湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民四终字第77号
上诉人（原审被告）湖南兴宇通达建设有限公司，住所地桃源县。
法定代表人钟昌桂，该公司总经理。
上诉人（原审被告）湖南兴宇�达建设有限公司鼎城分公司，住所地常德市武陵区。
负责人魏炎珍，该公司经理。
上诉人（原审被告）魏炎珍，男，1969年4月18日出生，汉族，居民，住常德市武陵区。
以上三上诉人的共同委托代理人韩恒立，湖南中思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨朝进，男，1979年9月9日出生，汉族，居民，住常德市鼎城区。
委托代理人周桂莲，湖南南天门律师事务所律师。
原审被告杨雪初，男，1952年6月18日出生，汉族，居民，住桃源县。
上诉人湖南兴宇通达建设有限公司（下称兴宇公司）、湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司（下称兴宇鼎城公司）、魏炎珍为与被上诉人杨朝进及原审被告杨雪初民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年6月19日作出（2013）常民四终字第77-1号中止诉讼民事裁定。2014年9月10日恢复审理，并于同日公开开庭审理了本案，上诉人兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍的共同委托代理人韩恒立，被上诉人杨朝进的委托代理人周桂莲到庭参加诉讼，原审被告杨雪初经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年2月26日，兴宇公司与山东单县润鲁房地产公司（下称润鲁房产公司）签订一份《单县凤来邑水景花园小区二期建筑工程施工合同》（下称《水景花园二期施工合同》），杨雪初以兴宇公司委托代理人的名义在合同上签字，后该建设工程施工合同被解除，但杨雪初仍系该工程实际负责人，工程施工过程中，由杨雪初经手，于2010年4月18日向杨朝进借款400000元用于工程建设，约定月息25‰，按月结息，还款时间4个月以内，魏炎珍进行担保，2010年5月25日，魏炎珍及兴宇鼎城公司向杨朝进出具承诺书，承诺“我自愿承诺杨昌元、杨朝进用于山东省单县风来邑建筑工程第二期建设工程160万元内，由我本人及公司担保返还……”魏炎珍在承诺书上签字，并加盖了兴宇鼎城公司公章。后杨朝进经多次催讨未果提起诉讼，请求依法判令杨雪初、兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍共同偿还借款本金400000元，并支付约定利息320000元；判令四还款义务人承担本案诉讼费及相关费用。
原审法院认为，杨雪初作为水景花园二期项目经理，是兴宇公司在该合同项目中的全权委托代理人，代表兴宇公司处理合同履行中的一切重大事宜，当工程资金不足时，杨雪初出面向杨朝进借款，兴宇鼎城分公司担保认可，且其借款已实际用于该工程建设，故杨雪初、兴宇鼎城公司的借款及担保行为均系履行职务行为，其民事责任应由兴宇公司承担。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应认定无效，但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿还能力的，应由企业法人承担，故兴宇公司亦应承担还款责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。魏炎珍在承诺书中书面承诺由其本人担保还款，故应由其承担连带担保责任。双方对借款利息约定为25‰过高，酌定支持为20‰。杨雪初经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第107条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、兴宇鼎城公司、兴宇公司于本判决生效之日起十日内返还杨朝进借款40万元，并按月利率20‰支付自2010年4月18日起至偿清之日止的借款利息；二、魏炎珍在其承诺的160万元范围内承担连带责任。其承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回杨朝进的其他诉讼请求。案件受理费11100元，由兴宇公司、魏炎珍共同负担。
兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍（下称三上诉人）均不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原判认定事实不清，适用法律错误。杨雪初的借款行为系个人行为，而非公司的授权行为；2、魏炎珍、兴宇鼎城公司的保证未得到兴宇公司的授权，属无效保证，且依据担保法第二十六条的规定，杨朝进未在借款期限届满后六个月内向保证人主张权利，已丧失了对保证人的请求权；3、杨朝进的债权与已审结的杨昌元一案的诉求额之和也超出了承诺保证限额；4、杨朝进的债权已通过债务转移实际获得清偿。请求撤销原判，驳回杨朝进的诉讼请求。
杨朝进答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
杨雪初未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
本案二审期间，兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍等三上诉人共同向本院提交了如下证据材料。
第一组证据，1、2010年2月26日，润鲁房产公司与�县建筑安装工程总公司（下称单县建安总公司）签订的《水景花园小区二期施工合同》（复印件）；2、单建2010-31建筑工程施工许可证（复印件），拟证明该工程项目的实际施工人并非兴宇公司，兴宇公司原与润鲁房产公司签订的《水景花园二期施工合同》未履行的事实。
第二组证据，2013年3月8日，上诉人的共同委托代理人韩恒立对杨雪初的调查笔录一份，拟证明杨雪初不是兴宇公司的员工，其借款不是履行职务的行为。
第三组证据，1、（2013）常民再字第26号民事裁定书；2、（2012）武民重字第453号民事判决书；3、（2014）常民再终字第6号案庭审笔录及该案民事判决书，拟证明杨雪初的借款行为系个人行为，且三上诉人在杨昌元一案中，已支付或被执行给杨昌元的款项超过了承诺担保数额的事实。
第四组证据，1、2010年1月23日，杨昌元（出借人）与向家群、杨�初（借款人）及保证人向燕、覃泽珠签订的借款协议；2、2012年2月13日，杨昌元依据该协议向借款人向家群及保证人主张权利的民事诉状；3、（2012）常鼎民初字第67号民事判决书及该案执行笔录，拟证明水景花园二期项目中，杨雪初与向家群共同向杨昌元借款400000元，并已实际执行550000元，其本案所涉债权不应再由三上诉人承担的事实。
杨朝进向本院提交了如下证据材料。1、2010年3月28日，单县建筑工程质量检测站高分子片村防水材料检测报告；2、2010年3月12日单县凤来邑水景花园小区图纸会审记录，该二份证据均拟证明水景花园二期项目的施工人为兴宇公司的事实。3、现金日记帐，拟证明杨朝进借给杨雪初的400000元已用于水景花园二期项目的事实；4、（2013）桃民初字第317号民事判决书，证明目的与第1、2份证据一致。
经庭审质证，杨朝进对三上诉人提交的第�组证据（水景花园小区二期项目施工合同和施工许可证）的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该施工合同与原审中双方提交的合同不一致，其施工许可证是复印件，且是2011年9月16日核发，与本案不具有关联性。对第二组证据（调查笔录）认为，被调查人杨雪初是本案的当事人，其内容只能是当事人的陈述，且陈述中对债务转让行为，只能说明杨朝进知情，不能证明杨朝进对债务转让表示认可，况且作为证据，当事人应当出庭作证。对第三组证据（杨昌元与本案所涉还款义务人的另案判决、裁定文书及庭审笔录）认为，与本案不具有关联性，且证明了兴宇公司应当对杨雪初所欠债务承担连带责任。对第四组证据（杨昌元与向家群、杨雪初及保证人向燕、覃泽珠之间的相关诉讼文件及民事判决）认为与本案没有关联性。
三上诉人对杨朝进提交的4份证据材料的�实性、合法性、关联性均有异议，认为兴宇公司原与润鲁房产公司签订的施工合同因兴宇公司资质不够等相关原因未履行；现金日记帐应由杨雪初本人质证，且日记帐中2010年4月18日记载的是14万元，而非400000元。
本院认为，三上诉人提交的第一组证据，与其在原审中提交的解除合同申请书及杨朝进的庭审陈述能相互印证，符合杨雪初在水景花园小区二期项目中先挂靠兴宇公司，后挂靠单县建安总公司的客观事实，故对该证据予以采信。第二组证据（调查笔录），该证据中的被调查人杨雪初虽为本案当事人，但其在调查中称不是兴宇公司的员工，借款是以个人名义，与兴宇公司无关的陈述内容，与第一组证据中所印证的两次挂靠行为相吻合，且该事实已被另案生效判决所认定，故对该证据予以采信。第三组证据虽属另案通过再审生效的判决书，但该案的债务人与本案债务人主体一致，且在承诺担保金额上与本案有关联性，故对该组证据予以采信。第四组证据是杨昌元与向家群、杨雪初及保证人向燕、覃泽珠之间的民事法律关系，与本案没有关联性，故对该组证据不予采信。对杨朝进提交的证据1、2，该2份证据系水景花园二期工程项目的相关资料，与本案民间借贷纠纷没有关联性，应不予采信。证据3（现金日记账），该证据所截明的借款金额及用途，三上诉人在一审中对此未提出异议，也未就此提出上诉，故对该证据应予以采信。证据4，该证据与本案没有关联性，应不予采信。
经审理查明，2009年底，杨雪初为承接水景花园二期工程项目，通过魏炎珍挂靠兴宇公司。2010年2月26日，杨雪初以兴宇公司代表身份与润鲁房产公司签订了《水景花园二期施工合同》，并在合同中签字，兴宇公司同时委托杨雪初为该项目经理。2010年4�18日，杨雪初因水景花园小区二期项目资金周转困难，与杨朝进及担保人兴宇鼎城公司的代表人魏炎珍签订一份借款（担保）协议，协议约定杨雪初向杨朝进借款400000元，期限4个月，月利率2.5%，利息按月支付。担保人魏炎珍在协议上签了字。同时，杨雪初为杨朝进出具了400000元的借条。2010年5月25日，由魏炎珍经手，针对杨昌元（另案债权人）、杨朝进出具了一份“承诺书”，其承诺“我自愿承诺杨昌元、杨朝进用于水景花园二期项目的工程款160万元内，由我本人及公司担保返还。待工程修建第三层（第一次拨款）后返还30%，第二次拨款后返还50%，余款竣工后一次性付清。”魏炎珍在承诺书上签字并加盖了兴宇鼎城公司印章。2010年7月15日，兴宇公司因其资质不够，不能在当地备案，给润鲁房产公司出具了一份《解除合同申请书》，特申请将原与润鲁房产公司签订的《水景花园二期施工合同》的乙方合同主体（兴宇公司）变更为单县建安总公司，原合同条款不变，并解除双方所签施工合同。杨雪初在该解除合同书中注明：“自2010年2月26日起，合同履行期间，包括与单县建安总公司的新合同，所有违约责任由我承担。”随即，杨雪初又以单县建安总公司的名义与润鲁房产公司签订了《水景花园二期施工合同》，鉴于《解除合同申请书》中所称的“原合同条款不变”及杨雪初在解除申请书中的注明内容，该合同的落款日期追朔到与之前施工合同的落款日期相同。2010年10月，杨雪初仍因资金不够将水景花园二期项目转让给付大忠。2011年4月，付大忠给杨昌元出具了一份委托，委托事项，办理水景花园二期项目的财务结算；委托权限，工程财务结算；委托时间，2011年4月1日至工程款结算完毕止。2011年10月8日，杨雪初的一份《债务情况说明》，将其从2009年11月30日至2010年6月21日止的12笔借款明细，共计194.5万元一并转让给了付大忠，并从2010年10月份执行，其中包括杨朝进的400000元。
另查明，2011年11月10日，魏炎珍偿还杨昌元借款本金200000元，利息50000元。2011年12月15日，杨昌元在诉兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍及杨雪初民间借贷纠纷的另案中，兴宇鼎城公司于2012年1月16日偿还杨昌元借款25万元，该案经本院（2012）常民四终字第196号民事判决（终审）后，杨昌元随即申请执行，并实际执行到位1284710元（其中本金1145000元，利息139710元）。对此，魏炎珍及兴宇公司、兴宇鼎城公司等三上诉人共计已支付杨昌元借款本息1784710元（其中本金1595000元，利息189710元）。2013年12月25日，本院（2013）常民再字第26号民事裁定，撤销了本院（2012）常民四终字第196号民事判决和湖南省常德市武陵区人民法院（2012�武民初字第453号民事判决，并发回湖南省常德市武陵区人民法院重审。2014年5月26日，湖南省常德市武陵区人民法院作出（2012）武民重字第453号民事判决，后兴宇公司、兴宇鼎城公司、魏炎珍仍不服上诉本院。2014年8月14日，本院作出（2014）常民再字第6号民事判决，驳回上诉，维持原判。至此，杨昌元申请执行所依据的本院（2012）常民四终字第196号民事判决，被本院（2014）常民再字第6号民事判决所维持的常德市武陵区人民法院（2012）武民重字第453号民事判决所取代。
本院认为，本案争议焦点：1、杨雪初的借款是个人行为还是职务行为；2、杨朝进的债权是否已通过债务转移获得清偿；3、魏炎珍、兴宇鼎城公司的保证行为是否有效，保证责任是否因期限已过而免除及三上诉人在杨昌元一案中已履行了超出承诺保证的款项，是否还应对杨朝进的债权承担保证责任；4、兴宇公司在本案中应否承担责任。
关于杨雪初的借款是个人行为还是职务行为的问题。依据审理查明的事实，杨雪初为承接水景花园小区二期工程项目，先通过魏炎珍挂靠兴宇公司，并在此期间向杨朝进借款400000元，后因兴宇公司的资质不能在异地备案时，又选择挂靠单县建安总公司，并于2010年10月将该项目的权利义务转移给了付大忠。上述事实足以证明，杨雪初的借款行为属个人行为而非职务行为，且杨雪初在借款协议和出具的借条中，均只有杨雪初的个人签名，并未加盖单位印章。另魏炎珍、兴宇鼎城公司在同一承诺担保的杨昌元的另一案中，并未对杨雪初的借款行为认定为职务行为。故三上诉人的这一上诉理由成立，应予以支持。
关于杨朝进的债权是否已通过债务转移获得清偿的问题。三上诉人抗辩称，杨朝进的债权已通过债务转移获得了清偿，该抗�理由首先说明了担保人魏炎珍与兴宇鼎城公司没有偿还此笔借款。其次，2010年10月，杨雪初将水景花园小区二期工程项目及投入到该项目的对外借款2000000元（其中包括杨朝进的400000元）一并转让给了付大忠，虽付大忠在已判决生效的杨昌进一案的庭审中对此予以认可，但就债务转移的事实，杨朝进未予认可，三上诉人及杨雪初也未提交杨朝进同意债务转移的相关证据，且在同一事实的杨昌元一案中，对债务转移未予认定。再次，三上诉人也未提交付大忠在接手该项目后，对杨朝进的债权已予以处理的相关证据。由此可见，三上诉人所称，杨朝进的债权已通过债务转移获得了清偿的理由不能成立，应不予支持。杨朝进要求债务人按月利率2.5%的合同约定支付利息的诉求主张，与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超出银行同类贷款利率的四倍的规定不符。故杨朝进的利息只能从借款之日起，按银行同类贷款利率的四倍计算，超出的部分应不予支持。
关于魏炎珍、兴宇鼎城公司的保证行为是否有效，担保责任是否因期限已过而免除，三上诉人在杨昌元一案中已履行了超出承诺保证的款项，是否还应对杨朝进的债权承担保证责任的问题。依据查明的事实，2010年4月18日，杨朝进与杨雪初签订借款协议时，魏炎珍就曾以担保人的身份在协议上签字，同年5月25日，魏炎珍又为杨朝进及另案杨昌元二人，用于水景花园小区二期工程项目的工程款160万元内，由其个人及所经营的兴宇鼎城公司担保返还出具承诺书，并在承诺书上签字，加盖公司印章，且上述担保、承诺均是在杨雪初挂靠兴宇公司期间。故魏炎珍、兴宇鼎城公司的担保行为是其真实意思表示，保证形式合法，内容具体，系有效担保。就担保期限而言，承诺书中的返还期限，实际改变了借款协议的还款期限，其“余款竣工后一次性付清”，系对借款还清之日止的承诺担保。杨朝进没有按借款协议的约定期限向债务人主张权利，而是在水景花园小区二期工程项目竣工后，依据借条和承诺书向借款人和担保人主张权利，是对承诺书中返还期限的认可。故本案担保期限未过。且与本案同一事实，并已审结生效的杨昌元一案中，对有效担保和期限未过的事实，也予以认定。故三上诉人对担保效力和保证期限的上诉理由不能成立，应不予支持。就三上诉人是否应对杨朝进的债权承担给付义务的担保责任而言。虽然担保有效，期限未过，但承诺书是魏炎珍、兴宇鼎城公司针对杨昌元和杨朝进二人共同的160万元出具的，故三上诉人应对杨雪初在本案中所欠杨朝进的借款和�2012）武民重字第453号民事判决的另案中所欠杨昌元的借款，一并在160万元内承担连带担保责任。
关于兴宇公司在本案中应否承担责任的问题。兴宇鼎城公司是兴宇公司的分支机构，不具有法人资格。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第107条“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担，如无偿还能力的，应由企业法人承担”的规定，无论兴宇鼎城公司的承诺担保是否有效，在其不能承担担保责任时，兴宇公司仍应对兴宇鼎城公司不能偿还的债务承担清偿责任，但兴宇鼎城公司有偿还能力或已实际履行完毕的除外。
综上，三上诉人对本案借款系杨雪初个人行为而非职务行为的上诉理由成立，应予以支持；对其上诉所称，杨朝进的债权已通过债务转移获得清偿，魏炎珍、兴宇鼎城公司的保证行为无效，且因期限已过而免除的上诉理由不能成立，应不予支持。三上诉人应对杨雪初在本案中所欠杨朝进的借款本息和（2012）武民重字第453号民事判决的另案中所欠杨昌元的借款，一并在160万元内承担连带担保责任，魏炎珍此前已支付的50万元及杨昌元已从担保人处申请执行到位的款项，均应予扣减。原判对杨雪初的借款，魏炎珍及兴宇鼎城公司的承诺担保均系履行职务的行为不当，应依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第八十四条第二款、第九十条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第143号民事判决；
二、杨雪初偿还杨朝进借款本金400000元，并按银行同类贷款利率的四倍，支付从2010年4月18日起至借款本金还清之日止的利息；
三、湖南兴宇通达建设有限公司、湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司、魏炎珍对杨雪初的上述借款本息以及在本院（2014）常民再字第6号民事判决所维持的（2012）武民重字第453号民事判决一案中所欠杨昌元借款，一并在160万元的承诺担保限额内承担连带清偿责任（魏炎珍此前已支付的50万元和杨昌元已从担保人处申请执行到位的款项，均应在160万元的担保责任中予以扣减）；
四、驳回杨朝进的其他诉讼请求。
一审案件受理费11100元，由杨雪初负担；二审案件受理费11000元，由杨雪初、湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司、魏炎珍共同负担。
本�决为终审判决。
审判长 李 冲
审判员 熊云耀
审判员 卜玉苹
二〇一四年九月三十日
书记员 舒诗淼
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第七十五条第二款公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
第八十四条第二款债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华�民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。