山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第353号
上诉人（原审被告）刘佳。
委托代理人高国卫，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯某某。
法定代理人刘某某。
委托代理人张涛，山东川泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司。
负责人李玉江，职务经理。
委托代理人于杰，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）青岛泛亚汽车服务有限公司。
法定代表人周为银，职务经理。
委托代理人王茂顶，系该公司员工。
原审被告窦林林。
上诉人刘佳因与被上诉人侯某某、中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司、青岛泛亚汽车服务有限公司、原审被告窦林林机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民三初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，由代理审判员徐奎浩担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与审判员杨海东共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告侯某某在一审中诉称，2014年7月20日19时40分许，被告窦林林驾驶鲁B×××××号重型厢式货车沿309线由东向西行至肇事处时将原告撞伤，原告伤后即被送往平度市人民医院进行救治，请求依法判令被告赔偿原告医疗费80000元，对剩余部分及其他赔偿项目保留诉权，本案诉讼费由被告负担。
原审被告窦林林在一审中辩称，事故发生属实，我系刘佳雇佣的驾驶员，不应承担赔偿责任。
原审被告刘佳在一审中辩称，事故车辆系我实际所有，挂靠在泛亚公司，委托泛亚公司办理各种手续，也向泛亚交纳了管理费，并在保险公司投保交强险及商业险50万，不计免赔，应由保险公司予以承担，我不承担赔偿责任。
原审被告太保公司在一审中辩称，我公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任，诉讼费及自费药不予承担。事故发生后，已赔付10000元，应予扣除。
原审法院查明如下事实：
2014年7月20日19时40分许，窦林林驾驶鲁B×××××号重型厢式货车沿309线由东向西行驶至肇事处，与由路南向北步行的行人侯某某在公路北侧非机动车道相撞，致车辆损坏，侯某某受伤。此次事故，经平度市公安局交通警察大队认定，窦林林承担事故的全部责任，侯某某无责任。2014年9月9日，原告诉至法院，请求依法处理。
侯某某伤后即被送往平度市人民医院救治，经诊断为脑疝、硬膜下血肿、脑挫裂伤，截止2014年10月9日，侯某某已支出医疗费97930.56元，现尚未治疗终结，原告主张80000元，对剩余部分及其他赔偿项目，保留诉权。
鲁B×××××号重型厢式货车系被告刘佳实际所有，挂靠在被告泛亚公司，被告窦林林系刘佳雇佣的驾驶员。事故发生时，该车在被告太保公司投保交强险及商业险50万元，并投保不计免赔。事故发生后，被告太保公司为原告侯某某支付10000元医疗费。
本案在审理过程中，被告太保公司对原告侯某某的用药情况进行审核，共核减自费用药数额为38760.82元。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵害。本案系机动车交通事故责任纠纷。综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，法院作出如下分析判定：
原审法院关于责任的划分和赔偿主体的确定。平度市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，事实清楚，责任认定明确，法院予以认定。因此，对给原告侯某某造成的相关损失，被告窦林林应承担相应的赔偿责任。因被告刘佳所有的车辆在被告太保公司投保了交强险及50万元的商业第三者责任险附加不计免赔率险，故对于原告超出交强险限额的损失，被告太保公司应当按照保险合同的约定在50万元的商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。被告窦林林系在从事雇佣活动过程中肇事，不应承担赔偿责任。
原审法院关于原告诉请数额及被告应承担部分的认定。原告对已支出的医疗费，系其实际花费，应予支持。机动车商业第三者责任保险条款中关于“保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费”的约定，不属于免除保险人责任条款，被告太保公司不负明确说明义务。因此被告刘佳关于保险公司是否向泛亚公司交待清楚自费药不予赔偿，其不承担赔偿责任的辩论意见，于法无据，法院不予采纳。被告刘佳亦在法院指定期限内对太保公司的核减明细未向法院提供有效证据予以证实，因此对自费药38760.82元，首先由被告太保公司在交强险医疗费限额内承担（已赔付），剩余部分28760.82元，由被告刘佳承担。被告泛亚公司作为刘佳车辆的挂靠单位，对刘佳应承担的部分，承担连带赔偿责任。
原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司在交强险限额内赔偿原告侯某某医疗费10000元，于判决生效后十日内付清（已赔付）。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告侯某某医疗费41239.18元，于判决生效后十日内付清。三、被告刘佳赔偿原告侯某某剩余医疗费28760.82元，于判决生效后十日内付清。被告泛亚公司对刘佳应负担的部分，承担连带赔偿责任。四、驳回原告侯某某对被告窦林林的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，速递费240元，共计2040元，由被告刘佳负担647元，被告太保公司负担1393元，于判决生效后十日内付清。被告泛亚公司对刘佳应负担的部分，承担连带赔偿责任。
原审宣判后，原审被告刘佳不服，向本院提起上诉。请求：1、请求依法撤销原判，改判上诉人不需要赔偿侯某某剩余医疗费28760.82元，该费用由被上诉人承担；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审法院适用法律错误，判决不当。首先，根据被上诉人青岛泛亚汽车服务有限公司（以下简称泛亚公司）与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司（以下简称太保公司）签订的保险单能够确定。太保公司承保泛亚公司第三者商业责任保险，保险金额为50万元，另外，该保险单还附有“三者险不计免赔条款”。这足以说明太保公司对本案被上诉人侯某某在商业三者险内应当承担的给付保险金的最高限额为50万元，这是太保公司的约定，其应当在此限额范围内赔偿第三者侯某某的医疗费用。其次，关于本案保险条款的适用，一审法院认为，太保公司所适用的“保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核对医疗费”的约定不属于免除保险人责任条款，从而其不负有明确的说明和提示义务，这完全适用法律错误。保险责任保险单上载明的危险发生造成保险标的的损失或约定的人身保险事件出现时，保险人所承担的赔偿或给付责任。本案中太保公司以上述条款为依据，抗辩对侯某某的用药核减后的数额作为最终赔付的标准和范围，其最根本的目的是为在一定程度上免除其应当承担的保险责任，这完全符合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释二》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条规定的免除保险人责任的条款”的相关规定。根据保险法律规定，太保公司要适用该条款抗辩，必须受到《保险法》第十七条的规制，即向投保人后被保险人就该免除责任条款进行明确的说明和提示，否则当然不发生法律效力。第三，上诉人作为本案事故车辆的实际车主，从未见到被上诉人太保公司的免除责任条款，太保公司亦从未向上诉人履行任何的说明和提示义务，根据保险法相关规定，太保公司的该免除责任条款对上诉人自始、当然地不发生法律效力，其在本案关于侯某某自费用药不予赔偿的抗辩绝对不能成立。二、一审法院举证责任划分不当，对上诉人明显不公。一审法院错误的认定太保公司关于核减自费用药不予赔偿的条款不属于免除保险人责任条款，其不负明确说明的义务。在此基础上，一审法院又将太保公司核减自费用药的合理性、合法性等事项划分给上诉人举证，这是明显的举证责任分配不公。从客观上讲，上诉人既不是侯某某用药的见证者，更不是使用者，根本无法核实太保公司关于侯某某用药核减项目的正确与否；从主观上讲，上诉人作为非医疗机构及人员，根本不可能知道自费用药的范围，也无法从侯某某的医疗机构得到相应的信息，上诉人对此根本不具备相应的举证能力。对于该争议事实的举证责任应当由太保公司承担。三、青岛泛亚汽车服务有限公司作为本案事故车辆的登记车主，享有该车辆运行使用过程中相应的利益，应当负有审慎购买车辆保险和提供服务的义务。其在与太保公司的保险订立过程中，如果由于其未尽到相应的了解和知情的义务即负有过错，由此导致投保人或被保险人在本案中产生不利的后果，即便该后果能够成立也应当由泛亚公司承担，而不应当由上诉人承担。
被上诉人侯某某和中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司均答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人青岛泛亚汽车服务有限公司答辩称，同意上诉人意见。
原审被告窦林林二审期间未答辩。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两项：一是原审关于非医保用药费用责任主体的认定是否正确；二是原审关于非医保用药费用核算举证责任的分配是否正确。
本院对上述焦点问题作如下分析判定：
一、关于非医保用药费用责任主体的认定问题。该问题的实质是商业险合同中约定的非医保用药不赔的条款是否属于免除保险人责任的条款。本院认为，商业三者险合同是保险人与投保人根据意思自治原则签订的协议，是合同双方真实意思的表示，对合同主体均具有法律约束力。其中非医保用药不赔的条款虽然是保险公司提供的格式条款，但该条款是建立在保险费率精算的基础之上制订的，且在社会上已运行多年。故原审法院未采纳上诉人提出的该条款为免除保险人责任条款的主张并无不当，本院予以确认。
二、关于非医保用药费用核算举证责任的分配问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司作为交强险与商业三者险的承保人，对交通事故受害人医疗费损失中的医保用药和非医保用药的划分负有举证责任，其提交了非医保用药明细后即完成了举证责任。上诉人对该明细不认可，举证责任即转换至上诉人。上诉人在一、二审期间均未就其异议主张提交反驳证据，应承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费519元，由上诉人刘佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
代理审判员 徐永海
审 判 员 杨海东
二〇一五年四月三日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇