广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第567号
上诉人（原审被告）：珠海荣晖装饰设计工程有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：刘昆，总经理。
委托代理人：谢亨钻，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人：杨明辉，广东集大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖根平，男，汉族，1958年7月13日生，身份证住址：江西省吉安市.
委托代理人：陈荣标，广东敬业律师事务所律师。
上诉人珠海荣晖装饰设计工程有限公司（以下简称“荣晖公司”）因与被上诉人廖根平劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民一初字第2156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、入职时间：荣晖公司与江门市宝发纺织服饰制造有限公司签订《装修工程施工合同》，工程内容为天花、水电、地板等项目装修。荣晖公司签订合同后，于2012年2月14日与陈铁辉工程队签订《工程施工承包合同》的项目分包合同，陈铁辉工程队分包荣晖公司与江门宝发公司签订《装修工程施工合同》工程项目中的木制品装修部分项目，陈铁辉工程队未取得建筑施工企业资质或具有劳务作业法定资质。2012年2月16日，陈铁辉聘请廖根平到荣晖公司承包的上述项目工地工作。
二、签订书面劳动合同时间：未签订。
三、员工工作岗位：木工。
四、约定工资构成：每日劳动报酬160元。
五、办理社会保险情况：未办理。
六、发生工伤时间及认定工伤情况：2012年2月20日，廖根平在荣晖公司承建的装修工程工地进行吊顶施工时，不慎从木梯摔下，导致头部受伤的事故。2012年年5月16日，经珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出的香劳社工决字（2012）0493号《工伤认定决定书》，认定廖根平上述受伤为工伤。
七、住院起止时间：2012年2月20日至2012年7月26日，住院156天。
八、医疗费数额：廖根平提供正式医疗机构出具的《收费收据》合计金额19499.9元，以及伤残鉴定费500元。荣晖公司提供正式医疗机构出具的《收费收据》合计金额121006.9元。
九、伤残鉴定时间及伤残等级：2013年11月27日，经珠海市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定复查结论通知书》，评定廖根平的伤残等级为五级，生活自理障碍等级为不入级。
十、申请仲裁时间：2014年4月15日。
十一、申请仲裁请求：廖根平提出的仲裁请求：要求荣晖公司支付医疗费19499.9元，鉴定费500元，营养费5000元，住院伙食补助5460元，护理费18720元，误工费116800元，一次性伤残补助金86400元，一次性医疗补助金48000元，一次性就业补助金240000元，交通费7764元，住宿费1721元，共计549865元。
十二、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字（2014）486号《逾期未裁决证明》。
十三、需要说明的其他事项：廖根平在出院时，医院出具的《诊断证明书》，已注明“住院期间留陪1人”，但没有注明廖根平需要全休的字样。
十四、廖根平的诉讼请求：1.判令荣晖公司支付廖根平医疗费19499.9元，鉴定费500元，营养费5000元，住院伙食补助5460元，护理费18720元，误工费116800元，一次性伤残补助金86400元，一次性医疗补助金48000元，一次性就业补助金240000元，交通费7764元，住宿费1721元，共计549865元。2.诉讼费由荣晖公司承担。廖根平在开庭时提出误工费变更为175200元。
原审法院认为，廖根平于2012年2月20日在荣晖公司承建的装修工程工地进行吊顶施工时，不慎从木梯摔下，导致头部受伤，经珠海市香洲区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，廖根平依法享受工伤保险待遇。本案争议的焦点为计算廖根平工伤待遇的工资标准。廖根平入职只有4天就发生工伤事故，荣晖公司承建的装修工程中木制品装修项目负责人陈铁辉提供的《事实经过陈述》，证明廖根平每天的劳动报酬为160元，原审法院予以采信，以此推算廖根平每月工资数额，即3480元（160元／天×21.75天／月），该工资标准应作为计算廖根平的工伤待遇标准。由于荣晖公司未为廖根平参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条规定，廖根平可报销医疗费、可获得工伤治疗停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等待遇。廖根平可报销医疗费19499.9元，鉴定费500元，工伤治疗停工留薪期工资18096元（156天，3480元／月×5个月＋3480元／月÷30天／月×6天），住院期间伙食补助费5460元（50元／天×156天×70%），护理费18720元（120元／天×156天），一次性伤残补助金62640元（3480元／月×18个月）、一次性医疗补助金34800元（3480元／月×10个月）、一次性就业补助金174000元（3480元／月×50个月）。廖根平要求荣晖公司支付营养费5000元，没有法律依据，原审法院不予支持。廖根平要求荣晖公司支付交通费、住宿费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”由于廖根平并无转院治疗的情况，其要求荣晖公司支付交通费、住宿费，不符合上述规定，其该请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、四十二条、第五十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、荣晖公司向廖根平支付医疗费19499.9元；二、荣晖公司向廖根平支付鉴定费500元；三、荣晖公司向廖根平支付工伤治疗停工留薪期工资18096元；四、荣晖公司向廖根平支付住院期间伙食补助费5460元；五、荣晖公司向廖根平支付护理费18720元；六、荣晖公司向廖根平支付一次性伤残补助金62640元；七、荣晖公司向廖根平支付一次性医疗补助金34800元；八、荣晖公司向廖根平支付一次性就业补助金174000元；九、驳回廖根平的其他诉讼请求。上述判决第一至八项合计人民币333715.9元，限荣晖公司于判决生效之日起3日内向廖根平付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由荣晖公司负担。
一审判决后，荣晖公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项、第五项、第六项、第七项、第八项判决；2、判令荣晖公司无须向廖根平支付护理费；3、改判原审判决第三项为荣晖公司向廖根平支付工伤治疗停工留薪期工资10355.43元；4、改判原审判决第六项为荣晖公司向廖根平支付一次性伤残补助金35845.74元；5、改判原审判决第七项为荣晖公司向廖根平支付一次性医疗补助金19914.3元；6、改判原审判决第八项为荣晖公司向廖根平支付一次性就业补助金99571.5元；7、判决确认荣晖公司向廖根平支付的各种费用总计23200元，并予以充抵。
事实及理由如下：一、原审判决认定廖根平每月平均工资数额为160元／天，缺乏事实依据及法律依据。1、原审判决仅凭荣晖公司承建的装修工程中木制品装修项目负责人陈铁辉提供的《事实经过陈述》为依据认定廖根平每天的劳动报酬为160元，以此推算廖根平每月工资数额为3480元，荣晖公司认为原审判决认定该工资标准缺乏事实依据及法律依据。2、在没有劳动合同、社保证明及其他与廖根平工资相关的证据情况下，原审法院仅凭陈铁辉提供的《事实经过陈述》就认定廖根平劳动报酬标准证据不充分，不具有说服力。3、根据工伤保险条例的规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金均以职工“工资”为计算基础，根据劳动部的《工资支付条例》第3条规定，所谓“工资”是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。原审法院认定的160元／天属于廖根平与陈铁辉之间的个人雇佣报酬，不属于法定“工资”，无法作为本案计算伤残待遇的标准。荣晖公司与廖根平之间不存在劳动合同关系，廖根平从未在荣晖公司领取过任何工资，且廖根平无任何持续的收入证明，事发地在江门，时间为2012年2月，荣晖公司认为应当以2011-2012年度一般地区城镇人均可支配收入23897.8元认定廖根平工资标准，即每天工资91.56元（23897.8÷12÷21.75天／月=91.56元）。4、荣晖公司认为工伤治疗停工留薪期工资应为10355.43元（1991.43元／月＊5个月＋1991.43元／月÷30天／月＊6天），一次性伤残补助金为35845.74元（1991.43元／月＊18个月），一次性医疗补助金为19914.3元（1991.43元／月＊10个月），一次性就业补助金为99571.5元（1991.43元／月＊50个月）。
二、廖根平住院期间，荣晖公司以生活费、护理费等名义已分笔向廖根平支付了费用共计23200元，且签下收条共5张，原审法院却未对该费用予以确认，荣晖公司请求二审法院确认该费用，并对最终判决金额进行充抵23200元。
三、廖根平没有自理障碍，没有经劳动鉴定委员会确认的生活护理费，亦未有医嘱证明，荣晖公司对原审判决护理费18720元不予认可。
综上所述，荣晖公司对工伤治疗停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金不予认可，原审判决判令原审被告荣晖公司向原审原告支付333715.9元缺乏事实依据及法律依据。请求二审法院依法撤销第三项、第五项、第六项、第七项、第八项判决，并依法改判。
被上诉人廖根平答辩称，第一，关于误工标准问题，廖根平到荣晖公司工作，当初约定的就是每天160元，原审在认定廖根平工资时只按22.3天计算，平均下来也就是3480元每月，而该工资与建筑行业工资标准基本相符，按照最新公布的广东省建筑装修业年收入标准是63129元一年，以此推算每月工资都超过5000元，因此廖根平的工资无论是从原来双方约定还是国家标准都没有出现很高的情况，是符合一般收入标准的；第二，关于荣晖公司在廖根平住院期间支付的费用，在一审就已经要求其提交廖根平本人或其亲属签收的凭据，但荣晖公司无法提供，应一审法庭要求廖根平也联系过廖根平的亲属确认所受款项金额，因时间久远，廖根平也无法确认所收金额的具体数字，且廖根平亲属称，每一次收取荣晖公司的费用都有出具收条，关于该费用应由荣晖公司出具收据予以证明，无法出具只能日后再支付赔偿时由双方当事人及陈铁辉当面对质；第三，护理费问题，一审支持的是廖根平住院期间的护理费，根据廖根平出院时医院出具的诊断证明书可以看出，廖根平住院期间需要一人护理，每天120元的标准属于护理行业的通常收费标准，并不过高，护理费与荣晖公司提及的丧失劳动能力的护理费不是一个概念；第四，工伤三金涉及的赔偿都与伤者的误工费有关，关于三金的计算，此前廖根平对此已经有具体说明。
本院查明，原审时荣晖公司向法庭提供了借条1张，收条4张，金额合计23200元。廖根平在原审庭审质证时对署名为廖建云金额为2000元的收条予以确认；对署名为陈铁辉的借条和两张收条（金额合计20000元）和署名为彭发军的护理费收条（金额为1200元）不予确认。2012年，广东省建筑业的平均年收入为38565元。
本院认为，综合双方的上诉与抗辩意见，本案的二审有两个方面争议焦点，本院评判如下：
一、廖根平的工资标准以及相关赔偿金额的问题。廖根平在其工作四天后发生了工伤，其未签订任何的书面劳动合同，也未实际受付劳动报酬，仅有陈铁辉“廖根平做工每天160元”的陈述。该陈述为证人证言，陈铁辉在一审时未出庭作证，在无其他相关证据予以佐证的情况下，本院对其证言不予采纳。在对廖根平的工资水平无法查明的情况下，本院以2012年广东省建筑业平均年收入的38565元为计算基数，廖根平的月平均工资为3213.75元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条规定，廖根平可报销医疗费、可获得工伤治疗停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等待遇。廖根平可报销医疗费19499.9元，鉴定费500元，工伤治疗停工留薪期工资16706.27元（156天，3212.75元／月×5个月＋3212.75元／月÷30天／月×6天），住院期间伙食补助费5460元（50元／天×156天×70%），护理费18720元（120元／天×156天），一次性伤残补助金57829.5元（3212.75元／月×18个月）、一次性医疗补助金32127.5元（3212.75元／月×10个月）、一次性就业补助金160637.5元（3212.75元／月×50个月）。上述合计金额311480.67元。
关于荣晖公司提出的不应给付护理费的主张，廖根平工伤五级进行住院治疗，住院期间生活不能自理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条；“工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬向工伤职工支付护理费。”的规定，原审判决认定支付护理费正确无误，本院予以维持。
二、关于荣晖公司提出的其已给付的费用是否应予扣减的问题。廖根平在原审质证时对署名为廖建云金额为2000元收条予以确认，该费用作为荣晖公司预付款应以扣减。其他借条或收条上落款收款人不为廖根平，荣晖公司未提供其他证据证明该款已为廖根平收取，在廖根平不予承认情况下，本院对荣晖公司提出扣减上述款项的主张，不予支持。对上述已支出之款项，荣晖公司可另行寻求途径解决。因此，荣晖公司应向廖根平支付的金额为：309480.67元（311480.67元-2000元）。
综上，一审判决认定部分事实不清，部分处理欠妥，应予纠正；上诉人荣晖公司的部分上诉请求有事实依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香民一初字第2156号民事判决第九项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香民一初字第2156号民事判决一至八项为：珠海荣晖装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向廖根平支付医疗费、鉴定费、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金合计309480.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由珠海荣晖装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 张榕华
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 黄瑞绮