浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1342号
上诉人（原审被告）某公司，住所地绍兴市城南高立大厦镜湖侧裙楼。
法定代表人马某。
委托代理人（特别授权）李某某。
被上诉人（原审原告）吴甲。
委托代理人（特别授权）张某某。
上诉人某公司（以下简称某公司）因医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人某公司的委托代理人李某某、被上诉人吴甲及其委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告吴甲于2010年11月6日到被告某公司就诊，进行体外碎石治疗，此后分别于11月27日、12月18日再次到被告处就诊，继续进行体外碎石治疗。此后原告因腰痛于2011年12月30日在浙医二院进行检查，b超检查显示原告右肾功能重度受损。2012年7月5日原告进行了右肾切除手术，住院25天。此后原告继续治疗。绍兴市医学会根据绍兴市越城区人口计划生育和卫生局委托，对原、被告之间的医疗过程进行医疗事故技术鉴定，该机构于2012年5月21日出具医疗事故技术鉴定书1份，其鉴定结论为：本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。诉讼中，本院根据原、被告申请，对被告的医疗行为与原告的右肾切除的后果是否存在关联性，如存在关联性，则对本次医疗事故等级进行鉴定，浙江省医学会出具医疗事故技术鉴定书1份，其鉴定结论为：医方的医疗过失与患者右肾切除存在因果关系。根据《医疗事故处理条例》第二条本病例构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第四条及《医疗事故分级标准（试行）》三级医疗事故第一款第21项本病例构成三级甲等医疗事故，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，医方承担主要责任。同时，本院根据原告申请，对原告因本次医疗行为所致误工、护理、营养期限及原告的后续治疗费进行鉴定，绍兴文理学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书1份，其鉴定意见为：1、吴甲因本次医疗行为所致的误工期限拟为12个月，护理期限拟为2个月，营养期限拟为2个月；2、吴甲后续治疗费，建议以今后临床实际发生为准。经本院核定，原告因本次事故造成的合理损失如下：医疗费11357.99元、住院伙食补助费500元、交通费5000元、鉴定费7100元、精神损害抚慰金15000元、误工费40087元、护理费6589.8元、残疾赔偿金345500元、被抚养人生活费30051.67元、营养费1200元，合计462386.46元。被告已赔偿原告20000元。另查明，原告于2005年至2012年9月一直居住在诸暨市店口镇牛皋社区六村，该村土地征用率达98%以上。原告与其丈夫生有一女一子，女儿杨甲现已成年，儿子杨乙于1998年9月13日出生，现在诸暨市店口镇育蕾民工子弟学校就读，与原告共同生活。原告父亲吴乙于1940年1月23日出生，其有6个子女均已成年，其妻已去世。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告在被告处就诊，被告对原告的诊疗行为，经浙江省医学会作出鉴定，认定其构成三级甲等医疗事故，现原告要求被告承担赔偿责任的请求，符合法律规定，该院予以支持。原告主张的各项费用系按照《医疗事故处理条例》规定计算，《侵权责任某》实施后，人身损害赔偿纠纷案件应统一适用《侵权责任某》，故本院依法调整为按《侵权责任某》规定予以赔偿：医疗费，原告的主张合理，该院予以支持；住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费，根据原告住院时间及鉴定机构出具的鉴定意见，该院予以调整；鉴定费，符合法律规定，该院予以支持；残疾赔偿金，根据原告提供的暂住证及居委会证明，可知原告系外来打工人员，事发前一年内居住在诸暨市店口镇牛皋社区，其居住地土地98%以上已被征收，并以非农收入为生活来源，故原告要求按城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，该院予以支持；被抚养人生活费，原告主张符合法律规定，该院予以支持；精神损害抚慰金，根据原告伤残等级，本院依法调整为15000元；交通费，根据原告就诊情况本院酌情调整为5000元。原告主张的损失共计462386.46元，根据浙江省医学会医疗事故技术鉴定书认定，被告承担主要责任，故本院确定原告自行承担30%即138715.94元，被告承担70%即323670.52元，因被告某公司已赔偿20000元，故被告某公司尚应赔偿原告人民币303670.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任某》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告某公司应赔偿原告吴甲人民币303670.52元，该款项于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告吴甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4064元，由原告负担1213元，由被告负担2851元，应由被告负担部分，于判决生效之日起三十日内付清。
上诉人某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院主动增加残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿数额而超出被上诉人诉讼请求，系越权判决。对于误工费，应以被上诉人提供的单位证明上所载明的1800元／月为标准进行计算，参照上年度职工平均工资计算于法无据。对于残疾赔偿金，应以农村标准计算。二、鉴定程序混乱，鉴定报告有失公平。绍兴市医学会及浙江省医学会的技术鉴定报告缺乏关键材料，未就患方是否存在延误治疗以及碎石行为与右肾切除是否存在因果关系等关键问题进行详明，不具有客观性和公平性。《侵权责任某》实施后，应当作医疗损害相关司法鉴定及因果关系鉴定以确定赔偿数额。原审判决以浙江省医学会的鉴定报告作为判决依据于法无据。退一步讲，也应该以绍兴市医学会鉴定报告为准。绍兴市医学会鉴定报告作出后，双方均未在鉴定书列明的15天内提出重新鉴定，对双方具有约束力。原审判决依据浙江省医学会的鉴定报告而划分责任比例不当。三、原审判决适用法律错误。原审判决在计算赔偿数额时适用《侵权责任某》，而对于医疗事故等级及责任却按《医疗事故处理条例》进行，属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人承担赔偿费用31205元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴甲答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审判决判令上诉人承担残疾赔偿金即使包括被扶养人生活费在内为262886.17元，而被上诉人原审诉讼请求中要求法院判令上诉人承担残疾赔偿金323175元，并未超出被上诉人各个项目的赔偿数额，并不存在越权判决。关于误工费，被上诉人一直在绍兴打工，但出事的三个月前已因病辞去工作，已没有固定收入。根据相关规定，可按上一年度职工平均工资计算误工费，一审判决符合法律规定。关于残疾赔偿金，被上诉人一直居住在店口镇牛皋社区小六村，该村98%以上土地被征用，被上诉人也一直在店口镇的厂里打工，公司也出具了相应证明。故被上诉人有非农收入，且居住在城镇，可以按城镇标准计算残疾赔偿金。二、关于医疗事故鉴定的问题。虽然绍兴市医学会于2012年5月21日作出三级乙等医疗事故的结论，上诉人与被上诉人均未提出异议，但此后由于被上诉人切除右肾这一新情况，故被上诉人才向法院申请重新进行医疗事故鉴定。原审法院依法委托浙江省医学会作出新的鉴定结论，符合法律规定。三、上诉人在诊疗时由于过错发生医疗事故，导致被上诉人右肾被切除，造成伤残的严重后果，依照《民法通则》及《侵权责任某》的规定应承担相应的赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交《司法鉴定申请书》一份，申请对上诉人的医疗行为与吴甲右肾切除的因果关系重新进行司法鉴定。本院经审查认为，原审法院依据上诉人和被上诉人申请，委托具有鉴定资质的浙江省医学会出具的浙江医鉴（2013）9号医疗事故技术鉴定书载明“医方的医疗过失与患者右肾切除存在因果关系”。上诉人的医疗行为与吴甲右肾切除的因果关系已作出鉴定，且上诉人未举证证明该鉴定书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的可申请重新鉴定的情形，故本院对该申请不予准许。
被上诉人吴甲在二审中未提供新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点可归结为：一、上诉人某公司对被上诉人吴甲所实施的诊疗行为是否存在过错以及被上诉人的诊疗行为与上诉人诉称的损害后果（右肾切除）之间是否存在因果关系；二、原审判决对误工费、残疾赔偿金以及赔偿总额的认定是否合法。
对于争议焦点一，原审过程中，原审法院依据上诉人和被上诉人申请，委托具有相应鉴定资质的浙江省医学会作出鉴定符合法定程序。该鉴定分析意见和结论明确上诉人病例构成三级甲等医疗事故，被上诉人的医疗过失与患者右肾切除存在因果关系。在没有其他反驳证据证明浙江省医学会作出的浙江医鉴（2013）9号医疗事故技术鉴定书存在不当的情况下，原审法院将上述鉴定意见作为本案定案依据并无不当。根据该鉴定意见，上诉人某公司应承担主要责任。故原审法院判决由上诉人承担70%的责任亦属合理，本院予以维持。
对于争议焦点二，关于误工费，原审法院采纳被上诉人某公司的质证意见而认为相关证据无法证明被上诉人的实际收入情况，故应参照上一年度职工平均工资计算并无不当。关于残疾赔偿金，根据被上诉人提交的暂住证、诸暨市店口镇牛皋社区居民委员会和诸暨市店口镇人民政府联合出具的证明可认定被上诉人自2005年至2012年9月一直居住在诸暨市店口镇牛皋社区六村，该村土地征用率达98%以上。结合浙江永景科技有限公司出具的证明，已可证明被上诉人事发前连续一年以上居住在城镇，以非农收入为主要来源，故原审判决按城镇标准计算残疾赔偿金于法有据。经审查，原审法院确定的赔偿额并未超出被上诉人原审诉讼请求，故上诉人所称原审法院存在越权判决的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5387元，由上诉人某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 陆琪瑜