中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第735号
上诉人（原审原告）基因技术股份有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山市DNA大道1号。
授权代表肖恩·A.约翰斯顿，高级副总裁兼法律总顾问。
委托代理人张红春，女，汉族，1966年12月12日出生，北京市柳沈律师事务所专利代理人，住中华人民共和国北京市海淀区稻香园**号楼****号。
委托代理人张晓飞，男，汉族，1978年5月4日出生，北京市柳沈律师事务所专利代理人，住中华人民共和国北京市海淀区西土城路*号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人魏聪，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人郭鹏鹏，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人基因技术股份有限公司（简称基因技术公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第2235号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2013年5月30日，上诉人基因技术公司的委托代理人张红春及原委托代理人封新琴，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人魏聪及原委托代理人刘洋到本院接受了询问。2013年11月26日，上诉人基因技术公司的委托代理人张红春及原委托代理人封新琴，被上诉人专利复审委员会的委托代理人魏聪、郭鹏鹏到本院接受了询问。2014年3月31日，上诉人基因技术公司的委托代理人张红春、张晓飞，被上诉人专利复审委员会的委托代理人魏聪、郭鹏鹏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：本案涉及名称为“用离子交换层析纯化蛋白质”、申请号为200610009258.3、申请日为1999年5月3日、优先权日为1998年5月6日、公开日为2006年8月2日的发明专利申请（简称本申请）。本申请是申请号为99805836.X的发明专利（简称母案专利）的分案申请，分案提交日为2006年2月15日。
经实质审查，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）原审查部门于2010年3月18日作出驳回决定，理由是：权利要求1-7、9-13不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款的规定和权利要求8不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。驳回决定所依据的文本为：2009年9月4日提交的权利要求第1-13项，2007年12月7日提交的说明书第1-27页，以及分案申请日提交的说明书第28-29页、附图第1-7页、摘要和摘要附图。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种包含抗-HER2抗体和一种或多种其酸性变体的组合物，其特征在于，该酸性变体的量少于25％，该组合物还包含药物学上可接受的载体，该抗-
HER2抗体是humMAb4D5-8，其轻链氨基酸序列是SEQIDNO：1而重链氨基酸序列是SEQIDNO：2，其中所述酸性变体主要是抗HER2抗体的一个或多个天冬酰胺残基已被脱酰胺的脱酰胺变体，且所述脱酰胺变体在humMAb4D5-8的任一或两个VL区的CDR1中的Asn30被转换为天冬氨酸。
2.一种包含人源化抗-HER2抗体和一种或多种其酸性变体的组合物，其特征在于，该酸性变体量少于25％，以CSx层析获得的图谱或整合曲线下方面积计算，该抗-
HER2抗体是humMAb4D5-8，其轻链氨基酸序列是SEQIDNO：1而重链氨基酸序列是SEQIDNO：2，其中所述酸性变体主要是抗HER2抗体的一个或多个天冬酰胺残基已被脱酰胺的脱酰胺变体，且所述脱酰胺变体在humMAb4D5-8的任一或两个VL区的CDR1中的Asn30被转换为天冬氨酸。
3.权利要求2的组合物，其还包含药物学上可接受的载体。
4.一种包含人源化抗-
HER2抗体和一种或多种其酸性变体的组合物，其特征在于，该酸性变体量少于25％，以CSx层析获得的图谱或整合曲线下方面积计算，并且在离子交换层析中对所述组合物进行中间洗涤步骤以减少酸性变体的量，该抗-
HER2抗体是humMAb4D5-8，其轻链氨基酸序列是SEQIDNO：1而重链氨基酸序列是SEQIDNO：2，其中所述酸性变体主要是抗HER2抗体的一个或多个天冬酰胺残基已被脱酰胺的脱酰胺变体，且所述脱酰胺变体在humMAb4D5-8的任一或两个VL区的CDR1中的Asn30被转换为天冬氨酸。
5.权利要求4的组合物，其还包含药物学上可接受的载体。
6.前述任一项权利要求的组合物，其中所述抗体是全长抗-HER2抗体。
7.前述权利要求任一项的组合物，其中所述酸性变体的量少于20％。
8.权利要求7的组合物，其中所述酸性变体的量为13％或少于13％。
9.权利要求7的组合物，其中所述酸性变体的量为1％-18％。
10.前述权利要求任一项的组合物，其中所述抗-HER2抗体是由中国仓鼠卵巢（CHO）细胞重组制备的抗-HER2抗体。
11.前述权利要求任一项的组合物，还包含非酸性变体，该非酸性变体是异-Asp102、额外的Lys450和琥珀酰亚胺102。
12.前述权利要求任一项的组合物，其是哺乳动物疾病治疗方法中所使用的组合物。
13.前述权利要求任一项的组合物，其是用作治疗剂的组合物。”
基因技术公司对驳回决定不服，于2010年7月2日向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件，其复审请求为：对比文件1没有披露酸性变体的存在或量、所述抗HER2抗体的序列以及本申请权利要求中对酸性变体的具体限制；对比文件1与本申请不属于相关技术领域；也没有教导所述组合物的产生方法，权利要求1-13相对于对比文件1具备创造性；本申请说明书第25-26页记载了酸性变体的量降到约13％或以下，权利要求8能够得到说明书的支持。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年7月23日受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，权利要求1-7、9-13不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，坚持原驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并向基因技术公司发出复审通知书指出：1、对比文件1已经隐含公开了权利要求1的组合物技术方案，权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件1不符合《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。2、权利要求2-7、9-10、12-13增加的技术特征已在对比文件1中公开，也不符合《专利法》第二十二条第二款新颖性的规定。就基因技术公司在提出复审请求时强调的理由，专利复审委员会指出：（1）本领域技术人员在对比文件1公开的基础上，通过逻辑分析和合理推理便能确定对比文件1公开的HER2抗体蛋白组合物制剂中酸性变体的含量范围与本申请权利要求1所限定的酸性变体的含量范围重叠；humMAb4D5-8抗体蛋白属于现有技术中已有的物质，添加其序列特征并不会使其结构发生变化。（2）对比文件1公开的上述技术方案与本申请权利要求1的技术方案都涉及包含抗-
HER2抗体和其降解蛋白的制剂，属于相同的技术领域。（3）本申请的权利要求均为产品权利要求，并未采用制备方法限定；即使采用制备方法限定，由于该方法制备的组合物并没有产生与对比文件1所述的组合物在成分或含量上产生区别，故不能为产品带来新颖性。此外，复审通知书还指出：权利要求1-13相对于对比文件1实施例1的前半部分的技术方案（参见说明书第18页第35行-第26页第16行以及表2-7）不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。
基因技术公司提交了意见陈述书认为：1、对比文件1和本申请中提到的阳离子交换层析方法之间在温度、加载pH、洗脱条件和化学盐上均存在差异，不能比较本申请中的阳离子峰与对比文件1中的结果。2、阳离子交换层析中，某个峰代表的材料不一定是同质的；“百分比主峰”指在最大的峰下测量的面积，表述为相对于所有峰的总面积的百分比。至于主峰代表的材料的性质和组成，阳离子交换层析自身不提供任何信息，需要其它分析来确定。本申请中的阳离子峰组成同质且经过了表征；而对比文件1没有提供对峰的描述也没有表征，因此本领域技术人员就无法知道脱酰胺或其它带电荷变体的实际水平，也就无法推定对比文件1附图5-8中酸性变体的量少于25％。对比文件1附图5-8中的术语“％天然蛋白”即为“百分比主峰”，表示阳离子交换层析中主峰面积相对于总峰面积的百分比。不能假设主峰只由天然蛋白组成，因此不能认为附图5-8中零时间点的％天然蛋白是82％意味着初始组合物中酸性变体的量最多是18％，即少于25％。3、对比文件1说明书第27-28页记载的实验是关于在不同温度下比较重建的含有不同成分和不同浓度抗体的冻干配制剂的特性，其目的是比较不同温度下不同配制剂之间的表观降解速率；而其没有尝试研究、解释或确定冻干配制剂中任何变体和降解的性质，也没有披露关于任何重建配制剂中任何特定变体的量的任何研究，因此从对比文件1无法得出关于可能或不可能存在什么种类的变体及其比例的任何有根据的假设。与对比文件1不同，本申请对本发明所进行的分离结果提供了详细分析。4、本申请权利要求1所述的酸性变体主要是huMAb4D5-8的一个或两个VL区的CDR1中的30位天冬酰胺转变成天冬氨酸的脱酰胺变体，而对比文件1没有披露和／或暗示所述组合物具有此特征。总之，本领域技术人员在阅读了对比文件1后，不能推定对比文件1披露了本发明包含抗HER2抗体及其少于25％的酸性变体的混合物的组合物，因此本申请要求保护的主题相对于对比文件1具备新颖性。同理，权利要求2-7、9-10、12-13相对于对比文件1同样也具有新颖性。另外，在本申请的申请日之前，没有任何文件披露本申请的组合物，也没有人提出需要除去CDR1中30位天冬酰胺有脱酰胺突变的抗体变体。即本申请的组合物相对于现有技术是非显而易见的。
2011年11月21日，专利复审委员会作出第36975号复审请求审查决定（简称第36975号决定）。该决定认为：
一、审查文本的认定
基因技术公司在复审阶段未对申请文件进行修改，故复审决定的审查文本是驳回决定所针对的文本，即2009年9月4日提交的权利要求第1-13项，2007年12月7日提交的说明书第1-27页，以及分案申请日提交的说明书第28-29页、附图第1-7页、摘要和摘要附图。
二、关于本申请是否符合《专利法》第二十二条第二款的规定
本案中，权利要求1要求保护一种包含抗-
HER2抗体和一种或多种其酸性变体的组合物，其特征在于，该酸性变体的量少于25％，该组合物还包含药物学上可接受的载体，该抗-
HER2抗体是humMAb4D5-8，其轻链氨基酸序列是SEQIDNO：1，而重链氨基酸序列是SEQIDNO：2，其中所述酸性变体主要是抗-
HER2抗体的一个或多个天冬酰胺残基已被脱酰胺的脱酰胺变体，且所述脱酰胺变体在humMAb4D5-8的任一或两个VL区的CDR1中的Asn30被转换为天冬氨酸。
对比文件1（WO9704801A1，公开日为1997年2月13日）公开了一系列包含抗-
HER2的全长人源化抗体humMAb4D5-8的液体制剂及其稳定性测试结果。液体制剂是将含有琥珀酸钠、海藻糖等保护剂（相当于权利要求1的药学上可接受的载体）的humMAb4D5-8的冻干制剂经BWFI重建后利用阳离子交换色谱测定其中非变性（未降解）蛋白质的比例。结果显示，天然蛋白质的百分比在100天以内从82％左右逐渐下降，最低可至72％（参见图5-8及其附图说明，说明书第26页第14行-第27页第17行）。该对比文件指出，在液态时humMAb4D5-8通过脱氨基（轻链的30位天冬酰胺）而降解和通过环状亚胺中间物琥珀酰亚胺形成异天冬氨酸（重链的102位天冬氨酸），并指出在pH5.0时脱氨基反应最小，导致降解基本上为琥珀酰亚胺；在pH6.0时，在液体制剂中发现有较高量的脱氨基反应（即产生酸性变体Asp30）（参见说明书第19页第13-17行），因此，本领域技术人员可推断出上述液体制剂中除非变性蛋白以外，还含有酸性变体Asp30（尤其是在pH为6.0的情况下，如附图6、7），且该酸性变体的量应小于18％，在降解后最多达到28％。而humMAb4D5-8作为一种已知的常用抗体，其轻链和重链氨基酸序列都是已知的（参见对比文件1说明书第19页第1-2行），添加其序列特征并不会使其结构发生变化。可见，对比文件1已经隐含公开了权利要求1的组合物技术方案，权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件1不符合《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。
对于基因技术公司在意见陈述中强调的理由，专利复审委员会认为，（1）本领域技术人员已知，对于HER2抗体组合物的测定和纯化所使用的离子交换色谱必然会分别涉及不同的条件，对于条件的选择是本领域的技术人员根据常规的技术手段可判断调整的，以离子交换色谱条件不同来否定对比文件1附图5-8测定的组合物中酸性变体的含量小于25％的事实缺乏合理的依据。（2）本申请是母案专利的分案申请，根据母案专利说明书第6页第18-28行对“酸性变体”的解释说明，抗-HER2抗体的酸性变体是指HER2抗体多肽通过脱氨基或脱酰胺基形成的比原始多肽更为酸性的变体。这种酸性变体的形成是完整多肽HER2抗体的一种降解变性，在对比文件1公开的HER2抗体制剂中存在着通过脱氨基等方式降解的酸性变体，因而对比文件1公开了包含抗-
HER2抗体和其酸性变体的组合物。从对比文件1说明书附图5-8的附图说明（参见说明书第4页第20-38行）和实施例1中对rhuMAbHER2制剂测定步骤的描述（参见说明书第26页第14行-第27页第2行）可以看出，附图5-8中标识的天然蛋白质百分比表示的是非降解蛋白百分比，即不包含酸性变体的蛋白百分比。至于基因技术公司强调的对比文件1说明书附图5-8中主峰所代表的材料的性质和组成不一定相同的问题，专利复审委员会认为：对比文件1所述技术方案（参见对比文件1说明书第4页第20-38行）和本申请所述技术方案（如参见本申请说明书第23页第6行-第25页第14行以及附图3、表2）都采用了这样的方式，如本申请附图3显示层析图中的峰并非属于完全理想化的情况，其峰面积也并非完全对应于同一组分，由其计算的“百分比峰”也就存在基因技术公司所强调的误差，由此可知本申请表3中的分析结果仅为色谱层析中各峰的主要成分，而并非完整表征了各峰。事实上，本领域在阳离子交换层析中常通过测定峰面积相对于总峰面积的百分比（即“百分比峰”）来确定该种蛋白的含量，其中存在的误差属于正常的系统误差，并不能以此否定这种测定方法所得的数据。（3）对比文件1公开的上述技术方案与本申请权利要求1的技术方案都涉及包含抗-
HER2抗体和其降解蛋白的制剂，属于相同的技术领域。对比文件1所述实验的目的即为利用离子交换色谱方法在不同的时间点测定HER2抗体制剂中HER2抗体的脱氨基和形成琥珀酰亚胺的情况，从而分析HER2抗体制剂的稳定性（参见说明书第26页第17-19行），并通过测定抗-
HER2抗体非降解蛋白与其降解蛋白的量来实现，这与本申请权利要求1的技术方案一致。（4）如前所述，对比文件1指出，在液态时humMAb4D5-8通过脱氨基（轻链的30位天冬酰胺）而降解和通过环状亚胺中间物琥珀酰亚胺形成异天冬氨酸（重链的102位天冬氨酸），并指出在pH5.0时脱氨基反应最小，导致降解基本上为琥珀酰亚胺；在pH6.0时，在液体制剂中发现有较高量的脱氨基反应（即产生酸性变体Asp30）（参见说明书第19页第13-17行），因此本领域技术人员可推断出上述液体制剂中除非变性蛋白以外，还含有酸性变体Asp30（尤其是在pH为6.0的情况下，如附图6、7）。因此，基因技术公司的理由都不成立。
权利要求2、4为独立权利要求，但其撰写方式与权利要求1基本相同，其中，权利要求2进一步限定抗-
HER2抗体是人源化抗体，酸性变体的量是以CSx层析获得的图谱或整合曲线下方面积计算；权利要求4则在权利要求2的基础上增加了技术特征“在离子交换层析中对所述组合物进行中间洗涤步骤以减少酸性变体的量”。由于对比文件1中的humMAb4D5-8为人源化抗体，其测定蛋白质比例的方法也是CSx层析，因此权利要求2相对于权利要求1增加的两个技术特征已在对比文件1中公开。在对比文件1不具备新颖性的基础上，权利要求2也不符合《专利法》第二十二条第二款新颖性的规定。虽然权利要求4进一步增加了对所述组合物进行洗涤以减少酸性变体的量的技术特征，但由于该权利要求已将酸性变体的量限定为少于25％，则该技术特征并没有对所述变体的含量产生进一步的限定作用，基于与权利要求2类似的评述理由，权利要求4所要求保护的技术方案相对于对比文件1也不符合《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。
从属权利要求3引用权利要求2，其附加技术特征“所述组合物还包含琥珀酸盐缓冲液、组氨酸缓冲液等药物学上可接受的载体”已在对比文件1中公开（参见说明书第4页第20-38行）。在权利要求2不具备新颖性的基础上，权利要求3也不具备《专利法》第二十二条第二款所规定的新颖性。权利要求5在权利要求4不具备新颖性的基础上也不具备《专利法》第二十二条第二款所规定的新颖性。
权利要求6-7、9-10、12-13分别引用了前述权利要求，在对比文件1的相应技术方案中分别公开了其附加技术特征：所述humMAb4D5-8抗体是全长抗体（参见说明书第19页第1-2行）；所述酸性变体的量可达到小于18％（参见前文评述）；所述抗-
HER2抗体是由中国仓鼠卵巢（CHO）细胞重组制备的抗-
HER2抗体（参见说明书第11页第32行）；所述组合物用于哺乳动物疾病治疗（参见说明书第3页第15-18行）；所述组合物用作治疗剂（参见说明书第3页第15-18行）。上述权利要求在其引用的权利要求1-5均不具备新颖性的基础上也不具备《专利法》第二十二条第二款所规定的新颖性。
2011年11月21日，专利复审委员会作出第36975号决定，维持了国家知识产权局于2010年3月18日对本申请作出的驳回决定。
基因技术公司不服第36975号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，基因技术公司提出，有关母案专利无效的第12385号无效宣告请求审查决定（简称第12385号决定），以及该无效决定相关的（2009）一中行初字第661号行政判决（简称第661号判决）、（2010）高行终字第1295号行政判决（简称第1295号判决）中均认可母案专利具有新颖性。并且，基于本申请的权利要求与母案专利存在不同，且本申请的实质审查阶段也仅评述了本申请不具备创造性，而没有涉及新颖性的评述，因而应当认可本申请的权利要求具有新颖性。
另查明，基因技术公司以母案专利为基础提交了四份分案申请，且母案专利因相对于本案中的对比文件1不具有《专利法》第二十二条第三款规定的创造性而被宣告该专利权无效，即第12385号决定，在该无效决定及其第661号判决和第1295号判决中均认定了对比文件1能够推定出本申请所要求保护的特定抗体的组合物。第1295号判决认定了下述事实：“本领域技术人员从证据1（即本案对比文件1）公开的内容可以看出，证据1所述的阳离子交换色谱已测定出非变性蛋白与降解蛋白的百分比含量，降解蛋白的含量在18％-25％之间（对应的时间点在0-15天之间），由于HER2抗体主要的降解途径是脱氨基，本专利中解释抗-
HER2抗体的酸性变体是指HER2抗体多肽通过脱氨基或脱酰胺基形成的比原始多肽更为酸性的变体，因此酸性变体属于降解蛋白。由此就能推导出证据1中测定的HER2抗体蛋白组合物制剂中酸性变体的量必然低于降解蛋白总量，因而必然小于25％。而且，权利要求1不是用方法限定的组合物，即权利要求1包括了可用任何方法制备得到的所述组合物，在基因技术公司答复意见和口头审理过程中始终没有提供理由和证据能够证明使用证据1公开的色谱条件或对上述测定条件稍加改变肯定不能使得HER2抗体组合物中酸性变体含量小于25％……”
北京市第一中级人民法院认为：本案争议的焦点为，本申请是否符合《专利法》第二十二条第二款规定。
首先，关于第36975号决定认定的事实是否清楚的问题。
参照《审查指南》（2006版）第二部分第三章第2.3节的规定，在引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含地且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。
基因技术公司主张对比文件1没有直接地且毫无疑义地公开本申请包含HER2抗体和少于25％的酸性变体的组合物。根据母案专利说明书第6页第18-28行对“酸性变体”的解释说明，抗-HER2抗体的酸性变体是指HER2抗体多肽通过脱氨基或脱酰胺基形成的比原始多肽更为酸性的变体。这种酸性变体的形成是完整多肽HER2抗体的一种降解变性，即酸性变体属于降解蛋白。对比文件1公开的HER2抗体制剂中存在着通过脱氨基等方式降解的酸性变体，因而对比文件1公开了包含抗-
HER2抗体和其酸性变体的组合物。从对比文件1说明书附图5-8的附图说明（参见说明书第4页第20-38行）和实施例1中对rhuMAbHER2制剂测定步骤的描述（参见说明书第26页第14行-第27页第2行）可以看出附图5-8中标识的天然蛋白质百分比％表示的是非降解蛋白百分比（即不包含酸性变体的蛋白百分比）。因此，本领域技术人员从对比文件1公开的内容可以看出其所述的阳离子交换色谱已测定出抗-
HER2抗体中非变性蛋白与降解蛋白的百分比含量，而降解蛋白的含量在18％-25％之间（对应的时间点在0-15天之间）。由此可以认定对比文件1中测定的HER2抗体蛋白组合物制剂中酸性变体的量必然低于降解蛋白总量（即酸性变体的量必然小于25％）。而且，前述事实同样也在第1295号判决有所认定。因此，专利复审委员会据此认定对比文件1直接地且毫无疑义地公开本申请包含HER2抗体和少于25%的酸性变体的组合物并无不妥，应予支持。
关于就基因技术公司强调的对比文件1说明书附图5-8中主峰所代表的材料的性质和组成与本申请不一定相同的问题。根据对比文件1所述的技术方案（参见说明书第4页第20-38行）和本申请所述的技术方案（参见本申请说明书第23页第6行-第25页第14行、附图3、表2）均显示层析图中的峰并非属于完全理想化的情况，其峰面积也并非完全对应于同一组分，由其计算的“百分比峰”存在误差，如本申请表3中的分析结果仅为色谱层析中各峰的主要成分，而并非完整地表征了各峰。事实上，本领域技术人员在阳离子交换层析中常通过测定峰面积相对于总峰面积的百分比（即百分比峰）来确定该种蛋白的含量，其中存在的误差属于正常的系统误差。因此，基因技术公司据此否定这种测定方法所得的数据缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
基因技术公司还主张，抗-HER2抗体与其酸性变体的电荷差异很小，很难分离。本申请的目的在于移除权利要求1所述的酸性变体，该目的与对比文件1附图5-8中评估不同温度时随时间脱酰胺和琥珀酰亚胺形成所致天然蛋白损失的目的不同。故专利复审委员会假设对比文件1附图5-8中的“％天然蛋白”表示“％不含任何变体的天然蛋白”没有依据。对比文件1（参见附图5-8和实施例1的前半部分）公开的技术方案与本申请权利要求1的技术方案都涉及包含抗-
HER2抗体和其降解蛋白的制剂，二者属于相同的技术领域。并且，对比文件1公开了利用离子交换色谱方法在不同的时间点测定HER2抗体制剂中HER2抗体的脱氨基和形成琥珀酰亚胺的情况，从而分析HER2抗体制剂的稳定性（参见说明书第26页第17-19行）等内容，体现了通过测定HER2抗体非降解蛋白与其降解蛋白的量来限定抗-
HER2抗体组合物的组成的技术内容，该方案与本申请权利要求1的技术方案相一致。因此，基因技术公司的前述主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
关于基因技术公司主张本申请优化了阳离子交换层析的实验条件，与对比文件1中的阳离子交换层析方法在温度、上样pH、洗脱条件和化学盐上均存在差异，由纯化条件的优化所导致抗-
HER2抗体的纯度提高不应视为系统误差的问题。本领域技术人员已知，对于HER2抗体组合物的测定和纯化所使用的离子交换色谱必然分别会涉及不同的条件，本领域技术人员可根据需要采用常规的技术手段判断调整并选择所需的优化条件。因此，基因技术公司以离子交换色谱条件不同来否定对比文件1附图5-8测定的组合物中酸性变体的含量小于25％缺乏事实依据，对此不予支持。
其次，关于基因技术公司主张在先判决已经确认本申请具备新颖性的主张是否成立的问题。
虽然，基因技术公司在庭审中提出，有关母案专利无效的第12385号决定，以及该无效决定相关的第661号判决、第1295号判决中均认可母案专利具有新颖性。并且，本申请的权利要求与母案专利存在不同，且本申请的实质审查阶段也仅评述了本申请不具备创造性，而没有涉及新颖性的评述，因而应当认可本申请的权利要求具有新颖性。
但是，由于母案专利属于无效案件，参照《审查指南》（2006版）第四部分第三章第4.1节的规定，在无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。虽然，第12385号决定是适用关于创造性的法律依据宣告母案专利权无效的，也不能当然地由此推定专利复审委员会认可了母案专利的权利要求具有《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。而且，人民法院在审理专利无效行政案件时，是对被诉的具体行政行为进行合法审查。因此，两级法院对第12385号决定的审理内容与本案驳回复审审查的法律程序有所不同，不能由此当然地推定生效判决认可了母案专利的权利要求具有《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。
本案是专利申请驳回复审的行政纠纷，专利申请人对国家知识产权局作出的驳回决定不服的，可以依据《专利法》第四十一条第一款的规定在法定期限内向专利复审委员会请求复审。由专利复审委员会复审后，作出决定。专利复审委员会在进行复审时，可以依职权对于驳回决定中未指出的明显实质性缺陷进行审查，并在告知请求人之后，依据相应的法律依据作出复审决定。
此外，由于本申请权利要求1中相对于母案专利权利要求1中增加的技术特征同样也被对比文件1所公开，即本领域技术人员在对比文件1公开的基础上，通过逻辑分析和合理推理便能确定对比文件1公开的HER2抗体蛋白组合物制剂中酸性变体的含量范围与本申请权利要求1所限定的酸性变体的含量范围重叠；humMAb4D5-8抗体蛋白属于现有技术中已有的物质，添加其序列特征并不会使其结构发生变化。
专利复审委员会认定基于对比文件1隐含公开的技术内容足以否定本申请权利要求1-7、9-10、12-13的新颖性，对实质审查阶段未审查本申请的新颖性予以纠正的行政行为正确，应予支持。
鉴于基因技术公司在行政起诉状中和庭审过程中主要就对比文件1公开的技术内容提出争议。由于第36975号决定认定的对比文件1公开的技术内容与第12385号决定及其相关的第661号判决、第1295号判决基本一致，法院据此对第36975号决定的事实认定予以确认。由于对比文件1隐含公开的技术内容足以否定本申请权利要求1-7、9-10、12-13的新颖性，因此，专利复审委员会适用《专利法》第二十二条第二款的规定正确，应予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第36975号决定。
基因技术公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和专利复审委员会第36975号决定。其主要上诉理由是：对比文件1并没有直接、毫无疑义地公开本申请包含抗-
HER2抗体和少于25％的酸性变体的组合物，专利复审委员会关于隐含公开的推理是不合逻辑的或者没有依据的。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有本申请文本、对比文件1、专利复审委员会第36975号决定和第12385号决定、本院第1295号判决以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
2013年7月1日，基因技术公司主张，基于其新发现的证据，对比文件1中所使用的一系列包含抗-
HER2的全长人源化抗体humMAb4D5-8的液体制剂就是本申请所要求保护的产品，但是在本申请的优先权日之前，该产品在基因技术公司的控制之下，并不能通过公开的途径获得，因此本申请具有新颖性。基因技术公司申请就其上述主张给予一定的期限进行举证并提交了从事对比文件1中实验工作的有关人员的声明及中文翻译。专利复审委员会认为，基因技术公司所提上述证据不是法律、司法解释规定的应予采纳的二审新证据，而且根据其证据所提的理由也与专利复审委员会作出第36975号决定的理由不同，故不同意基因技术公司的上述主张。基于基因技术公司的上述主张实际是放弃了其原来的上诉理由，同意专利复审委员会和原审法院认定的对比文件1中的组合物与本申请所要保护的组合物相同的认定，只是主张上述组合物在本申请的优先权日前不能为公众所知。如不允许其就此提供相应证据，将会使基因技术公司不能再获得救济，因此本院于2013年11月26日指定基因技术公司于2014年3月6日之前提交证明对比文件1中的产品在本申请优先权日之前没有公开的证据。基因技术公司在本院指定的期限内提交了经过公证认证的涉及对比文件1中产品的实验记录和从事该实验的相关人员的声明及其翻译件，具体如下：
二审证据1：经过公证认证的JanetYang的声明、四个附件（实验记录）即附件A、B、C、D及其中文翻译，用于证明对比文件1的实施例1中图5-8的实验过程，即对比文件中的抗体与实验记录中的抗体相同以及这些抗体的获得过程。
二审证据2：经过公证认证的CarolBasey的声明、四个附件（实验记录）即附件A、B、C、D及其中文翻译，用于证明对比文件1的实施例1中图5-8的实验起始物质的获得过程。
二审证据3：经过公证认证的JohnD.C.Simpon的声明及其中文翻译，用于证明对比文件1的实施例1中图5-8的实验过程。
二审证据4：经过公证认证的LauraStorto的声明及其中文翻译，用于证明对比文件1的实施例1中图5-8的实验过程。
二审证据5：经过公证认证的GregorySBlank的补充声明及其中文翻译，用于证明对比文件1的实施例1中图5-8的实验工艺，即在没有本申请的实验工艺情况下对比文件1中的抗体无法获得，而且对比文件1没有公开本申请的组合物，本领域技术人员通过其他途径也无法获得本申请的组合物。
2014年3月31日，本院组织双方当事人对基因技术公司提交的上述证据进行质证。专利复审委员会认为，上述证据与对比文件1没有关联，或者不能否认对比文件1已经就相关抗体予以公开的事实，即上述证据不能证明对比文件1中的有关内容是公众无法获得的。
基因技术公司在质证过程中还提出本案应当适用1993年版的《审查指南》的理由，专利复审委员会对此亦予以否定。
上述事实有基因技术公司在二审中新提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。
基因技术公司在二审诉讼中放弃了其原来提出的上诉理由，认可对比文件1的实施例1中图5-8所涉及的抗体就是本申请要保护的抗体，仅主张该抗体在本申请优先权日之前并未公开，公众无法获得，从而符合《专利法》关于新颖性的要求。但是在本院指定的举证期限内，基因技术公司所提交的证据并不能证明上述抗体并未公开、公众无法获得的事实，其试图通过证据证明的仅仅是上述抗体无法通过本申请以外的方法能够获得。无论基因技术公司的上述主张是否成立，本申请在驳回复审程序中已经由原来的方法专利申请修改为产品专利申请，不能再以原来申请方法权利要求来限定目前本申请的产品权利要求，因此仅不能由其他方法获得上述抗体的主张不能否定在本申请的优先权日之前有关抗体能够获得的结论。基因技术公司所提交的证据不能证明其上述主张，本院对此不予支持。
《审查指南》并非人民法院审理专利授权确权行政案件的依据，仅为参考；基因技术公司关于本案应适用1993年版《审查指南》的理由并未在驳回复审程序中向专利复审委员会提出，其仅在本院例外允许其补充证据的质证阶段突然提出，有违程序和实体上的公平原则，与本案审理焦点无关，本院对其此项理由不予评述。
综上，基因技术公司所提上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由基因技术股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 亓 蕾
二〇一四年五月十六日
书 记 员 王颖慧