山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋05民终858号
上诉人（原审被告）：山西省阳城县肿瘤医院。
法定代表人:侯家珍，任院长。
委托诉讼代理人:李建福，该单位法律顾问。
被上诉人（原审原告）：马冬霞，女，1976年12月19日出生，汉族，阳城县人，农民。
委托诉讼代理人:马秋虎，1954年9月16日出生，汉族，阳城县人，农民，系马冬霞父亲。
委托诉讼代理人:李玉敏，阳城县凤城镇法律服务所法律工作者。
上诉人山西省阳城县肿瘤医院因与被上诉人马冬霞医疗损害责任纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2016）晋0522民初78号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山西省阳城县肿瘤医院上诉请求：撤销阳城县人民法院（2016）晋0522民初78号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审诉讼中原告并未诉求内固定物钢板断裂存在质量缺陷，也未在庭审时调查内固定物钢板断裂的原因，是否存在质量缺陷，更未让上诉人就钢板质量举证证明。而判决则认定上诉人未就该医疗器械是否存在缺陷，是否达到使用年限提供证据，就推定医疗器械存在质量缺陷，属于事实不清，证据不足。2、被上诉人马冬霞所使用器械系江苏安格尔医疗器械有限公司制造，招投标中标供应商为高平市恩威医疗器械销售有限公司。产品缺陷不是一审庭审的焦点，而且一审法院并未说明同类产品的使用年限，调查该产品的基本情况，且产品存于被上诉人手中，也未向上诉人释明证明产品合格的举证义务，被上诉人马冬霞也未诉求，只是认为上诉人存在医疗行为中诊疗具有过错，属判非所诉。3、被上诉人马冬霞诉讼后，依法诉求了医疗过错司法鉴定，但司法鉴定机构的医学专家通过听证会听取了双方的陈述，认为医院方不存在过错，为了减轻原告的高额鉴定费，让医院方交付了听证的专家费1000元，为此医院因鉴定支付费用4943元。因被上诉人马冬霞主张医院方具有过错的主张没有第三方的专业结论，也拒绝申请钢板鉴定，属于被上诉人马冬霞举证不能，应驳回被上诉人马冬霞的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。本案是医疗损害纠纷，应当适用谁主张谁举证，不应当适用过错推定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。本条属于产品缺陷致人损害的规定，主张产品存在缺陷应当举证或申请产品质量鉴定，是否存在设计上、原材料上、制造上、指标上的瑕疵。被上诉人马冬霞所使用器械系江苏安格尔医疗器械有限公司制造的锁定型金属接骨板，为股骨远端外侧Ⅱ型产品合格证，符合国家标准。人民法院认定产品存在缺陷，应当委托专门鉴定机构鉴定，而不能推定。上诉人在诉讼中已提供了合格证书，国家批准生产文号，该产品不存在缺陷，且上诉人不具有侵权责任法五十八条规定的过错推定责任。三、一审判决程序违法。医疗侵权责任纠纷案件，适用过错责任，当患方主张医院方的医疗行为具有过错的，应举证证明，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序全面地、客观的审查核实证据”。一审判决载明山西医科大学司法鉴定中心以技术条件和鉴定能力为由不予鉴定是错误的，事实上是因医院方无过错进行退鉴的。一审法院并未对产品需要鉴定向上诉人释明，法官并非产品专门机构，未经鉴定即违法推定，其程序违法。四、一审判决赔偿数额错误。本案中被上诉人马冬霞入院即为右股骨粉碎性骨折，在诊疗中无证据证明上诉人存在医疗过错，一审判决推定是内固定物产品存在缺陷，产品存在缺陷并非医院方过错，其过错参与度为70%无法律依据，在定损方面误工为6个月无事实及鉴定依据，护理期应当为26天，未进行伤残评定计算精神抚慰金无法律依据，一审判决赔偿数额过高且缺乏依据。
马冬霞辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、一审判决认定被答辩人提供的医疗器械存在缺陷是正确的。答辩人2014年12月18日，因股骨头粉碎性骨折到被答辩人处接受治疗，被答辩人于2014年12月19日为答辩人行股骨骨折开放性复位伴固定术，在术后8个月，答辩人因骨折部位疼痛，到被答辩人处检查称发现内固定物断裂。关于被答辩人使用的医疗器械是否存在缺陷，应当由被答辩人提供证据，一审中，被答辩人未提供证据证明其使用的医疗器械不存在缺陷，但该内固定物断裂是双方均认可的事实。因此，一审法院认定该医疗器械存在缺陷是正确的。2、一审法院适用法律正确。本案是医疗损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（六）项之规定：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的事由承担举证责任，该条（八）规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。二、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。被答辩人赔偿后可以向医疗器械的生产者追偿。因此，一审法院适用法律正确。三、一审判决程序合法。一审法院委托山西医科大学司法鉴定中心对被答辩人的医疗过错进行司法鉴定，但司法鉴定中心告知答辩人医疗过错鉴定的申请人应当是医疗机构，且根据技术条件无法鉴定，建议被答辩人到国家级司法鉴定中心申请鉴定，同时对医疗器械的缺陷进行鉴定，但被答辩人未申请司法鉴定。申请鉴定是当事人的权利，既然被答辩人放弃自己的权利，应当承担不申请鉴定的后果。四、一审判决赔偿数额正确。答辩人在内固定物断裂后，到长治市第二人民医院住院治疗，重新进行植骨、固定等治疗，出院后半年多时间，答辩人卧床休息，半年后开始坐轮椅，不但不能劳动，而且还需要长期护理，一审判决的数额远不及答辩人的实际损失。
马冬霞向一审法院起诉请求：请求被告赔偿因医疗损害给原告造成的经济损失12万元。
一审法院认定事实：2014年12月18日，原告马冬霞因右股骨粉碎性骨折到被告阳城肿瘤医院治疗，12月19日，被告阳城肿瘤医院为原告马冬霞行股骨骨折开放性复位术伴固定术。术前进行了谈话，对手术中及术后可能出现的后果均予以了告知。2014年12月22日术后DR报告显示内固定良好，未见明显异常。2015年1月6日，原告马冬霞出院。出院时，被告阳城肿瘤医院出院医嘱：卧床休息，家属辅助行右足背伸、遮曲功能锻炼，术后3月每月门诊复查一次，根据骨折愈合情况决定右下肢负重时间。2015年3月10日，原告马冬霞术后第一次到被告处复查，X片显示：骨折端对位、对线可，内固定物无异常。2015年8月4日第二次复查，仍无异常。2015年8月12日，原告马冬霞起床后活动中，感觉股骨部门疼痛，活动受限，即到被告阳城肿瘤医院检查后发现内固定物断裂。原告马冬霞经被告阳城肿瘤医院同意后到长治市第二人民医院住院治疗，行右股骨下段粉碎性骨折术后内固定断裂取内固定、植骨、再内固定术。术中见：断端愈合欠佳，骨性愈合征象不明显，组织增生明显，骨折部仅后方有骨痂形成，原骨折块部分游离、脱落，部分由软组织连接，相互之间可见微动，各骨块边缘吸收、硬化，无明显血运。住院治疗26天，于9月7日出院。原告马冬霞第二次住院的经济损失有：医疗费54789.92元，误工费20864.5元，护理费10432元，住院伙食补助费1300元，营养费390元，交通费1090元，精神抚慰金5000元，共计93866.42元。在诉讼中，原审法院委托山西医科大学司法鉴定中心就被告阳城肿瘤医院的医疗行为是否存在过错及因果关系进行司法鉴定，该中心在审阅了原告马冬霞的病历资料，听取了医患双方的陈述后，以完成该鉴定要求已超出该中心技术条件和鉴定能力为由，不予鉴定。
一审法院认为，原告马冬霞因骨折到被告阳城肿瘤医院住院治疗，被告阳城肿瘤医院为原告马冬霞行骨折开放性复位术伴固定术，事实清楚。但术后8个月，原告马冬霞因内固定断裂再次入住长治市第二人民医院治疗。《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。”本案中，原告马冬霞在被告阳城肿瘤医院住院治疗，被告阳城肿瘤医院为原告马冬霞安装内固定，但时隔8个月，内固定即断裂，导致原告再次骨折受伤。在诉讼中，被告阳城肿瘤医院也未就该医疗器械是否存在质量缺陷，是否能达到一般同类产品的使用年限提供证据，也未能证明内固定断裂是由原告的原因造成的，即视为该医疗器械存在质量缺陷。原告马冬霞向被告阳城肿瘤医院请求赔偿，符合法律规定，予以支持。但原告马冬霞在术后未按照出院时医嘱定期复查，恢复训练，导致其内固定断裂，也有过错，确认被告阳城肿瘤医院的过错度为70%。行为人因过错侵害他人权益的，应当承担赔偿责任。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十九条之规定，判决如下：被告山西省阳城县肿瘤医院在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告马冬霞经济损失六万五千七百零六元。案件受理费2000元，由原告马冬霞承担600元，被告山西省阳城县肿瘤医院承担1400元。
对一审查明的事实部分，上诉人除对被上诉人经济损失有异议外，其余双方均无异议，本院依法予以确认。
二审双方争议的焦点是：一、上诉人的医疗行为与被上诉人的损害结果有无因果关系；二、被上诉人损失应如何计算。
上诉人山西省阳城县肿瘤医院认为在马冬霞医疗行为中尽到了谨慎注意义务，不存在过错。一审法院没有释明对产品缺陷进行鉴定。被上诉人马冬霞认为医疗过错既包括违反诊疗规范，也包括使用产品存在缺陷。
本院认为，关于上诉人的医疗行为与被上诉人的损害结果有无因果关系的问题。马冬霞因骨折入住上诉人处进行治疗，上诉人与马冬霞之间形成医疗服务合同关系。上诉人对马冬霞施行了手术治疗并安装了内固定物，内固定物的安装属于手术治疗的一部分，应视为医院实施的诊疗行为。上诉人为马冬霞安装的内固定物事后发生断裂，足以说明医院的诊疗行为存在瑕疵，且上诉人未能就其诊疗行为不存在瑕疵提供反驳证据，故上诉人应就马冬霞的损失承担侵权赔偿责任。
关于被上诉人马冬霞的损失的计算问题。上诉人山西省阳城县肿瘤医院认为正常骨折发生的费用最低3-8万元，因被上诉人马冬霞自己的原因支付的医疗费，上诉人不应负担。上诉人愿意承担两次住院期间44天的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，未提供证据。被上诉人马冬霞提供在长治市第二人民医院的住院收费票据和出院证，证明被上诉人马冬霞2015年8月12日至2015年9月7日在长治市第二人民医院住院，医疗费为54789.92元。出院医嘱为：“患肢膝关节缓慢屈伸锻炼，禁暴力；肌肉收缩锻炼或向心性按摩，禁止下地及负重；出院一月复查，三个月内每月复查，三个月后视病情决定下次复查时间；视复查结果决定何时下地及负重；不适随诊。定期复查尿常规，必要时对症治疗。其代理人称至今不能下地”。
本院认为，被上诉人马冬霞第二次手术产生的费用是因内固定物断裂产生，与上诉人诊疗行为存在瑕疵有因果关系，故应对马冬霞的损失承担相应的责任。出院医嘱要求被上诉人马冬霞禁止负重，三个月之间定期复查，故上诉人要求按两次住院天数计算误工费的理由不能成立。
综上，上诉人山西省阳城县肿瘤医院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1443元，由上诉人山西省阳城县肿瘤医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽珍
审判员 程 浩
审判员 毕 东
二〇一六年十二月二十二日
书记员 崔重聪