山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第830号
上诉人（原审被告）威海屹立建筑有限公司，住所地威海市古寨西路2号。
法定代表人王建福，经理。
委托代理人栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）威海宇通塑胶有限责任公司，住所地威海火炬高技区产业开发区西钦村。
法定代表人耿礼钧，董事长。
委托代理人刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。
上诉人威海屹立建筑有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2010）威高民初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2006年3月20日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定被告承建原告位于威海火炬高技术产业开发区初村镇的1号、2号、3号厂房的土建与安装工程，承包范围为土建与水电暖安装工程，其中工程中所有的外门窗、内外墙涂料、所有防水工程、消防工程、打桩工程均不包括在承包方范围内，工程中的大理石板、卫生器具、电气设备、灯具均由建设单位供货；桩基础施工完毕验收合格后开工，工期为120天，工程质量标准为合格工程，工程价款为280万元；因被告自身原因拖延工期每天支付违约金1000元；工程款支付方式为按工程形象进度分段验收合格支付工程进度款，分基础、主体、装饰装修、竣工四个阶段，按比例分别为25％、30％、25％、15％。该合同经威海火炬技术产业开发区建设局备案。上述合同签订后，涉案工程于2006年3月26日开工，原告自2006年4月14日至同年11月23日共给付被告17笔工程款，款项合计1811155元。后在合同履行过程中双方产生纠纷。2007年3、4月份被告停止施工，并将施工人员及工具撤出工地。2008年7月23日，原告向被告发出电报，要求解除涉案合同。2010年10月9日，原告诉至原审法院，请求：1、解除原、被告签订的建设工程施工合同；2、被告支付原告违约金72.7万元；3、被告赔偿原告检测费1000元、资料整理费10150元、电费1.5万元及工程整改费用177552元。
原审诉讼中，原告委托他人将涉案工程未完工项目施工完毕。2009年4月3日，根据双方当事人的申请，法院委托烟台富运司法鉴定中心对涉案工程的未完工项目（依原告申请）、施工补桩的工程量、价款及主要材料差价（依被告申请）进行鉴定，鉴定意见为：一、1号、2号、3号厂房的配电系统、给排水系统、防雷接地系统、采暖系统、土建部分的一部分（详见现场勘查情况）未施工完毕，其余部分已按照合同约定的承包范围施工完毕；二、1号、2号、3号厂房补做的桩承台垫层为4.1立方米；补做的桩承台为25.99立方米。补桩的价款为16733.44元。原告为本次鉴定支付鉴定费10000元，被告支付鉴定费5000元。因被告未交纳主要材料差价部分的鉴定费，所以该鉴定中心未对主要材料差价进行鉴定。经质证，原告对该鉴定意见无异议，但认为第2项鉴定意见与被告无关，因为不是被告施工的。被告认为：1、鉴定意见未按要求对工程量进行鉴定，申请对总工程量进行鉴定；2、被告交纳了全部鉴定费，鉴定机构未予以全部鉴定；3、鉴定机构不具备鉴定资质。
2013年9月6日，原审法院委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程未完成部分价值进行鉴定，结论为：1、根据国家现行定额及相关规定，未完工部分造价为318491.43元；2、双方有争议的项目天棚抹灰，造价为32362.6l元。本次鉴定的鉴定费为30000元。经质证，原告认为该鉴定报告认定的未完工部分价值较低，且有部分应由被告负担的材料价值未计算在内；被告认为该报告没有原始依据，不予认可，应以实际施工的工程量为准。
针对双方的诉讼请求及相关争议，原审法院结合全部在案证据及当事人的当庭陈述综合分析：
1、关于本案合同。原、被告均提交了建设工程施工合同，被告质证认为，原告提交的合同在第30页有关按比例付款方式的内容系后来添加，对其他内容无异议。原告认为，被告提交的合同系草案未经备案。经审查，原告提交的合同中所有内容均复印自建设工程主管部门存档的备案合同，并有主管部门确认复印件内容与原件一致，故不存在被告所称后来添加的情形，对该份合同的真实性予以确认。根据法律规定，在双方对合同内容存在争议的情况下，应以备案合同为准。故本案争议的解决基础应为原告所提交合同及其相关约定。
2、关于被告对涉案工程的完工情况。原告认可涉案工程的1号、3号厂房主体已验收，3号厂房主体验收已签字完毕，差双方盖章，不认可装饰装修部分已完工，该部分工程不需签证，按照图纸计算。经咨询相关专业人员和查阅相关资料，建设施工合同中的“装饰装修”主要是指地面、抹灰、门窗、吊顶、轻质隔墙、饰面板、幕墙、涂饰、裱糊和软包、细部共十个子分部工程。在工程投标文件中，被告应进行的装饰装修的内容主要是地面、墙面及楼梯的相关施工，鉴定机构有关未完工项目的鉴定意见为，水、电、暖及土建少部分项目未施工完毕，其余部分已按照合同约定的承包范围施工完毕。故应认定被告完成了合同约定装饰装修部分的施工，但双方因工程进度款的支付产生分歧，被告中途退出工地，在被告已施工项目中尚有部分工程没有完成。
3、关于本案二份鉴定意见的采信问题。针对被告对第一份鉴定意见所提出的异议，烟台富运司法鉴定中心的鉴定系根据原告申请所做，原告申请的内容发生变化，系原告自主行为，对鉴定意见的客观性不构成影响。该鉴定机构根据被告申请项目收费，因被告未交纳主要材料差价的鉴定费，鉴定机构对该部分未予鉴定，其法律后果应由被告自行承担。在山东省司法厅为该鉴定机构颁发的司法鉴定许可证中的鉴定业务范围中，有建筑工程司法鉴定的项目，不存在被告所称不具备鉴定资质的情形。第二份鉴定意见系法院依职权委托所做，原告质证认为该鉴定报告认定的未完工部分价值较低，且有部分应由被告负担的材料价值未计算在内；被告认为该报告没有原始依据，不予认可，应以实际施工的工程量为准。经审查，该鉴定机构所出具的鉴定意见客观合理，并无违反法定程序及规范的情形，可以采信。
以上述分析、认定为基础，原审法院对原、被告的具体诉讼请综合评述如下：
关于原告诉讼请求，1、本案合同是否应当解除。原、被告在履行合同的过程中发生争执，致涉案工程停工。后该工程另由他人完成施工。故双方的合同已失去继续履行的基础，应予解除；2、关于本案的违约责任。原告要求被告承担工程逾期完工的违约责任，被告则主张其逾期完工系原告未按期支付工程款造成。双方约定的工程款支付方式为按工程形象进度分段验收合格支付工程进度款，分基础、主体、装饰装修、竣工四个阶段，按比例分别为25％、30％、25％、15％。根据原告提交的被告于2006年4月25日出具的涉案工程工程量完成情况表，截止当日被告共完成工程量（包括涉案厂房的基础工程、主体工程、安装工程及变更增加工程量）1639246.32元，而原告至2006年4月21日付工程款为400000元。对此，原告认为合同约定的按进度付款事宜以建设主管部门的验收合格为标准，因被告所完成工程未经主管部门验收，未达到付款条件。被告认为主体已施工完毕并已验收，相关部门的验收是工程完工后最终验收，不应以此作为主体验收的标准，原告未依约支付工程款。关于涉案工程主体完工的认定标准及装饰装修部分是否完成，双方陈述不一致，合同无明确约定，法律、法规也无明确规定，故原告未按合同约定支付工程款，被告未依约完成涉案工程的施工，系双方对合同相关条款的不同理解所致，不宜认定违约。故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。
3、关于原告主张的外墙抹灰及地面整改费用177552元，被告认为系原告未作防水所致，与被告无关。被告于2007年3、4月停止施工，离开工地。质量监督部门于2008年9月出具整改通知，整改内容为外墙抹灰空鼓、裂缝、脱落；地面局部不平、空鼓、裂缝。被告停工与质监部门出具整改通知相距1年，根据原告提供的证据，无法确认上述问题系被告施工不当所致，还是其他原因所致（如原告未作防水）。故原告的该诉讼请求，证据不足，不予支持。
4、关于原告主张的检测费，被告庭审中曾表示同意承担，但原告未能提供相应单据，对原告的该主张，不予支持。关于原告主张的资料整理费，原告提供了于修军个人出具的两张收据，被告不予认可。在合同无约定的情况下，根据原告提供的证据，无法确认该笔费用应由被告负担，故原告的该主张证据不足，不予支持。
关于被告的反诉请求，1、原告是否应当支付剩余工程款988845元。庭审中，双方均认可合同约定的工程价款280万元为固定价格。被告完成了装修部分的施工，根据合同约定，装饰装修部分完成后，原告应支付工程价款的80％，即280万×80％=224万元。因原、被告在合同发生争议，致被告所完成工程进度中，尚有部分未完工项目，经鉴定该部分价值为318491.43元。故原告应支付被告施工部分的工程款为1921508.57元（2240000元-318491.43元）。扣除原告已支付工程款1811155元，原告还应支付110353.57元。
2、关于被告主张的原告应支付材料差价款163584.36元。被告提供了其制作的宇通原报价与现报价材料差表。原告对此不予认可，还认为该主张不符合合同约定。合同专用条款第28.1条约定，承包人采购的主要材料价格按报价时价格执行，如有涨价因素，涨幅±10％范围内不调整，超过±10％，以工程监理、发包方、承包方三者按市场价格签字确认，不能确认的价格以威海市《质量与造价》为依据执行通用条款。庭审中，被告承认其主张的材料差价未履行上述程序，且在案件审理过程中，被告曾就主要材料差价申请司法鉴定，因其未交纳相关鉴定费用，鉴定机关未予鉴定。故被告的该部分反诉请求，理由不当、证据不足，不予支持。
3、关于被告主张的原告应支付临时设施款83726.24元。被告提供了其自行编制的建筑工程预算书。对此原告不予认可，认为临时设施费已包括在总合同造价中，应由承包人完成，如果需单独计算合同必须明确。合同通用条款第8.1条约定了发包人按专用条款约定的内容和时间完成的工作中即包含了临时设施第8.2条约定发包人可以将8.1款部分工作委托承包人办理，双方在条款约定，其费用由发包人承担。合同专用条款第8.1条约定发包人应按约定的时间完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成时间，场地平整、场区道路、临时设施于2006年2月15日前完成。可见临时设施属原告应完成项目，不包括在工程的固定价款中，费用应由原告承担。庭审中，双方均认可临时设施由被告施工完成，该工程款原告应支付被告。但对于该部分工程，被告称没有签证，在原告对被告主张的数额不予认可的情况下，对该笔工程款的数额无法确定，故被告的该反诉请求，证据不足，不予支持。
4、关于被告主张的工程变更签证数额125808.7元。被告提供了自行编制的预算书及签证。原告质证认为，合同约定变更签证必须由监理公司、建设单位、施工单位三方共同确认，被告提供的相关签证无原告工程师和监理工程师签字，原告不予认可。本院认为，虽然双方在本案合同的专用条款中约定本案合同为可调价格合同，但庭审中双方确认本案合同为固定价格合同，故本案合同为固定价格合同。合同通用条款23.2（1）约定，固定价格合同，即双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。但在合同专用条款中，对风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外的合同价款调整方法未作约定。合同专用条款23.3约定双方约定合同价款的其他调整因素为按通用条款和有关结算规定执行。合同通用条款31.1条、31.2条约定，确定变更价款时，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款报告，经工程师确认后调整合同价款；承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更价，视为该项变更不涉及到合同价款的变更。根据庭审查明的事实，被告未按合同约定的方式履行工程变更的相关手续，应视为相关变更均不涉及合同价款。
5、关于被告主张的补打桩款40000元。原告认为桩基修改的预算系被告单方制作，原告未委托被告进行桩基维修的施工，该笔费用不应由原告负担。涉案工程的桩基工程由原告承包给案外人施工完成。被告开始施工后，发现桩基存在质量问题，于2006年4月1日向威海高区质监站提出整改报告，该报告由原、被告及设计、监理单位加盖印章。后被告施工予以纠正，此过程中原告并未提出异议，应视为认可。该部分工程款理应由原告承担。该部分工程价款经鉴定为16733.44元，原告理应支付。
6、关于双方争议的双T板价款。在被告工程投标文件中，有双T板的相关记载，本案双T板由原告购买，价款为277830元，原告主张代被告垫付，应计入原告支付工程款中，但被告不予认可，认为投标文件中的合同价款为385万元，证实对双T板等进行扣减后，才形成涉案合同价格。经查，双方在合同中并未约定双T板的费用承担，但合同专用条款中，发包人供应材料设备的结算方法约定，发包人指定的材料供应其价格款均不包括在工程报价内。本案双T板系原告购买，在双方无约定的情况下，应认定双T板系原告指定的材料供应，该款项应由原告自行负担。
7、关于双方争议的天棚抹灰项目。原告认为被告没有完成天棚抹灰部分的施工，该部分工程价值应计入未完工部分造价。被告认为该部分已施工完毕，不应计入未完工部分造价。烟台富运司法鉴定中心有关未完工项目的鉴定意见中，没有天棚抹灰未完成的记载，故应认定被告已完成天棚抹灰部分的施工，天棚抹灰部分的造价不应计入未完工部分造价。
8、其他。原、被告一致确认，双T板未全部拆除部分的拆除造价500元，由被告负担；施工电费15000元，由被告负担。对于水费双方协商过程中未涉及，原告也未提供相应证据，不予处理。
综上，原审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方均应依约履行。因双方的合同已失去继续履行的基础，故应予解除，原告的该诉讼请求，理由正当，予以支持。合同解除的后果，按合同约定和法律规定处理。原告未按合同约定支付工程款，被告未依约完成涉案工程的施工，系双方对合同相关条款的不同理解所致，不宜认定哪方违约。故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，理由不当，不予支持。原告要求赔偿检测费、资料整理费、工程整改费用的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告的反诉请求的合理部分，具体数额为2240000元（2800000元×80％）-318491.43元（未完工部分工程造价）-1811155元（原告已付工程款）＋16733.44元（补桩工程造价）-15500元（电费及双T板未拆除部分的拆除造价）=115587.01元，予以支持。原告应支付被告上述款项，并应自被告主张权利之日（反诉之日）起赔偿原告利息损失。本案第一次鉴定未完工项目鉴定费10000元，由被告负担；补桩的工程量、价款的鉴定费5000元，由原告负担。第二次鉴定鉴定费用30000元，根据本案实际情况，原审法院确定原、被告各自负担15000元。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、解除原、被告之间于2006年3月20日签订的建设工程施工合同；二、驳回原告威海宇通塑料有限责任公司要求被告威海屹立建筑有限公司支付违约金72.7万元的诉讼请求；三、驳回原告威海宇通塑料有限责任公司要求被告威海屹立建筑有限公司赔偿检测费1000元、资料整理费10150元、工程整改费用177552元的诉讼请求；四、原告威海宇通塑料有限责任公司于判决生效后十日内支付被告威海屹立建筑有限公司工程价款115587.01元，并自2008年8月25日起至判决确定的履行之日止，以欠款金额为本金，按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率标准计算，赔偿被告利息损失；五、驳回被告威海屹立建筑有限公司的其余反诉请求。如果原告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11170元，原告威海宇通塑料有限责任公司负担11120元，被告威海屹立建筑有限公司负担50元；反诉案件受理费20819元，财产保全费5000元，原告威海宇通塑料有限责任公司负担2581.9元，被告威海屹立建筑有限公司负担22418.1元；鉴定费45000元，原告威海宇通塑料有限责任公司负担20000元，被告威海屹立建筑有限公司负担25000元。
上诉人威海屹立建筑有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案工程总价款为2800000元，现涉案工程已经验收合格，达到支付全款的条件，故被上诉人应按此数额，扣减未完工工程价款后向上诉人全额支付工程款，原审判决认定涉案工程未经验收合格，被上诉人只需支付80%工程款有误；原审鉴定机构收取了上诉人交纳的鉴定费，其应对主要材料差价款予以鉴定；涉案工程的临时设施由上诉人施工，被上诉人应当支付该部分工程款。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人威海宇通塑料有限责任公司答辩称，上诉人未完成装饰装修工程，按照合同约定，被上诉人只需支付总造价的55%进度款；上诉人未及时交纳主要材料差价款之鉴定费，系其对自身权利的处分，应当承担不利后果；上诉人先行撤场构成违约，给被上诉人造成较大经济损失，其应予赔偿；被上诉人诉请的检测费及双T板造价应予支持。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。根据合同约定，被上诉人应当在装饰装修工程完工后支付总价款的80%，竣工并验收合格后再支付15%，剩余5%作为质量保证金。现根据鉴定报告载明的内容可以认定上诉人已经完成了装饰装修工程，但上诉人提供的主体结构验收报告并非竣工验收报告，不足以证实涉案工程已经竣工验收合格，上诉人亦未提供其他证据证实涉案工程已达到竣工验收条件，故本院认定被上诉人支付剩余工程款的条件尚不成就，原审判决以工程总价款的80%为基础确定被上诉人应付工程款并无不当。上诉人申请对主要材料差价款进行鉴定，但未按时交纳该部分鉴定费，系其对自身权利的处分，故上诉人对其该主张未能提供充分证据证实，其应承担举证不足的法律后果。上诉人诉请被上诉人支付临时设施款，但临时设施在撤场时已经拆除，双方亦未留存相应书面证据，上诉人单方制作的结算单未经双方签订确认，被上诉人对此亦不予认可，故本院根据双方提供的现有证据，无法确定临时设施的工程量及工程造价，上诉人对其主张举证不足，本院不予支持。关于被上诉人主张的检测费、双T板及损失问题，因其未能提供充分证据证实，合同亦未明确约定相关费用的负担，且被上诉人未对上述问题提起上诉，故对被上诉人的上述答辩意见，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2612元，由上诉人威海屹立建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年九月三十日
书 记 员 刘双双