长春市二道区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二民二初字第247号
原告：姜洪波，户籍地长春市宽城区，经常居住地长春市宽城区。
委托代理人：李爱晶、黄业，吉林启业律师事务所律师。
被告：长春市中泰汽车贸易有限公司，住所：长春市二道区吉长南线二公里处。
法定代表人：王军，总经理。
委托代理人：徐旸，吉林阳光博舟律师事务所律师。
第三人：辽宁海诺建设机械集团有限公司，住所：辽宁省鞍山市国家高新区千山中路201号。
法定代表人：齐兴武，董事长。
委托代理人：刘素杰、樊永石。
原告姜洪波诉被告长春市中泰汽车贸易有限公司（简称中泰公司）、第三人辽宁海诺建设机械集团有限公司（简称海诺公司）买卖合同、承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姜洪波及其委托代理人李爱晶、黄业，被告中泰公司的法定代表人王军及其委托代理人徐旸，第三人辽宁海诺建设机械集团有限公司的委托代理人刘素杰、樊永石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜洪波诉称：原、被告于2014年4月23日签订《汽车买卖合同》。原告购买被告9辆搅拌车，单价42.2万元，总价379.8万元。签订合同后向被告支付定金27万元。2014年4月26日，原告通过融资租赁方式，由融资租赁公司的委托代理公司全额支付购车款，被告开具全额发票。但被告仅返还18万元，尚欠9万元定金未返还。故原告要求被告返还定金9万元，第三人承担连带给付义务，诉讼费用由被告及第三人承担。
被告中泰公司辩称：不应当承担任何返还责任。上装厂商系原告自行选择，我方已提出异议，但原告坚持选择第三人上装，合同约定因原告自选上装，上装出现任何问题与我司无关。
第三人海诺公司述称：一、与原告不存在事实和法律上的利害关系，根据合同相对性原理，原告应向被告主张权利。二、原告没有证据证明被告与第三人之间的民事活动是受原告之托或存在表见代理行为，也没有证据证明此9万元系原告的特定物，而向第三人主张权利。三、第三人已全面履行与被告的《搅拌运输车上装买卖合同》，而被告除支付9万元定金后，不再履行合同其他义务，已给第三人造成巨大的经济损失。四、法院不应通知我司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。综上，应驳回原告对第三人的诉讼请求，并判决被告继续履行《搅拌运输车上装买卖合同》。
原告姜洪波为支持自己的主张，向本院提交如下证据材料：
证据一，订车合同一份，证明2014年4月9日，原、被告签订订车合同，原告购买被告ZZ1257N4347D1／N7WA型号9辆豪沃搅拌车，并选择第三人上装即搅拌罐等，定金为30万元，其中被告方业务人员为赵越。被告对本证据没有异议。但合同第七条及附注项均规定，客户自选上装因此上装出现任何问题与出卖人无关，因生产厂家出现任何问题，本公司概不负责。
证据二，收据一份，证明2014年4月9日，原告向被告支付购车定金27万元。被告对本证据没有异议，但认为收款两天后就把其中的9万元支付给第三人，其余已返还原告。
证据三，汽车买卖合同一份，证明2014年4月23日，原、被告双方撤销原订车合同，执行新汽车买卖合同，原告购买被告×××型号9辆搅拌车，并选择中通上装，定金为27万元，同时被告拒绝将交付给第三人的9万元定金退还原告，原告与第三人间无合同关系，第三人未履行的违约责任不应由原告承担。被告对本证据的真实性没有异议，但认为后合同是对前合同的变更，应受前合同约束。
对上述三份证据的真实性第三人均无异议，但认为与第三人没有关联性。
证据四，证明一份并申请证人赵某某出庭作证，证明赵某某（曾用名赵越）当时是被某某，现在自己开公司。原告同第三人的工作人员亢政森一起来到被告处，原告要求安装第三人的上装，我们与亢政森及第三人的技术人员反复沟通，口头承诺能做、能出合格证。原、被告签订订车合同后原告支付了27万元定金。被告将9万元订金打给第三人后，第三人出具了尺寸大于国家标准的委改承诺函（因经销权不一样，被告必须通过九新公司下订单），表示做不了与国家标准一致的，也不出具合格证。我们亲自到第三人处，第三人技术部的金总坚持只能做不符合国家标准的上装且不出具合格证，并将委改承诺函原件交给我公司。去第三人处要9万元定金不给，亢振森还说了一些流氓话。原告又在别的厂家订做的上装，并选择融资租赁方式由融资租赁公司全额付款，但被告仅返还18万元定金，尚欠9万元未返还。
原告、被告对证人证言质证均无异议；第三人认为证人是被某某，与被告有利害关系，证明效力小，委改承诺函是我方无奈之下给证人出具的，是对重汽公司出具的，未标明合格证由我方出具。我方不应承担实体上的连带责任，我方保留追索被告赔偿损失的诉权。
被告中泰公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据材料：
证据一，订车合同一份，证明合同第七条及附注规定我方不应当承担责任。原告质证认为属于格式条款无效情况，双方签订整车合同，被告应对整车负责；第三人质证认为第二份合同的效力更强。
证据二，搅拌运输车上装买卖合同一份，证明2014年4月11日，即合同签订之日支付定金9万元。原告质证认为与第三人没有合同关系，第三人是否返还被告与原告无关；第三人对此证据没有异议。
证据三，付款凭证一份，证明搅拌运输车上装买卖合同签订当天已经把9万元支付给第三人。原告、第三人质证均无异议。
证据四，补充协议一份，证明原、被告签订新合同的原因。原告认可其证据效力，质证认为新合同不是对原合同的变更，原告承诺在被告与第三人的定金纠纷中作为证人出庭，但双方纠纷与原告无关，被告应当将定金全额返还原告；第三人对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。
证据五，委改承诺函一份，证明尺寸与合同约定不符。原告质证认为与其没有关联性；第三人表示需回公司核实调查（庭审过程中，各方当事人当庭在网上查阅，证实委改承诺函上的尺寸并非合同约定的15立方米）。
证据六，中国重汽出具的证明一份，证明吉林九新汽车销售服务有限公司委托第三人委改上装的9台车，是销售给被告的；原告对本证据没有异议；第三人对证据的真实性有异议，认为证人作某某，明确表明给重汽出具的委改承诺函直接交给证人，证人直某某，并未到重汽公司，重汽如何得到我们的东西？重汽公司与本案和我司没有关联性，不了解重汽，其不可能知道我们与被告的买卖关系。证明上印章与落款名称不一致，加盖的是合同专用章，不是公章不能代表公司。
证据七，小委改承诺函变更说明复印件一份，证明承诺函出具给九新公司的原因，原件在第三人处，是被告向第三人出具的。原告质证认为是复印件，原、被告间同被告、第三人间的合同关系不一致，此份证据与本案没有关联性；第三人质证认为是复印件，字迹看不清楚，没有看到原件，与第三人没有法律关系。
证据八，增值税发票三张，证明九新公司的这9台车是被告购买。原告质证认为与其无关；第三人质证认为与其无关，只能证明被告与九新公司的法律关系。
第三人海诺公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据材料：
证据一，搅拌运输车上装买卖合同一份，证明与被告签订了合同，约定了型号、数量、签订地、履行地、管辖地。
证据二，转账证明扫描件一份，证明被告向我方转账9万元作为订车定金。
证据三，照片六张，证明已为被告加工好上装。
证据四，照片10张，证明已经履行了合同义务，完成了9个15立的上装。
原告认为上述四份证据均与其无关；被告对证据一、证据二没有异议，对证据三、证据四质证认为数量不符，无法证明照片中显示的上装是为原告制作，也无法证明第三人能拿出9辆车的合格证书。退一步讲如果这些上装现在可以出具合格证，我们仍然可以购买。
经本院审理查明：2014年4月9日，原告为购买搅拌车，同第三人的业务员亢政森一同到被告处洽谈合同。原告要求安装第三人的搅拌罐（上装），被告的业务员赵某某（曾用名赵越）与亢政森及第三人的技术人员反复沟通，在得到“能做、能出合格证”的口头承诺后，原告与被告签订了《订车合同》。约定：原告购买被告9辆豪沃搅拌车，选装第三人15立方米上装（搅拌罐等），定金为30万元。同时约定客户自选上装，因此上装出现任何问题与出卖人无关，因生产厂家出现任何问题，本公司概不负责等。《订车合同》签订后，原告于当日支付了购车定金27万元。
2014年4月11日，第三人的业务员亢政森作为第三人的委托代理人与被告签订《搅拌运输车上装买卖合同》，约定：第三人为被告提供15立方米搅拌车上装，总价款119.7万元，定金9万元于合同签订之日支付，余款发车前付清。同日，被告将9万元定金支付给第三人。
其后，原告、被告、第三人就上装的尺寸进行沟通。第三人表示无法加工与国家标准一致的上装，也不出具合格证，并为被告出具了尺寸大于国家标准的委改承诺函。
2014年4月23日，原告与被告签订《汽车买卖合同》，约定：原告购买被告9辆豪沃搅拌车，选装“中通”上装，定金为27万元。合同签订后，原告并未重新支付定金。其后，原告采取融资租赁方式由他方代为支付全额车款，被告返还原告定金18万元。上记事实，有各方当事人提供的证据材料及庭审笔录在卷为凭，足资认定。
本院认为：一、被告与第三人签订《搅拌运输车上装买卖合同》，是受原告指示、为完成原告要求、实现原告目的而为。在经业务人员反复沟通、确认，得到“能做、能出合格证”的口头承诺之后，才签订合同、支付定金。因此，已尽到足够、审慎的注意义务。二、原告与被告签订的《订车合同》中，明确约定“客户自选上装，因此上装出现任何问题与出卖人无关”，如果仅根据合同相对性原理，在被告已尽到审慎的注意义务时，确认由被告返还定金显然违反了合同约定，也有违公平原则。三、《搅拌运输车上装买卖合同》中虽未明确约定由第三人出具合格证，但第三人加工出售的系需要办理登记落户的机动车辆，出具出格证是合同的附随义务。在第三人无法加工生产与国家标准一致的上装、不出具合格证的情况下，被告有权解除与其签订的《搅拌运输车上装买卖合同》。四、第三人虽述称已加工完成上装，但仅凭其提供的照片无法证实此事实。退一步讲，如已加工完成上装，在其无法提供合格证的情况下，其生产不合格产品的责任也不在原告、被告。五、原告购买车辆，已由他人支付全款，其多支付的定金，理应得到返还。原告所交付的九万元定金，依原告的指示现在第三人处，故应由第三人予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条?、第七十七条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、第三人辽宁海诺建设机械集团有限公司于本判决生效后立即返还原告姜洪波定金9万元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1730元，由第三人承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。
审 判 长 杜钦玲
人民陪审员 孙 斌
人民陪审员 李志芳
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 董 塔