江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1146号
上诉人（原审被告）：江苏同建建设有限公司，住所地盐城市区环城西路259号。
法定代表人：毛海潮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘素玲，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：刘德建，男，1982年1月30日出生，汉族，户籍地盐城市亭湖区，现住盐城市。
委托诉讼代理人：张炳东，江苏名古城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱旻，江苏名古城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏新鑫伟实业集团有限公司，住所地盐城经济技术开发区希望大道南路5号（软件园6号楼）。
法定代表人：陈寿康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈沁梅，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴兆龙，男，1964年7月28日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
被上诉人（原审被告）：郭红兵，男，1968年5月15日出生，汉族，住盐城市盐都区。
上诉人江苏同建建设有限公司（下称同建公司）因与被上诉人刘德建、江苏新鑫伟实业集团有限公司（下称新鑫伟公司）、吴兆龙、郭红兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2017)苏0982民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
同建公司上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由刘德建承担。事实和理由：1、2017年9月4日，一审法院向同建公司寄送了告知书，告知本案合议庭组成人员，是否申请回避请于9月8日前向法庭提出。同建公司收到后，认为本案主审法官与本案审理有利害关系，于2017年9月7日向一审法院寄送了回避暨延期开庭申请书，但一审法院在签收后，竟然以缺席判决的形式下发了判决书，驳夺了同建公司的诉权。2、一审法院仅凭刘德建提供的结算单复印件，直接以此认定工程款，属事实认定不清。如刘德建是实际施工人，应当进一步提供施工工作量清单，施工的具体方案及过程，但一审都未要求其提供。本案的工程审计也不存在该项工程，施工方、监理方均未反映有高支模的工程项目，一审法院应当向相关部门核实。3、一审判决认定吴兆龙挂靠同建公司承揽涉案工程无任何事实依据。同建公司仅与新鑫伟公司签订了一份建设工程施工合同，但由于同建公司施工资质满足不了所签订合同的要求，无法施工，该合同一直未履行。同建公司是一个具有合法施工资质的建筑施工企业，如果涉案工程是同建公司承建施工，依照相关法律和合同约定，所有施工资料和手续，包括工程项目施工管理人员名单、单项工程验收报告、单位工程竣工验收证明书、工程竣工交接单等均应由同建公司收集报送，工程款收取亦由同建公司出具发票。但根据本案庭审，上述所有涉案施工资料载明的施工单位是盐城市第一建筑工程有限公司，收取工程款亦由该公司出具发票。新鑫伟公司法定代表人陈寿康2013年元月8日出具给盐城市第一建筑工程有限公司的保函，也可以证明涉案工程是挂靠承建的，而非同建公司。4、同建公司和新鑫伟公司签订的合同中的职教中心实训3#楼已被新鑫伟公司发包给他人施工。如果同建公司真的在实际履行该份合同，新鑫伟公司在没有得到同建公司同意的情况下是不可能继续转包的。这一事实也充分证明，同建公司与新鑫伟公司签订的建设工程施工合同并未实际履行，合同约定的项目均由新鑫伟公司直接发包给他人施工。
刘德建辩称，1、结算单的原件在刘德建于2016年与本案其他当事人另一案件（2016）苏0982民初3065号的案件卷宗中，真实性已经得到确认。2、在2016年案件的一审、二审过程中已经查明并认定了同建公司与吴兆龙之间的挂靠关系，同时对责任的承担方式也作出了明确的判决。3、我们认为本案实际上唯一的争议焦点就是高支模部分的造价问题，对这一问题一审判决作出了非常明确的认定，主要有几点理由：1、42万是在60万的基础上下浮30%，这个金额只低不高，证人程某、朱某的证言可以证实当事人吴兆龙也签字确认；2、因为相关施工单位未将刘德建的高支模的相关资料送审，应当由其自己承担不利后果；3、该工程已早于2013年5月10日交付使用至今，现在上诉人又以审计为由拒付工程款，不应得到支持。综上，刘德建认为本案事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
新鑫伟公司辩称，1、程序问题请法院依法审查。2、新鑫伟公司系案涉工程发包方，案涉工程依法发包给同建公司施工，并签有书面建设工程协议书。3、吴兆龙不存在任何挂靠行为，吴兆龙的身份是同建公司的代理人，负责履行施工合同和现场施工，新鑫伟公司就案涉工程只与同建公司存在施工合同关系，同建公司从未与新鑫伟公司解除合同，也未提出任何未履行或不具备施工资质的异议，其上诉称因不具备施工资质而未履行不是事实，新鑫伟公司认为同建公司与吴兆龙之间存在恶意串通，吴兆龙不存在挂靠同建公司的事实，而是代理同建公司履行施工合同，新鑫伟公司已经将案涉工程款全部支付给同建公司。4、刘德建主张的高支模工程款并不存在实际施工的事实，案涉工程项目2013年竣工验收，后经大丰区审计局审计，刘德建诉称的高支模工程在审计的资料中并不存在。5、关于保函中提及的管理费系案涉工程经大丰港管委会集中审计报审资料统一委托一建公司办理，由各施工方向一建公司支付的委托管理费，并非同建公司所称的吴兆龙挂靠一建公司的施工管理费。6、关于法律适用部分，一审认定刘德建系实际施工人又认定新鑫伟公司系案涉工程发包方，根据最高人民法院关于施工工程案件若干问题的解释第二十六条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包方只在欠付工程价款内对实际施工人承担连带责任，而案涉工程款项新鑫伟公司已全部支付完毕，一审法院认定新鑫伟公司承担连带责任系对法律的错误适用与恶意解读。
吴兆龙二审未应诉，亦未作答辩。
郭红兵辩称，我只是替吴兆龙负责的，具体的挂靠什么的我不清楚。
刘德建向一审法院起诉请求：1、判令郭红兵、吴兆龙共同给付刘德建剩余工程款42万元及该款自2013年5月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、新鑫伟公司、同建公司对郭红兵、吴兆龙给付刘德建上述工程款的义务承担连带责任；3、本案诉讼费由同建公司、新鑫伟公司、吴兆龙、郭红兵承担。
一审法院认定的事实：2010年8月份左右，江苏新鑫伟投资开发有限公司承包了盐城市大丰区大丰港经济区海洋科教城项目工程，承包方式为：江苏新鑫伟投资开发有限公司为总投资承包人，负责全部工程的建设发包并将工程施工结束后交由大丰港区管理委员会回购，再由大丰港区管理委员会分批支付江苏新鑫伟投资开发有限公司工程款，即所谓BT工程项目。后江苏新鑫伟投资开发有限公司将上述工程土建及水电安装发包给被告盐城一建公司承建。2011年4月20日，双方订立补充协议，协议约定：1、在双方原订立的建筑工程及水电安装工程总承包合同中，划出图文中心，食堂，1、2号宿舍楼，实训1、2#厂房，体育看台，南、西、北门卫，围墙由甲方(江苏新鑫伟投资开发有限公司)直接发包给其他单位施工。2、……。2011年8月30日，吴兆龙借用同建公司资质与江苏新鑫伟投资开发有限公司订立《建设工程施工合同》一份，该合同约定：江苏新鑫伟投资开发有限公司将其承建的上述工程中的职教中心实训楼建筑工程项目分包给被告同建公司承建，总建筑面积约2.01万平方米，工程总造价暂定为4600万元，按工程进度付款等。合同订立后，吴兆龙并未实际施工，其于2011年9月3日与郭红兵订立《内部承包协议》，将上述工程全部转包给郭红兵承建，该《内部承包协议》约定的工程名称、建筑面积、工程暂定价等与上述合同一致。郭红兵承包涉案工程后将木工部分支解分包给刘德建施工，双方于2011年10月12日订立了《建筑工程清包合同》，该合同约定：“工程名称：江苏省大丰市职业技术教育中心；地点：大丰港；工程内容：实训工厂1、3号楼木工；建筑面积：约2万平方米；承包方式：工程木工劳务清包、包括施工技术、管理、机械设备保养维修、操作工具及脚手架、木模木方等辅助消耗材料，包质量、包安全、包文明施工、包工期；承包价格：本工程承包单价均按实际建筑面积150元／平方米计算面积大包干，甲方不另签证计时工，付款方式与大合同相同，质量要求：合格”等。郭红兵、刘德建及案外人朱某分别在甲方、乙方、见证方处签名。2012年9月28日，郭红兵（甲方）与刘德建（乙方）签订《内部工程协议书》，该协议约定：“工程名称：大丰职教中心实训工厂2#楼、水泵房；承包方式及范围：外墙脚手、模板、人工工资，范围：大丰职教中心实训1#、2#楼、水泵房所有木工工程；质量要求：合格；工期：一切与大合同相同；结算方式：按施工图纸计算水泵房按接触面75元/平方米，实训工厂2#楼按原1#楼建筑面积150元/平方米的基础上，增加依高支模方案结算下浮30%；付款方式：按照1#楼合同”等。郭红兵、刘德建分别在甲方代表、乙方代表处签名。
刘德建与郭红兵订立上述《建筑工程清包合同》后，依约组织人员、工具进场施工，其实际施工了实训1号楼、2号楼木工工程。后郭红兵与刘德建在合同履行过程中，郭红兵因资金问题中途退出与刘德建履行合同，由吴兆龙替代郭红兵与刘德建继续履行合同。
2013年1月5日，涉案工程的施工负责人程某对刘德建施工的工程总价款进行了确认，该结算单载明：“1.1#、2#楼图纸建筑面积：13192平方米×150元/平方米=1978800.00；2.补充协议水泵房模板：712.9平方米×75元/平方米=53467.50；3.2#楼补充协议高支模：420000.00（暂估按审计结果）；4.2#楼电缆场增补：132.5平方米×75元/平方米=9937.5（需郭红兵证明）。合计：2462205.00。结算人：程某。2013.元.5”。后吴兆龙又在下方对支付工程款情况进行确认，内容载明：“1978800×0.6=1187280；420000×0.6=252000；已付880000万；实结559280；扣减伙食费3455。吴兆龙”。
2013年5月10日，案涉的大丰市职教中心实训楼1#、2#楼及水泵房工程经验收合格后交付业主使用。工程验收证明书载明：1#楼建筑面积为10108平方米；2#楼建筑面积为3084平方米；水泵房建筑面积为190.65平方米。上述1#楼、2#楼建筑面积合计13192平方米。
此后，吴兆龙、郭红兵先后给付刘德建涉案工程款158万元。刘德建因剩余工程款索要无果，刘德建遂于2016年5月25日向一审法院提起诉讼，要求盐城市第一建筑工程有限公司、新鑫伟公司、同建公司、吴兆龙、郭红兵给付木工工资462205元，该案审理过程中，刘德建撤回要求给付高支模工程款420000元的请求。一审法院于2016年11月10日作出（2016）苏0982民初3065号民事判决书，支持了刘德建的诉讼请求。该判决已经生效。
2017年3月13日，因上述工程中的高支模工程款新鑫伟公司、同建公司、吴兆龙、郭红兵未给付，刘德建遂再次向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，一审法院依法向季炜进行了调查，其陈述，当时我是海洋科教城职教中心项目的技术负责人，案涉工程的高支模方案是我设计的，设计方案在吴兆龙聘请的技术负责人朱某那里，根据我的经验，案涉工程高度在那个地方，超过八米，肯定需要高支模的。证人朱某出庭时陈述，当时这个工程，我是现场负责的，当时是郭红兵叫来的，后来跟吴兆龙后面干，工资也是由吴兆龙发的，对于高支模的方案及具体施工过程，我是知道的，方案是盐城一建的季炜提出的，具体由刘德建施工的，吴兆龙、郭红兵也知道高支模工程的事实，初步结算高支模工程量大概60多万元。证人程某出庭时陈述，我是跟吴兆龙、郭红兵后面打工的，案涉工程需要高支模，是刘德建负责施工的，我是负责现场施工的，高支模的方案是在2013年年底的时候吴兆龙让我去结算的，我进行结算的时候吴兆龙就在我旁边，高支模的预算是60多万元，当时写暂估按审计结果，因为当时审计不知道多少，就按这个价结算回家过年，工程大概60多万元，按照70%计算得出的42万元，60万元左右是根据吴兆龙的结算单来的，42万元吴兆龙只会少算不会多算。
一审另查明：刘德建、吴兆龙、郭红兵均无相应施工资质。江苏新鑫伟投资开发有限公司于2013年10月25日更名为江苏新鑫伟建设有限公司，2015年3月15日再次更名为江苏新鑫伟实业集团有限公司。新鑫伟公司就涉案工程(1#、2#实训楼及水泵房)先后支付给吴兆龙2058余万元工程款。
一审又查明：刘德建施工的实训1#、2#楼及水泵房工程由盐城一建公司报送验收资料并验收合格。程某原系郭红兵雇佣的技术人员，郭红兵与吴兆龙解除承包关系后，吴兆龙继续留用程某为涉案工程管理人员
一审法院认为，本案争议焦点是：一、案涉工程是否需要高支模；二、高支模工程的工程款如何认定；三、本案新鑫伟公司、同建公司、吴兆龙、郭红兵是否需要给付高支模工程款及新鑫伟公司、同建公司、吴兆龙、郭红兵之间如何给付。
一、2012年9月28日，郭红兵与刘德建签订的内部工程协议书上载明“增加依高支模方案结算下浮30%”，2013年1月5日，程某出具的结算单上亦有高支模的工程价款，且吴兆龙签字予以了确认，季炜、朱某、程某等人的陈述也可以佐证高支模工程存在的事实，因此，对案涉工程需要高支模工程的事实予以认定。新鑫伟公司关于案涉工程不需要高支模的辩解，不予采信。
二、2013年1月5日，程某出具结算单上2号楼补充协议高支模工程款420000元，该数字为暂估，并且约定按审计结果。但是新鑫伟公司在提交审计时并未提交高支模的相关材料。对此，一审法院认为，提交审计相关材料的主体为新鑫伟公司，其在应当提交高支模工程相关材料以便审计的情形下未提交，应当承担不利后果。证人程某和朱某陈述表明，高支模的工程款为60多万元，420000元系在最低的60万元基础上按照约定下浮30%后计算而来，吴兆龙签字也予以了认可，在新鑫伟公司应当对不提交审计承担不利后果的情形下，一审法院对高支模工程价款为420000元予以认定。新鑫伟公司虽对高支模工程款420000元不认可，但庭审时未提交相关证据，亦未提交相关材料确定高支模工程的具体工程量，因此，对其相关辩解不予采信。
三、吴兆龙借用同建公司资质与新鑫伟公司订立《建设工程施工合同》，违反了法律法规的强制性规定，故该合同无效。新鑫伟公司在该合同签订后，直接支付工程款给吴兆龙，故应认定其明知吴兆龙借用同建公司资质与其签订合同。吴兆龙与郭红兵订立的《内部承包协议书》和郭红兵与刘德建订立的《建设工程清包合同》，因刘德建，吴兆龙、郭红兵均无相应施工资质，违反了法律法规的强制性规定，故相互间订立建设工程施工合同均为无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格并已交付业主使用，故刘德建作为实际施工人要求参照《建设工程清包合同》约定支付其剩余高支模工程款420000元的诉讼请求予以支持。关于刘德建的利息请求，案涉工程于2013年5月10日交付使用，刘德建要求给付420000元自2013年5月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，符合规定，亦予以支持。对新鑫伟公司关于案涉工程未审计结束刘德建暂无诉权及待审计结果出来后等辩解，因于法无据，不予采信。关于新鑫伟公司、同建公司、吴兆龙、郭红兵如何给付高支模工程款，一审法院认为，郭红兵系与刘德建订立清包工合同的相对人，负有直接给付刘德建剩余工程款的义务。吴兆龙中途替代郭红兵与刘德建继续履行合同至工程结束，亦为刘德建的合同相对人，依法应当与郭红兵共同给付刘德建剩余工程款。同建公司作为具有相应资质的建筑企业，允许无资质的吴兆龙以本企业名义承揽工程，即通常所称的“挂靠”，其作为被挂靠人应当对挂靠人吴兆龙给付刘德建剩余工程款的义务承担连带责任。新鑫伟公司系江苏新鑫伟投资开发有限公司变更后的企业法人，原江苏新鑫伟投资开发有限公司的权利和义务依法应当由变更后的被告新鑫伟公司享有和承担。新鑫伟公司系大丰港区海洋科教城项目的总投资承包人，其明知吴兆龙无建筑施工资质，仍将案涉工程违法发包给吴兆龙承建，故新鑫伟公司亦应对吴兆龙给付刘德建剩余工程款的义务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、郭红兵、吴兆龙于判决生效后15日内给付刘德建高支模工程款420000元及利息（420000元自2013年5月10日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、新鑫伟公司、同建公司对郭红兵、吴兆龙给付刘德建上述剩余工程款的义务承担连带责任。案件受理费7600元，保全费2620元，合计10220元，由郭红兵、吴兆龙负担(新鑫伟公司、同建公司承担连带责任)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
另查明，一审法院作出（2016）苏0982民初3065号民事判决后，新鑫伟公司、同建公司均不服，向本院提起上诉，本院于2017年5月8日作出（2017）苏09民终661号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另查明，本案一审第一次开庭时间2017年7月25日，由王涛独任审判，该次开庭同建公司未出庭应诉。一审第二次开庭时间是2017年9月26日，由徐忠俊、王涛、吴广龙组成合议庭进行审理。
二审中，同建公司提交了其于2017年9月7日向一审法院寄交的回避暨延期开庭申请书，内容为：申请人同建公司关于（2017）苏0982民初1507号案件，贵院在庭审期间变更审判人员，我司就此提出回避申请，我司认为本案不应由贵院审理，同时，我司已就相关联案件申请江苏省高院再审并已立案，故就本案，我司申请延期开庭和提出回避申请。
认为，吴兆龙借用同建公司名义与新鑫伟公司签订的《建设工程施工合同》，以及吴兆龙与郭红兵订立的《内部承包协议》和郭红兵、吴兆龙与刘德建订立的《建设工程清包合同》及补充协议，均违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。因案涉工程经刘德建施工，已经竣工验收合格并交付业主使用，故刘德建有权参照《建设工程清包合同》及补充协议的约定主张案涉工程价款。吴兆龙挂靠同建公司承揽涉案工程的事实已经（2017）苏09民终661号民事判决认定，同建公司认为涉案工程是吴兆龙挂靠盐城市第一建筑工程有限公司承建及合同约定的项目由新鑫伟公司直接发包给他人施工，其与新鑫伟公司签订的建设工程施工合同并未实际履行的理由不能成立。一
一、关于程序问题。
认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定。当
当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。第一百二十五条、第一百二十七条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。一审法院第二次开庭前向当事人发出的告知合议庭成员通知书后，同建公司认为其曾于2017年9月7日向一审法院寄送了回避暨延期开庭申请书，但其并未提交向一审法院递交该申请书的证据。从同建公司二审中提交的该申请书内容可以看出，同建公司如要提出回避申请，应当在开庭审理时提出，并说明理由，但同建公司既未提出申请合议庭哪个成员回避，也未说明回避的理由。该申请书实际提出的是管辖权异议内容，而本案一审法院于2017年3月13日立案受理，7月25日已进行过第一次开庭审理，早已超过答辩期和提出管辖权异议的期间。同建公司自认为已向一审法院提出回避申请，在一审法院未给予回复的情况下，仍不到庭参与庭审，是其对诉讼权利的自行处理，上诉人的该上诉理由不能成立。
二、关于刘德建提供的结算单复印件能否采用的问题。
本院认为，2013年1月5日，涉案工程的施工负责人程某对刘德建施工的工程总价款进行了结算，吴兆龙在此结算单上签字进行了确认，该证据在（2016）苏0982民初3065号案件中已经质证并予以采信，故该证据应作为本案认定事实的依据。对于高支模工程是否存在的问题，一审法院对海洋科教城职教中心项目技术负责人季炜的调查，其证实案涉工程的高支模方案是其设计的，案涉工程高度超过八米，肯定需要高支模；现场负责人朱某及施工负责人程某均证实高支模工程的存在，程某在与刘德建结算时也计入了高支模的工程款，吴兆龙对工程款的内容也予以了确认，所以应当认定刘德建施工的工程中含有高支模工程的内容。对高支模工程的工程款数额，虽然结算单上注明的高支模工程款42万元为暂估按审计结果，但新鑫伟公司在提交审计时并未提交高支模的相关材料，由此产生的不利后果应当由新鑫伟公司承担。根据证人程某和朱某的陈述，高支模的工程款为60多万元，42万元系在最低的60万元基础上按照约定下浮30%后计算而来的，所以一审法院对高支模工程价款为42万元予以认定并无不当。
综上，同建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人江苏同建建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年五月二十一日
书记员 戴书琪