河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00515号
原公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某，2012年5月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
辩护人王树民、姚绍辉，河北冀人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某甲，原系石家庄市桥西区国税局稽查局局长，退休后到某税务师事务所有限公司桥西执业部工作。2012年5月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
河北省石家庄市长安区人民法院审理石家庄市长安区人民检察院指控被告人代某、赵某甲犯职务侵占罪一案，于2015年3月11日作出（2014）长刑初字第70号刑事判决。原审被告人代某、赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明，被告人代某、赵某甲原系某税务师事务所有限公司（以下简称安信公司）桥西执业部的工作人员。2011年4月中旬，代某、赵某甲和安信公司桥西执业部的牟某、曹某、张某以各种理由相继离开安信公司。代某和赵某甲找到河北金桥天一税务师事务所有限公司（以下简称金桥天一公司）股东秦某，商定借用该税务师事务所的名义及场地开展税务审计业务。赵某甲打电话通知牟某、曹某、张某让�三人到其租用的石家庄市东尚商务楼1007室办公，同年4月22日代某也离开安信公司到东尚办公。成立了由赵某甲和代某负责，赵某乙作内勤，曹某、张某、牟某为员工的临时税务审计组织。因代某的注册税务师执业地点仍为安信公司未做变更，赵某甲、牟某、曹某、张某都不是职业注册税务师，均没有出具涉税鉴证报告的资格。代某、赵某甲等人在原安信公司审计已出底稿，尚未出报告的情况下，为石家庄联邦伟业房地产开发有限公司、河北意和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司、河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司、河北华骏房地产公司、河北金启源汽车贸易有限公司、中国烟草河北分公司、河北石青高速有限公司、河北博士林科技开发有限公司、河北兴达图书技能有限公司等十一家公司以金桥天一公司名义，冒用注册税务师李某、杨某的章出具审�报告。以金桥天一公司名义收取了这十一家公司共计77000元费用，缴给秦某20%手续费后（含缴天一公司7%税款），其他费用由代某、赵某甲等人支配。
代某、赵某甲离开安信公司后，安信公司多次通知其到公司办理交接手续未果，2012年3月30日，安信公司负责人薛某甲向公安机关报案。
案发后，被告人代某、赵某甲退还赃款人民币77000元。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据，予以证实：
1、被告人代某供述：2002年7月份，我到某税务师事务所有限公司工作，2006年开始担任桥西执业部负责人。我在2010年与安信公司签订了劳动合同，劳动合同约定的工作期限为一年，合同到期后，双方没有续签劳动合同。2011年4月18日，总部派了财务部经理王某甲检查财务情况，审查所做客户的收费情况，经检�无误后，2011年4月20日，我向安信公司老板薛某甲辞职并和安信公司副总王某乙、崔某交接了工作，同月22日晚上七点多钟，我把钥匙等物品交给了当时内勤高某甲，然后离开了安信公司。2011年4月底，我到了金桥天一公司工作，在金桥天一公司工作期间，我与赵某甲、牟某、张某、曹某、张某甲对石家庄联邦伟业房地产开发有限公司、河北意和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司、河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司、河北华骏房地产公司、河北金启源汽车贸易有限公司、中国烟草河北分公司、河北石青高速有限公司、河北博士林科技开发有限公司、河北兴达图书技能有限公司等十一家单位出具了汇算清缴审计报告，并收取了审计费用，审计报告上注册税务师的签字为金桥天一公司员工李某、杨某。这十一家企业的审计费用都开具了发票，计入了金桥天一公司的总收入中，并在会计报表中予以反映。安信公司不欠我工资。
2、被告人赵某甲供述：2003年底，我到某税务师事务所有限公司工作。2011年4月15日，我向安信公司薛某甲辞职，并将笔记本电脑、移动硬盘交于代某。我找到河北金桥天一税务师事务所秦某，他觉着我客户不多，没有和我签订合同，也没有聘用书，只是给了我办公室让我们自己干，办公地点在中山东路东尚大厦10楼1007室，后来牟某、张某、曹某、赵某乙也到我这来干了。牟某、张某、曹某、代某做审计业务，我主要负责复核，然后我出报告，盖金桥天一税务师事务所的章，税务师杨某、李某的章在我这儿，自己直接就盖了。杨某、李某的章是秦某给我的。石家庄联邦伟业房地产开发有限公司、河北意和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司、河北青年报社、河北河青传媒有限责任公�、河北华骏房地产公司、河北金启源汽车贸易有限公司、中国烟草河北分公司、河北石青高速有限公司、河北博士林科技开发有限公司、河北兴达图书技能有限公司等十一家公司审计我没有参加过，某税务师事务所有限公司的人参与没参与我记不清了。上面11家公司的审计报告是我出的。我们收取了转账支票，通过转账的方式转给秦某20%的费用，其余的80%做审计的费用存到我的卡上了，后来我取了四万，剩余的存在卡上了，卡由代某保管。杨某、李某没有参加这十一家公司的审计。
3、证人牟某证言：我原是安信公司桥西执业部的工作人员，2011年4月中旬我和曹某、张某先后离开了桥西执业部。原因是工资低，一个月才一千多，2011年4月以后安信公司就没有给我交保险了，以前的交了。我离开安信公司前，石家庄联邦伟业房地产开发有限公司、河北�和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司、河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司、河北冀丰煤炭物资有限公司的企业所得税汇算清缴业务基本上都做完了，也和客户交换了意见，只是没有出报告。我离开安信公司后，这五家公司的报告是我以金桥天一的名义出的。前几年这五家的报告都是安信公司做的。石家庄联邦伟业房地产开发有限公司的业务是我和李某甲以某税务师事务所有限公司的名义参加审计的，2011年4月下旬我们进行的终审，参加审计的人员有张某甲、曹某、张某。出报告的时候，我和刘某谈的价钱，费用是三万元，我和赵某甲一起去拿的。河北意和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司这两家公司一起审的，这两家公司的负责人是胡某甲，安信公司这边的负责人是我，时间是2011年4月份以前，参加审计的人是我和李某甲，这两家公司的费用�6000元，每家公司3000元，6000元的费用是赵某甲的亲戚赵某乙去拿的。河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司这两家公司也是一起做的，这两家公司负责审计的是刘某乙，时间是2011年4月份以前，参加审计的人是我还有其他人，具体是谁我记不清了，费用是一家公司3500元，另一家公司是500元，出报告的时间也是2011年5月，最后4000元的费用是赵某乙拿的。这五家公司的报告是赵某甲和代某让我出的，是以金桥天一税务师事务所出的报告，税务师是谁我不知道。我不是金桥天一的员工，河北青年报社、河北河青传媒有限公司这两家公司是我和李某甲、张某、张某甲一起做的，是我和刘某乙联系的，审计的时间是2011年4月份以前，这两家公司的报告也是我在安信公司审计的基础上出的，审计底稿我离开安信公司时交给王某乙了。
4、证人曹某证言：我是2011年4月中旬离开安信税务师事务所桥西执业部的，我只给代某电话说了一下，2011年4月22日在公司和王某乙办的辞职交接手续。安信公司给我发到2011年3月份的工资，保险交到了2010年底，离开安信公司后我就去金桥天一税务师事务所工作了，是赵某甲打电话叫我去的，工资2500元，金桥天一税务师事务所没有和我们签订劳务合同，我们在东尚大厦办公，同事有赵某甲、牟明亮、张某、赵某乙，我去了之后代某也去了。河北金启源贸易有限公司、石家庄博士林科技开发有限公司是我在安信公司时和高某乙一起去做的，审计未做完，我离开安信公司他们打电话让我去做审计，我就一个人又去重新做的审计并出了报告，审计费用也是我收的，两家一共收了3000元的费用，我交给内勤赵某乙了，我是以金桥天一税务师事务所的名义出报告，安信公司不欠我工资。
5、证人张�证言：2011年4月10日左右我和代某说辞职，4月底左右我和曹某、张某甲一起和王某乙办理了交接后就正式离开了安信公司，没有交辞呈，只是给代某说了一下，2011年4月份以前的工资不欠我的。我离开安信公司后去了金桥天一公司，是赵某甲叫我去的，有赵某甲、牟某、曹某、代某。代某和赵某甲是安信公司桥西执业部的负责人，河北意和泰茂进出口公司是牟某和李某甲审计的，河北新运隆进出口公司是我和张某甲审计的。石家庄联邦伟业房地产开发有限公司是我离开安信公司以后，我和牟某、曹某去做的审计，我们是以某税务师事务所有限公司的名义去做的审计。河北意和泰茂进出口公司我没做，河北新运隆进出口公司是我和张某甲做的审计，底稿在张某甲那，河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司是我和牟某、李某甲、张某甲做的审计，底稿在牟某那，中�烟草河北分公司是我和张某甲、刘某甲做的审计，底稿在张某甲那，如果是3、4月份去的一般的就是终审了。
6、证人河北安信公司法人代表薛某甲证言：我是来报案的，2011年4月下旬，我公司的代某、赵某甲、牟某、曹某、张某五名员工把我公司的营业款卷走了。他们在2011年4月先后以各种理由离开公司，发现此情况后，我让公司副总王某乙按照公司的规定组织五名离开公司人员交接工作和客户情况。五名员工均以各种理由拒不到单位来交接工作。后我单位对这五名员工所负责的客户进行联系，询问走访我公司员工对其服务的情况，发现这五名员工在离职前相继为十一家公司进行了税务代理工作，最后以其他公司的名义出了审计报告并向客户收取约十七万元审计费用。我们公司习惯一年签一次合同，准备续签，他们都没有签，但我们公司都为他们发了薪�，并为他们交纳养老保险和医疗保险。这五名员工没有递交辞呈，王某乙通知他们过来，这五名员工只来过一次，只交接了电脑等部分硬件设施，客户的资料及以前工作的资料都没有交，后来就没有来单位上班。我们公司工作业务的流程是通过经理和工作人员跟客户进行联系，然后负责人将审计业务进行分工，公司派两名员工或多名员工到客户公司实行税务代理工作，税务代理工作完毕后，由员工以我公司的名义出审计报告，报告通过后，客户到我公司拿审计报告时向公司交相应的费用。2011年2月25日我公司副总经理兼桥西执业部副经理赵某甲联系一家联邦伟业房地产开发公司的业务，主要是对该公司2010年度企业所得税汇算清缴审计，这次业务的工作人员是赵某甲、牟某、代某三人负责审计的，后来联邦伟业房地产开发公司的税务审计报告一直到代某他们离开公司�没有交到我公司。2011年4月18日我公司与该单位财务主任刘某联系出报告的事情，其承认我公司员工为该公司已经提供过税务审计的服务事实，并解释说赵某甲、牟某、代某告诉其由他们负责出报告和收款。2011年7月我公司派人去该单位回访，刘某说赵某甲、牟某、代某三人已为该公司出过报告，并且费用已经给了赵某甲、牟某、代某三人，但我公司至今未见三人将所出报告交给公司备案，收款也未交回到公司，当时的费用大概是70000元，像这样被他们收款的客户是十一家。涉及的费用大概有十七万元左右。这五名员工所拿走公司费用详细情况如下：1、石家庄联邦伟业房地产开发有限公司，牟某、李某甲负责审计，费用：70000元；2、河北意和泰茂进出口公司，牟某、李某甲、张某、张某甲负责审计，费用：3000元，3、河北新运隆进出口公司，牟某、李某甲、张某、张某甲负责审计，费用3000元；4、河北青年报社，牟某、李某甲、张某、张某甲负责审计，费用500元；5、河北河青传媒有限责任公司，牟某、李某甲、张某、张某甲负责审计，费用：3000元；6、河北华骏房地产公司，高某乙负责审计，费用50000元；7、河北金启源汽车贸易有限公司，曹某、高某乙负责审计，费用：1000元，8、中国烟草河北分公司，张某、张某甲、刘某甲负责审计，费用20000元；9、河北石青高速有限公司，代某负责审计，费用20000元；10、石家庄博士林科技开发有限公司，曹某、高某乙负责审计，费用2000元；11、河北兴达图书技能有限公司，刘某甲、高某乙负责审计。涉及到这五名员工侵占公司的费用是177000元。公司和这些员工没有经济上的纠纷，也不欠他们的工资。代某、赵某甲离开安信公司后，让人通知过他俩多次，司机闫某去他们家里发过两次书面�知，2011年4月下旬发过一次，2012年1月20日发过一回通知。意思是让他们回来交接工作，但是他们都不回来交接工作。
7、李某甲证言：我是某税务师事务所有限公司桥西执业部员工。2010年12月31日到2011年4月中旬和牟某他们一起做过几个客户的业务，他们离开公司后不来交接，我和他们合作的好几个审计也没有给我，石家庄联邦伟业房地产公司的审计是2011年2-3月份做的，是我和牟某做的，审计的内容是2010年的石家庄联邦伟业房地产公司的税务代理业务。我们四人做好了审计工作，底稿交到牟某那儿，最后审计报告被牟某带走了，没有交接给我们公司。河北意和泰茂进出口公司和河北新运隆进出口公司两个公司负责审计的是胡某甲，是我和牟某、张某，张某甲一起做的，审计底稿交到牟某那儿，牟某负责最后出审计报告。这两个公司的费用是6000元。最后审�报告被牟某带走了，没有交接给我们公司。河北青年报社和河北青年传媒有限责任公司的终审时间是2011年3月份，前后去过两次，这两家公司也是一起弄的，是牟某负责联系，费用一共是5000元。也是我和牟某、曹某、张某、张某甲一起做的。审计报告也是牟某负责，最后审计报告被牟某带走了，没有交接给我们公司。这五家公司是某税务师事务所有限公司的客户，审计报告我都没有见到，最后是王某乙联系这五家公司，公司都说报告已经出了，费用谁拿走了我不知道。
8、证人某税务师事务所有限公司桥西执业部张某甲证言：河北青年报社和河北青年传媒有限责任公司的业务是一起做的，预审时间是2010年10月，终审我没有参加。牟某负责联系，费用不清楚。我和牟某、张某、李某甲一起做的，内容是2010年的税务审计业务，我们把审计结果交给牟某，牟某负责审计报告。河北意和泰茂进出口公司和河北新运隆进出口公司两个公司2010年的税务代理工作，是牟某具体联系的，是我和牟某、张某、李某甲一起做的，牟某负责出审计报告。中国烟草河北分公司的审计业务，是赵某甲通知我们去的，审计的也是2010年的税务代理工作，是我和刘某甲、张某在2011年春节后做的，费用我不清楚，最后审计报告情况不了解。前面四家审计报告底稿都给了牟某，河北烟草河北分公司的底稿给了赵某甲。这五家公司是某税务师事务所有限公司的客户。
9、高某乙证言：我是某税务师事务所有限公司桥西执业部员工，代某、赵某甲、牟某、曹某、张某是2011年的3、4月份离开公司的。河北华骏房地产公司是我单独审计的，负责联系的是赵某甲，审计时间是2011年的3月份左右，审计业务是我在单位做的，花了一两天的时间，审计完了�后，底稿是一式两份，我留了一份，最后没有出审计报告，是因为河北华骏房地产公司财务负责人魏某给我打电话说，该公司接到赵某甲的电话，暂时不要出审计报告，要等赵某甲通知。河北金启源汽车贸易有限公司的审计业务是我和曹某负责审计，时间是2011年的3月分左右，是曹某负责联系，赵某甲介绍来的业务，费用我不清楚，我只管出审计报告，做完审计报告后就给了赵某甲，审计报告最后去哪儿了不知道。石家庄博士林科技开发有限公司的审计也是我和曹某完成的，时间是2011年3月份，曹某负责联系。审计底稿我放到我办公室的抽屉内，后来发现审计底稿没有了，这时候赵某甲已经走了。审计底稿去哪儿了不清楚，关于费用我也不清楚。
10、河北安信公司刘某甲证言：我和张某甲、张某做过中国烟草河北分公司的审计业务，是领导通知我们去的，�体是谁我忘了，审计的是2010年的税务代理工作，预审时间是2010年10月，预审两到三天，终审是2011年春节后审计的，费用不清楚。我审计的底稿交给了张某甲。河北兴达图书技能有限公司，是我跟着高某乙去的，预审的时间大概是2010年9月份，预审用了一天的时间，底稿交给高某乙了。
11、河北安信公司副经理王某乙证言：我是公司副经理，主要负责审计部审核工作。2011年代某、牟某、曹某、张某他们没有续签合同，他们离职前公司始终给他们开工资。代某是2011年的4月29日离开公司的，赵某甲是2011年4月17日离开公司的，代某、赵某甲都以生病为由在家休息，至今未办理离职交接手续。牟某、曹某、张某是2011年4月19日离开公司的，2011年4月23日牟某办理了离职交接手续。牟某在2011年4月23日到公司和我交接过，并签了离职人员交接表，2011年4月24日，曹某、�某到公司去了，我让他俩填写了离职交接表，他俩也没有签字。牟某交接完后第三天上午，我和李某甲先去了石家庄联邦伟业房地产公司，直接找到了负责审计工作的刘某，我们是想继续做完这项业务，刘某说税务局的人说让赵某甲他们做，费用他们已经出了，让我们找赵某甲协商。剩下的单位是我让我公司李某甲打电话联系的，李某甲和客户联系后告诉我说牟某把剩余的几家都出了报告并收了费。牟某、曹某、张某交接完后第三天下午，我和刘某甲去的中国烟草河北分公司，该公司的财务处负责人缴进才说和赵某甲商量好后再给我们答复。河北金启源汽车贸易有限公司没有要我们公司的审计报告原因是该公司的税务专管员是赵进，赵进是赵某甲的女儿，赵进不让该公司要我们公司的审计报告。2011年4月份我和高某乙分别与河北华骏房地产公司姓魏的会计联系出审�报告的事，姓魏的说赵某甲不让出，赵某甲说等他出。石家庄博士林科技开发有限公司的审计底稿曹某没有交回公司，2011年4月份我和高某乙和石家庄博士林科技开发有限公司姓王的会计联系审计报告的事，姓王的会计说不用我公司出审计报告了，他们公司老板准备让别的审计所出。2011年4月份，我公司刘某甲与河北兴达图书技能有限公司财务联系的，对方说自己做审计不用我公司做审计了。2011年4月份我通过电话和河北石青高速有限公司审计部的脱经理联系审计的事宜，脱经理告诉我代某他们已经审计了。2011年7月份我和我公司刘某甲、高某乙、李某甲、张某甲、薛燕子分别回访了我公司桥西执业部的客户石家庄联邦伟业房地产有限公司、中国烟草河北分公司、河北华骏房地产公司、河北金启源汽车贸易有限公司、河北博士林科技开发有限公司、河北兴达图书技能有限公司、河北石青高速有限公司、河北意和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司、河北河青传媒有限责任公司、河北青年报社，查明这些客户已经被代某、赵某甲、牟某、曹某、张某以别的事务所名义出了报告，并收取了费用，我们在回访时分别录了音。2011年4月底牟某曾打电话与我联系，解释说他离职时所交接的客户又以别的事务所名义去出报告并收取费用是受赵某甲和代某所迫。
12、证人崔某证言：2011年4月份安信公司开了一个副总以上的会议，当时赵某甲就没有参加，会议的内容是周一到桥西执业部做员工稳定工作，并让代某通知桥西执业部人员参加，周一安信公司的领导就一起去了桥西执业部，结果赵某甲、牟某、曹某、张某、张某甲都没有参加会议，一起离开了公司，赵某甲有没有交接我不清楚，公司让我和代某沟通一下，看工作有什么�难，代某也没有和我谈到离职，只说身体不好想休息一下。代某把钥匙、公章交给了内勤，就再也不来公司了，打电话也不接，牟某、曹某、张某他们和王某乙交接的，当时我在场，是王某乙叫我去的，牟某、曹某、张某他们交接填了表，交接的有办公用品笔记本、钥匙、简单的几个客户资料。安信公司通知过代某、赵某甲回公司办理离职交接手续，但是赵某甲和代某没有交接过。
13、证人闫某证言：我2003年到的安信公司，现在公司办公室工作，河北安信公司让我通知代某、赵某甲、曹某、张某、牟某回公司办理离职交接手续。公司通知代某、赵某甲回公司办理离职交接手续，有文字材料，2011年4月21日的材料我可以提供，2012年的材料我找不到了。公司让我去通知他们本人，当时曹某、张某没有找到，代某是第一次通知到她母亲了，第二次通知到她本人�赵某甲是第一次没找到他本人，就通知到他女儿了，第二次将通知放到他家报箱里了。曹某、张某、牟某去过公司办理交接手续了，代某、赵某甲至今没办理。
14、证人石某证言：我是河北金桥天一税务师事务所有限公司法人。石家庄联邦伟业房地产开发有限公司、河北意和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司、河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司、河北华骏房地产公司、河北金启源汽车贸易有限公司、中国烟草河北分公司、河北石青高速有限公司、河北博士林科技开发有限公司、河北兴达图书技能有限公司2010年度的企业所得税汇算清缴审计报告是以我们公司名义出的，是秦某的业务，盖的是李某、杨某的章，发票是我出的，费用只收了百分之七的税款。秦某介绍的业务公司有他们收费情况资料，有发票存根联，还有记账凭证。2011年秦某、李某、杨某以我公司名义做了多少笔业务开了多少票我记不清了，我自己的业务和他们做的业务我可以分出来，李某、杨某做的也是秦某的业务。杨某、李某的章不在我们公司，只是把税务师的证放在我们公司了。
我们公司没有与石家庄联邦伟业房地产开发有限公司、河北意和泰茂进出口公司、河北新运隆进出口公司、河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司、河北华骏房地产公司、河北金启源汽车贸易有限公司、中国烟草河北分公司、河北石青高速有限公司、河北博士林科技开发有限公司、河北兴达图书技能有限公司等十一家签订过合同，也没有委托过代某、赵某甲、牟某、曹某、张某他们以我们公司名义与上述十一家公司签订过合同。他们不是我公司的人，如果他们以我公司的名义签合同，也只是他们个人的行为，我完全不知道签合同或者协议的事�，与我们公司无关。我给过秦某几张空白的合同约定书，上面有我公司的行政章。我只知道秦某用过我公司的行政章出过报告，但是不知道代某、赵某甲他们用我们公司的章出过报告。由于时间长了，我忘记给了秦某几张合同约定书了。现在公司的股东只有我和李某、寇永慧三个人。我们公司出报告的时候都是用的行政章，没有报告专用章。行政专用章都是我保管着，秦某用章的时候都是到我这来盖。
15、证人秦某证言：我是河北金桥会计事务所有限公司的股东，代某、赵某甲、牟某、曹某、张某不是我们公司的员工。代某和赵某甲2011年3月到我们公司谈合作的时候才认识的赵某甲，牟某、张某我不认识，曹某我们以前认识，以前是安信公司的同事。业务收入的80%归他们，20%归我们，这20%里面有10%是交税交给石某，剩下的10%中扣除物业�房租等费用后我们4、6分。代某在安信公司桥西执业部工作期间，已经做了一部分客户的业务，但安信公司要把代某所在桥西执业部的所有客户收为公司统一管理，代某不满意公司的管理模式，所以不在安信公司工作了。代某和赵某甲告诉我说安信按正常的程序已经做了大部分客户的业务了。公司马上要客户的名单，所以就从公司出来了。代某有了业务后，就告诉我说要开票，我就打电话告诉石某，赵某甲的亲戚赵某乙去石某那里开票。公司收过代某的税务审计的业务费用都是转账支票，但收过来的费用，我们抵成了代某他们给我们应交的业务费用，房租。转账支票到了后过上一段时间后，代某就打电话向我要钱，我从银行取出钱来后，除掉扣除的费用以外，其他的就是按现金方式给了代某他们。代某他们做业务的报告是盖的李某、杨某的章。
16、证人赵某乙证言：我在金桥天一税务师事务所工作，是赵某甲叫我去的，每月给我1500元的工资。我主要负责内勤和打杂工作，代某、赵某甲、牟某、曹某、张某都给我安排过送报告和收费的活。我记不清给哪些单位送过报告和收过费，收的费我都存在了河北银行赵某甲的卡里了，赵某甲让我保管，代某、赵某甲、牟某、曹某、张某交过审计费，我都存在河北银行赵某甲的卡上了。代某、赵某甲、牟某、曹某、张某交的审计费和我收的审计费赵某甲让存在河北银行赵某甲的卡里。
17、证人李某证言：我退休以后没有做兼职，但是我的税务师证放在河北金桥天一税务师事务所了，因为成立公司的时候要求有税务师数量，所以我就把证放他们公司了，没有在河北金桥天一税务师事务所做过业务，税务师审计章放在秦某那了，所以他们有业务了，就用我的章，我和杨某�不在那上班。
18、证人杨某证言：我退休以后没有做兼职，但是我的税务师证放在河北金桥天一税务师事务所了，因为成立公司的时候要求有税务师数量，所以我就把证放他们公司了，因为是朋友关系。没有在河北金桥天一税务师事务所做过业务，我没有税务师审计的章。我不了解秦某他们做的企业所得税汇算清缴业务情况，我也没有做过所得税汇算清缴业务。
19、证人刘某证言：我是石家庄联邦伟业房地产有限公司财务室主任，2011年4月河北安信公司给我们做过一笔税务代理业务，是我负责的。2009年、2010年的税务代理是安信公司做的，是赵某甲的联系的，是安信公司牟某和一个女的具体负责审计的。审计的内容是2010年的税务代理工作。2009年代理费用是7万，2010年的是3万元，费用走的是转账支票。2010年的报告上审计公司是金桥天一税务师事务所，报告上的会计师我不认识。我们公司业务在2010年以前一直是安信公司做的。
20、证人河北新运隆进出口公司财务室胡某甲证言：2010年度河北新运隆进出口公司和河北意和泰茂进出口公司税务代理工作是我一个人负责的，我们两家公司2009、2010年度税务代理工作都是安信公司做的，2010年度的业务是我和代某联系的，牟某和两个女的具体负责审计的。2010年度两个公司费用一共给了6000元。2010年度牟某他们是以安信公司名誉来做的，只是出审计报告的时候，说公司有了变化，最后的审计公司是河北金桥天一税务师事务所。2010年度他们做审计时也没有说换单位，我认为他们是安信税务师事务所的。
21、证人河北华骏房地产公司财务室会计魏某证言：我们公司2010年度企业所得税汇算清缴审计工作是我负责的，2011年3月份是我打电话联系的赵某甲，当�他是在安信税务所桥西执业部办公，是高某乙拿的财务资料，代理费用是2000元，是我给赵某甲直接谈的，并且赵某甲出了交换意见书，审计报告是河北金桥天一公司出的。2009年度是安信公司做的，费用50000元，税务审计工作是安信公司高某乙做的。我拿到报告后我才知道是河北金桥天一公司出的报告，赵某甲解释说他到这个公司上班了，费用2000元也是这个时候给的赵某甲。后来高某乙来电话催我出报告，我说报告已经出了，钱也付了，高某乙说业务是她做的，应该给她钱，我让她找赵某甲。
22、证人河北石青高速公路有限公司审计部脱淑芳证言：2010年度我们公司税务代理工作是我负责的，2009、2010年度的税务代理工作都是安信公司代某他们做的，2010年度费用是1万。审计报告的审计公司是金桥天一税务师事务所，报告上的税务师我不认识。代某告诉我们�她已经换公司了。2010年的费用是代某结的帐，支票是谁拿走的我记不清了。
23、证人中国烟草总公司河北分公司财务处科长郁某证言：2010年度我们公司税务代理工作是我负责的，负责审计的联系人是赵某甲，这次税务审计业务审计时间是2011年的2月份到5月份之间。审计的人员是赵某甲派来的，具体是谁记不清了。最后出的报告是河北金桥天一税务所出的。2010年以前一直是安信公司出的，费用一直是20000元。赵某甲解释说他和安信公司出现矛盾，后来去河北金桥天一事务所工作了。赵某甲和我们公司签订过约定书，是以河北金桥天一公司签订的，时间记不清了。安信公司回访过我们公司，问我们报告做的怎么样了，我告诉他们我一直和赵某甲联系。我们知道赵某甲以前是安信公司桥西执业部的副经理，后面的情况就不清楚了。不认识杨某、赵祥林。
24、证人河北河青传媒有限责任公司财务室刘某乙证言：2010年度的河北青年报社和河北河青传媒有限责任公司税务代理工作是我负责的，我联系的安信公司的牟某。河青传媒有限公司的审计费用是3500元，河北青年报社的审计费用是500元，是牟某是和两个女审计的。2010年度审计报告是河北金桥天一公司出的。我们兼管河北青年报社财务工作。两家公司2009年以前一直是安信公司做的，2010年度，还是以安信公司的名义来做的，只是出审计报告的时候说公司有了变化，具体的审计时间是2011年的3月份，审计报告是四月份出的。2011年河北安信公司是年底过来回访过，来了两个女的。牟某是河北安信公司桥西执业部的员工，牟某和我们两个公司签过合同，是牟某出报告的时候签的，做预审的时候没有签。我不认识税务师杨某、李某。2010年度我们两家公司的税务代理费用�4000元。
25、证人河北兴达技能图书发行有限公司李玉华证言：我们公司2010年度企业所得税汇算清缴业务具体负责人冯彦龙现在已经不在我单位工作了，也无法联系上该人了，我对当时来做企业所得税汇算清缴业务的工作人员有印象，能认识她们，但对她们的具体情况不了解。公司2010年度企业所得税汇算清缴业务是2011年的3月份以前。公司2009年度的企业所得税汇算清缴业务是一个叫安信公司的做的。
26、证人河北金启源汽车贸易有限公司财务室赵彦丽证言：2011年3月底4月初的时候，安信公司曹某和高某乙给我们做的2010年度企业所得税汇算清缴审计工作，是我负责的。负责审计的联系人是曹某，2010年税务业务代理费用是1000元。最后出了所得税汇算清缴报告书，是河北金桥天一税务师事务所有限公司出的。
另有石家庄联邦伟业房地产开�有限公司审计底稿、河北河青传媒有限公司审计底稿、河北河青传媒有限公司2011年度税务审计报告、河北青年报社2011年度税务审计报告、河北意和泰茂有限公司2011年度税务审计底稿和报告、河北新运隆有限公司2011年度税务审计底稿和报告、河北华骏房地产有限公司2011年度税务审计底稿和报告、河北兴达图书技能有限公司2011年度税务审计底稿；石家庄联邦伟业房地产开发有限公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证、业务约定书，河北意和泰茂、河北新运隆进出口公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证，河北华骏房地产公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证、交换意见书，河北石青高速有限公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证，河北青年报社、河北河青传媒有限责任公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证、代理协议书、�换意见书，中国烟草河北分公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证、业务约定书，石家庄博士林科技开发有限公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证，河北金启源汽车贸易有限公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证，河北兴达图书技能有限公司2009年度、2010年度税务审计报告、付款凭证，秦某金桥会计师事务所入账发票、合作收入分配情况说明、转账凭证，赵某甲河北银行银行卡的流水明细，张某甲情况说明，牟某离职交接表，河北安信公司催交通知，石家庄公安局桥西分局出具代某、赵某甲户籍证明及现实表现，河北安信公司报案材料一册。以上证据，来源合法，内容客观，且均经当庭质证，依法确认其效力。
原审法院认为，被告人代某、赵某甲2011年虽未与安信公司签订劳务合同，但一直在安信公司工作，对起诉书认定的十一�公司的审计工作也是在安信公司工作期间完成的，之后才相继离开安信公司，然后出具审计报告，所涉及的审计费用也应归安信公司所有，但该审计费包括本案被告人代某、赵某甲因付出劳动而应该得到的报酬，且因本案缺少相应证据予以印证被告人代某、赵某甲应取得报酬的数额，故可以对二被告人从轻或减轻处罚。被告人代某、赵某甲利用在安信公司担任审计工作的便利，将本应该归安信公司的财产，据为己有，其行为已构成职务侵占罪，但二被告人犯罪情节轻微。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四之规定，作出判决：一、被告人代某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；二、被告人赵某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、涉嫌赃款依法追缴，发还被害单位。
原审判后，被告人代某、赵某甲不服，均向本院提起上诉。
代某上诉称：上诉人不符合职务侵占罪的犯罪主体构成要件；原判认定十一家公司的审计工作是在安信公司工作期间完成与事实不符，所依证据存在伪证；原判认定涉案财产本应归安信公司，是主观臆断的有罪推定。请求撤销原判，改判上诉人无罪。
代某辩护人王树民、姚绍辉辩护意见同上述上诉理由。
赵某甲上诉称：原审判决在未认定赵某甲是否为安信公司员工的情况下，便认定其构成职务侵占罪，与事实不符；原判认定十一家公司审计费应归安信公司，没有依据。上诉人不构成职务侵占罪，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定被告人代某、赵某甲职务侵占的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）代某、赵某甲2011年虽未与安信公司续签劳务合同，但其二人仍在安信公司工作，双方形成事实劳动关系，二人离开安信公司后，在安信公司已对涉案十一家公司进行2010年度税务审计工作基础上为该十一家公司出具了税务审计报告，二人所收取的审计费用理应归安信公司所有。故代某、赵某甲利用在安信公司担任审计工作的便利，将本应该归安信公司所有的财产，据为己有，其行为均已构成职务侵占罪。二上诉人上诉及辩护人所称不符合犯罪构成要件，不构成职务侵占罪，与查明的事实和相关证据不符，本院不予认定。原审法院考虑到二被告人犯罪情节轻微，且该审计费用包括代某、赵某甲因付出劳动而应得到的报酬，故对二被告人从轻判处免予刑事处罚并无不妥。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。二上诉人上诉理由不能成立，本院不予�持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵彩然
审判员 戚凤祥
审判员 马寅生
二〇一五年十月十六日
书记员 李 轩