湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第297号
抗诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某甲，男，1978年7月15日出生，湖南省东安县人，汉族，初中文化。因本案于2015年3月25日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年4月30日经湖南省东安县人民检察院以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，同日由湖南省东安县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省东安县看守所。
辩护人唐小平，湖南慎明律师事务所律师。
湖南省东安县人民法院审理东安县人民检察院指控的原审被告人蔡某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月十五日作出（2015）东法刑初字第209号刑事判决。宣判后，东安县人民检察院于2015年10月21日以东检公诉刑抗（2015）2号《刑事抗诉书》提起抗诉。被告人蔡某甲不服，于同日提起上诉。本院于2015年11月5日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2015年11月10日至11月27日调阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2015年11月27日在东安县看守所公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记录。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务。上诉人蔡某甲及其辩护人唐小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月24日下午6时许，被告人蔡某甲在其东安县白牙市镇同心路的出租屋楼下贩卖一小包毒品疑似物和一小袋麻古疑似物给其老表刘某甲，并收取了刘某甲人民币200元。次日凌晨，东安县公安局在该出租屋内将被告人蔡某甲抓获，并在其租房中搜出冰毒疑似物3包和麻古疑似物2包，经称重共24.36克。对被告人蔡某甲房中搜出的涉毒疑似物进行毒品成分鉴定，为甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原判认定上述事实的证据有：1、物证——东安县公安局扣押物品清单及收缴物品清单；2、书证——被告人蔡某甲的户籍证明；3、证人刘某甲的证言；4、被告人蔡某甲供述及辩解；5、鉴定意见——永公物鉴（理化）字（2015）462号物证检验报告；6、东安县公安局制作的检查笔录及现场称量记录等。
该院认为，被告人蔡某甲贩卖毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，本案中被告人在第一次讯问及开庭时均供述其吸毒，故认定被告人为吸毒者；对于以贩养吸的被告人对于其住处查获的毒品，应计入贩毒总量。但考虑被告人有吸毒情节，归案后认罪态度好，有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定判决：被告人蔡某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
宣判后，东安县人民检察院以原判适用法律不当，量刑畸轻，确有错误为由提起抗诉，其具体理由为：从被告人蔡某甲出租房内搜出的24.36克的冰毒与麻古应当与其所贩卖的毒品共同认定为其贩卖毒品的数量，故对被告人蔡某甲应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。而东安县人民法院一审仅适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款属于法律适用错误。在被告人没有任何减轻处罚的情节下对其减轻判处有期徒刑五年，属于量刑畸轻，违背了罪责刑相适应的原则。故提出抗诉，请依法判处。
被告人蔡某甲不服，以原判量刑过重为由，提起上诉，请求二审从轻判处，其上诉理由为：“上诉人虽构成贩卖毒品罪，但只是由于自己吸毒，看在刘某甲是自己的老表，分了200元毒品给他，其数量和情节轻微，公安机关在家中搜出的毒品，也是供自己吸食的。上诉人归案后，认罪态度好，有悔罪表现，而东安县人民法院从重判决上诉人有期徒刑五年，请求二审予以改判。”
其辩护人唐小平当庭提出如下辩护意见：一审法院认定被告人为以贩养吸者、犯贩卖毒品罪证据不足。
二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡某甲贩卖毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。原判既已认定上诉人为吸毒者，“对于以贩养吸的被告人对于其住处查获的毒品，应计入贩毒总量。”故从被告人蔡某甲出租房内搜出的24.36克的冰毒与麻古应当与其所贩卖的毒品共同认定为其贩卖毒品的数量，对被告人蔡某甲应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。而东安县人民法院一审仅适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款在被告人没有任何减轻处罚的情节下对其减轻判处有期徒刑五年，属于法律适用错误，量刑畸轻，二审应予以纠正。对东安县人民检察院的抗诉意见，本院予以支持。其上诉提出的“归案后，认罪态度好，有悔罪表现”等情节，一审已予以考虑，二审不再重复评价。其辩护人提出的本案证据不足的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第209号刑事判决中对上诉人蔡某甲的定罪部分及附加刑部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第209号刑事判决中对上诉人蔡某甲的主刑部分；
三、上诉人蔡某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2022年3月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年十二月二十六日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。