福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第414号
上诉人（原审被告）付尚鸿，男，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）邓土城，男，住龙岩市新罗区。
上诉人付尚鸿因与被上诉人邓土城建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第7114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人付尚鸿、被上诉人邓土城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明。被告将龙岩市江山镇花漾别墅二期B17号楼装修砌砖项目发包给原告施工，双方于2014年5月22日签订一份协议书。该协议书主要约定：“1、砌砖单价为180元／立方米，（被告自配人员、沙浆、运输砖块上楼）。砌砖期间的反口、过梁、构造柱等项目归被告处理，单价同砌墙一样。2、工程款根据每个月的工程量按75%公司下达的款数支付给乙方，中途甲方不负担任何费用，工程结算根据公司提供的工作量进行结算，其余工程款等待工程施工完成一个月内付清”。2014年9月原告完成一定的砌砖工程后，因被告将龙岩市江山镇花漾别墅二期B17号楼的地下室砌砖工程交由他人施工引起双方发生纠纷。此后，被告以原告的砌砖工程存在质量问题以及未全部完成施工任务为由拒绝与原告结算。原告认为其完成的工程量为砌砖467.24立方米，按190元／立方米计算，工程款为88775元，另加清理垃圾款3000元、铺路款150元，共计工程款91925元。扣除被告已支付的工程款57285元，被告尚欠原告工程款34640元。故原告诉至法院，请求被告立即支付工程款34640元及该款从起诉之日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
另查明：1、原告已经完工的砌砖工程量为467.24立方米，按180元／立方米计算，工程款为84103.2元。在原告施工期间，被告共支付给原告工程款57285元。对抵后，被告尚欠原告工程款26818.2元。2、原告已经完工的砌砖工程中，大部分的外墙被告已经进行了粉刷。3、在原告停工后，被告雇请他人施工龙岩市江山镇花漾别墅二期B17号楼“圆弧项目”的砌砖工程，目前“施工洞项目”的砌砖工程还未完成。
原审判决认为，原、被告之间签订的协议书，当事人意思表示真实，内容没有违反法律法规的禁止性规定，为合法有效的合同，具有法律约束力。原告已经完工的砌砖工程量为467.24立方米，按180元／立方米计算，工程款为84103.2元。扣除被告已经支付给原告的工程款57285元后，被告尚欠原告工程款26818.2元。在履行协议书中，被告没有将龙岩市江山镇花漾别墅二期B17号楼的地下室的砌砖工程交由原告施工违反了双方的约定。何况双方在协议书中没有约定何时完工以及如何验收等内容。故被告以原告还没有完成全部施工任务为由拒付工程款无理，不予支持。现原告在没有完成全部砌砖工程的情况下要求解除协议书，并要求被告支付已经完工的工程款的诉讼主张理由成立。但是，鉴于该建设工程未经竣工验收且双方对此均有过错，因此原告要求被告支付尚欠工程款的利息，不予支持。此外，原告主张被告支付清理垃圾款3000元、铺路款150元，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告付尚鸿应在本判决生效之日起之日偿付原告邓土城工程款26818.2元。二、驳回原告邓土城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费670元，减半收取为335元，由原告邓土城负担70元，被告付尚鸿负担265元。
宣判后，原审被告付尚鸿不服，向本院提起上诉。
上诉人付尚鸿上诉称，1.由于被上诉人的工程质量严重不合格，南安一建公司要求上诉人整改到位，因此上诉人才会将地下室砌砖工程交由他人施工，而双方签订的协议书明确约定“剩余工程款待工程施工后完成一个月内付清”、“质量以公司验收合格为准”，本案中被上诉人的工程质量因为不合格至今未能得到验收。2.双方签订的协议书只约定B17号楼的二、三、四层480平方米的砌砖项目由被上诉人砌砖，被上诉人实际完成467.24平方米，双方并没有约定地下室应该由被上诉人来施工，但一审却自作主张认定“2014年9月原告完成一定的砌砖工程后，因被告将龙岩市江山镇花漾别墅二期B17号楼的地下室砌砖工程交由他人施工引起双方发生纠纷。此后，被告以原告的砌砖工程存在质量问题以及未全部完成施工任务为由拒绝与原告结算”。3.被上诉人施工质量不合格，并且没有正当理由中途退场，导致上诉人花费大量工钱雇请他人返工，工期延误，给上诉人造成巨大的经济损失，上诉人有权将上述费用从剩余工程款中抵扣，上诉人的请求合情合理，证据确实充分，但一审却不予理会。4.被上诉人在一审没有提出解除协议的诉请，本案中也无任何导致合同解除的事由发生，一审却违反“不告不理”的基本法律常识，将协议解除了。本案中自始自终是被上诉人违约，但一审竟然还支持被上诉人毫无事实根据和法律依据的诉请。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，导致严重不公，侵犯了上诉人的合法权益。请求二审撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人邓土城答辩称，1.从上诉人于2014年12月16日中提交的答辩中可以确定，双方对于答辩人实际完成的工作量共砌砖467.24立方米是确定的，至于上诉人提到替答辩人请师傅花费1310元不存在，答辩人所做的范围内均已完工，故一审判决上诉人偿付答辩人工资26818.2元是有依据的。2.上诉人提出协议中约定的工程未完工与事实不符，答辩人不是承包人，上诉人是做工的，双方之间的协议只是对做工的范围及每平方米应得到多少工资进行约定，因上诉人没有及时支付工资，且将原约定的工程交给他人做，上诉人理应将被诉人所做工作量的工资支付。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。但上诉人认为应补充认定如下事实：由于被上诉人未按照图纸施工，造成返工，该费用应由被上诉人承担，其中，花去砌砖师傅工（苏章木）5天×240元／天，小工工资5天×160元／天，抹灰500元，共2650元。被上诉人则表示这回事。经审查上诉人要求补充认定的事实，缺乏证据，本院不予认定。
在二审期间上诉人提供如下证据：1.2014年12月29日南安一建的证明，证明没有验收。2.2014年9月15日、2014年12月8日、2014年12月10日的整改通知三份，证明被上诉人所砌砖有质量问题。3.2015年1月5日夏正方的收条一份，证明被上诉人做工的地方，垃圾未清理，上诉人叫夏正方清理，花去费用4820元。对上诉人提供的证据，被上诉人质证认为，本案一审是在2014年12月16日开庭，南安一建的整改通知与被上诉人无关，而被上诉人2014年9月15日在现场，从来没有通知被上诉人有质量问题；而夏正方的收条是假的。经审查本院认为，上诉人提供的证据1系南安一建2014年12月19日出具，证明外墙抹灰及阳台施工洞砌砖未完成，故未验收，而上诉人陈述说被上诉人所砌的砖墙其在9月底就叫人粉了，故未验收与被上诉人所砌砖墙无关，该证据不能证明被上诉人施工质量有问题；证据2南安一建没有盖章，真实性无关判定，不作为本案的定案依据；证据3，证人未到庭接受当事人的质询，真实性无法判定，不作为本案的定案依据。
在二审时，上诉人付尚鸿陈述称：被上诉人所砌的砖墙其2014年9月底就叫人开始粉了，粉墙时跟被上诉人讲过，叫被上诉人“尾巴”扫未干净，垃圾和交接缝处理好。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年5月22日签订的《协议书》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，为合法有效，双方应按约履行。双方在协议中约定“将龙岩市江山镇花漾别墅二期B17号楼装修砌砖项目承包给乙方（被上诉人）”，上诉人主张“在双方签订的协议书中只约定B17号楼的二、三、四层480平方米的砌砖项目由被上诉人砌砖，双方并没有约定地下室应该由被上诉人来施工”，与事实不符，本院不予采信。在履行协议过程中，上诉人主张被上诉人所砌砖墙工程质量严重不合格，提供了南安一建整改通知，但该通知并没有盖章，真实性无法判定，该主张缺乏依据，本院不予支持；故上诉人主张“由于被上诉人施工质量不合格，导致上诉人花费大量工钱雇请他人返工，工期延误，造成巨大的经济损失，上诉人有权将上述费用从剩余工程款中抵扣”，缺乏依据，本院不予支持。在被上诉人砌砖过程中的2014年9月底，上诉人在未经被上诉人的同意下，将被上诉人所砌砖墙进行了粉刷，并叫被上诉人把“尾巴”扫干净，至此，上诉人以自已的行为，解除了双方签订的协议书。双方协议书解除后，上诉人应支付给被上诉人实际完成工程量的工程款，一审认定的工程量及工程款正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费670元，由上诉人付尚鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 水 柏
代理审判员 赖 其 荣
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 陈其溢（代）