广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0303刑初189号
公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。
被告人徐铭，曾用名徐明，男，1974年10月21日出生，汉族，中专文化，桂林广鑫兄弟建设工程有限公司总经理、桂林广鑫置业开发有限公司法定代表人，住广西壮族自治区桂林市临桂区。因涉嫌行贿罪，2016年9月29日经桂林市叠彩区人民检察院决定刑事拘留，同年11月4日由桂林市公安局叠彩分局执行，同年11月18日经桂林市人民检察院决定逮捕，由桂林市公安局叠彩分局执行。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人何世丽，广西中纬律师事务所律师。
辩护人蒋光晖，广西桂康律师事务所律师。
被告人徐亮，男，1978年8月18日出生，汉族，大专文化，桂林市临桂区两江镇政府副镇长，住广西桂林市临桂区。因涉嫌行贿罪，2016年11月12日经桂林市叠彩区人民检察院决定刑事拘留，由桂林市公安局叠彩分局执行，同月24日经桂林市人民检察院决定逮捕，由桂林市公安局叠彩分局执行。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人黄小逵，广西民族律师事务所律师。
桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉﹝2017﹞171号起诉书指控被告人徐铭、徐亮犯行贿罪，于2017年8月29日向本院提起公诉。2017年4月7日，桂林市中级人民法院指定我院管辖本案。本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，于2017年11月22日、公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员刘颖出庭支持公诉，被告人徐铭、徐亮及其辩护人均到庭参加了诉讼。公诉机关在本案审理期间建议延期审理一次，本案现已审理终结。
桂林市叠彩区人民检察院指控：2011年至2016年期间，被告人徐铭在其经营过程中与其胞弟桂林市临桂区两江镇副镇长徐亮为获得时任临桂发改局局长廖某1（另案处理）在被告人徐铭承接的临桂发改局作为业主方的“石某化综合治理工程项目”、“新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程项目”，以及在被告人徐铭经手的项目工程审批、立项等方面的关照，并在以后进一步搞好关系，经被告人徐铭、徐亮商量决定，由被告人徐铭出资，送给廖某1人民币共计390745元。具体犯罪事实如下：
1.2013年的一天，由被告人徐亮经手，在广西临桂县农行宿舍大门口将人民币8万元送给廖某1。
2.2014年春节前，由被告人徐亮经手，在桂林市秀峰区信义路84号理想领域小区9栋楼下送给廖某1人民币2万元；
3.2014年4月，由被告人徐亮经手，送给廖某1一辆大众途观越野车，该车购车款、购置税、保险费、车船税等费用共计人民币290745元。
到案后，被告人徐亮如实供述上述犯罪事实。
为证明上述指控事实公诉机关提供了以下证据：1．营业执照、户籍证明及相关任职情况、新车订购合约内容变更表、交强险、车船税发票复印件、车辆购置税复印件、交强险保险单、机动车销售统一发票、机动车辆商业险发票及保单、车辆购置税申报表及税收缴款书、施工合同复印件、刑事判决书等书证；2．证人廖某1、唐某、文某的证言；3．被告人徐铭、徐亮的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人徐铭、徐亮为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以行贿罪追究其刑事责任。被告人徐亮到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，提请本院依法追究被告人徐铭、徐亮的刑事责任。
被告人徐铭辩称，对公诉机关指控的罪名、事实均无异议。其辩护人何世丽、蒋光晖律师提出辩护意见，一、对公诉机关指控被告人徐铭犯行贿罪的罪名无异议。二、公诉机关指控的第一起、第二起行贿事实不成立。被告人徐铭曾因经营“皇者荣耀”会所向廖某1借款九万元，起诉书中指控的前两起行贿共计十万元系徐铭归还给廖某1的借款及利息，不属于行贿款。该事实有徐铭、廖某1的讯问笔录、收条以及转款凭证等证据予以证实，且能够相互印证、吻合。三、根据从旧兼从轻原则，对被告人徐铭不适用罚金刑。2015年11月1日开始实施的刑法修正案（九）对行贿罪增加了罚金刑。本案行贿犯罪发生在该修正案实施之前，对被告人不应适用罚金刑。四、被告人徐铭具有以下从轻、减轻处罚情节。本案从被告人主观方面来看除为谋取不正当利益之外还包含了正当利益，其所承包的工程也没有出现质量问题，在客观上未造成国家、集体财产损失。被告人徐铭当庭自愿认罪，且系初犯，也无前科劣迹，可酌情从轻处罚。综上所述，被告人徐铭认罪态度较好，再犯可能性较小，符合适用非监禁刑的条件，建议法院对其从轻处罚并考虑适用缓刑。
被告人徐亮辩称，对公诉机关指控的罪名、事实均无异议。其辩护人黄小逵律师提出辩护意见，一、对公诉机关指控被告人徐亮犯行贿罪不持异议。二、指控的行贿金额应扣除十万元。廖某1受贿、贪污案已生效的（2017）桂0303刑初180号刑事判决书，认定被告人徐铭、徐亮给予廖某1的十万元不属贿款。因此，本案中公诉机关指控的第一起、第二起行贿犯罪指控不成立。三、被告人徐亮具有从犯、坦白、初犯等从轻处罚情节。被告人徐亮送车辆给廖某1是受被告人徐铭所托，其本人并未从中获得利益。参考广西其他法院类似案件处理情况，主刑方面建议判处被告人徐亮一年一个月以下有期徒刑并适用缓刑。附加刑方面，因本案行贿行为发生在刑法修正案九实施之前，根据从旧兼从轻原则建议法院对被告人徐亮不判处罚金刑。
经审理查明：被告人徐铭为承接以临桂发改局为发包方的“石某化综合治理工程项目”、“新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程项目”及获得其经手的项目工程在立项审批等方面的关照，于2014年4月由其出资、被告人徐亮经手，送给时任临桂发改局局长廖某1（已判刑）一辆大众途观越野车，该车购车款、购置税、保险费、车船税等费用共计人民币290745元。到案后，被告人徐亮如实供述上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1．户籍证明证实：被告人徐铭、徐亮的出生日期、民族、住所地等个人基本情况，作案时已达法定刑事责任年龄；
2.桂林市临桂区人民代表大会常务委员会任免名单证实：廖某1先后任临桂区发改局局长、交通局局长等职务情况；
3.新车订购合约内容变更表、机动车销售统一发票、车辆购置税完税证明、机动车登记证书、机动车交通事故责任强制保险单、保险费及代缴车船使用税发票证实：被告人徐铭、徐亮以文某名义购买一辆大众途观越野车，该车购车款、购置税、保险费、车船税等费用共计人民币290745元；
4.扣押通知书、扣押笔录、扣押财物、文件清单、机动车行驶证证实：2016年8月24日，检察机关依法从被告人廖某1家中搜查出涉案车辆机动车登记证书、车辆购置税完税凭证明、机动车销售发票及机动车保险发票等购车资料。2017年10月11日，检察机关依法从临桂区交通局楼下大院扣押涉案大众途观越野车一辆及车钥匙一把；
5.新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目施工承包合同、石某化综合治理工程小型水利水保工程施工承包合同证实：桂林力源水电建设有限责任公司承包了临桂发改局作为业主发包的“石某化综合治理工程项目”、“新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程项目”的部分项目；
6.工程施工协议书、转账申请、对公客户回单证实：桂林力源水电建设有限责任公司将承包的2012年度“新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程项目”及2013年度、2014年度“石某化综合治理工程项目”转包给徐某、陈某；
7.证人廖某1的证言证实：被告人徐铭曾做过几年临桂发改局作为业主的“新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程项目”、“石某化综合治理工程项目”，其收受被告人徐铭、徐亮给予的大众途观越野车一辆，并为被告人徐铭经手的有关项目在审批、立项等方面提供帮助和关照；
8.证人唐某的证言证实：2016年8月24日，检察机关从其家中卧室搜出涉案车辆机动车登记证书、车辆购置税完税凭证明、机动车销售发票及机动车保险发票等购车资料。本案所涉车辆实际使用人为廖某1；
9.证人文某的证言证实：本案所涉大众途观越野车并非其本人购买，其对购买该车不知情；
10.证人徐某的证言证实：其三四年前曾帮陈某在桂林力源水电建设有限责任公司的施工协议书、转账申请上签字，并不清楚合同的内容及后续履行情况。其还曾将身份证借给被告人徐铭及陈某使用。
11.被告人徐铭的供述证实：为了与廖某1搞好关系、得到关照，被告人徐铭安排其弟徐亮以文某的名义购买了一辆大众途观越野车送给廖某1，购车、送车相关事宜都由其弟徐亮具体经手。在廖某1的关照下，被告人徐铭的施工队伍中标了部分临桂发改局作为业主的“石某化综合治理工程项目”、“新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程项目”，廖某1还在其经手的铺设管线工程立项批文给予了帮助。上述项目中部分项目是其用他人名义与桂林力源水电建设有限责任公司签订挂靠协议；
12.被告人徐亮的供述证实：因为其哥徐铭受到廖某1的关照，为了感谢廖某1被告人徐铭、徐亮经商量决定以文某的名义购买一辆汽车送给廖某1。2014年4月份左右，被告人徐亮以文某的名义购买了一辆大众途观越野车送个廖某1，该车购车款、保险、落户、上牌手续费等共计花费三十万元左右。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、真实，与本案有关联性，能相互印证，本院依法予以确认。
针对控辩双方争议的焦点问题，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于起诉书所指控的前两起行贿犯罪是否成立的问题
经查，2012年8月26日，廖某1的家属向被告人徐铭的银行账户转入90000元。同日，被告人徐铭出具收条一份。被告人徐铭供述称起诉书中指控的前两起行贿系偿还该笔借款及利息，该辩解与廖某1的供述与辩解基本吻合。因此，公诉机关在起诉书中指控的前两笔款项属于行贿款的证据不足。故对被告人徐铭、徐亮及其辩护人提出起诉书所指控的前两起行贿犯罪不成立的辩护意见，本院予以采纳。
二、关于应否对两被告人适用罚金刑的问题
《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对行贿罪增加规定了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，对于2015年10月31日以前实施的行贿罪按照从旧兼从轻原则一般应当适用修正前刑法。由于《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定。本案中，所涉行贿犯罪发生时虽已有相关司法解释，但适用行为时的司法解释被告人徐铭、徐亮应当“处五年以上十年以下有期徒刑”，而适用新的司法解释应当“处五年以下有期徒刑或者拘役”。因此，较之于行为时的司法解释，本案适用新的司法解释更加有利于被告人。故本案应当适用《刑法修正案（九）》修正前刑法并对主刑判罚标准适用新的司法解释，即对被告人徐铭、徐亮在五年以下有期徒刑或者拘役内量刑并不判处罚金刑。对两被告人的辩护人提出关于对两被告人不适用罚金刑的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐铭、徐亮为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定处罚。公诉机关提请应以行贿罪追究被告人徐铭、徐亮刑事责任的公诉意见，本院予以支持。被告人徐铭、徐亮当庭自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。综上所述，依照一九九七年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，判决如下：
一、被告人徐铭犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2018年2月3日止）；
二、被告人徐亮犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月12日起至2018年2月11日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邓 昱
人民陪审员 王一平
人民陪审员 邹锦钦
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 胡景宁
附本判决适用的相关法条
《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。