广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇四法民一初字第15号
原告李禄霞，女，土家族，1968年1月26日出生，住贵州省德江县。
委托代理人陈子权，肇庆市大旺综合经济开发区法律服务所法律工作者。
被告周德明（又名周明），男，汉族，1976年10月30日出生，住广东省四会市。
被告杜永高，男，汉族，1977年2月21日出生，住贵州省沿河土家族自治县。
第三人姚生堂，男，苗族，1973年9月20日出生，住贵州省德江县。
原告李禄霞诉被告周德明、杜永高、第三人姚生堂生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月4日第一次公开开庭进行了审理，于2014年9月3日第二次公开开庭进行了审理。原告李禄霞及其委托代理人陈子权，被告周德明、杜永高、第三人姚生堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李禄霞诉称：原告与第三人姚生堂受被告周德明、杜永高雇佣到四会市东城区新江管理区永安村建房屋，于2013年11月5日上午建屋过程中受伤，受伤后原告到四会市万隆医院进行住院治疗。出院后，原告于2013年11月8日向四会市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出四人社工认（2013）347号《工伤认定申请不予受理通知书》，不受理原告工伤认定的申请。在本次事故中原告损失有：1.医疗费22476.5元（15347＋129.5＋7000）；2.误工费9243.53元（43255元／年÷365×（17＋61天）］；3.陪护人员误工费2231.89元（47920元／年÷365×17天）；4.住院伙食费850元（50元／天×17天）；5.交通费1000元（酌情）；6.营养费3000元（酌情），以上合共38801.92元。残疾赔偿金等待鉴定后另行计算。对于上述款项，原告多次找被告协商，被告拒不赔偿，为何维护原告的合法权益，请求法院判令被告周德明、杜永高及第三人姚生堂连带赔偿38801.92元给原告并承担本案诉讼费。2014年9月2日，原告以其伤情经本院委托司法鉴定机构鉴定构成十级伤残为由，申请增加以下诉讼请求，具体为：残疾赔偿金65197.4元（32598.7元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2200元、交通费200元、误工费22756.47元（从事故发生日2013年11月5日至鉴定检查日2014年7月23日共200天，160元／天×200天=32000元-原诉讼请求9243.53元=22756.47元），共增加100353.87元。
为了证明其诉讼主张，原告李禄霞提供的证据有：1、工伤认定申请不予受理通知书；2、原告身份证；3、医疗费发票、诊断证明、住院证明、病历；4、被告杜永高、第三人姚生堂身份证；5、居住证明。
被告周德明辩称：原告提出的赔偿数额过高，我认为我方责任并不大，我也不认识原告。对原告变更诉讼请求没有意见。
被告杜永高辩称：第一，我在被告周德明处承包了一项建猪舍的工程，接手后我把工程转手给了第三人姚生堂，我只收取了300元工具费，其余所得全部是姚生堂所有，至于工人全部是姚生堂雇请的，一切施工方面的事情也是由姚生堂全权负责，期间我一直没有在工地；第二，我把工程转手给姚生堂后，姚生堂又另外在被告周德明那里承包了一项水沟的工程，此段水沟跟我没有任何关联；第三，原告李禄霞出事时具体情况是这样的：第三人姚生堂、李禄霞等在我承包的猪舍工程工地上上了两天班就去第三人姚生堂自己承包的工地上上班，由于第三人姚生堂承包的水沟没有材料（砖），就到我承包的猪舍工地上拉砖过去，直到第三人姚生堂承包的水沟完工后，才到我承包的猪舍工地上班，因为第三人姚生堂把材料（砖）拉到了其承包的水沟上去了，所以他们担心我承包的猪舍工程材料不足，就叫原告李禄霞去另外一个地方拉砖过来，刚好此时就出事了。请法院公正处理。对原告变更诉讼请求没有意见。
第三人姚生堂述称：我认为我不是被告，事情与我无关。对原告变更诉讼请求没有意见。
被告周德明、杜永高、第三人姚生堂对原告提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。被告周德明、杜永高、第三人姚生堂没有在举证期限内向本院提交证据。
经审理查明：被告周德明因需建筑猪舍，与被告杜永高口头约定由被告杜永高以0.28元／砖的价格为其建筑猪舍，所需材料由被告周德明提供，工具和劳力由被告杜永高提供。被告杜永高承接上述工程后，因没有时间参与施工，找到第三人姚生堂，口头约定以0.25元／砖的价格交给第三人姚生堂做，第三人姚生堂提出人手不够，被告杜永高建议其找原告夫妻参与施工。后第三人姚生堂、被告杜永高先后到（邻居）原告李禄霞家找原告的丈夫姚生华参与施工，因姚生华正在洗澡，没有当场答应。后原告与其丈夫姚生华协商后，决定共同参与猪舍的施工工作。参与猪舍施工的人员共四人，包括第三人姚生堂及其妻子杜典霞、原告李禄霞及其丈夫姚生华。被告杜永高就猪舍的规格向第三人姚生堂进行了交代后，由第三人姚生堂等四人自行根据自己的经验进行施工建设。被告杜永高提供斗车、桶、铁锹等工具，原告等四人自行提供砖刀和灰瓷。建猪舍时，姚生华和第三人姚生堂负责砌砖，杜典霞和原告李禄霞负责拌浆、拉砖等协助工作。结算方式为一次性支付，由被告杜永高以0.28元／砖与被告周德明进行结算后，再由原告等四人以0.25元／砖与被告杜永高进行结算，原告等四人再将从被告杜永高处获得的报酬平均分配。原告李禄霞等四人在猪舍施工期间，自行决定每天施工的开始和结束时间，无须向被告杜永高或被告周德明交代。此外，因被告周德明需要在猪舍旁建一条水渠，被告周德明在未告知被告杜永高的情况下，直接与第三人姚生堂口头约定以650元的价格交给第三人姚生堂做，所需材料由被告周德明提供，第三人姚生堂与原告李禄霞等四人共同协商后承接了这项工程，报酬平分。被告周德明根据被告杜永高的要求，在猪舍旁放置了建设猪舍所需的砖块约10000块砖，原告李禄霞、第三人姚生堂等人建设水渠时使用了部分用于猪舍建设的砖块，导致猪舍建设材料不够。2013年11月5日上午10时许，因被告周德明曾经指示材料不够可使用距离猪舍30米外的另一堆砖块，原告李禄霞在猪舍工地用斗车搬运上述砖块时在下坡处打滑摔倒，造成伤害事故。事故发生当天，原告被送往四会万隆医院治疗，被诊断为左侧内外踝骨折，住院至2013年11月22日（共17天），产生门诊费129.5元，住院医疗费15347元。出院时医生建议：住院期间留陪护；出院后每月5日来院复查，连续四月；出院后休息2月；禁止负重；继续功能锻炼；不适随时就诊；约一年后取出内固定物，手术费用约7000元。2013年11月8日，原告李禄霞向四会市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局作出四人社工认（2013）347号《工伤认定申请不予受理通知书》，认为经该局调查核实，此宗事故是私人建房者周明（周德明）承包建房工程给杜永高，杜永高再次分包给姚生堂，由姚生堂聘用李禄霞为泥水工，李禄霞与姚生堂以及杜永高、周明之间没有明确的劳动关系和合法的用工主体，根据相关法律规定，决定不予受理原告李禄霞的工伤认定申请。后因原告与被告杜永高、被告周德明等就赔偿问题无法达成一致，原告向本院提起诉讼并申请本院委托有资质的鉴定机构对原告的伤情等级进行鉴定，本院于2013年12月24日受理本案。2014年6月4日，本院就本案的法律关系和诉讼风险向原告进行解释，经本院阐明，原告李禄霞坚持不申请追加其丈夫姚华生及第三人姚生堂的妻子杜典婵作为本案被告，并自愿承担相应的法律后果。经本院委托，2014年7月31日，广东明镜法医临床司法鉴定所作出广东明镜司法鉴定所（2014）临鉴字第417号司法鉴定意见书，认为被鉴定人李禄霞（原告）左侧内、外踝骨折致左下肢丧失功能达10%，评定为十级伤残。原告为此支付鉴定费2200元。在本院2014年9月3日第二次庭审的法庭辩论阶段，被告周德明认为其并非没有责任，只有大概10%的责任，具体由法院酌定；被告杜永高认为其并非没有责任，有一点责任大概5%，具体多少并不清楚；第三人姚生堂认为其没有责任。
另查明：原告李禄霞为农业家庭户口，自2010年7月起租赁大沙镇火车站肇庆工务段三水线路车间的宿舍居住，与其丈夫姚生华共同从事泥水、装木板等建筑工作。据被告杜永高、第三人姚生堂及原告在庭审中陈述，被告杜永高、第三人姚生堂及原告的丈夫姚生华均从事泥水、装木板等建筑工作，均有以个人名义在四会市大沙镇范围内承接工程，承接工程后，以夫妻为单位自愿参与工程，报酬一般是平分的。
以上事实，有原告、被告的陈述，有原告提供的证据材料，经庭审质证，足以认定。
本院认为，受害人遭受人身损害，因就医支出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、因伤致残的残疾赔偿金等，赔偿义务人应予以赔偿。经核实，本案中，原告李禄霞因受伤造成的经济损失有：1、医疗费22476.5元（住院医疗费15347元＋门诊费129.5元＋后续治疗费7000元）；2、住院伙食补助费850元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为1700元（100元／天×17天），原告主张住院伙食补助费850元并未超出法律规定，系其自行处分民事权利，本院予以确认；3、交通费300元。原告未提供正式票据证据证明交通费实际发生的数额，但原告进行治疗、鉴定等，必然会产生一定的交通费，结合原告的就医地点及距离，本院酌情认定交通费300元；4、营养费。原告未提供医疗机构的意见证明其需要加强营养，对其主张营养费3000元，本院不予认定；5、残疾赔偿金65197.4元。原告虽然为农村户口，但被告的陈述及原告提供的证明均能反映出其在四会从事建筑行业工作并居住满一年以上且有一定的收入，其残疾赔偿金可以城镇居民的赔偿标准计算，原告被评定为十级伤残，其残疾赔偿金核定为65197.4元（广东省2013年全省城镇居民人均可支配收入32598.7元／年×20年×10%=65197.4元）；6、鉴定费2200元。原告主张鉴定费2200元，有正式票据予以证明，属合理支出，本院予以认定；7、精神损害抚慰金5000元。原告构成十级伤残，对其身心健康、生活会进一步造成精神损害，可适当计算精神损害抚慰金，综合本案的实际及肇庆地区平均生活水平，酌定为5000元；8、误工费29065.69元。原告不能举证证明其具体收入状况，仅能举证证明其从事泥水等建筑工作，其误工费可以参照房屋建筑业在岗职工年平均工资标准计算，即39734元／年÷365天×267天（定残日前一天）=29065.69元；9、护理费（即原告主张的陪护人员误工费）1850.62元。根据原告的诊断证明，原告住院期间留陪护，原告主张住院期间由丈夫护理，因其丈夫亦从事泥水等建筑工作，护理费参照误工费的规定计算为39734元／年÷365天×17天=1850.62元。综上合计，原告因受伤造成的经济损失共计126940.21元。
本案主要争议焦点在于原告李禄霞、被告杜永高、周德明及第三人姚生堂之间的法律关系属性。被告杜永高以包工不包料方式承包被告周德明的猪舍建设，口头约定承包价格以0.28元／砖结算，并且由其自备施工工具，依照被告周德明的要求完成猪舍建设后将猪舍整体交付给被告周德明，被告周德明通过计算砖数的方式来支付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，应认定被告杜永高与被告周德明之间存在承揽关系。原告李禄霞主张受被告周德明、杜永高雇佣建房屋（猪舍），双方存在雇佣法律关系。原告李禄霞与被告周德明、杜永高是否存在雇佣法律关系，应结合雇佣法律关系的特征进行分析。在雇佣关系中，雇员提供的是劳务本身，雇主通常将雇员出勤作为劳动报酬考评的基础，定期给付劳动报酬，雇主与雇员之间在人身关系上存在着管理与被管理、监督与被监督的从属关系。本案中，从行为目的看，无论是被告周德明委托被告杜永高建猪舍，还是被告杜永高转交给原告李禄霞等人建猪舍，目的并非仅仅为了获得他人提供劳务的过程，而是为了获得他人所完成的工作成果——猪舍；从管理与被管理关系及人身依附关系看，结合本案原、被告的陈述和庭审查明的事实，原告李禄霞等人在提供劳动过程中，无须服从被告杜永高或被告周德明的管理、支配，猪舍施工的时间、参加劳动人数、何时完成工作均由原告李禄霞等人自行决定，双方之间的法律地位平等；从劳动报酬支付的性质看，原告李禄霞等人建设猪舍以砌砖数量作为报酬结算依据，结算方式为一次性支付，出勤天数人数、劳动过程、工作量安排，均不作为劳动报酬考评的基础。因此，本案原告李禄霞等人与被告周德明、杜永高之间的关系并不具备雇佣法律关系的主要特征，原告李禄霞、第三人姚生堂等人员所从事的建设猪舍劳务，应当界定为合伙承揽法律关系。所谓的个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告李禄霞及其丈夫、第三人姚生堂及其妻子共同决定承揽工程，一起投入工具，共同完成猪舍建设，在合伙事务中取得的财产归合伙人共有，平均分配，符合合伙的实质要件，可以认定为具有数个家庭联合特色的松散型合伙承揽关系。被告杜永高虽然是涉案猪舍工程的承接人，并提供了部分工具，但被告杜永高获益仅为差价0.03元／砖，10000砖收入约300元，远远低于原告李禄霞及第三人姚生堂等人的获益0.25元／砖，由此可见被告杜永高并不属于原告李禄霞等人的承揽合伙人。故就本案的实际情况，被告周德明为定作人，被告杜永高为名义上的承揽人，原告李禄霞及其丈夫姚生华、第三人姚生堂及其妻子杜典霞均为实际承揽人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告周德明作为定作人，仅对定作指示或选任过失承担相应的赔偿责任。就本案而言，建设猪舍是否需要相应资质，我国法律和行政法规对此没有规定，本不应认定被告周德明存在选任过失之过错，但是，被告周德明在未与被告杜永高协商的情况下，将猪舍的水渠直接发包给原告李禄霞等人施工，在同一场地同时发包两项承揽工程，作为定作人及材料提供方，被告周德明未注意做好材料的摆放安排，对事故的发生存在一定的指示过失，结合被告在庭审中对责任比例划分的意见，本院认定被告周德明应对原告李禄霞的经济损失承担10%的责任，即被告周德明应向原告李禄霞赔偿经济损失12694元（126940.21元×10%=12694元）。被告杜永高作为猪舍的承揽人，其在未经得被告周德明同意的情况下，擅自将工程转给原告李禄霞、第三人姚生堂等人承揽，对原告李禄霞、第三人姚生堂等人的设备、技术及体力、健康情况能否完成定作任务未做充分评估，致使合同目的的实现存在潜在的危险，对此，被告杜永高存在一定的过错，且被告杜永高在庭审中也承认自身存在一定过错，本院认定被告杜永高承担10%的责任，即被告杜永高应向原告李禄霞赔偿经济损失12694元（126940.21元×10%=12694元）。按照最高人民法院1987年民他字第57号《关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任的批复》，合伙成员为合伙人的共同利益，在经营活动中受伤，作为合伙经营的受益人，应给予适当的经济补偿。就本案而言，第三人姚生堂与原告李禄霞同为承揽人，造成原告李禄霞的损害结果与第三人姚生堂及其它承揽人的分工安排不合理及不注意安全施工有一定的责任，原告在从事承揽工作过程中未能很好的注意自己的安全保护，致使自身受到损害，对损害后果亦应自负一定的责任，原告没有起诉同是承揽人的其他合伙人，是原告自行处分自己的民事权利，符合法律规定，所以本院对其他责任人不作处理。第三人姚生堂依法应承担原告总损失四分之一的赔偿责任，即第三人姚生堂应向原告李禄霞赔偿经济损失25388元（126940.21元×20%=25388元）。关于被告间是否应当承担连带责任的问题。本院认为，本案中，被告周德明所承担的定作指示不当之过错责任，被告杜永高所承担的过错责任，均不构成共同侵权，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定的情形，其所承担的民事赔偿应适用按责赔偿的归责原则，不适用连带赔偿的归责原则。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告周德明在本判决生效之日起十日内赔偿原告李禄霞经济损失12694元。
二、被告杜永高在本判决生效之日起十日内赔偿原告李禄霞经济损失12694元。
三、第三人姚生堂在本判决生效之日起十日内赔偿原告李禄霞经济损失25388元。
四、驳回原告李禄霞的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3083元，由原告李禄霞负担1695元，被告周德明负担347元，被告杜永高负担347元，第三人姚生堂负担694元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 宋盛才
审 判 员 李月明
代理审判员 彭静雯
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 梁始延