河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终2695号
上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司。住所地：石家庄市自强路6号人民保险大厦。
负责人云倩，该公司经理。
委托代理人温建朝，河北浩博律师事务所律师。
委托代理人翟明雨,河北浩博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛玉刚，男，1979年5月21日生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。
委托代理人许兵晨，河北十力律师事务所律师。
原审被告邯郸市丛台中意旅行社。住所地：邯郸市丛台区光明北大街68号（邯郸市建筑安装总公司二层）。
法定代表人徐红文，该社总经理。
原审被告海阳凤翔旅游开发有限公司。住所地：山东省海阳市旅游度假区海景路南（樱花国际对面）。
法定代表人孙益英，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司因违反安全保障义务责任纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2015）丛民初字第1803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告薛玉刚等49人与被告中意旅行社签订了团队国内旅游合同，合同其中约定：被告中意旅行社于2014年8月15日下午15点组织到凤翔滩园园区即被告海阳公司园区内的海边自由结合激情大闯关。合同签订后，原告薛玉刚在参加被告海阳公司举办的闯关活动中，不慎摔伤，被送至黄海骨科医院治疗，经诊断：左肱骨近端粉碎性骨折、左肌皮神经损伤。原告薛玉刚自2014年8月15日至2014年9月1日共住院17天，住院费用13108.9元由被告海阳公司支付，海阳公司另支付门诊费用1259元不包含在原告本次诉请中。原告于2015年10月9日在冀中能源峰峰集团有限公司总医院住院，于2015年10月20日出院，共计11天，花费11504.99元。原告门诊花费181.2元（166.20元+15元=181.2元）。经邯郸市中级人民法院委托，2015年6月10日，邯郸市律正司法鉴定中心作出【2015】伤残鉴字第385号鉴定意见书认定，原告伤残等级评定为九级一处，误工期限为二百七十日，护理期限为一百日。原告支付鉴定费2000元。被告虽对鉴定书有异议，但并未提交相关证据予以推翻。
另查明，被告中意旅行社于2014年12月19日向被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司投保了旅行社责任保险统保示范项目保险单。保险期间为2015年1月1日0时起至2015年12月31日24时止，追溯期：2012年3月8日，保险责任限额为每次事故每人人身伤亡责任限额300000元，每人精神损害责任限额10000元。
再查明，河北省2015年城镇居民人均年可支配收入24141元，城镇居民人均年消费性支出16204元。原告和其妻子共育有一女薛涵喆，生于2003年7月4日。
原审认为，原告薛玉刚等49人与被告中意中意旅行社签订的团队国内旅游合同，系双方真实的意思表示，该合同有效。作为旅游经营者的被告中意旅行社应当保障旅游者的人身、财产安全，本案中被告中意旅行社未尽到安全保障义务，造成旅游者原告薛玉刚人身损害，理应当承担损害赔偿责任；原告薛玉刚自我保护意识差，其受到的伤害自身也应承担一定责任。根据本案实际情况，对于原告的损失，被告中意履行社承担70％的赔偿责任，原告薛玉刚自行承担30％。被告中意旅行社没有举证证明其与被告海阳公司系委托关系，其要求被告海阳公司承担赔偿责任的理由不足，故法院不予支持。因被告中意旅行社已投保了旅行社责任保险，被告保险公司应首先在旅行社责任保险限额范围内先行向原告承担70％的赔偿责任，对于超出部分，由被告中意旅行社按照赔偿比例向原告赔偿。原告受伤后在黄海骨科医院住院共计17天，共支付医疗费13108.90元，已由被告的海阳公司支付，门诊花费181.2元，住院花费11504.99元，法院予以确认11686.19元。误工费，原告未能举证证明所从事的行业，参照河北省2015年城镇居民人均年可支配收入24141元，误工期限270日，故误工费为17857.73元（24141元÷365日×270日=17857.73元）。护理费，原告未举证证明护理人员所从事的行业，参照河北省2015年城镇居民人均年可支配收入24141元，护理人员1人，护理期限100日，故护理费为6613.97元（24141元÷365日×100日=6613.97元）。交通费，结合原告外出旅游期间受伤的事实，法院酌定800元。住院伙食补助费为1400元（50元×28日=1400元）。住宿费，结合原告外出旅游期间受伤的事实，法院酌定800元。营养费，酌定住院期间每日20日，为340元（20元×17日=340元）。残疾赔偿金，原告九级伤残，故为96564元（24141元×20年×20%=96564元）。被扶养人生活费，原告女儿今年12岁，故为9722元（16元×20%×6年÷2人=9722元）。原告受伤构成伤残，给其本人及家人在精神上造成一定伤害，精神抚慰金酌定为10000元。原告鉴定费支付2000元。原告的上述损失共计157783.89元。被告保险公司应赔偿原告110448.72元（157783.89元×70%=110448.72元）。综上所述，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第二十八条之规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司在判决生效之日起十日内，在旅行社责任保险赔偿限额内赔偿原告薛玉刚医疗费等各项损失共计110448.72元。二、驳回原告薛玉刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3511元，原告薛玉刚承担1096元，被告邯郸市丛台中意旅行社承担2415元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司不服，向本院提起上诉，请求改判。其具体理由为：原审法院根据薛玉刚的诉请选择，已确定本案为违反安全保障义务责任纠纷，即薛玉刚选择了侵权责任纠纷而非旅游合同纠纷来主张自己的权利。本案中邯郸市丛台中意旅行社对于旅游辅助服务者已尽到谨慎选择义务。但本案事故的发生，即便并非全是薛玉刚的原因造成，也只能是旅游辅助服务者海阳凤翔旅游开发有限公司未尽到安全保障义务所致，邯郸市丛台中意旅行社对此并不应当承担侵权的连带责任；即便旅行社对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，也只应当承担补充责任。一审判决未对海阳凤翔旅游开发有限公司的责任作出认定，属认定事实不清。本案属于侵权纠纷，薛玉刚的伤残鉴定应以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》为依据，不能以《劳动能力鉴定、××致残等级标准》为依据。伤残等级的鉴定费用不属于上诉人的保险责任范围。综上，请求二审依法改判。
被上诉人薛玉刚二审提交书面答辩状称，本案中，邯郸市丛台中意旅行社有限公司作为旅游经营者，是法定的赔偿责任主体，不是补充责任。邯郸市丛台中意旅行社有限公司系旅游经营者，海阳凤翔滩旅游开发有限公司系旅游辅助服务者，事实清楚。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条对旅游辅助服务者界定为：与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。基于这一规定，所有为旅游经营者履行旅游合同提供协助的机构和个人，如出租汽车公司、旅游景点的经营者、酒店、餐厅、商店、娱乐设施的经营者等，均称为“旅游辅助服务者”。本案中，海阳凤翔滩旅游开发有限公司提供的“快乐向前冲”娱乐活动系邯郸市丛台中意旅行社有限公司组织的旅游活动项目之一，该项目在邯郸市丛台中意旅行社有限公司与薛玉刚签订的《团队国内旅游合同》旅游行程中明确规定，并排除在自费项目之外。根据《旅游法》第五十九条规定，旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。本案中，海阳凤翔滩旅游开发有限公司系旅游辅助服务者，法律关系清楚，包括上诉人在内的各方当事人一审中对此并无异议。邯郸市丛台中意旅行社有限公司作为旅游经营者，是法定的赔偿责任主体。《旅游法》第七十一条第二款规定：由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。显然，法律赋予旅游者请求辅助者及组团社承担侵权责任的选择权，两者对侵权损害应承担连带责任。本案中，对于薛玉刚在旅游过程中遭受的人身损害，一审法院判决由作为旅游经营者的邯郸市丛台中意旅行社有限公司承担损害赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。邯郸市丛台中意旅行社有限公司在上诉人处投保了旅行社责任保险，上诉人应在保险责任限额范围内承担赔偿责任。《中国人民财产保险股份有限公司旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条规定：对旅游者的赔偿责任具体包括但不限于以下情形：（10）由于被保险人的旅游服务辅助者或其他第三人导致被保险人或其旅游服务辅助者的经营场所发生旅游者人身伤亡、财产损失事件的。根据该条款约定，对于薛玉刚在本案中遭受的人身损害，上诉人应依据旅游责任保险来承担赔偿责任。第六条规定：发生保险事故，经人民法院判决应由被保险人向旅游者承担的精神损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。第八条规定：发生保险事故，被保险人所需要支付的合理的必要的法律费用，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。根据以上条款规定，精神损害抚慰金及伤残等级鉴定费作为合理的必要的法律费用，属于上诉人的保险责任范围。本案鉴定程序合法。本案作为人身损害赔偿，一审法院在鉴定机构的委托程序上，以及鉴定机关在鉴定依据的参照上，均符合法律规定，不存在违法情形，以此得出的鉴定结论合法有效。一审庭审质证阶段，上诉人虽有异议，但是并没有提交相关法律依据及证据，更没有依法申请从新鉴定。事故发生后三方达成的处理协议，不能免除上诉人的保险赔偿责任。事故发生后，邯郸市丛台中意旅行社有限公司、海阳凤翔滩旅游开发有限公司与答辩人达成的三方协议，仅就答辩人医疗费的垫付及住院期间相关费用的支付达成初步协议，并没有对事故的最终全面处理达成一致并履行。该协议可以作为最终赔偿责任分担的依据，但并不能以此来免除责任方对于受害人的法定赔偿责任。同时，根据以上法律关系的剖析，邯郸市丛台中意旅行社有限公司与海阳凤翔滩旅游开发有限公司承担的是连带赔偿责任，这是法定责任，不可豁免。对于上诉人承担的保险责任，无论属于旅游经营者邯郸市丛台中意旅行社有限公司的责任，还是属于旅游辅助服务者海阳凤翔滩旅游开发有限公司，根据保险条款约定，均属于保险责任范围。显然，一审法院判决由其在保险责任限额内赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，薛玉刚认为上诉人的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应予维持。为了维护答辩人的合法权益，为了促进保险行业的健康有序发展，减少诉累，请依法维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
经本院审理查明，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司称其不应承担责任，即使承担责任，也只应当承担补充责任的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。而邯郸市丛台中意旅行社作为旅游经营者在中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司处投保了旅行社责任保险，因此一审判决中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任，并无不当。中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司的该上诉理由不能成立。中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司上诉又称薛玉刚的伤残鉴定应以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》为依据，不能以《劳动能力鉴定、××致残等级标准》为依据。目前对人身损害伤残评定，我国并没有专门和统一的标准，中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司称薛玉刚的伤残鉴定应采用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，并无法律依据，该上诉主张不能成立。鉴定费属于薛玉刚的实际损失，且有正规票据为证，中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司应一并予以赔偿。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审确定的数额、方式负担；二审案件受理费2510元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志鹏
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一六年七月八日
书 记 员 温雅洁