江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第5209号上诉人（原审原告）任开明，男，1963年11月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职员。委托代理人陈冠雄，北京中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族，南京益群人力资源开发服务有限公司行政主管。原审第三人南京润联汽车客运有限公司，住所地南京市江宁区湖熟街道和平社区。法定代表人钟飞鸣，南京润联汽车客运有限公司董事长。委托代理人冯金武，男，1977年1月18日生，汉族，南京润联汽车客运有限公司办公室主任。原审第三人南京捷利客运有限公司，住所地南京市栖霞区仙林街道文枢东路2号商住楼四楼409室。法定代表人杨迅，南京捷利客运有限公司经理。上诉人任开明因与上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）、原审第三人南京润联汽车客运有限公司（以下简称润联公司）、原审第三人南京捷利客运有限公司（以下简称捷利公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人任开明及其委托代理人张翔，上诉人长客公司的委托代理人孙宝、陈冠雄，被上诉人益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审第三人润联公司、原审第三人捷利公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，任开明于1999年12月1日至长客总公司担任驾驶员，与长客公司签订了两期劳动合同，合同期限分别为2006年1月1日至2006年12月31日、2007年1月1日至2007年12月31日。任开明于2012年3月与益群公司签订了劳动合同，合同期限为2012年3月9日至2014年2月28日，并被派遣至润联公司任驾驶员。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，任开明不在当时的企业改制职工名册内。2006年1月16日，长客公司出资1958万元设立了南京润溧汽车客运有限公司。2008年1月8日，长客公司出资350万元，南京通盛客运有限公司出资150万元，共同设立了南京长盛客运服务有限公司。2008年9月8日，南京长盛客运服务有限公司出资300万元，南京润溧汽车客运有限公司出资200万元，共同设立了润联公司。1993年1月至1996年7月，任开明社保缴费单位为南京摩德利钢琴有限公司；2005年7月至2008年1月社保缴费单位为长客公司；2008年2月至2008年12月社保缴费单位为益群公司；2009年1月至2010年7月系个人参保；2010年8月至申请仲裁之日，社保缴费单位为益群公司。长客公司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。2013年10月23日，任开明向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委以5日内未作出受理或不予受理的决定。后任开明于2013年12月25日向法院起诉，请求判令：一、任开明自入职日1999年12月1日起与长客公司之间存在劳动关系；二、任开明与益群公司签订的劳动合同无效；三、长客公司给付任开明未签劳动合同的双倍工资298080元（自2008年1月1日起至申请劳动仲裁2013年12月31日止共72个月，按月工资基数为基本工资1540元加绩效工资2600元标准计算）；四、长客公司与任开明签订无固定期限劳动合同，并在合同中明确：一是双方是依据法院的生效判决书和劳动合同法的规定补签书面无固定期限劳动合同。二是明确任开明的工龄从1999年12月1日开始计算。三是明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款。四是工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过3个小时，24个小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工作制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶。五是明确任开明所从事的是长途客运驾驶员工种，是特别繁重工种，享受提前5年退休待遇。六是明确任开明与长客公司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼，长客公司不得以任何借口进行打击报复。七是明确任开明与长客公司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇。八是明确任开明与长客公司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇。九是明确任开明在补签劳动合同前，与相同工种实行同工同酬的待遇。十是明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；五、长客公司给付法定节假日加班工资14190元（自2011年1月起至2013年止，节假日加班33天，按月基本工资1540元加绩效工资2600元标准计算）；六、长客公司退还在劳动用工中收取的以下费用：1、培训费用1300元；2、驾驶员驾意险200元/年×5年、3、互助金200元/年×5年、4、年审费200元/年×5年，并公示资金用途及流向，支付由此资金产生的收益。原审法院认为，一审争议焦点为：一、任开明与长客公司之间是否存在劳动关系；二、任开明与益群公司签订的劳动合同效力如何认定；三、长客公司是否应与任开明签订无固定期限劳动合同；四、长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；五、长客公司是否应当支付法定节假日加班工资；六、长客公司是否应当退还在劳动用工中收取费用。一、关于任开明与长客公司之间是否存在劳动关系的问题。（一）2007年12月31日前，任开明与长客公司之间形成事实劳动关系。判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。任开明提交的从业资格证、安全活动考核卡等证据，反映出长客公司在此期间对任开明存在直接的管理。2007年12月31日前，任开明在长客公司持续从事长途客车驾驶员工作，其提供的劳动系长客公司主营业务的组成部分，并通过驾驶工作取得劳动报酬，已经对长客公司形成了经济上的依附性。因此，任开明与长客公司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。虽然长客公司内部规定，将部分长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营。但因个体车主系自然人，并无相应的客运经营权，亦无招聘驾驶员的用工主体资格。关于任开明入职时间，庭审中，长客公司自认其于1999年12月1日进入长客公司为承包人打工，故对任开明主张其入职时间为1999年12月，予以确认。（二）2007年12月后，任开明仍与长客公司之间存在劳动关系。虽然双方劳动合同于2007年12月31日到期，但合同到期后，长客公司并未出具终止劳动合同的相关手续，任开明也未向长客公司提出终止劳动合同的相关手续，故双方劳动关系一直处于延续状态。因此，任开明主张其现在与长客公司存在劳动关系的意见，予以采纳。综上所述，任开明于1999年12月1日起与长客公司建立劳动关系。二、关于任开明与益群公司签订的劳动合同效力如何认定的问题。任开明与益群公司签订的劳动合同无效。劳动合同法第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，长客公司与任开明之间一直存在劳动关系。在未与任开明解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，长客公司安排益群公司与其签订劳务派遣劳动合同，将其派遣至长客公司关联企业润联公司工作，仍然是担任驾驶员。长客公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位关联企业派遣劳动者。其次，虽然益群公司为缴纳社会保险费至其申请仲裁之日，缴纳社会保险费仅为认定劳动关系依据之一，不能据此认定劳动关系必然存在。因此，任开明主张的确认其与益群公司签订劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。三、关于长客公司是否应与任开明签订无固定期限劳动合同的问题。任开明1999年12月年31月入职，现已在长客公司连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，其主张签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。但签订劳动合同系双务行为，应由用人单位与劳动者协商一致后签订，协商不成的，可参照集体合同内容。故任开明请求法院判令被告明确无固定期限劳动合同具体条款的意见，没有事实和法律依据，不予支持。四、关于长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。劳动合同法第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司已“安排”人力资源公司与任开明签订了劳动合同。任开明在诉状中亦称，长客公司提供了空白劳动合同让其签字，说明任开明知晓签订合同的相对方为长客公司，应认定长客公司存在与任开明签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。故任开明以未签订劳动合同为由主张长客公司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。五、关于长客公司是否应当支付节假日加班工资的问题。长客公司的集体合同中已经明确长途客车驾驶员实行不定时工作制，亦该不定时工作制已经劳动行政部门批准，且在有效期内，故长客公司的驾驶员适用不定时工作制。根据法律规定，经劳动行政部门批准为不定时工作制的，不执行劳动合同法加班工资的各项规定。故任开明主张的法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。六、关于长客公司是否应当退还在劳动用工中收取费用的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中任开明要求长客公司返还各项费用，但未能提供证据证明其已经向长客公司缴纳培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费，故对其该项诉请不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，作出判决：一、任开明与南京益群人力资源开发服务有限公司之间签订的劳动合同无效；二、任开明与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司自1999年12月1日起建立劳动关系；三、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起30日内与原告任开明签订无固定期限劳动合同；四、驳回任开明的其他诉讼请求。宣判后，上诉人任开明不服原审判决，向本院提起上诉称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益群公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪[2006]16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长客公司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长客公司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长客公司应当返还上述费用。长客公司关于任开明与益群公司签订的劳务派遣协议合法有效等上诉主张缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第四项，依法改判并支持其在原审时的第三、四、五、六项诉讼请求，依法驳回长客公司的上诉请求。长客公司上诉并辩称，1.原审认定任开明与益群公司签订的劳务派遣劳动合同无效不当。益群公司作为具有独立法人资格的用人单位与长客公司不存在关联，也非长客公司设立的劳务派遣单位。无证据证明长客公司安排任开明与益群公司签订劳动合同。且任开明与益群公司签订劳动合同并不违法法律强制性规定，也系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。2.基于任开明与益群公司签订的劳务派遣劳动合同有效，故长客公司不应再与任开明签订无固定期限劳动合同，且任开明的诉请超过仲裁时效。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项、三项，并改判第二项。依法驳回任开明的上诉请求。益群公司答辩意见同长客公司意见。润联公司、捷利公司未予答辩。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。上述事实，有从业资格证、安全活动考核卡、个人缴费记录情况表、安全风险金收据、机动车驾驶员审验换证申请表、益群公司劳务派遣合同及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长客公司是否自1999年12月与任开明建立劳动关系；2.任开明是否与益群公司签订的劳务派遣合同无效；3.长客公司是否应与任开明补签无固定期限劳动合同并在该合同中明确任开明所主张的相关条款；4.长客公司是否应支付任开明自2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资298080元；5.长客公司是否应当支付任开明自2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资14190元；6.长客公司是否应退还任开明培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元，年审费1000元。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，因欧建华与长客公司之间存在人格上的隶属性、组织上的从属性、经济上的依附性，故欧建华自1999年12月入职时与长客公司建立劳动关系，对长客公司主张与任开明不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长客公司在未与任开明解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益群公司与任开明签订劳动派遣合同，并将任开明派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作。长客公司的行为违反了劳动法相关法律的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定任开明与益群公司签订的劳务派遣合同无效，对长客公司关于应认定合法有效的上诉主张，不予支持。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，任开明自1999年12月入职长客公司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且任开明亦主张与长客公司签订无固定期限劳动合同，符合上述法律规定，故长客公司应当与任开明签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当在符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长客公司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，任开明主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。关于第四项争议焦点。本案中，任开明自1999年12月入职长客公司，后长客公司“安排”人力资源公司与任开明签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，任开明也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与任开明之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对任开明主张长客公司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。关于第五项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，且长客公司实行了不定时工作制，符合上述法律规定。任开明是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，任开明主张长客公司应发放2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于第六项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，任开明无证据证明长客公司已收取其相应的培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费，故该项主张因缺乏依据，不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人任开明、长客公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年二月二十七日书 记 员  莫欣欣