甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民二终字第28号
上诉人（原审原告、反诉被告）马昭荣，男，生于1978年7月7日，回族，平凉市崆峒区居民。
上诉人（原审被告、反诉原告）平凉市阿芳餐饮有限责任公司。
法定代表人李芳，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，甘肃晨东律师事务所律师。
上诉人马昭荣因与上诉人平凉市阿芳餐饮有限责任公司（以下简称阿芳餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2013）崆民初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人马昭荣、上诉人阿芳餐饮公司的法定代表人李芳及其委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2012年7月15日，马昭荣与阿芳餐饮公司签订《装饰工程合同书》一份，该合同约定，由马昭荣为阿芳餐饮公司装修位于平凉市公园路文化街东口的阿芳家园酒店，工程内容为室内装修、楼梯封闭、门头修复、后厨改造、水电暖配套设施等。工程承包方式为包工包料，工期40天，自2012年7月15日至2012年8月25日。装修造价按照阿芳餐饮公司提供的装修图纸包干为690000元（不含发票）。同时合同还对质量标准、付款方式、违约责任等内容进行了约定。在施工过程中，阿芳餐饮公司分别于2012年7月26日向马昭荣支付工程款200000元，8月13日支付250000元，同年9月5日马昭荣给阿芳餐饮公司书写借条两份，向阿芳餐饮公司借款6000元。至此，阿芳餐饮公司共向马昭荣支付工程款456000元，下欠234000元未付。2012年9月3日，在未办理阿芳家园酒店装修工程验收手续的情况下阿芳餐饮公司开张营业至今。对所欠的工程款，经马昭荣催要，阿芳餐饮公司以马昭荣所装修的工程质量存在问题为由拒绝支付，马昭荣遂提起诉讼，要求阿芳餐饮公司立即清偿所欠工程款235000元，支付装修增加的工程量价款77923.60元并承担欠款利息10000元。
另查明，2013年3月12日，本案在第二次开庭法庭调查阶段，阿芳餐饮公司申请对该装修工程的质量问题及造成的损失情况进行鉴定，经本院征询双方当事人意见，在马昭荣、阿芳餐饮公司不能协商确定鉴定机构的情况下，本院委托甘肃宏威司法鉴定所对阿芳餐饮公司提出的质量问题进行了鉴定，甘肃宏威司法鉴定所于2013年7月17日作出甘宏威（2013）工鉴字第016号司法鉴定意见书，提出鉴定意见：1、该项承揽装饰装修工程未严格按照施工图纸进行施工。2、装修施工过程中由于委托单位未提供修改局部设计的资料及电路设计资料，但在电器线路、开关、插座、灯饰安装工程、木工、活动及固定家私、五金器具及防火、防水处理等方面存在施工装修工艺不达标。
2013年7月30日阿芳餐饮公司针对甘宏威（2013）工鉴字第016号司法鉴定意见书，要求对鉴定结论中遗漏和错误之处，以及安全隐患方面的问题进行补充鉴定。同年8月24日甘肃宏威司法鉴定所以甘宏威函字（2013）第013号文件函告该院，对阿芳餐饮公司提出的鉴定书中的问题作了补充说明。
2013年8月3O日阿芳餐饮公司再次向本院提出申请，要求对因工程质量所涉及的工程项目重新施工的价格及因施工停业期间的损失进行鉴定，同年9月3日本院委托平凉市崆峒区价格认证中心鉴定，该价格认证中心审核后认为无法具体确定鉴定标的，于2013年9月24日作出不予受理通知书。同年10月8日阿芳餐饮公司重新提交了价格鉴定申请书，要求平凉市崆峒区价格认证中心鉴定。同日，本院邀请了鉴定部门有关人员同马昭荣、阿芳餐饮公司进行座谈后，阿芳餐饮公司补充了相关鉴定资料，鉴定部门同意接受委托。2013年10月14日本院再次委托平凉市崆峒区价格认证中心对阿芳餐饮公司申请的鉴定事项进行鉴定，同年10月22日平凉市崆峒区价格认证中心作出崆区价认字（2013）143号价格鉴定结论书，鉴定标的价格总额为人民币220790.40元，其中该工程部分装饰装修工程重新施工价格为164609.16元；因施工停业损失的价格测算为56181.24元。阿芳餐饮公司共支出鉴定费用36000元。基于以上鉴定结论，阿芳餐饮公司在本案诉讼期间，反诉要求马昭荣承担该工程重新施工的损失164609.16元、停业损失56181.24元，并扣减未做、漏做的项目费用85000元，由马昭荣承担全部反诉费用和鉴定费用。
还查明，在马昭荣施工期间，阿芳餐饮公司为马昭荣垫支材料款7368元。在鉴定过程中阿芳餐饮公司预支鉴定费用共计36000元。
原审法院认为：马昭荣、阿芳餐饮公司签订的《装饰工程合同书》，虽系合同双方真实意思的表示，但因马昭荣无工程施工资质，亦未办理施工许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，阿芳餐饮公司将阿芳家园酒店装饰装修工程承包给不具备相应资质条件的马昭荣施工，属违法承包，故阿芳餐饮公司与马昭荣签订的《装饰工程合同书》应认定为无效。
马昭荣、阿芳餐饮公司所签订的《装饰工程合同书》虽属无效，但该工程已竣工并交付使用，阿芳餐饮公司应参照合同约定的工程价款690000元向马昭荣支付工程款。在工程施工期间，阿芳餐饮公司共向马昭荣支付工程款456000元，为马昭荣垫支材料款7368元，尚欠马昭荣工程款226632元，该欠款应由阿芳餐饮公司向马昭荣支付。对马昭荣主张阿芳餐饮公司支付增加的工程量价款77923.60元的诉讼请求，因马昭荣提供的增加工程造价清单，系马昭荣单方作出，无阿芳餐饮公司签字确认，且按合同约定工程承包方式为包工包料，该证据不能证实清单中所列材料费及人工费属合同外工程量，故不予支持。对马昭荣主张的欠款利息10000元，因合同未明确约定，亦不予支持。
在诉讼期间，阿芳餐饮公司认为马昭荣施工的工程存在质量问题，因而提出反诉，对阿芳餐饮公司反诉要求马昭荣承担该工程重新施工的损失164609.16元、停业损失56181.24元的请求，经甘肃宏威司法鉴定所及平凉市崆峒区价格认证中心作出的鉴定结论认定，马昭荣施工的工程确实存在质量问题，但造成工程质量问题阿芳餐饮公司负有不可推卸的责任。其一、根据双方装饰工程合同的约定，装修图纸由阿芳餐饮公司提供，而该施工图纸经甘肃宏威司法鉴定所确认“未严格按装修工程规范设计”，马昭荣依照该图纸施工，工程质量出现问题在所难免。其二、工程施工完毕后，2012年9月3日双方在未办理工程验收手续的情况下即交付使用，且阿芳餐饮公司提出反诉请求时，该工程已实际交付使用达一年之久，因此，不能排除装修工程在使用过程中出现的问题。鉴于上述理由，对阿芳餐饮公司反诉该工程重新施工的损失及停业损失的金额应以平凉市崆峒区价格认证中心确定的220790.40元为计算依据。马昭荣应酌情承担阿芳餐饮公司损失的30%，阿芳餐饮公司自负70%的责任。对阿芳餐饮公司反诉要求马昭荣承担鉴定费用36000的请求，应按马昭荣承担责任的比例酌情支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告平凉市阿芳餐饮有限责任公司向马昭荣支付下欠工程款226632元；
二、原告马昭荣承担平凉市阿芳餐饮有限责任公司重新施工、停业损失220790.40元的30%，即66237元；
三、鉴定费36000元，由马昭荣承担10800元、平凉市阿芳餐饮有限责任公司承担25200元（鉴定费已由平凉市阿芳餐饮有限责任公司向鉴定部门交纳）。
以上一、二、三项折抵后，平凉市阿芳餐饮有限责任公司于本判决生效后十日内支付马昭荣人民币149595元。
如果未按本判决书确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6822元，原告马昭荣承担2046元，平凉市阿芳餐饮有限责任公司承担4776元。
反诉费5890元，原告马昭荣承担1767元，平凉市阿芳餐饮有限责任公司承担4123元。
上诉人马昭荣上诉及辩称：请求撤销原审法院判决，改判由阿芳餐饮公司支付下欠工程款235000元，支付装修增加的工程量价款77923.60元并承担利息10000元。理由：1、2012年9月3日是工程使用日期，而非交工日期；2、增加的工程量客观存在，应予支付；3、质量鉴定和价格鉴定违反法定程序，不能排除使用过程中出现的问题，不能认定工程存在质量问题；4、原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的部分条款不统一；5、原审受理阿芳餐饮公司的反诉请求违反法定程序，因阿芳餐饮公司就质量问题提出反诉已超过诉讼时效，也不在举证期限内，反诉请求与事实及法律不符。
上诉人阿芳餐饮公司上诉及辩称：请求撤销原审法院判决，改判：1、由马昭荣赔偿因工程质量问题给阿芳餐饮公司造成的直接损失164609.16元；2、扣减马昭荣在施工中未做和漏做项目工程款85000元；3、马昭荣承担停业损失56181.24元；4、马昭荣承担全部鉴定费用36000元。理由：1、马昭荣在为阿芳餐饮公司装修施工中，偷工减料、恶意更改材料及项目，造成了严重的工程质量问题。电气线路、开关、插座、灯饰安装工程质量均有问题，木工装饰方面及地转和卫生洁具方面的工程质量也存在问题；2、原审判决将工程质量问题按比例划分不符合案件的客观事实，应将装修工程款和质量问题的损失一并按比例划分；3、原审判决对马昭荣漏做工程项目85000元未认定是错误的。
经二审审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：上诉人马昭荣与上诉人阿芳餐饮公司签订的《装饰工程合同书》，虽系双方真实意思表示，但因马昭荣无工程施工资质，亦未办理施工许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，阿芳餐饮公司将阿芳家园酒店装饰装修工程承包给不具备相应资质条件的马昭荣施工，属违法承包，故阿芳餐饮公司与马昭荣签订的《装饰工程合同书》为无效合同。
马昭荣、阿芳餐饮公司所签订的《装饰工程合同书》虽为无效，但该工程已竣工并交付使用，故阿芳餐饮公司应参照合同约定的工程价款向马昭荣支付工程款。二审中双方对阿芳餐饮公司尚欠马昭荣工程款226632元无异议，该欠款应由阿芳餐饮公司向马昭荣支付。马昭荣上诉称应由阿芳餐饮公司支付增加的工程量价款77923.60元的问题，因其在原审时提供的增加工程量造价清单，系马昭荣单方作出，阿芳餐饮公司亦不认可，所举证据不能证明其主张，上诉理由不能成立。马昭荣主张的欠款利息10000元，因合同未明确约定，上诉理由无事实及法律依据，不予支持。关于阿芳餐饮公司上诉称应由马昭荣赔偿因工程存在质量问题造成的直接损失164609.16元及停业损失56181.24元的问题，原审法院依据造成质量问题的原因及责任判决马昭荣承担30％、阿芳餐饮公司承担70％并无不当，阿芳餐饮公司的上诉理由不能成立。阿芳餐饮公司上诉称应扣减未做及漏做项目工程款85000元的问题，因在原审时提供的《甘肃平凉阿芳家园餐厅室内装饰设计施工图与实际装修效果不符的原因设计依据》系其单方所为，马昭荣亦不认可，该主张也未经专业机构评估，上诉理由不能成立。马昭荣辩称原审法院对本案程序处理不当及已超诉讼时效的辩称理由无事实依据，辩称理由不能成立。鉴定费原审法院结合本案实际，判处正确。综上所述，原审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，上诉人马昭荣及上诉人阿芳餐饮公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10134元，由上诉人马昭荣负担3312元，上诉人平凉市阿芳餐饮有限责任公司负担6822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏祎晖
审 判 员 刘 瑜
代理审判员 白皎洁
二〇一四年四月十一日
书 记 员 梁新苗