广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1705号上诉人(原审原告)：张堪明，男，1968年7月18日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘长槐，男，1958年10月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司。住所地：广东省韶关市浈江区风采路**号。负责人：李劲松，总经理。委托诉讼代理人：刘朝峰，该公司员工上诉人张堪明因与被上诉人刘长槐、中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司（以下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张堪明及其委托诉讼代理人刘后务，被上诉人刘长槐，以及保险公司的委托诉讼代理人刘朝峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张堪明上诉称：一、一审判决认定张堪明“没有证据证明存在持续误工”，进而认定张堪明的误工时间为109天，这是错误的，其理由是：第一、保险公司在其提出的民事答辩状中认定张堪明的误工时间为l80天。由于从张堪明受伤到定残日前一天止就是180天，因此，根据保险公司的关于l80天的答辩意见，保险公司认可了张堪明存在持续误工的事实。既然保险公司认可张堪明存在持续误工，那么，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，张堪明无需对是否存在持续误工的问题进行举证。第二、对于张堪明是否存在持续误工的问题，由于张堪明没有固定单位，张堪明是不可能提出什么证据来证明自己存在持续误工的，因此，一审判决要求张堪明对此承担举证责任是有悖常理的。相反，如果刘长槐、保险公司认为张堪明不存在持续误工，那么，刘长槐、保险公司应承担举证责任。因此，对于张堪明是否存在持续误工的问题，应由刘长槐、保险公司承担举证责任，不应由张堪明承担举证责任。综上所述，既然保险公司认可了张堪明存在持续误工，那么张堪明无需对是否存在持续误工问题进行举证；既然保险公司认定张堪明的误工时间为180天，而又没有任何证据证明张堪明不存在持续误工，那么，张堪明的误工时间就应该是l80天。所以，一审判决认定张堪明“没有证据证明存在持续误工”，进而认定张堪明的误工时间为l09天，这是极其错误的。二、一审判决参照受诉法院所在地城镇居民年人均可支配收入34757.20元／年来计算张堪明的误工费，这是错误的，其理由是：虽然张堪明没有提供最近三年的平均收入，但是根据《最高人民法院关于亩理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，法院也应“参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。张堪明提供的《焊工证》证明张堪明是从事焊工工作，焊工属于机械制造和机械加工行业，因此，法院应参照广东省机械制造和机械加工行业上一年度职工的平均工资78497元／年来计算张堪明的误工费。所以，一审判决参照受诉法院所在地城镇居民年人均可支配收入暨34757.20元／年来计算张堪明的误工费，这属适用法律错误。以78497元／年来计算的话，每天则是215.O6元。张堪明要求以每天210元来计算，基本上与78497元／年的平均工资标准相吻合，且稍低点，因此，张堪明要求以每天210元来计算误工费是完全正确的。三、张堪明提供了725元的交通费票据，那么，一审判决“酌定为300元”，这是错误的，其理由是：在当事人提交了关于交通费票据的情况下，法院只有在认定哪些交通费票据是错误的情况下，才可以将具体的、错误的交通费票据予以剔除，而不应简单地、粗暴地予以“酌定”。相反，只有在当事人没有提交交通费票据的情况下，法院才可以予以“酌定”。所以，在法院没有甄别张堪明的交通费票据是否错误的情况下，将725元的交通费票据“酌定为300元”这是错误的。据此，张堪明请求二审法院：改判张堪明的误工费为37800元，交通费改判为725元。张堪明在二审期间向本院提交了如下证据：一、两份病历，证明张堪明还不能够劳动。二、借记卡账户历史明细清单，证明张堪明从2014年9月到2015年10月这段时间每个月的工资收入有5000元以上，说明误工费的计算标准低了。保险公司的质证意见：一、两份病历。这两份病历没有相应的医疗费票据及医院盖章确认，无法确定其真实性，同时两份病历的就诊时间均在一审法院开庭前两个月已经发生，张堪明在二审期间才向本院提交，又不属于新证据的范畴，张堪明应承担举证不能的相应后果。二、借记卡账户历史明细清单，该证据不属于新证据，该清单仅是事故发生前三个月的，并不能证明事故发生时张堪明仍存在相应的收入来源。刘长槐的质证意见与保险公司的意见一致。刘长槐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决合法有据，请求二审法院依法驳回周健的诉讼请求。保险公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决合法有据，请求二审法院依法驳回周健的诉讼请求。本院经审理认为，双方在二审中的争议焦点为一审判决书所列要素第9、10项。对一审判决书所列要素及其他双方没争议的事项，本院予以确认。损失项目张堪明主张金额一审法院认定金额1、医疗费389元220元2、住院伙食补助费1900元1900元3、营养费2000元600元4、后续治疗费8000元8000元5、残疾赔偿金69514元69514元6、被扶养人生活费2771.5元2771.5元7、精神损害抚慰金10000元5000元8、护理费13080元8720元9、误工费38220元10380元10、交通费725元300元11、鉴定费2000元2000元12、辅助器具费188元188元13、摩托车维修费431元411元合计149218.5元110004.5元垫付的费用刘长槐支付张堪明住院治疗费20711.06元，保险公司支付10000元。本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。一审法院认定正确，本院予以认同。一审判决作出后，只有张堪明提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，……”的规定，本院只围绕张堪明的上诉请求进行审理，对张堪明上诉请求没有涉及的一审判决审理查明事实及其他判项不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一、一审法院对张堪明误工费的认定是否正确；二、一审法院对张堪明交通费的认定是否正确。一、关于一审法院对张堪明误工费的认定是否正确的问题。经查，张堪明从2016年1月13日入院，2016年2月1日出院，住院19天，出院医嘱建议全休3个月,出院后继续陪护1人3个月。虽然张堪明出院后于2016年7月12日进行了定残，但医嘱也没有明确张堪明出院至定残日期间需要持续休息也并未建议其不能参加适当的劳动生产，张堪明也没有提供相应的证据证明其在此期间有持续误工的情形。故张堪明主张的误工天数计算至定残日前一天为180天，理据不足。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审法院确定张堪明的误工时间为109天并无不当，本院予以认同。至于误工费计算标准是否错误的问题。虽然张堪明提供了电焊证等证据证明其从事焊工工作，但该电焊证只能证明其有从事焊工作业的资格并不足以证明其实际从事了焊工工作，且现实生活中取得了相应行业资格的人并未从事该行业工作的人大量存在，张堪明又并没有进一步举证证明其从事了焊工工作及其最近三年的平均收入状况，据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审法院参照法院所在地城镇居民人均可支配收入标准计算张堪明的误工费用并无不当，本院予以认同。二、关于一审法院对张堪明交通费的认定是否正确的问题。虽然张堪明主张其交通费为725元，且其在举证期限内提供了票据予以证明，但其提供的票据数额与就医地点实际发生的费用、次数等并不完全相符，且张堪明又未进一步举证证明其处理事故相关事宜确实支付了交通费用725元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，考虑张堪明处理该交通事故、治疗伤情和鉴定的情况确需支付一定的交通费，一审法院据此酌定张堪明的交通费为300元并无不当，本院予以认同。综上所述，张堪明的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费496.12元，由张堪明负担。本判决为终审判决。审判长  何伟军审判员  神玉嫦审判员  邓荣斌二〇一七年一月十六日书记员  丘 毅