江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终244号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大华建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文二路333号。
法定代表人：陈小华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄世雷，浙江高名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西永康置业有限公司，住所地：江西省分宜县天工北大道。
法定代表人：易永康，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈春红，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：邹小强，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人浙江大华建设集团有限公司(以下简称“大华公司”)因与被上诉人江西永康置业有限公司（以下简称“永康公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2015）余民一初14号民事判决，又向本院提起上诉，本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人黄世雷，被上诉人永康公司的委托诉讼代理人陈春红、邹小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大华公司的上诉请求：1、请求判决永康公司向大华公司在原判第一项中增加支付工程款3784709.41万并增加支付逾期付款违约金1569392.84元（暂计算至2015年1月25日，2015年1月26日至实际付清之日的违约金按照4431624.61元的每月2%计算）；2、本案的一、二审诉讼费用由永康公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实存在明显的错误：1、关于涉案工程造价的问题，2014年1月21日的《工程结算书》（土建）并不是由大华公司编制，是双方对工程量进行核对后就已确定的工程造价进行了确定，根据结算书工程造价取费表上记载来看，双方对配合费一直存在争议，永康公司对大华公司例明的“8项”只认可两项，应增加配合费为134709.41元。2、关于逾期竣工的实际逾期天数的问题。一审认定涉案工程竣工日期为2013年5月14日明显不符合事实及相关法律规定。⑴涉案工程大华公司主体结构验收后永康公司就对其进行精装修，相当于永康公司已经使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”所以大华公司在2011年8月9日通过涉案工程主体结构验收，永康公司就对涉案工程进行精装修，应当以永康公司对涉案工程进行精装修时作为竣工日期。⑵在一审法院判决前大华公司向法院提供关于大华公司于2012年7月6日要求永康公司提供的分包项目的相关资料及由于永康公司精装修导致卫生间和厨房严重破坏函件。这些证据都能反映涉案工程的整体竣工验收的滞后是由永康公司造成的。⑶退一步讲，一审法院认为2012年9月22日初验后，存在的问题未通过最终验收，但是大华公司于2012年11月15日向永康公司提交了要求验收报告等相关材料，由于永康公司没有及时组织验收造成的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告日为竣工日期。”也应当在2012年11月15日视为竣工日期。二、一审法院的判决在评述时将未付工程款与违约金进行抵扣错误。1、即使大华公司要承担支付逾期竣工违约金责任，一审法院将工程款与违约金进行抵销的依据是什么。2、永康公司一审提起的反诉，即使反诉成立，也只能在法律文书生效后进行抵销，但一审法院却在永康公司应付的工程款中先行扣除是明显的错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持大华公司的上诉请求。
永康公司答辩称：1、涉案工程的工程造价已经经过双方的结算员签字确认，一审判决以双方结算员签字认可的工程造价认定是正确的。2、关于人工调差的问题，大华公司没有证据证明双方之间还有人工调差的协议，事实上，双方之间的签字确认的工程造价结算书当中已经有双方之间的价格以及人工调差，不存在额外的人工调差的协议及内容。3、关于配合费的问题，结算书当中关于配合费的取舍，双方的结算员已经签字确认。因此，我方认为人工调差和配合费的上诉请求均不能成立。4、逾期天数应当以2013年5月14日有关部门最后签署的备案书为准。综上大华公司的上诉事实理由没有法律依据，希望二审驳回上诉，维持原判。
大华公司向一审法院起诉请求：1、永康公司向大华公司支付工程款8594373.45元及违约金4520115元（暂计算至2015年1月25日，之后每月按2%另行计算至实际履行之日止），共计13114488.45元；2、本案诉讼费用由永康公司全部承担。
永康公司向一审法院反诉请求：1、大华公司向永康公司支付工期延误违约金368万元人民币；2、大华公司向永康公司提供剩余已付工程款8998526元的税票（已付工程款共计
13098526元，扣除大华公司已开具税票的410万元工程款，按综合税率6.87%计算税款为618198.74元）；3、大华公司向永康公司支付借款利息826200元；4、大华公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月17日，永康公司与大华公司签订《分宜县永康时代城综合楼建筑工程施工补充合同》，双方就永康时代城综合楼的建设施工进行约定，合同工期为360天，开工时间以永康公司书面开工通知为准，竣工日期以竣工验收备案表核准日为准。2010年6月21日，大华公司通过招投标程序中标取得分宜县永康时代城二期工程的建设施工权。2010年6月26日，永康公司与大华公司正式签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土建、水电、装饰、安装工程，合同工期共计360天，该工期与前述补充合同约定工期相同。专用条款第11条约定，因发包人原因或不可抗力造成工期延误的，工期顺延。第23条约定，结算办法按照发、承包双方于2010年4月17日签订的《分宜县永康时代城综合楼建筑工程施工补充合同》进行按实结算。第32.6条约定，发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，如不合格，则由承包人承担修改费用。第35.1条约定发包人赔偿因不按合同约定支付工程款所带来的工程经济损失及违约金每月3%。第35.2条约定，按合同工期延误一天赔偿5000元。
2010年5月20日，永康公司向大华公司发出开工通知。2011年8月9日，大华公司施工的分宜永康时代综合楼主体结构和主体分部（包括模板工程、钢筋工程、混凝土工程、现浇结构工程、砖砌体工程、填充墙砌体工程）经过验收，质量合格。2012年9月22日，涉案工程整体验收时，验收单位反映存在以下问题：1、部分卫生间渗漏；2、内墙面粉刷开裂空鼓；3、部分外墙面渗漏；4、楼梯间部分墙面、梯段底未粉刷；5、避雷带未油漆；6、建筑垃圾未清理干净。2013年5月21日，分宜县住房和城乡建设局在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中确认竣工验收备案文件收讫，同意备案。在备案表中记载大华公司施工的诉争工程于2013年5月14日竣工验收，工程质量监督机构、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均于2013年5月14日签署同意验收的意见。
2012年11月14日，大华公司工作人员黄少平编制《工程预（结）算书》并送交给永康公司，主张工程造价16824373.45元（其中土建部分16054582.34元，水电安装769791.11元），永康公司对该结算书中不予认可。2013年9月30日，大华公司工作人员黄少平编制《工程结算书》（水电安装）送交给永康公司，2014年1月21日，编制《工程结算书》（土建）送交给永康公司，永康公司的工作人员胡兴平在该两份工程结算书签字予以确认。水电安装部分的造价为693741.2元，土建部分的造价是1290.17万元，工程总价是13595441.2元。一审庭审中，除大华公司提出土建部分的造价1290.17万元中未包含人工调差和配合费之外，大华公司与永康公司对该两份结算书关于土建和水电安装造价金额均予以认可。
2011年1月30日永康公司向大华公司支付工程款32万元，2011年4月8日支付工程款138万元，2011年5月4日支付工程款30万元，2011年5月18日支付工程款50万元，2011年5月27日支付工程款30万元，2011年6月22日支付工程款30万元，2011年7月1日支付工程款100万元。
大华公司对永康公司主张的2011年8月6日向大华公司支付280万元工程款提出异议，向本院申请对票据号为0158827的《收据》上“浙江大华建设集团有限公司财务专用章”的签章和“章燕”的签字的真实性进行鉴定。本院委托江西天剑司法鉴定中心对以上签章和签字的真实性进行鉴定，证实该《收据》上的签章和签字均为虚假，鉴定费共计12000元。2011年9月8日，永康公司向大华公司两次转账各支付100万元，同日，永康公司向大华公司出具《付款委托书》，该委托书记载：“因公司业务发展需要，请将我公司2011年9月8日划给贵司100万元直接划给易永康，……我公司本次支付的款项不作为工程款支付，……”。同日，大华公司向易永康转账100万元，易永康向大华公司出具收到大华公司往来款100万元的收据。
2011年10月20日，永康公司向罗美兰、李春香、郭晚生各支付5万元材料款，合计15万元。2011年11月8日永康公司向罗美兰支付防水抗裂砂浆款63600元。2011年11月24日，永康公司向余光贞支付粉刷款30万元，向李春香支付水泥款10万元，向朱玉明支付加气块、伸缩缝款3万元。2011年12月1日永康公司向罗美兰支付防水抗裂砂浆款31776元。以上款项共计675376元。永康公司支付以上款项时，曹伟均在永康公司代垫永康时代城综合楼工地材料款申请单上签字，曹伟系大华公司委派的项目经理。
2011年12月9日永康公司向大华公司支付工程款77万元，2012年1月20日支付工程款60万元，2012年1月21日支付工程款5万元，2012年4月26日支付工程款35万元，2012年8月支付工程款56万元。2013年2月7日永康公司代大华公司支付人工工资及材料款共计393150元。2014年1月26日永康公司向大华公司支付工程款80万元。
以上款项（含大华公司提出异议的款项）金额共计13098526元。另查明，永康公司主张法定代表人易永康于2010年6月3日出借70万元给王强，于2010年11月8日和2010年11月24日分别出借30万元和500万元给朱国华，共计借款600万元，已归还320万元。大华公司已向永康公司交付410万元的工程款税票。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。争议焦点是：1、涉案工程造价如何确定？2、永康公司是否欠付大华公司工程款、是否应承担逾期付款违约金？3、大华公司是否存在逾期竣工的情形？是否应承担逾期竣工违约责任？4、永康公司主张大华公司提供已付工程8998526元的税票应否支持？5、永康公司主张大华公司支付借款利息826200元应否支持？就上述争议焦点评述如下：
一、关于涉案工程造价如何确定的问题。大华公司主张按照编制于2012年11月14日的《工程预（结）算书》中结算价16824373.45元作为工程造价。永康公司认为诉争工程造价为13595441.2元。一审法院认为，大华公司主张工程造价16824373.45元的依据为其送交给永康公司的《工程预（结）算书》（编制时间为2012年11月14日），但永康公司并未对该份结算书有异议，未予以签字确认。而且大华公司分别于2013年9月30日、2014年1月21日重新编制《工程结算书》（水电安装）和《工程结算书》（土建）并经永康公司工作人员胡兴平签字确认，永康公司主张按照该两份结算书确定诉争工程款的抗辩意见成立，应予以支持。因此，本院依据该两份结算书确定诉争工程水电安装部分的造价为693741.2元，土建部分的造价是1290.17万元，工程总价是13595441.2元。庭审中，大华公司提出土建部分的造价1290.17万中未包含人工调差和配合费的问题，永康公司应向大华公司支付土建部分的人工调差费和配合费。一审法院认为，大华公司未举证证明双方之间有关于人工调差的协议，应承担举证不能的不利法律后果。关于配合费，根据查明的事实，该结算书中已确定配合费为26750元，且2014年1月21日的《工程结算书》（土建）是由大华公司编制的，大华公司在该结算书中并未载明还需对人工调差和配合费另行结算，因此，该结算书应作为诉争工程(土建)的最终结算造价依据，本院对于大华公司该项主张不予支持。
二、关于永康公司是否欠付大华公司工程款、是否应承担逾期付款违约金的问题。永康公司主张其已向大华公司支付工程款13098526元，并向本院提供了其向大华公司支付工程款的付款凭证和清单，该清单共计28项内容。大华公司对清单的第9项即2011年8月6日抵付工程款280万元提出异议，认为永康公司向法院提供的票据号为0158827的《收据》上“浙江大华建设集团有限公司财务专用章”的签章和“章燕”的签字是伪造的，经本院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，以上签章和签字均为虚假，因此，本院对永康公司提出已支付该笔280万元工程款的主张，不予支持。大华公司对清单的第10项即2011年9月8日支付工程款200万元提出异议，认为其在收到该200万元后，于同日根据永康公司的要求将其中的100万元已返还给永康公司。庭审后，一审法院组织永康公司核对账目，永康公司认可其在2011年9月8日向大华公司实际支付的工程款为100万元，对此予以确认。大华公司对清单的第11、12、13、14项提出异议，认为该4项下的工程款，大华公司没有委托永康公司支付，对该4笔代付款项不予认可。一审法院认为，《分宜县永康时代城综合楼建筑工程施工补充合同》中约定大华公司委派曹伟为项目经理，曹伟在永康公司代垫永康时代城综合楼工地材料款申请单上均签字，应认定大华公司同意永康公司的代付行为，该4项中的代付款项应在永康公司的应付工程款中予以抵扣。大华公司对永康公司提供的已付工程款清单（13098526元）中其他各项没有异议。综上，永康公司已付工程款为9298526元（13098526元-2800000元-1000000元），剩余未付工程款为4296915.2元（13595441.2元-9298526元），扣除大华公司应承担的逾期竣工违约金后，永康公司应向大华公司支付逾期付款违约金。至于违约金支付标准的问题。合同约定永康公司应支付未按约付款金额的每月3%为违约金，大华公司起诉时，自愿将违约金降低为未按约付款金额的每月2%，未违反法律的强制性规定，对此予以确认。
三、关于大华公司是否存在逾期竣工的情形，是否应承担逾期竣工违约责任的问题。涉案工程开工日期为2010年5月20日，双方约定合同工期为360天，该工程应于2011年5月15日竣工。对于工程竣工时间，大华公司主张于2011年8月通过竣工验收,永康公司主张于2013年5月21日通过竣工验收。一审法院认为，即使大华公司提出竣工时间为2011年8月的主张成立，工程竣工时间亦已超过了合同约定的竣工时间，因此，一审法院认定大华公司存在逾期竣工的情形，应承担合同约定的逾期竣工违约责任。关于逾期竣工的实际逾期天数如何认定的问题。一审法院认为，2011年8月9日通过验收的仅为涉案工程主体结构和主体分部（包括模板工程、钢筋工程、混凝土工程、现浇结构工程、砖砌体工程、填充墙砌体工程），并非全部工程竣工。2012年9月22日，涉案工程整体验收时，验收单位反映大华公司施工的工程质量存在诸如部分卫生间渗漏问题、内墙面粉刷、部分外墙面渗漏开裂空鼓等问题，亦未通过最终验收。2013年5月14日，工程质量监督机构、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对涉案工程签署同意验收的意见，因此，应认定涉案工程竣工日期为2013年5月14日。对大华公司提出逾期竣工是因永康公司未按工程进度支付工程款和永康公司对涉案工程进行精装修导致的抗辩意见，因其未提供相应的证据予以证实，不予采纳。综上，涉案工程约定竣工时间为2011年5月15日，实际竣工时间为2013年5月14日，逾期竣工天数为730天，按照合同约定的每逾期一日支付5000元违约金计算，大华公司应向永康公司支付逾期竣工违约金共计365万元。
四、关于永康公司主张大华公司提供已付工程8998526元的税票应否支持的问题。根据查明的事实，永康公司已向大华公司支付工程款9298526元，大华公司已向永康公司提供了410万元工程款的税票，因此，大华公司应向永康公司提供剩余已付工程款5198526元的税票，一审法院对永康公司的该项反诉请求予以部分支持。
五、关于大华公司是否应向永康公司支付借款利息826200元的问题。永康公司主张大华公司在施工过程中因资金紧张先后向永康公司借款600万元，之后返还320万元，另280万元以工程款的形式抵扣永康公司应支付大华公司的工程款，并已由大华公司开具收据抵扣，大华公司应向永康公司支付320万元借款的利息。一审法院认为，该600万元由永康公司法定代表人易永康出借给王强和朱国华，大华公司并未向永康公司出具任何书面文件认可该借款与大华公司存在关联，且永康公司伪造抵扣大华公司工程款280万元的收据，一审法院认为，永康公司主张大华公司在施工过程中向永康公司借款的事实不能被证实，因此，其提出大华公司应支付借款利息826200元的反诉请求，不予支持。
综上，永康公司剩余未付工程款为4296915.2元，扣除大华公司应承担的逾期竣工违约金365万元后，永康公司还应向大华公司支付646915.2元，另应支付逾期付款违约金268254.17元（646915.2元×2%÷30天×622天），暂计算至2015年1月25日，2015年1月26日至实际付清之日止的违约金按照每月2%计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、永康公司应在本判决生效后十日内向大华公司支付工程款646915.2元，并支付逾期付款违约金268254.17元（暂计算至2015年1月25日，2015年1月26日至实际付清之日止的违约金按照646915.2元的每月2%计算）；二、大华公司应在本判决生效后十日内向永康公司提供剩余已付工程款5198526元的税票；三、驳回大华公司的其他诉讼请求；四、驳回永康公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费105486.9元，反诉案件受理费23835.4元，鉴定费12000元，共计141322.3元，由大华公司负担
106043.3元，由永康公司负担35279元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、工程造价中的配合费应为多少？2、如何认定竣工日期和逾期竣工的天数？3、违约金应否从工程款中先行扣除？
一、关于工程造价中配合费的金额问题。大华公司上诉称2014年1月21日的《工程结算书》（土建）并不是由大华公司单方编制，是双方对工程量进行核对后就已确定的工程造价进行了确定，根据结算书工程造价取费表上记载来看，双方对配合费一直存在争议，永康公司对大华公司例明的8项只认可两项，应增加配合费为134709.41元。本院认为，2014年1月21日的《工程结算书》（土建），经大华公司和永康公司的工作人员签字认可，确认工程总价为1290.17万元。其中计取配合费26750元。虽然大华公司在取费表中列了8项配合费，但最终只计取了其中有签证单的精装修和太阳能的费用共计26750元。该决算书经双方当事人签字确认，对其中的配合费已予认可，应当视为双方当事人的意思表示。故该结算书应当作为本案诉争工程款的结算依据。现大华公司上诉主张配合费应增加为134709.41元缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于竣工日期和逾期竣工天数的问题。大华公司上诉主张一审认定涉案工程竣工日期为2013年5月14日错误。大华公司2011年8月9日主体结构验收后，永康公司对其进行了精装修，相当于永康公司已经使用涉案工程，应当以永康公司对涉案工程进行精装修时间作为竣工日期。另大华公司2012年11月15日向永康公司提交了要求验收报告等相关材料，永康公司未及时组织验收，竣工日期应为2012年11月15日。本院认为，大华公司与永康公司签订的《分宜县永康时代城综合楼建筑工程施工补充合同》中明确约定竣工日期以竣工验收备案表核准日为准。本案诉争工程《竣工验收备案表》中载明的验收日期2013年5月14日，根据合同约定，诉争工程竣工日期应认定为2013年5月14日。大华公司主张的2011年8月9日通过验收，此时验收的仅为涉案工程主体结构和主体分部，并非全部工程竣工。2012年9月22日，涉案工程整体验收时，由于还需要整改，并未通过最终验收。2013年5月14日，工程质量监督机构、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位签署同意验收的意见，因此，一审认定涉案工程竣工日期为2013年5月14日，并据此计算大华公司的逾期竣工天数和违约金并无不当，应予维持。大华公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于违约金应否从工程款中先行扣减的问题。
大华公司上诉称一审法院将未付工程款与违约金进行抵扣错误。本院认为，大华公司与永康公司签订的《建设工程施工合同》以及《分宜县永康时代城综合楼建筑工程施工补充合同》约定了双方各自应当履行的合同义务。永康公司尚欠工程款，大华公司应当支付逾期竣工违约金，双方互付给付金钱的义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。”一审法院将双方当事人互负的金钱债务相互抵消符合法律规定，并无不当。
综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64168元浙江大华建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓相红
审 判 员 邱爱珍
审 判 员 肖玉华
二〇一七年七月十四日
代书记员 李俊杰
附:本案适用的有关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。……