辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终576号
上诉人（原审原告）：大连市卫生计生培训中心，住所地大连市沙河口区莲花山路**号。
法定代表人：汪克非，该中心主任。
委托代理人：张天仑。
被上诉人（原审被告）：孟建军。
委托代理人：周升华，大连市法律援助中心律师。
被上诉人（原审第三人）：大连人力资源服务中心有限公司，住所地大连市西岗区高尔基路18-1号。
法定代表人：刘永祥，该公司总经理。
委托代理人：王靖宇，住大连市沙河口区。
委托代理人：沈吉，辽宁东亚律师事务所律师。
原审原告大连市卫生计生培训中心与原审被告孟建军、原审第三人大连人力资源服务中心有限公司劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年12月1日作出（2015）沙民初字第3156号民事判决。大连市卫生计生培训中心不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人大连市卫生计生培训中心的委托代理人张天仑，被上诉人孟建军及其委托代理人周升华，原审第三人大连人力资源服务中心有限公司的委托代理人沈吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连市卫生计生培训中心一审诉称:被告经第三人派遣至大连市卫生局职业高级中学处工作，虽与原告共用一个办公楼，但分属不同单位，被告工资及社会保险由第三人缴纳，被告要求原告承担责任属于主体错误，另外，被告工作期间不存在加班情形，故原告不同意仲裁裁决，不同意支付被告2013年5月至2014年12月期间的延时加班工资35,121元。
被告孟建军一审辩称：被告于2010年7月经第三人派遣至原告处从事收银员工作。工作24小时，休息24小时，休息日正常上班，持续至2013年12月20日，工作时间改为下午4点至次日8点，双休日有一天工作24小时。被告在原告处工作时存在加班的事实，故主张原告应向被告支付2013年5月至2014年12月期间的延时加班工资35,121元。
第三人大连人力资源服务中心有限公司一审述称：被告系经第三人劳务派遣至原告处工作。大连市卫生局职业高级中学与大连市卫生局培训中心系一家单位，后变更为被告。第三人承接了大连劳动保障事务服务中心的相关事务。被告主张的加班费系用工单位的支付义务，与第三人无关。
一审法院审理查明：被告于2010年7月入职大连劳动保障事务服务中心，并被派遣至大连市卫生局职业高级中学工作，至今工作地点没有变更。被告在入职开始工作休息制度为工作24小时、休息24小时。2014年开始，其工作自体制度变更为工作一个夜班、休息一天，每周的休息日其中一天工作24小时，循环往复。被告在职期间月工资标准为1,500元。第三人为被告孟建军缴纳社会保险。另查，2013年2月1日大连市卫生局职业高级中学与大连市卫生培训中心合并，不再保留“大连市卫生局职业高级中学”的牌子，单位名称变更为大连市卫生职业培训中心。2015年3月大连市卫生培训中心变更为大连市卫生计生培训中心。大连市劳动保障事务服务中心先后与大连市卫生局高级中学、大连市卫生培训中心自2010年1月起签订劳务派遣合作协议。第三人于2014年1月承接了原大连市劳动保障事务服务业务，与大连市卫生培训中心签订了劳务派遣合作协议。被告于2015年4月17日向大连市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付2010年10月19日至2014年12月31日延时加班工资90,384.2元。大连市劳动争议仲裁委员会于2015年6月18日作出大劳仲裁字【2015】第470号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付2013年5月至2014年12月期间的延时加班工资35,121元。原告不服，诉至本院。
一审法院认为：第三人系被告的劳务派遣单位，原告系被告的用工单位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，劳务派遣用工单位负有支付加班费的义务。本案的争议焦点是原告是否应向被告支付2013年5月至2014年12月期间的延时加班费35,121元。庭审时，原告提供2014年1月至12月考勤表，该考勤表显示被告的工作休息制度为工作一日，休息一日，且工作时间为夜班。原告称被告夜班工作时间为晚上8时至次日6至7时，被告称其工作时间为下午4时、5时至次日早日8、9时，同时其提供2014年11月22日、27日、12月1日、2日、3日、11日、19日、22日、29日被告的日考勤记录，该考勤记录显示被告多数的工作时间为下午16时40分至次日早上9时，实际工作时长与被告所称的工作时长基本一致，虽原告对此不予认可，但原告作为用工单位，被告的工作时间是由其安排制定的，在被告提供了初步证据的情况下，原告没有提供进一步的证据证明其主张，其应承担举证不能的法律后果，故本院对于被告提出的日工作时间的主张，予以采纳。被告2014年每周的平均工作时间应为64小时，而法定每周标准工作小时为40小时，即被告每周存在24小时的延时加班。2014年被告存在17天事假、5天的带薪年休假，被告2014年实际工作天数为343天（365天-22天），即49周，被告的月基本工资为1,500元，故原告应向被告支付2014年的延时加班费15,207元（1,500元/月÷21.75天÷8小时×24小时/周×49周×150%）。关于2013年5月至2013年12月期间的延时加班费，依据《工资支付暂行规定》第六条之规定，作为能够反映工资支付时间、数额的考勤记录，原告应保存至少两年备查，现原告未能提供2013年5月至2013年12月期间的考勤表，应承担举证不能的法律后果。现被告主张其工作休息制度为工作24小时、休息24小时，每周的平均工作时间为84小时，超出法定每周工作时间44小时，故原告应向被告支付2013年5月至2013年12月期间的延时加班工资19,914元（1,500元/月÷21.75天÷8小时×44小时/周×35周×150%）。据此判决：一、原告大连市卫生计生培训中心自本判决生效之日起10日内向被告孟建军支付2013年5月至2014年12月期间的延时加班费35,121元；二、驳回原告大连市卫生计生培训中心的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
大连市卫生计生培训中心上诉的理由及请求是：一审法院认定孟建军2014年每周休息日工作24小时与其认定孟建军为夜班相悖；一审判决认定孟建军2010年入职后工作制度为工作24小时休息24小时依据不足，且劳动者不可能在岗工作24小时不休息；一审法院认定2014年孟建军平均每周工作时间64小时，而2013年5月至2013年12月平均每周工作时间84小时，没有说明计算方式且与孟建军自认的工作时间相矛盾，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判无需向孟建军支付加班费35,121元。
孟建军二审答辩认为：不同意大连市卫生计生培训中心的上诉请求；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
大连人力资源服务中心有限公司二审答辩认为：大连市卫生计生培训中心与孟建军之间的争议与其公司无关。其公司系孟建劳务派遣单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，应由用工单位大连市卫生计生培训中心承担支付加班费的义务。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应支付被上诉人2013年5月至2014年12月期间的加班费。
关于被上诉人在职期间的工作制度，双方当事人自仲裁阶段至二审阶段一直存在分歧。上诉人主张被上诉人适用夜班工作制，白天不上班，下夜班后的第二天再上夜班，循环往复；被上诉人则主张其于2013年5月至2013年12月系干二十四小时休二十四小时工作制，2014年1月始开始适用上诉人主张的夜班工作制，但双休日中有一日为二十四小时上班。对于被上诉人2013年5至12月适用的工作制，上诉人虽不认可被上诉人主张，但作为用人单位未提供任何证据证明己方主张，故应以被上诉人主张为准。被上诉人在此期间平均每周工作时间为84小时，综合考虑上诉人二十四小时工作制包含的早、中、晚餐及适当休息时间，上诉人每班实际工作时间为19小时，每周实际工作时间为66.5小时，超过法定工作时间26.5小时，故上诉人应支付被上诉人2013年5月至12月加班费11,993.53元（1,500元/月÷21.75天÷8小时×26.5小时×35周×150%）。一审中，上诉人提供了被上诉人个人2014年全年的考勤表，该考勤表有被上诉人本人签名确认；被上诉人则提供了2014年部分日期的包含其本人在内上诉人单位员工的考勤表复印件。虽然上诉人对于被上诉人提供的考勤表不予认可，但综合比较两份考勤表，被上诉人提供的考勤表虽不完整，但能够显示出的被上诉人在岗日期与上诉人提供的考勤表一致，故本院对两份考勤表的真实性均予以确认。对于2014年1月后实行夜班工作制，双方当事人并无异议，但对于具体在岗时间，上诉人主张为晚八点至早六、七点，但既未提供关于在岗时间的规章制度，其提供的考勤表上也未显示出交接班时间；根据被上诉人提供的考勤表，其每日签字到岗时间基本为下午四点至五点之间，签字离岗时间为早上八点至九点之间且周末存在一天二十四小时工作制，与被上诉人主张基本一致，故本院据此认定被上诉人夜班时间为16小时。综合考虑上诉人夜班包含的早、晚餐及适当休息时间，上诉人夜班工作时间为13小时。结合上诉人双休日其中一天二十四小时工作制的情况，本院认定被上诉人每周实际工作时间为51.5小时，超过法定工作时间11.5小时。根据上诉人提供的考勤表，扣除被上诉人事假、带薪年假时间，上诉人应支付被上诉人2014年1月至12月加班费7,286.64元（1,500元/月÷21.75天÷8小时×11.5小时×49周×150%）。综上，上诉人应支付被上诉人2013年5月至2014年12月延时加班费合计19,280.17元。
综上所述，上诉人上诉请求有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第3156号民事判决第二项；
二、变更大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第3156号民事判决第一项为上诉人大连市卫生计生培训中心自本判决生效之日起十日内向被上诉人孟建军支付2013年5月至2014年12月期间的延时加班费19,280.17元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人大连市卫生计生培训中心的其他上诉请求及诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人大连市卫生计生培训中心承担；二审案件受理费10元，由上诉人大连市卫生计生培训中心承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一六年四月一日
书 记 员 郑 颖