上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪高民一（民）再提字第4号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）李某。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）曾某。
上述两申诉人之共同委托代理人叶雪飞，上海天铭律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）刘某某。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）冯某某。
申诉人李某、曾某因与被申诉人刘某某、冯某某房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第2893号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2015年2月17日作出沪检民（行）监（2014）31000000098号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月12日作出（2015）沪高民一（民）抗字第9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员江某出庭。申诉人李某、曾某及其共同委托代理人叶雪飞，被申诉人刘某某、冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月8日，一审原告冯某某、刘某某向上海市浦东新区人民法院起诉称，2012年9月1日，原告冯某某、刘某某为购买被告李某、曾某的房屋，通过上海世上居房地产经纪事务所签订居间协议，冯某某、刘某某支付给李某、曾某定金人民币2万元（以下币种均为人民币）。2012年9月17日，冯某某、刘某某按约预与李某、曾某签订房屋买卖合同时，发现合同书中所涉主要条款与居间协议不一致，经协商无法达成一致意见，致双方当日的买卖合同未能签成。之后，冯某某、刘某某发送书面《催告书》给李某、曾某，要求协商解决并签订买卖合同，但李某、曾某一直未予回应。直至冯某某、刘某某得知李某、曾某与案外人已就系争房屋签订买卖合同，故起诉要求：一、判令李某、曾某返还定金2万元；二、判令李某、曾某支付违约金2万元；三、诉讼费由李某、曾某负担。
一审被告李某、曾某辩称，冯某某、刘某某的诉讼请求缺乏事实依据，要求予以驳回。同时反诉称，居间协议签订后，冯某某、刘某某寻找种种借口拒不签订买卖合同。故要求判令：一、冯某某、刘某某支付李某、曾某违约金19万元（房价款105万元的20%即21万元扣除冯某某、刘某某已经支付的定金2万元）；二、诉讼费由冯某某、刘某某负担。
反诉被告冯某某、刘某某针对反诉原告李某、曾某的反诉请求辩称，其没有违约，居间协议不等同于买卖合同。要求驳回李某、曾某的反诉请求。
上海市浦东新区人民法院一审查明，2012年9月1日，冯某某、刘某某（乙方）与李某、曾某（甲方）签订《房地产买卖（居间）协议》（以下简称居间协议），约定甲方将上海市浦东新区妙境路XXX弄X号XXX室房屋（以下简称系争房屋）所有权转让给乙方。总房价款为105万元；乙方于签订本协议时向甲方支付定金2万元；双方同意于本协议签署后17日内签订《上海市房地产买卖合同》（以下简称买卖合同）；双方应于贷款申请审核通过后7个工作日内，赴上海市浦东新区房地产交易中心申请产权过户及抵押等相关手续；随同该房地产一起转让的附属设施、设备及室内装修的价格均已包含在房价款内，甲方应在正常可使用的状态下支付给乙方；根据法律、法规、规章、政策等规定的交易税费及相关费用全部由乙方承担；本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方解除本协议，若守约方解除本协议的，违约方应按照本协议所述总房价款的20%向守约方支付违约金；其他约定：房价壹佰零万元为房东净到手价，交易中产生的所有税费由乙方承担。居间协议签订当日，冯某某、刘某某支付给李某、曾某定金2万元。2012年9月17日，因双方对买卖合同的条款无法达成一致意见，致买卖合同未能订立。
上海市浦东新区人民法院一审认为，冯某某、刘某某与李某、曾某签订的居间协议作为双方此后签订买卖合同的预约，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。现双方均同意于2012年9月1日签订的居间协议于2013年7月15日解除，并无不妥，予以准许。
针对未签订成买卖合同的归责问题，一审法院分析认为：首先，冯某某、刘某某主张虽然居间协议中约定总房价款为105万元，但其他约定中约定“房价壹佰零万元为房东净到手价”，故房东净到手价应为100万元，另5万元是税费及中介费。法院认为，第一，居间协议上明确约定系争房屋总房价款为105万元，法律规定的交易税费及相关费用全部由冯某某、刘某某负担；第二，上海世上居房地产经纪事务所经办人王某出庭作证证明，签订居间协议时双方约定系争房屋的房东净到手价为105万元，居间协议中其他约定“房价壹佰零万元为房东净到手价”以及佣金确认书上“成交金额壹佰零伍元正”均是笔误。其次，冯某某、刘某某在签订买卖合同时提出将“李某、曾某保证今后不拆除天井”作为条款写入买卖合同中，且要求李某、曾某出具书面承诺书保证今后天井不被拆除，否则要求李某、曾某赔偿。李某、曾某认为买卖合同中格式文本不能作实质性变更，应以双方签订的居间协议为准，而居间协议中对天井是否拆除问题未作约定。双方当事人因天井问题无法协商一致，致使双方未签订成买卖合同。一审法院认为，根据法律规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立房地产买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的事由，导致房地产买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案双方当事人因天井问题对买卖合同的条款无法协商一致，致使买卖合同未能订立，不可归责于任何一方，李某、曾某理应将收取的2万元定金返还给冯某某、刘某某，故对冯某某、刘某某要求李某、曾某返还定金2万元的诉讼请求应予以支持。因买卖合同未能订立，不可归责于任何一方，故对冯某某、刘某某要求李某、曾某支付违约金2万元的诉讼请求以及李某、曾某要求冯某某、刘某某支付违约金19万元的诉讼请求均不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条之规定，于2013年8月28日作出（2013）浦民一（民）初字第20031号民事判决：一、冯某某、刘某某与李某、曾某于2012年9月1日签订的《房地产买卖（居间）合同》于2013年7月15日解除；二、李某、曾某在判决生效之日起十日内返还冯某某、刘某某定金人民币20，000元；三、驳回冯某某、刘某某的其余诉讼请求；四、驳回李某、曾某的全部诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币800元，减半收取计400元，由李某、曾某负担150元，冯某某、刘某某负担250元。反诉案件受理费人民币2，050元，由李某、曾某负担。
一审判决后，李某、曾某不服，向上海市第一中级人民法院上诉称，一、双方签订的居间协议是为本约，签订买卖合同是为履行居间协议，故该协议中约定的定金并非一审认定的立约定金，而是解约定金，其作用是赋予合同当事人在放弃或双倍返还定金的条件下，单方解除合同的权利。二、关于天井拆除的问题，是被上诉人为达到违约的目的，恶意磋商。一审对能证明被上诉人违约的录音证据未作任何评判，导致判决不公。三、被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人原本为置换大房屋才出售系争房屋，期间房价涨幅大，上诉人另购房屋不得不多支付近20万元房款。要求二审撤销一审判决第二、四项，改判驳回被上诉人在一审时的本诉请求，支持上诉人在一审时的反诉请求。
被上诉人冯某某、刘某某辩称，原合同已提到附属设施要一并转移，故上诉人要保证被上诉人能正常使用天井，但之后上诉人无法保证被上诉人提出的天井权益，故买卖合同未能签成。要求二审驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院二审查明，一审查明的事实属实。
二审审理中，上诉人认为原审查明事实有遗漏，补充如下：居间协议第2.3条约定，为办理交易过户手续之需，双方同意于本协议签署后17日内前往丙方签订买卖合同；第2.4条约定，首期房款32万元应于签订买卖合同示范文本后当日内交付；第五条约定，三方一致确认居间成功，本合同签字成立即表明买卖合同成立。
二审另查明，居间协议第1.2条随房屋出售的室内固定装修及固定设施设备一栏约定：固定装修及壹台空调。
上海市第一中级人民法院二审认为，上诉人与被上诉人签订的居间协议是双方的真实意思表示，合法有效，现双方均同意于2013年7月15日解除并无不妥。关于本案争议焦点一、本案合同的性质。从上诉人与被上诉人签订的居间协议的内容来看，包括了房屋买卖总价、付款方式、交易过户、交房时间以及违约责任等买卖合同的主要条款，且双方明确约定签订买卖合同示范文本是为了办理交易过户手续之需要，故该居间协议对于买卖双方来说实为买卖合同本约，买卖合同已成立并生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于本案争议焦点二、买卖合同未能履行的原因和责任归属。根据原审查明的事实，买卖合同未能履行的主要原因有二，一是在2012年9月17日签订买卖合同示范文本时，被上诉人提出要求上诉人保证今后不拆除天井，并将此内容写入合同中，而上诉人不予同意所导致。二是上诉人净到手的价格有争议而导致。二审认为，被上诉人提出的“上诉人保证今后不拆除天井”作为条款写入买卖合同中，是一项不合理的要求。协议中虽表明随同该房地产一起转让的附属设施、设备及室内装修价格均已包含在房价款内，但同时也对随房产出售的附属设施、设备及室内装修的内容作了约定，并不包括天井搭建，被上诉人认为附属设施应包含天井搭建无任何依据。并且，被上诉人应当知晓系争房屋的天井搭建并非合法建筑，作为合同条款也是无效条款，被上诉人要求上诉人作出书面保证是加重上诉人的违约责任。况且，协议签订后，并没有出现任何新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，上诉人不同意被上诉人之要求，并无过错。关于上诉人净到手的价格，虽然总房价款与其他约定中的表述不一致，但从被上诉人需向上诉人分别支付房款32万元、73万元的金额来看，完全可以推断净到手价为手写时的笔误，对此被上诉人也作为拒签的理由之一，显然有违诚信原则。次日，被上诉人仍坚持天井的问题，导致买卖合同示范文本未能签订，协议未能继续履行的责任在于被上诉人，被上诉人的上述做法是一种违约行为，应承担违约责任。关于争议焦点三如何承担违约责任。双方签订协议后，被上诉人支付了上诉人定金2万元，其他协议内容均待双方签订买卖合同示范文本后协议尚能开始履行，故该定金之性质仍为立约定金，被上诉人违约应按定金罚则处理，由上诉人没收定金2万元。上诉人要求按协议中的违约责任条款处理，无法律依据。综上所述，一审所作判决不当，予以纠正。鉴于一审判决主文第一项的合同名称有误，二审判决一并予以纠正。被上诉人要求上诉人返还定金及支付违约金的请求，不予支持。上诉人要求被上诉人承担违约金19万元的请求，法院亦难以支持。据此，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2013年11月15日作出（2013）沪一中民二（民）终字第2893号民事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第20031号民事判决；二、冯某某、刘某某与李某、曾某于2012年9月1日签订的《房地产买卖（居间）协议》于2013年7月15日解除；三、驳回冯某某、刘某某要求李某、曾某返还定金人民币2万元及支付违约金人民币2万元之诉讼请求；四、驳回李某、曾某要求冯某某、刘某某支付违约金人民币19万元之诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币800元，减半收取计400元，由冯某某、刘某某负担；反诉案件受理费人民币2，050元，由李某、曾某负担。二审案件受理费人民币2，350元，由李某、曾某负担2，050元，冯某某、刘某某负担300元。
李某、曾某和冯某某、刘某某均不服，向本院申请再审。本院于2014年5月23日作出（2014）沪高民一（民）申字第111号民事裁定：驳回李某、曾某和冯某某、刘某某的再审申请。李某、曾某仍不服，向检察机关申诉。
上海市人民检察院抗诉认为，双方签订的房屋买卖合同已成立并生效，因冯某某、刘某某的原因，导致房屋买卖合同不能履行，冯某某、刘某某理应承担违约责任。二审法院在李某、曾某于原一审时已反诉请求判令冯某某、刘某某按房价款的20%支付违约金的情况下，仍适用定金罚则，适用法律有误。
本案再审中，申诉人李某、曾某同意检察机关的抗诉意见。并认为，被申诉人故意不履行合同的约定，要求改判被申诉人按居间协议的约定以房价款105万元的20%向申诉人支付违约金21万元。
被申诉人冯某某、刘某某则不同意检察机关的抗诉意见。并认为，自己没有违约，房屋买卖合同未能签订，除了天井问题双方未能达成一致意见外，居间合同对房款的价格及交易过户的时间前后亦表述不一。故不同意申诉人的再审请求，并口头要求申诉人返还定金2万元。
庭审中，申诉人李某、曾某未提供新的证据。
被申诉人冯某某、刘某某向本院提供以下新的证据：
证据一：2015年4月28日的录音资料，内容为被申诉人录制的其与中介公司之间的对话，证明居间协议中约定的房屋过户时间与签订买卖合同时李某、曾某要求过户的时间不一致。
证据二：周边中原地产二手房出售价格的相关信息，证明小区房价在90万元左右。双方在居间协议中约定的房价超过该数额，系因被申诉人购买了包括天井的搭建。
证据三，安居客网站的房屋价格统计表，证明李某、曾某所购房屋一直在涨，申诉人没有损失。
经质证，对被申诉人提供的上述三份证据，申诉人李某、曾某认为，无法确认该些证据的真实性。如果录音资料系证人证言，证人必须出庭；周边中原地产二手房出售价格的相关信息及安居客网站的统计表，没有参考价值，无法证明被申诉人的主张。
本院再审查明，原审查明的事实属实。
另查明，2012年9月20日，被申诉人冯某某、刘某某与案外人签订房屋买卖合同，购买晚霞路XXX弄XX号XXX室房屋，建筑面积99.94平方米，房屋价款90万元。
2012年12月29日，申诉人李某、曾某以房屋价格105万元将系争房屋出售给案外人，房屋建筑面积62.65平方米。同时李某等又于2013年1月4日与其他案外人签订上海市房地产买卖合同，购买沙浦路XXX弄XX号XXX室的房屋，建筑面积89.25平方米，房屋总价109万元。
本院再审认为，申诉人李某、曾某与被申诉人冯某某、刘某某于2012年9月1日签订的《房地产买卖（居间）协议》系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为合法有效，双方理应按合同的约定，履行各自的诚信义务。然而双方在正式签订买卖合同前，因被申诉人主要对天井搭建的今后使用问题等提出异议，要求申诉人保证天井今后不被拆除及被申诉人今后能正常使用天井、如果将来政府拆除天井，要求获得相应的补偿并将此内容写入买卖合同中，以致双方本应于2012年9月17日签订的买卖合同最终未能成功签订。现系争房屋已转让予案外人，双方继续履行居间协议已无必要，故原一审时双方同意于2013年7月15日解除居间协议，并无不妥。但居间协议解除后，各方的责任应如何确认？从本案查明的事实看，买卖合同未能成功签订的主要原因是被申诉人在双方约定的签约日即2012年9月17日当日对天井搭建的今后使用问题等提出了异议，由于天井搭建并非合法建筑，被申诉人要求申诉人作出书面保证显属不合理。被申诉人在提出上述异议后的第3天即与其他案外人另行签订房屋买卖合同，购买晚霞路XXX弄XX号XXX室房屋，被申诉人不想履行居间协议的动机和目的明显，原二审据此认定被申诉人在履行居间协议过程中违约、申诉人不同意被申诉人提出的上述要求无过错，并无不当，被申诉人应当承担违约责任。申诉人于原一审反诉时请求判令被申诉人冯某某、刘某某按约支付违约金，合法有据，应予支持。原二审以立约定金为由认定本案不适用违约金条款确有不妥，本院予以纠正。本案居间协议虽约定，违约方应按房屋总价款105万元的20%向守约方支付违约金，但被申诉人冯某某、刘某某在原一审诉讼中曾主张本案约定的违约金过高，请求法院适当调减，该项请求与法不悖，可予准许。根据本案查明的事实，结合双方履行居间协议的时间长短、违约所造成损失的大小及房屋市场价格等各方面的因素，本院认为，申诉人已收取被申诉人的2万元可作为违约金赔偿申诉人。原二审在判决驳回被申诉人要求申诉人返还定金2万元及支付违约金2万元之诉请的同时亦驳回申诉人要求被申诉人另行支付违约金19万元之诉请，结果并无不当，本院予以维持。
综上，原二审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
维持上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第2893号民事判决。
原一审本诉案件受理费人民币800元，减半收取计400元，由冯某某、刘某某负担；反诉案件受理费人民币2，050元，由李某、曾某负担。原二审案件受理费人民币2，350元，由李某、曾某负担2，050元，冯某某、刘某某负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈盈姿
审 判 员 阴家华
代理审判员 陈 岚
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 刘 霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。