广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤02民终1902号上诉人（原审原告）：韶关市武江区世纪新城业主委员会，住所地：广东省韶关市武江区新华南路16号世纪新城。负责人：唐社初，男，1955年9月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区，系业委会主任。被上诉人（原审被告）：韶关市世纪新城物业服务有限公司，住所地：广东省韶关市武江区新华南路16号世纪新城四楼2号房。法定代表人：庄一札，总经理。被上诉人（原审被告）：韶关市世纪新城购物广场经营管理有限公司，住所地：广东省韶关市武江区新华南路16号四楼1号房。法定代表人：彭洪达，经理。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱少平，广东天行健律师事务所律师。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨贤春，广东天行健律师事务所实习律师。上诉人韶关市武江区世纪新城业主委员会(以下简称业委会)因与被上诉人韶关市世纪新城物业服务有限公司（以下简称物业公司）、韶关市世纪新城购物广场经营管理有限公司（以下简称经营公司）物业服务合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人业委会的负责人唐社初、被上诉人物业公司、经营公司的共同委托诉讼代理人朱少平及杨贤春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人业委会的上诉请求：1、判令物业公司在15日内就多摊电费向C栋73户业主书面道歉，返还多摊电费22000元，并自2015年1月1日起参照银行同期贷款利率计算利息。依法判令物业公司双倍返还多摊电费44000元给业主。2、判令经营公司立即拆除《世纪购物广场》巨型广告牌，并自2010年6月1日起至拆除之日止按每月3040元向业委会属下C栋73户业主交纳租金，否则参照银行同期贷款利率计算利息。3、判令经营公司在二审判决发生法律效力之日起15日内就该司长期偷电向业委会属下C栋73户业主书面道歉，并赔偿业委会属下C栋73户业主电费损失65700元，否则参照银行同期贷款利率计算利息。4、判令经营公司向业委会属下C栋73户业主赔偿该司占用业主大堂租金28640元，并自2015年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息。5、案件全部诉讼费用由物业公司及经营公司共同负担。事实和理由：一、6年多摊电费22000元证据确凿，不可辩驳，一审法院涉嫌故意隐匿物业公司多摊电费的事实依据。二、经营公司占用业主公共用地擅自搭建广告牌事实俱在，一审法院涉嫌故意纵容经营公司提供假证据并混淆黑白。三、经营公司下属营运部长期偷电3万多度折合22000元的理由充分，不容狡辩，一审法院涉嫌故意践踏业委会的证据并故意隐瞒经营公司拒不提交电费收据之恶劣行为。四、经营公司下属营运部擅自占用业主大堂6年且证据确凿，一审法院涉嫌故意采信经营公司提交的不当证据作为案件审理查明事实。五、业委会提交的证据确实充分，但一审法院却全部予以否定，经营公司、物业公司提交的错漏百出的所谓证据却被一审法院照单全收，一审法院借口案件复杂而故意拖延审限。物业公司、经营公司共同答辩称：关于业委会的第一、三、四项上诉请求，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，一般侵权责任实行“谁主张谁举证”原则，业委会必须列举证据证明物业公司、经营公司实施了侵权行为以及损害后果是与该行为存在因果关系。业委会未能提供任何证据证实物业公司、经营公司对业委会实施了侵权行为，同时未能证明业委会的财产损失与物业公司、经营公司存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，业委会应承担举证不能的法律后果，请求二审法院依法驳回业委会的上诉，维持原判。关于业委会的第二项上诉请求，根据开发商与业主签订的《商品房买卖合同》第十七条第二款的约定以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，业委会提出的该项请求是没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回业委会的上诉，维持原判。2016年11月30日，业委会向一审法院提出诉讼请求：1、判令物业公司返还业委会下属C栋73户业主多摊的电费22059元，并自2015年1月1日起参照银行同期贷款利率计算利息；2、判令经营公司立刻拆除“世纪购物广场”巨型广告牌，并自2010年6月1日起至拆除之日起按每月3040元向业委会下属C、D两栋北面152户业主交纳租金，否则参照银行同期贷款利率计算利息；3、判令经营公司向业委会下属C栋73户业主支付占用业主大堂租金28640元，并自2015年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息；4、判令经营公司赔偿业委会下属C栋73户业主电费65700元；5、案件全部诉讼费用由物业公司及经营公司负担。一审法院认定事实：经营公司系世纪新城购物广场的资产管理公司。物业公司系世纪新城小区的物业服务公司，现仍在该小区服务。经营公司于2008年左右开始在韶关市武江区新华南路16号四楼1号房办公至今。初始，公司员工均经由购物广场正门大堂出入。后因业委会认为大堂通道属于业主共有，与物业公司及经营公司发生纠纷。2015年起，经营公司遂改道由侧门进出。自经营公司改道后，世纪新城小区C栋共73户业主的公摊电费从原来的每户七、八十元骤降至十几元。业委会认为经营公司的办公用电私接了小区梯间的照明用电线路，增加了C栋73户业主的公摊电费负担，造成了C栋73户业主的公摊电费损失22059元（按302.18元/户计算，取整数）。同时，业委会认为经营公司占用了小区C、D两栋楼业主的公用部位设立广告牌及占用业主公共大堂用于商场经营，遂向该院提起诉讼，要求解决。庭审中，业委会增加诉讼请求，要求物业公司就多摊电费及经营公司就偷电一事分别向世纪新城小区C栋共73户业主书面道歉，并要求物业公司赔偿业主追索多摊电费而造成的误工损失21900元。另查明，案件审理期间，2017年2月28日，业委会向韶关市供电局反映情况，要求韶关供电局对经营公司长期偷电及多摊电费一事进行核查。同年3月6日，韶关市供电局复函业委会称：经调查核实，该用户（即经营公司，该院注）未在我局申请任何报装业务，我局没有该用户的任何用电信息，所以无法提供有效数据供业委会参考。建议业委会根据营运部改接电源线路后御景阁栋大堂公共梯灯照明电表的平均电量与之前电量进行差额比对，可估算出物业公司多分摊给业主的电量电费。2017年5月26日，韶关市武江区西河供电局与西河派出所应业委会要求到经营公司现场了解情况。经现场查看，该营运部门口进入走廊处，天花板有一处窟窿，窟窿有低压开关，开关出线有低压线驳接口，这些低压开关、线路皆属用户资产。再查明，2010年6月，经营公司在世纪新城小区C、D栋北面外墙3-4楼间（3楼为商场，4楼为空中花园、架空层）设立了一幅“世纪新城购物广场”的广告牌。2015年7月，经营公司经韶关市城市综合管理局批准补办了广告设置许可证。又查明，2016年11月25日，业委会向韶关市国土资源局递交申请，要求核查世纪新城四楼架空层和空中花园等不动产权的归属。2017年2月13日，韶关市国土资源局复函称：四楼其他架空层、空中花园……为不登记的不动产权，属于建筑区划内的其他公共场所、公用设施……，属于业主共有。还查明，世纪新城小区的开发商韶关市世纪锋元投资发展有限公司在销售小区商品房时，与业主签订的《商品房买卖合同》均为格式合同，合同统一约定：该商品房所在楼宇的外墙面使用权为公用，但商业裙楼外墙面属出卖人所有。一审法院认为，业委会要求物业公司返还多摊的电费22059元，主要依据是公摊电量的变化从而认为经营公司通过偷接电线方式盗用了C栋的公共用电。对此，该院分析认为，C栋公摊电量的变化尚不足以证明经营公司私接了C栋梯间的照明用电线路。虽然在案件审理期间韶关市武江区西河供电局与西河派出所应业委会要求到经营公司进行了现场查看，现场情况为营运部门口进入走廊处的天花板有一处窟窿，窟窿有低压开关，开关出线有低压线驳接口，但该低压开关及低压线驳接口是何时设立、何人所设、与C栋公摊电费的变化之间是否有直接的因果关系等，业委会均无法证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，业委会应承担举证不能的法律后果。故此，业委会要求物业公司返还多摊的电费22059元并自2015年1月1日起参照银行同期贷款利率计算利息、书面道歉、赔偿追索多摊电费的误工损失21900元及要求经营公司赔偿电费65700元、书面道歉的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。关于业委会要求经营公司支付占用大堂的租金28640元并自2015年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求。该院分析认为，首先，商场一楼大堂属于公共通道，物权并非业主私有；其次，业委会并无证据证明经营公司占用了C栋大堂。为此，基于前述同样理由，该院依法对业委会的该项诉讼请求不予支持。关于业委会要求经营公司拆除“世纪购物广场”广告牌并自2010年6月1日起至拆除之日止按每月3040元向世纪新城小区C、D两栋北面152户业主交纳租金的诉讼请求。该院分析如下，业委会所称的广告牌实为商场标识。虽然经营公司在2010年6月设立标识时未办理合法审批手续，但2015年7月已经过韶关市城市综合管理局批准同意设置，属合法设立。其次，涉案商场标识绝大部分设立在商业裙楼外墙，小部分占用了小区C、D两栋四楼的架空层，根据开发商与业主签订的《商品房买卖合同》“商业裙楼外墙面属出卖人所有”的约定，业委会认为经营公司设立商场标识的行为侵害了业主合法权益不符合事实。再次，虽然经营公司设立的商场标识部分占用了小区C、D两栋四楼属于业主共有的架空层和空中花园，但根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应当认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”的规定，经营公司设立内容为“世纪新城购物广场”的商场标识，其目的是为标识及向公众告知涉案商住楼1-3层为购物广场，且设立位置是在住宅楼下面的架空层及商业裙楼外墙，与住宅并不在同一层，亦未损害业主的合法权益或对业主造成不利影响。故业委会的该项诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年9月8日作出（2017）粤0203民初123号民事判决：驳回韶关市武江区世纪新城业主委员会的全部诉讼请求。案件受理费6976.89元，由韶关市武江区世纪新城业主委员会负担。本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院对此予以确认。本院在此基础上还查明，业委会为提起本案诉讼只召开了业委会委员代表会议，但全体业主会议或者至少是C栋业主会议（因本案诉讼目的是维护C栋全体业主权益）至今没有召开。本院认为，业委会作为业主的代表向侵害业主权益的侵权人提起诉讼属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项：“下列事项由业主共同决定……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”所规定的“其他重大事项”；而另据《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”因此，根据上述法条明确规定，业委会可以作为业主的代表向侵害业主权益的侵权人提起诉讼，但必须符合两大前提条件，一是召开全体业主会议或者至少是C栋业主会议（而不是仅仅召开业委会委员代表会议）；二是出席会议并投票同意业委会代表业主提起本案诉讼的业主人数必须达到专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，否则业委会无权以业主代表的身份提起本案诉讼。回到本案，业委会一直没有提交曾召开全体业主会议或C栋业主会议的相关证据，既然业主会议都没有召开，则更何谈出席会议并投票同意业委会代表业主提起本案诉讼的业主人数必须达到法定人数这另一前提条件，故本院认为业委会在本案中并没有诉权，法院不应受理本案。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初123号民事判决；二、驳回韶关市武江区世纪新城业主委员会的起诉。一审案件受理费6976.89元，由韶关市武江区人民法院退还给（一审原告）韶关市武江区世纪新城业主委员会；上诉人韶关市武江区世纪新城业主委员会预交的二审案件受理费6976.89元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一八年三月十日书记员  唱胜男