广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法知民终字第95号
上诉人（原审原告）：唐刚，男，汉族，住重庆市南岸区。
上诉人（原审原告）：东莞市翔飞电子制品有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人:唐刚，该公司总经理。
两名上诉人共同委托代理人:林安江，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁炳军，男，汉族，住广东省高州市，系东莞市常平志达电子厂经营者，公民身份号码：×××1714。
委托代理人：利明敏，广东常正律师事务所律师。
委托代理人：马植航，广东常正律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李海龙，男，汉族，住广东省高州市，公民身份号码：×××1378。
上诉人唐刚、东莞市翔飞电子制品有限公司（以下简称翔飞公司）因与上诉人袁炳军、被上诉人李海龙就侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：翔飞公司是成立于2007年1月26日的有限责任公司，经营范围包括产销电子制品、塑胶制品、微型收录机，法定代表人为唐刚。袁炳军是个体工商户东莞市常平志达电子厂（以下简称志达厂）的经营者，该厂于2012年6月14日登记成立，经营范围为加工电子产品。唐刚是第5108832号“年年順NNS”商标的注册人，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准，核定使用商品为第9类，包括计算机、录音机、影碟机、照相机（摄影）、扬声器音箱、报警器、MP3播放器、电话机、电视机，注册有效期限自2009年5月7日起至2019年5月6日止。唐刚和翔飞公司确认案涉商标注册后，由唐刚担任法定代表人的翔飞公司实际使用，翔飞公司是该商标的唯一使用人。
2012年12月初至2012年12月21日期间，袁炳军经营的东莞市常平志达电子厂未经唐刚许可，生产标注有“NNS”的具有收音功能的MP3播放器。2012年12月21日，东莞市工商行政管理局根据举报对袁炳军的经营场所进行检查，现场查获“NNS”QC标签2120贴、“NNS”彩盒9000个、“NNS”纸箱1285个、具有收音功能的“NNS”MP3播放器1120台、具有收音功能的“NNS”MP3播放器半成品4764台、“NNS”挂牌6500个。
袁炳军在接受工商部门调查时，对上述事实无异议，但主张是由李海龙提供原材料委托其进行加工，其仅收取1.2元/台的加工费，除了查获的物品外，另已向李海龙交付600台“NNS”MP3播放器；李海龙在接受工商部门调查时，确认由其提供原材料委托袁炳军生产加工案涉“NNS”MP3播放器。对于案涉“NNS”MP3播放器的价格，李海龙在接受工商部门调查时主张销售价格为22元/台，而原审原告主张销售价格为33元/台或35元/台，商品利润大约20%。
2013年8月29日，东莞市工商行政管理局作出东工商处字[2013]第56号行政处罚决定书，认为东莞市常平志达电子厂（袁炳军）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的行为违反了《中华人民共和国商标法》的规定，决定处罚如下：一、责令东莞市常平志达电子厂立即停止侵犯注册商标专用权行为；二、没收侵犯注册商标“年年顺NNS”专用权的“NNS”QC标签2120贴、“NNS”彩盒9000个、“NNS”纸箱1285个、具有收音功能的“NNS”MP3播放器1120台、具有收音功能的“NNS”MP3播放器半成品4764台、“NNS”挂牌6500个，予以销毁；三、对东莞市常平志达电子厂侵犯注册商标专用权行为处罚款人民币70000元，上缴国库。
袁炳军在法定期限内未申请行政复议，也未提起行政诉讼，只是以经济困难为由，向工商部门申请予以从轻处罚，并已缴交了部分罚款。
2013年10月17日，原审原告以袁炳军为原审被告向原审法院提出起诉，请求法院判令：1.袁炳军立即停止生产、销售假冒第5108832号注册商标的商品行为，立即销毁位于袁炳军经营场所内的生产侵权产品的专用模具及尚未售出的侵权商品，并不得继续生产、销售、使用尚未售出的侵权商品或以其他任何形式将其投放市场；2.袁炳军向原审原告支付赔偿金人民币50万元；3.袁炳军承担本案受理费、保全费等。诉讼过程中，袁炳军申请追加李海龙为本案共同原审被告参加诉讼，但原审原告明确表示不向李海龙主张权利，故原审法院依法追加李海龙为本案第三人参加诉讼。
以上事实，有东莞市工商行政管理局东工商处字[2013]第56号行政处罚决定书、查扣侵权物品清单、产品购销合同、发票、证明、商标注册证、行政处罚相关笔录及材料及一审庭审笔录等附案证实。
原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。第三人李海龙经原审法院合法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有向原审法院说明正当理由，视为李海龙放弃举证、质证与陈述的权利，其应当承担由此产生的不利法律后果。唐刚是第5108832号“年年順NNS”商标的注册人，该商标核定使用的商品范围包括计算机、录音机、影碟机、照相机（摄影）、扬声器音箱、报警器、MP3播放器、电话机、电视机，注册有效期限自2009年5月7日起至2019年5月6日止，目前仍在商标保护期内。唐刚和翔飞公司主张案涉商标注册后，由唐刚担任法定代表人的翔飞公司实际使用，翔飞公司是该商标的唯一使用人。虽然唐刚与翔飞公司未签订书面商标使用许可合同，未明确约定商标使用许可的类型，但其双方对翔飞公司获得唐刚的许可享有该商标使用权的事实没有异议，且唐刚、翔飞公司在本案中作为共同原告提起诉讼，均不对对方的起诉提出异议，即相互认可对方有起诉的权利，原审法院对此予以确认。
案涉第5108832号“年年順NNS”商标核定使用的商品为第9类，包括MP3播放器等商品在内，本案被控侵权商品从功能、用途、销售渠道等方面看，与原审原告使用的第5108832号商标的商品相同。案涉被控侵权的MP3播放器上使用的“NNS”标识与原审原告的“年年順NNS”注册商标字母部分完全一致，“NNS”也是“年年順”汉语拼音的首个字母组合，考虑到“年年順NNS”商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，“NNS”标识与“年年順NNS”注册商标之间构成近似，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉被控侵权MP3播放器属于未经商标注册人唐刚的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的商品。
在接受工商部门调查时，袁炳军主张是由李海龙提供原材料委托其加工案涉被控侵权MP3播放器，李海龙也确认由其提供原材料委托袁炳军生产加工案涉被控侵权MP3播放器，诉讼过程中，李海龙也未否认该对其本人不利的事实，结合相关送货单据，可以认定李海龙委托袁炳军加工生产案涉被控侵权MP3播放器。现原审原告明确表示不向李海龙主张权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，原审法院仅审查袁炳军是否侵犯原审原告的注册商标专用权。袁炳军是案涉被控侵权商品的加工方，理应对其受托加工生产的商品是否侵犯他人的合法权益尽到谨慎审查义务，但袁炳军并未履行其义务，其行为属故意为侵犯原审原告商标专用权行为提供便利条件、帮助李海龙实施侵犯商标专用权的行为，属于侵犯第5108832号“年年順NNS”注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，袁炳军应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿损失数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”根据工商部门的调查及袁炳军的确认，袁炳军已加工生产MP3播放器1720台、MP3播放器半成品4764台，按原审原告主张的33元/台计算，货值为213972元，而按李海龙主张的22元/台计算，货值为142648元。但考虑到袁炳军、李海龙的经营行为需付出一定成本，且尚未交付的侵权MP3播放器1120台、MP3播放器半成品4764台也已由工商部门依法处理，现无法确定袁炳军因侵权所获得的利益，而原审原告也没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者该商标的许可使用费情况，因此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，在3000000元以下酌情确定赔偿数额。原审法院综合考虑涉案商标知名度、案涉商品价值、袁炳军侵权行为的性质与后果、经营时间以及原审原告为本案需支出的合理费用等因素，酌情判定袁炳军赔偿原审原告包括合理维权费用在内的经济损失共80000元。对于原审原告超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、袁炳军立即停止加工生产及销售侵犯第5108832号“年年順NNS”注册商标专用权的MP3播放器等商品，销毁库存侵权商品及加工生产侵权商品的专用模具；二、袁炳军于判决发生法律效力之日起十五日内向唐刚、东莞市翔飞电子制品有限公司赔偿经济损失（包括合理维权费用在内）人民币80000元；三、驳回唐刚、东莞市翔飞电子制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8800元、保全费3020元（唐刚已预交），由唐刚、东莞市翔飞电子制品有限公司共同负担一审受理费4400元、保全费1510元，袁炳军负担一审受理费4400元、保全费1510元。
上诉人唐刚、翔飞公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、袁炳军在工商部门查处期间以及一审期间均为了开脱法律处罚而找李海龙作为替身，事实上，李海龙的身份难以确定，原判认定袁炳军帮助李海龙实施侵权行为不合理。二、原判酌情确定本案的经济损失仅为8万元，明显过低，理由为：袁炳军自2012年6月14日就开始生产假冒的侵权产品；本案被现场查扣的物品成本已达20多万元；本案还花费了大量维权合理费用。故而，唐刚、翔飞公司请求本院判令：1.撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第604号民事判决第二、三项以及关于受理费、保全费的判决结果；2.袁炳军向唐刚、翔飞公司支付赔偿金50万元；3.由袁炳军承担一、二审受理费、保全费。
袁炳军答辩称其意见与其上诉状一致，另补充：唐刚、翔飞公司认为李海龙是顶替的，完全是其主观臆断，其并没有提交任何证据材料予以证明，反而袁炳军为了查明本案事实向一审法院申请追加李海龙为被告，却遭到唐刚、翔飞公司的反对，可见唐刚、翔飞公司只想袁炳军一人承担。但在常平工商分局的调查以及一审法院的认定中，李海龙提供原材料委托袁炳军生产案涉被控侵权播放器，李海龙与袁炳军的委托加工关系是真实存在的，相应的责任应由唐刚、翔飞公司与李海龙承担。
上诉人袁炳军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被诉侵权商标与唐刚的商标不构成近似商标，二者在整体外观上差别明显，后者主要部分为文字，字母较小，整体连接；前者仅为字母。考虑到主观意图、商标使用及市场销售等因素，二者不会引起相关公众的混淆误认。且袁炳军的主观目的就是为了完成与李海龙之间的加工承揽合同，由此不会造成混淆误认。二、袁炳军未实施商标侵权行为，袁炳军所加工的产品只停留在生产领域，未进入流通领域，该加工行为不构成商标侵权中的使用行为。袁炳军已尽合理审查义务，案涉被控侵权商标及注册商标知名度均不高，袁炳军在不了解该注册商标的情况下进行加工活动，没有侵权故意；翔飞公司与东莞市声王电子厂是同一主体，东莞市声王电子厂于2012年6月-9月委托袁炳军经营的东莞市常平志达电子厂生产加工收音机主板贴片料等电子类产品，期间翔飞公司副总经理李铁介绍翔飞公司业务员李海龙给袁炳军认识，所以李海龙委托加工案涉产品的行为构成表见代理。三、原判确定的赔偿金额不恰当。袁炳军没有实施任何商标侵权行为，其加工的商品数量和出货数量少，尚未投入市场销售，没有获利，不应承担任何侵权责任。故而，袁炳军请求本院判令：1.撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第604号民事判决；2.驳回唐刚、翔飞公司的全部诉讼请求；3.由唐刚、翔飞公司、李海龙承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人唐刚、翔飞公司答辩称：袁炳军若想证明其与李海龙是委托关系，应该提供证据证明。李海龙的经营主体不合法，更别提诉讼主体问题。袁炳军申请追加李海龙为本案当事人，只是想推脱责任，李海龙与本案没有任何关系。袁炳军的第2个上诉请求不成立。
被上诉人李海龙经本院通知未到庭，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。
二审期间，袁炳军提交了订货单、内部联络单、对账单复印件，用以证明翔飞公司与东莞市声王电子厂是同一主体，东莞市声王电子厂于2012年6-9月委托志达厂生产加工收音机主板贴片料等电子类产品，期间翔飞公司副总经理李铁主动介绍李海龙给袁炳军认识，说李海龙是翔飞公司业务员，所以后来当李海龙委托袁炳军加工涉案产品时，袁炳军有理由相信李海龙有代理权限，故该委托加工行为构成表见代理。唐刚、翔飞公司质证认为前述证据材料都是复印件、传真件，上面看不到有唐刚、翔飞公司的签名，也不能证明东莞市声王电子厂的法律主体资格，不认可前述证据的合法性、真实性和关联性。经法庭询问，袁炳军确认其提交的证据材料不能证明李海龙与东莞市声王电子厂的关系；唐刚、翔飞公司确认东莞市石排声王电子厂是唐刚以前开办的个体户，2011年被注销后唐刚在原址上成立了翔飞公司，唐刚是翔飞公司的法定代表人及股东。唐刚、翔飞公司当庭提交了NNS商标注册证，用以证明该商标已经成为注册商标。袁炳军对该份证据的真实性予以确认，但认为该注册商标不是字母，是图画，与被控侵权的NNS商标存在明显区别。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗材料及本院调查笔录在案佐证。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议焦点为：一、袁炳军的行为是否侵犯了唐刚的注册商标专用权；二、原审判赔金额是否合理。对此，本院分析如下：
一、袁炳军的行为是否侵犯了唐刚的注册商标专用权。经查，案涉注册商标“年年順NNS”系文字和字母组合商标，其中“NNS”系文字“年年順”的汉语拼音首个大写字母组合，被控侵权的产品上使用的“NNS”标识与案涉注册商标“年年順NNS”的字母部分相同，二者在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，整体要素相似，易使相关公众对商品的来源产生误认。根据相关法律规定，袁炳军作为志达厂的经营者，其在被控侵权的产品上使用“NNS”标识的行为侵犯了唐刚的注册商标专用权。
关于袁炳军所提李海龙系翔飞公司业务员，其委托行为构成翔飞公司表见代理的意见。经查，袁炳军不能提供证据证明李海龙与东莞市声王电子厂或者与翔飞公司的关系，唐刚及翔飞公司均否认李海龙系翔飞公司业务员，据此，在现有证据不足以证明李海龙系翔飞公司员工的情况下，李海龙的委托加工行为与翔飞公司无关，袁炳军所提表见代理的意见依据不足，本院予以驳回。关于袁炳军所提其仅系受托加工方，已尽合理审查义务的意见，经查，袁炳军在工商查处阶段及一审阶段均确认其所经营的志达厂未获得涉案注册商标所有人的授权，亦未审查过委托方李海龙是否具有商标授权，即生产与案涉注册商标相似的产品，主观上具有侵权的过错，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于唐刚、翔飞公司上诉所提袁炳军为开脱法律处罚而找李海龙作为替身，原判认定袁炳军帮助李海龙实施侵权行为不合理的意见，经查，在卷不仅有袁炳军、李海龙在工商部门所作陈述证明前者为后者加工案涉被控侵权产品，且有工商部门在执法过程中提取的志达厂与李海龙之间供应原材料、送达成品收音机的送货单予以佐证，原审法院据此判定李海龙为委托加工方具有事实及法律依据，本院予以确认。
二、原审判赔金额是否合理。经查，袁炳军作为加工承揽方，因唐刚、翔飞公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者袁炳军因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明涉案注册商标许可使用费的标准，原判鉴于案涉商标的知名度、案涉商品价值以及袁炳军的侵权行为性质、后果、维权合理费用等因素，酌情判定袁炳军赔偿唐刚、翔飞公司包括合理维权费用在内的经济损失共8万元，合理有据，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予以维持。唐刚、翔飞公司、袁炳军的上诉请求和理由均不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3600元，由上诉人袁炳军承担1800元、唐刚、东莞市翔飞电子制品有限公司承担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
审 判 员 蒋小美
代理审判员 邹 越
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 胡爱翎