广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗增法刑初字第1653号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人谢某，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年9月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人陈国仔，广东穗益律师事务所律师。
辩护人王飞，广东穗益律师事务所实习律师。
被告人刘某，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年9月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人陈刘文，广东合众之源律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民检察院以穗增检公刑诉[2015]1457号起诉书指控被告人谢某、刘某犯贩卖毒品罪，于2015年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员邝军坤出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人陈国仔，被告人刘某及其辩护人陈刘文到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。
广东省广州市增城区人民检察院指控，2015年9月23日18时许，被告人谢某、刘某为贩卖毒品而向广东省河源市的二名男子（另案处理）购买了3千克氯胺酮，并谈好价格是人民币72000元，并于同日20时许预先支付25000元定金。同日23时许，被告人谢某、刘某驾驶比亚迪小车来到广州市增城区广河高速公路福和出口处，与上述二名男子会合后，驾车来到广州市黄埔区镇龙镇均和村一路边进行毒品交易。2015年9月24日0时许，被告人谢某、刘某购得毒品后行驶到广州市增城区中新镇广汕公路风光路295号尚尚佳超市路边时被抓获，并在车内缴获三包白色晶体，并从被告人谢某身上缴获白色晶体和淡橙色粉末各一包及一台手机，从被告人刘某身上缴获白色晶体一包及两台手机。经鉴定，车内缴获的白色晶体三包净重共计2997.7克，检出氯胺酮成分；从被告人谢某身上缴获的白色晶体净重0.09克，检出氯胺酮成分，淡橙色粉末净重1.48克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分；从被告人刘某身上缴获的白色晶体净重1.23克，检出氯胺酮成分。
庭审中，公诉机关向法庭出示了现场勘查笔录、毒品化验报告、两被告人的供述等证据材料，据此指控被告人谢某、刘某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人谢某、刘某因意志以外的原因而犯罪未能得逞，是犯罪未遂，可从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，对被告人谢某、刘某判处刑罚。
被告人谢某辩解其购买毒品是用于自己吸食，由其先垫资购买与刘某各分一半毒品，其行为构成非法持有毒品罪。
其辩护人提出：被告人主观上没有贩卖毒品的故意，客观上不存在贩卖毒品的行为，也没有给刘某好处费，其行为构成非法持有毒品罪；如构成贩卖毒品罪，被告人有犯罪未遂、属初犯、偶犯的从轻情节。
被告人刘某辩解车上缴获的毒品与其无关，其只是陪谢某到中新找朋友玩。
其辩护人提出：被告人是在谢某要求下开车去接朋友，没有购买或贩买毒品的主观意图，对于购买毒品一事不知情，其行为不构成犯罪。
经审理查明，2015年9月23日18时许，被告人谢某、刘某经电话联系向两名男子（另案处理）购买3千克氯胺酮（俗称K粉），并约好毒品交易价格为人民币72000元，并于当天19时至20时预先支付了定金25000元。同日晚上约23时许，被告人谢某、刘某驾驶比亚迪小车去到广州市增城区广河高速公路福和出口处，与该两名男子会合后，驾车去到黄埔区镇龙镇均和村一路边进行毒品交易。次日凌晨0时20分许，被告人谢某、刘某购得毒品后行驶到广州市增城区中新镇广汕公路风光路295号尚尚佳超市路边时被民警查获，在车内副驾驶位的脚踏板处缴获白色晶体3包（经鉴定，共净重2997.7克，均检出氯胺酮成分），并从被告人谢某身上缴获白色晶体1包（经鉴定，净重0.09克，检出氯胺酮成分）和淡橙色粉末1包(经鉴定，净重1.48克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分)及手机1台，从被告人刘某身上缴获白色晶体1包(经鉴定，净重1.23克，检出氯胺酮成分)及手机2台。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、抓获经过，证明被告人谢某、刘某在2015年9月24日被抓获归案。
2、户籍材料，证明被告人谢某、刘某的身份情况。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明现场位于广州市增城区中新镇风光路295号前广汕公路路段。
4、搜查笔录、扣押清单，证实民警在现场扣押粤A×××××比亚迪小车一辆，在车辆副驾驶位脚踏板处缴获疑似毒品3包；从被告人谢某身上缴获疑似毒品2小包、苹果6手机1台；从被告人刘某身上缴获疑似毒品1小包、手机2台。
5、穗公（司）鉴（化验）字[2015]3802号、3803号、3804号化验检验报告，证实从被告人谢某身上缴获的白色晶体1包，净重0.09克，检出氯胺酮成分；淡橙色粉末1包，净重1.48克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分；从被告人刘某身上缴获的白色晶体1包，净重1.23克，检出氯胺酮成分；在比亚迪车内缴获的白色晶体3包，共净重2997.7克，均检出氯胺酮成分。
6、痕迹报告，证实扣押的粤A×××××比亚迪小车车架号码和发动机号码均未改动。
7、中国工商银行账户明细清单，证实户名为黄某群的账户在2015年9月23日分二次各转入1万元，户名为江某的账户在2015年9月23日转入5000元。
8、现场检测报告书，证实被告人谢某尿检结果甲基安非他明呈阳性，被告人刘某尿检结果氯胺酮、甲基安非他明呈阳性。
9、被告人谢某的供述：2015年9月23日中午，我和刘某商量好一起合伙买毒品，由我先支付买毒品的钱，将毒品卖出去后再结算。当晚18时我打电话给幸某说要买三公斤k粉，幸某说每公斤24000元共72000元，要我先交5000元定金，并用微信发了户名江某的工商银行账号给我，晚上约19时我到石滩工商银行柜员机转账5000元到江某账户，转账之后某说要晚上22时过来增城广河高速福和出口附近交货。约20时幸某打电话说他拍档要我再给20000元定金，并用微信发了户名黄某群的账号给我，我马上去石滩工商银行柜员机分两次各转账10000元到该账户。之后我开车去石滩接到刘某，并把转账一事告知了刘某，我把车开到中新时就让刘某开车，我们两人在广河高速福和出口处等了一个多小时，黄某群和一名男子开白色现代小车来到，我叫刘某开车跟着黄秋群的车走到镇龙均和村一个村道路口，黄某群停车拿了一个红色袋过来放在我车副驾驶位踏板上，我打开红色袋子看见里面有三包白色胶袋装的白色晶体，就叫刘某从扶手箱里拿钱给黄某群，我说只有41000元还欠6000元要回去之后转给他，黄某群同意了。后我们准备回去行至广汕公路尚尚佳超市门口被一辆汽车拦停，我们两人马上下车跑被警察抓住。买的毒品我和刘某之前商量好卖出去后赚的钱一人一半，刘某认识的人多容易将毒品卖出去，所以我愿意先支付购买毒品的费用，毒品属于我们两人共同所有。庭审中被告人谢某辩解毒品是其和刘某一人一半的，其购买毒品是用于自已吸食。
经其辨认，指认了同案人刘某、指认缴获的毒品和工商行自动柜员机客户存款凭条。
10、被告人刘某的供述：2015年9月23日下午，谢某打电话叫我还钱，因几个月前我向他借了9000元，我说迟点再还，谢某叫我陪他去广河高速福和出口处接一个朋友，向那个朋友购买K粉，并说给我5000元报酬（后又供述是2000元），在欠款里扣减，我答应了。当晚约21时谢某开车过来石滩镇石厦村接我，在车上他告诉我已通过银行转账方式转了25000元作为定金，另外他身上带了41000元现金和上家交易，我坐到副驾驶位谢某开车到广河高速福和出口处等，我们等了约一个半小时，一辆白色小汽车开过来，谢某按了一下喇叭与车上两名男子打招呼后开车到镇龙均和村一条村道停车，谢某在汽车扶手箱拿出41000元上了白色小车，后谢某又和白色小车里一名男子走进“阿某”的两层楼房里面，约十五分钟后他们走出来，谢某走到白色小车里提了个红色环保袋子放到副驾驶位踏板处，我知道袋内装的是毒品K粉，但我不知毒品的数量，谢某叫我开车回去，那辆白色小汽车也跟着离开了。我开车行到中新镇尚尚佳超市附近被一辆汽车拦停，我下车后即被警察抓住，谢某下车逃跑时也被抓住了。“阿某”是我在被抓前两个月介绍给谢某认识的，谢某又介绍他的上家卖毒品给“阿某”，但是具体交易情况我不清楚，因我当时没有进屋。庭审中被告人刘某辩解毒品不是他的，其只是陪同谢某到中新找朋友玩。
经其辨认，指认了同案人谢某和缴获的毒品。
关于两被告人的行为定性问题。经查，被告人谢某和刘某在购买毒品返回途中被抓获，缴获涉案毒品；被告人谢某在侦查阶段供认其和刘某经商量共同购买毒品用于贩卖，由其先垫资购买毒品后两人平分；相应的银行账户查询清单证实被告人谢某支付定金的情况，毒品化验报告证实缴获毒品的数量和成份；被告人刘某亦供认购买毒品的事实，但辩解是陪同谢某去购买毒品从中收取报酬与本案查明的事实不符，且与常理相悖；两被告人对购买毒品的过程均予以供认，但对于购买后用来贩卖仅有被告人谢某的供述，此外无其他证据证明两被告人是为了实施贩卖毒品犯罪行为而购买毒品，不足以认定贩卖毒品犯罪事实的成立，应以非法持有毒品罪对两被告人定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。被告人谢某及其辩护人提出属非法持有毒品罪的辩解、辩护意见有理，本院予以采纳；被告人刘某及其辩护人提出不构成犯罪的辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢某、刘某无视国家法律，违反国家毒品管制法规，非法持有其他毒品数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人谢某、刘某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不当，本院予以纠正（理由前述）。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2023年9月23日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库。）
二、被告人刘某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2023年9月23日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库。）
三、缴获的毒品氯胺酮2999.02克、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）1.48克，予以没收、销毁；缴获的手机3部，予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孔小梅
审 判 员 曾永强
人民陪审员 刘容清
二〇一六年十月二十日
书 记 员 周思军
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。