北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初5428号
原告北京飞牛科技有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路8号院2号楼19层03-2201。
法定代表人薄益群，董事长。（未到庭）
委托代理人张俊国，北京尚伦律师事务所律师。（到庭）
委托代理人魏群，北京尚伦律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人盛方梁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第63323号《关于第19095918号“DAYDAYUP”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年5月27日。
本院受理时间：2017年7月20日。
开庭审理时间：2017年9月12日。
被告以原告申请注册的第19095918号“DAYDAYUP”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，该决定认定：诉争商标文字部分“DAYDAYUP”含义与第4590101号“天天向上OFFICE＆HOME”商标（简称引证商标一）“天天向上”近似，与第8369516号“DayDayUp”商标（简称引证商标二）“DayDayUp”文字构成相同，故诉争商标与引证商标一、二属于近似商标。诉争商标图形部分与第17964771号“UP”商标（简称引证商标三）整体外观、含义近似，属于近似商标。诉争商标指定使用的咖啡馆、会议室出租、烹饪设备出租、养老院等服务与引证商标一、二、三核定使用的养老院、饭店、烹饪设备出租等服务属于同一种或类似服务，诉争商标若与引证商标一、二、三使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告提供的证据不足以证明诉争商标具有区别于引证商标一、二、三的显著性。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三在构成、整体外观、含义、整体呼叫、构成要素、字母大小、主要部分、字体等方面区别明显，不构成近似商标标志；二、诉争商标指定使用的4302群组与引证商标一、二、三核定使用服务不属于同一种或类似服务；三、引证商标一、二因连续三年不使用处于撤销程序中，权利状态不稳定；四、有与本案诉争商标与引证商标一关系类似的商标被获准注册，根据审查一致原则，诉争商标也应予核准注册；五、诉争商标经过大量长期的宣传和使用已经与原告形成了唯一指定的业务联系，共存于市场，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：19095918。
3.申请日期：2016年2月6日。
4.标识：
5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4303；4306）：会议室出租；活动房屋出租；咖啡馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；养老院。
二、引证商标一
1.注册人：广州市益世电子工程有限公司。
2.注册号：4590101。
3.申请日期：2005年4月8日。
4.注册公告日期：2009年7月14日。
5.专用权有效期至：2019年7月13日。
6.标识：
7.核定使用服务（第43类，类似群4302-4303；4306）：旅游房屋出租；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
三、引证商标二
1.注册人：河南东祥伟业化工有限公司。
2.注册号：8369516。
3.申请日期：2010年6月7日。
4.注册公告日期：2011年7月14日。
5.专用权有效期至：2021年7月13日。
6.标识：
7.核定使用服务（第43类，类似群4301；4304）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；自助餐馆；快餐馆；旅馆预订；酒吧；流动饮食供应；茶馆；鸡尾酒会服务；日间托儿所（看孩子）。
四、引证商标三
1.注册人：何健。
2.注册号：17964771。
3.申请日期：2015年9月23日。
4.初审公告日期：2016年10月13日。
5.注册公告日期：2017年1月14日。
6.专用权有效期至：2027年1月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第43类，类似群4306）：烹饪设备出租。
五、其他事实
2016年11月4日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第43类：“照明设备出租，饮水机出租”上使用诉争商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第43类：“会议室出租，活动房屋出租，咖啡馆，住所代理（旅馆、供膳寄宿处），餐厅，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，烹饪设备出租，养老院”上使用诉争商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
2017年8月25日，商标局作出商标撤三字[2017]第W015658号《关于第4590101号第43类“天天向上；OFFICE＆HOME”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标一，目前该决定处于公告送达阶段。
2017年8月21日，商标局作出商标撤三字[2017]第Y009162号《关于第8369516号第43类“DAYDAYUP”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二，并公告在2017年11月13日第1575期注册商标撤销公告上。
在诉讼过程中，原告提交了原告企业简介、所获荣誉、LOGO设计理念、宣传报道、引证商标的流程状态、引证商标一、二因连续三年不使用的撤销决定等证据材料，以证明引证商标一、二不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标由原告独创，经过商业使用，已经具有极高的知名度和美誉度，与原告产生了一一对应的关系。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二、三商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，基于查明的事实，本案引证商标三的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，本案审理应当同时适用《商标法》第三十条和第三十一条的规定。被诉决定适用法律错误，本院予以纠正。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
至本案审理时，引证商标一仍为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标二因连续三年不使用已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，诉争商标图形部分的“UP”和英文部分“DAYDAYUP”均为其显著识别部分，其中的英文部分“DAYDAYUP”系不规范英文短语，相关公众结合单词的中文释义可将其理解为“天天向上”。诉争商标与引证商标一显著识别的中文部分“天天向上”、引证商标二“DayDayUp”、引证商标三“UP”相比对，字母构成、含义、呼叫等方面相近，已构成近似商标标志。诉争商标指定使用服务所属群组已被引证商标一、二、三核定使用服务所属群组完全覆盖，且服务的目的、内容、方式、对象等方面均相同或相近，属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一、二、三共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，原告提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用具有较高的知名度，不会造成相关公众对服务来源的混淆误认。诉争商标的申请注册不符合《商标法》第三十条、第三十一条的有关规定。
商标评审遵循个案审查原则，其他商标获准注册的情形与本案诉争商标实质审查情形不尽相同，不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。
本案中，在被诉决定作出之时，关于引证商标二的撤销决定尚未作出，被告在该事实基础上认定诉争商标指定使用的“咖啡馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅”服务与引证商标二核定使用的服务属于同一种或类似服务并无不妥，但在本案审理时，由于本案的引证商标二已被撤销并公告，丧失了商标专用权，引证商标二已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标在4301群组“咖啡馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅”服务上应予核准注册。
综上，基于情势变更原则前提下，本院对被诉决定予以撤销。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，但原告应当负担本案受理费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第63323号《关于第19095918号“DAYDAYUP”商标驳回复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京飞牛科技有限公司针对第19095918号“DAYDAYUP”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告北京飞牛科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 郭振强
人民陪审员 梁 京
二〇一七年十一月十六日
法官 助理 侯李可
书 记 员 王 爽