上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1666号
上诉人（原审原告）南京凯盛建设集团有限公司。
法定代表人周谟其。
委托代理人罗宝贵，上海耶林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海良砚建筑工程有限公司。
法定代表人杨良贵。
被上诉人（原审被告）张义国。
两被上诉人共同委托代理人郑杰锋，上海以恒律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人周成松，上海以恒律师事务所律师。
原审第三人刘小明。
委托代理人罗宝贵，上海耶林律师事务所律师。
上诉人南京凯盛建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月11日，刘小明与上海鼎松脚手架有限公司（乙方，作为承包方，后更名为上海良砚建筑工程有限公司，以下简称“良砚公司”）签订《脚手架搭拆承包合同》（合同甲方处为南京步步高建设工程有限公司、南京凯盛建设集团有限公司，以下简称“凯盛建设公司”），约定甲方承建的青浦东渡国际青年城脚手架工程承包给乙方施工，工程地点位于上海青浦区漕盈路与淀山湖大道交界处；承包内容为外脚手架及相关配套工程脚手架搭拆工作（包工包料），内脚手架钢管扣件（仅提供钢管、扣件）；承包范围包括施工用脚手架及配套工程（包括落地、悬挑外架及跳板搭拆工程，临边洞口防护、安全通道、操作棚及卸料平台搭拆工程，施工过程中需要架子班组配合的外架搭拆工程）；合同价款约定为39号楼、40号楼脚手架总承包价格为人民币（以下币种均为人民币）51元每平方米（包括内脚手架所需的钢管、扣件等），按建筑面积计算，43号楼脚手架工程总承包价格为46元每平方米（包括内脚手架所需的钢管、扣件等），按建筑面积计算，等。
同日，原上海鼎松脚手架工程有限公司出具承诺书，载明：“兹有上海浦祥房地产开发有限公司开发的青浦东渡国际青年城39号、40号、43号楼工程，其脚手架工程（包括内脚手架）由上海鼎松脚手架有限公司搭设，为避免今后产生经济纠纷，上海鼎松脚手架有限公司作出承诺，1、南京凯盛集团有限公司仅担保上海鼎松脚手架有限公司与上海荔顺租赁公司签订的本项目钢管、扣件租赁费用，上海鼎松脚手架有限公司自行负责钢管、扣件维修、管理工作，如管理不到位造成钢管、扣件损失，均与南京凯盛建设集团有限公司无关；2、脚手架工程款按合同支付到位，如上海鼎松脚手架有限公司与上海荔顺租赁公司发生经济纠纷，由上海鼎松脚手架有限公司承担所有经济、法律责任”。
张义国与蒋亚强签订《上海荔顺建筑设备有限公司钢管、扣件和套筒租赁结算清单》，清单并未注明签订日期，其中载明了租借单位为南京凯盛建设集团有限公司青浦东渡国际青年城工程，租金截至2013年9月止，累计结欠租金1，001，258.13元；物资损耗，钢管缺少7，347米×18元／米=132，246元，扣件缺少13，051只×5.80元／只=75，695.80元，套筒缺少10公分261只＋20公分171只＋30公分43只＋40公分64只=539只，539只×5.80元／只=3，126.20元；上油费共送扣件148，980只×0.10元／只=14，898元，扣件袋共送扣件148，980只÷30只＋共送套筒240包=5，206包×0.30元／只=1，561.80元，螺丝（归还扣件时共缺少螺丝3，150套＋出库螺丝500套）×0.80元／套=2，920元，以上合计1，231，705.93元。
2014年4月凯盛建设公司向法院提起诉讼，请求判令：1、良砚公司、张义国向凯盛建设公司返还工程款1，001，258.13元；2、良砚公司、张义国向凯盛建设公司支付逾期付款违约金465，005元；3、良砚公司、张义国向凯盛建设公司赔偿租赁物损失213，988元；4、良砚公司、张义国向凯盛建设公司支付上油费、扣件袋费16，459.80元；5、良砚公司、张义国向凯盛建设公司支付诉讼费20，070元。本案诉讼费良砚公司、张义国负担。原审法院审理中，凯盛建设公司变更并明确诉讼请求为：1、良砚公司、张义国向凯盛建设公司偿付租金1，001，258.13元及逾期付款违约金650，600元；2、良砚公司、张义国向凯盛建设公司赔偿租赁物灭失的损失213，988元；3、良砚公司、张义国向凯盛建设公司支付上油费、扣件袋费16，459.80元；4、良砚公司、张义国向凯盛建设公司支付其他损失74，198元；5、良砚公司、张义国向凯盛建设公司支付诉讼费24，035.40元及执行费21，965元。
原审法院另查明，案外人上海荔顺建筑设备有限公司（以下简称“荔顺公司”）起诉凯盛建设公司，上海市松江区人民法院立（2014）松民二（商）初字第697号案件，并于2014年8月1日作出判决，判决书事实查明部分载明：2010年11月16日荔顺建筑公司作为出租方（又称“甲方”），凯盛建设公司作为租赁方（又称“乙方”），签订《建筑设备租赁合同》（以下简称“合同”，合同编号00862），合同第一条约定乙方因承建青浦东渡国际青年城工程，该工程地点位于上海市青浦区漕盈路，承包建筑面积约27，000平方米，现施工需要租用钢管、扣件等建筑设备，甲乙双方确定租赁设备所需的数量、租金单价为钢管（0.012元／天／米）、扣件（0.007元／天／只）；合同第三条约定乙方指定张义国或张兰（蓝）、叶树林、石新火进行验收并签单有效；合同第五条约定租费每个月按实际租赁天数、数量和规定的单价结算一次，双方同意2011年3月上旬乙方须付清上月止的全部租费，此后每次月的头十天内乙方应付清上个月租费，若逾期，甲方有权终止合同、收回租赁物资并且乙方应向甲方交纳逾期金额每日千分之三；至租期结束乙方须付清全部租费；合同第九条约定租期从2010年11月16日至2012年3月31日，乙方如未在此规定的租期内办理续租手续，甲方除按乙方实际租用天数并按照本合同收取租金外，每天加收逾期租金为总额的每日千分之三……合同的落款部分分别盖具荔顺建筑公司及凯盛建设公司的合同专用章及公章；还查明，2013年3月27日，荔顺建筑公司向凯盛建设公司发出函件（经向上海市闵行区田园邮政支局查询，凯盛建设公司已于2013年3月29日收件），函件称凯盛建设公司违反合同规定，未能按照合同签订的期限支付租赁款及其他款项，截止2013年3月31日欠租赁设备的租金、材料、损耗费及其他款项合计1，201，994元。判决主文载明：一、南京凯盛建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内偿付上海荔顺建筑设备有限公司租金人民币1，001，258.13元；二、南京凯盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海荔顺建筑设备有限公司逾期支付租金的违约金（其中人民币36，631.97元，自2011年4月1日计算至实际履行之日；人民币811，174.22元，自2012年4月1日计算至实际履行之日；人民币109，128.41元，自2013年1月1日计算至实际履行之日；人民币44，323.53元，自2013年10月1日计算至实际履行之日；上述均按照同期银行贷款利率的四倍计算）；三、南京凯盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海荔顺建筑设备有限公司租赁物灭失的损失人民币213，988元；四、南京凯盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海荔顺建筑设备有限公司上油费及扣件袋费16，459.80元；五、南京凯盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海荔顺建筑设备有限公司其他损失（自2013年10月1日始，以每日人民币162.36元为标准，计算至被告履行前述第三项义务之日止）。
后凯盛建设公司提出上诉，上海市第一中级人民法院立（2014）沪一中民四（商）终字第1961号案件，并于2014年12月12日作出驳回上诉，维持原判的判决。
2014年12月30日上海市松江区人民法院出具通知给凯盛建设公司，责令其在2015年1月12日9时前履行法律文书确定的下列义务：一、要求偿付租金1，001，258.13元及逾期支付租金的违约金650，600元；二、支付租赁物灭失的损失213，988元；三、支付上油费及扣件袋费16，459.80元；四、支付其他损失74，198元；五、承担诉讼费24，035.40元及执行费21，965元。
2015年1月28日上海市松江区人民法院出具执行裁定书，载明：依据已经发生法律效力的（2014）松民二（商）初字第697号民事判决书，于2014年12月30日向被执行人发出执行通知，限令被执行人于2015年1月12日前履行法律文书确定的付款义务，但被执行人至今未按执行通知履行法律文书确定的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，裁定如下：冻结、扣划被执行人南京凯盛建设集团有限公司银行存款2，026，162元，等。
原审法院经审理认为，涉案脚手架搭拆承包合同上虽然没有凯盛建设公司的盖章，但凯盛建设公司与刘小明均确认系凯盛建设公司与良砚公司签订，结合承诺书的内容等材料，法院对此主张予以确认，良砚公司提出合同相对人还有南京步步高建设工程有限公司的意见，依据不足，法院不予采信。凯盛建设公司与良砚公司签订的该份合同里约定包工包料，良砚公司有提供钢管、扣件的义务，实际施工中良砚公司并未提供该部分材料，由案外人依据其与凯盛建设公司间的合同实际提供，结合良砚公司出具的承诺书的内容以及张义国同案外人签署的结算清单，法院认为涉案工程的钢管扣件租赁费用应由良砚公司负担。根据当事人陈述凯盛建设公司与良砚公司的合同系施工开始后签订，而租赁合同签订时间在此之前，结合租赁清单上的时间、合同落款时间、租期约定看，若租金应由凯盛建设公司承担，良砚公司在后签订的合同中却以包工包料之方式承包脚手架搭、拆工程，显然与常理不符。因此，法院对良砚公司抗辩租金由凯盛建设公司负担的意见，不予采信。凯盛建设公司既然与案外人签订合同，即使凯盛建设公司与良砚公司间有约定，亦属于内部约定，不能以此约定对抗案外人，凯盛建设公司基于合同约定应该及时向案外人支付有关费用。结算清单上有明确的金额，且由凯盛建设公司与案外人签约时指派的验收签单人的张义国签字确认，因此张义国的签字对凯盛建设公司具有约束力。凯盛建设公司应根据该结算单支付相关费用，凯盛建设公司支付后可再向良砚公司主张。根据生效判决书认定内容，案外人向凯盛建设公司发函要求支付的费用低于结算清单的金额，而清单金额并不包含违约金及其他损失。因此，凯盛建设公司主张良砚公司负担逾期付款违约金、其他损失以及诉讼费、执行费，依据不足，法院不予支持。良砚公司的抵扣主张依据不足，凯盛建设公司亦不同意抵扣，法院对良砚公司的该项意见不予采信。凯盛建设公司提出张义国系良砚公司的股东，在承诺书上签字属于债务加入，张义国对此不予认可，法院对凯盛建设公司的该项主张认为依据不足，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上海良砚建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付南京凯盛建设集团有限公司租金1，001，258.13元、租赁物灭失损失213，988元、上油费及扣件袋费16，459.80元。二、南京凯盛建设集团有限公司要求上海良砚建筑工程有限公司支付逾期付款违约金650，600元、其他损失74，198元、诉讼费24，035.40元、执行费21，965元的诉讼请求不予支持。
原审判决后，凯盛建设公司不服，向本院提起上诉称：原审法院对良砚公司应负担逾期支付租金的违约金、其他损失以及诉讼费、执行费不予支持不当。依照《脚手架搭拆承包合同》中“包工包料”条款的约定及《建筑设备租赁合同》的事实，良砚公司履行义务的合理方式即为将收到的工程款中包含的钢管、扣件费用分期支付给案外人。但良砚公司恶意扣留租费，且未向凯盛建设公司通知说明该情况，将凯盛建设公司置于违约状况之中，造成凯盛建设公司承担“逾期支付租金的违约损失”等后果，此后果是因良砚公司的不适当履行造成的。2、从《建筑设备租赁合同》的履行看，所有的签单、月结对账，接收，返还租赁物都由良砚公司及张义国操作，凯盛建设公司虽为案外人的相对人，但因被上诉人的介入，直接向案外人支付租赁费存在障碍。三、从承诺书的内容看，被上诉人愿意承担所有经济、法律责任。本案中的74，198元的其他损失是钢管、扣件等租赁物灭失后不能归还而按照租赁费计算的使用费损失，这项损失属于灭失损失发生后未能赔偿所引起的第二次义务，原审法院判决凯盛建设公司承担第一次义务后，被上诉人应承担第二次义务。四、张义国作为良砚公司的股东，对良砚公司在承诺书上表示的意思应当是清楚的，故其在承诺书中签字是有特殊原因的，凯盛建设公司认为应是共同承担债务的意思，是债务加入行为。原审法院以张义国庭审时不予认可为由，不予采信。但张义国在不予认可后并未对当时的签字行为提供合理解释，故原审法院对张义国的签字行为未认定为债务加入，属事实认定错误，请二审法院予以纠正。请求二审法院撤销原审法院判决第二项，改判支持其原审诉请，并判令张义国对良砚公司应承担的付款义务承担连带责任。
被上诉人良砚公司及张义国共同辩称，凯盛建设公司与荔顺公司的租赁合同，对良砚公司没有约束力。凯盛建设公司迟延支付租金至诉讼产生了一系列损失，判决后凯盛建设公司并没有向荔顺公司履行判决，导致执行费损失，系凯盛建设公司自行扩大损失，与良砚公司无关。凯盛建设公司要求张义国承担连带责任缺乏法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘小明述称同意凯盛建设公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，张义国系良砚公司股东，是系争工程工地的管理人员。施工过程中，由荔顺公司将设备送达现场，良砚公司收货。上述事实，有凯盛建设公司提供的《上海市工商行政管理局崇明分局内资公司变更（备案）登记》并经庭审质证属实及各方当事人庭审中的陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，原上海鼎松脚手架工程有限公司与凯盛建设公司签订的《脚手架搭拆承包合同》中约定“包工包料”，良砚公司负有提供钢管扣件等合同义务。其后，原上海鼎松脚手架工程有限公司又出具《承诺书》更加明确了该合同义务。虽然凯盛建设公司与荔顺公司签订了《建筑设备租赁合同》，但并非免除了良砚公司相对于凯盛建设公司的施工应“包工包料”的合同义务，且该合同系在《脚手架搭拆承包合同》签订之后签订。结合张义国系良砚公司在系争工程工地的管理人员、其亦在《承诺书》上签字及其作为凯盛建设公司指定的验收签单人员并最终与荔顺公司签订结算清单等行为，本院认为，良砚公司对工程进展进度及相应付款义务应明确知晓，其理应依照合同约定及时履行付款义务。良砚公司未能及时付款，致凯盛建设公司涉讼，并对案外人荔顺公司承担了违约金、其他损失，并且造成了诉讼费及执行费的实际损失，理应对此承担相应责任，具体责任比例由法院确定。凯盛建设公司虽与原上海鼎松脚手架工程有限公司约定“包工包料”，但其后又与案外人签订了《建筑设备租赁合同》，合同约定其应对案外人履行付款义务。凯盛建设公司应及时敦促良砚公司履行付款义务，在良砚公司不能及时履行的情况下，可先行履行，避免损失扩大，由此，凯盛建设公司对于上述损失，亦应承担部分责任。综上，本院认为，结合双方合同签订情况、合同履行情况，本院酌情确定违约金、其他损失、诉讼费及执行费由凯盛建设公司、良砚公司各半负担。原审法院对此的认定有所不当，本院予以调整。仅凭张义国在《承诺书》的下端签字的行为尚不足以证明张义国系属于债务加入，凯盛建设公司又未能提供其他证据予以证明，因此，对凯盛建设公司上诉主张张义国对良砚公司应承担的付款义务承担连带责任的上诉请求不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，对良砚公司应承担的租金、租赁物灭失损失、上油费及扣件袋费判决适当，本院予以维持，但对逾期付款违约金、其他损失、诉讼费及执行费的判决有所不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第1477号民事判决第一项；
二、撤销上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第1477号民事判决第二项；
三、上海良砚建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付南京凯盛建设集团有限公司逾期付款违约金325，300元；
四、上海良砚建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付南京凯盛建设集团有限公司其他损失37，099元；
五、上海良砚建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付南京凯盛建设集团有限公司诉讼费12，017.7元；
六、上海良砚建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付南京凯盛建设集团有限公司执行费10，982.5元；
七、对南京凯盛建设集团有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费22，819.98元，减半收取11，409.99元，由南京凯盛建设集团有限公司负担1，742.49元，上海良砚建筑工程有限公司负担9，667.5元；二审案件受理费11，500元，由南京凯盛建设集团有限公司、上海良砚建筑工程有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
审 判 员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一五年九月十七日
书 记 员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。