四川省眉山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川14行终2号
上诉人（原审原告）张李林，女。
委托代理人孔祥印，北京市泰明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）眉山市东坡区人民政府苏祠街道办事处。
法定代表人黎玉新，主任。
委托代理人涂永，男，该办事处工作人员。
委托代理人熊清颜，四川新念律师事务所律师。
上诉人张李林与被上诉人眉山市东坡区人民政府苏祠街道办事处（以下简称苏祠街道办事处）资源行政撤销一案，不服眉山市东坡区人民法院（2015）眉东行初字第69号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭对本案进行了审理，上诉人张李林的委托代理人孔祥印、被上诉人苏祠街道办事处副主任蹇红梅、委托代理人涂永、熊清颜等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2015年5月22日，经眉山市东坡区人民政府第四届28次常务会审议，认为张李林领取的祥和苑停车场砂石建渣补偿款120万元不符合规定，决定由苏祠街道办事处予以追回。被告于2015年5月26日作出《关于退还沙石场补偿的通知》（以下简称《退还通知》）并送达原告，通知载明：“苏祠街道办事处于2013年8月30日给予张李林祥和苑砂石补偿款120万元，经上级机关监察，不符合法律政策规定，现予纠正。请张李林于收到通知起10日内将所得款项120万元退还到苏祠街道办事处账号。如果到期不退还，将通过法律途径追讨。”该通知还告知了原告申请行政复议和提起行政诉讼的权利。张李林不服被告作出的该《退还通知》，诉至法院，称被告作出的该《退还通知》违反行政程序性规定且实体错误，请求撤销被告作出的该《退还通知》。
一审中，被告于2015年10月19日作出《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》，将涉案《退还通知》予以撤销，被告通知原告领取《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》，原告拒绝领取，被告工作人员留置送达。被告向该院提供了其作出的《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》及送达材料。原告表示知晓被告作出了《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》，但被告作出的该撤销决定书中文字错误，因“砂石场”不同于《退还通知》中的“沙石场”，名称错误且指向不同，与本案所诉《退还通知》无关，原告陈述其未收到《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》，不同意撤诉。
一审认定上述事实，有被告提交的下列证据“第一组证据：1.《征用土地协议书》；2.《眉山县人民政府关于县建设局建东坡湖公园征用土地的批复》。用以证明：张李林、李春洪开办的“祥和苑”农家乐和砂石场所占用的土地是国有土地，属于非法占用国有土地。第二组证据：1.《报账凭证》；2.《眉山市中心城区房屋拆迁及地面附着物补偿领款证》两份；3.《眉山市中心城区房屋拆迁丈量及地面附着物登记表》；4.《眉山市中心城区房屋拆迁及地面附着物补偿结算表》两份。用以证明：张李林从东坡区苏祠街道办事处领取了120万元砂石补偿款，该120万元包含在补偿款218.3万元中。第三组证据：1.《区政府第四届28次常务会议纪要》部分内容，会议审议后认为苏祠街道办事处补偿给祥和苑停车场砂石建渣补偿款200万元不符合规定，李春洪领取的80万元和李春洪妻子张李林领取的120万元共200万元由苏祠街道办事处予以追回；2.《眉山市东坡区监察局提请审议关于苏祠街道金龙社区李春洪、卫万杰有关问题的调查报告》；3.《关于退还沙石场补偿的通知》，主要内容为：苏祠街道办事处于2013年8月30日给予张李林祥和苑砂石补偿款120万元，经上级机关监察，不符合法律政策规定，现予纠正；请张李林于收到通知起10日内将所得款项120万元退还苏祠街道办事处账号。用以证明：李春洪土地在1998年已经征收，苏祠街道办事处于2015年5月26日作出的《退还通知》依据的事实清楚，程序合法。第四组证据：1.被告于2015年10月19日作出的《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》；2.《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》的情况说明；3.送达回证及张贴照片。用以证明：在一审中，被告于2015年10月19日作出《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》，将涉案《退还通知》予以撤销，被告通知原告领取《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》，原告拒绝领取，被告工作人员留置送达。”以及双方当事人的陈述等证据予以证实。
一审经审理认为：《四川省行政执法监督条例》第三十三条规定，行政机关发现已经生效的行政行为违法或者不适当，可依法自行纠正，行政执法监督机关认为下级行政机关行政行为违法或不适当的，应当通知该行政机关自行纠正或予以撤销。本案中，被告按照上级政府决定作出《退还通知》是自行纠正行为。被告作出《退还通知》送达原告，原告不服诉至法院请求撤销，在诉讼过程中，被告认为其作出《退还通知》存在程序瑕疵，遂作出《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》留置送达原告，属于诉讼过程中新的行政行为，其作出的《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》中虽有文字错误，但能够认定此新的行政行为撤销了原告所诉的《退还通知》。被告改变原行政行为，原告不同意撤诉，则该院应继续审理原行政行为。国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，行政机关严格按照法定程序行使权力，履行职责。行政机关作出对行政管理相对人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人，并给予其陈述和申辩的机会；对重大事项，行政管理相对人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，被告作出《退还通知》前，应当告知张李林拟对其作出的行政决定，并告知张李林享有陈述申辩和申请听证的权利，但被告在作出《退还通知》前未告知张李林享有上述权利，被告作出《退还通知》的行政行为程序违法。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款的规定，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。综上，被告作出《退还通知》程序违法，遂依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决：确认被告眉山市东坡区人民政府苏祠街道办事处2015年5月26日作出《关于退还沙石场补偿的通知》的行政行为违法。本案案件受理费50元，由被告眉山市东坡区人民政府苏祠街道办事处负担。
张李林不服一审判决，向本院上诉称：一审存在遗漏当事人的情形，依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第四项之规定，本案应发回重审；一审就上诉人针对被上诉人所提交第三组部分证据当中“张李林”签字字迹的真实性问题不予委托进行司法鉴定，从而影响到对于案涉关键事实的查明与认定，因此，一审构成程序性违法；一审未对证据效力作出任何肯定或者否定性的评价；一审适用法律错误，适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款不当，对《四川省行政执法监督条例》以及其中第三十三条的援引与适用，存在着错误理解，一审直接援引国务院国发【2004】10号文件，明显错误。请求撤销原判，裁定发回重审。
被上诉人苏祠街道办事处辩称，一、张李林的诉讼请求于法无据。张李林上诉，既不请求撤销一审判决，也不请求支持其一审诉讼请求，而是仅请求将本案发回原审法院重审，其请求发回原审法院重审的目的不明确，不仅浪费司法资源，而且有无理缠诉之嫌。二、原审诉讼程序不存在遗漏当事人的情形。三、原审不予委托进行司法鉴定不构成程序违法。四、原审是否对证据效力作出肯定性或否定性的评价，以及是否就被上诉人所主张的法律适用问题的适当性加以正面或者反面评判，均不构成本案发回重审的理由。五、上诉人提出的其余上诉理由，也不构成本案发回重审的理由。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，张李林的上诉请求于法无据，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实及所采信的证据与一审相一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：苏祠街道办事处于2015年5月26日作出的《关于退还沙石场补偿的通知》是否合法；原判决认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，审判程序是否合法。
本案的被诉行政行为是苏祠街道办事处于2015年5月26日作出的《关于退还沙石场补偿的通知》。国务院《全面推进依法行政实施纲要》【国发[2004]10号】规定，依法行政的基本要求，程序正当。行政机关实施行政管理，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。根据上述规定，行政机关在作出对行政相对人有不利影响的行政行为时，应当履行告知义务并为其提供某种形式的表达意见和为自己利益申辩的机会，这是正当程序的要求。尽管现行法律、法规及规章尚未对行政撤销行为明确规定这一程序要求，但行政机关在作出行政撤销行为时必须履行这些程序义务。本案中，苏祠街道办事处作出的《关于退还沙石场补偿的通知》，认为其在2013年8月30日给予张李林祥和苑砂石补偿款120万元不符合法律政策规定，要求张李林在收到通知起10日内将所得款项120万元退还到苏祠街道办事处账户上，该通知内容已影响行政相对人张李林的权益，但苏祠街道办事处在作出对张李林有不利影响的该《退还通知》前，未告知张李林拟对其作出行政决定的内容，亦未告知张李林享有陈述、申辩和申请听证的权利，苏祠街道办事处作出《退还通知》的行政行为不遵守正当程序，故应认定该行政行为构成违反法定程序。苏祠街道办事处在一审过程中，认为其作出的《关于退还沙石场补偿的通知》存在程序瑕疵，决定予以撤销，于2015年10月19日作出《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定》，并将该决定书留置送达给张李林，之后，苏祠街道办事处向一审法院提交了《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》及送达材料，但张李林认为该决定书中名称错误且指向不同，与本案被诉行政行为无关，不同意撤诉，坚持要求撤销苏祠街道办事处作出的《关于退还沙石场补偿的通知》。本院认为，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，行政机关在一审期间有权自行决定改变原违法的行政行为，苏祠街道办事处在一审期间改变被诉行政行为，但张李林不撤诉，也不变更诉讼请求，一审法院经审查认为，苏祠街道办事处作出的《撤销〈关于退还砂石场补偿的通知〉决定书》标题中虽有文字错误，但能够认定该行政行为撤销了张李林所诉的《关于退还沙石场补偿的通知》，遂判决确认苏祠街道办事处2015年5月26日作出《关于退还沙石场补偿的通知》的行政行为违法，符合上述司法解释的规定。
关于张李林提出“一审存在遗漏当事人”的上诉理由，因本案被诉行政行为《关于退还沙石场补偿的通知》的行政相对人是张李林，且该行为未涉及有利害关系人的权益，故一审并未遗漏当事人，其上诉理由与本院查明事实不符，应不予采信。关于张李林提出“一审对被上诉人所提交第三组部分证据当中'张李林'签字字迹的真实性问题不予委托进行司法鉴定，一审程序违法；未对被告举证的证据效力作肯定或者否定性的评价”的上诉理由，本院认为，因苏祠街道办事处在一审期间已自行撤销被诉行政行为，一审法院审查时只需对行政机关认定的违法或不当的环节进行审查，而无需对原行政行为进行全面审查，故一审法院未准许进行司法鉴定、未对全部证据进行实质审查并无不当，其上诉理由不能成立。关于张李林提出一审适用法律错误的上诉理由，本院认为，因苏祠街道办事处在一审期间改变被诉行政行为，但张李林不同意撤诉，坚持要求撤销苏祠街道办事处作出的《关于退还沙石场补偿的通知》，一审法院在审理该案时，根据认定的事实，适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款的规定，判决确认原行政行为违法并无不当，其上诉理由不能成立。
综上所述，被上诉人苏祠街道办事处作出的《关于退还沙石场补偿的通知》违法。一审判决确认苏祠街道办事处作出的《关于退还沙石场补偿的通知》的行政行为违法，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人张李林提出的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张李林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 莉
审 判 员 钟 成
代理审判员 陈 伟
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李晓洁