安徽省芜湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0221刑初270号
公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
被告人吴双全，男，汉族，1989年12月17日出生于安徽省岳西县，初中文化，务工，住安徽省芜湖县（户籍所在地安徽省安庆市岳西县）。因本案于2016年4月23日被芜湖县公安局执行刑事拘留，2016年5月20日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
辩护人洪至强，安徽振宏律师事务所律师。
被告人刘某，男，汉族，1991年12月出生于湖北省京山县，小学文化，无业，住湖北省京山县。因本案于2016年4月23日被芜湖县公安局执行刑事拘留，2016年5月20日被芜湖县公安局取保候审，同年8月19日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
被告人林某某（绰号“西西”），男，汉族，1990年10月出生于湖北省武汉市，初中文化，无业，住湖北省武汉市洪山区。曾因吸毒于2013年1月12日被武汉市公安局洪山区分局决定强制隔离戒毒二年。因本案于2016年10月10日被芜湖县公安局决定刑事拘留，2016年10月17日被武汉铁路公安处云梦车站派出所抓获并寄押于湖�省云梦县第一看守所，2016年10月20日被芜湖县公安局执行刑事拘留，同年10月28日经安徽省芜湖县人民检察院批准、同日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
辩护人钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。
被告人张某某（绰号“洋洋”），男，汉族，1996年7月出生于黑龙江省明水县，初中文化，无业，住黑龙江省绥化市明水县。因本案于2016年4月15日被芜湖县公安局刑事拘留，2016年5月20日被芜湖县公安局取保候审，同年8月19日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
被告人刘某某，男，汉族，1989年3月出生于湖北省京山县，初中文化，务工，住湖北省京山县。因本案于2016年5月31日被芜湖县公安局执行刑事拘留，2016年7月6�被芜湖县公安局取保候审，同年8月19日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
被告人张某，女，汉族，1993年10月出生于湖北省公安县，初中文化，无业，住湖北省公安县。因本案于2016年4月15日被芜湖县公安局刑事拘留，2016年5月20日被芜湖县公安局取保候审，同年8月19日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
被告人刘某，女，汉族，1997年1月出生于河北省邯郸市，高中文化，无业，住河北省邯郸市邯山区（户籍所在地河北省邯郸市邯山区）。因本案于2016年5月31日被芜湖县公安局取保候审，同年8月19日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所�
被告人蒋某，男，汉族，1992年1月出生于安徽省岳西县，初中文化，务工，租住安徽省芜湖市镜湖区（户籍地安徽省安庆市岳西县）。因本案于2016年10月12日被芜湖县公安局取保候审，同年11月1日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
被告人穆某，男，汉族，1998年2月出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，无业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。因本案于2016年4月15日被芜湖县公安局刑事拘留，2016年5月20日被芜湖县公安局取保候审，同年8月19日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
被告人华某（绰号“宝宝”），男，汉族，1995年12月出生于黑龙江省宁安市，初中文化，无业，住黑龙江省宁安市。因本案于2016年4月19日被芜湖县公安局决定刑事拘留，2016年6月30到案后被寄押于黑龙江省宁安市看守所，2016年7月19日被芜湖县公安局执行刑事拘留，2016年8月4日被芜湖县公安局取保候审，同年8月19日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年12月13日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉[2016]266号起诉书指控被告人吴双全、刘某、张某某、刘某某、张某、刘某、穆某、华某犯诈骗罪，于2016年12月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2016年12月28日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖县人民检察院指派检察员张正林、代理检察员赵冬出庭支持公诉，被告人吴双全、刘某、张某某、刘某某、张某、刘某、穆某、华某以及辩护人洪至强、钱小刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2016年3月22日至2016年4月13日期间，被告人吴双全为非法获利，先后承租芜湖市“密时光咖啡”、芜湖市“乐巢KTV酒吧”、芜湖县“上岛咖啡”等场所，招募被告人刘某、刘某某、张某某、林某某和“团结”（身份不详）、王某（身份不详）等“托头”（各组负责人），利用“键盘手”通过微信、陌陌等网络聊天工具虚构女性身份以恋爱、交友等名义约被害人见面，从而获取被害人的联系方式，由被告人刘某、刘某某、张某某、林某某等人将被害人联系方式交由被告人张某、刘某以及赵某某（系未成年人，另案处理）、郝某（另案处理）、杨某（另案处理）、“宁某”（身份不详）等“女孩”，被告人张某、刘某和赵某某等人便会以“键盘手”虚构的女性身份去联系被害人并约至上述场所，让被害人消费店内�格高昂的红酒、果盘等物品，其中红酒系低价红酒和雪碧等饮料勾兑而成，果盘等物品反复利用，以此方式骗取被害人钱财。被告人蒋某以及储某某（系未成年人，另案处理）、郑某某（系未成年人，另案处理）系服务员，负责点单、收银、勾兑红酒等。案发后郑某某在公安机关退出非法所得人民币2000元。具体犯罪事实如下：
1、被告人张某某获取被害人联系方式后，将被害人联系方式分配给该组“女孩”赵某某、郝某。赵某某先后将被害人潘某、苏某、蒋某、宋某、陈某、周某、范某、张某、方某、朱某、李某、高某、袁某、程某等人带至上述场所内消费红酒等物品共计10686元，郝某先后将被害人张某、刘某、柴某、叶某、李某等人带至上述地点消费2672元。同时被告人张某某雇佣被告人华某、穆某为该组保安，安排二人负责“女孩”的�全。
2、被告人刘某获取被害人联系方式后，将被害人联系方式交由该组“女孩”张某，被告人张某先后将被害人王某、雍某、俞某、徐某、王某、张某、齐某、赵某、李某等人带至上述场所消费红酒等物品共计10920元。
3、被告人刘某某获取被害人联系方式后，将被害人联系方式交由该组“女孩”刘某，被告人刘某先后将被害人邹某、李某、严某、郝某、叶某、苏某等人带至上述场所消费红酒等物品共计11893元。
4、被告人林某某获取被害人联系方式后，将被害人联系方式分配给该组“女孩”杨某、“宁某”，杨某先后将被害人胡某、张某、高某、粱某、杨某、方某、蔡某、汪某、陈某带至上述地点消费红酒等物品共计17772元，“宁某”先后将被害人吴某、何某、李某、汪某、陈某、徐某等人带至上述地点消费红酒等物品23959元。
5、被害人王某、盛某、宋某等34人先后被该团伙内的“女孩”带至上述场所消费红酒等物品共计87526元。
6、被告人吴双全等人使用的POS机交易流水中（POS机商户代码为838003257222960），尚有未核实到被害人的银行刷卡记录，涉案金额共计120479.88元。
7、被告人吴双全等人在芜湖县湾沚镇上岛咖啡店实施“酒托”诈骗过程中，上岛咖啡收银台收取营销酒水类消费4185元。
被告人吴双全分得全部被害人消费额的20%，各组“托头”、“女孩”分别获取该组被害人消费额的15%、30%，另有35%由“托头”支付给提供被害人联系方式的“键盘手”。
被告人吴双全、刘某、刘某某、刘某、华某主动到案，被告�林某某、张某某、张某、穆某、蒋某被抓获到案，到案后均能如实供述犯罪事实。被告人吴双全曾在芜湖市公安局镜湖分局滨江路派出所退出违法所得20000元，现已被芜湖县公安局扣押。
上述犯罪事实，被告人吴双全、刘某、张某某、刘某某、张某、刘某、穆某、华某在法庭审理过程中均无异议，且有书证：户籍信息、违法犯罪查询记录、归案经过、羁押证明、POS机刷卡流水、通话记录、承包经营合同、扣押清单等；证人陈某、刘某、王某、陈某、丁某等人的证言；被害人陈某、范某、周某等人的陈述；辨认笔录以及被告人吴双全、刘某、张某某、刘某某、张某、刘某、穆某、华某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
庭审中，被告人吴双全的辩护人提出的辩护观点：1、被告人吴双全主动投案，并如实供述，�自首，可以从轻或者减轻处罚；2、被告人吴双全积极退出全部非法所得，可酌情从轻处罚；3、庭审中被告人吴双全认罪态度较好，并积极悔罪，且系初犯、偶犯、无犯罪前科，依法可酌情从轻处罚；4、公诉机关指控的被告人吴双全等人使用的POS机交易流水中的部分金额不能认定为诈骗数额。
被告人林某某的辩护人提出的辩护观点：1、起诉书关于被告人林某某诈骗数额的指控证据不足；2、被告人林某某在共同犯罪中的作用和地位并非特别明显；3、被告人林某某系初犯、偶犯，到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，且案发后退出全部非法所得，可以从轻处罚。
结合被告人吴双全、林某某的辩护人所发表的辩护观点，本院综合评判如下：
一、关于被告人吴双全诈骗数额的问题。经查，本案�骗数额争议焦点主要集中在被告人吴双全等人使用的POS机交易流水中的金额能否认定为诈骗数额。根据被告人吴双全的供述以及被告人刘某某的供述，在本案犯罪过程中，POS机就是用于被害人刷卡“消费”，其流水记录均是诈骗数额，虽有小部分套现，也予以了核减。庭审中，被告人吴双全以及其辩护人提出有合理套现的情况，但均未提交相关证据予以证实。法庭综合审查认为，套现存在一定的合理可能，可根据被告人吴双全的供述，对于套现数额在量刑时予以考量。
二、关于被告人林某某诈骗数额的证据问题。经查，被告人林某某到案后对于自己所参与的诈骗事实供认不讳，虽同组的两名女孩尚未到案，但对于自己实施诈骗的数额，各被害人均有如实的陈述，相关言辞证据与书证能够相互印证，足以证实起诉书的指控，故辩护人的这一�护观点，本院不予以采纳。
三、关于被告人吴双全、林某某的其他有利辩护观点。经查，被告人林某某对于自己所参与的诈骗犯罪事实，应当与同组的女孩承担共同的主要责任，法庭在量刑时对于各被告人在共同犯罪中的作用大小予以综合考评。至于两被告人的归案情况、主动退赃以及初犯、偶犯的情节，本院认为上述情节，符合本案的犯罪事实和情节，本院予以采纳辩护人的辩护意见。
本院认为，被告人吴双全、刘某、林某某、张某某、刘某某、张某、刘某、蒋某、穆某、华某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，被告人吴双全、蒋某数额巨大、其余被告人数额较大，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究各被告人的刑事责任。公诉机关指控的犯罪�实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴双全、蒋某在整体诈骗犯罪过程中，被告人林某某、刘某、刘某某、张某某、张某、刘某、穆某、华某在各自实施的诈骗犯罪过程中，有共同的犯罪故意，且均有具体行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。在整体诈骗犯罪过程中，被告人吴双全在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应当按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人蒋某在该共同犯罪中起辅助、次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘某、林某某、张某某、刘某某、张某、刘某在各自实施的诈骗犯罪过程中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六�之规定，系主犯，应当按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人穆某、华某在部分犯罪事实中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人吴双全、刘某、刘某某、刘某、华某主动到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人林某某、张某某、张某、蒋某、穆某被抓获到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。案发后，被告人吴双全、刘某、林某某、张某某、刘某某、张某、刘某、蒋某、穆某、华某认罪态度较好，积极悔罪，并分别退出赃款人民币30000元（包含芜湖县公安局扣押的非法所得20000元）、1500元、5000元、1500元、1500元�3000元、3000元、3000元、2600元、1800元，依法均可酌情从轻处罚。根据被告人刘某、林某某、张某某、刘某某、张某、刘某、蒋某、穆某、华某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对上述被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对上述被告人宣告缓刑。本院为保护公民的财产权益不受侵犯、维护正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人吴双全犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月23日起至2020年4月22日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
三、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
四、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
六、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
七、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
八、被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
九、被告人穆新鹏犯诈骗罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
十、被告人华某犯诈骗罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
十一、被告人吴双全、刘某、林某某、张某某、刘某某、张某、刘某、蒋某、穆某、华某以及涉案人员郑某某分别退出的赃款人民币30000元、1500元、5000元、1500元、1500元、3000元、3000元、3000元、2600�、1800元、2000元，予以追缴并退赔各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 胡海珍
人民陪审员 陈 晨
人民陪审员 曹方平
二〇一七年一月九日
书 记 员 缪 鹏
附：判决所依据的法律条文
一、中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情�，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定：
《中华人民共和国刑法》第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。