河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）冀民一终字第283号
上诉人（原审原告）：杭州裕锦物资有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区石祥路342号运河钢材市场内。
法定代表人：唐小明，总经理。
委托代理人：沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。
委托代理人：苑占军，河北溥泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：易县天泽林房地产开发有限公司，住所地保定市易县华宁小区内。
法定代表人：苗宝生，董事长。
原审第三人：河北燕鼎建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市联盟路705号。
法定代表人：赵武波，董事长。
原审第三人：吴伟金。
委托代理人：刘宝华，河北金房律师事务所。
上诉人杭州裕锦物资有限公司（以下简称裕锦公司）因与被上诉人易县天泽林房地产开发有限公司（以下简称天泽林公司）、原审第三人河北燕鼎建筑工程有限公司（以下简称燕鼎公司）、吴伟金债权人代位权纠纷，不服保定市中级人民法院（2014）保民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告杭州裕锦物资有限公司因河北鼎合建筑工程有限公司欠付其货款问题曾将该公司诉至杭州市拱墅区人民法院，并要求吴伟企承担连带保证责任。杭州市拱墅区人民法院于2012年7月9日作出（2012）杭拱商初字第116号民事判决书，该判决载明：“2011年5月5日，原告裕锦公司作为供方，被告鼎合公司作为需方，双方签订钢材购销合同一份，约定：被告鼎合公司向原告裕锦公司购买螺纹钢、线材、圆钢等钢材，单价按石家庄市场价每吨加180元，货款金额按实际结算发生额结算。被告吴伟金作为被告鼎合公司的代理人在该合同上签字，并在连带保证人栏签字。被告鼎合公司在该合同上加盖了河北鼎合建筑工程有限公司华宇时代新区工程项目部专用章。合同签订后，原告裕锦公司在2011年5月10日至2011年9月21日期间，共计向易县天泽林项目部8#、9#、10#楼工程供应各类钢材1464.8吨，共计货款8433576.58元，分别由金敏良、吴海航或被告吴伟金签收。被告鼎合公司于2011年9月5日支付货款300000元，易县天泽林房地产开发有限公司分别于2011年9月8日、2011年9月19日和2011年9月26日代为支付408826元、637486元和1024100元，被告吴伟金分别于2011年7月25日、2011年8月7日支付货款350000元和200000元，合计已支付给原告裕锦公司的货款为2920412元，尚欠货款5513164.58元未付。”鉴于此，遂判决“一、被告河北鼎合建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州裕锦物资有限公司货款人民币5513164.58元，违约金人民币817123.04元，合计人民币6330287.62元。自2012年1月1日起至本判决确定的履行之日止的违约金以货款5513164.58元为本金按每日千分之一另行计付。二、被告吴伟金对被告河北鼎合建筑工程有限公司的上述应付款承担连带清偿责任。三、驳回原告杭州裕锦物资有限公司的其他诉讼请求”。该判决现已发生法律效力。现原告另行诉至我院，要求被告易县天泽林房地产开发有限公司支付依该生效判决所确定的尚未给付的款项。
另查明，2011年4月12日，被告易县天泽林房地产开发有限公司与河北鼎合建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由河北鼎合建筑工程有限公司承建华宇时代新区8#、9#、10#商住楼、地下车库及商业门脸，工期自2011年4月12日至2012年8月3日止，双方在合同上加盖公章，第三人吴伟金在河北鼎合建筑工程有限公司委托代理人处签字。在履约过程中，第三人对建设工程施工合同所约定的商业门脸工程未予施工。第三人吴伟金主张该施工合同存在洽商变更，但未提交洽商变更单。2011年8月26日，被告易县天泽林房地产开发有限公司作为甲方与河北鼎合建筑工程有限公司作为乙方签订预借款协议书，该协议书载明：鉴于乙方施工资金紧张，造成施工主材和工人工资无法保证，影响正常施工进度的情况，为保证工程按合同工期竣工交付，特签订本协议。双方在该协议书中约定：由甲方直接支付购进主要材料款和人工工资（甲方代扣代付），并作为乙方向甲方提前借用工程款，达到阶段性拨款时，借款及财务费用由甲方在拨付工程款时扣除。借款期间，乙方每月按照3%的比例向甲方支付财务费用。双方在该协议上加盖公章，第三人吴伟金在河北鼎合建筑工程有限公司委托代理人处签字。原告对预借款协议书的真实性无异议，但主张该协议书内容违法，系无效协议，且该协议系两公司所签，不能适用于第三人吴伟金。第三人吴伟金对该预借款协议书的真实性认可，称是其作为代理人与被告签订的。被告易县天泽林房地产开发有限公司主张其向河北鼎合建筑工程有限公司支付工程款30980000元，吴伟金经手借用工程款53469538元，第三人吴伟金对上述两笔款项均认可。被告易县天泽林房地产开发有限公司另主张其代付工程款20077759.5元，第三人吴伟金对此笔款项未予认可，其主张未与被告签订过代为支付协议，故不认可。2013年9月11日，河北鼎合建筑工程有限公司更名为河北燕鼎建筑工程有限公司。
2014年6月13日，原告杭州裕锦物资有限公司依据《中华人民共和国合同法》第七十三条及相关司法解释之规定，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告易县天泽林房地产开发有限公司立即支付工程款1044.73万元（利息暂算到2014年5月15日，直至付清日为止）。
原审法院认为：本案中，原告向被告易县天泽林房地产开发有限公司行使的是代位权，而代位权作为对债权的一种保全，其仅是对债权的代位，而非对诉权的代位，故原告起诉时将案由定为：建设工程施工合同纠纷不妥，在此予以纠正，本案案由应为债权人代位权纠纷。鉴于代位权的行使是基于债务人怠于行使其到期债权，故本案的关键在于第三人河北燕鼎建筑工程有限公司及吴伟金是否对被告易县天泽林房地产开发有限公司享有到期债权。经审理，第三人吴伟金及被告易县天泽林房地产开发有限公司就建设工程施工合同的主体、履行、变更均存有异议，就此合同纠纷而言，原告所提交证据尚不能确定第三人河北燕鼎建筑工程有限公司及吴伟金对被告易县天泽林房地产开发有限公司享有到期债权，故对原告杭州裕锦物资有限公司主张被告立即支付工程款1044.73万元的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告杭州裕锦物资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费84483元，由原告杭州裕锦物资有限公司负担。
裕锦公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人河北省保定市易县天泽林房地产开发有限公司向上诉人支付工程款1044.73万元（利息暂算到2014年5月15日，直至付清日为止）。二、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由如下：一、一审法院以“就此合同纠纷而言，原告所提交的证据尚不能确定第三人对被上诉人享有到期债权”为由驳回上诉人一审诉讼请求明显错误。1、第三人与被上诉人之间未就承建华宇时代新区8#、9#、10#商住楼工程进行结算，且该楼己经交付使用的事实被上诉人在一审中明确是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，第三人对被上诉人而言享有债权。2、就债权的数额而言，上诉人、第三人在一审中己经提供相应的证据证实了该债权的数额，如被上诉人不认可上诉人提出的债权数额，被上诉人应当提供合法的证据予以证明，被上诉人应当提供最终的工程结算报告和结算工程款的清单（应当包括变更和增加的部分），而一审中被上诉人仅以被上诉人单方制作的记录做为证据来抗辩上诉人主张的债权，针对这些记录第三人吴伟金均未认可，上诉人也无法辨别其真伪。在这种情况下，一审法院亦应对被上诉人的异议是否成立进行实质审查和评判，一审法院并未对被上诉人提出的异议进行实质审查，仅仅以被上诉人提出异议作为裁判的理由。一审法院的做法违反了《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条第二款的规定。3、退一步讲即使经审查被上诉人提出的异议成立，一审法院应当采用裁定驳回原告的起诉，采用判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。二、一审法院违反法定程序审理此案导致本案判决结果不公正。1、在本案中一审法院应当依职权对被上诉人针对债权提出的异议进行审查，或者依法向当事人示明，由当事人申请法院委托进行审计。一审法院未依职权或者示明导致没有对被上诉人提出的异议进行实质审查，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、一审法院未依法、公平的分配本案的举证责任，导致判决结果的错误。在本案中根据有关法律和司法解释的规定，以及本案的实际情况，被上诉人应当承担举证责任，证明工程款己经结算完毕，在审理中被上诉人没有充分举证，被上诉人应当承担败诉的后果，一审法院判决将举证贡任不合理分配给上诉人明显错误，亦不公平。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，关于裕锦公司行使代位权的问题，天泽林公司主张燕鼎公司对其没有到期债权。依据《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额可以确定。本案中，案涉建设工程施工合同的签订主体为天泽林公司与燕鼎公司，吴伟金在燕鼎公司委托代理人处签字。原审审理中，吴伟金与天泽林公司对案涉工程施工合同主体、履行、变更均存有异议，另针对工程总价款及已付款项，因施工方燕鼎公司未能参加诉讼，且吴伟金不能提供工程必需的相关材料，故燕鼎公司对天泽林公司是否享有到期债权不能确定。二审中，裕锦公司及吴伟金亦不能提供有效证据证明对天泽林公司享有确定的债权。因此，裕锦公司对天泽林公司提起的代位权诉讼不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销保定市中级人民法院（2014）保民一初字第24号民事判决；
二、驳回杭州裕锦物资有限公司的起诉。
一审案件受理费84483元、二审案件受理费84483元，退还杭州裕锦物资有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 涛
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 张 萌