广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）茂中法刑二终字第61号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁维键（又名梁亚忠），男，1962年11月20日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，高中文化，个体户。曾因犯隐瞒犯罪所得罪于2010年11月2日被本院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年10月18日被羁押，同年10月19日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人梁维键犯合同诈骗罪一案，于2014年4月3日作出（2014）茂南法刑初字第116号刑事判决。宣判后，原审被告人梁维键不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人梁维键，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月28日，被告人梁维键在明知自己没有付款能力的情况下，与被害人莫某萍口头约定以每吨7230元的价格向莫某萍购买柴油，装完油后立即付款。2013年8月31日，莫某萍交代其儿子张某军在茂名市环市北路电白油池将22.97吨柴油（共价值166073元）装车交给了梁维键。梁维键将该批柴油运走后，随即以每吨7180元的价格转卖给了茂名市茂南区鸿祥润化工贸易有限公司，并通过转账方式收取了货款164920元。当天，梁维键就从该账户转账120000元给李某炎用于偿还其之前拖欠李某炎的油款，并分6次现金支取了18700元，还向其他三人转账支出22800元。之后，经莫某萍多次追讨，梁维键虽然写下欠条给莫某萍，但一直未能付清货款。2013年10月18日，莫某萍带同梁维键一起去到公安机关报案，公安机关于当天决定立案侦查。2013年10月19日，梁维键退还了12000元货款给莫某萍。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的以下证据证实：
一、书证
1．接受刑事案件登记表和立案决定书，证实案件的来由。
2．发案立案破案经过，证实案件侦破和梁维键到案情况。
3．分别经莫某萍、梁维键辨认的称重记录单二张，证实梁维键骗取莫某萍的柴油数量。
4．接受证据材料清单、欠条，证实梁维键拖欠李某炎油款的事实。
5．保证书二份，证实梁维键向莫某萍约定还款的情况。
6．收据，证实莫某萍于2013年10月19日收到梁维键退还的款项12000元。
7．梁维键的信用卡帐户交易明细清单，证实该帐户资金收支情况。
8．户籍资料，证实梁维健的身份情况。
9．嫌疑人犯罪记录查询登记表、刑事判决书、释放证明，证实梁维键的犯罪前科情况。
二、证人证言
1．证人张某军的证言，证实其认识梁维键，平时都叫他“梁亚忠”，公安机关抓获后才知道叫梁维键。2013年8月30日12时许，其在环市北路电白油池内安排人将原料油装到梁维键派来的油罐车。然后其搭油车去电白油池地磅处找到梁维键，过磅后是22.97吨。梁维键就拨打其母亲莫某萍的电话（至于他们谈什么其不清楚）。后来其把自己的农业银行账号给了梁维键，叫他直接打钱进来，他说回到市区马上打钱。当时他也和其母亲在电话上说过，回到市区就马上把钱打给其账号。其回到市区一直联系他叫他把原料油的钱打过来，但他一直没有把钱打过来。事后其母亲说被梁维键骗了。
2．证人梁某恒的证言，证实其是茂名市茂南区鸿祥润化工贸易有限公司的员工。2013年8月28日下午，“谭正”就带了一名男子（梁维键）到公司，说他有好油卖给其公司，最后老板答应每吨7180元收购。大约8月29日22时许，老板叫其到环市北路环宇地磅旁看梁老板拉回来的油，其过去看了，那些油比较浑浊，就没有要。到了8月31日13时许，其老板又叫其到以上地点看梁老板的油，这次比较清，就装油上车过地磅，显示22.97吨，然后其叫公司财务转账164920元到梁老板的账户。
3．证人梁某月的证言，证实柯某进经营的公司每笔交易都是其管理的。其认识梁维键。2013年8月份，梁维键没有向其公司购买34吨油运往贵州。其公司与梁维键最后一次交易是2013年7月份，并且至今没付款。
4．证人叶某华（联系电话：13****）的证言，证实其认识梁维键，他多次叫其帮他拉油。但2013年8月31日，没叫其拉过油。他叫其去柯某进那里拉过一次油，但是在8月中旬，而不是8月31日。
5．证人李某炎的证言，证实2013年7月份的时候，梁维键以每吨7300元的价格向其购买16吨多的燃料油，并且说好他收到油后马上将油款打入其账户。但他收到油后一直没付款，后经其多次催促，他才于2013年9月初的一天将货款12万元打入其账户。
三、被害人的陈述
被害人莫某萍的陈述，证实其被人诈骗了22.97吨原料油，每吨7230元，共166073元。诈骗其的男子，其平时都称呼他为“梁忠”，但经公安查实原来叫梁维键。2013年8月30日上午，梁维键来到其办公室说要一批原料油，双方谈好了价格。由于是第一次做生意，一开始就讲明白交钱才能提货。然后梁维键就去了油库看油。到了油库之后他就发车号给其，其就安排装车。过磅后，梁维键就叫其提供银行账户给他。因为当时其有事去广州，就打电话给其儿子张某军，叫儿子发他的账户给梁维键。之后其又打了一个电话给梁维键，梁维键就说油已经过磅，等回到市区再打钱进其儿子账户。过了二十分钟，其就给电话其儿子，想问他是否收到钱，但没有打通。到了下午，其再打电话给儿子，儿子就和其说当时梁维键说已经把钱打进其的账户。其就意识到被人骗了。当时其打电话要求梁维键转账给其，大约16时许，他当时说在银行，正在给其账号打钱。后来到了20时许，梁维键又说银行关门了，可以通过网银转给其。一直到8月31日22时许，梁维键又在电话上说对方没有结清余款，在晚上12点前一定将款打到其账户。当时其觉得他不会给钱了，其就马上回茂名。到了9月1日，其回到茂名，打电话叫梁维键出来见面，他一直找借口不出来。晚上20时许，其就叫朋友谭某约梁维键出来，在沿江路附近见面。其就去到沿江路将梁维键带到站前派出所。梁维键就说现在找不到那么多钱，明天一定给其50000元，余下的再想办法。其当时不想闹大，就叫他写了保证书。到后来梁维键一直不给钱，其就报案了。
四、被告人的供述
被告人梁维键的供述，证实其叫梁维键，又名梁亚忠。2013年8月28日，其来到莫姨的办公室，谈一笔柴油生意，每吨价格7230元。31日10时许，其接到莫姨打来的电话称柴油已经装好，让其去过称。其就打电话联系另外一名老板“亚场”，对他说其已经买23吨油，让他派人过来拉油就行了，同时还告诉他交易的地点。过了一会，其到了莫姨的公馆油库，他们已经装好油，过磅后重量为22.97吨，价值166073元。这时，莫姨的儿子问其油款怎么结算，其就说已经跟他妈妈谈好了。其马上打电话给莫姨，说回到市区再打油款，莫姨同意了。其就跟她儿子说，已经谈好回到市区打款到他的账户。随即，其就将油以每吨7180元的价格卖给“亚场”（茂名市茂南区鸿祥润化工有限公司），“亚场”就将货款164925元打入其账户。其收到油款后，当天便转了12万多元用于偿还拖欠李某炎的货款，又将4万多元用于偿还其拖欠三四名司机的运费。
五、辨认笔录
1．被害人莫某萍对犯罪嫌疑人的辨认笔录，证实其辨认出梁维键就是诈骗犯罪嫌疑人。
2．证人张某军对犯罪嫌疑人的辨认笔录，证实其辨认出梁维键就是诈骗犯罪嫌疑人。
3．证人梁某恒对犯罪嫌疑人的辨认笔录，证实其辨认出梁维键就是向其公司贩卖22.97吨油的犯罪嫌疑人。
六、视听资料
梁维键接受讯问时的同步录音录像光盘，证实梁维健在侦查阶段的供述是侦查机关合法取得。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人梁维键无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。梁维键具有隐瞒犯罪所得犯罪的前科劣迹，应予酌定从重处罚。关于梁维键提出其与被害人之间没有签订合同，不构成合同诈骗罪的辩解意见，经查，我国刑法规定的合同诈骗罪的“合同”概念，不仅限于书面合同的形式，在有证据证明双方确实存在合同关系的情况下，即使是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应当以合同诈骗罪定罪处罚。在本案中，梁维键虽然与被害人莫某萍没有签订书面合同，但证人张某军、被害人莫某萍和梁维键均一致证实，梁维键和莫某萍口头约定梁维键以每吨7230元的价格向莫某萍购买柴油，装完油后立即付款。双方上述口头约定具备了购销合同的主要内容，形成了有效的合同关系，属于口头合同的形式，符合合同诈骗罪的“合同”概念，上述辩解意见与事实不符，不予采纳。关于梁维键提出其写有欠条给莫某萍，其行为不构成合同诈骗罪之辩解意见，经查，根据本案现有证据证实，梁维键在没有实际履行能力的情况下，为了取得被害人的信任从而向其交付货物，谎称收到货物后立即付款。但其占有货物后立即以低于购买价的价格将货物转卖，并将所得货款几乎全部用于偿还个人债务。在被害人向其追讨货款后，梁维键以各种理由搪塞被害人，始终未能付清货款给被害人。期间，梁维键虽然曾经写了欠条给被害人，但其实际上没有还款能力，也没有积极筹款退还被害人的行为，这一行为只是其为了掩饰自己非法占有的意图，避免被害人追究其罪责而继续采取的欺骗手段。梁维键在归案后，对其未能按约付款的原因提出了各种辩解理由，但经公安机关调查核实，证明其提出的辩解理由均不属实。以上事实足以证明，梁维键在主观上没有履行合同的诚意，其目的不是通过履行合同获得经济利益，而完全是出于非法占有的故意骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，上述辩解意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第一款、第二款第（一）项第6目、第（三）项之规定，作出如下判决：被告人梁维键犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人梁维键不服原判决，提出上诉称：一、双方未签订任何合同协议，在生意上是口头合作。二、其没有逃跑，主动提出立货款欠条，并签订2013年11月8日前付清。三、量刑不当。综上，请求本院酌情从轻处理。
经审理查明，原判决认定上诉人梁维键犯合同诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人的上诉理由，经查，虽然上诉人梁维键与被害人之间没有签订书面合同，但双方口头约定具备购销合同主要的权利义务，形成有效的合同关系，符合合同诈骗罪的“合同”概念。在履行合同过程中，上诉人取得货物后，承诺立即付款，但其收到货物后立即以低于购买价格将货物转卖，并将所得货款几乎全部用于偿还个人债务，其在没有还款能力的情况下，面对被害人的多次追讨，采取逃避、推搪以及书写保证书的形式屡次拖延其还款时间，且并无积极履行的行为，足以证实上诉人非法占有骗取财物的目的。故其上诉提出不构成合同诈骗罪的意见与事实不符。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，上诉人在履行合同过程中，骗取被害人财物数额巨大，应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑，一审判决判处其有期徒刑五年，并处罚金一万元，属量刑适当。故上诉人的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持；上诉人梁维键的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 罗 文
代理审判员 梁东清
二〇一四年八月七日
书 记 员 周经辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
二、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。
利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。
行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：
1、虚构主体；
2、冒用他人名义；
3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；
4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；
5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；
6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；
（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；
（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；
（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；
（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。