江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第7号
上诉人（原审被告）刘寿生。
委托代理人刘德胜，男，1988年4月22日生，汉族，住址同上，系刘寿生之子。
委托代理人王国元，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘世元。
委托代理人刘德生，系刘世元之子，特别授权代理。
委托代理人李冀，兴国县城郊法律服务所法律工作者。
上诉人刘寿生因健康权纠纷一案，不服兴国县人民法院（2014）兴民一初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告的房屋位于原告房屋后面，其房屋基础正负零高于原告房屋基础，被告房屋第一层左侧有一间车库。因原告认为被告建的房屋前向未预留排水沟，雨水会冲入其水井中，要求被告在房前建设明沟排水，而被告认为建明沟会使其车辆不好进出，不同意原告要求，准备埋设排水管排水，原告又不同意，双方因此产生矛盾。2013年10月10日下午，因原告认为被告已将排水沟用土填平，遂用锄头在被告房屋前排水沟位置动手挖土开沟，被告上前阻止并与原告发生争吵，两人用手互相推搡对方，被告抢原告手中的锄头，被告夺下后让人拿走原告的锄头，争夺中被告的左小腿受伤出血。原告不服气，随后又从家里拿出一把泥刀走向被告屋前，欲用泥刀砍砸被告房屋外墙面安装好已在使用的落水管，被告见状即上前去阻止原告并与之争夺泥刀两人互相揪扒，争抢中原告后退到被告房屋檐阶边缘，因重心不稳站立不住原告遂向后倒，后脑着地仰面摔倒在低于檐阶的高差较大的水泥地上，原告因而受伤。当晚9时多，原告被送入兴国县中医院住院治疗，出院记录的入院情况记载，外伤致神智模糊三小时余收住院，入院及出院诊断均为：1、左额叶脑挫裂伤，2、左侧额部硬膜下血肿，医嘱未记载出院后的休息时间，至2013年11月7日出院，住院28天，支付住院医疗费20144.14元。受兴国县公安局高兴派出所的委托，2013年10月18日兴国县公安司法鉴定中心对原告作出活体检验报告书，检验意见为：左侧额部硬膜下血肿、左额叶挫裂伤，损伤程度为轻伤甲级，其医疗费用限制在15000元以内。2013年10月23日原告之妻谢冬秀向兴国县公安局高兴派出所报案，公安机关制作了报案笔录，次日该派出所对原告胞弟的妻子谢成英制作了询问笔录。2014年2月27日原告委托兴国兴业司法鉴定中心对其进行残疾等级、误工损失日、护理和营养时限鉴定，次日该鉴定机构作出（2014）临鉴字第58号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因脑挫裂伤、左额部硬膜下血肿，现仍遗留记忆力严重减退、经常性头昏，评定其为九级伤残，误工损失日包括住院天数为167天，营养时限为60日、护理时限为60日。原告支付司法鉴定费合计1900元。计算至定残日前一天原告的误工天数为140天。原告为农业居民户口。
一审法院认为：被告抗辩主张，原告是用泥刀来砍杀被告，被告躲避且是自卫，泥刀砍在被告的墙壁和落水管上造成水管破裂，原告是为了保护泥刀而自己摔倒的，其有不在场的证据，原告摔倒后到入医院治疗相隔几个小时，原告的伤与被告无关，对此，被告未提供证据加以证明。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即谁主张谁举证。相关司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告应承担举证不能的法律后果，而原告对其主张提供了公安机关对谢成英的询问笔录，虽然谢成英是原告的弟媳，但其向公安机关所反映的情况包括某些具体细节，与被告认可的事实基本一致，其陈述比较客观，该询问笔录虽是原告相关待证事实的孤证，但被告没有证据证明发生冲突时被调查人谢成英不在场，也没有证明原告系因其他原因受伤的排除证据，故询问笔录可以作为证据认定，只是其证明力较小。在是否建排水明沟双方未协商一致，相反在双方存在尖锐矛盾的情况下，原告即动手在被告房前用锄头开挖，当其锄头被被告夺下后，原告又进而用泥刀欲损坏被告落水管，被告在眼看其财产将受到原告损毁，并防范可能发生的人身威胁时，出于本能上前阻止原告并与之争夺泥刀，但被告没有克制住自己以适度方式劝阻和制止原告，却自持比原告年龄更小体力占优，明知其檐阶高出水泥地面许多，在原告后退则极有可能造成其摔倒受伤的情况下，放任原告损害后果的发生，导致原告摔倒受伤，被告是侵权人，对原告人身损害后果应承担责任。被告的抗辩没有事实根据，不予采纳。对纠纷的引起原、被告均有过错，但原告的过错大于被告，原告应承担主要责任。被告致原告损害属间接故意，对损害结果受害人原告亦有过错，根据侵权责任法规定的过失相抵，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据原告实际情况依法确认其损失为：1、医疗费20144.14元。2、误工费，其请求16800元（168天×100元／天）。考虑原告构成伤残，认定其自受伤至定残日前一天持续误工，依法亦只能计算误工140天，鉴定的误工天数明显与相关法律规定相违背，原告系农业户口从事农业生产，受伤时已满59岁，误工日工资应按相应行业年平均工资24596元计算为宜，误工费9434.60元（24596元／年÷365天×140天）。3、护理费，其请求6000元（100元／天×60天）。法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，出院时医嘱未明确护理期限，原告未提供证据证明护理人员收入状况，确定护理费2520元（28天×90元／天）。4、住院伙食补助费560元（28天×20元／天）。5、营养费，其请求1200元（60天×20元／天）。法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，对此医疗机构未提出意见，不能按鉴定机构的鉴定意见确定营养费的计算天数，故确定营养费560元（28天×20元／天）。6、残疾赔偿金，其请求31312元（7828元／年×20年×20%），应予支持。7、精神损害抚慰金，其请求10000元，相关法律规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，故酌定2000元。8、交通费，其请求500元。法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，原告提供的汽油发票不能证明其实际支付的交通费数额，不能认定是交通费，酌定100元。原告的损失共计66630.74元。考虑双方的过错程度，确定被告承担原告损失的60%，原告应自行承担其损失的40%。本案当事人所侵害的客体是健康权而不是身体权，故案由应为健康权纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：被告刘寿生赔偿原告刘世元医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计39978.44元；案件受理费已减半收取981元，原告已预交，由被告负担588.60元给付原告，其余由原告自行负担。以上款项，限被告在判决生效之日起五十日内给付原告。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘寿生不服一审判决，上诉称：1.在上诉人将被上诉人的锄头抢掉之前被上诉人就已铲伤上诉人的左腿，被上诉人挑起事端，在整个过程中上诉人没有任何过错，被上诉人摔伤与上诉人没有任何因果关系。2.被上诉人是农民其主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等费用标准过高，医疗费、精神损失费、交通费明显不合理，伤残评定时机不合理且系单方委托所作，其伤残赔偿金不应计算或由法院委托重新鉴定。为此，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人的损失39978.44元和一、二审诉讼费全部由被上诉人自己承担。
被上诉人刘世元答辩称：1.一审判决认定事实基本清楚，上诉人在上诉状中所述完全不是事实。被上诉人受伤是因为双方在争抢泥刀时上诉人故意放手致被上诉人摔倒。2.被上诉人目前伤情加重，且已经恶变为症状性癫痫，被上诉人要求就加重伤残及治疗费用由上诉人承担。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中上诉人提供的公安机关对上诉人夫妻以及池进玉的调查笔录不能证明其主张的事实。
本院认为：上诉人在与被上诉人争抢泥刀的过程中，明知被上诉人所在的檐阶高出水泥地面许多，仍放任被上诉人摔倒，上诉人应承担被上诉人受伤损失的主要责任，一审判决确定责任比例为60%适当。上诉人在一审中并未对伤残鉴定意见申请重新鉴定，故被上诉人九级伤残应予认定。一审判决对有关损失费用的计算符合有关规定和实际情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费799元，由上诉人刘寿生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 钟华龙
二〇一五年四月二十日
书 记 员 陈 慧