山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中商终字第33号
上诉人（一审被告）：王新国，个体工商户。
委托代理人：冯兆喜，莱芜莱城汶杨法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：山东银联担保有限公司莱芜分公司。住所地：莱芜市鲁中东大街*号。
代表人：李长征，该分公司经理。
委托代理人：刘梅，山东鲁浩律师事务所律师。
一审被告：山东莱芜南方商城有限公司。住所地：莱芜市高新区顺河大道*号。
法定代表人：唐春荣，该公司董事长。
上诉人王新国因与被上诉人山东银联担保有限公司莱芜分公司（以下简称银联担保莱芜分公司）及一审被告山东莱芜南方商城有限公司（以下简称南方商城）追偿权纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城商初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判�李琴担任审判长、审判员刘念波、代理审判员任晓兰参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王新国及其委托代理人冯兆喜，被上诉人银联担保莱芜分公司的委托代理人刘梅到庭参加诉讼。一审被告南方商城经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告银联担保莱芜分公司于2014年8月8日诉称：2010年3月10日，借款人王建、亓荣云作为共同借款人与工商银行签订《个人购房借款合同》，用于购买被告南方商城开发的住宅一套，贷款金额为23万元，原告与被告南方商城作为保证人为上述贷款提供连带责任保证。2010年2月23日，借款人王建、亓荣云与原告签订《委托担保服务合同》，被告王新国与原告签订《反担保保证合同》，为借款人王建提供反担保。中国工商银行向借款人王建发放贷款后，借款人王建多次逾期还款，2014年8月4日，中国工商银行申请一审法院强制执行，从原告保证金账户中扣划203298.25元用于偿还银行贷款及利息。请求：1、判令被告王新国偿还原告代偿款203298.25元及相应利息；2、判令被告南方商城在担保范围内承担清偿责任；3、诉讼费用以及实现债权的费用由被告承担。庭审中，原告申请撤回对被告南方商城的起诉，放弃对其相关诉讼请求。
一审法院经审理查明：2009年11月18日，买方王建与卖方南方商城签订《商品房买卖合同》，约定由王建购买南方商城开发的位于莱城区汶河大道以南南方商城第2幢2单元301商品房一套。2010年3月10日，王建、亓荣云作为共同借款人与中国工商银行股份有限公司莱芜分行（以下简称工商银行莱芜分行）签订个人购房借款合同，约定由王建、亓荣云向工商银行莱芜分行借款23万元用于购买上述房产。借款年利率为4.158%，借款期限为20年，自2010年3月10日至2030年3月10日，还款方式为按月等额本息还款。该笔贷款由原告银联担保莱芜分公司以及被告南方商城提供连带责任保证。同时，被告王新国与原告签订反担保保证合同，约定由王新国自愿为银联担保莱芜分公司对借款人王建、亓荣云的担保贷款提供反担保保证。反担保保证方式为连带责任保证，保证范围包括为借款人代为清偿的全部债务：本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及诉讼费、律师费、保管费等实际产生的费用。合同签订后，工商银行莱芜分行依约向借款人发放了贷款，借款人未能足额偿还本息，出现逾期。工商银行莱芜分行申请一审法院强制执行，2014年8月4日，该院执行部门扣划原告银行账户存款203298.25元用于偿还上述银行贷款。另查明，2014年10月21日，原告委托山东鲁中环宇律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费1000元。
一审法院认为：被告�新国与原告银联担保莱芜分公司签订的反担保保证合同合法有效，该院予以确认。借款人王建、亓荣云逾期偿还工商银行莱芜分行借款，原告作为连带责任保证人，履行保证责任代为偿还借款本息203298.25元后，即取得向债务人王建、亓荣云、共同保证人南方商城以及反担保保证人王新国追偿的权利。原告取得追偿权后，既可以要求债务人履行债务，也可以要求反担保保证人在其保证范围内承担保证责任。原告选择向反担保保证人王新国主张权利，系其对诉讼权利的处分，符合相关法律规定，并无不当，原告依据反担保保证合同约定要求被告王新国偿还代偿款203298.25元以及实现债权的费用1000元的诉讼请求，该院予以支持。原告主张的利息，明显过高，该院予以适当调整，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。被告王新国的辩称，于法无据，不予采纳�原告自愿撤回对被告南方商城的起诉，系其对诉讼权利的处分，该院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条的规定，判决：一、被告王新国于判决生效之日起三日内偿还原告山东银联担保有限公司莱芜分公司代偿款203298.25元及利息（自2014年8月8日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日止）；二、被告王新国于判决生效之日起三日内支付给原告山东银联担保有限公司莱芜分公司实现债权的费用1000元（律师费）；三、驳回原告山东银联担保有限公司莱芜分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理�4349元，保全费1536元，由被告王新国负担。
上诉人王新国不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决程序违法，认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：
一、一审判决程序违法。1、银联担保莱芜分公司在一审开庭时未提供合法营业执照、法人证明及机构代码证，上诉人对其主体资格有异议，一审法院未予审查。2、南方商城参加了一审开庭和答辩，庭后银联担保莱芜分公司撤回对南方商城的起诉，一审法院未开庭合议，也未给王新国送达民事裁定书。3、一审中，王新国和南方商城均申请追加借款人王建、亓荣云为被告，且王建、亓荣云由可供执行的房产，一审法院也可依职权追加王建、亓荣云为被告，而一审法院未追加，未最大限度维护当事人的合法权益，没有减少诉讼成本、提高诉讼效率。
二、一审判决认定事实错误。一审庭审中，银联担保莱芜分公司未提供借款人王建、亓荣云与工商银行莱芜分行的借款合同及担保合同原件，王新国提供反担保时也未提供上述合同，存在隐瞒、欺诈行为，当事人及家属在反担保合同上也未签字，反担保无效；银联担保莱芜分公司未提供担保法定许可的证件，违法经营收取担保费；银联担保莱芜分公司未提供一审法院的扣款单，其是否履行了保证责任，一审未查清；一审中三方达成协议协商处理，一审法院未进行协商即判决，判决无效。
三、一审判决适用法律错误。根据合同法和担保法的相关规定，借款人王建、亓荣云应履行还款义务，在王建、亓荣云无能力偿还时，由两共同保证人承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人平均分担，然后才能向反担保人主张权利。
被上诉人银联担保莱芜分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：银联担保莱芜分公司与借款人王建、亓荣云签订的委托担保合同及与王新国签订的反担保合同均合法有效，王建、亓荣云逾期偿还工商银行莱芜分行借款，银联担保莱芜分公司作为连带保证人履行了保证责任，取得了向借款人、其他保证人以及反担保人的追偿权，并且可以选择向上述任何人主张权利，银联担保莱芜分公司选择向反担保人王新国主张权利，符合法律规定，王新国作为反担保人应按合同约定履行自己的义务。
本院认为本案争议的焦点是：1.一审法院审理程序是否违法。⑴银联担保莱芜分公司是否具备诉讼主体资格；⑵对南方商城撤诉的处理是否合法；⑶应否追加借款人为共同被告。2.一审判决认定事实是否错误�⑴借款合同、担保合同是否存在原件；⑵银联担保莱芜分公司是否履行了担保义务；⑶银联担保莱芜分公司提供担保是否属于违法经营；⑷反担保合同中王新国及家属是否签名；⑸签订反担保合同时银联担保莱芜分公司是否存在隐瞒、欺诈行为。3.一审判决适用法律是否正确。反担保合同是否有效，王新国应否承担担保责任。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于焦点一，一审法院审理程序是否违法的问题。银联担保莱芜分公司在一、二审均提交了营业执照和组织机构代码证，具有诉讼主体资格，其是否年检不影响诉讼主体资格；在一审法院宣判前当事人申请撤诉是其依法享有的诉讼权利，一审法院经合议庭评议予以准许，虽然未以裁定的方式作出，不符合民事诉讼法的相关规定，但在一审判决书中作了说明，判决书已送达当事人，上述情形并非发回重审的法定事由；王新国提供的是连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”因此，银联担保莱芜分公司只起诉保证人王新国，符合该规定，一审法院不予追加借款人为共同被告并无不当。
关于焦点二，一审判决认定事实是否错误的问题。1、虽然银联担保莱芜分公司一审仅提供了王建、亓荣云与工商银行莱芜分行借款担保合同的复印件，但王新国一审答辩状中明确承认王建、亓荣云借款及银联担保莱芜分公司和南方商城提供担保的事实，一审判决的认定并无不当。2、一审法院（2014）莱城执字第1088号民事裁�书和中国工商银行业务回单足以证实银联担保莱芜分公司已经履行了担保义务，应予认定。3、银联担保莱芜分公司的营业执照证实，其经营范围包括为住房贷款提供担保服务，因此，王新国关于银联担保莱芜分公司违法经营的主张证据不足，不予支持。4、二审庭审中王新国明确承认反担保合同上的签名为其本人所签，对其提供反担保的事实应予认定。其家属是否签名，因其家属不是本案当事人，本院不作审查。5、王新国主张签订反担保合同时银联担保莱芜分公司存在隐瞒、欺诈行为，证据不足，不予支持。
关于焦点三，一审判决适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人�当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比�分担。没有约定的，平均分担。”根据上述法律和司法解释的规定，连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人追偿时，可以要求债务人履行债务，也可以要求反担保连带责任保证人在其保证范围内承担保证责任，并无先后顺序的规定，债权人有选择的权利。
本案中，王建、亓荣云向工商银行莱芜分行借款，银联担保莱芜分公司和南方商城提供连带责任保证，为连带共同保证人，银联担保莱芜分公司履行保证责任代为偿还借款本息203298.25元后，即取得向债务人王建、亓荣云追偿的权利。王新国与银联担保莱芜分公司之间的反担保合同依法成立、有效，保证方式为连带责任保证，因此，银联担保莱芜分公司可以要求债务人王建、亓荣云履行债务，也可以要求反担保连带责任保证人王新国承担保证责任，并无先后顺序，银联担保莱芜分公司选�向王新国主张权利，符合上述法律规定，王新国作为反担保人，应承担保证责任。王新国主张一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4349元，由上诉人王新国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琴
审 判 员 刘念波
代理审判员 任晓兰
二〇一五年六月十一日
书 记 员 王燕华