广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1925号
上诉人（原审原告）：广州市捷迅机电工程有限公司。住所地：广东省广州市海珠区昌岗中路瑶头永盛围23、24、25、26之26号之25。
法定代表人：邓策。
委托诉讼代理人：刘涛，广东一粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温素平，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海丽日帐篷有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇新青科技园东福街*号。
法定代表人：陈莉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。
上诉人广州市捷迅机电工程有限公司（以下简称广州捷迅公司）因与被上诉人珠海丽日帐篷有限公司（以下简称珠海丽日公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人广州捷迅公司上诉请求：㈠撤销原审判决；㈡判令珠海丽日公司立即停止生产、销售、许诺销售、使用侵犯广州捷迅公司专利权的侵权产品；㈢判令珠海丽日公司赔偿广州捷迅公司经济损失30万元以及合理费用3万元；㈣由珠海丽日公司承担案件诉讼费用。事实与理由：㈠根据上诉人提交的公证书以及销售合同，可以证实珠海丽日公司网上许诺销售的被诉侵权产品图片与涉案专利的授权公告图片为同一款产品。㈡被诉侵权产品与涉案专利相近似，落入涉案专利保护范围，珠海丽日公司大量销售被诉侵权产品，给上诉人造成巨大经济损失。
被上诉人珠海丽日公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人没有证据证明被诉侵权产品的图片与涉案专利的授权公告图片为同一款产品，应承担举证不力的不利后果。另外，将被诉侵权产品图片与涉案专利进行比对，两者的整体外观、形状、各部分布局、比例、装饰均存在巨大差异，不落入涉案专利保护范围。
广州捷迅公司向一审法院起诉请求判令珠海丽日公司：㈠立即停止生产、销售、许诺销售、使用侵犯涉案专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品、半成品、宣传材料；2、赔偿广州捷迅公司经济损失30万元；3、赔偿广州捷迅公司合理费用3万元；4、承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：广州捷迅公司于2014年5月26日向国家专利局申请了名为“风冷中央空调”的外观设计专利，并于2014年9月3日被授予专利权，专利号为ＺＬ20143014××××.8。广州捷迅公司提交了缴费日期为2015年5月29日的年费收据。
广州捷迅公司向一审法院提交了《外观设计检索报告》，检索结论是未检索到与被检索对象相同、实质相同或者不具有明显区别的外观设计。
该专利授权公告图片如下：
在外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点：产品的形状和结构。
广州捷迅公司为证实珠海丽日公司的侵权行为，提供的证据包括：1、销售合同（合同编号20140715），拟证明广州捷迅公司与珠海丽日公司曾经有合作过，珠海丽日公司知晓涉案专利产品后自行委托第三方生产并销售；2、（2015）粤广广州第143467、143468、143469号公证书，其中143467号公证书、1743468号公证书，是珠海丽日公司在阿里巴巴网站上的提交的外观设计产品的内容，有被诉侵权产品的实物、图片，与广州捷迅公司专利产品构成高度近似。143469号公证书是珠海丽日公司在阿里巴巴网站上使用被诉侵权产品的实物及图片，与广州捷迅公司专利产品高度近似，证明珠海丽日公司存在侵犯广州捷迅公司涉案专利的事实，珠海丽日公司的侵权行为，造成广州捷迅公司巨大损失；3、被诉侵权产品实物图片打印件，拟证明珠海丽日公司生产销售的被诉侵权产品与广州捷迅公司专利产品极度相似，足以构成混淆；4、销售合同（合同编号20150525），证明广州捷迅公司已经实际使用涉案专利；5、翻译文件，该文件为公证书的翻译文件。
对于广州捷迅公司提供的上述证据材料，珠海丽日公司质证认为：1、对销售合同（合同编号20140715）真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，无法证明被诉侵权产品落入专利保护范围，也无法证明珠海丽日公司委托他人进行生产销售；2、对（2015）粤广广州第143467、143468、143469号公证书及其翻译文件的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公证书不存在落入专利保护范围的图片；3、对侵权产品实物图片打印件的真实性、合法性、关联性均有异议，广州捷迅公司没有提供照片原件，仅为彩色打印件，拍摄时间不明，地址不清，使用性质没有说明，使用者无法确认，无法证明该图片拍摄的产品是实物产品，且该图片不落入专利权的保护范围；4、对销售合同（合同编号20150525）的真实性、合法性予以认可，但与本案无关，该合同不能证明其合同中约定的产品就是专利产品，且与本案无关。
广州捷迅公司称因购买数量少，珠海丽日公司不肯出售被诉侵权产品给广州捷迅公司，因此广州捷迅公司无法向一审法院提供被诉侵权产品实物，但其明确在（2015）粤广广州第143467号公证书中10-14、21、22页，第143468号公证书第11-13、15、22、23页；第143469号公证书第13、17页中的图片作为比对图片。其中，143467号公证书第10页对应右视图、第11页对于主视图、第12页上图对应右视图，第12页下图对应主视图，第14页第一幅对应右视图、第二幅对应主视图、第三幅对应立体图；第21页下图对应右视图、第22页上图对应主视图，下图对应右视图。第143468号公证书第11页上下图对应右视图，第12页上图对应主视图，第13页上图对应主视图，下图对应右视图，第15页第一幅图对应主视图，中间对应主视图，右图对应立体图，第22页上图对应右视图，下图对应主视图，第23页上图对应右视图。第143469号公证书第13页上图对应右视图，下图对应主视图，第17页上图对应主视图，下图对应右视图。
经比对，广州捷迅公司认为涉案专利外观设计最重要的特点是只有1.1米，室外机及室内机连接在一起，散热装置为网状，室内风口与室内主机连成一块，达到一体机的效果；公证书的被诉侵权产品图片主视图，室外机及室内机连接在一起，与涉案专利是一样的，被诉侵权产品立体图，前面是室内机，后面是室外机，由槽钢连接，与涉案专利图片一致。珠海丽日公司则认为：专利图片与被诉侵权产品不相同也不相似。1、外观设计必须以专利证书图片为准，拆开来拍摄并不成为理由；2、检索报告中陈述，专利是由两个长方体构成，右视图是体现专利特征之一，所有被诉侵权产品图片的右视图并没有体现上面是条纹状，下面是方格状的特征；3、专利图片的俯视图左边是圆形口，右边是方形口，但所有被诉侵权产品图片均不能体现该技术特征；4、在专利图片主视图有一块铁片相连，但所有被诉侵权产品图片均不能体现该技术特征；综上，被诉侵权图片不落入专利权保护范围。
广州捷迅公司表示没有证据证实其因涉案侵权行为受到的经济损失或珠海丽日公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定珠海丽日公司赔偿的金额。
对于合理费用的支出，广州捷迅公司提供的证据包括：1、翻译费发票一张，金额为3200元；2、公证费发票一张，金额为1710元；3、民事委托代理合同一份。珠海丽日公司质证认为对两发票真实性无异议，但认为该三份证据均与本案无关。
珠海丽日公司的《企业法人营业执照》显示，珠海丽日公司性质为有限责任公司，法定代表人为陈莉，经营地址在广东省珠海市斗门区井岸镇新青科技园东福街7号，注册资本三百万元，经营范围为帐篷的生产、加工、销售、租赁、经营和代理各类商品及技术的进出口业务。
一审法院认为：广州捷迅公司是涉案名称为“风冷中央空调”，专利号为ＺＬ20143014××××.8的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
关于涉案被诉侵权产品是否为珠海丽日公司生产、销售的问题。一审法院认为，广州捷迅公司指控珠海丽日公司生产、销售了涉嫌侵害广州捷迅公司专利权的产品，并提供了合同编号为20140715的销售合同作为证明。但该销售合同是广州捷迅公司与珠海丽日公司就买卖一体式空调及静压箱的约定协议，仅能反映出珠海丽日公司曾经在广州捷迅公司处购买过型号为30P的一体式空调及门扣式的静压箱，不能证明珠海丽日公司有自行生产、销售或委托第三方生产涉案侵害广州捷迅公司专利权产品的行为。
关于珠海丽日公司是否许诺销售被诉侵权产品的问题。从广州捷迅公司提供的公证书附件的网页打印件可见，该网页上有对珠海丽日公司工厂的基本情况介绍，该基本情况与珠海丽日公司的工商登记情况基本吻合，也有对被诉侵权产品的图文介绍及购买价格，故对广州捷迅公司指控珠海丽日公司许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以采信。
关于被诉侵权产品是否落入广州捷迅公司专利权保护范围的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，广州捷迅公司称因数量少遭珠海丽日公司拒售被诉侵权产品，并无取得被诉侵权产品实物，因此请求将公证书上的珠海丽日公司在网上许诺销售的被诉侵权产品的图片作比对。广州捷迅公司明确在（2015）粤广广州第143467号公证书中10-14、21、22页，第143468号公证书第11-13、15、22、23页；第143469号公证书第13、17页中的图片作为比对图片。其中，143467号公证书第10页对应右视图、第11页对于主视图、第12页上图对应右视图，第12页下图对应主视图，第14页第一幅对应右视图、第二幅对应主视图、第三幅对应立体图；第21页下图对应右视图、第22页上图对应主视图，下图对应右视图。第143468号公证书第11页上下图对应右视图，第12页上图对应主视图，第13页上图对应主视图，下图对应右视图，第15页第一幅图对应主视图，中间对应主视图，右图对应立体图，第22页上图对应右视图，下图对应主视图，第23页上图对应右视图。第143469号公证书第13页上图对应右视图，下图对应主视图，第17页上图对应主视图，下图对应右视图。珠海丽日公司则表示外观设计比对应以被诉侵权产品实物而不应以分开拍摄图片作为比对对象。一审法院认为，对于外观设计侵权案件，应将涉嫌侵权产品的外观设计与专利图片中记载的外观设计进行比对。广州捷迅公司要求以图片中的涉案产品进行比对的前提是该图片应为同一款产品，而广州捷迅公司现有证据不能证实其为同一款产品，即无法确认这些图片是属于同一款被诉侵权产品的不同视图，无法进行比对。即使其为同一款产品，其与涉案专利图片在结构面板、外形上均存在明显差异，在整体视觉效果上存在实质性差异，因此涉案被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似，被诉侵权产品并未落入涉案外观设计专利权的保护范围。
由于涉案侵权产品设计未落入广州捷迅公司专利权的保护范围，并未侵犯广州捷迅公司的专利权，故广州捷迅公司要求珠海丽日公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的侵权产品、销毁库存产品、半成品、宣传材料及赔偿损失，依据不足，一审法院不予支持。
关于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。由于广州捷迅公司的诉讼请求没有得到支持，故本案诉讼费应由广州捷迅公司负担。
一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决:驳回广州市捷迅机电工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费6250元，由广州市捷迅机电工程有限公司负担。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
另查明，（2015）粤广广州第143467号公证书10-12页的图片上标注有“30HPProfessionalandEfficiencyTentAirConditionerwithEnergySaving”的字样，第14页的图片上标注有“Liri’sProfessionalandEfficiencyPortableMiniTentAirConditionerwithEnergySaving……TentAirConditioner(30HP)”的字样。在本院二审开庭过程中，双方当事人均明确以（2015）粤广广州第143467号公证书中显示的30HP图片作为本案被诉侵权产品。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：㈠珠海丽日公司是否生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；㈡被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者近似，是否落入涉案专利保护范围。
㈠关于珠海丽日公司是否生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。
广州捷迅公司主张珠海丽日公司生产、销售被诉侵权产品，并提供了捷迅一体式中央空调销售合同、侵权产品实物图片等证据。本院认为，该销售合同仅能证明广州捷迅公司曾向珠海丽日公司销售30P一体式空调及静压箱，但无法证实珠海丽日公司有生产、销售或者委托第三方生产被诉侵权产品的行为。侵权产品实物图片中虽然标注有珠海丽日公司的公司名称、商标、网址、电话等信息，但由于上述照片是打印件，没有标注拍摄时间、地点等信息，在珠海丽日公司对其真实性不予认可的情况下，本院对上述证据的真实性无法确认，上述证据并不能支持广州捷迅公司的主张。综上，广州捷迅公司认为珠海丽日公司生产、销售被诉侵权产品的主张不成立，本院予以驳回。
广州捷迅公司提供（2015）粤广广州第143467号、143468号、143469号公证书拟证明珠海丽日公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据广州捷迅公司提供的公证书，珠海丽日公司在阿里巴巴、1688网站等平台展示产品生产者、价格、性能等信息，属于法律规定的许诺销售行为，故广州捷迅公司主张珠海丽日公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为合法有据，本院予以支持。
㈡关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者近似，是否落入涉案专利保护范围的问题。
本案中，广州捷迅公司无法取得被诉侵权产品实物，因此请求将公证书上的珠海丽日公司在网上许诺销售的被诉侵权产品图片作比对。广州捷迅公司主张（2015）粤广广州第143467号公证书第10页对应右视图、第11页对应主视图、第12页上图对应右视图，第12页下图对应主视图，第14页第一幅对应右视图、第二幅对应主视图、第三幅对应立体图。本院认为，由于在（2015）粤广广州第143467号公证书中10-12页的图片均标注有“30HPProfessionalandEfficiencyTentAirConditionerwithEnergySaving”的字样，因此，上述图片为同一款产品的各种视图。同理，第14页的图片也为产品设计图的各种视图。因此一审法院认为广州捷迅公司现有证据不能证实上述产品为同一款产品，即无法确认这些图片是属于同一款被诉侵权产品的不同视图，无法进行比对有所不当，本院予以纠正。由于在二审开庭中，双方当事人均同意以（2015）粤广广州第143467号公证书中显示30HP产品的图片作为本案被诉侵权产品，因此，本院以上述公证书中10-12页的产品作为被诉侵权产品，同时也一并考虑14页该产品设计图的相关设计。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
被诉侵权产品为蓬房空调，与涉案专利的风冷中央空调属于同类产品，可以进行侵权比对。
将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的相似点如下：㈠整体均为长方状；㈡均带有格栅结构。同时，两者存在如下区别：㈠整体结构不同，涉案专利由左右两个长方体组成，左边长方体略长于右边长方体，两长方体高度相同，而被诉侵权产品整体为一个长方体，且长方体上层正面有四个圆环形孔，上层与下层高度比为1:2。㈡格栅结构不同。从右视图看，涉案专利的格栅上部为横纹格，下部为正方形网格。而被诉侵权产品没有横纹格，格栅呈田字型排布在长方体下层。
该产品设计图与被诉侵权产品略有不同，与涉案专利相比，两者在整体结构以及格栅结构上存在区别点。涉案专利两长方体高度相同，而产品设计图左侧长方体高于右侧长方体；涉案专利的格栅单元均匀分布，而产品设计图的左侧长方体格栅单元呈左右对称结构排布，右侧长方体下层格栅单元呈上下对称结构排布。
通过整体观察，综合判断，被诉侵权产品和产品设计图与涉案专利的上述区别对于一般消费者而言，已经对整体视觉效果产生显著性影响，构成实质差异，被诉侵权产品和产品设计图与涉案专利不相同也不相近似，不落入涉案专利保护范围。
综上，上诉人广州市捷迅机电工程有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；虽然一审判决认定被诉侵权产品与涉案专利无法比对有所不当，但其认为被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围的结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人广州市捷迅机电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年三月十六日
书记员 曹广欣