江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）昆商初字第0333号
原告昆山振昆投资有限公司，住所地昆山市前进中路306号，组织机构代码83813755-3。
法定代表人蒋静坚，该公司董事长。
委托代理人龚科。
委托代理人谢波，江苏沉浮律师事务所律师。
被告昆山凝创贸易有限公司，住所地昆山开发区碧景苑78号楼7号房，组织机构代码67764421-1。
法定代表人徐军，该公司执行董事。
委托代理人李建，江苏六典律师事务所律师。
被告徐军。
委托代理人邵峰，江苏海联海律师事务所上海分所律师。
被告夏群。
委托代理人邵峰，江苏海联海律师事务所上海分所律师。
被告昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司，住所地昆山市张浦镇新吴街22号，组织机构代码67764092-3。
负责人徐军，该分公司负责人。
被告昆山市龙鑫建筑安装有限公司，住所地昆山市周市镇陆杨天龙路84号，组织机构代码138127047。
法定代表人俞伯兴，该公司董事长。
委托代理人王建华，江苏王建华律师事务所律师。
委托代理人韩洪深，江苏王建华律师事务所实习律师。
原告昆山振昆投资有限公司（以下简称振昆公司）与被告昆山凝创贸易有限公司（以下简称凝创公司）、徐军、夏群、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司（以下简称第一分公司）、昆山市龙鑫建筑安装有限公司（以下简称龙鑫公司）追偿权纠纷一案，本院于2012年4月5日受理后，依法由审判员洪巍独任审判。并于2012年6月4日公开开庭进行了审理。原告振昆公司、被告凝创公司、徐军、夏群、龙鑫公司各自的委托代理人到庭参加诉讼，被告第一分公司经本院合法传唤未到庭。后本院依法组成合议庭，并分别于2012年11月13日、2013年4月3日、2013年7月8日公开开庭进行了审理。原告振昆公司、被告凝创公司、徐军、夏群、龙鑫公司各自的委托代理人到庭参加诉讼，被告第一分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告振昆公司诉称：2011年1月18日，凝创公司与昆山农村商业银行张浦支行（原告称张浦农商行）签订借款合同，借款500万元。2011年1月19日，凝创公司与振昆公司签订借款担保协议，约定由振昆公司为凝创公司的上述借款提供担保。同日，振昆公司、凝创公司及张浦农商行三方共同签订保证合同。徐军、夏群与振昆公司签订第三方抵押合同，提供抵押反担保，并分别出具不可撤销保证书，提供保证反担保。第一分公司经龙鑫公司授权，与振昆公司签订反担保保证合同，提供保证反担保。上述合同签订后，张浦农商行向凝创公司发放贷款500万元。借款到期后，凝创公司未能按约还款，振昆公司代偿借款500万元，扣除凝创公司在振昆公司处结算余款564062.38元，实际代偿4435937.62元。为此提起诉讼，请求判令：1、被告凝创公司归还代偿款4435937.62元，承担按5%计算的违约金221796.88元，按不超过银行贷款利率的日万分之七标准承担自代偿日起算至判决生效之日止的违约金，赔偿律师费104618元。2、其他被告对被告凝创公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告凝创公司辩称：1、凝创公司是为第一分公司代为借款。2、振昆公司收取了150万元保证金。3、与振昆公司间的资金往来已经结清，不欠代偿款。4、振昆公司无权同时主张5%违约金和逾期违约金。请求驳回原告的诉讼请求。
被告徐军、夏群共同辩称：1、抵押合同未办理登记，抵押不生效。2、不可撤销保证书对象错误，是无效的。3、凝创公司根本无力承担借款，因为振昆公司的担保，银行才会放贷，振昆公司怠于审核凝创公司资质情况导致的所有损失应自己承担责任。
被告第一分公司无答辩。
被告龙鑫公司辩称：1、凝创公司的借款与第一分公司无关，凝创公司称借款已转至第一分公司不是事实。2、徐军既是凝创公司法定代表人，又是第一分公司负责人，伪造了虚假的委托书。龙鑫公司没有授权第一分公司向振昆公司提供保证反担保。第一分公司作为分支机构提供的反担保无效。3、振昆公司是专业担保机构，不仅未尽审查义务，更与徐军恶意串通，损害龙鑫公司利益，应承担一切责任。4、徐军、夏群提供足额抵押担保，龙鑫公司无需承担保证责任。
本院经审理查明：2011年1月18日，凝创公司与江苏昆山农村商业银行股份有限公司张浦支行（以下简称昆山农商行）签订流动资金借款合同，约定凝创公司向昆山农商行借款500万元，借款期限12个月，自2011年1月19日起至2012年1月18日止。为此，凝创公司与振昆公司签订借款担保协议，约定振昆公司向昆山农商行提供保证担保，并约定借款人违反借款担保协议任一条款约定的，担保人可以解除合同并提前通知贷款人收回借款，借款人应按借款金额5%支付担保人违约金，借款人逾期归还借款本息的，还应按借款金额5‰／日支付担保人逾期违约金。徐军、夏群与振昆公司签订第三方抵押合同两份，以两人名下坐落于昆山市XX镇XX院XX幢XX室、昆山市XX镇XX花园XX幢XX室房产提供抵押反担保，并分别向振昆公司出具不可撤销保证书，对凝创公司在振昆公司办理贷款担保业务形成的债务提供连带责任保证反担保。第一分公司与振昆公司签订反担保保证合同，提供连带责任保证反担保。期间，徐军向振昆公司提交一份使用“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印鉴的授权委托书，载明授权第一分公司因凝创公司借款事宜与振昆公司办理反担保手续。2011年1月19日，振昆公司与凝创公司、昆山农商行共同签订保证合同，为凝创公司的上述借款提供保证担保。上述协议签订后，昆山农商行按约发放贷款500万元。借款到期后，凝创公司未及时归还借款。2012年3月5日，昆山农商行出具代偿证明，确认振昆公司为凝创公司代偿本金500万元。原告遂向本院提起诉讼。
另查明，振昆公司为本次诉讼支付律师费104618元。
再查明，徐军、夏群提供反担保的房产至今未办理抵押登记。
庭审中，振昆公司承认收取凝创公司保证金100万元，并认为该款先用于扣违约金，余额可以在追偿的本金中折抵。
本案审理期间，龙鑫公司提出鉴定申请，要求鉴定徐军提交给振昆公司的授权委托书所用“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印鉴的真伪。因龙鑫公司在本院另案审理的其与昆山维尔斯投资有限公司（以下简称维尔斯公司）建设工程施工合同纠纷一案中提出了同样申请，本院另案委托鉴定。2012年7月13日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为委托书“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印文与作为样本的建设工程施工合同、通用条款、印章持章证印文不是同一枚印章盖印。振昆公司认为龙鑫公司实际使用的不止一枚印章，并提出鉴定申请，要求比对委托书印文与维尔斯公司作为建设方的城建档案中部分印文是否一致。2013年6月14日，华东政法大学司法鉴定中心出具文检鉴定意见书，认为委托书“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印文与作为样本的主体分部工程质量验收报告（两份）、基础分部工程质量验收报告（一份）的“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印文系同一枚印章盖章。振昆公司预交鉴定费31000元。
本院曾于2012年7月17日向徐军本人作调查，徐军称：振昆公司为昆山农商行的借款提供担保收取100万元保证金。该笔借款的本金自己已经差不多还清了。从维尔斯公司的项目开始，手下的项目经理为手续操作的便利刻过总公司的章，私刻的章现在已经扔掉了。
上述事实，有流动资金借款合同、借款担保协议、第三方抵押合同、不可撤销保证书、借款借据、代偿证明、委托代理合同、律师费发票、司法鉴定意见书、文检鉴定意见书、调查笔录及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为：凝创公司向昆山农商行借款500万元，振昆公司为此提供连带责任保证担保，事实清楚。凝创公司未按约还款，振昆公司承担保证责任，代偿本金500万元，有权向债务人追偿。凝创公司是以自己名义向昆山农商行借款，借款的用途与本案无关，且其辩称借款所得已付至第一分公司，龙鑫公司并不认可，故对凝创公司该部分答辩意见，本院不予采纳。振昆公司自认凝创公司未结款项564062.38元在代偿款中扣除，不违反法律法规，本院予以确认。振昆公司要求凝创公司承担两项违约金，违约金总额的计算标准过高，应调整至银行同期同类贷款利率的1.3倍。振昆公司提交的汇款行凭证未明确收款人或为凝创公司代偿借款的用途，违约金自贷款人出具代偿证明的日期起算为宜。振昆公司承认收取保证金100万元，与徐军的陈述一致，对此本院予以认定，保证金在追偿时先予折抵。借款担保协议未明确约定凝创公司负担振昆公司律师费，故振昆公司要求凝创公司承担其他损失104618元，本院不予支持。徐军、夏群与振昆公司签订第三方抵押合同并出具不可撤销保证书，事实清楚。约定以房产提供的抵押未办理登记，抵押权未成立。保证书明确约定为凝创公司在振昆公司办理贷款担保业务形成的债务提供担保，故徐军、夏群辩称保证书对象错误、保证无效，本院不予采纳。徐军、夏群应承担相应的保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第一分公司提供保证反担保，徐军提交给振昆公司的委托书用章并非龙鑫公司与维尔斯公司签约时用章，与持章证亦不相符。虽然维尔斯公司工程档案中部分印文与委托书印文一致，但根据徐军的陈述，该工程施工过程中，第一分公司私刻了总公司印章，且龙鑫公司与维尔斯公司的纠纷中也对印鉴真伪提出异议，故就本案现有证据，不能认定龙鑫公司自己使用多枚印章，本院对委托书不予认定。第一分公司未经总公司书面授权提供保证反担保，担保无效。振昆公司已经要求第一分公司提交总公司书面授权，是第一分公司故意提供了不真实的委托书，振昆公司无过错，第一分公司对振昆公司的损失，承担连带赔偿责任，第一分公司不能清偿债务的，由龙鑫公司负责清偿。至于振昆公司申请第二次鉴定的费用31000元，本院认为，本次鉴定不影响本院对第一分公司提供担保效力的认定，但在当时龙鑫公司、第一分公司认为档案内用印与委托书不一致也是振昆公司坚持申请鉴定的原因之一，故由振昆公司负担15500元，龙鑫公司、第一分公司负担15500元为宜。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第五条、第六条、第十条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告昆山凝创贸易有限公司归还原告昆山振昆投资有限公司代偿款3435937.62元，承担违约金（以3435937.62元为基数，按银行同期贷款利率的1.3倍，自2012年3月5日起算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内履行。
二、被告徐军、夏群对昆山凝创贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
三、被告昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司对上述两项中原告未获清偿的部分承担连带清偿责任，昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司不能清偿的，昆山市龙鑫建筑安装有限公司负责清偿。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院，开户行：中国建设银行昆山市支行，账号：32×××60。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45644元，保全费5000元，合计50644元，由原告负担11521元，五被告负担39123元。鉴定费31000元，由原告负担15500元，被告昆山市龙鑫建筑安装有限公司、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司负担15500元。上述款项原告已预交，本院不再退还，被告负担部分于本判决生效之日起十日内支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99。
审 判 长 洪 巍
人民陪审员 马爱辉
人民陪审员 李建川
二〇一三年七月十二日
书 记 员 陶佳雯