山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第142号
原公诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕洪伟，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。
上诉人（原审被告人）李瑞华，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月14日被监视居住在郓城镇王花园社区，同年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
辩护人王伟杰，河南百特律师事务所律师
原审被告人王其亮，男，1989年3月12日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，农民，住郓城县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2015年9月14日被取保候审。
山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控被告人吕洪伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人李瑞华、王其亮贩卖毒品罪一案，于二〇一五年九月十四日作出（2015）郓刑初字第196号刑事判决。宣判后，被告人吕洪伟、李瑞华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品罪
（一）2014年8月，在郓城县临城路同一首歌KTV职工宿舍，被告人吕洪伟以200元的价格卖给谭某甲1.3克冰毒。
（二）2014年10月，在郓城县临城路同一首歌KTV职工宿舍，被告人吕洪伟先后三次分别以350元、400元、380元的价格卖给王某甲0.4克、1克、0.6克冰毒。
（三）2014年11月，在郓城县香墅湾小区附近，被告人吕洪伟先后三次分别以200元、450元、700元的价格卖给王其亮1克、2克、3克冰毒。
（四）2014年11月，在郓城县金都豪庭小区附近，被告人吕洪伟以200元的价格卖给谭某乙0.8克冰毒。
（五）2014年11月13日下午，吸毒人员王某甲向被告人吕洪伟购买10克冰毒，并支付给吕洪伟现金2600元。被告人吕洪伟因手中冰毒不足10克，遂与王某甲约定驾车共同前往河南省台前县购买，后被告人吕洪伟驾驶黑色桑塔纳轿车（车牌号鲁R×××××）接到其女友被告人李瑞华，在郓城县临城路工商银行自动取款机取款3500元，加之其随身携带的现金900元，共计7000元交由被告人李瑞华保管。当日22时许，被告人吕洪伟、李瑞华及吸毒人员王某甲驾车行驶至李清黄河浮桥，王某甲下车等待，被告人吕洪伟、李瑞华前去河南省境内交易。在黄河大堤的公路上，被告人吕洪伟支付7000元现金后，河南省的贩毒人员将一纸包冰毒交给被告人李瑞华，李瑞华随后从桑塔纳轿车的副驾驶储物盒内拿出白色塑料袋，将冰毒包装后放置于副驾驶储物盒。被告人吕洪伟驾车返回途中，被郓城县公安局民警在李清黄河浮桥设卡拦截，被告人吕洪伟驾车抗拒抓捕，并将警用拦截车辆撞毁，后因其驾驶的轿车损毁，被告人吕洪伟、李瑞华被民警抓获，并当场查扣冰毒68.61克，当日购买的冰毒数量为64.50克。
（六）2014年11月14日10时许，在郓城县郓州大道，被告人王其亮以100元的价格向吸毒人员郝某甲出售0.2克冰毒。在交易完成后，郝某甲在返回途中被郓城县公安局民警抓获，当日下午，被告人王其亮在其租住的郓城县盛世豪庭小区房屋内被民警抓获，当场查扣冰毒0.28克。
综上，被告人吕洪伟多次贩卖冰毒78.71克，被告人李瑞华帮助贩卖冰毒64.50克，被告人王其亮贩卖冰毒0.48克。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证、物证
（1）被告人吕洪伟、李瑞华、王其亮户籍证明证实，三被告人案发时已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
（2）郓城县公安局出具的抓获经过证实，根据菏泽市公安局技术侦查支队信息，2014年11月13日下午5时许，吸毒人员王某甲因吸毒向吕洪伟购买冰毒，吕洪伟与河南省台前县上家联系，准备伙同女友李瑞华前往河南省境内购买冰毒，郓城县公安局组织抓捕，当日21时许，吕洪伟驾驶黑色桑塔纳轿车载着李瑞华交易完后，在李清浮桥被民警拦截，吕洪伟、李瑞华抗拒抓捕，将警用车辆撞毁，后因其驾驶的轿车损毁，被民警抓获。郓城县公安局通过技侦手段，于2014年11月14日下午将贩卖冰毒的王其亮抓获。
（3）郓城县公安局出具的扣押物品清单证实，扣押被告人吕洪伟冰毒一大包、五小包、吸毒器具一套、黑色桑塔纳轿车（车牌号鲁R×××××）一辆。
（4）被告人吕洪伟银行卡交易明细证实，被告人吕洪伟于2014年11月13日在中国工商银行郓城支行第四储蓄所ATM机上取款3500元。
（5）被告人吕洪伟手机号码183××××9777、155××××2770，被告人李瑞华手机号码152××××1789的通话记录证实，被告人用手机联系的情况。
（6）被告人王其亮和郝某甲通话清单证实，2014年11月14日10时许，吸毒人员郝某甲曾先后两次拨打被告人王其亮的手机购买毒品。
（7）入所人员调查表、在押人员××档案证实，对被告人吕洪伟、李瑞华没有刑讯逼供、打骂体罚行为。
（8）行政处罚决定书证实，违法行为人李某、王某甲、郝某甲为吸毒人员。
（9）辨认笔录证实，经被告人吕洪伟辨认，谭某乙、董某、谭某甲、王其亮就是向其购买冰毒的人；经谭某甲、谭某乙、王其亮、王某甲辨认，吕洪伟就是贩卖给其冰毒的人；经郝某甲辨认，王其亮就是贩卖给其冰毒的人。
（10）被告人吕洪伟人身搜查笔录证实，在对被告人吕洪伟进行搜查时，在其左后裤兜里搜出一黑色钥匙包，包内装有五小塑料包，塑料包内各装有白色晶体毒品疑似物；在前裤兜内搜出黑色匕首一把。经询问，吕洪伟证实搜出的黑色钥匙包内的五小塑料包里的白色晶体毒品疑似物是毒品冰毒，系几天前从河南同一人手中购买，系随身携带。
（11）被告人王其亮搜查笔录证实，对被告人王其亮人身和住处（郓城县盛世豪庭小区租住的房屋内）进行搜查时，在客厅靠南墙沙发的北侧靠西墙沙发的东侧的方桌上搜出一小包白色晶体毒品疑似物，在其客厅沙发的东侧靠南墙摆放的一矮柜，柜上放着三个“易拉罐糖果”，在绿色瓶内发现一塑料袋，袋内装有白色固体（疑似毒品）。
2、证人证言
（1）王某甲证实，其通过他人介绍，2014年10月份，在郓城县临城路同一首歌KTV职工宿舍，先后三次向吕洪伟分别以350元、400元、380元的价格购买0.4克、1克、0.6克冰毒。2014年11月13日其再次要求购买10克冰毒，因吕洪伟当时没有足够冰毒，经商议价格，其向吕洪伟支付2600元现金，吕洪伟和其女友李瑞华到自动取款机又取了款，然后吕洪伟驾车载李瑞华和其一同前往河南省向其“上线”购买冰毒，在车上，李瑞华抱怨吕洪伟让其跟着去买冰毒，吕洪伟告诉李瑞华不让其和卖冰毒的人见面，在车上吕洪伟拿出吸毒工具，两人吸食了冰毒，到了黄河大堤，其下车等候，吕洪伟和李瑞华前去购买冰毒，后被公安机关抓获。
（2）谭某甲、谭某乙证实，两人曾于2014年8月、11月，分别向吕洪伟以200元价格购买冰毒1.3克、0.8克。
（3）郝某甲证实，2014年11月14日上午，其通过张强要到王其亮的电话号码，向王其亮购买冰毒，其驾驶电动车到了南环路，王其亮驾驶奇瑞轿车到了南环路，其购买了100元的冰毒，在其回去的路上被抓获了。
（4）郝某乙（郝某甲之父）、郝某丙（郝某甲之弟）证实，2014年11月14日上午，郝某甲因心情不好，通过张强要到王其亮的电话号码，在南环路向王其亮购买了100元的冰毒，在其回去的路上被抓获了。
3、被告人供述
（1）被告人吕洪伟对公诉机关指控其多次向谭某甲、王某甲、王其亮、谭某乙贩卖冰毒的事实供认不讳。
（2）被告人李瑞华于侦查机关对其帮助吕洪伟贩卖冰毒的事实供认不讳。
（3）被告人王其亮当庭对公诉机关指控其贩卖冰毒和多次向吕洪伟购买冰毒的事实供认不讳。
4、鉴定意见
（1）郓城县公安局出具的现场检测报告书。证实2014年11月14日对吕洪伟、李瑞华的尿液检测呈阳性。
（2）菏泽市公安局毒品检验鉴定报告。证实在送检的扣押吕洪伟的白色晶体（编号2014041202001）中检出甲基苯丙胺成份。
（3）郓城县计量测试所出具的计量检定结果结论书。证实被告人吕洪伟持有的冰毒净含量为68.61克。其中案发当日购买的数量为64.4956克。
（4）郓城县计量测试所计量检定结果结论书。证实物品持有人王其亮物品净含量0.28克，物品持有人郝某甲物品净含量0.20克.
（5）菏泽市公安局出具的毒物检验鉴定报告。证实送检的王其亮住处搜出的白色晶体、郝某甲身上搜出的白色晶体中均检验出甲基苯丙胺成分。
5、现场勘验检查笔录
郓城县公安局现场勘验检查笔录。证实郓城县公安局对被告人王其亮住所郓城县金河路西段盛豪小区2号楼5单元3楼西户的现场勘验检查情况。
二、容留他人吸毒罪
2014年5月至案发，被告人吕洪伟在郓城县唐塔街道办事处金都豪庭小区北200米路东其租赁的楼房和租赁的火锅店内，多次容留吸毒人员谭某甲、谭某乙、王其亮、王某乙、李某、董某等人吸食冰毒。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、书证
（1）房屋租赁合同证实，被告人吕洪伟和王增光自愿签订合同，约定由被告人吕洪伟租住位于郓城县唐塔社区金都豪庭小区大门往北约200米路东的房屋。
（2）王某乙、李某现场指认笔录及照片证实，被告人吕洪伟容留王某乙、李瑞华在其住所吸毒的犯罪事实。
2、证人证言
（1）李瑞华证实，其曾在吕洪伟租赁的住所吸过冰毒，王某乙也在吕洪伟住所吸食过冰毒。
（2）李某证实，吕洪伟在住所多次容留其和王某乙、谭某甲、谭某乙、王某甲、李瑞华吸食毒品的事实。
（3）谭某甲、董某、王某乙、王其亮证实，吕洪伟在住所多次容留其吸食毒品的事实。
3、被告人供述
被告人吕洪伟对在其住所和火锅店内多次容留谭某甲、谭某乙、王其亮、王某乙、李某、董某等人吸食冰毒的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人吕洪伟、李瑞华、王其亮明知是毒品而予以贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命××，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人吕洪伟在其住所多次容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人李瑞华当庭辩称，其在侦查机关受到刑讯逼供，其不明知是贩卖冰毒，不构成贩卖毒品罪。其辩护人认为指控被告人李瑞华构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。经查，被告人李瑞华为吸毒人员，与被告人吕洪伟曾同居生活，案发当天，被告人李瑞华和吕洪伟、王某甲一块驾驶轿车前往河南省台前县购买冰毒，在车上，吕洪伟与上家卖毒人员有多次电话联系，其应当知道前往台前县购买冰毒的目的，且其和吕洪伟于晚上前往偏僻处秘密进行交易，用大额现金购买少量物品，遭到公安机关拦截后，抗拒抓捕，其应当意识到其行为的违法性。对该事实被告人李瑞华于侦查机关供认不讳，证人王某甲亦证实前往台前县购买冰毒，被告人李瑞华是明知的，且有取款记录、通话记录等证据印证，被告人李瑞华应明知是购买冰毒。被告人李瑞华被抓获后，经讯问，其对帮助吕洪伟贩卖毒品的事实供认不讳，侦查机关制作了同步录音录像，被告人李瑞华被送往看守所羁押体检时，亦没有其受到刑讯逼供的伤情存在，其当庭未向法庭提供其受到刑讯逼供的线索和证据。故对被告人李瑞华的辩解和其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人李瑞华帮助被告人吕洪伟贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系本案的从犯，应减轻处罚。被告人吕洪伟、王其亮认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）、（四）项、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：被告人吕洪伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人李瑞华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。被告人王其亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。对公安机关扣押的作案工具黑色桑塔纳轿车一辆（车牌号鲁R×××××）予以没收。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人王其亮服判不上诉。被告人吕洪伟不服，以“68.61克冰毒为自己吸食，不构成贩卖；系初犯，量刑过重”为主要理由提出上诉。被告人李瑞华不服，以“一审判决认定其犯贩卖毒品罪事实错误、证据不足、适用法律错误”为主要理由提出上诉；其辩护人的意见是“无充分证据证实李瑞华明知吕洪伟去购买冰毒而故意跟着去、不能推定李瑞华在现场接收毒品的行为系与吕洪伟一起贩卖毒品、李瑞华未实施过任何贩卖毒品行为、一审判决对毒品数量认定不清、对含量、纯度未查明”。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人吕洪伟提出“68.61克冰毒为自己吸食，不构成贩卖”的上诉理由。经查，上诉人吕洪伟在此起毒品被查获之前，即有多次贩毒行为，系有吸毒情节的贩毒人员，查获的毒品均应认定为其贩毒的数量，故上诉人吕洪伟的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人吕洪伟提出“系初犯，量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人吕洪伟多次贩卖毒品，不属于初犯，且其贩卖毒品的行为属于较重犯罪，不属于初犯酌情从宽的范围，原审法院已根据上诉人吕洪伟犯罪的事实、性质和情节予以了从轻处罚，主刑量刑适当，故上诉人吕洪伟的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人李瑞华提出“一审判决认定其犯贩卖毒品罪事实错误、证据不足、适用法律错误”的上诉理由，以及其辩护人提出“无充分证据证实李瑞华明知吕洪伟去购买冰毒而故意跟着去、不能推定李瑞华在现场接收毒品的行为系与吕洪伟一起贩卖毒品、李瑞华未实施过任何贩卖毒品行为、一审判决对毒品数量认定不清、对含量、纯度未查明”的辩护意见。经查，上诉人李瑞华与吕洪伟均系吸毒人员，二人系同居关系，李瑞华曾供述跟着吕洪伟去河南是去购买毒品，且当时交易情形系采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，可以判断李瑞华对购买毒品是明知的；李瑞华虽然没有单独或与吕洪伟一起在贩卖环节直接将毒品过付给买家，但其曾供述知道吕洪伟贩卖过毒品，并在吕洪伟贩卖毒品前替吕洪伟分装过毒品，在吕洪伟为卖给王其亮毒品而去河南购买毒品的过程中，参与了购毒环节，可以认定其对吕洪伟的贩毒行为起到了帮助作用，构成贩卖毒品罪的共犯，因其作用较小，构成从犯；根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。原审判决对上诉人吕洪伟所犯贩卖毒品罪名主刑适用有期徒刑十五年，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，附加刑应当适用并处没收财产，而原审法院附加刑适用的是罚金，属附加刑适用不当，但并处没收财产刑罚系比罚金刑罚重的附加刑，根据上诉不加刑原则，二审不再对附加刑予以改判。综上，原审判决定罪准确、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 单 硕
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 君