江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5044号
上诉人（原审原告）邵凯宁，男，汉族，1970年2月20日生。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏高速客运有限公司，住所地南京市鼓楼区幕府东路五塘工业园。
法定代表人张晓春，该公司董事长。
委托代理人朱云，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人曹春华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人邵凯宁因与被上诉人江苏高速客运有限公司（以下简称客运公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2015年6月12日作出的（2014）玄民初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人邵凯宁及其委托代理人张翔，被上诉人客运公司的委托代理人曹春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：邵凯宁、客运公司于2004年5月建立劳动关系，后双方签订起始时间为2011年5月1日的无固定期限劳动合同，合同约定，邵凯宁在客运公司从事营运客车驾驶工作，岗位职责和工作要求按客运公司安全生产责任制、驾驶员手册、日常劳动人事管理、生产经营、安全机务管理规定执行。客运公司因工作需要安排邵凯宁延长工作时间或在节假日加班的，应支付加班加点工资或安排调休，其程序和标准应当合法。邵凯宁工资标准为基本工资＋计件工资，计件工资确定方法为行使公里数＋出勤率。邵凯宁必须遵守客运公司一切规章制度和服务规范。客运公�2009年修订的管理制度汇编记载，法定节假日加班工资发放标准为每天150元。干部、管理人员、驾驶员统一执行以上规定和标准。2014年7月2日，邵凯宁书面向客运公司提出解除劳动关系申请，申请主要内容是，由于邵凯宁不能适应客运公司的一些规定，特提出与客运公司解除劳动关系。当日，客运公司同意解除劳动合同。2014年4月15日，邵凯宁向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求同本案诉请。该委以邵凯宁书面申请不同意继续审理为由，决定终结审理。邵凯宁遂诉至原审法院，请求判令客运公司：1、与邵凯宁解除劳动关系，并支付经济赔偿金326059.50（7088.25×23×2）元（1991年8月至2014年3月25日）；2、支付邵凯宁法定节假日加班工资少发部分10509.17（7088.25÷21.75×3×22-500×22）元（2012年1月至2014年1月）。
另，经向南京市公路运输管理处查询，南京�车的公路营运里程：至西安为1099公里、至汉中为1360公里、至襄樊为845公里。
原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：
1、客运公司是否存在违章指挥、强令邵凯宁冒险作业行为。邵凯宁提供2013年10月11日、2014年1月20日、1月21日、1月27日、1月28日、1月29日和2月12日标题为《客运公司路牌动态表》、2014年4月8日的《关于调整部分营运班线行驶里程的通知》和交通事故认定书复印件及司法鉴定意见书证据证明客运公司安排邵凯宁公路里程和时间超过国家规定，违章指挥，强令邵凯宁冒险作业，邵凯宁被迫离职。《江苏高速客运有限公司路牌动态表》分别记载，2013年10月11日，班次为南京至萧山，车号为2292，主驾为邵凯宁，配班为褚思华，发车时间南京中央门站为7：40始发，南京汽车东站为8：00，萧山站为13：50；2014年1月20日，于12：30由南京发往�樊，车号为2226，驾驶员为邵凯宁与张宏兵；2014年1月21日，自襄樊返回南京，车号为2226，驾驶员为邵凯宁与张宏兵，未确定具体返程时间；2014年1月27日，于15：50由南京发往西安，车号为6371，驾驶员为江夕飞与邵凯宁；2014年1月28日，自西安返程，驾驶员为江夕飞与邵凯宁，车停西安；2014年1月29日，驾驶员为江夕飞与邵凯宁，车停西安；2014年2月12日，自汉中返回南京，车号为2232，驾驶员为邵凯宁与朱士军，未确定具体返程时间；2014年2月14日，自汉中返回南京，车号为2232，驾驶员为邵凯宁与朱士军，未确定具体返程时间。《关于调整部分营运班线行驶里程的通知》记载，南京至萧山往返里程为680公里。交通事故认定书复印件和司法鉴定意见书记载，案外人董厚伦因过度疲劳驾驶车辆，导致交通事故发生并受伤，负全部责任。经质证，客运公司对上述证据真实性均不认可，且认为上述证据不能证明邵凯宁观点。客运公司陈述，客运公司安排驾驶员在公路里程300公里以内为1名，在公路里程超过300公里时为2名，客运公司工作安排没有违法。
原审法院认证如下：国家规定，公路客运中，严禁驾驶员过度疲劳驾驶车辆。单程在4００公里以上（高速公路6００公里以上）的客运汽车，必须配备两名以上驾驶员。从事公路客运的驾驶员一次连续驾驶车辆不得超过3小时，24小时内实际驾驶时间累计不得超过8小时。本案中，邵凯宁提供的《客运公司路牌动态表》和《关于调整部分营运班线行驶里程的通知》虽无客运公司签章，且系复印件，但客运公司未提供反驳证据，故上述证据真实性原审法院均予以确认。邵凯宁提供的证据证实，襄樊返回南京时为2名驾驶员，且无时间要求；西安返回南京时为2名驾驶员，也无时间要求；南京至�山往返为680公里，为2名驾驶员。邵凯宁提供的交通事故认定书复印件和司法鉴定意见书记载的系案外人交通事故发生原因及其受伤情况，与本案均无关联性。因此，邵凯宁提供的证据均不能证明客运公司安排邵凯宁工作违反了国家规定，反而证明客运公司工作安排符合国家规定，没有违章指挥、强令邵凯宁冒险作业。
2、邵凯宁法定节假日加班工资计发标准。邵凯宁主张应以离职前十二个月平均工资为标准计发；客运公司主张，客运公司加班工资计发标准为定额制。
原审法院认证如下：《江苏省工资支付条例》第六十四条规定：本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，双方劳动合同中未约定加班工资计算标准，而客运公司管理制度汇编中明确规定法定节假日加班工资计发方式为定额方式，故应以此定额方式计发邵凯宁加班工资。
原审法院认为，邵凯宁要求判令客运公司解除劳动合同，因双方已经明确劳动合同在2014年7月2解除，故邵凯宁此请求原审法院不予理涉。邵凯宁要求客运公司支付解除劳动合同的经济赔偿金，虽邵凯宁在辞职申请中以不能适应客运公司一些规定为理由，�以客运公司违章指挥、强令邵凯宁危险作业为由诉至原审法院，但就本案现有证据不能证实客运公司违反国家规定进而强迫邵凯宁危险作业之事实存在，且邵凯宁系自行提出离职申请，故邵凯宁经济赔偿金要求事实根据不足，原审法院不予支持。邵凯宁要求支付2012年1月至2014年1月欠发加班工资，因加班工资支付标准为定额制，客运公司实际按300元／天及500元／天标准发放，而南京市最低工资标准：2012年1月至5月为1140元／月，2012年6月至2013年6月为1320元／月，2013年7月至2014年1月为1480元／月，经计算，客运公司上述发放标准均未低于南京市当时最低工资标准，客运公司加班工资发放合法，邵凯宁此项请求因没有依据，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《江苏省工资支付条例》第六十四条第（二）项之规定，原审法院判决：驳回邵凯宁诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。
宣判后，上诉人邵凯宁不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院事实审理不清。首先，邵凯宁驾驶客运车辆往返南京至汉中，往返里程数为2098公里，无论是从里程上，还是从驾驶时间上，都违反了关于安全驾驶的规定。同时，从邵凯宁在原审庭审中提供的《客运公司路牌动态表》可以看出客运公司对邵凯宁作出的工作安排，邵凯宁驾驶客运车辆于2014年2月12日自汉中返回南京，2014年2月14日自汉中返回南京，从其行程上可看出邵凯宁一直在南京和汉中之间往返，客运公司陈述对其没有返程时间的要求，明显与实际工作安排相矛盾的称述。其次，客运公司一直存在强令冒险作业的现象。在原审中，邵凯宁提交的事故认定书和司法鉴定意见书明确记载了董厚伦因为过度疲劳驾驶车辆导致了交通事故的发生。实际上就是因为董厚伦事件的发生，邵凯宁等驾驶员才对自身驾驶车辆的安全性向客运公司提出异议，但是客运公司置之不理，邵凯宁不得已而诉至法院。（二）原审法院法律适用错误。长途客车驾驶员在法定节假日加班，这是一个众所周知的事实，客运公司应当按照法律规定支付加班工资。而法定节假日加班工资的发放，应当按照平日加班费标准的3倍予以发放，而非加班费不低于最低工资标准就无须补足，原审法院在适用法律存有错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人客运公司辩称：客运公司不存在违法行为，且也不存在少发加班工资的情形。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审�院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人邵凯宁提供了一组证据：2012年1月16日至27日、2012年3月11日、21日、23日、27日、31日、2012年4月2日、8日、15日、17日至19日、2012年9月29日、30日、2012年10月7日，南京至萧山路牌动态表。证明目的：该班次是邵凯宁一个人驾驶，当天往返，驾驶时间超过8小时。
被上诉人客运公司认为，邵凯宁提供的该组证据不符合法律规定的新证据要求，该组证据在一审时，上诉人邵凯宁已经持有，所以不是二审期间新发现的证据。并且，在其他案件中及与单位核实，该组证据是邵凯宁自己在公司拿的。南京至萧山来回全程高速往返是680公里，单趟300公里左右，来回是不会超过8小时的，因邵凯宁的家庭条件特殊，公司也对其特殊的照顾，且线路都是其自己选择的。
二审另查明，除加班工资外，2012年、2013年上诉人邵凯宁的月平均工资分别为4552.81元、4199.84元；2012年1月至2014年1月被上诉人客运公司已向上诉人邵凯宁发放了法定节假日加班工资12300元。2012年法定节假日加班11天、2013年法定节假日加班10天。2014年1月上诉人邵凯宁法定节假日加班1天。当事人双方确认，上诉人邵凯宁实行计件工资。上诉人邵凯宁每月除基本工资、月度奖、通讯费、加班补贴等外，被上诉人客运公司每月还根据上诉人邵凯宁车辆行驶的公里数，发放公里费。
二审再查明，南京至萧山的往返里程为680公里。上诉人邵凯宁认为根据里程及客车时速不能超过90每小时的情况，累计驾驶加拥堵时间，累计驾驶超过8小时。
以上事实有邵凯宁工资统计情况表、劳动合同、《关于调整部分营运班线行驶里程的通知》、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、被上�人是否需要向上诉人支付经济赔偿。2、被上诉人是否需要向上诉人支付2012年1月至2014年1月期间少发的法定节假日加班工资。
关于第一个争议焦点，即被上诉人是否需要向上诉人支付经济赔偿。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人邵凯宁主张被上诉人客运公司存在强令其冒险作业的应当提供证据证明。所谓强令冒险作业是指用人单位负有领导、�理责权的人员在明知确实存在危险或已经违章的情况下，仍然不顾相关法律规定，强行命令或者胁迫劳动者继续工作的行为。本案中，上诉人邵凯宁在职期间，根据被上诉人客运公司的安排分别在南京至西安、汉中、襄樊、萧山等地从事长途客运驾驶工作。上诉人邵凯宁认为根据里程、时速，其24小时内累计驾驶加拥堵时间超过8小时。对此，上诉人邵凯宁应当提供证据证明。根据上诉人邵凯宁提供的2012年、2013年部分《江苏高速客运有限公司路牌动态表》，以及其在原审期间提供的《关于调整部分营运班线行驶里程的通知》显示，南京至西安、汉中、襄樊、萧山的往返里程分别为1099公里、1360公里、845公里、680公里，结合上诉人邵凯宁二审中关于长途客运车时速的陈述，可以证实上诉人邵凯宁在24小时内实际驾驶时间通常情况下均不超过8小时。道路拥堵虽有可能造成邵凯宁24小时内实际驾驶时间超过8小时，但道路拥堵系意外事件，由此产生的后果，不应当视为被上诉人违返国家公路客运管理的规定。且在本案审理期间，上诉人邵凯宁也未提供证据证明其对被上诉人客运公司的工作安排提出异议，或在其提出异议后，被上诉人客运公司仍强迫其在上述线路上从事客运驾驶工作。而上诉人邵凯宁提交的案外人事故认定书和司法鉴定意见书，与本案不具有关联性，故该证据不能作为认定本案相关事实的依据。上诉人邵凯宁主张被上诉人客运公司强令其冒险作业，缺乏相应的事实依据，本院对此不予采信。2014年7月2日，上诉人邵凯宁以其不适应被上诉人客运公司的一些规定为由，解除了与被上诉人客运公司之间的劳动关系，上诉人邵凯宁要求确认被上诉人客运公司与其解除劳动关系，并要求被上诉人客运公司支付违法解除劳动合同�赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即被上诉人是否需要向上诉人支付2012年1月至2014年1月期间少发的法定节假日加班工资。本院认为，根据相关规定，对于实行计件工资或底薪加提成工资制度的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍。本案中，上诉人邵凯宁从事客车驾驶员工作，当事人双方确认，上诉人邵凯宁在职期间实行计件工资，上诉人邵凯宁每月除基本工资、月度奖、通讯费、加班补贴等外，被上诉人客运公司每月还根据上诉人邵凯宁车辆行驶的公里数，发放公里费，故应当认定被上诉人客运公司已向上诉人邵凯宁支付了法定节假日一倍的加班工资。据此，被上诉人客运公司应向上诉人邵凯宁支付2012年1月至2014年1月的法定节假日加班工资8758.24元，被上诉人客运公司已支付了上诉人邵凯宁该期间法定节假日加班工资12300元，故对上诉人邵凯宁要求被上诉人客运公司支付2012年1月至2014年1月期间少发的法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人邵凯宁的上诉请求，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 杨文艳