辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第00813号
上诉人（原审原告）陈东来，男，1977年4月17日出生，汉族，无业，住朝阳市双塔区淮河路三段*号楼*单元***室。身份证号码：2113021977********。
委托代理人马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朝阳财富领域购物广场有限公司，所在地喀左县利州街道民族街620号。
法定代表人曹福玉，董事长。
委托代理人霍金花，辽宁实远律师事务所律师。
上诉人陈东来因与被上诉人朝阳财富领域购物广场有限公司劳动争议一案，不服喀左县人民法院（2015）喀民一初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人马长鹏，被上诉人的委托代理人霍金花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈东来在一审中起诉称：2013年10月，原告到被告处工作，任总经理助理。当时与被告实际控制人张海东口头约定年薪10万元加提成，并且承诺提供食宿，缴纳各种保险，按劳动合同法规定时间上班。但实际工作中，被告扣发原告5个月工资，并拒绝与原告签订劳动合同，而且每周只休息一天，也没有给付原告双倍加班费。2015年4月原告向劳动仲裁委员会申请仲裁，现原告不服仲裁决定，所以向法院起诉，一、判令解除原、被告之间劳动关系；二、判令被告给付拖欠原告工资5个月40000元；三、判令被告给付原告未签订书面劳动合同双倍工资11个月计112973元；四、判令被告给付原告休息日加班费64198元；五、判令被告给付原告经济补偿金28827元。
原审被告朝阳财富领域购物广场有限公司在一审中辩称：一、原告自离开被告处时，事实上早已与答辩人解除劳动关系；二、原告主张被告给付原告工资5个月40000元的主张没有经过仲裁前置，法院依法不应审理；三、被告不同意给付原告双倍工资。因为原告在被告处任高级管理人员，而且在其他企业也担任过此职，所以存在主观恶意；四、原告没有加班事实，加班费主张不成立；五、原告没有签订劳动合同是其主观恶意，所以经济补偿金主张不应支持。
一审法院审理查明：2013年10月28日，原告到被告处工作，双方未签订书面劳动合同。原告与被告达成口头约定，原告在被告处担任总经理助理及人事管理工作。并约定原告在被告处每周休息一天，月薪8000元。2015年3月，原告离开被告处。2014年12月和2015年2月的工资原告并未领取。
2015年4月，原告向喀左县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告发还2014年12月和2015年2月的工资，合计16666元；2、补发2014年4月至2015年2月克扣的工资2997元；3、被告补交原告工作期间的各项社会保险；4、被告补发加班费21665.79元、交通补助费2640元；5、被告给付未签劳动合同的双倍工资91663元；6、被告给付解除劳动合同的经济补偿金12499.5元。仲裁委裁决：一、被告给付原告2014年12月及2015年2月工资16020元；二、解除原告与被告之间的事实劳动关系；三、被告给付原告解除劳动关系经济补偿金13192.5元；四、驳回原告的其它诉讼请求；五、以上一至三项合计29212.5元自裁定生效后十日内执行完毕。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。
一审法院判决认为：原告陈东来自2013年10月28日到被告处工作，2015年3月离开，此期间双方未签订劳动合同，依据法律规定，应视为原告与被告公司订立了无固定期限劳动合同。对于原告要求解除劳动关系的主张，因原告于2015年3月离开被告处，此后原告未向被告提供劳务，被告也未向原告支付劳动报酬，上述事实反映出自2015年3月起双方当事人以自身行为不再继续履行双方之间事实劳动关系，故双方之间的劳动关系于2015年3月事实上已经解除。
对于原告要求被告给付5个月工资的诉讼请求，因原告仅对2014年12月和2015年2月工资申请劳动仲裁，而增加的月份工资属于一项独立的劳动争议，在原告未就该请求申请劳动仲裁前，不能直接向法院提起诉讼。故仅对原告要求被告给付2014年12月和2015年2月工资的诉讼请求，予以支持。
对于原告要求被告给付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，因为原告在被告处担任总经理助理并负责公司的人力资源管理工作，所以原告本身应知晓不签订书面劳动合同的不利后果，而且原告在到被告处工作之前，在其他企业也担任过高级管理人员，即使被告未与其签订劳动合同，其本人也应当提出与被告签订劳动合同，所以双方未签订劳动合同，不能将由此产生的不利后果由被告承担，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。
对于原告要求被告给付休息日加班费的诉讼请求，原、被告对每周休息一天的事实均没有异议。经审查，双方对原告的工资数额均没有异议，而从原告的工资表反映，原告的收入不仅包含每月发放的固定工资，还有不同数额的奖金，而且被告一直按此工资发放至2015年2月，在此期间原告一直没有异议，可见，原告对该工资标准是认可的，否则原告不能在离职后才提出异议；另外，原告作为总经理助理，其工作方式、工作时间确实有别于其他职务的员工，而且原告的工资收入标准亦比本地的同类型同等行业同学历及职工平均工资收入的标准高，因此，经综合各方面的情况进行对照、比较及审核、分析后，本院认为原告在被告处的收入中已包含了加班费，故对原告的诉讼请求，不予支持。
对于原告要求被告给付经济补偿金的诉讼请求，根据劳动合同法规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”根据劳动合同法实施条例的规定：“上述规定的月工资为劳动者应得工资，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案，原告陈东来的经济补偿的标准，应按上述规定支付，即14413.5元（3203元×3×1.5月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条，第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告朝阳财富领域购物广场有限公司于判决生效后十五日内给付原告陈东来2014年12月和2015年2月工资计16000元，解除劳动关系经济补偿金14413.5元，合计人民币30413.5元；二、驳回原告陈东来的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告朝阳财富领域购物广场有限公司负担。
宣判后，陈东来不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定双方2015年3月解除劳动关系，属认定事实错误，至上诉人仲裁之日，双方劳动关系一直存在。加班费与奖金是不同的概念，上诉人主张加班费应予支持。二、一审判决适用法律错误。上诉人就拖欠工资事宜已申请劳动仲裁，拖欠工资数额不是独立请求，被上诉人应给付全部拖欠工资。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，即使上诉人有过失，被上诉人也应给付双倍工资差额。加班事实客观存在，被上诉人也认可每周加班一天，虽然上诉人工资较高，但不包含加班费。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人朝阳财富领域购物广场有限公司表示服从一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
上述事实有喀劳人仲字（2015）36号仲裁裁决书、工资发放明细表、奖金发放明细表、工资表、工资签名表、考勤表及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据经一审法院庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，上诉人自2013年10月28日到被上诉人处工作，2015年3月离开，此期间双方未签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。上诉人于2015年3月离开被上诉人处后，未向被上诉人提供劳务，被上诉人也未向其支付劳动报酬，应视为双方以自身行为不再继续履行事实劳动关系。一审判决认定双方于2015年3月解除事实劳动关系，并无不当。
因上诉人未提供证据证明被上诉人拖欠其2013年11、12月及2015年3月工资，故上诉人关于给付3个月工资的诉讼请求，本院不予支持。
上诉人在被告处担任总经理助理并负责公司的人力资源管理工作，且在到被上诉人处工作之前，也在其他企业担任过高级管理人员，其本身应知晓不签订书面劳动合同的不利后果。即使被上诉人未与其签订劳动合同，其本人也应当提出签订劳动合同。所以双方未签订书面劳动合同的不利后果，不能由被上诉人承担。故上诉人关于被上诉人应给付未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。
上诉人与被上诉人就上诉人每周休息一天已做出明确口头约定，双方均无异议。故上诉人对每周加班一天是明知和认可的。双方对工资数额亦无异议，上诉人的收入不仅包含每月发放的固定工资，还有不同数额的奖金，被上诉人给付上诉人的月平均工资达一万余元，明显高于本地同行业职工月平均工资。且上诉人作为总经理助理，其工作方式、工作时间应有别于普通员工。故应认定上诉人的收入中已包含了加班费。上诉人关于给付加班费的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 江
审 判 员 刘永志
助理审判员 姜永涛
二〇一六年一月十五日
书 记 员 高 璐