山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终705号
上诉人（原审被告）：杨风堂，男，1970年12月23日出生，汉族，住阳信县。
委托诉讼代理人：付治堂，山东永光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温成才，男，1955年9月5日出生，汉族，住阳信县。
委托诉讼代理人：朱全民，山东海心律师事务所律师。
上诉人杨风堂因与被上诉人温成才健康权纠纷一案，不服阳信县人民法院（2016）鲁1622民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨风堂的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将此案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审法院没有查清事实。一审判决认定：“张长伟驾驶挖掘机行驶至水沟东西桥北准备下沟施工时，将桥护栏碰断，致在桥边的温成才掉入桥下摔伤。”上诉人认为，一审法院的这一认定事实不清。首先，一审法院没有认定挖掘机与被上诉人身体有直接接触。其次，一审法院没有认定被碰断的桥护栏与被上诉人身体有过接触。既然挖掘机没有碰到被上诉人，被碰断的桥护栏也没有碰到被上诉人，那么，被上诉人在挖掘机碰到桥护栏的瞬间掉下桥面，无非存在有两种可能性：一是被上诉人在同一瞬间掉下桥面纯属意外巧合；另一种可能就是被上诉人在同一瞬间受到惊吓而掉下桥面。因此，如果是第一种情况，那么，挖掘机碰到桥护栏与被上诉人所受伤害之间没有因果关系，则上诉人即不能承担法律责任；如果属于第二种情况，显然，挖掘机碰断桥护栏与被上诉人所受伤害之间充其量存在间接因果关系，而非直接因果关系，一审判决上诉人承担80%的责任显然是不符合法律规定的。从当时现场情况看，上诉人掉落的位置距离护栏断口以东2米有余，其脚下的护栏没有受损。就这种情况看，被上诉人在同一瞬间掉下桥面纯属巧合的可能性非常大。二、一审判决认定护理人员的护理费每天100元没有根据。护理人员温明磊、温明增实际为农村居民，应当按照农村居民的的误工费标准计算误工费，一审法院对其酌情认定每天100元是没有事实根据的。上诉人认为，一审没有查清案件事实，判决错误。
温成才辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，计算标准准确合理，望二审法院驳回上诉，维持原判。
温成才向一审法院起诉请求：要求杨风堂赔偿医疗费等各项经济损失459932元（变更后诉讼请求）；本案诉讼费用由杨风堂承担。
一审法院认定事实:2015年3月23日，张长伟驾驶杨风堂所有的挖掘机，到阳信县温店镇双庙杨村北加油站东的水沟清淤。过程中，张长伟驾驶挖掘机行至水沟东西桥北准备下沟施工时，将桥护栏碰断，致在桥边的温成才掉入桥下摔伤。经鉴定，温成才的伤情属于重伤一级。温成才受伤后被送往滨州市中心医院治疗，该院诊断其伤情为：胸腰椎多发性椎体压缩骨折（T11、T12、L1）、胸9棘突骨折、胸11左侧横突骨折、右肺挫伤、右侧液气胸、头皮裂伤、脑震荡，温成才住院91天，支出医疗费75632.40元。温成才出院后休养期间在滨医附院、滨州市中心医院、阳信县温店卫生院、石家庄蓝天中医院因换导尿管、复查、康复等支出医疗费共计6191.60元。诉讼中，经温成才申请，法院委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对其伤情进行了鉴定（滨医附院法医司法鉴定所[2016]临鉴字第389号），鉴定意见为：温成才因故摔伤，造成胸腰椎多发骨折伴脊髓损伤，遗留双下肢截瘫（肌力0-1级）伴大小便失禁，评定伤残一级。建议：1、休养期限（误工期）自受伤日到检验鉴定评残前一日止。2、住院期间需要2人护理；院外需要1人护理，院外护理期限到检验鉴定评残前一日止。3、评估后续手术取内固定物费用约需8000元。4、评估残疾辅助器具及更换费用总计约需9940元（玖千玖佰肆拾元）。温成才为此支出鉴定费2500元。杨风堂认为温成才于20年前腰椎部摔伤骨折，温成才本次受伤的结果与20年前受伤具有因果关系并提出鉴定申请。经杨风堂申请，法院委托博兴县中医医院法医司法鉴定所对温成才伤情与本次伤情之间的参与度进行鉴定，鉴定意见为：温成才因被挖掘机撞入沟中受伤，致胸腰椎多发椎体压缩性骨折并截瘫，旧伤20年前腰部摔伤，腰椎骨折与今次外伤所致胸11、12及腰1椎体压缩性骨折、脊髓横断、截瘫无因果关系，旧伤参与度为0（零）。另查明，2016年3月11日，张长伟犯过失致人重伤罪，被阳信县人民法院判处有期徒刑二年，张长伟不服，提出上诉。2016年6月21日，滨州市中级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。2015年度山东省农村居民人均可支配收入12930元，农村居民人均消费支出8748元。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，张长伟受杨风堂雇用驾驶挖掘机，与杨风堂之间形成个人劳务关系，事实清楚，证据确实充分。张长伟在施工过程中因过失致温成才重伤，杨风堂作为接受劳务一方应对温成才所受伤害承担赔偿责任。同时，在桥下进行挖掘机作业本身具有一定的危险性，但温成才无视潜在的风险，在桥上逗留导致从桥上摔下受重伤，与其未尽安全注意义务有一定的关联性。根据本案案情，综合考虑造成温成才损伤的原因力大小，认定杨风堂应对温成才所受伤害承担80%的责任，由温成才自行承担20%的责任。可依法确定的温成才损失如下：1、医疗费81824元。2、伤残赔偿金258600元。温成才的伤情经鉴定构成一级伤残，温成才受伤时60周岁，按照2015年度山东省农民人均纯收入12930元计算20年，应为258600元（12930元×20年）。3、误工费27914元。温成才误工期限为470天，日均值可按照山东省2015年度农村居民人均纯收入与消费支出之和除以365天的标准计算，误工费应为27914元[12930元+8748元/365天×470天≈27914元]。4、护理费56000元。温成才住院期间2人护理，院外1人，护理人员为温成才两子温明磊、温明增，护理人员护理费酌情认定为100元/天，应为56000元[（100元×院内91天×2人)+(100元×院外378天×1人)≈56000元]。5、住院伙食补助费2730元。温成才住院91天，依据《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，按照30元/天标准计算，共计2730元。6、交通费1200元。7、法医鉴定费2500元。8、精神损害抚慰金10000元，温成才构成一级伤残，精神遭受严重损害，酌情认定杨风堂应当赔偿温成才精神损害抚慰金10000元。9、后续手术费8000元。10、残疾辅助器具及更换费用9940元。以上合计458708元，根据诉讼双方之间原因力比例，杨风堂应承担的赔偿数额为366966.40元（458708元×80%≈366966.40元），剩余损失由温成才自行承担。温成才主张的护理费数额过高，超出部分法院不予支持。杨风堂辩称挖掘机不是其所有，其并没有雇佣司机张长伟，与事实不符，法院不予采信。杨风堂辩称张长伟曾对在桥面上观望的温成才多次予以驱赶未提供证据证实，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、杨风堂于本判决生效之日起十日内赔偿温成才医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等各项经济损失共计366966.40元；二、驳回温成才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8014元，保全费1520元，合计9534元，由温成才承担1907元，由杨风堂承担7627元。
二审诉讼中，上诉人申请李某1、陈金民（陈波）、刘某、李某2作证，用以证实温成才受伤与上诉人无直接因果关系，或者是自己跌落受伤或者是受到惊吓后跌落受伤；申请调取阳信人民法院（2015）阳刑初字第117号卷宗材料，其理由为该卷宗材料为本案的重要证据。
经诉讼双方代理人及法庭询问，证人李某1、刘某、李某2均确认并未看到温成才如何从桥上的护栏内跌落至桥下，其中刘某、李某2确认见到了温成才在桥上观望和跌落现场的情形，李某1仅表示看到了温成才跌落至小桥西北角。陈金民陈述看到了温成才趴在护栏上自己跌落下去，但其陈述具体过程时，又称“当时他趴在护栏上来，叫他走他没走，等我方便回来他掉下去的”。
二审另查明，本院（2016）鲁16刑终80号刑事裁定书确认的证人证言包括：李某2、陈金民、李某1、李井忠、杨风堂。李井忠陈述看到挖掘机作业时，将护栏碰断，温成才从桥上跌落沟里外，其余证人均未陈述其亲眼目睹温成才从桥上跌落沟里的经过，李某2陈述“民警赶到现场后才知道挖掘机干活时将桥上的砖制护栏碰塌”，陈金民陈述“张长伟开着杨风堂的挖掘机在温店镇双庙杨村东边沟里给李某1干活时，有一人摔入桥下”，李某1陈述，“得知有人掉到桥下后赶到现场，发现小桥的西北角塌了一块，温成才在沟里。”
四证人均未亲眼目睹温成才如何跌落于桥下，对上诉人申请作证的四证人证言所证实的内容，本院不予采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或其他无调查收集必要的，人民法院不予准许,上诉人申请调取卷宗材料与证明待证事实无意义，本院不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张长伟驾驶挖掘机行至水沟东西桥北准备下沟施工时，将桥护栏碰断，致在桥边的温成才掉入桥下摔伤的事实已经生效的刑事裁定书确认，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人提供的证人证言不足以推翻生效裁判文书确认的事实，对上诉人主张温成才或为自己跌落受伤或因惊吓跌落受伤的主张，本院不采信。关于护理费的计算标准问题，因被上诉人提交了温明磊、温明增扣发工资证明、单位营业执照、机构代码证等证据，一审法院未予采信，现无证据证实两护理人实际居住、生活于城镇，实际收入脱离了农业生产，根据2015年度山东省农村居民人均可支配性收入12930元、农村居民人均消费性支出为8748元，其护理损失标准应为59.4元，温成才护理损失应为：（59.4元×院内91天×2人)+(59.4元×院外378天×1人)=10810.8元+22453.2元=33264元。温成才的损失计为435972元，杨风堂应承担的损失计为348777.6元（435972元×80%）。上诉人杨风堂关于护理费的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，上诉人部分上诉请求成立，本院依法予以支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，具体处理意见欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持阳信县人民法院（2016）鲁1622民初562号民事判决第二项及诉讼费部分；
二、变更阳信县人民法院（2016）鲁1622民初562号民事判决第一项为：杨风堂于本判决生效之日起十日内赔偿温成才医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金、残疾器具辅助费等各项经济损失共计348777.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6804元，由上诉人杨风堂、被上诉人温成才各负担3402元。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年七月七日
书记员 王 婷