陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00368号
上诉人（原审被告、反诉原告）歌山建设集团有限公司西安分公司
负责人蒋福新
委托代理人刘凯朋
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海诺豪建筑装饰工程有限公司
法定代表人浦伟民
委托代理人师磊
委托代理人张钢
原审被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司
法定代表人何品苏
上诉人歌山建设集团有限公司西安分公司（以下简称歌山集团西安分公司）因与被上诉人上海诺豪建筑装饰工程有限公司（以下简称上海诺豪公司）、原审被告歌山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院作出的（2012）雁民初字第03468号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
被上诉人上海诺豪公司向原审法院起诉称，2008年12月20日，上海诺豪公司与歌山集团西安分公司签订了《外墙外保温工程施工合同》，将歌山集团西安分公司承揽的西安绿地世纪城仕嘉公寓A区17、18、19、32号住宅楼及六期商铺项目的外墙保温工程分包给上海诺豪公司施工。上海诺豪公司全面履行了合同义务，于2009年12月竣工交付验收，建设单位也已对上海诺豪公司完成的工程量进行了审计确认，经上海诺豪公司单方结算，歌山集团西安分公司尚欠上海诺豪公司工程款727587元。现该项目业主已入住两年有余，但是歌山集团西安分公司、歌山建设集团有限公司拒不支付工程款，故诉至法院，请求判令：1、歌山集团西安分公司、歌山建设集团有限公司立即向上海诺豪公司支付下欠工程款727587元及违约滞纳金自2009年10月1日至2013年2月28日共187918.47元；2、本案诉讼费用、鉴定费用由歌山集团西安分公司、歌山建设集团有限公司承担。
上诉人歌山建设集团西安分公司、原审被告歌山建设集团有限公司原审中反诉认为，歌山建设集团西安分公司、歌山建设集团有限公司虽欠上海诺豪公司的未决算部分工程款，但主要是上海诺豪公司未按约定将总工程量报至歌山建设集团有限公司、歌山集团西安分公司，且双方未进行决算。
因此歌山建设集团有限公司、歌山集团西安分公司不存在违约情形，不应当承担违约责任。上海诺豪公司在合同履行过程中存在严重违约情形，应当承担迟延交工的违约责任32.5万元，上海诺豪公司施工的工程局部存在质量问题，给歌山建设集团有限公司、歌山集团西安分公司造成了1.469万元的直接损失。歌山建设集团有限公司、歌山集团西安分公司在自己未收到业主该工程全额款项的情况下，不应当向上海诺豪公司支付工程款及违约金。上海诺豪公司的施工存在质量不达标的情况，应当承担合同总价额款2％的罚金5万元。故应当驳回上海诺豪公司的诉讼请求，并反诉请求法院判令：1、上海诺豪公司向歌山建设集团有限公司、歌山集团西安分公司承担因迟延交付而产生的违约责任32.5万元；2.上海诺豪公司承担因施工质量问题而给歌山建设集团有限公司、歌山集团西安分公司造成的损失1.469万元，并承担合同中所约定的达不到质量标准产生的合同总价款2％的罚金5万元；3.本案的诉讼费用由上海诺豪公司承担。
原审法院经审理查明，上海诺豪公司与歌山集团西安分公司于2008年12月20日签订《外墙外保温工程施工合同》，合同约定总包方（甲方）歌山集团西安分公司与分包方（乙方）上海诺豪公司就西安绿地世纪城仕嘉公寓A区17、18、19、32号住宅楼及六期商铺项目的外墙外保温分包工程事项协商一致（18#楼H轴-S-10轴），约定的开工日期2008年11月10日，竣工日期2009年10月10日，约定合同价款暂定为4551149元，合同价款根据计算规则计算实际完成的合格工程量，并以工程量乘以相应合同单价来确定合同价款，约定合同单价位125.376元／平方米（含税价），约定合同价款的支付方式为：本工程无预付款，工程款按月支付，分包商应于每月25日前按已完成工程量上报总包方，经总包方审核批准并在取得业主该部分工程款后，支付完成工程量的75%，分包商在完工验收合格后办理结算（保温工程量独立结算），总包方取得业主付款后支付至工程量的85%。竣工验收合格之日起满两年后，质保金一次性无息付清，乙方继续承担保修责任。甲方收到业主支票后七个工作日内，甲方必须支付乙方同比例的工程款，若甲方延迟付款，乙方收取甲方每日此款项的万分之二作为滞纳金赔偿，直到付清工程款为止。合同同时对工期的延误和质量不达标约定了奖罚的标准。上海诺豪公司、歌山集团西安分公司均认可合同中的业主为上海绿地集团西安置业有限公司。
庭审中，上海诺豪公司提供工程量清单以证明其完成的工程量为：40mm厚（XPS）挤塑聚苯板外墙外保温工程量33183.515平方米，门窗侧外保温工程量为982.72平方米。歌山集团西安分公司对该工程量不予认可。经上海诺豪公司申请，对上海诺豪公司施工的工程量进行鉴定，经陕西正衡工程造价咨询有限责任公司鉴定，出具陕正衡工鉴字（2012）第002号司法鉴定报告书，鉴定意见为上海诺豪公司施工的西安绿地世纪城仕嘉公寓A区17、18、19、32号住宅楼及六期商铺项目40mm厚（XPS）挤塑聚苯板外墙外保温工程量为32972.56平方米，门窗侧边外保温工程量991.32平方米。
上海诺豪公司称其诉讼请求中的外墙外保温单价是按照合同价款125.376元扣除税率后即121.125元。对门窗侧边的工程单价，上海诺豪公司、歌山集团西安分公司在合同中没有约定，上海诺豪公司、歌山集团西安分公司均认可按绿地集团甲方认价80元／平方米下浮15％即70.3868元／平方米为单价计算。
上海诺豪公司、歌山集团西安分公司均认可歌山集团西安分公司已支付上海诺豪公司工程款3358575.68元。歌山集团西安分公司提供转账通知单以证明其甲方上海绿地集团西安置业有限公司已支付其工程款达95.3％。
歌山集团西安分公司提供竣工报告、节能竣工验收证明证明上海诺豪公司存在迟延交付工程的违约情形，该工程于2009年12月15日竣工验收、上海诺豪公司并未提供相关证明证明其完工时间，歌山集团西安分公司未提供证据证明上海诺豪公司的迟延交工行为对其产生的损失。歌山集团西安分公司提供2011年8月13日、8月20日、9月6日的零星点工结算单三张用以证明因上海诺豪公司施工存在质量问题，致其产生的人工费损失共计5400元。但其并未提供证据证明该部分人工费已支付。歌山集团西安分公司并未提供证据证明其通知过上海诺豪公司该工程存在质量问题。
另查明，上海诺豪公司所施工的17、18、19、32号住宅楼及六期商铺项目的整体竣工时间为2009年12月30日。
原审法院认为，上海诺豪公司、歌山集团西安分公司签订的《外墙外保温工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方均应依照合同履行各自义务。上海诺豪公司所施工的工程完工并经竣工验收，歌山集团西安分公司应当向上海诺豪公司支付相应工程款。根据合同约定，竣工验收合格后总包方取得业主付款后付至95％，留5％作为质保金，质保期两年，竣工验收合格之日起满两年后，质保金一次性无息付清。因歌山集团西安分公司已取得其甲方上海绿地集团西安置业有限公司付款，且自工程整体竣工至今已经过两年质保期，故质保金应予返还，歌山集团西安分公司应全额支付上海诺豪公司剩余工程款。经鉴定歌山集团西安分公司所完成的工程量为40mm厚（XPS）挤塑聚苯板外墙外保温工程量为32972.56平方米，门窗侧边外保温工程量为991.32平方米，双方约定外墙外保温单价为125.376元，按上海诺豪公司请求的单价121.125元计算，外墙外保温的工程总价款为3993801元，门窗侧边外保温的单价双方均认可为70.3868元，门窗侧边的工程款为69775.84元。歌山集团西安分公司应支付上海诺豪公司的总工程价款为4063577元，歌山集团西安分公司已支付上海诺豪公司工程款3358575.68元，故歌山集团西安分公司还应支付上海诺豪公司工程款705001.32元。上海诺豪公司所诉滞纳金一节，因上海诺豪公司未提供证据证明歌山集团西安分公司具体收到其甲方上海绿地集团西安置业有限公司工程款的时间，歌山集团西安分公司提供证据证明上海绿地集团西安置业有限公司的最后一笔付款是2013年1月22日，按合同约定歌山集团西安分公司应于2013年1月29日支付上海诺豪公司同比例的工程款，该未付款项为工程款705001.32元乘95.3％即671866.26元，至2013年2月28日滞纳金为4165.57元。歌山集团西安分公司作为歌山建设集团有限公司的分公司，应当与歌山建设集团有限公司共同承担支付工程款和滞纳金的责任。歌山集团西安分公司反诉请求上海诺豪公司承担因延迟交付产生的违约责任，歌山集团西安分公司提供的竣工报告等证据能证明工程延迟交付的事实，且上海诺豪公司并未提供证据证明其完工时间，故上海诺豪公司应承担延期交付的违约责任。歌山集团西安分公司要求上海诺豪公司承担325000元违约金，上海诺豪公司认为过高申请酌减，予以支持，因歌山集团西安分公司并未提供证据证明上海诺豪公司延期交工所产生的损失，故违约金以10000元为宜。关于反诉请求上海诺豪公司承担因施工质量问题造成的损失14690元，因未提供相关证据证明该损失已实际发生，故对于歌山集团西安分公司的该项请求，不予支持。歌山集团西安分公司反诉请求上海诺豪公司承担因质量不达标产生的罚金50000元，因上海诺豪公司的工程已经竣工验收，歌山集团西安分公司并无证据证明上海诺豪公司的工程存在质量问题，故歌山集团西安分公司的该项反诉请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同支付上海诺豪建筑装饰工程有限公司工程款705001.32元及滞纳金4165.57元；二、驳回上海诺豪建筑装饰有限公司的其余诉讼请求；三、上海诺豪建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司西安分公司支付违约金10000元；四、驳回歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司西安分公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18830元，其中本诉部分诉讼费用15134元由歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司西安分公司共同承担11783元，由上海诺豪建筑装饰工程有限公司承担3351元；反诉部分诉讼费用3696元，由上海诺豪建筑装饰工程有限公司承担300元，由歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司西安分公司承担3396元；鉴定费用45511.49元，由歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司西安分公司承担。因双方已预交，故其应于本判决生效之日起十日内将其各自应负担数额支付上海诺豪建设装饰工程有限公司、歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司西安分公司。
一审宣判后，上诉人歌山集团西安分公司不服一审判决，依法提出上诉。其上诉理由为：原审法院在本诉中，不仅对上海诺豪公司是否违约拖欠歌山建设集团有限公司、歌山集团西安分公司工程款及是否应当承担相应的滞纳金这一事实存在认定错误之处，而且就上海诺豪公司申请确认工程量的鉴定费用承担的认定上也存在不妥之处。根据双方合同中的约定：“本工程无预付款，工程款按月支付，分包商应于每月25日前按已完成工程量上报总包方，经总包方审核并在取得业主该部分工程款后，支付完成工程量的75%，分包商在完工验收合格后办理结算（保温工程量独立结算），总包方取得业主付款后支付至工程量的85%。”然而，结合本案，上海诺豪公司起诉的时间为2012年5月4日，此时，歌山集团西安分公司收到业主方的付款比例仅为工程量的76%，但是歌山集团西安分公司已支付上海诺豪公司至工程量的81.3%。直至2013年1月22日，歌山集团西安分公司才收到业主方的付款比例为95.3%，期间因上海诺豪公司的诉讼，歌山集团西安分公司才终止了继续以同等比例付款。因此，歌山集团西安分公司不存在违约拖欠上海诺豪公司所谓的滞纳金的问题。根据约定，上海诺豪公司也应于每月25日前按已完成工程量上报给歌山集团西安分公司，并经歌山集团西安分公司审核批准，可本案上海诺豪公司直到诉讼都未能将其所施工工程量上报，以至于歌山集团西安分公司无法也不能确定其具体施工量。因此，针对在诉讼中为明确施工量所做的鉴定而产生的相关鉴定费，依法也应由上海诺豪公司承担。原审法院在反诉部分，根据双方的约定开工日期“2008年11月10日，竣工日期2009年10月10日。”、“工期每拖后一天处罚5000元。”及“工程质量达到合同约定质量标准，不奖不罚；如因分包商原因达不到合同约定质量标准按分包商合同总价的2%处罚分包商。”原审法院认为歌山集团西安分公司在反诉中因施工质量造成的损失14690元未提供相关证据，但是歌山集团西安分公司提供的零星点工结算单有工人确认领取工资的签字，其证明力足以说明歌山集团西安分公司因工程质量问题而额外支付的人工费及相关材料费用共计14690元。因上海诺豪公司违约在先，延期竣工，且工程质量存在问题，才给歌山集团西安分公司造成了不必要的损失。请求二审法院：1、撤销西安市雁塔区人民法院作出的（2012）雁民初字第03468号民事判决书中的第一、三、四项判决内容，并进行改判。2、本案一、二审诉讼费、反诉费由上海诺豪公司全部承担。
被上诉人上海诺豪公司答辩认为，根据双方约定是对外墙保温工程达成合作，而不是整体项目，歌山集团西安分公司以整体项目的付款比例用到外墙保温工程的分项结算上明显不当，混淆了结算约定，分项工程应独立结算。上海诺豪公司均按月提供外墙形象审批表，并且也提供了相应的证据。工程量的鉴定是因歌山集团西安分公司的原因导致，所产生的鉴定费用应由歌山集团西安分公司承担。歌山集团西安分公司主张的延期交工问题不存在，因为上海诺豪公司施工的外墙保温分项工程完工后，仍有其他分项工程在施工，整体验收时间应当晚于外墙保温分项工程，并且从外墙保温形象审批表的时间来看，完工时间应在合同约定的施工期间内。上海诺豪公司在一审时提供的一份委托书，上面有歌山集团西安分公司现场主管签字认可的时间是2009年9月30日，该时间也在约定的施工期内，该委托书是上海诺豪公司依约定完工后，向歌山集团西安分公司协调的结果。歌山集团西安分公司认为的处罚问题没有任何根据，也没有提供任何证据材料。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审期间双方当事人均没有新的证据向法院提交。
本案的争议焦点是：歌山集团西安分公司是否违约拖欠上海诺豪公司的工程款，是否应当承担相应的滞纳金；上海诺豪公司是否应当承担延期交工的违约责任及施工工程是否存在质量问题。
本院认为，依据原审查明的事实，经过司法鉴定确定了上海诺豪公司已完工的工程量，并依据工程量计算出了相应的工程价款。减去已付工程款，歌山集团西安分公司欠付上海诺豪公司的工程款是705001.32元。由于双方在合同中明确约定了迟延付款应当承担此款项的万分之二的滞纳金，而歌山集团西安分公司迟延付款，歌山集团西安分公司应当承担向上海诺豪公司支付欠付工程款及滞纳金的责任，歌山集团西安分公司上诉所称的不存在违约拖欠上海诺豪公司的工程款及不应当承担相应滞纳金的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。歌山集团西安分公司违反合同约定，拖欠上海诺豪公司的工程款，因而对于涉案工程量的鉴定费用应当全部承担。虽然双方在合同中约定了“开工日期2008年11月10日，竣工日期2009年10月10日”、“工期每拖后一天处罚5000元”，并且竣工报告上显示的日期是2009年12月15日，但是该竣工报告是整体工程的竣工报告，而合同中约定了“保温工程量独立结算”，尽管上海诺豪公司提交的证据并不能充分证明其具体的完工时间，歌山集团西安分公司也无证据证明其具体损失，原审法院酌情认定违约金数额并无不当。关于罚金及质量问题，因歌山集团西安分公司均未提供充分证据加以证明，歌山集团西安分公司应承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9048元，由上诉人歌山建设集团有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一三年八月九日
书 记 员 闫雯婷