山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第746号
上诉人（原审被告）：曲宝义，农民。
委托代理人：张燕，女，1976年1月29日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：栾绍林，农民。
委托代理人：刘璐妍，山东文济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹立武，农民。
原审被告：尹立帅，农民。
上诉人曲宝义因合伙协议纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2011）莱州民初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人曲宝义及其委托代理人张燕，被上诉人栾绍林有其委托代理人刘璐妍，被上诉人尹立武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告栾绍林诉称，2010年11月14日，我与各被告签订合伙协议，共同出资购买了登记在卜庆栋名下的房地产一处。购买后，被告曲宝义想据为己有，以各种理由拒绝履行协议。现诉请人民法院判令解除我与三被告之间的合伙协议，依法分割合伙财产。
原审被告曲宝义辩称，原告主张我想把涉案房屋占为己有，没有事实依据，当时该处房地产花费了100多万从潍坊拍卖行买来，对于其他合伙事宜不发表意见。
原审被告尹立武辩称，当时我们花了95万元从方振明处购得该涉案房产，对于是否解除合伙关系没有意见。
原审被告尹立帅辩称，当时我是拿着租赁合同入的股，因为涉案房地产原来是卜庆栋的，一直由我租赁着，当时签订了13年租赁合同，现在还有8年租赁期限。
原审法院经审理查明，方振明与卜庆栋之间民事纠纷案件经寿光市人民法院判决后，方振明申请法院强制执行。2010年8月6日，寿光市人民法院依法委托潍坊新天地拍卖有限公司拍卖卜庆栋所有的位于莱州市土山镇尹家村南的房地产一处。2010年11月5日，方振明竞得上述房地产。原、被告四人经协商，预合伙购买方振明竞得的该处房地产，经与方振明协商，价款确定为95万元。2010年11月11日，栾绍林、尹立武、曲宝义向潍坊新天地拍卖有限公司先期交付了84万元，其中尹立武出资27万元，栾绍林出资47万元，曲宝义出资10万元。潍坊新天地拍卖公司出具了收款收据一份，因栾绍林与曲宝义就收据写谁的名发生争执，该收据未写交款人名称，由栾绍林持有。2010年11月13日，曲宝义为将出资额补齐，又向拍卖公司交纳了11万元，拍卖公司出具的收款收据由曲宝义持有。2010年11月14日，原、被告四人签订协议书一份，载明：“经协商，四人合伙买下原卜庆栋房与地一块，等法院手续到达以后，对外卖出高价，所得利四人平分。内部买可比市场价优惠。尹立武投资27万元；栾绍林投资47万元；曲宝义投资21万元；尹立帅空股，和以上三个人均分利润。此协议一式四份，各持一份”。
2010年11月15日，方振明从自己银行帐户向拍卖公司划款293800元，之后拍卖公司出具的收款收据上记载的是被告曲宝义的名字，该收据由曲宝义持有。后寿光市人民法院裁定，该涉案房地产确定在被告曲宝义名下。该涉案房地产原登记在卜庆栋名下，土地证号为莱州国有（07）第05**号，房权证号为莱房权证土山镇字第××号。
本案在审理过程中，栾绍林与尹立武认为尹立帅提供的租赁协议系虚假的，双方据此而订立的合伙协议显失公平，为此诉至原审法院，请求撤销尹立帅在2010年11月14日协议中与其他合伙人均分利润的约定。该案经审理，原审法院作出（2011）莱州民初字第2551号民事判决书，判决“撤销原告栾绍林、尹立武与被告尹立帅、第三人曲宝义于2010年11月14日签订的协议书中关于被告尹立帅空股与二原告及第三人曲宝义均分利润的约定”。该判决生效后，原告在本案中遂撤回对被告尹立帅的告诉，并变更诉讼请求，请求解除其与被告曲宝义、尹立武之间的合伙协议，依法分割合伙财产。被告尹立武表示同意。被告曲宝义不同意解除合伙协议。
审理中，被告曲宝义主张除合伙协议写明的其投资款21万元外，自己另外多投了293800元，才将该房地产买下，实际购买该房地产总款额为1243800元，而不是原告所主张的总款额95万元。原告及被告尹立武对此均不认可。
被告曲宝义为证明其上述主张，提供了方振明经过公证的证人证言一份，主要内容为：当时自己同意以95万元卖给曲宝义，在此期间栾绍林和尹立武找自己，他俩想出高价110万买，自己没同意，就与曲宝义打了电话。第二天曲宝义就来找自己，说不管什么价格他都要买，就这样自己和曲宝义就达成了1243800元成交价。因时间紧，曲宝义就向自己先借了293800元，并写了借条。所以自己于2010年11月15日上午通过农行卡汇给拍卖公司总经理权利飞帐户293800元。大约过了一个礼拜，曲宝义将该借款在自己办公室还清。以上证据，经质证，原告及被告尹立武提出如下异议：一是法律规定证人应当到庭接受质询，未到庭的证人证言没有证明力，证人方振明的证言违背事实，是与曲宝义串通作的假证；二是曲宝义主张向方振明交付了293800元钱是重要事情，应当让方振明出具收据，但曲宝义却没有让方振明出具收据。
原告为反驳被告曲宝义的主张，向法庭提供了二份录音资料。第一份是2010年11月28日被告尹立武与被告曲宝义电话通话录音，双方对话中一直说是95万元买下的，双方均未谈到曲宝义所主张的293800元。第二份是2011年1月5日被告尹立武的儿子尹德琳与被告曲宝义在尹立帅家中的谈话录音，在谈话中双方均认可当时是95万元买下的房地产，曲宝义也未提到其主张的293800元。原告认为，上述录音资料录制时间是在曲宝义主张的交付293800元之后，但曲宝义在谈话中对其已交付的293800元只字未提，不符常理；曲宝义在第一次交款就因钱紧张未按约定交齐，而第三次一次交了那么多钱，还说是自家的钱，不符常理。以上证据经质证，被告曲宝义对真实性无异议，但称上述录音是在自己不知情的情况下所录，自己在录音中有些话是胡诌的，有些细节问题自己没有谈。被告尹立武的意见同原告。
被告曲宝义对其主张的293800元的资金来源，先称都是自己家中的现金，未到银行取款；在之后的庭审中，又称有三分之二的钱是自己的，另三分之一的钱是借的。对此被告曲宝义没有提供证据证实。
本案在原审审理过程中，原告与被告曲宝义、尹立武均同意涉案房地产作价200万元，亦请求法院根据合伙的实际情况将该房地产判归原告栾绍林或被告曲宝义。
以上事实，有双方当事人的陈述、提供的证据、原审法院调取证据及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，原告撤回对被告尹立帅之起诉，依法予以准允。原告要求解除合伙协议并分割合伙财产，符合合伙协议目的，与法有据，予以支持。
审理中，原告栾绍林与被告尹立武均不认可被告曲宝义在合伙协议约定的出资额之外又多出资了293800元，因该款系方振明直接从其银行帐户汇给拍卖公司的，曲宝义主张系其借方振明的，后又还给了方振明，因证人未到庭作证，被告曲宝义对其资金来源自述前后有矛盾，结合原告提供的反驳证据录音资料分析，被告曲宝义提供的证据不能证实其另外多出资293800元的主张，对其主张原审法院不予采信，由此认定双方合伙购买登记在卜庆栋名下房地产的出资总额为95万元，其中原告栾绍林出资47万元，被告尹立武出资27万元，被告曲宝义出资21万元。
对涉案房地产的价格，原、被告双方均同意作价200万元，亦同意将其判归原告栾绍林或被告曲宝义一人所有，原告栾绍林与被告曲宝义仅在分割给谁有争议。从双方具体的出资情况及庭审中当事人的陈述等方面综合考虑，该处房地产以判归原告所有为宜。处理该房地产后所得价款应先返还各出资人的出资，赢利部分则根据合伙协议的约定，由原告与被告曲宝义、尹立武均分。综上，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、解除原告栾绍林与被告曲宝义、尹立武之间的合伙协议。二、登记在卜庆栋名下的房地产一处（土地证号为莱州国有（07）第05**号，房权证号为莱房权证土山镇字第××号）归原告栾绍林所有。三、原告栾绍林付给被告曲宝义投资及盈利款合计56万元，限判决生效后十日内付清。四、原告栾绍林付给被告尹立武投资及盈利款合计62万元，限判决生效后十日内付清。五、准予原告栾绍林撤回对被告尹立帅的起诉。原告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，申请保全费5000元，共计18300元，原告栾绍林与被告曲宝义、尹立武各自负担6100元；此款原告已交纳，由被告曲宝义、尹立武各自将应负担的款项6100元直接付给原告，限判决生效后七日内付清。
宣判后，曲宝义不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。本案基本客观的事实如下：2010年8月6日寿光人民法院委托潍坊新天地拍卖有限公司拍卖（原属于卜庆栋）位于莱州市土山镇尹家村村南的房地产一处，2010年11月5日方振明竞得上述房地产，上诉人及被上诉人及原审被告尹立帅四人协商合伙购买该处房地产。经与方振明口头协商，价格确定为95万。并于约定此日交付了对方（当时具体是交到拍卖行）95万元。2010年11月14日，原被告四人才按照各自实际出资额签订书面协议书一份，载明：“经协商，四人合伙买下原卜庆栋房与地一块，等法院手续到达以后，对外卖出高价，所得利四人平分。内部买可比市场价优惠。尹立武投资27万元；栾绍林投资47万元；曲宝义投资21万元；尹立帅空股，和以上三个人均分利润。此协议一式四份，各持一份”。此后，栾绍林在曲宝义不知情的前提下去和对方办理有关土地证件手续想独自得到此土地。事后，方振明打电话告诉了曲宝义详情。曲宝义于次日立即找到方振明，可是因为栾绍林把合伙协议（1243800元）出卖。即除已交95万必须再补交293800元。否则对方不给办手续。无奈，曲宝义即时电话通知其他合伙人征得同意按评估价购买后，为尽快办手续，先由方振明垫交2938000元给拍卖行，曲宝义出具借款条给方振明。约一周左右曲宝义筹够现金换出借条。又接连跑了数次才办完手续，此期间，合伙人之间因故出现矛盾。致其中二合伙人栾绍林、尹立武即本案被上诉人不承认曲宝义交付对方的293800元。借此形成本案争执的焦点，而本案中恰恰没有理清上述焦点事实，即没有采信我方提供的有效证据，对曲宝义已实际交付293800元的客观事实既不敢否定也没有认定。因此导致本案认定事实不清，判决结果错误。二、证据采信错误。本案证据采信完全错误甚而是违法的。事实与理由如下：总观本案所涉用以佐证案件焦点事实的关键证据有4个：1、曲宝义所提供的案涉主要当事人方振明出具并经公证处作出有效公证的关于其收到曲宝义所给付其293800元的证人证言；2、曲宝义提供的实际交付上述款项后收款部门为其出具的收款收据；3、二被上诉人提供的偷录的与曲宝义的通话录音。4、合伙人之间签订的合伙协议书。上述证据1，是公证处依法公正的具有法律效力的证据，它不会由法官的个人言行意愿而无效，更不会由对方当事人随意的空口无凭的陈述而否定。而本案判决中却不予采信此证，而是轻易否定该证据的法律效力，即依法官的个人好恶和站在对方的立场直接无视和否定了公证的效力！这是错误的也是违法的！证据2是曲宝义提供有关收款部门为其出具的收款收据，如此重要的客观书证本案既未让当事人认真质证也未予以采信。而予以否认上述证据的所有理由只有对方当事人的否定陈述。除此之外，对方无任何反驳证据。证据3是对方提供也是用以本案判决采信的重要证据，而此证却是被上诉人用非法方式即偷录的与上诉人的通话。并且在录音时，偷录者已有明确的目的性，即想起诉曲宝义，所以其设置的内容仅围绕对其有利的予以诱导强调，因此内容实属断章取义严重偏离事实！显而易见应属无效的证据却被采信，必然是错误的，更致使案件的判决结果的当然错误。要求确认293800元是由上诉人支付的，该土地判归上诉人所有，上诉人支付被上诉人所出资及获得的土地利润。
被上诉人栾绍林辩称，一、上诉人上诉的事实与案件的事实明显不符。在一审庭审过程中，事实真相基本得以还原，事实就是：由于害怕流拍，2010年11月5日，方振明以1193800元自己竞得。2010年11月11日，上诉人、答辩人及尹立武三人从方振明处以95万元的价格购买的，方振明为节省过户的相关费用，要求上诉人、被上诉人及尹立武三人补了一个委托拍卖的手续。因此2010年11月15日，方振明从自己银行帐户向拍卖公司划款293800元是方振明必须支付给拍卖公司的，因为该处房地产是方振明从拍卖公司竞得。这些都是一审法院结果详细的调查、取证，而认定的事实清楚，证据充分，依法应当予以维持。二、一审法院在审理本案过程中，证据采用完全正确且符合法律规定。针对上诉人对三个关键证据异议，我方一一作出说明：1、上诉人所提供的涉案证人方振明出具并经公证的证人证言。《民事诉讼法》第七十二条明确规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”然而证人方振明没有出庭作证，该证言的可信度大大降低。公证证言这能证明在公证的过程中证人方振明叙述的情况，而不能证明其证言的真实性。在这份公证证言中，方振明声称“2010年11月5日，曲宝义以1243800元的最高价竞得。而事实是2010年11月5日，证人方振明因害怕流拍，自己以该价格竞得。这一事实在一审庭审过程中及上诉人的上诉状中都予认可。证人方振明在这份经过公证证人证言的叙述的与事实不符，证言的真实性让人怀疑。证人证言的证明效力相对较低，要想还原事实的真相，仅凭一份可疑的证人证言，很难做到，必须辅以其他证据，而上诉人未能提供其他更加可信的证据加以佐证，就不能排除证人方振明做假证的可能性，一审法庭未采信其证言，于理于法都是无可挑剔的。2、上诉人提供的潍坊新天地拍卖有限公司提供的收款收据。该收据标明2010年11月15日拍卖公司收到293800元，这笔钱到底是谁支付给拍卖公司的是本案的争议焦点。首先，上诉人不能说明该笔大额资金的来源。2010年11月11日，答辩人、上诉人及尹立武去拍卖公司交钱时，上诉人连11万都凑不出，11月13日才好不容易的凑够了11万，试问上诉人如何在短短的一周之内凑足了近30万呢？钱不可能凭空出现，既然是如此一大笔资金，上诉人就应该说明来源，然而在一审庭审过程中，上诉人一会儿称是自己家中的现金，未到银行取款，一会儿又说有三分之二的钱是自己的，另三分之一的钱是借的。如此大笔的资金上诉人竟然记不清楚其来源，这只能说明一个问题，就是上诉人根本没有付过这笔钱。其次，不能仅依据这张收据就认定交款人是上诉人。根据一审法官的调查笔录，潍坊新天地有限公司经理权利飞说公司只关心钱是否到位，其他的都不关心。根据银行的转帐小票直接证明是证人方振明打的款，只要打款了拍卖公司根据打款人的指示开具发票。上面说到，既然不能排除上诉人与证人方振明串通一气做假证的可能性，结合潍坊新天地拍卖有限公司的记录员所说有竞买人的电话告知就可以拿到收据，拍卖公司完全可能依据方振明的指示以上诉人的名义开具了发票。再次，如果真如上诉人所说的情况，如此大笔资金的来往竟然没有任何的凭证，实在令人费解。因此该收据充其量只能算是间接证据，间接证据不能直接证明事实，必须与其他证据相结合，才能证明争议事实。3、一审中答辩人提供的两段录音视听资料。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力…（三）有其他证据佐证并以合法手段取得、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件。”根据该条款，录音具有证明效力。上诉人对一审中答辩人提供的两段录音真实性无异议。虽然是在上诉人不知情的情况下录制，但并没有侵害上诉人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，且有一审中上诉人对录音的真实性无异议，一审法院采信该两段录音于法有依。两段录音都形成于2010年11月15日之后，但在两段录音中，上诉人对其又支付给证人方振明293800元的事情只字未提，反而一再强调是用95万元买下该地的。这不仅不符合常理，还让人觉得不可思议。上诉人在一审中说在录音中是胡诌的，答辩人不敢苟同，上诉人是意志健全的成年人，为何要在这样的谈话中胡诌，实在让人费解。上诉人说录音断章取义更是无稽之谈，答辩人提供的是全部完整的录音何来断章取义之说。综上，一审法院在审理本案过程中，采信证据完全正确，以事实为依据，以法律为准绳，完全依法律程序的正确审判。
被上诉人尹立武辩称，我同意被上诉人栾绍林的答辩观点。
本院二审查明，为查明293800元的付款情况，原审人民法院承办法官到潍坊新天地拍卖公司进行了调查。问及293800元是谁交付的，单据是如何出具的，经理权利飞称“说不清楚，时间太长了，我们只关心钱到没到位，具体什么情况不清楚”。单位职工赵琳称：“通过银行打的款，权经理说钱从银行到账了，让我给客户开个收据，收据不论谁交款，写收据名字就写成交确认书上买受人的名字，收据给了谁，我记不清了”。
原审中，上诉人与被上诉人均认可，在方振明竞买后，拍卖行变更上诉人为买受人的手续都是后来补的。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，1、上诉人与被上诉人合伙购买的涉案房地产真实价格是950000元还是1243800元。2、从方振明帐户中打到拍卖行帐户中的293800元是否是上诉人用于购买涉案房地产，即：上诉人是否将方振明后期向拍卖公司缴纳的293800元支付给方振明。
关于上诉人与被上诉人合伙购买的涉案房地产真实价格。2010年11月14日，本案当事人签订协议，约定尹立武投资27万元，栾绍林投资47万元，曲宝义投资21万元。在实际履行中，各方均按协议约定交付了价款。故本院认定上诉人与被上诉人及原审被告尹立帅合伙购买的房地产价格为950000元。
关于上诉人是否将方振明后期向拍卖公司缴纳的293800元支付给方振明。上诉人称将293800元交给方振明，是与尹立帅的妻子一起去的，对于钱的来源，上诉人称借了10万、从银行取了10万、自己家中有10万，但未向本院提交证据证实。从上诉人目前提交的证据来看，因拍卖行的有关拍卖手续都是后补的，法院的执行裁定和拍卖行的收款收据均不能证实上诉人的主张，方振明的证言与上诉人在录音中的陈述相矛盾。故原审认定“曲宝义提供的证据不能证实其另外多出资293800元的主张”是正确的。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人曲宝义负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年九月十八日
书记员 王 琪