上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第309号
上诉人（原审被告）苏州顶尖广告传媒有限公司。
法定代表人柯刚。
委托代理人陆志青，江苏娄东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海飞蓝文化传播有限公司。
法定代表人张小飞。
委托代理人樊广军，上海瀚英律师事务所律师。
上诉人苏州顶尖广告传媒有限公司（以下简称“顶尖公司”）因广告合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民二（商）初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顶尖公司之委托代理人陆志青、被上诉人上海飞蓝文化传播有限公司（以下简称“飞蓝公司”）之委托代理人樊广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月，飞蓝公司与顶尖公司签订《户外广告发布合同》约定，飞蓝公司委托顶尖公司代理发布高立柱户外广告一座，地点沿江高速沪太快线朝阳路站前200米，规格18m（H）×6m（H）×2面，广告发布时间为2013年5月15日至2015年5月15日两年，广告发布费为20万元，广告发布内容以飞蓝公司确认的设计稿为准。广告正式发布上画并经飞蓝公司验收合格以后五个工作日内，飞蓝公司向顶尖公司支付年度总费用的50%，即10万元；广告有效发布满六个月后十个工作日内，飞蓝公司向顶尖公司支付年度总费用的40%，即8万元；广告有效发布满十二个月后五个工作日内，飞蓝公司向顶尖公司支付年度总费用的10%，即2万元。逾期不支付，每超一天，飞蓝公司按应付款的0.1%向顶尖公司支付滞纳金；如因顶尖公司未提供发票导致飞蓝公司未按时付款，飞蓝公司不承担相应责任；顶尖公司在本合同期限内将该媒体用于发布其他商业广告，视作顶尖公司违约，飞蓝公司有权终止发布并解除合同。由于国家及地方政府的政策、法规、法令等不可抗力原因造成本合同无法履行，顶尖公司须在画面终止发布前三个工作日之内提供不可抗力证明，并在下画当日提供最后一次下画的监测照片，若不能及时提供，飞蓝公司有权按照下画前最后一次监测照片日期作为发布截止日，并有权要求继续发布或终止合同；若飞蓝公司选择终止合同，双方按实际发布天数结算广告发布费，顶尖公司应于下画后三个工作日内返还飞蓝公司已支付的超出发布时间款项；如顶尖公司超过上述约定期限未退还广告费用，应按照本合同总价款的1%按日向飞蓝公司支付滞纳金。在合同期限内，若顶尖公司擅自对媒体进行拆除或改建，导致广告不能正常发布，按本合同相关约定承担责任。如顶尖公司违反合同规定，导致广告不能发布或不能按时发布，广告发布费用按实际发布天数计算收取，并赔偿飞蓝公司相当于合同总额30%的违约金。合同还对其他条款作了规定。
合同签订后，飞蓝公司法定代表人张小飞分别于2013年6月4日、10月20日从其个人帐户向顶尖公司法定代表人柯刚的个人帐户各汇款5万元。
2014年5月28日，顶尖公司向飞蓝公司出具发布情况说明称：“贵公司在我处发布‘沿江高速沪太快线朝阳路站前200米’的高立柱，合同发布时限为两年，即2013年5月15日至2015年5月15日，因太仓市政建设的规则，市容勒令我司限期拆除，不能满足客户继续发布两年。特此通告并深表歉意。”2014年6月19日，飞蓝公司发现顶尖公司未有在沿江高速沪太快线朝阳路站前200米的高立柱上发布飞蓝公司的广告。2014年11月3日，顶尖公司拆除沿江高速沪太快线朝阳路站前200米的高立柱广告牌，此时广告牌上的广告系为发布飞蓝公司的广告。
另查，2014年5月23日，江苏省高速公路路政总队出具苏沿江二强制字（2013）5号违法行为通知书，认为顶尖公司涉嫌G15沈海高速公路海沈方向1246K＋800M建筑控制区范围内设置地面构筑物的行为，违反《公路安全保护条例》第十三条第一款的规定，依据《公路安全保护条例》第五十六条第（一）项的规定，拟作出责令顶尖公司七日内自行拆除地面构筑物（广告设施）决定。
飞蓝公司认为顶尖公司未能继续履行合同构成违约，遂诉至原审法院，请求判令解除飞蓝公司与顶尖公司签订《户外广告发布合同》，并由顶尖公司退还广告费10万元及支付违约金6万元。审理中，飞蓝公司放弃要求顶尖公司退还广告费10万元的诉讼请求。顶尖公司同意解除与飞蓝公司之间签订的《户外广告发布合同》，但辩称，飞蓝公司并未按约支付广告费，已违约在先，飞蓝公司应按合同总价30%赔偿给顶尖公司；即使顶尖公司存在违约，顶尖公司的违约行为并未给飞蓝公司造成任何经济损失，飞蓝公司要求的违约金过高。
原审审理中，顶尖公司于2014年11月4日拆除系争的广告高立柱。
原审法院经审理后认为，飞蓝公司与顶尖公司签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，且合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，双方之间的广告合同成立且合法有效。顶尖公司在向飞蓝公司出具发布情况说明中称，沿江高速沪太快线朝阳路站前200米的广告高立柱，因太仓市政建设的规则，市容管理部门勒令限期拆除，不能继续履行合同。审理中，顶尖公司未提供相关“市政建设的规则”的证据；且顶尖公司在提供的“违法行为通知书”中提及的“涉嫌G15沈海高速公路海沈方向1246K＋800M建筑控制区范围内设置地面构筑物的行为”，其中提到的标的物与本案系争的广告高立柱并非同一标的物。因此，顶尖公司提供的证据，并不足以证明顶尖公司拆除广告高立柱的行为属于不可抗力。双方均同意解除合同，飞蓝公司要求解除合同的诉讼请求，于法无悖，可予准许。顶尖公司未完全履行合同，导致广告不能发布或不能按时发布，应当承担相应的违约责任，即赔偿飞蓝公司相当于合同总额30%的违约金。双方在合同中约定的30%的违约金，符合违约金计算的相关规定，并不符合违约金调整的范围，顶尖公司要求调整违约金的辩称，缺乏依据，不予采信。飞蓝公司自愿放弃要求顶尖公司“退还广告费10万元”的诉讼请求，于法无悖，可予准许。顶尖公司经原审法院合法传唤，未到庭应诉，应视为放弃抗辩权利，可予缺席判决。
原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决如下：一、飞蓝公司和顶尖公司签订的《户外广告发布合同》予以解除。二、顶尖公司应于判决生效之日起十日内支付飞蓝公司违约金人民币6万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1，300元，减半收取为人民币650元，由顶尖公司负担。
原审判决后，上诉人顶尖公司不服，向本院提起上诉称：1、飞蓝公司未按照合同约定付款，已经违约在先，但顶尖公司考虑到双方之间的合作关系未予追究。根据合同法的规定，双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原审法院对飞蓝公司的违约责任未予认定，系认定事实有误。2、即使认定顶尖公司违约需要支付违约金，6万元的违约金远远高于飞蓝公司的实际损失，应适当减少。据此请求二审撤销原判，改判驳回飞蓝公司的诉讼请求。
被上诉人飞蓝公司答辩称：1、首先，顶尖公司在履约中向飞蓝公司发出无法继续履行发布广告的书面通知，系单方面要求解除合同，但直至2014年11月4日才拆除广告牌；其次，飞蓝公司在接到顶尖公司解除合同通知后发现顶尖公司在系争广告牌上发布了其他广告；再次，系争合同约定的广告立柱位置为G15沈海高速公路海沈方向1250K＋200M，而违法行为通知书上载明的广告立柱位置为1246K＋800M，并非同一个广告立柱，因此，顶尖公司所谓不能履行合同的原因并非政府行为导致。2、双方原先约定的广告为两个广告立柱同时发布一年，并以此设定合同内容，此后变更为1个立柱发布2年，但付款方式中的金额未作相应变更，因此百分比与金额不能对应。飞蓝公司已支付了一年的广告费10万，并不构成违约。顶尖公司如要求飞蓝公司支付第二年广告费，也应通知飞蓝公司，但顶尖公司未作催款。3、因顶尖公司违约，飞蓝公司为客户另行安排其他广告位，但在支付20%首付款1.8万元后，客户对广告位不满意而解除了与飞蓝公司的合同，为此飞蓝公司流失了客户，损失了该1.8万元、一年的广告收入4.5万元，需要赔付客户违约金8.7万元，总计损失远远大于6万元。故此请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，飞蓝公司于2014年11月4日至系争广告立柱所在位置拍摄了照片，照片中显示了“1250G15”的路牌，前方显示为发布PMP广告的立柱。顶尖公司在二审中认可该照片反映的就是双方合同约定广告牌的位置。
顶尖公司在原审中提供的QQ聊天记录反映，飞蓝公司于2014年5月21日已在催促顶尖公司向其发送政府文件，顶尖公司于5月26日发送了“违法行为通知书”，并应飞蓝公司的要求于2014年5月29日发送了“发布情况说明”。
本院认为，飞蓝公司与顶尖公司之间签订的广告《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，且内容于法无悖，依法成立有效。根据双方合同内容，高立柱数量和广告发布时限条款中确实有将“2”座及“1”年以手写方式改为“1”座及“2”年的痕迹；广告发布期限仍然约定为一年未作改动，且付款方式条款中约定的甲方向乙方支付年度总费用的50%、40%亦分别表述为10万元、8万元，与每年10万元的广告费不能对应，也印证了飞蓝公司所作的合同由原先约定的2根立柱发布1年广告变更为1根立柱连续发布2年广告的表述。按照合同约定的付款方式，第二年的广告价款应是按照进度支付，即第一期的5万元应在第二年开始时予以支付。但根据顶尖公司所提供的QQ聊天记录反映，飞蓝公司在2014年5月21日已经知道政府部门处罚的事项并催促顶尖公司提供相应文件，可见，顶尖公司在此前已经告知飞蓝公司无法继续履行合同的情况，因此，飞蓝公司未再支付第二年广告费并不构成违约。
关于顶尖公司履行合同中是否存在违约的问题，首先，顶尖公司在上诉状中自认违约；其次，顶尖公司在二审中确认双方协议约定的广告立柱位置为G15沈海高速海沈方向1250K＋200M，而“违法行为通知书”上所记载的涉嫌系非法建筑的立柱位置为G15沈海高速海沈方向1246K＋800M，二者显然并非同一标的物，因此，相关行政处罚行为不能作为顶尖公司不能继续履行第二年合同的理由；再次，假使“违法行为通知书”上载明的立柱就是发布广告的立柱，顶尖公司作为合同发布一方，应该承担瑕疵担保责任，保证其所提供的广告立柱的合法性，而根据“违法行为通知书”的认定，该立柱系违法建筑，因此，该情形并不适用系争合同中有关市政建设、规划等工程的影响或政府的有关新规定致使合同不能履行的免责条款。综上，顶尖公司在履行合同中要求解除合同的行为构成违约，依法应当承担违约责任。
系争合同中约定的顶尖公司不能发布广告的违约金为合同总额的30%即6万元，顶尖公司提出该违约金金额过高。对此本院认为，由于顶尖公司的违约，对飞蓝公司必然会产生逾期利益损失以及可能导致对其客户的违约责任，6万元的违约金并不过分高于因顶尖公司的违约而造成的损失，故本院对此违约金金额不作调整。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，300元，由上诉人苏州顶尖广告传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 高增军
审判员 杨怡鸣
二〇一五年五月十二日
书记员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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