贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终787号上诉人（原审原告、反诉被告）：王佳烨，女，1987年1月27日出生，汉族，辽宁省本溪市人，住贵州省都匀市，委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州和园美业商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：王剑峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秀刚，贵州贵达律师事务所律师。上诉人王佳烨与被上诉人贵州和园美业商贸有限公司（以下简称和园商贸公司）合同纠纷一案，都匀市人民法院于2016年12月8日作出（2016）黔2701民初874号民事判决后，王佳烨不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。王佳烨的上诉请求：1、撤销一审判决的本诉部分，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院扣除1月份和3月份的分红（承包金）的依据全是曲解上诉人的当庭陈述。1、一审法院认为《直营店合作协议》实为承包合同，上诉人对此认定没有异议。上诉人将店面经营权承包给被上诉人，无论是依据《直营店合作协议》还是依据情理，法院应当判令被上诉人支付《直营店合作协议》解除前的2016年1月至3月三个月3万元/月的保底分红（即承包金），因为上诉人需要用承包金向房东支付2.5万/月房屋租金。2、《直营店合作协议》没有免除被上诉人一个月分红的书面约定，双方确实有过一个口头约定“即被上诉人履行《直营店合作协议》满一年，上诉人免除其一个月的分红”，即附条件免除1个月分红。然而被上诉人连一个月的分红义务都没有履行，无论是按照书面约定还是按照口头约定，任何一个会核算发包人成本的人都不会免除其1月份的分红。3、根据《直营店合作协议》�八条约定，3万元/月是保底分红，分红上不封顶，被上诉人经营期间上诉人有权陪班监视其营业流水（被上诉人享有店面经营管理权，上诉人享有监督权，上诉人当然可以持店面钥匙进出店面）。被上诉人弃店期间上诉人是在店里等待被上诉人恢复营业，然而一审法院却将2016年3月认定为上诉人自行对该店进行了经营管理，事实情况是，《直营店合作协议》签订后上诉人就解聘了自己的雇员，上诉人已经不具备自己营业的条件，为了避免损失的扩大，上诉人提起诉讼后便与房东解除了《房屋租赁合同》。因此，一审法院免除被上诉人3月份承包金不当；二、双方都诉请解除《直营店合作协议》，故合同的解除不是双方合意解除，总有一方应当向对方承担12万元违约金。《直营店合作协议》对双方均有约束力，为避免违约上诉人是依照法律程序解除合同。2016年春节后被上诉人弃店不回，2016年3月17日上诉人先是委托律师向其发函，先履行催告义务，被上诉人置之不理，2016年3月30日上诉人以诉讼方式通知被上诉人解除《直营店合作协议》。被上诉人违约的事实和证据是没有完全支付3万元押金、没有依约支付一分钱的分红和弃店不回，被上诉人企图以不了了之的方式结束合作。2016年10月10日被上诉人反诉称上诉人强行锁门、拒绝合作等不属实，企图逃避违约责任，其诉称上诉人违约仅是单方陈述。上诉人认为，在双方都诉请解除合同的情况下，人民法院不能因此认为《直营店合作协议》系双方合意解除或者协商解除。换言之，人民法院不支持反诉违约金请求就应当支持本诉违约金请求或人民法院不支持本诉违约金请求就应当支持反诉违约金请求；三、《直营店合作协议》签订后至解除期间的三个月水、电、物业管理费8732.20元应当由�上诉人承担。如前所述，《直营店合作协议》签订后上诉人就解聘了自己的雇员，上诉人已经不具备自己经营店面的能力，水、电费均是被上诉人经营期间产生，被上诉人弃店不回至合同解除前的物业管理费应由被上诉人承担。《直营店合作协议》第一条第3项约定水、电和物业管理费是被上诉人承担，上诉人也举证证明垫付了水、电、物业管理费8732.20元（为了便于区分，收款单位应上诉人要求已将合作期间产生的费用单列），若被上诉人认为有误，举证责任在被上诉人。和园商贸公司二审未提交书面答辩意见。王佳烨向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告签订的《直营店合作协议》；2.判决被告和园商贸公司支付分红（店面租赁费）80000元、违约金120000元，共计200000元；3.判令被告和园商贸公司支付水费893.80元、电费5683.20元、物业管理费2155.20元；4.本案诉讼费用由被告和园商贸公司承担。和园商贸公司向一审法院反诉请求：1.判决解除双方签订的《直营店合作协议》，并对合作直营店资产及债权债务进行清算；2.判决王佳烨支付经济损失102209.50元及违约金120000元；3.诉讼费用由王佳烨承担。一审法院认定事实：1、2014年5月，王佳烨与贵州伯爵贸易有限公司签订《房屋租赁协议》，租赁该公司位于都匀市伯爵国际花园12号楼一层8号店面（月租金为25000元），用于开办都匀市雪依氏.茉芮尔养生科技美肤馆，该养生科技美肤馆未办理工商登记手续；2、2015年12月19日，王佳烨以都匀市雪依氏.茉芮尔养生科技美肤馆的名义与和园商贸公司签订了《直营店合作协议》，该合作协议约定了合作期限、分红方式、违约责任等双方权利义务事项；3、2015年12月底，双方开始履行协议，和园商贸公司亦派员到该店进行经营管理；4、2016年1月底，和园商贸公司向王佳烨支付了10000元款项，之后未支付任何款项；5、2016年春节后（2016年2月8日春节），双方因琐事，停止了合作经营；6、双方停止合作经营后，王佳烨进入该店面继续对该美肤馆进行经营管理；7.和园商贸公司已将聘请至该店工作的员工工资发放至2016年2月底；8、王佳烨当庭自认，2016年1月属双方约定的过渡期，此期间不收取和园商贸公司任何费用；9、协议实际履行期间，王佳烨代交了该店面水费647.80元。2016年3月30日，王佳烨认为和园商贸公司已3个月未支付店面租赁费，已构成违约，故请求判决如诉之请；2016年4月19日，和园商贸公司对管辖权提出异议，经裁定驳回后，遂上诉至黔南州布依族苗族自治州中级人民法院，2016年9月8日，黔南州布依族苗族自治州中级人民法院作出（2016）黔27民辖终35号民事裁定书，驳回了上诉；2016年10月10日和园商贸公司，以王佳烨单方毁约造成其损失为由，提出反诉，请求判决如诉之请。王佳烨亦提出增加诉讼请求申请，要求判令和园商贸公司支付水费893.80元、电费5683.20元、物业管理费2155.20元。法院认为：原告（反诉被告）王佳烨与被告（反诉原告）和园商贸公司签订《直营店合作协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，该协议虽名为合作协议，但从其协议约定的履行内容来看，应当属承包性质；庭审中原告（反诉被告）王佳烨与被告（反诉原告）和园商贸公司双方一致同意解除该协议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，双方2015年12月19日签订的《直营店合作协议》，可予以解除，对双方的该诉请，依法予以支持；“合同解除后，尚未履行的，终止履�；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案庭审中查明，王佳烨将其原经营的店面承包给和园商贸公司，该公司实际经营时间为2个月（即2015年12月底至2016年2月春节放假结束），2016年3月后，王佳烨自行对该店进行了经营管理，且王佳烨自认因过渡期免除和园商贸公司1个月（即2016年1月）承包费，故和园商贸公司应当将2016年2月的承包费用30000元支付给王佳烨，现和园商贸公司已向王佳烨付款10000元，剩余承包费20000元应当予以支付，原告所诉超出部分，依法不予支持；对于王佳烨主张和园商贸公司支付水费893.80元、电费5683.20元、物业管理费2155.20元的诉讼请求，因王佳烨提交的上述费用票据时间，除2016年6月4日收据记载商业水费647.80元外，均超出和园商贸公司实际承包期，且原告未提供计算标准，不能客观的反映、区分上述费用实际发生数额，故本院对记载时间明确的水费647.8元予以支持，其余票据所载费用，王佳烨可再区分和园商贸公司实际承包期发生的实际费用后，另行主张权利；对和园商贸公司提出的对合作直营店资产及债权债务进行清算，判决王佳烨支付经济损失102209，0元反诉请求，和园商贸公司虽申请证人出庭作证，并提供了投入明细、库存表作为请求依据，但该投入明细、库存表中并无王佳烨签名确认，且王佳烨当庭不予认可，故该证据不能证实其诉讼主张，对该二诉请不予支持；对于王佳烨与和园商贸公司均相互主张对方，应当支付12万元违约金的诉讼请求及反诉请求，因双方均未提供证据证实，造成协议履行不能，系对方过错或违约所造成，故对双方的该诉讼请求，均依法不予支持；据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条�第九十三条、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）王佳烨与被告（反诉原告）贵州和园美业商贸有限公司于2015年12月19日签订《直营店合作协议》；二、被告（反诉原告）贵州和园美业商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）王佳烨承包费用20000元、代付的水费647.80元；三、驳回原告（反诉被告）王佳烨的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州和园美业商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元、反诉案件受理费4634元，因适用简易程序审理，减半收取2150元、2317元，共计4467元，由原告（反诉被告）王佳烨负担1935元，被告（反诉原告）贵州和园美业商贸有限公司负担2532元。经经本院审理，除一审查明的“5、2016年春节后（2016年2月8日春节），双方因琐事，停止了合作经营；6、双方停止合作经营后，王佳烨进入该店面继续对该美肤馆进行经营管理”外，一审查明的其他事实与二审查明的事实基本一致。二审另查明：被上诉人和园商贸公司于2016年2月16日停止经营店面，之后，上诉人王佳烨实际接管了店面并负责处理相关事宜。综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：1、本案双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为及是否应当承担违约责任；2、上诉人王佳烨主张的水费、电费及物业费是否应当支持。本院认为：根据《最高人民法院关于印发的通知》第三条第一项“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”的规定，自然人不能成为联营合同的主体，本案签订的《直营店合作协议》主体为上诉人王佳烨与被上诉人和园商贸公司，不符合法律有关联营主体的相关规定，因此《直营店合作协议》不属于法律规定的联营合同，本案双方当事人之间不属于联营合同法律关系，一审认定《直营店合作协议》实质为承包合同并无不当，本院予以确认。上诉人王佳烨提出解除《直营店合作协议》，被上诉人和园商贸公司表示同意，一审据此认定双方于2015年12月19日签订的《直营店合作协议》解除并无不当，本院予以确认。关于本案双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为及是否应当承担违约责任的问题。根据《直营店合作协议》第六条的约定，被上诉人和园商贸公司经营的期限应为一年，自2015年12月26日至2016年12月30日止，而被上诉人和园商贸公司却在2016年2月16日后就停止经营，虽然被上诉人和园商贸公司辩解其停止经营是因上诉人王佳烨强行锁门并收回店面造成，并申请证人黄某出庭作证证实，但证人黄某是被上诉人和园商贸公司的员工，存在利害关系，不能单独作为认定本案事实的依据，对证人黄某的证言本院不予采信，故对于被上诉人和园商贸公司的辩解意见本院不予采纳。既然被上诉人和园商贸公司没有按照协议履行义务，那其就应当承担违约责任，而上诉人王佳烨并未违反协议约定的义务，其不应当承担违约责任。至于被上诉人和园商贸公司如何承担违约责任，根据�直营店合作协议》第十一条第2项、第3项“2、在甲（和园商贸公司）乙（王佳烨）双方合作期间，任何一方单方终止合作造成对方的经济损失的，由违约方双倍经济损失赔偿给对方；3、甲乙双方约定经济损失的额度对等，以双方约定的甲方交付的押金6万元为准”的约定，被上诉人和园商贸公司单方终止协议，已构成违约，按照协议约定其应当赔偿上诉人王佳烨违约金12万元，故上诉人王佳烨主张被上诉人和园商贸公司应支付其违约金12万元的理由成立，本院予以支持。因被上诉人和园商贸公司仅在店面内经营了1个月20天便停止经营，而之后上诉人王佳烨又实际接管了店面，按照协议约定被上诉人和园商贸公司应当给付上诉人王佳烨1个月20天的承包费，但上诉人王佳烨在一审庭审中自认在签订协议时承诺免除被上诉人和园商贸公司第一个月任何费用，故被上诉人和园商贸公司应当支付上诉人王佳烨20天的承包费，即：2万元=3万元×20天÷30天，在扣除被上诉人和园商贸公司已支付的1万元押金，其还应支付上诉人王佳烨承包费1万元。一审判决被上诉人和园商贸公司支付上诉人王佳烨2万元承包费不当，本院予以纠正。上诉人王佳烨主张被上诉人和园商贸公司应给付3个月的承包费9万元的理由也不成立，本院不予支持。关于上诉人王佳烨主张的水费、电费及物业费是否应当支持的问题。根据《直营店合作协议》第一条第3项“由甲方（被上诉人和园商贸公司）负责合作期限内员工宿舍的房租；店面水电、物业费及相应的工商税务等费用”的约定，被上诉人和园商贸公司在经营店面期间的水费、电费及物业费应当由其承担，而上诉人王佳烨在一审时仅提供了上述费用的复印件，并未提供原件核对，本院无法确定其真实性，但一�在支持了上诉人王佳烨电费647.80元后，被上诉人和园商贸公司对该款并未提出异议，故本院对该电费款项予以确认，至于水费和物业费，因上诉人王佳烨未提供票据原件核对，本院不予支持。综上，被上诉人和园商贸公司应支付上诉人王佳烨承包费、违约金、水费等费用共计130647.80元=120000元（违约金）＋10000元（承包费）＋647.80元（水费）。据此，上诉人王佳烨的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持都匀市人民法院（2016）黔2701民初874号民事判决第一项、第四项；二、撤销都匀市人民法院（2016）黔2701民初874号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人贵州和园美业商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王佳烨承包费、水费、违约金等费用共计130647.80元；四、驳回上诉人王佳烨的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由被上诉人贵州和园美业商贸有限公司负担1398元，由上诉人王佳烨负担752元；一审反诉案件受理费4634元，减半收取2317元，由被上诉人贵州和园美业商贸有限公司负担；二审案件受理费3900元，被上诉人贵州和园美业商贸有限公司负担2535元，由上诉人王佳烨负担1365元。本判决为终审判决。审判长  蔡云飞�判员陈福江审判员  王天才二〇一七年七月十八日书记员  杨秀松