湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终81号
上诉人（原审原告、反诉被告）襄阳市开放实业有限公司（下称开放公司），住所地襄阳市襄城区新城湾路1号。
法定代表人张亚帅，开放公司董事长。
委托代理张发坤，湖北得伟君尚律师事务所律师，代理权限为特别授权，即有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解等。
委托代理人彭丽，开放公司职工，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）汪建强，男，汉族。
原审第三人夏祖荣，女，汉族。
原审第三人李家琇，夏祖荣之夫，汉族。
夏祖荣、李家琇共同委托代理人郑家川，湖北联帮律师事务所律师，代理权限为一般代理。
开放公司与汪建强因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2008年11月8日作出（2008）樊民三初字第515号民事判决，开放公司不服，向本院提起上诉。2009年4月16日，本院作出（2009）襄中民三终字第201号民事裁定，撤销该判决，发回襄阳市樊城区人民法院重审。2009年9月18日，襄阳市樊城区人民法院重审后作出（2009）樊民三初字第500号民事判决，开放公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2010年3月4日作出（2010）襄中民三终字第22号民事判决，已经发生法律效力。2011年5月26日，夏祖荣、李家琇向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2011年9月28日作出（2011）鄂民申字第823号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年3月21日作出（2012）鄂襄阳中民再字第00006号民事判决，驳回夏祖荣、李家琇的再审请求。2012年8月10日本院院长提交审本院审判委员会讨论决定再审本案。2012年11月23日，本院作出（2012）鄂襄阳中民再终字第00061号民事裁定：一、撤销鄂（2012）襄阳中民再字第00006号民事判决和（2010）襄中民三终字第22号民事判决及襄阳市樊城区人民法院（2009）樊民三初字第500号民事判决；二、本案发回襄阳市樊城区人民法院重审。襄阳市樊城区人民法院依法另行组成合议庭，并依法追加夏祖荣、李家琇为第三人，于2015年10月20日作出（2013）鄂樊城民三初字第00003号民事判决。宣判后，开放公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年1月12日受理后，依法组成由审判员张强担任审判长，审判员刘敏、严庭东参加的合议庭对本案进行了审理。
原审原告开放公司在一审中诉称，2002年3月，开放公司通过公开竞买的方式取得了襄阳市樊城区解放路地段土地的使用权，随后对该地段进行拆迁，2005年11月8日因汪建强拒不拆迁，开放公司被迫与其签订了《房屋安置拆迁补偿协议书》，该协议书约定：开发公司对汪建强的房屋以产权调换、互不补偿方式进行拆迁安置；开放公司为汪建强安置襄阳市樊城区解放路往里第四间使用面积为12平方米的营业用房一间，以及星月花园4栋2单元2楼左户，面积为87平方米的住宅用房屋一套。因汪建强使用的土地属于政府收回，用于土地储备的无偿划拨国有土地使用权，并不是合法的可以要求拆迁安置补偿的被拆迁人，此《房屋拆迁安置补偿协议书》存在重大误解、欺诈、胁迫和乘人之危等情况，订立合同时显失公平，依法应予变更。为此特诉请要求：1.确认《房屋拆迁安置补偿协议书》无效；2.根椐双方的过错各自承担责任（即参照原房屋拆迁安置补偿协议关于为被告安置12平方米营业用房的约定，以每平方米26000元的标准向被告支付补偿费312000元，同时被告退还已经领取的10000元补偿款）；3.已经安置的住宅房屋维持现状，不要求退还。
原审被告（反诉原告）汪建强未作答辩，反诉请求判令开放公司交付合同约定的营业用房；开放公司自2007年11月9日起，按每月2000元支付违约金。
原审第三人夏祖荣、李家琇述称，开放公司与汪建强签订的房屋拆迁安置补偿协议中约定的安置房屋，已由开放公司先行安置给其，且已交付使用；原告与第三人签订的协议在前，并已实际履行，根据我国相关法律规定，原告与第三人签订的协议是有效的，原告与被告之间的合同就应当认定为无效。因此，对反诉原告要求安置营业用房的诉讼请求应当予以驳回。其他诉讼请求不涉及第三人的利益，不发表意见。
原审反诉被告开放公司辩称，《房屋拆迁安置补偿协议书》无效，应驳回反诉原告的诉讼请求。
原审判决认定，2001年3月，经原襄樊市政府办公会议研究，决定在樊城区解放路南（东起丹江路、西至桥北东路、南起中山后街、北至解放路）建设襄樊市中心商务区。樊城区政府为此于2001年4月9日成立襄樊市中心商务区建设指挥部。2002年3月13日，原襄樊市国土资源局发出公告，收回襄樊市中心商务区红线范围内的国有土地使用权。2002年3月25日，襄樊市中心商务区建设指挥部制定《房屋拆迁补偿安置方案》。2002年12月16日，原襄樊市房产管理局向樊城区建设局下发了房屋拆迁许可证。2004年4月22日，原襄樊市亚帅房地产开发有限公司（以下简称亚帅公司，后更名为襄阳市开放实业有限公司）通过原襄樊市土地储备供应中心挂牌竞价，以2244万元价格竞得了上述拆迁范围内一号地块3404.9平方米国有土地使用权，并于当日与原襄樊市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。后亚帅公司于2004年5月17日取得上述土地的土地使用权证，5月31日取得《建设用地规划许可证》。2004年5月31日，樊城区建设局与亚帅公司签订《项目转让协议书》，约定将原由襄樊市中心商务区承揽的拆迁建设项目转让给亚帅公司，项目转让后，亚帅公司继续承担出让方已签订的《拆迁补偿安置协议》的权利、义务；尚未完成的补偿安置应按拆迁双方当事人签订的《拆迁补偿安置协议》继续履行，出让人不再承担任何权利义务；该项目在以后的拆迁、建设及补偿安置问题，均由亚帅公司承担、履行。2004年6月21日，樊城区发展计划局给亚帅公司下达在中心商务区兴建商住楼9800平方米的预安排计划。2004年6月30日，亚帅公司取得房屋拆迁许可证。
汪建强在樊城区解放路6-17号有住宅用地22.4平方米，建有三层总面积为90平方米的房屋，属中心商务区拆迁范围。2005年11月8日亚帅公司与汪建强签订《房屋拆迁安置补偿协议书》一份，该协议约定：1.双方商定的补偿方式为产权调换、互不补价，包括营业房和住宅房；2.亚帅公司为汪建强安置营业用房，位置定于一楼面向市邮电局的步行街上，从解放路往里（向南25米内误差不超过1米）第四间，门面宽为3米，长4米，建筑层高不低于3.5米，实际使用面积为12平方米（按规划部门盖章的建筑设计图纸作为附件标明）（不含公摊面积）。汪建强需服从本项目统一经营管理；安置的住宅房位于星月花园4栋2单元2楼左面积为87平方米的住宅房屋一套；3.亚帅公司于协议生效之日起两年内将营业房交付给汪建强，如迟延交付营业房，应按每月2000元向汪建强付违约金。协议签订后，亚帅公司支付给汪建强1万元房屋拆迁补偿款，并将住宅房交付给了汪建强，但至今未交付营业房。为此引起诉讼。
原审另查明，夏祖荣、李家琇原在襄阳市樊城区大井台解放路有39.16平方米的营业用房，亦属拆迁范围。2003年6月13日，樊城区建设局与夏祖荣、李家琇签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定拆迁人为被拆迁人安置营业用房为襄樊市中心商务区第三号楼一楼A1-2、A1-1，拆迁人另支付被拆迁人款项110672.58元。2008年1月25日，开放公司与夏祖荣、李家琇二人签订《城市房屋拆迁补偿安置补充协议书》约定：原协议约定在现开放广场1号楼靠邮政局侧面还建筑面积为39.16平方米的营业房，现开放公司将两间套内面积合计约为40.94平方米的营业房还于夏、李，还房位置位于开放广场1号楼一层靠邮政局侧面第C4号、C9号-1号两间营业房，夏、李补交2.67万元人民币房款；为确保开放广场整体形象，夏、李自愿服从开放公司统一业态布局，统一服从经营管理；可由开放公司返租经营，亦可由夏、李自主经营；本协议与原《房屋拆迁补偿安置协议书》具有同等的法律效力；该协议全部条款落实后，2003年6月13日樊城区建设局与夏、李签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》及2004年5月31日樊城区建设局与开放公司签订的《项目转让协议》同时废止。2008年5月，开放公司将开放广场1号楼一层靠邮政局侧面第C4号、C9号-1两间营业用房交付夏祖荣、李家琇使用至今。本案原再审期间，开放公司、汪建强及夏祖荣、李家琇均确认，开放公司拟安置给汪建强的房屋，即解放路往里（向南25米内误差不超过1米）第四间，与开放公司已安置交付给夏祖荣、李家琇的樊城区解放路1号楼一层靠邮政局侧面C4房屋系同一房屋。
本案在审理过程中，原审法院于2015年9月10日依法委托武汉博兴房地产评估有限责任公司襄阳分公司对襄阳市樊城区劳动街开放广场1号楼一层C4号门面房现行市场价值进行了评估，该公司于2015年9月21日作出《房地产估价结果咨询报告单》，估价结果为，房地产单价每平方米40640元。2015年9月9日，原审法院向襄阳市房管局发出《咨询函》，请求房管局对诉争房屋的建筑面积与使用面积的比例予以计算或者给予专家意见。襄阳市房屋测绘中心根据房管局安排，于2015年9月18日复函：“开放广场1号楼第一层房屋分摊系数为0.592575。”
原审还查明，因开放公司未能依约向汪建强交付房屋，已按每月2000元标准向汪建强支付自2007年11月起至2014年12月止的违约金。
原审法院认为，开放公司与汪建强签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。开放公司请求确认房屋拆迁安置补偿协议无效的诉讼请求，因其无证据证明该协议存在合同无效的法定情形，无事实和法律依据，法院不予支持；其请求参照原签订的房屋拆迁安置补偿协议约定，以面积12平方米、每平米26000元的标准向汪建强支付补偿费，同时汪建强退还已领取的10000元补偿款的诉讼请求，因其主张的补偿标准没有依据，汪建强已经领取的10000元补偿款系依合同约定取得，无需返还，故开放公司的该项诉讼请求不能成立，法院亦不予支持。汪建强反诉要求开放公司交付约定的营业用房的诉讼请求，虽然符合双方合同约定，但是开放公司为汪建强拆迁安置的营业用房，已由开放公司于2008年另行安置交付给夏祖荣、李家琇，汪建强亦无证据证明夏祖荣、李家琇属恶意占有，故开放公司属重复处分。参照《全国民事审判工作会议纪要》第二条第（二）项关于一房数卖的合同履行问题规定：“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”。现夏祖荣、李家琇依据与开放公司签订的安置补偿协议合法占有了诉争房屋，开放公司已无法向汪建强交付，因此，应折价予以补偿。关于补偿标准，应以评估价值确定；关于补偿面积的计算，原审法院认为，开放公司与汪建强签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》约定为汪建强安置门面宽为3米、长为4米、建筑层高不低于3.5米，实际使用面积为12平方米的营业用房一间，如果开放公司履行合同义务，办理该房屋的房屋所有权证，是以房屋的建筑面积确定房屋面积，故开放公司应按建筑面积对汪建强予以补偿，建筑面积是房屋套内面积与公摊面积之和，而套内面积为实际使用面积与该房屋一半墙体之和，即套内面积为12.84平方米（实际使用面积12平方米＋墙体面积（14米×（0.12米÷2））。综上，开放公司应向汪建强支付的补偿费为房屋套内面积12.84平方米×（1＋分摊系数0.592575）×40640元∕平方米=831033.66元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、驳回襄阳市开放实业公司的诉讼请求。二、襄阳市开放实业有限公司向汪建强支付房屋拆迁补偿款831033.66元；三、襄阳市开放实业有限公司自2015年1月起至补偿款付清之日止，每月按2000元向汪建强支付违约金。上述（二）、（三）项于判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元、反诉案件受理费1000元、保全费1000元，合计2100元，由襄阳市开放实业公司负担。
开放公司不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）原判程序违法。1.正如一审判决所说，被上诉人（反诉原告）经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，原告经票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。一审法院在被上诉人无正当理由拒不到庭的情况下，对其反诉请求不经审理径行判决，是违法的。2.不经审理，超越当事人的诉讼请求范围径行判决违法。被上诉人的反诉请求是“依法判令被反诉人按《房屋拆迁安置补偿协议》的约定，向反诉人交付营业安置用房”。而一审判决要求上诉人向被上诉人支付房屋拆迁补偿款831033.66元。既是代替被上诉人行使诉权，又剥夺了上诉人的抗辩权。3.违法委托评估。在一审法院的审理过程中，并没有当事人提出评估申请，一审法院却“依法”委托进行评估，事实上是违法的。4.《房地产估价结果咨询报告单》作为证据未经质证，直接作为判决依据违法。（二）原判认定事实错误。即使如原审判决认定的，上诉人应交付给被上诉人的房屋是解放路往里第三间，该第三间属于一号楼群，但评估和咨询的均是按一号楼一层进行的，不是原审判决认定应交付给被上诉人的房屋。两者在市场价值和公摊面积方面均存在差异，张冠李戴。（三）原判适用法律错误。原审判决折价补偿的法律依据是参照《全国民事审判工作会议纪要》第二条第（二）项，但该项规定并不涉及折价补偿问题。请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认上诉人于2005年签订的《房屋拆迁安置补偿协议》无效，被上诉人撤回其反诉请求；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汪建强未作答辩。
原审第三人夏祖荣、李家琇述称，同意上诉人意见。
经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
针对上诉人开放提出的上诉理由，本院分别评述如下：
1.关于原审被告、反诉原告汪建强未到庭参加诉讼问题。
本院认为，本案由于多次的一审、二审、发回重审、再审、再次重审，原生效判决被撤销，拆迁安置问题长期未了，且安置营业用房已不切实际，需采用钱币的方式进行补偿等原因，汪建强夫妇对再审本案有强烈的抵触情绪。2014年10月27日原审法院副院长罗华山和本案承办法官张耀承向汪建强之妻李桂芝送达开庭传票，被其当众撕毁，并表示再找她送达传票，她将以泼硫酸相拚。原审法院已合法地向汪建强送达了开庭传票。作为本诉被告，在汪建强拒不到庭的情况下，人民法院可依法缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条规定“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理”。据此，由于开放公司对被拆迁人汪建强负有进行补偿的合同义务和反诉原告汪建强妻子李桂芝撕毁传票并威胁进行人身损害的违法行为，且依法对本案作出判决有利于化解矛盾，解决纠纷，故原审在反诉原告汪建强拒不到庭参加诉讼的情况下，对其反诉请求进行判决符合法律规定。
2.关于原审判决是否符合当事人诉讼请求范围的问题。
本院认为，反诉原告汪建强初始的诉讼请求为：判令开放公司交付合同约定的营业用房，并自2007年11月9日起，按每月2000元支付违约金。原审对该节的判决主文是：襄阳市开放实业有限公司向汪建强支付房屋拆迁补偿款831033.66元；襄阳市开放实业有限公司自2015年1月起至补偿款付清之日止，每月按2000元向汪建强支付违约金。于判决生效之日起十日内履行完毕。根据本案的实际情况，以汪建强的原反诉请求进行审理并支持该请求，本案将不能执行。针对该问题，2014年11月10日，由原审法院副院长罗华山和本案承办法官张耀承主持，开放公司余总、汪建强妻子李桂芝参加进行协商，同时向双方当事人释明，本案房屋拆迁安置只能以钱币的方式进行补偿，李桂芝表示同意并提出以每平方米60000元的标准补偿，开放公司对该请求未表示同意，但表示回去反映。由此可见，反诉原告汪建强经人民法院释明，已口头变更了诉讼请求，反诉被告开放公司对变更后的诉讼请求也已明确，并满足了开放公司应有的答辩时间。故原审法院以反诉原告汪建强变更后的诉讼请求判决开放公司用支付人民币的方式进行房屋拆迁补偿没有违反法律规定。
3.关于原审法院对安置房屋价值委托司法评估是否违法及对相关评估结论是否进行质证问题。
本院认为，由于汪建强不配合人民法院对案件的审理，未书面申请对应补偿的房屋价值进行评估，但人民法院的判决必须对补偿金额量化，房屋价值评估结论是人民法院进行审判需要的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。据此，人民法院有权委托有资质的鉴定机构对涉案房屋的价值进行评估。房屋评估结论作出后，2015年9月28日和2015年10月10日，原审法院将房屋评估结论分别交由汪建强妻子李桂芝和开放公司的委托代理人江真红进行了质证。该节事实有质证笔录在卷为证。因此，原审法院采信《房地产估价结果咨询报告单》这一证据并据此作出判决是正确的。
4.关于评估的房屋方位认定问题。
本院认为，上诉人开放公司提出，上诉人应交付给被上诉人的房屋是解放路往里第三间，该第三间属于一号楼群，但评估和咨询的均是按一号楼一层进行的，不是原审判决认定应交付给被上诉人的房屋。两者在市场价值和公摊面积方面均存在差异。经查，2005年11月8日亚帅公司与汪建强签订《房屋拆迁安置补偿协议书》约定：亚帅公司为汪建强安置营业用房，位置定于一楼面向市邮电局的步行街上，从解放路往里（向南25米内误差不超过1米）第四间，门面宽为3米，长4米，建筑层高不低于3.5米，实际使用面积为12平方米（按规划部门盖章的建筑设计图纸作为附件标明）（不含公摊面积）。据此，双方约定的还房“位置定于一楼面向市邮电局的步行街上”，清楚明确，没有歧义，评估方位准确。
5.关于原判适用法律问题。
上诉人开放公司提出，原审判决折价补偿的法律依据是参照《全国民事审判工作会议纪要》（下称《纪要》）第二条第（二）项，但该项规定并不涉及折价补偿问题。本院认为，该《纪要》是人民法院在当前审理相关民事案件时所参照的法律原则，根据本案事实，在开放公司将同一房屋重复处分的情况下，适用该条处理意见并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人开放公司已先行缴纳，由开放公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 刘 敏
审判员 严庭东
二〇一六年三月十五日
书记员 杨晨曦