湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民三终字第00268号
上诉人（原审被告）：吴建军，松滋市公安局干警。
委托代理人：张泽，松滋市沙道观法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：贺小庆。
委托代理人：丁赟，湖北丁在元律师事务所律师。
原审被告：吴长贵，退休干部。
上诉人吴建军因确认合同无效纠纷一案，不服松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第00266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人吴建军的委托代理人张泽，被上诉人贺小庆的委托代理人丁赟，原审被告吴长贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺小庆诉称：原、被告之间系亲戚关系，二被告之间系父子关系。2012年8月20日，原告与二被告签订了一份《合作建房合同》，合同约定：由被告提供出让土地使用权、原告出资与被告合作建设位于松滋市涴市镇园艺路的楼房一栋，房屋建成后，双方之间按照1比6的比例享有房屋产权，并共同向土地及房管部门申请办理分证到户。随后，原告贺小庆于2013年3月7日向被告吴长贵支付了10万元合作建房款，并由被告吴长贵负责施工事宜，但直至今日，原告贺小庆仍未取得相应的房屋产权。原告认为，合作建房合同因双方均不具有房地产开发经营资质而无效，遂起诉至法院，请求判令：1、确认原、被告双方于2012年8月20日签订的《合作建房合同》无效；2、二被告共同返还原告出资的合作建房款10万元。
被告吴长贵辩称：原、被告之间不是房地产开发，而是共同解决各自的住房问题，并且原告已经实际占有诉争房屋，其诉讼请求不成立。
原审查明：被告吴长贵系被告吴建军之父。2012年8月20日，原告贺小庆与被告吴建军签订《合作建房合同》。合同约定：一、吴建军、贺小庆双方拟建的房屋为六层现浇板楼房（为单元式住房）。楼房建成后，双方按6：1比例享有房屋产权，具体分配如下：吴建军享有一楼单元式住房的产权，贺小庆享有四楼单元式住房的产权。二、对拟建楼房发生的房屋设计、砖木结构的房屋拆除、土地清障平整、土地出让金及其土管规费、城建配套及服务费、周边环境改造、土建工程、水电工程、排污管道铺设、道路硬化、聘请质监人员等费用，由吴建军、贺小庆双方按照6：1的比例分摊出资。三、拟建房�的设计、旧房屋拆除、土地清障平整、建房报批等前期工作由吴建军负责。拟建房屋建设采用包工包料形式，吴建军、贺小庆双方总包给建筑商肖德山进行施工。吴建军、贺小庆双方聘请一名专业技术人员对建筑工程质量进行现场监督。四、楼房建成后，吴建军、贺小庆双方仅对专用部分享有占有、使用的权利；对楼梯走道、屋面外墙、公用管线等共用部分享有共有和共同管理的权利。任何一方不得私自独占或者使用房屋的共用部分。五、楼房建成后，对于管理房屋共用部分而发生的维修、更换等费用，吴建军、贺小庆双方按6：1的比例承担。楼房屋面在五年的保质期内出现质量问题，由建筑商负责维修。六、楼房建成入住后，吴建军、贺小庆双方应妥善处理好相邻关系，未经任何一方同意，不得将住房改变为经营性用房，不得随意弃置垃圾，不得违反国家规定排�污染物或者对人体健康有害的物质。七、吴建军、贺小庆双方如遇特殊情况需要转让房屋，必须提前六个月书面通知对方，对方享有优先受让的权利。房屋转让给第三人时，必须将此合同作为转让合同的附件，由受让人承担转让人在本合同中的各项义务。八、特别约定：拟建房屋土地使用权人登记为吴建军名下，土地出让期限为20年，相关报建手续一并以吴建军的名义申请。楼房建成后，吴建军、贺小庆双方均应积极向土地、房产部门争取办理分证到户（土地使用面积按6：1的比例分摊）。如目前政策不允许分户办证，吴建军应将其名下的土地使用证（包括房屋所有权证）复印并背书后，交给贺小庆保管，吴建军在土地出让期限内，不得将该土地使用权（包括房屋所有权证）进行抵押、出资、赠予等处分行为。吴建军违反特别约定对全部登记在其名下的土地使用权�包括房屋所有权证）进行处分的，导致贺小庆不能对吴建军名下的房屋所有权（包括土地使用权）享有1／6份额的，吴建军应按房屋市价的150﹪对贺小庆进行赔偿。
《合作建房合同》签订后，被告吴建军委托被告吴长贵进行建房事宜。被告吴长贵组织施工，原告贺小庆于2013年3月7日向被告吴长贵预付了10万元合作建房款。至今，原告贺小庆未取得房屋所有权证，涉诉房屋也未竣工验收。
原审认为：原告贺小庆与被告吴建军在平等自愿的基础上签订《合作建房合同》，合同成立。根据原告的诉讼请求，本案为确认之诉，因此本案为确认合同无效纠纷。
一、《合作建房合同》的性质。要确认合同的效力首先必须明确合同的性质。被告认为该合同为合作建房合同，原告则认为该合同为房屋买卖合同。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。合作建房合同各方的权利义务是围绕共同建房这一行为而设计的，而本案中原告贺小庆并未参与到共同建房中，这不符合《合作建房合同》的特征。并且，被告在庭审中陈述，整栋房屋为吴建军、吴ＸＸ、吴看看三人报建的自住房，吴建军建设了包含本案涉诉房屋在内的六户。因此，原、被告双方签订的《合作建房合同》的性质为房屋买卖合同。
二、《合作建房合同》的效力。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定：“未依法登记领取权属证书的，不得转让。”本案中，被告将涉诉房屋卖给原告，应由被告举证证明涉诉房屋是依法可以转让的房屋，而被告并未举证证明其房屋已登记领取权属证书，结合被告庭审中的陈述，涉诉房屋为吴建军、吴ＸＸ、吴看看三人共同报批的自住房其中的一�，目前处于在建状态，并未竣工，由此可见，涉诉房屋并未登记领取权属证书。因此，该合同无效。原告贺小庆请求判令确认原、被告双方于2012年8月20日签订的《合作建房合同》无效，原审予以支持。
三、二被告是否应返还原告10万元合作建房款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…”原告贺小庆向被告吴长贵支付10万元，被告吴长贵为被告吴建军的委托代理人，且原告贺小庆也知晓这一委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此被告吴建军应对被告吴长贵的代理行为承担民事责任，应由被告吴建军返还原告贺小庆10万元购房款。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告贺小庆与被告吴建军于2012年8月20日签订的《合作建房合同》无效；二、由被告吴建军于本判决生效后十日内返还原告贺小庆购房款10万元；三、驳回原告贺小庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告吴建军负担。
上诉人不服一审判决，向本院提出上诉，其主要的理由是：一、一审判决认定事实错误。将《合作建房合同》认定为买卖合同是性质认定�误，没有事实与法律依据。二、一审判决认定《合作建房合同》的效力所适用的法律错误。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
二审查明的本案的事实与一审认定的一致。
本院认为，关于涉案合同的性质。原告认为该合同为房屋买卖合同，被告认为该合同为合作建房合同。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。合作建房合同各方的权利义务是围绕共同建房这一行为而设计的，而本案中被上诉人贺小庆并未参与到共同建房中，不符合合作建房的特征。且整栋房屋为吴建军、吴ＸＸ、吴看看三人报建的自住房，吴建军建设了包含本案涉诉房屋在内的六户房屋。因此，上诉人与被上诉人双方签订的《合作建房合同》的性质为房屋买卖合同。关于涉案合同的效力。该合同并没有我国《合同法》第五�二条规定的关于合同无效的情形存在。我国《房地产管理法》第三十八条第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的，不得转让。”该规定不是强制性效力性规范，而是管理性规范，违反该规定并不必然导致合同无效，对此，涉案合同应认定为有效合同。上诉人关于合同有效的上诉理由成立。原审认定事实清楚，但适用法律不正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第00266号民事判决；
二、驳回被上诉人贺小庆的诉讼请求。
一、二审案件受理费各2300元，由被上诉人贺小庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈时中
审判员 韩秀士
审判员 谢成勇
二〇一六年二月�十二日
书记员 唐君玲