舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）舟定民初字第879号
原告侯安康。
委托代理人顾增瑜。
被告顾根莲。
被告叶和平。
被告叶平康。
以上三被告委托代理人韩海斌。
被告周德富。
原告侯安康诉被告顾根莲、叶和平、叶平康提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年9月17日立案受理。审理过程中，应被告顾根莲申请，本院追加周德富为本案共同被告。本案适用简易程序，依法由代理审判员马钧钧公开开庭进行了审理。原告侯安康及其委托代理人顾增瑜、被告叶和平、叶平康、顾根莲的委托代理人韩海斌到庭参加诉讼，被告周德富经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原告侯安康诉称：2011年，被告顾根莲以其本人名义申请建造位于舟山市定海区金塘镇山潭社区勤建路17号的房屋，具体由其长子被告叶平康、次子被告叶和平出资。2012年2月25日，被告叶平康、叶和平雇佣原告、被告周德富及侯某乙、侯某甲四人对所建房屋的外墙进行喷砂作业，约定原告每天工钱为250元。2012年2月27日下午，原告在做工过程中从外墙架子上跌落受伤。事发当日，原告被送往舟山医院进行抢救并住院治疗，后于同年3月13日转入舟山顾鹤传（顾氏）骨伤医院治疗，并于同年3月22日出院。经鉴定，原告伤情已构成八级伤残（骨折构成九级伤残，左耳听觉障碍构成九级伤残，综合评定为八级伤残），损失合计161255.90元，包括医疗费47369.20元、护理费2400元（24天×100元／天）、住院伙食补助费720元（24天×30元／天）、营养费5000元、交通费1000元、残疾赔偿金74215.20元（14552元／年×17年×0.3）、误工费8321.50元（35731元／年÷365×85天）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1480元、劳务�资750元。事故发生后，被告叶平康仅支付了医药费15000元，然后拒绝支付其他费用。原告认为，被告顾根莲系所建房屋的所有人，被告叶平康、叶和平系原告的雇主，三人应对原告的损失承担连带赔偿责任。故诉至法院，要求被告顾根莲、叶平康、叶和平连带赔偿原告161255.90元。
被告顾根莲、叶平康、叶和平辩称：涉案房屋系被告顾根莲以其个人名义申请建造，被告叶平康、叶和平虽有出资，但并非建房主体，二人在本案中所为系代理行为，后果应由委托人即被告顾根莲承担。被告顾根莲通过被告叶平康将所建房屋的外墙喷砂工程以轻包的方式发包给了被告周德富，双方约定每平方米20元，主家不提供住宿。原告系被告周德富雇佣从事喷砂作业的人员之一，其在工作中受伤，相关损失应由被告周德富负责赔偿。同时，原告系中午饮酒后进行喷砂作业，对事故的发�有过错，应承担相应的责任。对原告主张的各项费用：发生于2012年2月28日的医药费4080元、发生于2012年3月2日的医药费49元、发生于2013年5月7日的医药费147元系外购用药，且无医嘱，不予认可；护理费标准过高，应为每天50－70元；交通费过高，应按照门诊次数，以一次往返6－7元为标准计算；原告年事已高，不应再计算误工费；原告左耳听觉障碍与本次事故之间无因果关系，相应的伤残认定不应被认可。事故发生后，被告顾根莲通过被告叶平康，向原告垫付了15000元。
被告周德富书面答辩称：被告叶平康与本被告系旧识。2012年初，被告叶平康告知本被告，他与被告叶和平的房子要做外墙，让本被告找人去做，当时被告叶平康询问本被告，完成该工程需要多少钱，本被告按两个师傅每人每天250元，两个小工每人每天200元，需5-6天时间，共计5000元左右的情况告知了叶�康，叶平康说以后再联系。过了一段时间，被告叶平康联系到本被告称可以进行施工。于是，本被告找了原告和侯某乙、侯某甲一起进行施工，食宿、涂料等皆由被告叶平康安排，施工人仅提供劳力。事故发生当天，本被告接到小工电话，得知原告在做工时从外墙架子上跌落受伤。原告系被告叶平康、叶和平雇佣，其在工作中受损应由该两被告赔偿，被告顾根莲作为涉案房屋的所有人，应承担连带责任，本被告不负赔偿责任。
经审理查明：位于舟山市定海区金塘镇山潭社区勤建路17号的房屋系被告顾根莲以其个人名义申请建造。2012年2月27日下午，原告侯安康在为该房屋进行外墙喷砂作业的过程中从外墙架子上跌落受伤。事故发生当日，原告被送往舟山医院抢救治疗并住院，被诊断为：1.颅底骨折；2.右侧1－3肋骨折；3.多处软组织挫裂伤；4.右侧枕骨骨折；5.第7颈椎右侧横突骨折；6.左侧第2、3肋骨骨折；7.左尺骨中下1／3段骨折。同年3月13日，原告出院，后又转至舟山顾鹤传（顾氏）骨伤医院继续治疗，并于同年3月22日出院。医嘱其出院后需要复查、休息、带药等。舟山顾鹤传（顾氏）骨伤医院共为原告出具了六份证明书，建议原告出院后休息至2012年6月7日，并证明原告在该院住院期间需加强营养、一人陪护。除住院治疗外，病历显示记载原告还进行了21次门诊治疗。上述治疗共花费了47173.35元（不包括发生于2012年3月2日的医药费49元、发生于2013年5月7日的医药费147元）。
2013年7月11日，原告委托舟山市普陀东港医院司法鉴定所对其人体损伤残疾程度、营养时间合理性进行评定。同年7月18日，该所作出司法鉴定意见书，评定原告“5根以下肋骨骨折”已构成九级残疾，“左耳听觉通路严重受损”已构成九级残疾，综合评定为八级�疾（人标）；评定原告营养时间为60日较为合理。鉴定费用为1480元。
应原告申请，侯某乙出庭作证称：证人和被告周德富熟识，周德富经常叫证人去做工。证人与被告顾根莲、叶平康、叶和平都不认识。本次做工由被告周德富叫去，做工前，周德富告诉证人每天200元工钱。做工所需的材料是被告叶平康自己买来的。证人的工钱是向周德富拿的，后来证人问周德富有没有拿到工钱，周德富说一起去找叶平康算，因为周德富和主人家的钱没有算好，所以证人的工钱也一直没拿到。周德富开始讲工程他是包好的，但后来又说做大工算了。做工过程中的住宿是由叶平康提供的。喷砂所需的外墙架子在作工前就已经搭建好，但搭的不是很好，有松动。事故发生当天中午，原告、证人、侯某甲三人一起吃的午饭，点的什么菜忘记了，但原告未喝酒。证人与原告一起在架子上做工，原告系因踩空从外墙架子摔下受伤。
应原告申请，侯某甲出庭作证称：证人是由被告周德富叫去为涉案房屋外墙喷砂工程做小工的，做工前，周德富告诉证人做小工每天200元工钱。证人与被告叶平康之间没有谈过工钱。作工所需的材料是被告叶平康自己买来的。如做好后，工钱是向老板（被告叶平康）去拿的，现在一直未去拿是因为证人的工钱是要叫被告周德富去（向老板）拿的。听周德富讲，其与主人家曾经谈过要包工，但主人觉得包工价格太贵，但对于其后周德富与主人家之间是轻包还是做大工一事并不清楚。喷砂所需的外墙架子在作工前就已经搭建好，但搭的不是很好，有松动。做工过程中的住宿是由叶平康提供的。事故发生当天中午，原告、证人、侯某乙三人一起吃的午饭，原告未喝酒。
另查明：1.原告在庭审中陈述：因做工过程中发生事故，工钱�直未结算过。如果结算的话，找周德富可以，找叶平康、叶和平也可以。原告未找过被告叶平康、叶和平结算工钱。2.事故发生后，被告叶平康代被告顾根莲向原告垫付了15000元。
上述事实，由原告举证的侯某乙的证人证言、侯国某证人证言、病历、出院小结、用药清单、医疗费票据、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票及原、被告陈述等证据予以证实。其中发生于2012年2月28日的医药费4080元，虽为外购用药，但原告在本院指定期间内补强了医院的诊断证明书，该证明书载明该药系原告住院期间治疗所需而外购，本院对此予以认定。原告还举证了：1.侯某乙、侯国某书面证言，拟证明原告系被告叶平康、叶和平雇佣的事实。2.交通费发票若干，拟证明相关费用的合理性。3.发生于2012年3月2日的金额为49元的医药费发票、发生于2013年5月7日的金额为147元的医药费�票，拟证明相关费用的合理性。对证据1，侯某乙、侯某甲已出庭作证，应以庭审中的证言为准。对证据2，真实性可以确认，但原告合理的交通费损失应根据其诊疗情况综合认定。对证据3，金额为49元的发票内容为“中单”，与原告在庭审中对此的表述“中药材”不一致，本院不予认定；金额为147元的发票内容为“药品”，但无具体药品清单，经本院释明后，原告未在指定期间内补强所购药品内容，无法确认该花销系原告治疗所需，本院不予认定。被告还举证了：舟山市金塘家鑫旅社出具的说明及菜单，拟证明事故发生当日，原告中午饮酒的事实。对此证据，因该旅社相关人员未出庭作证，无法确认其真实性，本院不予认定。
审理过程中，被告顾根莲、叶平康、叶和平对原告的左耳听觉障碍与本次事故之间的因果关系向本院申请进行司法鉴定。本院作出鉴定决定�，依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，因原告拒绝配合，相关鉴定被退回。经本院向其释明相关法律后果后，原告仍拒绝配合鉴定，并表示愿意承担因此而产生的法律后果。
本院认为：
一、关于责任主体
雇佣与承揽皆具有一定的劳务性质，二者之间的区别在于：雇佣关系中，劳务接受者对劳务提供者具有控制力，体现在双方关系的形成过程、工作的指派、报酬的发放等方面，提供劳务的一方负担的是手段性债务；承揽关系中，提供劳务的一方与接受劳务的一方没有支配或从属关系，劳务的提供有其自主性，而且除非合同双方有特殊约定，一般该劳务并非必须由合同当事人完成，提供劳务的一方负担的是结果性债务。
本案中，涉案房屋系被告顾根莲以其个人名义申请建造，被告顾根莲系劳务的最终接受者，也是直接受益者，被告叶平康、叶和平系被告顾根莲的儿子，其在建房中代理被告顾根莲而为合乎情理，二人所为应认定为代理被告顾根莲而为，相关法律后果也应由被告顾根莲承担。故对原告损失的责任主体作出认定，应首先厘清原告、被告顾根莲（或其委托代理人，下同）、被告周德富三者之间的关系。
（一）关于原告与被告周德富之间的关系
从被告顾根莲、叶平康、叶和平三人的答辩、被告周德富的书面答辩及证人侯某甲、侯某乙的证言来看，原告、侯某乙、侯某甲三人系被告周德富叫去为涉案房屋外墙进行喷砂作业一节可以确认。
侯某乙在出庭作证中，有“做工前，周德富告诉证人每人天200元工钱”之表述，侯某甲在出庭作证中有“做工前，周德富告诉证人做小工每天200元工钱。证人与被告叶平康之间没有谈过工钱”，由此可推定原告等被叫去做工的人的工钱标准系按工作天数计�，是与被告周德富谈的。
侯某乙在出庭作证中，有“证人的工钱是向周德富拿的”、“后来证人问周德富有没有拿到工钱”等陈述，可见其工钱的直接讨要对象系被告周德富。侯某甲在出庭作证中，有“工钱是向老板（被告叶平康）去拿的，现在一直未去拿是因为证人的工钱是要叫被告周德富去（向老板）拿的”等陈述，其虽然认为老板是被告叶平康，最终工钱要向他去拿，但同时认为工钱是要通过被告周德富去拿的，可见其工钱的直接讨要对象系被告周德富。考虑到以上两点，结合原告在庭审中“工钱结算的话，找周德富结算可以，找叶平康、叶和平结算也可以”、“原告未找过被告叶平康、叶和平结算工钱”等陈述，本院认定原告工钱的直接讨要对象是被告周德富。
根据上述情况，本院认定：被告周德富是原告劳务的直接接受者，在原告提供劳务过程中对其有直接控制力；被告顾根莲是原告劳务的最终接受者，对其无直接控制力；被告周德富系原告进行喷砂做工的直接雇佣者。
（二）关于被告顾根莲与被告周德富之间的关系
周德富在其答辩中有“被告叶平康联系被告周德富询问外墙喷涂的花费，被告周德富向其做出预算，后被告叶平康联系周德富进行外墙作业”一节，至于是按工作量（每平方多少钱）计算报酬还是按工作时间（每天多少钱）计算报酬，双方表述不一致。因被告周德富是原告劳务的直接接受者，如欲证明被告顾根莲与周德富之间系雇佣关系，周德富雇佣原告等人系受被告顾根莲所托而为，进而免除自身责任，需进一步举证。现被告周德富未证明该事实，而证人侯某乙、侯某甲二人的证言中关于被告周德富做工方式的表述皆为“听被告周德富说”，也不能证明该事实。在此情形下，被告周德富应承担相应举证不能的后果。同时，被告周德富的答辩意见中有“接到小工电话，得知原告在做工时从外墙架子上跌落受伤”之表述，证人侯某乙、侯某甲二人皆有“事发当天，系原告、侯某乙、侯某甲三人一起吃的午饭”之证言，可见事故发生当天被告周德富并不在现场做工，而证人侯某乙的证言中有“和被告周德富熟识，周德富经常叫证人去做工”之表述，也可从侧面印证被告周德富与原告、侯某乙、侯某甲三人在做工中的地位并不相同。据此，本院认定被告顾根莲与被告周德富之间系承揽关系，而非雇佣关系。
（三）关于各方过错程度及责任负担
本案系农村个人住房的外墙喷砂，无强制性资质要求，被告顾根莲作为定作人，难谈其有选任上的过失。但由于喷砂作业地点处于被告顾根莲的控制中，其仍有义务提供安全的施工环境以免承揽人或其雇佣人员遭受损害。现被告顾根莲未提供其已尽到相关场地基本安全保障义务的证据，而证人侯某乙、侯国某证言中皆有“做工前，外墙架子已搭建完毕，但搭得不是太牢靠”之表述，故本院认定被告顾根莲在提供安全施工环境方面存有过错。
外墙喷砂需登上外墙架子作业，本身具有一定的危险性。被告周德富作为喷砂工程的承揽人，又系原告的雇佣人，应对原告的劳务活动尽到监督、指导、管理之义务，而其雇佣年纪较大的原告做工，在事故发生当天又不在施工现场，未尽到该义务，存有过错。
被告顾根莲主张原告做工当天有饮酒之情形，但未提供充分证据予以证实，且为证人侯某乙、侯某甲之证言所否认，对此节，本院不予认定。但原告作为喷砂做工者，对作业过程仍有必要的注意义务。作为原告提供的证人侯某乙的证言中有“原告因踩空从外墙架子摔下受伤”之不利于原告的表述，在其他无相反证据的情况下，该表述内容可予认定，据此本院认定原告喷砂做工时未尽到必要的注意义务，对事故的发生有过错。
被告顾根莲和被告周德富二人的过错构成无意思联络的共同侵权，但对原告的损失而言，二人的过错并非直接或必然的因素，而是客观的、外来的、偶然的情况使二人的过错结合在一起，导致了损害结果的发生，二人应按各自过错大小承担按份责任。综上，本院根据具体案情认定被告周德富对原告的损失承担50%的责任，被告顾根莲对原告的损失承担40%的责任，原告对其损失自行承担10%的责任。
二、关于原告合理损失的确定
1、医疗费。根据相关票据认定为47173.35元。
2、护理费。原告住院期间需人护理，其主张的护理费标准亦符合本地同等级护理护工报酬情况，据此本院认定护理费2400元。
3、住院伙食补助费。原告住院24天，�每天30元标准计算，其主张720元合理，本院予以认定。
4、营养费。根据原告的伤情及相关鉴定结论，本院酌情认定1800元。
5、交通费。根据原告的治疗次数，其主张1000元合理，本院予以认定。
6、残疾赔偿金。原告主张的计算标准每年14552元及计算年限17年符合规定，本院予以认定。关于伤残等级，由于原告在被告顾根莲申请的相关因果关系鉴定过程中，经本院释明后仍不予配合，应承担相应不利后果。故本院认定原告与本次事故有关联的伤残等级为九级。据此，残疾赔偿金认定为49478.80元。
7、误工费。原告虽已超过法定退休年龄，但从事故发生经过来看，其仍在从事劳动，故误工费请求可予支持。原告主张的误工费计算标准及计算期限符合规定，本院予以认定。据此误工费认定为8321.50元。
8、精神损害抚慰金。根据原告的伤情及双方的过错程度，本院酌情认定9000元，其中被告周德富应负担部分为5000元，被告顾根莲应负担部分为4000元。
9、鉴定费。根据相关发票，原告主张1480元合理，本院予以认定。
10、劳务工资。系劳务报酬，与本案原告主张的侵权之债非同一法律关系，本案中不予处理。
综上，原告损失合计121373.65元，多主张的本院不予支持。
三、具体赔偿额的确定
对上述损失，除精神损害抚慰金外，被告顾根莲负担其中的40%计44949.46元，加上其应负担的精神损害抚慰金4000元，被告顾根莲共计应赔偿原告48949.46元，扣除其已垫付的15000元，尚应赔偿原告33949.46元。至于被告周德富应负担的部分，由于原告在本案中未向周德富主张赔偿，本院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告顾根莲于本判决生效之日起十日内赔偿原告侯安康33949.46元；
二、驳回原告侯安康的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3525元，减半收取1762.50元，由原告侯安康负担1391.50元，被告顾根莲负担371元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
代理审判员 马钧钧
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 陈 洁