湖南省永州市零陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）零刑初字第423号
公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
被告人杨某某，曾用名杨某一，男。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，经永州市零陵区人民检察院决定，于2015年4月14日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；同年4月30日，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，被永州市公安局零陵分局执行逮捕。同年5月19日，经永州市零陵区人民检察院批准，被永州市公安局零陵分局取保候审。
辩护人龙严荣，湖南湘律律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉（2015）425号起诉书指控被告人杨某某犯贪污、受贿罪、被告人刘某某犯贪污罪，于2015年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市零陵区人民检察院指派检察员周喜民出庭支持公诉，被告人杨某某及辩护人龙严荣，被告人刘某某及辩护人李春銮均到庭参加诉讼。2016年3月3日，湖南省永州市零陵区人民检察院以刘某某涉案金额未达到追诉标准为由，撤回了对被告人刘某某的起诉，本院于2016年3月7日依法裁定准许零陵区人民检察院撤回对被告人刘某某的起诉。本案现已审理终结。
起诉书指控被告人杨某某犯贪污、受贿罪，在庭审中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，进行了举证、质证和辩论，被告人杨某某做了最后的陈述。综合双方争议及理由，本院认定如下：
（一）贪污罪
公诉机关指控：被告人杨某某在担任永州市朝阳公园管理所所长期间，利用职务之便涉嫌贪污66000元，个人实得28400元，具体犯罪事实如下：
指控事实1、2008年1月至2012年2月期间，被告人杨某某、刘某某与欧某某、尹某某、黄某某等人商议，并经杨某某表态，由刘某某负责虚开发票报账，其中欧某某、尹某某、黄某某、唐某某等人为经手人、证明人，由杨某某签字同意，共核发并私分了24000元虚报的公款，其中被告人杨某某、刘某某各分得5600元。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
①户籍证明、任职证明、工资证明，拟证实被告人杨某某、刘某某的身份、职务及收入情况；
②刘某某记事本复印件、杨某某、尹某某等人的领款凭证、永州市朝阳公园管理所财务会计凭证、关于电话费发放的情况说明等相关书面凭证；
③被告人杨某某、刘某某的供述及讯问光盘；
④证人唐某某、尹某某、黄某某等人的证言；
上述证据拟证实2008年1月至2012年2月期间，被告人杨某某、刘某某与尹某某、黄某某等人商议，并经杨某某表态，由刘某某负责虚开发票报账，其中尹某某、黄某某、唐某某等人为经手人、证明人，由杨某某签字同意，共核发并私分了24000元虚报的公款，被告人杨某某分得5600元的事实。
据此，公诉机关认为，被告人杨某某在担任永州市朝阳公园管理所所长期间，与其同事共同贪污24000元，个人实得贪污金额5600元。
被告人杨某某及其辩护人在庭审中辩称，其对上述证据无异议，但该5600元是用于发放其电话及交通补助，其所在单位在2008年前的工资发放中有电话及交补项目。其单位为差额拨款单位，2008年后该两项补助予以取消，但这项项目在全额拨款单位已计入了员工生活津贴之中，并不单列，而自己未享受到生活津贴；发放该5600元是弥补员工办公花费，虽违反财政纪律，但不存在非法占有公共财物。
被告人杨某某为支持其抗辩主张，当庭提交了如下证据：
关于电话费发放情况的说明，拟证实其单位发放电话费有财政待遇原因，补助的发放经班子集体研究决定，并经向时任林业局局长杨某一、园林处主任聂某某二位领导进行了口头汇报并得到了二位领导的首肯。
公诉人对该份证据无异议。
因被告人杨某某对公诉机关提供的证据均无异议，且上述证据能完整地证明公诉机关指控的事实，故本院对该4份证据及公诉机关指控的事实予以确认。因公诉机关对被告人杨某某提供的证据无异议，且该证据也反映了案件事实，本院予以确认。
结合控辩双方的举证、质证，本院控、辩双方的上述证据的证明目的作出如下评议：被告人杨某某在担任永州市朝阳公园管理所所长期间，利用对单位财务的主管职权之便，明知财政纪律，仍违规操作、虚报账目，其行为已然违反行政工作纪律，但考虑到被告人杨某某所属单位为差额拨款事业单位，在行政事业单位津补贴改革之前，杨某某亦享受了该电话及交通补贴，2008年后的被告人杨某某的报账行为，系经班子集体研究决定，亦向时任主管领导口头汇报并获肯，且2008年后的报账获利的人员与2008年前本享受待遇的人员范围一致，所获利益极少，若一概以贪污行为认定，恐有悖于刑法的谦抑性原则，且杨某某已在庭审前将所获利益退还至区纪委，故对被告人杨某某的该项行为可评价为违纪行为，无需升格到刑法的贪污罪领域。故对公诉机关指控被告人杨某某该话费报账行为系贪污的性质及相应金额，本院不予支持。
指控事实2、2011年3月下旬，杨某一、尹某某、黄某某、张某一等人见朱某某以800元-850元每棵的取树价格利润可观，遂向被告人杨某某提议自己去取树并共分工程款。杨某某同意后，安排以他人名义代签合同，事后上述人员领得的工程款在除去成本后余款24000元，被杨某某、杨某一、尹某某、黄某某、张某一私分，每人分得4800元。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
①被告人杨某某的供述与辩解及讯问光盘；
②证人尹某某、黄某某、刘某某、杨某一、张某一、张某二等人的证言；
上述证据拟证实2011年3月下旬，杨某一、尹某某、黄某某、张某一等人见朱某某以800元-850元每棵的取树价格利润可观，遂向被告人杨某某提议自己去取树并共分工程款。杨某某同意后，安排以张某二的名义代签合同，并连同杨某一等人一起去取树。
③财政支付取树款、2008国标清单计价湘建价（2009）406号景园工程基准价、取树结算单及相关凭证；
④杨某一提供的工程结算单、张某二署名的移种樟树合同、移植验收结算单；
⑤永州市朝阳公园管理所财务会计凭证及附件；
上述证据拟证实杨某某、杨某一、尹某某、黄某某、张某一共同取树后，所领得的工程款在除去成本后余款24000元，每人分得4800元的事实。
被告人杨某某及其辩护人在庭审中辩称，其对上述证据无异议，但自己和同事中途加入取树工程是因为朱某某人力不够，加上当时施工天气不好，如不加快进度会延误工期，自己按同等价格取树，没有增加财政开支，不是贪污行为。
因二被告人对上述证据均无异议，且上述证据能完整地证明公诉机关指控的事实，故本院对该4份证据及公诉机关指控的事实予以确认。但对于公诉机关指控的被告人杨某某的行为属贪污性质及相应金额，本院作如下评议：因公诉机关负有证明被告人有罪及罪轻、罪重等举证责任，但根据现有控方证据无法证实：1、取树价格确定的行政审批流程及程序；2、多少价格以上的取树工程需经过招投标；3、本案所涉项目中800元-850元每棵的取树价格是否存在其他项目先例、是否明显超过现有的必要标准；加之本案涉案的总体的取树工程款项已经由财政评定划拨，故该取树定价系经过了一定的行政审批或认可，在此前提之下，杨某某等人中途加入工程并自己取树领取工程款的行为，没有造成额外的财政开支或国有财产流失，且杨某某所得报酬亦在财政审批的范围之内，亦是对其劳动行为的一种回报领取，故被告人杨某某的行为，虽可能有违反公开公平竞争或职务回避等相关行政纪律规定之涉，但该行为不能以贪污的性质合理评价，故本院对公诉机关指控该事实属贪污的定性及相应金额不予认可。
指控事实3、2011年1月，永州市朝阳岩公园管理所员工杨某某、杨某一、尹某某、黄某某、张某一、刘某某、唐某某、孟某某、孟某甲9人以生活津补贴名义每人实际领取600元，2012年1月上述9人每人实际领取800元。被告人杨某某安排被告人刘某某在上述9人的领款单据金额前分别加“1”，两年合计套取18000元并被杨某某据为己有。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
①被告人杨某某的供述与辩解及讯问光盘；
②证人尹某某、黄某某、刘某某、杨某一、张某一、唐某某、孟某某、孟某甲等人的证言；
上述证据拟证实2011年1月，永州市朝阳岩公园管理所员工杨某某、杨某一、尹某某、黄某某、张某一、刘某某、唐某某、孟某某、孟某甲9人以生活津补贴名义每人实际领取600元，2012年1月上述9人每人实际领取800元。被告人杨某某安排被告人刘某某在上述9人的领款单据金额前分别加“1”，两年合计套取18000元并被杨某某领走之事实。
③永州市朝阳公园管理所财务会计凭证及领款单，拟证实2011年至2012年期间，被告人杨某某安虚套公款合计18000元；
④关于2011年-2012年度春节走访的情况说明，拟证实被告人杨某某就走访一事时的知情人员及知情内容。
被告人杨某某及其辩护人在庭审中辩称，其对上述证据无异议，但公诉人提供的证据④能证实被告人杨某某就走访一事时任林业局局长杨某一、园林处主任聂某某二位领导进行了口头汇报，并与黄某某、尹某某、刘某某通过气。杨某某所套取的18000元公款全部用于过年期间的对其他单位的走访，自己并没有占有，不是贪污行为。
对公诉机关提供的上述证据，因被告人杨某某均无异议，且能反映案件事实，本院予以认定。但对于公诉机关所举证据的证明目的，本院评议如下：被告人杨某某就走访一事向时任林业局局长杨某一、园林处主任聂某某二位领导进行了口头汇报，并与黄某某、尹某某、刘某某通过气，虽走访行为可能有违党风廉政及行政纪律之嫌，但该行为可在违纪范围内予以合理评价，无需升格到刑法贪污罪的评价范围，否则有悖于刑法的谦抑性原则，故对公诉机关对该项行为属贪污的定性及相应金额的指控，本院不予认可。
（二）受贿罪
公诉机关指控：被告人杨某某在担任永州市朝阳公园管理所所长期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂16000元，具体犯罪事实如下：
指控事实1、2009年11月，朱某某承包永州市朝阳公园管理所取树40棵移植到公园思柳亭山上，取树工程款29260元。朱某某为了感谢被告人杨某某对其关照，在公园停车场旁给了杨某某3000元现金。
指控事实2、2009年12月，朱某某以3000元的价格购买永州市朝阳公园管理所的废弃侧大门、副食房的废铁。朱某某为了感谢被告人杨某某对其关照，在公园围墙旁给了杨某某3000元现金。
指控事实3、2011年3月，永州市朝阳公园管理所负责将公园内171棵大樟树移植到沿江大道。朱某某为获取该取树工程，遂于当年3月的一天晚上在被告人杨某某家中送予其1万元现金，后朱某某在未经招投标程序及财政评审决定情况下，以取树800元至850元一颗的价钱拿到了该工程。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
告人杨某某的供述与辩解及讯问光盘；
②证人朱某某、聂某乙等人的证言；
③朱某某取树合同等相关凭证、财政支付取树款、2008国标清单计价湘建价（2009）406号景园工程基准价、取树结算单及相关凭证；
被告人杨某某及其辩护人对上述证据无异议，并对其受贿罪的事实予以认可，但请求法院根据最新的刑法规定定罪量刑。
上述证据因被告人杨某某无异议，且能够相互印证所证事实，故本院对上述证据予以认可并认可公诉机关指控之事实。
另查明，被告人杨某某分别于2014年6月26日、2015年5月18日向零陵区纪委、零陵区检察院上交违纪款23224元、20800元，杨某某主动致电零陵区检察院工作人员表示愿意交待犯罪情况，并在检察院传唤后主动投案并如实供述了犯罪事实。
本院认为：被告人杨某某在担任永州市朝阳公园管理所所长期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂16000元，故公诉机关指控被告人杨某某犯受贿罪的事实清楚、证据充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。另对公诉机关所指控的被告人杨某某犯贪污罪，因杨某某的行为足可在党政纪律中合理评价，无需现升格至刑法贪污罪的范畴，且现有证据不足完全证实并合理评价杨某某的行为属贪污性质，故本院对公诉机关指控被告人杨某某犯贪污罪的罪名不予认可。本院考虑被告人杨某某量刑情节：1、被告人杨某某受贿所获利益较少，加之其在案发前积极退赃，犯罪情节较轻，可依法从轻、减轻或免除处罚；2、被告人杨某某并在案发前主动投案，如实供述了相应事实，系自首论，且犯罪情节较轻，可依法从轻、减轻处罚或免于处罚；3、被告人杨某某虽实施犯罪行为时系在2009年至2011年，但截至本案宣判前，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已获实施，综合考虑《中华人民共和国刑法修正案（九）》之溯及力及刑法从旧兼从轻原则，本案对被告人杨某某可适用用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人杨某某犯受贿罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蒋衡元
代理审判员 李 茜
人民陪审员 何 云
二〇一六年三月八日
书 记 员 黄跃华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。