上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民再29号
申请再审人(一审原告、二审被上诉人)朱昌志，男，1973年4月20日出生，汉族，户籍地浙江省临海市。委托代理人乔雨，上海市ＸＸ律师事务所律师。委托代理人陈青，上海市ＸＸ律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)马继明，男，1963年11月8日出生，汉族，户籍地上海市。委托代理人李国栋，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。申请再审人朱昌志因与被申请人马继明民间借贷纠纷一案，不服本院(2015)沪二中民一(民)终字第1691号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2016年5月3日作出(2015)沪高民一(民)申字第2112号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。朱昌志的委托代理人乔雨、马继明及其委托代理人李国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱昌志申请再审称：其在原审中提交了借条、《股权转让协议书》(以下简称《转让协议》)、《股权转让款支付及担保协议书》(以下简称《担保协议》)等证据，足以满足“借贷合意”以及“实际交付”两项要件，二审法院驳回朱昌志要求马继明还款的主张没有事实依据。请求撤销二审判决，依法改判。马继明辩称：不同意朱昌志的再审请求，民间借贷需要实际交付才成立，本案没有实际交付，所以借贷关系不成立。2015年3月17日，一审原告朱昌志起诉至上海市黄浦区人民法院(以下简称“黄浦法院”)称：2014年上半年，朱昌志、马继明同案外人欲成立一家公司，前期三人口头协商，按25%股权比例由马继明出资人民币100万元(以下币种均为人民币)。因马继明资金困难向朱昌志借款30万元，并书写借条。马继明事后也多次确认借款事实，但未按借条约定归还借款。朱昌志遂诉至法院要求马继明归还借款30万元、支付利息4万元，并按照年利息18%支付逾期利息(自2014年11月13日至履行完毕之日止)。黄浦法院经审理查明：朱昌志、马继明均系浙江康轩酒店有限公司(以下简称“康轩公司”)股东。2014年5月13日，马继明书写借条一张，交朱昌志收持，借条载明：兹有马继明向朱昌志借款30万元，从2014年5月13日开始到10月31日归还本金及利息按18%，2.7万元，共计32.7万元。此后，马继明通过银行向朱昌志账户转账60万元，作为投资款，另提供10万元作为公司备用金。借款期限届满，马继明未归还朱昌志借款。2014年11月21日，朱昌志通过短信要求马继明还款，马继明表示“这周回家拿给你”，但马继明未还款。后因股权纠纷，马继明预转让股权。为此，马继明作为股权转让方、朱昌志作为担保方与股权受让方等起草了《担保协议》，协议载明：基于甲(马继明)乙(受让方)双方签订股权转让协议，乙方以九十六万元购买甲方壹佰万元股权的事实，三方保证人均表示同意……一、甲方曾向丙方(朱昌志)借款三十万元，已由丙方直接将借款作为甲方投资康轩公司的出资款介入公司专用账户；二、《转让协议》中乙方应向甲方支付首期转让款三十四万元，由乙方在约定的期限内直接支付给丙方，以了却甲、丙之间的借贷关系……。该协议仅有马继明签字，朱昌志及受让方均未签字，该股权转让协议未履行。此后，马继明收到朱昌志另行起草的一份《转让协议》后，在该协议上进行了修改，其中一条马继明代理人手写的修改内容为：甲方(马继明)已经向康轩公司注资人民币壹佰万元。该协议书双方均未签字，也未履行。黄浦法院审理后认为：合法的借贷关系受法律保护。综合朱昌志、马继明的证据分析，马继明书写的借条显现马继明有向朱昌志借款的合意。2014年11月21日，朱昌志发给马继明催讨借款的短信及马继明的回复，说明马继明确认已向朱昌志借款，银行卡账户历史明细及两份股权转让协议更表明马继明在康轩公司前期投资款为100万元，但实际出资为70万元，余额30万元由马继明向朱昌志借款投入公司。故朱昌志、马继明间借贷事实成立，马继明理应按借条的约定按期还款。2015年5月18日，黄浦法院作出(2015)黄浦民一(民)初字第2068号民事判决：一、马继明应于判决生效之日起十日内归还朱昌志借款30万元；二、马继明应于判决生效之日起十日内按年利率18%支付朱昌志借款本金30万元的逾期利息(自2014年11月13日至判决生效日止)。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,205元，因适用简易程序，减半收取计3,102.50元，由马继明负担。一审判决后，马继明不服，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，其并未查明本案系争借款有无交付。借条仅证明有向朱昌志借款的意向，而催款短信中马继明同意还款的意思表示，是建立在马继明误以为朱昌志已实际交付借款的基础上作出的，借款是否实际交付的证据掌握在朱昌志处。此外，《转让协议》和《担保协书》仅仅是马继明与案外人的协议意向，受让人以及担保人均未签字、盖章，该协议也没有履行。所以，在朱昌志没有证据证明借款实际交付的前提下，应认定朱昌志举证不能。故马继明要求撤销一审判决，改判驳回朱昌志的诉请。本院二审经审理查明：一审查明事实属实，予以确认。本院二审认为：当事人对自己的主张所依据的事实或者反驳对方当事人的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的后果。民间借贷关系的成立，除借贷双方之间存在借贷合意之外，还必须有借款实际交付的事实。本案中，马继明与朱昌志对双方之间存有借贷合意并无异议，关键是系争借款是否已实际交付。依据一审法院查明的事实及双方当事人的确认，本案系争借款的性质属于股东对公司的出资款。朱昌志作为主张借贷关系成立的一方，应提供证据证明其已代替马继明履行了对公司的出资义务。然，朱昌志在一、二审期间均未能提供充分证据证实其已向公司履行了相应的出资义务，故朱昌志有关于此的主张，事实依据并不充分，难以采信。一审法院有关于此的认定不当，予以纠正。至于马继明对公司出资不足的问题，应由相关权利人依据公司与股东之间权利、义务的法律关系，另循其他途径解决。本院于2015年8月20日作出(2015)沪二中民一(民)终字第1691号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第2068号民事判决；二、驳回朱昌志的全部诉讼请求。一审案件受理费6,205元，减半收取3,102.50元，由朱昌志负担；二审案件受理费6,205元，由朱昌志负担。再审中，朱昌志提供一份新证据，即二审中康轩公司委托嘉兴信华会计师事务所对截至2015年6月30日止康轩公司全体股东实际缴纳出资额情况和净资产情况进行的审计。二审宣判后，朱昌志收到审计报告，关于股东实际缴纳出资额情况的审计结论为：全体股东合计出资398.17万元，其中朱昌志出资200万元、查坚忠100万元、马继明98.17万元。朱昌志用此审计报告证明马继明实际出资60万元，另30万元即为朱昌志借给马继明的款项，且已支付到康轩公司的账户中，借款合同已实际履行了出借行为。马继明对上述审计报告的真实性没有异议，但认为报告对所有股东出资多少的计算方式存在问题，没有区分股东款项入账的性质；朱昌志没有足额缴付出资，不可能为马继明垫付；审计报告也没有说清垫付出资完成时间及从哪个账户进入公司等。马继明再审中未提供新证据。本院经再审查明：原审查明事实属实，再审予以确认。再审另查明：2015年8月21日，嘉兴信华会计师事务所出具的审计报告显示，康轩公司全体股东合计出资额398.17万元，其中朱昌志200万元、查坚忠100万元、马继明98.17万元。以上事实由嘉信会专审(2015)69号审计报告及当事人的陈述等证据为据，并经庭审质证，予以认定。本院再审认为：依法成立的借贷关系受法律保护。系争借条约定马继明向朱昌志借款30万元以及利息、还款时间等。因马继明未在约定时间还款，2014年11月21日朱昌志通过短信向其催讨，马继明未对借款之事提出异议。之后，马继明在朱昌志起草的《担保协议》上签字，该协议明确了马继明曾向朱昌志借款30万元，已由朱昌志直接将借款作为马继明投资康轩公司的出资款介入公司专用帐户等。尽管朱昌志未在该协议上签字，协议也未实际履行，但马继明签字可表明其对朱昌志起草的上述协议内容的认可。此外，嘉兴信华会计师事务所出具的对康轩公司的审计报告载明马继明对康轩公司投资额为98.17万元。鉴于马继明实际出资约70万元，其对另30万元投资款未举证证明有其他来源的情形下，朱昌志称该款系其按约借给马继明，并作为马继明的投资款投入康轩公司的主张有事实和法律依据，应予采信。综上，朱昌志与马继明的借贷关系成立，出借行为也已履行，因马继明未按约还款，朱昌志要其还款并承担相应利息，一审法院予以支持，并无不当。二审法院以朱昌志未提供证据证明其已代替马继明履行了对公司出资义务，对其要求马继明还款的请求未予支持，有所不当，本院再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、撤销本院(2015)沪二中民一(民)终字第1691号民事判决；二、维持上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第2068号民事判决。一审案件受理费6,205元，减半收取为3,102.50元，二审案件受理费6,205元，均由马继明负担。本判决为终审判决。
审判长 王怡红
审判员 顾文怡
审判员 王疆中
二〇一六年八月二十九日
书记员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……