海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第55号
上诉人（原审被告）江苏省江建集团有限公司。
法定代表人王成明。
委托代理人高明月。
被上诉人（原审原告）三亚华盛新混凝土有限公司。
法定代表人陈毓勇。
委托代理人王晓宁、刘美波。
被上诉人（原审被告）陈宝裕。
上诉人江苏省江建集团有限公司（简称江建公司）因与被上诉人三亚华盛新混凝土有限公司（简称华盛新公司）、被上诉人陈宝裕买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江建公司的委托代理人高明月，被上诉人华盛新公司的委托代理人王晓宁到庭参加诉讼。被上诉人陈宝裕经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月1日起，华盛新公司向陈宝裕施工的长江商业学院三亚校区三亚温泉谷度假村及休闲养生中心一期度假酒店项目（即涉案三亚项目）供应预拌混凝土。2013年7月9日，陈宝裕授权叶宝军作为江建公司三亚项目一部的代表，以其名义与华盛新公司补签一份《商品混凝土购销合同》，该合同除约定供应混凝土的数量、质量等内容外，还约定付款方式为次月支付上个月所供货物款项的80%，余款在供应区域主体完成之日起2个月内付款；逾期付款违约金按未付款项的银行同期贷款利率计算。自2013年4月至11月，华盛新公司先后8次为该工程项目提供混凝土15638.5立方米，共计货款为5585130.5元，陈宝裕均未按合同约定支付货款，至今已支付140万元，尚拖欠货款4185130.5元。上述货款有《三亚华盛新混凝土有限公司送货验收单》及《三亚华盛新混凝土有限公司商品砼批量供应结算表》印证，在该表中有陈宝裕指定的收货人签名确认收货的数量及价款。2014年3月17日，华盛新公司向陈宝裕及江建公司三亚项目一部送交《对账函》，确定尚拖欠货款为4185130.5元。在庭审中，江建公司对华盛新公司向三亚项目提供混凝土的事表示无法确认，华盛新公司申请其员工王世光、李卫功出庭作证，两名证人在华盛新公司任职水泥搅拌车司机，曾多次向涉案三亚项目输送华盛新公司的混凝土，施工一部在现场进行检验后才浇筑。同时，证人表示该项目门目还悬挂江建公司的牌子，江建公司对施工现场挂牌的事实无异议。
另查，江建公司系涉案三亚项目承包方，2012年12月22日，江建公司与海南瑞泽新型建材股份有限公司签订一份《三亚市商品混凝土购销合同》约定自三亚项目一期别墅施工开始为该工程供应混凝土。陈宝裕是该公司施工一部的负责人，其与江建公司于2012年10月22日签订一份《“三亚的山”工程项目责任书》，约定由施工一部负责对18幢别墅、南会所工程施工，同时还约定商品砼、加气砖属于建设方、公司指定供应的材料及工程项目，其价差归施工一部；对分部分项工程的材料采购，施工一部在取得公司同意后，可以选择材料供应商，由公司与材料供应商签订合同统一采购；因施工一部对外采购与材料供应商发生经济纠纷，由施工一部承担责任，公司有权按发生纠纷标的额的3%-10%处罚；施工一部自负盈亏，并向公司缴纳经审计后的工程分项造价6%的公司经营管理费，公司按工程施工进度预收，工程竣工后按工程分项造价进行结算等内容。江建公司承认陈宝裕与该公司无劳动关系，公司对现场施工负责监督管理，但不认可已授权陈宝裕及施工一部以该公司的名义对外采购材料。
华盛新公司向原审法院起诉，请求：1、陈宝裕支付拖欠的货款4185130.50元及利息（利息以4185130.50元为本金，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率自2013年12月25日计算至2014年3月31日止）；2、江建公司对上述拖欠货款及利息承担连带清偿责任。
原审法院认为，华盛新公司与陈宝裕签订的《商品混凝土购销合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，应恪守履行。陈宝裕是江建公司施工一部的负责人，其在与华盛新公司签订的《商品混凝土购销合同》上注明的“三亚项目一部”实质上是施工一部，陈宝裕授权叶宝军签订合同，该合同的后果应由陈宝裕承担。华盛新公司提供的《对账函》有相应的《三亚华盛新混凝土有限公司送货验收单》及《三亚华盛新混凝土有限公司商品砼批量供应结算表》印证，对该证据证明陈宝裕尚拖欠华盛新公司货款4185130.5元的事实予以采纳，华盛新公司请求陈宝裕返还拖欠货款4185130.5元，有事实根据和法律依据，应予支持。《商品混凝土购销合同》约定每批次80%供货款于次月25日给付，余下20%货款在供应区域主体完成之日起2个月内付款，但从合同履行过程来看，陈宝裕在华盛新公司8次供货中并没有按约定给付货款，华盛新公司在此情形下可以要求陈宝裕付清款项，不必按合同约定的条件履行付款。因此，华盛新公司主张拖欠的货款应在最后一次供货时的次月25日给付，即于2013年12月25日给付拖欠货款，由于陈宝裕拖欠货款未付，已构成违约，应承担违约责任。按合同约定，逾期付款的违约金按中国人民银行同期同类贷款的利息计算，华盛新公司只主张从2013年12月25日至2014年3月31日止（共96天）的利息作为违约金，应予准照，陈宝裕应向华盛新公司支付的违约金为66044元（即按同期银行贷款利率6%计算，4185130.5元×6%÷365天×96天）。
陈宝裕没有建筑工程施工的相应资质，其与江建公司之间无劳动关系，且双方在《“三亚的山”工程项目责任书》中约定陈宝裕对施工的工程自负盈亏以及支付管理费，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……”的规定，应认定陈宝裕与江建公司之间是挂靠与被挂靠的关系。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”华盛新公司以江建公司作为被告予以起诉并无不妥，对江建公司抗辩其不是适格被告的主张不予采纳。
江建公司在与陈宝裕签订的责任书中认可陈宝裕是可以以江建公司的名义对外购买施工材料，对陈宝裕违反约定购买的施工材料的处理只能约束其双方，不能对抗第三人，江建公司无证据证明华盛新公司明知该约定而存在故意规避的行为或者存在挂靠的行为。另外，从华盛新公司申请的证人出庭作证以及送货验收单，均可证明华盛新公司确已将混凝土供应到涉案工程项目进行施工，华盛新公司有理由相信陈宝裕是以江建公司的名义与其发生购销关系。江建公司亦承认尚未与陈宝裕进行工程结算，工程款亦未支付完。华盛新公司供应的混凝土系陈宝裕挂靠江建公司在建设施工活动中的经济来往之一，江建公司对陈宝裕的施工行为疏于管理，且该挂靠行为亦存在违法性，应对涉及工程施工发生的合同关系承担责任。由于江建公司已使用华盛新公司供应的混凝土施工，系工程的最终受益人，且亦未与陈宝裕进行工程结算，华盛新公司主张江建公司对拖欠的货款承担连带偿还责任，有事实根据和法律依据，应予支持。陈宝裕无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条之规定，判决：一、陈宝裕于本判决生效之日起十日内向华盛新公司支付拖欠的货款4185130.5元及违约金66044元；二、江建公司对上述陈宝裕拖欠的货款4185130.5元承担连带偿还责任。案件受理费40950.65元（华盛新公司已预缴），由陈宝裕和江建公司共同负担40725元，由华盛新公司自行负担225.65元。
上诉人江建公司上诉称：一、原审法院认定陈宝裕与江建公司存在挂靠关系，没有事实和法律依据。挂靠的核心是挂靠人以被挂靠人的名义从事经营活动，陈宝裕是以其个人名义从事经营活动，其与华盛新公司签订买卖合同，不能认定其与江建公司存在挂靠关系。陈宝裕与江建公司签订责任书，陈宝裕是独自承担责任，自负盈亏，也并非是江建公司的人员，这样的关系即使认定为分包，也不能认定为挂靠。买卖合同是陈宝裕签订，已支付的140万货款是陈宝裕支付，货物也是陈宝裕接收，本案没有陈宝裕以江建公司名义从事经营活动的事实，不能认定为挂靠。原审法院根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五款和《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定，认为陈宝裕与江建公司系挂靠关系属适用法律错误。二、原审法院随意突破合同相对性原则是错误的。华盛新公司与陈宝裕之间是买卖合同关系，陈宝裕与江建公司之间是建设工程合同关系，这是两个独立的合同关系。本案是华盛新公司与陈宝裕之间的买卖合同关系，与江建公司无关。原审判决江建公司承担买卖合同货款的连带偿还责任，突破了合同相对性，没有事实和法律依据。三、承担连带责任要求法律明确规定，原审法院认定江建公司承担连带责任没有法律依据。根据《建筑法》第66条、67条规定，仅就施工合同中的工程质量问题，允许他人挂靠的单位、将工程转包或违法分包的承包单位，与实际施工人对建设方承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程款的责任。本案是买卖合同纠纷，不是上述法律规定的工程质量问题引发的赔偿纠纷，也不是欠付工程款的建设工程施工合同纠纷，原审判决江建公司承担买卖合同中支付货款的连带责任没有法律依据。综上，请求：撤销原审判决第二项，改判驳回华盛新公司要求江建公司承担连带责任的诉讼请求。
被上诉人华盛新公司辩称：原审判决认定江建公司与陈宝裕是挂靠关系是正确的，判决江建公司承担连带责任也是正确的。陈宝裕不是江建公司的员工，但江建公司任命陈宝裕为三亚项目施工一部的负责人，带领一支施工队施工，说明陈宝裕借用江建公司的资质施工。华盛新公司清楚长江学院工程项目是江建公司承建，基于相信江建公司才与其施工一部的陈宝裕签订买卖合同。供货时间长达八个月，数量为15368立方米，每一批混凝土配送都载明施工单位为江建集团，江建集团也未提出过异议。江建公司既然允许陈宝裕挂靠，从中取得挂靠利益，也应承担相应的风险，承担支付货款的责任。华盛新公司供应的混凝土全部用在江建公司承包的工程中，原审判决江建公司承担连带责任而不是直接付款责任，没有突破合同相对性。请求驳回江建公司的上诉，维持原判。
被上诉人陈宝裕未出庭参加诉讼，未作答辩。
经审理查明：2013年7月9日，陈宝裕授权叶宝军以其名义与华盛新公司签订一份《商品混凝土购销合同》，合同约定2013年4月1日起，华盛新公司向陈宝裕施工的长江商业学院三亚校区三亚温泉谷度假村及休闲养生中心一期度假酒店项目（即涉案三亚项目）供应预拌混凝土。该合同约定了供应混凝土的数量、质量等内容外，还约定付款方式为次月支付上个月所供货物款项的80%，余款在供应区域主体完成之日起2个月内付款；逾期付款违约金按未付款项的银行同期同类贷款利率计算。自2013年4月至11月，华盛新公司共为该工程项目提供混凝土15638.5立方米，共计货款为5585130.5元，陈宝裕至今已支付140万元，尚拖欠货款4185130.5元。
另查明：江建公司系涉案三亚项目承包方，2012年10月22日，江建公司与陈宝裕签订一份《“三亚的山”工程项目责任书》，约定江建公司将该工程分块（1A）18幢别墅、南会所工程分包给陈宝裕施工，陈宝裕施工组被称为施工一部，约定因施工一部对外采购与材料供应商发生经济纠纷，由施工一部承担责任，施工一部自负盈亏等。但该施工一部并未进行工商备案登记，也不是江建公司的内设机构，仅作为江建公司内部区分施工队名称使用。江建公司与陈宝裕并无劳动关系，也并未授权陈宝裕以该公司的名义对外采购材料。陈宝裕与华盛新公司签订的《商品混凝土购销合同》仅有陈宝裕的个人委托代理人叶宝军签名。
本院认为，本案的争议焦点是：江建公司是否与陈宝裕存在挂靠关系，是否应承担向华盛新公司支付货款的连带责任。
本案是买卖合同纠纷，华盛新公司承认买卖合同系与陈宝裕签订，买卖合同并无江建公司的盖章。在履行合同的过程中，华盛新公司亦承认付款人是陈宝裕，本案买卖合同双方当事人应是陈宝裕与华盛新公司。该买卖合同系双方真实意思表示，也不违反法律法规强制性规定，合同有效，双方应按照合同履行相应义务，华盛新公司向陈宝裕供应混凝土，陈宝裕应支付华盛新公司相应的货款。华盛新公司向陈宝裕主张支付拖欠的货款及违约金具有事实和法律依据，予以支持。原审判决陈宝裕支付货款及违约金正确，应予维持。华盛新公司亦主张江建公司与陈宝裕存在挂靠关系，应承担连带付款责任。但挂靠指的是挂靠人以被挂靠人的名义从事经营活动，本案陈宝裕是以其个人名义与华盛新公司签订和履行买卖合同，而并未以江建公司的名义进行，江建公司亦否认与陈宝裕存在挂靠关系，华盛新公司对其主张未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，华盛新公司应承担举证不能的不利后果，对其要求江建公司承担连带责任的诉求，本院不予支持。原审法院适用《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”来认定陈宝裕与江建公司存在挂靠关系，但陈宝裕是自然人而不是个体工商户、个人合伙或私营企业，江建公司是有限责任公司，也不是集体企业，本案不属于该规定的适用情形，原审判决适用法律有误，应予纠正。
综上，江建公司关于不承担连带付款责任的上诉理由成立，应予支持。原审判决对于江建公司承担连带责任的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
维持三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第299号民事判决第一项；
撤销三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第299号民事判决第二项；
驳回原审原告三亚华盛新混凝土有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费40950.65元（三亚华盛新混凝土有限公司已预缴），由陈宝裕负担40725元，三亚华盛新混凝土有限公司负担225.65元。二审案件受理费40281元（江苏省江建集团有限公司已预缴），由三亚华盛新混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈德雄
审 判 员 李柔翰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年八月四日
书 记 员 李德玲
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
最高人民法院关于
适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。