广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠东法刑二初字第37号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人邓某某，女，汉族，小学。因涉嫌非法经营罪，于2014年11月13日被惠东县公安局刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕，同月18日被取保候审。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉（2015）37号起诉书指控被告人邓某某犯非法经营罪于2015年1月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员陈佳美出庭支持公诉，被告人邓某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2013年8月份开始，被告人邓某某在惠东县平山街道惠园路X号其经营的惠莉商行内，利用其申请的POS机虚构交易，为信用卡持有人刷卡套取现金，从中收取0.8%至1.2%不等的手续费。至2014年11月13日被公安机关抓获为止，邓某某为他人套取现金共计361.1364万元。
惠东县人民检察院为证实起诉指控的事实，当庭宣读和出示了以下证据：物证；书证；证人证言；被告人供述和辩解；勘验、检查笔录等。据此认为，被告人邓某某违反国家规定，使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人邓某某对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，但辩称其经营的“惠莉烟酒商行”利用POS机为他人套取现金应以公安机关缴获的POS机小票金额131.2986万元为准，公诉机关指控361.1364万元金额包括惠莉商行日常正常的经营交易。
经审理查明：2013年8月份开始，被告人邓某某在惠东县平山街道惠园路X号其经营的“惠莉烟酒商行”内，利用其申请的POS机虚构交易，为信用卡持有人刷卡套取现金，从中收取0.8%至1.2%不等的手续费（其中银卡扣除0.5%的手续费）。至2014年11月13日被公安机关抓获为止，邓某某为他人套取现金共计131.2986万元。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证认证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实了案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、抓获经过材料，证实2014年11月13日，惠东县公安局东湖派出所将被告人邓某某抓获归案。
3、在“惠莉烟酒商行”缴获的185张“POS机”小票，证实被告人邓某某在经营“惠莉烟酒商行”期间，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式为信用卡持有人刷卡套取现金共计人民币131.2986万元。
4、银行流水清单详细表，证实邓某某经营的“惠莉烟酒商行”利用销售终端机具（POS机）刷卡交易的情况。
5、证人郭某某的证言材料，证实2013年中旬开始，郭某某的母亲邓某某在其经营的“惠莉烟酒商行”将“POS机”提供给顾客刷卡套取现金，邓某某收取套现金额0.8%至1.2%不等的手续费用，顾客通过直接支付现金或在刷卡时直接在信用卡中扣除等两种方式支付手续费。商行为顾客刷卡套现都是邓某某操作。商行有三台“POS机”提供给他人刷卡套现，一台是以邓某某的名字申请的，商户号是惠东县惠莉商行，一台是以郭某某丈夫周某某的名字申请的，商户号是惠东县惠旺商行，还有一台是以郭某某的名义申请的，商户号是惠州市莉惠经营部。“POS机”都是邓某某申请办理的，郭某某与周某某并不知情。
6、证人李某某的证言材料，证实李某某曾在邓某某经营的“惠莉商行”刷卡套现了两次，一次是8000元，一次是5800元。
7、被告人邓某某的供述材料，证实2009年初，邓某某用其身份证为“惠莉烟酒商行”办理了营业执照，2013年8月至2014年11月期间，邓某某在其经营的“惠莉烟酒商行”将“POS机”提供给顾客刷卡套取现金约一百二十多万元人民币左右，邓某某收取套现金额0.8%至1.2%不等的手续费用（其中银卡扣取0.5%的收取费），顾客通过直接支付现金或在刷卡时直接在信用卡中扣除等两种方式支付手续费。
8、个体工商户营业执照，证实惠东县平山“惠莉烟酒商行”的法人代表是邓某某。
9、搜查笔录、扣押及发还清单，证实侦查人员于2014年11月13日在被告人经营的“惠莉烟酒商行”查获了拉卡拉刷卡机1部、拉卡拉用户服务卡1张、POS机5部、验钞机1部、视频监控主机1部、银行卡85张、POS签购单185张及三星牌手机2部，并现场实施了扣押，三星牌手机2部已发还被告人邓某某。
10、现场勘验检查工作记录、现场方位图、现场照片及现场被查扣的物品，证实案发现场的地点、方位、概貌、周边情况及现场被查扣物品的情况。经被告人邓某某指认现场被查扣的物品，确认无误。
11、安墩派出所出具的《证明》，证实被告人邓某某在其户籍所在地辖区没有违法犯罪记录。
12、被告人邓某某的户籍证明，证实被告人邓某某的个人身份等基本情况。
以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，并能相互印证，此外，还有被告人的审讯光盘及本院庭审笔录等证据材料在卷予以佐证，本院予以采信。
本院认为，被告人邓某某在经营“惠莉烟酒商行”期间，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为己构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邓某某犯非法经营罪，定性准确，罪名成立，本院予以支持。被告人邓某某辩称其经营的“惠莉烟酒商行”利用POS机为他人套取现金应以公安机关缴获的“POS机”小票金额131.2986万元为准，公诉机关指控361.1364万元金额包括“惠莉烟酒商行”日常正常的经营交易，被告人邓某某的上述辩解经查证属实，本院予以采纳，检察机关指控被告人邓某某利用“POS机”为他人套取现金的金额与事实不符，本院予以纠正。被告人邓某某归案后如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。鉴于被告人邓某某认罪态度较好，具有悔罪表现，已退清违法所得并缴纳部分罚金，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条、第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人邓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、随案移送85张信用卡，因无法查实所有人，不作处理。
三、退出违法所得人民币六千六百元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李彬雄
审 判 员 李丽丽
人民陪审员 李 静
二〇一五年二月十三日
书 记 员 刘 昊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算.
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。