湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民再终字第17号
上诉人（原审原告）江西省抚州市第二建筑工程公司，住所地江西省抚州市荆公路167号。
法定代表人万国辉，该公司经理。
委托代理人江早云，北京天银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平江县财富房地产开发有限公司，住所地平江县城关镇生计巷8号。
法定代表人梅子良，该公司经理。
委托代理人皮再新，湖南金鹗律师事务所律师。
原审第三人冷建三。
原审第三人付庶荣。
委托代理人皮再新，湖南金鹗律师事务所律师。
江西省抚州市第二建筑工程公司（以下简称抚州公司）与平江县财富房地产开发有限公司（以下简称财富公司）、冷建三、付庶荣建设工程施工合同纠纷一案，平江县人民法院于2009年6月3日作出（2008）湘平法民初字第01075号民事判决。抚州公司与财富公司均不服，向本院提出上诉。本院于2009年12月18日作出（2009）岳中民一终字第363号民事判决，已经发生法律效力。抚州公司向检察机关提出申诉，湖南省人民检察院于2012年10月15日以湘检民抗（2012）50号民事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2012年11月16日作出（2012）湘高法民抗字第0057号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2013年3月19日作出（2013）岳中民再终字第4号民事裁定，将本案发回平江县人民法院重审。平江县人民法院重审后，于2014年2月9日作出（2013）湘平法民初字第418号民事判决。抚州公司、财富公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚州公司的委托代理人江早云，财富公司及第三人付庶荣的共同委托代理人皮再新均到庭参加了诉讼，原审第三人冷建三经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抚州公司向平江县人民法院起诉称：2004年12月28日，该公司与财富公司签订了一份《建设工程施工合同》，财富公司将其开发的财富花园部分工程发包给抚州公司。该公司实际完成了1#楼，附1、2号楼，8#楼、9#楼等建设工程。2006年12月20日，抚州公司建设的工程竣工验收合格。财富公司尚欠工程价款4665869.47元，抚州公司经多次催告未果，特提起诉讼，请求判令财富公司支付工程款4665869.47元及逾期付款利息。
平江县人民法院（2013）湘平法民初字第418号民事判决查明：
（一）2004年10月，抚州公司为承包财富公司发包的部分建筑工程，设立了“平江县财富花园工程项目部”（以下简称项目部），聘请吴裕胜为项目部经理，对项目进行管理施工。同年12月21日，吴裕胜向财富公司交纳质保金110万元。2004年12月27日，抚州公司由吴裕胜经手向财富公司出具了一份承诺书，承诺三层商业楼施工日期为115天，六层商住楼为195天，除人力不可抗拒的自然灾害外为日历天（已包括停电、停水、雨、雪天及假日）。逾期不能完工（指竣工验收合格）则按每天、每栋处以1000元合同违约金；竣工验收合格后三个月内付满总建筑工程造价的95%，其它5%作为房屋保修金。同年12月28日，吴裕胜代表项目部以抚州公司的名义与财富公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：财富公司将其位于平江县城关镇财富花园第一期第一标段即1#楼、1#附楼、8#楼工程发包给抚州公司施工，工程内容包括土建及水电安装工程；开工日期为2005年1月1日；竣工日期为三层楼115日历天，六层楼195日历天。8#楼待基础完成后再计时；工程质量标准为100%合格，其中80%优良。2005年1月1日，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》，双方对房屋质量保修期限、范围、费用等进行了约定，其中最长保修期限为五年。2005年3月7日，财富公司召开经理办公室会议决定，1#楼由冷建三负责，8#楼、9#楼由付庶荣负责，其他零星工程由财富公司负责。合同签订后，项目部施工完成的讼争工程除了合同约定的1#楼、1#附楼、8#楼外，还有2#附楼、9#楼以及车库、附属零星工程及北面道路等工程。在施工期间，冷建三于2006年7月向吴裕胜出具一份字据，内容为“同意7月10日割禾保留50人在工地施工，补助2万元记入我的往来帐，作为股东对工地的支持”。2006年10月22日，吴裕胜向财富公司及冷建三出具一份《报告》，其主要内容为：材料价格飞涨，因工程部取消1#楼卷闸门不做的因素，在结算时补足该项目产生的差价133343.04元。冷建三于12月6日在该报告上签署了“1#楼卷闸门结算给予补差价的事，11月14日上午三方股东碰头表示同意，具体操作请付总、程总定”。（付总是指付庶荣，程总是指另一股东程应璋）。付庶荣于12月18日在《报告》上签了“属实”二字，程应璋没有签字。2006年12月20日，抚州公司与财富公司、勘察设计单位、监理公司等对抚州公司已完工的工程进行了竣工验收，并经平江县建筑工程质量监督站评定为合格工程。合同履行期间，财富公司以支付工程款的形式分三次退还给吴裕胜质保金110万元。房屋交付后，因房屋维修，财富公司已支付维修费2047元。在诉讼期间，抚州公司认可该笔房屋维修款项，并同意在工程款中抵扣。2009年3月，项目部及吴裕胜就讼争工程以三案向江西省临川区人民法院起诉，财富公司和付庶荣提出管辖异议，该院于2008年5月4日裁定将该三案移送平江县人民法院审理。此后，项目部与吴裕胜撤回了起诉。同年8月1日，抚州公司向平江县人民法院提起诉讼。
（二）本案工程款结算情况。2005年6月25日，被告对原告施工完成的1#楼、8#楼、附楼1、2正负零以下土建及车库一、二等附属工程价款审核确认为2040655.72元，其中1#楼、8#楼、附楼1、2正负零以下土建分别为1182518.94元、361174.56元、43707.72元、43707.72元，车库一169105.85元、车库二119587.63元、附属零星工程60263.6元、零星工程13362.08元、室外及车库水电安装工程35779.62元，凿桩头工程11448元。另外根据财富公司制作的“九栋主体建筑决算审核一览表”记载，9#楼正负零以下土建工程价款为203603.19元。
2007年1月17日，财富公司有关工程人员对抚州公司施工的未结算工程进行了决算，并编制了工程决算表，其中三份工程决算表确认1#楼正负零以下未结算土建、车库修改、零星签证工程造价分别为131446.06元、8802.66元、24493.22元。被告有关工程人员汤龙式、范鲜白等人在上述三份决算书上签名。根据双方提交的由被告于2007年5月制作的《九栋主体建筑决算审核一览表》记载，抚州公司施工的1#楼、附楼1、2、8#楼9#楼工程总造价分别为7170911.68元、698900.75元、1633551.33元、2984921.81元，共计12488285.57元。其中1#楼、8#楼、9#楼、附楼（1、2）正负零以下土建工程的工程款共计1834712.13元。1#楼、附楼（1、2）、8#楼、9#楼正负零以上工程造价分别为5988392.74元、611485.31元、12723767.77元、2781318.62元，共计10653573.44元。另外，抚州公司还完成了8#楼的装修工程款为31000元，附楼1、2间改造工程款分别为13050.32元、18704.28元，北面道路修建工程款为323914.2元，以上合计工程款为386668.8元。
（三）、本案工程款支付情况：1、冷建三与吴裕胜经结算，确认冷建三支付工程款为2635820元。吴裕胜于2006年10月12日以项目部名义向冷建三出具了‘今收到冷建三1#楼工程款200万元（注明垫资款和借付总款200万）’的收据，但冷建三未向吴裕胜支付该200万元。2、财富公司直接支付工程款为2846127.71元（被告提供的证据6.7.8.9所证明），另外，临川区人民法院扣划财富公司15200元；3、抚州公司凭其单方记账认可付庶荣支付工程款3496561.31元，但抚州公司没有证据予以佐证。重审时，财富公司提供了原始凭证408张，共计金额为10702298.51元，其中3张吴裕胜没有签名，其金额为218924元，其余405张凭证均有吴裕胜的签名，计金额为10483374.51元。财富公司称付庶荣是讼争工程的实际垫资人，因付庶荣是财富公司的控股股东之一，为避免与财富公司其他股东之间的矛盾，即请吴裕胜出面负责讼争的工程建筑，该款均是由吴裕胜凭票据并经吴裕胜签名认可后支付给了吴裕胜的，其中包括收回的财富公司所支付的工程款和代冷建三垫付的工程款，财富公司所支付的工程款是通过吴裕胜所在银行个人账户转给了付庶荣，并提供了付庶荣持有的吴裕胜个人所在中国银行存折一个，该存折上有财富公司三笔银行转账，金额分别为：40000元、100000元、48914.2元，该三笔款项与财富公司所支付的工程款票据凭证款项相吻合。吴裕胜认可该三笔款项都给了付庶荣，但称是给付庶荣的红利。抚州公司对吴裕胜没有签名的3张凭证有异议，对其余405张凭证的真实性予以认可，但认为该款是吴裕胜支付的，对于该条据为何在付庶荣处，吴裕胜称其是付庶荣请来建房的，其对付庶荣是言听计从，当付庶荣要求其将条据留下便于他监督其资金去向与用途时，吴裕胜就将这些条据交给了付庶荣保管。4、2008年1月22日，江西省抚州市临川区人民法院扣划财富公司15200元，支付了吴裕胜欠匡顺河的工程款。5、冷建三借付庶荣289400元作为工程款支付给了吴裕胜，该款中有14万元与财富公司提供的付庶荣付款凭证中的已收已借现金明细12-2凭证重复，剔除后，实际付款为149400元，该款未包括在冷建三所支付的工程款之内。
另查明，被告提出8#楼外墙有裂缝现象，对此，原告予以认可，但认为该房屋裂缝系被告改变基础所致，其责任应由被告承担，被告申请对8#楼工程质量进行鉴定，但被告未在法院指定的期限内预交鉴定费用。
一审法院（2013）湘平法民初字第418号民事判决认为，财富公司虽然是与项目部签订的《建筑工程施工合同》，但抚州公司认可项目部的行为，吴裕胜作为项目部的负责人组织施工，该工程应视为抚州公司完成。对此，抚州公司与财富公司均无异议，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。对于合同以外的9#楼等工程，双方虽没有书面合同约定，但事实上抚州公司已施工完毕，并经竣工验收合格，故该部分工程应按实结算，对此，双方亦无异议，应予确认，因抚州公司是与财富公司签订的《建设工程施工合同》，本案系合同纠纷，应由合同相对方承担责任，财富公司股东会议决定只是财富公司内部各股东之间对利益分配的一个管理模式，对外不具约束力，且原告抚州公司坚持其诉讼请求。故其工程款应由财富公司承担支付责任，第三人冷建三、付庶荣在本案中不承担责任。
本案双方当事人争议焦点为：一、本案讼争的工程总价款应如何确认；二、财富公司、冷建三、付庶荣已支付工程款的数额；三、预留保修金及已支付的维修金问题；四、财富公司提出的逾期竣工违约金抵减工程款的问题。
（一）首先，一览表中确认工程款为12488258.57元，双方当事人对此均无异议，应予确认。其次，双方有争议的九项工程，其中有六项工程（一期零星工程、一期附属零星工程、一期凿桩工程、一期车库一工程、一期车库二工程、一期室外及车库水电安装工程）已于2005年6月25日进行了结算，未包括在一览表中，另三项工程（1#楼正负零以下未结土建、车库修改，零星签证工程）有明确的工程项目名称和相关工程人员的签名，亦未包括在一览表中，故应认定该九项工程为漏算，涉及的工程款为574288.72元。财富公司提出上述九项工程款包括在一览表中的抗辩主张，与客观事实不符，不予采信。第三，抚州公司在工程建设中还完成了8#楼的装修、附楼（1、2）的改造及北面道路的修建等工程，双方已进行了结算，亦未包括在一览表中，所涉工程款为386668.8元，亦应认定。第四、冷建三于2006年7月承诺给予吴裕胜的施工补助2万元。财富公司所提出的冷建三已支付了该款的证据，抚州公司不予认可，且无其他证据佐证，不予采信。第五、抚州公司要求财富公司补偿卷闸门差价款133343.04元的报告，冷建三和付庶荣二股东已签字同意，财富公司另一股东程应璋虽未签字，但冷建三在该报告上明确记载已经“三方股东碰头表示同意”，故应予认定，该差价款应由财富公司补偿，并计入工程总价款之中。综上，讼争工程总价款应确认为13602559.13元。
（二）其一，吴裕胜于2006年10月12日向冷建三出具了200万元工程款收据，临川区人民法院对冷建三调查以及吴裕胜与冷建三结算时冷建三均认可其未实际支付该笔款项，故应认定吴裕胜虽出具了200万元的收据，但冷建三并未支付该笔款项。因此，冷建三已支付的工程款应确认为2635820元。第二，财富公司直接支付的工程款应确认为2846127.71元，另外，临川区人民法院扣划的15200元应计入财富公司所支付的工程款中。第三、关于付庶荣已支付工程款的认定问题，财富公司在重审时提供了有关支付工程款的原始凭证405张，共计金额10483374.51元，其中42张共计金额1148313.41元明确记明“吴老板”（指吴裕胜）或抚州公司项目部所支付，还有2笔共计金额146600元有法院调查证人陈某的笔录证实系吴裕胜所支付，对上述44笔合计金额1294913.41元，财富公司没有提供充分证据证实系付庶荣所支付，故该44张凭证不能认定系付庶荣支付工程款的依据；其余361张共计金额9188461.1元应认定为系财富公司付庶荣支付工程款的凭证，根据付庶荣陈述该工程款中包括财富公司支付的工程款在内，剔除后，一审确认付庶荣支付工程款数额为6342333.39元。第四，冷建三借付庶荣资金289400元支付给了吴裕胜，其中有14万元与付庶荣付款凭证中的2005年7月6日借14万元的12-2号凭证重复，应予剔除，故只能认定冷建三借付庶荣资金支付给吴裕胜的工程款为149400元。综合以上一、二、三、四项，确认财富公司、冷建三、付庶荣支付工程款累计11988881.1元。
（三）关于房屋质保金的问题，因本案讼争房屋保修项目的保修期限已过，故不应再预留质保金。财富公司进行房屋维修已支付2047元，因抚州公司认可并同意支付，应予确认。
（四）财富公司提出抚州公司应承担逾期违约责任的请求，因财富公司未就此提出反诉，在本案中不予审理。
综上，一审法院重审认为，财富公司共应支付工程价款为13602559.13元，已支付工程款共计11988881.1元，扣除房屋维修费2047元，尚需支付工程款为1611631.03元。应从应付工程款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、由财富公司于本判决生效之日起10日内支付抚州公司工程款1611631.03元及利息。（利息自2007年3月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；二、驳回抚州公司的其他诉讼请求。本案受理费44126元，财产保全申请费5000元，公告费560元，合计49686元，由抚州公司负担36768元，财富公司负担12918元。
抚州公司上诉称：361张票据并不全是财富公司付庶荣支付工程款的凭证。15200元工程款系重复计算，应予剔除。405张票据与本案无关，不能作为证明付庶荣支付900多万元工程款的凭证。该部分票据中只有上诉方项目负责人吴裕胜亲笔书写的领条或开出的收款收据，明确载明了是付庶荣付款的，才能认定为付款的凭证，其他票据不能认定为付庶荣支付工程款的凭证。综上，平江县人民法院认定基本事实错误，请求查清事实依法改判。财富公司答辩称，408张条据是付款依据，应予认定，15200元没有重复计算。
财富公司上诉称：（一）本案讼争的工程款总价款应为12874953.37元而非13602559.13元。其一，一审认定增补工程款574288.72元的证据不足，依法不应认定。其二，冷建三于2006年7月1日承诺给予吴裕胜的施工人员补助2万元，此款只能找冷建三个人而不能找财富公司，且吴裕胜在2006年12月14日已写明冷建三付清了。故该笔2万元不应计算在工程款内。其三，卷闸门补差价款133343.04元，虽然冷建三及付庶荣都签了字，但根据冷建三与吴裕胜签订的《补充协议书》的约定，该款不应由财富公司负责。（二）一审判决认定财富公司已付款项中剔除44笔总计1294913.41元明显错误。（三）一审判决认定财富公司已付款项中剔除三笔计218924元明显不当，该三笔款项属财富公司已付的工程款。（四）一审判决在认定财富公司已付款项中的公司部分时漏算了200000元抚州公司的借支款项，应予纠正。（五）一审判决在把质保金144522元计算给抚州公司时，未提醒财富公司应提交到质保期之前已支付的修理费的金额与证据，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，处理不当，请求二审依法改判。抚州公司答辩称，工程款总额应是13602559.13元。冷建三、付庶荣的签字代表财富公司。408张条据是本案要审查的主要问题，不能作为付款的凭证。
本院二审过程中，财富公司提供了冷建三出具的承诺，吴裕胜在该承诺上作了说明。证明冷建三支付给吴裕胜的20000元不应计算在本案讼争工程款中。付庶荣质证称不能确定该承诺上的签名是否吴裕胜的，如果确实是吴裕胜签的字，该笔款项不应计算到本案讼争工程总价款中。
本院审查认为，因抚州公司未就吴裕胜签名的真实性提出鉴定，且不能举证证明吴裕胜的签名非吴裕胜本人所签，故对上述证据及其证明内容，本院予以采信。该证据证明冷建三支付给吴裕胜的2万元不应计算在本案讼争工程款中。另查明，临川区人民法院扣划的15200元已计入财富公司直接支付的2846127.71元工程款中。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
针对双方上诉及答辩理由，本案争议焦点集中在以下几个方面：
（一）关于本案所涉工程款数额
根据双方上诉及答辩情况，双方对2007年5月制作的一览表确定的12874953.37元工程款数额均不持异议，故对该一览表确认的工程款12874953.37元，本院予以确认。双方有异议的涉及以下三笔：一是增补工程款574288.72元，二是冷建三于2006年7月1日承诺给予吴裕胜的施工人员补助2万元，三是卷闸门补差价款133343.04元。
关于增补款574288.72元，抚州公司提供了九份工程决算表，认为共计有574288.72元未纳入双方认可的决算一览表内。该九份工程决算表中，有三张合计金额为164741.94元的决算表是2007年1月编制的，表上有财富公司工作人员范鲜白等人签字确认，有明确的工程项目名称；另六张表均是2005年5、6月份编制的，虽然表上无人签字，但本院二审时财富公司提供的有财富公司工作人员刘金泉、汤龙式两人于2005年6月25日签名的一张工程汇总表上，载明了以上六笔共计409546.78元工程款的明细。综上证据，本院认为抚州公司提供的九份决算表可以作为认定增补工程款574288.72元的依据。
关于冷建三承诺给的施工人员补助2万元，根据财富公司在二审提供的证据，二审认定该笔款项不应计算在本案讼争工程款中。故财富公司关于该2万元不应认定为诉争工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于卷闸门补差价款133343.04元，冷建三和付庶荣二股东均在抚州公司出具的报告上签字同意，财富公司另一股东程应璋虽未签字，但冷建三在该报告上已明确记载“三方股东碰头表示同意”，故对该笔133343.04元补差价款应予认定，计入工程总价款中。
综上，本案工程款应在一审重审判决认定的工程款13602559.13元中剔除20000元，即13582559.13元。
（二）关于已支付的工程款数额
一审认定冷建三支付工程款为2635820元，另找付庶荣借钱支付吴裕胜工程款149400元，对此双方当事人均未提出异议，本院予以确认。一审认定财富公司直接支付的工程款为2846127.71元，另临川区人民法院扣划的15200元应计入财富公司所支付的工程款中。抚州公司认为该15200元系重复计算，本院经查实，法院扣划的该笔15200元已计入2846127.71元中。故抚州公司关于该15200元系重复计算的上诉理由成立，本院二审予以采纳。财富公司上诉称20万元是抚州公司的借款，未包括在405张条据中。经查，在原审过程中，抚州公司对借据的关联性提出异议，本案审理的是双方之间建设工程施工合同纠纷而非借款纠纷，故对于财富公司该上诉理由，二审不予支持。
关于财富公司方在重审时提供了有关支付工程款的原始凭证405张，共计金额10483374.51元，一审认为其中42张共计金额1148313.41元明确记明“吴老板”（指吴裕胜）或抚州公司项目部所支付，还有2笔共计金额146600元有法院调查证人陈某的笔录证实系吴裕胜所支付，对上述44笔合计金额1294913.41元，一审认为不能认定系财富公司付庶荣支付工程款的依据。经查，该44笔凭证和其他凭证一样，均有吴裕胜所作批注，注明付款的内容、金额及时间等，一审认定其余361张系财富公司付庶荣付款凭证而否定财富公司提供的上述44张凭证非财富公司付款凭证，证据不足，理由不充分，应予纠正。本院二审认为对以上44笔共计1294913.41元金额，亦应认定为财富公司支付的工程款。财富公司提出另有三张凭证亦应认定为该公司付款依据，因该三张凭证上无吴裕胜签名，一审未予认定并无不当，二审予以确认。抚州公司上诉称只有吴裕胜亲笔书写的领条或收款收据才能认定系财富公司方的付款凭证，但抚州公司不能就以上405张条据在财富公司方且吴裕胜在条据上所做批注作出合理解释，故本院二审对抚州公司以上主张，不予采纳。综上，根据财富公司提供的有关支付工程款的405张原始凭证，本院确认财富公司方付款为10483374.51元，基于付庶荣表示该工程款中包括财富公司支付的工程款在内，故剔除财富公司直接支付的2846127.71元后，可认定付庶荣支付工程款数额为7637246.8元。
综上，财富公司、冷建三、付庶荣支付工程款累计为13268594.51元。
（三）关于房屋质保金的问题
因本案所涉房屋保修项目的保修期限已过，故不应再预留质保金。一审认定财富公司进行房屋维修已支付2047元，双方均不持异议，二审予以确认。财富公司上诉提出一审未提醒其应提交到质保期满之前已支付的其他维修费的证据，本院认为，提交与本案争议有关的证据系财富公司的权利，其应积极主张，现财富公司自己未及时充分行使举证权，应自行承担举证不能的后果，故对财富公司的上述主张，二审不予采纳。
综上所述，本案工程款总额为13582559.13元，已支付工程款为13268594.51，扣除房屋维修费2047元，财富公司尚需支付抚州公司工程款311917.62元。一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持平江县人民法院（2013）湘平法民初字第418号民事判决第二项；
二、变更平江县人民法院（2013）湘平法民初字第418号民事判决第一项为由平江县财富房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付江西省抚州第二建筑工程公司工程款311917.62元及利息（利息自2007年3月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费44126元，财产保全费5000元，公告费560元，合计49686元，二审案件受理费48567元，合计98253元，由江西省抚州第二建筑工程公司负担58951元，平江县财富房地产开发有限公司负担39302元。
本判决为终审判决。
审判长 李强斌
审判员 李思球
审判员 胡中岳
二〇一五年一月三十日
书记员 肖芝乐