中恒建设集团有限公司与江西昌南建设集团有限公司九江分公司、江西星火金笺实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第3号
上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩丽景路338号。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托代理人：徐之春，北京大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西昌南建设集团有限公司九江分公司，住所地江西省九江市经济技术开发区一支路229号。
负责人：淦家德，该分公司经理。
委托代理人：周会茂，江西挚诚律师事务所律师。
委托代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：江西星火金笺实业有限公司，住所地江西省永修县杨家岭。
法定代表人：魏晨光，该公司董事长。
委托代理人：吕智勇，该公司副经理。
中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）因与江西昌南建设集团有限公司九江分公司（以下简称昌南公司）、江西星火金笺实业有限公司（以下简称星火公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中恒公司的委托代理人徐之春，昌南公司的委托代理人周会茂、艾建华，星火公司的委托代理人吕智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月16日中恒公司与星火公司订立《星火住宅小区二、三标段施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：星火公司将星火小区二、三标段土建工程发包给中恒施工；星火公司收到中恒公司递交的竣工结算报告及结算资料后三个月，应结算并审计完毕，给予确认或者提出修改意见；星火公司确认竣工结算报告并经审计后一个月内，向中恒公司支付工程竣工结算价款；及其他相关内容。合同订立后，中恒公司以其下属第八分公司的名义与昌南公司于2008年10月26日订立《工程风险合同》，约定：昌南公司承建二标段图纸中的道路、排水工程及二标段图纸中的（1＃到7＃楼、11＃到15＃楼）的土建装饰、水电安装工程；昌南公司承担所承建工程范围内的所有风险；昌南公司与他人（或单位）签订的一切经济合同（协议）不得以中恒公司和工程项目部名义对内外赊欠，赊购设备、材料、人工费等，否则均由昌南公司承担全部经济及法律责任，中恒公司不承担任何责任和义务；昌南公司不得将工程转包或分包；工程竣工后，双方共同向星火公司办理工程验交、工程结算和工程款回收；昌南公司承担的施工材料检测、税金及相关费用，由中恒公司代扣代缴；昌南公司向中恒公司交纳保证金320万元，并向中恒公司交纳4%的管理费；及其他相关内容。中恒公司同时将《施工合同》中的部分工程交案外人范爱和施工，其自己也进行了部分工程的施工。昌南公司按合同约定完成了本案工程的施工，并交付星火公司使用，2011年12月5日由中恒公司办理了工程竣工验收备案手续，昌南公司向中恒公司和星火公司提供了竣工结算报告。星火公司委托江西建中工程管理有限公司（以下简称建中公司）对昌南公司提供的结算报告进行了审计，2013年4月12日建中公司向星火公司和中恒公司出具初步审计报告，并制作了《建设工程造价审核定案表》，该表载明的本案工程造价为3934.053416万元。星火公司人员熊辉在该定案表上签字，中恒公司在该定案表上盖章。建中公司依据该定案表，于2013年8月22日出具了《工程结算审核造价书》，结论为：昌南公司施工工程造价为3934.053416万元。施工过程中，中恒公司向星火公司申请支付工程款，经星火公司审批后，向中恒公司支付了部分工程款，后中恒公司按昌南公司、案外人范爱和及中恒公司本身施工工程量的比例，将工程款分配给昌南公司和案外人范爱和，至2014年1月29日止，中恒公司已向昌南公司支付工程款3552.5201元，按《工程结算审核造价书》审定的结算金额，中恒公司尚欠昌南公司工程款381.533316万元。根据合同约定，中恒公司已按2.5%预扣了昌南公司应承担的所得税税款，共计88.8130万元，但没有向昌南公司出具税务发票。原审庭审中，星火公司虽对《工程结算审核造价书》审定的结算金额不予认可，但经与中恒公司协商，最终认定的金额与该《工程结算审核造价书》审定的金额相差不大。星火公司在本案诉讼期间，仍欠中恒公司部分工程款。另查明，昌南公司原为江西昌南建设集团九江分公司，中恒公司原为江西中恒建设集团公司。
昌南公司起诉，要求中恒公司和星火公司支付工程款381.53331万元及利息24.4181万元（暂计至2014年9月21日，2013年9月22日起至付清之日止，按年息6.4%计取），并返还多扣的税费88.8130万元。中恒公司抗辩认为，昌南公司主张中恒公司支付工程款及返还税费，没有法律和事实依据，《工程结算审核造价书》不能作为本案事实认定的依据。星火公司抗辩认为，本案工程欠昌南公司工程款属实，经与中恒公司协商，形成了《会议纪要》，对所欠金额存在20余万元的差额。
原审法院认为，昌南公司与中恒公司订立的《工程风险合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的规定，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。因《工程结算审核造价书》系由星火公司委托审计机构进行的结算审计报告，各方当事人在该造价书上签字或盖章确认。昌南公司与中恒公司、星火公司结算工程款应以该《工程结算审核造价书》审定的结算金额作为本案工程款的结算依据。中恒公司和星火公司虽不认可该结算金额，但星火公司在约定期限内未进行答复，且至今未有明确的意见，故依法视为该《工程结算审核造价书》审定的结算金额作为本案工程款的结算依据，对昌南公司要求按该造价书结算工程款的请求，予以支持。根据《施工合同》的约定，星火公司应在确认竣工结算报告并经审计后一个月内向昌南公司支付工程款。由于星火公司人员已在造价书上签字，其应按合同约定向中恒公司支付工程款，中恒公司再分配给昌南公司。中恒公司在星火公司未支付剩余工程款的情况下，应采取补救措施，向昌南公司支付剩余工程款。由于中恒公司怠于采取补救措施，损害了昌南公司的合法权益，应承担逾期支付工程款的违约责任。因昌南公司与星火公司之间没有合同关系，而昌南公司与中恒公司之间存在合同关系，根据合同相对性原则，昌南公司要求中恒公司支付工程款于法有据。中恒公司以星火公司未支付剩余工程款为由进行抗辩，认为其在星火公司未支付剩余工程款的情况下，没有义务向昌南公司支付工程款的理由不成立，不予采纳。根据造价书最终审定，昌南公司施工部分的工程总价款为3934.053416万元，昌南公司已收工程款3552.5201万元，中恒公司尚欠381.533316万元。因昌南公司诉请的工程款金额为381.53331万元，低于中恒公司尚欠的工程款金额，故对昌南公司诉请的381.53331万元予以支持。因昌南公司与中恒公司之间于2013年9月23日就分配工程款产生争议，且昌南公司诉请的计息时间亦自2013年9月22日起算，故利息自2013年9月23日起算较为合理。昌南公司诉请利息暂计至2014年9月21日止，系当事人自由处分自己的权利，并不违反法律规定，故对逾期利息计至2014年9月21日止。
中恒公司代扣代缴税费是法律赋予的权利，昌南公司缴纳相应的税款是法律规定的义务。但中恒公司代扣代缴税费后，应向昌南公司出具缴纳税费的税务凭证。按照建筑企业纳税规定，施工企业在企业登记注册地以外地区从事施工的，需要到施工企业注册地税务部门开出外出经营活动税收管理证明，该证明需记载劳务地点，有效期限和合同金额，并由劳务地点所在地税务部门开具完税证明，才能证明施工企业缴纳税收具体金额。本案中，中恒公司向法庭提供的税票，并不是在外出经营活动税收管理证明规定的有效期内开具的，不能直接证明其是为本案工程缴纳的所得税费。但昌南公司要求中恒公司退回代扣代缴税费的请求，因昌南公司缴纳相应税款是法定义务，故不予支持。昌南公司可另行向中恒公司主张，要求中恒公司出具代扣代缴的完税发票。
《工程风险合同》对于工程范围内所有风险约定的内容，主要是指昌南公司在施工过程中，不能以中恒公司或项目部的名义对外签订赊购合同，否则应按合同约定承担一切责任。中恒公司认为所有风险的约定，包括工程款回收内容在内。《工程风险合同》约定：中恒公司应协助昌南公司做好施工前的图纸会审工作，帮助昌南公司组织工程验收和接受行业主管部门的检查，工程竣工后，双方共同向业主办理工程验收、工程结算和工程款回收。该条款规定中恒公司有协助昌南公司回收工程款的义务。如果将回收工程款的义务理解为昌南公司的义务，根据合同相对性原则，昌南公司将无法行使权利，债权无法得以实现。支付工程款应是星火公司的义务，在星火公司未全部支付工程款的情况下，不能理解为昌南公司应承担工程款不能回收的风险，在昌南公司已按合同约定向中恒公司支付了管理费和履行了提供结算报告的情况下，再将工程款不能回收的责任转嫁给昌南公司，有失公平，损害了昌南公司的合法权益，故中恒公司应承担星火公司拒绝直接向昌南公司支付工程款的情况下，承担向昌南公司支付工程款的义务，中恒公司主张昌南公司应承担回收工程款风险的抗辩理由不成立，不予支持。星火公司系争议工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，星火公司应在欠付工程款的范围内，对中恒公司欠付的工程款承担连带清偿责任。
据此判决：一、中恒公司自判决生效之日起十日内向昌南公司支付所欠工程款381.53331万元；并自2013年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向昌南公司支付利息至2014年9月21日时止；二、星火公司在欠付工程款的范围内对中恒公司上述付款责任承担连带清偿责任；三、驳回昌南公司的其他诉讼请求。案件受理费46381元，保全费5000元，共计51381元。由昌南公司承担5000元，中恒公司承担46381元。
中恒公司上诉称，原判认定《工程结算审核造价书》系由星火公司委托审计机构作出了结算审计报告，昌南公司、中恒公司在该造价书上签字盖章确认，星火公司人员亦签字确认，本案工程价款按《工程结算审核造价书》审定的金额结算不当。《工程结算审核造价书》中《建设工程造价审核定案表》上星火公司人员熊辉的签名，不具有法律效力。《工程结算审核造价书》是2013年8月22日出具的，而该定案表上熊辉的签名是在2013年4月12日，《工程结算审核造价书》尚未出具就送达了当事人，不符合逻辑。根据熊辉本人在法庭中的陈述，其签名是在建中公司出具《工程结算审核造价书》征求意见稿时签署的，最终《工程结算审核造价书》应以公司盖章确认为准。星火公司在收到该《工程结算审核造价书》后，即委托哈尔滨建兴会计师事务所有限责任公司（以下简称建兴公司）对该《工程结算审核造价书》进行复审，建中公司亦对《工程结算审核造价书》的内容进行了回复，中恒公司也就建兴公司出具的《江西星火住宅小区建设项目工程建设情况专项审计报告》进行了回复。但原审法院以建兴公司未答复为由，认定《工程结算审核造价书》的结论错误。中恒公司与星火公司订立合同约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后三个月应结算并审计完毕，给予确认或提出修改意见；发包人确认竣工结算报告并经审计后一个月内向承包人支付工程竣工结算价款。星火公司收到《工程结算审核造价书》后，已根据合同约定委托建兴公司提出了修改意见，故建中公司出具的《工程结算审核造价书》并没有生效，该造价书中确定的工程价款不能作为本案事实认定的依据。原判认定中恒公司在星火公司未支付剩余工程款的情况下，怠于采取补救措施，应承担逾期付款的违约责任错误。根据中恒公司与星火公司的合同，星火公司已按约定支付了相应的工程款，在双方就工程款结算未达成一致的前提下，中恒公司多次要求星火公司支付工程款，星火公司于2014年春节前支付了工程尾款，昌南公司亦收到了该工程款，且昌南公司未提供证据证明中恒公司怠于采取补救措施，亦未要求中恒公司通过诉讼追讨工程尾款，故原判要求中恒公司承担逾期付款的违约责任错误。原判认定昌南公司无法对星火公司行使诉权，故中恒公司应承担支付工程款的义务错误。中恒公司与昌南公司订立的《工程风险合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。昌南公司对合同风险条款，即双方共同向业主办理验收、工程结算和工程款回收的约定是明知的，根据风险与收益并存及当事人意思自治的原则，昌南公司应承担工程款回收的风险。另中恒公司收取的管理费，是根据昌南公司领取工程款的比例扣收的，未结算部分并没有收取管理费，不存在转嫁风险的问题。故中恒公司仅有协助昌南公司收取工程款的义务，星火公司拒绝支付工程款，昌南公司可直接向星火公司索取。请求二审法院撤销原判第一项，驳回昌南公司对其的诉请。
昌南公司辩称，原审法院对本案事实的认定正确，建中公司作出的《工程结算审核造价书》，是经三方当事人共同确认的，可作为本案事实认定的依据。中恒公司将其中标范围内的部分工程分包给昌南公司施工，昌南公司如期竣工并交付使用。昌南公司按合同约定提供了全部的工程结算资料，为确认最终的工程价款，星火公司委托建中公司对该结算资料进行审计，建中公司在审计过程中，对本案工程作出初审意见，初步认定本案工程价款为3934.053416万元，并制作了《建设工程造价审核定案表》。中恒公司在对该初审意见审核后，在定案表上盖章确认。建中公司基于此作出了《工程结算审核造价书》，结论为：送审金额为4321.047307万元，审减金额为386.993891元，审定金额为3934.053416万元。各方当事人对该造价书均没有提出异议。现中恒公司是诉讼中对《工程结算审核造价书》提出异议，但没有提供任何证据否定该造价书，且其在原审中亦没有主张对本案工程价款重新鉴定，故《工程结算审核造价书》应当作为本案事实认定的依据。根据合同相对性原则，中恒公司负有直接向昌南公司支付工程款的责任，昌南公司与中恒公司因签订《工程风险合同》，中恒公司作为合同相对方，负有向昌南公司支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故中恒公司和星火公司作为本案工程的分包人和发包人均应承担支付工程款的责任。由于《工程风险合同》约定昌南公司的风险是工程建设范围内赊购设备、材料、人工费的风险，并不包括工程款回收的风险。合同虽约定工程竣工后，双方共同向业主办理工程验交、工程结算和工程款回收，但由于昌南公司无权直接要求业主支付工程款，故昌南公司仅有协助中恒公司回收工程款的义务。中恒公司以该条款规避其付款义务，没有法律依据。而昌南公司已按期竣工、办理了竣工验收手续并提供全部结算材料，尽到了协助的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案工程已交付，中恒公司和星火公司于2013年8月22日进行确认，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率对欠付的工程款计算利息。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
星火公司辩称，星火公司不应被列为本案被上诉人，星火公司与中恒公司订立的《施工合同》，约定施工图纸内的房屋土建、水、电、通风、道路及雨污排水等工程由中恒公司施工完成，并约定非经星火公司同意，本案工程不得转包、分包。本案中，星火公司对中恒公司将工程分包给昌南公司既不知情，也没有同意的意思表示，对中恒公司和昌南公司之间分包工程量的确认和工程款的结算，不应承担任何义务。根据合同相对性原则，星火公司与昌南公司之间没有合同关系，星火公司在原审中被列为第三人、二审被列为被上诉人，既不合理也不合法，星火公司不应为中恒公司行为造成的后果承担责任。请求二审法院撤销原判第二项。
根据诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案工程价款如何认定？2、中恒公司是否应向昌南公司支付剩余工程款及利息？
二审中，中恒公司提供以下证据：昌南公司于2014年7月7日向中恒公司出具的《函》，证明建兴公司对《工程结算审核造价书》复核后，各方当事人对造价书的内容并没有确认。昌南公司质证认为：对该证据的真实性没有异议，但该函是在诉讼调解中形成的，且建兴公司至今没有正式复函给昌南公司，对该证据的关联性有异议。星火公司质证认为：该证据与其无关，不予质证。本院认为：该证据证明双方对工程款的结算进行过函件往来，但并不证明昌南公司对建兴公司复核的认可，对该证据的真实性予以确认，对其关联性不予认定。星火公司提供以下证据：2014年11月17日星火公司与中恒公司订立的《工程款抵扣协议书》，证明星火公司已将部分店面作为工程款抵给了中恒公司。中恒公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，由于该抵扣的工程款不包含昌南公司施工部分的工程款，对该证据的关联性有异议。昌南公司质证认为：该协议是中恒公司和星火公司订立的，没有征得昌南公司同意，昌南公司对协议的内容不发表质证意见。本院认为：该协议是星火公司与中恒公司就工程欠款订立的还款协议，双方虽订立该协议，但由于协议中的房产尚未过户，中恒公司对星火公司的该部分债权并没有实现，故星火公司不能因此免除其连带责任，对该证据的关联性不予认定。
二审查明，星火公司与中恒公司人员于2014年5月19日就本案工程款核减及维修事项形成《会议纪要》，并达成一致：对昌南公司施工的部分（A组团）可核减的工程款为2.071099万元，并将该部分工程价款交建兴公司确认后进行审核确认。但建兴公司尚未对该部分出具正式的审核意见。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于昌南公司施工工程价款认定的问题。昌南公司在本案工程施工完成后，即会同中恒公司向星火公司递交工程结算资料，星火公司将该结算资料委托中建公司进行审计，中建公司在审计过程中，向星火公司和中恒公司出具了初审报告，并对应核减的工程款制作了《建设工程造价审核定案表》，星火公司和中恒公司在对该定案表审核后，均在该定案表上签字或盖章予以确认。中建公司依据双方确认的定案表，出具了《工程结算审核造价书》，该造价书中的数据与定案表中双方当事人确认的数据一致，本案工程施工人昌南公司对该造价书的结论亦表示认可。由于各方当事人在2014年5月19日的工程款结算的会议中，形成《会议纪要》，对昌南公司施工的其中2.071099万元工程款要求建兴公司审核确认。各方当事人的该行为表明，他们对《工程结算审核造价书》中昌南公司施工的其他部分工程价款并无异议，本院对各方当事人无异议的工程价款予以确认，对双方存在异议的部分，昌南公司可另行主张。故昌南公司尚有379.462217万元（381.533316万元-2.071099万元）工程款未得到清偿。原审法院认定昌南公司施工的工程价款尚有381.53331万元未得到清偿不当，应予纠正。
关于中恒公司是否应向昌南公司支付工程款及利息的问题。中恒公司在与星火公司订立《施工合同》并取得对星火小区二、三标段土建工程施工后，将部分工程分包给了昌南公司（未经星火公司同意），并与昌南公司订立了《工程风险合同》，该合同的相对人是中恒公司和昌南公司，根据合同相对性原则，施工方昌南公司未获得工程款，应向合同相对人分包方中恒公司索取。由于昌南公司在本案工程施工过程中并没有违约，应按约获得相应的工程款，中恒公司应向昌南公司支付尚欠的工程款。双方订立的《工程风险合同》，虽约定中恒公司和昌南公司共同向星火公司回收工程款，但该约定没有得到星火公司的同意，且昌南公司亦没有与星火公司直接发生本案工程的合同法律关系，昌南公司直接向星火公司回收工程款没有法律依据，昌南公司无权向星火公司直接主张权利，而根据中恒公司与星火公司订立的《施工合同》，中恒公司具备向星火公司主张权利的条件，故中恒公司主张由昌南公司直接向星火公司主张权利，其不承担支付工程款义务的理由不能成立，不予采纳，原判要求中恒公司向昌南公司支付尚欠的工程款并无不当，应予维持。由于中恒公司在本案工程结算审计完成后，未及时向昌南公司支付剩余的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，中恒公司应当向昌南公司支付欠付工程款的利息。虽然原审判决认定利息计算至2013年9月21日止不当，但由于昌南公司对此未提起上诉，本院对此不予审理，对该利息计算时间，予以维持。由于星火公司并未提出上诉，其在抗辩中要求其不承担连带责任的主张，本院不予审理。原判根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，认定星火公司在欠付工程款的范围内，对中恒公司的欠款承担连带清偿责任并无不当，应予维持。
综上，原判认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第36号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第36号民事判决第一项为：中恒建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内向江西昌南建设集团有限公司九江分公司支付所欠工程款379.462217万元；并自2013年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向江西昌南建设集团有限公司九江分公司支付利息至2014年9月21日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费46381元，保全费5000元，共计51381元，由江西昌南建设集团有限公司九江分公司承担5000元，中恒建设集团有限公司承担46381元；二审案件受理费46381元，由中恒建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 邓相红
代理审判员 肖童亮
二〇一五年三月十日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。