上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第38号
上诉人（原审原告）王磊。
被上诉人（原审被告）新相微电子（上海）有限公司。
上诉人王磊因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人王磊，被上诉人新相微电子（上海）有限公司之委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，王磊于2010年4月28日进入新相微电子（上海）有限公司工作，先后担任首席设计工程师、设计总监职务，双方签订有期限为2010年4月28日至2013年4月27日及2013年4月28日至2016年8月27日的劳动合同。
王磊于2014年4月初提出辞职，最后工作至2014年5月5日，工资结算至2014年5月5日。
王磊与新相微电子（上海）有限公司曾于2010年4月28日签订《保密及禁止竞业协议》，约定王磊在离职后一年内不得至生产经营与新相微电子（上海）有限公司相同产品的竞争行业和企业任职，也不得自己经营与新相微电子（上海）有限公司有竞争关系的同类业务，不得采取任何手段劝说、诱使、抢夺新相微电子（上海）有限公司的客户，不得引诱新相微电子（上海）有限公司的其他雇员离职。王磊因竞业禁止而生活发生困难，新相微电子（上海）有限公司应支付王磊竞业禁止赔偿金每月3，000元。王磊因违约或侵权应当赔偿的范围，包括新相微电子（上海）有限公司的直接损失和间接损失，如损失难以计算，新相微电子（上海）有限公司有权要求王磊支付基本赔偿金100，000元。
新相微电子（上海）有限公司“员工手册”载明，新相微电子（上海）有限公司是一家高新技术企业，致力于提供领先的TFTLCD驱动芯片及相关消费电子产品。所有正式员工必须与新相微电子（上海）有限公司签订劳动合同以及保密和竞业禁止协议。
新相微电子（上海）有限公司于2014年5月初打算与王磊签订新的《竞业禁止及保密协议》，该新协议约定，竞业禁止期限为6个月，竞业禁止补偿标准为王磊自离职之日起上12个月的月平均工资，即12，837元。王磊于2014年5月5日在“签收确认”上签字，明确“再次确认收到新相微电子（上海）有限公司发出的《竞业禁止及保密协议》（共五页），对其中的内容已经知悉，但并未签署该协议”。
2014年5月至9月期间，新相微电子（上海）有限公司在每月月底支付王磊竞业禁止补偿金12，837元。
2014年5月27日，新相微电子（上海）有限公司员工乙在徐汇公证处使用自带的号码为＊＊＊的手机拨打案外人“甲公司”官方网站上的电话021-60＊＊****，与前台有如下对话：前台：“喂，您好。”乙：“喂，您好。你给我一下王磊的分机号。”前台：“王磊是吗？”乙：“对，他的分机号是多少？”前台：“是8016。”乙：“8016是吧？”前台：“嗯。”乙：“好的好的，谢谢。”前台：“嗯，好，再见。”乙随即拨打8016分机，与王磊有如下对话：王磊：“喂。”乙：“喂。”王磊：“你好。”乙：“王磊，听出我是谁吗？”王磊：“你哪位啊？”乙：“能听出我是谁吗？”王磊：“真的听不出哦。”乙：“听不出来啊？”王磊：“是啊。”乙：“你忙不忙啊，最近？”王磊：“呃，还好啊。”乙：“还好啊，最近有没有出去旅游啊？”王磊：“我……哎呀，想旅游啊，您哪位啊？”乙：“真听不出来我是谁啊。”王磊：“哎呀，这个，我这个最近年纪大了，这个记性不大好。”乙：“哎呀，你少来吧，又少来这一套。你老婆现在怎么样？”王磊：“还好啊。”乙：“还好啊，那个，都正常，要去检查了，对吧？”王磊：“呃，是啊。”乙：“哦，那看来你还是挺忙的，本来你不是还要去旅游的吗？”随后电话挂断。乙再次拨打021-60＊＊＊＊＊8，乙向前台表示要找王磊，前台问乙是哪里，乙表示是王磊的朋友，前台就问乙叫什么名字，乙让前台和王磊讲一下是乙，刚刚和他通电话，不知怎么电话断掉了。前台让乙打王磊手机，并表示王磊不在办公室。
2014年5月27日，新相微电子（上海）有限公司员工乙及委托代理人在案外人“甲公司”位于上海的办公地找到王磊，并与其进行谈话。崔维：“我觉得没有必要到这里来上班。”王磊：“行，我听到了。”崔维：“你表个态，比如，你明天还来不来上班。我得知道，我得跟PETER汇报一下，如果你来有来的做法，不来有不来的做法。”王磊：“这样的，是吧。”王磊又表示：“首先我没有在这边入职报到上班。”崔维：“你没有入职我是相信的，手续还没有办，但你已经来这里上班了，你哪一天来的？你哪一天来甲公司来上班的？我了解的是你来四天了。”王磊：“你了解的是四天了？”崔维：“对，你来了几天了你告诉我？”王磊：“那可以按你了解的，这个没问题。”崔维：“我想问你一句，我也代表PETER问你一句，比如说明天你还来不来上班……”王磊：“我要考虑一下。”崔维：“你有同意不来吗？”王磊：“我没有同意过。”最后王磊表示尽量第二天给回复，最晚当周周末给回复。之后王磊实际一直没有给新相微电子（上海）有限公司答复。
新相微电子（上海）有限公司分别于2014年5月19日及2014年6月17日向王磊寄送律师函，提醒其不得在与新相微电子（上海）有限公司生产经营相同产品的竞争行业和企业任职以及发现其在新相微电子（上海）有限公司的竞争对手案外人“甲公司”工作，要求王磊不再违反竞业禁止义务。
新相微电子（上海）有限公司分别于2014年6月3日及2014年6月17日向案外人“甲公司”寄送律师函，告知“甲公司”，其发现其原职工王磊在“甲公司”工作，并要求“甲公司”尽快终止与王磊的聘用关系。
案外人“甲公司”于2014年6月20日向新相微电子（上海）有限公司就上述两份律师函进行复函，表示其作为主营芯片业务的科技企业，一贯秉承诚实信用原则、自主开发的宗旨，其无侵犯新相微电子（上海）有限公司商业秘密的意图，并强调职工有自由择业的权利，新相微电子（上海）有限公司不能以竞业禁止的名义限制离职员工至与新相微电子（上海）有限公司从事同类经营的企业谋职。“甲公司”接受这些离职员工的谋职申请也不意味着“甲公司”意图侵害新相微电子（上海）有限公司的商业秘密，两者完全不能混同，“甲公司”会秉承诚实信用原则处理与这些离职员工之间的关系，依法决定是否聘用这些员工。
新相微电子（上海）有限公司的经营范围为：液晶显示器驱动电路的设计、开发和组装，销售自产产品，并提供相关的技术咨询服务。案外人“甲公司”的经营范围为：专业承包、技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机技术培训、销售电子产品、器件和元件、计算机、软件及辅助设备、灯具、五金交电、货物进出口、技术进出口、代理进出口。新相微电子（上海）有限公司提供的“甲公司”网页截图显示，“甲公司”是专注于平面显示技术的芯片设计公司，产品包括触控芯片、接口芯片、LED显示及照明驱动芯片、面板驱动芯片和面板控制芯片、电源管理芯片。
2014年7月2日，新相微电子（上海）有限公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认王磊违反竞业禁止协议并裁令王磊支付其公司竞业禁止补偿100，000元并继续履行竞业禁止协议。该仲裁委员会作出裁决，确认王磊违反竞业禁止协议；裁决王磊支付新相微电子（上海）有限公司竞业禁止补偿金100，000元，并继续履行竞业禁止协议。王磊不服裁决，遂起诉至原审法院。
原判另查明，王磊在本案仲裁及诉讼中表示，其于2014年5月26日、27日去过案外人“甲公司”，是去找朋友丙聊天，“甲公司”前台知道其在那个位置就转了过去，其顺便接了电话。
在原审法院审理中，王磊请求判决：1、确认其未违反竞业禁止协议；2、其不需支付新相微电子（上海）有限公司竞业禁止补偿100，000元；3、确认其应在2014年5月6日至同年11月4日期间履行竞业禁止协议。新相微电子（上海）有限公司则不接受王磊的诉讼请求。
原审法院审理后作出判决：（一）王磊于判决生效之日起七日内支付新相微电子（上海）有限公司违反竞业禁止义务的违约金100，000元；（二）王磊继续履行其与新相微电子（上海）有限公司于2010年4月28日签订的《保密及禁止竞业协议》。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。
在本院二审中，上诉人王磊请求撤销原判，改判判决其不承担支付被上诉人新相微电子（上海）有限公司违反竞业禁止义务的违约金100，000元以及继续履行其与新相微电子（上海）有限公司于2010年4月28日签订的《保密及禁止竞业协议》的义务；同时请求判决双方继续履行2014年5月5日签订的《竞业禁止及保密协议》。其主要理由是，1、公证书的内容只是前台的电话内容，作为证据不充分。2、律师单独与其谈话，谈话中有陷阱。3、违约金金额过高。被上诉人新相微电子（上海）有限公司则不接受上诉人王磊的上诉主张。
本院经审理查明，原判认定事实正确。
本院另查明，1、上诉人王磊与被上诉人新相微电子（上海）有限公司于2010年4月28日签订的“劳动合同”中约定，薪资为税前RMB14，000元／月，根据公司经营状况及个人绩效表现，绩效奖金为RMB7，000元／季度。
2、王磊于2014年7月23日在仲裁审理中陈述，其离职前十二个月平均工资28，000元。
3、2014年10月22日在原审审理中，王磊在回答“你离职后到过甲公司几次？”时陈述，“两三次吧，27号和26号。29号没去。”
4、二审审理中，被上诉人新相微电子（上海）有限公司陈述，2014年5月至2015年1月期间，其公司每月月底仍然继续支付上诉人王磊竞业禁止补偿金12，837元，但是，2014年12月底、2015年1月底，其公司向王磊支付的费用因王磊银行卡注销而被银行退回，为此，其公司于2015年1月8日向王磊发函，要求王磊尽快恢复银行卡，然王磊未回应。王磊对此表示，2014年10月、11月，该公司向其支付的竞业禁止补偿金12，837元，其均收到。2014年12月，其确实将银行卡注销。该公司于2015年1月上旬要求其恢复银行卡的函件其也收到，但其未回复公司。
上述事实，有劳动合同、仲裁审理笔录、一、二审审理笔录所记载的内容佐证。
本院认为，首先，根据本案查明的事实可见，上诉人王磊确实在其自被上诉人新相微电子（上海）有限公司辞职后一年内至案外人“甲公司”。其次，根据新相微电子（上海）有限公司“员工手册”、“甲公司”于2014年6月20日向新相微电子（上海）有限公司复函以及“甲公司”网页截图显示，上述两公司在“芯片”业务上存在重合。第三，根据二审查明王磊月收入的事实，双方于2010年4月28日签订的《保密及禁止竞业协议》中所约定的违约金数额并不属于过高。第四，关于新的《竞业禁止及保密协议》，尽管王磊于2014年5月5日在“签收确认”上签字，但王磊在该“签收确认”上亦明确，“再次确认收到新相微电子（上海）有限公司发出的《竞业禁止及保密协议》（共五页），对其中的内容已经知悉，但并未签署该协议”，由此可见，双方最终并未签署新的《竞业禁止及保密协议》。双方根本不存在继续履行2014年5月5日签订的《竞业禁止及保密协议》之说。
综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决可以维持。上诉人王磊的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王磊负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年五月五日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……