黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第428号
上诉人（原审被告）王加祥。
被上诉人（原审原告）牡丹江四道林场。
被上诉人（原审原告）张书军。
上诉人王加祥因与被上诉人牡丹江四道林场（以下简称四道林场）张书军劳动争议合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）四道林场、张书军诉称：2012年冬季，原告将经营区内冬季幼龄林抚育采伐生产作业发包给张书军，由张书军实施双方签订的合同。被告在没征得两原告同意擅自在超龄和不具备进山作业的必备情况下私自进山作业。被告是在给案外人杨乃威捡树枝时受伤，并不是给二原告工作时受伤，属个人行为，其后果应由被告个人承担。在仲裁阶段，被告提供了国家行业标准LY1646-2005《森林作业规程》，该规程没有规定具体的资质内容。原告诉讼请求：1.请求法院依法确认原告与被告之间不存在用工关系及不承担对被告的赔偿责任；2.案件受理费由被告负担。
上诉人（原审被告）王加祥辩称：依照国家行业标准LY1646-2005《森林作业规程》，原告四道林场应将山场集材作业发包给具有相应资质主体，而本案原告张书军并不具有集材作业的主体资质。张书军与被告存在事实的用工关系，属非法用工。案外人杨乃威是代理张书军管理作业现场，不是诉讼主体。四道林场将集材作业发包给不具有相应资质的张书军，应对被告承担连带的赔偿责任。
原判认定：2012年冬季，原告将经营区内冬季幼龄林抚育采伐生产作业发包给不具有经营资质的张书军个人，由张书军实施双方签订的合同，合同内容包括“伐、打、造、清、集”等工序，即采伐、打枝、造材、集材、清理山场。张书军通过案外人杨乃威雇佣了被告等人从事上述工作中的集材及清理工作，并未从事采伐工作。被告在拉运木头过程中右腿受伤被送往医院，张书军支付给被告医药费5000元、营养费1000元。该案经过阳明区劳动争议仲裁委员会以被告作为申请人，原告作为被申请人作出“被申请人张书军不具有合法用工主体资格，雇佣人申请人王加祥进山从事采伐作业属非法用工。被申请人四道林场将采伐任务发包给不具有相应专业资质的张书军，应与张书军共同承担连带清偿责任。”的裁决，原告不服该仲裁裁决，起诉至法院。
原判认为：只有在劳动关系中才存在用工关系及非法用工情形，合法雇佣而提供劳务关系并不是用工关系。本案张书军通过案外人杨乃威雇佣了被告等人从事集材及清理工作，但未从事采伐工作，并不需要相应的资质，张书军与被告王加祥应为合法雇佣而提供劳务的法律关系，故本院对原告诉请其与被告不存在用工关系的诉讼请求予以支持。至于原告是否对被告承担赔偿责任或连带赔偿责任应以被告以其他案由另行主张权利予以综合确定，故本院对原告诉讼不承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”、第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，判决如下：一、原告牡丹江四道林场、张书军与被告王加祥不存在用工关系。二、驳回原告牡丹江市四道林场、张书军的其他的诉讼请求。案件受理费10元，由被告王加祥负担。
一审宣判后，原审被告王加祥不服，向本院提起上诉。
王加祥上诉称：一、一审法院认定法律关系错误。1.上诉人与被上诉人之间应当适用《劳动合同法》第十五条规定调整。该《劳动合同法》第十五条规定：“以完成一定工作量为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立已完成一定工作任务为期限的劳动合同。”该条规定的以完成一定任务为期限的劳动合同，一般包括以完成单项工作任务为期限的劳动合同；以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；因季节原因用工的劳动合同；其他双方约定以完成一定工作任务为期限的劳动合同。上诉人与被上诉人张书军所形成的关系属于《劳动合同法》第十五条规定的劳动关系。2.一审法院认定“只有劳动关系中才存在用工关系和非法用工情形”错误。正常劳动关系中的用工，是一种合法用工；非法用工情形不一定不在劳动关系中存在。所谓用工，是指用人单位以劳动者之间以出卖劳动力和给付劳动报酬为对价的法律关系，包括：劳动关系、劳务关系、雇佣关系。而非法用工的形式主要体现在用工主体的合法性。非法用工的主体的界定标准就是无营业执照和未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案。国务院《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，体现的是无照经营经营暨非法经营的非法性，国务院授权人力资源和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，体现的是用工主体的非法性，也是非法经营的非法性。非法经营中的经营活动都是非法的，用工是非法经营活动中的组成部分，用工也当然非法，被上诉人张书军在非法经营中用工必然非法，应认定为非法用工。二、一审法院判决事实不清。1.一审法院审判漏项。被上诉人张书军承包四道林场发包的2012年冬季中幼龄林抚育采伐任务，其追求的利益是将枝桠粉碎成锯末子销售获利，符合个体工商户特征，应当办理营业执照，而没有办理营业执照从事经营活动属于非法经营，这一事实是非法用工的关键性事实，是本案的核心所在，一审法院没有查清这一事实。2.一审法院判决前后矛盾。在判决书第4页上数第二行“森林采伐作业规程LY-T1646-2005中明确规定‘专业森林采伐作业队伍应具有合法的资质证书’‘森林采伐作业类型包括主伐、抚育采伐低产（效）林改造采伐、更新采伐和其他五种类型’的内容。原告张书军作为与四道林场签订合同的承包方不具有合法资质而从事“伐、打、造、清、集”作业，系违法、违规行为……”认定四道林场违法发包。但在判决第6页倒数第十行又作出相反的认定“本案张书军通过案外人杨乃威雇佣了被告等人从事集材及清理工作，但未从事采伐工作，并不需要资质……”。相应资质是针对采伐队伍，并不是针对采伐队伍中的某个人员。一审法院将采伐队伍应有具有的资质与采伐队伍中的个别岗位人员的上岗资质混为一谈，前后认定自相矛盾。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用法律错误。一审法院适用《劳动合同法》第二条第一款、第七条规定认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系，并不是用工关系，文不对题。该法条是针对劳动关系建立、履行、变更、解除或终止的规定，如果适用《劳动合同法》的规定，也应当适用《劳动合同法》第十五条规定确认双方在用工范畴内确认被上诉人非法用工。上诉人认为，被上诉人违反国务院《无照经营查处取缔办法》规定，属于非法经营。既不能适用《劳动合同法》中合法的劳动关系规定进行调整，也不能适用《侵权责任法》按合法的劳务关系进行调整。违法行为应当适用针对违法行为的相关规定进行处理。上诉人认为，应当适用国务院《无照经营查处取缔办法》、国务院《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定确认双方的非法用工关系。综上所述，一审法院认定案件的主要事实不清，将被上诉人张书军非法经营而用工的违法行为，按照合法的劳务关系进行认定，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人四道林场辩称：上诉人王加祥的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王加祥是受雇于案外人杨乃威，由杨乃威负责给王加祥开工资，王加祥在没有向四道林场提出进山作业和安全防火教育申请，所从事一切活动，本身就是违法进山，所造成的后果应由本人承担，四道林场对王加祥不存在非法用工和劳动关系，四道林场没有义务和责任对王加祥进行管理与安全教育。至于四道林场将2012年冬季中幼龄林抚育采伐生产权委托给张书军合不合法不是在本案中解决的认定范围内，应是四道林场与张书军之间另一个法律关系，王加祥受伤后用非法用工来要求四道林场赔偿，无法律依据，请二审法院查明事实，驳回上诉人王加祥的上诉请求，维持原审法院的正确判决。
被上诉人张书军辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。因为上诉人受雇于案外人杨乃威，由杨乃威负责给上诉人开工钱。被上诉人从不认识上诉人王加祥，更没有雇用、开资等事项，谈不上非法用工的说法。王加祥受伤后，王加祥的内弟找张书军说他姐夫干活受伤住院了缺钱让被上诉人帮忙给借点，因被上诉人和王加祥内弟是多年朋友关系，出于好心给王加祥拿了一个5000元和一个1000元，共计6000元，但没成想是好心没有好报，王加祥是杨乃威雇用的我不清楚，在我承包辖区内杨乃威及王加祥没有一人向我提出进山捡树枝事宜，根本没有征得我同意，在上诉人出事后，被上诉人才知道此事，上诉人王加祥应当谁雇用你、给你开资，你就应当找谁主张赔偿，与被上诉人无关。被上诉人还认为，上诉人在上诉状中提出被上诉人无营业手续、资质、属无照经营的理由不成立，因为被上诉人承包的是幼龄林抚育采伐生产合同，根据森林法作业管理规程有关规定，没有条例规定需要资质证明，如果需要资质证明承包幼龄林抚育采伐合同也应当由发包方审查，发包方不可能发包给没有资质手续的张书军来承包经营管理，另外上诉人说森林采伐作业规程LY-T1646-2005规定，需要具有合法资质证书，纯属歪曲事实，LY-T1646-2005文件指的是专业成材的采伐队伍，并不是指的幼龄林，所以上诉人所提出的理由不成立，从客观事实上没有足够的法律依据。被上诉人还认为，案外人杨乃威私自上山偷捡小树枝节，为了赢利目的才雇用上诉人，将打成的锯末用于给上诉人开工资，实属违法进山经营，所造成的后果应由上诉人自己承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确。上诉人应向案外人杨乃威主张权利，不应当向被上诉人主张权利。上诉人所说被上诉人非法用工没有法律依据，更不成立非法用工的说法。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案的争议焦点：1.上诉人王加祥与被上诉人张书军之间的法律关系。2.原审认定事实及适用法律是否正确。
二审审理过程中，上诉人王加祥与二被上诉人四道林场、张书军均未提供新的证据。
根据当事人的诉请主张及其陈述，结合原审对事实与证据的分析认定，本院确认一审查明的事实。
本院认为：依据查明事实，被上诉人张书军与上诉人王加祥之间系合法的雇佣关系，即上诉人王加祥与被上诉人四道林场、张书军之间不存在劳动合同法律关系。因此，上诉人主张其与被上诉人四道林场、张书军之间存在劳动合同关系和非法用工情形，双方之间的权利义务关系应适用《劳动合同法》第十五条的规定予以调整，没有事实和法律依据，本院不予认定与支持。关于二被上诉人对上诉人的损失是否应当承担赔偿责任的问题，上诉人可根据双方当事人之间的法律关系，变更案由后另行主张权利。综上，上诉人王加祥的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王加祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 张继凯
审判员 周晓光
二〇一四年十一月十七日
书记员 李维嘉