安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00752号
上诉人（原审原告）：安徽博大建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：张博，该公司董事长。
委托代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淮南市万行酒店管理有限责任公司，住所地安徽省淮南市。
法定代表人：程龙银，该公司总经理。
委托代理人：樊福敏，安徽光淮律师事务所律师。
上诉人安徽博大建筑装饰工程有限公司（以下简称博大装饰公司）与上诉人淮南市万行酒店管理有限责任公司（以下简称万行酒店）返还原物纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第00757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。博大装饰公司的委托代理人王明红，万行酒店的委托代理人樊福敏到庭参加诉讼；博大装饰公司法定代表人张博、万行酒店法定代表人程龙银经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博大装饰公司原审诉称：2010年12月，被告就淮南万行国际大酒店改造项目（精装修、安装施工）工程向原告等单位发出定向邀请投标。原告获悉后，依被告招标文件的要求在2010年12月15日缴纳了50万元投标保证金，并参与了其后投标工作。2010年12月16日，工程开标后，原告未能予以中标。依据招标文件规定，被告应在其后的3个工作日内，即2010年12月20日之前退还所收的50万元保证金，但被告一直占用该款，屡经催讨，至今不予返还，故原告诉至法院，请求法院判令：1、被告立即归还投标保证金50万元并支付延期付款利息51938元（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年12月21日暂算至2012年10月18日），其后顺延，款清息止；2、被告承担本案诉讼费、保全费。
万行酒店原审辩称：我公司因“万行国际大酒店装饰、安装”工程，于2010年12月3日向社会公开发出“工程邀标函”，原告参加投标活动并领取《招标文件》和投标图纸，同时缴纳相关费用和保证金。该工程开标后，经全面认真评标后确定原告博大装饰公司为中标单位。随后原告便委派高家泉为项目部负责人，在被告处组建项目部，同时搭建办公临时设施。但被告多次催促与原告签订书面合同，原告在淮人员均已种种理由要求延后办理，直至其在淮人员全部离开。原告无正当理由拒签合同，招标人有权取消其中标资格，其投标保证金不予退还。原告称其未中标，但2011年4月9日盖有原告单位印章的“淮南万行酒店前期样板间费用统计表”及后面的7页“附件”足以说明原告中标且已开展前期准备工作。被告认为原告的诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年12月3日，被告淮南市万行酒店管理有限责任公司向原告博大装饰公司发出工程邀标函，言明：经我司研究决定邀请贵公司参加我司开发的“万行国际大酒店装饰、安装”工程的投标工作，请贵司于2010年12月5日下午8时整至12时整，带上投标资料（资质证书、安全施工许可证、建造师证、营业执照及介绍信，以上资料需提供原件），现场缴纳资料费（包括招标文件及清单）人民币4500元，图纸抵押金10000元。（未中标单位退还图纸后返还，中标单位不退）到淮南市万行国际大酒店4楼前期筹备办，领取招标文件和投标图纸。另外淮南市万行酒店管理有限责任公司作出的招标文件（JDGC201001）言明：投标保证金：1、银行转账（15日17点整必须到达指定账户，逾期者视为废标）；2、保证数额：50万元（中标单位的投标保证金在与建设单位签定施工合同后5个工作日内无息退回，其他未中标单位的保证金在中标单位确认后3个工作日内无息退回。）……投标单位需缴纳费用：1、招标文件1500元（售后不退）；2、清单3000元（售后不退）；3、图纸押金10000元（未中标单位退还图纸后返还，中标单位不退）……开标时间安排：开标起2010年12月16日9点整……中标人确定后，未发现招标人在招标投标活动中有违法行为的，招标人将向中标人发出中标通知书……招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。另约定中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金，给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。故原告博大装饰公司接收工程邀标函后，于2010年12月15日向被告万行酒店出具法人委托授权书：“现授权委托安徽博大装饰公司张桂平为我公司的合法代理人，就万行国际大酒店装饰、安装工程的投标、施工、竣工和保修，以本公司的名义签署投标书，解释投标文件，进行谈判，签署合同和处理与之有关的一切事宜。代理人无转托权，特此委托。代理人张桂平签字，投标人：安徽博大装饰公司盖章，法定代表人张博签字，加盖个人私章”。
另查明，投标单位：安庆市中建建筑安装工程有限责任公司，于2010年12月14日汇入淮南市万行国际大酒店公司50万元投标保证金；2010年12月15日，南京金陵建筑装饰有限责任公司、安徽博大装饰公司各汇入淮南市万行国际大酒店公司50万元投标保证金。2012年12月16日，被告万行酒店按招标文件及投标通知等要求，按时于2010年12月16日进行工程开标，原告博大装饰公司委托代理人张桂平及其他公司代表参加开标。当时，被告万行酒店在会上宣布原告博大装饰公司中标；该证据来源于“2013年6月8日淮南市中级人民法院谈话笔录第2页上一行由张桂平证实，同时，中院问中标了为何不要中标通知书？张桂平答当时不懂”。之后，被告万行酒店主持几次协调会，原告博大装饰公司唐定军、张桂平参加，会议主题是进一步洽谈装饰合同具体细节，并要求尽快制作样板间。原告博大装饰公司为履行中标项目，在淮南成立项目部，并开始制作样板间。2010年12月17日被告万行酒店退回南京金陵建筑装饰有限责任公司50万元投标保证金；2010年12月21日退回安庆市中建建筑安装工程有限责任公司50万元投标保证金。由于原、被告双方对装饰工程款垫资问题理解不同发生分歧，原告博大装饰公司撤回施工人员，并拒绝签订装饰施工合同。2011年1月24日，被告万行酒店与南京金陵建筑装饰工程有限公司签订装饰工程施工合同。2011年1月17日，原告博大装饰公司淮南项目部出具制作样板间各项费用报销单据：材料费用、住宿费用、车旅费用、办公用品用费等；2011年4月9日原告博大装饰公司向被告万行酒店主张支付制作样板间费用：1、项目部办公费用，2、样板间材料费用，3、支付工人工资等，合计52660.00元；该款被告万行酒店拒绝支付，并同时拒绝退还投标保证金50万元，故原、被告双方发生纠纷。原告博大装饰公司于2012年10月18日向法院起诉，请求判令：1、被告万行酒店立即归还投标保证金50万元，并支付延期付款利息51938元（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年12月21日暂算至2012年10月18日），其后顺延，款清息止；2、被告万行酒店承担本案诉讼费、保全费。
再查明：被告淮南市万行酒店管理有限责任公司本次招投标活动系其自行招标，未在淮南市建筑管理部门备案。
原审法院认为：综合原告方的陈述、被告方的答辩意见，本案的争议焦点一：原告博大装饰公司在被告万行酒店改造项目精装修、安装施工承包工程招投标活动中是否中标？被告万行酒店向原告博大装饰公司发出招投标要约，原告博大装饰公司投标并于2010年12月15日缴纳50万元投标保证金。2010年12月16日被告万行酒店如期开标。原告博大装饰公司委托代理人张桂平及项目负责人唐定军参加开标会议。被告万行酒店在会议上宣布原告博大装饰公司中标，中标价1800万元。但被告万行酒店未发出书面中标通知书。此后原告博大装饰公司为履行中标义务，在淮南成立淮南项目部，并开始给万行酒店制作样板间。被告万行酒店为签订装饰合同，召开了几次协调会，原告博大装饰公司唐定军、张桂平参加，并进一步洽谈装饰合同具体细节。通过原、被告双方以上行为可以明确招标、投标、中标的事实客观存在，双方均对该事实不持异议。原告博大装饰公司以未发书面中标通知书而主张中标无效的观点不能成立。其观点与其后期筹备项目部，制作样板间，参加协调会的事实相矛盾，故本院认定原告博大装饰公司为“万行国际大酒店装饰安装工程”项目中标单位。
本案的争议焦点二：原告博大装饰公司的诉讼请求是否应得到法律支持？综上查明的事实，本院认为：原、被告双方已对招标、投标、中标活动，以及样板间制作等先期工作已履行完毕。原告博大装饰公司在样板间制作期间对万行酒店的配套设施设备予以考察，并认为万行酒店消防、电源电路、冷热水、通风等施工进度缓慢。加之年底，原告博大装饰公司施工人员准备回家过年，一旦签订装饰合同，很难在合同工期内完工。原告博大装饰公司称因万行酒店要求其再增加垫资700万元，使其不能承受，故未签订合同。但从招标文件中可见，已约定工程进度款按60%支付，如再增加700万元垫资，总垫资额高达1400万余元，与工程总价1800万元，不符合常理，且原告博大装饰公司未提出证据予以证明。被告万行酒店在进行装饰合同洽谈期，虽主持几次协调会，但均未形成书面记录，并对具体问题未提出整改意见。加之原、被告双方没有认真沟通，相互猜疑，缺少信任感，导致装饰合同的签订未能实现。双方对此均有一定的过错。综合全案考虑，本院认为：原告博大装饰公司的过错行为应承担60%责任，被告万行酒店应承担40%责任。故原告博大装饰公司请求判令被告万行酒店归还投标保证金50万元及利息51938元（款清息止）的理由，本院部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：
一、被告淮南市万行酒店管理有限责任公司于判决生效后十日内一次性返还原告博大装饰公司投标保证金20万元；
二、驳回原告博大装饰公司对被告淮南市万行酒店管理有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费9320元，原告博大装饰公司负担6320元；被告淮南市万行酒店管理有限责任公司负担3000元，于本判决生效后十日内一次性付给原告博大装饰公司。
宣判后，博大装饰公司、万行酒店均不服一审判决，向本院提起上诉。博大装饰公司上诉请求及理由：一审法院认定事实错误，博大装饰公司并未中标，双方也没有签订最终的建筑装饰工程施工合同，博大装饰公司的投标标底为18361886.69元，万行酒店不可能在会议上宣布中标价为1800万元，此举违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条的相关规定，另外，根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，而万行酒店未向博大装饰公司发出中标通知书，故应当退回投标保证金。一审法院认定博大装饰公司对未签订建筑装饰工程施工合同承担60%的过错无任何证据予以证实。投标保证金系博大装饰公司所有的款项，无论对未签订建筑装饰工程施工合同有无过错，与投标保证金的返还无法律上的因果关系，一审法院判决不服返还于法无据。故请求二审法院判决撤销原审判决第一项，改判万行酒店立即归还投标保证金50万元，并支付延期付款利息51938元（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年12月21日暂算至2012年10月18日）其后顺延，款清息止；一、二审诉讼费用由万行酒店承担。
万行酒店未提交书面答辩状，其委托代理人当庭口头答辩称：张桂平作为博大装饰公司在万行酒店装饰、安装工程的负责人，其明确认可博大公司是中标单位。另外博大装饰公司已经建设工程样板间，从这也可以反映博大公司已经中标。
万行酒店上诉请求及理由：博大装饰公司确定为“淮南市万行国际大酒店装饰、安装工程”项目中标单位，其在中标后拒签合同的行为构成违约，故投标保证金不予退还。博大装饰公司认为万行酒店要求其重复垫资才导致其撤场退出，但其并未提供相关证据予以证明，一审法院判决万行酒店承担40%的责任无事实依据。即便认定万行酒店承担40%的过错责任，也应当扣减已经支付给张桂平的5万元，万行酒店也只需返还15万元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回博大装饰公司的原审诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用。
博大装饰公司未提交书面答辩状，其委托代理人当庭口头答辩称：博大装饰公司没有有效中标，万行酒店没有证据证明博大拒签合同，张桂平陈述万行酒店要求垫资的事实。张桂平从万行酒店收到的5万元是借款，与本案返还保证金没有关联性，该50万元的保证金有25万元是张桂平出资的，这个是博大装饰公司与张桂平之间的内部约定，如何分配与万行酒店无关，万行酒店应当返还博大装饰公司的50万元保证金。
二审双方当事人所举证据与一审相同，双方当事人的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明事实与一审查明事实相同。
根据本案双方当事人的诉辩主张以及法院查明事实，本院归纳本案争议焦点为：一、博大装饰公司在万行酒店改造项目精装修、安装施工承包工程招投标活动中是否中标。二、万行酒店应否向博大装饰公司返还工程保证金50万元及利息。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、博大装饰公司在万行酒店改造项目精装修、安装施工承包工程招投标活动中是否中标。
经查，万行酒店于2010年12月3日向博大装饰公司发出工程邀标函，博大装饰公司投标并于2010年12月15日汇给万行酒店投标保证金50万元，万行酒店于2010年12月16日进行工程开标。开标后，万行酒店于2010年12月17日退回南京金陵建筑装饰有限责任公司50万元投标保证金，于2010年12月21日退回安庆市中建建筑安装工程有限责任公司50万元投标保证金，博大装饰公司的投标保证金未予退回。审理中，博大装饰公司在此次招投标活动中的委托代理人张桂平认可万行酒店在开标会上宣布博大装饰公司中标，但当时并未发中标通知书。博大装饰公司为实际履行中标项目，在淮南成立工程项目部，并组织施工人员制作样板间。通过以上事实，本院认为，博大装饰公司在万行酒店改造项目精装修、安装施工承包工程招投标活动中已实际中标。虽然博大装饰公司主张万行酒店的招投标行为违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定，但涉案工程并不属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招标的项目，万行酒店的此次招投标活动未在淮南市建筑管理部门备案，系其自行招标行为，招投标双方无需严格执行《中华人民共和国招投标法》的相关规定，且《中华人民共和国招投标法》第五十五条明确规定，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，上述行为如影响中标结果的，则中标无效，但其前提是针对依法必须进行招标的项目。故不因中标价略低于标底价或招标人和中标人在中标通知书发出之日起三十日内，未按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同而使此次招投标活动归于无效。
二、万行酒店应否向博大装饰公司返还工程保证金50万元及利息。
涉案工程招标文件约定中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金。对于双方未签订建筑装饰工程施工合同的原因，博大装饰公司陈述是因为万行酒店要求其增加垫资700万元，万行酒店的陈述是先让博大装饰公司制作样板间，以此考察其技术水平以及预算情况，但博大装饰公司在施工了20天后因为人员和资金不到位主动退出了施工现场，在此情况下，万行酒店才和南京金陵建筑装饰有限责任公司签订了施工合同。对于上述陈述，双方均未提供相关证据予以证明。博大装饰公司在淮南成立工程项目部，并组织施工人员制作样板间，表明其已经在积极履行施工合同，但双方并未最终达成合意并签订建筑装饰工程施工合同，对此原审法院根据双方当事人在整个事件中的行为以及现有证据，结合双方当事人和博大装饰公司在此次招投标活动中的委托代理人张桂平的陈述，认定博大装饰公司承担60%的过错责任，万行酒店承担40%的过错责任并无不当之处，二审予以维持。因双方对是否中标以及应否退还工程保证金一直存在争议并处于诉讼阶段，故对博大装饰公司要求万行酒店支付利息的上诉请求不予支持。万行酒店上诉认为即便认定万行酒店承担40%的过错责任，也应当扣减已经支付给张桂平的5万元，万行酒店只需返还15万元，本院经审查认为，万行酒店无证据证明支付给张桂平的5万元即是退还的涉案工程保证金，另外，在2013年6月8日我院与王明红、樊福敏、程晋军、张桂平的谈话笔录中，张桂平陈述宫万行给其5万元现金，但其给万行酒店出具了借条，从而表明该5万元的性质是借款，而并非是涉案工程保证金，故对万行酒店的此项上诉理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费承担方式不变；二审案件受理费9320元，由博大装饰公司承担5020元，淮南市万行酒店管理有限责任公司承担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 时素君
代理审判员 汪传海
代理审判员 张树引
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 齐 瑶
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；