福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终751号上诉人（原审被告）：南靖县第二中学（以下简称“南靖二中”），住所地：福建省南靖县金山镇马公村，统一社会信用代码123506274898486714。法定代表人：简先标，校长。委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴燕泉，男，1966年6月18日出生，汉族，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：魏友展，福建律睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏志梅，福建律睿律师事务所律师。原审被告：南靖县教育局，住所地：福建省南靖县山城镇荆江路，统一社会信用代码11350627003922799C。法定代表人：陈长杰，局长。委托诉讼代理人：吴坤火，男，住福建省南靖县，系南靖县教育局工作人员。上诉人南靖二中因与被上诉人吴燕泉、原审被告南靖县教育局合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南靖二中上诉请求：变更原审判决第一项中支付违约金内容为“违约金计算至2017年7月28日为185.1268万元，从2017年7月29日起至还清款项之日止按月利率1%计算”。事实和理由：原审判决按月利率2%计算违约金属认定事实不清。一、逾期支付的款项按月利率2%计算违约金，明显超过了吴燕泉利息损失的30%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，双方约定的违约金超过违约造成损失的30%，属于《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，依法应当调整降低，逾期付款部分按月利率1%计算违约金较为合理，截止2017年7月28日，逾期付款按月利率1%计算的违约金为185.1268万元。二、吴燕泉出资不足700万元建设学生公寓，按《投建南靖二中学生公寓协议书》约定最终的回报款项高达2360万元，双方确定的回报款数额已能够充分保障投资方利益。南靖二中无法按时支付约定款项，是因政策性原因及生源客观情况发生变化所致，不存在重大过错更不是出于恶意违约。根据福建省教育厅2008年11月28日〔闽教监〕（2008）14号、2009年9月17日省物价局、财政、教育厅〔闽价费（2009）360号〕文件精神，从2009年春季开始，初中寄宿生免交住宿费。另因本校学生入学人数逐年下降，女生宿舍住宿生人数也逐年下降，上述两因素直接造成宿舍住宿费收入减少一半以上。双方签订协议书时所依据的客观情况发生重大变化，直接导致南靖二中无法再按约定期限及金额付款，南靖二中逾期付款并非出于恶意违约。本案并非民间借贷纠纷，不能以月利率2%未超过借款利息为由来判断违约金是否“过分高于造成的损失”。三、本案双方签订的《投建南靖二中学生公寓协议书》违反法律规定，侵犯社会公共利益，属于无效合同。理由是：1、南靖二中以BT方式（社会出资投建公共基础设施，政府限期回购）与吴燕泉、李清波建立合同关系。本案学生公寓楼属于《招投标法》第三条第（一）项和第(二)项规定的应当进行招投标的项目。南靖二中是一个非盈利事业单位，所有资产归国家所有，2360万元的采购项目，没有招标直接签订协议，显然违反《招投标法》。四、退一步说，《投建南靖二中学生公寓协议书》没有违反法律规定，合同性质也属于名为投资实际为借贷的情形。假设本案不属于BT投融资合同，根据合同条款可以看出，投资方出资600多万元，每年固定回报118万元。本案属于保证本息的固定回报，投资方不承担公寓楼的运营风险，属于典型的名为投资实际为借贷的合同关系。计算利息和违约金应当按照最高法院关于审理民间借贷纠纷的司法解释，最高不超过年利率24%的规定。本案等额每年还款118万元，已包含了本金和利息，如果再算24%的年利率，明显属于计算复利息。南靖二中认为本案应当按照息随本清最高不超过年利率24%的计算方法来计算。基于上述事实和理由，请二审法院依法发回重审或改判。吴燕泉辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分。本案《投建南靖二中学生公寓协议书》是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规强制性规定。吴燕泉按照该协议书的约定将学生公寓及配套设施完整的交付给南靖二中使用，南靖二中未按照合同约定支付回报款项构成违约，应当承担违约责任。在原审诉讼期间，南靖二中曾以情势变更为由要求调整违约金，但是因未按规定缴纳案件受理费，一审法院按南靖二中自动撤回反诉处理。南靖二中提交的补充上诉意见的内容与上诉状的诉求和事实理由相互矛盾，属于新增诉讼请求，递交补充上诉意见的时间已经超过上诉期限，根据法律规定，二审法院对南靖二中当庭提供的上诉意见应不予审查。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告南靖县教育局辩称，由法院依法判决。吴燕泉向一审法院起诉请求：判令南靖二中、南靖县教育局支付欠款483.88万元、违约金370.2536万元，合计854.1336万元，及从起诉之日起至付清款项之日止按照月利率2%计算的违约金。一审法院认定事实：2008年11月14日，南靖二中作为甲方，吴燕泉与李清波作为乙方，签订一份《投建南靖二中学生公寓协议书》，约定：由乙方全额投资，在南靖二中的学校内承建甲方学生公寓，建筑面积5796平方米（以设计图纸为准，六层，每层18间，三部楼梯）；工程竣工后10日内由甲方聘请县级以上的有关部门和甲、乙方双方代表及甲方主管部门等共同进行验收；经双方约定，工程开工期定于2008年11月，2009年8月20日落成完工，经县级以上建设部门验收合格后（含内部设施），于2009年8月25日交付给甲方使用；从2009年9月1日起至2029年8月30日止，共20年，40个学期，每学期开学后1个月内甲方付给乙方人民币59万元，每年计118万元；甲方若按约定全部履行付款义务，从2029年9月1日起，学生公寓（包括所有设备）所有权、经营权无偿归甲方所有，本协议终止。如果甲方在租用期内无法支付款项给乙方，该学生公寓（包括所有设备）所有权仍归乙方所有，乙方有权处置。甲方若没有按约定的付款时间支付给乙方约定的款项，逾期后每月按2%支付违约金给乙方。同日，南靖二中与吴燕泉、李清波又各签订一份南靖二中学生公寓设施及配置协议、南靖二中2＃学生宿舍楼工程变更说明。后吴燕泉、李清波按照双方约定投资建设学生公寓，并于2009年8月15日将验收合格的学生公寓交付南靖二中使用。南靖二中于2009年秋季支付59万元，于2010年春季及秋季共支付118万元；于2011年春季支付36万元，秋季支付30万元；于2012年春季支付18万元，秋季支付16.41万元；于2013年春季支付16.53万元，秋季支付16.47万元；于2014年春季支付16.47万元，秋季支付15.03万元；于2015年2月3日支付35万元，春季支付13.74万元，秋季支付13.86万元；于2016年春季支付11.43万元，4月12日支付10万元，秋季支付13.11万元；于2017年春季支付11.07万元，7月23日支付10万元；合计共支付给吴燕泉投资回报款460.12万元。至2017年7月28日，南靖二中尚欠吴燕泉投资回报款483.88万元。2017年2月18日，李清波以声明书的形式声明和吴燕泉于2008年11月14日共同与南靖二中签订“投建南靖二中学生公寓协议书”，全额投资承建南靖二中学生公寓，为便于管理，李清波将南靖二中学生公寓收益权全部转让给吴燕泉。同时声明，其和吴燕泉与南靖二中签订的投建南靖二中公寓协议书所产生的权利义务与李清波没有任何关系。一审法院认为，吴燕泉、李清波与南靖二中签订的“投建南靖二中学生公寓协议书”系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。李清波书面声明将南靖二中学生公寓收益权全部转让给吴燕泉，现吴燕泉要求南靖二中支付欠款483.88万元，有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”；第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案吴燕泉与李清波按协议约定投资建设学生公寓，并于2009年8月15日将验收合格的学生公寓交付南靖二中使用。南靖二中按协议约定支付3学期的回报款118万元，后每学期只支付部分回报款，已构成违约，应按协议约定支付违约金。吴燕泉要求南靖二中按月利率2%支付违约金，理由正当，予以支持；南靖二中提出违约金数额畸高，依法应当调整，降低支付违约金，理由不能成立，不予支持。南靖二中提出签订合同时的情形已经发生变更，生源减少、初中生免费，按照合同约定已经不可能实现，因此付款方式和付款期限依法应当调整和变更。经查，吴燕泉、李清波与南靖二中签订投建南靖二中学生公寓协议书的时间是2008年11月14日，福建省教育厅于2008年11月28日《关于进一步明确义务教育收费政策严肃教育收费纪律的通知》明确规定从2009年春季开学后，全部取消农村义务教育中小学寄宿学生的寄宿费，本案涉及的学生公寓开工日期是2008年12月25日，南靖二中虽然签订投建学生公寓协议书在福建省教育厅明确义务教育收费政策之前，但在福建省教育厅明确义务教育收费政策以后才开工建设学生公寓，本案不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情形，故南靖二中要求付款方式和付款期限依法应当调整和变更，理由不能成立，不予采纳。吴燕泉要求南靖县教育局支付欠款及违约金，因南靖县教育局不是涉案合同的相对方，不是适格主体，故吴燕泉要求南靖县教育局支付欠款及违约金，理由不能成立，不予支持。该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、南靖二中应于判决生效后十日内支付给吴燕泉欠款483.88万元及违约金（违约金计算至2017年7月28日为370.2536万元，从2017年7月29日起至还清款项之日止按照月利率2%计算）；二、驳回吴燕泉要求南靖县教育局支付欠款及违约金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71589元，由南靖二中负担。对原审判决查明的事实，吴燕泉均无异议。南靖二中对一审查明的李清波出具的《声明书》的真实性有异议，认为法院应主动审查《声明书》的真实性。二审中，李清波到本院接受调查询问时，向本院确认其向一审提交的《声明书》真实，系其真实意思表示，并表示其将《投建南靖二中学生公寓协议书》的权利转让给了吴燕泉。因此，本院对一审查明的该部分事实予以确认。二审中，南靖二中在本院制作的调查笔录中，请求将其原上诉请求“变更原审判决第一项中支付违约金内容为违约金计算至2017年7月28日为185.1268万元，从2017年7月29日起至还清款项之日止按月利率的1%计算”变更为“改判南靖二中向吴燕泉支付欠款483.88万元(即南靖二中不应向吴燕泉支付违约金)”。吴燕泉不同意南靖二中变更上诉请求，认为法院对南靖二中变更上诉请求应不予审查。本院认为，吴燕泉对南靖二中变更上诉请求不予认可，南靖二中既未在法定上诉期间内变更上诉请求，也未按照变更后的请求金额预交二审案件受理费，南靖二中变更上诉请求不符合法律规定，本院不予准许。二审中，南靖二中提交《南靖二中学生公寓工程承包协议书》一份，证明内容：当时作为投资方实际投资的价格是618.9万元，本案计算投资回报的利率应当以此为基础计算，而不是以2360万元为基数计算，2360万元已经包含利息，不应重复计息。经质证，吴燕泉对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明南靖二中要证明的内容；原审被告南靖县教育局对该证据的真实性表示不清楚。本院认为，南靖二中提交的《南靖二中学生公寓工程承包协议书》不属于二审新证据，且与本案事实不具有关联性，不能作为定案依据。本案双方当事人争议的焦点为：一、双方签订的《投建南靖二中学生公寓协议书》是否有效；二、南靖二中应否向吴燕泉支付违约金，违约金标准如何计算。对此，本院分析认定如下：一、关于本案《投建南靖二中学生公寓协议书》是否有效的问题本院认为，为解决学生住宿问题，南靖二中将校内学生公寓交由吴燕泉、李清波全额投资建设，南靖二中从2009年9月1日起至2029年8月30日止，每年向被上诉人支付118万元。南靖二中主张其以BT方式与吴燕泉、李清波建立合同关系不能成立，不予采纳。本案二审中南靖二中提交的《中标通知书》可以证明本案讼争学生公寓项目建设工程已依法公开招标，中标人为福建亨利集团有限公司。因此，南靖二中认为涉案学生公寓未进行招投标与事实不符。此外，关于南靖二中提出的其与吴燕泉之间名为投资实为借贷的主张，根据双方签订的《投建南靖二中学生公寓协议书》的内容可以认定双方之间并未形成民间借贷法律关系，南靖二中的该主张依据不足。本案《投建南靖二中学生公寓协议书》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，其有效性应予确认。南靖二中主张《投建南靖二中学生公寓协议书》无效的理由不能成立，其基于《投建南靖二中学生公寓协议书》无效而不应支付违约金的主张亦不能成立，本院均不予支持。二、关于南靖二中应否向吴燕泉支付违约金，违约金标准如何计算的问题本院认为，南靖二中应向吴燕泉支付按照月利率1%计算的违约金。理由如下：其一，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案《投建南靖二中学生公寓协议书》合法有效，对双方均具有法律约束力。《投建南靖二中学生公寓协议书》签订后，吴燕泉即投资进行南靖二中学生公寓建设，并将验收合格的学生公寓交付南靖二中使用，吴燕泉已按照协议约定全面履行了合同义务。根据双方在《投建南靖二中学生公寓协议书》第六条的约定，南靖二中应从2009年9月1日起至2029年8月30日止，每年向吴燕泉支付118万元，但南靖二中并未按照该条约定如期足额向吴燕泉支付款项，构成违约。另根据《投建南靖二中学生公寓协议书》第八条约定，南靖二中没有按约定的付款时间支付款项，逾期后每月应按2%支付违约金。因此，吴燕泉主张南靖二中应向其承担违约责任既符合合同约定，又具有法律依据。其二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。另根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当调整的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方虽于2008年11月14日签订《投建南靖二中学生公寓协议书》，但2008年11月28日福建省教育厅发出《福建省教育厅关于进一步明确义务教育收费政策严肃教育收费纪律的通知》，要求从2009年春季开学后取消农村义务教育阶段寄宿生的住宿费。南靖二中为公益性、非盈利性机构，向吴燕泉支付投资回报款的主要资金来源是向学生收取住宿费用，本案协议书签订后因政府出台的政策导致南靖二中不能再向学生收取住宿费用，在此情况下，南靖二中虽违约但过错不大；且吴燕泉也未能进一步举证证明其因南靖二中的逾期付款行为造成的实际损失数额，吴燕泉主张按照合同约定支付月2%违约金过高，应予调整。南靖二中请求调低违约金按月1%计付符合法律规定，也符合公平原则，本院予以支持。综上所述，本院认为，上诉人南靖二中主张《投建南靖二中学生公寓协议书》约定按月利率2%计算违约金过高的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人请求将违约金的计算标准调整为月1%，本院予以支持。一审判决南靖二中应向吴燕泉支付按照月2%计算的违约金适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2103号民事判决第二项；二、撤销福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2103号民事判决第一项；三、南靖县第二中学应于本判决生效后十日内支付给吴燕泉欠款483.88万元及违约金（违约金计算至2017年7月28日为185.1268万元，从2017年7月29日起至还清款项之日止按照月利率1%计算）；四、驳回吴燕泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21461元，由吴燕泉负担；一审案件受理费71589元，由南靖二中负担63508元，吴燕泉负担8081元。本判决为终审判决。审 判 长  孟庆彩审 判 员  郭兰君代理审判员  张阿娇二〇一八年三月二十七日书 记 员  韩英燕