浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第114号
再审申请人（一审被告、反诉原�，二审上诉人）：海宁百斯特针织有限公司。
法定代表人：蒋管江。
委托代理人：徐建章。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：浙江嘉旺建设有限公司。
法定代表人：李金良。
委托代理人：吴建中。
再审申请人海宁百斯特针织有限公司（以下简称百斯特公司）因与被申请人浙江嘉旺建设有限公司（以下简称嘉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民2014年3月12日作出的（2014）浙嘉民终字第88号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月1日作出（2014）浙民申字第313号民事裁定，决定提审本案。本院于2014年12月4日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭审理了本案。再审申请人百斯特公司的法定代表人蒋管江以及委托代理人徐建章，被申请人嘉旺公司的委托代理人吴建中到庭参加诉讼。本案现已审理终�。
海宁市人民法院一审查明：百斯特公司于2010年6月10日与嘉旺公司签订《建设工程施工合同》1份，百斯特公司为发包方，嘉旺公司为承包方。双方约定百斯特公司将其位于海宁经济开发区袜业园区双联路20号的2#、3#、4#车间发包给嘉旺公司承建，工程内容包括施工图范围内的土建及室内外水电安装。合同采用GF-1999-0201示范文本。合同工期总日历天数为222天，约定开工日期为2010年6月18日（具体以开工报告日期为准），竣工日期为2011年1月30日。合同价款采用固定价格，一次性定价718万元。施工用水、用电费用，由承包方按实支付。合同约定当工程设计需要变更时，应经设计、监理及发包方认可并出具工程设计变更联系单。所有工程设计变更联系单经发包方确认后即作为结算依据。发包方按图变更内容，需与承包方协商，达成书面协议后按价增减金额。合同约定工程款（进度款）支付的方式与时间为：合同签订后承包方付10%的履约保证金给发包方；合同签订后发包方首付总价的20%给承包方；基础浇捣后检验合格支付总价的10%，三幢主体完工后付至总价的60%（中间预付30%）；竣工验收合格后三天内支付总价的30%；备案结束后三天内支付总价的5%即付至总价的95%；余5%在竣工验收合格后二周年内付清（第一年付60%，第二年付40%）。竣工验收合格后一个月内履约保证金无条件一次性付清。工程款必须汇入承包方公司账户。2010年6月23日，嘉旺公司向百斯特公司交纳履约保证金718000元。2010年8月25日百斯特公司与嘉旺公司共同签具开工报告，工程正式开工。2010年8月30日，百斯特公司取得《建筑工程施工许可证》。当时嘉旺公司在本案工程的项目负责人为金志梅。
嘉旺公司在施工过程中，因项目负责人金志梅抽调工程资金，造成本案工程�能按期竣工。百斯特公司从2011年2月起开始催促嘉旺公司尽快施工。2011年5月16日，嘉旺公司向百斯特公司发送文件1份，告知百斯特公司因金志梅抽调工程资金，致使本案工程不能正常施工，给百斯特公司及嘉旺公司造成了巨大的经济损失，为了保证本案工程正常施工，决定由嘉旺公司接管工程，对工地上的材料、设备、工具等进行统一管理，金志梅无权动用和处理。后嘉旺公司指派汪雪良负责本案工程的施工。2011年9月1日，因本案工程仍未竣工，百斯特公司与嘉旺公司间发生矛盾，有关部门进行了协调。本案审理中，百斯特公司提供《协议》1份，声明为2011年9月1日形成。该《协议》中百斯特公司为甲方，嘉旺公司为乙方，协议内容载明：“1、乙方承诺在2011年10月20日前，合同范围内工程全部竣工。2、甲方承诺在该工程完工同时，支付乙方工程款壹万贰拾万元整�剩余部分工程款和保证金按合同支付。3、本协议与2010年6月甲乙双方签定的建设工程施工合同具有同等法律效力。4、如工程逾期赔偿每天肆仟元。”百斯特公司又指出协议第2条中的壹万贰拾万元整系笔误，应为壹佰贰拾万元。
嘉旺公司否认形成过该《协议》，申请该院进行司法鉴定。经司法鉴定，结论为该《协议》中嘉旺公司的公章与其提供的样本系同一枚印章；嘉旺公司印文与打印文字先后顺序是先墨后朱；《协议》第4条的文字“如工程逾期赔偿每天肆仟元”与前1-3条的文字不是同一打印机打印，字间距、行间距、字的大小不同。
2011年11月18日，本案工程又未能竣工，百斯特公司与嘉旺公司达成协议载明，按合同约定工程应于2011年1月30日竣工，但由于工程至今未能竣工，双方从大局着想商定原应由嘉旺公司施工但尚未施工的室外排水管道工程、室外消防工�，由百斯特公司组织人员按图施工，所产生的人工费及材料款按28万元计算，从百斯特公司应付嘉旺公司的总工程款中扣除，余留的施工内容由嘉旺公司按《建设工程施工合同》尽快竣工。嘉旺公司至2011年12月停止施工时，尚有部分应由其完成的工程未完工或未按合同约定施工。2012年7月5日百斯特公司组织嘉旺公司、监理等对工程进行竣工验收，且验收合格。2012年12月3日工程资料城建备案完成。
经司法鉴定，本案工程总造价为7286498元，即合同固定价718万元，加上核增工程造价106498元（即增加部分减去减少部分后下浮13.588%所得）。其中，对非嘉旺公司施工的室外排水管道及消防工程，百斯特公司与嘉旺公司协议扣除28万元。2010年6月21日至2012年1月17日，百斯特公司共计支付嘉旺公司工程款5116000元，可确认的已垫付水电费为71300元（用水4876吨计20260元、用电58000度计51040元）。2013年2月1日经嘉旺公司申请，百斯特公司代嘉旺公司支付海宁市长海涂料厂内外墙涂料分包工程款207464元。以上合计，可纳入百斯特公司已付嘉旺公司工程款的金额为5394764元。百斯特公司对嘉旺公司交纳的履约保证金718000元至今未予返还。
嘉旺公司于2013年1月21日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、百斯特公司支付嘉旺公司工程款2489052元（总工程款95%中未付部分）。2、百斯特公司退还嘉旺公司履约保证金718000元。3、百斯特公司赔偿嘉旺公司逾期支付工程款及逾期退还履约保证金的利息损失192423.12元（其中一部分利息损失是以工程款2489052元为基数从2012年7月9日起按银行贷款利率计算至2013年1月18日；另一部分利息损失是以履约保证金718000元为基数从2010年6月23日起按银行贷款利率计算至2013年1月18日）。
百斯特公司则于2013年2月17日提起反诉，请求法院判令�1、嘉旺公司支付百斯特公司违约金1036000元（自2011年10月21日起至2012年7月5日共计259天，每天4000元计算）。2、嘉旺公司赔偿百斯特公司经济损失2997534.20元（按建筑面积12500平方米，每平方米月租金14元，计算521天）。
一审法院认为：百斯特公司与嘉旺公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按该合同约定全面履行各自的义务，如都有违约，应各自向对方承担违约责任。根据双方诉辩主张，本案主要的争议焦点是：
一、百斯特公司现应支付嘉旺公司工程款金额的认定。本案工程造价经司法鉴定后，双方对百斯特公司应付总工程款为7006498元（即7286498元-28万元）无异议。根据合同约定，工程竣工验收合格且资料备案结束三天内，百斯特公司应将工程款付至总价的95%，而该期限已至，现嘉旺公司主张要求百斯特公司付至总工程款的95%，符合合同约定。经计算，总工程款的95%为6656173.10元，其中百斯特公司已支付5394764元，还应支付1261409.10元。百斯特公司认为其为嘉旺公司垫付的水电费为113785元，但提交的依据不足，对超过已认定的71300元部分，不予确认。由此，嘉旺公司要求百斯特公司支付工程款的诉讼请求中相应部分，予以支持；超出部分，不予支持。根据合同约定，履约保证金应在工程竣工验收合格后一个月内返还，该返还期限现也已到期，而百斯特公司未予返还，故嘉旺公司要求其返还履约保证金718000元的诉讼请求，予以支持。
二、百斯特公司应否承担工程款及履约保证金逾期利息损失。根据合同约定，百斯特公司应付至总工程款90%即6305848.20元的期限，是本案工程竣工验收合格后三天内，即2012年7月8日前；应付至总工程款95%即6656173.10元的期限，是备案结束后三天内，即2012年12月6日前。而百斯特公司至2012年1月17日仅付至5187300元，至2013年2月1日仅付至5394764元，已属违约，故其应向嘉旺公司承担工程款逾期利息损失。该利息损失应分段计算，从2012年7月9日至2012年12月6日以本金1118548.20元（6305848.20元-5187300元）为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为26099元；从2012年12月7日至2013年1月18日（嘉旺公司诉讼请求的截止日），以本金1468873.10元（6656173.10元-5187300元）为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为9597元，两项合计35696元。履约保证金的返还时间为工程竣工验收合格后一个月内即2012年8月5日前，但百斯特公司至今未返还，也已违约，现应向嘉旺公司承担相应逾期利息损失。该利息损失从2012年8月5日起至2013年1月18日止（嘉旺公司诉讼请求的截止日），以718000元为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为18540元。嘉旺公司主张履约保证金逾期利息损失起算时间为2010年6月23日即交纳履约保证金之日，不符合合同约定，不予采纳。
三、工期延误时间的认定。本案合同履行过程中，嘉旺公司因项目负责人金志梅抽调资金、管理不善等原因导致本案工程工期延误的事实清楚。根据合同约定，工期总日历天数为222天，即从开工报告载明的开工日期2010年8月25日起算，那么嘉旺公司应竣工日期为2011年4月3日，但对实际竣工日期嘉旺公司与百斯特公司存在争议。嘉旺公司主张工程在2011年11月已竣工，百斯特公司未经验收即已将厂房投入使用；百斯特公司则主张2012年7月5日是工程实际竣工之日，理由是嘉旺公司在2011年11月尚有大量工程未完成，出于能尽快竣工验收合格的考虑，百斯特公司才将当时嘉旺公司未完成的室外排水管道及消防工程另行组织人员施工，且2011年12月嘉旺公司停工时仍有部分工程未完成（包括其分包出去的内外墙涂料工程）。工程直至2012年7月5日才竣工验收的原因全在于嘉旺公司。就此争议，该院认为，嘉旺公司对其主张未能提交证据证明。而从已查明的事实看，百斯特公司的主张所依据的理由属实，且嘉旺公司自认在2012年7月5日工程竣工验收合格之日前，从未向百斯特公司提交过竣工报告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如果建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。因此百斯特公司关于实际竣工日期的主张，予以采纳。进而可得，2011年4月3日应竣工日期至2012年7月5日实际竣工日期止，嘉旺公司工期延误459天。嘉旺公司在庭审中指出如果2011年9月1日协议确实存在，那么该协议中第1条即嘉旺公司在2011年10月20日前将合同范�内工程全部竣工，属于合同工期的协议变更。百斯特公司对此予以否认，该院亦不予认同。该协议第1条内容并非合同工期的协议变更，因为之前已经发生的工期延误系嘉旺公司一方造成，2011年9月1日协议是百斯特公司多次催促之下形成，所以该条内容只能视为嘉旺公司的一次承诺。该协议的形成也不代表百斯特公司放弃了追究之前嘉旺公司违反合同工期的责任。另一方面，从该协议之后即2011年11月18日关于室外排水管道工程、室外消防工程甩项协议中也可看出，双方仍强调应遵守《建设工程施工合同》的约定。
四、嘉旺公司是否应承担工期延误违约金并赔偿百斯特公司经济损失。嘉旺公司工期延误459天属严重的违约行为，但关于工期延误是否应承担违约金，双方在合同中没有明确约定。百斯特公司认为双方在《建设工程施工合同》中虽未约定违约金，但2011年9月1日《协议》第4条“如工程逾期赔偿每天肆仟元”实则是新设立了工期延误的违约金条款，因此嘉旺公司从其承诺的2011年10月20日竣工日的次日起即应按每天4000元计付违约金。嘉旺公司对此不予认可。该院认为，2011年9月1日《协议》中第4条内容经司法鉴定与协议其他条款非一次形成，双方各执已见，而百斯特公司又不能证明该条内容在双方盖章前已形成，故协议第4条内容不能作为双方已达成的违约金条款。由此，百斯特公司要求嘉旺公司支付2011年10月21日起至2012年7月5日间按每天4000元计算违约金的反诉诉讼请求，不予支持。如前所述，百斯特公司主张的工期延误违约金不成立，但嘉旺公司就其工期违约行为，还是应向百斯特公司承担赔偿经济损失的责任。百斯特公司以本案工程建筑面积12500平方米，每平方米可得租金14元的标准计算其经济损失达2997534.20元不甚合理�因为百斯特公司并没有提交其在工期延误期间实际承租了其他厂房的依据；也未提供其因工期延误丧失了与他人原本约定出租所有新建厂房机会而导致损失的依据。但百斯特公司因嘉旺公司工期延误遭受经济损失是存在的。对该经济损失，从价值对等角度考虑，参照工期延误时间段内（即2011年4月4日至2012年7月5日），本案工程总造价7286498元的同期同类银行贷款利息计算较为合理，经计算为610214元。此经济损失，嘉旺公司应予赔偿。由此，百斯特公司要求嘉旺公司赔偿经济损失的反诉诉讼请求中合理部分，予以支持；超出部分，不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2013年12月20日作出（2013）嘉海民初字第565号民事判决：一、海宁百斯特针织有限公司支付浙江嘉旺建设有限公司工程款1261409.10元及工程款逾期利息损失35696元，合计1297105.10元；二、海宁百斯特针织有限公司返还浙江嘉旺建设有限公司履约保证金718000元，并支付履约保证金逾期利息损失18540元，合计736540元。以上一、二项总计2033645.10元，由海宁百斯特针织有限公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回浙江嘉旺建设有限公司其余诉讼请求；四、浙江嘉旺建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿海宁百斯特针织有限公司因工期延误引起的经济损失610214元；五、驳回海宁百斯特针织有限公司其余反诉诉讼请求。一审案件受理费33996元，财产保全申请费5000元，合计38996元，由浙江嘉旺建设有限公司负担15598�，由海宁百斯特针织有限公司负担23398元。司法鉴定费105404元，由浙江嘉旺建设有限公司负担52702元，由海宁百斯特针织有限公司负担52702元（此款由其于判决生效之日起十日内支付）。反诉案件受理费39040元，减半收取19520元，财产保全申请费5000元，合计24520元，由海宁百斯特针织有限公司负担19616元，由浙江嘉旺建设有限公司负担4904元。
一审宣判后，百斯特公司不服，向嘉兴市中级人民法院提出上诉称：1、一审判决百斯特公司承担逾期付款利息损失及返还工程履约保证金，存有不当。百斯特公司之所以未按照合同约定时间支付工程款及履约保证金，是因其认为系嘉旺公司原因导致工期延误，给百斯特公司造成了极大经济损失，嘉旺公司理应赔偿，但嘉旺公司一直未能按照合同约定和法律规定赔偿百斯特公司损失，因该部分损失的产生及赔偿早于百斯特公司应承�的付款义务，故百斯特公司享有先履行抗辩权，有权不予支付工程款。至于履约保证金，因履约保证金的目的是保证嘉旺公司按照合同约定履行义务，而现有证据已证明嘉旺公司存在工期延误的重大违约事实，故百斯特公司有权不返还履约保证金；2、一审认定事实不清，导致判决不当。本案双方于2011年9月1日达成的协议是在有关部门的协调下经协商后达成的，协议内容的形成过程虽有反复，但该协议最终是由嘉旺公司拟定后交百斯特公司盖章确认，故无论协议内容是否一次形成，是否系同一台打印机打印而成，只要协议内容均形成于盖章确认之前，则该协议内容均应认定为当事人真实意思表示。司法鉴定结论仅是认定协议第4条内容与第3条内容非同一台打印机打印而成，并未否认第4条内容形成于印章之前。百斯特公司只需尽到一般注意义务，即只需对协议内容是否符合其意思表示负责，无需为协议内容是否系同一打印机打印而成及字间距负责，故该协议应当予以认定，双方在协议中确定的工期延误损失的赔偿标准可以作为认定工期延误损失的依据。当然，由于该协议确定的赔偿标准低于嘉旺公司因工期延误给百斯特公司造成的租金损失，按照合同法的相关规定，百斯特公司有权主张按照租金损失请求赔偿。百斯特公司请求的租金损失是按照同类地段、同种用途的已租房屋的租金作为计算标准，是合理的，应当支持；3、百斯特公司的损失是由于工期延误所造成的，不应参照逾期付款利息损失予以计算。因工期延误给发包人造成的损失包括可得利益损失，而工期延误的可得利益损失最直接、直观也是最基本的损失就是租金损失，故以租金损失计算本案百斯特公司的损失符合合同法的规定，一审参照逾期付款利息计算损失的方法，存有不当。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决第一项中关于工程款逾期利息损失的内容及第二、四、五项，改判嘉旺公司支付百斯特公司工期延误损失2486250元。
嘉旺公司答辩认为一审判决正确。
二审中，百斯特公司提交了下列证据：证据1、房地产估价报告一份，证明同类地段厂房的租金，2011年至2012年百斯特公司所在地段的厂房租金为每月每平方米12元；证据2、资产评估报告一份，证据3、协议书及产权注销证各一份，证据2和证据3证明涉案房地产评估价格为22666462元，并以评估价格转让给海宁市中弘服饰有限公司及办理了过户手续；证据4、厂房租赁合同一份，证明海宁市中弘服饰有限公司受让涉案房屋后，将其中的部分房屋租赁给周云进，租金为每月每平方米13元。嘉旺公司质证认为，对证据1的三性均有异议，该报告是百斯特公�单方委托评估的，同时租金的问题与本案不具有关联性，对百斯特公司要证明的事实有异议；对证据2、3，认为与本案不具有关联性，对待证事实也有异议；对证据4的真实性、关联性均有异议，认为是百斯特公司与案外人之间发生的租赁关系，租赁人是否为真实意思表示无从考证。二审法院认为，对于证据1，系百斯特公司单方委托评估机构对租金进行估价，嘉旺公司也不予认可，故不将此作为定案依据；对于证据2、3，系百斯特公司与案外人之间发生的买卖涉案房屋的关系，这些证据所涉时间均在嘉旺公司交付涉案工程之后，并不能证明其因嘉旺公司延期交付房屋而丧失了与他人原本约定出租涉案厂房的机会，故与本案争议事实关联不大，同时嘉旺公司也不认可该证据的关联性，不将此作为定案依据；对于证据4，系百斯特公司与案外人之间发生的租赁关系，真实�无法确定，且嘉旺公司对真实性也有异议，对此不予认定。
二审法院认定的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为：一、百斯特公司是否应向嘉旺公司支付工程款逾期利息损失。百斯特公司未按合同约定的付款期限支付嘉旺公司工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审判定其应向嘉旺公司承担工程款逾期利息损失，并无不当。百斯特公司上诉认为，因涉案工程工期延误损失的赔偿应先于百斯特公司支付工程款，故百斯特公司享有先履行抗辩权。对此，该院认为，工期延误损失的赔付义务是违反合同约定所产生的违约责任，并不属于合同约定的给付义务，而支付工程款的义务系合同约定的给付义务，两者之间不存在履行抗辩权的问题，且百斯特公司主张的工期延误损失在合同中并没有约定付款期限，而合同对工程款支付的时间约定明确。故百斯特�司认为其有先履行抗辩权，不应承担工程款逾期支付利息损失的上诉意见，缺乏依据，不予采纳。二、百斯特公司应否向嘉旺公司返还履约保证金。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条明确约定，竣工验收合格后一个月内保证金无条件一次性付清。现涉案工程已经验收合格，百斯特公司应按约返还履约保证金。百斯特公司现上诉认为嘉旺公司存在工期延误的违约事实，但合同并没有约定嘉旺公司逾期完工，百斯特公司有权没收履约保证金。故百斯特公司上诉认为有权不返还履约保证金，依据不足，不予支持。三、嘉旺公司应赔偿百斯特公司的工期延误损失如何计算。嘉旺公司存在工期延误的行为，构成违约，应承担相应违约责任。关于该违约责任，《建设工程施工合同》中并未约定。百斯特公司认为2011年9月1日《协议》第4条中对工期延误赔偿作了约定，即工程逾期赔偿每天肆仟元。但根据司法鉴定结论，该协议第4条与协议其他条款非一次形成，嘉旺公司也不认可该条款，百斯特公司也并未能提供充分证据证明该条款形成于盖章前。一审据此认定该条款不作为违约责任承担依据，并无不当。百斯特公司主张工期延误损失按照同类地段厂房的租金予以计算，但并没有提供证据证明其由于工期延误而实际租赁他人厂房造成相应损失，也没有充分举证证明其因工期延误丧失了与他人原本约定出租涉案厂房的机会。同时百斯特公司请求按照租金标准计算工期延误损失，也没有明确的法律依据。故在百斯特公司没有举证证明其实际损失的情形下，一审综合本案具体情况，酌定以涉案工程总造价为基数按同期同类银行贷款利息计算百斯特公司的损失，并无明显不当，二审不再予以调整。综上，百斯特公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果适当，应予以维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31055.5元，由海宁百斯特针织有限公司负担。
百斯特公司不服二审判决，向本院申请再审称：1、原一、二审判决百斯特公司承担逾期付款利息损失及返还工程履约保证金不当。嘉旺公司存在工期延误的行为，构成违约，应承担相应违约责任，给予百斯特公司赔偿，在赔偿之前，百斯特公司有权拒付工程款。百斯特公司有权扣留履约保证金。2、原一、二审法院认定事实错误，适用法律不当。就现有证据及举证规则而言，应认定《协议》第4条“如工程逾期赔偿每天肆仟元”的内容形成于印章之前，由于该《协议》一式两份，嘉旺公司拒绝提供其持有的�份，故其应当承担不利的法律后果。原一、二审对此所作的认定明显错误，导致判决不当。3、以租金损失计算可得利益损失完全符合合同法的规定。原一、二审法院参照逾期付款利息损失的计算方法来计算因工期延误给百斯特公司造成的可得利益损失混淆了两者之间的违约性质，确定的损失赔偿额远远低于嘉旺公司的损失。综上，请求判令嘉旺公司赔偿百斯特公司工期延误损失2486250元。
嘉旺公司答辩称：原一、二审认定事实清楚，适用法律正确。《协议》全部都是虚假的，更不要说《协议》第4条“如工程逾期赔偿每天肆仟元”。其他答辩意见同原一、二审陈述的理由。请求法院驳回百斯特公司再审请求。
本院认为，根据百斯特公司的申请再审请求和理由以及嘉旺公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原判判决百斯特公司承担逾期付款利息损失及返还工程履约保证金是否得当。二、《协议》第4条的内容是否应当采信以及百斯特公司是否可以按同类地段厂房的租金标准主张损失。本院评析如下：
一、原判判决百斯特公司承担逾期付款利息损失及返还工程履约保证金是否得当。
经核实，双方对百斯特公司应付总工程款为7006498元（即7286498元－280000元）无异议。根据双方签订的《建设工程施工合同》26条的约定，百斯特公司应付至总工程款90%即6305848.20元的期限，是涉案工程竣工验收合格后三天内，即2012年7月8日前，应付至总工程款95%即6656173.10元的期限，是备案结束后三天内，即2012年12月6日前。而百斯特公司至2012年1月17日仅付至5187300元，至2013年2月1日仅付至5394764元，据此，百斯特公司未按约支付工程款的事实清楚。百斯特公司抗辩认为因嘉旺公司工期延误其有权拒付工程进度款。本院认为，嘉旺公司在合同约定的工�内完成工程与百斯特公司按约支付进度款系双方各自应履行的合同义务，二者并非互为前置条件，百斯特公司未按合同约定向嘉旺公司支付进度款，嘉旺公司没有按时完工不构成百斯特公司迟延支付工程款的事由，故已构成违约，原审判令百斯特公司向嘉旺公司承担违约责任，并无不当。同理，根据合同的约定，履约保证金718000元本应在工程竣工验收合格后一个月内即2012年8月5日前返还给嘉旺公司，百斯特公司至今未能返还，也已构成违约。原审判决百斯特公司返还该履约保证金并承担逾期期限按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失，依法有据，亦无不当。故百斯特公司的该项再审理由不能成立。
二、《协议》第4条的内容是否应当采信以及百斯特公司是否可以按同类地段厂房的租金标准主张损失。
经核实，《协议》上虽有第4条“如工程逾期�偿每天肆仟元”的内容以及“本协议一式两份”的记载，但经原一审法院对“如工程逾期赔偿每天肆仟元”的内容委托司法鉴定，鉴定意见为该第4条文字“如工程逾期赔偿每天肆仟元”一句与前1、2、3条的文字不是同一打印机打印，字间距、行间距、字的大小不同。司法鉴定虽未对“本协议一式两份”进行鉴定，但《协议》右下方的“本协议一式两份”一行打印字系在《协议》左下方的“见证方代表”和“日期”两行之间，显然也不是与前1、2、3条的文字同时形成。通常情况下如双方在协商确定各自权利义务时，需要增加条款内容，完全可以直接手写添加或在原电子稿上添加“如工程逾期赔偿每天肆仟元”等内容，然后一次性打印完成即可，无需煞费苦心，在原协议文本上加塞其它条款内容，故讼争《协议》两处出现非同一台打印机打印形成的内容，明显违背常�。在真实性存疑的情况下，原审法院对《协议》第4条不予采信，本院予以认同。因百斯特公司与嘉旺公司2010年6月10日签订的《建设工程施工合同》对工期延误的损失计算未作约定，原一、二审判定由嘉旺公司按照同期同类银行贷款利息计算经济损失，并无不当。至于百斯特公司要求嘉旺公司按“同类地段厂房的租金标准计算”赔偿损失的问题，因嘉旺公司已对百斯特公司承担违约赔偿，且百斯特公司也未能举证证明租金损失实际发生，故百斯特公司提出按同类地段厂房的租金标准进行赔偿的主张，缺乏事实依据，原一、二审不予支持，依法有据。百斯特公司的该项再审理由亦不能成立。
综上，百斯特公司的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民终字第88号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 董国庆
代理审判员 张玉环
二〇一五年一月十三日
书 记 员 李文丽