重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2013）江法民初字第00143号原告田军华，男，1987年8月16日出生，汉族，住重庆市武隆县。委托代理人任涛，重庆固德律师事务所律师，特别授权。被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人漆甫端，董事长。委托代理人刘吉奇，重庆吉瑞律师事务所律师，特别授权。委托代理人李行，重庆吉瑞律师事务所律师，特别授权。原告田军华与被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员张敬适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田军华的委托代理人任涛，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的委托代理人刘吉奇、李行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田军华诉称，2010年7月，原告进入被告处工作，工种为焊工，但被告一直未与原告签订书面劳动合同。2010年7月15日，被告安排原告到其承建的江津区兰家沱九禾化肥有限责任公司厂区改建工程项目中从事焊工工作。2010年9月26日上午，原告在施工现场从事焊工作业时不慎从高处摔落受伤，当天，原告进入江津区人民医院住院治疗19天，产生住院医疗费用44203.70元（此款被告已经支付），经诊断为T12压缩性骨折、右肩软组织损伤。原告于2010年10月15日出院后，为治疗检查自行垫付医疗费用832.20元。2011年12月，原告再次住院9天，自行垫付医疗费用9909.12元。原告受伤性质属于工伤，伤残等级为8级，原告多次要求被告支付工伤保险待遇未果，于2012年2月7日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。现原告请求判决解除原告与被告的劳动关系，判令被告支付原告医疗费用10741.32元、住院伙食补助费1140元（50元/天×28天，仅要求1140元）、护理费1680元（60元/天×28天）、停工留薪期待遇21600元（120元/天×30天/月×6个月）、生活津贴2520元（120元/天×30天×70%）、交通费1000元、一次性伤残补助金39600元（120元/天×30天×11个月）、一次性工伤医疗补助金20020元（40042元/年÷12个月/年×6个月）、一次性伤残就业补助金40042元（40042元/年÷12个月/年×12个月）、鉴定费200元、营养费5000元。被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司辩称，原告与被告没有建立劳动关系，被告不是原告主张的赔偿义务人。原告是接受的蒋万兵的雇请，受蒋万兵管理，由蒋万兵发放工资。就原告申请的赔偿项目，住院伙食补助费应该是8元/天的标准，8级伤残一次性伤残补助金应享受的标准是10个月，生活津贴、营养费没有法律依据，护理费60元/天、停工留薪期的工资标准、交通费1000元均过高。经审理查明，2010年7月15日，原告进入被告处工作。2010年9月26日，原告在位于重庆市江津区九禾化肥有限责任公司厂区改造工程项目工地上工作时受伤，并于当日进入重庆市江津区中心医院（江津区人民医院）骨科住院治疗，于2010年9月30日进行经后路胸12椎椎弓根螺钉内固定术，于2010年10月15日病情好转出院，实际住院19天。出院诊断：主要诊断为T12压缩性骨折，其他诊断为右肩部软组织损伤。出院医嘱：继续平卧硬板床休息，何时能下床活动依据医师意见；每半月本科复查；门诊随访；注意休息、营养及护理。2010年12月3日，原告到第三军医大学新桥医院门诊就医，产生挂号费20元、放射费及材料费125.40元、成药费306元。同月25日，万鑫药房沙坪坝区新欣药店收取原告购买铝合金拐杖的80元。2011年8月10日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字〔2011〕第1601号《认定工伤决定书》载明：用人单位名称为被告，受伤害职工为原告，认定原告在2010年9月26日造成的T12压缩性骨折及右肩部软组织损伤属于因工受伤。2011年8月22日，原告向重庆市江北区劳动鉴定委员会申请工伤伤残鉴定，并缴纳初次鉴定费200元。2011年9月30日，重庆市江北区劳动鉴定委员会作出江劳鉴字[2011]721号《劳动能力鉴定结论通知书》载明：伤情诊断为胸12椎压缩骨折胸11-13椎内固定，胸12椎压缩＜1/2，鉴定结论为伤残八级，无护理依赖。2011年8月26日，原告在第三军医大学新桥医院产生放射费及材料费125.40元。2011年12月21日，原告再次进入重庆市江津区中心医院（江津区人民医院）骨科住院治疗，于2011年12月23日进行胸12椎椎弓根螺钉经后路取出术，于2011年12月30日出院，实际住院9天，产生住院医药费共计9909.12元。出院诊断：主要诊断为胸12椎体骨折固定术后。出院医嘱：保持敷料干燥，当地正规医院换药、拆线；卧硬板床休息，何时能下床活动依据医师意见；每半月本科复查；3月内禁止参加重体力劳动及运动；门诊随访，如出现腰椎不稳需再次手术治疗。2011年12月27日，原告又在第三军医大学新桥医院产生放射费及材料费125.40元；2012年1月6日，再次产生门诊治疗费30元。2012年1月10日，原告在重庆市江津区中心医院产生治疗费20元。2012年2月7日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了原告提起要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付工伤保险待遇等的仲裁申请，但该委员会逾期未作出裁定，于2012年3月23日作出渝江劳人仲案字（2012）第171号《仲裁决定书》终结该仲裁案件的审理。原告由此向本院提起诉讼。2012年4月9日，被告不服重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的江人社伤险认决字〔2011〕第1601号《认定工伤决定书》，向重庆市人民政府提出行政复议。2012年5月21日，重庆市人民政府作出江北府复〔2012〕79-3号《行政复议决定书》维持了重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。2012年6月4日，被告向本院提起行政诉讼。本院于2012年8月17日作出（2012）江法行初字第00068号《行政判决书》：驳回被告要求撤销重庆市江北区人力资源和社会保障局于2011年8月10日作出的江人社伤险认决字〔2011〕第1601号《认定工伤决定书》的诉讼请求。被告不服，提起上诉。2012年11月19日，重庆市第一中级人民法院作出终审判决：驳回被告的上诉，维持原判。2012年12月12日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会受理被告申请对原告劳动能力复查的鉴定申请，并收取了被告400元鉴定费。2013年2月6日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴字[2013]69号《劳动能力鉴定结论通知书》载明：伤情诊断为T12椎压缩性骨折行T11-L1内固定术后无功能障碍，T12椎压缩前缘高度＜1/2，鉴定结论为伤残八级，无护理依赖。随后，被告申请对原告的工伤再次鉴定，2013年6月4日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字〔2013〕408号《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》载明：目前的伤情诊断为胸12椎压缩性骨折内固定术后（压缩前缘高度减少小于1/2），右肩部软组织损伤已愈，鉴定结论为伤残八级，无护理依赖。庭审中，原告举示了一组交通费发票，拟证明其为治疗工伤产生共计1000元。被告不认可前述交通费系原告治疗工伤产生。庭审中，原告与被告均认可：1.原告为农业人口。2.被告没有为原告投缴工伤保险。3.涉及原告本次工伤的工伤认定及劳动能力鉴定的现有结论书均已发生法律效力。庭审中，原告陈述：1.原告与被告约定原告的日工资为120元。2.原告从事焊工工作，无法计算工作量。庭审中，被告陈述：1.被告将其承包的工程转包给自然人蒋万兵后，由蒋万兵对原告进行管理。2.原告与被告未约定原告的日工资，仅是约定原告的工资以其实际完成的工作量来计算。上述事实，有病历资料、发票、《认定工伤决定书》及其送达凭证、江劳鉴字[2011]721号《劳动能力鉴定结论通知书》及其送达凭证、仲裁委员会庭审笔录、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会的《函》及《仲裁决定书》、仲裁申请书、《行政复议决定书》、《参加行政复议通知书》、本院《行政判决书》、重庆市第一中级人民法院《行政判决书》、《劳动能力鉴定申请受理通知书》、收据、江劳鉴字[2013]69号《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》、（2012）江法民初字第02427号案件庭审笔录，以及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，原告与被告均认可涉及原告本次工伤的工伤认定及劳动能力鉴定的现有结论书，即《认定工伤决定书》、江劳鉴字[2011]721号《劳动能力鉴定结论通知书》、《劳动能力鉴定申请受理通知书》、江劳鉴字[2013]69号《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》均已发生法律效力。原告与被告的劳动关系及原告因工受伤的事实由前述生效行政文书认定。原告工伤的伤情经相关部门鉴定伤残等级为八级，应当按照工伤保险条例的规定享受工伤待遇。虽然被告坚持不认可与原告存在劳动关系及原告的伤残等级，但并未举示证据证明前述生效行政文书被撤销，被告该项辩解本院不予采纳。在原告发生工伤时，被告未给原告办理工伤保险，应当由被告承担支付工伤保险待遇的义务，即被告应支付原告医疗费、住院伙食补助费、住院期间的生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、鉴定费用等。关于原告要求判决解除其与被告的劳动关系的问题，原告受伤性质为工伤，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，原告依法可以提出解除其与被告的劳动关系，双方的劳动关系应在原告提出解除双方劳动关系的意思表示时解除。因原告在申请仲裁时，已经明确提出要求解除与被告的劳动关系，故双方的劳动关系已于2012年2月7日原告申请劳动仲裁之日解除，现原告再要求判决解除其与被告之间的劳动关系，本院不予支持。关于原告月平均工资的问题，按照《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告对原告的工资负有举证责任。庭审中，原告陈述双方约定的其日工资为120元，被告不予认可，但被告未举示证据证明原告受伤前的工资情况，故，本院采纳原告的陈述，认定原告受伤前的日工资为120元，即月平均工资为2610元（120元/天×21.75天/月）。关于原告要求被告支付其医疗费用10741.32元的问题，《工伤保险条例》第三十条规定……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……因被告未依法为原告缴纳工伤保险，故被告应支付原告治疗工伤所产生的医疗费用，原告要求被告支付其2011年12月21日至2011年12月30日期间在重庆市江津区中心医院（江津区人民医院）骨科住院治疗工伤产生的住院医药费9909.12元的诉讼请求，本院予以支持；但原告在本案中所举示的其他医疗费用票据，未举示对应的病历资料，被告也不认可支付，原告该部分诉讼请求，本院不予主张。关于原告要求被告支付其住院伙食补助费1140元、住院期间的护理费1680元的问题，原告2010年9月26日至2010年10月15日期间在重庆市江津区中心医院（江津区人民医院）骨科住院治疗工伤19天，2011年12月21日至2011年12月30日期间又在重庆市江津区中心医院（江津区人民医院）骨科住院治疗工伤9天，合计住院28天。按照重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284）的规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。因被告未为原告投缴工伤保险，应由被告承担该部分费用，故被告应支付原告住院期间伙食补助费224元（8元/天×28天），原告超出该部分的诉讼请求，本院不予主张。对于原告住院期间的护理费，原告共计住院28天，本院按60元/天的标准酌情主张原告住院期间的护理费，故，被告应支付原告住院期间护理费1680元（60元/天×28天）。关于原告要求被告支付其停工留薪期待遇21600元的问题，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝规审发[2004]23号）第二条规定，工伤停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期，原告的停工留薪期为6个月，原告的月平均工资为2610元，故，被告应支付原告停工留薪期待遇15660元（6个月×2610元/月），原告超出该部分的诉讼请求，本院不予主张。关于原告要求被告支付其鉴定期间的生活津贴2520元的问题，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告于2011年8月22日申请劳动能力鉴定，2011年9月30日，重庆市江北区劳动鉴定委员会作出江劳鉴字[2011]721号《劳动能力鉴定结论通知书》，原告在该期间内未上班，可享受生活津贴。原告2010年9月26日至2010年10月15日、2011年12月21日至2011年12月30日均在住院治疗工伤，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月……《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在６个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给……据此，2010年8月22日至2010年9月30日期间（2010年8月22日至31日包含工作日7天），原告按120元/天的70%享受生活津贴，被告应支付原告生活津贴2415元（120元/天×7天×70%＋120元/天×21.75天/月×1个月×70%），原告超出该部分的诉讼请求，本院不予主张。关于原告要求被告支付其一次性伤残补助金39600元的问题，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，原告八级伤残应享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资。原告的月工资为2160元，因被告未为原告办理工伤保险，被告就应支付原告一次性伤残补助金23760元（2160元/月×11个月），原告超出该部分的诉讼请求，本院不予主张。关于原告要求被告支付其一次性工伤医疗补助金20020元、一次性伤残就业补助金40042元的问题，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因被告未为原告办理工伤保险，被告也应支付原告一次性工伤医疗补助金。原告是1987年8月16日出生，原告与被告解除劳动关系之日距离原告的退休年龄10年以上，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，原告与被告的劳动关系在2012年2月7日解除，上年度即2011年度，2011年重庆市非私营单位在岗职工年平均工资为40042元。原告伤残等级为八级，提出与被告解除劳动关系后，被告就应支付原告6个月全市上年度职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金及12个月全市上年度职工月平均工资金额的一次性伤残就业补助金。故，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金20021元（40042元/年÷12个月/年×6个月）、一次性伤残就业补助金40042元（40042元/年÷12个月/年×12个月）。现原告仅要求被告支付其一次性工伤医疗补助金20020元，系其处分自己民事权利的行为，本院予以确认。关于原告要求被告支付其鉴定费200元的问题，《工伤保险条例》第十二条规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付……原告申请工伤伤残等级鉴定产生鉴定费用200元，因被告未为原告购买工伤保险，应支付原告相应工伤保险待遇损失，故原告要求被告支付其鉴定费200元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付其交通费1000元、营养费5000元的问题，不属于《工伤保险条例》中规定的应由工伤保险基金或者被告支付的范围，被告亦不认可支付，故，原告该部分诉讼请求，本院不予主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华医药费9909.12元。二、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华住院期间的伙食补助费224元。三、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华住院期间的护理费1680元。四、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华停工留薪期待遇15660元。五、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华鉴定期间的生活津贴2415元。六、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华一次性伤残补助金23760元。七、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华一次性工伤医疗补助金20020元。八、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华一次性伤残就业补助金40042元。九、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田军华鉴定费200元。十、驳回田军华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元、减半收取5元，由重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员 张 敬二〇一三年十二月二十七日书 记 员 邓芳元