河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第2065号
上诉人（原审被告）杜景乐，农民。
委托代理人王延洁，河北沧港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海兴县第一建筑安装工程有限公司，住所地河北省海兴县海政路58号。
法定代表人牛国华，该公司董事长。
委托代理人李金昭，该公司法律顾问。
委托代理人武洪强，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王海军，农民。
上诉人杜景乐、海兴县第一建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2013）黄民初字第3979号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年10月10日，被告杜景乐与被告海兴一建签订了《外墙保温及粉饰工程合同书》，依该合同约定，被告杜景乐承揽了被告海兴一建承包的中铁公司13号至16号共4栋公寓楼的外墙粉饰及保温工程，此后，被告杜景乐又与原告王海军及案外人杨某订立分包合同，将所承揽的4栋楼的外墙保温工程分别分包给上述二人，其中，原告王海军承揽的是15号、16号楼工程、杨某则承揽了13号、14号楼工程。原告王海军与被告杜景乐于2011年11月6日签订的《工程承包协议书》载明：承包内容为包工包料，聚苯板，厚度6公分，重20公斤；承包费用为每平米58元，各口另加15公分，窗口下檐子按每米10元计算；工期20天，2011年11月6日至2011年11月26日完工；质量符合国家规范要求，达到合格标准；付款方式为被告杜景乐预付原告王海军30000元材料款，工人、材料进入施工现场后，杜景乐给王海军第一次拨款300000元，完工后，余款一次性付清；扣5％的质量保证金，一年后如无质量问题一次付清。合同书经双方签字后，被告杜景乐支付预付款20000元。施工期间，原告王海军与被告杜景乐因支付工程款事宜发生纠纷，导致工程停工，为保证工程进度，被告海兴一建代被告杜景乐先后支付原告王海军工程进度款共计100000元。工程按期完工后，被告杜景乐又于2012年1月19日支付原告王海军工程款50000元，以上累计付款170000元。原告王海军依照《工程承包协议书》的约定，共完成15号、16号公寓楼外墙保温工程面积5504平米，应得报酬319232元；窗口、楼顶部分353米，应得报酬7060元；除此之外，原告王海军还另完成了四栋公寓楼50线以下保温工程，施工期半月，应得报酬4350元；以上三项工程，原告王海军共应得报酬330642元。另查，原告王海军在上述施工过程中，又单独与被告海兴一建签订承揽合同，为被告海兴一建完成了中铁公司的消防泵站外墙保温工程，此项工程原告王海军应得报酬31726元。2013年2月7日，被告海兴一建支付原告王海军报酬10000元，至今余欠21726元。上述事实有当事人陈述、《外墙保温及粉饰工程合同书》、《工程承包协议书》、证人杨某的证言等在案佐证。
原审认为，一、关于《工程承包协议书》的合同当事人及效力问题。本案原告王海军认为，其与被告杜景乐签订的《工程承包协议书》上，加盖了被告海兴一建中铁工程项目经理部的公章，因此，主张该合同的对方当事人为被告海兴一建。但根据原告王海军的《民事起诉书》所载明内容及证人杨某的证言，则明确了此项工程被告海兴一建是承包人，被告杜景乐是分包人，原告王海军是实际施工人的身份，《工程承包协议书》的合同当事人只为原告王海军与被告杜景乐。故依据最高人民法《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，本院对原告王海军的上述主张不予支持。原告王海军与被告杜景乐所签订的《工程承包协议书》内容违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，为无效合同。二、关于原告王海军依《工程承包协议书》应得报酬问题。原告王海军主张共为被告杜景乐完成公寓楼外墙保温5864平方米，窗口、楼顶周围檐子914米，5O线以下保温5520平方米，其应得施工费412994元。但对该主张，原告王海军只提供了自己起草的计算单，被告杜景乐对此不予认可，且原告王海军也无其它证据证实其实际完成的工作量及公寓楼50线以下保温工程的计价标准，因此，本院应根据被告杜景乐的自认内容来确定原告王海军的应得报酬，即原告王海军依《工程承包协议书》应得施工报酬为330642元。被告杜景乐接收原告王海军交付的工作成果后应及时验收，如有质量问题应及时通过有关部门进行解决或原告方认可质量瑕疵的资料备案。现被告海兴一建及被告杜景乐均没有提供原告方认可的质量报告材料，也没有提供有关部门的质量鉴定材料，二被告未经原告方同意即邀约第三方进行修缮的行为，也不能因此证明工程有质量问题，同时，根据原告保温工程施工完毕后，被告杜景乐又对外墙进行了粉饰的事实，应认定原告施工工程合格，故二被告主张工程质量问题本院不予支持。三、关于被告海兴一建的责任问题。被告海兴一建作为公寓楼工程的承包人，将工程中的专业工程分包给不具备相应资质条件的个人的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的强制性规定，其与被告杜景乐所签的《外墙保温及粉饰工程合同书》无效，对此，被告海兴一建显有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，海兴一建作为工程承包人，是对外承担民事责任的独立主体，其应当履行与建设单位所签合同项下的义务。而原告王海军完成的公寓楼外墙保温的工作成果，早已物化为该工程的一部分。所以，海兴一建作为工程承包人、受益人，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，对被告杜景乐欠付原告王海军的报酬承担承担补充责任。除此之外，中铁公司的消防泵站外墙保温工程系被告海兴一建与原告王海军之间直接签订的合同，且工程经验收合格，所以，被告海兴一应支付原告王海军此项工程款31726元。综上，原告王海军因上述两项保温工程应得分别自被告杜景乐处获得报酬330642元、自被告海兴一建处获得报酬31726元，扣除此前二被告分别给付的170O00元和10000元，被告杜景乐至今尚欠原告王海军报酬160642元、被告海兴一建至今尚欠原告杜景乐报酬21726元。遂判决：一、被告杜景乐于本判决生效之日起三日内支付原告王海军承揽报酬160642元。二、被告海兴县第一建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告王海军工程款21726元，并对本判决第一项负补充责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费4795元，由原告王海军承担940元、被告杜景乐承担3513元、被告海兴一建承担342元。
宣判后，上诉人杜景乐、海兴县第一建筑安装工程有限公司（下称海兴一建）均不服，向本院提出上诉，杜景乐的主要上诉理由是：1、原审认定事实错误，对于工程款发生争议的原因是被上诉人的外墙保温不合格，但其拒绝整改，上诉人和海兴一建为减少损失找到第三方进行修缮。原审中上诉人提供了翻修的材料费用和人工费等证据，以上事实和证据均能证明被上诉人所施工的工程存在质量问题。工程质量鉴定材料不是工程验收的标准和必要手续，被上诉人不认可其工作成果不合格与没有质量鉴定该材料均不能否认工程存在质量问题的客观事实。故原审在未考虑质量问题和质保金的前提下，认定上诉人杜景乐偿还160642元的工程款，损害了我方的合法权益。2、原审认定双方协议是无效合同没有法律依据。本案的案由为承揽合同，《合法法》等相关法律没有规定承揽人必须具有相应的资质，故判决合同无效没有法律依据。请求二审法院依法撤销原判，查明事实改判。上诉人海兴县第一建筑安装工程有限公司的主要上诉理由是：1、原审对于被上诉人工程质量不合格并翻修的事实未予以认定是错误的。被上诉人施工的15、16号楼的外墙保温工程完工后，在中铁项目部综合验收时发现外墙保温不合格，通知进行翻修。上诉人通知杜景乐，杜景乐认可质量不合格的事实，通知被上诉人进行翻修，但被上诉人拒不进行翻修，在杜景乐方无法翻修的情况下，上诉人便自行找人翻修，翻修费用自应付杜景乐一方的工程款中扣除。对此已向一审提供了杜景乐签字确认的通知单、翻修费用的票据等证据，但一审法院未予以认定是错误的，对该事实建设方、上诉人、二被上诉人都是明知的。原审以没有提供被上诉人认可的质量报告材料和质量鉴定材料，且未经其同意即缴约第三方修缮，由此推定工程质量合格，是对证据认定的错误判断。2、原审判令上诉人承担补充责任是错误的。上诉人与王海军不存在合同关系，根据合同相对性，海兴一建与王海军之间不存直接的合同关系，其中只是将工程承包给了杜景乐，杜景乐又将工程转包给了被上诉人，杜景乐和被上诉人之间的转包行为无效，不能作为上诉人承担责任的依据。3、法律适用错误，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中被上诉人并没有提供证据证明工程经验收合格，原审据此作出的判决是错误的。被上诉人不能依据该解释第二十六条向上诉人主张权利。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追回转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人海兴一建与杜景乐早已结清工程款，被上诉人与海兴一建主张还款责任没有事实和法律依据。4、原审违背了证据的举证规则，被上诉人以与上诉人存在直接合同关系主张上诉人承担直接偿还责任，而一审认定法律关系与其主张不一致，原审在未通知变更诉讼请求的情况下直接判决承担补充责任，剥夺了上诉人重新举证的权利。请求二审法院依法撤销原判，查明事实依法改判。被上诉人王海军辩称：二上诉人主张质量不合格，我均是按照正常的工序操作，当时有工程师监督指导，没有质量问题就撤场了。第二年4月份涂料已粉刷完毕，我做完保温之后，他们又做了外墙粉刷，所以这个不是我的范围了。我没有收到上诉人的整改通知书。
经审理查明，二审中，二上诉人均认可2012年4月20日整改通知单下发前，外墙已经做过粉刷的事实。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，结合本案被上诉人王海军诉状、证人杨某的证言及两份《工程承包协议书》，对于涉案工程上诉人海兴一建是承包人、上诉人杜景乐是分包人、被上诉人王海军是实际施工人的事实，原审认定正确，本院予以确认。根据各方当事人签订合同的性质，本案应为建设工程施工合同纠纷，原审以承揽合同为立案案由不妥，本院予以纠正。对于被上诉人承建外墙保温工程是否存在质量问题，二上诉人均未提供工程质量报告，也没有提供有关部门存在质量问题的鉴定材料。二上诉人主张已向被上诉人下达整改通知单，但该单只有上诉人杜景乐签字，没有被上诉人王海军签字确认，且被上诉人对此不予认可，故对于二上诉人主张已给被上诉人下达整改通知的主张，本院不予采信。另二上诉人均认可在被上诉人做完外墙保温工程后，又对外墙做了粉刷，其后才下达整改通知的事实，故对于在粉刷工程之前做的保温工程，应认定为二上诉人认可被上诉人的工程质量合格。因此二上诉人主张该工程存在质量问题，没有事实和法律依据。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人海兴一建主张已向杜景乐支付工程款完毕，但其未提供付款的相应证明，且其认可翻修费用已自应付杜景乐一方的工程款中扣除，因二上诉人主张工程存在质量问题没有事实和法律依据，其邀约第三方进行修缮所产生的费用也不应由被上诉人承担。故原审判决海兴一建在欠付工程款范围内对被上诉人王海军承担补充责任并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7460元，由上诉人海兴县第一建筑工程有限公司承担3947元，由杜景乐承担3513元。
本判决为终审判决。
审 判 长 位海珍
审 判 员 王济长
代理审判员 陈 华
二〇一四年十月二十日
书 记 员 米 兰