湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终346号
上诉人（原审原告）：肖慧超。
上诉人（原审原告）：黄元江。
二上诉人共同委托诉讼代理人：罗树理，湖南振威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新宁县回龙中心卫生院。
法定代表人：吕敬治，该卫生院院长。
委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。
原审被告：洞口县黄桥镇中心卫生院。
法定代表人：夏黎明，该卫生院院长。
委托诉讼代理人：杨恢俭，男，该卫生院副院长。
上诉人肖慧超、黄元江因与被上诉人新宁县回龙中心卫生院及原审被告洞口县黄桥镇中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第1746民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人肖慧超、黄元江的委托诉讼代理人罗树理，被上诉人新宁县回龙中心卫生院的委托诉讼代理人伍铜球，原审被告洞口县黄桥镇中心卫生院的委托诉讼代理人杨恢俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖慧超、黄元江上诉请求：1.撤销湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第1746民事判决，改判支持肖慧超、黄元江的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新宁县回龙中心卫生院负担。事实和理由：一审划分责任显失公平。肖慧超在进行产前检查时已经怀孕21周，是检查肢体的最佳时期，安排王湘华一人全程检查，但王湘华没有任何医疗从业资质，其行为明显违反了法律、法规以及相关医疗执业规定，应推定新宁县回龙中心卫生院存在过错。鉴定意见只是对新宁县回龙中心卫生院的诊疗行为是否符合规范进行鉴定，但没有考虑从业人员是否具有资质这一关键问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款的规定，新宁县回龙中心卫生院应对肖慧超方的损失承担全部赔偿责任。肖慧超女儿右手及2/3前臂确实给肖慧超方造成了巨大的精神损害，一审判决认定肖慧超方精神损害抚慰金20000元过低。一审判决肖慧超、黄元江承担重新鉴定费用6276.67元明显不合理且于法无据，湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见系由肖慧超方申请并经各方共同选择后受法院委托后作出的，合法有效，不具有需要重新鉴定的法定情形，同时由于新宁县回龙中心卫生院违反法律规定安排不具有医疗从业资质的人员给肖慧超诊断，应推定其具有过错，从而无需鉴定，故重新鉴定的费用应由新宁县回龙中心卫生院负担。
新宁县回龙中心卫生院答辩称，第二次鉴定意见明确了新宁县回龙中心卫生院的责任为5-15%，同时原判考虑到检查医生王湘华无从业资格这一事实，确定新宁县回龙中心卫生院承担15%的赔偿责任已经充分照顾了肖慧超方的利益。原判对精神损害抚慰金的认定准确。请求依法驳回上诉，维持原判。
洞口县黄桥镇中心卫生院答辩称，其在本案中不具有任何过错，不应承担任何责任。
肖慧超、黄元江向一审法院起诉请求：1.判令新宁县回龙中心卫生院、洞口县黄桥镇中心卫生院赔偿各项经济损失共计218746.50元；2.本案诉讼费用由新宁县回龙中心卫生院、洞口县黄桥镇中心卫生院负担。
一审法院查明：肖慧超、黄元江系夫妻关系，肖慧超怀孕后，分别于2012年8月1日、11月14日在新宁县回龙中心卫生院、洞口县黄桥镇中心卫生院进行了超声影像检查，操作医师分别为王湘华、谢尧，两次检查均未发现胎儿有异常情况。2012年11月，肖慧超在洞口县黄桥镇中心住院产女孩黄某某，新生儿右前臂尺桡骨残缺，右手掌变形，仅可分三个指端，长约1cm。2013年8月，邵阳市人民司法鉴定所以鉴定书出具鉴定意见：被鉴定人黄某某右上肢短小畸形，评定为肆级伤残，花去鉴定费700元。肖慧超、黄元江认为黄某某错误出生，两卫生院存在过错，应赔偿其相关损失，酿成本案纠纷。洞口县人民法院立案受理后，肖慧超方申请对新宁县回龙中心卫生院、洞口县黄桥镇中心卫生院的诊疗行为是否存在过错及过错参与程度进行司法鉴定，2015年4月，湘雅二医院司法鉴定中心以某甲号司法鉴定意见书出具鉴定意见：洞口县黄桥镇中心卫生院在对肖慧超的诊疗过程中不存在过错；新宁县回龙中心卫生院在胎儿检查过程中，存在对胎儿肢体观察不细心之错，但也与胎儿位置、该院仪器设备、经验不足（基层医院）有关。过错参与度为30%左右，肖慧超花鉴定费5000元。新宁县回龙中心卫生院不服该鉴定意见，申请重新鉴定，2016年11月，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心以某乙号司法鉴定意见书出具鉴定意见：新宁县第二人民医院（新宁县回龙中心卫生院）在对被鉴定人黄某某之母肖慧超怀孕期间进行超声检查的医疗行为存在过错，与黄某某畸形出生的损害后果之间存在一定的因果关系（医疗过错的参与程度建议为5%-15%）。新宁县回龙中心卫生院花鉴定费13030元，随行参与鉴定人员为4人。
另查明，新宁县第二人民医院与新宁县回龙中心卫生院实为同一家医院，法定代表人均为吕敬治，该医院现在对外主要以新宁县回龙中心卫生院的名义开展业务。该医院工作人员王湘华无医师执业资格。
关于肖慧超、黄元江因其婚生女黄某某右上肢短小畸形所造成的损失认定：1、残疾赔偿金：153902元（10993元/年×20年×70%）；2、鉴定费：5773.50元，其中73.50元系为鉴定做检查的费用；3、精神损害抚慰金20000元；4、交通费酌定2000元；4、司法鉴定食宿费酌定2000元。以上合计183675.50元。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。医师违反产前诊断义务，存在过错，导致缺陷婴儿出生的，残疾儿的父母有权请求诊疗机构承担相应的民事赔偿责任。本案中，新宁县回龙中心卫生院在对肖慧超怀孕期间进行超声检查的医疗行为存在过错，与黄某某畸形出生的损害后果之间存在一定的因果关系，应承担相应的赔偿责任，根据鉴定意见书的意见，新宁县回龙中心卫生院的过错参与度为5%-15%，结合该卫生院医生王湘华在对肖慧超进行检查时无相关从业资质的实际情况，新宁县回龙中心卫生院应对肖慧超方的损失承担15%的赔偿责任，肖慧超方自负85%的责任。因某乙号司法鉴定意见书改变了某甲号司法鉴定意见书的鉴定意见，故某乙号司法鉴定意见书产生的费用应由肖慧超与新宁县回龙中心卫生院分担，因新宁县回龙中心卫生院参与鉴定人员超出了必要限度，故此次鉴定费用由肖慧超承担1/3，新宁县回龙中心卫生院承担2/3，此次鉴定的鉴定费13030元，食宿、交通费酌定5800元，合计18830元，肖慧超方承担6276.67元，新宁县回龙中心卫生院承担12553.33元。肖慧超、黄元江无证据证实洞口县黄桥镇中心卫生院在给肖慧超诊疗过程中存在过错或者有其他应承担赔偿责任的法定条件，故对其要求洞口县黄桥镇中心卫生院承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由新宁县回龙中心卫生院在判决生效后十日内赔偿肖慧超、黄元江因其婚生女黄某某右上肢短小畸形所造成的损失27551.33元，核减某乙号司法鉴定意见书产生的费用6276.67元，还应支付21274.66元；二、驳回肖慧超、黄元江对洞口县黄桥镇中心卫生院的诉讼请求；三、驳回肖慧超、黄元江的其他诉讼请求。
二审期间各方均未提供新证据。本院经审查确认一审认定的事实及证据。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案各方当事人争议的焦点是一审对肖慧超、黄元江与新宁县回龙中心卫生院之间的责任划分是否恰当、精神损害抚慰金的认定及重新鉴定费用的分担是否正确。2012年11月27日，肖慧超在洞口县黄桥镇中心卫生院产女孩黄某某，新生儿右前臂尺桡骨残缺，右手掌变形，仅可分三个指端，长约1cm，经鉴定构成四级伤残。肖慧超、黄元江起诉要求新宁县回龙中心卫生院、洞口县黄桥镇中心卫生院赔偿并申请医疗过错鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2015年4月15日作出鉴定意见，明确洞口县黄桥镇中心卫生院在对肖慧超的诊疗过程中不存在过错；新宁县回龙中心卫生院在胎儿检查过程中，存在对胎儿肢体观察不细心之错，但也与胎儿位置、该院仪器设备、经验不足有关，过错参与度为30%。同时该鉴定意见在说明中明确：新宁县回龙中心卫生院、洞口县黄桥镇中心卫生院在对被鉴定人诊疗中，是否具有合法资质，由当地卫生行政主管部门确定，本鉴定只就该医院的医疗行为是否规范进行鉴定。新宁县回龙中心卫生院不服申请重新鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年11月14日作出鉴定意见，明确新宁县回龙中心卫生院在对被鉴定人肖慧超怀孕期间进行超声检查的医疗行为存在过错，与黄某某畸形出生的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗过错的参与程度建议为5-15%，同时该鉴定意见亦回避了新宁县回龙中心卫生院在对被鉴定人诊疗中是否具有合法资质的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的，推定医疗机构有过错。新宁县回龙中心卫生院在对肖慧超进行超声科检查时，检查人员并无相关从业资质，新宁县回龙中心卫生院让不具备从业资质的人员进行超声科检查的行为明显违反了相关法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定，可以推定新宁县回龙中心卫生院存在过错。同时不具备从业资质的检查人员客观上也存在经验和技术不足，相比具备资质的从业人员更难以发现新生儿可能存在的畸形隐患。湘雅二医院司法鉴定中心以及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心只是对医疗行为是否规范进行鉴定，综合本案实际情况，可以将新宁县回龙中心卫生院的违法、违规行为作为本案责任划分时的考量因素。新生儿黄某某畸形的主要原因在于肖慧超、黄元江自身，应自负主要责任。结合系争鉴定意见以及新宁县回龙中心卫生院在对肖慧超进行超声科检查时其检查人员无相关从业资质的违反诊疗规范的行为，本院确定由新宁县回龙中心卫生院对肖慧超、黄元江的损失承担40%的赔偿责任，余下责任由肖慧超、黄元江自负。黄某某右前臂尺桡骨残缺，右手掌变形，经鉴定构成四级伤残，原判认定肖慧超、黄元江精神损害抚慰金20000元恰当，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见改变了原鉴定意见，再结合新宁县回龙中心卫生院参与鉴定人员超出了必要限度的客观事实，一审判决由肖慧超承担1/3、新宁县回龙中心卫生院承担2/3的重新鉴定费用并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，实体处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第1746号民事判决；
二、新宁县回龙中心卫生院于收到本判决书之日起十日内赔偿肖慧超、黄元江各项经济损失共计73470.20元，核减其已垫付的鉴定费用6276.67元，新宁县回龙中心卫生院还需支付67193.53元；
三、驳回肖慧超、黄元江的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费620元，二审诉讼费1240元，共计1860元，由上诉人肖慧超、黄元江负担1116元，新宁县回龙中心卫生院负担744元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 刘子腾
审判员 彭国强
审判员 贺显平
二〇一七年六月十九日
书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十八条第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……