北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第104号
上诉人（原审原告）王继兴，男，1957年1月4日出生。
委托代理人徐楠，女，1972年7月5日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人段莉，该委员会审查员。
原审第三人泉州市西域骆驼服饰有限公司，住所地福建省石狮市石泉路409号。
法定代表人柯夏鸣，董事长。
委托代理人乔磊磊，北京市海铭律师事务所律师。
上诉人王继兴因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2771号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年12月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人王继兴的委托代理人徐楠，原审第三人泉州市西域骆驼服饰有限公司（简称西域骆驼公司）的委托代理人乔磊磊到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，书面表示不参加庭审，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第4027533号“金盾骆驼及图”（简称被异议商标，见附图）由西域骆驼公司于2004年4月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用于国际分类第25类服装、婴儿全套衣等商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登于第1081期《商标公告》上。
第101337号“骆驼牌及图”商标（简称引证商标一，见本判决书附图）由广东骆驼服饰有限公司申请注册，核定使用于国际分类第25类皮鞋商品上，经续展专用权期限至2023年2月28日。
第909167号“駱駝CAMEL及图”商标（简称引证商标二，见本判决书附图）由美国骆驼国际集团有限公司于1995年2月25日申请注册，核定使用于国际分类第25类婴儿服装、游泳衣等商品上，经续展专用权期限至2016年12月6日。
第1557513号骆驼图形商标（简称引证商标三，见本判决书附图）由广州市迪卡皮具服饰有限公司于2000年3月31日申请注册，核定使用于国际分类第25类袜、领带、腰带商品上，经续展专用权期限至2021年4月20日。
第103368号“金驼牌及图”商标（简称引证商标四，见本判决书附图）由广东骆驼服饰有限公司申请注册，核定使用于国际分类第25类服装商品上，经续展专用权期限至2023年2月28日。
第3290189号骆驼图形商标（简称引证商标五，见本判决书附图）由王惠兰于2002年8月29日申请注册，核定使用于国际分类第25类服装、袜等商品上，经续展专用权期限至2022年5月20日。
被异议商标经初步审定公告后，王继兴于法定异议期内向商标局提出异议申请。经审查，商标局于2010年12月1日作出（2010）商标异字第28223号商标异议裁定（简称第28223号裁定），认定：被异议商标与王继兴引证于类似商品上在先注册的引证商标一、引证商标三、第909101号“驼及图”商标未构成近似；王继兴引证的第909226号图形商标因连续三年停止使用已被撤销。商标局裁定被异议商标予以核准注册。
王继兴不服商标局作出的异议裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2013年5月6日，商标评审委员会作出（2013）第12272号《关于第4027533号“金盾骆驼及图”商标异议复审裁定书》（简称第12272号裁定），认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标五在文字构成、读音、图形设计等方面存在一定差别，未构成近似，故被异议商标与诸引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会遂依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
王继兴不服第12272号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审庭审中，王继兴向该院提交了本院作出的（2013）高行终字第152号行政判决书（简称第152号行政判决）以支持其诉讼主张。
上述事实有被异议商标与各引证商标档案、第28223号裁定、第12272号裁定、异议复审申请书、答辩书、当事人在商标评审及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标一至引证商标四的主要构成元素为骆驼或者骆驼的图形，引证商标五的构成元素为盾牌及其上部空间内的骆驼图形、其下部阴影部分的五星图案及空白的横条图案，被异议商标由盾牌图形及位于该图形下的骆驼剪影构成，其中盾牌的左上方及右下方为暗影、左下方与右上方为空白，而且含有中文“金盾骆驼”。整体比较而言，被异议商标与各引证商标在文字构成、读音、含义、图形设计等方面均存在较大差别，相关公众施以一般注意力可以将其区分开来。本案被异议商标与第152号行政判决中涉及的争议商标并非同一商标，而且，二者在构成要素方面亦存在差别。因此，商标评审委员会认定被异议商标与各引证商标均不构成近似商标并无不当。综上，第12272号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第12272号裁定。
王继兴不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：一、被异议商标与引证商标一无论在文字还是图形上都非常近似，两商标共存于鞋类商品上违反了《商标法》第二十八条的规定；二、被异议商标与引证商标二、三、四、五图形近似，而且其相应指定使用的商品亦构成类似商品。
商标评审委员会、西域骆驼公司服从原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：
本案二审争议焦点是被异议商标与各引证商标是否构成近似商标。根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被异议商标由文字“金盾骆驼”及骆驼图形构成，引证商标一由文字“骆驼牌”及骆驼图形构成，引证商标二由文字“駱駝CAMEL”及骆驼图形构成，其中“駱駝”为“骆驼”的繁体字，被异议商标的文字部分完全包含了两引证商标的“骆驼”二字，被异议商标的图形与两引证商标的图形均能被识别为“骆驼”图形，被异议商标与两引证商标如果共存于相同或类似商品上易使相关公众混淆商品来源，分别构成近似商标。被异议商标与引证商标三、四、五的主要识别部分之图形均能被识别为“骆驼”图形，构图要素及呼叫均比较近似，如果共存于相同或类似商品上，易导致相关公众混淆商品来源，分别构成近似商标。原审法院和商标评审委员会认定被异议商标与各引证商标未构成近似商标是错误的，本院予以纠正。
综上所述，王继兴的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求应予支持。原审判决和第12272号裁定认定事实错误，导致适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2771号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的（2013）第12272号《关于第4027533号“金盾骆驼及图”商标异议复审裁定书》；
三、由国家工商行政管理总局商标评审委员会就王继兴针对第4027533号“金盾骆驼及图”提起的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年二月十八日
书 记 员 张梦娇