宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民商终字第202号上诉人（原审原告）内蒙古金凯利汽车贸易有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区海拉尔西街166号。法定代表人雷杰夫，该公司执行董事。委托代理人陈瑞，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）宁夏海辰起亚汽车销售服务有限公司（原宁夏金凯利汽车贸易有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区汽车大世界市场9-03室。法定代表人温建国，该公司董事长。委托代理人王建华，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人（原审第三人）温建国，男，1964年11月出生。委托代理人王建华，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人（原审原告）内蒙古金凯利汽车贸易有限公司（以下简称内蒙古金凯利公司）与上诉人（原审被告）宁夏海辰起亚汽车销售服务有限公司（以下简称海辰公司）、上诉人（第三人）温建国公司盈余分配一案，各方均不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民商初字第287号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）内蒙古金凯利公司委托代理人陈瑞，上诉人（原审被告）海辰公司、上诉人（第三人）温建国共同委托代理人王建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年3月23日，原告内蒙古金凯利公司出资260万元、第三人温建国出资240万元，共同成立宁夏金凯利公司。2010年6月8日股东会决议内容如下：一、由内蒙古金凯利公司董事长（法定代表人）雷振君出任宁夏金凯利公司董事长；二、自然人股东温建国出任宁夏金凯利公司常务副董事长兼总经理；三、由内蒙古金凯利公司财务总监赵占文出任宁夏金凯利公司执行董事、法定代表人、财务总监兼财务部长；四、由董事长授权公司常务副董事长全权负责公司的经营活动，行使董事长、总经理的权利，（包括人事任免和财务的支配权利）。2011年2月26日股东会决议内容如下：一、股东不参与经营管理，由股东会聘请总经理经营；二、法定代表人赵占文不担任执行董事等公司的一切职务；三、财务部由内蒙古金凯利公司财务部管理，内蒙古金凯利公司按季度对财务进行核查、审计。2011年9月28日，原告内蒙古金凯利公司与宁夏海辰机械有限公司（以下简称海辰机械公司）签订了股权转让协议。协议约定，原告内蒙古金凯利公司将其持有的宁夏金凯利公司全部股权以260万元转让给海辰机械公司，双方在宁夏金凯利公司的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利不再履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。协议签订当日，海辰机械公司将股权转让款260万元转账给宁夏金凯利公司，同日，宁夏金凯利公司又将该260万元股权转让款支付给内蒙古金凯利公司。2011年9月29日，宁夏金凯利公司在工商部门对股东进行了变更登记。海辰机械公司与第三人温建国成为宁夏金凯利公司的股东，分别持股52%和48%。2011年9月28日，内蒙古金凯利公司与第三人温建国签订了《宁夏金凯利公司分配结算协议》。双方在结算协议中约定如下：一、对宁夏金凯利公司股权转让前（即2011年1月—2011年8月）利润双方共同聘请会计师事务所进行确定，由原会计协助对宁夏金凯利公司进行清产核资，确定2011年1—8月份公司可供分配利润；二、双方聘请的会计师事务所遵守现有的帐簿设置及结算方式，不得擅自调整核算方式核算出结果；三、会计师事务所对2011年1-8月份或有关事项及调整事项应按国家相关的法律、法规及财务制度及现有的账簿设置及结算方式做相应的调整；四、核算的结果经双方确认后不再作调整，不再进行重复核算，按确定利润分配；五、利润由双方确认后，对起亚汽车（中国）所分配给宁夏金凯利公司的滞销车辆给予库存减值准备（车价协商解决）。协议签订后，宁夏金凯利公司委托银川西夏联合会计师事务所对宁夏金凯利公司2011年1月-8月利润进行审计确定，原告内蒙古金凯利公司和宁夏金凯利公司各交审计费25000元。2011年10月25日银川西夏联合会计师事务所作出关于《宁夏金凯利公司2011年1月1日至8月31日审核报告书》。因该报告书宁夏金凯利公司有异议不予认可，原告内蒙古金凯利公司于2013年11月18日向法院提起诉讼。原告内蒙古金凯利公司申请对宁夏金凯利公司2011年1月1日至8月31日期间的利润进行审计鉴定。双方当事人选定银川天诚信合会计师事务所对宁夏金凯利公司2011年1月1日至8月31日期间的利润进行审计鉴定。2015年3月31日，银川天诚信合会计师事务所作出司法鉴定报告书，该鉴定报告书鉴定意见：（一）截止2011年8月31日，宁夏金凯利公司总资产21129886.71元，负债总额13442250.59元、净资产合计7687636.12元，因2011年9月28日，宁夏金凯利公司已支付内蒙金凯利公司股份转让款260万元，可供分配利润金额为2687636.12元；（二）依据宁夏金凯利公司的投资比例，股东内蒙金凯利公司多分红利26万元，温建国少分红利26万元。该鉴定报告书货币资金余额明细表中载明，库存现金为929064.63元。2011年9月4日，宁夏金凯利公司财务人员对会计资料进行了移交，移交清单第8项载明：截止2011年8月22日，公户各银行余额：宁夏银行728458.32元，农业银行23584.01元，建设银行1.59元，工商银行178659.56元；第9项载明：截止2011年8月23日现金备用金余额652.79元。当时，相关财务人员移交会计资料时，只移交现金625.79元，还有928411.84元（929064.63元-652.79元）现金没有移交。经审查核实，该929064.63元是司法会计鉴定调整后的账面余额，包含在可分配利润2687636.12元之中。宁夏金凯利公司在经营期间，于2010年9月6日购进凯尊汽车一辆，车架号：36221，购进价款：179666.67元，该车于2011年10月24日售出，销售价款为170940.17元，比原价款少出售8726.5元。另查明，宁夏金凯利公司于2012年1月17日变更为宁夏海辰起亚汽车销售服务有限公司。2014年5月5日，原告内蒙古金凯利公司向银川天诚信合会计师事务所支付鉴定费9万元。原告内蒙古金凯利公司认为，根据原告与第三人温建国签订的《宁夏金凯利公司分配结算协议》的约定，被告应于2011年11月4日给付原告股权转让前可供分配利润2073070.86元（3986674.73元×52%），但被告违反协议约定，至今未履行协议约定的给付义务。原告为维护其合法权益，特向本院提起诉讼，请求判令：1、判决被告给付原告股权转让前（即2011年1月—2011年8月）可供分配利润2073070.86元（已扣除税费余额），逾期利息275217.43元，总计2348288.29元。（注：上述利息起止时间暂定为2011年11月4日至2013年12月31日。最终截止时间以被告返还所欠本金及利息之日止）；2、判决被告偿还原告为被告垫付的审计费用25000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费。原审法院认为，原告内蒙古金凯利公司与第三人温建国签订的《宁夏金凯利公司分配结算协议》，是双方当事人的真实意思表示，符合公司章程，属有效协议，双方当事人应按照协议约定履行各自的义务。依据司法鉴定报告及司法鉴定人员的陈述、双方当事人提交的有效证据，对原被告可分配利润概述如下：一、司法鉴定报告书的鉴定意见（一）：截止2011年8月31日，宁夏金凯利公司可供分配利润金额为2687636.12元。按照原告内蒙金凯利公司和第三人温建国各占股份进行分配，原告内蒙金凯利公司应分得利润1397570.78元（2687636.12元×52%）、第三人温建国应分得利润1290065.34元（2687636.12元×48%）。原告内蒙金凯利公司分得的利润1397570.78元应由被告海辰公司支付；二、鉴定意见（二）：依据宁夏金凯利公司的投资比例，股东内蒙金凯利公司多分红利26万元，温建国少分红利26万元。原告内蒙金凯利公司应将多分的26万元红利支付给第三人温建国；三、司法鉴定报告书库存资金余额明细表中载明，库存现金929064.63元。经审查核实，929064.63元库存现金是司法会计鉴定调整后的账面余额，可分配利润2687636.12元是在账面上有库存现金929064.63元的情况下鉴定的结果，929064.63元库存现金包含在可分配利润2687636.12元之中。2011年9月4日宁夏金凯利公司财务人员做移交手续时，移交清单上只有现金备用金余额652.79元，其余库存现金928411.84元没有移交给海辰公司（原宁夏金凯利公司）。根据宁夏金凯利公司2011年2月26日股东会决议，双方合作期间财务部由内蒙古金凯利公司财务部管理，内蒙古金凯利公司按季度对财务进行核查、审计。财务人员在做移交手续时少交928411.84元现金，对此，原告内蒙古金凯利公司应承担责任。没有移交的928411.84元库存现金应由内蒙古金凯利公司支付给被告海辰公司（原宁夏金凯利公司）；四、宁夏金凯利公司在经营期间，于2010年8月30日购进凯尊汽车一辆，该车于2011年10月24日售出，属滞销车辆，按照分配结算协议第五条约定，对宁夏金凯利公司滞销车辆给予库存减值准备。该车购进价179666.67元，销售价为170940.17元，比原价款少出售8726.5元。因双方没有约定滞销车辆减值金额，该车辆的减值8726.5元应作为宁夏金凯利公司经营期间的亏损，应从股东可分配利润中按照所占股份减去，应从原告内蒙古金凯利公司可分配利润中减去4537.78元（8726.5元×52%）、温建国可分配利润中减去4188.72元（8726.5元×48%）；五、原告内蒙古金凯利公司支付银川天诚信合会计师事务所鉴定费9万元。按照分配结算协议第一条约定，宁夏金凯利公司股权转让前（即2011年1月至2011年8月）的利润双方共同聘请会计师事务所，进行清产核资，确定2011年1月至8月公司可供分配利润。为此，9万元鉴定费应由原、被告共同分担，即各承担45000元，被告海辰公司应支付原告内蒙古金凯利公司鉴定费45000元。以上五项中，原告内蒙古金凯利公司可分得利润1397570.78元（2687636.12元×52%）、由宁夏金凯利公司支付鉴定费45000元，可分得利润共计1442570.78元（含45000元鉴定费）；原告内蒙古金凯利公司应支付第三人温建国红利26万元、应支付被告海辰公司库存现金928411.84元、滞销车辆损失4537.78元，应支付款项共计1192949.62元（260000元＋928411.84元＋4537.78元），应得款项与应支付款项相抵后，原告内蒙古金凯利公司可分配利润为249621.16元（1442570.78元-1192949.62元），应由被告海辰公司承担给付责任。原告内蒙古金凯利公司要求被告海辰公司给付股权转让前（即2011年1月至2011年8月）可供分配利润2073070.86元，其中249621.16元有证据证明，其请求予以支持，剩余1823449.7元，缺乏事实依据和法律依据，其请求不予支持；原告内蒙古金凯利公司要求被告海辰公司支付逾期付款利息275217.43元，根据双方签订的分配结算协议第四条约定，核算结果经双方确认后，按确定利润分配。2015年3月31日，司法会计鉴定报告作出，双方没有异议均予以认可，此时利润分配确定，被告海辰公司未支付款项应按中国人民银行同期贷款年利率承担利息。原告内蒙古金凯利公司要求被告海辰公司支付逾期付款利息275217.43元，没有相关证据证明，其请求不予支持。但逾期付款利息应予以支持，利息应从司法鉴定报告作出之日（即2015年3月31日）以原告可分配利润249621.16元为本金，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算至原审判决确定的履行期限届满之日止。原、被告在第一次鉴定时各交鉴定费25000元，应由各自承担；被告海辰公司主张2010年9月16日公司购进凯尊车一辆，因质量问题作为二手车卖出，损失135000元，是双方合作期间的损失，应由股东按照投资比例承担。被告主张的事实，因当时公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，该损失是因质量问题造成损失，不应由公司及公司股东承担，对被告的主张不予支持；被告海辰公司主张索兰托发生事故，造成损失135000元，应由股东按照投资比例承担。因当时公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，且被告提交的相关证据无法确定真实性，其主张不予支持；被告海辰公司主张双方合作期间共有13辆车滞销，造成损失共计465834.94元，是双方合作期间的损失，应由股东按照投资比例承担。因当时公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，且被告提交的相关证据证实前四辆车中有三辆虽然是在双方合作期间购进，但均已出售，且售出价格高于购进价，没有造成损失，另9辆车均是双方终止合作后购进，不应该由原、被告承担责任，故被告的主张不予支持；被告海辰公司及第三人温建国主张，双方合作期间温建国将自己的330万借给了公司，所产生的利息82500元，应计入公司损失，应由股东按照投资比例承担。因当时公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，且没有借款合同，无证据证明约定利息，根据合同法相关规定，视为不支付利息，故被告的主张不予支持；被告海辰公司及第三人温建国主张，双方合作期间，公司租用场地停放车辆所产生的停车费用为54000元，应由股东按照投资比例承担。因当时公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，应不予支持；被告海辰公司及第三人温建国主张，双方合作期间，公司老款车型遗留配件滞销，因滞销造成损失51200元，应由股东按照投资比例承担。因当时公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，应不予支持；被告海辰公司及第三人温建国主张，双方合作期间，温建国在公司担任副董事长兼总经理，工资15万元至今没有发，属公司债务，应由股东按照投资比例承担。因当时公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十七条第四款之规定，判决：一、被告海辰公司于判决生效之日起十五日内支付原告内蒙古金凯利公司可分配利润249621.16元；二、被告海辰公司支付原告内蒙古金凯利公司自2015年3月31日起至本判决确定履行期限届满之日止的利息（本金以249621.16元为准，按照人民银行同期贷款年利率6%计算）；三、驳回原告内蒙古金凯利公司的其他诉讼请求。案件受理费25786元，由被告海辰公司负担2741元，原告内蒙古金凯利公司负担23045元。宣判后，原审原告内蒙古金凯利公司不服，提出上诉称：一、原审判决海辰公司支付内蒙古金凯利公司可分配利润249621.16元错误，数额应该为1397570.78元。理由如下：（一）原审诉讼中，司法鉴定结论为：截止2011年8月31日可供分配利润金额是2687636.12元。据此按照持股比例，内蒙金凯利公司应分得1397570.78元（2687636.12元×52%=1397570.78元）；（二）原审判决认定宁夏金凯利公司财务部由内蒙古金凯利公司管理，并据此从内蒙古金凯利公司可分配利润中扣减929064.63元，属于错误。鉴定结论中认定内蒙古金凯利公司多分26万元利润和温建国少分26万元利润属于错误。二、原审判决认定宁夏金凯利公司滞销车辆减值准备8726.5元，并判令内蒙古金凯利公司承担4537.78元错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，要求：一、撤销原判第一项，改判为：“海辰公司支付内蒙古金凯利公司可分配利润1397570.78元”；二、海辰公司承担本案一审、二审案件诉讼费用，司法鉴定费由上诉人与被上诉人依法分担。上诉人（原审被告）海辰公司、上诉人（第三人）温建国上诉称，一、2010年9月16日购进霸锐车一辆，因质量问题作为二手车卖出，损失135000元，该损失是双方合作期间损失，应由股东按照投资比例分担。索兰托发生事故造成损失135000元，应由股东按照投资比例分担。原审法院仅以公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定为由不予支持于法无据；二、以下损失应由股东按照投资比例分担，原审法院不予支持，属于错误：（1）双方合作期间共有13辆车滞销，造成损失共计465834.94元，原审法院只认定了一辆减值8726.5元属于滞销车辆，其余12辆均未做认定；（2）宁夏金凯利公司租用场地停放车辆所产生的停车费用54000元；（3）老款车型遗留配件滞销，造成损失51200元。三、下列债务应计入以内蒙古金凯利公司、温建国为股东的宁夏金凯利公司（后由海辰公司承继）债务：（1）股东内蒙古金凯利公司借给宁夏金凯利公司的借款收取了利息，股东温建国将自己330万借给宁夏金凯利公司也产生利息82500元应作为公司债务；（2）股东内蒙古金凯利公司给宁夏金凯利公司法定代表人赵占文每月发1万元工资，温建国要求9万元工资应计入宁夏金凯利公司债务。综上，要求改判司法鉴定报告书中其他需要说明事项中627112.24元应由双方按比例承担；依法改判双方按比例承担9辆滞销车减值损失377696.2元；本案诉讼费由内蒙古金凯利承担。二审中，上诉人内蒙古金凯利公司提交以下证据：记账凭证一份（复印件）、欠据一份（复印件）、银行流水一份（复印件），证据来源：均从海辰公司前身宁夏金凯利公司复印，证明1、温建国向宁夏金凯利公司借款50万元，由宁夏金凯利公司会计潘艺元转出；2、第一次股东分红时扣除50万；3、原审判决中涉及的关于温建国少份26万元结论错误。上诉人海辰公司、温建国认为该组证据仅为复印件，无法鉴别真伪。对于上诉人内蒙古金凯利公司提交的证据为复印件，无法辨别真伪，本院不予采信。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2015年3月31日，银川天诚信合会计师事务所作出司法鉴定报告书，该鉴定报告书意见载明可供分配利润金额为2687636.12元，内蒙古金凯利公司、温建国对此利润金额并无异议，但都提出不同的扣减对方可分配利润理由。以下对内蒙古金凯利公司从应分配利润中扣减的项目逐一而论：（1）移交时现金925411.84未移交的责任。原审法院将92.8万元从1397570.78元扣减的原因在于双方股东会曾对控制“宁夏金凯利公司”财务部门作出明确约定，“双方合作期间财务部由内蒙古金凯利公司财务部管理，内蒙古金凯利公司按季度对财务进行核查、审计”，原审法院将928411.84元未能移交的责任归于内蒙古金凯利公司，并无不当。（2）凯尊汽车的减值金额及扣减分配。双方分配协议约定对宁夏金凯利公司滞销车辆给予库存减值准备。原审法院据此对宁夏金凯利公司所购进凯尊汽车认定减值金额8726.5元（购销差价），并在内蒙古金凯利公司应分配利润中扣减4537.78元，并无不当。（3）鉴定报告中载明“内蒙古金凯利公司应将多分的26万元红利支付给第三人温建国”，且二审中内蒙古金凯利公司并无有效证据推翻此项鉴定意见，本院予以维持。（4）对海辰公司、温建国认为以下损失、债务应计入宁夏金凯利公司，由股东按投资比例分担：“温建国将自己的330万借给了宁夏金凯利公司，所产生的利息82500元；公司租用场地停放车辆所产生的停车费用为54000元；索兰托发生事故的损失13500元；老款车型遗留配件滞销造成损失51200元；温建国要求补发9万元工资；13辆车滞销造成损失共计465834.94元”，因宁夏金凯利公司财务账面没有记载，司法鉴定报告中没有认定，且海辰公司、温建国无其他有效证据予以证实以上损失，原审法院不予支持正确。分配股利首先应有盈余，而对于是否有盈余的判断一般须参照公司的资产负债表及其它合法的财务凭证来确认，在无相反证据情况下，应以专业机构作出的司法鉴定报告为准。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31221元，由上诉人宁夏海辰起亚汽车销售服务有限公司负担13843元，由上诉人内蒙古金凯利汽车贸易有限公司负担17378元。本判决为终审判决。审 判 长  倪新秀代理审判员  王 刚代理审判员  解 杰二〇一五年十月二十七日书 记 员  吴晓婧附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。