江苏省泰兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）泰刑初字第0211号
公诉机关泰兴市人民检察院。
被告人叶某甲，女，1976年1月29日出生，汉族，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年12月20日被泰兴市公安局取保候审，2012年4月7日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审，2012年8月23日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。
泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉（2012）436号起诉书指控被告人叶某甲犯非法经营罪，于2012年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2013年1月29日作出（2012）泰刑初字第0392号刑事判决，被告人叶某甲不服该判决，提出上诉。江苏省泰州市中级人民法院于2013年5月3日作出（2013）泰中刑二终字第0028号刑事裁定，撤销原审判决，发回重新审判。在审理过程中，泰兴市人民检察院先后于2013年8月12日、12月10日建议本院对该案延期审理，本院于当日决定延期审理，并分别于2013年9月11日、2014年1月9日恢复审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院指派检察员赵习芳出庭支持公诉，被告人叶某甲及其辩护人叶家庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人叶某甲于2011年6月至8月间，在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用山东、江苏两地间的卷烟差价，向山东省蓬莱市祥云超市老板王某等人大量购买“中华”、“南京”等品牌卷烟，并通过邮寄方式运回泰兴后销售。被告人叶某甲非法经营卷烟数额累计人民币1253730元。其中，2011年8月28日，吴郭兵（已判刑）至泰兴市江平路韵达快递公司帮助叶某甲转移卷烟时，被泰兴市烟草专卖局执法人员当场查获，当场查扣“中华”牌卷烟（软）110条、“中华”牌卷烟（硬）179条、“红杉树”（五星）363条、“南京”牌卷烟（红）128条，合计价值人民币238730元。
为证实上述指控，公诉机关提交了相关证据。公诉机关据此认为，被告人叶某甲伙同他人违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。
被告人叶某甲提出的辩解意见是：其非法经营卷烟数额累计应为人民币510000元，而非起诉书指控的1253730元。
辩护人提出的辩护意见是：1、叶某甲非法经营卷烟数额累计应为510000元，起诉书指控的累计数额为人民币1253730元，事实不清，证据不足；2、叶某甲具有自首情节，依法可以减轻处罚；3、叶某甲以他人名义领取了烟草专卖许可证，与无证经营有较大区别；叶某甲愿意退出违法所得，愿意缴纳罚金，建议对叶某甲酌情从轻处罚；4、叶某甲具有法定减轻处罚和酌定从轻处罚的情节，建议对叶某甲适用缓刑。
经审理查明，被告人叶某甲于2011年7月至8月期间，在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用山东、江苏两地间的卷烟差价，先后6次让吴郭兵、何某向山东省蓬莱市祥云超市老板王某提供的户名为程某的邮政银行卡内汇款人民币共计510000元，用于购买“中华”、“南京”等品牌卷烟，并通过快递方式运回泰兴销售。其中，2011年8月28日，吴郭兵（已判刑）至泰兴市韵达快递公司（位于泰兴市江平路）帮助被告人叶某甲转移卷烟时，被泰兴市烟草专卖局执法人员当场查获，当场查扣“中华”牌卷烟（软）110条、“中华”牌卷烟（硬）179条、“红杉树”（五星）363条、“南京”牌卷烟（红）128条，物品价值合计人民币238730元。
另查明，2010年8月26日，被告人叶某甲以叶某丁的名义，办理了许可证号为321302106924的烟草专卖零售许可证，被告人叶某甲是实际经营者。被告人叶某甲非法经营卷烟违法所得人民币10000余元。
在审理过程中，被告人叶某甲亲属代为退出违法所得人民币10000元，并主动缴纳财产刑保证金人民币30000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人叶某甲的供述，证明2011年7月上旬的一天，其随吴郭兵至山东蓬莱，认识了祥云超市的“王老板”，其让“王老板”帮助组织中华、南京等卷烟回泰兴卖，并将联系电话、收货地址（中瑞船舶设备有限公司）、收件人何某的名字都留给了“王老板”，“王老板”也将户名为程某的邮政储蓄银行卡号交给其；2011年7月17日，其让何某向程某的邮政银行卡内汇了80000元烟款，2011年7月20日、7月27日、8月11日、8月16日、8月21日，其让吴郭兵向程某的邮政银行卡内分别汇了100000元、60000元、70000元、80000元、120000元烟款，其中8月16日和21日汇款200000元是用于购买8月28日被查扣的卷烟；其于2011年7月至8月28日期间，通过韵达快递，多次从山东蓬莱将卷烟贩卖至泰兴，从中赚取差价，其与“王老板”之间除了卷烟生意，没有其他生意往来；其将中华、红南京和五星苏烟等卷烟卖给了珊瑚超市，软中华卷烟卖给了做生意的朋友；2009年下半年，其夫朱明在烟草公司上班，家人无法办理烟草专卖证，朱明之母叶平兰找到宣堡南街的叶某丁，后朱明用叶某丁的身份证领取了烟草专卖零售许可证，店址在宣堡南街叶某丁之妹家，烟草公司发放卷烟到店里，有时是叶平兰签收，有时是叶某丁帮忙签收，烟款由其或朱明汇至烟草专卖局账户；其非法经营卷烟违法所得人民币10000余元。
2、证人王某的证言，证明吴郭兵在蓬莱做船舶工程，经常至其经营的祥云超市购买用品；2011年，吴郭兵带叶某甲至超市，叶某甲让其在蓬莱组织中华、南京等卷烟，通过快运公司发运，其与叶某甲相互留了联系电话，并将外甥程某的银行卡号交给叶某甲，让叶某甲将烟款汇至该银行卡内；2011年7月17日至8月21日期间，先后有6笔共计人民币510000元汇至程某的银行卡内，这些款项都是叶某甲向其购买卷烟的烟款，其与叶某甲只做卷烟生意，没有做过其他生意；叶某甲每次汇出烟款后，都主动联系说明所需卷烟的品种、数量，其在当地组织货源，后通过韵达快运将卷烟发到泰兴；快运单上的收件人、收件地址、收件人联系电话等内容都由叶某甲提供。
3、泰兴市公安局制作的辨认笔录及相关照片，证明王某从10张不同女性正面免冠照片中辨认出9号照片上的女子是叶某甲。
4、同案犯吴郭兵的供述，证明2011年7月20日、7月27日、8月11日、8月16日、8月21日、8月23日，叶某甲让其从泰兴邮政储蓄银行分别汇款100000元、60000元、70000元、80000元、120000元、100000元至山东蓬莱程某银行卡内，其中8月23日的100000元没有汇款凭证，每次汇款都由叶某甲告知其程某的户名、卡号后，让其帮助汇款，这些款项都被叶某甲用于从山东购买卷烟，何某帮助叶某甲汇到程某银行卡内的80000元也被叶某甲用于购买卷烟，其没有支用过这些汇款，亦未与叶某甲合伙做卷烟生意。
5、证人叶某乙（系被告人叶某甲之姐）的证言，证明烟草公司查扣的卷烟与其没有任何关系，其从未贩运过卷烟。
6、证人何某（曾用名何燕）的证言，证明2011年8月26日晚上，叶某甲向其借用汽车，中秋节前其电话联系叶某甲未果，后打电话到叶某甲家里，方知叶某甲出事，其不知道叶某甲以其名义接货；2011年7月中旬的一天下午，叶某甲让其同至邮政局汇款，当时叶某甲填写了对方的卡号、姓名，其在汇款单上签了自己的名字，并将身份证交给工作人员核对，叶某甲当时说是汇给吴郭兵的工程款。
7、证人陈某的证言及书证接货单，证明其曾经帮助叶某甲接过货，起初不知是何货物，后知道所接货物是卷烟。
8、证人谢某（系韵达快运经营人）的证言及公安机关制作的辨认笔录，证明吴郭兵从2011年7月到8月28日上午被泰兴市烟草专卖局工作人员查获卷烟期间，来过快运公司十余次，每次来都是接货主为何某的货物。
9、证人张某（泰兴市烟草专卖局副局长）的证言，证明在烟草专卖局工作的员工只要符合办理烟草专卖证许可范围，都可以办理烟草专卖证。
10、证人叶某丙的证言，证明2011年12月份的一天，叶某丁让其到隔壁帮忙站店，其表示同意，隔壁店由叶平兰经营；2011年12月份以来，烟草公司送到店里的卷烟都由其签字。
11、证人叶某丁的证言，证明当时叶平兰说她儿子在烟草公司上班，办理不到烟草证，欲以其名义办理烟草证，其表示同意；后叶平兰在其妹叶忠云家一楼租了门面房，摆柜台卖卷烟，2011年11月份，叶平兰到城区服侍孙子，其即请叶某丙帮助站店；泰兴市烟草专卖局卷烟供货记录有些是其签字，还有些由叶平兰签字，2011年12月份以后由叶某丙签字。
12、证人程某的证言，证明2011年6月，其大专毕业来到蓬莱，以为能在蓬莱找到工作，遂让姨父王某在距离祥云超市不远的邮政储蓄银行办理了1张银行卡，但一直没有使用，后因母亲身体有病，其回到了黑龙江老家，所办银行卡交给了其姨父，密码当时写在卡上；其从未使用该卡办理过业务，该卡应该在其姨父王某处。
13、书证公安机关查询汇款通知书、活期明细、中国邮政储蓄银行转账凭单，证明何燕于2011年7月17日，向户名程某、卡号为62×××80的邮政储蓄银行卡内转入人民币80000元；吴郭兵于2011年7月20日、7月27日、8月11日、8月16日、8月21日，先后5次向户名程某、卡号为62×××80的邮政储蓄银行卡内分别转入人民币100000元、60000元、70000元、80000元、120000元。
14、书证泰兴市烟草专卖局的两份《证明》，证明被告人叶某甲、同案人吴郭兵均未办理烟草专卖零售许可证。
15、书证泰兴市烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、移送物品清单，泰兴市公安局扣押物品文件清单、泰兴市公安局接受刑事案件登记表，证明案发情况、赃物扣押移送情况。
16、书证江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，证明扣押的卷烟系真品卷烟及其市场零售指导价。
17、公安机关依法调取的韵达快运快递单，证明快递单上的寄件人、收件人等情况。
18、公安机关依法调取的许可证号为321302106924的烟草专卖零售许可证，证明该许可证经营者姓名为叶某丁。
19、公安机关依法调取的户名为叶某丁的个人结算账户及中国邮政储蓄银行转账凭单，证明与泰兴市烟草公司的业务结算都是被告人叶某甲及其夫朱明。
20、公安机关出具的案发经过说明、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人叶某甲于2011年12月19日至公安机关投案。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人叶某甲伙同他人违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。
泰兴市人民检察院指控被告人叶某甲犯非法经营罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。唯公诉机关指控被告人叶某甲非法经营卷烟数额累计人民币1253730元中，除被告人叶某甲让吴郭兵、何某汇至程某银行卡内，向王某购买卷烟的人民币510000元外，其余指控由于达不到事实清楚，证据确实、充分的要求，且不具有排他性、唯一性，本院不予支持。
被告人叶某甲提出“非法经营卷烟数额累计应为人民币510000元，而非起诉书指控的1253730元”的辩解意见和辩护人提出“叶某甲非法经营卷烟数额累计应为510000元，起诉书指控的累计数额为人民币1253730元，事实不清，证据不足”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
辩护人提出“叶某甲具有自首情节，依法可以减轻处罚；叶某甲以他人名义领取了烟草专卖许可证，与无证经营有较大区别；叶某甲愿意退出违法所得，愿意缴纳罚金，建议对叶某甲酌情从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
辩护人提出“建议对叶某甲适用缓刑”的辩护意见，经查，根据本案的具体情况，对被告人叶某甲不宜适用缓刑，对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人叶某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人叶某甲已退出违法所得，且主动缴纳财产刑保证金，均可以酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2015年1月22日止，已扣除其先前被刑事拘留31日）。
二、被告人叶某甲退出的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 葛凤山
审 判 员 朱美凤
人民陪审员 顾俊荣
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 陈其海
书 记 员 彭婧烨
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。