黑龙江省穆棱市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑1085刑初116号
公诉机关穆棱市人民检察院。
被告人张树民，男，1983年12月16日出生于黑龙江省双城市，汉族，小学文化，住所地双城市。2017年2月15日，因本案被穆棱市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于穆棱市看守所。
穆棱市人民检察院以穆检刑诉[2017]76号起诉书指控被告人张树民犯诈骗罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院于2017年7月5日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。穆棱市人民检察院指派检察员赵金玉出庭支持公诉，被告人张树民到庭参加诉讼。现已审理终结。
穆棱市人民检察院指控，2016年10月中旬，被告人张树民通过互联网购得一套伪基站设备，接收QQ网名为陛下的人的指令，驾驶其别克牌小型轿车在哈尔滨市区发送诈骗短信牟利。2016年11月初，张树民与张某某（另案处理）经合谋，张树民将其购买的伪基站设备转卖给张某某并向其提供诈骗短信内容，由张某某驾驶奇瑞牌小型汽车，向不特定人发送诈骗短信实施诈骗行为。2016年11月25日至29日期间，张某某先后窜至黑龙江省七台河市、鸡西市、林口县、穆棱市发送诈骗短信100多万条，经公安机关查实，诈骗金额共计108939.70元（其中七台河市被害人孙某某15000.00元、被害人刘某18027.00元、被害人杨某某10000.00元、被害人费某某10000.00元，鸡西市被害人张某10000.00元、被害人盛某18999.81元、被害人季某某6920.94元，林口县被害人高某某1540.65元、被害人陈某某5868.83元，穆棱市被害人张某12582.47元），直至案发时，被告人张树民从其上线获得赃款103000.00元，分给张某某30000.00余元。经侦查，被告人张树民于2017年2月14日在哈尔滨市双城区丽景人家小区被公安机关抓获。
检察机关就其指控的犯罪事实，向法庭举示了物证照片、书证、被害人陈述、证人张某某的证言、被告人张树民的供述和辩解、黑龙江省无线电监测站鉴定意见、电子数据等证据。检察机关认为被告人张树民的行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定判处。
被告人张树民对指控的犯罪事实供认，没有辩解意见。
经审理查明，2016年11月初，被告人张树民与张某某（另案处理）经合谋，将被告人张树民购买的伪基站设备转卖给张某某，安装在张某某的奇瑞牌小型汽车上，被告人张树民接到上线QQ昵称为陛下的人的指令后，向张某某提供诈骗短信内容，由张某某驾驶奇瑞牌小型汽车，向不特定人发送诈骗短信。2016年11月25日至29日期间，张某某先后来到黑龙江省七台河市、鸡西市、林口县、穆棱市发送诈骗短信100余万条，经公安机关查实，诈骗金额共计108939.70元。其中七台河市被害人孙某某被骗15000.00元、刘某被骗18027.00元、杨某某被骗10000.00元、费某某被骗10000.00元，鸡西市被害人张某被骗10000.00元、盛某被骗18999.81元、季某某被骗6920.94元，林口县被害人高某某被骗1540.65元、陈某某被骗5868.83元，穆棱市被害人张某被骗12582.47元。直至案发时止，被告人张树民从上线获得赃款103000.00元，分给张某某30000.00余元，余款被其挥霍。2017年2月14日，被告人张树民在哈尔滨市双城区丽景人家小区被公安机关抓获,当场扣押1根黑色带有黄色接头的天线、1部VivoV3MA手机。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明。
1.穆棱市公安局刑事侦查大队线索来源及破案经过证实，接到牡丹江市公安局反电信网络诈骗查控中心提供线索，抓获犯罪嫌疑人张某某，查获一台伪基站设备，2017年2月14日13时许，在哈尔滨市双城区丽景人家小区将张树民抓获。
2.穆棱市公安局扣押笔录证实，张树民作案使用的1部VivoV3MA手机、1根黑色带有黄色接头的天线、1张户名为赵远东的邮政储蓄银行卡、1张户名为张树民的招商银行卡被依法扣押。附物证照片。
3.穆棱市公安局刑事警察大队提取于张某某手机中的诈骗短信截图照片证实，张某某发送诈骗短信的内容及数量。
4.穆棱市公安局刑事警察大队制作提取于张树民手机中张树民和QQ昵称陛下的QQ聊天记录证实，陛下通过QQ联系张树民，给张树民汇款，让张树民到七台河市、鸡西市、林口县、穆棱市发诈骗短信，并提供诈骗短信内容；提取于张树民手机中张树民和张某某的QQ聊天记录证实，张树民通过QQ让张某某到鸡西市、林口县、穆棱市发送诈骗短信，给张某某提供诈骗短信内容，要求张某某发送短信截图，张某某到指定区域给张树民发所在位置，并将发送的诈骗短信截图发给张树民。
5.张树民招商银行账号621465451032****历史交易明细表证实，张树民向张某某的621799261007090****邮政银行卡转款时间及金额。
6.张某某621799261007090****邮政银行卡交易明细单证实，该账户收到转款时间及金额，与张树民账户转账明细吻合。
7.张树民持有的账户名为赵远东，邮政银行卡号为621098260011921****的交易明细单证实，2016年11月1日至2016年11月29日该账户收到上线给付佣金的时间及金额，总计103000.00元。
8.穆棱市公安局刑事侦查大队说明证实，经查询中国农业银行、中国建设银行、中国交通银行、中信银行、交通银行、广发银行、中国银行、中国邮政银行、农村信用合作联社、哈尔滨银行、龙江银行、营口银行、锦州银行、光大银行、内蒙古银行、兴业银行，张树民账户内均没有余额。附张树民在各银行开户的账户交易清单。
9.双城市公安局城郊派出所户籍证明证实，张树民的姓名、年龄等身份信息；现实表现证实，张树民无前科、平时表现一般。
10.被害人刘某、杨某某、费某某、孙某某、张某、盛某、高某某、陈某某、季某某、张某陈述证实，被诈骗的时间、方式、金额。附被害人手机短信截图照片，银行卡客户交易查询单。
11.牡丹江市公安局电子数据检验鉴定中心检验报告书证实，经对张树民持有的金色vivo手机进行检验，发现短信息及相关数据情况。所有相关数据详见附件光盘。附电子数据光盘。
12.黑龙江省无线电监测站出具黑无认字[2016]第38号关于穆棱市公安局刑事侦查大队查获伪基站设备认定书，证实因本案送检的伪基站设备没有办理过无线电台执照，属于擅自设置、使用无线电台。附检测报告。
13.同案张某某供述证实，2016年11月初，张树民和我说使用伪基站发送诈骗短信挣钱的事，我说想一起干，张树民同意，将一套伪基站设备佘给我，约定设备10000.00元，挣到钱后将伪基站的钱扣除，张树民将伪基站设备安装到我车上，教我使用，让我开车到鸡西市及周边县市发送诈骗短信。2016年11月25日到11月29日，我开车到七台河市、鸡西市、林口县、穆棱市发送诈骗短信，张树民将要发送诈骗短信的内容通过QQ传给我，让我给连接伪基站设备显示发送短信数量的手机页面拍照,通过QQ发给张树民，我每隔一段时间我给张树民发送短信数量的照片。我和张树民通过QQ进行联系，我的QQ昵称叫医生，张树民的QQ昵称叫十点，5天共计发送诈骗短信100多万条，我获利30000.00元。
14.被告人张树民供述证实，我和张某某从2016年11月1日开始到2016年11月29日期间，合伙使用伪基站设备发送诈骗短信，张某某手机相册里的电子照片就是我俩发送诈骗短信时，我让张某某发给我照片，用来计算发送诈骗短信的条数。张某某把这些照片发送给我后，我转发给上线QQ昵称陛下的人，用来证明我和张某某发送诈骗短信。我和张某某于2016年11月25日到11月29日，总计发送诈骗短信100多万条。我将在网上买的户名为赵远东的银行卡卡号提供给QQ昵称陛下的人，陛下将雇佣我发送诈骗短信的佣金转给我，并将要发送诈骗短信的内容及要发送的地点告诉我，我通知张某某去陛下告诉的地点发送诈骗短信，陛下共给我转账103000.00元。
以上证据，经过庭审举证、质证，均系公安机关依法采制，具有合法性，能够证明本案事实的部分，具有客观性、关联性，本院采信。公诉机关指控被告人张树民驾驶其别克牌小型轿车在哈尔滨市区发送诈骗短信牟利，现卷宗只有被告人张树民的供述，没有其他证据予以证实，该指控意见证据不足，本院不能支持。
本院认为，被告人张树民以非法占有为目的，伙同他人共同利用伪基站发送诈骗短信100余万条，骗取不特定公众的财物，已查实的诈骗金额达108939.70元，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人张树民起主要作用，系主犯，但其是在接到上线的指令后指挥他人实施犯罪行为，量刑时应予酌情考虑。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二条第（四）项“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”第（五）项“电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，本案属“既有既遂，又有未遂”，但发送诈骗信息数量超过五千条的十倍以上，应依照刑法第二百六十六条规定的其他特别严重情节情形，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。公安机关关于被告人张树民犯诈骗罪（未遂）的指控意见成立。被告人张树民被抓获到案后，能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定以及上述相关规定，判决如下：
一、被告人张树民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金60000.00元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月14日起至2027年8月13日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人张树民连同张某某共同退赔被害人孙某某15000.00元、刘某18027.00元、杨某某10000.00元、费某某10000.00元，张某10000.00元、盛某18999.81元、季某某6920.94元，高某某1540.65元、陈某某5868.83元、张某12582.47元，合计108939.70元，已扣押张某某的11000.00元予以折抵，还应退赔97939.70元。
三、作案工具1部VivoV3MA手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省牡丹江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郝桂菊
审判员 孔繁强
审判员 许宗磊
二〇一七年九月二十日
书记员 芦丽娜