河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终485号
上诉人（原审原告）：牛宝颖，男，汉族，1967年5月26日生，住开封市禹王台区。
上诉人（原审被告）：开封宏达置业有限公司，住所地开封市新华东街59号。
法定代表人：翟红生，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹延河，该公司法律顾问。
上诉人牛宝颖因与上诉人开封宏达置业有限公司（以下简称宏达公司）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
牛宝颖上诉请求：1.请求撤销原审判决，查清事实后改判宏达公司退回多收房款7965.49元；2.由宏达公司承担本案二审诉讼费用。事实与理由：原审认定基本事实不清。1.尽管牛宝颖与宏达公司签订的《商品房买卖合同》约定产权登记面积与合同约定面积发生差异时，以产权登记面积为准，但是，据牛宝颖到开封市祥和房地产测绘大队了解本案涉案房屋建筑面积测绘情况时，其测绘的本案涉案房产建筑面积是根据开发商上报的那些应计算建筑面积的资料而进行测绘计算的，如果开发商上报的资料包括赠送业主的飘窗、空中花园等面积，就按照开发商的要求测绘计算涉案房产建筑面积。故宏达公司不应该将承诺的赠送面积让测绘计算到产权登记面积中。2.补充协议是宏达公司在国家有关主管部门制定的《商品房买卖合同》作为示范文本之外单方拟定的格式合同，对其中第八条作出排除或限制消费者权利的规定，违反了《消费者权益保护法》第二十六条的规定，应属无效条款，且该条款也显失公平。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判宏达公司退还多收房款7965.49元。
宏达公司辩称，关于产权面积补交房款等问题在原审中宏达公司已经进行了答辩并陈述了相关理由，根据宏达公司与牛宝颖之间的合同及补充协议有关约定，对面积有明确的约定即据实结算，多退少补，该约定并不违反法律的强制性规定，该约定是合法有效的。另外，牛宝颖在原审中并没有诉求确认合同条款无效或是撤销，合同条款应当履行，所以牛宝颖的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉。
宏达公司上诉请求：撤销原审判决，驳回牛宝颖的诉讼请求。事实与理由：一审判决证据采信不当，认定事实有误。1、宏达公司在一审中向法庭提交房产产权证，证明宏达公司已按合同约定将办理产权登记所需的资料已全部向产权登记备案机关提交，已完成《商品房买卖合同》第十五条约定的义务。一审判决宏达公司十日内将办理房产登记所需资料提交产权登记机关的内容，宏达公司已完成。因此该项判决已没有法律意义。2、涉案房产逾期交房非因宏达公司原因，大约在2013年5、6月份向牛宝颖交付，宏达公司无奈只能承担已逾期交房赔偿义务。逾期交房工作也必然会影响到正常的备案登记手续提交，宏达公司为弥补购房者的损失，向每户赔偿1600元，就赔偿问题宏达公司与“宏大.紫云台”业主代表在2013年7月23日签订一份《协议书》。根据协议第六条约定，协议签订生效后，即为解决“宏达.紫云台”问题的最终协议，乙方及全体业主不能再以任何理由要求宏达置业承担责任和影响正常交房、项目后续工作。因此牛宝颖请求宏达公司承担逾期办证违约金问题已在2013年7月23日签订的《协议书》中一并解决，现一审法院判令宏达公司承担逾期办证违约金已协商解决，牛宝颖再次请求无事实依据和法律依据。3、由于涉案房屋面积与产权登记面积存在面积差，根据《商品买卖合同》第五条约定，牛宝颖应向宏达公司补交部分购房款（对此权利宏达公司保留诉权）并取得补交房款发票。牛宝颖持补交购房款发票、补交契税发票及房产产权证等手续，才能到开封市不动产产权登记中心办理不动产产权证（即房本）。因此，根据《商品房买卖合同》约定，牛宝颖补交购房款属于合同先履行义务，《合同法》第六十七条规定，宏达公司未交付房产产权证行为是在履行合法的抗辩权。
牛宝颖辩称，因宏达公司与牛宝颖就房屋的面积以及违约金存在争议，宏达公司称其已履行约定义务，不能成立，因为逾期交房是客观事实，所以原审法院判决宏达公司协助牛宝颖办理房产证及支付牛宝颖违约金是正确的。关于涉案房屋销售面积与产权登记面积存在误差，因补充协议是宏达公司单方拟定的格式合同，且该条款违反了消费者权利保护法的规定，属无效条款或可撤销条款，同时显失公平。在双方因购房款存在争议的情况下，牛宝颖对补交房款在没有经过协商或诉讼解决的情况下，有权不先行支付。因此宏达公司认为未交付房产证的行为是在履行合法的抗辩权的说法不能成立。
牛宝颖向一审法院起诉请求：原告是滨河社区紫云台小区5号楼3单元10楼西户住户，在原告交完房款，办完纳税手续四年多[2011年4月22日办证，5月17日纳税]，入住小区两年多，在等待开发商早已允好的房证时，2015年9月22日接到被告宏达公司公告，要求补交购房款23576.14元。理由是原告买房时的广告上赠送的阳台、空中花园及飘窗面积要收费，否则不办房证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房销售广告应当视为合同内容的法律解释。原告认为被告宏达公司是在搞商业欺诈，为此我曾多次找宏达公司指定的联系人进行交涉，无果后，只好走法律维权之路。据原告到市民之家房管部门了解，房产产权登记面积，包括了房屋的所有法定应计算面积，未封闭阳台按一半面积计算。原告的房屋产权登记面积为106.12平方，我当时一次付款的面积是100.6平方。广告上明确赠送全面积的飘窗，各送一半面积的空中花园及阳台，根据原告测量，飘窗的实用面积为1.2平方，空中花园为7.91平方，空中花园赠送一半面积应为3.955平方。阳台为4.46平方，因为阳台未封闭，计算折半，视为2.23平方。那么总共赠送的面积为7.395平方。也就是说，我当时应交房款的面积应为：产权登记面积106.12平方米减去赠送面积7.395平方（使用面积）等于98.735平方，与我当时实交100.6平方的房款相比，被告宏达公司当时多收了我1.865平方的房款，按当时双方同意支付的价格每平方4271.04元计算为7965.49元，被告宏达公司应退房款7965.49元。根据合同关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理产权登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书时，双方同意按下列第三项处理：逾期超过一年的，买受人可按本条第二项处理。第二项为：买受人不退房，出卖人按已付房款千分之五向买受人支付违约金，本人一次付清的购房款为429666元，其违约金应为2148.3元，加上被告宏达公司多收的购房款7965.49元，被告宏达公司应支付10113.79元。综上，请求：1、被告宏达公司应遵守合同及时办理房产权；2、被告宏达公司退还多收购房款7965.49元；3、被告宏达公司支付因迟办房产证形成的违约金2148.3元；4、以上2、3条合计10113.79元。
一审法院认定事实：2011年，原告牛宝颖为购买被告宏达公司开发的位于宏达·紫云台5号楼东3单元10层西户的房产，双方签订了编号为079880的《商品房买卖合同》。依据合同第三条约定，该商品房阳台为【非封闭式】，【合同约定】建筑面积共100.6平方米，房屋套内建筑面积与分摊面积以产权登记为准，商品房房价以建筑面积为计算依据。依据合同第四条约定，按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方4271.04元，总金额为429666元整。合同第五条关于面积确认及面积差异处理约定面积与产权登记面积有差异，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定：以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。合同第八条关于交付时间约定，出卖人应当在2012年12月31日前，将涉案商品房交付买受人。合同第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，逾期超过1年，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金，但因买受人原因造成产权证无法办理的，责任由买受人承担。在双方签署《商品房买卖合同》的同时，亦签订了一份《商品房买卖合同补充协议》，该协议第八条约定，买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。原告牛宝颖在该协议书买受人处签名并按捺手印。该《商品房买卖合同》及《补充协议》均已在不动产登记管理部门办理了备案登记。合同签订后，原告按约定支付了被告购房款429666元，被告宏达公司于2011年4月22日向原告出具了购房发票。2011年5月17日，原告按房地产权属转移面积100.6平方米，房款429666元缴纳了涉案房产的契税。2013年5月，原、被告双方办理了交房手续。2013年7月23日，被告宏达公司（甲方）与“宏达·紫云台”全体业主代表董志勇、董立京、王斌等（乙方）签订了《协议书》一份，该协议第一条为，由于“宏达·紫云台”所处区域位置的特殊性，造成了甲乙双方较大的分歧和矛盾。主要有两个方面：1、解放军71320部队（二十军）因国防和保密的需要而无偿征用小区西侧920平方米绿化用地；2、由于部队的原因，小区三次修改规划、造成道路、绿化等配套工程延期交付业主使用。第二条为：甲乙双方就第一条所述问题达成共识，1、乙方蒙受了一定程度上的损失；2、产生问题的原因非甲方所能左右，甲方无直接责任，仅从为业主负责任的态度，自愿承担间接责任。合同第四条第六款约定，甲方补偿乙方全体业主的人民币80万元，平均每户1600元。合同第五条第二款约定，甲方由于二十军原因造成“宏达·紫云台”小区道路、景观和配套设施延期交付使用，致使交房延期，根据双方所签《商品房买卖合同》第八条第二单元第三款的规定，此属免责范围，乙方予以认可，并不追究甲方逾期交房的责任。第六条为，甲乙双方一致认定，本协议签订生效后，即为解决“宏达·紫云台”问题的最终协议，乙方及全体业主不能再以任何理由要求甲方承担责任和影响甲方正常交房、项目后续工作。若本协议签订后，乙方再以其他理由要求甲方承担责任或者影响甲方交房、项目后续工作推进，甲方有权单方解除本协议，已发放、退还和免收的款项全部收回。庭审中，原告认可其已收到补偿款1600元。2014年7月，经开封市祥和房地产测绘大队对涉案房产进行测绘，涉案房产建筑面积为106.12平方米。2015年9月10日，被告宏达公司向紫云台小区业主发出公示，要求业主办理房屋产权证移交及补缴购房款，原、被告产生纠纷，原告称其在购买涉案房产时，被告宏达公司向其发放了宣传彩页，按该宣传彩页，空中花园赠送1/2的面积，阳台赠送1/2的面积，飘窗面积全送。而经原告自行测量，其所购房产飘窗的实用面积为1.2平方，空中花园为7.91平方（空中花园赠送一半面积应为3.955平方），阳台为4.46平方（因阳台未封闭，计算折半，视为2.23平方）。据此被告宏达公司总共应赠送的面积为7.385平方。因涉案房产的产权登记面积为106.12平方米减去应赠送面积7.385平方（使用面积）等于98.735平方，与原告当时实交100.6平方的房款相比，被告宏达公司当时多收了原告1.865平方的房款。而被告宏达公司对此不予认可，其称双方签订的商品房买卖合同及补充协议已经对宣传彩页中的要约作出实质性变更，双方因按商品房买卖合同及补充协议履行各自的义务。
一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原告称其提交的宣传彩页中的说明和允诺系被告宏达公司发出的要约，其在与被告宏达公司签订《商品房买卖合同》时，该要约应作为合同内容，对原、被告双方均应有约束力。但被告宏达公司对此宣传彩页真实性不予认可，且原、被告双方在签订《商品房买卖合同》时，同时签署了《商品房买卖合同补充协议》，原告在该协议买受人处签名，应系其真实意思表示，且协议不违反相关法律法规的规定，并已在房产登记部门备案，应为有效合同。而该协议第八条约定：“买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。”该协议内容已对宣传彩页中被告宏达公司的说明和允诺内容作出实质性变更，原、被告双方应按《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》履行各自的义务。关于原告要求被告办理房产证及支付迟延办理房产证违约金2148.3元的请求，合同第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本案中，涉案房产于2013年5月交付，而被告宏达公司于2015年9月向全体业主发出办理房屋产权证移交及补缴购房款的通知，其未能在商品房交付使用后180个工作日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，鉴于被告保留要求原告补交购房款的诉求，其可另行主张，但其应当将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并承担支付迟延办理房产证违约金2148.3元的责任。对原告要求被告宏达公司退还多收购房款7965.49元的请求，依据双方《商品房买卖合同》及补充协议的约定，产权登记面积与合同约定面积发生差异时，以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。涉案房产产权登记面积为106.12平方米，而原告仅按合同约定面积为100.6平方米交纳了房款，故原告该项诉求无事实、合同及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起10日内，被告开封宏达置业有限公司将办理位于宏达·紫云台5号楼东3单元10层西户房产需由其提供的资料报产权登记机关备案；二、本判决生效之日起10日内，被告开封宏达置业有限公司支付原告牛宝颖迟延办理房产证违约金2148.3元。三、驳回原告牛宝颖的其他诉讼请求。案件受理费152元，由被告开封宏达置业有限公司承担。
本院二审期间，宏达公司与牛宝颖均提交部分证据，但双方均不认可对方证明观点。
二审认定事实与一审一致。
本院认为，牛宝颖与宏达公司签订的《商品房买卖合同》第五条显示，“双方自行约定：以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。”双方签订的商品房买卖合同补充协议第八条显示，“买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。”牛宝颖与宏达公司均在《商品房买卖合同》及补充协议上签字，并已实际履行，本案双方应按照合同及补充协议约定履行义务、行使权利。虽宏达公司在销售该涉案房屋时对房屋的相关情况作出宣传和广告，但双方在之后签订了合同及补充协议，对房屋面积的认定进行约定，双方应按照新的约定履行义务、行使权利，故一审判决驳回牛宝颖要求退还购房款的请求并无不当；
本案双方于2013年7月23日签订新的协议，该协议第四条第九项显示，“若甲方（宏达公司）不能在取得《建设用地规划许可证》正本之后的180个工作日内开始发放“房地产权属证书”（即分割证）乙方按照《商品房买卖合同》第十五条之规定收取甲方的违约金。”宏达公司于2013年12月18日取得《建设用地规划许可证》，2015年9月10日向业主办理房屋产权证移交及补缴购房款，因宏达公司取得《建设用地规划许可证》后180个工作日内未开始发放房地产权属证书，牛宝颖可按照《商品房买卖合同》第十五条之规定收取已付房价款0.5%的违约金。故一审法院判决宏达公司支付迟延办理房产证违约金并无不当。宏达公司作为房屋出卖方，有义务配合买受方办理相关权属证书。
综上，二上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费304元，由牛宝颖负担152元，由开封宏达置业有限公司负担152元。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 张燕喃
审判员 张 震
二〇一七年十一月七日
书记员 张一帆