北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第05444号
上诉人（原审被告）东方明晨（北京）影视投资有限公司，住所地北京市西城区德胜门外小市口胡同3号11号楼2层（德胜园区）。
法定代表人李明远，总经理。
委托代理人王殿明，北京市同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵耀东，男，1962年2月3日出生。
委托代理人王军，北京市鼎石律师事务所律师。
委托代理人艾冬，北京市鼎石律师事务所律师。
上诉人东方明晨（北京）影视投资有限公司（以下简称东方明晨公司）因与被上诉人赵耀东合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第12579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成由法官郭菁担任审判长，法官种仁辉、牟菲参加的合议庭审理本案。本院于2014年6月11日对双方当事人进行了询问，并于2014年8月1日公开开庭进行了审理，东方明晨公司的委托代理人王殿明、赵耀东及其委托代理人艾冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵耀东在一审中起诉称：
2012年2月17日，赵耀东和东方明晨公司就东方明晨公司聘用赵耀东出演电视剧《四川往事之有多少爱可以重来》的有关事宜重新签订《演员聘用协议书》，该协议书第五条第三款约定聘用期限自2011年11月至2012年该片全部拍摄完之日终止；协议第六条约定东方明晨公司支付赵耀东酬金标准为税后每集3万元；协议第十二条第二款约定违约方应赔偿守约方损失并支付约定酬金的10％作为违约金。协议签订后，赵耀东一直积极履行合同义务，按照东方明晨公司要求完成影片拍摄，但东方明晨公司一直未按照合同约定支付酬金，故赵耀东起诉至法院：1、请求判令东方明晨公司支付赵耀东酬金78万元；2、请求判令东方明晨公司支付赵耀东违约金7.8万元；3、本案的诉讼费由东方明晨公司承担。
东方明晨公司在一审中答辩称：
赵耀东所述的合同未实际履行，不应向赵耀东支付报酬，赵耀东主张的违约金亦没有依据，不同意赵耀东的诉讼请求。
查明：
东方明晨公司于2011年聘用赵耀东出演其投拍的40集电视连续剧《四川往事之有多少爱可以重来》中的汤浚川角色，并进行了实际拍摄。2012年2月17日，东方明晨公司（甲方）与赵耀东（乙方）就东方明晨公司聘用赵耀东出演上述电视剧的有关事宜重新签订《演员聘用协议书》。该协议书的主要内容为：第一条“本协议说明”约定：签署本协议时，由于本剧剧本尚未全部完成，乙方在本剧中出演集数将以完成剧本为依据；届时将另行签署正式合同。但本协议为正式合同签署前双方协商之具有法律效用的文件，本协议对双方责任、义务、权益的约定与正式合同将完全一致并具有同等法律效用。第五条“聘任条款”第3项约定：甲方聘请乙方在40集电视连续剧《四川往事之有多少爱可以重来》中饰演汤浚川角色，聘用期自2011年11月起至2012年该片全部拍摄完之日终止。第六条“获酬条款”约定：1、甲乙双方同意，双方确认聘任关系后，乙方拥有获得合理报酬的权利。甲方支付乙方酬金按人民币叁万元／集计算（税后），待剧本全部完成后按乙方出演角色的实际集数商议后计算。2、甲方支付乙方酬金方式及时间：（1）本合同签约后7日内，甲方支付给乙方10％，即人民币柒万捌仟元整；（2）开机后7日内，甲方支付给乙方20％，即人民币拾伍万陆仟元整；（3）乙方出演的角色全部完成之日，按实际出演集数计算，甲方支付给乙方全部余款。3、甲方确保按照本条款之规定按时支付乙方酬金，因双方认可的特殊原因，付酬金时间应得到双方协商认可，否则视为甲方违约，甲方需承担违约责任。第十二条“违约条款”约定：1、在以上条款中有关违约责任的约定，按上述规定执行。2、在以上条款中对违约责任未约定的条款，甲乙双方同意，如其中任何一方违约，违约方应赔偿非违约方损失并支付约定酬金的10％作为违约金。该协议书还约定了其他相关内容。
一审诉讼中，赵耀东为证明2012年2月17日签署的《演员聘用协议书》的实际履行情况，向一审法院提交了涉案电视剧的剧本、拍摄通告单、电视剧片花以及新闻宣传视频等证据。东方明晨公司对上述证据予以否认，称涉案电视剧并未拍摄完毕，并明确表示无法提供关于涉案电视剧拍摄进度、拍摄计划以及相关账目的证据。一审诉讼中，赵耀东、东方明晨公司均认可双方在2012年2月17日的《演员聘用协议书》签订前，双方曾签订过协议书一份，但对此均无法举证。赵耀东自认东方明晨公司曾向其支付过1万元款项。
二审诉讼中，东方明晨公司向本院提交了2011年9月5日双方签署的《演员聘用协议书》（复印件）一份，该协议书除“聘用期自2011年11月日起至2012年3月日终止”、“乙方酬金按人民币五千元／集计算（税后），待剧本全部完成后按乙方出演角色的实际集数商议后计算”、“本合同签约后5日内，甲方支付给乙方10％，即人民币元整”、“开机后7日内，甲方支付给乙方20％，即人民币元整”、“拍摄完成20集后，甲方支付给乙方30％，即人民币元整”、“乙方出演的角色全部完成之日，甲方支付给乙方40％，即人民币元整”、“以上条款中对违约责任未约定的条款，甲乙双方同意，如其中任何一方违约，违约方应赔偿非违约方损失并支付约定酬金的20％作为违约金”内容外，其他内容与2012年2月17日的《演员聘用协议书》的内容基本相同。赵耀东承认其与东方明晨公司于2011年9月5日签署过一份《演员聘用协议书》，但对东方明晨公司出示的该份协议书复印件不予认可，并称签署新协议时，东方明晨公司的法定代表人李明远将原协议收回了，因手中无原件，且记忆中原协议书中关于报酬的数额为6000元／集，与该份协议书上5000元／集有出入，故对该协议书的真实性不予认可，且认为该协议书与本案无关联性，因新协议已经变更了原协议的约定；赵耀东还称，之所以签署新协议，是由于赵耀东当时欲接拍其他电视剧，要退出涉案电视剧的拍摄，但东方明晨公司的法定代表人李明远说已经投入了大量资金，换演员损失会较大，故不同意赵耀东退演，所以才签署了新的协议。东方明晨公司则称，新协议之所以将片酬由原来的每集5000元变更为每集3万元，是因为东方明晨公司要把电视剧的拍摄转让给四川中视燊海文化传播有限公司（以下简称四川中视公司），由四川中视公司继续完成拍摄工作，由于谈判时间很长，前期已经拍摄完了，如果与四川中视公司谈不下来，后续东方明晨公司还得继续拍摄，为了让赵耀东保证配合东方明晨后续的拍摄，才约定了每集3万元，但新的协议书并未实际履行；双方之间原协议已经履行完毕，且也结算完毕。赵耀东承认新协议书签署后其没有再参与拍摄，但称原因是东方明晨公司没有再通知其参加拍摄；赵耀东前期已经拍摄完成26集，东方明晨公司仅付了1万元定金，其余酬金至今未付。东方明晨公司主张赵耀东的酬金已经结算完毕，但未能向本院提供相关证据。东方明晨公司还提出延期举证申请，称因与四川中视公司纠纷正在四川省自贡市中级人民法院诉讼过程中，相关材料在该法院，其中拍摄素材、场记单可以反映具体拍摄集数，以此再确定应向赵耀东支付报酬的数额。
二审诉讼中，本院试图通过调解方式解决涉案纠纷，但因双方意见分歧较大，未能达成一致，调解未果。
上述事实，有2012年2月17日演员聘用协议书、2011年9月5日演员聘用协议书复印件、剧本、通告单、视频光盘、照片及双方当事人的陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：
东方明晨公司在2011年期间聘用赵耀东出演其投拍的电视剧《四川往事之有多少爱可以重来》中的汤浚川一角并进行了实际拍摄，双方形成了劳务合同关系。赵耀东、东方明晨公司在一审诉讼中虽均认可双方在涉案协议书签订前双方另签订协议书一份，但对此均无法举证，因此一审法院在本案中将根据双方于2012年2月17日签订的《演员聘用协议书》来确定双方的权利、义务。赵耀东与东方明晨公司所签订的《演员聘用协议书》为双方真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制规定，应认定为有效。鉴于赵耀东已经就劳务协议的履行情况向一审法院提交了涉案电视剧的剧本、拍摄通告单、电视剧片花以及新闻宣传视频等证据，东方明晨公司虽对上述证据均予以否认并称涉案电视剧并未拍摄完毕，但经一审法院询问后明确表示关于涉案电视剧拍摄进度、拍摄计划以及相关账目均无法举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。而东方明晨公司作为涉案电视剧的投资拍摄方，显然持有关于电视剧拍摄进度即《演员聘用协议书》履行情况的充分证据，经一审法院询问后无正当理由拒不提供，应推定赵耀东的主张成立，即双方的《演员聘用协议书》已经履行完毕，东方明晨公司应依照约定向赵耀东支付款项。根据该协议书第六条的约定可以得出双方合同价款为78万元，鉴于赵耀东自认东方明晨公司曾向其支付1万元，故东方明晨公司应向赵耀东支付的款项本金中应将该1万元予以扣减。同时，基于上述理由，东方明晨公司未能依照约定按时向赵耀东付款，其行为已经构成违约，因此东方明晨公司应依照《演员聘用协议书》第十二条第2项的约定支付约定酬金的10％作为违约金。
一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2013年12月3日作出判决：一、判决生效之日起十日内，东方明晨（北京）影视投资有限公司给付赵耀东酬金七十七万元；二、判决生效之日起十日内，东方明晨（北京）影视投资有限公司给付赵耀东违约金七万八千元；三、驳回赵耀东的其他诉讼请求。如东方明晨（北京）影视投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
东方明晨公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：
一、一审判决显失公平。一审法院既认定东方明晨公司支付了报酬1万元，那么赵耀东就应该承担1万元败诉的相应诉讼费用，而一审法院却判决东方明晨公司承担全部诉讼费用，显失公平，并且双方没有实际履行的合同不存在支付诉讼费用一说。
二、一审判决事实不清。虽然双方签订了意向性协议，但双方履行是本案的关键问题。东方明晨公司当庭答辩称意向性协议没有实际履行，赵耀东也没有向法庭提交双方履行的集数、履行的具体地点和时间、履行过程中的相关人员等。2011年9月5日双方签订第一份演员聘用协议，约定片酬5000元／集，后来双方又签订了本案合同，虽然合同约定片酬为3万元／集，但并未实际履行。
三、一审法院引用法律错误，因双方对《演员聘用协议书》没有实际履行，该合同应认定无效，就不存在报酬而言，同时也不存在违约一说。那么一审法院引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，实属引用错误。
综上，东方明晨公司请求二审法院依法撤销一审判决，驳回赵耀东的诉讼请求，判令赵耀东承担诉讼费用。
赵耀东服从一审法院判决，其针对东方明晨公司的上诉理由答辩称：
同意一审判决，不同意东方明晨公司的上诉请求，请求二审法院驳回东方明晨的上诉请求，维持原判。东方明晨公司与赵耀东签订演员聘用合同是在2012年2月17日，但合同对赵耀东的约束时间是从2011年11月到2012年底，实际上合同是从2011年就开始履行了。《演员聘用协议书》第六条关于获酬条款的约定中均是对赵耀东在合同签订前已经拍摄完成的26集的约定。合同中还约定，赵耀东在拍摄东方明晨公司的电视剧期间，不得另外接拍其他电视剧，也就是说，在双方合同期间，东方明晨公司垄断了赵耀东获得报酬的方式。赵耀东在一审中尽全力提供了全部证据，已经完成了举证责任，而东方明晨公司未对合同履行情况进行举证，一审法院判决其承担举证不能的后果，符合相关法律规定。
本院认为：
根据东方明晨公司和赵耀东确认的2012年2月17日的《演员聘用协议书》及赵耀东提交的涉案电视剧的剧本、拍摄通告单、片花、新闻宣传视频，并结合双方当事人在诉讼中的陈述，可以认定东方明晨公司于2011年11月起聘用赵耀东出演东方明晨公司投拍的电视连续剧《四川往事之有多少爱可以重来》中汤浚川角色，并进行了实际拍摄。虽然双方均认可双方曾于2011年9月5日签署过一份《演员聘用协议书》，但从2012年2月17日的协议内容来看，该协议已对2011年9月5日的协议内容进行了部分变更，特别是对聘用期终止时间、酬金数额、酬金支付时间及违约金标准等重要内容作出了新的约定或进一步明确。2012年2月17日的协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强性制规定，为有效协议，故应当按照东方明晨公司与赵耀东于2012年2月17日重新签订的《演员聘用协议书》来确定双方的权利和义务。
根据《演员聘用协议书》第六条的约定及赵耀东就协议履行情况向一审法院提交的涉案电视剧的剧本、拍摄通告单、片花及新闻宣传视频等证据，可以认定赵耀东已参加拍摄集数为26集的酬金为78万元，东方明晨公司主张2011年9月5日协议已经履行完毕且结算完毕，但始终未向本院提交有关结算完毕的有效证据，故本院对东方明晨的上述主张不予采纳。鉴于赵耀东在诉讼中自认东方明晨公司曾向其支付1万元款项，故东方明晨公司应向赵耀东支付酬金77万元。东方明晨公司未按约定的期限向赵耀东支付酬金，已构成违约，其应当依照协议第十二条第2项的约定向赵耀东支付违约金7.8万元。
东方明晨公司上诉主张，2012年2月17日《演员聘用协议书》签订后赵耀东没有再参加拍摄，该协议没有实际履行。根据东方明晨公司在诉讼中的陈述，双方签署2012年2月17日协议后没有实际拍摄的原因是，涉案电视剧前期拍摄工作已经完成，东方明晨公司欲将后续拍摄工作转让给四川中视公司继续完成，如果谈判转让不成，东方明晨公司还得继续拍摄，为了让赵耀东保证配合东方明晨后续的拍摄，才约定了每集3万元，后因与四川中视公司有纠纷正在诉讼中，该协议没有实际履行，不应向赵耀东支付酬金。由此可见，该协议尚未继续履行的责任不能归咎于赵耀东，且该协议是否继续履行，并不影响东方明晨公司依照2012年2月17日《演员聘用协议书》中已经确定的拍摄酬金标准向赵耀东支付相应的酬金。故本院对东方明晨公司的上述主张不采纳。
关于东方明晨公司在二审诉讼中申请延期举证问题。东方明晨公司称拍摄素材、场记单可以反映具体拍摄集数，但因与四川中视公司诉讼，相关材料在受诉法院，要求延期举证。对此，本院认为，一审诉讼中，东方明晨公司已明确表示对涉案电视剧的拍摄进度、拍摄计划以及相关账目均无法举证，现在二审诉讼中又提出延期举证，因无充分理由，且其所要提供的证据并非新证据，对此本院不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东方明晨公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费12380元，由东方明晨（北京）影视投资有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；二审案件受理费12380元，由东方明晨（北京）影视投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 菁
审 判 员 种仁辉
代理审判员 牟 菲
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 宋卫平