浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3918号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道钟公庙村村民委员会。住所地：宁波市鄞州区保丰路***号。
代表人：傅明伟，该单位主任。
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处。住所地：宁波市鄞州区惠风西路***号城南商务楼*座*****楼。
代表人：金建永，该单位主任。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：王闽，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：宁波市鄞州钟公庙装潢五金建材厂。住所地：宁波市鄞州区钟公庙镇钟公庙村。
代表人：王惠国，该厂厂长。
委托诉讼代理人：周晓斌，宁波市开成法律服务所法律服务工作者。
上诉人宁波市鄞州区人民政府钟公庙村村民委员会（以下简称钟公庙村委会）、宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处（以下简称钟公庙街道）因与上诉人宁波市鄞州钟公庙装潢五金建材厂（以下简称五金建材厂）房屋买卖合同纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初3159号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭进行了审理。钟公庙村委会、钟公庙街道的共同委托诉讼代理人王闵，五金建材厂的代表人王惠国及其委托诉讼代理人周晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟公庙村委会、钟公庙街道上诉请求：请求撤销一审判决第一项内容。事实与理由：1.原宁波市鄞州区钟公庙镇资产经营投资公司（以下简称钟公庙资产公司）与五金建材厂签订的《鄞州区钟公庙街道企业厂房设备搬迁补偿协议书》（以下简称《搬迁补偿协议》），约定五金建材厂将其厂房（土地）交付钟公庙资产公司拆迁，钟公庙资产公司补偿五金建材厂1900000元。协议是双方真实意思表示，合法有效，拆迁补偿对价公平合理且已经全面履行完毕。2.钟公庙村委会与五金建材厂签订的《协议书》约定钟公庙村委会以建筑物的平均造价向五金建材厂转让堇山路旁商务楼（待建）600平方米。在《搬迁补偿协议》已全面履行完毕的情况下，该《协议书》实质上是一份权益赠与合同，使五金建材厂享有建筑物造价与市场销售价格之间的差价收益。钟公庙村委会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其本身并不具有房地产开发的资质与能力，而作为标的物的商务楼宇在签订协议时并不存在，因此这一赠与权益的合法性存在争议。后由于五金建材厂自身放弃建造加之涉案地块的规划调整等原因导致最终目标商务楼宇未能建造，钟公庙村委会不存在违约行为。3.民事诉讼秉持“谁主张，谁举证”的证据规则（本案不适用举证责任倒置的规则），因此退一步说，即便钟公庙村委会应当承担违约赔偿责任，那么五金建材厂有义务对其损失承担举证责任（就本案而言，就是举证证明涉案地块2014年前后同类地段同类规格商务楼宇的市场销售价格），否则就应承担举证不能的法律后果。但本案在五金建材厂未提供任何证据，钟公庙村委会申请价格鉴定而评估公司无法出具评估报告的情况下，一审判决便认定市场销售价格为6800元/平方米显然违反了民事诉讼证据规则，有滥用自由裁量权之嫌。
五金建材厂针对钟公庙村委会、钟公庙街道的上诉辩称，《搬迁补偿协议》中的拆迁价格是低于市场价格的。赠与合同是无偿合同，双方签订的房屋买卖合同是有偿合同，是双方真实意思表示。钟公庙街道发的《通知》与原先签订的房屋买卖协议是意思对立的，是一份新的房屋买卖协议，因五金建材厂未认可，所以是无效的。
五金建材厂上诉请求：依法撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院根据涉案协议的履行情况以及同地段同类型商务楼的售价酌情确定市场价为6800元/平方米不符合事实情况。据了解，同地段同类型商务楼的售价超过10000元/平方米。从钟公庙街道下发的《通知》中可以看出，涉案商务办公用房的房屋成本价为7500元/平方米。按现在房屋的市场价格不可能低于成本价。一审法院在没有任何事实依据也没有司法评估的情况下作出6800元/平方米的市场价格有失公允。请求二审法院对该房屋市场价格进行重新认定。2.钟公庙街道、钟公庙村委会对损失应承担连带赔偿责任。钟公庙街道不仅是《通知》的下发者，也是钟公庙村委会因拆迁给予的调产安置解决一定面积的生产发展用房的同意者。因此应承担连带责任。
钟公庙村委会、钟公庙街道针对五金建材厂的上诉辩称，钟公庙街道在2014年8月28日下发了《通知》一份，通知对方进行付款，但是对方一直都没有来履行付款义务，导致商务楼无法建造。在下发《通知》以后，五金建材厂主动放弃了权利，这不是单纯的买卖合同，同意以基本的造价卖给他们，属于赠予。
五金建材厂向一审法院起诉请求：请求法院判令钟公庙村民委员会、钟公庙街道立即交付坐落于鄞州中心城区堇山路旁堇山路以北规划路以东交界的钟公庙村所属的600平米商务办公用房或交付钟盈二期西侧600平方米商务办公用房（价值900000元）。审理中，五金建材厂变更诉请为：判令钟公庙村委会、钟公庙街道连带赔偿损失3120000元[（市场价10000元/平方米-
造价4800元/平方米）×600平方米]。
一审法院认定事实：2009年3月，五金建材厂与钟公庙村委会签订《协议书》一份，约定钟公庙村委会将坐落于鄞州区中心城区堇山路旁堇山路以北规划路以东交界的钟公庙村所属商务办公用房转让给五金建材厂，面积为600平方米，土地性质为国有出让；转让价格为：以该宗地块全部建筑物的总价（即该地块的国有土地出让价格、全部建筑物的总造价和配套设施费用包括水、电、绿化等），按总建筑面积计算的平均造价结算；付款方式为房屋建造完工交付后，五金建材厂付清全部款项；双方还约定房屋所有权过户手续由钟公庙村委会为主办理，五金建材厂须全力配合，在办理过户手续时所需的各项费用，按规定各自承担，钟公庙村委会移交房屋给五金建材厂后，房屋产权过户手续在六个月内办理完毕。钟公庙资产公司作为签证方在《协议书》落款处盖章，该协议上还有手写注：如需选择区拆迁办商务楼由五金建材厂认选钟盈二期西侧。
2014年8月28日，钟公庙街道下发《通知》一份，《通知》载明原协议约定的办公用房筹建在即，需明确以下几个事项：1.商务办公用房的单位面积预估价：该宗土地经国土资源分局挂牌出让取得，楼面价格为1960元/平方米，加上建筑物造价，水、电、绿化等附属配套设施和融资成本，预测单位面积价格约7500元/平方米，最终单位面积价格以审计审核为准，2.付款方式，如你方有意愿继续购买商务办公用房，需预付土地出让金，再根据预估的总价，分别在工程开工时，地下室完工、工程结顶、完成附属设施和最终交付前付清所有款项，最后根据抽签决定最终的楼层及房号。3.付款方式中规定的每笔款项的付款时间以街道通知为准，你方必须在收到通知后十五天内付清所有款项，逾期视作你方自动放弃对该商务办公用房的购买权力。请你方在收到本通知后慎重考虑相关情况，并在9月8日前以书面形式告知街道并到街道拆迁办签订商务办公用房购买协议。五金建材厂得知该份通知后，并未按照通知要求与街道拆迁办签订新的协议。
审理中，各方当事人均同意以2013年3月联盛商圈商务办公用房的市场价作为涉案商业用房的市场价，钟公庙街道、钟公庙村委会向一审法院申请对联盛商圈2013年3月的商务办公用房交易价格进行司法评估，一审法院依法委托慈溪市弘一房地产评估有限责任公司对2013年3月联盛商圈商务楼的市场价值进行评估，但因相关评估资料无法获取，致评估无法进行，该公司于2017年9月28日将评估申请退还一审法院。
一审法院经审理认为：五金建材厂与钟公庙村委会签订的《协议书》系双方真实、自愿的意思表示，且未违反法律、法规的强制性、效力性规定，应为合法、有效，双方均应按约履行。钟公庙村委会认为其委托钟公庙街道在2014年8月28日下发了《通知》，五金建材厂未按照《通知》要求签订新的协议故涉案的购房协议已经解除。一审法院认为，五金建材厂与钟公庙村委会在协议中并未约定单方解除合同的条件，钟公庙村委会单方发送《通知》，不符合法律规定的单方解除合同要件。且该份《通知》中并未明确载明解除涉案协议书的意思表示，该份《通知》的意思旨在要求与五金建材厂达成新的协议，但实际双方并未达成新的协议，涉案的协议仍然有效，双方仍应按约履行。根据《协议书》的约定，钟公庙村委会应向五金建材厂交付符合协议内容的房屋，但该房屋并未实际建造，钟公庙村委会无法交付涉案房屋，应该承担履行不能的违约责任，五金建材厂要求赔偿房屋差价损失符合法律规定。关于损失的金额，一审法院认为，按照双方签订的协议，应该以房屋市场价减去房屋建造成本计算。对于房屋建造成本，双方均同意以钟盈二期西侧商务楼建造成本4800元/平方米为准。对于市场价，五金建材厂主张为10000元/平方米，但未能提供证据证明，一审法院综合涉案协议的履行情况以及同地段同类型商务楼的售价酌情确定市场价为6800元/平方米，据此计算，钟公庙村委会应赔偿五金建材厂房屋差价损失为1200000元[（6800元/平方米-4800元/平方米）×600平方米]。对于五金建材厂要求钟公庙街道承担连带赔偿责任的诉请，一审法院认为，涉案协议的相对方为钟公庙村委会，虽然钟公庙街道在2014年8月28日曾向五金建材厂发送《通知》，但该《通知》是与五金建材厂签订新的协议之意，并非是要加入到涉案协议的履行中，后新的协议并未达成，故五金建材厂要求钟公庙街道承担连带赔偿责任缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，作出判决：一、限宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道钟公庙村村民委员会于判决生效后十日内赔偿宁波市鄞州钟公庙装潢五金建材厂损失1200000元；二、驳回宁波市鄞州钟公庙装潢五金建材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费31760元，由宁波市鄞州钟公庙装潢五金建材厂负担19545元，由宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道钟公庙村村民委员会负担12215元。
二审期间，五金建材厂向本院提交了契税证两份、销售不动产发票一份（以上均为复印件），拟证明涉案房屋同地段、同类型的平均售价为13000元以上。经质证，钟公庙街道、钟公庙村委会认为上述证据在一审中就可以提交，不属于二审程序中的新证据，且店铺与写字楼的价格是完全不一样的，与本案没有关联性。本院经审查认为，在涉案协议约定的房屋未实际建造及房屋楼层、性质、朝向等未明确的情况下，与上述证据中的房产是否属于“同地段、同类型”难以确定，故上述证据与本案缺乏必要的关联性，本院不予采信。钟公庙村委会、钟公庙街道均未向本院提交新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点可以归纳为四个方面，一是《协议书》性质如何认定，二是钟公庙村委会是否存在违约行为，三是五金建材厂是否存在损失及损失的数额如何确定，四是钟公庙街道是否对损失赔偿承担连带责任。
关于争议焦点一，五金建材厂与钟公庙村委会于2009年3月签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该协议约定了标的物、交易价格、合同双方各自的权利义务，一审法院将其法律性质认定为买卖合同并无不当，钟公庙村委会、钟公庙街道关于该协议为纯粹的权益赠与的主张不能成立，本院不予采信。五金建材厂虽主张其所签订的《搬迁补偿协议》中的安置价格远低于市场价格，即房屋买卖合同所涉及的成本价与市场价的差额是拆迁补偿的一部分，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。但是，考虑到协议中约定的价格为平均造价、无须支付定金及先行分期付款、未约定交房日期及违约责任、协议双方曾另行签订《搬迁补偿协议》等情况，不排除双方存在合同文本之外的利益交换，因此，该协议某种程度上来说亦非通常意义上的房屋买卖合同。
关于争议焦点二，《协议书》中虽未约定房屋交付的具体时间，但由于钟公庙村委会自述该房屋并未实际建造，客观上履行不能，应承担相应的违约责任，五金建材厂要求赔偿损失的请求，合理部分应予支持。
关于争议焦点三，一审中，由于相关资料无法获取而导致评估无法进行，本应由对此负有举证责任的一方即五金建材厂承担举证不能的不利后果。二审中，五金建材厂虽主张对房屋价格再行鉴定，但其提供的证据并不能证明现已具备评估条件，且争议房屋并未实际建造，楼层、结构、朝向等通常会影响房屋价格的因素均无法确定，由于双方在二审中并未对是否评估、评估参照条件等达成一致，故本院认为其要求重新评估的请求客观上无法实现。综合考虑五金建材厂未实际支付过款项、协议约定的房屋最终未实际建造等实际情况，一审法院并结合同地段同类型商务楼的售价酌定市场价为6800元/平方米并以此计算差价损失并无不当。
关于争议焦点四，钟公庙街道并非《协议书》的当事人一方，《搬迁补偿协议》中也未涉及房屋买卖或其他另行补偿事宜，五金建材厂仅以钟公庙街道曾下发通知、同意调产安置等为由要求其承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，五金建材厂、钟公庙村委会、钟公庙街道的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37680元，由宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道钟公庙村村民委员会、宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处负担15600元，由宁波市鄞州钟公庙装潢五金建材厂负担22080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一八年二月五日
代书 记员 姜黎娜