浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终324号上诉人（原审原告）：周雄斌，男，1974年7月15日出生，汉族，住湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：刘嵩飚，浙江东方绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈祖健，浙江东方绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉善商城黄金商行。经营者：黄美娟，女，1971年12月1日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。上诉人周雄斌因与被上诉人嘉善商城黄金商行（以下简称黄金商行）合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人周雄斌的委托诉讼代理人刘嵩飚、陈祖健，被上诉人黄金商行的委托诉讼代理人卜剑刚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周雄斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持周雄斌一审的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由黄金商行承担。事实与理由：一、关于6万元保证金。分销业务合同签订时，双方还在继续履行业务服务合同，双方尚有30万余元款项没有结算，并非无法结回，此情形下双方不可能提前办理保证金退还手续，不能推定保证金已在合同履行过程中冲抵了应收款。周雄斌持有保证金收条，黄金商行没有提供归还保证金的凭证，也没有提供保证金冲抵货款的证明，故黄金商行尚未归还6万元保证金。二、关于7.5万元定金。双方之间存在大量货款往来并不等于定金已冲抵货款，黄金商行没有提供保证金冲抵货款的证明，一审法院不应推定定金已与货款冲抵。双方在分销业务中系当日结清货款，没有以商品冲抵7.5万元定金，且黄金商行预留的10万元铺底款，周雄斌已经归还。周雄斌持有定金收条也足以证明黄金商行没有归还定金。三、黄金商行删掉了分销业务合同中关于退货率的约定，其目的是对周雄斌的退货不予退款，周雄斌退了价值54236元的货物，黄金商行未予退款，故黄金商行欠周雄斌的货款尚未结清。黄金商行辩称，分销业务合同的性质应为买卖合同，除此事实外，一审对其他事实的认定正确，请求二审法院依法驳回周雄斌的上诉请求。理由主要有：一、按照业务服务合同约定，周雄斌系替黄金商行代销货物，其作为业务员系根据实际销售的盈利获得报酬，即业务提成，而按照分销业务合同的约定，双方之间系买卖关系，周雄斌从黄金商行购买货物后，双方现款结算，周雄斌系赚取货物的差价，因此，两份合同不能同时履行，业务服务合同在履行一段时间后即被分销业务合同所取代。双方已在业务服务合同终止履行时，对应收款、保证金等进行过口头结算，结算后的款项计入了分销业务合同。二、周雄斌认为按照日常生活经验，黄金商行归还保证金后，应收回保证金收条，然而对于10万元铺底款，周雄斌认为已归还，却并未取回欠条，其说法前后矛盾。三、双方当事人之间存在大量货物买卖往来，周雄斌在交付春节订货会的定金后，也有支付大量货款给黄金商行，如果黄金商行没有将货物交给周雄斌，周雄斌不可能继续支付货款。双方之间系现货交易，周雄斌依据定金收款凭证向黄金商行主张权利，与双方的交易习惯不符。且黄金商行一审中提交的出库单足以证明其已将货物交给周雄斌。周雄斌向一审法院起诉请求：一、判令黄金商行向周雄斌返还保证金、定金等共计人民币13.5万元；二、判令黄金商行承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月20日，黄金商行与湖州康山街道彬点企业咨询服务部（以下简称彬点服务部）签订业务服务合同一份，合同约定：一、委托权限：1、乙方（彬点服务部，下同）为甲方（黄金商行，下同）办理销售拓展服务，甲方委托乙方所办理事项不得另行委托第三方办理。委托区域为湖州地区（包括三县二区），包括原有黄金商行网络超市（见附件）。2、为乙方办理书面委托书，授权乙方有权代为销售货物及维护市场。3、委托代理期限为三年，委托事项及权限中途不得擅自变更或终止合同，经双方协商后，一方将给另一方一定的赔偿。合同到期后乙方有优先续约权。二、费用承担：乙方的食宿、交通、文印等必要费用由乙方承担。区域内KA卖场、大型私超费用（如进场费、条码费、店庆费、堆头费等）事先申请，征得甲方书面同意后方可执行，由甲方承担。三、服务及费用相关说明：1、甲方给予乙方湖州地区全年承包制，在原有年销售额250万基础上每年递增10%，否则甲方有权更换承包人。2、业务服务合同的金额为甲方在本合同服务期间产品销售的所有回款的金额：渊缘公司产品按实际回款4%提取业务提成，黄金商行产品按实际回款3.5%提取业务提成。在服务合同（或事实合同）签订之日起每个月26日支付上个月乙方业务提成，支付方式为现金或打款，每月结算一次。如因产品质量等发生退货等等的纠纷与乙方无关。乙方以业务提成费为报酬无其他福利待遇。在结款中发生无法结回的货款由乙方承担，在保证金中扣除。四、甲方的权利和义务：……3、甲方按乙方实际回款给予提成。如乙方未能在规定时间内收回货款按挪用公款处理（具有法律效应）。如甲方未能按期支付提成每逾期一天按千分之五支付违约金。4、甲方定期接受乙方销售金额的核查。5、甲方按乙方订单配货。双方同意由甲方负责配送。必须以整车为标准。6、超市费用由甲方书面同意方可账扣。否则从乙方提成中扣除。五、乙方的权利与义务：1、本合同明确规定乙方为甲方全职业务代表，不得兼职，否则扣除保证金，中止合同。为甲方维护原有超市和开拓新的市场。2、如甲方未能按期支付提成，每逾期一天按千分之五支付乙方违约金，并且乙方有权终止服务事项，其责任由甲方承担。3、乙方可定期核查本区域的销售金额（每月月底支付服务费前）。4、乙方有必要做好对超市售后服务，产品新品铺市，货架陈列等工作，并受到甲方监督。如产品出现质量问题乙方有义务协助甲方解决。5、乙方在销售过程中退货不能超过4%。乙方在销售过程中出现销售问题（串货），由乙方摸清情况上报甲方，甲方核实后属实，由此带来的损失与乙方无关。6、及时做好甲方要求的报表，甲方及时通知乙方产品的市场活动及方案。六、其他条例……8、经双方友好协商，乙方同意支付给黄金商行合同保证金6万元。直至合同结束甲方如数返回给乙方。同日，周雄斌给付黄金商行6万元保证金，黄金商行出具收条一份。2013年12月1日，周雄斌与黄金商行签订分销业务合同一份，合同约定：一、委托权限：1、委托区域为湖州地区（包括三县二区）。2、为乙方（周雄斌，下同）办理书面委托书，授权乙方为湖州地区二级分销商，销售甲方（黄金商行，下同）所有在售商品。3、委托代理期限为3年，按合同签订之日起。委托事项及权限中途不得擅自变更或终止合同，经双方协商后，一方将给另一方一定的赔偿。合同到期后乙方有优先续约权。二、费用承担：自合同签订起以后所有市场费用及办公、物流、人员、车辆费用由乙方承担（除甲方可以承担核销的市场支持费用）。三、销售任务及价格：1、乙方为湖州地区独家二级分销商，在原有年销售额250万基础上每年递增10%，否则甲方有权更换承包人。2、产品价格：甲方按厂方进货价加4%的仓储物流费用提供给乙方（实际进货额），乙方不得低于甲方开票销售价销售。四、甲方的权利和义务：……3、甲方按乙方订单配货。双方同意由甲方负责配送至乙方仓库。必须以整车为标准，所有货款应货到款清，如遇特殊情况需跟甲方提前告知。4、返利按照甲方与厂方的合同执行，按照乙方实际回款额达到返利指标给予返利，每年年底核算一次。五、乙方的权利和义务：1、本合同明确规定乙方为甲方全职二级分销商，不可兼售其他产品，如有违反甲方可随时中止合同。2、乙方必须做好对超市售后服务，产品新品铺市，货架陈列等工作，并受到甲方监督。如产品出现质量问题乙方有义务协助甲方解决。……六、其他条例：……8、经双方友好协商，甲方预留给10万元的市场铺底款（需乙方出具欠条）。其余铺底款，按实际发生的销售出库单及欠单（附清单）一次性付给甲方。同日，周雄斌向黄金商行出具欠条一份，载明：“今欠嘉善黄金商行黄美娟货款合计人民币壹拾万元整，还款日期为2014年3月底之前，逾期按月贰分计。立此为据。”2013年12月16日，周雄斌给付嘉善渊缘食品有限公司春节订货会定金7.5万元。另查明：1、彬点服务部经营者为周雄斌，组织形式为个体工商户，组成形式为个人经营，该服务部于2015年1月16日注销。2、周雄斌与黄金商行于2013年存在大量货款往来的事实。3、双方均认可分销业务合同的履行方式是货到款清。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、周雄斌要求黄金商行归还6万元保证金的诉讼请求是否应当支持；二、周雄斌要求黄金商行归还7.5万元定金的诉讼请求是否应当支持。关于争议焦点一。根据一审法院查明的事实，业务服务合同系双方当事人约定由周雄斌处理黄金商行事务的合同，应认定为委托合同，该合同系双方真实的意思表示，且并未违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。该合同中明确约定，在结款中发生无法结回的货款由彬点服务部承担，在保证金中扣除，故根据双方的约定，无法收回的货款应当由周雄斌在保证金中冲抵。周雄斌自认还有30多万元无法结回的货款，显然超出保证金6万元的金额。加之，根据常理，业务服务合同与分销业务合同履行中应该是有时间先后的，业务服务合同结束后，双方才签订分销业务合同，该保证金6万元应已在业务服务合同履行过程中冲抵应收款，故对于周雄斌要求黄金商行归还保证金6万元的主张不予支持。关于争议焦点二。分销业务合同如上所述，亦应认定为委托合同，系双方真实的意思表示，应当认定合法有效。首先，双方当事人均认可分销业务合同的履行方式是货到款清，7.5万元为春节订购会的定金，根据交易惯例，春节订购会的定金应当在货物到达周雄斌处时与实际的货款进行冲抵。其次，周雄斌在给付黄金商行7.5万元的春节订购会定金后，双方确实存在大量货款往来的事实，根据日常生活经验法则并结合相关事实，应确认该7.5万元在大量的货款往来中予以冲抵具有高度可能性。当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，周雄斌提供的证据不足以证明其主张，故对于周雄斌的该项诉讼请求无事实和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：驳回周雄斌的全部诉讼请求。案件受理费3000元，由周雄斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定:周雄斌系分别于2013年12月16日和12月20日支付2.5万元和5万元（合计7.5万元）定金给黄金商行，而非嘉善渊缘食品有限公司。除上述事实外，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，周雄斌和黄金商行先后签订业务服务合同和分销业务合同，从内容上看，双方是平等主体间的合同关系，本案应为合同纠纷。本案二审中的争议焦点主要为：周雄斌要求黄金商行返还6万元保证金和7.5万元定金的主张是否成立。首先，根据业务服务合同的约定，周雄斌应交给黄金商行6万元保证金，在结款中发生无法结回的货款由周雄斌承担，在保证金中扣除。周雄斌自认业务服务合同项下尚有30万余元的应收款，因目前没有证据证明双方已对业务服务合同进行结算，且经结算黄金商行应返还6万元保证金，故周雄斌关于返还保证金的主张不成立。其次，根据分销业务合同的约定，周雄斌系向黄金商行购买货物后再出售，结算方式为货到款清。周雄斌向黄金商行交付7.5万元定金是为了订货，其在交付定金后又向黄金商行支付了多笔货款，黄金商行也交付了多笔货物，依常理周雄斌交付的定金应已用于抵充所收货物的货款。因周雄斌并未提供证据证明双方对分销业务合同进行结算后，黄金商行还应返还7.5万元定金，故周雄斌仅就所有付款中的两笔主张没有收到相应的货物，该主张亦不成立。综上所述，周雄斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人周雄斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  宁建龙代理审判员  冯 静代理审判员  石明洁二〇一七年三月十六日书 记 员  蒋佳莲