浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1240号
上诉人(原审原告）：华夏银行股份有限公司义乌支行。
负责人：胡凯平。
委托代理人：陈赋槊。
委托代理人：邱科星。
被上诉人（原审被告）：于江仁。
被上诉人（原审被告）：于丽萍。
被上诉人（原审被告）：浦江新厦房地产开发有限公司。
法定代表人：潘祖义。
上诉人华夏银行股份有限公司义乌支行（以下简称华夏银行义乌支行）为与被上诉人于江仁、于丽萍、浦江新厦房地产开发有限公司（以下简称新厦房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月22日，于江仁与新厦房地产公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定于江仁作为买受人向新厦房地产公司购买位于浦江县黄宅镇预售商品房紫金家园1-102号商铺，总价款为3419164.32元，付款方式为银行按揭贷款支付方式，首付1719164.3元整，买受人应在订立合同时一次性付款；余款1700000元买受人通过银行按揭贷款支付。2012年2月28日，新厦房地产公司与华夏银行义乌支行签订《房屋按揭贷款项目合作协议》一份，约定本协议项下借款人，是指与新厦房地产公司签订商品房买卖合同，购买新厦房地产公司所开发的紫金家园项目房屋并向华夏银行义乌支行申请按揭贷款的自然人，借款人申请按揭贷款仅能用于购买新厦房地产公司开发的位于浦江县黄宅镇的紫金家园房屋，华夏银行义乌支行同意为符合上述约定且符合华夏银行义乌支行个人住房贷款条件的借款人提供本金总金额不超过5000万元整的按揭贷款，上述按揭贷款总额的有效期限自2012年2月28日起至2013年2月28日止，借款人应当在上述期限内向华夏银行义乌支行提出按揭贷款申请。由借款人向华夏银行义乌支行申请办理的单笔按揭贷款期限最长不超过10年，金额最高不超过房价款的50%。华夏银行义乌支行向借款人发放的按揭贷款以借款人购买的新厦房地产公司的开发房产抵押。新厦房地产公司同意为申请人在华夏银行义乌支行办妥房产正式抵押登记手续并取得房屋他项权证前，为所有购买新厦房产的个人向华夏银行义乌支行所借的按揭贷款本金及相应的利息、罚息及其他实现债权的费用等，提供连带责任保证。借款人在新厦房地产公司担保期间内不能按合同还本付息的，新厦房地产公司代为履行还款义务。2012年4月23日，于江仁、于丽萍与华夏银行义乌支行、新厦房地产公司签订《个人房屋抵押借款合同》一份，约定于江仁、于丽萍向华夏银行义乌支行申请个人房屋抵押借款，华夏银行义乌支行同意提供一定期限的贷款作为于江仁、于丽萍支付购买新厦房地产公司位于浦江县黄宅镇紫金家园1-102室房产的部分购房款，于江仁、于丽萍同意将该房产抵押给华夏银行义乌支行，作为其偿还合同项下贷款的担保，新厦房地产公司对本合同约定的于江仁、于丽萍应偿还贷款本息开始之日至本合同项下办理完毕房屋所有权证及房屋抵押登记手续为止产生的所有于江仁、于丽萍应付款项承担连带保证责任。贷款金额为170万元，即于江仁、于丽萍所购房屋总价款的49.72%。贷款期限为10年，自2012年4月23日始至2022年4月22日至，实际贷款期限以借款凭证为准，年利率为8.1075%，若合同签订日至贷款发放日期间，遇中国人民银行调整贷款基准利率，按中国人民银行调整后的相应基准利率上浮15%，贷款发放后遇调整，按年初调整，调整后的利率自次年的第一个付息日或还款日起开始适用。还款方式等额本金还款法分期还本付息，按月还本付息，还款日为每月20日。于江仁、于丽萍不按合同约定偿还到期应付的贷款本金，自逾期之日起按合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收利息，对不能按期支付的利息，按罚息利率计收复利。于江仁、于丽萍未按合同约定还本付息，华夏银行义乌支行有权停止发放贷款，宣布合同项下已发放的贷款提前到期，提前收回贷款本息并有权处分抵押财产和/或要求保证人承担连带保证责任。因于江仁、于丽萍违约导致诉讼方式实现债权的，违约方应承担华夏银行义乌支行为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费及其他实现债权的费用。新厦房地产公司自愿且不可撤销的为本合同项下的所有贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用及于江仁、于丽萍应付的其他款项承担连带保证责任。若除新厦房地产公司提供的担保方式外，合同项下还存在其他担保（包括但不限于上述主合同债务人向华夏银行义乌支行提供的房屋抵押等物的担保）的，华夏银行义乌支行有权选择要求新厦房地产公司首先承担担保责任，新厦房地产公司对华夏银行义乌支行的担保责任不受任何其他担保的影响，若华夏银行义乌支行因任何原因放弃、变更于江仁、于丽萍向其提供物的担保，变更担保的顺位，造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失或减少，新厦房地产公司同意其在本合同项下的担保责任并不因之而免除或减少。于江仁、于丽萍自愿以位于浦江县黄宅镇紫金家园1-102室房产向华夏银行义乌支行提供抵押并于2012年4月24日办理了预购商品房抵押权预告登记。上述合同签订后，华夏银行义乌支行依约发放了170万元贷款，借款期限2012年4月24日至2022年4月24日，年利率为8.1075%。2014年7月28日，华夏银行义乌支行向于江仁、于丽萍、新厦房地产公司发送提前到期通知书，载明因借款人未按约及时还款，决定提前收回合同项下本金1345833.25元及相应利息，要求于江仁、于丽萍于2014年7月31日前履行清偿义务。于江仁、于丽萍签收该通知书，并声明：同意华夏银行要求于2014年7月31号前归还本息的通知，于江仁、于丽萍会按期归还。上述款项，于江仁、于丽萍支付利息至2014年12月20日日，尚欠华夏银行义乌支行借款本金1246666.56元及自2014年12月21日起的利息。故华夏银行义乌支行诉至法院并支出律师代理费39525元。
华夏银行义乌支行于2015年1月15日向原审法院起诉，请求判令：1、于江仁、于丽萍立即归还贷款本金1246666.56元及至实际清偿日的利息（从2014年12月21日计算至起诉之日为6521.19元）、承担律师费39525元，暂合计1292712.75元；2、华夏银行义乌支行对于江仁、于丽萍所有的坐落于金华市浦江县黄宅镇紫金家园1-102商铺房地产（房权证号：浦房权证黄宅字第××号；土地证号：浦国用（2010）第29**号）在上述债权范围内享有优先受偿权；3、新厦房地产公司对于江仁、于丽萍的上述债务承担连带清偿责任。
于江仁、于丽萍、新厦房地产公司在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华夏银行与于江仁、于丽萍、新厦房地产公司签订的个人房屋抵押借款合同，系当事人的真实意思表示，内容合法，应确认有效。于江仁、于丽萍未按合同约定如期偿本付息，系违约，华夏银行义乌支行有权宣布合同项下已发放贷款提前到期，要求于江仁、于丽萍立即归还借款本息。于江仁、于丽萍自愿以其位于浦江县黄宅镇紫金家园1-102室的房产为上述债务设定抵押担保，但仅办理抵押权预告登记，并未正式办理抵押登记，抵押权未设立，不能对抗第三人，故华夏银行义乌支行要求对该房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，不予支持。华夏银行义乌支行为主张本案债权支出律师代理费39525元，根据合同约定，应由于江仁、于丽萍承担。新厦公司自愿为于江仁、于丽萍应偿还贷款本息开始之日起至办理完毕房屋所有权及房屋抵押登记手续为止产生的所有应付款项承担连带保证责任，于江仁、于丽萍在新厦房地产公司担保期间内未按约偿本付息，华夏银行义乌支行有权要求新厦房地产公司承担连带清偿责任。综上，华夏银行义乌支行的诉讼请求合法有据部分，予以支持。于江仁、于丽萍、新厦公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十二条、第四十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、于江仁、于丽萍于判决生效后十五日内归还华夏银行义乌支行借款本金1246666.56元并支付利息（从2014年12月21日起按合同约定计付至实际履行完毕之日止）。二、于江仁、于丽萍于判决生效后十五日内支付华夏银行义乌支行为实现本案债权所支出的律师代理费人民币39525元。三、新厦房地产公司对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。四、驳回华夏银行义乌支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8217元，由于江仁、于丽萍负担。
华夏银行义乌支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定部分事实不清，适用法律错误。华夏银行与于江仁、于丽萍于2012年4月23日签订的《个人房屋抵押借款合同》，于江仁、于丽萍自愿以位于浦江县黄宅镇紫金家园1-1-2商铺房产向华夏银行义乌支行提供抵押并于2012年4月24日办理了抵押权预告登记。根据借款合同的约定，于江仁、于丽萍有义务在办理完房屋所有权证后办理他项权证，但其一直未将房屋所有权证交给华夏银行义乌支行。且本案房产涉及他人查封，浦江县房管处拒绝办理正式的房屋抵押权证，导致华夏银行义乌支行不能办理他项权证。根据浙江省高级人民法院关于预告抵押权登记效力的规定，华夏银行义乌支行依法对预告登记的房产享有优先受偿权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判华夏银行义乌支行对涉案房产享有优先受偿权。
于江仁、于丽萍、新厦房地产公司在二审中未作答辩。
华夏银行义乌支行二审中向本院提供：协助执行通知书复印件两份，用以证明：涉案房产已于2014年1月、12月被法院查封，不能办理正式抵押登记。
于江仁、于丽萍、新厦房地产公司二审中既未向本院提供证据，也未对证据发表意见。
对华夏银行义乌支行提供的证据，本院认证如下：该证据系复印件，不属于新证据，本院不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于华夏银行义乌支行对本案诉争房屋是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，华夏银行义乌支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。故华夏银行义乌支行在未办理抵押权登记的情况下主张对本案诉争房屋享有优先受偿权，依据不足，本院不予采信。综上，华夏银行义乌支行的上诉理由不足，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16434元，由上诉人华夏银行股份有限公司义乌支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 张燕燕
二〇一五年八月十四日
代书记员 张青青