安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终322号上诉人（一审被告）:南昌弘益科技有限公司，住所地江西省南昌市高新区。法定代表人：朱丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓建明，江西赣翔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:天长亿帆制药有限公司，住所地安徽省天长市。法定代表人：许云高，该公司总经理。被上诉人（一审原告）：合肥创新医药技术有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。法定代表人：曹明成，该公司执行董事。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：娄尔玉，安徽信拓律师事务所律师。上诉人南昌弘益科技有限公司（简称南昌弘益公司）因与被上诉人天长亿帆制药有限公司（原名称安徽省天康药业有限公司，简称天康药业公司）、合肥创新医药技术有限公司（简称合肥创新公司）确认不侵权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年12月25日作出的（2015）合民三初字第00224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2015年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人南昌弘益公司的委托诉讼代理人邓建明，被上诉人天康药业公司、合肥创新公司共同的委托诉讼代理人娄尔玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南昌弘益公司上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，判令天康药业公司、合肥创新公司承担全部案件受理费和其他一切费用。事实和理由：一、一审判决将其作为“异议人”，从而判决确认天康药业公司、合肥创新公司未侵犯其“灯盏花素滴丸及其制作方法”的专利权，没有事实和法律依据。首先，其虽为涉案专利的所有权人，但从未向有关部门提出过涉案品种涉及专利的异议，其不是本案适格被告；其次，国家食品药品监督管理局药品审评中心于2009年2月27日向天康药业公司、合肥创新公司发出的《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》中并没有指明异议人是南昌弘益公司，否则国家食品药品监督管理局药品审评中心就会将天康药业公司、合肥创新公司的书面答复转交给南昌弘益公司；再次，根据“谁主张、谁举证”的原则，天康药业公司、合肥创新公司所举证据根本不能证明南昌弘益公司就是异议人，应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决判令其支付天康药业公司、合肥创新公司合理费用55000元，没有事实和法律依据。首先，律师费是天康药业公司、合肥创新公司滥用诉权所致，也不是诉讼中必然发生的费用；其次，本案争议涉及学术性很强的问题，律师在本案中发挥的作用非常有限，一审判决认定本案发生的律师费等属合理费用与本案实际情况不符。三、一审立案程序不合法，适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条错误。人民法院受理确认不侵权之诉应当以被警告人受到权利人的警告，且权利人未在合理期限内依法提起纠纷解决程序为前提，国家食品药品监督管理局药品审评中心《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》中没有指明其为天康药业公司、合肥创新公司新药申请过程中的异议人，一审法院受理本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二款的规定。天康药业公司、合肥创新公司共同答辩称：一、南昌弘益公司是本案专利侵权警告的异议人，是本案适格的被告。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，提起确认不侵权之诉应当具备三个条件：一是权利人发出侵犯其专利权的警告，二是被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权，三是权利人收到书面催告一个月内或者催告发出之日起二个月内不撤回警告亦不起诉。本案中，虽然国家食品药品监督管理局药品审评中心《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函（致注册申请人）》中只注明专利持有人为“南昌弘益”，但结合全案事实来看，南昌弘益公司作为ZL03110091.0号发明专利“灯盏花素滴丸及其制备方法”的专利权人，与天康药业公司、合肥创新公司存在市场竞争关系，其对天康药业公司、合肥创新公司申报近似产品注册提出异议符合常理，双方已经形成争议的事实，南昌弘益公司收到催告函后既未在法定期限内撤回异议，也未行使诉权，故本案构成确认不侵权之诉，南昌弘益公司为本案适格被告。二、一审判决判令南昌弘益公司支付55000元合理费用有充分的事实和法律依据。在其申报“灯盏花素滴丸”注册过程中，南昌弘益公司以专利权人身份向国家食品药品监督管理局药品审评中心去函提出异议，其药品注册因南昌弘益公司的异议而受阻。为快速解决问题，其委托有关专业机构出具专利侵权项目分析意见，但没有获得国家食品药品监督管理局药品审评中心的认可。无奈之下，其委托律师起草催告函督促南昌弘益公司行使诉权或者撤回异议，在没有得到答复的情况下不得已才委托律师提起诉讼。无论是专利分析费用还是律师费用，均是南昌弘益公司的专利异议及不作为所致，也是合理费用，故南昌弘益公司应当承担全部费用。综上，请求二审法院依法驳回南昌弘益公司的上诉，维持原判。天康药业公司、合肥创新公司向一审法院起诉请求：1、判决确认其申请注册的“灯盏花素滴丸”未侵犯南昌弘益公司的“灯盏花素滴丸及其制备方法”专利；2、判令南昌弘益公司承担其为本案支出的律师代理费和委托项目分析费用合计55000元。一审法院查明：2005年4月4日，天康药业公司、合肥创新公司向国家食品药品监督管理局申报“灯盏花素滴丸”新药注册，受理号为CXZS0501668。天康药业公司、合肥创新公司提交的5号申报资料《灯盏花素滴丸制备工艺及其研究资料》载明：一、处方：10g灯盏花素，10g聚乙二醇6000以及40g聚乙二醇4000，制成1000丸；二、制备工艺：1、将处方量灯盏花素、聚乙二醇6000、聚乙二醇4000混合物在80℃左右加热熔融，搅拌均匀；2、将上述混合液保持在温度80℃左右，滴入温度为0-5℃的冷却剂硅油：液体石蜡（3:2）中，滴制成1000丸；3、吸去上述滴丸表面的冷却剂，干燥；4、包装。南昌弘益公司系“灯盏花素滴丸及其制备方法”的发明专利的专利权人，专利号为ZL03110091.0，专利申请日为2003年10月1日。在国家知识产权局审查过程中，该专利申请公开的权利要求书记载：1、灯盏花素滴丸及其制备方法，其特征在于：它是将灯盏花素加入熔融的基质中，搅匀，滴制法制丸，冷却剂中冷凝成丸后除冷却剂、干燥而成。2、根据权利要求1所述的灯盏花素滴丸及其制备方法中的基质包括但不限于聚乙二醇4000、聚乙二醇6000、硬脂酸钠、甘油明胶、泊洛沙姆、硬脂酸、单硬脂酸甘油酯、氢化植物油、虫蜡等。3、根据权利要求1所述的灯盏花素滴丸及其制备方法中的冷却剂包括但不限于液体石蜡、植物油、煤油、甲基硅油、水、不同浓度的盐溶液、不同浓度的乙醇溶液等。2006年12月13日，南昌弘益公司的上述专利获得授权公告，授权公告的权利要求书对此前的权利要求书进行了修改并表述如下：1、灯盏花素滴丸，其特征在于它是由20重量份灯盏花素原料药和300重量乙二醇6000基质的重量份配比制成的。2、权利要求1所述的灯盏花素滴丸，其特征在于它崩解溶散比灯盏花素片快。3、权利要求1所述的灯盏花素滴丸制备方法，其特征在于：取聚乙二醇6000，加热使熔融，搅匀，滴制法在保温条件下滴入二甲基硅油或液体石蜡或植物油冷却剂中，冷凝成丸后除冷却剂，收集滴丸，干燥，即得。2009年2月27日，国家食品药品监督管理局向天康药业公司、合肥创新公司发出《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》，载明：“你公司申报的灯盏花素滴丸(受理号：CXZS0501668)在注册过程中，收到来函反映你公司申报的该品种涉及相关专利问题（专利持有人：南昌弘益，专利号：03110091.0）。”国家食品药品监督管理局告知天康药业公司、合肥创新公司对申报品种是否涉及该专利进行查询检索，并积极与异议人沟通，也可以向有管辖权的专利管理机构或人民法院申请裁决。2009年3月10日，天康药业公司、合肥创新公司向国家食品药品监督管理局药品审评中心提交《请求批准“灯盏花素滴丸”药品注册申请的报告》，认为其药品技术并不侵犯南昌弘益公司的专利权，请求国家食品药品监督管理局批准“灯盏花素滴丸”药品注册申请。2013年9月25日，受天康药业公司、合肥创新公司委托，国家知识产权局专利检索咨询中心出具《项目分析报告》，对天康药业公司、合肥创新公司申报的中药新药注册分类8“灯盏花素滴丸”和第ZL03110091.0号发明专利“灯盏花素滴丸及其制备方法”进行特征比对分析后，认为天康药业公司、合肥创新公司申报的“灯盏花素滴丸”及其制备方法并未落入第ZL03110091.0号发明专利“灯盏花素滴丸及其制备方法”的保护范围。天康药业公司、合肥创新公司向国家知识产权局专利检索咨询中心支付了费用25000元。2013年10月12日，天康药业公司、合肥创新公司向安徽省食品药品监督管理局提交《请求转呈批准“灯盏花素滴丸”药品注册申请的报告》，该局于2013年10月17日向国家食品药品监督管理总局（原国家食品药品监督管理局）药品化妆品注册管理司去函，称天康药业公司已经建成滴丸生产线，但因没有滴丸品种，生产线常年闲置，影响公司生产经营，并将天康药业公司、合肥创新公司请求批准注册“灯盏花素滴丸”的报告转报国家食品药品监督管理总局。2015年7月23日，天康药业公司、合肥创新公司以特快专递形式向南昌弘益公司寄送了《关于灯盏花素滴丸相关事宜的通知函》、“灯盏花素滴丸”的处方及制备工艺资料、国家药品审评中心的通知函，告知南昌弘益公司：经检索，我公司申报的药品并未落入你方的专利保护范围，如有异议，请在收到函后一个月内向有管辖权的法院提起侵权之诉，如无异议，则在一个月内向国家食品药品监督管理局撤回异议。2015年7月29日，南昌弘益公司签收了上述材料，但未作出回应，亦未向人民法院提起侵犯专利权之诉，或向国家食品药品监督管理局撤回异议。一审法院另查明：天康药业公司为本案诉讼支付律师代理费为3万元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。本案中，天康药业公司、合肥创新公司在进行药品注册申报过程中，南昌弘益公司向药品注册部门提出异议，天康药业公司、合肥创新公司向南昌弘益公司发函，要求其起诉或撤回异议，但南昌弘益公司在合理期限内未予回应，故天康药业公司、合肥创新公司有权提起本案诉讼。天康药业公司、合肥创新公司申报药物的技术特征中，基质为聚乙二醇6000和聚乙二醇4000，药物和基质的配比为灯盏花素：聚乙二醇6000：聚乙二醇4000=1:1:4。南昌弘益公司专利技术特征中，基质为聚乙二醇6000，药物和基质的配比为灯盏花素：聚乙二醇6000=1:15。可见，天康药业公司、合肥创新公司申报的“灯盏花素滴丸”所采用的基质以及原料药和基质的重量配比与南昌弘益公司的专利均不相同。南昌弘益公司在专利授权程序中，通过对权利要求书的修改，将基质限定为聚乙二醇6000，放弃了对聚乙二醇4000作为基质的技术方案，根据禁止反悔原则，对其放弃的技术方案不予以考虑。南昌弘益公司专利权利要求2是权利要求1的从属权利要求，小于权利要求1的保护范围，故天康药业公司、合肥创新公司申报药品的技术特征亦未落入南昌弘益公司权利要求2的保护范围。南昌弘益公司专利权利要求3为制备方法，在天康药业公司、合肥创新公司的“灯盏花素滴丸”不同于南昌弘益公司专利权利要求1所述的灯盏花素滴丸的情况下，其制备工艺亦有所不同，天康药业公司、合肥创新公司药品的技术特征没有落入权利要求3的保护范围。故天康药业公司、合肥创新公司申报注册的“灯盏花素滴丸”对南昌弘益公司的涉案专利不构成侵权。天康药业公司、合肥创新公司主张南昌弘益公司承担其为本案诉讼支出的律师代理费和委托项目分析费用，因为该费用均系为本案纠纷支出的合理费用，且律师收费标准亦符合规定，故予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十八条之规定，判决：一、确认天康药业公司、合肥创新公司申请注册的“灯盏花素滴丸”（受理号为CXZS0501668）未侵犯南昌弘益公司持有的名为“灯盏花素滴丸及其制备方法”（专利号为ZL03110091.0）的专利权；二、南昌弘益公司于判决生效之日起十日内，支付天康药业公司、合肥创新公司合理费用合计55000元。案件受理费1175元，由南昌弘益公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。为查明案件事实，2016年7月11日，本院致函国家食品药品监督管理总局药品审评中心，要求该中心明确2009年2月27日向天康药业公司、合肥创新公司发出的《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》中异议人的全称。2016年7月22日，国家食品药品监督管理总局办公厅向本院发出《关于确认灯盏花素滴丸专利异议人全称的复函》，称：2007年7月，原国家食品药品监督管理局药品注册司曾收到“南昌弘益科技有限公司”《关于灯盏花素滴丸药品注册申请的异议申请书》，反映其为“灯盏花素滴丸及其制备方法”（专利号ZL03110091.0）的专利权人。据此，2009年2月，原国家食品药品监督管理局药品审评中心曾致函天康药业公司、合肥创新公司《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》，其中所述“南昌弘益”即为“南昌弘益科技有限公司”。南昌弘益公司质证认为：其曾于2007年7月就云南个旧生物药业有限公司申报“灯盏花素滴丸药品注册”向食品药品监督管理部门提出异议，但从来未就天康药业公司、合肥创新公司申报“灯盏花素滴丸”药品注册提出过异议，国家食品药品监督管理总局办公厅《关于确认灯盏花素滴丸专利异议人全称的复函》也没有附上其异议书，说明其不是天康药业公司、合肥创新公司申报“灯盏花素滴丸”药品注册的异议人。天康药业公司、合肥创新公司质证认为：国家食品药品监督管理总局办公厅《关于确认灯盏花素滴丸专利异议人全称的复函》系国家机关出具，具有真实性、合法性、关联性，进一步证明南昌弘益公司是其申报“灯盏花素滴丸”药品注册的异议人。对当事人争议的事实，本院认定如下：国家食品药品监督管理总局办公厅《关于确认灯盏花素滴丸专利异议人全称的复函》具有真实性、合法性以及与本案的关联性，原国家食品药品监督管理局药品审评中心向天康药业公司、合肥创新公司发出的《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》依据的是药品注册司2007年7月收到“南昌弘益科技有限公司”《关于灯盏花素滴丸药品注册申请的异议申请书》，可以证明南昌弘益公司是天康药业公司、合肥创新公司申报“灯盏花素滴丸”药品注册的异议人。南昌弘益公司于2016年8月12日书面申请本院就其关于“灯盏花素”药品注册申请情况的报告、“灯盏花素滴丸”药品注册申请异议申请书向国家食品药品监督管理总局调查取证，以证明其2007年“灯盏花素滴丸”药品注册申请的异议对象不是天康药业公司、合肥创新公司。对此，本院认为：国家食品药品监督管理总局作为全国的药品注册管理机关，其办公厅《关于确认灯盏花素滴丸专利异议人全称的复函》已经明确确认药品审评中心依据2007年7月“南昌弘益科技有限公司”《关于灯盏花素滴丸药品注册申请的异议申请书》向天康药业公司、合肥创新公司发出《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》，足以认定南昌弘益公司是天康药业公司、合肥创新公司“灯盏花素滴丸”药品注册中的异议人，无需再次调查取证。另查明：2013年3月22日，原国家食品药品监督管理局更名为国家食品药品监督管理总局。2016年2月22日，安徽省天康药业有限公司变更为天长亿帆制药有限公司。本院认为，综合各方诉辩及举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违反法律规定；二、一审判决判令南昌弘益公司支付天康药业公司、合肥创新公司合理费用55000元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”国家食品药品监督管理总局办公厅于2016年7月22日向本院出具的《关于确认灯盏花素滴丸专利异议人全称的复函》明确指出，原国家食品药品监督管理局药品审评中心向天康药业公司、合肥创新公司发出的《关于“灯盏花素滴丸”药品注册相关事宜的函》中所述“南昌弘益”即为“南昌弘益科技有限公司”。现南昌弘益公司未能提供相应的证据予以推翻，故依据该函，可以认定其为天康药业公司、合肥创新公司药品注册申报过程中的异议人。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。本案中，天康药业公司、合肥创新公司在进行药品注册申报过程中，南昌弘益公司向原国家食品药品监督管理局提出书面异议，称其是“灯盏花素滴丸及其制备方法”专利权人。经天康药业公司、合肥创新公司发函催告，南昌弘益公司既不撤回异议，也不提起诉讼，天康药业公司、合肥创新公司提起确认不侵犯专利权诉讼符合法律规定。故南昌弘益公司关于其不是涉案“灯盏花素滴丸及其制备方法”专利异议人、一审法院立案程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予以采纳。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。本案中，天康药业公司、合肥创新公司向国家食品药品监督管理局申报“灯盏花素滴丸”新药注册，因南昌弘益公司的异议而受阻，其为解决纠纷，委托专业机构出具项目分析意见以及委托律师起草催告函督促南昌弘益公司行使诉权或者撤回异议，在没有得到答复的情况下提起诉讼，其所支出的专利分析费、律师费55000元均是基于南昌弘益公司的专利异议及不作为所致，一审判决判令南昌弘益公司支付天康药业公司、合肥创新公司55000元合理费用并无不当。故南昌弘益公司此节上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，南昌弘益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1205元，由南昌弘益科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 坤代理审判员  马士鹏代理审判员  杨 芳二〇一六年八月二十六日书 记 员  马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，撤销原判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。