浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第217号
上诉人（原审原告）王新福。
委托代理人赵勇。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府。
法定代表人陈金彪。
委托代理人林志数。
被上诉人（原审第三人）黄阿秀。
委托代理人沈金星。
原审第三人黄建尧。
原审第三人李余娒。
原审第三人郑素琴。
原审第三人陈海松。
原审第三人王巍。
原审第三人王群博。
王新福诉温州市人民政府土地行政复议一案，温州市中级人民法院于2013年9月9日作出（2013）浙温行初字第23号行政判决。王新福不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月16日立案后依法组成合议庭，并于2014年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人王新福的委托代理人赵勇，被上诉人温州市人民政府的委托代理人林志数，被上诉人黄阿秀及其委托代理人沈金星到庭参加诉讼。原审第三人黄建尧、李余娒、陈海松、王巍、郑素琴、王群博经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：争议土地坐落于乐清市城南街道宁康西路236号（原乐清市乐成镇宋湖村）。1995年3月29日，黄忠富领取该争议土地的使用权证，证号为乐政集建（95）字第430113号，地号为43-2-143。2000年9月11日，第三人黄建尧领取乐房权证乐成镇字第××号房屋所有权证，建筑面积169.33平方米；第三人李余娒领取乐房权证乐成镇字第××号房屋所有权证，建筑面积56.17平方米。2009年11月9日，上述房屋所有权被转移登记在王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人名下。2011年7月25日，乐清市人民政府以黄忠富与第三人黄建尧系父子关系，第三人黄建尧、李余娒夫妇立契将争议土地使用权（地号为43-2-143）及地号为43-2-144的土地使用权连同地上建筑物转让给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人，并已办理房产变更登记为由，将上述二宗土地使用权并宗变更登记给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人，并颁发了乐政集用（2011）第43-6637号集体土地建设用地使用证，地号为043-002-0144-0000。2012年3月21日，乐清市人民政府将该地号为043-002-0144-0000的土地使用权变更登记给第三人王群博，并颁发了乐政集用（2012）第43-2279号集体土地建设用地使用证。2012年8月10日，第三人黄阿秀向被告提出行政复议申请，请求确认乐清市人民政府将宗地号为043-002-0144-0000号集体土地建设用地使用权登记给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人的具体行政行为违法。2012年8月17日，黄阿秀补正复议申请材料。2012年8月22日，被告予以立案。被告于2012年10月17日因该复议案件需以另案审理结果为依据而决定中止审理，于2013年3月21日作出温政行复［2012］41号行政复议决定。该行政复议决定认定：争议土地坐落于乐清市城南街道宁康西路236号（原乐清市乐成镇宋湖村），地号为43-2-143，用地面积56.60平方米，原建筑占地面积38.90平方米，性质为集体土地，用途为住宅。争议土地上原有一层楼房1间，为申请人黄阿秀父亲黄忠富所建。1995年3月29日，黄忠富取得争议土地的集体土地建设用地使用证，证号为乐政集建（95）字第430113。第三人黄建尧系黄忠富儿子，在争议土地相邻西首拥有一宗地号为43-2-144的集体土地，用地面积113.4平方米，建筑占地面积78平方米，并于1994年9月2日取得乐政集建（94）字第4302361号集体土地建设用地使用证。2000年9月11日，第三人黄建尧取得上述土地上的房屋所有权证（乐房权证乐成镇字第××号），计建筑面积169.33平方米，土地使用面积84.66平方米。第三人李余娒系第三人黄建尧妻子，在争议土地相邻东南首拥有一宗地号为43-2-143（1）的集体土地，用地面积75.59平方米，并于1995年3月29日取得乐政集建（95）字第430114号集体土地建设用地使用证。2000年9月11日，第三人李余娒取得上述土地上的房屋所有权证（乐房权证乐成镇字第××号），计建筑面积56.17平方米，土地使用面积28.08平方米。2011年7月7日，王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人向被申请人乐清市人民政府提出土地使用权转让变更登记申请。2011年7月21日，被申请人以黄忠富与第三人黄建尧系父子关系，第三人黄建尧、李余娒夫妇立契将争议土地使用权及地号为43-2-144的土地使用权连同地上建筑物转让给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人，已办理房产变更登记为由，将上述二宗土地使用权并宗变更登记给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人，并于2011年7月25日颁发了乐政集用（2011）第43-6637号集体土地建设用地使用证，计用地面积161.91平方米，建筑占地面积110.95平方米，地号为043-002-0144-0000。2012年3月8日，第三人王群博向被申请人提出土地使用权转让变更登记申请。2012年3月20日，被申请人以王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人立契将地号为043-002-0144-0000的土地使用权连同地上建筑物转让给第三人王群博，并已办理房产变更登记为由，将地号为043-002-0144-0000的土地使用权变更登记给第三人王群博，并颁发了乐政集用（2012）第43-2279号集体土地建设用地使用证。2012年8月2日，申请人通过查询土地登记档案，发现争议土地使用权于2011年7月25日被变更登记给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人，又于2012年3月21日被变更登记给第三人王群博。2012年8月10日，申请人提出行政复议申请，请求确认被申请人将宗地号为043-002-0144-0000号集体土地建设用地使用权登记给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人的具体行政行为违法。因申请行政复议的材料不齐，温州市人民政府通知申请人补正材料。2012年8月17日，申请人申请行政复议的材料补正齐全。2012年8月22日，温州市人民政府予以立案。复议过程中，温州市人民政府发现申请人不服乐清市住房和城乡规划建设局颁发的乐房权证乐成镇字第××号房屋所有权证，已向被申请人申请行政复议。因上述复议结果与该复议案件审理存在法律上的利害关系，温州市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（八）项规定，于2012年10月17日决定中止该复议案件审理。之后，被申请人以申请人母亲谷献兰、弟弟黄建州及其本人签订的《协议书》上没有第三人黄建尧签字或指印，《协议书》不具备法律效力，申请人没有提供相关证据证明乐房权证乐成镇字第××号房屋所有权证已将争议土地使用权登记在内为由，认定申请人与争议土地上房屋不具备法律上的利害关系，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，驳回申请人的行政复议申请。2013年3月20日，温州市人民政府决定恢复该复议案件的审理。另经查明，争议土地上的房屋未曾取得房屋所有权证。黄忠富于1997年10月5日死亡，黄忠富与妻子谷献兰育有一女三子，分别为黄建州、黄建华（于1992年11月13日死亡）、第三人黄建尧及申请人黄阿秀。1998年5月26日，谷献兰、黄建州及申请人签订了一份《协议书》，约定将争议土地及其附属房屋赠送给申请人所有。第三人黄建尧没有在《协议书》上签字。温州市人民政府认为，根据《土地登记办法》第四十五条的规定，因继承、受遗赠取得土地使用权，当事人应当持生效的法律文书或者死亡证明、遗嘱等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。争议土地原使用权人黄忠富死亡后，被申请人在争议土地未完成因继承、受遗赠原因产生的土地使用权变更登记，且争议土地上房屋未曾取得房屋所有权证的前提下，以黄忠富与第三人黄建尧系父子关系，第三人黄建尧、李余娒夫妇立契将争议土地使用权及地号为43-2-144的土地使用权连同地上建筑物转让给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人，并已办理房产变更登记为由，将上述二宗土地使用权变更登记给王新福、郑素琴、陈松海、王巍等四人，显属主要事实不清、主要证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第（三）项第1目规定，决定确认被申请人于2011年7月25日将宗地号为043-002-0144-0000号集体土地建设用地使用权登记给第三人王新福、郑素琴、陈海松、王巍等四人的具体行政行为违法。原告王新福于2013年4月11日收到上述行政复议决定书，于2013年4月23日提起本案诉讼。
原审法院认为：根据《土地登记办法》第四十条的规定，因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。本案中，原土地权利证书表明，争议土地原权利人是黄忠富。乐清市人民政府在缺乏黄建尧已取得上述争议土地使用权的情况下，仅凭原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书以及黄建尧、李余娒和王新福、郑素琴、陈海松、王巍等四人签订的房地产买卖协议书等证据材料，就将争议土地使用权变更登记在王新福、郑素琴、陈海松、王巍名下，违反上述法律规定。故被告认为被申请复议的土地变更登记行为认定主要事实不清、主要证据不足，并无不当。因争议土地使用权现已被变更登记在第三人王群博名下，被告据此认为被申请复议的土地变更登记行为已不具有可撤销内容而决定确认该行为违法，亦无不当。被告提供的行政复议申请立案审批表、中止行政复议审批表、结案审批表虽只有承办人签字，但据此并不能推定被告审理该复议案件只有一名行政复议人员参加。被告辩称其于2013年3月20日恢复该复议案件的审理，但没有提供中止原因消除的相关证据材料，无法确定中止原因消除的具体时间，从而被告无法说明该复议案件的恢复审理符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第二款有关“行政复议中止的原因消除后应及时恢复行政复议案件的审理”的规定，确有不当，但该瑕疵并不影响行政复议结果正确，故予以指正。综上所述，被诉行政复议决定的结果并无不当。对原告要求撤销被诉行政复议决定的诉讼请求，不应予以支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告王新福的诉讼请求。
王新福上诉称：一、被诉行为存在认定事实不清且错误的情况下，应依法撤销。1、被诉行为实际上是认定了变更登记在上诉人名下的土地使用权中包含黄忠富的土地且该土地上的房屋未曾取得房屋所有权证。但上诉人取得产权的房屋在变更登记之前已经有黄建尧夫妇取得房产的初始登记证书，变更登记的房产与初始登记的房产完全一致。被上诉人认定变更登记的土地使用权中存在未取得房产初始登记的房屋缺乏事实依据，属认定事实错误。2、依据被上诉人黄阿秀在庭审中主张事实，其主张权利的黄忠富的房屋由于道路扩建的原因已发生变化，并不在上诉人登记的房产权证书之内，故房屋座落的土地不可能登入上诉人变更登记的房产权证之内。且村委会证明及所谓的“协议书”均注明黄忠富房屋南至黄建尧，而黄忠富的土地证书四至为西至黄建尧，因此，被诉行为认定争议土地已经被变更登记到上诉人证书内事实不清，依据不足。二、被诉行为适用法律错误且程序违法，应依法予以撤销。1、《土地登记规则》第45条属于对继承和受遗赠而进行变更登记的行为所作出的规定，本案属于因房屋买卖引发的变更登记，一审判决也引用了不同的法律条文，显然被诉行为适用法律错误。2、《行政复议法实施条例》第32、34条规定审理复议案件应有2人以上参加，调查取证亦同。但被上诉人提供的证据材料均显示承办人员仅林志数一人，显然属于程序违法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条之规定，行政机关应在举证期限内提供包括程序合法的所有证据。被上诉人未提供程序合法的证据，应承担不利举证后果。3、被上诉人未提供中止原因消除相关证据的事实已经查明，该事实直接关系到审限的程序性问题。如无证据证明中止审理应扣除的期限，那么应推定被诉行为已超过60日审限，属程序严重违法。三、涉案土地变更登记符合房地一体和地随房走的基本原则，确认违法不利于保护善意上诉人的合法权益。虽然称变更登记审批表中有56.6平方米的土地为原权利人黄忠富，但事实上房屋已于2000年已经登记在黄建尧、李余娒名下并于2009年变更登记到上诉人名下，依据房地一致的原则，黄忠富不可能对黄建尧、李余娒夫妇所有的房屋座落的土地享有使用权。且上诉人是基于善意受让完成了房产的变更登记，符合房地原则的原则。依据房地一致的原则，取得房屋所有权的权利人必然对房屋座落的土地享有使用权，原判认为黄建尧未取得诉争土地使用权显然不妥。综上，被诉行为存在认定事实不清，程序违法、适用法律错误等情况，原审判决在上述事实清楚的情况下对相关问题不作分析和认定，仅以“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”为依据驳回上诉人诉讼请求，显然存在明显的倾向性。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决；撤销被上诉人温州市人民政府作出的温政行复［2012］41号行政复议决定；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：一、答辩人作出的温政行复［2012］41号行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。经答辩人查明，黄忠富与妻子总共生有一女儿三儿子，分别是黄建州、黄建华、黄建尧和黄阿秀，争议土地位于乐清市城南街道宁康西路236号，地号为43-2-143，用地面积56.60平方米，原建筑占地面积38.90平方米的集体土地（现已被拆除建新房）。1995年3月29日，黄忠富取得争议土地的集体土地建设用地使用证，证号为乐政集建［95］字第430113号，但一直未取得争议土地上房屋的权属凭证。黄忠富于1997年10月5日死亡。2011年7月21日，乐清市人民政府根据上诉人王新福及郑素琴、陈松海、王巍提出土地使用权转让变更登记申请，以黄忠与黄建尧系父子关系，黄建尧、李余姆夫妇立契将争议土地使用权及地号43-2-144的土地使用权连同地上建筑物转让给上诉人王新福及郑素琴、陈松海、王巍，已办理房产变更登记为由，将争议土地使用权连同黄建尧所有的另一处土地使用权并宗变更登记给上诉人王新福及郑素琴、陈松海、王巍，并于2011年7月25日颁发了乐政集用［2011］第43-6637号集体土地建设用地使用证。答辩人认为，黄忠富死亡后，黄忠富相关继承人应当根据《土地登记办法》第45条规定，申请办理争议土地因继承产生的土地使用权变更登记手续，但乐清市人民政府却在争议尚未解决好继承关系产生土地使用权变更登记的前提下，就以黄忠富与黄建尧系父子关系，黄建尧、李余姆夫妇立契将争议土地使用权及地号为43-2-144的土地使用权连同地上建筑物转让给上诉人王新福及郑素琴、陈松海、王巍已办理房产变更登记为由，将上述二宗土地使用权并宗变更登记给上诉人王新福及郑素琴、陈松海、王巍，显属认定事实不清、权源依据不足。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第28条第1款第3项第1目规定，确认乐清市人民政府于2011年7月25日将宗地号为043-002-0144-0000号集体土地建设用地使用权登记给上诉人王新福及郑素琴、陈松海、王巍的具体行政行为违法，适用依据正确。二、答辩人作出的温政行复［2012］41号行政复议决定，程序合法。2012年8月10日，黄阿秀向答辩人提出行政复议申请，请求确认乐清市人民政府将043-002-0144-0000号集体土地建设用地使用权登记给上诉人王新福及郑素琴、陈松海、王巍的具体行政行为违法。因申请行政复议的材料不齐，答辩人通知黄阿秀补正材料。2012年8月17日，黄阿秀申请行政复议的材料补正齐全。2012年8月22日，答辩人予以立案。同日，答辩人通知乐清市人民政府答辩。2012年9月10日，答辩人通知上诉人及黄建尧、郑素琴、陈松海、王巍参加复议。复议过程中，答辩人发现黄阿秀不服乐清市住房和城乡规划建设局颁发的乐房权证乐成镇字第××号房屋所有权证，已向乐清市人民政府申请行政复议。因上述复议结果与案件审理存在法律上的利害关系，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第41条第1款第8项规定，于2012年10月17日决定中止案件审理。之后，乐清市人民政府以黄阿秀与争议土地上房屋不具备法律上的利害关系为由，驳回黄阿秀的行政复议申请。2013年3月20日，答辩人决定恢复案件审理。2013年3月21日，答辩人作出温政行复［2012］41号行政复议决定。之后，答辩人依法送达给上诉人及乐清市人民政府、黄阿秀、黄建尧、郑素琴、陈松海、王巍。三、上诉人诉称的理由不能成立。上诉人诉称已经依法取得争议土地上建筑物所有权，并已经办理房屋转移登记手续，与争议土地所有权系黄忠富所有，且黄忠富一直未曾取得争议土地上房屋所有权的事实，明显不符。答辩人认为上诉人诉称的理由与事实不符，依法不能成立。综上所述，答辩人的温政行复［2012］41号行政复议决定认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。上诉人诉称的理由与事实不符，依法不能成立。请求维持温州市中级人民法院作出的（2013）浙温行初字第23号行政判决，驳回上诉人的上诉。
被上诉人黄阿秀答辩称：1、被诉复议行为认定事实正确。乐清市人民政府将黄忠富名下土地变更登记在无关的他人名下，违法事实清楚，侵犯了作为房屋继承人的被上诉人黄阿秀的权利。尽管复议机关在复议过程中存有瑕疵，该瑕疵不影响复议认定事实的正确性。2、应对原土地变更行为予以撤销。原土地变更登记行为认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。复议机关及原审法院以该变更登记不具有可撤销内容而仅确认违法，被上诉人认为证据不足。对违法行政行为予以撤销是法律规定，确认违法则是补足规定，应慎用少用，只有在确实不宜或难以撤销的情况下才做出确认违法之决定。原审中，被上诉人已经提供证据证明王新福等四人与王群博的后手交易显属恶意串通，不属于善意第三人，不应取得房屋所有权，该转让行为无效。因此，复议机关不应在缺乏明显证据的情况下，简单地以土地使用权已变更登记在王群博名下就断然认定其不具有可撤销内容。故被上诉人恳请二审法院直接改判，将复议机关的确认具体行政行为违法改判为撤销，恢复原权利登记状态，维护被上诉人黄阿秀的合法权益。
庭审中，各方当事人围绕着被上诉人温州市人民政府作出的温政行复［2012］41号行政复议决定是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人温州市人民政府作出的温政行复［2012］41号行政复议决定，确认被申请人乐清市人民政府于2011年7月25日将宗地号为043-002-0144-0000号集体土地建设用地使用权登记给王新福、郑素琴、陈海松、王巍等四人的具体行政行为违法是否具备事实和法律依据。根据黄建尧、李余娒与王新福、郑素琴、陈海松、王巍等四人签订的《地产买卖协议书》及乐房权证乐成镇字第××号房屋所有权证、乐房权证乐成镇字第××号房屋所有权证显示，上诉人王新福及原审第三人郑素琴、陈海松、王巍等四人购买的是登记在黄建尧、李余娒名下的房屋。根据《土地登记办法》第四十条的规定，因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及本案，上诉人王新福及原审第三人郑素琴、陈海松、王巍等四人应持黄建尧、李余娒的土地权利证书及变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料等，申请建设用地使用权变更登记。但根据涉案的《土地使用权登记审批表》及已收回的乐政集建（94）字第4302361号《集体土地建设用地使用证》和乐政集建（95）字第430113号《集体土地建设用地使用证》记载，其中乐政集建（95）字第430113号《集体土地建设用地使用证》的土地使用者为黄忠富而非黄建尧或李余娒。因此，乐清市人民政府在办理涉案土地使用权变更登记时将黄忠富名下的土地使用权直接转移变更登记给王新福等四人，违反了上述法律规定。鉴于涉案土地使用权现已变更登记在原审第三人王群博名下，且无证据证明王群博系恶意取得，因此，被上诉人温州市人民政府作出的被诉行政复议决定认为被申请复议的土地变更登记行为已不具有可撤销内容而决定确认违法，于法有据。虽然被上诉人提供的行政复议申请立案审批表、中止行政复议审批表、结案审批表只有承办人签字，但不能据此推定被上诉人复议本案时仅由一人所为。被上诉人于2013年3月20日恢复该复议案件的审理，却未提供中止原因消除的相关证据材料，导致无法确定中止原因消除的具体时间，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第二款“行政复议中止的原因消除后应及时恢复行政复议案件的审理”的规定，存在行政瑕疵，但该存在的问题并不导致被诉行政复议决定应被撤销后果，原审判决对此予以指正正确。上诉人提出“被诉行为存在认定事实不清，程序违法、适用法律错误等情况，应依法撤销”等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决驳回上诉人诉讼请求所认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人王新福负担。
本判决为终审判决。
审判长 惠 忆
审判员 赵永伟
审判员 唐维琳
二〇一四年二月十四日
书记员 徐一菁