山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1042号
上诉人（原审被告）：华通路桥集团有限公司，住所地山西省阳泉市城区南大西街188号。
法定代表人：王国瑞，董事长。
委托诉讼代理人：刘艳，山西平生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘喜元。
被上诉人（原审被告）：交城县天宁投资有限公司，住所地交城县永宁路7号。
法定代表人：李大振，总经理。
委托诉讼代理人：徐标，山西轩明律师事务所律师。
原审被告：华通路桥交城路网s1合同段项目部。
负责人：薛建军，经理。
上诉人华通路桥集团有限公司因与被上诉人刘喜元、交城县天宁投资有限公司、原审被告华通路桥交城路网s1合同段项目部（以下简称”华通路桥项目部”）劳务合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初77号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华通路桥集团有限公司的委托诉讼代理人刘艳、被上诉人刘喜元、被上诉人交城县天宁投资有限公司的委托诉讼代理人徐标到庭参加诉讼。原审被告华通路桥项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华通路桥集团有限公司上诉请求：一、请求撤销山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初77号民事判决，并判决上诉人不承担责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定的项目部出具的工程欠款结算单，未经上诉人审核批准，上诉人不予认可。华通路桥项目部是上诉人的下设机构，不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，其没有和被上诉人结算工程款的权利，项目部的工作人员葛海斌在与被上诉人刘喜元的结算单中没有签字盖章认可的权利。且项目部没有将结算单上报上诉人处审核批准。在葛海斌出具的结算单中存在计算错误之处。上诉人对此并不知情，认为此事与上诉人无关。2、剩余工程欠款应由交城县天宁投资有限公司承担。2016年1月13日，项目部工作人员葛海斌给刘喜元出具了委托书，委托书上的内容为委托被上诉人交城县天宁投资有限公司直接给付刘喜元剩余工程欠款，故上诉人认为此款应由被上诉人交城县天宁投资有限公司给付刘喜元。上诉人对此不承担给付责任。3、一审法院认定的17%管理费错误。项目部与刘喜元之间的管理费比例是双方协商一致达成的，不存在威胁、胁迫等情形，系双方真实意思的表示。故第一项按照35%的比例扣除管理费，第二项按照10%的比例扣除管理费是双方在施工之前就已达成。故管理费的比例应按照约定的比例进行扣除。4、一审法院认定上诉人承担给付责任的数额错误。项目部结算单上的217000元是双方将管理费及已经给付刘喜元的部分扣除之后，还欠192000元，加上15000元的机械费后，应为207000元。一审法院认定了271880元严重错误。
被上诉人刘喜元答辩称，1、《交城路网工程结算单》合法有效。被答辩人华通路桥集团有限公司下设华通路桥项目部，由该项目部全权负责交城路网s1合同段项目工程，其加盖公章及负责人葛海斌签字证明项目部及其所属集团对该结算认可，《结算单》已发生法律效力。至于上诉人是否认可其下设机构的盖章行为与我无关。现上述项目部已被撤销，作为该项目部的责任主体，上诉人应承担欠付款的给付责任。2、一审法院认定的17%管理费合理。根据行业习惯，工程承包人与施工作业分包人之间的管理费标准为2%-5%。结合本项目实际情况以及答辩人与葛海斌口头商定，按10%支付管理费。一审庭审中我方已向法庭陈述：结算单中第一项费用之所以载明按35%计取管理费，实属当时为了争取项目部在《结算单》上签字盖章的无奈之举。同时，我方认为管理费按35%计取显失公平，应当予以调整。一审法院综合考虑各种情况认定管理费按照17%计取较为妥当。3、一审法院认定上诉人应承担欠款金额准确。一审庭审中答辩人已向法庭陈述：结算单中第五项、第六项费用虽合计为207000元，但是经双方默认增加了10000元的税费，因此合计款定为217000元。同时，该项部门在合计款217000元处加盖了公章也足以证明其对增加的10000元予以认可。
被上诉人交城县天宁投资有限公司答辩称，1、我方从未参与被上诉人刘喜元与华通路桥集团有限公司及其项目部之间合同法律行为，与刘喜元并无合同相对关系，不对一审判决认定的工程劳务费金额发表看法。2、对于2016年1月13日的项目部工作人员葛海斌给刘喜元出具的内容为委托我公司直接给付刘喜元剩余工程欠款的委托书，我公司认为该内容没有事实与法律依据，该委托书为项目部葛海斌向刘喜元作出的单方承诺，我公司不知道，更为就此委托书作出任何意思表示，该委托书对我公司无任何法律效力。
原审被告华通路桥项目部未到庭，也未提供书面答辩状。
被上诉人（原审原告）刘喜元向一审法院起诉请求：1、判令被告华通路桥集团有限公司给付给原告工程款217000元，并责令被告退还多向原告收取的管理费114286元，共计331286元。2、由被告华通路桥集团有限公司、华通路桥项目部、交城县天宁投资有限公司对上述款项承担连带责任。3、由被告华通路桥集团有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年7月10日，被告华通路桥集团有限公司中标承揽了被告交城县天宁投资有限公司的交城县工业区路网工程建设施工任务，被告华通路桥集团有限公司随即成立了华通路桥交城路网s1合同项目部，该项目部不具备法人资格，负责人为薛建军，薛润生代表华通路桥项目部与作为业主的被告交城县天宁投资有限公司签订了交城县工业区路网工程建设施工合同。2010年5月份原告刘喜元经韩三宝介绍来到被告华通路桥项目部承揽了被告华通路桥交城路网s1合同项目部的部分管涵与板涵工程，双方未订立书面合同，只是口头约定，所做工程价款按所做工程计量计款，原告称揽工程时他和被告搞的是结算工程款时被告扣除10%的管理费，而被告当初称搞的是扣除35%的管理费，庭审中双方均未有相关得力证据来加以证实，施工期间被告华通路桥交城路网s1合同项目部按进度给付了原告部分工程款，工程完工后，被告华通路桥交城网s1合同段项目还有部分工程款未给付原告，也未给原告结算，后经原告多次找领导和上访，被告华通路桥项目部才于2015年1月28日由葛海斌给原告出具了结算单，该结算单上载明工程量、价款以及应给付的工程款和扣除的管理费和欠款数目。即板涵与管涵总共欠470000元，按35%的管理费扣除160000元，剩余310000元，其他工程共欠266000元，按10%扣除20000元管理费，剩余246000元，两项合计556000元，已支付原告364000元，欠原告192000元，另外还有机械费15000元，共欠217000元未给付原告，被告华通路桥项目部工作人员葛海斌在该结算单签名并加盖了被告华通路桥交城路网s1合同段项目的公章。2016年1月13日，葛海斌给原告出具了委托书，委托书上内容为委托被告交城县天宁投资公司直接给付原告工程款217000元。该委托书加盖华通路桥交城路网s1合同段项目部公章，此后经原告多次向被告要款被告均未能给付，于是原告以信访的方式向市、县两级有关部门反映，但始终得不到解决。原告于2016年1月20日诉来法院要求判令被告华通路桥集团有限公司给付其工程款217000元，并要求被告退还多向其收取的管理费114286元，共计331286元，并由被告交城县天宁投资有限公司承担连带给付责任。庭审中，被告华通路桥项目部认可原告做过工程，他方葛海斌是出具过结算单，但称是给韩三宝出具的，不是给原告出具的，葛海斌出具的结算单他方不认可。但被告华通路桥项目部未能提供任何证据来支持自己的意见。
一审法院认为，原告刘喜元向被告华通路桥集团有限公司中标承揽下的交城县工业区路网工程下设华通路桥项目部承揽了部分工程，被告华通路桥项目部除过已付原告的工程劳务费外尚欠原告217000元属实，被告华通路桥交城路网s1合同项目部的代理人葛海斌在庭审中称他们结算工程款并不是对原告而是对韩三宝，要欠也是欠韩三宝，但未能提供韩三宝向其承揽工程以及以往结算工程款的任何依据，葛海斌认可原告手持有的工程结算书是自己所打，章也是自己所盖，但又称无权给原告结算单和盖章，其的辩称不能自圆其说，前后矛盾，且以往工程劳务费都是原告向被告华通路桥交城路网s1合同项目部结算，故被告的辩解理由不予采信。被告华通路桥项目部给原告出具的工程欠款结算单予以采纳。对于被告收取原告的管理费双方各执一词，原告说承揽工程时和被告搞的是扣除10%，而被告却说是35%，但双方均未能提供得力的证据来加以佐证，被告按35%扣除原告的管理费160000元确实较多，有违规定。考虑到实际情况被告扣除原告17%管理费较为妥当。这样一来结算单上的第一项被告应退还原告管理费80100元。第二项原告应补交被告管理费25220元，两项核减被告共应退还原告管理费54880元。加上被告结算单上的217000元，被告实欠原告271880元。被告交城县天宁投资有限公司所提自2011年秋至2016年初，原告一直未就欠付工程款，向他方主张权利，原告的请求已超过法定诉讼时效的辩解理由，因2010年工程完工后，原告多次向被告要款无果的情况下，多次找领导和上访，被告华通路桥项目部于2015年1月28日才有葛海斌给原告出具了结算单，后又于2016年1月13日给原告出具了委托书，庭审结束后交城县交通局又向本院出具了证明，证明因工业区路网s1合同段项目部欠款一事，原告自2013年开始多次向有关部门反映，经他局多次协商解决，但始终未果。可证原告的诉请并未超过法定诉讼时效，故被告交城县天宁投资有限公司的这一辩解理由不予采信。由于被告华通路桥项目部是被告华通路桥集团有限公司的下设机构，不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，故欠原告的工程劳务费理应由被告华通路桥集团有限公司给付。被告交城县天宁投资有限公司作为业主和发包方理应在所欠被告华通路桥集团有限公司工程款范围内承担给付责任。故根据《中国人民共和国民法通则》第108条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条之规定判决：一、由被告华通路桥集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告工程劳务费271880元。二、被告交城县天宁投资有限公司在所欠被告华通路桥集团有限公司工程款范围内承担给付责任。诉讼费6269元，由被告华通路桥集团有限公司负担5144元，原告自行负担1125元。原告已预交6269元，被告华通路桥集团有限公司在履行本判决书给付义务时给原告付5144元。
二审期间，上诉人华通路桥集团有限公司当庭提供冯小云、王侯山证人证言各一份，拟证明当时项目部的负责人薛建军，葛海斌只是项目部普通人员，不是负责人。
被上诉人刘喜元质证称，我不认识这两个人，对这两份证明不认可，葛海斌就是实际负责人，没有他的签字拿不上钱。
被上诉人交城县天宁投资有限公司质证称，这两份证据与我公司没有关联新。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，建筑工程项目部是施工单位对某项工程建筑项目进行施工管理的临设机构，贯穿于该项工程施工建设的全过程，是承包方在工地现场的代表机构。对于施工单位而言，项目部属于其临时职能部门，随着工程接收而成立，随着工程的完结而被解散或撤销，没有独立的财产，一般也没有营业执照和固定的住所地，不属于民法上”其他组织”的范畴。因此，项目部实施的法律行为之后，承担责任的主体应为设立它的施工单位。本案中，上诉人华通路桥集团有限公司设立原审被告华通路桥项目部，知道、允许该项目部刻制并使用”华通路桥交城路网s1合同段项目部”印章，且认可葛海斌系该项目部的工作人员，因此，上诉人华通路桥集团有限公司应承担原审被告华通路桥项目部向被上诉人刘喜元出具的盖有该项目部印章且有葛海斌签字的《交城路网工程结算单》中的债务。被上诉人天宁投资公司作为案涉工程的发包方，依法应在欠付工程款范围内对上述债务向被上诉人刘喜元承担责任。
关于本案管理费率标准的认定，因被上诉人刘喜元未与原审被告华通路桥项目部订立书面合同，故对于双方施工伊始约定的管理费率难以确认。上诉人华通路桥集团有限公司认为应依据原审被告华通路桥项目部出具的《交城路网工程结算单》中的管理费率来确认被上诉人刘喜元与原审被告华通路桥项目部当初约定的管理费率，本院认为，被上诉人刘喜元于2010年5月在案涉工程处提供劳务，工程完工后并未结算，被上诉人刘喜元长期、多处讨要工程欠款未果，直至2015年1月28日原审被告华通路桥项目部才出具结算单，被上诉人刘喜元为获得该唯一可以证明其施工量及应付工程款的凭证，同意按照35%来计算管理费率，不免有城下之盟之嫌，且该管理费率明显过高，有违公平原则，一审按照17%计算管理费率并无不妥，应予确认。根据《交城路网工程结算单》所记载，案涉工程欠款合计217000元，该工程欠款数额虽与该结算单中所列工程款分项之和存在差异，但是该工程欠款数额系原审被告华通路桥项目部整理出具，故对该217000元予以确认，一审在此数额基础上按照17%的管理费率计算讼争工程欠款数额为271880元，较为合理。综上，上诉人华通路桥集团有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审基本事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告华通路桥项目部经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5378元，由上诉人华通路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 吕 烜
二〇一六年十月十七日
书记员 张亚楠