广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第56号
上诉人（一审被告、反诉原告）：黄湘媛，住贺州市八步区。
上诉人（一审第三人、反诉原告）：陈赟，住贺州市八步区。
委托代理人：陈志胜，广西众望律师事务所律师。系二上诉人的共同委托代理人。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：谭敏，住贺州市八步区。
委托代理人：叶枫，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：叶庆洪，广西灵丰律师事务所律师。
上诉人黄湘媛、陈赟因与被上诉人谭敏合伙协议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第683号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人黄湘媛、陈赟及其共同委托代理人陈志胜，被上诉人谭敏的委托代理人叶枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月25日，原告谭敏（乙方）和被告黄湘媛（甲方）、第三人陈赟（乙方）签订了《入股协议意向书》，约定三人共同合伙经营爱狗宠物店。入股方式为：1、甲方初步投资总资产320000元人民币，资产拥有权、转让权、决策权的一切权限始终归甲方所有。2、乙方谭敏、陈赟一次性投资交纳100000元人民币给甲方，甲方授权乙方自2014年5月1日至2019年7月17日期间，为甲方投资股股东，转让私股66.6%给乙方（乙方谭敏私股33.3%，乙方陈赟私股33.3%），合同期间乙方不得转让股份，所投股金不得退还。甲方也无权单方面终止乙方退股。享受相应权益、承担相应义务、同时承担股东责任。3、乙方在合同期间享受纯利润每人33.3%分红同时必�承担每笔店内后期投入流动资金每人33.3%（如店内重大活动、基础建设等一切相关费用）。4、本店新装修费用共计3万元由黄湘媛、陈赟承担，超过装修3万元以上的费用由所有股东分摊。后补备注：由于本店装修条件不允许，经黄湘媛、陈赟、谭敏以上所有股东协商同意后，将此3万元装修费用更改为本店进货货款，此3万元货款已于2014年5月1日全部进货完成。股东黄湘媛、陈赟、谭敏确认黄湘媛、陈赟已完成付款。……7、红利分配：每天分配营业额，费用当日结算，盈利资产双方各负责33.3%。如乙方无资金周转，未经甲乙双方协商解决方案，则作为自动退股决定。8、禁止行为：乙方不得在入股期间与任何个人或团队在广西贺州市内做与甲方业务相竞争工作。乙方不得从事有损甲方利益活动。协议中还对双方权利义务及违约责任进行了详尽的约定。双方随后签订了补充协议，对上班时间和请假条件进行约定。各方均在上述协议签字确认。协议签订后，谭敏和陈赟依照协议约定分别支付了10万元入股金给黄湘媛，黄湘媛将66.6%的股权转让给谭敏和陈赟，二人分别享有33.3%的股权。双方依照协议约定在爱狗宠物店进行合作经营，按时分红。原告谭敏于2014年8月18日不按协议约定到爱狗宠物店上班，也不再与被告黄湘媛、第三人陈赟继续合作，双方因此产生纠纷。
一审法院审理认为：一、原告谭敏与被告黄湘媛、第三人陈赟签订的《入股协议意向书》，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，双方签订的《入股协议意向书》合法有效。从《入股协议意向书》的具体内容和双方的履行情况可以得知，谭敏和陈赟对于�自入股的金额和享有的股权是知情的，被告黄湘媛原有股金32万元，占100%股权，在谭敏和陈赟分别支付了10万元入股金后，将其中66.6%股权转让给谭敏和陈赟，二人便分别享有33.3%的股权。在双方按照协议约定履行出资义务并开始经营活动进行分红后，各方也未就出资额和股权份额提出异议。结合被告提交的微信记录等证据，并不存在原告主张的属于重大误解的情形，因此，对原告请求撤销《入股协议意向书》并要求被告返还5万元入股金的主张，不予支持。
二、被告和第三人反诉请求确认原告退伙，原告谭敏于2014年8月18日已经不再参与合伙事务，实际上无法继续履行入股协议约定的合伙义务。依照《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约�的，原则上应予准许。”和第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”的规定，被告和第三人请求确认原告退伙，应予认定。但合伙人应当将原告谭敏合伙投入的10万元与合伙期间的债权债务进行抵销，多退少补。
三、对于被告和第三人请求原告支付违约金的主张，因补充协议中关于考勤的内容属于合伙人内部的自我约束，是合伙人管理内部事务的一种形式，且约定的处罚违约金远远高于法律法规规定的违约金，不予支持。对于被告和第三人请求原告支付2014年4月的进货款、店铺装修费用、店铺租金和水电费的主张，属于《入股协议意向书》中约定各合伙人应承担的款项，是合伙存在的必备要件，属于经营合伙活动产生的必要费用，由三人共同承担，应予支持。此外，合伙期间其他�权债务由三人另行主张。被告和第三人提交的证据不足以证实原告泄露了商业秘密，给其造成损失的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于被告和第三人请求原告赔偿因泄露爱狗宠物店商业秘密造成其他合伙人损失的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、驳回原告谭�的诉讼请求；二、确认原告谭敏退出与被告黄湘媛、第三人陈赟的合伙；三、原告谭敏支付被告黄湘媛、第三人陈赟合伙期间进货款12268元，装修费13074元，房租、水电费4526元，合计金额29868元；四、驳回被告黄湘媛、第三人陈赟的其他反诉请求。一审本诉受理费1050元，减半收取525元（原告已预交），由原告谭敏负担，反诉受理费1722元（被告和第三人已预交），由原告谭敏负担200元，被告黄湘媛和第三人陈赟负担1522元。
上诉人黄湘媛、陈赟不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定部分事实不清。在被上诉人未与上诉人发生纠纷之前，爱狗宠物店平均每天的营业额为1000元左右，但2014年8月18日谭敏私自不到店铺上班后，店铺的营业额急剧降至平均每天500元左右，这是上诉人最直接的经济损失。如果按每天500元的损失计算，每年的损失将近20万元，4年的合同期间损失超过80万元。从被上诉人合伙期间掌握的美容卡上的长期客户资料以及微信谈话记录的内容上看，被上诉人利用自己已经掌握的技术，私自与爱狗宠物店的长期客户联系，拦截爱狗宠物店的业务，自行独揽业务。爱狗宠物店的营业额急剧下降与被上诉人的上述行为有着直接的因果关系。一审判决在证据分析时对爱狗宠物店的营业记录、美容卡及被上诉人的微信谈话记录的真实性予以了认定，却在认定法律事实环节漏列了这一重要的法律事实，无视上诉人的巨额经济损失，不对爱狗宠物店的营业记录急剧下降作出客观分析，就片面认定没有证据证实被上诉人泄漏商业秘密造成了上诉人损失的事实的观点，从而作出错误判决。
二、一审判决适用法律部分错误。1、《入股协议意向书》、补充协议约定：合同期间不得转让股份，所投股金不得退还；乙方应按本协议规定�时支付流动资金，若指定时间内资金不到位，给甲方造成重大损失的应对其损失进行赔偿或以减少其持股比例赔偿，情节严重影响店铺正常营运者，自动放弃股权，不得继续分红。合作期间，累计旷工3天，视为自动放弃本店所有股份。黄湘媛、陈赞、谭敏三方的上述约定，均明确了各方对店铺股份转让、得失、退出的条件。本案中，既有被上诉人累计旷工3天、不及时支付流动资金严重影响店铺正常经营的情形，按照约定应视为自动放弃店铺所有股份，又有按《入股协议意向书》转让股份或退股均不得要求退还股金的约定，按照《合同法》第八条、第六十条以及《合同法》的意思自治原则，被上诉人应当退出爱狗宠物店的股份，并不得要求退还股金。一审判决确认被上诉人退出与上诉人的合伙是正确的，但之后又认定被上诉人退出与上诉人的合伙时，退还被上诉人�合伙财产，按照民事诉讼不告不理的原则，一审判决这样处理明显适用法律错误。2、补充协议约定店铺营运时间未经请假私自外出的，按1分钟1元扣罚。该约定是当事人的真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的约定，各方当事人应当严格遵守。一审判决以该约定为合伙人管理内部事务的一种形式而否定该约定的法律拘束力，明显错误。另外，一审判决以处罚违约金过高不支持上诉人的应扣罚被上诉人27300元的诉讼请求，明显适用法律错误。按照《合同法》第一百一十四条的规定，要求调整违约金须由当事人一方向法院提出，一审判决自行认定违约金过高且全部不予支持上诉人的该项诉讼请求，明显错误。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误。请求上级人民法院撤销一审判决主文第二项，改判确认被上诉人无条件退出爱狗宠物店股份；2、撤销一审判决主文第四项，判令被上诉人支付违约金27300元，判令被上诉人赔偿因泄露爱狗宠物店商业秘密造成上诉人的损失10万元。
被上诉人谭敏答辩称：1、被上诉人没有造成上诉人的损失，被上诉人是退伙了，但是退伙应当退回被上诉人的投资。从意向书及所谓的补充协议看，没有约定退伙是不退股金的，上诉人不能随意扩大解释协议的约定，一审判决确认合伙人应当将谭敏合伙期间的债权债务进行抵消，多退少补是正确的；2、本案没有证据证实被上诉人泄露商业秘密造成上诉人的损失，根据反不正当竞争法第10条的规定，被上诉人没有开店去影响上诉人的经营，因此上诉人主张的10万元损失没有任何依据，上诉人认为营业额下降是被上诉人造成没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
上诉人认为一审判决漏查以下法律事实：一审遗漏了被上诉人掌握宠物店的美容卡等商业秘密，私自与宠物店的固定顾客进行联系和拦截顾客，以及上诉人累计旷工23天，导致宠物店营业额下降的事实。本院认为，被上诉人作为宠物店的原股东，因参与经营而熟悉一定的客源是正常的。上诉人提供的微信聊天记录，仅仅反映了当事人之间在合作经营宠物店期间发生了一些矛盾和纠纷，导致当事人不能继续合作下去，并不能证实被上诉人利用其掌握的宠物店的一些信息从事与宠物店有不正当竞争的违法行为。被上诉人从2014年8月18日起即要求退出合伙经营，当事人之间也对如何处理终止合作事宜通过微信进行了多次协商，上诉�在一审反诉时也要求确认被上诉人退出宠物店股份，以上情形说明，在被上诉人退出股份的情况下，其已经不具备宠物店股东的身份，上诉人主张计算被上诉人的所谓旷工天数，理由不成立，一审对此不予认定是正确的。上诉人提供的2014年营业额表格所记载的2014年1至10月平均日营业额的数据，为上诉人单方制作的表格，被上诉人并未予以认可，该营业额的数据也没有其他证据予以佐证，故本院对该营业额表格所反映的平均日营业额数据不予采信。
本院认为，二审当事人之间的争议焦点是：1、被上诉人应否向上诉人赔偿违约金27300元和经济损失10万元？2、上诉人主张被上诉人无条件退股并不予退还10万元股金，理由是否成立？
一、本案中被上诉人的违约责任如何认定的问题。被上诉人于2014年8月18日要求退出宠物店的经营，上诉人也于一审反诉中要求法院确认被�诉人退出宠物店的股份，当事人之间合作经营宠物店的关系实际上从2014年8月18日开始已经终止履行。被上诉人作为宠物店的原股东在请求退出宠物店经营之后未去宠物店上班，不能再视为未经请假的旷工行为。上诉人主张被上诉人未经请假擅自旷工65天应扣罚27300元（按7×60×65=27300元），没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人向法院提交的当事人微信聊天记录不足以证实被上诉人存在恶意泄露宠物店商业信息和拦截宠物店业务等不正当竞争行为，上诉人主张因被上诉人退股、带走客户资源导致宠物店营业额急剧下降，其提出的2014年1-10月的营业额记录，仅仅为上诉人的单方记录，被上诉人不予认可，而该证据也没有其他相应证据予以佐证，对于上诉人提出因被上诉人退股的原因导致宠物店营业额遭受巨大经济损失的事实，缺乏充分的证据证实，本院不予认定�上诉人据此要求被上诉人赔偿宠物店经济损失10万元，于法无据，本院不予采信。
二、关于被上诉人退股后其投资的10万元如何处理的问题。本案当事人签订的《入股协议意向书》和有关考勤的协议约定：合同期间乙方（谭敏、陈赟）不得转让股份，投股金不得退还；合作期间，累计旷工3天，视为自动放弃本店所有股份。以上内容仅仅是针对各合伙经营者在合伙期间有关责任的约定。而对于合同期满或者合伙经营终止后，当事人投入的10万元股金如何处理并未进行约定。故本案当事人在合伙经营终止后，上诉人有关不予退还被上诉人10万元入股金的主张，没有合同上的依据，本院不予采纳。一审有关合伙人应当将被上诉人谭敏合伙投入的10万元与合伙期间的债权债务进行抵销，多退少补的处理方式并无不当，但在另行抵销时应权衡双方当事人在合伙经营和合伙终止时的主客观因素及各方责任大小予以公平处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人黄湘媛、陈赟的上诉主张，依据不足，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2846元（上诉人已预交），由上诉人黄湘媛、陈赟共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚智文
审判员 陈立峰
审判员 严永茂
二〇一五年四月二十七日
书记员 张 金