青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终566号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青海渠源节能环保设备有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城北区朝阳国际建材商城（建材区401-407）。
法定代表人：冯永成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马启兰、华莹颖，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海恒力建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城东区互助西路2号。
法定代表人：高峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨亚西、刘力荣，青海西海律师事务所律师。
上诉人青海渠源节能环保设备有限公司（以下简称渠源公司）因与上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭并于2018年5月4日公开开庭进行了审理，上诉人渠源公司的法定代表人冯永成、委托诉讼代理人马启兰，上诉人恒力公司的委托诉讼代理人刘力荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人渠源公司上诉请求：1.撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初2667号民事判决，依法改判支持渠源公司全部上诉请求或发回重审。2.本案一、二审案件受理费由恒力公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、关于安装面积的确定。1、《供货安装合同》约定的安装面积40000平方米为项目预算�建筑面积;2、《青海省公路局家属院节能改造工程招标公告》、《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》中已明确青海省公路局（沈家寨）小区的建筑面积为47018平方米，并已按154.998元/m2的标准全额拨付资金。渠源公司在与恒力公司签订《供货安装合同》时，恒力公司所提供的青海省公路局（沈家寨）小区的建筑面积，渠源公司并未核实，故在得知案涉小区的实际建筑面积与合同约定有很大差距后主张该部分的安装费用并无不妥，渠源公司一审中提供了足以支持该诉求的证据，一审法院对该部分证据未进行实质性的审查就作出不符合常理不予支持的结论。二、关于剩余工程款和违约金的问题。1、本案一审过程中，经法庭释明是买卖合同关系，基于买卖合同关系，按照合同法的相关规定及《供货安装合同》的约定，恒力公司对质量和合格�书提供异议期的期限已过，法律规定的合理检验期限已过。恒力公司以此种理由予以抗辩，不符合法律的规定。2、恒力公司对渠源公司未按约定完工的事实并未提供任何有效的证据予以证实，应当举证承担不利的后果。3、一审法院认定渠源公司未向恒力公司交接而是向青海省公路局沈家寨物业管理委员会交付案涉安装工程报告，验收不符合合同约定的判决理由不符合事实，作为建设方的青海省海西公路总段所下达的居住建筑供热计量及节能改造项目已经保质保量的完工，否则不可能向其全额拨付财政补助资金。
恒力公司辩称，原审判决第一项驳回渠源公司的全部诉讼请求，审理程序合法,认定事实正确，适用法律适当，依法应予维持。渠源公司提交的产品检定证书系伪造的，无证据证明其设备为合格产品，且其向青海省公路局沈家寨物业管理委员会交付案涉设备安装工程不符合双方约定，渠源公司既没有安装货物的清单及安装工作进程清单，也未对该工程量进行结算，其提供设备及安装进度无法确定，且未能举证证明其己按照合同约定履行安装及交付义务，原审据此驳回渠源公司的全部诉讼请求正确。关于面积问题，渠源公司的主张没有合同以及法律依据，《供货安装合同》中约定的面积是总承包面积，包括外墙等，与渠源公司仅是分项分包，认可合同约定的40000平方米。一审法院认定双方为买卖合同关系，按照合同的相对性，恒利公司与渠源公司是相对方，以发包方的面积主�价款没有依据。关于是否交付验收的问题，恒力公司并不认可已经验收，根据渠源公司提交的证据以及所引用的380号文第二条，节能改造中渠源公司仅仅承包了一部分，且始终没有交付验收，恒力公司与第三方的结算是因为第三方的介入工作完成后才进行的验收。渠源公司主张的验收仅是与物业方的验收，其没有证据证明恒力公司对物业方进行了验收的授权。关于违约金，虽然依据合同约定为延迟付款按照3‰赔偿，一审中渠源公司依据欠付价款的30%主张，仍高于法律规定，欠付货款并非损失，违约金支付的标准应以人民银行同期银行贷款利率上浮1.3倍。
恒力公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，依法改判支持恒力公司的反诉请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由渠源公司承担。事实和理由：原审判决驳回恒力公司反诉请求，认定事实错误，适用法律不当，应依法改判支持反诉请求。一审庭审表明：渠源公司未能完全履行合同义务，案涉工程未完工、未验收、未交付，其提供的产品，没有合格证，所提交的检定证书是虚假的，并且拒绝整改，已构成根本违约，致使恒力公司合同目的在无法实现的前提下，为全面履行与甲方的《总承包合同》，万般无奈之下，只得将该未完工程交给第三方完成，并由此支付给第三方的合同对价，该款项即渠源公司违约给恒力公司所造成的损失，恒力公司提交的证据可以充分证明反诉请求，依法应予支持。
渠源公司辩称，恒利公司的上诉理由不成立，其一审反诉主张没有事实基础，应当驳回其上诉请求。
渠源公司向一审法院起诉请求：1、判令恒力公司支付欠付的工程款505270元；2、判令恒力公司支付逾期违约金151581元；3、判令恒力公司承担从本案诉讼起始日（2017年4月11日）至货款支付完毕剩余工程款期间的逾期违约金；4.判令本案诉讼费由恒力公司承担。
恒力公司向一审法院反诉请求：1、判力渠源公司在工程价款中扣除后续安装改造费用241790元，并赔偿违约金183518元；2、本案诉讼费由渠源公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月17日，青海省海西公路总段通过招投标的方式将”青海省公路局家属院节能改造工程”发包给了恒力公司。2015年11月2日恒力公司（甲方）与渠源公司（乙方）签订了合同编号为QY2015110201#的《供货安装合同》，《安装解决方案》为合同附件，由渠源公司负责为恒力公司就”2015年青海省公路局小区（沈家寨）节能项目热计量系统安装”项目进行供货安装，合同约定：1.项目建筑面积为40000平方米，按单价每平方米15元结算，项目总费用为600000元；2.产品质量：乙方提供的设备及其零部件、辅助材料必须符合各相关行业标准，且具有检验报告、合格证、使用说明等；3.验收：乙方应当在正式施工开始后60天内安装完毕报甲方验收，合同执行期间若因政府规划、设计方案或者甲方特定要求必须对已确定的施工方案进行调整、变更的，竣工验收日期另行商定，甲方应在收到乙方竣工验收申请之日起7日内进行验收，无正当理由超过15日未进行验收的，视为验收合格；4.付款方式及期限：甲方按照施工进度支付给乙方安装费，乙方项目安装进行到30%安装量时，甲方支付给乙方总费用30%的进度款，乙方项目安装进行到60%安装量时，甲方再支付给乙方总费用30%的进度款，乙方完工系统交接后七日内，甲方向乙方再付到总费用35%的货款，预留5%货款作为质保金，质保期结束七日内甲方向乙方一次性支付清质保金（注：乙方不向甲方提供任何税票），在该合同中，双方还对违约金等进行了约定。合同订立后，恒力公司向渠源公司给付200000元工程款。2016年6月7日，渠源公司未按合同约定交付恒力公司验收的情况下，向既非合同相对方、又非发包人的青海省公路局沈家寨物业管理委员会交付已安装的系统设备，青海省公路局沈家寨物业管理委员会在交接报告的接受单位处盖章确认。根据恒力公司提交的微信截屏、2016年10月10日分项工程质量验收表、青海省公路局沈家寨物业管理委员会出具的证明及报警记录单、电力实业总公司出具的发票、介绍信及沈家寨公路局家属院1-12号楼低压供电合同，许昌蓝光科贸有限公司法定代表人崔龙刚的证言，可确认渠源公司、恒力公司就涉案工程整改情况协商未果，恒力公司（甲方）于2016年10月3日与第三方许昌蓝光科贸有限公司（乙方）签订供货安装合同，双方约定：1.项目名称为2015年青海省公路局小区（沈家寨）节能项目热计量系统安装，项目建筑面积：约40000平方米，项目所在地：西宁市城中区福禄巷15号公路局家属院；2.乙方根据现场实际情况，根据之前施工单位未完成部分制定安装方案并报甲方审核，包括之前施工单位安装后损坏设备、现不匹配需更换设备、之前施工单位遗留缺失设备及软件系统等，直至热计量系统完美运行并达到投入使用为止；3.价款总价：合计项目总费用为241790元。但恒力公司在与第三方订立该合同时未对之前渠源公司已安装热计量系统完成部分进行清算审核。审理过程中，经法院多次询问，恒力公司称由于第三方安装施工部分已覆盖渠源公司原有安装工程，并且涉案工程包括软件调试部分，现已无法对渠源公司安装工程量进行鉴定考量。
本案争议焦点为：1.渠源公司实际安装面积如何确定？2.恒力公司是否应当向支付剩余货款及承担违约责任？3.恒力公司的反诉是否成立？
一、关于渠源公司实际安装面积如何确定的问题。恒力公司通过招投标的方式取得了青海省公路局小区（沈家寨）节能改造工程，施工总建筑面积为47018.18平方米。渠源公司从恒力公司分包了其中的热计量系统安装，双方在《供货安装合同》、《安装解决方案》中明确约定建筑面积为40000平方米。现渠源公司要求按照恒力公司承包的总建筑面积47018平方米给付货款，其主张面积相差近7018平方米，对此，渠源公司表示是在诉讼过程中通过查询恒力公司的总承包面积才得知其安装面积为47018平方米的主张，不符合常理，渠源公司以恒力公司的施工面积主张其安装面积理由不能成立，双方的面积应以合同约定面积40000平方米计算。
二、关于恒力公司是否应当全额支付货款及承担违约责任的问题。双方的付款方式为：”甲方按照施工进度支付给乙方安装费，乙方项目安装进行到30%安装量时，甲方支付给乙方总费用30%的进度款，乙方项目安装进行到60%安装量时，甲方再支付给乙方总费用30%的进度款，乙方完工系统交接后七日内，甲方向乙方再付到总费用35%的货款，预留5%货款作为质保金，质保期结束七日内甲方向乙方一次性支付清质保金”，根据双方对产品质量及验收方式的约定：即乙方提供的设备及其零部件、辅助材料必须符合各相关行业标准，且具有检验报告、合格证、使用说明等；乙方应当在正式施工开始后60天内安装完毕报甲方验收。但根据我院调查核实，渠源公司提交的产品检定证书系伪造，渠源公司无证据证明其设备为合格产品，且渠源公司向青海省公路局沈家寨物业管理委员会交付案涉设备安装工程并不符合双方约定，渠源公司未将涉案安装工程报恒力公司验收，双方即没有安装货物的清单及安装工程进程清单，也未对该工程量进行结算，渠源公司施工数量无法考量，且渠源公司未能举证证明其已按照合同约定履行安装及交付义务，故本院对渠源公司要求恒力公司支付剩余工程款505270元及赔偿违约金的诉讼请求无法支持。
三、关于恒力公司的反诉是否成立的问题。渠源公司与第三方订立供货安装合同，意味着与渠源公司解除合同，但恒力公司并未对渠源公司所安装的工程与渠源公司进行工程量的清算确认，现由于第三方施工是在渠源公司施工的基础上完成的，已经覆盖渠源公司所施工内容，恒力公司所举证据不足以确认第三方的具体工程量及工程款项，故本院对恒力公司的反诉请求亦无法支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、驳回渠源公司的全部诉讼请求；二、驳回恒力公司的反诉请求。案件受理费10368元，由渠源公司承担，反诉费3840元，由恒力公司承担。
二审中，渠源公司提交以下证据：1、照片十张，证明安装的产品现状为正常使用；2、节能验收会议纪要及验收反馈单，证明渠源公司施工的涉案项目交付使用并经验收合格；3、(2017)青0102民初2677号民事判决书，证明类似案件作为本案参考案例；4、《交接报告》3份、《授权书》、《关于”Metcon温度面积法系统”安装调试问题告知函》，证明：①涉案的安装工程符合交易习惯，即由建设方或其设立的业主委员会、物业公司接收并验收；②恒力公司作为安装项目的施工人参与验收，并经验收合格后交付使用，且西宁市节能办拨付资金前已经验收合格；③恒力公司认可涉案项目验收合格的现状系渠源公司交付的结果。
恒利公司质证认为：对照片不予认可，不属于民事诉讼法中规定的新证据，无法证明是渠源公司安装的设备在正常使用，因渠源公司没有完成工程量，恒力�司将后续工程交付给第三方后工程才得以完工验收通过。对节能验收会议纪要及验收反馈单不予认可，与本案无关，且不能证明工程合格验收。对民事判决书真实性无异议，但证明方向不认可，案件基本事实不同，不能作为参照。对交接报告的真实性无异议，但不认可这种交易习惯，本案中不是渠源公司直接交接给恒力公司，是在第三方参与后进行调试之后才交接的。渠源公司交付给物业公司并没有我公司的委托，物业公司没有权力接受验收。对授权书以及告知函的真实性不持异议，但该证据与本案无关联性。
对当事�二审争议的事实，本院认定事实如下:2015年9月30日，渠源公司与恒力公司签订《供货安装合同》，合同约定项目名称为2015年青海省公路局小区（沈家寨）节能项目热计量系统安装，项目建筑面积为40000平方米，结算单价按合同约定面积15元/平方米结算，项目总费用为600000元。同时合同还对验收方式、付款方式及期限、双方的权利义务及违约责任进行了约定。同日，双方又签订《省公路局2015年既有建筑节能改造供热计量温度面积法分配系统安装解决方案》，该方案对于供热计量温度面积法的概念、该系统的运行原理、安装位置等制定了施工方案。2016年6月7日，渠源公司向恒力公司交付已安装的系统设备，青海省公路局沈家寨物业管理委员会在系统安装交接报告上的接收单位处盖章。后因恒力公司未按合同约定支付价款，导致本案纠纷产生。
本院认为：渠源公司与恒力公司签订的《供货安装合同》载明：由渠源公司根据恒力公司提供的项目面积及施工要求拟定安装方案并自行备货，约定由渠源公司按照定作人恒力公司的要求完成工作，交付工作成果，并且由恒力公司给付报酬，符合承揽合同的构成要件，故本案应为承揽合同纠纷。关于安装面积的问题，在《供货安装合同》《安装解决方案》中对于建筑面积约定为40000平方米，2016年6月7日渠源公司向恒力公司出具的《交接报告》中载明该小区的楼栋面积为42535平方米。渠源公司虽提交西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室出具的《关�2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》载明下达该项目的任务面积分别为47018平方米，但无法证明其实际完成了47018平方米的工作量，故应当按照《交接报告》中载明的面积42535平方米予以认定。渠源公司将设备安装完毕后于2016年6月7日进行了交付，青海省公路局沈家寨物业管理委员会盖章予以确认。涉案设备自交付至今已超过一年，且已被用户使用，恒力公司就渠源公司安装的设备均未提交存在质量问题的相关证据，且西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室已将款项全额进行了拨付，故恒力公司应当向渠源公司支付剩余款项438025元【42535平方米×15元-200000元】。关于渠源公司主张的违约金虽在双方签订的《供货安装合同》中有约定，但结合付款方式及期限的约定，无法确定双方合同约定的设备进场期限、项目安装到50%的期限，该约定属约�不明。恒力公司未按时支付款项应当承担违约金，因《供货安装合同》约定不明，应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，以人民银行贷款罚息利率按设备的交付时间为起点进行计算，数额为26336元【438025元×4.75%×1.5倍÷365×308天（2016年6月7日至2017年4月11日）】。对于恒力公司主张渠源公司违约给其造成的损失问题，其所持由于第三方施工是在渠源公司施工的基础上完成的，已经覆盖渠源公司所施工内容，故应按给第三方支付的款项认定为损失的上诉理由，其未有充分证据证实渠源公司实际未完成的工作量，亦无证据证实第三方施工的内容与本案的关联性，该上诉主张不能成立，不予支持。综上，一审判决对于本案案由的确认有误，且对于报酬数额及违约金的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初2677号民事判决第二项，即”驳回青海恒力建筑安装工程有限公司的反诉请求。”
二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初2677号民事判决第一项。
三、青海恒力建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向青海渠源节能环保设备有限公司支付款项438025元，并承担违约金26336元，自2017年4月12日起至实际清偿日止的违约金以尚欠货款本金数额为基数按银行同期贷款利率上浮至1.5倍计算。
如果未按本判�指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21888元，由青海恒力建筑安装工程有限公司负担15473元，青海渠源节能环保设备有限公司负担6415元。一审案件受理费案件受理费10368元，由青海恒力建筑安装工程有限公司负担7330元，青海渠源节能环保设备有限公司负担3038元；反诉费3840元，由青海恒力建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长山有梅
审判员刘永健
审判员赵亮
二○一八年五月三十日
书记员李春香