云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2016）云3102民初483、525号原告（反诉被告）：福建丰盈园林古建工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县崇武镇莲西工业区。法定代表人：ＸＸ强。委托诉讼代理人：李嘉军，云南和序律师事务所律师，执业证号15331200710517425，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：瑞丽市美珏珠宝有限公司，住所地瑞丽市珠宝街南侧7号。法定代表人：张安凤。委托诉讼代理人：陈辉，男，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：曾喻，女，汉族，1987年12月5日出生，住武汉市武昌区临江大道*********号，代理权限为特别授权代理。原告福建丰盈园林古建工程有限公司（以下简称丰盈公司）与被告瑞丽市美珏珠宝有限公司（以下简称美珏公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案受理；2016年7月14日，本院立案受理了反诉原告美珏公司与反诉被告丰盈公司建设工程合同纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）丰盈公司委托诉讼代理人李嘉军、被告（反诉原告）美珏公司委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰盈公司向本院提出诉讼请求：1、被告偿还原告工程款25万元；2、被告按工程造价100万元的5‰支付原告违约金5000元。事实和理由：2013年3月26日，原、被告签订《订购合同书》，约定：原告承接被告店面外干墙石材项目工程，承包范围为包工、包料、成品工厂价、安装、不含税款、运输，价款为100万元；付款方式为合同签订起甲方预付乙方60万元款项，产品加工完成发货前再预付进度款15万元，工程安装完成，付清余额结算款25万元。双方对工期、质量、付款方式、违约责任作了明确的约定。被告法定代表人张安凤于2013年4月23日、5月6日通过其在中国建设银行的账户6227079820013371，10月28日通过其在农村信用社的账户6229981500016400分别汇入30万元、30万元、15万元，合计75万元至原告法定代表人ＸＸ强在中国建设银行的账户，尚欠25万元工程款。原告已按时保质保量提供并安装石材，但被告实际投入使用后未依约支付剩余工程款25万元，原告多次催讨并向被告发送《催款函》，被告一直未予支付，被告的行为已构成违约，应根据合同第八条约定按工程造价的5‰（100万元×5‰＝5000元）承担5000元的违约金。美珏公司答辩并向本院提出反诉请求：1、反诉被告在一个月内更换所用不合格主材并对装修工程返修完毕，移交反诉原告竣工验收，质量达到国家标准；2、反诉被告赔偿反诉原告违约金5000元。事实和理由：反诉原、被告于2013年3月26日签订《销售合同》约定：由反诉被告承揽反诉原告商铺门面装修主材供销及安装工程，价款为100万元，合同工期总日历天数为180天，承包方式为包工、包料、安装。装饰装修工程于2013年11月29日竣工后，经反诉原告目测，工程与反诉被告提供的设计图样差异较大、主材质量不合格，工程粗制滥造、存在大量的缺陷和问题，供应的主材及装修施工质量均达不到合同约定的国家标准。反诉原告多次向反诉被告反映主材产品及装修质量不合格的情况，并于2013年11月29日发送电邮图片对相关问题予以说明，但反诉被告称该主材产品及装修所存在的色差与质量问题属新旧石材受光不均匀，要求反诉原告放置一年即可符合质量标准，并承诺如一年后仍存在色差问题将亲自到现场查看核实该问题。但反诉被告至今未到工程现场查看主材产品及装修质量，未更换所用不合格石材，未对工程返修，导致《销售合同》规定的交货期限及装修工程严重超期，至今未正式办理竣工验收手续。2015年7月13日，经德宏州中级人民法院同意，聘请云南天禹司法鉴定中心对本案装修主材及施工质量进行鉴定。根据《瑞丽市美珏珠宝有限公司装修工程质量司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“现场看到的情况，色泽不一致，有较大的天然瑕疵，水线；雕刻堵板与罗马柱接缝为1.5公分，影响了装修效果；因提供的装修效果图为电子版，与现场观察造型基本一致，但色差明显：现场所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽有差别，站在下面3-5米者发现明显色差，影响美观，现场和以上规范对比，有明显差距。”《中华人民共和国建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001)8.2饰面板安装工程规定：“饰面板表面应平整、洁净、色泽一致、无裂痕和缺损。石材表面应无泛碱等污染。检验方法：观察。”，反诉被告提供的装修主材及施工质量，按照鉴定意见，其质量完全达不到该规范的要求及标准。反诉原告是瑞丽市最大的珠宝玉石经销商之一，有着良好的商业信誉，商铺门面的装饰对反诉原告的商业经营形象影响极大，反诉原告多次要求反诉被告处理更换所用不合格石材和协商工程返修的问题，反诉被告置之不理，但反诉原告在此情况下，仍然按照合同第七条的约定支付了反诉被告75万元的货款。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”为此，反诉原告提起反诉请求，请求依法予以维护反诉原告的合法权益。丰盈公司针对反诉请求辩称：反诉原告的反诉请求缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。理由：1、反诉被告提供的主材及辅材符合合同约定，安装质量达标；2、在反诉原告没有按照合同约定支付款项的情况下，反诉被告依然按照合同约定按期按质完成石材安装，反诉原告违约在先；3、反诉被告安装的石材已完成长达两年之久，在此期间，反诉原告从未以任何形式提出石材安装存在质量问题，且反诉原告已接受并投入使用长达两年之久。反诉原告在反诉被告提起诉讼后提出质量异议，主要目的是为了对抗和抵销尚欠的尾款；4、云南天禹司法鉴定费中心作出的鉴定意见，鉴定程序违法，适用标准错误，鉴定结论不具有真实性。因此，请求人民法院驳回反诉原告的反诉请求，并判令由反诉原告承担案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：丰盈公司提交的原、被告营业执照、企业基本信息、组织机构代码、银行流水单以及美珏公司提交的《订购合同书》的真实性、合法性及关联性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：丰盈公司提交的石材原件2块，欲证明两块石材为双方指定的石材样本：黄锈石，工程所采用主材为天然石材而非人造石，天然石必然会存在色差，该符合行业验收标准。经质证，美珏公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为，无法证明该两块石材与本案工程所用石材系同一批次，丰盈公司装修所提供石材的规格和色泽应一致，而非等级一致。本院认为，该组证据与本案不具有直接的关联性，不能证明系双方在订购时所确认的样本，对该组证据本院不予采信。2、丰盈公司提交的《检验报告》复印件1份，欲证明该批石材已经验收合格。经质证，美珏公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为，该报告提交时间为2012年6月，与双方签订合同的时间相距9个月，不符合常理；检验时提交的石材与双方订购合同约定的石材不是同一种；丰盈公司用其他产品的质量报告冒充该工程石材的检验报告。本院认为，该组证据形式为复印件，且无其他证据相印证，与本案不具有直接关联性，对该组证据，本院不予采信。3、丰盈公司提交的《催款函》原件1份，欲证明丰盈公司多次向美珏公司催讨欠款，美珏公司均未回复及提出质量问题，直至丰盈公司提起诉讼美珏公司才提出质量问题。经质证，美珏公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，美珏公司未收到过该函。本院认为，对该组证据的真实性及合法性予以确认，但无法证明美珏公司已实际收到该函，对关联性本院不予确认。4、美珏公司提交的照片原件28张，欲证明主材材质存在质量问题，工程安装粗制滥造，不符合合同要求。经质证，丰盈公司对该组证据的真实性无异议，对关联性及证明内容不认可，认为，照片无法证明其内容，丰盈公司已按合同约定提供了石材。本院认为，对该组证据的真实性及合法性予以确认，该组证据与本案具有直接关联性，对该组证据，本院予以采信，对证明内容结合其他证据及事实认定予以综合评判。5、美珏公司提交的《函》原件、EMS邮件详情单复印件各1份，欲证明美珏公司已告知丰盈公司返修的原因及返修内容，该函已寄给丰盈公司。经质证，丰盈公司认为，该函由美珏公司在丰盈公司起诉后于2015年2月25日才出具，证明美珏公司在出具该函前并未告知丰盈公司工程存在质量问题，且丰盈公司也没有签收过该邮件。本院认为，对该组证据的真实性及合法性予以确认，对证明内容，结合其他证据及事实认定予以综合评判。6、美珏公司提交的电话录音光盘1份，欲证明美珏公司在工程完工后发现存在质量问题，于2015年2月23日与丰盈公司法定代表人ＸＸ强的通话录音，双方协商解决工程质量问题，要求丰盈公司进行返修。经质证，丰盈公司对该组证据的合法性不认可，认为，美珏公司法定代表人张安凤在丰盈公司提起诉讼后与ＸＸ强进行通话，未经其同意进行录音，且ＸＸ强也并未承认工程存在质量问题。本院认为，该电话录音并非以侵害相对方的合法权益或违反法律禁止性规定所取得，该组证据与本案具有直接关联性，本院予以采信。2015年2月17日，美珏公司申请对由丰盈公司承建的“美珏珠宝”商铺门面石雕工程是否符合国家验收规范合格标准；完工工程是否和效果图一致；工程所用的主材和辅材质量等级是否一致，规格、色泽等级是否一致进行司法鉴定。经本院委托，2015年7月13日，云南天禹司法鉴定中心向本院出具天禹司鉴字[2015]第（732102）号《建筑工程质量司法鉴定意见书》认定：“1、工程质量是否符合国家验收规范合格标准：该工程为主要立面，应该按以上要求选材，但现场看到的情况，色泽不一致，有较大的天然瑕疵、水线；雕刻堵板与罗马柱接缝为1至1.5公分（6.6铺装质量检查标准中规定：天然石接缝允许偏差为2mm）影响了装修效果；2、完工后的质量效果是否与效果图一致：因为提供的装修效果图为电子版，与现场观察造型基本一致，但色差明显；3、工程所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽是否一致：现场所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽有差别，站在下面3-5米都发现明显色差（规范规定：距板材1.5米处明显可见的缺陷视为有缺陷），影响美观，现场和以上规范对比，有明显差距。”经质证，丰盈公司对《建筑工程质量司法鉴定意见书》认为：1、鉴定程序违法，根据鉴定意见书的附件（现场勘验记录表第1页），效果图由美珏公司代理人提供，未经质证，也未经丰盈公司签字确认。效果图是本次司法鉴定最关键、最核心的鉴定材料。但是，委托法院和鉴定机构却没有按照规定组织、收集鉴定材料，效果图真实性和来源却没有得到确认及核实。因此，鉴定程序违法；2、司法鉴定意见适用标准错误，根据鉴定意见书表述，本次司法鉴定适用《建筑装饰装修工程质量验收规范》（中华人民共和国国家标准GB50210-2001）。但是，在鉴定分析意见和鉴定结论中摘录的条款条文在《建筑装饰装修工程质量验收规范》中无法查询到相对应的条款条文。因此，应当视为司法鉴定意见适用标准错误；3、鉴定意见中“色泽不一致，有较大的天然瑕疵、水线；色差明显；站在下面3-5米都发现明显色差，影响美观，现场和以上规范对比，有明显差距。”的鉴定结论，不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。首先，上述鉴定结论仅系鉴定人员的主观判断，没有客观标准，主观随意性强。加之，鉴定人员存在自然个体辨色能力的差异，辨色能力的大小，主观心态的喜悲，都会导致鉴定人员不同的感受，得出不同的色度判断。其次，根据合同约定，雕刻堵板为天然黄锈石。众所周知，天然黄锈石含有多种金属元素，尤其铁元素成分居多，金属在空气中与氧分子结合后会被氧化，导致黄锈石颜色会逐渐变黄、变淡。因天然石材在开采之前埋藏于不同环境、不同深度，水份含量不一样，导致氧化的速度不同。因此，同一批石材因氧化过程的快慢会导致色泽略有差异。根据天然石材利用和检验的管理，属于正常范围。再次，鉴定人员对现场目测的时间、地点、天气情况、目测距离的远近，在很大程度上都会直接影响鉴定人员对颜色的误判。因此，该项鉴定结论不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据；4、雕刻堵板与罗马柱连接缝为1至1.5公分，责任不在丰盈公司，不应当对此承担责任，根据鉴定意见书表述，雕刻堵板与罗马柱连接缝为1至1.5公分。但是，造成连接缝开裂的责任不在丰盈公司。理由：(丰盈公司有成熟的施工工艺，每块石材背面拉槽后用不锈钢扣件扣住石材，另一端用螺栓与美珏公司施工完成的龙骨钢架相连接，再用硅酮结构密封胶填满扣件与拉槽之间的空隙，进行二次固定，连接缝再用硅酮结构密封胶予以封闭。硅酮结构密封胶粘合性能强，一旦接触空气中的水分会硫化成一种坚韧的橡胶类固体，不会因为石材自身的重量而流动，有优良的耐风化和抗震动功能，石材固定后不会下陷、塌落。因此，丰盈公司石材安装工艺成熟，选材科学；(美珏公司门厅是在建筑主楼完工以后单独建设的，在结构上与主体分离，在混凝土构架上搭建钢结构框架。丰盈公司按照美珏公司要求将石材安装在钢结构的龙骨架上，是按照规范要求进行的。并且，混凝土结构及钢结构龙骨架是美珏公司分包给第三方施工，开工前是否由具备资质的设计单位设计，是否进行地质勘察，勘察报告是否真实、完整，基础深度及基础在地基持力层上压覆盖是否符合设计要求，混凝土基础是否牢固，钢材质量是否达标，焊接工艺是否规范，上述每一个工作节点存在质量问题，都会导致建筑结构不均匀沉降或者连带其他结构出现质量问题，最终导致钢结构框架变形。加之，加盖的建筑物是否进行专业的基础力学分析、荷载计算和测试，龙骨钢架承载受力是否达到设计要求，能否承载石材安装产生的总荷载（包括静载和风载），这些都是造成雕刻堵板与罗马柱之间产生拉力，在连接缝处发生开裂的重要因素。因此，雕刻堵板与罗马柱连接缝为1至1.5公分的责任不在丰盈公司，应当由主体结构及龙骨钢架的实际施工方承担责任。并且，美珏公司应当提供加盖的建筑物的规划批准文件，第三方施工单位应当提供完整的基础、主体结构隐蔽工程资料及各分部的检测报告，否则，加盖的建筑物可视为违章建筑。丰盈公司在不知情的情况下按照美珏公司的要求进行外挂石材，不应当对第三人的工程质量承担责任。如果人民法院仅依据司法鉴定意见作出裁决，不综合考虑主体结构及龙骨钢架的质量因素，违背了公平原则，导致判决错误。综上所述，鉴于天禹司鉴字（2015）第（732102）号司法鉴定意见书鉴定程序违法，适用标准错误，鉴定结论不具有真实性，法庭应不予采信，不能作为认定案件事实的依据。鉴定费应由败诉方承担。经质证，美珏公司对该鉴定意见书无异议，认定该鉴定程序合法，内容合法，完全符合鉴定报告的各项标准。2017年2月10日，经本院委托，云南天禹司法鉴定中心出具《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》，上载明：“1、工程质量（包括所用石材）是否符合国家验收规范合格标准，石材所存在的色差范围，是否在国家允许的标准范围内：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任（装饰装修工程质量保修期为二年）。根据以上规定，该装饰装修工程从使用之日视为合格。但该工程石材装修为主要立面，不允许有较大的天然瑕疵及水线等。但现场看到的情况，色泽不一致，有较大的天然瑕疵及水线，不影响使用，但影响装修效果；2、若该工程存在质量问题，修复的费用为多少：色泽不一致，有较大的天然瑕疵及水线主要反映的黄锈石上，处理方法：更换有问题的黄锈石，修复费用为：66346.22元。”，同时出具《情况说明》，上载明：“1、关于现场勘验问题：我中心鉴定小组在2015年4月25日的现场勘验前已电话通知双方当事人到场参加现场勘验工作，其中一方当事人丰盈公司在电话中明确拒绝参加现场勘验工作。我中心及时把该情况向该案法官告知，且法官也电话通知后明确该方当事人不到场。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条：勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行；以及《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）中5.14.3条款规定：当事人经委托人合法通知未到现场拒绝在案情调查记录上签字，不影响司法鉴定人对案情调查事实的确认。因此，丰盈公司经通知后拒绝到现场进行勘验，我中心鉴定人员会同法院经办人员，美珏公司代表进行现场勘验的程序合理、合法；2、新增鉴定事项：（2015）德法对外委字第30-1号《函》委托我中心对如下新增鉴定事项进行鉴定：导致雕刻堵板与罗马柱接缝为1至1.5公分的原因是什么。因鉴定申请人拒绝为新增鉴定事项交纳鉴定费用，根据《司法鉴定程序通则》的规定，我中心经研究决定对新增鉴定事项予以退鉴。”经质证，丰盈公司对《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》及《情况说明》的真实性、合法性及关联性均不予认可。经质证，美珏公司对《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》及《情况说明》认为：1、该鉴定是在原告未到场配合、未提供验收及结算报告、未移交使用报告的情况下做出的；2、该项目按照市场价来计算的话最多不超过15万元，但双方合同却约定了100万元；3、该项目丰盈公司直到今天仍未能提供结算及竣工验收报告等移交手续；3、在上次庭审过程中，丰盈公司提出了专项鉴定但却不予以交费，原告应当承担举证不能的责任，也视为丰盈公司承认了石材质量及安装工程不合格的事实。2017年5月18日，本院再次向云南天禹司法鉴定中心发函，要求其明确涉案工程是否存在质量问题，若存在，该质量问题是否属于根本性的质量问题。2017年5月20日，云南天禹司法鉴定中心向本院出具《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明2》，载明：“该工程存在质量问题，但该质量问题属于瑕疵性质量问题。”经质证，丰盈公司对该补正说明的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据应不予采信，不能作为认定案件事实的依据。经质证，美珏公司对该补正说明认为：1、作为本案的商铺门面处于特殊位置，具有特定的要求，装修面积仅约200平方米，装修费高达100万元人民币的装修工程，却成为存在一系列影响美观的瑕疵性质量问题的半拉子装修工程。该补正说明充分证明本案装饰工程存在重大质量问题；2、《建筑装饰装修工程质量验收规范》对门面装修的材料，施工，装饰工程防止出现瑕疵性质量问题有严格的规定，原告装修工程存在严重的一系列瑕疵性质量问题完全不符合国家质量标准。对照国家标准检验，充分证明本案装修工程是存在重大瑕疵性质量问题的半拉子装修工程；3、反诉人在本案反诉请求中要求判令被反诉人在一个月内更换所用不合格主材，并对装修工程质量问题返修完毕，移交反诉人竣工验收，质量达到国家标准。此补正说明再次证实本案装修工程存在质量问题，原告应按照合同规定和反诉请求，对装修工程存在的重大瑕疵性质量问题返修完毕，质量达到国家标准，移交反诉人进行验收使用后，反诉人支付剩余工程款。本院认为，对于《建筑工程质量司法鉴定意见书》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》、《情况说明》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明2》，该鉴定程序及补正程序合法、鉴定依据客观、真实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院定事实如下：丰盈公司系依法成立的企业法人，经营范围为园林古建筑工程专业承包（三级）、建筑幕墙工程设计与施工（二级）、装璜装饰工程、建筑装修装饰石材工程（异型石材）设计与施工、石制品的加工及销售、艺术雕刻构件等设计、制作、安装等，法定代表人系ＸＸ强。2013年3月26日，丰盈公司（乙方）与美珏公司（甲方）签订《订购合同书》，约定：由乙方承包甲方工程（装修其商铺门面），工程包括材质为芝麻灰的檐口线条、三角蒙山线条、柱础、柱帽、罗马柱及材质为黄锈石的雕刻堵板；包干价为100万元，付款方式为合同签订起甲方预付乙方60万元，产品加工完成发货前预付进度款15万元，工程安装完成付清余额25万元；工程承包范围为包工、包料、成品工厂价、安装、不含税款、运输乙方承担；开工日期为2013年3月30日，竣工日期为2013年10月5日，合同工期总天数为185天货到工地，交货地点为云南瑞丽；质量标准为工程质量标准符合国家验收规范合格标准；违约责任为甲方承担因违约不按时付款给乙方，所造成经济损失及顺延误工期，违约金为工程造价的5‰，乙方承担因违约给甲方在合同履行过程中的价格涨幅或不按时交货的工程造价5‰的违约金。美珏公司于2013年4月23日、5月6日、10月28日共三次共计支付丰盈公司合同项下款项75万元。丰盈公司对工程进行施工，2013年10月丰盈公司将施工完毕的工程交付美珏公司使用，但未经双方验收确认。后美珏公司未再向丰盈公司支付剩余款项25万元，丰盈公司于2015年1月23日向本院提起诉讼，2015年3月30日，美珏公司向本院提起反诉，请求解决。诉讼过程中，美珏公司于2015年2月17日提出鉴定申请，本院同意其鉴定申请，经委托，云南天禹司法鉴定中心出具天禹司鉴字[2015]第(732102)号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、工程质量是否符合国家验收规范合格标准：该工程为主要立面，应该按以上要求选材，但现场看到的情况，色泽不一致，有较大的天然瑕疵、水线；雕刻堵板与罗马柱接缝为1至1.5公分（6.6铺装质量检查标准中规定：天然石接缝允许偏差为2mm）影响了装修效果；2、完工后的质量效果是否与效果图一致：因为提供的装修效果图为电子版，与现场观察造型基本一致，但色差明显；3、工程所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽是否一致：现场所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽有差别，站在下面3-5米都发现明显色差（规范规定：距板材1.5米处明显可见的缺陷视为有缺陷），影响美观，现场和以上规范对比，有明显差距。2017年2月10日，云南天禹司法鉴定中心出具《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》：1、工程质量（包括所用石材）是否符合国家验收规范合格标准，石材所存在的色差范围，是否在国家允许的标准范围内：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任（装饰装修工程质量保修期为二年）。根据以上规定，该装饰装修工程从使用之日视为合格。但该工程石材装修为主要立面，不允许有较大的天然瑕疵及水线等。但现场看到的情况，色泽不一致，有较大的天然瑕疵及水线，不影响使用，但影响装修效果；2、若该工程存在质量问题，修复的费用为多少：色泽不一致，有较大的天然瑕疵及水线主要反映的黄锈石上，处理方法：更换有问题的黄锈石修复费用为：66346.22元。2017年5月20日，云南天禹司法鉴定中心向本院出具《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明2》，载明：“该工程存在质量问题，但该质量问题属于瑕疵性质量问题。”根据原、被告的诉辩主张以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案的争议焦点归纳为：（一）本案是建设工程纠纷还是买卖合同纠纷，双方签订的《订购合同书》是否合法有效；（二）双方是否签订过《装修及设计补充协议》，若签订过，效力如何；（三）美珏公司应否支付丰盈公司剩余款项25万元；（四）云南天禹司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明2》及《情况说明》是否合法有效；（五）双方在履行合同的过程中是否具有违约行为，违约责任如何认定，违约金如何计算；（六）该工程应否由丰盈公司尽快更换所用的不合格主材并返修达到国家质量标准。本院认为，（一）关于本案是建设工程纠纷还是买卖合同纠纷，双方签订的《订购合同书》是否合法有效的问题，本院认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案美珏公司将商铺门面外的装修工程包工包料、成品工厂价、安装给丰盈公司承建，由美珏公司支付相应的价款，双方系建设工程合同关系，本案应为建设工程合同纠纷。双方签订的《订购合同书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性、效力性规定，其合法有效，应受法律保护；（二）关于双方是否签订过《装修及设计补充协议》的问题，本院认为：美珏公司并未能提供有效证据证明双方已签订《装修及设计补充协议》，对该协议，本院不予采信；（三）关于美珏公司应否支付丰盈公司剩余款项25万元的问题，本院认为：根据《最高人民法院的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该工程实际已经移交美珏公司以“美珏珠宝”的名义对外使用，美珏公司辩称工程未交付使用，未能提交证据证明，本院不予采信。美珏公司应当按照合同约定支付丰盈公司剩余工程款25万元；（四）关于云南天禹司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明2》及《情况说明》是否合法有效的问题，本院认为：云南天禹司法鉴定中心出具的《建筑工程质量司法鉴定意见书》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明2》、《情况说明》程序合法、鉴定依据客观、真实，本院予以采信；（五）关于双方在履行合同的过程中是否具有违约行为，违约责任如何认定，违约金如何计算的问题，本院认为：美珏公司迟延支付剩余工程款，其行为构成违约，但根据云南天禹司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明》、《关于瑞丽市美珏珠宝城一案补正说明2》，可以证明丰盈公司承建的案涉工程亦存在以下质量问题：色泽不一致，有较大的天然瑕疵及水线，虽不影响使用，但影响装修效果。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案原、被告双方在履行合同的过程中均具有违约行为，其应各自承担相应的责任，故原、被告双方主张按照合同约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持；（六）关于该工程应否由丰盈公司尽快更换所用的不合格主材并返修达到国家质量标准的问题，本院认为：本案案涉工程在石材上有较大的天然瑕疵及水线，色泽不一致等质量问题，虽不影响使用，但影响装修效果，主要反映的黄锈石上，处理方法为更换有问题的黄锈石，修复费用为：66346.22元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条亦规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。故丰盈公司应对其施工的案涉工程采取补救措施，更换所用的瑕疵主材，若其拒绝修复，应由其承担修复费66346.22元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：本诉部分：被告瑞丽市美珏珠宝有限公司于判决生效之日起十日内支付原告福建丰盈园林古建工程有限公司工程款250000元；驳回原告福建丰盈园林古建工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5125元，由原告福建丰盈园林古建工程有限公司承担125元；被告瑞丽市美珏珠宝有限公司承担5000元。反诉部分：一、反诉被告福建丰盈园林古建工程有限公司于判决生效之日起三十日内对案涉工程进行修复，更换所用的瑕疵主材，若其拒绝修复，应承担修复费66346.22元；二、驳回反诉原告瑞丽市美珏珠宝有限公司的其他反诉请求。案件受理费25元，鉴定费50000元，由反诉被告福建丰盈园林古建工程有限公司承担。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 长  朱湘林审 判 员  黄国倩人民陪审员  黄兴仁二〇一七年六月十五日书 记 员  田吉皓附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。