湖北省长阳土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0528刑初69号
公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
被告人杨某，因涉嫌销售假药，于2016年4月20日被本县公安局取保候审。
被告人杨某被控销售假药一案，长阳土家族自治县人民检察院于2016年9月18日以鄂长阳检刑诉（2016）67号起诉书向本院提起公诉。本院于2016年9月19日立案，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。本县人民检察院指派检察员上官成凤出庭支持公诉，被告人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月26日，被告人杨某经与赵某（另案处理）电话联系，以9000元向赵某购买假药“筋骨强胶囊”900盒，然后销售给本县的几家药品零售店及村卫生室，销售金额达15800元，获利6800元。被告人杨某的行为已构成销售假药罪，提请依法予以处罚。建议在有期徒刑六个月至一年六个月之间适用刑罚。
被告人杨某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，辩解称其当初以为“筋骨强胶囊”是保健食品，不知道是假药。
经审理查明：被告人杨某自2007年3月开始接触药品销售业务，2013年3月起任湖北弘益医药公司驻长阳医药代表。2014年4月，被告人杨某在市面上发现“筋骨强胶囊”，为牟利，遂于同年5月26日按“筋骨强胶囊”包装上的咨询电话联系上赵某（河南人，另案处理），谈妥购买“筋骨强胶囊”900盒，价款共9000元。随后被告人通过银行给赵某转款9000元，赵某通过物流给被告人发送了900盒“筋骨强胶囊”。之后被告人于2014年6月至2015年8月间，向本县龙舟坪镇津洋口“林丹大药房”的向某销售“筋骨强胶囊”150盒，获款2800元；于2014年下半年，通过刘某向本县龙舟坪镇津洋口“仁德堂大药房”的覃某销售“筋骨强胶囊”100盒，获款2200元；于2015年1月，向本县渔峡口镇招徕河村卫生室的张某1销售“筋骨强胶囊”200盒，获款3600元；于2015年上半年，向本县渔峡口镇枝柘坪“宏康大药房”的廖某销售“筋骨强胶囊”200盒，获款7200元。销售金额合计15800元，被告人获利6800元。
2015年11月，重庆市公安机关侦破了赵某等人生产、销售假药一案，发现被告人杨某销售“筋骨强胶囊”线索。本县公安机关于2016年3月8日立案侦查，经电话通知，被告人杨某于2016年4月19日到公安机关接受询问，如实供述了违法贩卖“筋骨强胶囊”的事实。
同时查明，“筋骨强胶囊”包装标示为河南郑州达鸿药业有限公司生产，批号2014203，生产日期20141204，许可证号为“豫卫食字（2009）第103号”，外包装和内附说明书均标示有“治疗风湿之精品，无任何毒副作用”字样。经宜昌市食品药品监督管理局检验，“筋骨强胶囊”所标注的文号为虚假文号，且以虚假的保健食品文号宣称具有疾病治疗作用，属于非药品冒充药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，应按假药论处。
上述事实，有经当庭质证、本院予以采信的下列证据证实：
1.被告人的户籍证明，证实被告人的刑事责任年龄及身份情况；相关证人的身份证明，证实证人的身份情况。
2.公安机关的受案登记表、立案决定书及归案情况说明，证实案件来源及被告人归案情况。
3.公安机关的扣押决定书、扣押清单，证实从被告人杨某的住宅搜查扣押“筋骨强胶囊”五盒。
4.河南省食品药品监督管理局的复函，证实“河南郑州达鸿药业有限公司”经查不存在；河南省卫生厅（2013）1号通告，证实“豫卫食字”等文号于2013年11月18日到期废止。
5.公安机关提取的被告人杨某与赵某的银行交易记录，证实被告人于2014年5月26日给赵某转款9000元。
6.证人赵某的证言，证实“筋骨强胶囊”系其生产的假药。公安机关从被告人杨某处提取扣押的“筋骨强胶囊”经赵某辨认，赵某确认系其销售给杨某。
7.证人张某1、廖某、向某、覃某、刘某的证言，证实被告人杨某向其推销“筋骨强胶囊”的时间、数量、价款等事实；证人万方英、张某2、杨某等人的证言，证实其2015年在招徕河卫生室等地曾购买“筋骨强胶囊”。
8.宜昌市食品药品监督管理局及重庆市食品药品监督管理局的认定书，证实“筋骨强胶囊”为假药。
8.被告人杨某的供述与辩解。被告人对销售“筋骨强胶囊”的事实包括数量、金额及获利数额等供认不讳。并供认其看到包装盒上的许可证号为“豫卫食字（2009）第103号”，即知道不是真药，但仍抱着侥幸心理，认为是保健品，药监部门不易发现，才销售。
经本院委托，本县社区矫正机构对被告人杨某进行了社会调查并出具了评估报告，建议可对被告人适用非监禁刑实行社区矫正。
本院认为：被告人杨某曾从事药品经销、医药代理，应熟悉药品知识及国家有关药品生产、销售的管理法规。“筋骨强胶囊”外包装标识明显存在虚假，具有一般药品常识的即不难发现，因此被告人杨某知道或应当知道“筋骨强胶囊”系假药，其关于不知是假药的辩解不能成立。被告人违反国家药品管理法规，从非法渠道购进假冒药品进行销售，其行为已构成销售假药罪，依法应予刑罚处罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某经电话通知主动到案，属于自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；主动缴纳罚金和退缴非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合事实及相关法律规定，本院予以采纳。根据被告人的犯罪情节、认罪态度与悔罪表现等，结合社区矫正机构的调查评估意见，可对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币31600元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、非法所得6800元予以追缴，上缴国库。
三、禁止被告人杨某在缓刑考验期限内从事药品经营业务。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田开文
人民陪审员 向政宣
人民陪审员 刘天生
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 张慧玲
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪刑，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第十二条犯生产、销售假药的，一般应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。