甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民一终字第244号
上诉人（原审原告）张某，住秦州区。
委托代理人霍某，甘肃昊峒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天水鑫华物业服务有限公司。住所地：天水市秦州区。
法定代表人吕某，该公司经理。
委托代理人孙某，该公司职工。
被上诉人（原审被告）吴某，住秦州区。
上诉人张某、天水鑫华物业服务有限公司因与被上诉人吴某身体权纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天民一初字第76号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托代理人霍某，上诉人天水鑫华物业服务有限公司的委托代理人孙某与被上诉人吴某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告吴某系被告鑫华物业公司聘用保安，在天水市秦州区山水嘉园小区B区担任保安工作。2013年5月3日19时许，吴某值班时与他人饮酒并致醉酒状态。当日21时许，原告张某欲驾车进入小区探亲，因不符合该小区车辆出入的规定，吴某予以阻止并拒绝开门，张某与吴某因此发生口角并厮打，吴某用自制匕首将张某左腹部刺伤，张某亦将吴某推倒在地并用脚在吴某左肩部、左踝部踩踏，亦致吴某受伤。此后，公安机关人员到达现场处警，将处于醉酒状态的吴某传唤至派出所接受调查。原告张某当日入住天水市第一人民医院，入院诊断：“腹部刀刺伤；腹腔脏器损伤？”治疗10日后因术后腹腔感染致感染性休克，遂转至兰州大学第二医院及中国人民解放军北京军区总医院治疗43天，出院诊断为：1、腹部刀刺伤、脾曲结肠断裂、脾破裂、胰尾损伤；2、胰漏；3、腹腔感染；4、感染性休克。原告住院治疗53天，共计花费医疗费205499.8元。期间，被告吴某于2013年5月13日、6月3日、6月24日三次支付张某医疗费共计36100元。经天水市秦州区公安司法鉴定中心鉴定：张某左下腹部损伤属重伤。2013年12月20日，原告申请甘肃天弘司法鉴定所进行伤残等级鉴定，12月31日，该所出具〔2013〕法临鉴字第103号司法鉴定意见书：被鉴定人张某外伤，鉴定为六级伤残。原告花费鉴定费1500元。另查明，张某为非农户，生有一子张某2（2009年7月19日生）。
吴某受伤后经天水四〇七医院诊断：1、左踝骨折；2、左肩锁关节脱位；3、糖尿病；4、脑梗。经天水市秦州区公安司法鉴定中心鉴定：吴某左肩关节脱位属轻伤，左腓骨远端骨折属轻伤。吴某于2014年2月18日至3月6日在天水市秦州区人民医院住院治疗，诊断为：1、腔隙性脑梗塞；2、糖尿病2型；3、冠心病（无症状心肌缺血）;4、颈动脉硬化。
2014年5月23日，秦州区人民法院以（2014）天秦刑初字第127号刑事判决对吴某、张某故意伤害一案作出判决。以故意伤害罪分别判处吴某有期徒刑三年，缓刑五年；张某拘役六个月，缓刑一年。该判决已生效。
原审法院认为，被告鑫华物业公司聘用保安吴某在值班期间酗酒后不能冷静处理矛盾，在与原告张某因车辆进入小区问题产生纠纷后，相互争执厮打，并持刀致张某重伤，被告吴某除应承担刑事责任外还应承担侵权民事赔偿责任，但原告张某在本次纠纷中亦存在过错，故可减轻被告吴某的赔偿责任。被告吴某系在值班期间致伤他人，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”，根据上述规定，被告吴某在值班期间致伤他人，虽然是超出被告鑫华物业公司授权范围的行为，但只要吴某的行为表现形式是履行职务或者与履行的职务有内在联系的，就应当认定为“从事雇佣活动”或“职务行为”，本案中，被告吴某在值班期间为阻止不符合车辆进入规定的车辆进入小区而与原告张某争执厮打并持刀致伤原告，其表现形式是履行职务，且与履行职务也有内在联系，故其行为应认定为“从事雇佣活动”或“职务行为”，被告鑫华物业公司应对吴某的行为承担赔偿责任，但被告吴某的行为系故意犯罪行为，被告鑫华物业公司承担赔偿责任后，可以向吴某进行追偿。对原告主张的具体损失，医疗费，按原告张某住院治疗53天产生的医疗费205499.8元支持；住院伙食补助费，原告要求每天按40元的标准赔偿符合相关法律规定，支持53天为2120元；营养费，每天按20元的标准计算，支持53天为1060元；误工费，原告受伤前从事材料运输，并持有驾照“B”照，原告要求每天按100元的标准赔偿符合相关法律规定，误工天数，根据原告住院治疗53天（6月25日出院）及伤情的实际情况确定为83天，支持113天为11300元；护理费，原告要求每天按100元的标准赔偿符合相关法律规定，支持53天为5300元；残疾赔偿金，按2013年城镇居民人均可支配收入17156.9元，计算20年，支持171569元(17156.9元×20年×50%)；被扶养人生活费，按2013年城镇居民人均消费性支出12847.1元，计算10年，支持32117.75元(12847.1元×10年×0.5×0.5)；交通费、住宿费，根据原告提交的票据支持24981元；鉴定费，支持1500元；以上共计455447.55元。对于精神抚慰金，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”，据此，只要受害人的损失是犯罪行为引起的，不论是刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼要求赔偿的，只能对物质损失进行赔偿，而精神抚慰金属非物质损失，故对原告要求的精神抚慰金不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告天水鑫华物业服务有限公司在判决生效后60日内赔偿给原告张某医疗费205499.8元，住院伙食补助费2120元，营养费1060元，误工费11300元，护理费5300元，残疾赔偿金171569元，被扶养人生活费32117.75元，交通费20804.2元，住宿费1488元，鉴定费1500元；以上共计452758.75元的70％即316931.13元（含已付36100元）。被告吴某承担连带赔偿责任；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费2590元，原告张某负担856元，被告天水鑫华物业服务有限公司、吴某各负担867元。
上诉人张某不服原审判决，向本院上诉并辩称：一、原审判决由二被上诉人承担70％的责任错误，应由二被上诉人承担全部责任。首先，现场与吴某发生争执并厮打的是张某的父亲，非张某。即使是张某与吴某之间发生争执厮打，责任也在于吴某。吴某在上班期间酗酒，和出入小区的张某厮打，并将其用刀子捅伤，应当承担全部责任。其次，张某与吴某之间的身体权纠纷是吴某在从事雇佣活动中发生的，应当由吴某和其雇主天水鑫华物业服务有限公司承担连带责任。最后，不论吴某与天水鑫华物业服务有限公司之间是雇佣关系还是劳动关系，都应当对张某所受的人身损害承担连带责任。二、原审判决对误工费计算不当，对精神抚慰金不予支持错误。首先，误工费本应计算至定残前一天，原审中上诉人只起诉了180天，但原审判决按113天计算误工天数不符合法律规定；其次，本案是另行起诉的民事案件，精神抚慰金应当按民事案件处理，张某的精神抚慰金依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定应当支持。请求二审法院依法撤销原判并予以改判。
上诉人天水鑫华物业服务有限公司亦不服原审判决，向本院上诉并辩称：一、天水鑫华物业公司与吴某之间究竟是用人单位与工作人员的关系还是雇佣关系，原审判决定性不明，适用法律不明。二、吴某与张某相互殴打并致伤张某的行为并未受单位的授权和指使，其行为不是代表单位履行保安职务，故天水鑫华物业服务有限公司不应当承担张某人身受到伤害的民事赔偿责任。
被上诉人吴某答辩认为：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。一、吴某与张某发生矛盾的起因在于张某，张某先动手殴打吴某，吴某是出于自卫才刺伤了张某，实质是双方进行了一种互相殴打，从公平角度讲，应由双方各自承担一半责任。二、张某要求吴某承担精神抚慰金没有法律依据。
经二审审理查明的事实与原审相同，本院依法予以确认。
本院认为，吴某作为天水鑫华物业服务有限公司的保安，管理进入小区的车辆是其工作的职责的一部分，其在工作时间、工作地点，因车辆进入问题与张某发生冲突后致伤张某的行为，属因执行工作任务造成他人损害的行为，应当由用人单位天水鑫华物业服务有限公司承担相应的责任。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案中，张某在与吴某发生冲突时不能冷静处理，对本次事件的发生存在一定的过程，故应适当减轻吴某的用人单位即天水鑫华物业服务公司所应承担的责任，故原审判决由张某自己承担30％的责任并无不当。
关于本案中误工费的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……”因此，原审法院根据张某的住院治疗时间及伤情的实际情况支持其误工费113天并无不当。因张某与吴某之间的故意伤害行为已由秦州区人民法院进行了刑事处理，故对精神抚慰金，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判处并无不当，上诉人张某与上诉人天水鑫华物业服务有限公司所持上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2590元，由上诉人张某承担1295元，由上诉人天水鑫华物业服务有限公司承担1295元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一五年一月七日
书 记 员 张艳君