山西省大同市矿区人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋0203刑再2号原公诉机关大同市矿区人民检察院。原审被告人梁富军，男，原大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司运销站运销队队长。因涉嫌犯贪污罪于2012年12月4日被大同市矿区人民检察院决定拘留，同日由大同市公安局云泉分局执行拘留，2012年12月17日经大同市人民检察院决定逮捕，次日由大同市公安局矿区分局执行逮捕。原审判决生效后，现在山西省晋城监狱服刑。原审被告人焦某某，男，大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司运销站运销队工人。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月24日被大同市矿区人民检察院取保候审，同年5月21日被本院取保候审。原审判决生效后，现由大同市矿区司法局执行社区矫正。大同市矿区人民检察院以矿检刑诉（2013）第42号起诉书指控原审被告人梁富军、焦某某犯贪污罪一案，本院于2013年12月13日作出（2013）矿刑初字第70号刑事判决，该判决发生法律效力。2016年10月17日本院以（2016）晋0203刑监字02号再审决定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市矿区人民检察院检察员黄宇晴、张谨瑜出庭履行职务，原审被告人梁富军、原审被告人焦某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，1、2010年8月至2012年11月，被告人梁富军在担任大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司运销站运销队队长期间，利用自己负责该队全面工作的职务便利，与被告人焦某某合谋以虚报出勤的方式，骗取单位工资款和奖金合计101470.8元，其中在2010年12月之前骗取的数额为17709.7元。梁富军分得77908.3元，焦某某分得23562.5元。案发后，被告人焦某某向侦查机关退缴赃款人民币23562.5元。2、2010年8月至2012年11月期间，被告人梁富军采取为不上班的其妻弟彭甲某、陈甲某、张甲某虚报出勤，记工记奖和给崔甲某加大记工记奖的手段，骗取单位工资款和奖金款合计341498.3元，其中在2010年12月之前骗取的数额为59315.9元。上述341498.3元中，陈甲某分得26144.8元，张甲某妻分得2000元，彭甲某分得156579.3元。被告人梁富军上述伙同被告人焦某某等人共计骗取单位442969.1元，其中因公支出费用等合计36380元。被告人梁富军应对除公务性支出以外的实际贪污数额406589.1元负刑事责任。被告人焦某某应对其与被告人梁富军共同骗取的101470.8元减去公务性支出所占比部分，即公务性支出36380元除以骗取总钱款数的比例乘以其所骗取的101470.8元，实际共同贪污数额为93137.25元负刑事责任【计算方法101470.8元-[（36380元÷442969.1元）×101470.8元]】。原判上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司企业法人营业执照、税务登记证、章程、党政联席会议记录及任命文件，证实梁富军于2008年11月21日被该公司党政联席会议聘任为运销站运销队队长。劳动合同书，证实焦某某与该公司于2008年9月1日签订了无固定期限的劳动合同。2、户籍证明，证实被告人梁富军、焦某某的出生日期等身份情况，二被告人具有完全刑事责任能力。3、证人马甲某、张乙某、王甲某、顼甲某、闫甲某证言、被告人焦某某之妻刘甲某及妻弟刘乙某证言、银行卡明细单、视频截图、自动取款机明细记录、工资表、奖金表、考勤表、换卡申请书，证实被告人焦某某长年不上班、被告人梁富军、焦某某合谋虚报出勤，共同骗取工资、奖金共计101470.8元、二被告人分赃情况以及被告人梁富军从银行提取赃款情况。4、陈甲某证言以及工资表，证实在陈甲某不上班的情况下，被告人梁富军于2010年9月-2011年10月虚报出勤，骗取单位工资、奖金合计80079.2元，并每月分留给陈甲某一定金额的工资款，合计为26144.8元，其余53934.4元由被告人梁富军非法占有。5、张丙某（张甲某儿子）证言、郭甲某（张甲某妻）证言、彭乙某（被告人梁富军妻）证言、张甲某工资卡账户明细、视频载图及自动取款机流水记录、考勤表、奖金表、工资表、梁乙某（梁富军之子）农行卡明细，证实在张甲某不上班、已死亡的情况下，被告人梁富军采取虚报出勤，并持张甲某的工资卡，骗领了2012年7月-10月的工资、奖金合计17310.8元，将其中2000元交付郭甲某。6、顼甲某、闫甲某、马甲某、靖甲某证言、彭甲某证言、考勤表、工资表、视频截图以及自动取款机流水记录、奖金表，证实彭甲某自2010年7月起至2012年12月一直不上班，由被告人梁富军为其虚报出勤，记工记奖，骗领工资、奖金合计156579.3元。7、符启军证言、工伤认定书、崔甲某证言、崔甲某银行卡及账单明细、工资表、奖金表，证实被告人梁富军通过为陪侍工伤人员符启军的崔甲某加工大记工、记奖的手段，骗取单位工资、奖金。其中，从2011年3月至2012年11月间，共计骗取工资、奖金款合计87629元。8、挖金湾煤业公司工资核算说明，证实该公司对工资的计算标准和方法。9、证人刘乙某、孟甲某、朱甲某、张乙某、谷甲某、李丙某、蔡甲某、贾甲某、武甲某、潘甲某、石甲某、朱乙某、闫甲某、顼甲某、王丙某、王丁某、刘丙某、张丙某证言、侦查机关核实被告人梁富军辩解所提出的其公务性支出133300元花销情况说明材料，证实被告人梁富军用所骗取的工资、奖金款因公支出等花费金额合计36380元。10、被告人梁富军的供述，证实其担任大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司运销站运销队队长期间，利用其主持该队全面工作的便利条件，通过与被告人焦某某合谋以虚报出勤的方式和为彭甲某、崔甲某等人虚报出勤，记工记奖或加大记工记奖的手段，骗取了单位的工资款和奖金，焦某某、彭甲某等人从中分得金额不等的钱款。同时，梁富军供称，其任运销队队长后，被告人焦某某就不上班了；给崔甲某多做工资、奖金大约3年了。11、被告人焦某某的供述，证实从2010年7-8月开始，其不去单位上班在外打工，由被告人梁富军为其安排虚报出勤，合伙骗取单位工资款和奖金，并由二人分赃。12、收据，证实被告人焦某某于2013年4月7日向大同市矿区人民检察院退缴赃款23562.5元。原审认为，被告人梁富军作为由国家出资企业大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司党政联席会议任命的负有监督、管理国有资产职责的管理人员，利用职务之便，采用虚报出勤，记工记奖或加大记工记奖的手段，非法骗取公司财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名依法成立。关于被告人梁富军的辩护人所提因大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司的投资主体为该公司工会委员会和大同煤矿集团有限责任公司，故该公司为非国有公司，梁富军并非国家工作人员，本案应定性为职务侵占罪的辩护意见，根据在案证据，可以证实大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司为国有参股公司，而被告人梁富军经该公司党、政联席会议研究决定任命为该公司运销站运销队队长，从事经营、管理等工作，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》［法发（2010）49号］第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，第七条第一款“本意见所称国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定，被告人梁富军主体身份依法应认定为国家工作人员，辩护人以上辩护意见不能成立。被告人焦某某为了非法占有公共财产，与具有国家工作人员身份的被告人梁富军共同预谋，相互勾结并采取骗取手段，伙同贪污，依法属贪污共犯，其行为已构成贪污罪，公诉机关对其指控的罪名依法成立。对被告人梁富军及其辩护人所提被告人梁富军个人所获赃款大部分已因公支出的辩解、辩护意见，本院认为，被告人梁富军以通过虚构事实的方法将公共财物占为己有，如其中有公务性支出，被告人当举证证明，但被告人梁富军及其辩护人并无合法、有效的证据证明其有其他公务性支出的事实存在，故本院对辩方上述意见不予采信。被告人梁富军、焦某某所实施的骗取公司财产的行为，属连续性犯罪，对二被告人应按贪污罪定罪处罚。被告人梁富军在与被告人焦某某实施共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人焦某某主体身份为普通工人，非国家工作人员，在与被告人梁富军共同贪污犯罪中居从属地位，所起作用小，是从犯，依法减轻处罚。被告人梁富军、焦某某当庭能够自愿认罪；被告人焦某某案发后退缴了其个人占有的全部赃款，使其犯罪行为所造成的损失得以弥补，依法均可酌情从轻处罚。鉴于被告人焦某某犯罪情节较轻，能够自愿认罪、悔罪，并对其犯罪行为造成的损失积极予以弥补，处以非监禁刑，亦不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第六十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、第七条第一款之规定，判决：一、被告人梁富军犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人焦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人梁富军非法所得十九万八千三百零二元五角，依法继续追缴；被告人焦某某非法所得二万三千五百六十二元五角，依法没收，上缴国库。出庭检察人员针对再审未发表新意见。再审被告人梁富军对指控的事实和罪名认为，其对伙同焦某某、陈甲某、张甲某的妻子的贪污数额及各自占有数额均无异议，对伙同彭甲某贪污的总数额无异议，但其在侦查机关因存在侥幸心理，以为不追究彭甲某刑事责任了，就推卸给彭甲某了，实际上每月只给彭甲某500-700元生活费，两年间大约给了14000-15000元。对公诉机关指控的公务性支出认为比指控数额多，但无证据证实。未向本院提交证据。被告人焦某某对指控的其伙同梁富军的共同贪污数额、各自分得数额等均无异议。未向本院提交证据。经再审查明，1、2010年8月至2012年11月，被告人梁富军在担任大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司运销站运销队队长期间，利用自己负责该队全面工作的职务便利，与被告人焦某某合谋以虚报出勤的方式，骗取单位工资款和奖金合计101470.8元，其中在2010年12月之前骗取的数额为17709.7元。梁富军分得77908.3元，焦某某分得23562.5元。案发后，被告人焦某某向侦查机关退缴赃款人民币23562.5元。2、2010年8月至2012年11月期间，被告人梁富军采取为不上班的其妻弟彭甲某、陈甲某、张甲某虚报出勤，记工记奖和给崔甲某加大记工记奖的手段，骗取单位工资款和奖金款合计341498.3元，其中在2010年12月之前骗取的数额为59315.9元。上述341498.3元中，陈甲某分得26144.8元，张甲某妻分得2000元，彭甲某分得17000元。被告人梁富军上述伙同被告人焦某某等人共计骗取单位442969.1元，其中因公支出费用等合计36380元。被告人梁富军应对除公务性支出以外的实际贪污数额406589.1元负刑事责任。被告人焦某某应对其与被告人梁富军共同骗取的101470.8元减去公务性支出所占比部分，即公务性支出36380元除以骗取总钱款数的比例乘以其所骗取的101470.8元，实际共同贪污数额为93137.25元负刑事责任【计算方法101470.8元-[（36380元÷442969.1元）×101470.8元]】。上述事实有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司企业法人营业执照、税务登记证、章程、党政联席会议记录及任命文件，证实梁富军于2008年11月21日被该公司党政联席会议聘任为运销站运销队队长。劳动合同书，证实焦某某与该公司于2008年9月1日签订了无固定期限的劳动合同；2、户籍证明，证实被告人梁富军、焦某某的出生日期等身份情况，二被告人具有完全刑事责任能力；3、证人马甲某、张乙某、王甲某、顼甲某、闫甲某证言、被告人焦某某之妻刘甲某及妻弟刘乙某证言、银行卡明细单、视频截图、自动取款机明细记录、工资表、奖金表、考勤表、换卡申请书、证实被告人焦某某长年不上班、被告人梁富军、焦某某合谋虚报出勤，共同骗取工资、奖金共计101470.8元、二被告人分赃情况以及被告人梁富军从银行提取赃款情况；4、陈甲某证言以及工资表，证实在陈甲某不上班的情况下，被告人梁富军于2010年9月—2011年10月虚报出勤，骗取单位工资、奖金合计80079.2元，并每月分留给陈甲某一定金额的工资款，合计为26144.8元，其余53934.4元由被告人梁富军非法占有；5、张丙某（张甲某儿子）证言、郭甲某（张甲某妻）证言、彭乙某（被告人梁富军妻）[涉及张甲某部分]证言、张甲某工资卡账户明细、视频截图及自动取款机流水记录、考勤表、奖金表、工资表、梁乙某（梁富军之子）[涉及张甲某部分]农行卡明细，证实在张甲某不上班、已死亡的情况下，被告人梁富军采取虚报出勤，并持张甲某的工资卡，骗领了2012年7月-10月的工资、奖金合计17310.8元，将其中2000元交付郭甲某；6、符启军证言、工伤认定书、崔甲某证言、崔甲某银行卡及账单明细、工资表、奖金表，证实被告人梁富军通过为陪侍工伤人员符启军的崔甲某加大记工、记奖的手段，骗取单位工资、奖金。其中，从2011年3月至2012年11月间，共计骗取工资、奖金款合计87629元；7、挖金湾煤业公司工资核算说明，证实该公司对工资的计算标准和方法；8、证人刘乙某、孟甲某、朱甲某、张乙某、谷甲某、李丙某、蔡甲某、贾甲某、武甲某、潘甲某、石甲某、朱乙某、闫甲某、顼甲某、王丙某、王丁某、刘丙某、张丙某证言、侦查机关核实被告人梁富军辩解所提出的其公务性支出133300元花销情况说明材料，证实被告人梁富军用所骗取的工资、奖金款因公支出等花费金额合计36380元；9、被告人焦某某供述，证实从2010年7-8月开始，其不去单位上班在外打工，由被告人梁富军为其安排虚报出勤，合伙骗取单位工资款和奖金，并由二人分赃；10、被告人梁富军供述[不包括彭甲某部分]，证实其担任大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司运销站运销队队长期间，利用其主持该队全面工作的便利条件，通过与被告人焦某某合谋以虚报出勤的方式和为崔甲某等人虚报出勤，记工记奖或加大记工记奖的手段，骗取了单位的工资款和奖金，焦某某等人从中分得金额不等的钱款。同时，梁富军供称，其任运销队队长后，被告人焦某某就不上班了；给崔甲某多做工资、奖金大约3年了；11、收据，证实被告人焦某某于2013年4月7日向大同市矿区人民检察院退缴赃款23562.5元；12、顼甲某、闫甲某、马维梅、靖甲某证言、考勤表、工资表、视频截图及自动取款机流水记录、奖金表，证实彭甲某自2010年7月起至2012年12月一直不上班，由被告人梁富军为其虚报出勤，记工记奖，骗领工资、奖金合计156579.3元；13、被告人梁富军供述[彭甲某部分],“……（彭甲某工资怎么做）我在呢，给他多做点，多做个1000元多点，就是给他多做点加班，他是我小舅子，给他多做点是人之常情。（彭甲某工资怎么开）有时他自己开，有时我，我女人开，开上给他。（你拿过他的工资吗）没拿过。（彭甲某给过你好处吗）没给过。……”“……（彭甲某的工资卡，你拿了多长时间）也许一直还在我家放着呢，我记不住了，我小舅呢。（你给彭甲某多做过钱）基本上没有，只能说是照顾。（你拿过彭甲某工资吗）没拿过。（你开过彭甲某工资吗）开过，我开资时就给他捎上了。（你开焦某某、张甲某、彭甲某工资时怎么开）在工行供水处附近，宏福小区旁这两处自动取款机开。（出示工行供水处附近自动取款机2012年11月3日流水记录，取款时间12.24.20——12.25.35，这三个卡分别为张甲某、焦某某、彭甲某工资卡，这个钱是谁取的）（接过看……）我取的。（出示工行供水处附近自助取款机2012年11月3日流水记录，取款时间12.23.10——12.24.14，取了3笔，这个卡是彭甲某工资卡，这个钱是谁取的。）也许是我和我女人相跟一块去取的，我也记不住我和我女人到底是谁取的焦某某的工资，谁取的彭甲某的工资。……（彭甲某和你一块取过钱吗）没有。（彭甲某和你一块在宏福旁的自动取款机取过钱吗）没取过。”“……（2012年11月30日供水处附近的工行取款视频，你看一下）看….，右边第一个自动取款机旁那个穿灰色夹克的是我，从右往左数第二个自动取款机旁穿黑灰羽绒服的是我媳妇彭乙某，我们一块去取的钱，我也记不住我取谁的钱，她取谁的钱了。我站的时间长，应该是我取的我和焦某某的工资，他取的彭甲某的工资。……（彭甲某的现金奖金、烤火费怎么领取）我自己领取，然后再给他，那是我小舅呢。彭甲某手章，自他参加工作就给我了。他的工资基本上是我和我女人给开，开上给了他。他的工资卡就在我家放着呢。……”“……（在你小舅子彭甲某不上班期间，你仍为他做工资奖金15万余元，你认可这个事吗）这是矿上正常现象，不上班记工在有人在，我不认可这个事，你们可以到各个区队查，都有这个现象。……”；14、彭乙某证言，“……问：彭甲某不上班期间，他的工资卡、私章由谁保管？答：我不知道。问：彭甲某不上班期间，他的工资怎么开。答：他的工资我偶尔也开过，肯定不经常开，但他上不上班我不清楚。具体谁还开过他的工资，他的工资怎么开，我就不知道了。问：你开过几次，你都在哪儿开过。答：我确实记不住了。的确很少，没有几次。都在矿务局供水处附近、也就是春毅电器旁工商银行自动取款机取的工资。……问：彭甲某的工资卡是怎么到的你手里。答：是我丈夫梁富军给的我。他说是给我弟弟彭甲某捎带的开资。……问：你开上你弟弟彭甲某的工资给了你老公梁富军，你老公给彭甲某多少钱？答：我不知道。问：你开你弟弟彭甲某的工资，是把当月的工资全开了，还是只开取部分。答：我一开就把他当月的工资几乎全开了，直到卡里的数额达不到自动取款机的最低限额。……”“……（彭甲某不上班的事，你知道吗）我不知道。（彭甲某不上班期间，他的工资卡、私章由谁保管）我不知道。（彭甲某不上班期间，他的工资怎么开）他的工资我偶尔也开过，肯定不经常开，但他上不上班我不清楚。具体谁还开过他的工资，他的工资怎么开，我就不知道了。（开过几次）我确实记不住了。的确很少，没有几次。都在矿务局供水处附近、也就是春毅电器旁边工商银行自动取款机取的工资。……（彭甲某的工资卡是怎么到你手里）是我丈夫梁富军给的我。他说是给我弟弟彭甲某捎带的开资。……（你老公给彭甲某多少钱）我不知道。（你开彭甲某工资是把当月全开，还是只开取部分）我一开就把他当月的工资几乎全开了，直到卡里的数额达不到自动取款机的最低限额。……”15、彭甲某陈述，“……（你不上班和谁打的招呼）和我姐夫梁富军打的招呼，我跟他说‘姐夫，我不想上班了。’他说‘那能行，这个有文件规定，不行姐夫给你想办法’。他也没说给我想什么办法，之后这就不上班了。……（你领过局里、矿上发的现金吗）我没领过，是我姐夫梁富军给我领的，他领上后转交给我。（你不上班期间怎么晃脸）我每月上去晃个2-3次脸。……（你不上班期间怎么开资）正常开资。我自己用我的工资卡取钱。一般是在供水处那的工行自动取款机取钱。在宏福小区旁的工行自动取款机也取过。……”“……（在你参加工作上班的这段时间里，工资怎么开）我自己用我的工资卡开。（从什么时间不上班的）我是具体哪个月不上班的我不清楚，是从2010年不上的。参加工作不到一年不上的班。（在你不上班的这段时间里，工资怎么开）也是我自己用我的工资卡开。……（你给过梁富军好处吗）没给过……”“（我们从你的开资记录查得你是从2009年6月在运销队启薪开资的，在此之前你还在其他单位开过资吗？）没有，我从参加工作一直在运销队，没有在其他单位开过。……（你不上班期间的工资卡、存折、开资手章谁拿的呢）我拿的呢，我只有工资卡，没有工资存折。（一直都是你拿的吗）嗯。（中间有其他人拿过吗）没有。（每月的工资是怎么取出来的，从哪儿取的）我自己用我的工资卡从工行的自动取款机取的，一般是在春毅电器旁，也就是供水处旁那的工行自动取款机取的。（你在市里住，却在矿务局取钱，你认为这正常吗）我习惯了。（在宏福小区旁的工行自动取款机取过吗）取过。（你姐夫梁富军和你一块取过钱吗）记不清了。……（你谈到局里、矿上给你发下的现金是你姐夫给代领的，怎么给你代领）用我的手章盖章领取。发现金时他通知我，我坐班车到矿上晃脸，在班车上把手章给他。下次再上矿时和他拿上就行了。……（初步统计，在你不上班期间，梁富军利用职务之便，非法为你记工并加大工资数，共计骗取大约17万元的国有钱财，这笔巨款应依法予以追缴）现在没钱，你们月月扣吧，这给把我的工资本拿来给你们。（钱都哪儿去了）月月都花了，我的房租每月500元，我妈的房租每月300元。其他日常花销了。……”“……我要说的是：在我不上班期间，工资卡一直由我姐夫梁富军拿着，工资也一直由他开取，他每月给我五六百、六七百元钱，过年时再多给二三百元，实际上每月大多情况下给我600元，给700元的月份很少。（在你不上班期间他总共给过你多少钱）大约给了我一万六七千元，不到两万元。（不上班期间的取暖费给过你吗）没给过。（矿上和局里发放的现金给过你吗）应该没给过，工资也给不了多少，每月只给六七百元，发放的现金更不可能给我。（每月六七百元什么时候给你）我每月到单位晃一两次脸，晃脸时到他办公室跟他取上这六七百元。（出示13.1.15、13.1.22、13.3.12笔录。彭甲某，你看下这三份笔录，笔录中谈到在你不上班期间，工资卡一直由你自己拿着，工资也由你自己开取，工资你自己全拿着没给过梁富军，而你今天来却说工资卡由梁富军拿着，每月给你六七百元，两种说法相互矛盾，这是怎么回事，哪种说法是真实的）今天来我说的是真话，以前那样说是我可怜我三姐彭乙某，想给我姐夫梁富军担点责任，就那样说了，后来我想想我姐夫梁富军也就是那样了，我还得考虑我自己，现在班也不让上了，所以我来你们这里把事情的真实情况说清楚，希望你们能对我从宽处理。……”“……在我不上班这段时间，我的工资卡一直由梁富军保管并开取工资，每月给我六、七百元钱，剩下的钱由梁富军拿着，我也不问，大约总共给了我一万五、六，这些钱我都生活和日常开支花销了。……”“……（你持有工资卡多长时间）就是一年时间。（你不上班期间，你的工资卡、私章有谁保管）一直由我姐夫梁富军拿着，由他保管。（它们是怎么到你姐夫梁富军的手里）就是我跟他说我不想上班了，他不同意，大约有隔了10来天的时间，具体几天我也记不清了，反正是不长时间，我拿上我工资卡、私章到了他的办公室，我把工资卡、私章扔到他的办公桌上，我跟他说：你看着办吧，我反正是不上班了。他骂了我几句。我现在也忘了他当时骂我什么了。之后我就不上班了。（你是什么时间又拿上你的工资卡和私章的，怎么拿上的）我姐夫梁富军出事前没几天，在2012年11月底矿上开资后，我上矿到他办公室和他要我的工资钱，他嫌我和他要钱，说‘你真够麻烦的，你把你的东西拿上吧。他就把我的工资卡给了我，又给了我600元工资钱，但私章没有给我。他出事后，我上了班，我就到他办公室把我的私章拿上了。（你的工资卡交你姐夫梁富军后，他是怎么和他拿你的工资钱的）就是我上矿晃脸时，到他办公室和他拿的。每次都是这样的。只要开资了，我一到他办公室，他就知道我来和他要钱了，也不用说什么，顶多他问问我最近干什么。（你在别的地方和他拿过钱吗）没有，每次都在他的办公室。……（你姐彭乙某知道你不上班开资吗）我不知道她知道不知道。……（是什么原因促使你在我们最初对你的问话中，不讲真话呢）主要是看我姐姐可怜，病得快疯呀，我思谋给我姐夫减轻点负担，就和你们讲了假话。……”；16、彭乙某出具证明，“……在2010年下半年至2012年底期间，彭甲某的银行卡一直是我丈夫保管和取钱，其间，我偶尔也陪丈夫梁富军用彭甲某的银行卡取过工资。钱取出后，我都给丈夫梁富军。由梁富军再给彭甲某部分钱，具体数字….，但总数大约在1.7万元左右。我当时作证时，怕影响丈夫梁富军没说实情，又和彭甲某说替姐夫承担点，因此，我和彭甲某没说实话，……”；17、梁富军出具的证明（我院收到日期不详），“在2010年7月——2012年12月，彭甲某不上班期间，彭甲某的工资卡一直由我保留，卡上的工资平时也由我提取，偶尔也和妻子彭乙某一同提取、提取后，我每次分给彭甲某500-700元，总共给他的金额在1.7万元左右，其余的我都自己留下了，由于思想上有压力，对以上事实我没说真话，关于彭甲某工资卡我领取的金额和给彭甲某的金额，以这次证明为准。”；18、新平旺街道和九路社区出具的情况说明，“我辖区居住的彭甲某，男，身份证号140227197603035039，现住址：矿区和九路1-1-13号。长期在其姐姐彭乙某家居住，……”；19、谈话笔录（彭乙某），“……（彭甲某是否经常在你家居住）是。他离婚后一直在这里居住，有5-6年了。邻居们都认识他。……”；经当庭举证、质证，被告人梁富军、焦某某对公诉机关提交的证据无异议。本院对控、辩双方无异议的证据依法予以采信。本院认为，被告人梁富军作为由国家出资企业大同煤矿集团挖金湾煤业有限责任公司党政联席会议任命的负有监督、管理国有资产职责的管理人员，利用职务之便，采用虚报出勤，记工记奖或加大记工记奖的手段，非法骗取公司财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名依法成立。被告人焦某某为了非法占有公共财产，与具有国家工作人员身份的被告人梁富军共同预谋，相互勾结并采取骗取手段，伙同贪污，依法属贪污共犯，其行为已构成贪污罪，公诉机关对其指控的罪名依法成立。被告人梁富军在与被告人焦某某实施共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人焦某某主体身份为普通工人，非国家工作人员，在与被告人梁富军共同贪污犯罪中居从属地位，所起作用小，是从犯，依法减轻处罚。被告人梁富军、焦某某当庭能够自愿认罪；被告人焦某某案发后退缴了其个人占有的全部赃款，使其犯罪行为所造成的损失得以弥补，依法均可酌情从轻处罚。鉴于被告人焦某某犯罪情节较轻，能够自愿认罪、悔罪，并对其犯罪行为造成的损失积极予以弥补，处以非监禁刑，亦不致再危害社会。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第六十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、第七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十六条之规定，判决如下：一、维持本院（2013）矿刑初字第70号刑事判决书的第一、二项，即“被告人梁富军犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人焦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”；二、撤销本院（2013）矿刑初字第70号刑事判决书第三项，即“被告人梁富军非法所得198302.5元，依法继续追缴；被告人焦某某非法所得23562.5元，依法没收，上缴国库。”三、被告人梁富军非法所得337881.8元，依法继续追缴；被告人焦某某非法所得23562.5元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  仝彩虹审判员  张 玥审判员  孙建江二〇一七年六月二十三日书记员  李 晶马晓娟