山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并商终字第74号
上诉人（原审原告、反诉被告）太原市第一建筑工程集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区精营东边街39号。
法定代表人王贵聪，总经理。
委托代理人赵四保，山西艾伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山西凯越房地产开发有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新建路294号平房。
法定代表人高长江，总经理。
委托代理人王云，男，山西凯越房地产开发有限公司职员，住山西省太原市万柏林区。
委托代理人孙丽娜，山西新国泰律师事务所律师。
上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司（以下简称市一建公司）与上诉人山西凯越房地产开发有限公司（以下简称凯越公司）因建设工程合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2013）杏商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。市一建公司委托代理人赵四保，凯越公司委托代理人王云、孙丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市一建公司原审时诉称，2008年4月25日，市一建公司所属的第十二工程处与凯越公司签订了《建设工程施工合同》，约定由市一建公司承建凯越公司开发的太原市晋源区棘针小区9#、10#住宅楼及小二楼物业楼。合同签订后，市一建公司如约施工将住宅楼及小二楼竣工后交付凯越公司使用。市一建公司于2011年1月30日和2月16日将结算资料送达凯越公司（总决算价为1417296元），凯越公司也于2011年2月16日进行了现场签收。但凯越公司至今未作出答复，也未提出异议，故本案工程款应认定为14171296元，减去凯越公司已支付的费用，凯越公司尚欠市一建公司工程款2318597元。现诉请判令凯越公司支付市一建公司工程欠款2318597元、并偿付利息损失391268元（从2010年7月31日起算至2013年1月28日，按照中国人民银行同期贷款利率计算），合计2709865元；还要求凯越公司负担本案诉讼费用。
凯越公司原审时辩称并反诉称，凯越公司收到市一建公司的结算文件后，及时回复并提出异议。市一建公司作为本案工程的总承包方，并未完成承包内容，有部分工程为第三方施工。市一建公司主张的工程款不能以每平方米830元计，而应以每平方米810元计，其主张的包价外工程款不能成立，市一建公司要求凯越公司支付工程欠款及利息的主张不应支持。因市一建公司所承包的部分工程由第三方完成，且市一建公司拖延工期，工程存在质量问题给凯越公司造成经济损失，凯越公司反诉请求判令市一建公司返还工程款442392.5元；支付延期完工的损失670000元；支付防水工程款81264.4元、卷闸门、车库门、钢制门32734元、电气款78775.1元以及税费、电费、水泥款15990元，合计208763.5元；支付维修费用34496元；并要求市一建公司承担全部诉讼费用。
市一建公司原审时针对凯越公司的反诉辩称，凯越公司的反诉请求已超过诉讼时效，其主张工程款不能成立；延期完工是由于凯越公司自身原因造成的，防水工程款、卷闸门、车库门等费用共计208763.5元不应由市一建公司承担，该费用与本案无关，不属于包工包料的范围及约定的工程范围；维修费用34496元因凯越公司擅自使用工程，不应由市一建公司承担。
原审法院经审理查明，2008年4月25日，市一建公司与凯越公司签订《建设工程施工合同》，约定由市一建公司承建位于太原市晋源区棘针小区9#、10#楼的土建、水、暖、电安装工程（建筑面积约14000平方米），开工日期为2008年5月15日，竣工日期为2009年10月30日，11月15日前办理交付手续；合同价款约定按照每平米810元计算；未作具体说明的以设计图及会审纪要为依据，如凯越公司提高、降低标准或设计变更，产生的费用另行计算，以双方签证为准，变更执行省颁布2005年山西省消耗量总额总承包项目取费，材差按太原市造价管理部门发布的同期材差指导文件执行，或双方协商定价进行核增核减。工程变更应提前出具有设计院、发包方、监理单位签章认可的书面通知，承包方方可实施。
《建设工程施工合同》签订后，市一建公司对9#、10#、小二楼物业楼进行了施工。双方于2009年8月5日签订《补充协议》，约定凯越公司将晋源区棘针小区9#、10#楼按合同内容于2009年11月15日全部完工后，凯越公司补贴市一建公司每平方米建筑面积20元（即每平方米按830元计算）。后双方及第三方秦李栓于2009年9月6日签订《补充协议》，约定9#楼由第三方秦李栓完成剩余工程量，资金由凯越公司直付，从市一建公司工程结算中扣减，于2009年10月20日全部完工；10#楼剩余工程由市一建公司自行完成，由凯越公司支付市一建公司500000元工程款，剩余工程款，工程全部完工后结算；9#、10#楼总工期为2009年12月15日全部交付，提前一天奖励10000元／日，晚一天罚10000元／日。2009年9月10日，双方对棘针小区小二楼物业楼协商确认结算价为820560元，9#、10#楼另行结算。
2010年5月17日，双方签订《补充协议》，约定凯越公司于2010年5月18日向市一建公司支付工程款500000元；市一建公司于2010年5月23日，开始安装9#、10#住宅楼塑钢窗及阳台，双方开始进行9#、10#住宅楼、二层办公楼工程及区域内有关工程项目的增减变更签证手续；市一建公司保证在2010年7月28日前完成9#、10#住宅楼合同内容工程量，达到合同要求的竣工条件。
2011年2月16日，市一建公司向凯越公司公证送达了9#、10#、物业楼的结算资料（结算资料总价款为14171296元，即9#楼6869.08平方米×830元为570336元；10#楼6869.08平方米×830元为570336元；物业楼为820560元；另外还有包价外工程项目的结算共十二项为1731827元，其中核增10#楼住宅深层搅拌桩工程737808元、核增5-6#楼前室外道路浇砼、贴六角砖工程37301元、核增9#、10#楼图纸变更内容177911元、核增垃圾池、变电房现场签证内容41283.21元、核增物业楼与车库现场签证内容7758.22元、核增9#、10#住宅楼离心水泵排基坑地下水现场签证内容283840.81元、核增小二楼地基处理工程80658元、核增晋源工地停窝工损失费187091元、晋源工地核增电缆埋设100462元、晋源工地材料差价明细172562元、核增9#楼基坑开挖118214元、核增9#楼地基处理垫毛砂219412元）。凯越公司于2011年2月23日16时以特快专递邮件方式发出回函并提出异议。市一建公司认为未收到回函，要求按其提交的计算资料判令凯越公司付款。经原审法院核实，认定2011年2月23日16时凯越公司发出工程回函，市一建公司于2011年2月24日11时15分签收该回函。
原审法院另查明，涉案工程于2010年8月后入住使用。凯越公司从2008年6月16时至2010年7月31日共向市一建公司付款11852699元。原审法院审理中，双方确认9#、10#楼的工程量分别为6869.08平方米和6869.08平方米，物业楼的价款双方亦确定为820560元。凯越公司认可包价外的工程（5-6#楼前室外道路浇混凝土、贴六角砖工程及垃圾池、变电房的工程）为市一建公司施工。
上述事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》（2009年8月5日、2009年9月6日、2009年9月10日、2010年5月17日）、公证书、工程款回款情况表、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院经审理认为，一、关于9#、10#楼的工程单价以每平方米810元计，还是以每平方米830元计的问题。
在《建设工程施工合同》中，双方约定合同价款按每平方米810元计。在2009年8月5日协议中，双方约定若9#、10#楼按合同内容于2009年11月15日全部完工后，凯越公司补贴市一建公司每平方米20元，即每平方米按830元计。原审庭审中，双方均认可该工程不是在2009年11月15日完工，故9#、10#楼工程价款应按合同约定以每平方米810元计。9#、10#楼总价款为11127909.6元。、
二、关于市一建公司主张的包价外十二项工程款1731827元能否成立的问题。
在《建设工程施工合同》中，双方约定合同价款未作具体说明的以设计图及会审纪要为依据，如凯越公司提高、降低标准或设计变更，产生的费用另行计算，以双方签证为准。市一建公司主张的该十二项工程款均未经双方签证认可。原审法院审理中，凯越公司认可核增5-6#楼前室外道路浇混凝土、贴六角砖工程及垃圾池、变电房的工程，对该工程量原审法院予以确认。对市一建公司主张的该工程量的价款凯越公司未提出相反证据，原审法院对市一建公司主张的5-6#起按室外道路浇混凝土、贴六角砖工程37301元及垃圾池、变电房工程41283.21元予以支持。
综上，市一建公司所做工程的价款为12027053.81元（其中9#、10#楼为11127909.6元、物业楼为820560元、包价外工程为78584.21元），凯越公司已付工程款11852699元，尚欠174354.81元工程款，该工程款及相应利息应由凯越公司向市一建公司支付，凯越公司反诉依其提供的工程付款明细表要求市一建公司返还工程款442392.5元、防水工程款81264.4元、卷闸门、车库门、钢制门32734元、电气款78775.1元以及水费、电费、水泥款15990元，该明细表系其单方制作，且市一建公司不予认可，对该反诉主张不予支持；凯越公司反诉要求市一建公司支付因延期完工的费用670000元，市一建公司承诺于2011年7月28日完工，但根据2010年8月4日通知内容，其未完工，构成违约，应偿付违约金60000元（按约定每日10000元计）；凯越公司反诉主张的维修费用34496元，双方虽约定保修责任在市一建公司，但凯越公司无法证明其要求市一建公司履行该义务，对该主张不予支持。市一建公司认为凯越公司反诉的诉讼请求已过诉讼时效期间的证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，原审判决，“一、被告山西凯越房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告太原市第一建筑工程集团有限公司工程欠款174354.81元，并偿付相应利息损失（从2010年9月1日起至本判决确定之日止，以中国人民银行同期贷款利率计）；二、驳回原告太原市第一建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告太原市第一建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付反诉原告山西凯越房地产开发有限公司违约金60000元；四、驳回反诉原告山西凯越房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。”市一建公司与凯越公司均不服该判决，均向本院提起上诉。
市一建公司上诉称，一、原审判决适用法律错误：1、原审法院未依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定判处，适用法律错误；2、市一建公司从未收到凯越公司以特快专递邮件发出的回函，凯越公司主张及时作出答复的说法不能成立，邮政部门以敷衍工作表明送达成功，原审法院并未核实诸多疑点和异议，适用法律错误作出不当判决。二、原审法院未查清基本事实作出错误判决：1、关于9#、10#楼、物业楼图纸会审纪要、现场签证单及包价外工程项目共十二项结算价款成立，原审法院仅以凯越公司单方不予认可，简单认定为工程施工内容不存在，对实际产生的工程价款不予支持，事实不清；2、关于9#、10#楼的工程单价应按每平米830元计价，双方约定的竣工日期确实延迟了，但延迟的责任完全在凯越公司，承诺的20元补贴款应该得到支持；3、关于延期完工违约金，原审法院仅以一份未盖章的凯越公司停工通知，就认定工程交付日期为停工通知日期，与事实相违，凯越公司一直未能及时办理合法的施工手续，工期推延的责任应由凯越公司承担，凯越公司主张延期完工违约金，其反诉请求已超过诉讼时效。请求二审法院撤销原审判决后改判支持市一建公司原审时的诉讼请求。
凯越公司针对市一建公司的上诉辩称，1、关于市一建公司主张的工程欠款，双方签订的《建设工程施工合同》对工程价款的计价方式有明确约定，市一建公司提出的包价外十二项工程缺乏合同中约定的条件，凯越公司对市一建公司主张的包价外十二项工程不予认可。2、对于市一建公司主张的以公证方式送达的结算资料，凯越公司已经及时以函件的方式回复市一建公司，市一建公司已经签收。市一建公司要求凯越公司必须提出证明市一建公司的签收人是谁和签收内容是什么，明显增加凯越公司的举证义务。3、关于工期延迟的问题。市一建公司多次提出施工过程中由于相关职能部门多次下行政处罚导致工期延迟，市一建公司应当提出相应的证据，其在原审中并未提供相应证据，只是提供了因天气原因导致工期延迟的证据，不能作为市一建公司延期完工的理由，市一建公司在实际施工过程中一直拖延工期给凯越公司造成了巨大损失，其应当依据合同承担违约责任支付违约金。请求二审法院驳回市一建公司的上诉请求。
凯越公司上诉称，一、原审法院查明的涉案工程完工时间与事实不符，导致原审判决对于逾期完工的违约金数额认定错误。二、对于反诉的工程款，原审判决认定“凯越公司提供的工程付款明细表系其单方制作，且市一建公司不予认可，对该反诉主张不予支持”，这一内容印证原审判决置有效证据于不顾，与事实不符。三、对于维修费用，原审法院认定“凯越公司无法证明其要求市一建公司履行该义务，对该主张不予支持”，该项判决内容于法无据。四、原审判决支持了市一建公司提出的关于5-6#楼前室外道路浇混凝土、贴六角砖工程及垃圾池、变电房工程款的诉讼主张是错误的，没有合同和法律依据。请求二审法院撤销原审判决后改判支持凯越公司原审反诉请求和二审上诉请求，或发回重审；并判令本案全部的诉讼费用由市一建公司承担。
市一建公司针对凯越公司的上诉辩称，一、关于延期完工违约金，工期推延责任在凯越公司，其主张已超过诉讼时效，凯越公司强行抢占入住尚未竣工验收的工程，市一建公司不认可监理公司的完工日期。双方2010年的《补充协议》已对2009年的《补充协议》承诺的工期作了变更，“2009年12月15日全部交付，晚一天罚10000元”不能继续适用。二、关于反诉工程款，凯越公司是建设方，市一建公司是承建方，工程款应由市一建公司向凯越公司主张，而非反过来由市一建公司向凯越公司支付。双方在协议和补充协议中对包工包料的范围和由第三方承建的工程范围有严格的规定，凯越公司主张的这部分工程款不应由市一建公司承担。三、关于维修费用，凯越公司未经验收擅自使用市一建公司承建的工程，无论是否发生维修费都不应由市一建公司承担。四、原审判决支持的极少部分工程款凯越公司仍提出异议，其在两年内迟迟没有结算审核，市一建公司提出的结算价款依法应全部得到支持。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院审理期间，市一建公司提交了如下证据：
第一组证据，深层喷粉（浆）搅拌桩施工记录表、工程报验单、水泥土搅拌桩地基工程检验批质量验收记录表、降水与排水工程检验批质量验收记录表、技术核定单、施工组织设计报审表、晋源区棘针小区10#住宅楼工程施工组织设计、施工日志；欲证明所有十二项工程项目都是客观发生的，都是经凯越公司托的监理单位签名签章确认的（即具有监理签证的），是无可争议的。第二组证据，山西省高级人民法院（2013）晋民终字第59号民事判决书、山西省高级人民法院（2013）晋民终字第70号民事判决书；欲证明两份判决书阐明的事实与本案案情基本相似，两份判决书判决发包方未在合理期限内进行答复，认定应以承包方提交的决算资料为最终结算价款，本案也应作出相应的判决。
凯越公司质证认为：市一建公司二审期间提供的上述证据均不属于新证据，不能作为定案依据。具体而言，上述证据中加盖的是监理项目部的印章，不是监理公司的技术印章，不具有证据的证明效力，监理的签名和盖章有彩印的嫌疑，对于上述证据真实性不予认可。
本院审理期间，凯越公司提交了如下证据：凯越公司发给市一建公司的停工通知和复工通知；欲证明2010年8月4日工程停工，2010年8月4日国土局复测完毕可以继续施工。
市一建公司质证认为：凯越公司没有证据证明该停工、复工通知发给市一建公司并签收，凯越公司因为客观原因造成工程工期顺延，属于凯越公司违约。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
本院认为，综合双方当事人上诉请求与答辩意见，双方当事人争议焦点在于：一、9#、10#楼工程单价的计算标准；二、市一建公司主张的包价外十二项工程款1731827元应否全部支持；三、凯越公司在原审的反诉请求应否全部支持；四、本案法律适用。
第一、双方约定9#、10#楼的合同价款按每平方米810元计，双方2009年8月5日协议中约定每平方米补贴20元的条件（9#、10#楼于2009年11月15日全部完工后）并未成就，故原审法院认定每平方米810元计价符合双方约定。第二、双方约定合同价款未作具体说明的以设计图及会审纪要为依据，如凯越公司提高、降低标准或设计变更，产生的费用另行计算，以双方签证为准。市一建公司提交的相关签证单仅有市一建公司与监理公司签章，未经市一建公司与凯越公司签章认可。凯越公司在原审法院审理期间认可核增5-6#楼前室外道路浇混凝土、贴六角砖工程及垃圾池、变电房的工程，属于其自认。原审院判令凯越公司支付其自认的变更工程相应工程款，驳回市一建公司主张的其他变更工程工程款，符合双方合同约定。第三、双方对于9#、10#楼的实际竣工日期存在争议，市一建公司主张以凯越公司入住使用的时间2010年8月初为准，凯越公司主张以其提交的监理日志记载时间2010年10月3日为准。结合凯越公司通知市一建公司停工日期为2010年8月4日，考虑涉案工程未经双方竣工验收已由凯越公司实际占有使用的实际情况，应认定9#、10#楼的实际竣工日期为2010年8月4日。结合双方最后一次补充协议（2010年5月17日）约定的完工日期2010年7月28日，原审法院认定市一建公司延期完工时间6天并判令市一建公司应偿付违约金60000元，符合双方约定。凯越公司的其他反诉请求，双方未在合同及补充协议中约定，原审法院以其证据不足予以驳回，并无不当。第四、最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函（（2005）民一他字第23号），已经明确“承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”；且本案中凯越公司对于市一建公司的结算文件已经回函提出异议，并未予以认可；故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定不适用于本案。诉讼时效制度应有合理的边界，应在保护社会公共利益的基础上进行利益衡量，不能滥用诉讼制度，使诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具。在本案合同签订、履行过程中，直至产生争议在原审法院起诉反诉期间，双方均积极主张各自权利，未超过诉讼时效。综上，双方上诉请求的理由和证据均不足，均不予支持。原审法判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审诉讼费45480元（上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司预交28479元、上诉人山西凯越房地产开发有限公司预交17001元），由上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司负担28479元、上诉人山西凯越房地产开发有限公司负担17001元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一四年九月十二日
书 记 员 王慧玲
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。