陕西省咸阳市杨陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第00010号
公诉机关杨陵区人民检察院。
被告人侯某某，女，汉族，高中文化程度，下岗职工，住陕西省宝鸡市某某区某某路。因涉嫌非法经营罪，于2014年10月30日被杨凌示范区公安局杨陵分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。
辩护人杨某某，陕西凌达律师事务所律师。
被告人席某某，男，汉族，高中文化程度，无业，住陕西省宝鸡市某某区某某巷。因涉嫌非法经营罪，于2014年10月30日被杨凌示范区公安局杨陵分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于杨陵区看守所。
杨陵区人民检察院以杨陵区院公诉刑诉﹝2015﹞8号起诉书指控被告人侯某某、席某某犯非法经营罪，于2015年2月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨陵区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人侯某某及其辩护人杨某某、被告人席某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杨陵区人民检察院指控，2014年10月29日被告人侯某某、席某某驾驶陕A某某号轿车从咸阳市武功县零售店内以152236元收购了329条香烟，准备倒卖赢利，行至杨陵区新桥路与神农路十字时，被杨凌示范区烟草专卖局稽查人员查获，并将卷烟当场扣押。另查，2014年10月28日，被告人侯某某、席某某从乾县零售店内以104520元收购了245条香烟，藏匿于宝鸡市金台区北环路某某公司家属院6号楼1单元三楼的房间内准备倒卖赢利，案发后涉案卷烟已全部被查扣。被告人侯某某、席某某在没有《烟草零售许可证》和《烟草准运证》的情况下，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。量刑情节及建议：被告人侯某某、席某某的行为构成非法经营罪，且情节特别严重。鉴于被告人侯某某、席某某主动交代了公安机关尚未掌握的从乾县收购卷烟的犯罪事实，且带领公安干警将卷烟查扣，非法收购的卷烟尚未卖出，可依法酌情考虑从轻处罚。
被告人侯某某对杨陵区人民检察院指控的罪名、犯罪事实均无异议，当庭表示自愿认罪，辩称自己2002年下岗，多年来靠打工维持生活。前夫于2014年8月份查出肝癌，与前夫所生的大儿子2014年5月份被西安铁一中录取，大儿子的费用需要其独自承担；二儿子现读小学，其与丈夫既要抚养二儿子、赡养体弱的公婆及自己的父母，还要偿还房贷，经济压力大；因法律意识淡薄，走上违法犯罪的道路，现悔恨不已。请求法院鉴于其系初犯，认罪态度端正，对其从轻判决，给其一个改过自新、重新做人的机会。另，扣押的21714元是准备还其姐姐的钱，不是用于收购卷烟。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关关于被告人侯某某犯有非法经营罪的定性及所指控的犯罪事实均无异议，被告人侯某某具有多种应从轻处罚的情节。1、本案存在犯罪未遂的情形。二被告人两次收购的所有卷烟，因被烟草稽查人员查获或自己主动交待，均未流入市场，尚未对我国的烟草专卖制度甚至税收产生实际危害，符合犯罪未遂的特征，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，体现罪行相适应的原则。2、被告人侯某某有坦白情节。被告人侯某某主动交代公安机关尚未掌握的2014年10月28日二被告人从乾县收购245条卷烟存放在被告人席某某的家中的事实，应对其从轻处罚。3、被告人侯某某当庭供述其所收购的卷烟中有少部分计划用于给亲戚送礼即自用，此部分并无倒卖目的的卷烟价值应从其犯罪金额中予以扣除。4、被告人侯某某认罪态度好，主观恶性不大，系初犯，应综合考虑予以从轻处罚。5、综合考虑被告人侯某某具有以上多种法定、酌定从轻、减轻情节，且其所犯罪行并无人身危险性，其及时回归社会无社会危险，建议对被告人侯某某判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人席某某对杨陵区人民检察院指控的罪名、犯罪事实均无异议，当庭表示自愿认罪，辩称自己与妻子靠打工维持生计，女儿现上大学，儿子现上高中，为了抚养孩子并给家人提供舒适的生活，才倒卖卷烟。因法律意识淡薄，走上违法犯罪道路，现深表懊悔，认罪悔罪，愿意接受法律的制裁。请求法院鉴于其系初犯，认罪态度端正，且还要养家糊口、赡养老人，对其从轻判决，给其一个改过自新、重新做人的机会。
经审理查明，2014年10月29日，被告人席某某驾驶陕A某某号白色本田雅阁轿车与被告人侯某某从咸阳市武功县零售店内以152236元收购了329条卷烟，准备倒卖赢利，行至杨陵区新桥路与神农路十字时，被杨凌示范区烟草专卖局稽查人员查获。涉案卷烟329条、被告人席某某所有的陕A某某号白色本田雅阁轿车、被告人侯某某随身携带的现金21714元被当场扣押。
另查，2014年10月28日，被告人侯某某、席某某从乾县零售店内以104520元收购了245条卷烟，藏匿于宝鸡市金台区北环路某某公司家属院6号楼1单元三楼西户的房间内准备倒卖赢利。案发后，涉案卷烟245条、装烟黑色塑料袋4袋已全部被查扣。
上述各项事实经当庭质证，有下列证据证实：1、被告人侯某某、席某某的供述；2、证人唐某某、何某某、雷某某、魏某某、赵某某、郑某某、司某某、罗某某、陈某某、李某某、杜某某、张某某、任某某的证言；3、陕西省烟草质量监督监测站编号R-
ZW06114100504鉴别检验报告（鉴别抽样13条）、陕西省烟草质量监督监测站编号R-
ZW06114100505鉴别检验报告（鉴别抽样4条）；4、辨认笔录及照片；5、扣押决定书、扣押清单及物证；6、搜查证、搜查笔录及照片；7、杨凌示范烟草专卖局2014年10月29日证明、杨凌示范区公安局经侦支队2015年1月7日情况说明；8、被告人侯某某、席某某的户籍信息。被告人侯某某及其辩护人、被告人席某某对以上证据均无异议，被告人侯某某、席某某对其犯罪事实供认不讳，足以认定。
本院认为，被告人侯某某、席某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达256756元，情节特别严重，事实清楚，证据确实充分，其行为依法构成非法经营罪。杨陵区人民检察院指控罪名成立，依法应予惩处。本案系共同故意犯罪，二被告人作用相当，均系主犯。被告人侯某某、席某某因意志以外的原因未卖出卷烟即被查获，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯对其减轻处罚。鉴于被告人侯某某、席某某到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，且当庭自愿认罪，系初犯，依法可酌情从轻处罚。扣押在案的现金21714元不能证明与本案有关联，应予以返还。被告人侯某某的辩护人提出被告人侯某某“所收购的卷烟中有少部分计划用于给亲戚送礼即自用”的辩护意见无证据证明，且与被告人侯某某在公安机关的供述不符，不予采信，对其其他辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人侯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2017年4月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人席某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2017年4月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的卷烟557条、作案工具陕A某某号白色本田雅阁轿车一辆、装烟黑色塑料袋4袋，依法予以没收。扣押在案的现金21714元，依法予以返还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 徐 萌
代理审判员 张雯雯
人民陪审员 兰晓军
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 王 琼
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条?罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。