肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇中法审监刑再字第1号
抗诉机关广东省人民检察院。
原公诉机关广东省罗定市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，身份证号码×××7811，广东省罗定市人，大学本科，原罗定市××汽车运输发展有限公司副经理。住罗定市。因本案于2010年7月8日被广东省罗定市人民检察院取保候审，同年11月30日被广东省罗定市人民法院取保候审。
广东省罗定市人民检察院指控原审上诉人陈某犯玩忽职守罪一案，广东省罗定市人民法院于2012年6月25日作出（2010）罗刑初字第260号刑事判决，广东省云浮市中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）云中法刑终字第70号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，广东省人民检察院于2014年10月24日按照审判监督程序向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2015年5月21日作出（2014）粤高法审监刑再字第21号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。受广东省人民检察院的指派，广东省肇庆市人民检察院检察员张晓清、梁宇宁出庭履行职责。原审上诉人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省罗定市人民法院一审查明，罗定市交通运输管理总站是事业单位，直属罗定市交通局管理。被告人陈某是罗定市交通运输管理总站的职工，其人事、工资、福利由罗定市交通局统一管理。2001年，原属罗定市交通局管理的罗定市交通汽车运输公司改制为罗定市交通汽车运输发展有限公司。根据公司工作需要和交通局事业单位机构改革的需要，罗定市交通运输管理总站委派在职人员到该公司任经理、副经理、财会等主管人员，代表罗定市交通运输管理总站履行管理职责，具体工作安排由公司董事会负责安排，人事、工资、福利继续由罗定市交通局统一安排。2001年年初，被告人陈某受单位的委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，2002年选任为该公司副经理，2007年1月开始兼任公司会计。2008年12月18日，根据罗定市交通汽车运输发展有限公司罗交运字（2008）38号关于公司班子成员工作分工的通知以及罗交运字（2008）39号关于印发各部门工作人员岗位职责的通知，公司班子成员分工经公司班子会议研究确定，具体分工是陈某为财务统计部主任，负责财务统计部管理日常工作，把好财务关，负责对公司所有收费项目的月查和季查工作，发现问题及时向公司领导反映，并
提出处理意见。
1996年4月，区禅童（已被判刑）受罗定市交通运输管理总站委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司一直担任出纳职务。从2008年6月开始，区禅童没有按照公司的会计制度和《现金管理条例》的有关规定收存公司的现金，而是利用其担任出纳的职务之便，坐支司机安全押金和车辆安全风险抵押金，并在向承包人收取由公司代收代支的公路养路客运附加费、税费、车辆保险费和购车款等款项均未全额存入银行，自行坐支现金。在2008年11月前，区禅童通过延期支付或透支承包人的客运收入票款来向有关部门缴付代收代支的款项。在2008年12月以后，区禅童以透支公司资金来向有关部门缴付代收代支的款项。区禅童利用其职务之便挪用的公款，全用于参与六合彩赌博活动，于2009年3月9日主动投案自首。案发后，罗定市交通汽车运输发展有限公司于2009年3月中旬成立账务清查核算小组，经核算，发现区禅童挪用公款数额为2525030.68元。区禅童归案后除退出3000元外，其他款项至今未归还，公司亦未行使权利主张。
另查明，罗定市交通汽车运输发展有限公司有两个账户，一个是基本账户，用于公司日常办公费用的管理；另一个是一般账户，用于公司往来款项的管理。一般账户由区禅童负责，直接报公司领导。基本账户由被告人陈某负责审核监督。××故，新任经理黄斌于2008年9月到任后，遂要求陈某负责起公司的基本账户和一般账户，被告人陈某从2008年12月18日起正式任命分管财务的工作后，其通知区禅童交出由区禅童掌管的一般往来核算账户会计凭证、账本、票据，但区禅童一再拖延。2009年2月24日，被告人陈某接收区禅童交出的一般往来核算账户的银行对账单，但其发现账款不符，对账单有改动嫌疑等问题后，没有向黄斌经理报告，也没有及时追查，直到2009年3月9日，即区禅童自首之日，被告人陈某都还没有核查收到的上述会计凭证，也没有发现区禅童挪用公款的情况。
再查明，该院于2010年3月17日作出（2010）罗刑初字第45号刑事判决，以挪用公款罪判处区禅童有期徒刑十三年。该判决已发生法律效力。
一审法院认定上述犯罪事实的证据有：1、陈某的供述；2、证人证言；3、事业单位法人证书、企业法人营业执照；4、罗定市交通汽车运输发展有限公司章程、股份转让合同；5、公司一般账户的情况；6、关于罗定市交通汽车运输发展有限公司一般账户开设、注销的说明；7、户籍资料、罗定市交通局证明、会议记录、罗定市机关、事业单位增加工作人员通知书、广东省机关和事业单位审批表；8、罗检刑诉（2009）363号起诉书、（2010）罗刑初字第45号刑事判决书等。
广东省罗定市人民法院一审审理认为，被告人陈某身为国家工作人员，受单位委派到非国有公司工作，在其担任副经理兼会计职务期间，由于没有认真履行其监管职责，工作严重失职，致使国家公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。关于被告人提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，关于最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。被告人陈某作为罗定市交通运输管理总站职工，受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司任副经理兼会计，该事实有黄永强、黄斌、区禅童等证人的证言、陈某的身份材料等证据予以证实，足以认定其身份符合本案的主体资格；被告人陈某在公司新任经理到任后接受负责起公司二个账户的会计核查监督及于2008年12月18日正式分工负责公司财务期间，发现出纳人员交来账单，账款不符、对账单有改动嫌疑的问题后，没有当即向经理汇报，违反了《中华人民共和国会计法》第十四条、第二十九条的规定；同时2008年《各部门工作人员岗位职责》明确规定，被告人陈某作为公司财务统计部的主任，负责财务统计部管理日常工作，负责对公司所有收费项目的月查和季查工作，发现问题及时向公司领导反映、并提出处理意见。罗交运字（2008）38号关于公司班子成员工作分工的通知亦证实陈某为副经理，分管公司财务、人事、计生和社会综合治理工作。陈某作为公司经理兼会计，不认真履行工作职责，对公司出纳区禅童的收款、存款情况不询查、不监管，没有按照有关规定每月核对存款底单，没有认真履行财务会计监督管理职责，没有及时发现及阻止区禅童持续多次挪用公款的犯罪行为，致使国家公共财产遭受重大损失，这种不认真履行职责的玩忽职守行为，与造成重大损失的危害结果之间具有刑法上的因果关系，其行为已构成玩忽职守罪。故被告人的辩解和其辩护人的辩护意见，理由不成立，该院不予采纳。根据被告人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其适用缓刑亦不致再危害社会，故对被告人陈某可宣告缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第七十二条、第七十三条的规定，于2012年6月25日作出（2010）罗刑初字第260号刑事判决：被告人陈某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
一审判决后，原审被告人陈某不服，向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。
广东省云浮市中级人民法院二审查明，一审认定陈某受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，在其担任副经理兼会计职务期间，没有认真履行其监管职责，工作严重失职，致使国家公共财产遭受重大损失，基本事实清楚，证据确凿、充分，该院予以确认。
另查明，罗定市交通运输管理总站的宗旨和业务范围是：为维护运输市场秩序提供管理保障；道路运输经营许可与资质管理，道路运输从业人员资质管理，道路运输经营监督与违章经营处罚；道路运输质量纠纷调解，道路运输行业调查与统计。罗定市交通汽车运输发展有限公司的经营范围是：市际班车客运，省际班车客运，县际班车客运，县内班车客运，客运代理，公共客运。以上事实，有罗定市交通运输管理总站的事业单位法人证书、罗定市交通汽车运输发展有限公司的企业法人营业执照等证据证实。
广东省云浮市中级人民法院二审审理认为，上诉人陈某身为罗定市交通运输管理总站的在编事业单位工作人员，受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作；在其担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间，没有认真履行其监管职责，工作严重失职，致使国家利益遭受重大损失，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二款的规定，其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役。根据上诉人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其适用缓刑亦不致再危害社会，故对其可宣告缓刑。陈某非国家工作人员，亦非受托从事国家行政管理公务活动中失职，一审认定其犯玩忽职守罪，适应法律错误，定罪不当，应当纠正；但一审判处其有期徒刑一年，缓刑二年，量刑恰当，应子维持。陈某提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，理由均不成立，不予采纳．依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、第一百八十六条、第一百八十九条的规定，于2012年12月19日作出（2012）云中法刑终字第70号刑事判决：一、维持罗定市人民法院（2012）云罗法刑初字第260号刑事判决对陈某量刑部分的判决。二、撤销罗定市人民法院（2012）云罗法刑初字第260号刑事判决对陈某定罪部分的判决。三、上诉人陈某犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
广东省人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，理由如下：一、原审对陈某主体身份的认定存在错误。根据《刑法》第397条的规定，玩忽职守罪的行为主体必须是国家机关工作人员。又根据《刑法》第93条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，陈某于2001年受交通局的委派在下属的集体企业罗定市交通汽车运输发展有限公司任副经理兼会计职务，依法以国家工作人员论。陈某既非在国家机关中从事公务的人员，亦非受国家机关委托在代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，不能视为国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的特殊主体要求。因此，（2012）云中法刑终字第70号刑事判决纠正一审定罪错误，认定陈某不构成玩忽职守罪正确。但该生效判决的纠正理由存在不当，其以“陈某非国家工作人员”为由，认定一审判处陈某犯玩忽职守罪存在定性错误，该纠正理由明显不当，依法应表述为“陈某非国家机关工作人员”，不构成玩忽职守罪。
二、国有公司、企业、事业单位人员失职罪属结果犯，危害结果是必备要件。只能在行为人失职行为造成国有公司、企业破产或者严重亏损，且致使国家利益遭到重大损失才构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。所谓严重亏损，是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。所谓破产，是指国有公司、企业因严重亏损，无力清偿到期债务，经债权人或债务人申请，被人民法院依法宣布其消灭的行为。首先，陈某于2001年起在罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，属于集体企业人员，不是本罪要求的国有公司、企业人员。同理，本案受损失的是集体企业，不是本罪所指的国有公司、企业、事业单位。罗定市交通汽车运输发展有限公司属于集体企业性质，区禅童挪用公款2525030.68元，对该集体企业造成了财产损失，损害的是集件利益，并非造成了国有公司、企业、事业单位的财产损失，从而严重损害国家利益。其次，国有公司、企业、事业单位人员失职罪要求失职行为直接造成了国有公司、企业、事业单位严重损失。陈某的失职行为与罗定市交通汽车运输发展有限公司的损失后果之间不存在因果关系，陈某疏于监管行为有悖于自身的职责，但并不是罗定市交通汽车运输发展有限公司出现损失后果的肇因，罗定市交通汽车运输发展有限公司的损失后果是区禅童的犯罪行为直接造成的。
综上，原一、二审判决确有错误，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项和第二百四十三条第三款的规定，向广东省高级人民法院提出抗诉，请依法再审。
检察机关的出庭意见认为，陈某不符合玩忽职守罪的特殊主体要求，故不构成玩忽职守罪。经证实，罗定市交通汽车运输发展有限公司属于罗定市交通局属下集体企业。陈某于2001年起在罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，属于集体企业人员，不是国有公司、企业人员。本案中，陈某在担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间，没有认真履行监管职责，对出纳区禅童挪用公款的犯罪行为负有一定的责任。但是，区禅童挪用公司250万余元的犯罪行为，并没有造成刑法规定的致使公司出现严重亏损或破产的后果，且该公司为集体企业性质，未致使国家利益遭到重大损失。因此，陈某的行为不符合国有公司、企业、事业单位人员失职罪的客观要件。
综上，对于区禅童挪用公款的犯罪行为，陈某负有监管失职的责任，但尚不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪，也不构成玩忽职守罪，原一、二审判决适用法律错误，应当依法予以纠正，建议对陈某改判无罪。
原审上诉人陈某再审庭审中辩称，同意广东省人民检察院对本案抗诉的事实理由。原一、二审判决认定事实不清，证据不足，其没有参与区禅童的犯罪行为，更没有非法占有公司的任何财产，造成罗定市交通汽车运输发展有限公司财产损失及损害集体利益的是区禅童。本案最大的失职是公司自身的制度和有权的管理者，其本人并没有失职。综上，请求再审依法改判无罪。
本院再审查明，罗定市交通运输管理总站是事业单位，直属罗定市交通局管理。原审上诉人陈某是管理总站的在编职工，其人事、工资、福利由罗定市交通局统一管理。2001年，原属罗定市交通局管理的集体企业罗定市交通汽车运输公司改制为罗定市交通汽车运输发展有限公司。2001年初，原审上诉人陈某受管理总站的委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，2002年，罗定市交通汽车运输发展有限公司董事会选任陈某为该公司副经理。2008年12月18日，根据罗定市交通汽车运输发展有限公司罗交运字（2008）38号关于公司班子成员工作分工的通知以及罗交运字第（2008）39号关于印发各部门工作人员岗位职责的通知，经公司班子会议研究确定，陈某被正式任命分管公司的财务工作。之后，其通知公司出纳区禅童交出所掌管的一般往来核算账户会计凭证、账本、票据，但区禅童一再拖延。2009年2月24日，陈某接收区禅童交出的一般往来核算账户的银行对账单。3月9日，区禅童投案自首，交待其于2008年6月至2009年2月间，在收取由公司代收代支的公路养路客运附加费、税费、车辆保险费、燃油补贴费和购车款等款项过程中，利用职务之便，以延期支付或透支公司银行存款等方式共挪用公款2525030.68元，用于参与六合彩赌博活动。区禅童归案后除退出3000元外，其他款项至今未归还。据此，广东省罗定市人民法院于2010年3月17日作出（2010）罗刑初字第45号刑事判决书，以区禅童犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年。该判决已发生法律效力。
又查明，根据2006年6月28日，罗定市交通局向罗定市人民政府《关于罗定市泷洲客运站等四个企业改革实施方案请示》，请求将局属下罗定市交通汽车运输发展有限公司等四个集体企业实行转制，解除上述四个企业在册员工劳动关系，并按规定发给经济补偿。对上述四个企业实行改人不改企业（即转换人员身份，对单位按现有的经济性质和经营方式继续运作）。罗定市人民政府于2006年7月10日以罗府办复（2006）35号，批准了罗定市交通局的请示。以上材料证实，罗定市交通汽车运输发展有限公司属于罗定市交通局属下集体企业。
再审庭审中，检察机关举示了以下证据：
1、罗定市交通汽车运输发展有限公司、罗定市交通运输局分别于2016年3月14日及3月15日出具的书面说明，证实罗定市交通汽车运输发展有限公司财务存档资料无法显示2008年12月18日至2009年2月24日期间区禅童挪用资金的明细。
2、罗定市人民政府的罗府办复（2006）35号文件，证实罗定市交通汽车运输发展有限公司是罗定市交通局属下的集体企业及罗定市政府批复同意罗定市交通局对属下罗定市交通汽车运输发展有限公司等四个集体企业进行改制的情况。
以上证据均经庭审举示、质证，证实在陈某接管财务工作后，即2008年12月18日至2009年2月24日期间，区禅童具体挪用了多少公款的事实无法查清；罗定市交通汽车运输发展有限公司的企业性质是罗定市交通局属下的集体企业。本院再审予以采纳。
本院再审认为，原审上诉人陈某在担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间，没有完全认真履行监管职责，对原单位出纳区禅童挪用公款的犯罪结果虽负有疏于监管的责任，有悖于自己的职责，但其失职行为与公司的损失后果之间不存在因果关系，该公司的损失后果是由区禅童的犯罪行为直接造成的。况且，罗定市交通汽车运输发展有限公司为集体企业性质，其损失后果并非刑法上所规定的国有公司、企业、事业单位出现严重亏损和破产的后果，未致使国家利益遭到重大损失。陈某是集体企业的工作人员，其既不符合构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪的主体及客观要件，也不符合构成玩忽职守罪的特殊主体要求。
综上所述，陈某对区禅童挪用公款的犯罪行为，负有一定监管失职的责任，但不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪；其身份非国家机关工作人员，不符合构成玩忽职守罪的特殊主体要求，也不构成玩忽职守罪。陈某的申诉意见及检察机关的抗诉意见，理由成立，本院再审予以采纳。原一、二审判决对陈某在接管财务工作后，即2008年12月18日至案发时，区禅童具体挪用了多少公款的事实至今没有查清，属认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，导致判决不当，本院再审依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销广东省云浮市中级人民法院（2012）云中法刑终字第70号刑事判决及广东省罗定市人民法院（2010）罗刑初字第260号刑事判决。
二、被告人陈某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俏颜
审 判 员 苏文华
代理审判员 苏振业
二〇一六年八月九日
书 记 员 钟伽汶