浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0327民初786号
原告：蔡管雨，男，1942年1月3日出生，汉族，住福建省福鼎市。
委托诉讼代理人：姜集楣，苍南县国泰法律服务所法律工作者。
被告：温州建峰矿山工程有限公司，统一社会信用代码91330327145779764X，住所地浙江省苍南县南宋镇宋阳路256号。
法定代表人：欧阳亦渺。
委托诉讼代理人：陈德苍，浙江瓯南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林珊珊，浙江瓯南律师事务所律师。
第三人：林仕明，男，1949年4月8日出生，汉族，住福建省福鼎市。
原告蔡管雨与被告温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）、第三人林仕明民间借贷纠纷一案,本院于2017年1月20日受理。本案依法由代理审判员廖宝章适用简易程序于2017年3月3日公开开庭进行了审理。因双方争议较大，案情复杂，本院于2017年4月18日将本案转为普通程序审理，并于2017年7月16日公开开庭进行了审理。原告蔡管雨的委托诉讼代理人姜集楣、第三人林仕明两次庭审均到庭参加诉讼，被告建峰公司的委托诉讼代理人陈德苍、林珊珊分别参加第一次和第二次庭审。本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告蔡管雨起诉称：被告建峰公司驻四川省宜宾市珙县复兴煤矿项目部（以下简称项目部）因投资需要，通过该项目部负责人林仕明向原告借款，于2014年11月17日借款60000元，约定月利率3%；2015年1月5日借款40000元，约定月利率5%；2015年4月1日借款30000元，约定月利率5%；2015年7月30日借款10000元，约定月利率5%；2015年10月15日借款7000元，约定月利率5%。被告于2015年10月15日就上述借款一并出具借条一份，收回之前的全部借条。之后，被告至今未还本付息。故诉请判令：一、被告建峰公司偿还原告借款147000元及利息（以60000元为基数，自2014年11月17日起至2015年1月4日止；以100000元为基数，自2015年1月5日起至2015年3月30日止；以130000元为基数，自2015年4月1日起至2015年7月29日止；以140000元为基数，自2015年7月30日起至2015年10月14止；以147000元为基数，自2015年10月15日起至判决确定履行之日止，均按月利率2%计算）；二、本案诉讼受理费由被告建峰公司承担。
原告蔡管雨提供了下列证据材料：
1.原告身份证，用以证明原告的诉讼主体资格。
2.被告工商登记信息、第三人身份证，用以证明被告和第三人的诉讼主体资格。
3.借条、中国农业银行银行卡取款凭条、业务凭证、证明，用以证明被告建峰公司向原告借款的事实。
被告建峰公司答辩称：1.林仕明并未说清其与建峰公司之间的关系，涉案项目部并非建峰公司出资，且管理方是林仕明。本案实际上是林仕明由于管理不善，无力还债,欲将债务转嫁给建峰公司。原告与第三人之间没有实质性的抗辩,与本案相似的案件均仅将其列为第三人，不合常理，涉嫌虚假诉讼，应追究其法律责任。2.建峰公司与林仕明之间的内部分包协议于2015年2月25日签订，从借款时间看，2014年11月17日建峰公司尚未与林仕明签订合同，其借款却要建峰公司承担，缺乏依据。3.林仕明是项目部负责人，其自负盈亏、自担风险，不可能由建峰公司对外举债;建峰公司资金充足，无需举债,也从未授权林仕明对外借款，即使林仕明有借款，也应由其自行承担。4.林仕明所借款项利息均为月利率3%-5%，不可能是建峰公司的行为；且无证据证明借款用于工程经营。5.本案及其他案件出具借条的时间为2015年10月15日或16日，并注明之前借条全部收回作废，林仕明的主观恶意明显。6.所有借款汇入林仕明个人账户，建峰公司不知情，也不予认可。7.借条加盖的是项目部业务专用章，林仕明理应知晓只有财务专用章才能用来结算工程款及资金往来。8.涉案借款存在重大疑点，原告在前几笔借款本息未受偿的情况下，仍继续出借款项，违反常理。建峰公司有理由相信原告与第三人串通，伪造借条，侵占建峰公司财产。
被告建峰公司提供了下列证据材料：
1.营业执照、法定代表人资格证明书、身份证，用以证明被告的诉讼主体资格。
2.外出工程内部分包协议书，用以证明第三人与被告之间的承包合同始于2015年2月25日，止于2017年2月24日。
3.温建工介字No02015028号、No02016016号申请书，用以证明涉案项目部既有业务专用章，也有财务专用章，且每个公章有使用截止日期；涉案借条加盖的是业务专用章，使用截止日期为2016年2月24日。
4.宜宾川鼎公司珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同，用以证明被告于2015年1月18日与宜宾川鼎矿业有限公司（复兴煤矿）签订承包合同。
第三人林仕明陈述称：1.第三人之前在安徽的水利工程是与浙江省温州市通业建设工程有限公司合作，后来去四川承包煤矿，因该公司的公章仍在第三人处，2014年11月13日便以该公司名义与川鼎矿业公司签订珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同。事后，该公司不做煤矿工程，第三人便挂靠在建峰公司，与建峰公司签订合同后再内部分包，由建峰公司收取管理费；受建峰公司委托，第三人自2014年11月至2016年9月任项目部负责人。2016年9月建峰公司终止了与第三人之间的合同，但未处理好第三人任期内的债权债务问题。2.2013年开始，第三人在收到所借款项后均汇至项目部账户，用于煤矿工程建设、经营与事故处理等方面。3.第三人和原告系朋友关系，涉案借条是2015年年底在第三人家里出具，当时就第三人和原告在场，因财务专用章在财会人员处，便盖了业务专用章，该章可能是过几天才盖的，盖章时间不重要；此前的借条已由第三人收回并烧毁，有无盖章记不清了，所借款项均未偿还。第三人总计向社会融资1400多万元。4.2015年1月18日之前第三人已两次向原告借款，此时第三人虽与建峰公司不存在任何关系，但款项均用于煤矿工程经营，主要是支付押金等，且建峰公司在出具的《接管意向书》第二条说明项目部所有债务由其承担。综上，第三人系建峰公司职工及代表，以项目部名义向原告借款用于煤矿工程建设，属职务行为，本案借款应由建峰公司承担。
第三人林仕明提供了下列证据材料：
1.建峰公司温建字[2015]022号关于成立项目部及任职的通知，用以证明建峰公司委任第三人为项目部负责人，主持全面工作的事实。
2.珙县复兴煤炭生产有限责任公司珙复司发[2016]字第19号关于成立珙县复兴煤炭生产有限责任公司与建峰公司签署的《复兴煤矿9万吨技改工程》核算工作组的通知，3.合同变更协议，4.接管珙县复兴煤矿意向书，用以证明项目部债务由建峰公司承担的事实。
5.会议纪要，用以证明2015年12月15日川鼎公司认可第三人投资两千万元的事实。
6.项目部关于会计金瑞林、出纳郭成元的任职通知，7.郭成元的身份证复印件及其出具的说明，8.盖有项目部财务专用章的收款收据及附件，9.四川省农村信用社借记卡明细清单，10.账户历史交易清单，11.项目部服务费用、事故赔偿费用、2014年11月至2016年1月工程实际费用及财务报表，12.项目部2014年至2016年1月账务情况，用以证明第三人的投资情况及所借款项用于工程建设的事实。
13.珙县观斗苗族乡人民政府关于复兴煤矿郭吓乐等30名工人工资问题处理情况告知书及欠薪情况表，14.林仕明于2016年10月24日出具的承诺书，15.郭成标、绳明林的身份证复印件及其出具的情况反映，16.华通公司珙县复兴煤矿代还建峰公司借款偿还协议，用以证明建峰公司已履行部分债务的事实。
17.北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初4927号朱彬彬诉建峰公司和林仕明民间借贷纠纷一案民事起诉状、证据副本及民事判决书，18.浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终1825号民事判决书，用以证明类似案件的判决情况。
原告蔡管雨、被告建峰公司、第三人林仕明提供的上述证据材料，经庭审出示质证，被告建峰公司对原告蔡管雨提供的证据质证意见如下：对证据1-2无异议。对证据3中借条的真实性、合法性、关联性有异议；对证据3中的银行卡取款凭证有异议，其未提供原件，不予认可；对银行出具的证明有异议，其未提供原始账号数据，不予认可；对银行业务凭证的真实性无异议，但仅能说明原告和第三人之间的款项往来情况。
被告建峰公司对第三人林仕明提供的证据质证意见如下：证据1-16的真实性由法庭审查，对关联性有异议。对证据17-18的真实性无异议，对关联性有异议；其中证据17一案被告已提起上诉，该判决尚未生效，且我国不是判例法国家，该判决与本案无关。
第三人林仕明对原告蔡管雨及被告建峰公司提供的证据均无异议。
原告蔡管雨对被告建峰公司提供的证据质证意见如下：对证据1无异议。证据2的真实性、合法性由法庭核实，对其证明对象有异议。对证据3有异议，原告只认公司的章。证据4的真实性由法庭核实，该合同签订时间为2015年1月18日，当时代表建峰公司签字的是林仕明。
原告蔡管雨对第三人林仕明提供的证据质证意见如下：证据的真实性由法庭核实；其提供的证据可证明2014年11月至2016年9月，其为建峰公司项目部负责人，公司明细账有财务专用章，所借款项用于煤矿项目的建设与经营。
本院认为，原告蔡管雨提供的证据1-2、被告建峰公司提供的1-4证据及第三人林仕明提供的证据1符合证据的基本特征，上述证据的证明力本院予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。原告蔡管雨提供的证据3，对其真实性本院予以确认，但该借条仅是第三人林仕明以项目部名义出具，款项均汇至林仕明个人账户，并不能证明涉案款项系建峰公司所借。第三人林仕明提供的证据6-8，涉案款项与出纳所列举的款项往来在时间、金额、交易对象方面难以一一对应，更与其陈述的向社会融资1400多万元不一致，并非正规的财务账册，其真实性无法核实，本院不予认定；证据9-10，对其真实性、合法性本院予以确认，但该交易明细并不能反映与涉案项目部的关系或款项的具体去向或用途；证据11-12，并非正规的财务账册，其真实性无法核实，本院不予认定；证据2-5,13-16与本案不具有关联性，本院不作认定，且证据2-5中并未提及林仕明所主张的债务由建峰公司承担的约定；证据17-18，对其真实性、合法性本院予以确认，但该两个案件与本案案情并不完全相同，本院不予认定。
经审理，本院根据当事人的陈述和确认的有效证据认定事实如下：2015年1月18日，建峰公司作为乙方与作为甲方的宜宾川鼎矿业有限公司、珙县复兴煤炭生产有限责任公司签订宜宾川鼎公司珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同一份，约定甲方将复兴煤矿9万吨技改工程和后续采煤全部承包给乙方。2015年2月25日，建峰公司成立建峰公司驻宜宾川鼎矿业有限公司（复兴煤矿）项目部，并委任林仕明为项目部负责人，主持全面工作；委任期限自2015年2月25日至2016年2月24日止，如未完工，必须续签，否则自动作废。2015年6月25日，建峰公司出具温建工介字No02015028号申请书，委托林仕明向苍南县公安局申请刻制项目部业务专用章（限期2016年2月24日止）和项目部财务专用章（限期2016年2月24日止，仅限工程款结算使用）。林仕明在落款时间为2015年10月15日以项目部名义向蔡管雨出具的借条中，确认向蔡管雨借款147000元，未约定还款期限，其中2014年11月17日借款60000元，约定月利率3%；2015年1月5日借款40000元，约定月利率5%；2015年4月1日借款30000元，约定月利率5%；2015年7月30日借款10000元，约定月利率5%；2015年10月15日借款7000元，约定月利率5%。该借条加盖了项目部业务专用章，章上载明该章使用期限截至2016年2月24日；林仕明在该借条项目部下方签字。借条注明借款用于复兴煤矿工程，此前的借条全部收回作废。蔡管雨分别于上述借款日期向林仕明转账交付款项。之后，建峰公司、林仕明至今未还本付息。
本院认为，根据原、被告及第三人的诉辩意见，本案的争议焦点为建峰公司是否应承担涉案借款的还款责任,即林仕明的借款行为是否构成职务行为或表见代理。
一、关于本案借款是否构成林仕明的职务行为。建峰公司主张公司资金充裕，无需也从未授权林仕明向外借款，事后也未追认，涉案借款不属于林仕明的职务行为。蔡管雨、林仕明则主张对外借款属于林仕明的职务行为。本院认为，项目部系公司为了履行某一具体建设工程合同而组建的临时性办事机构，自有其职责和权限范围，并非所有以项目部名义从事的行为法律后果均应由公司承担。民间借贷等对外融资行为，既不符合设立项目部的初衷，通常也非项目部负责人岗位职责。如果对外融资行为亦属于项目部负责人职务范围，则易导致道德风险，将导致公司经营的无限风险。故项目部负责人的工作职责一般不包括融资行为，除非有公司的明确授权。本案中，林仕明未能证明建峰公司授权其对外进行民间借贷或事后予以追认；2014年11月17日、2015年1月5日所借的60000元、40000元发生在建峰公司签订复兴煤矿9万吨技改工程承包合同及成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前，无从谈及建峰公司授权林仕明或林仕明可以项目部名义代表建峰公司对外进行民间借贷，且涉案借条上所盖的项目部业务专用章直至2015年6月25日才申请刻制。林仕明自认向社会融资1400多万元，其于2015年年底出具涉案借条后并未向建峰公司汇报，建峰公司直至2016年9月26日解除与其合同关系时才知晓该情况。故林仕明向蔡管雨借款的行为不构成职务行为。
二、关于本案借款是否构成对建峰公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理最主要的条件是相对人有理由相信行为人有代理权，且相对人在主观上出于善意并无过失地相信行为人有代理权。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条对表见代理的认定确立了综合分析判断原则。合同相对人主张构成表见代理的，应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注意义务，还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合上述司法解释规定的判断标准：
（1）本案中，林仕明于2014年11月17日、2015年1月5日向原告所借的60000元、40000元发生在建峰公司签订复兴煤矿9万吨技改工程承包合同及成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前，涉案借条上所盖的项目部业务专用章直至2015年6月25日才申请刻制，不存在合同书、公章、印章等有权代理的客观表象形式要素，也无证据证明借款时林仕明表明其系建峰公司委托代理人或工作人员等身份，这与表见代理要求行为人以被代理人名义进行代理行为的要求相悖,原告也不能证明其属于善意无过失且已尽到合理注意义务。林仕明庭审时自认2015年1月18日之前与建峰公司不存在任何关系；其利用与浙江省温州市通业建设工程有限公司合作水利工程持有“公章”的便利，于2014年11月13日以该公司名义与川鼎矿业公司签订珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同。故发生在2015年2月25日建峰公司成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前的两笔合计100000元借款对建峰公司不构成表见代理。
（2）林仕明于2015年4月1日、7月30日、10月15日向原告所借的30000元、10000元、7000元，虽以项目部名义出具涉案借条，但其加盖的是项目部业务专用章。原告作为完全民事行为能力人，理应知晓项目部是为了承建具体工程而设置的临时性办事机构，不能对外独立从事民事行为，加盖项目部业务专用章的后果并非一定由建峰公司承担，其未能审慎审查该印章的专用属性。原告作为林仕明的朋友，如认为林仕明代表建峰公司借款，完全有条件与建峰公司核实，但没有证据证明原告出借款项时，曾向建峰公司作过书面或口头的询问，其既未审慎审查林仕明是否有权代表建峰公司向外借款，也未将借款汇入公司或项目部账户，而是汇至林仕明个人账户。事实上，林仕明庭审时自认利用与浙江省温州市通业建设工程有限公司合作水利工程持有“公章”的便利，于2014年11月13日以该公司名义与川鼎矿业公司签订珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同；涉案借条是2015年年底在其家里出具，当时就林仕明和原告在场，印章可能是过几天后加盖，认为盖章时间不重要；此前的借条已由林仕明收回并烧毁，有无盖章记不清了。原告庭审时自认林仕明有了“公章”后才开始在借条上加盖，以前的借条借款人写的是“复兴煤矿林仕明”，未加盖“公章”。可见，涉案借条并非在借款时就出具，落款时间与实际出具时间不符，且之前的借条是否加盖项目部的印章，林仕明自己都记不清，其陈述与原告的陈述并不一致；也无证据证明林仕明在借款时向原告披露其以项目部名义或代表建峰公司进行借款。林仕明主张其以项目部名义代表建峰公司借款，理应提交正规的财务账册供核实，其却将之前的借条收回后烧毁，明显与常理不符。原告在建峰公司成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前已两次借给林仕明款项合计100000元，在本息均未受偿的情况下，后续三次合计出借47000元款项时仍未有警觉，其作为相对人未尽到合理谨慎的注意义务，存有过失。现也无证据证明款项实际用于涉案项目部工程，林仕明提交项目部出纳所出具的收款收据及附件列明的款项与涉案借款在时间、金额、交易对象方面难以一一对应，更与其陈述的向社会融资1400多万元难以对应，其提供的财务报表等并非正规财务账册，无法核实其真实性。故林仕明的上述借款行为亦不能构成对建峰公司的表见代理。
综上，林仕明的涉案借款行为既不是职务行为，也不构成对建峰公司的表见代理，原告要求建峰公司承担偿还借款本息的责任，依据不足，本院不予支持，其可向林仕明另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条、第14条的规定，判决如下：
驳回蔡管雨的诉讼请求。
案件受理费3640元，由蔡管雨负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 廖宝章
人民陪审员 余缪仙
人民陪审员 刘齐明
二〇一七年十月九日
书 记 员 汤苗苗
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相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理
权的，该代理行为有效。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
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