江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01255号
上诉人(原审被告)淮安新创业运输有限公司，住所地淮安市淮安区范集镇南武村（汤始建华管桩院内）。
法定代表人季进，该公司总经理。
委托代理人王明通，淮安市清浦区清江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）从志军，自由职业者。
委托代理人陈荣华，淮安市清浦区义正法律服务所法律工作者。
上诉人淮安新创业运输有限公司（以下至判决主文前简称新创业公司）与被上诉人从志军劳动争议纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年4月21日作出（2014）淮法民初字第1655号民事判决，上诉人新创业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人新创业公司的委托代理人王明通、被上诉人从志军的委托代理人陈荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告从志军于2010年12月26日至被告新创业公司接受岗前培训，2011年2月1日与被告新创业公司订立劳动合同建立劳动关系，合同期限至2012年1月31日，此后未再另行签订书面劳动合同。
2012年2月29日4时20分，原告从志军驾驶苏H×××××、苏H×××××挂车在苏3**省道由西向东行驶，撞上陈友林驾驶的因故障停车的苏J×××××、苏J×××××挂车，造成原告从志军受伤、车辆损坏的交通事故。2012年2月29日，淮安市公安局淮安分局交通巡逻警察大队出具道路交通事故认定书，认定从志军负事故的主要责任，陈友林负事故的次要责任。原告受伤后，被送往淮安市楚州中医院住院救治。
2013年4月2日，淮安市金湖县人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人从志军因车祸致第12胸椎和第3腰椎压缩性骨折构成交通事故八级伤残；2、被鉴定人从志军本次损伤后的误工期限以120日为宜，护理期限以60日为宜，营养补助期限以60日为宜。
2013年5月2日，原告诉至法院。同年9月26日，法院作出（2013）淮法民初字第0743号民事判决书，判决：一、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效后三日内赔偿原告从志军各项损失129263.02元；二、天安保险股份有限公司盐城中心支公司于本判决生效后三日内赔偿原告从志军各项损失129263.02元；三、驳回原告从志军的其他诉讼请求。
2013年8月15日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局作出淮人社工认字[2013]0126号《工伤认定书》，认定原告从志军脊椎压缩性骨折为工伤。2014年1月15日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴通[2014]123号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论是原告工伤致残等级拾级，无护理依赖。后原告对淮劳鉴通[2014]123号《劳动能力鉴定结论通知书》的鉴定结论不服提起复核鉴定申请，2014年6月20日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳复鉴通[2014]38号《劳动能力复核鉴定结论通知书》，鉴定原告工伤致残等级玖级，无护理依赖。
2014年8月13日，原告从志军向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求与被告解除劳动合同，由被告支付失业保险金等各项保险损失40000元；支付原告解除劳动合同经济补偿金13302元；退还押金5000元；由被告公司承担住院伙食补助费300元、护理费2000元、工伤期间工资福利53232元、一次性伤残补助金35472元、一次性工伤医疗补助金68372元、一次性伤残就业补助金34186元。同年10月10日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳仲案字[2014]第195号仲裁裁决书，裁决：一、从2014年8月13日起，从志军与新创业公司解除劳动合同；二、在本裁决生效之日起五日内，新创业公司一次性支付从志军住院伙食补助费46元、停工留薪工资35468.72元、一次性伤残补助金35472元、一次性工伤医疗补助金52508.96元、一次性伤残就业补助金22764元，合计人民币146259.68元。三、在本裁决生效之日起五日内新创业公司返还从志军安全培训费5000元；四、对原告的其他仲裁请求不予支持。原告从志军不服该仲裁裁决于2014年10月30日向法院提起诉讼。
审理中，原、被告一致认可解除劳动关系前十二个月原告月平均工资4434元，被告新创业公司同意与原告从志军解除劳动关系。原告从志军在被告处工作期间，被告新创业公司以淮安建华物流有限公司名义为原告从志军缴纳社会基本养老保险、工伤保险等社会保险。原告基本养老保险缴费记载内容为：单位代码10758021，个人代码100257788，缴费期限为自2002年2月起至2013年5月。
原告从志军出院后至今未至被告新创业公司处工作，被告新创业公司也未支付原告从志军停工留薪期间的工资或者生活费，被告在原告出院后也未向原告提出解除劳动关系。
原审另查明，淮安市各县区自2014年7月起，全市2013年城镇非私营单位在岗职工平均工资为3794元。
原审原告从志军一审诉称，2010年，原告从志军到被告新创业公司从事驾驶货车工作。2012年2月29日，原告在驾驶货车去阜宁县途中与路边货车发生碰撞，造成原告受伤。原告伤情经司法鉴定构成九级伤残。事故发生至今已近三年，被告未安排原告工作，且从事故发生后即停发原告工资。被告至今未履行用人单位法定义务，以实际行为解除了劳动关系。现要求被告支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险金等40000元、退还押金5000元、赔偿住院伙食补助费300元、护理费2000元、停工期间工资133020元、一次性伤残补助金39906元、一次性工伤医疗补助金68372元、一次伤残就业补助费34186元。
原审被告新创业公司一审辩称，原告受伤及治疗情况是事实，但原告是2011年2月到被告工作的，原告实际上住院12天，并非是14天。对原告提供的劳动仲裁裁决书其他查明事实无异议。被告从2011年2月开始即为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及工伤保险直至2013年5月。是原告主动要求与被告解除劳动合同关系，被告不应承担停工期间工资及解除合同补偿金；对于一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费因与机动车交通事故中××赔偿金、住院伙食补助费、护理费类似或相同且原告在交通事故案件中已得到赔偿，不应重复主张；原告要求返还的押金应该是安全培训费用，该费用已实际支出不应再行返还；对于原告主张的一次性医疗补助金原告可以向工伤保险部门申请赔偿不应由被告承担；对于原告主张的一次性伤残就业补助金计算标准过高，由法院依法认定。
原审认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人自收到劳动仲裁裁决书起十五日内向人民法院提起诉讼的，该裁决书未发生效力。本案中，原告从志军在伤残评定后未因身体康复原因至被告新创业公司重新工作，而被告新创业公司也一直为原告从志军缴纳社会各项保险至2013年5月，双方均未表示解除劳动合同的意思表示。故应以原告从志军向劳动仲裁部门申请解除劳动合同时间为双方解除合同时间计算点。
原告从志军因工致伤系在从事职务行为时受第三人侵权所致，且原告从志军受伤的损失已经经过法院判决并得到赔偿。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。现原告从志军以工伤及解除劳动合同为由主张的损失与侵权案件重合的护理费、住院伙食补助费部分不再支持。对被告新创业公司认为与机动车交通事故侵权所发生的损失重合，法院不应支持该项诉讼请求的抗辩理由不予支持。
被告新创业公司应当为本公司职工缴纳社会养老保险等险种，而被告新创业公司以其他公司名义为原告缴纳社会养老保险等险种并未损害原告的各项保险损失。但如原告因工受伤所致损失因被告投保过失未得到赔偿部分应由被告新创业公司承担因过失所致的垫付义务。
《工伤保险条例》第三十一条规定职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案原告从志军在评定伤残等级时距事故发生已年满12个月，而原告从志军也未能提供证据证明其伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长的情节。故停工留薪期工资应以12个月工资计算为53208元。
《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算。…九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；…不满一年的，按一年计算。…（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金…年龄差在40-50周岁，伤残等级为九级的为6个月…（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。故，本院对被告新创业公司计算标准的抗辩理由予以支持。原告从志军的一次性工伤医疗补助金为53116元、一次性伤残就业补助金为22764元。
《工伤保险条例》第三十五条规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为８个月的本人工资，…原告主张被告给付一次性伤残补助金39906元，按原告本人工资4434元计算应为35472元。
原告从志军主张被告新创业公司给付解除劳动合同经济补偿金及相关保险损失4万元，被告辩称对原告要求解除劳动合同没有异议，但同意原告从志军至其单位继续工作。原告主张按其本人工资4434元每月按2.5年的期限计算为11085元经济补偿金，但对保险损失未提供明确计算方式与标准。劳动者依据《劳动合同法》第38条第1款提出解除劳动合同的，可以采用口头或者书面形式通知用人单位。劳动者未履行通知程序，事后又以《劳动合同法》第46条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。因原告从志军未能明确其保险利益的具体损失，而被告新创业公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应予支付经济补偿金的法定情节，故对原告从志军该项诉讼请求不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第二十二条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。故培训费应由用人单位提供，而本案原、被告仅订立一年期劳动合同，被告新创业运输公司也未能提供证据证明原告从志军违反约定，故该培训费应予退还原告从志军。
依照《中华人民共和国劳动法》第九条、第二十二条、第三十七条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、第三十六条之规定，判决：一、原告从志军与被告淮安新创业运输有限公司于2014年8月13日解除劳动关系；二、被告淮安新创业运输有限公司于本判决生效后五日内给付原告从志军一次性伤残补助金35472元、一次性工伤医疗补助金53116元、一次性伤残就业补助金22764元、停工留薪工资53208元；原、被告的工伤保险关系同时终止；三、被告淮安新创业运输有限公司于本判决生效后五日内返还原告从志军培训费5000元；四、驳回原告从志军其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告淮安新创业运输有限公司负担。
上诉人新创业公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人自与单位建立劳动关系后，上诉人就已经为被上诉人办理了包含工伤保险在内的各项社会保险，被上诉人被认定工伤后，其一次性伤残补助金35472元、一次性工伤医疗补助金53116元应当从保险基金中支付，劳动部门将缴费单位名称登记错误，不应由上诉人承担后果；2、被上诉人误工期限已经司法鉴定，其误工损失亦已在人身赔偿案件中全部得到赔偿，上诉人不应再给付停工留薪工资。原审认定事实错误，法律适用不当，请求依法予以改判。
被上诉人从志军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。
二审经审理查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院另查明，淮安市淮安区2013年7月之前企业最低工资标准为950元/月，2013年8月至2014年11月调整为1100元/月。
本院审理中对于上诉人以淮安建华物流有限公司名义为被上诉人缴纳的工伤保险，由于相关手续具备理赔条件，已经按照工伤保险程序在行政主管部门办理一次性伤残补助金，现手续正在审批程序中。被上诉人受伤后，由于上诉人自动停止为被上诉人交纳工伤保险费，导致被上诉人不能同时享有一次性工伤医疗补助金待遇。对于被上诉人停工留薪期满后至2014年8月双方解除劳动关系期间的工资，被上诉人申请在二审程序中一并处理，上诉人表示同意，并主张按照企业最低工资标准80%标准给予被上诉人基本生活费。
本院认为，用工单位在劳动关系存续期间，依法应当为劳动者办理社会保险，用人单位未能履行该法定义务，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。被上诉人在上诉人单位工作期间，上诉人以其他单位名义为被上诉人缴纳工伤保险，在本院审理期间，行政管理部门认为被上诉人符合办理一次性伤残补助金条件，鉴于程序正在办理中，该一次性伤残补助金金额处于不确定状态，故该费用本院仍以原审判决的一次性伤残补助金35472元标准认定，待一次性伤残补助金理赔金额确定后，上诉人可参照上述费用对被上诉人予以补差。被上诉人受伤后，上诉人擅自停止为被上诉人交纳工伤保险费，导致被上诉人不能享有一次性工伤医疗补助金待遇，由此造成的损失，应由上诉人承担赔偿责任。
依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，被上诉人在（2013）淮法民初字第0743号交通事故赔偿案件中得到的误工费，属于侵权责任产生的赔偿，与劳动关系中的停工留薪工资属于不同的法律关系和责任主体，应当适用劳动关系中的兼得原则。在交通事故赔偿中，被上诉人的误工期间经医学鉴定为120天，之后被上诉人既无后期治疗事实，亦无医学鉴定或医嘱证明需继续休息的证据，故被上诉人停工留薪期应以交通事故赔偿中作出的医学鉴定结论时间认定，故该停工留薪工资应为17739.28元（4434÷30天×120天）。本院审理中，双方当事人一致同意对被上诉人在2012年7月至2014年8月13日劳动关系截止期间的工资，在二审程序中一并处理，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，本院予以采纳。2012年7月至2014年8月13日被上诉人主张解除劳动关系止，上诉人同意给付被上诉人该期间的基本生活费，是当事人的权利，且不违反法律规定，本院照准，该期间的生活费以当地时间企业最低工资标准为基数，按80%进行计算，金额为20941元[（950×12＋1100×13＋1100÷30×13）×80%]。综上，鉴于本案在二审中出现新的事实及原审对停工留薪期认定有误，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮安区人民法院（2014）淮法民初字第655号民事判决第二、四项，维持第一、三项；
二、上诉人淮安新创业运输有限公司于判决生效后五日内一次性给付被上诉人从志军一次性伤残补助金35472元、一次性工伤医疗补助金53116元、一次性伤残就业补助金22764元、停工留薪工资17739.28元、基本生活费20941元；
三、驳回被上诉人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，上诉人案件受理费10元，合计20元，由上诉人淮安新创业运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 孙 洁
代理审判员 黄春丽
二〇一五年八月十二日
书 记 员 王 姝