山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第807号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司。地址：烟台市莱山区迎宾路*号附*号润利大厦。
代表人：刘旺，总经理。
委托代理人：刘栋，该公司职工。
委托代理人：刁焕洲，山东德扬律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王丹。
法定代理人：赵洪福。
被上诉人（原审被告）：张涛。
委托代理人：畅国良、王军丽，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏清林，无业。
被上诉人（原审被告）：烟台市游泳训练中心。地址：烟台市莱山区体育公园游泳跳水馆。
法定代表人：于宗群，主任。
委托�理人：原丰香，山东乾元律师事务所律师。
委托代理人：杨杉，山东乾元律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安保险）、王丹因与被上诉人张涛、魏清林、烟台市游泳训练中心（以下简称游泳中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民一初字第568号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王丹诉称，2012年12月21日15时35分许，被告张涛驾驶车牌号为鲁F×××××号的小型普通客车沿长安路由北向南行驶，至长安路与府后路交叉口处，与被告魏清林驾驶的车牌号为鲁F×××××号轿车相撞，致乘坐鲁F208**号车辆的我受伤。事故发生后，我被送往初家毓璜顶分院诊治，因伤情严重当日即转到烟台毓璜顶医院住院治疗。2013年3月28日，经烟台市公安局交通警察支队第四大队认定，被告魏清林、张涛各自承担事故的同等责任，我无责任。2014年7月22日，我的伤情经山东衡信司法鉴定中心鉴定为目前呈植物人状态，构成一级伤残，伤残评定后需1人长期护理，属完全护理依赖。被告张涛驾驶的车辆在被告平安保险投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险，被告魏清林驾驶的肇事车辆为被告游泳中心所有。现要求各被告赔偿我因本次事故造成的损失包括伤残赔偿金565280元、护理费1440000元、精神损害抚慰金100000元、被扶养人生活费21390元、鉴定费2500元共计2129170元、
原审被告张涛辩称，交通事故属实，我方同意赔偿原告合理损失。
原审被告魏清林辩称，1、我为被告游泳中心服务，在工作时间发生的事故，一切事宜应当由被告游泳中心负责，2�被告张涛酒后驾车发生事故撞了我，一切后果应当由被告张涛负担。
原审被告游泳中心辩称，我中心已经配合原告认定工伤，并愿意依法履行工伤责任义务。根据最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉用人单位请求民事赔偿责任的，告知其按照工伤保险条例的规定处理。因此，就同一事故造成的同一损失，我中心作为同一赔付责任主体，不应当再在交通事故赔偿责任中重复承担。我中心对于原告所主张的以上所有损失由我单位与其他三被告共同承担的诉讼请求均不予认可。
原审被告平安保险辩称，1、原告诉请数额过高，对于原告因本次事故造成的合理损失，我公司仅同意在交强险限额内赔偿。2、因被告张�系酒后驾驶，故张涛的行为不仅违反了道路交通安全法第二十二条的规定，并且违反了我公司与被告张涛所签订的商业第三者险保险合同第四条之约定，故我公司不应当在商业第三者险范围内承担赔偿责任。3、本案的鉴定费及诉讼费不属于保险的赔偿范围，我公司不应当承担。
原审法院经审理查明：
一、2012年12月21日15时35分许，被告魏清林驾驶鲁F×××××号轿车沿莱山区府后路由东向西行驶至长安路交叉路口处，与被告张涛饮酒后驾驶的沿长安路由北向南行驶的鲁F×××××号小型普通客车相撞，致张涛、魏清林及乘坐魏清林车辆的原告受伤，两车受损，魏清林手机受损。此次事故经烟台市公安局交通警察支队第四大队认定，被告张涛、魏清林各负事故的同等责任，原告不承担事故责任。
二、事故发生后，原告被送往烟台毓璜顶医院莱山分院诊�，后因病情严重，当日被转送至烟台毓璜顶医院诊治，至今仍在医院住院治疗。原告主张，其住院期间由两名护工罗翠侠、刘广芹护理。
三、被告游泳中心为原告垫付了2012年12月21日至2014年9月11日期间所有医疗费、2014年8月之前2名护工的护理费（从2013年6月起，其中1名护工护理费按每天200元计算，另1名护工按每天260元计算）和住院伙食补助费（2名护工每天每人按20元计算）、原告之夫与其女的住院伙食补助费（按每人每天30元计算）。事故发生后，被告张涛向游泳中心支付220000元。
四、原告提起本次诉讼前，自行委托山东衡信司法鉴定中心对其伤残程度、误工时间、护理情况、护理依赖程度进行鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见书载明：“被鉴定人王丹目前呈植物人状态，构成道路交通事故Ⅰ级伤残。被鉴定人误工时间自伤后至本次伤残评定之前一日止；住院期间（2012年12月21日-2014年7月22日）2人护理。被鉴定人伤残评定后需1人长期护理（完全护理依赖）。”原告为此支付鉴定费2500元。庭审中，被告张涛对原告的伤残等级不予认可，申请重新鉴定。原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤残等级重新进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见书载明：“王丹的颅脑损伤构成Ⅰ级伤残。”被告张涛为此支付鉴定费1500元。被告张涛对该鉴定结论仍不予认可，称鉴定时，司法鉴定所未通知我方到场，从鉴定地点看，原告仍处于治疗阶段，根据司法鉴定程序，应当在治疗完结后进行鉴定，此次鉴定程序不符合法律规定。
五、原告之法定代理人即原告之夫赵洪福因公致残，2012年1月被民政部门认定为五级伤残。原告的法定代理人主张，我因伤残无能力对原告进行护理，需要护工护理，按每天200元支付护理费，�果被告对此有异议，可以由各被告到家政公司聘请专业护工对原告进行护理。
原告之父王子茂生于1922年1月25日，住烟台市芝罘区向阳街124号内3号，共生有4个女儿。原告主张其父的被扶养人生活费为21390元。
六、被告张涛为鲁F×××××号小客车在中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司莱山营销服务部投保交强险和赔偿限额为200000元的商业第三者责任险（含不计免赔），保险期间均为2012年1月26日零时起至2013年1月25日二十四时止。诉讼中，被告魏清林放弃要求被告平安保险在交强险和商业三者险限额范围内承担其损失的主张。
庭审中，被告平安保险提交保险条款一份，其中第四条载明：“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：……（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的；……”被告平安保险称，保险条款第四条明确约定驾驶人若有酒后驾驶的，我公司不应当负赔偿责任。原告、被告张涛、被告游泳中心均对此不予认可。被告张涛辩称，我投保时并不清楚保险条款的约定，该保险条款属于格式条款，保险公司应当在保险范围内承担责任。被告平安保险未提供证据证明其就保险条款中的免责条款已向投保人尽到提示和明确说明的义务。
七、原告系被告游泳中心的工作人员，被告魏清林原系被告游泳中心的工作人员，其在工作过程中发生此次交通事故，三个月后被辞退。2013年5月29日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2013）0460号工伤认定决定书，载明：“用人单位：烟台市游泳训练中心受伤害职工：王丹……经调查核实，2012年12月21日15时30分许，王丹乘坐单位车辆外出办理业务的途中发生交通事故。……对王丹于2012年12月21日15时30分许所受伤害，认定为工伤。”
原审法院依据道路交通事故认定书、医疗费收据、费用明细清单、住院收费专用票据、收条、户口本、干部履历表、身份证、残疾证、护理费和伙食费明细表（复印件）、工伤认定决定书、保险单、保险条款、鉴定意见书、发票、庭审笔录认定上述事实
原审法院认为，被告张涛驾驶车辆与被告魏清林驾驶的车辆相撞致张涛、魏清林及乘坐被告魏清林车辆的原告受伤，两车受损；上述二被告各承担事故同等责任；被告张涛驾驶的车辆在被告平安保险投保交强险和商业第三者险，事故发生在保险期间；被告魏清林系在履行职务过程中发生此次交通事故；原告系游泳中心的工作人员，因此次事故被认定为工伤。上述事实清楚，可以认定。
根据法律规定，投保交强险和商业第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事�起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，根据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，因被告魏清林自愿放弃要求被告平安保险在交强险和商业第三者险限额范围内赔偿其损失，其主张不违反法律规定，原审法院予以确认，故被告平安保险应根据上述法律规定对原告的损失予以赔偿。如被告平安保险赔偿后仍有不足的，则由侵权人即被告张涛和被告魏清林根据责任比例予以赔偿。因被告魏清林系履行职务行为，故其赔偿责任应由被告游泳中心承担。根据法律规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的�告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因原告已被认定为工伤，故原告与被告游泳中心之间的纠纷应按《工伤保险条例》的规定处理，原告要求被告游泳中心与其他被告承担连带责任的主张于法无据，原审法院不予支持。被告平安保险虽主张被告张涛属酒后驾驶，根据保险条款的约定，其不应承担赔偿责任，但被告张涛对此不予认可，且被告平安保险亦未提供证据证明投保时其就上述免责条款已向投保人即被告张涛尽到提示和明确说明的义务，故对被告平安保险的上述主张原审法院不予支持。被告平安保险虽还主张其不应承担本案的鉴定费、诉讼费，但其系本案诉讼主体之一，其主张于法无据，原审法院不予支持。
原告之伤残程度、误工时间、护理情况已经有关鉴定机构作出鉴定，被告张涛虽对重新作出的鉴定结论仍有异议，但其未提供证据证明该鉴�结论不合理或存在其他需要再次重新鉴定的情形，故对该鉴定结论原审法院予以采信。依据上述鉴定结论，原审法院对原告要求赔偿的合理部分予以支持，过高部分不予支持。被告张涛虽主张，原告有法定代理人，应由其法定代理人护理，但原告之法定代理人系五级伤残，其法定代理人主张没有能力对原告进行护理，故对被告张涛的上述主张原审法院不予支持，对原告要求今后由护工护理的主张原审法院则予以支持，护工的护理费标准可参照当地家政行业相关标准予以计算。原告之父已丧失劳动能力，故原告要求赔偿被扶养人生活费的主张于法有据，原审法院予以支持。此次事故给原告精神造成严重后果，故对原告要求赔偿精神损害抚慰金的主张原审法院予以支持，但过高部分原审法院不予支持。
综上，原审法院对原告主张的下列损失予以支持：残疾赔偿�586670元（被扶养人生活费21390元计入该项下）、后续护理费1440000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元等共计2039170元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告王丹110000元，在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告王丹200000元；上述合计310000元，于判决生效之日起十日内偿付。二、被告张涛于判决生效之日起十日内赔偿原告王丹其余各种损失共计764585元。三、驳回原告王丹对被告魏清林、被告烟台市游泳训练中心的诉讼请求。�、驳回原告王丹其他诉讼请求。如果被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司、张涛未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23833元，由原告王丹承担11427元，被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担3470元，被告张涛承担8936元；鉴定费1500元由被告张涛承担。
宣判后，上诉人平安保险、王丹均不服，向本院提出上诉。平安保险上诉称，一审法院认定上诉人未就免责条款向投保人张涛尽到提示和明确说明义务是错误的。法律规定酒后严禁驾驶车辆是众所周知的事实。一审被告张涛在饮酒后驾驶鲁F×××××号车发生本次交通事故，致本案的被上诉人受伤。其酒后驾车的行为已违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十�条第二款：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”之规定，且其作为一个有驾驶资格的驾驶员也应当了解饮酒驾驶车辆的含义及对社会的危害性。而在保险合同订立时，上诉人已在保险单及商业第三者责任保险条款中就该免责条款向投保人张涛作出了提示。所以，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条及第十一条规定，一审法院认定上诉人未就免责条款向投保人张涛尽到提示和明确说明义务是错误的，请二审法院依法予以纠正。请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2014）莱山民一初字第568号民事判决书中第一项“被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告王丹200000元”，并依法驳回被上诉人要求上诉人在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任的请求。2、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人王丹的答辩称，同上诉状意见。
被上诉人张涛答辩称，平安保险未将保险条款交付给张涛，也未就免责条款向张涛进行提示和明确说明，故上诉人的免责条款对张涛不具有约束力。要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人魏清林答辩称，没有要说的。
被上诉人游泳中心答辩称，同张涛的答辩意见。
上诉人王丹上诉称，一、一审法院认定的精神损害抚慰金数额过低，不足以弥补侵权行为给上诉人精神上所造成的极其严重的损害后果。二、一审法院理解及适用法律错误，法律关系相互混淆，判决结果有失公允。被上诉人魏清林作为侵权行为人，应当赔偿因侵权行为给上诉人造成的各项经济�失。即使上诉人因本次事故被认定为工伤，亦不能减免侵权人魏清林的赔偿责任。被上诉人魏清林、烟台市游泳训练中心作为侵权人及责任人应当承担道路交通事故的侵权责任。请求：1、依法改判被上诉人魏清林、烟台市游泳训练中心承担道路交通事故的侵权责任，根据责任比例赔偿上诉人损失964585元；2、依法改判被上诉人另行支付上诉人精神损害抚慰金9万元；3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人平安保险称答辩意见同上诉理由。
被上诉人张涛辩称，驳回上诉，维持原判，其余同一审理由。
被上诉人魏清林请求维持原判。
烟台市游泳训练中心答辩称，一、上诉人在上诉状上已承认上诉人系“因公外出受伤”，却同时主张“魏清林驾车外出，已脱离单位的管理与控制，在行车过程中因其违规驾驶与他人车辆相撞致上诉人受伤，应属于用人单位以外的第三人侵权的情形”自相矛盾。二、一审法院判决我单位对上诉人之间的纠纷按照《工伤保险条例》的规定处理，并非是免除了魏清林及我单位的侵权责任，恰恰是承认该侵权事实的发生并对我单位承担该责任的履行方式作出判定。三、上诉人主张“一审法院认定的精神损害抚慰金数额过低，应改判十万元为宜”的请求于法无据。四、我单位愿意并已开始实际履行工伤赔偿义务。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审当事人争执的焦点问题是：1、保险公司是否应在商业第三者险范围内赔偿20万元。2、精神损害赔偿的标准是否过低。3、烟台市游泳训练中心以及魏清林应否承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻�药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”。本案被上诉人张涛酒后驾驶车辆，已违反法律的强制性规定，在其与上诉人平安保险签订的保险合同中，保险条款第四条载明：“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：……（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的；……”，该条款明确约定驾驶人若有酒后驾驶的，保险公司不应当负赔偿责任。上述条款采用黑体打印，明显比其他条款醒目；在机动车辆保险单上”明示告知”一栏中，注明：“请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。原审法院认定平安保险未就上述免责条款向投保人即张涛尽到提示和明确说明的义务，属认定事实有误，本院二审予以纠正。在《中华人民共和国道路交通安全法》颁布后，酒后驾车违法，已成为人人皆知的常识，在此情形下，上诉人王丹要求上诉人平安保险在商业三者险的范围内赔偿二十万元，与法相悖，与理不合，其主张本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。魏清林系在履行职务行为的过程中发生的交通事故，故其赔偿责任应由被告游泳中心承担。
该解释第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。上诉人王丹乘坐单位车辆外出办理业务的途中发生交通事故，已认定为工伤。其要求被上诉人游泳中心与其他被上诉人承担连带责任的主张于法无据，本院不予支持。
此次事故对上诉人王丹的精神造成严重后果，原审法院根据本案的实际情况，确定精神损害抚慰金10000元是适当的，上诉人王丹要求赔偿精神损害抚慰金9万元，没有法律依据，其主张本院不予支持。
综上，上诉人王丹的上诉理由不成立，其上诉主张本院依法不予支持；上诉人平安保险的上诉理由符合法律规定，其上诉主张本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民一初字第568号民事判决第三项；
二、撤销烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民一初字第568号民事判决第一、二、�项；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿上诉人王丹110000元，于判决生效之日起十日内偿付。
四、被上诉人张涛于判决生效之日起十日内赔偿上诉人王丹其余各种损失共计964585元。
五、驳回上诉人王丹其他诉讼请求。
如果上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司、被上诉人张涛未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23833元，二审案件受理费23833元，共计47666元，由上诉人王丹承担23610元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担2462元，被上诉人张涛承担21594元；鉴定费1500元由被上诉人张涛承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 罗春光
审判员 刘光锐
二〇一五年七月十三日
书记员 王 琪