中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终15号
上诉人（一审被告）：天津弘泽华信房地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽营口道大泛华国际商务中心第十层b-2单元。
法定代表人：吕克，该公司总经理。
委托代理人：魏海江，天津中宏律师事务所律师。
委托代理人：卢文韬，天津中宏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托代理人：赵鑫，天津泽惠律师事务所律师。
上诉人天津弘泽华信房地产开发有限公司（以下简称弘泽公司）与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市高级人民法院于2015年11月6日作出（2015）津高民一初字第0015号民事判决。弘泽公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日对本案进行了开庭审理。弘泽公司的委托代理人魏海江、卢文韬，海天公司的委托代理人赵鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月31日，弘泽公司与海天公司签订《弘泽城1号地（泽城花园）项目工程施工承包协议书》（以下简称《承包协议》）约定，工程名称为弘泽城1号地（泽城花园）项目工程，工程内容为施工图纸以内全部内容（甲方分包项目除外），工程协议总工期为730日（日历日、含各分包工程工期），预计开工时间为2012年9月28日，竣工日期为2014年9月28日。工程暂定协议价为8亿元。付款方式：涉诉工程垫资施工，海天公司保证地下车库垫资施工至正负零。其他单位工程垫资施工至地上6层（含土方工程、桩基工程、基坑支护工程、基坑降水工程）。进度款：每月25日海天公司上报当月完成产值，完成垫资部位后的25日内，弘泽公司支付已完成产值的80%。之后每月25日海天公司上报当月完成产值，弘泽公司每月按完成产值80%于次月25日，拨付进度款，直至工程竣工。”
弘泽公司系涉诉弘泽城1号地工程的建设单位。经招投标程序，海天公司成为中标单位。2013年1月20日，双方当事人签订《天津市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），并将该合同在行政主管部门进行了备案。合同主要约定：塘（拍）2006-1-1号弘泽城1号地的工程内容为总建筑面积284730.65平方米，其中地上210699.37平方米，地下74031.28平方米，住宅23幢，公建3幢，剪力墙结构；工程承包范围包括建设单位所发图纸中包含桩基、基坑支护、土建、内外檐装修，相关水、暖、电、空调通风、电梯、消防。合同工期自2013年1月16日开工至2014年12月16日竣工，总日历天数700天；工程质量标准为达到国家验收合格标准；合同价款为829819732元。合同价款及调整：本合同采用固定价格合同方式。合同价款包括的风险范围中，政策性调价文件截止天津市建委发布的建筑〔2011〕第1382号文件，以及《天津市工程造价信息》2012年12期的材料价格，上述文件以后的材料价格变化（规费和税金除外）不再调整。文件以前已计入投标报价。风险范围以外合同价款调整方法执行《通用条款》第31条：地下障碍物、地基处理、现场签证、重大设计变更（指结构、规模、标准等），由甲方代表提出，设计单位出变更图，经发包人或监理单位确认后，合同双方按照天津市〔2008〕年建筑工程预算安装工程预算基价及相应的取费标准计算，并随着工程进度同期调整合同价格。人工费按天津市〔2011〕249号文件调整，如遇人工费价格调整，按每季度《天津市工程造价信息》发布的系数调整。工程预付款给付方式：本合同签订后开工前7日内，发包人预付合同总款的10%工程款。工程款（进度款）支付方式：每月25日前，支付上月已完工程的实际工作量的80%，工程竣工验收合格后，累计付至合同总价的85%，竣工结算完成后，甲方支付至结算造价的95%，剩余结算总价款的5%作为保修金，自竣工验收合格之日起各自保修期满后30日内一次性付清。
涉诉工程于2014年11月全部停工。《2013年12月施工进度报表》显示，截至2013年12月25日，海天公司实际已完成工程量对应工程款为410949594元。《2014年3月施工进度报表》显示，截至2014年3月25日，海天公司实际已完成工程量对应工程款为426293463元。《2014年11月施工进度报表》显示，截至2014年11月25日，海天公司实际已完成工程量对应工程款为433914854元。上述施工进度报表已经双方当事人审核确认。
2014年12月8日，双方当事人签订《弘泽城1号地（泽城花园）项目已完主体工程结算书》（以下简称《结算书》），其中包含《弘泽城1号地已完工程结算造价汇总表》、《弘泽城1号地变更签证费用结算汇总表》及《弘泽城1号地（泽城花园）项目差价汇总表》，上述文件均有弘泽公司和海天公司盖章确认。《结算书》载明，2013年12月30日前海天公司已完工程造价为505693251元，该造价由四部分组成：施工图已完工程结算造价410015748元、工程变更签证结算造价5895936元、人工及主材差价调整造价7544851元、弘泽公司认质认价项目82236715元。
一审法院审理期间，海天公司主张放弃工程变更签证结算造价中的2014年5月17日路面恢复工程变更签证造价1168299元及2014年7月3日13号楼20-22层脚手架搭拆工程变更签证造价148217元部分共计1316516元，故海天公司主张将工程变更签证结算造价5895936元变更为4579420元。
另查，关于已付工程款数额，弘泽公司主张已付工程款为131383700元，其中现金部分9268万元（包括直接向海天公司支付的9008万元及向案外人支付的260万元），以房抵债款部分38703700元。海天公司主张收到弘泽公司支付工程款128783700元，其中现金部分9008万元，以房抵债款部分38703700元，不认可弘泽公司向案外人支付的260万元。
对于双方存在争议的已付款260万元，弘泽公司主张系代海天公司向案外人大博金（天津）实业集团有限公司（以下简称大博金公司）支付的款项，由三笔构成：2015年1月14日的10万元、2015年2月9日的100万元、2015年2月16日的150万元。
对于双方均认可以房抵债款38703700元，主要依据是四份《抵债协议书》：第一份为2014年1月25日海天公司、弘泽公司与案外人天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司签订的《抵债协议书》约定，天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司系涉诉工程的砼材料供应商，因海天公司欠付其部分材料款，而弘泽公司欠付海天公司部分工程款，三方达成了弘泽公司以泽城花园的6套房屋（合计房款7961000元）冲抵海天公司部分工程款，海天公司将上述房屋抵让给天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司以冲抵海天公司欠付的部分砼材料款。该协议签署之日，即为弘泽公司对海天公司履行了7961000元的付款义务，海天公司对天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司履行了7961000元的付款义务。相关房屋抵转手续由弘泽公司与天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司之间办理。上述房屋的入住时间为2015年9月30日。
第二份为2014年3月18日海天公司、弘泽公司与案外人天津华勘集团有限公司签订的《抵债协议书》约定，天津华勘集团有限公司系涉诉工程海天公司的工程分包单位，因海天公司欠付其部分工程款，而弘泽公司欠付海天公司部分工程款，三方达成了弘泽公司以泽城花园的26套房屋（合计房款28646000元）冲抵海天公司部分工程款，海天公司将上述房屋抵让给天津华勘集团有限公司以冲抵海天公司欠付的部分工程款。该协议签署之日，即为弘泽公司对海天公司履行了28646000元的付款义务，海天公司对天津华勘集团有限公司履行了28646000元的付款义务。上述房屋的入住时间为2015年9月30日。
第三份、第四份均为海天公司、弘泽公司与案外人天津强威混凝土有限公司签订的《抵债协议书》约定，天津强威混凝土有限公司系涉诉工程的砼材料供应商，因海天公司欠付其部分材料款，而弘泽公司欠付海天公司部分工程款，三方达成了弘泽公司以泽城花园的9号楼1门1102室（合计房款912000元）、泽城花园二期4号楼1901室（合计房款1184700元）冲抵海天公司部分工程款，海天公司将上述房屋抵让给天津强威混凝土有限公司以冲抵海天公司欠付的部分砼材料款。该协议签署之日，即为弘泽公司对海天公司履行了2096700元的付款义务，海天公司对天津强威混凝土有限公司履行了2096700元的付款义务。相关房屋抵转手续由弘泽公司与天津强威混凝土有限公司之间办理。
双方当事人均确认上述四份《抵债协议书》未履行完毕。
海天公司提起诉讼，请求：1.判令弘泽公司支付截至2013年12月30日之前的工程进度款302257241元及工程欠款违约金，违约金从实际违约之日计算至实际给付之日；2.依法确认海天公司对所建工程拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼相关费用由弘泽公司承担。诉讼过程中，海天公司对其第1项诉讼请求变更为：判令弘泽公司支付工程款275770901元。计算方法为：275770901元＝截至2013年12月30日已完工程造价505693215元×80%―弘泽公司现金已付款9008万元―以房屋抵债款38703700元。
一审法院认为，本案争议焦点为：（一）弘泽公司欠付海天公司工程款的具体数额；（二）海天公司对涉讼工程是否享有优先受偿权。
因双方当事人签订的《承包协议》中关于工程价款、工期、计价原则、付款方式等合同主要条款与《施工合同》均不一致，而《施工合同》属于后签订的合同，且经过了招投标和备案手续，故双方当事人签订的《施工合同》合法有效，双方当事人均应依约履行。
根据《施工合同》专用条款第六条第26项的约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为：每月25日前，支付上月已完工程的实际工程量的80%，工程竣工验收合格后，累计支付至合同总价的85%……。双方当事人均认可上述支付比例的约定，但对已完工程的实际工程量存在争议，海天公司主张双方的《结算书》确认的已完工程造价应当作为支付进度款依据，弘泽公司主张《施工进度报表》确认的已完工程造价应当作为支付进度款的依据。一审法院认为，海天公司主张2013年12月30日以前已完工程进度款，双方确认的《2013年12月施工进度报表》对海天公司已完工程造价410949594元进行了确认。其后，双方签订《结算书》，对《2013年12月施工进度报表》海天公司已完工程造价调整为410015748元，同时对涉诉工程变更签证造价、人工主材差价调整造价及弘泽公司认质认价的项目造价进行了确认，故《结算书》属于双方当事人对海天公司已完工程造价达成新的协议，《施工进度报表》确认的已完工程造价已包含在《结算书》中。弘泽公司主张海天公司在涉诉工程最终结算时才能请求支付变更签证、人工主材差价调整及弘泽公司认质认价的项目的工程价款，缺乏事实及法律依据，不予支持。故，海天公司可以依据《结算书》中确认的已完工程造价及《施工合同》约定的工程款支付比例来主张工程款。
在本案审理期间，海天公司又主张将《结算书》中工程变更签证结算造价5895936元变更为4579420元，即核减1316516元。故应将结算书中海天公司已完工程造价505693251元相应变更为504376735元（505693251元－1316516元），弘泽公司应付海天公司工程款为403501388元（504376735元×80%）。
对于弘泽公司的已付工程款，双方存在争议的已付款数额260万元，弘泽公司主张该款项均系应海天公司的指示向案外人大博金公司支付的款项，共分为三笔：10万元、100万元和150万元。对于其中的10万元，弘泽公司提交海天公司开具收据、银行支付凭证、大博金公司加盖其合同专用章的《证明》予以证明，但上述证据不能形成完整的证据链证明弘泽公司的主张，故对该10万元付款不予认定。对于其中的100万元和150万元，弘泽公司也未能证明其付款系基于海天公司的指示，对此亦不予认定。故应认定弘泽公司已付工程款128783700元。
对于海天公司与弘泽公司无争议的以房抵债款38703700元能否作为弘泽公司向海天公司已付款的问题，因上述抵债房屋均系在建工程，上述四份《抵债协议书》涉及的房屋尚无法办理房产过户手续，也即上述协议未实际履行完毕。而以房抵债协议系实践性合同，在涉诉房产办理完毕产权过户登记手续前，以房抵债协议虽成立，但尚未生效，一审法院对此不予认定。
综上，弘泽公司尚欠海天公司工程款313421388元（应付款403501388元－已付款9008万元）。同时，本案中，海天公司诉请的欠付工程款数额为274717688元，故对海天公司的该项诉讼请求予以支持。
对于海天公司主张的对涉讼工程是否享有优先受偿权的问题。因涉讼工程尚未竣工，弘泽公司欠付工程款导致停工至今，故海天公司主张优先受偿权并未超过法定期间。依照《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，海天公司在欠付工程款的范围内对涉讼工程享有优先受偿权。
一审法院判决如下：1.判决生效之日起十五日内，弘泽公司给付海天公司工程款274717688元；2.海天公司在工程欠款274717688元的范围内对涉讼工程享有优先受偿权；3.驳回海天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1420655元，保全费5000元，共计1425655元，由海天公司负担5655元，由弘泽公司负担142万元。
弘泽公司提起上诉，请求：1.依法改判一审判决第一项，弘泽公司尚欠工程款数额应当扣除260万元。2.本案的一、二审诉讼费用由双方当事人按判决结果合理承担。事实与理由:一审判决对弘泽公司已付工程款数额认定错误。弘泽公司分三次向大博金公司汇款共计260万元，该三笔款项均是按照海天公司项目负责人何明的要求支付给海天公司的工程款，弘泽公司提交的汇款单汇款用途一栏中均显示为付海天公司工程款，大博金公司只是代收。弘泽公司与大博金公司并没有其他业务往来。另，海天公司项目负责人何明为大博金公司的控股股东。以上事实和证据均可说明弘泽公司汇给大博金公司的上述260万元，应属于弘泽公司支付给海天公司的工程款。一审判决对上述事实未予以认定，属于认定事实错误。
海天公司当庭答辩称，弘泽公司与大博金公司有业务往来，弘泽公司支付给大博金公司的3笔款项共计260万元，系两公司之间正常款项往来，与海天公司无关。弘泽公司亦未提供证据证明上述款项与海天公司有关联。请求驳回弘泽公司上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明：弘泽公司就其上诉请求，提交如下证据：1.海天公司no00351623收据一份，载明2015年1月12日收到弘泽公司工程进度款（发票已开具）10万元整。2.三份银行业务回单：2015年1月14日、2015年2月9日、2015年2月16日，弘泽公司先后支付大博金公司款项10万元、100万元、150万元。上述回单均载明付款用途为支付海天公司工程款。3.大博金公司加盖其合同专用章的《证明》载明，该公司2015年1月14日收取弘泽公司工程款10万元整，此款该公司代收后开具海天公司发票。由此引发的一切经济纠纷由该公司负责。4.工商登记档案载明，大博金公司股东何明出资4500万元。上述证据4为二审新提交的证据。
海天公司质证称，对证据1真实性没有异议，但该收据出具于弘泽公司向大博金公司付款前，与弘泽公司支付大博金公司的3笔款项无关。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。回单系弘泽公司单方标注付款用途为支付海天公司工程款，而款项汇入大博金公司账户，与海天公司无关。对于证据4无异议，但与本案无关。
诉讼中，弘泽公司未申请大博金公司出庭作证。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：弘泽公司支付大博金公司的260万元，是否应认定为该公司支付海天公司的工程款。
从弘泽公司就该问题提交的证据看，证据1海天公司no00351623收据载明的收款时间为弘泽公司向大博金公司支付3笔款项前，无法证明该收据系针对弘泽公司支付大博金公司的款项所出具。证据2三张银行业务回单，该回单载明的付款用途系弘泽公司单方标注。在无其他证据佐证下，仅以回单不能判断海天公司对弘泽公司标注的汇款用途予以认可。证据3大博金公司的证明。诉讼中，弘泽公司并未申请大博金公司出庭作证，对该证明的真实性无法核实，该证明依法不应作为证据予以采信。证据4系弘泽公司从网上下载的大博金公司工商登记股东情况。从交易市场理性商事主体角度考虑，即使何明为该公司股东，同时系海天公司案涉项目负责人，亦不能由此得出海天公司认可弘泽公司支付大博金公司的3笔款项系支付海天公司的工程款。弘泽公司提供的上述证据，均不能支持其主张，其上诉认为案涉260万元应作为已付海天公司的工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由天津弘泽华信房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 丽
审 判 员 李 琪
代理审判员 仲伟珩
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王楠楠