河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终3218号上诉人（原审原告）：河北红墙新材料有限公司，住所地：河北省沧州渤海新区化工产业园区精细化工区经五路西侧。法定代表人：何元杰，总经理。委托代理人：程占省，男，1981年12月4日出生，该公司副总经理。委托代理人：庞军峰，男，汉族，1972年1月25日出生，该公司职员。上诉人（原审被告）：沧州鑫高科化工机械有限公司，住所地：河北省沧州市孟村回族自治县张官店工业区。法定代表人：张福朋，经理。委托代理人：李强，河北铭鉴律师事务所律师。上诉人河北红墙新材料有限公司（下称河北红墙公司）因与上诉人沧州鑫高科化工机械有限公司（下称鑫高科公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初6631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北红墙新材料有限公司委托代理人程占省、庞军峰、上诉人沧州鑫高科化工机械有限公司委托代理人李强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河北红墙新材料有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判定由鑫高科公司承坦的违约责任明显过低，远远低于上诉人实际损失，不足以弥补因被上诉人违约给上诉人带来的经济损失：一、因被上诉人违约，部分设备未交付，上诉人向第三方购买该部分设备造成成本增加60585.8元。被上诉人未交付的没备为6台50立方米的储罐，按照双方约定的价格为40.38万元，因被上诉人违约未交付上述设备，上诉人因工程进度需要向第三方单位购买上述设备实际产生的费用为46.43858万元，增加支出60585.8元。二、因被上诉人违约造成上诉人工程安装迟延30天以上，给上诉人带来窝工损失20万元。三、因被上诉人未向上诉人提供合同约定的增值税专用发票，给上诉人造成税费损失195892.3元，详见《关于沧州鑫高科化工机械有限公司未提供发票造成税务损失的说明》。综上所述，被上诉人的违约行为极大地损害了上诉人的合同权益，原审法院判决被上诉人承担的违约责任显然过低，违反了法律的公平原则和诚实信用原则，损害了当事人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。鑫高科公司辩称：河北红墙新材料有限公司的一、二上诉请求超出一审原告的诉讼请求不是本案审理范畴，我方不同意审理。本案整体的标的物尚未交接完毕，不存在开具增值税发票之谈，河北红墙新材料有限公司的上诉请求应予驳回。鑫高科公司上诉请求：依法撤销河北省黄骅市人民法院(2016）冀0983民初6631号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重新审理；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决在程序上存在错误。从被上诉人在原审中的诉求以及原审法院判决来看，应将双方在2016年6月签订的《生产设备买卖合同》未履行的部分解除为前置诉求。若该未履行的部分未被解除，上述诉求和判决就无从谈起。本案中，被上诉人未将解除尚未履行的合同作为前置诉求，原审判决也没有将上述尚未履行的部分合同解除作为判决事项，就径行作出返还货款、给付定金的判决结果，程序上存在错误，应予以撤销，重新审理。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人并不存在违约行为，违约一方系被上诉人，因在合同履行期间被上诉人未能按照合同约定告知上诉人交货地点，致使上诉人未能按照合同约定如期交付货物，致使被上诉人无法履行合同义务，上诉人不应承担违约责任，不应当承担返还货款及双倍返还定金的义务。其次，双方在合同中约定的定金数额为合同总额的30%，即304800元，该条约定明显超出合同法规定的定金数额。由此，双方签订的定金条款归于无效。被上诉人支付的该款项不应认定为定金，只能是先期货款。被上诉人主张的双倍返还定金的诉求不应得到支持。综上所述，原审判决无论程序还是实体上均存在错误，请二审法院依法纠正。河北红墙公司辩称：我们认为一审法院除了未认定因沧州鑫高科化工机械有限公司给我方造成了税务损失以外，对其他事实的审理是正确的。河北红墙公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还设备款6.39万元；2、判令被告支付逾期交付违约金3万元（从2016年7月29日起至2016年9月10日，以每日1000元计算）；3、判令被告支付应提供而未提供发票的税务损失19万元（按货款金额545700元相对应的17％税率的增值税专用发票计算）；4、判令被告按照定金规则赔偿原告16.6万元，依照未交付履行部分产品价值所在比例计算；5、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告红墙公司与被告鑫高科公司签订《生产设备买卖合同》，合同约定由被告提供给原告生产一批设备（50m3储罐等），总金额为1016000元（含税），设备交货期限：合同生效后，原告支付定金后45日内被告完成设备生产、制造，并运输至合同约定交货地点。如被告迟延交货，每迟延一日，须向原告支付违约金1000元。迟延超过15日，原告有权单方通知解除合同。如由于被告迟延履行或设备质量不符合约定，经原告催告，在合理的期限内不能交付或整改，原告有权单方面解除合同，被告须全额返还已付款项及双倍返还定金。原告红墙公司依照合同约定履行了付款义务，于2016年6月13日支付了定金304800元，于2016年6月27日支付了货款304800元，累计支付货款（含定金）609600元。2016年9月10日，被告向原告交付了部分设备。2016年9月16日，原、被告双方对被告交付的部分货物进行验收，并就处理意见达成一致意见，被告鑫高科公司的法定代表人张福朋签字予以认可。2016年9月19日，原告书面通知被告在收到通知书两天内完成设备质量的整改，通知书于2016年9月21日送达被告。2016年9月26日，由于剩余设备和供货发票经原告多次催要，被告未能交付，且被告对于已交付的部分货物未完成整改，原告以书面通知被告解除合同，通知书于2016年9月29日送达被告。一审法院另查明，庭审中原告红墙公司将计算违约金的日期变更为2016年7月29日至2016年9月10日，将税务损失的数额变更为19.58万元，主张返还双倍定金数额变更为30.48万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告鑫高科公司是否应当退还原告货款63900元；二、被告鑫高科公司是否应当支付违约金、双倍返还定金，数额如何计算。三、被告鑫高科公司是否应当赔偿因未能提供增值税发票而造成原告的税务损失。一、关于被告鑫高科公司是否应当退还原告货款63900元的问题。原、被告公司签订的《生产设备买卖合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，真实有效，本院予以确认。合同中对设备名称、数量、价款、规格、合同履行期限、供货地点、违约责任均作出明确约定，当事人双方理应依据诚实信用原则忠实的履行合同义务，现被告鑫高科公司违反合同约定，未按期履行供货义务，应承担相应的法律责任。对于被告主张不存在违约行为，因原告未能提供供货地点而导致合同履行不能，对此被告未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对于被告的抗辩理由本院不予采信。对于原告提交的逾期交货及质量整改通知书和解除合同通知书，系原告采用邮寄的形式送达被告，附有中国邮政系统打印出的回执，显示系被告法定代表人签收，加之有手机彩信作为佐证，应当确认两份通知已送达与被告。被告违反合同约定，符合双方约定的解除合同的情形，故对于原告单方解除合同的事实，本院予以确认。根据中国工商银行电子回单显示，截止原告起诉时，原告共支付货款（含定金）609600元。根据原告提交《关于鑫高科公司制作储罐验收情况及处理意见》显示，被告于2016年9月10日供应部分货物，按照合同单价计算货物金额为55.41万元。货物经过原告验收存在质量瑕疵，经被告法定代表人张福朋的认可，双方形成以下处理意见，其中因不锈钢搅拌罐的钢板厚度不符合约定，同意扣除3000元货款；因不锈钢罐重量不符合合同约定（3台为3.84吨、2台为3.82吨），同意取其中一台过公磅，以公磅重量为准，作为收货标准，不足重量按照合同约定以每公斤5元扣除货款。由于庭审中，原、被告均未举证证明是否取过其中一台过公磅作为收货标准，且被告对于原告主张的以3.92吨计算收货标准不予认可，故应以合同约定的重量作为计算标准扣除货款较为合理，因此应当扣除的货款为（4-3.84）×3×1000×5元+（4-3.82）×2×1000×5元=4200元，故被告交付的货物实际金额为554100元-3000元-4200元=546900元。综上，被告应退还原告的货款为609600元-546900元=62700元。被告主张对该份证据的真实性不予认可，但未提交任何证据予以推翻，故对于被告的抗辩本院不予采信。二、被告鑫高科公司是否应当支付违约金及双倍返还定金，数额如何计算的问题。原告主张根据合同约定定金为合同总价款的30%即304800元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，主合同标的额为1016000元，故应予支持的定金数额为1016000元×20%=203200元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案中，被告鑫高科公司按照约定已交付部分货物，价值554100元，因此适用定金规则，被告应当返还原告的定金数额为203200元×［（1016000元-554100元）÷1016000］×2=184760元。现原告既主张被告应按照合同约定，自2016年7月29日起至2016年9月10日止以每日1000元标准支付违约金，又主张按照合同约定双倍返还定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，定金和违约金不能同时得到支持，因此，对于原告既主张违约金同时主张双倍返还定金的诉求，本院不予支持。考虑到被告违约的情况、给原告造成的损失情况及原告的主张，支持双倍返还定金184760元较为合理。三、关于被告鑫高科公司是否应当赔偿因未能提供增值税发票而造成原告的税务损失的问题。原告主张的增值税发票损失和企业所得税损失，因在本案审理过程中未提供证据证明其已经产生的实际损失，故对于原告的诉求，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条之规定，遂判决：一、被告沧州鑫高科化工机械有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告河北红墙新材料有限公司货款62700元；二、被告沧州鑫高科化工机械有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告河北红墙新材料有限公司定金184760元；三、驳回原告河北红墙新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4556元，保全费2770元，由原告河北红墙新材料有限公司负担2050元，由被告沧州鑫高科化工机械有限公司负担5276元（限于本判决生效之日交纳）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：双方在履行《生产设备买卖合同》过程中是否存在违约；鑫高科公司是否应返还河北红墙公司货款、双倍返还定金、支付违约金、赔偿窝工及税务损失。一、鑫高科公司是否违约问题。双方在《生产设备买卖合同》第二条第1款约定：“甲方支付定金后45天完成设备生产、制造并运输至本合同约定交货地点”，该条第4款约定：“交货地点：河北省沧州市黄骅市中捷化工园区经五路西侧—河北红墙材料有限公司厂内”。2016年6月13日，河北红墙公司按合同约定向鑫高科公司网银转帐304800元。2016年9月10日，鑫高科公司才向河北红墙公司交付部分货物。鑫高科公司显然已经违反双方合同有关交货期限的约定。鑫高科公司上诉认为，由于河北红墙公司的责任致使其公司不知将货物运行何处，但双方签订的《生产设备买卖合同》第二条第4款已明确约定了交货地点，其主张违约责任在于对方的说法没有事实依据，本院不应支持。鑫高科公司同时认为一审判决未解除双方合同前提下即判由其司返还货款及定金欠妥。但合同的解除并非必须由人民法院或仲裁机构宣告而解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…,（三）、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；…”。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，双方在《生产设备买卖合同》第八条第2款中约定：乙方迟延履行或设备质量不符合约定，经甲方催告，在合理期限内仍不能交付或整改的，甲方有权单方通知解除合同，已方须全额返还已付款项及双倍返还定金”。河北红墙公司在催告未果的情况下，于2016年9月28日通知鑫高科公司解除了双方的《生产设备买卖合同》。根据以上事实，不管是基于合同约定解除权还是根据法定解除权，河北红墙公司通知鑫高科公司解除合同均无不当，对双方产生法律效力。二、鑫高科公司是否应返还河北红墙公司货款、双倍返还定金、支付违约金、赔偿窝工及发票损失。关于货款与定金的认定问题。合同签订后，河北红墙公司共支付鑫高科公司两笔款项，其中一笔304800元约定为定金，另一笔304800元为货款。鑫高科公司向河北红墙公司交付部分设备的合同约定价款为554100元，但因钢板厚度不符合约定鑫高科公司同意扣减3000元，重量不足扣减4200元。其实际价值为546900元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条的规定，定金不得超过合同总价款的20%，即：1016000*20%=203200元。由此，双方《生产设备买卖合同》未履行部分定金为：（1016000-546900）/1016000*203200=93820元。故鑫高科公司应向河北红墙公司双倍返还定金93820*2=187640元。除认定未履约定金93820元之外，剩余河北红墙公司支付鑫高科公司款项应认定为已交付货款的货款304800*2-93820=515780元。不足部分货款（546900-515780）31120元，折抵鑫高科公司应返还河北红墙公司定金187640元后，鑫高科公司应向河北红墙公司返还定金187640-31120=156520元。一审判决将未履约定金93820元既认定为定金又认定为货款存在错误，本院予以纠正，鑫高科公司不应再向河北红墙公司返还货款62700元。关于违约金、增加支出及窝工损失。根据定金罚则，当事人选择双倍返还定金的，不能主张支付约定违约金。故对河北红墙公司同时主张约定违约金，本院不予支持；河北红墙公司上诉主张因另购设备增加支出60585.8元及窝工损失20万元均未提供证据证实，本院亦不予支持。关于鑫高科公司未给河北红墙公司开具发票问题。由于双方在《生产设备买卖合同》第一条明确约定，合同价款包括17%增值税发票。所以，鑫高科公司应当按照此约定，向河北红墙公司开具已履行设备价款546900元的增值税发票。若鑫高科公司超出判决履行期限仍未给河北红墙公司开具发票，河北红墙公司则应就未取得该发票而受到的实际损失，另行向鑫高科公司主张赔偿。综上，原审判决部分认定事实及适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初6631号民事判决；二、沧州鑫高科化工机械有限公司返还河北红墙新材料有限公司156520元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、沧州鑫高科化工机械有限公司为河北红墙新材料有限公司开具546900元设备的增值税发票(17%税率)，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；四、驳回河北红墙新材料有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13159元由河北红墙新材料有限公司承担5000元，由沧州鑫高科化工机械有限公司承担8164元。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 张 梅审判员 高宝光二〇一七年七月二十五日书记员 姚胜男