安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01076号
上诉人（原审被告）：芜湖市保定建设有限公司。
法定代表人：陈永树，该公司总经理。
委托代理人：胡传怀，安徽申腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周光玉。
委托代理人：王萍，安徽海声律师事务所律师。
委托代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。
原审被告：汤立分。
委托代理人：周有余。
上诉人芜湖市保定建设有限公司（以下简称保定建设）因与被上诉人周光玉、原审被告汤立分提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2014年8月12日作出的（2014）三民一初字第00294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人保定建设的委托理人胡传怀，被上诉人周光玉及其委托代理人王萍，原审被告汤立分及其委托代理人周有余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月，保定建设承建了恒安（芜湖）纸业有限公司1#宿舍楼及废料仓库工程。2013年9月1日保定建设与汤立分签订建设工程劳务施工合同，将其承建的恒安（芜湖）纸业有限公司1#宿舍楼及废料仓库主体结构工程以包工不包料的方式分包给汤立分，劳务范围包括砖墙砌筑、装饰抹灰及外墙保温、楼地面找平层、屋面工程。因工地缺少瓦工，2013年9月26日，周光玉通过案外人汪承虎介绍，来到恒安（芜湖）纸业有限公司1#宿舍楼工地从事瓦工劳务，口头约定工资为120元／天。2013年9月27日下午15时许，周光玉在工地一楼楼顶将小板车推入吊缆，在其尚未撤出吊缆时，吊缆操作人员下降吊缆，导致周光玉摔倒受伤。周光玉受伤后次日被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，经诊断为T11椎体压缩性骨折，住院共计19天，出院医嘱病休半年，加强护理及营养。2014年3月28日经安徽阳光司法鉴定所鉴定，1、周光玉T11椎体压缩性骨折，行T11骨折切开复位内固定术后的伤残等级（按道标）评定为玖级；（按工标）评定为八级。2、其后续治疗费用约人民币玖仟元。双方就赔偿问题未达成一致，故诉至法院。另查明：周光玉受伤后，保定建设向其垫付了医药费10000元，包含在周光玉的诉请内。经保定建设申请，依法由安徽广济司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：1、周光玉T11椎体压缩性骨折，压缩＞1／2，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（GBT16180-2006）》附录B.h.15款之规定，伤残等级评定为八级；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.3.c之规定，伤残等级评定为十级。2、被鉴定人周光玉T11椎体压缩性骨折，为本次事故直接造成的，参与度为100%。3、周光玉在住院期间的医药费均为本次事故损伤所产生。汤立分未取得国家规定劳务分包的相应资质。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。周光玉在汤立分承包的建设工地上从事劳务，并接受汤立分的工作安排和管理，汤立分与周光玉形成个人劳务关系，故汤立分对周光玉在提供劳务过程中受伤所造成的损害后果，应承担相应的民事赔偿责任。汤立分辩称其虽以个人名义签订建设工程劳务施工合同，但实际是与他人合伙承包劳务，汤立分对此未提交相关证据证明，故对其相关辩解不予采信。保定建设明知汤立分个人无相应资质，仍进行工程劳务分包，明显存在过错，故应当对汤立分的赔偿承担连带责任。周光玉在提供劳务时，未尽安全注意义务，对损害后果的发生也存在一定过错，对此其自担20%的责任，故对保定建设的相关辩解予以采纳。周光玉的各项损失依照法律规定应为：1、医疗费：38598.05元。经鉴定上述费用均系本次事故产生，应予以支持。二次手术费用9000元，因该费用尚未发生，待实际发生后可另行主张。2、误工费：因周光玉于2013年11月7日已满60周岁，对该时间之后的误工费，其应当提供相关证据予以证明，故误工天数从受伤之日计算至2013年11月7日为宜，共计42天。故为120元／天×42天=5040元；3、护理费：周光玉受伤后加住院共20天，出院医嘱建议病休半年加强护理，周光玉主张90天并无不当，应予以支持，其主张住院期间2人护理，并无医疗机构证明，不予支持，故其护理费计算为110天×70元／天=7700元。4、住院伙食补助费：20天×30元／天=600元。5、营养费：20天×30元／天=600元。6、交通费：酌定500元。7、残疾赔偿金：周光玉系在工作中受伤，伤残等级按照工标评定不违反法律规定，故对保定建设的相关辩解不予采纳。为20年×23114元／年×30%=138684元。8鉴定费：支持700元。上述各项费用合计人民币192422.05元，扣除周光玉自担部分及保定建设已支付的10000元为人民币143937.64元，据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十七条第一、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汤立分于判决生效后十日内赔偿周光玉各项损失共计人民币143937.64元。保定建设对上述债务负连带赔偿责任。二、驳回周光玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2340元，由周光玉负担人民币751元，汤立分、保定建设共同负担人民币1589元（周光玉已垫付）。
保定建设不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、保定建设与汤立分实质上系定作承揽合同关系，保定建设并无选任过错责任，不应与汤立分负担连带赔偿责任。二、原审依据工标八级计算伤残赔偿金没有法律依据。三、原审支持周光玉护理费7700元没有依据，应为1330元。四、原审认定周光玉未尽安全注意义务，承担20%的责任过低，应当增加责任比例40%。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判汤立分赔偿周光玉各项损失为56157.63元，减少赔偿97780.01元。
周光玉辩称：周光玉经人介绍到工地工作，一审查明的事实清楚，本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是保定建设所称的定做承担合同关系，保定建设应该承担赔偿责任；本案应参照工标的标准赔偿；周光玉的出院小结载明休息半年，一审支持3个月护理期限，不存在护理费偏高；一审判决周光玉承担20%的责任是为减轻上诉人负担，保定建设认为周光玉应负40%的责任没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汤立分辩称：保定建设应当承担赔偿责任；请求法院依法判决。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实，保定建设将其承建的恒安（芜湖）纸业有限公司1#宿舍楼及废料仓库主体结构工程以包工不包料的方式分包给汤立分，劳务范围包括砖墙砌筑、装饰抹灰及外墙保温、楼地面找平层、屋面工程。故保定建设与汤立分之间存在劳务分包关系，其上诉称与汤立分之间是定作承揽合同关系与事实不符，本院不予采信。周光玉接受汤立分的安排和管理，在汤立分承包的本案工地从事瓦工工作。周光玉在工作中受伤，作为接受劳务方的雇主汤立分应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”保定建设将工程发包给不具备相应的资质或安全生产条件汤立分个人，应当对周光玉的损失承担连带赔偿责任。周光玉受汤立分雇佣，在提供劳务的过程中受伤，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。根据原审法院委托鉴定的意见，周光玉的伤情参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.3.c之规定，伤残等级评定为十级。故周光玉的伤残赔偿金应为46228元（20年×23114元／年×10%）。周光玉受伤住院治疗19天，出院时医嘱建议病休半年加强护理，原审认定护理期限90天亦无不当。周光玉在提供劳务的过程中受伤，其并不存在较大过失，原审酌定周光玉自身承担20%的责任符合客观实情，保定建设主张周光玉应承担40%的责任，并无证据予以支持。综上，原审采信工伤评定标准核定周光玉的伤残赔偿金不妥，应予纠正。其他赔偿项目核定正确，应予维持。周光玉总的损失应为99966.05元，扣除周光玉自担20%的责任及保定建设已支付的10000元为69972.84元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2014）三民一初字第00294号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖市三山区人民法院（2014）三民一初字第00294号民事判决第一项为：原审被告汤立分于判决生效后十日内赔偿被上诉人周光玉各项损失共计人民币69972.84元。上诉人芜湖市保定建设有限公司对上述债务负连带赔偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
一审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费4680元，由上诉人芜湖市保定建设有限公司负担1680元，被上诉人周光玉负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一四年十二月二日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。