河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民二终字第18号
上诉人（原审被告、并案原告）：张家口国际花园酒店有限公司。
法定代表人：李超，该公司董事长。
委托代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：乔建宏，女，××年××月××日出生，汉族。
委托代理人：崔晓晨，河北思洋律师事务所律师。
上诉人张家口国际花园酒店有限公司（以下简称花园酒店）因与被上诉人乔建宏劳动争议纠纷一案，不服张家口市桥西区人民法院（2013）西民初字第796号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人花园酒店法定代表人李超及其委托代理人姚树明，被上诉人乔建宏及其委托代理人崔晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告（并案被告）乔建宏原系上海华宇毛麻（集团）张家口毛纺织有限公司下岗职工，2006年2月14日，原告到被告（并案原告）处工作，被告未与原告签订劳动合同。2006年2月14日至2008年6月30日，原告与其原工作单位上海华宇毛麻（集团）张家口毛纺织有限公司、被告张家口国际花园酒店有限公司同时存在劳动关系。
20O8年7月之前各项社会保险费已由上海华宇毛麻（集团）张家口毛纺织有限公司缴纳，2008年6月3O日原告与上海华宇毛纺厂劳动关系解除。后原告分别于2008年6月至2008年12月、2012年1月至2013年5月两次共领取失业金24个月。原告已将2008年7月至2012年12月的养老保险费及2008年7月至2012年6月的医疗保险费以灵活就业形式缴纳至张家口桥东区社会事业管理局。其所缴纳2O09年1月至2011年12月的养老保险费及2008车7月至2011年6月的医疗保险费已享受国家灵活就业人员社会保险费补贴政策。
2006年2月14日，原告到被告处工作，期间被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳养老、医疗等社会保险金。原告在被告处工作期间的2012年1月至2012年12月工资分别为2207元、69O元、2439元、1674元、69O元、3064元、4916元、3612元、690元、3398元、2262元、2657元，月平均工资为2446元。2013年1月2日，原告因被告不为其缴纳社会保险费而提出辞职。原告在被告处工作至2013年2月1日，双方劳动关系终止。2013年5月8日，被告以原告严重违反公司规章制度为由对原告作出除名决定，被告未履行对原告除名的法定程序。原告与被告的劳动关系已经解除。
2013年5月27日，乔建宏向张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张家口国际花园酒店有限公司为其补缴2011年7月至2013年1月的养老、医疗保险费，支付失业保险金、未签订劳动合同的二倍工资，解除劳动合同经济补偿、拖欠工资赔偿金。张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月5日作出裁决如下：一、乔建宏与张家口国际花园酒店有限公司存在劳动关系；二、2Ol3年1月2日乔建宏与张家口国际花园酒店有限公司解除劳动关系；三、张家口国际花园酒店有限公司应为乔建宏补缴2013年1月的养老保险费；四、张家口国际花园酒店有限公司向乔建宏支付其所垫付的养老保险费4341.6元、医疗保险费1045.1元、经济补偿18345元、赔偿金9172.5元，共计32904.2元，对其余请求不予支持。原、被告双方均不服裁决，分别向本院起诉，请求法院判决如其诉请。
原审法院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院起诉的，人民法院应当按劳动关系处理。根据上述规定，原告乔建宏原系上海华宇毛麻（集团）张家口毛纺织有限公司下岗职工，其从2006车2月到被告处即新的用人单位张家口国际花园酒店有限公司工作，就应认定其与被告建立了劳动关系，而非劳务关系。双方由此产生的争议应当适用劳动法律法规，被告作为用人单位，应当按照相关规定依法为原告缴纳各项社会保险费用，在劳动关系解除或终止后，关于解除权的产生、行使以及解除后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。
关于原告请求本院确认张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会（2013）西劳人仲案字第5号仲裁裁决书第一、二、三、四项裁决，因符合相关法律及司法解释的有关规定，本院予以支持。但其中第三项因被告未为原告办理养老保险缴纳手续，导致原告在解除劳动关系后无法享受养老保险侍遇的损失，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，被告应当参照2012年度缴纳养老保险费的标准赔偿原告无法享受养老保险待遇的损失362元。
对原告请求本院判定被告给付其2008年1月1日至2013年1月31日的二倍工资149206元之诉请，根据我国《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，原告乔建宏于2006年2月14日到被告张家口国际花园酒店有限公司工作，因张家口国际花园酒店有限公司未与乔建宏签订书面劳动合同，应当支付乔建宏从2006年2月至其离开张家口国际花园酒店有限公司期间的二倍工资。此外，根据《劳动合同法》第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立，即张家口国际花园酒店有限公司应在2008年1月31日前与乔建宏订立书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。
简言之，由于劳动者自身的原因导致劳动合同无法及时订立的，用人单位应当及时终止劳动关系。这既是用人单位的权力，也是法律赋予的义务。如用人单位放任事实劳动关系的延续，同样也是违法行为，应当依法支付二倍工资。具体到本案，既使张家口国际花园酒店有限公司所辩称的要求乔建宏签订书面劳动合同而乔建宏拒不签订这一事实成立，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位应当及对终止劳动关系的规定，由于张家口国际花园酒店有限公司未及时与乔建宏终止劳动关系而是放任事实劳动关系延续至2013年2月1日，同样也应承担未签订书面劳动合同的法律责任。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故原告要求被告支付二倍工资符合法律规定，但计算时间应从2008年2月1始至2013年1月31日止。因被告对原告解除合同前12个月的工资发放情况进行举证，乔建宏2012年1月至2012年12月平均工资为2246元。被告张家口国际花园酒店有限公司应支付原告乔建宏二倍工资差额为146760元（2446元×6O个月）。
对被告张家口国际花园酒店有限公司辩称的原告乔建宏主张二倍工资已经超过时效，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，二倍工资虽是对用人单位未订立书面劳动合同的惩罚性规定，但原告在离开被告单位前，双方的劳动争议并未发生，劳动关系终止后，双方才发生劳动争议，因此仲裁时效的起算时间应从原告离开被告单位的次日开始计算。因此，原告乔建宏主张因被告张家口国际花园酒店有限公司未与其签订书面劳动合同应给付的二倍工资，未超过仲裁诉讼时效，对被告提出的时效抗辩，本院不予采纳。
对原告请求本院判定被告给付其12个月失业金之诉请，因原告与上海华宇毛麻（集团）张家口毛纺织有限公司解除劳动关系后，已依照国家相关政策领取了24个月失业保险金，根据《失业保险条例》第十七条之规定，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。因此，对原告这一诉请，本院不予支持。
对被告张家口国际花园酒店有限公司辩称的原告乔建宏因违反单位财务制度，被告对原告作出开除处理决定，被告无需支付经济补偿金和赔偿金，因被告未依照法定程序履行告知及送达程序，被告不能以其单方行为作为拒绝支付原经济补偿金及赔偿金的抗辩理由。
对原告请求本院判定被告给付其2013年1月1日至2013年1月31日的工资216O元及销售提成193O元，因该项诉讼请求属独立的劳动争议，原告可先申请仲裁，本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项、第四十六条第（一）项、第八十二条第一款、第八十五条第（四）项、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、第八条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《失业保险条例》第十七条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）乔建宏与被告（并案原告）张家口国际花园酒店有限公司存在劳动关系；二、原告（并案被告）乔建宏与被告（并案原告）张家口国际花园酒店有限公司于2013年2月1日解除劳动关系；三、被告（并案原告）张家口国际花园酒店有限公司于本判决生效后10日内一次性赔偿原告（并案被告）乔建宏无法享受养老保险待遇的损失362元；四、被告（并案原告）张家口国际花园酒店有限公司于本判决生效后10日内一次性向原告（并案被告）支付其所垫付的养老保险费4341.6元、医疗保险费1045.1元、经济补偿金18345元、赔偿金9172.5元，共计32904.2元；五、被告（并案原告）张家口国际花园酒店有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告（并案被告）乔建宏2008年2月至2013年1月未签订劳动合同的二倍工资146760元；
六、驳回原告（并案被告）乔建宏的其他诉讼请求。
上诉人花园酒店上诉称，1、上诉人与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系，2006年2月，被上诉人到上诉人处工作时仍为上海华宇毛麻（集团）张家口纺织有限公司的职工，并没有与原单位解除劳动合同关系。因此，劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，而不能同时与多个单位建立劳动关系。所以不存在劳动法规定的用人单位为劳动者缴纳养老保险费、医疗保险费及给付经济补偿金、赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资的义务。2、既使存在劳动关系，一审法院判决中在认定事实和适用法律上也存在诸多错误。错误一、支持了被上诉人2008年2月1日至2013年1月31日的二倍工资149206元；错误二、支持了被上诉人2012年度的养老保险、医疗保险。错误三、支持了被上诉人经济补偿金18345元，经济赔偿金9172.5元。
被上诉人乔建宏辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二倍工资的起算时间从2008年2月1日始至2013年1月，计60个月，符合法律规定。
二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。
本院认为，被上诉人乔建宏原系上海华宇毛麻（集团）张家口毛纺织有限公司职工，其下岗后，于2006年2月至2013年1月在上诉人处工作。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院起诉的，人民法院应当按劳动关系处理。据此，应认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系，而非劳务关系，双方劳动关系解除后，关于解除权的产生、行使以及解除后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项应当适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定予以调整。本案争议的焦点有二：一是被上诉人要求上诉人支付其60个月的二倍工资146760元是否有法律依据，其主张是否超过诉讼时效；二是上诉人应否支付被上诉人50%即9172.5元的赔偿金。
关于第一个争议焦点。本案中，被上诉人主张的二倍工资包括未签订固定期限书面劳动合同的二倍工资和未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资。关于未签订固定期限书面劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。并且，用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，而非是劳动者提供劳动的对价给付。因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，应受仲裁时效的限制。现被上诉人于2006年2月14日到上诉人处工作，其自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日（2008年1月1日）起就应当知道上诉人未与其签订劳动合同使其合法权益受到了侵害，并应当于一年内即2009年1月1日前，向上诉人主张赔偿其因未签订书面劳动合同的二倍工资。现被上诉人于2013年5月才向上诉人提出该项主张，已过仲裁时效，故对其该项主张依法不应支持。关于未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。适用该法律条款的前提是，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立。而《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定了用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种情形，本案双方当事人争议的事项不在上述三种情形之列。该法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案双方当事人争议的事项符合上述规定，它的法律后果是视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，即劳动者可享受无固定期限劳动合同的权利义务，而不能向用人单位主张不订立无固定期限劳动合同的二倍工资。综上，原审法院此项判决适用法律错误，应予纠正。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。因此，被上诉人要想获得法院主持其加付的赔偿金，必须有一个前提，即被上诉人必须就上诉人拖欠其经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令上诉人限期支付后，上诉人仍未支付的情况下才能判决加付赔偿金。庭审中，被上诉人认可其在辞职后，未向劳动行政部门主张过因上诉人不支付其经济补偿的投诉。上诉人也未收到劳动行政部门责令其限期支付经济补偿的通知，因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人50%的赔偿金即9172.5元，没有事实和法律依据，应予纠正。综上，原判决认定事实清楚，但部分判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持张家口市桥西区人民法院（2013）西民初字第796号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；
二、撤销张家口市桥西区人民法院（2013）西民初字第796号民事判决第五项；
三、变更张家口市桥西区人民法院（2013）西民初字第796号民事判决第四项为，上诉人张家口国际花园酒店有限公司于本判决生效后10日内，支付被上诉人乔建宏经济补偿金18345元，及其所垫付的养老保险费4341.6元、医疗保险费1045.1元，合计23731.7元。
一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费10元，由被上诉人乔建宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王万军
审判员 安东海
审判员 韩建新
二〇一四年五月十五日
书记员 李 宁