吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第37号
上诉人（原审被告）：洪继石，男，汉族，工人，住柳河县柳河镇。
委托代理人：塔淑芬，系洪继石母亲。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：李宏，男，汉族，工人，住柳河县柳河镇。
委托代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：汪坤，女，汉族，公司职员，住柳河县柳河镇。
委托代理人：邓伟，系汪坤丈夫。代理权限为代为承认对方的诉讼请求、参加调解及签收法律文书等特别授权。
委托代理人：陈启斌，吉林陈启斌律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃对方诉讼请求，参加庭审等特别授权。
上诉人洪继石、李宏因与被上诉人汪坤合伙协议纠纷一案，不服柳河县人民法院（2013）柳民中初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人洪继石的委托代理人塔淑芬，上诉人李宏及其委托代理人孙昌奎、被上诉人汪坤及其委托代理人邓伟、陈启斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪坤一审诉称，2013年8月1日被告洪继石代表其父汪润海及被告李宏与柳河县种子公司签订了门市房承包协议，协议约定：“柳河县种子公司原菜籽商店130平方米门市房承包给乙方使用，使用期间为20年，承包费用25.9万元”。同年8月6日，二被告及原告之父签订了合伙协议，协议约定：“由三人共同经营菜籽商店。其中洪继石出资8万元，李宏出资11万元，原告之父汪润海出资10.2万元。”经营至2009年，三人协议将商店出兑，因汪润海主张要兑店经营，二被告便以汪润海贪污为名，以通知形式开除汪润海的合伙人身份。后二被告将经营的菜籽商店以30万元的价格出兑给李文博，该款及商店的经营利润被二被告平分。原告认为，三人合伙经营期间的帐目未经清算，二被告在汪润海不知情的情况下将商店出兑给他人，严重侵害了原告的合法权益。汪润海在二被告将商店出兑给他人合同的效力问题诉讼中悲恨自杀，原告作为汪润海的唯一合法继承人，向法院提起诉讼，要求二被告返还合伙出资款10.2万元，并判令二被告给付合伙出兑商店款10万元。
洪继石在一审时辩称，原告父亲与二被告签订承包合同的期限是20年，承包费25.9万元，2003年8月6日原告父亲与二被告合伙经营菜籽商店的协议，李宏出资11万元，洪继石出资8万元，汪润海出资10.2万元，经营到2009年，二被告将汪润海除名，除名后将商店以30万元出兑给李文博，二被告各分得利润15万元。2004年的利润分配完毕，李宏分得3万元，汪润海分得2.2万元，洪继石没有分，这样三人的投资额均为8万元。现在合伙期间的帐目不清，如果帐目对清后，该返的同意返。
李宏在一审时辩称，原告告诉的事实对，但帐目不清，双方应经对帐后，该怎么处理就怎么处理。
一审法院审理查明：2013年8月1日被告洪继石代表原告之父汪润海（已去逝）及被告李宏与柳河县种子公司签订了门市房承包协议。协议约定：“柳河县种子公司原菜籽商店130平方米门市房承包给乙方使用，使用期间为20年，承包费用25.9万元”。2003年8月6日汪润海与二被告三人又签订了合同书，约定三人共同经营菜籽商店，其中李宏出资11万元，洪继石出资8万元，汪润海出资10.2万元。三人共同经营近6年，2009年12月1日，二被告以汪润海贪污为由，决定将其开除，表示从当日起汪润海与商店无关，并贴出通知。在三人合伙期间的帐目未进行清算的情况下，2009年12月8日，二被告协商以30万元的价格将菜籽商店转让给李文博，李文博交付30万元给二被告，并与洪继石签订了协议书。二被告将商店出兑后，出兑款30万元被二被告平分。汪润海向法院起诉，要求确认二被告与李文博签订的转让协议无效，汪润海具有优先承包经营权。法院认为，三人共同出资承租房屋，共同经营菜籽商店，三人形成了合伙关系。未经其他合伙人同意处分合伙财产，转让合同无效。上述判决送达后，洪继石、李宏、李文博向通化市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，合伙期间三人曾商定转租价格30万元，汪润海有意承租，二被告也同意，但汪润海一直没有交付承租款。汪润海虽没有在转租协议中签字，但对转租事宜和价格也认可，转租不存在恶意。在二被告将汪润海除名后，李文博以合理价格承租房屋，属善意第三人，转让合同有效。吉林省人民检察院于2011年5月16日对该起案件向吉林省高级人民法院提起抗诉，吉林省高级人民法院于2012年7月10日作出民事裁定书，指令通化市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。通化市中级人民法院经审理认为，汪润海与洪继石、李宏三人于2003年8月6日签订的合同中确定，三人取得了柳河县菜籽商店的使用权，并与柳河县种子公司签订门市房使用权二十年的承包合同；承包费29.8万元；其中洪继石出资8万元，李宏出资11万元，汪润海出资10.2万元。三人签订的合同能够证明三人合伙承包经营菜籽商店这一事实。同时认为，李宏、洪继石已经将汪润海除名，并在合伙商店张贴了除名公告，除名已经生效，在此情况下，洪继石、李宏将商店的经营权转让给李文博并无不妥；同时，洪继石将商店以30万元的价格进行转让，汪润海在合伙期间对该价格亦无异议。因此，洪继石、李宏与李文博之间订立的转让合同有效。洪继石、李宏将汪润海在合伙组织中予以除名，但未对合伙财产予以清算，本案原告汪坤可另案主张其财产权利。基于上述理由，判决维持本院（2010）通中民三终字第119号民事判决。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，原告之父汪润海与二被告共同出资，租赁房屋合伙经营菜籽商店。二被告将汪润海除名后，对合伙财产未予清算即以30万的价格将商店出兑给李文博，二被告各分得15万元，上述30万元系合伙投入和合伙期间积累的财产，包含有房屋的使用权。汪润海与二被告在合伙期间，三人的出资额均等同，对出兑费30万元享有同等的权利。原告做为汪润海的权利继承人，要求二被告给付出兑款10万元的请求有事实及法律依据，应予以支持。对于原告要求二被告返还出资款10.2万元的主张，因原、被告对合伙经营期间的财产至今未进行清算，合伙期间的财产情况未能提供证据予以证实，对该项主张，不予支持。遂判决被告洪继石、李宏于判决生效后十日内各给付原告汪坤5万元，案件受理费2300元（缓交），由被告洪继石、李宏负担。
上诉人洪继石、李宏不服一审判决，上诉请求本院撤销原判、将本案改判或者发回重审。其理由是：原审判决中认定出兑商店费用30万元是合伙人投资和合伙期间资产的积累，这项是可以进行分配的，而对二上诉人主张三方进行清算后再进行盈余分配却不予以支持，二上诉人认为这样做明显对其不公平，原因有以下两点。1、二上诉人认为合伙协议纠纷案件，当事人希望通过向法院起诉，要求对合伙盈余财产和帐目进行审查，然后再进行债权债务及盈余分配，而本案从表象上看是二上诉人占有了商店的出兑费，但此商店的经营一直是由被上诉人的父亲主持管理，现被上诉人管理期间所有账目现由二上诉人保管，从帐目初步审查完全可以看出被上诉人父亲在管理期间有重复下帐及收取债权不入帐的现象，被上诉人父亲在主持管理商店期间早有预谋的恶意侵占合伙财产的行为是显而易见的，应扣除被上诉人父亲侵占的财产后再进行盈余分配，这样对三方当事人才是公平的，而原审判决避重就轻，仅就这30万元进行简单分配，其判决结果显然是错误的；2、二上诉人认为法院既然受理合伙协议纠纷的案件，就有应对合伙帐目进行初步的审查清算，若无法确认时可委托会计师事务所对合伙帐目进行鉴定，最终作出判决。在原审法院庭审时二上诉人一再强调有帐目可以进行清算，但是原审法院并没有给当事人这个机会对帐目进行初步审查清算，或向上诉人释明其应提出反诉，同时组织相关证据，与被上诉人的起诉形成对抗态势，以便查清案件事实，明确双方的权利和义务。原审法院作出的判决会造成当事人的累诉，并没有实际解决当事人之间的矛盾。综上，二上诉人认为原审法院审理此案程序违法，剥夺了二上诉人举证等相关诉权，致使本应算清的账目变得更加模糊，请二审法院公正判决，维护二上诉人的合法权益。
被上诉人汪坤针对上诉人洪继石、李宏的上诉答辩称，1、其自愿放弃一审时起诉要求二上诉人给付承包款10.2万元的诉讼请求；2、二上诉人将三人合伙的共同财产以30万元的形式转租给他人，30万元私自留下而被上诉人理应得到的出兑款没有得到，因此被上诉人主张对30万元出兑款予以分配；3、关于上诉人所称应当对合伙期间的帐目进行清算问题。被上诉人认为是否清算与出兑款30万元无因果关系，因此请法庭对上诉人诉求的清算后再分配出兑款的理由不予支持。
在本院庭审过程中，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本庭予以确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在本院庭审过程中，双方当事人争议的焦点是，1、本案合伙一直未能清算的原因是什么？2、二上诉人应否各给付被上诉人商店出兑款5万元？本院评判如下：
1、本案合伙一直未能清算的原因是什么？
被上诉人汪坤主张，本案合伙期间的帐目不能及时清算以及在数次法庭组织庭审中也未能清算的原因在于本案上诉人未及时全面提供合伙期间的帐目，导致无法进行清算，所以被上诉人才不得不主张将其出兑款进行平均分配。
上诉人洪继石、李宏主张，本案帐没算出来的原因是被上诉人父亲汪润海的责任，汪润海在世时曾同意对帐，后来等了20天一直没出面。去法院打官司我们得把帐交给会计师事务所，后来看很麻烦就没提这个事。这两年多洪继石出去打工，李宏也在打工，这次帐没带全是因为没想到。
本院认为，票据现存放于上诉人李宏处，本院在庭前已经告知二上诉人应带齐本案所涉及全部帐目参加庭审，以便当庭厘清合伙债权债务关系。但二上诉人只带了部分票据及一本自认不全的帐本，且在本庭组织的庭审中其表示即使票据齐全仍无法完成对帐工作，故本庭认定本案合伙未能及时清算的原因系不具备清算的条件。
2、二上诉人应否各给付被上诉人商店出兑款5万元？
被上诉人汪坤主张二上诉人各应给付自己商店出兑款5万元。因为：（1）二上诉人根本没有合伙的全部帐目，凭几张票据且对被上诉人不利的票据，来对抗被上诉人的请求，法庭不应支持。出兑款30万元是已经发生的事实，是合伙期间的财产，包含房屋的使用权，合伙人应当享有权利；（2）被上诉人作为汪润海的唯一继承人有权要求对合伙期间的财产份额进行分配；（3）原审认定的事实和法律并无不当，若上诉人主张清算属于另一法律关系，应当另行诉讼。
二上诉人洪继石、李宏反驳认为不应各给付被上诉人商店出兑款5万元。因为其认为对合伙进行清算后才能进行分配，这些票据能够证明被上诉人的父亲存在重复下帐，收回赊欠款不入帐的行为，另外，二被上诉人在将商店出兑后还偿还了部分合伙期间的债务。二上诉人针对其反驳提供了一份证言，拟证明汪润海从农民手中收回赊欠货款后被其截留。
被上诉人汪坤质证认为，该证言中有7个人，但笔迹为同1人；证人未出庭；若证人出庭，亦应出具汪润海收钱时给证人打的收条，故二上诉人该份证据不具有证明力，不应采信。
本院认为，二上诉人主张汪润海截留清收回的货款，但其证言中的证人未出庭，亦未提供汪润海的收条，其证言缺乏真实性、合法性，不具有证明力，本院不予采信；二上诉人主张汪润海重复下帐及二上诉人兑店后另外偿还合伙债务，但均未提供相应证据，其反驳无证据支持。
本院综合认为，二上诉人与被上诉人汪坤之父汪润海之间系合伙关系。若三人合伙经营期间亏损或汪润海有贪占等行为，汪润海理应承担相应责任，但目前二上诉人并未举出相应的证据。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，故30万元兑店所得款项应归三人共有。在合伙人均未对合伙盈余分配比例予以举证证明的情况下，该30万元兑店款应予均分。二上诉人应各返还汪润海继承人汪坤5万元兑店款。上诉人洪继石、李宏的上诉请求缺乏证据支持，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2，300.00元，由上诉人洪继石、李宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王文立
代理审判员 ：张学鑫
代理审判员 ：黄吉国
二〇一四年三月七日
书 记 员 ：沈雪轩