广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤16民终348号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘凤菲，女，1965年8月8日出生，住深圳市福田区。
委托诉讼代理人:朱定龙，广东卓献律师事务所律师。
委托诉讼代理人:林友盛，国信信扬（河源）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:谢振书，男，1977年9月16日出生，住广东省河源市源城区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢文双，男，1978年10月16日出生，住址同上。
共同委托诉讼代理人:谢文杰、巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人刘凤菲因与被上诉人谢振书、谢文双房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人刘凤菲上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人的反诉请求；2、改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求，增加水费数额4136元。3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：(一)一审判决书遗漏判决内容。一审判决“本院认为”部分支持原告主张恢复原状（恢复601房拆除两面墙体）的请求，但是在判项中没有体现。（二）一审判决书查明事实存在遗漏、错误。1、没有严格审查合同，合同约定“因乙方原因提前解除合同的，甲方不予退还当月租金，并没收乙方所缴纳的保证金”，本案是因被上诉人方经营不善导致无法经营解除合同，是其自身原因，符合合同约定，保证金不应退还。另外，转让费问题，因为涉案一至二层商铺出租时已经装修好，所以上诉人收取了被上诉人20000元转让费。且涉案商铺一至二层免租期为1个月，三至七层免租期为1年。根据意思自治、诚实信用原则及权利义务对等原则，一审判决上诉人返还转让费及保证金是错误的。2、没有任何关于被上诉人在合同履行过程中存在拖欠租金超过30天、逾期缴纳水费、电费、税费超过60天、非法改造房屋、非法转租的任何事实认定。3、“原告在同月25日锁了商铺大门并回收被告使用的大门钥匙”属于查明事实错误；此部分没有查明并忽略上诉人锁门的原因，同时上诉人也没有当日回收钥匙，被上诉人是于29日才将大门钥匙交还上诉人。（三）一审判决书存在适用法律错误。1、原审法院基于双方的来往函，即认定双方租赁合同于2016年11月15日解除是对事实的错误认定及对合同的错误理解，双方发函当时都没有作出于该日解除合同的意思表示。上诉人认为根据双方多次来往函件的意思及结合具体的行为，应为2016年11月24日解除租赁合同，一审判决没有综合审查相关情况，导致认定有误，进而作出判决上诉人退还转让费、保证金的错误判断。2、对于返还三至七楼电器的问题，《租赁合同补充协议》第二条有相关约定，合同期满后，乙方（被上诉人）承诺不破坏和拆除上述自费安装的电器和设备，并无偿赠送给甲方。上诉人认为“合同期满”应当包含乙方违约被解除合同的情况，不能简单理解为合同期限履行完毕，一审法院不支持上诉人这一主张不当。3、占有使用费的计算问题，被上诉人留置物品在上诉人商铺内，导致无法正常出租或者使用商铺，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第18条规定，应当支付占有使用费至搬迁完毕之日止。在庭审后，被上诉人承诺于2017年5月10日前搬走所有设施，但次日开始再次拒不搬迁，仍留置大量废弃设备在店铺。4、关于房屋租赁税费问题。《租赁合同》及《租赁合同补充协议》均有明确约定，由承租人承担。上诉人在一审已经提供了相应的证据，应当予以支持。
被上诉人谢振书、谢文双答辩称，1、一审判决不存在疏漏。被上诉人未私自改造租赁商铺，对商铺的变动和装修装饰均系经上诉人同意的，虽上诉人提供了租赁商铺改造前后的照片，但未举证证明是上诉人改造。2、上诉人称其与被上诉人均无于2016年11月15日解除合同的意思表示，并以未办理解除合同手续为由主张合同至上诉人行使单方解除权时即2O16年11月24日方解除，与事实不符。首先，从双方来往函件可见双方已经于2016年11月15日达成解除合同事宜的合意。其次，根据《中华人民共和国合同法》九十六条之“合同自通知到达对万时解除”之规定，上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》于上诉人发出的《通知函》到达被上诉人时即2016年11月15日已解除，而不以办理完与解除合同相关的手续为解除条件。再者，鉴于涉案的两份合约已于2016年11月15日解除，上诉人关于合同自其行使单方解除权时解除的主张已丧失成立基础，依法不能成立。3、导致合同提前解除的原因在于上诉人屡次违约行为，一审法院判决上诉人退还转让费及保证金，有理有据，合法、合理。本案中，合同提前解除系上诉人违约在先的缘故。2016年8月4日起，上诉人假借催收租金为由多次派多名不明身份的社会人员到被上诉人在租赁商铺内经营的“河源市源城区粤客炖品餐厅”捣乱、纠缠，上诉人的不理智行为已违反了“不得干涉乙方正常经营活动”的约定，严重影响餐厅的正常营业秩序，最终导致被上诉人的餐厅无法继续经营。2016年11月25日，上诉人又再次违约，强行将租赁房屋闭锁，不让被上诉人依约搬迁，扣留了被上诉人的设备、设施。上诉人屡次违约导致合同目的无法实现，致使合同被提前解除。根据《商铺租赁合同》第七条第三款约定，因上诉人原因提前解除合同的，应退还被上诉人所交纳的转让费及保证金。据此，一审判决认定上诉人应向被上诉人退还保证金和转证费，理据充分，上诉人认为该判决错误缺乏依据。4、上诉人将《租赁合同补充协议》第二条中的“合同期满”强行解释为包含被上诉人违约导致合同提前解除情形，属对合同条款作不合理的扩大解释，存强词夺理之嫌。5、上诉人以被上诉人留置大量废弃设备于租赁商铺为由主张占有使用费，缺乏事实依据，无法成立。并非系被上诉人留置废弃设备占用租赁商铺，而是上诉人强行扣押被上诉人的设施设备后，末对其进行妥善保管，导致大部分被扣押财产有损，即便搬回该财产，被上诉人已无法正常使用。被上诉人在一审庭审时已提请法院要求上诉人折价赔偿。因此，上诉人称被上诉人“毁约拒不搬迁”，并以此主张占有使用费，背离事实，毫无依据。6、上诉人与被上诉人约定租赁税费、地产税费由作为承租人的上诉人承担，该约定条款因违反法律强行性规定而无效，一审判决租赁税费、地产税费由出租人承担，于法有据。7、一审判决适用法律正确，上诉人称“一审判决书存在适用法律错误”无任何依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘凤菲向一审法院起诉请求：1、判令确认原、被告之间签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》于2016年11月24日解除；2、判令被告立即将已拆走的三至七楼电器返还，将房产恢复原状，恢复原状的费用由被告承担；3、判令被告向原告支付拖欠的租金及相关的滞纳金，从2016年6月24日计至2016年11月24日累计拖欠总额为101575元；4、判令被告向原告支付上述房产的占有使用费，从2016年10月25日计起按每月21500元计至被告将上述房产恢复原状之日止；5、判令被告向原告支付拖欠的水费670.35元、电费11466.02元、税费37977.31元；6、本案诉讼费由被告承担。
谢振书、谢文双向一审法院反诉请求：1、判令确认被告与原告2014年6月25日签订的《商铺租赁合同》及2015年7月30日签订的《租赁合同补充合同》均于2016年11月15日已解除；2、判令原告退还被告转让费20000元、保证金50000元；3、判令原告立即向被告返还被锁至河源市大同路233租赁商铺内经营餐厅所使用的设备设施；4、判令原告赔偿被告对河源市大同路233租赁商铺进行装饰装修经济损失，具体金额以法院委托评估为准；5、本案诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：2014年6月23日，被告与原告签订《商铺租赁合同》，合同约定，被告承租原告位于河源市××路××、××层商铺，月租金15000元，转让费20000元，首次交租时支付30000元保证金，半年后追加保证金20000元。双方不得无故提前解除合同，确需要提前解除或合同的，应提前30日书面通知对方，经协商一致后解除租赁合同关系，如因原告原因提前解除合同的，应退还当月租金退还所缴纳的转让费、保证金，并按实际装修金额的2倍赔偿金给被告。合同对免租期、租金交付、租赁场地交付等事宜进行了约定。合同签订后，被告于2014年7月2日登记注册“河源市源城区粤客炖品餐厅”在租赁商铺经营餐馆。2015年7月30日，被告与原告签订了《租赁合同补充协议》，被告承租原告位于河源市大同路233号三至七楼，亦用于经营河源市源城区粤客炖品餐厅。被告最后一次交纳租金是于2016年9月30向原告缴纳2016年9月24日至2016年10月24日租金20000元。2016年10月27日，被告根据合同约定向原告发出《知会函》，提出协商解除合同相关事宜，并定于2016年11月底停业搬出。同年11月15日，原告向被告发来《通知函》，同意解除并要求被告在15日内自行搬迁完毕。原告在同月25日锁了商铺大门并回收被告使用的大门钥匙。后因设备搬迁、水电费缴纳、保证金是否返还等问题未达成一致意见，原告遂于2017年3月13日向法院提起民事诉讼。
一审法院认为，原告与被告签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，应合法有效，双方均受合同的约束。2016年10月27日，被告根据合同约定向原告发出《知会函》，提出协商解除合同相关事宜，并定于2016年11月底停业搬出。同年11月15日，原告向被告发来《通知函》，同意解除并要求被告在15日内自行搬迁完毕。由此可以认定，双方经协商一致同意于2016年11月15日解除原告与被告之间签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》。原告已于2016年11月25日锁了商铺大门收回上铺的使用权，因此，被告诉请原告返还转让费20000元及保证金50000元，理据充分，予以支持。因被告在2016年11月15日至2016年11月24日期间已经搬离了部分设备及电器，现原告主张要求被告将已拆走的三至七楼电器返还，由于三至七楼电器是被告自费安装，且原告与被告之间签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》已于2016年11月15日解除，因此原告的主张，理据不足，不予支持。关于原告主张要求被告将房产恢复原状的问题，被告未经原告同意擅自将房屋进行改造，有原告提供的原房屋，和改造后房屋的照片为证，事实清楚，理据充分，予以支持。关于原告主张请求被告支付拖欠的租金，依照合同约定承租方必须按照约定于每月25日前向出租人缴纳下月租金，依据被告提供的银行流水可以认定，被告已于2016年9月30向原告缴纳2016年9月24日至2016年10月24日租金20000元，而双方签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》是于2016年11月15日解除，因此被告还应向原告缴纳2016年10月25日至2016年11月14日共计21天的租金14000元（20000元÷30天×21天）。关于相应的滞纳金及房租是否递增10%的问题，由被告提供的微信聊天记录及银行流水可以看出，原告已经放弃了滞纳金及房租递增10%的事实。被告请求原告返还被锁至河源市大同路233租赁商铺内经营餐厅所使用的设备设施，庭审时原告表示并要求被告在2017年5月10日前搬走一至三层所有设施。2017年5月10日被告表示食材及部分设备已经损坏无法使用，请求法院折价赔偿，其中食材折价5000元，损坏设备折价80000元，由于被告没有提供充足的证据证实是由于原告的原因导致食材及部分设备损坏。因此原告的主张理据不足，不予支持。被告已于2016年10月25将房屋使用权交还给原告，原告主张被告向原告支付上述房产的占有使用费，从2016年10月25日起按每月21500元计至被告将上述房产恢复原状之日止，理据不足，不予支持。原告主张被告向原告支付拖欠的水费670.35元、电费11466.02元，有原告提供的电费发票，水费发票为证，理据充分，予以支持。原告主张请求被告向原告支付拖欠的税费37977.31元，由于此税是出租房、地产税，依据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国房产税暂行条例》，此房屋租赁税应由出租人承担。因此，原告的主张理据不足，不予支持。被告主张原告赔偿被告对河源市大同路233租赁商铺进行装饰装修经济损失。理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及上述司法解释之规定，判决：（一）确认原告刘凤菲与被告谢文双、谢振书签订的《商铺租赁合同》、《租赁合同补充协议》已于2016年11月15日解除。（二）原告刘凤菲应在本判决生效后十日内返还被告谢文双、谢振书缴纳的转让费20000元及保证金50000元。（三）被告谢文双、谢振书应在本判决生效十日内向原告缴纳2016年10月25日至2016年11月14日共计21天的租金14000元。拖欠的水费670.35元、电费11466.02元。（四）原告应在本判决生效后十日内返还被告谢文双、谢振书在河源市大同路233租赁商铺内经营餐厅所使用的设备设施，该设备设施由被告谢文双、谢振书自行取回。（五）驳回原告刘凤菲的其他诉讼请求。（六）驳回被告谢文双、谢振书的其他诉讼请求。本案诉讼费3195元，由原告刘凤菲负担1000元，被告谢文双、谢振书负担2195元。反诉费775元由原告刘凤菲负担500，被告谢文双、谢振书负275元。
本院二审期间，上诉人提交了一份《通知函》、河源市水业集团发展有限公司《用户基本资料及用水情况》，欲证实上诉人于2017年11月6日通知两被上诉人将留置在涉案商铺的物品搬离及涉案商铺仍欠水费（一至二层）为4136元。上述证据提供原件核对，对其真实性、合法性予以确认。
另查明，河源市源城区地方税务局出具的涉案商铺自2014年至2016年应缴纳税款分别为：14350.9元、14350.9元、9275.51元。
再查明，《商铺租赁合同》第四条约定：“转让费乙方应在签订本合同时支付甲方商铺转让费人民币大写贰万元整（￥：20000.00元）。保证金乙方应在首次支付月租金的同时，支付本合同约定月租金总额2倍的保证金即人民币大写叁万元整（￥：30000.00元）作为履行合同的担保，合同期满半年后追加保证金贰万元整（￥：20000.00元）。”第六条乙方权利义务第4项约定：“应按期支付租金并承担经营产生的各项税费，包括：商铺物业管理费，商铺的租赁税、城镇土地使用税、营业税、房产税、个人所得税、城市维护建设税、教育附加税等，商铺水电费，以及乙方使用该商铺进行商业活动产生的其他各项费用（包括乙方自行申请安装的电话、宽带、电视、管道煤气等费用）。”第七条第二款约定：“甲方或乙方不得无故提前解除合同，确因自身原因需提前解除合同的，应提前30日书面通知对方，经协商一致后办理解除租赁手续。因甲方原因提前解除合同的，应免收当月租金，退还乙方所缴纳的转让费保证金，并按实际装修金额的2倍赔偿给乙方。因乙方原因提前解除合同的，甲方不予退还当月租金，并没收乙方所缴纳的保证金。”《租赁合同补充协议》第二条：“租赁期限及免租期自2015年8月1日起至2020年7月31日止，共计5年0个月。免租期为壹年（即从2015年8月1日起至2016年7月31日止）。期间乙方承诺自费购置并安装全楼楼梯扶手、电气设备和其他基础设施，乙方承诺继续按照现在的油漆工程施工直至完工并承担8000元油漆人工费尾款。合同期满后，乙方承诺不破坏和拆除上述自费安装的电器和设备，并无偿赠送给甲方。”一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：（一）租赁合同解除时间问题；（二）恢复原状漏项及三至七楼电器返还安装问题；（三）被上诉人是否拖欠租金及滞纳金、房租递增率的问题；（四）占有使用费是否应支持的问题；（五）水电费和租赁税由谁负担的问题；（六）保证金和转让费返还问题。对此，评判如下：
对于合同解除时间问题。被上诉人于2016年10月27日通过函件形式通知上诉人刘凤菲因“本餐厅一直处于亏损状态，已无力经营”及“根据租赁合同第七条第8小条”约定为由要求解除租赁合同，上诉人刘凤菲于2016年11月15日回函称“你方自行提出解除合同，故请严格按照相关租赁合同的约定”，即表示为收悉被上诉人解除合同的函件并同意按照租赁合同中有关解除合同约定办理后续事宜，故一审法院据此认定2016年11月15日为合同解除时间并无不当，本院予以维持。
对于恢复原状的问题。上诉人刘凤菲在一审、二审均提供了相应的照片证实被上诉人未经上诉人同意擅自将房屋（601号房间两面墙体）进行改造，一审法院认定该部分事实属实，但遗漏判项，本院予以改判。另外，对于三至七楼电器归属问题。根据《租赁合同补充协议》第二条约定“合同期满后，乙方承诺不破坏和拆除上述自费安装的电器和设备，并无偿赠送给甲方。”结合本案的事实，涉案商铺租赁合同系提前解除，并不符合合同约定“合同期满”的情形，故一审法院不予支持上诉人刘凤菲要求返还已拆走的三至七楼电器的请求并无不当，本院予以维持。
对于拖欠租金及滞纳金、房租递增率的问题。从被上诉人提供的银行流水可以看出，被上诉人虽有拖延支付租金的行为，但在2016年10月24日前的租金均已缴纳，且被上诉人提供的微信聊天记录及银行流水亦显示上诉人在履行本合同时同意放弃滞纳金和房租递增率，故一审法院计算未缴纳的2016年10月25日至2016年11月14日租金且不支持滞纳金、房租递增率的处理恰当，本院予以维持。
对于占有使用费问题。双方租赁合同于2016年11月15日解除，因双方对后续搬迁等事宜存在争议，协商不成，造成被上诉人仍留置物品占用一二层商铺，但此结果系因双方对搬迁物品过程中存在争议导致，出租方即上诉人刘凤菲存在过错，不可归结于被上诉人单方的责任，故一审法院不予支持占有使用费并无不当，本院予以维持。
对于水电费和租赁税的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿在原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成，告知当事人另行起诉。”上诉人刘凤菲在二审期间请求“支持4136元的水费”属于在二审新增加的诉讼请求，经本院调解不成，对此请求，本案不作处理。另外，对于租赁税问题，根据《商铺租赁合同》第六条乙方权利义务第4款的约定：“应按期支付租金并承担因经营产生的各项税费，包括：商铺物业管理费，商铺的租赁税、城镇土地使用税、营业税、房产税、个人所得税、城市维护建设税、教育附加税等，商铺水电费，以及乙方使用该商铺进行商业活动产生的其他各项费用（包括乙方自行申请安装的电话、宽带、电视、管道煤气等费用）。”上诉人提供了《源城区地方税务局出租房、地产缴纳税款通知书》证实涉案商铺2014年至2016年印花税、个人所得税、房产税、土地使用税合计人民币37977.31元，虽然上述税目的纳税义务人是出租人，但相关税法规定并不是法律禁止性规定，双方当事人在租赁合同关于税费负担的约定并不为法律所禁止，对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持，但因租赁期限是2014年6月25日开始，故2014年上半年的各项税费不在被上诉人谢振书、谢文双的租赁期间内，故应支付上诉人刘凤菲租赁期间的各项税费为30801.86元[（14350.9元÷2）元+14350.9元+9275.51元]。
对于保证金和转让费的问题。根据《商铺租赁合同》第七条合同的解除第8款约定：“甲方或乙方不得无故提前解除合同，确因自身原因需提前解除合同的，应提前30日书面通知对方，经协商一致后办理解除租赁手续。因甲方原因提前解除合同的，应免收当月租金，退还乙方所缴纳的转让费保证金，并按实际装修金额的2倍赔偿给乙方。因乙方原因提前解除合同的，甲方不予退还当月租金，并没收乙方所缴纳的保证金。”且依据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被上诉人提前终止租赁合同，根据双方合同约定属于“乙方（租赁方）的自身原因”造成，结合提前解除租赁合同造成房屋空置产生的损失等情况，对上诉人要求按合同约定不予退还保证金的上诉请求，本院予以支持。另外，对于转让费问题，合同约定被上诉人向上诉人支付商铺转让费20000元，但上诉人刘凤菲系涉案商铺的所有人，不存在转让事宜，且合同没有约定合同解除则不予退还转让费，故一审法院予以支持退还转让费的处理恰当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二款的规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初391号民事判决第一、三、四、五、六项及案件受理费部分；
二、变更广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初391号民事判决第二项为：上诉人刘凤菲应在本判决生效后十日内返还被上诉人谢文双、谢振书缴纳的转让费20000元；
三、被上诉人谢文双、谢振书应于本判决生效后十日内将拆除的涉案商铺601房两面墙体恢复原状。
四、被上诉人谢文双、谢振书应于本判决生效后十日内支付拖欠税费30801.86元给上诉人刘凤菲。
二审案件受理费3195元，由上诉人刘凤菲负担1999元，被上诉人谢文双、谢振书负担1196元。因二审案件受理费由上诉人刘凤菲所预交，被上诉人负担部分由双方在履行本判决时自行清结，本院不另作退回。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 黄 莉
审判员 曾贵芳
二〇一八年六月二十日
书记员 巫文怡