广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1200号上诉人（一审被告）：刘冠旭，男，汉族，住广东省中山市石岐区。委托代理人：黄嘉焯、黄锐彬，均系广东保信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴玲，女，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托代理人：何双龙、邓小滨，分别系广东奥纪律师事务所律师和实习律师。被上诉人（一审被告）：李昱君（曾用名李囿稼），女，香港特别行政区永久性居民，住广东省中山市东区。被上诉人（一审第三人）：中山市天佑服饰有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇隆兴南路65号五楼，组织机构代码05374672X。法定代表人：魏文华。上诉人刘冠旭因与被上诉人吴玲、李昱君、中山市天佑服饰有限公司（以下简称天佑公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民三初字第214号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审原告吴玲诉称：李昱君以急需资金周转为由，向吴玲共借款513000元，吴玲依约履行了支付借款的义务。为明确还款事宜，2014年5月3日，吴玲与李昱君、刘冠旭在广东正日律师事务所律师的见证下签订了借款协议书，李昱君确认向吴玲借款及已收到借款的事实，三方并约定了还款计划及违约责任，刘冠旭作为担保人对于上述借款及违约责任提供连带责任保证。此后，经多次追讨，李昱君均未归还借款。吴玲请求判令：1.李昱君立即偿还借款513000元及利息（利息从2014年5月31日计至还清之日止，按每日万分之五计算，暂计至起诉之日止为33858元）；2.李昱君承担吴玲因本案支付的律师费30000元，及调查费、担保费共13000元；3.刘冠旭对上述债务承担连带清偿责任。一审过程中，吴玲变更其第2项诉讼请求中所主张的调查费用、担保费用为12160元，并明确其中含调查费用（即查档费用）260元、担保费用11600元、公告费用300元。就其主张的事实，吴玲在举证期限内提交的主要证据有：1.借款协议书及见证书；2.民事案件委托代理合同、律师费发票；3.查档费发票；4.刘幸湧、郭领忠、吴燕芬的身份证复印件及三人出具的收据；5.银行转账记录；6.许莉的身份证复印件，许莉出具的声明；7.手机短信截图。一审被告李昱君辩称：一、吴玲与李昱君并不存在借贷关系。1.涉案借款并非李昱君向吴玲所借，借款主体是天佑公司，吴玲出借借款的目的就是用于天佑公司的投资收益，使用借款的也是天佑公司。因天佑公司经营不善没有按期还款，作为天佑公司实际经营者的李昱君迫于吴玲的压力，才与吴玲签订了借款协议书。具体经过是：2013年11月16日，吴玲曾与天佑公司签订一份金额为40万元的借款借据，后因天佑公司未能还款，吴玲要求李昱君重新确认借款的还款期限，并计算利息叠加作为本金，重新签订了一份金额为513000元的借款协议书，事实上吴玲也并未向天佑公司足额出借40万元款项，该款项是吴玲自行叠加利息及吴玲在天佑公司的预期提成所产生的，实际上吴玲出借给天佑公司的本金仅为30万元左右；2.借款协议书尚未生效，李昱君无须承担还款责任。因借款合同属于实践性合同，款项的交付是合同生效的要件，借款协议书记载的李昱君已确认收到513000元的内容并非事实，李昱君个人从未收取过吴玲的513000元借款款项，协议书所记载的款项是吴玲出借给天佑公司的借款，因此借款协议书根本没有生效；3.借款协议书不能视为投资款转化为李昱君的个人借款。2013年11月16日的借款借据显示，吴玲与天佑公司均确认吴玲的项目投资款是借款，项目合作方及借贷主体均是吴玲与天佑公司，而非李昱君个人，签署借款协议书时，李昱君根本不清楚有限公司与股东承担债务的区别，李昱君签订借款协议书时以为只是对还款期限的重新约定。二、吴玲诉求的各项费用没有事实和法律依据，李昱君无须承担支付义务。1.吴玲出借给天佑公司的借款并未约定利息，应视为没有利息，天佑公司仅应向吴玲偿还实际拖欠的借款本金；2.因借款协议书并未生效，故吴玲主张的律师费、担保费、调查费，李昱君均不应承担支付责任，且借款协议书中仅对律师费作出了约定，并未对其他费用的承担进行约定。李昱君就其辩解在举证期限内提交的证据有：1.2013年11月16日的借款借据；2.李昱君名下的卡号为62×××33银行流水账；3.收还款明细表。一审被告刘冠旭辩称：一、既然李昱君没有收到本案的借款，本案的借款关系根本不存在，刘冠旭无须承担任何担保责任；二、吴玲与李昱君采取欺诈的手段，双方串通致使刘冠旭在违背真实意思表示的情况下提供了担保，根据相关法律规定，在此情形下保证人无须承担担保责任。签订协议时，李昱君称其向吴玲借款的目的是用于清偿即将到期的银行贷款，并称清偿银行贷款后其将抵押物办理解除抵押手续后再重新向银行申请贷款，用以清偿由刘冠旭作为担保人的2014年4月30日李昱君向郑耀欢所借的15万元借款，因此刘冠旭才同意作为本案借款的担保人，但在本案的庭审过程中刘冠旭才得知李昱君借款的真实目的。三、即使刘冠旭应当承担担保责任，吴玲所主张的律师费、担保费、调查费、公告费等费用支出也不属于刘冠旭的担保范围，且对于担保费、调查费吴玲也未提供证据证明，因此，刘冠旭无须承担上述费用。刘冠旭就其辩解在举证期限内提交的证据有：1.2014年4月30日、2014年6月19日的借据各一份；2.2013年7月5日中山市农商银行股份有限公司沙溪支行的借款借据复印件；3.中山市土地房产产权档案馆出具的房产查询资料。一审被告天佑公司在法定期限内未提交答辩意见，也未提交证据。一审法院查明：2014年5月3日，吴玲（甲方，出借人）与李昱君（乙方，借款人）、刘冠旭（丙方，保证人）签订借款协议书一份，协议的主要内容如下：1.李昱君确认已向吴玲借款513000元，该款已由吴玲交付给李昱君，李昱君确认已收该款；2.李昱君承诺2014年8月31日前分四期还清该款，2014年5月31日前向吴玲偿还8万元，2014年6月30日前向吴玲偿还12万元，2014年7月31日前向吴玲偿还20万元，2014年8月31日前向吴玲偿还113000元；3.李昱君逾期还款的，每逾期一日，李昱君应按未还之本金每日万分之五计算利息给吴玲，李昱君逾期支付任何一期借款，吴玲均有权要求李昱君提前清偿所有欠款及逾期利息，李昱君违反本协议约定，造成吴玲其他经济损失，包括诉讼费、律师费等，李昱君均应予以赔偿；4.刘冠旭承诺作为李昱君向吴玲借款之保证人，在李昱君不依约偿还借款时，吴玲有权直接要求刘冠旭偿还李昱君拖欠之借款本金、利息以及其他经济损失，刘冠旭应无条件予以清偿。协议书还约定了其他内容。协议书的落款处有吴玲、李昱君、刘冠旭的签名、捺印，协议书经广东正日律师事务所汪兴华律师见证，证实协议书上的签名及捺印属实。协议书签订后，李昱君、刘冠旭未依约偿还借款。因催讨无果，吴玲遂提起本案诉讼，主张前述实体权利。就本案的借款情况，吴玲向一审法院陈述，其与李昱君、刘冠旭均系朋友关系；签订借款协议书之前其已通过转账和现金的形式向李昱君交付了多笔借款；因借贷的事实早已发生，涉案的借款协议书实质上为还款协议书，该协议书只是对之前所发生的借贷事实进行确认；其以转账的形式向李昱君交付借款的情况如下：2013年6月17日通过案外人许莉的账号向李昱君支付3万元，2013年7月10日向李昱君支付9万元（分两笔转账，分别为4万元、5万元），2013年7月26日向李昱君支付15万元，2013年7月27日向李昱君支付49000元（分两笔转账，分别为7000元、42000元），2013年9月25日向李昱君支付13万元，2013年11月14日向李昱君支付8万元，2013年11月26日向李昱君支付98000元，2014年3月13日向李昱君支付3万元，以上转账支付的款项共计657000元。为证明上述款项支付情况，吴玲提交了相对应的银行流水账。吴玲表示，其还另以现金的形式出借给李昱君部分借款。为证明涉案借款是李昱君个人所借，吴玲还向一审法院提交了手机短信一则，并当庭出示了该手机短信的原始载体，短信显示由139××××2999的号码（即李昱君的联系电话）于2015年9月7日发送，内容为“玲姐你好！我知道我实际欠你差不多60万元左右，后来你只要我还51.3万元，我心里其实很感谢你！凭良心说，这个钱的确是我李囿稼（即李昱君）个人借的，与天佑公司没有关系。但是去年10月公司关闭以后，我一直没有工作！所以一直还不上！我保证，欠你的51.3万元的借款，我11月底一定还给你！（如果我的工作收入，不能如期偿还，我希望你能体谅，我就分期偿付给你）”。李昱君不确认吴玲的上述说法，其主张涉案款项是投资款，且并非其个人所借，而是天佑公司向吴玲所借，具体经过如下：李昱君是天佑公司的实际经营者，2013年6月1日，吴玲的丈夫吴明琮应聘担任天佑公司的厂长，吴明琮入职后天佑公司刚好有一个承接四会监狱的服装加工项目，因天佑公司资金紧张，无力承接该项目，吴明琮就提出让妻子吴玲借款给公司作为项目资金不足时的支持，也就是作为对四会项目的投资。天佑公司承接四会监狱的项目后，吴玲不定期将资金投入，天佑公司则不定期归还资金。后因项目经营不善，导致亏损，吴玲、吴明琮夫妇与天佑公司产生矛盾，遂不断要求天佑公司归还资金，最后，吴玲与天佑公司协商不再合作投资项目，经核算天佑公司需向吴玲返还款项40万元，双方遂于2013年11月16日签署一份借款借据，约定天佑公司向吴玲借款40万元。事实上，此前吴玲支付给天佑公司的款项远未有40万元，该40万元是吴玲自行叠加利息及项目的预期提成所产生的。2014年底，因天佑公司未能向吴玲偿还40万元，吴玲、吴明琮不断对李昱君进行威胁，要求李昱君重新确认还款期限，并提供保证人，还将自行计算的利息叠加为本金，李昱君在吴玲、吴明琮的不断骚扰和威胁下，被迫答应吴玲重新确认还款期限的要求，同时，找到刘冠旭，告之其借款须提供保证人，请求刘冠旭作为担保人。2014年5月3日，在吴玲的安排下，三方签订了金额为513000元的借款协议书。为证明涉案借款是天佑公司所借，李昱君提交了2013年11月16日的借款借据，该借款借据记载的内容为，天佑公司向吴玲私人借款40万元（其中8万元年前一定要还，余款32万元到2014年4月底还清），用于四会项目投资，吴玲提成按每月实际出货数0.5元/件兑现，四会投资项目的所有加工费，每月在30号前打入吴玲账号，吴玲收到款后第二天再汇入天佑公司账户，双方如有违约，吴玲有权收回资金，借款借据所载明的借款原因为“李囿稼（即李昱君）本厂借吴玲私人400000元，人民币肆拾万元正”。该借款借据的落款处有吴玲、李昱君的签名，并加盖有天佑公司的印章。此外，李昱君还主张其代天佑公司收取了吴玲支付的款项共计657000元，但其已经代天佑公司陆续向吴玲偿还了208060.1元，也即签订2014年5月3日的借款协议书时，天佑公司实际尚欠的款项为448939.9元。为此，李昱君提交了其名下的卡号为62×××33的银行流水，银行流水反映李昱君通过该银行账户先后向吴玲的银行账户（卡号为62×××39）转账支付了208061.1元（其中2013年6月25日支付2万元，6月27日支付5万元，8月3日支付1万元，9月6日支付7924.5元，9月9日支付3万元，9月16日支付1万元，2014年1月10日支付19127.5元，1月26日支付10897.5元，3月13日支付3万元，4月30日支付20111.6元）。对于李昱君所主张的吴玲和天佑公司存在项目合作关系，李昱君则未能提供任何证据予以证实，对于涉案款项所包含的本金、利息及提成等各项组成也未能予以区分。吴玲则主张：签订2013年11月16日的40万元借款借据后，很快就确定项目无法投资，因此借据并无实际履行，该40万元的借据与涉案借款无关；其和天佑公司并不存在项目合作关系；其向李昱君转账支付的款项均为借款；李昱君向其转账支付的款项中部分是还款，部分则是代天佑公司向吴玲的配偶吴明琮支付的工资。刘冠旭对其在借款协议书上签名的真实性不持异议，但认为协议书不是在律师的见证下签订的，也没有经过协商的过程，其也未对借款是否实际交付进行审查；签订协议时吴玲和李昱君均向其表示借款是用于偿还银行贷款，李昱君采取欺诈的手段，和吴玲串通致使刘冠旭在违背真实意思表示的情况下提供了担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》的规定，相关的担保责任其依法不应承担。刘冠旭陈述，其同意作为担保人的原因如下：其和李昱君原本就认识，2014年4月，李昱君以发放工人工资为由向提出借款15万元的请求，其当时没有钱出借，就找到双方均认识的郑耀欢，由郑耀欢借款给李昱君，并由其作为该笔借款的担保人；2014年5月，李昱君告之其向吴玲借款用于清偿即将到期的银行贷款，并称清偿银行贷款后将抵押物办理解除抵押手续后再重新向银行申请贷款，用以清偿由其作为担保人的上述借款，其才同意作为涉案借款的担保人；2014年6月，李昱君告之其还差20万元偿还银行贷款，并称很快可以周转过来，因此前其已经为李昱君的60多万元借款提供了担保，为了尽快免除自己的担保责任，其于2014年6月19日借给李昱君20万元；2014年7月，李昱君将清偿银行贷款的相关资料以手机短信的形式发送给其，短信显示李昱君已于2014年7月31日清偿了银行贷款，其本以为李昱君很快就可以清偿郑耀欢及吴玲的借款，但在2014年9月，郑耀欢要求其对李昱君的借款承担清偿责任，其联系不上李昱君，遂向郑耀欢归还了15万元借款；2014年年底，其发现李昱君清偿银行贷款后，并未将房产重新申请贷款，而是将房产出售给他人，显然李昱君存在故意欺骗的行为。为证明其所述的上述情况属实，刘冠旭向本院提交了李昱君于2014年4月30日、2014年6月19日签立的两份借据，及2013年7月5日中山市农商银行股份有限公司沙溪支行（以下简称中山农商行沙溪支行）的借款借据复印件为证。其中2014年4月30日的借据载明，李昱君向郑耀欢借款15万元，借款期限自2014年4月30日至2014年6月30日，刘冠旭作为担保人在该借据上签名；2014年6月19日的借据载明，李昱君收到刘冠旭20万元，2014年9月19日还款；2013年7月5日银行的借款借据则载明，天佑公司向中山农商行沙溪支行借款55万元，借款日期自2013年7月5日至2014年7月1日。刘冠旭表示，李昱君告之其向吴玲借款的目的正是用于清偿上述银行贷款，并称之后将贷款抵押物办理解除抵押手续后再重新申请贷款，用以清偿由其作为担保人的2014年4月30日李昱君向郑耀欢的借款15万元，其才同意作为涉案借款的担保人；因银行贷款的借据是李昱君以短信形式发送的，因此没有相关的原件，且时间久远，也不能提供相关的原始载体。另查：在本案的审理过程中，吴玲向一审法院提出财产保全的申请，要求查封李昱君、刘冠旭所有的价值相当于580000元的财产，并由担保人郭领忠、吴燕芬提供其自有的位于中山市东区东裕路顺景花园12幢201房及车房的房地产【土地证号：国（2010）易213837；房产证号：02××350210035036】及刘幸湧名下的位于中山市××区湖滨中路××房的房地产【土地证号：16045645；房产证号：44××36】作为财产保全的担保。一审法院于2014年10月14日作出（2014）中一法民三初字第2141号民事裁定，裁定查封李昱君名下的位于中山市××小区××房的房地产【土地证号：国（2012）××；房产证号：01××78】价值相当于400000元的产权份额及属刘冠旭名下的位于中山市××××房的房地产【合同业务编号为：HTN2013006079】价值相当于180000元的产权份额，并查封了担保财产。由于李昱君已将其名下的位于中山市××小区××房的房地产【土地证号：国（2012）××；房产证号：01××78】转让给他人，中山市国土资源局未能对该房产产权进行查封。后吴玲于2014年10月21日提交变更财产保全查封申请书，请求查封刘冠旭名下的车牌号分别为粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××的小汽车各一辆，原查封的刘冠旭名下的位于中山市××××房的房地价值相当于180000元的产权份额则不予变更。一审法院遂于2014年10月22日作出（2014）中一法民三初字第2142号民事裁定，裁定查封刘冠旭名下的车牌号码分别为粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××的小汽车各一辆（查封期限为一年）。后查封期限届满，吴玲向一审法院申请继续查封刘冠旭名下的上述3辆小汽车。一审法院于2015年10月12日作出（2014）中一法民三初字第2143号民事裁定，裁定继续查封刘冠旭名下的车牌号码分别为粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××的小汽车各一辆（查封期限为二年）。吴玲表示为追究李昱君、刘冠旭的违约责任，其支出了律师费30000元、调查费用（即房产查档费用）260元、诉讼保全的担保费用11600元、案件公告费300元。为证明其支出的上述费用，吴玲向一审法院提交了如下证据：1.民事案件代理合同一份及律师费发票一张。其中代理合同由吴玲（合同甲方）与广东奥纪律师事务所（合同乙方）签订，协议约定乙方接受甲方委托，指派何双龙律师作为甲方与李昱君、刘冠旭民间借贷纠纷一案的代理人，甲方同意向乙方支付律师代理费30000元，甲方于签订合同之日支付。吴玲主张律师费已经实际支付，并向一审法院提交了面额为30000元的律师代理费发票一张，该发票由广东奥纪律师事务所于2014年10月10日开具。吴玲明确律师费以诉讼标的589858元为收费基础，按照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》分段累加计算，计算得出的收费为28594元至35594元，后双方协商按照30000元收取律师费。2.中山市土地房产产权档案馆出具的发票5张，发票开具时间均为2014年10月，面额共计260元，房产查询的内容为刘幸湧、郭领忠、吴燕芬、李昱君、刘冠旭等人名下的房产。3.刘幸湧、郭领忠、吴燕芬于2014年10月14日出具的收据，上述收据载明，刘幸湧收到吴玲交来为其诉李昱君、刘冠旭民间借贷纠纷一案的诉讼保全提供担保物的费用6600元；郭领忠、吴燕芬收到吴玲交来为其诉李昱君、刘冠旭民间借贷纠纷一案的诉讼保全提供担保物的费用5000元；即使被申请人没有财产可供法院查封，上述费用亦不予退还。对于由案外人提供担保的原因，吴玲解释为其名下没有房产可作担保，只能借用案外人的房产作担保，案外人向其收取担保总额的2%的费用，该担保费用其已以现金的形式向案外人支付。另，《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》中规定的广东省律师服务政府指导价为：在收取基础费用10008000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：5万元（含5万元）以下免加收，5万10万（含10万元）加收8%，10万50万（含50万元）加收5%，50万100万（含100万元）加收4%，100万500万（含500万元）加收3%。又查：2014年5月3日，中国人民银行公布的同期六个月以下（含六个月）期的贷款基准利率为年利率5.6%。一审庭审时，一审原被告均同意适用我国内地法律解决本案借款合同纠纷。一审法院认为：本案为涉港民间借贷纠纷。因一审原被告一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。关于涉案款项的性质认定问题。吴玲主张双方之间是基于民间借贷而产生的债务纠纷，而李昱君则主张是基于投资合作关系而产生的欠款纠纷。对此，一审法院认为，因双方签订了借款协议书，明确约定涉案款项为借款，虽然李昱君主张涉案款项实际上是基于投资合作关系而产生的欠款，但对双方存在的项目合作关系，却未能提供任何证据予以证实，而吴玲就此亦不予认可，根据现有证据，尚不足以支持李昱君的该项主张，故其应就此承担相应的法律后果，因此对于李昱君主张涉案款项的纠纷非民间借贷行为引起的抗辩意见，一审法院不予采信。退一步来说，即使涉案款项是投资款，因双方事后已通过签订借款协议书的形式明确涉案款项的性质为借款，属于双方当事人在公平基础上协商一致的结果，属于当事人之间基于债务所作出的合理安排，是双方当事人的真实意思表示，现吴玲以民间借贷为由提起本案诉讼，并不违反法律规定。此外，虽然李昱君主张吴玲未足额支付借款，相关款项是吴玲自行叠加利息及吴玲在天佑公司的预期提成所产生的，但李昱君却未能向一审法院区分所谓的借款本金、利息、提成等各自的数额，而吴玲提交的银行流水却显示其向李昱君支付的款项有657000元之多，已经远远超出借款协议书所约定的借款数额。故对于李昱君的该项抗辩意见，一审法院亦不予采信。关于涉案借款的借款主体问题。虽然李昱君主张借款是天佑公司所借，并出具了2013年11月16日有天佑公司加盖印章的借款借据，但吴玲不认可二者的关联性，而李昱君亦未向一审法院具体说明2013年11月16日的借款金额是如何演变为2014年5月3日的513000元的借款金额，因现有证据不能证明借款借据与涉案借款协议书的关联性，而吴玲据以主张权利的涉案借款协议书中所明确约定的借款人为李昱君，且银行流水显示相关借款均是支付至李昱君名下的银行账户，李昱君本人亦在发送给吴玲的手机短信中确认涉案款项是其个人所借，与天佑公司无关，因此，李昱君所主张的天佑公司是实际借款主体的抗辩意见，不能成立，一审法院不予采信。借款协议书约定李昱君于2014年8月31日前分四期清偿借款，李昱君未按双方约定的期限偿还借款，其行为已构成违约，吴玲现起诉要求李昱君返还借款并支付利息的理据充分，一审法院予以支持。关于吴玲主张的律师费、调查费、担保费等各项费用支出。1.律师费。吴玲主张其为本案诉讼所支出的律师费为30000元，并提供了律师费发票及委托代理合同佐证；2.房产查询费260元。吴玲提供了相应的票据证实其为本案而支出了房产查询费260元，并表示该费用是为诉讼保全而支出；3.担保费用11600元。吴玲主张因本案对李昱君、刘冠旭申请了财产保全措施，根据法律规定，应当提供相应的担保财产，但其名下没有房产可作担保，只能借用案外人的房产作担保，案外人向其收取担保总额的2%的费用共计11600元；4.案件公告费300元。吴玲主张因本案起诉后，李昱君下落不明，邮寄送达的应诉材料均未妥投，故采用登报公告的方式向李昱君送达相关应诉材料，因此支付了公告费用300元。对于上述第1项费用，该费用符合广东省司法厅关于律师收费的相关规定，根据双方签订的借款协议书的约定，该律师费30000元应由李昱君负担；对于上述第2项及第4项费用，属于因案件诉讼必须支出的费用，根据借款协议书的约定，亦应由李昱君负担；对于第3项费用，因吴玲完全可以通过提供现金或采取其他途径为本案的财产保全提供担保，其通过案外人提供担保的方式而导致的额外支出的费用不属于本案必须支出的费用，故对于吴玲主张的该项费用，一审法院不予支持。关于担保人刘冠旭应否承担担保责任的问题。刘冠旭主张吴玲与李昱君采取欺诈的手段，双方串通致使其在违背真实意思表示的情况下提供了担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十条(以下简称《担保法》)、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第四十条的规定，其保证责任应当免除。《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。另《担保法解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”。根据上述法律规定，刘冠旭要免除保证责任，需证明两个事实：一是李昱君存在欺诈，二是吴玲对李昱君的欺诈是知道或应当知道的。但从本案的实际情形分析，现有证据仅能够证明李昱君在要求刘冠旭作为借款担保人时，可能存在隐瞒借款真实用途的欺骗行为，但刘冠旭并无证据证明吴玲明知的事实，现有证据亦不能证明，吴玲与李昱君恶意串通骗取刘冠旭担保的事实成立。在保证人不能够证明债权人与债务人恶意串通骗取保证人担保的前提下，保证人理应按照保证合同的约定履行保证责任。综上，由于刘冠旭举证不能，其主张依据《担保法解释》第四十条和《担保法》第三十条之规定，保证人不承担保证责任的主张，欠缺事实要件，一审法院不予支持。吴玲现要求刘冠旭承担保证责任并未超出《担保法》第二十六条所规定的承担担保责任的期间，故对于吴玲要求刘冠旭承担保证责任的请求，一审法院予以支持。对于刘冠旭的担保范围，借款协议书约定，在李昱君不依约偿还借款时，吴玲有权直接向刘冠旭要求偿还李昱君拖欠之借款本金、利息，以及其他经济损失，结合《担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，可以推知双方约定的担保范围实际上包含了律师费、查询费、案件公告费等为追讨欠款所支出的相关费用，因此刘冠旭提出的其不应对借款本息之外的其他费用承担保证责任的抗辩意见一审法院不予采纳。刘冠旭理应对本案中李昱君所欠的借款本息及吴玲因本案而支出的必要费用承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条第一款、判决：一、李昱君于判决发生法律效力之日起七日内向吴玲偿还借款513000元并支付利息（以李昱君实际尚欠的本金额，按照每日万分之五的标准计付利息，从2014年6月1日计至清偿之日止）；二、李昱君于判决生效之日起七日内向吴玲返还其为本案支付的相关费用30560元（含律师代理费30000元、查档费260元、案件公告费300元）；三、刘冠旭对李昱君的上述债务向吴玲承担连带清偿责任；四、驳回吴玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9698元，财产保全费3420元，合计13118元（吴玲已预交），由吴玲负担124元，由李昱君、刘冠旭共同负担12994元，于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。宣判后，上诉人刘冠旭不服，向本院提起上诉称：一审法院查明事实不清，适用法律不当。一、涉案款项为吴玲的投资款而非李昱君的借款，借款主体为天佑公司。2013年11月16日，吴玲与天佑公司签订一份借据，借据载明的借款原因为“李囿稼（即李昱君）本厂借吴玲私人400000元，人民币肆拾万元正”（详见李昱君提供的证据），可见涉案款项为吴玲的投资款而非李昱君的借款，借款主体为天佑公司；二、基于上述事实，能够证明吴玲知道或者应当知道李昱君采取欺诈方式要求刘冠旭作为担保人，吴玲及李昱君采取恶意串通的形式致使刘冠旭在违背真实意思的情况下提供担保，该担保应当认定为无效。1.对涉案款项为吴玲的投资款而非李昱君的借款、借款主体为天佑公司这一事实，吴玲和李昱君始终是知悉的；2.吴玲和李昱君在明知上述事实的情况下，却均向上诉人表示涉案款项为借款而非投资款且借款主体是李昱君，双方存在明显的欺诈行为；3.吴玲向一审法院提交的手机短信是2015年9月7日李昱君向吴玲发送的，而次日即是一审开庭时间，如此巧的情形更加印证这两个人恶意串通的事实。基于以上事实，能够推断或证明吴玲知道或者应当知道李昱君采取欺诈的方式要求刘冠旭作为担保人，其二人以恶意串通的形式使刘冠旭在违背真实意思的情况下提供担保，该担保应当认定为无效；三、退一步来讲，即使涉案款项为个人借款，在吴玲与李昱君以新贷还旧贷的形式签订借款协议时，因侵害了刘冠旭的知情权，有违刘冠旭的真实意思表示，应当认定刘冠旭的担保无效。1.吴玲在一审庭审时已明确借款协议书只是对之前发生的借贷事实进行确认，可见其二人是以新贷还旧贷的形式签订的借款协议书；2.担保法解释第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，在吴玲与李昱君新以新贷偿还旧贷的形式签订借款协议书时，因侵害了刘冠旭的知情权，致使刘冠旭在违背真实意思的情况下提供担保，应当认定担保无效。刘冠旭请求撤销一审判决，驳回吴玲的全部诉讼请求，一、二审案件受理费、诉讼保全费由吴玲承担。被上诉人吴玲答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。投资协议并没有履行，没有证据证明吴玲与李昱君以欺诈或恶意串通方式让刘冠旭提供担保；本案借款协议书是对之前的借贷事实进行统计和确认，不是借新贷还旧贷。被上诉人李昱君答辩称：2013年11月16日的协议是通过吴玲前夫做四会监狱的加工业务，工厂倒闭是因其前夫做厂长时把客户卷走，致使工厂周转困难、无法经营。当初大家是朋友关系，李昱君向吴玲借款40万元，与吴玲可以沟通把本案借款解决。被上诉人天佑公司在法定期限内未提交答辩意见。本院查明：二审时，李昱君表示刘冠旭对其与吴玲形成的款项是清楚的，“2014年春节前后我们开始合作。四会监狱与刘冠旭没有关系，当初刘冠旭出于义气帮忙，他也认为前景不错，故同意作我的担保人，吴玲的前夫找我催款，刘冠旭出于义气帮助我”。刘冠旭表示签订担保合同时认识吴玲和李昱君。前述借款协议中记载有李昱君、吴玲、刘冠旭“三方本着自愿、平等、诚实信用之原则”“经协商一致”就借款达成协议的内容。二审时李昱君称吴玲一直对其有诱导欺诈行为。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：本案为涉港民间借贷纠纷，一审法院适用内地法律作为准据法进行裁判，当事人未提出异议，本院予以维持，现就上诉人刘冠旭的上诉内容综合分析如下：一、关于本案涉案款是借款还是投资款的问题。本院认为，如果相关民事主体就投资问题进行协商，根据双方合作的情况，将某一方注入的投资款转化为借款处理，这种民事行为不违反法律的强制性规定，转化形成的借款关系受法律保护，一审法院亦作有类似分析，分析是正确的，本院予以维持；二、本案吴玲、李昱君、刘冠旭三方签订的借款协议书上载明“李昱君确认已向吴玲借款513000元，该款已由吴玲交付给李昱君，李昱君确认已收该款”，这些文字表述一再重复说明借款已经发生和业已完成，并明确是借款，说明吴玲与李昱君已确认二人就相应款项形成借款关系、相关款项是借款，也说明刘冠旭在签署该协议书时知晓吴玲与李昱君系确认二人形成借款关系，知晓相关借款事实业已形成，在此情况下刘冠旭对该借款关系提供了担保，刘冠旭的担保行为出于其真实意思表示，不存在吴玲、李昱君恶意串通对其进行欺诈的情形，刘冠旭相关上诉主张缺乏证据支持，也与本案相关证据反映出的事实不符，本院不支持其相关上诉主张。需要说明的是，一审判决中有表述“但从本案的实际情形分析，现有证据仅能够证明李昱君在要求刘冠旭作为借款担保人时，可能存在隐瞒借款真实用途的欺骗行为，但刘冠旭并无证据证明吴玲明知的事实，现有证据亦不能证明吴玲与李昱君恶意串通骗取刘冠旭担保的事实成立”，本院认为即使本案借款确系由投资款转化而来，作为借款形成的背景和原因当然包含了有关款项当初的用途，但没有证据证明在借款协议签订过程中李昱君故意向刘冠旭隐瞒这一事实特别是虚构有其他某种借款用途来欺骗其提供担保，从借款协议记录的协议三方已协商一致、借款已发生的内容看，仍应认定刘冠旭已对作为担保人需要了解的借款事宜包括借款形成的背景和原因进行了必要了解，其提供担保符合其本人真实意思，一审法院“现有证据仅能够证明李昱君在要求刘冠旭作为借款担保人时，可能存在隐瞒借款真实用途的欺骗行为”这一表述不当，本院予以撤销，本院认定没有证据证明李昱君在签订借款协议的过程中存在隐瞒借款真实用途的欺诈行为以及与吴玲串通欺骗刘冠旭提供担保的行为。一审法院的其他分析论述充分妥当、理据充分，也涵盖了刘冠旭上诉谈到的借款人主体问题等，本院均予维持并不再作重复论述；三、根据前述查明的事实，本案借款协议只是对已发生借款事实的确认，不属于以新贷偿还旧贷的情形，刘冠旭相关上诉主张不能成立。李昱君未就一审判决提起上诉，其对一审判决提出的意见本院不予处理。综上，上诉人刘冠旭的上诉请求缺乏理据，本院予以驳回；原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9698元，由上诉人刘冠旭负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 军审 判 员  吴朝晖代理审判员  杨雪燕二〇一六年七月二十二日书 记 员  伍津颍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）……