河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第1080号
上诉人（原审被告）商丘市大众建筑工程有限公司。
法定代表人王金保，系该公司经理。
委托代理人朱汉东、苗朝纲，河南春恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李向东，男，1956年6月15日出生。
委托代理人牛素云，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑传生，男，1969年1月14日出生。
委托代理人郑青松，男，1987年12月28日出生。
被上诉人（原审被告）河南新隆建设工程有限公司。
法定代表人辛俊现，系该公司董事长。
委托代理人付新春，男，1976年2月12日出生，系该公司员工。
上诉人商丘市大众建筑工程有限公司（以下简称大众公司）与被上诉人李向东、郑传生、河南新隆建设工程有限公司（以下简称新隆公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案。李向东于2014年3月21日诉至商丘市梁园区人民法院，商丘市梁园区人民法院于2014年9月29日作出（2014）商梁民初字第1064号民事判决，并向双方当事人进行了送达，大众公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人大众公司的委托代理人朱汉东、苗朝纲，被上诉人李向东及其委托代理人牛素云，被上诉人郑传生的委托代理人郑青松到庭参加诉讼，被上诉人新隆公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：大众公司与新隆公司分别承包海亚“香樟园”项目11、15号楼和12号楼。11号、12号楼相邻，中间有一地下车库。大众公司的11号楼已施工十余层。新隆公司主楼部分已施工四层。2013年12月，新隆公司施工紧邻大众公司地下车库上部保护层。12月8日晚大众公司工地无人施工。李向东同工友张某某、李某甲、罗某某、陈某某在施工期间，被大众公司11号楼脱落的钢管砸伤，住院治疗87天，支出医疗费46225.03元。2014年4月20日李向东被鉴定为七级伤残及九级伤残。需后续治疗费5000元。郑传生为李向东垫付医疗费29500元，大众公司为其垫付15000元。另查明：李向东母亲李某乙出生于1922年7月7日，其共有子女三人。其子李某丙从事农业专业合作社经营。河南省2014年度农村人均纯收入8475.34元／年，农村居民人均生活消费性支出为5627.73元／年，农、林、牧、渔业年均收入为24457元／年。房地产业年均收入为37211元／年。
原审认为：从事建筑行业的单位对自己施工工程负安全责任。因建筑物上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人、或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。大众公司对自己承建商丘海亚“香樟园”工程11号楼负有安全责任。在事故发生时，大众公司的证人均证明其工程没有人员在场，工地处于无人值守状态。且没有提交证据证明自己没有过错，不是侵权人，李向东是自己故意造成的伤害，大众公司应承担举证不能的不利后果，应承担对李向东的赔偿责任。李向东的诉请，已提交足够的证据，依法予以支持。大众公司的辩解理由不足，不予采纳。新隆公司的辩解理由，已有证人证言予以证明，予以采纳。郑传生作为劳务承包人，在施工过程中不可能有其所有的物件坠落，其辩解理由充分，予以采纳。李向东请求赔偿精神损害抚慰金，因其构成七级及九级复合伤残，酌情支持20000元。请求赔偿被扶养人生活费，因其母亲李某乙年满80周岁，依法予以支持5年。误工费、护理费按同行业年均收入计算。大众公司支付李向东的15000元，应从获得赔偿额中扣除。依照法定的赔偿项目及标准，李向东应获得的赔偿为：155679元{医疗费46225.03元＋伤残赔偿金71192.85元（8475.34元／年×20年×42%）＋住院伙食补助费2610元［30元／天×87天（2013年12月8日至2014年3月4日止）］＋营养费1740元［20元／天×87天（2013年12月8日至2014年3月4日止）］＋护理费5829.50元（24457元／年÷365天×87天（2013年12月8日至2014年3月4日止］＋误工费11842.40元（32746元／年÷365天×132天（2013年12月8日至2014年4月19日止）］＋鉴定费1300元＋交通费1000元＋被扶养人生活费3939.40元（5627.73元／年×5年×42%÷3人）＋精神损害抚慰金20000元＋后续治疗费5000元－15000元}。李向东的其他诉请不予支持。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第八十五条、第八十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告商丘市大众建筑工程有限公司赔偿原告李向东医疗费、残疾赔偿金、误工费等共计155679元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告李向东对被告河南新隆建设工程有限公司、被告郑传生的诉讼请求及其他诉讼请求。一审案件受理费4280元，由被告商丘市大众建筑工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
大众公司上诉称，1、原审认定李向东是被钢管砸伤及该钢管是从大众公司承包的11号楼上脱落证据不足，李向东所提交的证人证言均与其存在利害关系，原审予以采信并据此对上述事实予以认定不当。2、大众公司对11号楼外墙的脚手架进行了固定，事故发生时大众公司没有人员在11号楼上进行施工，而新隆公司承包的12号楼也已经施工到了四层，且施工所使用的塔吊就在李向东施工地点的上方一直工作，原审认定新隆公司不是本案侵权人错误。3、即使李向东是被高空坠落的物品所造成的伤害，在难以确定侵权人的情形下也不应由大众公司单独承担责任，且新隆公司及郑向东未采取施工安全保障措施也存在过错。请求二审撤销原判，依法改判。
李向东答辩称，李向东在原审已申请证人出庭作证，证人证言足以证实李向东是被11号楼掉下的钢管砸伤，11号楼的施工工地紧邻12号楼的施工工地，12号楼地下车库的西段与11号楼的东段相邻，李向东在12号楼的西段施工时被脱落的钢管砸伤，且大众公司已经支付了15000元的医疗费。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
郑传生未提交书面答辩状，庭审中口头同意李向东的意见。
新隆公司未提交书面答辩状，也未进行口头答辩。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、李向东是否被大众公司承建的11号楼上坠落的钢管砸伤，大众公司应否承担赔偿责任；2、如果大众公司应当承担赔偿责任，原审判令其独自承担全部赔偿责任是否正确。
双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
本院经审理查明，大众公司承建海亚香樟园项目的11号楼和15号楼，新隆公司承建12号楼，11号楼与12号楼之间的直线距离为19.02米，中间有12号楼的地下车库。2013年12月8日晚，李向东在12号楼地下车库工地进行施工期间，被从高空坠落的物体砸伤，住院治疗87天，支出医疗费46225.03元。商丘商都法医临床司法鉴定所于2014年4月20日作出商都司鉴所（2014）临鉴字第142号鉴定意见书，认定李向东右肩胛粉碎性骨折伴腋神经损伤构成七级伤残，右侧第3、6肋骨骨折，构成九级伤残。同时作出参考性鉴定意见，李向东需在适当时机行内固定物取出术，约需5000元。李向东与郑传生之间系雇佣关系。
李向东母亲出生于1922年7月7日，李向东共姐弟三人，李向东住院期间由其子李某丙进行护理，李某丙从事农业专业合作社经营。河南省2014年度农村居民人均纯收入为8475.34元／年，农村居民人均生活消费性支出为5627.73元／年，农、林、牧、渔业人均收入为24457元／年。房地产业收入为年均收入37211元／年。
本院认为，本案中的双方当事人对李向东是在为12号楼的地下车库施工期间被高空坠落物砸伤致残的事实均没有异议，故本院对此予以确认。
李向东针对其“被11号楼脱落的钢管砸伤”的主张所提交的证据是张某某、李某甲、罗某某、陈某某四位证人的出庭证言，但从四位证人的证言可以看出，其四人均没有看到“钢管从11号楼脱落”这一过程，而针对11号楼与12号楼之间的距离这一问题，证人分别陈述的是：张某某称“远得很”，李某甲称“大概10来米那么远”，陈某某称“不清楚”。针对“事故发生的时间”这一问题，证人的陈述则是：张某某称“大概晚上10点左右”，李某甲称“晚上8点多一点”，罗某某称“大概9点到10点”。从上述证人所作陈述可以看出，四人证言存在矛盾之处，而且均没有看到事故发生的过程，证人证言不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”及“证人作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”的规定，不具备作为定案依据采信的条件，原审予以采信并据此认定李向东是被11号楼脱落的钢管砸伤不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。李向东是在11号楼与12号楼之间的工地上施工时被坠落的物体致伤，11号楼与12号楼的使用人均存在加害的可能性，因该两幢楼均处于建设施工的过程中，其承建人从建设活动中收益，负有施工期间的安全保障义务，大众公司与新隆公司也均不能证实自己不是本案的侵权人，故其均应承担本案的赔偿责任。虽然李向东是在为郑传生提供劳务期间受到伤害，但其与郑传生之间因提供劳务受害赔偿与本案的高空坠物损害赔偿不属同一法律关系，故对李向东要求郑传生承担赔偿责任的诉请不予支持。李向东认可郑传生已向其支付44500元，但郑传生主张该款中有大众公司支付的15000元，而大众公司对此又予以否认，鉴于双方不能就44500元的支付主体形成一致意见，也均没有有效证据对此加以证实，故本院对该44500元不予处理，由该款项的权利人另行主张权利。
李向东在本案中的损失为：医疗费46225.03元、伤残赔偿金71192.85元（8475.34元／年×20年×42%）、住院伙食补助费2610元［30元／天×87天（2013年12月8日至2014年3月4日止）］、营养费1740元［20元／天×87天（2013年12月8日至2014年3月4日止）］、护理费5829.50元（24457元／元÷365天×87天（2013年12月8日至2014年3月4日止］、误工费11842.40元（32746元／年÷365天×132天（2013年12月8日至2014年4月19日止）］、鉴定费1300元、交通费1000元、被扶养人生活费3939.40元（5627.73元／年×5年×42%÷3人）、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费5000元，共计170679.18元，由大众公司和新隆公司各自承担50%的赔偿责任，即各自负担85339.59元。
综上，原审认定事实不清，判决大众公司承担本案的全部责任错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第1064号民事判决；
二、商丘市大众建筑工程有限公司支付给李向东医疗费等各项损失共计85339.59元；
三、河南新隆建设工程有限公司支付给李向东医疗费等各项损失共计85339.59元；
四、上述二、三项于本判决生效之日起10日内付清；
五、驳回李向东的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4280元，二审案件受理费4280元，共计8560元，由商丘市大众建筑工程有限公司负担4280元，河南新隆建设工程有限公司负担4280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张倩
审 判 员 冯明
代理审判员 徐斌
二〇一五年一月六日
书 记 员 邵甜