广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河中法刑二终字第13号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢海强，男，1969年4月15日出生，汉族，广东省河源市源城区人，初中文化。2014年5月29日因敲诈勒索罪被羁押，同月30日被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人江志宏，广东华安联合律师事务所律师。
河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人谢海强犯敲诈勒索罪一案，于2014年12月23日作出（2014）河城法刑初字第315号刑事判决。原审被告人谢海强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。河源市人民检察院检察员陈维君出庭履行职务，上诉人谢海强及其辩护人、证人俞某某到庭参加了诉讼。本案依法延长审限二个月，现已审理终结。
原判认定，2012年被告人谢海强等人通过上访、举报等方式要求查处河源市源城区丰源新村（以下简称丰源）土地问题后，河源市、源城区政府有关部门就丰源违法违规买卖土地多次成立专项工作组，针对违法买卖土地的开发商进行了查处，不少开发商因倒卖土地使用权被判处刑罚。2014年5月份，被告人谢海强找到被害人何某甲（丰源新村开发商），以丰源群众“三分地”补偿等问题没有得到政府解决，维权代表将要去上级上访，开发商会因群众上访又引起政府有关部门查处来威胁，要挟被害人何某甲找另外几个拥有较多土地的开发商商量，只要何某甲等开发商愿意拿出“诚意金”，被告人谢海强将“摆平”维权代表上访，保证不会控告他们，也不会以上访方式阻碍市政府工作组落实土地出路问题。被害人何某甲随后找到被害人江某甲（拥有较多土地的丰源新村开发商，曾因犯非法倒卖土地使用权罪被判处刑罚）商量，两人经过商量，认为前期因购买土地已投入大量资金，现政府已派驻工作组解决土地出路，如果不满足被告人谢海强所提出的要求，一是可能因他组织村民上访，影响工作组的工作进度，大量资金投入会因拖延而导致破产，二是会因上访被查处。因此，决定由江某甲牵头向被害人肖某甲、肖某乙、曾某某、何某乙、黄某甲五名开发商转达被告人谢海强的要求、说明利害关系、商量筹凑“诚意金”并代为支付。被害人江某甲、何某甲等人经过多次与被告人谢海强讨价，最后被告人谢海强同意被害人江某甲、何某甲等人前期交出一块土地（河源市源城区丰源新村2组北边—3排9号70平方米的土地）和30万元人民币作为“诚意金”，后期待市政府工作组解决丰源土地使用权问题获得土地开发权后，再交出现金80万元人民币及两套商品房。2014年5月23日，被告人谢海强及其弟弟谢某甲约何某甲、江某甲前往地皮所在地现场测量，并于当天在被告人谢海强家中，拟定“转让”合同，以虚假交付20万元购地款给江某甲，要求江某甲写下“收条”。并将该土地（价值20.538万元）转到谢某甲名下。被告人谢海强及谢某甲为使土地转让能顺利进行，特意将“转让合同”的签订时间写在2012年3月3日。因30万元现金没有按照被告人谢海强要求的期限内一次性凑足，被告人谢海强便叫江某甲将先凑好的20万元现金按照其指定交给中间人曾某甲，再由曾某甲交到被告人谢海强手中，余下10万元依照被告人谢海强要求，以“中间人”曾某甲为债务人、被告人谢海强为债权人订立借款合同，约定以曾某甲所有的“和顺楼”房产一间门店作抵押，一个月内还清，再由被害人何某甲、江某甲欠曾某甲10万元形成债务关系确保余款按期交付。2014年5月24日被害人江某甲按照被告人谢海强的要求将凑好的20万元交给了曾某甲，同日晚上，被告人谢海强打电话叫曾某乙一起前往曾某甲家中拿到20万元后，将其中的10万元分给曾某乙，并叫曾某甲转达以后不再上访搞事。被告人谢海强将其中6000元用于生活开支，其余的放在家里存放；曾某乙将10万元存入其女儿名下的银行账户。2014年5月29日，因先前被告人谢海强与被害人江某甲签订的“转让”土地合同地址有误，双方在曾某甲家重新修订土地合同。
另查明，2014年5月29日，公安人员接报后将被告人谢海强抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经原审和二审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.被害人江某甲的陈述，证实其与黄某甲、肖某乙、肖某甲、曾某某、何某乙、何某甲因在丰源村违法用地问题被被告人谢海强以上访控告为威胁敲诈勒索，开发商一共交付了现金20万元及一块地皮给谢海强，并写下10万元的欠条，等地皮开发以后，再凑50万元和两套房给谢海强的事实。
2.被害人何某甲的陈述，证实其与江某甲因在丰源村违法用地问题被被告人谢海强以上访控告为威胁敲诈勒索，其凑出5万元，开发商一共交付了现金20万元及一块地皮给谢海强，并写下10万元的欠条的事实。
3.被害人黄某甲的陈述，证实其听江某甲说，因在丰源村违法用地问题被被告人谢海强以上访控告为威胁敲诈勒索其与江某甲等开发商，让开发商凑齐现金30万元及一块地皮给谢海强，他出了3万元给江某甲办理，不清楚具体有没有交付的事实。
4.被害人何某乙的陈述，证实其听江某甲说，因在丰源村违法用地问题被被告人谢海强以上访控告为威胁敲诈勒索其与江某甲等开发商，让开发商凑钱给谢海强，他出了1万元给江某甲办理，不清楚具体有没有交付的事实。
5.被害人肖某甲的陈述，证实其听江某甲说，因在丰源村违法用地问题被被告人谢海强以上访控告为威胁敲诈勒索其与江某甲等开发商，让开发商凑钱给谢海强，他出了3万元给江某甲办理，具体有没有交付不清楚的事实。
6.被害人曾某某的陈述，证实其听江某甲说，因在丰源村违法用地问题被被告人谢海强以上访控告为威胁敲诈勒索其与江某甲等开发商，让开发商凑钱给谢海强，他出了2万元给江某甲办理，具体有没有交付不清楚的事实。
7.被害人肖某乙的陈述，证实其听江某甲说，因在丰源村违法用地问题被被告人谢海强以上访控告为威胁敲诈勒索其与江某甲等开发商，让开发商凑钱给谢海强，他出了2万元给江某甲办理，具体有没有交付不清楚的事实。
8.被告人谢海强的供述，证实江某甲、何某甲等开发商交付了20万元现金和以曾某甲为名义写下10万元欠条并转让了一块地皮给其用于解决丰源村村民上访的问题的事实。
9.证人曾某甲的证言，证实2014年5月23日何某甲打电话让其到被告人谢海强家中，江某甲在谢海强家中把一块土地转让给谢某甲名下，江某甲写了20万元的收条（实际没有收），写完收条江某甲说“土地已经给你们了，你要求的那个钱明晚给你们，你们不要再上访搞我们了，要说到做到”。谢海强说“只要你们给钱，保证不但不上访搞你们，而且还可以帮助理顺那些违规土地的事情，20万元现金明天要到位，剩下10万元让曾某甲写欠条给我，你们再写10万元欠条给曾某甲”。其同意做双方的中间人。24日晚21时江某甲提了20万元现金到其家，23时，谢海强带着曾某乙到其家中把钱拿走。谢海强等人说要钱来摆平这件事，要不他们就不断上访给政府造成压力，江某甲等人也是不得已才凑钱给谢海强他们的事实。
10.证人何某丙的证言，证实谢海强找他作为中间人去要求丰源的开发商拿20万元钱给谢海强，谢海强就不再组织上访，何某丙没有同意做中间人的事实。
11.证人曾某乙的证言，证实其与谢海强在曾某甲处拿到20万元现金用于解决丰源村村民上访的问题，他分得十万元存到他女儿名下存折的事实。
12.证人谢某甲的证言，证实2014年5月下旬的一天他哥哥打电话叫其与姓江的老板签订《地皮转让协议》，江姓老板写了20万的收条给他，他不知道有没有实际支付20万的事实。
13.证人何某丁的证言，证实其看见何某甲、江某甲给了20万元给曾某甲的事实。
14.证人古某某的证言，证实其系丰源社区居委会主任，其没有安排谢海强去找那些违规用地的“开发商”拿钱来安抚上访户，让上访户不要去上访；政府派驻的工作组正在落实“三分地”政策的事实。
15.证人俞某某的证言，证实其系到北京上访的人员之一，其没有委托谢海强向开发商寻求赔偿，谢海强没有给过所谓的“补偿款”的事实。
16.证人黄某乙的证言，证实其系三次到北京上访的人员之一，他在谢海强家里听到过“将丰源三分农地转变成一户一套人均18平米的商住楼，让移民维权群众配合开发商争取利益”的方案，大家表态不一。谢海强、曾某乙没有给他提到过丰源开发商拿出钱给他们几个上访代表作为“辛苦费”的事实。
17.证人肖某丙的证言，证实其系到北京上访的人员之一，其与一些村民凑钱给谢海强、曾某乙去上访的事实。
18.证人谢某乙的证言，证实其系到北京上访的人员之一，其与一些村民凑钱给谢海强、曾某乙去上访的事实。谢海强、曾某乙没有跟他提到过丰源开发商拿出钱给他们几个作补偿款的事实。
19.证人古某甲的证言，证实其与一些村民凑钱给谢海强、曾某乙去上访的事实。谢海强、曾某乙没有跟他提到过丰源开发商拿出钱给他们几个作补偿款的事实。
20.证人刘某甲的证言，证实其系到北京上访的人员之一，他不知道谢海强“将丰源三分农地转变成一户一套人均18平米的商住楼，让移民维权群众配合开发商争取利益”的方案。谢海强、曾某乙没有给他提到过丰源开发商拿出钱给他们几个上访代表作为“辛苦费”的事实。
21.证人黄某丙的证言，证实其系丰源新村房产办证工作组成员，2014年5月22日或23日江某甲找其要《地皮、房屋转让协议》用于卖地皮给谢海强，5月24日江某甲、谢海强找他让他测量地皮，他没空就让谢某丙去处理的事实。
22.证人谢某丙的证言，证实其系丰源居委会聘请协助政府进驻丰源居委会违法用地处理工作小组的工作人员。5月24日谢海强找到其，说谢海强的弟弟谢某甲买了一块地皮，叫其到现场看一下有没有存在纠纷，其到现场发现该地系江某甲的，就打电话给江某甲，确认是江某甲卖给谢海强，然后就叫测绘队进行测绘的事实。
23.证人熊某某的证言，证实其系明源工程勘察有限公司派驻丰源新村房产办证工作组成员，谢海强打电话叫其于2014年5月24日到教练场附近测量一块地皮的事实。
24.证人熊某甲的证言，证实其系明源工程勘察有限公司员工，2014年5月公司派其到丰源新村测量谢某甲的地皮的事实。
25.证人古某乙的证言，证实其系丰源村从事房地产中介的买卖，其没有直接见过谢海强敲诈开发商，但在村里流言就听过很多的事实。
26.证人古丙、曾某丁、黄某丁的证言，证实其听说谢海强以上访为威胁敲诈丰源村开发商的事实。
27.证人何某丙的证言，证实被告人谢海强找到她请她出面向何某丁要块地皮给谢某甲，她没有同意的事实。
28.鉴定文书：手印鉴定书，证实在《地皮、房屋转让协议》疑似谢某甲的两处签名均为谢某甲本人的签名的事实。
29.鉴定结论：河源市兴国房地产评估有限公司土地估价报告，证实涉案的土地出让土地价格为20.538万元的事实。
30.搜查笔录、扣押清单，证实从被告人谢海强扣押举报报告、借款人为曾某甲10万元的借条的事实。
31.搜查笔录、扣押清单，证实从曾某乙的女儿处扣押广东农村信用社存折、10万元存款客户回单的事实。
32.《地皮转让协议》，证实江某甲把一块地皮以20万元的价格转让给谢某甲名下的事实。
33.《刑事判决书》一份，证实江某甲、黄某甲因非法倒卖土地使用权罪被源城区人民法院判刑的事实。
34.《土地经营使用权转让协议书》、收据、收条，证实江某甲的土地来源情况的事实。
35.2014年5月24日曾某甲家中监控视频，证实谢海强、曾某乙从曾某甲家中拿走20万元的事实。
36.东埔街道办事处情况说明，证实“一户一宅”工作于2009年全面完成，现在正完善相关的手续；每户三分农用地的工作已经进入选址和总体规划阶段，计划在短期内落实政策的事实。
37.辨认笔录，证实熊某甲辨认出谢某甲、谢海强的事实。
38.户籍资料，证实被告人谢海强具有完全刑事责任年龄的事实。
原判认为：被告人谢海强无视国法，以非法占有为目的，使用上访控告被害人违法用地相威胁，强行索要财物。公诉机关指控被告人谢海强犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案涉案的土地被害人江某甲并未取得土地使用权证，该《地皮转让协议》未引发土地使用权的变动，该土地的价值不计入敲诈勒索的数额，被告人谢海强索要的财物价值30万元，数额巨大；其中10万元由于意志之外的因素未得逞，系未遂，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人谢海强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。
上诉人谢海强的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、上诉人谢海强在主观上没有敲诈勒索的故意，客观上没有实施敲诈勒索的行为，原判认定上诉人犯罪的事实错误，证据不足。首先，从证人曾某乙的证言及被害人江某甲的报案笔录（即“我在2013年的时候我就听说过，谢海强放出风声来，我们这些开发商不出钱是不会放过我们的，我让何某甲接触谢海強，商量一下这件事怎么办）分析，可以证明众开发商先找到上诉人，并主动、自愿将涉案钱财交给上诉人，目的是用这笔钱补偿上访群众及要求上诉人配合开发商说服群众支持一户一套人均18平方米的房屋补偿方案。可见涉案现金是开发商主动自愿给付，用以协助解决土地纠纷、平息上访的合理费用，并非敲诈勒索的非法所得。在这一过程中，谢海强并不是当事人，而是中间人；其次，原审判决没有查明上诉人涉嫌敲诈勒索的具体载体、具体行为、及具体时间，有很多疑点没有查清。原判认定上诉人主动以土地问题为由要挟何某甲等开发商给钱“摆平”维权代表，属认定事实错误，二审法院应根据疑罪从无的原则，判处上诉人谢海强无罪。2、侦查机关违法取证，原判采信证据违反程序，二审法院对非法证据应进行排除。依据最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十三条的规定，被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言，未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。在原审审理中，被告人及辩护人均认为被害人江某甲、何某甲的陈述及证人曾某甲的证言属非法取得的证据（特别是何某甲的证言有证据表明是采用针对犯罪嫌疑人的讯问方式取得的），要求公诉机关对上述证据的合法性予以证明，原审法院在公诉机关没有作出合法性说明情况下强行作出判决，明显违反法定程序，请求二审法院对何某甲等人进行测谎鉴定，以证明证词是否真实。另外，对江某甲、何某甲、谢海强在侦查阶段所作的笔录，审讯人员和记录人员的签字为同一人员所写，这是典型的自审自记的非法证据，除非公诉机关能举证证明其程序合法，否则上述证据不能作为定罪量刑的依据。3、原审判决适用法律错误。即使原审法院认为现有证据足以认定谢海强实施了以上访为手段，逼使江某甲、何某甲等开发商给付钱财的行为，也不构成敲诈勒索罪。因为江某甲等开发商至今仍非法霸占上诉人所在社区大量土地，引发村民不断上访，仅上诉人谢海强一家就被强占土地达一亩多，价值高达100多万元。因此，开发商先非法侵占上诉人所在居委会的土地，上诉人谢海强通过上访合法维权，拿回了本应属于自己的财产，其行为并不属于敲诈勒索。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判上诉人谢海强无罪。
二审庭审中，出庭的证人作证称：其在被公安机关传讯时，曾听到在隔壁审讯室同时接受问话的曾某甲说20万元是开发商自愿给上访代表的。
出庭的检察员的出庭意见主要有：原判认定的事实清楚，证据充分，上诉人谢海强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。建议本案驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢海强无视国法，以非法占有为目的，使用上访控告被害人违法用地相威胁，强行索要财物，其行为已构成敲诈勒索罪。对于上诉人谢海强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：
1、关于原判认定事实是否错误，上诉人谢海强是否构成敲诈勒索罪的问题。（1）根据证人古某乙、古丙、曾某丁、黄某丁等人的证言，证实上诉人谢海强在案发前已存在敲诈勒索他人财物的犯罪主观故意；同时，被害人何某甲的陈述也证实上诉人谢海强曾主动找何某甲表明其要向开发商索要财物，否则继续上访举报开发商的事实（即“约在2014年5月11－12日，谢海强找到我说，他的利益得不到，丰源工地一开工，他就会到各级政府部门上访举报原有土地被乱卖的事情；他说他上访的目的只是为了能得到一块地皮和钱。过了三四天，谢海强约我与江某甲到农伯伯山庄见面聊这件事”）；被害人江某甲的陈述也证实上诉人谢海强约其与何某甲在饭店见面，谢海强提出了具体的勒索要求的事实。上述证据可以互相印证，足以证实上诉人谢海强以“上访举报开发商违法用地”为威胁手段，通过给被害人造成心理压力，使被害人因害怕被“举报处罚”或“因上访会造成更大经济损失”，而按上诉人谢海强的要求被迫交出财物给其的事实。另从本案查明事实分析，上诉人谢海强对所接受的财物，通过中间人曾某甲转交或采用虚假抵押借款、虚构交易等非正常方式进行“合法化”处理，可见上诉人谢海强对涉案财物的非法性是明知的，其非法占有他人财物的意图明显。因此，原判认定上诉人谢海强具有敲诈勒索他人财物的犯罪故意并无不当。（2）本案并无证据证明上诉人谢海强与被害人江某甲等人存在真实的债权债务关系，故被害人江某甲等人无故交付巨额财物给上诉人谢海强，有悖常理；且从被害人报案的行为也可印证江某甲等开发商并非主动自愿给付财物给上诉人。其次，证人古某某的证言证实丰源社区没有安排上诉人谢海强找开发商“要钱”用以安抚上访人员，可见上诉人谢海强案发时虽担任社区居委会副主任（分管维稳工作），但没有证据证明其这一行为是其职务行为；根据证人肖某丙、黄某乙、谢某乙、古某甲、刘某甲、俞某某等人的证言，可证实上访代表人员均不知道上诉人谢海强擅自向开发商索要财物作为“上访补偿费用”的事实；第三，根据被害人江某甲的陈述和证人曾某甲、黄某丙、谢某丙、熊某某等人的证言和《地皮转让协议》等证据，可以证实上诉人谢海强还向被害人索要了一块地皮，并将该地皮转由其弟弟名下［该地皮经过转让合同确认，并经过驻村测绘队（即明源工程勘察有限公司）测量，且该地皮不存在纠纷（测绘人员熊某某的“有纠纷的地皮是不允许测量的”证言可以佐证）］；证人肖某丙、黄某乙、谢某乙、古某甲、刘某甲、俞某某等人（即上访代表）证实他们对此地皮之事并不知情，也无法“分享利益”。上述事实足以表明上诉人谢海强的行为并非为其他上访代表争取“上访补偿费用”，亦非上诉人为“协助解决土地纠纷（即协调落实“三分地”置换为每户18平方米住房的方案），平息群众上访”，而是其个人为达到非法占有的目的而强行索要被害人的财物。（3）在二审庭审中，证人俞某某出庭作证称在审讯时听曾某甲说开发商是自愿将财物给予上诉人谢海强的。对此证词，因有关内容与曾某甲本人的证词内容相矛盾，且根据上述分析已表明，开发商并非自愿交付财物给上诉人谢海强，因此，对证人俞某某在二审庭审中的证言内容不予采信。综上，上诉人谢海强具有敲诈勒索他人财物的主观故意，并实施了犯罪行为，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人谢海强及其辩护人认为涉案财物是被害人为让上诉人谢海强帮忙协助解决土地纠纷、平息上访的费用而自愿给予上诉人谢海强的，上诉人谢海强没有敲诈勒索的犯罪故意与行为，原判认定事实错误，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
2、关于本案取证和采信证据是否违反程序的问题。侦查机关根据群众举报线索对本案进行侦查，先将何某甲、曾某甲等人作为犯罪嫌疑人进行羁押并多次取证。经审查，这些讯问笔录在形式上没有违反程序，在内容上各人的证词前后一致，且没有事实与证据表明侦查机关在取证过程中存在刑讯逼供的行为；在二审庭审时，上诉人的辩护人提出侦查人员存在“自审自记”的违法嫌疑，但经二审庭审质证，出庭检察员已说明这些笔录上有两个侦查人员的签名，且签名笔迹明显不同；对此，本院对上述笔录进行认真审查，可确定侦查机关所作笔录并不存在“自审自记”的违法情形。原判也已对是否可采信江某甲、何某甲等人的证词作出了合理说明。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第九十六条关于“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料”的规定，上诉人及其辩护人在本案审理过程中，只对相关证词的形式与内容提出质疑，但没有依法提出明确有效的非法取证线索或材料，对其要求本院非法证据排除的申请意见不予采纳。同时，上诉人的辩护人在二审庭审中提出应对江某甲、谢海强等人进行测谎鉴定的申请，因测谎结论并不是法定证据形式，在刑事案件的参考价值（即可信度）也存在争议，故对其这一鉴定申请也不予采纳。原判认定事实采信的相关证据可以组成证据链，足以证实上诉人谢海强的犯罪事实。鉴此，上诉人谢海强及其辩护人认为侦查机关取证和原判采信证据违反法定程序，二审法院应对非法证据进行排除的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。
3、关于本案适用法律是否错误的问题。民事权利人为了保护自己的合法利益，在紧急情况下对加害人的财产予以扣押、毁损或对其人身进行适当约束的行为，属于自助行为；可见，实施自助行为的一个重要条件必须是存在时间紧迫且来不及请求国家机关运用公权力援助的情形，否则不能实施。本案中，没有确凿证据证明涉案的开发商的违法用地包括了上诉人谢海强的土地；且根据上述自助行为的构成条件与特征分析，上诉人谢海强的权益如有被侵害，其完全有时间和条件通过合法途径寻求法律保护，而不能通过非法手段强索占有他人财物，上诉人谢海强的行为实质上不属于民事行为中的自助行为，其获取占有被害人的财物缺乏正当性、合法性。因此，上诉人谢海强及其辩护人提出上诉人谢海强通过上访合法维权，拿回了本应属于自己的财产，其行为并不构成敲诈勒索罪，原判适用法律错误的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年五月十五日
书 记 员 伍福明