广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第144号
上诉人（一审原告）：河池市俊蒙混凝土有限责任公司，住所地：河池市六圩镇六圩社区灯洞屯。
法定代表人：韦哲，该公司董事长。
委托代理人：卢钟信，广西河城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：容师岩。
委托代理人：韦炼，广西博爱律师事务所律师。
上诉人河池市俊蒙混凝土有限责任公司（以下简称“俊蒙混凝土公司”）与被上诉人容师岩因劳动争议一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第718号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长、审判员韦媛、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年11月26日进行了公开开庭审理。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人俊蒙混凝土公司的委托代理人卢钟信，被上诉人容师岩的委托代理人韦炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告河池市俊蒙混凝土有限责任公司（以下简称“俊蒙混凝土公司”）系企业法人，其经营范围为商品混凝土搅拌。
被告容师岩于2009年12月1日到原告俊蒙混凝土公司担任车队司机，从事搅拌车运送混凝土的工作。上班时间由原告公司安排，工资由原告按月发放，根据单位的工作需要，有时晚上需要加班。容师岩在原告单位工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告俊蒙混凝土公司未为被告容师岩缴纳社会保险。
2015年2月，被告容师岩以“家中有事不能正常上班”为由向俊蒙混凝土公司提交《离职申请表》，经俊蒙混凝土公司相关部门和领导签字同意后容师岩离开公司，容师岩上班时间及工资计算至同年2月28日止。
2015年4月2日容师岩作为申请人，以俊蒙混凝土公司作为被申请人，向河池市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“河池市劳动仲裁委”）申请仲裁，请求一、裁定申请人与被申请人2009年12月至2015年2月28日间存在劳动关系，2015年2月28日劳动合同终止；二、裁定被申请人支付申请人经济补偿金14184元（3152元／月×4.5个月=14184元）；三、裁定被申请人支付申请人2010年1月至2010年12月共计11个月未订立书面劳动合同二倍工资的差额34672元（仲裁庭审时变更为裁定被申请人支付申请人2010年1月至2015年2月28日共计64个月未订立书面劳动合同二倍工资的差额201728元）；四、裁定被申请人支付2009年9月至2015年2月28日止单位应承担申请人的社会养老保险部分给申请人；五、裁定被申请人支付2倍失业保险金17556元给申请人（1045元／月×70%×12个月×2倍）。该委审理后于2015年5月18日作出河劳人仲字（2015）第86号仲裁裁决书，裁决：一、申请人容师岩与被申请人河池市俊蒙混凝土有限责任公司自2009年12月1日起至2015年2月28日期间存在劳动关系，2015年3月18日视为申请人与被申请人解除劳动关系。二、自本裁决生效之日起10日内，由被申请人河池市俊蒙混凝土有限责任公司支付给申请人容师岩未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计34672元。三、申请人容师岩的其他诉讼请求，本委不予支持。
俊蒙混凝土公司不服该仲裁裁决，于2015年6月2日诉至法院，请求判令：一、判决原告与被告不存在劳动关系；二、判决原告不支付被告二倍工资差额34672元；三、诉讼费由被告承担。
一审法院审理认为：根据原、被告双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、原、被告之间存在劳动关系或是劳务关系；二、原告是否需支付未签订书面合同的二倍工资差额给被告。
一、关于原、被告之间存在劳动关系或是劳务关系的问题。搅拌车运送混凝土工作系原告俊蒙混凝土公司的业务组成部分，而被告容师岩担任原告公司搅拌车混凝土的运送司机，接受原告公司的工作安排，由原告发放工资，辞职亦遵循原告单位的要求，提前15天提出离职申请，并填写离职申请表，经原告单位各部门和领导同意后方能结算工资离职。综上，原告俊蒙混凝土公司有合法用工主体资格，被告容师岩亦符合劳动者的主体资格，原告与被告之间的情形符合劳动关系成立的条件，故原、被告之间的劳动关系成立，原告认可被告自2009年12月1日至2015年2月28日在其单位做工，但认为双方系劳务关系而非劳动关系的辩解，本院不予采纳。原告俊蒙混凝土公司与被告容师岩自2009年12月1日至2015年2月28日存在事实劳动关系。
二、关于原告是否需支付未签订书面合同的二倍工资差额给被告的问题。增加一倍的工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。由于原告与被告之间未签订劳动合同的时间自被告入职至辞职之日，未签劳动合同的行为一直处于持续状态，故时效可从容师岩2015年4月2日向劳动仲裁委主张权利之日起向前计算一年，即二倍工资差额的计算期间为2014年4月3日至2015年4月2日，容师岩于2015年2月28日离职，实际工作时间为11个月，故实际给付的“二倍工资”应为十一个月。原告辩称未签订书面劳动合同的原因在于被告不愿意与单位签订劳动合同，但原告未提供证据予以佐证其已经履行了书面要约义务，其还辩称二倍工资差额已经超过仲裁时效的观点，本院均不予采纳。因原告未提供工资表证明被告工资情况，应视为举证不能，被告的工资以其陈述3152元／月为准。因为未签订书面劳动合同，原告俊蒙混凝土公司应支付给被告容师岩的二倍工资差额为34672元（3152元／月×11个月）。
被告在仲裁主张的经济补偿金、原告应承担的社会养老保险费、2倍失业保险金，仲裁裁决对被告上述请求未予支持，本案审理过程中，原告俊蒙混凝土公司及被告容师岩对该部分仲裁裁决中均未向本院提出请求和异议，经审查，该部分裁决符合法律规定，故本院予以认可。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条第十条第一款、第二款、第八十二条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告河池市俊蒙混凝土有限责任公司与被告容师岩自2009年12月1日至2015年2月28日期间存在劳动关系。2015年3月1日双方劳动关系终止；
二、由原告河池市俊蒙混凝土有限责任公司自本判决生效之日起20日内支付未签订书面劳动合同二倍工资差额共计34672元给被告容师岩。
上诉人俊蒙混泥土公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人提出离职不管上诉人是否同意，被上诉人都可随时都离开公司，被上诉人也不须提前l5天提出申请；公司发给被上诉人的不是工资，而是劳务费。上诉人单位属于私人企业，由于单位生产、生活条件艰苦，很多人员来做工都是短时间的，有的来几天，有的来几个月就走人，都不愿意签订劳动合同。被上诉人到上诉人单位帮开车时，上诉人没有与被上诉人签订劳动合同，被上诉人也不愿意和上诉人签订劳动合同。因为被上诉人进上诉人单位开车，开车多久，单位是不是好，工资如何，是否辛苦等都是被上诉人在考虑之中，被上诉人可以继续开车，被上诉人也可以随时离开。所以，被上诉人也一直不愿意和上诉人签订劳动合同。就像被上诉人离职申请表中所写。“因有别的发展”，被上诉人即可离开，不需上诉人是否同意。被上诉人的工资是按计件发放，劳务收入与所拉的商品混凝土多少方量、商品混凝土的价格及销售挂钩，当月销售的商品混凝土多，销售价格高，则被上诉人的收入高。相反，则收入低。所以，上诉人与被上诉人的关系只是提供劳务关系，而不是劳动关系。
2、上诉人不应支付被上诉人二倍工资差额34672元。由于被上诉人不愿意和上诉人签订劳动合同，造成没有签订劳动合同，上诉人也没有过错。按照《劳动合同法》的规定，用人单位故意未签订劳动合同，损害劳动者利益，支付二倍工资差额带有惩罚性。本案，未签订劳动合同是上诉人、被上诉人双方的合意行为，双方都没有过错。所以，不应支付被上诉人二倍工资差额34672元。
3、上诉人于2009年12月来上诉人单位开车，未签订劳动合同，至2015年2月28日已有三年多，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年时间，已超过仲裁时效。
综上所述，（2015）金民初字第718号民事判决书，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。特上诉，请求撤销一审判决；判决上诉人与披上诉人不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人二倍工资差额34672元。
被上诉人容师岩辩称：上诉人上诉没有依据，请求驳回上诉请求，维持一审判决。理由：
1、上诉人与被上诉人存在劳动关系，首先，上诉人是企业法人，符合用工主体资格。其次，被上诉人在上诉人处工作几年期间都是在上诉人安排从事开搅拌车工作，这工作都是上诉人的业务范围，且被上诉人要接受上诉人的管理，每天上午7点半要到单位打卡上班，至晚上6点下班，晚上有时还要加班。再次，被上诉人的工资都是由上诉人按月通过银行发放，被上诉人在该公司上班3年多，每月底薪2000多元，按拉货多少提成。
2、一审判决上诉人未签订书面劳动合同应支付二倍工资差额是正确的，被上诉人在上诉人公司上班期间，上诉人一直都没有要求被上诉人签合同，上诉人称被上诉人的原因不签订合同，至今未有提出任何证据，按照法律规定应签订书面劳动合同，如不签订就应按照劳动合同法规定支付二倍工资的差额；
3、本案诉讼时效没有超过，未签订劳动合同的事实是持续的，所以在被上诉人离职后提出仲裁申请没有超过仲裁时效。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据各方当事人二审的诉辩主张及理由，概括本案二审的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人在2009年12月1日至2015年2月28日期间是否存在劳动关系；2、如果存在劳动关系，上诉人是否应当支付给被上诉人未签订书面劳动合同两倍工资差额及被上诉人的该诉请是否已超过仲裁时效。
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人在2009年12月1日至2015年2月28日期间是否存在劳动关系的问题。上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中：一是上诉人俊蒙混凝土公司系企业法人，上诉人与被上诉人均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。二是被上诉人上班时间由上诉人公司安排，工资由上诉人按月发放，根据单位的工作需要，有时晚上需要加班。三是上诉人经营范围为商品混凝土搅拌，而被上诉人容师岩于2009年12月1日到上诉人俊蒙混凝土公司担任车队司机，从事搅拌车运送混凝土的工作。被上诉人所提供的劳动是上诉人单位业务的组成部分。另外，2015年2月，被上诉人容师岩以“因有别的发展”为由向俊蒙混凝土公司提交《离职申请表》，经俊蒙混凝土公司相关部门和领导签字同意后容师岩离开公司，容师岩上班时间及报酬计算至同年2月28日止。据此，可认定上诉人与被上诉人双方事实劳动关系成立。故，一审认定上诉人俊蒙混凝土公司与被上诉人容师岩自2009年12月1日至2015年2月28日存在事实劳动关系正确，本院予以确认。上诉人上诉主张被上诉人自2009年12月1日至2015年2月28日只是在其单位做工，双方系劳务关系而非劳动关系的理由，不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人是否应当支付给被上诉人未签订书面劳动合同两倍工资差额及被上诉人的该诉请是否已超过仲裁时效的问题。如上所述，上诉人与被上诉人已建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。被上诉人容师岩于2009年12月1日到上诉人俊蒙混凝土公司担任车队司机，从事搅拌车运送混凝土的工作。为此，上诉人应于自2009年12月1日对被上诉人用工后的一个月内（即应于2010年1月1日前），与被上诉人签订书面劳动合同。如被上诉人（劳动者）不与上诉人签订劳动合同的，上诉人可根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，与被上诉人解除劳动关系。现上诉人违反上述规定，未在一个月内与被上诉人签订书面劳动合同，亦未在一个月内与被上诉人解除劳动关系。且上诉人与被上诉人自2009年12月1日至2015年2月28日存在劳动关系期间一直未签订书面劳动合同，即上诉人对被上诉人自用工之日起满一年一直未与被上诉人订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。据此，上诉人应向被上诉人支付2010年1月2日至2010年12月1日共11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被上诉人主张该期间的二倍工资差额，即属有据，本院予以支持。被上诉人主张2009年10月至2015年2月28日共计64个月未订立书面劳动合同二倍工资的差额，无法律依据，本院不予支持。上诉人上诉称未签订书面劳动合同的原因在于被上诉人不愿意与单位签订劳动合同，其不应承担未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由，亦不成立，本院不予支持。
被上诉人诉讼中陈述其工资为3152元／月，因上诉人未提供被上诉人工资表证明被上诉人工资情况，应视为举证不能，应承担举证不能的法律后果。即本院采信被上诉人主张其工资为3152元／月。为此，上诉人应向被上诉人支付2010年1月2日至2010年12月1日期间共计11个月未订立书面劳动合同二倍的工资差额为34672元（3152元／月×11个月）。一审认定上诉人应向被上诉人支付2014年4月3日至2015年4月2日期间共计11个月未订立书面劳动合同二倍的工资差额有误，本院予以纠正。
由于上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同自被上诉人入职至辞职之日一直未签订，即未签劳动合同的行为一直处于持续状态。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。为此，本案仲裁时效应从上诉人与被上诉人终止劳动关系的2015年3月1日开始计算一年。被上诉人于2015年4月2日作为申请人，以上诉人俊蒙混凝土公司作为被申请人，向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，未超过一年的仲裁时效。为此，上诉人主张本案超仲裁时效的理由，不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，一审认定上诉人应向被上诉人支付2014年4月3日至2015年4月2日期间共计11个月未订立书面劳动合同二倍的工资差额虽有误，但一审认定上诉人应向被上诉人支付未订立书面劳动合同二倍的工资差额为34672元正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河池市俊蒙混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋林飞
审 判 员 韦 媛
代理审判员 蓝苑榕
二〇一五年十二月九日
书 记 员 黄誉雅
附：本案引用之法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求而依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）
第一条虽然用人单位未与劳动者签订劳动合同，只要同时具备下列情形，劳动关系则成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第二条第一款用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”、等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。