四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第163号
原公诉机关四川省彭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘朝刚，绰号“刚哥”，男，1973年10月7日出生，汉族，初中文化，无业，住彭州市。2014年2月24日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪经彭州市人民检察院批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
辩护人童贵全，四川运逵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹庆曦，男，1993年2月17日出生，汉族，高中文化，无业，住都江堰市。2014年3月20日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局监视居住，同年9月20日变更强制措施为取保候审，同年12月5日经彭州市人民法院决定逮捕，同年12月8日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
辩护人田银行，四川卓安律师事务所律师。
辩护人杨红森，四川卓安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴先超，绰号“吴超娃儿”，男，1994年10月15日出生，汉族，初中文化，无业，住彭州市。2012年10月23日因犯故意伤害罪被彭州市人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年。2015年10月22日缓刑考验期满。2014年3月5日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪经彭州市人民检察院批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
上诉人（原审被告人）柳远龙，绰号“小龙”，男，1987年12月5日出生，汉族，初中文化，无业，住成都市新都区。2014年2月27日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪经彭州市人民检察院批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
上诉人（原审被告人）张福建，男，1983年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，住彭州市。2014年6月5日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局刑事拘留，同年7月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪经彭州市人民检察院批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
上诉人（原审被告人）马林，男，1989年12月7日出生，回族，初中文化，无业，住四川省阿坝州阿坝县。2012年2月因犯非法持有枪支罪被彭州市人民法院判处有期徒刑一年，2012年10月21日刑满释放。2014年5月21日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪经彭州市人民检察院批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
上诉人（原审被告人）曾毅，男，1976年7月31日出生，汉族，初中文化，无业，住彭州市。2011年9月因犯非法持有枪支罪被彭州市人民法院判处有期徒刑十一个月。2014年5月21日因涉嫌非法买卖枪支被彭州市公安局刑事拘留，同年6月27日因涉嫌犯非法买卖枪支罪经彭州市人民检察院批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈伟，男，1975年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，住彭州市。1993年因犯抢劫罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑十五年，在四川省崇州监狱服刑期间又犯脱逃罪被崇州市人民法院判处有期徒刑二年，合并执行十七年，2008年刑满释放。2014年6月17日因涉嫌非法买卖枪支被彭州市公安局刑事拘留，同年6月24日变更强制措施为取保候审。2014年12月5日因涉嫌犯非法买卖枪支罪经彭州市人民法院决定逮捕，同年12月8日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
上诉人（原审被告人）郭力，男，1986年5月17日出生，汉族，高中文化，无业，住彭州市。2014年2月27日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局刑事拘留，同年4月1日变更强制措施为监视居住，同年10月1日变更强制措施为取保候审。2014年12月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪经彭州市人民法院决定逮捕，同年12月8日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
辩护人邓伟，四川恒创律师事务所律师。
原审被告人杨少冬，绰号“杨冬”，男，1986年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，住彭州市。2005年因犯非法拘禁罪被四川省都江堰市人民法院判处拘役五个月，2005年10月13日刑满释放。2014年2月24日因涉嫌聚众斗殴被彭州市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪经彭州市人民检察院批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于彭州市看守所。
彭州市人民法院审理彭州市人民检察院指控原审被告人刘朝刚、尹庆曦、杨少冬、柳远龙、张福建、郭力犯聚众斗殴罪，原审被告人吴先超犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪，原审被告人马林犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，原审被告人曾毅、陈伟犯非法买卖枪支罪一案，于2014年12月9日作出（2014）彭州刑初字第342号刑事判决。原审被告人刘朝刚、尹庆曦、吴先超、柳远龙、张福建、马林、曾毅、陈伟、郭力不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取其他当事人及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年10月底至2014年1月，由刘凡、郑浩、杨万华（均已判刑）三人共同出资，被告人吴先超帮助看管赌场，在彭州市致和镇“京五”小区双虎厂后门一平房内开设赌场，摆设捕鱼机三台，金鲨银鲨机一台，供多人参与赌博。被告人吴先超以看管赌场的方式占干股10%-20%。后该赌场被公安机关查获。经鉴定，该赌场所使用的捕鱼机具备上分、扣分、加分等荧屏计分功能，认定为具有赌博功能的电子游戏设备。
2014年2月，被告人吴先超多次向在该赌场参与赌博的被告人刘朝刚收取赌债未果，双方产生矛盾。2014年2月23日22时许，被告人吴先超再次向被告人刘朝刚收取赌债，被告人刘朝刚遂纠集被告人尹庆曦、杨少冬、柳远龙、张福建、马林、郭力等人持枪、刀、棍棒等械具准备教训吴先超。刘朝刚与吴先超相约后，尹庆曦驾驶凯美瑞轿车在彭州市致和镇东远村8组首先截停吴先超驾驶的尼桑骐达轿车，同车的杨少冬、柳远龙、张福建、马林分别持枪、刀、棍棒对吴先超驾驶的车辆进行打砸，吴先超遂开枪射击，紧随其后的刘朝刚、郭力也到达现场。期间，刘朝刚、杨少冬各持一支手枪开枪射击，在双方交战过程中，尹庆曦受枪伤，吴先超驾车逃跑。经鉴定，尹庆曦的伤情属重伤二级。
案发后，被告人吴先超自动投案，如实供述了非法持有枪支的犯罪事实，并主动上缴了非法持有的枪支。经鉴定，该枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
另查明，案发后，刘朝刚将自己和杨少冬分别持有的两支枪支交给马林保管，马林将其中一支枪支交由被告人曾毅保管，曾毅后以12000元将该枪卖给被告人陈伟。事后，陈伟主动将枪支上缴公安机关。经鉴定，该枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
原审认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单、鉴定意见、户籍材料及前科材料、证人证言、十被告人的供述及辨认笔录、照片等。
原判认为，被告人刘朝刚、尹庆曦、吴先超、杨少冬、柳远龙、张福建、马林、郭力相互邀约在公共场所持械聚众斗殴，均已构成聚众斗殴罪。其中被告人刘朝刚系组织者，被告人尹庆曦、吴先超、杨少冬、柳远龙、张福建、马林、郭力系积极参与者。被告人吴先超、马林违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为均已构成非法持有枪支罪。被告人吴先超伙同他人开设赌场的行为构成开设赌场罪。被告人曾毅、陈伟违反枪支管理规定，非法买卖枪支的行为构成非法买卖枪支罪。被告人吴先超在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人吴先超非法持有枪支后主动投案，并如实供述了犯罪事实，具有自首情节，主动上缴枪支的行为，有悔罪表现，在量刑时予以综合体现。被告人马林、曾毅在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴先超、马林一人犯数罪，应当数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第一百二十八条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，以被告人刘朝刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；以被告人尹庆曦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；以被告人吴先超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，数罪并罚，执行有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元，撤销本院（2012）彭州刑初字第344号被告人吴先超犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金2000元；以被告人杨少冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；以被告人柳远龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；以被告人张福建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；以被告人马林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑五年；以被告人曾毅犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年五个月；以被告人陈伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；以被告人郭力犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；对扣押在案的枪支、刀具依法予以没收。
宣判后，上诉人刘朝刚、尹庆曦、吴先超、柳远龙、张福建、马林、曾毅、陈伟、郭力不服，均向本院提出上诉。上诉人刘朝刚及其辩护人提出刘朝刚主观方面没有聚众斗殴的故意，其行为不构成聚众斗殴罪，刘朝刚具有自首、立功情节的上诉理由及辩护意见；上诉人尹庆曦及其辩护人提出尹庆曦在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，具有自首等从轻情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见；上诉人吴先超提出其主观方面没有聚众斗殴的故意，其行为不构成聚众斗殴罪，原判未认定其在聚众斗殴、开设赌场犯罪中具有自首情节，原判量刑过重的上诉理由；上诉人柳远龙、马林均提出原判量刑过重的上诉理由；上诉人张福建提出自己未参与打斗，其行为不构成犯罪的上诉理由；上诉人曾毅、陈伟提出双方未买卖枪支，仅构成非法持有枪支罪的上诉理由。
二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘朝刚因上诉人吴先超多次催要赌债，心生不满欲教训吴先超，与吴先超约定见面地点后，纠集上诉人尹庆曦、柳远龙、张福建、马林、郭力及原审被告人杨少冬持枪、刀、棍棒等工具赶往约定地点，与持枪的吴先超发生打斗，上述人员的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，刘朝刚系聚众斗殴的组织者，尹庆曦、吴先超、杨少冬、柳远龙、张福建、马林、郭力均系聚众斗殴s的积极参与者，不宜区分主从，但应结合各自在聚众斗殴过程中所起作用、犯罪情节、社会危害性予以区别量刑。上诉人吴先超伙同他人开设赌场的行为已构成开设赌场罪。上诉人吴先超、马林违反枪支管理规定非法持有枪支的行为，均已构成非法持有枪支罪。上诉人曾毅、陈伟违反枪支管理规定非法买卖枪支的行为，均已构成非法买卖枪支罪。上诉人吴先超、马林一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人吴先超在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人吴先超在犯罪以后主动投案，如实供述其持有枪支，并主动上缴枪支的行为，系自首，依法可对其非法持有枪支罪从轻处罚。上诉人马林、曾毅在有期徒刑的刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
上诉人刘朝刚及其辩护人、上诉人吴先超所提其行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，证人证言及各原审被告人的供述能够形成证据锁链，证实刘朝刚因吴先超多次催要赌债心生不满，在案发前多次与吴先超电话联系，双方约定见面地点后，刘朝刚纠集众人持枪、刀、棍棒赶至约定地点，吴先超也随身携带枪支到达约定地点，双方见面后即持枪、刀、棍棒进行互殴，刘朝刚系聚众斗殴的组织者，尹庆曦、吴先超、杨少冬、柳远龙、张福建、马林、郭力均系聚众斗殴的积极参与者，上述人员的行为均已构成聚众斗殴罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘朝刚及其辩护人所提刘朝刚具有自首、立功情节的上诉理由及辩护意见，本院认为，刘朝刚虽然主动到公安机关投案，但在一审宣判前未如实供述其罪行，故其行为不属于自首；关于刘朝刚到案后供述刘凡等人开设赌场的行为，本院认为，彭州市人民法院（2014）彭州刑初字第288号判决书已经认定另案被告人刘凡、郑浩、杨万华分别于2014年2月25日、2014年2月27日、2014年5月14日主动到公安机关投案，故刘朝刚供述刘凡等人开设赌场的行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，其行为不属于立功，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人吴先超所提原判未认定其在聚众斗殴、开设赌场犯罪中具有自首情节的上诉理由，本院认为，吴先超虽在案发后主动投案，但在一审判决前未如实供述其参与聚众斗殴及开设赌场的犯罪事实，故吴先超的行为不符合自首的规定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人尹庆曦及其辩护人所提在尹庆曦系从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，证人证言及各原审被告人的供述能够证实各原审被告人在共同犯罪中均积极参与，所起作用相当，不宜区分主从，故该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳；所提尹庆曦具有自首的上诉理由及辩护意见，经审理查明，公安机关出具的到案经过证实因尹庆曦受伤住院，公安机关经过侦查后到医院对尹庆曦进行讯问，并对其监视居住，故尹庆曦的行为不符合自首的规定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人尹庆曦及其辩护人，以及上诉人吴先超、柳远龙、马林所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院认为，原判业已根据案件起因、经过、社会危害性以及尹庆曦认罪态度及悔罪表现，在量刑时对各原审被告人予以综合考虑，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人张福建提出其行为不构成犯罪的上诉理由，本院认为，原审被告人杨少冬、柳远龙、马林的供述能够证实张福建积极参与斗殴的事实，故该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人曾毅、陈伟所提其行为均构成非法持有枪支罪的上诉理由，本院认为，上诉人曾毅、陈伟在公安机关多次稳定一致的供述与原审被告人马林的供述、证人证言能够相互印证，证实曾毅、陈伟违反枪支管理规定，通过金钱交易的方式处理涉案枪支，曾毅、陈伟的行为均已构成非法买卖枪支罪，故该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李宗敏
审 判 员 邵 龙
代理审判员 何 蓉
二〇一五年四月十日
书 记 员 韦 帅