山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第517号
上诉人（原审被告）济南正大有限公司，住所地济南市。
法定代表人李继来，董事长。
委托代理人万克瑞，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人张继海，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南顶泰人力资源管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘怀全，经理。
委托代理人李贵强，山东舜元律师事务所律师。
委托代理人刘泽玉，山东舜元律师事务所律师。
上诉人济南正大有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人济南顶泰人力资源管理有限公司（以下简称顶泰公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，正大公司、顶泰公司之间有着多年的合作关系。2008年5月1日，顶泰公司与正大公司签定《劳务派遣协议》。双方约定：顶泰公司派出人员，为正大公司提供装卸、投料、码垛、厂区保洁、添加、巡仓等一项或几项作业。正大公司于每月10日为顶泰公司结算力资费，节假日顺延。劳动条件改为机械化作业时，力资费双方协商调整。合同期限自2008年5月1日起至2009年4月30日止。协议期满前30日内，双方应以书面方式办理续延或终止手续。合同后附费用增加计算表和力资单价及保险费计算方法。合同签定后，双方按约定各自履行相关义务。该合同到期后，双方未续签合同，只是依原合同继续履行。2008年8月，经正大公司、顶泰公司双方协商，顶泰公司投入两台3吨叉车，单价为6.4万元每台、装车平台2个计款18200元、500个叉车托盘单价为每个780元，2010年8月1日又投入装载机1台。上述设备自正大公司、顶泰公司双方发生争议后，一直存放于正大公司内。2009年11月起，正大公司、顶泰公司双方因对劳务费用的计算发生争议，直至2010年11月，正大公司、顶泰公司双方一直未对劳务费用进行结算。庭审中，正大公司、顶泰公司双方对2009年11月至2010年11月无异议的工作量进行了对帐，合计381050元。该项费用的税费补贴系数为0.0586，费用22329.53元，由正大公司负担。无争议部分劳务费共计403379.68元。原审庭审中，正大公司对双方有争议工作量中除尘费及倒垛的工作量，表示认可顶泰公司的数量。2010年11月15日，正大公司书面通知顶泰公司，以其公司组织员工擅自停工，扰乱生产秩序为由，解除双方劳务派遣协议，并要求顶泰公司于2010年11月16日至2010年11月18日自公司撤出人员及设备，结算劳务费。顶泰公司收到该通知书后，于2010年11月16日给正大公司回复了继续履行合同通知，认为双方签定的《叉车合作协议》并未到期，要求继续履行合同，同时要求正大公司结算劳务费，自拖欠之日，按日3‰支付滞纳金。
正大公司、顶泰公司双方所签定的《劳务派遣协议》中，正大公司代表刘怀全，系正大公司生产厂长。2008年间，因工作原因由秦乐廷接替其岗位，秦乐廷于2010年2月离开正大公司。
关于顶泰公司提供的2008年10月16日正大公司、顶泰公司双方签定《叉车合作协议》，主要内容为：乙方（顶泰公司）购置合作设备，包括叉车2台，叉车托盘500个，装车平台2个；甲方（正大公司）按现行力资费标准付给乙方劳务费用，同时负责合作期间叉车燃油费1.2元／吨，叉车大修费4000元／年.台。合作期限自2008年10月16日至2018年10月16日。劳务费于每月15日前支付，逾期按所欠费每日加收3‰滞纳金。经庭审质证，正大公司称，顶泰公司在2010年3月前从未出示和提到过《叉车合作协议》，直至2010年4月，正大公司、顶泰公司双方就是否应当调整机械资费未果后，出示了这份没有我方盖章的协议。当时我方合同签字人秦乐廷已于2010年2月离开我公司，协议也未经我方盖章。秦乐廷只是我方一个中层管理人员，没有签订合同的权限，我方也没有授权其签定该协议。该协议是既未签署成立又未生效。对《叉车合作协议》，我方也曾电话询问过秦乐廷，秦乐廷称不记得签过协议。因此，该协议既未签署也未生效。本院认为，正大公司虽不认可《叉车合作协议》，但根据协议所显示的内容，顶泰公司已购置了叉车、叉车托盘、操作平台等设备并投入使用，正大公司也按顶泰公司增加的设备进行了结算。协议中代表正大公司签字的秦乐廷与正大公司、顶泰公司签定《劳务派遣协议》时代表正大公司签字的刘怀全系同一岗位的工作人员。作为顶泰公司有理由相信秦乐廷的行为系职务行为。综上，正大公司、顶泰公司双方签定的《叉车合作协议》是双方真实意思的表示。为有效协议。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议的2009年11月至2010年11月生产投料一项的工作量中的2吨差异，以及自2010年5月至2010年11月除2吨外的其他工作量差异，顶泰公司称2吨系杂料，正大公司不让员工为其开具工作量单据，造成该项差异，提供了证人赵焕来的视频资料，经庭审质证，正大公司不予认可，称问过赵焕来，说是为了摆脱顶泰公司纠缠回答的，是在不知情的情况下被录的。对其他工作量差异，顶泰公司称数量是依据正大公司为其出具的济南正大外用工证明单计算得出。正大公司辩解应扣除液体及稀释料的量。顶泰公司主张的为人力费，无论是哪种工作量，均应以正大公司出具的济南正大外用工证明单为准。因此顶泰公司的生产投料工作量2009年11月为2713.27191吨，12月为1794.9204吨，2010年1月为1825.33吨，2月为1333.04098吨，3月为1921.92898吨，4月为1954.09679吨，5月为1932.005吨，6月工作量为1661.64028吨，7月工作量为2002.6609吨，8月工作量为2346.8175吨，9月工作量为2793.85618吨，10月工作量为2670.02981吨，11月工作量为1410.22931吨。
关于正大公司、顶泰公司有争议的销售装车一项工作量，顶泰公司称正大公司在济南正大外用工证明单中无故予扣减，正大公司辩称，该扣减工作实际由自己员工完成。对正大公司的辩解意见顶泰公司不予认可，正大公司也未提供证据证实，对其辩解意见不予采信。该项工作量2010年9月为5355.15吨，10月为5593.49吨。
关于正大公司、顶泰公司有争议的生产上垛一项工作量，顶泰公司称正大公司在济南正大外用工证明单中无故予扣减，正大公司辩称，该扣减工作实际由自己员工完成。对正大公司的辩解意见顶泰公司不予认可，正大公司也未提供证据证实，对其辩解意见不予采信。该项工作量2010年9月为5404.66吨，10月为5659.78吨。
关于正大公司、顶泰公司争议的工作量中垛位加高一项，顶泰公司称该项是以生产上垛的70%来计算的，正大公司对计算方式没有异议，但辩解其它上垛不计算加高。本院认为正大公司、顶泰公司双方在对帐时，对生产上垛的量并无异议，而且根据顶泰公司提供的济南正大外用工证明单显示，正大公司间断的计算了其辩解不应计算在内工作量。因此对正大公司的辩解意见，不予采信。该项工作量2010年2月为1879.276吨，4月为2587.865吨，6月为2033.9305吨，8月为3073.03吨，9月为3783.262吨，10月为3961.846吨。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议工作量中倒垛二次上垛一项，顶泰公司称，该项在2009年11月前结算时一直有，该工作量与倒垛工作量一致，只要存在倒垛就一定存在二次上垛。提供了正大公司2009年5月、6月、9月的劳务工力资统计表，经庭审质证正大公司称该项以前属重复计算。但未提供证据证实。正大公司的辩解意见不能成立。此项工作量应与倒垛工作量一致。2009年11月为590.74吨，12月为619.48吨，2010年1月为421.26吨，2月为521.34吨，3月为835.34吨，4月为489.08吨，5月为519.64吨，6月为607.24吨，7月为431.4吨，8月为669.99吨，9月为723.28吨，10月为994吨，11月为899.24吨。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议的装箱车一项的工作量，顶泰公司称该项是以箱车记录表为依据计算的，该表是自己人员记录的。正大公司不予认可，称该项应以济南正大外用工证明单为准。正大公司的辩解意见符合客观实际，应予采信。该项工作量2009年12月为91辆，2010年1月为106辆，2月为63辆，3月为114辆，4月为101辆，5月为107辆，6月为123辆，7月为116辆，8月为144辆，9月为127辆，10月为136辆，11月为75辆。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议的投料燃油补助一项的工作量，顶泰公司称此项是根据正大公司为其出具的济南正大外用工证明单上的工作量计算的，正大公司辩解证明单上的回机料抽取是不合格料和液体料由机械抽取不应计算在顶泰公司工作量内，这两项不需要机械。顶泰公司认为正大公司的辩解不能成立，称回机料是不合格料，这些料都在成品库，而投料口与此根本不在一个工作面，液体料虽然是机械抽取，但只是装到桶内，仍需要搬运的过程。顶泰公司的观点符合客观实际，且根据顶泰公司提供的济南正大外用工证明单显示，在2009年5月前回机料和液体料并未扣除，应予采信。该项工作量2010年5月为1932.005吨，6月为1659.64082吨，7月为2002.6609吨，8月为2346.8175吨，9月为2793.85618吨，10月为2670.02981吨，11月为1410.22931吨。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议的叉车燃油补助一项的工作量，顶泰公司主张应以济南正大外用工证明单的数据为准，正大公司认为其他上垛，不合格料及卸车不属于产量的范围，不应计算工作量。应以顶泰公司实际工作量为准，对正大公司的辩解意见，不予采信。该项工作量2010年1月为6811.04吨，2月为5334.03吨，3月为7294.07吨，4月为7414.27吨，6月为5979.695吨，7月为6956.36吨，8月为8776.99吨，9月为10759.81吨，10月为11253.27吨，11月为5959.5吨。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议的社会保险补助一项的工作量，顶泰公司称该项是以济南正大外用工证明单的数量来计算的，正大公司辩称，虽然根据证明单计算的数量是一致的，但有部分是半成品，不能计算劳务费。顶泰公司认为无论哪种产品自己已付出了劳动，应当计算工作量。顶泰公司的辩释成立，应予采信。该项工作量2009年12月为3467.14吨，2010年1月为3438.3吨，2月为2684.68吨，3月为3630.65吨，4月为3696.95吨，5月为3538.92吨，6月为2905.615吨，7月为3574.24吨，8月为4390.04吨，9月为5404.66吨，10月为5659.78吨，11月为3064.72吨。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议的工作量中成品库清理卫生日工及投料清理垛头卫生垫架两项，顶泰公司称，该两项在2009年以前一直统计着，每天一个工，当月有多少天，每项就是多少个工，提供了正大公司2009年5月、6月、9月的劳务工力资统计表，经庭审质证，正大公司称该项在劳务派遣协议中并无约定，不应支付。故自2009年11起未再支付过。本院认为，根据顶泰公司提供的上述三个月正大公司的统计表显示，此前一直有该两费用支付，正大公司仅以协议无约定为由不再支付，理由不充分，不予采信。
关于加班投料一项，顶泰公司称以前结算的时候有，后来因为产生争议，正大公司不再计算，是取的前一年工作量的平均数，但除口头陈述外，并未提供证据证实其加班情况，正大公司也不予认可。对顶泰公司的该项主张不予认可。
关于正大公司、顶泰公司双方有争议的叉车大修补助一项，顶泰公司称该补助是根据双方所签定的《叉车合作协议》，每年支付一次，正大公司辩解已增加了燃油费给予了补贴。本院认为根据《叉车合作协议》，双方约定燃油费为1.2元／吨，叉车大修费4000元／年.台，正大公司已按1.2元／吨为顶泰公司结算了燃油费，却否认应当支付大修费，对正大公司的上述辩解意见不予采信。该费用应按顶泰公司实际工作时间计算。
关于双方有争议的拖拉机大修补助一项，顶泰公司认为虽然该费用是一年支付一次，但2010年已经进行了大修，应按全年计算该项费用。正大公司辩解，按协议约定该费用是一项补助，无论是否实际发生，均会支付顶泰公司，2010年顶泰公司只工作到11月，因此应按11个月计算该费用。正大公司的辩解意见符合客观实际，应予采信。
关于正大公司、顶泰公司有争议的拉回机料处理破包一项，顶泰公司称该项至2010年9月之前一直有此工作量，后来正大公司无故扣减了，正大公司认可之前有50吨补贴，但辩解是因为后来双方发生争议，顶泰公司耽误生产，所以扣减了。正大公司扣减该工作量违反了双方之前的约定，对其辩解意见不予采信。该部分工作量2010年9月、10月应为50吨，2010年11月因原告只工作了半个月减半为25吨。
综上，本院认定正大公司、顶泰公司双方存有争议部分工作量对应的费用2009年11月应为24758.76元，12月为27242.26元，2010年1月为34744.01元，2月为29360.5元，3月为38764.23元，4月为39741.72元，5月为39681.26元，6月为44357.44元，7月为48600.71元，8月为62300.72元，9月为106652.97元，10月为110072.65元，11月为50669.1元（具体计算方式见附表），合计656946.33元。税费补贴为38497.05元。共计695443.38元。
原审法院认为，正大公司、顶泰公司所签定的《劳务派遣协议》及《叉车合作协议》是双方真实意思的表示，为有效协议。因双所签《劳务派遣协议》为期一年，至2009年4月30日已到期终止。其后，双方虽依照原协议条款继续履行，但该协议已变更为无固定期限的合同，双方均有权随时要求终止履行。《叉车合作协议》虽然对履行期限做出了约定，但其只针对工作过程中使用的机械作了规定，实际系对《劳务派遣协议》的补充，是不能脱离《劳务派遣协议》而独立存在的。《劳务派遣协议》终止后，《叉车合作协议》也应视为一并终止。顶泰公司要求继续履行《叉车合作协议》与法无据，不予支持。经明示后，顶泰公司坚持要求继续履行该协议，故对该协议终止后所涉及的机械等财产，不予一并处理。顶泰公司可另行主张权利。按正大公司、顶泰公司所签定的《劳务派遣协议》及《叉车合作协议》对劳务费用计算方式及支付时间作了明确约定，正大公司应按约定履行自己的付款义务，并按协议约定支付滞纳金。经正大公司、顶泰公司对帐及原审法院计算，正大公司应支付顶泰公司劳务费1098822.96元，顶泰公司起诉要求1054168.41元，对其该项诉讼请求予以支持。因双方约定日3‰正大公司认为过高，要求调整至银行同期存款利率，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合本案，正大公司、顶泰公司双方约定的3‰，以一年计算超过本金，明显超出法律规定，因此对顶泰公司的该项诉讼请求应予调整。作为正大公司负有及时向原告支付劳务费的义务，本案中双方不能及时结算，除双方对工作量存有较大争议外，正大公司应负主要责任。审理中顶泰公司也未能举证证明因未能及时结算所造成的实际损失的数额，本院酌定对滞纳金调整至中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。正大公司要求顶泰公司赔偿其停工损失，与本案不属同一法律关系，不予并案审理。正大公司可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第六十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、限正大有限公司于本判决生效之日起十日内支付顶泰人力资源管理有限公司劳务费1054168.41元。二、限正大有限公司于本判决生效之日起十日内支付顶泰人力资源管理有限公司违约金。分别以26029.62（24758.76×1.0586）元为基数，自2009年11月16日起；以27242.26元为基数，自2009年12月16日起；以34744.01元为基数，自2010年1月16日起；以29360.5元为基数，自2010年2月16日起；以38764.23元为基数，自2010年3月16日起；以39741.72元为基数，自2010年4月16日起；以39681.26元为基数，自2010年5月16日起；以44357.44元为基数，自2010年6月16日起；以48600.71元为基数，自2010年7月16日起；以62300.72元为基数，自2010年8月16日起；以106652.97元为基数，自2010年9月16日起；以110072.65元为基数，自2010年10月16日起；以50669.1元为基数，自2010年11月16日起至本判决生生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。三、驳回顶泰人力资源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21908元，顶泰人力资源有限公司负担5672元，被告正大有限公司负担16236元。
上诉人正大公司不服原审判决上诉称，1、原审判决的上述认定系认定事实错误。伍新华与秦乐廷虽然是我公司同一岗位的工作人员，两者是前任与后任的关系，但是其二人都没有资格单独代表公司与第三人签订合同，也没有权力与第三人协商、约定合同的各项权利义务。伍新华得到我公司的授权后，才代表我公司与顶泰公司签署《劳务派遣协议》，该协议之上加盖有我公司的公章。而在我公司没有口头授权或者书面授权的情况下，顶泰公司与秦乐廷签署的《叉车合作协议》对我公司而言没有任何效力。秦乐廷虽然是我公司的工作人员，但其以自己的名义对外签署协议并非是履行职务行为。原审判决认为秦乐廷签署协议的行为是职务行为系认定事实错误。2、原审判决的上述认定系适用法律错误。秦乐廷并非表见代理。原审判决忽略我公司在《劳务派遣协议》加盖公章的事实，仅以伍新华和秦乐廷系我公司的同一岗位的工作人员，认为顶泰公司有理由相信秦乐廷的行为系职务行为，没有任何事实根据；原审判决进一步认定“顶泰公司与秦乐廷签订的《叉车合作协议》是正大公司和顶泰公司双方真实意思表示”，于法无据，适用表见代理的规定系适用法律错误。3、诉讼主体错误，二审法院应当依法发回重审。我公司名称为“济南正大有限公司”，而原审判决的诉讼主体为“正大有限公司”。正大有限公司仅山东省内就有烟台正大有限公司、威海正大有限公司、泰安正大有限公司及我公司等几个，原审判决无法明确被告为哪一个，故原审判决在程序方面违反我国民事诉讼第170条第四项之规定，应当依法发回重审。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，应予撤销并发回重审。
被上诉人顶泰公司辩称，1、时任生产厂长的秦乐廷代表正大公司签署协议的行为属于职务行为。首先，双方合作期间秦乐廷始终站在正大公司的利益角度，代表正大公司与我公司进行相关的协商；其次，为正大公司提供劳务后，正大公司向我公司结算劳务费用，在此期间正大公司并未对秦乐廷的上述行为向我公司提出异议或反对；再次，从提议劳动条件变更为机械化作业，至秦乐廷离任，秦乐廷并未告知我公司这一系列的行为均是他个人的意思表示；再者，在双方长期合作期间，无论《劳务派遣协议》的签署、还是正大公司向我公司出具所谓的整改通知等书面材料，均是任由生产厂长代表正大公司向我公司出具书面材料的方式。综上，秦乐廷的行为完全是代表正大公司利益的职务行为。2、正大公司未加盖公章的事实并不影响《叉车合作协议》的成立。正大公司并未告知我公司时任生产厂长的秦乐廷没有改变劳动条件的权利。协议缔约及履约过程中，正大公司也未告知不同意订立《叉车合作协议》，并对履行提出异议。3、关于主体的问题，正大公司每次均参与庭审，并未提出异议，原审判决笔误，不影响本案权利义务主体的确定。济南市有且只有一家正大有限公司，权利义务主体十分明确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回正大公司的上诉。
经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，1、2008年5月1日，顶泰公司（乙方）与正大公司（甲方）签订《劳务派遣协议书》。该协议书中载明：甲方因经营需要，由乙方为甲方提供装卸、投料、码垛、厂区保洁等一项或几项劳务作业。......甲方根据乙方派出人员数量，提供各种必要的作业工具及劳动保护用品。2、正大公司陈述，秦乐廷在该公司时，系该公司的管理层人员，但认可其前任伍新华、继任者江海健的职务均为生产厂长。3、顶泰公司的两辆叉车仍在正大公司，但正大公司主张两辆叉车是顶泰公司基于《劳务派遣协议书》放置于其处的。
本院认为，本案的争议焦点为秦乐廷与顶泰公司签订《叉车合作协议》的行为是否为职务行为。首先，根据正大公司所述秦乐廷前任及继任者的职务均为生产厂长，由此看出秦乐廷的职务亦应为生产厂长，秦乐廷作为生产厂长有资格代表正大公司对外进行民事行为。其次，秦乐廷以正大公司名义与顶泰公司签订的《叉车合作协议》已经履行，顶泰公司按照该协议的约定购置了叉车等设备并投入至正大公司的使用，正大公司亦据此向顶泰公司结算了部分款项。且结合双方存在多年业务合作的关系，秦乐廷签订该协议的行为应系职务行为，能够代表正大公司，其签订协议的后果亦应由正大公司承担。
正大公司虽主张原审判决中诉讼主体错误，但顶泰公司在原审诉状中起诉的被告名称为“济南正大有限公司”，即原审被告、二审上诉人，且正大公司也已经应诉并参与庭审诉讼，原审判决中载明为“正大有限公司”应系笔误，且已补正，正大公司作为诉讼主体承担责任并无不当。
综上，正大公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5477元，由济南正大有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 马冬艳