江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4501号
上诉人（一审被告）南京市鼓楼区谜尔菲服装店（经营者刘正，男），住所地江苏省南京市鼓楼区。
委托代理人李鑫、刘春波，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）徐州柏图国际贸易有限公司，住所地江苏省新沂市。
法定代表人宋文生，董事长。
委托代理人王洪杰，该公司副总经理。
上诉人南京市鼓楼区谜尔菲服装店（以下简称谜尔菲服装店）因与被上诉人徐州柏图国际贸易有限公司（以下简称柏图贸易公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓知民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谜尔菲服装店的委托代理人李鑫，被上诉人柏图贸易公司的法定代表人宋文生及其委托代理人王洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柏图贸易公司一审诉称，2009年8月20日，其开始使用“谜菲”、“Mifee谜菲”商标作为店招和衣服等商品商标，自2011年起陆续在徐州市、新沂市开设了8家分店，两个商标逐渐在服装行业具有较高的知名度。2011年4月21日，国家商标总局授予其上述两个商标的注册商标专用权。谜尔菲服装店经营者刘正系其法定代表人宋文生朋友，其免费授权谜尔菲服装店在南京地区使用。授权到期后，谜尔菲服装店仍在继续使用其注册商标。故诉至法院，请求判令：1.谜尔菲服装店立即停止在服装、鞋、帽等商品、店头招牌、产品宣传、网站、微信中使用其享有注册商标专用权的注册商标，并销毁带有侵权标识女装宣传资料和包装；2.谜尔菲服装店赔偿其经济损失300000元和为制止侵权所支付的合理费用7000元（包括调查取证费4000元、公证费3000元）；3.由谜尔菲服装店承担本案诉讼费。
谜尔菲服装店辩称，双方系共同经营服装销售生意，共同创立了“谜菲”品牌，柏图贸易公司将该品牌授权谜尔菲服装店使用，但授权期限不明确。谜尔菲服装店投资经营的香港谜菲尚品有限公司经国家商标总局授权取得了第35类和第42类以及三个注册商标，该商标与柏图贸易公司的商标不属于同类商品，不构成相同或近似。谜尔菲服装店使用“谜菲”品牌有合法授权，不构成侵权，故请求法院驳回柏图贸易公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，柏图贸易公司、谜尔菲服装店双方同为服装经营者，柏图贸易公司的法定代表人宋文生与谜尔菲服装店经营者刘正曾系朋友关系，有过经营合作。刘正系香港谜菲尚品有限公司董事。
2011年4月21日，柏图贸易公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册第8202334号“谜菲”商标，该商标核定使用在第25类服装、童装、内衣、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、围巾、手套（服装）、腰带商品上，有效期至2021年4月20日止。2015年2月7日，柏图贸易公司又经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册第13124820号“Mifee谜菲”商标，该商标核定使用在第25类服装、童装、内衣、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、围巾、手套（服装）、腰带商品上，有效期至2025年2月6日止。
2014年12月21日，香港谜菲尚品有限公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册第12967239号“谜菲尚品”商标，该商标核定使用在第35类广告、特许经营的商业管理、商业管理咨询、替他人推销、人事管理咨询、文秘、将信息编入计算机数据库、会计、自动售货机出租、寻找赞助商品/服务上，有效期至2024年12月20日止。2015年1月7日，香港谜菲尚品有限公司又经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册第12967303号“谜菲尚品”商标，该商标核定使用在第42类质量检测、化妆品研究、材料测试、包装设计、室内装饰设计、服装设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、文档数字化（扫描）、艺术品鉴定商品/服务上，有效期至2025年1月6日止。2015年1月7日，香港谜菲尚品有限公司再经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册第12967331号“Mifee”商标，该商标核定使用在第42类质量检测、化妆品研究、材料测试、包装设计、室内装饰设计、服装设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、文档数字化（扫描）、艺术品鉴定商品/服务上，有效期至2025年1月6日止。
2014年3月1日，香港谜菲尚品有限公司授权谜尔菲服装店使用“谜菲尚品”和“Mifee”品牌在中国大陆地区合法设计、加工、生产、经营、开设实体门店，以及唯一在互联网及移动互联网上的经营权，授权期限为2014年3月1日起至2024年3月31日止。
2015年7月29日15时20分，柏图贸易公司委托王洪杰来到江苏省新沂市公证处，在该公证处电脑前进行如下操作：1.公证图片，进行香港公司查询，查询公司名称为香港谜菲尚品有限公司，该公司为私人股份有限公司，成立日期为2013年7月5日。2.柏图贸易公司官网查询。3.淘宝中谜菲尚品专卖店购物截图，衣服标牌上和页面中均标有“谜菲尚品”。4.登陆微信谜菲尚品（刘正）截图，微信头像标有“Mifee谜菲尚品”。2015年8月13日，江苏省新沂市公证处对该购物过程出具了（2015）徐新证民内字第727号公证书，柏图贸易公司支付公证费1000元。
2015年8月6日15时20分，柏图贸易公司委托王洪杰与江苏省南京市南京公证处公证员一同来到位于南京市清江路99号苏宁环球商贸城一楼的谜菲尚品专卖店，在公证员的监督下，王洪杰以普通消费者身份在该店购买了带有“Mifee谜菲尚品”图形标牌的衣服一件，并取得机打购物小票一张。购物行为结束后，公证员对谜菲尚品专卖店的门头及周边状况进行了拍照，该专卖店门头使用“Mifee谜菲尚品”的图形。2015年8月12日，江苏省南京市南京公证处对该购物过程出具了（2015）宁南证经内字第7945号公证书，柏图贸易公司支付公证费2000元。
庭审中，对江苏省南京市南京公证处封存的公证购买实物进行了当庭拆封查验。在封存实物中有彩虹扣开衫一件，衣服的标贴上标有“Mifee谜菲尚品”的文字和字母组合图形，零售价为158元。经比对，“Mifee谜菲尚品”组合图形以及“谜菲尚品”文字图形与第8202334号“谜菲”注册商标和第13124820号“Mifee谜菲”注册商标均构成近似。
柏图贸易公司当庭提供“Mifee谜菲”授权书一份，载明其将“Mifee谜菲”商标授权刘正、汉吉仙在南京市范围内使用在女装服饰系列产品上，有效期自2013年4月1日起至2015年3月31日止。该授权书盖有柏图贸易公司印章。
柏图贸易公司为制止侵权行为而支付的合理费用4832元，其中包括公证费3000元、交通费1000元、住宿费674元、购物费158元。
以上事实，有当事人陈述、商标注册证、公证书、公证实物、发票、特许经营授权书、营业执照以及庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，柏图贸易公司依法享有第8202334号“谜菲”注册商标和第13124820号“Mifee谜菲”注册商标专用权，应当受到法律保护。本案中，被控侵权商品为女装，与柏图贸易公司注册商标核定使用的商品相同。谜尔菲服装店还在女装销售专卖店门头上、淘宝网站上、微信上使用“Mifee谜菲尚品”和“谜菲尚品”的图形。第8202334号“谜菲”注册商标和第13124820号“Mifee谜菲”注册商标中“谜菲”属于两个商标的主要部分，起着区分服务来源的作用，其与被控侵权商品标贴上标有的“Mifee谜菲尚品”组合图形以及“谜菲尚品”文字图形均构成近似。被控侵权商品不属于谜尔菲服装店第12967239号“谜菲尚品”注册商标、第12967303号“谜菲尚品”注册商标、第12967331号“Mifee”注册商标核准使用的商品范围。谜尔菲服装店从自身利益最大化着手，扩大其注册商标的使用范围，容易造成普通消费者对商品来源的混淆和误认，侵犯了柏图贸易公司“谜菲”和“Mifee谜菲”注册商标专用权。故对柏图贸易公司要求谜尔菲服装店停止侵权，销毁带有侵权标识女装包装的诉讼请求，予以支持。谜尔菲服装店使用“Mifee谜菲尚品”超出了经国家工商行政管理局商标局依法核准的商品范围，属于不规范使用，同时也超出了柏图贸易公司授权注册商标使用期限，故对谜尔菲服装店认为其有合法授权，不构成侵权的抗辩理由，不予采纳。
关于赔偿数额，因柏图贸易公司未提供充分证据证明其实际损失，也未证明谜尔菲服装店违法获利的具体数额，综合考虑柏图贸易公司“谜菲”和“Mifee谜菲”注册商标的市场影响力和知名度一般，并非著名商标；柏图贸易公司商品在全国实体销售点数量较少；谜尔菲服装店的主观过错明显，恶意较大，在实体店和网店均有侵权女装销售；谜尔菲服装店自2015年4月1日起非法使用柏图贸易公司的注册商标销售女装，销售时间不长，销售范围仅限于南京等相关因素。柏图贸易公司提交了公证费发票、交通费发票、住宿费发票、购物发票。综上，依法酌定谜尔菲服装店应赔偿柏图贸易公司经济损失及合理费用共计人民币60000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决：一、南京市鼓楼区谜尔菲服装店应自判决生效后立即停止侵权行为，在女装、鞋、帽及外包装、女装专卖店门头、网络女装专卖店及女装宣传中停止使用“Mifee谜菲尚品”和“谜菲尚品”标识，销毁印有“Mifee谜菲尚品”和“谜菲尚品”标识的女装外包装；二、南京市鼓楼区谜尔菲服装店应于判决生效后十日内赔偿徐州柏图国际贸易有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币60000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5905元，减半收取2952.50元，由南京市鼓楼区谜尔菲服装店负担（此款柏图贸易公司已预交，由南京市鼓楼区谜尔菲服装店在判决确定的给付义务履行之时直接支付给柏图贸易公司）。
宣判后，谜尔菲服装店不服，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实错误，其并无侵犯柏图贸易公司商标专用权的行为。其与柏图贸易公司系合作关系，共同创造出“谜菲”品牌，且柏图贸易公司曾将25类上的服装品牌授权给其使用，并未侵犯柏图贸易公司的商标权。其在香港谜菲尚品有限公司的帮助下，花费巨资委托设计师对店铺进行全面装修，其将门店的设计思路及资源无偿与柏图贸易公司共享；在“谜菲尚品”连锁店的发展过程中，其与香港公司一直作为主导方，投入了大量的人力物力进行宣传，而柏图贸易公司仅为徐州一家店铺的经营者，其投入的宣传及对品牌树立的贡献远不如上诉人。2.一审判决适用法律错误，其使用的商标与被上诉人的商标不属于相同或类似商品，不构成相同或近似。其仅为服装零售商，并无生产能力，销售的商品有自己的商标，柏图贸易公司的性质与其相同。其仅是在替他人推销、连锁经营中服用“谜菲尚品”商标，而该类服务为商标分类中的35类，“谜菲尚品”商标在此类别上的权利人为香港谜菲尚品有限公司，其依法取得了授权，并不构成商标法中侵犯他人商标专用权的情形。3.被上诉人在一审中提供的授权书，系上诉人为应付工商机关检查而要求被上诉人提供的，而双方对商标授权使用的期限并没有明确约定，被上诉人在授权到期后从未要求其停止使用第25类上的商标，证据保全的物证上所悬挂的吊牌及包装袋均由被上诉人提供。4.网络店铺并非上诉人经营，一审判决要求上诉人停止在网络店铺使用被上诉人的商标没有事实和法律依据。5.一审判决对商品分类产生混淆，上诉人系使用香港谜菲尚品有限公司授权的第35类上的商标，且除服装外，上诉人还经营箱包、女用首饰。综上，请求撤销一审判决，改判驳回柏图贸易公司的所有诉讼请求。
柏图贸易公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。1.上诉人在上诉书中故意歪曲事实，颠倒时间顺序，混淆“合作”的概念。其法定代表人宋文生在认识上诉人的经营者之前的2009年就创立了“谜菲”品牌，并把此品牌用于服装商标和服装连锁店门头招牌、网络销售店名。其于2010年向商标局提出了“mifee”、“谜菲”的注册商标申请。2011年7月，其法定代表人宋文生又注册了名为“新沂市新安镇谜菲服装店”的个体工商户，以“谜菲”为店铺标牌从事服装零售。而其和上诉人首次相识是在2011年下半年，所谓的香港谜菲尚品有限公司在2013年才刚刚成立。上诉人为应付工商机关检查要求其出具授权书的说法是错误的。授权期满后，其多次电话沟通要求上诉人停止使用，上诉人仍在安徽等地继续侵犯我方商标权。2.其以“谜菲”、“Mifee谜菲”为服装连锁店招牌，在徐州市、青岛市、河北沽源县等地开设8家店铺，从事自有品牌和其他品牌的服装销售，并为推广品牌投入了大量人力财力。上诉人仅仅为一个体户，却谎称联合未在大陆注册的所谓香港公司投入大量精力推广品牌，毫无根据。二、一审法院适用法律正确。1.上诉人频繁使用的“Mifee谜菲尚品”、“谜菲尚品”与其两个注册商标“谜菲”、“Mifee谜菲”，在字形、字体上都高度相似，这些商标都是上诉人利用其提供的矢量图擅自制作或修改的。2.上诉人在女装吊牌、包装袋、南京石鼓路店等门头招牌等处使用的“谜菲”、“Mifee谜菲”和其商标、连锁店名完全一致，是在相同类别商品上使用相同商标，构成侵权；上诉人在上述地方上使用的“Mifee谜菲尚品”、“谜菲尚品”属于在相同类别上使用类似商标，同样构成侵权；上诉人店铺门头名称和工商注册名称“谜尔菲”不一致，侵权意图明显，违反了工商法规，属于将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。3.上诉人以“谜菲尚品”商标已在35类抢注为由，可以使用在服装店门头的说法没有法律依据。第35类商标不可用于专卖店、零售店,更不能和在先注册的商标权相冲突，引起消费者误认。因此，上诉人即使抢注商标，也不可以用于服装专卖店门头。4.更为关键的是，上诉人35类商标实为违法抢注，侵权主观恶意极大，毫无诚信观念。一审判决已经查明，上诉人经营者刘正是所谓“香港谜菲公司”唯一董事。刘正在明知被上诉人将“谜菲”“Mifee谜菲”作为服装商标和服装连锁店招牌的情况下，一边和被上诉人合作，借机窃取柏图公司商标矢量图，一边暗地里注册香港谜菲公司（英文名Mifee），在35类、42类下抢注了“谜菲尚品”商标。这显然属于商标法第十五条第二款规定的行为。
综上，上诉人利用和被上诉人合作的关系，故意大规模侵权商标专用权、假手香港公司抢注商标，在诉讼中公然混淆事实，侵权恶意极大。恳请二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
本院经审理查明；
上诉人谜尔菲服装店除对认定其为淘宝网上“谜菲尚品”店铺经营者的事实有异议外，对一审判决查明的其他事实无异议；被上诉人对一审判决查明的案件事实均无异议。
另查明，香港谜菲尚品有限公司成立于2013年7月5日，刘正为该公司唯一董事。该公司在其申请注册的商标尚未获准注册前，即授权上诉人使用“谜菲尚品”、“Mifee”品牌。上诉人自述该公司实际是一个空壳公司，并不存在实际经营的可能。
二审审理期间，双方提供如下证据：
上诉人谜尔菲服装店提供商品和服务分类表，证明第35类尤其包括为他人将商品归类以便顾客购买和看到，其经香港谜菲尚品有限公司授权使用第35类“谜菲尚品”商标，悬挂于门头，用于提醒客户其提供的是将商品进行归类的服务，店铺中除经营女装外也经营其他产品，但店铺并非超市性质，上诉人经营的店铺内产品均有自己的品牌，类似于百货商场，经营方式主要以销售员的销售为主，并非超市的自主选购。被上诉人柏图贸易公司质证认为，上诉人的理解是错误的，国家商标局在2004年就明确做出批复，第35类商标不能使用于的商品批发和零售，我方会提供一份在国家商标局网站的证据，上诉人对推销的理解显然有误，替他人推销而不是替自己商品推销，替自己推销是广告，所有权是别人的才叫替他人推销，上诉人是狭义的替他人推销。
被上诉人柏图贸易公司提供国家商标局的批复，证明商场超市服务不属于35类，包括商品的批发和零售。上诉人谜尔菲服装店质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但被上诉人错误理解了所谓商品批发和零售的概念，商场超市的服务不属于该类的内容。
二审庭审后，被上诉人撤回对上诉人在网站、淘宝网店涉嫌侵权行为的主张。
本院认为：
被上诉人柏图贸易公司依法享有“谜菲”和“Mifee谜菲”注册商标的专用权，应受法律保护。被上诉人曾于2013年4月授权上诉人谜尔菲服装店的经营者销售“Mifee谜菲”品牌女装，并约定有明确的终止期限。上诉人至少自此时起即明确知道被上诉人是“谜菲”、“Mifee谜菲”商标的权利人。上诉人的经营者设立香港谜菲尚品有限公司、以该公司名义申请注册“谜菲尚品”、“Mifee”商标、在尚未核准注册前将“谜菲尚品”、“Mifee”品牌授权上诉人使用，均在其获得被上诉人的授权之后。上诉人的经营者刘正同时也是香港谜菲尚品有限公司的唯一董事，从行为主体来看，上述行为体现出同一自然人的意志；从标识对比来看，系对被上诉人商标的复制和模仿，构成近似；从使用情况看，上述标识使用于女装吊牌、塑料包装袋、手提袋、店铺门头和手机微信的宣传、经营，与被上诉人涉案商标核定使用的范围相同，足以造成相关公众的混淆误认。上诉人在授权期限届满后仍使用相关标识，侵犯了被上诉人涉案注册商标的专用权。
上诉人主张其系使用香港谜菲尚品有限公司的商标，该主张亦不能成立，理由是：如前所述，该公司的唯一董事和上诉人的经营者均为刘正一人，均体现刘正的意志和行为，其在获得被上诉人的授权后实施的申请商标注册、授权使用行为，主观上具有明显的故意；香港谜菲尚品有限公司授权上诉人独家代理其品牌女装，但该公司在授权时并不享有相应的权利；商品和服务分类表是判断商品或者服务类别的依据之一，但不是唯一的依据，处于商品和服务分类表不同类别的商品或者服务并非绝对的不相同或者不类似，上诉人对相关标识的使用行为和方式仍与被上诉人涉案商标的核定使用范围相同，构成商标侵权和不正当竞争，而不是其所辩称的系使用香港谜菲尚品有限公司的商标“替他人推销”。上诉人提出被上诉人对其授权并无期限限制、授权书系为应付检查而出具，并无证据证实，其抗辩意见不能成立。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。二审审理期间，被上诉人撤回部分诉讼请求，系自行处分其权利，符合法律规定，应予准许，本院对该部分事实不作理涉，对一审判决亦应作相应调整。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓知民初字第228号民事判决第一项；
二、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓知民初字第228号民事判决第二项；
三、南京市鼓楼区谜尔菲服装店自本判决生效后立即停止侵权行为，即在女装、鞋、帽及外包装、女装专卖店门头、手机微信号及女装宣传中停止使用“Mifee谜菲尚品”和“谜菲尚品”标识，销毁印有“Mifee谜菲尚品”和“谜菲尚品”标识的女装外包装。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5905元，减半收取2952.50元，由南京市鼓楼区谜尔菲服装店负担（此款已由徐州柏图国际贸易有限公司预交，南京市鼓楼区谜尔菲服装店在履行判决确定的给付义务时直接支付给徐州柏图国际贸易有限公司）；二审案件受理费1300元，由上诉人南京市鼓楼区谜尔菲服装店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 柯胥宁
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 付 迪