江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1490号
上诉人（原审原告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司经理。
委托代理人张玉蓉。
委托代理人张峥嵘，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李雪峰。
委托代理人陈霞，系李雪峰之妻。
原审被告ＸＸ。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中心支公司）因与被上诉人李雪峰、原审被告ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇山民初字第0249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明本案相关情况为：
一、事故发生概况：2013年7月17日，ＸＸ驾驶苏F×××××小型客车，在南通市钟秀路由西向东行驶至南通市钟秀路中心社区路段向南右转弯时，与李雪峰所驾驶电动自行车碰撞，致使李雪峰受伤。
二、肇事车辆的投保情况：苏F×××××在平安保险南通中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险50万元（且投保了不计免赔率险），事故发生在保险期限内。
三、李雪峰在事发后的治疗情况：2013年7月17日李雪峰被送往南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为右胫腓骨上段粉碎性骨折、右侧腓骨小头骨折。2013年7月24日行切开复位内固定术。8月5日出院，住院天数共计19天。
四、交警部门的责任认定结果：ＸＸ、李雪峰负本次事故的同等责任。
五、医疗费：李雪峰主张医疗费66377.77元，ＸＸ主张另行垫付1402.9元医疗费。平安保险南通中心支公司主张医疗费应扣除非医保费用。
六、住院伙食补助费：李雪峰主张522元（18元／天×29天），平安保险南通中心支公司认为应按实际住院天数计算。
七、营养费：李雪峰主张750元（10元／天×75天），平安保险南通中心支公司认为应计算二个月。
八、护理费：李雪峰主张9060元（80元／天×2×19天＋70元／天×71＋70元／天×15）。平安保险南通中心支公司认可护理期限2个月，标准70元／天。
九、误工费：李雪峰主张14195.58元，平安保险南通中心支公司认可误工期限4月。
十、残疾赔偿金：李雪峰主张65076元，平安保险南通中心支公司对伤残鉴定有异议，不予认可。
十一、精神损害抚慰金：李雪峰主张5000元，平安保险南通中心支公司对伤残鉴定有异议，不予认可。
十二、被扶养人生活费：李雪峰主张12222.6元（20371×12×0.1÷2），平安保险南通中心支公司对伤残鉴定有异议，不予认可。
十三、交通费：李雪峰主张600元，平安保险南通中心支公司认可300元。
十四、财产损失：李雪峰主张495元。
十五、李雪峰的诉讼请求：判令平安保险南通中心支公司与ＸＸ赔偿其损失134619.04元；并承担诉讼费用。
双方有争议的事项为第五、六、八、十、十一、十二、十三项。其他事项双方无争议，予以确认。
原审认为：一、依据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定平安保险南通中心支公司应先在交强险赔偿限额对李雪峰的损失承担赔偿责任；对超过交强险赔偿限额的损失，再由平安保险南通中心支公司根据保险合同的约定在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定李雪峰的损失如下：1.医疗费，根据双方当事人提供的医疗费票据本院确定为59949.27元，根据司法鉴定意见二次手术费为7000元，合计66949.27元。关于平安保险南通中心支公司提出的扣除非医保用药费用的意见，其未能举证证明可替代药物，且医院所用药物均是根据患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见不予采纳；2.住院伙食补助费，李雪峰住院时间为19天，标准按照18元／天计算，确认为342元（18元／天×19）；3.营养费，根据司法鉴定意见李雪峰的营养时间合计二个半个月，标准按照每天10元计算，确定其营养费为750元（10元／天×75天）；4.护理费，根据司法鉴定意见，其伤后护理期为三个月，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，二次手术护理期为半个月，护理人数为一人，标准可参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天70元计算，确定其护理费为8680元（70元／天×19天×2＋70元／天×71天＋70元／天×15天）；5.误工费，李雪峰事故发生前六个月平均工资为2727元，事故发生后其实际休息五个月，其工资实际减少9694元，其二次手术期间误工费亦可参照前述标准确定，根据鉴定意见其休息期为一个月，确定其误工费为1939元（9694÷5），其误工费确定为11633元；6.残疾赔偿金根据其伤残程度及其在城镇居住、生活的情况，确认为65076元（32538×20×0.1）；7.精神损害抚慰金，考虑交通事故造成了李雪峰伤残的严重后果及责任因素，确定为2500元；8.被扶养人生活费，根据其女的年龄、居住地及扶养义务人数，按照上一年度城镇居民人均消费性支出及伤残等级计算，确定为12222.6元（20371×12×0.1÷2）；9.交通费，酌情支持300元；7.财产损失，根据李雪峰提供的维修费发票和价格鉴定结论，确定为495元。平安保险南通中心支公司提出的对伤残鉴定有异议，申请重新鉴定的意见，经咨询中院法医，无重新鉴定之必要，不予采纳。至于鉴定费2380元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。
综上，李雪峰因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费66949.27元、住院伙食补助费342元、营养费750元、护理费8680元、误工费11633元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金2500元（已考虑责任因素）、被扶养人生活生活费12222.6元、交通费300元、财产损失495元，合计168947.87元。平安保险南通中心支公司在交强险范围内赔偿110906.6元，在商业三者险范围内依照保险合同赔偿应由ＸＸ赔偿部分，即58041.27元的60%为34824.76元。平安保险南通中心支公司已垫付1万元，还应赔偿139002.36元。ＸＸ已垫付19402.9元，此款由平安保险南通中心支公司从应给付李雪峰的理赔款中直接支付。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、平安保险南通中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿李雪峰116328.46元。二、平安保险南通中心支公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ19402.9元。三、驳回李雪峰的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费537元（已减半）、鉴定费2380元，合计2917元，由平安保险南通中心支公司负担（此款李雪峰己预交，平安保险南通中心支公司于判决生效之日起十日内支付李雪峰）。
宣判后，平安保险南通中心支公司不服，向本院提起上诉称：1、李雪峰的医疗费未扣除非医保部分金额。一审庭审中，其支公司请求一审法院对李雪峰发生的医疗费用依据商业保险合同约定进行审核并剔除非医保用药，但一审法院全部支持了李雪峰的医疗费。请求二审依法查清事实，对李雪峰的医疗费用按照医保进行审核，剔除非医保部分。2、李雪峰的伤残等级认定缺乏病理基础和事实依据。李雪峰提供的鉴定意见系单方面委托，鉴定所依据的鉴定材料（特别是事发之时的X光片）在鉴定之前未能与其支公司听证，庭审时李雪峰又拒绝出具相关鉴定材料。其支公司至今从未见到李雪峰目前的状况。仅凭鉴定意见判定李雪峰构成交通事故十级伤残缺乏事实依据，且这仅仅是一种意见，而非伤残结论。一审法院以其支公司不能提供充分的证据予以推翻该鉴定结论与事实不符，李雪峰拒不提供鉴定材料，又拒绝与其支公司面对面接触，一审法院要求其支公司提供证据明显超出其支公司举证能力。因此，要求二审法院启动重新鉴定程序，以便确认李雪峰的合理损失。3、李雪峰的伤残等级系内固定在位评残，且内固定直接关系到伤残等级的认定，一审法院既支持李雪峰的伤残赔偿金又支持二次手术费、二次手术误工费、护理费缺乏法律依据。4、李雪峰的鉴定费是其为了主张残疾赔偿金所支出的费用，特别是交强险和三者商业险没有该项赔偿项目。一审判决鉴定费和诉讼费由其支公司承担，不符合法律规定和合同约定。请求依法改判，或者撤销原判，发回重审。
李雪峰辩称：1、关于非医保医疗费用的问题。医疗费用是医院根据伤情使用，完全符合医疗规则，药物的使用不在投保人和受害人的可控范围之内，而且平安保险南通中心支公司未能举证证明具有可替代药物。2、关于伤残鉴定。鉴定机构对于李雪峰的伤残鉴定是基于伤残事实，在符合鉴定原则的情况下作出的，符合法律规定，完全没有重新鉴定的必要。而且一审法院也已经向法医咨询，得出无重新鉴定必要的意见。平安保险南通中心支公司在上诉状中称从未与李雪峰当面接触过，这不符合事实。2014年5月17日，平安保险南通中心支公司打电话要求和李雪峰面对面了解情况，因为保安不准让他们进入，我们主动打电话给平安保险南通中心支公司约在厂门口见过面了。3、鉴定费是李雪峰因受伤害，为维护自身权利所支付的费用，理应由平安保险南通中心支公司承担，一审对此判决合理合法。综上所述，平安保险南通中心支公司的上诉理由不符合法律规定，请求驳回其上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，李雪峰向本院提交了鉴定意见书中涉及的南通大学附属医院X光片五张。平安保险南通中心支公司认为，该X光片与鉴定意见书中的片号一致，没有异议。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审法院未支持平安保险南通中心支公司要求扣除非医保医疗费用是否正确？2、原审采纳李雪峰的伤残等级鉴定意见是否正确？3、原审法院既支持李雪峰的残疾赔偿金又支持二次手术的相关费用是否有依据？4、原审判决平安保险南通中心支公司负担诉讼费和鉴定费是否正确？
本院认为：关于非医保医疗费问题。平安保险南通中心支公司请求按照其公司与ＸＸ之间的商业保险合同约定审核并剔除非医保用药，但是该公司并未提供该保险合同证明有此约定。且即使保险合同有此约定，并产生效力。但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中心支公司主张扣除非医保医疗费用，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故平安保险南通中心支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，平安保险南通中心支公司上诉请求应依照商业保险合同约定剔除非医保医疗费用不应支持。
关于李雪峰伤残等级的鉴定意见是否应采纳的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。可见，李雪峰自行委托鉴定，并不违法。对病历和鉴定意见中所提到的出院记录，平安保险南通中心支公司一审庭审中质证表示对其真实性没有异议，对该支公司上诉中提到的X光片，二审中该支公司经过质证也表示没有异议。因此，鉴定意见所依据的材料经过了平安保险南通中心支公司一审质证和二审补充质证，鉴定人评定李雪峰为交通事故十级伤残依据的材料是真实的。平安保险南通中心支公司虽然对伤残等级的鉴定意见提出异议，但是其没有证据足以反驳，原审采纳鉴定意见作为认定事实的依据并无不当。平安保险南通中心支公司上诉请求对李雪峰的伤残等级重新鉴定的意见，本院不予采纳。原审根据李雪峰的伤残等级支持李雪峰的残疾赔偿金并无不当。
关于二次手术产生的相关费用包括二次手术费、误工费、护理费的赔偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据鉴定意见，李雪峰的右胫骨内固定在位，需择期手术取出，二次手术费约7000元。该笔费用为确定必然发生，故原审判决支持二次手术费用并无不当。同理，李雪峰二次手术发生的误工费、护理费亦应当支持。平安保险南通中心支公司关于原审既判决伤残赔偿金，又判决二次手术费等相关费用，没有法律依据的意见，本院不予采纳。
关于诉讼费用（包括鉴定费）的负担问题。鉴定费系李雪峰申请鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》规定性质上属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安保险南通中心支公司未提供证据证明双方交强险条款和商业三者险条款对诉讼费、鉴定费另有约定。因此，原审判决由平安保险南通中心支公司负担诉讼费用包括鉴定费并无不当。
综上，平安保险南通中心支公司的上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1074元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年九月五日
书 记 员 张慧娴