福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第672号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人叶某某，女，1981年8月12日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2014年3月27日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人苏某某，男，1977年5月26日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2014年4月30日主动向公安机关投案并被监视居住。2014年7月30日经本院决定被取保候审。现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1270号起诉书指控被告人叶某某、苏某某犯诈骗罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人叶某某、苏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人叶某某单独或伙同被告人苏某某于2013年10月至2014年3月27日间，在安溪县凤城镇三江豪苑附近租房内，先由被告人叶某某利用手机拨打网上所购的他人手机号码，谎称是香港“六合彩”公司员工，可以提供准确“六合彩”特码，要求彩民中奖后将钱款汇至其指定的户名“陈朝怀”的账户内，后由被告人苏某某负责领取诈骗款。截止到被查获时，两被告人非法获利合计人民币4，900元；被告人叶某某共拨打电话1，473人次，其中其在被告人苏某某参与的诈骗期间内共拨打电话1，349人次。
2014年3月27日，公安机关查获被告人叶某某，并扣押到手机、记录本、银行卡等作案工具。
2014年4月30日，被告人苏某某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
审理中，被告人苏某某住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人苏某某具备社区矫正条件。
上述事实，被告人叶某某、苏某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的受案登记表，检查笔录，扣押、移送物品清单，手机信息照片，现场照片，扣押书证，取款录像截图，文件检验鉴定意见书及通知书，涉案账户交易明细，手机通话清单，到案经过，工作说明，《调查评估意见书》，被告人叶某某、苏某某户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人叶某某单独或伙同苏某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，欲行骗取公民财物，拨打电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节，大部分属共同犯罪。公诉机关指控被告人叶某某、苏某某犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。在共同犯罪中，被告人叶某某起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人苏某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且案发后，被告人苏某某主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。被告人叶某某归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。两被告人共同实施犯罪因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人苏某某住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人苏某某具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，为此，对被告人苏某某予以宣告缓刑。为维护社会经济秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人叶某某、苏某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人叶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年3月27日起至2015年5月26日止。）
二、被告人苏某某犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人叶某某、苏某某的违法所得人民币四千九百元，系非法款项，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得均应在判决生效后一个月缴纳。
四、没收被告人叶某某被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
审 判 员 王丁仕
人民陪审员 何庆红
二〇一四年八月十三日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。