广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终53号
上诉人（一审原告）：石某，女，1983年10月16日出生，汉族，广西博白县人，住广东省珠海市金湾区。
委托代理人：刘为源，广西桂竞天律师事务所律师。
委托代理人：陈洁，广西桂竞天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：梁某1，男，1981年3月10日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托代理人：欧敏，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：王俪蓉，女，1992年9月27日出生，北京市盈科（南宁）律师事务所律师助理，住玉林市玉州区。
上诉人石某因变更抚养关系纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，与审判员王翔、代理审判员邹丽娟参加的合议庭。于2016年2月2日公开开庭审理了本案。书记员卜攀翔担任法庭记录。上诉人石某的委托代理人刘为源、陈洁，被上诉人梁某1及其委托代理人欧敏、王俪蓉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院审理查明：石某与梁某1于2007年5月经他人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿梁某2。后因双方感情破裂，于2012年9月17日经博白县人民法院调解离婚，婚生女儿由被告梁某1抚养，石某未按约定支付抚养费给梁某2。婚生女儿梁某2即将于2015年9月上小学二年级。在上小学前，梁某2随外婆生活，在上小学后，梁某2随梁某1及爷爷、小姑共同生活。经询问梁某2本人，梁某2表示愿意继续跟随梁某1及爷爷、小姑生活。2015年4月，梁某1因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留，现在案件正在玉州区人民检察院审查起诉。石某于2015年3月11日入职广东省珠海市新晨劳务派遣有限公司，税前月平均收入3500元。
2015年7月13日，石某向一审法院提起诉讼，请求判令：1、婚生女儿梁某2由石某抚养；2、梁某1每月支付抚养费1500元至梁某2年满十八周岁止。
一审法院认为：对于子女的抚养问题，应当从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。石某主张变更婚生女儿梁某2现在的抚养关系，依法应当提供证据证明变更的正当理由成立，但石某不能提供证据证明梁某1因患××或因伤残无力继续抚养婚生女儿梁某2，不能证明梁某1不尽抚养义务或有虐待女儿的行为，不能证明梁某1对婚生婚生女儿梁某2的身心健康造成不利影响或其他能够变更抚养关系的正当理由存在，应由其承担举证不能的不利后果。虽然梁某2目前只有八周岁，但是其已上完小学一年级，具有相应的认知能力，在法院询问时，梁某2本人表示不愿意跟随石某生活，而愿意继续跟随爸爸梁某1及其爷爷、小姑生活。而且自梁某2上一年级后，梁某2一直随梁某1及其爷爷、小姑一起生活，培养了良好的感情基础，也形成了相对固定的学习、生活习惯，如果变更不利于小孩的健康成长。而且，在梁某2学习、生活过程中，石某没有尽到作为母亲应有的责任和义务。因此，对石某要求变更婚生女儿梁某2的抚养关系，证据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条、第16条之规定，判决：驳回石某的诉讼请求。案件受理费50元，由石某负担。上诉人石某不服一审判决，上诉称：一、自梁某2出生至上小学之前，梁某2一直在外婆家生活，在此期间的所有费用亦是由上诉人一人承担，梁某2到玉林读书后，上诉人还给付了3000元抚养费，一审认定上诉人在梁某2学习、生活过程中没有尽到作为母亲应有的责任和义务错误；相反，被上诉人与上诉人婚后不久就开始吸食毒品，并为获得毒资屡屡犯罪，在梁某2出生至今从未尽到过一个父亲的责任，梁某2到玉林读书之后是被上诉人的父亲和妹妹代行抚养和照顾梁某2的责任和义务，而被上诉人的父亲及妹妹并非梁某2的法定抚养人，上诉人作为梁某2的母亲，有固定的工作和稳定的收入来源，应当由上诉人抚养梁某2；二、一审法院审判人员事先告知被上诉人要对梁某2进行询问，并由被上诉人的父亲和妹妹陪同梁某2作问话笔录，不符合法定程序，且梁某2在接受询问时未满十周岁，其作出的意思表示不应采信；三、被上诉人屡屡犯罪，且不尽抚养义务，事实清楚，被上诉人的委托代理人也予以承认，梁某2与其生活对女儿的身心健康有不良影响是显而易见的，一审认定上诉人要求变更女儿的抚养关系的证据不充分是错误的。综上，上诉人的条件抚养梁某2对其健康成长更为有利。请求二审法院撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1659号民事判决，改判婚生女儿梁某2由上诉人抚养；被上诉人每月支付抚养费1500元至梁某2年满十八周岁止。被上诉人梁某1答辩称：一、梁某2与被上诉人及其家人在生活的过程中相处融洽并培养了良好的感情基础，而上诉人长期在外打工，没有与小孩共同生活的习惯和条件，梁某2与被上诉人生活更有利于孩子的成长；二、虽然梁某1有过吸毒和入狱的情况，但被上诉人已经改过自新；三、一审询问梁某2的意愿并无不当，程序合法；四、被上诉人并无法律规定的不利于抚养梁某2的情形，一审适用法律正确；五、上诉人已有稳定的交往对象，如小孩跟随上诉人生活，势必改变梁某2的学习生活环境，而上诉人与小孩在广东共同生活的成本很高，上诉人也无法兼顾孩子的学习生活，对孩子的成长是不利的。综上，上诉人上诉无理，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审举证期限内提交玉林市强制隔离戒毒所出具的被监管人员信息详情单4页，欲证明被上诉人因吸毒分别于2012年、2013年被关押强制戒毒两次。
被上诉人梁某1在二审举证期限内提交了以下3份证据：1、梁某3的聘用合同，欲证明梁某2的姑姑梁某3职业为教师，平时都是由姑姑照顾梁某2并辅导其学习；2、玉林市互强医药有限责任公司出具的证明，欲证明梁某2的爷爷梁某4是其公司保安人员，有工作和收入，有能力照顾梁某2；3、土地使用证，欲证明梁某4有住房。以上三份证据同时证明被上诉人方的条件更有利于抚养梁某2。
本院依上诉人的申请向玉林市公安局东成派出所调取了以下两份证据：1、全国违法犯罪人员信息资源库人员详细信息2份；2、违法犯罪证明1份。
经组织质证，上诉人对被上诉人提交的证据1的合法性无异议，但是不能证明被上诉人的主张，该证据恰恰证明被上诉人自己没有抚养能力；证据2不能证明被上诉人的主张；对证据3的真实性无异议，但是该土地是梁某4的而非被上诉人的。以上3份证据均不能证明被上诉人的主张。
被上诉人对上诉人提供的强制戒毒信息记录单真实性无异议，但称其只是一次强制戒毒，是从2012年1月11日到2014年1月10日。
上诉人与被上诉人对本院调取的证据均无异议。对双方当事人均无异议的证据本院予以确认。
本院认为：上诉人、被上诉人所提交的证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，可综合其他证据一并作为认定本案事实的依据。
经本院审理查明：上诉人与被上诉人于2007年5月经他人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿梁某2。2008年7月10日，被上诉人因盗窃被刑事拘留，后被判刑3年10个月。刑满释放后，被上诉人因吸毒于2012年1月11日被送入玉林市强制隔离戒毒所强行戒毒。后因双方感情破裂，于2012年9月17日经博白县人民法院调解离婚，婚生女儿由被上诉人抚养。2013年4月18日，被上诉人因吸毒再次被送入玉林市强制隔离戒毒所强制戒毒。因被上诉人入狱和戒毒，梁某2自出生起至上小学前，一直由上诉人及其母亲照顾抚养，期间的抚养费亦是由上诉人一力承担。2014年9月份，基于为小孩提供更好的学习、生活环境考虑，上诉人将梁某2送到玉林就读小学，跟随被上诉人及爷爷梁某4、小姑梁某3共同生活。平时主要由梁某4及梁某3照顾梁某2的生活，梁某3辅导梁某2的学习。上诉人在梁某2到玉林就读期间支付了部分抚养费。2015年4月，被上诉人因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留，后被判刑8个月，现已刑满释放。经一审法院询问梁某2本人，梁某2表示愿意继续跟随被上诉人及爷爷、小姑生活。
另查明：据被上诉人陈述，其与上诉人学历相当，均为中专毕业。上诉人于2015年3月11日入职广东省珠海市新晨劳务派遣有限公司，税前月平均收入3500元。梁某2的小姑梁某3已成家，其工作于玉林市玉州区第三实验小学，月工资为1700元至1800元；梁某2的爷爷梁某4出生于1951年10月份，除照顾梁某2外，还在玉林市互强医药有限责任公司从事保安工作，月薪为1800元。
本院认为：对于子女的抚养问题，应当从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合确定。本案中，因被上诉人在梁某2出生第二天便因犯罪被刑拘后判刑，出狱后又两次被强制戒毒，在上小学前，梁某2一直跟随母亲及外婆在博白县生活及学习，在此过程中，梁某2与上诉人及上诉人的家人培养了深厚的感情基础，期间相关的抚养费用亦是由上诉人一力承担，被上诉人未尽抚养义务。一审法院认定上诉人在梁某2的学习、生活过程中没有尽到作为母亲的责任和义务，与事实不符。梁某2到龄就读小学后，上诉人将其送到玉林，跟随爷爷姑姑生活、读书，是基于有利于小孩的读书环境考虑，才做出的决定。梁某2到玉林读书不到一年，被上诉人又因犯罪入狱，上诉人鉴于此，认为被上诉人实在不适合抚养小孩，请求法院变更梁某2的抚养权，足见上诉人对梁某2的关爱和负责。且根据法律的规定，父母为孩子的法定抚养人。而从上诉人与被上诉人的情况来看，被上诉人具有稳定的工作及收入，身心××学历也与被上诉人相当；而被上诉人在梁某2出生后，两次因刑事犯罪被刑拘后被判刑，又因吸毒被两次强制戒毒，在梁某2上小学之前，被上诉人从未履行过抚养义务，梁某2到玉林读小学后，也主要是由被上诉人的父亲及妹妹代为抚养、照顾，而被上诉人的父亲年事已高，妹妹也已另外成家，有自己的家庭需要照顾，且两人的收入也相对较低。综合以上分析，本院认为被上诉人的条件与上诉人的条件相比，梁某2由上诉人抚养更为有利于其健康成长。根据被上诉人的实际情况及当地的生活消费水平，被上诉人应每月支付抚养费500元，至梁某2年满十八周岁止。被上诉人有多次吸毒、犯罪行为，对小孩学习、生活的负面影响显而易见，一审法院认定上诉人不能证明被上诉人对梁某2的身心健康造成不利影响或其他能够变更抚养关系错误，本院予以纠正。虽然梁某2在一审审理过程中表示愿意跟随被上诉人生活，但是一审法院询问时梁某2未满十周岁，刚刚准备就读二年级，其并不具备相应的认知和辨别能力，梁某2的该表示明显不利于其自身的成长，不能作为本案的定案依据。综上，上诉人要求变更婚生女儿梁某2的抚养关系，理由充分、证据确凿，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第二项的规定，判决如下：
一、撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1659号民事判决；
二、上诉人石某与被上诉人梁某1的婚生小孩梁某2由上诉人石某直接抚养，被上诉人梁某1从2016年5月起每月支付抚养费500元给上诉人石某，至梁某2年满十八周岁止。
本案一审案件受理费50元（上诉人石某已预交），二审案件受理费100元（上诉人石某已预交），均由上诉人石某负担。
上述给付之债务，义务人应于本判决生效后的每月十日前履行完毕。逾期履行的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
审 判 员 王 翔
代理审判员 邹丽娟
二〇一六年四月十五日
书 记 员 卜攀翔