广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第423号
上诉人（原审原告）东莞市桃源园林绿化有限公司，住所地广东省东莞市沙田。
法定代表人邓敏林。
委托代理人陈进，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人唐玉娟，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东省六建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人朱志山，董事长。
委托代理人林永清，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人陈水雯，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市光明之城新光源投资有限公司，住所地佛山市南海区。
法定代表人吴泽雄，总经理。
委托代理人麦慧莉，广东法品律师事务所律师。
委托代理人邓日科，广东法品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南海区罗村街朗沙村下罗沙村民小组，住所地广东省佛山市南海区。
负责人罗汝妹。
原审第三人何海先，男，汉族，住湖南省常宁市。
委托代理人贺拥军，广东同益律师事务所律师。
委托代理人王玉龙，广东同益律师事务所实习人员。
上诉人东莞市桃源园林绿化有限公司（以下简称东莞桃园公司）因与被上诉人广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司）、佛山市光明之城新光源投资有限公司（以下简称新光源公司）、南海区罗村街朗沙村下罗沙村民小组（以下简称罗沙村小组）、原审第三人何海先建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回东莞市桃源园林绿化有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取21025.84元、鉴定费51064.6元，共72090.44元，由东莞桃源公司负担。
上诉人东莞桃源公司不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决对本案的核心事实的认定错误，主要表现如下：（一）以司法裁判的方式确认了何海先与六建公司恶意串通，企图侵占东莞桃源公司劳动成果的非法行为。1.没有绿化工程施工从业资质和技术与管理能力，六建公司却不顾东莞桃源公司不辞劳苦认真履行合同的客观事实，确认何海先为实际施工人。2.案涉工程完工后，六建公司对东莞桃源公司长期拖延，最后拒绝进行工程结算，却串通何海先编造大量虚假的《借款单》、《借款审批单》、《借支工程款》、《送货单》、《收据》，在无任何支付凭证及财务记账单证的条件下，主张已向何海先支付了全部工程款（5%的保修金除外），而何海先亦违背客观事实承认收到了全部工程款，企图非法吞噬东莞桃源公司方的劳动成果。3.何海先作为介绍人和东莞桃源公司的签约代表人，在未得到东莞桃源公司同意的条件下，与六建公司串通，将工程款价金下浮达38个百分点，严重损害东莞桃源公司的利益。4.在明知何海先为东莞桃源公司的签约代表的情况下，却直接向何海先以借款方式支付部分工程款，以诱惑第三人获取非法利益。在一审过程中，东莞桃源公司针对上述事实，多次指出何海先仅仅为案涉工程分包的介绍人及签约代表，在施工过程中进行了一些协调工作，但并非合同主体和实际施工人。但一审判决却否定东莞桃源公司与六建公司之间存在的分包与承包合同关系，肯定六建公司及何海先许多虚假的证据材料的证明效力，间接确认了何海先与六建公司相互串通损害他人利益的非法行为的“合法性”、“真实性”。（二）一审判决在对东莞桃源公司提交的许多核心证据的采信上存在明显的、根本性的错误，主要表现如下：1.关于提交的证据1-2即《中标通知书》和《建设工程标准施工合同》。2.关于提交的证据11即《工资表》。3.关于提交的证据15。4.关于提交的证据4、证据5即《林桂坤的证明》和《林桂坤的身份信息》。5.关于证据8、证据12即谭日华（苗木供应商）、冯楚盼（××）的证明。6.关于谭建兰的证人证言。7.何海先提交证据4全部为虚假证据材料。8.关于何海先提交的证据13即《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》复印件2份。（三）其他事实的错误认定，主要表现如下：1.关于施工资质。案涉的建设工程的总承包方并没有园林绿化资质，而在案涉的《建设工程标准施工合同中》又明确约定了工程范围包括“周边市政绿化、周边道路绿化”。在建设行业行政管理中，房屋建筑施工资质、市政资质并不包括园林绿化资质，市政施工资质系由建委认定和颁发的，园林绿化施工资质系由园林绿化局认定和颁发的。六建公司均认为案涉合同的总承包方均有具备全部施工资质，相关的绿化工程由内部施工班组承包即可无需外包的说法显然错误。而东莞桃源公司则具备城市园林绿化二级资质。2.关于案涉的绿化工程分包合同。就本案绿化工程分包合同而言，在何海先的介绍下，六建公司、新光源公司、下罗沙村等的相关负责人一行9人在案涉工程施工前的2011年9月21日，就来东莞亲自实地考察了的苗木供应能力及施工能力，双方均满意，同意分包承包。2011年9月16日，东莞桃源公司进场试施工，2011年9月21日，东莞桃源公司依据施工蓝图及施工现场实际制作了《工程量清单报价表》并交给何海先和六建公司，同时提出签订书面合同并要求何海先帮助敦促或者代表签约。六建公司却多次借口工期紧张，推脱商谈签约，仅表示由何海先协调支付人工费和向第三方采购的苗木款，工程完工后按与甲方（即新光源公司、罗沙村小组）最终结算的数额及下浮标准支付工程款。东莞桃源公司邓裕俭基于对湖南同乡何海先的信任和工期短促的基本事实，在于2011年11月18日取得六建公司的施工总负责人林桂坤的书面证明后，再已没有催促签订书面合同，只是不顾劳苦积极施工，按施工蓝图及设计单位设计人冯楚盼工程师提交的修改图按期完成了案涉绿化工程并交付给六建公司。东莞桃源公司未曾料想到，何海先却见利忘义，在2011年10月3日代表东莞桃源公司与六建公司签约后却与六建公司共同对东莞桃源公司故意隐瞒签约的事实及合同条款。所以，六建公司与东莞桃源公司之间没有签订正式的书面合同，其责任并不在东莞桃源公司，而在何海先与六建公司之间的恶意串通行为。3.关于何海先与东莞桃源公司直接参与案涉工程施工的工作人员的关系。何海先认为谭建兰等直接参与案涉工程施工的东莞桃源公司工作人员是由其发放工资的，应当属于何海先聘请的工作人员。故，在何海先确认邓裕俭、谭建兰、邓裕云、贺平权、唐幼阳、黄金和、邹冬阳等属于东莞桃源公司的员工为案涉绿化工程直接施工人员的条件下，去否认六建公司与分包与承包合同关系的存在，从事实上与逻辑上都是错误的。4.关于案涉绿化工程的施工人员劳务的问题。一审判决认为东莞桃源公司不能提供任何有效反映施工人员劳务的证据材料，这一认定完全错误，理由如下：东莞桃源公司提交的证据11即《工资表》以及证据15即《人员清单及证书》明确证实了东莞桃源公司派驻的现场施工人员；何海先所提交的证据1、证据2、证据3也十分明确地肯定了邓裕俭、谭建兰、邓裕云、贺平权、唐幼阳、黄金和、邹冬阳等属于东莞桃源公司的员工，为案涉绿化工程直接施工人员。故，一审判决中的该项事实认定显然证据能够证实的事实不符；东莞桃源公司与六建公司事前明确约定施工阶段的人工费由六建公司承担，故，东莞桃源公司方的员工谭建兰做好相应的人工费资料交给了作为协调人的何海先，六建公司与何海先相互串通，由何海先以向六建公司借支的方式取得预付款，相应的人工费资料原件当然由何海先留存，这是十分符合逻辑的事。故，根本不能以东莞桃源公司未留存人工费资料原件而否定《工资表》所记载的东莞桃源公司派遣大量员工及雇请大量临工施工的事实及实际存在的案涉绿化工程分包与承包的合同关系。5.关于案涉绿化工程的苗木及款项的支付问题。一审判决认定，东莞桃源公司不能提供苗木购买的单据或者苗木进入涉诉工地的签证。这明显属于对分包合同关系的误读，事实与理由如下：东莞桃源公司与六建公司事前明确约定对外采购苗木所需要的款项由六建公司承担，何海先作为与六建公司相互串通的关系人在代为支付相应的苗木款后，当然不会将有相应的付款凭证原件交付给东莞桃源公司，且何海先所提交的证据4均为虚假证据材料。6.关于案涉绿化工程交接劳动成果的签证与结算文件的问题。因为六建公司承诺绿化工程完工后，按由总承包方（即六建公司）与建设方实际施工结算，由六建公司按最终结算价扣减已支付的人工费和对外采购的苗木款后向东莞桃源公司支付工程款，且案涉绿化工程完工后六建公司一直设法故意排斥东莞桃源公司参与验收结算。故，案涉绿化工程的具体结算资料由东莞桃源公司持有。至于何海先持有《验收乔木点数统计表》、《验收灌木点数统计表》，其来源的合法性存疑，其形式上的真实性也存在明显的瑕疵（在案涉工程造价鉴定中，东莞桃源公司所提交的为《乔木点数统计表》、《灌木点数统计表》，两者名称不同）。故，在本案中因为六建公司与何海先存在相互串通，企图吞噬东莞桃源公司方劳动成果的非法行为，因此不能以东莞桃源公司未能持有结算资料就简单地否定分包合同关系及东莞桃源公司已履行合同的事实。
二、一审判决适用法律明显错误，主要表现如下：《合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的。该合同成立。”在本案中，因为案涉工程施工期短，任务紧，加上出于对介绍人何海先的信任，故，未能签订书面合同，但在施工过程中，东莞桃源公司履行合同义务的行为已经得到了案涉工程总承包方负责人“林桂坤”的确认，事后，东莞桃源公司履行合同完毕的事实又得到了案涉绿化工程主要设计人及修改人佛山建筑设计院冯楚盼的证实，且案涉绿化工程已验收合格。同时，六建公司及何海先又不能提供证据证明其完成案涉绿化工程施工的事实及过程（何海先所持有的人工费及苗木款资料，系按约定由六建公司承担的，不能证明施工行为）。故，应确认东莞桃源公司与六建公司案涉绿化工程分包合同成立且已由东莞桃源公司全面履行。总之，东莞桃源公司虽然没有直接与六建公司签订正式的书面合同，但东莞桃源公司认真如实地履行了双方的约定，完成并交付了约定的绿化工程，同时，也从案涉绿化工程发包人、案涉绿化工程的设计人以及直接施工人员组织等多方面证实了上述事实。而六建公司事先故意拖延以致不予签订书面合同，多方诱骗东莞桃源公司加快施工进度，却与合同介绍人何海先相互串通，否定双方的合同关系及承包方全面履行合同的事实，工程完工交付后又与何海先串通编造大量虚假证据材料，以期非法吞噬他人劳动成果的行径，是一种极端违背诚信规则的低劣行为，应当受到严厉的谴责与制裁。请求法院判决：1.撤销（2013）佛南法民三初字第267号民事判决书；2.判令1.六建公司向东莞桃源公司支付园林绿化工程款人民币1683081.74元（但保留苗木款纠纷的追索权）；3.判令新光源公司、下罗沙村在未付工程款范围内对第2项诉请承担连带责任；4.判令东莞桃源公司、新光源公司、下罗沙村承担本案所有诉讼费用。
被上诉人六建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人新光源公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。新光源公司对工程分包情况并不知情，且不同意工程分包；东莞桃源公司在上诉状中提出的论点仅是其单方猜测和臆想，并无证据证实，相关的推论与本案无关；另在本案中新光源公司无需向实际施工人承担付款义务。
被上诉人下罗沙村未出庭亦未发表答辩意见。
第三人何海先答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.何海先作为实际施工人，已经实际完成涉案绿化工程。东莞桃源公司没有任何证据证明何海先与六建公司串通伪造借款单、送货单、收据等证据。何海先并非东莞桃源公司的签约代表，东莞桃源公司是为了完成涉案绿化工程而聘请的。2.何海先作为涉案绿化工程实际施工人，已经完成涉案绿化工程，相关工程已经投入使用，何海先已经负债，法院应尽快依法判决，维护何海先的合法权益。
上诉人东莞桃源公司为支持其诉讼主张，提交了如下证据：公证书四份、职称证明、餐饮费发票、合作合同、《新光源产业示范项目一期绿化工程施工图》、《新光源产业示范项目一期绿化工程苗木清单（汕头总建部分）》、《新光源绿化工地生产费用现金支出证明单（部分）》、《新光源工地差旅费用现金支出证明单（部分）》、《新光源产业基地外购苗木确认书》、何海先出具的虚假苗木收款收据等。
被上诉人六建公司、新光源公司以及何海先对以上证据的质证意见是，对公证书的真实性无法确认，认为仅为书面证言，不符合证据规则；而其他的所有证据均非新证据，认为在一审中有提交过，均不能证明东莞桃源公司的主张。
对于记载证人证言的《公证书》，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。鉴于东莞桃源公司提交的证人证言的内容均以公证的形式作出，未接受对方当事人的质询，且该证人均系东莞桃源公司曾经的工作人员，有利害关系，故对该公证书的真实性本院予以认可，但该证人证言的内容因没有接受对方当事人的质询，本院不予采信。而对于东莞桃源公司提交的其他证据，因其真实性无法确认，本院不予确认。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对东莞桃源公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：上诉人东莞桃源公司与被上诉人六建公司之间是否存在合同关系。
经本院核查，涉案绿化工程的承包人六建公司明确确认涉案绿化工程的实际施工人为何海先，与东莞桃源公司不存在合同关系，也没有实际施工的关系。而东莞桃源公司则认为其与六建公司虽然没有签订书面的合同，但自己派出员工参加了涉案绿化工程的施工，故自己才应为实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故判定东莞桃源公司与六建公司之间是否存在合同关系，关键在于东莞桃源公司所提交的证据能否证实其主张，结合现有证据，本院分析如下：首先，关于东莞桃源公司的工作人员参与涉案绿化工程施工的法律性质。东莞桃源公司据此认为与六建公司之间已经形成了事实合同的法律关系；而何海先则认为东莞桃源公司参与涉案绿化工程的工作人员系何海先雇请，与东莞桃源公司并无关系。本院认为，涉案绿化工程量价值数百万元，东莞桃源公司在没有签订书面合同或协议的情况下，既不能提供任何有效证据证实负责施工的总工程量，也不能提交充分证据证实其与工程相对方六建公司进行过工程结算；同时在当今社会的市场经济中，人力资源根据市场的需求进行流动的现象较为普遍，东莞桃源公司的部分工作人员参与施工无法排除其为他人所雇请的合理怀疑；再结合六建公司确认该分包关系的相对方为何海先，以及何海先提交了其与六建公司的分包关系的合同、反映施工人员劳务的工资表、工人计数明细原件、反映苗木购买关系的多份收据、送货单原件、反映施工工作量且相关施工、监理、建设单位盖章确认的涉讼苗木表原件等一系列证据，均已形成完整的证据链证实何海先为涉案绿化工程的实际施工人。故此，东莞桃源公司仅凭其工作人员参与了涉案绿化工程的施工就认为该工程系其承包的诉请明显理据不足，本院不予支持。其次，关于东莞桃源公司在二审期间提交的新证据“就餐单”，拟证明双方曾就承包涉案绿化工程的相关事宜达成合意。本院认为，该餐单仅能证明东莞桃源公司曾经有过餐饮消费，但并不能证实该消费的主体另一方为六建公司、况且即便被宴请方为六建公司，也仅说明六建公司与东莞桃源公司确实就涉案绿化工程进行过商谈，双方有进行合作的初步意愿，但并不能证实双方已形成一致意见，因为无论是书面合同还是口头合同均未成立。其三，关于东莞桃源公司诉称何海先为工程关系介绍人、何海先与六建公司存在恶意串通，损害其利益的诉请。因东莞桃源公司提交的证据无法形成完整的证据链条证实其与六建公司存在事实合同关系，亦无法证实其与何海先之间的委托关系，更不能证实何海先与六建公司存在恶意串通损害其合法权益，故其要求六建公司承担民事责任的诉请因无证据证实，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定案件事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。东莞桃源公司的上诉主张欠缺事实或法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19947.72元，由上诉人东莞市桃源园林绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一五年八月十一日
书 记 员 彭振宇