上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一（民）初字第24号
原告胡余海。
法定代理人俞清娣。
委托代理人黄燕，上海建章律师事务所律师。
委托代理人谷玉章，上海建章律师事务所律师。
被告上海建工（集团）总公司。
法定代表人蒋志权。
委托代理人陈晓峰。
第三人浙江省东海建设有限公司。
法定代表人蒋培毅。
委托代理人詹耀华，上海市恒信律师事务所律师。
原告胡余海诉被告上海建工（集团）总公司（以下简称建工集团）健康权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员钱宏兴独任审判，公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加第三人浙江省东海建设有限公司（以下简称东海公司）共同参加诉讼。原告胡余海的委托代理人谷玉章、被告建工集团的委托代理人陈晓峰、第三人东海公司的委托代理人詹耀华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡余海诉称，2011年8月27日，原告等人在上海市嘉定区南翔镇科盛路思星路西侧由被告建工集团承建的S6高速公路工程七标段工地拆卸脚手架时因脚手架归属问题与工地上的工人彭某某发生争执，彭某某遂电话纠集夏某某等人到场，并指使、伙同夏某某等人用扳手、螺纹钢等工具对原告等人实施殴打，致原告受伤。经鉴定，原告因外伤致开放性颅脑损伤、多处软组织挫裂伤，被评定为XXX伤残。彭某某、夏某某现已被追究刑事责任并承担附带民事赔偿责任。事后，涉案工地的项目部副经理蔡某某支付了原告医疗费等费用共计40余万元。现原告请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金175404元、精神损害抚慰金10000元、衣物损失费500元、律师费8000元，合计193904元；如涉案工地系被告分包给第三人东海公司施工，则请求第三人与被告对上述赔偿款项承担连带责任。
被告建工集团辩称，不同意原告的诉请。首先，本案系健康权纠纷，法定诉讼时效为1年，而原告受伤发生在2011年8月27日，且系明显外伤，依法诉讼时效应从受伤之日起算，距今已超过1年，原告已因此丧失胜诉权。其次，本案侵权人为彭某某等人，原告没有证据证明彭某某的侵害行为系受被告指使，故彭某某的行为与被告无关，被告并非适格主体；且彭某某等人也非被告员工，不受被告管理，涉案工地是被告分包给第三人东海公司的，蔡某某并非被告员工或雇员，故要求被告承担彭某某的行为后果及其责任无法律依据。最后，本案事发起因为原告带人至被告工地抢夺脚手架，被彭某某阻止后，原告那方又过来多人抢拿钢管，于是彭光成叫来人，双方发生殴打，但争议的脚手架究竟归谁至今没有结论，故原告自身有过错且过错在先，即使要追究彭某某等人的民事责任，也应适用混合过错由双各担其责。
第三人东海公司辩称，不同意原告的诉请，发生事故的标段确为被告分包给第三人的，承包内容是桩基围护工程，彭某某是第三人的员工，但第三人没有指使彭某某去打架，彭某某的行为不是职务行为，第三人并非加害人，且该案已经有生效判决，第三人不应承担责任，且本案诉讼时效应从原告受伤害之日起计算。涉案工地的脚手架是第三人搭建的，是原告所在单位的人来拿第三人的东西。事发后，第三人没有支付过原告钱款，蔡某某的身份需要核实，合同上的项目负责人是高某某，原告如认为有关钱款系第三人支付应举证证明资金流向。原告和第三人也没有劳动合同关系，原告就受伤的损失可以向自己的用工单位提出补偿。
经审理查明，2011年8月27日15时许，原告胡余海等人在上海市嘉定区南翔镇科盛路、思星路西侧S6公路新建工程七标段工地拆卸脚手架时因脚手架归属问题与案外人彭某某发生争执，彭某某遂电话纠集夏某某等人，并指使、伙同夏某某等人用扳手、螺纹钢等工具将原告等人殴打，导致原告开放性颅脑损伤等。经有关司法鉴定机构鉴定，原告伤后遗留人格改变、记忆减退等精神障碍，日常活动能力部分受限，评定为XXX伤残。2014年1月17日，本院对公诉机关指控彭某某犯故意伤害罪一案作出（2013）嘉刑初字第218号刑事判决，判决被告人彭某某故意伤害罪名成立，处以有期徒刑5年6个月并剥夺政治权利1年。2014年9月19日，本院对原告等人作为刑事附带民事诉讼原告人对彭某某提起的刑事附带民事赔偿一案作出（2013）嘉刑初字第218号刑事附带民事判决，判决彭某某赔偿原告医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、鉴定费和住院伙食补助费共计33510.10元（扣除彭某某已支付的10000元）。2014年11月14日，本院对原告等人作为刑事附带民事诉讼原告人对夏某某提起的刑事附带民事赔偿一案作出（2013）嘉刑初字第527号刑事附带民事判决，判决夏某某对彭某某应支付的赔偿款项承担连带责任。
另查，事发时，被告建工集团系涉案S6公路新建工程七标段工地施工总包单位，第三人系该工程分包单位，具体承包桩基及围护工程。
上述事实，有（2013）嘉刑初字第218号刑事判决书与刑事附带民事判决书、（2013）嘉刑初字第527号刑事附带民事判决书、上海市建设项目公示信息、建设工程专业分包施工合同以及当事人的有关陈述为证，经本院审理，可予认定。
本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。行为人因过错导致他人人身受到损害的，应承担相应侵权责任。本案中，案外人彭某某、夏某某故意侵害原告身体导致原告受伤致残，过错明显，且构成犯罪，自应承担相应责任，包括刑事责任与民事赔偿责任。对此，本院已作出相关判决并已生效。原告现主张两被告赔偿刑事附带民事诉讼中未处理的残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失，且不论该等损失能否在独立的民事诉讼中主张，就本案侵权责任的构成要件而言，原告主张成立的首要条件是彭某某的行为属于职务行为，对此需要审查彭某某系与谁成立用工或者雇佣关系。就本案而言，彭某某系与第三人东海公司存在用工或者雇佣关系，但以此是否就能认定职务行为则不能一概而论。法律上构成职务行为必须同时符合主体要件和行为要件，存在用工或者雇佣关系仅是满足主体要件，除此之外还需考察行为要件，所谓行为要件是指行为人所从事的活动系与履行职务有关，包括执行任务、接受指示、属于授权范围、为单位（或雇主）利益等在外观上具有履职特征或者事实上与履职具有内在联系的活动。应当说，上述有关职务行为行为要件的定义是相当广泛的，只要行为的“内”、“外”表现形式之一与履职相关，一般均可认定为职务行为。之所以作如此宽泛的解释，其本义是为充分保护受害人的利益，为其提供更多的救济渠道。但与此同时，在认定职务行为方面，为衡平不同主体之间的利益，也存在一定例外，即该职务行为是单位（或雇主）在通常情形下能够预见的，并且能够通过设立制度、加强管控等措施预为防范或消化风险的。就此而言，除非具有特殊情形，行为人因自身故意犯罪而导致他人法益受损的，即使该行为的外观具有履职的特征或者事实上与履职具有内在联系，也非单位（或雇主）所能预见并予防范，如果该行为的法律后果由单位（或雇主）承担，则不啻使单位（或雇主）与员工（或雇员）之间的利益明显失衡，且将导致严重的道德风险，此必背离法律设立的初衷，造成负面的社会效果和明显的不公正。故本案中彭某某等人的犯罪行为，如无证据证明系出于第三人的授意或纵容，其所造成的侵权法律后果不应归责于第三人，只应由侵权人本人承担，以符合错责自负的原则。同理，对被告建工集团而言，彭光成等人的犯罪行为与其无涉，且其已将涉案工地相关工程分包给第三人，与彭光成不存在用工或者雇佣关系，亦不符合主体要件。综上，原告的请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
驳回原告胡余海的所有诉讼请求。
本案受理费4178.08元，减半收取2089.04元，由原告胡余海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 钱宏兴
二〇一五年一月三十日
书 记 员 余冠捷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第三十四条用人单位的工作人员因执行任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。