中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民三终字第137号
上诉人（原审被告、反诉原告）黄文东，男，汉族，1983年4月3日生，广东省平远县人。
委托代理人游安波，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杨熙然，云南云子宇靖律师事务所实习律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）TanChinHock（中文名：陈振祖），男，1963年5月21日生，马来西亚国公民。
上诉人黄文东因与被上诉人陈振祖合伙协议纠纷上诉一案，不服中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民六初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人游安波、杨熙然到庭参加了诉讼，被上诉人陈振祖经本院合法传唤，公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告陈振祖起诉称：2011年3月4日其与黄文东签署了一份《合伙协议》，协议载明：甲（指黄文东）乙（指陈振祖）双方同意注册一个有限责任公司，以本合伙协议为基础；甲方自愿将自营的面包店现拥有的机器设备、面包陈列设施及现有的经营场所作为投入与乙方共同经营。乙方在签署协议书后必须在30天内确认所附有的清单和名单；甲方以自有品牌及现有机器设备投入，占总出资的30%。乙方以现金人民币五十万元投入，占总出资的70%；如任何一方违约，违约方应承担守约方的律师费、交通费、复印费等费用。陈振祖向黄文东支付了定金人民币106800元后，黄文东拒不履行自己的出资义务，经了解其根本没有依约出资的打算，也无法实际出资。由于黄文东违约，致使不能实现合同目的，陈振祖特向法院起诉，请求判令：1、准予陈振祖解除与黄文东于2011年3月4日签署的《合伙协议》；2、黄文东向陈振祖双倍返还定金人民币213600元，并支付此款自起诉之日起至实际还款之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息；3、黄文东向陈振祖支付因本案支出的邮寄费人民币69元；4、黄文东向陈振祖支付因本案支出的律师费人民币12046.76元；5、本案一切诉讼费由黄文东承担。本诉被告黄文东答辩认为：其已经按照协议履行了义务，本诉原告在接收到相关物品后单方面违约，应当自行承担违约责任，请求法庭驳回本诉原告陈振祖的诉讼请求。
反诉原告黄文东诉称：其在昆明经营面包坊多年，在昆明市西南百盛、普吉路多尔惠超市、杨林爱因森学院有多家门店，每个门店均配齐了用于面包生产、销售经营的全套设备及人员。因其经营得当，面包坊收益颇丰。2011年2月，其正积极筹备在美好家园新开两家门店，并为此购置了设备时，经朋友介绍结识了陈振祖，陈振祖对面包坊生意表现出浓厚的兴趣，双方经磋商签订了《合伙协议》。协议签订后，其履行了自己的义务，但在完成实际移交后，陈振祖以种种理由拒不支付余款，还拒不按照《合伙协议》约定分配利润。黄文东认为陈振祖企图通过恶意诉讼终止《合伙协议》，以便逃避协议约定的债务，遂提起反诉，请求法院判令：1、陈振祖继续履行双方签订的《协议书》和《合伙协议》；2、陈振祖赔偿黄文东违约损失人民币5万元；3、陈振祖承担黄文东支出的律师费人民币12000元；4、陈振祖承担本诉及反诉的全部诉讼费用。反诉被告陈振祖答辩认为：1、反诉原告未将任何股权转让给反诉被告，违反了协议约定；2、反诉的理由与客观事实不符，经营场所和设备根本没有移交，经营场所是属于案外人而并非反诉原告的。请求法院驳回反诉原告黄文东的诉讼请求。
本案系涉外合同纠纷，因当事人在庭审中选择适用中华人民共和国法律，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款之规定，适用中华人民共和国法律。
根据法庭调查，原审法院确认如下与本案相关的法律事实：2011年初，甲方黄文东与乙方陈振祖、林炎谋签订一份《协议书》，约定甲方经营多年的面包坊愿意与乙方协作共同发展，乙方自愿出资50万元购得甲方70%的股份，甲方提供柏盛超市面包坊等一系列杜比香港面包店在昆明所经营的面包坊生意作为平台，乙方占30%的股份，从合同签订之日，经营权等移交乙方。2011年3月4日，甲方黄文东与乙方陈振祖签订一份《合伙协议》，第一条约定：甲方自愿将自营面包店现拥有的机器设备，面包陈列设施（附有清单）及现有的经营场所作为投入（附有名单）与乙方共同经营。乙方在签署协议后必须在30天内确认附有清单、名单，如有大的误差乙方有权撤出这个协议签署。之前所付的定金人民币106800元，甲方将在七天内退还乙方。第二条约定：1、甲方以自有品牌及现有机器设备投入，占总出资的30%；2、乙方以现金人民币五十万投入，占总出资的70%。同时约定了有关利润分配等条款。协议签订后，黄文东出具了一份经营场所名单给陈振祖，名单中载明：一店：青年路百盛超市店、二店：普吉路多尔惠超市店、三店：杨林爱因森学院店、四店：美好家园金牛店（在筹备开业期间）、五店：美好家园红联店（在筹备开业期间）；同时还出具了一份设备清单。2010年7月1日，昆明云顺和商业发展有限公司人民中路分公司与广州市惠烽商贸有限公司签订一份《百盛联销合同书》，约定后者使用前者经营场所，经确认该经营场所系黄文东出具名单中的青年路百盛超市店。2010年10月25日，云南多尔惠商贸有限责任公司与昆明麦道餐饮管理有限公司签订一份《多尔惠购物超市联营合同书》，约定后者使用前者的经营场所，经确认该经营场所系黄文东出具名单中的普吉路多尔惠超市店。经查明，黄文东系昆明麦道餐饮管理有限公司法定代表人绍蔚的前夫，但除此之外，黄文东没有提供其他证据证明其与广州市惠烽商贸有限公司和昆明麦道餐饮管理有限公司存在持有股权等法律关系。陈振祖认为，黄文东应负的义务是将其经营场所及经营场所内的设备等物资作为出资，而且需要保证这些经营资源是其自有、可支配的。而黄文东则认为，其义务是提供经营场所内的设备等物资作为出资，经营场所并非出资标的。由于双方对此未能达成一致意见，遂引发本案诉讼。
首先，对于本诉原告的诉讼主张和诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方最终确定合伙权利、义务关系的合同是《合伙协议》，其中明确规定了本诉原告陈振祖出资为投入现金人民币五十万，但是对于本诉被告黄文东应当以哪些经营资源出资却并不明确，只是零散地反映在两个合同条款中：第一条，甲方（黄文东）自愿将自营面包店现拥有的机器设备，面包陈列设施及现有的经营场所作为投入；第二条，甲方（黄文东）以自有品牌及现有机器设备投入。两个条款中描述的经营资源不同，定义不明，而且对何谓“现有的经营场所”的理解产生了争议。协议对于黄文东投入的是“经营场所”的所有权还是使用权，经营场所是否必须在黄文东名下，或者黄文东拥有合法的使用权可以作为出资给合伙另一方使用即可，均无明确解释和说明，而且嗣后双方也无法达成一致。因此，原审法院认为，双方在签订《合伙协议》及履行协议的过程中，对黄文东出资标的没有明确给予约定，嗣后也未能协商达成一致，而协议中的其他条款也没有可供参考的合理解释依据，故导致《合伙协议》未能得到实际履行，引发双方争议。原审法院认为，在这种情况下，协议第一条中关于乙方（本诉原告）在签署协议后必须在30天内确认附有清单、名单，如有大的误差乙方有权撤出这个协议签署的约定可以适用于本案情形一一即双方因签订合同时对重要事项约定不明，并且产生了重大的理解误差，这种误差导致双方履行合同时产生了无法弥合的障碍和争执，导致合同难以继续履行。因此，在双方无法达成新的协议，继续完成合伙经营的情况下，本诉原告可以根据协议约定的条件成就而主张撤出这个协议一一即主张解除协议。协议解除后，根据《合同法》第九十八条的规定，协议中关于结算和清算的条款依然有效，故本诉原告可以依协议第一条，收回其预付款人民币106800元，同时本诉被告亦有权要求本诉原告归还已经转移交付的有形财产。
综上，原审法院认为，对于本诉原告要求解除《合伙协议》的诉讼请求可以得到支持。对于其要求判决本诉被告双倍返还定金人民币213600元的诉讼请求，由于双方系对合同义务约定不明，引发了理解上的误差，致协议未能履行，所以不能认为本诉被告存在不履行义务的违约行为，本诉原告请求适用双倍返还定金缺乏事实依据，不能得到支持。对于其要求本诉被告支付逾期利息，同样基于其收回预付款的权利系经本案判决才得以确定，在此之前本诉被告占用其预付款是源于双方的共识和对合同义务没有明确约定所致，此占有行为没有对本诉原告造成额外的且应由本诉被告承担的利息损失，故对此请求原审法院不予支持。对于其主张的律师代理费，由于其未能证明本诉被告违约，故此请求也无法律依据。
其次，对于反诉原告提出的诉讼主张和诉讼请求，原审法院认为，其成立的基础是须证明反诉被告履行《合伙协议》过程中存在违约。然而，在对本诉原告诉请的评判中，原审法院已经认定《合伙协议》未能履行的根本原因是缔约双方对本诉被告黄文东应负担的出资约定不明，而并非本诉被告不履行自己的合同义务所致。因此，反诉原告以反诉被告违约为基础提出的第2、3、4项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能得到支持。至于反诉原告要求反诉被告继续履行《协议书》和《合伙协议》的主张，因协议双方未能就约定不明的合同内容协商达成一致，使协议具备履行的必要条件，据此原审法院已经同意本诉原告陈振祖提出的解除《合伙协议》的诉讼请求，故对于反诉原告黄文东提出的相反诉讼请求原审法院自当不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条第二款和第九十八条之规定，判决如下：一、解除本诉原告TanChinHock（中文名：陈振祖）与本诉被告黄文东于2011年3月4日签订的《合伙协议》；二、本诉被告黄文东于判决生效之日起七日内返还本诉原告TanChinHock（中文名：陈振祖）人民币106800元；三、驳回本诉原告TanChinHock（中文名：陈振祖）的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告黄文东的全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币4685.74元，由本诉原告TanChinHock（中文名：陈振祖）负担人民币2385.74元，由本诉被告黄文东负担人民币2300元；反诉案件受理费人民币675元，由反诉原告黄文东负担。
宣判后，黄文东不服，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，上诉人黄文东已经积极履行了合同约定的义务，请求二审法院撤销（2011）昆民六初字第5号民事判决；案件全部受理费用由被上诉人承担。具体的事实与理由：一、原审判决对事实认定不清，上诉人已积极履行了合同约定的义务。因上诉人系昆明麦道餐饮管理有限公司法定代表人邵蔚的前夫，与被上诉人签订《合伙协议》时，夫妻关系仍然存续，故上诉人对昆明麦道餐饮管理有限公司的财产具有处分的权利，且上诉人在自身权利范围内处分财产，履行合同义务，积极达成合同目的。被上诉人也已实际取得了面包坊的经营场所与相关生产设备、经营设施，进行正常营业。原审因上诉人与被上诉人约定不明导致合同无法履行的认定违背案件事实。二、被上诉人无权要求上诉人返还预付定金106800元。原审法院认为因上诉人与被上诉人约定不明，导致合同未能履行，故而解除了《合伙协议》，并要求上诉人返还被上诉人预付的定金106800元。事实上，被上诉人给付定金是为了保证合同的顺利履行，上诉人已依约将面包坊经营场所与相关生产设备、经营设施等移交给被上诉人，被上诉人签字确认，并已经营获利，达到其合同目的，上诉人已完全履行了合同义务，《合伙协议》未能充分履行，系因被上诉人未能继续履行约定的义务导致。三、被上诉人应承担对上诉人造成的损失。原审法院认为上诉人与被上诉人的合同因约定不明而导致解除，上诉人依约向被上诉人移交了面包坊的经营场所与相关生产设备、经营设施，且被上诉人已签字确认，并实际取得，《双方合伙协议》已经履行。在上诉人向被上诉人移交了相关场所与设备之后，上诉人无法再继续经营，而被上诉人也并未按照实际约定给上诉人分红。解除合同，造成了上诉人的已得和既得利益的损失，对此损失，应由被上诉人承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求二审法院纠正错误的判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈振祖未参加庭审也未进行答辩。
在二审庭审中，上诉人认为已依约将面包坊经营场所与相关生产设备、经营设施等移交给被上诉人，向本院提交了合伙协议、经营场所名单、设备清单等三份原件，欲证明在双方合伙协议签定后，双方在履行协议的过程，上诉人已经将面包坊经营场所与相关生产设备、经营设施等移交给被上诉人签字确认，被上诉人已经营获利，达到其合同目的。
经审查及结合原审双方所提交的证据，可以确认上诉人在与被上诉人签订协议后，上诉人出具了一份经营场所的名单给被上诉人，被上诉人在上面签字，同时被上诉人在设备清单上签字（按双方协议第二十条约定以签订协议之日开始接管）。
经二审庭审，确认与本案相关的法律事实为：
1、2011年初，上诉人黄文东为甲方与乙方被上诉人陈振祖、林炎谋签订一份《协议书》，约定甲方将经营多年的面包坊愿意与乙方协作共同发展，乙方自愿出资50万元购得甲方70%的股份，甲方提供柏盛超市面包坊等一系列杜比香港面包店在昆明所经营的面包坊生意作为平台，乙方占30%的股份，从合同签订之日，经营权等移交乙方。2、2011年3月4日，甲方黄文东与乙方陈振祖签订一份《合伙协议》，第一条约定：甲方自愿将自营面包店现拥有的机器设备，面包陈列设施（附有清单）及现有的经营场所作为投入（附有名单）与乙方共同经营。乙方在签署协议后必须在30天内确认附有清单、名单，如有大的误差乙方有权撤出这个协议签署。之前所付的定金人民币106800元，甲方将在七天内退还乙方。第二条约定：1、甲方以自有品牌及现有机器设备投入，占总出资的30%；2、乙方以现金人民币五十万投入，占总出资的70%。同时约定了有关利润分配等条款。3、协议签订后，上诉人黄文东出具了一份经营场所名单给被上诉人陈振祖，名单中载明：一店：青年路百盛超市店、二店：普吉路多尔惠超市店、三店：杨林爱因森学院店、四店：美好家园金牛店（在筹备开业期间）、五店：美好家园红联店（在筹备开业期间）；被上诉人陈振祖在上面签名。同时被上诉人陈振祖在设备清单上签字。4、在双方合伙协议签订前即2011年初，甲方（黄文东）与乙方（陈振祖、林炎谋）签订一份《协议书》中，曾约定陈生（陈振祖）、林生（林炎谋）现付陆千捌百定金（6800.00元）。5、2010年3月1日（实际应为2011年3月1日），黄文东出具一张“今收到陈振祖先生定金壹拾万元整（100000.00）元收条。6、在2011年4月3日，被上诉人陈振祖通过国内特快专递邮件向上诉人黄文东身份证住址寄送一份解除《合伙协议》通知书，通知上诉人黄文东，陈振祖决定解除双方于2011年3月4日签订的《合伙协议》。7、2010年7月1日，昆明云顺和商业发展有限公司人民中路分公司与广州市惠烽商贸有限公司签订一份《百盛联销合同书》，约定后者使用前者经营场所，经确认该经营场所系黄文东出具名单中的青年路百盛超市店。2010年10月25日，云南多尔惠商贸有限责任公司与昆明麦道餐饮管理有限公司签订一份《多尔惠购物超市联营合同书》，约定后者使用前者的经营场所，经确认该经营场所系黄文东出具名单中的普吉路多尔惠超市店。经查明，黄文东系昆明麦道餐饮管理有限公司法定代表人绍蔚的前夫，但除此之外，黄文东没有提供其他证据证明其与广州市惠烽商贸有限公司和昆明麦道餐饮管理有限公司存在持有股权等法律关系。
本案系涉外合同纠纷，因当事人在庭审中选择适用中华人民共和国法律，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款之规定，适用中华人民共和国法律审理判决本案。
本案的焦点为：1、是否应解除双方所签的《协议书》和《合伙协议》？2、上诉人是否应返还被上诉人人民币106800元？3、被上诉人是否应赔偿上诉人违约损失人民币50000元？
1、关于双方是否应解除双方所签的《协议书》和《合伙协议》的问题。
双方签订的《协议书》和《合伙协议》均无双方合伙期限的约定，故可以认定双方对合伙期限约定不明。本案中，双方最终确定合伙权利、义务关系的合同是《合伙协议》，该协议明确约定了被上诉人陈振祖出资为投入现金人民币五十万，但是对于上诉人黄文东应当以哪些经营资源出资却并不明确，只是零散地反映在两个合同条款中：第一条，甲方（黄文东）自愿将自营面包店现拥有的机器设备，面包陈列设施及现有的经营场所作为投入；第二条，甲方（黄文东）以自有品牌及现有机器设备投入。两个条款中描述的经营资源不同，定义不明，而且对何谓“现有的经营场所”的理解产生了争议。协议对于上诉人黄文东投入的是“经营场所”的所有权还是使用权，经营场所是否必须在黄文东名下，或者黄文东拥有合法的使用权可以作为出资给合伙另一方使用即可，均无明确解释和说明，而且嗣后双方也无法达成一致，因此，对该约定不明，双方均有责任。在双方履行过程中，因发生争议分歧，导致合同不能履行，双方均有责任，因现合同无履行的可能和必要，故应解除双方所签的《协议书》和《合伙协议》。
2、关于上诉人黄文东是否应返还被上诉人陈振祖订金人民币106800元的问题。
本案双方当事人在《协议书》签订时，被上诉人陈振祖交付了6800元给上诉人黄文东，虽然无收条，但双方于2011年3月4日签订的《合伙协议》认可乙方陈振祖已经交付106800元，在庭审中上诉人也认可收到订金106800元，故本院确认被上诉人陈振祖为履行《协议书》及《合伙协议》共交付过订金106800元。而在《合伙协议》签订后，上诉人黄文东出具了一份经营场所名单给被上诉人陈振祖，被上诉人陈振祖在上面签名，同时被上诉人陈振祖在设备清单上签名。在2011年4月3日，如前所述，因为双方对现有的“经营场所”的理解产生了争议，且未达成一致，陈振祖决定解除双方于2011年3月4日签订的《合伙协议》。根据《合伙协议》第一条的约定，甲方（上诉人）自愿将自营面包店现拥有的机器设备，面包陈列设施（附有清单）及现有的经营场所作为投入（附有名单）与乙方共同经营。乙方（被上诉人）在签署协议后必须在30天内确认附有清单、名单，如有大的误差乙方有权撤出这个协议签署。之前所付的定金人民币106800元，甲方（上诉人）将在七天内退还乙方（被上诉人）。本院认为，因在协议履行过程中双方有争议，而且被上诉人认为已经是有大的误差，故按照协议约定通知上诉人决定解除双方于2011年3月4日签订的《合伙协议》。在解除双方协议后，按照协议约定应由上诉人退还之前所付的定金人民币106800元。综上，上诉人认为其不应该返还之前所付的定金人民币106800元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
3、关于被上诉人是否应赔偿上诉人违约损失人民币50000元的问题。
因上诉人反诉要求被上诉人继续履行《协议书》和《合伙协议》，而协议双方未能就约定不明的合同内容协商达成一致，使协议具备履行的必要条件，《合伙协议》现已无履行的可能和必要。另上诉人在本案中并不能提交其在履行协议时损失50000元证据，故上诉人认为被上诉人违约并应当赔偿违约损失人民币50000元的诉讼请求不能成立，其该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币4685.74元，由上诉人黄文东承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉 莹
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 沈 灵
二〇一四年六月十六日
书 记 员 罗 燕