江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2455号
上诉人（原审被告）江苏天华传媒有限公司，住所地江苏省南京市玄武区洪武北路129号。
法定代表人张继平，该公司董事长。
委托代理人韩冰，江苏诺法律师事务所律师。
委托代理人张世亮，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘荔尹，女，1987年1月18日生，汉族。
委托代理人揭格，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人江苏天华传媒有限公司（以下简称天华公司）因与被上诉人刘荔尹房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天华公司的委托代理人韩冰、张世亮，被上诉人刘荔尹的委托代理人揭格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘荔尹原审诉称：刘荔尹与天华公司双方于2015年6月4日签订《租赁意向书》（以下简称意向书），约定刘荔尹拟承租天华公司位于南京市洪武北路129号洪武文化创意产业园05-4栋独栋房屋。意向书自生效起10日内为有效期，有效期内双方签订正式租赁合同。签订意向书后，刘荔尹向天华公司支付了10万元诚意金，天华公司特别在意向书中批注年租金高于75万元，退还诚意金10万元。现在意向书有效期内，天华公司未按约定条件与刘荔尹签订正式租赁合同，刘荔尹多次要求天华公司返还10万元，但天华公司一直拖延至今。故刘荔尹诉至原审法院，请求依法判令天华公司向刘荔尹返还10万元并承担本案诉讼费。
天华公司原审辩称：是刘荔尹首先违反约定，故天华公司基于约定有权没收该10万元诚意金。2015年6月4日双方签订意向书，约定刘荔尹承租天华公司房屋，意向书约定了租金与租期，当时只是估算面积为367平方米，约定以实际测量为准，故案涉房屋的租金是按照6元/平米计算。意向书签订后，实际测量面积为399平方米，刘荔尹同意按照826454.79元来承租涉案房屋，并按照天华公司的要求提供了身份信息。天华公司并为此准备了租赁合同，通知刘荔尹来拿合同，刘荔尹也同意了，但随后称暂时没有时间，要过几天再来拿合同。后天华公司工作人员多次通知刘荔尹前来签订合同，但刘荔尹以种种理由推托，刘荔尹又曾于7月13日答复同意签订正式租赁合同，并承诺7月15日回南京签字，但并未按约前来，7月17日天华公司工作人员再次通知刘荔尹前来签订合同未果，至7月29日刘荔尹委托律师发函，以天华公司违约为由要求双倍返还定金。综上，本案纠纷系刘荔尹出尔反尔，请求驳回刘荔尹诉讼请求。
原审法院经审理查明：2015年6月4日，刘荔尹与天华公司双方签订《租赁意向书》一份，约定刘荔尹（乙方）拟承租天华公司（甲方）位于南京市洪武北路129号洪武文化产业园05-4栋独栋（以下简称案涉房屋）。意向书约定租赁房屋总面积合计为367平米（最终面积以实际测量为准），租金总额为805920元/年。天华公司在意向书上手写批注“租金高于75万元，退还预定金10万元”，并在该手写批注上加盖了天华公司公章。意向书同时约定刘荔尹向天华公司交纳10万元作为诚意金，并约定该意向书有效期为10天，有效期内，若刘荔尹未与天华公司协商并签订正式的租赁合同，天华公司有权没收该10万元诚意金。意向书签订当日，刘荔尹通过招商银行账户向天华公司委托代表人丁翔汇款10万元整。后因案涉房屋实际测量面积为399平米，双方就租金调整问题发生分歧，虽经多次磋商，仍未能达成一致意见，亦未能签署正式租赁合同。至2015年7月29日刘荔尹通过律师向天华公司发函，要求天华公司双倍返还定金未果，遂诉至原审法院，请求判如所请。
以上事实有《租赁意向书》、《招商银行转账汇款业务汇单》、《05栋一层平面图》、《律师函》、微信聊天记录及原审庭审笔录等为证。
本案原审审理中，因双方各执己见，致调解不成。
原审法院认为：刘荔尹与天华公司双方于2015年6月4日签订的《租赁意向书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据该意向书约定，刘荔尹应向天华公司交纳10万元诚意金，并在十日内与天华公司协商签订正式租赁合同。意向书同时约定案涉房屋年租金不高于75万元，否则天华公司将退还该10万元诚意金。意向书签订后，刘荔尹依约交纳了10万元诚意金，并在十日内与天华公司就签订正式租赁合同进行了磋商。但因案涉房屋实测面积增加至399平米，双方就租金调整问题产生分歧，最终未能签订最终合同。天华公司虽辩称意向书中关于案涉房屋的租金实际是以6元/平方米的标准，按实际测量面积计算，但并未提供证据予以证明。而刘荔尹在双方往来磋商过程中虽曾表示过愿意签订租赁合同，但双方最终并未实际签订正式租赁合同，故刘荔尹的该意思表示仅为磋商期间的意向。现因案涉房屋实测面积增加，天华公司要求增加租金，双方磋商不成，最终未能签订正式租赁合同的责任不在刘荔尹，故天华公司应当返还刘荔尹10万元诚意金。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：江苏天华文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内退还刘荔尹诚意金100000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取1150元、保全费1070元，由江苏天华传媒有限公司负担。
上诉人天华公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：1、从上诉人与被上诉人签订的《租赁意向书》的条款可推算出房屋租金为6元/天/平方。2、备注的“租金高于75万元退还预定金10万元整”属于被上诉人的权利，签订意向书时被上诉人提出仅能承受75万元租金，因此上诉人同意如租金高于75万元则被上诉人有权选择继续承租或放弃承租，在实际测量后上诉人告知被上诉人实测面积为399平方但双方将仍按75万元的年租金进行。双方的合同约定选择的期限为10天，被上诉人未选择解除合同，上诉人有权没收被上诉人的10万元定金。3、除了被上诉人房屋外，其他房屋已经全部出租；上诉人一直按约履行。4、被上诉人并未提供任何证据证明上诉人违反了《租赁意向书》。
被上诉人刘荔尹答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由意见为：1、双方对年租金的具体数额并未协商一致，只是同意年租金的最高限额为75万元。2、上诉人没有证据证明被上诉人明示通知其放弃了权利。在10天的有效期内，上诉人并未同意并通知被上诉人以不超过75万元年租金的条件签订正式的房屋租赁合同，上诉人构成违约。因上诉人违约导致双方未签订正式房屋租赁合同，上诉人应返还10万元。3、涉案房屋至今未出租是上诉人自身的原因，上诉人并无证据证明其坚持以75万元每年的标准出租房屋给被上诉人。4、双方签订的是意向书，非正式租赁合同，因双方对租金不能达成一致并非被上诉人违约，而是上诉人违约。
双方对原审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。双方在二审中均未提交新证据。
本院二审另查明，《租赁意向书》第8.4条约定：“在本意向书有效期内，如甲方在未得到乙方放弃租赁的明示确认情况下擅自将租赁房屋另行出租的，则甲方应双倍返还乙方支付的诚意金”。
二审中，双方认可在《租赁意向书》约定的10天内，双方未对正式租赁合同的内容达成一致。
本案二审争议焦点为该意向书及诚意金的性质，上诉人天华公司是否应该返还被上诉人刘荔尹10万元诚意金。
本院认为，上诉人天华公司与被上诉人刘荔尹签订《租赁意向书》，约定在将来一定期限内订立正式合同，故该《租赁意向书》为预约合同。该合同为双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。
关于该10万元诚意金的性质。根据《租赁意向书》第8.4条约定,被上诉人作为收受诚意金的一方，在不履行约定义务时负有双倍返还的义务，上诉人作为支付诚意金的一方，在不履行约定义务时被上诉人有权没收该诚意金，上述约定实为定金罚则，故该10万元诚意金应为定金，且该定金的目的为保障双方履行该预约合同，应为该预约合同的履约定金。
根据《租赁意向书》对价格的约定和上诉人备注的内容，双方对租金的数额并未最终确定。上诉人主张在实际测量后已告知被上诉人实测面积为399平方但双方将仍按75万元的年租金履行，但其并未提交证据证明其主张。被上诉人亦无证据证明双方确认的租金价格，双方在约定的有效期内均按照《租赁意向书》的约定对签订正式租赁合同内容进行了磋商，并非一方当事人对预约协议无故反悔。由于双方均认可未对正式租赁合同的内容达成一致，故磋商未成是导致双方当事人未能订立正式合同的真正原因，上诉人主张被上诉人违约，进而要求没收定金，本院不予支持。双方已经按约进行了协商，现正式合同因磋商未成而未能签订，上诉人应将担保预约合同履行的定金10万元返还被上诉人。
综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江苏天华传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 汪海燕