河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民再21号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：张建有，男，1964年10月17日出生，汉族，住廊坊市永清县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张树会，男，1962年11月26日出生，汉族，住霸州市，系霸州市康仙庄永泉钢结构厂业主。
委托诉讼代理人：陈润涛，河北天禹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王长青，河北天禹律师事务所律师。
申诉人张建有与被申诉人张树会建设工程施工合同纠纷一案，河北省霸州市人民法院于2013年12月3日作出（2012）霸民初字第68号民事判决。张建有不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日作出(2014)廊民一终字第352号民事判决，已经发生法律效力。张建有不服，向本院申请再审。本院于2014年7月31日作出（2014）廊民申字第145号民事裁定，驳回张建有的再审申请。张建有向检察机关申诉。2016年3月3日河北省人民检察院作出冀检民监[2015]177号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2016年6月7日作出（2016）冀民抗43号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省廊坊市人民检察院指派检察员黄珊、张连杰出庭。申诉人张建有、被申诉人张树会委托诉讼代理人陈润涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省人民检察院抗诉认为，张树会提供的施工图纸显示钢结构的20个独立基础规格为200cm×200cm，经一审法院勘查实际为200cm×135cm，由于张树会承包施工的方式为包公包料，原审法院在已经认定合同无效且钢结构实际用料发生重大变更的情况下，仍以合同约定的总价款128万元为基数，扣除双方均无异议的合同变更涉及的价款后，判令张建有按照合同约定标准支付价款，理据不足，属于认定案件的基本事实缺乏证据证明。
申诉人张建有称，被申诉人张树会没有按图施工，造成墙体开裂，且裂缝逐渐增大。涉案工程是一种公共场所，安全十分重要，所以20个独立基础需要加固。一、二审判决认定涉案工程是在原基础上加盖二层、三层，与事实不符。实际是拆掉原有平房在原址上重建。再审请求依法驳回被申诉人张树会的诉讼请求。
原告张树会向一审法院诉称，原、被告于2010年5月7日签订钢结构工程制作安装合同，由原告承建友联家具城工程，2011年7月16日双方签订补充协议,确认工程造价为97万元，现工程早已竣工，被告也已投入使用，但被告尚欠原告定做费181000元未付。诉讼请求被告给付原告定做费181000元，诉讼费由被告承担。
被告张建有辩称，原告要求被告给付181000元工程款没有事实基础和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。1、合同约定工程完工支付总价款15%，但原告没有完工，工程存在安全隐患，需要改建。2、原、被告2011年7月16日签订补充协议，确认工程造价97万元，工程款余款181000元与客观实际不符。3、原告诉称被告工程已投入使用，与客观实际不符。
一审法院经审理查明，原告张树会与被告张建有于2010年5月7日签订钢结构工程制作安装合同，原告承建被告经营的永清县韩村镇友联家具城工程。合同约定：工期65天，2011年6月20日进场，2011年8月25日竣工；合同价款128万元，工程款分四阶段支付，工程开工前，支付总价款的30%(38.4万元)，钢结构主体进场前支付总价款30%（38.4万元），彩板和保温进场支付总价款25%（32万元），工程完工支付总价款15%（19.2万元）；由被告提供施工图纸，如被告未能提供图纸，原告在被告具体描述下设计施工图纸，被告批准认可后施工；本工程如经当地质检部门验收，一切费用由被告负责（图纸设计费、材料试验费），如被告在收到原告验收通知7天后仍未能验收应无条件支付剩余合同规定工程款。合同附原告提供的施工图及预算表。2011年7月16日，原被告签订补充协议及友联家具图纸变更说明，双方约定：楼地面由组合楼板变更为预制空心楼板，楼板材料、安装及运费由被告负责，原告只负责焊接毛筋，主梁规格由500mm×200mm×8mm×10mm变更为500mm×200mm×6mm×10mm，并确定变更工程造价为97万元。2011年7月18日，原被告签订修改图纸变更单，约定主梁、次梁增加劲板，并扣减5000元工程款，工程款变更为965000元。2011年9月23日，原告向被告出具委托协议：“乙方（原告）委托甲方（被告）协助购料、施工，所需费用从工程款中扣除。2袋+6袋水泥沙子、石料2方，乙方（原告）同意甲方（被告）代买广告牌用[10槽”，并认可被告进行的相应购料、施工。被告提供水泥票据10袋515元，砂石料2方票据300元，螺纹钢票据1496元，槽钢票据3645元，并主张运费480元，用工49工，共计6120元（41工×120元+8工×150元＝6120元）。原告认可8袋水泥和2方砂石料，不认可价格，砂石料应为每方60元，水泥每袋14元，认可用工4个，每个工120元，广告槽螺纹钢实际使用数量无法确认。结合原被告陈述及证据，法院确认8袋水泥，金额412元，砂石料2方300元，螺纹钢1496元，槽钢3645元，运费480元，用工4个，工费共计480元。2011年9月23日被告向原告出具工地变更单：增加升降机，门口开洞二个，增加北面7个塑钢门窗及窗条。2012年5月29日，法院组织双方当事人对涉案工程进行现场勘验：除上述原被告后期约定对施工图纸进行更改外，与原告提供的施工图纸对比，次梁CGL-1合并使用，四周20个独立基础与原建筑墙体地基相连，尺寸约为200cm×135cm，涉案工程二楼及三楼已由被告铺设地砖，二楼已放置家具。原告于2011年10月15日离场，被告未对涉案工程进行验收即已使用。被告已累计向原告支付工程款784000元。另查，原告无钢结构工程相关施工资质。
一审法院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷，因原告未取得钢结构工程施工资质，根据法律规定原被告于2010年5月7日签订的钢结构工程制作安装合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《中华人民共和国建筑法》第六十一条均规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据法院勘验笔录及被告庭审自认，被告已对涉案工程进行使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被告未进行验收使用涉案工程，原被告签订的建设工程施工合同虽然无效，但因被告未经验收即擅自使用该工程，故该工程依法应视为验收合格，对原告请求被告支付剩余工程款的主张予以支持。根据2011年9月23日原告向被告出具委托协议，其内容所列委托被告进行的购料、施工费用应当在工程款中扣减。原告对被告8袋水泥、砂石料单价不予认可，对于广告槽、螺纹钢用量无法确认，但其未提供相反证据反驳被告提供的票据，故对与委托协议内容一致的清单及票据予以采信。被告提供票据10袋水泥共计515元，根据委托协议认定8袋水泥，金额412元，其余砂石料300元，螺纹钢1496元，槽钢3645元；被告主张运费480元与客观实际基本相符，予以支持；关于用工，原告仅认可4个工，每个工120元，被告未提供充分证据证明其主张的用工量，暂予认定4个工，工费480元，被告待组织充分证据后可再行主张权利。综上，对原告委托被告购料、施工费用共认定为6813元。原被告最终约定工程款为965000元，被告已支付784000元，扣除委托购料、施工费用6813元，被告尚欠原告工程款174187元。被告主张涉案工程四周独立基础与施工图纸不符，质量不符合约定。一审法院认为，经现场勘查，该工程系在原有建筑物之上加盖二、三层，工程四周基础与原建筑墙体地基相连，按照图纸尺寸建设独立基础会导致原建筑墙体地基变动，考虑实际情况及原、被告实际施工中对于设计图纸亦有其他合意变更情况存在，故认定独立基础尺寸变动应系原、被告根据客观实际所作出的必要变动，不应认定为原告违反约定。被告主张虽被告进场使用涉案工程，但是原告仍然应对工程的地基基础及主体结构承担民事责任，并向法院提出工程质量鉴定申请，一审法院认为被告就使用部分工程提出质量鉴定申请不符合法律规定，就地基基础和主体结构质量问题未提起反诉，法院不予一并审理。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定判决：被告张建有给付原告张树会工程款174187元，限于本判决生效后十日内付清。案件受理费3920元减半收取1960元，原告承担74元，被告承担1886元，于本判决生效后七日内交纳。
上诉人张建有上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。具体理由是:1、涉案工程不合格。（1）工程基础部分被上诉人没有按照合同和设计图纸的要求施工，将本应2米×2米的水泥基础擅自缩小至2米×1.3米。如果被上诉人主张需要在实际施工中变更独立基础大小，其首先应征得上诉人意见，同时必须保证在图纸变更后施工主体不存在安全隐患。但在原审法庭调查时，被上诉人根本没有举出关于独立基础变更是经过上诉人认可的证据。原审法院不能以双方曾做过有关其他图纸变更为由推定独立基础变更是经过双方合意一致的结论。（2）被上诉人在施工过程中将主梁下料偷工减料，图纸规定为8毫米，实际履行为6毫米，虽然上诉人发现后进行了变更并予以相应扣减，但这是上诉人为了赶工期不得已而为之。2、一审法院在明知涉案工程地基基础不符合约定，被上诉人又拒绝修复、加固的情况下，判令上诉人给付被上诉人工程的全部余款，违反法律规定。根据最高人民法院相关司法解释，无论建设工程是否经过验收，发包人是否擅自使用，承包人都要承担责任。上诉人对部分建筑质量问题申请了司法鉴定，但一审法院片面理解运用法律条文，没有考虑地基基础工程不符合图纸约定、不组织鉴定、不经验收的情况下就判决上诉人支付全部剩余工程款显然是错误的；3、涉案工程没有完工。（1）按照合同约定，被上诉人在完工后应当先向我方送达验收通知，但上诉人一直没有收到被上诉人的验收通知，实际是被上诉人至今没有完成合同要求的工程量，在此情况下，被上诉人无权要求支付全部工程款。4、不论本案工程是否具备规划和施工许可，所有建筑活动和质量均应依法保证质量和安全。本案工程不符合国家建筑规范和国家建筑技术施工标准，因上诉人在此经营家具城，该涉案工程存在重大安全隐患；5、原审违反法定程序。（1）本案界定为建筑施工合同纠纷，合同的履行地和被告地均是永清县，应由永清县人民法院管辖。但被上诉人在霸州市人民法院起诉立案，原审法院在上诉人提出管辖异议后仍错误的进行管辖，程序错误导致实体判决的错误；（2）被上诉人申请进行现场勘查的时间早已超过举证期限规定的申请鉴定期限（包括勘查）；（3）原审法院的受理通知书时间是2011年11月19日，而被上诉人起诉的时间则是2011年11月25日。
被上诉人张树会辩称，1、工程基础尺寸变更是在双方合意的情况下进行的变更。因为根据施工图纸施工会导致原有建筑物墙体地基发生变化，为此双方进行协商达成一致意见，故对基础尺寸进行了变更。并且双方签订了补充协议，对工程量及造价进行变更，已经考虑到基础变更等因素，因此上诉人一方主张地基基础不合格的理由不能成立；涉案工程已经完工，且上诉人早已经营使用。上诉人以未收到验收通知为由，主张涉案工程未完工的说法不能成立。3、被上诉人从未认可涉案工程不合格。4、上诉人在一审审理期间并未就工程质量不合格提起反诉或提起诉讼。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院二审查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院二审认为，上诉人建造钢结构工程，应报请相关行政部门进行行政审批，获得相应的行政许可手续，并委托具有相应设计资质的单位进行设计，委托具有相应钢结构工程施工资质的施工人进行施工。但上诉人未到行政部门报请审批，且委托不具有设计资质及钢结构工程施工资质的被上诉人进行设计并施工，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人与被上诉人签订的钢结构工程制作安装合同应为无效合同。虽然该合同无效，但因上诉人在本案涉案工程未经验收即擅自装修使用、经营家具城，故应视为被上诉人的施工工程已经完工，对拖欠被上诉人的剩余工程款上诉人应予以清偿。上诉人主张涉案工程地基基础和主体结构存在质量问题，但因其未委托专门设计机构进行施工图纸设计，且无法证明修复费用，原审法院对上诉人主张未一并审理并无不妥，上诉人可另行主张权利。故本院对上诉人擅自使用涉案工程后，又以质量不符合要求为由拒绝支付剩余工程款的主张不予支持，对被上诉人工程完工后要求上诉人支付剩余工程款的主张予以维护。经查，本案起诉状落款日期为2011年11月25日，原审法院收到诉状日期为2011年12月19日，受理案件通知书的日期为2011年12月19日，不存在受理通知书时间早于起诉时间的程序瑕疵。关于本案管辖权问题，根据双方所签合同第11条的约定，本案应由被上诉人所在地人民法院管辖。故原审判决不存在违反法定程序的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3920元，由上诉人张建有负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：证人齐某系本案工程部经理，其2017年4月26日证言，经再审庭审质证，本院依法确认为认定本案事实的依据。该证人证言结合原审认定的双方当事人均无异议的证据足以证明，涉案钢结构工程是改建工程，是在张建有原有的三层楼房的南侧，拆除原平房彩钢屋顶，保留三面墙体及北侧三层楼房，加建三层钢结构楼房。施工过程中，张建有一直都在现场。四周独立基础尺寸的变更，是因为若将墙体底下掏空会影响墙体的安全和施工安全，考虑到四周基础的受力相当于中间基础受力的二分之一，将来房屋的不均匀沉降等情况，与张建有商量采取缩小基础尺寸，增加基础承台高度进行施工，张建有对此并未提出异议。张建有提供的照片显示的墙面出现裂缝是因原有墙体和新建筑物连接处沉降不均造成的，属于正常现象。案件其它基本事实与原一、二审判决认定事实一致。
本院再审认为，涉案钢结构工程四周独立基础尺寸的变更是申诉人张建有和被申诉人张树会双方根据张建有保留原墙体的要求又不能影响施工安全和原建筑物安全的情况下，综合考虑四周独立基础受力与中间独立基础受力的关系及房屋不均匀沉降等因素，协商一致采取缩小基础尺寸增加基础承台高度的办法进行施工的结果。张建有在施工过程中对此并未提出任何异议，本案进入诉讼后以当初未发现基础尺寸变小为由提出基础施工不符合图纸设计标准，应当扩大和加固基础的抗辩及请求，既不符合当时施工的具体情况，也无充分证据证实扩大和加固基础的必要性，本院不予支持。现无证据证明缩小基础尺寸增加基础承台高度必然导致施工成本的减少。
综上，抗诉机关的抗诉理由和申诉人张建有的再审请求不能成立。原一、二审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院(2014)廊民一终字第352号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘润涛
审判员 魏俊国
审判员 李德水
二〇一七年五月五日
书记员 齐晓星