河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第190号
上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司（原河南城建建设集团有限公司）。住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路***号。
法定代表人：高金良，该公司董事长。
委托代理人：杨俨，河南地利律师事务所律师。
委托代理人：韩付强，河南地利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李保平。
委托代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。
上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）与被上诉人李保平建设工程施工合同纠纷一案，李保平于2013年9月2日向河南省安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令河南城建公司支付工程款802.013504万元及利息（截至2013年8月11日利息46.175万元，之后按中国人民银行公布的基准贷款利率，计算至判决履行期限届满）。原审法院于2015年1月15日作出（2013）安中民一初字第31号民事判决，河南城建公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南城建公司的代理人李俨、韩付强，李保平及其代理人马天星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明事实：一、安阳市文峰大道（光明路至经六路）工程系安阳市政基础设施工程，由安阳市财政局委托安阳中信伟业投资有限公司（以下简称安阳中信投资公司）作为建设单位，河南城建公司作为总承包方进行建设。随后，河南城建公司将其中部分工程承包给李保平进行施工。
2011年3月28日，李保平与河南城建公司签订安阳市文峰大道（光明路至经六路）路面工程施工承包协议，该合同约定：根据工程施工需要，现将安阳市文峰大道（高速公路至光明路）路床碾压、水泥稳定土、水泥稳定碎石、沥青砼路面等工程承包给李保平施工，为保证工程顺利完成，结合工程的具体情况，经双方协商一致，签订该合同。1、工程名称；2、工程概况：文峰大道工程西起光明路东至经六路，全长约3200米，红线宽分别为60米、45米、66米；3、工程承包范围：路床碾压、翻浆灰土处理、水泥稳定土、水泥稳定碎石、中粒式沥青砼（AC-20C）、乳化沥青稀浆封层，按照图纸要求全施工过程至交工验收；4、承包方式：包工包料、包机械设备，包各种试验费用及试验仪器、设备、包质量、包安全、包交工验收合格；5、工程期限：按照项目部要求工期按期完成（人力不可抗力的因素除外），随土建和业主合同要求工期，每延误一天河南城建公司有权罚李保平3000元，因河南城建公司原因工期顺延；6、合同价款：（1）路床碾压、水泥稳定土每平方米12元；（2）水泥稳定碎石（18cm厚）每平方米25元；（3）水泥稳定碎石（15cm）每平方米23元；（4）沥青砼（快车道9cm厚）每平方米76元；（5）沥青砼（慢车道6.5cm厚）每平方米52元；（6）乳化沥青黏层每平方米3元；（7）沥青稀浆封层每平方米5元；（8）翻浆灰土处理每立方64元。以上价格（不含税票），具体面积以实际丈量为准；7、付款方式：（l）路床碾压、翻浆灰土处理、水泥稳定土按照图纸和监理、河南城建公司要求完成后，经业方、监理、河南城建公司验收合格后，支付完成工作量的70％；（2）水泥稳定碎石按照图纸和监理、河南城建公司要求完成后，经业主、监理、河南城建公司验收合格后，支付完成工作量的70％；（3）乳化沥青黏层、沥青砼第二层按照图纸和河南城建公司要求完成后，经业主、监理、河南城建公司验收合格后，支付完成工程量的70％；（4）剩余工程款在工程交工验收合格后三个月内付清，留下5％质保金，质保期满后，按市政道路有关规定时间无息返还。保证金在支付第一次工程款时扣除20万元，支付第二次工程款时扣除30万元，交工验收合格后二个月无息返还。……随后，李保平组织人员进行了施工。2012年7月10日该段道路进行了竣工验收，该道路现已通车使用。
二、在工程施工期间，河南城建公司共付李保平861万元（截止2011年12月底），2012年付10万元，2013年2月付100万元，2013年4月26日付30万，2013年5月28日付20万元，共计付款1021万元。后因工程结算问题，双方发生纠纷，李保平起诉至原审法院，要求河南城建公司支付剩余工程款802.013504万元及相应利息。
三、在本案审理过程中，针对李保平提交的建设工程决算书，河南城建公司质证称：“该建筑工程决算书上显示的李保平施工总金额1823.013504万元与实际不符，远远超过李保平施工工程量，李保平在2013年1月4日提交的工程量计算书显示其工程量金额为1481万余元，2013年6月5日经河南城建公司核算为1337.103351万元，河南城建公司对此认可。文峰大道还未经路政部门管理，李保平要求返还5%的质保金，于法无据”。李保平对此解释称河南城建公司所述的工程量计算书不是李保平提供，河南城建公司也无证据证明是李保平所提供，本案中的质保金应当退还。施工图纸就是施工依据，是结算依据，工程结算有施工单位签字，是实际丈量过的。
四、对于文峰大道工程施工中的北务村小路工程款问题，双方存在争议，李保平主张是北务村小路由安阳中信投资公司签字的工程，应当计算工程价款。河南城建公司辩称北务村小路工程在双方施工合同中没有约定，李保平无权要求该条小路施工费用。
河南城建公司主张其公司第三项目部与案外人冯卫军在2010年12月1日签订机械挖土、运土分项工程承包协议，替李保平倒土、清理现场道路垃圾等，应扣除相应工程费用。李保平称河南城建公司所述工程不是李保平2011年3月28日所签协议施工内容，并未经李保平签字确认，与李保平无关，不应认定。
五、2013年9月25日，安阳中信投资公司出具证明，内容为：“我单位文峰大道总承包方合同价：6083.679899万元，扣除税金及质保金：472.679899万元，已支付工程款5611万元，特此证明。”河南城建公司质证称仅收到安阳中信投资公司工程款5581万元。为核查李保平施工工程量及中信投资公司是否已向河南城建公司支付李保平所施工的北务村小路工程款，原审法院多次要求河南城建公司提供其与安阳中信投资公司核算的工程量结算表，但河南城建公司以种种理由拒不提供。
在此情况下，李保平要求对其所施工的安阳市文峰大道（光明路至经六路）路面工程工程价款进行司法鉴定，河南城建公司对此表示同意。2014年5月5日，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司（以下简称安阳建源造价公司）接受原审法院委托，对李保平所施工工程价款进行鉴定。2014年9月19日，安阳建源造价公司作出安建源（2014）工程造价鉴定第4号工程造价鉴定意见，鉴定意见为李保平所施工的安阳市文峰大道（光明路至经六路）路面工程价款为1750.224774万元，其中合同内容1715.504601万元、签单部分12.550537万元、交叉路口22.169636万元。该鉴定意见还对李保平所施工的北务村小路造价10.704345万元予以明确，以供法院裁定。在原审法院组织双方对鉴定意见进行质证后，河南城建公司以鉴定机构没有根据协议约定对工程量实际丈量、鉴定意见存在缺陷为由申请重新补充鉴定，要求对涉案工程以实际丈量确定工程量造价评估，将应扣款部分纳入鉴定范围。
原审法院认为，河南城建公司作为安阳市文峰大道（光明路至经六路）工程总承包方将其中的路床碾压、水泥稳定土、水泥稳定碎石、沥青砼路面等工程承包给李保平进行施工并就双方权利义务签订承包协议予以明确，该承包协议合法有效，双方当事人均应按照承包协议内容履行各自义务。李保平按照协议约定完成文峰大道（光明路至经六路）施工内容后，2012年7月10日该段道路进行了竣工验收，该道路现已通车使用。依照承包协议约定，河南城建公司应在工程交工验收合格后三个月内付清李保平剩余工程款，河南城建公司也已从安阳中信投资公司取得相应的工程价款，在此情形下，河南城建公司应将所欠李保平的工程价款予以支付。
对于李保平施工工程价款，双方存在争议，河南城建公司主张李保平施工工程价款应在李保平2013年1月4日所提交工程量计算书显示的1481万余元基础上确认为1337.103351万元，李保平对此予以否认，河南城建公司未提供证据证明该工程量计算书系由李保平所提交，对河南城建公司的该项主张，不予认定。因双方均同意通过鉴定确认李保平施工工程价款，故对李保平施工工程的价款认定应以鉴定结论为准。
本案中的安建源（2014）工程造价鉴定第4号工程造价鉴定意见，认定李保平所施工的安阳市文峰大道（光明路至经六路）路面工程价款为1750.224774万元（不包括北务村小路造价10.704345万元），本案中的鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。对河南城建公司的重新补充鉴定申请，不予支持。
根据承包协议约定，河南城建公司应在2012年7月10日该段道路竣工验收后三个月内付清李保平剩余工程款，截至目前，河南城建公司仅支付李保平工程价款1021万元，拖欠李保平工程价款，构成违约，应承担相应的违约责任。根据国务院《城市道路管理条例》规定，城市道路实行工程质量保修制度，保修期为一年，自交付使用之日起计算。李保平起诉时已超过规定保修期，河南城建公司应当退还李保平工程质保金，故对河南城建公司主张的扣除李保平质保金的主张，不予支持。对于李保平所施工的北务村小路工程，已经安阳中信投资公司签字认可，河南城建公司拒不提供其与安阳中信投资公司结算资料以明确其是否已取得该小路工程价款，应承担不利法律后果，对该北务村小路施工10.704345万元，河南城建公司应当向李保平支付。河南城建公司主张其公司第三项目部与冯卫军在2010年12月1日签订过机械挖土、运土分项工程承包协议，要求在计算李保平工程价款时扣除该部分工程费用，但河南城建公司所述上述工程不是李保平2011年3月28日所签承包协议施工内容，与李保平无关，且未经李保平签字确认，不应认定。对河南城建公司的该项主张，不予支持。对李保平要求的延期付款利息，酌定从河南城建公司最后一次付款之日即2013年5月28日起按照中国人民银行公布的基准贷款利率计算利息。综上，对李保平起诉请求中的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、限河南城建公司于判决生效之日起十日内支付李保平工程款739.929119万元（1750.224774万元＋10.704345万元－1021万元＝739.929119万元）及利息（从2013年5月28日起至判决限定履行期限届满之日止，按同期中国人民银行贷款利率计付）；二、驳回李保平的其他诉讼请求。案件受理费71160元、鉴定费49300元，共计120460元，由李保平负担10460元，河南城建公司负担110000元。
河南城建公司上诉称：一、原审判决认定工程价款为1750.224774万元错误。1、河南城建公司与李保平之间的施工合同约定李保平工程量的计算标准以实际丈量为准，但是鉴定意见却以竣工图所载内容计算工程量，与合同约定不符，而按竣工图所载内容计算出的工程量大于以实际丈量尺寸计算出的工程量，因此，该鉴定结论不能作为认定工程价款的依据。2、北务村小路10.704335万元不应计入应付价款。对北务村小路进行修膳是为了协调地方关系，不与当地村民发生冲突以便于施工，而李保平与河南城建公司合同约定该类费用由李保平负担，因此，北务村小路的费用不应由河南城建公司负担。另外，对北务村小路的修路款，安阳中信投资公司结算时只给付河南城建公司补偿款7454.59元。3、回填墓坑土方工程是河南城建公司完成，而非李保平，因此，回填墓坑土方价款1.208425万元不应计入李保平工程价款中。4、鉴定意见中对挖运土方7799.5立方米套用定额子目错误，应套用装运土方子目，二者工程款差价为4.937万元。5、河南城建公司交由冯卫军完成的倒运、回填土方产生的费用80万元，应从李保平工程价款中扣除。6、按照双方合同约定，李保平应向河南城建公司交纳管理费，该部分管理费应从工程价款中扣除。二、原审判决河南城建公司从2013年5月28日起支付工程欠款利息错误。由于李保平在施工中未全面履行施工义务，存在违约，根据合同履行同时抗辩权原则，河南城建公司不构成违约，且双方对垫资利息无约定，因此，河南城建公司不应承担支付工程款利息的责任。请求二审撤销原审判决，将该案发回重审，或改判河南城建公司支付李保平工程款51.39877万元。
李保平答辩称：一、原审判决认定工程价款为1750.224774万元正确。1、虽然河南城建公司与李保平之间的施工合同约定李保平工程量的计算标准以实际丈量为准，但是在实际施工中，双方并未进行丈量，而竣工图与施工实际情况相符，因此，按照竣工图所载内容进行鉴定，其结论与实际丈量的结果一致，因此，该鉴定结论应当作为认定工程价款的依据。2、北务村小路10.704335万元应当计入河南城建公司应付价款。李保平并未通过河南城建公司协调与北务村的关系，亦不存在发生协调费用的事实，且对于北务村小路的修膳费用，河南城建公司拒绝提供其与安阳中信投资公司结算数额，因此，原审按照鉴定意见判决河南城建公司支付该款项并无不当。3、双方争议的回填墓坑土方工程是河南城建公司上一工序已完成，李保平进场施工后，李保平对在施工中又发现的墓坑进行的回填，因此，该1.208425万元应计入李保平工程价款中。4、签证单明确载明是对土方进行挖运，而非装运，因此，鉴定意见中对挖运土方7799.5立方米套用定额子目正确。5、冯卫军完成的工程量与李保平无关，鉴定结论亦未将其费用计入李保平完成的工程价款中，因此，河南城建公司关于应从李保平工程价款中扣除该费用的主张不能成立。二、原审判决河南城建公司从2013年5月28日起支付工程欠款利息正确。李保平在施工中不存在违约，河南城建公司未按约支付工程款构成违约。河南城建公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原审判决。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点：原审判决河南城建公司支付工程款739.929119万元及利息是否正确。
本院经审理对原审查明事实予以确认，另查明：一、2010年9月16日，河南城建公司与安阳市恒升建设投资有限公司签订建设工程施工合同，由河南城建公司对安阳市文峰大道（光明路至经六路）工程进行施工，合同约定工程质量保修期一年，后该合同主体由安阳市恒升建设投资有限公司变更为安阳中信投资公司。
二、李保平与河南城建公司签订的施工合同约定，李保平施工工程量的具体面积以实际丈量为准，但双方均认可在实际施工中未进行丈量。
三、2011年6月20日工程签证单载明，对村民迁坟后遗留的空墓穴及取土坑进行素土回填，安阳中信投资公司、监理单位、河南城建公司均进行了签字。2011年10月10日工程签证单载明：为便于北务村通行，经与白壁镇协商，在文峰大道桩号2＋870处修建南北通道143米，宽度6.5米，监理单位、河南城建公司进行了签字。在二审中，河南城建公司提交安阳市财政局投资评审中心出具的安阳文峰大道（光明路－经六路）道路工程结算评审报告，该评审报告关于文峰大道变更、签证部分的单位工程竣工结算汇总表载明：道路工程造价10.74879万元，其分部分项工程量清单与计价表载明：施工便道铺设工程价款10.003331万元、乡村道路铺设价款7454.59元。
四、2010年12月1日，河南城建公司第三项目部与冯卫军签订文峰大道机械挖土、运土、推平、压实分项工程承包协议。河南城建公司主张其向冯卫军支付高填方工程款80万元。在二审审理过程中，河南城建公司认可，鉴定结论关于李保平完成工程价款1750.224774万元中，未计入冯卫军完成的工程价款。
五、在二审审理过程中，河南城建公司提出反诉，请求判令：李保平支付安阳文峰大道（光明路－经六路）路面工程路面维修费、施工用水费、质保金、延误工期罚款等费用，共计459.186982万元。对此，合议庭征询李保平意见，李保平不同意在二审中一并审理，河南城建公司表示其将另行提起诉讼。另外，河南城建公司在庭审中表示关于李保平向其交纳的管理费其将另行主张。
本院认为：一、关于李保平与河南城建公司签订的承包合同的效力问题。李保平与河南城建公司之间的承包合同约定，李保平对文峰大道（高速公路－光明路）路床碾压、翻浆灰土处理、水泥稳定土等进行施工，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包交工验收合格。根据该合同内容，李保平与河南城建公司系分包关系，由于李保平不具有相应公路工程施工企业资质，根据《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，李保平与河南城建公司系违法分包关系，双方签订的承包协议无效。原审判决认定该合同有效错误，本院予以纠正。虽然双方签订的承包合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案工程已竣工验收，因此，关于李保平完工的工程价款参照该承包协议约定内容结算。
二、关于鉴定结论，河南城建公司提出以下异议：鉴定结论依据错误、不客观真实，回填墓坑土方不应计入李保平工程价款，挖土方套用子目错误。针对以上异议，本院分别评析如下：1、关于鉴定结论是否客观真实、应否采信的问题。在原审过程中，经李保平申请，原审法院委托安阳建源造价公司对李保平完成工程量及价款进行鉴定。河南城建公司对鉴定结论提出异议，主张鉴定机构按照竣工图纸进行鉴定，与双方约定的以双方共同测量的尺寸为依据的内容不符。但是河南城建公司认可，在实际施工过程中双方并未对李保平完成的工程量进行测量，亦认可竣工图纸客观真实、与实际施工情况相符，且河南城建公司对于在竣工图纸客观真实的情况下，以此为基础计算的工程量及价款却不合理的原因未能作出合理解释，因此，原审法院按照双方共同认可的竣工图纸内容进行鉴定并无不当，河南城建公司关于该鉴定结论不客观真实、不能采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于回填墓坑土方应否计入李保平完成工程价款的问题。对于回填墓坑土方签证的真实性，双方没有异议，河南城建公司主张在河南城建公司回填墓坑后，李保平才开始进场施工，这部分工程量不是李保平完成，但是河南城建公司未提供其对该部分工程进行施工的证据，且依据该签证单载明的施工时间系2012年6月，属于李保平施工期间，因此，河南城建公司的该上诉理由证据不足，本院不予支持。3、关于挖土方套用子目是否正确的问题。对于2011年10月7日土方签证单的真实性，双方没有异议，该签证单载明系对土方进行挖运，而非装运。因此，河南城建公司关于鉴定意见对该部分工程量套用子目挖运土方不当、多计算4.937万元工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于北务村小路费用的处理问题。该部分工程不属于李保平合同内施工范围，从签证单载明的内容分析该道路施工的目的系便于北务村村民通行，河南城建公司不是该施工内容的受益人，亦未承诺负担该费用，且安阳中信投资公司对于该部分工程量向河南城建公司给付的金额为7454.59元，因此，原审判决河南城建公司向李保平支付10.704345万元不当，应为7454.59元。
四、关于冯卫平完成的工程价款应否从李保平工程价款中扣除的问题。鉴定结论1750.224774万元系李保平完成的工程价款数额，双方均认可该数额未包括冯卫平工程量，因此，河南城建公司关于应从1750.224774万元中扣除冯卫平工程价款80万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，李保平完成工程价款为1750.970233万元（鉴定结论李保平完成工程款1750.224774万元＋北务村小路款项7454.59元），河南城建公司欠付工程款为729.970233万元（李保平已完工程价款1750.970233万元－河南城建公司已付款1021万元）。
五、关于工程款利息的处理问题。双方合同约定，除5%质保金外，工程款在工程交工验收合格后三个月内付清，待质保期满后，按市政道路有关规定时间返还。涉案工程于2012年7月10日已竣工验收，而竣工验收系在承包人完成合同约定的各项内容和设计图纸的全部内容的情况下对工程建设项目作出整体综合评价，其时间应晚于交工验收，河南城建公司主张虽然已竣工验收但并未交工，该主张不符合建设工程验收要求，且双方均未能说明交工时间并提供相应证据，因此，应按竣工验收合格后三个月即2012年10月10日作为支付95%工程款的时间起点，并以竣工验收合格满一年即质保期届满后一年2013年7月10日作为质保金返还的时间起点。鉴于原审判决河南城建公司自最后一次付款即2013年5月28日起计付利息，李保平未提出上诉，因此，对于计算利息的起始时间，本院不再予以变更。对于2013年5月28日以后的利息应当分段计算，其中2013年5月28日至2013年7月10日期间的利息，扣除质保金和已付款，以工程款642.42172135万元为基数（1750.970233万元×0.95－1021万元），2013年7月11日以后的利息，以729.970233万元为基数计算。李保平主张的工程款利息，系合同约定的工程竣工验收后付款期限届满的工程欠款利息，并非垫资款利息，且该工程欠款利息其性质是法定孳息，而非违约金，因此，河南城建公司关于该利息系垫资款利息及违约金，其不应支付工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，河南城建公司关于原审判决其向李保平支付工程款739.929119万元及利息的处理错误的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省安阳市中级人民法院（2013）安中民一初字第31号民事判决第二项；
二、变更河南省安阳市中级人民法院（2013）安中民一初字第31号民事判决第一项为：河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向李保平支付工程款729.970233万元及利息（从2013年5月28日起至2013年7月10日，以642.42172135万元为基数；从2013年7月11日至本判决确定的还款期限届满之日止，以729.970233万元为基数，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费71160元、鉴定费49300元、诉讼保全费5000元，共计125460元，由李保平负担15460元，河南城建建设集团有限责任公司负担110000元，二审案件受理费71160元，由李保平负担5160元，河南城建建设集团有限责任公司负担66000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 张俊宇
代理审判员 陈红云
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 马亚亚