湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1877号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李梅，女，1990年3月1日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李良莉，女，1984年10月3日出生，汉族，住湖南省茶陵县。
两上诉人委托诉讼代理人：江新春，湖南奋斗者律师事务所律师。
两上诉人委托诉讼代理人：欧阳慧敏，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：史小梅，女，1989年2月7日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：曾良军，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢长湖，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人李梅、李良莉因与被上诉人史小梅合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李梅、李良莉及其委托诉讼代理人江新春,被上诉人史小梅的委托诉讼代理人曾良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李梅、李良莉上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判李梅、李良莉不需返还史小梅保证金50000元;2、史小梅向李梅、李良莉返还173398元；3、一、二审诉讼费用由史小梅承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定双方互不信任错误，事实上是史小梅不想和李梅、李良莉继续合伙，而故意制造矛盾，双方签订的合同明确约定合伙期为一年。故史小梅不能随意退伙。史小梅所交的50000元保证金应在无违约且合伙期间届满才能退还，现史小梅违约提前退伙，故李梅、李良莉不应退还50000元保证金。二、史小梅收取的原郴州龙庭俊颜馆老客户预存的消费金高达111364元，但未按比例支付给李梅、李良莉，史小梅应当按比例支付给李梅、李良莉。三、史小梅违约解除合同，其所分得的利润应返还给李梅、李良莉。李梅、李良莉与史小梅将2014年11月至2015年8月31日会员充值但未消费的金额318144元进行了利润分配。而双方所签《男爵商务养生会所经营合同》第三条第三款约定：“因任何原因终止或解除的，终止或解除之日客户充值但未消费的数额不得用于分配”。因此史小梅所得分红95443.2元应当返还给李梅、李良莉。四、第二、三项相关数据均来自于原始帐本，一审对此不认可错误。综上，请求二审依法改判。
史小梅辩称，李梅、李良莉没有证据证明老客户的消费数额，也没有证据证明尚未消费的金额是多少，应承担举证不能的法律责任。依据李梅、李良莉的逻辑，男爵会所同样拥有相应的老客户，对于男爵会所老客户的消费同样应当将相应的款项补给史小梅。李梅、李良莉违反合伙协议的约定，剥夺史小梅的职务，将史小梅排挤出合伙组织，导致合伙协议无法继续履行，李梅、李良莉应承担违约责任。履约保证金5万元不属于定金，在李梅、李良莉违约要求解除合伙协议的前提下，应当将履约保证金退还给史小梅。
史小梅向一审法院起诉请求:1、李梅、李良莉退还史小梅合伙款项200000元；2、李梅、李良莉退还史小梅保证金50000元；3、本案诉讼费用由李梅、李良莉承担。
李梅、李良莉反诉请求：1、史小梅向李梅、李良莉支付原郴州龙庭俊颜馆老客户消费款77954.8元；2、史小梅退回尚未消费的会员充值款95443.2元给李梅、李良莉。
一审法院认定事实：史小梅与李梅、李良莉均从事美容养生服务，因史小梅有良好的技术、丰富的经验及稳定的客源，故李梅、李良莉意欲与史小梅合作。2014年10月22日，史小梅与李梅、李良莉签订了《男爵商务养生会所合作经营合同》。该合同主要约定：1、鉴于男爵会所系李梅、李良莉各出资450000元以李梅名义登记并取得营业执照的个体工商户，龙庭馆系史小梅以个人名义登记并取得营业执照的个体工商户，李梅、李良莉同意增加史小梅为合作方，并将持有男爵会所股份中的30%的股份作为合作期间史小梅技术入股合作，史小梅需交纳50000元履约保证金，由三人共同出资合作经营男爵会所，合作后，史小梅占股份30%，李梅、李良莉各占股份35%；2、史小梅与李梅、李良莉三人各出资10000元作为男爵会所经营的流动资金；3、合作期间，李梅、李良莉负责财务管理、外围营销及采购，史小梅负责店面运营管理及技术服务；4、合作期限为1年，从合同签订后史小梅支付保证金并正式合作经营之日计算，合作期间的盈亏三人共同承担，按所占股份比例分配利润及承担亏损；5、史小梅向李梅、李良莉交纳的50000元履约保证金，在合同期限届满且史小梅无任何违约责任的情况下，由李梅、李良莉退还；6、合作之前男爵会所内的一切产品、设备、设施等财产均为李梅、李良莉所有，与史小梅无关，史小梅无处置转让权；7、史小梅必须停止龙庭馆的经营并依法予以注销，且合作期间不得在郴州从事与男爵会所相同或类似的经营业务等内容；8、合同因任何原因终止或解除的，终止或解除之日客户充值但尚未消费的数额不得用于分配；9、在合同有效期限内，任何一方不得擅自终止或解除合同，否则违约方应当承担守约方因此造成的全部损失。合同签订后，史小梅关闭了龙庭馆。2014年11月1日，三人合伙的男爵会所正式营业，持有龙庭馆消费卡但尚未消费完毕的客户继续在男爵会所使用消费。但因三人之间产生矛盾，史小梅于2015年8月31日退出合伙，李梅、李良莉继续经营男爵会所，三人未对合伙期间的盈亏及债权、债务进行清算。另查明，合伙期间，史小梅、李梅、李良莉对男爵会所会员充值款进行了分红。
一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，史小梅、李梅、李良莉三人签订的《男爵商务养生会所合作经营合同》明确约定史小梅以技术入股的形式与李梅、李良莉合伙经营男爵会所，且三人共同承担合伙期间的盈、亏，故史小梅、李梅、李良莉之间成立合伙关系。本案争议的焦点为：一、李梅、李良莉是否需要返还史小梅50000元保证金；二、史小梅诉请李梅、李良莉返还200000元合伙款项应否予以支持；三、李梅、李良莉诉请史小梅支付龙庭馆老客户消费款77954.8元及返还尚未消费的会员充值款95443.2元应否予以支持。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十二条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。……”。本案中，《男爵商务养生会所合作经营合同》未对退伙进行约定，且史小梅、李梅、李良莉均认可彼此间存在许多矛盾，而合伙关系本身具有高度的人合性，合伙人彼此不信任，就失去了合伙基础，故史小梅退伙原则上应予以准许，对李梅、李良莉以史小梅违约提前退伙为由拒绝退还保证金50000元的意见，不予采纳。按照《男爵商务养生会所合作经营合同》约定，在合同期限届满且史小梅无任何违约责任的情况下，李梅、李良莉退还史小梅50000元履约保证金。现合同期限已经届满，李梅、李良莉又未提交证据证明史小梅有具体的违约行为，故史小梅要求李梅、李良莉返还50000元履约保证金，予以支持。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”。但本案中史小梅退出合伙后，史小梅、李梅、李良莉并未对合伙财产进行清算，故无法确认史小梅退伙时应当分割多少合伙财产。尽管史小梅曾于2016年2月1日申请对入伙时男爵会所的资产进行评估鉴定，但是合伙财产还包括合伙期间积累的财产及债权、债务，该鉴定事项并不能证明史小梅退伙时应分割多少合伙财产，故未予准许。因此，在本案未进行合伙清算，合伙经营期间盈亏不明的情况下，史小梅主张返还200000元合伙款项无证据证实，不予支持。
关于争议焦点三。关于李梅、李良莉诉请的尚未消费的会员充值款95443.2元，因合伙期间对充值款进行分红是史小梅、李梅、李良莉三人协商一致所为，且现合伙经营期间盈亏不明，李梅、李良莉单方出具的账务对账明细单等证据，又不能证明尚未消费的充值款的金额及史小梅领取的具体金额，故李梅、李良莉要求史小梅返还尚未消费的会员充值款95443.2元，不予支持。关于李梅、李良莉诉请的龙庭馆老客户消费款77954.8元，因《男爵商务养生会所合作经营合同》中未对龙庭馆老客户的消费款如何分配进行约定，且李梅、李良莉与史小梅合伙后一直未对龙庭馆老客户在男爵会所消费提出异议，李梅、李良莉单方出具的消费款项汇总单又不能证明龙庭馆老客户有多少以及已经消费了多少，故李梅、李良莉要求史小梅支付龙庭馆老客户消费款77954.8元，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）李梅、被告（反诉原告）李良莉共同返还原告（反诉被告）史小梅履约保证金50000元，此款限被告（反诉原告）李梅、被告（反诉原告）李良莉在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）史小梅付清；二、驳回原告（反诉被告）史小梅的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李梅、被告（反诉原告）李良莉的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5050元，由原告（反诉被告）史小梅负担4040元，被告（反诉原告）李梅、被告（反诉原告）李良莉共同负担1010元；反诉案件受理费1884元，由反诉原告（被告）李梅、反诉原告（被告）李良莉共同负担。如果被告（反诉原告）李梅、被告（反诉原告）李良莉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，李梅、李良莉申请证人罗某、胡某、郭某出庭作证，拟证明合伙期间，史小梅有损害合伙利益的行为，史小梅的老客户在男爵会所消费高达十多万元，在2015年8月份左右龙庭馆的老客户资料被史小梅私自拿走，该证据被史小梅持有。
史小梅质证如下：对罗某证言的真实性存疑，对证明目的有异议，罗某不了解三个合伙人的纠纷，不能证明史小梅唆使客户砸店，也不能证明对男爵会所的经营造成了影响；对胡某证言的真实性、证明目的有异议，胡某现在还是李梅、李良莉的员工，且其拟证明的情况不是亲眼看到，而是听说的；对郭某的证言真实性、证明目的有异议，不能证明史小梅拿走的就是龙庭馆的客户资料，如原件被拿走，为何李梅、李良莉处会有复印件。且根据证人胡某的陈述，男爵会所在2013年至2014年期间，男爵会所也累计了200位客户，在男爵会所独立经营时，有大量的盈利，按照李梅、李良莉的逻辑，对于男爵会所老客户充卡的金额，史小梅也应占30%的份额。
本院认证如下：以上证人均系男爵会所员工，证明力较弱，本院不予采信。
本院二审查明：史小梅在一审时曾申请对入伙时男爵会所的资产进行评估鉴定，一审法院认为合伙财产还包括合伙期间积累的财产及债权、债务，该鉴定事项并不能证明史小梅退伙时应分割多少合伙财产，故未予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、李梅、李良莉是否应当返还史小梅保证金5万元；二、史小梅是否应向李梅、李良莉返还龙庭馆老客户消费款77954.8元及分红款95443.2元。
关于争议焦点一。史小梅与李梅、李良莉于2014年10月22日签订的《男爵商务养生会所合作经营合同》约定，合作期限一年，史小梅交纳的50000元履约保证金，在无任何违约的情况下，由李梅、李良莉退还。史小梅于2015年8月31日退出合伙，未达到约定的一年合作期限，故其违反了约定。但鉴于双方成功合作了大部分时间，且有盈利分红，双方系在合伙后期相互产生矛盾，故史小梅并不是完全未履约，因此本院酌情认定由李梅、李良莉退还史小梅履约保证金20000元。一审判决李梅、李良莉退还史小梅履约保证金50000元不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。对尚未消费的会员充值款进行分红是史小梅、李梅、李良莉三人协商一致所为，且是否消费并无证据证明，故李梅、李良莉要求史小梅返还尚未消费的会员充值款95443.2元的上诉理由不成立，本院不予支持。关于李梅、李良莉要求史小梅返还龙庭馆老客户消费款77954.8元，双方签订的《男爵商务养生会所合作经营合同》对各自的老客户消费款如何分配没有进行约定，且李梅、李良莉与史小梅合伙后，龙庭馆老客户凭合伙之前在龙庭馆的充值到男爵会所消费，李梅、李良莉对此并未提出异议，现双方又未进行合伙清算，故李梅、李良莉要求史小梅返还龙庭馆老客户消费款77954.8元，本院不予支持。
综上所述，李梅、李良莉的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第1034号民事判决；
二、上诉人李梅、李良莉返还被上诉人史小梅履约保证金20000元，限本判决生效后十日内履行；
三、驳回被上诉人史小梅其他诉讼请求；
四、驳回上诉人李梅、李良莉的反诉请求。
如果李梅、李良莉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，上诉人李梅、李良莉负担404元，由被上诉人史小梅负担4646元；反诉案件受理费1884元，由上诉人李梅、李良莉负担；二审案件受理费4651元，由上诉人李梅、李良莉负担4047元，由被上诉人史小梅负担604元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 刘 扬
代理审判员 欧阳懿
二〇一七年一月十七日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。