江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第02333号
上诉人（原审被告）沭阳县江南商场经营管理有限公司，住所地沭阳县新江南小区3、4号楼商铺商业102号房。
法定代表人王长江，该公司总经理。
委托代理人刘海浪，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄立英，居民。
委托代理人封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
上诉人沭阳县江南商场经营管理有限公司（以下简称江南公司）因与被上诉人黄立英房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第2398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄立英原审诉称，2013年10月24日，江南公司将位于沭阳县润华综合市场二层2F-180-181号商铺（水泥摊位）租赁给黄立英做生意，租期为三年，并约定了违约金的计算方法。黄立英依约支付了租金和保证金等款项。前不久，江南公司将一楼的摊位转让给他人开办超市，致承租人无法经营一楼部分摊位。江南公司未经黄立英同意将黄立英的摊位安排给他人使用，致黄立英无处经营，黄立英找江南公司理论，江南公司不予理睬。江南公司未按照合同约定履行义务，应当承担违约责任。请求法院判令解除黄立英、江南公司之间签订的租赁合同；要求江南公司返还租金包括保证金、押金11552元及违约金3618.8元，合计15470.8元。本案诉讼费用由江南公司承担。
江南公司原审辩称，一、黄立英与江南公司之间签订的租赁合同因黄立英违约，江南公司已经于2014年7月23日通知黄立英解除合同，黄立英于24日收到通知，所以该租赁合同已经解除。二、由于黄立英违反租赁合同的约定，违反管理协议的约定，擅自停业达7天以上，江南公司有权解除合同。三、黄立英承租的二楼商铺是经营蔬菜的，根据管理协议规定，蔬菜摊位定期轮换，所以不存在将黄立英摊位让给他人使用的情形。四、因黄立英违约，导致合同解除，黄立英不享有免租期的优惠，在免租期内按照正常标准缴纳租金。同时根据管理协议约定及租赁合同约定，因黄立英违约解除合同，黄立英所交的款项均不予退还。五、一楼经营调整不影响二楼经营，而且一楼调整是在江南公司解除租赁合同以后进行的。即使消防未验收，黄立英实际占用的铺位时间也应当缴纳租金，而且是黄立英擅自停业造成的解除合同。
原审法院经审理查明：2013年10月24日，江南公司将其位于沭阳县润华综合市场二层2F-180-181号商铺租赁给黄立英使用，租赁期限为三年，同时签订了租赁合同书，内容为“出租方（甲方）江南公司，承租方（乙方）黄立英，第一条：租赁商铺的位置面积商铺位置：本合同租赁商铺位于润华综合市场二层2F-180-181号商铺租赁面积（以建筑面积计算）：18.487平方米（以产权监理处出具的测量报告为准），第二条：租赁商铺经营范围及要求经营范围：承租方租赁商铺的经营范围仅限于经营蔬菜。未经出租方书面同意，承租方超范围经营属违约行为…第三条：租赁期限租赁期限：叁年，即从2014年1月1日起，至2016年12月31日止。免租期为6个月，即从2014年1月1日起，至2014年6月30日止。第四条：租赁商铺的租金、物业代管费及递增标准租金标准：第一年：即2014年1月1日至2014年12月31日商铺的年租金总额为：￥11367元。第二年：即2015年1月1日至2015年12月31日商铺的年租金总额为：￥12049元。第三年：即2016年1月1日至2016年12月31日，商铺的年租金总额为：￥12772元，租金缴纳：（免租半年）：在签订本合同时，乙方须缴纳第一年度未免租部分的房租，共计￥5684元，经营管理费标准：商铺的经营管理费标准为：￥6元／平方米／月，年经营管理费总额为：￥1331元，租金及经营管理费缴纳时间：商铺租金和经营管理费按年结算，由承租方在每年的10月1日至10月15日将下个年度租金及经营管理费交付给出租方，逾期未缴纳者按违约处理。免租期：由2014年1月1日至2014年6月30日。如在合同期内由于乙方原因造成本合同终止，则乙方不再享有此免租期。且乙方承担原免租期内正常租金金额。第五条：履约保证金，本合同书签定之日，承租方需向出租方支付6个月租金（参考第一年的租金）作为本合同的履约保证金。承租方所缴保证金在本合同履行完毕后，若承租方未有违约行为，则由出租方全额抵充入第二年租金。如在合同期内由于乙方原因而造成本合同终止，乙方所缴纳保证金不予退还。…第八条装修约定，承租方保证在签定本合同后，于2013年12月15日前进场装修，2014年1月1日前装修完毕并开始营业…第九条：违约责任…出租方无任何理由单方面解除本合同，出租方按本合同租金总额的10%承担违约责任…”。黄立英、江南公司于同日签订了沭阳县润华综合市场管理协议，内容为“…三、费用缴纳1、乙方应交纳该物业经营保证金人民币贰仟元整，用于乙方在合同期内支付违约金、处罚金或滞纳金等。…六、违约责任一、…（6）遵守本商城规定的营业时间，不得早开业或早收，甚至不开业。连续停业满7天以上（不可抗力和意外事件除外），视为乙方违约，甲方有权收回商铺，不予退还所有已收的款项，乙方承担相当于六个月租金的违约金。或继续履行，但停业期间租金按照原租金两倍计算。…”后黄立英按照约定交纳了保证金及押金4500元，装修垃圾清运费37元，经营管理费1331元，第一年租金5684元（免收半年租金），共计11552元，由江南公司向黄立英出具了收据。
2014年7月23日，江南公司向黄立英邮寄了律师函，内容为“一、…江南商场已于2014年1月份依约定将你承租的商铺移交给你使用，你未在合同约定时间开始营业，江南商场多次催告你开始营业，至今你未开始营业。二、1、你已根本违约，并且以你行为表明不再继续履行租赁合同书。2、解除沭阳县江南商场经营管理有限公司与你签订的租赁合同书，并收回商铺，自你收到本律师函之日起解除。3、你所交的履约保证金不予退还。…”2014年8月25日，江南公司又向黄立英邮寄了一份律师函，内容为：“…根据《管理协议》第六条2（7）：未经甲方同意，连续关门停业达7日者，或全年累计达20日者，出租方有权解除合同。你连续关门停业7天，曾发函解除合同。二、本所律师代表江南公司向你告知如下：1、你与江南公司之间的租赁合同已于2014年7月24日已解除。2、你所交的履约保证金不予退还。…”
原审法院认为，黄立英、江南公司之间的租赁合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认。现黄立英、江南公司双方一致同意该合同于2014年7月24日解除，予以准许。江南公司辩称黄立英存在违约，并提供其公司工作人员江亚洲的证人证言及证人江亚洲制作的二楼农贸区经营户1-8月份的考勤记录表予以证明，黄立英对此不予认可。原审法院认为该考勤记录表仅是江南公司单方制作，且没有黄立英本人签名确认，对其真实性不予采纳，现江南公司未能提供其他证据证明黄立英存在违约行为，并在此情况下以黄立英超过两天未营业为由发函黄立英要求解除合同，系无理由单方面解除合同，应当按照约定承担违约金，根据双方约定，应当承担合同租金总额的10%违约金，即3050.5元，江南公司同时应当退还黄立英交纳的保证金4500元。根据双方签订的租赁合同约定，如果承租方违约，则不享有免租期，现江南公司没有证据证明黄立英存在违约情况，则应当享受免租期条款，结合黄立英实际租赁使用商铺的时间，同时扣除免租期六个月期间的租金，黄立英应给付江南公司的租金为747元。结合黄立英实际租赁使用江南公司商铺的时间，确定黄立英应该交纳的装修垃圾清运费为20元、经营管理费744元。调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、沭阳县江南商场经营管理有限公司于判决生效后十日内给付黄立英各项费用共计13091.5元；二、驳回黄立英的其他诉讼请求。案件受理费187元，减半收取93.5元，由沭阳县江南商场经营管理有限公司负担。
原审判决宣判后，上诉人江南公司不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回黄立英的原审诉讼请求。理由：1.原审法院对于江南公司提供的考勤记录表及证人证言不予采信是错误的。江南公司根据日常管理中的实际情况进行统计，并形成记录，同时有证人予以证明，足以证明黄立英没有履行合同，擅自停业达7天以上。根据市场管理的实际，不可能要求每个经营户每天对考勤记录进行签字。黄立英在2014年6月份回家收麦农忙后就没有回来营业。2.原审法院违反证据规则，对举证责任的分配错误。黄立英停业、未营业是不履行合同的消极事实，不需要江南公司进行举证。黄立英应当举证证明其正常营业。3.江南公司以黄立英连续停业达7天而解除合同是合法的。黄立英不履行合同，不应当享有免租期待遇。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求撤销原判，改判支持驳回黄立英的诉讼请求。
被上诉人黄立英辩称：1.江南公司提供的考勤表是其单方制作的，无黄立英签字确认，不能作为证据使用。原审证人系江南公司单位人员，其与江南公司有利害关系，不能作为直接的证据使用。2.江南公司认为黄立英存在违约行为无事实和法律依据。江南公司在原审期间除了提供考勤表及相关证人证言，无其他证据证明黄立英违约。3.黄立英与江南公司之间的合同是租赁合同，黄立英作为承租方主要义务是按期缴纳租金，保证租赁物完好，不改变租赁物的用途及未经江南公司准许而转租，在履行过程中黄立英依约缴纳了费用，不存在上述违约行为。虽然租赁协议约定黄立英逾期两天不开业或者连续七天停业，江南公司可以解除合同，但是该条款是违法的，对黄立英无拘束力。江南公司不是市场管理单位，无权对黄立英的经营行为进行管理。4.江南公司认为关于黄立英停业的举证责任在黄立英是错误的。江南公司主张黄立英停业，该主张是积极主张，江南公司负有举证责任。5.黄立英要求解除合同的原因是江南公司将一楼的摊位出租给他人使用，导致黄立英无法使用，因此黄立英在履行合同过程中无任何过错。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回江南公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：双方当事人对涉案租赁合同的解除有无过错，若有过错，违约责任如何确定。
本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，黄立英主张因江南公司将涉案商铺租赁给他人使用，导致涉案租赁合同无法履行，要求解除合同。江南公司主张因黄立英存在违约行为，于2014年7月23日、8月25日向黄立英发函，单方解除合同。现双方当事人一致同意涉案租赁合同于2014年7月24日解除，本院予以确认。合同解除后，江南公司应退还黄立英缴纳的保证金，并根据合同履行情况相应的退还租金。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方签订的租赁合同第九条约定，出租方无任何理由单方面解除本合同，出租方按本合同租金总额的10%承担违约责任。本案中，江南公司未能提供充分证据证明黄立英存在违约行为，就以黄立英超过两天未营业为由发函要求解除合同，系无理由单方解除合同，黄立英要求江南公司按照合同约定支付违约金有事实和法律依据。
综上，江南公司的上诉主张，证据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费187元，由上诉人沭阳县江南商场经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 朱 海
代理审判员 孙 权
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 袁海燕
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