浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第363号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄某某。
委托代理人（特别授权代理）：汪某某。
委托代理人（特别授权代理）：刘某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：某市A公司。
法定代表人：龚某某。
委托代理人（特别授权代理）：龚某。
委托代理人（一般代理）：郑某某。
上诉人黄某某为与被上诉人某市A公司（以下简称“A公司”）企业租赁经营合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月18日受理后，依法组成由审判员谢炳连担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员汪佳参加的合议庭，于2013年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人黄某某的委托代理人汪某某、刘某某，被上诉人A公司的委托代理人郑某某、龚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月15日，A公司与黄某某签订了《租赁协议》一份，协议约定：A公司将其坐落于某市某镇某村的两座石灰窑（包括A公司的其他生产设备工具和场地厂房等）发包交付给黄某某生产、经营使用；承包期为五年，自2010年11月1日起至2015年10月31日止；每座窑年承包款（实为租金，下同）为100000元，按年交付，第一年度承包款于合同签订后三天内付清，以后承包款于每年�期后的第一个月付清；山租及养路费由黄某某负担；如有违约，违约方按总承包款的三倍承担违约金，并承担给对方造成的各项损失200000元；协议书中还对其他相关事项作了约定。协议签订后，A公司依约将协议项下的相关资产交付黄某某使用，黄某某依约交付了第一年度的承包款，因黄某某未依约交付第二年度的承包款，A公司于2011年11月10日向黄某某发送了《催交2012年度石灰窑承包费的函》，但黄某某仍未予交付，至今已拖欠了两个年度的承包款。
另查明，A公司与黄某某另有口头协议：黄某某租用A公司资产期间，A公司同意黄某某以其公司名义进行生产经营活动，并由A公司提供其公司的印鉴，使用其公司账户对外进行财务结算等。黄某某在生产经营中，尚有24406.39元的货款在A公司账户，A公司至今未付给黄某某。
2013年1月6日，A公司诉至原审法院，请求判令：1�黄某某支付A公司承包款400000元及违约金300000元；2、本案诉讼费用由黄某某负担。诉讼过程中，黄某某提出反诉，请求：1、确认双方于2010年8月15日所签订的关于企业承包经营的协议无效；2、判令A公司返还黄某某已支付的承包款200000元；3、判令A公司返还黄某某货款24406.39元；4、反诉费用由A公司负担。
原审法院认为，本案双方主要争议的焦点有二：一是本案的基础法律关系是企业租赁经营合同关系还是企业承包经营合同关系？二是合同所涉的两座石灰窑是否属于我国工业和信息化部公告［工产业（2010）第122号］所确定的应淘汰的落后产能设施，本案所涉的双方之间的协议是否因此归于无效？该院认为：关于争议焦点一：企业承包经营是以一定的生产经营任务为标的，其对象是经营成果；租赁经营则是以资产使用权的转移及企业的经营管理权为标的，其对象是资产。综观本案双方当事人之间所达成的书面及口头协议，该院认为双方通过协议所确立的法律关系更符合企业租赁经营合同的特征，因此，该院确认本案双方当事人之间系企业租赁经营合同关系。关于争议焦点二：根据我国工业和信息化部公告［工产业（2010）第122号］的相关规定：“石灰土立窑”、“用于制备轻烧氧化镁的土焙烧窑、土煅烧窑”，属于工业行业应淘汰的落后生产工艺装备和产品范围。而本案所涉的两座石灰窑是否属于该文件规定的应淘汰之列，应由政府对应的职能部门作出界定，并进行相应的善后处理。本案审理中，黄某某并未举证证明涉案的石灰窑被政府职能部门确定为属于应淘汰的落后生产工艺装备和产品，要求予以关停，从而妨碍黄某某对石灰窑的正常经营使用。故黄某某关于涉案的石灰窑属于国家明令禁止应予淘汰的落后产能设施导致双方之间的协议无效的抗辩主张，因缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。黄某某也未能举证证明其他应归责于A公司的原因，导致其无法正常使用其租用的财产。故黄某某提出的第一、二两项反诉请求，不予支持。双方所达成的书面和口头协议，系真实意思表示，内容并不违反法律规定，应属有效协议，双方应严格按协议履行。在A公司依约将协议项下的资产交付黄某某使用后，黄某某也未能举证证明A公司存在违约的情况，黄某某应当依约按期向A公司交付租金。黄某某无正当理由迟延交付租金，已属违约，且在A公司催告后，仍未予交付，属恶意违约。根据双方协议中的违约条款，其确定的应属惩罚性违约金，旨在防止合同当事人恶意违约。A公司诉请主张的违约金明显轻于双方协议约定的违约责任，该院认定合理，并予支持。综上，A公司要求黄某某支付2011年、2012年两�度的承包款（应为租金）400000元及违约金300000元，合法有据，该院予以支持。黄某某在租赁经营过程中，其客户汇入A公司帐户的货款24406.39元，A公司应当及时转交给黄某某，故黄某某的第三项反诉请求合法有据，予以支持。2013年8月8日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、黄某某向A公司支付2011年、2012年两年度的租金400000元；二、黄某某向A公司支付违约金300000元；三、A公司向黄某某支付代收货款24406.39元。上述三项相互抵扣后，黄某某实际应向A公司支付675593.61元，限于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回黄某某的其他反诉请求。本诉案件受理费10800元，由黄某某负担；反诉案件受理费2333元，由黄某某负担2128元，A公司负担205元。
上诉人黄某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、本案双方当事人之间是企业承包经营合同关系而非企业租赁经营合同关系。虽然协议名为《租赁协议》，但协议中约定的双方权利义务内容均为承包经营，且双方也是按照企业承包经营履行协议，应以协议内容确定合同的性质为企业承包经营合同；2、双方之间的协议违反法律禁止性规定应认定无效。本案所涉两座石灰窑因建成后未经环保部门验收即投入使用，违反了《中华人民共和国环境保护法》关于建设项目“三同时”的强制性规定；被上诉人在未取得安全生产许可证情况下投入生产，违反了《中华人民共和国安全生产法》的强制性规定；3、原审判决判令上诉人支付高额违约金没有事实和法律依据。原审法院据以判决的《租赁协议》第三条第（4）项约定仅仅适用于单方擅自终止合�，并不适用迟延支付承包款的违约责任，双方在协议中并未约定迟延交付承包款的违约责任。况且，本案被上诉人未取得投入生产的行政许可，违约在先，上诉人拒绝支付承包款不构成违约。上诉人黄某某请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或直接改判驳回被上诉人本诉部分的全部诉讼请求、支持上诉人的原审反诉请求。
被上诉人A公司答辩称：1、原审法院认定本案法律关系为企业租赁合同正确，双方签订的合同名称和内容均为企业租赁关系；2、租赁协议合法有效。案涉窑属于允许生产经营的窑，该生产项目依法无须办理安全生产许可证；3、原审判决上诉人承担违约金正确。交付租金是上诉人的主要合同义务，上诉人拒绝履行致合同目的无法实现，系根本违约，应承担违约责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人黄某某向本院提交了三组证据：第一组证据是现场照片16张，证实窑门没有采取封闭措施，窑背没有脱硫、除尘设备、整个窑没有除尘设施，拟证明被上诉人的窑不符合某市环保局（2006）第151号文件要求，导致未通过验收，不能投入生产。第二组证据是国家发改委（2006）596号文件，拟证明无任何烟气和粉尘处理结构与设备的是淘汰的窑，结合现场照片，被上诉人的土立窑是符合文件规定的淘汰窑。第三组证据是被上诉人2012年度公司年检报告书中的利润表，拟证明被上诉人2012年处于停产状态，协议双方是承包关系而非租赁关系。
上诉人黄某某二审程序中还向本院申请证人陈某、徐某出庭作证，拟证明两证人系受上诉人指派在公司负责经营管理的工作人员，2011年下半年公司停产的原因是因为环保部门责令改正、附近老百姓闹事以及案涉窑系土立窑而非机立窑。
被上诉人A公司经质证认为，�三组证据的真实性均无异议，但上诉人所说的脱硫、除尘设施以及是否属于淘汰窑均需专业部门的认定，仅凭几张现场照片不能达到上诉人的证明目的。公司在2012年停产情况不能证明双方当事人之间是承包法律关系还是租赁法律关系。对两证人的当庭证言，被上诉人质证认为，证人证言不能达到上诉人的证明目的，反而可以证明停产并非是被上诉人的原因，而是上诉人的原因造成，因为生产线交接给上诉人时生产是正常的。
被上诉人A公司向本院提交了两组证据：第一组证据是2006年12月19日被上诉人与季某签订的《新建石灰机窑协议》原件一份和2009年9月22日某某市B公司与季某某签订的《承建石灰窑工程合同书》复印件一份，拟证明季某某帮被上诉人建的两条生产线明确是机立窑；第二组证据是某市工业投资项目备案通知书原件一份、图纸复印件一份，拟证明案涉两条生产线是经过相关行政职能部门备案过的，是允许生产的机立窑。
上诉人黄某某经质证认为，对第一组证据的真实性有异议，认为季某某作为个人没有权利承包规范性的机立窑，且协议对窑的建造要求和标准未作约定，也不能证实建造的就是机立窑；对第二组证据中的备案通知书的真实性没有异议，但认为只能证明被上诉人建机立窑进行过项目立项，总投资600万元，而季某某的协议造价只有5万多元，反而可以证明建的根本不是机立窑，对图纸认为不是正规设计单位设计，只是一个草图，不能证明被上诉人建的就是机立窑。
本院认为，对上诉人提供的三组证据及被上诉人提供的证据二，双方对真实性均无异议，本院予以确认，对两位证人证言及被上诉人提供的证据一，本院将综合全案情况进行认定。被上诉人提供的上述证据仅能证明被上诉人报建并获得批准�生产项目是采用新型的机立窑生产工艺年产4万吨氧化镁生产线，但并未有证据证明对建成后的两条氧化镁生产线进行过正规验收，综合双方当事人提供的证据尚不足以证明该生产线选用的工艺是新型机立窑生产工艺还是土立窑生产工艺，对案涉生产线的选用工艺，本院不作认定。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：从双方当事人签订的《租赁协议》中经营场地、人员、资产和经营所必须配备的物质来源、法律责任的承担、经营成果的会计结算等权利义务约定以及双方的实际履行行为，符合企业租赁经营合同法律关系的特征，原审法院据此进行认定，并无不当，本院予以确认。上诉人主张协议双方之间为企业承包经营合同关系的上诉理由不足，本院不予采纳。
《租赁协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应�合同约定履行各自的义务。上诉人认为本案所涉两座窑因建成后未经环保部门验收及未取得安全生产许可证即投入使用，分别违反了《中华人民共和国环境保护法》关于建设项目“三同时”的强制性规定以及《中华人民共和国安全生产法》的强制性规定，双方之间的协议违反上述法律禁止性规定应认定无效。本院认为，依据《中华人民共和国行政许可法》，行政许可事项由法律和行政法规设定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。我国现行法律、法规对案涉年产4万吨氧化镁生产线项目是否需要取得行政许可未作规定，上诉人也未能提供该生产项目企业设立前需取得行政许可的相关证据。案涉年产4万吨氧化镁生产线在建设之前经过相关行政职能部门备案，环境影响报告也通过了环保部门的审查�项目建设未违反法律规定。《中华人民共和国环境保护法》第二十六条关于建设项目“三同时”的规定以及《中华人民共和国安全生产法》的相关规定，系管理性规范，均属于行政监督管理范畴，是否违反上述规定与租赁合同效力并不必然相关。故上诉人该上诉理由依据不足，本院不予支持。
本案中上诉人逾期未支付租金属迟延履行，但并未构成根本违约，《租赁协议》第三条第（4）项约定的是单方根本违约的违约责任，并不适用本案上诉人迟延支付租金情形下的违约责任追究，原审判决依据该条款确定上诉人应承担的逾期付款违约金数额不当，应予纠正，上诉人应承担相应的逾期付款违约责任。鉴于双方当事人在协议中并未约定迟延支付租金的违约责任，本院参照中国人民银行逾期罚息利率标准酌定从上诉人应当支付租金之日起按每日万分之三计算逾期付款�约金，截至被上诉人向原审法院起诉之日，上诉人应承担的违约金为26340元。上诉人认为原审判决判令上诉人支付高额违约金没有事实和法律依据的上诉理由，部分成立，本院予以支持。
另，二审诉讼过程中，上诉人认为其已向某市环保部门提出对被上诉人公司的生产线进行环保验收，验收结果与本案的处理有重大关系，向本院申请中止本案的审理。本院认为，环保部门对工业项目环境污染防治设施的验收结论，属行政管理事后监督范围，不影响案涉合同的效力认定，上诉人要求中止审理的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形，对上诉人该申请，本院不予准许。
综上，上诉人黄某某上诉主张的合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但违约金数额认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第140号民事判决第（一）、（四）项；
二、变更浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第140号民事判决第（二）项为“上诉人黄某某支付被上诉人某市A公司逾期付款违约金（算至2013年1月6日为26340元，之后按每日万分之三的标准算至判决确定的履行期限届满之日止）；”
三、变更浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第140号民事判决第（三）项为“被上诉人某市A公司返还上诉人黄某某代收款24406.39元。三项抵扣后，上诉人黄某某实际支付被上诉人某市A公司401933.61元及2013年1月7日后的逾期付款违约金，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。”
一审本诉案件受理费10800元，由上诉人黄某某负担6580元，被上诉人某市A公司负担4220元；反诉案件受理费2333元，由上诉人黄某某负担2128元，被上诉人某市A公司负担205元。二审案件受理费12800元，由上诉人黄某某负担6737元，被上诉人某市A公司负担6063元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 汪 佳
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 李 华