江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第01626号
上诉人（原审原告）杨加红，居民居民证号码320911197002024036，居民。
委托代理人董世闻，江苏力海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盐城市中悦新型保温材料有限公司（原盐城市安东彩钢夹心板制造有限公司），住所地盐城市盐都区张庄办事处成庄村一组。
法定代表人殷安东，该公司董事长。
委托代理人邹明标，江苏腾飞苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昊悦建设江苏有限公司，住所地盐城市盐南东路26号4幢101室。
法定代表人徐寿梅，该公司董事长。
委托代理人王仁政。
上诉人杨加红因与被上诉人盐城市中悦新型保温材料有限公司（以下简称中悦公司）、被上诉人昊悦建设江苏有限公司（以下简称昊悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2014）都龙民初字第0025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月29日公开开庭审理了本案，上诉人杨加红及其委托代理人董世闻、被上诉人中悦公司的委托代理人邹明标、被上诉人昊悦公司的委托代理人王仁政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月11日，盐城市安东彩钢夹心板制造有限公司（以下简称安东公司）与昊悦公司签订施工协议书一份，约定：昊悦公司承建安东公司位于张庄街道成庄一组境内1#厂房，建筑面积1554平方米；承包形式为包工包料；工程承包范围为安东公司提供土建图纸中的室内部分（附属配套设施另行结算）；工程质量合格；工程造价暂定为235元／平方（不含税），商砼价格暂定为345元／平方（应为立方），以后随商砼的价格涨跌而调整；合同工期为90个晴天（除钢结构外），付款方式为进场施工至±0.00付30%，主体结构完成付60%，工程结束除留一万元质保金，余款一次性结清，质保期为一年，违约方赔偿对方工程总造价的10%作为违约金，以及其它事项。殷安东代表安东公司在协议上签名并加盖公章，于庆丰代表昊悦公司在协议上签名并加盖公章。2010年8月12日，昊悦公司与杨加红签订建筑工程转包协议书一份，约定：昊悦公司承建安东公司1#厂房室内部分和附属工程委托杨加红采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，工程地点、范围、形式、质量、造价、结算方式同昊悦公司和安东公司所签协议一致，杨加红向昊悦公司缴纳5000元管理费，各种税、费均由杨加红另行缴纳，以及其它事项。2010年8月11日，杨加红向昊悦公司出具承诺书，载明：本人从昊悦公司承接安东彩钢板厂工程，本人承诺与安东厂所发生的工程款，按合同对（兑）现给材料商及工人，如发现上访，所有责任由本人负责。2010年8月12日，杨加红在转包协议书最后一页背面注明：此份协议只作为追要工程款的依据，发生经济纠纷与公司无关，由本人承担。2010年11月3日，杨加红又向昊悦公司出具承诺书一份，言明：本人杨加红借昊悦建设江苏有限公司资质用于盐城市安东彩钢夹心板制造有限公司厂房建设，本人承诺在签订合同之前所发生的一切费用及一切后果与昊悦公司无关。后杨加红组织人员进场施工。2011年5月，昊悦公司与安东公司就1#厂房及附属工程签订工程竣工验收证明书，双方分别在施工单位和建设单位栏加盖公司印章。2012年1月16日，安东公司法定代表人殷安东在《安东彩钢夹心板制造有限公司一号厂房附属工程审核价格》清单上签署“2012年1月16日核对总计肆万元整”，该价格单总合计数为45065元，该价格审核单由杨加红持有。审理中，中悦公司自认应另行付给附属工程路面浇筑混凝土（商砼）款42435元（820平方米×0.15米×345元）。杨加红先后从安东公司支付工程款417500元。后安东公司更名为中悦公司，并办理了变更登记手续。
杨加红主张附属工程造价为194944.95元，1#厂房室内部分造价为365190元，合计560134.95元，扣除已付的417500元，尚欠142674.95元。
一审法院认为，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的实际施工人。本案名义上是由昊悦公司承建中悦公司（原安东公司）的建设工程，再由昊悦公司转包给杨加红施工，但昊悦公司并未与中悦公司直接发生工程施工与款项支付，实际上是杨加红借用昊悦公司的资质进行施工并与中悦公司对工程量进行结算，工程款项也是由杨加红直接向中悦公司领取，杨加红个人无相应的施工资质。故昊悦公司与中悦公司之间签订的施工协议书以及昊悦公司与杨加红之间签订的建筑工程转包协议书违反了法律、行政法规的强制性规定，均应认定为无效。但案涉建设工程经竣工验收合格，发包人应当支付欠付的工程价款。本案争议的焦点主要是杨加红主张的附属工程造价是否为194944.65元。杨加红提供的工程结算书是由其单方编制，中悦公司不予认可，昊悦公司对杨加红的工程量及结算数额并不知晓，杨加红又未能提供其他证据证明其对附属工程的工作量，故法院对杨加红提供的工程结算书不予认定。中悦公司认可附属工程的价格为40000元，有杨加红提供的中悦公司法定代表人殷安东签署核对金额的审核价格清单佐证，故法院确认案涉附属工程的工程价款应为40000元，而非194944.65元。本案中，杨加红系实际施工人，直接与中悦公司进行施工、结算工作量、支付工程款，而昊悦公司并未与中悦公司实际发生业务关系，昊悦公司与杨加红之间亦未进行结算，昊悦公司并不欠付杨加红工程款，故中悦公司应当在欠付工程款的范围内向杨加红支付，昊悦公司在本案中不承担民事责任。案涉工程总价款应为447625元（365190元＋40000元＋42435元），扣除已付工程款417500元，尚欠30125元。案涉工程于2011年5月竣工验收合格，发包方中悦公司除保留10000元质保金外，其余款项应当付清，质保期为一年，逾期应当对欠付价款按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。杨加红主张违约金56013.4元，虽然昊悦公司与中悦公司签订的施工协议书约定了违约金条款，但杨加红非该合同的主体，而杨加红与昊悦公司签订的建筑工程转包协议书对违约金未作约定，尤其是昊悦公司与中悦公司之间签订的施工协议书以及昊悦公司与杨加红之间签订的建筑工程转包协议书均系无效合同，故法院对杨加红的该项主张不予支持。中悦公司主张其向熊国礼支付的15000元碎砖款应由杨加红负担，因未能提供相应证据，杨加红亦不予认可，故对中悦公司的该反驳主张，不予采信。中悦公司辩称杨加红应向昊悦公司求偿，因昊悦公司未与中悦公司发生施工与结算，昊悦公司亦未与杨加红进行结算，杨加红系与中悦公司直接进行施工和结算，杨加红系实际施工人，实际施工人杨加红有权向发包人中悦公司主张权利，故中悦公司的辩称理由不成立，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：盐城市中悦新型保温材料有限公司于判决生效后十日内偿付杨加红工程款30125元，并以本金20125元、10000元分别从2011年6月1日起、2012年6月1日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二、驳回杨加红的其他诉讼请求。案件受理费3153元，减半收取1576.5元，由杨加红负担1243.5元，由中悦公司负担333元。
杨加红不服一审判决，向本院上诉称：1、上诉人于2011年5月向中悦公司出具书面结算报告，但中悦公司未能在合同约定的时间内答复上诉人，故应当按照上诉人提交的决算报告进行决算。合同约定商砼的价格随市场价格调整，但一审法院对此未予认定，且对附属工程仅认定部分商砼价款，不符合客观实际。昊悦公司及中悦公司多次认可附属工程造价在20万元左右，但一审法院对此亦不予认定。2、昊悦公司将合同债权转让给上诉人是整体转让，并不违反法律规定，一审法院认为合同无效，属于适用法律不当。综上，请求二审撤销原判，改判支持被上诉人向上诉人支付工程款142674.95元，并按照合同约定承担违约责任，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人昊悦公司答辩称，1、2010年8月份，昊悦公司与中悦公司曾经对合同进行过变更，约定如增加附属工程则仍由昊悦公司施工，附属工程双方默认20万元。对于商砼部分价格暂定345元／立方，在附属工程完工后，对于土建和附属工程的商砼按实结算，价格随市价上下调整。2、昊悦公司经中悦公司同意，已经将合同债权债务整体转让给杨加红，昊悦公司已经不是合同当事人，中悦公司没有向昊悦公司支付任何款项，因此昊悦公司不承担还款责任。
被上诉人中悦公司答辩称，上诉人称向中悦公司出具了书面结算报告，没有依据。在实际结算过程当中，由于上诉人未能向中悦公司提供商品砼调整的具体价格以及调整的时间、吨位数，故中悦公司是依据双方合同的约定价进行结算的。附属工程不在中悦公司与昊悦公司的合同之内，双方也没有具体的施工合同，但上诉人施工以后，根据他附属工程的签证单，中悦公司进行了签证，双方确定为4万元工作量。上诉人将签证部分与其认为的工作量重复计算，没有事实和法律依据。关于违约金，昊悦公司将该工程转包给实际施工人，转包行为无效，故中悦公司不承担违约责任。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、昊悦公司与杨加红签订的转包协议是否有效，杨加红是否能够向中悦公司主张违约责任。二、昊悦公司是否应当向杨加红支付工程款，如应支付，还应支付多少，中悦公司是否应当在其未支付的工程款范围内承担连带责任。
本院认为：关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。昊悦公司违反法律规定将本案所涉工程转包给上诉人，上诉人在不具备相关工程施工资质的情况下承包本案所涉工程，违反了我国建筑法的强制性规定，故昊悦公司与上诉人签订的施工协议应认定为无效合同。上诉人依据无效合同请求被上诉人支付违约金，无事实和法律依据。
关于争议焦点二，1.昊悦公司将其承建的工程转包给杨加红，导致建设工程施工合同无效，但杨加红完成了工程施工，其主张已完成工程的工程价款，应予支持。2.昊悦公司与中悦公司签订的《施工协议书》第一条第5款约定，工程承包范围：甲方提供土建图纸中的室内部分（附属配套设施另行结算），故该合同第一条第7款所约定的工程造价仅是对室内部分计价方式的约定，不适用附属配套设施部分。而在昊悦公司与杨加红签订的《建筑工程转包协议书》第一条第6款约定，按照甲方（昊悦公司）和中悦公司约定为准，即杨加红与昊悦公司关于工程计价方式也应当遵循昊悦公司与中悦公司的约定，即附属设施部分应当另行结算。3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现上诉人与被上诉人就附属工程的造价产生争议，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，但上诉人仅能提供由其持有的中悦公司法定代表人倪安东于2012年1月16日签署的审核单，并未能提交其他工程量已经实际发生的证据，故对除该审核单上确定的价款之外的工程款，不应支持。4.上诉人称，商砼的价格应当依照合同约定，按照市场价调整。但是商砼按照市场价调整仅是对1#厂房室内部分工程量计价方式的约定，并非对于附属工程计价方式的约定，故上诉人要求按照市场价调整商砼价格无事实和法律依据。上诉人称，被上诉人曾经认可附属工程造价为20万元左右，但其未能提交证据予以证明，故对此上诉理由亦不予采信。
综上，上诉人杨加红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3153元，由上诉人杨加红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 严 星
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 许其娟