江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02368号
上诉人（原审被告）灌南新冠酒业有限公司，住所地在灌南县经济开发区。
法定代表人金士彬，该公司总经理。
委托代理人蒋绍岭，该公司车间主任。
委托代理人董淑远，江苏海郡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢观霞，居民。
委托代理人孟令生，灌南县李集法律服务所法律工作者。
上诉人灌南新冠酒业有限公司（以下简称新冠公司）因与被上诉人谢观霞劳动争议一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第00013号民事判决一案，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢观霞在新冠公司从事治污车间操作工，后从事炊事员工作，月工资2000元。双方未签订劳动合同，新冠公司未依法为谢观霞办理社会保险手续，未缴纳社会保险费，谢观霞工资以现金形式发放。2014年3月10日新冠公司被灌南县环保局责令停产，谢观霞等工人因此与新冠公司发生争议。2014年3月19日，谢观霞等工人到新冠公司领取2014年2月份工资，并就上班及生活费事项与新冠公司协商未果。后双方经灌南县经济开发区劳动纠纷调解办公室调解不成，2014年4月8日，灌南县经济开发区劳动纠纷调解办公室出具仲裁建议书，谢观霞等工人于2014年4月15日向县劳动仲裁委员会申请仲裁。同日，新冠公司向谢观霞等工人寄送书面上班通知。2014年11月20日，灌南县劳动人事争议仲裁委员会作出灌劳人仲案字（2014）第237号仲裁裁决书，裁决由新冠公司向谢观霞支付拖欠工资1500元，支付加班工资7448元。补缴2011年5月至2014年4月的养老保险费，驳回谢观霞的其他申诉请求。谢观霞不服，诉至法院。
原审法院审理过程中，谢观霞提供人民网关于县环保局向新冠公司下发行政处罚告知书的新闻报道、新冠公司在县开发区劳动调解办公室进行调解的意见、谢观霞向劳动局提交申请报告、县经济开发区劳动纠纷调解办公室作出的劳资纠纷仲裁建议书、仲裁申请书、2010年欠条两张，2005、2006、2007年安全生产责任状，2012年的考勤统计表，拟证明其在新冠公司上班的时间，公司考勤、工资发放情况，因新冠公司停产而导致双方发生纠纷的过程，以及谢观霞的月平均工资。经质证，新冠公司认为网络报道失实，且谢观霞等工人均是在停厂之前自动离职的，谢观霞手中的考勤表不具有真实性，对谢观霞的上班时间只认可2011年5月以后，生产责任状没有公司印章不具有效力，且在仲裁笔录中，谢观霞对在2010年初至2011年5月期间的回答是在家。对调解意见及劳资纠纷建议书不予认可。新冠公司提供仲裁庭审笔录三份，2013年7、8、9月份有谢观霞签字工资表，2012年1月份-2014年2月份打印版工资表，2014年4月15日上班通知一份，连云港供电公司暂停用电申请表两份，拟证明谢观霞的工资里面包含加班工资，且在谢观霞擅自离职以后，公司向其寄发上班通知己履行通知义务，且2010年公司因故没有生产。经质证，谢观霞认为有其签字的工资表，在签字时前面是空白的，打印版的工资表没有工人签字，且与另案孟祥乾提供的灌南县地税局出具的个人所得税完税证明不符，对该两份证据均不予认可。双方是经过开发区管委会调解后才可以仲裁的，所以实际的纠纷发生时间是在2014年4月15日新冠公司寄送上班通知之前，暂停用电申请表与案件无关，且谢观霞从事的是炊事工作，即使停电厂里的领导及工人都要吃饭的，且该申请表是复印件，没有加盖印章。
原审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护。对谢观霞的上班时间的问题，谢观霞主张自2004年11月即在新冠公司工作，对此新冠公司主张公司自2010年初至2011年5月停厂转向，所有工人全部解除了劳动关系，但仅提供连云港供电公司暂停（减容）用电申请表，该证据不能证明与工人解除劳动关系。对该份证据不予认可。综合本案案情原审法院酌定以谢观霞生产责任状的时间，即2005年1月作为谢观霞在公司开始工作的时间。对谢观霞主张未签订劳动合同的二倍工资问题，根据法律规定，用人单位满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者支付二倍的工资。劳动者应从知道或应当知道其权利受侵害之日起主张权利，该时效期间为一年。本案谢观霞己知新冠公司未与其签订书面劳动合同，其提起仲裁申请己超过法定的时效期间，故对谢观霞的该项诉讼请求不予支持。对谢观霞主张经济赔偿金的问题，因双方在庭审过程中主要的争议焦点为谢观霞属于自动离职还是因新冠公司停厂而导致的终止劳动关系，因新冠公司未违反法律规定解除与谢观霞之间的劳动关系，故对谢观霞该项诉讼请求不予支持。对谢观霞主张经济补偿金的问题，因新冠公司对停产事实予以认可，但主张谢观霞系在停产前自动离职，且新冠公司已经于2014年4月15日向谢观霞等工人寄送了上班通知，履行了通知义务，是谢观霞等人不到工厂上班。结合双方提供的证据及本案实际，新冠公司对谢观霞等人在停产前系自动离职未能提供证据予以证明。新冠公司向谢观霞等人寄送的上班通知，应以收到日期为准，且谢观霞等人在收到上班通知之前，己经过灌南县经济开发区劳动纠纷调解办公室调解未果，并提请仲裁，谢观霞等人有权利在回工厂上班与继续进行诉讼之间进行选择，故上班通知不能证明谢观霞等人系自动离职，原审法院对新冠公司提供的上班通知的证明效力不予认可。根据规定，用人单位主张劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。因用人单位被责令关闭等原因导致终止劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故谢观霞要求新冠公司支付经济补偿金的请求依法应予支持。经济补偿金的规定自2008年1月1日起施行，依据法律规定可以支持谢观霞主张的期间为2008年1月至2014年3月，即新冠公司应向谢观霞支付经济补偿金13000元（2000元×6.5个月）。对谢观霞要求新冠公司支付休息日、节假日加班费的问题，根据规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。谢观霞作为普通劳动者提供了部分时间段的考勤表及考勤统计卡，己完成初步举证责任。新冠公司虽对谢观霞提供的证据不予认可，但其未能提供公司考勤表或日常考勤统计的相关证据材料，故对其辩解意见不予采信。新冠公司辩称该公司偶尔有加班情况，但加班费己在工资中予以发放，而其提供2012年1月份至2014年2月份的工资表均为打印版，没有工人签字。2013年7、8、9月份的工资表也是打印版，表右侧有谢观霞等工人签字，但未全部与序号中姓名一一对应，且同为2013年的工资表，7、8、9三个月的工资表格式与其它月份均不相同。故原审法院对新冠公司提供的全部工资表不予认可，对新冠公司辨称己在工资中将加班费予以发放的意见不予采信。故对谢观霞主张的休息日及节假日加班费的诉讼请求予支持。综合本案实际情况，原审法院酌定以谢观霞每周加班一天，春节放假不计算加班费。根据规定，用人单位安排劳动者在休息日加班又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之两百的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。谢观霞向新冠公司主张加班费的诉讼时效为2年。经原审法院核算，扣减法定节假日与休息日重合的天数，新冠公司应向谢观霞支付的法定节假日加班工资为4413.79元（2000元÷21.75天×16天×3）；新冠公司应向谢观霞支付的休息日加班工资为17471.26元（2000元÷21.75天×95天×2）。对谢观霞主张拖欠工资的问题，因认定谢观霞系因新冠公司停产导致的终止劳动关系，故以谢观霞每周加班一天计算，新冠公司仅应向谢观霞支付3月份实际上班的期间劳动报酬，即2014年3月1日至2014年3月10日共计735.63元（2000元÷21.75天×8天）。对谢观霞要求新冠公司按期补缴社会保险费的问题，因只有在社会保险机构不能补办致其无法享受社会保险待遇，劳动者要求赔偿损失而发生争议的情况下，法院才予受理，现谢观霞未能提供社会保险机构不能补办其社会保险的相关证据，故对谢观霞的该项诉讼请求，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十一条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一款、第三款，第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、灌南新冠酒业有限公司于判决生效之日起十日内向谢观霞支付经济补偿金13000元、欠发工资735.63元、法定节假日加班工资为4413.79元、休息日加班工资为17471.26元，共计35620.68元。二、驳回谢观霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由灌南新冠酒业有限公司负担，谢观霞已预交，新冠公司在兑现上述款项时一并给付谢观霞。
上诉人新冠公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院没有查清事实，适用法律不当。一、双方在停产期间已经达成调解意见，在上诉人履行期限内，被上诉人申请仲裁，上诉人从未提出解除劳动关系，发送快递通知被上诉人上班，被上诉人系自动离职，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。二、上诉人提交了证据证明2010年初至2011年初停产，所有工人均不上班，原审认定被上诉人在此期间上班是错误的。三、被上诉人系炊事员，属于不定时工作制，有两位炊事员轮休，不存在加班，被上诉人只是做一日三餐，并非每时每刻都在工作。四、上诉人原审已提交证据证明发放的工资中含有加班费。五、上诉人未解除劳动关系，不存在经济补偿金。六、原审法院酌定属于擅自扩大法官自由裁量权。七、原审计算加班公式没有法律依据。八、计算加班未考虑已发放加班费、停产期间不上班等事实。上诉人在二审中还提出，即使存在加班，上诉人也已实际发放了一倍工资，原审判决没有扣除该部分，属多计算了加班费；劳动争议案件的诉讼时效为一年，自知道权利损害之日起计算，加班费的确定首先要确定是否有加班的事实，因此加班事实是属于劳动争议而不是拖欠工资，理应适用一年仲裁时效的规定，原审判决两年加班费于法无据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法予以改判或发回重审；诉讼费用依法分配。
被上诉人谢观霞答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称公司期间停产转向，被上诉人不需要上班，无事实和法律依据；原审关于经济补偿金等认定正确；被上诉人常年没有休息日，原审法院关于被上诉人工资及加班等事实的相关认定正确，上诉人诸多言论均无事实依据。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审审理过程中，上诉人向本院提交了2012年至2014年4月期间的部分考勤卡原件，证明安排了被上诉人正常休息。对此，被上诉人认为考勤卡不真实，仲裁和一审时都没有提交，没有被考勤人签名确认。因系原件，本院当庭将相关材料退还了上诉人，并限令上诉人在听证后五个工作日内提交复印件，将2012年全部考勤表提交法庭。上诉人当庭表示不能收集齐2012年的考勤表原件，在限定时间内亦未提交材料复印件。本院认为，上诉人提交的考勤卡上没有被考勤人签名确认，且被上诉人不予认可，对考勤卡的真实性本院无法确认，本院不予认可。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人认为期间存在停产、不存在加班、即使加班加班费也均已发放等，但未提供合法有效的证据予以证实。原审法院综合在案全部证据及双方陈述等事实，认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金13000元、欠发工资735.63元，上诉人对此无异议，被上诉人未能提供合法有效的证据证明其主张，原审法院对此认定并无不当。因上诉人未能提供合法有效的考勤凭证等证据，原审法院根据查明事实，酌定被上诉人每周加班一天，春节放假不计算加班费，亦无不当，但在年限及标准计算上存在错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此，只应支持提起仲裁时前一年的加班费，原审法院按两年予以计算于法无据。经查，被上诉人每月的工资与出勤天数挂钩，同工种的人出勤天数多工资则多，据此可以认定被上诉人已经发放了加班时间的工资，只是该工资未按法定标准倍数发放，故上诉人应按法定标准补齐差额。经核算，上诉人应向被上诉人支付法定节假日加班工资为1471.26元（2000元÷21.75天×8天×（3-1）］（扣除春节法定假3天、扣除已发1倍）；上诉人应向被上诉人支付休息日加班工资为4689.66元（2000元÷21.75天×51天×（2-1）］（扣除春节重复1天、扣除已发1倍）。上诉人的其他上诉请求，依法不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但认定加班费相关事实错误，加班费计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第00013号民事判决第一项（即灌南新冠酒业有限公司于判决生效之日起十日内向谢观霞支付经济补偿金13000元、欠发工资735.63元、法定节假日加班工资为4413.79元、休息日加班工资为17471.26元，共计35620.68元）。
二、灌南新冠酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向谢观霞支付经济补偿金13000元、欠发工资735.63元、法定节假日加班工资1471.26元、休息日加班工资4689.66元，共计19896.55元。
三、维持江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第00013号民事判决第二项（即驳回谢观霞的其他诉讼请求）。
二审案件受理费10元，由上诉人新冠公司负担（新冠公司在给付上述款项时，应一并将原审10元诉讼费支付给谢观霞）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋建霞
审 判 员 王海军
代理审判员 周文元
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 苏 洋
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；