湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终50号
上诉人（原审被告）：湖北天隆服饰有限责任公司。住所地湖北省钟祥市文峰路98号（现钟祥市开发区西环三路*号）。
法定代表人：陈士友，董事长。
委托诉讼代理人：晏福祥，男，1962年12月21日出生，汉族，系该公司员工，住钟祥市。
委托诉讼代理人：张志忠，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：安康市福兴房产开发集团建筑有限公司。住所地陕西省安康市汉滨区江北进站路广景花园小区。
法定代表人：汪富新，总经理。
委托诉讼代理人：王行军，男，1977年8月9日出生，汉族，系该公司项目经理，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：周定伟，重庆峡郡律师事务所律师。
上诉人湖北天隆服饰有限责任公司（以下简称天隆公司）因与被上诉人安康市福兴房产开发集团建筑有限公司（以下简称福兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天隆公司的委托诉讼代理人晏福祥、张志忠，被上诉人福兴公司的委托诉讼代理人王行军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天隆公司上诉请求：1、撤销钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初1426号民事判决书第二项，改判驳回福兴公司要求其公司承担违约金190万元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由福兴公司承担。二审庭审中，天隆公司变更上诉请求，要求继续履行合同，驳回福兴公司要求返还保保证金、承担违约金190万元的诉讼请求，或减少违约金数额至不超过福兴公司实际损失的30%。事实和理由：1、双方签订的《湖北省建筑工程施工合同》系无效合同，该合同自始没有法律约束力。因项目经理王行军未出示项目经理证或建筑师资格证及福兴公司的劳动合同，王行军系借用福兴公司的资质签订的合同，应认定无效。故应依照《合同法》第五十八条关于合同无效规定对所取得的财产进行处理，而一审判决书依据无效的合同约定判决由其公司支付190万元的违约金明显于理不符，于法无据。因王行军二审庭审中提供了相关资格证书原件，其公司才认可该合同有效，但认为合同应继续履行。基于合同有效，天隆公司认为福兴公司的在协议未到期就起诉程序不合法，福兴公司应在合同解除或者无效的情况下才能要求返还财产，而一审判决返还财产，属实体处理错误。2、原判采信、认定证据错误。福兴公司要求其公司给付400万元的主要依据为三张欠条，因该三张欠条是其公司法定代表人受到人身威胁时所出具，系无效民事行为，不能作为证据采信。且福兴公司在一审中提交的开支费用票据与实际相差太大，违约金的计算同样如此。原判决认定双方协商违约金190万元符合法律规定，属于采信证据错误，导致认定事实和法律适用错误。且一审认定违约金过高，依法不能超过实际损失的30%。
福兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚，应予维持。
福兴公司向一审法院起诉请求：判令天隆公司偿还其公司欠款400万元及利息6万元。
一审法院认定的事实：2016年3月，天隆公司因扩建厂房发出招标，福兴公司参与竞标。4月14日，天隆公司通知福兴公司在15日内与天隆公司签订施工合同。同年4月28日，双方签订一份《湖北省建设工程施工合同》。该合同主要约定（1）工程名称：湖北天隆服饰有限责任公司厂房二期续建工程；（2）合同工期：2016年5月28日开工，2017年3月28日竣工；（3）合同价款（暂定）：5480万元；（4）违约责任：如乙方（福兴公司）发现甲方（天隆公司）将此项目同时承包给第三方，视为甲方违约，承担由此造成的一切损失，甲方无条件在同一时间退还乙方保证金，并赔偿乙方保证金金额的三倍损失；如承包人与发包人签订合同生效后15个工作日内，未按合同要求提交保证金150万元人民币汇入发包人账上，此合同作废。合同签订后，福兴公司于2016年5月12日将150万元保证金通过银行汇给天隆公司，天隆公司向福兴公司出具收据。5月20日，天隆公司又将该工程另行发包给了第三方南通卓强建设集团有限公司，并与之签订了《工程合同书》。福兴公司发现天隆公司违约后，授权项目经理王行军处理此事。福兴公司委托代理人王行军多次找天隆公司，要求解除合同，赔偿福兴公司的经济损失。6月21日，王行军在天隆公司与天隆公司法定代表人陈士友协商，双方对赔偿数额、付款时间达成协议，并签字确认。同时，天隆公司法定代表人陈士友给福兴公司代理人王行军出具三张欠条，并加盖公章，其内容为：“今欠王行军合同保证金人民币壹佰伍拾万元整，我承诺在10月31日前还清。”、“经双方约定我本人同意赔偿王行军费用壹佰玖拾万元整，归还期为8月15日还肆拾万，9月20日归还伍拾万元，余款在10月31日前还清。”、“今欠王行军前期费用人民币陆拾万元整。归还期为2016年7月15日前。”后福兴公司多次向天隆公司索款无果。福兴公司于2016年7月22日诉讼至一审法院。
一审法院认为，本案争议的焦点主要是：1.天隆公司法定代表人陈士友签订赔偿协议和欠条过程中是否存在胁迫？2.福兴公司要求天隆公司支付违约赔偿金190万元和前期费用60万元是否合法？
关于签订赔偿协议和出具欠条过程中福兴公司是否存在胁迫行为。审理中，天隆公司向一审法院申请证人出庭佐证，证明福兴公司有胁迫天隆公司法定代表人陈士友签订赔偿协议并出具欠条的行为。但两名证人在庭审中陈述，6月21日，福兴公司代理人王行军在天隆公司协商处理纠纷时，没有其他外人进入办公楼，协商中除王行军说话语气有些过重外，没有其他胁迫行为。证人杜某系天隆公司聘用人员，自始至终参与了协商，该证言应予采信。因此，天隆公司法定代表人陈士友与福兴公司代理人王行军在签订赔偿协议及出具欠条过程中，不存在王行军有胁迫行为。
关于违约赔偿金190万元和前期费用60万元是否合法问题。双方于2016年4月28日签订的《湖北省建设工程施工合同》第十条第（5）项约定：“如乙方（福兴公司）发现甲方（天隆公司）将此项目同时承包给第三方，视为甲方违约，承担由此造成的一切损失，甲方无条件在同一时间退还乙方保证金，并赔偿乙方保证金金额的三倍损失。”因天隆公司又与第三人签订合同，构成违约，按照该约定，福兴公司可主张违约赔偿金是保证金的三倍，现双方协商为190万元，符合合同约定。前期费用应是福兴公司在合同签订前和履行合同中所支出的实际费用。天隆公司与第三方又签订建设工程施工合同违约后，天隆公司向福兴公司出具60万元前期费用欠条，因双方对违约金数额进行了确定，且违约金的数额已达到或超过福兴公司实际经济损失，若再支持其请求，与法相悖。
综上所述，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。天隆公司将同一工程项目又发包给第三方，并与第三方签订合同，其行为违约，应承担违约责任。现福兴公司要求天隆公司返还保证金150万元、支付违约金190万元的请求有理，予以支持，但要求天隆公司赔偿前期费用60万元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告湖北天隆服饰有限责任公司返还原告安康市福兴房产开发集团建筑有限公司保证金150万元；二、被告湖北天隆服饰有限责任公司支付原告安康市福兴房产开发集团建筑有限公司违约金190万元；三、驳回安康市福兴房产开发集团建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39280元，减半收取19640元，由原告安康市福兴房产开发集团建筑有限公司负担4900元，被告湖北天隆服饰有限责任公司负担14740元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。福兴公司向本院提交了王行军的二级建造师注册证书、二级建造师执业证书、建筑施工企业项目安全负责人安全生产考核合格证书原件及福兴公司证明王行军系其公司职员、项目经理的证明书。天隆公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议。本院经审核认为，王行军的三份证书系国家行政机关颁发，真实有效；加盖有福兴公司公章的证明书能够证明王行军的身份情况，合法有效。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：2016年4月28日，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第十条第（5）项约定：“如乙方（福兴公司）发现甲方（天隆公司）将此项目同时承包给第三方，视为甲方违约，承担由此造成的一切损失，甲方无条件在同一时间退还乙方保证金，并赔偿乙方保证金金额的三倍损失。”
2016年6月21日，天隆公司与福兴公司签订协议约定：甲方（天隆公司）自愿承担乙方（福兴公司）前期费用60万元、违约赔偿金190万元、退还乙方保证金150万元，且在2016年10月30日前付清所有费用（400万元），所有合同解除。若甲方于2016年10月30日前未付清上述费用，合同继续有效，并按未付清的双倍赔偿损失。同时附共计400万元的欠条三张，注明分期付款日期，并约定欠条与本协议具备同等效力。
本院认为，本案争议的焦点为：1、福兴公司是否有权解除合同；2、福兴公司要求天隆公司支付的190万元违约金是否合法，约定是否过高。
一、关于福兴公司是否有权解除合同的问题。
天隆公司与福兴公司于2016年4月28日签订的《湖北省建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，合同签订后，福兴公司依约向天隆公司交纳了保证金，天隆公司应按约定时间通知福兴公司开工。后天隆公司又将此工程项目另行发包给第三方，天隆公司的行为违反了涉案合同第十条第（5）项关于违约责任的约定，构成违约，应承担违约责任。此后福兴公司与天隆公司就保证金、违约金、合同解除等进行协商签订了协议书，天隆公司并就保证金、违约金等向福兴公司出具了欠条。因天隆公司长时间不履行通知开工的义务，且存在同一工程先后发包给两家施工单位的违约行为，以自己的行为表明不履行主要义务，导致福兴公司不能进场施工，涉案合同不能继续履行，福兴公司不能实现合同目的，天隆公司构成根本违约，福兴公司有权解除合同并要求返还财产、赔偿损失。
《中华人民共和国合同》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；……”。本案涉案工程尚未履行，应当终止履行，由此取得的财产应予返还，并可要求赔偿损失。福兴公司在欠条约定的前期费用给付时间到期未付后，就天隆公司出具的未到期的保证金、违约金欠条向法院一并主张权利，程序并无不当，且天隆公司在履行期届满至今仍未履行给付义务；一审判决天隆公司返还保证金并赔偿损失的实体处理亦无不当。天隆公司关于“在合同未解除或无效的情况下，福兴公司起诉要求返还财产程序不合法，一审判决返还财产属实体处理错误”的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于天隆公司以合同有效要求继续履行合同的上诉请求，因其在一审中未提出反诉，不属于本案的审理范围。
二、关于福兴公司要求天隆公司支付的190万元违约金是否合法，约定是否过高的问题。
因天隆公司违反合同约定，且不按时履行通知开工的义务，2016年6月21日，双方就前期费用（实际支出费用）、违约金、保证金的数额以及解除合同的时间等签订协议，并约定按期不能偿还，双倍赔偿该协议中约定的未付清款项。天隆公司法定代表人陈士友同时向福兴公司代理人王行军出具与协议相关联的共计400万元的三张欠条，其内容为：“今欠王行军合同保证金人民币壹佰伍拾万元整，我承诺在10月31日前还清。”、“经双方约定我本人同意赔偿王行军费用壹佰玖拾万元整，归还期为8月15日还肆拾万，9月20日归还伍拾万元，余款在10月31日前还清。”、“今欠王行军前期费用人民币陆拾万元整。归还期为2016年7月15日前。”天隆公司抗辩称三张欠条的出具系受到了福兴公司王行军等人胁迫所为，不能作为证据采信。
《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。从天隆公司要求确认三张欠条的书写系无效的民事行为的理由来看，认为其受到胁迫，违背了真实意思表示。对于胁迫，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条作出了界定，即以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。从上述规定可知胁迫的构成要件为：1、胁迫人具有胁迫的主观故意，即胁迫人明知自己的行为会对受胁迫方造成心理上的恐惧而故意为之的心理状态；2、胁迫者实施了胁迫行为；3、胁迫行为非法，即胁迫人的胁迫行为是施加给对方的一种强制和威胁，这种威胁是没有法律依据的；4、受胁迫者因胁迫行为而违背自己的真实意思与胁迫者订立合同。本案中，一审庭审笔录在卷佐证，天隆公司在自己的办公场所签订协议和出具欠条时均有己方人员在场，并未受到胁迫，且协议与三张欠条能够相互印证，充分证实三张欠条的真实性。综上，福兴公司主观上并未有对天隆公司法定代表人造成心理恐惧的故意，客观上没有实施胁迫行为，天隆公司因违约按约定本来就应当承担违约责任。天隆公司出具欠条是对双方债权债务及违约责任的清算，且违约金欠条数额大大少于双方合同中关于违约赔偿数额的约定，不能证实天隆公司违背了自己的真实意愿。故天隆公司并无充分证据证实欠条的出具系违背自己的真实意思受到胁迫所为。天隆公司关于“其公司法定代表人陈士友出具的欠条是受到胁迫所作出的无效民事行为要求不予采信”的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。福兴公司主张按欠条约定的190万元计算违约损失，属福兴公司放弃部分权利。因福兴公司在合同签订前和履行过程中确有实际经济损失，支出了一定的实际费用，一审法院根据上述协议对违约金赔偿数额的约定及相关欠条，结合福兴公司的实际损失、预期收益、合同履行情况、天隆公司的过错责任以及公平和诚信原则，充分尊重双方当事人的意思自治，在违约金数额已到达或超过福兴公司实际经济损失时，对福兴公司的前期费用不再予以支持，符合情理。虽福兴公司实际支出的前期费用与天隆公司出具的前期费用欠条金额相差较大，但并不影响双方对违约金的约定，因违约金对违约方具有惩罚性。一审法院对上述证据部分予以采信，对双方约定的违约金数额予以认定，并无不当。天隆公司以违约金数额超过了福兴公司的实际损失的30%为由，要求降低赔偿金数额的上诉请求，不符合合同约定，本院不予支持。
综上，上诉人湖北天隆服饰有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由湖北天隆服饰有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨红艳
审判员 董菁菁
审判员 罗艳红
二〇一七年三月十五日
书记员 吴文倩