江苏省涟水县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0826行初65号
原告刘坚举，男，1966年7月20日生，汉族，居民，住涟水县。
原告刘凤举，男，1965年9月20日生，汉族，居民，住涟水县。
上述两原告共同委托代理人张廷清，涟水县正平法律服务所法律工作者。
被告涟水县红窑镇人民政府，住所地涟水县红窑镇红窑街。
法定代表人魏玉国，该镇镇长。
行政机关负责人尹希明，该镇副镇长。
委托代理人朱立坤，该镇政府工作人员。
委托代理人朱海军，江苏文通律师事务所律师。
被告涟水县人民政府，住所地涟水县涟城镇红日大道。
法定代表人时勇，该县县长。
委托代理人孙晓雨、李伟，该政府工作人员。
第三人刘芝建，男，1969年8月17日生，汉族，居民，住涟水县。
原告刘坚举、刘凤举不服被告涟水县红窑镇人民政府（以下简称红窑镇人民政府）行政处理及被告涟水县人民政府行政复议一案，于2016年12月28日向本院提起行政诉讼。本院同日立案受理后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因刘芝建与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。原告刘坚举以及与刘凤举的共同委托代理人张廷清、被告红窑镇人民政府行政机关负责人尹希明及其委托代理人朱立坤、朱海军、被告涟水县人民政府委托代理人孙晓雨、李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告红窑镇人民政府于2016年9月25日作出[2016]涟红确字第001号《土地权属处理意见书》，主要内容：支持刘芝建要求刘坚举、刘凤举分别归还2.95亩与2.7亩承包地的请求，双方争议的合计5.65亩土地承包经营权归刘芝建享有。
被告涟水县人民政府于2016年12月12日作出[2016]涟政行复（决）字28号《行政复议决定书》，维持被告红窑镇人民政府作出的[2016]涟红确字第001号《土地权属处理意见书》。
原告刘坚举、刘凤举诉称，原告与第三人发生争议的土地是原告1998年通过合法承包程序所得，与刘伍成、第三人之间签订的协议没有关系。第三人在向被告红窑镇人民政府申请确权时，自己也认可其在1998年及2005年没有参加土地二轮承包，根据村委会的调查笔录以及土地承包法的规定，第三人在1998年二轮承包时是自愿放弃承包。因此，被告红窑镇人民政府作出的[2016]涟红确字第001号《土地权属处理意见书》认定事实不清，程序违法，适用法律错误。在原告对此申请行政复议过程中，被告涟水县人民政府未尽审查职责，在没有合法依据的情况下，即作出了[2016]涟政行复（决）字28号《行政复议决定书》，亦属违法。综上，请求人民法院依法撤销上述两行政行为。
庭审中原告向法庭提供下列证据以证明其主张：
1、红窑镇人民政府（2016）涟红确字第001号《土地权属处理意见书》；
2、涟水县人民政府[2016]涟政行复（决）字28号《行政复议决定书》；
3、2004年4月1日两原告的《农村土地家庭承包合同书》；
4、两原告的《农村土地承包经营权证》登记簿；
5、2005年9月30日涟水县人民政府分别颁发给两原告的《农村土地承包经营权证》；
6、1998年案外人王刘村后刘组刘权生的《农村集体土地承包经营权证书》。
7、争议地块照片6张。
被告红窑镇人民政府辩称，第三人自农村土地一轮承包时就合法取得了三口人计5.65亩土地，田块分别坐落于“庄后2.6亩”、“大路南1.8亩”，“大西南1.15亩”，“小河东0.1亩”。1996年10月18日，第三人父亲刘纯举将上述5.65亩土地协商给庄邻刘伍成代种三年，由当时的村民组长刘涛举代笔拟写土地转包“协议”并现场见证。1998年土地二轮延包时，王刘村对原一轮承包地未作统一调整，也未通知在外打工的第三人续包土地。刘伍成在代种期满后，没有向第三人归还土地，也没有向村民小组退还土地。2004、2005年农村承包土地换、发证中，村委会疏于核查，在第三人并不知情的情况下，与原告签订了承包合同，该争议地登记在刘伍成的哥哥刘凤举、刘坚举名下，涟水县人民政府并向原告刘坚举、刘凤举分别颁发土地经营权证书。原告刘坚举代种“大路南”1.8亩和“大西南”1.15亩，累计2.95亩；原告刘凤举代种“庄后”2.6亩和“小河东”0.1亩，累计2.7亩。
原告诉称不符合客观事实：一、第三人在申请处理土地权属争议过程中所提交的1996年10月18日刘纯举与刘伍成（系两原告的弟弟）签订的“协议”、1994年、1996年春订合同农民负担汇总表、争议地坐落四至示意图等证据，证明第三人在农村土地一轮承包中，以家庭承包方式依法取得了三口人计5.65亩土地，并一直种到1996年10月，其与刘伍成之间只是代种关系。第三人系本集体经济组织的农户，在农村土地二轮延包中本应享有法定的土地承包权；而王刘村委会在1998年二轮土地延包时既然土地未作统一调整且未通知第三人返乡续包，就表明第三人在二轮土地延包时对原有的承包地仍享有合法的承包经营权，承包关系依然存在。二、王刘村委会提交的《土地经营权争议的调查意见》、《相关座谈证明》、《走访材料》、第三人的《农村土地家庭承包合同书》、《农村土地承包到户登记簿》等证据，证实王刘村委会支持第三人的土地确权主张，认可二轮延包时没有通知第三人返乡续包的事实。三、两原告虽然没有直接从第三人手中接种土地，但是耕种争议土地是事实，其所耕种的争议地田块坐落、四至与第三人转包给刘伍成代种的田块坐落及四至均相一致。原告诉称该争议地是村委会另行发包其耕种不是客观事实。四、本政府在处理权属争议过程中，对有关人员进行了调查以及现场勘验指认，并对各方当事人所提供的证据组织了质证、调解，在调解不能的情况下，依据《土地管理法》第十六条和《土地权属争议调查处理办法》第五条、第十条作出了（2016）涟红确字第001号《土地权属争议处理意见书》。
综上所述，本政府作出的（2016）涟红确字第001号《土地权属争议处理意见书》事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告红窑镇人民政府法定期限内向本院提供下列证据、依据：
第一组证据（来源于第三人提供及红窑镇人民政府所制作）：
1、2016年2月19日刘芝建《土地承包经营权确权的登记颁发申请报告》；
2、2016年4月10日刘芝建《承包土地确权申请书》；
3、2016年4月10日红窑镇人民政府《案件受理登记表》；
4、2016年5月27日红窑镇人民政府《受理案件通知书》；
5、2016年5月27日红窑镇人民政府对刘芝建、刘坚举、刘凤举、刘伍成作出的《通知》各一份，其通知事项为发表意见、提出抗辩、举证与辩论，应到时间为2016年6月27日14时30分；
6、2016年5月27日红窑镇人民政府对刘芝建、刘坚举、刘凤举、刘伍成作出的《通知书》各一份，其通知事项为处前调解，应到时间为2016年6月27日14时30分；
7、2016年5月27日红窑镇人民政府对刘凤举、刘坚举、刘伍成作出的《通知书》各一份，其通知事项主要是30日内提出答辩。
第二组证据（来源于第三人刘芝建提供）：
8、刘芝建家庭成员身份证复印件及其常住人口登记卡，授权委托书；
9、1994年、1996年《春订合同农民负担汇总表》；
10、1996年10月18日刘纯举与刘伍成之间的土地流转协议；
11、刘芝建4块土地的座落及四至情况示意图；
12、2015年5月17日刘涛举、刘兆生出具的证明；
13、2015年12月5日王刘村委会出具的证明；
14、2016年8月21日刘芝建与村委会《农村土地家庭承包合同书》及其《农村土地承包到户登记簿》；
15、刘坚举、刘凤举《农村土地承包经营权证》复印件。
第三组证据（来源于刘坚举、刘凤举、刘伍成提供）：
16、刘坚举、刘凤举《农村土地承包经营权证》复印件；
17、1996年10月18日刘纯举与刘伍成之间的土地流转协议。
第四组证据（来源于王刘村委会提供）：
18、2016年5月10日王刘村委会《关于刘芝建、刘坚举、刘凤举、刘伍成土地经营权争议的调查意见》；
19、2015年12月5日王刘村委会证明；
20、2015年10月29日王刘村委会《关于调解后刘组刘纯举和刘伍成、刘建举、刘凤举土地权属争议的意见》；
21、2015年11月25日王刘村委会《走访材料》；
22、2015年11月26日《关于后刘组土地二轮承包时的情况》座谈记录。
第五组证据（为红窑镇人民政府在调查处理过程中所形成）：
23、2016年6月27日听证、调解笔录；
24、争议土地现场勘察、指认示意图；
25、争议土地实地勘察图片四张；
26、2016年3月9日刘芝建调查记录；
27、2016年3月9日刘坚举调查记录；
28、2016年4月20日刘涛举调查笔录；
29、（2016）涟红确字第001号《土地权属处理意见书》及送达回证；
30、2016年5月27日有关第三人通知的送达收条。
被告涟水县人民政府辩称，本政府作出的[2016]涟政行复（决）字28号行政复议决定合法有据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求：
一、本案的基本事实已由红窑镇人民政府在行政处理程序中调查清楚，在此不再赘述。
二、红窑镇人民政府2016年9月25日作出的（2016）涟红确字第001号《土地权属处理意见书》处理意见认定事实清楚，内容适当，程序合法，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，应当予以维持。三、本案行政复议程序合法，本政府经过受理审批、通知被申请人答复、被申请人作出书面答复并提交证据依据、复议机构审查、报请审批并作出复议决定、送达当事人等程序，所有程序均符合行政复议法规定。现将本案复议工作程序简述如下：1、2016年10月12日，申请人以邮寄的方式向县政府申请行政复议，10月19日，县政府法制办收悉其申请。经审查，其申请符合《行政复议法》第六条第（四）项规定的申请条件，本政府依法予以受理。2、2016年1月21日，本政府作出《提出行政复议答复通知书》并于当日送达被申请人，要求其在10内答复和举证。3、2016年10月26日，被申请人向本政府提交《行政复议答复意见书》及其证据依据材料。4、经过审查审批，本政府于2016年12月12日作出[2016]涟政行复（决）字28号《行政复议决定书》并于同年12月15日送达当事人。
被告涟水县人民政府在法定期限内就行政复议程序的合法性向法庭提供下列证据：
1、涟水县人民政府[2016]涟政行复（决）字28号《行政复议决定书》；
2、2016年10月12日刘坚举、刘凤举行政复议申请书；
3、2016年10月19日刘坚举、刘凤举向县政府邮寄行政复议申请书的信封封面复印件；
4、红窑镇人民政府（2016）涟红确字第001号《土地权属处理意见书》；
5、2016年10月19日《行政复议申请收案审查审批表》；
6、2016年10月21日涟水县人民政府《提出行政复议答复通知书》；
7、2016年10月26日红窑镇人民政府《行政复议答复书》；
8、《行政复议有关事项报批表》；
9、送达回证5份。
第三人刘芝建述称：红窑镇人民政府处理意见和涟水县人民政府作出的复议决定是正确的。
经庭审举证、质证，本院对各方当事人所提供的证据其证明效力作如下确认：
原告所提供的证据1、2分别与被告红窑镇人民政府提供的证据29中的处理意见书、被告涟水县人民政府提供的证据1相同，即本案的被诉行政行为，不作为证据确认，只能证明被诉行为的存在。原告所举证据3、4，是原告证据5的发证依据，从证据4、5所登记的“地块名称”看，并没有第三人所主张且被（2016）涟红确字001号处理意见书所认定的刘坚举代种“大西南1.15亩”、刘凤举代种“庄后2.6亩、小河东0.1亩”的地块名称，能够证明被告红窑镇人民政府在处理过程中对两原告各自所耕种的争议地具体地块情况及其所耕种的争议地是否登记入证情况认定不清；尽管两原告庭审中陈述争议土地均已登记在各自的证书中，但因其陈述的土地面积均存在误差，且部分土地面积误差较大、地块名称不相吻合，故不能充分证明争议地确已登记入证。原告提供的证据7，结合原告庭审中实际耕种的陈述，只能证明目前争议土地现状。证据6与本案无关联性。
被告红窑镇人民政府所提供的证据15、16与原告提供的证据5相同，只是证据的来源不同，其证明效力确认已经前述。其提供的证据5、6，其通知的目的：一是举行听证会、二是调解，但从应到的时间看，均为“2016年6月27日14时30分”。暂且不论举行听证是否具有法律依据，根据《土地权属争议处理办法》第二十三条的规定，调解应当是在查明事实、分清权属关系的基础上进行，而被告红窑镇人民政府的查明事实、权属关系分清之时恰好与举行听证会之时相吻合，未免值得商榷；而且从被告红窑镇人民政府作出的（2016）涟红确字001号处理意见书的形式上看，既然被告红窑镇人民政府已将王刘村村委会列为第三人，其又没有通知村委会到会听证，剥夺了村委会举证、质证的权利；同时，结合被告红窑镇人民政府提供的证据11、24、25，因无证据证明其通知两原告现场指界。故不能证明其程序的合法性。证据10与17相同、证据13与19相同以及证据28，能够证明第三人父亲刘纯举与两原告弟弟刘伍成就争议土地双方之间存在流转关系以及土地一轮承包时第三人取得了争议地的承包经营权。被告红窑镇人民政府提供的其余证据，能够证明本案相关事实。
对于被告涟水县人民政府所提供的有关复议程序方面的证据，其各个阶段或环节均符合行政复议法相关规定，能够证明其复议程序的合法性。
经审理查明：土地一轮承包时，第三人户取得了坐落于“庄后2.6亩”、“大路南1.8亩”、“大西南1.15亩”、“小河东0.1亩”土地的家庭承包经营权，该承包地一直耕种至1996年10月。1996年10月18日，因第三人户举家外出打工，遂与两原告弟弟刘伍成协商将上述土地流转其耕种，并请时任村民组长刘涛举代笔订立了“协议”，流转期限为3年。约1997年刘伍成又将其转包的土地流转给本案两原告耕种。1998年二轮承包时，原告所在村组没有通知第三人回乡履行续包手续，所在村组也没有收回第三人户原一轮承包土地而重新予以发包。在完善二轮承包关系时即2004年4月1日，原告刘坚举、刘凤举分别与王刘村委会签订了7.3亩、5.1亩的《农村土地家庭承包合同书》。2005年9月27日、28日浅集办事处分别为刘坚举、刘凤举编制了《农村土地承包经营权证登记簿》。其中刘坚举承包土地的“地块名称”及“面积”分别为“庄后2.3”、“庄后1.5”、“路南1.5”、“路南2”，有关四至没有填写；刘凤举承包土地的“地块名称”及“面积”分别为“路南1.5”、“路北3”、“路北0.6”，有关四至情况亦没有填写。2005年9月30日，涟水县人民政府分别为两原告颁发了《农村土地承包经营权证》。其中刘坚举证书中填写的“地块名称”及“面积”分别为“路南2.3”、“路北1.5”，其他没有名称的尚有“1.5”、“2”，其所有地块的四至均为空白；刘凤举证书中填写的“地块名称”及“面积”分别为“路南1.5”、“路北3”，其他没有名称的尚有“0.6”，其所有地块的四至亦未填写。
2015年初，第三人户受全国性开展的农村土地承包经营权确权登记颁证工作的影响，向两原告索要转包土地，并请所在村委会调解处理，两原告认为该土地是其合法承包所得而不予返还。第三人户遂于2016年4月10日向被告红窑镇人民政府申请确认土地承包经营权。其申请中，第三人主张刘坚举耕种的争议地为“大路南1.8亩”、“大西南1.15亩”；刘凤举耕种的争议地为“庄后2.6亩”、“小河东0.1亩”。被告红窑镇人民政府于当日立案登记后，于同年5月27日作出了（2016）涟红确字第001号《受理案件通知书》；同时，又对第三人及本案两原告及其弟弟刘伍成发出了听证通知、处前调解通知以及答辩通知。其中听证通知及处前调解通知中的应到时间均为2016年6月27日14时30分。被告红窑镇人民政府在调查过程中，没有对刘伍成及本案原告刘凤举就有关争议地的流转情况以及登记情况进行调查。其调查刘坚举时，也没有涉及耕种争议地的具体位置名称及登记情况；调查时任村民组长刘涛举时，刘涛举只陈述了“据说刘坚举种‘大西南1.15亩’和‘大路南1.8亩’，刘凤举代种‘庄后2.6亩’和小河东一分多地”；在现场指界时，亦没有通知两原告到场。2016年8月21日即在确权处理过程中，王刘村委会就第三人主张的四块争议地与第三人户签订了《农村土地家庭承包合同书》。2016年9月25日，被告红窑镇人民政府作出了（2016）涟红确字第001号《土地权属处理意见书》，确认第三人对其主张的即刘坚举耕种的2.95亩争议地、刘凤举耕种的2.7亩争议地享有承包经营权。两原告对此不服，于2016年10月10日通过邮寄方式向被告涟水县人民政府申请行政复议。
被告涟水县人民政府同年10月19日受理后，于2016年10月21日向被告红窑镇人民政府作出了《提出行政复议答复通知书》，要求其10日内提交答复书、提供作出行政行为时有关证据。经审查，被告涟水县人民政府于2016年12月12日依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出了[2016]涟政行复（决）字第28号《行政复议决定书》，维持被告红窑镇人民政府的处理意见。两原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为：土地承包经营权争议，其本质就是土地使用权的争议，故根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，被告红窑镇人民政府有权对个人之间的土地权属争议作出处理。但是，就本案而言，被告红窑镇人民政府在实际处理过程中，没有就刘伍成与两原告之间的土地流转情况、两原告具体耕种争议地地块情况以及争议地是否已登记于两原告所持有的证书之中等作出明确的调查。尽管两原告庭审中认可四块争议地已分别登记在各自持有的证书之中，但从第三人主张的刘坚举耕种了“大路南1.8亩”、“大西南1.15亩”、刘凤举耕种了“庄后2.6亩”、“小河东0.1亩”地块名称及面积看，对于刘坚举而言，其证中并没有争议地“大西南”的名称，对于刘凤举而言，其证中并没有此两块争议地的名称，且原告所陈述的面积存在误差。同时，在实地勘验时被告也没有通知两原告现场指界。因此被告红窑镇人民政府作出处理时，直接认定第三人所申请的主张，属主要证据不足、事实不清。
再则，被告红窑镇人民政府处理的是两原告与第三人之间的承包经营权争议，非土地所有权争议，而王刘村委会作为集体土地的所有者或发包方，与经营权权属争议无利害关系，并非属于行政程序中的第三人，故其将王刘村委会列为第三人无法律依据；同时，在处前调解时，将调解时间确定于听证会之时亦有悖调解前提，现场勘验时又没有通知两原告现场指界，故被告红窑镇人民政府作出处理意见所履行的程序亦违反法律规定。
被告涟水县人民政府作为复议机关，在收到原告的复议申请后，虽然在法定期限内履行受理、通知答复、审查并作出决定等程序，但基于上述对原行政行为实体及程序方面事实不清、程序违法的评判，其作出的复议决定亦属主要证据不足、事实不清。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告涟水县红窑镇人民政府作出的（2016）涟红确字第001号《土地权属争议处理意见书》及被告涟水县人民政府作出的[2016]涟政行复（决）字28号《行政复议决定书》；
二、限被告红窑镇人民政府于本判决生效后六个月内对第三人的申请重新作出处理决定。
案件受理费50元，由被告涟水县红窑镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）
审 判 长 张 云
审 判 员 周建权
代理审判员 钱文君
二〇一七年三月十四日
书 记 员 吴卫苹