湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1028号
上诉人（原审被告）：恩施自治州翔宇建设工程有限公司，住所地：恩施市凤凰大道190号。统一社会信用代码：914228007674274218。
法定代表人：贺声东，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：王杰，湖北夷水律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：李连辅，男，生于1956年4月3日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，
被上诉人（原审原告）：滕建友，男，生于1970年4月10日，汉族，湖北省恩施市人,住恩施市，
委托诉讼代理人（特别授权）高红梅、任艳，恩施市方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：恩施市兴和塔吊安装有限公司，住所地：恩施市清江凤凰城凤天路1-1号。统一社会信用代码：91422801553916510L。
法定代表人：谭方健，该公司执行董事兼总经理。
上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）、李连辅因与被上诉人滕建友、恩施市兴和塔吊安装有限公司（以下简称兴和塔吊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4545号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翔宇公司上诉请求：1、依法撤销恩施市人民法院(2016)鄂2801民初4545号判决书，并依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。
1、上诉人与兴和公司签订的合同已经实际履行。上诉人将起重机械的安装、拆卸、维护分包给具有相应资质的恩施市兴和塔吊安装有限公司（以下简称兴和公司），根据双方的约定，兴和公司负责指派其具备相应资质的技术人员进行塔吊安装、拆卸及维护工作，并由兴和公司承担安全责任。同时，兴和公司与宣恩县宏光建筑安装有限责任公司签订《恩施州建筑起重机械委托代管协议书》，宣恩宏光公司委托兴和公司对起重机械进行代管，并且兴和公司向该工程监理单位武汉南亚建设监理有限公司提交《施工方案》。但在施工过程中兴和公司却未按照约定履行合同义务，而违法将该工程交由不具备资质李连辅等人安装。此时双方的合同已经实际履行，但是兴和公司违背合同约定履行。一审法院却在被上诉人无任何证据的情况下，认定上诉人将该工程承包给没有挂靠具有资质企业的李连辅为认定事实错误。2、上诉人已将升降机的安装、拆卸发包给具备资质的兴和公司，因兴和公司的现场负责人李海青与李连辅父子关系，兴和公司违法将升降机的安装交由李连辅，上诉人在此过程中并无任何过错。3、从本案一审、二审及发回重审过程中，并无任何证据证实事故发生的直接原因是上诉人造成的，根据兴和公司的《施工升降机安装施工方案的》第四条“该施工升降机的主要部件有地梁、立柱……地梁：它是整个架体的基础和天梁、立柱一起组成提升机，以保证吊篮自由升降，运送物料，平稳进行，并由地脚螺栓和地基相连”明显可以看出升降机的基座是由兴和公司完成，事故发生正是由于地梁不稳造成的。二、一审法院适用法律错误。上诉人将塔吊安装、拆卸、维护工作分包给具备相应资质的兴和公司，并且签订施工升降机施工方案、施工升降机安装工程安全协议书等。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，上诉人既不是滕建友的雇主，且上诉人将塔
吊安装、拆卸、维护工作分包给具备资质的兴和公司是合法的分包行为，且合同已经实际履行。因此，上诉人不应对被上诉人滕建友的受伤承担任何责任。综上，一审法院在审理本案时认定事实错误，且超出法定审理期限，判决存在明显错误。现上诉人为维护自身合法权益，特向贵院上诉，望贵院依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。
李连辅上诉请求：1、维持一审判决一；2、撤销判决二，并判决上诉人承担的一次性赔偿5459.89元由被上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司承担；3、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，违反民诉法第一百七十条第二项规定，被上诉人滕建友受伤事故的发生直接原因系翔宇公司施工升降机基础连接部断裂导致塔吊倒塌，翔宇公司应当承担安全事故责任，该次事故与上诉人没有间接的因果关系，一审法院判决上诉人承担20%的比例明显不当，请求二审法院支持上诉请求。
被上诉人兴和塔吊公司未予书面答辩，口头答辩称：基础工程安装必须要经验收合格才能安装，最重要的一点是兴和塔吊公司做的安装方案资料，由李连辅负责传送材料，必须传送材料到位，并验收合格后才能安装。
滕建友向一审法院起诉请求：请求判令二被告赔偿医疗费7634元、护理费7200元、住院伙食补助费3000元、误工费9000元，共计26837元。事实和理由：2015年9月28日，原告经李连辅介绍进入被告翔宇公司位于巴东县野三关基地鼓楼收购线建设项目工地工作，约定工资150/天，包吃包住。次日下午6时许，在安装龙吊过程中，由于基座不牢，龙门吊倒塌，致使原告身体受伤。经巴东县民族医院诊断为左侧第6肋线行骨折，头部受伤。伤后第二天转至恩施州民族医院住院治疗。由于在索赔过程中二被告互相推诿，致未能获赔，原告为维护其合法权益，特提出诉讼，请求判准前述请求。
一审法院认定事实：2015年翔宇公司承建巴东县野三关基地单元楼收购线建设工程，2015年9月21日，翔宇公司与兴和塔吊公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》、《施工升降机维护保养合同》、《施工升降机安装施工方案》，将升降机的安装维护事项分包给被告兴和塔吊公司，总价款11000元，合同约定，兴和塔吊公司指派员工李海清为现场施工负责人，杨乾坤、向建春、冉景照三人为安装技术人员。《建筑起重机械一体化专业分包合同》第一条约定“设备名称、施工升降机、规格型号ss100”，第二条第二项约定“设备要求：乙方应当提供安全有效、满足双方约定使用功能的机械设备，设备质量应当符合现行国家标准、行业标准。”第七条约定：“甲方应积极配合乙方进行机械设备的安装和拆卸工作”，该条第一、二项约定：“①组织会同乙方研究确定机械设备的安装位置，负责基础设计与施工（含桩基、承台、设备基础预埋件和电气接地装置的埋设），并在设备安装前组织有关单位对机械设备基础进行验收，同时负责基础的日常维护和检查工作，②负责提供的机械设备基础内业技术资料包括：机械设备基础设计图、验收合格相关资料、基础砼试块报告、钢筋、预埋件隐蔽部分验收记录等”。合同签订后，在实际施工过程中，兴和塔吊公司现场负责人及指定的技术人员并未到现场，而是翔宇公司自行租赁施工升降机，将安装工程承包给第三人李连辅，第三人李连辅雇请原告为其做工，约定工钱为150元/天。2015年9月29日下午，原告在从事施工升降机安装过程中，因升降机基座部位断裂导致塔吊倒塌，原告摔倒地面受伤。原告伤后于当日送往巴东县民族医院抢救治疗，被告翔宇公司为其支付医药费3500元，救护车施救费1500元，次日转入恩施土家族苗族自治州民族医院（以下简称州中心医院）治疗37天，共计花去医药费11376.40元，被告翔宇公司为其支付医药费6000元，剩余医药费为5736.40元由原告自行支付，此外治疗期间，原告到湖北民族学院附属民大医院门诊检查支付检查费769元、宏升大药房华御堂分店购买药品支付费用637元。原告受伤后，经州中心医院中医诊断为：创伤病、气滞血瘀症，西医诊断为：软组织疾患（左侧外耳、额面部、双下肢、右手、颈部、胸部）、头部外伤、脊髓损伤。原告于2015年11月16日出院，双方后因赔偿事宜不能落实，致原告滕建友诉至法院，请求判准前述请求。
另查明，第三人李连辅个人具备施工升降机安装资质证，但没有挂靠有资质的企业。原告滕建友在住院期间，被告翔宇公司另行为其个人支付人民币1000元，共计支付各项费用12000元。
一审法院认为，本案争议焦点：1、被告翔宇公司与被告兴和塔吊公司所签订的合同双方是否实际履行；2、原告滕建友与谁形成劳务关系；3、被告翔宇公司、兴和塔吊公司在本案中是否存在过错；4、原告滕建友的损失如何计算。第一个问题：被告翔宇公司虽然与被告兴和塔吊公司签订了《建筑起重机械一体化专业分包合同》、《施工升降机维护保养合同》、《施工升降机安装施工方案》。但合同签订后，被告翔宇公司在实际施工过程中，兴和塔吊公司在合同中指定的负责人及施工技术人员没有到现场进行施工，而是被告翔宇公司自租施工升降机承包给没有挂靠有资质企业的第三人李连辅进行施工，由此可见，二被告所签合同并未实际履行；第二个问题：从审理查明的事实来看，李连辅与被告翔宇公司形成承包关系，第三人李连辅承包工程后，雇请原告滕建友施工，并且约定每天150元工资，由第三人李连辅支付，故应认定原告滕建友与第三人李连辅形成劳务关系，原告与被告翔宇公司、兴和塔吊公司无劳务关系；第三个问题：中华人民共和国建设部关于《建筑起重机械安全监督管理规定》第十条规定“从事建筑起重机械安装、拆卸活动的单位（以下简称安装单位）应当依法取得建设主管部门颁发的相应资质和建筑施工企业安全生产许可证，并在其资质许可证范围内承揽建筑起重机械安装、拆卸工程”，被告翔宇公司将其施工升降机承包给第三人李连辅个人施工违反了相关规定，是导致事故造成原因之一，另该事故的发生直接原因系施工升降机基座连接部断裂导致塔吊倒塌，根据被告翔宇公司与被告兴和塔吊公司所签合同可以看出基础的设计与施工是由被告翔宇公司负责施工。综上，被告翔宇公司应对原告滕建友受伤的结果负主要责任，酌定由其承担80%的责任。第三人李连辅负次要责任，酌定由其承担20%的责任。被告兴和塔吊公司在本案中不负责任。第四个问题：滕建友损失应作以下核定：医药费以查明的实际金额认定为17782.46元；护理费按居民服务业工资标准计算为31138元/年÷365天×37天＝3156.45元；住院伙食补助费按当地一般公务人员出差伙食补助标准计算为：50元×37天＝1850元；误工费按建筑业平均工资标准计算为：44496元/年÷365天×37天＝4510.55元。上述费用共计27299.46元。被告翔宇公司承担80%，即：27299.46×80%＝21839.57元，扣除已支付12000元，实际承担9839.57元。第三人李连辅承担20%，即：27299.46元×20%＝5459.89元。对原告请求项目中超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、二十条、二十一条、二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条之规定，判决：一、被告恩施自治州翔宇建设工程有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告滕建友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计9839.57元；二、第三人李连辅于判决生效后十日内一次性赔偿原告告滕建友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计5459.89元；三、驳回原告滕建友对被告兴和塔吊安装有限公司的诉讼请求。案件受理费470元，由被告恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担300元，第三人李连辅负担170元。
二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2015年9月21日，上诉人翔宇公司与被上诉人兴和塔吊公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》、《施工升降机维护保养合同》、《施工升降机安装施工方案》，将升降机的安装维护事项分包给被上诉人兴和塔吊公司，合同约定，被上诉人兴和塔吊公司指派员工李海清为现场施工负责人。《建筑起重机械一体化专业分包合同》第七条约定：“甲方应积极配合乙方进行机械设备的安装和拆卸工作”，该条第一、二项约定：“①组织会同乙方研究确定机械设备的安装位置，负责基础设计与施工（含桩基、承台、设备基础预埋件和电气接地装置的埋设），并在设备安装前组织有关单位对机械设备基础进行验收，同时负责基础的日常维护和检查工作，②负责提供的机械设备基础内业技术资料包括：机械设备基础设机图、验收合格相关资料、基础砼试块报告、钢筋、预埋件隐蔽部分验收记录等”。根据上诉人翔宇公司与被上诉人兴和塔吊公司所签合同可以看出基础的设计与施工是由上诉人翔宇公司负责施工，并且在安装前应对机械设备基础进行验收。合同签订后，上诉人翔宇公司在实际施工过程中，被上诉人兴和塔吊公司在合同中指定的负责人及施工技术人员没有到现场进行施工，而是上诉人翔宇公司自租施工升降机承包给没有挂靠有资质企业的上诉人李连辅进行施工。中华人民共和国建设部关于《建筑起重机械安全监督管理规定》第十条规定“从事建筑起重机械安装、拆卸活动的单位（以下简称安装单位）应当依法取得建设主管部门颁发的相应资质和建筑施工企业安全生产许可证，并在其资质许可证范围内承揽建筑起重机械安装、拆卸工程”。上诉人翔宇公司将其施工升降机承包给上诉人李连辅个人施工违反了相关规定，是导致事故造成原因之一，另该事故的发生直接原因系施工升降机基座连接部断裂导致塔吊倒塌，根据上诉人翔宇公司与被上诉人兴和塔吊公司所签合同，上诉人翔宇公司应对被上诉人滕建友受伤的结果承担主要责任。根据中华人民共和国建设部关于《建筑起重机械安全监督管理规定》第十条规定，上诉人李连辅没有挂靠有资质企业，同时，上诉人李连辅在安装前没有对相关基础进行验收，因此，上诉人李连辅理应对被上诉人滕建友受伤的结果承担相应责任。一审法院根据查明的事实以及上诉人翔宇公司、上诉人李连辅的过错程度而作出的责任比例并无不当。
综上所述，上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司、上诉人李连辅上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担300元、由上诉人李连辅负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 韩艳芳
二〇一七年七月十二日
书记员 谭学胜