浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙民提字第50号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张家界科赛置业有限公司。
法定代表人：张绵源。
委托代理人：陈英才。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：衢州万安建筑安装工程有限公司。
法定代表人：郑三女。
委托代理人：林军、秦东明。
张家界科赛置业有限公司（以下简称科赛公司）为与衢州万安建筑安装工程有限公司（以下简称万安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服衢州市中级人民法院作出的（2013）浙衢民终字第282号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2014年4月17日作出（2014）浙民申字第132号民事裁定，决定对本案提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案。再审申请人科赛公司的法定代表人张绵源及委托代理人陈英才，被申请人万安公司的委托代理人林军到庭参加了诉讼。
一审开化县人民法院经审理查明：2004年7月6日，科赛公司与万安公司签订了一份《建设工程施工合同》，由万安公司承建桑植新城一期6﹟、7﹟楼的工程施工。合同约定：承包范围为土建、水、电气工程；合同工期总日历天数200天；合同价款3331360元；发包人逾期支付工程款，每逾期一天，按应付款的万分之三支付违约金；承包人逾期竣工的，每延误工期一天，按单位工程总造价的万分之三承担违约金；综合费用按定额直接费9%计取（只含税金），所有一切费用由发包人承担，包括试压费、保险费、交易费、劳动统筹费等；承包方在保质、保量、保工期�前提下，小区内附属及其他小区工程均优先由承包方承建。同年10月23日，双方又签订桑植新城一期1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、8﹟、9﹟、10﹟、11﹟、12﹟楼的《建设工程施工合同》。约定：合同工期总日历天数209天；合同价款16693561元。其余条款与7月6日的合同一样，对相关事项均作了约定。2005年5月23日，双方签订补充协议，将一期工程中的1﹟、2﹟、9﹟、12﹟楼交回科赛公司，后另行发包给浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳公司）施工。
随后，万安公司以及海纳公司依约进行了施工。2005年12月以后的半年多时间内，各幢楼相继竣工验收。科赛公司在各幢楼综合验收结论栏内除填写合格外，加注“因设计变更等使工期延误”字样。但其中8﹟楼没有该字样，该幢楼的开工日期为2005年1月6日，竣工验收日期为2006年8月8日，合同工期209天，实际工期578天，逾期369天，该楼的建筑面积为5909.23平方米。万安公司从2006年夏天开始，先后与海纳公司一起分三次向科赛公司送交了工程结算资料，万安公司提交的决算书总工程造价为18557742元，总建筑面积为32093.42平方米，海纳公司提交的决算书总工程造价为11680717元。科赛公司随后将万安公司和海纳公司的工程结算资料送交衢州公信建设工程管理服务有限公司（以下简称公信公司）进行工程造价审核。由于建设方和施工方对材料价格、签证资料不明确等问题分歧很大，致使结算的审核工作难以顺利开展。经过桑植县建设局和衢州市建设局的多次协调，仍然效果不大。至2007年9月，公信公司对万安公司和海纳公司的施工合同相继出具了审核报告书，核定万安公司承包工程总造价为13889629元，核减了4668113元，总建筑面积31245.85平方米，核减了847.57平方米。核定海纳公司承包工程总造价为7906363元，核减了3774354元，总建筑面积为16073.14平方米。
2007年7月，海纳公司认为公信公司的审定造价过低，向湖南省张家界市中级人民法院提起诉讼。诉讼过程中，张家界市中级人民法院委托湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公司施工的1#、2#、9#、12#楼的造价重新进行了审核，最终核定造价为8497025元（包括道路工程601501元），房屋的单位平均造价为491.22元／平方米。张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院在审理时采用该审核结论的判决书已经发生法律效力。
科赛公司已付工程款为13450000元。
2010年11月29日，科赛公司向衢州市柯城区人民法院提起诉讼，该院经审理后，将本案移送开化县人民法院审理。科赛公司起诉称：工程施工结束后，科赛公司收到万安公司送交的工程结算资料，将工程结算资料送交公信公司进行工程造价审核。2007年9�1日，公信公司出具审核报告，万安公司承包工程总造价为13889629元。而科赛公司支付给万安公司的工程款和代付材料款、代付工资等共计13909821.19元，已多领工程款20192.19元。万安公司还存在不同程度延误工期的事实，按照双方合同的约定，每延误工期一天，需按工程总造价万分之三承担违约金。现起诉，请求判令万安公司：退还多领工程款20192.19元；支付工程延期违约金1301585元；支付科赛公司垫付的工程结算核减部分的审查费用187014元；支付科赛公司代为缴纳的营业税及附加费66843.32元。
万安公司答辩并反诉称：对施工合同没有异议，万安公司按合同已完成3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟、10﹟、11﹟楼的施工，并竣工交付。工期延误是科赛公司设计变更导致，故无权要求万安公司承担违约金。科赛公司也不存在代为缴纳保险费的事实。双方之间也没有提交审计的约定。科赛公司代付材料款和民工工资的179万元也没有依据。另外，科赛公司已于2006年12月18日收到万安公司所呈交的桑植新城一期七幢房屋的竣工资料、结算书，科赛公司也已超过约定期限未提出审查意见，应视为认可万安公司提供的竣工结算文件，则总工程款为18137858元。科赛公司总共只支付12868800元。因此，反诉要求科赛公司支付剩余工程款5269058元、逾期付款违约金2592376.54元，合计7861434.54元。
一审法院认为：科赛公司与万安公司于2004年7月和10月先后签订的二份《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效的民事合同，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。万安公司完成了施工任务，工程竣工验收合格并已交付使用，科赛公司就应当按约定支付工程款。由于诉争工程竣工至今已七年之久，双方至今也都无法提�完整的结算资料，难以启动诉争工程造价的司法鉴定程序，房屋也早已出售，评估工作也都不能进行。公信公司的审核报告又明确有许多工程量未予考虑，希望业主和施工单位尽快对账。可见，公信公司的造价结论并非完整的工程总造价，尚有一些工程款未予计算在内，因此，科赛公司采用该结论确定工程总造价，对万安公司显然有失公平。鉴于现双方都不能提供使人信服的证据以确定工程总造价，今后更是难以提供证据，参照经过法院生效判决认定的湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公司施工的1#、2#、9#、12#楼的平均单位造价，来计算万安公司的总工程造价较为公平，因为海纳公司的施工工程与万安公司的施工工程具有施工时间相同、施工地点相同、工程设计相近等诸多共同点，由此，施工中的政策法规、材料价款、人员工资、地质条件等都几近相同。至于附属工程部分，由于其工程款占全部工程造价的比例很小，仍按照公信公司的审核结果确定为519051元。万安公司施工的工程总造价确定为：31245.85平方米×491.22元／平方米＋附属工程519051元=15867637.40元。
科赛公司诉请的延误工期违约金，对于竣工验收记录中，科赛公司已经明确为因设计变更等使工期延误的几幢楼，根据双方签订的施工合同通用条款第13条，可免除施工方的违约责任，从万安公司后来继续承包施工附属工程来看，科赛公司也认为万安公司已经保质、保量、保工期完成了施工任务，小区内附属及其他小区工程才交由万安公司承建，因此，这几幢楼的延误工期违约金不应再计算。而对于8#楼，科赛公司并未有任何签证，根据合同约定，每延误工期一天，按单位工程总造价的万分之三承担违约金，8#楼工程总造价为5909.23平方米×491.22元／平方米=2902732元，�延误工期违约金为2902732元×369天×0.3‰=321332元。对科赛公司要求万安公司返还保险费、审查费、营业税及附加费等诉讼请求，根据双方的施工合同第三部分专用条款中的补充条款的约定，本应由科赛公司承担，故对其该项请求，不予支持。
对万安公司反诉中要求科赛公司承担逾期付款违约金2592376.54元的请求，因双方对工程结算款一直未予确定，也就无法确定应付款的数额，因此，无法计算违约金，对该请求不予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，作出（2011）衢开民初字第114号民事判决：一、衢州万安建筑安装工程有限公司支付张家界科赛置业有限公司延误工期违约金321332元；二、驳回张家界科赛置业有限公司的其他诉讼请求；三、张家界科赛置业有限公司支付衢州万安建筑安装工程有限公司工程款2417637.40元；四、驳回衢州万安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、三两项，定于判决生效之日起十日内支付完毕。本案本诉受理费18598元，反诉受理费33415元，合计52013元，由张家界科赛置业有限公司负担25120元，衢州万安建筑安装工程有限公司负担26893元。
宣判后，双方均不服，分别向衢州市中级人民法院提起上诉。
科赛公司上诉称：一、一审判决依据海纳公司的建筑工程造价推算万安公司的工程总价款为15867637元不符合事实，也没有法律依据。1、人民法院没有法律职权直接评定建设工程造价。2、根据《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.3款，万安公司承建工程的造价套用《浙江省定额（94版）》、材料价格套用张家界材料信息价、按实际完成的工程量结算工程价款。3、海纳公司承建的房屋与万安公司承建的房屋的建筑结构不一样。二、一审判决以“单位工程质量验收记录”的综合验收栏中在合格两字后面注明“因设计变更等使工期延误”等字样为由，认定万安公司不存在工程逾期交房，判决其不承担逾期交房违约金，缺乏事实依据。三、一审判决对科赛公司提出的代付材料款和民工工资1792055.90元不予支持属于事实认定错误。四、一审判决对科赛公司代万安公司支付的营业税及附加费不予支持，是错误理解了《建设工程施工合同》专用条款第十一条第47款第1项的内容。五、一审判决对工程结算审查追加审计费不予支持是事实认定错误。六、一审判决对维修费用等�予支持是事实认定错误。请求撤销一审判决，改判万安公司：支付逾期交房违约金1301585元，退还多领工程款20192.19元，支付科赛公司垫付的工程结算审查追加审计费187014元，支付科赛公司代缴的营业税及附加费66843.32元。
万安公司上诉称：1、一审法院不应将万安公司在反诉状中的陈述认定为自认，已收工程款不应认定为1345万元。庭审中陈述的事实与起诉状中陈述不一致的，应当以庭审中陈述的事实为准。2、一审法院既已认定万安公司施工的工程总造价为15867637.40元，科赛公司没有依约支付工程进度款就应当向万安公司支付逾期付款违约金。3、科赛公司拖欠工程款导致相对应比例的工程工期延误，科赛公司无权向万安公司主张延误工期违约金。请求撤销一审判决第四项判决内容，改判由科赛公司向万安公司支付逾期付款违约金1022623.74元；撤销一审判决第�项判决内容，驳回科赛公司要求万安公司支付延误工期违约金的请求；本案一、二审诉讼费用均由科赛公司承担。
二审法院经审理查明，科赛公司已付工程款为14074722.63元。二审查明的其他案件事实与一审认定的事实基本一致。
二审法院认为：依法成立的合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案万安公司承建科赛公司发包的桑植新城一期工程，并经竣工验收，科赛公司应当支付相应的工程款。本案争议焦点之一，即本案诉争工程的总造价及已付工程款数额。对于本案诉争工程的总造价，因公信公司的造价结论只是初步得出，有部分工程暂未计算，尚待双方当事人进一步明确，故科赛公司主张以该造价结论作为本案工程总造价，于法无据，不予支持。因造价鉴定现已无法进行，而工程客观存在，一审法院综合考虑本案客观情�，参照湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公司施工的1#、2#、9#、12#楼的平均单位造价，来计算本案工程总造价，较为公平，并未违反法律强制性规定。据此，对万安公司施工的工程总造价15867637.40元予以确认。对于已付工程款数额，经过二审庭审举证质证，科赛公司通过转账、现金支付给万安公司及其委托代理人的工程款，应予认定。同时，科赛公司垫付的材料款和民工工资，也应抵扣应付工程款。万安公司虽对科赛公司提交的支付凭证予以否认，但未能提供相反证据推翻，对其抗辩的只认可1288万余元工程款亦无法作出充分说明，故确认科赛公司已付工程款为14074722.63元。本案争议焦点之二，即万安公司是否应当支付营业税、附加费、审计费及维修费用。因双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定“综合费用按定额直接费9%计取（只含税金），所有一切费用由发包人承担”，且科赛公司计算已付工程款时已将相应的税费包含在内，故科赛公司要求万安公司承担营业税、附加费、审计费缺乏依据，不予支持。而万安公司认为其所认可的已付工程款中包含了维修费用，对其应支付维修费用亦无异议，故科赛公司垫付的维修费用已计入该院认定的已付工程款数额。本案争议焦点之三，即万安公司是否应当支付延误工期违约金。因科赛公司在一审中提交的《单位（子单位）工程质量验收记录》的“综合验收结论（建设单位填写）”写明“因设计变更等使工期延误”，一审法院结合合同约定，认定万安公司对有上述字样的单位工程不承担延误工期违约金的责任，于法有据。对于其中的8#楼，客观存在工期延误的情况，而双方未有任何签证，万安公司亦未举证证明该延误是科赛公司的原因造成，故一审法院对该幢楼计算延误工期违约金，并无不当。因本案双方对工程造价未能达成一致，且无法实际进行鉴定，而是通过本案诉讼来确定的工程造价，故万安公司认为科赛公司逾期支付工程款的理由亦不能成立。综上，科赛公司的部分上诉理由成立，予以支持。万安公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持开化县人民法院（2011）衢开民初字第114号民事判决第一、二、四项；二、变更开化县人民法院（2011）衢开民初字第114号民事判决第三项为：张家界科赛置业有限公司支付衢州万安建筑安装工程有限公司工程款1792914.77元。上述有履行内容的款项，定于判决生效之日起十日内支付完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉受理费18598元，反诉受理费33415元，合计52013元，由张家界科赛置业有限公司负担20846元，衢州万安建筑安装工程有限公司负担31167元；二审案件受理费，张家界科赛置业有限公司上诉部分36176元，衢州万安建筑安装工程有限公司上诉部分16896元，合计53072元，由张家界科赛置业有限公司负担30021元，衢州万安建筑安装工程有限公司负担23051元。
科赛公司不服前述生效判决，向本院申请再审称：一、原二审判决依据海纳公司的建筑工程造价推算万安公司的工程总造价为15867637元，没有事实和法律依据，对科赛公司二审提交的证据采取不同的认定标准而不予采信，不符合法律规定。1、其提供的公信公司《关于桑植新城一期3#、5#、6#、7#、8#、10#、11#楼工程结算的审核报告》，是万安公司提交的所有工程结算资料的真实反映。二审法院对审核报告不予认定，不当。万安公司提交的海纳公司施工的1#、2#、9#、12#楼的造价鉴定报告与本案没有任何关联，却被二审法院用来判定万安公司的工程造价，其判决理由没有证据支持。两公司施工的工程实际情况是：⑴建筑建构完全不同。海纳公司施工的1#楼为框架结构的办公楼，而万安公司施工的房屋全部是砖混结构的住宅楼；海纳公司施工的房屋楼板采用了现浇板结构，万安公司施工的房屋楼板采用了预制板结构；万安公司施工的6#楼不包含基础工程。⑵施工时间完全不同。海纳公司施工的时间要晚于万安公司达一年以上，组成工程价款主要部分的材料价格和人工工资明显不同。⑶施工地点完全不同。2、二审法院对科赛公司提交的第二组证据不予认定，给出的理由是“因其未在一审举证期限内提出，该证据不属于新证据，不予采纳”。科赛�司提交的第二组证据主要是为了证明以下内容：1、开工的时间不同，海纳公司的材料价格和人工工资更高；2、房屋的结构不同；3、有少量的设计变更，但没有影响施工工期。二审法院对该组证据不予采纳，不当，应予纠正。二、二审判决以“单位工程质量验收记录”的综合验收栏中在合格两字后面注明“因设计变更等使工期延误”字样为由，认定万安公司不存在逾期交房，不承担违约金，错误。综上，二审判决认定工程总价款为15867637元和免除万安公司违约责任缺乏事实依据，其推定与客观事实不相符合，严重偏离了事实真相，损害了其合法权益。请求：一、撤销二审判决，依照公信公司的审核结论确定工程总造价；二、判令万安公司支付逾期交房违约金1301585元；三、驳回万安公司的反诉请求；四、一、二审诉讼费用由万安公司承担。再审庭审中，科赛公司将第一项请求变更为：撤销二审判决，对本案工程造价进行重新鉴定，以新的鉴定结论确定工程造价。其余请求不变。关于重新鉴定的理由：1、一、二审中，科赛公司提交了公信公司的造价审核结论，万安公司对科赛公司提供的证据有异议，应该在举证期内提出鉴定申请，但没有提出。2、对造价有争议的，人民法院应该指定期限让负有举证责任的当事人提出鉴定申请，本案一、二审法院没有向负有举证责任的当事人通知和指定相关时间进行司法鉴定。3、万安公司一审中提交的张家界中院和湖南高院的两份判决书是证明公信公司的审查结论存在不准确性，并没有要求一审法院推定造价结论，造价推定结论是一审法院自行作出的。4、万安公司建设的房屋与海纳公司建设的房屋结构不一样，海纳公司建设的一幢房屋是框架结构，三幢房屋是砖混结构，万安公司建设的七幢房屋全部是砖混结构，一审推定时没有将这个因素考虑进去，两者存在很大的差距。5、一、二审法院依据公信公司的鉴定结论认定附属房屋造价为51万余元，没有依据。6、一审期间，万安公司并没有主张要求参照海纳公司的工程造价司法鉴定来推定本案的工程造价，而是法院主动推定，二审中，科赛公司针对一审法院的推定依据提交了新证据，二审认为不是新证据，没有依据。
本案再审庭审中，科赛公司提交以下证据材料：万安公司在桑植新城一期工程3#、5#、6#、7#、8#、10#、11#楼完工后送交给科赛公司的竣工结算资料及清单目录，拟证明科赛公司在一审提交的公信公司作出的工程造价审核结论是依据万安公司的送审资料进行审查的，万安公司虽提出了异议，但没有提出重新鉴定。再审中提交，要求对工程造价重新鉴定。之后，科赛公司又按照本院要求提供了3#楼的竣工图复印件及盖有万安公司章的3#、6#楼的（土建）竣工资料册中的部分材料复印件。
本院认为，一审法院认为双方当事人无法提供完整的结算资料，难以启动诉争工程造价的司法鉴定程序。经查，一审案卷中，并无该院告知双方当事人应提交工程造价司法鉴定所需的相关资料以及不提交资料应承担相应法律后果的记录；而根据再审中科赛公司提交的证据显示，科赛公司持有万安公司送交给其的诉争工程的竣工资料。因此，一审法院认为难以启动诉争工程造价的司法鉴定程序的理由缺乏事实依据。
另查，湖南省张家界市中级人民法院在审理海纳公司诉科赛公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公司施工的桑植新城一期工程1#、2#、9#、12#楼的工程造价进行鉴定，鉴定造价为8497025元（包括道路工程601501元）�该院经对双方当事人提出的鉴定异议审核后，确定工程造价为8398571.70元。本案一审法院在未告知双方当事人需要参照海纳公司一案司法鉴定造价的情况下，对海纳公司与万安公司施工工程的差异情况不加区分，直接以湘西州吉顺司法鉴定所作出的海纳公司施工的四幢楼的鉴定造价的平均单位造价来计算万安公司施工的工程总造价，依据不足。二审中，科赛公司提交一组证据（证据二），拟证明海纳公司与万安公司施工的工程存在诸多不同，导致造价不同等，二审法院未经审查即以科赛公司未在一审举证期限内提出，不属于二审新证据为由而不予采纳，欠妥。为平等保护双方当事人的诉讼和实体权利，本案应发回一审法院重审，并在重审中据实查明诉争工程造价，在此基础上，确定双方各自应承担的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销衢州市中级人民法院（2013）浙衢民终字第282号民事判决和开化县人民法院（2011）衢开民初字第114号民事判决；
二、本案发回开化县人民法院重审。
二审案件受理费，张家界科赛置业有限公司上诉部分36176元，衢州万安建筑安装工程有限公司上诉部分16896元，均予以退回。
审 判 长 苏 虹
代理审判员 张玉环
代理审判员 江宇奇
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 王 妍