南充市顺庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）顺庆民初字第2953号
原告杜小军。
委托代理人杨波，广安市广安区法律援助中心法律工作者。
被告四川鼎新房地产开发有限公司。
法定代表人蒋绍全，总经理。
委托代理人吴青松，四川惠博律师事务所律师。
第三人四川输变电工程公司。
法定代表人周益文，总经理。
委托代理人田仁会，系四川输变电工程公司法律顾问。
原告杜小军诉被告四川鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）确认合同效力纠纷一案，本院于2012年9月13日立案受理后，依法由审判员段萍适用简易程序于2012年10月29日公开开庭进行了审理，原告杜小军及其委托代理人杨波、被告鼎新公司的委托代理人吴青松到庭参加了诉讼。后为查清本案事实，依法追加四川输变电工程公司（以下简称输变电公司）作为第三人参加诉讼，并于2012年11月15日将本案转入普通程序，依法组成合议庭于2012年12月20日再次开庭进行了审理，原告杜小军及其委托代理人杨波、被告鼎新公司的委托代理人吴青松、第三人输变电公司的委托代理人田仁会到庭参加了诉讼。原告杜小军后于2013年1月4日提出增加诉讼请求申请，请求对其所承建的工程按定额结算，要求被告鼎新公司给付下欠工程款480万元，并赔偿损失20万元。2013年3月11日原告杜小军申请对其所承建工程进行造价鉴定，后原告杜小军于2014年12月1日申请撤回增加的诉讼请求。本案现已审理终结。
原告杜小军诉称，被告鼎新公司在未经过招投标的情况下，将位于南充市顺庆区北干道“柏林春天”7、8、9号商住楼发包给原告，后于2011年1月6日才正式签订了《建筑工程承包合同》，合同对工程名称、工程内容、工程建筑总面积、承包方式、承包内容、合同单价及工程款拨付、工期、工程价款、违约责任等进行了约定。由于被告鼎新公司发包的工程系必须经过招投标的商住房，而没有经过招投标就发包，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，显属违法发包。该合同也违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，被告鼎新公司不严格审查原告杜小军不具有法定资质就发包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，所签订合同该无效。综上所述，原、被告于2011年1月6日签订的《建筑施工承包合同》无效，特起诉请求确认：1、原、被告于2011年1月6日签订的《建筑工程施工承包合同》无效；2、“本工程安全、质量、进度保证由实际承包人在甲方项目中的股份担保”条款无效；3、诉讼费由被告负担。
原告杜小军为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、原、被告于2011年1月6日签订的《建筑工程承包合同》；2、原告杜小军的银行卡账户明细清单、有被告鼎新公司施工员郭志凡签字的报告。拟证明双方签订的合同未经过招投标，且原告杜小军不具备建筑资质，故合同无效，且合同的实际履行人是原告杜小军。
被告鼎新公司对以上证据的质证意见为：1、原告杜小军提供的合同不存在，被告鼎新公司是与第三人输变电公司签订的正式合同。2、银行卡账户明细清单无银行印章，不认可其真实性，即使被告鼎新公司向原告账户打款，也不能证实其与原告杜小军存在合同关系。3、对报告中郭志凡的签字无异议，但不能代表被告鼎新公司认可工程的实际施工人是原告杜小军。
第三人输变电公司对以上证据的质证意见为：1、对原告提供的合同有异议，合同的首部打印有第三人输变电公司的字样，尾部却是原告签字。2、银行卡账户明细清单无银行印章，对真实性不予认可，不能证明实际完成工程状况及施工情况。3、报告未按程序交工程监理签字核实，不能证实实际施工人是原告杜小军。
被告鼎新公司辩称，鼎新公司是将原告所称的商住楼工程发包给具有合法建筑资质的第三人输变电公司，而不是原告杜小军，因此原告杜小军不具备诉讼主体资格。且发包的工程属民用工程，并未达到应该采取招投标方式确定承包人的标准，合同不因未进行招投标而无效。
被告鼎新公司为支持其抗辩，提供了以下证据：1、被告鼎新公司与第三人输变电公司于2010年4月20日签订的《建筑工程承包合同》；2、第三人输变电公司的建筑业企业资质证书；3、7、8、9号楼工程款对账单、拨（借）款报批单。拟证明被告鼎新公司是将原告杜小军所称的工程发包给具有建筑资质的第三人输变电公司，由第三人输变电公司负责修建。
原告杜小军对以上证据的质证意见为：1、被告鼎新公司提供的合同签订时间是在原告提供的合同签订之后，该工程的工程款也未通过第三人输变电公司结算，而是与原告杜小军结算，对该合同不予认可，工程并未发包给第三人输变电公司。2、拨（借）款报批单中是由原告杜小军签字，能证实是由杜小军领取工程款，而不是第三人输变电公司。对账单原告从未见过，对其真实性不予认可。
第三人输变电公司对以上证据无异议。
第三人输变电公司述称，本案为确认合同效力之诉，其与原告杜小军的关系不属于本案的处理范围，对原、被告双方签订合同的效力问题不发表意见。
第三人输变电公司未提供证据。
本院就被告鼎新公司提供的合同对第三人输变电公司的总经理周益文、副总经理肖远平进行了调查核实。两份调查笔录证实，被告鼎新公司并未实际将柏林春天7、8、9号楼工程发包给第三人输变电公司，该工程的款项并未进入公司账户，被告鼎新公司提供的合同中输变电公司的盖章是真实的，但是并非2010年4月20日所盖，而是2012年9月被告鼎新公司称需要以输变电公司名义办理竣工资料，由被告鼎新公司提供合同，输变电公司才补盖的公章。原告杜小军既不是输变电公司的职工，也未与输变电公司形成挂靠关系。
原告杜小军对两份调查笔录的真实性予以认可。
被告鼎新公司对两份调查笔录的质证意见为：公司的总经理、副总经理表述的情况与被告提供的书证不一致，其证言的证明效力低于书证，应不予采信。
第三人输变电公司亦认为认定事实应以被告鼎新公司提供的书证为准。
经审理查明：被告鼎新公司系顺庆区北干道“柏林春天”小区的开发商，其未采取招投标的方式，将“柏林春天”7、8、9号商住楼工程发包给原告杜小军负责修建。原告杜小军提供的《建筑工程施工合同》中首部“发包方”处打印有“四川鼎新房地产开发有限公司”字样，并加盖了被告鼎新公司的公章，“承包方”处打印有“四川输变电工程公司”字样，但未加盖该第三人输变电公司公章，尾部“甲方”处有被告鼎新公司法定代表人蒋绍全的签名，并加盖了被告鼎新公司的公章，落款时间为“2010.4.20”，“乙方”处有原告杜小军的签名，无任何公司的公章，落款时间为“2011年1月6日”。该合同约定的内容有：“一、工程概况和承包方式1、工程名称：柏林春天二期一批次工程七、八、九号商住楼（报建编号为一、二、三号楼）。2、工程地点：南充市北干道园锦路16号。3、工程建筑总面积：18932.21平方米。4、承包方式：包工包料（材料、人工、机械设备、脚手架和必须工用具、安全责任、工程质量），甲方提供给乙方的施工图纸上所涉及的全部施工内容（实行费用包干）。外墙及屋面保温隔热在本次承包合同之内。”“三、工程造价、工程进度款拨付及工程款结算1、合同单价（人民币大写）：七、八、九号商住楼679.50元／㎡（大写：陆佰柒拾玖元伍角每平方米）结算面积根据建筑工程竣工后房管局测量的实际面积结算。2、工程总造价约（人民币大写）壹仟贰佰捌拾陆万肆仟肆佰叁拾柒元整（12864437.00元正）。3、工程款拨付：七、八、九号商住楼工程进度款分七个阶段拨付：第一个阶段为架空层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的15%；第二个阶段为三层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的20%；第三个阶段为五层现浇板砼浇筑完毕总工程款的15%，第四个阶段为主体完工后付总工程款的15%；第五阶段为装修完毕付总工程款的15%，第六阶段为一期工程竣工验收合格后付总工程款的10%，第七个阶段为竣工结算付清余款（其中扣除5%维修基金）；”该合同同时对工期、工程质量及解封、工程价款结算、有关安全生产、税费、工程维修与保修、违约责任等内容进行了约定。在工程修建过程中，被告鼎新公司陆续向原告杜小军拨付了工程款。原告杜小军不具备建筑施工企业资质，也未挂靠于第三人输变电公司从事该工程的施工。被告鼎新公司提供的《建筑工程施工合同》内容与原告杜小军提供的完全一致，不同之处仅是在首部和尾部均加盖有第三人输变电公司的公章，尾部“乙方”处落款时间为2010年4月20日。原告杜小军申请造价鉴定后，在本院组织对鉴定材料进行举证、质证的过程中，除依原告杜小军申请由法院调取的证据外，其余所有鉴定资料均是由原告杜小军提供。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同更具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，且《国家发展计划委员会》发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用实业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中，被告鼎新公司发包的“柏林春天二期七、八、九号商住楼”工程属于该规定中的商品住宅，应为必须进行招标的建设工程，而被告鼎新公司在发包过程中并未通过正常的招标程序将其发包给了原告杜小军，同时原告杜小军系自然人，作为承包人并未取得建筑施工企业资质，双方订立的建设工程施工合同因同时具有承包人未取得建筑施工企业资质和建设工程必须进行招标而未招标两种情形，故应认定为无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
确认原告杜小军与被告四川鼎新房地产开发有限公司签订的《建筑工程承包合同》无效。
本案案件受理费100元，由被告四川鼎新房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 段 萍
审 判 员 王伟林
人民陪审员 杨建军
二〇一四年十二月四日
书 记 员 舒 凤