湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第457号
上诉人（原审原告）姜开来，男，2004年9月13日出生，汉族，学生。
法定代理人姜涛，男，l976年11月18日出生，汉族，系姜开来之父。
委托代理人李军，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈国军，男，l965年8月15日出生，汉族，经商。
被上诉人（原审被告）王云先，女，l969年8月17日出生，汉族，经商，系陈国军之妻。
二被上诉人共同委托代理人李望星，湖南岳州律师事务所律师。
上诉人姜开来因公共场所管理人责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民康初字第172号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜开来的法定代理人姜及其委托代理人李军，被上诉人陈国军、王云先及其共同委托代理人李望星，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月30日晚上七时许，原告母亲带着原告等三人在得胜南路被告经营的“农家小厨”饭店用餐，餐后原告母亲结账时，原告独自一人到“农家小厨”饭店前停车坪玩耍时跌落至停车场西南角路边，致使原告受伤，后被其母亲等人及时送往岳阳市康达骨伤医院抢救治疗，诊断为左肱骨髁粉碎性骨折，遂施行手术闭合复位外固定术治疗，住院24天。2011年2月18日，原告损伤经岳阳市第一人民医院作出《湖南省人身伤害医学鉴定书》，鉴定结论为：l、左肱骨髁上骨折畸形愈合；2、左肘关节内翻畸形；3、左肘关节创伤性关节炎；4、左肘关节功能丧失约60％；5、患儿约在13岁左右需行左肱骨下截骨矫形术，预计医疗费用约50000元。2011年3月15日，原告的伤情经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定：原告所受损伤属七级伤残。医疗建议：前期费用凭票审定；自受伤之日起全休三个月（安排一名陪护）；按医学鉴定，13岁后截骨矫形术费用50000元。原告多次找被告协商未果后诉至法院，要求两被告承担侵权赔偿责任。另查明：“农家小厨”饭店前停车坪所在地系国家储备用地，被告2008年9月接手该店门面后将该地坪铺上水泥、画上停车线主要用于在“农家小厨”饭店用餐的顾客停车，该停车坪与德胜南路人行道有l.2米高的落差，在本案事发前停车坪与德胜南路相邻面没有安装护栏。
原审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点有三点：一是本案的法律性质；二是原告的损失由谁承担赔偿责任；三是具体的赔偿项目及标准应如何确定。关于本案的争议焦点一，原审法院认为，被告陈国军、王云先是“农家小厨”饭店前停车坪的施工者，该停车坪系被告陈国军、王云先经营的“农家小厨”饭店的使用及受益范围，属于该店经营场所的延伸，应当属于该店安全保障义务范围，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”的相关规定，本案的案由应确定为公共场所管理人责任纠纷。关于本案的争议焦点二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限定范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。安全保障义务的内容既包括“人”之方面的安全保障义务，也包括“物”之方面的安全保障义务。就“物”之方面的安全保障义务而言，安全保障义务人对其控制下的服务场所的建筑物、设施设备等安全性负有保障义务。本案中，被告陈国军、王云先作为“农家小厨”饭店的经营者在建造和使用“农家小厨”饭店前停车坪时，应当采取合理措施对建筑物、设施设备存在的不安全因素负有警示、告知以及保护等安全保障义务，而在两被告在实际使用“农家小厨”饭店前停车坪过程中，并没有设立护栏、消除安全隐患亦没有设置明显警示标志，对损害的发生没有进行有效的防范和制止。建设部颁布实施的《民用建筑设计通则》第6.6台阶、坡道和栏杆章节规定：“人流密集的场所台阶高度超过0.70m并侧面临空时，应有防护设施。”“文化娱乐建筑、商业服务建筑、体育建筑、园林景观建筑等允许少年儿童进入活动的场所，应当采用垂直杆件做栏杆时，其杆件净距也不应大于0.1lm。”《城市道路和建筑物无障碍设计规范》第7.3.8条规定：在走道一侧或尽端与其他地坪有高差时，应设置栏杆或栏板等安全设施。虽然上述规范并非强制性条文，但被告陈国军、王云先若采取按坡道设置或者设置护栏等合理措施，可以消除或者最大限度减少类似危险的发生，且根据日常生活经验判断，采取上述安全措施并不会过高增加两被告的建造成本，因此，被告陈国军、王云先未尽到善良管理人应尽的安全保障义务，服务中存在有一定的瑕疵，与原告的损害后果有因果关系，应当承担相应的赔偿责任。同时，原告作为仅五岁的未成年人，到被告餐馆就餐，其监护人应当尽到严格的监护责任和安全注意义务，应当预见原告作为年仅五岁的未成年人单独在停车坪活动、玩耍可能有摔倒、受伤的后果，原告就餐时，有两个成年人陪伴，即使在就餐过程中有付款等相关事宜处理，也还有另一成年人能监护、看管小孩，原告的监护人却疏于监护，没有尽到应尽的监护责任和注意义务，让原告单独在停车坪活动是造成原告摔伤的主要原因，应减轻两被告民事赔偿责任。综合比较双方各自的过错及原因，原审法院确认被告陈国军、王云先承担10％的赔偿责任，由原告监护人自行负担90％较为适宜。关于本案的争议焦点之三，原告变更标准计算诉讼请求没有法律依据，不予支持。依据原告的诉讼请求及本院查明的事实，原告姜开来的损失认定如下：l、医疗费。根据原告提供的岳阳市康达骨科医院的住院医药费发票，认定为2357.92元。2、截骨矫形费50000元虽然没有实际发生，但该费用必然发生，予以支持。3、营养费没有医疗机构建议，不予支持。4、护理费5754元（23016元／年÷l2月×3个月），诉讼中，原告未提供护理费及护理人员的证据，护理费用应当按照2010年度居民服务业标准参照计算。5、住院伙食补助费720元（住院24天×30元／天=288元）。6、交通费96元（4元×24天）；7、鉴定费700元，有正规票据佐证，予以支持。8、残疾赔偿金。原告的伤残等级为七级伤残，参照湖南省2010年度城镇居民人均可支配收入l5084.21元／年计算，残疾赔偿金为120673.68元（15084.21元／年×20年×40％）。9、精神抚慰金。原告遭受伤害致残，原审法院酌情认定精神抚慰金为20000元。9（应为10）、监护误工费没有法律依据，不予支持。以上合计200301.6元。由被告陈国军、王云先承担l0％的责任，即20030.2元。据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、由被告陈国军、王云先赔偿原告姜开来经济损失20030.2元，限在判决生效后十日内支付；如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告姜开来的其他诉讼请求。案件受理费5081元，诉讼保全费1780元，共计6861元由原告姜开来负担5489元，被告陈国军、王云先负担1372元。
上诉人姜开来不服，向本院提起上诉称：1、重审判决案由认定错误，原审法院将案由定为“公共场所管理责任纠纷”，是错误的，农家小厨的停车坪是独立的经营场所，与带公益性质的能全民参与活动的活动场所存在本质的不同，本案是典型的地面施工损害责任纠纷，责任承担方式为无过错责任；2、原审判决责任划分错误，农家小厨是停车坪改造、建设的施工人和受益人，其对停车坪的改造导致停车坪西面与德胜南路人行道垂直落差达一米多高，但未修建防护栏，且该停车坪的修建改造未办理任何规划、施工许可手续，应当承担全部的赔偿责任；3、监护权不能减轻被上诉人的侵权责任，即使监护人没有履行注意义务，对事故的发生也只是一般过错，不应当承担90%的责任；4、原审判决认定的损失赔偿项目部分有误，鉴定费应为1000元，护理费应当按照监护人举证证明的实际收入予以认定，交通费500元应当予以认定，残疾赔偿金应当按重审的时间以2011年城镇居民人均可支配收入为标准，精神损害赔偿应当认定为3万元。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人的各项损失295556.32元，并承担全部诉讼费用。
被上诉人陈国军、王云先答辩称：1、原审判决对案件性质的认定是正确的，被上诉人并未改变停车坪的落差，只是将土地平整，作为停车位，农家小厨因此有一定的受益，因此原审法院才判决被上诉人承担10%的责任；2、上诉人在消费完后离开经营场所，才发生损害事实，与被上诉人是否有关尚存在争议，被上诉人出于同情上诉人才没有上诉；3、上诉人的监护人监护不力是本起事故的根本原因，监护人负有根本性的责任；4、原审判决认定的赔偿数额是正确的。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明，对原审查明的除姜开来所受损失以外的事实，本院予以确认。
另查明，姜开来受伤的损失包括：1、前期医疗费2357.92元；2、后期治疗费（截骨矫形费）50000元；3、营养费未提供医疗机构建议等证据证实，不予认定；4、护理费7318.8元（2439.6×3个月）；5、交通费300元；6、住院伙食补助费720元；7、鉴定费1000元；8、残疾赔偿金132528元（16566元／年×20年×40％）；9、精神抚慰金20000元，合计214224.72元。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
一、关于本案的法律适用及案由的问题。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日施行，上诉人于2010年4月30日摔伤，其损害结果已经即时发生。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第1、2项的规定，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是正确的。虽然停车坪的土地使用权并不属于陈国军、王云先，但在陈国军等人经营餐馆期间，将该地坪进行了整修，并将该地坪实际用作了餐馆的停车坪，因此，停车坪属于应尽安全保障义务的合理限度范围内。被上诉人是停车坪的实际管理人，原审判决认定本案案由为公共场所管理人责任纠纷是正确的。姜开来上诉称本案案由应为地面施工、地下设施损害责任纠纷及应适用《中华人民共和国侵权责任法》没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于姜开来的损失认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，赔偿项目的计算标准应当按照政府统计部门公布的“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的各省相关统计数据确定。本案原一审法庭辩论终结时间为2011年6月16日，经本院发回重审后，重审法庭辩论终结时间为2012年11月8日。因上诉人姜开来的前期治疗在原一审法庭辩论前已经终结，在案件发回重审阶段并未出现新的损害事实。虽然发回重审导致了时间延长，但这是当事人对原一审判决行使上诉权所产生的结果，故本案应适用原一审法庭辩论终结时的相关数据，即应适用湖南省统计局2011年3月7日公布的《湖南省2010年国民经济和社会发展统计公报》中载明的相关数据。1、前期医疗费2357.92元，姜开来未提出上诉，本院予以确认。2、后期治疗费（截骨矫形费）50000元，姜开来未提出上诉，本院予以确认。3、营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因姜开来未提供医疗机构建议等证据，对其该项上诉理由，本院不予支持。4、护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。姜开来的母亲提出姜开来在医疗建议的3个月全休期内由其护理，但未提供相应的证据予以证实，如单位请假条等，故不能依据单位出具的收入证明认定护理费。本院参照2010年湖南省职工月平均工资，酌情认定护理费为护理费7318.8元（2439.6×3个月）。5、交通费应当以真实票据为凭。姜开来提供了多张出租车车票，主张交通费500元。因姜开来的治疗地点在岳阳市内，属于公共交通可达的范围，且出租车车票无法全部证明与就医地点相符，故本院酌情认定交通费300元。6、住院伙食补助费720元，姜开来未提出上诉，本院予以确认。7、鉴定费应当包括所作鉴定的全部开支，岳阳市一人民医院作出的《湖南省人身伤害医学鉴定书》系受岳阳市公正司法鉴定中心的委托作出，其鉴定结论是《岳阳市公正司法鉴定中心鉴定检验报告书》的依据之一，故岳阳市一人民医院收取的300元鉴定费应计入赔偿范围。本案鉴定费共计1000元（700元＋300元），姜开来的此项上诉理由成立，本院予以支持。8、残疾赔偿金应根据姜开来的伤残等级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。2010年度湖南省城镇居民人均可支配收入16566元，因此姜开来的残疾赔偿金应为132528元（16566元／年×20年×40％）。9、精神抚慰金原审判决认定为20000元，根据本案实际，并无不当。姜开来上诉称抚慰金偏低，应为30000元，但未提供相应的证据支持，故本院对此项上诉理由不予支持。综上，各项赔偿额共计214224.72元。原审判决认定的部分损失不当，应予以纠正。
三、关于承担责任的比例如何划分的问题。停车坪不是供未成年人游戏玩耍的场地，姜开来应注意保护自己的人身安全，在没有监护人在场的情况下，独自一人到停车坪玩耍，由于自己的不慎导致受伤。姜开来的监护人因在店内结账，一时疏忽，导致姜开来一人走出店外，脱离监护人的可控范围，因此，姜开来的法定监护人应当承担主要责任，本院酌情认定其自负70%的责任，即135957.3元（194224.72×70%）。陈国军在原二审中当庭陈述，“事故之前，房东要我们出钱做栏杆，我认为应当是房东自己负责就没有做，事故之后，房东就做了栏杆。”这证明在事故发生前房东就发现了停车坪有安全隐患并提示了陈国军等人。停车坪虽然不是未成年人游戏场所，但亦非禁止未成年人进出的场所，应当考虑未成年人的特殊需求。停车坪临街一侧垂直高于路面1.2米，确实存在安全隐患。陈国军等人作为停车坪的管理人，应当考虑到停车坪内未采取相应的安保措施，可能导致事故发生，没有安装防护栏杆说明其没有尽到相应的安全保障义务，应当承担次要责任，本院酌情认定其承担30%的责任，即58267.4元（194224.72×30%）。原审判决划分责任比例不当，且将精神抚慰金20000元进行分摊，系处理不当，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、三十一条、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民康初字第172号民事判决；
二、姜开来因伤造成的损失共计214224.72元，由陈国军、王云先赔偿损失78267.4元（194224.72×30%＋20000），此款限在本判决生效后10日内付清，其余损失由姜开来自负；
三、驳回姜开来的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5081元，保全费1780元，二审案件受理费4780元，合计11641元，由陈国军、王云先负担3492元，姜开来负担8149元。
本判决系终审判决。
审 判 长 陈玉香
审 判 员 何 蓓
代理审判员 余立根
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 胡 娜