河南省桐柏县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桐民初字第01088号
原告王广青（反诉被告），男，1958年8月19日生。
委托代理人刘振、陈耀明，河南桐大律师事务所律师。
被告褚相臣（反诉原告），男，1962年1月17日生。
委托代理人李海伦，桐柏县城郊乡法律援助中心工作人员。
被告王明超，男，1974年11月5日生。
委托代理人王修科，河南广义律师事务所律师。
原告王广青诉被告王明超、褚相臣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王广青及其委托代理人陈耀明、被告褚相臣及其委托代理人李海伦、被告王明超及其委托代理人王修科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月9日上午原告在家干活，被告褚相臣喊原告为其伐树，树卖给下二门板厂老板王明超，劳务费由王明超支付。被告王明超及其司机李某某带有油锯，王明超把油锯加油后交给原告，原告开始伐树。原告王广青在伐倒第二棵树时，树将原告的左腿扎伤致左胫腓骨粉碎性骨折，胸部、腰部软组织损伤。后被送往桐柏县人民医院治疗29天，支付医疗费24178.89元（其中被告褚相臣支付20000元）。后经南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定为一处九级一处十级，并需二次手术费8000元。原告为二被告从事劳务活动伐树，双方之间形成雇佣关系，二被告应当对原告在劳务活动中受到伤害依法承担赔偿责任。故依法提起诉讼，请求被告赔偿原告各项85814.51元。
原告王广青为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：
1.出院证一份，证明原告王广青20**年3月9日住院，4月7日出院，住院29天。
2.桐柏县人民医院住院证一份、病历33张，证明原告王广青住院治疗、用药及医嘱情况。
3.桐柏县人民医院医疗票据、处方各一张，证明原告在桐柏县人民医院共花医疗费23778.89元，在诊所花费400元。
4.交通费票据7张，金额250元，证实原告租车费用和护理人员乘车费用。
5.司法鉴定鉴定意见书一份、鉴定费票据一张，证实原告伤残等级一处九级伤残、一处十级，二次手术费需8000元。鉴定费600元。
6.户口本及桐柏县安棚镇王湾村委会证明一份，证明原告及其母亲出生情况及被抚养人情况。
被告褚相臣（反诉原告）辩称，原告王广青伐树受伤属实，但被告褚相臣不是诉讼主体，不应对原告王广青受伤承担赔偿责任。其系被告王明超设立在下二门的板厂里木工、杂工。2014年3月9日，被告王明超购买其杨树，是以自放树、自拉回的方式，与其以每斤0.2元的价格达成买卖协议，被告王明超自带油锯，由王明超的司机李某某开着三轮车，到被告褚相臣家伐树，并聘请原告王广青伐树。被告褚相臣收到被告王明超支付的买树款1500元，树的所有权已经转移给被告王明超，其参与伐树是打工行为，对原告的受伤本人没有过错；喊原告王广青参加伐树，是受被告王明超的委托指派行为，且王广青到现场伐树时，被告王明超承诺向其支付报酬，原告王广青得到承诺后接过油锯即去伐树；原告王广青作为熟练的伐树工，应当预防油锯失控的危险性、被伐倒树木砸伤的严重后果。在伐树过程中，应考虑躲避、退让。由于原告操作中疏忽大意，造成原告受伤的结果，原告应当承担主要责任；原告请求赔偿的数额过高，于法无据。被告褚相臣当庭反诉称，在王广青受伤后，其当即协同村医将王广青送往桐柏县人民医院治疗，并为王广青垫付费用2万多元。经治疗，现王广青已恢复肢体正常功能，对其为王广青垫付的费用2万多元，提起反诉，要求王广青向其返还垫付的费用25000元。
被告褚相臣未向法庭提交证据。
针对反诉，反诉被告王广青（本诉原告）当庭答辩称，反诉原告褚相臣（本诉被告）的反诉不成立。反诉原告褚相臣对其家里杨树进行砍伐，褚相臣口头说由王明超给王广青支付工钱，王广青受伤后由褚相臣配合医生将原告送往桐柏县人民医院进行治疗，褚相臣向医院垫付治疗费20000元，并口头说剩余费用由被告王明超承担，说明本案原告受雇于褚相臣。故褚相臣反诉称20000元是出于同情的理由不成立。请求法院驳回反诉原告褚相臣的反诉请求。
针对反诉，反诉被告王广青（本诉原告）未向法庭提交证据。
被告王明超辩称，原告诉称劳务费用由被告王明超支付与本案的客观事实不符；王明超仅仅和褚相臣形成买卖关系，且合同尚未履行。原告的损伤与王明超所提供的油锯之间是没有直接的必然的因果关系，其损害也不是该油锯所造成的。本案属于提供劳务者损害纠纷，由于王明超不是雇主，故王明超不应承担责任。原告王广青申请的司法鉴定，王明超未对选取的鉴定机构发表意见，法院也未通知，对鉴定意见请求法院予以审查。原告王广青诉请的二次手术费用应在实际发生后另行主张权利。原告在伐树过程中受伤，是由其自己的过错造成的。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告王明超向法庭提交赵某某、李某某的证人证言各一份。
经庭审质证，被告王明超、被告褚相臣对原告王广青提交的第一组、第二组证据无异议；对第三组证据中桐柏县人民医院的医疗费票据无异议，对诊所处方不认可；对第四组交通费票据由法院依法酌定；对第五组鉴定意见书，认为鉴定机构不是由诉讼双方当事人双方协议委托的鉴定机构，该鉴定违反法律规定，该司法鉴定书的效力请求严格审查；对第六组真实性无异议，但原告的哥哥虽过继给其伯父但也应对其父母承担赡养义务，被抚养人应按6人计算。
对被告王明超提交的两份证言，原告王广青认为证人未出庭，证明力弱。李某某的证言不真实，有疑点。建议法庭对两份证言不作为证据使用；被告褚相臣认为证人李某某未到庭，不能确定是否是其本人所说。赵某某当时放树时不在场，其证言不能作为证据使用。
经庭审举证、质证，结合原被告双方的诉辩称情况，本院确定以下案件事实：被告王明超系开木材加工厂的个体户。2013年以来，被告褚相臣受雇于被告王明超在木材加工厂从事木工、杂工。2014年3月，被告王明超木材加工厂因无材料而放假。被告王明超得知被告褚相臣家有杨树，便与褚相臣协商购买。2014年3月9日上午，被告王明超带着司机、车辆、油锯到被告褚相臣家，让被告褚相臣找原告王广青伐树。在伐树过程中，伐倒的树将王广青的左腿砸伤，王广青受伤后即被送往桐柏县人民医院抢救治疗。入院诊断为：1.左胫腓骨粉碎性骨折，2.胸部闭合伤，3.腰部软组织损伤。于2014年4月7日出院，住院29天，支付医疗费23778.89元。2014年8月6日，南阳阳光法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：王广青胸外伤多发肋骨骨折为十级伤残，左胫腓骨粉碎性骨折术后伤残等级为九级。两处内固定物需再次手术取出，按县级医院收费标准总医疗费用估价为8000元。原告王广青住院期间，被告褚相臣为其垫付医疗费20000元。
2013年河南省农林牧渔业平均工资24457元／年，居民服务业和其他服务业的平均工资为29041元／年，农村居民人均纯收入8475.34元／年，农村居民人均年生活消费支出5627.73元。
另查明，原告王广青母亲丁某某，生于1933年12月6日，共有子女6人。
本院认为，本案争议的焦点是：（一）原告王广青受雇于谁伐树？（二）原告的损失应当由谁承担？（三）被告褚相臣的反诉请求能否成立？
（一）关于原告王广青受雇于谁伐树问题。被告褚相臣辩称，是被告王明超让其去喊原告王广青伐树，工钱由被告王明超支付，王明超是原告的雇主。被告王明超辩称其与被告褚相臣系买卖关系，只买树，不负责伐树，被告褚相臣说他找人伐树。原告诉称，被告褚相臣喊其伐树时说由被告王明超支付工钱。本院认为，自2013年以来，被告褚相臣受雇于被告王明超，2014年3月份，因被告王明超的木材加工厂缺乏木材而停工，两被告协商被告褚相臣将自己的杨树卖于被告王明超。因此，原告王广青受雇伐树对于两被告来说是受益的，两被告都未能提交扎实有效的证据证明对方系原告王广青的雇主，两被告系原告王广青的实际雇主。
（二）关于原告的损失由谁承担问题。被告王明超、褚相臣作为原告王广青的实际雇主，应当对王广青的受伤连带承担一定责任。由于难以确定两被告的责任大小，应平均承担责任。原告王广青在伐树过程中未尽注意义务，应当对自己受伤承担一定责任，以50％为宜。本院对原告王广青受伤造成的经济损失认定如下：1.医疗费，原告在桐柏县人民医院住院支付医疗费23778.89元，南阳阳光法医临床司法鉴定所司法鉴定两处内固定物再次手术费8000元，共计31778.89元。对2014年4月15日泌阳县中医院门诊处方笺400元，无正规票据，又无其他证据证实，本院不予支持；2.误工费，按农林牧渔业平均工资24457元／年标准计算，计算至定残前一日，计149天，24457元／年÷365天×149天=9983.82元。3.护理费，按居民服务业和其他服务业的平均工资29041元／年标准计算，29041元／年÷365天×29天×1人=2307.37元。4.住院伙食补助费，按10元每天计算，10元／天×29天=290元。5.营养费，按10元每天计算，10元／天×29天=290元。6.残疾赔偿金（残疾赔偿金，按农村居民人均纯收入8475.34元／年标准计算，原告王广青伤残等级为一处九级、一处十级，8475.34元／年×20年×22％=37291.50元。被扶养人生活费，按农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年标准计算，5627.73元／年×5年÷6人×22％=1031.75元），共计38323.25元。7.交通费，原告提供的票据存在连号，结合原告的住院治疗情况，本院酌定为120元。以上共计83093.33元。因该次伐树造成原告伤残等级为一处九级，一处十级，给原告造成精神痛苦，结合原被告的过错程度，两被告应当赔偿原告一定的精神抚慰金，本院酌定为6000元，两被告分别承担3000元。
（三）关于被告褚相臣的反诉请求能否成立问题。由于原告王广青受雇于被告褚相臣、王明超从事伐树工作受伤，被告褚相臣反诉要求原告王广青返还其垫付费用无法律依据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条之规定，判决如下：
一、被告王明超于本判决生效之日起十日内赔偿原告王广青经济损失20773.33元（83093.33元×25%），精神抚慰金3000元，共计23773.33元。
二、被告褚相臣（反诉原告）于本判决生效之日起十日内赔偿原告王广青（反诉被告）20773.33元（83093.33元×25%），精神抚慰金3000元。被告褚相臣已经支付的20000元应从中扣除，还应再支付3773.33元。
三、驳回反诉原告褚相臣的反诉请求。
被告如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2145元，鉴定费600元，共计2745元，由原告王广青负担1145元，被告王明超、褚相臣各负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 宋志刚
审 判 员 李春靖
代理审判员 姬天旭
二〇一五年三月三日
书 记 员 舒华记