广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深南法沙民初字第581号
原告深圳市自在广告策划有限公司，住所地深圳市南山区。
法定代表人蒋雄飞。
委托代理人毛鹏，广东君言律师事务所律师。
委托代理人徐志鸿，广东君言律师事务所律师。
被告深圳市紫瑞房地产开发有限公司，住所地深圳市南山区。
法定代表人庄俊伟。
委托代理人吴伯庙，男，汉族，身份证住址深圳市南山区，系被告员工。
委托代理人李思婷，女，汉族，身份证住址深圳市福田区，系被告员工。
原告深圳市自在广告策划有限公司诉被告深圳市紫瑞房地产开发有限公司广告服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2014年7月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐志鸿，被告委托代理人吴伯庙、李思婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年11月，原告接到被告发出的“半山道1号广告代理招标邀请书”。经双方多轮沟通交流，原告按照招标书的要求完成相关招标工作，并于2013年11月20日提交投标书。被告于2013年11月底口头通知原告为上述项目广告代理招标的中标单位，并于12月5日通过书面形式再次确认原告为项目中标单位，全权负责“半山道1号”项目广告推广的整体策划、设计与宣传实施。服务期为壹年，自2013年12月2日至2014年12月1日止，广告整合推广总金额为壹佰贰拾万元整。被告称广告服务工作迫在眉睫，要求原告先进入履约执行阶段，并一再强调公司内部盖章审批程序复杂，前期先书面签署确认书，后续再补盖合同公章，审批后再在合作协议书上签字、盖章并付款。原告基于对被告商业信誉的信任，于2013年12月2日开始正式展开推广策划工作。2013年12月2日被告组织了由开发商、营销推广方和广告推广方（即原告）三方参加的工作启动例会，在该例会上明确了接下来的工作计划以及确认2013年12月2日作为双方合作的启动日期。在合作期间，原告先后提供的服务事项包括但不限于：2013年12月16日半山道1号礼宾府整合传播案、2013年12月23日礼宾府传播执行视觉、2013年12月30日礼宾府主形象视觉创作、2014年1月10日礼宾府整合传播推广、2014年1月13日半山道1号礼宾府主形象视觉创作、2014年2月13日南山道1号礼宾府主形象视觉创作等；其外，原告还为上述项目策划推出了周末活动背景板、入伙主画面、电视标版、网络通栏、新年户外等多项内容。而且事实上，原告提供的多项服务，多项创作作品均已实际执行。被告于2014年2月中旬突然单方面要求中断上述合作项目。原告对此发传真给被告，要求被告对原告广告工作产生费用予以答复。但被告竟于2014年2月28日书面回函，以从未书面形式向原告发送中标通知及《项目合作确认书》未加盖公章为由，不承认双方事实上已建立合作关系，更不承认被告已实际使用原告的创作作品。原告认为，被告的上述说法有违商业道德和法律规定，原告已实际为被告提供服务且被告已实际接受和认可原告的服务，现被告单方要求终止合同且拒绝支付协议约定的服务费用，已构成根本违约。请求法院判令：1、被告支付原告广告服务费20万元及迟延给付的滞纳金（协议约定，每迟延一日，按当期应付款金额的万分之一支付，计算至起诉之日滞纳金为2800元，实际应计算至被告支付全部款项之日止）；2、被告支付原告违约金12万（按照协议，违约金为总服务费120万的10%）；3、被告承担全部诉讼费用。
被告辩称，1、被告与原告之间从未签订任何广告合同，且原告也未有充分证据证明其已中标，双方并不存在任何合同关系，因此，原告的第一、二项诉讼请求依法无据。2013年11月1日，被告邀请原告参加被告半山道一号项目的广告代理竞标事宜。因参加投标的几家广告公司情况各有优劣，此后自2013年11、12月期间，被告为挑选长期合作企业，向几家公司均提出设计任务以便对比优劣。原告于2013年11月22日后对被告的任务进行提报，但被告团队在几次任务中均认为原告的提报不符合被告项目的要求且未采纳其提报的设计稿件。据此，被告并未给原告发送任何书面形式的中标通知书，也未与原告签署任何形式的合同。此外，因合同内容（如费用、合作期及违约责任等条款）双方也并未协商达成一致，因此，被告与原告之间实际上不存在任何合同关系，原告依据未签署的广告合同起诉被告，并无任何事实与法律依据。2、原告提交的《确认书》并无被告盖章且签字人并未获得被告授权，该份确认书不能成为原告中标的证据。基于前期的洽谈沟通，原告于2013年12月5日向被告提交了《确认书》，希望在该项目上能与被告合作，但由于原告参加被告相关会议后所提交的提案均不符合被告项目的要求，故原告提交的《确认书》并未获得被告书面盖章流程的通过。故，该《确认书》的内容不能证明原告在招投标后成为中标企业。3、原告并未证明其提案由被告实际采用，也未证明其存在任何经济损失，因此其诉求的广告服务费金额及赔偿金额毫无事实和法律依据。因双方并未签订广告合同，因为原告提交的空白广告合同中约定的广告服务费金额及违约责任的约定对被告不具约束力。就原告向南山法院提交的起诉状而言，原告的诉讼请求包含了经济损失、违约损失等，但原告并无提交任何证据证明该等损失与本案存在何种关系，应依法承担举证不能的责任，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。就原告向南山法院提交的证据清单而言，原告仅提交了一份入伙画面及《临时紧急广告任务工作单》且并未提交任何证明材料佐证入伙画面及《临时紧急广告任务工作单》中的宣传标版和天气预报植入广告为其所制作，实际上，被告本想通过发送该三份画面任务来确定与原告是否进一步合作，但是，原告提交的相关提案不符合被告项目的要求，因此被告上述三份任务均采用此前策划公司及另一家投标公司设计的画面，也并未采纳任何原告提供的画面。因此，原告提交的所谓工作成果的证据与其无关，原告主张的损失赔偿金额子虚乌有，毫无事实和法律依据，应依法予以驳回。综上所述，被告既未书面形式向原告发送中标单位通知，又未书面确认原告提交的所谓《确认书》，更未与原告签署任何形式的合同，其提案的工作成果被告均未采用。故，被告与原告之间无任何合同关系，原告的诉讼请求毫无事实和法律依据。因此，被告恳请法院查明事实，正确适用法律，依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年11月1日，被告就“半山道1号”项目向原告发出《广告代理招标邀请书》，明确招标内容为项目全程整合推广设计任务，招标时间为2013年11月4日-22日，招标行程为11月4日-9日确定投标并前往项目现场考察及调研，11月10日-19日推广方案准备，11月20日汇报，11月22日公布结果（中标单位书面通知）。被告联系人为邝敏兴。
原告提交了确认书、《半山道1号年度广告整合推广服务合作协议书》，用以证明被告2013年12月5日确认原告为“半山道1号”项目广告整合推广总代理商，服务期一年，自2013年12月2日起至2014年12月1日止，广告合同金额为120万元，并确认原告自2013年12月2日正式开展推广工作；双方通过协议书就合作服务范围、权利义务等达成一致意见。原告提交了手机短信内容、QQ聊天记录、公共邮箱记录、邮件内容、会议照片、广告照片等，用以证明原告与被告之间通过上述方式就广告设计、推广、会议等相关问题开展沟通、协调。原告提交了沟通事宜传真件、关于自在广告来函问题的说明、律师函及快递单，用以证明原告就被告突然单方终止合同，于2014年2月19日向被告提出就商务合作事宜要求其给予说明，被告复函不承认与原告已建立合作关系，且不承认已经实际使用原告的创作作品，原告委托律师就被告违约事实发出律师函。被告对律师函及快递单的真实性确认，但认为不能作为确认原、被告之间存在合同关系的证明；对其他证据的真实性均不予认可，认为邝敏兴作为被告普通工作人员并没有代被告签署文件的合法授权。经查，确认书上有手写所签内容为“确认，我司已尽快走合同流程盖章到你们。邝敏兴”；《半山道1号年度广告整合推广服务合作协议书》、沟通事宜传真件、关于自在广告来函问题的说明均无原、被告双方签章。
被告提交了原告对入伙的设计提案、入伙画面设计确认函、广州狮百睿工作总结，用以证明被告对原告设计的入伙画面不能接受，并未采纳，而是使用了广州狮百睿广告有限公司的设计图。被告提交了原告对宣传标版及天气预报植入画面的提案、子木广告提交的“半山蜕变”设计提案、设计确认函（子木广告）、宣传标版出街画面及视频，用以证明被告对原告设计的“半山蜕变”设计提案不能接受，因此采纳的仍为前期合作的子木广告的设计提案。原告对其关于入伙及“半山蜕变”的设计提案真实性予以认可，对其他证据真实性不予确认。经查，入伙画面设计确认函系2013年12月25日由被告向案外人广州狮百睿广告有限公司出具，“半山蜕变”设计确认函系2013年9月26日由被告向案外人深圳市子木企业形象顾问有限公司出具，两份确认函均加盖有被告公章。
庭审中，被告述称招标后未于2013年11月22日公布中标单位，只是在后期进行选择，通过发送任务单的形式，看哪一家广告公司符合被告的项目要求，即采用相关设计提案。被告同时确认与原告存在磋商，但根据内部流程合同审批权在董事长或总裁，与原告的合同审批进展至被告分管副总环节，分管副总未通过。
以上事实，有《广告代理招标邀请书》、确认书、《半山道1号年度广告整合推广服务合作协议书》、手机短信内容、QQ聊天记录、公共邮箱记录、邮件内容、照片、沟通事宜传真件、关于自在广告来函问题的说明、律师函及快递单、提案、设计确认函、广州狮百睿工作总结、宣传标版出街画面及视频、当事人陈述及庭审笔录等证据证明，足以认定。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点在于原、被告之间是否成立广告服务合同关系。主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。首先，不存在双方签章确认的合同文本，故原、被告之间不存在形式上的广告服务合同；其次，原告提交的确认书及沟通记录显示一直以来原告均是与被告员工邝敏兴进行联系，虽然邝敏兴为《广告代理招标邀请书》上被告的联系人，但仅据此不构成表见代理，不能认定邝敏兴的行为后果即由被告承受；原告虽提交了部分设计成果，但未能提交已经被告采用的证据，被告亦确认与原告的合作在审批流程中搁浅，并提交了已采纳案外人设计作品的证据。原告未能就双方已对合同的主要条款达成合意、合同事实上成立提供充分证据，应承担举证不能的不利后果，据此本院认定原、被告之间亦未成立事实上的广告服务合同关系。故，原告主张被告违约，诉请被告支付广告服务费、滞纳金、违约金等，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一款之规定，判决如下：
驳回原告深圳市自在广告策划有限公司的全部诉讼请求。
本案受理费人民币3071元，由原告深圳市自在广告策划有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
代理审判员 徐瑞
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 唐僖