内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第432号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔中防地下空间置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区呼伦办事处。
法定代表人柯立东，董事长。
委托代理人刘文舜，内蒙古环通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人阴长利，董事长。
委托代理人周宇，内蒙古典威律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔中防地下空间置业有限公司（以下简称中防公司）因与被上诉人呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司（以下简称鸿雁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2013）海商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人中防公司的委托代理人刘文舜，被上诉人鸿雁公司的委托代理人周宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告中防公司系工程发包人，原告鸿雁公司系工程承包人。双方分别于2011年10月14日、2011年10月20日、2012年4月18日、2012年6月5日、2012年7月1日、2012年7月20日签订了“呼伦贝尔众和地壹街地下人防工程、中央街污水管网工程、东三道街雨水管网工程、口部零星恢复工程及四道街污水、化粪池工程”合同。被告中防公司陆续支付原告鸿雁公司上述工程的部分工程款后，尚欠原告鸿雁公司工程款1539980.50元。双方在2011年10月14日的合同第五条及2012年4月18日的合同第五条，对工程价款的支付进行了约定，“开工三日内拨付工程总造价的30%，其余按工程进度拨款，工程结算后，支付至工程结算总价的95%，其余5%的质量保证金，待质保期满一年后支付”。对于回访期和回访费未作单独约定。被告中防公司对原告鸿雁公司施工的全部工程均按期完工，并均已经投入使用。
原审法院认为，原、被告分别于2011年10月14日、2011年10月20日、2012年4月18日、2012年6月5日、2012年7月1日、2012年7月20日签订的“呼伦贝尔众和地壹街地下人防工程、中央街污水管网工程、东三道街雨水管网工程、口部零星恢复工程及四道街污水、化粪池工程”合同，符合建设工程施工合同的构成要件，合同有效。原、被告在2011年10月14日的合同及2012年4月18日的合同中，约定了发生纠纷“可向呼伦贝尔市仲裁委员会仲裁”。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”。被告中防公司就管辖问题，向该院提出异议的时间为首次开庭审理时的答辩阶段，已超过法律规定的期限，该院对此不予采纳。原告鸿雁公司在上述合同约定的期限内完成了施工任务，被告中防公司接收使用工程后，应当按照合同的约定，向原告鸿雁公司履行支付工程款的义务，因被告中防公司对未付原告鸿雁公司工程款的数额无异议，故该院对于原告鸿雁公司要求被告中防公司支付工程款1539980.50元的诉讼请求，予以支持。上述建设工程未经竣工验收，被告中防公司擅自使用后，以使用部分的质量不符合约定为由，拒绝支付工程款的辩解意见，不符合法律规定，且被告中防公司未向该院提交原告鸿雁公司所承建的工程，在合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量存在问题的证据，故该院对被告中防公司该部分辩解意见不予采纳。原、被告对于回访费及回访期未作单独约定，双方只在2011年10月14日的合同及2012年4月18日的合同中，对工程价款的支付中约定了“其余5%的质量保证金，待质量保期满一年后支付”，被告中防公司未向该院提交其使用的建设工程尚在质保期内，或其在质保期限内向原告鸿雁公司主张了质保责任的证据，该院对被告中防公司的未付工程款属于回访费的抗辩意见不予采纳。被告中防公司未向该院提出反诉，其要求原告鸿雁公司对已经支付的及尚未支付的工程款，给被告中防公司出具发票的请求，该院不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决被告呼伦贝尔中防地下空间置业有限公司支付原告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司工程款1539980.50元，于本判决生效之日起十日内给付。案件理费18660.00元，由被告呼伦贝尔中防地下空间置业有限公司负担。
上诉人中防公司上诉称，原审法院认定事实有误，上诉人中防公司为证明被上诉人鸿雁公司所承建的工程还有未完工程没有完成，出具了海拉尔区市政工程管理处出具的书面证明，原审法院以“没有法定代表人签名，不符合单位出证的要求”为由而不予认定，是不正确的。原审法院对保证金的认定是错误的。双方在合同中明确约定，保证金为5%，该款项需在质保期满一年后支付。但是原审法院以“未向本院提交其使用的建设工程尚在质保期内，或在质保期内向原告主张了质保责任的证据”，而对保证金、回访费的意见不予采纳。上诉人中防公司认为，涉案工程为市政工程，不仅是上诉人中防公司和被上诉人鸿雁公司之间的事情，它事关全体市民利益。被上诉人鸿雁公司施工完毕后，海拉尔区市政管理处多次找到上诉人中防公司，提出工程质量问题，上诉人中防公司也多次找到被上诉人鸿雁公司，要求其采取弥补措施，完善工程，被上诉人鸿雁公司始终未履行自己的义务。原审法院判决将全部工程款立即给付上诉人，有失偏颇。综上，要求二审法院撤销原判，依法改判，判决被上诉人鸿雁公司履行回访义务，并在质保期满后再主张剩余工程款。
被上诉人鸿雁公司答辩称，上诉人中防公司称工程质量有问题的上诉理由不能成立。被上诉人鸿雁公司是按照双方约定进行施工并按时交工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。及第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第三款规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被上诉人鸿雁公司施工结束后上诉人中防公司并未组织正式的竣工验收，而是由其自行验收后投入使用，至一审起诉时交工己有一年多的时间。直到被上诉人鸿雁公司提起诉讼，在庭前多次调解时都未曾提及工程质量问题，一审答辩时突然提出有工程质量问题，被上诉人鸿雁公司认为上诉人中防公司的抗辩缺乏事实依据，而且一审中上诉人中防公司也没有举出证据证明工程存在质量问题的有力证据。海拉尔区市政工程管理处的证明，并未证实工程存在质量问题，该证明并未提及被上诉人鸿雁公司施工有何问题，存在问题之处也并未说明是被上诉人鸿雁公司施工的工程。上诉人中防公司的上诉请求不能成立，被上诉人鸿雁公司也因拖欠工人及材料商等款项导致资金紧张，公司周转十分困难，如不尽快解决可能引发更大的社会矛盾。请求二审法院驳回上诉人中防公司的上诉请求，维护被上诉人鸿雁公司的合法权益。
本院二审期间，上诉人中防公司向本院提供两组证据。第一组证据为“照片”17张，证明被上诉人鸿雁公司道板工程没有回访完毕。被上诉人鸿雁公司对该组照片真实性不认可，照片拍摄的是路面状况，无法确认是否是被上诉人施工的工程，经被上诉人鸿雁公司了解，整个地下工程有一部分除其施工外有些路面存在问题，原因是工程是先铺设的路面，后做地下人防工程，地下施工导致路面沉陷，以及2013年海拉尔地区遭遇大雨，导致路面受损，并非被上诉人鸿雁公司施工质量造成。且该证据不符合新证据要求，该组照片拍摄时间均为一审案件审理期间；第二组证据为工资明细表及材料统计表共计9页，证明上诉人中防公司自行组织工人修复道板和购买材料费，支出人工费120600.00元、材料费8630.00元，共计129230.00元。被上诉人鸿雁公司对该证据真实性不认可，该证据无法确认支付劳务费及材料款的事实，而且材料款部分系上诉人中防公司自己出具的图表，缺乏客观性，且该组证据发生的时间大部分都是在回访期过后，所产生的费用和回访没有关系，也不是被上诉人鸿雁公司质量问题所造成的损失，与本案争议焦点没有关联性，该证据也不属于新证据。对于上诉人中防公司提供的第一组证据，在被上诉人鸿雁公司不认可，上诉人中防公司亦无其他证据佐证的情况下，该组证据无法证实图片内容系被上诉人鸿雁公司承建的工程，第二组证据系上诉人中防公司单方制作，在无其他证据佐证情况下，无法确认该证据内容的真实性。本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，证据如原审判决所列，本院予以确认。
本院认为，上诉人中防公司与被上诉人鸿雁公司签订的六份“施工合同”系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方当事人应当依照合同的约定履行义务。
关于上诉人中防公司认为原审法院对其提供的呼伦贝尔市海拉尔区市政工程管理处出具“关于中防地下工程道路修复后存在的问题及整改要求”的书面材料不予认定存在问题的主张，本院认为，该书面材料系单位出具，人民法院应当辨别真伪，审查确定其效力，该书面材料不符合单位出证的形式要求，上诉人中防公司在原审诉讼程序中也未提供出具单位的相关人员就该书面材料内容进行说明，原审法院无法确认其真实性及与本案的关联性，从而对该证据不予采信并无不当。另外，上诉人中防公司对尚欠工程款1539980.50元并无异议，但认为双方签订的合同约定了保证金为5%，待质保期满一年后支付，并以此对抗被上诉人鸿雁公司要求支付剩余工程款1539980.50元的主张，该工程上诉人中防公司已实际使用，其应当就涉案工程尚在质保期内，或其在质保期内向被上诉人鸿雁公司主张了质保责任进行举证，但上诉人中防公司未提供相关证据对上述问题进行证明，故上诉人中防公司要求被上诉人鸿雁公司在工程质保期满后才能要求其支付剩余工程款的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中防公司无证据证明被上诉人鸿雁公司承建的工程存在质量问题，其要求被上诉人鸿雁公司履行回访义务的请求，未在原审提出反诉，不属于本案审理的范围，上诉人中防公司应当按照合同的约定履行给付剩余工程款的义务。上诉人中防公司的上诉请求无事实及法律依据，其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18660.00元，由上诉人呼伦贝尔中防地下空间置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张福全
审判员 薛忠卫
二〇一四年十月十一日
书记员 谢 欣
附：本判决所依据的相关法律
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……