广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）韶中法民一劳仲字第11号
申请人：韶关市鑫田新型环保建材有限公司。
法定代表人：许志学。该公司董事长。
委托代理人：裴文峰，广东粤北律师事务所律师。
被申请人：林厚省，男，1973年3月5日出生，汉族。
委托代理人：林立，女，1984年10月16日出生，汉族，系林厚省的女儿。
第三人：杨绍东，男，1978年出生，汉族。
申请人韶关市鑫田新型环保建材有限公司（以下简称鑫田公司）申请撤销韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院（以下简称曲江区仲裁院）韶曲劳人仲案终字（2014）115号仲裁裁决一案，本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本院经审理查明：鑫田公司成立于2013年7月25日，注册为有限责任公司。林厚省于2014年4月16日入职鑫田公司，任职杂工，双方口头约定试用期一个月，试用期工资为l800元／月，续用可转正，工资可升至2300元／月。鑫田公司与林厚省未签订书面劳动合同，鑫田公司未为林厚省缴交社会保险。2014年4月28日，林厚省在鑫田新型建材有限公司工作时，被鑫田公司另一员工杨绍东驾驶的叉车撞伤，送往粤北人民医院救治，诊断为：双下肢多发性皮肤组织撕脱伤伴双侧踝关节不全离断等伤，2014年8月25日出院。韶关市曲江区人力资源和社会保障局于2014年7月21日作出韶曲人社工伤认字（2014）403号《工伤认定决定书》，认定林厚省受到的事故伤害为工伤。2014年9月16日韶关市劳动能力鉴定委员会作出（2014）1045号鉴定结论，林厚省劳动功能障碍残疾等级叁级，生活自理障碍等级无级。鑫田公司支付了林厚省住院期间的医疗费、护理费、交通费、伙食费等费用。林厚省工作l5天发生工伤事故，受伤后鑫田公司按l800元／月发放工资给林厚省至2014年7月份。
林厚省向曲江区仲裁院申请仲裁，请求鑫田公司赔偿：1、一次性伤残补助金，标准为三级伤残为23个月的本人工资：2300元／月×23月=52900元。2、伤残津贴：本是由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，三级伤残为本人工资的80%，林厚省的户籍虽是在曲江，但因为子女都在外地生活工作，明年林厚省将到河源居住。故鑫田公司一次性赔付至林厚省75岁止，共计18年的伤残津贴397440元（2300元／月×80%×18年×12月=397440元）。或由厂方为林厚省缴齐社会保险，每月由社保基金支付伤残津贴。3、一次性工伤医疗补助金，三级伤残为十三个月的本人工资：2300元／月×13月=29900元。4、生活护理费：以统筹地区上年度职工平均工资的一定比例按月计发，标准为：三级为40%，44898元／年÷12×40%×120月=179592元。5、误工费。妻子：50元／天×10天=500元；林立：5900元／月÷30天×51天=10030元；林立丈夫罗武勇：3500元／月÷30天×32天=3732元；林莉：5800元／月×4月=24000元；林莉丈夫关伟金：6293元。合计：44555元。6、交通费：3198元。7、误工工资：6900元。8、出院至鉴定期间护理费：2300元。9、出院期间药费及酒精等费用：885元。总计：714370元。林厚省在仲裁庭审时增加一项仲裁请求：10、后续医疗费及复诊费用50000元。由于杨绍东无牌无证且开叉车的行为不是职务行为，请求杨绍东赔偿人身损害，被抚养人（肖亚莲）生活补助，配偶沈成妹生活补助及精神损害赔偿共计20万元整。
曲江区仲裁院经审理后认为：林厚省在工作时被杨绍东驾驶叉车撞伤，林厚省要求杨绍东赔偿人身损害，被抚养人生活补助，配偶沈成妹生活补助及精神损害抚慰金共计20万元整。该请求不属于劳动争议处理范畴，属民事法律调整，对此不作处理，林厚省可以另行通过民事法律诉讼程序申请解决。
林厚省的受伤已经被认定为工伤，属于在用工过程中劳动者遭受事故伤害引发的劳动争议，鑫田公司作为合法的用工主体，招用工人时无履行为劳动者参加缴纳社会保险的法定义务即开始用工，致使林厚省受伤后不能从社会保险基金中享受应有的保险待遇，依据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，……由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，林厚省要求鑫田公司承担工伤保险责任和计发伤残补偿待遇，予以支持。林厚省遭受事故伤害前月平均工资收入的认定，是对林厚省伤残待遇基数核定依据。双方确认林厚省在试用期的工资为l800元／月，但林厚省称双方口头协议第一个月试用期工资是1800元，第二个月工资开始是2300元／月，其他正式员工工资待遇也为2300元／月，因此主张其月平均工资应以2300元／月计算。依据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”的规定。林厚省入职不足一个月即发生工伤事故，“本人工资”指工伤职工在因工作遭受事故伤害前的工资，林厚省工伤是在试用期间受伤，其主张的2300元／月是在工伤事故后还未发生的工资。因此，林厚省受伤前其工资收入应确认为1800元／月，其受伤前韶关市统筹地区职工平均月缴费工资为3344元／月。因此，计发林厚省的伤残待遇基数标准（本人工资）应按申请人受伤前韶关市统筹地区职工平均工资3344元／月的60%计算，即：2006.4元／月（即：3344元／月×60%=2006.4元／月）来确定。关于生活护理费方面。韶关市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人生活自理障碍等级为无级，林厚省主张鑫田公司支付生活护理费，没有依据，请求不予支持。关于林厚省亲属的误工费、交通费、申请人出院后的营养费方面。《工伤保险条列》和《广东省工伤保险条例》未对林厚省亲属的误工费、交通费以及营养费作出支付相关费用的规定，林厚省的主张不符合工伤待遇支付范畴，请求不予支持。关于林厚省出院期间药费及酒精费用，因林厚省没有提供治疗费用的票据，依据不足，请求不予支持。关于林厚省要求终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇方面。鑫田公司认为伤残津贴应为按月支付。林厚省则称因为鑫田公司没有为申请人购买社会保险，如按月支付会造成林厚省承担领取待遇风险，要求鑫田公司一次性支付。本案中。首先，如果鑫田公司为工伤职工办理工伤保险，伤残津贴等本应从社保机构工伤保险基金中领取，不存在领取风险。由于企业存在有经营失误、各种商业风险等等的不确定因素，以及伤残津贴等由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，在社保机构能够贯彻执行，而在用人单位很难保障得到执行。其次，《广东省工伤保险条例》规定的职工工伤一至四级工伤待遇按月支付是针对林厚省已参加工伤保险，但因鑫田公司没有为林厚省参加工伤保险，法律并没有明确的条文规定鉴于此特殊情况下工伤待遇的支付方式是一次性支付还是按月支付。因此，林厚省的户籍虽在统筹地区，但要求参照户籍不在统筹地区工伤职工一次性支付工伤待遇合情合理，也符合本案的特殊情况，故请求予以支持。依据《广东省工伤保险条例》第四章的规定，鑫田公司对林厚省遭受事故伤害计发的工伤补偿待遇如下：1、停工留薪期工资：依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定。从林厚省2014年4月28日受伤到2014年9月13日作出劳动能力鉴定结论四个半月期间为停工留薪期，林厚省受伤前原工资福利待遇为1800元／月，鑫田公司已发放了林厚省5月份、6月份、7月份的工资，故鑫田公司还应一次性支付林厚省2014年8月1日至2014年9月13日期间停工留薪期工资2700元给林厚省（即：l．5个月×1800元／月=2700元）。2、停工留薪期间的护理费用：依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定。鑫田公司已支付了林厚省住院期间的护理费用，林厚省2014年8月25日出院，出院医嘱注明出院后继续陪护一人，但未注明需陪护的时间，粤北人民医院护工从事同等级别护理标准为90元／天。故鑫田公司应一次性支付林厚省2014年8月25日出院至2014年9月13日作出劳动能力鉴定结论20天期间的护理费共计1800元（即：20天×90元／天=1800元）。3、一次性伤残补助金：依据《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：……三级伤残为二十三个月的本人工资……”的规定，林厚省主动要求解除劳动关系，林厚省的伤残待遇基数标准（本人工资）为2006.4元／月，因此，鑫田公司应一次性支付林厚省一次性伤残补助金46147.2元（即：三级23个月×2006.4元／月=46147.2元）。4、一次性伤残津贴：依据《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：……三级伤残为本人工资的百分之八十……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”和《广东省工伤保险条例》第三十一条：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。”的规定，鑫田公司应一次性支付伤残津贴l92614.4元（即：本人工资2006.4元／月×三级80％×l20个月=192614.40元／月）给林厚省。5、一次性工伤医疗补助金：依据《广东省工伤保险条例》第三十一条：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。”的规定，鑫田公司应一次性工伤医疗补助金26083.2元（即：本人工资2006.4元／月×l3个月工资=26083.20元／月）给林厚省。关于后续医疗费及复诊费用。林厚省称在家需要使用大量的消毒酒精及中药制剂，出院医嘱写明两个月需复查一次，且一年后需要做拆除钢板手术，仍需要医疗费，护理费等费用，请求仲裁鑫田公司补偿50000元的后续医疗费及复诊费用。因林厚省一年后需要做拆除钢板手术，拆除钢板手术费又符合林厚省发生工伤时治疗费的工伤保险待遇，对林厚省要求的拆除钢板手术治疗费用，予以支持，林厚省可凭医院的住院发票在鑫田公司处实报实销。其它后续治疗费因解除劳动关系后，林厚省的一次性工伤医疗补助金里面就包括了后续治疗费，不予支持。以上l至5项由鑫田公司一次性支付的鑫田公司所受伤害计发的各项工伤补偿待遇合计269344.8元。据此，曲江区仲裁院依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第二十九条第（一）项、第二十九条第（二）项第一款、第二十九条第（二）项第二款、第三十一条第（二）项、第三十一条第（三）项、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定和对上述事实的认定，于2014年11月7日作出韶曲劳人仲案终字（2014）115号仲裁裁决：一、鑫田公司在收到裁决书之日起十五日内，一次性支付各项工伤补偿待遇共计269344.80元）给林厚省，双方终止劳动关系和终结工伤保险关系。二、鑫田公司继续承担林厚省拆除体内固定物所发生的治疗费用，由林厚省凭医院票据到鑫田公司处给予林厚省实报实销。三、驳回林厚省其它仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。
鑫田公司不服上述仲裁裁决，向本院提出申请称：一、本仲裁裁决的类型应当是非终局裁决，而不是终局裁决。曲江区仲裁院作出仲裁裁决时适用法律明显错误，将非终局裁决认定为终局裁决，违法剥夺了鑫田公司依法向人民法院提起诉讼维护自己合法权益的权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第九条：“《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。”林厚省的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。根据《广东省劳动保障监察条例》新调整的最低工资标准，韶关市2014年最低工资标准为1010元，十二个月就是12120元。本案中，林厚省仲裁请求共有七项，金额共计714370元，其中1-5项申请数额都超过了当地最低工资标准十二个月金额；而裁决书确定鑫田公司向林厚省支付的工伤待遇有五项，共计269344.8元，（其中3、一次性伤残补助金46147.2元，4、一次性伤残津贴192614.4元，5、一次性工伤医疗补助金26083.2元），不论是总的数额还是分项计算数额均远远超过了韶关市最低工资标准十二个月金额。根据以上规定，该仲裁裁决的类型应当是非终局裁决，而不是终局裁决，非法剥夺了鑫田公司的诉讼权利，该裁决应当依法撤销。二、曲江区仲裁院做出仲裁裁决时引用《广东省工伤保险条例》的条款出现错误。该仲裁裁决是根据《广东省工伤保险条例》第三十一条做出的，该条规定的是：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系。”但是林厚省户籍是统筹地区的，因此不能适用该条的规定，而应当按照《广东省工伤保险条例》第二十九条规定作出裁决。三、仲裁裁决认定林厚省的“劳动功能障碍残疾等级三级”是错误的。《广东省工伤保险条例》第十七条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”本案中林厚省尚未医疗终结期满，根据医嘱，林厚省还需要做拆除体内固定物等治疗措施，裁决书也裁决鑫田公司要继续支付林后省的医疗费用。鑫田公司在尚未医疗终结期满的情况下作出的“劳动功能障碍残疾等级三级”的鉴定结论是违反了《广东省工伤保险条例》第十七条的规定的，不能作为认定林厚省“劳动功能障碍残疾等级”的证据予以采信。四、仲裁裁决违反法定程序。1、曲江仲裁院没有依法定程序进行开庭，组成仲裁庭的三名仲裁员只有仲裁员黄远江一人出庭参与仲裁庭的“开庭仲裁”活动，而首席仲裁员陈辉胜和另一名仲裁员付国先自始至终没有参加仲裁庭的开庭。2、同时由于首席仲裁员陈辉胜和另一名仲裁员付国先没有参加仲裁庭的开庭，因此在仲裁庭笔录上陈辉胜和付国先的签名不是伪造的就是事后补签的，是违反法律规定的。3、由于首席仲裁员陈辉胜的缺席，在仲裁庭质证和辩论终结时，首席仲裁员没有征询当事人的最后意见。4、组成仲裁庭的三名仲裁员都没有在本案的仲裁裁决书上签名，本裁决书是无效的。以上四点明显违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十六条的规定。由于仲裁裁决违反了法定程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，应当裁定撤销。五、本仲裁裁决适用法律确有错误：裁决书第八页认定：“因鑫田公司没有为林厚省参加工伤保险，法律并没有明文规定鉴于此特殊情况下工伤待遇的支付方式是一次性支付还是按月支付。因此，虽然林厚省户籍在统筹地区，但是要求参照户籍不在统筹地区工伤职工一次性支付工伤待遇合情合理，也符合本案的特殊情况，故请求予以支持”。这样的裁决明显是违反了《广东省工伤保险条例》的规定，是“创造”了《广东省工伤保险条例》不存在的规定，是严重违法的行为，这里不排除存在人为的因素干扰，主观臆断。六、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》（2008年6月23日起施行）（以下简称指导意见）第三十一条规定：“本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（自2010年9月14日起施行）第十三条已经明确对什么是“终局裁决”作出解释，因此“指导意见”对是否是“终局裁决”的规定已经不再适用，不能够再适用“指导意见”来确定是否是“终局裁决”，而应当以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）、（四）》的规定来认定劳动仲裁裁决的性质。综上，鑫田公司认为，韶曲劳人仲案终字（2014）115号仲裁裁决适用法律错误，认定事实错误，依法应予撤销。
林厚省答辩称：一、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定，对仲裁裁决是否为终局仲裁的问题，人民法院不予审查。二、仲裁裁决适用法律正确。三、对于丧失劳动能力等级，该申请是鑫田公司申请的，而且是在林厚省两次住院治疗完毕后去做的鉴定。综上，该仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回鑫田公司的申请。
本院认为：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，鑫田公司申请撤销韶曲劳人仲案终字（2014）115号仲裁裁决，应当就该仲裁裁决存有上述法定的撤销事由承担举证责任。鑫田公司认为曲江仲裁院仲裁程序违法，但未提供相应证据予以佐证。
关于韶曲劳人仲案终字（2014）115号仲裁裁决是否为终局仲裁的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十七条第二款：“劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项规定的因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议，劳动人事仲裁机构对此作出的仲裁裁决为终局仲裁。”的规定，本案的争议为工伤保险待遇争议，社会保险方面的争议，故即便工伤保险待遇的数额超过了当地月最低工资标准十二个月金额也属于终局仲裁。
关于鑫田公司认为曲江区仲裁院适用《广东省工伤保险条例》第三十一条，裁定鑫田公司支付林厚省对一次性伤残津贴的问题。工伤职工享受伤残津贴是其法定权利，由于鑫田公司未为林厚省购买工伤保险，导致林厚省不能在工伤保险经办机构领取伤残津贴，该部分的不利后果应由鑫田公司承担，曲江区仲裁院裁定由鑫田公司支付林厚省一次性伤残津贴并未违反法律强制性规定，故该仲裁裁决适用法律并无不当。
关于鑫田公司认为仲裁裁决认定林厚省的劳动功能障碍残疾等级三级是错误的。鑫田公司未提供证据证实该林厚省劳动功能障碍残疾等级三级系伪造的证据，而该认定属于认定案件事实的范畴，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条中人民法院审查的范畴，故对鑫田公司该理由，不予采纳。
综上所述，鑫田公司申请撤销韶曲劳人仲案终字（2014）115号仲裁裁决的请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：
驳回韶关市鑫田新型环保建材有限公司的申请。
案件受理费400元，由韶关市鑫田新型环保建材有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 何海祥
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