湖南省衡阳市石鼓区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民二初字第163号
原告陈某某，男。
委托代理人凌受波，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人凌婧，湖南居安律师事务所实习律师。
被告周某某，男。
委托代理人杨洁，湖南秦湘律师事务所律师。
被告汪某某，男。
委托代理人符承顺，湖南金雁律师事务所律师。
被告何某某，男。
委托代理人何玉丽，湖南恒诚律师事务所律师。
委托代理人李秋静，湖南衡州律师事务所律师。
原告陈某某为与被告周某某、汪某某、何某某公司设立纠纷一案，于2015年7月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员唐娟担任审判长，审判员朱先荣、人民陪审员欧祖流参加的合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。书记员尚雁担任记录。原告陈某某及其委托代理人凌受波、凌婧、被告周某某及其委托代理人杨洁、被告汪某某的委托代理人符承顺、被告何某某的委托代理人何玉丽、李秋静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某某诉称：2013年被告周某某、汪某某与原告陈某某及案外人湖南朝阳重工科技集团有限公司(以下简称朝阳重工公司)共同协商合作欲成立一家小额贷款公司，并约定每人汇入50万元至被告周某某的帐户作为设立公司的前期投资。原告陈某某按约于2013年11月15日汇入50万元至被告周某某的帐户。后因政策原因公司成立手续未被批准，其他投资人投资款已退还，而未退还原告陈某某及案外人朝阳重工公司的投资款。同年11月18日被告周某某及被告汪某某擅自将未退还给原告陈某某及案外人朝阳重工公司的投资款50万元(合计100万元)借给被告何某某并出具借据，约定借款期限3个月，月息按2分计算。时至今日，被告尚未退还原告投资款，故请求判令：一、三被告连带偿还投资款50万元，资金占用费20万元(按借条约定的月息2分计算，从2013年11月18日计算至2015年7月14日)以及清偿之日止的资金占用费；二、本案诉讼费用由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告陈某某提供了以下证据：
证据1、银行电子转账回单，以证明被告周某某、汪某某借给被告何某某的100万元中的50万元是原告陈某某的；
证据2、借条（原件在被告周某某手中），以证明被告何某某向被告汪某某、周某某所借的100万元中的50万元系原告陈某某的。
上述证据经庭审质证，被告周某某对证据1三性不持异议。证据2真实性合法性无异议，但说明的是被告周某某专户借给何某某的100万元是经过被告汪某某批准，不能说明100万元是陈某某打入的，专户还包括其他发起人的资金。该借条原件是由周某某保管。被告汪某某对该2份证据均无异议。被告何某某对证据1真实性合法性无异议，关联性有异议，原告将钱打入周某某专户不能证明其证明目的。证据2的质证意见同被告周某某的质证意见。本院对该两份证据的真实性予以确认。
被告周某某辩称：1、被告周某某不是衡阳市雁峰区元通小额贷款有限公司（以下简称元通公司）的发起人及股东，是由发起人聘用到元通公司筹备办公室的工作人员，因此被告周某某不是本案的适格被告。2、被告周某某的专户是在元通公司未工商注册之前按照发起人的要求借被告周某某身份证办理，专门用于元通公司临时收取资金的专用账户。3、借给被告何某某的资金是经过元通公司筹办负责人汪某某的同意且其本人是发起人之一，周某某只是执行汪某某的指令。4、公司设立之前法律关系是合伙关系，公司未能如期设立，合伙人应当共当风险，原告要求被告周某某偿还投资款50万元资金占用费20万元于法无据。
为支持其抗辩理由，被告周某某提供了以下证据：
证据1、关于设立元通公司的申请书和股东结构表，以证明元通公司的主发起人是衡阳宇元置业有限公司（以下简称宇元公司），实际负责人系宇元公司法人代表汪某某，被告周某某并不是拟成立的元通公司的发起人和股东；
证据2、中国民生银行支付业务回单凭证，以证明2013年11月16日至19日，被告周某某专户先后收到欧阳娟50万元、蒋长庚50万元、朝阳重工公司50万元、陈某某50万元，何某某10万元，共计210万元。被告周某某从未向元通公司投资，进一步证明其并不是元通公司的发起人和股东；
证据3、借条和民生银行支付业务回单凭证，以证明2013年11月18日，经元通公司筹办负责人汪某某同意，被告周某某专户借给何某某100万元的事实。2013年11月19日被告周某某专户转账100万元至汪某某账户的事实；
证据4、工资领条，以证明经元通公司筹办负责人汪某某审批，被告分两次领取了2013年11月至2014年3月的工资共计10万元的事实。被告周某某系受汪某某聘用的元通公司筹备办公室工作人员，月薪为2万元的事实。
上述证据经庭审质证，原告对证据1真实性无异议，证明目的有异议，理由是周某某作为共同资金保管人，没有经全体合伙人同意，对该债务有责任。证据2、3、4真实性无异议，证明目的有异议，理由是其他合伙人投资210万元，三被告共同瓜分投资人的利益，投资款不知去向。被告汪某某对该四份证据均无异议。被告何某某对证据1三性无异议，证据2真实性无异议，证明目的有异议，理由是有5个发起人向周某某专户转账，本案原告应追加另外2个出资人为共同原告。证据3真实性无异议，关联性有异议，理由是证明目的只能证明2013年11月18日被告周某某分别向汪某某和何某某转账100万元，但该款不能证明是原告陈某某和朝阳重工公司的100万元。证据4真实性无异议，不能达到其证明目的。本院对该四份证据的真实性予以确认。
被告汪某某辩称：认可原告的诉请及事实。
被告汪某某未提供证据。
被告何某某辩称：本案原、被告主体不适格，答辩人不应成为本案被告，原告诉状中所称合伙协议不存在，答辩人不是合同一方当事人，就本案而言，与原告和第一、第二被告均没有民事法律关系，不应当承担法律责任，更谈不上与其他被告对原告承担什么连带责任的问题。根据原告所述的事实和理由，可推导出两个法律关系，即一是原告、案外人朝阳重工公司与被告周某某、汪某某间为设立公司前期投资的合伙法律关系；二是答辩人与被告周某某、汪某某间民间借贷法律关系，这两个法律关系互不关联，不可混同，不应在一个民事案件中处理。另外，原告没有证据证明答辩人与被告周某某、汪某某间民间借贷中的100万元就是原告及案外人朝阳重工公司和被告周某某、汪某某合伙中的投资款，也不能证明他们之间合伙中被告周某某、汪某某的投资款已退，答辩人借款也没有审查来源是原告及案外人朝阳重工公司投资款的义务。故请求法院驳回原告对答辩人的起诉。
为支持其抗辩理由，被告何某某提供了以下证据：
证据1、朝阳重工公司的民事起诉状，以证明何某某与原告起诉的合伙协议纠纷没有法律上的利害关系、何某某的被告主体身份不适格；
证据2、借条，以证明被告周某某与被告何某某之间的往来借款与宇元公司及其董事长汪某某有关，与本案原告起诉的合伙协议纠纷无关，是需要另案解决的事；
证据3、营业执照、机构代码、资质证书、法人代表身份证等，以证明案外人广东南安机电消防工程有限公司衡阳分公司（以下简称南安公司衡阳分公司）的身份资质；
证据4、南安公司衡阳分公司的任命、批复、总经理岗位说明书、工程业务请示、何某某的身份证，以证明何某某与被告周某某、宇元公司及其董事长汪某某之间有业务借款系职务行为，该业务发生的期间，证明与本案原告起诉的合伙协议纠纷无关；
证据5-1、中国建设银行单位客户专用回单，以证明发生于2013年11月18日何某某与被告周某某、宇元公司及其董事长汪某某之间有业务借款已依公司规制付至南安公司衡阳分公司用于宇元公司的消防工程业务；
证据5-2、卡号6227075740093592与周某某的卡号622174400251979分别于2014年4月17至18日及于2014年8月25日期间与宇元公司帐号84021920003165727012的多次消防工程业务往来收付关系凭证，以证明发生于2013年11月18日至2014年8月25日期间何某某与被告周某某、宇元公司及其董事长汪某某之间有业务借、支、付款行为，用于宇元公司的消防工程业务有时是通过周某某的私人帐户往来、周某某为宇元公司代收、代付行为系职务行为，此款非彼款，证明前列行为，与本案原告起诉的合伙协议纠纷无关；
证据6、消防工程合同，工程联系单，建设工程消防设计审核申请凭证，建设工程消防验收意见书，以证明何某某代表南安公司衡阳分公司与宇元公司的消防工程业务借支、收付关系与本案原告起诉的合伙协议纠纷无关。
上述证据经庭审质证，原告的质证意见是：证据1,把另案的诉状作为证据，证明对另案的诉请和事实是认同的。真实性合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议。证据2三性无异议，证明目的有异议。证据3、4、5、6三性均有异议，证明目的有异议。理由是所有的证据没有原件，也与本案无关。被告周某某对证据1真实性合法性不持异议，关联性及证明目的有异议，理由与原告质证意见相同。证据2三性不持异议，证明对象及内容有异议，理由与原告相同。证据3、4、5-1真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。证据5-2三性有异议，2014年2月18日、2014年4月18日、被告何某某分别向被告周某某专户各付利息4万元，2014年11月17日还款20万元本金。与被告所述的业务往来没有关系。证据6三性有异议，与本案无关。被告汪某某对6份证据真实性无异议，其他的认同被告周某某的质证意见。本院认为，证据1可证实另案已起诉。证据2来源合法，客观真实，与本案具有关联性，可作为定案的依据。证据3、4、5-1、6与本案无关联性，本院不予采信。证据5-2，2014年4月17日、18日共有三笔，每笔均为4万元的款项转至周某某专户，对转帐的120000元予以确认。
基于以上采纳的证据，结合原、被告在庭审中对事实的陈述，本院审理查明事实如下：
2013年10月12日，宇元公司向湖南省人民政府金融工作办公室提出《关于设立衡阳市雁峰区元通小额贷款有限公司的申请书》，拟设立元通公司，组织形式为有限责任公司，由宇元公司作为主出资人（发起人），另外1个企业法人及7个自然人共同出资。申请书中未写明共同出资人。宇元公司的法定代表人汪某某聘请周某某作为筹备办公室人员，但未签订书面合同。周某某应汪某某要求在银行开设临时帐户，用于接受、管理各股东投入资金。周某某打印一份元通公司股东结构表，该表没有任何股东签名或盖章。朝阳重工公司的法定代表人李映红告知原告将成立元通公司的事宜，原告与李映红、周某某口头约定投入500000元，获得10%的股份，当时原告只知股东有宇元公司、李映红和原告三个。各合伙人（股东）未就公司的成立事项召开会议，也未订立书面协议。2013年11月6日欧阳娟向周某某开设的专户转帐500000元。11月13日，蒋长庚向周某某开设的专户转帐500000元，朝阳重工公司向周某某开设的专户转帐500000元，2013年11月15日，原告向周某某开设的专户转帐500000元。2013年11月18日，何某某出具借条一份，内容为：“今借到周某某（专户）人民币壹佰万元整（1000000.00）期限三个月。月息按贰分计算。属实”。该借条上，汪某某签字表示同意。之后从周某某专户转给何某某980000元。11月19日，何某某向周某某开设的专户转帐100000元，周某某专户转给汪某某1000000元。借款行为未经原告及朝阳重工公司同意。2014年4月17日、18日何某某支付至周某某专户三笔款项共计120000元。2014年4月18日，周某某出具领条，内容为：“今领到元通公司筹办发给2013年11月工资币贰万元整（￥20000元）。属实”。汪某某于次日在领条上批：“情况属实”。同年4月28日，周某某又出具领条一张，内容为：“今领到元通公司筹办发给2013年12月至2014年3月工资共计捌万元整（￥80000元）。属实”。当天汪某某在领条上批：“情况属实”。因政策原因，元通公司成立手续未被批准，公司筹备工作于2014年6、7月已暂停。已收取的资金有部分从周某某的专户中退回，原告及朝阳重工公司的投资款未退。故原告诉来本院，请求判准如诉之请求。
本院认为:宇元公司作为主出资人拟发起成立元通公司，虽本意是成立有限责任公司，但元通公司尚在筹备过程中，各出资人未签订书面协议，也未召开会议，原告只清楚有一同出资的朝阳重工公司，故基于现有证据元通公司的出资人及出资比例等无法核实。原告作为元通公司出资人向周某某帐户投入了500000元，该帐户系被告周某某受宇元公司的法定代表人汪某某指派开设，周某某经聘用进行筹备工作，虽未签订书面合同，其按月领取工资，按宇元公司的指派进行帐户管理，对该帐户内的款项无实际处分能力，同时未参与元通公司的投资，故周某某在本案中不应承担责任。因政策原因，元通公司成立手续未被批准，原告出资的目的不能实现，其要求退回出资款的请求符合法律规定，应予支持。作为发起人的宇元公司应承担出资返还责任。汪某某在未告知投资人的情况下擅自同意将帐户内款项外借，具有过错。但其作为宇元公司的法定代表人，系职务行为。原告可另案向宇元公司主张权利。被告何某某的借贷行为与本案不是同一法律关系，不应在本案中一并审理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款之规定，判决如下：
驳回原告陈某某的诉讼请求。
本案受理费10800元，财产保全费4520元，合计人民币15320元，由原告陈某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 唐 娟
审 判 员 朱先荣
人民陪审员 欧祖流
二〇一六年一月十四日
书 记 员 尚 雁
校对责任人：唐娟打印责任人：尚雁
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。