江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02624号
上诉人（原审原告）周建平。
委托代理人周勇，江苏周勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李建华。
委托代理人秦磊，江苏翔律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州港洋建材有限公司，住所地浙江省湖州市千金镇女儿桥。
法定代表人朱海荣，总经理。
上诉人周建平与被上诉人李建华、被上诉人湖州港洋建材有限公司（以下简称港洋公司）无名合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门开初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周建平与李建华、港洋公司及案外人郝正波（以下统称协议人）拟共同从事矿粉生产、石膏粉磨细加工、石膏加其他材料混合等多种经营业务，为此共同拟定共营协议，内容为：
一、协议人从2013年6月1日起共同经营上述业务，所产生的利润由朱海荣（港洋公司法定代表人）、郝正波、周建平、李建华平分，经营过程中货款的收取由李建华负责，并及时入账，所收货款先确保国家税收、电费、人工工资、材料费，然后再分配。
二、郝正波、周建平、李建华须每人投入港洋公司50万元以确保该公司正常运转（该公司已于2013年5月29日已收取定金15万元），此款在有效期内不得退还，也不得动用，待合作期满予以退还。每人尚未交纳的投资款45万元在6月15日前必须全额付清，交财务李建华保管，用于支付各项材料款。
三、2013年5月31日前的所有债权债务和应付款（包括银行贷款）都由港洋公司承担并负责偿还，郝正波、周建平、李建华不承担任何经济责任和法律责任。
四、所有材料的购进都由郝正波、周建平、李建华办理并提供。所有材料款必须经郝正波、周建平、李建华同意后，由李建华支出。
五、协议有效期为一年，即2013年6月1日至2014年5月31日。
共营协议拟就后，案外人郝正波未签约，也未履行出资等义务。周建平和李建波、港洋公司分别在协议上签名或盖章。关于出资问题，周建平在庭审中举证曾于2013年6月12日向李建华的妻子史惠芳提供的金额为20万元的银行承兑汇票复印件以及于2013年6月28日向史惠芳汇款28万元的凭证，另外2万元出资是以现金形式支付。李建华称，周建平提及的交付给其妻子史慧芳的上述48万元已收到，但该款属周建平对其个人的还款。周建平出资的50万元系周建平另行委托其转交给港洋公司，并已实际投入港洋公司用于经营。对此，周建平坚持认为上述48万元就是其委托李建华转交的投资款，其余2万元以现金支付。在本案审理过程中，港洋公司承认周建平和李建华均已履行约定的投资义务，其中，李建华投资的50万元，部分以银行承兑汇票形式交付，其他部分以现金形式交付。
2013年6月5日，周建平与李建华共同签署了“证明”，内容为：周建平委托李建华向港洋公司交付的投资款50万元，只能由周建平从港洋公司收取，与李建华无关，李建华不得收取此款。
2013年6月15日，周建平从李建华处拿到已加盖港洋公司公章和财务专用章并由该公司法定代表人朱海荣签名的50万元投资款收据。
2013年11月16日，港洋公司分别向周建平、李建华各退还投资款人民币15000元。
2014年2月11日，周建平向上海市宝山区人民法院提起民事诉讼，要求解除双方之间的合营协议；李建波、港洋公司返还投资款50万元及相应利息。李建波、港洋公司提出管辖异议，要求将该案移送浙江省湖州市人民法院审理。上海市宝山区人民法院于2014年3月12日作出（2014）宝民二（商）初字第487-2号民事裁定书，裁定将该案移送至原审法院管辖。李建波、港洋公司为此向上海市第二中级人民法院提起上诉，要求将该案移送浙江省湖州市南浔区人民法院审理。上海市第二中级人民法院于2014年4月14日作出（2014）沪二中民四（商）终字第403号民事裁定书，维持了上述（2014）宝民二（商）初字第487-2号民事裁定书。此后，上海市宝山区人民法院将该案移送原审法院。周建平此后撤回了要求解除合营协议的诉讼请求。在本案审理过程中，周建平将返还投资款的请求金额减为485000元。
在本案庭审中，周建平认为：1、李建华本人的投资并未到位；2、李建华未依照合营协议的约定从事经营活动；3、李建华对周建平的投资款负有保管义务，据此主张李建华与港洋公司均负有向其返还投资款的义务。李建华、港洋公司则认为，不仅李建华、港洋公司实际从事了经营活动，周建平也实际参与经营活动，为此举证由周建平和港洋公司共同签署的有关经营过程中水渣计量及价格确定的书面材料，并称周建平的姐夫曾来港洋公司监督进货和出货。周建平不否认上述书面材料中其本人签名的真实性，但称是李建华让其签名，并且在签名后未实际参与。周建平也承认曾让其姐夫到港洋公司做门卫。此外，李建华主张，经营活动过程中所有的材料均由港洋公司支出。而港洋公司也承认，周建平与李建华的投资款与该公司的资金是混同的，并未单独建账，钱款到港洋公司账上后再由李建华支配，而实际支付材料款时，由港洋公司让李建华从该公司拿钱支付。
原审法院认为，合营协议的主体涉及个人和港洋公司，因而不属于个人之间的合伙协议，也不构成联营。鉴于协议的内同并未涉及设立合伙企业，加之协议的内容并不要求港洋公司出资，因而，也非为设立合伙企业订立的合同。从合营协议的内容看，协议人中的个人均需将每人50万元的款项投入港洋公司，尽管约定由李建华保管，用于支付各项材料款，但这一约定属于协议人为共同经营过程中的财务问题所作的管理性约定，接受协议人中的个人“投资”的主体仍应认定为港洋公司，并且该公司负有在2014年5月31日以前向实际“投资”的个人返还投资款的义务，这一义务不以共同经营的效果和协议到期后的清算为条件。这样的协议，也不属于与个人投资有有关的有名合同，实际上并不具备任何有名合同所要求的全部法定构成要件，目前只能归于无名合同。
合营协议中原定的协议人郝正波并未签约，也未实际履行约定的出资等义务，故在所有协议人之间并未成立“合营协议”。但从审理的结果看，周建平主张李建华未履行出资义务的主张，并未得到约定接受投资的港洋公司认可，也缺乏必要的证据予以证实，而周建平本人的出资行为已得到本案所有当事人的一致确认。双方当事人存在实际的经营行为，审理过程中，双方当事人对合营协议中明确的权利义务，除涉及郝正波的部分以外，均未持异议。因此，应认定本案双方当事人之间存在各自的权利义务与合营协议内容一致的合同，并已实际履行。合同中给有关港洋公司法定代表人朱海荣与周建平及李建华平分利润的内容是否有效，不影响合同其余部分内容的效力。
现约定的“有效期”（实际上是约定的合同终止期限）已过，港洋公司理应返还全部投资款。但该公司并未履行该义务，应承担相应的民事责任。
李建华已受托向港洋公司转交周建平的投资款，其与周建平之间并不存在单独的投资款保管合同，如果李建华在经营过程中因保管、使用投资款方面存在过错导致“投资”人及港洋公司遭受损失的，应承担赔偿责任，但这一责任与周建平在本案中主张的投资款返还义务所要求的事实构成要件并不相同，目前也缺乏相应的证据支持。故周建平要求李建华在本案中与港洋公司共同承担投资款返还义务，无事实与法律依据，法院不予支持。
综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、港洋公司于判决生效后十日内返还周建平人民币485000元，并支付自2014年6月1日起至法院确定前述款项返还之日止按同期中国人民银行公布的同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回周建平的其他诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由周建平承担人民币264元，由港洋公司承担人民币8536元。
宣判后，周建平不服，向本院提起上诉称，1、李建华与港洋公司法定代表人朱海荣恶意串通，利用共同开发经营合同，共同对上诉人实施欺诈，企图骗取50万元投资款。2、李建华实际掌控港洋公司的财务，并占有支配上诉人交付的50万元投资款，其本人并未按照合同约定向港洋公司实际投资50万元。3、三方签订所谓的“共同开发经营合同”后，并未实际开展采购、生产、加工矿粉、石膏粉等多种经营业务。4、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一、二、三项，第五十八条、第五十九条之规定，案涉无名合同无效。两被上诉人应当对返还上诉人的48.5万元投资款及利息承担连带责任。5、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条或者第二百六十六条规定，李建华与港洋公司法定代表人朱海荣以签订和履行案涉无名合同为幌子，骗取上诉人50万元投资款的行为已经涉嫌诈骗刑事犯罪。如果李建华不主动退还赃款，人民法院应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条的规定，依法将本案移送公安机关进行立案侦查，并追究其刑事责任。综上，请求二审法院：1、撤销原判并依法改判两被上诉人对返还485000元投资款及利息等共同债务承担连带责任或者裁定将本案发回重审；2、李建华与港洋公司法定代表人朱海荣如涉嫌诈骗犯罪，应当将本案依法移送公安机关追究其刑事责任。3、依法判令两被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人李建华答辩称，1、上诉人所称的李建华与港洋公司法定代表人恶意串通，欺诈上诉人，骗取50万元投资款没有任何事实依据。上诉人在二审中提出合同无效的主张，与其原审的自述互相矛盾，该主张没有任何证据证明，不应得到法庭支持。2、上诉人曾多次实地考察并亲自签订共同经营协议。从《关于共同开发和经营的有关条款条例》、港洋公司出具的收据等证据来看，其完全清楚投资款入港洋公司的账，用于共同经营，李建华不能私自提取。3、共同经营过程中，上诉人也实际参与协议约定的合作开发事项，并指派其姐夫处理合作经营的具体事项。4、李建华只是帮助上诉人向港洋公司转交了投资款，故不应当对上诉人投资款的返还及投资风险承担责任。5、李建华与上诉人均是共同经营的出资者、参与者，同样没有拿到投资款。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人港洋公司答辩称，1、港洋公司一直在生产经营，每月产值250万元至300万元。2、周建平参与了公司的生产经营，其曾向公司的两个客户发函要款，并且其姐夫在公司监督生产了几个月。3、港洋公司与李建华并未恶意串通。李建华与周建平看好公司所在行业的市场前景，主动要求投资。公司同意返还投资款，但要扣除共同经营亏损部分。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审审理过程中，港洋公司提供了两份证据：1、该公司及其职工出具的证明一份，证明周建平的姐夫曾在该公司门卫上班，监督货物进出及计量称重。2、电费发票三张，证明公司处于生产经营的状态。3、增值税发票一份，证明三方签订协议共同经营以后，港洋公司购进了原材料。周建平质证认为，关于证据1，系港洋公司及其员工为本单位证明实际是当事人自己的陈述，不具有证据的效力，且未提供员工的身份证件，无法核实具体身份信息；关于证据2，与本案没有关联，该证据并不能够证明系三方合作经营产生的电费；关于证据3、对于该发票的真实性和关联性均不予认可，三方合作的所有材料购进都应当由周建平同意并办理。李建华质证认为，关于证据1，周建平的姐夫确实到港洋公司做门卫，其姐夫的具体工作就是受周建平的委托进行共同经营期间事务的操作；关于证据2，三方共同经营以后确实进行了生产，故此产生了电费；关于证据3，三方共同经营期间确实采购了不少水渣进行生产，港洋公司提供的增值税发票只是其中的一张。
本院审查后认为该三份证据均不属于二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周建平认为李建华与港洋公司法定代表人恶意串通，骗取其投资款，涉嫌诈骗犯罪，但未能提供公安机关认定李建华与港洋公司可能存在诈骗事实的立案决定书。且根据本案查明的事实，案涉合作经营协议签订前，周建平曾亲赴港洋公司实地考察；在合作经营协议期内，周建平与港洋公司曾共同签署有关水渣计量及价格确认的书面材料；周建平姐夫也曾在此期间内到港洋公司做门卫，故周建平对于港洋公司的经营活动应当是知晓的。其既未能举证证明在缔约过程中港洋公司与李建华存在故意隐瞒真实情况或者故意告知其虚假情况的行为，亦未能举证证明港洋公司与李建华之间存在恶意串通的行为，故对于周建平的该主张本院不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉协议系周建平真实意思的表示，周建平以自己的积极行为签订协议并参与了三方的合作经营，协议属合法有效。周建平主张案涉《关于共同开发和经营等有关条款条例》无效，但其未能举证证明该协议存在符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，故对该主张本院不予采信。按照案涉协议的约定，三方合作经营的期限已经届满，故港洋公司应当按照约定向周建平返还投资款，该义务并不以共同经营的效果和协议到期后的清算为条件。
周建平主张李建华与港洋公司对返还485000元投资款及利息等共同债务承担连带责任，根据本案已查明的事实，周建平投资的50万元系由李建华转交给港洋公司，现港洋公司认可收到了该50万元投资款并出具了相应收据。周建平亦曾出具“证明”排除了李建华收取该款的权利，故返还投资款的主体应当是港洋公司。若周建平认为李建华私自占有或者挪用其投资款，应提供相关证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。至于李建华是否履行出资义务并不能改变返还周建平投资款的义务主体。如李建华未按协议约定履行出资义务，则其应当按照合同约定及法律规定承担相应的违约责任。周建平与李建华在案涉合作经营协议中的地位均是投资者，港洋公司才是两人的投资对象，故周建平要求李建华对返还485000元投资款及利息承担连带责任的主张并无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人周建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年四月十八日
书 记 员 李新珠