新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新刑一终字第32号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志军，男，1977年9月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省开封县，在乌鲁木齐市无固定职业和住址。2012年12月3日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市西山看守所。
原审被告人张传宝，男，1991年3月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省杞县。2012年11月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市西山看守所。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人李志军、张传宝犯故意伤害罪一案，于二〇一三年十二月十六日作出（2013）乌中刑一初字第150号刑事判决。宣判后，被告人李志军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年11月5日10时30分许，被害人赵某甲（殁年37岁）与朋友徐某、宋某等人在乌鲁木齐市北站东路北一巷信息中心院内因琐事与被告人李志军、张传宝及李某等人发生争执，进而厮打，双方各有多人参与斗殴。期间被告人李志军双手持一米多长的粗大钢管击打赵某甲头部，致其受伤，后张传宝从李志军手中抢过钢管在人群中挥击。11日，赵某甲经抢救无效死亡。经鉴定：赵某甲系生前头部多次遭受钝性外力作用致严重颅脑损伤死亡。据此，原判认定被告人李志军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；被告人张传宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
李志军的上诉理由：我虽拿钢管，但没有击打被害人头部，故认定我故意伤害罪的证据不充分。张灵霞、侯某及龙某串供，他们的证言不能作为对我定罪的证据，我有自首情节，又得到了被害人家属的谅解，请求对我从轻处罚。
经审理查明，上诉人李志军故意伤害、原审被告人张传宝聚众斗殴的事实清楚，有以下证据证实：
1、受案登记表、到案经过、报案材料及情况说明证实，2012年11月5日，赵某乙强报案称其小叔赵某甲在新疆医科大学属医院抢救，已失去意识，听送赵某甲到医院的司机巴某说，赵某甲与朋友徐某等3人在乌鲁木齐市北站一院内因抽奖与人发生纠纷，并互相殴打，对方一个人用钢管打了赵某甲，致其头部受伤，当月11日12时许经抢救无效死亡。乌鲁木齐市刑警大队侦查人员接到报警，于11月5日在乌鲁木齐市北站一院内将犯罪嫌疑人张传宝、李志军抓获，经讯问，二人如实供述犯罪事实。后经走访调查，确认犯罪嫌疑人李志军、侯某逃回原籍，于11月15日对李志军、侯某网上追逃，12月3日犯罪嫌疑人李志军向河南省开封市开封县刑警大队投案自首，经讯问，其如实供述犯罪事实。11月27日河南省开封市杞县公安局西关派出所在鑫港酒店将犯罪嫌疑人侯某抓获，其如实陈述案件经过。
2、证人龙某的证言证实，2012年11月5日10时左右，我、李某、传宝（被告人张传宝）、侯某和他老婆、另一个叫什么“胜”的河南男的，他脚有点儿跛，大概30多岁（上诉人李志军）、还有一个维族男的在做抽奖活动，卖国信通手机和联通卡。大概到11时，来了三个男的，其中一个抽到二等奖，奖品是国信通手机一部和联通卡一张，还赠送一条皮带，当时我给他兑奖，他还让我送他一个强光手电筒，李某不同意。他们其中一个人就说不要了，其中穿蓝夹克的就和李某、传宝争执起来，我就过去理论，穿蓝夹克的一把抓住我的衣领，朝我的嘴打了几拳，我们一个工作人员就用皮带抽对方大个子两下，被周围的人拉开了。他们就走了，过了大概两分钟，我看见好多人往我们摊位上跑，我也跑了过去，刚到摊位，就看见我们一起的河南跛脚男的双手拿了一根长两米左右、粗大概七八厘米，工地用的铁锈色架子管，打了对方抽中二等奖的男的（被害人赵某甲）头部一钢管，他俩当时是面对面站着，那个人的头就流血了，并倒在地上，我还看见侯某手里拿了一根大拇指粗的红色钢管，但打没打人没看见，这时穿蓝夹克的在我身后骂我，我就转过身用半瓶矿泉水打他，没打中，他又冲过来打我，这时打架基本停止了。我看到对方头部被打了一钢管的人蜷缩在地上，于是我打120，接着打110。这时我、李某、传宝、侯某和他老婆被堵在墙角处，接着周围的人起哄砸摊子，抢手机，我们抽奖促销带的二十多部手机，等警察来了一部都没了。
3、证人李某证言证实，2012年11月5日10时，我、张传宝、龙某、侯某和他老婆、一个叫国胜（上诉人李志军）的男的、还有一个叫艾某的维族男的，一起在北站停车场院内摆摊，进行国信通手机抽奖促销活动。10时30分，我上完厕所回来看见有三个男的和龙某在争执，我一问，才知道他们抽中奖，想把奖品皮带换成强光手电筒。我不同意，就让他们和龙某到一边说去，后来他们吵起来，我就过去把龙某和对方一个穿蓝色羽绒服的男的拉开，他们就走了。过了二三分钟，这三个人又回来了，手里拿着砖头朝我们摊位扔了过来，砸到摊位上，后又捡起一块砖朝我的头上拍，我赶紧拿起桌子面挡，桌子被砸坏了，我们正在打的时候，他说有人躺地上了，我一转身，看见不到一米处侧躺了一个人，他的头部流血了，大家就不打了，我看见张传宝手里拿了一根钢管，我赶快拨打110和120，一直等到警察来。在等警察的时候，穿蓝色羽绒服的男的又组织大车司机殴打我、龙某、张传宝、侯某和他老婆。当时的场面很混乱，谁参与打架我不知道。国胜是我们老板带来的，说是河南省开封县人，当天他穿上身穿土黄色休闲西装，脚穿白色旅游鞋。
4、证人侯某证言证实，2012年11月5日10点多，我和我老婆、李某、张传宝、李志军、甘肃的小龙（证人龙某）、还有一个叫不上名字的维族男的在乌鲁木齐市北站托运部市场巷子里摆摊，抽奖卖国信通手机。当时我在摊位对面二十米处的一个锅炉房里看我们带来的货物，大概到11点左右，我听到外面有人吆喝“打死人了”，我就出来看见摊位底下躺了一个男的，他头旁边有一滩血，我就赶紧找到市场的老孟，他没控制住事态，被人拉走了，我被一群大车司机扣在摊位处，当时被扣的还有张某、张传宝、李某和甘肃小龙。他们对我们拳打脚踢，期间我们让老孟打120，后来警察来了，看见我和小龙受伤，就让我们去医院，过了三天我和老婆准备回河南老家，就给李志军打电话，他说他在火车站，我和我老婆就到火车站找到他，一起坐长途班车回河南老家。在班车上，李志军告诉我，当时他被对方打急了，就找了一根钢管挥了一下，对方就被打倒了。我没看见他们怎么打的人，也不知道发生了什么事，事情的经过都是听他们说的。
5、证人张某证言证实，2012年11月5日10时30分许，我和我丈夫侯某、龙某、李某、张传宝等人在乌鲁木齐市新市区北站一道巷信息中心院内摆了个销售联通手机的摊位，李某跟一个顾客因送礼品的事情发生纠纷，后就打了起来，开始还是拳打脚踢，后来有人拿了板凳和桌子互相砸，我就拉架，我看到张传宝拿了一根钢管在挥舞，我还去拉他，有人受伤倒地，双方就没再打了。龙某的头受伤，侯某的腰受伤，还有对方那个人头部流血，警察到了就被120拉走。打架后的第四天，我和侯某、李志军坐班车回河南，李志军给我们说，当时打架的时候，他拿了一根钢管朝对方一个人头上打了一下，还说那个受伤倒地的人就是他打伤的。
6、证人徐某证言证实，2012年11月5日10时许，我、赵某甲和一个博乐司机（证人宋某）在乌鲁木齐市北站一道巷内信息中心调货，看见路边有抽奖的，赵某甲去抽奖，中了二等奖，是一个手机，商贩让赵某甲交599元再给他一条皮带才能把手机拿走，赵某甲不想要皮带要手电筒，商贩不同意。然后我们说手机也不要了，准备走，他们不让走，说奖也抽了要交599元才能离开，那个光头就开始动手打我的鼻子、踹了我一脚。后来我们就走了，当时有很多司机围观，不知道有谁喊了声，“走，再过去找他们”当时宋孝锋走到抽奖摊位，拿起一块砖头朝摊位砸过去，他们就打了起来，没过多久我看见那个高个子年青小伙子拿着一根长约2米左右的钢管在挥舞，一下子围观的人群就散开了，这时我看见赵某甲躺在地上，看见他右侧脑顶上有一个5公分长的伤口，并且伤口在流血，我就报警了。我们都动手了，我们用钢管和皮带打的。
7、证人宋某证言证实，2012年11月5日10点多，我在北站调货，碰到赵某甲和徐某，赵某甲因抽奖的事，跟对方发生冲突，对方有人就打了赵某甲一拳，我们就去挡，他们拿皮带打我们，后来就不打了，我的头都被打流血了，分开后，好多司机说他们是骗子，让我们去打，我气的很，就又冲回去了，我手里拿着砖头，扔到对方那边，我和张传宝打了起来，他拿钢管打我，我躲了一下，他没打上我。我没看清赵某甲被谁打倒的，钢管当时在张传宝手里，但我没看到张传宝用钢管打赵某甲。
8、辨认笔录证实，辨认人龙某经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，分别指出编号为3号和编号为9号的就是案发当天在乌鲁木齐市北站东路北一巷信息中心院内一起故意伤害案中双手拿一根长两米左右的钢管，打了对方抽中二等奖的男人头部一钢管，并倒地的犯罪嫌疑人李志军。
辨认人李某经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，分别指出编号为12号和编号为4号的就是案发当天在乌鲁木齐市一起故意伤害案中叫国胜（犯罪嫌疑人李志军）的男的。经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，分别指出编号为2号和编号为8号的就是案发当天在乌鲁木齐市北站一院内故意伤害案中手里拿着一根钢管的犯罪嫌疑人张传宝。
辨认人张某经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，分别指出编号为4号和编号为12号的就是案发当天在乌鲁木齐市北站一巷院内一起故意伤害案中的犯罪嫌疑人叫传宝（犯罪嫌疑人张传宝）的。
辨认人徐某经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，分别指出编号为10号和编号为6号的就是案发当天在乌鲁木齐市北站一巷院内一起故意伤害案中的犯罪嫌疑人光头男的（犯罪嫌疑人李志军）。经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，分别指出编号为9号和编号为4号的就是案发当天在乌鲁木齐市北站一巷院内一起故意伤害案中手里拿着一根长约2米的钢管挥舞的男的（犯罪嫌疑人张传宝）。
辨认人宋某经对一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出编号为2号的就是案发当天在乌鲁木齐市北站北站一巷院内一起故意伤害案中的犯罪嫌疑人张传宝。经对一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出编号为12号的就是案发当天在乌鲁木齐市北站北站一巷院内一起故意伤害案中的犯罪嫌疑人李志军。
9、法医学尸体检验鉴定书（乌公刑鉴字（2012）367号）及照片、鉴定结论通知书证实，分析意见：1、死亡原因：依据尸检情况及病历资料记载，死者死亡原因系头部多次遭受钝性外力作用致颅骨多发骨折、脑内血肿，脑挫裂伤，脑疝形成，严重颅脑损伤死亡。2、致伤工具、损伤机制：依据尸检所见，死者额顶部头皮挫裂创符合条形钝器打击形成之特征；颜面部皮肤外伤符合粗糙平面物体作用形成之特征；右侧额、颞部颅骨粉碎性骨折、前颅窝多发骨折、左侧额顶部颅骨骨折系较大钝性外力多次作用形成。鉴定结论：赵某甲系生前头部多次遭受钝性外力作用致严重颅脑损伤死亡。
10、现场勘查笔录（公（刑）勘（2012）1467号）及照片、提取痕迹、物品登记表证实，现场位于乌鲁木齐市北站，中心现场位于该大院西北角巷道内，现场访问为变动现场。在中心现场距北侧平房约5.4M，距离南侧平房7.7M，距离南侧平房约2.4M处勘查发现地面有一直径约40CM血痕（已提取）。在该处血迹东侧有一铁桶，桶内浇筑有水泥，在铁桶桶身处勘查发现有擦拭血痕（已提取）。在铁桶西侧有一铁制单人床。现场其他未见异常。
11、法医物证鉴定书（乌公刑鉴法化字（2012）997号）及鉴定结论通知书证实，经对嫌疑人李某灰色毛衣左胸部可疑血痕一份，铁棒上擦拭物一份，现场提取铁桶上血痕一份，嫌疑人李某血样一份，嫌疑人张传宝血样一份进行DNA检验及同一认定。鉴定意见：在现场提取铁桶上血痕、铁桶旁地面血痕忠检出人类DNA，经15个STR分型未排除受害人赵某甲，支持为受害人赵某甲所留，不支持为其他随机个体所留。在铁棒上擦拭物中未检出人类DNA。
12、扣押物品清单证实，犯罪工具长2.05米、直径5公分钢管一根；张传宝案发时所穿衣服、鞋子；李某案发时所穿衣服、鞋子依法扣押。
13、视频资料证实，乌鲁木齐市公安局高新区分局指挥中心调取案发现场的监控录像，通过监控录像可看见犯罪嫌疑人李志军、张传宝的犯罪过程。
14、上诉人李志军的供述，2012年11月的一天，具体我记不清楚了，我和李某、张传宝、侯某、还有他老婆、“小龙”（证人龙某）在乌鲁木齐市北站一个地方摆摊抽奖卖手机，不知怎么回事，李某、张传宝和“小龙”和几个抽奖的人吵了起来，后来就开始打架，我就过去拉架，但拉架的人还打我，我就和对方打了起来，过了一会儿，好多人过来把我们拉开了，然后对方就走了；我就去上厕所，等出来，看见李某、张传宝和好多人在打架，我就去拉架，拉架时好多人对我拳打脚踢，我被打倒在地上，这时我看见地上有一根长约1米，粗七八公分的钢管，就拿起来双手开始挥，后来不知谁把我手里的钢管夺走了，然后我跑了，过了三天我就回老家。侯某是否参与打架，我没看清楚。我当天上身穿一件米黄色西服，下身穿一条蓝裤子，脚穿一双白色旅游鞋。
15、原审被告人张传宝的供述，2012年11月5日10点左右，我到乌鲁木齐市北站和李某、“小龙”（证人龙某）、侯某和他老婆摆摊抽奖卖手机，大概到10点40分，我们摊上来了三四个男的在抽奖，他们抽中了一部手机，到我们领奖区领奖，因为我们规定抽到手机还要买一张电话卡，卡里有1122元话费，只需交599元就可以，还赠送一条皮带，后来因为他们想要手电筒，不想要皮带，就和李某吵了起来，他们就说什么都不要了，就走了。我把其中一个拉了回来，他们和李某又吵了起来。过了一会儿，我看见一个穿黑色上衣个头高点儿的男的把“小龙”的后脑勺扇了一下，我就拿着皮带过去了，李某也跟着，到了后，我把对方一个上身穿黑色衣服身材胖个头高的男的脖子抽了一皮带，然后我们就打起来了，没打多久，他们就走了，我们以为没事了，就回到摊位上，一会儿他们又回来了，还向我们扔砖头，我们又打了起来，我开始还拿皮带抽了几下，后把皮带扔了，就拳打脚踢。过了几分钟，我看见一个和我们一起卖手机的男的手里拿着一根工地上用的粗钢管冲了过来，他叫什么名字我不知道，当时他上身穿一件米黄色西服。他打没打人，我没看见，过了一会儿，我看见他跑到我面前，我就从他手里拿过钢管，朝打李某的那个人身上打了一下，就开始乱挥，打没打上人我不清楚，当时人群就散开了，我往后退时看见我们摊位旁边斜躺着一个男的，我就叫人打110和120，我也开始打120，后来有些人开始打我们，没多久警察就把我们带走了。当时场面比较乱，谁打我们，我们也就还了几下手，我们这边小龙的头被打烂了，红占的腰受伤了，我们这边四个人动手，他们大概有七八个人。
16、身份情况证实，李志军1977年9月23日出生，张传宝1991年3月5日出生，二人犯罪时均已达负完全刑事责任年龄。
本案事实清楚，证据确实、充分，并经原审当庭质证，证据来源真实、合法、有效。
本院认为，上诉人李志军因琐事，使用两米长的钢管击打被害人赵某甲头部，致赵某甲重伤，经抢救无效死亡，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人张传宝在发生纠纷后，持钢管聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。关于李志军提出的“我虽拿钢管，但没有击打被害人头部，故认定我故意伤害罪的证据不充分。张某、侯某及龙某串供，他们的证言不能作为对我定罪的证据”上诉理由，经查，龙某的证言与视频资料中李志军双手持钢管击打行为及法医尸体检验鉴定书的结论相一致，侯某和张某与李志军无利害关系，且证言与案件发生过程相符，三人证言真实可信，足以证实其故意伤害被害人的行为。故此上诉理由不能成立。关于其提出的“我有自首情节，又得到了被害人家属的谅解，请求对我从轻处罚”上诉理由，原审法院已综合考虑以上情节，对李志军定罪量刑，本院不予重复考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚永祥
代理审判员 魏 薇
代理审判员 谭亚琴
二〇一四年二月十三日
书 记 员 蔡 婷