宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民初字第102号
原告（反诉被告）大秦建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区。
法定代表人张戈，该公司董事长。
委托代理人李晓红，宁夏综义律师事务所律师。
委托代理人杨诚，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被告（反诉原告）宁夏家园房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人纳树德，该公司董事长。
委托代理人吴昊，宁夏城托律师事务所律师。
原告大秦建设集团有限责任公司（以下简称：大秦公司）与被告宁夏家园房地产开发有限公司（以下简称：家园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月12日作出（2014）银民初字第102号民事裁定书，对被告进行财产保全；于2014年7月8日、2014年7月15日、2014年11月4日、2015年1月12日公开开庭进行了审理。原告大秦公司的委托代理人李晓红、杨诚，被告家园公司的委托代理人吴昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大秦公司诉称，2012年1月10日，大秦公司与家园公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由大秦公司承建家园公司开发的庆祥家园3号地库、6、7、8、9号楼的土建、安装、装修及外网等工程。合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，大秦公司向家园公司交纳了80万元施工保证金即组织施工。2012�年底家园公司将工程投入使用。经大秦公司决算，大秦公司已完成工程造价为33156403元，家园公司认可29852694元，家园公司向大秦公司付款11302814元、代付款1899925元，按家园公司认可的决算价，家园公司尚欠大秦公司工程款16649955元。大秦公司诉至法院，请求判令：1.被告家园公司向原告大秦公司支付工程款16649955元；2.被告家园公司向原告大秦公司退还保证金80万元；3.本案诉讼费由被告家园公司承担。
被告家园公司辩称，原告起诉事实及理由陈述与案件事实严重不符，其诉请依法不能成立。被告已将该案工程款项按合同约定超额支付给了合同承包人，不存在拖欠工程款的事实。原告诉请事实与理由严重错误。经双方确认，涉案工程造价29852695元，扣除未完成工程款780378元，应付工程款为29072317元。截止2012年10月23日，被告向陕西大秦建设集团有限责任公司银川分公�支付工程款11302814.27元，向李生龙支付工程款11270404元（包括材料款等），按中标通知书约定应扣除被告所缴纳的劳动保险基金513611元及四项措施费用426739元、2012年2月27日被告垫付农民工工资保证金352679.52元、2013年8月28日因工程准备验收之需被告垫付玻璃清洗费2346元、2013年10月14日垫付检测费1890元、2013年12月12日垫付检测费6000元；2013年11月26日垫付农民工工资956000元、2014年4月17日垫付农民工工资43万元；按照合同47条之约定，扣除材料差价费1042210元、扣除3%下浮率为895580元、暂扣除5%的保修金1492635元、暂扣除未竣工验收的5%为1492635
元，被告已实际支付29245208.79元。被告已超额支付了111327.52元的工程款之事实。施工期间，因原告严重拖欠农民工工资，致使工人闹事、停工，并导致多次使被告被投诉至银川市金凤区劳动监察大队，使工期一拖再拖。2012年9月，李生龙向�告出具了其与原告签订的承包经营合同，该承包经营合同中工程的概况、范围、工期、工程造价等内容，和其与被告签订的建设工程施工合同内容高度一致。被告仅向李生龙收取工程结算总造价3%的管理费。由此，被告才知道原告是将涉案全部工程非法转包给李生龙，李生龙承担了建设工程施工合同约定的全部义务。原告没有也没打算对涉案五栋楼进行实际施工。李生龙应为涉案工程的承包人及实际施工人。为了防止农民工再次投诉、闹事，为了保工期、降损失，以及按照合同关于“将工程款支付给承包人”之约定，被告只好将工程款直接支付给实际承包人及实际施工人李生龙，符合合同约定。因承包人管理不善从2013年6月起该工程就处于半停工状态。2013年9月10日，实际承包人及实际施工人李生龙表示了无力对剩余工程继续施工，承诺同意剩余工程由被告自�组织人员施工并承担所有费用并提出了撤离施工现场的要求，在没有得到被告同意的情况下便擅自撤离。为避免延期交付再带来更加巨大的经济损失，被告只好另行委托其他施工单位追赶工期，完成剩余工程，由此被告另外支付780378元，此部分工程款应从总工程款中剔出，被告不再支付。按照合同约定，工程款工程竣工时付至90%，交工验收备案后付至95%。被告多次要求原告履行工程竣工验收备案的义务，但原告拒不配合，导致工程至今无法办理竣工验收。被告有权暂扣5%的工程款作为原告办理工程验收备案的保证。原告有严重违约行为，理应依约承担相应违约责任及所有的不利后果。按照合同约定，原告承包的工程工期约定为245日，因原告只为收取管理费用却疏于管理，不及时拔付资金，导致工期拖延，逾期期限长达1年4个月（501天）之久，给被告造成巨大经济损�和不良社会影响，原告理应依约承担给付违约金的违约责任。原告擅自将所承包的全部工程违法转包给不具备任何施工资质的自然人李生龙进行施工。按照相关法律规定，不具备相应施工资质、施工条件和施工能力的自然人与具备资质的施工单位相比而言，在施工质量、施工效率等方面当然不能同日而语。原告的行为严重违反《建设工程施工合同》关于“承包人不得将所承包的工程进行转包和分包”之约定。工程完工后，被告多次要求原告履行工程竣工验收备案的义务（包括但不限于移交竣工档案资料、办理工程竣工档案报送、验收等手续），以能够及时的对该工程做竣工决算，但原告拒不配合，导致工程无法竣工决算也无法办理产权证书，严重违反合同约定，原告应该承担相应的违约责任。原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，恳请法院依法驳回原告全部诉讼请求。
反诉原告家园公司反诉称，双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程的竣工日期为2012年11月15日，但大秦公司却因自身管理及资金等原因使工期一拖再拖。2013年9月10日，大秦公司的施工队负责人提出了无力对剩余工程继续施工并撤离施工现场的要求，在没有得到家园公司同意的情况下便擅自撤离，给家园公司留下了未完成的工程和自己无法完成的竣工验收事项。因家园公司与买售人签订的购房合同均约定交房日期为2014年3月31日前，为避免延期交付再带来更加巨大的经济损失，家园公司只好另行委托其他施工单位追赶工期，于2014年3月31日才完成了剩余工程的施工工作。由于大秦公司拒不履行合同义务，造成工程工期拖延501天，其行为已构成违约，给家园公司造成巨大的经济损失。依据合同专用条款第13条之约定，大秦公司应按每日5000元的标准向家园公司支付违约金，即从2012年11月15日至2014年3月31日止，大秦公司应付的违约金为2505000元（5000元／天×逾期交工天数501天）。工程完工后，虽经家园公司多次要求大秦公司履行工程竣工验收备案的义务（包括但不限于移交竣工档案资料、办理工程竣工档案报送、验收等手续），以便家园公司能够及时的对该工程做竣工决算，从而顺利的给购房人办理房屋所有权证书，但大秦公司拒不配合，导致工程无法竣工决算也无法办理产权证书。家园公司提起反诉，请求判令：1.大秦公司向家园公司提供工程竣工验收备案表；2.大秦公司向家园公司支付延期交工违约金2505000元；3.大秦公司承担本案全部诉讼费用。
反诉被告大秦公司辩称，提供竣工验收手续并且备案验收属于反诉原、被告双方共同的责任。现家园公司已经将涉案工程投入使用。在家园公司向大秦公司�算并支付完工程款后，大秦公司可以配合家园公司进行备案。家园公司要求大秦公司承担延期交工违约金2505000元无事实及法律依据。家园公司违约在先，没有按约定向大秦公司支付工程款，因此无权要求大秦公司按期交工。家园公司未在合同约定的开工日取得《建设工程开工许可证》，导致大秦公司无法按期开工；施工过程中家园公司要求增加工程量，并要求按变更设计后的图纸施工给大秦公司施工期限带来障碍。尽管家园公司违约在先，大秦公司依然按约定完成了施工，2012年年底家园公司将涉案工程投入使用。依据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案不存在大秦公司延期交工的违约事实。退一步讲，即使�在延期交工，《建设工程施工合同》专用条款第十三条约定的每延期一天罚款5000元应属无效约定，理由是：该约定严重失衡，合同中再没有与之对应的或相近的条款；家园公司作为企业无权对同样是企业的大秦公司进行罚款。请求驳回反诉原告的反诉请求。
经审理查明，2011年12月30日，通过邀请招标大秦公司中标家园公司开发建设的庆祥家园3号地下车库、6、7、8、9号楼的土建、安装、装修及外网等工程。开工时间是2012年3月5日，竣工日期是2013年6月30日。中标总造价是17633976元，不包含政策性调整、设计变更及现场签证。2012年1月10日，大秦公司与家园公司签订一份《建设工程施工合同协议书》，协议约定由大秦公司承建家园公司开发的庆祥家园3号地库、6、7、8、9号楼的土建、安装、装修及外网等工程。开工日期是2012年3月15日，竣工日期是2012年11月15日，合同工�为245天。合同价款是26443668.84元。工期延误一天每天罚5000元。工程最终造价为双方认定的预算价下浮3个百分点的造价。施工期间的材价（钢材、木材、商混）与预算价有出入，可以按年均价调整。工程款每月支付已完工程量的70%。工程款工程竣工时付至90%，交工验收备案后付至95%，剩余5%工程款为工程保修金，待工程保修期满时付清。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建装修1年、水电暖2年、屋面防水5年。工程具备验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人未经承包人同意不得向分包单位支付各种工程款。合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，大秦公司向家园公司交纳80万元施工保证金即组织施工。2012年8月15日，经银川市发展和改革委员会批准，“庆祥家园”王丽秋用地项目地名更名为“安雅苑”。2013年年底家园公司将工程投入使用。2014年1月20日，家园公司出具庆祥家园工程决算确认单，确认工程决算后已完成工程造价为29852695元，其中设计变更和政策性调整为3409026元。家园公司向大秦公司付款11302814.27元、代付款2679029元（包括劳保基金513611元、四项措施费426739元、农民工工资保证金352679元、支付工人工资两笔分别是956000元、43万元）。2014年5月7日，大秦公司诉至本院。2014年11月14日，本院依据原告申请委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所对被告提供的发票进行鉴定。2014年12月19日，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所出具物证鉴定意见书，证明被告提供的号码为xxx215、xxx216、xxx279、xxx280的4张发票上“大秦建设集团有限责任公司发票专用章”的印文与原告提供的印文不是同一印章盖印形成。
上述事实有原告提供的建设工程施工合同�工程决算确认单、工程对账单，被告提供的通知、建设工程施工合同、情况说明、发票、中标通知书、银川市本级行政事业性收费罚没收入缴款通知单、宁夏回族自治区行政事业性收费政府性基金票据、银川市建设工程安全措施专项资金缴款凭据、收据、转账支票存根、承兑汇票、情况说明、收据、转账支票存根、发票、证人证言、工程决算清单、工程变更签证单、询问笔录、工程对账单、银行对账单、情况说明及当事人当庭陈述为证，上述证据经当庭举证后法庭审核，符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信。
本院认为，大秦公司与家园公司签订的《建设工程施工合同协议书》是当事人真实意思表示，内容、形式符合法律规定，属有效合同。大秦公司、家园公司均认可工程决算价29852695元。
《建设工程施工合同协议书》约定工程最终造价为双方认定的�算价下浮3个百分点的造价。被告要求扣除3%下浮895580元的抗辩意见符合合同约定，予以支持。虽然《建设工程施工合同协议书》约定施工期间的材价（钢材、木材、商混）与预算价有出入，可以按年均价调整，但是大秦公司、家园公司均认可工程决算价29852695元且被告计算扣减价款均按决算价29852695元计算，材价是决算价中重要的组成部分，不宜再作调整。被告要求扣除材料差价费1042210元的抗辩意见，不予支持。《建设工程施工合同协议书》约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建装修1年、水电暖2年、屋面防水5年。现质量保修期未全部到期，被告要求暂扣除工程款5%的保修金1492635元的抗辩意见符合合同约定，予以支持。涉案工程已交付使用，被告要求暂扣除未竣工验收的5%工程款的抗辩意见无合同约定和法律依据，不予支持。《建设工程施工合同协议书》�定发包人未经承包人同意不得向分包单位支付各种工程款。被告以向李生龙支付工程款11270404元为由要求扣减工程款无合同依据且被告提供的票据大部分不符合财务要求，不予支持。家园公司尚欠大秦公司工程款13482636.73元。大秦公司向家园公司交纳80万元施工保证金，涉案工程已交付使用，被告家园公司应退还原告大秦公司施工保证金80万元。涉案工程已交付使用，家园公司要求大秦公司提供工程竣工验收备案表的反诉请求成立，予以支持。大秦公司、家园公司确认工程决算后已完成工程造价为29852695元，其中设计变更和政策性调整为3409026元。涉案工程施工中存在设计变更，大秦公司、家园公司未明确设计变更应顺延工期多长时间，且家园公司存在未按合同约定支付工程款的情况，家园公司请求大秦公司支付延期交工违约金2505000元的反诉请求理由和事实不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告宁夏家园房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告大秦建设集团有限责任公司工程款13482636.73元；
二、被告宁夏家园房地产开发有限公司于本判决生效后10日内退还原告大秦建设集团有限责任公司施工保证金80万元；
三、驳回原告大秦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；
四、反诉被告大秦建设集团有限责任公司于本判决生效后10日内向反诉原告宁夏家园房地产开发有限公司提供工程竣工验收备案表；
五、驳回反诉原告宁夏家园房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费126500元，原告大秦建设集团有限责任公司负担26500元，被告宁夏家园房地产开发有限公司负担10万元；财产保全费5000元，由被告宁夏家园房地产开发有限公司负担；鉴定费1万元，由被告宁夏家园房地产开发有限公司负担；反诉费13420元，由反诉原告宁夏家园房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 王争春
审判员 赵和平
审判员 李山山
二〇一五年四月二十八日
书记员 曾 睿
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包�工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。