江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏商再提字第00022号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：威斯顿（江苏）酒店管理有限公司。住所地：江苏省仪征市汽车工业园习武大楼***室。法定代表人：DAVIDLI，该公司执行董事。委托代理人：ＸＸ堂，北京德恒（南京）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏东煜置业发展有限公司。住所地：江苏省仪征市解集街道。法定代表人：张越，该公司执行董事。再审申请人威斯顿（江苏）酒店管理有限公司（以下简称威斯顿公司）因与被申请人江苏东煜置业发展有限公司（以下简称东煜公司）经营合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商再终字第0003号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年10月22日作出（2014）苏审二商申字第113号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威斯顿公司的委托代理人ＸＸ堂到庭参加诉讼，东煜公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。2011年3月21日，一审原告东煜公司起诉至江苏省仪征市人民法院称：2011年2月14日，东煜公司与威斯顿公司签订了仪征市“东园宾馆”合作经营合同一份。合同签订后，东煜公司按约履行了合同的开工义务并向威斯顿公司发出书面通知，要求其履行合同义务，但威斯顿公司至今未能按约履行应尽的义务，故诉请法院判令威斯顿公司支付合同违约金人民币500万元并承担诉讼费。诉讼中，双方当事人达成如下调解协议：威斯顿公司于2011年4月6日前一次性给付东煜公司违约金500万元。案件受理费46800元，依法减半收取23400元，诉前保全费5000元，合计28400元，由威斯顿公司负担。此款东煜公司已垫付，由威斯顿公司于2011年4月6日前给付东煜公司。江苏省仪征市人民法院于2011年3月31日作出（2011）仪商初字第0092号民事调解书对上述协议予以确认。2011年4月26日，威斯顿公司向江苏省扬州市中级人民法院申请再审，该院于2011年9月14日作出（2011）扬商再提字第0001号民事裁定，认为双方调解时，威斯顿公司的法定代表人已变更为DAVIDLI，袁士麒已不能代表威斯顿公司行使职权，袁士豪代表威斯顿公司签署调解协议的行为属于无权代理，调解书不是威斯顿公司的真实意思表示，裁定撤销（2011）仪商初字第0092号民事调解书，指定扬州市广陵区人民法院再审。扬州市广陵区人民法院审理期间，东煜公司变更诉讼请求称：请求判令威斯顿公司继续履行合同，给付履约保证金500万元并承担逾期付款的利息（自2011年2月17日至实际给付之日）。威斯顿公司辩称：袁士豪无权代表威斯顿公司签订经营合同，该合同应当认定无效。同时，依据合同约定，东煜公司并没有开工建设东园宾馆，威斯顿公司不需要付款，不支付履约保证金的行为不构成违约，无需承担违约责任。扬州市广陵区人民法院再审查明：2011年初，东煜公司与威斯顿公司签订一份仪征市“东园宾馆”合作经营合同，合同约定，东煜公司将自有投资建设的仪征市东园宾馆在项目完工后整体交给威斯顿公司经营，双方合作经营时间为15年，在合同双方签字盖章后三日内，威斯顿公司支付人民币500万元给东煜公司，作为合作经营仪征市东园宾馆的履约保证金。东煜公司不得再与其他酒店管理公司进行合作，否则视为东煜公司违约；如威斯顿公司不能按时履行合同第四条关于宾馆室内装饰（含家具）所需资金的出资，则视为威斯顿公司违约。双方约定违约金金额为人民币500万元。扬州市广陵区人民法院判决：一、威斯顿公司继续履行与东煜公司签订的仪征市“东园宾馆”合作经营合同；二、威斯顿公司于判决生效后十日内给付东煜公司500万元履约保证金。案件受理费46800元，由威斯顿公司负担。威斯顿公司不服上述判决，向江苏省扬州市中级人民法院提起上诉。江苏省扬州市中级人民法院二审查明：2012年3月30日，因涉案地块范围内存有仪扬河故道遗址，并且在该地块的西南侧50米范围内存有明代响水闸和挡军楼遗址，仪征市国土资源局向东煜公司发出收回国有建设用地使用权出让通知书，决定解除与东煜公司签订的国有建设用地使用权出让合同，收回国有建设用地使用权。审理中，威斯顿公司与东煜公司一致认可讼争合同的实际签订日期为2011年1月27日。除上述事实外，该院对一审查明的事实予以确认。江苏省扬州市中级人民法院认为：一审判决所依据的基本事实发生变化，有待于进一步查证，并于2012年8月22日作出（2012）扬商再终字第0001号民事裁定书，撤销扬州市广陵区人民法院（2011）扬广商再初字第4号民事判决，发回重审。扬州市广陵区人民法院在重审过程中，东煜公司变更诉讼请求称：一、请求判令威斯顿公司承担违约金人民币500万元；二、威斯顿公司承担因违约造成的损失人民币4287万元。三、由威斯顿公司承担诉讼费及保全费。威斯顿公司辩称：一、威斯顿公司原法定代表人袁士麒在无权代表公司行使权利的情况下，与对方恶意串通签订讼争合同，该合同应当认定为无效。二、讼争合同不能履行的原因是因为涉案项目的土地被政府收回，并非威斯顿公司不履行合同所致。三、因东煜公司未能领取合法的规划许可证和施工许可证，威斯顿公司未支付1500万美元装饰款和人民币500万元履约保证金，并不构成违约。四、请求驳回东煜公司的诉讼请求。扬州市广陵区人民法院再审重审后，除确认双方签订合作合同相关事实与原审查明事实相同外，另查明：2010年6月24日，东煜公司与仪征市城市建设发展有限公司签订了“东区湿地管理用房项目建设合作意向书”，为合作建设达成了意向。2011年5月11日，仪征市国土资源局向东煜公司颁发建设用地批准书。在此期间，东煜公司于2010年12月10日就东园宾馆工程设计事宜与江苏时代建筑设计有限公司签订建设工程设计合同；就东园宾馆建设项目标底编制、招标代理等事宜与江苏志诚工程咨询管理有限公司签订建设工程造价咨询合同；又先后于2011年4月、6月与宜兴市永固地基工程公司签订建设工程施工合同，将东园宾馆的钢筋混凝土管桩发包给宜兴市永固地基工程公司施工；于2011年4月19日就东园宾馆场地主干道及零星项目建设与扬州市旭诚市政工程有限公司签订建设工程施工合同；于2011年4月19日就东园宾馆土建安装工程监理事宜与扬州同德工程管理有限公司签订建设工程委托监理合同。2012年3月30日，仪征市国土资源局作出收回国有建设用地使用证出让通知书，以原出让地块范围内存有仪扬河故道遗迹为由，决定收回东园宾馆项目建设用地使用权。扬州市广陵区人民法院再审重审认为：一、东煜公司除了提供了合作经营合同的原件外，还提供了双方代表签约时的照片，威斯顿公司提供了其签约代表在2011年2月14日不在中国大陆境内的有关证据及有关代表无权用章的证据材料。对此，该院认为，威斯顿公司对合同上加盖的公司印章真实性没有异议，且根据工商登记，在2011年3月31日，工商管理部门才办理了威斯顿公司法定代表人的变更手续，即2011年3月31日前，威斯顿公司的法定代表人是袁士麒，袁士麒仍能代表威斯顿公司行使职权，该合同真实有效。二、合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合作经营合同第五条约定，在合同签字盖章后三日内，威斯顿公司支付人民币500万元给东煜公司，作为合作经营的履约保证金，威斯顿公司未按约给付履约保证金显属违约。东煜公司虽然未能完全取得有关工程开工的行政许可，但是在获得国土部门的用地批准等手续，且支付了土地使用权出让金的情况下，不仅与扬州市旭诚市政工程有限公司等单位签订了有关道路建设、工程监理等合同，而且从2011年3月起就陆续支付了有关工程款、勘察费、设计费等。这就说明，至少从2011年3月起，东煜公司就已进行了实际开工。由于威斯顿公司的外资未及时到位，致使合作经营合同无法得到正常履行，合同目的不能实现，对此，威斯顿公司应承担资金未及时到位的违约责任，东煜公司对其在未能完全取得建设行政许可的情况下，就进行基础设施建设所扩大的损失应自行承担责任，东煜公司在庭审过程中放弃了要求威斯顿公司承担4287万元损失的诉讼请求，是其对自己民事权利的处分，应予准许。东煜公司要求威斯顿公司给付违约金的诉讼请求，予以支持，但东煜公司要求的违约金数额偏高，威斯顿公司请求降低违约金，符合法律规定，应予适当减少。扬州市广陵区人民法院再审重审判决：威斯顿公司于判决生效后十日内给付东煜公司违约金人民币350万元。案件受理费46800元，由威斯顿公司负担。威斯顿公司不服，向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。该院对一审查明的事实予以确认，另查明：二审期间，东煜公司表示因威斯顿公司的违约行为导致合同无法继续履行，故要求解除合作合同。而威斯顿公司亦主张合作合同无效，即使法院认定合同有效，因涉案土地已被政府收回，同意解除合作合同。江苏省扬州市中级人民法院认为：该案的争议焦点在于，一、双方所签订的仪征市“东园宾馆”合作经营合同是否有效；二、威斯顿公司是否构成违约；三、如果构成违约，违约金应如何计算。关于第一个争议焦点，双方所签订的仪征市“东园宾馆”合作经营合同是否有效的问题。该院认为，虽然威斯顿公司内部出现了控制权的纷争，但该公司并没有依法变更袁士麒法定代表人的身份，故在2011年3月31日前，袁士麒依法可以代表威斯顿公司从事民事行为。双方所签订的仪征市“东园宾馆”合作经营合同并没有违反法律和规避法律的情形，应当认定合同合法有效。因双方当事人在二审中均表示同意解除该合同，故予以准许。关于第二个争议焦点，威斯顿公司是否构成违约的问题。该院认为，威斯顿公司未能在合同签订后的三日内，给付东煜公司履约保证金人民币500万元，应当认定威斯顿公司违反了该合同第五条的规定，构成违约。而威斯顿公司未投入东园宾馆室内装饰款1500万美元的事实，不能认定威斯顿公司违约。关于第三个争议焦点，违约金应如何计算的问题。该院认为，虽然双方约定的仪征市东园宾馆合作经营项目，最终不能履行的原因是东煜公司在施工的过程中，发现该地块存有仪扬河故道遗迹，仪征市国土资源局根据有关法律规定，将东园宾馆建设用地的使用权予以收回，致使仪征市东园宾馆合作经营项目无法履行。但政府收回该项目土地使用权的时间是在2012年3月30日，而在此之前，东煜公司已经为该项目工程进行了大量的基础工程并支付了有关款项，损失已经实际发生，威斯顿公司理应赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对双方约定的违约金数额人民币500万元予以调减，调整的数额应当以东煜公司在与威斯顿公司签订合同后至该合同实际已终止的时间前所发生的实际损失为依据。江苏省扬州市中级人民法院二审判决：一、撤销扬州市广陵区人民法院（2012）扬广商再初字第0003号民事判决；二、威斯顿公司于判决后十日内给付东煜公司违约金人民币200万元。一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，合计93600元，由东煜公司与威斯顿公司各半负担。威斯顿公司不服上述判决，向本院申请再审称：一、威斯顿公司系美国ASAP酒店管理公司（以下简称美国ASAP公司）于2009年投资设立的全资子公司，美国ASAP公司于2010年出现了控制权之争，一方系TiffanyYanXU为代表的第二个董事会，另一方系袁士麒为代表的第三个董事会。2011年1月11日美国加州高等法院作出终审判决，确认第二个董事会为美国ASAP公司的合法董事会，以袁士麒为代表的第三个董事会无效。该判决已于2011年1月11日送达给袁士麒的律师，并于2011年2月7日由主审法官正式签发生效。因此，袁士麒自2011年1月11日起就知道其将失去公司控制权，遂与东煜公司恶意串通，签订合作经营合同，该合同系无效合同。再审判决认定合作经营合同有效，适用法律错误。二、即使合作经营合同有效，该合同第五条对违约情形亦作出明确约定，只有威斯顿公司未在合同约定的时间内给付室内装饰款才构成违约，除此情形外，威斯顿公司的任何行为均不构成违约。因此，威斯顿公司未给付合同约定的500万元履约保证金的行为，并不构成违约。二审判决认定威斯顿公司构成违约，认定事实和适用法律均有错误。三、东煜公司未取得东园宾馆项目规划许可证和施工许可证，此后该项目的建设用地批准手续又被政府收回，导致合同无法履行。根据合同约定，该责任应由东煜公司承担。此外，东煜公司在2011年4月前投入的建设费用仅有100万多元，二审判决判令威斯顿公司承担200万元违约金，没有法律依据。综上，请求对本案依法再审，驳回东煜公司的诉讼请求。东煜公司未提交答辩意见。本院再审查明：2011年1月11日，袁士麒的代理律师收到美国加州高等法院的终审判决，确认袁士麒不再享有对美国ASAP公司的控制权。同年1月27日，袁士豪持有威斯顿公司的公章及相关手续与东煜公司签订合作经营合同，该合同落款时间为2011年2月14日。2011年2月17日，美国ASAP公司董事会通过决议，决定解除袁士麒担任威斯顿公司执行董事和法定代表人的职务，同时任命DAVIDLI为威斯顿公司的执行董事并出任法定代表人。同年3月12日，江苏省仪征市商务局批复同意威斯顿公司变更法定代表人为DAVIDLI。同年3月14日，威斯顿公司向扬州市工商行政管理局申请变更工商登记，该局于同年3月30日就此召开听证会，袁士豪代表袁士麒出席。2011年3月31日，扬州市工商局下达准予变更登记通知书，威斯顿公司法定代表人变更为DAVIDLI。同一日，袁士豪代表威斯顿公司与东煜公司在江苏省仪征市人民法院的主持下达成调解协议，同意由威斯顿公司支付给东煜公司违约金500万元，并承担相关诉讼费用。除上述事实外，本院对二审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于讼争合同的效力问题。首先，东煜公司与威斯顿公司签订合作合同的日期为2011年1月27日，尽管2011年1月11日，袁士麒的代理律师即已收到美国法院确认袁士麒不再享有对美国ASAP公司控制权的判决，且2011年2月17日美国ASAP公司董事会作出决议解除袁士麒在威斯顿公司的执行董事和法定代表人的职务，而在国内工商管理部门办理威斯顿公司法定代表人变更手续的时间为2011年3月31日。因此，在此之前，袁士麒对外仍是威斯顿公司的法定代表人，可以代表该公司对外从事民事行为，也可以委托他人代表该公司从事民事行为。其次，美国ASAP公司内部两个董事会之间出现控制权纷争，并经美国法院判决袁士麒不再享有对美国ASAP公司的控制权，后美国ASAP公司董事会决定解除袁士麒在威斯顿公司的职务，对内袁士麒已无权代表威斯顿公司对外从事民事活动，但上述争议仅系美国ASAP公司内部事务，威斯顿公司没有证据证明合同相对人东煜公司知晓美国ASAP公司的控制权纠纷以及相应结果。同时，在双方签订合同时，威斯顿公司既未办理工商变更登记，也未收回袁士麒保管的公章。综上，东煜公司与威斯顿公司签订的合作经营合同合法有效。威斯顿公司主张袁士麒与东煜公司恶意串通，双方所签合作经营合同无效，没有提供相应的证据予以证实，该主张不能成立。鉴于双方当事人在本案二审期间均表示同意解除合作合同，该意思表示不违反法律规定，本院予以确认。二、关于威斯顿公司是否违约的问题。（一）关于威斯顿公司未给付履约保证金是否构成违约的问题。东煜公司（甲方）与威斯顿公司（乙方）签订的合作经营合同第五条约定：“本合同经甲乙双方签字盖章后三日内，乙方支付人民币500万元整给甲方，作为合作经营仪征市‘东园宾馆’的履约保证金。甲方不得再与其他酒店管理公司进行合作，否则视为甲方违约；如乙方不能按时履行本合同中第四条之规定，则视为乙方违约；双方约定违约金金额人民币500万元。”从上述约定分析，双方约定履约保证金的目的在于保证酒店的合作经营而非用于酒店建设，威斯顿公司支付履约保证金是对东煜公司的约束；也即，如威斯顿公司支付500万元履约保证金，东煜公司则不得与其他酒店管理公司另行合作，否则视为东煜公司违约；如不按约支付履约保证金，则东煜公司有权与其他管理公司合作经营。至于威斯顿公司的违约责任，双方在合同中明确约定，只有威斯顿公司未按合同第四条约定支付装饰款时，才可能构成违约，而并未约定威斯顿公司不交纳500万元履约保证金也构成违约。因此，威斯顿公司未支付500万元履约保证金的行为，不构成违约。东煜公司认为威斯顿公司未支付履约保证金属于违约，没有合法依据，本院不予支持。（二）关于威斯顿公司未支付300万美元装饰款是否构成违约的问题。本院认为，威斯顿公司未支付300万美元装饰款的行为不构成违约。理由如下：第一，双方签订的合同第四条约定，仪征市东园宾馆的室内装饰（含家具）由双方共同确认方案，该部分所需资金由威斯顿公司出资（不低于1500万美元），东煜公司负责装饰施工一切事宜，第一次资金到账时间为酒店开工三日内美金300万元整。从上述约定来看，威斯顿公司支付300万美元的目的是用于酒店的室内装饰，并非用于酒店土建工程。在酒店土建工程没有完工之前，威斯顿公司并无必要支付该笔款项，且不支付该笔款项，也不会对东煜公司造成任何损失。第二，双方虽然在合同中约定款项支付期限为“酒店开工三日内”，但酒店开工之日究竟是指酒店土地平整开工、酒店土建开工还是酒店装饰开工，合同并未明确约定。而从该款项的约定用途来看，应理解为酒店装饰开工三日内，更为符合双方订立该条款的目的。第三，从双方签订合同后至起诉时止，东煜公司一直未能取得规划许可证和施工许可证，按照法律规定，涉案工程并不具备合法开工条件，东煜公司即使实际进行了土地平整、试桩、工程造价咨询等活动，也不能认定酒店已合法开工，其要求威斯顿公司支付装饰款的条件尚不具备。第四，从合同实际履行情况来看，东煜公司取得的涉案用地使用权在诉讼期间就已被政府收回，合同履行客观情况发生重大变化，东园宾馆已无法建成，双方订立的酒店管理合同客观上不可能履行，应当予以解除，且双方在诉讼期间亦同意解除合同。因此，东煜公司要求威斯顿公司承担未支付装饰款的违约责任，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，由于威斯顿公司在合同履行中并无违约行为，东煜公司要求威斯顿公司承担违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。原二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商再终字第0003号民事判决和扬州市广陵区人民法院（2012）扬广商再初字第0003号民事判决。二、驳回江苏东煜置业发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，由江苏东煜置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚红军审 判 员  俞灌南代理审判员  徐 智二〇一五年六月十七日书 记 员  徐阳阳