山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第236号
上诉人（原审被告）王永亮，男，1972年9月1日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人宋书斌，女，1974年4月26日出生，汉族，平阴玫城法律服务所工作人员，住平阴县。
被上诉人（原审原告）付茂华，男，1977年4月16日出生，汉族，无业，住平阴县。
委托代理人范玉强，山东鲁平律师事务所律师。
委托代理人扈秋军，男，1986年12月12日出生，汉族，山东鲁平律师事务所申请律师执业实习人员，住平阴县。
原审被告山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人魏刚毅，董事长。
委托代理人王涛，山东友胜律师事务所律师。
上诉人王永亮因与被上诉人付茂华、原审被告山东长箭建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年6月30日，付茂华因从高处坠下受伤，后付茂华送至平阴县中医医院住院治疗19天，被诊断为右跟骨、右外踝骨折。诉讼中，付茂华就其伤残等级、误工时间、出院后的护理时间、二次手术费用及需住院天数向原审法院申请鉴定，原审法院委托山东海右司法鉴定所进行鉴定。2014年3月3日，该鉴定机构出具山东海右司鉴（2014）临鉴字第15号鉴定意见书，认定付茂华伤残等级为十级伤残、误工时间（含二次入院）为170天，出院后护理人数、时间（含二次入院）为2人护理55天、1人护理37天，二次手术费为10000元，二次住院时间为14天。付茂华为此次鉴定支付鉴定费2400元。2014年5月13日，山东海右司法鉴定所向原审法院出具更正函一份，载明：“我所2014年3月3日出具的山东海右司鉴（2014）临鉴字第15号鉴定意见书关于被鉴定人付茂华司法鉴定意见书，其中第三页第五项鉴定意见中第4条：“10000万元”属书写笔误。现更正为：10000元”。后山东长箭建设集团有限公司申请山东海右司法鉴定所就认定右足弓破坏的事实根据，以及认定误工时间适用GB／T521-2004.10.2.1的评定标准和护理人数、天数及二次手术费、住院天数的分析给予书面答复说明。2014年6月12日，山东海右司法鉴定所出具书面答复，载明：“一、跟骨粉碎性骨折涉及关节面、足弓破坏。二、跟骨粉碎性骨折，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》GB／T521-200410.2.19，因书写笔误，少打印了一个9，现予以更正。三、护理人数、时间，根据被鉴定人病情及临床常规。”另查明，山东长箭建设集团有限公司系平阴县锦东永顺综合楼工程中标单位，该工程位于平阴县锦东新区锦龙路以东，育英街以北。
本案当事人争议的焦点问题为，付茂华与王永亮之间是否存在劳务关系，以及付茂华是否在从事劳务活动过程中受伤。付茂华主张其与王永亮系存在劳务关系，其在从事劳务活动过程中受伤。付茂华为此提交录音证据，欲证实付茂华与王永亮之间存在劳务关系，以及付茂华就从事劳务活动受伤后的赔偿问题与王永亮进行过协商。付茂华还申请证人赵红霞、张吉良、赵杰出庭作证，欲证实付茂华与王永亮之间存在劳务关系，以及付茂华在从事劳务活动中受伤。王永亮对付茂华主张不予认可，对付茂华提交的录音证据及证人证言均不予认可。付茂华就其向原审法院提交的录音证据申请鉴定，确认通话录音中一方为王永亮的声音，原审法院委托山东电子信息产品司法鉴定中心进行鉴定，2014年8月26日，山东电子信息产品司法鉴定中心向原审法院出具通知一份，载明：“因被鉴定人王永亮未按照法院通知时间来我鉴定中心录制样本原因，致使鉴定无法继续进行，现将鉴定资料退回”。合议庭评议后认为，付茂华向原审法院提供的证据足以证实其与王永亮之间存在劳务关系，以及其在从事劳务活动中受伤，王永亮未提交证据予以反驳亦不配合司法鉴定，王永亮应承担对其不利的法律后果，故原审法院认定王永亮与付茂华存在劳务关系，以及付茂华在从事劳务活动期间受伤。
原审法院认为，王永亮与付茂华之间存在劳务关系，付茂华在从事劳务活动期间受伤，上述事实清楚，证据充分。故王永亮应对付茂华的损害承担赔偿责任。现有证据无法证实付茂华的受伤地点，不能确定付茂华系在山东长箭建设集团有限公司承包的工地受伤，付茂华亦未提交证据证实山东长箭建设集团有限公司在其受伤过程中存有过错，故山东长箭建设集团有限公司不应对付茂华承担赔偿责任。
对于付茂华主张的误工费，根据山东海右司法鉴定所出具的鉴定意见书，付茂华因伤误工170天，庭审中证人赵红霞、张吉良、赵杰证实付茂华主要收入来源为打工收入，且付茂华在城镇居住，现付茂华主张其误工费按照上年度城镇居民人均可支配收入计算误工费，无明显不当，原审法院予以支持。故付茂华的误工费为13158元（170天×77.4元）。对于付茂华主张的护理费，付茂华在平阴县中医医院住院治疗19天，山东海右司法鉴定所出具的鉴定意见书认定付茂华出院后护理人数、时间（含二次入院）为2人护理55天、1人护理37天，上述事实清楚，证据充分。又，付茂华主张其护理费按照上年度城镇居民人均可支配收入计算，其主张的标准不高于本地区同级别护工人员的平均工资，原审法院予以准许。故付茂华主张的护理费为12848.4元（55天×2人＋37天×1人＋19天×1人）×77.4元。对于付茂华主张的住院伙食补助费，付茂华第一次住院19天，经鉴定二次手术住院期间为14天，付茂华主张每天伙食费为30元，符合法律规定，故付茂华主张的住院伙食补助费应为990元（33天×30元）。对于付茂华主张的残疾赔偿金，根据山东海右司法鉴定所出具的鉴定意见书付茂华构成十级伤残，付茂华主要收入来源为打工收入，且其居住在城镇，故付茂华主张的残疾赔偿金为56528元（28264元×20年×10%）。对于付茂华主张的精神抚慰金2000元，付茂华因本次受伤造成十级伤残，精神上遭受打击系事实，原审法院酌情支持精神损害抚慰金为1000元。对于付茂华主张的二次手术费10000元、鉴定费2400元，付茂华主张符合法律规定，且提交了证据予以证实，原审法院予以支持。对于付茂华主张的工资2000元，付茂华未提交证据予以证实，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、王永亮于判决生效后十日内赔偿付茂华误工费13158元。二、王永亮于判决生效后十日内赔偿付茂华护理费12848.4元。三、王永亮于判决生效后十日内赔偿付茂华住院伙食补助费990元。四、王永亮于判决生效后十日内赔偿付茂华残疾赔偿金56528元。五、王永亮于判决生效后十日内赔偿付茂华精神抚慰金1000元。六、王永亮于判决生效后十日内赔偿付茂华二次手术费10000元。七、王永亮于判决生效后十日内赔偿付茂华鉴定费2400元。八、山东长箭建设集团有限公司不承担赔偿责任。九、驳回付茂华的其他诉讼请求。如王永亮未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2289.5元，由王永亮承担。
上诉人王永亮不服原审判决上诉称，一、一审法院对本案主要事实没有查清。1、付茂华是自己摔伤，而非提供劳务时受伤。根据付茂华提供的病历及住院报销手续，付茂华在住院时给医生陈述是自己摔伤（见住院病历）并在出院后按城镇职工医疗保险报捎了医疗费（付茂华自己承认）。这些证据充分证明了付茂华的伤情是自伤。一审法院置这些证据于不顾，仅凭付茂华的一已之说在没有其他证据证实的情况下，便认定付茂华的伤情是在提供劳务时受伤，实属认定事实不清。2、付茂华在从事何种劳务时受伤，受伤地点在哪里，是否属王永亮、山东长箭建设集团有限公司的工地范围。付茂华自述是在平阴县锦东永顺综合楼专装钢化玻璃时受伤，法院也已查明，该工地工程中标单位是山东长箭建设集团有限公司，山东长箭建设集团有限公司也认可该项目是自己的施工工地，属自行施工，未对外发包，如付茂华是在该处受伤又是受雇于谁呢又有什么证据证明王永亮是该工地施工人呢？法院既然无法确认付茂华的受伤地点，又怎么能够确认是在为王永亮从事劳务过程中受伤的呢？并且付茂华在诉状中陈述的受伤地点与付茂华提供的录音中的受伤地点也不一致，在没有任何证据证实付茂华是在王永亮工地上受伤的情况下，法院认定付茂华与王永亮之间存在雇佣关系，判决王永亮承担赔偿责任，实属认定事实不清。二、一审法院认定事实的证据不充分。1、录音证据不应予以采纳。一审法院认定付茂华与王永亮存在雇佣关系的唯一证据就是付茂华所提供的录音，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，要使录音成为判决依据，必须同时具备三个条件：一是当事人出示的录音证据未被剪接、剪辑或者仿造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观性、真实性及连贯性；二是录音证据的取得必须符合法律规定；三是对方未提出反驳或反驳理由不成立。在本案中，王永亮对该录音当场提出异议，并对录音的录制时间，及录音是否经过剪接，内容是否被篡改表示怀疑。并且付茂华所提供的光盘，本身就是复制品。一审法院对王永亮的异议不管不问，在未与原件相核实，更没有其他证据相佐证的情况下，便确认了录音证据的效力。因此，一审法院认定事实的证据不充分。2、证人证言不应被采纳。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五十七条：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”。该条第2款，“证人作证时，不得使用猜测，推断或者评论性的语言”，而本案中，三位证人所陈述的均是听付茂华所说，并不是其亲身感知。并且是通过听付茂华陈述推断出所作证言。该证人证言显然不符合证据规则57条之规定，其证言也不应予以采纳。综上所述，请求撤销原审判决，驳回付茂华的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人付茂华答辩称：一、一审法院认定事实正确，付茂华与王永亮是连襟关系，在发生本次事故前关系一直很好，王永亮常年从事装饰装修工程承包，工程多时就经常雇佣付茂华给其干活。付茂华是在为王永亮从事雇佣活动时从3、4米高处坠下受伤，这与医院记载的患者因高处坠下摔伤并无差别。二、付茂华是黄河特钢厂的下岗职工，下岗后自己一直缴纳着医疗保险，付茂华本次受伤后通过医保报销了部分医疗费用即减少了王永亮的赔偿负担也不违反规定，且付茂华在本次诉讼中也没有向王永亮主张已报销的费用。三、关于付茂华受伤的地点是平阴县锦东新区平阴县实验幼儿园的办公楼，付茂华跟随王永亮去干活时该楼主体己完工，干的仅仅是地下车库外出口的钢结构玻璃安装。该楼的使用单位是平阴县实验幼儿园，当时幼儿园的名称已经写在了大门外墙上。永顺综合楼是该楼建设时的招标项目名称。因此付茂华诉状与录音上的地点是同一地点。四、对于录音，是付茂华出院后与王永亮手机通话过程中录制的，使用的工具和手段不违反法律规定，录音内容也未涉及他人隐私，因此具有证据的合法性。对该录音是否存在疑点，在一审时王永亮对该证据既不承认也不申请鉴定，付茂华为此申请鉴定，但到鉴定时王永亮又不配合，因此王永亮应承担不利后果。五、对于出庭的三位证人，他们与付茂华和王永亮的关系一样，都是妻子的姐妹与连襟关系，他们的陈述都是客观与真实的。综上，请求二审驳回王永亮的上诉。
原审被告山东长箭建设集团有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，付茂华提交的录音证据能够反映付茂华为王永亮工作过程中受伤的事实。王永亮对该录音证据提出异议，但在付茂华申请对录音证据进行鉴定后，由于王永亮不配合鉴定而导致退鉴，由此产生的不利法律后果应由王永亮承担，原审采纳付茂华提交的录音证据及有关证人证言，认定付茂华为王永亮工作过程中受伤，判决王永亮赔偿付茂华各项损失，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2289.50元，由上诉人王永亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年四月三日
书 记 员 吴秀婷