湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再32号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：麻关红，男，1973年9月8日生，苗族，湖南省花垣县人，农民，住花垣县麻栗场镇麻栗场村*组。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘国辉，女，1967年6月8日生，汉族，湖南省花垣县人，农民，住花垣县麻栗场镇麻栗场村*组，系麻关红妻子。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省通泰工程有限公司，住所地长沙市雨花区韶山南路239号。
法定代表人：王术飞，该公司董事长。
委托代理人：姚小葵，湖南三湘律师事务所律师。
委托代理人：龚龑，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省吉茶高速公路建设开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路649号。
法定代表人：吴亚中，该公司总经理。
委托代理人：龙建良，湖南天隆律师事务所律师。
再审申请人麻关红、刘国辉、湖南省通泰工程有限公司（简称通泰公司）因与被申请人湖南省吉茶高速公路建设开发有限公司（简称吉茶高速公路公司）环境污染责任纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民一终字第218号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月25日作出（2016）湘民申149号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人麻关红、刘国辉、通泰公司委托代理人姚小奎、龚龑，被申请人吉茶高速公路公司委托代理人龙建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麻关红、刘国辉申请再审称：1、原审判决1万元恢复养殖场损坏的基础设施，明显不够。2、二审判决以通泰公司不交鉴定费不组织重新鉴定、又不采信湘西州金思维司法鉴定所的鉴定违法。3、原审不支持养殖场的停产损失违法。养殖场停产至今8年是众所周知的事实，且申请人已提交了鉴定报告。4、原审判决吉茶高速公路公司不承担责任错误。在通泰公司施工完撤场时吉茶高速公路公司曾表态对通泰公司造成的损害承担责任。5、原审漏判2头公猪及28头经产母猪自身损失以及申请人维权费用。请求：为申请人养殖场恢复原状或及时给予评估折价赔偿；赔偿漏判的2头公猪和28头经产母猪自身损失及维权费用；合理赔偿停产损失；诉讼费由对方承担。
通泰公司申请再审称：1、二审法院剥夺了通泰公司的辩论权利，应该开庭没有开庭。2、本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。其一、二审认定的母猪数量的证据错误，大量证据证实麻关红、刘国辉养猪场只有6头母猪、22头小猪；其二、二审判决以湘西州金思维司法鉴定所的鉴定报告认定涉案损失错误，该鉴定机构无鉴定资质且鉴定报告罗列数据荒谬；其三、二审判决恢复原状损失1万元错误。3、二审判决结果有悖基本社会经验常识。请求：撤销湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民一终字第218号民事判决；改判驳回麻关红、刘国辉全部诉讼请求；本案诉讼费用由麻关红、刘国辉承担。
吉茶高速公路公司答辩称：麻关红、刘国辉要求吉茶高速公路公司承担责任没有事实依据和法律依据，原审判决吉茶高速公路公司不承担责任正确。
麻关红、刘国辉向一审法院起诉请求：1、判令恢复养殖场原状；2、赔偿因养殖场污染导致的直接经济损失75.6205万元及停产损失。
一审法院认定事实：刘国辉夫妻于2001年开始经营文笔峰养殖场，2008年通泰公司在承建吉茶高速公路12标段的过程中，因拌料场离刘国辉夫妻的养殖场太近且居高临下，施工过程中给养殖场造成了污染。致使刘国辉夫妻养猪场在一定程度上受其损害，造成部分母猪流产、死胎。在损害发生后，吉茶高速公路协调指挥部曾主持吉茶高速公路公司、通泰公司、环保局、畜牧局等部门与刘国辉夫妻对养殖场因损害遭受损失要求赔偿问题进行多次协调处理，通泰公司已给予3000元的赔偿，但因不能达到刘国辉夫妻预期赔偿值，未能达成一致意见。另查明，吉茶高速公路公司作为业主方将K34=800-K38=700范围内路基、桥梁、交叉等工程（吉茶高速公路12标段）通过招投标形式发包给湖南路桥建设集团公司，湖南路桥建设集团公司中标后将此项工程交由其子公司通泰公司承建施工。还查明，刘国辉夫妻已自行处理32头猪，合计人民币64000元。
一审法院判决：一、通泰公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿麻关红、刘国辉因环境污染造成的损失63600元及利息，利息自2010年10月21日起算银行同期贷款利息至清偿本息之日止。二、通泰公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿麻关红、刘国辉恢复原状损失的10000元。三、吉茶高速公路公司不承担本案的赔偿责任。四、驳回麻关红、刘国辉的其余诉讼请求。
麻关红、刘国辉不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判通泰公司、吉茶高速公路公司恢复养殖场原状，赔偿经济损失75.6205万元及停产损失。
通泰公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回麻关红、刘国辉的诉讼请求。
二审法院认定事实：通泰公司在吉茶高速公路12标段施工的时间为2007年7月至2009年9月份止。刘国辉夫妻的尖岩文笔峰养殖场在此期间有母猪60头，其中经产母猪28头，后备母猪32头。2010年11月11日，刘国辉夫妻委托湘西州金思维司法鉴定所对养猪场的损失进行鉴定，该所于2011年3月8日作出鉴定意见：1、花垣县尖岩文笔峰的鉴定情况为：母猪繁殖仔猪损失为558309.57元，后备母猪处理损失为174316.80元。刘国辉夫妻提交的《司法委托鉴定书》的“委托鉴定事项”中记载：①2008年经产母猪28头，至9月共配52胎次，只有5胎次正常产仔，其他均流产死胎②32头后备猪看情况不对，不敢配种，喂养时间将近一年后作商品猪处理③09年元月被迫处理经产母猪，损失16头经产母猪补偿④2009年12头经产母猪留作目标抽检，一直未检，于2009年8月卖掉，2009年两头已用配种公猪处理损失⑤停产间接损失。湘西州金思维鉴定意见书的附件1《母猪繁殖损失计算表》将28头经产母猪损失分为2008年、2009年、2010年三年计算，2008年总损失为199367.61元，2009年的总损失为187450.98元，2010年的总损失为171490.98元；附件2《后备母猪繁殖损失计算表》32头后备母猪损失分为2009年、2010年两年计算，2009年的总损失为94070.40元，2010年的总损失为80246.40元。在本案发回重审后，通泰公司于2013年1月28日向原审法院提出重新鉴定申请，请求事项为猪场损失额以及损失与施工行为的因果关系等。经向原审法院了解，由于通泰公司未交纳鉴定费用，法院无法主持鉴定。当地同期母猪价格为4000元／头。
二审认定的其他事实与一审一致。
二审法院认为，通泰公司在修建高速公路的过程中，将拌料场修在刘国辉夫妻的养殖场的上方处，在施工过程中，产生的粉尘、噪声对环境产生了影响，这已经有花垣县环境保护局的调查报告予以定性，花垣县畜牧水产局也证明了周围养殖环境对母猪流产存在一定的影响。故本案应属于环境污染侵权纠纷。根据侵权责任法的规定，对于环境污染侵权案件，适用的是无过错责任原则；在举证责任分配上，受污染者只需证明污染行为和损害结果的存在，而污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，刘国辉夫妻作为污染受害者，已经举出证据证明了通泰公司的拌料场噪声、粉尘污染行为的存在，也举出证据证明了养猪场的母猪不孕、死胎、存活率低等损害结果的存在，故刘国辉夫妻已经完成了举证责任。通泰公司认为其排放的粉尘、噪声符合法律允许的范围，但未提交证据予以证明，且在刘国辉夫妻留存12头母猪作为样品以待检验的时候，通泰公司并未组织检验，故通泰公司没有证据证明其所实施的环境污染行为与损害结果之间不存在因果关系，应承担举证不能的后果，应对环境污染行为的损害后果承担侵权赔偿责任。
对于损害后果，也即损失问题有三：一是养殖场母猪的损失问题；二是养殖场房屋设备等损失及恢复原状问题；三是养殖场停产损失问题。首先，养殖场母猪的损失问题。1、母猪的数量问题。通泰公司认为，在本案发回重审前的二审开庭中刘国辉夫妻自认养殖场只有28头猪，其中母猪6头，小猪22头。刘国辉、麻关红认为养殖场有母猪60头，其中经产母猪28头，后备母猪32头。经查二审开庭笔录，刘国辉当庭陈述2008年养28头母猪，2007年7月至2009年9月总共有60头母猪。且对于60头母猪，刘国辉夫妻已经提供了能繁母猪养殖保险卡和麻栗场政府防疫站证明予以佐证，因前者系中华联合财产保险股份有限公司出具，后者为国家事业机关出具，结合刘国辉关于母猪分为经产母猪和后备母猪的陈述，加之通泰公司和吉茶高速公路公司未提供证据反驳，根据证据的盖然性原则，认定刘国辉夫妻养殖场的母猪数量为60头，其中经产母猪28头，后备母猪32头。2、母猪的损失问题。由于刘国辉夫妻的养殖场所饲养的是母猪，而非肉猪，因为母猪的经济效益体现在生产仔猪上所带来的利润，而非肉食上带来的利润，故本案的损失应适当考虑生产仔猪上所带来的价值。在一审中，刘国辉夫妻提交了湘西州金思维司法鉴定所的司法鉴定意见书予以证实己方的损失。通泰公司认为系刘国辉夫妻单方委托，不能采信。经审查：第一、湘西州金思维司法鉴定所具有司法鉴定许可证，鉴定业务范围为司法会计等，作出鉴定意见的邓德胜、田志碧两人都具有司法鉴定人执业证，执业类别为司法会计，故主体上具有资质；第二、在重审过程中，鉴定人邓德胜出庭接受质询，符合民事诉讼法关于鉴定人出庭接受质询的规定；第三、通泰公司提出重新鉴定的申请，但却未交纳鉴定费用，导致法院无法组织鉴定，通泰公司应承担不能重新鉴定的责任；鉴于以上三点，该院对鉴定报告的部分结果予以采信。结合《司法委托鉴定书》的“委托鉴定事项”记载和司法鉴定意见书的附件1《母猪繁殖损失计算表》，可得出：1、2008年度的经产母猪为28头，故损失为199367.61元；2、2009年度元月处理经产母猪16头（未提供处理价值的证据），尚剩12头经产母猪以待抽检，故损失为85443.26元（依2008年每头经产母猪计：199367.61÷28×12≈85443.26元）；3、在2009年底刘国辉夫妻又处理了剩下的12头经产母猪，28头经产母猪已经处理完毕（未提供处理价值的证据），故2010年度的经产母猪损失不存在；4、32头后备母猪，刘国辉夫妻已经以每市斤8元的价格处理，共得币64000元，考虑到后备母猪的价值差额，按当地同期母猪4000元／头计，32头后备母猪的价值差额为64000元（4000元／头×32－64000＝64000元）。故刘国辉夫妻的以上损失为348810.87元（199367.61元﹢85443.26元﹢64000元）。其次，养殖场房屋设备等损失及恢复问题。原审判决根据实际情况酌情认定10000元，并无不当，予以确认。再次，养殖场停产损失问题。因刘国辉夫妻没有证据证明该部分的损失问题，应不予支持。
另外，刘国辉夫妻认为吉茶高速公路公司应在本案中承担担保责任。担保是一种明示的民事法律行为，在本案中，吉茶高速公路公司并未对通泰公司的侵权进行担保，仅凭指挥部的协调处理意见，不能当然认为吉茶高速公路公司对通泰公司的侵权债务进行了担保。故刘国辉夫妻要求吉茶高速公路公司承担保证责任的理由不成立。
二审法院判决：一、维持花垣县人民法院（2012）花民重字第3号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“被告湖南省通泰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告麻关红、刘国辉恢复原状损失的10000元”、“被告湖南省吉茶高速公路建设开发有限公司不承担本案的赔偿责任”、“驳回原告麻关红、刘国辉的其余诉讼请求”；二、撤销花垣县人民法院（2012）花民重字第3号民事判决第一项，即：“被告湖南省通泰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告麻关红、刘国辉因环境污染造成的损失63600元及利息，利息自2010年10月21日起算银行同期贷款利息至清偿本息之日止”；三、通泰公司赔偿刘国辉、麻关红的各项损失共计348810.87元。限于判决生效后三十日内付清。一审案件受理费11362元，二审案件受理费11362元，共计22724元，由通泰公司承担10680元，由刘国辉、麻关红承担12044元。
二审法院认定事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案双方争议焦点是涉案损失如何确定。根据麻关红、刘国辉起诉，其损失主要有三部分：一是母猪损失；二是房屋等设施损失；三是停产损失。
关于母猪损失问题。通泰公司认为母猪数量只有6头、小猪22头，且原审认定母猪损失采用湘西州金思维司法鉴定所鉴定报告错误。刘国辉、麻关红认为，二审判决认定母猪数量正确，但没有计算经产母猪自身价值损失。为证明母猪数量，刘国辉、麻关红提供了两份证据：其一麻力场镇动物防疫站出具证明，证实事发后该站派员查验现场，经查有28头经产母猪；其二中华联合财产保险股份有限公司能繁母猪养殖保险卡，载明投保母猪60头。上述证据系国家相关部门出具或制作，证明力较高，且相互印证，而通泰公司并没有提供反驳证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，可以认定涉案经产母猪28头，后备母猪32头。通泰公司提出刘国辉夫妻在首次二审开庭中承认只有6头母猪、22头小猪，经查该次庭审笔录，刘国辉陈述的是2008年养28头母猪，2007年至2009年9月总共60头母猪，并无通泰公司所提出的刘国辉承认只有6头母猪的记录。事实上刘国辉夫妻在一审诉讼以及鉴定时一直主张是28头经产母猪、32头后备母猪。湘西州金思维司法鉴定所出具的鉴定报告，是对涉案财产损失作出的鉴定，并不是事故原因鉴定，因此并不需要该鉴定机构具有动物损害鉴定资质。该鉴定机构具有司法会计、资产评估等鉴定资质，且鉴定人员出庭接受双方询问。而通泰公司在重审期间，虽然申请重新鉴定但又未交纳鉴定费，致使未能重新鉴定，该责任应由其自行承担。故湘西州金思维司法鉴定所出具的鉴定报告可以作为本案计算损失依据。但因2009年元月刘国辉夫妻已处理了部分经产母猪，该年底已处理完毕，鉴定报告仍然按照28头经产母猪计算2009年、2010年损失不当。刘国辉夫妻在2008年已将后备母猪作商品猪处理，鉴定报告仍然按照母猪计算2009年、2010年损失错误。原二审判决对上述损失计算予以纠正正确。因经产母猪已由刘国辉夫妻自行处理，其所得价款已归其所有，故经产母猪自身损失不应重复计算。对于刘国辉夫妻提出的公猪损失问题，因其并没有提供相关证据，且在一审时并没有提出该诉求，故不予支持。
关于停产停业损失问题。刘国辉夫妻认为，对方对房屋设施等损坏后没有恢复，致使养殖场停业至今，理当计算停产停业损失。通泰公司认为，通泰公司施工期间很短，基本没损害，即使当初有损害，刘国辉夫妻也有义务防止损失扩大，故对方提出的停产停业损失纯属恶意诉讼。本院认为，对侵权行为造成的损害应以赔偿直接损失为原则。就房屋设施等损坏问题，刘国辉虽然提供了部分照片等证据，但其提供的证据尚不足以证明因通泰公司行为而导致养猪场无法经营，必须停产。即使存在，刘国辉夫妻也有义务防止损失扩大。况且原审已判决通泰公司赔偿房屋设施等损失10000元，刘国辉夫妻则更有义务自行恢复生产。同时，刘国辉夫妻也没有提供有停产停业损失的相关证据。故刘国辉夫妻提出的该请求不应支持。
关于房屋设施损失问题。刘国辉夫妻提出原审判决1万元恢复设施明显不够；通泰公司提出双方在政府协调下已就损坏的房屋设施赔偿了3000元，原二审改判10000元错误。经查，刘国辉夫妻就房屋设施等损害提供了部分照片，但具体有多少损失并无证据证实。在损害发生后，经相关部门协调，通泰公司赔偿了3000元，但双方并未就此达成一致意见。原审根据实际情况酌情判决10000元，并无不当。
对于刘国辉夫妻提出的吉茶高速公路公司承担责任问题，因吉茶高速公路公司并不是施工人，没有实施侵权行为，也没有证据证明该公司书面承诺对通泰公司侵权行为承担担保责任。故刘国辉提出由吉茶高速公路公司承担责任的主张不予支持。对于通泰公司提出的程序违法问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭。本案双方在二审期间并无新证据、事实和理由，原二审不开庭并无违法。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人刘国辉夫妻、通泰公司申请再审的理由均不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：
维持湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民一终字第218号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
代理审判员 刘 颖
代理审判员 赵 娟
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 黄 理
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；