贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2228号
上诉人（原审被告）：贵州万水江山旅游开发有限公司，住所地遵义市播州区龙泉社区龙泉大道14号，统一社会信用代码：915203213220897659。
法定代表人：王新元。
委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘福兴，男，1967年12月9日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：向燕，贵州名城（播州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俊钦，贵州名城（播州）律师事务所实习律师。
上诉人贵州万水江山旅游开发有限公司（以下简称万水江山公司）因与被上诉人刘福兴建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人万水江山公司上诉请求：1、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初566号民事判决，并依法改判；2、一二审诉讼费由刘福兴承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定牟光明签字认可1625748元的行为的后果由万水江山公司承担属事实认定错误。首先，职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应，职务行为具有职权性特点，超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。万水江山公司在2016年7、8月与刘福兴发生纠纷后，就停止了经营活动，与牟光明的劳动关系于停止经营活动时就已解除，早已停止向牟光明发放劳动报酬，万水江山公司在一审时已向法院提交了停发劳动报酬及停止支付费用的财务凭证；其次，牟光明履行职务行为是在2016年5、6月施工期间，项目指挥长职务也仅限于工程建设期间，其工程建设早已停工，且万水江山公司在2016年7、8月份已停止经营，该签字行为不是牟光明在履行职务期间的行为；再次，2017年12月29日牟光明的签字行为，是刘福兴及另外两人于2017年12月28日强行将牟光明带到龙坑镇派出所一夜未眠的情况下，牟光明为摆脱刘福兴等人的纠缠、恐吓，2017年12月29日刘福兴将牟光明带到一审法院，一审法院组织双方调解未果的情况下，刘福兴迫使牟光明签字。综上，2017年1月一审法院受理本案后，已数次开庭审理，早已查明双方并未进行结算，而牟光明签字行为的时间和空间均不符合履行职务行为的要件，刘福兴取得该签字行为本身就是非法。二、关于30万元的认定，万水江山公司与刘福兴之间关于30万元的法律性质有书面借条为凭，该30万元应当认定为借条而非保证金。综上，特提起上诉。
被上诉人刘福兴辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据万水江山公司出具的涉案工程项目指挥部人员名单，指挥部人员包括牟光明、王谋兴等人，表明刘福兴承包的播州区三合镇长丰白果镇“拦水河堤、挡土墙B段”工程是由指挥长牟光明、王谋兴等人负责，对工程项目进行调控和智慧，刘福兴在施工过程中也是与牟光明等人交涉联系。该工程因万水江山公司的原因停止施工，但迟迟不支付工程款，根据刘福兴提供的该工程5-8月进度申报表，即结算单，双方对刘福兴所做的工程已进行了结算，已完成的工程量合计1625748元，该结算单已由牟光明签字确认，其签字行为属于履行职务行为，应视为万水江山公司对工程量的确认。二、刘福兴向万水江山公司支付的30万元属于工程保证金。本案工程保证金是案外人李方元及胡启权通过银行转账方式支付，且李方元和胡启权在庭审中表明该款项是工程保证金，万水江山公司对收到该30万元无异议，且万水江山公司出具的《承诺书》载明的内容，已足以证明该30万元是工程保证金。三、万水江山公司的行为给刘福兴造成巨大的经济损失，应当承担赔偿责任。刘福兴根据双方合同约定完成了相应的工程量，且已经结算，但万水江山公司以工程未合格为由进行抗辩，又未在规定时间内缴纳鉴定费，是其对自身权利的放弃，应视为工程合格。综上，刘福兴请求支付工程款的事实清楚，证据充分，请求法院予以支持。
被上诉人刘福兴向一审法院起诉请求：1、判令解除刘福兴与万水江山公司双方关于拦水河堤、挡土墙B段的《内部承包施工合同》；2、判令万水江山公司立即支付刘福兴工程款、保证金、石料费等共计2226842元，并从2016年8月17日起按月息2%支付利息至实际支付之日止；3、诉讼费由万水江山公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月2日，万水江山公司（甲方）与刘福兴（乙方）签订《内部承包施工合同》，由万水江山公司将位于遵义市××区三合镇长丰白果湾的“拦水河堤、挡土墙B段”工程发包给刘福兴施工。合同载明：挖地基按每立方60元计价，回填方按每立方30元计价，河道挡土墙每立方单价为300元。（按实际方量结算），包工包料，甲方根据实际调增调减，每月按进度款85%滚动式拨款（第二次支付工程进度款不足上月15%支付，以此类推）；工期为240天；按图要求施工，执行国家现行工程质量验收标准按月收方，成品工程验收合格，交由甲方保管。协议签订后，刘福兴开始组织人员及机械设备等进场施工，至部分施工后，该工程因故停工。另查明：2016年4月6日，万水江山公司出具《白果湾特色农业产业工程项目指挥部人员名单》，载明“牟光明”为指挥长。2016年5月2日，万水江山公司出具《借条》1份，载明：“今借到刘福兴人民币壹拾万元整（100000元）”，该款系案外人李方元通过银行转账方式支付。2016年6月8日，案外人胡启权通过银行转账方式向万水江山公司转账200000元，同日万水江山公司在银行汇款凭证复印件上加盖印章并注明“已进账贰拾万元整”。万水江山公司对收到刘福兴支付30万元的事实无异议，但抗辩该30万元系借款，而非保证金，案外人李方元、胡启权均陈述该30万元系刘福兴为进行工程施工而缴纳的保证金，同时认可一审案件以刘福兴名义向万水江山公司主张。2016年11月21日，万水江山公司出具《承诺书》，载明：“本公司承诺，关于白果湾B段（刘福兴）承包的工程之合伙人（胡啟权、李方元）二人的工程结算款项一事，公司承诺在一星期内作解决处理，并尽快同刘福兴通知联系协商解决相关事宜”。2017年12月29日，刘福兴取得《结算单》1份，载明：“贵州万水江山旅游开发有限公司于2016年5月2日与刘福兴签订《内部承包施工合同》，合同约定由刘福兴承包位于遵义县三合镇××水河堤、挡土墙××段工程。现双方对刘福兴所作工程量进行结算，经结算刘福兴已完成的工程量合计为1625748元，其中已申报的为1467587元。未申报但经负责人签章予以确认的为158161元。现双方对刘福兴所作工程量予以确认”。该结算单由工程项目部指挥长牟光明签字确认。万水江山公司以牟光明的签字行为不能代表公司以及签字行为系受胁迫所签为由对该结算单持有异议，但未向一审法院提交证据予以证明。涉案工程在施工过程中，万水江山公司向刘福兴等人支付过相应款项，其中刘福兴认可收到万水江山公司支付款项的金额为137000元，其余款项以与自己无关且未收到为由进行抗辩，万水江山公司对其余款项的支付亦未提交充分证据予以证明。在审理过程中，万水江山公司申请对刘福兴作业工程的工程质量进行鉴定，一审法院依其申请对外进行委托后却未在规定时限内预缴鉴定费用；刘福兴申请对作业工程的工程造价进行鉴定，后又自愿撤回该鉴定申请。刘福兴主张的2226842款项包含工程款、保证金以及相应损失，现刘福兴自愿放弃对损失部分的诉讼请求。
一审法院认为：根据刘福兴与万水江山公司签订的《内部承包施工合同》对于施工内容的约定，可以确定该合同的性质为建设工程施工合同。本案中，刘福兴作为自然人并不具备从事建设工程承包的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（1）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应得根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该合同无效，因解除合同的前提为该合同系有效合同，故刘福兴请求解除本案诉争的无效合同，不予支持。刘福兴主张贵州万水江山旅游开发有限公司支付的相应款项中包含工程款、保证金以及相应损失，其中对于工程款的支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程借款的，应予支持”之规定，刘福兴虽未举证证明该工程已经竣工验收，但万水江山公司向其出具《结算单》的行为应视为对债的确认，万水江山公司应予支付，同时万水江山公司抗辩该工程质量不合格，但却在申请对工程质量进行鉴定后未在规定时限内缴纳鉴定费，应视为对自身权利的放弃，故对刘福兴主张万水江山公司支付其工程款的诉讼请求，予以支持。对于应付工程款的具体金额，项目部指挥长牟光明于2017年12月29日签字确认为1625748元，该行为应视为牟光明履行职务行为，相应后果应由万水江山公司承担，且万水江山公司无证据证明牟光明的签字行为系受胁迫产生，故一审法院对万水江山公司的抗辩意见不予采纳，同时确认刘福兴就涉案工程进行施工产生的工程款为1625748元，扣除刘福兴已认可收到万水江山公司支付137000元，现万水江山公司还应支付刘福兴工程款1488748元。对于刘福兴主张万水江山公司退还30万元保证金的问题，万水江山公司抗辩该30万元系借款而非保证金，但综合全案可确定该30万元实为刘福兴为实施该工程而向万水江山公司缴纳的保证金，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，对于刘福兴缴纳的30万元保证金，万水江山公司应予返还。刘福兴自愿放弃损失部分的诉讼请求系对自身权利的处分，一审法院予以确认。另，刘福兴主张万水江山公司从2016年8月17日起按月息2%支付利息至实际支付之日，因万水江山公司未及时支付及退还相应款项，给刘福兴造成资金占用期间的利息损失，故贵州万水江山旅游开发有限公司应予赔偿，对刘福兴主张贵州万水江山旅游开发有限公司支付相应利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但综合全案，酌情确认利息从刘福兴起诉之日即2017年1月16日起按年利率6%计算为宜。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（1）项、第二条以及《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、由贵州万水江山旅游开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付刘福兴工程款1488748元并退还其保证金300000元，合计1788748元。二、由贵州万水江山旅游开发有限公司以1788748元为基数从2017年1月16日起按年利率6%向刘福兴支付利息至付清之日。三、驳回刘福兴的其余诉讼请求。案件受理费24615元，减半收取12307.5元，由刘福兴承担3935.5元，由贵州万水江山旅游开发有限公司承担8372元。
本院二审期间，上诉人万水江山公司向本院提交新证据如下：1、接处警登记表。证明牟光明在结算单签字行为是受到刘福兴胁迫所为；2、证明。证明牟光明已不是万水江山公司职工。被上诉人刘福兴质证意见如下：1、对1号证据的真实性和合法性无异议，对其关联性有异议，刘福兴与牟光明是在派出所内进行沟通协调，不存在胁迫情形；2、对2号证据的三性均有异议，如果牟光明确实在该公司上班，应当有相应的劳动合同予以证明，且牟光明是万水江山公司任命的涉案项目指挥长。其后来与万水江山公司发生任何情况于刘福兴无关。经庭审质证，本院对上诉人万水江山公司提交的新证据认定如下：1、对万水江山公司提交的1号证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明目的不予认定；对万水江山公司提交的2号证据，因万水江山公司未提交牟光明与案外人遵义南海房地产开发有限公司的劳动合同、工资发放单、缴纳社保凭据等证据予以佐证，本院对该其提交该证据的三性及证明目的不予认定。
本院在二审中另查明：2017年12月28日，牟光明曾向遵义市公安局播州分局龙坑派出所报案，称其与他人发生纠纷，要求处警。龙坑派出所接警后，经了解牟光明与案外人李方元因债务问题发生纠纷。
刘福兴在二审中认可其在施工过程中收到万水江山公司支付的工程款金额为158000元。
本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、牟光明于2017年12月29日签订的《结算单》、《现场工程量签证单》对万水江山公司是否具有约束力；二、案外人李方元、胡启权向万水江山公司缴纳的30万元是否属于工程履约保证金。
针对争议焦点一，根据万水江山公司于2016年4月6日出具的《白果湾特色农业产业工程项目指挥部人民名单》，牟光明系万水江山公司任命的该工程项目的指挥长，其有权代表万水江山公司对该工程施工的过程进行管理、对工程量进行审核认定。
本案中，万水江山公司与刘福兴于2016年5月2日签订《工程内部承包协议》，将位于播州区三合镇长丰白果湾农业示范园河沟维修B区河道治理机耕道乡村道路、河道挡土墙工程发包给刘福兴施工，刘福兴完成部分工程量后，该工程已于2016年9月停工。牟光明于2017年12月29日对刘福兴制作的现场工程量签证单进行签字，确认刘福兴施工完成的工程量，并代表万水江山公司与刘福兴签订《结算单》，确认刘福兴完成的工程量合计1625748元，其与刘福兴结算、确认工程量的行为系代表万水江山公司履行职务的行为，其法律后果应由万水江山公司承担。
至于万水江山公司提出牟光明签字是受胁迫的上诉意见，其并未提供证据予以证明，且受胁迫所为的民事行为属于可撤销的范围，本案中万水江山公司并未提供证据证明牟光明签字的行为已被人民法院撤销，故本院对该上诉意见不予采纳。
现涉案工程已停工，且万水江山公司已对刘福兴应得的工程款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然万水江山公司在一审时提出刘福兴完成的工程质量存在问题，但并未提供证据证明，且在一审法院委托鉴定后未缴纳鉴定费，其应承担举证不能的法律责任，故万水江山公司应支付刘福兴的工程款金额为1625748元，因刘福兴在二审中认可已收到万水江山公司支付的工程款为158000元，故万水江山公司尚欠工程款金额为1467748元。至于万水江山公司主张支付的其余款项，其并未提供证据予以证明，本院不予采纳。
至于刘福兴主张的工程款利息的起算时间问题，因涉案工程在起诉时并未完工，未交付亦未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，欠付工程款利息应从刘福兴起诉之日即2017年1月16日起算。
因双方签订的合同无效，应当视为对逾期支付工程款的利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，欠付工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
针对争议焦点二，万水江山公司认可收到刘福兴30万元，但认为该30万元的性质是借款而非工程履约保证金。对该30万元的性质，应当根据双方的约定，实际支付情况及当事人陈述予以认定。
首先，刘福兴向万水江山公司支付的30万元，其中10万元是以案外人李方元名义于2016年5月3日向万水江山公司转账，20万元是以案外人胡启权名义于2016年6月8日向万水江山公司转账支付；在李方元转账的电汇凭证中注明该10万元为保证金，胡启权转账的电汇凭证注明20万元为押金。上述款项支付均发生在刘福兴与万水江山公司签订《工程内部承包协议》之后，且电汇凭证注明该款项的性质为保证金或押金，并非借款。其次，本案一审过程中，一审法院就涉案30万元的性质向案外人李方元、胡启权进行询问，李方元、胡启权均认可该30万元是以刘福兴名义向万水江山公司缴纳的工程保证金，故本院认为该30万元是刘福兴向万水江山公司缴纳的工程履约保证金。
因刘福兴与万水江山公司签订的《工程内部承包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，万水江山公司应返还刘福兴工程保证金30万元。至于刘福兴主张的保证金利息，因刘福兴明知其作为自然人并不具有建筑施工资质，其对合同无效具有过错，故本院对其要求万水江山公司支付保证金利息的诉讼请求不予支持。
综上所述，上诉人万水江山公司的上诉请求不能成立，但一审判决认定万水江山公司尚欠工程款金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初566号民事判决；
二、由贵州万水江山旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付刘福兴工程款1467748元及利息（以1467748元基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年1月16日计算至实际付清之日止）；
三、由贵州万水江山旅游开发有限公司于本判决生效后十日内退还刘福兴工程保证金300000元；
四、驳回刘福兴的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利。
一审案件受理费12307.5元（已减半收取），由刘福兴承担3935.5元，由贵州万水江山旅游开发有限公司承担8372元；二审案件受理费24615元，由刘福兴承担289元，由贵州万水江山旅游开发有限公司承担24326元。
本判决为终审判决。
审判长 袁晶晶
审判员 马天彬
审判员 张 鹏
二〇一八年六月一日
书记员 刘守迪