浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义知民初字第716号
原告：丁荣华，经商。
委托代理人：温小平。
被告：陈国富，经商。
委托代理人：朱建文。
委托代理人：王仙。
原告丁荣华为与被告陈国富侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年9月11日向本院提起诉讼，本院当日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。原告丁荣华的委托代理人温小平、被告陈国富及其委托代理人朱建文、王仙出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告系专利号为ZL20113026××××.6名称为“钟表外壳（AY11046）”的外观设计专利的专利权人。该专利产品深受广大消费者欢迎。2012年底，原告发现被告未经原告许可，仿冒原告专利产品的设计，导致原告产品销量下降，使原告遭受了巨大的损失。2013年8月1日，在义乌市公证处公证员监督下，原告代理人在被告经营的商位内购得被控侵权产品“OK型钟表”。经比对，该产品外观与原告专利外观设计相同，被告的行为构成侵权，应承担侵权责任。综上，原告起诉请求判令被告：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告专利号为ZL20113026××××.6名称为“钟表外壳（AY11046）”的外观设计专利权的产品的行为；2.赔偿原告经济损失人民币5万元（法定赔偿，包含合理费用）；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告陈国富答辩称：1.在原告申请涉案专利之前，已经有人就相同的外观设计向专利局提出过申请，并记载在专利文件当中，原告的专利没有新颖性；2.被告销售的被控侵权产品外观使用的是现有设计，并不侵权；3.原告未提供关于合理费用的票据；4.被告没有生产被控侵权产品的行为，原告也没有证据证明被告存在生产行为。综上，请求驳回原告的诉请。
原告丁荣华为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利证书及年费缴纳凭证，证明原告系涉案外观设计专利的专利权人，且该专利有效。
2.专利权评价报告，证明涉案专利具有稳定性。
3.公证书及公证封存实物一份，证明被告销售被控侵权产品的事实。
被告发表质证意见如下：1.对外观设计专利证书及年费缴纳凭证没有异议；2.对专利权评价报告的真实性没有异议，但该评价报告的检索范围为专利文献，不是详尽似的检索，被控侵权产品外观使用的是现有设计，被告的行为并不构成侵权；3.对公证书及实物没有异议。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.QQ号为14×××17网名为“艺轩精品”、QQ号54×××29网民为“国泰精品”的QQ空间打印件各一份，证明被控侵权产品使用的是现有设计。
2.送货清单及电话银行转账回单各一份，证明被控侵权产品来源于吴光明。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：
1.虽经核实，该打印件与当庭打开的网页内容一致，但对该网络证据的合法性有异议，该证据不属于民事诉讼法中七大类证据，证据取得和来源均不明，不具有合法性，可以随时修改、删除；QQ空间上的内容可以由空间的主人修改，2003年英语四级泄题事件，后来证实是通过修改网络时间的假事件，因此网络证据应提供相关的鉴定报告来证实和佐证，被告也需要提供QQ空间申请的日期。按照最高法院及其它法院的司法实践，在没有其他证据佐证的情况下，应对其真实性不予认可。庭后，原告向本院提交了关于该证据的补充意见：QQ空间上照片的时间为上传时间，但是公开时间无法确定，QQ空间为私密空间，是可以加密解密的，上传时间到庭审之间这段时间内，QQ空间是否公开了，被告应该提供证据证明；QQ空间中的照片显示的是否是产品无法确认。
2.对送货清单及电话银行转账回单的真实性有异议，该证据无法达到被告的证明目的。
本院对原、被告双方提交的证据认证如下：
1.原告提交的外观设计专利证书、年费缴纳凭证、外观设计专利权评价报告均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明原告系涉案专利的权利人，该专利申请时间为2011年8月11日，该专利至今有效。
2.原告提交的公证书及公证封存实物均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得了被控侵权产品。
3.被告提交的QQ号为14×××27网名为“艺轩精品”空间网页内容系打印件，经当庭将电脑接入互联网，将其与相关网页核实一致，虽原告主张该网页可以进行修改，但并未提供证据证明，故本院对其真实性予以认定，该证据可以证明QQ号为14×××27网名为“艺轩精品”空间的空间内，于2011年6月19日上传一款“OK型”钟表照片。经当庭演示，该空间内容可以通过搜索进入并查看，且该空间内上传有照片1.1万张，其长期以所有人可见方式发布钟表类及相框类等工艺产品。涉案图片所在相册名称为“座钟、闹钟”，创建时间为2010年10月16日，共有照片701张，状态为所有人可见，访客数为593。该空间内自2010年开始多次发布营业性质说说及日志，如2010年6月26日，该空间发布空间说说，内容为：“联系电话：0754-8582****，产品图片请到QQ空间相册查看”。本院认为，QQ空间并非完全私密的空间，其具有“所有人可见、仅好友可见和所有人不可见”三种状态。本案中，该照片上传时间早于原告涉案专利申请日，且结合其QQ空间状态及信息，应当认定其照片中的产品外观已于原告涉案专利申请日之前公开，至于被控侵权产品的外观与该照片中的产品外观是否相同或近似，本院将在“本院认为”予以论述。
4.被告提交的QQ号为54×××29网名为“国泰精品”空间网页内容系打印件，经当庭将电脑接入互联网，将其与相关网页核实一致，虽原告主张该网页可以进行修改，但并未提供证据证明，故本院对其真实性予以认定，该证据可以证明QQ号为54×××29网名为“国泰精品”的空间内于2011年6月24日上传一款“OK型”钟表照片（见附图四）。经当庭演示，该QQ空间内容无法通过搜索方式查找，只能通过好友链接才能进入并查看其内容。本院认为，该照片虽然上传时间早于原告涉案专利的申请时间，但其发布平台无法通过搜索进入并查看内容，因此该照片的发布形式不符合“不特定的人均可以查看”的公开条件，不能作为被告现有设计抗辩比对的对象。
5.被告提交的送货清单系原件，但该清单上无他人签字或盖章，且清单中所记载的货物是否系本案被控侵权产品无法确定，该证据无法达到被告的证明目的。
6.电话银行转账回单系打印件，该回单上并无银行印章，且原告也未予认可，本院对其真实性不予认定。
综上，本院认定事实如下：
原告丁荣华系专利号为ZL20113026××××.6名称为“钟表外壳（AY11046）”的外观设计专利的权利人，该专利的申请时间为2011年8月11日，现在为有效状态（见附图一）。原告专利产品系钟表外壳，外观整体呈英文字符“OK”的形状，产品高度与厚度比约为2：1，前方结构为透明，“K”形与“O”形两者呈水平排列中部相连状，“K”形整体均为透明，从侧面看产品略为向后倾斜，产品背面“O”形底部呈水平状态，左右两侧各有一个小圆孔。
2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得被控侵权产品（见附图二）。
QQ号为14×××27网名为“艺轩精品”的空间内，于2011年6月19日以公开形式上传一款“OK型”钟表照片（见附图三）。
被控侵权产品外观与原告涉案专利外观相比，不同点在于：1.被控侵权产品在表的钟表正面设置有刻度、图案及指针，并因此无法观察到壳体内部结构；2.被控侵权产品的背部设计与原告涉案专利背部设计不相同。
被控侵权产品外观设计与QQ空间上的产品外观除背面设计无法比对及存在部分细节不同外，整体视觉效果构成近似。
本院认为，原告系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。经庭审比对，被控侵权产品系钟表，由钟表外壳、表盘、指针及其他部件组合制造而成，其组成部分钟表外壳与原告涉案专利产品系相同产品。因被控侵权产品系钟表，其主要作用为显示时间，故其正面为正常使用时更容易被观察到的部位，本案被控侵权产品在钟表中部设置有表盘，致使其钟表外壳的中部设计在实际使用时无法被观察到，而其外壳整体呈英文字符“OK”的形状，“K”形与“O”形的连接方式、前方透明设计等也均与原告专利产品相应部位外观相同，本院认定其整体视觉效果与原告涉案专利外观构成近似，落入了原告专利的保护范围。
依据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，被控侵权产品外观设计与QQ号为14×××27网名为“艺轩精品”的空间内2011年6月19日以公开形式上传的一款“OK型”钟表外观除背面设计无法比对及存在部分细节不同外，整体视觉效果构成近似，该证据可以证实被控侵权产品外观使用的系现有设计。因此本院认定被告陈国富的行为不侵犯原告的专利权。综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第四款、第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
驳回原告丁荣华的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告丁荣华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币1050.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账户：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 王献华
人民陪审员 王瑞盈
人民陪审员 叶芹弟
二〇一四年十二月十八日
代书 记员 王 挺