黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终1846号
上诉人（原审被告）黑龙江农牧车辆股份有限公司，所在地齐齐哈尔市龙沙区卜奎南大街317号，组织机构代码证号60611218-9。
法定代表人曲世忠，该公司董事长。
委托代理人潘明。
被上诉人（原审原告）陈刚，现住齐齐哈尔市。
上诉人黑龙江省农牧车辆股份有限公司（以下简称农牧公司）因与陈刚物权保护纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2014）龙民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
农牧公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈刚的诉讼请求或发回一审法院重审，一、二审案件受理费由被上诉人陈刚负担。事实和理由：1、原审判决认为32本房照所涉及的房产虽未办理过户手续，但实际产权人已为工商银行，32本房照对应的房产虽未公示登记，实际物权已经发生了变动，32本房产对应产权已是工商银行。这一认定是错误的，完全违背了物权法定的物权法基本原理。2、担保物灭失在先，拍卖行为在后，拍卖瑕疵责任不应归属于上诉人。2005年3月，陈刚签订的拍卖成交确认书中已确认陈刚买的32处房产灭失部分为债权，32处房产在2002年因动迁存在灭失房产。上诉人认为，在拍卖时，拍卖公告、展样、瑕疵告知的义务归拍卖委托人工商银行和拍卖人。灭失是拍卖的明显瑕疵，在竞买人竞买时就应当知道所买物的状况。原审判决也认定陈刚在竞拍前，没有对32本房照对应的房产动迁、灭失情况进行核对。拍卖前灭失的房产，是借贷之债担保物的灭失，债权人可以要求债务人或保证人提供担保，或者要求债务人提前清偿，但这个权利不归担保物灭失3年以后的竞买人陈刚来行使，竞买人无论如何也不可能竞买本就不存在的房产。另外，拍卖成交确认书是拍卖人与竞买人（买受人）双方签订的确定拍卖成立的书面文件，既是拍卖成交的书面证明，也是拍卖双方据以履行交付拍品和支付价款的依据。委托人也无权自行认定买受人购买的到底是债权还是物权，这完全违背了拍卖法的规定，是原审对拍卖成交确认程序的误解，直接导致了原审判决第二项的错误，原判第二项没有法律依据。3、在上诉人已经偿还3，000，000.00元贷款的情况下，应重新评估出相对于3，610，000.00元的对应物。1998年11月，工商银行以转贷形式给农牧公司贷款3，000.000.00元用于偿还农牧机械厂贷款，使债务数额由6，610，000.00元变成了3，610，000.00元，剩余32本房照就不是简单直接的对应3，610，000.00元的债务，而应重新评估确定价值，直接以处置32处房产偿还剩余3，610，000.00元债务，是对上诉人合法权益的侵犯。4、参照银行存款利息支持被上诉人赔偿请求没有法律依据。上诉人没有收取款项，完全不应以1，800，000.00元为基数参照贷款利率计算赔偿，，被上诉人主张及时交付拍得物的对方主体应为拍卖人和工商银行，而不是上诉人。从拍卖成交至今已11年之久，上诉人为维护这些房产付出了很大的人力物力成本，因此在上诉人和被上诉人之间形成了无因管理之债，被上诉人本应给付上诉人为此支出的必要的费用，而被上诉人反而要求上诉人赔偿。5、按照证据规则，当事人只能证“有”，不能证“无”。按照民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己主张的事实负有举证证明的责任。原审中，被上诉人主张383/250、353/250、395/250、396/250号4处房产在上诉人院内，其应当向法庭证明这4处房产存在事实的义务，而被上诉人并未提供所谓几处房产确实存在于上诉人院内何处的证明和事实。6、原审判决中适用了多条实体法法条，适用法律存在错误。
陈刚辩称，1、关于物权问题。上诉人提起拍卖无效的诉讼，最终省高院维持了齐市中院（2013）齐民再审字第10号民事判决书，判决拍卖合法有效，案涉32处房产产权人为陈刚。上诉人再对案涉的32处房产的产权提出异议，是不符合法律规定的。32处房产一直由上诉人占有、使用，答辩人一直在主张权利，上诉人没有任何理由主张是无因管理。上诉人称拍卖时有的房产已经灭失了，答辩人无权追偿，是错误的。拍卖成交确认书明确注明：32处房产存在的是产权，灭失的是债权，2002年上诉人卖给交警支队的动迁房产，是32处房产的一部分，拍卖时包含动迁房产的债权，房照在答辩人手中，答辩人有权追偿。2、关于通行权。32处房产拍卖时，上诉人不让竞买人进厂查看，拍卖后仍不让买受人进厂。该厂土地原为国有划拨土地，2005年12月上诉人重新办理了土地使用权证书，由划拨土地变为出让土地，将32处拍卖出去的房产对应的土地使用权一并办理在上诉人名下，违背了地随房走的法律原则，也侵害了答辩人的相关权益，答辩人主张通行权和一审判决符合事实和法律规定。3、一审判决上诉人从对应的房产中迁出，是符合事实和法律规定的。虽然32本房照对应的土地使用权被上诉人以欺骗手段办在其名下，但是在拍卖后隐瞒事实、欺骗土地管理部门，对应部分应无效，房屋不是空中楼阁。4、答辩人于2005年3月以1，800，000.00元买得了32处房产对应的房屋和债权，上诉人一直占有使用、出租、转卖，由上诉人承担赔偿责任是正常的，因上诉人违法占用、收益了不属于自己的房产利益。5、上诉人一再主张拍卖效力与本案无关，因第10号判决书已经发生了法律效力，必须无条件执行有效判决。上诉人另外强调向以后贷款3，000，000.00元偿还以后债务，这与本案无关。1998年上诉人转贷3，000，000.00元买回37处房产中较大的5处房产，已更名在上诉人名下，和拍卖的32处房产没有任何法律关系。答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
一审法院认定，农牧公司前身为齐齐哈尔农牧机械厂，该厂于1994年6月13日与中国工商银行齐齐哈尔分行卜奎支行签订借款抵押合同，农牧机械厂将部份固定资产即37本房照所属房屋，面积22,515.44平方米和部份机器抵押给卜奎支行，金额为8，210，000.00元。1996年农牧机械厂破产时对以上资产评估为6，610，000.00元，1996年9月20日齐齐哈尔市中级人民法院（1996）齐经破字第5-6-588号民事裁定书裁定宣告农牧机械厂破产还债程序终结，农牧机械厂将抵押财产核款为6，610，000.00元给中国工商银行卜奎支行偿付贷款，工商银行卜奎支行未得到清偿的债权23，480，000.00元不再清偿。
1998年6月3日黑龙江农牧车辆股份有限公司发起设立，其中农牧机械厂破产后将在职职工安置费量化到人持股8，010，000.00元，占公司股本46.9%。1998年10月26日，农牧公司与中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔分行签订最高额抵押合同，贷款金额6，760，000.00元，由农牧公司将农牧机械厂抵押给工商银行37本房照中的5本变更所有权为农牧公司后，押给工商银行。1998年11月，工商银行以转贷形式给农牧公司贷款3，000，000.00元用于偿还农牧机械厂贷款。32本房照所涉及有房产虽未办理过户手续，但实际产权人已为工商银行，2005年1月14日，中国工商银行齐齐哈尔分行与齐齐哈尔市拍卖行签订委托拍卖合同。2005年3月1日市工商银行出具关于齐齐哈尔农牧机械厂债权拍卖有关瑕疵情况声明，2005年3月14日进行拍卖，拍卖前未对拍卖标的物实物进行展示，只向买受人出示相关手续，由买受人自己调查，2005年5月17日，原告陈刚通过拍卖成交价1，800，000.00元竞买了中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔市分行拍卖的标的。
经查，2005年3月15日，出卖方中国工商银行齐齐哈尔市分行与买受方陈刚拍卖成交确认书中其它规定写明：委托人提供齐中院（1996）齐经破字第5-6-588号裁定书和工商银行清权中心向拍卖人提供的瑕疵情况说明，成交后买受人买得灭失部分为债权，未灭失房产部分为产权。2005年3月中国工商银行的“关于齐齐哈尔农牧机械厂债权拍卖时有关瑕疵情况说明”内容写明：工商银行财产，原齐齐哈尔农牧机械厂部份厂房及其它建筑（不包括土地使用权），是根据(1996)齐经破字第5-6-588号裁定将齐齐哈尔农牧机械厂抵押财产判给工商银行，共计12，202.62平方米（此面积为房产所有权证合计，未与实物核对）。2005年2月工商银行委托齐齐哈尔市拍卖行对该项法判受偿财产进行公开拍卖，由于企业破产至今已近10年，期间银行与企业无法就受偿财产进行准确核对，受偿部分房产有可能因动迁、损毁等因素灭失。考虑这一因素，银行因此以较低价格整体拍卖此项受偿财产。买受人须自行解决产权过户及确权问题，银行只为买受人提供现存的相关手续。
查明，陈刚在竟拍前，没有对32本房照对应的房产动迁、灭失情况进行核对。
2008年4月黑龙江农牧车辆股份有限公司将中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔分行、齐齐哈尔市拍卖行第三人陈刚起诉至法院要求工商银行承担侵权责任，要求法院认定齐齐哈尔市拍卖行与陈刚签订拍卖成效确认书无效，请求中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔分行和齐齐哈尔市拍卖行返还农牧公司的32本房屋产权证。齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2008）龙民初字第473号民事判决书判决：齐齐哈尔市拍卖行2005年3月14日拍卖原齐齐哈尔农牧机械厂房的行为无效；驳回农牧公司的其他诉讼请求。中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔分行、齐齐哈尔市拍卖行、陈刚不服判决上诉于齐齐哈尔市中级人民法院，齐齐哈尔市中级人民法院（2009）齐民一终字第348号民事判决书驳回上诉，维持原判。陈刚、中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔分行、齐齐哈尔市拍卖行申请再审，黑龙江省高级人民法院（2010）黑民申二字第485号民事裁定书裁定：指令齐齐哈尔市中级人民法院再审，再审期间，中止原判决的执行。黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院[2011]齐民再终字第16号民事判决书判决：维持本院[2009]齐民一终字第348号民事判决。2012年中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔分行、齐齐哈尔市拍卖行、陈刚再次向齐齐哈尔市高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人级人民法院（2012）黑高民申复字第394号民事裁定书裁定：指令齐齐哈尔中级人民法院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院[2013]齐民再终字第10号民事判决书判决：一、撤销本院[2011]齐民再终字第16号民事判决书、[2009]齐民一终字第348号民事判决书及[2008]龙民初字第473号民事判决。二、驳回黑龙江农牧车辆股份有限公司的诉讼请求。
本案在诉讼过程中黑龙江省人民检察院向黑龙江省高级人民法院提起抗诉，农牧公司向法院提供齐齐哈尔市人民检察院向黑龙江人民检察院提请抗诉的通知书。2015年7月6日黑龙江省高级人民法院（2015）黑监民再字第15号民事判决书判决：维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民再终字第10号民事判决书。
陈刚以齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民再终字第10号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2015）黑监民再字第15号民事判决书判决为依据向法院请求:1、黑龙江农牧车辆股份有限公司给付陈刚厂房、房屋、及违约占用的经济损失1，000，000.00元。给付陈刚2002年交警队动迁农牧公司得到转让费3，200，000.00元。2、判令黑龙江农牧车辆股份有限公司限期从占有、使用的32本房照中的20本对应的厂房、房屋中迁出。3判令被告黑龙江农牧车辆股份有限公司对其违法占有、使用陈刚的32处厂房、房屋期间灭失、损失坏的房屋恢复原状，并请求法院判决陈刚在农牧公司院内享有通行权。4、诉讼费由被告黑龙江农牧车辆股份有限公司承担。
另查明，2002年4月29日齐齐哈尔市公安交警支队与黑龙江农牧车辆股份有限公司签订房产土地买卖（转让）合同，黑龙江农牧车辆股份有限公司将厂房二栋，其中包括抵押给银行32本房照对应的部分房产，经陈刚与农牧公司认可的房屋灭失编号为394/250号，建筑面积1482.3平方米。
本案在审理过程中，经法院调查产权处现宗地图显示农牧公司249、250地籍上存在的与原告陈刚持有拍卖取得的房照相对应的房产共计16处，产权证号为：353-2/250、356/250、357/250、358/250、360/250、365/250367/250、368/250、369/250、370/250、371/250、378/250、385/250、386/250、387/250、388/250，该证据经双方质证，陈刚认为除以上16处房产存在外，另外还有四处宗地图没有体现的房产亦存在，即383/250353-1/250395/250396/250，农牧公司认为产权部门宗地图显示存在16处房产没有异议，认为16处房产完好存在，宗地图上没有显示的房产不存在，对陈刚对产权部门宗地图以外四处房产请求有异议。
本案在审理过程中原告陈刚向一审法院提出鉴定申请：要求对产权证号383/250353-1/250395/250396/250号房产房屋现状位置进行鉴定，该鉴定委托齐齐哈尔市中级人民法院技术室，因该申请无法鉴定被退回。该证据经质证，原告陈刚有异议，认为该四处房产现座落于被告公司院中，要求被告迁出，被告农牧公司无异议。
庭后原告陈刚向原审法院递交黑建函（2002）61号、齐政发（2002）8号、黑人大法工委函[2002]10号、齐齐哈尔市城区工业用地级别及基准地价图该材料说明农牧公司转让给齐齐哈尔市交警支队3，200，000.00元，是二级工业用地的价格，证明陈刚从拍卖取得的32本房照对应的土地是二级工业用地，交警队和农牧公司签订的转让协议3，200，000.00元扣除土地的价格就是陈刚应得的份额，文件中2001年非住宅本体工程造价903元/平方米。陈刚提供的证据经询问农牧公司，农牧公司对陈刚提供证据本身无异议，对陈刚证明问题有异议，认为与本案无关，是陈刚接受拍卖之前的事，与陈刚无关，陈刚已经接受瑕疵拍卖，就接受拍卖前的动迁、毁损灭失情况，所以动迁转让与陈刚无关。
一审法院认为，1998年11月，工商银行以转贷形式给农牧公司贷款3，000，000.00元用于偿还农牧机械厂贷款。32本房照所涉及有房产虽未办理过户手续，但实际产权人已为工商银行，32本房照对应的房产虽未公示登记，实际物权已经发生了变动，32本房产对应产权已是工商银行。
陈刚2005年3月14日在出卖方工商银行委托齐齐哈尔市拍卖行拍卖活动中接受了32处房产的拍卖，取得了32本房照对应的厂房、房屋和与之相关的债权，[2013]齐民再终字第10号民事判决书中已确认32本房照对应房产产权人为陈刚，该判决现已生效，陈刚从该判决生效之日已实际取得了32本房照对应房产的所有权，未灭失部分为产权。
2005年3月陈刚与工商银行齐齐哈尔市分行签订拍卖成交确认书中已确认陈刚买的32处房产灭失部分为债权。32处房产在2002年因动迁存在灭失房产。2002年4月29日齐齐哈尔市公安交警支队与黑龙江农牧车辆股份有限公司签订房产土地买卖（转让）合同，黑龙江农车辆股份有限公司将厂房二栋，其中包括抵押给银行32本房照对应的部分房产，在诉讼过程中经陈刚与农牧公司认可的房屋灭失编号为394/250号，建筑面积1482.3平方米。该灭失房产陈刚享有债权，与其相对应的转让费，应归陈刚所有，农牧公司应返还给陈刚。陈刚认为，其拍卖取得的392/250、393/250号房屋在2002年动迁，农牧公司所得与房屋相对应的转让费应视为陈刚的债权返还给陈刚，陈刚向法院提供的证据，无法证明其主张，陈刚有新证据可另向法院主张权利。
从2005年3月15日至今，陈刚用1，800，000.00元拍卖所得32本房照对应的部分房产，一直由农牧公司占有，使用、并且部分对外出租，该32处房产中存在的房产给农牧公司带来收益，给陈刚造成一定的经济损失，陈刚诉讼请求中要求赔偿其损失1，000，000.00元，从2005年3月陈刚交付1，800，000.00元，按银行同意贷款利息计算至今（2005年3月至2016年6月）已135个月，按同期银行贷款利率计算已高出1，000，000.00元，故陈刚请求给付违法占有、使用的经济赔偿1，000，000.00元，应予支持。
陈刚从拍卖取得32本房照对应的厂房的所有权，现陈刚要求农牧公司从32本房照中20本房照对应的厂房迁出，农牧公司承认存在16本房照对应的房产存在（即：353-2/250、356/250、357/250、358/250、360/250、365/250367/250、368/250、369/250、370/250、371/250、378/250、385/250、386/250、387/250、388/250）。陈刚认为自己拍卖取得的另外四处房产383/250353-1/250395/250396/250号房屋存在于农牧公司院内，农牧公司予以否认，但没有向法院提供相关证据证明陈刚持有该四处房产证书对应房产不存在，故农牧公司抗辩理由不成立。
陈刚取得32本房照对应的房产坐落在农牧公司院内，农牧公司应配合陈刚行使物权，拒不配合的行为是不妥当的，陈刚要求法院判决其享有农牧公司院内通行权的请求符合法律规定，应予支持。一审判决：一、黑龙江农牧车辆股份有限公司将产权房屋编号分别为：353-2/250、356/250、357/250、358/250、360/250、365/250367/250、368/250、369/250、370/250、371/250、378/250、385/250、386/250、387/250、388/250、383/250353-1/250395/250396/250号20处房屋中迁出。二、黑龙江农牧车辆股份有限公司给付陈刚灭失房产（房权证号394/250），建筑面积1482.3平方米转让费1,338,516.90元（计算方法：1482.3平方米×903元/平方米）。三、黑龙江农牧车辆股份有限公司给付陈刚占用、使用其拍卖取得房屋的经济损失1，000，000.00元。四、陈刚享有农牧公司院内通行权。五、驳回陈刚其它诉讼请求。以上于本判决生效后十日立即执行。案件受理费25，508.00元，由黑龙江农牧车辆股份有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人农牧公司认为2002年农牧公司转让给交警支队的房产，在陈刚竞买前就已经动迁灭失；陈刚竞买拍卖的房产签订的拍卖成交确认书，是与齐齐哈尔市拍卖行签订，原审认定为是陈刚与工商银行齐市分行签订拍卖成交确认书，属对此事实认定有误。陈刚对其在竞买前农牧公司已经将房屋编号394/250号、建筑面积1482.3平方米的房产已经由农牧公司转让给交警支队的事实予以认可，并且知悉工商银行对拍卖物出具的瑕疵说明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2005年3月的拍卖成交确认书，是陈刚与齐齐哈尔市拍卖行签订拍卖成交确认书，陈刚在竞买案涉拍卖房产前，已经知晓工商银行关于拍卖物的瑕疵说明，编号为394/250号、建筑面积1482.3平方米的房产在2002年即陈刚竞买前，已经由农牧公司转让给交警支队。另查明，工商银行委托拍卖的案涉房产在拍卖公告中的价格为每平方米150.00元。对原审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，工商银行其齐齐哈尔市分行委托拍卖法院裁决的受偿房产，陈刚通过拍卖程序买受了32本房照对应的房产，农牧公司认为拍卖行为不合法提起诉讼，该案经一审、二审、和再审，本院作出的（2013）齐民再终字第10号民事判决，认定案涉32处房产产权人为陈刚，驳回了农牧公司要求确认工商银行委托拍卖行为构成侵权、要求确认拍卖无效的诉讼请求。最终黑龙江省高级人民法院以（2015）黑监民再字第15号民事判决，维持了本院（2013）齐民再终字第10号民事判决，该判决已经发生法律效力。但案涉房产始终由上诉人农牧公司占有使用，陈刚作为该房产的产权人，有权要求农牧公司从该房产中迁出。关于农牧公司主张有4处房产383/250353-1/250395/250396/250号房屋没有现存于上诉人院内，但案涉房产从拍卖前至拍卖后，始终由上诉人占有使用，上诉人主张该4处房产现已不存在，没有提供相关证据予以证实，故原审判决让上诉人从20处房屋中迁出并无不当。
关于上诉人主张原判不应参照银行贷款利率支持被上诉人赔偿损失的请求问题。被上诉人从2005年3月买受案涉房产至今，支付了1，800，000.00元的价款，但至今没有对买受房产占有使用，被拍卖的房产始终由上诉人占有使用或出租，上诉人依此房产取得了收益，而买受人陈刚却因此受到了一定的损失。陈刚要求赔偿1，000，000.00元损失，未超过其已付价款从2005年3月至2016年6月期间的银行贷款利息，故原判支持被上诉人此项赔偿损失的请求并无不当。
关于上诉人主张在上诉人已经偿还3，000，000.00元贷款的情况下，应重新评估出3，610，000.00元的对应物的问题。黑龙江省高级人民法院（2015）黑监民再字第15号判决已经认定32本房照所涉房产实际产权人为工商银行，农牧公司将农牧机械厂抵押给工商银行的37本房照中的5本变更所有权人为农牧公司后抵押给工商银行，工商银行以转贷形式给农牧公司贷款3，000，000.00元用于偿还农牧机械厂的贷款，但对32本房照所涉房产如何处理，没有证据证明双方已达成一致意见，本案系陈刚提起的物权保护之诉，上诉人此主张与本案不属同一法律关系，故本案不予处理。
关于上诉人主张抵押物灭失在先，拍卖行为在后，拍卖瑕疵责任不应由上诉人承担的问题。《担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。《担保法司法解释》第80条1款规定：抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。农牧机械厂抵押给工商银行的房产中，有部分房产由农牧公司转让给齐市公安交警支队，转让的房产（抵押物）已灭失，转让费由农牧公司收取。依据上述法律规定及司法解释，抵押权人工商银行可以就灭失房产的转让费优先受偿。在工商银行出具的拍卖瑕疵情况声明中，已写明拍卖房产的总面积为12202.62平方米，面积中包括2002年农牧公司转让给交警队1482.3平方米的抵押房产，在工商银行委托拍卖公告中，拍卖房产面积为12202.62平方米，故工商银行已经将1482.3平方米灭失部分的抵押物的债权一并进行了拍卖，陈刚通过拍卖取得了该权利。但在拍卖公告中拍卖房产的价格为每平方米150.00元，且不含土地使用权，故对灭失房产的补偿价格应以拍卖价格计算，该灭失房产的价值为222，345.00元，原判以每平方米903.00元的本体工程造价计算灭失房产的价值，没有法律依据。
综上所述，农牧公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2014）龙民初字第144号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2014）龙民初字第144号民事判决第二项为：黑龙江农牧车辆股份有限公司给付陈刚1482.30平方米灭失房产转让费222，345.00元。
以上款项于本判决生效后10日内即执行。
一、二审案件受理费51，016.00元，由陈刚负担23，977.52元，黑龙江农牧车辆股份有限公司负担27，038.48元。
本判决为终审判决。
审判长 董春良
审判员 戚丽英
审判员 李立新
二〇一六年十二月五日
书记员 杨子旋