山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终6号
上诉人（原审原告）：刘全喜，男，1976年2月17日出生，汉族，古交市汇丰源选煤有限公司职工，现住古交市。
委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地太原市高新区科技街12号1幢7层。
负责人：张建东，总经理。
委托诉讼代理人：宋勇亮，上海市汇业（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯军军，男，1986年1月23日出生，汉族，西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司司机，现住古交市。
被上诉人（原审被告）：西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司，住所地太原市万柏林区建筑街铁修大院。
负责人：牛平，总经理。
委托诉讼代理人：魏明禄，男，该公司工程公司经理。
上诉人刘全喜、中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称太平洋保险公司）与被上诉人侯军军、西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司（以下简称西山煤电铁路公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2016）晋0181民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘全喜的委托诉讼代理人张月亮、太平洋保险公司的委托诉讼代理人宋勇亮、被上诉人侯军军、西山煤电铁路公司的委托诉讼代理人魏明禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘全喜上诉请求：改判被上诉人除一审判决被上诉人支付上诉人的赔偿数额外，另赔偿上诉人39454.45元，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人误工费、残疾赔偿金、财产损失数额过低。1、上诉人是古交市汇丰源选煤有限公司的职工，发生交通事故前月工资为4800元，发生交通事故后单位给上诉人停发工资。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条”误工费根据受害人的职工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人有固定收入，应按实际减少的收入计算，所以误工费的计算标准应按上诉人工资4800元计算，上诉人的误工费应为4800元/月÷30天×349天=33840元。一审法院以上一年度居民服务业标准计算误工费为35314.02元错误，比实际少了20525.98元。2、被上诉人应赔偿上诉人残疾赔偿金（含被扶养人生活费）60014.82元，一审少判了18928.47元。上诉人虽然是农业户口，但从2014年6月1日开始至今一直租住武敬忠位于古交市福康苑东区13号楼4单元201号的房屋，且上诉人是古交市汇丰源选煤有限公司的职工，上诉人经常居住所地和主要收入来源地均为城市。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，上诉人的残疾赔偿金和被抚养人生活费应按城镇居民的标准计算。原告发生交通事故时39岁，残疾赔偿金计算20年。原告的伤情经鉴定构成十级伤残两处。参照2015年城镇居民人均可支配收入25828元计算，原告的残疾赔偿应计算为：25828元/年×20年×11%=56821.5元。原告的儿子名叫刘浪，于2000年6月18日出生，原告发生交通事故时15岁，需要抚养3年，抚养人为父母二人，参照2015年城镇居民人均消费性支出13819元计算，被抚养人生活费为2610.14元。原告的母亲名叫杜三女，于1932年4月3日出生，原告发生交通事故时83岁，需要抚养5年，抚养人为7个子女，参照2015年农村居民人均生活非性支出7421元计算，被抚养人生活费为583.08元。上诉人的残疾赔偿金及被扶养人生活费合计为60014.82元，一审认定残疾赔偿进41086.35元，少判了18928.47元。综上，现特此提起上诉，请求二审法院改判被上诉人除一审判决被上诉人支付上诉人的赔偿数额外，另赔偿上诉人39454.45元。
太平洋保险公司辩称：刘全喜的上诉请求无事实和法律依据，残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入计算。刘全喜两次住院的病历，第一次记载34天，第二次记载4天，故应按38天计算。刘全喜在第二次住院期间，长期医嘱上写明留陪侍1人，并非2人，所以赔偿明细中我方认可第一次住院34天以2人陪护，第二次住院4天按1人陪护。
上诉人太平洋保险公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人在交强险内赔付被上诉人81705.77元。本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：该判决书不认可被上诉人居住于城镇且收入来源于城镇，写明”原告应按照农村居民计算残疾赔偿金，而在后文中计算被上诉人的残疾赔偿金时却按照2015年山西省居民人均可支配收入计算，明显前后矛盾，理应纠正，上诉人认为被上诉人的残疾赔偿金应当按照2015年山西省农村居民人均可支配收入计算；二、该判决书中判决上诉人在交强险责任限额赔付被上诉人医疗费10000元，却又在交强险范围内判决上诉人赔付被上诉人住院伙食费及营养费，明显不当，住院伙食补助费及营养费在交强险赔付范围内不应再次计算；三、关于被上诉人的住院天数应为38天而非39天。相关费用计算应按照38天计算，四、精神损害抚慰金根据被上诉人的病情及伤残情况，上诉人认可5000元；五、关于被上诉人的护理期限，对于被上诉人后续治疗的护理期限，其第二次治疗的病例当中的长期医嘱单载明留陪侍1人，所以被上诉人的后续住院治疗期间的护理费用以1人计算。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，向贵院提起上诉，请求依法判决。赔偿明明：医疗费10000元、误工费35314.02元、护理费7285.4元、交通费500元、残疾赔偿金22606.35元、精神抚慰金5000元、财产损失1000元，以上共计81705.77元。
刘全喜辩称：1、关于残疾赔偿金，古交市法院以山西省居民人均可支配收入计算是不对的，在取消农业户口和非农业户口之后，刘全喜的户口只能是居民户口，所以一审以山西省居民人均可支配收入来计算残疾赔偿金。但刘全喜在古交市以内已经居住二年多，既在城市居住，也在城市工作，月工资4800元，刘全喜居住地物业公司和派出所证明虽然没有负责人签名，但并不是没有签名就是无效，两份证明是单位证明，加盖公章完全能够体现证明的真实客观性。综上，应以城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，保险公司认为应按农村居民人均可支配收入计算不正确。2、住院伙食费和营养费不属于医疗费。保险公司的主张依据是机动车交通责任强制保险条款，但该条款并非法律、法规，且制作主体不明，效力不清。该条款的规定与机动车交通责任强制保险条例、道路交通安全法等立法目的不符。根据人身损害司法解释第十九条，医疗费的组成包括医药费、住院费、康复费、整容费、后续治疗费，并没有住院伙食补助费和营养费。3、关于住院时间，刘全喜实际住院39天。4、关于护理费，根据医院的诊断建议书，住院期间需二人陪侍，根据司法解释应以诊断建议书为准，不应以长期医嘱为准。根据人身损害赔偿司法解释第二十一条，护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。诊断建议书明确写明住院期间护理人数为二人，所以一审对此并无错误。
被上诉人侯军军对二上诉人的上诉没有意见。
被上诉人西山煤电铁路公司辩称：可以接受一审的判决结果。刘全喜的个人收入4800元过高，刘全喜是吹索呐的（跑婚庆），所以在古交市地区来说，4800元的收入过高。
一审法院认定事实：2015年9月29日15时50分许，原告无证驾驶无牌”隆鑫”牌摩托车在316省道由南向北行驶至83KM+600M（东岭村路段）时，与相向驶来的由被告侯军军驾驶的×××号”五十铃”牌轻型普通货车碰撞，造成原告刘全喜受伤，两车不同程度损坏的交通事故。2015年10月15日，古交市交警大队作出并公交认字【2015】第00060号《道路交通事故认定书》，认定原告负事故主要责任，被告侯军军负事故次要责任。原告不服古交市交警大队的事故认定向太原市公安局交警支队申请复议。2015年11月11日，太原市公安局交通警察支队作出并公交复字【2015】第0085号道路交通事故认定复核结论，认为山西省古交市公安局交通警察大队并公交认字【2015】第00060号《道路交通事故认定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，决定予以维持。原告在古交矿区总医院治疗，经诊断左股骨干粉碎骨折、左pillon骨折、右髌骨粉碎骨折、全身多处软组织损伤，原告住院治疗34天后出院，住院期间医生建议住院期间需2个人陪侍，出院时医嘱：术后3个月内避负重活动、术后3-5个月内渐行负重活动、加强营养。2016年5月12日，原告刘全喜在古交矿区总医院住院治疗4天，出院诊断左股骨干骨折术后延期愈合、左pillon骨折术后、右髌骨粉碎骨折术后。两次住院原告刘全喜共花费医疗费97717.46元。被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司垫付70584.4元。被告侯军军驾驶的×××号”五十铃”牌轻型普通货车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司营业部投有交强险和10万元的第三者商业责任险，保险期限为2015年7月24日至2016年7月24日，事故发生在保险期限内。×××号”五十铃”牌轻型普通货车的车主是被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司，事故发生时被告侯军军驾驶。原告自行委托鉴定机构对其损伤进行鉴定，本案在审理过程中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司提出对原告的损伤进行伤残等级鉴定。2016年9月12日，山西省人身伤害司法鉴定中心对原告刘全喜的损伤进行了鉴定，结论为：刘全喜伤残等级为十级两处。原告的被扶养人有原告的母亲杜三女，1932年4月3日出生，原告的父亲和母亲共育有7个子女，是农村居民。原告的儿子刘浪，2000年6月18日出生，扶养义务人有2人。
一审法院认为，被告侯军军驾驶×××号”五十铃”牌轻型普通货车与原告刘全喜发生交通事故致原告受伤，车辆损坏，后被古交市公安局交通警察大队认定为刘全喜负事故主要责任，被告侯军军负事故次要责任，事实清楚。原告刘全喜作为赔偿权利人有权获得因交通事故导致的损害赔偿。本案争议的焦点之一是赔偿责任主体及赔偿顺序问题。焦点之二是原告刘全喜主张赔偿数额计算的合理性问题。（一）就赔偿责任主体及顺序问题。经审理认为，×××号”五十铃”牌轻型普通货车在中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险及10万元的第三者责任险，事故发生在保险期限内，故应先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在交强险限额内赔偿原告。不足部分，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在商业三者险限额内按被告侯军军在事故中承担30%的责任承担赔偿责任，仍有不足部分，由×××号”五十铃”牌轻型普通货车的所有人被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司承担。（二）原告刘全喜主张赔偿数额计算的合理性问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告刘全喜因人身损害的各项费用计算如下：1、医疗费97717.46元（根据原告治疗医疗机构的病历及医药费收据凭证计算）；2、误工费35314.02元（参照上一年度居民服务、修理和其他服务业职工的年平均工资36933元，计算至定残前一日）；3、护理费7892.53元（参照上一年度居民服务、修理和其他服务业职工的年平均工资36933元，以2人护理计算原告住院期间的护理费）；4、住院伙食补助费3900元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每日100元标准及原告的住院天数计算）；5、营养费1170元（根据医疗机构建议及住院天数酌情以每天30元计算)；6、残疾赔偿金41086.35元（原告户籍属于农村居民，根据原告伤残拾级两处及上一年度居民人均可支配收入17854元，按20年的11%计算,包括被扶养人生活费1807.55元
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根据被扶养人的年龄及抚养人数参照上年度农村居民人均消费性支出7421元计算）；7、交通费500元（根据原告就医确需交通支出的实际酌情予以考虑）；8、精神损害抚慰金5500元(因原告已致残，客观上给原告已造成精神损害，根据原告残疾情况酌情予以考虑）；9、财产损失1000元（酌情计算），上述各项共计194080.36元。综上，原告刘全喜因交通事故致其受伤后，其合理的赔偿请求应予支持。被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司首先应在其承保的交强险责任限额122000元内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失共计106362.9元。其余医疗费87717.46元，因×××号”五十铃”牌轻型普通货车在中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司投有商业三者险，且原告在本次事故中负主要责任，被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司应在其承保的商业三者险责任限额内赔偿原告26315.24元。另被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司为原告垫付70584.4元医疗费，原告应当返还。据此原审判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付原告刘全喜医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失共计106362.9元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的机动车商业第三者责任保险限额内给付原告刘全喜医疗费26315.24元。三、原告刘全喜返还被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司70584.4元。上述一、二、三项于本判决生效之日起十日内履行。
双方当事人均对原判查明的事实无异议，原判查明的事实存在。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，双方当事人对事故的发生和刘全喜住院治疗、伤残等级的确认等无异议，本案争议的焦点问题是刘全喜残疾赔偿金的计算标准的确定和其他赔偿数额的确定。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，虽然刘全喜的户口为农村居民户，但根据其租房协议书、物业证明、古交市公安局桃园派出所的证明、工作单位的证明可知，其居住在城镇，其收入来源于城镇，故可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金；参照2015年城镇居民人均可支配收入25828元计算，刘全喜的残疾赔偿应计算为：25828元/年×20年×11%=56821.5元。上诉人刘全喜的残疾赔偿金及被扶养人生活费合计为60014.82元，一审认定残疾赔偿金41086.35元，少判了18928.47元。关于误工费，由于刘全喜不能提供其最近三年的平均收入状况的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原判参照上一年度居民服务、修理和其他服务业职工的年平均工资36933元，计算至定残前一日的处理并无不当。关于住院天数和护理费、营养费的认定，均有住院病历和医嘱为依据，原判认定并无不当。关于精神抚慰金的认定，刘全喜因交通事故造成两处十级伤残，原判考虑实际情况认定5500元并无不当。保险公司首先应在其承保的交强险责任限额122000元内赔偿刘全喜医疗费10000元、误工费35314.02元、护理费7892.53元、交通费500元、住院伙食补助费3900元、营养费1170元、残疾赔偿金60014.82元、精神损害抚慰金5500元、财产损失1000元共计125291.37元限额赔偿121000元，其余医疗费87717.46元和其他赔偿损失4291.37元，因×××号”五十铃”牌轻型普通货车在保险公司投有商业三者险，且原告在本次事故中负主要责任，上诉人保险公司应在其承保的商业三者险责任限额内赔偿刘全喜27602.65元。其余损失64406.18元由刘全喜自行承担，另原审被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司为刘全喜垫付70584.4元医疗费，刘全喜应当返还。
综上所述，上诉人刘全喜的部分上诉请求成立，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。本案经本院调解未果，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、变更山西省古交市人民法院（2016）晋0181民初67号民事判决第一项为：被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付原告刘全喜医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失共计121000元；
二、变更山西省古交市人民法院（2016）晋0181民初67号民事判决第二项为：被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的机动车商业第三者责任保险限额内给付原告刘全喜医疗费等损失27602.65元；
三、维持山西省古交市人民法院（2016）晋0181民初67号民事判决第三项，即原告刘全喜返还被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司70584.4元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费3455元，由刘全喜承担655元，原审被告西山煤电（集团）有限责任公司铁路公司承担2800元；上诉人保险公司缴纳二审上诉费416元由其自行承担；刘全喜缴纳的上诉费786元由刘全喜承担300元，由上诉人保险公司承担400元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一七年三月十六日
书记员 米 鑫