新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第594号
上诉人（原审原告、反诉被告）：伊犁州金帝置业发展有限公司
法定代表人：佟丁红，该公司总经理。
委托代理人：丁胜利，该公司法务部部长
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆奥立置业有限责任公司
法定代表人：武则之，该公司总经理。
委托代理人：苏湘华，北京同一源（上海）律师事务所律师。
上诉人伊犁州金帝置业发展有限公司（以下简称金帝置业公司）与上诉人新疆奥立置业有限责任公司（以下简称奥立置业公司）委托合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3660号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金帝置业公司的委托代理人丁胜利，上诉人奥立置业公司的委托代理人苏湘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金帝置业公司诉称：2014年5月28日，原、被告双方签订了一份销售代理合同，合同约定原告将自己开发的位于阿合买提江街黄河大厦项目的商业策划、招商、销售委托给被告，合同签订后，按照合同约定，原告向被告支付了24万元的预借款，并提供了相关项目资料和办公场所。但被告工作迟缓，至今未能向原告提供完善的项目策划、招商、销售的实施方案，各项业务的工作计划，组织实施的情况也未报原告备案，被告未按约定在2014年8月30日前完成招商任务的30%，原告有权单方终止合同，被告必须返还预借款24万元。被告公司在2013年没有进行年检，在2014年6月已经注销了销售资质，被告公司不具备销售代理资质，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方签订的销售代理合同；2、被告返还预借的策划费用24万元；3、被告承担违约金及损失30万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
奥立置业公司辩称并反诉称：原告起诉没有事实依据，被告履行了合同义务。对原告的委托进行了招商、策划一系列工作，而原告未按合同约定履行义务，合同约定原告应在2014年6月1日之前支付预借招商策划费24万元，因原告未按时支付已构成违约，合同履行期间原告怠于履行合同义务，始终不积极配合被告的策划工作，没有具体的委托任务。原告的行为是一种严重的不诚信的行为。从程序上来说原告如果享有单方解除权，也应当是在2014年10月31日后行使。但原告在没有任何证据和违反约定的情况下，于2014年9月28日单方解除协议的行为已构成违约。销售代理资质与本案没有直接关系，被告是以代理人的名义代理销售，而不是以被告公司的名义销售，基于原告的违约行为，现依法提出反诉，请求判令：1、反诉被告支付反诉原告79428.70元（319428.70元-240000元）策划代理费及30万元违约金；2、鉴定费22000元及涉诉费用由反诉被告承担。
金帝置业公司针对反诉答辩：被告的反诉内容与事实不符，原告履行了合同约定的相关义务，向被告提供了经营场所及相应资质。被告应按照合同6.1项实施招商销售工作的工作计划并报原告备案。每履行一个方案必须报送原告备案方能实施。被告并未按照合同约定向原告申报相关策划及销售方案，被告陈述完成招商50%存属谎言，根据双方合同约定代理公司是没有权利以自己的名义和商家签订任何协议，必须要经过原告的认可。被告的反诉请求是不符合事实的，请求法院驳回被告的反诉请求。
原审法院审理查明：2014年5月28日，原告金帝置业公司与被告奥立置业公司签订一份销售代理合同，合同约定原告在伊宁市阿合买提江路开发的房地产项目黄河大厦一至六层及十八层纯商业部分交由被告独家招商代理和销售代理。暂定面积11600平方米。被告以黄河大厦项目的招商代理和销售代理的形式服务于原告，对项目进行商业策划、招商、销售。原告授权被告为合作项目的独家招商、销售代理机构。招商日期为2014年6月1日至2014年10月31日。销售日期为2014年6月1日至2015年5月31日。原告负责办理本项目开发、营销活动的相关审批手续，并确保提供信息和资料的真实性。向被告提供法人《营业执照》、《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》，并保证项目营销工作正常开展。原告派专人配合被告做好招商、销售工作，支持被告提出的招商、销售营销策略并配合执行。原告在被告招商、销售人员进场时，向被告提供招商、销售所需要的办公场所、电脑、办公桌、谈判桌椅、饮水机等，并承担招商、销售中心的水、电、暖等费用。如被告不能按约定完成销售任务的75%，该笔费用由被告承担。原告负责提供本项目的招商、销售合同范本，并办理房屋销售后的相关手续（包括公证、交房等手续）。有关物业合同、借款、抵押合同中的任何一方的权利和义务均与被告无关。原告按时支付被告招商、销售的代理费。原告提供本项目工程进度表、招商、销售房产图纸、及确定底价。原告审核被告在推广过程中的各阶段的方案和稿件，并承担所有的推广和广告费用。被告负责项目现场策划、招商、销售工作，适时制定各项业务的工作计划并组织实施报原告备案。负责项目的市场分析和研究，及时研究竞争个案并以书面方式反馈原告。被告有效搜索目标客户，做好客户管理日常工作。分析客户信息，制定客户公关策略并组织实施。负责项目营销现场公关活动的执行。负责项目广告、宣传、公关活动的策划及广告创意设计，并负责执行。被告销售团队人员必须保证在8人以上，被告承担营销人员的薪资、提成、福利、差旅费及办公费。本合同签订后，履行前向原告报送营销方案及实施计划方案，经原告认可后组织实施。未经原告书面承诺，被告对社会和客户承诺的事项由被告自行承担责任。策划及招商代理费为80万元。自本合同签订之日起，原告在五日内向被告预借招商策划费24万元。招商工作开始，完成30%招商时，预借策划费转为招商代理费同时原告向被告支付招商代理费16万元。如被告在双方约定时间内未完成30%，原告有权终止合同，被告必须返还原告预借的24万元策划费。在招商面积达到总面积的75%时，原告向被告支付剩余40万元招商代理费。原、被告双方必须按照合同条款履约，不得违约。如原告不按约定向被告支付销售代理费用需承担被告拾万元的违约金。若被告于2014年8月30日未能完成招商任务30%或至10月31日未能完成75%的招商时，原告有权单方面终止合同，有权拒绝支付剩余代理费的50%。双方均不得单方面终止合同，双方均不得单方面终止合同，如一方单方终止合同需向守约方支付30万元违约金。合同签订后，原告分别于2014年6月17日、2014年6月19日支付被告预借招商策划费14万元和10万元，共计24万元。被告分别实施了伊宁市金帝广场项目推进表、金帝商业广场报广文案、金帝商业广场招商手册、关于科学推进“金帝商业广场”项目的函、金帝商业广场项目推进计划、金帝商业广场招商及销售定价方案、金帝商业广场媒体计划、金帝广场售楼处总平图、Logo制作设计图、招商及营销推广提案等，并将上述实施的营销方案及计划方案，以电子文件和PPT形式呈报给原告的该项目负责人魏明华（曾担任原告常务副总），魏明华分别于2014年6月5日、7月5日、7月9日、7月10日、7月12日、7月19日、7月25日、7月26日对被告呈报给原告的营销方案及计划方案进行补签确认，并在被告呈报的金帝商业广场招商手册上注明“已阅，请提案由公司领导审定”、在被告呈报的招商文广的设计图上注明“已阅，报董事长审定”。2014年8月，被告就“莫亚特儿童广场”项目定位方案与原告沟通后作了提案。但原告未对提案进行认定。2014年8月28日，原告以邮政特快专递方式给被告送达了“关于终止黄河大厦销售代理合同的通知”书面通知，内容为被告与原告签订的销售代理合同已近三个月，原告按合同已向被告支付24万元预借款，并提供了相关的项目资料和办公场所。但被告至今未向原告提供完善的项目策划、招商、销售的实施方案，各项业务的工作计划、组织实施的情况也未报原告备案，营销人员零散不到位，原告若在2014年8月30日前未能完成招商任务的30%，原告有权单方终止合同并追究相应的违约责任。因此，解除双方签订的销售代理合同，并在收到通知后三日内返还原告预借的24万元的招商策划费。2014年9月19日，被告对“关于终止黄河大厦销售代理合同的通知”给原告回函，回复内容为从签订合同之日，被告做了大量的市场调研、项目定位、策划创意设计和招商工作，投入了大量的人财物，原告突然发来终止合同的通知，违背了诚信合作原则，原告擅自单方面终止合同需给付30万元违约金。因原告一直没有确定招商政策，被告依据合同主动通过与商户签订意向协议书开展招商工作，完成招商任务已超过50%，原告应再支付招商服务费16万元。以上两项费用合计46万元，依合同约定，原告应当向被告支付。2014年10月20日，原告诉至本院。2015年5月25日，经被告申请，本院委托伊犁众有限责任会计师事务所对被告履行合同期间产生的成本费用进行了审计鉴定，审计结果为：1、工资部分，实发工资288707.90元，审计金额287967.20元，多发工资740.7元；2、各项费用，报销金额32221.50元，审计金额31461.5元，多报金额760.00元，经审计核对后其成本费用共计319428.70元。被告支付鉴定费22000元。
原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原、被告签订的销售代理合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。该合同对原、被告双方均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。履行合同需要双方相互积极配合，才能使招商工作顺利开展，被告已按合同约定向原告指派的项目负责人魏明华呈报了营销方案及实施计划方案，因原告未按约定对被告的提案进行审核认定，也未向被告提供招商、销售合同范本，而是采取消极、懈怠的态度不配合被告执行属违约，原告理应承担违约责任。原告给被告送达了解除合同的通知，其行为明确表示不再履行合同，故对原告主张解除合同的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。对原告主张被告返还预借策划费24万元及违约金30万元的诉讼请求，于法无据不予支持。对被告反诉主张策划代理费79428.70元（319428.70元-240000元）的反诉请求，有审计鉴定报告与当事人陈述相互印证，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。对被告反诉主张原告支付30万元违约金的反诉请求，因明显过分高于给其造成损失的30%，经本院释明，被告仍坚持该主张，故对该项反诉请求，与法不符，不予支持。对被告主张鉴定费22000元的反诉请求，审计鉴定结论该院予以采信，因此支付的费用应由原告负担，故对该项反诉请求，该院予以支持。被告对伊众会监结字（2015）第1号报告书有异议，因未提足以反驳的证据，该院不予采信。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（反诉被告）伊犁州金帝置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）新疆奥立置业有限责任公司策划代理费79428.70元；二、原告（反诉被告）伊犁州金帝置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）新疆奥立置业有限责任公司鉴定费22000元；三、驳回原告（反诉被告）伊犁州金帝置业发展有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆奥立置业有限责任公司的其它反诉请求。若未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9200元，由原告（反诉被告）伊犁州金帝置业发展有限公司负担；反诉案件受理费6800元，由原告（反诉被告）伊犁州金帝置业发展有限公司负担1786元，由被告（反诉原告）新疆奥立置业有限责任公司负担5014元。
金帝置业公司的主要上诉理由为，奥立置业公司未在约定的时间内完成30%的招商任务，也未报送策划方案，且在合同履行中其销售资格被取消，奥立置业公司隐瞒该事实，其行为构成违约，另原审认定奥立置业公司已经花费319428.70元的策划费无依据，故请求解除合同，奥立置业公司返还已支付的24万元的策划费并承担30万元的违约金。
奥立置业公司答辩并上诉称，我方完成了30%的销售任务并且将策划方案报送金帝置业公司，我方的销售代理资格被取消但执照没有吊销，故我方并无违约行为，我方为履行合同花费319428.70元策划费，应当由金帝置业公司承担。相反因金帝置业公司迟延付款十几天且提前解除合同，其行为构成违约，理应向我方支付30违约违约金，鉴于原审中当事人未主张违约金过高调减，原审法院自行调减违约金不当，请求支付30违约违约金。
金帝置业公司针对奥立置业公司的上诉答辩称，我方不认同有违约行为，原审判决错误，请求驳回奥立置业公司的一审反诉请求，支持我方上诉请求。
本院审理查明，魏明华在2014年12月6日的公证证明中称，奥立置业公司提交营销策略方案、设计方案、提案等均是以电子文件形式沟通和PPT形式提报。奥立置业公司留存的副本是后来补签，其与2014年7月底离职。奥立置业公司提交的由魏明华签署2014年7月12日的提案中确定“莫亚特儿童广场”为品牌名称。奥立置业公司自认魏明华在离职后在策划方案中补签的字。奥立置业公司未在约定时间提交策划方案并完成50%的招商任务，除上述事实外，原审查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，金帝置业公司与奥立置业公司签订的合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，原审确认金帝置业公司与奥立置业公司签订的合同有效正确，鉴于双方均同意解除合同，本院予以准许。本案的争议焦点为：1奥立置业公司是否未完成30%的招商任务，是否未报送策划方案，其隐瞒销售代理资格被取消的事实是否构成欺诈；2、金帝置业公司主张由奥立置业公司返还24万元策划费并承担30万元违约金的请求能否成立；3、金帝置业公司是否迟延支付24万元的招商代理费以及单方解除合同，其行为是否构成违约，金帝置业公司应否承担30万元的违约金，原审判决承担319428.70元的策划费是否正确。
关于奥立置业公司是否未完成30%的招商任务，是否未报送策划方案，其隐瞒销售代理资格被取消的事实是否构成欺诈的问题。根据合同约定，签约后金帝置业公司预借24万元的策划费，奥立置业公司向金帝置业公司报送营销方案及实施计划方案经金帝置业公司认可后组织实施，且在2014年8月30日前完成30%的招商任务。本案中金帝置业公司已经履行支付24万元策划费的义务，奥立置业公司依约负有履行报送营销方案及完成30%的招商任务的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此奥立置业公司对是否报送策划方案以及完成30%的招商任务负有举证责任。关于是否报送策划方案的问题，奥立置业公司提交自行制作的招商营销提案、平面图、项目推进表等策划方案，上述方案奥立置业公司是否报送金帝置业公司，其提供策划方案上有魏明华签署2014年6月至截止7月26日的签字确认的字样，以及魏明华的公证书。首先，从上述证据的形式看，魏明华公证书以及奥立置业公司自认该签字确认的日期是魏明华离职后补签确认，据此该证据不能证明是伴随案件事实发生时产生的证据，而是案件事实发生后即7月底以后形成的证据，因此从证据形式看属于证人证言，而非书证，根据法律规定，证人必须到庭接受法庭质证，故本案的魏明华签字的证据以及公证书因欠缺证人证言必须到庭质证这一法律规定的形式要件，其不具备合法性；其次，从内容的真实性看，魏明华在公证文书称策划方案是以电子文件形式沟通和PPT形式提报，显然，奥立置业公司提交的魏明华签字的书面策划方案并非当时提交给魏明华的，而且至今奥立置业公司也未提交以电子文件和PPT形式向魏明华报送材料的相关证据；第三、根据奥立置业公司提交的录音证据，2014年8月5日，双方当事人为招商的名称（其中一个名称为莫亚特儿童广场）才提交讨论，而魏明华在七月底前补签的策划方案中已经确定莫亚特儿童广场为品牌名称，显然与一般交易习惯不符，故其主张已经履行报送策划方案的证据不足。关于奥立置业公司是否完成30%的招商任务的问题，其提交十一份与商户签订的招商意向书，首先，金帝置业公司对该证据的真实性不予认可，该十一商户是否是其本人签字无从确认；其次，奥立置业公司不能提交证据证明将招商意向书提交金帝置业公司，招商目的最终就是实现销售，如果奥立置业公司不将招商的商户资料提交金帝置业公司，金帝置业公司就无法与商户签约销售，奥立置业公司未交付意向书，其履行招商任务的行为未完成，因此，奥立置业公司仅以意向书主张完成30%的招商任务其证据的证明力不足，原审法院认定奥立置业公司完成合同约定义务的证据不足。关于奥立置业公司隐瞒销售代理资格被取消的事实是否构成欺诈的问题，因双方当事人均认可销售代理资格是在签约后取消，根据法律规定采取欺诈行为签订的合同属可撤销的民事行为，金帝置业公司也未主张可撤销，故其该主张对违约责任的承担并无实际意义。
关于金帝置业公司主张由奥立置业公司返还24万元策划费并承担30万元违约金的请求能否成立的问题。合同7.2条约定，奥立置业公司在2014年8月30日前未完成30%的招商任务时，金帝置业公司有权终止合同，奥立置业公司必须返还预借的24万元策划费，故金帝置业公司主张返还24万元的策划费符合约定。另合同9.1条约定，若奥立置业公司未能完成30%的招商任务，金帝置业公司有权单方终止合同，有权拒付剩余50%的代理费，如果一方单方终止合同需向守约方支付30万元的违约金。因此，本案双方设定的支付违约金的前提是单方终止合同，而本案中奥立置业公司并未单方做出终止合同的意思表示，支付违约金的条件尚未成就，金帝置业公司主张支付违约金不符合约定，本院不予支持。
关于金帝置业公司是否迟延支付24万元的招商代理费并单方解除合同，其行为是否构成违约，金帝置业公司应否承担30万元的违约金，原审判决金帝置业公司承担319428.70元的策划费是否正确的问题。合同7.2条约定，金帝置业公司在五日内预借24万元招商费，即应当在6月6日前支付24万元，实际付款时间为6月17和6月19日，超出合同约定的付款时间十几天，但奥立置业公司在收到款项后并未提出异议，相反按其主张还在积极履行合同义务，应当视为在履行中改变合同约定付款时间，其以超出十几天付款主张延期付款的违约责任的理由不能成立。关于金帝置业公司是否存在单方终止合同的违约行为。双方当事人对金帝置业公司在2014年8月28日送达终止合同的通知无异议，根据合同9.1条约定，奥立置业公司在8月30日前未能完成30%的招商任务时，其有权单方终止合同。另根据合同法九十四条第二款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，解除权人可以解除合同，奥立置业公司在8月28日前未向金帝置业公司提交完成任务的证据，且根据交易习惯该招商行为具有渐进性，在两日内完成30%的招商任务的可能性不大，足以让金帝置业公司确信在合同履行期界点，奥立置业公司以其行为表明其不能履行合同主要义务，其发出解除合同的通知并不构成违约。原审判决由金帝置业公司承担违约金错误，本院予以纠正。关于原审判决319428.70元的策划费是否正确的问题。首先，合同约定奥立置业公司违约应返还24万元的策划费，故其无权要求金帝置业公司支付策划费；其次，即便承担策划费，根据奥立置业公司提交的证据分析，虽然其申请司法鉴定，但该司法鉴定的依据主要是差旅费票据和员工的工资单，该差旅费和员工工资是否为履行诉争的合同支付费用，奥立置业公司举证不能，故该证据的证明力不足，本院无法采信，原审法院支持策划费显属不当，本院予以纠正。综上，原审查明事实错误，上诉人金帝置业公司的主要上诉理由能够成立，上诉人奥立置业公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3660号民事判决；
二、伊犁州金帝置业发展有限公司与新疆奥立置业有限责任公司签订的销售代理合同予以解除；
三、新疆奥立置业有限责任公司于本判决生效后十日内退还伊犁州金帝置业发展有限公司策划费24万元；
四、驳回伊犁州金帝置业发展有限公司一审其他诉讼请求；
五、驳回新疆奥立置业有限责任公司一审反诉请求；
六、鉴定费22000元，由新疆奥立置业有限责任公司承担。
若未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉费9200元，反诉案件受理费6800元，二审案件受理费12221元，金帝置业公司预交6421元，奥立置业公司预交5800元，合计28221元，由金帝置业公司负担8747.76元，由奥立置业公司负担19473.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦 海 龙
代理审判员 古丽巴哈
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 关 晓 勤