湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武昌民初字第04493号
原告：武汉粤港小镇餐饮管理有限公司，住所地：武汉市武昌区南国首义广场首义汇商铺第二层35、36、37、38号。
法定代表人：陶响，总经理。
委托代理人：洪伟，北京金台（武汉）律师事务所律师，系特别授权。
委托代理人：袁明，北京金台（武汉）律师事务所律师，系特别授权。
被告：黄明新。
委托代理人：吴东升，湖北建祥升律师事务所律师，系特别授权。
原告武汉粤港小镇餐饮管理有限公司（以下简称粤港公司）与被告黄明新劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月3日受理后，依法由审判员张莉萍适用简易程序，于2014年10月21日对该案公开开庭进行了审理。原告粤港公司的委托代理人洪伟、袁明、被告黄明新及其委托代理人吴东升到庭参加了诉讼。本案经双方当事人庭外调解未达成一致协议，本案现已审理终结。
原告粤港公司诉称：一、原告与被告系承包关系，不存在事实上及法律上的劳动关系。首先，原告单位共有十名员工，该十名员工均与被告签订了书面劳动合同，而原、被告之间系承包关系，故不可能与之签订劳动合同。双方法律关系适用《民法通则》调整，不应适用《劳动合同法》。其次，依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确立劳动关系时用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系才成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告作为承包人不受原告单位规章制度管理、自行安排工作和休息时间，并且可以随时更换厨房岗位人员，双方缺乏劳动关系的实质。劳动关系是一种上下隶属的关系，原告应当受到用人单位规章制度的约束，而本案中被告不受原告单位规章制度约束，缺乏存在事实劳动关系的依据。故原告不应支付双倍工资、加班费及经济补偿金。二、被告在承包期间从未加班，原告不应支付其加班工资。被告在承包原告后厨之后每天消极怠工，造成原告营业额直线下降，七月、八月、九月中营业额呈递减趋势。至十月份中秋至国庆期间原告单位已经处于歇业状态，原告不得不对店面重新装修并不再经营粤菜而改为黄记煌焖锅。因此国庆及中秋节期间，被告并未在原告处工作，双方的承包关系已经事实上终止，原告不应再支付被告法定节假日期间的加班工资。综上所述，原告与被告之间不存在事实劳动关系，原告认为无需向被告支付其主张的拖欠工资、双倍工资及加班工资，不服昌劳人仲裁字（2014）第242号仲裁裁决书，故诉至法院。请求判令：1、原告不向被告支付2013年9月至2013年11月7日期间的工资5226元；2、原告不向被告支付2013年8月23日至2013年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20976元；3、原告不向被告支付2013年9月19日中秋节和2013年10月1日至3日国庆节期间共计4天法定节假日的加班费4414元。
被告黄明新辩称：一、被告与原告未签订书面承包合同，双方之间是劳动关系而非承包关系，原告向劳动监察部门出具的《情况说明》可以证明上述事实。二、被告加班是事实，有被告工作期间考勤表为证，该证据现存于原告处。
原告粤港公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
第一组证据：武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员于2014年7月10日作出的昌劳人仲裁字（2014）第242号仲裁裁决书一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序。
第二组证据：武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员昌劳人仲案字（2014）第359、360、361号送达回证一份、昌劳人仲案字（2014）第360号送达回证一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序。
第三组证据：原告于2014年1月向武昌区劳动监察大队出具的《情况说明》一份、广东厨房到店时间记录清单一份，拟证明原告与被告之间不存在劳动关系。
第四组证据：2013年7月至2013年10月的考勤表一份、2013年11月的排班表一份，拟证明黄明新作为主厨自行聘用原、被告，原、被告之间系承包关系而非劳动关系。
被告黄明新为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：
第一组证据：武昌区劳动监察大队于2014年1月21日作出的《武汉市劳动保障监察调查检查询问笔录》一份，拟证明被告曾在原告单位工作，以及因原告拖欠工资不得不向武昌劳动监察部门投诉，劳动监察部门对原告进行调查询问的事实。
第二组证据：原告于2014年1月向武昌区劳动监察大队出具的《情况说明》一份、广东厨房到店时间记录清单一份，拟证明被告曾在原告单位工作，形成的是劳动关系而非承包关系，原告发放的是工资并未收取承包费；原告未与被告签订书面劳动合同；原告克扣被告工资20%以及每月工作27天等事实。
在审理过程中，为了进一步查清本案相关事实，本院依职权向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会调取了仲裁庭审笔录，并到武昌区劳动监察大队调取了原告提交的《职工考勤表》及《工资表》《排班表》一组，并经原、被告双方当事人质证。
经审理查明：2013年7月23日，黄明新到粤港公司处担任厨师长一职，口头约定月工资标准为8000元。粤港公司未与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2013年11月7日，厨师长黄明新向粤港公司口头提出离职，并于11月8日随同周文学、黄家胜一同离职。黄明新在粤港公司的正常工作时间为108天。庭审中，原、被告双方当事人对黄明新的离职时间为2013年11月8日的事实无异议。
另查明：粤港公司已支付黄明新20**年7月至10月的工资2400元、8000元、6400元、4950元；未支付2013年11月1日至7日的工资。2013年9月19日的中秋节和2013年10月1日至3日的国庆节期间，黄明新正常上班，粤港公司未支付加班工资。
2014年3月19日，黄明新（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁令粤港公司（被申请人）：一、被申请人支付拖欠申请人的工资7226元、解除劳动关系的经济补偿金4000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额20976元、2013年中秋、国庆共四天加班费4416元，共计36618元；二、被申请人按50%标准支付逾期不支付劳动报酬、加班费和经济补偿金的加付赔偿金7821元。该仲裁委员会于2014年7月10日作出昌劳人仲裁字（2014）第242号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付拖欠申请人2013年9月至2013年11月7日期间的工资5226元；二、被申请人支付申请人2013年8月23日至2013年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20976元；三、被申请人支付申请人2013年9月19日的中秋节和2013年的10月1日至当月3日国庆节期间共计4天法定休假日的加班费4414.60元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告粤港公司不服上述裁决，因本案诉称事由诉至本院。
又查明，劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定折算的月计薪天数为21.75天。
上述事实有原告提交的昌劳人仲裁字（2014）第242号仲裁裁决书、《情况说明》、广东厨房到店时间记录清单、考勤表和排班表、被告提交的《武汉市劳动保障监察调查检查询问笔录》、本院依职权调取的武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录以及双方当事人的当庭陈述予以证明。
本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、原、被告之间约定的月工资标准；三、原告粤港公司是否应向被告黄明新支付2013年9月至2013年11月7日期间拖欠的工资7226元、2013年8月23日至2013年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20976元以及2013年9月19日的中秋节和2013年的10月1日至当月3日国庆节期间共计4天法定休假日的加班费4414元。
本院认为：关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“服务证”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证，即工资表、考勤表等由用人单位负举证责任。被告黄明新于2013年7月23日到粤港公司担任厨师长工作。粤港公司招用黄明新虽未订立书面劳动合同，但黄明新受粤港公司的劳动管理，从事粤港公司安排的有报酬的劳动，黄明新担任厨师长所提供的劳动是粤港公司业务的组成部分，且结合粤港公司提交的考勤表、广东厨房到店时间记录清单、原告在仲裁庭审中的质证意见、在本院庭审中的当庭陈述以及本案相关事实，可以认定被告黄明新于2013年7月23日起即与原告粤港公司建立劳动关系，因原、被告双方在庭审中对被告黄明新的离职时间为2013年11月8日不持异议，故本院认定黄明新在2013年7月23日至2013年11月7日期间存在劳动关系。
关于原、被告之间约定的月工资标准的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本院当庭要求被告于开庭后三日内向本院提交向黄明新发放工资的工资单，但被告拒不提交，被告应承担不利的法律后果。根据被告的当庭陈述，被告对实际发放黄明新20**年9月的工资6400元无异议，并认可该月因存在顾客退菜导致原材料损失而扣除黄明新20%工资的事实，故可推算被告黄明新的工资标准为8000元（6400元÷80%）。根据原告在仲裁庭审中的质证意见、在本院庭审中的当庭陈述，以及昌劳人仲裁字（2014）第242号仲裁裁决书认定的相关事实，可以认定被告黄明新的工资标准为8000元。
关于原告粤港公司是否应向黄明新支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、拖欠的工资、加班费的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原、被告双方劳动关系存续期间为2013年7月23日至2013年11月8日，原告粤港公司未足额向其发放工资，应依法予以支付，即还应向黄明新支付工资7767.20元（8000元／月×3个月-2400元-8000元-6400元-4950元＋8000元／月÷21.75天／月×15天），因被告对仲裁裁决无异议，故本院按仲裁裁决认定的数额5226元确定原告应向被告支付拖欠的工资数额，对原告粤港公司不向被告黄明新支付工资的请求，本院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应该自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，2013年7月23日，黄明新与粤港公司建立劳动关系，粤港公司应当在2013年8月23日之前与黄明新签订书面劳动合同，但该公司一直未与黄明新签订书面劳动合同，应向黄明新支付2013年8月23日至2013年11月7日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额，黄明新的月工资标准为8000元，粤港公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额21517.24元（8000元／月×2个月＋8000元／月÷21.75天／月×15天），因该数额高于仲裁裁决的数额，被告黄明新对仲裁裁决无异议，故本院认定粤港公司应按照仲裁裁决认定的数额20976元向黄明新支付未签订劳动合同的二倍工资差额，故对原告粤港公司请求不向被告黄明新支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，2013年9月19日的中秋节和2013年的10月1日至10月3日国庆节期间的共计4天法定休假日内，黄明新正常工作，粤港公司未支付其加班工资，应依法予以支付，即应向黄明新支付加班工资为4413.80元（8000元／月÷21.75天／月×4天×300%），故对判决原告粤港公司不向被告黄明新支付加班费的请求，本院不予支持。
据此，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
一、驳回原告武汉粤港小镇餐饮管理有限公司的全部诉讼请求；
二、原告武汉粤港小镇餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄明新支付工资5226元；
三、原告武汉粤港小镇餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄明新支付2013年8月23日至2013年11月7日未签订书面劳动合同的二倍工资差额20976元；
四、原告武汉粤港小镇餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄明新支付加班费4413.80元。
本案案件受理费10元，应减半收取5元，本院予以免收。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交上诉费10元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户——市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张莉萍
二〇一四年十一月一日
书记员 徐虹艳