中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民抗字第39号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨福增，男，1967年5月12日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：陈海汕，内蒙古振昊律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈书成，男，1967年10月23日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：王月清，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。
杨福增因与陈书成合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民抗一字第64号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2014年3月27日作出高检民抗（2014）15号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年5月27日作出（2014）民抗字第39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派助理检察院杨冬梅、翼春晖出庭。杨福增及其委托代理人陈海汕、陈书成及其委托代理人王月清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月15日，陈书成向呼和浩特市赛罕区人民法院提起诉讼称，陈书成与杨福增系合伙关系，双方合伙开办了河北省献县众鑫建材租赁站（以下简称众鑫租赁站）。后众鑫租赁站与内蒙古第三电力建设工程公司（以下简称电力公司）因建材租赁合同纠纷，杨福增以个人名义起诉电力公司，河北省沧州市中级人民法院经审理判决电力公司给付杨福增租赁费及违约金等共计3945808.43元并返还钢管扣件等。执行中杨福增与电力公司达成和解协议并已执行完毕。现要求按合伙约定的比例分配红利，由杨福增返还本人合伙利润分成750981.18元及未退还租赁物的租金381011.12元。
杨福增答辩称，杨福增与电力公司执行案，实际执行了294万元，已按照陈书成的要求向其支付了80多万元，现杨福增已不欠陈书成利润分成款。请求驳回陈书成的诉讼请求。
呼和浩特市赛罕区人民法院一审查明，杨福增、陈书成双方合伙设立了众鑫租赁站。2004年5月18日，众鑫租赁站与电力公司签订建材租赁合同。后双方因租赁费的给付发生争议，杨福增以个人名义起诉电力公司，经河北省沧州市中级人民法院审理，判决电力公司给付杨福增租赁费及违约金等共计3945808.43元并退还杨福增租赁物钢管、扣件等。该案执行中，杨福增与电力公司达成执行和解协议并已执行完毕。经陈书成申请，该院向河北省沧州市中级人民法院调查了该案执行款的领取等情况，该院执行二庭案件承办人史凤波出具证明：1、2006年9月份，该院汇入杨福增提供的账户12.5万元；2、同年11月份，双方当事人自行交接50万元；3、2007年12月13日，该院退还杨福增现金1万元；4、其他两项提供杨福增出具的收据复印件，两张收据合计294万元。杨福增、陈书成签字认可尚有541402.20元的租赁物未退还陈书成。庭审中，双方均认可执行案中的执行款中已包含了应退陈书成租赁物价款541402.20元。
呼和浩特市赛罕区人民法院认为，杨福增对陈书成应领取利润分成数额不持异议，但表示经陈书成本人同意，已将该款汇入由陈书成提供的账户。对此陈书成不予认可。现依照杨福增提供的证据，既无陈书成书面授权，又无其他证据足以证明陈书成有事实行为同意将该款汇入案外人账户，故应由杨福增承担将利润分成汇入他人账户导致陈书成未能收到该款的法律责任。对于陈书成主张的租金部分，因杨福增签字认可尚未退还陈书成租赁物的价值及损失共计105万元，现陈书成主张尚欠381011.12元，杨福增未提供证据予以反驳，应予支持。据此，呼和浩特市赛罕区人民法院于2010年1月26日作出（2009）赛民初字第1089号民事判决：一、杨福增于本判决生效后三十日内支付陈书成利润分配款750981.18元；二、杨福增于本判决生效后三十日内返还陈书成租赁物价值款381011.12元。案件受理费14988元、保全费5000元，由杨福增负担。
杨福增不服一审判决，向内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院提起上诉。
内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院对一审查明的事实予以确认，另查明，2004年5月16日，众鑫租赁站与电力公司签订的建材租赁合同约定钢管日租金为0.026元／米、扣件日租金为0.018元／套。再查明，杨福增于2006年9月28日、2007年12月31日分别收到执行款100万元、194万元。2007年12月29日，杨福增、陈书成进行结算并签字认可。2010年9月13日，该院向河北省沧州市中级人民法院执行二庭史凤波、李海滨调查，二人陈述杨福增将执行款转至案外人账户经陈书成同意无书面证据。
内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院认为，双方于2007年12月29日签字认可的结算表证实陈书成应分得的利润为1054216.70元，该利润由垫付费用423053.50元、未退货成本（钢管、扣件）541402.20元及损失赔偿89761元三部分组成。因杨福增至今未退还陈书成租赁物钢管31102米、扣件12909套，故陈书成主张租赁物一年租赁费合理。杨福增抗辩将执行款转至案外人账户系经过陈书成同意，仅以河北省沧州市中级人民法院执行庭出具的说明证实。经查，该说明不能证实陈书成书面或授权同意该院执行局和杨福增将执行款转到案外人账号，故对该说明不予采信。杨福增的上诉理由不能成立，不予支持。2010年10月15日，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院作出（2010）呼民二终字第735号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14988元，由杨福增承担。
杨福增不服该二审判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2011年5月3日作出内检民抗（2011）30号民事抗诉书，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定的主要事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二审法院不采信执行法院出具的说明违反法律规定。（二）陈书成诉请的利润分成款缺乏证据支持。陈书成作为合伙人参与了执行，与执行人员共同办理了294万元的转款，后陈书成取得了其中的88万元。因此陈书成对该款的转出是明知自愿的，应对该转款行为承担责任。（三）二审判决杨福增退还陈书成租赁物缺乏证据支持。
内蒙古自治区高级人民法院于2011年5月12日作出（2011）内立一监字第49号民事裁定书，裁定提审本案。
内蒙古自治区高级人民法院再审查明，（一）关于陈书成主张的各项费用事实。2006年12月29日杨福增、陈书成、刘纪文三人对合伙期间的各项费用进行结算并签字确认，陈书成、杨福增签字的结算表与河北省沧州市中级人民法院的判决内容、执行款项一致。根据该结算表，陈书成去除应负担费用642679.80元及已分得租金15万元、946.30元后，还应分得租金利润576764.48元；加上垫付费用423053.50元、未退货成本541402.20元及应得损失赔偿89761元，陈书成应分得款项共计1630981.18元。陈书成确认已收到88万元，故对陈书成还应分得750981.18元予以确认。陈书成主张应付租金381011.12元，因租赁物已折价赔偿，未发生租赁事实，该项主张不予支持。（二）杨福增与电力公司一案执行款的执行过程。河北省沧州市中级人民法院执行二庭的证明显示，办理执行款转款时陈书成和案外人杨卫东均在场，是陈书成和杨卫东一起去银行办理的转账，杨福增在执行局等候并在办结后出具了执行款收据。另查，河北省沧州市中级人民法院执行二庭提供的农业银行结算业务申请书和电汇凭证显示，两笔294万元执行款转入河北省献县河街庆铃建筑器材租赁站（以下简称庆铃租赁站）账户，其中100万元转入0458340187012号账户，转款日期2006年9月28日；194万元转入0（或6）51111151149012（复印件不清楚）账户，转款日期2007年12月13日。庆铃租赁站工商登记档案显示经营者为张普峰。双方当事人在原审中均主张上述账户是案外人杨卫东提供的账户，账户款项由谁领取不明。该院再审中陈书成认可已收到的88万元是由案外人杨卫东分别在2006年10月13日打入其龙行卡25万元、2007年12月26日将63万元存折直接交给陈书成的，存折账号0538940380011，开户行沧州献县河街信用社。
内蒙古自治区高级人民法院再审认为，本案争议的主要问题是陈书成能否向杨福增主张权利，即尚未分得的合伙利润应否由杨福增给付陈书成。杨福增提出，陈书成同意将案件款打入他人账户，是其自己将应得的合伙款交给他人保管，执行案件款杨福增分文未得到，不应承担给付义务。杨福增是租赁合同案件的当事人，是合伙字号的代表人，通常情况下，杨福增应在领取案件款后按结算数额给各合伙人进行分配。执行程序中，执行案件款未经申请执行人同意，不可能打入他人账户，从法律上该执行款是由杨福增交给了案外人，杨福增有取回案件款的义务。杨福增对其执行案件款被他人占有且无法收回的主张未提供证据证明，对于执行案件款交给案外人时是否与陈书成及第三人达成协议，由各合伙人分别向案外人索要也未提供证据证实。陈书成虽是合伙人，但仍为执行案件的案外人，执行款转入案外人账户时间在先，各合伙人结算利润时间在后，杨福增仅以转账时陈书成在场的事实证明转账行为经陈书成同意、应视为陈书成自己将应得的合伙款交给他人保管，证明力不足。杨福增的前述抗辩理由不能成立，应承担给付陈书成合伙利润款的义务。陈书成诉讼中主张的381011.12元租金无事实依据，原审判决给付租金认定事实错误，应予纠正。综上，内蒙古自治区高级人民法院于2012年3月30日作出（2011）内民抗一字第64号民事判决：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民二终字第735号民事判决和呼和浩特市赛罕区人民法院（2009）赛民初字第1089号民事判决第二项，即杨福增于判决生效后三十日内返还陈书成租赁物价值款381011.12元；二、维持内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民法院（2009）赛民初字第1089号民事判决第一项，即由杨福增再付给陈书成合伙利润款750981.18元；三、驳回陈书成的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各14988元，由陈书成、杨福增各负担14988元，保全费5000元由杨福增负担。
最高人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案争议的焦点在于，杨福增以个人名义起诉所得的属于合伙收益的执行款被汇入了案外人账户，杨福增是否应当向陈书成支付该合伙结算款。从举证责任分配来看，陈书成应举证证明合伙款被杨福增实际占有，这是返还的前提条件。本案争议的主要是事实问题，原审已对执行款转入案外人账户的情况进行了调查，但是未能查明为何转款到案外人账户，也没有查明执行款被转到案外人账户后实际被谁占有。（一）原审判决未能查明本案接受汇款的案外人账户的实际控制人。原审虽已查明两次转款情况，但未能查明接受转款的案外人账户的实际控制人及案外人账户与本案当事人之间的关系，不能证明杨福增实际控制该账户。（二）原审判决未能查明案外人杨卫东为何支付陈书成88万元，以及与294万元执行款的关系。陈书成认可收到杨卫东交付的88万元。但究竟是杨福增授意杨卫东转交，还是陈书成向杨卫东要回的分成款等，原审判决未能查明，客观上影响了对争议款项究竟由谁占有返还的认定，至少不能证明杨福增实际占有。（三）河北省沧州市中级人民法院执行二庭出具的加盖公章的说明，应予采信。该证据虽然不能直接证明两次转账的收款账号是杨福增或是陈书成提供的，但可以证明杨福增、陈书成共同参与了执行款的转账。可以证明双方对执行款转给案外人账户管理都是知情的。杨福增通过诉讼取得的执行款属于合伙成员共有，作为知情的合伙成员，对执行款汇入案外人账户将来有可能不能取回的结果都有预期，这种预期一旦发生则知情人都存在过错，不能追回合伙款的风险应当共同承担。由于原审判决未能查清以上事实，不能证明杨福增对执行款实际占有。则陈书成诉请杨福增返还分成款缺乏事实依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，对本案提出抗诉。
本院再审中，杨福增同意检察机关抗诉意见，请求撤销原审判决，驳回陈书成的诉请。补充理由：陈书成和杨福增合伙成立众鑫租赁站，虽然双方与电力公司的诉讼以杨福增名义进行，但整个诉讼过程包括执行和解，都是双方一起参与的。因合伙没有结算，双方决定将294万元执行款转到案外人账户，以后各取各的钱款。陈书成已经取回了88万元，他为何不继续向案外人要款，杨福增也不知道原因。陈书成知道并且同意将执行款转到案外人账户，所以应该由各自向案外人要回各自的钱，不应该向杨福增主张。
陈书成辩称，（一）杨福增作为执行案件的申请执行人，执行款项由其控制，虽然转款时陈书成在场，但陈书成无权控制该款。杨福增是庆铃租赁站账户的实际控制人，其指示杨卫东两次交给陈书成88万元。（二）陈书成与杨卫东、刘纪文的通话录音可以证明杨卫东是杨福增的合伙人，汇到庆铃租赁站的两笔款都由杨福增控制，杨卫东给陈书成的88万元也是杨福增让杨卫东给付的。（三）河北省沧州市中级人民法院执行二庭出具的说明加盖的是执行二庭的公章，而非该院公章，证据主体不适格，不应采信。综上，请求驳回杨福增的申诉请求。
本院再审庭审中，杨福增提交了两份证据：（一）河北林凤律师事务所2012年12月28日出具的《证明》，证明以杨福增名义提起诉讼的租赁合同纠纷案的诉讼包括执行过程，陈书成均参与了，因此执行合伙事务的法律后果，应当由合伙人共同承担。（二）刘纪文于2011年10月17日出具的《证明》，证明杨福增并不实际占有和控制执行款。陈书成对上述证据的真实性和证明力均不予认可。本院认为，河北林凤律师事务所出具的《证明》，属于证人证言，因证人未出庭作证，故对其证明效力本院不予认定。刘纪文出具的《证明》，原审中杨福增已经提交，不属于新证据，且其内容已被刘纪文之后又出具的《情况说明》修正，故对该《证明》的证明效力本院亦不予确认。陈书成提交了其与刘纪文及杨卫东的电话录音，证明杨卫东与杨福增是股东关系，杨卫东付给陈书成的88万元是杨福增授权支付的，杨福增对该款有控制权。杨福增对该证据的真实性不予认可。经询问，陈书成陈述该电话录音系未经刘纪文和杨卫东同意录制，故该证据来源不合法，本院不予认定。
本院再审对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案所涉合伙款由杨福增作为合伙代表以其个人名义诉讼和申请执行后获得，陈书成为合伙人，对合伙款享有取得其应分得份额部分的权利，杨福增负有向陈书成支付通过诉讼及执行程序取得的合伙分成款的义务。本院再审中，杨福增主张执行程序中，其与陈书成商定将合伙款转到案外人杨卫东指定的账户，以后各自取回各自的分成款。但就该主张，杨福增没有提交证据证明。河北省沧州市中级人民法院执行二庭的说明虽可证明陈书成对执行法院将合伙款转至案外人杨卫东指定的账户是知情的，但不能证明收款账户由陈书成指定，也不能证明转款时杨福增、陈书成已商定好在合伙款转付给杨卫东指定的账户后，由杨福增和陈书成分别向案外人取回各自的合伙款。杨福增作为与电力公司租赁合同纠纷案的当事人，其是法律上代表合伙人追回合伙款的主体。该案执行程序中，杨福增对于执行款如何处分享有决定权，执行法院是依据杨福增的指令将执行款转入指定账户的。陈书成虽参与了执行款的转款行为，但不是执行案件的当事人，其是否同意转款不影响执行法院的执行行为。杨福增是执行案件的申请执行人，故从法律上而言执行款属于杨福增转给案外人。原审判决认定执行程序中，执行款未经杨福增同意不可能转给他人，从法律上该执行款是由杨福增交给了案外人，杨福增负有取回该款的义务，并无不当。杨福增申诉主张已与陈书成商定好由双方各自向案外人取回各自的合伙分成款，陈书成不应向其主张该款，缺乏事实依据。
关于检察机关抗诉所述原审未能查明的案外人账户的实际控制人等事实问题，双方当事人在本院再审中均不能提交充分证据证明各自主张的事实。本院认为，作为案涉执行案件的申请执行人，杨福增对执行款如何执行及该款的流向情况应享有决定权，因而应由其举证证明该案执行款为何转给案外人账户、案外人账户的实际控制人是谁以及与双方当事人之间的关系等事实，在杨福增未提交证据证明上述事实的情形下，原审判决依照举证责任分配原则，以杨福增举证不能为由作出不利于杨福增的判决，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民抗一字第64号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 华
审 判 员 马东旭
代理审判员 张爱珍
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 郑 谧