广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第1645号
上诉人(原审被告)：广东汇利融资担保有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：谢志刚。
委托代理人：李忠生，广东汇顺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广发银行股份有限公司广州分行，住所地：广州市天河区。
负责人：罗建。
委托代理人：邓素玲，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
原审被告：谢斯华，住广州市荔湾区。
上诉人广东汇利融资担保有限公司（以下简称汇利公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司广州分行（以下简称广发银行广州分行）、原审被告谢斯华借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月3日，广发银行广州分行（贷款人、抵押权人、甲方）与谢斯华（借款人、抵押人、乙方）签订合同编号为12200510202号的《个人购房贷款合同②》约定：借款金额为930000元，借款期限为20年，自2011年11月18日至2030年11月18日；借款利率按浮动利率，首期利率以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮10%计息；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，并对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收30%；借款用于购买位于广州市番禺区南村镇观景路333号4栋803房屋；采用等额本息偿还法偿还还款的，乙方应从贷款发放日起，按月分期偿还贷款本、息，每月的20日为还款日。
2010年11月16日，汇利公司向广发银行广州分行出具《一手房屋按揭借款担保函》（编号：广发一按1011WT004），约定：由汇利公司为谢斯华于2010年11月15日以座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房作为抵押，向广发银行广州分行借入一手房屋贷款930000元提供连带责任保证担保，并保证履行以下责任：保证范围包括借款人与广发银行广州分行签订的编号为12200510202的《个人购房贷款合同》项下的主债权及利息，违约金和实现债权的费用；汇利公司的保证期限从本担保函生效之日起至领取《房地产权证》、《他项权证》并交由广发银行广州分行执管为止；在保证期间内，一旦出现借款人不按借款合同约定履行还款义务，保证人无条件履行连带责任担保；本担保函为借款合同之附件，在保证期内与借款合同具有同等法律效力；本担保函一式两份，自签字盖章之日起生效。汇利公司在上述担保函的保证人处盖章确认。
上述合同签订后，广发银行广州分行于2010年11月18日向谢斯华发放贷款930000元，借款期限自2010年11月18日至2030年11月18日止。谢斯华从2014年4月20日起开始逾期还款，截至2015年5月20日止，尚欠贷款本金852376.27元、利息63300.13元、罚息1551.06元、复利3056.94元。
诉讼中，广发银行广州分行、汇利公司提交的《广州市房地产产权情况表》记载：房地坐落为番禺区南村镇观景路333号4栋803房，合同状态为预告，抵押状态为未抵押，2014年4月4日被广州市海珠区人民法院查封，查封期限从2014年4月4日至2016年4月3日[案号：（2014）穗海法民二初字第629号]。
广发银行广州分行鉴于与借款人借款合同案的案情需要，于2014年4月28日与广东广某律师事务所签订《委托代理合同》，委托该事务所指派律师作为案件代理人，提供法律服务。广发银行广州分行在本案提供税务发票，表示其支付的律师费用为26171元。
另查明：广发银行广州分行在起诉状中的诉讼请求第二项为“判令谢斯华立即偿还贷款本金852376.27元及从2014年3月21日起至贷款清偿之日止的利息、罚息及复利（暂计至2014年8月21日利息19584.95元、罚息163.02元、复利256.62元，贷款本息暂合计872380.86元）”，在庭审中明确为“谢斯华立即向广发银行广州分行偿还贷款本金852376.27元及利息、罚息及复利（暂计至2015年5月20日利息63300.13元、罚息1551.06元、复利3056.94元；从2015年5月21日起至实际清偿之日止，以贷款本金852376.27元为基数，罚息利率按中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮30%计付）”。
再查明：广东发展银行股份有限公司广州分行经批准变更名称为广发银行股份有限公司广州分行。广东汇利信用担保有限公司变更名称为汇利公司。
广发银行广州分行在原审时的诉讼请求为：一、解除广发银行广州分行与谢斯华于2010年11月3日签订的编号为12200510202号的《个人购房贷款合同②》；二、谢斯华立即向广发银行广州分行偿还贷款本金852376.27元及利息、罚息及复利（暂计至2015年5月20日利息63300.13元、罚息1551.06元、复利3056.94元；从2015年5月21日起至实际清偿之日止，以贷款本金852376.27元为基数，罚息利率按中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮30%计付）；三、谢斯华承担广发银行广州分行支付的本案律师费26171元；四、汇利公司对上述债务承担连带清偿责任；五、谢斯华承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，广发银行广州分行与谢斯华签订的《个人购房贷款合同②》及汇利公司向广发银行广州分行出具的《一手房屋按揭借款担保函》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力。谢斯华借款后，未按合同约定偿还借款本息，根据合同约定，广发银行广州分行有权请求解除合同，并要求谢斯华偿还借款本息，即截至2015年5月20日止，尚欠贷款本金852376.27元、利息63300.13元、罚息1551.06元、复利3056.94元，从2015年5月21日起至实际清偿之日止，以贷款本金852376.27元为基数，罚息利率按中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮30%计付，合法有据，原审法院予以支持。关于汇利公司的担保责任问题，第一，合同已明确约定保证期限从本担保函生效之日起至领取《房地产权证》及《他项权证》为止，此属于阶段性担保，汇利公司抗辩其承担保证责任是附条件的，应以涉案房产办理抵押登记手续为前提。原审法院认为，银行要求汇利公司出具担保函的是，想通过第三方人保的担保方式来降低债权清偿风险，若如汇利公司所述，保证既要以上述条件为前提，又要只截至办理《他项权证》时止，则完全失去了要求其承担连带保证责任的意义。第二，汇利公司自愿为谢斯华的借款承担阶段性保证是附解除条件的保证合同，在抵押登记办理完毕后担保公司的保证责任自行解除。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，涉案房产未取得《房地产权证》，因此《他项权证》亦未能办理。办理《房地产权证》的权利义务人为开发商及谢斯华，广发银行广州分行作为贷款人并无恶意要阻止解除保证责任的条件成就。从广发银行广州分行权利保护的角度看，广发银行广州分行取得物的担保对债权的保护大于人的担保，广发银行广州分行也不可能恶意阻止条件成就，故不能办理《房地产权证》的责任不在于广发银行广州分行。因此，根据合同的严格责任，只要是《房地产权证》及《他项权证》这一条件未成就之前，汇利公司就应承担连带保证责任，其承责后，有权向谢斯华追偿。关于当庭明确的罚息计算标准是否属于增加诉讼请求的问题，广发银行广州分行在起诉状的其中一项诉讼请求为“谢斯华立即偿还贷款本金852376.27元及从2014年3月21日起至贷款清偿之日止的利息、罚息及复利…”，在该项诉求已要求罚息一直计至清偿之日止，在庭审时并未增加任何诉求，只是明确了罚息的计算标准，此不属于增加诉讼请求，汇利公司的抗辩意见不成立，原审法院不予采纳。关于律师费问题，合同约定实现债权而产生的律师费用由谢斯华承担，广发银行广州分行提交了律师费发票及委托代理合同以证实律师费的支出为26171元，该项诉求合法有据，原审法院予以支持。综上所述，谢斯华经原审法院合法传唤，逾期未到庭，视为放弃抗辩权利，原审法院依法作缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除广发银行股份有限公司广州分行与谢斯华签订的编号为12200510202号的《个人购房贷款合同②》；二、谢斯华于判决发生法律效力之日起十日内清偿广发银行股份有限公司广州分行贷款本金852376.27元、利息、罚息及复利（计至2015年5月20日止的利息63300.13元、罚息1551.06元、复利3056.94元；自2015年5月21日起至贷款偿清之日止的罚息，以贷款本金852376.27元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮30%计付）；三、谢斯华于判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司广州分行支付律师费26171元；四、广东汇利融资担保有限公司对谢斯华上述第二、三项债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向谢斯华追偿。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费12785元、保全费5000元，两项合计17785元，由谢斯华、广东汇利融资担保有限公司共同负担；公告费1000元，由谢斯华负担。
上诉人汇利公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决不但审理程序违法，且纯粹以主观臆想作为判决依据，未依法判决，应予纠正。一、涉案担保合同尚未生效，汇利公司依法无需承担担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，涉案担保合同即《一手房屋按揭借款担保函》中明确约定“保证人愿意为借款人谢斯华于2010年11月15日以座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房作为抵押，向贵行借入一手房屋贷款930000元连带责任保证”之约定，显然可知，汇利公司的担保是附条件担保，即以“借款人谢斯华以座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房作为抵押”为汇利公司提供担保的前提条件，但广发银行广州分行在与谢斯华签订《个人购房贷款合同》之后，长达四年多的时间内未与谢斯华办理抵押登记，且未通知汇利公司。因此，广发银行广州分行显然系与谢斯华合谋串通讹诈汇利公司，故汇利公司无需承担任何责任。但原审判决完全以自身的臆测作为判决依据，是完全错误的，应予纠正。首先，任何一个具正常逻辑的人都可以发现，原审法院缺乏公正的立场，完全站在广发银行广州分行的立场说话。其次，原审判决反驳汇利公司的抗辩，不是以证据说话，而是以“本院认为……则完全失去了要求其承担连带责任的意义”的臆测之词进行反驳，但涉案担保合同已明确约定“保证人愿意为借款人谢斯华于2010年11月15日以座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房作为抵押，向贵行借入一手房屋贷款930000元连带责任保证”，且汇利公司据以提供担保的借款合同即广发银行广州分行与谢斯华签订的《个人购房贷款合同》是经过公证处依法公证并明确以座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房作为涉案借款之抵押的。汇利公司正是因为相信该公证文书，涉案借款存在或必然将办理抵押是毫无疑义之事实，才同意提供担保，如果经过公证的法律文书不可信，汇利公司不知道应当相信什么。同时，实质上，涉案担保本身确实仅仅是要求汇利公司作一有限、过渡性担保，否则，汇利公司与谢斯华无任何实质关系，亦不可能为其提供无条件的巨额担保。再次，原审法院所谓“物的担保必然大于人的担保”显然无任何证据支持，且不是事实，李某的个人担保比十栋高楼的担保更有效。何况，汇利公司注册资本为两亿元，担保效果也明显超过很多物的担保。因此，“广发银行广州分行取得物的担保对债权的保护大于人的担保”的前提已不成立，则“广发银行广州分行也不可能恶意阻止条件成就，故不能办理《房地产权证》的责任不在于广发银行广州分行”的推论自然不成立。故原审法院无视担保函的生效要件，认为汇利公司需要承担连带责任是严重的事实认定错误，应予纠正。二、汇利公司的担保责任本身存在限制条件。即使再退一步说，汇利公司应当承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，也只能在依法处理本应办理抵押的抵押物（即座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房）后广发银行广州分行依然未能全额受偿下，汇利公司才承担有限的保证责任。因广发银行广州分行未及时行使其权利，从而未对座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房办理抵押登记，导致其不对该房产享有优先受偿权，在该房产实际价值范围内，汇利公司依法应予免除担保责任。三、原审判决程序违法，依法应予裁定按广发银行广州分行撤回起诉处理。原审法院在已依法送达开庭传票，但广发银行广州分行的代理人迟到十几分钟的情形下，并不顾汇利公司的强烈反对，强迫汇利公司参加庭审，强行开庭审理，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，依法应予纠正。四、广发银行广州分行起诉的律师费部分未提交法定结算凭证律师费发票证明广发银行广州分行确规定起诉前已经支付律师费，广发银行广州分行对尚未发生的费用不具备诉权，故广发银行广州分行诉请的律师费部分无任何法律和事实依据，应予驳回。五、担保函的文字对抵押的文字表述非常清晰明确，法院应准确把握，看到内在含义，避免出现偏颇判决。汇利公司上诉请求撤销原审判决第四项，改判汇利公司无需承担担保责任，本案诉讼费用由广发银行广州分行承担。
被上诉人广发银行广州分行答辩称，一、原审程序合法，不存在撤诉事由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，广发银行广州分行的代理人并未拒不到庭，而是因塞车的原因迟到了十二分钟且广发银行广州分行的代理人已提前致电告知法官助理。法官当庭表示等待十五分钟，且在广发银行广州分行的代理人到庭后对其进行了训诫，广发银行广州分行的代理人也虚心听取了法官的训诫，故原审程序合法，不存在撤诉的事由。二、涉案担保合同已生效，汇利公司应在担保期间承担连带保证责任。1、根据广发银行广州分行提交的证据《一手房屋按揭借款担保函》第五点约定“本担保函为借款合同之附件，在保证期内与借款合同具有同等法律效力；本担保函一式两份，自签字盖章之日起生效。”故涉案担保合同自签字盖章之日起生效，即2010年11月16日起生效。2、“担保函”第二点约定“保证期限从本担保函生效之日起至领取《房地产权证》、《他项权证》并交由广发银行广州分行执管为止；在保证期间内，一旦出现借款人不按借款合同约定履行还款义务，保证人无条件履行连带责任担保。”现借款人不按合同约定履行还款义务，且涉案房产至今仍未办妥抵押权登记手续，故汇利公司应对此承担连带责任。三、律师费诉求部分，事实清楚，证据充分。广发银行广州分行因追讨该笔债务于2014年4月28日与广东广某鸿鼎律师事务所签订了委托代理合同，广发银行广州分行的代理人也向原审法院提交了相应的税务发票，证据广发银行广州分行因此支付了律师费26171元，故律师费部分的诉求是合法有据的，应得到支持。四、担保函对保证期限有约定，而按汇利公司的意思，本案办抵押登记前担保函未生效，办他项权证后担保期限已满，则汇利公司出具担保函的意义何在？综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理，汇利公司的上诉理由不足，缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院确认原审法院查明的事实。
另查明，二审庭询时，汇利公司、广发银行广州分行均表示《一手房屋按揭借款担保函》第2条“保证期限从本担保函生效之日起至领取《房地产权证》、《他项权证》并交由广发银行广州分行执管为止”中的“保证期限”就是保证期间的意思。
再查明，原审法院2015年6月15日开庭笔录记载“审：等候15分钟。书：报告合议庭，现在是2015年6月15日上午9时，本案原告广发银行股份有限公司广州分行的委托代理人谢某到庭……被二代：原告代理人迟到13分钟”。
本院认为，本案二审争议焦点在于汇利公司是否应承担保证责任。首先，《一手房屋按揭借款担保函》是汇利公司出具的，汇利公司应遵守该担保函的约定。其次，汇利公司主张涉案担保合同尚未生效，但《一手房屋按揭借款担保函》约定“本担保函一式两份，自签字盖章之日起生效”，该约定清晰明确，汇利公司已在担保函上盖章，担保函已生效，本院对汇利公司的上述主张不予采纳。再次，《一手房屋按揭借款担保函》约定汇利公司愿意为谢斯华于2010年11月15日以座落于广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房作为抵押，向广发银行广州分行借入一手房屋贷款930000元提供连带责任保证担保。但上述约定并未明确以广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房的抵押作为汇利公司提供担保的前提条件。而且，《一手房屋按揭借款担保函》明确约定在保证期间内，一旦出现借款人不按借款合同约定履行还款义务，保证人无条件履行连带责任担保，表明汇利公司承担连带保证责任，并未将广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房的抵押作为前提条件，本院对汇利公司主张其担保是附条件的担保，不予采纳。第四，《一手房屋按揭借款担保函》约定“保证期限从本担保函生效之日起至领取《房地产权证》、《他项权证》并交由广发银行广州分行执管为止”，现广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房未领取《房地产权证》和《他项权证》，广发银行广州分行要求汇利公司承担保证责任，未超过保证期间。最后，《一手房屋按揭借款担保函》约定保证范围包括借款人与广发银行广州分行签订的编号为12200510202的《个人购房贷款合同》项下的主债权及利息，违约金和实现债权的费用。广发银行广州分行已提供了委托代理合同和律师费发票证实其已支出律师费26171元，该律师费属于实现债权的费用，在担保函约定的保证范围内。综上，汇利公司应对谢斯华的涉案债务承担连带保证责任，原审法院认定汇利公司对谢斯华拖欠的贷款本金、利息、罚息、复利、律师费承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。汇利公司主张其在广州市番禺区雅居乐花园润园4栋803房价值范围内免除担保责任，不符合《一手房屋按揭借款担保函》的约定，本院不予采纳。
另外，汇利公司主张原审法院应裁定按撤诉处理，但原审法院开庭笔录显示原审法官开庭时已当庭表示等候15分钟，广发银行广州分行的委托代理人在该时段内到庭，原审法院未裁定按广发银行广州分行撤诉处理，并无不当，本院对汇利公司的上述主张不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汇利公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12785元，由广东汇利融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 吴 湛
二〇一六年三月十八日
书 记 员 曹惠晴