山西省晋城市城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋0502行初16号
原告山西兰花科技创业股份有限公司新材料分公司，住所地：山西省泽州县。
负责人刘国胜，该分公司总经理。
委托代理人付婧，山西尽诚律师事务所律师。
委托代理人赵斐斐，山西尽诚律师事务所律师。
被告晋城市食品药品监督管理局，住所地：晋城市城区。
法定代表人李作富，该单位局长。
委托代理人孟晓利，该单位工作人员。
委托代理人王宁宁，该单位工作人员。
被告晋城市人民政府，住所地：晋城市城区。
法定代表人武宏文，任市长。
委托代理人闫凯，晋城市政府办公厅行政复议科科长。
委托代理人乔艳萍，晋城市政府办公厅行政复议科科员。
原告山西兰花科技创业股份有限公司新材料分公司（以下简称兰花新材料分公司）不服被告晋城市食品药品监督管理局（以下简称晋城市食药局）作出的行政处罚决定和被告晋城市人民政府（以下简称晋城市政府）作出的行政复议决定书，向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2016年5月30日向被告晋城市食药局、于2016年5月23日向被告晋城市政府送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告兰花新材料分公司的委托代理人付婧、赵斐斐，被告晋城市食药局的委托代理人孟晓利、王宁宁，被告晋城市人民政府的委托代理人闫凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告晋城市食药局于2016年1月19日作出（晋市稽）食药监食罚〔2015〕126号行政处罚决定书，认为原告兰花新材料分公司食堂未经许可从事餐饮服务的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，依据食品安全法第一百二十二条第一款以及行政处罚法第二十七条第一款第一项的规定，决定对兰花新材料分公司给予五万元罚款的行政处罚。原告不服，向晋城市政府申请行政复议，被告晋城市政府于2016年5月4日作出〔2016〕16号行政复议决定书，对被申请人晋城市食药局的上述行政处罚决定书予以维持。
原告兰花新材料分公司诉称，一、首先，原告对未经许可从事餐饮服务的事实并无异议，但早在开办食堂前，原告即主动前往办理食品经营许可证，但因客观原因未能办理。因职工就餐问题亟待解决，原告无奈，才不得不在未办理许可证的情况下提供餐饮服务。其次，原告在提供餐饮服务过程中，十分注重安全卫生，并未造成危害后果，又何谈“消除违法行为危害后果”？最后，在被告晋城市食药局立案后，作出处罚决定之前，原告已经提交办证申请，并于2015年11月24日取得临时食品经营许可，原告系对违法行为的纠正。因此，被告将原告主动办理食品经营许可证的行为错误认定为“主动消除违法行为危害后果”，并依照行政处罚法第27条第一款第一项作出行政处罚决定，属适用法律错误。二、原告是内部职工食堂，不以盈利为目的，无违法所得。违法行为时间短，涉案货值金额小，社会影响小。原告因泽州县药监部门工作人员休假以及新旧食品安全法交替，办证机关暂停办证等客观原因未能办证，主管恶性小。因此，原告违法行为轻微，并及时予以纠正，未造成任何危害后果，依照行政处罚法第27条第2款，应当不予处罚。故被告作出罚款五万元的决定明显不当。三、被告晋城市政府对原告的申请仅仅书面审理，未充分考虑原告意见并深入调查，据此作出的维持决定错误，依法应予撤销。综上，请求：1、撤销被告晋城市食药局作出的（晋市稽）食药监食罚〔2015〕126号行政处罚决定书。2、撤销被告晋城市政府作出的〔2016〕16号行政复议决定书。3、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提供以下证据：1、行政处罚决定书。证明原告无违法所得，无危害后果。2、原告公司出具的关于办理食品经营许可证的过程说明。3、泽州县行政审批窗口出具的承诺件通知。4、食品经营许可证临时件和正式件。证明原告主动办理，纠正违法行为。5、被告晋城市政府行政复议决定书。所有证据证明对原告行为，应不予处罚。
被告晋城市食药局质证称，违法经营是存在危害后果的，当事人主观知道需办理许可证而进行无证经营，不认可违法情节轻微。被告晋城市政府质证称，不以盈利为目的不能成为不予处罚的理由。未经许可从事食品经营不属于行政处罚法27条所称的轻微违法行为，是极易造成危害后果的。证据2无其他证据证明。
被告晋城市食药局辩称，一、原告未经许可从事餐饮服务活动，事实清楚，证据确凿。2015年10月9日，被告接举报后对原告职工食堂进行检查后发现：该职工食堂从2015年9月10日至检查时，在未取得餐饮服务许可证或食品经营许可证的情况下为职工提供就餐服务。被告责令该食堂在未取得餐饮服务许可的情况下禁止从事餐饮服务活动。根据泽州县食药局《复函》显示：该公司职工食堂2015年10月9日前未办理餐饮服务许可证，且在2015年10月29日才递交办证申请，于2015年11月17日接受现场检查，并取得临时食品经营许可证。故原告在未取得许可的情况下从事餐饮服务活动31天，货值金额3054元。作出行政处罚决定，事实清楚，证据确凿。二、被告的违法行为虽未造成严重危害后果，但是存在食品安全隐患。原告未经许可从事餐饮服务活动，未建立食品安全自查、从业人员健康管理、进货查验记录、食品安全事故处置等保证食品安全的规章制度，不符合《食品经营许可管理办法》规定的经营条件，存在重大食品安全隐患，极易造成危害后果。三、原告不适用于行政处罚法第二十七条第二款不予行政处罚的情形。该条款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。原告的无证经营行为不能认定为违法行为轻微。依据食品安全法的规定，无证经营的处罚起点就是五万元，与其他违法行为的处罚相比明显较重，其法定责任大，故其对社会的危害程度也大，故不能认定为是轻微违法行为。无论是何种原因，均不允许边经营边申请许可。原告在明知新法实施之后，仍然继续从事餐饮服务活动，并不属于违法行为轻微的范畴。原告在作出处罚决定时，综合考量了原告职工食堂为福利补贴性质，经营时间较短，无违法所得的实际状况，且在立案后主动办理了相关证照，根据行政处罚法第二十七条第一款第一项的规定，给予了减轻处罚。综上，请求维持被告的行政处罚决定。
被告晋城市食药局向本院提供以下证据：1、举报投诉登记表；2、现场检查笔录；3、责令改正通知书及送达回执。证据2、3证明现场检查时，该食堂无法提供相关手续。4、其他证据材料。证明现场检查时该食堂正在进行餐饮经营活动。5、案件来源登记表。6、立案审批表。7、案件调查终结报告。8、案件集体讨论记录。9、原告在案件调查期间提供的相关证据材料。10、行政处罚事先告知书及邮寄单。11、原告提交的陈述申辩书。12、被告向原告作出的陈述申辩复核意见书。13、听证告知书及邮寄单。14、听证告知书回复。当事人申请听证。15、听证通知书、送达回执、案件集体讨论记录、其他证据材料、听证笔录、听证意见书。16、行政处罚决定书审批表。17、行政处罚决定书及邮寄单。18、履行行政处罚决定书催告书及邮寄单。
原告兰花新材料公司质证称，被告提供的证据没有证明原告的行为产生了危害后果。证据12对原告提到的应由泽州县食药局的管辖问题，被告提供的是晋城市的机构办公室文件，不能作为依据使用。本案是食品安全法新旧交替时发生的，实体问题应适用旧法。行政机关适用新法应提供法律依据。被告未提供作出行政行为所依据的规范性文件。
被告晋城市政府辩称，原告在未取得餐饮服务许可证或食品经营许可证的情况下为职工提供就餐服务，且未经相关部门的检查与检验，存在重大安全隐患，极易造成严重危害后果，不符合行政处罚法第二十七条第二款规定的不予处罚的情形。被告晋城市食药局作出的行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分。被告晋城市政府作出的行政复议决定书事实清楚、证据确凿。适用依据正确，程序合法。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告晋城市政府向本院提供以下证据、依据：1、行政复议决定书。2、行政复议申请书。3、授权委托书。4、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。5、行政复议受理通知书。6、行政复议答复通知书。7、复议阶段食药局提供的答辩状。8、行政处罚决定书。9、原告食品经营许可证正副本（临时）。10、原告食品经营许可证正副本。11、送达回证。
原告质证称，真实性无异议。行政复议决定书载明原告行为极易造成严重危害后果，不是已经造成危害后果。
经审理查明，被告晋城市食药局根据举报，于2015年10月9日到原告职工食堂进行现场检查，检查发现：现场原告职工食堂未能提供《餐饮服务许可证》，有餐饮从业人员正在为职工提供就餐服务，从业人员二人现场未能提供体检表和健康证明，原告食堂负责人称职工食堂2015年9月10日开始为职工提供就餐至今。被告调取有该食堂销售记录、菜单、供货凭证等相关证据，制作有现场检查笔录，并下达责令改正通知书，禁止经营餐饮服务活动。2015年10月13日，被告晋城市食药局予以立案调查。在案件办理过程中，泽州县食品药品监督管理局对被告作出答复称，“2015年10月9日之前，兰花新材料分公司职工食堂未办理《餐饮服务许可证》。2015年10月29日，该职工食堂递交了办证申请。2015年11月17日，已对该职工食堂进行了现场核查。”后被告晋城市食药局依据所收集的证据拟对原告作出行政处罚。被告在听取了原告的陈述、申辩并进行了听证程序后，于2016年1月19日作出（晋市稽）食药监食罚〔2015〕126号行政处罚决定书：认定原告无证经营32天，货值金额共计3054元。原告职工食堂的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定。因其属福利补贴性质，无违法所得，后于2015年11月17日，通过泽州县食药部门的现场核查,主动消除违法行为危害后果，决定予以减轻罚种：不予没收生产经营的食品、食品添加剂以及用于生产经营的工具、设备、原料等物品；处以五万元罚款的行政处罚。该行政处罚决定作出后，原告不服，申请行政复议。被告晋城市政府于2016年3月17日受理原告的行政复议申请，于2016年5月4日作出〔2016〕16号行政复议决定书，维持了被告晋城市食药局的行政处罚决定。原告仍不服，诉至本院。
本院认为，原告兰花新材料分公司职工食堂在被告晋城市食药局2015年10月9日进行检查时已无证经营32天。新《中华人民共和国食品安全法》于2015年10月1日起正式实施。原告的违法经营行为跨越了新法的实施，因此应适用新《食品安全法》的规定。
原告的职工食堂未取得餐饮服务许可证或食品经营许可证即进行经营，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，根据该法第一百二十二条第一款的规定，应予行政处罚。
关于适用《中华人民共和国行政处罚法》的问题，双方存在争议。本院认为，未取得食品经营许可，说明食品经营者的经营行为未经食品监管部门的审核，存在重大的安全隐患，其造成的危害后果可能是隐藏的，未被发现的。故，原告“违法行为轻微、未造成危害后果”的说法不能成立，本院不予采纳。被告晋城市食药局考虑原告的食堂系福利补贴性质，无违法所得，后又积极申请了食品经营许可证，主动消除违法行为危害后果。故根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款应当从轻或者减轻处罚的规定，不予没收原告生产经营的食品、食品添加剂以及用于生产经营的工具、设备、原料等物品，处以五万元罚款的行政处罚。被告作出的行政处罚决定适用法律正确，过罚相当。
综上，被告晋城市食药局作出的（晋市稽）食药监食罚〔2015〕126号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法。被告晋城市政府在法定期限内作出行政复议决定，复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告山西兰花科技创业股份有限公司新材料分公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由山西兰花科技创业股份有限公司新材料分公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。
审 判 长 郝婷婷
代理审判员 卢 娜
人民陪审员 冯戌仓
二〇一七年六月十九日
书 记 员 张苏苏