湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1913号上诉人（原审被告）：徐新春，男，1983年4月11日出生，汉族，湖北省浠水县人，户籍地：湖北省浠水县。委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许君华，女，1970年1月1日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：湖北天路道桥养护有限公司。住所地：武汉经济技术开发区3T2地块（升官渡小区211号客运中心）。法定代表人：沈斌，公司经理。被上诉人（原审被告）：饶楚汉，男，1950年9月24日出生，汉族，自由职业，住湖北省孝感市孝南区。上诉人徐新春因与被上诉人湖北天路道桥养护有限公司（以下简称湖北天路公司）、许君华、饶楚汉劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初字第01418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人徐新春及其委托诉讼代理人胡新文，被上诉人饶楚汉到庭参加诉讼。被上诉人湖北天路公司、被上诉人许君华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐新春上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回许君华对徐新春的原审全部诉讼请求，认定徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。徐新春是借用湖北天路公司的资质承接工程，是该项目的负责人，而与湖北天路公司不属于分包关系。徐新春将工程发包给饶楚汉的行为构成表见代理，应视为湖北天路公司将工程发包给饶楚汉，湖北天路公司认可饶楚汉实际施工的事实，徐新春不是本案适格主体，不应承担责任。本案属于虚假诉讼，工程总额为595473.05元，劳务费高达68万余元，本案实质是徐新春与饶楚汉之间就393000元的结算问题引起的纠纷，许君华等多名农民工与饶楚汉串通进行虚假诉讼。徐新春已经按照协议约定，将393000元全部用于支付给饶楚汉和其经手期间的工程材料款。原审认定的农民工工资表是虚构的事实，且该工资均已支付。湖北天路公司应将工资直接支付给农民工，而不是应该由徐新春支付。徐新春已经实际支付了393000元，原审错误认定没有支付。二、原审适用法律错误。原审判决徐新春承担连带责任没有法律依据，许君华不是实际施工人，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》的规定进行处理。三、原审程序违法。许君华的代理人李文友不具有代理资格，依法不能作为代理人。饶楚汉辩称：徐新春的陈述不真实，徐新春还差欠饶楚汉393000元劳务款未支付。许君华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工资25000元；2、判令被告支付原告误工费800元；3、判令被告支付原告车费、电话费300元；4、判令被告支付原告精神损失费300元；5、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月25日，被告湖北天路公司与武汉天地源房地产开发有限公司签订一份室外市政、排水、供电通道工程承包合同，约定，武汉天地源房地产开发有限公司将其投资开发的城际花园经济适用房项目的部分室外市政道路及排水工程发包给被告湖北天路公司施工。2013年10月11日，被告湖北天路公司与被告徐新春签订一份市政工程承包合同，约定被告湖北天路公司将该工程发包给无建筑施工资质的被告徐新春。之后，被告徐新春将该工程转包给无用工资质的被告饶楚汉。被告饶楚汉在转包该工程施工工作后，即组织农民工为其提供劳务，原告系提供劳务者之一，主要在工地从事搬砖、搅拌水泥、推车等杂活，劳动报酬由被告饶楚汉支付。2014年10月工程全部完工验收后，原告要求被告饶楚汉结清劳动报酬，2015年5月10日，被告饶楚汉出具欠条一份，内容为“今欠到许军华（应为许君华）城际花园做工工资余款25000元”。但此后被告饶楚汉以工程款尚未结算为由，拖欠原告劳动报酬未付。另查明，该工程系由被告徐新春从被告湖北天路公司领取工程款后，直接转付给被告饶楚汉，再由被告饶楚汉支付民工报酬。工程全部完工验收后，被告饶楚汉、被告湖北天路公司、被告徐新春之间为工程结算发生争执。2014年12月28日，被告徐新春与被告饶楚汉签订一份书面协议，约定：徐新春借用湖北天路公司资质承接了城际花园市政工程项目，后转包给饶楚汉，双方约定工程质量、工程垫款、税金等均由饶楚汉承担，饶楚汉向徐新春支付10万元管理费用；截至2014年12月28日止，经与投资方核算，工程合同内造价约95万元，合同外造价58万元，徐新春已经收款110万元，其中支付给饶楚汉39.1万元（共4次付款），支付沥青款10万元、支付税金6.6万元，支付商品混泥土15万元，合计70.7万元，徐新春留用39.3万元，双方经协商达成以下协议：1、合同外的工程结算与徐新春无关，但徐新春应协助饶楚汉办理结算事宜；2、徐新春欠饶楚汉39.3万元工程款在2015年1月15日前支付给饶楚汉；3、饶楚汉承诺该项目与湖北天路公司无关，但湖北天路公司收到工程款应及时支付给饶楚汉；4、双方同意欠湖北天路公司沥青款由徐新春支付；5、其他应付人工费、机械费、材料费等均由饶楚汉负责支付等内容。该协议签订后，被告徐新春未按照协议约定的期限向被告饶楚汉支付尚欠的工程款39.3万元。2015年5月6日，因涉及该工程的农民工投诉，被告湖北天路公司通过武汉市洪山区劳动保障监察大队直接支付给部分民工工资共计340662.67元，但领取该民工工资的人员中并不包含原告。现原告以前述理由诉至法院，其诉请如前。一审法院认为，被告湖北天路公司将其承接的城际花园项目工程，分包给无施工资质的被告徐新春，属于违法分包。被告徐新春又将所承接的工程转包给同样无资质的被告饶楚汉，属于违法转包。原告受雇于被告饶楚汉参与城际花园相关的劳务活动，并由被告饶楚汉支付相应的报酬，原告与被告饶楚汉构成个人之间的劳务关系。根据被告饶楚汉于2015年5月10日出具给原告的欠条，可以证实被告饶楚汉拖欠原告劳动报酬25000元未付，被告饶楚汉应当偿付所欠原告劳动报酬25000元，故一审法院对原告要求支付25000元劳动报酬的诉讼请求，依法予以支持。原告要求被告支付其误工费、交通费、电话费、精神损害抚慰金的诉讼请求，因原告并未针对该诉求提交相应的证据材料，且本案系劳务合同纠纷，故一审法院对原告该部分诉讼请求依法不予支持。被告饶楚汉辩称拖欠劳动报酬是因工程款未结算的意见，系另一法律关系，不能作为其拖欠原告劳动报酬不付的理由，一审法院依法不予支持。被告徐新春将工程违法转包给无资质的被告饶楚汉后，依法应将工资直接发放给参与施工作业的农民工本人，而不应当发放给不具备用工主体资格的被告饶楚汉个人，因此其对被告饶楚汉拖欠的原告劳动报酬应承担连带偿付责任。被告湖北天路公司将工程分包给不具备相应资质的被告徐新春，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故被告湖北天路公司应在欠付工程价款范围内对被告饶楚汉欠付原告的劳动报酬承担连带责任。被告徐新春辩称被告徐新春与原告之间没有任何法律关系，原告并未给被告徐新春提供劳务，根据合同相对性的原则，应驳回原告对被告徐新春的诉讼请求的意见，因被告徐新春系将该工程违法转包给无用工资质的被告饶楚汉，其该辩称意见与相关法律规定相悖，故一审法院对该辩称意见依法不予以采纳；其辩称对原告主张被告饶楚汉尚欠原告劳务工资25000元存疑的意见，因被告饶楚汉对其所欠原告的劳动报酬及其出具的欠条均无异议，且该欠款数额也能与武汉市洪山区劳动保障监察大队提供的民工工资表相互印证，故一审法院对该辩称意见依法不予以采信；其辩称与被告饶楚汉于2014年12月28日所签订协议中约定的应当支付给被告饶楚汉的393000元的工程款，已经以支付外欠材料款予以了冲抵的意见，因其提交的证据不足以证实其辩称观点，且双方在该协议中约定人工费、机械费、材料费由被告饶楚汉负责支付，且被告徐新春也不能提交相关证据证实被告饶楚汉的相关授权，同时，被告徐新春也不能提交相应的证据证实其已按照协议的约定向被告饶楚汉支付了393000元的工程款，故一审法院对其该辩称意见依法不予以采纳；其辩称被告饶楚汉系该涉案工程的实际施工人，原告并非实际的施工主体，故该案不应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定的意见，与一审法院查明的事实不相符，故一审法院对其该辩称意见依法也不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告饶楚汉于本判决生效之日起十日内偿付所欠原告许君华工资25000元；二、被告徐新春对被告饶楚汉的上述款项承担连带责任；被告湖北天路道桥养护有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；三、驳回原告许君华的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，上诉人徐新春提交了以下新证据：1、袁见亮、李木关的户籍调查信息，拟证明许君华与饶楚汉有亲属关系；2、收条一份，拟证明周佑生在2013年10月31日向饶楚汉出具了收到60000元的收条，该款应该从393000元扣减。经质证，饶楚汉对证据1、2的真实性均认可，但对证明目的有异议，认为证据1不能证明许君华与饶楚汉之间的亲属关系，证据2所涉的60000元不应从393000元中扣减。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对徐新春提交的新证据审查判断认为，因饶楚汉对上述证据的真实性无异议，被上诉人许君华、被上诉人湖北天路公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，故本院对徐新春提交新证据的真实性予以确认。因户籍信息中并未载明许君华与饶楚汉的亲属关系，对证据1的证明目的本院不予认可。因证据2收条仅载明2013年10月31日案外人周佑生“收到姚老板天地源工地人员工资陆万元整”，付款人、付款指向均不明确，故本院对证据2的证明目的不予认可。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为徐新春是否应对饶楚汉欠付的工资承担连带责任以及应否认定徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款。关于徐新春是否应对饶楚汉欠付的工资承担连带责任的问题。在城际花园经济适用房项目工程中，许君华受雇于饶楚汉参与相关的劳务活动，并由饶楚汉支付其相应报酬，双方构成个人之间的劳务关系。因湖北天路公司与徐新春签订的《市政工程承包合同》中有“将该工程发包给徐新春”的约定，且徐新春、饶楚汉均无相关质证，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具有相应质证条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，并依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定作出判决，于法有据。徐新春认为其不应承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。关于徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款的认定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，徐新春原审并未提起反诉，就其二审提出的要求认定徐新春已按照协议向饶楚汉支付了393000元工程款的诉讼请求，因本案无法调解，且被上诉人许君华、被上诉人湖北天路公司未到庭参加诉讼，该项请求亦无法在二审进行一并审理，故对该项二审新增加的诉请，徐新春可另行主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（二）当事人的近亲属或者工作人员；”本案中，因李文友系许君华的丈夫，依法具有委托代理资格，故徐新春认为原审程序违法，李文友不具有代理资格的上诉主张，于法无据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人徐新春的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐新春负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 王 伟审判员 李 娜二〇一七年六月二日书记员 廖正国