辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01780号
上诉人（原审被告）：海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司，住所地瓦房店市共济办事处仙洞街7幢1-9号。
负责人：张世柱，该分公司经理。
委托代理人：徐岫峰，辽宁金刚石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秉德。
委托代理人：刘秉和。
原审被告：海城市建华房地产开发有限公司，住所地海城市北关街红星委。
法定代表人：郭景哲，该公司经理。
原审原告刘秉德与原审被告海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司（以下简称建华分公司）、海城市建华房地产开发有限公司（以下简称建华公司）商品房预售合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2015年7月13日作出（2014）瓦民初字第3965号民事判决，建华分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原告刘秉德一审诉称：2011年5月30日，原告与建华分公司签订商品房买卖合同，建华分公司将位于瓦房店市共济办事处仙洞街#号房屋卖给原告，该房屋建筑面积74.16平方米，每平方米5800元，共计430,128.00元。原告已于2011年5月30日付清全部房款。合同第八条约定：建华分公司于2012年5月30日前将符合国家规定的经验收合格的房屋交付给原告；合同第九条约定：如逾期，自本合同第8条约定的交付日的第2天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交总房款万分之五的违约金。建华分公司未按合同约定履行交房义务，至2013年9月24日，将未经验收合格的房屋交给原告。建华分公司违反法律规定，没有全面履行交房义务，原告多次与建华分公司协商未果，故依据《合同法》第一百一十一条及第一百五十五条规定，被告应支付自2012年5月31日始至2014年6月30日止的违约金163,445.60元（430,128.00元×760天×0.0005）。请求确认原告与建华分公司签订的商品房买卖合同有效；要求被告支付逾期交房违约金163,445.60元；请求被告提供住宅使用说明书、质量保证书、验收备案表。要求建华分公司承担违约责任，建华公司承担连带责任。
被告建华分公司一审辩称：不同意原告的第二项诉讼请求。一、原告购买的房屋在建华分公司开发的城龙府小区#号楼，该栋楼房在2012年8月份即开始办理入住手续交付给业户。如：赵坚、洪冰冰在2012年8月15日入住#号楼#室；徐小平在2012年8月17日入住#号楼##室；王守卫在2012年8月21日入住#号楼##室；张娜、唐成龙在2012年8月25日入住#号楼##室，原告在接到通知后没有即时入住，其本人应当承担相应的责任。二、双方约定于2012年5月30日前交付房屋，但逾期交房的原因有两点：1.施工中因外界干扰导致停工。2011年9月下旬在建华分公司施工时，城龙府小区规划区外的非折迁户陈家德，多次阻止施工，并持汽油瓶到市委市政府上访，因事关国庆节期间的社会稳定，所以市政府马利民副市长下令不管建华分公司有无过错必须停止施工，并责令瓦房店市房屋管理办公室主任任广斌、副主任牛昌杰牵头，组织公安局、建设局、信访办、规划局、房管办、开发商等多家部门协调，并在2011国庆节前后多次在政府319室召开协商会议，最终房管办提出方案并达成协议：将陈家德的房屋所在地纳入城龙府小区的折迁区，由建华分公司对陈家德进行补偿。政府弥补建华分公司的损失，允许建华分公司在#号楼头（陈家德房屋的原址）续接两个单元，为此被告才得以开工，这件事情影响建华分公司施工近一个月。工程近结束建华分公司提出验收时，验收单位（包括建设局、规划局等）提出建华分公司多建了两个单元的楼房，必须更改图纸，将城龙府小区的容积率从1.53调整到1.65，才能验收，建华分公司找到市政府，政府批示按程序办理，于是建华分公司又得重新办理手续，现已经完成专家论证，并由规划局上报到市政府，近期将召开市长办公会研究容积率的问题。因为这一事件，建华分公司在近一个月时间无法正常施工，因此工期延误的责任不在被告，依据商品房买卖合同第八条第2款中“其他非出卖人原因造成的延期交付，出卖人可以据实予以延期”的约定，建华分公司不应当承担违约责任。2.依据商品房买卖合同第八条第2款中“因气候原因，被迫临时停工的，出卖人可以据实予以延期”的约定，建华分公司因天气原因无法正常施工，可以延期。2011年6月份下雨9天，2011年7月份下雨12天，8月份下雨15天，9月份下雨4天，10月份下雨5天，11月份下雨7天，2012年3月份下雨5天，4月份下雨8天，5月份下雨3天，在合同约定的期间共下雨68天，依据合同约定交房时间可以顺延到2012年8月7日，但在2012年6月、7月又有24天下雨，故其工期可以延期到2012年8月末。三、如前所述，不是因为房屋质量有问题，而是因城龙府小区的容积率发生变化，所以验收单位未能对城龙府小区进行验收，导致被告暂时无法交付给原告《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。预计在2014年11月份召开的市长办公会研究城龙府小区改变容积率问题，市长办公会开完后建华分公司即着手办理上述两证，故没能交付《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，其责任不在建华分公司。四、原告请求违约金无事实依据且诉请的违约金畸高，法院不应当支持。原告的损失并不存在。因为原告已经办理了入住手续，即原告已经实际接收房屋，且该房屋符合入住条件已实际上属于合格房屋，故原告请求违约金无依据。另外，原告应当举证证明其损失金额，从而确定违约金是否超过其损失总额，而原告请求以购房款的日万分之五计算违约金，数额明显过高，人民法院应当予以调整。综上，未能按照约定交付房屋，责任不在建华分公司，是由天气原因及其它非建华分公司自身原因造成的，如果由建华分公司承担违约责任，明显不公平，另外原告损失不存在，法院也不应当支持其请求，即使存在的话，其请求额也过高，人民法院也应当予以调整。
被告建华公司一审未到庭，亦未提出答辩意见。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、原告刘秉德与被告海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司于2011年5月30日签订的商品房买卖合同有效；二、被告海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司在判决生效后10日内将430,128.00元自2012年5月31日始至2013年9月24日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息付给原告刘秉德；三、被告海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司在判决生效后10日内将430，128.00元自2012年5月31日始至2013年9月24日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的30%付给原告刘秉德；四、被告海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司在判决生效后10日内将住宅使用说明书、质量保证书交给原告刘秉德；五、驳回原告刘秉德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3569元，公告费260元，合计3829元，由原告刘秉德负担2609元，由被告海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司负担1220元。
建华分公司上诉的理由及请求是：第一，施工中因陈家德阻止施工并上访，政府要求建华分公司停工，还要求建华分公司将陈家德的房屋纳入拆迁区，由建华分公司对陈家德进行补偿，政府为弥补建华分公司的损失，允许建华分公司在#号楼头续接两个单元。施工结束后，验收单位又以建华分公司需调整容积率为由未予及时验收。第二，因天气原因导致建华分公司无法正常施工。第三，刘秉德在接到入住通知后未能及时办理接收房屋手续，其责任不应由建华分公司承担。据此，请求撤销一审判决，改判驳回刘秉德一审诉请。
刘秉德二审答辩认为：服从一审判决。
建华公司二审未予答辩。
本院认为：一审判决存在逾期交房原因的基本事实未予查清的问题。建华分公司主张施工中因陈家德阻止施工并上访，政府要求建华分公司停工，还要求建华分公司将陈家德的房屋纳入拆迁区，由建华分公司对陈家德进行补偿，政府为弥补建华分公司的损失，允许建华分公司在#号楼头续接两个单元，施工结束后，验收单位又以建华分公司需调整容积率为由未予及时验收，故是因外界干扰导致未能按时竣工。结合现有证据建华分公司与刘秉德签订的《商品房买卖合同》及瓦房管字[2012]51号瓦房店市房屋管理办公室文件《关于城龙府小区增加容积率的请示》可知，在建华分公司与刘秉德于2011年5月30日签订案涉《商品房买卖合同》，确定交房时间为2012年5月30日后，市政府于2011年9月30日决定“一、由房管办会同共济办事处做好陈家德搬迁工作；二、陈家德住宅区域搬迁后的开发建设市政府给予一定的支持。”故重审时应进一步核实陈家德搬迁等情况是否对房屋竣工交付存在影响。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。本案中，向建华公司公告送达法律文书应当在案卷中记明原因和经过的问题。一审仅向建华公司工商注册的营业场所“海城市北关街红星委”邮寄送达了法律文书，在邮件被以“原地址不详、无电话”为由退回后，一审未采取《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式送达或经调查确定建华公司下落不明，亦未在案卷中记明公告送达的原因和经过，便径行向建华公司公告送达法律文书。重审时，应按法定程序向建华公司送达法律文书。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院(2014)瓦民初字第3965号民事判决；
二、发回辽宁省瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费960元（海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司预交），由本院退回海城市建华房地产开发有限公司瓦房店分公司。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一六年一月十九日
书记员 樊 迪