河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1312号
上诉人（原审被告）季仕海，男，1967年11月14日出生，汉族，建筑业主，住固始县。
委托代理人饶龙泉、陈四昌，河南蓼阳律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）徐国建，男，1980年5月4日出生，汉族，建筑业主，住固始县。
委托代理人任华、熊登洲（实习律师），河南蓼阳律师事务所律师，特别授权。
原审被告朱士林，男，1969年3月9日出生，汉族，农民，住固始县。
原审被告河南新长城建设有限公司
法定代表人郭德生，系公司经理。
原审被告新怡和控股集团有限公司
组织机构代码：55161714-6。
住所地：固始县怡和新城新三街与永和大道之间。
法定代表人ＸＸ，系公司董事长。
委托代理人蔡亭，河南蓼阳律师事务所律师，特别授权。
原审被告河南仁德置业有限公司
组织机构代码：55161714-6。
法定代表人ＸＸ，系公司董事长。该公司已经升级为新怡和集团控股有限公司。
上诉人季仕海因与被上诉人徐国建及原审被告朱士林、河南新长城建设有限公司（下称新长城公司）、新怡和控股集团有限公司（下称新怡和公司）、河南仁德置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第2168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人季仕海及其委托代理人饶龙泉、陈四昌，被上诉人徐国建及其委托代理人任华、熊登洲，原审被告朱士林、新怡和公司的委托代理人蔡亭到庭参加诉讼，新长城公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2011年05月01日，发包方河南仁德置业有限公司（甲方）与承包方被告河南新长城建设有限公司（乙方）签订了一份《怡和?城南一号商住楼工程建筑安装工程施工协议》，该合同约定：“一、工程名称：怡和?城南一号工程2#、3#楼。二、承包方式：包工包料、保质量工期、保安全文明。三、承包内容：怡和?城南一号工程的2#、3#住宅楼，施工图纸设计的全部内容（甲方另行分包部分除外）以及工程变更增加项目等。四、工程质量及工期：…本工程合同工期为300天，从2011年7月1日（实际进场日期）至2012年5月1日，施工期间若遇约定的原因工期可顺延…。五、工程价款：…本合同总建筑面积30556㎡，优惠下浮后，单方造价901.35元／㎡，总合同价款为贰仟柒佰伍拾肆万贰仟玖佰伍拾肆元（27542954.00元）。土建部分造价_____万元。…七、工程款拨付：…工程全部移交一年内付总工程款的95%…扣留5%（属于现金支付部分）按国家规定的保修期满后付清。”双方未就保修期作出具体约定。河南仁德置业有限公司于2013年05月28日变更为新怡和控股集团有限公司。庭审中原告了解到该变更情况后，申请撤回对被告河南仁德置业有限公司的起诉，本院已依法予以准许。乙方新长城公司委托代理人季仕海在合同上签字，并系该工程项目经理。被告新长城公司承包怡和?城南一号工程的2#、3#住宅楼项目工程后，其代理人季仕海经与原告徐国建充分协商，双方达成合意并提前进场施工，并于2011年06月13日签订一份《建筑工程单包施工合同书》，合同约定：“甲方：朱士林乙方：徐国建甲方根据怡和城南1号工程需要，将把2#楼、3#楼工程单包给乙方，乙（方）愿意承担此项工程，经双方协商达成以下条款：一、工程地点：怡和城南1号。二、包工性质：包工不包料，保质量工期，保安全文明。三、施工依据：严格按照城南2#楼、3#楼施工蓝图、会审记（纪）要、设计变更等施工。…七、工期：本工程合（全）同工期为___天，从____年__月__日（实际进场日期）至____年__月__日止，施工期间若遇人力不可抗拒的自然灾害原因影响工期时，则工期可顺延（误），连续5天下雨、下雪、停水、停电等原因，经甲方认可后，工期方可顺延，乙方必须保证工程按期竣工，工程每延迟__天，罚款1000元，按天累计计算。八、工程价款：本合同价款采用固定价格合同方式。该工程造价依据工程施工图纸、工人工资及周转材料机械设备等，按建筑面积计算，承包价为每平方米320元。九、付款方式：1、正负零结束每楼付10万元整；2、一至十二层每层混凝土结束，付35万元整；3、墙砌体每三层结束付20万元整；4、内外粉刷每三层结束付35万元整；5、主体工程全部结束（注：1、主体结构；2、内外粉刷）付工程余款的80%，剩余20%在验收合格后一个月之内付清。…十二、工程除水电安装、涂料门窗以外，全部为合格工程。十三、在正常施工中，如有图纸变更或增减工程量都以项目经理签字为准。十四、工程质量：乙方必须依照施工图纸、工程变更、国家现行施工规范和质量验收标准精心施工，如有施工方造成的损失由乙方应承担全部责任。（如钢筋外露、模板外凸内凹等）。…十九、若有违约，违约方赔付工资款的30%作为违约金”。合同甲方由季仕海委托的被告朱士林签字，乙方由原告徐国建签字。因双方承包的合同是包工不包料，合同约定的工程款即为工资款。合同第七条关于工期及违约责任的约定，原告提供的合同未填写工期及起止时间、延迟天数；被告提交的合同则填写为：“本工程合（全）同工期为300天，从2011年6月13日（实际进场日期）至2012年4月13日止”，“工程每延迟1天，罚款1000元，按天累计计算”。合同约定的设计图纸2#楼面积17713.20㎡、3#楼面积12842.80㎡，合计30556㎡，合同价款9777920元。合同签订后，原告据此进行施工，工程全部竣工后，并经有关质检部门验收合格，发放竣工验收备案证书，该证书证号是：豫固J2014008-0085。被告新怡和公司接收该2#、3#住宅楼，且已向固始县房地产管理所申报实际建筑面积，并对外进行销售，现已有业主入住。但被告新怡和公司未与被告河南新长城建设有限公司及其项目经理季仕海进行结算，季仕海也未与原告徐国建进行结算。原告徐国建提供固始县忠誉建设工程造价咨询有限责任公司出具的《怡和城南一号2#商住楼工程建面计算》、《怡和城南一号3#商住楼工程建面计算》的评估意见书，评估认定：2#商住楼总建筑面积为18569.767㎡；3#商住楼总建筑面积为14242.193㎡。同时还出具一份《怡和城南一号2#、3#楼工程单包（包工）项目工程费用》意见书，该意见书认定：一、双方签订施工合同价格的计算：1、3#楼建筑面积为14242.193㎡（其中含2#、3#新增面积310.96㎡），合同签订单方造价为320元，计款4557501.76元。2、2#楼建筑面积为18569.767㎡，合同签订单方造价为320元，计款5942325.44元。两楼合计10499827.2元。二、装饰外墙架：外墙镶贴保温等使用外墙架按每平方15元计算，2#楼外墙面积为16125㎡，3#楼外墙面积为10883.07㎡，合计27008.07㎡，计款405121.05元。三、机械垂直运输费为120万元，按占10%计120000元。四、帮建临时设施用工：按实际用工计81个工，每工日按实际支付150元，合计12150元。五、其它杂项用工：1、3#楼基础变更，使用模板人工费用20000元。2、3#楼东北立面处增加人行坡道面积295.26㎡，增加人工费用为5905.20元。3、2#楼北立面处增加人行坡道面积306.75㎡，增加人工费用为6135.00元。合计32040.20元。六、2#楼进户处增砼板两处，租用模板2500元，人工85个，每工日200元，计17000元，合计19500元。总计费用为：11088638.45元。其中装饰外墙架款405121.05元，涉及案外人孙国虎权利义务关系，与本案没有关联。
经原告申请，原审法院从固始县房地产管理所调取被告新怡和公司申报登记的建筑面积是：怡和?城南一号工程2#商住楼建筑面积为18572.22㎡、3#商住楼建筑面积为13754.26㎡。按双方合同约定的工程价格320元／㎡计算，2#楼价款为5943110.40元；3#楼的价款为4401363.20元。合计建筑面积为32326.48㎡，合计价款10344473.60元。另有2#、3#楼新增加部分面积310.96㎡，价款99507.20元。总价款10443980.80元。原告已从被告季仕海处领取8689386元，其中包含季仕海直接支付工人工资1149386元。剩余工程款1754594.80元，加上其它费用183690.20元，合计1938285元。其中，合同约定工程款为9777920元，扣除已付工资款8689386元，尚余合同工资款1088534元未付；另有849751元系因未结算而未付款。上述款因被告不结算，故原告一直未能领取。原告遂诉至本院，要求判令各被告连带清偿原告劳务工资款273万元；承担合同违约责任；同时清偿和结算其他费用计588311.25元；并承担本案诉讼支出费用。
原审认为，原告徐国建与被告朱士林签订的《建筑工程单包施工合同书》系代表被告季仕海签订的，且被告季仕海予以认可，故双方签订的合同合法有效，双方应依约履行。因被告季仕海是以被告新长城公司的委托代理人与河南仁德置业有限公司签订的《怡和?城南一号商住楼工程建筑安装工程施工协议》，故季仕海的行为即为新长城公司的行为。而原告徐国建与被告季仕海所订立的合同是以该合同为基础的。河南仁德置业有限公司变更为新怡和控股集团有限公司后，原河南仁德置业有限公司的权利义务转移到新怡和公司，故新怡和公司作为权利义务承受人，本案中的权利义务依法转由新怡和公司承继。被告新怡和公司现在已接收并报请固始县房地产管理所登记的实际建筑面积应作为本案所确认的2#、3#两商住楼的实际建筑面积，加上新增加部分面积，即为本案应确定的实际建筑面积。被告季仕海未与原告徐国建结算，即视为被告新长城公司未与徐国建结算，按合同约定新长城公司应全部支付合同约定的工资款。因其逾期付款，并应支付约定的工资款30%的违约金即581485.50元。被告季仕海作为项目经理，承担本案连带支付责任。被告朱士林作为代表季仕海签订合同者，不承担本案给付义务。被告新怡和公司已与被告新长城公司签订了承包合同，将工程施工任务交由被告新长城公司完成，工程因施工所产生的工资费用与其无关，故新怡和公司不承担本案的支付责任。被告新怡和公司与被告新长城公司约定的质保金未约定给付期限，法定期限为6个月、12个月、24个月；因原告徐国建与季仕海之间未约定质保金，故该约定对原告徐国建无约束力。原告施工过程中合同变更是经被告工地负责人签字认可的，而不是施工方原告随意变更的，故被告应对已变更的工程量承担支付工程款的责任。本案工程款的结算应以被告新怡和公司在房地产管理所报请登记的面积为依据计算。其他费用183690.20元系基于原告提供的鉴定作为依据，被告提出异议，但未申请重新鉴定，本院对该部分费用予以认定。原告诉请装饰外墙架405121.05元因涉及案外人孙国虎的权利义务关系，本案不予处理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（八）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定判决：
一、被告河南新长城建设有限公司支付原告徐国建工资1938285元，并支付30%的违约金即581485.50元；被告季仕海承担连带支付责任。二、驳回原告其它诉讼请求。上述款于本判决生效后十日内一次付清（款经固始县人民法院收转）。被告新怡和控股集团有限公司、被告朱士林不承担本案的支付义务。被告如逾期未按判决书指定的期间履行应给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费28640元，由被告河南新长城建设有限公司、季仕海承担。
季仕海不服一审判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、原审法院判决新长城公司承担支付工程款责任没有法律依据，判决新怡和公司不承担责任违反最高法院相关司法解释的规定。2、双方签订有建筑工程单包施工合同，对双方的权利义务有明确的约定，应该严格按照合同审查核实双方提供的证据，认定双方的履约行为是否符合约定。原审法院置合同于不顾，依照房管部门登记的建筑面积为依据计算工程款。被上诉人未按照施工蓝图严格施工，未按照规定增加工程量，原审法院不但没有认定其违约行为，还将支持了增加面积的工程款，侵犯了上诉人的合同权利和财产权利。3、被上诉人提交的建设工程造价及费用评定书形式不完备，缺少印章，原审法院对此不予审查，对上诉人的质证意见不予采纳。双方合同已经约定采用固定价格，被上诉人单方委托鉴定违法，上诉人无需申请重新鉴定，原审法院依据此多计算上诉人应支付款18.36902元。4、根据双方合同对付款方式的约定，被上诉人第一次开庭未提供原始合同，后来提供的合同虚假，其且没有任何证据证明上诉人存在逾期付款的违约行为，原审法院主观推定上诉人违约并判决承担30%违约金错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
徐国建答辩称，1、原审判决是依据双方所签订的合同，原审庭审中，双方所提交的合同原件及复印件在合同期限和付款期限不尽一致，属于上诉人伪造。2、虽然合同对建筑面积有约定，争议工程属于受监受检工程，增加的工程量均由上诉人一方确定，并由其工程技术人员签名。3、2012年农历11、12月，全部主体工程已经全部完工，上诉人应立即支付全部工程款的80%，但其违约迟延支付，引发上访事件，应承担违约责任。上诉人只好委托有关工程造价咨询公司进行决算，原审法院又到固始县工程质量技术监督站和固始县房地产管理所查询相关材料，并根据决算面积和登记面积进行认定建筑面积并无不当，且上诉人亦未申请重新鉴定，放弃了相关权利。综上，原审法院认定事实清楚、判决结果正确，请求二审法院驳回上诉。
新怡和公司称被上诉人起诉新怡和公司没有依据。
朱士林称不太清楚。
二审审理过程中，双方均提交了有关证据材料。
上诉人季仕海提供了以下证据材料：
新怡和公司的材料，拟证明发包方没有要求施工方进行工程量变更，被上诉人徐国建质证称，新怡和公司是利害关系人，此证明不能作为证据使用。新怡和公司、朱士林质证称没有意见。
有关建筑施工的要求，拟证明误差300多平米属于合理范围，超出部分属于违约，被上诉人徐国建质证称本案不属于误差，属于工程量变更。新怡和公司、朱士林质证称没有意见。
豫固J2014008-0085号验收备案证书，拟证明2#、3#楼的竣工验收面积为30556平方米，被上诉人徐国建质证称，该证据证明了工程已经验收，上诉人应支付工程款未支付，构成了合同违约。
固测字2015（029）、固测字2015（030）商品房测绘报告，拟证明房管部门测绘的2#、3#楼中阳台面积为封闭后的全面积，阳台封闭工程不是由徐国建完成。被上诉人徐国建质证称，认可没有进行阳台封闭，但该报告所显示的面积与其提供的鉴定报告所载明的面积基本一致，且阳台是按照实际面积的二分之一测绘。
被上诉人徐国建提交了一份售房信息，证明交房日期是2013年，上诉人质证称与本案没有关联性，新怡和公司质证称真实性有异议，朱士林质证称没意见。
结合双方所提交的证据材料，本院确定以下事实：
2011年5月1日，发包方河南仁德置业有限公司（后升级为新怡和集团控股有限公司）与承包方河南新长城建设有限公司签订了一份《怡和?城南一号商住楼工程建筑安装工程施工协议》；同年6月13日新长城公司项目经理季仕海经与徐国建充分协商，并签订一份《建筑工程单包施工合同书》。
该工程已经实际竣工，怡和公司未与新长城公司（季仕海）结算，季仕海未与徐国建结算。
对于涉案工程的建筑面积，双方合同约定面积（30556㎡）、房管部门测绘面积（32326.48㎡）、徐国建委托鉴定面积（32811.96㎡）均不一致。徐国建在施工过程中，工程量有增加。
根据房管部门测绘报告房屋分层分户平面图显示，阳台面积为封闭后的全面积，阳台封闭工程不是徐国建完成。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点有四个，一、怡和公司是否应当承担责任；二、双方据以结算工程款的建筑面积如何确定；三、原审法院对其他费用的判决是否适当；四、上诉人是否应当承担违约责任。
关于第一个争议焦点，涉案的城南一号2#、3#楼项目是作为承包方的新长城公司从作为发包方的新怡和公司取得，季仕海作为新长城公司的项目经理，把其中的劳务部分分包给徐国建，并签订了《建筑工程单包施工合同书》。本案中，徐国建诉请判令清偿建设工程劳务工资款，依据的是该合同，其并未与怡和公司直接发生合同关系。根据合同的相对性原则，新长城公司（季仕海）应承担相应的责任，新怡和公司不承担责任。故上诉人的该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，因季仕海与徐国建签订的合同对工程价款约定为固定单价方式，竣工后，双方未就建筑面积和劳务工程款进行结算。本案中，关于该面积出现了三个不同的依据，即竣工验收备案证书的面积也就是合同约定面积（30556㎡）、房管部门测绘面积（32326.48㎡）、徐国建委托鉴定面积（32811.96㎡）。合同履行过程中，徐国建根据新长城公司在施工现场技术人员马中华的要求，变更和增加了部分工程量，上诉人认为该变更和增加违反了双方的约定，不符合程序。2011年8月21日至2012年6月24日施工方的29次付款申请书均有马中华的签字确认，结合马中华的证人证言及增加工程量的通知，可以认定马中华是施工现场的实际负责人，对变更及增加的工程量应予以认定。房管部门测绘面积是固始县房地产测绘队对2#、3#楼分层分户实地测量并相加所得，比较符合徐国建实际完成的工程量，原审法院以此作为结算劳务工程款的依据并无不当。但是，根据房屋分层分户对照表和房屋分层分户平面图相计算核对，以及测绘依据《房产测量规范》GB17986的规定，该测绘面积中含有的阳台面积为封闭后的全面积，阳台封闭工程并不是徐国建完成，对该部分工程量应从总工程量予以扣除。2#、3#楼的阳台总面积为1762.38㎡（1109.70㎡＋652.68㎡），对其中的二分之一即881.19㎡应从总面积扣除。据以结算工程款的建筑面积应为31756.25㎡（32326.48㎡-881.19㎡＋310.96㎡），应付劳务工资款为10162000元（31756.25×320），扣除已付8689386元，还应付1472614元。故上诉人的该上诉理由部分成立。关于第三个争议焦点，原审法院依据被上诉人所提供的《怡和城南一号2#、3#楼工程单包（包工）项目工程费用》意见书，认定上诉人还应支付183690.20元的其他费用，因为该意见书没有加盖鉴定机构的印章，不符合证据的形式要件，不能作为认定其他费用的依据，故上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。关于第四个争议焦点，根据双方合同约定，上诉人应在主体工程全部结束后付工程余款的80%，剩余20%在验收合格后付清。该工程实际竣工并交付使用后，上诉人并未与被上诉人结算并支付相应的劳务工程款，已经构成违约，应承担相应的违约责任，但双方对增加工程量部分的违约责任并未进行补充约定，故上诉人承担违约责任应是在合同约定的范围内，即合同约定的价款扣除其实际支付的部分。合同约定的价款为9777920元（30556×320），剩余部分未支付工程款为1088534元（9777920-8689386），上诉人应承担的违约金为326560.2元（1088534×30%）。综上，原审判决结果部分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2014）固民初字第2168号民事判决的第二项；
二、撤销固始县人民法院（2014）固民初字第2168号民事判决的第一项。
三、河南新长城建设有限公司支付徐国建劳务工程款1472614元，并支付合同范围内的违约金即326560.2元；季仕海在上述款项内承担连带支付责任。
二审诉讼费28640元，由河南新长城建设有限公司、季仕海负担18000元，徐国建负担10640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 李 牧
助理审判员 王道新
二〇一五年十二月一日
书 记 员 段凤娇