福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第992号
原公诉机关福建省德化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）危南田，男，1966年2月27日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月14日被刑事拘留，2013年1月11日被取保候审，2014年6月9日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
原审被告人罗某某，男，1979年12月8日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月5日被取保候审，2014年6月9日被逮捕，6月20日被取保候审。现在家候审。
德化县人民法院审理德化县人民检察院指控原审被告人危南田、罗某某犯非法经营罪一案，于2014年7月14日作出（2014）德刑初字第117号刑事判决。宣判后，原审被告人危南田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人危南田，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月至2012年7月间，被告人危南田伙同张文贤非法销售“六合彩”210期，共接受颜某、张大群、危某甲、陈某、徐某、王某、危某乙等人的投注共计人民币115万元，其中，张文贤瞒着被告人危南田将自己投注的90万元当成是接受他人投注的金额与被告人危南田合伙。期间，被告人危南田在2010年7月间将其中的部分�注转向被告人罗某某进行投注，计人民币10万元，被告人罗某某从中非法牟利10万元。
另查明，2012年12月14日，被告人危南田经德化县公安局电话通知后，自动到案接受处理，2013年3月5日，被告人罗某某自动到公安机关投案。被告人危南田归案后协助公安机关抓获开设赌场的犯罪嫌疑人1名。被告人罗某某退出违法所得人民币10万元，暂扣在德化县公安局。
原判认定前述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人危南田供述，2009年5月至2012年7月间，其与张文贤合伙销售“六合彩”，先后接受他人投注共计人民币122.86万元。其中，2009年5月至2010年6月间，二人合伙接受投注约25万元，大部分的投注是危南田联系的；2010年6月至2012年7月间，二人继续合伙接受他人投注“六合彩”，其中张文贤联系接受投注约90万元，危南田于2012年7月前联系少量投注，于2012年7月间联系危某甲、徐某等人投注“六合彩”7.86万元。期间，危南田将其中的部分投注转向被告人罗某某进行投注，计人民币10万元，被告人罗某某从中非法牟利10万元，由张文贤通过银行将10万元转入罗某某的账户内。另供述，归案后，危南田才发觉张文贤于2010年6月至2012年6月间所联系的90万元的“六合彩”投注可能是张文贤自己投注的。
2、同案人张文贤供述，2009年5月至2010年5月，其与危南田合伙非法销售“六合彩”约130期，每期接受他人投注约人民币2000元，共计约26万元，该期间的大部分投注是危南田联系的；2010年6月至2012年7月间，张文贤瞒着危南田将自己投注的300万元当成是接受他人投注的金额与危南田继续合伙，危南田于2012年7月前联系了少量的投注，于2012年7月间联系他人投注7.86万元。另供述，其与危南田合伙期间没有盈利，其先后联系李和峰投注人民币数千元，俞秀�投注1万余元，颜某投注2000元，其他的投注均为危南田联系的。其与危南田合伙期间，危南田将其中的部分投注转向被告人罗某某进行投注，计人民币10万元，被告人罗某某从中非法牟利10万元，由张文贤通过银行将10万元转入罗某某的账户内。
3、被告人罗某某的供述，2010年7月间，其通过电话非法销售“六合彩”，接受危南田投注11期，共计10万元，非法牟利10万元，后危南田叫张文贤通过银行10万元转入罗某某的账户内。
4、证人颜某证言，证实2010年2月至年底，其向张文贤投注“六合彩”约十期，投注金额共计约5000元的事实。
5、证人危某甲证言，证实2012年7月间，其通过电话向危南田投注“六合彩”2期，投注金额约10000元的事实。
6、证人王某证言，证实2009年间，其向危南田投注“六合彩”2期，投注金额130元的事实。
7、证人徐某证言，证实2012年7月初，其通过电话向危南田投注“六合彩”3期，投注金额10000余元的事实。
8、证人陈某证言，证实2012年7月间，其通过电话向危南田投注“六合彩”3期，投注金额12000余元的事实。
9、证人危某乙证言，证实2009年间，其向其父危南田投注“六合彩”5、6期，投注金额1000元的事实。
10、证人李和峰证言，证实其未曾向张文贤投注“六合彩”进行赌博的事实。
11、（2012）德刑初字第292号刑事判决书，证实2012年7月间，被告人危南田非法销售“六合彩”，接受他人投注7.86万元，于同年11月19日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年的事实。
12、户籍证明，证实被告人危南田、罗某某的身份情况的事实。
13、行政处罚决定书，证实危某甲、陈某、徐某、张大群因投注“六合彩”被治安处罚的事实。
14、银行来往账目明细，证实2010年7月27日，张文贤通过银行转账付给被告人罗某某现金�民币10万元的事实。
15、扣押清单，证实被告人罗某某向德化县公安局退出违法所得人民币10万元的事实。
16、立功材料，证实被告人危南田协助公安机关抓获1名开设赌场的犯罪嫌疑人的事实。
原审法院认为，被告人危南田、罗某某违反国家规定，伙同他人非法销售“六合彩”，严重扰乱了社会秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人危南田在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，原审法院依法作出判决：一、撤销（2012）德刑初字第292号刑事判决书第（一）项刑事判决，即被告人危南田犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人危南田犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；原犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人罗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。四、扣押在案的被告人罗某某的违法所得人民币10万元予以没收。
上诉人危南田上诉称，原判仅以其及张文贤供述认定销售“六合彩”115万元证据不足，归案后认罪态度好且具有自首、立功情节，原判量刑偏重，请求予以改判较轻刑罚并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人危南田于2009年5月至2012年7月间，与张文贤共同非法销售“六合彩”210期，共接受颜某等人的投注共计人民币115万元，其中，张文贤投注人民币90万元作为与危南田接受他人投注的金额，期间危南田将接受的人民币10万元转向原审被告人罗某某进行投注；危南田接到侦查机关电话通知后，自动到案接受处理，并协助公安机关抓获开设赌场的罪犯1名�罗某某自动到公安机关投案等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人危南田提出的原判仅以其及张文贤供述认定销售“六合彩”115万元证据不足的上诉意见。经查，上诉人危南田、原审被告人罗某某及同案人张文贤的供述、证人颜某等人证言、银行来往账目明细等证据，可证实上诉人危南田非法销售“六合彩”共计人民币115万元的事实。与此同时，上诉人危南田在原审庭审中当庭供认上述犯罪事实。因此原判认定上诉人危南田非法销售“六合彩”的事实清楚，证据确实、充分。上诉人危南田提出的前述上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人危南田、原审被告人罗某某违反国家规定，伙同他人非法销售“六合彩”，严重扰乱了社会秩�，其行为均已构成非法经营罪，均属情节特别严重。危南田在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。危南田经公安机关电话通知后，自动到案接受处理，并如实供述其罪行，可视为自首；罗某某自动投案，并如实供述其罪行，是自首，均可以从轻或减轻处罚。危南田协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。原判已综合考虑上诉人危南田、原审被告人罗某某认罪态度、退赃等法定、酌定从轻情节予以处罚，量刑适当。上诉人危南田再据此请求改判较轻刑罚并宣告缓刑的上诉理由不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六�九条、第七十二条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
代理审判员 夏 简
代理审判员 王柳玲
二〇一四年九月十八日
书 记 员 蔡凌轩