贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑知刑初字第8号
公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
被告人郑增胜，男，1968年7月5日出生，汉族，高中文化，贵阳博浩新型防水材料有限公司监事，山东省寿光市人，现住贵州省贵阳市南明区送变电社区14栋1单元502号。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月21日被贵州省清镇市公安局刑事拘留，2013年10月18日被该局取保候审，经贵州省贵阳市人民检察院决定，于2014年12月19日对其取保候审。经本院决定，于2015年5月19日对其取保候审。
辩护人苟永强、钱勇涛，均系贵州兴科律师事务所律师。
贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉〔2015〕50号起诉书指控被告人郑增胜犯假冒注册商标罪向本院提起公诉。本院经审查立案后依法组成合议庭于2015年7月3日公开开庭进行了审理。贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员朱青雲出庭支持公诉，被告人郑增胜及其辩护人苟永强、钱勇涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：2009年8月，郑增胜租用贵州省清镇市七砂轮厂厂房招聘工人自行生产防水材料。2012年8月份以来，为谋取高额利润，被告人郑增胜在其生产厂房内，未经注册商标所有人许可的情况下，将其工厂生产的防水材料以“宏源”牌商标包装后用于销售。2013年8月至9月期间，被告人郑增胜以每卷防水卷材人民币185元的价格，先后四次共计销售给购买人张二阳“宏源牌”防水卷材580卷；2013年9月上旬，被告人郑增胜以每卷防水卷材人民币185元、每桶防水涂料人民币130元的价格，先后三次共计销售给购买人张刘成“宏源牌”防水卷材510卷、“宏源牌”防水涂料100桶；2013年8月16日、9月12日，被告人郑增胜以每卷防水卷材人民币165元、两次共计销售给购买人朱永田等人“宏源牌”防水卷材240卷.
2013年9月20日经公安民警侦查后，在贵州省原清镇市小河收费站附近将被告人郑增胜抓获。并在其制假生产工厂内查获假冒“宏源牌”防水卷材359卷、“宏源牌”防水涂料2桶。经鉴定，该359卷“宏源牌”防水卷材价值共计人民币125650元，该2桶“宏源牌”防水涂料价值人民币420元。被告人郑增胜的上述非法经营数额共计人民币380320元。
庭审中，出庭支持公诉的检察员当庭宣读、出示了物证：查获“宏源牌”防水卷材、“宏源牌”防水涂料的照片；书证：受案登记表、立案决定书，户籍材料、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、送货条、商标注册证、登记保存清单、潍坊市宏源防水材料有限公司的鉴定证明；证人证言：罗志勇、侯春梅、吴才凤、杨宗顺、郑兴福、李培金、隋继连、韩建设、张二阳、张刘成、朱永田、王清平的证言，朱永田、张刘成、罗志永的辨认笔录；被告人郑增胜的供述和辩解；鉴定意见：涉案物品估价鉴定意见；勘验笔录：现场勘验笔录及照片等证据，以证实起诉书所指控的事实。公诉机关指控被告人郑增胜犯假冒注册商标罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定追究被告人郑增胜的刑事责任。
被告人郑增胜对其生产、销售假冒“宏源牌”防水卷材的事实不持异议，认为起诉书指控的犯罪金额及销售数量过高，请求法院对其从轻处罚。被告人郑增胜的辩护人同时以“被告人系初犯、主观恶性不大、认罪态度好、生产的产品为合格产品，且已经取得商标权利人的谅解”为由进行辩护，请求对被告人郑增胜从轻处罚。
经审理查明，“宏源及图”系潍坊市宏源防水材料有限公司在国家工商总局商标局的注册商标，注册号为第3157057号，核定使用的商品为第19类建筑用沥青产品；非金属屋顶材料；防水卷材，处于注册有效期限内。
2013年8月至9月20日，被告人郑增胜在明知“宏源及图”系潍坊市宏源防水材料有限公司的注册商标的情况下，未经权利人潍坊市宏源防水材料有限公司许可，在其租用的贵州达众第七砂轮有限责任公司的厂房内，将其工厂生产的防水卷材张贴带有“宏源及图”标识的合格证、将防水涂料张贴带有“宏源及图”标识的合格证假冒权利人潍坊市宏源防水材料有限公司的“宏源牌”产品进行销售，主要销往西南商贸城项目部。被告人郑增胜将上述假冒“宏源牌”的防水卷材及防水涂料先后以每卷165元的价格销售给张二阳防水卷材377卷，以每卷185元的价格销售给张刘成防水卷材510卷，以每桶130元的价格销售给张刘成防水涂料100桶，以每卷165元的价格销售给朱永田、侯高中防水卷材240卷。上述已销售侵权产品金额共计人民币209155元，被告人郑增胜已获取张二阳的货款5万元。
2013年9月20日，被告人将上述假冒“宏源牌”的防水卷材203卷欲销售给购买人张二阳时，被公安机关查获，并在原清镇市小河收费站附近将被告人抓获。公安机关在其生产厂房内查获假冒“宏源牌”的防水卷材62卷、防水涂料2桶，“宏源牌”防水材料商标标识6卷、“宏源牌”防水卷材合格证49张及生产原料、生产工具等。上述未销售侵权产品的金额共计人民币46383元。
另查明，“宏源及图”商标持有人潍坊市宏源防水材料有限公司出具《刑事谅解书》，请求本院在法律范围内对被告人郑增胜减轻或从轻处罚。经贵州省建材产品质量监督检验院检验，被告人生产的“宏源牌”的防水卷材符合国家卷材技术要求。
上述事实，有庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：
（一）物证
查获的“宏源牌”防水卷材、“宏源牌”防水涂料的照片，证实被告人假冒“宏源牌”产品的情况。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实本案案发的情况。
2、户籍证明，证实被告人郑增胜的身份情况。
3、抓获经过、拘留证、取保候审决定书，证实对被告人采取强制措施的情况。
4、商标注册证，证实“宏源及图”系潍坊市宏源防水材料有限公司注册商标的情况。
5、送货条，证实被告人已销售假冒“宏源牌”产品的情况。
6、登记保存清单，证实公安机关查获假冒“宏源牌”的防水卷材、防水涂料、商标标识、合格证及生产原料、生产工具等情况。
7、潍坊市宏源防水材料有限公司的鉴定证明，证实经商标持有人潍坊市宏源防水材料有限公司鉴定查扣的“宏源牌”产品不是该公司生产。
（二）证人证言
1、罗志永的证言
我的电话是1398519****，车牌号码为贵ADZ2**。我给郑增胜送防水材料，送给西南商贸城的防水卷材是宏源牌。在2013年9月20日送宏源牌的防水卷材到西南商贸城，第一车200卷送给陈老板，第二车被公安机关查获的203卷是要送给张二阳。8月18日送给西南商贸城张二阳100卷宏源牌防水材料。8月27日送给西南商贸城张二阳104卷宏源牌防水材料。9月14日送给西南商贸城张二阳（写成张学章）177卷宏源牌防水材料。9月17日送给西南商贸城张二阳100卷宏源牌防水材料。张二阳的电话是1822273****。9月9日送给西南商贸城张老板200卷宏源牌防水材料。9月14日送给西南商贸城张老板150卷宏源牌防水材料。9月12日送给西南商贸城张老板160卷宏源牌防水卷材、100桶防水涂料。张老板的电话是1860097****。8月13日送给西南商贸城曹老板200卷宏源牌防水材料。8月16日送给西南商贸城曹老板210卷宏源牌防水材料。9月12日送给西南商贸城曹老板140卷宏源牌防水材料和126桶防水涂料。9月17日送给西南商贸城曹老板150卷宏源牌防水材料。曹老板的电话是1300782****。
我每次送货郑增胜都是给我一张条子，上面记载的有买家的手机号码和送货数量，然后把交易地点写在条子上，有的时候他只是告诉我，我担心自己会忘记，所以就自己记载在条子上。还有几次送货没有条子，交货地点也是西南商贸城工地，买家也还是张二阳等人。
2、侯春梅（郑增胜妻子）的证言
郑增胜曾经在防水材料厂干过，而后他自己成立了公司，之后到贵州发展，开了一家防水材料厂。
3、吴才凤、韦昌勇的证言
2013年9月16日其从广东茂名运送一车33吨的沥青至贵州省清镇市站街镇七砂厂，和购货人联系的电话为1508593****。
4、杨宗顺、郑兴福、李培金、隋继连、韩建设、付思忠、郑增田的证言
我们在清镇市七砂厂打工，老板是郑增胜，主要生产博浩、宏源牌防水材料。我们不知道是否系假冒产品，防水材料已经卖出去了。
5、张二阳的证言
郑增胜找到我说他卖宏源牌防水卷材，价格是4毫米厚的每卷185元，3毫米厚的165元。我给侯春梅的建行账户打5万元钱，8月18日郑增胜给我送了100卷宏源牌防水材料，8月27日送了150卷宏源牌防水材料，9月12日给我送了190卷宏源牌防水材料；9月17日给我送了150卷宏源防水材料，只有100卷是4毫米的。我四次共买了600卷宏源牌防水卷材，我给郑增胜付了5万元，其余的还没付，郑增胜送货的驾驶员电话是1398519****，车牌号码为贵ADZ2**。郑增胜把“宏源牌”防水卷材的合格证、厂家资质、产品说明书、检测报告等都给了我。
6、张刘成的证言
我的电话是1860097****。郑增胜找到我说他卖宏源牌防水卷材，有合格证、相关资质和厂家资料，价格是4毫米厚的每卷185元，防水涂料130元一桶。9月9日郑增胜给我送了200卷宏源牌防水卷材。9月12日给我送了150卷宏源牌防水卷材和200桶防水涂料，我看见涂料上面没有商标，立即问郑增胜，三个小时后郑增胜的驾驶员就给我送来了200张印有宏源牌子的商标和说明书。9月14日给我送了130卷宏源牌防水卷材。我在郑增胜处共购买了480卷宏源牌防水卷材和200桶宏源涂料，货款还没有给他。郑增胜送货的车牌号码为贵ADZ2**，手机号码是1398519****。
7、朱永田的证言
老板叫曹文杰，他聘请了我和侯高中在西南商贸城做防水工程，侯高中的号码是1300782****。郑增胜和我们谈好“宏源牌”防水卷材的价格是3毫米厚每卷165元。郑增胜送来了100卷防水材料，当时我在，驾驶员喊侯高中为曹老板。第二天侯高中告诉我郑增胜又送来100卷，我们买了200卷，曹文杰和侯高中是否买我不知道，货款还没有付。郑增胜拿了相关合格证、资质等资料给我。
8、王清波证言
我是潍坊市宏源防水材料有限公司的打假人员，我们发现西南商贸城有假冒我公司的产品，于是报案。我把公司营业执照、生产许可证、商标注册证的复印件及产品说明标签、合格证、包装胶带原件提交给公安机关。你们给我看的全不是我公司的，除总公司和分公司，没有将商标转给其他人使用。
9、朱永田、张刘成、罗志永的辨认笔录
朱永田、张刘成均能够清楚地辨认出郑增胜系向其出售防水材料的老板。罗志永能够清楚地辨认出购买人张二阳。
（三）被告人供述和辩解
1999年开始我在贵阳市代理销售“宏源”和“春美”两个品牌的防水材料直至2008年年底停止代理“宏源”品牌防水材料。因为山东宏源厂家不再发货并提出可以到成都宏源厂家购进防水材料，我发现成都购进的防水材料质量有问题，我就在贵阳租赁了清镇市七砂的厂房自己生产，当时我生产“春美”和“博浩”牌防水材料，“春美”我有授权，“博浩”是我自己的牌子，我找的工人有隋继连、郑本吉、郑兴福、杨宗顺、李培金、韩建社、付恩忠。2012年8月我认识负责西南商贸城施工的张学章，他叫我帮找四个厂家的防水材料品牌参加西南商贸城的防水工程投标，我准备了博浩、春美、宇虹和宏源。张学章给我说甲方选择的是宏源牌，由于代理过宏源牌防水材料知道宏源品牌不供应贵州，我就想到自己生产宏源牌品牌防水卷材，同时我还有2008年以前宏源品牌的合格证及商标，我们俗称为胶带，我还用之前遗留下来的胶带和合格证在贵阳市花香村罗汉营找了一家做胶带的个体户仿制宏源商标和合格证，花了400多远仿制的40盘宏源的商标，每3盘商标能够生产100卷防水卷材。花了三千多元做了3000多张宏源的商标，宏源的商标是贵阳市鸿通城对面的复印店做的。沥青是从广东茂名石化公司进货的。贵阳博浩新型防水材料有限公司是销售防水材料，没有生产资质。
我在给张二阳、张刘成、侯高中、陈天华等人供货，都是他们打我电话和我联系，告诉我供货的时间和数量，然后我根据他们的要求组织生产，总共生产了2976卷防水材料其中2333卷都是假冒宏源牌的防水材料，生产出来之后我安排罗志永送到商贸城工地。我销售给陈天华、张刘成、张二阳及侯高中和朱永田的宏源牌防水卷材的数量分别是550卷、710卷、580卷和290卷。供应的防水涂料是我从山东寿光一家公司购买的，一种是鑫歌牌，另一种没有牌子的我就贴上宏源牌的产品说明和商标，两种防水涂料都是假冒宏源牌防水涂料销售给商贸城工地防水施工队。
这些货送给陈天华、张二阳、曹老板（收货人是侯高中)、张刘成的条子是真实的，有些是我写的，有些是罗志永写的。
（四）鉴定意见
涉案物品估价鉴定意见书，证实10平方米/卷“宏源牌”防水卷材的市场价格为350元/卷，20公斤/桶防水涂料的市场价格210元/桶。
（五）勘验笔录
现场勘验笔录及照片，证实郑增胜生产假冒“宏源牌”防水材料工厂情况及生产原料情况。
以上证据经庭审一一举证、质证，证实公诉机关指控被告人郑增胜犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，商标注册证号第3157057号的“宏源及图”商标系潍坊市宏源防水材料有限公司在我国商标局核准注册，在有效期内，受法律保护。被告人郑增胜在明知该商标系注册商标的情况下，未经权利人许可，在其租用的贵州达众第七砂轮有限责任公司的厂房内，将其工厂生产的防水卷材张贴带有“宏源及图”标识的合格证、将防水涂料张贴带有“宏源及图”标识的合格证假冒权利人潍坊市宏源防水材料有限公司的“宏源牌”产品进行销售，非法经营数额共计人民币255538元。被告人郑增胜的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；……”规定的犯罪行为，已构成假冒注册商标罪，属于假冒注册商标罪规定的犯罪情节特别严重，依法应予处罚。公诉机关指控被告人郑增胜犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。
关于被告人郑增胜辩称“起诉书指控的犯罪金额及销售数量过高”的主张，本院经过重新计算，剔除了相应指控证据不充分的部分，确定了被告人已经销售的侵权产品数量及未销售的侵权产品数量，同时依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”计算了被告人的非法经营数额为人民币255538元。关于被告人郑增胜的辩护人所提“被告人系初犯、主观恶性不大、认罪态度好、生产的产品为合格产品，且已经取得商标权利人的谅解，请求从轻处罚”的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，依法对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑……（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。”的规定，综合考虑被告人郑增胜犯罪情节较轻、认罪悔罪态度较好、且生产的侵权产品符合国家相关技术要求、及已经取得商标权利人的谅解、宣告缓刑不致再危害社会等，对此辩护意见予以采纳，对被告人郑增胜依法适用缓刑。
据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人郑增胜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）；
二、查获的假冒注册商标的商品及标识予以没收销毁（现暂存于贵州省清镇市公安局）。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘晓玲
代理审判员 刘永菊
代理审判员 袁波文
二〇一五年七月三十日
书 记 员 居丽卿