山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2666号
上诉人（原审被告）济宁昌鑫铸造有限公司，住所地：微山县夏镇街道办事处朱道沟村。
法定代表人：陈明华，经理。
委托代理人陈某甲，微山扬正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张成书。
委托代理人周广勇。
上诉人济宁昌鑫铸造有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告张成书是被告济宁昌鑫铸造有限公司的职工，2012年10月7日5时许，原告在工作期间被铸件挤压，致全身多处烧伤并导致右腿截肢。2013年6月14日微山县人力资源和社会保障局作出微人社工伤认（2013）15号认定工伤决定书，认定原告为工伤。2013年10月8日济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴（2013）第2934号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告张成书劳动能力障碍程度为四级，生活部分不能自理。之后原告向微山县劳动人事争议仲裁委员会就其应享受的工伤待遇申请仲裁，微劳某案字（2013）第20号仲裁裁决书裁决：一、被告支付原告停工留薪期工资36，000元；二、被告支付原告一次性伤残补助金39，501元；三、被告按月支付原告伤残津贴每月1，411元；四、按月支付护理费1，048元；五、被告支付原告停工留薪期间护理费18，000元、住院伙食补助费5，190元；六、被告支付原告假肢费11，000元；七、被告支付原告鉴定费250元；八、驳回原告的其他仲裁请求。原告对一次性伤残补助费、伤残津贴、护理费、假肢费的认定和计算有异议。被告济宁昌鑫铸造有限公司对仲裁裁决无异议。微山县劳动人事争议仲裁委员作出的微劳某案字（2013）第20号仲裁裁决书，查明原告在被告单位工作的月收入为3，000元，原告受伤后住院173天。
原审法院认为，原告张成书提供的证据微山县人力资源和社会保障局认定工伤决定书、济宁市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书能够证明原告构成工伤，劳动能力障碍程度为四级，生活部分不能自理。原告诉请工伤待遇应予支持。原告在被告处工作期间，被告应为原告购买工伤保险，本案中被告单位没有购买工伤保险，按照《工伤保险条例》的规定用人单位即被告济宁昌鑫铸造有限公司应按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于停工留薪期工资，条例规定原工资福利待遇不变，即3，000元／月，享受期限不超过12个月；关于一次性伤残补助金标准，四级伤残为21个月的本人工资，本人工资是指工伤职工受伤前12个月平均缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中被告单位没有缴纳工伤保险费，参照当地参保企业实际缴费情况，本院酌定本人工资按照上年度城镇单位在岗职工平均工资的60%，即2，319.3元（46，386元÷12×60%），今后随统计数据的调整，被告随之调整支付；关于伤残津贴，标准四级伤残为本人工资的75%；关于生活护理费，标准为上年度城镇单位在岗职工平均工资的30%；关于停工留薪期护理费，标准参照当地护工标准1，500元／月；住院伙食补助费，参照当地职工出差标准30元／天；关于假肢费用，参照《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》的规定，工伤职工需要配置辅助器具的应向当地劳动能力鉴定机构申请配置确认，并按限额标准支付。本案中原告没有向劳动能力鉴定机构申请，自行到假肢安装单位配置假肢，要求按其实际支出赔偿无法律依据，原告的假肢费用可按山东省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准髋离断假肢15，000元，使用年限4年；原告诉请交通费3，000元，因其证据不具有完全客观性，本院酌定2，000元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告济宁昌鑫铸造有限公司支付原告张成书停工留薪期工资36，000元；二、被告济宁昌鑫铸造有限公司支付原告张成书一次性伤残补助金48，705.3元；三、被告济宁昌鑫铸造有限公司自2013年10月起支付原告张成书伤残津贴每月1，739.5元；（随上年度城镇单位在岗职工平均工资统计数据的调整而调整）四、被告济宁昌鑫铸造有限公司自2013年10月起支付原告张成书生活护理费每月1，159.65元；（随上年度城镇单位在岗职工平均工资统计数据的调整而调整）五、被告济宁昌鑫铸造有限公司支付原告张成书停工留薪期护理费18，000元、住院伙食补助费5，190元；六、被告济宁昌鑫铸造有限公司支付原告张成书假肢费15，000元；（后期相关费用按标准执行）七、被告济宁昌鑫铸造有限公司支付原告张成书交通费2，000元；八、被告济宁昌鑫铸造有限公司支付原告张成书鉴定费250元；九、驳回原告张成书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人济宁昌鑫铸造有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院在认定事实不清，证据不足的情况下，支持被上诉人的工伤待遇诉请，实难令上诉人信服。根据一审查明的事实，被上诉人是于2012年7月份跟李某到上诉人处工作，因其并没有与上诉人签订任何书面的劳务合同，也未从上诉人处领取任何工资，只是从李某处领取现金工资，加之上诉人公司的各车间又分别属于责任分包关系，所以上诉人对于被上诉人的存在及是否事实上为上诉人工作并不知情。而被上诉人也没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。一审法院依据工伤认定决定书支持被上诉人的工伤待遇，属于认定事实错误。本案应属于提供劳务者受害责任纠纷，而非工伤保险待遇纠纷。二、一审法院适用法律错误。因被上诉人直接受雇于李某，并从李某处领取现金工资，只能体现出其与李某之间的雇主雇员关系，而无法体现其与我公司之间存在劳动合同关系。因此，本案应适用侵权责任法，而非劳动合同法。三、一审法院关于被上诉人的工资标准及各项待遇标准认定过高。一审法院没有查清被上诉人每个月是固定工资，还是计件工资，断然认定被上诉人的工资标准是3，000元／月，显然不公。另外，上诉人的公司位于农村，被上诉人的住址也在农村，而一审法院认定被上诉人的各项待遇标准（包括停工留薪工资、伤残津贴、一次性伤残补助金、假肢安装费）均依据城镇标准，显失公正。
被上诉人张成书答辩称，双方之间的劳动关系是确定的，工伤及伤残等级是经合法认定，该事实是明确的。被上诉人也认为一审判决的内容在适用法律上存在错误，对于由用人单位支付的伤残津贴及生活护理费没有具体数额，属于数额不明确，不便于申请执行。一审对假肢安装费也存在计算错误。另外，一审应判决保留上诉人与被上诉人的劳动关系，并由上诉人交纳社会保险费用。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、被上诉人的工资标准如何确定；三、对被上诉人的停工留薪工资、伤残津贴、一次性伤残补助金和假肢安装费是否应当按照城镇单位在岗职工的标准进行计算。关于第一个焦点问题，被上诉人张成书在上诉人处工作时被铸件挤压受伤，根据微山县人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书，被上诉人所受伤害被认定为工伤，而认定工伤的前提是上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人主张其与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人系直接受雇于李某，李某跟随陈某乙在轧机车间打工，被上诉人从李某处领取劳动报酬，但上诉人并未提供承包合同等证据证实各种责任分包关系，也没有提供证据证明被上诉人受雇于李某以及被上诉人从李某处领取工资，因此，上诉人的上述主张明显不能成立，依法应予驳回。关于第二个焦点问题，微山县劳动人事争议仲裁委员会根据被上诉人提供的工资发放情况等有关证据认定被上诉人的工资为3，000元／月，事实清楚，证据充分，应予确认。上诉人在一审时对此没有提出异议，其在二审中对工资标准提出异议，但没有提供充分证据予以反驳，因此，上诉人的异议证据不足，理由不当，本院不予支持。关于第三个焦点问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，被上诉人受伤前的月工资为3，000元／月，保持工资福利待遇不变，上诉人应支付被上诉人停工留薪工资36，000元。因此，关于停工留薪工资原审法院并未按照城镇在岗职工的标准进行计算。关于伤残津贴和一次性伤残补助金，四级伤残的伤残津贴为本人工资的75%，一次性伤残补助金为21个月的本人工资。但这里的“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因上诉人并未缴纳工伤保险，无法根据实际情况确定被上诉人的月缴费工资，原审法院参照当地参保企业实际缴费情况，酌定本人工资按照上年度城镇单位在岗职工平均工资的60%进行计算，且上述数额随上年度城镇单位在岗职工平均工资统计数据的调整而调整，并无不当，依法应予维持。被上诉人主张应当按照本人工资3，000元进行计算，没有法律依据，依法应予驳回。关于假肢安装费，根据《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第四条和第七条的规定，工伤职工需要配置辅助器具的，工伤职工或者其直系亲属持工伤认定结论、医疗诊断证明书和有关病历资料，向当地劳动能力鉴定机构申请配置确认，且配置辅助器具有一定的项目和标准。本案中，因被上诉人没有按照法定程序向劳动能力鉴定机构申请配置假肢，而是自行配置的，不能依据被上诉人的实际花费进行赔偿。原审法院参照法定项目和标准确定其假肢安装的费用和年限，符合法律规定，并无不妥，依法应予维持。综上，上诉人的上诉请求明显不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济宁昌鑫铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王翠英