浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字228号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人曹建新，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2013年10月29日被本院判处有期徒刑六个月。因本案于2014年10月24日被抓获，因吸毒于次日被行政拘留，同年11月4日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）188号起诉书指控被告人曹建新犯贩卖毒品罪，于2015年2月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员王超超出庭支持公诉。被告人曹建新及其辩护人盛少林到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2014年10月24日13时许，被告人曹建新经电话联系后，在本区水心海龙饭店附近的巷子内，将用黑色塑料袋包装的2包毒品以人民币4000元的价格贩卖给潘某，交易完成后被公安人员当场抓获。经鉴定，上述毒品分别重29.60克、19.80克，均检出甲基苯丙胺成分。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人曹建新的行为已构成贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定予以处罚。
被告人曹建新辩解系潘某打电话给其让其去取东西，其并不清楚所取的为何物，且在现场潘某让其直接从手提袋中拿现金并将拿到的东西放到手提袋内，其没有贩卖毒品。
其辩护人辩称：1、本案毒资由侦查机关出具，存在犯意和数量双重引诱；2、本案通话记录未随案移送，且部分证据前后矛盾，不能排除合理怀疑。
经审理查明：2014年10月24日10时许，潘某与被告人曹建新电话联系购买毒品，并约定了交易数量及地点。12时30分许，双方再次电话联系并约定在海龙饭店附近交易，二人见面后，被告人曹建新又带着潘某在巷子里转了几个弯。随后，被告人曹建新从潘某的手提袋内取走现金人民币4000元，并将用黑色塑料袋包装的毒品放到潘某的手提袋内。交易完成后，被告人曹建新被公安人员当场抓获。经鉴定，上述毒品分别重29.60克、19.80克，均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提交了下列证据：被告人曹建新的供述、证人潘某、郑某、彭某、翁某、黎某的证言、归案经过说明、理化检验报告、辨认笔录、监控录像、情况说明、行政处罚决定书、短信照片、扣押清单、发还清单、调取证据清单、毒品上交清单、鉴定意见通知书、通话记录及刑事判决书等。
上述证据经法庭质证。被告人认为证人黎某并不懂其本土方言，其翻译的内容不真实。辩护人认为：1、证人潘某关于要求立功的证言与情况说明的时间先后矛盾；2、三位协警证人与本案有利害关系；3、证人黎某的方言与被告人的方言存在差异且其翻译已超出了作证的范围；4、通话记录的主被叫情况与实际情况不符。经查：1、关于证人黎某的翻译情况，该份证言笔录结合侦查机关移送的通话录音，可以证明黎某的翻译内容与录音情况一致，而对于笔录中关于“二”和“三”的解释问题，系侦查人员在制作笔录时所添加的解释，并不影响证人证言的合法性及真实性；另外，结合该录音及被告人曹建新的供述、证人潘某的证言，可以证明联系购买毒品的情况均是由潘某打电话给曹建新，故公诉机关提供的二人间通讯记录，因其显示的主、被叫情况与实际通话情况不符，该通讯记录不能作为本案定罪证据使用，该质证意见，应予采纳。被告人及辩护人就证人黎某证言所提出的其他质证意见，不予采纳。2、关于潘某要求立功的证言时间与公安机关出具的情况说明证明的时间前后矛盾的问题，属于对证人制作笔录时是否问及证人提供线索的主观目的，并不影响证言的合法性及真实性，辩方就此提出的质证意见，不予采纳。3、关于三位协警，即证人郑某、彭某、翁某的证言能否作为本案定罪证据的问题，三位证人虽然均为侦查机关的协警，且三人均具体参与了抓捕被告人曹建新的行动，但三人分别向侦查机关提供证言，且证言内容又能够与被告人曹建新、证人潘某的证言相互印证，应当作为本案定罪的证据使用，其协警身份并不影响证言的真实性。辩方就此提出的质证意见，不予采纳。4、关于被告人曹建新在侦查阶段的供述及当庭提出其系受证人潘某的指示为潘某取回物品的供述，电话录音证明潘某第一次打电话给曹建新时系以商量的语气询问被告人要向其拿东西，而被告人则回复因已入睡要求第二天再次联系；而在二次联系时证人潘某也未提及要求曹建新帮忙取回物品，而是直接约定了交易的地点、方式等，上述情况还有证人潘某的证言、情况说明等证据予以印证。而被告人曹建新提出的上述意见，没有在案证据予以印证。故对于被告人在侦查及当庭提出的上述意见，均不予采纳。上述证据除不予采纳的外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于被告人提出其不知道所送物品为毒品且无贩卖毒品故意的辩解意见，经查：本案质证部分已证明被告人曹建新并非受潘某的指示而去取物品；在交易现场双方碰头后，被告人曹建新又带领潘某离开碰头现场转入巷内较为隐蔽的场所实施交易；同时被告人将装在牙膏盒中的物品交给潘某时却收取4000元的高额对价。综上，被告人曹建新在交易现场的反侦查行为及物品与对价的不对等性等情况，足以证明被告人曹建新明知是毒品而予以出售，其就此提出的辩解意见，明显与在案证据不符，不予采纳。
关于辩护人提出本案存在犯意及数量引诱的意见，经查：证人潘某于案发前一日23时许电话联系被告人要求购买毒品，且未具体约定数量，而次日10时许再次联系被告人曹建新时约定交易数量及地点等，至12时许即已实施交易；另外，现有证据还能证明案发前一日双方电话联系时，被告人曹建新尚在福建往温州的途中，案发当日上午才到达温州。上述证据足以证明被告人曹建新并非系在证人潘某联系其时才着手准备毒品，其所持有的毒品一直处于待售状态，且随时准备出售。故本案不存在辩护人提出的犯意及数量引诱问题，该辩护意见，不予采纳。
本院认为：被告人曹建新非法贩卖毒品甲基苯丙胺49.40克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人曹建新曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再次犯贩卖毒品罪，且应判处有期徒刑以上之刑罚，是累犯、毒品再犯，依法均应从重处罚；且被告人曹建新认罪态度差，应酌情从重处罚；但本案毒品未流散社会，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人曹建新判处有期徒刑十四年至十五年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹建新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处剥夺政治权利三年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月4日起至2028年11月3日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一五年三月十日
代书 记员 姚宁怡
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。