湖北省鄂州市梁子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂梁子湖刑初字第00023号
公诉机关鄂州市梁子湖区人民检察院。
被告人胡文生，男，1970年6月15日出生，汉族，鄂州市人，大学文化，原鄂州市梁子湖区沼山镇党委书记，住湖北省鄂州市，2015年6月3日本院决定对其取保候审，现在家。
辩护人朱超群，湖北思普润律师事务所律师。
辩护人曾新甫，湖北思普润律师事务所律师。
鄂州市梁子湖区人民检察院指控被告人胡文生犯受贿、贪污罪一案，于2015年2月17日以梁检公诉刑诉（2015）11号起诉书向本院提起公诉。本院审查发现被告人胡文生系鄂州市梁子湖区七届人大代表，向鄂州市梁子湖区人民检察院提起司法建议，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受刑事审判，建议鄂州市梁子湖区人民检察院撤回起诉。2015年5月18日梁子湖区人大常委会许可对被告人胡文生可进行刑事审判程序。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市梁子湖区人民检察院指派检察员张杰、程强出庭支持公诉，被告人胡文生及辩护人朱超群、曾新甫到庭参加诉讼。本院同意鄂州市梁子湖区人民检察院建议延期审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：（一）受贿罪。被告人胡文生在担任梁子湖区沼山镇党委书记期间，利用职务之便，为他人谋取利益，先后收受沼山镇中心学校校长张某1所送现金人民币23000元、沼山镇政府财贸办公室负责人张某2所送现金人民币7000元、沼山福利院院长胡某所送现金人民币4000元，共计现金34000（人民币，下同）元。具体组成如下：
鄂州市梁子湖区沼山镇中心学校校长张某1为感谢胡文生对沼山教育事业及海博实验小学建设方面的支持，先后五次送给胡文生现金共计23000元，胡文生予以收受。
1.2013年端午节前，张某1在胡文生办公室送给其人民币2000元；
2.2013年中秋节前，张某1在胡文生办公室送给其3000元；
3.2013年12月，胡文生在省党校学习，张某1在省党校外一小餐馆送给其3000元；
4.2014年春节期间，张某1在胡文生家送给其10000元；
5.2014年端午节前，张某1在胡文生办公室送给其5000元；
沼山镇政府财贸办公室负责人张某2为感谢胡文生对其工作上的支持，先后三次送给胡文生现金共计7000元，胡文生予以收受。
1.2011年春节期间，张某2在胡文生家送给其2000元；
2.2012年春节期间，张某2在胡文生家送给其2000元；
3.2013年春节期间，张某2在胡文生家送给其3000元；
沼山镇福利院院长胡某为感谢胡文生对沼山镇福利院建设上的财政支持及在沼山镇政府给其女儿胡欢安排公益性岗位，二次送给胡文生现金共计4000元。
1.2013年春节前，胡某在胡文生办公室送给其2000元；
2.2014年春节前，胡某在胡文生办公室送给其2000元；
2014年5月31日，鄂州市纪委执法室对胡文生有关纪委问题初核后，被告人胡文生于2014年6月底退还张某1人民币20000元，退还张某2人民币10000元，退还胡某人民币4000元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有：
1.书证：（1）梁子湖区纪委相关情况说明；（2）被告人胡文生主体身份证明材料；（3）沼山镇政府拨付给沼山镇中心学校、海博实验小学资金凭证；（4）胡文生上缴沼山镇政府、沼山镇纪委其收受礼金的凭证；（5）沼山中心学校关于胡文生退款20000元的凭证；（6）沼山社区日间照料服务中心施工协议及相关给付凭证；2、证人张某1、张某2、胡某、刘某的证言；3、被告人胡文生的供述与辩解。
（二）贪污罪。2010年年底，沼山镇政府为解决年终资金缺口问题，时任沼山镇党委书记邓某、常务副书记胡文生、分管财贸副镇长张某3一同到区财政局农某办借款300000元，并约定待2011年沼山镇农业综合开发项目批准实施后从项目资金中扣减，胡文生和张某3以沼山镇政府的名义签名出具了300000元的借条，2011年1月11日区财政局将上述300000元借款下拨到沼山镇政府对公账户，时任沼山镇政府出纳翟某到胡文生办公室给其出具了一张，“欠胡文生现金30万元”的欠条。
2013年3月至4月，胡文生根据翟某出具的欠条，在沼山镇财务领取利息121500元，2013年3月22日胡文生将利息款89500元存入鄂州市沼山邮政储蓄所其开设的私人账户上。至案发时，除部分款项被胡文生用于单位开支外，其个人邮政储蓄账户中还留有52743元。2014年6月18日，胡文生将领取的121500元及孳息共计144500元退还给沼山镇政府。
2014年6月25日胡文生主动到鄂州市纪委交待其个人的全部犯罪事实。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有：
1、书证：（1）被告人胡文生提供的费用发票、送礼清单；（2）被告人胡文生主体身份证明材料；（3）区财政局拨付款凭证；（4）沼山镇政府会计账目；（5）被告人胡文生账户交易明细及退赃收据；（6）梁子湖区纪委相关情况说明；2、证人张某3、邓某、柯某、袁某、金某1的证言；3、被告人胡文生的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人胡文生身为国家工作人员，利用担任沼山镇党委书记的职务便利，为他人谋取利益，收受他人现金34000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，涉嫌构成受贿罪。被告人胡文生利用职务便利，以虚假私人借款领取利息的名义，骗取单位公款52743元并个人非法占有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第（一）款之规定，涉嫌构成贪污罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。被告人胡文生自动投案，如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第（一）款之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人胡文生适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第（一）款之规定，应数罪并罚。
被告人胡文生辩称：1.公诉机关指控其十次分别收受张某1、胡某、张某2三人的现金共计34000元的指证属实，没有异议。但指控其分别为他们谋取利益的证据不足，提供的证言、证词及证据与为其“谋取利益”之间的关联性不大。2.公诉机关指控其于2013年3月4日以虚拟私人借款利息的方式支出12.5万元，并于2013年3月22日将虚拟利息的8.95万元存入鄂州市沼山镇邮政储蓄所私人账户。这一指控属实，没有异议。但公诉人指控：“至案发时，除部分款项被胡文生用于单位支出外，其个人邮政储蓄账户上还留有52743元，并被其非法占有。涉嫌构成贪污罪”。其认为这一指证不实，定性不准。其个人认为，虚拟12.5万元利息这一行为，从其目的、形式、资金用途以及其它特性来看。这应该是属于私设“小金库”性质。
其辩护人曾新甫辩称：1.对起诉书指控被告人胡文生涉嫌受贿罪没有异议，但对指控的部分犯罪事实及犯罪数额的认定有异议。2.被告人胡文生收受他人财物并没有为他人谋取利益。3.起诉书认定被告人胡文生受贿34000元中的部分款项宜认定为感情投资，而不应认定为受贿款。4.胡文生及时退还了于2014年端午节收受张某1所送的5000元，此笔款项不应认定为受贿款。5.张某2送给被告人胡文生的现金7000元应属礼尚往来，不应认定为受贿款。6.被告人胡文生有自首、认罪、悔罪、退赃等从轻处罚情节。
其辩护人曾新甫当庭出示的证据有：鄂州市梁子湖区人力资源和社会保障局的证明一份。证明目的：胡某之女胡欢不是沼山政府安排的公益岗位，其岗位的安排是区人事劳动和社会保障局以统一招考的形式聘用的。
其辩护人朱超群辩称：1.关于被告人胡文生的行为涉及受贿罪的辩护意见，完全赞同曾新甫律师的意见。2.对于起诉书所指控的被告人胡文生所涉嫌贪污52743元的性质认定有异议。辩护人认为，2013年4月份，被告人胡文生以“下欠30万元借款”的名义从沼山镇政府领取利息12.25万元的事实属实，但此利息款的领取和使用均属于“小金库”性质，是违规违纪的做法，不构成贪污罪。
其辩护人朱超群当庭出示的证据有：1.“小金库”资金支出情况说明。证明目的：被告人胡文生领取12.15万元利息款的资金性质是“小金库”。
2.赶情送礼明细。证明目的：“小金库”支出情况。
3.调查笔录二份。证明目的：胡文生设立“小金库”，是其司机及镇出纳员开户和设置密码。
4.查封/扣押财物、文件清单及发票。证明目的：胡文生部分公务开支未在单位报销。
5.接受案件回执单。证明目的：被告人胡文生办公室被盗的事实。
6.出差明细情况。证明目的：胡文生部分公务开支未在单位报销。
经审理查明，（一）受贿罪。2011年至2014年，被告人胡文生担任鄂州市梁子湖区沼山镇党委书记期间，先后收受张某2、张某1、胡某等人所送现金34000元。具体事实如下：
1.2011年至2013年春节期间，鄂州市梁子湖区沼山镇政府财贸办公室负责人张某2为感谢胡文生对其工作上的支持，送其2000元、2000元、3000元，共计7000元，胡文生予以收受。
2.鄂州市梁子湖区沼山镇福利院院长胡某为感谢胡文对沼山镇福利院建设上的财政支持及在沼山镇政府给其女儿胡欢安排公益性岗位，于2013年、2014年春节前在胡文生办公室分别送其2000元，共计4000元。
3.鄂州市沼山镇中心学校校长张某1为感谢胡文生对沼山教育事业及海博实验小学建设方面的支持，五次送给胡文生人民币23000元。2013年端午节前，张某1在胡文生办公室送给其人民币2000元；2013年中秋节前，张某1在胡文生办公室送给其人民币3000元；2013年12月，胡文生在省党校学习，张某1在省党校外一小餐馆送给其人民币3000元；2014年春节期间，张某1在胡文生家送给其人民币10000元；2014年端午节前，张某1在胡文生办公室送给其人民币5000元。
2014年5月25日，胡文生退还给胡某4000元。
2014年6月21日，胡文生将7000元退还给张某2。
2014年6月25日被告人胡文生退还给沼山镇中心学校校长张某120000元。
（二）贪污罪。2010年年底，沼山镇政府为解决年终资金缺口问题，时任沼山镇党委书记邓某、常务副书记胡文生、分管财贸副镇长张某3一同到区财政局农某办借款300000元，并约定待2011年沼山镇农业综合开发项目批准实施后从项目资金中扣减，胡文生和张某3以沼山镇政府的名义签名出具了300000元的借条，2011年1月11日区财政局将上述300000元借款下拨到沼山镇政府对公账户，时任沼山镇政府出纳翟某到胡文生办公室给其出具了一张，“欠胡文生现金30万元”的欠条。
2013年3月至4月，胡文生根据翟某出具的欠条，在沼山镇财务领取利息121500元，2013年3月22日胡文生将利息款89500元存入鄂州市沼山邮政储蓄所其开设的私人账户上。至案发时，除部分款项被胡文生用于单位开支外，其个人邮政储蓄账户中还留有52743元。
2014年6月18日，胡文生将领取的121500元及孳息共计144500元退还给沼山镇政府。
2014年6月25日胡文生主动到鄂州市纪委交待其个人的全部犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列主要证据予以证实：
1.胡文生供述。①张某2送我钱的情况我在市纪委交待过，2011年春节期间在我家拜年送给我2000元钱，2012年春节期间在我家拜年送给我3000元钱，经过回忆应该是张某2在2011年春节、2012年春节和2013年春节共计送我7000元钱。我退还给他了，我是在2014年6月20几号，在去市纪委自首前退还张某210000元。我认为张某24年共送我10000元钱，我就找张某2退还他10000元钱。在纪委自首回来后，我问了我爱人才知道张某2在2014年春节没有来我家，所以张某2实际是送给我7000元钱；我和胡某之间的人情往来有三次，第一次在2013年春节前在我办公室送给我2000元给我辞年；第二次是在2014年春节前在我办公室送给我2000元给我辞年；第三次是在2013年12月份在省委党校学习期间，胡某到党校来看我，没有请我吃饭，就在党校大门外给我2000元，说是请我同学吃个饭。我收受沼山镇教育组组长张某1所送3.3万元。2013年春节期间，张某1一个人来到我家送给我现金1万元；2013年端午节前，张某1在我办公室送给我现金2000元；2013年中秋节前，张某1在我办公室送给我现金3000元；2013年12月份，当时我在省党校学习，张某1在省党校外一小餐馆送给我3000元；2014年春节期间，张某1在我家中送给我10000元；2014年端午节期间，张某1在我办公室送给我5000元。张某1送我钱是因为我是沼山镇的党委书记，张某1为了感谢我对沼山教育事业的支持，以及我在海博实验小学组建协调各方面帮忙，所以才送钱给我的。另外我个人认为张某1在中秋节、端午节等节日送给我的5000元及我在省校学习时送给我的3000元，是我个人与张某1的人情往来。因为我在张某1儿子、女儿上大学及其夫人生病，我都和人送钱了的，大约总共送了4000元。我退了3万元给张某1，其中在2013年春节期间张某1送给我的1万元，我在2013年春节后便上交给了沼山镇财务，并出具了收据。另外在2014年6月份之前多次要求将钱退还给张某1，张某1一直没有时间，后来纪委部门又来调查我们沼山镇有关问题，于是我就将2万元退还给了张某1。②2011年春节前（2011年元月份左右），我们沼山镇资金缺口特别大，当时沼山镇书记邓某、张某3（副书记）和我三人商量沼山镇资金缺口的事，当时张某3提出由我出面找区财政局农某办借钱。邓某、张某3和我三人到区农某办找柯某，当柯某要求我个人打一张借条，这样我应柯某的要求就打了一张借条，并叫张某3在借条上签了名。柯某拿到借条后就给熊桂英（区农某出纳）打了电话叫把30万元打到沼山镇帐上。翟某到我办公室来说：“从区农某办借的30万元已经到帐，张某3镇长告诉我这笔钱是你在区农某办打借条借来的，叫我给你办个手续”，翟某听张某3说的就以沼山镇政府的名义打了一张“欠到胡文生现金30万元”的欠条。沼山镇分管农业的副镇长袁某到区农某办结东井大围农田综合开发项目的帐，并把我打给区农某办的30万借条接回来了。2013年4月的一天，袁某在政府食堂旁边将我打的30万借条还给我，并告诉我们现在要做生态路，镇农某办没钱是不是镇里把这30万还过来。我说可以，镇里尽快把钱还过来。我随后就把袁某退给我的借条撕掉了。过了两、三天，我给袁某打电话问钱怎么还过去，袁某将镇农办出纳谈某的账号告诉了我，我叫我老婆金梅秀打了30万元钱给谈某。是我与我老婆说好了的，算沼山镇向我老婆借的款。在2011年底2012年春节前，年终结算的时候，张某4和金某1在政府办公大楼碰到我，张某4就随便和我说了一句“你在沼山镇财务帐上有一笔向你借30万元钱，你是不是把利息钱领去”。我说：“这钱是从农某办借来的钱，现在不领这个利息，你先放着。”在2013年初上班后不久，张某4在政府的院子里又叫我把30万的利息领去，我说“还是先放着再说。”在2013年3月份，张某4到我办公室来说：“你拿30万元的利息一直都没有领，你看什么时候领去”我当时就叫张某4去把利息算下，张某4就在我办公室和我一起算有多少利息，从2011年2月到2013年2月共25个月，利率按月息1分5厘计算，共计利息是11250万元。因要出差，张某4就扣除我的借条后将余下的89500元利息款以我的名义存入在沼山镇邮政储蓄，是用我的身份证给我办了一张银行卡。到了2013年4月下旬，张某4就将这30万元的利息再次核算，将2013年3月至4月的利息9000元以现金的方式付给了我，共计利息是121500元。其中66800元都是用于一些不好处理的公务费用。直到2014年6月还剩5.2万元钱。
2.证人证言。
（1）证人张某2（原梁子湖区沼山镇政府财贸办公室负责人）的证言。我就是给胡文生拜年时分三年送过10000元钱。我是在2012年春节、2013年春节、2014年春节三次送的共10000元。不属于礼尚往来。因为胡文生是沼山镇“一把手”，我们财贸工作还需要胡文生的大力支持。因为胡文生是沼山的“一把手”，也是我的直接领导，我们沼山的财贸工作还需要胡文生的大力支持，再加上胡文生平时对财贸工作也非常重视，这种情况下沼山的财贸工作也完成比较好（是与胡文生的重视和关心分不开），所以我在2012年至2014年春节期间都以拜年的名义给胡文生送点钱，表达一下我的心意。退给我了，共计10000元，是在2014年6月20几号退给我，在退钱给我后几天，我就听说胡文生到纪委自首了。我个人需要胡文生对我关心和支持，我在2013年被任命为沼山镇政府财贸办公室负责人，如果仅仅因为工作上需要他支持，我不会个人送钱给他。我上次把时间记错了，其他的没变，2014年没有去，实际上是2011年-2013年春节期间，分别为2011年送3000元、2012年送3000元、2013年送4000元。我说的不属于“礼尚往来”，胡文生家从来没办什么喜事之类的，我只是去拜年，所以不属于“礼尚往来”。我记得是个周六，周一至周五我在沼山镇上班，周六才去我儿子在武汉的工地，而且是他去市纪委的前一个星期六。2014年6月21日是星期六，应该就是这天。
（2）证人胡某（原梁子湖区沼山镇福利院院长）的证言。2013年春节前的一天，我到胡文生的办公室为感谢胡文生对沼山镇福利院各项工作的支持，给他送2000元人民币，他不肯要，我将钱丢在他办公室抽屉就走了。2000元钱是用信封装着的。2014年春节前的一天，我到胡文生的办公室为感谢胡文生对沼山镇福利院各项工作的支持及安排我女儿胡欢工作的帮助，将装有2000元人民币的信封给胡文生，胡文生不肯要，我将装钱的信封丢在他办公室抽屉里就走了。2014年6月25日上午，胡文生一个人到福利院来，将4000元退给我了，我叫出纳当天就做了收入。
（3）证人张某1（原梁子湖区沼山镇中心学校教育干事）的证言。在2012年的端午节和中秋节各送胡文生2000元，都是在胡文生办公室送的；2012年底（农历2013年春节前）我去胡文生家送了10000元，过了几天胡文生退给我了，在胡文生退这10000元钱后，我又想办法到胡文生办公室送给胡了；2013年的端午节和中秋节各送胡文生5000元，都是在胡文生办公室送的；2013年，胡文生在省委党校学习期间，我去武汉办事时顺便去看望了一下，我送了3000元；2013年底（农历2014年春节前）我在胡文生办公室送了10000元，胡文生当时没有收下，在春节过后我就在胡文生的办公室将这10000元送给胡文生了；2014年端午节我到胡文生的办公室送给胡文生5000元。在今年6月份，胡文生打电话叫我去他办公室，我到胡文生办公室后，胡文生退还给我20000元钱，我将20000元交给夏正国，并要夏正国裁了收入。我送胡文生钱是因为胡文生对教育的重视和支持，特别是在海博学校的建设上支持更让人感动。
（4）证人刘某（原梁子湖区沼山镇副镇长）的证言。胡文生对沼山镇福利院的工作非常重视，在其任书记期间，沼山镇福利院进行了改建，没有胡文生在项目上的支持，这项工作也不会开展得顺利。2014年2月14日我们开了班子会，讨论了一些人员分工及一些部门负责人的任命，是胡文生主持的，而且人员调态也是由胡文生拍板的，张某2任命为沼山镇财贸工作负责人也是这次班子会上讨论的，也是由胡文生最后拍板定的。
（5）证人夏某（原梁子湖区沼山镇副镇长）的证言。我是从2011年9月份分管教育工作的。沼山镇海博实验小学是2012年下半年开工建设的，建设资金由沼山籍的老板张海军捐资和沼山镇政府拨款组成。根据海博实验小学的建设资金的缺口及工程进度，沼山镇中心学校向沼山镇政府报告，沼山镇政府党委书记胡文生的主持下开班子会结合沼山镇的财力研究拨款金额，最终由党委书记胡文生拍板决定。沼山镇政府总计拨款海博实验小学是200多万元（不包括建设土地置换和房产置换），具体金额以财务拨付账目为准。
（6）证人张某3（原梁子湖区沼山镇副局长）的证言。2010年元月从太和镇调到沼山镇担任党委委员、副镇长，分管财贸工作。2011年春节前，沼山镇的书记邓某、镇长胡文生和我一起到梁子湖区农某办找柯某。我对柯某说：“年底了沼山政府太困难，能否将项目的钱借几十万周转一下”，柯某当时没有答应，说要与农某办的其他人商量一下，于是柯某就找来农某办会计熊桂英商量，柯某对熊桂英讲：沼山镇到年底困难，能不能将沼山镇2011年的项目钱先暂借30万给沼山镇，熊桂英说可以这样。过了几天，我与胡文生又去找柯某，柯某对我和胡文生说：既然农贸沼山镇要借钱，那就给我们农某办办个手续。胡文生就代表沼山镇政府打了一张借条，我在借条上签字，并落款沼山镇人民政府。柯某将借条接过后看了一眼，然后就将借条交给熊桂英了。在2011年元月，我带着沼山镇出纳翟某一起又找到柯某，柯某就将30万元拨到沼山政府了。这30万元是沼山镇借的，不是谁私人借的。关于121500元利息是怎么领取的我不太清楚，在2013年春节后的一天，胡文生对我讲：有些公务支出不好搞，我将这30万元的利息（12.15万元）领出来，用于这些支出。胡文生领取12.15万元的利息，我一直认为是胡文生私人借给政府产生的利息，我们沼山镇几个主要领导都借过钱给政府，不知道他领的是区农发借给沼山镇政府的30万元产生的利息，我也是在案发之后听说的，当时的出纳翟某打过一张欠条给胡文生，胡文生就是根据翟某的这个欠条，在沼山镇政府领取的12.15万元的利息。为什么在胡文生领取12.15万元利息后，在12.15万元利息的支付凭证上签字“属实”，这是我们的工作程序，出纳根据欠条将利息算好后，送给我签字属实，后交镇长签字报销。
（7）证人邓某（原梁子湖区沼山镇党委书记）证言。在2011年元月、2月期间，为保证年里兑付资金，我们沼山镇向区财政局拆借过30万的资金，当时是我和胡文生、张某3三人代表沼山镇到区财政局去借的资金。这30万元也是打到沼山镇的对公账户上的。
（8）证人柯某（原梁子湖区财政局农某办主任）的证言。2007年12月至2011年9月任梁子湖区财政局农某办主任，2011年10月至今任沼山镇党委委员、宣传委员。2011年春节前（元月7号左右），沼山镇的三位领导（书记邓某、镇长胡文生、分管财贸的副镇长张某3）来找我。张某3对我说：“年底了沼山政府太困难，能否将项目的钱借几十万周转一下”，我当时没有答应，但我也清楚乡镇到年底时都不好过，于是我就对沼山镇的三位领导说要借钱也只能借30万，我还要商量一下，于是我就找来我们农某办会计熊桂英商量，我对熊桂英讲：沼山镇到年底困难，能不能将沼山镇2011年的项目钱先暂借30万给沼山镇，熊桂英说可以这样。过了几天，胡文生与张某3又来找我，我对胡文生和张某3说：既然你们沼山镇要借钱，那就给我们农某办办个手续。胡文生就代表沼山镇政府打了一张借条，张某3在借条上签字，并落款沼山镇人民政府。我看了一眼后就将借条交给熊桂英了。在2011年元月11日，张某3带着沼山镇出纳翟某一起又找到我，我就将熊桂英给我的拨单交给张某3。这30万元是沼山镇借的，不是谁私人借的，我们借这30万元给沼山镇是没有任何利息的，后来我也听说从沼山镇项目中将这30万元扣回来了。
（9）证人袁某（原梁子湖区沼山镇党委委员）的证言。我是从2011年9月份开始就分管农业、扶贫、统计、综改。在2012年元月12日，我和沼山镇农某办主任谈某、会计高某三人到梁子湖区农某办办理东井大围中低田改造项目的进度款拨付，我们到农某办后，时任农某办主任熊桂英告诉我说：你们沼山镇在我们区农某办预借了东井大围中低田改造项目的资金30万元，这次你们来拿进度款要扣下来。我当时同意了（因为我知道这个30万元的事，并且我也看到了借条），后来熊桂英就给我开了资金拨付通知单，金额143万元，实际账面上反映是给我们沼山镇拨付了173万元，这样熊桂英就将这30万元扣下来了，熊桂英开好拨付单后就交给了我，另外将30万元由胡文生和张某3签名的借条一并给了我。2013年4月份的一天，我在沼山镇政府食堂碰到胡文生，我给胡文生汇报说：沼山镇东井大围中低田改造项目马上要最终结算了，另外区里要求我们沼山镇要做生态路，我们镇农某办没钱，镇里是不是将东井大围中低田改造项目的30万元还到镇农某办的账上来，胡文生当时就同意了，我就将从区农某办拿回的30万借条交给了胡文生。又过了2、3天，胡文生打电话问我30万元怎么还给镇农某办，我就说转账并将谈某的账号告诉了胡文生。之后谈某就告诉我说他的账上到了30万元，至于这30万元户文生是用什么钱还的我不清楚。
（10）证人金某1（原梁子湖区沼山镇镇长、副书记）的证言。我不知道在2011年1月10日沼山镇政府为什么欠胡文生30万元，我那时候在太和镇工作，只是看到张某4手上的政府账目反映沼山镇政府欠胡文生30万元，我就以为欠他30万元。我没有核实沼山镇为什么欠胡文生30万元。因为我是镇长，欠胡文生钱是沼山镇前任出纳翟某交账转到现任出纳张某4手上来的，我作为镇长，正常情况下是不会怀疑书记胡文生借30万元给政府用的真实性的。2013年4月30日，张某4把4月份政府开支报销的发票送到我办公室要我审核签字，其中就有还胡文生老帐30万元和支付胡文生12.15万元利息的两张报销单，我当时还问了张某4，胡文生的利息是不是领走了，张某4告诉我，利息他领走了，老账30万元的欠条换成了他老婆金某2的名字。在我看来，胡文生和金某2就是一个人，所以也没再问什么，直接把字签了。在我签的时候，这两张报销单上张某3也都签了“属实”。张某3比我早回沼山镇工作，他又签了字，我更没有怀疑欠胡文生30万元的真实性。还胡文生30万元借款和支付12.15万元利息的时候没有经过开会研究。在我的印象中，胡文生跟我说过要领利息，他当时说“八项规定”比较严格，经费比较紧，不好开支。我也没想到他说的是领借区农某办的30万元所产生的利息，他也没有明确说是领区农某办的30万元所产生的利息。
（11）证人翟某（原梁子湖区梁子镇干部）的证言。我是2001年至2011年9月在沼山镇政府工作（其中2007年至2011年9月任政府出纳）；2011年10月调到梁子镇工作至今。“沼山镇人民政府财务账2011年1月10日收据一张，收据号码0002156，内容为欠到胡文生现金300000元，收款单位为沼山镇人民政府”，这张收据是我开给当时沼山镇书记胡文生的，当时我在沼山镇政府任出纳，这张收据意思是沼山镇政府向胡文生个人借款300000元钱出具给他的欠条。几年时间了我记不清楚这300000元是什么钱了，当时是年底政府资金缺口大，镇里的主要领导按往年的惯例都要在外借款给政府，还政府的欠账，我当时认为这300000元是胡文生在外借来的钱就和胡文生办了手续。
（12）证人张某4（原梁子湖区沼山镇副主任）的证言。30万元借款不是我担任出纳时借的，我担任出纳时就有了这30万元的借款。2013年春节后上班，我在镇政府的院内碰到胡文生，就对胡文生说：你有一笔30万的借款利息一直没有拿，是不是算一下，胡文生对我说先放着。过了一个多月后（大约在3、4月份），我又对胡文生说要算30万的借款利息，胡文生当时叫我算一下，我就按月息一分半算了，计息时间共27个月，金额为12.15万元。2013年4月的一天，我到胡文生办公室与他当面将这30万的利息算了，抵去胡文生之前借款0.8万元和胡文生应上交的礼金1.5万元，还应付给胡文生的借款利息是9.85万元。我在算利息时将0.8万元的胡文生借条退给了胡文生，并把利息单交给胡文生签字，胡文生在利息单上签了“胡文生代”。2013年4月（在算利息后）的一天，胡文生叫我在沼山邮政储蓄银行开个存折，把8.95万的利息存在这个存折中，余下的9000元给他现金。在2013年的4月（也就是算利息的当月），胡文生将我叫到他办公室告诉我，借条上写他的名字不好，就叫我换成他老婆金某2的名字，并将原来写着“欠胡文生30万元”的借条退还给他，我找沼山镇副书记张某3和副镇长金某1签字，以还老账的名义做帐，但30万的本金没有还给胡文生，而是按胡文生的要求重新写了一张“欠金某230万元”的欠条。实际上我只是条子换条子，没有还胡文生30万元，也没有收金某230万元。
3.书证：（1）梁子湖区纪委相关情况说明。证实2014年6月25日胡文生主动到鄂州市纪委交待其个人的全部犯罪事实。（2）被告人胡文生户籍证明。证实案发时被告人胡文生已达刑事责任年龄。（3）关于胡文生等同意职务任免的通知。证实被告人胡文生任职鄂州市梁子湖区沼山镇党委书记，系国家工作人员。（4）沼山镇政府拨付给沼山镇中心学校、海博实验小学资金凭证。证实拨付系政府行为。（5）胡文生上缴沼山镇政府、沼山镇纪委其收受礼金的凭证。证实胡文生将张某1所送10000元上交事实。（6）沼山中心学校关于胡文生退款20000元的凭证。证实胡文生退还款事实。（7）沼山社区日间照料服务中心施工协议及相关给付凭证。证实湖北省社区日间照料服务中心施工工程及工程给付情况。（8）湖北省行政事业单位资金往来结算票据。证实胡文生退给胡某4000元钱的事实。（9）区财政局拨付款凭证。证实2011年元月11日梁子湖区财政局农某办拨付沼山镇借款30万元的事实。（10）沼山镇政府会计账目。证实沼山镇政府按从被告人胡文生借款30万元给付被告人胡文生利息121500元的事实。（11）被告人胡文生账户交易明细及退赃收据。证实被告人胡文生领取利息121500元及退还沼山镇政府利息和孳息144500元的事实。
本院对控辩双方争议的焦点综合评判如下：
1.关于胡文生收受他人财物时无具体请托事项，并没有为他人谋取利益，是否具备受贿罪构成要件。本院认为，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，为他人谋取的利益是否正当、是否实现，不影响受贿罪的认定。行贿人张某2、张某1、胡某、证人夏某、刘某的证言及相关书证均证实胡文生为他人谋取利益的事实。故辩解意见不予采纳。
2.关于2014年端午节收受张某1所送5000元，收受后20余天，不足1个月即“及时退还”，是否应认定为受贿数额。本院认为，被告人胡文生收受张某1所送5000元具有主观受贿的故意，因沼山镇有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，不影响认定受贿数额，其客观上退还可作为量刑情节予以考虑。故辩护人的辩护意见，不予采纳。
3.关于2013年4月份，被告人胡文生以“下欠30万元借款”的名义从沼山镇政府领取利息款12.25万元利息款的领取和使用是否属于“小金库”性质，是违纪的做法，还是构成贪污犯罪的问题。本院认为，根据相关规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。在该案中，该笔12.15万元利息不属于应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（区农发办拨付给沼山镇政府的30万元不会产生个人借款利息），实际是被告人胡文生隐瞒区农发办拨款给沼山镇政府30万元的事实，虚构该30万元为其个人借款给沼山镇政府从而占有的资金，且沼山镇党委委员均不清楚该笔12.15万元利息作为沼山镇“小金库”，因此不符合“小金库”的资金特点。故胡文生与其辩护人的辩解、辩护意见，不予采纳。
4.关于胡文生将12.15万元全部用于公务开支，且向法庭出示了发票（进餐、燃油发票）、资金支出情况说明如何认定的问题。本院认为，辩护人提供的发票（无证明人、经手人）和资金支出情况说明，仅仅只有被告人一方的说明，没有其他证据予以证实，依法不能认定，不能达到所提出证实胡文生将该款用于公务开支的证明目的。
本院认为，被告人胡文生身为国家工作人员，利用担任沼山镇党委书记的职务便利，为他人谋取利益，收受他人现金34000元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人胡文生利用职务便利，以虚假私人借款领取利息的名义，骗取单位公款52743元并个人非法占有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人胡文生有自首情节，可以从轻处罚。胡文生案发前已退还赃款，可酌情从轻处罚。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人胡文生犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金10万。犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，罚金10万。决定合并执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕 盾
审 判 员 赵友春
人民陪审员 王 辉
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 刘仁辉