安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00443号
上诉人（原审被告）：张志宏。
上诉人（原审第三人）：北京邦业保险公估有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路甲8号三层。
法定代表人：张靖，该公司总经理。
委托代理人：徐永，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：安邦财产保险股份有限公司滁州市中心支公司，住所地安徽省滁州市南谯南路698号5-6室。
负责人：姜晓春，该公司总经理。
委托代理人：张成龙，系该公司员工。
上诉人张志宏、北京邦业保险公估有限公司（以下简称北京保险公估公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年10月14日作出的（2014）南民一初字第01020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年1月27日，张志宏与安邦财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称安邦保险滁州支公司）签订一份劳动合同，合同约定劳动合同期限为一年（自2006年1月25日至2007年1月24日）；2007年10月8日，张志宏与安邦保险滁州支公司又续签订一份劳动合同，合同约定劳动合同期限为一年（2007年10月1日至2008年9月30日）。张志宏的工作岗位仍是来安营销部销售经理，继续从事查勘、理赔工作。2008年10月1日后，安邦保险滁州支公司与张志宏未续签书面劳动合同，但张志宏仍在原岗位工作。安邦保险滁州支公司为张志宏缴纳基本养老保险至2010年4月，张志宏认可从2009年9月至2010年4月的基本养老保险也是安邦保险滁州支公司缴纳的，但是养老金账户显示是挂账。2009年5月27日，第三人北京保险公估公司与张志宏签订一份劳动合同，约定合同期自2009年5月27日至2010年5月26日，工资由基本工资和岗位工资两部分组成，分别为每月800元和500元。2010年5月27日，张志宏又与第三人北京保险公估公司签订了一份劳动合同，约定合同期自2010年5月27日至2015年5月26日，工资由基本工资和岗位工资两部分组成，分别为每月800元和500元。张志宏的岗位仍然是原岗位，以安邦保险滁州支公司名义，从事安邦保险事故的查勘定损的外勤工作和部分案件的出庭代理事务。张志宏从2010年5月至2013年4月的养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险由第三人北京保险公估公司通过安徽智联益才人力资源顾问有限公司予以缴纳，张志宏的工资也是由第三人北京邦业保险公估有限公司发放至2012年11月份。张志宏每月工资数额不等，2012年11月份及之前连续12个月的月平均工资为每月1555.65元。2013年2月24日，第三人北京邦业保险公估有限公司以张志宏严重违纪为由，单方作出解除与张志宏的劳动关系决定。2013年4月10日，北京邦业保险公估有限公司在《新安晚报》上公告送达解除劳动关系通知书。张志宏庭审提交的证据20中认可其在2013年7月10日才知道第三人北京邦业保险公估有限公司解除与自己的劳动关系。张志宏于2013年10月向滁州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，2014年1月6日滁州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）滁劳人仲案字第55号仲裁裁决书，裁决安邦财产保险股份有限公司滁州市中心支公司支付张志宏未订立无固定期限劳动合同的二倍工资、2007年1月至2012年11月期间的差额工资、2013年1月至10月期间的工资、法定节假日加班费、休息日加班费、补缴2006年1月至2009年8月期间及补缴2010年5月至2013年10月期间的社会保险。安邦财产保险股份有限公司滁州市中心支公司不服该仲裁裁决，诉至本院，目前该案在二审程序中。2014年2月21日，张志宏又向滁州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委作出（2014）滁劳人仲裁字第25号仲裁书，裁定安邦保险滁州支公司向张志宏支付拖欠工资、经济补偿金、拖欠工资补偿金、未休年休假工资等费用。安邦保险滁州支公司不服该仲裁裁决书，特诉至法院。另查明，2008年1月4日，安邦财产保险股份有限公司与北京邦业保险公估有限公司签订一份《保险公估合作协议书》，约定安邦财产保险股份有限公司涉及保险事故的查勘取证、损失评估、理算等外勤业务交由北京邦业保险公估有限公司办理，协议有效期一年，期满双方无争议自动续延。
原审法院认为：本案争议焦点：1、张志宏是与安邦保险滁州支公司还是与北京保险公估公司或者是与他们两单位共同存在劳动关系？2、张志宏辩称的2013年11月至2014年3月份期间的工资25000元、解除劳动关系补偿金42500元、2013年11月至2014年3月份期间的拖欠工资补偿金62126元、2013年1月至2014年3月份拖欠工资补偿金18750元、工作日、双休日及节假日加班工资的补偿金18965元、带薪年休假工资10345元是否应该支持？3、北京邦业保险公估有限公司在合同期内单方解除与张志宏的劳动关系是否合法？
（一）2006年1月27日，张志宏与安邦保险滁州支公司签订一份劳动合同，合同约定劳动合同期限为一年；2007年10月8日，张志宏与安邦保险滁州支公司又签订了一份劳动合同，约定合同期限为2007年10月1日至2008年9月30日，期满后双方没有续签书面劳动合同。第三人北京保险公估公司与张志宏分别于2009年5月27日、2010年5月27日签订劳动合同，张志宏虽然辩称是在受胁下签订的，但没有提交证据证明，且直到2012年11月，安邦保险滁州支公司对第三人发放工资及缴纳社会保险也无异议，故对张志宏辩称的与第三人不存在劳动关系的理由不予采信。但张志宏的岗位仍然是在安徽来安县，以安邦保险滁州支公司名义，从事安邦保险事故的查勘定损外勤工作和部分案件的出庭代理理赔事务，安邦保险滁州支公司自始至终也没有向张志宏出具终止或解除劳动关系的书面通知书，仅以2008年1月4日与北京保险公估公司签订的一份《保险公估合作协议书》就否认与张志宏存在劳动关系显属不妥，而恰恰证明了安邦保险滁州支公司与北京保险公司在《保险公估合作协议书》中约定的合作内容，正是张志宏从2009年5月27日以来所从事的岗位事务，即张志宏虽然拿的是第三人的工资奖金及享有第三人缴纳的社会保险，但履行职务时仍要以安邦保险滁州支公司的名义查勘事故现场和部分案件的出庭代理，利用安邦保险滁州支公司的工作环境及信息平台定损评估。故张志宏与安邦保险滁州支公司和第三人北京保险公估公司共同存在劳动关系。
（二）安邦保险滁州支公司和第三人北京保险公估公司系合作关系，共同作为张志宏的用人用工主体，2009年5月27日，第三人北京保险公估公司与张志宏签订了书面劳动合同，应当视为安邦保险滁州中心支公司与张志宏也存在书面劳动合同。保险合同作为射幸合同，保险事故的发生时多时少、时早时晚属于保险业惯常规律，作为查勘、定损的外勤岗位特殊性决定了从业者不可能每天八个小时坐办公室，不定时工作制更符合外勤岗位特点，从张志宏每月领取差异不同数额的工资就能反映出外勤工作量的多少。故对张志宏辩称的要求安邦保险滁州支公司签支付法定节假日、休息日加班费的意见，没有事实和法律依据，不予采信；对张志宏辩称要求安邦保险滁州支公司支付拖欠工资补偿金、带薪年休假工资，但其提供的证据不能证明其主张，张志宏的该辩称意见也不予采信。
（三）2013年2月24日，第三人北京保险公估公司以张志宏严重违纪为由，单方作出解除与张志宏的劳动关系决定，因张志宏与第三人签订的劳动合同，合同期是自2010年5月27日至2015年5月26日止，用人单位在合同期限内单方解除劳动合同应当符合法定条件和法定程序，本案中第三人以张志宏严重违纪为由解除双方的劳动关系，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故第三人北京保险公估公司单方解除与张志宏的劳动合同属于违法解除，结合本案实际情况，双方继续履行劳动合同已经没有可能，故用人单位依法应当承担违法解除赔偿金。张志宏否认收到第三人北京保险公估公司寄发的解除劳动合同通知书，第三人在2013年4月10日又通过公告通知，张志宏收到解除劳动合同通知书的时间应为公告后的60日即2013年6月9日。张志宏在安邦保险滁州支公司及第三人北京保险公估公司单位工作（2006年1月25日至2013年6月9日）七年零五个月，用人单位应当支付给张志宏违法解除劳动合同赔偿金为：每月1555.65元×7.5个月×2倍=23334.75元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司滁州中心支公司不予支付张志宏的2013年11月至2014年3月份期间工资25000元、解除劳动关系补偿金42500元、2013年11月至2014年3月份期间的拖欠工资补偿金62126元、2013年1月至2014年3月份拖欠工资补偿金18750元、工作日、双休日及节假日加班工资的补偿金18965元、带薪年休假工资10345元；二、安邦财产保险股份有限公司滁州中心支公司及第三人北京邦业保险公估有限公司于本判决生效后立即支付给张志宏违法解除劳动合同赔偿金23334.75元；三、驳回安邦财产保险股份有限公司滁州中心支公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安邦财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担。
张志宏上诉称：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。在原审中其出示了大量证据，已足以证明其与安邦保险滁州支公司之间存在劳动关系，而与北京保险公估公司之间所签订的合同存在肋迫等情况，其工资自劳动合同开始时就为每月5000元，工资递减显然是不符合情理的。另外，其与北京保险公估公司之间不存在劳动关系，即使双方之间存在劳动关系，北京保险公估公司解除劳动关系也存在程序违法。不应直接以公告方式送达解除劳动合同关系通知。如果计算违法解除经济补偿金也应按每月5000元的工资标准从2006年计算至今。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由安邦保险滁州支公司承担。
安邦保险滁州支公司答辩称：其与张志宏的劳动争议，部分争议内容已经由滁州市中院2014滁民一终字第1375号民事判决予以确认，因此对于关于劳动关系的认定等问题，对于本案一审认定的事实，我们没有异议。对上诉人的上诉请求，不予认可。
北京保险公估公司答辩称：1、一审以及劳动仲裁，张志宏均未要求我公司承担责任。本案与我公司无关。我们同意安邦保险的答辩意见。
北京保险公估公司上诉称：原审判决其向张志宏支付经济赔偿金违反了“不告不理”的诉讼原则，程序违法。在诉讼主体方面，张志宏不是本案的原告，其没有向本公司提出任何诉讼请求，也没有在仲裁阶段提出过仲裁请求。在诉讼实体方面，安邦保险滁州支公司在原审的诉请是不向张志宏支付解除劳动关系经济补偿金，张志宏在仲裁阶段也仅仅是要求支付解除劳动关系经济补偿金，原审却判令其向张志宏支付解除劳动关系经济赔偿金，明显超出了诉讼请求范围。另外，其在2013年2月24日就解除了与张志宏之间的劳动关系，并将通知送达给了张志宏，2013年4月10日的公告属于补充送达，原审认定公告后60日即2013年6月9日才生效没有法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判其不予支付张志宏违法解除劳动合同赔偿金23334.75元，并由张志宏承担本案的全部诉讼费用。
张志宏答辩称：1、从2006年至今其一直在安邦保险公司工作，受安邦财产保险股份有限公司滁州市中心支公司管理。仅凭安邦保险公司与邦业保险公司的公估协议，就说我跟安邦保险公司没有劳动关系，是没有道理的。2、关于追加邦业保险公司作为第三人，是安邦保险公司要求的。3、安邦保险公司、邦业保险公司是共同的用人单位，应当承担连带责任。至今我没有收到解除劳动合同的证明，所以我认为劳动合同解除时间是错误的。
安邦保险滁州支公司答辩称：我们认为邦业保险公司的上诉理由主要是法律适用问题，我们没有异议，请法院依法判决。
二审审理中双方当事人均没有提供新证据，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：综合双方诉辩意见，本案双方的争议焦点是1、张志宏与安邦保险滁州支公司、北京保险公估公司之间是否存在劳动关系；2、张志宏的一审诉讼请求能否得到支持。
根据法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中，张志宏虽于2006年、2007年与安邦保险滁州支公司签订有劳动合同，安邦保险滁州支公司为张志宏缴纳基本养老保险至2010年4月，张志宏与安邦保险滁州支公司签订的劳动合同于2008年9月30日期间已届满，此后双方未续签劳动合同。2009年5月27日、2010年5月27日张志宏与北京保险公估公司分别签订劳动合同，且张志宏从2010年5月至2013年4月的养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险均由北京保险公估公司通过安徽智联益才人力资源顾问有限公司予以缴纳，张志宏的工资也是由北京保险公估公司发放至2012年11月份。张志宏与北京保险公估公司签订的劳动合同已生效且已实际履行，故应认定张志宏与北京保险公估公司自2009年5月27日之后存在劳动关系。原审认定安邦保险滁州支公司和北京保险公估公司系合作关系，张志宏与安邦保险滁州支公司和北京保险公估公司共同存在劳动关系，北京保险公估公司与张志宏签订了书面劳动合同，应当视为安邦保险滁州支公司与张志宏也存在书面劳动合同没有法律依据，本院予以纠正。安邦保险滁州支公司上诉理由成立，本院予以支持。由于北京保险公估公司只发放张志宏的工资至2012年11月份，因此，张志宏2012年12月至2013年4月份的工资应当由北京保险公估公司支付。
张志宏虽于2006年、2007年与安邦保险滁州支公司签订有劳动合同，依照法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限的劳动合同或无固定期限的劳动合同，张志宏未提供证据证明其要求与安邦保险滁州支公司签订无固定期限劳动合同，而安邦保险滁州支公司不与其签订，故张志宏上诉要求安邦保险滁州支公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资请求，无事实和法律依据，本院不予支持。由于张志宏只从2006年1月至2009年5月27日前与安邦保险滁州支公司存在劳动关系，且安邦保险滁州支公司已将其基本养老保险缴纳至2010年4月，2010年5月至2013年4月张志宏的基本社会保险均由北京保险公估公司缴纳，故张志宏要求安邦保险滁州支公司为其补缴2006年1月至2013年10月基本社会保险没有事实和法律依据，本院不予支持。张志宏主张从2010年1月到2012年9月期间，其在法定节假日加班34天，周末加班114天，要求安邦保险滁州支公司支付其加班费75854.5元并支付赔偿金37927.2元，由于自2009年5月27日后，张志宏只与北京保险公估公司存在劳动关系，与安邦保险滁州支公司不存在劳动关系，故张志宏要求安邦保险滁州支公司支付其加班费没有法律依据，本院不予支持。同上理由，自2009年5月27日后，张志宏与安邦保险滁州支公司不存在劳动关系，故张志宏要求安邦保险滁州支公司支付其2013年1月至2013年10月期间的工资50000元，并支付25000元的赔偿金没有法律依据，本院不予支持。张志宏上诉称安邦保险滁州支公司应支付其2007年1月至2012年11月工资差额252000元，因张志宏所提交的证据不能证明安邦保险滁州支公司未足额发放其工资，故对张志宏的该上诉理由，不予支持。综上，安邦保险滁州支公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张志宏、北京保险公估公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张志宏承担10元，上诉人北京邦业保险公估有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 根
审 判 员 张立涛
代理审判员 夏晓晖
二〇一五年六月十六日
书 记 员 王成玮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审
人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。