浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭临民初字第169号
原告临安某装饰工程有限公司。
法定代表人吴某某，系该公司执行董事。
委托代理人吴伟华，浙江天目源律师事务所律师。
被告覃某某。
委托代理人黄泰贵，湖南省花垣县边城法律服务所法律工作者。
原告临安某装饰工程有限公司（以下简称临安某装饰公司）为与被告覃某某确认劳动关系纠纷一案，于2014年1月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员万健滨独任审判，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。原告临安某装饰公司的委托代理人吴伟华、被告覃某某的委托代理人黄泰贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告临安某装饰公司诉称：2012年2月15日，原告向总承包方凯翔集团有限公司承包了位于山东省潍坊市翰林新城*状元府项目6、7、8、9、10、11、16号楼的外墙涂料工程。原告随即于2012年3月将该工程的部分楼外墙涂料工程发包给案外人高鹏，高鹏又以点工方式于2012年9月19日雇佣了被告，被告的具体工作均由高鹏安排，报酬由高鹏发放。2012年9月24日，被告在施工过程中受伤，同年10月14日，其与高鹏签订了出院协议书。2013年5月10日，被告又与高鹏达成协议，确认了被告与高鹏的雇佣关系，并对赔偿事宜作出了约定。被告曾向浙江省诸暨市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求确认与凯翔集团有限公司的劳动关系，后撤回申请。2013年11月13日，被告向临安市劳动争议仲裁委员会提起申请，要求确认与原告的劳动关系，临安市劳动争议仲裁委员会于2013年12月31日作出裁决，以原告未在规定时间内提供证据证明与高鹏属于两个主体关系为由，确认原、被告之间的劳动关系成立。原告认为，原告将相关工程承包给案外人高鹏，而高鹏与被告系雇佣关系，现有充分证据证明原告与高鹏属于两个主体，因此，诉至法院，请求判令：原、被告之间的劳动关系不能成立。
原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
证据1、被告提起劳动仲裁时提交的申请书副本和相关证据（复印件）各1份，欲证明被告提起过劳动仲裁并提交相关证据的事实。
证据2、临劳仲案字（2013）281号仲裁裁决书及送达证明各1份，欲证明临安市仲裁委对被告的仲裁申请作出仲裁裁决及送达原告的时间，进而证明原告享有诉权的事实。
证据3、原告与高鹏签订的外墙涂料施工合同1份，欲证明原告将案涉工程承包给高鹏，原告与高鹏之间是工程承包关系的事实。
证据4、申请证人高鹏出庭作证，欲证明原告与高鹏之间的关系是工程承包关系，高鹏与被告之间是雇佣关系的事实。
被告辩称：原、被告的劳动关系是成立的。根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第4项以及《房屋建筑和市政基础建设工程施工分包管理办法》第8条之规定，原告与总承包方签订承包合同后，交由张诚施工，张诚又把8、9、10号楼的工程分包给高鹏，张诚和高鹏都是自然人，不具备用工主体资格。案涉工程中的三方协议是转包、出借企业资质证书的行为，根据《房屋建筑和市政基础建设工程施工分包管理办法》第13条规定禁止将承包的工程进行转包或不履行合同约定，将其承包的工程全部发包给他人，或将其全部承包的工程肢解后以分包的名义分别发包给他人；第15条规定，禁止转包，出借企业资质证书……。根据上述规定，本案原告承包了案涉6、7、8、9、10、11、16号楼的外墙涂料工程，并将其全部工程发包给张诚，张诚肢解后将其承包的6、7、8、9、10号楼转包给不具有用工资格的自然人高鹏，原告转包给张诚和高鹏均没有签订承包合同。本案被告发生案涉事故后，其医药费用都是由高鹏征得张诚同意之后垫付的，工作期间的报酬虽由高鹏发放，但实际也是张诚支付的。被告和高鹏签订出院协议，是为了拿到一点钱回家和做鉴定之用。因高鹏不同意被告去做伤残鉴定，被告为了拿到钱，所以双方签订了第二份协议。这两份协议均属无效协议。因为签订协议的双方都是自然人，里面很多内容都是违法的，被告也是被逼签订该两份协议的。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
证据1、公司基本情况1份，欲证明原告具有合法用工主体资格的事实。
证据2、三方协议（复印件）1份，欲证明原告承包了山东省潍坊市翰林新城*状元府项目6、7、8、9、10、11、16号楼外墙涂料工程，被告在9号楼受伤，在承包的项目范围内的事实。
证据3、照片1份，欲证明案涉工程公示栏没有工程分包单位和劳务分包单位的事实。
证据4、潍坊市人民医院报告单（复印件）3份、诊断证明书（复印件）1份、专用票据（复印件）1份，欲证明被告受伤、治疗费用的情况。
证据5、被告与高鹏签订的协议2份3页，欲证明被告为了做鉴定和取得赔偿与高鹏签订了出院协议的事实。
证据6、覃某某、覃方岭的调查笔录2份，欲证明被告是在工作时间和工作场所内受伤，其工资标准为260元／每天，每月出勤20天左右，被告与高鹏、原告都未签订劳动合同，高鹏和原告也未给被告缴纳养老保险的事实。
证据7、发票2份，欲证明被告受高鹏的邀请，在潍坊市小息客栈住宿10天，花费住宿费和餐饮费842元的事实。
证据8、诸劳仲案字（2013）942号仲裁决定书1份，欲证明被告曾向诸暨市劳动仲裁委申请确认与凯翔集团存在劳动关系，后撤回申请的事实。
证据9、高鹏和张诚身份证（复印件）各1份，欲证明两人都是自然人，不具有合法用工主体的事实。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
对原告提供的证据1、2，被告没有异议，本院予以采信；对原告提供的证据3，被告对真实性有异议，认为该证据是原告与高鹏在事后补签，原告在仲裁时并未提交该证据；同时，对原告将工程发包给高鹏的事实认可，但认为该发包行为本身违法；对证据4（即证人高鹏的证言），被告质证认为高鹏证实了其与张诚签订了承包合同，工程款与张诚结算，不与原告结算的事实；本院经审核认为，原告提供的证据3结合证人高鹏的证言，可以证明原告将案涉翰林新城*状元府项目8、9、10号楼外墙涂料工程发包给案外人高鹏的事实。
对被告提供的证据1、2、8、9，原告没有异议，本院予以采信；对被告提供的证据3，原告对真实性没有异议，对关联性有异议，对其真实性本院予以确认；对被告提供的证据4、5，原告对真实性、关联性均有异议；对被告提供的证据6，原告质证认为不符合有效证据的形式要件，但认为笔录中反映的工资支付方式及工作安排等事项恰恰能证明被告与高鹏之间存在雇佣关系；对被告提供的证据7，原告对关联性有异议。本院经审核认为，被告提供的证据4、7可以证明被告在案涉工程施工过程中受伤并接受治疗的事实，对其余内容与本案缺乏关联性，本院在本案中不作认证；被告提供的证据5、6，结合证人高鹏的证言，可以证明高鹏以260元／天的标准雇佣被告、覃方岭等人为其干活，事故发生后，被告与高鹏就赔偿事宜进行协商并达成协议的事实。
根据上述有效证据及庭审中当事人所作的陈述，本院认定的事实如下：
2012年1月15日，原告临安某装饰公司与潍坊佳鑫房地产开发有限公司、凯翔集团有限公司签订《翰林新城*状元府外墙涂料工程三方协议》，约定由原告承包位于山东省潍坊市翰林新城*状元府项目6、7、8、9、10、11、16号楼的外墙涂料的施工工程。后原告与案外人高鹏约定将前述状元府项目中8、9、10号楼的外墙真石漆的施工工程承包给高鹏施工。同年9月，被告覃某某经老乡覃方岭介绍到案涉工程从事外墙喷漆工作；同年9月22日，被告覃某某在工作中受伤，后被送往医院治疗；10月14日，被告覃某某与高鹏签订出院协议书；2013年5月10日，被告覃某某与高鹏签订协议书，就人身损害赔偿的相关事宜进行了约定。被告曾向浙江省诸暨市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求确认与凯翔集团有限公司的劳动关系，于2013年10月30日撤回申请。同年11月13日，被告向临安市劳动争议仲裁委员会提起申请，要求确认与原告的劳动关系，临安市劳动争议仲裁委员会作出裁决，确认原、被告之间的劳动关系成立。原告不服，于2014年1月20日诉至本院。
另查明，被告覃某某在案涉工程工作期间，具体工作由高鹏安排，接受高鹏的指示和管理，劳动工具由高鹏提供，并按260元／天的标准与高鹏结算工资。
本院认为，首先，判断原、被告之间是否存在劳动关系，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，原、被告之间既无招用手续，也没有工资支付、社保缴纳的情形，亦无证据证明被告受原告公司的劳动管理和劳动规章制度约束。同时，被告与证人高鹏均确认：高鹏招用被告并对其日常劳动进行组织管理，发放相应劳动报酬。事故发生后，亦由高鹏垫付被告的相关医疗费用、与被告协商赔偿事宜。而根据原告提供的证据3，结合证人高鹏的陈述，可以认定原告与高鹏系两个独立主体。综上所述，现有证据均显示原告与高鹏之间系承包关系，被告系受高鹏雇佣进行案涉工程施工作业。因此，原、被告之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，双方不具备确认劳动关系的要素。其次，被告基于相关法律法规中对建筑业中非规范用工的劳动者工伤的特别规定，主张原、被告之间存在劳动关系。本院认为，相关法律法规对建筑业中不具备合法用工主体资格的自然人招用人员的工伤保险责任，规定由最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的用人单位为案件当事人，是工伤保险给予建筑行业分包中特殊主体的延伸保护，并不等同于受伤人员与该上一级具有合法用工主体资格的单位事实上建立了通常意义上的劳动关系。因此，本院认为原告的诉讼请求合法有据，应予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条之规定，判决如下：
原告临安某装饰工程有限公司与被告覃某某不存在劳动关系。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告覃某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满之日起7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工行湖滨分理处，账号为1202024409008802968）。
审判员 万健滨
二〇一四年四月十七日
书记员 韩 津
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。