广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第267号
原公诉机关广东省清远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄业成，绰号“摩打”，男，汉族，1973年12月4日出生于广东省英德市，小学文化程度，无业，户籍地广东省英德市。2012年4月21日因本案被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人牛玉彰，英德市公职律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省清远市中级人民法院审理广东省清远市人民检察院指控原审被告人黄业成犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人周某某、吴某东提起附带民事诉讼一案，于2013年2月1日作出（2013）清中法刑一初字第1号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人黄业成对刑事判决不服，提出上诉，广东省清远市人民检察院对刑事判决提出抗诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，审查上诉人的上诉材料及检察机关的抗诉、撤诉资料，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2012年4月21日11时，被告人黄业成在英德市火车站广场阶梯前与被害人吴某甲发生口角，继而双方持刀对峙，后黄业成首先用刀捅向吴某甲，在吴某甲倒地后，还连刺吴某甲数刀并逃离现场。打斗过程中，黄业成右手食指被削掉。经鉴定，吴某甲系被他人用锐器作用致创伤失血性休克死亡，黄业成的损伤程度为轻伤。
原判认定上述犯罪事实的证据有：现场勘查笔录、法医学尸体检验报告书、鉴定结论，证人证言、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人黄业成与被害人吴某甲发生口角而互相殴打，在此过程中，用刀捅伤吴某甲，致其经抢救无效死亡，其行为已经构成了故意伤害罪。被告人黄业成犯罪手段残忍，后果严重，论罪应予以严惩，但鉴于被害人吴某甲在与黄业成互相殴打过程中，也造成了黄业成轻伤，存在一定过错，故可对被告人黄业成酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人黄业成犯故意杀人罪的定性不当，本案中，没有证据证明双方有较大的矛盾，以致黄业成要杀死吴某甲，双方因口角而互相殴打，黄业成的犯意是故意伤害，而不是故意杀人。根据目击证人的证言，黄业成的捅刺行为是盲目的、连续的，虽然吴某甲受伤部位多为胸部、背部等要害部位，创口深度较深，且黄业成在将吴某甲刺倒后，仍不罢手，继续用刀捅，但仍然不能改变黄业成的犯意是故意伤害，因此，其行为构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百零六条第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条，参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决如下：（一）被告人黄业成犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（二）被告人黄业成赔偿附带民事诉讼原告人周某某、吴某东的丧葬费、交通费、误工费合共人民币25517.25元。（三）驳回附带民事诉讼原告人周某某、吴某东的其他诉讼请求。
上诉人黄业成上诉及其辩护人辩护提出：1、是被害人先出口伤人，并拿刀威胁黄业成，黄业成拿刀自卫，由于防卫过当致被害人死亡；黄业成只刺了被害人一刀，并没有连刺被害人数刀。2、被害人对案件的发生有过错，黄业成属于初犯、偶犯。原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。
广东省清远市检察院抗诉提出：1、案发时，黄业成与被害人持刀对峙，黄业成先捅被害人，并在被害人趴在地上失去反抗能力后，持刀连续捅刺被害人五刀，从其作案工具、捅刺部位和捅刺数量上，黄业成的行为足以致被害人死亡，也反映其故意杀人的主观内容，原判定性错误，应认定为故意杀人罪。2、现有证据显示是黄业成首先持刀捅伤，黄业成对矛盾的激化负有责任，不能认定被害人有明显过错。并且黄业成归案后，在审查起诉和庭审中翻供，认罪态度极差。所以，黄业成不具有法定及酌定从轻情节，原判判处无期徒刑量刑畸轻。
经审理查明，上诉人黄业成于2012年4月21日11时在广东省英德市火车站广场阶梯前与被害人吴某甲发生口角争执，继而双方持刀对峙，在吴某甲倒地后，黄业成持刀连续捅刺吴某甲数刀后逃离现场。打斗过程中，黄业成右手食指被削掉。经鉴定，吴某甲系被他人用锐器作用致创伤失血性休克死亡，黄业成的损伤程度为轻伤。
被害人，并在被害人趴在地上失去反抗能力之法〉的解释》第三百零五上述犯罪事实，有下列证据证实：
1.证人郭某某证言：2012年4月21日上午11点许，我看到有两个人在火车站楼梯下争吵，争吵的时候两个人手上都拿着刀推搡，身材比较矮小的一个往身高的背上捅了几刀，一开始身高的那个没有还手，后来可能被捅伤了，身高的那个就反抗，然后身材矮小的就用力往身高的背上捅了几刀，之后身高的那个就倒在地上，我一看到这样的情况就打了110报警。身材矮小的年约40岁左右，身高大约165cm左右，上身穿黑色衣服、黑色裤子，身材比较高大的年约40岁左右，上身高大约170cm，上身穿黑色西装，下身穿牛仔裤。
2.证人曾某某证言：2012年4月21日上午10时左右，我看见有两名男子正在广场靠楼梯附近的一棵树旁边吵架，大约吵了二、三分钟左右，我看见其中一名叫“摩打”的男子从身后的裤袋位置处掏出一把类似弹簧刀的刀，对着另外一名叫“跳三”的男子，“跳三”同时也从一个包里掏出一把刀，对着“摩打”，两人互相对持，“摩打”突然持刀冲向“跳三”面前，刺了一刀“跳三”的腰部，然后将“跳三”推到在地，“摩打”用手按住倒地的“跳三”的胳膊，再用手中的刀连续刺了“跳三”数刀（大约三、四刀）。“摩打”刺伤“跳三”后，往火车站的公厕方向逃跑，我看见“跳三”倒在地上颤抖，现场的地上有一把“跳三”自己的刀，还有一只被割下来的手指，我见倒地的“跳三”双手的手指都全在，所以觉得被割下来的手指应该是“摩打”的，过了没多久，就有警察来了。我看到“摩打”手持的是一把弹簧折叠刀，刀打开时，大约长20公分左右。
辨认笔录：曾某某在12张不同男性免冠照片中准确的指出7号照片（黄业成）及4号照片（吴某甲）上的人是2012年4月21日在英德市大站镇大站居委会火车站广场码头打架的人，7号照片上的人叫“摩打”（黄业成），4号照片上的人叫“跳三”，也即死者（吴某甲）。
3.现场勘验笔录、方面图、平面图证实，案发现场位于英德市大站镇火车站西面广场的平台，中心现场为于平台的地面上东北角。离平台东边缘710厘米、北边缘240厘米地面上有一把全长21厘米，刀长9厘米、刃宽2厘米、金属把手的匕首，匕首的尖头处见有2x0.5厘米的红色斑痕；离平台的北边缘100厘米、东边缘延伸线460厘米地面上见有一长4厘米、直径2厘米的手指头断端，指头断端四周地面上有若干大小不一样的滴落状红色斑痕。
相关物证有：食指远节断指1节；金属把手的匕首及血迹，匕首全长21CM，刃长9CM，刃宽2CM；6处血迹，1处是断指边的，另外5处是现场平台地面上的。黑色单刃刀及刀柄1个、刀身、刀刃上斑痕；蓝黑色西裤1条；蓝黑色夹克上衣及衣领处、左袖口处、右拉链处斑痕；白色波鞋及左鞋鞋尖处斑痕。
4.英德市公安局（英）公（司）鉴（尸）字（2012）23号法医学尸体检验书证实，被害人吴某甲颈前部、左背中部创口前端有擦挫伤；左乳头下方、左上背近脊椎处、左背中部、左背部近左腋后线处、左下背近脊椎处、左上臀、左上臂近肩关节处、左上臂中段等处均有创口；右拇指掌指关节处皮下出血。第6肋骨骨折；心包膜外见血凝块；左胸腔内见少量血性积液；心包腔见少量淡黄色透明液体；小肠和肠系膜见多处破裂。死者胸背部多处创口及左上臂创口创缘整齐，创壁光滑，创角一锐一钝，部分创口深达胸腹腔，并致肋骨骨折、左肺及右肾破裂，符合具有一定长度的单刃锐器作用形成。根据死者全身创口数量、部位及损伤程度分析，吴某甲全身损伤符合他人作用形成。鉴定意见：吴某甲符合被他人作用致创伤失血性休克死亡。
5.英德市公安局（英）公（司）鉴（法）字（2012）176号法医学活体检验鉴定书证实，黄成业的右眼角部及右手第2指损伤，损伤达到轻伤。
6.清远市公安局清公（司）鉴（DNA）字（2012）04034号法医学DNA检验鉴定书证实，检材与样本：食指远节断指、金属把手匕首上斑痕、现场勘验时提取的4处斑痕，抓获黄业成时起获的黑色单刃刀刀柄、刀身、刀刃上斑痕，蓝黑色夹克上衣衣领处、左袖口处、右拉链处斑痕，白色波鞋左鞋鞋尖处斑痕，黄业成血样，吴某甲肋软骨，吴某东血样，周某某血样。鉴定结论：（1）吴某东与吴某甲、周某某符合亲生关系；（2）黄业成随身携带的黑色单刃刀刀身上的斑痕系基因分型，包含吴某甲、黄业成的基因分型；（3）现场提取的1处血迹（距阶梯4.9米泊状可疑红色斑痕）与吴某甲的基因分型一致；（4）现场遗留黄业成食指远节断指，现场提取的2处血迹（距花坛西边2米处地面上可疑红色斑痕，距阶梯3米处地面上可疑红色斑痕），抓获黄业成时起获的黑色单刃刀刀柄、刀刃上斑痕，黄业成蓝黑色夹克上衣衣领处、左袖口处、右拉链处斑痕等处的基因分型与黄业成的基因分型一致；（5）现场平台北面2米处可疑斑痕、现场匕首刀刃上可疑斑痕、黄业成左鞋鞋尖处可疑斑痕等检材上未检出有效基因分型。
7.清远市公安局清公（司）鉴（化）字（2012）04032号化验检验报告检验结果证实，D201204032001（死者吴某甲胃内容物）未检出常见农药、鼠药成分。
8.粤北第三人民医院法医精神病司法鉴定所粤北三院法医精司鉴定所（2012）精鉴字第83号司法鉴定意见书证实，黄业成作案时无精神病，系完全刑事责任能力人。
9.英德市人民医院病历两份，英德市中医院病情告知并知情同意书、病历和DR检查诊断报告书证实被害人吴某甲的抢救情况。
10.户籍资料证实黄业成的身份情况。
11.公安机关出具的抓获经过证实黄业成的归案经过。
12.证人吴某乙的证言：2012年4月21日上午9时许，我在英德市火车站售票点靠北边的一间士多店内与一些朋友在聊天，期间，我突然听到士多店外传来打斗的声音，我从店内走出来往火车广场下面看，看见一名叫“矮仔”的男子神态慌张，从广场下面往火车站公厕方向跑去。广场下面有一名男子躺在地上，该男子在颤抖，旁边有很多血，没多久警察就来了，我便回店了。“矮仔”男子当时穿一件短袖带花纹的翻领灰黑色的T恤，下身穿一条深色的西裤。我还听围观的群众说“跳三”是被“矮仔”所伤。
辨认笔录：吴某乙在12张不同男性免冠照片中准确的指出3号照片（黄业成）及8号照片（吴某甲）上的人就是2012年4月21日在英德市大站镇大站居委会火车站广场码头级前打架的人，3号照片上的人是“矮仔”（黄业成），8号照片上的人叫“跳三”（吴某甲），也即死者。
13.证人陆某某的证言：2012年4月21日上午10许，我在大站镇火车站售票点附近等人，突然听到从广场下面传来有人打架的声音，于是我走到广场楼梯附近往广场下看，当时看到一名叫“跳三”男子躺在地上（正面身体朝天），另一名叫“摩打”男子用刀往躺地的“跳三”身上插去，大约插了两下，“摩打”就往火车站公厕方向跑了。我当时距离他们打斗现场约20米左右，我对他们两人印象比较深刻。我当时看到“摩打”拿一把长约10公分左右的刀。
辨认笔录：陆某某在12张不同男性免冠照片中准确的指出8号照片（黄业成）及4号照片（吴某甲）上的人就是2012年4月21日在英德市大站镇大站居委会火车站广场码头级前打架的人，8号照片上的人是“摩打”（黄业成），4号照片上的人是“跳三”，也即死者。
14.证人周某某的证言：2012年4月21日12时许，我接到一个号码（2220080）打来的电话，称我老公吴某甲被人捅伤，现在正在抢救，因伤势严重，要我马上到来。下午4点钟左右，我到殡仪馆，见证了法医对我老公吴某甲进行尸检。
15.证人黄某甲的证言：2012年4月21日中午12时许，我借了三百元给我们村中的黄业成。他说他砍排骨自己砍断了手指，要拿钱去医院接手指，当时我见他手都是血，所以就借钱给他。
16.证人吴某丙的证言：2012年4月21日中午12点许，我在卫生院二楼吃饭，这时有一名叫“摩打”的男子前来称被刀砍到手指，叫我们帮其治疗，我见其右手食指没有一段，伤势严重，叫其到市医院治疗，该名“摩打”听了我的建议后就马上从院里离开了。
辨认笔录：吴某丙在12张不同男性免冠照片中准确的指出11号照片上的人是“摩打”（黄业成）。
17.证人蒋某某证言：2012年4月21日15时多，我当时在骨科上班。一个男的来骨科就诊说他的手指断了，他告诉我是自己剁猪脚时自己剁断的。当时他的手指没包扎的，我发现他右手食指已断，我帮他包扎后就叫他去把断指找回来再治疗，要不就可惜了，他就走了，到了下午16时许，有警察带着他再次到医院就诊，并带上了他的断指过来，我再次诊断后，因为无显微外科条件，建议他到上级医院治疗。
辨认笔录：蒋某某在12张不同男性免冠照片中准确的指出5号照片（黄业成）的男子是2012年4月21日到人民医院骨科治疗断指的男子。
18.证人林某某的证言：我在英德市中医院工作，伤者黄业成的右手食指断了，中指也被割伤，同时还带上了他断开的食指一同到医院。我给的诊断结果是右食指中节离断伤，右中指中节皮肤挫裂伤。我告知他病情及知情通知书，黄业成在上面签名确认后，我对他进行了残端清创修正。
19.证人植某某的证言：我是英德市大站镇江南村委会的，黄业成说话颠三倒四的，有时一句话重复说好多次，且说不清楚，唠唠叨叨，像小火船马达发出的声音，所以有花名叫“摸达”。黄业成是在大站镇扒荷包（盗窃）的，他若认了第二，没有人敢认第一。
20.证人黄某乙的证言：我是英德市大站镇江南村委会的，黄业成的二哥有精神病，自己喝农药自杀了。我认为黄业成没有有精神病，黄业成是我们这一带有名的扒窃高手。
21.上诉人黄业成的供述及辨认笔录：2012年4月21日上午11时许，我在大站火车站站台下见到“跳三”（吴某甲），他见到我后就骂我“变态佬”，我听到后也骂回他“变态佬”，他见我骂回他，就拿出一把刀上来卡住我的脖子，用刀指着我的右眼，几乎把我的眼睛戳伤了。我也拿出一把刀出来，拿出刀后就用手一推他肩膀，把他推开了，“跳三”就拿刀对着我的手一挥，不知怎的把我的手指割断了，当时我还以为只是弄破点皮，我还用刀背对着他的大腿敲了一下，接着我就往铁路厕所方向跑去，后来跑出公路，跑到那记不清楚了，打了辆摩托车回了大塘的家中，在村中向开小卖店的蒙哥借了几百元，之后就去找医院治疗。我当时拿的刀是黑色的抓柄，很短的，连抓柄长约10cm，可以折叠。一个月前我在英德市区百花市场的街边用十多块钱向一个讲普通话的人那买来的，买刀是用来防身的。该把刀在公安机关抓获我时，被侦查人员收缴了。我用刀打了“跳三”大腿位置，其他的我记不清楚了。“跳三”拿的匕首，长约20cm，匕首的抓柄是黄色的。我去医院治疗时，医生叫我去把断指拿回来，我想到可能会被警察拾取了，所以去派出所想拿回我的断指，没其他意思的。我与“跳三”是一般朋友关系，平时很少来往，他的电话号码我也不清楚，平时见到“跳三”时我就会主动叫他为“三哥”。“跳三”同我对打时，大家都有拿出刀来，他先用刀划伤我的眼睛，接着我右手食指被砍断，这个时候我也拿随身携带的刀同“跳三”对捅，至于我捅了他多少刀和捅了他身上什么部位我也不知道，我当时见他倒在地上，我就走了。
辨认笔录：（1）黄业成在12张不同男性免冠照片中准确的指出9号照片中的男子（吴某甲）是在2012年4月21早上和其打架并砍断他的手指的吴某甲。（2）黄业成在7把不同型号刀具中指出2号刀具（黄业成作案时使用的刀具）是其在2012年4月21日早上与“跳三”打架时使用的刀具。（3）黄业成指出英德市大站镇大站居委会火车站广场码头级前就是作案现场。
对于上诉人黄业成提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，经查，证人曾某某明确指证黄业成与被害人吴某甲因发生口角，双方即持刀互殴，黄业成在被害人倒地后连续捅刺被害人多刀；法医学尸体检验鉴定书证实被害人胸背部有多处创口，部份创口深达胸腹腔，并致被害人肋骨骨折、肺和肾破裂。上述证据显示黄业成积极伤害被害人，黄业成提出其是防卫过当依据不足。本案是黄业成与被害人因口角争执引发持刀互殴，被害人对案件的发生应承担一定的责任，原判已经认定上述酌定情节，并对黄业成从轻处罚，在第二审阶段再以相同理由有求从轻处罚的依据不足。
本院认为，上诉人黄业成持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。被害人吴某甲对案件的发生应承担一定的责任，对黄业成可以酌情从轻处罚。上诉人黄业成及其辩护人提出原判量刑过重的意见依据不足，不予采纳。广东省人民检察院撤回抗诉的要求均符合法律规定，应予准许。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许广东省人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢远航
代理审判员 翟健锋
代理审判员 李永梅
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 梁家光