河北省隆化县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0825民初1177号
原告：朱奎生，个体工商户，住围场满族蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：李然，围场满族蒙古族自治县法律援助中心法律工作者。
被告：承德喜上喜水泥有限责任公司。住所地隆化县中关镇中关村。
法定代表人：吴艳军，总经理。
委托诉讼代理人：隋国林，被告承德喜上喜水泥有限责任公司法律顾问。
原告朱奎生与被告承德喜上喜水泥有限责任公司（以下简称喜上喜公司）、郭凤勤、王健、王冰买卖合同纠纷一案，围场满族蒙古族自治县人民法院于2014年8月15日作出（2014）围民初字第1890号民事判决，被告喜上喜公司不服提起上诉，承德市中级人民法院以该案认定事实不清，证据不足发回围场县人民法院重新审理，围场县人民法院于2016年1月29日将该案移送承德市中级人民法院要求指定管辖，2016年2月29日市中级法院指定隆化县人民法院管辖审理，本院于2016年3月23日立案受理，并依法组成�议庭审理本案。因被告郭凤勤、王健、王冰下落不明，无法直接送达，本院依法公告送达，2016年7月25日原告向本院提出撤回对郭凤勤、王健、王冰三人的起诉申请，经合议庭评议后认为，原告的撤诉申请符合法律规定，予以准许。本院于2016年8月16日，依法公开开庭进行了审理。原告朱奎生的委托诉讼代理人李然、被告喜上喜公司委托诉讼代理人隋国林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告承德喜上喜水泥有限责任公司给付原告325号水泥480吨，425号水泥60吨或返还货款人民币136100元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：王起超系被告公司在围场区域负责销售人员，原告作为建材销售的个体经营户经销喜上喜牌水泥，通过与被告公司联系，被告公司告知原告王起超为本公司负责围场区域的总代理，于是原告找�洽商水泥业务。王起超于2014年1月14日以被告承德喜上喜公司的名义分两笔收取原告购买水泥预付款105000元，后原告又于2014年1月27日、2014年2月15日分两笔汇入王起超账户购水泥预付款计113000元，总计218000元。被告喜上喜公司只供给原告325号水泥210吨，425水泥40吨，其余水泥尚未供给。现王起超已去世，但双方的供销合同尚未履行完毕，依据《合同法》的相关规定具状起诉，请依法裁决。
被告辩称，1、王起超经营水泥系个人行为，与被告公司无关；2、原告要求被告公司承担责任的证据不足，3、王起超的个体户身份及被告公司是否应承担责任已经为其他生效判决所确认，请求法庭依照生效判决的结论驳回原告对被告公司的诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼主张，除当庭陈述外，向本院提供证据如下：
证据一、水泥发货票据两张及打款凭证两张，拟证明王起超给原告开具的喜上喜公司水泥发货单凭证以及原告给王起超汇款的数额。
证据二、电话记录一份，拟证明原告于2014年1月15日1分39秒，给被告喜上喜公司打的电话，公司工作人员告知原告王起超为围场区域水泥销售总代理，有业务找其洽谈，号码为7228903。
证据三、授权书，水泥产品购销合同、购销合同各一份，拟证明王起超的行为属公司职务行为不属个人行为。
证据四、法院调取的隆化县信用社证明两份，拟证明王起超在隆化县中关信用社发放工资流水以及该工资的来源为被告喜上喜公司。
证据五、法院调取的隆化县社保局出具的王起超养老保险证明一份，拟证明王起超的养老保险是由被告公司缴纳。
证据六、刘明志、宋志军、孙立伟的证言各一份，拟证明原告雇佣三证人车辆从被告喜上喜�司拉回水泥吨数明细。
以上三、四、五号证据拟综合证明王起超为被告喜上喜公司员工身份。
被告对原告出示证据的质证意见：对证据一有异议，认为该付款收款人是王起超而不是被告公司，被告公司从未出具过此种收款凭证，被告公司没有此种票据和该发货专用章，不能据此认定原告与被告公司之间存在买卖合同关系，且该印章系伪造；
对证据二有异议，认为该电话记录无音频佐证，原告的证明目的不能成立；
对证据三有异议，认为该授权书及购销合同等与本案无关，其次该授权书恰恰说明王起超不是被告公司员工，如王起超代表被告公司洽谈业务或签订合同均需有被告公司明确授权，而原告并不能提供证据证明被告公司授权王起超与原告签订购销合同，足以说明原告与被告公司不存在买卖合同关系；
对证据�有异议，认为被告公司给王起超发放工资是被告公司以工资名义给王起超发放的奖励和借用资质的补偿，该工资每年只有11个月，而不是普通员工每年12个月工资，该工资不能体现王起超属被告公司员工身份；
对证据五有异议，认为该社保记录明确记载王起超在2009年4月至10月期间有几个月时间是社保中断，符合王起超已被被告公司开除的事实，同时被告公司也为王起超的儿子王健代缴保险，而王健更不是被告公司的员工，所以被告公司代缴社保人员保险与其是否为被告公司员工没有必然联系。
对证据六有异议，认为刘明志等人的证言恰恰证明王起超是个体工商户性质，其证言证明是给王起超拉水泥，被告公司所有的出库水泥使用的手续是水泥提货卡，不是付款凭证。
被告为支持自己的抗辩主张，除当庭陈述外，向本院提交如下证据，共四部分，33份证据（见被告喜上喜公司提供的证据清单）：
第一部分1-27号，共分五组：第一组1-4号，拟证明自2008年6月起，王起超不属于被告公司员工；第二组5-13号、第三组14-23号，二、三组证据拟证明按销售习惯，王起超只是购买水泥的客户之一；第四组24-26号，拟证明王起超销售水泥行为与被告公司无关；第五组27号，（2014）围民初字第1767号民事生效判决书，拟证明王起超的销售行为属于个人行为，与被告公司无关。
第二部分第28号，被告公司产品认证书；第29号送货单，拟证明王起超也销售其他公司水泥。
第三部分30号，被告公司在公安机关的备案章，拟证明王起超使用的发货专用章是伪造的。
第四部分31-33号，隆化法院三份判决书，2016年1月28日隆化县人民法院作出的（2015）隆民初字第0046号民事判决书，2016年1月28日隆化县人民法院作出的（2015）隆民初字第0047号民事判决书，2016年5月12日隆化县人民法院作出的（2016）冀0825民初604号民事判决书，拟证实三份判决的判决结论是一致的，王起超销售水泥为个人行为，其行为与被告公司无关，均判决驳回了原告对被告公司的请求。前两份判决书正在中院二审审理中还未生效，（2016）冀0825民初604号民事判决书已生效。
原告对被告出示证据的质证意见：对被告提交的证据均不认可，（2015）隆民初字第46、47号民事判决书未生效，（2016）冀0825民初604号民事判决书虽然生效，但是无论生效与否该判决只做参考不能直接适用于本案，与本案没有关系。且生效判决案件当事人未提出上诉请求，放弃自己的诉讼权利，该判决结果仅对其本人产生后果，与本案原告没有任何关系。
经庭审质证，本院对原告提交证据的认定：对证�一，因其客观真实且与本案有关联，本院予以采信；对证据二，被告有异议且因无其他证据予以佐证本院不予采信，对证据三，被告有异议，从证据形成的时间上看与本案无关联，不予采信；对证据四、五的真实性予以采信，对证明目的不予采信；对证据六被告有异议，且无其他证据予以佐证，不予采信。
经庭审质证，本院对被告提交证据的认定：第一部分证据的第1组证据的1号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对第一组证据中2、3、4号证据，因证人未出庭作证，不符合证据形式，本院不予采信；对第二组证据中的5-13号、第三组证据中14-23号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对第四组24-26号证据，因证人未出庭作证，不符合证据形式，本院不予采信；对第五组27号证据，因系法院生效判决，本院予以采信；对第二部分中的28号、29号，第三部�证据中第30号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对第四部分中的33号证据，因系法院生效的判决，本院予以采信；31号、32号因系法院未生效判决，本院不予采信。
经审理查明，王起超于2014年1月14日分两笔收取原告购买水泥预付款105000元，后原告又于2014年1月27日、2014年2月15日分两笔汇入王起超账户购水泥预付款计113000元，总计218000元。原告已取得被告公司325号水泥210吨，425水泥40吨。现王起超已去世，尚欠水泥未供给，也未返还下欠预付款，供销合同未履行完毕。
另查明，王起超给原告出具的收款收据中盖有的“承德喜上喜水泥有限责任公司”的发货专用章在公安机关未取得备案。
本院认为，本案争议的焦点为王起超收取原告水泥款的行为是个人行为还是代表被告喜上喜公司的职务行为。
原告通过当庭陈述并出示证据，认为被告喜上喜公司在王起超经销水泥期间为王起超发放工资和缴纳社会养老保险金，以此证明王起超系喜上喜公司的员工，且送货单上盖有喜上喜公司的发货专用章，其销售水泥的行为属于王起超履职行为。
被告公司通过当庭陈述并出示证据，认为王起超确系曾在被告喜上喜公司工作过，但已于2008年被开除，王起超在围场满族蒙古族自治县经营的水泥，除销售被告生产的喜上喜牌水泥外，还有其他公司生产的水泥和建筑材料，且原告从王起超手中购买被告公司水泥出具的收据系其个人行为，所盖发货章系其伪造，其经营被告水泥行为未经被告授权系个人行为。
依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”由此看出，构成职务行为必须符合以下要件：1、行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；2、行为人的行为必须是以法人名义进行的经营行为。
本案中被告公司给王起超缴纳社会保险，支付王起超工资行为属企业经营管理方式，不应据此认定王起超是被告公司工作人员。
被告公司所有公章均在隆化县公安局备案，原告持有的送货单上加盖的“承德喜上喜水泥有限责任公司”发货专用章，被告公司未授权王起超刻制此公章或由其配制，亦未在公安机关取得备案，应属王起超私自刻制行为，其与原告所从事的买卖行为被告公司未授权。王起超收取原告水泥款行为应视为其个人行为。原告要求被告公司�行给付下欠水泥或返还下欠水泥货款义务无法律依据，其诉请本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告朱奎生要求被告承德喜上喜水泥有限责任公司给付水泥或返还水泥货款136100元的诉讼请求。
案件受理费3340元，由原告朱奎生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 黄爱湘
审判员 段云龙
审判员 田 振 文
二〇一六年八月二十日
书记员 孙 明 蕾
附页：
一、法律适用
1、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》
第58条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
二、上诉权和上诉期限
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审判决确定的数额预交。如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。