文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终62号上诉人（原审原告）连云港市新思路土石方工程有限公司，住所地江苏省连云港市开发区胜利路。法定代表人：卢正兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华国，江苏和济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港柏高建设工程有限公司。法定代表人：杨俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊世团。委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛柏高市政园林建设集团。法定代表人：张晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王潇蕾。委托诉讼代理人：陈然。被上诉人（原审被告）江苏方洋集团有限公司。法定代表人：闫红民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈城。上诉人连云港市新思路土石方工程有限公司（以下简称新思路公司）因与被上诉人连云港柏高建设工程有限公司（以下简称连云港柏高公司）、青岛柏高市政园林建设集团（以下简称青岛柏高集团）、江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新思路公司上诉请求：1、依法改判连云港柏高公司支付上诉人工程款1308083元，被上诉人方洋集团在欠付青岛柏高集团2456566.52元范围内对上述款项承担连带责任或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审法院认定上诉人应给付连云港柏高公司23%的管理费没有依据。上诉人与连云港柏高公司之间的《劳务合作协议》系无效协议，那么双方之间关于管理费的约定因合同无效而没有法律效力，原审法院判决上诉人应向连云柏高公司支付全部工程款23%的管理费，没有体现连云港柏高公司对无效合同应当承担的过错责任，违背公平原则。且上诉人施工的工程虽然全部完工，且符合质量要求，但涉案整体工程并没有竣工验收，没有实际投入使用，且在实际施工过程中，连云港柏高公司没有派人对上诉人的施工进行技术指导，也没有派员进行现场管理，更没有因上诉人的施工发生过任何成本支出，连云港柏高公司无权参照《劳务合作协议》的约定收取管理费。第二，使用在工程中的水泥在结算时存在价差调整，该水泥调差价297922.56元应当支付给上诉人。方洋集团和青岛柏高集团认可的《连云港市审计局工程预（决）算审计签证单》记载：水泥每吨调整价差96元，上诉人实际在工程中使用水泥3103.36吨，根据《劳务合作协议》第七条约定，工程款除扣除管理费及相应税费外，应按业主即方洋集团的审计比例100%支付给上诉人。水泥调差价是上诉人实际支出的成本，应当支付给上诉人，价差总额为297922.56元（23872*65+23872*65=297922.56）。第三，原审法院认定上诉人施工的工程总价款为1767744.32元是错误的，工程总价款为2332900.32元。原审法院的计价方式是错误的，马二份支干河桥湿喷法水泥搅拌桩的综合单价36.42元和方洋河桥两头湿喷法水泥搅拌桩的综合单价41.62元中，没有包括税金、安全文明施工措施费（基本费）、临时设施费、材料与设备检验试验费、社会保障费、住房公积金。前述费用系上诉人的成本支出，原审法院不仅没有将前述税费、规费、措施费计入上诉人的总工程款，反而从不包含税金的工程款中扣除4.36%的税金，显然是错误的。另根据审计报告，上诉人施工的工程量中，马二份支干河桥和方洋河桥的搅拌桩米数均为23872米，故上诉人应得的工程总价款为23872*36.42+23872*41.62+297922.56（水泥调差价）+172007.12（税费、措施费、规费等）=2332900.56元，连云港柏高公司已付967363元，还应支付上诉人1308083.66元。第五，新思路公司已经实际支付了部分材料检测费，该部分费用连云港柏高公司应当给付。经原审法院查明，方洋集团尚欠青岛柏高集团2456566.52元未付，故方洋集团应当在该欠付范围内对连云港柏高公司的欠款承担连带责任。被上诉人连云港柏高公司辩称：第一，涉案的《劳务合作协议》是否有效并不影响本案工程款项的结算，依据最高人民法院关于建设工程的相关司法解释，即使合同无效，工程款仍然予以给付，所以上诉人称因为合同无效不应给付管理费没有法律依据。23%的管理费是我方与上诉人在合同中进行了明确的约定，且我方在涉案工程施工过程中也派相关人员去现场指导管理，也应当收取相关的管理费用。另外上诉人称涉案工程虽然完工且符合质量要求，但是工程没有实际投入使用故我方没有收取管理费的权利，我方认为双方约定的是工程的建设，与该工程项目建设完工以后是否投入使用没有关系，工程款的结算应当依法予以进行。第二，涉案工程中的水泥调价差20.9万元应当支付给上诉人的理由不能成立，上诉人是基于青岛柏高集团和方洋集团之间关于连云港市审计局的审计签证单上确定的水泥调价差所得出的调价内容，而涉案工程是由我方和上诉人直接签订的，该合同中并没约定在施工过程中如果涉及到建材的调价的承担方式。且一直到工程结束双方也没有就水泥调价的款项订立过任何条款和协议。因此，该上诉理由不能成立。第三，上诉人对该工程的工程量计算是有误的，《劳务合作协议》中第7.1条明确约定了我方和上诉人之间是经过我方确认实际施工的工程量为据，因此在涉案工程结束以后上诉人和我方就其工程量进行了认真全面的核对，且在2013年1月31日形成工程量的确认单，由上诉人的法定代表人并且作为涉案工程上诉方的驻工程代表在上予以签字认可，该工程量是经过我方确认并且上诉人也予以了认同。需要说明的是，该确认单中清楚的注明了片石的工程量上诉人没有做完，因为报的总价中包含片石的款项，按上诉人没有做完的片石的工程量计算的话，误差的片石费用是17.2万元。一审判决后我方曾经想为此提出上诉，但考虑到诉讼会形成长期的矛盾，因此就此保留权利。第五，按照合同约定材料检测费用应由新思路公司承担，我公司不应给付。综上，一审判决确认的涉案工程的总造价是客观真实的，请求二审法院依法予以驳回上诉人的上诉请求。被上诉人青岛柏高集团辩称：我方与上诉人没有合同上的权利义务关系，对上诉人没有付款义务，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人方洋集团辩称：第一，上诉人所称的管理费用、水泥调差价等均与我方无关，我方与上诉人没有合同权利义务关系，我方也不予认可；第二，上诉人在上诉状中提到我方尚欠青岛柏高集团工程款2456566.52元，数据不符合事实，我方尚欠青岛柏高集团1206500元。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。新思路公司向一审法院起诉请求：判令连云港柏高公司、青岛柏高集团连带给付新思路公司工程欠款1308083.66元及利息（按照银行同期贷款利率从2013年1月31日起计算至给付之日止），方洋集团在欠付连云港柏高公司、青岛柏高集团工程款范围内对新思路公司承担工程款的给付义务，并由连云港柏高公司、青岛柏高集团、方洋集团承担诉讼费。事实与理由：2010年12月3日，新思路公司与连云港柏高公司就位于徐圩新区港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程签订了《劳务合作协议》，该协议对工程内容作了约定。实际上新思路公司与连云港柏高公司均不具有施工资质。协议签订后，新思路公司依协议要求进行了施工。连云港柏高公司对工程量进行了变更，工程于2011年5月完工。2013年1月31日新思路公司与连云港柏高公司对2011年5月25日前新思路公司实际施工的工程量进行了确认。依照港前一路道路排水工程搅拌桩工程原投标总价2740085.3元，减去变更464638.64元，连云港柏高公司应付新思路公司工程款2275446.66元，除已经支付867363元工程款外，尚欠1308083.66元。因青岛柏高集团将工程分包给不具有施工资质的连云港柏高公司，故其应当对连云港柏高公司的工程欠款承担连带给付责任。方洋集团作为建设单位，应当在欠付工程款的范围内承担给付义务。连云港柏高公司一审辩称，新思路公司主张的工程价款有误，请求依照双方约定以及核对的工程量进行核算。青岛柏高集团一审辩称，青岛柏高集团与新思路公司无合同关系，对新思路公司没有付款义务。方洋集团一审辩称，方洋集团与新思路公司无合同权利义务关系和债权债务关系，新思路公司要求方洋集团承担连带付款责任无法律和事实依据。1、方洋集团通过招投标，确定港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程施工的中标单位为青岛柏高集团，并于2010年12月2日签订《港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程施工合同》，合同专用条款第三十八条明确约定：“发包人不允许承包人将工程转包或分包给任何第三方”。方洋集团从未同意本工程转包或分包给第三方。在该合同的履行中，因青岛柏高集团的原因，导致工期严重滞后，构成严重违约。方洋集团于2013年7月16日向青岛柏高集团发出《关于解除港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程安设工程施工合同的通知》。2、在上述合同的履行中，方洋集团按照约定向青岛柏高集团付款，与新思路公司无财务往来。3、新思路公司与连云港柏高公司签订的《劳务合作协议》及工程量计量表、水泥检测报告、水泥土搅拌桩取芯报告、工程结算书等均是在方洋集团不知情的情况下私自签署，与方洋集团无关。新思路公司无权要求方洋集团支付任何款项。综上，请求法院驳回新思路公司对方洋集团的诉讼请求。原审法院经审理查明：2010年12月2日，方洋集团(甲方，发包方)与青岛柏高集团（乙方，承包方）签订了《港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程建设工程施工合同》1份，约定了由青岛柏高集团承包（徐新公路-方洋河路南）保通工程机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程施工；工程地点在连云港徐圩新区，开工日期为2010年11月8日、竣工日期为2011年4月8日，总工期为152个日历天；本工程的合同总价为人民币26004397.96元，详见合同第9部分“工程报价单或预算书”；合同价款采用固定单价合同方式，量的风险由发包人承担，价的风险在约定的风险范围内由承包人承担；工程师确认的计量结果，作为工程价款支付的依据；每月按工程形象进度付款，按已完工程量的70%，每月25号前经监理审核签字报业主审批。通过交工验收支付至已完工量的80%，审计后付至审计价款的95%。余款在工程交工验收合格两年后一个月内结清；发包人不允许承包人将工程转包和分包给任何第三方等内容。2011年1月11日，青岛柏高集团(甲方)与连云港柏高公司（乙方）签订了《劳务合作协议》1份，约定了由连云港柏高公司对港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程进行施工，工程内容为机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程施工；工程地点在连云港徐圩新区，自2010年11月8日开工，2011年4月8日前完工。工程计算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。甲方收取2%管理费。乙方总计量的5%作为质量保证金。乙方不得将本合同的工程进行分包，如将本合同项下的工程再行分包的，甲方有权解除合同，并对乙方处以本合同额20%且不低于50万元的罚款等内容。2010年12月3日，连云港柏高公司(甲方)与新思路公司（乙方）签订了《劳务合作协议》1份，约定了由新思路公司对港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程中马二份、运盐支河、方洋河处湿喷法水泥搅拌桩进行施工。工程地点在连云港徐圩新区。开工日期以业主、监理开工令为准；工程结算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。甲方收取23%（净）管理费。乙方总计量收取5%作为质量保证金，缺陷责任期满无质量问题，业主支付给甲方质量保证金后支付。乙方将合同项下的工程再行分包的，甲方有权解除合同，并对乙方处以本合同额20%且不低于50万元的罚款等内容。合同签订后，新思路公司组织施工，并于2012年结束其所承包的工程。2013年1月31日，新思路公司的法定代表人严正兵与方洋集团连云港柏高的项目部项目经理对截止至2011年5月25日新思路公司所施工的搅拌桩完成的工程量进行确认：马二份水泥搅拌桩，实际完成工程量为：23872M；方洋水泥搅拌桩，实际完成工程量为：21581M。在该工程量计量表下方注有“以上工程量中片石尚未做，检测报告未见。”新思路公司称收到方洋集团工程款967363元，剩余1308083.66元没有支付，因而诉至原审法院，要求方洋集团给付工程款。上述事实有新思路公司与连云港柏高公司签订的《劳务合作协议》、搅拌桩完成工程量计量表、分部分项工程量清单与计价表、青岛柏高集团与连云港柏高公司签订的《劳务合作协议》、方洋集团与青岛柏高集团签订的《港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程建设工程施工合同》以及当事人陈述等在案予以证实，原审法院依法予以确认。原审法院认为：青岛柏高集团将其从方洋集团处承包来的（徐新公路-方洋河路南）保通工程机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程转包给连云港柏高公司，连云港柏高公司又将该工程中的马二份、运盐支河、方洋河处湿喷法水泥搅拌桩施工工程分包给新思路公司，因国家禁止工程违法分包以及连云港柏高公司与新思路公司均不具备施工资质，故新思路公司和连云港柏高公司签订的《劳务合作协议》为无效合同，但是新思路公司已经实际施工，故连云港柏高公司仍应当按照其与新思路公司协议的约定支付工程款。新思路公司与连云港柏高公司对所施工的喷湿法水泥搅拌桩的工程量无异议：马二份水泥搅拌桩完成工程量为：23872M，方洋水泥搅拌桩完成工程量为21581M，但双方对工程款的计算方法有争议。关于计算工程款单价的标准，新思路公司主张按照其提供的工程结算书中载明的金额计算工程款，但该工程结算书系其单方制作，且连云港柏高公司、青岛柏高集团、方洋公司均予以否认。据其另提供的《分部分项工程量清单与计价表》载明：方洋港河桥两头的湿喷法水泥搅拌桩的综合单价为41.62元，其中片石的合价为4.09，清单综合单价组成明细中每定额单位10m³,合价:人工费5.49，材料费31.21，机械费2.96，管理费1.1，利润0.85。马二份支干河桥东西两侧桥台前后处理段的湿喷法水泥搅拌桩的综合单价为36.42元，其中片石的合价为1.8，清单综合单价组成明细中每定额单位10m,合价:人工费4.7，材料费27，机械费2.96，管理费1，利润0.77。连云港柏高公司辩称根据其项目经理与新思路公司法定代表人卢正兵签名确认的《搅拌桩完成工程量计量表》，新思路公司未做片石，故而应当扣除片石部分的价款。新思路公司称因疏忽故未看到这一行字，片石部分已经补做。原审法院认为，根据方洋集团提供的其于2014年11月24日向连云港市审计局提交的港前一路（徐新公路-方阳河路南）保通工程审计签证单，审计该工程的送审数为17309685.73元，审定数为14716566.52元，备注中表明:1、本工程数量按施工图纸及现场变更签证计算。2、水电费乙方自理。在单位工程竣工结算汇总表中的第1项下：分部分项工程量清单计价合计为2436264.74元，该项下又分1.1：其中：2313804.74元，1.2：市政管网工程122460.00元。在《分部分项工程量清单与计价表》下，湿喷法水泥搅拌桩制作中，马二份支干河桥东西两侧桥台前后处理段与方洋港河桥两头的搅拌桩，均有30CM厚片石嵌挤，该计价表根据施工图纸及现场变更签证计算，如片石部分未做，则该表中将注明。因此，新思路公司在制作湿喷法水泥搅拌桩时已经制作片石部分，故对连云港柏高公司的该答辩意见不予采纳。对如何认定工程量的单价的问题，原审法院认为，新思路公司所提供的用于证明工程款数额为2275446.66元的工程结算书，系新思路公司单方所做，连云港柏高公司、青岛柏高集团、方洋集团均对此不予认可。新思路公司与连云港柏高公司在《劳务合作协议》中并未对合同价款、税金以及安全文明施工等费用予以约定，但根据新思路公司另提供的《分部分项工程量清单与计价表》：马二份支干河桥东西两侧桥台前后处理段的湿喷法水泥搅拌桩的综合单价36.42元，方洋港河桥两头的湿喷法水泥搅拌桩的综合单价41.62元计算，新思路公司的工程款共为1767744.32元（马二份部分为869418.24元，方洋河部分为898326.08元）。关于连云港柏高公司尚欠新思路公司工程款的数额的问题，新思路公司称其与连云港柏高公司采取先借款，再与工程款相抵扣的方式给付工程款，其以借款方式收到连云港柏高公司的工程款967363元。连云港柏高公司认为其已经向新思路公司支付915120.09元以及27万元借款，提供《支付申请表》予以证明，该《支付申请表无》新思路公司的签章确认，且新思路公司对此予以否认。根据连云港柏高公司向原审法院提交的有新思路公司法定代表人卢正兵签名确认的领款单、借据、转账凭证等，连云港柏高公司已汇款及借款方式给付新思路公司781363元。新思路公司于2011年9月4日向连云港柏高公司出具借据，借据上载明的用途为“前机械费用”，金额为“贰万元”，新思路公司主张该费用与本案无关联。在上述证据中，无论是领款单、借据、收条，新思路公司均写明收到的是“工程款”，如该2万元系工程款，新思路公司也应注明“工程款”字样，故原审法院对新思路公司的主张予以支持，该2万元不计入连云港柏高公司已给付新思路的款项中。该项费用如真实存在，连云港柏高公司可另行主张权利。新思路公司在一审庭审时自述其以借款方式收到的工程款是967363元，系其自由处分，原审法院对此依法予以确认。根据连云港柏高公司（甲方）与新思路公司（乙方）签订的《劳务合作协议》第七项“工程结算与支付”项下约定，甲方收取23%（净）管理费，乙方总计量的5%作为质量保证金，缺陷责任期满无质量问题，业主支付给甲方质量保证金后支付。工程量确认每月一次，按照甲方提取管理费、按照业主本次支付总金额缴纳相关税费、余额扣除甲方代垫费用、保证金、违约金、罚款等后按业主支付总计量比例的100%付给乙方。连云港柏高公司称税费包括管理费23%、营业税4.36%、银行贴现（青岛柏高集团给连云港柏高公司的承兑汇票）。新思路公司仅认可有营业税，税率为4.36%，其他因合同中没有约定，故均不予以认可。原审法院认为，在该合同中，双方仅约定管理费，未列举“相关税费”所包含的项目，新思路公司仅认可营业税，故对连云港柏高公司主张的银行贴现不予采纳。新思路公司应当给付连云港柏高公司管理费23%即1767744.32*23%为406581.19元，营业税4.36%1767744.32*4.36%为77073.65元，共计483654.84元。连云港柏高公司应当给付新思路公司1284089.48元。新思路公司自认已经收到连云港柏高公司967363元，故连云港柏高公司应给付新思路公司剩余工程款316726.48元。关于连云港柏高公司主张的扣挖机台班长费132.5小时*220小时29150元，是填平施工现场的一个沟所支出的费用。新思路公司认为填沟不在其工程范围，也不是新思路公司所填。新思路公司的施工范围是喷施法水泥搅拌桩，在双方的合同中并没有约定新思路公司的施工范围包括平整施工现场，故原审法院对该项费用不予认可。关于新思路公司主张的从2013年1月31日起，按照银行同期贷款利率至给付之日止给付尚未支付的工程款的利息的诉求，在新思路公司与连云港柏高公司签订的《劳务合作协议》中第七项第5条约定：余款待本段工程结束交甲方、监理及业主验收合格，并经审计部门审计完毕，支付到帐后按审定金额扣除已付金额、管理费、代垫费用、相关税费、保证金、违约金、罚款等后的余额支付。新思路公司施工部分的工程，已于2013年1月31日与连云港柏高公司对工程量进行了结算，因此新思路公司要求自2013年1月31日起计算应支付工程款的利息。2013年1月31日，新思路公司的该段工程并未经审计部门审计，直至2014年11月26日，港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程交由连云港市审计局审计，方洋集团称该审计签证单上的审定数就是其与青岛柏高集团之间结算工程款的依据，至此，新思路公司所施工部分的工程审计完毕，故应当自2014年11月27日起至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算应支付的工程款的利息。关于新思路公司要求连云港柏高公司与青岛柏高集团承担连带责任的诉求，原审法院认为，当事人之间订立的合同应当符合法律的强制性规定，违反法律强制性规定的合同应为无效合同。本案中，青岛柏高集团承包了港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程后，又将该工程转包给不具有施工资质的连云港柏高公司施工，故青岛柏高集团应当对连云港柏高公司未支付给新思路公司的工程款承担连带清偿责任。关于新思路公司要求方洋集团在尚未支付给青岛柏高集团的工程款范围内对新思路公司承担工程款的给付义务的诉求，因为方洋集团在本案中是发包方人，故其只能在欠付青岛柏高集团工程款的范围内对新思路公司承担责任。关于涉案工程方洋集团是否欠付以及欠付青岛柏高集团工程款的数额问题，根据方洋集团提供的港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程审计签证单，本次工程审定数为14716566.52元，方洋集团已给付青岛柏高集团工程款1226万元，剩余2456566.52元尚未给付，故方洋集团应当在欠付的工程款范围内对新思路公司承担连带给付的责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、连云港柏高公司于判决生效之日起十日内支付新思路公司工程款316726.48元及利息（利息自2014年11月27日起至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算）；二、青岛柏高集团对上述款项承担连带给付责任；三、方洋集团在欠付青岛柏高集团的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。案件受理费17473元，由连云港柏高公司、青岛柏高集团承担11155元，由新思路公司承担6318元（因新思路公司已预交，连云港柏高公司、青岛柏高集团将该款于给付上述欠款时一并给付新思路公司）。经本院审查，原审法院查明的事实中除方洋河桥水泥搅拌桩的工程量有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。二审期间，新思路公司、青岛柏高集团、方洋集团没有提交证据，被上诉人连云港柏高公司针对新思路公司的上诉请求提交如下证据：证据一：房租发票、水电费发票，证明连云港柏高公司为了整个港前一路工程专门设立项目部承租了房屋，进行了正常的运营管理，产生了水电费用、人员工资等相关费用，费用发生的时间涵盖了上诉人分包到工程结束之后的整个期间。证据二：张长奎、樊世团、李明三人的劳动保险合同及工资流水，证明该三人连云港柏高公司之间存在劳动关系，为项目部的工作管理人员，履行管理职责且，代表连云港柏高公司对涉案工程和项目进行综合管理。证据三：涉案工程的工程质量报验单、搅拌桩施工记录及小票，证明项目部对上诉人所施工的工程项目的质量、材料以及工程的进度、发现问题的整改等履行了管理职责。需要说明的是，提交的小票及工程记录只是一部分，大量的证据原件仍然在公司。证据四：施工方案的报审表、搅拌桩的施工方案及连云港柏高公司2011年23号文，说明项目部的组成人员以及春节放假值班表、会议纪要、设备进场使用报验单、水泥检测报告、相关工作人员的资质证书，也证明了连云港柏高公司履行了管理职责。连云港柏高公司对上述证据的质证意见为：我方只同意对新思路公司在法庭规定的举证期限内提交的证据进行质证，即对证据三、四进行质证，对证据一、二不予质证。证据三、四中的原件很少，但对其真实性无异议，证据三、四的内容多为连云港柏高公司自己形成的资料，以及由新思路公司根据工程需要上报的工程资料，因此证据三、四的证据效力相对较弱，不能完整的证明连云港柏高公司对涉案工程进行了充分有效的管理。青岛柏高集团未到庭应诉，亦未提交书面质证意见。方洋集团对证据的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但与我方无关。本院对上述证据的认证意见为：对证据一、二，新思路公司未在本院规定的举证期限内提交，且证据均为复印件，本院依法不予采信。对证据三、四，连云港柏高公司及方洋集团对证据的真实性均无异议，青岛柏高集团未到庭应诉，视为放弃自己的质证权利，本院对该证据的真实性依法予以确认。本院另查明，2013年1月31日，新思路公司的法定代表人严正兵与连云港柏高公司的项目部经理对新思路公司完成的方洋河桥水泥搅拌桩确认的工程量为21584M。又查明，连云港柏高公司（甲方）与新思路公司（乙方）签订的《劳务合作协议》第七条工程结算与支付中约定:1、工程计算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。2、合作按以下第（2）中方式：（1）单价一次性包死，清单报价见附件（2）甲方收取23%（净）管理费，工程量清单见附件3．．．．．4、工程量确认每月一次，乙方每月25日前将当月计量资料汇总报甲方审核，由甲方统一申报，待监理、业主及相关管理部门审核，财务支付到帐后（到账款项已扣保证金）按照以下程序进行支付：（1）甲方提取管理费（合作方式按照收取管理费方式时）；2、按照业主本次支付总金额缴纳相关税费；3、余额扣除甲方代垫费用、保证金、违约金、罚款等后按业主支付总计量比例的100%付给乙方。5．．．．．6、乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。7、本工程发生的一切费用均由乙方承担，如有甲方垫付的费用从拨付的工程款中扣除（包括质量安全、卫生及各种检查费用）。……10、乙方每次收款时应提供正式发票。发票背面应由经办人员签字并写明联系方式和联系电话。还查明，方洋集团与青岛柏高集团对港前一路（经一路-方洋河南）保通工程已于2014年11月24日由连云港明鑫工程咨询有限公司（以下简称明鑫公司）完成工程造价审计，各方当事人对明鑫公司的审计结果均无异议。明鑫公司出具的工程项目竣工结算汇总表中将该工程分为土石方工程、道路排水工程、桥梁工程三个单项工程及增补费用四项，其中道路排水工程金额为2635270.86元,由分布分项工程量清单计价2436364.74元、措施项目清单计价59688.49元、其他项目清单计价0元、规费52661.62元、税金86653.01元五项组成;增补费用由分布分项工程量清单计价805896.32元、措施项目清单计价0元、其他项目清单计价0元、规费0元，税金27400.47元组成。道路排水工程中相关规费、税费、措施费等的审计结果如下：措施项目清单与计价表（一）工程名称：港前一路（经一路-方洋河南）保通工程道路排水工程标段：道路排水工程序号              项目名称              计算基础              费率（%）              金额（元）                  1              现场安全文明施工措施费              26798.91                  1.1              现场安全文明施工措施费（基本费）              2436264.74              1.100              26798.91                  2              临时设施费              2436264.74              1.200              29235.18                  3              材料与设备检验试验费              2436264.74              0.150              3654.40                  合计              59688.49      规费、税金项目清单与计价表工程名称：港前一路（经一路-方洋河南）保通工程道路排水工程标段：道路排水工程序号              项目名称              计算基础              费率（%）              金额（元）                  4              规费              52664.62                  4.1              工程排污费              4.2              建筑安全监督管理费              4.3              社会保障费              2495953.23              1.8000              44927.16                  4.4              住房公积金              2495953.23              0.310              7737.46                  5              税金              2548617.85              3.400              86653.01      再查明，新思路公司施工的搅拌桩工程属于道路排水工程的一部分，施工过程中使用的水泥为32.5#。湿喷法水泥搅拌桩设计水泥用量为65Kg/m。增补费用分部分项工程量清单与计价表载明水泥32.5#调整价差（415-290*1.1）,工程量3270.25吨，综合单价每吨96元，合价313944元。方洋集团表示增补费用中列明的费用是港前一路（经一路-方洋河南）保通工程结算价款的一部分，这部分费用将结算给青岛柏高集团，青岛柏高集团表示增补费用的款项将按约定支付给连云港柏高公司。二审中，本院就规费、税金的计算基础与措施费的计价基础为何不一致，差距是什么向工程造价专家进行咨询，该专家表示工程造价由分布分项工程量清单计价（以下简称分项工程计价）、措施项目清单计价（措施费）、其他项目清单计价（其他费）、规费、税金等共五部分组成，其中措施费的计算基础就是分项工程计价载明的数字（2436264.74），规费的计价基础则是分项工程计价载明的数字和措施费之和（2436264.74+59688.49=2495953.23），税费的计价基础是分部分项工程计价载明的数字与规费之和（2436264.74+59688.49+52664.62=2548617.85）。二审庭审中，新思路公司和连云港柏高公司还对于合同第4条第2项约定的税费的种类和费率发生争议，新思路公司认为计取的税金的费率与扣除的税费的税率应当是一致的，都是3.4%，连云港柏高公司则计取的税金和扣除的税费不是同一种类，主张按照方洋集团扣除青岛柏高集团的综合税率4.14%来计取，但新思路公司在一审中陈述税费仅指费率为4.36%的营业税，而连云港柏高公司在一审庭审中已经陈述税费是指4.36%的营业税。新思路公司和连云港柏高公司在二审中针对税费的种类和费率改变一审陈述，违背“禁反言”原则，本院对新思路公司主张按照3.4%费率和连云港柏高公司称应按照4.14%费率扣除税费的意见均不予采纳，应当按照双方在一审中均确认的4.36%费率来扣除税费。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、新思路公司与连云港柏高公司就涉案工程的工程量结算应当以双方的确认单确定的工程量为准还是以方洋集团与青岛柏高集团审计确认的工程量为准?2、涉案工程存在的水泥调差价是否应支付给新思路公司？3、原审法院对新思路公司主张的涉案工程税金、安全文明施工措施费（基本费）、临时设施费、材料与设备检验试验费、社会保障费、住房公积金不予支持是否正确？如应支持，上述费用是多少？4、原审法院判令连云港柏高公司在应给付新思路公司的工程款中扣除23%的管理费是否正确？对于第一个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，新思路公司不具备施工资质，其连云港柏高公司签订的《劳务合作协议》应认定为无效合同，但涉案工程已经竣工验收，新思路公司请求支付工程款应予支持，但双方结算应以《劳务合作协议》为依据。根据合同7.1条和7.6条的约定，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准，但若乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，则以审计部门确认的量为准。本案中新思路公司与连云港柏高公司双方确认的量为：马二份水泥搅拌桩工程量为23872M,方洋河桥水泥搅拌桩工程量为21584M；同时双方对青岛柏高集团与方洋集团审计的工程量均无异议，即马二份水泥搅拌桩工程量为23872M,方洋河桥水泥搅拌桩工程量为21584M。也就是说双方均认可的审计部门审计的工程量较双方自身一致确认的工程量多，并非合同中约定的7.6条的情形，故新思路公司主张按照7.6条的约定计算工程量与实际情况不符，双方应按照7.1条的约定也即按照双方自身确认的量来记取结算量。另外，双方对于马二份水泥搅拌桩的综合单价36.42元和方洋水泥搅拌桩的综合单价41.62元均无异议，故新思路公司施工的水泥搅拌桩的价款为1767744.32元（23872*36.42+21584*41.62=1767744.32）。本院对新思路公司称涉案工程的工程量应以青岛柏高集团与方洋集团审计的量为准的上诉意见不予采纳。对于第二个争议焦点，本院认为，水泥调差价款包含在增补费用中，已经经过审计并计入方洋集团与青岛柏高集团的结算款中即明鑫公司的审计数额中，且方洋集团表示将按审计数额支付给青岛柏高集团，青岛柏高集团也表示将按与连云港柏高公司的约定支付增补费用，故连云港柏高公司最终将按其与青岛柏高集团的约定获得增补费用。根据连云港柏高公司与新思路公司之间合同第4.3条的约定，连云港柏高公司应在扣除相应款项后按业主支付总计量比例的100%付给新思路公司，故增补费用中包含的水泥调差价款在扣除相应费用后也应支付给新思路公司。至于该部分款项的计算方式，按照审计报告载明的设计用量标准及调整的价差，可知新思路施工中所用的水泥价款应调整价差为（23872+21584）*65*96/1000=283645.44元，故本院对上诉人主张的水泥调差价款297922.56元中的合理部分283645.44元予以支持，其余部分不予支持。对于第三个争议焦点，本院认为，原审法院认定的涉案工程价款1767744.32元，仅是新思路公司施工工程的分项工程计价，并未包含措施费、其他费（0元）、规费、税金等其余4项费用，而该4项费用包含在青岛柏高集团与方洋集团的结算价中，如前所述，亦应当给付给新思路公司。由前述所列的措施费、其他费、规费、税金清单与计价表可知，方洋河和马二份河搅拌桩工程（不包括增补费用）的分项工程计价为1767744.32元，措施费费率为2.45%（1.1%+1.2%+0.15%=2.45%），措施费为43309.74元（1767744.32*2.45%=43309.74）、规费费率为2.11%（1.8%+0.31%=2.11%），规费为(1767744.32+43309.74)*2.11%=38213.24元，税金的费率为3.4%，税金为62875.09元（1767744.32+43309.74+38213.24）*3.4%=62875.09，则方洋河和马二份河水泥搅拌桩（不包括增补费用）的工程总造价为1912172.39元（1767744.32+43309.74+38213.24+62875.09=1912172.39）；水泥调差部分没有计取措施费、其他费用、规费，仅计取税金，则水泥调差部分的税金为283645.44*3.4%=9643.94元，水泥调差部分的工程造价为283645.44+9643.94=293289.38元。综上，新思路施工部分的工程总造价为1912142.39+293289.38=2205431.77元，扣除双方在合同中约定的管理费2205431.77*23%=507249.31元、税费2205431.77*4.36%=96156.83元，及已支付给新思路公司的款项967362元之后，连云港柏高公司还应支付新思路公司2205431.77-507249.31-96156.83-967362=634663.63元。新思路公司在庭审中还主张其已经实际支付了部分材料检测费，该部分费用连云港柏高公司应当给付，因材料检测费用已经计取在措施费中的材料与设备检验试验费中，本院对该上诉理由不予采纳。关于第四个争议焦点，本院认为，连云港柏高公司在二审中提交的证据足以证明其在涉案工程中对新思路公司的施工进行人员、材料、机械方面的管理和技术支持，上诉人新思路公司主张连云港柏高公司未承担管理义务不应收取管理费的上诉理由与事实不符，本院依法不予采纳。综上，上诉人新思路公司的部分上诉理由能够成立。原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0562号民事判决第三项；二、变更连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0562号民事判决第一项内容为：连云港柏高建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内支付连云港市新思路土石方工程有限公司工程款634663.63元及利息（利息自2014年11月27日期至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、变更连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0562号民事判决第二项内容为：青岛柏高市政园林建设集团对本判决第二项内容承担连带给付责任。一审案件受理费17473元（新思路公司已预交），由连云港柏高建设工程有限公司负担8477元，连云港市新思路土石方工程有限公司负担8996元；二审案件受理费17473元（新思路公司已预交），由连云港柏高建设工程有限公司负担8477元，连云港市新思路土石方工程有限公司负担8996元。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万红英代理审判员  程 艳二〇一六年十一月三日书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。