云南省腾冲县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）腾民二初字第506号
原告张晓建。
委托代理人李德应，云南德天律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南腾冲火山热海投资开发有限公司。
法定代表人王鑫，任该公司董事长。（未到庭）
委托代理人彭立邦，云南援边律师事务所律师，特别授权代理。
原告张晓建与被告云南腾冲火山热海投资开发有限公司（以下简称腾冲火山热海公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。原告张晓建及其委托代理人李德应，被告腾冲火山热海公司的委托代理人彭立邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张晓建诉称，原告自2009年3月起入职被告公司，担任公司餐饮部行政总厨一职，负责公司餐饮部厨房的日常管理，研究制定新菜单等相关工作。任职期间原告工作兢兢业业，为公司赢得了腾冲首届“腾冲菜”烹饪大赛奖、“云南名小吃”、“云南名菜”、“五星级美食名店”、“中华名小吃”等多项大奖和荣誉。2014年6月16日，劳动合同到期后原告又与被告续签了5年的劳动合同，工作岗位为餐饮部行政总厨，工作地点为热海景区。由于国家严查公款消费致使公司经营受挫，公司借此裁减人员。2014年12月31日被告作出了云热海发（2014）58号《关免去张晓建同志行政总厨职务的通知书》，决定自2015年1月1日起，免去原告行政总厨职务，降为普通员工；2015年1月1日起调热海景区管理部工作。原告认为，被告的此举行为严重违反了2014年6月16日双方签订的《云南省劳动合同书》第二条规定的工作岗位约定，在双方未协商一致的情况下，被告无权单方变更原告的工作岗位。因此原告于2015年1月8日向被告递交了《再次请求解除公司与原告的劳动合同》，要求被告与原告协商解除劳动合同并支付6个月的经济补偿金、发放2014年终绩效工资、补发拖欠工资及加班费、补发入职以来每周休息日加班一天的加班工资。
2015年1月27日，被告以原告“严重违反用人单位规章制度”为由单方解除了与原告的劳动合同，并于当日向原告递交了编号20150127《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》。原告认为，被告违反劳动合同约定，单方变更岗位。而后原告要求协商解除劳动合同时，被告为逃避经济补偿的法律责任而无中生有单方解除劳动合同，此行为系用人单位违法解除劳动合同。
原告的工资为基本工资＋职称补贴＋生活补助＋绩效奖金，年终再发年终绩效奖金。其中基本工资由被告每月直接打到原告农业银行卡上。职称补贴为每月150元，生活补贴每月为250元，绩效奖金500—1800元，这三项由被告每月将款打到原告中国银行的卡上。年终绩效资金根据当年业绩情况发放，2014年公司计算出原告应发的年终奖为16600元，别的同事都已发放，可公司却拖着不发给原告。
原告在被告公司工作5年零10个月，被告违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，被告应当按6个月经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金。原告2014年1月至11月的应发工资平均为8061元，被告应当向原告支付96732元（8061×6×2=96732）赔偿金。
原告与被告的劳动合同2015年1月27日被被告单方解除，之前双方的劳动合同关系受法律保护，然而被告拒不履行用人单位义务，拖欠原告2014年12月和2015年1月两个月的工资。原告2014年1月至11月的实发工资平均为6599元。被告应当向原告支付拖欠的工资共计13198元（6599＋6599=13198）。同时被告也应当向原告支付2014年的年终绩效奖金16600元。经协商未果，为此，特向法院提起诉讼，要求被告支付1、2014年12月份及2015年1月份的工资共计13198元；2、赔偿金96732元；3、2014年年终奖16600元。
被告腾冲火山热海公司辨称，原告与被告续签劳动合同以后，其负责管理的餐饮部存在诸多管理问题，已经严重影响被告腾冲火山热海公司的经营活动，针对餐饮部存在的问题，公司展开了内部的联合调查，发现餐饮部内部管理不善，食品安全存在重大隐患、人力成本控制不合理等管理问题。同时针对原告张晓建是否履行行政总厨岗位职责进行调查，有90%的员工认为原告履行职责不合格。鉴于原告在工作期间责任心不强，管理不到位，工作滞后，新菜品开发工作无进展，无法履行餐饮部行政总厨一职。公司于2014年12月24日经总经理会议研究，决定自2015年1月1日起，免去张晓建餐饮部行政总厨职务，降为普通员工，同日调热海景区管理部工作。之后原告张晓建工作仍不负责任、消极怠工、旷工，仅在2014年12月，原告张晓建连续多次未打卡，累计19次，视为旷工9.5天。其行为已严重违反公司管理规定及双方所订立的合同，完全具备单方解除劳动合同的条件。经公司研究，并征求工会意见，决定解除与张晓建的劳动合同关系，并要求办理解除劳动合同的相关手续，不应支付任何经济赔偿金，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
综合各方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、被告腾冲火山热海公司解除与原告张晓建签订的《云南省劳动合同》是否符合法律规定？原告要求被告支付96732元的赔偿金的理由是否成立？2、原告2015年1月份的工资是否应该发放？3、原告要求支付16600元的绩效工资是否应当支持？
针对以上争议，原告张晓建向本院提交如下证据：
1、腾劳仲案字（2015）第3号《仲裁裁决书》一份（复印件），欲证明本案经劳动仲裁，可以向人民法院起诉。
2、原、被告双方于2014年6月16日签订的《云南省劳动合同书》一份（复印件），欲证明原告2009年3月入职被告公司，双方劳动合同于2019年6月止，劳动合同约定，工种为“餐饮部行政总厨”，劳动合同期内变更工种必须经合同双方协商一致方可变更。
3、《关于免去张晓建同志行政总厨职务的通知》一份（复印件），欲证明被告于2014年12月31日单方免去原告行政总厨职务，违反了双方签订的劳动合同第二条约定。
4、原告向被告递交的《再次请求解除公司与原告的劳动合同》、2015年收文登记表各一份（复印件），欲证明因被告违反合同约定，2015年1月8日原告书面要求被告与原告协商解除劳动合同，并要求向原告支付经济补偿金。
5、云南省用人单位解除（中止）劳动合同证明书一份（复印件），欲证明2015年1月27日被告以原告“严重违反用人单位规章制度”为由解除了与原告的劳动合同。
6、张晓建的中国农业银行及中国银行账户流水一份，欲证明原告与被告公司工作期间的工资发放情况，实际发放平均工资总共约6000元至7000元。
经质证，被告对原告提交的证据1、4认可；对证据2、3、5的真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可，认为对原告进行免职不是劳动合同的变更，免职未违反合同规定；对证据6的真实性、合法性认可，关联性及证明观点不认可，认为仅凭银行流水帐不能证明被告发放给原告的实际工资。
被告腾冲火山热海公司针对其答辩请求，向本院提交以下证据：
1、《云南省劳动合同书》（复印件）一份，欲证明原告于2014年6月16日与被告续签了劳动合同，合同约定了双方的权利义务，原告有遵守公司规章制度的义务。
2、《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司奖惩管理办法（试行）》（复印件）、《云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司员工考勤管理制度》（复印件）各一份，欲证明被告依法制定了相关管理规定。
3、《餐饮部行政总厨岗位规范》、《关于餐饮部内部管理问题调查报告》、《餐饮部行政总厨岗位职责调查表及结论》各一份（复印件），欲证明原告担任行政总厨一职，负责管理厨房日常工作，但原告管理不善，工作不负责任、不能胜任其职务给公司造成严重损失。
4、云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司《关于免去张晓建通知行政总厨职务通知》一份（复印件），欲证明因原告无法履行餐饮部行政总厨一职，被告于2014年12月24日经总经理会研究讨论，决定自2015年1月1日起免去原告餐饮部行政总厨职位，降为普通员工。
5、云南腾冲火山热海旅游区开发管理有限公司《劳动合同签订催告函》一份（复印件），欲证明原告行政总厨被免除后，原告拒绝到新的职位上班，被告向原告进行催告，要求与其重新签订劳动合同。
6、云南腾冲火山热海投资开发有限公司2015年12月份餐饮部管理人员排班表一份、张晓建2014年12月、2015年1月打卡情况统计表二份、张晓建迟到、早退、脱岗照片14张，并提交原始的打卡记录及车辆影像视频，对未打卡及迟到、早退情况做补充说明。欲证明原告在正常上下班期间旷工、迟到、早退等情况，2015年1月原告只是打了卡，而未到其岗位上班。
7、云南腾冲火山热海投资开发有限公司《关于对张晓建通知解除劳动合同意见的征求稿》一份、关于对张晓建解除劳动合同的通知一份，欲证明被告征求了工会意见，拟解除与原告的劳动合同，2014年12月被告依法解除与原告的劳动合同，并下发通知。
8、《云南省用人单位（解除终止劳动合同证明书）》一份，欲证明被告帮原告办理劳动合同解除后的相关手续。
9、张晓建2014年工资奖金发放情况一份，欲证明原告张晓建2014年工资奖金发放情况，其中2014年12月份发放107元，2015年张晓建未上班，故无工资。
10、劳动争议仲裁裁决书一份，欲证明原、被告双方的仲裁情况，被告与原告解除劳动合同是依法进行的。
经质证，原告对被告提交的证据1认可；对证据2不认可，认为证据是复印件，也不具有合法性，企业可以制定奖惩办法及管理制度，按照劳动合同法第四条规定应根据经民主程序制定，应向员工进行公示，但该证据是被告单方制作的，未经过民主程序，也未通知原告；对证据3中的餐饮部行政总厨岗位规范认可，对调查报告真实性认可，对合法性及关联性不认可，调查报告中餐饮部有101位员工，但被告只选了22位进行调查，不具有客观性；对情况调查表及结论不认可，证据是复印件，无法核实其真实性；对证据4真实性、关联性认可，对合法性不认可，被告无权单方做出免职通知书；对证据5不认可，证据是伪证，催告函没有向原告送达，免职是2014年12月31日免的，但催告是在同年的12月29日作出的，从证据上看存在逻辑错误；对证据6排班表不认可，证据是复印件，对打卡情况统计是被告单方面做出来的，并不是原告客观打卡的情况记录，不能证明原告旷工，对照片真实性认可，但与本案无关。对原始打卡记录及车辆影像视频，因未在举证期限内提交，视为放弃举证权利，对该说明不予质证；对证据7征求意见表不认可，根据法律规定应该是公司向工会征求意见，但证据盖的都是工会的章，是工会向工会自己征求意见，对解除劳动合同处理的通知不认可，原告并没有收到过相关通知；对证据8认可；对证据9真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可，107元的工资也不具有合法性；对证据10真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可。
通过原、被告双方对上述证据的质证，本院认为，被告对原告提交的证据1、2、3、4、5无异议，本院予以采信；被告对原告提交的证据6的真实性、合法性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。原告对被告提交的证据1、8、9、10及证据3中的餐饮部行政总厨岗位规范无异议，本院予以采信；对证据4及证据3中的调查报告的真实性无异议，本院对其真实性予以采信；被告提交的证据2系针对本单位制定的内容较为完整的管理制度，并附有发文稿，该证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信；被告提交的证据5载明的时间与其他证据不一致，且无证据证明已送达原告，本院不予采信；被告提交的证据6、7及证据3中的餐饮部行政总厨岗位职责调查表与其他证据相互印证，形成证据链，且与本案具有关联性，本院予以采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
原告张晓建于2009年3月入职被告腾冲火山热海公司，工作5年零10个月后，又与被告于2014年6月16续签《云南省劳动合同书》一份，约定合同期限为五年，从2014年6月16日起至2019年6月16日止，工种为餐饮部行政总厨，工作地点为热海景区，工资按公司《薪酬制度》执行，不低于当地最低工资标准等权利义务。餐饮部行政总厨主要负责公司餐饮部厨房的日常管理事务，研究制定新菜单等相关工作。被告腾冲火山热海公司经岗位职责调查，民主测评，于2014年11月24日的总经理会议研究，认为原告张晓建在工作期间责任心不强，管理不到位，工作滞后，新菜品开发工作无进展，无法履行餐饮部行政总厨一职，于2014年12月31日作出云热海发（2014）58号文件，免去原告张晓建同志行总厨职务，降为普通员工，从2015年1月1日起调热海景区管理部工作，并将文件下发公司各部门。2014年12月份，原告张晓建连续多次未按公司规定执行上下班打卡制度，累计19次。2015年1月1日至12日上、下班未打卡3次；同时存在打卡后逃班现象。由于原告不同意调岗安排，于2015年1月8日书面提出请求，要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿，结算应得的工资。在协商无果的情况下，被告腾冲火山热海公司于2015年1月15日做出了单方解除劳动合同的决定，并报公司工会同意后，于2015年1月17日以“严重违反用人单位规章制度”为由。单方解除了与原告签订的劳动合同，制发了云热海（2015）8号文件，将该文件下发到公司各部门。2015年1月27日出具了云南省用人单位解除劳动合同证明书。解除劳动合同后，被告腾冲火山热海公司以原告2014年12月份未打卡19次，视为旷工9.5天为由，扣发了原告2014年12月的工资人民币5058元，2014年12月份工资仅发放人民币107元。2015年1月份原告上班12天，期间不打卡3次，被告未发放2015年1月的工资。
本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中原、被告签订的《云南省劳动合同书》虽系双方的真实意思表示，但在履行合同的过程中，原告未遵守被告的规章制度，不按时上下班，2014年12月至2015年1月12日期间累计不打卡22次，严重违反被告的规章制度。被告腾冲火山热海公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除与原告签订的劳动合同的行为，符合双方签订的《云南省劳动合同书》第十四条的约定；作为用人单位有权根据劳动者的实际工作能力、职工特长、工作表现等因素调配职工的工作岗位，被告腾冲火山热海公司将原告张晓建从行政总厨调至热海景区管理部工作是履行正常的管理职能，并非对劳动合同的变更；规章制度是用人单位行使劳动管理权的重要依据，本案被告有完整的规章制度，原告于2009年入职被告公司时，该规章制度已经存在，且根据2014年7月4日双方签订的《云南省劳动合同书》中第三条明确了原告应按被告依法制定的规章制度执行，并服从工作安排。同时，作为单位职工，也应受单位相应规章制度和纪律的约束；综上所述，原告张晓建主张被告腾冲火山热海公司违法解除劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。根据原、被告双方签订的《云南省劳动合同书》第十五条约定，经济补偿金支付的条件必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形。该案未出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条解除劳动合同的情形，故原告要求支付经济赔偿金96732元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
原告2014年12月（扣除保险及税收）工资5165元、2015年1月12天的工资2849.7元（5162元÷21.75天×12天），合计8014.7元。2014年12月至2015年1月12日期间原告未打卡22次，根据被告腾冲火山热海公司的管理规定，未签到或签退1次，视为旷工0.5天，原告累计旷工11天，应从工资8014.7元中按实际旷工天数扣除2612.2（5165元÷21.75天×11天）及已领取的107元后，原告实际应得工资5295.5元，故原告要求被告支付2014年12月至2015年1月12日的工资13198元的诉讼请求，本院予以部分支持。原告要求被告支付2014年的年终绩效奖人民币16600元的诉讼请求，未向法院提交证据证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十四条第（六）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、由被告云南腾冲火山热海投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张晓建支付2014年12月及2015年1月12日的工资共计人民币5295.5元。
二、驳回原告张晓建的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币10元，由被告腾冲火山热海投资开发有限公司交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，本案申请执行的期间为二年。
审判长 张占伦
审判员 段生菊
审判员 李 彪
二〇一五年八月三日
书记员 王维娟