陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00176号
上诉人（原审原告）：陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司。住所地：陕西省泾阳县泾阳宾馆北四楼，组织机构代码：68156288—4。
负责人：徐辉，该分公司总经理。
委托代理人：路征，该分公司员工。
上诉人（原审被告）：浙江东阳建工集团有限公司。住所地：浙江省东阳市望江北路11号建工大厦，组织机构代码：70458521—1。
法定代表人：何颂伟，该公司董事长。
委托代理人：吴志强，陕西帝意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东阳建工集团有限公司西安分公司。住所地：西安市高新开发区科技三路58号汇豪国际大厦7层706号，组织机构代码：75781853—3。
负责人：郭相伟，该分公司经理。
委托代理人：吴志强，陕西帝意律师事务所律师。
委托代理人：吕中天，该分公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：东阳市金马劳务有限公司。住所地：浙江省东阳市望江北路11号建工大厦，组织机构代码：76394872—1。
法定代表人：吴江腾，该公司经理。
委托代理人：吴志强，陕西帝意律师事务所律师。
上诉人陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司（以下简称鑫诚泾阳分公司）、上诉人浙江东阳建工集团有限公司（以下简称东阳建工）因与被上诉人浙江东阳建工集团有限公司西安分公司（以下简称东阳建工西安分公司）、被上诉人东阳市金马劳务有限公司（以下简称金马劳务）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸民初字第00171号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫诚泾阳分公司的委托代理人路征，上诉人东阳建工的委托代理人吴志强，被上诉人东阳建工西安分公司的委托代理人吴志强、吕中天，被上诉人金马劳务的委托代理人吴志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月，鑫诚泾阳分公司与东阳建工签署《建筑工程施工合同》，将鑫诚泾阳分公司建设的文定天下项目中的1、2号安置楼交予东阳建工施工。合同总价为1027.12052万元，合同工期245天。2010年5月，经双方协商，鑫诚泾阳分公司在颁发中标通知书和办理施工许可证时，将2009年9月签订的施工合同中的合同价变更为1291.97万元，竣工日期变更为2011年5月。之后，因鑫诚泾阳分公司不履行工程款结算义务，东阳建工于2011年10月向东阳市法院提起诉讼，要求鑫诚泾阳分公司支付工程款，赔偿8个月停工损失。关于竣工验收合格时间问题，2012年1月12日在东阳法院组织下双方达成协议书一份，协议书第三条明确涉诉工程验收合格时间为2011年3月30日，东阳建工应于2012年2月底配合办理鑫诚泾阳分公司及鑫诚总公司所需的竣工备案材料，如因备案事宜发生争议提交法庭协调处理。2013年9月2日，鑫诚泾阳分公司向东阳建工邮寄竣工验收相关资料，东阳建工2013年9月4日签收后于2013年9月11日将办理完毕的资料以邮政快递的方式寄给鑫诚泾阳分公司。双方施工合同中包含消防工程，东阳建工实际未施工，该部分也未计入东阳建工的应得工程款之中。
另查明：生效的浙江省东阳市人民法院（2011）东民初字第2147号民事判决认定的事实有以下内容：1、外墙保温、消防、门窗工程属鑫诚泾阳分公司分包项目。2、文明施工措施费已经计入该案的工程款并经法院判决。3、东阳建工向鑫诚泾阳分公司主张停工及延期损失费172.6065万元，东阳市人民法院认为东阳建工对于工期延误也有自身原因，酌情支持了该项损失的50%计86.30325万元。
原审法院审理认为，本案的建设工程施工合同系原告鑫诚泾阳分公司与第一被告东阳建工签订，第二被告东阳建工西安分公司仅为分公司，并无独立法人资格，其实际负责施工是履行职务的行为，对外的权利义务应由第一被告东阳建工承担而与第二被告无关，故原告对第二被告的诉请应予驳回。
金马劳务并非本案建设工程施工合同的相对人，也未和原告建立合同关系，原告要求其承担责任无事实基础和法律依据，故原告对第三被告金马劳务的诉请也应驳回。
根据查明的事实和浙江省东阳市人民法院（2011）东民初字第2147号民事判决，本案所涉建设工程施工合同竣工日期已变更为2011年5月。2012年1月12日双方在东阳市法院达成一份协议书，第三条确认工程竣工验收合格时间为2011年3月30日，故被告不存在延期交工的事实。根据上述协议，被告东阳建工负有配合办理竣工验收相关资料的义务，但原告2013年9月2日才向被告寄出相关资料，被告收到后于同年9月11日将办理好的资料寄回原告，不存在故意拖延办理的情形，故应认定被告的行为并无过失，也不存在违反约定的情形。
原告提出因安置户问题，自己增加了安置面积，造成自身损失，要求被告承担其损失一部分的理由。由于没有证据证明被告存在违约行为或故意拖延其配合义务的行为，故该部分损失不应由被告承担。
消防工程属于原施工合同范围，但最终被告东阳建工并未施工，该部分的工程款也并未计入东阳建工应得的工程款之中。被告东阳建工未按约定承担消防工程的施工，也未能举证说明是原告的原因导致消防工程分包给第三人，故对此部分的工程差价9.9112万元应由被告东阳建工承担赔偿责任。
关于原告提出的文明工地措施费，已经包含在浙江省东阳市人民法院（2011）东民初字第2147号民事判决确定的工程款之中，故关于该部分费用原告是否不应支付，本案不能再次论处，应通过对该案的再审进行。
关于原告提出的维修费用，经审查票据中存在安置楼9号、10号楼的审批表，与被告施工的安置楼1号、2号楼不符，且所有票据均无被告工作人员的签字，被告东阳建工对此不予认可。且本案合同约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在原约定期限内派人修理，发包人可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。原告未能提供其向被告发出修理通知的证据，故原告要求被告支付维修费用的请求不予支持。
综上，第二被告及第三被告并非本案所涉合同的主体，原告针对其诉请应予驳回。第一被告东阳建工在本案所涉的工程施工中并无延期及不配合办理资料的行为，原告要求的延期竣工违约金25.839487万元、未履行保修责任导致原告损失9.84627万元、因延期竣工及不签署验收资料给原告造成的损失398.7600万元无充分证据和理由，故对该部分诉请予以驳回。文明工地施工措施费属于另案已生效判决的判决范围，本案不应论处。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，判决：一、被告东阳建工于本判决生效之日支付原告鑫诚泾阳分公司9.9112万元。二、驳回原告鑫诚泾阳分公司的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43398元，由原告鑫诚泾阳分公司承担40000元，被告东阳建工承担3398元。
鑫诚泾阳分公司与东阳建工均不服上述判决，向本院提起上诉。
鑫诚泾阳分公司上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判三被上诉人东阳建工、东阳建工西安分公司、金马劳务连带支付延期竣工违约金25.839487万元；3、改判第一被上诉人东阳建工、第二被上诉人东阳建工西安分公司连带赔偿因延期竣工、不签署《竣工验收报告》及《竣工验收备案表》，未及时递交竣工验收各项资料给上诉人造成的损失398.7600万元；4、改判三被上诉人连带赔偿因其未履行保修责任导致上诉人损失9.84627万元；5、改判三被上诉人连带承担因文明工地不达标应返还安全文明施工措施费13.113238万元。
事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、第二被上诉人东阳建工西安分公司实际负责施工，且其为具有部分独立承担责任的分公司主体资格，应对其行为承担责任。第三被上诉人金马劳务实际履行了劳务分包工程，根据相关规定，劳务分包单位在其分包范围内，与总包单位承担连带责任，因此，上述两被上诉人应承担连带责任。2、关于文明工地措施费，上诉人申请的是过错赔偿，而非对造价进行核算。由于被上诉人过错，导致其未达成合同约定，应向上诉人承担赔偿责任，对于该问题，东阳市人民法院判决并未涉及，属本案法院审理内容。二、一审法院认定事实不清。1、根据双方合同约定竣工日期应为2010年5月，实际竣工日期为2012年1月12日，被上诉人存在延期竣工事实。2、在上诉人提交证据中，有被上诉人回复上诉人回复函，明确表示未支付工程款的情况下，不办理竣工资料盖章手续。而当时关于竣工结算诉讼尚未完结，根据双方协议，上诉人已经履行了付款义务。故一审法院认为被上诉人不存在故意拖延配合义务的行为与事实不符。3、涉案工程安置楼就两栋，虽然在施工过程中，发生楼号调整，但执行一致，一审法院仅以楼号不符未支持上诉人诉求，认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。
东阳建工、东阳建工西安分公司、金马劳务答辩称：一、一审认定东阳建工在涉案工程施工中，不存在延期交工的事实，不存在故意拖延配合办理相关资料的违约情形，不支持上诉人要求支付维修费的请求，一审认定事实清楚，证据充分。1、关于工期问题。双方施工合同竣工日期已变更为2011年5月。2012年1月12日双方在东阳市人民法院达成一份协议书，第三条确认工程竣工验收合格时间为2011年3月30日，故被上诉人不存在延期交工事实。2、关于配合办理竣工验收相关资料问题。被上诉人配合办理的义务，是基于东阳市人民法院达成的协议书产生。但上诉人2013年9月2日才向被上诉人寄出相关材料，被上诉人收到后于同年9月11日将办理好的资料寄回上诉人。关于回复函涉及问题，被上诉人在一审中已作了说明，被上诉人并没有因上诉人不付款而不配合办理，而是收到资料后积极配合完成了义务。所以被上诉人不存在故意拖延办理的情形，也不存在违反协议书约定的情形。3、关于维修费用问题。上诉人主张维修费所提供的票据，均不是被上诉人施工的1号、2号楼工程，且无被上诉人工作人员的签字，同时被上诉人也没有接到过要求维修的通知书。关于楼号调整上诉人从未通知过被上诉人，在一审中上诉人也未提出过楼号调整，上诉人虚构楼号调整的理由不能成立。故上诉人没有事实和理由要求被上诉人支付维修费。
二、一审判决认定被上诉人东阳建工西安分公司、金马劳务不承担连带责任，认定文明工地措施费已包含在东阳市人民法院判决确定的工程款中，本案不再次论处，应通过再审进行，一审该认定正确。1、因本案的施工合同是与被上诉人东阳建工签订，被上诉人东阳建工西安分公司是东阳建工的分支机构，不具有独立法人资格，其对外的权利义务依法由东阳建工承担。因金马劳务不是本案施工合同的相对人，也没有与上诉人建立过任何合同关系。所以一审驳回上诉人要求东阳建工西安分公司、金马劳务承担连带责任的请求是正确的。2、文明措施费问题已经东阳市人民法院判决确定在工程造价中，且上诉人不服东阳市人民法院判决提起上诉，被金华市中级人民法院驳回上诉，维持原判。故一审对该问题不再论处，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
东阳建工上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人鑫诚泾阳分公司主张赔偿消防工程差价的请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将被上诉人把消防工程分包给第三人的原因认定为上诉人违约所致，认定事实错误。按建设工程施工合同约定，消防分项工程属上诉人承包范围，应由上诉人分包，上诉人在工程结算中计取消防工程的管理费和配合费。但被上诉人为了利益，不向上诉人提供消防工程审核平面图和施工图，并要求由其选择消防施工单位进行分包。之后，被上诉人单方与陕西华德消防工程有限公司签订施工合同，由被上诉人分包。因此应当视为对工程原承包范围进行了变更，消防工程已不在上诉人承包范围。所以上诉人未施工消防工程没有违约，一审认定上诉人违约没有事实依据。二、一审认定的赔偿消防工程差价缺乏依据，认定错误。消防工程变更为被上诉人分包后，已经与上诉人无关；该工程造价是被上诉人与施工方确定，未征得上诉人确认。一审以被上诉人单方确定的造价为基数计算差价是错误的，且计算的差价也有误。被上诉人在与陕西华德消防工程有限公司签订施工合同时，在向华德公司付款中，从未向上诉人主张过差价。一审简单的用上诉人原来上报且已不存在的预算价与被上诉人单方确定的造价，两者差价确定损失的金额缺乏依据，对上诉人是不公平的。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
鑫诚泾阳分公司答辩称：一、上诉人东阳建工称被上诉人鑫诚泾阳分公司是为利益而选择分包消防工程，与事实不符。事实是，上诉人不施工，被上诉人被迫进行分包。上诉人认为被上诉人为自己利益而分包，但这与分包价高于原价的事实相矛盾。二、上诉人称投标文件报价为预算价，需要结算，与招投标文件不符。涉案工程是固定单价合同，最终造价是按照面积结算，不存在单项工程调整的问题。
本院二审认定一审法院查明的事实。
本院认为，关于承担责任主体问题。本案所涉建设工程施工合同系上诉人鑫诚泾阳分公司与上诉人东阳建工签订，东阳建工西安分公司根据东阳建工的公司内部安排，实际负责施工，但其作为分公司不具有独立的法人资格，不能对外独立承担民事责任，对外的民事责任应由东阳建工承担。金马劳务不是建设工程施工合同的一方主体，与鑫诚泾阳分公司不存在合同关系，鑫诚泾阳分公司主张金马劳务承担责任依据不足。故鑫诚泾阳分公司请求东阳建工西安分公司与金马劳务承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于是否延期交工和是否拖延办理竣工验收资料问题。因本案建设工程施工合同竣工日期已变更为2011年5月，又因2012年1月12日鑫诚泾阳分公司与东阳建工在浙江省东阳市人民法院达成一份协议书，协议第三条确认工程竣工验收合格时间为2011年3月30日，故东阳建工不存在延期交工的事实。同时上述协议约定，东阳建工负有配合鑫诚泾阳分公司办理竣工验收相关资料的义务，但由于鑫诚泾阳分公司2013年9月2日才向东阳建工寄出相关资料，东阳建工收到后于同年9月11日将办理好的资料寄回，故东阳建工不存在故意拖延办理竣工验收资料的情形。鑫诚泾阳分公司主张因东阳建工延期交工、拖延办理竣工验收资料，导致其增加了安置户的安置面积，造成自身损失，应由东阳建工承担责任的请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。
关于文明工地措施费问题。因该问题在已经包含在浙江省东阳市人民法院（2011）东民初字第2147号民事判决确定的工程款之中，故关于该部分费用鑫诚泾阳分公司是否不应支付，本案不再处理，应通过对该案的再审予以解决。原审对该问题的认定并无不当。
关于维修责任问题。首先，鑫诚泾阳分公司主张的维修费用，因其提供的相关费用票据中存在安置楼9号、10号楼的审批表，与本案所涉安置楼1号、2号楼不符，且所有票据均无东阳建工工作人员的签字，东阳建工对此不予认可。其次，鑫诚泾阳分公司在上诉中提出存在楼号调整，但又没有相关证据支持。再次，本案合同约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在原约定期限内派人修理，发包人可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。鑫诚泾阳分公司未能提供其向东阳建工发出修理通知的证据。综上，鑫诚泾阳分公司提出由东阳建工承担维修责任的请求不能成立。
关于消防工程差价承担问题。消防工程属于本案建设工程施工合同范围，但东阳建工未按约定承担消防工程的施工，也未能举证证明由于鑫诚泾阳分公司的原因导致消防工程分包给第三人施工完成，故对此部分的工程差价9.9112万元应由东阳建工承担赔偿责任。原审对该问题的认定符合本案实际，并无不当。
综上，上诉人鑫诚泾阳分公司与东阳建工的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44090元，由陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司承担41812元，浙江东阳建工集团有限公司承担2278元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 张 玮
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 党 彬