上他占股10%，陕西建泰占股90%。实际上，在2012年下半年筹建平利中润亿家时，他投入了100万元，他哥朱昌树陆续投入了680.15万元，其他的都是陈建良和黄某投入进来的，大概有500多万元，但陈建良和黄某两个人又陆续借走了部分资金，实际上他和朱昌树占股51%、陈建良和黄某占股49%。2013年元月平利中润成立后，他任公司的执行董事和法人代表，陈建良为公司副经理，黄某为公司监事，平利中润亿家公司成立后最开始由他负责财务，陈建良负责商场的营运。2014年2月，他和朱昌树、阮忠武想把陈建良持有的陕西中润和平利中润的股份都收购过来，但陈建良提出自己找人来收购他和朱昌树的股份，当时说是到7月份把购买股份的钱给他们，但到案发前为止只支付了580.15万元，还差200万元。2014年5月，陈建良以陕西中润的名义将朱昌树名义上的陕西中润董事长免职，把高良斌的财务主管免职，同时他于5月26日任命自己为陕西中润及平利中润公司的经理。在他得知陈建良借款后，叫程某向陈建良催款，他也给陈建良打电话，陈建良是一直不接电话，他就将此事告知了李某，后来的事情他不知道。公司规定借钱一般都需要他和陈建良签字同意，并且还要得到朱昌树的同意，公司的营业款要付给供货商，很少挪用。
8、证人黄某证言证实，2011年他、陈建良、陕西建泰出资在西安成立了陕西中润亿家实业有限公司，他占股23%，陈建良占股26%，陕西建泰占股51%，法人代表和执行董事是陈建良，他是监事，建泰公司指派朱昌树为董事长。李某是以1000万元收购了陈建良的股份，当时股份转让协议陈建良也让他签字了，主要内容他没有看。2014年6月，陈建良给他说建泰所有股份已全部转给李某了，公司法人是李某，李某收购陈建良的股份包括平利中润亿家的股份。陈建良在公司借走100万元后的两三天给他打电话说过几天就还钱，他就说过几天还回来就可以了，陈建良借款前没有谁给他打电话说陈建良借款一事。2014年11月，陈建良还带人到陕西中润亿家准备洽谈在商洛做超市生意，又过了三四天陈建良的电话就联系不上了。陈建良借公司100万元之前没有给他说过，借的是公司的营业款，公司规定借款都要经过股东会同意。
9、证人赖某证言证实，2014年10月9日，他休假，程某给他打电话说陈建良要借100万元钱，问她咋办。他说陈建良分管财务，他要借钱我们也没办法。陈建良拿的是公司营业款，陈建良借款前没有开会，也没有给谁说过。从账面上看公司不欠陈建良的钱。如果欠货款须经财务对账。
10、证人李某证言证实，2011年9月29日，陕西中润亿家成立，股东有陕西建泰、黄某、陈建良。2013年8月1日，陈建良让他出资购买陕西中润25%的股份，他同意后就与陈建良、黄某签订股权转让协议，他共计付款1000万元。2014年6月，陈建良又让他把陕西建泰在陕西中润51%的股份买过来，他就出资650万元把陕西建泰51%的股份买过来。陈建良给他说不能让福建人笑话，叫他把51%的股份先给其转一部分到名下，过几天再转给他，他同意了。所以2014年7月14日陕西建泰股份转让时，向陈建良名下转股26%，向他名下转股25%，这样陕西中润陈建良占股52%，黄某占股23%，他占股25%，经股东会决议免去陈建良的公司法人代表、执行董事兼经理职务，选举他为公司法人代表、执行董事兼经理。到了7月29日陈建良名下的52%的股份全部转到他名下，他就占有了陕西中润亿家77%的股份，黄某占23%，陈建良退出股东会，经股东会决议免去他的经理职务，任法人代表，聘任陈建良为公司经理。
2013年3月22日，平利中润亿家成立，陕西中润亿家占股90%，朱某占股10%，经股东会决定朱某任平利中润亿家的法人代表，聘任朱昌树为经理，2014年5月26日，陈建良免去朱昌树平利中润亿家总经理职务，由其本人担任总经理。2014年10月11日，平利中润会计程某给他打电话说陈建良于10月10日向公司借了100万元商场营业款，陈建良说10月13日还款。他就说等到10月13日再说，13日下午程某给他打电话说陈建良不接电话，后程某给陈建良打电话时电话关机。他是11月4日给陈建良打电话，陈建良说11月8日还钱，他就等到11月7日给陈建良打电话，陈电话关机，他又听说陈建良与妻子、孩子一起走了，无法联系。所以他就向公安机关报案了。公司不欠陈建良的钱，他是2012年上半年认识陈建良的，认识后2012年下半年就开始往来。从开始到后来陈建良就是找他借钱，每次他都说是公司需要资金周转向他借款，利息按照三分按月计算，但是他从陈建良手上购买股份时没有扣帐，是向陈建良的账户转账1000万元。
证人李某2017年5月11日证言证实，他从陈建良名下收购的陕西中润亿家52%的股份转让款981.76万元并没有实际支付，只是为了公司股权变更登记。因为他当初收购陈建良名下26%股份转让款是1000万元，其中300万元是抵2012年陈建良向他借款，700万元是分几次转账，但是股份没有及时变更登记。后来他用650万元从范金林处收购建泰公司持有的陕西中润亿家51%股权时，是他转账支付给范金林的。这51%的股权中26%股权登记在陈建良名下，25%股权登记在他名下。2014年7月29日，陈建良将持有的52%股权981.76万元转让给他。他和陈建良之间的股份转让是真实的，不存在他替陈建良代持股的情况。
证人余某证言证实，他于2014年8月25日至12月初在平利中润亿家购物广场工作，任店长一职，2016年7月1日至今在商南县中润亿家购物广场任店长。在平利中润亿家任店长时，2014年8月份到10月中旬期间，陈建良担任陕西中润亿家实业有限公司总经理兼平利中润亿家总经理。陈建良基本上不去超市，更不存在给我们管理层开会一说。到10月中旬后，李某任公司总经理，一直到12月初我离职都没再见过陈建良。
安某证言证实，她与陈建良是男女朋友关系，陈建良叫她办一张新卡交给他，她就办了一张民生银行卡交给陈建良，该卡没使用过，她与中润亿家无关系，也无债务。
13、被告人陈建良供述和辩称证实，2011年由他、黄某和陕西建泰投资有限公司一起成立了陕西中润亿家实业商贸责任有限公司，他占股份26%，陕西建泰占股份51%（朱昌树负责），黄某占股份23%，他为公司法人代表，朱昌树为公司董事，黄某为监事，2011年公司名称为陕西中润亿家实业有限责任公司。平利中润亿家是2012年开始筹备的，直到2013年年初成立，该公司是由朱某和陕西中润亿家实业有限公司共同出资的，陕西中润亿家占股90%，朱某占股10%，法人代表为朱某，聘任朱昌树为公司总经理，2014年5月他免去朱昌树总经理职务由他自己担任总经理，负责公司的财务、人事、税务等工作。平利中润亿家是陕西中润的分公司，由陕西中润管理，公司的法人代表、经理都是由陕西中润召开股东会决议的。2014年他在陕西中润的股份和陕西建泰在陕西中润的股份全部转让给李某，2014年7月陕西中润的法人代表变更为李某，同时聘任他为公司总经理，黄某为公司监事。其实李某任公司法人代表是他安排的，李某也没有给他转让款，他不可能将公司以1000万元的价格转让给李某，是李某他们几人合伙欺骗了他，他是借了李某的款，李某一直逼他还款，他不得已才避开的。
平利中润亿家的营业收入平常都打入朱某的农行账户和他的信合账户，这两个账户都是由财务部门负责管理和使用。他任平利中润亿家公司经理期间，为了还一笔贷款，于2014年10月10日向平利中润亿家借款100万元属实，他借钱之前召开了由余某、程某和赖某参加的小型会议，并给出纳程某说用一个星期，也告知了监事黄某，但没有给李某和朱某说。借钱时平利中润亿家出纳程某将钱打入他的宁夏银行卡上，他取现和消费了十几万元后，2014年11月3日取出了86万元，并将其中84万元存入安某的民生银行卡里，他用了30万元后又将余下的53万元存入他女儿陈贵凤的尾号为1461民生银行卡里。借款到期后，程某给他打电话催要，他给程说这是他和公司股东之间的事情，叫程不要管。后来，朱某、朱昌树分别打电话问他借款的事，他一直说过几天还。李某还当面找到他问此事，他承诺10月18日还钱。他因为和李某、黄某、朱某、朱昌树间有股权纠纷，所以想避开一段时间，让李某和黄某先经营公司，就一直没有还钱。2014年10月19日，他停用以前使用的电话，10月20日，他换了一个新号码，他用新号码联系黄某，黄某一直没接电话，他没有用新号码与李某、朱昌树、朱某、程某联系。他一直呆在西安，直到2015年2月初回福建老家。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈建良在平利中润亿家公司担任管理人员期间，利用职务便利，以偿还贷款为由私下安排公司出纳向其个人银行卡内转款100万元，在公司股东朱某等人督促其还款时，超过三个月未还并用于其个人挥霍，至今尚有50万元未追回，其行为已构成挪用资金罪。
对于上诉人陈建良及其辩护人提出的第一点上诉理由及辩护意见，经查，其行为不构成职务侵占罪。上诉人陈建良安排程某转款之前，其在陕西中润亿家公司52%的股权已全部转让给李某，并在工商部门进行了变更登记，并由李某担任陕西中润亿家公司法定代表人。上诉人陈建良借款并未征得平利中润亿家公司法人代表朱某、监事黄某及控股股东陕西中润亿家公司法人代表李某和其他股东的同意，上述人员从财务人员处获知陈建良借款的事情后，多次催还借款，陈建良均未还款。其利用职务之便让出纳向其个人银行卡内转款100万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。
对于上诉人陈建良及其辩护人提出的第二点上诉理由及辩护意见，经查，陈建良和李某之间是否具有债权债务关系及股权转让的结算纠纷并不影响其违反财务制度擅自挪用平利中润亿家公司资金超过三个月未还已构成犯罪的事实，故此点上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，本案定性改变，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省平利县人民法院（2016）陕0926刑初62号刑事判决第二项，即：被告人陈建良违法所得100万元予以追缴并返还给被害单位平利县中润亿家实业有限公司（已追缴并返还50万元）。
二、撤销陕西省平利县人民法院（2016）陕0926刑初62号刑事判决第一项，即：被告人陈建良犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）陈建良犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2017年7月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘效梅
审 判 员 左小宁
代理审判员 邝 希
二〇一七年七月二十三日
书 记 员 李 优