湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第04802号
上诉人（原审原告）夏希。
委托代理人王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。
委托代理人杨志，湖南骄阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）长沙梅溪湖金悦置业有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路699号天顶街道物业综合楼。
法定代表人文雄，董事长。
委托代理人康玲、刘舒涵，均系湖南天地人律师事务所律师。
上诉人夏希与被上诉人长沙梅溪湖金悦置业有限公司（以下简称金悦公司）商品房预售合同纠纷一案，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2015年6月15日作出（2015）岳民初字第01442号民事判决。夏希不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月4日，夏希与金悦公司签订了《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：XD1400541301）及其附件。夏希购买了金悦公司开发的位于岳麓区麓云路268号梅溪湖·金茂悦（金悦雅苑）住宅9栋N单元13层1301号房屋。双方在合同中约定房屋总价款为1229061元，交房时间为2015年1月31日前。合同第二条约定，房屋的建筑面积140.69平方米，其中套内建筑面积111.50平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积29.19平方米（面积最终以产权登记的面积为准，该商品房共用部位及设施具体约定见附件二）。合同第九条：本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件约定，其中幼儿园2016年12月31日前竣工；公共服务设施与商业配套设施，没有明确约定交付使用时间的，其竣工时间不迟于本项目最后一期竣工交付的时间。合同第十二条销售和使用承诺约定：商品房销售广告及宣传材料的内容对商品房规划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体明确、对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为合同内容。该商品房没有销售给除本买受人以外的其他人，并已将遮挡或妨碍房屋正常使用的情况告知买受人。如因出卖人隐瞒上述情况，导致买受人不能实现合同目的，不能办理房屋登记或发生权属纠纷或其他纠纷的，买受人有权要求出卖人支付不高于本合同总价款的30%赔偿金，并有权退房。合同第十五条规划变更的约定：出卖人应当按照行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率及基础设施、公共服务设施、绿化率等规划许可内容变更的，出卖人应当将变更内容书面告知买受人，并应当取得行政主管部门的批准。如规划变更，买受人选择退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人已付房款，并按照退款日中国人民银行同期活期存款基准利率付给利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。合同第十六条设计变更的约定：（一）经规划行政主管部门委托的设计审查单位批准，建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更后书面通知买受人。1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2、该商品房所在小区的平面布局。出卖人未通知买受人的，买受人有权退房。（二）买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视为接受变更。合同第十七条对房屋质量进行了约定。合同第二十五条其他约定：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件八），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、免除买受人主要权利内容的，仍以本合同为主。对本合同的解除，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。合同附件八补充协议第七条关于规划设计变更约定：1、出卖人不得擅自变更商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向，在经相关职能部门批准、不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，买受人同意出卖人可基于提升项目品质等因素对原规划或设计方案等直接作出局部、细微的变更或调整，因此导致商品房面积发生变化的，双方同意按照主合同第二十一条处理。由于政府行政命令、法律法规、规范标准发生变化直接导致的规划设计变更，属于不可抗力。出卖人应在变更确立后30日内书面告知买受人，但不承担违约责任。2、除上述情形外，若出卖人就规划或者设计方案变更的应依照主合同第十五条或十六条的约定向买受人发出书面通知，买受人不同意变更的，应在收到出卖人发出的书面通知的15日内以书面形式向出卖人明确表明不同意该变更的意见：买受人未在该期限书面答复的，视为同意变更，双方无需签署合同变更协议。若买受人按期以书面形式向出卖人明确表明不同意该变更意见但拒绝在合同约定期限内与出卖人签署合同变更协议的，视为买受人同意接受该变更。3、在经相关职能部门批准，不影响梅溪湖·金茂悦（金悦雅苑）项目总体功能及绿地率等规划指标的前提下，出卖人有权对梅溪湖·金茂悦（金悦雅苑）项目总平面布局、建筑和景观进行调整。除非买受人因布局改变而遭受直接损失，否则出卖人不承担违约责任。第八条关于基础设施、公共配套建筑的补充约定1、梅溪湖·金茂悦（金悦雅苑）项目系分期开发，后期开发建设过程中可能对买受人生活带来某些影响；二、三期在规划、设计、施工及投入使用过程中可能存在包括设计、工程施工、配套（如公共交通、商业配套、学校等）方面的不完善，买受人确认在签订主合同前已获知并同意接受。且不得以此为由拒绝收房及向出卖人索赔。合同签订后，原告支付了全部购房款；2014年6月20日，交付了物业维修基金。2014年12月18日，被告向原告邮寄交房通知，通知原告进行收房，2014年12月30日，原告委托长沙市芙蓉区小李飞刀工程项目管理有限公司对所购房屋进行了检测。2015年1月14日，夏希等业主通过EMS向金悦公司发出拒绝收房通知书。
另查明，2013年8月12日，金悦公司获得长沙梅溪湖金茂悦商业2-6#栋、8#栋、住宅1-10#栋，地下室1#、2#栋的建设工程规划许可证，2013年9月23日获得建筑工程施工许可证，2013年11月7日获得商品房预售许可证。2014年8月21日，长沙市城乡规划局对长沙梅溪湖金茂悦项目各利益相关人发出规划许可批前公示，表明：长沙市城乡规划局于2014年8月14日已受理长沙梅溪湖金悦置业有限公司在龙王港以北，川塘路与支路七交叉口所建“金茂悦”项目规划批前公示的申请，原控物管用房在一期商业2#、3#栋3楼，现拟将：1、物管用房三期控制，分散到一起住宅8#楼1、2层，二期商业14#栋A区4层和三期商业16#13#栋2层（三期待批）。2、消防通道变更。具体内容详见变更前后的总平面途。公示内容包括：1、已审批一期总图；2、已审批二期总图；3、拟变更后一、二期总图；公示受理部门联系人及电话等。2014年12月11日，涉案房屋所在栋经勘察、设计、施工、监理、建设单位竣工验收；2014年12月15日，长沙市住房和城乡建设委员会收到涉案房屋所在栋的竣工验收备案文件。被告对长沙梅溪湖金茂悦项目系分期开发，现尚未开发完毕。
另查，被告在对预售房屋进行广告宣传时陈述，“买房即送师大附中梅溪湖实验中学、长沙实验小学梅溪湖分校以及市教育局公立幼儿园学位。”2014年11月20日，长沙市工商行政管理局岳麓分局收到业主举报在对“金茂悦”楼盘项目的广告宣传中含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺的用语。经长沙市工商行政管理局岳麓分局调查核实后认为被告的行为违反了《房地产广告发布暂行规定》第十八条规定，构成了发布含有办理升学事项承诺的房地产广告的行为，但考虑到当事人发布该广告并无虚假，当时亦未造成消费投诉等危害后果，在2014年5月12日，长沙市工商行政管理局岳麓分局向被告下发了岳工商改字（2014）0000643号责令改正通知书，此后，被告停止了该广告的发布。长沙市工商行政管理局岳麓分局于2015年1月27日告知举报人对被告的行为不予行政处罚。
另，经博才梅溪湖小学教导处证明，此次与夏希共同起诉并已收房业主刘中阳的小孩刘汝洁于2015年3月2日入读了博才梅溪湖小学五年级一班。
夏希认为金悦公司存在学位房虚假宣传、承诺的半赠送无法实现、变更规划未通知、配套设施不符合约定、地下停车场设置不合理等违约行为，故诉至原审法院，请求判令：1、金悦公司向夏希支付违约金人民币368718元；2、金悦公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点为金悦公司是否违约的问题。夏希与金悦公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效；双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。第一，对夏希主张金悦公司宣传的业主子女不限指标不限名额就读教育局直属幼儿园、长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位系虚假广告与承诺，无法实现的问题，原审法院认为，首先，双方合同并未就该广告内容在合同中进行约定，合同仅约定了“幼儿园2016年12月31日前竣工，公共服务设施与商业配套设施，没有明确约定交付使用时间的，其竣工时间不迟于本项目最后一期竣工交付的时间”，现长沙梅溪湖金茂悦项目尚未开发完毕；其次，对金悦公司所发布的上述广告，经长沙市工商行政管理局岳麓分局调查核实，金悦公司发布该广告并无虚假，责令被告改正的只是其广告中含有办理升学事项承诺从而违反《房地产广告发布暂行规定》的行为；再次，学校的设立、学区（位）的划分等事项被告并没有相应权力作出决定，金悦公司的上述广告行为应仅为要约邀请；最后，现已有部分业主收房后，子女入读了博才梅溪湖小学。综上，对夏希主张金悦公司宣传的业主子女不限指标不限名额就读教育局直属幼儿园、长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位系虚假广告与承诺，无法实现的问题，原审法院不予采纳。第二，对夏希主张的变更规划时未通知夏希的问题。原审法院认为，金悦公司在开发过程中，对规划的局部调整，已经由长沙市城乡规划局进行了批前公示，且双方合同已约定，除非买受人因布局改变而遭受直接损失，否则出卖人不承担违约责任，现夏希并未提供证据证实金悦公司的规划局部调整使夏希遭受了相应的损失，故对夏希的上述主张，原审法院不予采纳。第三，对夏希主张金悦公司承诺的“半赠送”没有兑现的问题。原审法院认为，根据双方合同第二条约定，房屋的建筑面积140.69平方米，其中套内建筑面积111.50平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积29.19平方米（面积最终以产权登记的面积为准，该商品房共用部位及设施具体约定见附件二）；夏希未提供证据证实涉案房屋的面积有违双方合同的约定，故对夏希的该项主张原审法院不予采纳。第四，对夏希主张配套设施不符合标准、地下停车场设置不符合规定的问题。原审法院认为，双方合同并未对该问题进行明确约定，且夏希未提供相应证据予以证实，故对夏希的该主张原审法院不予采纳。综上，对夏希主张金悦公司存在违约行为并要求支付违约金368718元的诉请，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回原告夏希的全部诉讼请求。本案案件受理费6831元，减半收取3415.5元，由原告夏希予以承担。
上诉人夏希不服判决，上诉称：1、原审法院适用法律错误，对买卖合同附件《补充协议》条款进行效力判定错误。涉案《长沙市商品房买卖合同》第十二条明确约定了广告宣传属于合同的一部分，而《补充协议》第十三条明确销售人员的介绍、宣传资料等不构成要约和要约邀请；《长沙市商品房买卖合同》第十五条、第十六条均要求进行设计变更时须书面通知买受人，而《补充协议》第七条对出卖人的书面通知义务和违约责任进行了免除。《长沙市商品房买卖合同》第二十五条约定“双方可根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任或不合理的加重买受人的责任、排除买受人的主要权利内容的仍以本合同为主”，该条对《长沙市商品房买卖合同》及《补充协议》的效力冲突判定原则进行了明确的规定。《长沙市商品房买卖合同》第十二条、第十五条、第十六条的约定明确具体，无需变更或补充，而《补充协议》第七条、第十三条明显不合理的减轻或者免除了应由出卖人承担的责任且不合理的加重了买受人的责任、排除了买受人的主要权利，属于无效约定，相关内容的约定应当以《长沙市商品房买卖合同》为主。2、原审法院判定被上诉人未违约属于认定事实错误。（1）原审法院对学位房宣传没有违约的判定属于事实认定错误。商品房销售广告及宣传材料内容应视为商品房买卖合同的内容，本案涉及的幼儿园、小学、中学均属于房屋规划范围内的相关设施，被上诉人广告宣传的内容对商品房的价格具有重大影响，被上诉人对于学位的宣传广告的内容违反了广告法关于升学承诺的规定，属于法律禁止的行为，根本不能实现，岳麓区工商局下达的文岳工商改字（2014）0000643号责令改正通知书也确认了该行为的违法性。被上诉人违约的事实是“业主子女不限指标、不限名额就读教育局直属幼儿园、长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位”，但原审法院错误判定的是有配套学校不属于虚假宣传没有违约，混淆了争议焦点。原审法院判定的学校的设立、学区（学位）的划分没有权利作出决定，被上诉人的行为为要约邀请属于判定错误，被上诉人既无权决定学校学位事宜，就不能对其进行宣传。原审法院判定部分业主子女已经就读博才小学不属于违约错误，被上诉人承诺的是入读长沙市实验小学。（2）原审法院认定被上诉人擅自变更规划未通知业主不构成违约错误。根据《长沙市商品房买卖合同》的约定，被上诉人变更规划应书面通知业主，但原审法院引用《补充协议》的格式条款错误。被上诉人的规划变更将一期部分物业服务设施改为商业设施、减少整体绿化率等。（3）原审判决对半赠送面积未兑现的事实认定错误。《湘建房（2010）295号-湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则》4.3条规定“未封闭的阳台、挑廊，按其围护结构外围水平投影面积的一半计算、独立户室内未封闭的花园房屋和阳光屋，按其水平投影面积的一半计算”，被上诉人在户型图宣传册上标注了出卖的房屋该部分半赠送面积，上诉人已经就该部分事实进行了举证，余下的举证责任应当由被上诉人举证。（4）原审判决对被上诉人在地下车库不合规定、配套设施不符合标准的问题上存在违约行为判定错误。虽合同双方对地下车库、配套设施为进行明确约定，但该些设施必须符合国家和行业标准，而上诉人提供的规划图纸变更前后对照表及其他相关证据均证明被上诉人所建设的上述设施不符合国家标准或行业标准。3、原审判决剥夺了上诉人的诉讼权利，显示公平。原审判决中大量内容为被上诉人的答辩意见，仅有少部分为上诉人的起诉意见，对于质证过程和质证意见的阐述过于笼统和简单。综上，请求撤销原判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人金悦公司答辩称：1、涉案《补充协议》合法有效，原审法院以此作为判案的依据不存在任何错误。2、被上诉人按照合同约定履行了全部义务，不存在任何违约行为。（1）原审判决对学位房宣传没有违约的判定符合客观事实情况。被上诉人有关学位房的宣传系依据2013年10月30日长沙市教育局长教函（2013）50号《关于“梅溪湖·金茂悦项目”纳入“师大附中梅溪湖实验中学（暂定名）”招生学区范围的函》、长沙市岳麓区教育局于2014年2月13日签发的《关于新住宅小区义务教育就读学校认定的公示》等内容作出，被上诉人均已将上述文件在销售现场公示至今，且有上学需求的业主子女均已正常入读。（2）被上诉人变更规划的程序符合法律规定以及合同之约定，不存在违约。涉案项目为分期开发、三期分批报建项目，分期报批过程中导致项目总指标变化，此变化属于局部、细微调整，系符合核发的关于该项目的《建设工程规划许可证》规定，不影响业主商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向且已经规划局网站公示，亦进行了现场书面公示，履行了通知义务。（3）被上诉人对承诺的半赠送面积均只收取了相当于半面积的价款，不存在违约行为。涉案项目商品房计算面积，按照国家及行业规定进行，“半赠送”部分的面积在实际合同履行过程中只记取一半。（4）被上诉人交付的地下车库以及配套设施符合法律规定以及合同约定。涉案房屋已通过竣工验收，且上诉人也未提供任何证据证实。3、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《长沙市商品房买卖合同》及包括《补充协议》在内的附件均系双方当事人的真实意思表示，且无法定无效情节，合法有效。对于上诉人提出的《补充协议》第七条、第十三条系无效格式条款的主张，本院认为，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，而《补充协议》系双方当事人就《长沙市商品房买卖合同》中未约定、约定不明或不适用的内容在协商一致的前提下所进行的变更和补充，系双方真实意思表示，并非无效格式条款，故对上诉人的该项主张不予支持。
对于上诉人提出的被上诉人关于业主子女可不限指标就读长沙实验小学、梅溪湖师大附中的宣传构成违约的主张，本院认为，被上诉人关于业主子女可就读长沙实验小学、梅溪湖师大附中的宣传经工商行政管理部门核实，该宣传并无虚假，是基于相关教育行政管理部门的文件作出，且被上诉人宣传的学校真实存在，长沙实验小学在二审过程中的2015年9月开始正式招生入学，被上诉人也提供证据证实案外其他业主的子女已入读了梅溪湖师大附中，上诉人也无证据证明其子女不能就读被上诉人宣传的学校，另根据双方合同的约定，宣传资料、广告等仅供参考，不构成要约邀请或要约，故对于上诉人的该项主张不予支持。
对于上诉人提出的被上诉人变更规划未通知构成违约的主张，本院认为，根据双方在《补充协议》第七条关于“在经相关职能部门批准，不影响梅溪湖·金茂悦（金悦雅苑）项目总体功能及绿地率等规划指标的前提下，出卖人有权对梅溪湖·金茂悦（金悦雅苑）项目总平面布局、建筑和景观进行调整。除非买受人因布局改变而遭受直接损失，否则出卖人不承担违约责任”的约定，被上诉人对涉案项目进行的局部调整经过了规划部门的批准，且梅溪湖·金茂悦（金悦雅苑）项目系分期开发，现未最终开发完毕，本次的局部调整对项目总平面布局和总体技术经济指标的影响还不确定，另上诉人也未提供证据证明其因规划的局部调整而遭受了直接损失，该局部调整也并未导致上诉人不能实现合同目的，上诉人无权依据《长沙市商品房买卖合同》第十二条中关于“……如因出卖人隐瞒上述情况，导致买受人不能实现合同目的，不能办理房屋登记或发生权属纠纷或其他纠纷的，买受人有权要求出卖人支付不高于本合同总价款的30%赔偿金……”的约定要求被上诉人承担违约金，故对于上诉人的该项主张不予支持。
对于上诉人提出的被上诉人未兑现阳台、空中花园半赠送构成违约的主张，本院认为，双方当事人在《长沙市商品房买卖合同》中对房屋面积和价款都已进行了明确约定，上诉人未提供证据证明被上诉人向其交付的房屋的面积与合同约定不符，故对上诉人的该项主张不予支持。
对于上诉人提出的被上诉人提供的地下车库、配套设施不符合国家或行业标准构成违约的主张，本院认为，涉案房屋已通过竣工验收并进行了备案，且上诉人未提供证据证明被上诉人提供的地下车库等配套设施不符合国家、行业标准或合同约定，故对于上诉人的该项主张亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6831元，由上诉人夏希负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴波
审 判 员 刘英
代理审判员 周卓
二〇一五年九月十七日
书 记 员 陈娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。