辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民二终字第2248号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东北电业管理局烟塔工程公司，住所地辽宁省锦州市凌河区。
法定代表人：杨明福，该公司经理。
委托代理人：刘东旭，辽宁锦银律师事务所律师。
委托代理人：朱远江，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：国惠环保新能源有限公司，住所地沈阳市于洪区细河路106号。
法定代表人：苏壮强，该公司董事长。
委托代理人：房淑云，辽宁正时律师事务所律师。
上诉人东北电业管理局烟塔工程公司（以下简称“东北电业烟塔公司”）因与被上诉人国惠环保新能源有限公司（以下简称“国惠环保公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员李妍参加评议的合议庭，于2013年12月9日开庭公开审理了本案，上诉人东北电业烟塔公司的委托代理人刘东旭、朱远江，被上诉人国惠环保公司的委托代理人房淑云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年6月29日，原告东北电业烟塔公司与被告国惠环保公司（名称变更前为沈阳国惠供热有限公司）签订了《国惠热力中水源综合利用项目160m烟囱工程》，约定由原告东北电业烟塔公司在被告国惠环保公司院内承建160／4.5m烟囱建筑工程，其中包括烟囱土方、混凝土、钢筋、砌筑、防腐等160／4.5m烟囱建筑工程施工图纸包括的工作内容。该工程开工时间为2009年7月1日，竣工时间为2009年10月20日，并约定该工程分项工程合格率100%，优良率达到90%以上，分部工程优良率达到100%，混凝土表面平整光滑、颜色一致，实现顾客满意，达到国内领先水平。2009年10月12日，该烟囱在建筑施工时出现涨模、位移现象，沈阳华盛工程建设监理公司向原告方发出《监理工程师通知书》要求施工单位对整体的垂直度进行检查测试，并要求施工单位进行整改。原告对工程涨模、位移现象未予解决，并于2010年10月20日将工程竣工且交付被告使用（未经验收），被告支付部分工程款，尚欠2，099，174.12元未予支付。2011年8月2日，被告国惠环保公司向原告东北电业烟塔公司发出函件，要求原告对标的烟囱涨模、位移问题予以解决。2011年8月30日，原告东北电业烟塔公司向辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心申请本案标的烟囱筒身施工几何缺陷检测及使用安全性评估。辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心按照委托方即原告东北电业烟塔公司提供的设计图纸（编号：0601151）、技术条件为烟气温度160摄氏度，烟气性质为弱腐蚀性，对烟囱倾斜进行检测。2011年9月28日，上述研究院与检测中心作出技术报告，结论为距地面125.76m高度处，偏移方向为西南，最大偏差值为163.4mm。烟囱筒身各检测面中心线偏差值均不满足《烟囱工程施工及验收规范》（GB50078-2008）规定，且烟囱烟气温度控制在120摄氏度以下为宜。2012年2月21日，被告国惠环保公司再次向原告东北电业烟塔公司发出函件，要求其在2012年3月31日供暖期结束后进行整改，以达到双方合同约定标准。
原审法院另查明，国惠环保公司曾用名称为沈阳国惠供热有限公司，2008年3月19日变更名称为国惠环保新能源有限公司。该公司从事对100余万平方米供热面积的燃煤及其他供热服务。
原审法院再查明，GB50078-2008国标第3.0.3条第2项规定“一般项目的质量应经抽样检验合格。当采用计数检验时，除有专门规定外，其检验结果应有80%及以上符合本规范所规定的合格质量标准的要求，且不得有严重缺陷或最大偏差不得超过允许偏差值的1.2倍”。续表中还规定了当高度为120m时筒身中心线的垂直度偏差允许偏差值为65mm。
2011年12月19日，原告东北电业烟塔公司起诉至原审法院，诉讼请求：一、依法判令被告给付原告尚欠工程款2，137，374.12元并支付利息273，538.8元。二、由被告承担诉讼费用。
原审法院认为，合同双方当事人的合法权益受到法律保护。原告东北电业烟塔公司与被告国惠环保公司签订的《工程施工合同》系双方真实的意思表示，不违反法律法规禁止性规定，该合同合法、有效。合同双方应按照合同约定履行义务并享有权利，未遵照合同约定内容履行义务应承担违约责任。结合本案审理过程及原、被告双方庭审陈述及辩论，本院归纳双方争议焦点为：一、本案是否已经超过诉讼时效；二、标的工程是否符合质量标准；三、被告对原告诉求支付剩余工程款是否达到足以抗辩的效果。现做如下分析、认定：一、本案并未超出诉讼时效期限。时效就是时间的法律效力，诉讼时效直接表现为一定的期间，指权利人于一定期间内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。如果权利人享有权利但不积极地行使权利，将产生权利消灭的法律后果。诉讼时效制度的立法宗旨即法律不保护“懒惰者”，而只能保护积极行使权利的人。衡量本案原告的诉讼时效是否已经超过了法律规定的时效期限的标准，即为原告是否怠于行使自己的权利，如其未怠于行使权利则并未超过诉讼时效。原、被告于2009年6月29日签订《工程施工合同》，并约定该工程于2009年10月20日竣工。原告于2009年10月20日按时完成标的工程并交付被告使用，此时，原告向被告索要尚欠工程款的诉讼时效开始计算。2011年8月2日、2012年2月21日，被告国惠环保公司先后向原告东北电业烟塔公司发出两份函件，协商标的烟囱工程质量问题，尤其在2012年2月21日发出的函件中，被告明确表示“整改后的质量经验收合格后，我公司同意如数给付工程款。”可见，原、被告双方因烟囱质量问题一直保持磋商状态，而被告一直未支付剩余工程款项系因烟囱存在被告认为的质量问题所致，而被告所称的烟囱质量问题与拖欠工程款问题不可分割，且在后一个函件中被告对给付剩余工程款问题做出付条件的承诺，足以证明原告一直未停止剩余工程款的索要。原告虽未提供直接证据证明主张权利并未超出诉讼时效，但结合上述论证，原告一直未放弃债权并积极主张的事实已达到法官的内心确认。故此，原告的诉讼主张并未超出诉讼时效，对被告辩称原告诉讼请求超过诉讼时效的辩解，本院不予认可。二、原告承建的标的烟囱不符合合同约定标准，更不符合国家规定标准，工程质量存在问题。原、被告签订的《工程施工合同》约定该工程分项工程合格率100%，优良率达到90%以上，分部工程优良率达到100%，混凝土表面平整光滑、颜色一致，实现顾客满意，达到国内领先水平。在该合同实际履行过程中，原告施工的烟囱出现涨模、位移现象。按照《烟囱工程施工及验收规范》（GB50078-2008）的规定，不得有严重缺陷或最大偏差不得超过允许偏差值的1.2倍，还规定了当高度为120m时筒身中心线的垂直度偏差允许偏差值为65mm。根据原告委托，辽宁省建设科学研究院与辽宁省工程质量检测中心作出的鉴定报告载明距地面125.76m高度处，偏移方向为西南，最大偏差值为163.4mm，已经超出了相同高度限制偏差最大值的2.5倍，远大于国家规定的1.2倍的限值。烟囱筒身各检测面中心线偏差值均不满足《烟囱工程施工及验收规范》（GB50078-2008）规定。按照“举轻以明重，举重以明轻”的原则，原告承建的烟囱如不符合国家规定标准，更不能满足合同中约定达到国内领先水平。标的烟囱的技术条件约定烟气温度160摄氏度，鉴定报告中载明，当烟气温度为120摄氏度时，烟囱筒身正常使用条件下使用是安全的，烟囱烟气温度控制在120摄氏度以下为宜，明显未达到技术要求。原告承建的标的烟囱不符合合同约定标准，更不符合国家规定标准，工程质量存在问题。三、被告对原告的诉求已达到抗辩的效果。关于被告国惠环保公司是否应向原告东北电业烟塔公司支付剩余工程款问题。原告主张被告已将标的工程接收并使用，尽管被告提出为了避免和减少损失的抗辩理由，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，未经验收合格发包方擅自使用的应视为验收合格，只要发包人擅自使用未竣工验收的建筑工程，就丧失了以质量不符合约定标准来主张权利的权利。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”首先，由于建设工程是较永久性的建设项目，且建筑质量问题错综复杂，因此我国对建筑质量规定了竣工验收程序。建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，根据该解释由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任，即交付工程责任风险转移。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担质量责任。该解释为法律拟制的规定，即将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管真正事实与拟制事实不完全相同，但将真正事实与拟制事实赋予相同的法律效果，即法律拟制后的拟制事实为按照拟制规定得出的推定事实。在无法还原并证明真正事实或无其他证据推翻拟制事实的情况下，拟制事实在法律上是被认可的。但按照以事实为依据和实事求是的原则，能足够证明真正事实的存在且与拟制事实不一致时，应以真正事实为准。结合对本案争议焦点二的论述，标的烟囱质量即不符合合同约定又不符合国家标准甚至超出国家标准上限2.5倍之多，参考被告多次发函件与原告磋商烟囱质量问题，标的烟囱并非可拟制推定被告对该质量是认可的。其次，该条司法解释中使用“擅自”二字。辞海中“擅”字为专、独揽、自作主张之意，其中包含主观上积极、主动、故意为之的意愿。被告国惠环保公司从事对100余万平方米供热面积的燃煤及其他供热服务，在烟囱工程结束并交付使用时已是10月末，按照受诉法院所在地区供暖习惯，每年11月份初供暖公司即将开始对供热户提供供热服务。为确保人民群众的利益不受侵害，保障冬季及时供暖，维护社会和谐、稳定，被告对尚未验收且存在质量问题的标的烟囱进行必要使用于理可通，并非被告主观上积极、主动、故意为之，而是客观上被迫使用，不属于被告国惠环保公司擅自使用的情形。再次，该条司法解释并未将承建方的责任完全免除，而是仍然明确了承建方应承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”建设工程施工合同是双务、有偿合同。对于发包人来说，其接受承包人交付建筑物并向承包人支付对价；对承包人来说，其向发包人交付建筑物并获得相应对价。若承包人是瑕疵履行即交付的标的建设工程不符合合同规定的质量，应由承包人负责修整。若经过修整以后仍不符合合同规定的，发包人有权拒收并援用抗辩权拒绝支付报酬或价款。原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款，而被告提出原告工程质量存在问题作为拒绝支付的抗辩理由，其同时满足了同一双务合同中互负债务、双方互负的债务有先后顺序、先履行债务一方未履行或履行不符合债的本质的先履行抗辩权的构成要件。原告的抗辩构成先履行抗辩权。而被告国惠环保公司的反诉申请正是基于同一互负债务的法律关系中先履行一方未完全履行的情况下所提出。鉴于上述理由，对被告的反诉请求应予支持。待原告履行维修义务并使标的建筑物符合合同约定标准后，被告应向原告支付剩余款项。若原告未履行维修义务，被告可自行维修或委托其他有资质的单位进行维修，由此发生的费用由原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、反诉被告东北电业管理局烟塔工程公司在本判决发生法律效力之日起180日内将反诉原告国惠环保新能源有限公司院内由其承建的160／4.5m烟囱建筑工程进行修复，修复至达到合同约定标准；二、如反诉被告东北电业管理局烟塔工程公司未按上述判项规定的期限内履行义务则由反诉原告国惠环保新能源有限公司自行将标的烟囱进行修复或委托其他有资质单位进行修复，修复费用由反诉被告承担；三、本诉被告国惠环保新能源有限公司在标的烟囱修复至合同约定标准并验收合格后30日内向本诉原告支付剩余工程款项2，099，174.12元。案件受理费26，087.7元、反诉费100元，由原告承担。
宣判后，东北电业烟塔公司不服，向本院提出上诉，上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，第三项改判为本诉被告向本诉原告支付剩余工程款2，099，174.12元。二、判令由被上诉人国惠环保公司承担本案的诉讼费用。主要上诉理由：一、原审法院严重违反诉讼程序：原审法院对于被上诉人提出的反诉并未明示是否受理，亦未列明是否属于受案范围，但却在判决中直接确定当事人反诉主体身份，违反了诉讼程序。二、原审法院事实认定错误，原审法院回避了有关工程款按进度支付的规定和被上诉人实际使用未经验收的烟囱4年的事实。三、原审判决逻辑关系错误：本案债务履行顺序上，工程的维修义务应在工程完工之后，付款义务应当在完工前，而不是维修后。四、原审法院适用法律错误，原审法院将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第13条记性限制性解读无充分依据。
被上诉人国惠环保公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、被上诉人认为，原审法院民事判决事实认定清楚，判决客观公正，二审法院应依法维持。一方面本案争议的烟囱工程质量经鉴定不符合国家标准，更满足不了双方约定的国内领先水平，且上诉人没有全面履行合同义务，被上诉人依据先履行抗辩权和不安抗辩权，有权拒绝给付工程款。另一方面，工程质量也存在重大安全隐患。二、上诉人的上诉请求所依据的事实理由不成立，二审法院应予驳回。首先，烟囱的质量问题在施工过程中就已发现，但上诉人一直没有按整改要求进行返修，未全面履行合同义务。其次，烟囱工程未验收而使用的原因是由于被上诉人根据沈阳市政府的要求等特定情事。再次，根据新《民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。因此上诉人关于被上诉人反诉超时效的理由不成立。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明，在本院审理过程中，上诉人承认其施工的烟囱在验收交付前即存在一定的质量问题，因此被上诉人并未对工程进行验收，上诉人确认按照双方合同约定烟囱烟气问题的设计要求为160度，但实际上，诉争烟囱能够承受的烟气温度为120度。
本院又查明，对于上诉人施工的烟囱存在的质量问题，上诉人不同意进行维修，其主张应由被上诉人自行维修，但上诉人表示愿意放弃质量保证金。被上诉人主张工程的质量问题应由上诉人进行维修，对于上诉人愿意放弃质保金的主张，被上诉人不予认可。
本院再查明，对于诉争工程的修复费用，上诉人不同意申请鉴定。
上述事实，有当事人陈述、《工程施工合同》、《监理工程师通知书》、《致东北电业管理局烟塔工程公司关于解决国惠烟囱工程质量问题的函》、《关于整改国惠烟囱工程质量问题的函》《鉴定报告》、《技术报告》、企业变更登记情况查询卡片等证据，经当庭庭审质证及本院审查，予以确认，在原审卷宗佐证。
本院认为，上诉人东北电业烟塔公司与被上诉人国惠环保公司签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方应按照合同约定履行义务并享有权利，未遵照合同约定内容履行义务应承担违约责任。
关于诉争工程的质量问题，在本院审理过程中，上诉人自认在工程验收前诉争工程即存在涨模、位移等质量问题，因此被上诉人对于诉争工程并未进行验收，上诉人亦承认按照双方合同约定诉争烟囱烟气问题的设计要求为160度，但实际上，诉争烟囱能够承受的烟气温度为120度。上诉人委托辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心作出的鉴定报告（No.JK11-A-88））中也明确表明烟囱筒身各检测面偏差值均不满足《烟囱工程施工及验收规范》（GB50078-2008）规定，建议烟囱烟气温度应控制在120度以下为宜。结合上诉人在庭审中的自述及鉴定报告的结论，可以确定上诉人施工的本案诉争工程在验收交付之前并未符合合同约定的设计标准，存在一定的质量问题，现上诉人东北电业烟塔公司不同意就工程质量问题进行维修，但同意扣除质保金，被上诉人对此不予认可，其主张应由上诉人对诉争工程进行维修，经本院释明，上诉人对于工程质量的修复费用亦不申请鉴定，上诉人理应对于诉争工程存在的质量问题进行维修，待在上诉人完成维修义务并使诉争工程达到合同标准后，被上诉人应向上诉人支付未付的工程款。
关于上诉人所提原审法院判决回避了诉争工程未经验收实际使用4年的事实，支付拖欠工程款是被上诉人应当先履行的义务之主张，本院认为上诉人在庭审中自认因诉争工程存在质量问题，双方对于诉争工程并未实际验收，后经上诉人委托，辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心作出的鉴定结论亦表示诉争烟囱烟气温度应控制在120度以下，上诉人在二审庭审中亦承认诉争工程并未达到合同约定的160度的设计标准。因本案诉争工程在交付使用前即存在质量问题，对于工程存在的质量问题上诉人从未进行过维修，在本院审理过程中，上诉人亦表示因修复成本更高，其不同意进行维修，上诉人虽主张扣除质保金，但被上诉人对此并不同意，上诉人对于工程质量的修复费用亦不申请鉴定，因此原审法院依照先履行抗辩权的规定判令上诉人先履行维修义务后，被上诉人向上诉人支付剩余款项并无不当，对于上诉人该上诉主张，本院不予支持。
综上，原审法院判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26，087.7元，由上诉人东北电业管理局烟塔工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
代理审判员 李 妍
代理审判员 郑竹玉
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王 鑫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；