云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民三终字第167号
上诉人（原审原告）任立华，女，汉族，1969年4月16日出生。
委托代理人邓金荣、鲁艳，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）昆明憨夯民间手工艺品有限公司。
法定代表人任立华，该公司经理。
委托代理人邓金荣、鲁艳，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）李静，女，汉族，1981年10月6日出生。
委托代理人李飞，男，汉族，1978年2月19日出生，特别授权代理。
委托代理人陈左，昆明正原专利商标代理有限公司专利代理人，特别授权代理。
上诉人（原审被告）谢代美，女，汉族，1956年8月16日出生。
委托代理人李飞，男，汉族，1978年2月19日出生，特别授权代理。
委托代理人陈左，昆明正原专利商标代理有限公司专利代理人，特别授权代理。
上诉人任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司（以下简称憨夯公司）因与上诉人李静、谢代美侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人任立华、憨夯公司的委托代理人邓金荣、鲁艳；上诉人李静、谢代美的委托代理人李飞、陈左到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，任立华于2010年11月25日向国家知识产权局申请一项名为“白族卡通娃”的外观设计专利，该专利于2011年6月8日授权公告，专利号为ZL201030633247.X。该“白族卡通娃”专利由主视图、后视图、左视图、右视图和俯视图构成。主视图图片为最能代表设计要点的图片，卡通娃设计要点表现为：头大身子小、眼睛大嘴巴小、头饰和裙子上布有各种形状的珠子图案。2012年4月15日，任立华与憨夯公司签订《专利实施许可合同》，合同约定任立华许可憨夯公司以排他许可方式实施卡通娃二十个外观设计专利（包括白族卡通娃），同时约定合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，被许可方也有权利对侵权方提出起诉。
2013年3月20日，任立华申请昆明市中衡公证处进行证据保全公证，公证人员会同任立华、憨夯公司的代理人邓金荣及购买人孙绍芳来到云南省嵩明县杨林镇老余屯村一村民家中，购买人邓金荣、孙绍芳在该村民家中购买了少数民族卡通娃大中小号共计十七个，支付了货款共计三百二十三元，并向销售员索取了印有“李静谢代美”字样的名片及手写销售单据各壹张。公证人员对购买地环境及购买的商品等进行了拍照。庭审中，谢代美认可被控侵权产品是其生产销售的。原审另查明，谢代美系个体工商户嵩明杨林代美手工艺制品厂业主，主要经营木制手工艺品加工销售，李静系谢代美之女。
任立华、憨夯公司认为，李静、谢代美生产销售的“卡通娃娃”侵犯了其“白族卡通娃”外观设计专利权，遂诉至法院。请求判令：一、李静、谢代美立即停止制造、销售侵犯其白族卡通娃外观设计专利权产品的行为，并对已生产的侵权产品予以销毁；二、李静、谢代美赔偿侵犯外观设计专利权的损失10万元；三、李静、谢代美赔偿因保护外观设计专利权而支出的公证费、律师费、购货费、交通费及证据保全费等1万元；四、本案案件受理费由李静、谢代美全部承担。
原审法院认为，任立华系专利号为ZL201030633247.X的“白族卡通娃”外观设计专利权人，该专利处于有效状态，应当受到法律保护。任立华取得该外观设计专利权后，许可憨夯公司以排他许可方式实施该外观设计专利，同时约定任立华及憨夯公司均有权对侵犯外观设计专利权的行为提起诉讼。我国法律对于专利权人与排他实施许可人共同对侵权行为进行维权，未作限制性规定，且根据当事人意思自治原则，任立华、憨夯公司有权提起本案诉讼。
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利法解释》）第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定近似。在本案中，将被控侵权产品与专利号ZL201030633247.X的“瑶族卡通娃”比对，两者的相同点为：在外观上均为头大身子小、眼睛大嘴巴小的卡通娃形象；头饰和裙子的样式以及用珠子设计的图案基本相同。被控侵权产品仅在眼睛的画法以及部分珠子的排列上与涉案专利相对应部分有细微差别，而上述差别以普通消费者施以一般注意力来判断并不明显。由此可见，涉案专利与被控侵权产品设计在主视图构图方法与整体表现均相近似，具有美感的设计要素基本相同，且二者的区别设计点不足以给二者的整体视觉效果带来显著影响，因此被控侵权产品与外观设计专利构成相近似，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。
对于被控侵权产品的设计是否属于现有设计，根据《专利法》第六十二条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权；以及《专利法解释》第十四条第二款：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计的规定。原审法院认为，在现有设计抗辩中当事人必须举证证明其在涉案专利申请之前，就已经存在相同或近似设计，且被告实施的设计与此相同或无实质性差异。本案中，李静、谢代美抗辩称，被控侵权设计早已在网上大量销售，且从网店的创店时间看早于涉案专利申请日，因此其设计属于现有设计，不构成侵权。对此，原审法院认为，创店时间不等于涉案货品上架时间，从李静、谢代美提供的淘宝商家店铺网页看，此商家除了销售被控侵权设计的卡通娃外，还销售饰品、挂画、布艺等商品，故现有证据不能证明其实施的设计在涉案专利的申请日之前已经公开出现。综上，李静、谢代美的抗辩缺乏事实依据，应不予采纳。
对于李静、谢代美如何承担责任的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，李静、谢代美抗辩称，李静系谢代美之女，谢代美才是个体工商户的业主，李静只是帮忙销售，没有实施侵权行为，不应承担侵权责任。但从公证保全以及证据保全现场看，生产和销售侵权产品的处所为二人共同住所，且在公证保全时取得的名片上署有二人之名，若李静不认同此共同经营行为，当不会允许谢代美制作如此名片并在经营场所散发；同时证据保全时李静正在现场。故原审法院认为，这些证据表明李静、谢代美共同实施了侵权行为，应负连带责任。
对于任立华、憨夯公司要求判令立即停止制造、销售侵权产品的诉讼请求属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。而对于销毁已生产的侵权产品，由于任立华、憨夯公司不能证明李静、谢代美仍有侵权产品存在，故对此项请求不予支持。对于要求判令赔偿经济损失10万元及为维权支付的合理费用1万元的诉讼请求，原审法院结合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、范围等因素，酌情判令李静、谢代美赔偿经济损失及合理费用人民币1万元。据此判决：一、李静、谢代美立即停止生产和销售侵犯任立华、憨夯公司专利号为ZL201030633247.X“白族卡通娃”的外观设计专利权的产品；二、李静、谢代美于判决生效之日起十日内连带赔偿任立华、憨夯公司经济损失及合理费用共计人民币1万元；三、驳回任立华、憨夯公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2500元，由任立华、憨夯公司负担1000元，由李静、谢代美负担1500元。证据保全费人民币1070元，由任立华、憨夯公司负担。
原审判决宣判后，原审原告任立华、憨夯公司及原审被告李静、谢代美均不服上诉。
上诉人任立华、憨夯公司的主要上诉理由是：一、任立华为设计创作涉案专利付出了巨大的精力，该专利具有较高的知名度和商业价值，专利产品远销海外，深受消费者喜爱。李静、谢代美侵犯涉案专利权，但原判仅判赔1万元，明显与涉案专利的商业价值不相符合；二、涉案专利的许可使用费是每年5万元，根据《专利法》第五十六条的规定，应该按照涉案专利许可使用费的同等数额或者合理倍数确定赔偿额；三、原判结果极大地挫伤了专利权利人依法维权的积极性，同时使得侵权人的侵权成本过低，今后将更加无所顾忌地扩大实施侵权行为。据此，请求二审法院：一、撤销原判第二、三项，依法改判李静、谢代美赔偿任立华、憨夯公司经济损失及维权合理费用5万元；二、本案一、二审案件受理费、证据保全费由李静、谢代美承担。
上诉人李静、谢代美答辩称，其生产的产品没有侵犯涉案专利权，不应承担赔偿责任。任立华、憨夯公司主张的赔偿不能成立。
上诉人李静、谢代美的主要上诉理由是：一、原判认定李静为被告属于主体错误。谢代美是个体工商户嵩明杨林代美手工艺制品厂的业主，李静是谢代美之女，李静在证据保全时出现在现场合情合理。李静的名字印在名片上也不能认定李静是业主。原判认定李静与谢代美是共同经营，共同实施了侵权行为没有依据；二、涉案专利名称为“白族卡通娃”，但专利简要说明记载为“它的设计要点是产品符合我国少数民族普米族文化服饰，外观形状属卡通娃性质”。对此张冠李戴的简要说明，应认定为涉案专利保护范围不明确；三、原审中其已提交证据证实，在涉案专利申请日之前，与涉案专利相近似的民族卡通娃已在2010年上海世博会云南省活动周公开展示，其参照该民族卡通娃形象生产和销售的产品没有侵犯涉案专利权。原判认定事实不清，审判程序错误，适用法律不当。据此请求二审法院：一、撤销原判；二、本案一、二审案件受理费由任立华、憨夯公司承担；三、赔偿李静、谢代美因一、二审诉讼支出的公证费、代理费及交通费等1万元。
上诉人任立华、憨夯公司答辩称：一、李静的住所就是制作侵权产品的经营场所，对方用于业务的面包车主也是李静，被控侵权产品是李静进行销售，并且在名片上列有李静的名字。原审法院证据保全时，李静在现场明确表明是其生产的。因此，李静应为本案共同被告；二、涉案专利与2010年上海世博会展示的设计有较大差别，上海世博会上展示的设计不构成现有设计。李静、谢代美生产销售的产品与涉案专利相同或相似，构成侵权；三、李静、谢代美原来是憨夯公司制作民族卡通娃的木材供应商，二人抄袭了涉案专利，情节恶劣。
上诉人李静、谢代美的上诉请求第三项要求任立华、憨夯公司赔偿其因一、二审诉讼支出的公证费、代理费及交通费等1万元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。因任立华、憨夯公司当庭表示不愿意对此项诉讼请求进行调解，本案对此不予审理，当事人可以另行起诉。
二审中，各方当事人对原判认定的事实无异议。但上诉人任立华、憨夯公司认为原判遗漏了以下事实：一、任立华与憨夯公司签订的《专利实施许可合同》约定的专利许可使用费是每年5万元；二、公证保全时的售货员即为李静、谢代美。公证员拍摄的现场照片中的面包车车主为李静。上诉人李静、谢代美则认为原判遗漏了任立华与憨夯公司签订的《专利实施许可合同》未向国家知识产权局备案的事实。
归纳各方当事人的诉辩主张，二审争议焦点是：一、李静是否为本案适格被告；二、李静、谢代美是否侵犯涉案专利权，如果构成侵权，应如何承担责任。
关于李静是否为本案适格被告的问题。本院认为，李静不能证实其与谢代美或个体工商户嵩明杨林代美手工艺制品厂之间存在雇佣关系。从公证保全以及证据保全现场看，生产和销售侵权产品的处所为李静、谢代美共同住所，且在公证保全时取得的名片上署有二人之名，若李静不认同此共同经营行为，当不会允许谢代美制作如此名片并在经营场所散发；同时证据保全时李静正在现场。故本院认为李静、谢代美共同实施了侵权行为，李静应为本案适格被告。
关于李静、谢代美是否侵犯涉案专利权的问题。本院认为，涉案外观设计专利现在有效期内，应受法律保护。《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。经比对，李静、谢代美生产销售的被控侵权产品与涉案外观设计专利高度近似，完全体现出涉案外观设计专利头大身子小、眼睛大嘴巴小的卡通娃造型特征；其头饰和裙子的样式以及用珠子设计的图案也与涉案外观设计专利基本相同。因此，被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。
李静、谢代美主张其是根据涉案外观设计专利之前已有的现有设计制造的被控侵权产品，为证明其主张，李静、谢代美二审提交了以下证据：一、刊载于2010年8月28日出版的《云南日报》中《浦江展开云岭画卷》一文所附的新闻图片《绮彩云南大型花车巡游》；二、昆明市中衡公证处（2013）云昆中衡证字第5675号公证书，以证实其于2013年9月28日在“SOSO搜搜”网站获得“萌系新娘娃娃亮相世博”相关图片资料；三、昆明市中衡公证处（2013）云昆中衡证字第5676号公证书，以证实其于2013年9月28日在“SOKU搜库”网站获得“上海世博会云南活动周巡游花车”相关视频资料。上述证据共同证明被控侵权产品来源于涉案专利申请日之前已经公开的现有设计。任立华、憨夯公司质证认为：证据一与涉案专利无关。证据二、三不能证实哪个卡通娃娃形象对应于涉案产品的整体设计。
本院认为，对于证据一，该新闻图片记录了众多民族卡通形象。李静、谢代美当庭表示其不能指出涉案专利相同或近似于其中的哪一个具体形象。李静、谢代美以此证据证明被控侵权产品来源于现有设计缺乏必要基础。对此证据，应不予采信；对于证据二，该证据为网络下载的图片。根据网页记载，该图片系网络用户“柯儿炫舞”于2010年8月30日发表。但李静、谢代美不能证明该图片及图片显示的产品的具体提供者，也不能证明该图片是在何种情况下予以公开，亦未能提供产品实物或公开出版物加以佐证。此外，李静、谢代美于2013年3月20日即被公证保全到从事被控侵权产品的生产销售，而其在2013年9月28日才获得此项证据并据此主张其是根据该证据图片展示的产品形象进行生产。从时间顺序看，其证明逻辑明显不当。本院认为对此证据应不予采信。对于证据三，该证据为网络下载的视频资料，视频记录的花车巡游中出现了众多民族卡通形象。这些卡通形象体型高于普通成人，且其面部特征和服饰特征也与涉案专利存在较大差异。李静、谢代美以此证据主张现有设计抗辩不能成立。
综上所述，李静、谢代美生产销售的被控侵权产品落入涉案专利保护范围，构成侵权。李静、谢代美主张的现有设计抗辩不能成立，其应承担相应民事责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据本案具体情况，判令李静、谢代美停止生产销售侵权产品并赔偿经济损失及合理费用1万元并无不当。上诉人任立华、憨夯公司，李静、谢代美的上诉理由均不能成立，应不予支持。但原判主文第一项表述不当，对一审证据保全费的分担也属不当，均应予纠正。另，二审中任立华、憨夯公司将诉讼请求降为赔偿经济损失及维权合理费用5万元，故二审诉讼费相应减为1050元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第177号民事判决第二、三项；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第177号民事判决第一项；
三、李静、谢代美于本判决生效之日起立即停止生产和销售侵犯任立华专利号为ZL201030633247.X的“白族卡通娃”的外观设计专利权的产品。
一审案件受理费2500元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担1000元，由李静、谢代美承担1500元；一审证据保全费1070元由李静、谢代美承担。二审案件受理费1050元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担525元，由李静、谢代美承担525元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如李静、谢代美未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 邓 玲
代理审判员 沈 灵
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 王琳琳