甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终357号上诉人（原审原告）：甘肃水电建筑工程公司，住所地甘肃省张掖市甘州区北环路。法定代表人：柏育敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，该公司员工。委托诉讼代理人：李祥元，甘肃开洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肃州区水务局，住所地甘肃省酒泉市肃州区东文化街5号。法定代表人：徐信，该局局长。委托诉讼代理人：周玉芬，该局副局长。被上诉人（原审被告）：肃州区小II型水库除险加固工程建设项目部，住所地，甘肃省酒泉市肃州区东文化街5号。负责人：马建邦，该项目部主任。委托诉讼代理人：袁小军，水务局职工。委托诉讼代理人：梁建忠，酒泉阳关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酒泉市肃州区人民政府，住所地甘肃省酒泉市肃州区西大街3号。法定代表人：张鸿，肃州区人民政府区长。委托诉讼代理人：郝成，甘肃长治律师事务所律师。上诉人甘肃水电建筑工程公司（以下简称水电公司）因与被上诉人肃州区水务局、肃州区小Ⅱ型水库除险加固工程建设项目部（以下简称水库建设项目部）、酒泉市肃州区人民政府（以下简称肃州区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水电公司委托诉讼代理人杨军、李祥元，被上诉人水务局委托诉讼代理人周玉芬，被上诉人水库建设项目部委托诉讼代理人袁小军、梁建忠，被上诉人肃州区政府委托诉讼代理人郝成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水电公司上诉请求：1、改判支持其诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人虽然没有与被上诉人进行工程竣工验收和办理正式工程交接，但被上诉人擅自使用和维护管理水库，上诉人主张支付工程款于法有据。被上诉人未使用水库进行灌溉，不代表没有使用。上诉人并非进行水库灌溉工程，修建排水渠不包含在上诉人的工程中，被上诉人按照除险加固的目的对水库的使用即为对施工工程的使用。被上诉人对水库的使用不属于合理注意义务，属于水库除险加固的正常使用范畴。二、施工过程中没有施工图纸，被上诉人口头指令变更工程。三、工程项目部不属于法律上的其他组织，对其民事行为的责任应当有三被告工程承担，一审法院适用法律错误；一审法院对上诉人提出的工程造价鉴定申请未予准许，程序不当。四、一审判决对工程竣工验收权责认定违反法律规定。上诉人于2015年1月20日向被上诉人提交了工程竣工验收报告，被上诉人不及时组织竣工验收，就不得拒付工程款。一审判决认定增量工程的付款以工程竣工验收为付款条件没有事实和法律依据。五、一审判决对上诉人的实体诉求没有处理，对证据的采纳没有阐明理由，违反证据规则，判决上诉人承担诉讼费76505元不当。肃州区水务局辩称,合同是水电公司与水库建设项目部签订的，项目部是独立法人，水务局不是合同相对人，与本案没有关系。水库建设项目部辩称，案涉工程至今没有竣工验收。水库部分蓄水是自然蓄水，没有使用，不具备支付工程款的条件。肃州区政府辩称，水库建设项目部是独立承担民事责任的主体，区政府不是适格主体。案涉工程质量不合格，作为主管部门，我们要求上诉人整改加固，但上诉人一直拒绝整改，因此，上诉人的上诉请求不能成立。水电公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付工程欠款6943645.38元，逾期付款利息352727.54元，赔偿损失1947200元，共计9243572.92元，并承担上述款项至实际付清之日止的逾期利息；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：为解决肃州区31座小(II)型病险水库存在的问题，确保2O13年底前完成重点小(II)型、2O15年底前完成一般小(II)型病险水库除险加固任务，根据《甘肃省水利工程建设管理办法))的规定，2011年7月4日，酒泉市肃州区政府批复成立“肃州区小(II)型水库除险加固工程建设项目部作为该工程项目法人。并批复，由肃州区水务局辖区内各小(II)型水库管理单位水管所所长任各小(II)型水库除险加固工程的项目法人代表；项目部为工程建设期内的临时管理机构，业务由区水务局领导；项目部组成人员从区水务系统内部调整，项目竣工验收通过后项目部自行撤销。《甘肃省水利工程建设管理办法》第十九条规定“公益性水利工程建设必须实行项目法人责任制，项目法人对项目建设的全过程负责，对项目的建设内容、工程质量、进度和资金管理负总责。投资2亿元以下的水利工程，由工程所在地的市(州)、县人民政府组建项目法人，任命法人代表。第二十二条规定“项目法人是水利工程建设项目的责任主体。一般情况下，项目法人即是项目的建设单位。因此，肃州区人民政府为解决其辖区内的31座小(II)型病险水库存在的问题，批准成立“肃州区小(II)型水库除险加固工程建设项目部”，作为该工程项目法人，符合《甘肃省水利工程建设管理办法》的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”而其中的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。肃州区小(II)型水库除险加固工程建设项目部属于法律规定的其他组织。肃州区小(II)型水库除险加固工程建设项目部成立后，经过招投标，2013年3月11日，甘肃省水电建筑工程公司被确定为肃州区小(II)型水库除险加固工程十三标段的中标人。之后，甘肃省水电建筑工程公司与肃州区小(II)型水库除险加固工程建设项目部就十三标段工程签订施工合同；约定合同价为3095338.O1元；工程质量符合合格及合格以上标准；2013年6月1日开工，2013年8月31日完工。双方约定：承包人负责基坑的初期、经常性排水，并提供排水沟设备和设施，负责设备和设施的安装、运行和维修。承包人自行勘察的施工场地范围为：为完成本工程所需占用的所有施工场地；应对所有施工场地的地质以及地下障碍物进行详细的勘察，否则，由此造成的损失或者赔偿责任均由承包人承担。还约定：该工程不支付预付款；合同工程完工验收通过后，发包方与承包人应在30个工作日内组织专人负责工程交接，双方交接负责人应在交接记录上签字。承包人应按约定时间移交工程及其档案资料。工程移交时，承包人应向发包人出具工程质量保修书。在承包人递交工程质量保修书、完成施工场地清理以及提交有关资料后，发包人应在3O个工作日内向承包人颁发合同工程完工证书。承包人应在工程完工证书颁发后28天内，向监理提交完工付款申请单并提供相关证明材料。监理对承包人提交的完工付款申请单后14天内完成核查，提出发包人到期应支付承包人的价款，发包人应在收到l4天内审核完毕，由监理向承包人出具经发包人签认的完工付款证书。发包人应在监理出具完工付款证书后14天内，将应支付款支付给承包人。合同签订后，原告于2013年6月5日向监理单位提交合同项目开工申请表申请开工，2013年6月6日正式开工。施工过程中，被告项目部向原告支付工程款291.4万元，原告向被告水务局借款：100万元。2015年11月6日，该工程的设计单位发出《设计通知单》，内容为“原坝顶宽度3.66-4.93米，原下游坝坡1：2.0-1：2.49，同时下游坡脚设贴坡排水。该工程于2015年10月14—15日竣工验收，经现场勘验发现施工过程中将库区内的弃料堆积于游坝坡，使坝顶宽度增至8.0米，下游坝坡变陡为1：1.2—1：1.8，且坡脚无贴坡排水，下游坝坡堆弃料使下游坝坡稳定安全系数降低明显，可能造成下游坝坡滑落，进而危及水库安全运行，由此要求施工按设计要求整改，已堆积于下游坝坡的弃料，建议全部运走后坡脚贴坡排水，若堆放的弃料外运确有困难，弃料按1：3进行削坡并夯实后在坡脚设坡排水。”原告认可大坝加宽的事实，并称不是其私自加宽，亦不存在弃料堆积的问题。庭审中，双方认可本案所涉工程并未经过验收，亦未交接；坡脚排水、输电线路未施工。一审法院现场勘查，肃州区小(II)型水库除险加固工程十三标段工程所在地，水库有蓄水且有放水的痕迹，水库配套的排水渠未完工。原告认为此现象证实被告使用了水库，应视为工程合格，被告应当支付工程款。但被告否认，并认为十三标段工程所处之地地下水丰富，水库蓄水系自然聚集，由于集水较多时会影响坝体和周边农田、居民的安全，作为水库的管理者所以曾提闸放水进行下泄，但未用于灌溉。一审法院认为：水电公司与水库建设项目部，通过招投标程序，在合法自愿、充分协商的基础上签订的《施工合同》合法有效，应受法律保护，双方当事人均应自觉履行合同约定的各自义务。关于肃州区政府和肃州区水务局作为本案诉讼主体的问题。《甘肃省水利工程建设管理办法》对水利工程项目部的设立及法律地位有明确的规定。项目法人是水利工程建设项目的责任主体，一般情况下，项目法人即是项目的建设单位。结合本案项目部设立的实际情况，项目部作为诉讼主体是适格的。肃州区政府和肃州区水务局作为项目部的行政主管和监督部门，并不承担合同上的权利和义务。关于工程变更问题。从调查的情况看，水电公司并未按设计要求完成工程任务，其虽称所施工程之所以与设计要求不一致是因被告多次口头指示所致，但未提供证据证实被告曾口头指示其变更坝顶宽度、下游坝坡角度及停止坡脚排水、输电线路的施工，被告不认可曾口头指示变更设计予以施工，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告的辩解理由不能成立。关于原告甘肃水电建筑工程公司支付工程款的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”因此，在建设工程合同中，工程验收合格是支付工程款的前提条件；承包人完成工程的建设任务，只是履行了一部分合同义务，已经竣工的工程项目只有在经过验收合格后，才意味着承包人履行了全部合同义务，此时发包人应当按照合同的约定向承包人支付工程价款。且本案双方当事人约定本工程不支付预付款，亦未约定按进度付款，仅约定合同工程完工验收通过后经承包人、工程监理、发包人进行审核完毕，再予以付款。但经过初涉验收，原告所施工程与设计要求不符，设计单位要求整改，但原告未予整改，至目前原告未提供证据证明其完成工程并经验收通过，故其请求被告支付工程款的理由不能成立。虽然从现场勘查的情况看，水库有部分蓄水，水闸有提放痕迹，但与水库配套的排水渠并未完工，不能证实被告放水用于灌溉，结合水库所处之地地下水丰富的地理环境，不能推定被告已将水库投入使用。被告作为水库的管理单位，在原告未将工程进行移交的情况下，对安全所尽的合理注意义务，不能认定为其对水库已投入使用，因此，原告所称工程虽未验收合格但被告已投入使用，被告应当支付工程款的理由不能成立。因工程并未竣工验收，原告要求对工程造价进行鉴定的申请无实际必要，可待工程确定合格后进行。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告甘肃水电建筑工程公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉工程是否竣工验收，是否具备支付工程款的条件，被上诉人应否支付工程款？2、案涉工程价款如何确定？一、关于案涉工程是否竣工验收具备支付工程款条件，被上诉人应否支付工程款的问题。经审查，根据水电公司与水库项目部签订的《施工合同》通用条款第18.4.1条和专用条款1.9.3条约定，合同工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收报告。本案中，水电公司没有证据证明其已向被上诉人提交竣工验收报告。在2016年4月14日一审法院要求双方于2016年5月13日前组织验收并反馈结果，双方均没有给一审法院反馈验收情况。水电公司在上诉状中也陈述，没有与被上诉人进行工程竣工验收和办理正式工程交接。因此，水电公司主张其已向被上诉人提交了工程竣工验收报告，被上诉人不及时组织竣工验收的主张无事实和法律依据，本院不予支持。双方合同约定案涉工程不支付预付款，实行竣工后结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故本案在上诉人水电公司履行完合同约定义务的情况下，被上诉人有权拒绝支付工程款。关于上诉人主张被上诉人擅自使用工程的问题，经审查，案涉工程为水库加固工程，坝区在案涉工程之前就已存在，诉争长达一年多的情况下，自然蓄水的可能性存在，上诉人仅以水库有部分蓄水就主张被上诉人使用水库，证据不足，不予支持。综上，上诉人主张支付工程款的上诉请求于法无据，不予支持。二、关于工程价款如何确定的问题。因案涉工程没有竣工验收，双方也没有进行结算，故案涉工程价款在本案中无法确定，待双方组织竣工验收并结算后，上诉人可另行主张。关于水电公司主张一审判决上诉人承担一审诉讼费76505元不当的问题。本案系上诉人向一审法院起诉主张被上诉人支付工程款的建设工程施工合同纠纷案，有具体的诉讼请求，诉讼标的明确具体。一审法院对本案进行了实体审理，判决驳回水电公司的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。故一审判令水电公司承担一审诉讼费于法有据，水电工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76505元，由上诉人甘肃水电建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文轩代理审判员  李 静代理审判员  赵学平二〇一六年十月二十七日书 记 员  马旭辉