山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第94号
原公诉机关济南市历下区人民检察院
上诉人（原审被告人）吴乐智，男，1955年1月29日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，原系山东省济南商贸学校校长助理，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2013年5月9日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人赵昌鹏、姚一男，山东国曜律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人吴乐智犯贪污、受贿罪一案，于二0一四年八月四日作出（2013）历刑初字第385号刑事判决。原审被告人吴乐智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派代理检察员闫丽、薛吉来出庭履行职务。原审被告人吴乐智及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
一、贪污事实
2007年6月5日，被告人吴乐智被聘任为山东省商贸学校总务处主任，2008年11月，该校名称变更为山东省济南商贸学校（以下简称商贸学校）。2009年9月起，吴乐智任校长助理，分管总务工作。2012年9月退居二线。在吴乐智任职期间，安排临时工艾某某负责收取、保管宿舍楼的电费，该款大部分未上交学校，此外，艾某某还管理学校艺考餐费的结余款等。2010年，耿某某被聘为总务处主任后，吴乐智安排把处理废品、租赁教室、食堂的水电费等收入交给耿保管。2009年至2012年期间，被告人吴乐智先后四次贪污上述款项，合计10.1万元：
1、2009年，吴乐智以探望校长庚某某的父亲为由，从艾某某保管的现金中支取1万元，送给了庚某某。
2、2011年7月，庚某某父亲去世时，吴乐智以总务处随份子的名义从耿某某保管的现金中支取2万元，送给了庚某某。
3、2012年8月30日，被告人吴乐智从艾某某保管的现金中拿走6.1万元，据为己有。
4、2012年8月31日，被告人吴乐智让艾某某用保管的公款为其办理加油卡，艾某某为其办理了一张金额为3000元的加油卡，吴乐智又让艾某某向该卡充值7000元，艾某某遂交给吴乐智现金7000元。
二、受贿事实
2008年，被告人吴乐智利用其担任学校总务处处长的职务便利，在负责学校工程项目中，收受承包商谢某某现金1万元，收受承包商孙某某现金5000元。
2013年4月18日，市纪委在已掌握吴乐智私设小金库，贪污小金库公款2万元用于给庚某某送礼的情况下，电话通知吴到案接受调查，吴到案后主动供述其他上述贪污事实以及收受他人贿赂的事实。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、书证济南市机关事业单位机构编制管理证、济南市人民政府济政字（2004）21号文件、中共济南市历下区教育局委员会历下教发（2007）12号任免职务文件、商贸学校出具的学校对总务主任工作的要求、学校对校长助理工作的要求、总务处工作制度、吴乐智的主体身份证明、商贸学校出具的证明、干部履历表、代技履历表、干部任免审批表、补查文件证明：吴乐智在商贸学校任职的时间和职责。
2、证人王某甲的证言证明：其承包商贸学校超市，于2012年4月向该校总务处交水电费1.5万元，费用是吴乐智让交的，其交给了艾某某。
3、证人赵某某的证言证明：其系商贸学校食堂负责人，艺考时吴乐智多拨付了12万余元的餐费，按照吴乐智的安排，其将此款交给艾某某，此外，吴乐智还安排其在学校冒领现金5万余元，也交给了艾某某。
4、证人王某乙（商贸学校食堂工作人员）的证言证明：商贸学校食堂每月向财务报销，吴乐智安排其冒领费用，大约共计三、四万元，之后交给赵某某，赵怎么处理的这些钱就不清楚了。
5、证人艾某某的证言证明：吴乐智管理着商贸学校的一部分公款，主要有电费和学校艺考餐费的结余款，还有处理废品的钱，2009年9月份，庚某某的父亲身体不太好，经常住院，吴乐智这段时间跟其要过一万元，没有说做什么用；2012年学校有个加固工程，由杨某某公司承包，由于加固工程把花坛弄坏了，吴乐智与杨某某商谈由杨某某出钱，学校找人修好，杨某某把钱转到了其管理的电费账户，一共15.1万元，其中8万多元补上了垫付的维修花坛的钱，花坛维修工程是刘某某负责，到了8月份的时候，吴乐智让其把剩余的钱取出来给他，其去银行取了6万元左右，拿着钱去了吴乐智办公室，当时耿某某也在办公室，钱是放在一个银行中的袋子中，因为耿在，其没多说便离开了；同年8月份，吴乐智让其为他购买加油卡，用吴的名字，其拿着吴的身份证去学校北面的中石化加油站先是用其中信银行的信用卡办了一张三千元的卡，后来吴说再充点钱，其便从卡上取了大概一万多，一部分归还其信用卡，一部分交给了吴，吴自己充到加油卡里；其从来没有给孙某某转过钱；给学校养鸽人的2.6万元工资款是从其保管的小金库中支出的。
6、证人庚某某的证言证明：吴乐智于2009年给其1万元钱；2011年7月其父亲去世时吴乐智送给其2万元份子钱，说是学校老师的，后其问吴随礼人员的名单，吴说不用其操心，他会处理好，吴给其送钱，其认为是想搞好关系；吴从未向其汇报过总务处小金库的情况，其对小金库的资金来源、支出情况都不清楚。
7、证人耿某某的证言证明：其2010年被聘为商贸学校总务处主任，2012年9月之前其分管领导是吴乐智，2008年总务处的卢某某把总务处管理的一个小金库转给其，主要是处理废品、租赁教室、食堂的电费等，2011年7月庚某某校长父亲去世，吴让其一起过去看看，在路上吴给其一个白纸包的东西说是2万元钱，让其给庚家属，并说是吴代表总务处送的，后来庚的家属没收，其把钱给了吴，其看到吴进屋然后空手回来了，过了几天吴找到其让其从小金库中取2万元给他，说是还给庚的钱，其便给他了，这笔钱后来也没有归还；2012年8月底9月初的时候，其和吴在办公室，艾某某进来拿着一个袋子交给吴，说是修花坛子剩下的钱，然后艾某某就走了；孙某某在学校干了点粉刷工程，工程款尚未支付，学校审批手续办完后进行支付，吴从未提起过用小金库支付该工程款的事；学校养鸽子的人来学校要过一次工资，并没有从其管理的资金中支出，吴也没有给其单据向其申请过报销。
8、证人杨某某的证言证明：其公司承揽了商贸学校的宿舍加固工程及恢复工程，因施工中损坏了花坛，后与吴乐智协商由园林绿化公司进行恢复工程，最后支付了15.1万元，按照吴乐智的安排汇入艾某某的账户。
9、证人刘某某的证言证明：2012年4月其承揽商贸学校花坛工程，结算工程款为8万余元。
10、商贸学校党总支书记毕某某、副校长王某丙的证言证明：总务处小金库的情况他们不了解，吴乐智购买加油卡未经学校允许，是个人行为，学校公车能够保障办公使用，工作人员外出费用均可报销。
11、证人李某某（吴乐智之妻）的证言证明：其子吴某某购买房子时，吴乐智提取了7万元公积金，其又给了吴乐智六七万元的存款。
12、证人吴某某（吴乐智之子）的证言证明：其于2012年9月购买商品房，其父亲吴乐智给了其21万余元，其中7万元是公积金，一部分是母亲卖了些股票，其他钱来源不清楚。
13、证人孙某某的证言证明：其承接了商贸学校的工程，施工期间，吴经常提一些要求，为开展工作，其送给吴乐智5000元现金。
14、证人谢某某的证言证明：其承接了商贸学校的工程，其为了感谢送给吴乐智1万元。
15、商贸学校的记账凭证、校舍加固标段——山东省商贸学校校舍加固及恢复工程采购合同证明：餐厅虚报餐费及杨某某承揽工程的事实。
16、齐鲁银行网上电子回单证明：2012年6月6日至13日，杨某某向艾某某汇款15.1万元。
17、艾某某中国邮政储蓄卡明细证明：其收到15.1万元的事实。
18、艾某某中国邮储储蓄卡明细证明：2012年8月30日取款6.1万元，9月1日取款1.4万元。
19、商贸学校1、2号教学楼绿化明细、采购吊扇详单、采购明细、一二号楼楼顶维修费用明细、花坛绿化收款凭证证明：刘某某收到工程款81985元。
20、艾某某、耿某某的记录本各一本证明：耿某某记录本记录有“2011年庚父去世，支出2万元”字样；艾某某记录本有“余61513元，已清交；8月31日取3000元，9月1日取12000元”字样，及其他山东省济南商贸学校账外资金来源和支出情况。
21、加油卡一张（卡号XXXXXXXX）、查询清单证明：持卡人为吴乐智，余额为6426.28元。
22、归案经过及案发经过说明证明：本案的案件来源及被告人吴乐智的到案经过。
原审法院认为，被告人吴乐智的行为分别构成贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。被告人主动供述受贿事实，受贿罪构成自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，被告人吴乐智犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年六个月；卡号为XXXXXXXX的中国石化加油卡一张，发还山东省济南商贸学校。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人吴乐智不服判决，以“1、其从小金库支出2万元给庚某某是代表商贸学校总务处进行的人情往来，属职务行为，不构成贪污；2、一审认定其贪污6.1万元事实不清，证据不足；3、其办理1万元加油卡包含在贪污的6.1万元以内，且可能用于公务消费，不构成贪污；4、其为学校垫付8万元租车款以及2.6万元养鸽人的工资款，属因公支出，应从贪污数额中扣除。”其辩护人以相同理由为其辩护。
二审出庭的检察员发表的出庭意见为：1、上诉人吴乐智送给庚某某的2万元系公共财物，其以总务处的名义送礼，但在庚询问随礼教师名单时表示自己会处理好，实际上将2万元人情归于自己，系非法占有公款；2、吴乐智曾在侦查阶段供述贪污6.1万元用于给儿子买房，该供述与艾某某、李某某、吴某某的证言及其他书证相吻合，吴虽翻供但不能提供合理理由，一审认定吴贪污6.1万元公款是正确的；3、吴乐智在学校能够保障公务用车的情况下未经学校允许，在临近退休时从小金库支出1万元为个人购买加油卡，其行为构成贪污；4、吴乐智提出其为学校垫付8万元租车费用，经鉴定，吴提供的租车发票为假发票，且商贸学校对租车事宜并不知情，校长庚某某亦拒绝支付租金，8万元租车费用不属于因公支出；5、根据艾某某的证言、吴乐智的供述，支付给王姓养鸽人的2.6万元费用系从艾某某保管的款项中支出；综上，上诉人吴乐智提出的上诉理由均不能成立，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人吴乐智及其辩护人提出的吴乐智从小金库支出2万元给校长庚某某系代表学校总务处的职务行为，不构成贪污的问题，经查，上诉人吴乐智经管的小金库的资金来源、支出情况等均未向学校公开，由其自由支配，在庚某某父亲去世时，其自行决定从小金库支出2万元送给庚，并且未告知庚该款来源，属于个人支配、占有公款的行为，该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴乐智及其辩护人提出的原审认定吴乐智占有小金库6.1万元事实不清，证据不足的问题，经查，小金库保管人艾某某的多份证言证实，2012年8月底9月初，按照吴乐智的安排，其将杨某某汇到小金库的钱款6万元左右交给了吴，虽然其多份证言在细节上有差异，但其证实的上述主要内容稳定，且能够与耿某某的证言、艾某某银行取款明细、小金库记账本证实的内容相互印证。吴乐智亦曾主动供述贪污小金库6.1万元用于给其子买房，与其子吴某某、妻子李某某的证言能够印证。吴乐智翻供否认侵占6.1万元，且辩称艾某某将该钱款交给孙某某的辩解与其他证据相矛盾，不足采信。综上，认定吴乐智侵占小金库6.1万元的事实清楚，证据确实、充分，该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴乐智及其辩护人提出的吴乐智让艾某某办理1万元加油卡包含在其侵占的6.1万元以内，且可能用于公务消费，不构成贪污的问题，经查，根据艾某某、耿某某的证言及其他书证证明，上诉人吴乐智办理加油卡的1万元与其侵占的6.1万元是两笔款项，并非包含关系；另，吴乐智退居二线前后仍然受聘负责学校部分工程建设工作，在学校能够保障公务用车的情况下，未经学校允许，自行决定从小金库支出1万元以个人名义购买加油卡用于个人车辆的消费，虽然加油卡至案发尚未消费完毕，但其已实际占有卡内金额，贪污行为已经完成。综上，认定吴乐智贪污小金库1万元办理加油卡的事实清楚，证据确实、充分，该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴乐智及其辩护人提出的吴乐智为单位垫付8万元租车费及2.6万元养鸽人的工资款属因公支出，应予扣除的问题，经查，2008年，史某某经吴介绍欲与学校联合开发门头房，为此史提供一辆车给学校使用，后合作未成，史向学校索要租车费用，庚明确表示该费用应由史自行承担，学校不予支付，并要求吴乐智具体负责处理，吴在事先未向学校申报、得到学校准许的情况下，自行决定支付史某某8万元租车费用，事后未向学校申请报销，学校对此并不知情，且学校出具说明证明租车行为系个人行为，学校没有支付义务，综上，租车费用系公务性支出的证据不足；另，根据艾某某的证言、吴乐智的自书材料证实，支付给养鸽人的2.6万元工资款系从艾某某保管的小金库中支出，吴辩称系其垫支并将单据交给耿某某申请报销的辩解与耿的证言相矛盾，不足采信；综上，上诉人吴乐智及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴乐智身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物；利用职务便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，原审法院认定其行为分别构成贪污罪、受贿罪是正确的。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一四年十一月十日
书 记 员 刘 红