四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终4号
上诉人（原审原告）陈其近，男，汉族，1962年2月23日出生，自由职业。
委托代理人王锦锦（特别授权），四川矩衡律师事务所律师。
委托代理人王国荣（一般授权），四川矩衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李道军，男，汉族，1967年8月8日出生，自由职业。
委托代理人刁红（一般授权），北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）四川阳光美典房地产开发有限公司，住所地四川省安岳县。
法定代表人蒙雪梅，执行董事。
委托代理人刁红（一般授权），北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
上诉人陈其近因与被上诉人李道军、四川阳光美典房地产开发有限公司（以下简称阳光美典公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2013）资民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈其近的委托代理人王锦锦、王国荣，被上诉人李道军的委托代理人刁红，阳光美典公司的法定代表人蒙雪梅及其委托代理人刁红参加了诉讼。因双方庭外和解不成，本案依法继续审理。现已审理终结。
原审法院查明，2007年1月19日，甲方文永华、乙方陈其近、丙方李道军签订《合作开发协议》，内容为合作事项：一、甲乙丙三方共同合作开发属于安岳县华兴房地产开发公司（以下简称华兴公司）名下的八组团的房产；二、甲乙丙确认原甲方名下唐辉、汪燕、文永华的土地使用权下的土地作价13万元/亩，土地使用权暂定94亩，甲乙丙在合作项目中各占份额为甲方40%、乙方30%、丙方30%，即土地成本分担甲方为488.8万元，乙方为366.6万元，丙方为366.6万元；三、乙、丙方应该承担的土地成本在本协议签订后甲方应邀请国土局对该土地进行测量，在完成测量后陆日内，乙、丙方向国土局支付原甲方欠国土局的该组团的土地款，余下部分土地款在甲方将其剩余土地权属办理在乙、丙方名下后，乙、丙方扣除在向甲方支付款中的83.2万元作为甲方的首期投资款外，剩下的部分现金由乙、丙方陆日内将剩余的款项支付给甲方；四、该合作项目中的94亩土地不涉及八组团政府规划的公益广场用地，该公益广场用地由甲方独自享有权利义务；五、政府、国土局、规划和建设局、房管局等相关部门对八组团的优惠政策，甲乙丙三方共享；六、甲方保证该组团的土地使用权属于甲方所有，并对该土地使用权不涉及第三人权利负责；七、特别约定：三方合作前，甲方已办该项目用地45.8亩且用于贷款760万元的抵押。甲方需在2007年6月30日前，将该贷款偿还并赎回土地使用证，将土地使用权证退回项目，逾期甲方不能赎回土地使用证时，乙、丙方有权代甲方偿还银行借款，并取回甲方所有用于上述土地使用权抵押贷款的土地使用证，甲方则全部丧失所有合作份额。乙、丙方为甲方支付银行贷款本息超过甲方488.8万元份额多余部分，乙、丙仍然有权向甲方追索；八、合作过程中任何一方不得对外转让其股份，如因特殊情况确需转让的应首先满足内部购买。
开发事宜：一、本协议签订并履行完成合作事项后，三方即进入开发实施。二、开发实施的内容为：规划、设计、拆迁、建设、销售以及其他按开发需要完成的事项。三、开发的投资开发中根据开发需要，三方应按各自所占份额比例按期投入资金。在首期开发过程中，甲方用于首期投入的83.2万元用完后，再由乙、丙方按照当时项目所需资金，根据合作人共同形成的决定按份额在决定实施项目后予以投入，逾期未交则在其原始股份中减去当期应投入的数额。四、开发中合作体所取得的项目土地使用权证或项目工程应作为三方共同对外融资的资源利用，以最大化程度实现开发利益。
合作开发管理：一、合作三方应精诚团结，相互配合管理合作事务。合作三方推选陈其近为项目负责人。二、合作事务内部实行民主管理，重大决策采取少数服从多数的原则。一经决策，合作各方应严格遵守。三、合作中对外事务的经济合同应经甲、乙、丙三方一致同意后方可定（订）立。四、合作开发时应设立办公室和配备相关的管理人员。其具体管理规定由三方共同制定后实施。
合作期限：自本协议生效之日至该项目完成结算完毕之时止。
盈亏分配：盈益和亏损按照各方投资比例进行分担。
违约责任：1.三方签订本协议后，甲方又与他人签订本项目合作合同或拒绝乙、丙方履行本协议内容，应向乙、丙方支付违约金300万元；2.乙、丙方在签订本协议后，不履行协议合作义务的，应向甲方支付违约金300万元；3.甲方未在2007年6月30日前将其贷款760万元进行偿还时甲方就构成违约，甲方除应承担本协议“合作事项”第六条约定的义务外，还应向乙、丙方承担300万元的违约金；4.合作三方任何一方在开发过程中，不履行投资义务时，按每期投资数额的实际未履行部分扣减违约人的投资份额。
协议生效条件：本协议经甲、乙、丙三方代表人签字并经公证机关公证生效。
协议的补充与完善：本协议在履行中经三方协商一致，可对未尽事宜进行补充和完善。补充和完善所达成的一致意见与本协议具备同等效力。本协议一式五份，由各方根据需要留存。
同月23日，文永华、陈其近、李道军在安岳县公证处进行了公证。
2007年1月22日，唐辉、汪燕各自在安岳县公证处出具《声明》，确认登记在其名下的土地使用权系文永华出资，该土地使用权的一切权利属文永华享有。
同月29日，安岳县国土资源局的《四川省土地出让金专用票据》载明：缴款单位为华兴公司蒙雪梅、陈其近代交，缴款内容为补交汪家沟八组团土地价款，缴款金额为2652891元。
2007年12月12日，文永华、陈其近、李道军签订《汪家沟八组团（阳光美典）内部协议》，内容为根据该项目的具体情况，能够使项目成本降低到最低化，利润实现最大化，经股东会议定如下：一、李道军为该项目负责人；二、该项目负责人运作项目的工资计算为...（省略）；三、该项目负责人工资直接进入工程成本核算。
2008年1月15日，华兴公司发出安华房开（2008）03号《关于成立阳光美典项目部的通知》，决定成立华兴公司阳光美典项目部，李道军为项目部经理，杨思辅为项目部技术负责人。
2008年2月19日，文永华、陈其近、李道军在安岳县空中花园七层V4房间开会，主要就八组团拆迁问题、文永华抵押贷款导致拆迁手续不能办理问题、李道军已经垫支投资问题、文永华是否让出股份问题及第二期投资筹集进行了协商。
2008年3月27日，蒙雪梅、李道军夫妻为出资人设立阳光美典公司。
2009年6月8日，华兴公司召开股东会，同意将办理在其公司名下的八组团8个证84909.67平方米土地变更在阳光美典公司名下。
2009年6月29日，甲方文永华、乙方陈其近、丙方李道军签订《议事纪要》，内容为鉴于各方于2007年1月23日达成合作开发协议，在履行过程中，由于甲方文永华未在约定的期间内完成将土地使用证从银行取出，导致合作协议无法继续履行，经过多次协商，各方本着谅解的原则，达成如下的共识：一、本纪要各方签字确认之日起，十五个工作日内，甲方应将尚未取出的土地使用证取出或可以办理开工手续的证明交阳光美典公司办理相关手续（其中甲方已经从信用社取出的4个国有土地使用权证在本协议签订之次日交付阳光美典公司办公室到国土局办理过户手续，甲方应指定专人配合办理），如甲方未能完成本条内容，各方仍按原合作协议执行；二、甲乙丙三方名下的土地使用证均归于阳光美典公司名下，各方若需办理贷款时，由需贷款方与公司完善相关手续，公司无条件的支持；三、由甲方一次性赔偿乙方陈其近、丙方李道军的前期投入资金利息共100万元，该款由乙、丙方按股份比例进行分配；四、甲方以每亩28万元作价个人股份的25%（即本项目总股份的10%）股份给乙、丙二方，由乙、丙二人平均享有，各方应在即日起占有的股份分别为甲方文永华30%，乙方、丙方各占35%；五、甲方应在本纪要确定之日起10日内，将原拖欠的先期投资按总股份的40%标准补齐。从本纪要确定之日起，各方按照现在实际占有的股份出资；六、从本纪要确定之日起30日内，各方应按照每10%股份出资30万元的标准，交到本项目财务作先期开发资金。若在约定的时间内未能完成先期实际投资的，到时未交或少交的一方应按实际少交的金额无条件的按每亩土地15万元的价格转让给另外两方，由另外两方享有收益。该转让手续各方不再另外办理股份转让手续，由财会直接按该条约定办理；七、原合同约定的用于广场建设用地的土地收益归甲方所有，若公益建设用地少于10亩，且该合作项目实际占有了多余部分的，其多余部分归文永华所有，并参与一并建设开发共同管理，但其投资由文永华独立投资，一切费用按照比例分摊；八、鉴于合伙的丙方在合作协议签订后，已经申办了阳光美典公司，三方同意以该公司名义对该项目进行开发，并签订相关协议。将土地过户在阳光美典公司名下后，进入实质开发时，三方决定形成具体的内部管理，分工的具体意见进行实施。甲方文永华签字，乙方陈其近签字，丙方阳光美典公司（李道军）签字盖章。
同日，甲方阳光美典公司与乙方文永华签订《协议》，约定：一、甲方同意以乙方过至其名下的29亩土地（以国土地证记载面积为准）为乙方贷款抵押担保1000万元；二、乙方保证其贷款使用期间不影响到合作项目开发实施和销售，若乙方未能在项目要求的时间内归还借款，甲方有权代为偿还，乙方因此丧失其名下的全部股份；三、本协议经过项目全体合作股东参与下反复的协商，一经各方签字具有法律效力。甲方阳光美典公司盖章，乙方文永华签字，利害关系人李道军、陈其近签字。
同日，甲方阳光美典公司与乙方文永华、陈其近、李道军签订《房地产开发挂靠协议》，内容为乙方在安岳县岳阳镇汪家沟八组团取得房产开发用地约89亩（以土地证为准），与甲方协商达成本协议内容：一、乙方将登记在乙方各自名下的土地，在开发时全部转入甲方名下；二、乙方所拥有的土地在开发时以甲方的名义进行，甲方向乙方收取管理费26万元；进入实质开发前，先设项目部，开发项目名称为“阳光美典”；该项目部运行的全部费用，由乙方承担；三、为乙方项目开展所产生的费用，由乙方承担。甲方按项目运行要求，及时配合进行；四、挂靠开发后的实质运行由乙方进行，如因乙方原因不能进行的，甲方不承担责任；如甲方不履行配合义务，给乙方造成损失，由甲方全部承担...。甲方阳光美典公司盖章，乙方文永华李道军、陈其近签字。
2009年7月8日，华兴公司向安岳县国土资源局出具了《关于变更办理汪家沟八组团一期工程部分国土证的情况说明》，载明：...（省略），当时由于办理贷款和融资需要该土地的实际取得人文永华将土地分别办理在华兴公司职工汪燕、唐辉、文永华、李道军、陈其近名下。后因华兴公司经营不善，公司停止营业，公司资质自2007年停止年检过期，不具备开发经营法定条件...（省略），目前根据安岳县规划和建设局和取得该宗地的土地所有人和阳光美典公司协商后达成统一意见，为便于实施汪家沟八组团开发建设今后办理报建手续的需要将该宗地变更办理在阳光美典公司名下统一按规划实施，经公司同意办理该宗地的土地变更手续。...（省略）。
2009年7月28日，甲方阳光美典公司、乙方文永华、丙方陈其近、丁方李道军签订《协议》，约定：一、甲方同意以其名义并用八组团乙方过至其名下的股份土地为乙方抵押担保贷款（利息由乙方按银行要求按时支付）；二、乙方保证其贷款使用期间不影响到合作项目开发实施和销售，若乙方未能在项目要求的时间内归还借款（时间以项目通知为准）或借款合同规定的期间内归还借款本息，项目有权代为偿还，乙方因此丧失其名下的部分或全部股份（乙方的股份作价按照每亩土地15万元计算）；三、若乙方的股份不足以清偿贷款本息造成丙、丁利益受到损害时，甲方承诺以其名义代丙、丁向乙方主张权利，但费用由丙、丁承担；四、...（省略）。
同日，阳光美典公司向安岳县农村信用合作联社抵押借款480万元。同日，文永华出具《借条》，载明：今借到阳光美典公司（汪家沟八组团项目人民币肆佰捌拾万元整），注：资金来源于在县联社由土地抵押贷款，资金利息按银行要求支付。2010年7月26日，安岳县信用合作联社向阳光美典公司发出《贷款催收通知书》，同年8月13日，安岳县信用合作联社向阳光美典公司发出《逾期贷款催收通知书》（第二次），8月19日发出《逾期贷款催收通知书》（第三次）。同月25日，阳光美典公司向安岳县信用合作联社偿还了借款本金4522612元及利息30018.84元。
2009年3月9日，阳光美典公司取得《房屋拆迁许可证》，委托安岳县啸程拆迁工程有限公司拆迁。
2010年7月4日，安岳县人民政府安府土【2010】32号《关于阳光美典公司等单位和个人建设用地的批复》载明：一、同意将阳光美典公司已确权使用的位于岳阳镇汪家沟八组团的国有建设用地使用权（具体土地证号...省略）31085.7平方米给该土地使用权人作为修建商服和住宅楼用地，建筑占地9361.06平方米...（省略）。之后，安岳县人民政府安府土【2010】32号文件载明的土地过户到了阳光美典公司名下。
2010年1月26日，安岳县规划和建设局向阳光美典公司颁发了《建设项目选址意见书》，其基本情况载明：建设项目名称为新建阳光美典一期；建设单位名称为阳光美典公司；建设项目依据为川投资【51202110012603】0002号；建设项目拟选位置岳阳镇汪家沟八组团（西大街）；拟用地面积31085.7㎡（三万壹仟零捌拾伍点柒平方米）；拟建设规模为72626.6㎡（柒万贰仟陆佰贰拾陆点陆平方米）。同日，颁发了《建设用地规划许可证》载明：用地单位为阳光美典公司；用地项目名称为新建阳光美典一期；用地位置为岳阳镇汪家沟八组团（西大街）；用地性质为国有；用地面积31085.7㎡（三万壹仟零捌拾伍点柒平方米）；建设规模为72626.6㎡（柒万贰仟陆佰贰拾陆点陆平方米）。同年7月7日，安岳县住房和城市规划建设局向阳光美典公司颁发建设用地批准书，载明：用地单位名称为阳光美典公司；建设项目名称为阳光美典一期；批准用地机关及批准文号为：安岳县人民政府安府土（2010）32号；批准用地面积31085.70平方米；建、构筑物占地面积9361.06平方米；土地所有权性质为国有；土地取得方式为出让；土地用途为商品房、住宅；土地等级为四级二类；出让年限为至2050年6月7日和2080年6月7日；土地座落为岳阳镇汪家沟八组团；四至见规划用地平面图；批准的建设工期为2010年7月至2011年7月；批准书有效期限2010年7月至2012年7月。2011年3月30日安岳县住房和城市规划建设局颁发建字第【2011】43号建设工程规划许可证，载明：建设单位为阳光美典公司；建设项目名称“阳光美典”一期；建设位置岳阳镇汪家沟八组团（西大街）；建设规模为68689.22平方米，2011年10月14日增加地下车库1136.75平方米。同年6月3日颁发建筑工程施工许可证；同年9月15日，安岳县发展和改革局向阳光美典公司颁发企业投资项目备案通知书，其中载明计划用地46.61亩。2011年10月9日，安岳县房地产管理局向阳光美典公司颁发阳光美典一期1、4、5、6、7号楼的商品房预售许可证。
陈其近一审诉讼请求：1.判令李道军及阳光美典公司向陈其近支付其应得的开发利润的35%；2.本案诉讼费用由李道军及阳光美典公司承担。
原审法院认为，利润的分配，其前提条件是一项经营事项已经完成，该项经营的成本已经确定，利润已经确定，方可进行利润分配。本案作为合作开发合同，总共开发面积是89亩，现在只开发了46.61亩，开发事项还在进行中，并没有全部完成，开发成本现在还不能确定，开发是否产生利润和利润的大小多少还不确定。陈其近证据不能证明整个开发的成本是多少，利润是多少，即使通过第三人的鉴定，也只是开发可能产生的利润，而不是开发的实际利润，不能作为利润分配的依据，除非陈其近有充分的理由证明李道军故意不提供建筑成本和相关资料，导致无法对利润进行确认，以此通过鉴定意见推定李道军的利润，最终以此作为依据进行分配。现在李道军提出开发尚未完成，成本无法最终结算，利润无法确定的理由成立。故，陈其近的诉讼请求因无法最终确定利润数量而不能进行利润分配，故不予支持。对此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，判决如下：驳回陈其近的诉讼请求。案件受理费46800元，由陈其近承担。
上诉人陈其近上诉称：1.陈其近享有案涉项目35%的利润分配权。按照双方《合作开发协议》和《议事纪要》的约定享有。2.案涉项目的利润分配条件已经成就。案涉项目的一期工程已经完工，且大部分已经销售完毕，交房入住，可以核算收入，成本，可以分配利润。根据法律规定和合伙协议的约定，四川省高级人民法院（2012）川民终字第520号民事判决对案涉工程一期项目总成本已经查明，金额是9535.6万元。陈其近有权要求分配合伙财产。综上，利润分配的条件已经成就。上诉请求：1.撤销原审判决，改判李道军及阳光美典公司向陈其近支付开发利润总额的35%；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李道军和阳光美典公司辩称：1.陈其近要求以35%分配利润，不合理，陈其近把股份转给了案外人，丧失了分配利润的权利。在2010年3月1日通过短信通知陈其近履行义务，陈其近两天后告知已经把项目股份及相关权利转给了其他人。陈其近已经不享有分配开发利润的权利。2.陈其近没有履行股东义务，其股份已经被扣减和转让：（1）议事纪要最初约定的股份是35%，按照30万来计算投资，应该交150万元。但是对方没有履约，按照15万/亩计算，陈其近7亩土地已经转让出去了；（2）陈其近没有交一期投资款项；（3）项目已经总投资超过一亿元，根据合作开发协议，陈其近应该按照比例承担投资义务，但是投资一直都是由李道军和阳光美典公司承担的。按照约定和事实，陈其近的投资份额已经按照合同约定被扣减；（4）股权转让事实也有效告知陈其近，因其没有提出异议，股份已经不再存在。3.原判认定“利润不能确定导致分配条件不成立”正确。（1）项目没有完工，分配条件不成立。批准开发的是89亩，现在一期只开发了46余亩，还有很多房子没有卖出。二期刚开始投入。项目各方还需要继续投资，目前无法确定开发成本，只能说是有阶段性成本，一期还没有核定，总的投资无法核定。（2）项目没有整体开发完毕，投资尚未完毕，项目利润分配无法确定。（3）一、二期是整体开发，是整体核算的，不能分期分配利润。一期项目还没有销售完毕，销售的部分款项已经部分投入到二期开发中。对方要求分配一期阶段性的利润不成立。（4）合作协议签订后，对方没有投资、没有经营本项目，已经构成根本性违约并导致不具有分配利润的权利。（5）四川省高级人民法院（2012）川民终字第520号案件中阳光美典证明自己是投资主体，案涉成本9538万元是2012年阶段性的成本，并非是现实固定的成本。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李道军和阳光美典公司为了证明其主张，提交以下新证据：
证据一、两份《会议记录》，证明陈其近没有履行出资义务；催告履行投资义务的通知并送达。
陈其近质证认为：对2010年3月25日《会议记录》，陈其近没有参加，对真实性不能确认，是单方记录的，与本案没有关联性。证明本案阳光美典公司单独开发，违反了三方合作的协议。对2008年的《会议记录》真实性无异议，合法性和关联性有异议，没有明确具体的出资情况。两份会议记录不属于新证据，在原审时对方应该提供而没提供。
本院认为，能否达到证明目的综合判定。
证据二、《通知》及邮寄凭证，证明告知陈其近土地使用权的份额已经转让了，对方不再享有股份，陈其近没有提出异议。
陈其近质证认为：快递单真实性、合法性、关联性不予认可，陈其近没有收到。对方称我们没有提出异议是不真实的，快递单上的时间2015年6月，本案已经于2013年4月受理。
本院认为，证据的真实性无法确认，该证据不能达到证明目的。
李道军和阳光美典公司为了证明其主张，申请三名证人出庭作证。
邓受禄的证人证言：陈其近、李道军、文永华大概在2008年让我看一下合伙协议，8月份三人到茶楼做了一些修改，谈到文永华把土地赎回来，因为土地没有赎回来，到了2009年，三人拟了协议，约定按期开发，投资300万，谁不出资就按照15万/亩减股。
罗红军的证人证言：是阳光美典公司的副经理，2007年项目前期工作是拆迁，在拆迁过程中，陈其近、李道军、文永华在2007、2008年经常在项目开会讨论项目推进工作，基本上是每年开一次会，除了安排工作，每次对投资款进行了安排，李道军催促其他两人交投资款，但两人好像没有交。2008年在拆除违章建筑和青苗补偿之后，大概3月，李道军催其他两人交投资款，但两人好像没有交，李道军安排我通过邮寄方式给其他两人发通知，是我自己到邮政局发的通知。2008年下半年后，陈其近和文永华就很少到项目部，工作都是李道军安排。2009年拆迁后，如果不和拆迁户履行协议，阳光美典公司要承担违约责任，如果土地闲置，国土要收闲置费。这种情况下，李道军和阳光美典公司就投资项目，在2009年后就没有见到过陈其近和文永华。
张兴家的证人证言：是阳光美典公司的工程部经理，2007年到项目工作，开始是做拆除违章建筑、清理作物的工作。工作进行了一部分后，资金链就断了，很困难。资金没有到位之前，合作方多次开会，我做了记录，但是他们讨论无果。我也给他们打电话，向三位合伙人催款。后来项目由阳光美典和李道军启动完成。
李道军和阳光美典公司质证认为：三位证人对本案情况在个人知道的范围内发表证人证言，邓受禄的证言能证明合同约定之初担心可能后续投入不能跟上，所以按照15万/亩确定转让股权原则，有合同为证。张兴家、罗红军是项目的三个股东请来的，后来他们成为阳光美典公司的职工，不能因为他们有利害关系，因为他们对项目了解，也对项目催款的情况了解。罗红军还发了邮件催款。陈其近同意出资但最终除了前期的80多万之外再没有出资，因为后来拆迁推进和担心土地闲置，而由被上诉人推进项目。阳光美典项目是整体开发，拆迁安置还房是整体纳入成本，不能分割。证人证言应该采信。
陈其近质证认为：邓受禄仅完成了协议起草工作，双方对协议是确认了的，与本案没有关联性。罗红军与两被上诉人有关联关系和利害关系，对证人证言的真实性、合法性、关联性有异议。罗红军对各合伙人的投资金额不清楚，以何名义催款前后陈述的不一致。张兴家与两被上诉人有关联关系和利害关系，对证人证言的真实性、合法性、关联性有异议。
本院认为，三名证人均与李道军和阳光美典公司有利害关系，证人认为合作的三方约定出资不足可以减少相应份额，并向合作三方催款。但是，合作三方是否存在出资不足、是否收到催款通知、是否依约出资及没有出资是否已经履行减少份额的约定不能判定。在没有提供其他证据佐证的情形下，证人证言不能达到证明目的。
二审查明，陈其近对原判认定的有关陈其近没有参与部分的事实不认可，对陈其近参与部分的事实无异议。
李道军和阳光美典公司对原审查明事实无异议。
对当事人没有异议的事实，予以确认。
另查明，案涉项目第一期没有销售完毕，第二期的开发正在进行，案涉项目的开发没有完成。
本院认为，案涉合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点：一是陈其近占有的合作份额是多少；二是利润分配的条件是否成就。
关于陈其近占有的合作份额是多少的问题。
按照2009年6月29日，甲方文永华、乙方陈其近、丙方李道军签订《议事纪要》第四条“甲方以每亩28万元作价个人股份的25%（即本项目总股份的10%）股份给乙、丙二方，由乙、丙二人平均享有，各方应在即日起占有的股份分别为甲方文永华30%，乙方、丙方各占35%”的内容，陈其近占35%的份额。
按照2009年6月29日，甲方文永华、乙方陈其近、丙方李道军签订《议事纪要》第六条“从本纪要确定之日起30日内，各方应按照每10%股份出资30万元的标准，交到本项目财务作先期开发资金。若在约定的时间内未能完成先期实际投资的，到时未交或少交的一方应按实际少交的金额无条件的按每亩土地15万元的价格转让给另外两方，由另外两方享有收益。该转让手续各方不再另外办理股份转让手续，由财会直接按该条约定办理”的内容，合作三方中任何一方如果没有按照约定出资，按照每亩土地15万元的价格转让给另外两方。根据查明的事实，案涉项目实际是由阳光美典公司开发的。李道军没有提供足够的证据证明自己是否按照约定履行了出资义务，没有提供足够的证据证明陈其近收到了催告出资的通知，亦没有提供向陈其近支付了收购份额的款项。原判对陈其近按照享有份额35%主张利润分配的权利没有否认，李道军和阳光美典公司对此亦没有提出上诉，是对原判的认可。因此，陈其近享有35%的份额。李道军和阳光美典公司认为陈其近的份额已经按照合同约定被扣减的主张，事实依据不足，不予支持。
关于利润分配的条件是否成就的问题。
根据查明的事实，案涉项目第一期没有销售完毕，第二期的开发正在进行，案涉项目的开发没有完成。按照2007年1月19日甲方文永华、乙方陈其近、丙方李道军签订《合作开发协议》中“合作期限自本协议生效之日至该项目完成结算完毕之时止”的约定，因案涉项目的开发没有完成并结算完毕，仍然在合作期限内，利润分配条件没有成就。陈其近认为利润分配的条件已经成就的主张，事实和合同依据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由陈其近负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辜小惠
代理审判员 雷 伟
代理审判员 王 惠
二〇一六年五月十九日
书 记 员 于宜平