黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终92号
上诉人（原审被告）：肇源县盛德房地产开发有限公司，住所地肇源县新曙光街（原种子公司楼下）。
法定代表人：王溪锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖金凤，男，1979年9月7日出生，汉族，无职业，住长春市二道区。
委托诉讼代理人：张玲玲，黑龙江典通律师事务所律师。
原审第三人：牟艳权，男，1972年12月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。
上诉人肇源县盛德房地产开发有限公司（以下简称盛德公司）因与被上诉人肖金凤、原审第三人牟艳权建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案阅卷、调查询问双方当事人，上诉人盛德公司委托诉讼代理人王双，被上诉人肖金凤委托诉讼代理人张玲玲到庭参加法庭询问，牟艳权经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
盛德公司上诉请求：撤销一审判决，驳回肖金凤一审诉讼请求或发回重审，诉讼费用由肖金凤承担。主要理由：盛德公司有理由相信牟艳权在施工过程中的行为，对肖金凤甚至可能存在的其他实际施工人具有法律约束力，无论牟艳权是依据肖金凤的委托还是合伙。盛德公司按照牟艳权的指示向肖金凤支付工程款，盛德公司在施工期间是按照合同与牟艳权一人沟通确认工程事宜，签署有关的文件。已支付牟艳权的工程款中包含本案争议的两款，肖金凤应当向牟艳权主张权利。一审法院对举证责任分配错误，认定现金交付不符合双方交易惯例的证据不足。现金交易是盛德公司一贯的交易习惯，对外销售房屋所收房款多为现金，具备支付能力。对账单所附付款清单对该款项支付确认无误。盛德公司提交的工程款结算单及确认单足以证明付款数额。
肖金凤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：肖金凤是案涉工程的实际施工人，并非牟艳权受托人。肖金凤负责投资建设、维修案涉工程，盛德公司明知，并与之沟通。银行转账记录及对账单是独立于牟艳权。举证责任应由盛德公司承担。案涉三栋楼结算与牟艳权涉及的楼数结算不冲突，牟艳权明确阐明三栋楼结算与他无关，没有收取该款，盛德公司未支付该款。
肖金凤向一审起诉请求：1.支付拖欠的工程款348万元及利息231,855元（利息起付自2012年7月10日至2014年9月10日）。2.支付工程质量保证金90万元。3.盛德公司承担诉讼中产生的各项费用。
一审法院认定事实：2011年9月14日，牟艳权借用肇源县第三建筑工程有限责任公司资质，与盛德公司签订了《建设工程施工合同》。牟艳权承包盛德公司开发的肇源盛德拉菲庄园三期36号、37号、38号、40号、41号楼的工程建设，其中涉案的36号、40号、41号楼工程系由肖金凤与牟艳权合伙投资建设。经牟艳权与盛德公司结算，确认盛德拉菲庄园1号、2号楼工程结算价款为35,871,306.98元，33号、37号、38号工程结算价款为1,541,644.78元，案涉36号、40号、41号楼工程结算价款为15,209,950.87元。2014年1月12日，盛德公司与牟艳权签订工程款付款确认单，双方确认盛德公司已经支付牟艳权自2011年至2013年12月的工程款64,556,988.22元，其中包含肖金凤所主张的2013年5月27日的100万元和248万元两笔款项。2014年后，盛德公司又累计支付牟艳权工程款1,755,116.07元。
另查明，2013年5月27日，肖金凤向盛德公司出具了100万元和248万元的借据两份。2013年6月6日，牟艳权在盛德公司的工程款支付审批单上签字。案涉36号、40号、41号楼竣工备案表表明竣工日期是2012年11月15日。
一审法院认为，一、关于肖金凤是否是案涉工程实际施工人的问题。通过肖金凤所举证据三可以认定，肖金凤与盛德公司之间存在频繁的工程款项往来。通过肖金凤所举证据五、六、七、八可以认定，肖金凤进行了案涉工程实际施工和现场管理。且牟艳权作为案涉工程承包人，其对案涉工程的实际施工人情况了解的最为充分，其明确承认案涉工程系由肖金凤实际施工。综上，一审法院对肖金凤系案涉36号、40号、41号楼工程实际施工人身份予以确认。实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故肖金凤作为案涉工程的实际施工人，可以向盛德公司主张权利。二、关于盛德公司是否拖欠348万元工程款的问题。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。盛德公司主张其已经履行了348万元的付款义务，应当承担相应的举证责任。盛德公司举示的两张财务收据虽有肖金凤签字，但未就实际交付该笔工程款举证。盛德公司主张是以现金方式付款，但通过肖金凤举示的银行账单（证据三）可知，盛德公司支付肖金凤工程款通常是以银行转账的方式，且案涉工程款数额巨大，盛德公司主张不符合常理，也不符合双方的交易习惯。综上，盛德公司未就其支付肖金凤348万元工程款的主张充分举证，应承担举证不能的不利后果，一审法院对肖金凤该项主张予以支持。三、关于肖金凤的利息主张。盛德公司迟延支付工程款，应当承担相应违约责任。鉴于案涉工程竣工日期为2012年11月15日，且肖金凤未就工程交付、结算及逾期利息提供其他证据，则按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年11月16日起计算肖金凤主张的利息。四、关于肖金凤主张的工程质保金90万元，其未举证证明该事实，不予支持。判决：一、盛德公司于判决生效之日起十日内给付肖金凤工程款348万元并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年11月16日起计算至判决生效之日止）；二、驳回肖金凤的其他诉讼请求。案件受理费43,695元，由肖金凤自行负担8527元，由盛德公司负担35,168元。
本院二审期间，盛德公司围绕上诉请求提交如下证据：证据一，盛德公司在中国建设银行肇源支行开立的账号为23001666050050502119的对公账户自2011年1月5日至2016年1月29日银行账户流水明细表。证据二、证据三、证据四，盛德公司财务人员陈乃萍账号为6228451590000689815的中国农业银行银行卡自2012年9月30日至2014年12月21日、账号为6210982600076524329的中国邮政储蓄银行银行卡自2012年9月30日至2014年12月31日、账号为4340621022806859的中国建设银行银行卡自2011年1月1日至2016年12月12日的银行交易明细清单。意在证明：盛德公司对公账户几乎从未支付过工程款，售房款也不进入对公账户，各笔款项均通过公司财务人员陈乃萍的个人银行账户进行交易，因此公司财务账册中收付款凭证均体现为财务上的“现金收讫”和“现金付讫”，且不粘贴银行流水凭证。陈乃萍三张银行卡交易明细中，每年均存在多笔现金交易，数额多为十万、百万，盛德公司经营期间的交易习惯（包括工程款在内各种交易）通过陈乃萍个人卡体现为个人卡对外转账、个人卡取现直接支付、个人卡取现存入对方银行卡。肖金凤质证意见：对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议。对公账户与本案无关，对公账户没有给肖金凤转账，陈乃萍的账号有现金记录不能证明双方有现金交易的交易习惯，更不能证明其支付348万现金的事实。该组证据与本案事实不存在任何关联性，不能作为本案的定案证据。
本院认证认为，对公账户交易与本案争议无关，不予采信。盛德公司举示三张个人银行卡的交易明细，并未说明向肖金凤或牟艳权付款的卡号、时间、数额，未说明与本案争议的关联性。本院无法据此证据核实双方交易习惯，故对上述证据不予采信。证据五，盛德公司自2011年至2013年12月向牟艳权的肇源县第三建筑工程有限责任公司施工三队支付工程款的全部财务记账凭证及对应的记账明细。证据六：工程付款确认单对应的记账明细表。意在证明：在2011年期间，牟艳权施工队支取工程款的方式为填写借款审批单，公司签字确认后提交公司财务陈乃萍，陈乃萍当日以现金方式向工程队支付工程款，部分支取是由牟艳权及何旭共同填写。2012年期间，牟艳权施工队支取工程款人员除牟艳权、何旭外增加了肖金凤，本案涉及的2013年5月27日两笔100万和248万元同样按照上述流程已经支付，记在牟艳权账下。付牟艳权工程款与工程付款确认单数额一致，进一步证明案涉的348万元已经实际支付。肖金凤质证意见：对该组证据的真实性和证明问题都有异议。财务凭证为单方制作，牟艳权在一审庭审说明其未收取348万元，牟艳权收取的钱款是自己施工部分与本案无关。348万元款项是按照公司付款流程出具的票据，但最终没有支付。
本院认证认为，双方对付款流程并无争议，一审已确认。盛德公司举示与牟艳权、肖金凤有关的全部财务账册，因牟艳权一审对收取自己施工的工程款事实表示认可，记账凭证将肖金凤与牟艳权分别记载。故本院采信肖金凤收取工程款的记账凭证、借款审批单等，其他证据与本案争议无关联性，不予采信。证据七、证据八、证据九，2013年5月25日、2013年5月26日、2013年5月17日案外人朱帅威、郎宝晗、王秀梅、王婉琪分别购买盛德公司41号房屋、A6-1别墅、18号商服、19号商服的《认购协议书》及盛德公司出具的收款收据、财务记账凭证等。意在证明：盛德公司收取购房款现金，具备向肖金凤支付348万元现金的付款能力。
肖金凤质证意见：对证据真实性和证明问题都有异议，该组证据是房屋买卖合同及支付购房款，与本案是否实际支付348万没有关系，有付款的能力，没有付款的凭证，不能证明已经支付348万的事实。
本院认证认为：该组证据系盛德公司与案外人签订协议、出具收据，不属于合法备案的商品房买卖合同和正规发票，真实性无法核实，本院不予采信。
盛德公司在法庭调查询问后，补充提供以下证据：
证据十，证人王瀚新出庭作证，其陈述：2013年与肖金凤有借贷关系，肖金凤通过王瀚新向盛德公司索要本案争议两笔款。2013年5月27日，肖金凤出具借条，盛德公司财务取钱后，肖金凤将钱交付王瀚新。意在证实：肖金凤已经取得348万元现金，将该款出借给王瀚新，已偿还50万元并给付房屋。
肖金凤质证意见：王瀚新在2011年至2015年是盛德公司股东，在此前，盛德公司从未找过王瀚新出庭作证，不符合常理。如果直接交付现金，应当直接出具收条。盛德公司利用王瀚新与肖金凤真实借贷关系混淆本案事实。
证据十一，王瀚新在中国建设银行肇源支行银行卡查询单两份。查询单上2014年1月16日显示，王瀚新向肖金凤妻子贾春娜的银行账户转账50万元。意在证实：王瀚新偿还肖金凤50万元借款。
肖金凤质证意见：真实性无异议，但该笔50万元是偿还王瀚新与肖金凤个人欠款，与本案争议348万元没有关系。
证据十二，盛德公司与案外人于洪生、司广龙、姚志华分别签订的建设工程施工合同、记账凭证、借款审批单等。意在证实：该标段其他施工队大部分工程款以现金借款的方式支付，多笔款项在200万元以上，结合本案记账凭证，可证明以借款形式给付现金系盛德公司的交易习惯。
肖金凤质证意见：真实性和证明问题均有异议。真实性无法确定，记账凭证为单方出具，盛德公司与案外人的现金往来不能推断本案争议的348万元为现金给付。
本院对证据十二认证认为：盛德公司与案外人是否存在现金交付的事实，与本案争议无关联性，本院不予采信。
肖金凤针对盛德公司补充的证据，相应提供证据两份：
证据一，肖金凤妻子贾春娜自2011年2月22日至2013年12月20日在兴业银行账户的银行流水18页、贾志东邮政银行卡明细单1页。意在证明：自2012年1月15日至2013年9月20日，王瀚新欠肖金凤个人借款1,449,175元，其中银行转账十笔、现金两笔、钢材款两笔，银行转账至王瀚新本人或其要求的朋友处。
盛德公司质证意见：真实性无异议，证明问题与本案关联性有异议。证据内容不能体现肖金凤与王瀚新存在借款关系，时间与本案争议也不一致。
证据二，案外人肇源盛德拉菲庄园三期项目部与李可杰、宋晓峰施工合同一份、肖金凤与李可杰等工程抵账、结算书各一份、收条一份。意在证明：王瀚新所述偿还款项是与肖金凤之间案外欠款，房屋抵账、还款共125万元，尚欠19万元未偿还。
盛德公司质证意见：真实性无法确定，需要与王瀚新核对。该证据与王瀚新所述还款事实一致，不能体现王瀚新与肖金凤之间存在其他借款关系。
经双方同意、法庭允许，王瀚新核对肖金凤举示证据。王瀚新意见：证据真实，肖金凤转款50万、抵债房屋是真实的，除了本案348万元，是否还有其他借贷关系记不清。王瀚新承诺：其向肖金凤偿还欠款，除已还款125万元，尚欠200余万元。
本院对盛德公司提供证据十、证据十一，肖金凤提供证据一、证据二认证认为：双方提供以上证据主张肖金凤与王瀚新之间存在借贷关系，但借贷所对应的款项不同。双方主张借贷关系，均未能提交确切的债权凭证，参照民间借贷相关规定，现有证据不能确定借贷关系成立。故王瀚新证言无充分证据佐证，其他证据真实，证明问题不能成立，本院不予采信。
本院二审另查明，盛德公司向肖金凤付款，除争议的348万元外，账册记载明细科目均为肖金凤，后附肖金凤签字对应数额的借款审批单。本案争议的348万元为账册记载的最后一笔，明细科目为牟艳权，数额5,691,000元，后附三张单据，其中一张为牟艳权签字的付款审批单，写明37号楼工程款2,211,000元。
除此外，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，2011年9月24日，牟艳权借用肇源县第三建筑工程有限责任公司资质，与盛德公司签订建设工程施工合同。案涉工程已施工完成并结算，当事人对此不持异议。肖金凤于2013年5月27日向盛德公司出具借工程款348万元借据两张。348万元是否实际给付为本案争议焦点。
关于348万元是否已实际给付的问题。原审依据肖金凤举示的银行账单等证据确认交易惯例，肖金凤收取案涉工程款多以银行转账方式进行。本案争议的100万元、248万元两笔款，数额较大，如以现金方式支付，应由举证责任人提供证据予以审查。盛德公司抗辩已给付现金，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”规定，盛德公司应当对其主张提供证据证明。原审法院将举证责任分配给盛德公司承担并无不当。盛德公司二审举示其与案外人签订的购房协议及收款收据等，意欲证实其具备给付现金的能力，但购房协议与收款票据并不属于正规备案合同和收款发票，本院未予采信。即使盛德公司具备给付现金能力，亦不能据此直接证明其已付348万元现金。盛德公司记账凭证、借款审批单等证据可体现，其支付工程款时，肖金凤与牟艳权收取款项分开记账，二人借款、收款、收款账户、维修义务各自独立。盛德公司举证亦将肖金凤与牟艳权分开，各自形成付款账册。牟艳权与盛德公司核对收款数额，在核对结果有误或发生争议时，肖金凤作为真正收款人可以向盛德公司主张权利。盛德公司向肖金凤付款明细体现，2013年6月30日记账凭证记载在牟艳权名下，数额5,691,000元，包括348万元在内，附牟艳权签字的2,211,000元付款审批单。而付款明细中其他记账凭证均记载在肖金凤名下，牟艳权在一审表明未代肖金凤收取过348万元，盛德公司对348万元记账方式与其他付款不同，无合理解释。盛德公司二审申请王瀚新出庭作证，意欲证实348万元交付肖金凤后，肖金凤实际出借给王瀚新。肖金凤举示汇款等证据意欲证实其与王瀚新另有其他借款关系。参照民间借贷相关法律规定，双方所称借款关系均无借据、收据、欠条等确切的债权凭证，银行转账凭证、还款事实亦无法与借款本金相对应，无法判断348万元的出借人是盛德公司或是肖金凤，不能确定借贷关系成立。综合当事人双方举证情况，盛德公司未举示充分证据证实已给付现金348万元，应承担举证不能的不利后果。本院对盛德公司该项上诉请求，不予支持。
综上，盛德公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35,168元，由肇源县盛德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 曹 茗
审判员 李艳梅
二〇一七年五月二十四日
书记员 刘 丹