湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3833号
上诉人（原审原告）：余基友。
委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖筱露。
委托诉讼代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩小焱，湖北中睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐根清。
上诉人余基友、上诉人肖筱露因与被上诉人徐根清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余基友上诉请求，撤销一审判决，依法改判两被上诉人连带赔偿上诉人的全部损失。本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。其上诉理由为：1、一审法院适用法律不当。一审法院酌定上诉人承担30%的责任于法无据。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人在三楼阳台顶部打防水玻璃胶时，不慎从脚手架上坠落导致上诉人受伤，追其原因是被上诉人未对上诉人提供任何的安全保护措施，未对施工尽到安全管理责任，故被上诉人应当承担此次事故的全部责任。上诉人作为提供劳务者对于其受伤没有任何过错，故上诉人不应承担任何责任。另外，一审庭审中两被上诉人也均未向法庭提交任何证据予以证明上诉人工作中存在过错。一审法院判决上诉人承担30%的责任显然有误。2、上诉人对一审判决第三项“徐根清与肖筱露对判决第一项中各自承担的赔偿款承担连带赔偿责任”表述有异议，为避免执行产生不必要的争议，上诉人认为应改判由两被上诉人连带赔偿上诉人全部损失，而不是“对各自承担的”赔偿款承担连带赔偿责任。3、一审判决住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等赔偿项目过低，应酌定适当增加。
肖筱露上诉请求，撤销一审判决依法改判。上诉费由被上诉人承担。其上诉理由为：一审法院对肖筱露与徐根清之间的法律关系认定错误，适用法律错误。一审判决第三项与一审法院对责任分担的认定相互矛盾，且有失公正。一、肖筱露与徐根清之间不是一审法院认为的发包与承包关系，而是定作与承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第十五章、第十六章的规定，发包与承包关系仅存在于建设工程之中。本案事发所涉房屋是肖筱露所购买的由开发商已经建设完成、政府建设部门验收合格的商品房，在肖筱露委托徐根清进行作业时，该房屋已经是成品房交付给肖筱露使用，不涉及工程建设。肖筱露委托徐根清作业的是其定做的阳台防雨棚，而非房屋的玻璃安装（房屋本身的玻璃安装已由开发商委托的建设单位施工完毕）；且由肖筱露购买材料，徐根清负责加工、定作。根据《中华人民共和国合同法》第251条“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，肖筱露与徐根清之间存在的是定作与承揽关系，而不是一审法院认为的发包与承包关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，肖筱露不应承担赔偿责任。退一万步讲，即使本案中肖筱露存在选任过错，也仅应承担相应责任，即承担部分（最多10%）赔偿责任。二、肖筱露与徐根清之间不应当互相承担连带赔偿责任。一审法院以发包人选任过错应当为承包人承担连带赔偿责任的规定而判决肖筱露为徐根清的赔偿义务承担连带责任是适用法律错误的。如前所述，肖筱露与徐根清之间是定作与承揽关系，而最高人民法院关于人身损害赔偿的解释中规定需要承担连带责任的是“知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的发包人”，而非定作人。因此，即使肖筱露需要承担赔偿责任，也仅应是按责任比例承担，而不能为徐根清承担连带责任。一审法院在对各方责任划分十分明确的情况下，却又做出承担连带赔偿责任的结果，明显是相互矛盾的。一审判决第6页中十分明确的认定了各方应当承担的责任比例，即被上诉人余基友自身存在过错承担30%责任，侵权人赔偿受害人70%的损失，上诉人因存在资质审查不严、未尽安全监管义务，承担相应的赔偿义务；被上诉人徐根清赔付70%损失中的70%款项，上诉人赔付70%损失中的30%款项。即是说一审法院已经非常明确的认定三方各自责任的比例；余基友承担30%，徐根清承担49%，肖筱露承担21%。一审法院在对责任划分已经清楚的情况下，却又认定徐根清与肖筱露对各自应当承担的赔偿款承担连带赔偿责任是不当的。一审判决对肖筱露严重不公，严重损害了肖筱露的合法利益。
肖筱露针对余基友的上诉理由辩称意见与肖筱露上诉意见相同，认为余基友自身过错应承担50%责任；不存在共同责任和连带责任的问题。
余基友针对肖筱露的上诉理由辩称意见与余基友上诉意见相同，关于肖筱露与徐根清之间的法律关系，同意一审认定的法律关系。关于责任划分，余基友承担30%的责任过重，肖筱露没有证据证明余基友存在过错。
徐根清辩称，认为一审判决不公，由二审法院公正裁判。
余基友向一审法院起诉请求，判令：一、徐根清、肖筱露共同赔偿余基友因提供劳务受伤造成的经济损失242638.50元（其中：1、医疗费53252.90元，2、后期医疗费6000元，3、住院伙食补助费94天×20元/天=1880元，4、营养费120天×30元/天=3600元，5、误工费44496元/年÷365天×215天=26209.90元，6、护理费31138元/年÷365天×180天=15355.70元，7、伤残赔偿金11844元/年×20年×50%=118440元，8、交通费1400元，9、精神损害抚慰金15000元，10、法医鉴定费1500元）；二、徐根清与肖筱露对余基友的赔偿款项相互承担连带赔偿责任；三、一审案件受理费由徐根清、肖筱露共同负担。
一审法院审理查明，2015年9月下旬，肖筱露委托其母邓某某与徐根清洽谈，将其所有的即位于本区大集街人信千年美丽兰香里6-2号联体别墅三楼阳台的玻璃安装工程发包给徐根清承建。后经商议双方达成口头协议：包工不包料，价格按实际安装面积90元/㎡计算，施工人员由徐根清雇请并提供安装工具。协议达成后，徐根清按约于同年9月底进场施工。10月25日，徐根清按220元/天的价格雇请余基友为其承接的该三楼阳台玻璃安装工程进行施工。同日下午15时左右，余基友在三楼阳台顶部打防水玻璃胶时，不慎从脚手架上坠落三楼受伤。余基友受伤后，先后在华中科技大学同济医学院附属协和医院（C区）和武穴市中医医院住院治疗共94天，用去医疗费73593.81元（其中：余基友垫付52984.95元，徐根清支付1.8万元，肖筱露支付2608.86元）。经医院诊断其伤情为：Ⅰ级脑外伤，左侧额颞顶枕及基底节区外伤性脑梗塞，左额颞骨、颧弓骨折，左额头皮裂伤，双肺挫伤，右7、8肋骨骨折，高血压病3级。2016年5月27日，经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，余基友的伤残程度为六（6）级；伤后误工期为定残前一日，护理期为180日，营养期为180日；后续治疗费预计在6000元或据实赔付。余基友、徐根清、肖筱露因赔偿事宜协商未果，余基友于2016年7月11日诉至一审法院。
一审法院另查明，肖筱露系位于本区大集街人信千年美丽兰香里6-2号联体别墅房屋的所有权人，徐根清系私营安装人员而无相应建筑资质。余基友系农村居民，在其住院治疗期间，肖筱露赔付医疗费2608.86元，徐根清赔付医疗费1.8万元，共计20608.86元。审理中，肖筱露对湖北明鉴法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书持有异议，于2016年7月28日向一审法院提出申请，要求对余基友的伤残等级等项目重新鉴定。经审查后，一审法院予以准许。同年11月19日，经湖北中真司法鉴定所重新鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人余基友残疾程度属六级伤残；后续医疗费2000元或据实赔付；误工时间为200日，护理时间为120日，营养期为120日（均为伤后）。
一审法院认为，徐根清雇请余基友为其提供劳务，并支付相应报酬，相互之间构成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，余基友在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即徐根清承担主要赔偿责任。余基友作为雇员明知高空作业的危险性，在施工中忽视安全，未尽到安全注意义务，导致自身伤害，自身存在过错，应自行承担次要民事责任；余基友与徐根清按主次责任划定赔偿份额为3：7，即由侵权人赔偿受害人70%的损失。肖筱露将房屋阳台玻璃安装工程发包给徐根清，作为发包方对徐根清是否具有相应资质审查不严，在施工中也未尽到安全监管义务，存在一定的过错责任，应承担相应的赔偿义务。徐根清、肖筱露作为侵权人在赔偿余基友损失70%的份额中，仍按照各自的责任大小分为7：3，即由徐根清赔付70%款项，肖筱露赔付30%款项。余基友依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，要求由徐根清、肖筱露承担连带赔偿责任的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。余基友诉请中，要求赔偿住院伙食补助费和营养费的标准均过高，应一并予以调整，上述两项费用为2820元(15元/天×94天×2)；误工时间应计算至定残前一天，余基友主张215天费用为26209.90元(44496元/年÷365天×215天)；护理费时间应以重新鉴定的意见为准即为120天，其费用为10237元(31138元/年÷365天×120天)；余基友的损伤经两次法医鉴定均为六级伤残，造成精神上的创伤，余基友提出赔偿精神抚慰金的请求符合法律规定，应依法支持。但其要求赔偿1.5万元的金额过高，酌定为1万元。徐根清提出与余基友间的利益系平均分配、非雇佣关系，仅愿意承担20%赔偿责任的抗辩意见，无证据证实，且与法相悖，一审法院不予支持。肖筱露提出将其所有房屋三楼阳台玻璃安装工程是发包给徐根清承建的，与余基友间无任何关系，考虑余基友受伤的实际情况，愿意承担10%赔偿责任的抗辩意见，于法不符，一审法院不予支持。诉讼中，肖筱露对湖北明鉴法医司法鉴定所对余基友所作的司法鉴定意见书持有异议，后经湖北中真司法鉴定所重新鉴定，除残疾程度为六级外，其他鉴定项目均有调整，重新鉴定意见应作为本案赔偿损失的依据之一。重新鉴定的法医鉴定费用，应按责予以承担。余基友因此次提供劳务受伤所遭受的经济损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，其经济损失为234300.71元（其中：1、医疗费73593.81元，2、后期医疗费2000元，3、住院伙食补助费94天×15元/天=1410元，4、营养费94天×15元/天=1410元，5、误工费44496元/年÷365天×215天=26209.90元，6、护理费31138元/年÷365天×120天=10237元，7、伤残赔偿金11844元/年×20年×50%=118440元，8、交通费1000元），精神损害抚慰金1万元另行单列，并优先赔付。上述赔偿款，按照余基友与徐根清的主次责任，由余基友自行承担234300.71元×30%=70290.21元;余款164010.50元由徐根清按70%赔偿余基友164010.50×70%=114807.35元，并赔偿余基友精神损害抚慰金1万元；由肖筱露赔偿余基友经济损失164010.50×30%=49203.15元。对徐根清前期赔付医疗费1.8万元及肖筱露前期垫付医疗费2608.86元，应从各自的赔付款中予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、余基友因此次提供劳务受伤遭受的经济损失为234300.71元，此款于判决生效之次日起十日内由徐根清赔偿114807.35元（含徐根清已赔付医疗费1.8万元）；由肖筱露赔偿49203.15元（含肖筱露已赔付医疗费2608.86元）；余款70290.21元由余基友自行承担。二、徐根清于判决生效之次日起十日内赔偿余基友精神损害抚慰金1万元。三、徐根清与肖筱露对判决第一项中各自承担的赔偿款承担连带赔偿责任。四、驳回余基友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4790元，减半收取2395元，法医鉴定费4000元（两次鉴定费），共计6395元，由余基友负担1918.50元，徐根清负担3133.55元，肖筱露负担1342.95元。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、余基友、肖筱露是否承担责任，即责任如何划分问题；2、费用问题，即一审计算费用是否合理。
本院认为，一、关于责任划分问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。余基友上诉认为其承担30%的责任过重，肖筱露、徐根清亦没有证据证明余基友存在过错，其不应承担责任。余基友应当对此负有举证证明责任，本案中，经一审核查，余基友作为雇员明知高空作业的危险性，在施工中忽视安全，未尽到安全注意义务，导致受伤属实，根据双方的过错，一审认定其自行承担次要民事责任并无不当，因此，余基友应当承担举证不能的法律后果，余基友该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。肖筱露将房屋阳台玻璃安装工程发包给徐根清，作为发包方对徐根清是否具有相应资质审查不严，在施工中也未尽到安全监管义务，存在一定的过错责任，应承担相应的赔偿义务。肖筱露上诉认为与徐根清之间是定作与承揽关系，不应承担赔偿责任，其上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。肖筱露认为与徐根清之间不应当互相承担连带赔偿责任，因肖筱露将工程发包给不具有资质的个人，亦存在过错，一审判令肖筱露应与徐根清承担连带赔偿责任符合法律规定。为此，一审认定各方当事人之间的法律关系正确，判决划分各方当事人应承担的责任比例适当。二、关于一审计算费用是否合理的问题。余基友上诉认为一审判决认定住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金等赔偿项目数额过低，要求二审增加。本院认为，关于住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金过低，因余基友主张标准过高，其超过部分违反法律规定，故一审依此判定各项费用的标准符合本案实际。综上所述，余基友、肖筱露要求改判的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4790元，由余基友负担2395元，肖筱露负担2395元。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一七年九月四日
书记员 张 缤