河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1815号
上诉人（原审被告）王铁蛋，男，汉族，1963年10月29日出生。
委托代理人陈挚，河南春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜小伟，男，汉族，1977年5月24日出生。
委托代理人田光辉、董辉，大沧海律师事务所律师。
上诉人王铁蛋与被上诉人杜小伟提供劳务者受害责任纠纷一案，杜小伟于2014年1月21日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令：王铁蛋赔偿杜小伟误工费32130元、护理费10710元、住院伙食补助费1830元、营养费1220元、交通费500元、一次性伤残赔偿金89592.12元、鉴定费600元、精神损害抚慰金10000元；诉讼费由王铁蛋承担。郑州市中原区人民法院于2014年9月12日作出（2014）中民一初字第233号民事判决。王铁蛋不服原判，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人王铁蛋的委托代理人陈挚，被上诉人杜小伟及委托代理人田光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月4日，孙治晓与王铁蛋签订《建房协议》一份，约定：孙治晓在（郑州市中原区须水镇）孙庄村东头厂院内建房屋交王铁蛋施工，面积约3000平方米，结构为柱墩、钢梁，周围砖墙，粉刷内外，施工费每平方米40元；孙治晓负责水、电、路通，保证材料及时供应，王铁蛋负责组织人员安全施工，在施工期间出现任何意外伤亡事故，责任和费用由王铁蛋承担，孙治晓不负担任何责任和费用等。经王铁蛋的表哥杜国治联系，2013年7月2日杜小伟来到该工地务工，王铁蛋之子王国轩安排杜小伟粉墙及做饭。因在建工程步梯未建好，工地上设置一副铁梯通向二楼，从二楼到三楼可以攀爬脚手架，也有务工人员乘坐仅供运送建筑材料使用的吊盘前往。2013年7月5日6时许，杜小伟乘坐吊盘到三楼粉墙时从吊盘上坠落受伤，当即被王国轩等人送往解放军第一五三中心医院救治，当天11时转入郑州同安中医骨伤科医院，收住院，诊断为：腰1椎体压缩性骨折，胸12棘突骨折，双跟骨骨折，颧骨骨折，入院后给予骨折手法整复术夹板外固定术，2013年9月3日杜小伟未经医师同意自行出院，共住院61天。在上述两家医院共支出医疗费12860元，均由王铁蛋支付。杜小伟住院期间，其父亲杜二保护理，王铁蛋安排杜国军护理20天并负责杜小伟住院期间的生活费。诉讼中，经杜小伟申请，该院依法委托郑州陇海法医临床司法鉴定所对杜小伟的伤残等级进行了评定，该司法鉴定所于2014年6月29日出具郑陇海司法鉴定所（2014）临鉴字第073号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杜小伟腰1椎体压缩性骨折损伤构成伤残等级九级，双跟骨损伤达伤残等级十级评定标准，颧骨骨折达伤残等级十级评定标准，综合评定为伤残等级九级。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杜小伟在王铁蛋承接的工程施工中受伤的事实，有病历和录音材料等在案佐证，应予认定。王铁蛋主张其未雇佣杜小伟，因未向法庭提交相关证据用以推翻杜小伟提交的证据，该院不予采信，因此王铁蛋应对杜小伟在施工中受伤的损失承担赔偿责任。杜小伟作为务工人员，没有尽到安全注意义务，乘坐仅供运送建筑材料使用的吊盘前往施工地时坠落受伤，自身对该损害后果的发生具有一定过错，应对该损失承担一定责任，该院酌定杜小伟自身承担20%责任，王铁蛋承担80%的赔偿责任。关于杜小伟的各项损失数额，对于误工费，根据有关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合杜小伟伤情，该院酌定杜小伟误工时间为200天，依据上一年度河南省建筑业职工年平均工资32746元计算，为17943元。对于护理费，结合杜小伟伤情，该院酌定护理期限为120天，护理人员为1人，扣除王铁蛋安排人员护理20天的情况，护理期限为100天，参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资29041元的标准计算，为7956元。关于住院伙食补助费，考虑到王铁蛋已支付杜小伟住院期间的生活费，不应重复计算。营养费按住院期间每天10元计算，为610元。对于交通费，杜小伟主张500元，符合其伤情和出院情况，该院予以认定。对于残疾赔偿金，因杜小伟户籍地和居住地均为农村，杜小伟亦未提交应按城镇居民计算赔偿标准的证据，故按上一年度河南省农村居民人均年纯收入8475.34元计算，杜小伟构成九级伤残，伤残赔偿系数为20％，计算20年，为33901元。杜小伟因伤残鉴定支出鉴定费700元，杜小伟主张600元，该院认定600元。此外，杜小伟就医支出医疗费12860元，杜小伟上述损失共计74370元。王铁蛋承担80%的赔偿责任，计59496元，另外，对于杜小伟请求的精神损害抚慰金，考虑杜小伟伤残程度，其要求10000元，该院予以认定。故王铁蛋应赔偿杜小伟各项损失69496元，扣除王铁蛋已经支付的12860元，王铁蛋应再赔偿杜小伟56636元，杜小伟过高部分的请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王铁蛋赔偿原告杜小伟误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计56636元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告杜小伟过高和其他部分诉讼请求。案件受理费3071元，原告杜小伟负担1855元，被告王铁蛋负担1216元。
王铁蛋上诉称，杜小伟不是受王铁蛋雇佣干活，双方不存在雇佣关系。杜小伟是搭乘电梯时因电梯故障导致受伤，王铁蛋不是该电梯的所有人，不应对杜小伟赔偿。一审将杜小伟的误工天数认定为200天，参照河南省建筑业职工平均工资计算误工费错误。一审酌定100天的护理天数缺乏事实依据。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
杜小伟答辩称，杜小伟受伤后是王铁蛋的儿子将杜小伟送到医院的，一审提交的相关证据可以证实杜小伟和王铁蛋之间存在雇佣关系。误工天数合理。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实同原审一致。
本院认为，一审中杜小伟提交的病历、录音材料、建房协议等证据足以证明杜小伟和王铁蛋之间存在雇佣关系。王铁蛋上诉称其与杜小伟之间不存在雇佣关系与事实不符，其该项上诉理由依法不能成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。杜小伟在从事雇佣活动时受伤，王铁蛋作为雇主依法应当承担赔偿责任。杜小伟从事建筑工作，一审参照河南省建筑业职工平均工资计算误工费正确。一审依据杜小伟的伤情酌定误工天数200天、护理天数100天并无不当。综上，王铁蛋的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1216元，由上诉人王铁蛋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一五年二月九日
书 记 员 李 杨