新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1184号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐美冠瑞达广告有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区建设路36号5单元202室。
法定代表人：鲍晨瑞，该公司总经理。
委托诉讼代理人:陈湘玲，女，1979年8月15日出生，汉族，乌鲁木齐美冠瑞达广告有限公司职员，住乌鲁木齐市天山区马市小区16号楼1单元504室。
被上诉人（原审原告）:苏军红，男，1984年5月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区安居北路西三巷***号。
被上诉人（原审被告）：苏强强，男，1984年12月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市安居北路西三巷***号***号。
上诉人乌鲁木齐美冠瑞达广告有限公司（以下简称美冠瑞达公司）因与被上诉人苏军红、苏强强提供劳务者受害纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美冠瑞达公司委托诉讼代理人陈湘玲、被上诉人苏军红、苏强强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美冠瑞达公司上诉请求：1、撤销一审判决书第七项，改判驳回上诉人苏军红要求赔偿营养费的诉讼请求；2、撤销一审判决第九项，改判苏强强赔偿苏红军精神抚慰金2100元；3、本案上诉费用、邮寄送达费用由被上诉人苏军红承担。事实和理由：1、苏红军主张赔偿营养费属于重复主张，相应营�费已经另案判决给付；2、一审确定苏强强承担70%的赔偿责任，但在确定精神抚慰金数额时未按照责任比例划分。
苏军红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。
苏强强辩称，应支付苏军红相应的营养费和精神损害抚慰金，一审判决正确。
苏军红向一审法院起诉请求：1、判令苏强强、美冠瑞达公司赔偿126526.06元，其中医疗费11337.25元、误工费12349.70元、护理费2336元、交通费6148元、住宿费817元、营养费5000元、住院伙食补助费1680元、残疾赔偿金110353.57元、鉴定费730元、精神损害抚慰金20000元、后期治疗费10000元、以上共计180751.52元，180751.52元*70%=126526.06元；2、诉讼费及邮寄送达费由苏强强、美冠瑞达公司承担。事实和理由：2014年11月2日，苏军红等人在美冠瑞达公司包工头苏强强带领�，为美冠瑞达公司承包的属于叶城县住房和城乡建设局城市亮化标段叶城东城卫生服务中心进行作业施工时，不慎从高处坠落，造成腰部、脚部严重性骨折。现苏军红于2015年12月10日在叶城县人民医院取出了内固定，已经治疗终结。并于2016年4月15日经新疆卓鼎司法鉴定所鉴定为一处9级伤残、一处10级伤残。现苏军红的后续医疗费和其他合法治疗费用、误工费用，美冠瑞达公司、苏强强均未进行赔偿。
一审法院认定事实：苏强强从瑞达广告公司法定代表人鲍晨瑞处分包到叶城县东城卫生服务中心亮化工程部分劳务工程。经苏强强介绍，原告于2014年9月18日到瑞达广告公司承包的叶城县东城卫生服务中心亮化工程工地工作。苏军红工资由瑞达广告公司法定代表人鲍晨瑞发放。2014年11月2日，苏军红在安装外墙亮化设施时身系一根电缆线施工。因电缆线断裂，从�、四楼的位置坠落至一楼门头。11月2日至12月11日，苏军红在叶城县人民医院住院治疗39天。门（急）诊诊断为“腰2椎体爆裂性骨折+左侧耻骨下肢骨折+左侧胫腓骨下段双骨折”。期间先后于11月5日、11月19日行“切开复位内固定术”。出院医嘱为“建议术后全休贰月，继续平卧，加强左踝关节功能锻炼，定期复查，不适随诊。”美冠瑞达公司为苏军红垫付医疗费75533.18元。12月22日，叶城县人民医院出具《诊断证明书》，载明“患者在院期间（陪护一人），好转出院，建议术后全休贰月，加强营养，定期复查……”经新疆新勤律师事务所委托，新疆卓鼎司法鉴定所于2015年4月20日作出新卓法临鉴字（2015）第101号《鉴定意见书》，鉴定意见为“……被鉴定人腰2椎体爆裂性骨折为Ⅸ级（九级）伤残；左侧胫腓骨远端及距骨粉碎性骨折伴踝关节脱位、左侧踝关节韧带损伤术后遗留左踝关节活动功能障碍为Ⅹ级（十级）伤残。”苏军红支付鉴定费730元。2015年7月27日，苏军红诉至法院，要求被告美冠瑞达公司、苏强强、叶城县住房和城乡建设局赔偿：住院伙食补助4680元、误工费19800元、护理费7800元、残疾赔偿金97498.8元、营养费5000元、鉴定费730元、交通费4000元、精神损害抚慰金10000元、公证费600元、后期治疗费50000元。2015年10月23日，乌鲁木齐市天山区人民法院作出（2015）天民一初字第1924号民事判决书，判决：一、苏强强、美冠瑞达公司向苏军红赔付误工费8138.69元（11626.70元×70%）。二、苏强强、美冠瑞达公司向苏军红赔付护理费4069.35元（5813.35元×70%）；三、苏强强、美冠瑞达公司向苏军红赔付交通费700元（1000元×70%）；四、苏强强、美冠瑞达公司向苏军红赔付住院伙食补助费3276元（4680元×70%）；五、苏强强、美冠瑞达公司向苏军红赔付营养费2100元（3000元×70%）；六、驳回苏军红对苏强强、美冠瑞达公司的其他诉讼请求；七、驳回苏军红对叶城县住房和城乡建设局的诉讼请求。该判决送达后，苏军红、美冠瑞达公司均不服，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉，后苏军红及美冠瑞达公司分别于2016年1月21日向该院申请撤回上诉。2016年1月21日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2015）乌中民一终字第1319号民事裁定书，裁定：准许上诉人苏军红、上诉人美冠瑞达公司撤回上诉，各方按照原审判决执行。2015年12月7日至2015年12月21日（共计14天），苏军红再次在叶城县人民医院进行住院治疗。经该医院诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折术后椎弓根钉断裂；2.左侧胫腓骨远端骨折内固定术后。支出住院费10638.95元。出院医嘱：加强功能锻炼，定期复查，不适随诊。苏军红出院后在新疆医科大学第二附属医院门诊进行复查，支出门诊医疗费698.30元。
另查明，2015年12月21日，叶城县人民医院向苏军红出具诊断证明书一份，载明：诊断:腰2椎体爆裂性骨折术后椎弓根钉断裂＋左侧胫腓骨远端骨折内固定术后。处理意见及注意事项：患者在我院骨一科进行二次手术，临床治愈出院，住院期间费用壹万贰仟圆，陪护壹人，建议出院后避免腰部剧烈运动，全休贰月，定期复查（术后壹月，术后叁月，术后陆月），加强营养，特此证明。
2016年4月15日，新疆新勤律师事务所委托新疆卓鼎司法鉴定所对苏军红的伤残等级进行鉴定。2016年4月25日，新疆卓鼎司法鉴定所作出新卓法临鉴字（2016）第123号鉴定意见书，鉴定意见：2014年11月2日被鉴定人苏军红不慎从高处摔下致全身多处损伤，伤后经住院行手术治疗及恢复，�鉴定人腰2椎体爆裂性骨折为IX级（九级）伤残；左侧胫腓骨远端及距骨粉碎性骨折伴踝关节脱位、左侧踝关节韧带损伤术后遗留左踝关节活动功能障碍为X级（十级）伤残。为此，苏军红支出鉴定费730元。美冠瑞达公司对此鉴定结论有异议，申请法院对苏军红的定残部位进行重新鉴定，同时申请对此治疗费及伤残与事故之间的因果关系进行鉴定，同时申请对此治疗费及伤残与事故之间的因果关系进行鉴定。法院遂根据美冠瑞达公司的申请委托新疆恒正司法鉴定中心对被告瑞达广告公司申请的上述事项进行鉴定。2016年9月19日，新疆恒正司法鉴定中心作出恒正司鉴（2016）法临鉴字第213号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人苏军红腰2椎体爆裂骨折伤残程度评定为IX级（玖级）伤残，左下肢伤残程度评定为X级（拾级）伤残。2.被鉴定人苏军红后续医疗费及伤残与本次事故之间存在直接因果关系。
另查明，在苏军红住院期间，由其妻子任燕燕护理。
苏军红提供交通费票据130张，金额1588元（原告主张6148元）、住宿费票据4张，金额817元，称其前往叶城县做检查、进行第二次手术、在乌鲁木齐市进行伤残鉴定发生的费用。
2016年12月5日，乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路片区管理委员会宁苑社区工作委员会出具流动人口居住证明一份，载明:兹有苏军红，性别男，族别汉，身份证号:622726198405062054,自2010年至今在宁苑社区乌市水磨沟西三巷149号301居住。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，苏军红在苏强强分包的工地施工，与苏强强系雇员与雇主的关系。苏强强并无证据证明尽到相关安全保障义务，且其并无相关专业施工资质，对损害的发生具有过错。苏军红作为完全民事行为能力人在三、四楼的高处施工时用电缆线替代安全绳，自身亦具有过错。综合考虑双方过错程度，本院酌定由苏强强向苏军红承担70%的赔偿责任，由原告自负30%的责任。美冠瑞达公司应当知道接受分包的苏强强没有相应资质及安全生产条件，依法应当与苏强强承担连带赔偿责任。
苏军红因治疗受伤部位支出的医疗费11337.25元（10638.95元＋698.30元），由苏强强承担70%即7936.08元（11337.25元×70%）。苏军红因此次事件受伤误工74天（住院14天＋出院后全休2个月），苏强强应承担苏军红此期间的误工费。由于苏军红无固定职�，法院参照新疆维吾尔自治区2015年在岗职工平均工资60914元计算其误工费，由苏强强承担70%即8644.78元（60914元÷365天×74天×70%）。住院伙食补助费按照实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。苏军红住院14天，每天120元，由苏强强承担70%即1176元（14天×120元×70%）。苏军红住院期间，医嘱陪护一人。苏军红此期间由其妻子任燕燕护理。本院参照新疆维吾尔自治区2015年在岗职工平均工资60914元计算其护理费，由苏强强承担70%即1635.50元（60914元÷365天×14天×70%）。交通费、住宿费根据苏军红及其必要的陪护人员因就医、治疗实际发生的费用计算。结合原告住所地、就医地点、时间、次数及苏军红提交的交通费、住宿费票据，本院酌定为交通费1100元、住宿费800元，由苏强强承担70%即交通费770元（1100×70%）�住宿费560元（800元×70%）。苏军红出院时，医嘱加强营养，苏强强应承担苏军红适当的营养费。苏军红主张金额过高，本院酌定为营养费1200元，由苏强强承担70%即840元。由于此次事件造成原告腰2椎体爆裂骨折，伤残程度评定为Ⅸ级（九级）伤残，左下肢伤残程度为Ⅹ级（十级）伤残。苏强强应当支付原告残疾赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，由苏强强承担70%即77247.50元（26274.66元×21%×20年×70%）。由于此次事件导致苏军红身体两处伤残，给其造成精神痛苦，结合本地平均生活水平，本院酌定苏强强应支付苏军红精神损害抚慰金3000元。因苏军红的治疗已经终结，对其要求被告赔偿后期治疗费10000元的诉讼请求，本院不予支持。鉴定费730元将�诉讼费中处理。判决：一、被告苏强强赔偿原告苏军红医疗费7936.08元（11337.25元×70%）；二、被告苏强强赔偿原告苏军红误工费8644.78元（60914元÷365天×74天×70%）；三、被告苏强强赔偿原告苏军红护理费1635.50元（60914元÷365天×14天×70%）；四、被告苏强强赔偿原告苏军红交通费770元（1100元×70%）；五、被告苏强强赔偿原告苏军红住宿费560元（800元×70%）；六、被告苏强强赔偿原告苏军红住院伙食补助费1176元（1680元×70%）；七、被告苏强强赔偿原告苏军红营养费840元（1200元×70%）；八、被告苏强强赔偿原告苏军红残疾赔偿金77247.50元（26274.66元×21%×20年×70%）；九、被告苏强强赔偿原告苏军红精神损害抚慰金3000元；十、被告乌鲁木齐美冠瑞达广告有限公司对上述被告苏强强应赔偿原告苏军红的款项承担连带责任；十一、驳回原告苏军红�求被告赔偿后期治疗费10000元的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，当事人对一审认定的事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人苏军红请求支付营养费、精神损害抚慰金的诉讼请求能否成立的问题。首先、关于苏军红主张营养费是否属于重复诉讼的问题。上诉人所称被上诉人主张的营养费已经乌鲁木齐市天山区人民法院作出（2015）天民一初字第1924号民事判决书判决并实际给付完毕，被上诉人再次主张营养费属于重复诉讼。本院认为，乌鲁木齐市天山区人民法院作出（2015）天民一初字第1924号民事判决书所判营养费针对的是苏军红2014年11月2日至12月11日住院诊疗后所产生的部分。苏军红当时内固定没有取出，治疗尚未终结。2015年12月7日至21日，苏军红再次在叶�县人民医院进行住院治疗。出院时叶城县人民医院向苏军红出具建议加强营养诊断证明书一份。因此，本案中苏军红所主张的营养费与（2015）天民一初字第1924号案件中主张的营养费分数不同的诊疗所产生，不属于重复诉讼。其次，上诉人认为精神损害抚慰金亦应按照当事人各自的过错进行相应的划分。本院认为，此次事件导致苏军红身体两处伤残，Ⅸ级（九级）伤残，左下肢伤残程度为Ⅹ级（十级）伤残，给其本人造成精神痛苦，结合本地平均生活水平及当事人各自过错程度，一审法院酌定苏强强支付苏军红精神损害抚慰金3000元并无不当。
综上所述，美冠瑞达公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，�持原判。
二审案件受理费50元，由乌鲁木齐美冠瑞达广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 联
审 判 员 肖 炜
代理审判员 潘 涛
二〇一七年四月十三日
书 记 员 金志诚