江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01752号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司,住所地盐城市建军东路88号。
法定代表人毛毳,该公司董事长。
委托代理人杨建国，该公司法务经理。
委托代理人仓金谷，江苏腾飞苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王海娟，1981年4月7日。
委托代理人蔡云桂，江苏中盐律师事务所律师
委托代理人张广明，江苏中盐律师事务所律师。
上诉人江苏科俐文国际大酒店有限公司（以下简称科俐文大酒店）因与被上诉人王海娟房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
科俐文大酒店一审诉称，2013年8月8日，原、被告双方签订了一份租赁协议书，约定原告将科俐文大酒店一层部分餐饮房屋租赁给被告经营，合同对租赁期限、租金及支付时间、违约责任等均作了详细的约定。合同签订后，原告将租赁房屋交付给被告经营，被告自行领取营业执照经营“真粥道”餐饮。按照合同约定，被告应于2013年12月8日、2014年3月8日支付租金计17.5万元，但被告未能按约支付，原告多次催讨，被告以种种理由不予支付。根据租赁合同第二十条约定，被告如不按时交纳租金，被告应承担合同总额20%的违约金，同时原告有权随时解除合同，被告应无条件移交租赁财产。请求法院依法判决：一、解除双方的租赁合同，判令被告立即将租赁房屋交付原告；二、被告立即按约支付租金113200元至2014年5月8日；三、被告支付违约金35万元。
王海娟一审辩称，原告要求解除租赁合同，没有事实与法律依据，被告要求继续履行合同并赔偿损失。2013年8月8日，被告租赁原告一楼约500平方米房屋，用于餐饮经营，并对一楼进行装潢，添置设备用品，投入近80万元，并领取了“盐城市亭湖区真粥道餐厅”（下称真粥道餐厅）的营业执照，根据租赁协议约定，租期为五年，原告提供水、电、气，费用由原告代收代缴，被告按约定交了押金、租金和天燃气等费用。2013年10月6日，被告的真粥道餐厅开始营业。2013年11月11日凌晨3时许，原告派人拆除提供给被告的天燃气管道，致被告真粥道餐厅无法经营。后经了解，系原告违反规定私接天燃气管道被查处整改所致。原告不按约提供天燃气，构成了违约，导致被告餐厅无法经营，造成经济损失。被告没有违反协议条款，不存在违约，故不应向原告支付违约金35万元。被告已交纳租金3个月，因原告不履行供气义务，原告违约使合同无法履行，原告无权要求被告支付租金，被告预期收益的损失应由违约方原告承担，请求驳回原告的诉讼请求。
王海娟一审反诉称，2013年8月8日，反诉原、被告签订房屋租赁协议，约定反诉被告将科俐文大酒店一层餐饮部分房屋承包给反诉原告经营，主要约定：“期间自2013年10月8日至2018年10月7日止，年承包金35万元，先交后租。反诉原告支付押金5万元，反诉原告应按时缴纳水、电、气等费用，否则反诉被告有权停止水、气供应等，协议对其他事项还作了约定”。协议签订后，反诉原告对租赁的房屋屋内外进行了装修，购置了厨房厨具、桌椅、电脑监控、空调等经营设施，并招聘人员及办理消防和营业执照后，于2013年10月6日开业经营。后因反诉被告于2013年11月11日夜拆除天燃气管道致反诉原告无法经营。综上，反诉被告的行为构成违约，应当承担违约之责。诉请法院判令：一、解除反诉原、被告于2013年8月8日签订的房屋租赁协议。二、反诉被告向反诉原告支付违约金10万元。三、反诉被告支付反诉原告各项经济损失合计606000元(详见评估报告书)。四、反诉被告返还反诉原告押金50000元、租金58333元、预交煤气费3000元。以上各项合计为817333元。
科俐文大酒店一审辩称，反诉原告的反诉没有事实和法律依据。一、是反诉原告违约没有按照合同的约定及时缴纳租金，反诉被告有权解除合同，并要求反诉原告赔偿经济损失。二、反诉原告在经营不到一个月之后就停止经营，其行为已经解除合同，故不存在再赔偿反诉原告的经济损失。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2013年8月8日，科俐文大酒店（甲方）与王海娟（乙方）签订了一份《租赁协议书》，协议约定：甲方将自己位于盐城市亭湖区建军东路88号原酒店一层餐饮部分承包乙方经营，经营期限自2013年10月8日起至2018年10月7日止，2013年10月8日前的准备时间不收承包金。乙方每年支付甲方承包金35万元。支付办法为先交后租，提前一个月支付，第一年按季付（金额8.75万元），第二年半年支付（金额17.5万元）。本协议签订后，乙方先向甲方支付5万元定金，承包金具体支付时间为：2013年9月8日、2013年12月8日、2014年3月8日、2014年6月8日、2014年12月8日，以后年限以此类推。协议同时约定，若乙方不能按时交纳承包金，所拖欠数额按每日千分之三计算滞纳金，并承担合同总额20%的违约金。在此情形下，甲方有权随时解除合同，并要求乙方无条件移交，乙方应按原状交还承包财产。协议还约定，乙方必须按照有关规定交纳水、电等费用，由甲方代收代缴，此项费用乙方必须在次月5日前缴清，否则按日千分之三交纳滞纳金。乙方应按时缴纳水、电、气等费用，乙方不能及时缴纳的，经甲方催交后，乙方仍未缴纳的，甲方有权停止水、气供应，直到交足为止，在此情况下，乙方不得认为甲方违约。本协议生效后，双方不得提前解除，否则提出解除的一方向对方支付违约金10万元（协商一致除外）。双方还对其他相关事项进行了约定。
协议签订后，王海娟于2013年8月8日向科俐文大酒店交纳租赁押金5万元。同年9月10日，王海娟向科俐文大酒店交纳自2013年10月8日至2014年1月7日期间的租金87500元.同年10月3日交纳3000元，科俐文大酒店将租赁房屋交付王海娟，王海娟对一楼餐厅进行了室内外装修，将大厅的局部改造成了二层阁楼，购置了厨房设施设备、餐厅设施及餐厅的经营用品、招聘了餐厅工作人员，办理了个体工商户营业执照，名称为“盐城市亭湖区真粥道餐厅”，经营者为王海娟。2013年10月8日，餐厅正式营业，餐厅使用的天燃气由科俐文大酒店提供。后因科俐文大酒店未经盐城市新奥燃气有限公司同意提供天燃气给王海娟使用，新奥燃气要求科俐文大酒店整改，科俐文大酒店于2013年11月11日将提供给王海娟使用的天燃气拆除。王海娟发现后要求科俐文大酒店恢复供气，科俐文大酒店表示如果王海娟改用罐装煤气可适当对其补贴，王海娟未予同意，双方未能达成一致意见，后餐厅一直没有经营。2014年3月18日，科俐文大酒店向本院提起诉讼，要求解除双方签订的租赁合同，并返还租赁房屋，同时要求王海娟支付租金及违约金。同年5月8日，科俐文大酒店在王海娟未到场的情况下，将王海娟餐厅的相关设施和用品进行了清理，自行收回租赁房屋，并对王海娟的装修进行了改造。
一审审理过程中，根据王海娟的申请，一审法院依法委托盐城东城亿价格评估有限责任公司，对王海娟经营的真粥道餐厅内外装修投资和餐厅购置的设施、餐厅添附物、经营的必须物品、食品等投资及餐厅的停业损失进行价格评估鉴定。2014年12月3日，该公司作出了盐东诚亿亭鉴评字[2014]第026号《价格评估报告书》，确定王海娟经营的真粥道餐厅在估价基准日的评估价格：一、餐厅购置的设施、餐厅添附物损失（现场有）的评估价格为人民币11.66万元；二、餐厅购置的设施、餐厅添附物损失（现场没有、能提供证据）的评估价格为人民币8.30万元；三、正常经营必备食品、调料、清洁用品损失经评估测算的评估价格为人民币0.68万元；四、装修损失在估价基准日评估价格为人民币29.02万元；五、6个月的停业可得利润损失的评估价格为人民币10.94万元；以上总合计为60.6万元。该评估报告送达双方当事人后，王海娟表示无异议，科俐文大酒店提出异议，认为评估报告没有注明评估的依据，对评估结论无法确定真实、准确，但未能提供相关的证据予以证明。
一审法院认为，本诉部分：
㈠关于本案房屋租赁合同效力的问题
原、被告于2013年8月8日签订的《租赁协议书》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，且原告已将租赁房屋交付被告使用，被告亦已交付租金、押金，对房屋进行装修并经营，故双方签订的合同合法、有效，对双方均具有法律约束力，应认定为有效合同。
㈡关于原告在履行合同过程中是否存在违约行为的问题
原、被告签订租赁合同后，被告按合同约定向原告交纳押金5万元、支付租金87500元交纳现金3000元。后因原告提供给被告的天燃气被要求整改，原告于2013年11月11日将被告经营中的餐厅天燃气管道拆除致停止经营，后被告一直没有经营亦未续交租金。原告认为被告未续交租金构成违约，被告认为原告拆除天燃气的行为先构成违约，导致其无法经营而拒绝继交租金。根据双方签订的《租赁协议书》第二十二条约定“乙方（被告）应按时缴纳水、电、气等费用，乙方不能及时缴纳的，经甲方催交后，乙方仍未缴纳的，甲方有权停止水、气供应，直到交足为止……”,该约定虽未确定原告提供天燃气给被告使用，但被告开业时，原告实际向被告提供了天燃气供被告经营使用，应认定原告有提供天燃气给被告使用的义务，现原告未与被告协商一致的情况下，自行拆除了其已提供给被告经营的天燃气致被告无法经营，其行为应认定构成违约。
㈢关于原告要求被告支付租金、违约金并返还租赁房屋的请求是否成立的问题
本案中，原、被告签订的房屋租赁合同合法有效，双方均应按约履行合同的义务。被告在经营过程中，因原告单方面拆除提供给被告使用的天燃气，致使被告停止经营、拖欠房租，原告违约在先，原告要求被告交纳租金并承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。原告于2014年5月8日已自行收回租赁房屋，被告经营餐厅的设施均在原告处。现双方在审理过程中均同意解除合同，一审法院予以确认。
反诉部分：
㈠关于反诉原告的反诉请求能否成立的问题
因原、被告双方均同意解除双方签订的租赁合同，且原告（反诉被告）已于2014年5月8日自行收回了承租房屋，故被告（反诉原告）要求解除租赁合同的诉讼请求成立。2、关于被告（反诉原告）要求原告(反诉被告)支付违约金10万元的问题。经查，涉案租赁合同在履行过程中，原告（反诉被告）在未与被告（反诉原告）协商一致的情况下，自行拆除了天燃气管道，导致被告（反诉原告）餐厅停业，原告（反诉被告）构成违约。又因原告（反诉被告）在未与被告（反诉原告）协商一致的情况下自行收回出租房屋导致合同无法履行。按照合同的规定，原告（反诉被告）应承担被告（反诉原告）违约金10万元。3、关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿各项经济损失606000元的问题。被告（反诉原告）所开办的餐厅损失经评估：餐厅购置的设施、餐厅添附物损失11.66万元、餐厅购置的设施、餐厅添附物损失8.3万元、正常经营必备食品、调料、清洁用品损失0.68万元、装修损失29.02万元、6个月停业可得利润损失10.94万元。被告（反诉原告）与原告（反诉被告）在合同履行过程中，因原告（反诉被告）违约停止供气致被告（反诉原告）停业并停止经营，且原告（反诉被告）在2014年5月8日已收回了出租房屋，给被告（反诉原告）造成损失，被告（反诉原告）直接损失为496600元，该损失应全部由原告（反诉被告）承担。被告（反诉原告）在原告（反诉被告）停止供气后，未采取补救措施，向燃气部门申请开户或采用罐装气进行经营，而是停止经营，扩大损失，被告（反诉原告）自身也有一定的责任。综合分析双方的责任及被告（反诉原告）的损失，一审法院酌定原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）停业损失3个月的可得利润，被告（反诉原告）自行承担30%（16410元），原告（反诉被告）承担70%（38290元）。
㈡关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还押金5万元、租金58333元、预交费用3000元的问题。
本案中，被告（反诉原告）交纳了押金5万元、2013年10月8日至2014年1月7日租金87500元、相关费用3000元。被告（反诉原告）实际经营至2013年11月10日（32天），应承担租金31111元。被告（反诉原告）预交的租金87500元扣除31111元后，原告（反诉被告）应返还被告（反诉原告）租金56389元。基于合同已解除，原告（反诉被告）还应返还被告（反诉原告）押金5万元及预交的3000元相关费用。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款之规定，一审判决：一、解除原告江苏科俐文国际大酒店有限公司与被告王海娟签订的房屋租赁协议。二、原告（反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）王海娟支付违约金10万元。三、原告（反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告（反诉原告）王海娟餐厅设施、添附物及装修损失计496600元。四、原告（反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告（反诉原告）王海娟可得利润损失38290元。五、原告（反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还被告（反诉原告）王海娟押金5万元、房租56389元、相关费用3000元，合计109389元。六、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。案件受理费9130元，由原告（反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司承担；反诉案件受理费5990元，由原告（反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司承担5300元，被告（反诉原告）王海娟承担690元。鉴定费13800元，由原告（反诉被告）江苏科俐文国际大酒店有限公司承担12400元，被告（反诉原告）王海娟承担1340元。
一审判决后，科俐文大酒店不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定上诉人违约与事实不符。双方签订的租赁合同没有约定上诉人提供管道天然气的义务，上诉人依法拆除违法安装的天然气管道的行为不构成违约。上诉人因经营亏损，以此为借口停止经营，既不提出解除合同，亦不缴纳租金，其行为应当认定为违约。2、上诉人收回租赁房屋，是行使出租人正当权利，被上诉人长达半年时间不按约支付租金也不经营，上诉人收回房屋是为了防止损失的进一步扩大，一审法院以此作为上诉人支付违约金的理由之一，于法无据。3、一审法院判决认定事实和适用法律前后矛盾。之前认定上诉人自行拆除天然气构成违约，后又认定“未采取补救措施……被告（被上诉人）也有一定责任”，前后矛盾。4、一审程序违法。本案超过法定审限；被上诉人反诉已过法定反诉期限；上诉人对《价格评估报告书》提出异议，但该报告在开庭时未进行充分质证，鉴定人也未到庭接受质询。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，重新作出公正判决。
被上诉人王海娟答辩称：1、上诉人构成根本违约，其私自拆除管道天然气，租赁协议、证人证言和接处警登记表、短信、函都可证明上诉人应当向被上诉人提供天然气。2、上诉人私自拆除天然气是根据行政管理部门要求，上诉人以此作为免责事由混淆了合同法和行政管理的法律关系。上诉人认为拆除管道被上诉人也可使用罐装天然气，但《城镇燃气管理条例》有关于禁止储存燃气的强制性规定，无法通过消防和城管的验收。3、上诉人强行收回房屋违法，其在诉讼期间，强行破门回收，既未通知被上诉人，也未发出交房通知，也未催交过房租。4、一审程序合法。本案经过鉴定，才延长了审限；鉴定后被上诉人才据此提出反诉，符合规定；鉴定机构是依法选择，被上诉人提出异议，但却无证明反驳。综上，请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、上诉人有无提供天然气的义务及是否存在违约行为？2、被上诉人是否存在过错？3、一审审理程序是否合法？
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年8月签订的《租赁协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。关于本案第一个争议焦点，经查，1.双方签订的《租赁协议书》第22条约定，乙方（被上诉人）应按时缴纳水、电、气等费用，乙方不能及时缴纳的，经甲方（上诉人）催交后，乙方仍未缴纳的，甲方有权停止水、气供应。上述内容表明上诉人应当提供天然气。结合上诉人系将餐饮经营性用房出租给被上诉人仍从事餐饮经营，且租赁协议的文本为上诉人所提供，在本地区经营用房的“气”不存在”暖气”或其他歧义，故合同约定中的“气”应当认定为餐饮经营所用天然气。上诉人未能提供不具有提供管道天然气的义务的证据。2.根据租赁合同的履行情况,上诉人为被上诉人提供了从二楼接送过来的管道天然气供被上诉人使用，被上诉人使用该天然气经营一个多月,上诉人的行为亦表明其有提供天然气的义务。在合同履行中，上诉人自行拆除天然气，致使上诉人不能经营,违反合同约定，应认定为违约行为。
关于本案第二个争议焦点，经查，上诉人违反租赁合同约定于2013年11月11日拆除管道天然气，停止天然气供应，致使被上诉人实际经营不能，后餐厅一直未经营。被上诉人在上诉人拆除管道天然气后，未积极采取补救措施，致使损失扩大，亦应承担相应责任。原审酌定被上诉人自行承担3个月利润的30%，符合法律规定和本案的实际情况。
关于本案第三个争议焦点，经查，本案一审审理中，对于“真粥道”的装修损失及经营损失等双方的争议问题，一方当事人申请司法鉴定，且客观存在司法鉴定的必要性，原审中因此扣除司法鉴定导致延长的审理期限，程序合法。鉴定机构盐城东城亿价格评估有限责任公司鉴定报告出具后，原审法院于2015年1月19日组织质证，上诉人提出异议，鉴定机构于2015年3月22日针对上诉人的异议作出答复，该程序符合法律规定。另被上诉人在原审法庭辩论终结前提起反诉，原审法院予以受理同案审理不违反法律规定。
综上所述，上诉人科俐文大酒店的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16325元，由上诉人江苏科俐文国际大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 周 陇
二〇一五年八月四日
书 记 员 金龙飞