昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第798号
上诉人（原审原告）：余得宝。
委托代理人：刘月华，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨浩文。
委托代理人：吴瑞，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昌吉市金驰运输有限责任公司。
上诉人余得宝因健康权纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人余得宝及其委托代理人刘月华，被上诉人杨浩文及其委托代理人吴瑞到庭参加诉讼。原审被告昌吉市金驰运输有限责任公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告系昌吉市惠德建筑设备租赁站员工。2013年7月24日，原告在租赁站院内三米高的架子上工作时，被告杨浩文雇佣的驾驶员雷昕军驾驶新B-537**号吊车，在站内往塔吊上吊物件，吊钩碰上了站在架子上的原告，将原告从架子上摔下来受伤。原告后被送往医院救治，住院17天，被告杨浩文支付了全部医药费用。事故车辆新B-537**号吊车所有人为被告杨浩文，在被告昌吉市金驰运输有限责任公司挂靠经营。原告因是在工作期间受伤，昌吉市惠德建筑设备租赁站于2013年12月11日就原告工伤伤残度、后期治疗费、误工期、护理期、营养期向新疆天诚司法鉴定所申请鉴定。新疆天诚司法鉴定所作出（2013）1099号号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余得宝因外致伤：依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的标准伤残程度评定七级伤残；后期治疗费评定7000元、误工期评定150天、营养期评定30天、护理期评定90天，原告支出鉴定费3100元。因工伤伤残等级相对于一般人身损害伤残等级相对宽泛，被告杨浩文申请重新鉴定，昌吉市人民法院予以准许，经昌吉州中级人民法院委托，2014年5月6日，新疆天诚司法鉴定所参照道路交通事故受伤人员伤残评定作出（2014）临鉴字第367号鉴定意见书，被鉴定人余得宝因外致伤：伤残程度评定为九级伤残。被告杨浩文支出鉴定费700元。被告杨浩文垫付原告医药费用15144.24元，支出鉴定费700元。
原审法院对原告损失认定如下：
1、住院伙食补助费：原告主张425元（17天×25元），住院17天，每天按25元计算，被告无异议，原审法院予以确认；
2、营养费：原告主张1500元（30天×50元），原告按每天50元的标准，结合鉴定机构评定营养期30日计算。被告认为营养期应以医嘱需加强营养为依据，而医嘱未作出说明，故不予承担。原审法院认为，营养费根据受害人的九级伤残情况，本院确认1500元；
3、后续治疗费：原告主张7000元，被告有异议，认为应在实际发生后予以主张。本院认为，该费用系鉴定机构做出，且系原告后期需实际支出，原审法院予以确认；
4、误工费：原告主张35000元（5个月×7000元），原告月工资7000元计算，结合鉴定机构评定误工期150天。被告认为原告未提供月收入7000元的纳税证明和已扣发工资的工资表，故不认可原告存在实际收入的减少。原审法院认为，原告未提供月工资7000元的工资表，也未提供单位扣发工资的工资表，原告作为有固定收入人员，不能证实其实际减少的收入，故对原告此项主张不予确认；
5、护理费：原告主张21000元（90天×233元），原告为无固定工作人员，按日工资233元计算，结合鉴定机构评定护理期为90天。被告对计算标准和护理天数有异议，认可医嘱确定的护理期为47天。原审法院认为，原告出院时医嘱为休息一月，住院期间及出院休息期间需壹人陪护，定期骨科及神经外科随诊，原告未提供后期复查及需要护理的医嘱，故原审法院确认原告需护理期为47天，原告住院期间由妻子护理，其妻为无固定收入人员，参照2013年城镇在岗职工平均工资49843元计算，原审法院确认原告护理费为6418.32元（47天×136.56元）；
6、残疾赔偿金：原告主张143368元（17921元×20年×40%），被告认为应按九级伤残等级计算。原审法院认为，其已确认原告伤残等级为九级伤残，结合原告伤残等级和原告实际年龄，确认残疾赔偿金为71684元（17921元×20年×20%）；
7、鉴定费：原告主张3100元，原审法院认为，原告在诉前以工伤伤残等级申请委托，新疆天诚司法鉴定所作出（2013）1099号鉴定意见书作出原告工伤伤残程度构成七级伤残、评定后期治疗费7000元、误工期150天、营养期30天、护理期90天。因原审法院并未采用该鉴定书评定的伤残等级、误工期和护理期的评定，故相应的鉴定费1900元本院不予确认；原审法院确认了后期治疗费7000元和营养费1500元的主张，故对原告支出的相应鉴定费1200元，本院予以确认；
8、交通费：原告主张2000元，被告认为数额过高，请求酌定。原审法院根据原告伤情、居住地点和就诊地点，住院及出院情况，酌定交通费300元；
9、精神损害抚慰金：原告主张10000元，被告不认可，本院根据原告伤情、双方在事故中的过错程度，结合当地生活水平，确认精神损害抚慰金2000元。
综上，原告损失为：住院伙食补助费425元、营养费1500元、后续治疗费7000元、护理费6418.32元、残疾赔偿金71684元、鉴定费1200元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，合计90527.32元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。被告杨浩文雇佣的驾驶员雷昕军在从事雇佣活动中致原告受伤，杨浩文作为雇主应当承担赔偿责任，而原告受伤的损害后果与原告是否采取防护措施并无因果关系，本院核定的原告损失为90527.32元，被告杨浩文应当承担全部赔偿责任。原告不要求雷昕军在本案中承担赔偿责任，是原告自由行使处分权的表现。雷昕军作为雇员如果因故意或重大过失致人损害的，其应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员另案追偿。被告昌吉市金驰运输有限责任公司作为新B-537**号吊车的挂靠公司，与被告杨浩文存在车辆挂靠合同关系，亦是车辆运行利益的享有者，故应当对被告杨浩文承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。遂判决：一、被告杨浩文赔偿原告余得宝各项损失90527.32元，于本判决生效后十日内给付；二、被告昌吉市金驰运输有限责任公司对被告杨浩文承担的上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告余得宝其他诉讼请求。
宣判后，上诉人余得宝不服上述判决上诉称：原审法院认定事实错误。一、根据上诉人提交就业单位出具的证明可以证实，上诉人受伤后，其所在单位没有发工资，只是借支生活费用，该款必须偿还，故根据鉴定报告误工时间为150天，上诉人主张35000元误工费应当予以支持。二、上诉人在工作期间因工受伤，上诉人的赔偿标准应当按照工伤的标准给予赔偿，原审判决依据《交通事故受伤人员伤残评定标准》确定伤残等级不当。三、上诉人实际伤残等级为七级，原审法院确定的精神赔偿金及营养费标准过低。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人原审全部诉讼请求。
被上诉人杨浩文答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人昌吉市金驰运输有限责任公司未到庭亦未提交书面答辩状。
二审中，上诉人余得宝提交以下两组证据：
第一组：昌吉州人民医院出具疾病证明书两份，欲证实：上诉人因第一次手术及出院后休息所产生的误工时间共计108天，计入鉴定报告中二次手术的时间共计150天，上诉人原审主张误工费35000有事实依据。
经质证，被上诉人杨浩文对该组证据的真实性不认可，认为该证据系在一审后提交，且存在修改。
该组证据符合证据形式要件，被上诉人对该组证据真实性不认可但未提交相应证据，故本院对该组证据的真实性予以确认。
第二组：昌吉市惠德建筑设备租赁站于2014年11月11日出具说明一份，上诉人余得宝向昌吉市惠德建筑设备租赁站出具的借条三张，昌吉市惠德建筑设备租赁站个体工商户营业执照一份。欲证实：上诉人余得宝受伤期间的误工损失共计35000元，且被上诉人承诺向其赔偿各项损失。
经质证，被上诉人杨浩文认为昌吉市惠德建筑设备租赁站系家庭经营，经营者与上诉人系亲属关系，与上诉人存在利害关系，且在病休期间，租赁站通过借支的方式扣除工资违反法律规定，用人单位承担工伤赔偿责任系法定义务。故对该证据的真实性、合法性均不认可。
昌吉市惠德建筑设备租赁站经营者余梅莲与上诉人余得宝系亲属关系，上诉人余得宝并未提交其他工资实际发放情况等证明与该组证据相印证，故本院对该组证据的真实性不予确认。
二审中，被上诉人杨浩文、昌吉市金驰运输有限责任公司未提交新证据。
二审经审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实依法予以确认。
本院认为：双方当事人对上诉人余得宝的损失由被上诉人杨浩文承担全部赔偿责任均无异议，仅对赔偿数额产生争议。对于伤残评定标准，上诉人认为应当按照工伤评定标准确定伤残等级，本案系一般侵权类案件，工伤标准是针对职业病及职工工伤事故的残疾评定标准，原审法院依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》确定伤残等级进而计算残疾赔偿金正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人余得宝有固定收入，但其并未提交有效证据证实其实际减少的收入，故对于上诉人余得宝主张35000元误工费本院不予支持。另对于精神损害抚慰金及营养费，原审法院依据本地生活水平，结合双方过错程度及上诉人余得宝的伤残情况，分别酌定2000元与1500元并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2508元，由上诉人余得宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 雪
代理审判员 高 俊
代理审判员 樊健健
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 郝丽娜