福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0524刑初514号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏文新，男，1983年3月12日出生，汉族，小学文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人王春明，福建安荣律师事务所律师。
被告人吴炳华，女，1987年3月10日出生，汉族，小学文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月18日被取保候审，2018年5月24日由本院决定被继续取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）456号起诉书指控被告人苏文新、吴炳华犯诈骗罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员陈良国出庭支持公诉，被告人苏文新及其辩护人王春明、被告人吴炳华到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人苏文新、吴炳华自2017年3月份以来，在泉州市鲤城区江南大街1号罐头厂宿舍1幢502室租房等地，利用互联网发布虚假信息，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，虚构可以为彩民提供准确的“六合彩”特码信息，诱骗彩民以交纳“会员费”、“信息费”等方式实施诈骗，至被查获止，共拨打诈骗电话1026人次。
2017年11月18日，公安机关在泉州市鲤城区江南大街1号罐头厂宿舍1幢502室租房查获被告人苏文新、吴炳华，并扣押到手机、银行卡等作案工具；被告人苏文新、吴炳华归案后如实供述自己的罪行。
审理中，被告人苏文新、吴炳华预缴了罚金。
另查明，被告人苏文新、吴炳华婚后生育有两个子女，现龄分别为10岁、8岁。
本院委托安溪县司法局对被告人吴炳华进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《审前社会调查评估报告》，认为被告人吴炳华具备社区矫正条件。
上述事实，被告人苏文新、吴炳华在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，现场照片，扣押手机内存信息照片，手机通话清单，案件电话回访记录表，文件检验鉴定意见书，到案经过，罚没票据，被告人苏文新、吴炳华的户籍证明及其供述和辩解、社会调查评估意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏文新、吴炳华以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属共同犯罪，应认定为其他严重情节。公诉机关指控被告人苏文新、吴炳华犯诈骗罪的罪名成立。被告人苏文新、吴炳华已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人苏文新起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴炳华起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人苏文新、吴炳华归案后如实供述自己的罪行，预缴罚金，均予以从轻处罚。辩护人王春明关于被告人苏文新具有犯罪未遂、如实供述、预缴罚金等量刑情节，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。鉴于被告人吴炳华住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人吴炳华具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，又被告人吴炳华之夫系在押同案被告人，其需要抚养两个未成年子女；为此，对被告人吴炳华予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人苏文新、吴炳华的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人苏文新犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年11月18日起至2019年5月17日止。）
二、被告人吴炳华犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、没收本案被扣押的手机等作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 吴佳霖
二〇一八年六月七日
书记员 陈瑜芳
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。