浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第167号
上诉人（原审被告）：慈溪市杭州湾大酒店有限公司。住所地：慈溪市浒山街道寺山路***号。
法定代表人：胡永焕，该公司董事长。
委托代理人：黄思越，系该公司职工。
委托代理人：施卓锋，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡丽青。
委托代理人：孟令大，浙江一墨律师事务所律师。
上诉人慈溪市杭州湾大酒店有限公司（以下简称杭州湾大酒店）因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年1月15日作出的（2014）甬慈民初字第1635号民事判决，向本院提起上诉。2015年2月13日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：胡丽青于2007年3月进入杭州湾大酒店工作，先后担任公关营销部经理助理、公关营销部经理等职务，双方共签订了三份劳动合同，最后一份无固定期限劳动合同于2011年6月1日签订，工作岗位为公关营销部经理，工时制度为标准工时制，工资形式为计时工资，工资由银行代发，双方另约定了其他事项。从2009年开始至2014年2月，杭州湾大酒店通过银行发放给胡丽青的工资构成包括基本工资850元、岗位津贴466元、职务津贴2900元、加班工资234元、医药费25元、绩效津贴560元、其他68元、工龄工资为不固定（根据工作年限变化），另外现金发放1000元。2014年3月至8月，杭州湾大酒店不再向胡丽青发放职务津贴2900元。2013年9月至2014年8月杭州湾大酒店通过银行向胡丽青代发工资数额为：2013年9月5879.20元、10月5879.20元、11月5879.20元、12月2429.20元（此月扣病假工资3450元）、2014年1月3253.50元（此月扣病假工资3151.16元）、2月1161.50元（此月扣病假工资4834.40元）、3月3761.70元、4月3961.70元、5月3825.90元、6月3829.90元、7月3829.90元、8月3829.90元，其中2013年9月至2014年2月每月现金另行发放1000元。2014年2月25日，杭州湾大酒店作出《关于公关部、销售部部门调整及相关人员职务调整的决定》文件一份，决定撤销酒店公关部设置，保留销售部部门机构，免去原公关部胡丽青经理一职，其工作岗位调整为销售部销售员，杭州湾大酒店代理人在庭审中自认该决定作出时未即时通知胡丽青本人。2014年8月28日，胡丽青通过EMS向杭州湾大酒店邮寄一份《关于被迫解除劳动合同及要求办理交接工作的通知》，杭州湾大酒店于2014年9月1日收到该通知。后胡丽青申请仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会已作出了仲裁裁决书。胡丽青对仲裁裁决不服，故诉至法院，要求判令杭州湾大酒店向胡丽青支付2014年3月至8月拖欠的工资18000元；判令杭州湾大酒店向胡丽青支付上述拖欠工资25%的补偿金4500元；判令杭州湾大酒店向胡丽青支付变相解除与胡丽青劳动合同的赔偿金108155.20元；判令杭州湾大酒店向胡丽青支付销售奖励1228元。庭审中，胡丽青自认已收到杭州湾大酒店向胡丽青支付的销售奖励1228元，故胡丽青自愿放弃该项诉请；对第一项诉请胡丽青要求变更为杭州湾大酒店向胡丽青支付2014年3月至8月的拖欠工资17400元（2900元×6个月）。
杭州湾大酒店在一审中答辩称：第一，胡丽青主张杭州湾大酒店向胡丽青支付2014年3月至8月的拖欠工资18000元，于法无据。胡丽青作为公关部经理在任职期间履职不力，酒店被迫根据企业本身具备的经营管理权进行人事和职务调整，主要事由有：2013年初开始，胡丽青负责的旅行社市场开拓没有起色，导致酒店旅行社市场营销效益一直处于低迷状态；2013年的圣诞节氛围布置严重脱节，导致经营效益下滑；2013年8月，杭州湾大酒店为增强客户经理、销售人员的销售积极性，提升酒店经济效益，制定了《杭州湾大酒店关于强化和推动促销的实施办法》，明确酒店将根据整体营销绩效情况对专职销售人员、营业部门主管以上管理人员和营业部门领班的销售业绩进行综合统计、评估与考核，成绩优秀、贡献突出的可予以表扬、加薪、授予荣誉称号等形式进行奖励，对于消极履职、业绩明显落后的可以按批评、降职、减薪、辞退等形式予以处置。根据2013年9月至2014年2月销售绩效考核的完成情况，胡丽青的销售业绩一直处于不合格状态，因此杭州湾大酒店根据胡丽青的日常工作表现和履职情况，以及杭州湾大酒店的经营形式、消费客源和消费结构的重大变化，对公关销售部进行了部门机构调整，撤销公关部部门设置，保留销售部部门机构，并根据《员工手册》第20条、第22条第1款和第3款，以及《杭州湾大酒店关于强化和推动促销的实施办法》将胡丽青职务调整为销售员，其工资待遇中职务津贴2900元不再发放，故杭州湾大酒店的行为符合酒店的规章制度。同时，胡丽青、杭州湾大酒店所签订的三份劳动合同中并未对胡丽青的月工资数额予以约定，且胡丽青职位调整后的工作地点、工作岗位、工作性质并未实际产生变动，因此，杭州湾大酒店对于胡丽青职务及薪酬的调整合理合法，无需向胡丽青支付拖欠工资18000元，更不需要向胡丽青支付拖欠工资25%的补偿金4500元。第二，杭州湾大酒店不存在变相解除与胡丽青劳动合同的违法行为，胡丽青向杭州湾大酒店要求支付赔偿金的说法于法无据。而且，胡丽青虽然向杭州湾大酒店提交了《关于被迫解除劳动合同及要求办理交接工作的通知》，但酒店考勤记录显示胡丽青20**年9月3日还在正常考勤，至今未向杭州湾大酒店提出办理解除劳动合同所必要的离职手续，因此，双方劳动关系至今一直存续，据此，杭州湾大酒店认为，胡丽青自2014年9月3日后一直处于旷工状态，连续旷工三天，杭州湾大酒店有权根据制度予以违纪辞退。即使经法院释明后胡丽青变更诉请，要求杭州湾大酒店支付经济补偿金，其理由也不能成立。综上，请求法院驳回胡丽青的所有诉讼请求。
原审法院经审理认为：用人单位在制定有关劳动报酬、奖惩制度等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，杭州湾大酒店依据其制定的《员工手册》第20条、第22条和《杭州湾大酒店关于强化和推动促销的实施办法》中关于建立酒店销售绩效综合评估与考核制度“对于成绩优秀、贡献突出的可按表扬、加薪等形式进行奖励；对于消极履职、业绩明显落后的（尤其是部门经理一级管理人员），可以按批评、降职、减薪、辞退等形式予以处置”的规定对胡丽青作出了降职降薪的处罚决定，上述规章制度明显涉及劳动者切身利益，应当经过法定的合法程序制定并以一定形式告知劳动者，但杭州湾大酒店未提供证据证明该制度的制定程序合法并已告知劳动者，也无充分证据证实胡丽青存在“消极履职、业绩明显落后”的情形，故杭州湾大酒店据此作出对胡丽青降职降薪的处罚决定无合法合理依据，原审法院根据杭州湾大酒店自认其在2014年3月至8月间将胡丽青工资降低2900元的事实，确认杭州湾大酒店应当补发胡丽青20**年3月至8月间工资计17400元，并支付拖欠工资25%的补偿金4350元。因杭州湾大酒店对胡丽青的降职降薪行为违背了合法合理性原则，并造成胡丽青以此为由提出辞职，胡丽青主张杭州湾大酒店违法解除的赔偿金无法律依据，原审法院不予支持；后经原审法院释明，胡丽青变更诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”的规定，要求杭州湾大酒店支付经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持，根据胡丽青的工作年限（2007年3月至2014年8月）和合同解除前一年的平均工资5410.06元，原审法院依法认定杭州湾大酒店应支付胡丽青经济补偿金40575.45元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照原劳动部《关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》第三条之规定，判决如下：一、慈溪市杭州湾大酒店有限公司应支付胡丽青20**年3月至8月的拖欠工资17400元和拖欠工资25%的补偿金4350元，并支付经济补偿金40575.45元，合计62325.45元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回胡丽青的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，依法收取5元，由慈溪市杭州湾大酒店有限公司负担。
宣判后，原审被告杭州湾大酒店不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。上诉人在一审时提供了员工手册以及之后两个规章制度形成的会议纪要，以证明上诉人公司的奖惩制度，并且依法提供了收发记录表、公示照片、例会记录表及证明等证据，以证明上诉人对规章制度进行了下发、公示、宣讲及学习的事实以及上诉人对被上诉人就上述奖惩制度进行告知的事实。上诉人在一审中还提供了两份《酒店前台各部管理人员考核完成情况汇总》及一份《例会记录表》，以证明被上诉人消极履职、业绩落后、工作失误导致酒店巨大损失的事实。二、原判适用法律错误。根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十四条第二款的规定，法院可将上述奖惩制度作为审理上诉人与被上诉人劳动案件的依据，但一审法院并未参照使用上述条款规定，显属适用法律错误。原判参照适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定判决上诉人向被上诉人支付拖欠工资25%的补偿金属于适用法律错误。请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
胡丽青在二审中答辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.上诉人没有提供相关证据证明其所制定的相关政策、规章制度等经过相关民主程序，所有文件出台后没有告知被上诉人；2.一审认定被上诉人没有任何消极履职情况，被上诉人从始至终兢兢业业，能够胜任相关工作，没有任何证据证明被上诉人消极履职。上诉人之所以提出就是想变相达到逼迫被上诉人辞职的目的。对于本案的法律适用，一审法院列明了本案的依据，尤其是劳动合同法的第四条，上诉人援引的浙江省高级人民法院的意见没有和劳动合同法相互冲突，上诉人不能证明将相关制度进行了公示、告知，规章制度和重大事项的制定必须合法，上诉人单方以所谓的被上诉人不符合规章制度的理由对被上诉人调岗、降薪，是显然不合理的。上诉人另外认为原判适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于适用法律错误，但劳动合同法第八十五条是要求行政部门作出相关的措施，不存在上位法和下位法、新法和旧法的冲突。
二审期间，上诉人杭州湾大酒店向本院提交如下证据：1.2004年版《员工手册》复印件一份，拟证明该手册与2010年的《员工手册》之间存在承继的关系，主要内容一样，特别是20条和22条第1、3款，被上诉人入职时上诉人公司的《员工手册》被上诉人已经收悉；2.《杭州湾大酒店员工就职规定》复印件一份，拟证明其第一条第二项中提到被上诉人入职时有交付给其《员工手册》；3.《慈溪市杭州湾大酒店员工登记表》复印件三份，拟证明其中的内容由被上诉人自行书写，有《员工手册》的领取编号，被上诉人入职时上诉人公司的《员工手册》被上诉人已经收悉的事实。另外，在本案二审审理中，上诉人申请证人童某、翁某出庭作证，拟证明上诉人公司的入职程序。被上诉人经质证认为，上诉人提交的证据不属于新发现的证据，因为上述证据在一审中就已存在，不属于新的证据，请求二审法院判定被上诉人可以拒绝质证。如需质证，发表以下质证意见：对2004年版的《员工手册》三性均有异议，被上诉人没有收到过，第20条和第22条都是些弹性的规定，也没有规定可以对被上诉人进行调岗调薪。对于就职须知，由上诉人单独盖章，也不符合基本事实，对三性均有异议。对员工登记表，证人童某说只拿过一次《员工手册》证明，2008年以前对于在职员工没有发过《员工手册》。对于胡丽青的登记表，下面的“0152”等不是胡丽青笔迹，是上诉人自行添加的。对证人证言的真实性、合法性、关联性有异议，他们均在上诉人处工作，童某的证言可以证明上诉人在2008年前没有发过员工手册，该两人的证言反映的是2008年以后的事，而被上诉人是2007年入职。即使向证人发过手册，也不等于向被上诉人发过《员工手册》。因此对上述证据的真实性、合法性、关联性均不能认可。被上诉人胡丽青未向本院提交新证据。本院经审查认为，上诉人提供的上述证据及证人证言，均不属于二审中的新证据，本院不予认定。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：用人单位在制定有关劳动报酬、奖惩制度等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，杭州湾大酒店所制定的《员工手册》和《杭州湾大酒店关于强化和推动促销的实施办法》等规章制度明显涉及劳动者切身利益，应当经过法定的合法程序制定并以一定形式告知劳动者，但杭州湾大酒店并未提供证据证明该制度的制定程序合法并已告知劳动者，也没有提供充分有效证据证实胡丽青在工作期间存在“消极履职、业绩明显落后”的情形，故杭州湾大酒店依据上述规章制度对胡丽青作出降职降薪的处罚决定显然缺乏合法合理依据，杭州湾大酒店应补发胡丽青相应工资。同时根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，杭州湾大酒店还应向胡丽青支付拖欠工资25%的补偿金。原审法院根据杭州湾大酒店自认其在2014年3月至8月间将胡丽青工资降低2900元的事实，确认杭州湾大酒店应当补发胡丽青20**年3月至8月间工资计17400元，并支付拖欠工资25%的补偿金4350元并无不当。上诉人认为原判适用法律不当的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。鉴于杭州湾大酒店对胡丽青的降职降薪行为缺乏依据，并造成胡丽青以此为由提出辞职，胡丽青要求杭州湾大酒店支付经济补偿金的诉请，理由正当，应予支持。原审法院根据胡丽青的工作年限和合同解除前一年的平均工资，经核算后认定杭州湾大酒店应支付胡丽青经济补偿金为40575.45元并无不当。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人慈溪市杭州湾大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马金平
审判员 陈士涛
审判员 梅亚琴
二〇一五年四月二十二日
书记员 刘建军