浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台温民初字第1370号
原告：王前利。
委托代理人：周仲献，浙江金麦律师事务所律师。
委托代理人：庞芬，浙江金麦律师事务所律师。
被告：浙ＸＸ成建设集团有限公司。
法定代表人：郭显聪。
委托代理人：王赛赛，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：孙琦。
委托代理人：胡招娟。
被告：温岭市总商会。
法定代表人：颜雄刚，系商会会长。
委托代理人：林啸雄。
原告王前利与被告浙ＸＸ成建设集团有限公司（以下简称华成建设）、温岭市总商会（以下简称总商会）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年11月20日、2014年2月12日、2015年4月7日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告的委托代理人周仲献、庞芬，被告华成建设的委托代理人王赛赛，被告总商会的委托代理人林啸雄到庭参加诉讼。第二次开庭，原告的委托代理人周仲献、庞芬，被告华成建设的委托代理人王赛赛、�招娟，被告总商会的委托代理人林啸雄到庭参加诉讼。第三次开庭，被告华成建设因员工工作调动为由请求更换委托代理人胡招娟，本院予以准许，原告的委托代理人周仲献、庞芬，被告华成建设的委托代理人王赛赛、孙琦，被告总商会未到庭参加诉讼。本院在审理过程中，原、被告于2014年2月13日申请庭外和解，同年8月13日，原告向本院申请笔迹鉴定，同年9月13日鉴定机构出具鉴定结论。2015年5月1日，原告表示调解无法达成。本案现已审理终结。
原告王前利起诉称：2003年1月27日，被告华成建设与被告总商会签订协议书，约定由被告华成建设承包被告总商会位于温岭市万昌北路东侧、横湖路南侧温岭市总商会大楼的建筑施工工程，承包范围为施工图纸范围内的土建（含桩）及安装工程。协议书签订后，被告华成建设自行完成了打桩及部分围护的施工。之后，被告�成建设与原告签订温岭市总商会大楼工程施工内部承包协议书，被告华成建设将剩余的建筑工程分包给了原告。原告于2003年5月27日通过杭州三和建筑工程公司第二分公司支付了50万元的工程保证金。原告进场后，发现该工程原工程桩“烂桩”、工程桩严重偏位。为纠正烂桩、偏位问题，设计单位进行了重新设计，原告根据新设计图纸进行了施工。实际施工的土方工程与被告华成建设提供标高也不符。被告总商会移交给被告华成建设的施工场地自然标高为-1.71米，桩基施工完毕上升至-1.12米，中间59cm的土方工程均为原告施工。该工程量也未包含在原设计内。施工期间，钢材、混凝土、水泥等主要建材的价格飞涨，工程先后经历了非典、高温、电荒、云娜特大台风事件，严重妨碍工程进度，造成巨大损失。原告与被告总商会协商变更了有利的施工条件，被告华成建设认为有利可图，要求原告退场。原告无奈之下，在已完成地下室围护、土方、底板及其他附属设施工程的情况下退出。2004年11月23日，原告将剩余工程交给被告华成建设。移交时，原告将材料、办公、住宿及各种设施设备等价值1769749元的财产全部转让给被告华成建设。2005年2月20日，原告向被告华成建设提交工程决算书。2005年11月18日，被告华成建设盖章确认，并同意金额以建行审计为准，但实际未对原告所施工工程进行审计。2007年10月26日，温岭总商会大楼工程竣工，2007年11月1日，工程经过各方验收合格。2009年3月26日，原告、被告华成建设共同向被告总商会提出一份报告，要求按工程实际施工情况进行审计，工程款应为14889305元（未包含1769749元设施设备转让款）。被告华成建设对该情况也予以认可。在进行工程审计时，由于审计单位未按照新设计图纸实际施工图进行审计，且未根据现场实际施工情况进行审计，致使审计结果远远低于原告支出的工程款。被告华成建设以此为由拖欠原告工程款。原告多次催讨。2011年11月25日，被告华成建设向原告送达了一份资料，内容包括被告华成建设与被告总商会的协议书、建设方“土建工程”、“水电安装工程”结算争议补偿、施工方“土建工程”、“水电安装工程”初审结果及两份工程竣工结算财政审批表。至起诉之日止，被告华成建设仅向原告支付了500万元工程款，尚余11649054元未支付，至2013年9月8日，已欠工程款利息为6028820.16元。被告总商会系发包方，也是本案受益人，也未向原告支付工程价款，应对被告华成建设所欠工程款及利息承担连带清偿责任。被告华成建设也未归还保证金，至2013年9月8日，已产生保证金利息291158.77元。现原告起诉请求判令：一、被告华成建设支付原告工程�1165.9054万元，利息602.882016万元（2005年12月17日至2013年9月8日，之后利息另计）；二、被告总商会对上述款项承担连带清偿责任；三、被告华成建设返还原告保证金50万元，支付利息损失29.115877万元（2005年12月17日至2013年9月8日，之后利息另计）。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、协议书、中标通知书各一份，用以证明温岭市总商会大楼的建筑工程由被告华成建设承包的事实。
2、温岭市总商会大楼工程施工内部承包协议书一份，用以证明被告华成建设将打桩基围护部分之外的建筑工程分包给原告的事实。
3、收据一份，用以证明原告向被告华成建设交纳了50万元工程保证金的事实。
4、新图纸目录、老图纸目录、浙江省建筑设计研究院技术联系单、施工联系单各一份，用以证明因被告施工的桩基部分存在“烂桩”、偏位问题，设计部门调整了设�，原告按新图纸进行了施工的事实。
5、函件一份，用以证明工程中额外出现的59CM土方工程由原告施工的事实。
6、盘点结算金额汇总表一份，用以证明2004年11月23日，原告将剩余材料、办公、住宿及各种设施设备全部转让给被告，共计1769749元。
7、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，用以证明温岭总商会大楼工程经过竣工验收。
8、工程决算书一份，用以证明2005年11月18日，被告华成建设盖章确认，并同意付款金额以建行审计为准。
9、报告一份，用以证明被告华成建设对实际工程款应为14889305元（未包含1769749元设施设备转让款）的事实已经确认。
10、回复、协议书，建设方“土建工程”、“水电安装工程”结算争议补偿、施工方“土建工程”、“水电安装工程”初审结果、工程竣工结算财政审批表各一份，用以证明因被告华成建设拖欠工程款，原告�次催讨。被告华成建设在2011年11月25日给予回复。
11、会议纪要、浙江省建筑设计院技术联系单、工程测量移交单、施工联系单（该组证据系复印件）各一份，用以证明被告应支付原告工程价款为16659054元的事实。
被告华成建设答辩称：1、原告的工程总价为1029.5531万元。原告的工程款包含三部分内容：一是底板、土方、围护的工程价款，经审计为（698.958+76.9366）=775.8946万元；二是原告提出的土方增加、设计变更、台风、损失等，审计单位未计入，被告总商会与被告华成建设协商后补偿（67.6585+10）=77.6585万元；三是临时设施及其配套工程款，被告华成建设认可176万元；2、原告应当支付税款及管理费59.3219万元。3、华成公司实际已经支付的工程款为1196.2187万元。根据华成公司财务处的领款凭证、汇款凭证、委托书等一系列证据，王前利自己领取了部分款项，委托他人领取了部分款项，华成公司代王前利支付了外欠的材料款等，合计已经实际支出的工程款为1196.2187万元。综上，华成公司超额支付了225.9875万元。4、原告存在违约行为。内部承包合同第3条第（3）款，第6条第（1）款，第7条，第9条第（5）款均对原告的具体行为进行了规定，而原告对外拖欠材料款，导致被告华成公司不得不进行代付；原告中途退场，延误工期；涉案工程质量也没有达到创杯的要求；原告未按时偿还2004年5月10日100ＸＸ材供应协议书中的欠款及50万借款，也构成违约，故质保金50万元不能退还。5、被告华成公司对原告提出返还多收取的款项（合计为418.1617万元）合法有据，原告不得主张利息，被告华成公司可以主张利息。
被告华成建设为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、凭证若干份（含银行汇单、对账单、现金结报、裁定书、现金支票存�、对账单、银行结报、证明、工资单名单、领款单、欠条等），2011年11月21日温岭总商会与浙ＸＸ成建设集团有限公司协议一份，用以证明被告华成建设已支付原告工程款1285.6963万元。
2、建设工程咨询报告书一份，用以证明业主单位委托的工程机构专业评定的工程造价中原告的工程款为853.5531万元。
3、总商会大楼工程结算函件一份，用以证明由于原告在施工过程中停工，提前退场导致工程延误，没有达到钱江杯要求。
4、委托书、证明各一份、温岭市总商会大楼承包方主要人员考勤表两份，用于证明曹岗系本案中承包方即原告王前利一方的工程现场技术负责人（施工员）。受原告的委托处理领取工程款、票据签字等日常事务。
5、委托书两份，承诺书一份，温岭总商会项目部欠款统计，用于证明孙奎元受原告的委托处理工程移交、财务支付手续签字，被告华成�司为原告代付结清了欠款的事实。
6、公司变更登记核准通知一份，用以证明公司法人的变更情况。
7、证人夏某的证人证言一份，用以证明被告华成建设已支付完原告工程款的事实。
8、录音一份（被告方财务人员与曹岗关于本案进行的对话），用以佐证证据1。
被告总商会答辩称：本案系两被告的内部承包合同纠纷，被告总商会已支付完被告华成建设所有工程款，不应承担相应的责任。
被告总商会为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、协议书一份，用以证明两被告签订承包协议的事实。
2、初步审核造价预览表、竣工结算各一份，用以证明涉案工程已经有关部门审计造价的事实。
3、收款收据、结算利息处理意见、汇款凭证各一份，用以证明被告总商会最后一次支付被告华成建设34万余元，工程款已全部结清的事实。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
原告提交的证据，两被告对证据1、7无异议，本院对证据1、7予以认定。被告华成建设对证据2的真实性无异议，被告总商会表示不知情，本院对证据2的真实性予以认定。被告华成建设对证据3无异议，被告总商会表示不知情，本院对证据3予以认定。被告华成建设对证据4真实性无异议，但认定不能证明系被告华成建设的施工原因而造成，被告总商会对证据4无异议，本院对证据4的真实性予以认定。被告华成建设对证据5有异议，被告总商会表示不知情，本院经审查认为，该证据系原告自行作出，无法证明原告的待证事实。对证据6，被告华成建设认可设备折价款为176余万元，被告总商会表示不知情。本院经审查认为，在两被告未能举证反驳的情况下，本院对证据6予以认定。被告华成建设对证据8的真实性无异议，但认为最终工程款应以审计结论为准，被告总商会�示不知情，本院对证据8的真实性予以认定。两被告对证据9的真实性无异议，但认为应以最终审计结果为准，本院对证据9的真实性予以认定。被告华成建设对证据10的真实性无异议，但认为该证据无法证明原告的待证事实，被告总商会对回复表示不知情，其他证据真实性无异议，本院对证据10的真实性予以认定。被告华成建设对证据11有异议，认为该证据系复印件，且无法证明原告的待证事实，被告总商会表示不知情。本院经审查认为，该证据系复印件，且内容未对涉案过程有具体、明确结算，本院对证据11不予认定。
被告华成建设提交的证据，原告对证据2有异议，认为工程报告书是按照老图纸审定的，不是原告施工的图纸，被告总商会对这一事实无异议，本院对证据2的真实性予以认定。原告认为证据3与本案无关联性，被告总商会无异议，本院经审查认为，该证�系两被告之间的协议，其效力不能涉及原告。原告对证据4有异议，认为证明不符合证据形式，委托书的签字也不是原告所签。被告总商会对证明无异议，委托书不知情。本院经审查认为，在原告未能举证反驳其真实性的情况下，本院对证据3予以认定。原告对证据5中落款时间为2004年12月4日的委托书无异议，落款时间为2004年11月9日的委托书系复印件，真实性有异议，对承诺书的真实性有异议，且与本案无关联性，对欠款统计的真实性有异议，且无法证明被告华成建设的待证事实。被告总商会认为与其无关。本院经审查认为，结合原、被告庭审中的陈述，结合证据1，能够证明原告曾委托曹岗、孙奎元进行付款、票据签字等事务，欠款统计无法证明被告华成建设的待证事实。原告及被告总商会对证据6无异议，本院对证据6予以认定。对证据7，原告认可被告华成建设的财务支付方式是大笔资金通过转账，部分小额款项使用现金，曹岗为原告工作的时间截至2004年11月份，孙奎元在2004年11月前在报销凭证上的签字代表原告，其他待证事实不予认可。被告总商会认为与其无关。本院经审查认为，证人与被告华成建设存在利害关系，本院对原告的自认事实予以认定，其他待证事实不予认定。原告对证据8有异议，被告总商会认为与其无关。本院经审查认为，该证据的真实性无法核对，本院对证据8不予认定。对证据1，原告对编号3、5、6、7-1、9、13、16、21、32、35、46、编号10中支付钢筋款294724.75元、编号23中设备租赁费35710元，仝款63万元的票据无异议，合计金额为3913716.2元，本院对上述票据予以认定。原告认为编号41到56号的票据发生在原告离场之后，和本案无关联性。本院经审查认为，上述费用产生在原告离场之后，且无原告或委托人签字确定，本院不予认定。上述票据金额为2551635.48元。原告对编号57号票据有异议，本院经审查认为，该票据发生在原告进场之前，本院不予认定。票据金额为169138元。原告对编号58、59号的票据有异议，本院经审查认为58号票据系两被告间的结算，59号票据系整个工程咨询报告书所花费的费用，使用的是老图纸，故本院对58、59号票据也不予认定。原告对其他票据也均有异议，本院经审查认为，票据1、2、8、10-2、11、12、15、17、18、19、20、22、23-2、24至33、36、37、39号票据发生在原告施工期间，有原告或代理人签字，本院对上述票据予以认定。金额为3657534.35元。原告只认可编号7票据中的一笔，认为两笔款项系重复，但该证据中的报告已说明，由原告借款10万元，5万元用以挖土协调，5万元用于准备应急物资等，因此本院对于编号7-2予以认定。该金额为5万元。
被告总商会提�的证据，原告表示不清楚，被告华成建设对证据1无异议，证据2非最终造价，证据3需要核实。本院经审理认为，上述证据能够证明被告总商会已支付完被告华成建设工程款。
综上，本院认定案件事实如下：
2003年1月27日，被告华成建设与被告总商会签订协议书，约定由被告华成建设承包被告总商会位于温岭市万昌北路东侧、横湖路南侧温岭市总商会大楼的建筑施工工程，承包范围为施工图纸范围内的土建（含桩）及安装工程。协议书签订后，被告华成建设完成了打桩及部分围护的施工。之后，被告华成建设与原告签订温岭市总商会大楼工程施工内部承包协议书，协议约定，被告华成建设将打桩及围护工程之外的工程作为内部承包给原告施工，被告华成建设提取3%的管理费，税费由原告承担，被告华成建设代缴代扣暂定6%，工程需达到“钱江杯”等级，否则原告承担被告总商会的违约金等其他权利、义务。2003年5月27日，原告支付被告华成建设50万元作为工程保证金。因该工程原工程桩“烂桩”、工程桩偏位问题，变更了施工图纸，原告根据新设计图纸进行了施工。2004年11月23日，原告将剩余工程交给被告华成建设。移交时，原告将材料、办公、住宿及各种设施设备等价值176.9749万元的财产转让给被告华成建设。2005年2月20日，原告向被告华成建设提交工程决算书，工程造价为1665.9054万元。2005年11月18日，被告表示以“建行审计为准”。2007年10月26日，温岭总商会大楼工程竣工，2007年11月1日，工程通过验收合格。涉案工程在审计时，未按照新设计图纸进行审计。2011年11月21日，两被告达成协议，被告总商会一次性补偿被告华成建设293.7174万元，2011年11月25日，被告华成建设将该协议送达给原告。原告施工期间，被告华成建设支付原告工程款及为原告支付款项共计773.125万元。被告总商会已支付完被告华成建设工程款。
本院认为：被告华成建设将温岭市总商会大楼工程以内部承包的形式分包给原告施工，但原告不具有建设施工企业资质，也非被告华成建设员工，故原告与被告华成建设签订的温岭市总商会大楼工程施工内部承包协议书无效，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争执焦点为：一、被告华成建设应付给原告的工程款总金额如何确定。造成原告和被告对工程款总额产生异议是因为建设工程咨询报告书，是按照作废的旧图纸进行审计。原告认为应按照实际施工量，被告华成建设认为应按照审计结果。被告华成建设在原告出具的工程结算书上注明“以建行审计为准”因之后并未按实际施工的新图纸进行审计，故无法反映出原告的实际工程款数额。2009年3月26日，被告华成建设向被告总商会发函，但该报告也无法直接反映出原告的实际工程款数额。原告也认为涉案工程系地下工程，且距今时间较长，评估也无法确定其实际造价，因此，在原告未能举证证明其工程款总金额的情况下，本院以被告华成建设自认的1030.528万元作为本案工程款。其组成部分为：1、根据审计报告，底板、土方、围护的工程价款，775.8946万元；2、原告的土方增加、设计变更、台风、损失等，审计单位未计入，两被告协商后补偿原告的77.6585万，3、设施转让款176.9749万元。二、对于税费问题，内部承包合同第2条已经明确约定，被告华成建设净提取3%的管理费，各种税费都由原告承担，被告华成公司自认实际发生的税费为3.96%，故原告应按照协议承担税款3.96%和支付相应的管理费3%，两项内容合计，应扣853.5531万元×(3.96+3)%=59.3219万元。三、是否存在违约方问题。被告华成建设认为原告对外拖欠材料款，导致被告华成建设进行代付且中途退场，延误工期，也没有达到创杯的要求。但被告华成建设未能举证予以证明，且被告总商会也未就工程追究被告华成建设的违约责任，故不应认为原告违约，被告华成建设应返回原告保证金50万元。原告与被告华成建设一直就工程款数额争议，也未就工程款数额进行结算，在原告未能举证证明被告华成建设恶意违约的情况下，本院也不应认定被告华成建设违约，因此对于原告要求被告支付利息损失的诉请，本院不予支持。综上扣除被告华成建设已支付原告或代为原告支付的款项773.125万元，被告华成建设需支付原告工程款257.403万元，并返回保证金50万元，原告支付被告华成建设管理费、税费合计59.3219万元，以上款项相折抵，被告华成建设需支付原告148.0811万元。原告未能举证证明被告总商会尚欠被告华成建设工程款，本院对原告要求被告总商会对被告华成建需支付的工程款承担连带责任的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告浙ＸＸ成建设集团有限公司支付原告王前利工程款
257.403万元及返还原告王前利保证金50万元。
二、原告王前利支付被告浙ＸＸ成建设集团有限公司管理费、税费合计59.3219万元。
以上款项相折抵，被告浙ＸＸ成建设集团有限公司在本判决生效后10日内支付原告王前利248.0811万元。
三、驳回原告王前利的其他诉讼请求。
如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费132674元，由原告王前利负担100000元，被告浙ＸＸ成建设集团有限公司负担32674.00元。鉴定费8800元，由原告王前利负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费132674元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 林昂扬
人民陪审员 林大雄
人民陪审员 江彩萍
二〇一五年七月二十日
代书 记员 林文婷