宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民商终字第63号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏嘉祺隆集团连通冶炼有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：牛海军，该公司经理。
委托代理人：李九红，上海泛利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏太阳镁业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：姚新泉，该公司董事长。
委托代理人：马宇，宁夏古峡律师事务所律师。
上诉人宁夏嘉祺隆集团连通冶炼有限公司（以下简称嘉祺隆连通公司）因与被上诉人宁夏太阳镁业有限公司（以下简称太阳镁业公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人嘉祺隆连通公司的委托代理人李九红，被上诉人太阳镁业公司的委托代理人马宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月1日，太阳镁业公司与嘉祺隆连通公司签订《采购合同》一份。合同约定：太阳镁业公司购买嘉祺隆连通公司硅锰1000吨，型号FeMn68Si18，单价6880／吨，货款总金额6880000元。质量标准Mn、Si数值相加低于82，以82%为基准，按基准价的1.5倍扣款，太阳镁业公司也可以拒收。其它元素每上升0.01%降价0.1%。嘉祺隆连通公司一票送到指定工厂（常州遥观镇印墅村312国道旁）。付款方式为银行承兑汇票。太阳镁业公司在合同签订后于6月5日付清全款的50%，其余的6月10日付清。付款之日起嘉祺隆连通公司在2013年6月25日前交货完毕。自交货之日起根据太阳镁业公司要求5-10日内嘉祺隆连通公司提供17%的增值税专用发票。违约责任：1.产品质量不符合要求，由太阳镁业公司选择解除合同或按合同第二条方式处理，并由嘉祺隆连通公司承担由此产生的一切损失；2.任何一方违约，违约方应向守约方支付合同总额的5%作为违约金。2013年6月3日，双方签订《合同补充协议》一份，协议约定：1.双方于2013年6月1日签订的《采购合同》，单价是6880元／吨，双层吨袋包装，10-50MM加工块，银行承兑结算。现将单价变更为6740元／吨。结算方式变更为银行现汇。其他事项说明：协议生效后，即成为《采购合同》不可分割的组成部分，与《采购合同》具有同等的法律效力。合同签订后，太阳镁业公司分两次（2013年6月4日付款337万元、2013年7月8日付款337万元）银行现汇款共674万元。嘉祺隆连通公司在2013年7月底共发货253.45吨。2013年7月20日，嘉祺隆连通公司向太阳镁业公司出具了一份《承诺书》，向太阳镁业公司承诺：1.2013年8月20日之前完成逾期746.55吨硅锰交货；2.因交货逾期造成的指定工厂（中天钢铁）的扣款由嘉祺隆连通公司承担；3.未交清余货因此引起的经济纠纷由嘉祺隆连通公司负责全部法律责任；嘉祺隆连通公司违反上述承诺引发的法律纠纷，由该公司独立承担，过错与太阳镁业公司无任何关系。
2013年10月14日，太阳镁业公司从嘉祺隆连通公司拉走三车货物，其中硅锰合金38.96吨、硅钛合金87.42吨，共计126.4吨。
2013年10月14日，嘉祺隆连通公司向吴忠市供电局申请停炉检修，申请的理由是“由于我公司12500KVA矿热炉在生产期间出现故障，需要检修”。2013年11月19日，嘉祺隆连通公司向吴忠市供电局申请恢复用电。
太阳镁业公司诉至法院，起诉请求：1.解除双方订立的《采购合同》；2.嘉祺隆连通公司退还货款4310003元；3.嘉祺隆连通公司承担违约金337000元；4.诉讼费由嘉祺隆连通公司负担。
嘉祺隆连通公司反诉称，2013年10月14日，太阳镁业公司工作人员强行进入嘉祺隆连通公司，拉走三车产品及硅锰、硅铁原材料，致使嘉祺隆连通公司停产，财产严重损失，太阳镁业应当承担责任。请求：1.判令太阳镁业公司返还嘉祺隆连通公司的产品和原材料，并赔偿因哄抢造成的经济损失100万元；2.案件本诉与反诉的诉讼费由太阳镁业公司承担。
原审法院认为，双方当事人签订的《采购合同》、《合同补充协议》是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，属有效合同应受到法律的保护。合同签订后，太阳镁业公司共付货款674万元，嘉祺隆连通公司供货253.45吨后，再未履行供货义务。太阳镁业公司主张解除《采购合同》，嘉祺隆连通公司同意解除，嘉祺隆连通公司无法继续履行供货义务，对太阳镁业公司主张解除合同的诉求，予以支持。嘉祺隆连通公司供货共计253.45吨，太阳镁业公司应付货款是1708253元（253.45吨×6740元=1708253元），多支付5031747元。2013年10月14日，太阳镁业公司从嘉祺隆连通公司拉了三车货，太阳镁业公司在起诉时，将该三车货物估价776096元从嘉祺隆连通公司实际拖欠货款中扣除，并按照合同约定减去了三车货物的运费54352元，诉请要求嘉祺隆连通公司退还货款4310003元。嘉祺隆连通公司对太阳镁业公司拉走三车货物的价值有异议，经双方确认三车货物中包括硅锰合金和硅钛合金，太阳镁业公司以硅锰合金计算三车货物的价格与事实不符。嘉祺隆连通公司不同意以三车货物抵顶拖欠的货款，太阳镁业公司要求返还货款的数额扣减了三车货物的价值，原审法院向太阳镁业公司释明是否变更诉讼请求，太阳镁业公司明确表示不变更诉讼请求。故对太阳镁业公司主张嘉祺隆连通公司退还货款4310003元的诉讼请求予以支持。
双方签订的《采购合同》第八条约定“太阳镁业公司在合同签订后于2013年6月5日付清货款的50%，于2013年6月10日将货款全部付清；嘉祺隆连通公司在2013年6月25日之前完成交货”。第九条约定“任何一方违约，违约方应依约向守约方支付合同总额的5%作为违约金”。太阳镁业公司认为嘉祺隆连通公司截至2013年7月底共发货253.45吨，未能按照《采购合同》约定完成供货1000吨，已构成违约，应向太阳镁业公司支付合同总额5%违约金即337000元。嘉祺隆连通公司抗辩认为太阳镁业公司未能按照《采购合同》约定时间付款构成违约，双方应各自承担违约责任。经核，太阳镁业公司分别于2013年6月4日、2013年7月8日，支付货款674万元，延迟付款28天，货款全部付清。货款全部付清后，2013年7月20日嘉祺隆连通公司向太阳镁业公司承诺于2013年8月20日，完成逾期交货746.55吨，但至今仍未完成供货义务，应当承担违约责任。对太阳镁业公司主张嘉祺隆连通公司承担337000元违约金的诉讼请求予以支持。
嘉祺隆连通公司反诉主张太阳镁业公司返还三车货物的诉讼请求是否应予支持。太阳镁业公司未经嘉祺隆连通公司同意，从嘉祺隆连通公司拉走三车货物。经原审法院主持双方现场核实，三车货物为硅锰合金38.96吨、硅钛合金87.42吨，共计126.4吨。因双方对三车货物的价格未形成一致意见，亦不同意以三车货物抵顶拖欠货款。故对嘉祺隆连通公司主张太阳镁业公司返还三车货物的诉讼请求予以支持。双方对三车货物的规格型号、质量标准没有申请鉴定，在原审法院主持下现场取样并留存，返还三车货物的规格型号、质量标准应以现场取样为准。
嘉祺隆连通公司反诉主张要求太阳镁业公司赔偿其经济损失100万元的诉讼请求是否应予支持。2014年1月1日，嘉祺隆连通公司向原审法院申请对停产期间生产损失进行鉴定，原审法院准许对该损失进行鉴定，太阳镁业公司不同意协商确定鉴定机构，要求法院指定鉴定机构，而嘉祺隆连通公司不同意法院指定鉴定机构，并提出若法院指定鉴定机构，就撤回鉴定申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，视为嘉祺隆连通公司放弃申请鉴定。嘉祺隆连通公司提交的吴忠市供电局申请停炉检修的理由为矿热炉在生产期间出现故障，需要检修，该证据不能证明嘉祺隆连通公司的停产是因太阳镁业公司拉货行为所致。故对嘉祺隆连通公司该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第六十条、第一百三十八条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、解除太阳镁业公司与嘉祺隆连通公司签订的《采购合同》；二、嘉祺隆连通公司返还太阳镁业公司货款4310003元；三、嘉祺隆连通公司支付太阳镁业公司违约金337000元；四、太阳镁业公司返还嘉祺隆连通公司硅锰合金38.96吨、硅钛合金87.42吨，共计126.4吨货物；五、驳回嘉祺隆连通公司其他诉讼请求；上述给付内容，限于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43976.4元，由嘉祺隆连通公司负担。反诉案件受理费6900元，由嘉祺隆连通公司负担。诉讼保全费5000元，由嘉祺隆连通公司负担。
原审法院宣判后，嘉祺隆连通公司不服，向本院提起上诉，称：1.双方共签订了2个合同，分别为2013年6月1日的合同和2013年7月16日的合同，原审法院不应以2013年7月16日合同约定的单价及交货地点等内容不一致与本案没有关联性而不予认定，两个合同具有一致性，应一并结算，7月15日发货的120吨硅锰履行的是6月1日的合同，应抵销相应货款；2.嘉祺隆连通公司对双方有争议并进行鉴定的货物品质的鉴定结果是认可的，也同意以核实的货物数量品质抵顶拖欠款项；3.嘉祺隆连通公司向原审法院申请对损失进行鉴定，但原审法院不允许嘉祺隆连通公司在全国范围内选择鉴定机构，仅让嘉祺隆连通公司在宁夏回族自治区范围内确定鉴定机构，且在没有选定鉴定机构的情况下就让嘉祺隆连通公司交纳9万元鉴定费用，原审法院没有查清太阳镁业公司哄抢嘉祺隆连通公司原材料及产品给嘉祺隆连通公司造成的损失；4.原审法院没有依法分担诉讼费用，判令全部诉讼费用都由嘉祺隆连通公司承担，于法无据。请求：1.撤销原审判决；2.改判以嘉祺隆连通公司7月15日发货120吨硅锰合金货物的价款抵销太阳镁业公司相应货款金额；3.太阳镁业公司承担因哄抢原材料及产品造成嘉祺隆连通公司的损失100万元；4.一、二审诉讼费用按法律规定承担。
太阳镁业公司答辩称：1.两个合同的发货指向不一致，7月16日合同是发给马鞍山钢厂的，货物存在质量问题，在本案中不应审理，且嘉祺隆连通公司在反诉中并未提到这个问题；2.关于拉走的货物，经原审法院组织双方验证，确定拉走的货物部分是硅锰合金，部分是硅钛合金，没有抵顶成功是因为货物质量不合格，且双方对货物价值不能达成一致；3.鉴定问题，嘉祺隆连通公司坚持在上海鉴定，太阳镁业公司不同意，要求法院指定鉴定机构；4.嘉祺隆连通公司并未提交关于损失的相关证据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，嘉祺隆连通公司除坚持一审的举证、质证意见外，向法庭提交三组证据：证据一，《领货凭证》5份，证明：1.嘉祺隆连通公司于2013年7月13日接到太阳镁业公司电话，指令嘉祺隆连通公司发货至马鞍山钢厂，嘉祺隆连通公司于2013年7月15日开始发货，双方于7月16日补签了《采购合同》，7月15日至7月19日嘉祺隆连通公司向马鞍山钢厂连续发货5车，每车标重60吨，共300吨；2.嘉祺隆连通公司与太阳镁业公司之间是按太阳镁业公司要求发货，嘉祺隆连通公司不问原因，太阳镁业公司指定发什么地方嘉祺隆连通公司就发什么地方，嘉祺隆连通公司是连续发货、滚动履行合同，因此发货量及金额应一并结算；3.嘉祺隆连通公司发完300吨货时太阳镁业公司未付款，太阳镁业公司于7月22日付3张承兑1500667.71元，从付款上也证明是连续供货、滚动履行合同行为，因此发货量及金额应一并结算。证据二，《马鞍山钢厂供货单》、《过磅结算单》，证明：太阳镁业公司发货指定马鞍山钢厂为用料单位时，嘉祺隆连通公司与太阳镁业公司未签订合同。证据三，收据及银行承兑汇票，证明：太阳镁业公司于2013年7月22日付3张承兑金额共1500667.71元。
太阳镁业公司对以上三组证据的关联性不予认可，质证认为证据中提到的货物是发给马鞍山钢厂的，其验收标准是马鞍山钢厂标准，本案诉讼争议的是与中天钢厂的1000吨货物，也以中天钢厂的验收标准为准，7月15日货物是发给马鞍山钢厂的，与本案没有关联性。
结合双方的举证、质证及庭审情况，本院对嘉祺隆连通公司所举证据认证如下：证据一《领货凭证》为复印件，真实性无法确认，记载的收货人为马鞍山钢铁公司材料公司，与本案没有关联性，不予采纳；证据二《马鞍山钢厂供货单》为嘉祺隆连通公司单方制作，《过磅结算单》为复印件，真实性无法确认，该组证据欲证明嘉祺隆连通公司向马鞍山钢厂供货情况，与本案没有关联性，不予采纳；证据三收据及银行承兑汇票均为复印件，真实性无法确认，不予采纳。
太阳镁业公司仍坚持一审的举证、质证意见，二审未向法庭提交证据。
嘉祺隆连通公司对原审认定截止2013年7月底嘉祺隆连通公司共发货253.45吨的事实有异议，认为7月15日还发货120吨，也应该在本案货款中一并抵顶。对原审查明的其他事实无异议。
太阳镁业公司对原审查明事实无异议。
本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：嘉祺隆连通公司主张以7月15日发货的120吨硅锰合金货物价款抵销货款金额能否得到支持的问题；嘉祺隆连通公司主张因哄抢货物造成的损失100万元能否得到支持的问题。
关于嘉祺隆连通公司主张以7月15日发货的120吨硅锰合金货物价款抵销货款金额能否得到支持的问题。首先，太阳镁业公司在原审的诉请仅针对双方签订于2013年6月1日的合同，嘉祺隆连通公司在原审中反诉亦未主张以7月15日发货的120吨硅锰合金货物价款抵销货款金额；其次，嘉祺隆连通公司向本院提交证据《领货凭证》5份，欲证明嘉祺隆连通公司于2013年7月13日接到太阳镁业公司电话指令发货至马鞍山钢厂，嘉祺隆连通公司收到指令后于2013年7月15日开始发货，7月16日双方补签了《采购合同》，2013年7月15日至7月19日嘉祺隆连通公司向马鞍山钢厂连续发货300吨，表明嘉祺隆连通公司也认为7月15日的120吨货物是发往马鞍山钢厂，履行的是7月16日合同；再次，7月16日的合同双方约定向马鞍山钢厂送货，本案6月1日合同是向中天钢厂送货，两个合同的履行相对方不一致，太阳镁业公司已将6月1日合同的货款674万元全部付清，7月16日的合同与本案没有关联性。综上，嘉祺隆连通公司于2013年7月15日发货120吨硅锰合金不能认定是履行本案涉案合同，与本案没有关联性，其主张以上述120吨货物价款抵顶相应货款金额的上诉理由不能成立，不予支持。
关于嘉祺隆连通公司主张因哄抢货物造成的损失100万元能否得到支持的问题。嘉祺隆连通公司没有证据能够证明存在损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”嘉祺隆连通公司应承担举证不能的法律后果，其该项上诉请求不能成立，不予支持。
关于原审法院对诉讼费的分担问题。太阳镁业公司在原审中起诉请求均得到了原审法院的支持，嘉祺隆连通公司的反诉请求没有得到支持。原审法院确定本诉案件受理费43976.4元、诉讼保全费5000元、反诉案件受理费6900元均由嘉祺隆连通公司负担，并无不当。
综上，上诉人嘉祺隆连通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21079元由上诉人宁夏嘉祺隆集团连通冶炼有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凤英
代理审判员 沙 玲
代理审判员 蔡明璇
二〇一四年十二月八日
书 记 员 程绍勇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。