广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第290号
上诉人（原审被告）：许淑凤，女，汉族。
委托代理人：郭东华，男，汉族，系上诉人的丈夫。
被上诉人（原审原告）：惠州市达源房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾西区龙海二路花千树苑3栋1507号房。
法定代表人：余祥甫。
上诉人许淑凤与被上诉人惠州市达源房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告惠州市达源房地产开发有限公司2012年7月18日，原、被告签订《广东省商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的岭地尚院4栋二单元103号房，总价款为人民币269670元，采取按揭付款的形式支付。现被告支付了房款共51670元，尚欠房款218000元。根据合同的约定，被告应当于2012年12月30日支付所欠首期款30000元，被告许淑凤在2014年3月19日又交了7000元房款，还剩下211000元房款未付。原告多次联系被告希望沟通付款事宜，被告无力支付剩余房款，且由于被告个人的原因，做不了按揭。根据《中华人民共和国合同法》等相关规定，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.被告向原告支付违约金人民币40450.5元；3.本案的诉讼费、执行费、解除备案费等相关费用由被告承担。
原审被告许淑凤辩称：同意解除合同，但是要求原告返还我已支付的购房款68900元（含契税、维修基金等费用）。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2012年7月18日，被告许淑凤作为买受人与原告达源房地产公司作为出卖人签订一份《广东省商品房买卖合同》，约定被告许淑凤购买原告达源房地产公司开发的岭地尚院4栋二单元103号房。该房建筑面积为69.36平方米，总房价为269670元，付款方式为买受人须在2012年7月18日付首期款81670元，按揭188000元。合同第七条逾期付款约定，逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付预期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；如逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同第八条交付期限约定出卖人应当在2013年6月30日前将经验收合格的房屋交付给买受人。合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定，逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。如逾期超过90日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。合同附件四第二条约定，买受人购房需要办理银行按揭贷款的，贷款额度与年限以银行最终审批为准。买受人应在签订《广东省商品房买卖合同》之时提交完整的个人按揭贷款申请资料，若材料不齐，买受人须在7日内补齐，否则出卖人将会在7日到期后发出催款通知书。买受人仍不按通知书上的时间补齐贷款申请资料或付清购房款，出卖人有权收取购房总款的15%作为违约金和解除合同，扣除解除合同的相关费用后，将剩余的房款退还买受人。合同还就其它内容进行了约定。合同签订当天，被告许淑凤向原告达源房地产公司支付购房款43670元，支付了契税、维修基金、按揭费、备案费、查档费、律师见证费等共计7369元。此后，被告许淑凤因资金周转紧张，原告与被告签订一份《借款协议书》，约定主要：许淑凤向达源房地产公司借款38000元，该款于2012年12月30日前还清，其中11000元于2012年9月15日前付清。逾期未能支付，则从违约之日起按日息千分之五计算。协议还就其他内容进行了约定。此后，被告许淑凤于2013年7月20日向达源房地产公司支付房款8000元。此后，被告许淑凤没有向原告支付购房款。亦没有通过办理银行按揭贷款手续向达源房地产公司支付购房款。2013年9月22日，原告达源房地产公司向被告许淑凤发出《催告函》，通知许淑凤支付购房款，被告依旧未支付剩余购房款。原告达源房地产公司认为被告许淑凤存在逾期付款的违约行为，遂向本院起诉，并提出上述诉讼请求。许淑凤于2014年3月19日向达源房地产公司支付房款7000元。另查明：2012年9月17日，涉案房产办理房地产预告登记证明，证号为粤房地预登惠州字第3300046876号，该房预告登记依据合同号为11B4644。达源房地产公司以许淑凤的名义代缴了契税2696.7元及住宅专项维修基金4162元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，原、被告双方应当诚实信用履行。
许淑凤未按照合同约定的期限和方式向达源房地产公司支付购房款，经原告催告后依旧未付购房款，被告许淑凤存在逾期付款的违约事实。根据合同的约定，许淑凤逾期付款超过90日后，达源房地产公司有权解除合同，达源房地产公司解除合同的，许淑凤按累计应付款的10%向达源房地产公司支付违约金。因此，原告达源房地产公司要求解除商品房买卖合同的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。
合同第七条约定，许淑凤在逾期付款超过90日的情况下，达源房地产公司解除合同的，许淑凤按累计应付款的10%向达源房地产公司支付违约金。因此，许淑凤应支付的违约金为即21100元［（269670元-58670元）×10%］。原告达源房地产公司请求被告许淑凤按照总房款的15%承担违约金，超出上述部分，本院不予支持。合同解除后，达源房地产公司应当返还许淑凤已支付的购房款58670元（43670元＋8000元＋7000元）及其他费用510.3元（7369元-2696.7元-4162元）。达源房地产公司以许淑凤的名义代缴了契税2696.7元及住宅专项维修基金4162元，这些费用在合同解除后由许淑凤自行到相关部门办理退费手续。
根据合同约定，被告许淑凤还应承担解除涉案合同的费用及解除合同备案登记的费用，该费用待实际发生后，原告达源房地产公司可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、解除原告惠州市达源房地产开发有限公司与被告许淑凤于2012年7月18日签订《广东省商品房买卖合同》（合同号：11B4644）及注销预购商品房预告登记（登记号：粤房地预登惠州字第3300046876号）；
二、原告惠州市达源房地产开发有限公司向被告许淑凤返还款项59180.3元；
三、被告许淑凤向原告惠州市达源房地产开发有限公司支付违约金21100元；
四、上述二、三项相互抵扣后，惠州市达源房地产开发有限公司应向许淑凤返还款项38080.3元，该款在本判决生效后10日内支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费812元，由被告许淑凤负担。
当事人二审的意见
上诉人许淑凤不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》；2、被上诉人退回上诉人支付的房款及利息等其他费用共计123639元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：上诉人在下班路上，被上诉人的销售人员说有车免费接送看房，到现场看房后，被上诉人的销售人员一直要求我下定金买房，按揭贷款可以办假证件。在当时的环境下，我一个人没人陪同，迷迷糊糊就刷了5000元给被上诉人，购买其开发的岭地尚院4栋二单元103号房，总价款269670元，采取按揭付款的形式支付，现在我已经付款68939元。被上诉人告诉我按揭办不下来就退回所有钱，合同不是我违约，是被上诉人违约，他要办假证件去搞按揭贷款，我没什么文化，我在深圳打工做清洁工，工资收入低，家庭负担重。请求法院支持我的上诉请求。
被上诉人未答辩。
本院查明的事实及裁判理由和结果
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
在本案二审诉讼中，各方当事人未向本院提交新的证据。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷案件，双方当事人均同意解除已生效的商品房预售合同，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、合同未能履行的责任应由谁承担。2、被上诉人是否应返还上诉人支付的2600元房屋按揭款。
涉案的《商品房预售合同》签订在2012年7月18日，由于许淑凤购房时非惠州户口，也不能提供一年的社保证明或纳税清单，因此并不具备按揭贷款条件。即使许淑凤如期向银行递交申请，也不能通过贷款银行的审核。由于许淑凤自始就不具备按揭贷款条件，其与被上诉人签订的《商品房预售合同》属于事实上履行不能。商品房预售合同未能履行系因不可归责于当事人双方的事由，不属于双方在商品房预售合同中约定的违约情形，故双方均不需向对方承担违约责任。原审判决认定上诉人逾期付款导致合同解除应承担违约责任错误，本院予以纠正。被上诉人所收取的上诉人的全部款项，应当予以退还。
上诉人主张其向被上诉人支付2600元房屋按揭款，但未提交相关证据予以佐证，依据“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人要求被上诉人返还2600元房屋按揭款的主张，本院不予支持。
综上，上诉人上诉请求有理部分，本院予以支持，无理部分本院予以驳回。一审法院查明事实不清、证据不足，实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾区（2014）惠湾法民一初字第121号民事判决第一项、第二项。
二、撤销惠州市大亚湾区（2014）惠湾法民一初字第121号民事判决第三项、第四项及案件受理费部分。
本案一审案件受理费812元及二审受理费812元，合计1624元，由被上诉人惠州市达源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；