湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终81号
原公诉机关湖北省红安县人民检察院。
上诉人(原审被告人)余称意，绰号“奋”，男，1996年7月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省黄冈市红安县，住红安县。因犯非法拘禁罪于2016年8月被红安县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月14日被红安县公安局刑事拘留，同年5月19日被红安县人民检察院批准逮捕，次日被红安县公安局执行逮捕。现羁押于红安县看守所。
上诉人(原审被告人)鄢路齐，绰号“六”，男，1997年5月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省黄冈市红安县，住红安县。因犯非法拘禁罪于2016年8月被红安县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月14日被红安县公安局刑事拘留，同年5月19日被红安县人民检察院批准逮捕，次日被红安县公安局执行逮捕。现羁押于红安县看守所。
湖北省红安县人民法院审理红安县人民检察院指控原审被告人余称意、鄢路齐犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人郭某1提起附带民事诉讼一案，于二〇一七年九月六日作出（2017）鄂1122刑初116号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原审附带民事诉讼当事人对附事民事部分判决未提出上诉，原审附带民事部分判决已经发生法律效力。原审被告人余称意、鄢路齐对刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余称意、鄢路齐，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月15日16时许，被告人余称意、鄢路齐和吴某、陈某到红安县职高后门“茶之味”奶茶店喝奶茶，余称意看见职高学生郭某1与陈某有说有笑心生不满，便警告郭某1，不许郭某1以后与陈某说话，并与郭某1发生争执。余称意拉住郭某1，吴某拿起奶茶店门口的木拖把击打郭某1的身体。随后，余称意将郭某1扳倒在地，鄢路齐用拖把棍子抽打郭某1的身体数次，拖把棍子被打断，余称意随后捡起折断的拖把棍子朝郭某1头部、身上抽打数次。在此过程中，郭某1用双手挡住头部，其右手被打伤。一名职高老师拦住余称意，余称意向吴某要了一把“钎子”（小匕首）准备恐吓郭某1，被职高老师拦住，双方离开现场。经法医鉴定，郭某1右手第2、3掌骨移位性骨折，损伤程度为轻伤二级；全身多处软组织损伤，损伤程度为轻微伤。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被害人郭某1的陈述：2017年3月15日16点多钟，我们学校放学，我与同学到学校后门买东西，在一家奶茶店里碰到同学陈某，她与三名男子坐在一起，我与她相互打了个招呼。其中一名男子将我扯出奶茶店，叫我不要跟陈某说话，还动手打我，另外两名男子也打我。后来，其中一名男子捡起门口的拖把，用拖把木棍子击打我，我用手挡住了，他们三人将我打倒在地，继续用拖把木棍子打我头部，我用手挡住我的头，当时拖把木棍子被打断了。我刚准备跑，其中较胖的男子从身上掏出一把匕首，被我们老师拦住了。我右手掌骨骨折，身上多处软组织受伤，头很痛。
2、证人李某的证言：2015年3月15日16时许，我校放学，我在学校后门校内门卫室突然听到后门附近有吵闹声音，我出去看到三个社会青年拿着拖把木棍子正在击打一名穿浅蓝色牛仔服的男生，旁边有个女孩好像是劝架。我上前制止，其中一名社会青年从另一名社会青年男子身上拿了一把小匕首想继续打那个男生被我拦住了，被打的男生趁机跑回校园了。
3、证人陈某的证言：余称意、我、鄢路齐、吴某到职高后门“茶知味奶茶店”坐了一会儿，职高放学了。职高学生郭某1到奶茶店买奶茶，我和郭某1打了个招呼。余称意就对吴某说：“红毛，你把他拉出来”，吴某就把郭某1拉出来了，余称意扯郭某1，我拦着他们，没有拦住。吴某从旁边拿了一根拖把朝郭某1身上打，郭某1还手，鄢路齐、余称意都打郭某1，鄢路齐拿个拖把棍子打郭某1，不知是谁将郭某1绊倒在地，余称意拿了一根折断的拖把棍子朝郭某1身上打，郭某1用手挡，余称意、鄢路齐、吴某将郭某1一顿乱打。后来，职高后门出来了一个老师，吼了一下，余称意他们就走了。
4、辨认笔录，证实郭某1通过辨认指认了余称意、鄢路齐就是案发当天打他的人。
5、红安县职业技术教育中心的监控录像视频资料，证实案发当天郭某1被打的经过。
6、红安县人民医院出院记录、红安科正法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证实郭某1右手第2、3掌骨移位性骨折，损伤程度为轻伤二级；全身多处软组织损伤，损伤程度为轻微伤。
7、红安县公安局杏花派出所出具的到案经过，证实余称意、吴某系投案自首。常住人口基本信息载明被告人余称意出生于1996年7月24日、被告人鄢路齐出生于1997年5月2日。红安县人民法院（2016）鄂1122刑初89号判决书，证实2016年8月被告人鄢路齐、余称意均因犯非法拘禁罪均被判处有期徒刑八个月。
8、被告人余称意的供述和辩解：2017年3月上旬的一天下午，我、吴某、鄢路齐、陈某到职高后门奶茶店喝奶茶，这时郭某1路过时与陈某打招呼，我见他们有说有笑非常怄气，就叫吴某去打郭某1。吴某没有打郭某1，我就警告郭某1以后不要跟陈某说话，他与我争执。吴某拿了一个拖把棍子打郭某1，我见郭某1还手，就上前把郭某1扳倒在地，鄢路齐拿一个拖把棍子打郭某1，棍子被打断了，郭某1起身要跑，我捡了一截断棍猛打郭某1，他用双手抱头，这时路过一人把我们扯开，我又拿了个钎子（弹簧刀）恐吓他，他就跑了。
被告人鄢路齐、同案人吴某的供述与被告人余称意的供述相印证，还供称，余称意用一截断拖把棍子朝郭某1头上打，郭某1用手挡住头部，木棍打在郭某1的手上。
原审法院认为，被告人余称意、鄢路齐随意殴打他人，致人轻伤和轻微伤，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人余称意、鄢路齐在被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人余称意犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三十六条第一款、第六十五条、第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第十二条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人余称意犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人鄢路齐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、被告人余称意赔偿郭某1各项经济损失人民币14362.74元，被告人鄢路齐赔偿郭某1各项经济损失人民币7181.33元。被告人余称意、鄢路齐共同承担连带赔偿责任。
上诉人余称意上诉称：一审判决量刑过重。理由：上诉人有自首情节，且愿意赔偿被害人的经济损失。
上诉人鄢路齐上诉称：一审判决量刑过重。理由：1、上诉人系从犯。2、上诉人事后主动看望受害人，要求赔偿医药费但被拒。3、上诉人有自首情节。4、申请对受害人的伤情重新进行鉴定。
经审理查明，二审查明的犯罪事实与一审认定的事实一致，该事实有经过一审庭审质证、认证的被害人的陈述、证人证言、辩认笔录、视频资料、鉴定意见以及被告人的供述等证据在卷印证，本院予以确认。
上诉人余称意上诉称原判量刑过重，经查，余称意犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，原判已认定其具有自首情节，并已依法从轻处罚，但余称意系累犯，依法亦应当从重处罚。余称意虽有赔偿被害人的意愿，但未对被害人进行赔偿，亦未达成谅解协议。原判根据余称意犯罪事实和情节对其量刑适当，上诉人余称意提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人鄢路齐上诉称原判量刑过重，系从犯有自首情节，经查，鄢路齐的供述及红安县公安局杏花派出所出具的到案经过均证实鄢路齐并未自动投案，不具有自首情节，故本院对自首情节不予认定。鄢路齐与余称意均积极实施殴打受害人的犯罪行为，共同导致了被害人轻伤二级的伤害后果，双方在本案中作用及罪责相当，不宜划分主从犯，应对受害人的伤情共同承担刑事责任，故鄢路齐认为自己不是主犯，具有自首情节，应从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人鄢路齐对受害人的伤情申请重新鉴定的上诉意见。经查，红安科正法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，且鄢路齐在一审庭审中对鉴定意见未提出异议，故鄢路齐上诉申请重新鉴定，本院不予采纳。
本院认为，上诉人余称意、鄢路齐随意殴打他人，致人轻伤和轻微伤，其行为均构成寻衅滋事罪。余称意、鄢路齐提出量刑过重的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审法院根据余称意、鄢路齐犯罪的事实，自首及累犯情节，依法分别对二上诉人判处的刑罚适当。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟新阶
审 判 员 陈 静
审 判 员 傅文峰
二〇一八年四月二十八日
法官助理 陈 杰
书 记 员 江丽红