广东省阳江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）阳中法行终字第38号
上诉人（原审原告）：阳西县塘口镇极光网吧。住所地：阳西县塘口镇塘南路*号之一。
投资人：黄瑞意。
委托代理人：李远，该网吧副经理兼法律顾问。
委托代理人：王木辉，男，1969年12月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：阳西县公安局。住所地：阳西县城向阳路*号。
法定代表人：蔡德业，该局局长。
委托代理人：姚尹岳，该局工作人员。
委托代理人：林良智，该局工作人员。
上诉人阳西县塘口镇极光网吧（以下简称塘口极光网吧）因不服被上诉人阳西县公安局行政处罚决定纠纷一案，不服阳西县人民法院（2014）阳西法行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年2月18日，塘口极光网吧向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销阳西县公安局西公行罚决字（2014）00183号行政处罚决定；2、案件诉讼费由阳西县公安局负担。主要事实和理由：2014年1月16日，阳西县公安局下属民警数人，未出示检查通知书、检查证，进入塘口极光网吧经营场所进行“检查”，称塘口极光网吧“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”。2014年1月17日，阳西县公安局向塘口极光网吧送达了西公行罚决字（2014）00183号行政处罚决定书，对塘口极光网吧处以罚款8000元的行政处罚。塘口极光网吧认为，阳西县公安局对其作出行政处罚违法，理由如下：一、阳西县公安局没有“管理”塘口极光网吧日常经营活动的行政管理主体资格。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第四条和第二十三条之规定，文化行政部门对塘口极光网吧具有监督管理的主体资格，上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项属塘口极光网吧经营活动的内容，排除阳西县公安局的职责。故阳西县公安局对该事项的检查、处罚是越权执法、越权处罚。二、程序违法。1、处罚程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有陈述和申辩的权利，并给当事人提供陈述和申辩的机会和条件。根据四十二条规定，行政机关作出较大罚款决定前，应当告知当事人有举行听证的权利。但阳西县公安局对塘口极光网吧处以较大数额罚款，没有告知塘口极光网吧陈述、申辩、申请听证的权利，程序严重违法。2、检查程序违法及内容违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款规定，对机关、企业事业进行日常监督检查，依照有关法律、法规和规章进行。但并没有任何法律法规规定阳西县公安局可以对塘口极光网吧的经营场所进行日常监督检查。其取得的所谓“证据”均属无效证据，不能作为行政处罚的依据。国务院颁布《关于控制对企业经济检查的规定》中明确规定，行政机关对企业实施检查，应当出具在同级人民政府备案的检查通知书（且一年不得超过一次）。因此，阳西县公安局对塘口极光网吧的检查，无法可依，属于违法擅自到企业检查，其取得的证据是无效的证据，不能作为认定事实和进行行政处罚的依据。三、没有事实依据。《条例》中规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当核对、登记上网消费者的身份证等有效证件……”，但这一义务是指企业行为，系对企业的总体要求。阳西县公安局称塘口极光网吧个别消费者身份证登记不规范与《条例》规定的“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件”不是同一概念。塘口极光网吧安装了管理软件，制订了管理制度，对所有的上网消费者都进行核对登记，足以证明塘口极光网吧已经全面履行了《条例》所规定的核对登记上网消费者身份证等有效证件的义务。阳西县公安局指控塘口极光网吧存在所谓“未按规定核对登记上网消费者身份证等有效证件”的违规事实不成立、不存在。四、适用法律法规错误。根据《人民警察法》第七条的规定，公安机关实施行政处罚的依据是公安行政管理法律法规。但是阳西县公安局将《条例》第三十一条第（三）项作为自己的职权依据对塘口极光网吧实施行政处罚属于适用法律错误，塘口极光网吧的行为根本不能成为公安行政处罚的对象。五、涉嫌滥用职权。阳西县公安局仅是查到个别消费者登记不规范，消费者也不是违法犯罪嫌疑人，已经及时纠正，没有造成任何危害后果。而阳西县公安局对塘口极光网吧处罚8000元，说明了阳西县公安局滥用职权罚款创收。
阳西县公安局辩称：一、塘口极光网吧存在未按《条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件行为。二、阳西县公安局对本案具有执法主体资格。三、阳西县公安局作出行政处罚决定符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚恰当。请求法院维持阳西县公安局对塘口极光网吧作出的行政处罚决定。
原审法院经审理查明：2014年1月16日，阳西县公安局对塘口极光网吧进行日常监督检查时，检查人员出示了警察证。阳西县公安局执勤民警在检查中发现塘口极光网吧未按规定对陈一源、刘昌杰、廖祥发、邱智伟四名上网消费者进行核对、登记有效身份证件，当场对陈一源、刘昌杰、廖祥发、邱智伟和网吧管理人员赖金党进行询问调查，制作《询问笔录》和《现场笔录》。陈一源、刘昌杰、廖祥发、邱智伟四名上网消费者在《询问笔录》中均承认网吧管理人员没有要求其出示身份证等有效证件进行核对、登记，是网吧管理人员用临时上网卡让其上网的。网吧管理人员赖金党在《询问笔录》中承认自己没有按规定核对、登记陈一源等四名上网消费者的有效身份证件。2014年1月17日，阳西县公安局将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知塘口极光网吧，拟对塘口极光网吧处予警告并罚款8000元，并告知塘口极光网吧享有陈述和申辩的权利。塘口极光网吧负责人黄瑞意在《行政处罚告知笔录》中表示不提出陈述和申辩。2014年1月17日，阳西县公安局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项之规定，作出了西公行罚决字（2014）00183号《行政处罚决定书》，决定对塘口极光网吧处以警告并罚款8000元。同日，阳西县公安局将行政处罚决定书送达给塘口极光网吧。塘口极光网吧不服该行政处罚决定，于2014年2月18日向原审法院提起行政诉讼，请求：1、撤销阳西县公安局西公行罚决字（2014）00183号行政处罚决定；2、案件诉讼费由阳西县公安局负担。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、阳西县公安局作出行政处罚决定的执法主体是否适格；二、阳西县公安局作出行政处罚决定是否有事实依据；三、阳西县公安局作出行政处罚决定的程序是否违法；四、阳西县公安局作出行政处罚决定是否滥用职权。
一、关于阳西县公安局作出行政处罚决定的执法主体是否适格。国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”因此，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。该《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”也明确文化行政部门、公安机关依据各自职权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”进行处罚。监管互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息涉及到网络安全、治安问题，属于公安机关的管理职权范围。综上，阳西县公安局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的职权。
二、关于阳西县公安局作出行政处罚决定是否有事实依据。阳西县公安局认定塘口极光网吧于2014年1月16日在经营中未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的事实，提交的对上网消费者陈一源、刘昌杰、廖祥发、邱智伟的《询问笔录》，对塘口极光网吧管理人员赖金党的《询问笔录》及现场笔录、照片所证实。因此，阳西县公安局对塘口极光网吧作出的行政处罚依据的事实清楚，证据确凿。
三、关于阳西县公安局作出行政处罚决定的程序是否违法。阳西县公安局的执法人员对塘口极光网吧进行监督检查时，向塘口极光网吧出示证件，调查、收集有关证据，在查明塘口极光网吧存在“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”的违法事实后，在处罚前将拟作出处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩的权利告知了塘口极光网吧，作出行政处罚后及时送达给塘口极光网吧。阳西县公安局在行政管理活动及作出行政处罚的过程中符合《公安机关办理行政案件程序规定》，程序合法。
四、关于阳西县公安局作出行政处罚决定是否滥用职权。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，公安机关有权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为给予警告，并可以并处15000元以下的罚款。阳西县公安局对塘口极光网吧处以警告并罚款8000元，在该条文规定的处罚幅度范围内，属于公安机关行使自由裁量权的范畴。塘口极光网吧主ＸＸ西县公安局作出行政处罚决定属于滥用职权行为，理据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，阳西县公安局作出的西公行罚决字（2014）00183号行政处罚决定，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。塘口极光网吧请求撤销阳西县公安局的行政处罚决定，理据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持阳西县公安局于2014年1月17日作出的西公行罚决字（2014）00183号行政处罚决定。本案受理费50元由阳西县公安局负担。
上诉人塘口极光网吧不服原审判决，向本院提出上诉请求：1、撤销阳西县人民法院（2014）阳西法行初字第3号行政判决。2、撤销阳西县公安局西公行罚决字（2014）00183号行政处罚决定。3、阳西县公安局承担一、二审案件诉讼费用。主要事实与理由：一、关于原审法院认定的上诉人所谓“违法事实”错误。1、任何网吧的整体运营模式者都是建立在对全部上网消费者的有效身份证件进行核对、登记登入网络的基础之上的，所以，网吧作为企业，只要正常运营，不可能存在“未按规定核对、登记上网消费者有效证件”的现象。2、被上诉人据以认定上述事实的证据是无效的。《条例》并未规定消费者未携带身份证进入网吧消费属违法行为，消费者也没有其他违法行为，故被上诉人强行中断其上网对其身份进行查验，违反了《身份证法》第二十条第（四）项之规定，属非法查验公民身份证。同时，被上诉人强制查验消费者的身份证，也违反了《条例》第二十三条的规定，该法条规定，行政机关获取消费者身份信息的方式是由经营者“予以提供”，即禁止执法人员直接查验上网消费者身份证。因此，被上诉人取得的笔录属违反法定程序及采用侵犯他人合法权益的违法方式所取得，属无效证据，应予排除，不能做为认定本案事实的依据。二、关于被上诉人执法主体资格。1、原审法院根据《条例》第四条，把对信息网络安全、治安的管理扩大解释成也可以对网吧经营活动进行管理，原审法院是错误的。2、阳西县公安局不向网吧颁发任何国家法定证照，与塘口极光网吧之间不属于主管部门与下属企业之间的关系，也不存在行政上管理与被管理的的法定隶属关系，阳西县公安局不具有对网吧日常经营运作的任何日常检查监督管理的法定职责。3、另从核对登记上网消费者事项这一企业经营行为的属性来看，属于典型的纯粹的企业经营行为，该行为与信息网络安全没有任何法律上的必然联系。4、上网消费者登记事项即属于网吧经营行为，不属于涉及信息网络安全和治安的行为，公安机关无权监管。5、根据《条例》第四条、第二十三条、第三十一条及文化部《行政处罚项目》第二十三条、《文化市场日常检查规范》第二十二条等规定，对网吧日常检查监督管理属于企业主管部门文化行政机关的职责。三、关于被上诉人程序违法。1、检查程序违法。2、处罚程序违法。四、关于本案适用法律。《条例》第二十三条、第三十一条及第（三）项关于规定网吧经营者核对、登记上网消费者有效身份证件的义务及将违反该义务要受到行政处罚的条款属无效条款。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第二十九条、《中华人民共和国身份证法》第十五条及最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第二条第（一）项的规定，未经上网消费者同意被上诉人无权强行核对、登记其有效身份证件并记录其上网信息。上诉人即使存在“未按规定核对、登记上网者有效身份证件的行为也是合法行为，不是违法行为，不应受到行政处罚。五、被上诉人滥用职权（自由裁量权）。对于行政违规的行为，行政机关依法享有对行政处罚的自由裁量权，即在法定处罚幅度内，可以自主决定对行政相对人处以何种行政处罚，但本案被上诉人滥用职权罚款创收，损害企业利益。
被上诉人阳西县公安局辩称：一、被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，原审判决认定事实清楚。上诉人存在未按《条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者有效身份证件违法行为，应予处罚。《条例》第四条规定了文化、公安、工商、电信等有关部门的职责，其中公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。《条例》第二十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。”《中华人民共和国居民身份法》第十五条规定，对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的，人民警察可以查验居民身份证。被上诉人民警查验上网消费者身份证件的执法行为是符合法律规定。二、被上诉人对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚职权，对本案具有执法主体资格。上诉人认为自己的日常经营活动只能由文化行政部门监督管理，公安机关不具有执法监管主体资格的主张没有法律依据。三、被上诉人作出行政处罚决定符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当。（一）、检查和处罚程序合法。1、检查程序合法。《控制对企业进行经济检查的规定》是专门针对经贸、财政、审计、价格、税务、工商行政管理、质量技术监督、外汇管理、统计等部门进行经济检查而作出的，其不包括公安部门对企业的日常检查。相反，国家有关部门对网吧等场所是要求从严管理，加强整治的。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款规定，公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关的法律、法规和规章执行，无需开具检查证。公安机关及其人民警察进行日常监督检查仅须出具人民警察工作证或者其他执法检查证件，表明身份即可，无需开具检查证。所以塘口极光网吧认为阳西县公安局的检查程序违法是没有法律依据的。2、处罚程序合法。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定，对单位处以一万元以上罚款的，在作出行政处罚决定前才应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利。因此，被上诉人对上诉人作出8000元罚款决定，无需告知听证权利，且被上诉人在作出行政处罚决定前已依法履行告知义务，告知上诉人拟处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩权，因此处罚程序是合法。（二）适用法律、法规正确。（三）处罚适当。《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由公安部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……”，根据上述规定，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销许可证，并没有规定罚款属于较重处罚范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。而且被上诉人对上诉人作出的处罚决定在《条例》规定的罚幅范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴，被上诉人作出的行政处罚决定是适当的。综上所述，塘口极光网吧上诉的理由不成立，原审判决正确，请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点：一、阳西县公安局对塘口极光网吧作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定；二、阳西县公安局作出行政处罚认定事实是否清楚；三、阳西县公安局作出行政处罚的程序是否合法；四、阳西县公安局是否滥用职权，适用法律是否正确。
关于阳西县公安局对塘口极光网吧作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定的问题。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”之规定，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。上述《条例》第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定的相关内容也涉及到经营者不得从事危害网络信息安全、治安、消防安全以及其他违法、犯罪行为。塘口极光网吧上诉认为网吧的经营活动只能由文化行政部门监督管理，而不能由公安机关监督管理，不符合该《条例》的相关规定，本院不予采纳。塘口极光网吧上诉认为阳西县公安局对其公司检查时，未依法出示检查通知书，违反了国务院《关于控制对企业经济检查的规定》的规定，属于违反法定程序的乱检查、擅自检查，干预其经营活动，亦没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。上述《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”明确授权文化行政部门、公安机关针对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为可进行处罚。原审判决认为该法条中“依据各自职权”的规定，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，该规定并没有排除公安机关的监督处罚权，依法有据。塘口极光网吧上诉认为阳西县公安局没有监督处罚权的理据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国居民身份证法》第六条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十条的相关规定，居民身份证由公安机关负责发放和监管，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就要检查到上网消费者的身份证件，这牵涉到网络安全、治安等问题。综上，阳西县公安局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的法定职权。文化部关于执行《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条、第三十一条有关问题的复函：“文化行政部门在执行《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条和第三十一条时，对于互联网上网服务营业场所经营单位情节严重的违法行为，文化行政部门可以处以罚款，并同时责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》；对于互联网上网服务营业场所经营单位情节严重的违法行为，可以根据情节严重程度不同，或者责令停业整顿，或者直接吊销《网络文化经营许可证》，而不必先责令停业整顿。”该复函只明确了文化行政部门可以对互联网上网服务营业场所经营单位情节严重的违法行为，可以处以罚款，并非排除公安机关的监管处罚权，因此，塘口极光网吧上诉主张未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的行为是由文化部门实施监管处罚的，公安机关的不具有监管权的理由不成立，本院不予采纳。
关于阳西县公安局作出行政处罚认定事实是否清楚的问题。本案中，阳西县公安局分别对上网消费者陈一源、刘昌杰、廖祥发、邱智伟进行询问，被询问人陈一源、刘昌杰、廖祥发、邱智伟均承认塘口极光网吧管理人员没有要求他们出示身份证核对、登记，塘口极光网吧的工作人员赖金党承认自己没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件。从以上阳西县公安局提供的证据分析，足可证实塘口极光网吧违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项的规定：“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”。阳西县公安局对塘口极光网吧作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分。塘口极光网吧主ＸＸ西县公安局调查取得的证据属于无效证据的理据不足，本院不予采纳。
关于阳西县公安局作出行政处罚的程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，即行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查，并应当制作笔录。阳西县公安局在查明塘口极光网吧有违法的事实之后，阳西县公安局将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知塘口极光网吧，并告知了塘口极光网吧有陈述、申辩的权利。综上，阳西县公安局对塘口极光网吧作出的行政处罚并没有剥夺塘口极光网吧陈述、申辩和请求举行听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，处罚程序合法。塘口极光网吧上诉主ＸＸ西县公安局作出行政处罚决定程序违法的理据不足，本院不予采纳。
关于阳西县公安局是否滥用职权和适用法律是否正确问题。根据国务院《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由公安部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……”，在互联网上网服务营业场所经营单位管理上，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销《网络文化经营许可证》，并没有明确罚款属于较重范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。本案中，阳西县公安局对塘口极光网吧作出处以警告，并处罚款8000元的行政处罚，有关罚款数额在《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条规定的幅度范围内，阳西县公安局作出行政处罚合理，适用法律正确，依法应予维持。塘口极光网吧上诉主ＸＸ西县公安局滥用职权和适用法律错误的理据不足，本院不予采纳。
综上所述，阳西县公安局作出的行政处罚决定以及原审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。塘口极光网吧上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人阳西县塘口镇极光网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桥
审 判 员 黄光汉
代理审判员 黄英燕
二〇一四年七月十七日
书 记 员 陈秋瑜