福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1152号
上诉人（原审被告）：林志明，男，1983年12月27日出生，汉族，住福建省松溪县。
委托诉讼代理人：邓奖平，福建上达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨晓，女，1984年8月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：简斯林，福建旭丰律师事务所律师。
原审被告：蔡婧玲，女，1986年10月5日出生，汉族，住福建省松溪县。
上诉人林志明因与被上诉人杨晓、原审被告蔡婧玲民间借贷纠纷一案,不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第7059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林志明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回杨晓关于利息的请求，以及归还的10万元从借款金额中扣减。事实和理由：1.林志明与杨晓就借款并未约定利息，一审法院认定双方口头约定月利息1.5万元存在认定事实错误，应依法予以改判。借款发生时，林志明与杨晓系好友关系，林志明向杨晓借款临时周转，双方并未约定利息和还款期限，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。此后杨晓并未要求林志明还款，林志明便又将款项出借给案外人，但案外人至今未将借款归还，导致林志明在杨晓催缴时无法及时归还。最后，双方《协商协议》中对利息也没有进行约定，应按无息认定。至于2014年11月至2015年3月林志明向杨晓支付7.5万元的性质问题，2014年11月至2015年3月期间杨晓每个月均向林志明催讨借款，林志明一时无法及时足额归还借款的情况下，在杨晓催讨后每次均支付1.5万元，但双方对于该7.5万元的性质并未明确。2.一审法院对于协商协议存在认定事实错误，林志明2016年7月23日按借款协议归还的10万元系归还借款本金，应予以扣减。因林志明无法一次性将全部款项归还杨晓，2015年9月15日双方协商分期还款，并由林志明出具协商协议给杨晓收执。因双方此前对林志明支付的7.5万元的性质并未明确，因此协商时林志明同意将该款项作为违约的补偿，故协议仍以150万元承诺分期。但该协议并未对利息有任何体现。一审法院认定林志明向杨晓借款系用于放贷，如此大额的借款用于盈利而不支付利息有违常理。但林志明向杨晓借款系以生意投资周转为由，并约定杨晓可以随时要求林志明还款，在生意周转后杨晓并未要求林志明还款，林志明才将款项出借给案外人。3.即便双方口头约定月利息1.5万元，此前支付的7.5万元系支付利息，但双方重新协商的协议中并未约定利息，应视为对此前约定的变更，杨晓放弃了利息。此后林志明支付的10万元应当认定为归还借款本金。
杨晓辩称，一审判决正确，应予维持。林志明上诉称双方没有约定利息明显与事实不符。双方借款虽没有签订书面合同，但杨晓向林志明出借款项时是明确在转账时注明为借贷；在借贷双方非亲非故的情况下没有约定利息不符合常理；借贷发生之后，林志明每个月都有按固定的时间（每个月月底）向杨晓支付月息1%的利息；在林志明没有支付利息的情况下，杨晓多次催讨之后，林志明签署了一份归还本金的协议，该协议对有关本金的归还作出了一个安排，但林志明原已经支付的利息或者金额都没有在本金中扣除，可见原支付的款项为利息；本案诉讼过程中，在2016年林志明又向杨晓支付了10万元的利息，如果林志明认为是本金的话，应不可能不作出明确的意思表示。支付的10万元是归还借款本金的主张明显不成立，按照法律及相关司法解释的规定支付的金额不足以归还借款本息的话，那么支付的款项是优先支付利息。
蔡婧玲未作陈述。
杨晓向一审法院起诉请求：1.林志明、蔡婧玲立即偿还借款150万元及利息（自2015年4月1日计算至实际付清之日止，以150万元为基数，按月息1.5万元标准计算，暂计至2015年9月28日为88767元）；2.本案的保全费5000元、公告费300元由林志明、蔡婧玲承担。
一审法院认定事实：林志明、蔡婧玲于2011年9月30日在福建省松溪县民政局登记结婚，截至2015年10月12日，两人仍为夫妻关系。2014年10月27日，林志明向杨晓借款70万元；2014年10月28日，林志明向杨晓借款80万元。上述两笔借款杨晓均通过银行转账（用途均载明借款）支付至林志明的账户，林志明未向杨晓出具书面借条。此后，林志明分别于2014年11月27日、2015年1月27日、2015年2月28日、2015年3月30日各转账支付杨晓1.5万元；于2014年12月以现金方式支付杨晓1.5元。2015年9月15日，林志明出具一份《协商协议》给杨晓，载明：“关于杨晓女士款项问题，经双方协商确定协议如下：于2014年10月27日收到杨晓女士总款项人民币现金壹佰伍拾万元整（1500000.-），款项按时间分四期处理，第一期款项处理时间为2015年11月1日前处理四份（分）之一款项为叁拾柒万伍仟元整（375000.-），以此类推，余下款项处理时间以两个月为一周期按期处理，每周期处理四份（分）之一金额为叁拾柒万伍仟元整（375000.-），以上时间金额以预期为准。”此后，因林志明未还款，杨晓遂于2015年9月29日向法院提起本案诉讼。杨晓起诉后，林志明于2016年7月23日转账支付了杨晓10万元。
一审法院认为：杨晓、林志明争议的事实为双方有无约定借款利息。首先，林志明表示双方没有约定还款期限，但林志明在2014年10月向杨晓借款后，即于次月起（2014年11月）至2015年3月期间，固定有规律的每月向杨晓支付1.5万元；其次，林志明在2015年9月15日出具给杨晓的《协商协议》中，仍以借款总额150万元来承诺分期还款，并未扣除其2014年11月至2015年3月期间每月支付给杨晓1.5万元；最后，林志明表示其向杨晓借款系用于放贷，如此大额借款用于营利而约定不支付利息不合常理。综合上述情况，杨晓关于讼争借款其与林志明口头约定月利息1.5万元（即月利率为1.5%）的主张，依法予以采信。
本案审理过程中，因蔡婧玲下落不明，杨晓为此垫付了本案公告送达费用300元。另，杨晓向一审法院申请财产保全，预交了财产保全费5000元。一审法院于2015年10月21日作出（2015）湖民初字第7059号民事裁定书，裁定：一、冻结林志明、蔡婧玲银行存款1588767元或查封、扣押其等值财产；二、查封担保人郑书云名下位于厦门市湖里区产。之后，依法查封了林志明名下址于厦门市海西中心一期SOHO13梯14层01单元房产及蔡婧玲名下闽Ｄ×××××、闽Ｄ×××××号车辆，冻结了林志明名下在农业银行厦门市分行的账号为62×××13的账户，并查封了担保人郑书云名下位于厦门市湖里区产。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。蔡婧玲经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利。林志明向杨晓借款150万元并约定月利率1.5%，事实清楚，证据充分，林志明应依法承担偿还杨晓借款150元及相应利息之责任。林志明借款后按月支付了2014年11月至2015年3月的利息，后又于2016年7月23日支付杨晓10万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。林志明的还款应按照上述顺序抵充。由于截至2016年7月22日，林志明欠杨晓的利息已超过10万元，故林志明于2016年7月23日偿还的10万元，应先抵扣利息，即林志明应偿还杨晓借款150万元及利息（自2015年4月1日起按月利率1.5%计算，其中应扣除林志明已支付的利息10万元）。因林志明未清偿上述借款及利息，依法应承担杨晓为本案支出的财产保全费5000元。本案讼争借款发生于林志明、蔡婧玲婚姻关系存续期间，在没有相反证据的情况下，林志明上述债务应视为林志明与蔡婧玲的共同债务，依法蔡婧玲应与林志明承担共同偿还责任。因蔡婧玲下落不明，蔡婧玲依法应承担本案公告费300元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、林志明、蔡婧玲应于本判决生效之日起十日内，偿还杨晓借款150万元及利息（以借款150万元为基数，自2015年4月1日起按月利率1.5%计算至本判决确定的还款之日止，其中应扣除林志明已支付的利息10万元）；二、林志明、蔡婧玲应于本判决生效之日起十日内，支付杨晓为本案支出的财产保全费5000元。三、蔡婧玲应于本判决生效之日起十日内，支付杨晓为本案支出的公告费300元。四、驳回杨晓的其他诉讼请求。案件受理费19099元，由林志明、蔡婧玲共同负担。
本案二审审理期间，双方均未提交新的证据。双方当事人一审查明的事实没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。
二审庭审中，双方当事人均确认杨晓诉讼请求中月利息标准为1%。
本院认为，二审双方当事人争议的焦点在于双方有无约定借款利息。首先，依照查明的事实，杨晓转账给林志明时也明确载明款项系借款，在2014年10月27日、28日杨晓出借款项后，林志明于时隔一个月后的2014年11月27日开始有规律的支付五个月的款项，每个月均为1.5万元，结合此后林志明并未还款，还在出具给杨晓的《协商协议》中仍载明本金为150万元，应认定虽二者之间并无书面约定利息，但林志明支付给杨晓的1.5万元应为双方就借款口头约定的利息。林志明二审上诉虽就该事实进行了说明，但并未提供任何证据予以佐证，其说明也与常理不符。因此对林志明的上诉理由不予采信。其次，至于《协商协议》是否变更了原来双方的口头约定，林志明无须再支付利息，虽协商协议仅就林志明如何归还本金进行了约定，并未对利息作出约定，但并不能推定双方就原利息的约定进行变更。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。林志明现主张杨晓同意放弃利息或双方一致同意林志明不再支付利息，应对基本事实进行相应举证，但林志明并未对此进行任何举证，故对林志明的主张不予采信。最后，林志明在本案诉讼期间支付的10万元是否可视为归还本金，如前所述，林志明尚欠杨晓利息等费用未予支付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。林志明的还款应按照上述顺序抵充，该10万元尚不足以抵充本金，故对其该上诉主张不予采信。但根据二审查明的事实，一审判决对于利息标准判决有误，杨晓主张按月利息1%的标准支付，一审判决1.5%，已经超过杨晓诉求，本院予以纠正。
综上所述，林志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分有误，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第7059号民事判决书第二、三、四项；
二、变更厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第7059号民事判决书第一项为“林志明、蔡婧玲应于本判决生效之日起十日内，偿还杨晓借款150万元及利息（以借款150万元为基数，自2015年4月1日起按月利率1%计算至本判决确定的还款之日止，其中应扣除林志明已支付的利息10万元）”；
三、驳回林志明的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19099元，由林志明、蔡婧玲负担，二审案件受理费2300元,由林志明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （王小兰）
审 判 员 （许 莹）
代理审判员 （黄永忠）
二〇一七年五月十日
代书记员（ 傅晓 琴）
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。