广西壮族自治区柳江县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江民初字第133号
原告覃义新，男，壮族，1975年4月7日生，住柳江县××镇××山村下××之三。身份证号：×××1434。
委托代理人韦运城，广西信和律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告柳州市维诺通用机械有限公司，住所地柳江县××工业××业南路。
法定代表人李伟，公司总经理。
委托代理人潘梅珍，女，1978年10月9日生，壮族，住柳州市鱼××区××单××室，身份证号：×××7943。该公司综合部部长。代理权限：特别授权。
委托代理人全显群，女，1953年4月1日生，汉族，住柳州市城中区××路××单××室，身份证号：×××0049。该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
原告覃义新与被告柳州市维诺通用机械有限公司劳动争议一案，本院于2013年1月9日立案受理后，依法组成由审判员韦贵志担任审判长，人民陪审员韦清鸾和人民陪审员兰金枝参加的合议庭，于2013年3月4日公开开庭审理了本案。代书记员陈菁担任记录。原告的委托代理人韦运城，被告柳州市维诺通用机械有限公司法定代表人李伟及其委托代理人全显群、潘梅珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告覃义新诉称，原告于2008年3月到被告处工作，双方没有签订劳动合同，原告平均月工资为3533.05元，由于被告未依法为原告缴纳社会保险，2012年4月20日原告解除与被告的劳动关系。根据《劳动合同法》第38条﹑第47条规定，被告应当向原告支付经济补偿金。原告在被告处工作4年，被告应当向原告支付的经济补偿金为：3533.05×4=14132.2元。被告没有为原告办理基本社会保险，致使解除劳动关系后原告不能申领失业保险金，被告应当承担赔偿损失责任，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条﹑第三十六的规定，被告应当加倍赔偿原告应当领取的失业保险损失为：1000×70%×12×2=16800元。原告在被告工作四年，应当有年休假20天，被告没有安排年休假，也没有按照法律规定给予年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第3条﹑第5条﹑第7条规定，被告应当支付年休假报酬。原告的日工资为162.44元即3533.05元／月÷21.75日／月，被告应支付原告年休假工资报酬为162.44×20×3=9746.4元。故诉至法院，请求：1、确认原告与被告存在劳动关系；2、判令被告支付原告2008年3月至2012年4月解除劳动关系经济补偿金14132.2元；3、判令被告赔偿原告失业保险待遇损失16800元；4﹑判令被告支付原告带薪年休假工资报酬9746.4元；以上合计40678.6元。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、仲裁书，拟证实争议已经经过劳动仲裁委的裁决。
2、送达回执，拟证实起诉没有超过时效。
3、银行明细清单，拟证实原、被告之间存在劳动关系及原告每个月工资的发放情况，说明工资是按月发放的。
被告柳州市维诺通用机械有限公司辩称，一、被告公司制定有企业管理规章制度，符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定，且于2008年3月31日在全体员工大会上宣布并公示通过，过后又组织员工学习过。该制度第三条规定，“入职办理：岗前培训期结束后由用工部门和人事部主管签字，带有关证件到人事部办理入职手续，签固定期劳动合同。想做非全日制工作的可不用岗位前培训，有不愿签固定期劳动合同的人员，经双方口头协商同意可视为非全日制用工”。公司针对非全日制用工，根据《劳动合同法》第六十八条至七十二条的规定，制定了非全日制用工管理制度。几年来公司一直存在全日制和非全日制两种用工管理制度。这有全体员工（固定期合同全日制、非全日制）花名册为证，也有公司招聘非全日制用工登记表复印件及原告身份证登记证明为证。原告入职初期，公司对原告讲清楚签定固定期劳动合同的重要性；讲明如不愿签固定期劳动合同，原告与公司建立非全日制劳动关系。原告表示做非全日制员工。故其与被告存在的是非全日制用工劳动关系。二、既然双方是非全日制用工关系，根据《劳动合同法》第六十九条、第七十一条规定，非全日制用工双方当事人可以口头约定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工后，用人单位不向劳动者支付经济赔偿。因此其要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金及双倍工资没有法律依据。三、《社会保险法》第十条、第二十二条对养老、医保两个最大的险种都规定由非全日制员工自己交保险。而柳州市早在2010年就实行五险合一缴纳方式，原告属非全日制员工，不属于固定期合同工（即全日制）不在缴纳的范围，也就是说非全日制员工不用公司交纳失业保险费。再且原告是自动离职、辞职的，按《社会保险法》第五章第四十五条第一、二、三款规定也不符合领取失业保险金的条件。因此原告要求赔偿失业保险金不符合《劳动合同法》、《社会保险法》的规定。四、原告要求被告支付带薪年休假补偿的问题。公司根据《职工带薪年休假条例》规定有统筹安排放假的权力，且已安排全日制员工于2011年7月18日至22日放高温假，原告作为非全日制员工也跟着受益，一起放假。按规定原告作为非全日制员工，无论从工龄、合同要求上根本不符合休假条件，更没有条件提出带薪假的补偿，公司不需付任何带薪休假赔偿费。五、关于发放工资的事，公司于2011年1月以来为每个全日制员工、非全日制员工办了工资结算卡，员工可以自己选择领现金或者转入银行卡，公司对非全日制员工按其实际情况每半月给银行做工资表，由银行每月按公司资金情况拨入卡给职工，公司从未拖欠过的工资。原告2010年6月2日才到被告处上班，2012年1月15日后原告因旷工，被告已解除双方的劳动关系。因此2010年6月2日至2012年1月15日期间的原告与被告存在的是非全日制用工劳动关系，请驳回原告请求支付相关费用的诉讼请求。
被告柳州市维诺通用机械有限公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：
1、职工花名册（全日制和非全日制），拟证实公司从2008年到现在，一直存在全日制和非全日制两种用人制度。2、全日制员工登记表，拟证实全日制用工是有专门登记表的，交社保费需要此表，登记比较严格。全日制用工与非全日制不在一起登记。3、公司规章制度（含2008年3月24日会议通知、纪要、开会签到表、制度公示照片），拟证实企业制定的规章制度符合法定程序和法定内容的，也符合司法解释。4、9员工的辞职报告及公司解除与原告等3员工的劳动关系的公告，拟证实员工的辞职行为与公司的解除劳动关系行为，符合《劳动合同法》规定的第六十九条-
第七十一条规定，即双方可以随时通知对方解除非全日制劳动关系，用人单位不需赔偿。5、公司年度放假通知及主机厂通知，拟证实公司每年都有年休假，连非全日制员工也有（法律规定没有的）。6、员工平时参加学习文字签到记录，拟证实原告常参加学习《公司规章制度》，是知道自己是属于非全日制用工的。7、考勤系统记录及个人产量统计表，拟证实对员工考勤也有记录。公司发给职工考勤卡（上班卡），员工上班时把卡插进打卡机就说明其已到公司上班。公司凭员工出勤等情况发放工资。8、2011年7月-2012年3月非全日制人员工资表，拟证实原告9个月的工资记录，公司按银行要求和避免公司财务人员领现金的风险，按时将工资转到员工工资卡，公司没有拖欠员工工资。9、2011年8月银行代发非全日制工资明细，2012年3月领现金发放表、覃义新20**年9-12月油费报账单，拟证实银行发放工资明细、领现金明细和部分员工使用公司车辆报销油费的明细。10、柳州市维诺通用机械有限公司招聘非全日制用登记表、原告身份证明，拟证实原告等员工刚进公司时双方就协商好是做非全日制用工的。（被告提交的均为复印件）。
本院依职权调取的证据有：被告委托中国银行股份有限公司柳州市柳江支行代发员工工资的工资明细表及原告等11名员工的银行卡交易明细清单。
经过开庭质证，原告对被告提供的证据2、4、6无异议，被告对原告提供的证据1-3无异议，原告、被告对本院依职权取得的证据无异议。本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。
原告对被告提供的证据1、3、5、7、8、9、10有异议，认为被告提供的证据1和证据10相互矛盾，认为员工韦洪忠既是非全日制员工，又是全日制员工，不可信。本院认为，被告实行非全日制和全日制两种用工方式并存的制度，但员工韦洪忠由非全日制转为全日制，何时转换，没有证据反映，且证据1和证据10记载的员工入职时间与被告提供的证据6即会议记录和证据7的考勤记录的记载有不相一致的地方，且原告不认可；被告实行打卡考勤是事实，但被告所提供的考勤记录，原告并不认可，且被告表示打卡机已坏无法核实考勤卡的内容，故本院对被告提供的证据7不予采信，对被告的证据1、10记载的内容，本院不予全部采信。被告公司在2010年7月4日至7月8日以及2011年7月18日至7月22日通知放高温假是事实，原告认为放高温假不等同放带薪年休假，而否认证据5即通知内容的真实性，没有道理，因为被告以放高温假代替放带薪年休假是可行的。对被告提供的证据5，本院予以采信。对被告提供的证据8、证据9的2011年8月银行代发非全日制工资明细部分，是按半月制定的员工工资表，原告不予认可，况且被告实际是按月发工资，而不是按半月发放工资，证据8、证据9的2011年8月银行代发非全日制工资明细部分内容与事实不符，故本院不予采信。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告是具备合法用工主体资格的企业法人。被告实行全日制用工和非全日制用工等用工管理制度，公司制定有《企业管理规章制度》、《非全日制用工管理制度》，以打卡的考勤方式确认员工到公司上班的时间和离开公司的时间。工作日中午停工1小时至1个半小时用于吃饭、休息。被告提供的个人产量统计表，反映了原告的工作有时按完成的件数计酬，有时折算成工时，按时计酬。被告由于资金安排等原因，按月列工资表由银行代发员工工资，偶尔也直接发放现金。2011年8月至2012年1月被告发给原告的月工资分别为740.5＋2004.64元、2，378元、2，386元＋2，473.69元、2，711.58元＋358元、823＋2，480元、1，845＋2210＋300元，这6个月的月平均工资为3451.74元。2012年2月往后，被告没有再发工资给原告。被告下通知2010年7月4日至7月8日及2011年7月18日至7月22日全体员工各放高温假5天，但被告只认可2011年7月18日至7月22日期间得休2天高温假，却无证据证明其还有3天仍需上班。
2010年9月29日、2011年12月16日被告组织员工开会学习公司的《企业管理规章制度》，《非全日制用工管理制度》等文件，并就非全日制员工提出要求以银行转账形式将员工工资转到银行卡的问题，公司要求同意的员工交身份证到财务办理银行卡，并告知还没有办理全日制用工合同的员工尽快到公司综合部签订合同，不愿做全日制的员工，可以做非全日制员工，按非全日制用工制度管理，员工要遵守纪律，不来上班要办理请假或辞工。原告参加了这两次会议，并在会议记录表上的培训人员签到处签名。但双方一直没有签订劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费，也没有告知原告的身份为非全日制员工。从被告自己提供的打卡机考勤记录统计，原告工作日的上班时间有时一天超过4小时，有时少于4小时。原告不认可被告提供的考勤卡记录所记载的上班和下班时间的内容，认为自己和其他员工一样全天上班，不是非全日制员工，而是全日制员工，并声称被告以前从没有讲原告是非全日制员工。对于被告提供的考勤记录是否真实，因被告称打卡（考勤）机已坏，换了考勤机，考勤卡也不留存，考勤记录的内容是否真实无法再核实。2012年2月7日被告以原告覃义新从2012年1月15日起连续超过10天无故离开岗位，不请假，不打招呼，经公司多次联系也不回公司办理手续，已构成旷工且严重违反公司劳动纪律，影响生产为由，而作出解除与原告的非全日制劳动关系的决定。但被告没有书面通知原告。2012年8月30日原告以被告没有签订书面劳动合同、没有安排原告休年休假不支付带薪年休假工资、没有为原告缴纳社会保险费为由向柳江县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．确认原告与被告自2008年3月起至2012年4月20日存在劳动关系；2．裁决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金14132.2元；3．裁决被告赔偿原告失业保险待遇损失16800元；4．裁决被告支付原告带薪年休假工资9746.4元。被告在仲裁时认可自2010年6月2日起至2012年1月15日双方建立非全日制劳动关系，但不同意原告的其他仲裁请求。该仲裁委经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十条、七十一条、七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，于2012年11月28日作出如下裁决：一、确认申请双方建立非全日制用工关系，申请人其他仲裁请求事项缺乏事实和法律依据，本委不予以支持。原告不服仲裁裁决，向本院起诉，提出自己的诉讼主张。案经开庭调解，双方未能达成协议。
本院认为，一、关于非全日制用工问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案原告提出其2008年3月起进入被告公司成为被告公司的员工，被告虽不予认可但未提供相应的证据否认原告该主张的真实性，故对于原告的这一主张，本院予以采信。从原告提供的证据反映，被告从2012年2月往后已不发工资给原告，如果原告仍然在被告公司上班而不得领工资的话，不可能不作出反应，原告在申请仲裁时并没有反映被告欠其2012年2月往后的工资。因此被告辩称原告于2012年1月15日往后连续旷工10天以上不为被告劳动，本院予以采信。但被告于2012年2月7日作出解除双方的劳动关系，却没有将解除通知送达原告，其解除程序是不合法的。故原告要求确认双方的劳动关系存续至2012年4月20日，本院予以支持。本案争议的焦点是双方存在的劳动关系能否确定为非全日制用工劳动关系。从被告提供的会议记录表内容来看，公司开会虽然曾多次提及非全日制用工和签订固定期限劳动合同的问题，公司曾多次要求岗前培训后的员工到公司综合部办理签订固定期限劳动合同的手续。但双方一直没有签订劳动合同。而被告实行计件工资和计时工资并存制度，员工工作有时一天超过4小时，公司按月发工资，双方劳动关系稳定，这说明双方的用工关系与法律规定的非全日制用工的特点和精神明显不符，被告辩称双方系非全日制用工关系的理由不足，本院不予支持。二、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”其故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由于被告没有为原告缴纳社会保险费是事实，被告解除与原告的劳动关系不符合法律规定，依法应支付解除劳动关系的经济补偿金给原告。现有证据证实原告在2011年8月到2012年1月的月平均工资为3，451.74元，原告在被告公司工作4年。被告应支付的解除劳动关系经济补偿金是3，451.74元×4=13806.96元。原告诉请支付14132.2元，本院不予全部支持。三、关于原告请求判令被告赔偿原告失业保险待遇损失的问题。原告主张被告应向其赔偿失业保险待遇损失，因目前广西法院对因社会保险引发的劳动争议暂不受理，故对原告的该项诉请，本院另行制作裁定书，裁定驳回该项起诉。四、关于带薪年休假工资报酬问题。职工带薪年休假条例第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天；已满十年不满二十年的，年休假10天；已满二十年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。依照上述规定，被告根据企业生产情况统筹安排员工放高温假5天，实际是以放高温假代替了年休假，是符合《企业职工带薪年休假实施办法》规定的。根据原告的工作年限，其每年只享有5天的带薪年休假。被告已下通知让员工于2010年7月4日至7月8日及2011年7月18日至7月22日全体放高温假，原告无证据证明其在这两年未得休满高温假。故原告诉请支付这两年带薪年休假工资，没有依据，本院不予支持。诉请支付其它年份的带薪年休假，已超过仲裁时效，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条规定，判决如下：
一、确认从2008年3月至2012年4月20日原告覃义新与被告柳州市维诺通用机械有限公司双方存在事实劳动关系；
二、被告柳州市维诺通用机械有限公司支付原告覃义新经济补偿金13，806.96元；
三、驳回原告覃义新的其他诉讼请求。
本案受理费10元（原告已预交），由原告覃义新负担5元，被告柳州市维诺通用机械有限公司负担5元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起5日内履行完毕（可将款项存入本院设在农行柳江县支行柳邕分理处的账户131201040000057，由本院转交权利人）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区柳州市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20-118701040004709，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韦贵志
人民陪审员 韦清鸾
人民陪审员 兰金枝
二〇一三年六月二十五日
书 记 员 陈 菁