浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第2128号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司。住所地：江苏省南京市高淳区桠溪镇东风路**号。
诉讼代表人衡秋香，系南京尼尔森建筑劳务有限公司财务会计。
辩护人郑增华，浙江攀远律师事务所律师。
被告人张某甲，系南京尼尔森建筑劳务有限公司法定代表人、总经理。因本案于2015年1月28日投案，同日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，同年12月14日被继续取保候审。
辩护人冯小昕，浙江攀远律师事务所律师。
被告人钱某，系温州浦发银行大厦土建工程负责人。因本案于2015年1月23日投案，同日被监视居住，同年7月13日被继续监视居住。
被告人何某甲，系温州浦发银行大厦土建工程负责人。因本案于2015年2月15日投案，同日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审，同年12月14日被继续取保候审。
辩护人陈峰，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）2064号起诉书指控被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司及被告人张某甲、钱某、何某甲犯拒不支付劳动报酬罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院于同年12月30日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员沈彬出庭支持公诉，被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司诉讼代表人衡秋香、被告人张某甲、钱某、何某甲及辩护人郑增华、冯小昕、陈峰到庭参加诉讼。2016年3月15日，经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2013年8月15日，被告人钱某、何某甲借用被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司的资质，以南京尼尔森建筑劳务有限公司的名义承包了位于本区瓯江路与永楠路交叉口的温州浦发银行大厦土建工程的劳务作业。2014年3月至10月，钱某、何某甲雇佣工人仇某在上述温州浦发银行工地做施工员，并授意李某甲等人组织工人谢某、杨某、罗某乙、罗某甲、王某甲、薛某、闵某、郑某、赵某、李某乙、肖某、张某乙、陈某、王某乙、张某丙、张某丁、董某、邵某、黄某、王某丙、张某戊在上述工地从事木工等工作。期间，上述22名工人共被拖欠工资人民币171364元。2014年10月29日，温州市人力资源和社会保障局向被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司法人代表即被告人张某甲直接送达了《劳动保障监察限期改正指令书》，要求南京尼尔森建筑劳务有限公司于2014年11月6日15时前支付上述温州浦发银行工地工人被拖欠的工资。但直至2015年1月4日公安机关立案，被告人钱某、何某甲及被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司仍拒不支付上述工人工资。2015年2月，被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司支付了涉案工人全部工资。案发后，被告人张某甲、钱某、何某甲主动向公安机关投案。针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。认为被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司以及被告人张某甲、钱某、何某甲的行为均已构成拒不支付劳动报酬罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第三十一条、第二十五条第一款的规定，予以处罚。
被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司的诉讼代表人衡秋香及被告人张某甲、钱某、何某甲对指控的事实均无异议。
被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司的辩护人郑增华辩称：被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司与被告人钱某、何某甲系挂靠关系，视为将业务分包、转包给不具备用工主体的钱某、何某甲，且在收到工程施工方中冶天工上海十三冶建设有限公司支付的工程款563198元并扣除税费33598元后，将其余款项转给何某甲，说明南京尼尔森建筑劳务有限公司已向钱某、何某甲支付了工程款（包括劳动报酬），人力资源社会保障部门应向不具备用工主体资格的钱某、何某甲下达限期改指令书；其次，被告人钱某、何某甲自己招聘、管理被拖欠工资的员工，是实际用工主体，这些员工不是南京尼尔森建筑劳务有限公司委派或招聘的员工，与南京尼尔森建筑劳务有限公司没有形成劳动关系，而是与钱某、何某甲形成事实劳动关系；再次，南京尼尔森建筑劳务有限公司只是将公司的资质借给被告人钱某，不参与工程施工、管理。综上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障局、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》第一条第（三）项规定，即“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期改指令书或行政处罚决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位”，南京尼尔森建筑劳务有限公司主观上没有拒不支付劳动报酬的故意，客观上也没有拒不支付劳动报酬的行为，其行为不构成拒不支付劳动报酬罪。
被告人张某甲的辩护人冯小昕辩称：同意被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司的辩护人郑增华提出的辩护意见；另外，被告人张某甲在得知被告人钱某、何某甲拖欠工资的情况下，要求钱某、何某甲妥善处理，已达到督促义务；在钱某、何某甲仍未支付工资前，南京尼尔森建筑劳务有限公司及张某甲垫付了被拖欠员工的工资。因此，被告人张某甲的行为不构成拒不支付劳动报酬罪。
被告人何某甲的辩护人陈峰辩称：被告人何某甲与钱某虽然都是承包人，但资金都是何某甲拿出的，因中冶天工上海十三冶建设有限公司没有支付足额工程款，导致何某甲拖欠员工工资；何某甲与钱某撤离施工现场时，曾与中冶天工上海十三冶建设有限公司就工程款事宜进行协商，没有拒绝支付工资，亦没有逃匿，积极配合劳动部门调查，故被告人何某甲的行为不构成拒不支付劳动报酬罪。
经审理查明：2013年5月20日，被告人钱某作为乙方与作为甲方的被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司（以下简称“尼尔森公司”）签订了内部施工责任承包合同书，由乙方承包中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称“十三冶公司”）分包给甲方的位于温州市鹿城区瓯江路与永楠路交叉口的温州浦发银行大厦土建工程、外高桥物流园区二期4-2地块工程。双方约定：乙方对承包的工程应全面负责，承担甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中规定的施工责任和乙方应承担的责任；在施工过程中，一切施工设备、机具、施工人员、管理人员、材料等均由承包人自行解决，承包的项目一律按项目经济独立核算、自负盈亏；乙方应向甲方上交1%的管理费（不包含直接费、间接费、税金、规费等费用）；业主拨付的工程款必须进入甲方账户，入账后甲方分批转付给乙方，乙方必须优先农民工工资发放，不得拖欠劳务费等费用，无论资金分配情况如何，乙方都应承担拖欠民工工资等费用的全部经济、法律责任。2013年8月15日，“十三冶公司”作为温州浦发银行大厦建设工程总包方将土建工程分包给“尼尔森公司”，双方签订了建设工程施工劳务分包合同，被告人钱某作为“尼尔森公司”的委托代理人亦参与签订上述合同。随后，被告人钱某、何某甲合伙承建。2014年3月间，钱某、何某甲雇佣工人仇某在上述温州浦发银行大厦工地做施工员，并授意李某甲等人组织工人谢某、杨某、罗某乙、罗某甲、王某甲、薛某、闵某、郑某、赵某、李某乙、肖某、张某乙、陈某、王某乙、张某丙、张某丁、董某、邵某、黄某、王某丙、张某戊等人在上述工地从事木工等工作。同年7月22日，“十三冶公司”将工程款人民币56.3198万元汇入“尼尔森公司”，“尼尔森公司”扣除税费人民币3.3598万元，将工程款人民币52.96万元转给何某甲。同年9月间，被告人钱某、何某甲在明知拖欠谢某、杨某等22名工人（2014年3月至10月）工资人民币17.1364万元的情况下，以因“十三冶公司”先前工程迟延（即进场施工延迟）及拖欠工程款而与“十三冶公司”发生纠纷为由拖延支付。同年10月29日，温州市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）将《劳动保障监察限期改正指令书》直接送达给“尼尔森公司”的法人代表即被告人张某甲，要求“尼尔森公司”于同年11月6日15时前支付上述工人被拖欠的工资。同年11月2日，被告人何某甲以“十三冶公司”、“尼尔森公司”、上海浦东发展银行股份有限公司作为被告向本院提起民事诉讼，请求判令“十三冶公司”支付何某甲工程款400万元；“尼尔森公司”、上海浦东发展银行股份有限公司对上述款项承担连带责任。但直至2015年1月4日公安机关立案，被告人钱某、何某甲及“尼尔森公司”仍拒不支付上述工人被拖欠的工资。
2015年1月23日中午，被告人钱某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行；同年1月28日下午4时20分许，被告人张某甲主动到公安机关投案，未能供述主要犯罪事实；同年2月15日，被告人何某甲主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。
2015年2月2日，“尼尔森公司”已支付上述工人被拖欠的工资。
上述事实，被告人张某甲、钱某、何某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人谢某、罗某甲、肖某等人的陈述、证人杨某、仇某、李某甲、谢某、朱某、何某乙等人的证言、劳动保障监察限期改正指令书、送达回证、拖欠员工工资发放表、拖欠员工工资发放情况函、证明、营业执照、情况说明、分包合同、内部承包合同书、抓获经过、到案情况说明、人口信息及被告人张某甲、钱某、何某甲在侦查机关、检察机关的供述等证据予以证明，足以认定。
关于被告单位“尼尔森公司”及被告人张某甲、钱某、何某甲的行为是否构成拒不支付劳动报酬罪的问题。经查，与“十三冶公司”签订分包合同的是“尼尔森公司”，被告人钱某作为“尼尔森公司”的委托代理人参与签订合同，虽被告人钱某亦与“尼尔森公司”签订了内部承包合同，但该内部承包合同仅调整被告人钱某、何某甲与“尼尔森公司”的内部承包关系，“尼尔森公司”及被告人钱某、何某甲对外仍要对分包合同共同承担责任，即“尼尔森公司”及被告人钱某、何某甲均是支付劳动报酬的主体。因此，被告单位“尼尔森公司”及被告人钱某、何某甲的行为构成拒不支付劳动报酬罪，而被告人张某甲作为被告单位“尼尔森公司”直接负责的主管人员，其行为亦构成拒不支付劳动报酬罪。因此，辩护人郑增华、冯小昕、陈峰提出被告单位“尼尔森公司”及被告人张某甲、何某甲不构成拒不支付劳动报酬罪的辩护意见，均不予采纳。
本院认为，被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪；被告人张某甲、钱某、何某甲作为被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，应当承担刑事责任，均应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人钱某、何某甲有自首情节，被告人张某甲、被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司有坦白情节，可依法从轻处罚；被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司已支付被拖欠员工工资，可酌情从轻处罚。公诉人在法庭上发表判处被单位南京尼尔森建筑劳务有限公司罚金的量刑建议，可予采纳；但发表判处被告人张某甲、何某甲有期徒刑六个月至一年，并处罚金及判处被告人钱某有期徒刑七个月至一年一个月，并处罚金的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百七十六条之一第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告单位南京尼尔森建筑劳务有限公司犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币10万元。
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人张某甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币2万元。
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人钱某犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币2万元。
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人何某甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币2万元。
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱维阳
人民陪审员 王锡全
人民陪审员 蔡 红
二〇一六年五月六日
书 记 员 张圆圆
附：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。