山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2132号
上诉人（原审被告）：卞奎志，男，1965年4月7日出生，汉族，住山东省潍坊市昌乐县。
委托诉讼代理人：陈雅冉，山东大韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄凤娇，山东大韵律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：卞晓强，男，1986年8月13日出生，汉族，住山东省潍坊市昌乐县。
委托诉讼代理人：陈雅冉，山东大韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄凤娇，山东大韵律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王文增，男，1972年9月21日出生，汉族，住山东省临朐县。
委托诉讼代理人：卢锦林，山东海瑞达律师事务所律师。
上诉人卞奎志、卞晓强因与被上诉人王文增侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卞奎志、卞晓强的共同委托诉讼代理人陈雅冉、娄凤娇，被上诉人王文增的委托诉讼代理人卢锦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卞奎志、卞晓强上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由王文增承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，卞奎志、卞晓强的模具未落入涉案专利权的保护范围。一审法院据以认定卞奎志、卞晓强侵权的法律依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第十七条已被修正，原条文已不适用。根据新法规定，专利权的保护范围应当审查涉案专利的全部技术特征，卞奎志、卞晓强的模具不具备涉案专利中的“上模体、中模体、下模体和芯模体的相应贴合面贴合形成封闭的沟槽式管接头密封圈型腔”这一技术特征，也不具备“出气孔”的技术特征，不构成对王文增专利权的侵犯。2、卞奎志、卞晓强的模具属于现有技术。卞奎志、卞晓强的模具与专利号为200620011600.9的实用新型专利的相应技术特征无实质性差异，属于现有技术，不构成侵权。3、卞奎志、卞晓强对涉案技术具有先用权。卞奎志、卞晓强在2008年之前就已经生产涉案模具，王文增并不懂模具，一方面从卞奎志、卞晓强处挖走工人，另一方面不得已而委托卞奎志、卞晓强为其加工、生产模具，卞奎志、卞晓强生产涉案模具系按照王文增的需求生产。4、一审法院认定的经济损失和合理费用无依据。卞奎志、卞晓强的生产设备并非专用于生产涉案模具，王文增未提供证据证明卞奎志、卞晓强给其造成了损失。一审法院仅以王文增委托律师参与诉讼，在其未提交任何证据情况下判令制止侵权的合理开支，于法无据。
王文增辩称，其所拥有的涉案专利具有实用性和新颖性，经过专利行政机关合法授权，应受法律保护。卞奎志、卞晓强的行为侵害了王文增的专利权，依法应向王文增承担侵权赔偿责任。1、被诉侵权产品的相关技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征一致，一审庭审比对在相关技术特征方面没有任何差异，卞奎志、卞晓强没有比对出任何其产品与专利不一致的部分。2、卞奎志、卞晓强在上诉状第三条表述中的“轴向导向部”与实际被诉侵权产品不一致，但其对该产品已经形成封闭的型腔是认可的，与其之前的陈述相矛盾。卞奎志、卞晓强在生产过程中使用了王文增的专利技术但未经王文增认可授权。3、涉案专利是在现有技术基础上的改进技术。卞奎志、卞晓强所提出的现有技术专利权利要求中的轴向导向部是设计于上模体上的，与上模体设计为一体，而涉案专利处于模具中心部位的导向套，其上端部顶靠于所述上模体的止口面上，并设有可通过连接装置将导向套和上模体一起固定于加热板上的连接孔。两者在技术方面有明显不同，卞奎志、卞晓强的被诉侵权产品技术工艺与现有技术不同，与王文增的实用新型专利技术完全一致。4、涉案专利具有很高的实用性和社会价值，王文增在研发过程中投入了大量资金成本，卞奎志、卞晓强的行为严重侵害了王文增的经济利益，一审酌情认定的赔偿数额并无不当，符合法律规定。故卞奎志、卞晓强的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
王文增向一审法院起诉请求判令卞奎志、卞晓强：1、立即停止生产侵权产品的行为，并销毁全部侵权产品和生产设备；2、赔偿王文增经济损失及合理费用20万元；3、承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年3月14日，王文增向国家知识产权局申请名称为“改进的沟槽式管接头密封圈的硫化模具”实用新型专利，国家知识产权局于2009年1月7日授予王文增专利权并予以公告，专利号为ＺＬ20082001××××.0，该专利按规定缴纳了年费。
庭审中，王文增明确就涉案实用新型专利请求保护的权利范围为独立权利要求1，并根据专利文件，对要求保护的“改进的沟槽式管接头密封圈的硫化模具”实用新型专利的必要技术特征进行阐释分解如下：A.包括位于外侧上部的上模体，位于外侧中部的中模体，位于外侧下部的下模体，以及位于内侧的芯模体，所述上模体、中模体、下模体和芯模体的相应贴合面贴合形成封闭的沟槽式管接头密封圈型腔；B.处于模具中心部位的导向套，所述导向套的上端部顶靠于所述上模体的止口面上、并设有可通过连接装置将所述导向套和上模体一起固定于上加热板上的连接孔；C.所述芯模体通过导向孔滑套于所述的导向套上；D.设置于所述导向套的下端部的限位装置；E.所述下模体与中模体设为一体或固定连接。
一审庭审中，经当庭针对证据保全所拍摄照片进行比对，被诉侵权产品也是沟槽式管接头密封圈的硫化模具，并体现如下特征：A1.位于外侧上部的上模体，位于外侧中部的中模体，位于外侧下部的下模体，以及位于内侧的芯模体，所述的上模体、中模体、下模体和芯模体的相应贴合面贴合形成封闭的沟槽式管接头密封圈型腔；B2.处于模具中心部位的导向套，所述导向套的上端部顶靠于所述上模体的止口面上、并设有可通过连接装置将所述导向套和上模体一起固定于上加热板上的连接孔；C3.所述芯模体通过导向孔滑套于所述的导向套上；D4.设置于所述导向套的下端部的限位装置；E5.所述下模体与中模体设为一体连接。卞奎志、卞晓强认为，卞奎志、卞晓强生产的被诉侵权模具与王文增的专利是完全一样的，因为王文增处工人刘顺广原系卞奎志、卞晓强工厂的员工，后跳槽到了王文增处，所以王文增制造的模具与卞奎志、卞晓强生产的模具是一样的。
卞奎志与卞晓强系父子关系，二人共同经营模具生产厂，该厂未进行工商注册登记，庭审中，卞奎志主张其与卞晓强已于2015年分家，工厂由其子卞晓强继续经营，但未提供证据予以支持。
一审法院认为，王文增作为名称为“改进的沟槽式管接头密封圈的硫化模具”、专利号为ＺＬ20082001××××.0的实用新型专利的专利权人，在该实用新型专利权的有效期限内，按规定缴纳了年费，其依法享有该实用新型专利的专利权，他人未经许可，不得为生产经营目的实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售或许诺销售其专利产品。本案争议的焦点问题有两个：一、卞奎志、卞晓强是否有侵害王文增涉案实用新型专利权的事实和行为；二、卞奎志、卞晓强若构成侵权，应否承担赔偿责任及赔偿数额该如何确定。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。该法第五十九条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第十七条规定，实用新型专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。一审法院认为，卞奎志、卞晓强在其生产车间内使用的沟槽式管接头密封圈的硫化模具所体现的技术特征全部落入王文增涉案实用新型专利权所要求保护的范围，构成侵权，理由如下：
庭审过程中，王文增明确就涉案实用新型专利请求保护的权利范围为独立权利要求1，一审法院通过对涉案专利独立权利要求保护的必要技术特征进行研读分解，对比被诉侵权产品体现的技术特征，结合涉案专利说明书及附图，认为，被诉侵权产品与王文增的涉案实用新型专利，都涉及一种沟槽式管接头密封圈的硫化模具，被诉侵权产品的技术特征A1、B1、C1、D1、E1与涉案专利要求保护的技术特征A、B、C、D、E相比，完全相同，是相同技术特征，根据专利侵权判定的全面覆盖原则，被诉侵权产品所体现的技术特征全面覆盖涉案专利权利要求1中记载的技术方案的全部必要技术特征，构成侵权。卞奎志、卞晓强虽以先用权予以抗辩，但证据不足，不予支持。卞奎志、卞晓强未经王文增允许，擅自在其生产厂内生产侵害王文增涉案专利权的产品。因此，王文增关于判令卞奎志、卞晓强立即停止生产侵权产品的行为并销毁全部侵权产品的诉讼请求应予支持。王文增没有提交证据证明卞奎志、卞晓强的生产设备专用于生产侵害王文增涉案专利权的产品，对于王文增请求判令卞奎志、卞晓强销毁全部生产设备的诉讼请求不予支持。
关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，二者均难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。王文增虽未提交证据证明其因卞奎志、卞晓强侵权所受到的实际损失，也未提交证据证明卞奎志、卞晓强因侵权所获得的利益或专利许可使用费的数额，亦未提交证据证明为制止侵权行为所支付的合理开支，但卞奎志、卞晓强实施的共同侵害涉案专利权的行为，会给王文增产品造成市场份额减少，影响王文增的商业利润，故一审法院根据已查明的事实，结合涉案实用新型专利的类别、卞奎志和卞晓强的过错程度、卞奎志和卞晓强模具生产厂的生产规模、侵权持续时间等因素，考虑到王文增已委托律师进行诉讼等情况，依法酌情确定卞奎志、卞晓强共同赔偿王文增经济损失及合理费用共计13万元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项之规定，判决：一、卞奎志、卞晓强立即停止生产侵害王文增ＺＬ20082001××××.0号实用新型专利权产品的行为并销毁全部侵权产品；二、卞奎志、卞晓强于判决生效后十日内，赔偿王文增经济损失及合理费用共计13万元；三、驳回王文增的其他诉讼请求。如果卞奎志、卞晓强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由王文增负担752元，由卞奎志、卞晓强负担3548元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卞奎志、卞晓强为证明被诉侵权产品系王文增委托其生产，提交了如下证据：证据1、中国农业银行银行卡交易明细清单原件一份；证据2、王文增司机到卞奎志、卞晓强处拉模具所签欠款收据原件两份；证据3、王文增司机到卞奎志、卞晓强处拉模具的照片打印件一张。王文增质证称，对证据1的真实性不能确认，是否是王文增本人账户需要核实；证据2的收据并非王文增方出具；证据3也不能证明照片上的人是王文增的工作人员。本院认为，卞奎志、卞晓强提供的证据1没有货款对应的具体产品内容，无法体现与本案的关联性，证据2和证据3中相关人员的签字及照片无法证明与王文增有关，亦无法体现与本案的关联性，故对证据1、2、3均不予采信。
卞奎志、卞晓强为证明被诉侵权产品实施的为现有技术，提交了证据4、申请号为200620011600.9的实用新型专利说明书网络打印件一份，王文增对证据4的真实性无异议，但认为该专利与涉案专利技术特征不一致。因王文增对该证据真实性无异议，本院对该份证据予以采纳，其证明力将结合本案其他事实予以综合评述。
卞奎志、卞晓强为证明其对涉案技术拥有先用权，提交如下证据：证据5、设计图纸原件一宗，上有手写的2007年的日期；证据6、来源于杨某的60型号模具一个；证据7、来源于王某的114型号的模具一个；证据8、申请证人杨某出庭作证；证据9、申请证人王某出庭作证。证据6和证据8共同证明杨某曾于2005年底、2006年初请卞奎志给其加工了与被诉侵权产品技术特征一致的60型号模具一个，证据7和证据9共同证明王某曾于2004年下半年请卞奎志给其加工了与被诉侵权产品技术特征一致的114型号模具一个，上述证据共同证明卞奎志、卞晓强在2008年之前已经掌握涉案技术，卞奎志、卞晓强对该技术拥有先用权，不构成专利侵权。王文增质证称，证据5无法证明是卞奎志设计的，也无法证明图纸形成时间系在涉案专利权公布之前，即使时间在前，也无法排除多个人同一时间在研究该专利。对证据6和证据7中两个模具的真实性及两个模具的技术特征和被诉侵权产品技术特征一致均无异议，但两个证人陈述曾从多人处购买模具，且模具没有生产者的特殊标识，不能证明这两个模具是卞奎志、卞晓强生产的；且模具为反复使用的，不能用钢印时间固定生产时间，对卞奎志、卞晓强主张的模具生产时间不认可；并且卞奎志、卞晓强提供的两个模具，不属于二审新证据的范围，不应予以采纳。证据8和证据9两个证人之间的证言存在矛盾，对时间的概念也不一致，证人证言不属实，不能证明卞奎志、卞晓强使用在先的事实。本院认为，证据5系卞奎志、卞晓强单方制作并提供，其真实形成时间无法确认，本院不予采纳。证据6和证据7模具上虽刻有数字，但两个模具上的数字形式并不一样，是否均代表时间无法确定，数字的加刻时间亦无法确认。证据8和证据9的两证人证言在模具上的标识是否能反刻到密封胶圈上的陈述存在矛盾，两证人陈述的从卞奎志处购买模具的时间与卞奎志一审陈述的其最早生产涉案模具的时间也存在矛盾，故两证人证言的真实性无法确认，相应的，上述证据6和证据7的模具与本案的关联性亦不能确认，故对证据6到证据9本院均不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、卞奎志、卞晓强生产的被诉侵权产品是否侵害了王文增的涉案专利权；二、卞奎志、卞晓强主张的现有技术抗辩和先用权抗辩是否成立；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于卞奎志、卞晓强生产的被诉侵权产品是否侵害了王文增的涉案专利权的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2015]4号）第十七条第一款规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。本案中，王文增主张以专利独立权利要求1确定涉案专利权的保护范围，卞奎志、卞晓强于庭审中认可被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征相同，但主张与涉案专利的图示存在不同。本院认为，实用新型专利权的保护范围应以权利要求记载的内容为准，附图可以用来解释权利要求的内容，但不能以附图的内容限定专利权利要求的保护范围，在被诉侵权产品技术特征与涉案专利权利要求1记载的特征相同的情况下，应当认定被诉侵权产品落入了涉案专利权利要求1的保护范围，侵害了王文增的涉案专利权。卞奎志、卞晓强虽辩称被诉侵权产品系王文增委托其生产加工，但无有效证据支持，其该项主张不能成立。一审判决虽然在适用相关司法解释时引用版本有误，但认定事实并无不当，应予维持。
二、关于卞奎志、卞晓强主张的现有技术抗辩和先用权抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，卞奎志、卞晓强为证明被诉侵权产品的技术为现有技术，提交了申请日为2006年11月17日、申请号为200620011600.9的实用新型专利说明书一份，实用新型名称为“沟槽式管接头密封圈的硫化模具”。本院认为，该实用新型专利的模具也具备上模体、下模体、中模体和芯模体，但其上模体设有轴向导向部，轴向导向部与上模体为一体结构，而被诉侵权产品的导向套与上模体为分体结构，与该专利技术特征存在实质性差异。因此，卞奎志、卞晓强提供的证据不足以证明被诉侵权产品实施的技术为现有技术，其现有技术抗辩不能成立。
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，卞奎志、卞晓强虽主张在2008年以前就生产被诉侵权模具，但提供的图纸为单方制作，真实性无法确认，提供的模具实物及证人证言真实性及与本案的关联性均无法确认，因此卞奎志、卞晓强主张的2008年之前的生产行为无有效证据支持，其先用权抗辩不能成立。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，卞奎志、卞晓强虽然对一审判决确定的赔偿数额有异议，但未提供任何证据证明一审判决确定的数额明显偏高。鉴于双方均未提交侵权获利或损失及专利许可使用费的证据，一审法院综合考虑涉案实用新型专利权的类别，侵权人的过错程度、模具生产厂的生产规模、侵权持续时间，王文增委托律师进行诉讼等情况，依法酌情确定13万元的赔偿数额并无不当，应予维持。
综上所述，卞奎志、卞晓强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人卞奎志、卞晓强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 于明君
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 邢晓宇