辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中少民终字第00593号
上诉人（原审被告）：沈阳某某某某中心城置业有限公司。
法定代表人：梁某某，该公司总经理。
委托代理人：张宝兰，辽宁丰华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：奎某，女，满族。
上诉人沈阳某某某某中心城置业有限公司（简称某某某某公司）与被上诉人奎某劳动争议纠纷一案，沈阳市大东发区人民法院于2015年8月18日作出（2015）大东民五初字第00557号民事判决。宣判后，某某某某公司对判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王洋担任审判长，审判员曲世萍、赵楠楠（主审）参加的合议庭，对本案进行了审理。
原审时奎某诉称，2012年11月7日到某某某某公司工作，与某某某某公司于2012年11月7日签订劳动合同，约定月工资8000元，合同期限为2012年11月7日至2014年3月31日。入职时承诺有十三薪及年终奖，合同期满后奎某仍在某某某某公司处工作，月工资8200元，未签订劳动合同。2015年4月2日奎某收到某某某某公司的不续签劳动合同通知书，以劳动合同到期为由要求奎某离职，奎某多次找到某某某某公司索要拖欠的工资及年休假工资至今无果，故诉至法院。请求法院判令某某某某公司1.支付奎某5.5天的调休工资及2015年3月1日至2015年4月1日的工资8577.01元；2.支付奎某未签订劳动合同双倍工资（2014年5月1日至2015年4月1日）90，200元；3.支付奎某带薪年休假工资（2012年11月7日至2015年4月1日）9048.28元；4.支付奎某加班费（2014年5月3日下午，2014年9月6日下午，2014年10月7日）1508.05元及25%的经济补偿金377.01元；5.请求某某某某公司支付奎某代通知金8200元；6.支付奎某违法解除劳动关系赔偿金（2012年11月7日至2015年4月1日）41，000元；7.支付奎某拖欠的2014年的十三薪8200元；8.支付奎某拖欠的2013年、2014年年终奖41，000元。
原审时某某某某公司辩称，首先，根据《中华人民共和国律师法》第十条规定，律师只能在一个律师事务所执业。另有中华人民共和国司法部令112号《律师执业管理办法》中第四十条规定，律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。由此才了解到专职律师从业期间只能专职执业，是不可以在执业期间作兼职，甚至与任何公司单独签订劳动合同的。而奎某作为一名2008年3月1日开始至今仍在辽宁同泽律师事务所执业的专职律师，在深谙相关法律规定的前提下，仍与我们公司签定劳动合同，已经有了违法行为，且在应聘登记表的简历上填写虚假的从辽宁同泽律师事务所离职的信息，违反了作为一名律师的职业道德，并违反了奎某与公司的第一份劳动合同的附件中第7条工作经历不实，存在欺诈，我们将向贵庭提出与申请人奎某两份劳动合同无效确认的反诉，且保留向沈阳市律师协会及沈阳市司法局律管处投诉奎某违法违规行为的权利。
奎某提出的产假提前上班在公司的打卡记录及OA电签系统中无精确体现，奎某没有按公司规定进行提前口头向相应领导请假与事后补签OA的情况也屡有发生，因此调休时间也无精确根据。另2015年3月1日至2015年4月1日的工资诉求日期也不准确，仅限于第二份劳动合同的截止日期2015年3月31日的整月工资，现因离职后具体工作的交接还没有完成，故暂没有发放，待相关工作处理完毕将进行发放。关于奎某提及的十三薪与年终奖均为公司的年度整体运营利润效益评定及对员工的年度整体工作表现进行评定后的奖励性质福利，并没有写入劳动合同条款中，公司有权利在相关评定后决定是否发放及发放金额，并无强制性发放义务，此诉讼请求并无依据。奎某与某某某某公司的第二份劳动合同即2014年4月1日至2015年3月31日，本已由公司进行相应签署盖章，也同期要求时任法务经理的奎某续签，但奎某没有进行签字，并由公司人事部统一将同期续签的包括奎某合同在内的共一批五人的劳动合同交由沈阳市大东区人力资源和社会保障局进行续签备案，且于2014年4月29日成功备案签章完毕。并在此劳动合同存续期间，工资及各项社会保险待遇均按照合同一一履行，并还比第一份劳动合同增加了住房公积金的待遇，证明公司已经正常履行了合同。奎某也明知社会保险费的缴纳情形，也未在此期间提出异议，作为公司的一名法务经理，深谙劳动法相关事项，她的如上行为可以默认为认可此合同已经生效。且《劳动合同法》之所以规定用人单位自用工之日起超过一个月未予劳动者订立书面劳动合同，应向劳动者每月支付二倍的工资，立法本意系督促用人单位尽快与劳动者签订劳动合同，明确双方劳动权利和义务，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。本案中，公司作为续签劳动合同方，并没有伤害劳动者的本意，也没有损害任何奎某的作为合同员工的合法权益，无减有增的增加了住房公积金待遇，没有理由受到此法条的惩罚。关于带薪年休假按照公司内部惯例带薪年假当年不休年底系统清零。另有2014年度的年假由公司提供公司福利旅游方式进行，其中，奎某作为公司经理级员工，被奖励为巴厘岛7日游的福利待遇。2014年9月17日出发，全部费用由公司承担。但奎某个人提出因孩子太小她不便出游自动放弃此次带薪年假。其他带薪年假作为福利补贴。2013年4月1日前的年假补偿已经过了2年诉讼时效。对于奎某请求加班费的诉求公司的电子打卡记录上对于请求中的3天并无加班记录，不予认可。且按照公司员工手册规定，加班有公司电子系统进行提交申请审核为准的程序进行。关于请求中的代通知金和赔偿金两项请求自相矛盾。公司领导已于2015年3月中旬口头与奎某沟通过相关合同到期不续签的事项，但没有达成协议，公司邮寄送达的《某某某某集团不续签劳动合同通知书》，为与奎某的第二份劳动合同期满后不续签的通知方式。?后经公司领导层经过讨论，决定再与奎某续签一份劳动合同，先与奎某电话沟通后，并将劳动合同用顺丰快递在2015年4月24日进行邮寄，但因无法联系到奎某又被原件退回，后期奎某明确表示不再续签合同，并到公司签署终止（解除）劳动合同证明书。应以后期公司的续签合同的通知为公司的真实意思表示不存在公司违法解除合同的情况。
原审法院经审理查明：奎某于2012年11月7日入职某某某某公司单位，双方并于同日签订劳动合同。合同约定劳动合同期限从2012年11月7日至2014年3月31日止，试用期2个月，试用期的工资为每月7000元，试用期过后每月工资为8000元。合同到期后，奎某曾向某某某某公司单位的人事部门提出要求与某某某某公司续签劳动合同，但某某某某公司并未与奎某续签劳动合同。在庭审中，某某某某公司提供一份用人单位劳动用工备案职工名册，该名册经办的时间为2014年4月29日，该名册上注明奎某劳动合同的时间为2014年4月1日至2015年3月31日。在此期间某某某某公司为奎某缴纳社会保险以及住房公积金。2014年4月至10月某某某某公司向奎某发放的应发工资为每月8150元，2014年11月至2014年2月，某某某某公司向奎某支付的工资为每月8200元。2015年3月份，某某某某公司向奎某应发的工资为7933.33元，实发工资为7036元。某某某某公司并未支付奎某2015年3月份工资。2015年3月25日，某某某某公司作出与奎某不再续签劳动合同通知书，该通知书的内容为“奎某女士：甲乙双方于2014年4月1日签订的固定期限劳动合同，将于2015年3月31日到期，因公司业务发展需要，该岗位将不再保留，因此我们遗憾的通知您，您的合同到期终止将不再续签。请您于2015年3月31日前办理完离职交接手续。”并于2015年3月31日通过特快专递向奎某邮寄，奎某于2015年4月3日收到该特快专递。在庭审中，奎某、某某某某公司双方一致确认奎某有5.5天的产假未调休。奎某在2014年5月3日下午、9月6日下午和10月7日全天合计加班2天。奎某在某某某某公司工作期间并未休过年休假。
2015年4月10日，奎某向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求某某某某公司给付2014年十三薪以及2013年2014年年终奖。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于同年4月14日对于奎某的仲裁申请作出不予受理的通知。奎某对该不予受理通知书不服诉至法院。2015年4月17日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会受理了奎某要求某某某某公司支付调休工资；2015年3月份的工资；未签劳动合同二倍工资；带薪年休假工资；加班费及25%经济补偿金；代通知金以及违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁申请，但沈阳市劳动人事争议仲裁委员会未能在60日内作出仲裁裁决，奎某诉至法院。
另查明，奎某于2011年7月参加工作，由辽宁裕华机电设备集团有限公司为奎某缴纳社会保险至2012年10月。
原审法院认为：关于奎某要求某某某某公司给付调休工资以及2015年3月1日至4月1日工资的主张。由于在庭审中奎某、某某某某公司一致确认奎某有5.5天产假并未调休，因此某某某某公司应当支付奎某5.5天的工资2073.56元（8200元÷21.75天×5.5天）。由于在庭审中双方一致确认某某某某公司尚欠奎某2015年3月份的工资7036元，因此予以认定。
关于奎某要求某某某某公司给付十三薪和年终奖的主张。由于双方在劳动合同中并未约定十三薪和年终奖，而年终奖和十三薪系企业根据经营状况的好坏决定是否对员工发放的一种福利。而某某某某公司在2013年及2014年由于企业效益不好而并未对全体员工进行发放，因此奎某的该项诉讼于法无据，不予支持。
关于奎某要求某某某某公司支付未签劳动合同二倍工资的主张。根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。奎某的劳动合同于2014年3月31日到期，到期后应在一个月之内续签劳动合同，但奎某已经向某某某某公司申请续签劳动合同，而某某某某公司并未与之续签，因此未能续签劳动合同的原因系某某某某公司导致。而奎某作为某某某某公司单位的法务人员已经尽到合理的提醒义务，但某某某某公司仍未能与之续签劳动合同，因此某某某某公司应当支付奎某从2014年5月至2015年3月期间未签订劳动合同二倍工资。奎某从2014年5月至10月的工资为每月8150元，2014年11月至2015年2月份奎某的工资为每月8200元，2015年3月份奎某的工资为7933.33元。故某某某某公司应当给付奎某未签劳动合同二倍工资共计89，633.33元（8150元×6个月＋8200元×4个月＋7933.33元）。
关于奎某要求某某某某公司给付未休年休假工资的主张。由于奎某在某某某某公司单位工作期间并未休年假，因此某某某某公司应当支付奎某未休年休假工资。根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第三条，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”奎某在2011年7月参加工作，因此奎某进入某某某某公司单位后已经符合享受带薪年休假的条件。奎某于2012年11月7日到某某某某公司单位，因此奎某在2012年享受带薪年休假的天数为0.75天（55天÷365天×5天），不足1天，因此奎某在2012年并无年休假。2013年奎某享有5天的年休假，因此某某某某公司应当给付奎某未休年休假工资为3678元（8000元÷21.75天×5天×200%）。2014年奎某的平均工资为8125元（（8050元×4个月＋8150元×6个月＋8200元×2个月）÷12个月）。因此某某某某公司应当支付奎某2014年未休年休假工资为3736元（8125元÷21.75天×5天×200%）。2015年奎某享有年休假的天数为1.23天（90天÷365天×5天），因此奎某在2015年享有年休假的天数为1天，故某某某某公司应当支付奎某2015年未休年休假工资为754元（8200元÷21.75天×1天×200%）。综上，某某某某公司共计应当支付奎某未休年休假工资为8168元（3678元＋3736元＋754元）。关于某某某某公司提出的奎某在2014年单位已经安排奎某旅游，由于奎某自身原因未能去旅游，因此奎某在此期间已经休假的抗辩。因某某某某公司在庭审中提供奎某在2014年9月的考勤记录显示在某某某某公司单位其他员工旅游时奎某有上班的记录，因此对于某某某某公司的该项抗辩不予采信。对于某某某某公司提出的奎某在2013年4月1日之前的带薪年休假已经超过仲裁时效的抗辩。因奎某与某某某某公司之间的劳动关系于2015年3月31日解除，而奎某于2015年4月17日申请关于未休年休假工资的仲裁申请，因此奎某的主张并未超过劳动争议调解仲裁法第二十七条关于仲裁时效期间为1年的规定。故对于某某某某公司的该项抗辩不予采信。
关于奎某要求某某某某公司给付加班费及25%经济补偿金的主张。由于在庭审中双方一致确认奎某在2014年5月3日下午、9月6日下午和10月7日全天存在休息日加班的事实。故某某某某公司应当给付奎某加班费共计1503元（8150元÷21.75元×1天×200%＋8200元÷21.75元×1天×200%）。对于奎某要求25%经济补偿金因于法无据，不予支持。
关于奎某要求某某某某公司给付代通知金及违法解除劳动合同经济赔偿金的主张。双方之间于2012年11月7日签订书面劳动合同，合同约定劳动合同的履行期限从2012年11月7日至2014年3月31日。合同到期后，原、某某某某公司之间并未签订新的劳动合同，因此双方形成事实劳动关系。而某某某某公司于2015年3月25日对奎某下达不续签劳动合同通知书，该通知书认定奎某与某某某某公司之间的劳动合同于2015年3月31日到期终止并要求奎某在2015年3月31日之前办理离职交接手续。因此某某某某公司解除与奎某之间的劳动关系并不符合劳动合同法中关于劳动合同终止的情形，构成违法解除。故某某某某公司应当给付奎某违法解除劳动合同赔偿金。奎某与某某某某公司解除劳动合同前12个月的月平均工资为8149元（（8150元×7个月＋8200元×4个月＋7933.33元）÷12个月）。而奎某在某某某某公司单位工作已满2年未满2年6个月，故某某某某公司应当给付奎某违法解除劳动合同赔偿金40，745元（8149元×2.5个月×2倍）。由于某某某某公司与奎某解除劳动关系已经构成违法解除，因此奎某要求某某某某公司给付待通知金的主张于法无据，不予支持。
关于某某某某公司提出的奎某系执业律师，奎某不能与其他公司签订劳动合同的问题。奎某虽系执业律师，但奎某在某某某某公司单位工作期间属于全日制工作，奎某与某某某某公司之间建立劳动关系并未违反国家法律禁止性规定。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、沈阳某某某某中心城置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付奎某奎某调休工资2073.56元；二、沈阳某某某某中心城置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付奎某2015年3月份工资7036元；三、沈阳某某某某中心城置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付奎某未签订劳动合同二倍的工资89，633.33元；四、沈阳某某某某中心城置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付奎某未休年休假工资8168元；五、沈阳某某某某中心城置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付奎某加班费1503元；六、沈阳某某某某中心城置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付奎某违法解除劳动合同经济赔偿金40，745元；七、驳回奎某其他的诉讼请求。如未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳某某某某中心城置业有限公司承担。
宣判后，某某某某公司对判决不服，提出上诉称：请求撤销原审判决第三项、第六项，查清事实重新审核，适用相关法律予以改判。理由为原审判决认定事实和适用法律有误。被上诉人虽没有在劳动合同上签字，但该劳动合同已经到有关部门备案。被上诉人有欺诈的行为，从工作经历、工作单位可以看出，被上诉人一直在律所做专职律师。
被上诉人奎某答辩称：同意原审判决。当时面试的时候我向上诉人公司明示过我的律师身份，上诉人并没有否认，而是认可的。
本院认为：原审中奎某提供的《沈阳市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》中奎某提起的仲裁申请系针对支付2013年度、2014年度的年终奖，支付2014年度十三薪，而对于本案争议的主要事实未签订劳动关系、是否违法解除劳动关系等问题，并未经过仲裁。奎某对此答辩称已经向仲裁机构提起申请，之后在仲裁经过申请撤诉，对此问题，原审未予查明。故将本案发回原审法院重新审理。重审中应查明奎某针对本案审理的问题是否经过仲裁程序，奎某作为某某某某公司的法务人员是否曾向用人单位要求签订劳动合同遭到恶意拒绝。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00557号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重审。
二审案件受理费10元，退还沈阳某某某某中心城置业有限公司。
审判长 王 洋
审判员 曲世萍
审判员 赵楠楠
二〇一五年十二月十一日
书记员 侯书颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。