山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第224号
上诉人（原审被告）刘昌友，男，1961年12月18日出生，汉族。
委托代理人王生，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）威海市增威建筑工程有限公司。
法定代表人陈增平，经理。
上诉人刘昌友因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2011）威环民初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年11月9日，原、被告签订江家寨住宅楼水电暖安装协议一份，约定，由被告（乙方）为原告（甲方）承包的温泉康城住宅楼A-9号、A-11号、A-14号楼水电暖包括地暖安装工程进行施工，具体内容包括：一、工程地点：江家寨村；二、工程开竣工日期：2008年10月20日至2009年7月30日；三、结算依据：按照山东省96综合定额结算，取费标准丙级，定额工日为26元；四、付款方式：全部用房屋抵顶工程款，房价基价为3380元／平方米，按开发公司规定上浮；五、工程质量：合格；六、乙方在施工过程中，所用的原材料、厂家规格品种、价格、质量等，必须经开发公司签字确认后方可使用，图纸变更及增加工程量，均须由开发公司签证认可，必须将业内资料及各种材料的合格证准用证，整理完整交给甲方；七、双方的定案值：由乙方提供预算，交开发公司由专业审计部门审计后的定案值，审计费超出规定部分由乙方承担，预留保修金5％；八、乙方须交给甲方管理费按审后造价的10％为本项工程的管理费含税金。合同还对其他事项进行了约定。2009年4月9日，双方又签订上述合同的补充协议一份，约定，一、乙方在本工程安装施工中，所需用甲方的辅助材料、按山东省安装定额含量扣除，除安装管件所需的辅助材料外，其余均包括在内，如（水电费、水泥、砂石、模板等）水电费按山东省安装工程直接费的有关规定上限执行；二、乙方所采购的材料要给甲方提供真实有效的发货票下帐，如不提供或少提供按总工程款的2.5％缴纳所得税。合同签订后，被告依约对工程进行了施工。上述住宅楼工程于2009年8月30日竣工后，由建设单位威海博奥房地产开发有限公司委托山东海飞工程咨询管理有限公司对工程造价进行了决算。2010年11月24日，山东海飞工程咨询管理有限公司出具了审查定案书，其中温泉康城A-9号楼工程定案价值为4212369.30元，水电暖工程造价为619343.39元；温泉康城A-11号楼工程定案价值为5405870.29元，水电暖工程造价为736545.7元；温泉康城A-14号楼工程定案价值为4324156.97元，水电暖工程造价为550970.22元。三栋楼合计定案价值为13942396.56元，水电暖工程总造价为1906859.31元。
原告于2011年4月22日诉至原审法院，请求判令被告返还原告超付的工程款419204.02元。被告辩称，被告承揽的温泉康城水电暖安装工程现已全部完工，但被告至今未进行决算，原告至今尚欠被告工程款约60万元，原告并未超付工程款，故要求依法驳回原告的诉讼请求。
原审审理中，原告主张其累计已支付被告水电暖工程款1602388元，并对此向法庭提交了15份由被告出具的收款收据，被告对其真实性没有异议，但主张其中2010年5月10日收款金额为596258元的收款收据，并非支付江家寨温泉康城项目的工程款，而是支付被告为原告施工的蒿泊滨海新城二期项目的工程款。对此，被告提交了威海东龙实业集团有限公司出具的发票一张，该发票载明以位于张村镇滨海明珠小区1102户房屋抵顶价款596258元。被告另提供（2011）威经技区民初字第102号民事判决书一份，以证实被告自2008年至2010年被告为原告所承揽的温泉康城工程、蒿泊滨海新城二期工程进行水电暖施工，上述工程已经完工，但未进行结算。原告对上述证据不予认可，主张被告提交的上述证据不能证实以滨海明珠小区1102户房屋抵顶滨海新城二期项目工程款的事实。关于超付的工程款，原告主张包括工程保修金95342.97元、管理费税金190695.9元、所得税47671.48元、土建材料费6526.99元、水费6300.69元、电费728.69元、检测费8650元、审计费32970.68元、开发商扣减应由被告支付的安装材料费339562.86元，以上共计728450.26元，应当从工程款中予以扣除。
原审审理中，关于原告上述要求扣除的各项费用及数额，被告除认可电费728.69元外，对其他费用均持有异议。1、关于工程保修金95342.97元，原告主张，根据安装协议第七条约定，三栋住宅楼水电暖工程总造价为1906859.31元，原告应预留5％的保修金即95342.97元，被告主张按照建筑工程质量保修条例的相关规定，水电暖的工程保修期是两个采暖期，相当于两年，原告只能按二年的期限要求扣除；2、关于应缴管理费税金190685.9元，原告主张，根据安装协议第八条约定，被告应当按定案值1906859.31元的10％即190685.9元给付原告，被告主张，按双方确认的甲供材数额乘以10％的该部分税金应当扣除，因为甲方供材是开发商提供的材料，被告没有义务开发票，所以不应当支付该部分税金；3、关于土建材料费6526.99元，原告主张系根据审查定案书的相关数据自行计算，9号楼为2190.57元、11号楼为2517.06元、14号楼为1819.36元，共计6526.99元，被告不予认可，主张其系从事水电暖安装，根本不使用土建材料；4、关于所得税47671.48元，原告主张，根据补充协议第二条约定，被告未向原告提供发票，应按工程定案值1906859.31元的2.5％即47671.48元缴纳所得税，被告主张，因为双方账目没有结清，在结算后被告同意提供发票给原告，不同意扣所得税；5、关于水费6300.69元、电费728.69元，原告主张，根据审查定案书的相关数据，水费分别为9号楼2718.61元、11号楼2137.61元、14号楼1444.47元，电费分别为9号楼259.60元、11号楼253.04元、14号楼216.45元，被告对电费728.69元予以认可，对于水费6300.69元，被告不予认可，主张其安装不需要用水；6、关于检测费8565元，原告向法庭提交了威海政信建设工程质量检测有限公司出具的检测费发票一份，主张虽然合同没有约定检测费由哪方负担，但按照行业规定应当由施工方承担，被告对该费用予以认可；7、关于审计费32970.68元，原告主张，根据鲁价费发（2004）239号文件的规定，温泉康城A-9号、A-11号、A-14号楼水电暖工程原报值为2566272.98元，减去审定值1906859.31元后为659431.67元，再乘以5％，应为32970.68元，被告对该计算方式有异议，认为审计费应当是（659413.67元-1906859.31元×5％）×5％=28203.54元，被告同意按照该数额支付；8、关于开发商扣减应由被告支付的安装材料费339562.86元，原告向法庭提交了由建设单位威海博奥房地产开发有限公司、山东海飞工程咨询管理有限公司、被告三方共同出具的工程造价汇总表一份及明细表三份，另提供由被告方员工签字的15份领料单和四份入库单等相关单据，以证实安装部分扣甲供材料价款为339562.86元，被告对该数额不予认可，并主张被告只授权其儿子刘志刚收取材料，对其他人员签字的单据均不予认可。
原审法院认定以上事实，有当事人陈述、江家寨住宅楼水电暖安装协议、补充协议、威海市财政局建设工程预结算审查定案书等证据在卷佐证。
原审法院认为，由于被告不具备建筑工程施工资质，原告将其承包的建筑工程分包给被告的行为违反法律的禁止性规定，双方间建设工程分包合同无效。但由于被告已经实际完成了施工，并经验收合格，原告应当参照双方约定支付给被告相应的报酬或价款。被告完成温泉康城A-9号、A-11号、A-14号三栋住宅楼的水电暖施工工程后，由建设单位对工程造价委托相关部门进行了决算，上述三栋住宅楼水电暖工程的总造价为1906859.31元，双方对此均无异议，予以确认，据此原告应当支付给被告工程款1906859.31元。关于原告已付工程款的数额双方存在争议，原告主张其已支付被告1602388元，并提交了被告出具的收款收据一宗，被告主张其中一笔596258元的款项并非支付温泉康城工程款，而是支付的滨海新城二期工程款，但从其提交的证据内容仅能证实被告自2008年至2010年期间为原告所承揽的温泉康城工程、蒿泊滨海新城二期工程进行水电暖施工，双方均同意以滨海明珠小区房屋抵顶工程款596258元的事实，不能证明被告所主张的以该房屋抵顶滨海新城二期工程款，被告对其主张未能提供充分有效证据予以证实。况且，由于工程款尚未进行全部结算，无论抵顶哪笔工程款，并不影响被告的实体权利。故对被告关于该笔款项的抗辩，不予采信；关于原告主张应由被告支付的各项费用，被告对检测费8565元、电费728.69元均无异议，予以确认；关于工程保修金95342.97元，属于原告应当预先扣留的款项但其没有预留，且按照国家建设部相关规定，水电暖工程的保修期限为二年，现工程竣工已超过二年期限，原告亦无权再要求扣留，故对该项请求，不予支持；关于应缴管理费税金190685.9元、所得税47671.48元，双方签订的安装协议及补充协议进行了明确约定，被告应当给付原告，对该二项请求，予以支持；关于审计费，双方均同意按照鲁价费（2004）239号文件的收费标准作为其计算依据，按照通常理解，被告的计算方式符合该文件规定，其同意按28203.54元的数额支付，予以确认；关于原告主张的扣甲供材料款339562.86元，其向法庭提交了工程造价汇总表、收料单及入库单等相关证据，上述证据相互印证，能够证明原告所主张的扣甲供材料款339562.86元的事实，予以认定；关于水费6300.69元、土建材料费6526.99元，被告不予认可，原告亦不能提供充分证据证实系被告施工期间发生或由被告使用，故对该二项请求费用，不予支持。上述款项兑除后，原告超付被告工程款310946.16元，被告应当予以返还。综上，原告诉讼请求的合理部分，理由正当，依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：被告于判决生效后十日内返还原告工程款人民币310946.16元。如被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条至规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7588元、财产保全费2616元，原告负担2653元，被告负担7551元。
上诉人刘昌友不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、双方签订的安装协议中约定以温泉康城的房屋抵顶，抵顶单价为3380元／平方米，并按开发公司规定上浮，但596258元工程款是由威海东龙实业集团有限公司开发位于张村镇滨海明珠小区1102室抵顶，单价为4199元，与协议约定的抵顶房屋的位置与面积明显不符；被上诉人提交的转账凭证明确记载该笔款项是转账支付上诉人东龙实业集团的工程款；上诉人施工的温泉康城、滨海新城二期的开发商均与被上诉人结算完毕，只是被上诉人未与上诉人结算，并非原审认定的尚未全部结算，该笔工程款实际上抵顶的上诉人施工的滨海新城二期的工程款，并非支付温泉康城的工程款，故被上诉人并不存在超付工程款的问题；二、原审认定上诉人应支付材料款339662.86元没有事实和法律依据。综上，原审认定事实错误，故请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人威海市增威建筑工程有限公司答辩称，抵顶房屋价格不符与结算没有直接关系，是经双方协商一致同意的，不存在抵顶滨海新城的工程款问题。并非被上诉人不给上诉人结算，而是上诉人没有提供结算的依据，也不存在两个工程一起结算的问题。
案经二审审理查明，上诉人认可其于2010年8、9月份收取并使用滨海明珠小区1102室，房款按照596258元计算，但主张该房屋是抵顶滨海新城工程的工程款。被上诉人在原审中提供的2010年5月26日转账凭证载明：东龙实业集团工程款顶房，价款为596258元，该款给付上诉人之子刘志刚。上诉人提供滨海新城B4、B5号楼的结算报告复印件，拟证实上诉人所施工的水电暖安装工程造价为B4号楼为201912.65元，B5号楼为141563.46元。经质证，被上诉人对其真实性有异议，上诉人在本院规定的期限内未提供该证据原件。上诉人提供证人姜某出庭作证，该证人证实其曾于2009年8月至2010年1月在被上诉人处担任过滨海龙城二期的项目经理，被上诉人将滨海龙城二期B4、B5号楼的水电暖工程发包给上诉人，但双方并未签订施工合同；证人不清楚材料来源，2010年后上诉人施工至何种程度、供材多少等情况证人不清楚，被上诉人给上诉人抵顶楼房的事情证人听说过，但具体如何实施证人不清楚。经质证，被上诉人认可证人是其施工队长，只负责施工，不负责材料，并认为证人证言不足以证实双方当事人就滨海龙城工程存在合同关系。
另查，上诉人对被上诉人在原审中提供的温泉康城计算报告中的甲供材的总数没有异议，但主张其中的部分材料上诉人并未从被上诉人处收到，其只认可刘志刚、顾兆达、赵志国签字的入库单。
再查，双方当事人对原审认定的被上诉人应当支付上诉人施工温泉康城A-9号、A-11号、A-14号三栋住宅楼的水电暖施工工程的总造价为1906859.31元及上诉人应承担检测费8565元、电费728.69、管理费税金190685.9元、所得税47671.48元、审计费28203.54元均未有异议。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点为：被上诉人是否超付上诉人工程款及具体数额。对于双方当事人诉争的以滨海明珠小区1102室抵顶工程款596258元的问题，本院认为，上诉人虽主张该笔款项系抵顶滨海新城的工程款，从其在原审提供的证据仅能证实上诉人自2008年至2010年期间为被上诉人所承揽的温泉康城工程、蒿泊滨海新城二期工程进行水电暖施工，双方均同意以该房抵顶工程款596258元的事实。上诉人提供证人姜某出庭作证，但证人证实上诉人与被上诉人就滨海新城的水电暖工程并未签订书面合同，上诉人施工至何种程度、供材多少等情况证人不清楚，故该证人的证言并不能证实上诉人施工滨海新城水电暖工程的价款及双方当事人同意以滨海明珠小区1102室抵顶滨海新城工程价款。上诉人虽在二审提供滨海新城B4、B5号楼的结算报告复印件，拟证实其施工滨海新城水电暖工程的工程款数额，但未在本院规定的期限内提供该证据原件，即使该结算报告属实，亦仅能证实其所施工的水电暖安装工程造价总价值为343476.11元（201912.65元＋141563.46元），比上述房屋抵顶工程款596258元相差252781.89元，被上诉人在未与上诉人对滨海新城进行结算的前提下以超出上诉人施工工程款的该房屋抵顶滨海龙城的工程款与常理相悖，故上诉人上诉主张张村镇滨海明珠小区1102室房屋系抵顶的滨海新城二期之工程款，证据不足，本院不予认定。关于上诉人应否支付材料款339662.86元的问题，本院认为，上诉人虽主张被上诉人供材的部分材料其并未收到，但上诉人对被上诉人在原审中提供的温泉康城计算报告中的甲供材的总数没有异议，故原审认定应扣除甲供材材料款339562.86元正确。双方当事人原审中对被上诉人应当支付上诉人施工温泉康城A-9号、A-11号、A-14号三栋住宅楼的水电暖施工工程的总造价为1906859.31元及上诉人应承担检测费8565元、电费728.69、管理费税金190685.9元、所得税47671.48元、审计费28203.54元均无异议。因此，原审判决上诉人返还被上诉人超付工程款310946.16元正确，应予维持。上诉人在原审中并未对被上诉人应支付其滨海新城工程的相应工程款提起反诉，本案不予审理，上诉人可就该此另行依法主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5964元，由上诉人刘昌友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋智慧
代理审判员 郑华章
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年八月十四日
书 记 员 黄 诺