山西省交城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）交民初字第00061号
原告解某甲，男。
委托代理人解某乙，男，系原告的儿子。
委托代理人李某某，女。
被告文某，男。
被告吕某，男。
原告解某甲与被告文某、吕某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人解某乙和李某某、被告文某到庭参加诉讼，被告吕某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。
原告解某甲诉称，原告系被告文某的雇佣工人，截止目前已经在被告文某公司工作三年，并于今年上半年被告文某为其购买了人生意外保险。10月22日原告按照被告文某的任务派遣在成村变电站工地工作时摔倒造成左肩锁骨骨折。经交城县人民医院手术植入钢板，11月9日出院。并约定于2014年秋再进行钢板取出手术。10月22日到11月9日原告住院期间的医药费用被告文某已经支付，不是垫付。原告因伤各项损失赔偿事宜经与被告多次协商无果，故诉来人民法院，请求判令被告赔偿原告复查费255元、残疾赔偿金35236元、误工费11400元、护理费4980元、住院伙食补助费270元、营养费1350元、交通费500元、二次手术费10000元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元，共计70491元。
原告为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、吕某甲证明及身份证复印件。证明他受雇于文某，同原告解某甲一样，每天70元工资，具体工作地点及工作内容受文某派遣，文某妻子丽儿为他统计工日、计算工资并于月底发工资。
2、记工本，证明原告是被告文某雇佣。
3、工作服，证明是文某发放的工作服，原告是被告文某雇佣。
4、保单信息复印件。证明保险是被告文某给投保的，证明原告和被告文某之间存在雇佣关系。
5、医药费票据三份，证明原告复查产生的医药费。
6、病历一份，证明原告受伤的事实。
7、司法鉴定意见书，证明原告构成9级伤残。
8、鉴定费票据，证明原告进行伤残鉴定产生的费用。
9、与被告文某的妻子电话录音。证明原告受雇于被告文某。
10、与吕某的录音。证明原告受雇于被告文某。
被告文某辩称，其一、原告解某甲对被告门市的概念不清。被告文某门前挂的是“众信中介信息服务公司”而非“众信服务公司”。其二、被告文某与原告解某甲不存在劳务关系，更未向其下达任务派遣而只向其服务过劳动中介。被告文某与原告解某甲间不存“雇佣关系”只有“劳务中介服务关系”，不能将被告文某为原告解某甲垫资入的人生意外保险作为双方存在劳务关系的依据。其次，被告文某只是通过向用人单位成村变电站工地和原告解某甲提供了摸地沟的职业介绍服务，从未派遣过原告解某甲。再者，原告解某甲事发当日和他老婆吵架、早上没有吃饭也是事故发生的原因之一，原告解某甲对事故的发生也有重大责任。其三、原告解某甲诉被告文某提供劳务者受害责任纠纷一案，被告文某作为被告实属主体不适格。被告文某主要是通过向用人单位成村变电站工地和劳动者解某甲提供了摸地沟的职业介绍服务，并收取一定的职业介绍费用，原告与劳动中介组织被告文某没签订劳动合同，所以也不存在劳动关系。其四、被告文某为原告解某甲垫支的医药费和入的人身意外保险费用，原告解某甲应退还被告文某。被告文某与原告解某甲间的关系是劳务中介关系而不是派遣关系，双方不存在法理意义上的劳动关系。故垫支的费用应退还被告文某。
被告文某为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、文某身份证复印件。
2、众信中介信息服务公司、招牌，证明被告文某开的是中介服务公司，是介绍业务的，不存在劳务关系。
3、众信服务小广告，证明被告文某开的是中介服务公司，是介绍业务的，不存在劳务关系。
4、郑某的证明及身份证复印件，证明原告和老婆吵架没有吃饭是事故责任主要原因。
5、申某某的证明及身份证复印件和确认书，证明被告文某是介绍业务，被告文某给求职者垫付意外伤害保险。
6、姚某甲的证明及身份证复印件和确认书，证明被告文某是介绍业务，被告文某给求职者垫付意外伤害保险。
7、姚某乙的证明及身份证复印件和确认书，证明被告文某是介绍业务，被告文某给求职者垫付意外伤害保险。原告是从脚手架上掉下来。
8、原告解某甲的住院证、出院证、医疗费票据，证明被告文某支付原告解某甲医药费12556元。
被告吕某未到庭，也未提交答辩状。
经审理查明，2009年被告文某未经行政许可和工商登记私自成立众信中介信息服务公司，主要是通过向用人单位和劳动者提供职业介绍服务并收取相应的职业介绍费。原告解某甲近二、三年间主要通过被告文某成立的众信中介信息服务公司介绍为用人单位提供劳务，劳务工资的标准和结算由原告解某甲本人和用人单位商谈与进行，有时工资不能结清的，由被告文某代为结清并发放本人，期间被告文某为原告解某甲等垫资缴纳人身意外伤害保险费。2013年10月22日原告解某甲经被告文某介绍给城西变电站附近的吕刚工地摸地沟，不慎摔伤致左锁骨骨折在某某县人民医院住院治疗，2013年11月9日出院，住院18天，原告解某甲住院期间的医疗费12556元，被告文某已经支付。2014年3月14日经某某医科大学司法鉴定中心鉴定原告解某甲因外伤致“左锁骨骨折”解某甲的损伤构成九级（玖级）伤残，支付鉴定费1500元。出院后原告又进行了复查，花复查费255元。
本院认为，原告解某甲通过被告文某介绍去被告吕某的工地进行劳务活动受伤，被告吕某作为接受劳务的一方，与原告解某甲存在实际的劳务关系，被告吕某在组织安排施工过程中应提供相应的劳动安全设施而未提供，违背了安全注意和安全保护的义务，存在主要过错。其次根据“《中华人民共和国就业促进法》第四十条规定，设立职业中介机构，应当依法办理行政许可。经许可的职业中介机构，应当向工商行政部门办理登记。”被告文某未经行政许可和未经工商登记，私自设立职业中介机构，为已经年满60周岁以上的原告进行职业介绍从事不适宜的劳务致使原告受伤，根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条保护老年人的规定，被告文某存在一定的过错。另外，原告解某甲作为具有完全民事行为能力的人，自身缺乏防护意识，未尽到安全注意义务，对事故的发生也存在一定过错。根据被告文某、吕某和原告的过错程度，被告吕某应对原告遭受的损失承担50%的赔偿责任，被告文某承担30%的赔偿责任，原告对其损失自行承担20%的责任。原告主张的复查费255元、住院伙食补助费270元、鉴定费1500元符合法律规定，本院予以支持。原告主张的残疾赔偿金35236元（8809元×20年×20％），依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中原告在定残之日时已经年满63周岁，故残疾赔偿金时间应当自定残之日计算17年，即原告的残疾赔偿金应为29950.60元（8809元×17年×20％）；原告主张的误工费11400元，依照原告所从事的行业，应当按照山西省2014年有关统计数据中关于居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资30467元的标准计算，即误工费应为10016.40元（30467元／365天×120天）；原告主张的护理费4980元，根据原告的实际情况应当为1502.46元（30467元／365天×18天），原告主张的营养费1350元，应为270元（15元×18天）。原告主张的交通费500元，结合原告在某某县人民医院住院的事实，本院酌情考虑100元。原告主张的精神抚慰金5000元，结合原告的伤残情况，本院酌情考虑2000元。原告主张的二次手术费10000元，由于原告没有提供相关证据，其主张的二次手术费待实际发生后可以另行起诉。以上损失共计45864.46元；原告发生事故后，被告文某垫付了医药费12556元，故原告总的损失为58420.46元。根据原、被告各自应承担的责任比例，被告吕某应负担29210.23元（58420.46元×50%），被告文某应负担17526.13元（58420.46元×30%），被告文某已垫付12556元，还应当给付原告4970.14元。其余部分原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告吕某在本判决生效之日起十五日内给付原告解某甲29210.23元；
二、被告文某在本判决生效之日起十五日内给付原告解某甲4970.14元；
三、驳回原告解某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费1562元，由被告吕某负担647元，被告文某负担110元，原告负担805元，诉讼费原告已预交，被告吕某和文某在履行本判决规定义务时给付原告647元和110元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。
审判长 张利民
审判员 王 盛
审判员 张晋忠
二〇一五年十二月十日
书记员 苏龙平