黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第464号
上诉人（原审被告）哈尔滨二四二医院，住所地哈尔滨市平房区卫健街*号。
法定代表人王玉国，院长。
委托代理人王亚玲。
委托代理人李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵子平，户籍所在地黑龙江省五常市，现住哈尔滨市道外区。
委托代理人佟岩，黑龙江佟岩律师事务所律师。
上诉人哈尔滨二四二医院因与被上诉人邵子平医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2012）平民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式对案件进行了审理。本案现已审理终结。
邵子平原审起诉时称：2011年10月23日，邵子平乘坐面包车发生交通事故致右腿骨折，被送入哈尔滨二四二医院治疗，入院诊断为右股骨干中断闭合性骨折，并于当日行有股骨干切开复位内固定术。术后半个月哈尔滨二四二医院告知邵子平回家休养，一个月后复查，住院期间共支付医疗费27500元。邵子平在家休养一个月后去医院复查，医生看片子告知长得很好。第二个月邵子平再复查时，医生说骨头有个缺口没有长好，建议吃骨康胶囊。第三个月邵子平复查时，医生说还是没有长好，有缺口，建议继续吃骨康胶囊。术后不到四个月时，邵子平发现腿肿，到哈尔滨市第五医院检查时发现钢板断裂。2012年5月6日，邵子平入住哈尔滨市第五医院，诊断为右股骨干骨折术后钢板折断，并于2012年5月8日行切开复位内固定物取出植骨重新内固定术。术后恢复尚可，在哈尔滨市第五医院住院半个月后邵子平回家休养。邵子平认为，由于哈尔滨二四二医院提供的钢板质量有问题或者手术失败才造成钢板断裂二次手术的严重后果，不但使邵子平身体再次受损，而且经济上产生巨大损失，哈尔滨二四二医院对此有不可推卸的责任。现诉请：1、要求哈尔滨二四二医院返还邵子平在哈尔滨二四二医院治疗产生的医疗费25879.31元；2、要求哈尔滨二四二医院赔偿邵子平在哈尔滨市第五医院治疗费用的75%，即27019.64元；3、要求哈尔滨二四二医院赔偿邵子平误工费58927.77元（自2012年5月6日钢板折断之日计算至定残日前一天，合计794天）、住院伙食补助费1237.50元、护理费33907.50元、交通费816.75元、残疾赔偿金29395.50元、精神损害抚慰金6000元、营养费5000元、后续治疗费6000元、残疾辅助器具费150元、被扶养人生活费19118.70元；4、鉴定费和案件受理费全部由哈尔滨二四二医院承担。
哈尔滨二四二医院原审答辩称：钢板折断系邵子平使用不当造成，邵子平因车祸伤收入我院骨科，我院根据病情建议行切开复位钢板螺钉内固定术，并明确告知手术可能发生的情况，术后出院时医生叮嘱病人卧床休息患肢免负重，可作股四头肌等长收缩适当屈伸关节活动防止关节僵硬。邵子平出院后一个月来我院复查时已用患肢负重走路，当时拍X片仍可见骨折线，骨痂生长少，不足以承受身体重量，医生明确告知离床行走还需扶拐。后期我院与邵子平沟通时邵子平自述再次骨折当日，邵子平在未扶拐行走过马路时为躲避机动车突然感觉右腿异响疼痛继而肿胀，经拍片证实钢板折断。我院在诊断、手术适应症、手术时机及手术方法的选择和术后康复等诊疗过程中无差错，邵子平诉讼请求数额过高，不同意全部支付。
原审判决认定：2011年10月23日，邵子平因交通事故受伤入哈尔滨二四二医院住院治疗，诊断为右股骨干中段闭合性骨折，当日行切开复位内固定术，植入纯钛螺孔型金属锁定接骨板一枚。2011年11月10日，邵子平出院，住院18天，支付医疗费25879.31元。术后邵子平到哈尔滨二四二医院复查三次，无明显不适。2012年5月，邵子平因感右侧大腿肿胀疼痛到哈尔滨市第五医院复查，诊断为右股骨干骨折术后钢板折断。2012年5月6日，邵子平入哈尔滨市第五医院住院治疗，2012年5月8日行切开复位内固定物取出、植骨重新内固定术，2012年5月21日出院，住院15天，支付医疗费36026.19元。
依邵子平申请，该院依法委托国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心对邵子平手术用骨接合植入物螺孔型金属锁定接骨板的质量进行检验，检验结论为被检样品所检项目符合YY0017-2002标准的要求。邵子平预交鉴定费3040元。
依邵子平申请，该院依法委托黑龙江省医院司法鉴定中心对哈尔滨二四二医院的医疗行为是否有过错及参与度、邵子平伤残等级、护理时间及人员、继续治疗费用及残具费用进行鉴定，鉴定意见认为，医方诊断正确，采用内固定治疗方法正确，术式尚可，医方术后及多次复查X线片时均未重视指导避免过度负重及意外，未尽到指导告知义务；钢板断裂系骨折内固定术后的并发症，患者应承担风险责任。综上，鉴定意见为：1、哈尔滨二四二医院对邵子平的医疗行为存在过错，参与度为75%；2、邵子平的右股骨干骨折术后为伤残九级；3、伤后需2人护理2个月，之后1人护理7个月（含取内固定物时间）；4、匡算取内固定物费用需人民币8000元，或按实际合理支出计算。支持使用拐杖1付，费用限额为200元。2014年6月13日，黑龙江省医院司法鉴定中心针对哈尔滨二四二医院所提异议书面答复如下：参与度75%应为医疗行为对钢板断裂的参与度。2014年8月13日，黑龙江省医院司法鉴定中心关于鉴定意见第三项“伤后需2人护理2个月，之后1人护理7个月（含取内固定物时间）”书面答复如下：伤后是从受伤之日计算，含两次术后。钢板断裂后的护理情况，应该是钢板断裂后需2人护理1个月，之后1人护理4个月（含取此次内固定物时间）。邵子平预交鉴定费及检查费6893元。
依哈尔滨二四二医院申请，该院依法委托黑龙江省医院司法鉴定中心对哈尔滨二四二医院为邵子平手术用钢板断裂与邵子平的伤残是否具有因果关系及责任程度进行鉴定，鉴定意见为：哈尔滨二四二医院为邵子平手术用钢板断裂与邵子平的伤残存在因果关系，责任程度为对等责任，各负50%。哈尔滨二四二医院预交鉴定费4700元。
另查明，邵子平户籍所在地为黑龙江省五常市牛家满族镇政昌村，系农业家庭户口。2009年5月至2012年10月一直在哈尔滨市道外区靖宇北十九道街10号院居住，系哈尔滨市公安局道外分局崇俭街派出所辖区常住居民。邵子平育有一子邵文强，2011年8月1日出生。
原审判决认为：哈尔滨二四二医院与邵子平系医患关系，邵子平因交通事故受伤就医，哈尔滨二四二医院应当保障其生命健康。因哈尔滨二四二医院在邵子平术后及多次复查时均未重视指导避免过度负重及意外，未尽到指导告知义务，致使邵子平术后活动时钢板断裂，需再次手术，伤势延缓愈合，其诊疗行为存在过错。依据鉴定意见，哈尔滨二四二医院的医疗行为对钢板断裂的参与度为75%，而钢板断裂对邵子平伤残的参与度为50%，故哈尔滨二四二医院应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。
关于医疗费。邵子平因车祸伤在哈尔滨二四二医院接受右股骨干切开复位内固定术，哈尔滨二四二医院对其诊断正确，采取治疗方法正确，手术方式并无不当，钢板经检测属合格产品，故哈尔滨二四二医院在手术治疗过程中无过错，邵子平诉请哈尔滨二四二医院返还住院治疗期间的医疗费25879.31元无事实依据和法律根据，不予支持。哈尔滨二四二医院的主要过错为术后复查时未尽指导告知义务致邵子平钢板断裂需再次接受手术，故邵子平在哈尔滨市第五医院支付的医疗费36026.19元应由哈尔滨二四二医院赔偿其中的75%，即27019.64元。根据鉴定意见，邵子平取内固定物的手术费用约为8000元，因钢板断裂并非取内固定物的直接原因，即使没有发生钢板断裂的事实，邵子平也需进行内固定物取出术，故此项费用的发生与钢板是否断裂无关，应由邵子平自行承担。
关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。邵子平于2014年4月10日定残，自2012年5月6日钢板断裂之日至2014年4月9日持续误工时间为703天。邵子平虽系农业家庭户籍，但其在城镇居住，主要收入来源为城市，故应按法庭辩论终结前黑龙江省上一年度城镇职工平均工资标准计算。哈尔滨二四二医院应赔偿邵子平误工费58927.77元（40794元／年÷365天×703天×75%）。
关于护理费。根据鉴定意见，邵子平钢板断裂后的护理时间为2人护理1个月，之后1人护理4个月（含取内固定物护理1个月）。邵子平参照黑龙江省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资标准主张护理费符合法律规定，予以支持，但取内固定物手术期间的护理费不应计算在内，哈尔滨二四二医院应赔偿邵子平护理费15412.50元（49320元／年÷12个月×5个月×75%）。
关于交通费。邵子平未举示交通费票据，哈尔滨二四二医院同意按护理人员每人每天3元标准给付，予以准许。哈尔滨二四二医院应向邵子平支付交通费67.50元（3元／天×2人×15天×75%）。
关于住院伙食补助费与营养费。邵子平参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准主张住院伙食补助费符合法律规定，予以支持。邵子平在哈尔滨二四二医院住院18天，因其在哈尔滨二四二医院住院期间医院的诊疗行为无过错，故此期间的住院伙食补助费不应由哈尔滨二四二医院赔偿。鉴于哈尔滨二四二医院在后续复诊时存在过错行为导致邵子平在哈尔滨市第五医院住院15天，此期间的住院伙食补助费应予赔偿，数额为562.50元（50元／天×15天×75%）。邵子平评定为九级伤残，其伤残结果系交通事故伤与钢板断裂伤共同作用所致，钢板断裂导致伤势愈合时间延长，邵子平关于营养费的诉请符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，予以支持，哈尔滨二四二医院应承担562.50元（50元／天×15天×75%）。
关于残疾赔偿金与残疾辅助器具费。鉴定意见认为邵子平构成九级伤残，钢板断裂对其残疾等级的参与度为50%，而哈尔滨二四二医院的过错行为对钢板断裂的参与度为75%，双方当事人对鉴定意见均无异议，予以确认。邵子平举示的证据能够证明其在城市居住，主要收入来源地为城市，故本院对其参照黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的诉请予以支持。邵子平之子邵文强系未成年人，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的被扶养人条件，结合邵文强年龄、邵子平的伤残程度及哈尔滨二四二医院过错行为的参与度，此项费用数额应为9559.35元（14162元／年×18年×20%÷2人×75%×50%）。根据法律规定，此款应计入残疾赔偿金内，故哈尔滨二四二医院应赔偿邵子平残疾赔偿金总额为38954.85元（19597元／年×20年×20%×75%×50%＋9559.35元）。经鉴定，邵子平需购置拐杖一副，价值200元，残疾辅助器具的购置与残疾状况相关，故本院支持哈尔滨二四二医院承担75元（200元×75%×50%）。
关于精神损害抚慰金。钢板断裂的后果给邵子平造成了一定程度的精神损害，哈尔滨二四二医院应赔偿相应的经济费用作为对邵子平精神上的抚慰，但邵子平诉请的6000元数额过高，本院酌定调整为3000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平医疗费27019.64元；二、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平误工费58927.77元；三、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平护理费15412.50元；四、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平交通费67.50元；五、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平住院伙食补助费562.50元；六、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平营养费562.50元；七、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平残疾赔偿金38954.85元；八、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平残疾辅助器具费75元；九、哈尔滨二四二医院于本判决生效之日起七日内赔偿邵子平精神损害抚慰金3000元；十、驳回邵子平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4502元（邵子平预交），鉴定费14593元（邵子平预交9893元、哈尔滨二四二医院预交4700元），由邵子平负担8526元，哈尔滨二四二医院负担10569元。
哈尔滨二四二医院不服上述民事判决，提起上诉称：一审判决部分事实认定不清，导致错误判决，理由如下：一、黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定结论和一审判决认定哈尔滨二四二医院承担责任的主要依据就是哈尔滨二四二医院在邵子平复查时，没有告知其不能负重的情况，因此对导致钢板断裂有重要影响。而事实上，哈尔滨二四二医院己明确告知邵子平受伤的腿不能负重，该告知的证据就是邵子平到进行复查时的就诊手册，该手册掌握在邵子平手中，邵子平拒绝提供，因此导致哈尔滨二四二医院无证据证明履行了告知义务的事实。二、哈尔滨二四二医院有证据证明邵子平持有记载不能负重的告知义务的就诊手册，该证据就是：邵子平在书写起诉状时，就已明确写明其到哈尔滨二四二医院处复查时，哈尔滨二四二医院告知其服用“骨康胶囊”，而哈尔滨二四二医院告知邵子平服用“骨康胶囊”的同时，也告知其不能负重。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，如邵子平不提交哈尔滨二四二医院记载告知邵子平需服用“骨康胶囊”的就诊手册，而且该手册上记载事项不利于该手册的持有人邵子平，可以推定哈尔滨二四二医院的主张成立，即哈尔滨二四二医院已经履行了告知义务。三、既然哈尔滨二四二医院已经履行了告知义务，则一审审理过程中，黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定结论就不应被认定，因此据以判决的裁判就无认定依据。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用、鉴定费用及其他诉累损失由被上诉人承担。
邵子平同意原审判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院确认原审判决认定的事实。
本院认为：邵子平因交通事故受伤到哈尔滨二四二医院就医，哈尔滨二四二医院对其完成钢板固定术后，即应告知邵子平术后的注意事项，该告知义务是其应尽的术后附随义务。虽然哈尔滨二四二医院原审及上诉审均强调其已履行了告知义务，该举证责任应由其负责，但哈尔滨二四二医院却将该举证责任反推给邵子平，违反了谁主张谁举证的法定原则。另，邵子平在哈尔滨二四二医院行右股骨干切开复位固定术后，一直在家休养恢复，在此情形下依照常理和其自身身体状况，也无法进行负担过重的活动。哈尔滨二四二医院称是其自身未依照医嘱疗伤，是负重过度导致的钢板断裂，哈尔滨二四二医院就应举示相应的证据证明其主张成立，但哈尔滨二四二医院并未举示相应证据。该起医疗事故的发生及责任的确定，亦提示医疗单位在履行医疗合同过程中，应注意记录并保存对其行医全部过程的资料。原审判决依据鉴定结论及法律规定判令哈尔滨二四二医院承担一定比例的赔偿责任并无不当。综上，哈尔滨二四二医院上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3049元，由上诉人哈尔滨二四二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 柳 波
代理审判员 崔 宁
二〇一五年六月十八日
书 记 员 于凯华