山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第99号
上诉人（原审原告）：薛生河，城镇居民。
委托代理人：崔秀华，山东光岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王英慧（又名王英会），城镇居民。
委托代理人：付和忠，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。
原审被告：邯郸市华宇运输有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区。
法定代表人：梁艳芳，总经理。
上诉人薛生河因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告王英慧于2013年6月7日与邯郸华宇公司签订了“车辆转让协议”，邯郸华宇公司将冀D×××××号解放车一辆以8万元的价格卖给王英慧，但至今未办理过户手续。2013年8月7日，薛生河经王英慧的司机王安全介绍给王英会开车，驾驶冀D×××××号解放车跑聊城-
青州专线，运送钢管，工资按出车次数计算，每次400元。2013年8月17日下午，薛生河与王安全二人驾驶冀D×××××号解放车到聊城经济开发区钢管城京九航吊处装货，和往常一样，司机需要到车上协助摘吊车挂钩，薛生河与王安全分头工作，有薛生河上车协助航吊装钢管，王安全办理提货手续。在装车过程中，薛生河被车上的钢管砸伤，随即送往鲁西骨科医院住院治疗，经诊断薛生河左胫腓骨开发性骨折，左小腿皮肤软组织缺损，当天进行了左胫腓骨开放性骨折清创＋外固定支架固定术，后因左小腿皮肤坏死，又于2013年9月14日进行了清创胫后动脉穿支皮瓣转移修复＋植皮术，住院治疗44天后于2013年9月30日要求出院，出院时植皮处约0.5㎝＊2㎝的皮肤未成活。出院医嘱：1、休息，适度功能锻炼，骨折愈合前患肢勿负重；2、伤口3天换药一次，愈合后拆线；3、1周、半月、1月时门诊复查；4、如有病情变化或不适，及时来院复诊。住院期间由薛生河之妻邢桂秋护理，住院期间共计支付医疗费用24436.65元，包括王英慧支付的9850元，王英慧另外付给薛生河1500元用于治疗期间的开支。出院后薛生河因复查治疗支付医疗费494元。出院后因赔偿问题不能达成协议，原告薛生河于2014年3月5日诉至本院。审理期间，原告于2014年3月10日申请鉴定，2014年4月25日经聊城法衡司法鉴定所鉴定，认定薛生河误工时间为拆除外固定架后10天，护理时间为拆除外固定架后5天，外固定架拆除费1000元左右，出院后因植皮处未成活，需继续治疗60天，每天20元。原告支付鉴定费2400元。2014年6月8日，薛生河再次复查，支付放射费用120元，主治医师给出检查结果为：左胫腓骨骨折外固定架术后，5月后可拆固定架。薛生河因治疗复查等支付交通费用300元。另查明，薛生河夫妇在聊城市嘉明经济开发区香格里小镇小区已居住一年以上。
原审法院认为：原告薛生河为被告王英慧开车，王英慧按出车趟数支付给薛生河工资报酬，双方形成了雇佣关系，王英慧为雇主，薛生河为雇员。薛生河在车上协助装钢管时被砸伤，作为司机协助装卸货物是为了提高运输效率，而提高运输效率的直接受益人是车辆所有人，协助装卸货物与开车存有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，在此过程中受到损害，属于雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律规定，原告薛生河要求被告王英慧承担赔偿责任，本院应予支持。
原告薛生河作为一个完全民事行为能力人，工作中没有尽到安全注意义务，对自身所受损害也存在一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此原告薛生河对自身所受损害也应承担相应责任。
综上所述，原告薛生河在从事雇佣活动中受伤，被告王英慧作为雇主应承担赔偿责任，因薛生河自身也存在一定过错，也应承担相应责任，以雇主王英慧承担70%、薛生河承担30%为宜。根据侵权责任法第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，原告薛生河要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费的请求，应予保护。原告薛生河所受损失包括：医疗费：25050.65元；2、误工费：因原告薛生河受伤前从事货车运输行业，其工资报酬按出车次数计发，属无固定收入人员，应参照2014年交通运输行业年平均工资61498元标准计算，每月应为5124.83元，庭审中原告主张每月按5000元计算，并未超出上述标准，应予支持。关于误工时间，经鉴定误工时间为至拆除外固定架后10天，2014年6月8日经医院检查确认5个月后可拆除外固定架，因此误工时间应为自2013年8月17日至2014年11月18日止，共计15个月。误工费共计75000元（5000元／月×15个月）；护理费：因薛生河夫妇已在嘉明经济开发区居住一年以上，邢桂秋的护理费用应按城镇居民人均可支配收入标准77.44元／天计算，护理时间为自2013年8月17日至2014年11月13日，共计445天，护理费为34460.8元（445天×77.44元／天）；1.住院伙食补助费：880元（44天×20元／天）；2.交通费300元；3.司法鉴定费2400元；4后续治疗费：2200元（1000元的拆除外固定架费用＋植皮处继续治疗60天的费用1200元）。以上共计140291.45元，应由被告王英慧承担98204元（含已支付的11350元）（70%），剩余部分由原告薛生河自负。原告主张的精神抚慰金，因该事故并未给原告造成严重后果，其要求赔偿精神损害，不符合法律规定，本院不予支持。原告主张的××赔偿金因尚未达到评残时机，本院不予支持。原告可待评残时机成熟时另行主张。原告的其他主张，证据不足，本院亦不予支持。冀D×××××号解放车已卖予王英慧，王英慧系车辆所有人，原告要求被告邯郸华宇公司承担责任，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告王英慧于本判决生效之日起五日内赔偿给原告薛生河98204元（含已支付的11350元）；二、驳回原告薛生河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5380元，由被告王英慧承担1971元，原告薛生河承担3409元。
上诉人薛生河不服原审判决，向本院提起上诉，请求支持原审法院委托鉴定出具的235号鉴定意见书认定的九级伤残，进而支付赔偿金113056元。上诉理由：一、原审未采信鉴定意见书是不正确的。第一，程序合法，由上诉人申请、法院安排，由双方当事人选任的鉴定机构。第二，鉴定意见书是依法鉴定的。根据司法部的相关规定，治疗六个月后可进行评残。本案上诉人治疗时间已超过六个月。第三，当事人对自己的权利可以放弃或变更，而被上诉人在一审法院诉讼中，并没有提出重新鉴定申请。二、原审法院未支持精神损害赔偿不符合法律规定。上诉人左胫骨骨折，呈粉碎性等多处受作，评定为九级伤残，在精神方面遭受很大的痛苦，应当赔偿一定的精神抚慰金。三、上诉人在雇佣活动中没有过错，不应承担30%的责任。
被上诉人王英慧答辩称原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决，驳回上诉。
原审被告邯郸市华宇运输有限公司未答辩。
本院二审查明的事实同原审法院查明相一致。
本院认为：关于原审法院所作鉴定应否予以采信的问题。薛生河在做鉴定时尚未治疗终结是事实，况且，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函已明确此类评定不宜适用《职工工伤与职业病残程度鉴定标准》，因此原审法院在查明上述情况后未予采信该鉴定结论是正确的。上诉人薛生河主张治疗六个月后即可评残没有依据，对其该上诉主张本院不予采信，其关于××赔偿金的上诉请求亦不能支持。关于精神抚慰金的问题。上诉人薛生河的伤残尚未评定，不能认定其伤害程度，原审法院未支持精神抚慰金也并无不当。关于薛生河是应承担责任的问题，其作为智力健全的成年人，未能注意安全，原审法院认定由其负担30%的责任正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2561元，由上诉人薛生河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 杨 轲
代理审判员 李昭鹏
二〇一五年五月十九日
书 记 员 赵书青