江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2305号
上诉人（原审原告）：张敏侠，女，1978年9月10日出生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：李艳丽，江苏圣典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐楚瑶，江苏圣典律师事务所律师
被上诉人（原审被告）:南京银行股份有限公司江宁科学园支行，住所地南京市江宁区科学园莱茵达路288号。
主要负责人:笪永强，该支行行长。
委托诉讼代理人：王海涛，江苏高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨宇剑，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:南京银行股份有限公司，住所地南京市玄武区中山路288号。
法定代表人:林复，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王海涛，江苏高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨宇剑，江苏高的律师事务所律师。
上诉人张敏侠因与被上诉人南京银行股份有限公司江宁科学园支行（以下简称南京银行科学园支行）、南京银行股份有限公司（以下简称南京银行）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张敏侠上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉请。事实和理由：1.一审判决结果有违公平原则。2.南京银行科学园支行对其销售的案涉基金夸大宣传，在风险承受力调查问卷过程中不实描述。南京银行科学园支行对案涉基金具有高风险性未予披露。3.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。而双方签订的合同中关于风险提示等相关内容属于格式条款，南京银行科学园支行对风险提示等相关内容未采取足以引起相对方注意内容的文字、符号、字体等特别标识予以合理提示、说明，故应认定南京银行科学园支行未尽到合理提示说明义务。南京银行及其科学园支行应对张敏侠主张的损失予以赔偿。
南京银行科学园支行及南京银行共同辩称：南京银行科学园支行提供的相关认购资料中业已用了加黑加粗字体特别提示“基金有风险、投资须谨慎”，和“要求投资人填表前认真阅读填表须知和拟购基金的公示信息，银行仅代理人投资申请，对基金的业绩不承担任何担保和责任”，张敏侠签名确认已知晓上述内容。南京银行科学园支行销售基金的行为合法、合规，并无过错。本案中不存在侵权损害事实，与张敏侠所主张的损失亦不存在因果关系。请求驳回上诉，维持原判。
张敏侠向一审法院起诉请求：南京银行科学园支行、南京银行赔偿损失22514.76元，并按银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起的利息。
一审认定事实：鑫元一年定期开放债券型证券投资基金（简称一年期鑫元基金）由鑫元基金管理有限公司（简称鑫元基金公司）募集和管理，经中国证券监督管理委员会注册，由鑫元基金公司委托南京银行销售。
2015年4月19日，张敏侠在南京银行的分支机构南京银行科学园支行认购了20万元的一年期鑫元基金。2016年4月29日张敏侠赎回该基金时，赎回金额为177485.24元，亏损22514.76元。
一审中，张敏侠举证了以下证据，拟证明南京银行科学园支行在销售一年期鑫元基金时夸大收益率，未出示该基金的合法手续，未如实告知该基金可能产生亏损的风险：
1.一年期鑫元基金的宣传彩页（复印件），其中内容有“在这一年里我考虑的是这一年的绝对回报”、“截至2014年2月26日，今年以来256只中长期纯债型基金的平均收益率为1.30%，绝大部分获得正收益，占比92%。其中，57只获得了2%以上的收益率，这换算成年化收益率则是超过12%”、“本基金主要投资具有良好流动性的固定收益类资产，风险相对较低。操作上追求期限合理匹配，不易受债券价格波动影响，适度运用杠杆，力图在有效控制风险的同时获得稳健回报”、“我们视一年的绝对回报为产品的生命线，我们有着完善的信用管理体系，并将充分做好信用风险管理，努力为投资者带来超越‘一年期定期存款税后收益率+1.2%’的绝对收益”。张敏侠称上述宣传彩页其没有原件，是其他在南京银行购买基金的人提供给张敏侠的。
2.张敏侠自互联网下载的中国证券监督管理委员会江苏监管局2016年3月21日对南京银行做出的采取责令改正措施的决定。其中载明南京银行的3家支行（阳光广场支行、江南大厦支行与大厂支行）的销售人员在销售鑫元半年定期开放债券型证券投资基金（以下简称半年期鑫元基金）时使用了未在该局备案且内容标注有“半年绝对回报13%”字样的资料，中国证券监督管理委员会江苏监管局对南京银行包括上述行为在内的数项基金销售业务中存在的问题责令改正。
南京银行及其科学园支行质证认为：对宣传彩页真实性不予确认，从形式上看是鑫元基金公司制作的宣传单，但不是南京银行科学园支行派发给张敏侠的；中国证券监督管理委员会江苏监管局2016年3月21日对南京银行做出的采取责令改正措施的决定属实，但仅是针对南京银行销售的半年期鑫元基金，与案涉的一年期鑫元基金无关。
南京银行及其科学园支行提供了以下证据，拟证明其基金销售行为合法合规：
1.2008年10月31日中国证券监督管理委员会关于核准南京银行证券投资基金代销业务资格的批复，以此证明南京银行具备合法的基金代销资格。
2．一年期鑫元基金合同。其中第一部分第二条载明，基金合同的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人。基金投资人自依本基金合同取得基金份额，即成为基金份额持有人和本基金合同的当事人，其持有本基金份额的行为即视为对基金合同的承认和接受。第一部分第三条载明，中国证监会对本基金募集申请的注册，并不表明其对本基金的价值和收益做出实质性判断或保证，也不表明投资于本基金没有风险。第十二部分第二条载明，基金的投资组合比例为：投资于债券资产的比例不低于基金资产的80%，投资于权益类资产（包括股票、权证等）的比例不高于基金资产的20%。第十二部分第六条载明，本基金为债券型基金，属于证券投资基金中的较低风险品种，其预期风险与预期收益高于货币市场基金，低于混合型基金和股票型基金。
3.2015年4月19日张敏侠签名的南京银行基金业务风险承受力调查问卷、基金业务账户类申请表、基金代销业务交易类申请表。风险承受力调查问卷载明张敏侠的风险调查得分41分，风险调查结果：中高。基金代销业务交易类申请表载明张敏侠认购的基金名称是“鑫元一年定开”，基金代码是000578，张敏侠签名栏上方文字内容为“本人/本机构已详阅基金的基金契约、最新公开说明书、基金业务规则及基金公司的其它信息，接受基金契约、公开说明书中载明的所有法律条款、自愿在南京银行办理上述基金业务，自愿承担投资风险，保证本人所提供资料真实有效，并已认真核对了本申请表银行打印栏中内容正确无误”。南京银行科学园支行以此证明张敏侠明知其认购的是一年期鑫元基金，南京银行科学园支行已尽到了基金可能产生风险的告知义务。
张敏侠质证认为：中国证券监督管理委员会的批复属实；基金合同在销售过程中没有向张敏侠展示，对张敏侠没有约束力；基金业务账户类申请表、基金代销业务交易类申请表属实；风险承受力调查问卷中关于张敏侠财务、投资状况的记载与事实不符，该调查表是由南京银行科学园支行工作人员填写，张敏侠签名的，张敏侠当时提出过异议，但南京银行科学园支行工作人员说这就是个流程、前置程序，不会亏损的。
一审法院认为：一年期鑫元基金是经中国证券监督管理委员会注册的债券型证券投资基金。南京银行及南京科学园支行举证的中国证券监督管理委员会的批复证明南京银行具备合法的基金代销资格。基金合同是在鑫元基金公司网站上公布的，张敏侠可以自行查阅，获知合同内容。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第三条的规定，张敏侠认购基金后成为基金份额持有人，是基金合同的当事人，受基金合同约束。张敏侠按其所持有基金份额享受收益并承担可能的投资风险。该基金合同以及张敏侠签署的基金业务风险承受力调查问卷、基金业务账户类申请表、基金代销业务交易类申请表证明张敏侠应当知道其认购的是具有一定投资风险的证券投资基金。即使风险承受力调查问卷是南京银行科学园支行工作人员出于服务客户的目的代为填写的，但张敏侠在落款处签名的行为亦说明其认可代为填写的内容。张敏侠又称其对调查问卷内容填写的内容提出过异议，南京银行科学园支行工作人员解释为前置程序、不会亏损，张敏侠对上述主张并未举证，故一审法院不予采信。
张敏侠举证了一年期鑫元基金的宣传彩页复印件，其没有举证原件以供核实，故其真实性一审法院不予认定；并且张敏侠自述该复印件是其他在南京银行认购一年期鑫元基金的人提供给张敏侠的，即不是南京银行和南京银行科学园支行销售基金时向张敏侠发放的，故张敏侠不能以此证明南京银行科学园支行对张敏侠的推销过程中存在违法侵权行为。中国证券监督管理委员会江苏监管局2016年3月21日对南京银行做出的采取责令改正措施的决定针对的是南京银行其他支行的违规行为，并未涉及本案南京银行科学园支行的基金销售行为。故张敏侠对南京银行科学园支行夸大收益率、未如实告知张敏侠所购基金产品风险的主张，举证不足，一审法院不予采信。
综上所述，张敏侠没有充分证据证明南京银行科学园支行实施了违法销售的侵权行为，故其要求南京银行及南京银行科学园支行赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回张敏侠的诉讼请求。一审案件受理费363元，由张敏侠负担。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。
本院经审理查明，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：2015年4月19日张敏侠经南京银行科学园支行申购案涉基金，于2015年4月20日支付认购基金款20万元。张敏侠填写的基金业务账户类申请表中记载“本人／本机构已详细阅读基金的基金契约、最新公开说明书、基金业务规则及基金公司的其他信息，接受基金契约、公开说明书中载明的所有法律条款，自愿在南京银行办理上述基金业务，自愿承担投资风险，保证本人所提供资料真实有效，并已认真核对本申请表银行打印栏中内容正确无误”，在投资人签名栏处有张敏侠的签名。另，该申请表抬头有特别提示：基金有风险，投资须谨慎！请在填表前详阅填表须知，拟购基金的公告信息。银行仅代理接收投资人申请，对基金的业绩不承担任何担保或者责任。
再查明：1.张敏侠主张南京银行科学园支行存在虚假宣传或夸大收益的理由，是认为宣传画册（复印件）上多处有“绝对回报”文字内容。经查，张敏侠二审中确认其在认购案涉基金前并未见过上述画册，是其向一审法院起诉后从案外人处获取该画册复印件。2.张敏侠主张案涉基金是高风险产品的判断依据，是相较其在填写调查问卷时明确要求申购的基金产品应为保本型基金而言。3.南京银行科学园支行称其向投资者推介适合基金产品的依据，是预先对该投资客户调查即对客户风险承受能力评估。张敏侠经调查评估属中高风险承受能力投资者，而案涉基金属系债券型，属于证券投资基金中的较低风险产品，与张敏侠的风险承受力匹配。
上述事实，有当事人陈述、鑫元一年定期开放债券型证券基金合同、基金业务账户类申请表等证据在卷为凭。
本案二审争议焦点为：南京银行科学园支行销售案涉基金是否存在过错行为即违反适当性义务，如存在违反适当性义务的侵权过错，则其承担的损失赔偿数额如何确定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中张敏侠未能证明南京银行科学园支行在推介案涉基金产品时存在过错即违反适当性义务，理由分析如下：1.张敏侠提供了一年期鑫元基金的宣传画册复印件，拟证明南京银行向其推介案涉基金时存在虚假宣传并夸大基金收益的事实。但经查，张敏侠二审中确认其在认购基金时南京银行科学园支行并未向其提供该画册，其系在向一审法院起诉后从案外人处取得该画册复印件。因此，张敏侠据该宣传画册抽所持该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。2.《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定，基金销售机构应当向投资人充分提示投资风险，并根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品。本案中，南京银行科学园支行在向张敏侠推介案涉基金前业已完成对其投资基金风险承受力调查评估，张敏侠风险承受力调查结果为“中高”。案涉基金为债券投资型基金，属于证券投资基金中的较低风险品种，其预期风险与预期收益高于货币市场基金，低于混合型基金和股票型基金。南京银行依此调查评估情况向投资人张敏侠推销案涉基金并无不当。张敏侠对风险承受力调查问卷提出质疑，否认该调查结果系其真实意思表示。本院对此认为，张敏侠在南京银行科学园支行风险承受力调查问卷上签字确认所选定的内容，在其不能提供相反证据对既有证据认定的事实予以推翻情形下，该调查问卷结果应认定为张敏侠真实意思表示。张敏侠认购案涉基金时所填写的基金业务交易类申请表的抬头有明显加黑加粗字体提示“基金存在风险，投资须谨慎”。张敏侠在签名栏中签名，确认南京银行科学园支行已对案涉基金相关信息进行披露，其自愿承担投资风险。张敏侠所称其要求购买的基金应属保本型基金或不承担任何风险，与现有证据并不相符。在本案中，张敏侠明确其基于侵权之诉，要求南京银行科学园支行及南京银行对其主张的损失承担赔偿责任。但其仍坚持以南京银行科学园支行违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条关于格式条款的相关适用规定作为本案侵权之诉的上诉理由明显不当，本院不予支持。据此，张敏未能证明南京银行科学园支行在向其销售案涉基金过程中存在侵权行为。张敏侠作为基金份额持有人应按其持有的份额享受收益并承担风险，其赎回基金份额发生的损失理应自行承担。
综上，张敏侠上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费363元，由上诉人张敏侠负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 毕宣红
审判员 夏奇海
二〇一七年六月五日
书记员 刘雨晴