广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法知刑初字第32号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人黄某，男，身份证号码：xxx1038，汉族，初中文化，职业经营无牌鞋厂，户籍所在地是湖南省桃园县，现暂住东莞市万江区简沙洲商业街一出租屋，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年12月2日被羁押，同年12月3日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人蒋芳斌，广东广健律师事务所律师。
被告人张某，男，身份证号码：xxx1573，汉族，初中文化，职业无牌鞋厂技术员，户籍所在地为湖南省桃园县，现暂住东莞市万江区简沙洲商业街鸿福北路35号对面一出租屋，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年12月2日被羁押，同年12月3日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人王立荣，广东泰旭律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2015〕891号《起诉书》，指控被告人黄某、张某犯假冒注册商标罪，于2015年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年5月22日、2015年7月6日公开开庭审理本案。广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人蒋芳斌、被告人张某及其辩护人王立荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省东莞市第一市区人民检察院指控称：被告人黄某从2014年4月开始，在东莞市万江区简沙洲鸿福北路33号二楼开设一运动鞋加工厂，聘请被告人张某为制作运动鞋的技术员。该厂没有进行工商登记，未获得相关注册商标权益人的授权，生产假冒乔丹牌运动鞋。由黄某根据客户的要求在网上购买正品乔丹牌运动鞋作为样板给张某拆解，张某在明知没有授权许可的情况下，仍告知黄某生产假冒乔丹牌运动鞋需要的各种材料，并且指导其他10多名员工生产假冒乔丹牌运动鞋。2014年12月2日，公安机关对该鞋厂进行查处，当场缴获成品假冒乔丹牌运动鞋400双、假冒乔丹篮球鞋垫2000个、假冒乔丹篮球鞋面3800个、假冒乔丹篮球鞋底6000个、假冒乔丹篮球鞋贴标1000个、机器设备17台。经鉴定，400双乔丹牌运动鞋的总价格为人民币287600元。
公诉机关向本院提供了相关的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，以假冒注册商标罪对被告人黄某、张某定罪量刑。
被告人黄某、张某对公诉机关的指控无异议。
被告人黄某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人黄某假冒注册商标的时间较短，而且是代加工形式，赚取的利润非常少，每双鞋子刨去成本仅有5元钱的利润，加工出来的假冒注册商标的产品也不多，产品都没有销售出去；2、本案的价格核定参考了耐克公司出具的《价格声明》中认定的被侵权产品型号/规定408452-110的正品价格，但通过比较，侵权产品是没有标明型号的，408454-107这个型号是耐克公司自己标明的，两双鞋的样式有很大的区别，不能认定为同一款鞋，因此不能参照耐克公司出具的《价格证明》中认定的被侵权产品型号/规定408452-110的正品价格来认定侵权产品的价格；3、被告人没有前科劣迹，是初犯、偶犯；4、被告人从被抓获就如实交代了自己的犯罪事实，而且供述始终较稳定一致，没有任何隐瞒和狡辩，具有悔罪表现；5、对被告人黄某应比照单位犯罪量刑。
被告人张某的辩护人提出以下辩护意见：1、非法经营的数额应该按销售价格计算，虽然销售价格无法确定，但被告人明确说明每双鞋可获取45元到55元的加工费，从而可知其违法所得为人民币22000元（55元/双×400双），加上其他半成品违法所得也就人民币3万元左右，应认定被告人犯罪情节严重；2、被告人张某是从犯，依法应予以从轻或减轻处罚；3、被告人张某认罪态度较好，且系初犯，偶犯，归案后能主动交待事实，认罪态度好，有悔罪表现。
经审理查明，公诉机关指控被告人黄某、张某犯罪的事实清楚，证据充分，可作定罪量刑的事实依据。
另查明：因被告人黄某、张某都供述称现场查获的鞋子有“乔丹”和“阿迪达斯”两种品牌，该供述与公安机关在现场扣押物品的情况不同，亦与公诉机关指控的部分犯罪事实不同，故本院在审理本案中，致函公诉机关，建议补充调查核实现场查获鞋子的具体品牌及其相应数量，并与两被告人的辩护人到查扣地点清点鞋子数量，核实具体的品牌。
公安机关在收到上述函件后，补充了案涉赃物的照片及相关案件说明，认为：案涉现场查获物品由NIKE公司清点，以扣押清单为准，现场查获二十多双假冒ADIDAS的运动鞋，因数量较少且部分未成形，未能进行价格认定。
上述事实，有证人喻卫新、雷毅、曾华明的证言及辨认笔录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，现场勘查笔录、现场图及现场照片，鉴定证明，价格证明，授权书，商标注册证及核准续展注册证明，营业执照，涉案财产价格认定表及复函，到案经过，证明材料，补充调查建议函及说明材料、照片，被告人黄某、张某的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的……属于刑法第二百一十三条规定的'情节特别严重'，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”。根据该规定及本案案情，可认定被告人黄某、张某无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。公诉机关提请以假冒注册商标罪对被告人黄某、张某定罪量刑，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院依法支持。被告人黄某、张某如实供述自己的罪行，依法可对两被告人从轻处罚。两被告人共同故意犯罪，被告人黄某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对被告人张某应减轻处罚。
案涉产品尚未销售，不能确定利润，被告人黄某的辩护人关于每双鞋子人民币5元利润的辩护意见依法不能成立，本院依法不采纳。东莞市物价局价格认证中心核定案涉产品的价格，系根据案涉产品的型号，与耐克体育（中国）有限公司根据其他型号鞋子出具的价格证明所形成的价格不同，公诉机关采纳东莞市物价局价格认证中心核定的价格，并无不当。被告人黄某的辩护人提出的关于案涉产品价格的辩护意见不能成立。被告人黄某开办的案涉鞋厂未经工商行政登记，并非依法成立的单位，被告人黄某从事犯罪行为，不符合单位犯罪的规定。被告人黄某的辩护人提出的其他辩护意见，符合本院查明的本案事实，本院依法采纳。
案涉产品尚未销售，不能确定违法所得，被告人张某的辩护人关于违法所得的辩护意见，亦无证据证实，依法不能成立，本院依法不采纳。根据上述援引规定，可知被告人张某犯假冒注册商标罪，属情节特别严重，被告人张某的辩护人提出的被告人张某属犯罪情节严重的意见，依法不能成立。被告人张某的辩护人提出的其他辩护意见，符合本院查明的本案事实，本院依法采纳。
综上，视被告人黄某、张某的犯罪情节和悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2017年12月1日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2017年6月1日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、暂扣的制鞋器具及假冒品牌篮球鞋，依法没收，由暂扣机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 学 知
审 判 员 井 旌
人民陪审员 苏 敏 仪
二〇一五年七月十日
书 记 员 石贞贞（兼）
附《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在
十五万元以上的……
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。