宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第69号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）关素芬，女，1970年6月3日出生，宁夏回族自治区同心县人，回族。2014年5月15日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被宁夏回族自治区同心县公安局决定取保候审。同年7月10日经宁夏回族自治区同心县人民检察院决定被取保候审。2015年2月10日经宁夏回族自治区同心县人民法院决定逮捕，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人马思远，宁夏天纪律师事务所律师。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人关素芬犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年4月7日作出（2015）同刑初字第19号刑事判决。原审被告人关素芬不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员黄兵出庭履行职务，上诉人关素芬及其辩护人马思远到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，同心县伊宁绒业有限公司（以下简称伊宁公司）成立于2012年7月31日，公司法人为关某甲嫂子马某某，股东为关某甲之兄关某乙，公司主要经营绒毛购销及其加工。但马某某对成立公司一事不知情。2012年9月，伊宁公司实际控制人关某甲遇车祸去世，被告人关素芬作为关某甲的姐姐进入伊宁绒业有限公司担任会计，成为实际控制人。同心县国税局于2012年10月1日同意认定伊宁公司为一般纳税人。在2012年10月至2013年1月间，被告人关素芬在没有进行实际货物交易的情况下，向某公司（以下简称某公司）开具宁夏增值税专用发票160份，价税合计18707200元，税额2718140.8元，受票企业用于认证抵扣销项税额120份，金额为11991794.4元，税额为2038605.6元，价税合计14030400元。
上述事实，有受案登记表，宁夏回族自治区公安厅关于组织侦办我区有关企业涉嫌重大虚开增值税发票犯罪案件报告，关于对同心县昌立绒业公司等18户涉嫌虚开增值税专用发票犯罪企业立案侦查的通知、立案决定书，被告人关素芬到案经过，企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证、开户许可证、增值税一般纳税人认定申请审批表、公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、公司股东名录、公司董事会成员、监事会成员、经理情况、公司法定代表人登记表、指定代表或者共同委托代理人的证明、验资报告、本期注册资本实收情况明细表、投资协议、股东会决议、伊宁公司文件、房屋租赁合同，某公司采购合同、出库单、入库单、宁夏增值税专用发票记账联，上海复兴明方会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书，涉税事项调查证明材料、增值税专用发票认证发票查询，扣押决定书、扣押清单、国内特快专递邮件详情单，证人戴某某、藏某某、黄某甲、叶某甲、叶某乙、黄某乙、马某某、关某乙、李某某、张某甲、陆某某、黄某丙、陈某、张某乙、张某丙、赵某、庞某某的证言，“上海某公司”支付给“同心伊宁”明细、账单、委托加工台账、张家港澳洋染色明细表，伊宁公司原始单据整理单、记账凭证、客户资料、账户交易明细、账户明细对账单、关某乙的账户资料、账户交易明细、关某乙的账户网银转账8笔的资料、叶某乙、叶某甲、黄某丁、黄某乙开户信息、交易明细信息，辨认笔录、广东钱庄账户汇总、某境外汇款入账户汇总、出／进境载货清单、交付运输凭证，被告人关素芬的供述和辩解，辨认笔录，黄某丙的笔记本记录的部分账单，常住人口基本信息等证据证实。
原判认为，被告人关素芬违反国家对增值税专用发票的管理规定，利用伊宁绒业有限公司具有一般纳税人的资格条件，在未发生真实购销业务的情况下，为他人虚开增值税专用发票160份，金额18707200元，税款2718140.8元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人关素芬归案后，如实供述其罪行，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第三款，判决：被告人关素芬犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人关素芬以“本案部分事实未查清、量刑过重”为由提出上诉。二审庭审中，上诉人关素芬及其辩护人提出本案系单位犯罪，如果认定为个人犯罪，应系共同犯罪，黄某丁是伊宁公司的实际控制人，黄某丁是主犯、关素芬系从犯；本案认定虚开税款数额应按照某公司认证的120份计算，另外40份增值税发票没有认证，不能认定，同时应扣除伊宁公司向税务机关缴纳的税款309492.40元和某公司因本案退缴的税款，进而认定本案虚开增值税专用发票的损失数额，作为最终量刑基础的辩解和辩护意见。建议二审法院以原判认定事实错误，撤销原判，发回重审。
出庭履行职务检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判的出庭意见。
本院经审理查明，伊宁公司原实际控制人关某甲因交通事故去世后，上诉人关素芬作为伊宁公司的实际控制人，以伊宁公司的名义于2012年10月至2013年1月期间，在没有进行实际货物交易的情况下，向某公司开具宁夏增值税专用发票160份，金额15989059.2元，税额2718140.8元，价税合计18707200元，受票企业某公司认证120份，金额为11991794.4元，抵扣税款2038605.6元的事实与原判认定的事实一致。
另查明，马某某、关某乙虽然系伊宁公司的企业法人代表和股东，但马某某、关某乙自伊宁公司注册登记成立后，并没有实际参与伊宁公司的任何管理、经营活动。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．受案登记表，宁夏回族自治区公安厅关于组织侦办我区有关企业涉嫌重大虚开增值税发票犯罪案件报告，关于对同心县昌立绒业公司等18户涉嫌虚开增值税专用发票犯罪企业立案侦查的通知、立案决定书，证实案件来源；
2．上诉人关素芬到案经过，证实2014年5月15日上诉人关素芬被宁夏回族自治区吴忠市公安局传唤并于当日取保候审；
3．企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证、开户许可证、增值税一般纳税人认定申请审批表、公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、公司股东名录、公司董事会成员、监事会成员、经理情况、公司法定代表人登记表、指定代表或者共同委托代理人的证明、验资报告、本期注册资本实收情况明细表、投资协议、股东会决议、伊宁公司文件、房屋租赁合同，证实伊宁公司设立过程，于2012年7月31日取得营业执照，企业法人代表系马某某，股东为关某乙、马某某，均系宁夏同心县人，公司主要经营绒毛购销及其加工，同心县国税局于2012年10月1日同意认定伊宁公司为一般纳税人；
4．某公司采购合同、出库单、入库单、宁夏增值税专用发票记账联，证实伊宁公司向某公司开具增值税专用发票，自2012年10月25日至2012年12月开具120张，2013年1月23日开具40张，共计160张；
5．上海复兴明方会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书，证实经上海市公安局委托上海复兴明方会计师事务所有限公司对某公司（以下简称“某公司”）涉嫌虚假出口骗取退税进行司法会计鉴定，发现同心县伊宁羊绒有限公司向“某公司”虚开增值税专用发票120份，金额为11991794.4元，税额为2038605.6元，价税合计14030400元；同时“伊宁公司”向“某公司”开票后，存在资金回流的事实；
6．涉税事项调查证明材料、增值税专用发票认证发票查询，证实“伊宁公司”向“某公司”开具160份宁夏增值税专用发票，其中，120份发票认证相符，即抵扣税额为2038605.6元，其余40份未认证；
7．扣押决定书、扣押清单、国内特快专递邮件详情单，证实伊宁公司的关素芬将开具的宁夏增值税专用发票通过特快专递邮给上海市某公司财物经理黄某丙；
8．“上海某公司”支付给“同心伊宁”明细、账单、委托加工台账、张家港澳洋染色明细表，证实某公司共收到同心伊宁公司开具的增值税专用发票160份的事实；
9．伊宁公司原始单据整理单、记账凭证、客户资料、账户交易明细、账户明细对账单、“伊宁公司”股东关某乙的账户资料、账户交易明细、关某乙的账户网银转账8笔的资料、叶某乙、叶某甲、黄某丁、黄某乙开户信息、交易明细信息，证实“伊宁公司”账号在2012年11月23日至2013年1月8日期间，收到上海某公司钱款共计2000万元；在2012年11月23日至2013年1月8日，“伊宁公司”账户分多次转入股东关某乙的账户共计1985万元；2012年11月23日至2013年1月8日，关某乙账户向叶某乙、叶某甲、黄某丁、黄某乙4人转款2000万元，其中向叶某乙账户转出600万元，向叶某甲账户转出200万元，向黄某乙账户转出100万元，向黄某丁账户转出1100万元（后黄某丁将这1100万元全部转给叶某乙、叶某甲、叶某丙）的事实；
10.证人戴某某证言，证实包括伊宁公司在内10余家宁夏公司与某公司不存在真实货物交易，某公司没有向伊宁公司支付过运输费用，某公司根据伊宁公司给开具的增值税专用发票支付货款，但伊宁公司的票系虚开的事实；
11．证人藏某某证言，证实某公司收到增值税专用发票后，经过黄某丙认证，交由其做账；做账时没有人提供入库单，是运用“用友软件”自制“原料采购入库单”做凭证；某公司没有给宁夏18家公司（包括伊宁公司）支付过羊绒的运费；
12．证人黄某甲证言，证实其注册了某公司等几个公司，某公司只有一个仓库，从来不存放羊绒等原材料，主要存放纱线及成衣成品。宁夏18家（含伊宁公司）的增值税专用发票通过快递的形式或者张某甲本人带过来的形式送来，然后转到财务部门进行认证。宁夏18家（含伊宁公司）的法人其表示均不认识，没有接触过。陈某甲与其是朋友关系，在某公司负责物流、原材料的资金支付等工作；黄某乙在香港经营一家贸易公司。从宁夏收购羊毛、羊绒都由张某甲负责，都是供货方负责运输，某公司从来不负责宁夏公司运输货物的费用，某公司没有黄某丁这个人；
13．证人叶某甲证言，证实其系农民，与宁夏、上海从来没有生意往来，在上海没有朋友，也不认识宁夏人，也没有和关素芬、黄某丁等人有资金往来。在农行东莞大朗支行尾号9915、农行东莞大朗支行富业分理处尾号2202的卡均不是其本人持有，对其上面的大额转账也不知情的事实；
14．证人叶某乙证言，证实其为义务消防员，与宁夏、上海从来没有生意往来，在上海没有朋友，也不认识宁夏人，和关素芬、黄某丁等人也没有资金往来，其不持有农行卡，对尾号为0819的农行卡上面的大额转账不知情的事实；
15．证人黄某乙证言、辨认笔录、广东钱庄账户汇总、某境外汇款入账户汇总、出／进境载货清单、交付运输凭证，证实叶某甲、叶某乙、叶某丙、他本人等人的户名和银行账户均在广东钱庄账户汇总表内，其用叶某甲等人的私人账户将人民币非法汇兑成港币，再通过地下钱庄再次兑换成美金，将兑换的美金汇入“某公司”。即“伊宁公司”从“某公司”取得的销售货款已通过多次转账、地下钱庄汇兑成美金后又回到“某公司”或“某公司”委托的外贸公司，实现了资金回流；
16．证人马某某证言，证实2012年5月份，关某甲曾经借过其的身份证，至公安机关查案时才知道自己被登记成伊宁公司的法定代表人；马某某对伊宁公司经营状况等情况不知情，没有参与伊宁公司的股东会，没有入过股，不认识黄某丁，也不知道关素芬控制伊宁公司的相关事实；
17．证人关某乙证言，证实其本人是伊宁公司的股东，但不参与公司的经营、管理，有时候到公司转一圈；伊宁公司成立时由关某甲和黄某丁经营，其不知道关某甲与黄某丁合作的细节；关某甲去世后，关素芬到伊宁公司帮忙的事实；
18．证人李某某证言，证实其除在2013年6月份帮关某乙收过一次山羊绒外，再没有给同心县伊宁公司、关素芬、关某乙供应过羊绒；其本人没有持有过户名为关某乙的银行卡，不认识叶某甲、黄某丁、叶某乙、黄某乙等人，也没有给这几个人转过款的事实；
19．证人张某甲（曾用名张长发）证言，证实某公司存在接受虚开的增值税专用发票的情况，黄某甲控制着某公司；
20．证人陆某某证言，证实发票大部分由黄某丙在单位进行网上认证；
21．证人黄某丙证言，证实其在某公司任财务经理，也负责某集团旗下所有公司的财务管理，具体负责某集团旗下所有公司的收、付款操作；每月认证发票，申报纳税；对于对方供货企业开发票事情其并不了解，发票认证具体就是陈某甲或者黄某甲将开好的增值税发票及合同交给其，其在网上认证发票的真伪及价税合计总金额。陈某甲是其领导，陈某甲告诉其伊宁公司联系人是张某丁，在某公司日常工作中，陈某甲经常告诉其向某个公司对公账户打入若干资金，然后其就会和公司联系人电话联系，让对方确认收款后，再给陈某甲回个电话；付款的账户是我公司原绒供应商的账户，具体账户其不记得了；根据陈某甲要求其将张某丁所控制的公司开具的发票做汇总统计，陈某甲根据总计的价核算出一个税额，然后让其将税额支付给对方公司，扣押的5号笔记本中第四页“张某丁内蒙票3238573970”，意思就是张某丁所控制的内蒙古的公司某个月份开具给某公司的进项发票总计是3238573970元；
22．证人黄某丙笔记本记录的部分账单，证实其收到伊宁公司为某公司虚假收购山羊绒6320公斤、每公斤730元而开具的增值税发票4676800元，且已认证；
23．证人张某丙证言、明细汇总、张家港市某纺织有限公司入库单、证人陈某的证言、提供的样本，证实黄某甲是某公司的老板；宁夏同心伊宁等公司没有直接向张家港市澳洋染色有限公司运输过羊绒等原材料。“张家港市建设得豪纺织有限公司入库单”不是张家港市澳洋公司出具的；
24．证人张某乙证言，证实其工作的仓库进出的都是毛纱；
25．证人赵某证言，证实其管理的仓库里没有见过纱线；
26．证人庞某某证言，证实伊宁公司没有往其公司运输过羊绒，也没有宁夏的来送货。其公司没有做过白山羊绒生意；
27.上诉人关素芬的供述、辨认笔录，证实关某甲用马某某的身份证注册伊宁公司，关某乙是公司股东，其本人是公司的会计。伊宁公司的发票由自己领取，其依据黄某丁提供的单据和数量利用“金税”系统开具发票。伊宁公司2012年10月至2013年1月份总共向某公司开具增值税专用发票160份。每次伊宁公司账上来款的时候，黄某丁都会打电话让其把款从公司账户转到由自己实际控制的关某乙账户上，再通过网银转款到黄某丁指定的个人（叶某乙、叶某甲、黄某乙、黄某丁）账户上，黄某丁在同心时也由他自己操作的事实；其辨认出黄某丁；伊宁公司的入库单数据、出库单数据、农副产品发票数据与实际不相投，都是以开出去的增值税专用发票的数据来填写的。作为伊宁公司会计应当对实际交易货物的数量进行核实后才可以出具增值税专用发票，但其没有对真实货物数量和交易情况进行核实。其知道羊绒企业从收购羊绒到生产、销售及开具增值税专用发票的流程，但伊宁公司没有按规定去做。2012年9月，其弟关某甲出车祸去世后，伊宁公司一直由其操心负责；司法会计鉴定意见已通知其，伊宁公司涉及本案的出库单上“马某某、马某”的名字是其所签写，其本人就是伊宁公司实际控制人；
28．接受刑事案件登记表、立案决定书、呈请侦查终结报告书、起诉意见书复印件，证实某公司的黄某甲、黄某丙、香港某公司的黄某乙、宁夏某绒毛纺织品有限公司的张某甲因涉嫌犯虚开增值税发票犯罪被立案侦查的事实；
29．常住人口基本信息，证实关素芬生于1970年6月3日，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据，经二审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，相互印证，与本案认定的犯罪事实具有关联性，均属有效证据，对证据效力及证明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人关素芬违反国家对增值税专用发票的管理规定，利用伊宁公司具有一般纳税人的资格条件，在未发生真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票160份，金额15989059.20元，税款2718140.80元，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判在“本院认为”部分认定“为他人虚开增值税专用发票160份，金额18707200元”有误，应为“为他人虚开增值税专用发票160份，金额15989059.2元”，对此予以纠正。被告人关素芬归案后，如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人关素芬及其辩护人提出本案部分事实不清、原判认定事实错误的上诉、辩护理由，经审查核实，伊宁公司与某公司签订的采购合同、出库单、入库单、宁夏增值税专用发票记账联，上海复兴明方会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书，涉税事项调查证明材料、增值税专用发票认证发票查询，扣押决定书、扣押清单、国内特快专递邮件详情单，证人戴某某、藏某某、黄某甲、叶某甲、叶某乙、黄某乙、马某某、关某乙、李某某、张某甲、陆某某、黄某丙、陈某、张某乙、张某丙、赵某、庞某某的证言，“上海某”支付给“同心伊宁”明细账单、委托加工台账、张家港澳洋染色明细表，伊宁公司原始单据整理单、记账凭证、客户资料、账户交易明细、账户明细对账单、关某乙个人账户交易明细、8笔网银转账资料、叶某乙、叶某甲、黄某丁、黄某乙个人银行交易明细信息，辨认笔录、广东钱庄账户汇总、某境外汇款入账户汇总、出／进境载货清单、交付运输凭证，上诉人关素芬的供述，黄某丙的笔记本记录的部分账单等证据，能相互印证，证实上诉人关素芬以伊宁公司的名义于2012年10月至2013年1月期间，在没有实际货物交易的情况下，向某公司开具增值税专用发票160份，金额15989059.2元，税额2718140.8元，价税合计18707200元的事实。上诉人关素芬及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人关素芬及其辩护人提出本案系单位犯罪，如果认定为个人犯罪，应当是共同犯罪，黄某丁是伊宁公司的实际控制人，黄某丁是主犯、关素芬是从犯的上诉、辩护理由，经审查核实，伊宁公司企业法人代表马某某、股东关某乙自公司成立后一直没有参与公司的任何管理和经营工作，公司原实际控制人关某甲因交通事故去世后，上诉人关素芬作为关某甲的姐姐及公司的会计，成为该公司的实际控制人，关素芬利用伊宁公司一般纳税人的资格条件向某公司虚开增值税专用发票，系个人行为，在案证据不能证实关素芬为了伊宁公司获取非法利益或其他目的而虚开增值税发票，且无证据证实关素芬虚开增值税专用发票的行为系公司行为，故本案系个人犯罪，不属于单位犯罪；黄某丁既不是伊宁公司的企业法人代表，也不是伊宁公司的股东，无证据证实黄某丁是伊宁公司的实际控制人，在案证据不足以证实上诉人关素芬虚开增值税发票是受黄某丁的指示而为，上诉人关素芬及其辩护人提出的该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人关素芬及其辩护人提出认定本案虚开税款数额应按照某公司认证的120份计算，另外40份增值税发票没有认证，不能认定，同时还应扣除伊宁公司向税务机关缴纳的税款309492.40元和某公司因本案退缴的税款，进而认定本案虚开增值税专用发票数额的辩解理由，经审查核实，根据刑法第二百零五条第一款规定，虚开增值税专用发票的数额以虚开的税款数额认定，上诉人关素芬为他人虚开增值税专用发票160份，税款2718140.80元，某公司都已收到，其虚开增值税专用发票的行为已实施终了，原判以关素芬虚开160份增值税专用发票认定虚开增值税税款符合法律规定；对于伊宁公司向税务机关缴纳的税款309492.40元是否与关素芬向某公司虚开的增值税专用发票的税款之间具有关联性，现无证据证实，本院不予确认；上诉人关素芬及其辩护人提出虚开增值税专用发票的税款中应扣除案发后某公司因本案退缴的税款辩解理由，因无相关证据证实，不予采纳。原判充分考虑上诉人关素芬虚开增值税专用发票的税款数额和如实供述罪行等法定、酌定从轻处罚情节，对上诉人关素芬在法定刑幅度内量刑适当，上诉人关素芬及其辩护人提出对上诉人关素芬量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员驳回上诉，维持原判的出庭意见符合本案客观事实，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 艾进春
审判员 田进贤
审判员 白学江
二〇一五年七月一日
书记员 韩亚萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。