黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑27民终221号
上诉人（原审被告）:黑龙江长润房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河县。
法定代表人:陈建国，系该公司经理。
委托代理人:吴红，黑龙江兴安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘广伟，男，1979年3月14日出生，汉族，大学文化，系漠河县西林吉林业局天保办，现住黑龙江省漠河县。
上诉人黑龙江长润房地产开发有限公司因与被上诉人刘广伟房屋拆迁安置补偿合同纠纷争议一案，漠河县人民法院于2015年3月26日作出（2014）漠民初字第160号民事判决，黑龙江长润房地产开发有限公司不服判决，上诉于大兴安岭地区中级人民法院，本院于2015年12月15日裁定发回漠河县人民法院重审，漠河县人民法院依法另行组成合议庭于2016年6月2日做出(2016)黑2723民初14号民事判决，宣判后黑龙江长润房地产开发有限公司不服,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月18日立案后,公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江长润房地产开发有限公司（以下简称长润公司）法定代表人陈建国及委托代理人吴红，被上诉人刘广伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
黑龙江长润房地产开发有限公司上诉请求：一、要求依法撤销漠河县人民法院（2016）黑2723民初14号民事判决书；二、要求依法驳回被上诉人刘广伟的诉讼请求。
刘广伟辩称：被上诉人刘广伟与上诉人长润公司签订的产权调换协议书是真实有效的，应受法律保护，上诉人长润公司所说因拆迁而导致延后交付房屋是不合理的，不同意撤销（2016）黑2723民初14号民事判决书，要求按照合同约定由上诉人长润公司支付违约金500000.00元。
刘广伟向一审法院起诉请求：原、被告于2012年4月11日签订了《漠河县26区北陲市场南侧商业开发改造房屋产权调换协议书》，协议约定原告同意拆迁房屋21.5平方米，被告将扩建商服楼东数第二户门市房不少于75平方米作为回迁门市房。原告按照约定于2012年4月末将房屋腾空交于被告，协议约定回迁安置时间为2012年10月31日。现北陲市场商服楼已经建成并交付使用，被告擅自减少新建房屋面积，且至今未能履行合同向原告交付回迁房屋并赔偿房屋租赁损失人民币80000.00元及违约金人民币500000.00元。为此，原告诉至法院要求被告黑龙江长润房地产开发有限公司向原告刘广伟交付位于北陲市场扩建商服楼东数第二户正门面向正南的回迁门市房，并为原告办理回迁门市房的房屋所有权证和土地使用证；超过15日未按时交付房屋的违约赔偿金人民币500000.00元；自2012年11月1日至2014年6月30日共计20个月的房屋租赁损失人民币80000.00元。
一审法院认定的事实：原、被告于2012年4月11日签订了《漠河县26区北陲市场南侧商业开发改造房屋产权调换协议书》，协议约定原告同意拆迁房屋21.5平方米，被告将扩建商服楼东数第二户门市房不少于75平方米作为回迁门市房。原告按照约定于2012年4月末将房屋腾空交于被告，协议约定回迁安置时间为2012年10月31日。现被告所建的商服楼已建成，被告于2016年2月1日将房屋交与原告，但无供热不能使用。为此，原告诉至法院，要求被告为原告办理回迁门市房的房屋所有权证和土地使用证；赔偿经济损失人民币80000.00元及违约金人民币500000.00元。一审法院认为，原、被告签订房屋调换协议后，原告按协议约定履行了义务，但被告没有按照协议约定履行义务，即在2012年10月31日交付房屋，被告存在违约，因此，被告应承担违约责任。双方在协议中即约定了经济损失，又约定了违约金，原告对经济损失和违约金都进行了主张。被告在庭审中辩解称，违约金约定过高，违反了法律规定，不同意支付，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求予以适当减少。增加后的违约金数以不超过实际损失为限，增加违约金后，又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案约定的违约金500000.00元属过分高于造成的损失，违反了《中华人民共和国合同法》的有关规定，不予支持。原告即主张损失又主张违约金，属重复主张，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，不能全部支持。关于原告的损失，双方在协议中已约定，即每月租赁损失4000.00元，原告也应按协议约定数额主张损失。因此，对损失部分应按协议约定的数额确定，故对原告主张的违约金应按双方约定的经济损失的1.3倍支持。根据合同约定被告应从2012年10月30日回迁安置。因此，违约金应从2012年10月31日起至2016年2月1日，对超出面积的差价可从违约金中冲减。对原告主张的要求被告办理房屋所有权证和土地使用证，因该楼房还没有验收，待验收合格后按协议约定履行。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十六条的规定,原审判决：被告黑龙江长润房地产开发有限公司从2012年10月31日起每月支付原告违约金人民币5200.00元（即经济损失的1.3倍）至2016年2月1日止，共计人民币202800.00元对原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币9600.00元，原告负担人民币3357.00元，由被告负担人民币6243.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一组证据：漠河县北陲市场有限责任公司于2012年3月20日呈报的北陲市场改造项目介绍复印件4页；黑龙江长润房地产开发有限公司于2013年6月4日关于筹建北陲商业广场的申请复印件1页；漠河县经济发展和改革局于2013年6月19日下发的漠发改（2013）123号文件：“关于北陲商业广场工程项目立项的批复”复印件2页；漠河县规划局于2013年6月19日颁发的“建设用地规划许可证”复印件3页；漠河县规划局于2013年6月27日颁发的“建设工程规划许可证”复印件3页。证明内容：对于漠河县北陲市场改造项目，上诉人长润公司于2012年3月向政府递交申请，因漠河县政府迟迟没有审批，直到2013年6月，才对该工程审批完毕，并予以颁发了建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，之后上诉人长润公司才得以工程动工。因此本案发生了上诉人刘广伟与上诉人长润公司订立合同之时（2012年4月）无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，上诉人长润公司已不具备继续按照协议约定的回迁时间（2012年10月末）履行的条件。因此本案应适用情势变更原则，对于双方协议中约定的回迁时间应依据实际情况予以变更。上诉人刘广伟质证称，对证据的真实性认可，对证明问题不认可，上诉人长润公司没有立项不应拆房屋，造成的损失不应由我方承担。因上诉人刘广伟对该组证据的真实性无异议，对该组证据真实性本院予以确认。第二组证据：狄家莲于2012年8月27日出具的收据复印件1页；赵忠梅于2013年7月8日出具的收据复印件1页；陈建国与胡秀娟于2012年9月2日签订的协议复印件2页；陈建国与袁秀华于2012年9月2日签订的协议复印件2页；陈建国与王艳娇于2012年9月2日签订的协议复印件2页；陈建国与南媛辉于2012年9月2日签订的协议复印件2页；陈建国与宫艳玲于2012年9月2日签订的协议复印件2页；：陈建国与刘彩云于2012年9月2日签订的协议复印件2页（原件经核对后退回上诉人长润公司）。证明内容：因部分动迁户拒不搬迁，漠河北陲市场改造项目的动迁工作直到2013年7月才全部结束。上诉人刘广伟质证，对证据的真实性无异议，该证据与本案无关，我方按合同约定搬出房屋，没有对拆迁造成影响，其他原因造成的拆迁损失我方不应承担。因被上诉人刘广伟对该组证据的真实性无异议，对该证据真实性本院予以确认。第三组证据：被上诉人刘广伟作为出租方与承租方祝再仁、候立芳于2016年8月24日签订房屋出租协议书2页证明内容：上诉人刘广伟入住回迁房屋后，将房屋出租，在房屋紧临街道、面积增加一倍以上的情况下，租金也仅为2万元左右，因此原审认定被上诉人刘广伟的实际损失为每月4000.00元，没有任何事实根据。被上诉人刘广伟质证，对证据真实性无异议，2012年被上诉人房屋21平租金为26000.00元/年，按照2012-2013年市场行情，如动迁按合同约定交付房屋，75平米房屋租金在7、8万元之间，如将房屋卖掉应在一百万元以上，在按当时市场应有收益的前提下同意拆迁的，才同意8000元/平米购置多余的面积。因被上诉人刘广伟对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人长润公司与被上诉人刘广伟签订协议后，双方对协议内容均予以认可，被上诉人刘广伟依该协议依法履行了义务，上诉人长润公司没有按照协议约定在2012年10月30日交付回迁房屋，上诉人长润公司存在违约行为，原审法院对此认定正确。上诉人长润公司主张其不存在违约行为，因本案发生了双方当事人签订协议时不可预见的变化，应适用情势变更。上诉人长润公司与被上诉人刘广伟签订合同的时间是2012年4月11日，上诉人长润公司提供的第一组证据中，上诉人长润公司向县政府提出筹建申请的时间是2013年6月4日，该时间已经超过了协议约定的安置时间2012年10月31日，上诉人长润公司不具有协议成立以后，履行完毕之前无法预见、不能克服的情况，本案并不存在上诉人长润公司与被上诉人刘广伟签订协议之时发生了无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，因此本案不适用情势变更。上诉人长润公司主张被上诉人刘广伟未能及时回迁系因其拒绝交付差价款，上诉人长润公司是依法律规定行使同时履行抗辩权，根据协议书内容第四项第2项内容“甲方（长润公司）应在安置期限内如期交房”的约定，上诉人长润公司未提供证据证实其在安置期限内如期交房，因此对上诉人长润公司主张同时履行抗辩权的主张本院不予支持。2012年4月11日上诉人长润公司与被上诉人刘广伟签订协议后，被上诉人刘广伟依协议约定腾空搬离房屋，依该协议履行了其义务。上诉人刘广伟搬离房屋后，因房屋灭失对上诉人刘广伟造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，按照双方签订的协议第四项中第2项中内容“如超过安置时间，未能按期交房，甲方无偿提供乙方房屋租赁损失连带处罚4000元/月”，依该内容可以确定双方当时约定了因违约产生损失赔偿额的计算方法，是双方在签订协议时对被上诉人刘广伟预期利益损失的约定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条的规定，被上诉人刘广伟既主张损失又主张违约金，属重复主张，不能全部支持，原审对此认定正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十八条、第二十九条的规定，可以认定被上诉人刘广伟作为守约方最终获得的违约金应以不超过预期利益损失的30%为限，协议中约定的违约金500000.00元属过分高于造成的损失，原审对被上诉人刘广伟要求上诉人长润公司支付违约赔偿金人民币500000.00元的诉讼请求不予支持正确，对上诉人长润公司从2012年10月31日起每月支付被上诉人刘广伟约定的经济损失的1.3倍即5200.00元的认定并无不当。
综上所述，上诉人黑龙江长润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3091.00元，由上诉人黑龙江长润房地产开发有限公司负担3091.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张甲平
审 判 员 邹丽平
代理审判员 冯志超
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 唐榕君
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。