内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿民再终字第6号
上诉人（一审被告，再审申请人）邬杰，男，1964年7月8日出生，蒙古族。
委托代理人林志华，内蒙古鸿威律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，被申请人）余腾华，男，1952年12月4日出生，汉族。
委托代理人余方彬，系被上诉人余滕华儿子。
被上诉人（一审原告，被申请人）红霞，女，1969年12月13日出生，蒙古族。
被上诉人（一审原告，被申请人）李春梅，女，1971年9月17日出生，汉族。
被上诉人（一审原告，被申请人）张亚明，男，1974年10月10日出生，汉族。
被上诉人（一审原告，被申请人）尚华，男，1976年9月27日出生，汉族。
被上诉人（一审原告，被申请人）黄振海，男，1971年7月20日出生，汉族。
被上诉人（一审原告，被申请人）陈海兵，男，1977年7月13日出生，汉族。
被上诉人（一审原告，被申请人）张有辉，男，1967年5月10日出生，汉族。
被上诉人（一审原告，被申请人）赵侠，男，1971年11月5日出生，汉族。
委托代理人李海英，系被上诉人赵侠妻子。
被上诉人（一审被告，被申请人）内蒙古广泰城建工程有限责任公司。住所地：内蒙古自治区乌海市新华东街建委*楼。
法定代表人张智远，系该公司总经理。
委托代理人贾金祥，内蒙古乌海市济海律师事务所律师。
上诉人邬杰与被上诉人余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉、内蒙古广泰城建工程有限责任公司（以下简称：广泰城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，经内蒙古自治区额济纳旗人民法院2011年11月30日作出（2011）额民一初字第143号民事判决，已经发生法律效力。原审被告邬杰不服，于2012年2月18日向本院申请再审。本院于2012年5月29日作出（2012）阿民申字第2号民事裁定，指令额济纳旗人民法院对本案进行再审。额济纳旗人民法院在2012年9月5日立案受理后，在2013年1月25日公开开庭进行了审理，于2014年8月20日作出（2012）额民再字第1号民事判决，原审被告邬杰不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在2014年12月18日公开开庭审理了本案，上诉人邬杰及其委托代理人林志华、被上诉人余腾华的代理人余方彬、被上诉人红霞、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、张有辉、赵侠的委托代理人李海英到庭参加了诉讼，内蒙古广泰城建工程有限责任公司及被申请人李春梅经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告余腾华等9人在2011年7月15日起诉称：1、原、被告在2008年签订《建设工程施工合同》，因被告邬杰未按期交付房屋，请求解除与广泰城建公司、邬杰签订的合同；2、由广泰城建公司、邬杰承担每户违约金50000元；3、赔偿每户实际损失每月2000元（自2009年6月20日至房屋竣工之日止）；4、诉讼费由广泰城建公司、邬杰承担。
一审被告邬杰辩称：1、原告等人起诉广泰城建公司诉讼主体不适格，建设施工合同是我与余腾华等人签订的，与广泰城建公司无关。2、本案已过诉讼时效，应驳回余腾华等9人的诉求。3、合同未能按约履行的根本原因是原告不能按期支付工程款，现我已完成了85％以上的工程量，但各原告付工程款60％，我已垫付工程款50余万元，延误工程工期所致的损害后果应由余腾华等9人自行承担。
一审被告广泰城建公司辩称：我公司与原告余滕华等9人没有签订建设工程施工合同，原告等人将我公司列为被告不适格，请求驳回余腾华等9人对我公司的起诉。
一审法院审理查明，余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉等9人在2008年10月8日与邬杰签订了《建设工程施工合同》，合同约定邬杰承建余腾华等9人9套二层商品房，该房屋单价为每平方米968元，合同期限为2008年10月8日至2009年6月20日止。合同约定，邬杰在施工中垫资工程款总额的30％，一层封顶后原告付工程款30％，二层封顶后付工程款30％，城建局交工验收后付35％，保修金为5％。当日，余腾华等9人与邬杰又补签了一份《建房补充协议》，此协议明确约定了施工建筑材料、价格及规格，并约定了邬杰每延期一天承担工程总价l％的违约金。合同签订后，邬杰开始施工，工程总造价为2439360元。2009年7月10日该建筑房一层封顶，2009年9月10日二层封顶。后该房屋未完全竣工，处于停工状态。本案诉讼时，各原告已给付邬杰工程款为：余腾华183495元、李春梅183000元、黄振海180666元、陈海兵261088元、张亚明190108元、尚华153000元、张有辉182761元、红霞183745元、赵侠180000元。
另查明，乌海市广泰城建工程有限责任公司于2001年10月26日在内蒙古乌海市工商行政管理局海勃湾区分局注册成立。2009年10月14日企业名称变更为“内蒙古广泰城建工程有限责任公司”。广泰城建公司没有委托邬杰承建本案所涉及的商品房，邬杰也未向法庭提供广泰城建公司授权其施工的相关证据，并当庭认可在承建该工程时，其本人无建设施工资质。
一审法院认为，2008年10月8日，邬杰以广泰城建公司额济纳旗项目部名义与余腾华等9人签订《建设工程施工合同》和邬杰以个人名义与9人签订《建房补充协议》，因无证据证明本案邬杰与各原告签订合同及组织施工系广泰城建公司授权，且广泰城建公司事后并未对邬杰签订合同及施工行为予以追认。同时，查明邬杰并无相应的建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定建设工程施工合同无效”。邬杰作为自然人承包建筑工程亦违反我国建筑法的强制性规定，因此，本案双方签订的《建设工程施工合同》以及《建房补充协议》，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同，自始没有法律约束力”，故原告余腾华等9人主张解除合同，要求给付违约金的诉讼请求，与法无据，不予支持。被告邬杰未能及时交付房屋，应对各原告造成的损失承担赔偿责任。余腾华等9人在与被告邬杰签订合同时，未尽到合理的审查义务，在邬杰不能及时交付工程时，也未采取相应措施防止损失的扩大，对损失亦有过错，综合双方的责任及相同地域相似房屋的市场行情，邬杰应承担各原告每月损失1000元，计算12个月。广泰城建公司实际未参与涉案建设工程合同的签订和履行活动，广泰城建公司辩解其并非本案适格被告的理由成立，故广泰城建公司不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决：一、确认余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉与邬杰签订的《建设工程施工合同》和《建房补充协议》无效。二、邬杰赔偿余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉损失每人12000元，共计108000元。三、驳回余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉对内蒙古广泰城建工程有限责任公司的诉讼请求。四、驳回余腾华等9人的其他诉讼请求。
一审判决生效后，邬杰不服于2012年2月18日向阿拉善盟中级人民法院申请再审，请求撤销一审判决，裁定再审。理由：1、一审法院确认双方签订的《建设工程施工合同》和《建房补充协议》无效，但未对合同无效的涉案工程如何验收、工程款如何结算、工程质量等诸多法律问题作出处理和解决，给双方当事人都造成了极大的经济损失。2、一审法院判决邬杰赔偿余腾华等9人损失108000元，该损失并未实际发生，在没有直接有效的证据下，判决邬杰承担赔偿责任，实属不当。
余腾华等9人的答辩意见：对工程款，我们按照合同约定，都已给付，邬杰未按期交工，延误工期给我们造成了极大的损失，理应赔偿我们的损失。
再审一审审理查明的事实与原审查明的事实一致。在再审一审庭审中，邬杰申请对其所建工程的工程量进行评估。2014年6月13日本院以“邬杰施工部分的工程量无法区分”为由，终止鉴定评估程序。
一审法院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定建设工程施工合同无效”。邬杰在没有广泰城建公司授权，且广泰城建公司事后并未对邬杰的行为予以追认，违反我国建筑法的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》、《建房补充协议》，系无效合同。在庭审中，经对双方当事人进行释明，邬杰对合同无效表示认可。故一审确认余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉、邬杰签订的《建设工程施工合同》和《建房补充协议》无效是正确的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”邬杰在没有建筑资质的情况下与余腾华等9人签订合同，承建房屋，且未能及时交付验收房屋，理应对造成的损失承担赔偿责任。余腾华等9人在与被告邬杰签订合同时，未尽到合理的审查义务，在邬杰不能及时交付工程时，也未采取相应措施防止损失的扩大，对损失亦有过错。双方都未提交充分证据证明其损失，综合双方的责任及相同地域相似房屋的市场行情，原审判决邬杰承担余腾华等9人每人每月损失1000元，计算12个月，共计108000元是正确的。对邬杰所建工程的工程量，该工程在原一审判决生效后，余腾华等9人对邬杰所建剩余工程另找其他人完成，造成双方对各自所建工程量无法区分，再审期间邬杰申请对其所建工程的工程量进行评估，阿拉善盟中级人民法院以“邬杰施工部分的工程量无法区分”为由，终止鉴定评估程序。本案余腾华等9人已向邬杰交纳了不同数额的工程款，现合同被确认无效，对是否应补交房款或退还房款已无法确定，故对申请人邬杰请求结算工程款的诉求不予支持。广泰城建公司实际未参与涉案建设工程合同的签订和履行活动。原审判决广泰城建公司不承担赔偿责任是正确的。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决：维持内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2011）额民一初字第143号民事判决。
邬杰于2014年9月18日上诉称：1、在一审诉讼中，双方均表示不再履行施工合同，法院应组织双方对工程进行移交并根据实际情况确定上诉人已经完成的工程量，作为合同无效后的法律处理依据。被上诉人在没有履行任何交接手续情况下，即开始对涉案未完成的工程进行施工，造成上诉人施工部分无法区分的责任，被上诉人及原审法院应承担相应的法律责任。2、上诉人已完成了约85%的工程量，由于被上诉人未交接就接收剩余工程，导致双方工程量无法区分，被上诉人应当承担举证责任，如举不出证据，应承担举证不能的法律后果。司法鉴定并非确定上诉人实施部分工程量造价的唯一方法。3、既然合同被确认无效，作为预期可得利益，亦不受法律保护，原再审判决确认上诉人承担被上诉人所谓的损失，没有事实及法律依据。4、再审判决查明本案事实不清，证据不足，判决结果明显不当，请求撤销原审判决，据实对双方完成工程进行决算，改判上诉人不承担被上诉人损失，由被上诉人承担上诉人垫付的工程款并承担全部诉讼费用。
被上诉人余腾华、红霞等9人答辩称，我们都按合同的约定支付了工程款，造成工程停工，无法继续施工的原因在于上诉人邬杰，邬杰的施工量没有达到85%。一审时，我们说好，把剩余的工程款交给法院，由邬杰将剩余的工程干完后再领款，是邬杰自己没有能力干，导致工程拖延了三年多。我们都在外租房，由于邬杰未按期完工，造成我们每人不同程度的损失以及商品房的预期利益损失，上诉人邬杰应予赔偿。
被上诉人内蒙古广泰城建工程有限责任公司提交书面答辩意见称，我公司在额济纳旗没有招标或建设任何工程。在2008年5月8日，公司已变更了名称，并在相关报刊已刊登声明，原有公司公章、项目章全部作废，使用作废的公章所发生的业务均属无效。本案列我公司为被告，属主体不适格，请求驳回余滕华等人对我公司的诉讼请求。
再审二审审理查明，2008年10月8日上诉人邬杰以内蒙古乌海市广泰城建工程有限公司额济纳旗项目部的名义与被上诉人余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉等人签订了《建设工程施工合同》，合同约定邬杰承建余腾华等9人9户每户约252平米的二层商品房，价格为每平方米968元，合同工期为2008年10月8日至2009年6月20日。合同约定，邬杰在施工中垫资工程款总额30％，一层封顶后原告付工程款30％，二层封顶后付工程款30％，城建局交工验收后付35％，保修金为5％。当日邬杰又以个人名义与上述9人签订《建房补充协议》，补充协议明确约定了施工建筑的材料、价格及室内安装设施的规格、价位等，并约定邬杰每延期一天承担工程总价l％违约金。合同签订后，邬杰开始施工。被上诉人余滕华等9人分别在2009年3月
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2011年7月期间陆续给付邬杰不同数额工程款。截止2011年7月一审起诉时各被上诉人付款情况具体为：余腾华183495元、李春梅183000元、黄振海180666元、陈海兵261088元、张亚明190108元、尚华153000元、张有辉182761元、红霞183745元、赵侠180000元，后该房屋处于停工状态。上诉人邬杰与各被上诉人对付款时间、数额均无异议。乌海市广泰城建工程有限责任公司在2009年10月14日将企业名称变更为“内蒙古广泰城建工程有限责任公司”。公司没有授权邬杰承建本案所涉及的商品房工程，邬杰认可在承建该工程时，其本人无建设施工资质。
另查明，该案在一审审理时，邬杰已建设完成了9户商品房的二层封顶、外墙保温、内外墙粉刷，安装了部分门窗，屋内地面瓷砖、楼梯花岗岩铺装、地暖铺设、部分卫生间、厨房地面墙面瓷砖铺设、屋内防水、电路管线铺设等工程。被上诉人余滕华等人与邬杰对邬杰完成的工程未做交接或证据保全工作，在一审判决前，各被上诉人将其房屋的剩余工程另行找人完成。
上述事实，有下列证据予以证实，本院予以确认：
1、《建设工程施工合同》及《建房补充协议》证明，2008年10月8日，上诉人邬杰以内蒙古乌海市广泰城建工程有限公司额济纳旗项目部的名义与被上诉人余滕华等10人签订《建设工程施工合同》及《建房补充协议》，邬杰承建了各被上诉人位于额济纳旗达来呼布镇蒙元文化街商品楼工程，合同对开工竣工日期、工程价款、付款方式等进行约定。补充协议约定了施工中采用的材料、规格、价款及违约金等。
2、工程款清单，证明各被上诉人已支付上诉人邬杰工程款的时间、数额等情况。
3、工程款收条、收据，证明上诉人邬杰收取的各被上诉人工程款数额。
4、企业法人营业执照、组织机构代码证，证明被上诉人内蒙古广泰城建工程有限责任公司的名称、法定代表人、住所地、企业营业执照注册号等。
5、声明两份、证明一份，证明2005年12月7日、2008年5月8日被上诉人内蒙古广泰城建工程有限责任公司在乌海市报纸上刊登声明，证明广泰城建公司名称已变更，原有的公司章程、项目部章全部作废，之后以原公章对外发生的业务不予承认。2009年3月13日，内蒙古乌海市公安局治安分局所出具的证明，证明广泰城建公司于2005年12月11日在乌海市金联安印章公司备案刻章，防伪公章编码为XXXXXXXXXXXXX。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定建设工程施工合同无效”。本案上诉人邬杰在无被上诉人广泰城建公司的授权，且本人无建设施工资质的情况下，冒用广泰城建公司额济纳旗项目部名义与余腾华等9人签订《建设工程施工合同》和《建房补充协议》，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。上诉人邬杰在无广泰城建公司的授权和其无建设资质的情况下与余腾华等9人签订建设工程施工合同，承建房屋后未能按约定时间交付商品房屋，具有过错责任。被上诉人余腾华等人在与邬杰签订合同时未尽到合理的审慎审查义务，未按合同约定期限履行交付工程款义务，导致工程无法建设。在邬杰不能及时交付工程时，也未采取相应措施防止损失的扩大，对损失的造成亦有过错责任。本案上诉人邬杰已按合同要求完成了部分工程，被上诉人余滕华等9人也向上诉人邬杰交付了部分工程款，双方对未完工程未做交接工作，各被上诉人在上诉人邬杰施工的工程基础上，另找其他人完成了剩余工程，导致对各自完成的工程量无法区分，对工程是否补交房款或退还房款无法确定，故该工程无法进行决算，对此结果发生，双方均有过错责任。故上诉人邬杰请求对工程进行决算的上诉理由，本院不予支持。原再审一审判决综合本案双方的过错责任以及涉案房屋地理位置及相同地段的市场行情，判决上诉人邬杰承担被上诉人余腾华等9人每人每月损失1000元，计算12个月，共计108000元。经查，本案双方签订的建设工程施工合同系无效合同，无效合同自始至终不具备法律效力，亦不存在预期利益。原审判决上诉人邬杰承担各被上诉人损失，于法无据，应不予支持。上诉人邬杰提出其承担各被上诉人的损失，没有事实和法律依据的上诉理由成立。被上诉人广泰城建公司未参与涉案建设工程合同的签订和施工，故不应承担赔偿责任。再审法院对被上诉人余腾华等9人在一审诉讼中请求解除与邬杰签订的上述合同的诉求，经向双方当事人进行释明后，判决上诉人邬杰与各被上诉人签订的《建设工程施工合同》和《建房补充协议》无效，适用法律正确。综上，再审一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，二审应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
一、撤销额济纳旗人民法院（2012）额民再字第1号民事判决；
二、确认余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉与邬杰签订的《建设工程施工合同》和《建房补充协议》无效。
三、驳回余腾华、红霞、李春梅、张亚明、尚华、黄振海、陈海兵、赵侠、张有辉等人的其他诉讼请求。
一审案件受理费8050元，减免案件受理费894元，实收案件受理费7156元。二审案件受理费7156元，合计14312元，由被上诉人余滕华等9人负担8312元，由上诉人邬杰负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 黎 静
审判员 郭 秀 英
审判员 白 嘎 力
二〇一五年六月二十三日
书记员 策丽格尔