吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第567号
上诉人（原审原告）：王曼利。
委托代理人：张莉，自由职业。
被上诉人（原审被告）：黄玉书，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：刘丹。
上诉人王曼利因物权保护纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2012）船民一初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王曼利及其委托代理人张莉，被上诉人刘丹到庭参加诉讼。被上诉人黄玉书经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王曼利在原审时诉称：2008年8月10日，被告雇佣工人用重锤砸除室内多处墙体、窗台等原有建筑结构，拆除暖气、水管、墙砖壁柜，将拆除的暖气等堆放在卧室地面，导致污水渗漏。被告在装修中，擅自利用并破坏建筑物共有部分，损坏房屋承重结构，改变使用功能，擅自改动给排水、供暖等公用设施设备。违反法律、法规及管理规约，其行为导致原告房屋结构、构件严重损毁、楼板酥裂，严重侵犯原告合法权益，影响原告居住，不能保证基本生活要求，侵犯原告物权。被告所做地暖，未全部采取防水、防潮处理，地暖完工后曾大量漏水，导致室内装潢、生活用品损毁，如果发生地暖管线破裂，后果不堪设想。故被告侵犯物权，损害原告合法权益，要求法院判令：1、拆除地暖，恢复房屋承重结构，对受损的房屋主体结构采取补救加固措施，对受损的预制楼板拼缝，重作保护层，恢复结构缝的建筑功能。共同委托有资质的设计部门，按既有的结构设计原则进行设计，设计费用由被告承担；由有资质的建筑维修部门按设计方案进行施工，恢复房屋原状，维修所需材料必须符合国家标准规定，修理所需全部费用由被告承担；共同委托监理部门负责施工现场的监理，监理费用由被告负担；共同委托质量监督部门对修复后的房屋验收并定期检验，检验费和验收费由被告承担；2、恢复供暖、给排水系统配套设备的管线及位置；3、重作由于维修房屋和漏水造成损毁的装潢，重作费用由被告承担；4、赔偿损失。包括：从2012年5月截至房屋验收合格为止期间房屋租金，以及重作装潢期间的房屋租金，搬家费用，家具、家电仓储费用，误工费用及漏水损失等；5、由被告承担诉讼费用和由于诉讼引起原告的实际支出。
黄玉书在原审时未参加诉讼亦未提出答辩意见。
刘丹在原审时辩称：被告没有给原告家造成损失，原告的诉讼请求不应支持。
原审判决认定：2008年8月，刘丹与吉林市东盛装饰装潢设计有限责任公司签订家庭装饰装修工程施工合同，约定由该公司为刘丹、黄玉书（二人系母子）的房屋进行装修。装修中，因刘丹向墙面喷水及装潢公司施工不慎，造成王曼利房屋装潢、物品及墙体部分受损。王曼利于2008年8月20日到吉林市昌邑区人民法院起诉，要求刘丹、黄玉书赔偿其房屋损害修复费、室内装潢损害修复费、物品损失费、人工费、实际损失4000.00元（不包括无法估算的修复房屋金额）、保全摄像公正费1100.00元，鉴定费、诉讼费由刘丹、黄玉书共同承担、并向其赔礼道歉。吉林市昌邑区人民法院作出（2008）昌民一初字第842号判决书，判决：1、黄玉书、刘丹赔偿王曼利财产损失共计4182.50元；2、驳回王曼利的其他诉讼请求。王曼利不服判决，上诉至吉林市中级人民法院。2012年8月15日，经吉林市中级人民法院审判委员会讨论决定，认为一审判决认定事实不清，证据不足，遂裁定撤销一审判决，发回重审，同时指令吉林市船营区人民法院审理。在船营区人民法院审理中，王曼利将诉讼请求变更为：1、拆除地暖，恢复房屋承重结构，对受损的房屋主体结构采取补救加固措施，对受损的预制楼板拼缝，重作保护层，恢复结构缝的建筑功能。共同委托有资质的设计部门，按既有的结构设计原则进行设计，设计费用由被告承担；由有资质的建筑维修部门按设计方案进行施工，恢复房屋原状，维修所需材料必须符合国家标准规定，修理所需全部费用由被告承担；共同委托监理部门负责施工现场的监理，监理费用由被告负担；共同委托质量监督部门对修复后的房屋验收并定期检验，检验费和验收费由被告承担；2、恢复供暖、给排水系统配套设备的管线及位置；3、重作由于维修房屋和漏水造成损毁的装潢，重作费用由被告承担；4、赔偿损失。包括：从2012年5月截至房屋验收合格为止期间房屋租金，以及重作装潢期间的房屋租金，搬家费用，家具、家电仓储费用，误工费用及漏水损失等；5、由被告承担诉讼费用和由于诉讼引起原告的实际支出。
原审判决认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。
本案中，原告要求被告拆除地暖，恢复房屋承重结构，对受损的房屋主体结构采取补救加固措施，对受损的预制楼板拼缝，重作保护层，恢复结构缝的建筑功能以及恢复供暖、给排水系统配套设备的管线及位置，其实质是消除房屋存在的危险，即消除被告对自己房屋装饰装修的行为导致房屋存在严重安全隐患，以致对原告房屋造成重大的危险，并回复原状。根据举证责任分配原则，原告对此应负举证责任。法院支持原告诉讼请求，应有充分的法律及事实依据。第一，被告装饰装修行为，包括铺设地暖、对原告给排水线路进行改造，是否给原告造成危险，如果造成危险，其救济的方式、方法，必须通过权威部门的鉴定才能确定。第二，房产质量存在问题的原因多且复杂，既有房屋本身固有的原因，即开发商交房时，房产本身的质量问题，此责任在开发商；又有房屋所有者、使用者不当使用的原因，此责任在房屋所有者或使用者。其中，各原因的确定及各原因的参与度必须通过司法鉴定才能明确。庭审中，法院向原告释明以上义务时，原告明确表示不申请鉴定，退言之，即使原告的房屋存在危险，那么危险的消除是否应当仅以重做即全部拆除来救济为最优方式亦无有力的证据支持。故，仅根据原告在庭审中提供的证据对第一及第二项诉讼请求无法支持。
关于原告重作由于维修房屋和漏水造成损毁的装潢，重作费用由被告承担的第三项诉请。被告的装饰装潢行为是否对原告房屋装潢造成损害，及要将装潢损害恢复到原状态的方式方法及费用亦应通过相应的司法鉴定来明确或作为依据，但在法庭明确释明的情况下，原告在庭审中亦明确对该鉴定予以放弃，故对该项诉请不予支持。关于原告要求从2012年5月截至房屋验收合格为止期间房屋租金，以及重作装潢期间的房屋租金，搬家费用，家具、家电仓储费用，误工费用及漏水损失的第四项诉请，被告装饰装修的行为是否造成原告必须搬离原住所，即原告房屋危险已经不能满足居住的基本要求而必须到外租住房屋来解决的救济方法，原告未能提供有力证据来证明。房屋存在重大隐患而不具备居住条件的结论应由相关且有资质权威部门来确定，仅依据原告在庭审中提供的证据，无法判断原告房屋存在重大隐患而不具备居住条件，即离开原房屋到外租房居住的必要性，故对房屋租金、搬家费用、仓储费用、误工费用的诉讼请求不予支持。吉林市价格认证中心报告书认定的床的损失价格50.00元和灯的损失价格60.00元，共计110.00元，系被告在装饰装修过程中，侵害了原告以上物品的物权，造成了原告的损害，应承担赔偿责任，故该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。另，原告支出的公正及摄像费用1100.00元、被褥洗涤费859.00元、电视安装费80.00元亦为合理支出，故该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出判决。
原审判决主文：一、被告黄玉书、刘丹于本判决生效之日起三日内赔偿原告王曼利财产损失共计2199.00元（其中物品损失110.00元＋鉴定费50.00元＋公证及摄像支出费用1100.00元＋被褥洗涤费859.00元＋电视安装费80.00元）；二、驳回原告王曼利的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人王曼利不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、撤销原审判决，支持我原审诉讼请求；二、将本案案由变更为“建筑物区分所有权纠纷”；三、被上诉人刘丹、黄玉书承担本案一、二审诉讼费。其主要理由为：原审法院确定案件的案由，违反《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由〉的通知》第二条第1、5款，第三条第1、4、6款的法律规定。从起诉状到庭审证据，再到辩论意见指向，可以清楚的看到，我明确自己主张的法律关系的性质是“建筑物区分所有权”。
原审法院将我基于被上诉人侵害建筑物区分所有权提出的诉讼请求，错误的认为是“消除危险”，实质上是代替我行使起诉权。法官的主观擅断，剥夺了我的起诉权，导致判决对物权类型的定性错误。
原审判决对证据的采信和运用全文错误，请求二审法院重新审查证据。我分别对采信错误和运用错误举一例说明。1、采信错误。原审法院只对证据1、2、6-5、6-6、8、9、11、12、17、18、19、23的合法性、真实性予以确认，而不对关联性进行确认，且没有阐明这些证据与本案无关的理由，不仅违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条之规定，也导致判决认定的法律事实缺失，使我基于该事实提出的诉讼请求无法得到支持。2、运用错误。原审法院不对国家标准、法律规范、司法解释（证据3、4、5、6-1、6-2、6-3、6-4、7、14、15、16、21）这些免证依据进行评判，不应影响判决对被上诉人侵害我建筑物共有权的法律事实以及侵权人应当承担民事责任的认定。
除上面提到的判决对被上诉人侵害我建筑物区分所有权的法律事实的认定缺失，判决认定事实上还存在其他重大错误。1、区别对待双方当事人在昌邑法院提交的证据，因为不公导致错误。原审法院对我昌法卷宗内鼎铭现场勘查笔录作为重新装潢项目的依据，没有作为庭审证据提交。而不确认笔录事实，却把被上诉人仅在昌法提交的装修合同作为认定案件事实的依据，明显对我不公。而且，被上诉人擅自拆除承重墙体、安装地暖、改动给排水系统管线和位置等非法工程，并没有体现在该份合同中。原审法院认为我家不动产、动产的损毁，仅仅是因为刘丹喷水和装修公司不慎造成的，不仅违背公平原则，也没有依据。2、原审法院代替我行使起诉权，导致认定的事实超出案件应当审理的范围，违背“不告不理”的原则。基于扩大了的案件事实，从而表现出证据不足的假象。3、原审判决所述的本案在原一审、二审、重审的过程，虽与事实不符，但因与实体判决无关，我在此不予纠正。由于原审法官的主观因素造成案件法律事实的扭曲，导致判决认定的事实全部错误，判决结果错误。
无论是根据我主张的法律关系的性质，还是所有权优先原则，建筑物区分所有权都应当得到优先保护。本案正确的案件性质应当是建筑物区分所有权纠纷。
根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用规则，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《物权法》应优先适用。在适用物权法中，建筑物区分所有权项下的法律条款又应优先于物权保护项下的法律条款适用。原审判决适用《物权法》第三十七条，违反法律适用规则。原审法院认为我举证不足的事项，是由于认定事实错误导致的，全部基于扩大了的法律事实。因此，原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条与本案的性质明显不符，适用法律错误。
针对原审判决存在的错误，我申请了判后答疑。原审法院卷宗内的答疑笔录，虽未经我确认，与实际情况出入很大，但是仍可以确认，原审法院对我提出的所有判决错误，不能依法答复，甚至还存在严重的违法乱纪行为。因此，我坚决依法上诉，请求二审法院依法保护我的合法权益。
综上，原审法院剥夺并代替我行使诉权，导致案件定性错误，对证据的运用和采信错误，认定法律事实错误，适用法律错误，判决结果错误，判决全文错误。我请求二审法院根据《民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于对人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条之规定，依法撤销原审判决，全部改判。支持我在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人黄玉书未提出答辩意见。
被上诉人刘丹答辩认为：王曼利上诉状中所说的有些是跟我没有关系的，我家改水是经过自来水同意的，与王曼利家没有任何关系。我没有违法施工拆承重墙。王曼利找了很多部门到我家去，没有任何部门让我停止施工。王曼利没有权利要求我家怎么装修。王曼利家漏水，我可以赔偿相应的损失，这跟物权法没有一点关系。我服从法院的判决。
在本院审理本案过程中，上诉人王曼利向本院提交如下证据：
证据1、房屋续租赁合同一份，证明其租金损失。该合同内容与原审提供的合同内容是一致的。
经质证，被上诉人刘丹对该证据有异议，对真实性不予认可，与本案无关。王曼利是在2008年装修，在装修漏水后王曼利仍在楼下住了三年多，是最近一年多才搬出去的。在一审时确实是我家漏水，与财产纠纷、物权法没有任何关系。
本院经审查认为，因被上诉人刘丹对王曼利因房屋装修导致无法居住这一事实提出异议，且上诉人王曼利未向本院提供证据证明其需要租房居住的必要性，故本院对该证据不予采信。
证据2、收条一份，该收条是搬家公司提供的，证明其搬家花费。
经质证，被上诉人刘丹认为该证据与本案无关。
本院经审查认为，因该证据内容仅体现为搬家费用，无其他证据证明与本案的关联性，故本院对该证据不予采信。
二审中经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为，关于本案案由的问题。本案中王曼利的诉讼请求，包括消除危险、恢复原状、重作以及赔偿损失。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”第三十八条规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以依据权利被侵害的情形合并适用。”结合王曼利在本案中的诉讼请求，依照上述物权保护的相关规定，原审法院以物权保护纠纷审理此案，适用法律正确，本院予以维持。
关于王曼利在本案中的各项实体主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中王曼利要求刘丹、黄玉书消除危险、恢复原状所采取的各项措施，其必要性及合理性均应通过鉴定予以确定。因王曼利在本案一、二审中均明确表示不同意鉴定，故本院无法支持。关于王曼利要求刘丹、黄玉书重作由于维修房屋和漏水造成的装璜，重作费用由刘丹、黄玉书承担的主张，亦应通过鉴定予以明确。因王曼利不同意鉴定，本院无法支持。关于王曼利要求刘丹、黄玉书赔偿其房屋租金、搬家费用、家具及家电仓储费用、误工费，因其未向本院提供充分证据证明上述费用的合理性，故本院不予支持。关于漏水造成的财产损失，因王曼利在二审中明确表示对该损失数额以一审判决为准，故本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人王曼利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张铁
代理审判员 郝奇
代理审判员 孙伟
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 孙洋