浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1477号
上诉人（原审被告）：浙江圣豪房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋勤。
委托代理人：周苏临、刘应梅，浙江周苏临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙娜萍。
被上诉人（原审原告）：范啸峰。
二被上诉人共同委托代理人：方志成、宋兴平，浙江志远大律师事务所律师。
上诉人浙江圣豪房地产开发有限公司（以下简称圣豪公司）因与被上诉人孙娜萍、范啸峰商品房预售合同纠纷一案，不服临安市人民法院（2014）杭临民初字第2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月12日，孙娜萍、范啸峰与圣豪公司签订《万马?伊顿庄园英伦联墅二期尊享优惠单》，约定：孙娜萍、范啸峰预存10万元，凭存单可优惠认购伊顿庄园第3、5、10、11、12幢排屋，一张优惠单仅限认购一套排屋。当日，孙娜萍、范啸峰支付圣豪公司100000元。2013年4月20日，孙娜萍、范啸峰与圣豪公司签订《伊顿庄园认购协议》一份，约定孙娜萍、范啸峰认购圣豪公司的伊顿庄园第10幢104-304房，房屋总价款4438437元，孙娜萍、范啸峰于签订协议之日支付购房定金10万元，并于2013年5月5日前与圣豪公司签订《商品房买卖合同》，并一次性付清房款。2013年5月7日，孙娜萍、范啸峰支付圣豪公司3175824元。2013年6月3日，孙娜萍、范啸峰支付圣豪公司450000元。2013年10月30日，经双方协商一致解除2013年4月20日签订的《伊顿庄园认购协议》，并以圣豪公司为甲方、孙娜萍、范啸峰为乙方重新签订了一份《伊顿庄园认购协议》，协议约定：“……一、……乙方自愿认购伊顿庄园P9号楼104-304室商品房，房屋暂测建筑面积为330.34平方米（房屋暂测建筑面积以《商品房买卖合同》约定的面积为准，最终面积以实测建筑面积为准）。……三、……经双方协定，乙方选择第1种付款方式：1、一次性付款：……四、在本协议签订前，乙方已仔细阅读了甲方�《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、《伊顿庄园前期物业协议》、《伊顿庄园业主临时管理规约》，对上述各文本条款无异议。五、乙方须于签订本认购协议之日支付购房定金壹拾万元整，并在本认购协议签订后/日内（即/年/月/日前）携带本认购协议、身份证、购房定金收据以及办理银行按揭的相关证件（包括但不限于户口本、夫妻双方身份证或未婚证明、收入证明等）已经到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》……六、甲、乙双方未在本协议第五条约定期限内签订《商品房买卖合同》的，将视作乙方自动放弃购房权利，甲方有权没收定金并将乙方认购之商品房另行出售。……注：甲、乙方通过协议确认：该房屋孙娜萍、范啸峰总价为4668437元，所有折后优惠价为：3958225元（及合同价）合同单价为：11982.28元/平米，该单价不因日后任何外因变动�”同日，孙娜萍、范啸峰又支付圣豪公司232401元。原审另查明，伊顿庄园第10幢楼领取预售证时间为2012年5月18日，第9幢楼领取预售证时间为2014年3月10日。现孙娜萍、范啸峰起诉至原审法院，要求判决：一、解除双方于2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》；二、圣豪公司双倍返还定金20万元；三、圣豪公司返还预付房款3858225元；四、本案诉讼费用由圣豪公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点在于双方于2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》的法律性质系预约还是本约、双方商品房买卖关系是否已经成立以及圣豪公司是否违约。关于认购协议，原审法院认为该协议的性质系预约合同，理由如下：预约是指将来订立一定契约的契约，仅根据当事人合同内容上是否全面，并不足以区分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当�当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么应当尊重当事人的意思表示。本案中，在孙娜萍、范啸峰已经支付300余万元购房款的情况下，双方在2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》第五条仍明确约定在将来需签订《商品房买卖合同》以最终明确双方房屋买卖法律关系的具体内容。协议第六条也明确约定如果双方不能签订《商品房买卖合同》，将视作孙娜萍、范啸峰自动放弃购房权利，圣豪公司有权没收定金并将该房屋另行出售，这也说明圣豪公司也明确知晓孙娜萍、范啸峰存在不肯签订本约的风险。综上，孙娜萍、范啸峰与圣豪公司双方在签订认购协议时将该协议作为预约合同的意思表示均是明确的，故《伊顿庄园认购协议》应认定为预约合同。
关于双方商品房买卖关系是否成立，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础�施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”从《伊顿庄园认购协议》的内容上来看，并没有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。圣豪公司主张《伊顿庄园认购协议》第四条已经涵盖了《商品房买卖合同》的主要内容，但原审法院认为，该条款系格式条款，且圣豪公司也未举证证明双方将认购协议第四条所涉及的文件作为认购协议的内容，故圣豪公司仅凭该条款主张认购协议具备《商品房买卖合同》的主要内容的抗辩意见，原审法院不予采信。综上，孙娜萍、范啸峰与圣豪公司双方的商品房买卖关系尚未成立。
关于圣豪公司是否违约，孙娜萍、范啸峰主张圣豪公司未告�第9幢楼系未取得预售证的三期期房，构成违约，但孙娜萍、范啸峰先期认购了第10幢104-304房，后经和圣豪公司协商改为认购第9幢104-304房，从整个过程看，孙娜萍、范啸峰对第9幢楼当时未取得预售许可证的情况是明知的，而孙娜萍、范啸峰也能从公开途径获取该信息，圣豪公司不存在隐瞒信息的情形，且2014年3月10日第9幢楼已经取得了预售许可证，即使圣豪公司未告知该事项，也不影响双方认购协议的效力，故孙娜萍、范啸峰主张圣豪公司违约的意见，原审法院不予支持。圣豪公司虽然不存在违约行为，但根据《伊顿庄园认购协议》第六条的约定孙娜萍、范啸峰支付的10万元定金应视为解约定金，故孙娜萍、范啸峰以放弃10万元定金为代价解除《伊顿庄园认购协议》的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。因双方商品房买卖关系尚未成立，《伊顿庄园认购协议�解除后，圣豪公司应当退还孙娜萍、范啸峰支付的其余购房款3858225元，圣豪公司也可以主张因孙娜萍、范啸峰违约而造成的损失，但因圣豪公司未在本案中提出诉讼请求，故可另案处理。因圣豪公司不存在违约行为，故本案的诉讼费由孙娜萍、范啸峰负担较为合理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除孙娜萍、范啸峰与浙江圣豪房地产开发有限公司于2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》；二、浙江圣豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还孙娜萍、范啸峰购房款3858225元；三、驳回孙娜萍、范啸峰的其他诉讼请求。案件受理费39266元，由孙娜萍、范啸峰负担。
宣判后，圣豪公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决在证据认定、事实认定上均存在错误。1、证据认定方面，原审法院对圣豪公司提供的证据1、2、3不予评析，认为不属于双方争议的范围是不正确的。对圣豪公司提供的证据7，原审法院不予采信是错误的，该证据系电脑开具的发票，记载内容无法更改，理应作为10号楼合同成立的依据。对圣豪公司提供的证据5、8，原审法院仅对两份认购协议予以确认，但该证据中的商品房买卖合同及补充合同的条款与认购协议相配套，无法割裂。对圣豪公司提供的证据11，原审法院认为孙娜萍、范啸峰没有收到是明显错误的。2、事实认定方面。首先，原审判决认定2013年4月20日签订的《伊顿庄园认购协议》双方已经协商一致解除是错误的。事实上双方从未解除过2013年4月20日签订的认购协议。双方之间签订过两份认购协议，但第二次认购协议系对第一次认购协议的变更，�方当事人不变，仅是当事人之间关于房源的合同内容发生了改变，该合同变更意味着孙娜萍、范啸峰对合同所有条款是非常清楚的，且对合同内容进行了再次确认。其次，认购协议第四条已经涵盖了《商品房买卖合同》的主要内容，原审判决却认为该条款不足以认定认购协议已经具备《商品房买卖合同》的主要内容，是错误的。原审庭审中，圣豪公司不仅提供了充足的证据证明认购协议第四条涉及的《商品房买卖合同》等文件作为认购协议的内容，而且对《商品房买卖合同》等文件的客观存在性和真实性进行了详细的论证。在买受人确定之前，商品房买卖合同除了买受人基本信息、房号、房款、款项支付方式等内容需买受人确定后方能填写外，其他合同内容早已自动生成了，对于该网签流程，法院可以去房管局核实，该网签流程足以证实认购协议第四条约定内容的真实性，原审法院应当对这些客观的流程及事实予以采信。值得注意的是，认购协议正是对买受人的基本信息、房号、房款及支付方式这几条差异条款进行了确认。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定《伊顿庄园认购协议》系预约合同，是错误的。原审法院的该观点与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定相悖，该认购协议应当认定为商品房买卖合同。认购协议中之所以约定双方需履行签订《商品房买卖合同》的手续，只不过是房管局进行产权登记的形式要求而已，不影响买卖合同的成立。2、原审判决认定双方之间的商品房买卖关系尚未成立，是对法律的错误适用。根据合同法的相关规定，合同法是允许采用行为形式缔约的，本案中孙娜萍、范啸峰已经履行了主要的合同义务，圣豪公司予以接受，双方�间的商品房买卖合同关系成立。三、原审法院审理程序有瑕疵。原审法院在作出案涉商品房的买卖合同未成立的认定前，应当向圣豪公司进行释明，未作释明是对圣豪公司反诉权利的剥夺。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回孙娜萍、范啸峰的一审诉讼请求。
被上诉人孙娜萍、范啸峰辩称：一、本案所涉第9幢楼103-304室《伊顿庄园认购协议》是本案认定双方商品房预售关系唯一的合同依据，原第10幢楼认购协议因不再有可履行性而符合法定解除条件。通过双方签订第9幢楼的认购协议、孙娜萍、范啸峰补足房款、圣豪公司收取房款可以认定双方均愿意受第9幢楼认购协议的约束，并已经在履行过程中。第10幢楼认购协议约定的“双方签订商品房买卖合同”的目的已经无需也无法实现，根据合同法的规定，不能实现合同目的的合同依法应�解除，所以第10幢楼认购协议继续有效或者履行已经没有实际意义。事实上圣豪公司也无证据证明第9幢楼的认购协议是对第10幢楼认购协议的变更，虽然两份认购协议的当事人相同，但针对的是不同的标的，应当依法认定为两分独立的协议，两者不具有法律上的关联性。故本案中具有实际履行意义的合同仅为第9幢楼的认购协议，双方当事人之间的权利义务应根据该认购协议进行界定。二、第9幢楼认购协议第四条是圣豪公司拟定的格式条款，其中提及的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》等文本均是圣豪公司单方的格式文本，这些文本由于未经过孙娜萍、范啸峰实际签署，也不是认购协议的附件而不能成为具有法律约束力的合同，其中的《商品房买卖合同》文本当然也不是法律意义上的合同。三、第9幢楼的《伊顿庄园认购协议》为预约合同，依法成�并有效，双方的权利义务应受其约束。根据该认购协议，双方均有在认购协议签订之后再订立《商品房买卖合同》的意思表示明确，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，该认购协议就是对将来订立一个新的合同的约定，应认定为预约合同。而且该预约合同的内容也不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条所规定的可以认定为本约的条件，所以双方之间的商品房买卖关系不成立，双反只是因商品房预售产生的预约合同关系。虽然孙娜萍、范啸峰认为认购协议关于定金处理的约定不具有合理性，但鉴于圣豪公司开发的房屋存在严重质量问题，孙娜萍、范啸峰宁愿承受10万元定金的损失，也要坚持�除认购协议。请求二审依法驳回圣豪公司的上诉理由和请求。
上诉人圣豪公司在二审期间未提交新的证据。
被上诉人孙娜萍、范啸峰在二审期间提交照片一组，欲证明圣豪公司开发的伊顿庄园房屋存在质量问题。圣豪公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。本院经审查后认为该组证据所要证明的对象与本案争议焦点缺乏关联性，对该组证据的证明效力，本院不予确认。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，根据已经查明的事实及双方当事人的陈述内容，双方当事人均认可孙娜萍、范啸峰依据2013年4月20日《伊顿庄园认购协议》所支付的款项转为2013年10月30日关于第9幢楼所签订的《伊顿庄园认购协议》约定的房款，而且孙娜萍、范啸峰亦依据后一份认购协议补足房款，圣豪公司也予以接受，上述双方当事人的行为已经表明2013年4月20日签订的《伊顿庄园认购协议》已经事实上解除并不再履行，双方当事人转而实际履行的是2013年10月30日签订的关于第9幢楼的《伊顿庄园认购协议》，双方当事人应受2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》的约束。虽然两份认购协议的合同当事人一致，但标的不同，尚不足以认定2013年10月30日认购协议系2013年4月20日认购协议的变更，两份认购协议系两份独立的合同。圣豪公司的该相关上诉理由，依据不足，本院不予采纳。基于上述认定，本案争议的焦点有三：其一为2013年10月30日双方当事人签订的《伊顿庄园认购协议》的性质究竟为预约合同抑或是可以认定为本约；其二为孙娜萍、范啸峰是否有权要求解除2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》；其三为孙娜萍、范啸峰是否有权要求圣豪公司返还100000元定金及3958225元购房款。
关于争议焦点一，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，认购协议被认定为商品房买卖合同需同时具备两个条件，即认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容及出卖人收取房款。本案中，圣豪公司虽然已经收取了孙娜萍、范啸峰支付的全部购房款，但案涉认购协议所约定条款内容中并不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容。圣豪公司虽主张认为案涉《伊顿庄园认购协议》第四条已经明确体现孙娜萍、范啸峰对案涉商品房所形成的《商品房�卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》等合同文本的内容，而《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同主要内容在上述合同文本中已经体现并得到孙娜萍、范啸峰确认。但本院认为案涉《伊顿庄园认购协议》第四条中所涉及的《商品房买卖合同》等合同文本并未经孙娜萍、范啸峰签字确认，即使在该些合同文本中有所体现《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，也不等同于双方已经对该相关内容达成合意，故圣豪公司的该主张，本院不予采纳。综合上述分析，案涉双方当事人于2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》尚不符合司法解释所规定的可以认定为商品房买卖合同的条件，原审法院认定该认购协议性质系预约合同，并无不当。
关于争议焦点二，孙娜萍、范啸峰认为圣豪公司开发的伊顿庄园商品房存在质�问题，其有权解除案涉2013年10月30日签订的《伊顿庄园认购协议》。本院经审查后认为，由于双方当事人签订的仅为预约性质的认购协议，尚未签订正式的商品房买卖合同，更未涉及房屋的交付及质量瑕疵问题，案涉商品房是否存在质量问题既不属于认购协议所约定的可以解除该协议的情形，也不属于法律、法规所规定的可以解除该认购协议的情形，故孙娜萍、范啸峰提出的该解除认购协议的理由不能成立。而事实上，孙娜萍、范啸峰除上述理由外，无法说明圣豪公司存在违约行为足以导致其可依法解除案涉认购协议的情形，相反，孙娜萍、范啸峰在诉讼过程中提出即使付出100000元定金的代价亦要解除案涉认购协议的意思表示是明确的，故可以认定，圣豪公司在案涉认购协议的签订及履行过程中并不存在任何违约行为，孙娜萍、范啸峰系在签订案涉认购协议后因反悔而拒绝签订《商品房买卖合同》，其行为有违诚信。根据《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定及合同法原理，有效合同履行过程中，违约方并不享有法定解除权。故综合上述分析，孙娜萍、范啸峰要求解除案涉《伊顿庄园认购协议》的依据并不充分，该项诉讼请求，本院不予支持。原审判决认为案涉认购协议所约定的100000元定金性质系解约定金，孙娜萍、范啸峰以放弃该100000元定金为代价可以解除案涉认购协议的观点，缺乏合同依据，本院予以纠正。
关于争议焦点三，其中的100000元定金是否应当返还的问题，根据前述分析，孙娜萍、范啸峰要求解除案涉《伊顿庄园认购协议》的诉讼请求并不成立，故其在本案中无权要求圣豪公司返还该100000元定金，更无权要求圣豪公司双倍返还定金200000元，孙娜萍、范啸峰的该项诉讼请求，本院不予支持。关于�娜萍、范啸峰已经支付给圣豪公司的3958225元购房款中扣除100000元定金的剩余购房款，圣豪公司是否应当返还的问题，本院经审查后认为，案涉《伊顿庄园认购协议》的性质系预约合同，其与《商品房买卖合同》之间既存在一定的关联性又具有其自身的独立性，其合同内容及目的所体现的是为保证商品房买卖关系双方当事人本着诚信原则在将来磋商签订《商品房买卖合同》，而支付购房款系《商品房买卖合同》中所约定的买受人的主要义务，故在案涉认购协议不能被认定为《商品房买卖合同》以及双方当事人并未签订正式《商品房买卖合同》即孙娜萍、范啸峰与圣豪公司之间就案涉商品房买卖关系尚未成立的情况下，圣豪公司基于双方商品房买卖关系成立及《商品房买卖合同》所收取的孙娜萍、范啸峰3858225元购房款，依据不足，圣豪公司应当予以返还。
综上，原�判决认定事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持临安市人民法院（2014）杭临民初字第2437号民事判决之第二项即浙江圣豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还孙娜萍、范啸峰购房款3858225元及诉讼费负担部分；
二、撤销临安市人民法院（2014）杭临民初字第2437号民事判决之第一、三项；
三、驳回孙娜萍、范啸峰的其他诉讼请求。
若浙江圣豪房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费37746元，由上诉人浙江圣豪房地产开发有限公司负担37666元，由孙娜萍、范啸峰负担80元（浙江圣豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退费，孙娜萍、范啸峰于本判决生效之日起十日内至本院缴纳应负担诉讼费部分）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年八月十二日
书 记 员 姚丽萍