淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮陈民初字第00054号
原告郭士岳。
委托代理人卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。
被告马玉军。
被告淮安市明波送变电工程有限公司，住所地淮安市淮阴区南陈集镇陈集街。
法定代表人马世民，该公司经理。
两被告委托代理人刘怀俊。
被告淮安市天弘建设工程有限公司，住所地淮安市经济开发区6区小康城6区72号。
法定代表人张晓峰，该公司总经理。
委托代理人鲍立军，该公司职员。
委托代理人孙夕华，江苏法轩律师事务所律师。
原告郭士岳诉被告马玉军、淮安市明波送变电工程有限公司（以下至判决主文前简称明波送变电公司）、淮安市天弘建设工程有限公司（以下至判决主文前简称天弘建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理，依法由代理审判员秦凯适用简易程序，于2015年2月4日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭进行了审理。原告郭士岳及其委托代理人卢伯和，被告马玉军、明波送变电公司的委托代理人刘怀俊，天弘建设公司的委托代理人鲍立军、孙夕华到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告郭士岳诉称：被告天弘建设公司承建楚州华西路路灯工程后，将该工程非法转包给被告明波送变电公司，被告明波送变电公司又将该工程非法转包给被告马玉军，被告马玉军与原告于2009年12月8日签订《楚州华西路路灯施工协议》，约定由原告包工包料施工，原告依约定施工并于同年12月底竣工，但是被告至今未支付原告工程款。现诉至法院，要求三被告给付工程款139342元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2010年1月1日到实际给付之日的利息。
被告马玉军辩称：被告是明波送变电公司法定代表人的父亲，其与明波送变电公司虽然没有书面合同，但实质上是为明波送变电公司工作的，所以被告不应承担责任。
被告明波送变电公司辩称：1、马玉军是被告员工，代表被告与原告签订分包合同；2、原告主张的工程款139342元没有事实依据，原告应得工程款为63082元，具体明细为（1）、原告代购塑料管2393米（5180米－2787米），价格为28716元（2393米×12元／米）；（2）、原告开挖、铺管及回填管道沟2393米，价格为11486元（2393米×4.8元／米）；（3）、路灯基坑及烧铸98个，价格为7840元（98个×80元／个）；（4）、检查井砌筑47个，价格为15040元（47个×320元／个），合计63082元；3、被告已支付原告8000元；4、原告主张利息没有法律依据。
被告天弘建设公司辩称：1、被告与马玉军没有签订过任何施工合同，马玉军不是被告在该工程的项目负责人，被告于2009年11月20日将该工程转包给明波送变电公司，而没有转包给马玉军。被告与马玉军不存在合同关系；2、马玉军是以个人名义与原告签订合同，而不是以被告名义，在路灯改造过程中，被告没有授权委托任何人以被告名义与他人签订合同；3、原告起诉被告没有事实和法律依据，被告主体不适格。
原告为证明其主张，提供以下证据：1、原告与马玉军签订的楚州华西路路灯施工协议，证明原告是华西路路灯的实际施工人，合同约定原告负责承包劳务和代购材料，故材料费用应由被告承担；2、华西路路灯施工图，证明原告施工的项目数量及工程量的依据；3、华西路路灯竣工图底稿，证明工程量和工程造价；4、混凝土送货单6张，水泥检测报告复印件1份，收据3份，收条1份，证明原告代购混凝土16000元；5、销货清单8张，证明原告购买塑料管的长度5249米；6、华西路路灯工程的结算书，证明工程造价；7、原告与马玉军的短信记录，证明原告一直向马玉军主张工程款，马玉军对尚欠130000元工程款没有异议，原告只认识马玉军；8、完工证明，可以印证原告的施工协议和结算书；9、钱军的录音，证明钱军实际开挖长度约600米。
被告马玉军、明波送变电公司质证认为：1、证据的真实性和关联性没有异议，但是协议仅约定完成工作的单价，未约定工程量，无法确定合同总价及支付时间，本案工程并非全部由原告完成，应以原告实际完成的工程量进行结算；且约定的费用包含材料费，并非由原告代购材料；2、证据的真实性没有异议，但并非图纸上工程都由原告完成，只是要求原告按照图纸的要求进行施工；3、证据的三性不予认可，系由原告单方制作，不能作为认定原告实际完成工程量的依据；4、水泥检测报告复印件的真实性没有异议，但是没有关联性；其他证据的三性不予认可，没有销售发票相印证，不能证明是被告要求原告购买相应物品，且即使原告购买相应物品，也是为了其履行施工协议的义务；5、证据的三性不予认可，没有销售发票相印证，不能证明是被告要求原告购买相应物品，且即使原告购买相应物品，也是为了其履行施工协议的义务；6、对该证据不认可，系原告单方制作，其中记载的工程量和原告实际施工工程量不符，原告开挖的总长度为2393米，其中顶管长度1147米，塑料管长度2393米，被告组织钱军开挖长度是2687米（挖沟），原告实际做了47个检查井、路灯基坑（60＊60）和浇筑共98个，协议并未约定200＊200的基础坑；7、证据即使是真实的，只能证明工程款没有结清，不能证明尚欠工程款数额；8、证据的真实性没有异议，但是不能证明原告实际完成的工程量；9、不认可该份证据。
被告天弘建设公司质证认为，对于原告提供的证据被告均不清楚，故三性均不认可，不能证明被告的主体适格。证据4中混凝土送货单上施工单位是被告，未经过被告同意。
被告马玉军为证明其辩称，提供以下证据：1、完工证明，证明人工开挖5180米，即塑料管地埋5180米，顶管部分不需要塑料管。其中第7、8项证明顶管的长度，第1、7、8项加起来是工程总长度，上面加盖了各方印章，证明工程总量；2、2009年12月8日的收条复印件1份，证明原、被告签订施工协议时已经支付5000元，另外曾给付原告3000元，原告没有出具收条。
原告质证认为：1、对于证据真实性和关联性没有异议。其中人工开挖长度5180米没有异议，但是5180米加上3%的损耗应为为5335.4米，原告结算书管材总长为5249.5米实际已经少算一部分。第1、7、8项加起来确实是工程总长度，还包括铁管长度，是不需要人工开挖的，也不需要塑料管。对其中第1、2项没有异议，第16项90个检查井与结算书第6项吻合，第13项与结算书第7项吻合，第14项与结算书第8项吻合，第5项与结算书第9项吻合。2、认可收到过被告5000元，但是不认可收到另外3000元。
被告明波送变电公司、天弘建设公司对被告马玉军所举证据均认可。
被告明波送变电公司未提供证据。
被告天弘建设公司为证明其辩称，提供以下证据：1、施工合同，证明被告将华西路工程转包给明波送变电公司，而非马玉军，按照合同第10条约定，明波送变电公司如转包必须报被告备案，并经过审核认可，否则无效，为此所引起的一切后果均由明波送变电公司承担；2、2014年1月29日原告出具的条据，证明原告要求被告付款给马玉军；2014年1月29日明波送变电公司出具的委托书、转账凭证、收据，证明被告和马玉军之间没有合同关系，被告根据明波送变电公司委托要求，转账给吴军98000元，并支付现金2000元，被告对100000元不承担连带责任。
原告质证认为：1、对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，证明转包行为违反法律规定，天弘建设公司作为发包人应当承担责任；2、认可2014年1月29日条据的真实性，但是天弘建设公司向明波送变电公司或者马玉军支付工程款是基于合同关系，不需经过原告同意，被告对100000元不承担连带责任是没有法律依据的。该条据能证明天弘建设公司知道原告为实际施工人，否则不会征询原告意见。对于2014年1月29日明波送变电公司出具的委托书、转账凭证、收据均认可。
被告马玉军、明波送变电公司对被告天弘建设公司所举证据均认可。
本院审理查明：2009年11月20日，天弘建设公司与明波送变电公司于签订一份施工承包合同，约定由天弘建设公司将其中标的楚州区华西路二期路灯改造工程转包给明波送变电公司。明波送变电公司法定代表人为马世民，马世民的父亲为马玉军。2009年12月8日，马玉军（甲方）与郭士岳（乙方）签订一份楚州华西路路灯施工协议，约定：“甲方将华西路路灯工程部分劳务承包给乙方施工，经双方协商一致达成如下协议：1.乙方代购塑料管，12元／米，并送到工地，以竣工后尺寸另加3%损耗量计算材料价款。2.乙方负责管道沟的开挖、铺管及回填，以竣工后尺寸每米4.8元计算。3.路灯基坑（60×60×120㎝）开挖60元／个，商砼浇筑20元／个，含放铁杵、立模、找平、接管等，以实际竣工数计算。4.电缆检查井砌筑含自烧井盖320元／个，以实际竣工数计算。5.甲方负责工地的协调指挥工作，并监督施工质量，对不合格部分乙方负责返工重做，费用自付。凡能进入下一道工序施工的即视为本道工序质量合格。6.价款结算：每道工序完成后付该项目估算费用的20%，余款在甲方收到建设单位的首次工程款后的30日内付清。7.违约责任：双方协商解决，协商不成的交由淮阴区人民法院裁决”。该协议签订时，马玉军曾支付郭士岳5000元，现双方均同意在工程款总额中扣除该款。
另查明，就本案同一事实，郭士岳曾于2014年8月14日诉至本院，请求判令马玉军和天弘建设公司承担相应责任，该案开庭后郭士岳申请撤回起诉，本院依法裁定准许。庭审中本院调取了该案中马玉军的答辩状及开庭笔录，原、被告双方质证均无异议。马玉军在该案中辩称明波送变电公司将部分工程分包给马玉军，马玉军又将华西路路灯部分工程分包给郭士岳，但是在本案中马玉军与明波送变电公司辩称，马玉军系代表明波送变电公司将华西路路灯工程分包给郭士岳。
再查明，2010年5月份，天弘建设公司与监理单位淮安市工程建设监理有限公司第三项目监理部、建设单位淮安市楚州区华光路灯管理有限公司共同签字盖章确认一份完工证明，载明：“工程名称：楚州区华西路二期路灯改造工程，内容：1、人工挖沟槽总长5180米；2、塑料管地埋敷设PE65：5180米…13、庭院灯安装（钻石灯）128套；14、高杆灯安装4套…16、砖砌井方型（0.85＊0.85＊1.2）：90个；17、井盖安装混凝土盖90个…”。郭士岳在施工过程中，购买了混凝土等建筑材料，货款数额为16000元。
本案的争议焦点为：1、三被告是否应当给付原告工程款；2、工程款数额的确定。
对于争议焦点1，马玉军、明波送变电公司辩称马玉军系代表明波送变电公司与郭士岳签订合同，明波送变电公司对此未提供相应证据，而马玉军在他案中辩称明波送变电公司将部分工程分包给其个人，这与马玉军以个人名义与郭士岳签订合同相印证，可以证实马玉军从明波送变电公司处承包工程后，又将该工程部分转包给郭士岳的事实，因马玉军及郭士岳均无建设工程施工资质，故上述合同为无效合同。但因涉案工程已施工完毕，郭士岳与马玉军可参照合同约定结算工程款，明波送变电公司作为违法分包人对工程款给付承担连带责任。因天弘建设公司承包涉案工程后，将该工程转包给明波送变电公司，并收取一定的管理费用，双方之间合同亦属无效，天弘建设公司作为违法转包人，应对工程款承担连带责任。天弘建设公司辩称其不应当承担给付工程款责任，并提供其与明波送变电公司之间的合同，郭士岳出具的条据以及明波送变电公司出具的委托书、转账凭证、收据，本院认为，天弘建设公司与明波送变电公司之间有关责任约定仅是其双方内部约定，且天弘建设公司与明波送变电公司之间的结算情况并不影响郭士岳作为实际施工人，向三被告主张权利，对天弘建设公司的该辩称意见，本院不予采纳。对于争议焦点2，即工程款数额问题，本院认为，根据郭士岳及马玉军提交的完工证明，可以证明郭士岳实际完成的工程量中人工挖沟槽总长及塑料管敷设为5180米，路灯基坑（60×60×120㎝）128个，电缆检查井砌筑含自烧井盖90个，马玉军、明波送变电公司辩称郭士岳开挖长度，以及代购塑料管并铺设长度为2393米，路灯基坑（60×60×120㎝）原告施工98个，电缆检查井砌筑含自烧井盖原告施工47个，其余工程均为明波送变电公司自行组织施工，但是未提供相应证据证明，故对其辩称意见，本院不予采纳。郭士岳自认其开挖长度为3695.5米，本院予以确认，根据合同约定，该项工程款数额为17738.4米（4.8元／米×3695.5米）；塑料管长度为5180米，按照合同约定应另加3%计算，即5335.4米，故代购塑料管价款为64024.8元（12元／米×5335.4米）；路灯基坑（60×60×120㎝）工程款数额为10240元（80元／个×128个）；电缆检查井砌筑含自烧井盖工程款数额为28800元（320元／个×90个）。对于郭士岳主张的购买混凝土16000元，路灯基础（200×200）1000元，以及购水泥黄沙、运土等680元，因其与马玉军的合同约定为劳务承包，且上述事项并未在合同中作出约定，故对于的原告该部分的诉讼请求，本院不予支持。综上，马玉军应给付郭士岳的工程款数额为120803元，双方一致同意扣除5000元，应给付数额为115803元，明波送变电公司和天弘建设公司应对上述工程款承担连带给付责任。对于郭士岳主张的利息，本院认为，郭士岳与马玉军约定工程款在马玉军收到建设单位首次工程款后30日内付清，但是直至原告起诉至本院，双方对工程价款及工程量并未达成一致意见，因该工程已交付且双方在庭审中对交付时间均未说明，原告主张的利息应从起诉之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
被告马玉军自判决生效之日起十日内给付原告郭士岳工程款115803元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月14日计算至实际付清之日）；
被告淮安市明波送变电工程有限公司、淮安市天弘建设工程有限公司对给付上述款项承担连带责任；
驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3887元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 夏 明
代理审判员 秦 凯
人民陪审员 戴正东
二〇一五年七月十四日
书 记 员 丁 浩
附：相关法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
8、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
建设工程已实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
9、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。