山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第241号
上诉人（原审被告）：华润山东医药有限公司（原济南中信医药有限公司）。住所地：济南市槐荫区美里湖开发区新沙北路*号。
法定代表人：陈济生，董事长。
委托代理人：王洪燕，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：侯艳丽，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李天真。
被上诉人：（原审原告）：罗鹏。
二被上诉人共同委托代理人：刘德亮，山东华宇通律师事务所律师。
上诉人华润山东医药有限公司因与被上诉人李天真、罗鹏买卖合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2011）芝商初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人在一审中诉称，2009年1月起，山东天成医药有限公司（以下简称天成公司）与上诉人签订购销协议书及销售折扣协议书。天成公司依据销售协议销售了相应的药品，上诉人未依约向天成医药公司支付折扣款137331.77元。另上诉人还欠付天成医药公司退货款32820.76元。天成公司于2011年11月21日注销工商登记，被上诉人二人系天成公司股东，故请求：一、上诉人偿付销售折扣款135031.77元及退货款32820.76元；二、上诉人偿付律师费10900元；三、本案诉讼费由上诉人负担。
上诉人在一审中辩称，从其公司账目看，不欠天成公司返利及退货款，天成公司主张的律师费没有依据；天成公司注销工商登记时载明的对外债权债务为零，上诉人不欠天成公司任何款项；天成公司被注销登记后，主体资格已不存在，本案应终止审理。
原审法院经审理查明，2009年1月1日，天成公司与上诉人在签订的购销协议及补充协议中约定，双方相互销售的药品必须是符合国家质量标准且各项手续齐全完备的合格药品，出卖方接到买受方购货计划后，应在2个工作日内将货物发送到购货方所在地或由购货方到供货方自行提货，如发现短少、破损等情况，应在接到货物3日内通知供货方，否则供货方将不予处理；双方需退货，应在购货当月内办理，除质量问题外，超过购货期1个月均不得办理退货，特殊情况须经双方共同认可；为确保双方账目准确，利益不受损害，任何一方接到对方要求对账通知后应在5个工作日内给予安排，如被要求对账方不予签字确认，要求对账方可依自己的账目作为债权依据实施法律追索。
同日，天成公司在与上诉人签订的销售网络协议书中约定，天成公司承诺2009年全年自上诉人购进山东博士伦福瑞达制药有限公司（以下简称博士伦公司）的产品，购货总额不低于150万元，天成公司完成购进额后，上诉人承诺对相应零售产品在建议出货价基础上提供1%的折扣，对白润舒等4个产品每半年为天成公司另外提供1%的折扣。2010年1月1日，天成公司与上诉人另签订了一份销售网络协议书，将购货总额不低于150万元变更为不低于200万元，上诉人还承诺对全部润舒洁系列产品在建议出货价基础上提供1%的折扣，对蓝润洁、红润洁两个产品每半年为天成公司另外提供1%的折扣，绿润洁另外提供2%的折扣，其余约定不变。
2009年4月1日，天成公司、上诉人及案外人西安杨森制药有限公司（以下简称杨森公司）在签订的共建销售网络协议中约定，上诉人直接从杨森公司购买其产品，天成公司直接从上诉人购买杨森公司产品；如天成公司按照杨森公司建议的价格在指定区域内销售杨森公司的产品，且任一单个产品的总货款金额不超过其从上诉人购进的该单个产品的总货款金额，且及时提供真实、准确、完整的杨森公司产品的进销存流向数据和价格数据，则上诉人将在每年季度结束后就上诉人从杨森公司购进的产品中直接销往天成公司的那部分的货款金额的0.8%计算应支付给天成公司的履约销售折扣，并在每个季度结束后书面通知天成公司折扣金额，天成公司同意截止到同年12月31日从上诉人购进的杨森公司产品100万元；天成公司应就协议规定的所有销售折扣向上诉人提供国税机关开具的红字增值税专用发票申请单及销售折扣提取通知单原件，上诉人在收到前述文件后7个工作日内将相应折扣支付给天成公司；协议有效期自当日起至同年12月31日止。2010年3月29日，三方又签订了补充协议，对货款结算期等进行了补充约定。
2010年1月，天成公司、上诉人及案外人拜耳医药保健有限公司（以下简称拜耳公司）签订的购销协议中约定，上诉人为拜耳公司产品在山东区域内的一级经销商，负责向天成公司等客户销售产品，协议有效期自2010年1月1日起至当年12月31日止；天成公司在合同有效期内完成从上诉人购进价值12万元的产品，如天成公司完成该目标金额，上诉人应给予天成公司年度实际采购金额1%数额的市场合作推广基金奖励，但天成公司须向上诉人提供货物流向单。
2010年10月27日，本案上诉人以天成公司为被告向济南市槐荫区人民法院（以下简称槐荫区法院）提起诉讼，请求天成公司偿付其药品价款175620.94元及利息，并赔偿其律师费10900元，该案经槐荫区法院审理作出（2010）槐商初字第1203号民事判决，宣判后天成公司不服，上诉至山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院），后济南中院撤销了槐荫区法院（2010）槐商初字第1203号民事判决，发回槐荫区法院重审，现该案正在审理中。
庭审中，被上诉人提交了快直送货物托运单及药品明细一份，用以证明其于2010年4月6日向上诉人退回了价款为32820.76元的药品，由上诉人公司工作人员董震接收。上诉人认可董震系其公司工作人员，但称该明细中价款为78.72元的优甲乐、价款为13.88元的氯霉素眼水、价款为18016.04元的氯雷他定片、价款为481.78元的复方酸赛马洛尔滴眼液以及价款为282.18元的医用透明质酸钠凝胶已超过约定的退货期；价款为1512元的适利达、价款为117元的盐酸丙卡特罗片、价款为989.40元的瑞已派特片其公司没有收到；价款为673.20元的马来酸赛马洛尔滴眼液、价款为90.7608元的硝酸毛果芸香碱滴眼液其公司没有销售过；价款为300元的叶黄素、价款为45元的碘液微型盖系原告擅自调低价后的差货，其公司不认可擅自调价；价款为3900元的伊曲康唑注射液、价款为5052元的瑞舒伐他汀钙片、价款为1250元的注射用硼替佐米其公司已办理退货，款项已在槐荫区法院案件中处理；仅认可价款为18.80元的维生素C泡腾片退货。对此被上诉人不予认可，上诉人没有提交证据证明其所称的药品有部分已经过退货期，或者已就超过退货期的药品向被上诉人提出过异议或已经退回了上述药品，亦无证据证明其主张的上述返利已在槐荫区法院审理案件中处理。庭审中，被上诉人提交了相关增值税发票证明上诉人曾销售过硝酸毛果芸香碱滴眼液，上诉人又认可其销售过该药品。对于上诉人辩称未收到的三份药品，被上诉人没有提交相关证据证明已确实将上述药品退还给了上诉人。
二被上诉人系天成公司之股东，本案诉讼中的2011年11月21日，天成公司被注销登记，注销清算报告中显示天成公司对外的债权债务均为零。二被上诉人申请作为共同原告参加诉讼，原审法院予以允准。
天成公司为本案诉讼，委托山东华宇通律师事务所律师指派律师参加诉讼，该律师事务所开具了律师代理费为10900元的发票一张。
庭审中，被上诉人称其主张的返利包含三部分，一为博士伦公司应付的返利36234.37元，二为杨森公司应付的返利102561.29元，三为拜耳公司应付的返利2300元，扣除其在槐荫区法院反诉的3764.88元，即为其主张的137331.77元。因上诉人称天成公司与其及拜耳公司签订的购销协议有仲裁条款，被上诉人在本案中放弃主张上诉人支付相应返利2300元的诉讼请求，即请求上诉人偿付返利款135031.77元。上诉人对博士伦公司应付的返利36234.37元没有异议，但称对杨森公司的返利无法查清，原审法院将原告提交的262份增值税专用发票交上诉人带回落实，上诉人认可杨森公司已将返利支付给其公司，但其未在原审法院限定的时间内明确其核实后应支付给天成公司的返利金额。
原审法院认为，天成公司与上诉人在2009年1月1日签订的购销协议及补充协议主体合格，内容合法，双方的权利义务约定明确，应认定为合法有效。履约中，天成公司依约销售了博士伦公司及杨森公司生产的药品，上诉人欠付天成公司涉及博士伦公司应支付的药品返利款36234.37元，天成公司为本案花费10900元委托律师参加诉讼；二被上诉人为天成公司股东，诉讼中天成公司被注销工商登记手续的事实清楚、证据充分。本案二被上诉人与上诉人双方争议的焦点有二，一是上诉人欠付二被上诉人涉及杨森公司应支付给天成公司的药品返利款的金额。被上诉人称杨森公司应支付的返利金额为102561.29元，并提交了与之对应的上诉人开具的262份增值税专用发票等证据，上诉人认可杨森公司已支付返利，但在原审法院限定的时间内未明确其核算的返利金额，根据天成公司与上诉人签订的购销协议及补充协议，被上诉人可依自己的账目作为债权依据实施法律追索，故原审法院确认上诉人欠付被上诉人涉及杨森公司应支付的返利102561.29元。
被上诉人与上诉人争执的第二个焦点是上诉人应支付给被上诉人的退货款金额。被上诉人主张其于2010年4月6日向上诉人退回了价款为32820.76元的药品，由上诉人公司工作人员董震签收，上诉人认可董震系其公司工作人员，但仅认可价款为18.80元的维生素C泡腾片符合退货条件，并称有部分药品已过退货期限，有些药品其公司没有销售过，有些药品的返利与本案被上诉人在前述槐荫区法院审理的案件中提起的反诉是重合的，有些药品系天成公司擅自调价，天成公司对此予以否认，上诉人对收到上述药品没有异议，且没有提交证据证明其所称的药品有部分已经过退货期，或者已就超过退货期的药品向天成公司提出过异议或已经退回了上述药品，亦无证据证明其主张的上述返利已在槐荫区法院审理的案件中处理。故原审法院对上诉人的上述辩解不予支持。对于上诉人关于价款为2618.40元（1512元＋117元＋989.40元）的药品其没有收到的辩解，被上诉人没有提交证据证明其已将该部分药品退还给了上诉人，故该部分价款应自被上诉人所主张的退货款中扣除，即天成公司于2010年4月6日向上诉人退回了价款为30202.36元（32820.76元-2618.40元）的药品，原审法院予以确认。
需要说明的是，虽然天成公司注销时工商登记中载明的对外债权债务为零，但该仅是为了办理天成公司的工商登记注销手续，上诉人关于其公司不欠天成公司任何款项的辩解与事实不符，不予采纳。现天成公司被注销工商登记手续，天成公司之股东即本案两被上诉人主张上诉人偿付返利款135031.77元及退货款30202.36元，并赔偿律师代理费10900元的诉讼请求于法有据、于约相合，予以支持，对于原告多主张之退货款，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关司法解释之规定，判决：一、上诉人华润山东医药有限公司于判决生效之日起十日内经原审法院偿付给被上诉人李天真、罗鹏返利款人民币135031.77及退货款30202.36元，以上合计165234.13元；二、上诉人华润山东医药有限公司于判决生效之日起十日内经原审法院偿付给被上诉人李天真、罗鹏诉讼代理费人民币10900元；三、驳回被上诉人李天真、罗鹏的其他诉讼请求。如果上诉人华润山东医药有限公司不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人李天真、罗鹏。案件受理费3703元，由被上诉人李天真、罗鹏负担50元，上诉人华润山东医药有限公司负担3653元；财产保全费1620元，由上诉人负担。因被上诉人已向原审法院全额预交，被上诉人同意由上诉人于判决生效之日起十日内经原审法院支付给其5273元。
原审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、天成公司已注销，作为民事权利主体已经消灭，且无可继承的债权，本案应终结。二、一审法院在未查明事实的情况下判令上诉人支付返利款和退货款无事实依据。1、天成公司只有达到协议约定的条件才能享有返利款，但天成公司并无证据证实其按约履行了义务；2、天成公司主张退货款只提交了一份托运单和自己单方制作的货物明细，事实上，货物明细上多数货物上诉人并未收到，天成公司主张退货款实际未提供相应证据，不应支持。三、一审法院判决上诉人承担天成公司的律师代理费无法律依据和合同依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法终结本案。
被上诉人辩称，一、被上诉人的主体资格适格。天成公司是在本案诉讼过程中注销，且在注销前二被上诉人作为公司股东达成决议：“对公司注销前正在诉讼过程中的债权债务由二被上诉人享有和承担。”一审法院通知被上诉人参加诉讼符合法律规定。本案亦不符合法律规定的终结诉讼的情形。二、被上诉人按照与上诉人签订的相关协议约定，在完成销售指标的前提下，按约定取得销售返利符合法律和合同约定，上诉人拒不支付的行为构成违约。三、关于退货的事实，被上诉人已提交了充分的证据，上诉人收到退货后并未提出任何异议，也未将上述货物再退回被上诉人，而退货是一个整体，既然上诉人已经确认收到了上述退回药品，又主张其中部分药品未收到，不符合事实和逻辑。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人提交：证据一、发票两张，金额分别是3900元和5052元，证明上诉人以折让的方式向被上诉人支付了被上诉人一审主张退货款中的部分药品款。证据二、上诉人的业务员董震向上诉人提交的申请，证明已经核减掉天成公司欠付上诉人1250元款项。上诉人主张，上述两份证据在槐荫区法院立案中已经提交，证明上诉人向天成公司支付的退货款在这两个案子有重复诉讼的情况，但该两份证据并不代表上诉人认可被上诉人提交关于退货的所有信息。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的证据是复印件。双方在药品经营过程中，经常发生退货，相关药品的品种、价格及订货数量经常出现重复的情况，所以上诉人提交的这两份发票不能证明就是被上诉人所主张的退货明细中的相关药品，且从开票时间来看，是发生在2010年7月6日，天成公司退货的时间是发生在2010年4月份，这两份发票与被上诉人主张的退货时间也不相对应。对于上诉人业务员的申请，被上诉人认为系由上诉人公司自己的业务员书写的，没有证明效力。
另，被上诉人提交：证据一、2011年9月12日，由李天真主持、罗鹏参加的股东会，并形成了股东会决议，该证据证明被上诉人控股的天成公司注销前后的债权债务均由被上诉人承担。证据二、由杨森公司发给上诉人的传真件，内容为：杨森公司已经将2010年5月至12月销售返利支付给上诉人，要求上诉人转付给国药控股烟台有限公司（系二被上诉人在注销天成公司之后成立的公司）的返利提取说明。证明红字发票在实际履行过程中并没有履行，从传真件也可以看出是直接要求把钱转给被上诉人。证据三、2010年3月16日，由上诉人工作人员董震签收的被上诉人的退货，证明退货有很多次，上诉人提交的证据一对本案没有针对性。证据四、2011年5月12日，由山东省快速货运有限公司出具的证明一份，证明11份退货单据中的货物已经退还给了上诉人，被上诉人向上诉人所退的货物远远不止本案主张的数额。经质证，上诉人认为：对于证据一，根据工商登记资料，被上诉人在清算报告当中明确写明债权已清算完毕，其中有一份股东会决议列明对注销清算报告进行审查，报告属实，全体股东通过并一致同意，现在被上诉人又提交一份新的股东会决议，上诉人有理由怀疑是被上诉人为了本次诉讼伪造的证据，并请求本院依法指定鉴定机构对该股东会决议的文字及公章形成时间进行鉴定。关于证据二，该份证据是复印件，对其真实性不予认可，上面也体现不出来天成公司可以不按合同约定提供红字发票。对于证据三，该托运单看不出是什么药品，不能达到被上诉人的证明目的。而且双方之间交易往来长达数年，被上诉人仅仅提交一份药品的托运单，根本不能证明什么。对于证据四，该证据是货运公司出具的一份证明，仅显示几个托运单号，但是不能证明是托运的什么东西。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，天成公司与上诉人签订的购销协议、补充协议及销售网络协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应信守履行。本案中，双方当事人争议的焦点是：一、二被上诉人主体是否适格；二、如被上诉人主体适格，上诉人应否向被上诉人支付返利款、退货款和律师代理费。
对焦点一，本案最初是天成公司作为原告向上诉人主张权利，在一审审理过程中，天成公司的股东即现二被上诉人达成股东会决议，解散公司并办理了天成公司的注销登记手续。后二被上诉人申请作为原告参加本案诉讼，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，作为一方当事人的法人或其他组织终止的，正在进行的民事诉讼应中止，待确定权利义务承受人后恢复诉讼。本案中，天成公司注销后，主体资格已消灭，故天成公司不可能继续作为当事人参加本案诉讼，二被上诉人作为其股东，系天成公司的权利义务承继者，应对天成公司注销后的遗留问题负责，故一审法院准许二被上诉人作为原告代替已注销的天成公司参加诉讼并无不当，应予维持。上诉人主张二被上诉人在办理注销登记时签字认可公司债权已清收完毕，视为其放弃债权，本案应终结诉讼。对此本院认为，首先，权利人对于权利的放弃需明示，即二被上诉人对于本案债权的放弃需明确表示其放弃的债务人及债务数额，而在二被上诉人办理天成公司的注销登记手续时，本案诉讼正在进行，二被上诉人并未明确表示放弃本案债权，对于本案债权，二被上诉人有权主张权利。其次，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定的终结诉讼的四种情形。另外，二被上诉人二审提交的股东会决议系二人对其控股的公司事务的约定，该决议形成时间的先后不影响二被上诉人合意处理公司债权债务的结果，故上诉人申请对该股东会决议的文字及印章形成时间进行鉴定对本案的审理并无意义，本院不予支持。综上，上诉人的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
对焦点二，关于返利款，在天成公司与上诉人签订的销售网络协议书中约定，天成公司完成从上诉人购进博士伦公司药品达到约定总额后，上诉人应对相应产品在建议出货价基础上提供相应折扣。一审诉讼中，上诉人认可涉及博士伦公司药品返利款36234.37元未向天成公司支付，对此本院予以确认。对于涉及杨森公司药品的返利款，杨森公司、上诉人和天成公司在销售网络协议中约定，当天成公司履行了协议约定的条件后，杨森公司才向上诉人支付相应的销售折扣，即返利款。而协议中约定的支付返利款的条件是上诉人就协议规定的所有销售折扣先向杨森公司提供当地国税机关开具的《开具红字增值税专用发票申请单》及销售折扣提取通知单原件，杨森公司于收到前述文件后7个工作日内将返利款支付给上诉人。然后，天成公司就协议规定的所有销售折扣向上诉人提供当地国税机关开具的《开具红字增值税专用发票申请单》及销售折扣提取通知单原件，上诉人于收到前述文件后7个工作日内将返利款支付给天成公司。实际履行中，天成公司向上诉人购买药品后，上诉人向天成公司开具增值税发票，故根据增值税发票记载的药品名称和金额，可以计算出天成公司从上诉人处购买的杨森公司药品金额，结合天成公司完成的销售额和协议约定的折扣比例，亦可以计算出相应的返利款数额。一审诉讼中，上诉人不认可天成公司主张的杨森公司返利款数额，但其认可杨森公司已向其支付涉案返利款，且上诉人在一审法院限定的时间内未明确其核实增值税发票后应支付给天成公司的返利金额。故上诉人应承担对此举证不能的法律后果，一审法院根据三方签订的协议和被上诉人提交的增值税发票确认上诉人欠付被上诉人杨森公司应支付的返利款102561.29元并无不当。对于天成公司是否需要向上诉人提供相应单据而获得返利款的问题，本院认为，在上诉人与天成公司签订的购销协议及补充协议中约定，天成公司可依自己的账目作为债权依据实施法律追索。因此，上诉人应向被上诉人支付涉案杨森公司药品的返利款102561.29元。
关于退货款，一审诉讼中，上诉人对被上诉人提交的退回药品明细中的三种药品主张未收到，对其他药品主张已过退货期或属于重复诉讼等，但并未提供证据证实。二审诉讼中，上诉人主张上述明细中的多数药品未收到，但上诉人对于其在一审诉讼期间的上述主张并无相反证据足以推翻，故对其变更的陈述，本院不予认定。二审诉讼中，上诉人提交的证明其向被上诉人支付退货款的发票出具时间为2010年7月6日，其工作人员的申请时间为2010年8月24日，均系复印件，而被上诉人一审提交的托运单系2010年4月6日，故虽然发票和申请单中记载的金额与退货明细中的部分数额相同，但时间并不一致，且双方的购销协议中约定退货应在购货当月办理，上诉人在收到退货后并未向天成公司提出异议，亦未在协议约定的期间内办理退款事宜，故应向被上诉人支付该退货款，上诉人提交的发票和申请单与其主张缺乏关联性，本院不予采信。
关于律师代理费，在双方签订的协议中对此并无约定，亦无明确的法律规定，一审法院判令上诉人赔偿被上诉人律师代理费不当，对此应予纠正。上诉人的该项上诉请求和理由正当，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠、㈡项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市芝罘区人民法院（2011）芝商初字第476号民事判决第一、三项；
二、撤销栖霞市人民法院（2010）栖商初字第7号民事判决第二项。
二审案件受理费3653元，由上诉人华润山东医药有限公司负担3412元，由被上诉人李天真、罗鹏负担241元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 张建庆
代理审判员 纪晓静
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 张丽丽