四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川17民终760号上诉人（原审被告、反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司。组织机构代码：79743336-3。住所地：江苏省宜兴市湖父镇银湖村。法定代表人邵柏芝，系总经理。委托代理人（特别授权）刘敏，四川法银律师事务所律师。委托代理人吕城，江苏省宜兴市东山法律服务生法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司。组织机构代码：68236436-1。住所地：四川省达州市开江县新宁镇正北街（商场*楼）。法定代表人朱洪平，系总经理。委托代理人曾凡妍，女，汉族，系该公司职工。委托代理人（特别授权）刘江，四川绥定律师事务所律师。上诉人宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司因与被上诉人达州市世纪劳务派遣有限公司劳务合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第3444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告达州市世纪劳务派遣有限公司一审中诉称，2015年9月7日、9月24日，原、被告双方就学生实习就业相关事宜达成合作及补充协议约定:被告安置原告人员190名，时间为2015年9月8日至2016年1月8日止;甲方支付乙方费用按员工工作时间15元/小时的标准计算工资，除去直接支付员工的工资外，余下部分按时支付给乙方，支付时间为每月25日支付乙方；被告承诺不履行上述协议各条款，承担违约金300000元。合同签订后，原告如实如期履行了自己的义务，但被告却以种种理由拒绝支付原告应获得的相关费用。为了维护原告合法权益不受侵犯，根据《民事诉讼法》之规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决：1、被告向原告支付相关费用共计851160.00元，并承担违约金300000元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审被告宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司一审中辩称：一、世纪劳务公司对本案两份关键证据即《合作协议》及《补充协议》进行了有利于自身的、不合理的篡改，恳请人民法院依法查明相关事实，并依法判决其篡改之处无效；二、案涉《合作协议》及《补充协议》的签订及履行，均表明本案双方当事人之间系劳务派遣合同关系而非居间合同关系；三、案涉《合作协议》及《补充协议》系以合法形式掩盖非法目的的、并违反了法律法规的禁止性规定，应属无效。双方约定关于非法利润的支付条款无效，恳请人民法院驳回世纪劳务公司的相应诉讼请求；四、原告违约在现，被告未支付款项系依法行使先履行抗辩权，依法不应承担违约责任。原审被告（反诉原告）一审中反诉称，2015年9月7日、9月24日曾凡妍代表反诉被告在宜兴与反诉原告签订了合同编号为GX20150907001号《合作协议》和合同编号为GXCD20150924001号《补充协议》。当时曾凡妍没有带公章，故曾凡妍提出与反诉原告先签订两份协议，先由反诉原告在协议上盖章，由曾凡妍带回达州盖章后一并将公司的相关资质证书及委托书等寄给反诉原告。但嗣后，反诉被告却恶意篡改协议，单方面添加了合同签订地点及备注条款等，并单方面删除其应当于每月25号之前开具发票到反诉原告财务部方可支付费用的合同约定，而且均在变更处按捺了手印。此外，按照双方真实意思表示形成的合同条款，反诉被告应按约定开具发票，反诉原告收到发票后方可付款。但经反诉原告多次催告，反诉被告一直未能提供合法有效的发票，其已严重违反合同约定。同时，反诉被告恶意篡改协议的行为已经严重违背合同法中的诚实信用原则。为了维护反诉原告的合法权益，根据《民事诉讼法》之相关规定，特向贵院提起反诉，恳请贵院依法确认：1、反诉原告提交的《合作协议》及《补充协议》中手写变更部分（包含增加和删减部分）无效。2、判令被反诉人向反诉人支付300000元违约金。3、判令本案全部诉讼费用、鉴定费用等均有被反诉人承担。原审原告（反诉被告）一审中答辩称，两份协议是原、被告意思表示一致后达成的，并不是反诉被告单方面的篡改，反诉原告反诉理由不成立，应予以驳回。原审法院经审理查明，2015年9月7日，原、被告签订了合同编号为GX20150907001号《合作协议》，协议约定：“甲方安置乙方人员190名（其中：男131名，女59名并附带人员名单）赴宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司实习就业工作。时间为：2015年9月8日至2016年1月8日止。”该协议第一条第4项约定：“甲方在乙方人员入职24小时内为其购买49万元商业保险（每人每月37.5元），甲乙双方共同承担其费（各自一半）……”该协议第三条第2项还约定：“甲方支付乙方费用须按员工工作时间15元/小时的标准计算工资，除去直接支付员工（同工同酬）的工资外，余下部分按时支付给乙方，……”。2015年9月24日，本诉原告（反诉被告）（乙方）与本诉被告（反诉原告）（甲方）签订了合同编号为GXCD20150924001号《补充协议》，双方约定：“1、四川省达县职业高级中学所有学生（后附名单）和驻厂老师的往返路费由乙方自行承担，与甲方无任何关系。……3、在合同期满时，需结清实习学生的工资，同时结清乙方的全部费用，乙方开具的发票最晚七天内到甲方（开票的税额由乙方承担，一切与甲方无关）。如发票未到，乙方要退回甲方支付的当月的全部费用。……”同日，原、被告相互出具承诺书称：“1、我司与贵司在2015年9月7日双方在合法平等自愿、公平公正、协商一致、诚实信用的基础上，所签订的合作协议，具有真实有效性，双方必须严格遵守；2、双方如有任何一方违反合作协议中任何一条，将赔偿对方违约金300000元人民币，并按照合作协议追究相关责任。”在原告（反诉被告）提供的《合作协议》和《补充协议》上有手写的部分，被告（反诉原告）对此一直予以否认，虽原告（反诉被告）承认手印是其代表人曾凡妍所为，但曾凡妍称手写体系被告（反诉原告）公司的人书写，但未指出具体的书写者。合同签订后，原告（反诉被告）于2015年9月3日向被告（反诉原告）派赴了190名四川省达县职业高级中学实习学生。第一个月（即2015年9月8日至10月8日），当月因各种原因被告（反诉原告）辞退19名学生，有171名学生参与工作；第二个月（即2015年10月9日至11月8日）因各种原因被告（反诉原告）辞退32名学生，有139名学生参与工作；第三个月（即2015年11月9日至12月8日）又因各种原因被告（反诉原告）辞退14名学生，有125名学生参与工作；第四个月（即2015年12月9日至2016年1月8日）又因各种原因被告（反诉原告）辞退6名学生，有119名学生参与工作。前述工作学生的工资，被告（反诉原告）以《薪资支付表》的形式，按9.3元/小时计算已在当月支付给每位学生。按《合作协议》的约定被告（反诉原告）应按5.7元/小时向原告（反诉被告）支付费用：第一个月为：171人×5.7元/小时×（21.75天/月×8小时/天）=169597.8元；第二个月为：139人×5.7元/小时×（21.75天/月×8小时/天）=137860.2元；第三个月为：125人×5.7元/小时×（21.75天/月×8小时/天）=123975元；第四个月为：119人×5.7元/小时×（21.75天/月×8小时/天）=118024.2元，共计549457.2元。同时查明，2015年9月29日被告（反诉原告）为学生购买泰康团体意外伤害保险，交保险费18337.5元和924元，共计19261.5元。2015年10月22日，因各种原因被告（反诉原告）一次性辞退学生30人，被告（反诉原告）支付驻厂老师邱金成的学生返程路费7070元；2015年12月1日，被告（反诉原告）给驻厂老师邱金成、谯平安预支119名学生的返程路费25409元，共计32479元。原审法院认为，本案争议的焦点，一是关于《合作协议》与《补充协议》的效力问题。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）签订的《合作协议》和《补充协议》上的手写体部分，被告（反诉原告）一直予以否认，原告（反诉被告）称系被告（反诉原告）方人员书写但未举出被告（反诉原告）方所书写具体人员的证据，故手写部分的内容，应视为双方未能达成协议，应当认定为无效，对双方不具有法律约束力；其它部分是双方当事人真实意思的表示，也不违反法律的禁止性规定，应当有效，对双方具有法律约束力。二是关于“先开票后付款”还是“先付款后开票”的先履行抗辩权所涉及的谁违约问题。被告（反诉原告）抗辩称，是原告（反诉被告）单方面删除了其应当于每月25日之前,开具发票到被告（反诉原告）财务部方可领取费用的合同约定，因此原告（反诉被告）违约在先，被告（反诉原告）具有先履行抗辩权，不存在违约；即便如此，但根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）于2015年9月14日签订的《补充协议》第3条约定：“在合同期满时，需结清实习学生的工资，同时结清乙方的全部费用，乙方开具的发票最晚七天内到甲方（开票的税额由乙方承担，一切与甲方无关）。如发票未到，乙方要退回甲方支付的当月的全部费用。……”该条应视为对究竟是“先开票后付款”还是“先付款后开票”支付方式变更的最终约定，故双方当事人均应遵守。显然，该条明确的是“先付款后开票”的支付方式，说明被告（反诉原告）应先向原告（反诉被告）付清相关费用后，原告（反诉被告）才向被告（反诉原告）出具发票。故被告（反诉原告）的“由原告（反诉被告）先交付发票”的先履行抗辩理由不能成立。为此，被告（反诉原告）违反此约定应当承担相应的违约责任。三是关于被告（反诉原告）应当支付原告（反诉被告）的相关费用问题。按照《合作协议》约定，被告（反诉原告）按员工工作时间15元/小时的标准计算工资，除去直接支付员工的9.3元/小时工资外，余下部分5.7元/小时应按约定及时支付给原告（反诉被告）。现原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付该部分费用的请求，本院予以支持。扣除被告（反诉原告）因各种原因先后辞退71名学生的工作小时的费用外，被告（反诉原告）实际应支付原告（反诉被告）的费用共计549457.2元。按照《合作协议》和《补充协议》约定，被告（反诉原告）购买的保险费19261.5元，原告（反诉被告）应承担一半,即9630.75元；被告（反诉原告）支付学生的返程路费共计32479元，依约定应由原告（反诉被告）承担。四是关于被告（反诉原告）违约责任承担的问题。因被告（反诉原告）存在未按时为学生购买保险和不按时向原告（反诉被告）支付费用的违约行为，综合考虑本案的违约情况，本院酌情决定由被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）的违约金180000元(300000元×60﹪)，因被告（反诉原告）未构成根本违约，对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担300000元的请求，不予完全支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司与被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司签订的《合作协议》和《补充协议》上的手写体部分无效；其它部分有效；二、被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司支付原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司的劳务费用549457.2元；三、被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司支付原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司的违约金180000元；四、原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司支付被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司垫支的保险费9630.75元、学生返程路费32479元，共计42109.75元；五、驳回原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司的其他诉讼请求。以上费用品除后,由被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司687347.45元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17140元，由原告（反诉被告）负担5000元、被告（反诉原告）负担12140元；反诉案件受理费2900元，由原告（反诉被告）负担900元、被告（反诉原告）负担2000元。宣判后，宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司不服，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误，计算被上诉人的劳务费畸高，应当以学生员工实际工作时间计算，原判以法定工作时间计算错误。2、本案属于劳务派遣合同，不是居间合同，被上诉人谋取劳务差价非法，合作协议和补充协议应属无效。3、被上诉人单方篡改合同，原判也认定手写内容无效，不追究被上诉人的责任，而认定上诉人违约错误。4、原审法院不具有管辖权，应移送由江苏省宜兴市有管辖权的法院审理。请求撤销原判第二项、第三项、第六项；驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人支付违约金300000元；由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人达州市世纪劳务派遣有限公司答辩称，原判合同有效正确；上诉人违约行为存在，应承担违约金；管辖权问题已解决；被上诉人不存在违约行为，不应承担违约金。原判正确，应予维持。二审中，上诉人提交了2015年9-12月学生考勤表，证明原判在学生工时的计算时间与方式上有出入。被上诉人认为该考勤表系上诉人单方制作，无法核实其真实性。因考勤表涉及一百多名学生员工签名无法核实，本院不予采信。二审查明，被上诉人在一审中提供的《合作协议》中“乙方（被上诉人）必须在每月25日之前开具发票到甲方（上诉人）财务部方可支付给乙方”的文字被删除。双方签订的《补充协议》中约定：“…3、在合同期满时，需结清实习学生的工资，同时结清乙方的全部费用，乙方开具的发票最晚七天内到甲方（开票的税额由乙方承担，一切与甲方无关）。如发票未到，乙方要退回甲方支付的当月的全部费用。……”。二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。本院认为,关于上诉人称本案应适用劳动法确认合同无效的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”、第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”以及《关于贯彻执行若干问题的意见》12“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》，上诉人与被上诉人之间实际形成了联系介绍学生实习的居间合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定予以调整。此外，中华人民共和国教育部、财政部、人力资源社会保障部、安全监管总局与中国保监会制定并于2016年4月11日印发的《职业学校学生实习管理规定》第十五条规定“职业学校和实习单位要依法保障实习学生的基本权利，并不得有下列情形：（一）安排、接收一年级在校学生顶岗实习；（二）安排未满16周岁的学生跟岗实习、顶岗实习；（三）安排未成年学生从事《未成年工特殊保护规定》中禁忌从事的劳动；（四）安排实习的女学生从事《女职工劳动保护特别规定》中禁忌从事的劳动；（五）安排学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所实习；（六）通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作”；中华人民共和国教育部、财政部制定的《中等职业学校学生实习管理办法》（2016年4月11日废止，双方签订合同时尚有效）第五条规定“组织安排学生实习，要严格遵守国家有关法律法规,为学生实习提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境。不得安排一年级学生到企业等单位顶岗实习；不得安排学生从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的实习劳动；不得安排学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所实习；不得安排学生每天顶岗实习超过8小时；不得通过中介机构代理组织、安排和管理实习工作”，上列规定均属于管理性规定，不是效力性强制性规定，并不导致上诉人与被上诉人签订的《合作协议》和《补充协议》无效。因此，双方签订的《合作协议》和《补充协议》，除手写部分的内容不能视为双方达成协议，应当认定为无效，对双方不具有法律约束力；其它部分是双方当事人真实意思的表示，也不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当有效，对双方具有法律约束力。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人称追究其违约责任错误，应追究对方违约责任的上诉理由，经查，双方《合作协议》中“乙方（被上诉人）必须在每月25日之前开具发票到甲方（上诉人）财务部方可支付给乙方”的文字虽然被删除，但被上诉人不能举证证明该条款系双方协商一致予以删除，且双方签订的《补充协议》中还约定“如发票未到，乙方（被上诉人）要退回甲方（上诉人）支付的当月的全部费用”。从双方约定看，应当每月进行结算，但实际履行中，双方均未按合同约定每月进行结算。双方在合同履行中均有违约行为，对导致纠纷均存在过错。原判追究上诉人单方违约责任不当，应予纠正。上诉人该上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人称对学生工作时间计算有误的上诉理由，经查，上诉人在二审中提供了学生考勤表，认为应按照该考勤表载明情况计算务工时间和劳务费，因该考勤表系上诉人单方制作，涉及一百多名学生员工签名无法核实真实性，且该考勤表与一审中被上诉人提供的学生义务加班证明等证据内容有出入，无法予以采信。由于双方未按合同约定每月进行结算，对于学生实际务工总时间亦缺乏充分证据予以证明，原判依据当月实际务工学生人数，按照法定工作时间予以确认，相对公平合理，其处理并无不当。上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于上诉人称管辖权处理错误的上诉理由，因管辖权问题已由本院作出生效裁判，不属二审审理范围。该上诉理由本院不予支持。综上，上诉人上诉理由部分成立，原判认定事实部分有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第3444号民事判决的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即“一、原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司与被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司签订的《合作协议》和《补充协议》上的手写体部分无效；其它部分有效”、“二、被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司支付原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司的劳务费用549457.2元”、“四、原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司支付被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司垫支的保险费9630.75元、学生返程路费32479元，共计42109.75元”、“五、驳回原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司的其他诉讼请求”、“六、驳回被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销四川省达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第3444号民事判决的第三项，即“三、被告（反诉原告）宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司支付原告（反诉被告）达州市世纪劳务派遣有限公司的违约金180000元”。以上费用品除后,由上诉人宜兴市贵鑫磁电高科技有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人达州市世纪劳务派遣有限公司507347.45元。如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17140元，由被上诉人达州市世纪劳务派遣有限公司负担7140元、上诉人宜兴市贵鑫磁电高科技有限负担10000元；反诉案件受理费2900元，由被上诉人达州市世纪劳务派遣有限公司负担900元、上诉人宜兴市贵鑫磁电高科技有限负担2000元。二审案件受理费20040元，由被上诉人达州市世纪劳务派遣有限公司负担10000元，上诉人宜兴市贵鑫磁电高科技有限负担10040元。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 郭 力审判员 刘全明二〇一六年七月二十八日书记员 廖玉成