广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民提字第2号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李杰，男，1974年4月11日出生，汉族，住柳州市柳南区。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周旭明，男，1976年9月10日出生，汉族，住柳州市。
李杰、周旭明的共同委托代理人：朱柏树，广西天狮灵动律师事务所钦州分所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：陶军，男，1979年6月11日出生，汉族，住柳州市城中区。
委托代理人：黄海，广西创恒律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：吴洁，女，1983年7月19日出生，汉族，住柳州市城中区。
委托代理人：黄海，广西创恒律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：何维燕，女，1982年10月3日出生，汉族，住柳州市，现在广西女子监狱服刑。
再审申请人李杰、周旭明因与被申请人陶军以及一审被告吴洁、何维燕民间借贷纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2012）柳市民一终字第665号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月30日作出（2013）桂民申字第381号民事裁定，决定提审本案。本院提审后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2009年11月18日，李杰、周旭明起诉至柳州市柳南区人民法院称：何维燕、陶军以急需资金为由，向李杰、周旭明借款85.7万元，约定于2009年6月8日归还并出具了借条一张给李杰、周旭明收执。到期后，何维燕、陶军并未按约定还款。李杰、周旭明认为债务应该清偿，吴洁与陶军系夫妻关系，该债务在婚姻关系存续期间发生，其应承担清偿责任。请求依法判决何维燕、陶军、吴洁立即归还借款85.7万元。
何维燕答辩称：李杰、周旭明所诉是事实，因为何维燕的客户要在柳州市粤宝汽车销售服务公司（以下简称粤宝公司）提车没有现金，何维燕就向李杰借款。何维燕向李杰借款是在粤宝公司刷的银行卡，进入上述公司账户。
陶军答辩称：一、本案不存在借贷的事实，何维燕与李杰、周旭明不发生借贷关系。本案涉及的85.7万元的性质存在多种可能性。二、李杰、周旭明提起本案诉讼的同时，已经向柳州市鱼峰区人民法院起诉，认为本案的87.5万元是购车款而不是借贷关系。故本案是重复起诉，依法应予驳回。三、从本案李杰、周旭明提供的证据看，陶军不是借款人，与李杰、周旭明未发生实际借贷关系，在借条上仅是担保借款人。何维燕已因诈骗被判刑，本案的85.7万元可能涉及刑事诈骗，根据法律规定，主合同无效的话，从合同也应无效，依法应当驳回李杰、周旭明的诉讼请求。
吴洁答辩称：一、李杰、周旭明此前与何维燕有过金钱往来，不能单凭这张借条就认定为借款合同，本案借款是何维燕一系列诈骗行为的一部分，本案应当驳回起诉。二、陶军与吴洁是2010年1月13日才登记结婚，借条写在结婚之前，吴洁对此并不知情，也没有从中获益，陶军也没有获利用于家庭生活，因此吴洁更不应当承担任何责任。三、本案与韦海滨诉粤宝公司案有区别。本案何维燕向李杰、周旭明借款事实上是诈骗行为，依法应当驳回起诉，移送公安机关处理。
柳州市柳南区人民法院一审查明：何维燕曾向李杰、周旭明借款，并出具借条，约定：何维燕、陶军向李杰、周旭明借款人民币85.7万元。此款于2009年6月8日前归还。何维燕以“借款人”名义在借条上签名，陶军以“担保借款人”名义在借条上签名。
2009年6月3日，经何维燕介绍，广西东兴市源振达实业有限责任公司（以下简称源振达公司）的经手人韦海滨以源振达公司的名义与粤宝公司签订《销售合同》一份，约定源振达公司向粤宝公司购买BMW轿车一辆，净车价为人民币89万元，签订合同时源振达公司须支付定金80.7万元。但源振达公司的80.7万元款项转入何维燕指定的帐户而非粤宝公司的帐户，并被何维燕移作他用。何维燕为支付上述《销售合同》约定的购车定金80.7万元，向李杰、周旭明借款，并出具了借条给李杰、周旭明，即本案中，何维燕向李杰、周旭明出具的借条。6月3日，李杰、李东、周旭明等三人在何维燕的引导下，在粤宝公司的经营场所的POS机刷卡，金额共计80.7万元。之后，粤宝公司向源振达公司开具一份金额为80.7万元的收款收据，其中注明“刷卡”。李杰、周旭明、何维燕、陶军均认可本案借条中所约定的借款85.7万元中的80.7万元是在粤宝公司POS机刷卡支付的。2009年，源振达公司及李杰均以粤宝公司未能按时交付车辆为由，诉至柳州市鱼峰区人民法院。柳州市鱼峰区人民法院作出的（2009）鱼民初（二）字第174号民事判决，认为源振达公司与粤宝公司签订的《销售合同》合法有效，受法律保护，源振达公司以其合同目的无法实现为由要求解除合同，返还购车款80.7万元，予以支持。但是李杰以其与粤宝公司成立买卖合同关系为由，要求粤宝公司返还80.7万元的购车款并支付利息，缺乏事实和法律依据，驳回了李杰对粤宝公司的诉讼请求。李杰不服该判决，上诉至柳州市中级人民法院。柳州市中级人民法院作出的（2011）柳市民二终字第18号民事判决认为李杰与粤宝公司之间的合同并未成立。李杰以买卖合同关系主张粤宝公司承担返还其购车款的诉请不予支持。据此判决驳回上诉，维持原判。之后，李杰、周旭明以本案中提供的何维燕所写的借条向一审法院提起了诉何维燕、陶军、吴洁的民间借贷纠纷案件。
一审法院另查明，陶军与吴洁是在2010年1月13日登记结婚。
一审期间，何维燕因涉嫌合同诈骗罪被公安机关立案侦查，最后被桂林市象山区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十四年，与前罪未执行刑罚并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币131万元。
柳州市柳南区人民法院一审认为：合法的借贷关系受法律保护。关于本案是否与柳州市鱼峰区人民法院审理的（2009）鱼民初（二）字第174号民事案件系一案二诉。根据查明的事实，柳州市鱼峰区人民法院及柳州市中级人民法院均已认定李杰与粤宝公司之间的买卖合同关系并不成立，均驳回了李杰要求粤宝公司返还购车款的诉请。本案中，李杰、周旭明提供了何维燕、陶军向二人出具的借条，结合何维燕的供述，可以证实李杰在粤宝公司刷卡支付的80.7万元实际是支付给何维燕的借款，并不是购车款。故本案与柳州市鱼峰区人民法院的（2009）鱼民初（二）字第174号民事案件不是一案二诉。
关于本案是否涉及刑事诈骗，陶军并没有提供充分的证据证明该案涉及刑事犯罪，且根据柳州市鱼峰区人民法院及柳州市中级人民法院审理的事实可以证明经何维燕介绍的韦海滨与粤宝公司之间的买卖BMW车的买卖合同是成立的，并认定李杰在粤宝公司所刷卡支付的80.7万元是韦海滨支付的购车款，故陶军辩解本案涉嫌犯罪，依据不充分，该院不予采纳。
关于借款数额，本案借条中借款数额大写为捌拾伍万柒千元，小写为“85.7万”元，李杰、周旭明及何维燕、陶军均认可借款数额为85.7万元，故该院确认借款数额为85.7万元。综上，李杰、周旭明与何维燕及陶军的民间借贷关系成立。
关于本案借款的返还主体问题。在借条中，已明确写明何维燕和陶军向李杰、周旭明借款，故何维燕与陶军应是共同的借款人，应当对85.7万元共同承担返还义务。虽然在借条落款处陶军是以“担保借款人”的名义签名，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，陶军即使作为保证人，亦应当对上述债务承担承担连带责任保证。根据查明的事实，陶军与吴洁是2010年1月13日登记结婚的，而本案的债务发生在2009年6月，故该债务应是陶军的个人债务，李杰、周旭明主张吴洁承担连带偿还义务的诉请，该院不予支持。柳州市柳南区人民法院于2012年4月18日作出（2010）南民初（一）字第151号民事判决：一、何维燕偿还李杰、周旭明借款人民币85.7万元。二、陶军对85.7万元借款承担连带偿还的义务。三、驳回李杰、周旭明的其他诉讼请求。案件受理费12380元、诉讼保全费4920元（李杰、周旭明已预交），由何维燕、陶军共同负担。
陶军、吴洁不服一审判决，向柳州市中级人民法院提起上诉称：一、一审未能查明事实。一审法院仅认为何维燕对李杰、周旭明的借款85.7万元是用于代源振达公司支付购车定金80.7万元，并未综合本案的其他证据表明的事实来认定。但对为何出现付80.7万元却出具85.7万元借条的原因并未查清。二、一审适用法律有误。综合本案的证据表明，何维燕对李杰、周旭明的借款，实际上是她一系列诈骗行为中的一个环节。因此，本案何维燕对李杰、周旭明的民事行为实际上是以合法的借款方式掩盖其非法诈骗的真实目的，属欺诈行为，符合《中华人民共和国民法通则》第五十八条无效民事行为中的第三项“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”及第七项“以合法形式掩盖非法目的的”之规定，故本案的借款行为系无效民事行为，不应有法律约束力。因主合同的无效，导致了陶军的担保合同也无效，依据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”之规定，陶军不应承担保证责任。
李杰、周旭明答辩称：陶军、吴洁的上诉的理由和法律依据不充分，请求驳回上诉，维持原判。
柳州市中级人民法院二审确认一审查明的事实，并对陶军二审提交三份借条的真实性予以认定。
二审法院另查明，李杰、周旭明因为何维燕的另外一笔65万元的借款问题以何维燕涉嫌诈骗为由向公安机关报案，并书写了一份书面的“报案材料”，述称“她就说她现在正在做汽车生意，可以通过广东、天津等地的保税港区拿到低价车，可以帮客户代购车，一辆车有几万元的差价，她如今共投入了一千多万元在做五菱、凯美瑞、标致等车。她想扩大业务，但现在资金周转不过来，想问问我们有没有兴趣。我和周旭明就问她怎么做法，她说有两种方式，一种是我们出资金给她运作，挣钱后利润分成，陶军现在就是这种方式，已经投入了150多万了。第二种就是她手上有车源，但资金周转不过来时，由我们先垫付，由她打借条给我们，垫资款一般在几天内就可以回笼……我和周旭明觉得还是比较可信的，并认为她所讲的第二种方式比较适合我们……”。公安机关于2009年6月12日予以立案并对何维燕进行调查。何维燕在公安机关的讯问笔录中交代，从2008年12月开始，何维燕与朋友一起炒车，导致亏空200多万元，其为填补亏空，故意以低于市面价几万元的价格将车价报给其朋友，然后由其朋友寻找买车的客户，目的是为了其朋友能够找来更多的客户，客户的购车款全部由其朋友保管，至2009年4月份，共接受了近百辆轿车的订单。何维燕还交代，后来太多人买车了，其卖车本身都是亏损的，就没有办法填回这些钱，只好不断的骗下去，用后面人的钱来偿还前面人的钱。何维燕一并交代了向李杰、周旭明借款的经过。何维燕在向李杰、周旭明借款前曾帮李杰买过一部别克君威轿车；庭审中，陶军陈述何维燕也帮周旭明购买过一部奔驰轿车，均得到了何维燕不同程度的价格优惠。
柳州市中级人民法院二审认为：本案争议的焦点问题是，一、何维燕向李杰、周旭明的借款行为是否构成民事欺诈；二、陶军提出何维燕的借款行为构成欺诈、借款行为无效、其不应承担担保责任的上诉理由是否充分。
关于争议焦点一，何维燕以为客户代购轿车、要扩大业务、资金周转不过来的理由，向李杰、周旭明提出出资分成和借款给予高额固定回报的两个合作条件，李杰、周旭明分析后决定采取借款获得固定回报的方式将本案争议的80.7万元借给何维燕，并在粤宝公司将该80.7万元从银行卡转账到该公司的账户，何维燕向李杰、周旭明出具了一份借条，陶军作为担保人在该借条上签字。实际上该款是何维燕为了填补源振达公司已经给付的80.7万元购车款的亏空。依据《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》（试行）第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，何维燕为填补炒车的亏损，故意虚构了从保税港区做代购轿车的虚伪事实，故意隐瞒其炒车已经造成巨额亏损的事实，并给予高额回报的诱惑，致使李杰、周旭明作出错误的判断，将80.7万元借给何维燕用于填补其它购车款，其行为违反法律，违反诚实信用原则，构成了民事欺诈行为。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”的规定，何维燕与李杰、周旭明之间的借款行为无效。尽管李杰、周旭明主张其借款是真实的，至于何维燕怎么用是她的事的理由，该理由从自身的角度否认了其被何维燕欺诈的事实，民事借款行为是双方的民事行为，其只从自己的角度单方面考虑该借款行为的性质而没有考虑到何维燕借款行为的本质，故该辩解理由依法不能成立。陶军上诉要求确认何维燕的借款行为构成民事欺诈的理由和法律依据充分，应予以支持。
关于争议焦点二，在何维燕出具给李杰、周旭明的借条中，该借条是何维燕书写，在借条的正文写明陶军是借款人，但是，陶军签字时所注明的是担保人，应当按照陶军的真实意思来认定其性质为担保人，且李杰、周旭明对一审判决认定陶军为担保人的认定亦未提出上诉，对该认定予以维持。根据本案查明的事实以及双方提交的证据，陶军和李杰、周旭明对何维燕的欺诈行为均不具备知道或者应当知道的事实，依据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，陶军和李杰、周旭明均不承担民事过错责任，陶军对何维燕与李杰、周旭明之间的借款行为依法不承担担保责任。陶军提出的上诉理由依法成立，该院予以支持。至于何维燕所说陶军已经投入150多万的问题，陶军已经举证证实何维燕向其借款75万元至今未归还的事实，从该事实说明陶军也是受害人，李杰、周旭明认为陶军与何维燕共同炒车的理由缺乏证据证明。
关于借款数额问题，何维燕陈述李杰、周旭明在粤宝公司将80.7万元从银行卡转账到该公司的账户，李杰、周旭明认可该数额，但是，李杰、周旭明提出借条上之所以写借款数额为85.7万元的原因是陶军之前向其借款5万元，该主张的事实并无相关证据证明，故不予采信。何维燕还陈述借条上写明借款是85.7万元的其中有5万元是给李杰、周旭明的好处或者是利息，对该数额并没有否认且在一审判决后何维燕没有就此提起上诉，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”的规定，何维燕依法应当返还85.7万元给李杰、周旭明。柳州市中级人民法院于2012年11月21日作出（2012）柳市民一终字第665号民事判决：一、维持柳州市柳南区人民法院（2010）南民初（一）字第151号民事判决的第一、第三项；二、撤销柳州市柳南区人民法院（2010）南民初（一）字第151号民事判决的第二项。
李杰、周旭明不服二审判决，向本院申请再审称：一、陶军既为借款人，同时也为担保人。无论借款行为有效与否，其均应承担还款的责任。即使认定借款行为无效及陶军仅为担保人的情况，陶军仍应承担赔偿责任。二审判决认定陶军只有担保人的身份，且认定合同无效，陶军无过错，不承担责任是错误的。二、《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国合同法》，两部法律就欺诈对合同效力的影响，作出了不同的规定。依新法优于旧法的原则，应适用《中华人民共和国合同法》的规定，二审判决适用《中华人民共和国民法通则》处理本案属于适用法律错误。本案当事人均未提供证据证明何维燕的欺诈行为损害了国家利益，不能认定本案的借款行为属于无效行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，本案的借款合同为可撤销合同，但两再审申请人及被申请人均未在法定的期限内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，本案的借款行为应认定为有效。综上，请求：1、撤销二审判决；2、维持一审判决；3、本案诉讼费由陶军负担。
陶军、吴洁答辩称：一、再审申请人主张陶军亦属借款人不符合事实。本案的事实充分证明，借条上所体现的借款，是何维燕诈骗来的，陶军对何维燕诈骗的事实并不知情，也没有与何维燕实施共同诈骗，所以，借款人是何维燕。陶军在签字时也特别写明自己是“担保人”，故不能认为陶军是借款人，再审申请人的主张与事实不符。因为何维燕的借款是在虚构事实、欺诈他人的情形下进行，故陶军在不知情的情况下的行为并无过错，不应承担责任。二、再审申请人提出的法律适用问题，认为新法优于旧法，所以应适用《中华人民共和国合同法》关于欺诈的规定。《中华人民共和国民法通则》最后修改是在2009年，因此，根据新法优于旧法的原则也应适用《中华人民共和国民法通则》。三、再审申请人主张本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，本案合同属可撤销合同，认为陶军没有申请撤销而过了除斥期间而应认定合同有效。从该条法律规定看，是合同的受害方有权提出撤销。而本案中，借款合同的双方为债权人李杰、周旭明和债务人何维燕，既然何维燕欺诈的事实已经确定，受害方就应当是债权人李杰、周旭明。根据《中华人民共和国合同法》的规定，仅是受害人有权提出撤销或变更，陶军并非该合同中的受害方，是无权提出撤销的。陶军的身份仅属于担保人而非借款合同的债权债务人，陶军的担保行为仅体现在担保合同中而非借款合同中。陶军并不拥有借款合同中受害方的撤销权，不存在陶军放弃撤销权导致合同生效的情形，因此本案不适用《中华人民共和国合同法》。本案的性质是民间借贷行为即民事行为，应适用《中华人民共和国民法通则》关于民事行为的效力的规定。
综上所述，再审申请人的理由不充分，二审判决正确，应予维持。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，对二审查明的事实，本院予以确认。
本院再审认为：本案的争议焦点是：一、本案合同的效力问题；二、陶军是否应承担担保责任。
关于本案合同的效力问题。何维燕为了填补源振达公司已经给付的80.7万元购车款的亏空，故意虚构了从保税港区做代购轿车的虚伪事实，故意隐瞒其炒车已经造成巨额亏损的事实，并给予高额回报的诱惑，致使李杰、周旭明作出错误的判断，将80.7万元借给何维燕用于填补其它购车款，何维燕借款行为违反诚实信用原则，构成了民事欺诈行为。《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》两部法律对因欺诈行为而签订合同效力的认定作出了不同的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”的规定，因欺诈签订的合同无效；而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”的规定，因欺诈订立的合同只有损害国家利益的才无效。根据《中华人民共和国立法法》第八十三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，因《中华人民共和国合同法》属于新法，故对因欺诈行为订立的合同效力的认定，应适用《中华人民共和国合同法》的规定。陶军、吴洁认为《中华人民共和国民法通则》在《中华人民共和国合同法》颁布之后于2009年做了修改，属于新法的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”、第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，本案中，没有证据证实何维燕的借款行为损害了国家利益，何维燕、李杰、周旭明、陶军均有撤销权，但是各方当事人没有在法定期限内向人民法院或仲裁机构行使撤销权。因此，何维燕向李杰、周旭明借款的协议应认定为有效。何维燕涉嫌刑事诈骗案，在已经生效的判处何维燕刑罚的刑事判决中，认定何维燕犯罪事实部分，没有涉及本案借款。陶军主张本案借款涉嫌刑事诈骗的理由不成立。二审判决适用《中华人民共和国民法通则》认定借款协议无效属于适用法律不当，本院予以纠正。
关于陶军是否应承担担保责任的问题。首先，本案借款协议有效，陶军提供的是保证担保，但没有约定保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，陶军应当承担本案的连带保证责任。其次，本案中，陶军没有证据证明李杰、周旭明与何维燕串通骗取陶军担保，也没有证据证实李杰、周旭明知道或应当知道何维燕采取欺诈、胁迫等手段，使陶军在违背真实意思的情况下提供担保，因此不能免除陶军的保证责任。
综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理错误，应予纠正。一审判决认定陶军共同借款的事实错误，但实体处理正确，对判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销柳州市中级人民法院（2012）柳市民一终字第665号民事判决；
二、维持柳州市柳南区人民法院（2010）南民初（一）字第151号民事判决。
一审案件受理费12380元，诉讼保全费4920元（李杰、周旭明已预交），二审案件受理费12380元（陶军、吴洁已预交），合计29680元，由何维燕、陶军共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄邦业
审 判 员 黎天斌
代理审判员 张国华
二〇一四年六月十八日
书 记 员 池珊珊