甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终233号
上诉人（原审被告）刘银凯。
被上诉人（原审原告）刘喜言。
委托代理人何继平。
上诉人刘银凯与被上诉人刘喜言提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人刘银凯与被上诉人刘喜言及其委托代理人何继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年10月23日，刘银凯让毛军平找二个人一起为其拆除房屋，毛军平找来了刘喜言和李梁工，一起为刘银凯干活，刘银凯每天支付三人工费100元／人。在为刘银凯施工过程中，刘喜言不慎从屋顶摔下受伤。同日，刘喜言被送往庆阳市西峰区人民医院住院治疗，诊断为“1、腰椎体暴裂性骨折，2、肝囊肿，3、脂肪肝”。11月15日出院，住院23天，门诊花费医疗费共1087.60元，住院花费医疗费共21152.20元，合计22239.80元。嗣后，刘喜言因其医疗费给付与刘银凯发生纠纷，2015年6月15日，刘喜言提起诉讼。
2015年8月5日，刘喜言提出申请，要求对其伤残等级进行鉴定，2015年10月20日，甘肃立明司法鉴定所以“甘立明所（2015）临鉴字第105号”《司法鉴定意见书》作出鉴定结论：“1、被鉴定人刘喜言腰1椎体压缩性骨折，内固定术后评定为九级伤残；2、被鉴定人刘喜言后期医疗费评定为约人民币10000元”。经刘银凯庭审质证，对该司法鉴定意见书结果无异议。
又查，刘喜言在庆阳市西峰区人民医院住院期间，刘银凯为刘喜言支付医疗费用1500元，刘喜言在甘肃立明司法鉴定所申请鉴定时支付鉴定费1300元。刘喜言要求刘银凯承担其交通费用，未提供证据证明。
原审法院审理认为：刘喜言为刘银凯拆除房屋，提供劳务，双方形成了雇用关系。刘喜言在为刘银凯提供劳务时从房顶上摔下身体受伤，刘银凯对刘喜言造成的损失应负赔偿责任。刘银凯称其与刘喜言没有直接雇佣关系，是其让毛军平叫的刘喜言和李梁工一起为其拆除房屋，但毛军平在与刘喜言和李梁工劳动时，三人同工同酬，相互之间不存在雇用关系，据此，三者均是提供劳务者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据双方的过错承担相应的责任。刘银凯以其与刘喜言不存在直接的雇用关系，拒绝赔偿的理由不能成立。鉴于刘喜言在该事故中自身疏忽大意，存在一定的过错，依法可适当减轻刘银凯的赔偿责任。关于赔偿费用的标准，参照“甘公办发（2015）50号《甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准》公布的数据计算。对于刘喜言主张的500元交通费，因无证据证明，对该请求不予支持。刘银凯称刘喜言亲属于2014年10月27日对其围攻殴打，身体受伤，要求刘喜言赔偿其精神损失费50000元，受伤事故给其造成的机械、人工等损失费12000元，因该请求与本案非同一法律关系，对该请求也不予支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、刘喜言的医疗费22239.80元、后续医疗费10000元、护理费2012.50元（87.5元×23天）、误工费2012.50元（87.5元×23天）、伙食补助费920元（40元×23天）、营养费230元（10元×23天）、鉴定费1300元、残疾赔偿金22944元（5736元×20年×20%）共计61658.80元，刘喜言赔偿43161.16元（己付1500元），自负18497.64元。2、驳回刘喜言要求刘银凯承担交通费500元的诉讼请求。案件受理费200元，由刘银凯负担140元，刘喜言负担60元。
刘银凯不服上述判决，上诉称：一审在审理此案时遗漏必要诉讼参与人，程序违法，认定事实不清。其将自家房屋拆除工程以口头形式发包给毛军平，并且向毛军平指明让其叫唐大红、刘万升参与拆除工作，对拆除安全责任全部由毛军平负责，达成意见后其外出，毛军平未听从上诉人的指示私自雇佣李梁工、刘喜言施工。其从外回来后发现刘喜言参与拆除工作，要求毛军平让刘喜言停止施工，毛军平未听取其要求，强行雇佣刘喜言，因刘喜言自身的原因坠落受伤。毛军平作为案件的主要责任人应当参与诉讼，承担赔偿责任。一审认定毛军平系其雇员，明显错误。其与毛军平系承揽关系。即使承揽合同不式立，毛军平超出其指示范围，应当承担全部责任。一审证据不足。一审仅以刘喜言的一家之言就确定本案案情，再没有其他证据的情况下推定其承担责任，且在必要诉讼参与人未到庭时错误判决，明显证据不足。一审适用法律错误。刘喜言的受伤主要系其自身原因所致，其作为成年人，具有完全民事行为能力，在没有征得其同意下私自进入施工地，未采取安全措施，未尽到必要安全注意义务，造成其受伤，非上诉人雇佣、非为上诉人提供帮工，其应当自行承担损失，上诉人仅有出于人道主义的补偿义务。毛军平作为施工负责人，没有遵守上诉人的要求从事指示工作，私自雇佣他人，且在有安全约定的情况下未尽到安全监督和安全防范，其应当就刘喜言的损失承担责任。上诉人与刘喜言并未有口头的雇佣协议，也无书面的雇佣协议，其受雇于毛军平，听毛军平的指示，一审认定三人属上诉人雇员无事实依据及法律依据，适用法律明显错误。请求：一、撤销原判；二、追加毛军平为被告并改判其承担事故赔偿责任；三、刘喜言承担事故主要责任、上诉人不承担赔偿责任；四、本案全部诉讼费用由刘喜言承担。
刘喜言答辩称：一审认定事实清楚。刘银凯上诉称其将房屋拆除工程发包给毛军平，毛军平雇佣答辩人，应由毛军平赔偿答辩人的损失，这不是事实。毛军平与答辩人不存在雇佣关系。在本案中，没有形成长期的、稳定的劳务关系，且劳动报酬由刘银凯支付，毛军平与答辩人同工同酬，不存在指示选任关系，故答辩人与毛军平不构成雇佣关系。刘银凯称其找毛军平拆除房屋认为属于承揽合同关系明显错误。答辩人没有利用自己的设备及技术，仅提供劳务，按日计算工资，不符合承揽合同的构成要件，不属于承揽合同。本案就是一个完整意义上的劳务关系，不管从事实层面，还是法律层面，毛军平不属于依法应当追加的必要被告，一审法院认定事实清楚，应予维持。一审法院判决由刘银凯赔偿答辩人医疗费、后续治疗费、护理费、伙食补助费等法定赔偿项目，适用法律正确。一审判决由刘喜言承担百分之三十的责任过高，误工费计算错误。其向刘银凯提供劳务，在刘银凯处拆除房屋，应当由刘银凯提供必要的劳动保护及防护设施及措施，由于刘银凯没有配备安全设施，致其从屋顶摔落受伤，主要责任在于刘银凯。在误工费的计算上，一审法院仅计算住院期间的误工费错误。其因伤致残，持续误工。误工费应从受伤当日即2014年10月23日计算至定残日前一天，即2015年10月19日，共计362天，误工费应为87.5元／天x362天=31675元，一审法院少计算误工费29662.5元。请求二审降低其应负的责任比例，重新计算误工费数额。
一审认定的事实有经庭审质证、认证的双方当事人陈述，庆阳市西峰区人民医院诊断证明书、出院证，住院病历、检查报告单、住院费用结算单、用药清单、门诊医疗费收据、司法鉴定意见书、鉴定费收据等证据证实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审开庭审理查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一审审理程序是否合法；一审认定事实、适用法律、赔偿责任比例划分是否正确。
关于一审审理程序是否合法的问题。刘银凯上诉称其将自家房屋拆除工程发包给毛军平，其与毛军平系承揽关系，毛军平雇佣刘喜言施工，应当由毛军平承担全部责任，一审遗漏必要的诉讼参与人，程序违法。经审查，在一、二审审理过程中，刘银凯均未提交证据证实其与毛军平之间形成承揽关系的相关证据，对其陈述的事实，刘喜言提出异议，再无其他证据印证，且在房屋拆除工程施工过程中，刘喜言、毛军平和李梁工之间身份地位相同，同工同酬，接受劳务一方的刘银凯也参与施工，一审据此认定刘喜言、毛军平和李梁工相互之间不存在雇佣关系，三人均是提供劳务者并无不当，刘银凯的上诉理由不能成立，不予支持。
关于一审认定事实、适用法律、赔偿责任比例划分是否正确的问题。刘喜言在提供劳务过程中使自己受到伤害，一审法院认定事实清楚，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判处双方根据各自的过错承担相应的责任，赔偿责任比例划分正确。刘银凯的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人刘银凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 文金坤
审判员 盖冬梅
审判员 贾九龙
二〇一六年四月十九日
书记员 贾政科