贵州省清镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清民商初字第35号
原告贵阳二建工程建设股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区西湖巷4号。
法定代表人崔全庆，董事长。
委托代理人张连波，贵州乾合律师事务所律师。
委托代理人时学勇。
被告贵阳创景房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市嘉禾路嘉诚苑二单元1号。
法定代表人梅世诚，总经理。
原告贵阳二建工程建设股份有限公司与被告贵阳创景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月16日受理后，依法组成合议庭于2013年8月27日公开开庭进行了审理。原告贵阳二建工程建设股份有限公司(以下简称二建公司)委托代理人张连波到庭参加了诉讼，被告贵阳创景房地产开发有限公司(以下简称创景公司)经本院合法传唤，除提交一份书面答辩状外未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已缺席审理终结。
原告二建公司诉称，2007年7月28日，我公司与被告创景公司就清镇市云岭花园二期工程施工事项签订《建设工程施工合同》，合同约定采用可调价格，土建工程按《贵州省98定额》，按国有企业取费不下浮;水电安装部分按《贵州省95定额》，按国有企业二级企业取费不下浮。工程款(进度款)支付约定，我公司垫款施工地下室一层、住宅十层顶浇筑完成止，3日内由创景公司支付我公司所垫工程款80%的进度款，以后按每月工程进度的80%支付。工程竣工验收合格后30日内，双方将工程款总结算核对审定完毕，审定后3个工作日内创景公司将工程款按工程结算价的98%（扣除2%作为保修金）支付。违约责任为创景公司无力支付我公司所垫工程款时，按所垫工程款每日5‰支付我公司资金占用费。
2009年4月7日，经我公司与创景公司协商，创景公司以《承诺书》承诺及时支付工程进度款，并将《建设工程施工合同》中工程质保金约定变更为按1%计算。贵阳煌泰娱乐有限公司为创景公司以上合同及承诺书的债务提供连带责任保证担保，现因贵阳煌泰娱乐有限公司（以下简称煌泰公司）的工商档案已被吊销，我公司决定放弃追究其连带责任。
合同签订后，创景公司未依合同约定支付工程款及农民工工资，我公司提起诉讼，贵州省贵阳市中级人民法院判决创景公司与煌泰公司支付我公司工程进度款1286.094172万元及利息。
在后续施工过程中，创景公司在支付后续施工工程款1450万元后，于2012年3月23日与我公司就“清镇云岭花园二期”土建和水电安装工程达成以施工图纸上的建筑面积为准按每平方米0.15万元包干价结算的协议，并签订《协议书》。
工程完工后，我公司于2013年5月5日与创景公司就工程款进行总结算，结算工程价款为3261.877万元（即每平方米0.15万元乘以21709.18平方米加上重新开工费5.5万元，扣除创景公司已支付的200万元、贵阳市中级人民法院判决的1286.094172万元、后续施工款1450万元和1%的工程质量保修金后，创景公司尚欠我公司工程款322.525万元。依约定创景公司应于工程款总结算核对审定完毕后3个工作日内支付，创景公司未按时支付工程款属于违约行为，应承担违约责任。为此诉讼请求：判令创景公司支付我公司工程款322.525万元及从2013年5月9日起按每日5‰计算至付清之日止的违约金；本案诉讼费由创景公司负担。
原告提供了以下证据证明其主张:1、建设工程施工合同;2、承诺书;3、民事判决书;4、协议书;5、结算书及工程现场签证单等。
被告创景公司未到庭参加诉讼，其提交书面答辩状称，二建公司诉讼请求有不实之处，所谓2013年3月23日签订的“协议书”不能作为结算依据。二建公司项目负责人邹泰声对此写有承诺书给我公司，并有许多工程款是直接支付给邹泰声的，具体数额凭证我公司也将于2013年9月15日提交。2011年8月15日前我公司经贵阳俊宏物资公司代我公司直接支付给二建公司工程款1100万元后才在贵阳中院执行局达成和解。现我公司请求查清事实，并在法院主持下对实际工程款进行审计结算。
经审理查明，2007年7月6日，二建公司与创景公司签订《项目合作协议书》，就“清镇云岭花园二期”工程的施工达成协议约定:取费标准为，土建工程按《贵州省98定额》，按国有企业取费不下浮;水电安装部分按《贵州省95定额》，按国有企业二级企业取费不下浮;工程款支付方式及结算方式为:二建公司垫款施工地下室一层、住宅十层顶板浇筑完成止，3日内由创景公司支付二建公司所垫工程款80%的进度款，以后按每月工程进度的80%支付。工程竣工验收合格后，创景公司3日内支付二建公司已完工工程进度的95%……;二建公司中标后3日内，将150万元投标保证金打入创景公司账户，创景公司3个月内归还……。该协议中，煌泰公司为担保人。
2007年7月28日，双方又就清镇市云岭花园二期工程施工事项签订《建设工程施工合同》，约定该工程采用可调价格，土建、水电部分的取费标准以及工程进度款的支付比例与《项目合作协议书》的约定相同。工程量确认约定，二建公司月工程量报表在每月25日提交，创景公司在收到后下月第五个工作日予以确认，逾期视为已认可，并按工程量结算，执行通用条款25·1、25·2、25·3条，即25·1、承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量)，……。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款结算的依据。25.2、工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据……。违约责任约定，创景公司无力支付原告所垫工程款，创景公司按原告所垫工程款每日千分之五支付二建公司资金占用费。该合同约定创景公司的现场工程师为梅德斗，现场实际负责人为刘经建。煌泰公司为该合同的担保人。
合同签订后，工程于2008年7月20日开工建设。2008年11月地基与基础部分工程验收，2009年4月7日，创景公司向二建公司出具《承诺书》承诺：同意工程质保金按1%计算，并在工程竣工验收后1年后结清，同年9月29日煌泰公司在该承诺书上签章担保。2009年9月4日，主体结构部分工程验收。
2009年11月26日，二建公司向贵州省贵阳市中级人民法院起诉创景公司支付工程进度款，经贵州省贵阳市中级人民法院组织双方核对2009年11月18日前创景公司已付工程款的票据，扣除私人借款、投标保证金、水泥款等，创景公司实际付款的金额为187万元，二建公司认可支付工程进度款为200万元。
2010年6月28日，贵州省贵阳市中级人民法院（2009）筑民一初字第56号民事判决书认为：创景公司应支付二建公司工程款1486.094172万元、扣除二建公司认可创景公司已经支付的200万元，创景公司尚欠二建公司工程进度款1286.094172万元。遂判决：创景公司与煌泰公司支付二建公司工程进度款1286.094172万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2009年4月5日计算至付清之日止）。
2012年3月23日，创景公司与二建公司签订《协议书》约定：创景公司决定将清镇“云岭花园二期”工程按每平方米包干单价结算给二建公司，每平方米包干单价为0.15万元（该包干价包含工程的土建部分和水电安装部分，不包含消防工程、电梯安装工程、环境工程、外供水供电等）；本工程最终结算的建筑面积按设计图纸计算为21366.15平方米；施工单位在收到建设单位所欠工程进度款后，即组织复工。
2012年11月13日，创景公司与二建公司通过工程现场签证单确认清镇“云岭花园二期”工程复工增加的施工通道门洞重新打开工程按全包干价5.5万元支付。
2013年6月25日，创景公司与二建公司就清镇“云岭花园二期”工程签订《建筑安装工程结算书》，该结算书载明：工程名称为清镇云岭花园二期住宅工程、建筑面积为21709.18平方米、结算金额按包干价每方米0.15万元计算为3256.377万元，加上重新开、封闭施工通道，人、机、材料包干费（即签证单确认的包干款）5.5万元为3261.877万元。该结算书上加盖有二建公司章、创景公司业务专用章和刘经建签字。建设单位创景公司刘经建在该结算书上注明内容为：2013年6月18日通过竣工验收，最终结算总面积以产权核准部门核定为准。
庭审中，二建公司认可除贵州省贵阳市中级人民法院（2009）筑民一初字第56号民事判决书确认的200万元外，创景公司又支付了其工程进度款1450万元。
以上事实，有原告的陈述以及原告提供的证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，创景公司与二建公司达成的《建设工程施工合同》和2012年3月23日《协议书》均是双方真实意思表示，不违反有关法律、法规的规定，属有效协议。依法成立的合同具有约束力，双方均应按照约定全面履行义务。《协议书》将工程款结算变更为按建筑面积以每平方米0.15万元包干价结算，创景公司未按《建筑安装工程结算书》结算的工程款金额支付余款属违约行为，依法应承担支付工程余款的民事责任。工程余款为：结算的总工程价款3261.877万元（即每平方米0.15万元乘以21709.18平方米加上增加签证的工程量款5.5万元），扣除创景公司已支付的200万元、贵阳市中级人民法院判决的1286.094172万元、后续施工款1450万元和总工程款1%的工程质量保修金32.61877万元后，创景公司应支付二建公司工程余款293.164058万元。为此，二建公司诉讼请求创景公司支付其工程款293.164058万元，本院予以支持。
二建公司诉讼请求创景公司从2013年5月9日起按拖欠工程款每日5‰计算违约金至付清之日止，因双方在2012年3月23日签订的协议中未约定结算工程款的支付时间，其诉请无法律依据，故本院不予支持。
创景公司要求对工程款进行审计等的辩解，因其未提交证据和双方对工程款已进行总结算，故该辩解理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
一、限被告贵阳创景房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告贵阳二建工程建设股份有限公司工程款293.164058万元；
二、驳回原告贵阳二建工程建设股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理3.2602万元（立案实收4.9679万元，结算时应将多收1.7077万元退还预交人），由被告贵阳创景房地产开发有限公司负担3.0253万元，原告贵阳二建工程建设股份有眼公司负担0.2349万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者向与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审 判 长 陈 军
人民陪审员 杨光华人民陪审员田仁贵
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 张 利 利