广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第31号
上诉人（原审原告）：湛江市明景物业服务有限公司。
法定代表人：庞建飞，该公司总经理。
委托代理人：谭海玲，广东威格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈裕和。
上诉人湛江市明景物业服务有限公司（下称明景公司）因与被上诉人陈裕和劳动争议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民二初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员尤嘉儿担任记录。上诉人明景公司的委托代理人谭海玲、被上诉人陈裕和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明景公司诉称：一、陈裕和要求明景公司向其支付拖欠节假日加班工资合计12623.00元缺乏事实和法律依据。
（一）本案中，陈裕和所述的节假日加班根本不是事实，而是陈裕和自行调休和积休的结果，明景公司在陈裕和离职时已经结清全部的加班费合计3800.00元给陈裕和，并不存在拖欠陈裕和加班费的事实。陈裕和在节假日休息安排是由各部门主管轮流值班，当班的员工以调休的方式安排休息。而陈裕和作为驻场客服部经理可根据自己部门工作特点安排节假日轮流值班并补休，因不能在工作时间完成工作内容而产生的积休与明景公司毫无关联，明景公司并未下达法定节假日加班的书面通知。
（二）陈裕和要求支付7天探亲假未休的加班工资缺乏事实和法律依据。（1）探亲假不是每个员工都可以享受的，并且需要符合一定的条件及办理相关申请手续才能享受的。本案中，陈裕和在2014年5月初向明景公司人力资源部提出因其家父病危要求立即批出10天探亲假的要求，明景公司的人力资源部按照公司规章制度，要求陈裕和出示医院开具其家父病危的通知书或其他相关的证明，但陈裕和无法提供。为此，明景公司人力资源部没有给批复探亲假。（2）仲裁机关既然认为“明景公司制订《湛江市明景物业服务有限公司员工手册》（下称手册）的程序不合法，被申请人（明景公司）根据《手册》的规定解聘申请人（陈裕和）是违法解除”，那么为何又以这不合法的《手册》为依据来支持陈裕和探亲假加班费的请求？因此，陈裕和要求明景公司支付7天探亲假未休的加班工资缺乏事实和法律依据。
二、陈裕和要求明景公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏事实和法律依据。
（一）明景公司向陈裕和下达《解聘通知书》是明景公司依法终止明景公司与陈裕和之间劳动合同关系的行为，并不存在违法解除劳动合同的情形。
（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。本案中，明景公司与陈裕和双方签订的劳动合同于2014年2月28日到期，在双方没有签订新的劳动合同的情况下，根据上述司法解释，明景公司完全有权终止双方的劳动关系。
（2）《劳动合同法》第四十八条“违反本法规定”，是指违反《劳动合同法》第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第44条、第45条等规定。“违法解除劳动合同”主要包括以下两种：第一、用人单位违反本法第四十二条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同。包括以下情形：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益，本法规定用人单位在上述情形下，不得以《劳动合同法》第40条、第41条为由解除劳动合同，否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。第二、用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序。《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”在出现上述三种情形时，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序，未提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资的，仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照本条的规定承担相应的法律责任。本案中，明景公司解聘陈裕和是终止劳动关系而不是解除劳动合同，因此不可能存在“违法解除劳动合同”的情况存在。并且退一步来说，就算是解除劳动合同，但本案的“解除劳动合同”明显不属于上述违法解除劳动合同的情形。
（3）仲裁机关把制定《手册》程序有瑕疵等同于“违法解除劳动合同”是错误的。
（二）陈裕和的失职行为给明景公司带来极大的负面影响，根据《劳动合同法》第39条第三款的相关规定，明景公司据此解聘陈裕和完全是合情、合理、合法的。
三、陈裕和要求明景公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资缺乏事实和法律依据。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……”，因此本案中明景公司、陈裕和双方在劳动合同期满后没有续订劳动合同的情形与《劳动合同法》第82条有关“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的相关规定有本质上的区别。
综上所述，明景公司认为，明景公司在承担义务的同时，也应当可以享受法律赋予的权利。明景公司在终止与陈裕和的劳动关系的过程中并没有违反相关法律法规的规定，陈裕和要求明景公司支付加班费、未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金的各项请求明显缺乏事实和法律依据。为依法维护明景公司合法权益，现请求：1、判决明景公司不需要向陈裕和支付加班工资12623.00元；2、判决明景公司不需要向陈裕和支付赔偿金68400.00元；3、判决明景公司不需要向陈裕和支付未签订合同二倍工资6460.00元；4、本案诉讼费用由陈裕和全部承担。
陈裕和辩称：一、仲裁裁决书认定的事实基本属实，证据充足，适用法律正确，合法有理。二、陈裕和节假日加班属实，包括清明节、五一劳动节、端午节。明景公司提供的证据也证明陈裕和在上述假日不休息。而且，陈裕和离职后，明景公司没有给陈裕和结算加班费，拖欠加班费也是属实。三、陈裕和享有探亲假，明景公司不安排是违法的。《企业职工带薪年休假实施办法》已明确规定企业每四年应安排员工休探亲假20天，明景公司的员工手册中也有规定的，故明景公司没有安排7天探亲假是违法的。四、明景公司解除陈裕和属实，其解除行为是违法的。（1）是程序违法，一是未将解聘理由事先通知工会，二是未提前告知陈裕和，也未支付陈裕和一个月的工资；（2）解除的理由不属实，无依据，属无故解除。一是陈裕和工作称职尽责。明景公司在解聘陈裕和前，未提出过工作不能胜任的意见，也未培训、未调整岗位，这说明陈裕和是胜任工作的。二是《湛江市12345市民服务热线拟办表》与陈裕和的工作无关，与本案无关。综上所述，明景公司所述的事实理由是弄虚作假的，不符实际的，是曲解法律的行径，也是严重侵害陈裕和的违法行为，请求法院依法驳回明景公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2005年10月10日，明景公司与陈裕和确立劳动合同关系，直至2013年3月10日，双方再签订了一份《劳动合同》，主要约定：1、合同期限为固定期限，从2013年3月1日起至2014年2月28日止；2、陈裕和的工作部门为工程维护部，职务是主管，工作任务是工程维护部的管理；3、陈裕和的工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；4、陈裕和正常工作时间工资按900元／月执行，并在每月10日发放上月工资；5、陈裕和有下列情形之一的，明景公司可以解除本合同：（1）陈裕和在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）陈裕和严重违反明景公司规章制度的；（3）陈裕和严重失职，营私舞弊，对明景公司造成重大损害的；（4）陈裕和同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成明景公司的工作任务造成严重影响，或者经明景公司提出，拒不改正的；（5）陈裕和以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使明景公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使本合同或者变更协议无效的；（6）陈裕和被依法追究刑事责任的；（7）陈裕和患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事本合同约定的工作，也不能从事明景公司另行安排的工作的；（8）陈裕和不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（9）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能变更本合同达成协议的。合同签订后，双方完全履行了合同义务。
上述合同期满后，双方未签订新的劳动合同。从2014年3月1日起，陈裕和担任明景公司的客户服务经理。2014年5月5日，客户通过湛江市12345市民服务热线投诉江南世家的开发商在室内使用911聚氨旨防水涂料。同年5月20日，陈裕和申请探亲假回家照顾病重的父亲，明景公司未予批准。2014年5月21日，明景公司以陈裕和在客服服务解释工作中严重失职，给公司造成恶劣影响，及不能胜任客服经理本职工作为由予以辞退，并发给陈裕和《解聘通知书》，要求陈裕和在同年5月22日办理交接手续。《解聘通知书》明确明景公司从2014年6月1日起解除与陈裕和的劳动关系。陈裕和在解除劳动关系前12个月每月工资为3800元。明景公司在支付陈裕和2014年1月份工资时一并支付了加班工资245元，在支付陈裕和5月份工资时多支付了3800元给陈裕和。
双方因未能就解除劳动关系后相关补偿问题达成协议，陈裕和便向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令明景公司：1、支付拖欠工资、加班费及25%经济补偿金26644.9元；2、支付违法解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金54000元；3、支付违法解除劳动关系的经济补偿金及不与陈裕和签订劳动合同的经济赔偿金168000元；4、补足陈裕和的社保费用；5、出具解除、终止劳动合同的书面证明。2014年8月6日，该仲裁委员会作出湛开劳人仲案非终字（2014）18号仲裁裁决，结果为：1、明景公司支付陈裕和加班工资12623元。2、明景公司支付陈裕和赔偿金68400元。3、明景公司支付陈裕和未签订合同二倍工资6460元。上述款项合计87483元，应在本裁决生效之日起十日内一次性付清。4、明景公司给陈裕和出具解除、终止劳动合同的书面证明。5、驳回陈裕和的其他仲裁请求。
湛开劳人仲案非终字（2014）18号仲裁裁决认定陈裕和在离职前有休息日20天未休，年休假10天未休，法定节假日（端午节）1天未休，探亲假7天未批，共计38天。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议的主要焦点是：1、劳动合同期满未签订劳动合同仍继续工作应否支付二倍工资；2、本案是否存在违法解除劳动合同，应否支付二倍赔偿金；3、陈裕和是否存在加班的事实，明景公司应否支付加班工资给陈裕和。
一、关于劳动合同期满未签订劳动合同仍继续工作应否支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”涉案《劳动合同》约定的合同期限从2013年3月1日起至2014年2月28日止。合同期限届满后，陈裕和仍在明景公司工作，直至明景公司于2014年5月21日解除与陈裕和的劳动关系，双方未签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，明景公司应支付二倍工资给陈裕和。本案中，明景公司应支付二倍工资的期间从2014年4月1日至2014年6月1日止，明景公司已支付二倍工资的一半给陈裕和，尚应支付二倍工资的差额给陈裕和。仲裁裁决的数额不高于法律规定，原审法院予以确认，即为6460元。
二、关于本案是否存在违法解除劳动合同，应否支付二倍赔偿金的问题。明景公司是“江南世家”项目的前期物业管理者。陈裕和是明景公司的客服经理，其服务对象应当包括“江南世家”项目的全体业主。个别业主向湛江市12345市民服务热线投诉该项目开发商在室内违规使用911聚氨旨防水涂料，是法律赋予业主的权利，虽然与陈裕和的职责有一定的关联，但不能完全归责于陈裕和。因此，明景公司以陈裕和在客服服务解释工作中严重失职，给公司造成恶劣影响为由，解除与陈裕和的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。陈裕和从工程维护部主管升任客户服务经理不足三个月，如果明景公司认为陈裕和不能胜任工作，依照上述法律的规定，需经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才能作为解除劳动关系的理由。本案中，明景公司未为陈裕和提供培训，亦未为陈裕和调整工作岗位，便以陈裕和不能胜任工作为由予以解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定。据此，应认定明景公司存在违法解除劳动合同的情形，明景公司须依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付二倍赔偿金。陈裕和在明景公司单位工作满8年7个月，在计算补偿金时应按9年计算，陈裕和在解除劳动关系前一年的月平均工资为3800元，故仲裁裁决的数额不高于法律规定，原审法院予以确认，即为68400元。
三、关于陈裕和是否存在加班的事实，明景公司应否支付加班工资给陈裕和的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条的规定，因用人单位减少劳动报酬而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。陈裕和在劳动仲裁中提出支付加班工资，湛开劳人仲案非终字（2014）18号仲裁裁决认定陈裕和在离职前有休息日20天未休，年休假10天未休，法定节日假（端午节）1天未休，探亲假7天未批，共计38天。本案中，明景公司作为用人单位未就陈裕和的考勤情况和全额支付劳动报酬的事实，提供证据予以证明，故明景公司应负举证不能的法律后果。因此，陈裕和在离职前有休息日20天加班的事实，原审法院予以认定。即陈裕和休息日的加班工资为6988.51元［（3800÷21.75×20）×200%］，明景公司在解除劳动关系后已支付3800元，应予扣减，实际尚应支付3188.51元。
2014年端午节在2014年6月2日，陈裕和与明景公司的劳动关系在2014年6月1日前已终止，故不能认定2014年端午节为陈裕和的加班时间。依照《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条的规定，“与父亲、母亲都不能住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇。但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。”陈裕和父母和陈裕和及其妻子的户籍作为一户全落户在湛江市区，而且陈裕和父亲也在湛江市区的工作单位退休，虽然陈裕和的父亲退休后回到湖南老家生活，但明景公司根据自己的工作情况暂不批准陈裕和回家探亲，并不违反《国务院关于职工探亲待遇的规定》的相关规定，因此，陈裕和未获批准的7天探亲假不能认定为陈裕和的加班时间。
依照《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工工资收入的300%支付年休假工资报酬。陈裕和累计工作已满10年可享受10天年休假，而且明景公司在劳动仲裁时也承认陈裕和存在10天年休假未休，故明景公司应按陈裕和工资收入的300%支付年休假工资报酬，即为5241.38元［（3800÷21.75×10）×300%］。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条第（二）项、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条第二款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条的规定，判决：一、湛江市明景物业服务有限公司不需支付7天探亲假和2014年端午节的加班工资给陈裕和；二、驳回湛江市明景物业服务有限公司的其他诉讼请求；三、限湛江市明景物业服务有限公司在判决发生法律效力之日起10日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币6460元给陈裕和；四、限湛江市明景物业服务有限公司在判决发生法律效力之日起10日内支付加班工资人民币8429.89元给陈裕和；五、限湛江市明景物业服务有限公司在判决发生法律效力之日起10日内支付违法解除劳动合同赔偿金人民币68400元给陈裕和；六、湛江市明景物业服务有限公司给陈裕和出具解除、终止劳动合同的书面证明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湛江市明景物业服务有限公司负担。
明景公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定被上诉人在离职之前有休息日20天加班，明显缺乏事实依据。根据被上诉人在原审法庭审理过程中提交的证据（工资条）以及上诉人提交的工资条可以证明：被上诉人在上诉人处任职期间若存在着加班的情况均在每个月发工资的时候己经全部结清，并不存在拖欠加班工资的情形存在，被上诉人提交的由上诉人员工林土妹个人确认的所谓节假日加班31天的“通知”这一证据因缺乏合法性，不能作为本案的证据使用。因此被上诉人主张上诉人拖欠其2013年1月1日至2014年5期间的节假日加班工资明显缺乏事实依据。另外，加班工资的计算应以原劳动合同约定的每个月900元作为基数，而不能以已经包括加班工资以及其他补贴在内的3800元作为基数来计算加班工资，并且被上诉人只是在离职之前几个月的工资才有3800元每个月。本案中，上诉人已提交证据证明没有拖欠被上诉人加班工资，原审法院在没有合法证据证明的情况下仍然支持被上诉人休息日加班20天，明显属于错误的认定。（二）原审法院在被上诉人没有提交离职之前12个月的工资单的情况下，认定被申请人离职之前12个月的每月平均工资为3800元，明显缺乏事实依据。（三）原审法院认定上诉人非法解除与被上诉人的劳动合同，是错误的认定。（1）本案中，上诉人是终止与被上诉人的劳动关系而不是解除劳动合同。上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》于2014年2月28日期满，根据我国《劳动合同法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”（法院之所以支持一方提出的终止劳动关系，是因为：劳动合同也是一种合同，虽然上述情形可以“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，但是由于没有明确约定劳动关系的终止期限，根据我国《合同法》的相关规定，合同的一方当事人可以随时终止合同关系）。因此本案属于终止劳动关系，并不属于解除劳动合同。（2）既然不是解除劳动合同，何来“非法解除劳动合同赔偿金”？（3）退一万步来说，2014年5月份上诉人终止与被上诉人的劳动关系时是在劳动合同期限之内，但上诉人一样有权解除劳动合同。因为：本案中，根据《劳动合同法》第39条第3项以及上诉人、被上诉人双方之前签订的《劳动合同》第3条第1款第3项的相关规定，解除劳动合同，是合法解除。因此本案并没有非法解除劳动合同的情形存在。（4）被上诉人在任客服经理期间未能就业主反映的问题进行及时处理和耐心解释，在业主向12345市民服务热线投诉之前，上诉人己经多次接到部分业主多次对被上诉人工作态度问题的投诉，但被上诉人经多次劝告后，依然我行我素，甚至把生活上的不良情绪带到工作中，才导致业主将上诉人投诉到市民服务热线去。被上诉人作为上诉人属下的老员工、中层干部，其对上诉人日常工作的范围及流程是非常清楚的，做好上诉人公司的客服工作不需要专门技能，需要的是一种认真负责的工作态度。因此本案没有《劳动合同法》第四十条第二项规定的“胜任或不胜任”工作的情形存在，是属于《劳动合同法》第二十九条第二项规定的“严重失职”的情形。二、原审法院适用法律错误。（一）本案中，上诉人解聘被上诉人是终止劳动关系而不是解除劳动合同，不可能存在“违法解除劳动合同”的情形存在，原审法院适用《劳动合同法》第四十条有关解除劳动合同的规定作为法律依据，明显属于适用法律错误。（二）即使本案存在解除劳动合同的情形，但是上诉人依据的是《劳动合同法》第三十九条第二、三项的规定来解除劳动合同的，即“（二）严重违反用人单位的规章制度的；（二）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，虽然上诉人在制定《员工手册》程序有瑕疵，但上诉人作为用人单位应当拥有最基本的合理合法的用工管理权，法律在保护劳动者的合法权益的同时也应当保护用人单位的合法权益，按照原仲裁机构的理解，用人单位的《员工手册》制定的程序有瑕疵，劳动者就可以无法无天，为所欲为？因为用人单位无法按照《员工手册》的相关规定对劳动者进行有效的管理，那岂不是乱了套？另外，被上诉人的失职行为给上诉人公司带来极大的负面影响，根据《劳动合同法》第三十九条第三项的规定，上诉人据此解聘被上诉人完全是合情、合理、合法的。若劳动者对《劳动合同法》第三十九条第三项有关“严重失职”有与用人单位不同的理解或者评价标准，那么只能是经过有关部门确认或者判定来解决纠纷，若劳动者的行为经过有关部门的确认或判定尚未达到“严重失职，那么只能证明用人单位单方解除劳动合同的行为无效，解除劳动合同的行为被确认或判定无效后，劳动合同恢复到未解除之前的状态，这与“非法解除劳动合同”有本质上的区别。（三）本案中，上诉人与被上诉人是在2005年10月10日开始建立的劳动关系，这一天也是上诉人对被上诉人的用工之日。也即上诉人在用工之日己经与被上诉人签订了书面合同，原审法院将2014年3月1日之后双方没有续签合同当成重新用工，而适用《劳动合同法》第十条作为审理本案的法律依据使用，属于适用法律错误。（四）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第一十六条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……”，因此本案中上诉人与被上诉人双方在劳动合同期满后没有续订劳动合同的情形与《劳动合同法》第八十二条有关“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定有本质上的区别，《劳动合同法》第八十二条指定的目的和主旨是为了充分保护劳动者的合法权益，防止不签订书面劳动合同造成劳动关系、劳动条件以及其他方面不明确而可能会对劳动者存在损害。但根据上述司法解释，是否续签书面劳动合同并没有对劳动者的合法权益造成实际的损害。因此原审法院未能透过法律条文的真正意旨，机械地适用《劳动合同法》的八十二条的规定来判定上诉人向被上诉人支付不签订书面劳动合同的双倍工资，明显属于适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，对本案作出的判决是错误的。请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。
陈裕和辩称：依法应驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。正如上诉人所说客服部经理的工作没有“胜任或不胜任”情形，但上诉人还是以“不能胜任工作”为由解除与被上诉人的劳动关系，明显是故意无故解除的行为。关于12345热线的投诉内容为房屋质量问题，不属于物业工作范畴，被上诉人与此工作范围不一致，处理的时间是2014年5月11日，上诉人于5月4日前已知此事，但在5月20日前未表示异议。同月20日被上诉人曾向上诉人提出申请探亲假，随后第二天上诉人就对被上诉人提出解聘。很明显，上诉人是无故解除，以达到不用被上诉人休探亲假的目的，掩饰其违法真相。
本院经审理查明：2014年5月22日，接替陈裕和工作的林土姝向陈裕和出具一份《通知》，内容为：“尊敬的陈裕和先生：您好!您的积休息天数有18天，根据员工手册的休年假规定，您于2005年10月10日至2014年5月份，已经工作8年多了，可以享受年休假10天待遇，根据您所休息的时间，您还有6月份2天休息和端午节1天，总共有31天，现公司通知您在2014年5月22日交接完毕，离开公司开始休息到2014年6月21日”。
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、本案是否属于违法解除劳动合同，应否支付二倍赔偿金；二、劳动合同期满后，明景公司与陈裕和未重新签订劳动合同，明景公司应否向陈裕和支付二倍工资；三、陈裕和是否存在加班事实以及明景公司是否应向陈裕和支付加班工资。
关于本案是否属于违法解除劳动合同，应否支付二倍赔偿金的问题。陈裕和与明景公司签订的劳动合同期限为：2013年3月1日至2014年2月28日，合同期满后，双方当事人未签订新的劳动合同，陈裕和继续在明景公司工作，担任明景公司客户服务部经理，工资待遇与原劳动合同相同。2014年6月1日，明景公司以陈裕和工作严重失职为由，解除与陈裕和的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，明景公司解除与陈裕和劳动关系，属单方提出终止劳动关系，不属于违法解除劳动合同的情形。因此，明景公司关于其与陈裕和终止劳动关系不属于违法解除劳动关系的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，明景公司应当向陈裕和支付经济补偿金。陈裕和在明景公司工作8年7个月，月平均工资为3800元／月，故明景公司应支付陈裕和经济补偿金34200元（3800元／月×9）。
关于劳动合同期满后，明景公司与陈裕和未重新签订劳动合同，明景公司应否向陈裕和支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”涉案《劳动合同》约定的合同期限从2013年3月1日起至2014年2月28日止。合同期限届满后，陈裕和仍在明景公司工作，明景公司理应与陈裕和续签劳动合同或重新签订劳动合同，但直至明景公司于2014年5月21日终止与陈裕和的劳动关系，双方未签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，明景公司应支付二倍工资给陈裕和。因此，原审判决明景公司从2014年4月1日至2014年6月1日止期间向陈裕和支付二倍工资并无不当，本院予以支持。
关于陈裕和是否存在加班事实以及明景公司是否应向陈裕和支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，陈裕和主张加班事实的证据为林土姝出具的《通知》，但明景公司对该《通知》予以否认，认为林土姝不能代表公司，明景公司并没有授权林土姝对陈裕和是否加班予以确认，故陈裕和关于其加班的主张，因证据不足，本院不予支持。至于陈裕和主张的10天年休假问题，由于明景公司不能提供证据证明陈裕和已经休过该10天年休假，故对明景公司的该主张，本院不予支持。依照《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工工资收入的300%支付年休假工资报酬。故明景公司应按陈裕和工资收入的300%支付年休假工资报酬，即为5241.38元［（3800÷21.75×10）×300%］。
明景公司应支付陈裕和经济补偿金34200元、未签订书面劳动合同二倍工资差额6460元、10天年休假工资5241.38元，三项合计45901.38元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人明景公司的上诉部分有理，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十六条第（五）项、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民二初字第332号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；
二、变更湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民二初字第332号民事判决第四项为：限湛江市明景物业服务有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付10天年休假工资5241.38元给陈裕和；
三、变更湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民二初字第332号民事判决第五项为：限湛江市明景物业服务有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付经济补偿金34200元给陈裕和。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由湛江市明景物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
此页无正文。
审 判 长 陈建业
审 判 员 杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 尤嘉儿
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十六条第（五）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。