浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第444号
上诉人（原审被告及反诉原告）：永嘉县恒正阀门有限公司。
法定代表人：潘志利。
委托代理人：程时松。
被上诉人（原审原告及反诉被告）：温州东旭阀门铸造有限公司。
法定代表人：张建福。
委托代理人：潘晓燕。
上诉人永嘉县恒正阀门有限公司（以下简称恒正公司）为与被上诉人温州东旭阀门铸造有限公司（以下简称东旭公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2010）温永瓯商初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月19日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员潘海津、代理审判员宋微余参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：东旭公司从事铸件（阀门毛坯）生产，恒正公司因生产需要，于2009年8月份向东旭公司订购了Z41-16I-300、Z41-16I-350等型号阀门毛坯，并向东旭公司支付定金20000元，双方未签订书面合同。东旭公司已按约定向恒正公司提供了价值160312元的阀门毛坯。恒正公司收货后，加工成成品发货给国外客户。之后，经东旭公司催讨，恒正公司至今未履行义务，尚欠东旭公司货款140312元。故东旭公司于2010年6月23日向原审法院起诉，请求法院判令恒正公司支付东旭公司货款140312元；本案受理费由恒正公司负担。恒正公司于2010年7月15日答辩并反诉称：恒正公司于2009年8月13日与厦门威肯阀门有限公司签订了外贸阀门订货合同，终端客户为法国I.B.C.Prahaspolsr.o。当月恒正公司向东旭公司订购了Z41-16I-300、Z41-16I-350、重Z41-25I-I50等型号的阀门毛坯，并向其言明一定要符合外贸阀门业务质量要求，并按恒正公司与厦门威肯阀门有限公司签订的订货合同交货期限交货，否则要承担赔偿责任，恒正公司向东旭公司支付了定金20000元。东旭公司于2009年9月1日至10月23日陆续发货给恒正公司。恒正公司将东旭公司提供的阀门毛坯加工成品，发货至终端客户。经检验，被发现多处质量问题。恒正公司与东旭公司多次协商，均未果。期间恒正公司退还东旭公司部分不合格阀门毛坯价值24609元，故东旭公司诉请的货款实际应为115703元。因东旭公司提供产品的质量不合格，导致恒正公司与厦门威肯阀门有限公司违约，经恒正公司协商，终端客户将6台阀门空运回厂重作，所需费用由恒正公司负担。经结算损失包括：1、空运费25121.5元；2、国外清关费用13377元；3、空运到货代费用5149元；4、阀体裂痕修理费1632元；5、补做阀门6台费用18604元；6、补做阀门瓯北至上海运费500元；7、逾期交货以合同金额430352元的10%计算违约金43035.2元；8、东旭公司提供产品出现质量问题应承担合同总货款10%违约金16031.2元人民币；合计123449.90元。故反诉请求判令东旭公司赔偿恒正公司损失费人民币计123449.90元；本案的诉讼费由东旭公司负担。庭审中恒正公司变更反诉请求为判令东旭公司赔偿恒正公司损失人民币142266.15元。包括：1、空运费25121.5元；2、国外清关费用13377元；3、空运到货代费用5149元；4、阀体裂痕修理费1632元；5、补做阀门6台费用18604元；6、补做阀门瓯北至上海运费500元；7、逾期交货以合同金额430352元的10%计算违约金43035.2元；8、东旭公司提供产品出现质量问题应承担合同总货款10%违约金16031.20元人民币；9、关税2719.03元；10、运费美元2376.92元折合人民币16097.22元（汇率按2010年10月10日的汇率换算）；本案的诉讼费由东旭公司负担。
原审法院审理认为：东旭公司和恒正公司之间形成的货物买卖合同事实清楚，证据确凿，应受法律保护。恒正公司收货后理应按约定支付货款，故东旭公司要求恒正公司支付货款140312元，理由合法正当，应予支持。恒正公司主张东旭公司提供的货物阀门毛坯存在质量问题，但经委托鉴定，因双方未提供鉴定所需的材料而无法鉴定。根据谁主张谁举证的法律原则，恒正公司主张东旭公司提供的产品存在质量问题，恒正公司应承担举证责任，但恒正公司没有提供证据证明东旭公司提供的货物存在质量问题，应承担举证不能的法律后果，故对恒正公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、恒正公司于本判决生效后十日内支付东旭公司货款140312元；二、驳回恒正公司的反诉请求。如恒正公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3106元，反诉受理费3145元，合计6251元，由恒正公司负担。
上诉人恒正公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审认定被上诉人按约履行合同义务错误。原审判决在审理查明中认定“东旭公司已按约向恒正公司提供了价值160312元的阀门毛坯”，与事实不符。被上诉人提供给上诉人产品上均标有C5材质换成WCB材质，同时其他即使含有C5材质的毛坯，亦系材质化学成份不合格，且被上诉人提供的阀门毛坯阀体有裂纹。正因如此，导致上诉人将24609元的不合格产品退还给了被上诉人的送货员孔曹华。因孔曹华系被上诉人的专职送货员，孔曹华向上诉人出具退货收据等行为均系执行被上诉人的职务行为，职务行为的后果归属于被上诉人。因此，孔曹华出具的24609元的退货收据本身就直接证明了被上诉人提供给上诉人的产品不合格，被上诉人在其生产的产品中掺杂、掺假，明显构成了违约。2、原审认定被上诉人应支付给上诉人的货款为140312元错误。被上诉人收到上诉人24609元的退货后，该部分货款应在上诉人的货款中予以扣除。上诉人应付货款为115703元。二、原审在证据的审核认定和举证责任分配上亦有不妥。1、对上诉人的证据3、5-8的认定确有瑕疵。上诉人确实持有证据3、5-8的原件，但因客观原因没有向法庭提供，人民法院应当向上诉人释明不提供原件的法律后果。上诉人二审时将提供上述证据原件。2、对证据4即退货收据的认定和审核以及与之相关的举证责任的分配有待调整。该收据被上诉人既未盖章，其法定代表人亦未签字确是事实，但这并不影响该证据的真实性。法定代表人不可能事事亲力亲为，也不可能每个工作人员配备一枚公章。孔曹华是否系被上诉人的员工，该举证责任应由被上诉人承担。因为，上诉人无法到社保管理部门收集到孔曹华系被上诉人员工的证据。综上，请求二审法院撤销一审判决；判令被上诉人赔偿上诉人损失83199.75元，支付上诉人违约金59066.4元，双倍返还上诉人定金40000元；判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人东旭公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法维持原判。二、一审中对证据审核和举证责任分配并无不妥，本案不适用举证倒置的原则。三、被答辩人说的退货问题，退货单上面并无我方公章或者人员的签字，我方也没有收到退货。
上诉人恒正公司二审期间向本院提交了如下证据材料：1、阀体检验报告；2、阀盖检验报告；3、GBIT4336-2002国家标准；4、赔偿协议；5、赔偿收据，上述证据结合其一审期间提交的电子邮件、图片和数据、托运单、进仓单、赔偿申明，拟证明被上诉人为上诉人提供的阀门中有6台阀门不符合合同标准和GBIT4336-2002国家标准，为不合格产品；因被上诉人提供不合格产品，导致上诉人为法国终端客户生产的6台不合格阀门予以重作，给上诉人造成空运费、清关费、关税等八项计83199.75元的直接损失，并造成上诉人支付逾期交货违约金43035.2元，同时造成上诉人支付威肯阀门公司赔偿金238600元。另，上诉人恒正公司二审期间提交了其一审期间提交复印件的恒正公司与厦门威肯阀门公司签订的外贸阀门订货合同、赔偿声明的原件，经被上诉人东旭公司核对，并提供了电子邮件、图片和数据的电子介质光盘，拟证明被上诉人东旭公司为上诉人加工阀门的规格、型号、质量标准和终端客户、违约责任均以该份外贸合同的约定为准，被上诉人如违约应承担向上诉人赔偿违约金和双倍返还定金的责任，以及被上诉人为上诉人提供的6台不合格阀门与上诉人同厦门威肯阀门公司签订的外贸阀门订货合同中约定的产品规格、型号、质量标准和终端客户相一致。被上诉人东旭公司针对上诉人恒正公司二审期间提交的新的证据材料以及一审期间提交复印件二审期间提交原件的证据，认为：证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明上诉人的待证事实；对光盘的真实性有异议，是可以自行制作的，关联性有异议，同本案无关联性。本院认为，证据1、2系上诉人恒正公司单方自行委托鉴定形成，被上诉人对其提出异议，本院不予认定为二审期间的新证据。证据3，不符合证据形式，本院不予认定。证据4、5，本院对其真实性予以确认。至于恒正公司一审期间提交复印件二审期间提交原件经核对的证据，本院对其真实性予以确认。至于光盘，上诉人将其作为电子邮件、图片和数据的原件提供，本院认为，光盘所载内容均是下载形成，是可以进行变动、无法固定的，本院对其不予认定。
被上诉人东旭公司二审期间未举出新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人恒正公司与被上诉人东旭公司之间存在阀门毛坯的买卖合同关系，东旭公司陆续向恒正公司供货，共计160312元，事实清楚，应予认定。二审期间双方当事人争议的焦点在于东旭公司提供给恒正公司的阀门毛坯是否存在质量问题以及24609元的退货被上诉人东旭公司是否已经收回。关于东旭公司提供给恒正公司的阀门毛坯是否存在质量问题，恒正公司主张东旭公司提供的阀门毛坯存在质量问题，其需要予以证明的事项至少包括本案诉争的阀门毛坯系东旭公司提供以及阀门毛坯的质量不符合双方约定，质量存在问题。但是恒正公司提供的证据不足以证明上述事项，本院对其上诉主张不予采纳。关于24609元的退货东旭公司是否已经收回的问题，恒正公司提供了2010年2月5日的收款收据，称24609元的退货已由东旭公司签收，应该在货款中予以扣除，东旭公司对此提出异议，称没有收到退货，且签收人不是该公司员工，恒正公司未能就此进一步提供证据予以证实，本院对其上诉主张无法采信。现恒正公司没有证据证明其主张的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，其应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3106元，由上诉人永嘉县恒正阀门有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 潘海津
代理审判员 宋微余
二〇一一年七月二十九日
书 记 员 王怡然