浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金知民初字第133号
原告兰溪奇达机械制造有限公司。
法定代表人董麒，该公司总经理。
原告董健飞，男，1960年12月15日出生，汉族。
两原告共同委托代理人（特别授权�理）陈礼华、金坚，浙江天峰律师事务所律师。
被告吴树祥，男，1955年12月17日出生，汉族，系兰溪市富祥文具厂经营者。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ胜，浙江振进律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）金艳芬，浙江鑫知律师事务所律师。
原告兰溪奇达机械制造有限公司（以下简称奇达机械）、原告董健飞为与被告吴树祥侵害外观设计专利权纠纷一案，于2012年7月5日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。2012年8月15日，被告以涉案专利处于无效宣告程序为由，请求中止本案的审理。经审查，本院于2012年10月17日裁定中止诉讼。本院于2012年9月3日、2013年5月21日和7月22日三次公开开庭进行了审理。第一、三次庭审，两原告的委托代理人陈礼华、金坚和被告吴树祥及委托代理人ＸＸ胜、金艳芬到庭参加诉讼；第二次庭审，两原告的委托代理�陈礼华、金坚和被告吴树祥及委托代理人ＸＸ胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告起诉称：原告董健飞在国内“研发、加工、生产水晶烫钻模”行业中居首创人地位且具知名度。2010年9月7日，原告董健飞申请了名称为“水晶烫钻模（5）”的外观设计专利，2011年4月6日予以公告，专利号为：ZL20103050××××.8。2011年4月15日，原告董健飞授权奇达机械独占实施本专利，产品销往浙江省浦江县、浙江省建德市及安徽省凤阳县生产水晶的公司或厂家。被告经营的兰溪市富祥文具厂作为模具生产商，在未经董健飞的许可下，违法制造并销售本专利产品，从中牟利极大冲击原告奇达机械的市场份额，给原告造成巨大损失，故请求法院依法判令：1.被告立即停止生产、销售被控侵权产品的行为，并销毁侵权行为所使用的所有生产模具以及侵权产品（包括成品和半成品）；2.被告赔偿原告经济损失40万元；3.被告赔偿原告因本案支出的实际损失14600元（包括公证费2000元、购价2600元及律师费10000元）；4.被告承担本案诉讼费用。
被告吴树祥答辩称：1.涉案模具在10年前已公开，阿里巴巴网站和世界工厂网于2010年8月前亦公开了涉案模具的外观，本案专利属于公知技术，属于无效的专利权；2.在专利申请日前，被告已生产了涉案模具。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告奇达机械为证明其诉讼主张在举证期限内向本院提交以下证据：
1.外观设计专利权证书及专利收费收据，证明原告董健飞为ZL20103050××××.8外观设计的专利权人，并依法履行缴纳年费义务，讼争专利有效及该专利保护范围。
2.专利权实施许可合同，证明原告董健飞授权奇达机械独占实施讼争专利及许可合同的有效相关约定。
3.收条及购买产品实物照片，证明2012年5月，原�自行调查被告侵权行为事实--即购买被告生产、销售的被控侵权产品，两原告为此支付1300元。
4.浙江省杭州市钱塘公证处（2012）浙杭钱证民字第4281号公证书及委托书、公证费发票，证明两原告委托浙江泰鹤律师事务所律师申请公证保全，浙江省杭州市钱塘公证处于2012年6月6日对被告销售被控侵权产品的侵权事实予以证据保全公证。两原告为此支付3200元。
5.委托代理合同及代理费发票，证明两原告因本案被告侵权委托律师维权支付代理费1万元。
6.2012年2月、5月销售清单、交货单及入库单，证明因被告侵权，两原告遭受巨大损失，销售数量锐减、销售价格急降，仅从销售价格计算，年度损失达300万以上。
7.无效宣告请求审查决定书（案件编号：6W102551），证明原告专利权有效。
被告吴树祥为支持其答辩意见，向本院提供了下列证据材料：
1.（2012）浙金正证民字第2527号公证书。
2.阿里巴巴复函。
3.（2012）浙金正证民字第2461号公证书。
4.上海西芝信息技术有限公司复函。
5.常熟市沙家浜镇建国玻璃模具厂证明及宣传资料。
6.一胜百模具技术（宁波）有限公司热处理品检验报告及照片。
7.浦江县当代水晶材料厂证明、照片及模具加工协议。
8.兰溪市钢强热处理厂证明、照片及收款收据。
9.建德市丰凯玻璃有限公司证明及照片。
10.富阳登峰玻璃制品厂证明及照片，证明被控侵权产品的外观系公知设计，原告专利权无效，被告是在先使用权人。
11.兰溪市鸿昌水晶玻璃饰品有限公司的证明及照片，证明被控侵权产品的外观系公知设计，原告专利权无效。
证据1-11证明被控侵权产品的外观系公知设计，原告专利权无效。
12．销售合同及电汇凭证，证明被告在原告申请专利前已经购买制造烫钻模具的主要原材料。
13．永康市精益真空热处理有限公司的证明、委托单、工商银行个人业务汇款凭证，证明被告自2007年开始委托他人对烫钻模具进行热处理加工。
14．建德市新世纪水晶烫钻工艺品厂的证明、建德天羽水晶饰品有限公司的证明及付款单、富阳市新登恒丰玻璃制品厂的证明、杨少臻的证明及快递单、建德市丰凯玻璃有限公司的证明，证明被告自2007年开始生产、出售烫钻模具、被控侵权产品的外观系公知设计。
15．浦江县烫钻商会证明，证明被控侵权产品的外观系公知设计，原告专利权无效。
16.兰溪市机器制造厂负责人金月康与阿里巴巴在线服务聊天记录，被控侵权产品的外观系公知设计，原告专利权无效。
17.（2013）浙杭钱证内字第4119号公证书，证明涉案的烫钻模具在阿里巴巴上通过其他公开途径登录可以看到涉案模具图片，且该图片与证据1中的图片是同一张，ID地址相同。
18.记账单，证明涉案专利在2007年已经公开使用，不具有新颖性。
19．证明、模具加工结算清单，证明原2007年2月本案的烫钻模具已经是公知技术。
20．证人顾某、章某、戴新娇某的证言，证明被告在原告专利申请日前已经制造相同产品，具有在先使用权，故不构成侵权。其中顾某的证言，顾某2007年春节后从事模具雕刻加工，当时在吴树祥厂内工作，2011年春节后离开厂，成立个体户进行模具雕刻，雕刻模具与建德天羽水晶饰品有限公司证明的图象相同。花模模具整体形状一样，只是腔孔大小不一样，产品二、三天就更换。2012年给吴树祥有加工模具，被控侵权产品做到过。章某的证言，章某是兰溪市鸿昌水晶玻璃饰品有限公司仓库保管员，模具有光模与花模，先有光模后有花模，在兰溪市鸿昌水晶玻璃饰品有限公司与吴树祥有业务往来的付款单上有其签名，被控侵权产品属花模。戴新娇的证言，其是兰溪市富祥文具厂员工，其于2005年到被告经营的兰溪市富祥文具厂做磨床工作，主要做玻璃模具，其加工的模具与建德天羽水晶饰品有限公司证明的图象相同。
被告吴树祥对两原告提供的证据1的真实性无异议；对证据2、4、5无异议；对证据3的真实性有异议，收条的出具人不是本案的被告，无法证明照片中的实物来自何处；对证据6有异议，该销售清单是单方制作的，不具有证明力，交货单、入库单仅是文字记载，无法确定产品的外观，与本案无关；对证据7的真实性无异议，但对决定书认定的结论有异议。
两原告对被告吴树祥提供的证据1、3、17的真实性无异议，但对其公证内容及网页内容的真实性有异议；对证据2、4的真实性有异议，因为用户信息是用户自行发布的；对证据5有异议，且该证据不符合证据的法定形式，证人应当到庭接受质证；对证据6的真实性、合法性有异议；对证据7-11、13、14有异议，证明主体没有相应的资质证明，且证人也未到庭作证；证据12销售合同真实性有异议，不能达到其证明目的，电汇凭证真实性无异议，但无法证明系购买涉案产品原材料的款项，故不能证明其证明目的。对证据15的真实性、合法性有异议，证明主体没有相应的资质证明；对证据16的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据18的真实性、合法性、关联性有异议，无法达到其证明目的。证据19系复印件，对其三性均有异议，且黄丰系本案的利害关系人，该证据无法达到其证明目的。证据20，证人章荣坤某陈述前后矛盾，对其真实性有异议，证据戴新娇系被告经营企业的员工，有利害关系，对其真实性有异议。证人顾某原在被告经营企业工作，关系不一般，其证言没有效力。
2013年2月14日，本院�据被告的书面申请，到杭州阿里巴巴广告有限公司核实证据2中三张照片对外发布的时间。杭州阿里巴巴广告有限公司在说明函中回复：证据2中三张图片的“具体发布时间”指的是表格信息中图片的创建时间，而创建时间是指用户将图片上传至服务器的时间，至于创建后是否需要对外发布（前台展示），由用户自行决定。两原告对说明函的真实性无异议；被告对说明函的真实性无异议，但认为杭州阿里巴巴广告有限公司有能力提供三张图片对外发布的时间。
以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：
两原告提交的证据1、7，被告对真实性无异议，且该证据与本案具有关联，本院予以确认；证据2、4、5，被告无异议，本院予以确认；证据3，被告对真实性有异议，且发货单亦没有得到被告盖章确认，故被告的异议成立；证据6，被告有异�，因该销售清单是两原告单方制作，并没有其他证据相印证，故该证据不能达到其证明目的。
被告提交的证据1、3、17，两原告对真实性无异议，且该证据与本案具有关联，本院对其真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，应结合其他证据综合判断；证据2、4，虽然两原告对真实性有异议，但未提供相应的证据，且两原告在涉案专利无效宣告程序中陈述对证据2、4的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认；证据5、7-11、13－15，两原告有异议，因上述证据是专利权公告后形成的，缺乏必要的原始证据印证其内容，不符合证据的形式要件，故不予采信；证据6，两原告有异议，因热处理品检验报告中模具编号一栏为空白，而照片与热处理品检验报告之间缺乏必然的联系，同时照片显示的仅为模具的一个部件，与涉案专利整体模具外观设计相比显然具有明显区别，故不予采信；证据12，销售合同上只加盖一方印章，并且被告购买钢材是否是生产与本案被控侵权产品相同的模具，无法证实，故本院不予认定。证据16、18．19，两原告有异议，因该证据的来源及内容并没有相应的证据印证，故不予采信。证据20顾某、章某、戴新娇的证言中并没有确定被告在2010年9月7日前已经制造相同或已经做好制造、使用的必要准备，且戴新娇是被告的员工，顾某曾是被告的员工，故该三人的证言无法达到被告的证明目的，本院不予采信。
本院依申请向杭州阿里巴巴广告有限公司调取的说明函，因双方当事人对真实性均无异议，且与本案具有关联，应予以确认。
根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2010年9月7日，原告董健飞向国家知识产权局申请了名称为“水晶烫钻模（5）”的外观设计专利，并于2011年4月6日获�授权，专利号为ZL20103050××××.8，该外观设计专利公告包括主视图、后视图、立体图3幅图片。从主视图看，产品形状分两部分，中间为大圆柱体，圆柱体表面为有序水晶形腔孔，两头为一根通水连接轴，连接轴的外端直径略小于内端直径。该外观设计的要点在于产品的形状。
2011年4月15日，原告董健飞与原告奇达机械签订《专利权实施许可合同》，约定：董健飞将涉案专利独占许可给奇达机械使用；鉴于奇达机械为董健飞及关系人组建的公司且由董健飞及关系人占全部股权，故本合同不约定许可费；在合同有效期内，如发生第三方侵犯专利权，应由让与方、受让方单独或共同及时采取法律措施予以制止；本合同一式两份，经双方签字或盖章后生效，到2020年9月6日止。
2012年6月5日，浙江泰鹤律师事务所委托赵汉杰向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同年6月6日，该公证处公证员及工作人员祝世翔同赵汉杰来到浙江省兰溪市经济开发区星光路20号，赵汉杰以其个人名义向经营户购买了水晶模具一个，获得“送货单”一张。祝世翔对购物现场及所购物品进行了拍照。公证员对整个证据保全过程出具了（2012）浙杭钱证民字第4281号公证书。
2012年8月19日，被告向本院申请到上海世界工厂网总部和杭州阿里巴巴广告有限公司调取证据。2012年8月22日，杭州阿里巴巴广告有限公司出具《复函》，载明被告要求调查的三张图片在阿里巴巴中文站的创建时间为2010年7月22日。2012年8月29日，上海西芝信息技术有限公司出具《复函》，载明被告要求调查的两张图片在上海西芝信息技术有限公司（世界工厂网）中文站的创建时间为2010年3月8日和8月16日。2013年5月13日，被告再次向本院申请到杭州阿里巴巴广告有限公司调查上述三张图片对不�定人群公开发布的时间。2013年7月16日，杭州阿里巴巴广告有限公司出具《说明函》，载明其于2012年8月22日出具的《复函》中提到的三张涉案图片的“具体发布时间”指的是表格信息中图片的创建时间，而创建时间是指用户将图片上传至杭州阿里巴巴广告有限公司服务器的时间，至于创建后是否需要对外发布（前台展示），由用户自行决定。
2012年8月15日，被告吴树祥对本案所涉专利提出无效申请，2013年4月3日，国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定，维持专利号为201030506103.8的外观设计专利权有效。
庭审中经比对，被控侵权产品与第ZL20103050××××.8号外观设计专利权图形基本相同。
另查明，吴树祥是兰溪市富祥文具厂的经营者，两原告为本案维权支付公证费2000元、代理费1万元，及购买被控侵权产品支付1200元。
本院认为，专利号为ZL20103050�×××.8“水晶烫钻模（5）”的外观设计专利权在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。
本案主要有以下争议焦点：一、被告生产、销售被控侵权产品是否属于现有设计。被告认为，从杭州阿里巴巴广告有限公司和上海西芝信息技术有限公司出具的复函看，被控侵权产品在涉案专利申请日已公开，故被控侵权产品属于现有设计。本院认为，被告指认的（2012）浙金正证民字第2527号公证书中的相关图片存储在“我的相册”目录中，访问该目录必须具有特定的权限，其并没有向社会公众公开，而杭州阿里巴巴广告有限公司于2012年8月22日和2013年7月16日分别出具复函和说明函亦载明，被告指认的图片“具体发布时间”指的是表格信息中图片的创建时间，而创建时间是指用户将图片上传至杭州阿里巴巴广告有限公司服务器的时间，至于创建后是否需要对外发布（前台展示），由用户自行决定，故被告应提供证据证明其指认的图片对外发布的具体时间，否则应承担相应的责任。被告指认的（2012）浙金正证民字第2461号公证书中的相关图片，因现有的证据既不能证明公证书中下载的网页首次生成时具有的内容，也不能排除该网页在被下载前已经过修改的可能性，因此，被告所指认的网页上的产品图片并不必然在上述日期就已经上传，故被控侵权产品属于现有技术的抗辩不能成立。
二、被告吴树祥生产、销售被控侵权产品的行为是否属于在先使用。本院认为，被告虽然提供了销售合同、证明、证人证言等证据，但其并不能证明其在专利申请日前已经制造相同产品或者做好制造的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造，故被告关于生产、销售被控侵权产品的行为属于在先使用的抗辩，不予采纳。
三、被控�权产品是否落入了原告的专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，两者构成相近似，应当认定被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围。
四、被告应承担的责任。被告生产、销售被控侵权产品的行为，已构成侵权，其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，因此，两原告要求被告立即停止生产、销售被控侵权产品并赔偿合理损失的诉讼请求，本院予以支持。对于两原告要求销毁模具和侵权产品的诉讼请求，因未提供相应证据加以证明，对该诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额，两原告未向本院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，本院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、两原告为制止侵权所支出的合理费用、被告的侵权行为、生产经营规模及其主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一．被告吴树祥立即停止生产�销售落入专利号为ZL201030506103.8“水晶烫钻模（5）”外观设计专利保护范围的产品的行为；
二．被告吴树祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告兰溪奇达机械制造有限公司、董健飞经济损失35000元（含两原告为制止侵权而支出的合理费用）；
三．驳回原告兰溪奇达机械制造有限公司、董健飞的其他诉讼请求。
被告吴树祥如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7519元，保全费2550元，共计10069元，由原告兰溪奇达机械制造有限公司、董健飞负担4609元，被告吴树祥负担5460元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（上诉案件受理费7519元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575，单位编码：515001，开户行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 陈荣飞
人民陪审员 林旭成
二〇一三年十一月十二日
代书 记员 季丽华
【附注】
（2012）浙金知民初字第133号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当�人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。