山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终303号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭军，男，汉族，1967年8月9日出生于山东省济宁市，初中文化，2011年4月至2014年10月任济宁市任城区南张街道办事处宋南村村委主任，住济宁市任城区南张街道办事处宋南村（户籍地同上）。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2004年12月9日被济宁市任城区人民法院判处有期徒刑五年，于2009年1月22日刑满释放。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月21日被济宁市任城区人民检察院刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人鲁绪昌，山东华宁律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民法院审理山东省济宁市任城区人民检察院指控原审被告人郭军犯贪污罪一案，于2016年7月26日作出（2015）任刑初字第637号刑事判决。原审被告人郭军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人郭军贪污罪
2012年10月份，济宁市任城区南水北调梁济运河延伸工程占用了济宁市任城区南张街道办事处宋南村部分土地。被告人郭军以该村村委主任的身份，协助政府开展地上附着物补偿工作。被告人郭军指使本村村民李某甲、张某甲将该村位于大运河西岸河堤附近的一条排水沟伪造为养鱼池，并在被告人郭军的安排下李某甲、张某甲在该排水沟处插上“禁止钓鱼”的牌子，以制造该排水沟系鱼池的假象。后被告人郭军利用职务之便，以李某甲的名义，将该排水沟登记造册，骗取国家地上附着物补偿款68280元。该款被郭军分给被告人李某甲和张某甲各7000元，分给其同村村民乔某甲6100元。后在任城区南张镇街道纪委对被告人郭军调查过程中，被告人郭军再次给李某甲、张某甲各2万元，以便让李某甲、张某甲谎称系其二人承包的鱼池。被告人郭军最后实际剩余赃款8180元，后于2016年1月11日其亲属将8180元贪污赃款上缴法院。
2015年1月19日，李某甲、张某甲主动到济宁市任城区人民检察院如实陈述其二人参与分赃的事实。2015年1月27日，李某甲、张某甲分别将所得赃款27000元上交公诉机关。2015年3月19日乔某甲将被告人郭军给其本人的6100元赃款上交公诉机关。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证：（1）济宁市任城区人民政府办公室关于调整南水北调济宁市任城区工程建设指挥部组成人员的通知、征地移民实施机构及工作计划、济宁市任城区人民政府办公室关于成立济宁市任城区南水北调梁济运河延伸工程领导小组的通知，证实南水北调工程自2010年9月开始，并于2012年10月启动二期延伸工程，专门成立了领导小组和相关实施机构，是政府工程；（2）南水北调梁济运河工程迁占户附着物登记表，证实2012年10月12日南水北调工程对宋某现场清点时，有一处562×8.1的“鱼池”登记在乔某甲、张某甲、李某甲名下；（3）南水北调延伸工程南张街道宋南村地上附着物补偿表，证实2012年11月，南水北调二期延伸工程对一处6.828亩的鱼池进行了地上附着物补偿，补偿款金额为68280元，签名人为李某甲；（4）中国农业银行存单、中国农业银行利息及代扣税款清单、被告人郭军及李某甲身份证复印件，证实2012年11月9日以李某甲为户名办理了一张金额为68280元的定活两便存单，于2012年11月11日，被告人郭军以代理人的名义将李某甲名下的68280元取出；（5）户籍证明，证实被告人郭军作案时均为完全刑事责任能力人；（6）被告人郭军任职证明及宋南村第十届、第十一届村民委员会换届选举报告单，证实2011年5月至2014年12月，被告人郭军被选举为宋南村第十届村委会主任；2014年12月至案发前，被告人郭军被选举为宋南村第十一届村委会主任。（7）济宁市任城区人民法院（2004）任刑初字第127号刑事判决书、罪犯档案资料，证实2004年12月9日，被告人郭军曾某犯有聚众扰乱社会秩序罪被判处有期徒刑五年，2009年1月22日，被告人郭军刑满释放。（8）抓获（到案）经过，证实2015年1月19日，李某甲、张某甲主动到济宁市任城区检察院控申举报局检举揭发被告人郭军犯罪事实；2015年1月21日，被告人郭军在济宁市任城区草桥口被发现后带至济宁市任城区检察院办案工作区接受询问。（9）查封/扣押财物、文件清单，证实于2015年1月27日，李某甲、张某甲分别将其个人分得的27000元赃款上交至公诉机关，2015年3月19日乔某甲将被告人郭军给其的6100元赃款上交公诉机关。（10）山东省资金往来结算票据，证实被告人郭军的亲属于2016年1月11日已将被告人郭军贪污所得8180元赃款上缴本院。
2、证人证言：（1）证人杨某（任城区南水北调局副局长），证实被告人郭军利用其协助政府进行南水北调二期延伸工程清点占地补偿物的过程中，将其村集体的水沟虚报为鱼池并领取补偿款的事实经过。（2）证人乔玉密（南张街道宋南村稻田管理员，负责全村的水稻排水工作）证言证实其本人没有养过鱼，也没有上报过鱼池补偿；2012年被告人郭军以其管理稻田比较辛苦为由，先后两次共计给其6100元。（3）证人师某（任城区南张街道办事处宋南村会计）、张某戊（任城区南张街道办事处宋南村党支部书记）、汝吉莲（时任南张街道水利站站长）、刘某丙（任城区南张街道办事处人社所所长）、孔某（时系南水北调二期延伸工程工作组成某）证言，证实2012年10月份，南水北调第二期工程经过宋某，工作组及村两委成员参与村集体及村民个人所占土地及地上附着物登记造册补偿工作；证实所补偿的鱼池实际是沟，不是正式鱼池；村干部主要负责协助政府工作组进行通知、引导、清点等工作，清点时，被占地户主如不到现场，存在村干部带签字的情况。（4）证人刘某A（任城区南水北调局办公室主任）证言，证实2014年下半年的一天下午，李某甲、张某甲、被告人郭军到任城区水务局办公室查询鱼池补偿款的情况，与证人李某甲、张某甲的供述相印证。（5）证人李某甲的证言，证实其所在的南张街道宋南村没有鱼池，村集体于村内有一用于稻田排水用的排水沟，其本人及乔某甲、被告人郭军等人均未在此沟中放养过鱼苗；2012年5、6月份，被告人郭军让其与张某甲在沟内插上“禁止捕鱼”的牌子，将来国家占用时能够按照鱼池予以补偿；于2012年10月份，该条排水沟就被南水北调工程征用后，被告人郭军两次借其身份证领取了该“养鱼池”的补偿款，后分给其及张某甲每人7000元；2014年2月份，被告人郭军迫于南张街道纪委调查该事项的压力，指使其与被告人张某甲作伪证，后又分给其及张某甲每人2万元的事实。（6）证人张某甲证言，证实内容同基本被告人李某甲的供述。
3、被告人郭军供述与辩解，证实其自2011年4月至2014年底担任南张街道宋南村村委主任，其主要职责是和村支部书记张某戊共同负责村里的全面工作，传达贯彻、落实上级政府的各项惠农政策，组织全村的生产生活，为村民服务，协助上级政府开展某些行政管理工作，包括地上附作物的丈量清点、补偿款的领取发放等；对于其村中的水沟上报为鱼池获得国家补偿款的事实未能如实供述。
（二）被告人郭军犯非国家工作人员受贿罪
2009年徐某在南张街道宋南村开发过6栋小产权房楼，其中有2栋是徐某自己单独开发，2012年5月徐某欲为其本人的两栋楼从宋某高压线上安装变压器接电。被告人人郭军利用其担任济宁市任城区南张街道办事处宋南村村委主任的职务之便，以不拿钱就不许接电相要挟，阻挠宋南村旧村改造中的合作方徐某在该村所建的小产权房接电施工。在郭军向徐某索要现金11万元后才得以施工。后郭军又以个人协调来的资金的名义，把该11万元分给包括自己在内的9位村两委成某每人1万元，剩余2万元用于为公支出。其中1万元用于救济侯某、王某、刘某乙、郑某甲、陈某、张某丙等困难户，另1万元用于粉刷村委办公楼及村委使用私人车辆的费用。
2015年2月12日，李某乙、高某乙、李某丙、高某丙、郑某乙、张某戊、乔某乙、师某各向公诉机关交出1万元；2015年3月19日，公诉机关扣押被告人郭军1万元。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证：（1）收条，证实2012年5月21日，被告人郭军收到徐某11万元；（2）收条，证实困难户侯某、王某、刘某乙、郑某甲、陈某、张某丙等人收到高某丙转给的照顾款共计10005元的情况；（3）收条，证实2013年11月2日，谢某乙收到被告人郭军给付的租车费1千元；2013年11月20日，谢某乙收到郭军给付的办公楼装修费9千元，共计1万元；（4）宋南旧村改造投资合作协议，证实2006年4月4日，济宁市任城区南张镇宋南村村委会与山东济宁中信行不动产投资咨询有限公司签订的旧村改造合作协议，与证人徐某、董某甲证言证实内容相印证；（5）任城区人民检察院扣押财物、文件清单，证实2015年2月12日扣押李某乙、高某乙、李某丙、高某丙、郑某乙、张某戊、乔某乙、师某各1万元；2015年3月19日，扣押被告人郭军1万元。
2、证人证言：（1）证人徐某、董某甲证言，证人徐某、董某乙证言相互印证，证实被告人郭军以宋某集体的名义向徐某索要11万元的事实经过。（2）证人张某己证言，证实2006年其与徐某合作在宋南村开发小产权房4栋，后来徐某单独开发了2栋，并与宋某签订了合作协议，由村里配合实现三通，不需要向村里交费用。（3）证人高守行、证人李宗佛（宋南村支部委员）、张某戊（济宁市任城区南张街道办事处党支部书记）、李玉臣、郑振济、乔庆军（任城区南张街道办事处宋南村村委委员）、师某、高翠贞（任城区南张街道办事处宋南村村委委员兼妇联主任）证言，证实2012年5、6月份，被告人郭军召集村两委开会，会上被告人郭军说他从外边协调来的钱，不是村集体的钱，给村两委的成某发点“福利”，每人10000块钱，当时大家由于担心该钱的来源问题，都没有收。在2012年10月份左右，被告人郭军再次召集村两委（乔某丙有伤住院没有参加）开会，又提出给大家发钱的事，最终大家没有反对，每人收了10000块钱（乔某丙没有参加会议但也有份）；2011年11月份左右，被告人郭军给高某丙10000块钱，让其给村里的五保户、困难户发补助，但被告人郭军没有说这10000块钱是什么钱。（4）证人谢俊红（任城区南张街道办事处宋南村村民）证言，证实2013年年底，因粉刷村委办公楼及村委急事使用私人车辆的费用，被告人郭军共为公支出1万元。
3、被告人郭军的供述与辩解，证实2012年5月份，在南张街道办事处宋南村建小产权房的徐某需要从宋南村的高压线上接变压器被告人郭军向徐某索要11万元，后经村两委成某共9人同意，每人分得1万元，剩余2万元用于为公支出的事实经过。
原审法院认为，被告人郭军身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿款的管理和使用等行政管理工作中，利用职务上的便利，采取虚报冒领等欺骗手段，非法套取国家地上附着物补偿款68280元，其行为已构成贪污罪；被告人郭军身为农村基层组织工作人员，利用其担任村委主任的职务便利，索取他人现金9万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人郭军因犯聚众扰乱社会秩序罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其依法应当从重处罚。被告人郭军能够积极上缴贪污赃款及受贿赃款均已追回，对其可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第一百六十三条第一款，第九十三条第二款，第六十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人郭军犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，罚金十万元；被告人郭军一人身犯数罪，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；被告人郭军贪污赃款68280元及扣押在公诉机关的被告人郭军受贿赃款依法追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）郭军上诉称：一审法院没有查清本案基本事实，证据采信存在偏差，而且在其具备多项依法对其应当从轻和减轻处罚的情节下，判处实体刑三年六个月量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人以相同观点提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审判决认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭军身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿款的管理和使用等行政管理工作中，利用职务上的便利，采取虚报冒领等欺骗手段，非法套取国家地上附着物补偿款68280元，其行为已构成贪污罪；郭军身为农村基层组织工作人员，利用其担任村委主任的职务便利，索取他人现金9万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。郭军因犯聚众扰乱社会秩序罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其依法应当从重处罚。郭军能够积极上缴贪污赃款及受贿赃款均已追回，对其可以酌情从轻处罚。一审判决根据被告人犯罪的性质、情节及悔罪表现，对其刑罚已作出适当判处。故被告人郭军及其辩护人提出一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年十月十日
书 记 员 陈 攀