江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0111号
上诉人（原审原告）张瑞斌，男，1962年12月31日生，汉族，居民。
委托代理人徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。
委托代理人高文富，江苏三强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）倪同江，男，1974年2月14日生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）周亚东，男，1968年6月4日生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）怀又洲，男，1964年10月5日生。
被上诉人（原审被告）朱秀林，女，1967年1月24日生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）朱金洲，男，1971年1月22日生，汉族，居民。
上述五位被上诉人共同委托代理人张以亮，射阳县春晨法律服务所法律服务工作者。
上诉人张瑞斌因与被上诉人倪同江、周亚东、怀又洲、朱秀林、朱金洲民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2013）都龙民初字第0198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年12月6日，张瑞斌与倪同江、周某、怀某、朱某签订担保、借款合同一份，约定：借款人（乙方）倪同江向出借人（甲方）张瑞斌借款100000元，由保证人周某、怀某、朱某提供担保，借款期限为2010年12月6日起至2011年10月5日止，月利率为2%，保证方式为连带责任保证，保证期间为二年，逾期不还收取逾期利息及加倍收取迟延履行期间债务利息，因此产生的律师费、诉讼费等实现债权的费用由借款人和保证人承担，本合同履行中发生争议由双方协商解决，协商不成由甲方（出借人）住所地法院管辖，以及其他事项。倪同江在借款人处签名，周某、怀某、朱某分别在保证人处签名。当日，倪同江以借款人名义向张瑞斌出具借条一份，载明：借到张瑞斌人民币壹拾万元（100000元），期限为10个月，月息为20‰，逾期不还加倍支付迟延履行期间的债务利息，并承担出借人主张权利的全部损失。保证人保证：上述借款到期不还我自愿承担连带保证责任，如借、贷双方发生延期、展期等情况仍承担连带清偿责任，直至此款本息全部还清为止。倪同江在借款人处签名，周某、朱金洲、怀某、朱某分别在担保人处签名提供担保。2011年3月8日，朱金洲向张瑞斌出具保证、担保书一份，载明：“向出借人保证事由如下：2010年12月6日倪同江借张瑞斌人民币壹拾万元，使用期已到，以上倪同江所借是把我生意周转便用，现我保证在2011年4月8日前还清，并承担借款时约定的利息。”保证人为朱金洲，倪同江以担保人、保证人名义签名，周某、怀某分别以担保人名义签名。
张瑞斌与朱金洲之间除了有上述10万元的债务关系之外，还有其他数笔债务。朱金洲为偿还债务，委托张瑞斌出售其在射阳县盘湾镇建造的八套房屋，张瑞斌出售房屋后收取价款1223000元。朱金洲认为张瑞斌收取的售房款足以抵充本案所涉借款10万元。张瑞斌认为其收取的售房款1223000元抵充了朱金洲的债务922450元，但不包括本案所涉借款10万元，抵充后的余款还需支付办理出售房屋产权证之费用以及抵充朱金洲另外向其所借的35万元。张瑞斌为证明该主张，提供的主要证据有：1、2013年3月17日，由张瑞斌书写并由朱金洲之妻季洪彦签署姓名和日期的8间房屋付款及支出明细帐单一张。该明细帐单载明房屋总售价为1223000元，已支出922450元，支出明细中注明有“倪同江手10万×7000、代支倪同江5000元”内容。张瑞斌辩解该10万元是倪同江于2010年9月7日的借款，7000元是2010年9月30日之前的利息，5000元是倪同江于2012年1月19日的借款。张瑞斌提供了倪同江为欠款人、怀某和朱某为担保人、金额为10万元、月利息为25‰、日期为2010年9月7日的欠条一份，以及2012年1月19日由倪同江签名的金额为5000元的借条一份佐证，拟证明抵充的款项并非本案所涉10万元借款。倪同江对5000元的借条无异议，但认为2010年9月7日的欠条与2010年12月6日的借条是同一笔借款，而本案所涉10万元借款已在售房款中抵偿。朱金洲认为明细帐单证明本案所涉借款已经抵充，至于2010年9月7日的欠条和2012年1月19日的借条与本案无关，与其自身亦无关。2、由朱金洲、季洪彦共同签名的支付情况说明。载明：朱金洲夫妇先后付取售房款66万元（含还购房贷款、进货、装修门市），朱金洲委托张瑞斌代为支出264500元（含隔墙费用114900元、代还张玲5万元、代交朱军房租5万元、代还倪同江借款5000元、其它杂支6350元和扎止2011年9月30日前35万元按月1%计算的利息19000元以及陈欠利息4500元，总计922450元），房子卖出的钱先还922450元＋实际占用利息和办证费用，现已明显不够还其它欠账，只能先还35万本金，不够部分和利息等房产证办完费用出来及袁东明那边情况再进行最后扎帐。张瑞斌辩解此35万元借款不包括本案所涉10万元借款，又提供了5份证据拟证明35万元的组成。第1份为2008年8月16日的借条，载明“今借到张瑞玲人民币伍万肆仟元（54000元），今借人朱金洲”，出借人为“张瑞玲”；第2份为2010年8月25日的借条，载明：借到张瑞斌伍万元（50000元），期限14个月，月息为20‰，借款人为怀某和朱某，担保人为倪同江和董新玲；第3份为2010年9月7日的欠条，载明：今欠到张瑞斌人民币壹拾万元（100000元），今欠人为倪同江，担保人为怀某和朱某；第4份为2010年11月26日的借条，载明：借到张瑞斌伍万元（50000元），期限10个月，月息20‰，借款人为怀某和朱某，担保人为倪同江、朱金洲和董新玲；第5份为2011年2月28日的借条，载明：借到邵军民壹拾万元（100000元），月息为20‰，借款人为怀某和朱某，担保人为倪同江，出借人为“邵军民”。朱金洲认为张瑞斌提供的5张借条不能说明与售房款的支出有关，张瑞斌要出具双方之间的所有的明细账目，才能比对清楚。张瑞斌与朱金洲就1223000元的售房款至今尚未结清账目。
2011年3月8日，朱金洲及其妻季洪彦共同立据向张瑞斌借款35万元，约定月息为2%，1个月归还。朱金洲及其妻季洪彦未按约归还，张瑞斌遂诉至一审法院。2011年5月9日，经一审法院主持调解，双方达成（2011）都民调初字第64号民事调解书，约定于2011年5月10日还款50000元，张瑞斌于5月25日前还款300000元；如有一期不按约履行，则有权就全部欠款向本院申请执行。后朱金洲及其妻季洪彦仍未履行，于2011年5月12日申请执行。2011年7月11日，朱金洲、季洪彦夫妇（甲方）与陈金贵（乙方）、张瑞斌（丙方）、袁东明（丁方）签订协议书一份，约定：朱金洲、季洪彦欠陈金贵借款44.75万元、欠张瑞斌借款37万元、欠袁东明借款32万元，朱金洲、季洪彦以其位于射阳县盘湾镇盘东居委会三组337.6平方米的房产抵偿三人的债务，将该房产过户至袁东明名下，房屋估价60万元（其中陈金贵占22万元、张瑞斌占19万元、袁东明占19万元），房产过户手续办完后，由袁东明支付给陈金贵22万元，朱金洲、季洪彦再向陈金贵立据12万元，余欠的10多万元全部减免，袁东明向张瑞斌出具19万元的借据，该房屋仍租给朱金洲、季洪彦使用，以及其它事项。朱金洲、季洪彦、陈金贵、张瑞斌在协议上签署了姓名，袁东明未签字。张瑞斌遂申请撤销对（2011）都民调初字第64号民事调解书的执行，一审法院于2011年7月12日作出（2011）都执字第0546号终结执行的民事裁定书。袁东明现已向射阳县人民法院起诉，要求朱金洲、季洪彦让出上述位于射阳县盘湾镇盘东居委会三组已过户至袁东明名下的房屋。
2013年7月14日，张瑞斌与江苏盐龙律师事务所签订委托代理合同一份，约定：江苏盐龙律师事务所接受张瑞斌的委托，指派潘连诗、邹荣泉律师担保张瑞斌与倪同江等人民间借贷纠纷一案的代理人，江苏盐龙律师事务所收取律师费3000元，以及其它事项。协议签订后张瑞斌交纳诉讼代理费3000元。
一审经审理后认为，债务应当清偿。合法的借贷受法律保护。借据是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。张瑞斌与倪同江之间的借贷关系，有担保借款合同、借条、保证担保书、当事人陈述等证明倪同江为借款人及借款10万元的事实；虽然朱金洲自认自己为借款实际使用人，但其在借款时的身份为担保人，至于倪同江借了给朱金洲所用，则倪同江与朱金洲之间又形成另一法律关系，相对于出借人张瑞斌，并不排斥倪同江的借款人身份，也改变不了朱金洲在该笔借款中担保人的身份；而朱金洲未提供相反证据证明其只收取6万元之主张，故应当认定张瑞斌与倪同江之间10万元的借贷关系事实存在，且双方的借贷关系不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该案的争议焦点为朱金洲有没有偿还案涉借款10万元，也就是案涉借款10万元有没有在张瑞斌所收取的售房款及以房抵债中抵偿完毕。债务因主债务人（借款人）、次债务人（担保人）或代为履行人的履行而消灭。张瑞斌与倪同江、朱金洲就本案所涉10万元借款的债权债务关系是明确的，张瑞斌收取朱金洲售房款1223000元是不争的事实，张瑞斌辩解已经代替朱金洲支出922450元，但该922450元的账目不详细、不明确，张瑞斌亦未提交相应的具体详细的结账凭据，只有其在明细账单上书写的数字和少部分债权人的姓名及代支项目，该922450元中是否包含案涉10万元借款亦不清楚；张瑞斌辩解支出明细中“倪同江手10万×7000”是倪同江于2010年9月7日的借款，并非案涉2010年12月6日的借款，但2010年9月7日的借款并没有朱金洲的签名担保，与朱金洲没有关联，朱金洲对倪同江2010年9月7日的借款没有法定的偿还义务，故张瑞斌以朱金洲的售房款优先扣除倪同江的无朱金洲担保的借款，缺乏法律依据。张瑞斌主张抵充922450元后的余款约30万元优先偿还35万本金，认为该35万元中不包含案涉10万元借款，张瑞斌提供的拟抵充的5张借条中出借人为张瑞斌的只有三张计20万元，该三笔中仅有一笔5万元有朱金洲的签字担保，且有一笔10万元与上述张瑞斌辩解“倪同江手10万×7000”所指2010年9月7日的借款相重复，另有二张借条计15.4万元借款人虽为朱金洲，但出借人并非张瑞斌，而是案外人张瑞玲和邵军民。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。张瑞斌所主张的房屋过户办证费用是尚未发生的，即使抵充也应按顺序排位靠后。张瑞斌作为朱金洲售房款的控制占有人，应当首先抵充债务人朱金洲对自己所负的债务，而张瑞斌在本案中所提及的朱金洲对其所负的债务有二笔，即2010年11月26日的5万元借款、2010年12月6日的10万元借款（本案争议的借款），计15万元，应当优先抵充。至于朱金洲、季洪彦于2011年3月8日向张瑞斌张瑞斌所借35万元，一审法院已另案处理完毕，朱金洲亦已与张瑞斌另行达成了以住房抵债的协议。综上，一审依法认定案涉借款10万元已经抵充完毕，该笔债务已经消灭。因此，对张瑞斌主张倪同江、周某、怀某、朱某偿还2010年12月6日借款本息的诉讼请求，不予支持。
上诉人张瑞斌不服一审判决，向本院提起上诉称：首先，一审认定案涉的10万元已经抵充完毕，存在明显不当。1.根据2013年3月17日由张瑞斌书写并由朱金洲之妻季洪彦签署日期的8间房屋付款及支出明细单可以看出，售房款共计1223000元，已支出922450元，所支付款项中不含案涉的10万元，由于剩余款项已不够偿还其他欠账，只能先还35万元借款。2.2011年3月8日朱金洲、季洪彦向张瑞斌所借35万元借款，一审法院已另案处理完毕。但朱金洲、张瑞斌达成的以房抵债协议的当事人还包括案外人袁东明，但袁东明未在该协议上签字，也拒绝向上诉人张瑞斌出具相应的借据。朱金洲、季洪彦也认可该以房抵债并没有消灭张瑞斌与朱金洲、季洪彦之间的35万元债权债务关系。3.根据合同法解释（二）第二十条的规定，剩余售房款应按约定优先偿还35万元借款，即使没有约定偿还该35万元的借款，也应冲抵35万元借款中相应借款数额，有剩余才能用来抵充其他债务。其次，一审程序存在瑕疵。上诉人一审中明确不主张朱金洲承担保证责任，这是债权人对自己权利的处分，一审法院不应追加朱金洲为本案的共同被告，即使需要其参加诉讼也只能作为第三人参加。综上，上诉人不服一审判决，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。
五被上诉人共同答辩称：1.案涉10万元与张瑞斌、朱金洲有关联，一审将涉案10万元在朱金洲的售房款中冲抵正确。122.3万元的售房款数额是张瑞斌所称，被上诉人朱金洲尚未认定该数额。2.张瑞斌主张抵充的35万元，在另案的执行过程中，张瑞斌、朱金洲及案外人已经达成以房抵债协议，且该协议已实际履行，即朱金洲将房屋过户给了袁东明，上诉人张瑞斌也就该案向法院申请撤销执行。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审法院查明的事实，经本院核对属实，本院予以确认。
二审审理过程中，张瑞斌提交了一份有朱金洲、季洪彦签字的证明，证明内容为2011年7月11日的四方协议房产转让结果与张瑞斌无关。
本院认为，朱金洲、季洪彦与陈金贵、张瑞斌、袁东明等于2011年7月11日签订的协议书已对张瑞斌在本案所主张冲抵的35万元作了处理，袁东明作为协议一方虽未在协议书上签名盖章，但该房产已过户至其名下，且袁东明在向射阳县人民法院提交的诉状中对其依据2011年7月11日协议获得房产的事实予以认可，故2011年7月11日的协议书是成立的，对各方具有法律效力，应得到各方的全面履行。二审张瑞斌提交的朱金洲、季洪彦的证明，属于证人证言，根据规定证人应出庭接受质询，由于朱金洲、季洪彦未能到庭，且五被上诉人对该证明的真实性也提出异议，故对该证明本院不予采信。因张瑞斌称应在本案予以冲抵的35万元已经另案处理完毕，故张瑞斌的该上诉理由不成立。同时，张瑞斌主张冲抵的35万元借款系5笔借款汇总而成，其中仅有一笔2010年11月26日的5万元是以张瑞斌名义出借，朱金洲提供担保，其他或与张瑞斌无关，或与朱金洲无关，故即使按照张瑞斌所称的根据债务的时间先后顺序冲抵，也只能冲抵该5万元，并不影响本案所涉10万元的冲抵，故一审认定案涉的10万元在售房款中冲抵完毕并无不当。对于一审追加朱金洲为被告的问题，本院认为由于朱金洲为案涉10万元借款的名义担保人和借款实际使用人，为查清案件的事实，一审法院依职权将朱金洲追加为被告符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张瑞斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 荀玉先
代理审判员 张 雷
二〇一四年四月十六日
书 记 员 谢 超