福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终969号
上诉人（原审被告）：巫保发，男，1963年5月14日出生，汉族，住福建省上杭县。
委托诉讼代理人：池昌斌，福建津都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰华耀，福建津都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陈其胜，男，1971年9月9日出生，汉族，福建省上杭县号。
委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。
上诉人巫保发因与被上诉人陈其胜合伙协议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭对案件进行了审理。上诉人巫保发及其委托诉讼代理人池昌斌、被上诉人的委托诉讼代理人张著学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
巫保发上诉请求：依法撤销（2018）闽0823民初747号民事判决，驳回陈其胜一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定巫保发承担陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂产生的部分债务人民币154791元，属认定错误。一、租赁时间在前，结算时间在后，巫保发与陈其胜之间的债权债务已清算完毕。2013年6月16日，陈其胜与广东省蕉岭县东方矿产品厂签订《选矿厂租赁合同》，2013年7月17日开始试生产结晶硅，但未能试生产成功。2013年8月9日，陈其胜撤离了蕉岭县东方矿产品厂。2014年1月26日，经双方结算，上诉人领取了投资结余款218573元。至此，双方之间债权、债务已经结算完毕。二、根据2013年6月14日双方签订的《合作协议》第三条约定“第一期投资资金为2000万元人民币，持股各方必须按时将持股比例的投资资金于2013年6月25日前转入指定账户，否则取消其持股资格。”巫保发在协议书约定的时间内，根本就未向指定账户打入任何资金，因此巫保发持股资格或合伙人资格已被取消，不存在股东或合伙人身份的问题。三、2013年6月28日巫保发向陈其胜个人转入的50万元应视为借款或投资款。如果是借款应属另一法律关系，应另行主张。如果是投资款，双方债权、债务在2014年1月26日已结算清楚。假使陈其胜硬是把此款作为股权，按投入50万元计算，巫保发实际股权为50万元/2000万元*100%=2.5%，且当时陈其胜也说股权按到资多少为准，当时傅岳南、巫保发、陈其胜均在场。陈其胜利用大股东掌握资金职务便利，强行结算，巫保发和傅岳南既不知情也没有开会，陈其胜却按10%的股权份额结算。四、陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂产生的租金及违约金人民币1262326.53元，是陈其胜造成的，与巫保发无关，依法应由其自己承担全部法律责任。根据一审认定的租赁时间即2013年6月16日至2013年8月9日撤离共计53天，因为租赁合同双方是陈其胜与蕉岭县东方矿产品厂，巫保发作为知情人已多次提醒陈其胜应和合同相对方终止租赁关系，陈其胜却不理不睬，还吩咐大家不管厂方，过几个月之后，厂方三番五次到陈其胜家落实租赁情况，陈其胜还态度傲慢且置之不理，厂方后面火了才起诉陈其胜。如今造成如此重大的损失，完全是陈其胜张狂的性格、失信引起的，依法应由其自己承担所有的法律后果，与巫保发无关。请求依法支持巫保发的上诉请求。
陈其胜辩称，巫保发的上诉理由不能成立，一审认定事实正确。一、双方虽然有进行过结算，但陈其胜起诉的是未结算部分。二、各方虽然签了《合作协议》，但各方协商确定，因资金不足可逐步投资，2014年1月16日结算时各方还是认可股份比例的。三、投入资金按10%计算费用，其余部分已退还巫保发，并且巫保发出具了收条。巫保发认为其自己是2.5%的股权，不能成立。四、后面的损失是合伙人的共同行为造成，当时在现场管理的是巫保发，陈其胜不在现场。综上，巫保发的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
陈其胜向一审法院提出诉讼请求：判令巫保发支付因设立公司行为产生的债务154791元，并支付自2015年9月1日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
一审法院认定事实：巫保发与案外人傅岳南经试验，发现漳平市境内的铁矿渣含有金、铂、钯三种贵金属，两人协商后决定找有经济实力的人共同投资，进一步确认含量，以确定是否有投资价值。2013年6月14日，巫保发、案外人傅岳南分别与陈其胜签订《合作协议》，协议约定：“一、合作模式：成立股份制公司（名称以漳平市工商局注册完成后为准），按公司化运作，设立董事会；二、股份比例的分配，乙方（巫保发）拥有该公司10%的股权；……3、第一期投资资金为2000万元人民币，持股各方必须按时将持股比例的投资资金于2013年6月25日前转入指定账户，否则取消其持股资格；4、持股人违背公司的决议制度等情况下，董事会有权通过表决方式存值清算、退股，终止其持股资格……特别声明：在未成立公司前所产生的风险和利益，按比例共同承担和享有。”《合作协议》签订后，巫保发向陈其胜投入50万元的试验资金。陈其胜于2013年6月16日与蕉岭县东方矿产品厂签订《选矿厂租赁合同》，以试生产结晶硅为由租赁该厂。合同签订后，2013年7月17日开始试产结晶硅，但未能试产成功。2013年8月9日，撤离了蕉岭县东方矿产品厂，转至上杭县梅子坝电站继续进行试验。最终试验失败，于2014年1月26日，双方经结算，巫保发领取了投资结余款218573元。2014年4月，蕉岭县东方矿产品厂的实际经营者黄兆万、黄召福、李仕贵以陈其胜为被告向蕉岭县人民法院提起诉讼，经蕉岭县人民法院作出（2014）梅蕉法民二初字第48号民事判决：陈其胜支付租金及违约金合计1262326.53元。陈其胜不服提起上诉，梅州市中级人民法院作出（2014）梅中法民二终字第184号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈其胜为此负担一审诉讼费30638元和律师代理费25000元、二审上诉费52312元。陈其胜依判决于2015年8月31日、2016年3月23日向蕉岭县人民法院分别交纳3万元、1258013.53元（其中执行费15129元）。陈其胜请求巫保发按比例承担责任遭拒。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：1.陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂是否用于陈其胜、傅岳南、巫保发共同拟设立的公司中利用漳平市境内的铁矿渣试验提取金、铂、钯。2.陈其胜支付的一审诉讼费30638元、一审律师代理费25000元，二审上诉费52312元、二审律师代理费151952元。判决生效后，陈其胜依判决支付租金和违约金计1288013.53元，合计154.79153万元，是否属于陈其胜与巫保发等合作期间双方结算后的后续债务。
一、陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂是否用于陈其胜、傅岳南、巫保发共同拟设立的公司中利用漳平市境内的铁矿渣试验提取金、铂、钯的问题。陈其胜认为，双方签订合作协议前，傅岳南、巫保发就已考察过蕉岭县东方矿产品厂。双方合作协议签订后，便投入资金，利用蕉岭县东方矿产品厂进行试验提取金、铂、钯，且巫保发在此期间在该厂参与经营管理。为安全考虑和审批方便的原因，对外宣称试生产结晶硅。并提供下列证据予以证实其主张：1.巫保发出具的《收条》一份，证实合作不成功后有对前期投入资金的盈亏进行结算。2.《付款凭证》五份及《收条》一份，证实试验提取期间的部分支出，其中《付款凭证》是应支出的款项，《收条》是已支出的款项。3.证人黄某的证言，证实陈其胜租赁蕉岭县东方矿产品厂期间，巫保发有参与经营管理。4.巫保发签字的拖车计时单据、伙食费票据、福建龙氟化工有限公司出具的《收条》、《福建省农村信用社个人网银电子回单》、《收款收据》、《收据》各一份，证实巫保发在租赁蕉岭县东方矿产品厂租赁期间参与管理相关事务。《合作协议》已实际履行，租赁蕉岭县东方矿产品厂是《合作协议》的一部分，二者是相关联的事实。巫保发认为，巫保发并未参与经营管理，也不知情。质证认为，证据1、2不能证明与蕉岭县东方矿产品厂有关。黄某的证言不真实，不能证明巫保发在陈其胜租赁蕉岭县东方矿产品厂期间负责后勤，陈其胜在证人作证前与证人接触并将巫保发的答辩状交给证人看，违反规定，且属孤证，应不予采信。证据4中拖车计时单据、福建龙氟化工有限公司出具的《收条》和《福建省农村信用社个人网银电子回单》系用于设立在旧县镇梅子坝的试验点提取金、铂、钯的开支。伙食费票据是应陈其胜要求垫付的。《收款收据》和《收据》与巫保发无关。一审法院认为，巫保发与案外人傅岳南经试验，发现漳平市境内的铁矿渣含有金、铂、钯三种贵金属，两人协商后决定找有经济实力的人共同投资，巫保发也是合作协议人之一。陈其胜提供了巫保发出具的《收条》一张证明巫保发为履行《合作协议》而实际投入资金，《合作协议》签订后，巫保发投入50万元资金。证据2可以证实陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂期间有试产运行。收条能证明支付的货运款，有运矿到该厂的事实。证据3、4可以互相印证，证实巫保发在广东省蕉岭县东方矿产品厂期间参与了部分事务的事实。综合分析，陈其胜租赁的广东省蕉岭县东方矿产品厂系用于进行试验提取金、铂、钯的场所，与巫保发等共同拟设立的公司有密切关联。
二、陈其胜支付的一审诉讼费30638元、一审律师代理费25000元，二审上诉费52312元、二审律师代理费151952元。判决生效后，陈其胜依判决履行的租金和违约金计1288013.53元，合计154.79153万元，是否属于陈其胜与巫保发等合作期间双方结算后的后续债务问题。陈其胜认为，在试生产后，因各种原因导致生产未能成功，于是与各方协商放弃合作生产，并撤回试生产的工作人员及相关设备，各方对合作期间的费用按比例进行了结算，但租赁合同未及时解除。因此，陈其胜支付的一审诉讼费30638元、一审律师代理费25000元，二审上诉费52312元、二审律师代理费151952元。判决生效后，陈其胜依判决履行的租金和违约金计1288013.53元，合计154.79153万元，属于陈其胜与巫保发等合作期间双方结算后的后续债务。巫保发认为，巫保发投入的50万元资金，扣除试验的支出后，陈其胜退回巫保发投资结余款218573元，双方结清了合伙期间的债权债务。1.陈其胜租赁广东省蕉岭县的东方矿产品厂是进行结晶硅的试生产，超出了《合作协议》的范围，与拟设立公司行为无关；2.签订《选矿厂租赁合同》，在没有合作前陈其胜就与东方矿产品厂谈好租赁事宜，在巫保发不知情的情况下形成的，与巫保发无关；3.蕉岭县人民法院及梅州市中级人民法院在审理过程中未认定巫保发有法律上的利害关系，一、二审的判决确认该债务系陈其胜的个人债务。导致债务扩大的重要原因是陈其胜不及时与出租方解除合同的不作为所致，陈其胜应承担法律后果。一审法院认为，双方合作试产提炼金、铂、钯贵金属失败后，于2014年1月26日，双方进行散伙清算，经结算：巫保发领取了投资结余款218573元。但租赁合同尚未解除，2014年4月，蕉岭县东方矿产品厂的实际经营者黄兆万、黄召福、李仕贵向蕉岭县人民法院提起诉讼，要求陈其胜支付至2014年3月17日的租金及违约金。经一、二审法院判决：陈其胜支付租金及违约金合计1262326.53元。因诉讼引起的其他费用：一审诉讼费30638元、一审律师代理费25000元，二审上诉费52312元、二审律师代理费151952元，执行费15129元。以上合计154.79153万元。该费用系合作期间所产生的债务，在双方散伙时未计入清算范围。
综上所述，一审法院认为，公司设立必须具备以下条件：1.股东符合法定人数；2.股东出资最低限额；3.制定公司章程；4.有公司名称；5.有公司的住所。本案订立的《合作协议》不具有公司设立条件的协议，该《合作协议》具有个人合伙共同投资、共同经营、共担风险、共享利益的条件，符合个人合伙的基本特征，因此，本案案由变更为合伙协议纠纷。陈其胜与巫保发签订《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，该《合作协议》为有效合同。协议是以股份合作的形式进行运作，巫保发占有10%的股权。协议约定：“在未成立公司前所产生的风险和利益，按比例共同承担和享有”。因试产提取金、铂、钯金属成份失败，导致合同终止，终止合同时应对试产期间的有关事宜全部终结后，双方对试产期间的财产进行清算，双方在未终止《选矿厂租赁合同》前进行财产清算，是不完整的清算，应对继续履行租赁合同的义务承担应有的责任。陈其胜在履行了法院确定的合同义务后，要求巫保发承担其应有的份额，理由正当，本院予以支持。但合作协议终止后，未及时终止《选矿厂租赁合同》，导致合作期间的损失扩大，陈其胜应负主要责任，陈其胜要求巫保发支付从2015年9月1日起至欠款清偿日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，理由不当，不予采纳。巫保发作为发起人，也是合伙的股东，对终止租赁合同负有提醒义务，巫保发未履行股东的义务，对损失的扩大负有相应的责任。巫保发认为，导致债务扩大的重要原因是陈其胜不及时与出租方解除合同的不作为所致，造成的损失应由陈其胜承担，理由不当，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，判决如下：一、巫保发在本判决生效后五日内支付陈其胜代其垫付的合伙债务154791元。二、驳回陈其胜的其余诉讼请求。一审案件受理费3780元，适用简易程序审理减半收取1890元，由巫保发负担1390元，陈其胜负担500元。
二审中巫保发、陈其胜均未向本院提供新的证据。
经审理查明，巫保发、陈其胜对原审查明认定的事实均没有异议,但巫保发要求补充认定:《合作协议》约定的投入资金时间是2013年6月25日，逾期取消股东资格。本案巫保发是2013年6月28日向陈其胜转入50万元。本院经审查认为,数个发起人基于彼此间的信任，以设立公司为目的，基于共同一致的意思表示签订《合作协议》，形成支配发起人内部关系的规范框架，因公司并未成立及进行登记及领取营业执照，故本案应认定为个人合伙，对于债务承担问题应类推适用合伙的有关规定。虽然该合作协议约定未按期投入资金取消持股资格，但该约定并不影响双方法律地位的认定，对其要求补充认定的事实不予采纳。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要为：一、巫保发是否是合伙人？以陈其胜名义租赁的《选矿厂租赁合同》是否用于巫保发、陈其胜、傅岳南拟设立的公司中用漳平市境内的铁矿渣试验提取金、铂、钯？2013年6月14日，巫保发、傅岳南分别与陈其胜签订《合作协议》，形成公司设立前的规范框架。该《合作协议》约定：“股份比例的分配，巫保发；……”、“在未成立公司前所产生的风险和利益，按比例共同承担和享有”，且因试产失败，公司未成立，未进行工商登记等，以上各方权利义务的约定符合个人合伙的法律特征。巫保发投入50万元资金，其上诉称其投入资金的时间晚于合同约定，不是合伙人，但其投入资金属实，时间虽晚一些不影响其合伙人的法律地位，投入资金晚于合同约定视为变更了合同约定的内容，其认为不是合伙人的上诉理由不能成立。陈其胜作为合伙人之一虽以自己名义签订《选矿厂租赁合同》，但结合一审中证人黄某的证言，巫保发签字的拖车计时单据、伙食费票据、福建龙氟化工有限公司出具的《收条》等证据，可以证实巫保发在广东省蕉岭县东方矿产品厂期间参与了部分事务，故一审法院认定陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂系用于进行试验提取金、铂、钯的场所，与巫保发等共同拟设立的公司有密切关联并无不当，实际为执行合伙事务，不是单纯的属于陈其胜个人债务。
二、关于2014年1月26日结算是否已经结算清楚所有合伙债务？巫保发应否承担租赁厂房的合伙债务问题。巫保发上诉主张2014年1月26日已经结算完毕所有债务，包含租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂期间产生的租金、违约金等债务，但其未向本院提供证据证实，陈其胜主张该次结算并未包含租赁关系产生的债务，根据谁主张谁举证原则，巫保发应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”该条文的理解应当是有直接约定债务承担比例的，按照约定的债务承担比例分担，未直接约定债务承担比例的，按照约定的出资比例分担，未约定出资比例或债务承担比例的，按照实际盈余分配比例承担。结合本案，本案属于未直接约定债务承担比例，且依据《合作协议》二、股份比例的分配，乙方（巫保发）拥有该公司10%的股权；……3、第一期投资资金为2000万元人民币，持股各方必须按时将持股比例的投资资金于2013年6月25日前转入指定账户，否则取消其持股资格……”可见，巫保发约定的出资比例为10%，属于有约定出资比例的情形，其上诉要求按照实际出资50万元，占2000万的2.5%的比例分担债务与上述法律规定相冲突，本院不予采纳。对于未及时终止《选矿厂租赁合同》，导致合作期间的损失扩大属于谁的过错，谁的过错更大问题。陈其胜作为租赁合同直接签字的一方，其负有更大的注意义务，巫保发作为合伙人之一，在广东省蕉岭县东方矿产品厂亦参与了合伙事务，其亦负有对终止租赁合同的提醒义务，但其未向本院提供证据证实有进行过提醒，对损失的扩大亦负有相应的责任，双方过错程度应是陈其胜负主要责任，巫保发负次要责任。陈其胜在履行了法院确定的合同义务后，要求巫保发承担其应有的份额责任，理由正当，巫保发上诉要求按照实际出资比例2.5%承担责任，与法不符，本院不予支持。
综上所述，巫保发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3395.8元，由巫保发负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 谢 勇
审 判 员 刘彬辉
二〇一八年六月二十六日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 朱小燕
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
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