西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第02468号
原告（被告）：张惠婷。
委托代理人：张智，陕西睿诚律师事务所律师。
委托代理人：于新春，陕西睿诚律师事务所律师。
被告（原告）：陕西中青置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀南路**号。
法定代表人：高凯，该公司总经理。
委托代理人：高飞，陕西瑞拓律师事务所律师。
委托代理人：李阳，陕西瑞拓律师事务所律师。
原告（被告）张惠婷与被告（原告）陕西中青置业有限公司（以下简称“中青公司”）劳动争议纠纷一案，张惠婷向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出雁劳仲案字（2012）494号裁决，张惠婷和中青公司均对该裁决不服，双方均向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了并案审理。原告（被告）张惠婷的委托代理人张智、于新春，被告（原告）中青公司的委托代理人高飞、李阳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）张惠婷诉称，2011年1月17日原告进入被告公司工作，双方约定原告任预算总监，月工资12000元。2011年5月9日原告随公司领导乘公司车辆前往汉中项目部，车辆行驶至西汉高速途中，被其他车辆追尾，发生交通事故，致原告受伤。2011年11月24日西安市人力资源和社会保障局作出市人社工通（2011）1597号工伤认定决定通知书，认定原告所受伤害为工伤。2012年2月，西安市劳动鉴定委员会作出鉴定：原告所受伤害为九级伤残，停工留薪期6个月。2012年6月，西安市劳动鉴定委员会再次作出鉴定：同意延长停工留薪期6个月。另外，原告进入被告公司工作以来，被告一直未与原告签订书面的劳动合同，也未给原告缴纳养老、医疗、工伤、失业等社会保险。自原告发生工伤以来，一直未享受合法的工伤待遇，停工留薪期间的工资被告也没有按时足额支付。为维护合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告向原告支付拖欠的工资122228.1元，未签订书面劳动合同的双倍工资216000元，拖欠工资的经济赔偿金30557元；3、判令被告向原告支付医疗费2617.7元、住院伙食补助费540元、营养费900元、护理费1800元、交通费500元、一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金29286元、一次性伤残就业补助金29286元、二次手术的医疗费、误工费、护理费、营养费30000元；4、被告为原告补缴自2011年1月至劳动合同解除之日的养老、医疗、工伤、失业、生育各项社会保险。
被告（原告）中青公司辩称，原、被告不存在劳动合同关系，而是临时劳务关系，原告为被告的汉中工程项目提供特定的专业工程预算服务，被告向其支付劳务报酬，且原告是西安长征建筑工程有限公司的职工，故被告没有与其解除劳动关系、承担工伤责任、支付工资、赔偿金及补缴社会保险的责任。原告的人身损害结果并非被告造成，依户县人民法院（2011）户民初字第01958号民事判决书，责任人田鹏负事故全部责任，因此，原告要求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、二次手术的医疗费、误工费、护理费、营养费等因人身损害产生费用应由事故责任人承担，被告不承担事故责任及上述费用。故中青公司诉请确认中青公司不按照雁劳仲案字（2012）494号裁决支付给张惠婷经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金16723.6元，工资47200元及经济补偿金11800元、二倍工资26100元并为其办理养老、医疗、工伤、失业、生育保险。
原告（被告）张惠婷对被告（原告）中青公司的诉请辩称，双方系事实劳动关系，中青公司在收到工伤认定调查通知书、工伤认定决定书等并未提出任何异议，在仲裁阶段也无异议。在双方劳动合同存续期间，中青公司未给张惠婷缴纳各项社会保险，导致其发生工伤事故后一直不能得到工伤待遇，中青公司应进行赔偿，故请求法院驳回中青公司的诉讼请求。
经审理查明，2011年1月17日原告（被告）张惠婷入职被告（原告）中青公司处工作，张惠婷在职期间，双方未签订书面劳动合同，中青公司亦未给张惠婷办理各项社会保险。2011年5月9日，张惠婷因发生交通事故受伤，并被送到西安市中心医院治疗18天，中青公司支付了住院期间的医疗费，但未支付住院期间的伙食补助费。2011年11月24日，西安市人力资源和社会保障局做出市人社工通（2011）1597号《关于张惠婷工伤认定决定通知书》，对张惠婷所受伤害认定为工伤。中青公司辩称其未收到该工伤认定决定通知书，但未提交证据证明其已对该工伤认定提起行政复议。2012年4月10日西安市劳动鉴定委员会做出《西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表》，对张惠婷所受工伤评定伤残等级为九级，无护理等级。2012年2月27日西安市劳动鉴定委员会做出《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》，确认张惠婷停工留薪期为6个月，自2011年5月9日至2011年11月9日。2012年6月14日西安市劳动能力鉴定中心做出《西安市工伤职工延长停工留薪期鉴定确认表》，同意延长张惠婷6个月的停工留薪期，即从2011年11月9日延长至2012年5月9日。根据张惠婷提供的银行账户历史交易明细及工资表、对账单，显示其月工资为8700元。张惠婷认为其月工资应为12000元，实发的8700元仅为约定工资的70%加餐补300元，但未提交有效证据证明其工资为12000元。中青公司称双方是劳务合同关系，并非事实劳动关系，其认为每月支付8700元属于劳务报酬，但其未提供有效证据予以证明。2011年5月9日至2012年5月9日，中青公司共向张惠婷发放工资68016.9元。根据提供的票据，张惠婷因鉴定花费鉴定检查费共400元，因治疗工伤花费挂号费、诊查费、医药费等共计2077.7元。2012年7月17日张惠婷申请劳动争议仲裁，请求解除双方劳动关系。
另查明，张惠婷发生交通事故后，陕西省户县人民法院受理了原告张惠婷诉席欢、田鹏交通事故人身损害赔偿纠纷一案，并作出（2011）户民初字第01958号民事判决书，判决被告席欢支付原告张惠婷各项赔偿金166418.17元，其中医疗费73262.17元。被告田鹏负连带赔偿责任。张惠婷已就此判决书申请法院强制执行。另外，在庭审中，原告放弃要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。
上述事实，市人社工通（2011）1597号工伤认定决定通知书、西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表、西安市工伤职工延长停工留薪期鉴定确认表、银行交易明细、对账单、（2011）户民初字第01958号民事判决书等证据及当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。西安市人力资源和社会保障局做出市人社工通（2011）1597号《关于张惠婷工伤认定决定通知书》，已对张惠婷所受伤害认定为工伤，故本院认定张惠婷与中青公司存在事实劳动关系。现张惠婷要求解除双方之间的劳动关系，本院予以支持。中青公司辩称双方系劳务合同关系，因未提供有效证据证明，且其对该工伤认定通知书未提起行政复议，故该工伤认定通知书已经生效，因此本院对该辩称不予认可。根据原、被告提供的银行交易明细及开庭审理，本院认定张惠婷每月工资为8700元。张惠婷主张其月工资应为12000元，因未提交有效证据证明，故对该主张本院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。西安市劳动鉴定委员会及西安市劳动能力鉴定中心共认定张惠婷停工留薪期12个月，即从2011年5月9日至2012年5月9日。在该十二个月停工留薪期内，中青公司应向张惠婷发放工资为104400元（8700元×12个月），因2011年5月9日至2012年5月9日中青公司实际共向张惠婷发放工资68016.9元，故中青公司还须支付拖欠张惠婷的工资36383.1元（104400元－68016.9元）。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，中青公司还应加付25%的经济补偿金9095.78元（36383.1元×25%）。
劳动者因工伤残，依法享受工伤保险待遇。原告（被告）张惠婷与被告（原告）中青公司存在劳动关系，且张惠婷为工伤、九级伤残的事实，均已经过法定程序进行了确认，因此中青公司应当依法向张惠婷支付相应的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，中青公司应当向张惠婷支付九个月本人工资的一次性伤残补助金78300元（8700元×9个月）。根据《陕西省实施〈工伤险条例〉办法》第二十四条的规定，七至十级的工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资，九级伤残的标准均为9个月。现因张惠婷要求解除与中青公司的劳动关系，故中青公司还应支付标准均为9个月2011年度职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，均为29282.22元（3253.58元×9个月）。张惠婷共住院18天，中青公司应按陕西省省级机关和事业单位出差人员伙食补助费每人每天30元的70%为标准向张惠婷支付住院伙食补助费，为378元。
《西安市工伤保险实施办法》第三十二条规定，工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故）的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。本案中张惠婷因交通事故发生工伤，其应当享受工伤待遇，但发生工伤事故后张惠婷起诉至陕西省户县人民法院，户县人民法院作出（2011）户民初字第01958号民事判决，判决被告席欢支付原告张惠婷各项赔偿金166418.17元（含医疗费73262.17元），被告田鹏负连带赔偿责任。该判决已经生效，张惠婷已就此判决申请法院强制执行。本案中，被告（原告）中青公司应当向原告（被告）张惠婷支付的工伤保险待遇为：停工留薪期工资36383.1元及25%经济补偿金9095.78元、一次性伤残补助金78300元、一次性工伤医疗补助金29282.22元、伤残就业补助金29282.22元、住院伙食补助费378元，共计182721.32元。扣除民事赔偿部分93156元（不含医疗费73262.17元），中青公司应向张惠婷支付89565.32元，又因中青公司已经为张惠婷支付了医疗费73262.17元，故中青公司还应向张惠婷支付16303.15元。
对原告鉴定检查费400元，系因工伤鉴定支出，被告应予支付。根据原告提供的医疗费票据，原告为治疗工伤又支付挂号费、诊查费、医药费等共计2077.7元，因该部分医疗费不包含在民事赔偿部分中，故被告应当予以支付。对于护理费，因工伤鉴定评定为无护理等级，故对原告要求的护理费不予支持。对于交通费及营养费，因无法律依据，故原告要求的交通费及营养费不予支持。因二次手术的医疗费、误工费、护理费、营养费尚未发生，无事实及法律依据，故对原告的此项要求本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张惠婷在职期间中青公司未与其订立书面劳动合同，于法相悖，但张惠婷在2011年5月9日后被认定为工伤、处于停工留薪期并应享受工伤保险待遇，故其主张2011年5月9日至2012年1月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。张惠婷要求中青公司支付2011年2月17日至2011年5月9日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的请求，本院予以支持，此项数额为23000元。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。张惠婷在职期间，中青公司未为张惠婷缴纳在职期间的社会保险，于法相悖。故张惠婷要求中青公司补缴2011年1月至2012年7月17日申请劳动合同解除之日的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，符合法律规定，本院依法予以支持，具体缴纳比例和缴纳金额由社会保险管理机构核定，个人应缴部分由原告承担，用人单位应缴部分由被告承担。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。在2012年5月10日至2012年7月17日张惠婷申请劳动仲裁请求解除劳动合同时，双方劳动关系仍然存续，中青公司应向原告支付该期间的工资，但此期间张惠婷并没有提供劳动，故本院酌情按每月工资75%的标准计算此期间工资，数额为14925元。同时，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，中青公司还应加付25%的经济补偿金3731.25元（14925元×25%）。对于张惠婷要求中青公司支付2011年1月17日至2012年5月8日拖欠的工资，因中青公司均每月向原告（被告）足额支付了工资，故对该部分请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《陕西省实施〈工伤险条例〉办法》第二十四条、《西安市工伤保险实施办法》第三十二条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告（被告）张惠婷与被告（原告）陕西中青置业有限公司的劳动关系。
二、被告（原告）陕西中青置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）张惠婷支付解除劳动关系的停工留薪期工资及经济赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、住院伙食补助费等各项工伤待遇共计182721.32元，扣除民事赔偿部分93156元及已经支付的医疗费73262.17元，被告（原告）陕西中青置业有限公司还应向原告（被告）张惠婷支付16303.15元。
三、被告（原告）陕西中青置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）张惠婷支付鉴定费400元、医疗费2077.7元。
四、被告（原告）陕西中青置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）张惠婷支付在职期间未订立书面劳动合同二倍工资的差额23000元。
五、被告（原告）陕西中青置业有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告（被告）张惠婷补缴2011年1月17日至2012年7月17日期间的的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险。具体缴纳比例和缴纳金额由社会保险管理机构核定，个人应缴部分由原告（被告）承担，用人单位应缴部分由被告（原告）承担。
六、被告（原告）陕西中青置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）张惠婷支付2012年5月10日至2012年7月17日拖欠的工资14925元及25%的经济补偿金3731.25元。
七、驳回原告（被告）张惠婷的其余诉讼请求。
八、驳回被告（原告）陕西中青置业有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由被告（原告）陕西中青置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 孙文文
代理审判员 余 洁
代理审判员 郝 杰
二〇一三年六月七日
书 记 员 吕晓凤