辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民二终字第42号
上诉人（原审被告）：中国航空港建设第八工程总队，住所地辽宁省沈阳市铁西区腾飞一街***号。
负责人：李强，该总队总队长。
委托代理人：王明利，辽宁维权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳中交诚翔商贸有限公司。
法定代表人：齐翔，该公司经理。
委托代理人：李广军，该公司业务经理。
原审被告：中国航空港建设第八工程总队阜盘高速公路路基工程第二合同段项目部。
负责人：王怡，该总队第四大队政委。
原审被告：刘祥。
上诉人中国航空港建设第八工程总队（以下简称航八总队）与被上诉人沈阳中交诚翔商贸有限公司（以下简称中诚商贸公司）、原审被告中国航空港建设第八工程总队阜盘高速公路路基工程第二合同段项目部（以下简称项目部）、原审被告刘祥买卖合同纠纷一案，阜新蒙古族自治县人民法院于2013年10月9日作出（2012）阜县民二初字第120号民事判决，航八总队不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人航八总队的委托代理人王明利、被上诉人中诚商贸公司的委托代理人李广军到庭参加诉讼。原审被告项目部、原审被告刘祥经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月23日，中诚商贸�司向一审法院起诉称：中诚商贸公司与刘祥于2010年10月15日签订了一份钢材购销合同，刘祥从中诚商贸公司处采购钢材，中诚商贸公司共计发货63.468吨，货款金额为258445.92元。项目部和刘祥给付了部分钢材款，截止到2010年12月31日累计拖欠钢材款137605元，违约金53059.97元。中诚商贸公司多次催要，刘翔及项目部以各种理由推托，中诚商贸公司认为刘祥系航空八队承建的阜盘高速第二合同段的分支机构，第二合同段项目部系航八总队的分支机构，故诉至法院，要求刘翔、项目部、航八总队给付中诚商贸公司钢材款137605元，违约金53059.97元，一切诉讼费由刘翔、项目部、航八总队承担。
航八总队和项目部辩称：1、刘祥与中诚商贸公司签订的合同与航八总队及项目部无关，航八总队及项目部不是此买卖合同的相对方，也没有委托刘祥采购钢材，因此不承担给付货款的义务；2、刘祥没有军籍，不是航八总队的工作人员，航八总队、项目部与刘祥之间不是内部承包关系，而是包工包料的“死包”，施工过程中的费用都由刘祥结算；3、刘祥承建工程以后，引发出多个案件，航八总队、项目部认为在这些案件中，存在提供虚假证据，借法律之名损害部队利益的情况，不能仅凭刘祥出具的欠条认定买卖合同的成立和欠款事实的存在，中诚商贸公司也没有举证证明钢材确实用在了工程中。为确保国有资产不致流失，请求法院依法驳回中诚商贸公司的诉讼请求。
刘祥辩称：欠中诚商贸公司钢材款是真实的，刘祥在阜盘高速公路上干活，因此应由航八总队和项目部给付钢材款。
一审法院审理查明：2009年9月28日，航八总队下属的项目部（无独立法人资格）与刘祥签订了一份路基桥涵工程施工内部承包协议书，航八总队将其承包建设的阜盘高速公路路基工程第二合同段中的部分桥涵工程分包给刘祥。承包方式为“包工包料”方式。航八总队所属的项目部在合同上加盖公章，刘祥在合同上签字捺印。刘祥无工程建设资质。
一审法院另查明：2010年10月15日，中诚商贸公司与刘祥签订了一份钢材销售合同，刘祥从中诚商贸公司处采购钢材65吨，定价方式为浮动价格，以货物发出日“我的钢铁”网站公布的沈阳市场价格为基价＋月结涨幅单价100元／吨。如不能及时结算，每月每吨加100元。2010年10月30日，刘祥为中诚商贸公司出具了1张欠据，写有：“欠钢材13吨，共计货款53105元，补偿金每月1500元。欠款人刘祥、2010年10月30日”的字样。13吨钢材的违约金按合同计算为41600元（13吨×32个月×100元），按刘祥出具的欠条计算为48000元（32个月×1500元）。2010年12月23日，刘祥为中诚商贸公司出具了1张欠据，写有：“欠钢材款84500元，如不按期付款每月补偿滞纳金2000元整。”的字样。该笔钢材款的违约金按约定计算应为60000元（30个月×2000元）。
一审法院认为：中诚商贸公司与刘祥之间的买卖合同成立。刘祥将从中诚商贸公司处购买的钢材用于阜盘高速公路路基桥涵工程的建设，而中诚商贸公司对航八总队将该工程分包给无建设资质的刘祥、刘祥以“包工、包料”方式承包的情况并不知情，中诚商贸公司有理由认为出卖钢材是给航八总队建设阜盘高速工程。分包人刘祥已签字承认欠钢材款并同意给付。所以应由刘祥给付钢材款，航八总队承担连带责任。中诚商贸公司与刘祥之间签订钢材销售合同中约定的违约金与刘祥为中诚商贸公司出具的欠条上约定的不一致，应视为双方对合同的变更，钢材款的违约金应按欠条上的数额计算，合计108000元，中诚商贸公司主张违约金为53059.97元，不违反�律规定，予以认可。对于航八总队认为与刘祥之间存在着承包合同关系，且刘祥是“包工、包料”，应由刘祥自己承担欠款一节，因航八总队将承包的合同中的部分工程分包给无资质的刘祥行为违反法律明令禁止建设工程分包或转包的禁止性规定，应对分包人所欠付的材料款承担连带责任，故对航八总队的该项辩解意见不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百七十二条之规定判决：一、刘祥于判决生效后给付中诚商贸公司钢材款137605元，违约金53059.97元；二、中国航空港建设第八工程总队对上述款项承担连带责任；三、驳回中诚商贸公司的其他诉讼请求。上述给付款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4251元，邮寄费100元，合计4351元，由刘祥承担。
航八总队的上诉理由及请求：1、原判认定被上诉人卖给刘祥的钢材用于上诉人阜盘高速工程证据不足。以此判决上诉人承担连带责任没有事实依据。2、原判认定被上诉人为刘祥供应钢材时，对航八总队与刘祥的承包方式并不知情，这种认定没有依据。刘祥从来没有向被上诉人提供航八总队的任何手续，被上诉人多次从刘祥处结款，被上诉人与航八总队没有联系。被上诉人作为出售方有权利也有义务了解买货人是谁，刘祥作为卖货人有义务告知真实情况。3、原判认为航八总队“将部分工程分包给无资质的刘祥行为违反法律明令禁止建设工程分包或转包的禁止性规定，应对分包人所欠付的材料款承担连带责任”，以此判决上诉人承担连带责任，既不符合事实，也没有法律依据。4、刘祥与航�总队签订承包合同的行为，是沈阳聚隆建筑安装公司授权委托的行为，不是刘祥个人行为，沈阳聚隆公司有资质。刘祥与被上诉人买卖钢材的行为，是代表沈阳聚隆公司的行为。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。
中诚商贸公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
项目部未答辩，也未到庭参加诉讼。
刘祥未答辩，也未到庭参加诉讼。
本院审理查明：原审认定事实属实。
另查明：二审庭审中，航八总队提供了沈阳聚隆建筑安装工程有限公司连祥分公司2009年11月15日给刘祥出具的委托书1份。
本院认为，中诚商贸公司将钢材出卖给刘祥，刘祥对此笔债务予以认可，并出具欠据，现债权人主张权利，债务人应予履行义务，故刘祥应偿还欠钢材款。本案焦点是航八总队对刘祥尚欠中诚商贸公司的债务是否负连带责任问题。一是从实际行为方面看，刘祥为阜新至盘锦高速公路路基工程第二合同段项目经理部桥涵四队负责人，外人在不知道刘祥与航八总队之间承包关系的情况下，有理由相信刘祥代表的是航八总队，即刘祥的买卖行为已形成表见代理；二是从合同内容方面看，《路基桥涵工程施工内部承包协议书》表明的是“内部承包”，协议书中的“为加强企业内部管理”、“承包方无条件服从发包方指导和管理”等规定是内部管理模式，相对外部而言刘祥与航八总队是同一主体。由此可见，本案买卖合同双方是航八总队与中诚商贸公司；三是从施工资质方面看，刘祥无工程建设资质是不争的事实，航八总队将承包合同中的部分工程分包给无工程资质方承建，违反了法律、法规明令禁止建设工程分包或转包的禁止性规定；四是虽然沈阳聚隆建筑安装工程有限公司�祥分公司2009年11月15日给刘祥出具了委托书，但中诚商贸公司对此并不知情，故不能对抗债权人中诚商贸公司。综上，航八总队对刘祥尚欠中诚商贸公司的债务应当承担连带偿付责任。原审判决结果正确，上诉人之上诉请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4251元，由上诉人中国航空港建设第八工程总队承担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 冰
审判员 周雪峰
审判员 崔立春
二〇一四年六月三十日
书记员 娄 岩