陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑二初字第00063号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人史德忍，捕前先后任陕西金茂实业发展有限公司（以下简称金茂公司）法定代表人、总经理。2010年10月28日被西安市未央区人民法院以对非国家人员行贿罪判处有期徒刑一年三个月。2011年4月13日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人雷维刚、丁锐，陕西信邦律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2012）38号起诉书指控被告人史德忍犯职务侵占罪，于2012年6月12日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月28日作出（2012）西刑二初字第00082号刑事判决。被告人史德忍不服，提出上诉。陕西省高级人民法院于2013年9月16日作出（2013）陕刑二终字第00034号刑事裁定，以原审判决认定的部分事实不清，证据不足为由发回我院重新审判。西安市人民检察院补充侦查后再次以西检诉二刑诉（2012）38号起诉书向我院提起公诉。我院于2014年9月3日重新受理后，依法另行组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院检察员张珩出庭支持公诉，被告人史德忍及其辩护人雷维刚、丁锐均到庭参加诉讼。本院审理期间，公诉人申请延期审理二次，本院提请陕西省高级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
西安市人民检察院指控：
2005年4月，被告人史德忍指使他人在泾阳县地方税务局永乐税务所虚开了两张发票，共计303万元，其中工程款93万元，土方、砂石款53万元，道路工程款157万元，作为其在金茂公司的个人出资款，经查，未发现史德忍支付该笔款项的记录和原始凭证。
2006年至2009年间，被告人史德忍利用其担任金茂公司总经理的职务便利，从金茂公司财务上和隐匿的租赁收入中，以年终外协费、员工奖金的名义领取现金455.2134万元，除用于春节期间发放红包46.65万元及给他人行贿7.5万元外，其余的401.0634万元被其据为己有。
被告人史德忍还以退还村组赔款的名义将从金茂公司提取的现金70万元中的10万元据为己有，该款现已退缴。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了报案材料、金茂公司工商资料、财务凭证、租赁合同、收据、大明宫街道办事处名村服务中心市场修路款明细账、曹家庙村委会开发办账证、三份司法会计鉴定报告、银行账证资未央区人民法院（2010）未刑初字第232号刑事判决书、证人王某甲、杨某、王某乙、唐某、徐某、和某、刘某、曹某某、曹某、曹某甲、曹某乙等人的证言及被告人史德忍的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人史德忍利用其担任金茂公司总经理的职务便利，将本公司的714.0634万元据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，提请依法判处。
庭审中，被告人史德忍辩称起诉书指控他的犯罪事实不成立，金茂公司开办之初，股东王某甲入股金茂公司之前，他对金茂公司的金茂市场A区建设投入大量资金，但均因是现金结算，施工方无法出具正式发票，为了引进投资，让其他股东更为客观的看到前期建设，他让公司财务人员将已经发生的前期费用、垃圾清运费、道路铺设工程等费用结算单在未央区大明宫税务所开具建筑工程税务发票，他对财务人员在泾阳县开具了两张票面金额共计为303万元的税务发票用于做账并不知情，该笔款他在二位股东进来时对他们已做了说明，也得到了他们的认可；起诉书指控他将公司401万余元据为己有的事实错误，上述资金依据金茂公司第六次股东会关于全体股东会议决议，属于市场建设和经营的外协费用，全部用于公司事务的支出；起诉书指控其以退还村组赔款的名义将从金茂公司领取的现金70万元中的10万元是要送人的，但因故没有送出，指控他据为己有有误。
其辩护人辩称，西安康胜会计师事务所西康胜会审字（2013）第023号司法会计鉴定报告在二审期间提交，提交程序违法，应予排除；该报告与西安康胜会计师事务所西康胜会审字（2011）第11-2号司法会计鉴定报告鉴定意见矛盾，不应采纳；起诉书指控史德忍侵占金茂公司303万元的事实不能成立。该303万元是史德忍在其他股东入股公司之前用于支付金茂公司市场前期基础建设的工程款，是史德忍的实际投资，且经投资三方确认；起诉书指控史德忍将从金茂公司财务领取的455.2134万元中的401.0634万元据为己有无证据支持，史德忍已将上述401.0634万元均用于公司外协费用等支出，并未予以侵占；起诉书指控史德忍将以退村组赔款的名义从金茂公司财务领取的10万元予以侵占，而史德忍在本案案发前已将该款退缴未央区人民检察院，不应再以此追究史德忍的责任。
经审理查明，金茂公司于2004年10月在陕西省工商行政管理局登记注册，系有限责任公司，注册资本1000万元，其中史德忍出资900万元，王某乙（金茂公司财务人员）出资50万元，史某某（史德忍之子）出资50万元，被告人史德忍任公司法定代表人、总经理。经查该注册资本系虚报。2005年1月27日，被告人史德忍代表金茂公司和西安市未央区大明宫街办曹家庙村民委员会（以下简称曹家庙村委会）于2005年1月27日签订了金茂市场房屋和场地租赁合同。2005年4月26日，被告人史德忍指使他人以金茂公司的名义缴纳税款9.8172万元，在陕西省（咸阳市）泾阳县地方税务局开出两张发票，共计303万元，记入金茂公司账目。同月，金茂公司变更工商登记，由王某甲持有公司80%股份，史德忍持有公司20%股份，王某甲任公司法定代表人。2005年11月，金茂公司二次变更工商登记，由陕西佳某房地产开发有限责任公司（以下简称佳某公司，法定代表人杨某）持有公司36%股份，史德忍持有公司33%股份，王某甲持有公司31%股份，杨某任公司法定代表人。2006年8月，同意杨某辞去执行董事职务，不再担任公司法定代表人，选举王某甲担任公司法定代表人。2006年12月，金茂公司第三次变更工商登记，由史德忍持有公司38%股份，王某甲持有公司36%股份，佳某公司持有公司26%股份。
被告人史德忍利用其担任金茂公司股东和实际管理金茂公司业务的职务便利，以领取“外协费”的名义于2006年1月19日、20日填写两张借款单从金茂公司财务王某乙处领取现金20万元、60万元。同年4月20日，王某乙以虚拟的“王博”为借款人，填写了一份用途为“招商楼、楼前路面及楼前广告牌费用”的借款单，由被告人史德忍在该借款单上签署“同意支付”后，经金茂公司财务部经理徐某予以确认，冲销了被告人史德忍的上述80万元借款，被告人史德忍遂将金茂公司80万元非法占为己有。
2006年9月至2008年7月，被告人史德忍先后利用其担任金茂公司股东和实际管理金茂公司业务的职务便利，指使金茂公司出纳王某乙，隐匿56名客户与金茂公司签订的109份租赁合同，未将收取上述客户资金2547849.6元记入金茂公司会计账目，而是私自存入以王某乙个人名义开设的银行账户内。2007年2月9日，被告人史德忍向王某乙个人出具借款单，以“年终、外协及员工奖金”的名义，从王某乙处将上述隐瞒收入中的1245000元领取；2008年1月25日，被告人史德忍再次向王某乙个人出具借款单，以同样的名义，从王某乙处将上述隐瞒收入中的1300000元领取。综上，被告人史德忍将金茂公司254.5万元非法占为己有。
2008年8月21日，西安安达房地产开发集团有限公司向金茂公司支付拆迁补偿款200万元。同年9月9日至10月18日，被告人史德忍以“退村组赔款”的名义，先后从金茂公司财务上领取70万元，后被告人史德忍将其中10万元据为己有。后该款已被司法机关追缴。
综上，被告人史德忍共计侵吞金茂公司344.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：
（一）被害单位金茂公司报案材料，证明2010年5月10日，被害单位金茂公司向公安机关报案称，其公司在财务审计中发现，公司总经理史德忍在经营管理公司业务过程中通过白条支取现金、截留公司收入、虚拟在建工程等行为，涉嫌侵占公司巨额资金。
（二）相关书证
1、公安机关立案决定书和破案经过等，证实案件由来和侦破过程。
2、金茂公司工商登记资料、企业法人营业执照、租赁合同，证明金茂公司自2004年10月成立以来，股东及其占有的股份、法定代表人的变更过程。
3、租赁合同，证明2005年1月27日曹家庙村委会和金茂公司签订了金茂市场租赁合同，曹某某和史德忍分别代表双方签字。
4、陕西省咸阳市建筑业统一发票、完税证，证明2005年4月26日，金茂公司在陕西省（咸阳市）泾阳县地方税务局开出两张发票，共计303万元，缴纳税款9.8172万元。
5、总经理移交清册和金茂公司会计账务认定书、投资合作协议书、金茂公司的股东决议等，证明了自金茂公司成立以来各股东对其在金茂公司中的股权调整和确认的过程。
6、被告人史德忍所打两张共计80万元的借款单及经被告人史德忍签字同意支付“王博”借款80万元用于“招商楼、楼前路面及楼前广告牌费用”的借款单和记账凭证。
7、扣押的56份租赁合同及收据清单及收款收据、营业房及办公房租赁合同、借款单、西安康胜会计师事务所有限责任公司西康胜会审字（2011）11-1号司法会计鉴定报告，证明被告人史德忍从2006年起至2008年，截留金茂公司与56名客户签订的109份房屋租赁合同，将所收租金2547849.6元未入帐核算。后被告人史德忍以“年终、外协及员工奖金”名义，以借款单的形式，分两次从该隐匿资金中提取现金254.5万元。
8、西安康胜会计师事务所西康胜会审字（2011）11-2号司法会计鉴定报告，证明在金茂公司内帐上未发现建行1000万元注册资本存款；史德忍在该公司经手的白条共计610.4148万元，金茂公司内帐2005年4月30日281、282凭证记载在建工程303万元，该303万元发票开具并未支付相应现金，仅支付了98172元税款。
9、西安市未央区人民法院（2010）未刑初字第232号刑事判决书，证实被告人史德忍因对非国家工作人员行贿罪，被判处有期徒刑一年三个月。同时该判决书认定被告人史德忍将从金茂公司财务领取的70万元村赔偿款中的50万送给曹某某、曹某丙、曹某丁。
10、银行进账单、借款单、金茂公司记账凭证，证明西安安达房地产开发集团有限公司于2008年8月21日向金茂公司转账200万元后，被告人史德忍以退村理赔款的名义，分别于2008年9月9日、9月29日、10月8日以借款单的形式从金茂公司财务先后提取现金20万元、20万元、30万元，共计70万元的事实。
11、领条，证明曹某于2006年5月12日经曹家庙村委会主任曹某某同意，通过经办人曹某丁之手领到曹家庙市场一期修路工程余款89350元，并注明至此结清曹家庙村一期工程款1199350元。
12、暂扣款收款凭证，证实被告人史德忍于2010年1月15日向未央区人民检察院退缴赃款10万元。
13、户籍证明，证实史德忍犯罪时已达到刑事责任年龄。
（三）证人证言
1、证人王某乙（金茂公司出纳）的证言，证明金茂公司2004年成立时她是公司的原始股东之一，金茂公司的1000万元注册资金是虚假的。金茂公司租赁曹家庙村的楼建市场时，A区路面已修好，曹家庙村委会提出谁承包谁承担前期村上出资修路和清运垃圾的费用，史德忍同意了，进市场时支付给了曹家庙村委会建A区以北至凤城三路的道路费用，干活的人到曹家庙村委会拿钱，因为干活的人没有发票，史德忍就叫人到泾阳县开了303万元工程款的发票，孙某某、王某甲进来后为前期的费用有个移交清单，王某甲签字认可把这部分算是史德忍的投资，这两笔款没有从公司账上付，史德忍给曹家村如何支付的她不清楚。2006年初，杨某和史德忍因打点费用问题发生了矛盾，后来史德忍就让她采取抽合同的办法把客户交的钱抽出来，这样杨某在账上就看不出来，史德忍还让她把收取的客户租金254.5万元存入她个人的银行卡里，没有入公司的帐。2006年1月19日史德忍打的20万元借款单和2006年1月20日60万元借款单，是史德忍借的外协费用，是她分两次给史德忍的现金。当时史德忍提了80万元外协费，要做帐，但又不能写明用途，徐某让她编个人名，以招商楼、楼前路面及楼前广告牌费用名目将史德忍提取80万元外协费冲掉，这样帐就平了，他就写了这张王博的借款单。2007年2月9日史德忍打的124.5万元的借款单其中有25万元是史德忍平时2万、3万借走的，其余的是她在春节前几天之内提出来给史德忍的。2008年1月25日史德忍打的130万元的借款单，是她在春节前的几天提出来给史德忍的。2008年9月9日和9月29日史德忍以退村组理赔款的名义打了两张各为20万元的借款单，共领走40万元。曹家庙村的曹某丁在2008年3月份曾借了公司30万元，后来史德忍让她把曹某丁的借条还给曹某丁，从安达房地产公司给金茂公司赔偿的200万中冲的那30万元借款，史德忍自己打了个退村委会理赔款30万元的借据。据史德忍给她说是股东会说好的每年给他80万元外协费的权限。她没有见过有关80万元外协费的会议记录或者股东会决议。
又证明2005年1月底史德忍和曹家庙村委会签订的协议，2005年2月份，过完春节要进工地时，史德忍说他投资400万元，让她以金茂公司名义补个收据，实际上这400万元没有转到金茂公司账上，根据王某甲、孙某某、史德忍签订的确认书，确认史德忍前期投资323万元，后来杨某进来，确认史德忍股权为330万元。
2、证人杨某（曾任金茂公司法定代表人）的证言，证明他在金茂公司投资700万元，史德忍从未给他说过将公司资金以外协费的名义提现，用于送礼。金茂公司从未开过关于公司每年预留80万元用于对外协调关系费用的股东会。史德忍从公司收入中以抽合同的方法抽取资金254万余元用于外协费用的事他也不知道。关于史德忍在公司经营期间，可能出现的财务不规范情况，全体股东予以理解的股东会决议，是指以前不规范的做账行为，不再重新调整账务，并不代表对违法行为不予追究。他进入金茂公司没有做过内部审计，但履行了投资协议。
3、证人王某甲（金茂公司法定代表人）的证言，证明史德忍没有给他说过要给什么部门的人送礼，公司也没有召开过有关外协费的股东会，股东之间也没有关于外协费的约定。至于史德忍在公司经营期间，可能出现的财务不规范情况，全体股东予以理解的股东会决议，只是对账务不规范而言。史德忍从公司租赁收入中以抽合同、不入账的方式提取254万余元，给有关职能部门的人送礼的事，史德忍从未给他说过，他也不知道此事。他和孙某某、史德忍签署金茂公司会计账务认证书时，他以西某公司名义投入300万元，当时他听史德忍说他前期修路花了多少钱，作为他的投资款，他同意按照史德忍本人支付的金额作为史德忍的投资款，但根据司法审计，史德忍在金茂公司根本没有实际投资。
4、证人曹某某（2003年至2008年任曹家庙村村长）的证言，证明金茂市场前期打路面的费用是村上支付的，史德忍接手后，当时谈好打路面的费用和清理垃圾的费用由金茂公司支付。前期打路面的费用和清运垃圾的费用是史德忍把钱给村上，共有200万元多万元，何时付的记不清了，再由村上直接把钱给施工队，史德忍支付款也没有说是金茂公司支付的还是他个人支付的，当时他们认为金茂公司和史德忍是一回事。施工方是曹家庙村的曹某。曹某领的1199350元应该是史德忍把工程款交到村委会，由村委会再支付给曹某。支付工程款村上打有收据，以收据和帐目为准。
5、证人曹某（曹家庙村村民）的证言，证明他和史德忍是在2005年他修金茂市场路面时认识的。2004年底到2005年初因金茂市场路面没有打，不好招商，村委会要打路面，要求谁承包谁垫资，他就把打路面工程承包了，给村委会交了40万元押金开始干A区的工程，中间工程没有钱了他就问村委会要，到2006年春节前后才把工程款结清，A区工程款结了100多万元。史德忍承包市场后，他就和史德忍联系，整个金茂市场的路面都是他修的。除了A区的路面是他和村委会结算，其他的路面结算是他和金茂公司结算的，修路面的工程款总共有300万元左右。A区村上给的1199350元不清楚从哪儿来的，B、C、D区路面及上下水是2005年史德忍承包后他修的，工程期间金茂公司陆续付了工程款。A区工程款和后期路面工程款不是一回事，前面是和村上签的合同，后面是和金茂公司签的合同。
6、证人曹某甲（曹家庙村会计、记账员）的证言，证明史德忍还没有进入市场时，村上就开始打路面了，打路面的钱曹某垫资40万元，以后按工程进度给曹某付款，曹某领的前期修路款都是由村委会支付的。2005年3月史德忍承包金茂市场时，村上和史德忍谈前期修路款由史德忍承担。2005年7月之前前期修路款史德忍给了没有，他说不准，帐上有就有，帐上没有就没有。（看账后）从村帐面看，2005年5月之前金茂公司或者史德忍没有交过或者转过任何款项。史德忍进入市场后修的路由他直接将工程款支付给工程队。又证明，曹某从村委会上领的“北市场一期道路工程款”是由金茂公司支付的。1199350元中除739350元外其余46万村委会账上没有支付，应该是金茂公司支付的。
7、证人曹某戊（原曹家庙村村委会委员）的证言，证明曹家庙村村委会和史德忍谈租赁房子的事，村委会委员都参加了。他们村租给金茂公司的房子是个两层框架，路面、上下水、电都没有。史德忍因他们村修市场前期路面和村委会算账的事他记不清了。
8、证人曹某丁（原曹家庙村副村长）的证言，证明他们村和史德忍谈租赁金茂市场的事，当时他和他们村村委会成员曹某某、曹沛、曹某丙都参与了，当时金茂市场只建了框架（集体用地、没有手续），史德忍和村委会签了租赁合同，配套设施如水、电、路面都由租赁方承担，全部修路款由金茂公司负责。曹某从村上领的1199350元修路款是事实，史德忍最后结算前期修路款他没有什么印象了。
9、证人曹某乙证言，证明2003年至2008年他是曹家庙村委会的工作人员，负责村开发办基建工作。金茂市场是2003年开始建的，经区上领导协调一直没办审批手续。2005年9月1日开始起租。曹某领的1199350元谁支付的他不知道，他不是村委会成员，不清楚史德忍除房租外给村上交过其他款项没有，他印象中没有参与史德忍和村委会结算前期修路款一事。他不知道安达公司给金茂公司赔偿200万元，史德忍没有给他说过要给他10万元的事。
10、证人刘某（金茂公司会计）的证言，证明他是2005年3月到的金茂公司，他到公司时招商楼快盖好了，修路面、平场地，后来还盖了几栋门面房，一直到2008年还在基建。泾阳税务局开具两张发票是史德忍给他的，因为发票显示是工程款，所以他当时就计入了在建工程科目。至于史德忍是如何付款的他不知道。他只听史德忍说公司股东会给他每年有80万元的外协费，王某乙、徐某也在办公室议论过这事。但具体他不清楚。
11、证人徐某（原金茂公司财务部经理）的证言，证明2006年到2007年，他和商管部对租赁合同时，发现商管有的合同，他那里没有，王某乙说那部分合同是史德忍让抽的，是史德忍的外协费，合同没有在帐上记，这部分大概200余万元。这个情况史德忍不让给王某甲、杨某说，史德忍说金茂公司的事他全权负责。2006年4月20日80万元借款单）这张单据是王某乙给他的，说是史德忍前期花的钱，让他把借款冲了。他没有见过80万元外协费的股东会决议或记录。
12、证人和某（原金茂公司办公室主任）的证言，证明他2005年11月份到的金茂公司任办公室主任，他不知道股东会给史德忍每年80万元外协费的事，没见过相关会议记录，不知道抽取商户合同的事。
13、证人唐某的证言，证明《情况说明》中唐某的签名和时间是她签的，内容是史德忍提供的，她让史德忍提供会议记录，史德忍说会议记录被杨某和王某甲拿去了，使他在公司的一些费用问题上和其他股东说不清楚，出于多年工作上的情感和对史德忍的信任，她签了字，她当时给史德忍说《情况说明》只能作为股东之间对质用。北院门的那次股东会是2005年底开的，她记得那次股东会是杨某进入金茂公司后，他们三个股东就如何合作经营等许多问题都进行协商，具体的细节她确实记不清了。那次股东会记录是她记的，记完后她把记录交给了史德忍，史德忍说要让股东们签字，她就走了，最后股东们是否签字她就不知道了。
14、证人杨某（金茂公司办公室主任）的证言，证明他2010年7月接任金茂公司办公室主任后，接手的资料中没见过股东会决议和股东会记录。
15、证人陈某证言，证明王某乙提供的金茂公司和杨光等56人签订的租赁合同是金茂公司的商户，金茂公司没有一个叫王博的人。
16、证人王某甲（金茂公司员工）证言，证明他2005年2月被史德忍聘至金茂公司担任副总经理，主管基建等，公司支付费用的白条上是他签字，内容属实。史德忍给每个中层管理人员都有奖金，他还听史德忍说公司股东每年给他80万元活动经费，任他支配。
17、证人和某、徐某、刘某、邓某、罗某、朱某、刘某、韩某、张某、李某证言，证明在金茂公司工作期间曾收到过奖金、年底红包或者从史德忍处拿过钱给金茂公司办过事。
（四）被告人史德忍供述
金茂公司是2004年5、6月份注册成立的，当时他并没有1000万的注册资金，他是通过代理公司办的注册验资和工商登记。2005年元月前后，他和曹家庙村签订房屋租赁协议，搞建材市场。为了进现在的这个市场，他和曹家庙村谈合同就谈了半年，当时有三家在竞争这个市场，前期请客吃饭、买礼品、陪着旅游等就花了93万元，还有一笔投资是157万元，主要是支付A区打水泥路面、上水管道的费用，施工队是曹家村的曹某某找的，当时是他付款给曹家庙村，曹家庙村付给施工队。还有53万元投资，是支付原招商楼占地地面附着物赔偿款，支付A区土方工程款、拉运垃圾款等。A区的工程款157万元没有从金茂公司账上支付一分钱，都是他从超新建材市场拿的，前期修路和清运垃圾费他支付给曹家庙村委会了，结算时，曹某某、曹某乙、曹某丁都在场。因为当时金茂公司是他自己的，所以就没有详细记帐。他不知道泾阳地税局开出的两张发票是谁开的，他让财务上把税缴到大明宫地税所，让大明宫地税所开发票。他投资的300多万元当时和王某甲都认定了，有一个股东会决定，王某甲和孙某某都签过字。孙某某开始和他竞争这个市场，最后孙某某没有争过他，曹家庙村委会说让他们合作，他给王某甲说了，王某甲同意合作，当时签了合作协议，后来孙某某资金不到位，就取消了合作。2006年1月20日60万元的借款单是他写的，2006年5月17日20万元的借款单，一共80万元是他在2005年内所花的费用，后来于2006年4月20日以王博借款单名义冲销了，上面冲史总借款的字好像是徐某签的，用途是给公司中层以上管理人员和春节在单位值班工作人员发红包及年底给工商、地税、质检、公安、城管、水务等一些政府部门各职能部门送的费用，这些费用他都给王某甲、杨某说过。2007年2月9日124.5万元借款和2008年1月25日130万元借款是他于当年春节前一个月左右分好几次从王某乙那里提的，这些钱都用于送给2007年、2008年曾给金茂市场建设办过事的人或者每年打点市区两级相关部门，但具体是谁，他记不清了，也不能说，但他给王某甲说过。当时杨某入股金茂公司时，他们三方谈好了，公司由他经营，王某甲、杨某不参与，但二人委派会计刘某、财务经理徐某、办公室主任和某参与。他当时提出市场从规划、建设到土地使用都没有正式的手续，有十几个部门需要疏通才能保障经营不受影响，要疏通关系就要有费用。后来他和王某甲、杨某在北院门高家大院杨某办公室开的会，他叫公司法律顾问唐某一起去的。当时王某甲和杨某问他一年外协费用得多少钱，他说得100多万元，王某甲、杨某都说新市场才招商还不营利，先按80万元定，以后有利润再增加，这80万元由他支配，王某甲、杨某不过问，当时杨某还说这是商业秘密，不要在决议上形成，以会议记录为准。唐某作的记录，他和王某甲、杨某当场在记录上签了字，唐某把会议记录拿走了。过了几天，唐某把这次会议记录打印好后让王某甲、杨某签完字后拿到公司办公室他才在决议上签的字。签完字后，他把决议拿到财务室，刘某、王某乙、徐某都看了。他说外协费的事情股东们都签字了，今后就按这个决议办。后来杨某让把公司的决议和合同及其它文件交办公室保管，以后他再没有见过那份决议。2008年底，因公司经营和人事的事，股东之间发生矛盾，他让王某甲、杨某拿出股东会决议，他们不拿，他就给唐某打电话让唐某把那次股东会会议内容回忆一下，写个说明，并让唐某签字。2005年下半年，金茂公司与曹家庙村委会签订一份金茂公司利用曹家庙村位于太华北路与凤城三路西北角的土地作仓库的协议，金茂公司付了80万元给曹家庙村。后未央土地局征收这块地，2008年下半年安达房地产公司为这块地赔偿了200万元，把钱付到金茂公司帐上。他分三次从财务取出了70万元，给曹某戊10万元，给曹某某10万元，30万元抵了曹某丁以前的借款，给曹沛借了10万元，另外10万元他本来要送给曹某乙，但一直没有给，开始他把钱放着办公室，有时拿到车上，后来好像是存到他民生银行的卡上了。当时市场拆迁，对象又是村民，村委会雇人拆迁，费用都是公司出给村委会，村委会也不给打条子，害怕将来出事有证据算在村委会头上，因此形成了一些白条子，他给王某甲、杨某说过，二人也同意让走内帐。金茂市场从2005年11月26日开业到现在五六年了，至今都没有土地使用、建设规划、建设等手续，但目前没有任何部门来让停业过，也没有工商税务的处罚，这些都能证明他有过开销，当时花这些钱，是董事会定的，现在让他一笔笔说清，他办不到。徐某不让招待发票入账，说是税务局查出来要罚的，王某甲和杨某让把这些白条子计入内帐，公司会计刘某是王某甲委派的，徐某是杨某委派的，如果这些费用他没有给他们讲，这几年他们难道都不询问他们的会计。王某甲进入金茂公司的300万元是金茂公司借的款，杨某承诺投资1200万元，但只投资了600万元，这么大的市场是他本人在外面筹资借款搞起来的。
本案在审理过程中，控辩双方围绕起诉书指控的事实进行了辩论，现概述并裁判如下：
关于起诉书指控被告人史德忍侵占金茂公司303万元的犯罪事实是否成立的问题：
经本院审理后认为，起诉书指控2004年4月被告人史德忍指使他人在泾阳县地方税务局永乐税务所虚开了两张发票，共计303万元作为其在金茂公司的个人出资款属实，但依据证人曹某某、曹某甲的证言均能证明2005年初史德忍承包金茂市场时，曹家庙村委会和史德忍约定前期修路款由史德忍承担，且双方已于当年一月份签订了金茂市场租赁合同；2005年5月史德忍、孙某某、王某甲签署的总经理移交清册和金茂公司会计账务认定书，对金茂公司成立至2005年5月17日前包括前期活动经费93万元、市场场地及水泥道路工程款（曹家庙村）157万元、处理土方53万元这三笔前期支出共计303万元予以确认，2005年11月6日，杨某、史德忍、王某甲签订的投资合作协议书，亦约定协议签订后，对金茂国际建材交易中心的账务及前期投资进行审核，经审核后对前期投资额与债务进行确认，经财务审核确认前期实际投资额后，由陕西佳某房地产有限责任公司（甲方）负责召开董事会和股东会修改章程，作出股东决议，对金茂国际建材交易中心的工商登记进行变更。后金茂公司形成股东会决议，变更了工商登记。综上，鉴于在2005年11月6日签订投资合作协议书时，新股东杨某、王某甲对史德忍前期投资303万元已予以确认，现时隔多年后再认定被告人史德忍利用职务上的便利，将金茂公司该303万元非法占为己有证据不足。
关于起诉书指控被告人史德忍利用其担任金茂公司总经理的职务便利，侵吞金茂公司401.0634万元的犯罪事实是否成立的问题：
经本院审理后认为，现有证据不能证明金茂公司股东会同意史德忍每年支出80万元“外协费用”，2006年至2009年间，被告人史德忍指使他人隐匿并以借款单和费用报销单的形式，从金茂公司财务和隐匿的租赁收入中领取现金254.5万元，2006年4月23日在王某乙虚拟的“王博”为借款人，借款用途为“招商楼、楼前路面及楼前广告牌费用”的80万元借款单上签署“同意支付”，用于冲抵其前期80万元借款的犯罪事实清楚，此节有被告人史德忍填写的借款单、费用报销单、扣押的租赁合同、司法会计鉴定报告和证人王某乙、徐某的证言等证据证明，被告人史德忍无法提供将上述共计334.5万元用于金茂公司业务经营的凭证，故被告人史德忍主观上具有非法占有金茂公司334.5万元资金的故意，客观上实施了采用虚假借条冲抵其前期借款和抽取客户合同，隐瞒公司收入的行为，依法构成职务侵占罪。惟认定被告人史德忍从金茂公司财务中以借款形式领取的66.5634万元系史德忍职务侵占证据不足，本院不予支持。
关于被告人史德忍还以退还村组赔款的名义将从金茂公司提取的现金70万元中的10万元据为己有的问题：
经本院审理后认为，金茂公司财务上有被告人史德忍领取包括该10万元在内的借条，且其亦有供述要将该10万元送给曹某乙，后把该10万元放到其车上并存入民生银行，证人曹某乙亦证明史德忍没有给他说过要送其10万元的事情，上述证据，足以证明史德忍主观上有非法占有该10万元的主观故意，客观上实施了非法占有该10万元的行为，依法构成职务侵占罪，其在侦查机关退缴该款属于侦查机关依法追缴，不影响其犯罪事实的成立。
本院认为，被告人史德忍利用其担任金茂公司总经理的职务便利，将本公司资金非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。西安市人民检察院指控被告人史德忍职务侵占罪罪名成立，适用法律正确，应予支持。惟指控被告人史德忍虚开两张票面金额共计为303万元发票，作为其在金茂公司的个人出资款，从而侵占公司303万元资金及侵占从金茂公司财务领取的其余66.5634万元资金的证据不足，本院均不予认定。为保护公司、企业的财产所有权，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，兹依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人史德忍犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月13日起执行至2018年4月12日止），并处没收财产人民币五十万元。
二、已追缴的赃款十万元由扣押机关西安市未央区人民检察院依法发还被害单位陕西金茂实业发展有限公司，未追回的赃款三百三十四万五千元继续追缴，依法发还被害单位陕西金茂实业发展有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
代理审判员 裴 祎
代理审判员 李馨欣
二〇一五年三月十八日
书 记 员 穆泓伯
李晨