江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0711号
上诉人（原审被告）辽阳市威格液压系统工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区新城村。
法定代表人窦云峰，该公司总经理。
委托代理人应春明，该公司职员。
被上诉人（原审原告）江苏东方液压有限公司，住所地江苏省江阴市云亭街道工业园区。
法定代表人卞叶忠，该公司董事长。
委托代理人华建清，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。
上诉人辽阳市威格液压系统工程有限公司（以下简称威格公司）因与被上诉人江苏东方液压有限公司（以下简称东方公司）修理合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄商初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方公司一审诉称：东方公司与威格公司于2010年签订维修合同，后双方发生诉讼。在诉讼过程中，双方于2011年5月24日签订协议，明确威格公司的维修期限及标准。但经过其公司的验收，发现威格公司的维修没有按照协议的约定标准维修完成，致使尺寸出现了原则上的偏差，且威格公司拒绝继续修理，至今一直未能修理完毕。经过多次交涉未果，故提起诉讼，请求判令：解除双方于2011年5月24日订立的协议，威格公司返还修理费9万元，承担违约金196000元（自2011年7月1日起至判决给付之日止按照银行同期贷款利率的4倍计算的利息），并承担本案诉讼费用。后东方公司主张违约金可以35万元自2011年7月1日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，对违约金的其余部分请求予以放弃。
威格公司一审辩称：1、无论是2010年签订的维修合同还是2011年签订的协议，都没有约定返还维修费9万元，2011年签订的协议中，第一款约定原维修合同已经作废，且本协议是无偿的维修，威格公司也已经履行了维修义务。无论是依法还是依协议，东方公司要求返还维修费9万元于法无据。2、没有证据证明威格公司有违约情形。双方协议中约定验收标准为东方公司与辽宁忠旺集团公司（以下简称忠旺公司）于2010年3月10日签订的购销合同附件。在（2011）澄商初字第0045号案件中，东方公司提供了购销合同及技术附件。威格公司维修该液压缸应该根据该缸的自身损害情况予以维修，达到其正常使用功能。根据协议约定，维修验收日期为2011年6月25日，地点为辽阳，威格公司在验收期内通知东方公司已经维修完毕，并要求东方公司验收。东方公司仅从照片判断维修情况，认为威格公司的维修不合格，仅仅是猜测，并没有对设备的性能进行验收。经过威格公司的多次催告，东方公司才来查看，但是依然没有检验该液压缸是否正常工作已达到缸的应有功能，东方公司从何谈起威格公司维修的设备不合格。3、违约金约定过高，依法不应超过损失的30%。根据合同法司法解释第29条违约金超过损失的30%属于过高。东方公司既没有证明威格公司违约，也没有证明造成的损失及损失数额。因此，东方公司要求威格公司给付违约金明显过高。即使威格公司违约，应承担的违约金也不应超过损失的30%。综上，威格公司在协议约定期间内，已经将液压缸维修完毕并及时通知东方公司验收，并无违约。请求驳回东方公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年3月，东方公司与忠旺公司订立购销合同一份，约定忠旺公司向东方公司购买Y83-1000全自动屑饼机、Y81T-80Y全自动预压机等设备，合同附件含有全自动屑饼机和全自动预压机的技术参数，其中Y83-1000全自动屑饼机主机部分的主缸前缸的规格为YG720／500-1100，主缸后缸的规格为YG200／140-1100。合同订立后，东方公司依约供货给忠旺公司。
忠旺公司在使用设备过程中，全自动屑饼机出现质量问题。2010年6月13日，东方公司将需要维修的部件拉至威格公司进行维修。2010年6月19日，东方公司与威格公司订立维修合同一份，由威格公司对东方公司的设备进行维修服务，并约定合同签订之日起20日内维修完毕，在维修（更换部件）工作完成后，威格公司维修人员应向东方公司提供书面报告，并由双方签字确认故障已被修复；威格公司负责将产品送到忠旺公司，送货之前东方公司支付全部货款，威格公司提供全额增值税发票。合同另附维修明细，明确油缸需要维修的主要问题：“1、￠500活塞杆有多处碰伤、有划痕；￠140活塞杆有划痕。2、￠720缸体内孔有多处划伤，划伤最深处约0.5-0.8毫米。3、￠720活塞有轴向划伤，导向环、密封件已损坏。4、￠500与￠140两活塞杆连接螺栓6-M16折断，卡键变形。5、￠720缸底与￠200缸筒连接处M24螺孔损坏。6、￠200缸筒距法兰约100处有台阶。在维修过程中如有其他问题，威格公司应及时维修，保证东方公司正常使用。合同总价为9万元。”2010年7月12日，威格公司将维修后的部件运回忠旺公司。2010年7月12日，东方公司汇款给威格公司9万元。威格公司于2010年8月3日开具金额为9万元修理费增值税专用发票给东方公司。
忠旺公司使用设备后，发现有维修前的诸多质量问题。2010年8月5日，威格公司再次将维修的部件拉回威格公司。2010年8月20日，忠旺公司与东方公司订立退货协议，忠旺公司将向东方公司购买的全自动屑饼机等设备退给东方公司。维修的部件至今仍在威格公司。
此后，双方互发函件，东方公司要求威格公司限期修理，并认为威格公司是怠于尽维修义务；威格公司要求东方公司明确修理的费用。
2011年1月14日，东方公司向法院提起诉讼，要求威格公司退还维修费9万元，赔偿损失493317.64元。
2011年5月24日，东方公司与威格公司订立协议，该协议约定：“一、双方解除2010年6月19日签订的维修合同。二、威格公司负责将Y83-1000全自动屑饼机中液压油缸修复，修复期限：从协议签订之日始30日内修复，东方公司不承担任何修理费用。三、双方约定上述油缸修复验收日期为2011年6月25日，验收地点辽阳。同时威格公司出具书面报告，并由双方签字确认；质保期为一年，验收标准：详见东方公司与忠旺公司于2010年3月10日签订的购销合同技术附件。四、如威格公司不能按期维修完毕，每迟延一日，则威格公司应承担东方公司设备总价款（35万元）的0.5%的违约金。五、威格公司维修完毕并经东方公司验收合格后，威格公司须帮助将上述设备运送至东方公司指定地点，运费由东方公司承担。”
协议订立后，东方公司撤回了对威格公司的起诉。
2011年6月14日，威格公司通知东方公司，液压缸已经修复完成，要求东方公司在2011年6月25日派人进行检查验收。
2011年6月25日，东方公司回函，认为根据威格公司提供的照片分析，液压缸根本就没有修复完成，主缸与辅缸固定处存在多余法兰，辅缸法兰没有与主缸法兰固定住，存在主缸导套没有修复的可能，要求威格公司恢复至能正常使用，达到标准要求。同日，威格公司回函称，液压缸是按协议修复，现已修复完毕，要求东方公司派人检验。2011年6月26日，东方公司发函给威格公司，要求威格公司提供包含修复记录、检验记录、修复依据、详细参数的修复报告一份。2011年6月28日，东方公司法定代表人卞叶忠及代理人徐孟建至威格公司查看设备，并于次日返回。
2011年6月29日，威格公司发函给东方公司，认为虽然东方公司以缸径、杆径修理后与原尺寸有出入为由判定液压缸修复不合格，但威格公司是修理而不是新制，且附件中并未规定液压缸的验收标准。威格公司同时发给东方公司验收确认单一份，该验收确认单中液压缸规格为主缸φ723.4／φ499.4-1100，辅缸φ200／φ140-1110；主缸缸径φ723.4，辅缸缸径φ200；主缸行程1100mm，辅缸行程1110mm。
2011年6月30日，东方公司出具关于液压缸验收意见，提出威格公司维修后主缸的规格发生变化，属不合规品，威格公司也没有对维修明细第五条的问题进行修复，且威格公司拒绝检验零部件，因此维修不合格。并于2011年7月6日要求威格公司把油缸修复到符合标准要求。2011年7月17日、8月5日、8月15日，威格公司分别回函称，尺寸相应变化是修复液压缸不可避免的，也是可以接受的，液压缸使用上完全满足约定的使用性能。如东方公司坚持判定液压缸不合格，威格公司同意请第三方进行鉴定。
一审审理中，威格公司认为购销合同技术附件中没有关于液压油缸的维修数据，液压缸的修理方式就是加大缸体和拉长，威格公司维修时对缸体内壁按划伤深度进行切削打磨，这种修复方法是行业通行的，不需要东方公司确认，造成内壁直径增大是必然的，所以第一次维修后缸体的内径为721.6毫米，第二次仍然以划伤的最深处为准，维修后的缸体的内径为723.4毫米。东方公司在第一次维修时也同意其维修方式，威格公司维修后的主缸完全达到新制主缸的使用功能。但威格公司未向本院提供维修后改变尺寸的部件符合使用功能及东方公司认可威格公司维修方式的证据。经法院释明，威格公司也未提出对是否符合使用功能申请鉴定。
上述事实，有东方公司提供的购销合同、维修合同、协议、往来函件、电汇凭证、发票、收货证明，威格公司提供的协议、往来函件、验收确认单，（2011）澄商初字第0045号、（2013）澄商初字第0139号案卷材料及当事人的陈述等在卷予以佐证。
原审法院认为，该案争议的焦点：威格公司是否应返还修理费9万元，并支付违约金。
法院认为：东方公司将设备交威格公司维修，并订立协议，该协议不违反法律的规定，应合法有效。双方均应按照协议的约定履行义务。协议明确约定验收标准详见购销合同技术附件。该约定将技术附件作为维修合格的检验标准，技术附件明确了各个部件的规格及图纸尺寸，威格公司应当在维修后确保液压缸的规格尺寸与技术附件载明的一致。而威格公司维修后的液压缸尺寸发生了变化，虽然威格公司认为其使用的维修方式必然导致尺寸发生变化，但东方公司未认可，威格公司也未向法院提供东方公司认可该维修方式的证据，威格公司维修导致设备尺寸发生变化，违反了协议的约定。威格公司主张其已经修复，设备符合使用功能，但威格公司未向法院提供设备在发生尺寸变化后仍符合使用功能的证据，且在经法院释明后，威格公司也未申请对是否符合使用功能进行鉴定，威格公司应承担举证不利的法律后果。威格公司未将设备维修好，东方公司有权解除协议。2011年5月24日的协议，约定解除2010年6月19日的维修合同，但未对该维修合同解除之后维修费的结算予以明确，而约定了此后的修理东方公司不承担任何修理费用。该约定应是基于已经支付了9万元修理费的基础上作出的。在威格公司未能修复设备，东方公司解除协议时，修理费应当予以返还。威格公司违约，应承担相应的违约责任，按协议第四条约定的计算方式计算出的违约金过高，威格公司主张降低，东方公司自愿按照银行同期贷款利率的1.3倍计算，符合相关法律规定，法院予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、解除江苏东方液压有限公司与辽阳市威格液压系统工程有限公司于2011年5月24日签订的协议。二、辽阳市威格液压系统工程有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还江苏东方液压有限公司修理费9万元。三、辽阳市威格液压系统工程有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内偿付江苏东方液压有限公司违约金（以35万元自2011年7月1日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5590元，由东方公司负担3297元，威格公司负担2293元。
威格公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、关于返还9万元维修费。无论是双方签订的维修合同还是协议，均没有约定返还修理费。2011年的维修协议已解除，9万元维修费是2010年维修合同的内容。2011年签订的协议中，东方公司并未要求返还第一次合同约定的维修费，而是约定继续维修液压油缸。既然是继续维修，含义是不需要返还维修费。按照惯例，威格公司作为一个企业，不可能无偿维修。且合同约定巨额违约金明显不符合常理。故通过上述合同可以判断出第一份合同虽然解除，但不需要返还9万元维修费，双方需要新签一个合同，该合同不需要给付维修费，因为第一份合同已经给付。根据原审判决，第一次解除合同应该返还维修费，第二次维修应该属于无偿委托。9万元维修费是2010年合同的内容，如果东方公司要求返还，应当单独提起诉讼。2、没有证据证明威格公司存在违约情形。2011年的协议约定的验收标准为东方公司与忠旺公司签订的购销合同技术附件，东方公司至今未提供该附件中关于Y83-1000全自动屑饼机中液压油缸的维修数据，附件中也没有约定技术标准。因此，其公司应该根据液压油缸自身损坏的情况予以维修，只须符合东方公司正常使用即可。协议约定油缸修复验收日期为2011年6月25日，验收地点为辽阳。其公司在验收日期内通知东方公司维修完毕并要求验收，东方公司未到辽阳验收，仅从照片判断油缸修复不合格。东方公司未提供证据证明其公司维修油缸存在违约情形。3、无偿合同不应承担违约金。如果2011年的维修协议是无偿的，其公司则不应承担违约金。如果2011年的协议是有偿维修，维修费为第一次给付的9万元，其公司则不应根据2010年签订的合同返还维修费。请求撤销一审判决，依法改判驳回东方公司的诉讼请求。
东方公司辩称：一审判决认定事实清楚，所作判决正确。1、关于9万元维修费。其公司等待威格公司继续维修，如果威格公司履行了维修义务，该9万元维修费应当支付。因此2011年6月19日的协议中没有载明维修费，但并非是威格公司无偿维修。2、双方签订的协议中明确了维修的时间、维修要求以及违约金承担的方式和标准。基于上述约定，原审判决根据威格公司没有完成维修义务的事实，所作判决正确。至于维修有没有达到标准，应当由威格公司进行举证，在原审法院明确告知其举证责任和鉴定释明后，威格公司不愿意进行鉴定，足以认定其维修的设备无法使用。3、关于威格公司是否存在违约。合同明确威格公司在30日内修复，但威格公司没有按照约定时间进行修复。且协议明确按照设备总价35万元为标准，每日计算0.5％的违约金，原审判决已经将约定违约金进行了调整。请求维持原判。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本案的争议焦点为：原审判决判令解除合同、威格公司返还9万元维修费并承担违约金是否于法有据。
本院认为：东方公司与威格公司签订2010年6月19日的维修合同之目的，即东方公司要求威格公司修复存在质量问题的全自动屑饼机，东方公司的合同义务为支付9万元维修费，威格公司的合同义务为对设备进行维修，并经双方确认故障已经修复。在东方公司按约支付9万元维修费后，由于威格公司未对争议设备修复，故双方又于2011年5月24日订立协议，约定解除之前签订的维修合同；威格公司对设备继续进行维修，由威格公司出具书面报告，并经双方签字确认；东方公司不再支付维修费；如威格公司不能按期维修，每迟延一天须承担设备总价款（35万元）0.05%的违约金；威格公司维修完毕后经东方公司验收合格后，将设备运送至东方公司指定地点。威格公司对设备再次维修后，双方对设备是否修复产生争议。对此，根据协议约定，威格公司应当提供证据证明争议设备由其维修后经双方验收确认已经修复。在威格公司不能举证的情形下，应通过司法鉴定确认维修设备是否已经修复。经原审法院释明后，威格公司仍未申请对设备进行质量鉴定，故威格公司应承担不利的法律后果。虽然双方于2011年5月24日签订的协议中未明确维修费用，但签订该合同之目的，是由于威格公司未能履行2010年6月19日维修合同约定的修复义务，故该协议并不属于无偿维修合同，而是系威格公司对争议设备继续维修，使东方公司实现合同目的。由于威格公司未能履行修复义务，东方公司请求解除合同、返还其支付的9万元维修费符合法律规定，本院应予支持。关于违约金的承担，双方在2011年5月24日签订的协议中明确约定，如威格公司不能按期维修，每迟延一天须承担设备总价款（35万元）0.05%的违约金，原审判决根据威格公司的申请，将违约金调整为按银行同期贷款利率的1.3倍，故原审判决威格公司对违约金的承担也无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由威格公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
审 判 员 费益君
代理审判员 胡 伟
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 卢志鹄