广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第274号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈少林，男，1972年11月15日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度初中，身份证号码：44052719XX********，住广东省普宁市。因本案于2011年10月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人何伟雄，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖英继，男，1983年2月16日出生，汉族，出生地广东省连州市，文化程度初中，身份证号码：44188219XX********，住广东省连州市。因本案于2011年9月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
原审附带民事诉讼原告人杨某丽，女，1976年10月9日出生，汉族，身份证号码：42062519XX********，住湖北省谷城县。系被害人戈某甲的妻子。
原审附带民事诉讼原告人戈某怡，女，1993年5月14日出生，汉族，身份证号码：42062519XX********，住址同上。系被害人戈某甲的女儿。
原审附带民事诉讼原告人程某英，女，1937年1月6日出生，汉族，身份证号码：4206251937********，住址同上。系被害人戈某甲的母亲。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人陈少林、廖英继犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人程某英、杨某丽、戈某怡提起附带民事诉讼一案，于2013年1月16日作出（2012）穗中法刑一初字第326号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈少林、廖英继不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，提讯上诉人陈少林、廖英继，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年6月30日23时许，被害人戈某甲与朋友李某某、谢某某等人在广州市天河区龙洞“新起点”酒吧喝酒时，因故与被告人陈少林等人发生矛盾。次日凌晨1时许，被害人戈某甲、谢某某等人离开酒吧时，被告人陈少林遂指使被告人廖英继、同案人张成平、廖英发（均已判刑）、吴少贤、陈达胜（均另案处理）等人持铁水管等工具追打被害人戈某甲及被害人谢某某，致被害人戈某甲受伤倒地，后经抢救无效死亡（经法医鉴定：戈某甲系因头部受钝性暴力作用造成重型颅脑损伤死亡）。2011年9月26日，公安人员在广东省乐昌市坪石镇将被告人廖英继抓获；2011年10月12日，公安人员根据被告人廖英继提供的线索，在广东省韶关市乐昌县坪石监狱将被告人陈少林抓获。
另查明，同案人廖英发、张成平因本案已被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十年、七年，并须向附带民事诉讼原告人程华英、杨红丽、戈少怡连带赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费共计人民币365400.27元。
以上事实有现场勘查笔录及照片、法医学尸检鉴定、被告人的户籍证明、抓获经过、有关廖英继立功情况说明、同案人廖英发、张成平的刑事附带民事判决书、陈少林犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑的判决书、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解、附带民事诉讼原告人提供了户口本、身份证等证据证实。
原判认为，被告人陈少林、廖英继结伙持械故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人陈少林指使同案人作案，是主犯；被告人廖英继被纠合参与作案，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人廖英继归案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可减轻处罚。被害人方的行为引发双方打斗，对案件的发生有一定的过错，可酌情对被告人陈少林、廖英继从轻处罚。被告人陈少林、廖英继与同案人因共同犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，应与同案人承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决：（一）被告人陈少林犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。（二）被告人廖英继犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。（三）被告人陈少林、廖英继应自本判决发生法律效力之日起三十日内，按（2007）穗中法刑一初字第430号刑事附带民事判决第（三）项判项确定的赔偿金额承担连带赔偿责任，即须向附带民事诉讼原告人程华英、杨红丽、戈少怡赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费共计人民币365400.27元，并与同案人廖英发、张成平互负连带赔偿责任。（四）驳回附带民事诉讼原告人程华英、杨红丽、戈少怡的其他诉讼请求。
上诉人陈少林及其辩护人提出，一审认定事实不清，证据不足。理由是：1、被害人一方是针对本案的同案人李见顺，李见顺在案中起主要作用，陈少林没有犯罪动机，没有必要指使他人殴打他人，亦没有出手打人。2、现场情况混乱并且突发，没有证据表明陈少林与打人者存在共同犯罪故意和实施共同犯罪行为。一审认定陈少林是共同故意伤害犯罪的主犯，并判处陈少林有期徒刑和附带民事的赔偿，无事实依据。请二审法院查清事实，撤销一审刑事附带民事的判决，宣告陈少林无罪。
上诉人廖英继提出，一审认定事实不清，量刑过重。廖英继曾在2011年7月中旬到广州市天河区检察院，向该院工作人员讲述案发经过，应认定为自首，一审不予认定不当。廖英继检举了其他同案人，构成立功，一审据以从轻减轻的幅度不够。请二审法院查明事实，依法减轻改判廖英继。
经审理查明，上诉人陈少林与李某顺共同经营位于广东省广州市天河区龙洞的“新起点”酒吧。2006年6月30日23时许，被害人戈某甲与朋友李某某、谢某某等人到“新起点”酒吧喝酒时，与李某顺和陈少林等人发生矛盾，李某顺被李某某带来的人员用酒瓶、酒杯砸伤，后警察到场处理。次日凌晨1时许，戈某甲、谢某某等人离开酒吧时，陈少林遂指使上诉人廖英继、同案人张成平、廖英发（均已判刑）、吴少贤、陈达胜（均另案处理）等人持铁水管等工具追打被害人戈某甲及被害人谢某某，致被害人戈某甲受伤倒地，后经抢救，终因头部受钝性暴力作用造成重型颅脑损伤死亡。2011年9月26日，公安人员在广东省乐昌市坪石镇将廖英继抓获；2011年10月12日，公安人员根据廖英继提供的线索，在广东省韶关市乐昌县坪石监狱将陈少林抓获。
另查明，同案人廖英发、张成平因本案已分别被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十年、七年，并须向附带民事诉讼原告人程华英、杨红丽、戈少怡连带赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费共计人民币365400.27元。陈少林、廖英继与同案人因共同犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，应与同案人承担连带赔偿责任，但赔偿的范围和数额应以法律规定的为限。
以上事实有下列证据证实：
1.广州市公安局天河区分局出具的穗公（天刑）勘（2006）1254号现场勘验检查笔录及现场照片：现场位于广州市天河区龙洞牌坊对出一方商场门口。在靠商场年年门口的天源路路边从西往东的第一个停车位的地面上有两块血迹。在中心现场对面马路的龙洞商贸城的东北角有一间叫“CRAZY”的酒吧。该酒吧的地面未见异常。
2.广州市公安局天河区分局出具的穗公天刑（技法）（2006）字760号法医学尸体检验鉴定书：（1）死者戈某甲头部及左上臂、左小腿的损伤均符合受钝性暴力作用所致，其中头部损伤造成左额颞部头皮下出血、左颞部硬膜外血肿、左颞薄层硬膜下出血、右膜薄层硬膜下出血、左颞叶脑挫伤、左颅前窝骨折、左颅中窝骨折，致其严重颅脑损伤致死；（2）死者戈某甲左上臂的损伤造成左肱骨完全性骨折、左小腿损伤造成左胫腓骨完全性骨折，该处损伤构成轻伤。综上，戈某甲系因头部受钝性暴力作用造成重型颅脑损伤致死。
3.广州市公安局天河区分局刑事警察大队出具的抓获经过、破案报告：2006年7月1日1时左右，广州市天河区龙洞一方商场门口发生一宗故意伤害案，被害人戈某甲被他人殴打致死。公安机关经侦查发现，陈少林、廖英继有重大作案嫌疑。2011年9月26日，公安机关在广东省乐昌市坪石镇水电站抓获被告人廖英继。2011年10月12日，公安机关在广东省韶关市乐昌县坪石监狱监区外空地抓获陈少林。
4.广州市公安局天河区分局刑事警察大队出具的情况说明：公安机关根据被告人廖英继提供的线索，抓获了陈少林、同案人吴少贤。
5.广东省广州市中级人民法院作出的（2007）穗中法刑一初字第430号刑事附带民事判决书：同案人廖英发、张成平因本案已分别被判处有期徒刑十年、七年，并须向附带民事诉讼原告人程华英、杨红丽、戈少怡连带赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费共计人民币365400.27元。
6.陈少林、廖英继的户籍材料：陈少林、廖英继的姓名、出生日期、住址等基本身份情况。
7.广州市天河区人民法院作出的（2009）天法刑初字第1249号刑事判决书、释放证明书：陈少林于2009年12月3日因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑三年。2011年10月12日刑满释放。
8.同案人张成平、廖英发归案后均指认上述现场，案发时陈少林、同案人李见顺指使其二人和吴少贤、廖英继、陈达胜、胡涛、“福建”等人在上述现场殴打被害人。
9.被害人谢某甲的证言：2006年6月30日22时许，老乡“阿强”叫上我跟他和他的三四个朋友一起到“新起点”酒吧喝酒。“阿强”的朋友开了两间房，总共有二、三十人。喝到第二天凌晨1、2时，我感觉有点迷糊，拿着一瓶啤酒和一个玻璃杯子来到大厅舞台旁边的桌子坐下看表演，期间不小心将玻璃杯推掉地上打破了。这时酒吧的老板过来警告我小心点，我没跟他争吵，然后回到包房继续和朋友喝酒唱歌，也没有向“阿强”说刚才的事情。过了一段时间，我没有与“阿强”打招呼就一个人离开了。当走到酒吧门口时，我看见三、四名男子在用铁管殴打另外一名男子，而“新起点”的老板就在旁边看。我仔细看，才发现被打的男子是“阿强”带来的朋友。我见此情形就没有再看下去，并准备过马路往牌坊方向走，这时那老板看见我就对打人的男子说这边这个，这边这个。我见势不妙就跑，那几个男子有的拿刀、有的拿棍在后面追赶。我跑到马路对面后沿着汇东酒店门口向增城方向跑，跑到高速公路底就被他们追上，被他们一顿狂砍、打。我的头部和手部都被砍伤了，腿被铁管打得很痛。他们打完我就跑了，我一个人回宿舍，后来“阿强”发现我，将我送到一家诊所医治。打我的其中一个人是在“新起点”酒吧看场的。酒吧老板没有打人，我见他在那里指挥。
10.证人李某顺的证言：2006年6月30日23时，我接到陈少林打来的电话，称有人到“新起点”酒吧找我，我于是开车来到酒吧，见到“卡乐园”酒吧的老板“阿飞”，当时有30多人在房间喝酒。“阿飞”对我说为什么他的酒吧不能经营，而你的酒吧可以经营。我说我的酒吧有工商营业执照，当然可以经营。他说他的兄弟来玩，为什么不播放的士高音乐。我说酒吧的经营范围没有跳的士高的项目。当时在“阿飞”旁边的四五个人把手上的啤酒瓶和酒杯扔在地上和茶几上。我马上对“阿飞”说：“叫你的兄弟不要砸杯了。”“阿飞”当时没有出声，随后有三四个人拿起啤酒瓶砸向我。我当场被砸中头部。我马上用身上的挂包遮住头部，又被他们用酒杯砸中了手。同时“阿飞”的人也对陈少林动手，用啤酒瓶打陈少林。这时有两个警察到场并制止“阿飞”那帮人不要再动手。“阿飞”那帮人从房间里面冲出来，场面混乱，警察也难以控制。当时“阿飞”和没有动手打我和陈少林的三四个人留在酒吧大厅内，其他大部分人都走出酒吧并踢烂了大门的卷闸。两个警察向“阿飞”了解情况，“阿飞”和他的三四个兄弟称没有参与打架，警察对我说要清场，于是我要求工作人员叫客人离开酒吧，然后我、陈少林和“阿飞”等人走下楼。“阿飞”和他的三四个兄弟对警察说没有打人，于是向商贸城里面走了。由于我被打伤，要求报案，警察带我和三个酒吧员工带回调查。“新起点”酒吧的老板是潘才优，他是法定代表人，我是酒吧的客户经理，陈少林是酒吧经理，负责营业。“阿飞”是故意带人来酒吧闹事的，因为他的酒吧不能经营，要让全龙洞的酒吧都不能经营。
11.证人杨某阳的证言：2006年6月30日22时许，我从“卡乐园”酒吧从来买灯泡，路上遇到“湖北”和他的几个朋友，“湖北”叫上我到“新起点”酒吧玩。我们一行五人去到“新起点”酒吧玩，我先去了一趟洗手间，他们开了间大房。我们在房间里喝了一会酒，我因玩不多久，又没有酒量就打电话叫“卡乐园”酒吧的经理“豪哥”过来照顾我。“豪哥”过来后，玩了不知道什么时间，“卡乐园”酒吧的老板“飞哥”也过来了。我由于喝多了，就躺在沙发上。后来“新起点”酒吧的老板叫“福建仔”他俩来房间和“飞哥”聊天。当时我迷迷糊糊在沙发上睡觉。不知什么时候，从外面进来一大帮人，连房间都站满了，大约有二、三十个，他们在闹，要打“福建仔”他俩。我被惊醒了，看见“福建仔”站在“飞哥”后面。“飞哥”在劝对方，我也站起来一起劝，紧接着有啤酒瓶、酒杯满天飞，向“福建仔”的头上砸去，“福建仔”的头被砸破流血了。后来警察到现场制止打架，在疏散时我们本想走前门，但前门锁了，就从后门走。我们出来的时候听到外面很混乱。后来才知道已打了一架。我们到龙洞牌坊附近看见“湖北”被人打伤流血，地上有一大滩血，他已不会讲话了。我后来听到还有在房间一起玩的一个人的头部被砍了多刀。那个人我就不认识了。我听说“湖北”是被“新起点”酒吧的人的打的，但不清楚原因。
12.证人李某飞的证言：2006年6月30日晚上，一帮以前“卡乐园”酒吧的熟客来酒吧玩，我说“卡乐园”酒吧暂时停业了，就帮他们联系了“新起点”酒吧的“阿贤”。因为我跟“新起点”酒吧的老板“阿健”（小福建）、主管“阿贤”、股东陈少林都很熟。那帮客人过去后，过了很长时间“阿贤”叫我过去玩，顺便劝劝那帮客人换喝他们代销的新酒“惠泉酒”。我于是过去“新起点”酒吧，“阿贤”接我进房间，里面的很多人我都不认识。我坐下来跟他们一起喝酒。后来陈少林和“小福建”先后进来跟我喝酒聊天，聊了很长时间。之后，有几个人从外面冲进房间里，对着“小福建”他们在大声说话，具体说什么我没有听清楚，接着其中一个人拿起一杯啤酒洒在“小福建”的身上，“小福建”马上跳起来，但被人用玻璃杯砸破头流血。这时警察到场调查，我就扶着“小福建”去到大厅协助警察调查。后来我来到楼下看见围着很多人，还见到陈少林带着“阿贤”、“阿声”等几个人，每人手中拿着一支钢管。他们看到警察就随手把钢管丢掉。我还听到我介绍去喝酒的那帮客人中有人被打伤了。
13.证人彭某森的证言：2006年7月1日凌晨零时40分许，其和治安员樊良驹正在龙洞牌坊值班时，看见一帮人追着另一帮人从汇东酒店沿广汕路北边往牌坊方向跑，还有一些人从龙涛商场门口往牌坊处跑去，跑至龙洞一方商场门口附近路边时，他们有人打起来，因人很多，场面非常混乱，几分钟后这伙人就四散逃跑了。他们走后，我看见一名男子躺在一方商场门口的路边，很快就有警察到现场。我看见在后面追的人有人拿着衣服包着的，长长的东西在打架。
14.证人樊某驹的证言：2006年7月1日凌晨零时40分许，我和彭术森在龙洞牌坊值班时，看到很多人沿广汕公路往元岗方向跑，可以看出是一帮人在追另一帮人。我看到还有人从龙涛方向、从商贸城方向往牌坊跑过来，跑至一方商场门前路边，后面人的追上前面的人，双方打了起来，场面非常混乱。几分钟后这伙人就沿广汕路四散逃跑。我走过去看到一个男子躺在一方商场的路边。很快民警就来了。我看见后面追的人拿着衣服或其他东西包着一些长长的东西打架。
15.证人单某明的证言：2006年7月1日零时40分许，我在龙洞牌坊对面看到在牌坊那里有六七个人拿着“水管”追着一名穿黑色衣服的短发男子往增城方向跑。我走到龙洞牌坊时，看见一名穿白色衣服的男子躺在龙洞牌坊的路边。他的头部和右手部有流血，很快就有警察到现场。
16.证人杨某州的证言及辨认笔录：2006年6月30日22时许，“卡乐源”酒吧的员工杨二阳说一帮以前常来“卡乐源”喝酒的人请我们过去“新起点”酒吧喝酒。杨二阳自己先过去了，我随后去到“新起点”酒吧二楼的一个包厢房里。我看见房内当时坐了二、三十个人，包括“卡乐源”酒吧的老板ＸＸ飞、杨二阳，后来“新起点”酒吧的老板“少林”与“福建”进来房间。他们和ＸＸ飞坐在一起说话，期间他们发生争执，但没有动手。在房间里喝酒的其他人可能有些醉意，其中几个人拿杯子敲打桌面，更有几个人在摔杯子。后来我看见“新起点”酒吧的一个老板头部流血了，是被杯子摔中后流血的。ＸＸ飞护着“新起点”酒吧的二个老板离开。不久警察到场维持秩序。其他在包房喝酒的人趁乱陆续离开“新起点”酒吧二楼。我和杨二阳、ＸＸ飞等人留下来协助调查。后来我们离开“新起点”酒吧，路过酒吧对面马路时看见一个男子躺在地上，手臂和头部流了很多血，警察在现场处理。伤者以前经常来“卡乐源”酒吧喝酒，当晚也在“新起点”酒吧二楼的包房里一起喝酒。我不知道他的名字。
经辨认照片，证人杨某州指认出被害人戈某甲就是在龙洞牌坊被打伤的人。
17.证人夏某丁的证言：2006年7月1日凌晨零时许，我从一方商场后门巡逻至正门时，看到一大帮人在龙洞牌坊旁边的马路围观。我走过去看到一个男子躺在地上，满身是伤，头部流血，右手臂肿了。后来120救护车到场把受伤的男子送去医院。
18.证人李某德的证言：2006年7月1日凌晨零时10分许，我在“新起点”酒吧吧台工作时，突然听到有人喊“打架了”。我走过去发生打架的包房，看见“阿辉”等三十多人正在用啤酒瓶往老板李见顺、陈少林头部和身上扔砸。李见顺和陈少林被打伤流血。这时两名警察上来控制场面，对方没有再砸酒瓶。我当时坐在酒吧内没有出来，李见顺，陈少林就走出酒吧外面，后来发生什么事情我就不知道了。
19.证人余某丹的证言：2006年7月1日零时54分许，龙洞人民医院接到“120”报称在龙洞牌坊一方购物商场门口有人被打伤了。接报后，龙洞人民医院安排我和朱医生到现场救治。我们到达现场后，看见一个男子倒在一方商场门口的人行道上。当时伤者不断地说腿疼。朱医生检查发现伤者的后脑部有伤口，就对伤口进行包扎，并为伤者的右腿上了夹板。经简单处理后，我们将伤者送到龙洞人民医院救治。当天2时许，我按医院的通知将伤者送到武警医院治疗。
20.证人樊某健的证言：2006年7月1日凌晨零时许，我接到治安队的传唤，叫我们到龙洞牌坊口处，那里有人打架。我去到现场后看见有一个男子躺在马路边，打人的人全部走了。
21.证人杨某丽的证言：2006年7月1日12时许，我接到家里电话才知道戈某甲因在广州打架造成严重伤情。其在当天17时赶到广州武警医院，见到戈某甲一直在昏迷。7月3日2时30分许，戈某甲死亡。我最后一次和戈某甲联系是在2006年6月30日17时左右，他用1353500****的手机打我的1341715****的手机，跟我说等一下和朋友出去吃饭、喝酒。戈某甲一直在元岗做摩托车搭客，平时大家叫他“阿明”或“湖北”。
22.证人许某平的证言：案发当晚，我在酒吧的吧台工作。陈少林从房间走出来说被人打了。我看到他头部流血，但不知道他为何被人打。陈少林下去一楼约十五分钟后，我从厨房的通道走到一楼，看见陈少林和派出所的警察在一起，还有很多人在围观。我看到有人追到马路对面往增城方向追过去。我没有听到陈少林说要打人。我在一楼收拾东西后有去龙洞牌坊，看到有警车和警察在那里。酒吧发生打架前，李见顺已带了一个警察到酒吧，但我不知道警察有没有到房间
23.证人周某真的证言：案发当晚，有客人来酒吧喝酒，并对我说今天要找李见顺，如果发生什么事叫我走开一点，然后他们点了蓝带啤酒喝。李见顺过来后，他们叫李见顺进去喝酒。十多分钟后，陈少林也进去了。当天22时许，我听到服务员说房间里面的人打架。我跑到房间里面看见两名老板被打，是被对方用啤酒瓶打。我把陈少林拉出来到吧台止血，然后陈少林说去办公室，我就出去了没有陪陈少林了。十多分钟后，警察来了，陈少林跟警察在一起。警察来之前对方的人都走了。后来我听说马路有人打架，然后我就去派出所协助调查。我没有听到陈少林说过打人的话。案发时酒吧的保安有“阿杰”、“福建人”、“阿发”。张成平在李见顺经营的桑拿做按摩。“阿继”、“阿发”和张成平都认识了陈少林。
24.同案人张成平的供述及辨认笔录：2006年6月22时22分许，我和朋友“四眼”、“阿玲”在龙洞“新起点”酒吧的包厢喝酒。22时35分许，吴少贤进来带我到VIP房并对我说：“包厢里有人用酒泼服务员，还把杯子摔烂，不知会不会搞事。”我说：“应该不会吧，那些都是你朋友。”之后，我进房间继续喝酒。过了10分钟，吴少贤又叫我到VIP房，他说：“他们叫我喝酒，我不喝，他们跟我发脾气，还摔杯子。”我说：“你打电话给你舅舅，和他说一下。”吴少贤就打电话给他舅舅李见顺。15分钟后，李见顺过来酒吧。当时我已经在酒吧门口，我对李见顺说：“阿辉（卡乐园酒吧的老板）在上面闹事。”李见顺和吴少贤，陈少林三人就上去了。5分钟后，一辆警车过来，两个警察上了楼，酒吧的保安把酒吧的铁闸拉下来。23时40分许，一个男子从酒吧的后门跑出来，吴少贤在后面边追边喊：“抓住他，阿平”。我就追过去了，当追到龙洞牌坊时，我左手拉住那男子的衣角，右手打了那男子脸部一拳。这时，吴少贤已追上来，他把那名男子按在地上，我用脚踢了那名男子背上一脚，接着廖英发、廖英继、陈达胜、胡涛、“福建”和另外四个男子跑过来，对那名男子拳打脚踢。我看见廖英继拿一条水管，陈达胜拿一条水管打那男子的下半身。当时我看见那么多人在打，我就停手走开了。当时，陈少林在酒吧楼下看见我们追过去就喊“打死他，打死他。”但他没有动手打人。2006年7月3日，我接到廖英发的电话说被打的那名男子死了，李见顺叫我们出去避一避，并给了每人1000元。被打的男子短发，上身穿白色T恤，下身穿黑色裤子。因为吴少贤说那男子打我们老板李见顺，叫我们打所以我们才打他。
经辨认照片，同案人张成平指认出陈少林就是指使打架的人；指认出廖英继持棍，伙同吴少贤、陈达胜等六、七人殴打一名男子，后该男子死亡。
25.同案人廖英发的供述及辨认笔：2006年6月30日20时30分，我到龙洞“新起点”酒吧上班。当天22时许，“阿飞”和一帮人共40多人到酒吧开了两间大房喝酒。“新起点”酒吧的老板陈少林看见这种情况便打电话给另一老板“阿见”。“阿见”在23时许回到酒吧，便与陈少林一起进房与他们谈判。可能因谈判破裂他们打了起来，“阿见”和陈少林均被打伤流血。“阿见”的外甥吴少贤下楼叫警察。警察到场后陈少林便走下楼，对方看到警察来了也有点怕，于是分批从后面走下楼，我也跟着走下去。在楼下陈少林看见其中一名男子，就对我们大声说：“就是他，抓住他，打他。”我们听完后就追那名男子。那名男子跑过对面牌坊，吴少贤、廖英继、陈达胜、张成平和几名男子将他抓获，并打倒在地。廖英继、陈达胜用水管殴打，其他人用拳脚踢。我走到对面牌坊时他们已经将那名男子打在地不能动了。我看这种情况就走回酒吧了。很快，陈少林又看见一名男子，又说：“是他，打他”。我与“阿文”、“阿振”、“陈陈”等人追那男子。被追男子跑到马路中间绿化带时跌倒在地，我们追上去用脚踢他的背部，打了一会我们便停手。后来警察将我们的老板和对方一些人带到派出所。第三天，“阿贤”对我说被打的男子已经死了，要我们离开广州避避风头，接着给我们每人1000元人民币。后来“阿平”打电话叫我帮他拿1000元，我在“阿贤”那里拿了2000元人民币，其中1000元是“阿平”的，另1000元是我大哥“阿继”的。第二天我跑到东莞市，当天下午被抓了。当时因为陈少林叫打，我们又是帮他打工的，所以才去打对方男子的。
经辨认照片，同案人廖英发指认出陈少林。
26.上诉人陈少林的供述及辨认笔录：2006年6月底7月初的一天21时许，“四眼仔”和“阿飞”带了三、四十人来到“新起点”酒吧开了一间大房，其中二十多人坐在房间，其他人坐在大厅里。我问“四眼仔”怎么带这么多人过来，他说过来喝酒和有事要找李见顺。“四眼仔”那帮人中有一个叫“阿涛”的人是我朋友。他跟我说李见顺欠了“四眼仔”2000元，“四眼仔”今晚过来找他要钱。当天23时许，李见顺回来了，我对李见顺说“四眼仔”来找他，叫他要小心点。李见顺对我说与我无关，没事的。我和李见顺进入房间和“四眼仔”谈，后来我有事就出去房。我在大厅对“阿涛”说有什么事大家一起进去谈吧，不要在这里搞事，接着我就与“阿涛”走进房间。当时我和“阿涛”坐在一起喝酒，李见顺和“四眼仔”坐我们旁边聊天。过了一会，房间内一名我不认识男子将酒倒在我身上，并用啤酒瓶打我的头。当时我的头被打流血了，李见顺也被对方的人打。后来我被酒吧的保安推出房间，“四眼仔”和“阿涛”帮忙推我出去，我就在吧台擦血。酒吧的保安站在房间门口，因为对方人多，没有人敢动手帮忙。李见顺从房间里跑出来，满头是血，一边跑一边打电话叫人过来打对方的人。因为我头上还流着血，就回到办公室把血擦干了再出来。出来后，我看见酒吧的保安围住李见顺不让对方打，“四眼仔”那帮人就和保安在大厅里推来推去。我就打电话报警，李见顺就从楼梯跑下来，对方见我报警就逃跑了，我下楼来到酒吧楼下，看见对方的人也跑了，就与我老婆的侄子潘才健一起去到龙洞福星诊所治疗，擦完药后我就回家睡觉。凌晨2时许，酒吧保安潘才优打电话给我说李见顺叫人把对方一个人打了，打得很厉害，被120送走了。我就说不关我事，之后的事我就没理了。因为对方的人来我们酒吧搞事，所以李见顺叫人打对方。事发后三天，“阿涛”对我说被打伤的人在医院死了。潘才优说李见顺叫他按摩店的保安过来打人的。“新起点”酒吧是李见顺和我合伙开的。
经辨认照片，陈少林指认出同案人李见顺就是叫人来打死人的人。
27.上诉人廖英继的供述及辨认笔录：2006年6月30日22时许，我到“新起点”酒吧玩，当时我看见“阿飞”在李见顺的酒吧打人，吴少贤打电话给李见顺。过了一会，李见顺与陈少林一起来到酒吧的一间包房，不久，他们包房的人就打了起来，“阿飞”在大厅里面的人就用啤酒瓶砸人，当时场面很混乱。李见顺就叫保安将酒吧的门关起来。“阿飞”的人就冲下去用脚踢门，但没有踢开，然后他们的人就跑上二楼从消防门那里将门踢开并跑到楼下。我和“陈陈”就从消防通道那里追下去。我在楼下看见陈少林叫他请来看场的保安去打人，李见顺叫陈少林带人去打死“阿飞”的人。我和吴少贤、张成平、陈达胜、陈龙等人去追一名往龙洞牌坊逃跑的人打，后来又有一名男子跑过来，于是我就追过去打那名男子。大约23时许，我们打完人后，李见顺打电话过来请我们去吃宵夜，我就与廖英发、“陈陈”、吴少贤的弟弟等人一起去吃夜宵。我去到后看见李见顺、吴少贤、张成平、陈达胜、陈少林、陈龙等人已经在龙洞步行街商业广场吃宵夜，当时李见顺摆了11-12桌（每桌大约有12人）请我们打架的人吃宵夜。7月4日凌晨2时许，李见顺打电话给张成平说我们打的人死了、张成平打电话给我，说李见顺给1000元钱给我，叫我走。我在7月4日6时30分许坐车走了。因为“阿飞”的人来搞事，所以李见顺和陈少林叫我们打对方。我看见他们打，就上去踢了几脚。当时我没拿工具。吴少贤、张成平、陈达胜拿水管打那名男子的身上，陈龙拿刀砍那名男子的颈部。
经辨认照片，廖英继指认出陈少林、同案人李见顺就是指使打人的男子；指认出同案人吴少贤就是从新起点酒吧追打一名男子到龙洞牌坊附近的人。
28.原审附带民事诉讼原告人提供的身份证、户口本：附带民事诉讼原告的身份情况。
对于上诉人陈少林所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，1、根据证人李某德、许某平、周某真的证言及同案人廖英发的供述，被害人一方挑衅滋事，致陈少林头部受伤流血，由此引发本案，陈少林在案中有寻仇报复的犯罪动机。2、本案有两名被害人，分别是已死亡的戈某甲及谢某甲。已经判刑的同案人廖英发、张成平指证陈少林在案发当晚指使他们殴打被害人一方，且说到“打死他”这类指意明确的话语。廖英发还证明陈少林指使他们殴打那名后来被打死的被害人外，还指使他们殴打另一名男子，当时陈少林又看见一名男子，又说“是他，打他”，于是廖英发和其他人便追打过去。而本次归案的同案被告人廖英继也指证陈少林及未归案的同案人李见顺指使看场的保安去殴打被害人一方，参与打斗的有吴少贤、张成平、陈达胜、陈龙等人。被害人谢某甲陈述他离开陈少林经营的“新起点”酒吧时，发现在酒吧门口有三、四个男子在殴打另一男子，而酒吧的老板就在旁边看，仔细看那被打的男子就是其朋友“阿强”带来的朋友，这时酒吧老板看见了谢某甲，就说这边这个，这边这个，谢某甲见势不妙即刻逃离，但被随后追上的男子打倒在地。这个细节与廖英发的相关供述相互印证，证人证言及被告人的供述可信度较高，均应采信。据此，在案证据确实、充分，认定陈少林指使他人殴打并致被害人戈某甲死亡的犯罪事实。陈少林与同案人因共同的犯罪行为造成附带民事原告人的经济损失，应与同案人承担连带赔偿责任。综上，上诉人陈少林的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
对于上诉人廖英继所提上诉理由，经查，根据我国刑法规定，被告人自动投案，如实供述犯罪事实，才能构成自首。即便能证实廖英继到检察机关反映情况，但其之后即行离开，脱离司法机关的控制，不属于自动投案，一审认定廖英继不构成自首正确。廖英继协助侦查机关抓获同案人，有立功表现，一审已对此予以减轻处罚。二审期间，在没有出现新证据的情况下，廖英继再以此为由要求减轻处罚，依法无据。综上，上诉人廖英继所提的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人陈少林、廖英继结伙持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。陈少林指使同案人作案，是主犯；廖英继被纠合参与作案，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。廖英继归案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可减轻处罚。被害人戈某甲携李某某、谢某某等人到陈少林经营的酒吧消费，无端滋事，打砸酒吧的器物，殴打酒吧经营者，被害人一方的行为引发双方打斗，对案件的发生存在过错，据此可酌情对陈少林、廖英继从轻处罚。陈少林、廖英继与同案人因共同犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，应与已判刑的其他同案人承担连带赔偿责任。上诉人陈少林的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。上诉人廖英继的上诉理由经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判决合理。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 邹伟明
代理审判员 范国帅
二〇一三年七月××日
书 记 员 陈丽淇