上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民五（民）初字第804号
原告上海国利建设工程有限公司。
法定代表人陈国华，该公司董事长。
委托代理人陈某，男，该公司职员。
委托代理人詹志铨，上海市凤凰律师事务所律师。
被告宋立新。
委托代理人汤子高，江苏拙正律师事务所律师。
委托代理人季兵，江苏拙正律师事务所律师。
原告上海国利建设工程有限公司与被告宋立新建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月9日立案受理。依法由审判员刘锋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海国利建设工程有限公司的委托代理人詹志铨，被告宋立新的委托代理人汤子高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海国利建设工程有限公司诉称，原被告系建设工程双方。2008年8月15日，双方签订《工程劳务承包协议书》一份，合同约定原告将上海市某综合交通枢纽三标五工区1队脚手架工程委托被告承包施工。承包方式为包工包料，承包范围为PQX59-PQX70A某二号等施工范围的木工排架、脚手架的搭拆。箱梁排架按搭设体积每立方米按人民币（以下币种相同）21元计算，箱梁外脚手架及立柱脚手架所搭设每平方米20元计算。协议后，被告承包的脚手架工程于2009年9月完工。因工程价款产生纠纷，被告曾于2012年7月诉讼至上海市闵行区人民法院，贵院（2012）闵民五（民）初字第1448号判决确认，工程价款为2，281，250.43元，现原告已全部履行给付义务，但被告未能承担该工程款缴纳营业税的义务，营业税及相关附加税的综合税率为3.42%，已由原告方代缴78，018.76元。故原告诉至法院要求判令被告承担原告代缴的工程款营业税78，018.76元。
原告向本院提供了以下书面证据，用以证明其诉请：
1、2008年8月15日原、被告签订的工程劳务承包协议书一份，证明双方对总工程量及搭建脚手架的单价作出明确约定，而单价是含税的单价。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，但不认可证明目的，双方所签订的协议书中并未约定是否含税。
2、原告与总包单位上海宇帆交通设施工程（集团）有限公司（以下简称宇帆公司）签订的工程施工协议一份，证明本案工程范围在本协议范围之内，工程款也在该协议的范围之内。营业税是按照工程总价来支付，但未明确约定由谁支付。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无法确定，与总包单位签订的协议已经明确约定税收的承担，且没有行业规定税费必须由被告承担。
3、原告向税务部门出具的纳税凭证一组（复印件），证明在总包单位最后一笔工程款进入原告账户后，原告向当地税务部门进行了纳税。
被告对该组证据经质证后认为，由于原告无法提供证据原件，故对真实性无法确认，是原告开具给总包单位的发票，且与本案无关；也不一定就是本案所涉工程的工程款，从开具时间来看，有可能是其他工程的；报税凭证也只能说明在2012年1月份原告向税务机构缴纳了税费，不能证明原告是针对本案工程所缴纳，也不能证明是替被告缴纳的。
4、（2012）闵民五（民）初字第1448号民事判决书一份、执行裁定书一份、协助扣划存款通知书一份、特种转账借方凭证一份，证明判决书明确了原被告之间的工程款总价、起算日期，也明确了诉讼时效并未超过。
被告对该组证据经质证后认为，真实性无异议，在一审及二审审理过程中，原告从未提及过营业税及相关诉请，故该部分请求已经超过诉讼时效，且原告的营业税应由其全额缴纳。
被告宋立新辩称，首先，被告并非该工程法律意义上的营业税纳税义务人，原告要求被告承担营业税没有法律依据；因为被告作为个人并非是我国税法的规定的营业税的纳税义务人，原告将涉案工程的脚手架工程再分包应由原告作为营业税的扣缴义务人，故应由原告全额纳税。其次，合同中并未约定税金由被告承担，故原告要求被告承担营业税没有合同依据。双方所签订的工程劳务承包协议书中对承包方式及单价都进行了明确约定，但该单价并未约定税费的负担，协议书中也未约定工程相应的营业税由被告承担。再次，即使被告是适格的营业税纳税义务人，原告的诉请也已过诉讼时效，若原告于2012年2月份向税务部门缴纳营业税是该涉案工程的相关工程营业税，其在当时就应该知晓被告要承担相应的工程款营业税，但原告一直未主张其权利且在被告起诉原告工程款过程中也未提及，直到2014年4月才向法院起诉要求被告承担营业税。故应当驳回原告的诉请。
被告针对其上述辩称，并未向本院提供证据材料。
本院对原告提供的证据认证如下：证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。
经审理查明：2008年8月15日，由原告作为甲方，被告作为乙方签订《工程劳务承包协议书》一份，协议书约定甲方将上海市某综合交通枢纽三标五工区1队脚手架工程委托乙方承包施工。1、承包方式为包工包料，承包范围为PQX59-PQX70A、某二号等施工范围的木工排架、脚手架的搭拆（包括基坑围护、安全防护设施、灯塔等附属设施，立杆及外脚手架首步的色标油染等价格都包括在所示单价内）。以上部位的外墙脚手架搭设，现场灯架搭设，外立面安全网，竹底笆铺设，踢脚板安装，木工排架钢管及扣件，以及所有临边洞口隔离栏杆搭设，安全通道等防坠落棚搭设，包括所有一切防护措施及以上所有分项工程的拆除、整理、归堆、装卸场地内材料搬运、装卸等。甲方负责提供吊机。2、乙方负责提供现场所有用的（包括木工排架支撑用）钢管、扣件、负责脚手架的竹笆、绿网、平网、铅丝、拉结管、踢脚板、油漆钢管的油漆材料，挑网用的安全平网，进场材料如钢管扣件、安全网、平网等必须有有关部门的检测报告，并递交甲方存档。3、承包价格及工期。箱梁排架按搭设体积每立方米按21元计算，箱梁外脚手架及立柱脚手架按所搭设外架每平方米20元计算。工期：每以施工段的排架搭设为10至15天，每推迟一天罚款2，000元／天，模板搭设及钢筋绑扎等：五跨一联为80天；三跨一联为60天，如超出时间甲方补偿乙方损失，每天按0.15元／立方米计算。如甲方工期提前，则每提前一天按0.10元／天／立方米扣减乙方费用（按每以施工段进行计算，提前十天不算减费用）。总工期至二OO九年六月三十日主体结构完成。试压费由甲方承担。4、付款办法。每以施工段混凝土浇筑完成，甲方付该工段的工程款70%，以此类推。2008年春节前付完成工程量总款的90%。其余在该工程完工3个月内全部结清。5、工程进度。乙方必须根据甲方与建设方关于工程的工期要求，配备足够劳动力，且必须保证工程的进度不影响其他施工班组，使整个工程工期不受延误，顺利进展。当甲方发现乙方因劳动力不足、内部混乱、物资不足或技术力量不足而造成工程进度太慢，经甲方指出而又无措施解决的，甲方有权终止承包协议，造成的全部损失由乙方负责，如果乙方因材料供应不上，影响甲方工程进度所造成的损失均由乙方负责。
另查明，由宋立新作为原告于2012年7月26日针对上海国利建设工程有限公司作为被告向本院提起了（2012）闵民五（民）初字第1448号诉讼，本院于2013年12月23日作出一审判决，嗣后该案被告提起上诉，上海市第一中级人民法院终审维持了上述一审判决，该案的生效判决书中确定了：1、该案原告宋立新与该案被告上海国利建设工程有限公司于2008年8月15日签订的《工程劳务承包协议书》无效；2、该案被告上海国利建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内给付该案原告工程款244，821.67元；3、该案被告上海国利建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内补偿该案原告宋立新损失506，428.76元。嗣后该案被告履行了部分付款义务，仍有部分付款义务未能履行，该案原告作为申请执行人申请了强制执行。
再查明，由原告作为乙方与宇帆公司作为甲方于2008年签订某综合交通枢纽内快速集散系统3标段工程施工协议一份，协议约定甲方承包的某综合交通枢纽内快速集散系统工程3标段工程委托给乙方施工，1、承包范围：PSC09、PSC10（PSC10-01含PSC10-06不含）、PQX、PSD04、PSD06（PSD06-06含PSC09-01不含）匝道、PSD04匝道道路及道路防护、某路（QXK1＋899QXK2＋194.663）、某路2#桥。涉及工程类别包括部分桥梁、道路、排水。具体内容详见施工图。2、工程价款为31，750，000元。3、经双方商定，乙方上交甲方管理费高架桥工程为甲方审定价的10%（含税）地面及下水道工程为甲方审定价的10%（不含税），在甲方支付乙方进度款时按照比例进行扣除；本工程税金由建设单位代扣代缴。庭审中，原告出示了2012年1月16日其开具给宇帆公司的建筑业统一发票三份，金额合计为2，540，000元。另提供了一份2012年2月7日的电子报税付款通知一份，该份通知中载明了合计征收税收金额为577，634.82元，其中营业税金额为510，495.42元。
本院认为，原、被告之间所签订的工程劳务承包协议书虽然系双方当事人真实意思表示，但是由于被告并不具备劳务分包合同的施工资质，故该份协议书违反了法律、行政法规中的强制性规定，该份合同当属无效，该节事实认定也已经另案生效判决加以确定。而本案中双方主要争议的是涉案工程中所涉及到的营业税的纳税主体的确定。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照该条例缴纳营业税。同时该条例中还规定了纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。根据原告与宇帆公司工程施工协议，宇帆公司将其承包的部分工程委托给原告进行施工，根据该份施工协议的约定有关该工程的税金是由建设单位代扣代缴。而原告是将其承包的工程中部分工程再次分包给了本案的被告，假使被告是合格的具备施工资质的单位，在原、被告所签订的协议书中无明确约定税金的缴付的前提下，那么涉案工程的相关税金均应该由该工程的建设单位代扣代缴。在建设单位作为扣缴义务人缴纳了相应的税收之后，再依据建设单位与承包人之间的具体约定对于税收予以相应的扣减。而原告作为一家从事建筑业劳务的企业，本身企业即是营业税的纳税义务人，其所提供的纳税凭证只能说明其在从事建筑业劳务的经营过程中，履行其作为纳税义务人的纳税义务，并不能认定其为了本案系争工程缴纳了相应的营业税。虽然原告认为系争劳务承包协议书中约定的单价是含税单价，但是协议书中约定的单价并非明确约定为含税单价，原告主张认为这一单价是行业惯例的说法，而对于交易习惯或行业惯例应当由提出主张的一方当事人承担举证责任，但是原告作为举证责任的一方当事人始终未能提供相应的证据加以证明，综上所述，本院认为原告主张的诉请缺乏合同及法律依据，对此诉请本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海国利建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费减半收取计875.24元，财产保全费800.19元，合计1675.43元，由原告上海国利建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 刘 锋
二〇一四年七月二十四日
书记员 谭静贤
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。