山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一初字第10号
原告：济南四建（集团）有限责任公司。
法定代表人：曹晓岩，董事长。
委托代理人：邵华跃。
委托代理人：朱贤斌。
被告：济宁市海润房地产开发有限公司。
法定代表人：张立明，董事长。
委托代理人：何龙萍。
委托代理人：田克宁，山东恒正律师事务所律师。
原告济南四建（集团）有限责任公司（以下简称“济南四建”）与被告济宁市海润房地产开发有限公司（以下简称“海润公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告济南四建的委托代理人邵华跃、朱贤斌，被告海润公司的委托代理人田克宁到庭参加诉�；被告海润公司的原委托代理人高文静参加了本案2014年4月28日的第一次开庭审理，2015年7月29日，被告海润公司解除对高文静的委托，另行委托何龙萍为其诉讼代理人，何龙萍参加了本案2015年7月31日的第二次开庭审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年9月10日，原告与被告签订建设工程施工合同，由原告承建被告投资开发的兖州恒隆广场海润豪庭（以下简称“海润豪庭”）1-6#楼及商场、办公楼、地下车库等工程。后双方又分别于2011年4月、2011年8月办理了工程招投标手续。合同签订后，原告履行了合同约定的全部施工义务，所有工程于2013年5月1日通过竣工验收并交付被告。工程竣工以后，原告向被告提交了工程竣工结算书，但被告以种种理由拒不予以审核确认，原告经多次催告未果。依据原告提交的工程竣工结算书，原告完成工程结算值合计174355756.92元�被告已支付工程款76061325.08元，尚欠原告工程款98294431.84元。另外，原告按合同约定向被告交纳了质量保证金300万元，被告却未能按合同约定及时返还，原告经多次催要未果。由于被告未按合同约定及时支付工程款，应依法承担相应的逾期付款利息。请求判令：1、依法判令被告立即支付工程欠款98294431.84元及逾期付款利息（从原告起诉之日即2014年1月22日起至本案判决生效之日止，以实际欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、依法判令被告立即返还质量保证金300万元；3、依法判令被告支付工程进度款逾期付款利息917320.60元；4、依法判令被告承担本案诉讼、保全费用等所有费用。
被告辩称，原告部分诉讼请求与事实不符，没有事实和法律依据，违背双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定，依法应予驳回。事实和理由：一、原告诉称答辩人尚欠其工程款98294431.84元，违背事实，依法不能成立。按照双方签订的合同及补充协议约定，答辩人审定的工程最终结算值应为111824709元。答辩人诉讼期间提交，有其单方制作的工程决算书，原告完成的工程造价合计174355756.96元。答辩人针对原告提交的工程决算书，根据合同及补充协议约定的结算原则及计价方法，经审定发现原告制作的结算书存在多处问题（附海润豪庭1-5号楼、地下车库、商场、办公楼结算问题清单一份），经答辩人审定，原告实际施工海润豪庭1-6号楼及商场、办公楼地下车库等建筑工程总造价为120241622.9元。按照双方于2010年9月10日签订的《补充协议（一）》第2条约定，按照竣工结算税前工程总造价的7%调减工程结算价款，根据合同约定，调减后的工程结算总价款为111824709元。按照建设工程施工合同之专用条款第47（3）条约定，竣工决算完成后一个月内向原告付结算总价的95%，即付至106233474元；剩余5%为工程质保金，待保修期满后十日内付清。答辩人截止2014年2月份，累计向原告支付工程款合计102826877元，按照合同约定的付款进度，仅欠原告3406597元。二、原告诉讼请求支付工程价款的条件尚未成就，并且按照合同约定的付款进度，答辩人已经超付6432786元，应驳回原告的诉讼请求。涉案工程虽于2013年5月1日竣工验收，但商场部分的水电安装直至2014年12月份尚未竣工。原告没有按照建设工程施工合同之专用条款第47（3）条8项的约定，在竣工验收后28日内，向答辩人提交完整的竣工结算资料，导致工程无法办理备案手续，不符合合同约定的工程价款的决算条件。按照建设工程施工合同约定，答辩人应当支付工程进度款为合同暂定总造价的85%即96394091元（97762.77平方米×1160元／平方米=113404813�、113404813元×0.85%=96394091元）。截止2014年2月份，答辩人已经支付工程款102826877元，超付6432786元，按照合同约定的付款进度不存在欠付工程款的事实。况且原告诉求的工程价款，也没有按照合同约定及法律规定，扣减5%的质保金。三、答辩人不应当返还原告工期、质量保证金300万元。按照补充协议（一）第1条约定，工期、质量保证金是为了保障原告施工的工程按时竣工、施工期间保证质量而设立的，只有在质量、工期符合约定的情形下，按照补充协议（一）第1条约定的方式及比例返还。原告施工管理存在诸多问题，施工工程多处存在质量问题。施工工期一拖再拖，按照合同约定应于2012年7月14日竣工，实际竣工验收日期为2013年5月1日，逾期竣工291天。按照建设工程施工合同之专用条款第47（2）第1项约定及补充合同约定，原告因工程质量及逾期竣工，依法应当�答辩人支付违约金。原告诉称的保证金300万元，不足以因其违约应向原告支付的违约金，依法应予扣减。四、原告要求支付工程进度款逾期付款利息没有事实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。按照建设工程施工合同之专用条款第47.（3）条约定，答辩人应当支付工程款为合同暂定总造价的85%，即96394091元（97762.77平方米×1160元／平方米=113404813元、113404813元×0.85%=96394091元）。截止2014年2月份，答辩人已经支付工程款102826877元，超付6432786元，按照合同约定的付款进度不存在欠付工程款的事实。答辩人已经按照合同约定及时支付了工程款，不存在逾期付款的事实，因此答辩人没有支付逾期付款利息的义务。五、原告存在违约行为，依据合同及补充合同的约定，应当承担违约责任，答辩人支付工程款时应当扣减已确定的罚款。因原告未按照工程进度计划施工，2号楼、3号楼存在逾期，商场机房存在施工质量问题，对原告罚款144.3万元。2012年4月2日至2013年1月28日，原告发生多次质量、安全事故，造成逾期及施工质量问题，工程监理和答辩人对原告罚款27.1万元。上述罚款是原告应承担的违约责任，应当从工程款中扣减。六、答辩人支付工程款时，应当根据补充协议（一）约定，按竣工结算税前工程总造价的7%调减工程结算价款。2010年9月10日，原告与答辩人签订《建设工程施工合同》和《补充协议（一）》，合法有效，双方应当遵循诚信原则，全面履行合同义务。《补充协议（一）》第2条约定，“承包方向发包方按工程结算税前总造价的7%让利。”济南四建济宁分公司项目负责人葛青于2012年出具的说明再次确认按照合同及《补充协议（一）》的约定调减工程价款；诉讼期间，原告与答辩人代表于2014年3月28日签订的协议书第四条，进一步确认双方于2010年9月10日所签订的合同及补充协议的效力，按照合同及补充协议约定的结算原则及计价方法结算工程价款。答辩人支付工程款时，应当按照双方约定的结算原则，按竣工结算税前工程总造价的7%调减工程结算价款。七、答辩人支付工程款时，依据合同第47条第（3）款第8项约定，结算总造价5%为质量保修金，待保修期满后十日内付清。涉案工程2013年5月1日竣工验收，原告承包施工的工程均在质保期内，根据法律规定及合同约定，目前对5%的质量保证金原告无权要求支付。
综上所述，原告提起的诉讼请求没有事实和法律依据，答辩人已经完成合同约定的付款义务，并且超付，不存在违约行为。原告应当按照合同约定，在竣工验收后28日内向答辩人提供完整的竣工验收资料和结算资料，因原告未能按照合同约定的期限提�上述资料造成延期结算的损失，原告应当自行承担，对答辩人造成的损失应当承担赔偿义务。待原告交付上述资料，答辩人完成工程款审计决算后，如有付款义务，答辩人依照约定支付工程款。请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
本院审理查明，2010年9月10日，原告与被告签订建设工程施工合同。约定：原告承建被告开发的海润豪庭1-6#楼及商场、办公楼、地下车库等工程；承包范围：设计图纸内垫层以上土建（不含土方、桩基工程）及安装工程和小区内配套道路等，消防系统除外；开工日期为2010年10月1日，合同工期总日历天数480天；工程质量标准为合格；合同价款暂定11000万元，竣工后据实结算；付款方式，专用条款第47.（3）条约定，竣工结算完成后一个月内被告向原告支付至结算总造价的95%的工程款，余5%为工程�量保修金，待保修期满后10日内付清；质量保修期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他均为2年；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
同日，双方签订《补充协议（一）》。第1条约定，原告于接到中标通知书、签订正式施工合同后向被告交纳本项目工期、质量保证金300万元，在工程竣工验收合格后30天内付清，不计利息；第2条约定，原告向被告按工程结算税前总造价的7%让利，待工程结算完成后工程款支付至95%时一次性扣除。《补充协议（一）》签订后，双方又签订《补充协议（二）》。约定，因市场人工费用大幅上涨，经双方友好协商，人工工日费为40元／定额工日；本协议与双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》具有�等法律效力。
合同签订后，原告根据被告的指令进场施工，并于2012年5月19日向被告交纳质量保证金300万元，涉案工程于2013年5月1日竣工验收合格。
施工过程中，原、被告双方就涉案工程4#楼、5#楼、7#商场、8#楼及1#楼、2#楼、3#楼、6#楼分别于2011年4月及2011年8月补办了招投标手续。
因原、被告双方对涉案工程造价存在争议，原告于2014年4月28日向本院提出工程造价鉴定申请。经本院依法委托，山东中宇工程造价咨询有限公司于2014年12月23日出具鲁中宇鉴审字（2014）第014号《工程造价咨询报告》。结论为：经计算，海润豪庭1#-9#楼工程造价为146970972.46元，其中建设单位供材总价为22635191.11元，供水电费总价为1341372.26元。因补充协议中约定总价税前让利7%，提供的资料中说明甲供钢材执行让利，未说明安装甲供材是否让利，所以按安装甲供材让利�不让利出具两个结果：1、安装甲供材让利：1#-9#楼工程造价为146970972.46元。让利后工程造价为136683004.39元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元，扣除后总造价为112706441.02元。2、安装甲供材不让利：1#-9#楼工程造价为146970972.46元。扣除安装甲供材7321374.41元后工程造价为139649598.05元，让利后工程造价为137195500.6元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元，扣除后总造价为113218937.23元。该鉴定报告经双方当事人书面异议、鉴定人员出庭接受质询、并经本院要求对有防水要求的工程造价单列，山东中宇工程造价咨询有限公司于2015年8月5日对涉案工程造价作了调整。结论为：经计算，海润豪庭1#-9#楼工程造价为147001295.16元，其中建设单位供材总价为22635191.11元，供水电费总价为1341372.26元。因补充协议中约定总价税前让利7%，提�的资料中说明甲供钢材执行让利，未说明安装甲供材是否让利，所以按安装甲供材参与让利、安装甲供材不参与让利及不让利出具三个结果：1、安装甲供材参与让利：1#-9#楼工程造价为147001295.16元。让利后工程造价为136711204.50元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元，扣除后总造价为112734641.13元，其中防水工程造价4185431.84元。2、安装甲供材不参与让利：1#-9#楼工程造价为147001295.16元。扣除安装甲供材7321374.41元后工程造价为139679920.75元，让利后工程造价为137223700.71元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元。扣除后总造价为113247137.34元，其中防水工程造价4185431.84元。3、不让利：1#-9#楼工程造价为147001295.16元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元。扣除后总造价为123024731.79元，其中防水工程造价4500464.34元。
对于已付款。双方无异议的部分：被告已支付原告工程进度款77269998.08元，被告为原告垫付维修款63621元。双方争议部分：被告主张，原告未按工程进度计划施工及施工质量问题产生的罚款171.4万元及原告逾期竣工应承担的违约金、被告代原告付款1096668元应从工程款中扣减。原告质证称，原告没有违约，被告无权罚款，被告提交的1096668元代付款单据，没有原告的签字认可，原告也没有委托被告代付款，对被告的主张不予认可。
本院认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、质量保证金收款收据、竣工验收报告、中标通知书、《工程造价咨询报告》及当事人的陈述等。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩情况，本案争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同是否有效；二、原告请求被告支付�程欠款98294431.84元及相应利息应否支持；三、被告应否返还原告300万元质量履约保证金；四、原告请求被告支付工程进度款逾期付款利息917320.6元是否成立。
一、关于涉案合同的效力问题
根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。涉案工程属于必须招标投标的项目，但在开工前未向社会公开招投标，事后虽然补办了招投标手续，但实际并未向社会公开招投标，属于“明招暗定”行为，违反了招投标法的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》无效。双方当事人补办招投标手续旨在应付政府相关职能部门备案，故中标通知书及备案合同对双方当事人均无约束力。
二、关于被告欠付工程款的数额及相应利息的确定问题
1、关于涉案工程结算价款的确定问题。《中华人民共和国合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案合同及补充协议虽然无效，但《补充协议（一）》第2条关于让利的约定属于结算条款，且属于当事人的真实意思表示，同时鉴定报告也是按照《补充协议（二）》约定的人工费标准计取工程造价的，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》是双方当事人实际履行的合同，故《补充协议（一）》第2条关于让利的约定对双方当事人具有约束力。本案中没有证据证明安装被告供材执行让利，故安装被告供材不参与让利。根据鉴定报告工程造价咨询结果2，扣除安装被告供材、其他供材及供水电费后，涉案工程造价为113247137.34元。
2、关于已付款问题。原告对被告已经支付其工程进度款77269998.08元、垫付维修款63621元没有异议，本院予以确认。被告主张的罚款及逾期竣工违约金属于独立的诉讼请求，且逾期竣工违约金被告已另案主张，故不属于本案审理范围；被告主张的代付款1096668元，因单据上没有原告方签字，原告亦不予认可，被告的主张证据不足，不予支持；涉案屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质保期尚未届满，根据鉴定报告工程造价咨询结果2，该部分的工程造价为4185431.84元，故该部分5%的质保金209271.59元（4185431.84元×5%）尚不具备支付条件，应予扣减。
综上，被告欠付原告工程款35704246.67元（113247137.34元－77269998.08元－63621元－209271.59元），并且原告起诉时，涉案工程已经竣工验收，原告请求支付工程款的条件已经成就，其主张的逾期付款利息（从原告起诉之日即2014年1月22日起至本案判决生效之日止，以实际欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算），予以支持。
三、关于被告应否返还原告300万元质量履约保证金的问题
涉案工程已经竣工验收合格，原告交纳的300万元质量履约保证金，被告应当返还。
四、关于原告请求被告支付工程进度款逾期付款利息917320.6元是否成立的问题
工程进度款，其性质并不是双方当事人对已施工完毕工程量的最终结算，合同中亦未约定被告未依约支付工程进度款应当支付利息，且涉案合同无效，故原告请求被告支付工程进度款逾期付款利息917320.6元，没有依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告济宁市海润房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付原告济南四建（集团）有限责任公司工程款35704246.67元及利息（利息以35704246.67元为基数，自2014年1月22日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、被告济宁市海润房地产开发有限公司于本判决生效后30日内返还原告济南四建（集团）有限责任公司质量履约保证金300万元；
三、驳回原告济南四建（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费552859元，由原告济南四建（集团）有限责任公司负担382859元，被告济宁市海润房地产开发有限公司负担170000元；保全费5000元，由被告济宁市海润房地产开发有限公司负担；鉴定费1243000元，由原告济南四建（集团）有限责任公司负担621500元，被告济宁市海润房地产开发有限公司负担621500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 王晓燕