江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二终字第49号
上诉人（一审被告、反诉原告）刘新华。
委托代理人潘洪全，江西图志律师事务所律师。
委托代理人陈刚，江西图志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）莲花县高天岩实业有限公司。
法定代表人封国生，该公司董事长。
委托代理人周岳，该公司职员。
委托代理人周韬，江西玉峰律师事务所律师。
一审被告临沂远景现代农业研究所，住所地山东省临沂市郯城县农垦基地。
法定代表人刘新华，该研究所所长。
上诉人刘新华与被上诉人莲花县高天岩实业有限公司（以下简称高天岩公司）、一审被告临沂远景现代农业研究所（以下简称远景研究所）建设工程施工合同纠纷一案，江西省莲花县人民法院于2013年7月30日作出（2012）莲民二初字第578号民事判决。刘新华不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日作出（2013）萍民二终字第93号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。江西省莲花县人民法院另行组成合议庭，于2014年3月7日作出（2013）莲民二初字第416号民事判决。宣判后，刘新华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘新华及其委托代理人潘洪全、陈刚，被上诉人高天岩公司的委托代理人周岳、周韬，一审被告远景研究所的法定代表人刘新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2012年4月30日，高天岩公司法定代表人封国生带刘新华到上海市浦东新区周浦镇棋杆村花王世家温室餐厅考察。封国生问刘新华能否做一个跟花王世家温室餐厅一样的温室餐厅，刘新华表态这是典型的文洛式温室，自己完全可以做。2012年5月14日，高天岩公司（甲方）与远景研究所（乙方）签订《江西莲花县玻璃温室工程施工合同书》，约定由乙方总承包甲方的玻璃温室工程。主要内容：1、工期自合同签订生效日开始计算，（2760m2）温室主体工程共计两个月（1536m2温室、雨天及不可抗力因素除外）。2、如果承包人未按合同规定日期完工，每延长一天承包人向发包人赔付合同价款0.1%。3、因以下原因造成的工期延误，总工期相应延长：（1）发包人未能按付款约定付清乙方工程款；（2）设计变更或工程量增加及甲方基础准备不到位；（3）不可抗力因素。4、质量标准：工程质量参照行业施工标准和图纸要求及花房餐厅温室类型验收。5、合同工程造价：温室（面积4320.66平方米），平方米造价400元，总价172万元，其中不包括土建、门及水电部分。6、工程款支付（结算）方式：合同签字生效后按照合同甲方应先付给乙方工程总款30%，即51.6万元，主体骨架及主要辅料加工运至莲花县城后甲方验货再付给乙方工程总款50%即86万元。工程主体安装完工后及电动系统安装之前再付给乙方工程总款16%，即27.52万元。余下总款4%待整个工程完工后一年内付清。7、发包方在施工之前负责场地平整并免费提供临时住宿及施工用水用电。8、工程竣工验收及保修。承包方在主体工程完工之前三日内，应通知对方验收，逾期不能验收，应提前通知承包方，双方协商验收日期，温室投入使用按工程验收合格。9、违约责任。如有单方面违约，全部责任将由违约方承担，违约方并支付工程总造价的3%违约金给对方。若甲方违约，除此条款外其交的30%定金作废。合同乙方签字栏处加盖“临沂远景现代农业研究所”公章，刘新华签字。作为附件的《江西省莲花县温室项目说明》对温室的各项参数作了约定。2012年5月16日高天岩公司将51.6万元付给刘新华。刘新华于2012年6月28日将一车建筑材料运到莲花岛，次日开始在高天岩公司平整好的场地上搭建温室框架。高天岩公司分别于2012年6月28日给付刘新华3.6万元、7月2日给付30万元、7月11日给付20万元、7月23日给付10万元，共计付款115.2万元。2012年8月16日莲花县建筑工程安全生产监督管理站下达第2012081601号整改通知单给远景研究所。该整改通知指出：“施工单位没有做专项施工方案，没有经过专家认证；整个钢架材料粗糙、安装工艺不精细，连接螺丝钉拧的不紧，部分松动，特别是屋架，存在安全隐患；所做的材料没有检测报告；施工单位没有资质，所有外墙、顶棚玻璃原材料不符合民用建筑设计要求，施工工艺不符合要求，没有加固措施；莲花岛餐厅属于大型超高超宽跨度钢架结构工程。限在8月17日前整改完毕。”刘新华未签收通知单，并随后停止施工，搁下未完工的莲花岛玻璃温室工程离开莲花，高天岩公司再也联系不上刘新华。按照莲花县政府的要求，高天岩公司的莲花岛玻璃温室餐厅要承担莲花县荷花节的接待任务，应在2012年8月18日开业。由于刘新华拒绝返回整改并完成工程，莲花岛玻璃温室餐厅无法正常完工和开业。高天岩公司鉴于温室餐厅存在主梁变形、玻璃开裂掉落、屋顶漏水等问题，于2012年9月4日与李德志、张志成、赵开路、张恒签订《维修安装工程协议书》，由四人完成莲花岛玻璃温室餐厅未竟工程，主要工作有整个屋面补漏打玻璃胶、两层遮阳布调换、安装落水管、风机安装等。此后，高天岩公司将莲花岛玻璃温室餐厅投入使用。诉讼中高天岩公司申请对莲花岛玻璃温室餐厅进行质量鉴定和损失评估鉴定。江西求实司法鉴定中心赣求司（2013）建鉴字第9号、第9-1号建筑工程鉴定意见书结论为：（一）由于莲花岛玻璃温室餐厅工程的钢内柱规格与“项目说明”不符，与花王世家温室餐厅内部钢立柱断面也不符，工程结构存在安全隐患，因此，远景研究所应补充和完善设计文件，办理正式的图审手续，证明莲花岛玻璃温室工程的结构（温室主体骨架）符合国家相关的规范要求，以确保工程的安全使用。（二）莲花岛玻璃温室工程存在屋面未使用安全玻璃及屋面渗漏、墙面玻璃破裂、遮阳幕布破损及运行不畅、风机开启不畅等质量问题，这些质量问题是由于施工方在工程建设过程中未能严格遵守国家相关规范、规程造成的。（三）以上第（二）条所述的质量问题，应由施工方维修和整改，修整完成后由发包方和施工方共同按合同约定的方式进行验收。维修和整改所需费用估算为593140元（不含结构安全隐患整改费用）。（四）30根内立柱的加固费用为16051.5元。2013年5月，莲花岛玻璃温室餐厅办理了建设工程规划许可证、国有土地使用证。《江西莲花县玻璃温室工程施工合同书》约定工程包含莲花岛玻璃温室和高洲玻璃温室各一座，刘新华仅施工建造了莲花岛玻璃温室，高洲玻璃温室未动工。莲花岛玻璃温室面积为2760m2，合同造价为110.4万元（2760m2×400元／m2）。截止2012年8月16日，莲花岛玻璃温室工程除安装落水管与铝合金小三角屋脊外，其余工程均已完工。安装落水管与铝合金小三角屋脊共需花费31950元，即刘新华已完工工程款为1072050元。另查明，远景研究所于2006年7月在山东省临沂市民政局登记注册，法定代表人刘新华。因该所违反《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《民办非企业单位年度检查办法》的有关规定，临沂市民间组织管理局于2011年3月依法对其作出撤销登记的行政处罚。
一审判决认为，远景研究所在签订《江西莲花县玻璃温室工程施工合同书》时已撤销登记，其法人主体资格实际消亡，不能独立行使民事权利。刘新华以远景研究所的名义与高天岩公司签订合同的行为无效，产生的法律后果应由刘新华承担。刘新华作为承建方在签订合同前已随高天岩公司到花王世家温室餐厅参观，并在合同约定工程质量参照花王世家餐厅温室类型验收，因此刘新华应当知道其所承建的温室不是农业温室，而是用于经营的温室餐厅，其所建温室餐厅质量应达到民用建筑的要求。承建作为民用建筑的温室餐厅，承建方应持有相关建筑资质。刘新华在无建筑资质的情况下与高天岩公司签订承建合同违反法律规定，双方签订的《江西莲花县玻璃温室工程施工合同书》为无效合同。根据法律规定，合同无效应当互相返还财产，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。高天岩公司与刘新华所签合同标的物莲花岛玻璃温室餐厅经高天岩公司整改、维修、加固后已投入使用，该标的物虽未经竣工验收，但系其取得的合同利益，现已成为其资产，根据本案实际情况不能返还，可折价补偿。该温室餐厅已完工工程造价为1072050元，高天岩公司已付给刘新华115.2万元，多付工程款79950元，多付款项刘新华应予返还。该工程所剩余建筑材料由刘新华领回。江西求实司法鉴定中心以标的物用途为餐厅进行的鉴定符合案件客观事实，应予采信。经鉴定，莲花岛玻璃温室餐厅的维修、加固、整改费用为：593140＋16051.5=609191.5元。刘新华在无建筑资质的前提下承建高天岩公司的玻璃温室餐厅，对由此造成的损失应负主要责任。高天岩公司在签订合同时明知承包方为远景研究所，对其是否有民用建筑资质未尽审查义务，存在选任不当的过错，对该损失也应负次要责任。综上，根据双方的过错程度，刘新华承担损失的80%，高天岩公司承担损失的20%为宜。高天岩公司的其他诉讼请求、刘新华的所有反诉请求于法无据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第49条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、《江西莲花县玻璃温室工程施工合同书》无效；二、高天岩公司对合同标的物温室餐厅的整改、维修、加固费用的经济损失609191.5元、鉴定费60000元，共计669191.5元，由刘新华承担535353.2元；三、由刘新华返还高天岩公司工程款79950元；四、查封的剩余建筑材料一宗，归刘新华；五、驳回高天岩公司的其他诉讼请求；六、驳回刘新华的反诉请求。以上二、三项应付款限判决生效后三日内给付。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费14290元、诉讼保全费5000元，合计19290元，由高天岩公司承担8000元，刘新华承担11290元。反诉诉讼费8085元，由刘新华承担。
一审判决宣判后，刘新华不服，向本院提起上诉称，一、刘新华承建玻璃温室是农用设施，而不是民用建筑餐厅。农业部设计规划研究院设施农业研究所出具的鉴定结论指出，莲花岛玻璃温室餐厅的参照物花王世家温室餐厅实质就是温室，属于农业建筑，不是民用建筑，不能以刘新华没有民用建筑施工资质为由认定合同无效。二、江西求实司法鉴定中心以民用建筑标准进行鉴定，并且该中心没有农业设施鉴定资质，其鉴定程序违法。鉴定意见将维修和整改费用估算为593140元，却没有列明材料清单、价格明细、定价依据等具体数据。之后该鉴定中心补充的《莲花岛温室餐厅维修及整改费用估算》一表中，材料清单与合同约定不符。合同约定温室覆盖材料顶部及四周采用国标4mm浮法玻璃，而清单更换为6mm钢化玻璃，遮阳布价格低廉，加装遮阳布及更换设备是为了将农用设施改为餐厅使用，并非合同约定。合同中并未约定风机，但估算费用中更换风机金额为2万元。30根立柱因市场暂时无此规格，刘新华在与高天岩公司电话沟通之后，在不影响材料性能的前提下将立柱改为100×100×2.5mm的规格，钢材有效横截面积由960mm2增加到1000mm2，立柱强度提高，并未减少。莲花岛玻璃温室工程实际维修费用约1.8万元，江西求实司法鉴定中心的鉴定意见与客观事实不符，不能作为本案定案依据。三、莲花县建筑安全生产监督管理站作出的整改意见存在明显漏洞。该意见书指出的七项安全隐患是以民用建筑为前提，不是以农业设施为前提，并且该意见书在2012年8月16日签发，要求刘新华在2012年8月17日整改完毕，这种要求不符合常理，不能作为定案依据。四、扣除安装落水管及铝合金小三角屋脊的费用31950元缺乏证据，仅凭高天岩公司口头陈述就予以采信，应当纠正。五、高天岩公司未按照合同约定支付工程款，拖欠工程款400640元违约在先，应当支付工程款并承担违约金。因高天岩公司的场地一直未平整，2012年6月21日仍在浇筑基础，并且莲花县2012年5月至6月大部分时间是雨天，按照合同约定工期应当顺延。高天岩公司以刘新华延期开工为由拒绝付款没有依据。六、一审判决未列明当事人提交的证据，未对证据进行分析认定，直接作出事实认定，严重违反诉讼程序和证据采信规则。因此，请求撤销一审判决，驳回高天岩公司的诉讼请求，支持刘新华的反诉请求。
被上诉人高天岩公司答辩称，一、远景研究所在签订合同前就已经撤销登记，其主体资格消灭，刘新华以该研究所名义签订合同应当认定为无效合同。二、莲花岛玻璃温室餐厅是民用建筑。合同第三条约定工程类型是玻璃温室花房餐厅，不是农业蔬菜大棚，并且在签订合同之前双方到花王世家温室餐厅现场查看，合同中把工程验收类型约定为以花王世家温室餐厅类型验收。本案工程的目的就是建造温室花房餐厅，工程性质是民用建筑。三、江西求实司法鉴定中心的鉴定程序合法，鉴定中心依据民用建筑进行鉴定符合客观事实，其作出的鉴定意见以及《莲花岛温室餐厅维修及整改费用估算》应当予以采信。该鉴定意见对整改维修费用进行评估，并不受高天岩公司自行维修费用的限制，只有投入大量资金维修才能达到工程合格标准。四、莲花县建筑安全生产监督管理站的整改意见证明莲花岛玻璃温室工程存在多处质量问题，刘新华不服该行政行为应当以合法的方式提出，不应该丢下工程，逃避责任。五、双方在庭审中都认可工程基本完工，只有落水管和合缝未完成。高天岩公司提供了完成这两项工作的造价单据，两项共计31950元。刘新华并没有提供证据证明其主张，应当承担不利后果。一审认定刘新华实际完工的工程量为1072050元符合基本事实。六、刘新华在2012年6月28日才进场，违约在先，并且工程粗制滥造，出现了大量质量问题。刘新华违约在先，却要求高天岩公司支付合同约定的全部工程款，其反诉请求不应得到支持。因此，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告远景研究所的辩论意见与刘新华上诉意见一致。
在二审指定的举证期限内，上诉人刘新华提交手机短信打印件一份，证明莲花岛温室餐厅是农业建筑，不是民用建筑。质证后，被上诉人高天岩公司认为该证据不是二审中的新证据，且内容不属实，没有委托过他人建造花卉大棚。因该证据不属于二审中的新证据，本院对此不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人高天岩公司提交下列证据：1、餐饮服务许可证一份；2、莲花岛工程图纸；3、莲花县人民法院组织双方当事人到花王世家温室餐厅调查的照片；4、莲花县人民法院对双方当事人、花王世家温室餐厅员工的问话笔录。证明被上诉人在做莲花岛项目之前，已经规划做温室餐厅，而不是农业设施，莲花岛玻璃温室工程是民用建筑，适用民用建筑标准。质证后，上诉人刘新华认为上述证据均不属于二审中的新证据，并且1号证据记载的内容与本案无关联，2号证据并未在工程建设中交给刘新华，不清楚这些图纸，3、4号证据不能认定餐厅的性质，法院不具备认定建筑类型的资质，应该由鉴定机构作出。因上述证据均不属于二审中的新证据，本院对此不予认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，作为合同附件的《江西省莲花县温室项目说明》中，约定内部立柱规格为120×120×2.0mm热镀锌矩形管，温室覆盖材料顶部及四周均采用国标4mm浮法玻璃，未约定风机。高天岩公司在2012年6月19日之前平整了莲花岛玻璃温室工程施工场地，并基本完成了基础川梁。2012年8月16日，刘新华未再对莲花岛玻璃温室工程进行施工。高天岩公司于2012年8月18日将莲花岛玻璃温室试营业，双方未对工程进行竣工验收。江西求实司法鉴定中心2013年11月1日作出的《莲花岛温室餐厅维修及整改费用估算》结论为，屋面更换为6mm厚钢化玻璃3192平方米，单价120元／平方米，金额为383040元；墙面破裂玻璃更换金额为3100元；遮阳布及设备更换金额为187000元；风机更换金额为20000元。以上四项共计金额593140元。
本院认为，莲花岛玻璃温室工程的用途是餐厅，双方在签订合同之前到花王世家温室餐厅进行了实地考察，该工程也是用于餐厅。根据用途以及双方在合同中约定的质量标准，应当认定为民用建筑，本案为建设工程施工合同纠纷。上诉人刘新华提出莲花岛玻璃温室工程不属于民用建筑的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。《江西莲花县玻璃温室工程施工合同书》施工方写的是远景研究所刘新华，尾部加盖远景研究所公章，合同主体是刘新华和远景研究所。由于签订合同时远景研究所已经不存在，且远景研究所不具备从事经营活动的权利，合同责任应当由刘新华承担。因莲花岛玻璃温室工程属于民用建筑，刘新华不具备民用建筑的建设施工资质，《江西莲花县玻璃温室工程施工合同书》属于无效合同。一审判决对合同效力的认定符合法律规定，本院对此予以支持。
关于上诉人刘新华提出江西求实司法鉴定中心的鉴定意见缺乏法律依据，不能作为定案依据的上诉理由。该鉴定意见对莲花岛玻璃温室餐厅的维修和整改费用估算为593140元，立柱加固费16051.5元，之后补充了《莲花岛温室餐厅维修及整改费用估算》一表，材料项目、价格明细等鉴定依据充足，并且该鉴定中心具有民用建筑鉴定资质，鉴定程序合法，而且刘新华未提供相反证据予以证明，故该鉴定意见应予采信。对于高天岩公司的损失，一审判决高天岩公司承担20%责任，刘新华承担80%责任并无不当，本院对此予以支持。因此，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于上诉人刘新华提出莲花县建筑安全生产监督管理站的整改意见不能作为定案依据的上诉理由。因该站隶属于行政机关，其作出的整改意见属于具体行政行为，刘新华不服该行政行为，应当通过另外的法律途径解决。本案属于民事诉讼，在行政机关撤销该行政行为之前，本院对此予以认定。因此，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于上诉人刘新华提出扣除落水管及铝合金小三角屋脊安装费31950元缺乏证据的上诉理由。因双方均认可莲花岛玻璃温室餐厅工程属于未完工程，对未完工程量双方均予以认可，高天岩公司提交了完成该部分工程的费用证据，刘新华并没有提交相反证据证明其主张，属于举证不能。因此，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于上诉人刘新华要求高天岩公司支付全部工程款及违约金的上诉理由。合同约定修建两座玻璃温室餐厅，但实际只修建一座温室餐厅，高天岩公司已经超额支付了已建工程的工程款，不存在拖欠工程款问题。因此，刘新华要求支付包括另一座玻璃温室工程在内的合同约定总价款没有法律依据，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于上诉人刘新华提出一审判决未列明证据及证据认定过程，程序严重违法的上诉理由。一审判决在证据表述上确实存在不妥，但并未影响案件审理。因此，对上诉人的此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14200元，由刘新华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
审 判 员 曾祥清
代理审判员 严林伟
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 姚 赛