辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第182号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高经伟，曾用名高宇晗，无职业。因本案于2011年10月5日被大连市公安局甘井子分局取保候审，2012年9月26日被大连市公安局甘井子分局监视居住，2013年12月6日被大连市甘井子区人民检察院取保候审，2014年12月9日被大连市甘井子区人民法院决定逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人李洪波，辽宁君连律师事务所律师。
辩护人曹光宇，北京市世纪（大连）律师事务所律师。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人高经伟犯骗取贷款罪一案，于2014年12月15日作出（2014）甘刑初字第75号刑事判决。原审被告人高经伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李丰念出庭履行职务，上诉人高经伟及其辩护人李洪波、曹光宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人高经伟原系大连众鑫顺达商贸有限公司的经理。2007年10月，宋某欲在高经伟处购买奥迪Q7越野车并办理购车贷款。高经伟使用伪造的定车合同、首付款收据、货物进口证明、进口机动车辆随车检验单等材料，由大连嘉盈投资担保有限公司作担保，为宋某在交通银行大连分行贷款60万元。2007年11月23日，该60万元贷款转到大连众鑫顺达商贸有限公司账户后，高经伟未告诉宋某，而将该款用于支付欠款等，未将奥迪Q7越野车提供给宋某。后高经伟离开大连，无法联系。
2011年10月5日，高经伟主动到大连市公安局甘井子分局投案。
案发后，大连嘉盈投资担保有限公司将银行的贷款还清。2014年2月15日，高经伟退还了大连嘉盈投资担保有限公司垫付的60万元，并取得该公司谅解。
原审法院认定上述事实的证据有被告人高经伟的供述与辩解，证人宋某、柳某、贾某、张某甲、刘某、赵某、张某乙、王某、于某、周某、金某、胡某、吕某、万某、方某的证言，书证案件来源、抓获经过、户籍证明、控告书、还款计划、大连众鑫顺达商贸公司的工商查询材料、大连嘉盈投资担保有限公司提供的宋某的身份证、户口本、婚姻证明复印件、宝马车照片、证明函、海关货物进口证明书、证明、汽车定车合同、专用收款收据、进口机动车辆随车检验单、非经营性收款收据、进账单、保险发票、核对无误通知书、众鑫顺达中国银行对账单、借款凭证、大连嘉盈投资担保有限公司营业执照、保证合同、个人汽车消费贷款合同、交通银行进账单、转账支票及相关凭证、进账单、交通银行放款凭证、记账凭证、宋某银行卡复印件、交通银行个人贷款申请表、个人贷款家庭承诺书、担保推荐函、个人贷款还款凭证、贷款提前到期通知书、个人汽车消费贷款还本付息计划表、收条、谅解书等。
原审法院认为，被告人高经伟使用虚假的证明文件，以宋某购车为名，诈骗银行贷款60万元，将该款擅自处分后逃跑，高经伟的行为足以认定其具有“以非法占有为目的”，数额特别巨大，已构成贷款诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，但指控高经伟犯骗取贷款罪定性不当，应予纠正。高经伟虽能主动投案，但其对贷款诈骗罪明确表示不认罪，故不能认定高经伟有自首情节。高经伟已全部退赃，酌情从轻处罚。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第一百九十三条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人高经伟犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30万元。
上诉人高经伟对原判认定的犯罪事实予以认可，但不认可贷款诈骗罪的罪名，认可其行为构成骗取贷款罪。其具体理由是：1、被指控的犯罪事实应认定为单位行为，而单位不能构成贷款诈骗罪；2、宋某确实欲在上诉人处购买汽车并办理了购车贷款手续，这些证据并非上诉人伪造的；3、本案贷款担保真实有效，金融机构贷款没有损失风险；4、上诉人不具有非法占有目的；5、应认定上诉人具有自首情节；6、全部赔偿被害单位经济损失并获得其谅解。综上，请求二审法院以骗取贷款罪对其定罪减刑。
辩护人李洪波提出：1、上诉人高经伟具有自首情节，其对行为性质的辩解不影响自首成立；2、原审判决变更起诉书指控的罪名，剥夺了上诉人、辩护人的法定诉讼权利；3、上诉人不具有非法占有目的，不构成贷款诈骗罪；4、本案应认定为单位行为，但是单位不构成贷款诈骗罪主体。
辩护人曹光宇提出：1、原审法院认定“被告人以宋某购车为名、使用虚假证明文件、将该款擅自处分后逃跑”，据以认定上诉人具有非法占有的目的，事实不清；确认“非法占有目的”需要以造成贷款不能归还为前提，而本案不具备这一前提，原审法院所作出的认定属于适用法律错误；此外上诉人不具有非法占有贷款条件，同时还有积极还贷的意思表示和实际行为；2、上诉人并未与银行发生直接关系，发放贷款是基于对担保公司及宋某的资信确认，在实际借款人不构成贷款诈骗罪的情况下，不应单独认定提供帮助行为的上诉人构成该罪；3、上诉人应构成自首，其对行为性质的辩解不影响自首成立；4、一审法院剥夺了上诉人及辩护人的诉讼权利，存在程序瑕疵；5、上诉人的公司系以购车款的形式合法取得该笔贷款；6、本案应认定为单位行为，不能以此追究上诉人的刑事责任，但是依据相关法律规定，单位不能构成本罪；7、上诉人全部赔偿被害单位的经济损失并获得其谅解；8、上诉人的情节达不到骗取贷款罪立案追诉标准。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人高经伟借为宋某购车之机，使用虚假的经济合同和证明文件，骗取担保公司提供担保，后以提供上述合同文件及担保为手段，骗取金融机构贷款，数额特别巨大，结合其作案前经济状况以及收款后的行为表现，足以认定其具有非法占有贷款的目的，已构成贷款诈骗罪。
关于上诉人及其辩护人所提出的，本案属于单位犯罪，经查，上诉人高经伟的个人财务与公司财务混同，贷款划转到众鑫顺达公司账户后，上诉人高经伟将其私自处分，除偿还债务外，尚有30余万元的款项存入高经伟及员工贾某个人账户，事后去向不明。可见，无论行为决策抑或赃款去向，都是作为公司实际控制人的高经伟个人所实施，均不能评价为单位的意志和行为。综上，本案并非单位犯罪。
关于辩护人所提出的，上诉人并未与银行发生直接关系，不是本罪适格主体，经查，依据行业惯例以及银行要求，宋某所贷款项必然将划转到高经伟公司的账户，上诉人高经伟对此明知，其犯罪行为对犯罪目标具有直接的指向性和针对性。正基于此，上诉人高经伟隐瞒犯罪事实，诱使对真相缺乏认知的宋某按照其指挥和安排推进贷款程序，实现其获得贷款的目的。在整个过程中，上诉人高经伟居于核心地位，其通过在本案各主体间积极沟通运作，实际支配着事态的发展。综上，应以贷款诈骗罪追究上诉人刑事责任。
关于上诉人及其辩护人所提出的，上诉人不具有非法占有目的，经查，在为宋某办理购车业务期间，众鑫顺达公司及高经伟本人经济状况恶化的事实已存在。上诉人高经伟应知，此款一旦挪作他用，可能会造成无法归还的风险。在贷款发放前，上诉人高经伟伪造提供担保以及发放贷款所必须的材料。在贷款到账后，却将此款用于购车之外用途，其中部分还划转到个人名下，并多次对宋某谎称款未到账。在交车不能时，其并没有还款的意思表示和实际行为。在催还压力下，其并无积极的态度，未采取有效的措施，而是逃离本地，并断绝与相关当事人的通讯联系达近四年之久。综上，可以认定上诉人具有非法占有的目的。
关于上诉人及其辩护人所提出的，贷款已经归还，金融机构没有损失，经查，上诉人高经伟基于骗取银行贷款主观故意，不仅对银行实施了诈骗行为，还骗取了担保公司担保。因其骗取担保公司提供担保的行为与骗取银行贷款的行为间，具有手段与目的的牵连关系，仍应以贷款诈骗罪定罪处罚。本案银行因蒙骗而支付贷款，贷款被非法占有及国家金融管理秩序被侵犯的事实，在贷款支付后到期不还时就已经客观存在。担保公司偿还行为，属于第三方对被害人损失的弥补，属于事后救济，而并非行为人归还贷款，不能据此否定银行贷款所有权遭受侵害的事实。综上，担保公司是否履行代偿义务，银行损失是否得到弥补，不影响对贷款诈骗罪的认定。
关于上诉人及其辩护人所提出的，上诉人高经伟构成自首，经查，上诉人高经伟自动投案，如实供述了其主要犯罪事实。一审三次庭审期间，高经伟均对公诉机关指控的犯罪事实予以认可，并认可骗取贷款罪罪名，只是对贷款诈骗罪提出辩解。二审庭审期间，仍持同样意见。据此，可以认定上诉人高经伟具有自首情节。至于其是否认可非法占有的目的，不影响自首的成立。原审法院以高经伟“对贷款诈骗罪明确表示不认罪”为由，不予认定自首情节不当。基于自首情节，同时考虑退还全部赃款，弥补了犯罪行为造成的经济损失，对上诉人予以减轻处罚。
关于辩护人所提出的，原审法院改变指控罪名，违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利，经查，在指控的罪名与审理认定的罪名不一致时，原审法院已经在判决前复庭，听取了控辩双方的意见，保障了被告人诉讼权利，符合刑事诉讼法的相关规定。
综上，原判定罪准确，但未认定自首情节，导致量刑不当。上诉人及辩护人关于自首的意见，本院予以采纳，其余的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十三条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘刑初字第75号刑事判决对上诉人高经伟的定罪部分，即“被告人高经伟犯贷款诈骗罪”。
二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘刑初字第75号刑事判决对上诉人高经伟的量刑部分，即“判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30万元”。
三、上诉人高经伟犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓国
审 判 员 王晓军
代理审判员 徐孝鹏
二〇一五年六月十七日
书 记 员 曹丽倩
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十三条有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
（二）使用虚假的经济合同的；
（三）使用虚假的证明文件的；
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
（五）以其他方法诈骗贷款的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。