山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民再78号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈广民，男，1970年10月1日出生，汉族，菏泽市郓城县杨庄集镇政府职员，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：宋春丽，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：耿宗平，男，1979年2月2日出生，汉族，山东艺高印刷有限公司经理，户籍地山东省巨野县，现住济南市。
委托诉讼代理人：宋文亮，山东法冠律师事务所律师。
申诉人陈广民因与被申诉人耿宗平民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）济民五终字第749号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000030号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院作出（2017）鲁民抗75号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派济南市人民检察院检察员周金涛、马志清出庭。申诉人陈广民的委托诉讼代理人宋春丽、被申诉人耿宗平及其委托诉讼代理人宋文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，本案争议的主要问题是，2014年8月6日耿宗平向李某某转款的99930元是返还李某某刷卡套现的款项还是耿宗平偿还陈广民的借款本金。1.首先，耿宗平主张2014年8月6日向李某某转款99930元，是向陈广民偿还借款本金，打入李某某的帐户是应李某某的要求。但债权人陈广民、中间人李某某对此均不予认可。同时，耿宗平在此之后分别于2014年9月5日、2014年11月8日、2015年1月26日向陈广民的个人帐户转款6000元、6000元和24000元。意味着耿宗平归还陈广民99930元后，仍以借款本金30万元为基数而未扣除已归还的99930元，按照月息6000元向陈广民支付利息。耿宗平该主张与其实际履行行为相矛盾。其次，耿宗平借款时虽经李某某之手，但是耿宗平出具的借条中载明出借人为陈广民，支付利息亦是由耿宗平直接转入陈广民的个人帐户。在此情况下，耿宗平主张2014年8月6日向李某某帐户转款99930元，是向陈广民偿还借款，打入李某某的帐户是应李某某的要求，既与常理不符又缺乏事实依据。综上，原审法院认为耿宗平2014年8月6日向李某某帐户转款99930元系归还借款，且从2014年8月6日起调整借款本金为204270元，从而认为在此之后按每月6000元支付利息超出法律规定，系认定的基本事实缺乏证据证明。2.有新的证据能够证实耿宗平2014年8月6日向李某某帐户转款99930元系耿宗平返还李某某刷卡套现款项。江苏云付商务有限公司出具的证明、注册资料、交易记录、对帐单、还款记录、银行帐户流水信息以及耿宗平在原审中提交的向李某某转款记录，可以证实99930元真实的资金走向为：李某某的光大银行信用卡在耿宗平商户号为73713050720253POS机上刷卡两笔金额各为5万元，该资金经第三方支付公司上海快钱支付结算信息有限公司结算后，进入江苏云付商务有限公司的收款帐户“包头市东河区华特利家”，然后进入江苏云付商务有限公司的结算帐户按照35元封顶扣除手续费后，再转入耿宗平绑定的收款帐户，最后耿宗平将该笔钱实际支付给了李某某。李某某亦在还款日之前归还了该笔信用卡透支款项。由此可见，李某某在耿宗平的POS机上刷卡不是为了支付对价，而是以不支付银行提现费用为前提，取得卡中信用额度内的现金使用权。因此，耿宗平2014年8月6日向李某某帐户转款99930元系耿宗平返还李某某刷卡套现款项，该笔款项不应在耿宗平的借款金额中予以扣减。综上所述，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新证据能推翻原审判决。
陈广民称，同意检察机关的抗诉意见，并提出陈广民出借的数额是30万元，并非一、二审法院认定的297000元。
耿宗平辩称，检察机关的抗诉主要是通过询问相关支付公司的工作人员，进而自己进行的推理，没有提交一份有效的证据证实案外人李某某的刷卡、消费记录与耿宗平还款之间属于套现的行为，而且理由自相矛盾。山东艺高印刷有限公司以耿宗平的名义办理的POS机，所有的客户刷卡行为均是与山东艺高印刷有限公司的业务来往，并且POS机办理以来，从来没有进行过套现的业务。
陈广民向一审法院起诉请求：1.判令耿宗平立即偿还借款30万元，利息12000元，自起诉之日起按每月6000元直至还清借款止；2.诉讼费用由耿宗平承担。
一审法院认定事实：2014年5月28日，李某某通过其中国农业银行622845025002746XXXX账户转入耿宗平中国农业银行622845025003379xxxx账户197000元。同日，耿宗平出具借条一份，载明：“今借陈广民现金叁拾万元整，借款期自2014年5月31日至2014年11月30日，月息陆仟元整，每月底付当月利息，耿宗平，2014年5月28日”。
另查明，耿宗平系山东艺高印刷有限公司的法定代表人，山东艺高印刷有限公司分别于2014年7月2日向陈广民锦州银行6229904030799XXXX账户转入6000元，于2014年9月5日转入6000元，于2014年11月8日转入6000元，于2015年1月26日转入24000元。2014年8月6日，耿宗平通过其中国农业银行622845025003379xxxx账户转入李某某中国农业银行622845025002746XXXX账户99930元。
诉讼中，证人李某某出庭证明：李某某系陈广民妹夫，李某某与耿宗平系朋友关系。2014年5月份，耿宗平向李某某借款用于购买设备和资金流转，当时李某某没钱，就与陈广民联系，陈广民同意将30万元借给耿宗平，且该30万元也在李某某处，2014年5月28日李某某转账给付耿宗平197000元，给付现金3000元，给付10万元承兑汇票一张，由耿宗平向陈广民出具借条一张，李某某将陈广民的银行卡号告知耿宗平，要求耿宗平按月支付陈广民利息。对于99930元，是李某某在耿宗平公司POS机刷信用卡套现，每笔5万元，每笔手续费35元，隔天到帐后，耿宗平将99930元转入李某某账户。
当事人对下列事实有争议：
一、关于陈广民主体是否适格问题。陈广民主张其通过李某某向耿宗平借款，并由耿宗平向其出具借条一份，其系本案适格主体。耿宗平主张实际出借人为李某某，发生借贷关系的双方主体为李某某与耿宗平，因此陈广民不是适格主体。一审法院认为，该借款虽为李某某经手，但耿宗平出具的借条中载明出借人为陈广民，应视为耿宗平借款时已经认可出借人为陈广民，陈广民持有耿宗平向其出具的借条向耿宗平主张权利，并无不当，陈广民主体适格，对于耿宗平的抗辩理由一审法院不予采纳。
二、关于借款给付问题。陈广民主张除双方已经认可的转账给付197000元外，陈广民通过李某某还向耿宗平给付现金3000元及10万元承兑汇票一张；在第二次庭审中，陈广民又主张借款前已经给付耿宗平6000元至8000元，因为10万元承兑汇票需要贴现，因此扣除了贴现费用后认定借款本金为30万元。耿宗平辩称未收到李某某给付的现金及10万元承兑汇票。一审法院认为，民间借贷合同为实践性合同，自出借人提供借款时合同生效，因此陈广民作为债权人，对借贷合同的订立和款项交付均应承担相应的举证责任。陈广民主张给付耿宗平现金3000元或6000到8000元，但未提供证据证实，耿宗平对此亦不予认可，因此陈广民的举证责任尚未完成，陈广民应承担举证不能的后果。对于陈广民关于现金交付的主张，一审法院不予采纳。对于陈广民主张的10万元承兑汇票，陈广民提交了葫芦岛国帝药业有限责任公司出具的付款说明、银行承兑汇票复印件、济南世鼎印务有限公司出具的情况说明、深圳市东京文洪印刷机械有限公司出具的情况说明及银行承兑汇票复印件，耿宗平虽对此持有异议，认为不能证明李某某交付耿宗平10万元承兑汇票，但从陈广民提交的证据可以看出，该承兑汇票于2014年3月26日由樟树市鹿江物资有限公司出票，经多次背书流转，由葫芦岛国帝药业有限责任公司背书转让给济南世鼎印务有限公司，由济南世鼎印务有限公司背书转让给山东艺高印刷有限公司，由山东艺高印刷有限公司背书转让给深圳市东京文洪印刷机械有限公司，因此，可以印证李某某将10万元承兑汇票交付给了耿宗平。耿宗平虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，综上可以认定，陈广民通过李某某以转账及交付承兑汇票的方式给付耿宗平297000元。
三、关于耿宗平向李某某给付99930元认定的问题。2014年8月6日，耿宗平通过其中国农业银行账户转入李某某账户99930元。耿宗平主张该笔转账为偿还陈广民借款本金，陈广民主张该笔转账为李某某在耿宗平处刷卡套现10万元，耿宗平在扣除手续费后打入李某某的账户，该款项并非耿宗平偿还陈广民的借款，且如果是偿还借款的话，耿宗平不会在给付该笔款项后继续按照每月6000元的数额支付利息；证人李某某为此提交其中国光大银行信用卡账单一份，证实其2014年8月4日刷卡交易两笔，每笔5万元，交易说明注明商家为“包头市东河区华特利家”。一审法院认为，陈广民未提交证据证实陈广民的锦州银行账户为向耿宗平唯一指定的还款账户及99930元系李某某在耿宗平处刷卡套现所得，且陈广民与耿宗平之间并不认识，其向耿宗平交付的款项均是通过李某某经手，转账给付197000元亦是通过李某某该农行账户，根据证人李某某提交的光大银行信用卡账单来看，对方交易账户名为“包头市东河区华特利家”，亦无法认定该账户与耿宗平有关，因此，陈广民对其主张应承担举证不能的后果，对于陈广民的主张，一审法院不予采纳。并且，陈广民主张如该款项系耿宗平偿还借款，则耿宗平就不应按照每月6000元的数额向陈广民支付，一审法院认为，根据耿宗平向陈广民支付款项的时间及数额，不能倒推得出耿宗平未予偿还借款的结论，双方之间不存在必然的因果认定关系，因此对于陈广民的主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定该99930元系耿宗平向陈广民偿还的借款。
四、关于耿宗平向陈广民给付42000元的认定问题。耿宗平通过其公司账户向陈广民给付四笔共计42000元。陈广民主张该42000元为耿宗平按照约定每月6000元向其支付的利息，耿宗平主张双方没有约定利息，只是在逾期不还时才向陈广民每月支付6000元利息。根据陈广民提交的借条来看，双方已明确约定利息为每月6000元，且每月的月底前支付，由此可见，双方已对借款期内的利息进行了约定。该约定未超出法律规定，一审法院予以确认。截至2014年8月6日，耿宗平共向陈广民偿还借款本息共计105930元。截至该日期，耿宗平应向陈广民支付的利息为13200元，因此，一审法院认定截至2014年8月6日，耿宗平尚欠陈广民借款本金为204270元。之后耿宗平再按照每月6000元支付利息已超出法律规定，按照中国人民银行同期流动资金一年期贷款年利率6%的四倍计算。2014年9月5日，耿宗平向陈广民支付6000元，利息为204270×6%×4÷365×30＝4029.44元，偿还借款本金1970.56元，截至2014年9月5日耿宗平尚欠陈广民借款本金202299.44元。2014年11月8日，耿宗平向陈广民支付6000元，2015年1月26日，耿宗平向陈广民给付24000元，共计30000元，利息为202299.44×6%×4÷365×145＝19287.73元，偿还借款本金10712.27元，截至2015年1月26日耿宗平尚欠陈广民借款本金191587.17元。自2015年1月27日起，耿宗平应以借款本金191587.17元按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍支付利息至借款还清之日止。
一审法院判决：一、耿宗平于判决生效之日起十日内偿还陈广民借款本金191587.17元。二、耿宗平于判决生效之日起十日内给付陈广民借款利息（以借款本金191587.17元，自2015年1月27日起至借款还清之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算）。三、驳回陈广民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由陈广民负担2273元，耿宗平负担3677元。
陈广民不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判耿宗平立即偿还借款本金30万元，2015年1月、2月的利息12000元，从一审起诉之日起，按每月6000元利息计算至还清借款为止；2.本案一、二审诉讼费均由耿宗平承担。
耿宗平不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回陈广民的起诉；2.本案诉讼费用全部由陈广民承担。
二审法院认定事实：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，陈广民在二审中提交以下证据：1.李某某农业银行对账单1份，证明通过李某某账户向其光大银行信用卡还款10万元的事实；2.李某某于2015年5月7日与快钱POS机客服的通话录音一份，证明李某某于2014年8月4日在包头市东河区华特利家刷信用卡两笔共计10万元，已于2014年8月5日结算完毕，该两笔共计10万元已转至包头市东河区华特利家的账户。3.山东世鼎印务有限公司的工商登记企业信息表1份，证明该公司的法定代表人是吴冲，并非是李某某。耿宗平针对上述证据质证称，证据1、2只能证明李某某向光大银行信用卡偿还款项的事实，李某某是在包头市东河区华特利家刷信用卡交易，与本案没有关联性。对证据3的真实性无异议，济南世鼎印务有限公司的法定代表人是李某某，后公司名称变更为山东世鼎印务有限公司，法定代表人也变更了，但公司的地址、性质均未变更。以上事实由陈广民提交的上述证据、调查笔录等在案为凭。
二审法院认为，2014年5月28日，李某某通过其中国农业银行账户转入耿宗平中国农业银行账户197000元。同日，耿宗平出具借条一份，载明：“今借陈广民现金叁拾万元整，借款期自2014年5月31日至2014年11月30日，月息陆仟元整，每月底付当月利息，耿宗平，2014年5月28日”。上述事实双方均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点：一是关于陈广民作为原审原告诉讼主体是否适格的问题；二是涉案借款实际交付的数额问题；三是耿宗平向陈广民偿还借款及利息的数额问题。
关于焦点问题一，耿宗平于2014年5月28日出具的涉案借条中明确载明是借陈广民现金，该借款虽系李某某经手交付给耿宗平，但耿宗平出具借条时已认可出借人为陈广民，耿宗平在出具上述借条后并未更换新的借条，也未将借条中出借人的名字予以变更，现陈广民持有耿宗平出具的借条主张权利，并无不当，一审法院认定陈广民的诉讼主体适格，于法有据，本院予以确认。
关于焦点问题二，民间借贷合同为实践性合同，自出借人提供借款时合同生效，陈广民作为出借人对借贷合同的订立和款项交付均应承担相应的举证责任。陈广民认可李某某通过银行给耿宗平转入的197000元系本案的借款，李某某也认可该笔款项系涉案借条中载明的部分款项，耿宗平也认可收到了197000元，故本院对陈广民已将197000元实际交付给耿宗平的事实予以确认。关于陈广民主张给付耿宗平现金3000元或6000到8000元，但其未提供证据证实，耿宗平对此亦不予认可，因此陈广民的举证责任尚未完成，其应承担举证不能的后果，关于陈广民现金交付的主张，证据不足，本院不予支持。对于陈广民主张的10万元承兑汇票，陈广民在一审中已提交了葫芦岛国帝药业有限责任公司出具的付款说明、银行承兑汇票复印件、济南世鼎印务有限公司出具的情况说明、深圳市东京文洪印刷机械有限公司出具的情况说明及银行承兑汇票复印件等证据予以证明，上述证据已形成完整的证据链，可以看出，该承兑汇票于2014年3月26日由樟树市鹿江物资有限公司出票，经多次背书流转，由葫芦岛国帝药业有限责任公司背书转让给济南世鼎印务有限公司，由济南世鼎印务有限公司背书转让给山东艺高印刷有限公司，由山东艺高印刷有限公司背书转让给深圳市东京文洪印刷机械有限公司，因此，济南世鼎印务有限公司也认可该10万元承兑汇票系李某某个人所有，可以印证李某某将10万元承兑汇票交付给了耿宗平。耿宗平虽不予认可，但其未提交相反证据予以反驳。综上，一审法院认定陈广民通过李某某以转账及交付承兑汇票的方式给付耿宗平297000元的事实，并无不当，本院予以确认。
关于焦点问题三，第一，2014年8月6日，耿宗平通过其中国农业银行账户转入李某某账户99930元。耿宗平主张该笔转账为偿还陈广民的借款本金，陈广民主张该笔转账为李某某在耿宗平处刷卡套现10万元，与本案的借款无关。陈广民提交了李某某的光大银行信用卡在包头市东河区华特利家刷卡10万元的账单及偿还该信用卡的账单、电话录音等证据，但该证据仅能证实李某某于2014年8月4日在商家为“包头市东河区华特利家”刷卡交易两笔，每笔5万元，陈广民也未提交包头市东河区华特利家与耿宗平之间存在关联性的相关证据予以证明，且陈广民向耿宗平交付的款项均是通过李某某经手，转账给付197000元亦是通过李某某该农行账户，现耿宗平通过该农行账户偿还涉案借款亦符合常理。因此，陈广民主张该99930元系耿宗平返还案外人李某某通过POS机刷卡套现的抗辩，不能成立，本院不予采信。陈广民可待证据充分后，另行主张权利。第二，根据借条载明内容来看，双方已明确约定利息为每月6000元，且每月的月底前支付，由此可见，双方已对借款期内的利息进行了约定，该约定未超出法律规定，一审法院在计算利息时也是按约定的月息2%计算，符合法律规定，本院予以确认。耿宗平通过其公司账户向陈广民给付四笔共计42000元，一审法院也是按照先偿还利息再偿还本金的先后顺序予以计算，经计算，截至2015年1月26日耿宗平尚欠陈广民借款本金191587.17元，耿宗平自2015年1月27日起，以借款本金191587.17元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍支付利息至借款还清之日止，有事实和法律依据，本院予以确认。
综上所述，陈广民与耿宗平的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由陈广民负担5950元，耿宗平负担5950元。
本院再审查明，二审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，关于陈广民出借数额，一、二审判决认定实际给付耿宗平297000元正确。关于耿宗平于2014年9月5日、2014年11月8日、2015年1月26日分别向陈广民转款6000元、6000元和24000元，陈广民未提供证据证明系偿还的借款利息，一、二审判决确认按照先偿还利息再偿还本金的先后顺序予以计算亦正确。本案当事人再审争议焦点是：耿宗平向李某某转款99930元是返还李某某刷卡套现的款项还是偿还陈广民的借款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，耿宗平主张其向李某某转款99930元是偿还陈广民的借款，并提供自助转帐回单予以证明。鉴于陈广民向耿宗平交付的款项均是通过李某某经手，转账给付197000元亦是通过李某某的农行账户，故二审判决认定耿宗平向李某某的农行账户转款99930元系偿还陈广民的借款并无不当。陈广民主张耿宗平向李某某转款99930元是返还李某某刷卡套现的款项，陈广民对其主张有责任提供证据。因耿宗平提供的自助转帐回单未注明款项用途，在耿宗平可以通过李某某的农行帐户偿还陈广民借款的情况下，陈广民再审中提供的调查笔录、情况说明、开户信息、交易记录等相关证据，亦不足以证明耿宗平向李某某转款99930元确系返还李某某刷卡套现的款项，且耿宗平否认李某某在其处刷卡套现。关于双方之间是否存在刷卡套现关系与本案不属同一法律关系，本案不予审理。因此，陈广民提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。二审判决不支持陈广民的主张并无不当。
综上所述，陈广民的再审请求不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院（2015）济民五终字第749号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孙宝林
审判员 吴隆新
审判员 赵玉兰
二〇一七年九月二十八日
书记员 武广娟