广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第98号
上诉人（原审原告）：陆勇，男，汉族，1981年11月15日出生，住江苏省南京市鼓楼区。
委托代理人：钟转弟，广东科德（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：邹雪峰，广东科德（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海劲嘉房地产开发有限公司。住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：乔鲁予，该公司董事长。
委托代理人：申桂树，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人：梁羽妍，广东广立信律师事务所律师。
上诉人陆勇因与被上诉人佛山市南海劲嘉房地产开发有限公司（以下简称劲嘉公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月16日，陆勇（买方）与劲嘉公司（卖方）签订《劲嘉·金棕榈园认购协议》（以下简称《认购协议》），约定买方以644512元购买劲嘉·金棕榈园项目；定金20000元于签约时付清。买方应于协议签订后七日内即同月25日前到销售中心足额交纳购房款（一次性付款的须足额支付全额房款，按揭付款的按银行规定缴纳首期房款）并签订《商品房买卖合同》、《前期物业管理服务协议》、《业主临时管理规约》等相关文件，如买方逾期办理上述事项，即视为买方单方终止本协议及放弃本协议中规定的所有权益，卖方有权解除本协议，不予退回定金，且有权不再另行书面通知买方而将该物业另行出售。如卖方在约定的时间内将该物业另售他人，卖方双倍返还定金。买方按揭付款的，须在签订《商品房买卖合同》后15日内办理银行按揭手续，并提供按揭银行所需的全部资料，如因买方原因未能按期缴付首期款或提供按揭银行所需的全部资料的，卖方将按《商品房买卖合同》追究买方违约责任。任何一方发出的通知以挂号或特快专递的方式寄至合同约定的联系地址，无论是否退件均视为有效送达。在未签定《商品房买卖合同》之前，该协议为有效合约。
同日，陆勇支付20000元予劲嘉公司。
劲嘉公司发放VIP贵宾优惠卡一张予陆勇。
2013年8月25日，陆勇向劲嘉公司提交《劲嘉·金棕榈园特殊申请表》，申请购房的实际成交价605815元并请求转名给陈某某。劲嘉公司同意。同日，陈某某签定《劲嘉·金棕榈园合同价格确认书》，确认合同总价为605815元，付款方式为按揭付款，首付款185818元，按揭额42万元，首付款已付金额（含定金）为25000元。首付款尚需缴纳160815元。
2013年10月14日，劲嘉公司按《认购协议》的指定地址通过特快专递向陆勇寄出《关于签订商品房买卖合同的催告函》（以下简称《催告函》），要求陆勇在2013年10月21日前履行《认购协议》的约定，足额支付购房款并签订《商品房买卖合同》，否则追究陆勇的违约责任。该邮件于同月16日寄达指定地址。
2014年1月1日，劲嘉公司与案外人就案涉房屋签订《劲嘉·金棕榈园认购协议》。佛山市南海区国土城建和水务局于2014年9月17日出具的查询登记信息显示案涉房屋的预售合同于2014年8月30日签订，于2014年9月4日办理备案登记。
劲嘉公司在诉讼中陈述除定金20000元外，陆勇另行支付5000元予劲嘉公司，该5000元在陆勇不购买案涉房屋后可退还陆勇。
2014年7月22日，陆勇向原审法院提起诉讼，请求：（一）劲嘉公司向陆勇返还双倍定金共40000元，返还购房款5000元并按同期同类贷款年利率计付上述购房款自2013年8月16日起至劲嘉公司实际返还之日止的利息（暂计至2014年6月30日止为257.5元）；（二）本案全部诉讼费由劲嘉公司承担。
2014年8月30日，陈某某出具声明，载明案涉《认购协议》的权利由陆勇行使，陈某某不再主张权利。
原审法院认为：陆勇、劲嘉公司签订的《认购协议》是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。虽然劲嘉公司同意陆勇提交的转名申请，但双方并未办理解除《认购协议》、与转名人（陈某某）重新签订《认购协议》或办理款项交退等手续，《认购协议》仍对双方具有约束力。
陆勇在2013年8月25日没有与劲嘉公司签订《商品房买卖合同》，劲嘉公司已于同年10月14日发出有效催告并指定合理履行期限。陆勇没有举证证明在劲嘉公司指定的履行期限届满前，劲嘉公司已将案涉房屋售予他人或因劲嘉公司的其他原因导致案涉《认购协议》丧失继续履行的条件，陆勇没有在劲嘉公司指定的履行期限内支付购房款并签订《商品房买卖合同》，其行为构成违约。陆勇请求劲嘉公司双倍返还定金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
案涉房屋已由案外人购买，案涉《认购协议》已无实际履行的条件。劲嘉公司确认除定金20000元外，收到陆勇另行支付的5000元。双方均没有提供有效证据证明该5000元的支付条件及款项性质，原审法院对陆勇关于该款为VIP优惠卡对价及劲嘉公司关于该款为竞拍报名费的主张均不予采纳。但劲嘉公司确认如双方未能签订商品房买卖合同，该5000元可予以退还。现案涉《认购协议》已无实际履行的条件，劲嘉公司没有举证证明该5000元是基于本案讼争法律关系之外的其他法律关系而形成，陆勇请求劲嘉公司在本案退还5000元，原审法院予以支持。房屋买卖合同因陆勇单方原因未能签订，原审法院对陆勇请求对5000元计收利息不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：（一）劲嘉公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还5000元予陆勇；（二）驳回陆勇的其他诉讼请求。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取465.72元，由陆勇负担440.72元，由劲嘉公司负担25元。
上诉人陆勇不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院作出陆勇逾期未办理签订《商品房买卖合同》的认定与事实不符。首先，双方签订的《认购协议》是初步的认购意见：劲嘉·金棕榈园项目建筑面积为88.51平方米，套内建筑面积为77.52平方米；认购价为人民币644512元整；定金为20000元，于签署协议时付清；于签订协议后7日内（即2013年8月25日前）办理缴纳购房款和签订《商品房买卖合同》等相关文件。2013年8月25日，陆勇与劲嘉公司就房屋价格、房款支付方式以及具体支付时间等具体事宜进一步磋商，达成一致意见：房款总价款确定为605815元，通过办理银行按揭的方式分批支付房款，同时劲嘉公司同意推迟房屋购买时间。因此，双方未于2013年8月25日签订《商品房买卖合同》等相关文件是双方协商一致且系经劲嘉公司同意的结果。其次，未按《认购协议》约定时间或远远超过《认购协议》约定的时间签订《商品房买卖合同》是劲嘉公司的“常规经营做法”。这一做法在劲嘉公司提供的多份证据也充分地得到体现。如劲嘉公司提供的曾某某的《劲嘉·金棕榈园认购协议》约定2014年1月18日前签订《商品房买合同》，但法院调取的对应房屋的查询登记信息显示涉案房屋预售合同于2014年8月30日签订，实际签订时间（2014年8月30日）远远超出了约定的签约时间（2014年1月18日），超出时间长达7个多月。劲嘉公司这“常规经营做法”在劲嘉公司提供的其他的买受人的证据材料中也能得到体现。（二）原审法院作出陆勇已经收到《催告函》的认定与事实不符，适用法律错误。首先，原审法院在没有证据证明的情况下，推定快递单内件为《催告函》是有违证据规则的。原因是，快递单的栏目上有可供选择的物品栏目，还有空白处供填写“内件品名”。但劲嘉公司提供的快递单不但完全没有填写内件品名，而且在物品栏目不是勾选“信函”，而是勾选“文件资料”。故按照快递单的勾选情况，该快递单内件不可能是属于信函的《催告函》。劲嘉公司未提供证据证明该快递单内件品名，根据证据规则的规定，应当由劲嘉公司承担举证不能的不利后果。原审法院该推定行为是有违证据规则。其次，劲嘉公司主张陆勇收到《催告函》应由劲嘉公司承担举证责任，但原审法院将该举证责任划分给陆勇，以劲嘉公司没有举证证明邮寄的具体内容而作出不利于陆勇的判决，违反了“谁主张，谁举证”的原则。再次，退一步而言，假如如劲嘉公司所称的，劲嘉公司邮寄了这份《催告函》，但劲嘉公司提供《催告函》既无加盖公章，也无代表人签名，该函件不构成法律上的代表劲嘉公司的真实意思表示
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催告行为。（三）案件的事实是劲嘉公司的违约导致双方未能签订《商品房买卖合同》。劲嘉公司为了追求更高的利润，将案涉房屋以630117元出售给第三人，而拒绝以双方确定的605815元售价出售给陆勇。（四）原审法院未依法追加必须共同进行诉讼的当事人，属于程序上遗漏当事人，以致认定事实错误、作出错误的判决。陆勇与劲嘉公司签订了书面的《劲嘉·金棕榈园认购协议》后，于2013年8月25日，案涉当事人“张某某”直接与陆勇就房屋价格、房款支付方式以及具体支付时间等具体事宜进行进一步磋商，达成一致意见：房款总价款确定为605815元，通过办理银行按揭的方式分批支付房款，同时推迟房屋购买时间。因此，案涉当事人“张某某”与劲嘉公司是共同向陆勇履行义务的当事人，为了查明案件事实，分清责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条原审法院应当依法追加其作为本案的当事人；但是，原审法院在一审过程中并没有依法追加其作为本案当事人，以致作出错误的事实认定和判决。综上，陆勇请求：（一）撤销广东省佛山市南海区人民法院作出的（2014）佛南法民三初字第774号判决中第二项判决，改判为劲嘉公司双倍返还定金40000元；（二）诉讼费全部由劲嘉公司承担。
被上诉人劲嘉公司答辩称：（一）陆勇没有提交任何延期签约的申请，劲嘉公司不可能也无法“同意”延期签约，原审法院认定陆勇逾期签订《商品房买卖合同》是正确的。1.虽然劲嘉公司同意陆勇提交的转名申请，但是陆勇没有提交任何延期签约的申请，劲嘉公司也并不同意延期签约。陆勇及陈某某当天没有办理转名手续，没有与劲嘉公司另行签订《认购协议》或商品房买卖合同，陆勇的转名不成功，双方仍受原《认购协议》约束。陆勇没有依约缴付首期款并签订《商品房买卖合同》，特别是在经劲嘉公司催告后仍拒不履行相关义务，构成违约，原审法院认定陆勇逾期签订《商品房买卖合同》是正确的。2.即使劲嘉公司同意了陆勇延期签约，其一样构成违约。《认购协议》不仅约定了签约时间，还约定了首期款支付时间。陆勇应当依时签约，依时支付首期款，但陆勇支付定金后并没有依约支付首期款，逾期后亦没有补缴首期款。因此，即使劲嘉公司同意陆勇延期签约，但劲嘉公司并没有同意陆勇延期付款。陆勇不支付首期款的行为也违反了《认购协议》的约定，根据《认购协议》约定，劲嘉公司仍然有权不予退回买方缴付的定金。3.陆勇所述的“未按《认购协议》或远远超过《认购协议》约定的时间签订《商品房买卖合同》是劲嘉公司的常规经营做法”是不符合常理的，且不说开发商作为出卖人希望尽快签订商品房买卖合同而回笼资金，即使是延期签约也是在出卖人同意买受人延期签约申请的前提下才延期签约的，而出卖人同意延期签约申请的前提往往是买受人已依约支付首期款或房款。退一步讲，即使劲嘉公司同意其他购房人延期签约，也是自己对自身合同权利的处分，不可能当然地适用于陆勇。否则，双方签订的《认购协议》没有任何意义。（二）原审法院作出陆勇已经收到《催告函》的认定是正确的。1.劲嘉公司一审时提供的加盖佛山市邮政局速递局速递查验专用章的快递单复印件证明了劲嘉公司按照《认购协议》载明的地址寄出并妥投，且劲嘉公司提供了函件内容，应视为劲嘉公司已完成初步举证义务。现陆勇以“内装非催收文件”为由抗辩，举证责任将转移至陆勇，陆勇无充足证据反驳，原审法院依法认定陆勇已经收到《催告函》是正确的。对此，《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》规定：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。”2.关于陆勇所述的《催告函》没有盖公章的不构成劲嘉公司的真实意思表示更是不能成立的。盖公章的《催告函》原件已经寄给陆勇，而且从快递单可以显示是劲嘉公司寄出的，关于《催告函》的内容也明显是关于陆勇认购该房屋的内容。3.退一步说，即使陆勇没有收到《催告函》也不影响对陆勇违约在先的事实认定。首先，劲嘉公司并没有同意延期签约，陆勇逾期不缴付房价款并签订《商品房买卖合同》行为已经违反原《认购协议》的约定；其次，根据《认购协议》约定，劲嘉公司有权不再另行书面通知陆勇，劲嘉公司并没有催告陆勇的义务，但劲嘉公司仍然予以书面催告足以证实劲嘉公司诚实、守信用。（三）陆勇追加当事人的申请没有事实与法律依据，应予以驳回。1.本案中，与陆勇存在预约合同关系的是劲嘉公司，被申请人张某某作为员工，与本案当事人不存在共同的权利义务关系，并不是本案必要共同诉讼当事人，陆勇追加当事人的申请是没有事实和法律依据的，原审法院审判程序合法。2.陆勇在一审中并没有提出追加当事人的申请，其在二审中申请追加，没有事实和法律依据，劲嘉公司不同意陆勇在二审中追加当事人的申请。二审法院亦不应只凭当事人的请求或陈述随意追加，而应当驳回申请。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。
上诉人陆勇与被上诉人劲嘉公司在二审期间均未提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属商品房预约合同纠纷。综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案在二审期间的争议焦点主要为：（一）一审判决是否遗漏了必须共同诉讼的当事人；（二）双方是否就推迟签订《商品房买卖合同》达成协议；（三）劲嘉公司是否已向陆勇寄发《催告函》。
关于一审判决是否遗漏了必须共同诉讼的当事人的问题。陆勇上诉称在其与劲嘉公司签订《认购协议》后，曾与张某某就推迟签订《商品房买卖合同》的时间等达成一致意思表示，故应追加张某某为本案当事人。本院认为，首先，本案为商品房预约合同纠纷，签订合同的当事人为陆勇和劲嘉公司，张某某并非预约合同的一方当事人，一审判决未将其列为当事人无误。其次，从本案证据看，张某某仅在《劲嘉·金棕榈园特殊申请表》中对陆勇购房的实际成交价及转名申请等作批示，并未如陆勇所称张某某同意其推迟签订《商品房买卖合同》。且张某某的行为也属于职务行为，相关法律后果应由劲嘉公司承担，故应由劲嘉公司作为本案诉讼当事人而非张某某。因此，陆勇称一审判决遗漏必须共同诉讼的当事人无事实和法律依据，本院不予采信。
关于双方是否就推迟签订《商品房买卖合同》达成协议的问题。本案中，陆勇并未提交任何证据证明其与劲嘉公司就推迟签订《商品房买卖合同》达成协议。陆勇提交的《劲嘉·金棕榈园特殊申请表》等证据虽证明其与劲嘉公司在签订《认购协议》后就房价等问题重新作出约定，但上述证据中并未显示双方对签订《商品房买卖合同》的时间重新作出约定，故陆勇上诉称其与劲嘉公司已就推迟签订《商品房买卖合同》时间达成协议缺乏证据支持，本院不予采信。陆勇上诉还称劲嘉公司与客户推迟签约属于“常规经营做法”。本院认为，合同双方的权利义务应当根据双方在合同中的约定来确定，即使存在劲嘉公司推迟与其他客户签订合同时间的情况，这也只能归因于劲嘉公司与其他买方就签订合同的时间重新达成协议，或劲嘉公司基于对其权利的处分而不追究其他人的违约责任，与本案合同的履行无关，不能据此而改变本案双方在合同中约定的权利义务或认为劲嘉公司已放弃追究陆勇违约责任的权利。故陆勇在双方签订的合同未变更前，仍应按合同的约定履行其义务。
关于陆勇是否已收到劲嘉公司寄发《催告函》的问题。陆勇上诉称一审判决认定其已收到劲嘉公司寄发的《催告函》属于认定事实错误。本院认为，根据劲嘉公司提交的快递单显示，陆勇确实于2013年10月14日收到过劲嘉公司寄交的邮件。由于双方在签订《认购协议》后，陆勇未按时与劲嘉公司签订合同，劲嘉公司提供证据证明其在陆勇逾期未履行合同义务的情况下向陆勇寄交文件资料已足以证明劲嘉公司向陆勇发出了《催告函》，陆勇虽对此予以否认，但未能提供其实际收到的材料不是《催告函》等相反证据予以反驳，故原审法院认定陆勇已收到劲嘉公司寄发的《催告函》并无不当。陆勇还提出该邮递单显示邮件的内容是“文件资料”，不能证明是《催告函》的主张，但由于《催告函》也属文件资料的一种，不能因邮递单上勾选“文件资料”一项推定邮件的内容非涉案《催告函》。同时，根据双方在《认购协议》中的约定，陆勇逾期支付购房价款或签订《商品房买卖合同》即构成违约，陆勇所付定金不予退还，故劲嘉公司寄发函件催告并非陆勇履行其签约及支付价款义务的前提条件。因此，即使劲嘉公司未向陆勇寄发《催告函》，也不影响本案对陆勇违约行为的认定，陆勇同样无权向劲嘉公司主张返还定金。
综上所述，陆勇的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人陆勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 谭志华
代理审判员 郑正坚
二〇一五年二月九日
书 记 员 覃心怡