浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1094号
上诉人（原审被告）：浙江胜阳建设有限公司。
法定代表人：叶阳春。
委托代理人：蓝林茂，浙江浙中律师事务所律师。
委托代理人：李强，浙江浙中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李俊峰。
委托代理人（特别授权）：李萍，浙江振进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张铭红。
委托代理人：吕爱军，浙江宾虹律师事务所律师。
委托代理人：沈蓓，浙江宾虹律师事务所律师。
上诉人浙江胜阳建设有限公司（以下简称胜阳公司）与被上诉人李俊峰、张铭红建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省金华市武义县人民法院（2015）金武民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告李俊峰诉称：2010年，胜阳公司承建了武义县妇幼保健院迁建工程，并签订施工合同，合同工期360天。2011年11月23日，被告将武义妇幼保健院迁建工程内的内墙防霉耐擦洗乳胶漆工程和附属楼外墙真石漆承包给原告施工，双方签订了承包协议书一份，张铭红作为胜阳公司的负责人进行签字确认。协议书对承包形式、产品质量要求、结算方式、付款方式、工期要求等进行约定。原告按合同约定完成了内墙防霉耐擦洗乳胶漆工程和附属楼外墙真石漆工程。2014年12月22日，万邦工程管理咨询有限公司作出关于武义县妇幼保健院迁建工程竣工结算的审核报告，其中涉及到原告所完成的工程量，按照双方所签订的合同价格，总工程款为354509元。胜阳公司分六笔支付工程款，共计174314万元，尚欠工程款195982.22元经原告多次催讨无果。为此，诉请法院判令：1、两被告支付原告工程款195982.22元及逾期付款利息26985.12元（利息已从2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日，此后的利息仍按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
胜阳公司在原审中答辩称：总包是胜阳公司，转包给张铭红，这份合同是张铭红个人与原告签字的，没有任何胜阳公司的章，这系张铭红个人行为。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
张铭红在原审中答辩称：本工程是胜阳公司承包，工程款是胜阳公司支付给原告的。原告将其列为本案被告主体不适格，要求驳回对其的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2009年12月30日，武义县妇幼保健院为发包方与胜阳公司为承包方签订协议书，约定：建设工程名称武义县妇幼保健院迁建工程、工程地点武义县北岭新区BL-1107、1109地块，工程内容门诊楼、住院大楼、附属用房土建、水、电。承包范围土建、水、电。合同价款14567571元。协议还对其他相关内容作了约定。2010年3月26日，胜阳公司与张铭红签订武义县妇幼保健院迁建工程施工合同，约定：胜阳公司将承包的武义县妇幼院迁建工程分包张铭红。总工程款以工程决算为准，胜阳公司收取7%管理费（含税），在建设方支付的工程款中按比例扣除。张铭红必须将建设单位所预付的工程款直接汇入胜阳公司帐户，如未经胜阳公司同意，张铭红直接向建设单位领取工程款，胜阳公司有权单方解除合同。合同还对其他相关内容作了约定。2011年11月23日，张铭红代表胜阳公司为甲方与李俊峰为乙方签订承包协议书，约定：甲方将妇幼保健院迁建工程内的内墙防霉耐擦洗乳胶漆工程和附属楼外墙真石漆工程承包乙方施工，承包形式包工包料。乙方必须服从胜阳公司统一领导，遵守公司各项规章制度，按照公司的施工按时完成施工任务，如声音操作，违章施工，公司领导制止不理的或拖延工期，质量达不到合格标准，公司有权终止合同。工程款按80%结算。如乙方中途自行退出，工程款将不予结算。结算方式为：内墙防霉耐擦洗乳胶漆价格23元／平方米、内墙加气砌块直接批灰价格5元／平方米、外墙真石漆价格52平方米。付款方式为工程竣工验收合格，业主按规定拨付后三天内支付80%工程款，经业主审计完成支付结算款后到95%工程款，保修款按业主同条件支付。协议还对其他相关内容作了约定。协议尾部甲方署名胜阳公司，张铭红以负责人签名，乙方李俊峰签名。协议签订后，李俊峰依约完成相关工程，经计算工程款为370296.22元。胜阳公司五次支付李俊峰工程款计129314元，张铭红支付李俊峰工程款45000元，计174314元，尚欠195982.22元。武义县妇幼保健院迁建工程于2012年12月28日通过竣工验收。2014年12月22日作出武义县妇幼保健院迁建工程竣工结算的审核报告。
原审法院认为，胜阳公司承包武义县妇幼保健院迁建工程后，又转包张铭红施工，张铭红无施工资质与胜阳公司也不存在劳动或隶属关系，故本院认定张铭红系借用胜阳公司名义施工，双方签订的武义县妇幼保健院迁建工程施工合同无效。张铭红以胜阳公司名义与李俊峰签订的工程承包协议，在协议书上署名是胜阳公司和张铭红以负责人签名。胜阳公司曾五次向原告支付工程款，虽胜阳公司辩称有张铭红确认同意付款，但未提出证据予以证明。因此，事实上胜阳公司默认了张铭红的代理公司行为，李俊峰也有理由相信张铭红的行为系代表公司行为，故胜阳公司应承担本案工程款的支付责任。李俊峰无资质承包了涉案工程，承包协议应为无效，但工程已通过验收合格，依法有权要求支付工程款。综上，李俊峰要求胜阳公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，逾期付款的利息损失因承包协议无效，其主张的起算时间不予支持，该院确定从起诉之日起计算，其要求张铭红承担民事责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、浙江胜阳建设有限公司于判决生效后七日内支付李俊峰工程款195982.22元，并支付从2015年3月20日起至判决确定支付之日止按中国人民银行规定同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李俊峰的其他诉讼请求。案件受理费2322元（已减半），由原告李俊峰负担212元，被告浙江胜阳建设有限公司负担2110元，限于判决生效后七日内交纳。
宣判后，原审被告胜阳公司不服原审法院上诉判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、张铭红不构成对上诉人的表见代理。1.李俊峰并非认为张铭红系上诉人的代理人，而是认为张铭红系从上诉人处转包了涉案工程的实际施工人。从本案的一审起诉状可知，李俊峰在起诉时是认为张铭红系实际施工人的身份而并非上诉人的代理人身份，否则的话只要告上诉人一个就行，没必要将张铭红一同列为被告。而且李俊峰在起诉状中也从来没有提到过张铭红系上诉人的代理人这一内容。另外，李俊峰在一审庭审中的观点是上诉人将工程违法转包给实际施工人张铭红，上诉人应当就违法发包行为承担法律责任，而并不是认为张铭红系上诉人的代理人。李俊峰在一审庭审中明确表示跟其签合同的对象是张铭红，而并不是上诉人。2.退一步讲，李俊峰也无任何理由相信张铭红具有代理上诉人对外签订合同的代理权限。（1）《承包协议书》上无上诉人任何公章或法定代表人签名，不能对上诉人产生法律效力。（2）虽然上诉人公司在被闹事的无奈情况下，代张铭红向李俊峰等人支付过部分工程款，但该付款行为系发生在李俊峰与张铭红签订《承包协议书》之后，并不会构成李俊峰有理由相信张铭红具有代理权而签订合同的理由。（3）张铭红并非建设局备案的上诉人工地负责人员，在施工工地的现场标牌上也并没有任何张铭红系上诉人工程负责人员的记载，而且张铭红也并未向李俊峰出具过任何上诉人出具的授权书或者委托书。李俊峰作为一个经验丰富的承包人，其有能力也有义务去审核张铭红的代理人身份。在李俊峰根本不履行合同谨慎义务的情况下，不存在“有理由相信”，只可能是“想当然的认为”。综上，在当事人李俊峰自己都不认可张铭红是代理人身份，而且已经以实际施工人的身份起诉张铭红主张工程款的情况下，一审法院没有任何证据认定本案存在表见代理。二、上诉人与李俊峰不存在合同关系，上诉人无需对李俊峰承担付款义务。根据合同相对性，上诉人并非李俊峰《承包协议书》的合同相对方，李俊峰无权依据该协议书向上诉人主张任何权利。退一步讲，即使上诉人将涉案工程转包给张铭红的行为需要承担相应的法律责任，由于上诉人在该转包行为中属于发包人的身份，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定上诉人也仅需要在欠付工程款的范围之内承担付款责任。在本案中，由于上诉人并不拖欠张铭红任何工程款，因此上诉人也不需要再就其转包行为对外承担任何付款责任。综上，故请求撤销（2015）金武民初字第248号民事判决书，改判上诉人无需承担付款责任，一审和二审诉讼费用都由两被上诉人承担。
李俊峰答辩如下：第一、一审法院认定张铭红的行为构成表见代理正确。1、从上诉人在一审中提供的其与武义县妇幼保健院于2009年12月30日签订的建设工程合同，上诉人系涉案工程的承包人，承包范围为土建、水电，同时合同第11条第38.2条规定，“承包人不能将其承包的全部工程转包给他人，也不能将其承包的……分别转包给他人”，但是上诉人却于2010年3月26日将工程以包工包料的形式整体包给张铭红，该行为违反了法律的规定和合同的约定。2、张铭红作为上诉人的代表在承包合同中签字确认。在承包合同履行过程中，由被上诉人李俊峰直接至上诉人处领取工程款，并且通过被上诉人直接书写领款凭条后，由上诉人通过银行转帐等方式支付工程款，无需经过被上诉人张铭红的同意。被上诉人李俊峰有理由相信张铭红具有代理权。3、一审中虽然被上诉人李俊峰将张铭红和上诉人列为共同被告，要求承担共同支付工程款责任。主要原则在于，被上诉人李俊峰并不清楚上诉人和张铭红的关系，为了有利于查清案件的事实，将上诉人和张铭红列为共同被告，最后由法院根据双方的证据材料及相应的事实对承担责任及法律关系予以判定。4、综上所述，张铭红的行为构成表见代理，一审法院由上诉人支付工程款和逾期付款利息正确。第二、本案并不适用合同相对性原则，综合第一项理由张铭红的行为构成表见代理，上诉人承担支付责任，上诉人与张铭红之间的工程款是否结清是内部管理问题，其可以与其内部结算明确双方的义务，本案李俊峰是在2011年9月10日承建该工程，涉案工程于2012年12月28日竣工验收，从2012年至2015年2月上诉人共支付了17万余元工程款，时长3年的时间上诉人仍未支付剩余工程款。而且李俊峰所完成的工程项目单价与工程决算价相差较大，根据一审法院的事实外，除了屋面的30万元外，胜阳公司并未将剩余的工程款支付，上诉人一直拖延支付，造成本案的诉讼原因在于上诉人。综上，李俊峰认为一审认定的事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张铭红答辩如下：第一、上诉人把张铭红列为被上诉人是没有法律依据的，应当将张铭红列为原审被告，因为一审判决以后李俊峰没有上诉，而上诉人的上诉请求是撤销原判，改判上诉人无须承担责任，其上诉请求与张铭红也是无关的，所以应当将张铭红列为原审被告。第二、关于事实与理由部分。与李俊峰的合同是一个实际性的合同，在履行过程中，作为上诉人也是明知的，且李俊峰的工作成果，上诉人已接受，与发包方进行结算，也领取了工程款。一审认定的事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人胜阳公司向本院提交如下证据：
证据一、领付款凭证3份及工资发放单1份，证明：被上诉人李俊峰在上诉人处领款时明知上诉人系替张铭红付款。上诉人实际支付的工程款为150714元，一审判决认定胜阳公司支付的工程款为129314元，实际支付的比一审判决认定的要多21400元。证据二、管理人员名单及监督电话牌照片，证明：被上诉人李俊峰明知张铭红并非涉案工程中上诉人派驻工地的管理人员。证据三、由应浩明（系张铭红的管理人员）签字的代付款的清单，证明：由应浩明确认胜阳公司代张铭红支付给李俊峰相应的工程款。
李俊峰质证的意见：对证据一的真实性没有异议，但当时领款时领款凭证用途中“（屋顶线条）代张铭红支付”是上诉人事后添加的，该工程就是由胜阳公司承建，并不存在由胜阳公司替张铭红代付的情况。上诉人于2012年2月7日、2012年5月3日、2015年2月13日分三次付款，其更加认可张铭红代为签订合同的行为。对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，上诉人在涉案工程中所公布的管理人员中虽然没有包括张铭红，但是张铭红确实在该工程中起到了关键作用，且上诉人将该工程承包给了张铭红，张铭红在涉案工程中实际进行管理。对证据三清单中是应浩明签字，李俊峰并不清楚该情况。李俊峰认为涉案工程是由胜阳公司承建的，并不存在胜阳公司替张铭红代付款的问题。
张铭红质证的意见：对证据一中领款用途处当时是空白的，应当是胜阳公司自己添加的。具体的数额以李俊峰自己核对的为准。对证据二真实性没有异议，但是土建负责人是张铭红，其无法达到上诉人的证明目的。对证据三的真实性无法确认。
本院对上诉人提供的证据认为证据一，能证明胜阳付款的事实和金额，两被上诉人对证据的真实性无异议但对是否代付问题认为系胜阳公司单方添加，故本院仅对付款金额予以确认；对证据二两被上诉人对证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。对证据三，两被上诉人均有异议，本院对此证据不予认定。
张铭红均未向本院提交证据。
二审审理查明，2009年12月30日，武义县妇幼保健院为发包方与胜阳公司为承包方签订协议书，约定：建设工程名称武义县妇幼保健院迁建工程、工程地点武义县北岭新区BL-1107、1109地块，工程内容门诊楼、住院大楼、附属用房土建、水、电。承包范围土建、水、电。合同价款14567571元。协议还对其他相关内容作了约定。2010年3月26日，胜阳公司与张铭红签订武义县妇幼保健院迁建工程施工合同，约定：胜阳公司将承包的武义县妇幼院迁建工程分包给张铭红。总工程款以工程决算为准，胜阳公司收取7%管理费（含税），在建设方支付的工程款中按比例扣除。张铭红必须将建设单位所预付的工程款直接汇入胜阳公司帐户，如未经胜阳公司同意，张铭红直接向建设单位领取工程款，胜阳公司有权单方解除合同。合同还对其他相关内容作了约定。2011年11月23日，张铭红为甲方与李俊峰为乙方签订承包协议书，约定：甲方将妇幼保健院迁建工程内的内墙防霉耐擦洗乳胶漆工程和附属楼外墙真石漆工程承包乙方施工，承包形式包工包料。乙方必须服从公司统一领导，遵守公司各项规章制度，按照公司的施工要求按时完成施工任务，如声音操作，违章施工，公司领导制止不理的或拖延工期，质量达不到合格标准，公司有权终止合同。工程款按80%结算。如乙方中途自行退出，工程款将不予结算。结算方式为：内墙防霉耐擦洗乳胶漆价格23元／平方米、内墙加气砌块直接批灰价格5元／平方米、外墙真石漆价格52平方米。付款方式为工程竣工验收合格，业主按规定拨付后三天内支付80%工程款，经业主审计完成支付结算款后到95%工程款，保修款按业主同条件支付。协议还对其他相关内容作了约定。协议尾部甲方署名胜阳公司但未有印章，张铭红以负责人签名，乙方李俊峰签名。协议签订后，李俊峰依约完成相关工程，经计算工程款为370296.22元。胜阳公司分五次支付李俊峰工程款计150714元，张铭红支付李俊峰工程款45000元，计195714元，尚欠174582．22元。武义县妇幼保健院迁建工程于2012年12月28日通过竣工验收。2014年12月22日作出武义县妇幼保健院迁建工程竣工结算的审核报告。
另查明，李俊峰在原审庭审中明确其诉讼请求为：要求张铭红支付尚欠工程款及逾期付款利息，由胜阳公司承担连带责任及由张铭红和胜阳公司承担本案的诉讼费用。
本院认为，胜阳公司承包武义县妇幼保健院迁建工程，后将工程违法分包给张铭红施工，张铭红无施工资质，按现有证据，张铭红与胜阳公司也不存在劳动关系。张铭红以胜阳公司名义与李俊峰签订的工程承包协议，将部分工程又分包给李俊峰施工，张铭红在协议书上写上胜阳公司及以公司负责人名义签名，但该协议书未加盖胜阳公司的印章，胜阳公司对张铭红的行为也不予认可。故胜阳公司作为总包方在本案中的付款行为不能当然地认为系胜阳公司默认张铭红的行为系代理其公司行为，结合张铭红的身份及现有证据，原审法院判决胜阳公司承担本案工程款的直接付款责任依据不足。本案中李俊峰的诉讼请求系要求张铭红支付尚欠工程款及逾期付款利息，由胜阳公司承担连带责任，故原审法院判非所请。根据合同相对性原则，李俊峰已依约履行合同所确定的义务，张铭红亦应履行相应的付款义务。综上，李俊峰要求张铭红支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，逾期付款的利息损失从起诉之日起计算。李俊峰要求胜阳公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市武义县人民法院（2015）金武民初字第250号民事判决；
二、张铭红于判决生效后七日内支付李俊峰工程款174582．22元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2015年3月20日起至判决确定履行之日止的利息。
三、驳回李俊峰的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2322元（已减半），由李俊峰负担212元，张铭红负担2110元；二审案件受理费4644元，由张铭红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年十月十二日
代书 记员 王 璐