安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04687号
上诉人（原审原告）：刘忠武，无业。
委托代理人：范玉夫，安徽永阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽安利路桥工程有限公司，住所地合肥市包河区马鞍山路金地国际城2号公寓1314室，组织机构代码79358527-1。
法定代表人：董士俊，该公司总经理。
委托代理人：雷晓波。
委托代理人：张劲，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽建工集团有限公司，住所地合肥市包河区芜湖路525号，组织机构代码14894017-0。
法定代表人：赵时运，该公司董事长。
委托代理人：陆蓓蓓。
委托代理人：张劲，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人刘忠武、上诉人安徽安利路桥工程有限公司（以下简称安利路桥公司）与被上诉人安徽建工集团有限公司（以下简称建工集团）因建设施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘忠武原审诉称：建工集团下设来安县西外环路项目部使用建工集团资质，承建来安县西外环道路工程建设项目。为规避风险，建工集团让上述工程项目部负责人雷晓波以安利路桥公司名义与刘忠武签订土方分项工程承包施工合同。刘忠武按约完成承包工程内的土方挖运、平整、清淤、沟槽的开挖及回填、建筑垃圾的外弃、碎石平整等，因上述承包完成的工程价款应为1576014元，扣除安利路桥公司实际支付的工程款373328元，仍下欠工程款1202686元未付。现诉请判令：一、安利路桥公司支付刘忠武工程款1202686元及利息（自2011年5月31日起至款清时止，按中国人民银行同期贷款利息计）；二、建工集团对上述款项承担连带清偿责任；三、安利路桥公司和建工集团共同承担本案诉讼费用。
建工集团、安利路桥公司原审辩称：一、刘忠武提供的6份中间计量申报表所涉及的工程并非是刘忠武独立全部完成，故其以上述中间计量申报表为依据径行主张工程款的请求，没有事实依据。二、安利路桥公司与刘忠武之间就合同外的工程价款是按计算工时、机械台班租赁费的方法进行计算。对于刘忠武施工的部分，安利路桥公司与刘忠武在每个月均已就工时费和机械租赁费进行了计算且结算款项均已支付给刘忠武，现安利路桥公司已不欠刘忠武工程款。三、由于建工集团与安利路桥公司就工程尚未进行结算，故不具备在欠付工程款范围内承担责任的条件。综上，请求驳回刘忠武的诉讼请求。
原判认定：2009年11月12日，来安县城市基础设施开发有限公司（以下简称来安城开公司）与建工集团签订《来安县城西外环道路建设项目投资建设转让与回购合同书》一份，载明：“来安城开公司作为工程项目的定购人与收购人，按合同约定全面收购建工集团投资建设的来安县城西外环道路建设项目，项目投资规模为来安县城西外环道路，全长约4公里，投资约3500万元，建设内容包括快慢车道、人行道及排水等，来安县建设局作为建设主管部门负责项目的审批和组织工程项目竣工验收等。工程项目施工工期6个月，计划2009年11月开工，2010年5月竣工，具体开工日期以来安城开公司或监理公司开工通知为准。来安城开公司委派毕文生为驻地工程师，建工集团委派雷晓波为项目经理等”。合同签订后，建工集团将上述工程项目转包给安利路桥公司承包建设。
2010年4月22日，刘忠武与安利路桥公司签订《土方分项工程承包施工合同》一份，载明：“刘忠武承包建设来安县城西外环道路工程项目，安利路桥公司指派雷文明为现场代表，协调解决现场事宜。双方协商价：清表3元／立方米，工作内容为推土机清除表上，表土运至路床外20米；清淤为6元／立方米，工作内容为抽水，挖淤泥及淤泥运至路床外20米；挖翻土为6元／立方米，工作内容为挖方段20厘米翻至两侧，底层压实后翻回、整平；挖土、甩方为3元／立方米，工作内容为挖土、不装车或沟槽甩方；挖、运土为8元／立方米，工作内容为挖土区至卸土区中心1km内，包括挖土、装车、运输、路面清扫，挖土区与卸土区推土机平整；超运距为1.2元／立方米，工作内容为挖土区至卸土区中心超出1km外；计时挖掘机（斗容量1立方米以上）为240元／小时，计时推土机（100马力以上）为100元／小时，超过或低于100马力同比例增减。工程量结算：按实结算，以安利路桥公司审定的结算单为准。付款方式：每月按安利路桥公司确认的已完工程量支付50%，工程完工并经业主竣工验收合格后付至70%，余额在竣工验收后一年等业主再次拨付工程进度款时付至已完工价款的95%，余5%待工程保修期满30天内一次付清。质保期自竣工验收合格之日起计两年，同时还约定，刘忠武与安利路桥公司相关人员所作的涉及本工程施工及合同履约的任何书面材料包含各种承诺、协议、约定、签证单据等均须安利路桥公司指定人员雷文明签字并加盖安利路桥公司公章方为有效等。合同签订后，刘忠武按约组织人员进场施工，并在完成来安县西外环道路K3＋500-K4＋135段的路基清表、土方挖运及平整、部分沟槽的开挖和回填、部分清淤工程后于2011年1月人员离场。安利路桥公司于2010年5月至2012年1月16日期间陆续向刘忠武支付工程款计459170元（含零星台班费13427元）。期间，刘忠武与安利路桥公司分别对2010年5月份的挖机及推土机机械租赁费、计时工，6月份的挖机机械租赁费、民工费、运费，7月份挖机及推土机机械租赁费、杂工，8月份挖机机械租赁费、转运石灰，2010年9月份的挖机机械租赁费及2011年1月份的道板砖、侧石的人工费进行结算，价款分别为12805元、9127元、14055元、12480元、7632元、29743元，并分别注明若再出现任何单据一律按作废处理。
另，上述涉案工程业已竣工验收合格并交付使用。
诉讼中，应刘忠武申请，原审法院根据双方当事人的择定依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对来安县西外环道路K3＋500-K4＋135段涉及的土方施工部分、清淤及建筑垃圾外弃工程造价进行价格评估鉴定，2015年1月22日至5月25日，该公司分别作出2014-1505工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，结论为：综合考虑了施工图纸、施工合同以及相关资料等情况，除因提交资料不完整等原因造成无法计算项目未计入及刘忠武提供的中间计量申请表（L
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022）、来安县审计局2010年变更统计表部分，没有证据反映是刘忠武与安利路桥公司之间发生的增加变更工程量所涉及的造价为831846.65元外，涉案土方工程图纸工程量部分造价鉴定结果为546199.64元。
庭审中，建工集团、安利路桥公司均陈述：双方就涉案工程价款尚未进行结算。刘忠武就此亦未提供证据证明。
原审法院审理后认为：刘忠武与安利路桥公司之间的签订的土方分项工程承包施工合同，因刘忠武并不具有建设工程施工资质，故上述合同因违反法律禁止性规定，依法应系无效合同。上述合同虽系无效合同，但由于刘忠武完成的涉案K3＋500-K4＋135路段土方分项工程已竣工并验收合格投入使用，故安利路桥公司依法应参照合同约定向刘忠武支付工程价款。因双方对涉案工程造价并未进行最终结算，原审法院依据刘忠武的申请，依法委托的评估机构作出的工程造价鉴定意见书中证明，刘忠武完成涉案土方工程图纸工程量部分鉴定造价为546199.64元，对于图纸外工程增加变更工程量部分，刘忠武并未能提供相应现场签证等证据证明系其与安利路桥公司之间发生的增加变更工程量。依据证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，刘忠武诉称主张的其承包完成涉案工程价款为1576014元的事实，其提供的证据材料经评估机构鉴定，刘忠武完成涉案土方工程图纸工程量部分造价为546199.64元，对其诉称的与安利路桥公司之间发生的图纸外增加变更工程量的事实，其并未提供相应证据证明，刘忠武虽提供了6份中间计量申请表、来安县审计局2010年变更统计表等证据，但因上述证据与其本案诉称缺乏关联性，不予认定，刘忠武申请出庭证人所作的证言，因其证言陈述内容均不明确具体且存在前后矛盾，不予认定。刘忠武应承担举证不力的法律后果。综上，依据庭审查明的刘忠武完成的工程量546199.64元予以认定。因庭审查明安利路桥公司已付刘忠武工程款计459170元，对其下欠工程款87029.64元，安利路桥公司应按刘忠武的催款要求及时付清，对其拖欠不付，依法应承担支付下欠工程款及自2012年1月17日起按中国人民银行同期贷款利率计承担利息的民事责任。建工集团依法应在欠付安利路桥公司工程款范围内承担责任。刘忠武诉称主张建工集团对安利路桥公司欠付工程款承担连带清偿责任的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽安利路桥工程有限公司支付刘忠武工程款87029.64元，承担利息（自2012年1月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计），于本判决生效之日起十日内一次付清；二、安徽建工集团有限公司应在欠付安徽安利路桥工程有限公司工程款范围内承担清偿责任；三、驳回刘忠武的其他诉讼请求。本案一审案件受理费16426元、财产保全费5000元、其他诉讼费200元，计21626元，刘忠武负担2万元，安徽安利路桥工程有限公司负担1626元；评估费36000元，刘忠武负担1万元，安徽安利路桥工程有限公司负担26000元。
上诉人刘忠武上诉称：1、案涉工程造价经评估为1378046.29元，但原判认为其中造价为831846.65元增加变更的工程无证据证明是刘忠武施工而不予支持，与事实不符。原审证据已足以证明本案争议的三项图纸外增加变更的工程（即清淤回填、碎石平整及破碎、垃圾拆除外弃）均系刘忠武施工完成。正是安利路桥公司在施工过程中没有及时出具工作清单以及刘忠武对安利路桥公司的过分信任，在安利路桥公司赖账的情况下才导致本案纠纷的发生。一是该三项工程是在刘忠武承包施工路段（即K3＋500-K4＋135），安利路桥公司向外发包的本处工程共由五个土方队来承包施工，刘忠武是其中的第五队，不可能由其他人来完成，也没有证据证明由其他人完成。二是刘忠武与安利路桥公司合同约定的承包范围虽然是“路基土方挖、运、平整”，但这是一个大的概念，其实质应当包括与之有关的各个环节或者说具体的施工项目，确切地说，应当包括该合同第四条约定的工程内容（清表、清淤、挖翻土、挖运土、超运距、计时挖掘机等），实际施工工程按实结算。三是安利路桥公司和建工集团交给业主单位的高程测量原始记录表（K3＋770-K3＋820段和K4＋060-K4＋135段）亦明确载明该路段清淤工程系“五队”施工，而“五队”已经查明就是刘忠武的施工队。该材料是安利路桥公司自己出具的，安利路桥公司称清淤工程是其自己所为不能成立。四是安利路桥公司在现场负责施工管理人员胡旭东、田某等人到庭作证以及来安县建设局的现场负责人证言，能够清楚表明上述增加变更的工程均系刘忠武所为。2、安利路桥公司和建工集团应当共同承担连带责任。一是安利路桥公司和建工集团之间是代理与被代理的关系，建工集团依法应对安利路桥公司的行为承担民事责任，在授权不明的情况下应承担连带责任。建工集团称其与安利路桥公司之间是发包和承包的关系，是虚假的。二审雷晓波是建工集团指定的本案争议工程的项目经理。三是安利路桥公司是与雷晓波有关联的公司，雷晓波以安利路桥公司名义对外分包工程是经过建工集团默认的。四是安利路桥公司和建工集团在一审庭审中陈述“原告与安利公司签订的合同是为了第三人的利益签订的合同，安徽建工集团是合同第三人”，可以印章上述事实。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持安利路桥公司和建工集团连带给付全部未付工程款918876329元（其中包括增加变更工程所涉及的价款831846.65元），并承担案件受理费及评估费用。
针对刘忠武的上诉，安利路桥公司和建工集团答辩称：案涉6张签证单上的工程是安利路桥公司另行组织施工队按照计算工时和机械租赁时间的方法结算工程款的，就刘忠武施工的工时和机械租金，安利路桥公司和刘忠武每月进行一次结算，且已支付完毕。2、刘忠武认为6张签证单上的工程是其施工的，没有足够证据证明。3、安利路桥公司是以自身名义而非以建工集团的名义与刘忠武签订合同，建工集团无须承担责任。请求驳回刘忠武的上诉请求。
上诉人安利路桥公司上诉称：1、国华建设工程项目管理有限公司出具的审计补充鉴定意见书2中涉及的沟槽回填（费用93675元）不是刘忠武施工的，是由安利路桥公司请其他施工队施工的，是作为沟槽工程的一部分，不属于刘忠武施工的路基土方挖运平整工程。刘忠武在第一次诉讼中已经明确了图纸内的工程款已经付清，在审计机构出具了补充鉴定意见书2后，庭审质证中安利路桥公司即主张沟槽开挖的费用计算在管道沟槽工程施工的工程量中，回填土是管道沟槽施工的工程量的组成部分，管道工程是由安利路桥公司请洽施工队施工的，并提供了其他施工队施工合同。原判未予采信是错误的。2、评估费用应由刘忠武承担。评估是由刘忠武申请法院进行的，涉及图纸内工程造价546199元，变更工程造价831746元，合计137万余元，评估费的金额是根据工程造价金额收取的，而刘忠武得到支持的诉讼请求数额只有87029元一小部分，原判却要安利路桥公司承担大部分诉讼费用2万元，没有道理。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回刘忠武的诉讼请求。
针对安利路桥公司的上诉，刘忠武答辩称：1、原判认定沟槽系刘忠武施工，是清楚的，双方施工合同到目前为止还没有解除，该合同项下的工程都是刘忠武施工的。2、评估费用由安利路桥公司承担是正确的。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：第一，关于清淤回填、碎石平整及破碎、垃圾拆除外弃”等增加工程是否由刘忠武施工的问题。刘忠武本案中举证的6张中间计量申报表、中间计量表（编号L-A-006、L-A-007、L-A-008、L-A-015、L-A-016、L-A-022）及相应的中间计量汇总表所反映的工程量虽然发生于刘忠武所承包施工的K3＋500-K4＋135标段范围内，但安利路桥公司和建工集团均不认可该工程是由刘忠武施工，综合其他证据来看，本院认为刘忠武所举证据尚不足以认定该增加工程系由其施工完成，主要理由在于：一是，刘忠武与安利路桥公司签订的《土方分项工程承包施工合同》中明确约定了刘忠武承包工程范围为路基土方挖运平整，此合同外增加工程如系刘忠武施工，应当按行业惯例应当由安利路桥公司的相关指示或通过签证单等方式予以确认，但在6张中间计量申报表、中间计量表中却没有刘忠武签字，不能证明上述文件资料的形成与刘忠武存在联系。二是，《土方分项工程承包施工合同》中虽然约定了清淤等工程项目单价，但这与是否实际进行清淤等工程项目施工是不同层面的两个问题，不能以此来表明已实际进行清淤等工程项目施工。三是，刘忠武申请的证人田某（在安利路桥公司具体负责道路施工技术人员）虽称该增加工程由刘忠武施工完成，但在重要的具体细节上却不能作出明确的陈述，为刘忠武保全提供担保的证人彭某（来安县建设局建工建材组长）出庭作证中则称对该增加工程是否由刘忠武施工不清楚，并称其在该6张中间工程计量表和申报表中签字是为配合审计需要。证人毕某（监理人员）也称对刘忠武施工过程不太了解。刘忠武提供的其他施工队（赵中等四人）书面证言虽然称没有参与别的施工队工程，但同时也出具书面证言称是来安县西外环道路工程排水、清淤、外运和回填等工作是由建工集团租用机械自己组织实施的。故综合来看，以上的证人证言也不足以证明该增加工程系由刘忠武施工。四是，高程测量原始记录表有的备注了道路标段范围，有的备注有“五队”字样，有的仅备注了工程项目，但该“五队”备注的目的及其法律意义并不明确，也可以理解为仅是该增加工程的道路位置范围，难以凭此即认定该增加工程是“五队”施工的。五是，6张中间计量申报表、中间计量表反映增加工程的时间为2010年4月至2010年6月期间，而刘忠武与安利路桥公司的《土方队机械结算单》表明双方此期间以及此后一段时间的机械台班费用已进行结算，如果该增项工程确由刘忠武施工，刘忠武却不将该增加工程的机械费用申报结算或者催要相应款项等，明显有违常理，难以采信。综上所述，6张中间计量申报表、中间计量表等系由建工集团就有关增加工程向建设单位申报工程量之资料，没有证据显示是刘忠武通过安利路桥公司或建工集团向建设单位申报工程量所形成，仅以该增加工程在刘忠武施工标段范围或有“五队”字样等，不足以证明该增加工程是刘忠武施工。原判根据举证责任规则确定由刘忠武承担举证不能的法律后果，难言失当，故对刘忠武的上诉请求不予支持。第二，在2014年10月28日原审庭审中，安利路桥公司特别授权代理人明确陈述刘忠武施工了“部分沟槽的开挖和回填”，在二审中也陈述称“下方管道是刘忠武做的”，也即安利路桥公司是认可刘忠武参与了沟槽工程项目的施工，其在上诉中认为刘忠武未参与沟槽工程项目施工，与其陈述相矛盾，不予采信。第三，评估费36000元是确定工造造价所支出的鉴定费用，在合同顺利履行的情况下，安利路桥公司作为结算审核工程款的义务人也需要支出相应的审和结算费用，原判确定由安利路桥公司承担其中2万元费用，并无不当。综上，刘忠武和安利路桥公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14094.2元，由上诉人刘忠武负担12118.50元，上诉人安徽安利路桥工程有限公司负担1975.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年一月八日
书 记 员 于成冲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。