山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滨中刑二终字第32号
原公诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）米建栓，男，1981年10月8日出生于河北省定州市，汉族，大专文化，自2011年11月24日至今先后任山东省博兴县金捷天然气管道运输有限公司兴福门站站长、博兴门站站长，捕前住博兴县乐安小区2号楼209室。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月12日因涉嫌犯盗窃罪、职务侵占罪被逮捕。现羁押于博兴县看守所。
辩护人朱伟光、王伟，山东王宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘永青，男，1983年2月9日出生于山东省博兴县，汉族，大专文化，个体天然气中间商，住博兴县。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月12日因涉嫌犯盗窃罪、职务侵占罪被逮捕。现羁押于博兴县看守所。
辩护人黎金娥，山东王宁律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人米建栓、刘永青犯职务侵占罪一案，于二〇一四年五月四日作出（2013）博刑初字第212号刑事判决。原审被告人米建栓、刘永青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派代理检察员张艳、王超出庭履行职务，上诉人米建栓及其辩护人朱伟光、上诉人刘永青及其辩护人黎金娥均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月至2013年3月期间，被告人米建栓利用担任山东省博兴县金捷天然气管道运输有限公司（以下简称金捷公司）门站站长的职务之便，伙同个体天然气中间商被告人刘永青，共同窃取金捷公司天然气309262立方米，2.8元／立方米，价值共计865933.6元。
2013年3月5日晚21时许，在国宾花园东门对过，公安机关当场抓获前来篡改流量数据的被告人米建栓。当晚又抓获了被告人刘永青。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查工作记录、被告人供述。
案发后，被告人刘永青退回赃款400000元。
原审法院认为，被告人米建栓身为公司工作人员，利用职务之便，勾结被告人刘永青，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。米建栓、刘永青系共同犯罪。刘永青积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据本案事实及被告人认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人米建栓犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三万元。以被告人刘永青犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元。涉案赃款465933.6元继续追缴。
宣判后，被告人米建栓、刘永青不服，提起上诉。米建栓的上诉理由为：1.一审判决在程序方面存在重大问题。一审违背了公开审判原则，庭审时只允许每位被告人两名家人旁听；在第一次庭审中，检察院并未当庭提出补充侦查延期审理建议，法庭做出延期审理决定也未告知当事人；审结后不公开宣判，影响司法公正；一审中证人和鉴定人未出庭接受控辩双方质询，证据未当庭出示、当庭质证，法庭未保证控辩双方充分的陈述和辩论的机会和时间，违背了直接言词原则。2.一审认定其2012年7月至2013年3月5日期间利用职务之便窃取金捷公司天然气309262立方米，价值865933.6元，事实不清，证据不足。请求查清事实，依法改判。
米建栓的辩护人提出的辩护意见为：一审认定米建栓春节前犯罪部分，事实不清，证据不足。
刘永青的上诉理由为：一审判决认定其与米建栓共同窃取金捷公司天然气的时间、数量，事实不清，证据不足；涉案计量表没有依法查封、扣押、随案移送，导致本案计量表丧失了鉴定条件，也丧失了重新鉴定的资格；其应为从犯。请求查清事实，依法改判。
刘永青的辩护人除提出以上辩护意见，还提出刘永青家人积极退赔，系初犯、偶犯，自愿认罪。请求对刘永青减轻处罚。
滨州市人民检察院出庭意见为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2012年7月至2013年3月期间，被告人米建栓利用担任山东省博兴金捷公司门站站长的职务之便，伙同个体天然气中间商被告人刘永青，共同窃取金捷公司天然气，具体事实如下：2012年6月，被告人米建栓、刘永青预谋窃取天然气，后由刘永青提供金捷公司统计的天然气方数，米建栓窜至山东省博兴县鑫诚达钢铁公司（以下简称鑫诚达公司）院内或兴福镇汾王村南国宾花园东门对过，利用职务之便打开金捷公司安装在此的天然气流量箱，参照刘永青提供的天然气方数调低流量计读数。金捷公司在不知情的情况下，按照二人调低后的天然气使用数量向刘永青收取费用。采取上述方法，被告人米建栓、刘永青共同侵占金捷公司天然气309262立方米，2.8元／立方米，价值共计865933.6元。
2013年3月5日晚21时许，在国宾花园东门对过，公安机关当场抓获前来篡改流量数据的被告人米建栓。当晚又抓获了被告人刘永青。
一审期间，被告人刘永青亲属代其退赃400000元。
上述事实，由经一、二审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证
天津新科成套仪表有限公司生产的智能流量积算仪二台、天信仪表集团有限公司生产的智能旋进流量计一台，证实金捷公司和刘永青安装的上、下游天然气流量计情况。
（二）书证
1．接受刑事案件登记表、办案说明、提取笔录等，证实本案案发及抓获被告人米建栓、刘永青的经过和案发后公安机关对计量箱进行封存、提取的情况。
2．金捷公司工商登记材料一宗，证实金捷公司的企业性质。
3．金捷公司出具的任免通知，证实2011年11月24日被告人米建栓被任命为兴福分公司副经理、门站站长；2012年12月19日被任命为博兴门站站长，同时免去兴福分公司副经理、门站站长职务。
4．供用天然气合同、合作经营天然气协议书，证实2012年至2013年，被告人刘永青通过博兴县润福德经贸有限公司（以下简称润福德公司）从金捷公司购进天然气以及天然气的价格等情况。
5．合作经营天然气协议书，证实2012年5月15日润福德公司与刘永青签订合作协议。润福德公司负责天然气采购合同的签订，刘永青负责天然气市场的开发等。润福德公司留取管理费、税金后，所剩经营利润归刘永青所有。
6．博兴金捷天然气兴福门站计量交接单，证实2012年7月1日至2013年3月5日，刘永青与金捷公司结算的天然气数量。
7．博兴县尚兴板业有限公司（以下简称尚兴公司）、博兴县星阳板业有限公司（以下简称星阳公司）、滨州市创基板业有限公司（以下简称创基板业）出具的天然气消耗统计表、流量计原始记录等，证实2012年7月至2013年3月上述三公司使用被告人刘永青提供的天然气的数量。
8．金捷公司收据（记帐联）、调取证据通知书等，证实2012年7月10日至2013年3月10日被告人刘永青向金捷公司支付天然气款及天然气管输费的情况。
9．尚兴公司、创基板业、星阳公司提供的收据、明细账、银行转账凭条、银行交易明细等，证实上述三公司给刘永青支付天然气费用的情况。
10．智能流量计检测数据，证实2012年8月15日至2013年3月12日，国宾花园门口对过金捷公司流量计的工作状况。其中有数个时间段，标况累计量数据出现变小现象。
11．扣押清单，证实2013年3月5日公安机关从米建栓手中扣押六角板手一把、手电筒一个、便笺纸（上面有12个数字）一张。
12．抓获米建栓时从其身上扣押的便笺纸，证实该便笺纸上记载的数据与金捷公司2013年2月28日-3月5日从鑫诚达公司院内和国宾花园东门对过流量计上统计的天然气数据一致。与二被告人供述的刘永青从金捷公司抄表员处询问该公司每天统计的天然气方数，米建栓参照该方数调低流量计数据的情况相符，证实了二人分工协作的事实。
13．辖区示意图二份，证实金捷公司博兴门站及兴福门站天然气铺设区域。
14．门站站长安全职责、岗位职责，证实金捷公司门站站长对本站及所管辖管段安全生产、设备维护保养等负有一定职责。
15．星阳公司出具的证明，证实星阳公司一线天然气流量计自2012年7月正常使用，拆除后无法生产。
16．商品房买卖合同、收款收据，证实2012年12月1日米建栓从山东长河豪门投资置业有限公司博兴分公司购买商品房一套及付房款情况。与米建栓供述其所得赃款一部分用于豪门翡翠城购买房屋相符。
（二）证人证言
1．证人吴某、陈某等人证言，证实2012年金捷公司发现本公司天然气总表与下游用户气量不符，后蹲点守候，发现米建栓篡改国宾花园对过流量计以及金捷公司对本公司天然气智能流量计的管理情况等。
2．证人刘某证言，证实被告人刘永青因没有做天然气贸易的资质，挂靠在润福德公司，从金捷公司购买天然气后卖给下游客户的情况。
3．证人胡某、侯某等人证言，证实尚兴公司、星阳公司、创基板业使用被告人刘永青提供的天然气以及他们向刘永青支付天然气费用等事实。
4．证人刘某某证言，证实被告人刘永青是她的女婿，2012年刘永青和她到银行办理过一张银行卡，密码她不知道，这张卡刘永青一直拿着。
（三）鉴定意见
山东省计量科学研究院出具的检定证书，证实天津新科成套仪表有限公司生产的两块气体涡流量计为1.0级，天信仪表集团有限公司生产的智能旋进流量计为1.5级，均属于合格产品。
（四）现场勘验检查工作记录
滨公（博兴）勘（2013）K20130306号现场勘验检查工作记录、绘图及照片，证实兴福镇国宾花园东门对面作案现场情况。
（五）被告人供述
被告人米建栓、刘永青在侦查阶段分别供述自2012年6、7月份以来，二人经预谋后，共同窃取金捷天然气的事实经过。与上述证据证实的情况相符。
关于上诉人米建栓、刘永青及刘永青的辩护人提出的“一审认定盗窃的时间、数量、金额事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人在侦查阶段均供述在2012年7月份开始调表，并与其余书证相互印证。上诉人通过调低金捷公司向刘永青下游公司输送天然气的流量表，使刘永青少支付天然气款。因为刘永青下游公司的用气量就是金捷公司实际输送给刘永青的天然气数量，所以管道天然气上下游流量计读数的差额就是二上诉人窃取的天然气数量，进而计算出天然气的价值。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘永青及其辩护人提出的“涉案计量表没有依法查封、扣押、随案移送，导致本案计量表丧失了鉴定条件，也丧失了重新鉴定的资格”的上诉理由和辩护意见，经查，涉案天然气流量计已于案发后提取、鉴定、随案移交，并在二审庭审时予以质证。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）米建栓身为公司工作人员，利用职务之便，勾结上诉人（原审被告人）刘永青，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。上诉人刘永青亲属积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人米建栓提出的“一审判决在程序方面存在重大问题”的上诉理由，经查，一审两次庭审均在开庭三日前发布公告，未违反公开审判原则；延期审理建议不必须当庭提出；宣判程序合法；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条之规定，证人、鉴定人并非必须出庭作证。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘永青及其辩护人提出的“刘永青系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，二上诉人在共同犯罪中，相互配合、分工协作、平均分赃，不宜区分主从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘永青辩护人提出的“刘永青家人积极退赔，系初犯、偶犯，自愿认罪”的辩护意见，经查，上诉人刘永青亲属积极退缴赃款，原审已予认定并在量刑时予以考量。上诉人刘永青利用米建栓的职务便利，多次窃取金捷公司天然气，不属于初犯，偶犯，亦不属自愿认罪。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于明辉
审判员 胡秀琴
审判员 张耀伟
二〇一四年八月七日
书记员 范 群