浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第299号上诉人（原审被告）：杭州东耕文化策划有限公司。法定代表人：徐亚君。委托代理人：周君红、姬水红。被上诉人（原审原告）：施利益。委托代理人：方振江。上诉人杭州东耕文化策划有限公司（以下简称东耕公司）因与被上诉人施利益劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年10月1日，施利益入职东耕公司，从事执行导演工作，双方签订一份劳动合同，其中约定：合同期限为2013年10月1日至2016年9月30日，其中试用期为2013年10月1日至2014年4月30日止，施利益试用期月工资为基本工资2000元、加班费1000元、满勤奖100元、保密费1000元、竞业禁止费1000元、绩效考核奖金4900元；试用期满后施利益月工资组成为基本工资8000元、绩效考核奖金2000元。施利益入职后，其日常工作接受公司股东兼总导演程安全的管理。2014年5月起，东耕公司未再支付施利益工资。2014年8月7日，施利益向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付拖欠工资、经济补偿金，补缴社保。2014年10月11日，该委作出西劳人仲案字（2014）第546号仲裁裁决书，裁决：东耕公司支付施利益解除劳动合同补偿金10000元；东耕公司为施利益补缴2013年10月至2014年8月7日期间的社会保险；驳回施利益的其他申诉请求。施利益对该裁决不服，于2014年11月3日提起诉讼，请求判令：东耕公司支付施利益2014年5月至2014年8月7日期间的工资33218元。东耕公司未提起诉讼。原审法院认为：关于东耕公司与施利益劳动关系于何时解除的问题。东耕公司与施利益对双方之间存在劳动关系的事实没有异议，但对于劳动关系的解除时间存在分歧。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同……等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东耕公司称双方劳动关系已于2014年4月30日解除，但并未提供证据予以证明,故不予采信。施利益于2014年8月7日以东耕公司未及时足额支付劳动报酬为由申请仲裁，要求解除双方劳动关系并要求东耕公司支付经济补偿金，故应认定双方劳动关系于2014年8月7日起解除。关于施利益在2014年5月至8月7日期间是否为东耕公司提供劳动服务的问题。首先，东耕公司与施利益对于施利益在该期间提供劳动服务的事实没有异议，但对于该期间施利益为谁提供劳动服务存在争议。施利益主张其提供劳动服务的对象为东耕公司，且东耕公司设立有考勤制度，施利益在东耕公司上班需要打卡考勤，故要求东耕公司提供考勤记录证明施利益的主张。东耕公司承认其单位设立有考勤制度，但辩称考勤记录由程安全掌握，并未在东耕公司保管，东耕公司无法提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，东耕公司设立有考勤制度，考勤记录理应在东耕公司保管，其无法提供考勤记录的理由不能认定为正当理由，东耕公司应当承担举证不能的不利后果。其次，程安全系东耕公司的股东兼总导演，负责东耕公司的拍摄业务，与施利益系上下级关系，其身份具有特殊性。东耕公司既未提供证据证明其已将程安全另行成立公司之事告知施利益，也未提供证据证明其已要求施利益不再接受程安全的工作指派，故施利益将其接受程安全的工作指派理解为向东耕公司提供劳动服务亦是符合常理的。据此，2014年5月至8月7日期间施利益为东耕公司提供了劳动服务，对施利益要求东耕公司支付该期间工资的请求，予以支持。根据双方签订的劳动合同，施利益的月工资为8000元基本工资及2000元绩效考核奖金，东耕公司虽称其单位有考核标准，每月对员工进行绩效考核，但未能提供施利益每月的绩效考核记录，故认定施利益2014年5月至7月绩效考核合格，东耕公司应支付施利益2014年5月至8月7日期间的工资合计31839元（10000元×3+8000元÷21.75×5）。关于补缴社保及经济补偿金，东耕公司与施利益对于仲裁裁决均没有异议，故对施利益要求东耕公司补缴社保及支付经济补偿金的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年12月16日判决：一、东耕公司支付施利益2014年5月至2014年8月7日期间的工资31839元、解除劳动合同补偿金10000元，合计41839元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、东耕公司于判决生效之日起十日内为施利益补缴2013年10月至2014年8月7日期间的社会保险（具体补缴险种、金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由施利益自行缴纳；三、驳回施利益的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。宣判后，东耕公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，东耕公司与施利益的劳动关系已于2014年4月30日即试用期结束时解除。东耕公司经营状况严重恶化，入不敷出，无理继续正常经营，自2014年4月起没有开展进行任何相关工作。因东耕公司自身存在疏漏，员工管理手续不完善，一审认定双方劳动关系于2014年8月7日施利益提出劳动仲裁后解除与事实不符。2014年4月30日双方解除劳动关系后，施利益没有为东耕公司提供劳动，支付工资条件不成就。东耕公司办公地点在龙坞白龙潭景区，施利益住在滨江区，每天从滨江赶到龙坞是极不方便的，因此施利益并没有到东耕公司上班。施利益主张的月劳动报酬有误。施利益试用期满后的月基本工资为8000元，月绩效奖金2000元需考核后发放，故其月劳动报酬并非10000元。即使东耕公司需支付相关劳动报酬，也不应支付到2014年8月7日。一审庭审中，施利益自认从2014年7月30日发辞职消息后，就没有到东耕公司上班，故劳动关系终止于2014年7月30日。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回施利益的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由施利益承担。上诉人东耕公司在二审中未提交新证据。被上诉人施利益在二审中辩称：原审法院认定事实清楚。东耕公司没有证据证明试用期结束与施利益解除劳动合同。2014年4月30日之后，施利益仍然为东耕公司提供劳动。施利益每天往返滨江和转塘之间，从之江大桥经过的收费凭证可以证明。每月10000元的劳动报酬，既有支付凭证、劳动合同，也有证人证言的证明。双方之间的劳动关系直至2014年8月7日施利益提出劳动仲裁才解除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人施利益在二审中提交过路费发票，证明2014年5月至8月期间施利益一直在东耕公司上班。被上诉人施利益在二审中提交的证据，经出示，上诉人东耕公司认为该证据虽不属于二审中的新证据，但同意进行质证。东耕公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证明施利益的证明对象，既然是上下班途中的票据，不可能是有中午时间的。本院对证据的真实性予以确认，但因发票无法显示与施利益的关联性，故该证据无法证明施利益的证明对象。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，东耕公司与施利益对双方2013年10月1日签订劳动合同建立劳动关系无异议，本院予以确认。现双方争议的是劳动合同解除时间及月劳动报酬数额。东耕公司主张在合同约定的适用期满即2014年4月30日后，双方即解除劳动关系；即使不是该时间，也应当是施利益在一审中自认的提出辞职的时间即2014年7月30日。施利益则认为应是其提出劳动仲裁的时间即2014年8月7日。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方在劳动合同中约定的合同期限自2013年10月1日至2016年9月30日止，东耕公司主张的合同解除日系在合同期内，故东耕公司应对合同解除时间负举证责任。但东耕公司对此未能提供有效证据予以证实，且东耕公司承认其公司有考勤打卡，但亦未能提供，不能证明2014年5月后施利益未上班。施利益虽在一审中陈述其2014年7月31日曾向东耕公司法定代表人发送短信，表示欲离职，但同时施利益称当时没有得到批准。而东耕公司也没有证据能够证明在施利益提出离职后，其同意解除。故东耕公司应承担举证不能的后果，其上诉所主张的解除时间均不成立，本院不予采信。关于施利益的月劳动报酬，双方在合同中约定了试用期满后是月基本工资8000元，绩效考核2000元，东耕公司上诉认为绩效考核2000元需考核后发放，但东耕公司在一审中也承认其公司只有考核标准，而没有每月的考核记录，故东耕公司未能提供证据证明施利益的考核情况，对此亦应承担举证不能的不利后果，原审以10000元作为施利益月劳动报酬予以认定并无不当。东耕公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州东耕文化策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一五年七月十日书 记 员 袁其伟