淮安市清浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦商初字第0347号
原告中国江苏国际经济技术合作公司淮安分公司，住所地淮安市清浦区盐河镇王元办事处。
负责人高亚林，该分公司经理。
委托代理人周红，江苏益淮律师事务所律师。
委托代理人夏明，江苏预原律师事务所律师。
被告宿迁市耀光钢化玻璃有限公司，住所地泗阳县李口镇李庄村京生路北侧。
法定代表人罗光军，该公司董事长。
委托代理人居福恒、王丽波，上海慧谷律师事务所律师。
原告中国江苏国际经济技术合作公司淮安分公司（以下简称中江淮安分公司）与被告宿迁市耀光钢化玻璃有限公司（耀光公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年3月18日立案受理后，依法由审判员洪淮兰担任审判长，与代理审判员陈斌、人民陪审员徐良组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行了审理，后因工作需要，又由审判员柏玲担任审判长，与代理审判员陈斌、人民陪审员庄思忠组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人周红、被告法定代表人罗光军及委托代理人居福恒两次开庭均到庭参加诉讼，原告委托代理人周红夏明第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中江淮安分公司诉称：2011年5月18日，原、被告签订中空玻璃买卖合同一份，双方约定由被告供应中空玻璃给原告承建的黄河驾校工地使用，并约定了产品如出现漏气、自爆、打胶不合格等质量问题均由被告负责，更换费用由被告承担，保质期5年，还约定了违约责任等相应条款。后双方实际履行了上述合同，但原告却发现被告供应的中空玻璃出现自爆、漏气、色差、打胶不合格等质量问题，为此原告多次电话联系被告要求进行维修或更换，但被告均拒绝进行处理。2014年2月28日，原告书面通知被告并限被告于同年3月10日前进行维修或更换质量不合格的玻璃，但被告至今仍不进行维修，致原告损失巨大，后原告委托第三人进行预算并代履行此义务。要求判令：1、被告赔偿原告各项损失合计170886.8元；2、被告向原告支付违约金21700元（总价款433991元×5%）。
被告耀光公司辩称：漏气和自爆不是被告更换和修理的范围，理由是被告供应的玻璃原告已经在收货时进行了验收，验收的结果是照单全收，没有提出质量异议，原告已将被告供应的玻璃安装在建筑工程上，且几年后才发生了所谓的质量问题；玻璃是易碎、易损产品，被告只承担玻璃交付之前的责任，交货之后玻璃由原告保管，自然损坏造成漏气、自爆、打胶不合格等情况，被告不应承担任何责任，这是一种交易习惯，故被告不应对漏气、自爆、打胶不合格等情况的玻璃进行维修或更换。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年5月18日，被告耀光公司作为甲方（供方）与原告中江淮安分公司作为乙方（需方）签订《中空玻璃买卖合同》一份，约定：乙方向甲方购买标准Low-
e中空玻璃，价格为每平方米180元；由甲方负责将全部玻璃完好无损的运输到位；乙方向甲方发出货物数量清单通知，甲方需将按批次完好无损的玻璃运至双方指定交货地点，甲方需在乙方提供订单尺寸后从下单起十日内交货，第一批货必须7天内交货，第二批货必须10天内交货；甲方交付的玻璃需经乙方验收合格，并提供质保书；产品如出现漏气、自爆，打胶不合格等质量问题均由甲方负责，更换费用由甲方承担，保质期五年；每次送货到乙方指定地点后，先付款后下货，如未付款，甲方有权停单，所造成的一切后果由乙方承担，预付定金1万元，送货结束付全款的95%，其余5%在3个月内付清；合同签订后，合同任何一方提出解除合同或违约造成合同无法履行，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付总价款5%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。
合同签订后，自2011年5月28日起至2011年9月28日止被告总计供货金额为433989.2元。原告向被告付款329269元，欠货款104720.2元未付。后耀光公司曾于2012年12月16日起诉至本院，要求中国江苏国际经济技术合作公司及中江淮安分公司给付货款114722元、违约金5736元，中江淮安分公司提出反诉，要求耀光公司承担因玻璃质量不合格所产生的经济损失127241元，并承担违约金21699元。该案在审理过程中，本院于2013年3月1日进行了现场勘验，双方确认：爆裂玻璃2块，漏气玻璃19块，对是否漏气有争议的4块。本院经审理，关于反诉部分，认为即使存在漏气、自爆，打胶不合格等质量问题，中江淮安分公司在目前亦未进行修理或更换并实际产生损失，遂于2014年1月7日依法作出判决，判决中国江苏国际经济技术合作公司及中江淮安分公司支付货款104720.2元及违约金5736元，并驳回了中江淮安分公司的反诉请求。
2014年2月28日，原告向被告寄出维修通知书1份，主要内容为：被告所供中空玻璃用于原告承建的淮安市黄河驾校工地，安装后发现多块玻璃漏气、自爆、色差、打胶不合格等质量问题，并经淮安市清浦法院现场勘验，为此原告多次要求被告维修或更换，但迄今为止被告仍未派人处理，故原告正式书面通知被告前来维修或更换质量不合格的玻璃，并限被告于2014年3月10日前来处理此事，逾期不来原告将自行维修或更换，也可以委托第三方代为履行，所造成的一切费用由被告承担。被告收到后，以玻璃已交付为由，认为原告所主张的上述质量问题系交付后产生，与其无关，故未进行修理，原告遂再次遂至本院。
上述事实，有双方当事人庭审陈述及原告举证的2011年5月18日买卖合同1份、2014年2月28日维修通知书1份、特快专递回执单1份、发票1份、（2013）浦商初字第0018号判决书1份及本院依法调取的2013年3月1日勘验笔录1份、2013年2月25日庭审笔录1份、2013年11月15日庭审笔录1份在卷印证。
另查：原告购买被告的中空玻璃，系用于为案外人淮安市黄河驾校办公用房，目前中空玻璃已安装并交付使用。原告未提供证据证明案外人向其主张过质量异议。
庭审中，原告向本院提供预算书1份，据此主张维修费损失170886.8元。经质证，被告认为原告所主张的质量问题系其交付后所发生，且预算书系单方制作，故对原告主张的维修损失费不予认可。
本案在审理过程中，因原、被告双方无法达成一致调解意见，本院调解不成。
本院认为：原告以被告提供的玻璃存在质量问题，且因质量问题产生维修费用170886.8元为由，向被告主张损失，并依据合同第八条主张违约金。因此本案的关键在于被告交付给原告的玻璃是否存在质量问题，如果存在质量问题，是否造成原告损失170886.8元。经审查，本案被告在向原告交付玻璃时，原告当时没有提出质量异议，且将被告交付的玻璃安装使用于工程上，原告目前无证据证明其在使用过程中曾向被告提出质量异议，也无证据证明第三方向原告或被告提出过质量异议，直至被告向其主张货款后，原告才向被告发出书面的维修通知，称多块玻璃存在漏气、自爆、色差、打胶不合格等质量问题。对此，本院认为，使用即验收，被告交付的玻璃原告已经使用，应视为原告对被告交付的玻璃已经验收。既然原告认为被告供应的中空玻璃出现自爆、漏气、色差、打胶不合格等现象系玻璃本身质量不合格造成，根据“谁主张，谁举证“的原则，原告应该提供相应的证据证明其主张。虽然在（2013）浦商初字第0018号案件中的现场勘验笔录中，双方一致认可部分玻璃存在爆裂、漏气等现象，但是原告并无直接证据证明这些情况系玻璃自身质量不合格造成，因此本院认为原告主张的玻璃自爆、漏气、色差、打胶不合格等现象，根据原告提供的现有证据无法确认责任在于被告。原、被告在合同中虽然约定玻璃如出现漏气、自爆、打胶不合格等质量问题均由被告承担更换义务，但是在庭审中，原告既未提供证据证明其已将玻璃自行更换产生了维修费损失，也未举证证明第三方曾向其主张更换玻璃导致其受损，原告仅凭预算书主张其发生维修费用170886.80元，证据不足。综上，本院对原告以被告提供的玻璃有质量问题为由要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。若原告有证据证明其实际损失的存在，可以另行主张。
关于原告主张违约金21700元的问题。本院认为，合同第八条约定：“任何一方提出解除合同或违约造成合同无法履行，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付总价款5%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿”。该项约定是针对解除合同或合同无法履行的情形下当事人应当承担的违约责任，而本案是因产品质量而发生的纠纷，并非因合同解除或无法履行而产生的纠纷，并不适用该违约责任条款，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告中国江苏国际经济技术合作公司淮安分公司的诉讼请求。
案件受理费4152元，保全费1270元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局综合处，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 柏 玲
代理审判员 陈 斌
人民陪审员 庄思忠
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郭 杨