河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终3135号
上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司，住所地保定市新市区天威西路新三环1566号。
法定代表人：王旭，总经理。
委托诉讼代理人：李静，河北天源通和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高秋，系华北建设集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：马冰海。
委托诉讼代理人：刘汉辉，永清益民法律服务所法律工作者。
原审被告：ＸＸＸ。
上诉人华北建设集团有限公司因与被上诉人马冰海，原审被告ＸＸＸ民间借贷纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2015）永民初字第1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人李静、高秋，被上诉人委托诉讼代理人刘汉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华北建设集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省永清县人民法院（2015）永民初字第1795号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，原审法院对借款事实真实存在的认定是错误的。1、被上诉人提交的借据中借款人签字是否为ＸＸＸ本人书写不能确定，上诉人也从未认可，被上诉人也未申请笔迹鉴定；2、原审判决认定被上诉人马冰海具有出借能力是错误的；3、原审判决中关于三次借款事实及用途的认定是错误的。证人张某、马某均没有证据证明其在名人国际项目部工作过。张某作为本案担保人，与本案具有利害关系，不应作为本案的证人，所以，原审法院不应采信其证言。其次，原审法院对ＸＸＸ的借款行为是职务行为的认定是错误的。1、ＸＸＸ是以个人名义借款，借据上也未写明借款用途；2、借据没有上诉人盖章确认，没附有上诉人给ＸＸＸ的授权委托书和ＸＸＸ的身份证复印件；3、两个证人的证言没有其他证据佐证，无法证实借款用于名义国际工程，也不能证明ＸＸＸ的借款行为与其职务具有关联性。二、上诉人在原审庭审中提交的证据可以充分证实上诉人与ＸＸＸ为挂靠关系，即使借款事实存在，借款用于涉案工程，也应由上诉人与ＸＸＸ承担连带责任，由担保张某承担保证责任，而不应判决上诉人独自承担还款责任。
被上诉人马冰海辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院在认定ＸＸＸ代表上诉人公司签订的工程建设施工合同是根据河北省高级人民法院作出的（2014）冀民一终字158号判决书，判决书判决的内容即双方庭审中的辩论、陈述事实，认定为上诉人公司委托ＸＸＸ作为承建永清县名人国际小区1、3、6号楼的项目经理，作为上诉人公司在施工此项目时是自行垫资，由此上诉人公司项目经理ＸＸＸ对外向被上诉人借款用于项目施工符合情理，于法有据，且作为一审时被上诉人向法庭提供了借款的用途，全部是用在了1、3、6号楼工程，此事实除了转账记录还有两位证人出庭作证，且证人将借款用途与转账记录中的事实相符，由此可见一审法院在认定ＸＸＸ的借款是用于1、3、6号楼的建设与事实相符，对此作为该项目的承建方上诉人公司应当承担还款义务，且在项目负责人ＸＸＸ失踪后，作为承建方上诉人公司向开发商一方即永清县中远房地产开发有限公司继续主张工程款，认定自行承建名人国际小区1、3、6号楼，由此可以看出一审法院判决事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，且由上诉人承担本案的诉讼费用。
原审被告ＸＸＸ未答辩。
马冰海向一审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还原告欠款2700000元及相应利息；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告马冰海诉称，2011年8月16日、2011年9月29日、2011年10月13日，被告华北建设公司的项目经理ＸＸＸ分别从原告处借款50万元、100万元、120万元，共计270万元用于永清县名人国际小区1、3、6号楼的建设，并为原告出具3张借条。经原告多次催要，被告均以各种理由拒绝偿还。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令被告华北建设公司偿还原告马冰海借款270万元及相应利息。原告马冰海为支持自己的诉讼主张，向法庭提交如下证据：1.ＸＸＸ向原告出具的三张借条。证明被告华北建设公司的项目经理ＸＸＸ分三次向原告借款，合计270万元，用于名人国际小区1、3、6号楼的建设施工。2.河北省高级人民法院（2014）冀民一终字158号民事判决书一份，证明被告华北建设公司是名人国际小区的1、3、6号楼的实际施工人，ＸＸＸ是该公司的项目经理。名人国际工程款应当支付给华北建设公司，在这份判决书中华北建设公司认可ＸＸＸ的个人借款用于公司承建的1、3、6号楼工程，且同意代替ＸＸＸ偿还债务。3.证人张某、马某在永清法院（2014）永民初字第1518号庭审中的证言。证明原告向被告ＸＸＸ交付了270万元，且270万元用于被告华北建设公司承建的名人国际小区1、3、6号楼工程建设。4.永清县公安局出具的证明及永清县中远地产开发有限公司出具的通知，证实ＸＸＸ是华北建设公司承建的名人国际小区1、3、6号楼工程的项目经理。被告华北建设公司辩称，1.原告提交的三张借条借款人是ＸＸＸ，华北建设公司从未向原告借款，与原告不存在借贷关系，不是适格的被告。理由是借条是ＸＸＸ签字，与华北建设公司无关。ＸＸＸ涉嫌刑事犯罪在逃，未能出庭，借条中ＸＸＸ的签字是否是其本人所签，借款事实是否实际发生，借款的实际数额、来源等无法证实。2.原告提交的借条并未写明借款用途，不能证明本案中的借款用于名人国际1、3、6号楼的施工。3.ＸＸＸ的借款行为是其个人行为，不是职务行为。华北建设公司对ＸＸＸ与原告借款之事并不知情，也未接到原告主张还款的请求。4.本案原审中，并未查清原告是否具有出借能力，二审法院以一审认定事实不清、证据不足为由发回重审，为查清原告是否具有出借能力，被告华北建设公司已在庭前向法庭申请调取原告的职业收入情况。被告华北建设公司为证实自己的诉讼主张，向法庭原告提交了以下证据：1.重庆巨能建设集团有限公司永清分公司工商登记信息，ＸＸＸ与华北建设公司签订的联合经营协议实施细表、公证书，证实ＸＸＸ为巨能公司永清分公司法定代表人，是实际施工人，与被告华北建设公司为挂靠关系，与发包人中远房地产公司存在抵房协议。2.报案证明及鉴定公章的材料，证明ＸＸＸ因涉嫌犯罪不知去向。被告ＸＸＸ经合法传唤，未到庭参加诉讼及提交答辩状，也未向法庭提交任何证据。根据庭审举证、质证，本院对双方当事人所提交证据的证明效力认定如下：原告的证据，1.ＸＸＸ出具的三张借条，被告虽否认证据的真实性，否认原被告之间的借贷关系，但没有提交足够的证据予以反驳，结合证人证言及（2014）冀民一终字158号判决书的内容及庭审中双方的辩论，足以证实ＸＸＸ向原告借款及将所借款项用于名人国际工程的事实，故对该证据的证明效力予以认定。2.（2014）冀民-
终字158号判决书，被告对该份证据的真实性无异议，本院对该证据的证明效力予以认定。3.张某、马某在原审中的庭上证言，证实华北建设公司项目负责人ＸＸＸ向原告借款的过程及借款用途，能够证明原告的证明目的，本院对该证据的证明效力予以认定。4.公安局出具的两份证明，可以证明ＸＸＸ的实际身份及涉嫌在逃的事实，本院对该证据证明效力予以认定。被告华北建设公司提交工商登记信息，虽具有真实性，因与本案不具有关联性，本院对该证据不予认定。提交的报案证明及鉴定材料，出具的单位符合法律规定，内容真实，故本院对该证据的真实性予以认定。经审理查明，永清县中远房地产开发有限公司（简称中远公司）与华北建设集团有限公司一建公司（简称一建公司）于2011年7月14日就永清县名人国际小区工程项目签订了《建设工程施工合同》。该合同约定由一建公司承建永清县名人国际花园小区1、3、6号住宅楼工程，合同总价款4117.64639万元，由一建公司垫资施工，工期自2011年7月18日至2013年3月31日。一建公司授权ＸＸＸ为该公司项目部负责人，负责该工程施工。合同履行期间，因工程资金紧张，项目部拖欠钢材、混凝土等工程款，ＸＸＸ于2011年8月16日、2011年9月29日，2011年10月13日、以个人名义分别从原告马冰海处借款50万元、100万元，120万元，共计270万元，ＸＸＸ分别向原告出具了三张借条。该三笔借款后用于支付名人国际工程材料款等。经查，原告马冰海系个体工商户，早期从事牛羊屠宰生意，并且是金盛吉财小额信贷公司的实际控股人。年收入在300万至400万左右，第一次借款100万元，直接转到瑞泽混凝土搅拌站账户，用于偿还名人国际1、3、6号楼的工程欠款，第二次50万元转到该工地管理人张某名下，用于偿还农民工工资和部分辅助材料款，第三次借款120万元，转到张某名下，用于偿还福建商人和廊坊商人的钢筋款110万元，10万元用于买工程的辅助材料。2012年9月11日，ＸＸＸ因涉嫌伪造公司印章罪被永清县公安局刑事拘留，后于9月27日被取保候审。此后，ＸＸＸ失去联系。ＸＸＸ离开施工现场下落不明后，名人国际工程彻底停工，此时名人国际1、3、6号楼主体已全部封顶，部分建筑的二次结构已完成。后中远公司委托律师与一建公司进行磋商工程后续事宜，因协商未果，无法继续履行施工合同，一建公司遂以中远公司为被告向廊坊市中级人民法院提起诉讼，要求解除施工合同，支付由ＸＸＸ负责施工的名人国际项目工程款2100万元，廊坊市中级人民法院作出（2013）廊民三初字第37号判决后，一建公司不服提出上诉，河北省高级人民法院作出（2014）冀民一终字158号终审判决，判决中远公司给付一建公司工程款1651.8124万元。2014年9月28日原告以华北建设公司为被告提起诉讼，要求偿还原告借款。一审判决后，被告华北建设公司不服判决，提出上诉，2015年8月3日，廊坊市中级人民法院，裁定发回重审。本院认为，华北建设公司下属一建公司在承建永清名人国际小区1号、3号、6号住宅楼工程过程中，授权ＸＸＸ在建设工程施工合同中签字，并由ＸＸＸ作为项目负责人负责履行工程施工。ＸＸＸ是在一建公司负责人的授权之下负责名人国际工程项目，在该工程上可直接代表一建公司实施民事行为，ＸＸＸ在名人国际项目施工过程中在职权范围内所实施的行为属于职务行为，故其执行职务行为引起的法律后果应由一建公司承担。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依据上述法律规定凡是有意逃避、规避国家建筑行政管理部门对建筑施工企业有效的监管，施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程等行为是法律法规明文禁止的。被告华北建设公司在名人国际工程项目负责人ＸＸＸ离开施工现场下落不明后，依法向发包方主张请求支付工程款，并经河北省高级人民法院终审判决予以支持，可以认定ＸＸＸ并不具备“实际施工人”的法律特征，不是法律意义上的实际施工人，其作为一建公司名人国际项目负责人负责具体工程项目管理，其权能来自于一建公司负责人的授权。被告辩称ＸＸＸ系名义上的项目经理，实为实际施工人与事实不符，本院不予支持。一建公司所承建的名人国际工程系垫资施工，因资金筹备不足，导致项目资金周转困难，工程在建期间项目负责人ＸＸＸ多次融资借款用于支付材料款及工人工资。原告分三次共出借资金270万元，该借款事实有ＸＸＸ出具的借据，证人张某、马某的证言均证实借款为名人国际工程项目所用，原告主张的借款事实与证人证言所证事实能相互印证，并且通过庭审核实原告具有借款能力。综上可以认定借款事实真实存在。被告虽对借据真实性有异议，但未提供足够证据进行反驳，故对被告的辩驳理由本院不予支持。本案中，ＸＸＸ出具的三张借条中均未约定利息，庭审中原告也未提供证据证明有过给付利息的约定，依照法律规定，应视为不支付利息，故原告关于给付利息的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告华北建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告马冰海借款270万元。二、驳回原告马冰海的其他诉讼请求。
经审理查明，二审中，被上诉人马冰海提交了其银行卡交易明细清单，褚广涛银行卡交易明细清单，褚广涛身份证明及证人证言，高敏银行储蓄取存款凭条及证人证言等证据一组，用以证明涉案借款已经给付。其他事实与原审认定一致。
本院认为，本案争议主要焦点系涉案借款是否已实际履行，即被上诉人马冰海是否已将借款给付借款人ＸＸＸ。虽然原审被告ＸＸＸ作为上诉人授权的项目部负责人，负责组织施工了涉案工程，并向被上诉人马冰海以个人名义出具了三张共计270万元的借条，但是作为如此大额借款，且被上诉人马冰海又认可均是以银行转账方式履行的给付义务，被上诉人却未提交充分证据证明其已实际给付ＸＸＸ上述款项。二审庭审后被上诉人虽然提交了部分证据，上诉人亦予质证，但被上诉人所提交的现有证据，首先，不能证明ＸＸＸ在涉案工程中与案外人永清县睿泽混凝土有限公司存在买卖合同关系，被上诉人亦未提交相关证据；其次，被上诉人不能证明其将借款转账或委托他人转账及给付部分现金的行为系受ＸＸＸ的委托或授权，被上诉人亦未提交凭指示付款的证据；再次，被上诉人的陈述及证据间相互矛盾，且不能证明已给付涉案款项。一审中，被上诉人的证人张某明确证明涉案款项都是从马冰海的账户转到以其名字开户的银行卡里，卡一直在ＸＸＸ手里拿着，当时ＸＸＸ没有卡。但后被上诉人又举证证明涉案三笔借款，其中一笔50万元直接转给了ＸＸＸ，后两笔均直接给付或委托他人给付了案外人永清县睿泽混凝土公司。对于50万元借款的证据本身并不能证明系转账给了ＸＸＸ，而是被上诉人在证据上自己书写添加上去的ＸＸＸ的银行卡号。对于2011年9月29日借条上的100万元借款，二审中，被上诉人先是陈述并举证证明系马冰海于2011年12月6日以银行转账方式直接支付给了案外人永清县睿泽混凝土公司业务员褚广涛银行卡里，为此，被上诉人提交了褚广涛2011年12月6日银行回单证据一份予以证明。而后被上诉人又提交褚广涛2011年9月29日至2011年9月30日银行卡交易明细清单，欲证明借款系上述时间转账给了案外人永清县睿泽混凝土公司业务员褚广涛，且金额为94万元，而该证据并不能证明转款方名称。对于2011年10月13日借款，被上诉人二审中先是陈述分两部分直接给付的，110万元转账，10万元给付的现金；后又提交高敏的银行取存款凭条及证人证言，欲证明被上诉人马冰海委托案外人高敏通过银行转账于2011年12月6日转付给了案外人褚广涛。总之，上述被上诉人陈述及证据间相互矛盾，且不能证明已给付上述借款或凭指示转付他人，且被上诉人对上述证据不予认可，本院不予采信。而褚广涛、高敏的证人证言，因二证人未出庭接受质询，对其证言本院亦不予采信。综上，被上诉人主张上诉人偿付上述借款缺乏事实依据，其诉讼请求本院不予支持。上诉人的部分上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实错误并导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省永清县人民法院（2015）永民初字第1795号民事判决；
二、驳回被上诉人马冰海的诉讼请求。
一审案件受理费28400元及二审案件受理费28400元，均由被上诉人马冰海负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一六年十月十日
书记员 邓雪娇