贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民再28号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：董登珍。
委托代理人：曾启华，贵州纵贯律师事务所律师。
委托代理人：杨昌兰。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈莹莹，现就读于山东省泰安医学院，系被告董登珍孙。
委托代理人：杨昌玉。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司。住所地：凯里经济开发区开元大道**号。
法定代表人：莫秋耕，董事长。
一审第三人陈松林，现在监狱服刑。
再审申请人董登珍、陈莹莹因与被申请人贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司、原审第三人陈松林劳动争议纠纷一案，不服本院（2015）黔东民终字第347号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2015年11月18日作出（2015）黔高民申字第1435号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人董登珍及其委托代理人曾启华和杨昌兰、再审申请人陈莹莹的委托代理人杨昌玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯里市人民法院一审查明的事实：2011年9月30日，原告宏伟房产公司与第三人陈松林就开发的凯里经济开发区“金地苑”三期二段（2号楼、4号楼、17号楼4单元、25号楼、26号楼、27号楼、28号楼、29号楼）房产销售事宜签订了一份《委托销售合同》。合同主要约定：1、代理销售期限为18个月，即从2011年10月1日起至2013年3月31日止；2、代理销售佣金按销售面积×20元计提；3、陈松林自行负责销售工具、售楼部的一切办公开支、销售人员的工资、媒体宣传费用、普通公关活动费用等。合同签订后，陈松林在凯里城区友庄路（贵都花园对面）开设销售办公点，并招聘杨昌英（化名为“杨芳”）等人发放宣传单。2013年8月底，第三人陈松林因其它原因离开销售部，并解散销售部招聘的员工。同年9月，原告宏伟房产公司将第三人陈松林原开设的商品房销售办公点迁至凯里经济开发区宏伟房产公司办公楼，并与陈松林原招聘人员顾苓平、黄绍阳等5位置业顾问签订书面劳动合同，继续开展商品房销售工作。原告宏伟房产公司虽未与杨昌英等发放宣传单的员工签订书面劳动合同，但杨昌英等业务员（发放宣传单）从10月3日起均乘坐原告的奔驰商务车到“金地苑”售楼部上班。2013年11月16日13时15分许，杨昌英在国道320线1920km＋500m处被周启发驾驶的贵H×××××号轻型普通货车碰撞碾压当场死亡。凯里经济开发区公安分局交通警察大队经现场勘查后，作出凯公开交认字（2013）第A00017号《道路交通事故认定书》，认定：周启发负此事故的全部责任，杨昌英无责任。事后，原告董登珍、陈莹莹就亲属杨昌英与原告的劳动关系向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。黔东南州劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月10日作出黔东南州劳人仲案字（2013）第117号《仲裁裁决书》裁决：“杨昌英与被申请人之间存在劳动关系。”原告宏伟房产公司不服仲裁结果，于2014年2月10日提起诉讼。另查明：2014年1月26日，杨昌英亲属董登珍、陈莹莹、杨昌兰与肇事车主周其发达成《道路交通事故损害赔偿协议书》，周其发赔偿杨昌英亲属计35万元（已实际支付30万元）。
凯里市人民法院一审认为：劳动者的合法权益依法予以保护。我国劳动法所述的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，劳动者是否属于用人单位的职工，应当参照劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来确定：即（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。本案原告宏伟房产公司从2011年8月至2013年8月期间，将其开发位于凯里经济开发区的“金地苑”三期商品房销售业务委托第三人陈松林代理销售是事实。在第三人陈松林解散销售部员工的情况下，原告不仅聘用陈松林原销售部的员工顾苓平、黄绍阳等人，而且将原凯里城区（贵都花园对面）的销售办公点搬迁至公司，继续开展“金地苑”三期商品房销售业务。二被告的亲属杨昌英虽与原告未签订有书面劳动合同，但其从2013年10月3日至11月16日止，每天均乘坐原告的白色奔驰商务车到位于凯里经济开发区的“金地苑”商品房售楼部上班，并以原告提供的宣传资料上街发放是事实，依法可以认定双方已形成事实劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”原告所举证据不足以证明杨昌英生前与其不存在劳动关系，故其诉请缺乏事实依据，理由不能成立，依法不予支持。被告董登珍、陈莹莹的辩解意见与庭审查明的事实相符，且证据充分，予以采纳。第三人陈松林的述称与庭审查明的事实相符，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六之规定，判决：原告贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司与杨昌英在2013年10月3日至2013年11月16日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司负担。
本院二审经审理查明，上诉人宏伟房产公司就其开发的凯里经济开发区“金地苑”三期二段（2号楼、4号楼、17号楼4单元、25号楼、26号楼、27号楼、28号楼、29号楼）商品房委托原审第三人陈松林销售，双方为此于2011年9月30日签订《委托销售合同》。该合同约定的主要内容：1、代理销售期限为18个月，即从2011年10月1日起至2013年3月31日止；2、代理销售佣金按销售面积×20元计提；3、陈松林自行负责销售工具、售楼部的一切办公开支、销售人员的工资、媒体宣传费用、普通公关活动费用等。为此，陈松林在凯里市友庄路（贵都花园对面）开设销售办公点，并招聘房屋销售置业顾问及上街发放宣传单的零散人员，陈松林招聘的所有人员均发放印有上诉人名称的文化衫，工资报酬也是由陈松林发放。杨昌英（化名为“杨芳”）是陈松林招聘的发放宣传单的人员之一。2013年8月底，第三人陈松林因擅自截留商品房预售资金而逃离。同年9月，上诉人宏伟房产公司将陈松林开设的商品房销售办公点迁至凯里经济开发区宏伟房产公司办公楼，并与陈松林原招聘人员顾苓平、黄绍阳、赵明华、金应虹、苏成海5位置业顾问签订了书面劳动合同，继续开展商品房销售工作。陈松林离开时还拖欠其招聘的置业顾问和上街发放宣传单的零散人员的一个月工资，陈松林所欠员工工资均由上诉人宏伟房产公司代为补发。2013年11月16日13时15分许，杨昌英在国道320线1920km＋500m处被周启发驾驶的贵H×××××号轻型普通货车碰撞碾压当场死亡。凯里经济开发区公安分局交通警察大队经现场勘查后，作出凯公开交认字（2013）第A00017号《道路交通事故认定书》，认定：周启发负此事故的全部责任，杨昌英无责任。2014年1月26日，杨昌英亲属董登珍、陈莹莹、杨昌兰与肇事车主周其发达成《道路交通事故损害赔偿协议书》，周其发赔偿杨昌英亲属计35万元（已实际支付30万元）。事后，被上诉人董登珍、陈莹莹向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认死者杨昌英与上诉人宏伟房产公司存在劳动关系。2014年1月10日，黔东南州劳动人事争议仲裁委员会作出黔东南州劳人仲案字（2013）第117号《仲裁裁决书》裁决：“杨昌英与被申请人之间存在劳动关系。”上诉人宏伟房产公司不服仲裁结果，于2014年2月10日向原审法院提起民事诉讼，请求判决：1、原告与被告董登珍之女、被告陈莹莹之母杨昌英不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。
本院二审认为，事实劳动关系，是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。在事实劳动关系中，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示。本案中，上诉人宏伟房产公司与杨昌英未签订劳动合同，从双方当事人提供的证据材料来看，杨昌英虽然领到上诉人宏伟房产公司代发原审第三人陈松林欠其一个月的工资，但杨昌英并未从上诉人处领取劳动报酬。杨昌英是否每天到上诉人处接受业务安排，在公司的指挥下展开业务活动的问题，从上诉人提供的公司上班考勤记录也看不出上诉人与杨昌英之间存在管理与被管理的从属关系。而被上诉人提供的证人证言均不是上诉人公司职工，且未出庭作证，故不能单独作为本案认定事实的依据，原审法院认定上诉人与杨昌英存在劳动关系，证据不足，本院予以改判。上诉人的上诉请求，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第十六条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第396号民事判决；二、贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司与杨昌英不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人董登珍、陈莹莹承担。
董登珍、陈莹莹申请再审称：1、二审法院以一审法院证据不足为由改判被申请人与杨昌英不存在事实劳动关系与本案客观事实相违背。杨昌英与被申请人的事实劳动关系符合劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，首先，被申请人和杨昌英符合用人单位和劳动争的主体资格；其次，杨昌英从事的工作是被申请人商品房销售的重要组成部分；再次，杨昌英服从被申请人管理，乘坐被申请人车辆上下班，在被申请人售房部打考勤，在被申请人处吃中餐，从被申请人处领取劳动报酬，杨昌英与被申请人存在劳动关系。2、二审法院错误适用证据规则，将被申请人的举证责任转移给申请人承担。被申请人提供的证据不足以证明其与杨昌英之间不存在劳动关系，首先，被申请人主张给杨昌英发放2013年10月份工资系原陈松林拖欠的8月份工资，但没有提供8月份员工工资明细表，应承担举证不能后果，事实上从其员工的视频承认情况看，杨昌英发放了10月份工资，11月份有半个月600元工资未得；其次，被申请人提供的员工花名册与银行转账明细表上人员不一致，签到簿与员工花名册也不符，且签到簿存在大量涂改情况，其提供的《集团车辆管理规定》，正好证明车辆可用于集团员工上下班；再次，王巧岩、黄绍阳、顾芩平三人系被申请人公司职工，与被申请人有厉害关系，其证言与申请人提供的视频说法不一致，不应采信其证言。3、被申请人在诉讼中主张其与陈松林之间签订有《委托销售合同》，与陈松林是代理关系，称杨昌英是陈松林聘用的劳务人员，不是其公司员工，该理由不能成立。首先，被申请人将房屋销售外包给陈松林不符合法律规定，《委托销售合同》是无效合同；其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，本案杨昌英的死亡应由被申请人承担用人单位主体责任与工伤保险责任，责任主体不是陈松林；被申请人一直主张与陈松林是委托代理关系，根据法律规定，对该代理行为（包括员工招聘）应由被代理人即被申请人承担相应民事责任，而不是由代理人陈松林来承担民事责任。4、二审法院在未查清申请人与被申请人之间属于什么法律关系，即未查清本案事实情况下判决杨昌英与被申请人之间不存在劳动关系，确属错误判决。请求撤销二审判决，改判并驳回被申请人一二审请求，全部诉讼费由被申请人承担。
被申请人贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司未答辩。
本院再审查明的案件事实和一审判决相同。
本院再审认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，再审申请人一审中提交了凯里市人力资源和社会保障局依职权调查与死者杨昌英同为发放售房宣传单劳动者的杨胜英、刘晓莲、杨芳的调查询问笔录，还提交了在交涉杨昌英死亡一事时与被申请人职工顾苓平、王巧岩的对话视频，结合被申请人在一审起诉状中的自认情况，可以综合证实“宏伟房产公司虽未与发放售房宣传单的死者杨昌英签订书面劳动合同，但杨昌英作为发放售房宣传单人员，从10月3日起均乘坐宏伟房产公司的奔驰商务车到金地苑售楼部上班。2013年11月16杨昌英被肇事车辆碰撞碾压死亡时，死亡现场散落有宏伟房产公司的售房宣传单，杨昌英10月份工资已发放，还有11月份半个月工资未领”这一基本案件事实。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从本案看，被申请人与杨昌英符合用人单位和劳动者的主体资格，杨昌英受宏伟房产公司的管理，从事宏伟房产公司安排的有报酬的劳动，杨昌英提供的劳动是宏伟房产公司业务的组成部分，可以确认杨昌英与被申请人宏伟房产公司存在事实劳动关系。一审判决对事实的认定和判决结果正确。二审判决将行政职能部门依职权所作的调查询问笔录认定为证人证言，以证人不是被申请人职工且未出庭作证为由否认调查询问笔录证据效力，属对证据理解有误，在民事诉讼中，行政职能部门依职权所作的调查有关人员的询问笔录属于一般书证范畴。被申请人宏伟房产公司提出给杨昌英发放的10月份工资是代发一审第三人陈松林拖欠杨昌英的8月份工资，至今未能提供杨昌英签字认可的发放依据，且与其职工在视频中陈述事实不符，本院不予采纳。二审判决适用法律有误，导致判决结果错误，本院再审予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）黔东民终字第347号民事判决；
二、维持凯里市人民法院（2014）凯民初字第396号民事判决，即：贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司与杨昌英在2013年10月3日至2013年11月16日期间存在事实劳动关系。
一、二审案件受理费共计20元由被申请人贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石修华
审 判 员 张春森
代理审判员 罗 维
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 龚令元