新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终297号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐金雅途旅行社有限公司，住所地：乌鲁木齐市友好南路417号天章大厦2414室。
法定代表人：陶乃玺，该公司总经理。
委托代理人：李海霞，女，1991年7月23日出生，汉族，该公司财务经理，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：敦煌市君安旅行社有限责任公司，住所地：甘肃省酒泉市敦煌市风情城25号楼302室。
法定代表人：顾延忠，该公司总经理。
委托代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。
原审被告：李定乾，男，1981年12月2日出生，汉族，住江西省南昌市。
上诉人乌鲁木齐金雅途旅行社有限公司（以下简称金雅途旅行社）因与被上诉人敦煌市君安旅行社有限责任公司（以下简称君安旅行社）、原审被告李定乾合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民二初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上上诉人金雅途旅行社委托代理人李海霞、被上诉人君安旅行社委托代理人王来江到庭参加诉讼，原审被告李定乾经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月，君安旅行社与金雅途旅行社签订自2014.5.10至2014.12.31的《地接社委托接待合同》，约定君安旅行社作为金雅途旅行社接待旅行社，向金雅途旅行社提供旅游地接资源或者旅游产品，并在旅游目的地接待金雅途旅行社发来的旅游团队或散客。合同第三条约定君安旅行社提供的旅游酒店、安排的用餐必须符合行业标准，君安旅行社的地陪导游不得推荐计划外的景点等，约定君安旅行社提供的旅游活动安排必须按照《旅游法》、《旅行社条例》的相关规定执行，如因违反规定遭到游客投诉，被各级行政机关部门处罚，所有处罚款及责任由金雅途旅行社承担；合同第四条约定针对旅游中的投诉，将本着当时、当地处理的原则及时解决，经旅游者确认的投诉处理方案，应与旅游者签订投诉处理意向书；合同第五条约定的操作方式为金雅途旅行社提前一天将出团计划预报给君安旅行社，君安旅行社接到计划当天确认计划，一旦确认计划及价格便不能因任何情况随意更改和取消；合同第七条关于结算方式及收款约定，以自然月作为结算周期，君安旅行社应在15日将上月整月的实际产生且完成的接待业务明细单提供给金雅途旅行社，金雅途旅行社接到明细单后应在15个工作日内进行核实，同时金雅途旅行社应于核实无误后的7个工作日内将团款汇至君安旅行社指定的账户，如有投诉纠纷的业务，待双方达成共识的解决办法并顺利处理纠纷后另行结算；关于垫资的约定为，君安旅行社承诺允许垫资，以缓解金雅途旅行社在客源市场上的资金压力，垫资金额在应付团款中暂时扣留，金雅途旅行社承诺每年定期退还上年度的垫资金额，退还时间为每年5月30日退还上一年度的垫资。
双方合同签订后，金雅途旅行社即按约定将游客组团后向君安旅行社发出接团通知书，接团通知书中载明了具体的旅游线路、各种费用的报价及接待标准，君安旅行社完成接待任务后，及时给金雅途旅行社发出结算单，结算单中载明了支出的各种费用明细及总支出并载明君安旅行社的开户行、账户、户名。审理中，君安旅行社出示了10份接团通知及结算单，君安旅行社结算单合计的团款为167717元，金雅途旅行社已经支付了六次计10万元，尚欠67717元。但金雅途旅行社对君安旅行社发出的结算单不予认可，认为该结算单的金额未经确认，是其单方制作，君安旅行社擅自增加了景点，且该金额与其发出的接团通知书中载明的金额不一致，金雅途旅行社仅认可的欠付团款金额为51220元。庭审中，因君安旅行社、金雅途旅行社之间始终未核对账目，金雅途旅行社对君安旅行社自制的结算单的金额也不认可，君安旅行社亦表示对金雅途旅行社自认的51220元予以确认，双方最终确认的欠付团款金额为51220元。
金雅途旅行社针对其反诉请求，出示的主要证据为其与南昌旅游集散中心有限公司之间签订的《团队质量问题处理协议》、该公司出具的载明收到金雅途旅行社因处理质量问题支付的赔偿、退款11720元的收据，以及其发给君安旅行社的关于团队接待质量问题的函、金雅途旅行社对问题团队处理意见的回函。审理中，君安旅行社对其团队接待存在质量问题不予认可。
原审法院认为：君安旅行社与金雅途旅行社之间签订的《地接社委托接待合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守，履行各自义务。但在履行过程中，君安旅行社确实未按照金雅途旅行社接团通知书中的要求严格履行，经游客的同意增加了个别景点，在行程过程中存在个别游客的不满，但君安旅行社未有接到投诉以及当地旅游局因地接质量问题的处理，不属根本性违约。因君安旅行社自制的结算单的金额与金雅途旅行社之前的接团通知书中载明金额不一致，双方至今未予以核实，审理中，双方最终确认的金雅途旅行社欠付君安旅行社的团款金额为51220元，原审法院对此予以支持。故对君安旅行社主张金雅途旅行社支付团款67717元的请求，原审法院应予以部分支持。对君安旅行社主张的利息，因双方对应当支付团款的金额并未核对且存在争议，故金雅途旅行社并非有意拖欠，对君安旅行社主张支付团款利息的请求，原审法院不予支持。对君安旅行社要求金雅途旅行社李定乾承担连带责任的请求，原审法院不予支持，因李定乾在本案中并非合同相对人，其作为金雅途旅行社的员工，在履行合同中的行为系履行其单位的职务行为，该行为产生的法律后果，应当由其代表的单位承担。
关于金雅途旅行社的反诉请求，原审法院认为，金雅途旅行社与南昌旅游集散中心有限公司之间关于君安旅行社在地接中存在质量问题，且引发赔偿及解除协议的一些列问题，所有问题的解决以及其进行赔偿的过程，并未有君安旅行社的参与。且金雅途旅行社提供的君安旅行社负责人与金雅途旅行社负责人的多次电话录音中均未提及赔偿和与第三方解约的事宜。故金雅途旅行社的反诉请求，因证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、乌鲁木齐金雅途旅行社有限公司支付敦煌市君安旅行社有限责任公司团款51220元；二、驳回敦煌市君安旅行社有限责任公司要求李定乾承担连带责任的诉讼请求；三、驳回乌鲁木齐金雅途旅行社有限公司的反诉请求。
原审宣判后，金雅途旅行社不服，向本院提起上诉称：一、根据双方之间交易往来的传真件及QQ聊天记录证实君安旅行社存在诸多违约行为。且该违约行为与我旅行社的损失具有直接的因果关系。我旅行社依法将第三方的旅游团队委托君安旅行社进行接待，由于其在接待中存在旅游服务质量问题，导致第三方终止合同并以此要求我旅行社赔偿损失。君安旅行社的违约行为导致我方直接赔付第三方11720元的直接损失和我旅行社可得利益损失71766元。原审法院已经确认君安旅行社存在违约行为。违约行为又与我旅行社的损失具有直接的因果关系。按照法律规定，君安旅行社应当承担违约责任。二、原审法院以君安旅行社并未参与所有问题解决的谈判过程，多次电话录音中均未提及和第三方解约、赔偿的事宜为由，驳回我方的反诉请求，有悖法律规定。其一、违约方是否参与谈判过程并不是承担违约责任的法定条件，本案纠纷是由君安旅行社提供旅游服务质量存在问题而又不出面解决所引起，君安旅行社应当依法承担违约责任，且本案不存在法定免责事由；其二、由于君安旅行社一直不愿解决其存在的服务质量问题，为了避免名誉受损和损失扩大，我旅行社只能先行解决；其三、君安旅行社所提供的电话录音系其单方制作，且通话内容并不清晰，应当不予采信。综上，我旅行社不服一审判决，提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判由君安旅行社赔偿金雅途旅行社全部损失83486元，并由君安旅行社承担本案全部诉讼费用。
被上诉人君安旅行社答辩称：金雅途旅行社上诉所称与事实不符。在2014年7月11-14日我旅行社接待旅游团队结束后，金雅途旅行社全陪导游林美珠在《旅游服务质量评价表》上，对我旅行社的综合评价为优秀。当地旅游局出具证明证实2014年1月-12月期间，未接到我方导游窦艳春旅游投诉。在2014年7月11-14日接团结束后，金雅途旅行社又相继向我旅行社发团7个，自2014年7月7日至2015年6月14日我旅行社共接待金雅途旅行社旅游团队10个，其分6次相继支付团款10万元，说明其对我方旅游服务是认可的。我方一审向法庭提交的金雅途旅行社法定代表人陶乃玺及该其旅行社华中区负责人李定乾的多次通话录音也均未提到过服务质量问题。综上，金雅途旅行社主张赔偿损失83486元的上诉请求，无事实法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
金雅途旅行社为证明其上诉主张事实理由成立，其二审庭审中提交证明复印件一份、李定乾与君安旅行社工作人员的QQ聊天记录，用以证明主张可得利益损失71766元的事实。君安旅行社对该两份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为因金雅途旅行社所提交的证明系复印件，QQ聊天记录未经聊天双方人员的确认，且所聊内容并未涉及可得利益损失的确认，故本院对该两份书证的真实性、合法性及关联性均不予确认。
本院经审理查明事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为：针对上诉人金雅途旅行社上诉陈述，被上诉人君安旅行社的答辩陈述，本院根据查明事实，依照相关法律规定，围绕金雅途公司主张83486元损失是否给予支持的争议焦点，认定意见如下：
金雅途旅行社提出赔偿损失83486元是由其主张的直接经济损失11720元和预期可得利益损失71766元构成，其中主张直接经济损失11720元的依据是其与第三方南昌旅游集散中心有限公司签订的《团队质量问题处理协议》，以及该公司出具收到赔款11720元的收据。因该协议中所涉赔偿事宜，是金雅途旅行社与南昌旅游集散中心有限公司经协商后，达成了11720元的赔偿协议，该协议内容并不能对君安旅行社直接产生法律约束效力，故不能作为金雅途旅行社要求君安旅行社进行赔偿的直接依据，金雅途旅行社还应当针对君安旅行社违反《地接社委托接待合同》义务，导致南昌旅游集散中心有限公司发生11720元的损失负有举证责任。无论从204年9月26日、10月22日君安旅行社分别向金雅途旅行社出具的《问题团队处理意见》及回复函，还是从204年9月26日金雅途旅行社向君安旅行社回复函以及双方工作人员QQ聊天记录内容，均未涉及到11720元损失赔偿和71766元可得利益损失赔偿问题。且从金雅途旅行社与南昌旅游集散中心有限公司签订《敦煌、银川四飞六日游大型系列旅游团确认书》约定的400人旅游团是分10个批次出团的，且约定出团日期为2014年7月11日至8月29日期间，而在《团队质量问题处理协议》中双方约定取消的是金雅途旅行社2015年度供应商资格，而非是2014年400人旅游团被取消，该《团队质量问题处理协议》并不足以证实金雅途旅行社主张的因400人旅游团被取消所导致的可得利益损失。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此规定，金雅途旅行社应当对其举证不能承担不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决结果本院予以维持。金雅途旅行社上诉请求改判的意见，事实依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人金雅途旅行社向本院预交的二审案件受理费1887.15元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 谢彬
审判员 何新
二〇一六年三月二十二日
书记员 严斌