攀枝花市仁和区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0411民初1839号原告：易家顶，男，1944年4月9日出生，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：陈建伯，四川森焱律师事务所律师。被告：湖南凯乐建设工程有限公司。住所地：湖南省常德市安乡县柳镇潺陵社区潺陵路***号。法定代表人：唐国文，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜鹃，四川东荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰才，湖南劲鸣律师事务所律师。原告易家顶诉被告湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称凯乐公司）劳务合同纠纷一案，本院于2016年10月24日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告易家顶及其委托诉讼代理人陈建伯，被告凯乐公司的委托诉讼代理人杜鹃到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案于2017年1月4日转化为普通程序审理。2017年2月17日，被告提出中止审理的申请，本院于2017年2月24日作出中止审理的裁定。中止审理原因消除后，本院于2017年4月11日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告易家顶及其委托诉讼代理人陈建伯，被告凯乐公司的委托诉讼代理人杜鹃、陈杰才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告易家顶向本院提出诉讼请求：1.退还保证金120万元，赔偿损失2469167元（具体为工程材料款1812467元，搅拌机租赁费94100元，顶托租赁费153450元，人工费411850元），合计3669167元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月18日、3月22日、4月9日，原告与湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司（以下简称凯乐攀分司）分别签订了3份《劳务分包合同》，分包了攀枝花市仁和区岩神山假日酒店第一、二期工程1-14#楼及地下车库工程中的钢筋制作安装等工程。在合同签订之前（2014年3月1日起），原告便组织人员进行施工，并购买材料、租赁搅拌机、顶托等。合同签订后，原告按照合同约定交纳履约保证金120万元。2014年9月，因凯乐攀分司经理黄再廷为躲避债务逃走，导致该工程停工，造成人工损失费、搅拌机、顶托租赁费以及材料费等2462317元。现原告诉讼至法院。被告凯乐公司辩称，与原告签订《劳务分包合同》的凯乐攀分司，并非我公司合法成立，系曾某及黄再庭伪造我公司的印章、证明文件违法成立，我公司对黄再庭等人承包岩神山假日酒店工程不知情，现凯乐攀分司已经被依法撤销，伪造印章的曾某也因合同诈骗被公安机关另案处理，因此我公司不应当为非法成立的分公司签订的合同承担责任。经审理查明，2014年3月18日，凯乐攀分司与原告签订《劳务分包合同》，合同约定原告承包岩神山假日酒店二期工程1-4#楼及地下车库内工程中的钢筋制作安装、泥工工程、临设工程、塔吊租赁和安拆工程；工程承包方式为大清包方式（凯乐攀分司只管主材、二装、防水、保温、水电安装，其余所有工程都属大清包范围）；商定开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2014年9月1日；合同价款为工程承包范围内全部工程内容，以建筑面积每平方米410元计价包干；合同履约保证金为50万元，支付第一次工程款时退付；分包工程所用材料由凯乐攀分司按定额用量供应到施工现场给原告，所用材料超出部分由原告自行负责，结算时扣除；发包人不及时提供材料，由此停工造成施工人员待休，连续超过三天、三天以上发包人按现场实际人数支付每人每天120元误工费，发包人不按合同约定支付承包款，由此造成停工，由发包人承担责任。合同尾部加盖有凯乐攀分司的印章，郭文平作为凯乐攀分司的委托代理人在合同上签名按手印。2014年3月22日，凯乐攀分司与原告签订《劳务分包合同》，工程内容为岩神山假日酒店二期工程11-14#楼及地下车库工程中的钢筋制作安装等，合同价款为472/㎡计价包干，其余内容与3月18日签订的《劳务分包合同》一致。合同尾部加盖有凯乐攀分司印章，黄再廷作为凯乐攀分司的委托代理人在合同上签名。2014年4月9日，凯乐攀分司与原告签订《劳务分包合同》，工程内容为岩神山假日酒店二期工程5-10#楼及地下车库工程中的钢筋制作安装等，开工日期为2014年4月9日，竣工日期为2014年10月9日，合同价款为450/㎡计价包干，履约保证金为20万元，其余内容与前两份《劳务分包合同》一致。合同尾部加盖有凯乐攀分司印章，徐荣贵作为凯乐攀分司的委托代理人在合同上签名按手印。2014年2月21日，徐荣贵向原告出具收条，收到原告保证金10万元。2014年5月19日，原告与梅云飞签订《个人借款合同》，向梅云飞借款50万元。同日，原告给杨某出具授权委托书，委托凯乐攀分司财务室托管其50万元，用于支付岩神山二期工程项目民工工资。2014年7月30日，郭文平向原告出具借条一份，载明借到原告20万元，以前所有借条作废。凯乐攀分司在借条上加盖了印章，黄再廷在借条上签名。2014年8月12日，黄再廷及凯乐攀分司向原告出具借条一份，借条载明借到原告33万元，在第一次支付工程进度款时支付。2014年8月20日，原告向邓国山出具欠条一份，内容为：今欠到邓国山人民币贰拾万元正，注此款借给黄再廷作为保证金每月利伍仟元正。凯乐攀分司在欠条上担保人处加盖印章，黄再廷在欠条上担保人处签名并注明“2010年7月30日”。2015年2月9日黄再廷出具证明，载明徐荣贵20**年2月29日收到易家顶保证金10万元，请徐荣贵交付易家顶。2015年2月10日，黄再廷出具证明，载明郭文平2014年3月18号借易家顶保证金10万元，请郭文平直接支付易家顶。2015年10月15日的“黄再廷借款最后一次确认明细表”载明，黄再廷向原告借款35.6万元。庭审中，原告陈述上述几份证据欲证实其支付履约保证金120万元及向黄再廷借款的情况。2014年8月左右，本案所涉的岩神山假日酒店（二期）工程停工。2014年11月，易家顶等人多次到市、区政府走访反映仁和区岩神山假日酒店二期工程拖欠农民工工资、材料款等问题，仁和区信访局、仁和区劳动监察大队、仁和公安分局等部门对岩神山假日酒店二期工程拖欠农民工工资纠纷进行了多次协调。在协调过程中，经黄再廷与易家顶班组核算，凯乐攀分司及负责人黄再廷拖欠易家顶及下属班组工人工资550000元。协调后，民工工资在仁和区劳动监察大队的监督下进行支付。被告与四川成凯工程咨询招标代理有限公司签订《建设工程结算编制业务约定书》，委托四川成凯工程咨询招标代理有限公司对岩神山假日酒店项目二期工程已完成工作量进行结算编制。2016年9月7日，攀枝花市东区市场监管局（以下简称东区市场监管局）准予撤销凯乐攀分司。2017年2月27日，东区市场监管局出具《关于湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司的补充说明》，该说明载明：经东区市场监管局审查，依据攀枝花市仁和区人民法院刑事判决书[(2015)仁和刑初字第192号]，凯乐攀分司系用伪造的凯乐公司印章及证明文件注册登记成立，不具有真实性、合法性，东区市场监管局于2016年9月7日核发了《准予撤销登记通知书》，撤销登记适用的法律条款为《行政许可法》第六十九条第二款：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”。上述事实有，原、被告的陈述及《劳务分包合同》、收条、借条、个人借款合同、证明、欠条、情况说明、湖南凯乐攀枝花分公司岩神山假日酒店二期工程项目民工工资确认书、准予撤销登记通知书、关于湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司的补充说明》等书证在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于原告主张的退还保证金120万元。原告提供了《劳务分包合同》以及由徐荣贵、郭文平、黄再廷出具的收条、借条、证明、原告向邓国山出具的欠条、原告与梅云飞签订的《个人借款合同》，欲证实凯乐攀分司收取原告履约保证金120万元。本院认为，依据原告提供的《劳务分包合同》，虽然徐荣贵、郭文平、黄再廷作为凯乐攀分司的委托代理人与原告签订的三份《劳务分包合同》中约定了原告需交纳的履约保证金合计为120万元。但：1、2014年2月21日徐荣贵出具的收到易家顶保证金10万元的收条上并未加盖凯乐攀分司的印章，且原告与徐荣贵作为凯乐攀分司的委托代理人签订《劳务分包合同》的时间为2014年4月9日，该份收条上载明的10万元保证金是否系双方2014年4月9日签订的《劳务分包合同》中约定的20万元保证金中的10万元，并无其他证据加以佐证；2、2015年2月9日黄再廷出具的证明，其内容为“徐荣贵20**年2月29日收易家顶保证金10万元，请徐荣贵支付易家顶”，该份证明载明的10万元保证金是否系双方2014年4月9日签订的《劳务分包合同》中约定的20万元保证金中的10万元，也无证据证实，且证明中明确载明由徐荣贵支付易家顶；3、2014年7月30日郭文平向原告出具的借条，载明的是借易家顶20万元，2015年2月10日黄再廷出具的证明，其内容为“郭文平2014年3月18号借易家顶保证金10万元，请郭文平直接支付易家顶”，2014年8月20日原告向邓国山出具的欠条，欠条中载明欠到邓国山20万元，此款借给黄再廷作为保证金，该三份证据只能证实双方之间存在借贷关系，不能证实原告支付双方签订的《劳务分包合同》中约定的履约保证金；4、原告与梅云飞签订的《个人借款合同》，该合同只能证实原告向梅云飞借款50万元，不能证实所借50万元的用途。综上所述，原告提供的以上证据，均不能证实其向凯乐攀分司交纳120万元履约保证金的事实，故对原告要求退还120万元履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的赔偿损失2469167元（具体为工程材料款1812467元，搅拌机租赁费94100元，顶托租赁费153450元，人工费411850元）。本院认为，首先，原告与凯乐攀分司签订的《劳务分包合同》，虽名为劳务分包合同，但从合同约定的工程的承包方式、承包范围以及计价方式，双方签订的合同实为建设工程施工合同，原告不具备从事相关建筑施工的资质，其与凯乐攀分司签订的合同无效，原告可基于建设工程施工合同无效的法律后果主张其权利，但经向原告释明合同无效，其可以变更诉讼请求，原告坚持不予变更。其次，原告在庭审中明确其主张的材料费、租赁费以及人工费均系因履行与凯乐攀分司签订的《劳务分包合同》而产生的费用。也即原告所主张的损失，实为其因履行合同而投入的成本，在合同履行过程中所使用的材料、人工以及因租赁机械器具而产生的费用均以物化在其所施工的工程中。原告与凯乐攀分司签订的合同中并无明确约定因长期停工致使合同无法履行而造成的损失的计算方法，原告也未提供权威机构对损失的评估结果或经双方一致认可的具体的损失。现原告仅以有凯乐攀分司在该项目工地上的材料员“段业用”签名的材料供应单及租赁物资清单证实其投入涉案工程的材料费、租赁费，难以达到其证明目的。原告提供的材料供应单上的材料是否全部用于本案所涉工程，材料供应单上所反映的材料的价款是否一定为原告的必然损失，并无证据证实。原告主张的人工费，其陈述经结算人工工资为80余万元，已经支付了40余万元，尚欠40余万元。但结合庭审查明的事实，原告与黄再廷核算并确认的人工工资为55万元，且人工工资经仁和区信访局等部门协调后，由仁和区劳动监察大队监管发放，原告对人工费的主张亦不能成立。因此，原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告易家顶的诉讼请求。本案案件受理费13249元，由原告易家顶负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审 判 长  夏玉凤人民陪审员  李佳壕人民陪审员  黄 携二〇一七年四月二十四日书 记 员  张 欣