山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第970号
上诉人（原审被告、原告）：大升（蓬莱）纺织有限公司。住所地：蓬莱市海市西路。
法定代表人：刘士贤，董事长。
委托代理人：ＸＸ，男，1969年5月3日出生，汉族。
委托代理人：许丽，女，1981年6月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、被告）：谢心红。
委托代理人：李振付，山东宸来律师事务所律师。
上诉人大升（蓬莱）纺织有限公司（以下简称“大升公司”）因与被上诉人谢心红劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2012）蓬民初字第292、300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大升公司的委托代理人ＸＸ和许丽，被上诉人谢心红及委托代理人李振付到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，谢心红于2000年到大升公司工作，双方签订了劳动合同，谢心红月工资1500元，大升公司为谢心红缴纳社会保险费。2010年11月12日7时许，谢心红在上班途中发生交通事故，被送到蓬莱市人民医院住院治疗19天，支付医疗费21704.11元，住院期间由其家属护理。医疗费、误工费、护理费、伤残补助费的损失已经由肇事责任方全部赔偿。
经大升公司申请，蓬莱市人力资源和社会保障局于2010年12月22日对该事故认定为工伤。谢心红受伤后，大升公司未向谢心红支付任何工伤待遇，2011年3月底谢心红因此离开大升公司。2011年4月15日，经谢心红申请，烟台市劳动能力鉴定委员会认定谢心红伤情功能障碍程度属于九级。2012年3月28日，谢心红即向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与大升公司解除劳动合同，由大升公司支付相关的工伤待遇，支付解除劳动合同的经济补偿金18000元。2012年7月5日，蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、双方解除劳动合同并终止工伤保险关系；二、大升公司支付谢心红一次性伤残就业补助金14949.98元。三、驳回谢心红的其他申诉请求。谢心红、大升公司均不服该裁决，分别于2012年7月17日和2012年7月26日提起诉讼，案号分别为（2012）蓬民初字第292号和（2012）蓬民初字第300号，法院决定对上述两案合并审理。
谢心红诉辩称，谢心红于2000年到大升公司工作，每三年签订一次劳动合同。2010年11月12日7时许，谢心红在上班途中发生交通事故，经劳动部门认定为工伤，伤残九级。但大升公司拒绝给付谢心红工伤待遇，请求判令1、双方解除劳动合同并终止社会保险关系；2、判令大升公司给付谢心红经济补偿金18000元，工伤津贴7500元，给付一次性伤残补助金13500元，给付一次性伤残就业补助金42113元，给付一次性医疗补助金33691元，合计114804元。
大升公司诉辩称，我方同意办理终止劳动关系，但是谢心红的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回谢心红该项请求，并依法判令大升公司应支付谢心红的一次性就业补助金为3737.49元。
另查，谢心红于1963年4月23日出生，至2012年3月份年满48周岁。庭审中，大升公司对谢心红受伤前月平均工资1500元表示认可。
在法院审理过程中，谢心红与大升公司于2012年11月13日协商同意：为配合大升公司到劳动保险事业处领取一次性工伤医疗补助金，双方签订解除终止劳动合同证明书，对本案涉及的经济补偿金、停工留薪期间工资等均由法院判决。之后谢心红和大升公司在解除／终止劳动合同证明书上签字盖印，落款时间为2012年5月15日，内容是谢心红自愿辞职，大升公司持该证明书到劳动保险事业处为谢心红领取一次性工伤医疗补助金。庭审中，谢心红和大升公司对一次性伤残补助金13500元，均表示已经由大升公司从劳动保险部门领取并转交给谢心红。
2010年烟台地区上年度职工月平均工资为3114.58元。
原审法院认为，谢心红系大升公司职工，在与大升公司签订的劳动合同期间发生工伤事故，大升公司应按《工伤保险条例》规定支付其相应的工伤待遇。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用，从工伤保险基金支付。第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：“（一）由工伤保险基金按照本人工资标准，支付9个月的一次性伤残补助金；（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金；（三）由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：。九级7个月。；一次性伤残就业补助金的具体标准为：。九级12个月。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付。”
谢心红在受伤后，其医疗费和误工费已由肇事责任方赔偿，谢心红因工伤造成的实际损失不应包括谢心红养伤期间的工伤津贴7500元（即停工留薪期工资）。但法律没有规定谢心红申请工伤待遇与向肇事方主张赔偿的先后顺序，故谢心红因大升公司未支付工伤待遇要求解除劳动合同，理由正当。大升公司提供的2011年5月15日的解除／终止劳动合同证明书，仅是谢心红在诉讼过程中为配合大升公司到劳动部门领取一次性工伤医疗补助金时补签的证明书，并非谢心红的真实意思表示，故大升公司应向谢心红支付解除合同的经济补偿金，并从2011年3月底开始计算谢心红的一次性伤残就业补助金。谢心红出生于1963年4月23日，至2012年3月份已年满48周岁，提出解除劳动合同时距法定退休年龄不足2年，一次性伤残就业补助金应递减60%，大升公司应按一次性伤残就业补助金全额的40%支付给谢心红。2010年烟台地区上年度职工月平均工资为3114.58元，九级伤残的一次性伤残就业补助金按12个月计算为37374.96元，谢心红实际应得一次性伤残就业补助金为37374.96元×40%，即14943.98元。谢心红在大升公司工作12年之久，其经济补偿金应按照本人工资1500元／月，计算12个月为18000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及相关法律规定，原审法院于2014年6月4日判决：一、被告大升（蓬莱）纺织有限公司于本判决生效后7日内支付给原告谢心红解除合同的经济补偿金18000元、一次性伤残就业补助金14943.98元，合计32943.98元。二、被告大升（蓬莱）纺织有限公司于本判决生效后20日内协助原告到劳动保险部门领取一次性工伤医疗补助金。三、驳回谢心红及大升（蓬莱）纺织有限公司其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告大升（蓬莱）纺织有限公司负担。如果大升（蓬莱）纺织有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，大升公司不服提起上诉称，一、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及相关法律判决上诉人支付被上诉人解除合同的经济补偿金明显错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”原审法院适用该条就是认定上诉人与被上诉人解除劳动合同为协商解除情形，而本案提出解除劳动合同的正是被上诉人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”可见，依据第三十六条支付经济补偿金适用于用人单位向劳动者提出的情形，而不是劳动者向单位提出的情形。二、原审法院有关经济补偿的判决违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，劳动仲裁为法院审理劳动争议的前置程序，本案案由定为工伤待遇纠纷，有关经济补偿金的争议不属于劳动仲裁裁决范围，原审法院在劳动仲裁未支持被上诉人没有法律依据的仲裁请求的情况下直接判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，明显违反法律规定。三、原审法院对被上诉人的一次性伤残就业补助金给付年限计算错误。上诉人在蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会开庭当日即2012年5月15日同意解除劳动合同，双方正式解除劳动合同，被上诉人距法定退休年龄的起算点应为2012年5月15日，其出生日期为1963年4月23日，至2013年4月23日上诉人即达到法定退休年龄50周岁，解除劳动合同时距其退休年龄不足1年，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定，一次性伤残就业补助金应按全额10%支付。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人谢心红答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉。
本院查明的案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，2010年11月12日，谢心红在上班途中发生交通事故后住院治疗，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，大升公司依法应支付谢心红停工留薪期间工资。因大升公司未依法支付谢心红停工留薪期间工资，故谢心红解除合同并主张经济补偿，符合法律规定，依法应予支持。谢心红于1963年4月23日出生，2012年3月28日其提出解除合同时，距法定退休年龄2013年4月23日不足2年，依据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的规定，大升公司应按一次性伤残就业补助金金额的40%支付谢心红。
综上，原审法院判决正确，依法应予维持；上诉人上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大升（蓬莱）纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一四年十月二十日
书记员 陈蒙蒙