重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初7214号原告：黄童伟，男，汉族，1972年2月25日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：朱建功，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洁玲，重庆远博律师事务所律师。被告：重庆长航东风船舶工业有限公司，住所地重庆市江北区唐家沱东风一村一号，统一社会信用代码915001052028045923。法定代表人：吴跃，职务总经理。委托诉讼代理人：唐道红，重庆渝创律师事务所律师。委托诉讼代理人：温小东，重庆渝创律师事务所律师。原告黄童伟与被告重庆长航东风船舶工业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月29日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄童伟及其委托诉讼代理人朱建功，被告重庆长航东风船舶工业有限公司的委托诉讼代理人唐道红、温小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄童伟向本院提出诉讼请求：一、确认原告与被告于2011年7月13日至2016年9月5日期间系全日制劳动关系；二、判令被告支付2012年至2016年9月5日期间未休年休假工资11544元；三、判令被告支付原告自2014年7月至2016年7月期间延时加班工资13114.30元。事实和理由：2011年7月13日，被告聘任原告从事滚装车驾驶员为其从唐家沱码头装卸车辆至库房（“装卸”工作）及从库房运送车辆至重庆市内外汽车4S店（“地跑”工作），入职时缴纳5000元押金，被告以现金或银行转账的方式按月发放工资。对于“装卸”工作，被告系根据距离远近计价，因2016年5月前库房均在厂房外，卸车至月亮湾的库房约需半个小时，至中港库房约需20分钟，装卸费用均为5元每辆车，而卸车至中集车园大约需要1个小时，装卸费用为每辆车10元，但运送到中集车园的车辆数量很少。对于“地跑”工作，分为长途“地跑”和市内“地跑”，根据距离远近价格不同，因长途地跑工作报酬高，故分为两组，所有人按顺序出车，但轮到原告时，原告可以去，也可以弃权或者与其他人调换，除了急件对时间有特殊要求外，其他业务均可以自己安排时间、路线等。“装卸”工作的人员固定，被告通知原告，则原告必须到场，否则被告便不让原告再从事该项工作，此外，必须完成“装卸”工作才能从事“地跑”工作，原告从事上述工作全年无休，工作时长超过了法定工作时间。2016年1月1日，被告要求原告快速签订劳动合同，并未给原告时间查看合同，也未向原告解释合同内容，原告才知原告的工作性质由正式员工变为小时工，但原告的劳动时间与此前并未变化，即平均每日远超4小时的工作时间。原告要求与被告签订全日制用工协议，且办理社会保险，被告均予以拒绝。被告于2016年7月后便不再让原告上班，而根据原告的工作时间和工资发放形式等实际情况，原告与被告之间应属全日制用工关系，2016年9月6日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委终结了该案，原告诉至法院。被告重庆长航东风船舶工业有限公司辩称，原告的工作包括“装卸”和“地跑”，对于“装卸”工作，原、被告签订了非全日制用工协议，原告对该用工形式明确知晓，且原告并非每天上班，平均每天的工作时间未超过4小时，每周工作时间不超过24小时，其工作模式为由被告通知原告上班，如果原告未到则不支付相应的费用，但下次仍然会通知上班，此灵活弹性的工作模式符合非全日制用工关系的特点。对于“地跑”工作，其系承揽业务，原告亦基于承揽关系向被告交纳保证金，“地跑”工作由原告自己决定是否承接，被告不对原告的送车过程进行管理，也不进行考勤，且费用采用包干价，即包括了油费、过路费、食宿费等，盈亏由原告自负，该项业务系单独的业务，不应计入非全日制工作时间内。虽然在2015年前被告有中集车辆园库房，但往返该库房的时间大约为20分钟，价格为10元每辆车，运车的数量很少，被告并没有厂外的其他库房。综上，原告与被告不存在全日制劳动关系，而原告的工作时间并未超过法定的工作时间，不存在加班的事实，被告亦无义务安排年休假，故请求驳回原告的诉讼请求。此外，原告曾起诉至法院，被裁定按撤诉处理，本案应予驳回。本院经审理认定事实如下：2011年7月13日，原告向被告东风实业开发分公司缴纳装卸风险金5000元。原告（乙方）与被告（甲方）签订了数份《非全日制用工协议》，期限分别为：2011年7月5日至2011年12月31日，2012年1月1日至2012年12月30日，2013年1月1日至2013年12月30日，2014年1月1日至2014年6月30日，2014年7月1日至2014年12月31日，2015年1月8日至2015年6月30日，2015年7月15日至2015年12月31日，2016年1月1日至2016年6月30日。上述协议中，2014年7月1日、2015年1月8日、2015年7月15日签订的3份协议中甲方处仅有被告公司的总经理助理龚泽洪的签字，无被告盖章。协议内容为原告同意按被告非全日制工和性质及要求，从事滚装车驾驶员岗位，被告通知原告每日转运商品车，月平均每日工作时间为3-4小时，原告的工作应达到被告所制定的管理规章制度，按照商品车在厂区行驶的速度和库房停靠的基本标准及要求，被告按非全日制用工协议对乙方计酬，其标准为以转运车辆数量计酬，在协议期间内，当商品车滚装船到港至装卸完毕离港即为滚装作业时间，其他时间为休息时间。被告原则上按每月以货币形式支付劳动报酬，因2015年2月临近春节，故1月、2月工资合并发放。原、被告均确认原告自2016年7月起便未再上班。原告还从事了“装卸”工作之外的“地跑”工作，“地跑”工作系将被告的商品车由库房运送至市内外的4S店，该工作系按顺序排队出车，但轮到原告时，原告可决定是否出车，被告不对原告的送车过程、时间等进行管理，也不进行考勤，报酬系根据距离远近而有所不同。原、被告均确认合同相对方系被告，虽然《非全日制用工协议》的合同期限并不连续，但原告一直在被告处从事该项工作，工作内容无变化。2016年9月6日，原告就确认劳动关系、未休年休假工资及劳动报酬一案向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年10月28日，该委终结了对该案的审理，原告诉至本院。本院于2017年1月6日立案受理后，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院按撤诉处理。后，原告又诉至本院。2017年11月10日，被告的名称由重庆长航东风船舶工业公司变更为重庆长航东风船舶工业有限公司。另查明，商品车驾驶情况登记表记录了装卸车辆的数量，但不区分库房，装卸费用一般为5元，而运送车辆至最远距离的中集车园库房的装卸费用为10元，但中集车园的装卸数量少。再查明，被告以现金或打卡的方式发放“装卸”和“地跑”工作的报酬，原告的“装卸”工作工资为：2014年1月1917元、2月2113元、3月2227元、4月1005元、5月1500元、6月1150元、7月1485元、8月1407元、9月1846元、10月2484元、11月1160元、12月2156元，2015年1月-2月3095元、3月2403元、4月2196元、5月1810元、6月2199元、7月1235元、8月2185元、9月2750元、10月2447元、11月1945元、12月2030元，2016年1月1981元、2月2297元、3月2090元、4月1696元、5月1617元、6月3312元。庭审中，为了证明原告从停泊在最近码头的船上装卸一辆车至最近的库房所需最短时间为10分钟，原告举示了视频资料，视频中身穿“东风滚装”的工作服的工作人员从轮船上将车辆运送至库房，再折返的时间为10分零10秒。被告不认可该视频的真实性，但认为10分钟左右的装卸时间具有合理性，且认为即使按该时间计算其工作时间，原告每天的工作时间也没有超过法定的4小时。从视频内容无法确认是否系从事被告公司的“装卸”工作，本院对该证据不予采信。原告又举示了另外两段视频资料，证明其从码头装卸车辆至月亮湾长城库房及奇瑞库房的时间，其中一段视频系其他人驾驶大众POLO车的驾驶情况，无法看出系原告的装卸运车路线，另外一段视频也不能辨别出路线和地点等情况，而被告对该证据也不予认可，故本院对该证据不予采信。庭审中，被告举示了视频资料，拟证明原告从事“装卸”工作平均装卸一辆车的时间为8分钟，原告平均每天的工作时间没有超过4小时。该视频中显示一辆车驾驶的一段路程时间系8分钟左右，但原告不认可该视频的真实性，因视频并不能展现原告从事“装卸”工作的状态及时间，不能证明系原告装卸一辆车所需的时间，本院不予采信。庭审中，原告申请证人卢某、常某、刘某出庭作证。证人卢某作证称证人于2008年9月至2015年5月在被告处上班，曾签订临时用工合同，证人曾交纳押金，且上班前要进行三级教育及体检，证人与原告系同事，从事的是相同的工作，签订的合同也一致，但证人系兼职后，因证人与其他公司签订合同后业务量增加，被告要求工作十几个小时，无法满足被告的用工需求，主动离职；证人的工资系按月以打卡或现金方式发放，装卸车辆的工资系按5元每辆计算，证人一个月上二十几天班，每天的工作时间有时为十几个小时，有时为几个小时，但基本上为七、八个小时。证人上班由被告通知，没车需要运送的时候就不用去上班，如果被告通知去上班而不去，则下次被告便可能不再通知上班了，公司不打考勤，不存在旷工，跑长途时需要交运单结账。证人常某作证称于2008年至2012年左右在被告处工作，曾与原告系同事，上班前交了押金及体检等，工资按装卸车辆的数量计算，按月发放，每天工作时间约七、八个小时，每月休息约四、五天，工作中分为两个组，一个小时最快运送三趟；因证人孩子尚小，证人较少跑长途，被告常用的库房有月亮湾库房、太平冲库房、望江库房，但从码头装卸一辆车至指定库房的时间最短为20分钟，长的约半小时；证人由被告通知原告上班，但如果有事可请假，也不会扣钱，旷工考勤也不一样，如旷工只是在春节少发奖金；证人曾与被告签订合同，但合同被收走。证人刘某作证称其于2004年7月至2010年6月在被告处上班，且交了押金，进行三级教育及体检后才能上班，双方签订了合同，证人与原告原系同事，证人的工资按月打卡发放，按每辆车3元或5元发放，证人送车的范围限于市内，有时候连续工作几天，一天只休息几个小时，但没事的时候便休息；证人将车辆装卸至被告厂区内的仓库一般为一个小时四辆车左右，但时间说不准，证人没有从事长途送车业务，也不存在旷工的问题。对于上述证人证言，原告予以认可，其认为证人作证称先交押金、再教育后体检上岗的聘用模式表明双方建立了劳动关系，而证人亦证实其劳动时间远超非全日制用工时间，被告对员工的管理很严格，如果中途请假或旷工，则会面临开除，故双方应系全日制用工关系。被告质证称证人卢某称其系兼职，其证言与全日制用工关系不相符，而三位证人的证言与原告举示的视频所记载的装卸时间矛盾，且证人之间关于装卸时间及旷工的证言也相互矛盾，但证人均证实被告并未强行安排证人从事长途地跑工作，是否从事地跑业务系自愿，由此证明了“地跑”系承揽工作，且证人关于被告松散的管理模式的证言也证明了原告与被告不是全日制用工关系。本院审查后认为，证人卢某自述其系兼职，证人常某与刘某均陈述较少或不从事长途地跑工作，三位证人同时证实由被告通知上班，不去上班也无具体的后果，上述证言与原告关于可以自己决定是否从事地跑工作的陈述一致，故对于上述证言，本院予以采信。证人关于装卸时间的证言均不一致，且上述证人均已离职多年，每个时期的工作时间并非完全相同，故对于装卸时间及工作时间的证言，本院不予采信。上述事实，有收据、受理案件通知书、仲裁决定书、民事裁定书、视频资料、商品车驾驶情况登记表、《非全日制用工协议》、包干费用发放明细表、准予变更登记通知书、证人证言、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，本案的争议焦点为原告与被告是否建立了全日制用工关系，对此，本院将分别认定以下问题：第一，“地跑”工作时间是否应当计入非全日制用工时间的问题。原告与被告签订了《非全日制用工协议》，虽然2014年7月1日、2015年1月8日、2015年7月15日签订的3份协议仅有龚泽洪的签字，无被告盖章，但龚泽洪系总经理助理，原、被告均确认合同相对方系被告，再结合2016年《非全日制用工协议》上龚泽洪签字后，由被告加盖公章的行为，可以认定龚泽洪系被告认可的委托代理人，具有代表公司签订该协议的权限，且其余协议均系被告加盖公章，原告也从事的是协议中约定的工作内容，故该协议应系原、被告的真实意思表示，对双方均有约束力。既然双方已就滚装车驾驶工作（即“装卸”工作）建立非全日制用工关系，则该部分工作内容应受非全日制用工法律关系调整。“地跑”工作系《非全日制用工协议》协议之外的工作内容，虽然原告按顺序排队出车，但其有权选择是否出车，被告并非强制要求原告从事“地跑”业务，且被告对出车过程、时间等均不进行管理，工作模式灵活。虽然“地跑”与“装卸”的工作模式相似，均具有灵活性，但因原、被告就“装卸”工作签订了《非全日制用工协议》，自愿将“装卸”工作纳入非全日制劳动关系调整范畴，故无论其管理是否灵活有弹性，也仅系被告的一种内部管理方式而已，并不能因“地跑”工作的工作模式与“装卸”工作的内部管理方式一致便认定双方已就“地跑”工作达成建立劳动关系的合意。“地跑”工作自身具备的灵活性，及缺乏人身依附性和管理属性，使其不具备劳动关系的法律特征，加之原、被告自愿将“地跑”工作和“装卸”工作分成两项业务，并单独就“装卸”工作建立非全日制用工关系，此系双方意思自治的体现，本院予以确认，故对于原告将“装卸“工作和“地跑”工作的工作时间合并计算以确认全日制用工关系的主张，本院不予支持。第二，对于“装卸”工作是否属于全日制用工的问题，本案涉及工作时间和工资支付周期是否符合非全日制用工关系的标准问题。对于工作时间，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。双方均明确的装卸库房有被告厂区内的库房及中集车园库房，除此之外，原告还主张存在其他位于被告厂区外的库房，但并未举示证据予以证明，对其主张，本院不予采纳。原、被告均确认中集车园的距离更远，但装卸费用为10元，且装卸数量较少，可知中集车园的装卸时间对于计算全部“装卸”工作的时间影响较小，故本院不再进行单独区分。原告主张装卸一辆车至最近的库房耗时约为10分钟，被告亦确认一辆车的装卸时间为10分钟左右具有合理性，故本院综合举证情况及双方的主张，确认装卸一辆车的时间约为10分钟。鉴于原告装卸一辆车的费用为5元，装卸时间为10分钟，由此可以从原告每月的工资金额计算其工作时间。虽然《非全日制用工协议》的合同期限不具有连续性，但原告的工作并未中断，工作内容也无变化，且原告并非每天上班，故本院综合全年月平均工资计算其平均每周工作时间，又因被告作为用人单位具有保存2年工资表的义务，原告于2016年7月后未再上班，故本院根据双方已确认的2014年1月至2016年6月期间的工资金额进行计算，具体计算方式为每周工作时间=月平均工资÷5元/辆×10分钟/辆÷60分钟÷4周，如下：2014年月平均工资为1704.17元，计算得出的平均每周工作时间约为14.20小时；2015年月平均工资为2024.58元，计算得出的平均每周工作时间约为16.87小时；2016年1月-6月月平均工资为2165.50元，计算得出的平均每周工作时间约为18.05小时。据此，原告在上述期间内平均每周的工作时间均未超过24小时。原告于2016年7月后未再上班，双方的用工关系于2016年6月30日终止，原告亦未举示证据证明其签订《非全日制用工协议》期间的工作时间符合全日制用工规定时间，故从工作时间上无法认定原告与被告建立了全日制用工关系。此外，对于工资发放周期的问题，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，但《非全日制用工协议》中约定按月支付报酬，此系双方自愿按约履行合同的意思表示，应当尊重当事人的意思自治行为。再者，非全日制用工与全日制用工的本质区别应在于用工形式的灵活性、工作时间及工资标准等差异方面，工资支付周期并不能作为核心因素来决定劳动关系的性质问题，而即使被告未按法律规定的周期支付工资，亦系被告违反相关法律规定发放工资的问题，原告可以采取向相关部门投诉等方式处理，但不能影响劳动关系性质的认定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张与被告存在全日制用工关系，应当举证证明其工作时间、工作性质等符合全日制用工关系的规定，其未举证证明，应当承担举证不能的法律后果，故对于原告要求确认自2011年7月13日至2016年9月5日期间存在全日制劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。原告的工作时间符合非全日制用工的法律规定，则不存在加班事实，原告主张的加班工资，于法无据，本院不予支持。对于未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位(以下称用人单位)和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第一条规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条对适用范围的规定中所称的“职工”为实行全日制用工制度的用人单位职工。据此规定，原告系非全日制用工制度的职工，不符合享受带薪年休假的条件，故原告要求被告支付未休年休假工资的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告黄童伟的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告黄童伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  姚丽君二〇一七年十二月二十六日书 记 员  贾 欢