湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终915号上诉人（原审被告）：杨小玲，女，1977年1月11日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：潘亚平，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德坤，男，1977年10月28日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：刘翼龙，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。上诉人杨小玲因与被上诉人李德坤民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人杨小玲的委托诉讼代理人潘亚平、被上诉人李德坤的委托诉讼代理人刘翼龙到庭参加诉讼。庭后双方申请调解，扣除调解期限一个月，不计入审限。因双方分歧过大，调解不成。本案现已审理终结。杨小玲上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回李德坤的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李德坤负担。事实和理由：一、一审对证据的分析和事实认定错误。1、在（2017）鄂0802民初56号案的公安询问笔录中，李德坤自认杨小玲尚欠其25万元，一审认定杨小玲欠李德坤本金58万元与此矛盾；2、李德坤提交的金融机构的明细不能证明所取款项出借给了杨小玲，第一笔出借款项6万元与银行明细中取款56400元的金额也不相符，李德坤系东拼西凑出来的58万元，实际明细也只显示576400元；3、李德坤自认杨小玲仅欠25万元，在（2017）鄂0802民初56号案中又出现了36万元的借据，还款计划中的金额又是另外一个数据，以及李德坤主张欠款本金58万元，证据中显示的金额互相矛盾；4、双方并非民间借贷关系，杨小玲陈述的是还款，而不是还借款，李德坤以民间借贷关系提起诉讼，应驳回其诉请；5、一审卷中出现了李德坤手写和打印的证据目录各一份，其中手写的证据目录中记载的出借金额比打印版少10万元，说明李德坤主张的实际金额存在矛盾。二、一审程序不合法，一审中鉴定部门要求杨小玲三日内提供鉴定样本，期限过短，也没有法律依据，一审以此认定杨小玲拒不提供，不符合法律规定，且李德坤也有提供样本的义务。李德坤辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。一、对于杨小玲提出的事实和理由，一审法院都进行了逐一审查，确认了李德坤向杨小玲出借58万元的真实性。二、杨小玲主张的鉴定程序违法与事实不符，在杨小玲提起笔迹鉴定申请时，一审法院已经出具文书告知其权利义务，其在证据交换、庭审质证时不能亲自到庭，一审法院已经给予了杨小玲充分的时间提供鉴定样本，不存在程序违法，且李德坤也向法院提交了借据及还款承诺等鉴定样本。请求二审法院驳回杨小玲的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：李德坤与杨小玲系邻居关系。杨小玲因资金周转困难，于2015年9月26日、10月1日、12日、11月4日、9日、20日、25日，向李德坤分别借款60000元、20000元、170000元、50000元、100000元、80000元、100000元，共计580000元。2016年1月20日，杨小玲针对上述借款向李德坤出具借条，约定2016年1月29日返还100000元，剩余借款于2016年3月底还清。2016年2月1日、4月28日、7月1日，杨小玲向李德坤分别还款80000元、50000元、100000元，共计230000元。剩余借款杨小玲至今未还。一审法院认为：自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。借款人未能依约还款的，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。借款合同未约定借期利息的，视为不支付利息。本案中，李德坤依约向杨小玲提供了借款，双方民间借贷合同生效。借款到期后，杨小玲未按约定足额返还借款，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。结合杨小玲三次还款时间和金额，一审法院经核算，截至2017年3月31日，杨小玲尚欠本金357296元，利息15976元。李德坤此部分诉讼请求，合法有据，予以支持。杨小玲抗辩主张与李德坤不存在借贷关系，与其主张的还款事实自相矛盾，也与查明的事实不符，故不予采纳。针对杨小玲主张还款230000元事实，李德坤抗辩主张系付“好处费”而非偿还的借款，其未提供证据证明，亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨小玲于判决生效之日起向李德坤返还借款357296元，支付利息15976元，并以357296元为本金，按年利率6%，支付自2017年4月1日起至借款清偿完毕之日止期间的利息；二、驳回李德坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，减半收取计4800元，由李德坤负担1350元，杨小玲负担3450元；财产保全申请费3020元，由杨小玲负担。二审庭审中，李德坤对在一审中提交的7笔借款的证据陈述如下：第一笔，2015年9月26日6万元，是杨小玲向李德坤借款，李德坤没有现款，将一辆鄂Ｈ×××××丰田RAV4交给杨小玲去案外人周总处抵押获取了6万元；第二笔，2015年11月20日8万元，是杨小玲出售李德坤的一辆鄂Ｈ×××××凯美瑞获得的车款，李德坤按杨小玲指示打到案外人潘登账户8万元；第三笔，2015年11月9日至2015年11月11日的10万元，是李德坤向案外人舒蓉借款后交给杨小玲；第四笔，2015年11月25日10万元，是李德坤从其岳父丁林海处借款后交给杨小玲；第五笔，2015年11月4日5万元，是李德坤向其堂姐张秀珍借款后交付给杨小玲；第六笔，2015年10月1日2万元，是从李德坤妻子丁莹莹的银行卡中取款后交给杨小玲；第七笔，2015年10月12日17万元，是李德坤向案外人钟守荣借款30万元后将其中的17万元借给杨小玲。杨小玲对李德坤在一审中提交的7笔借款凭证补充质证认为，该组证据不能证明李德坤将款项交付给了杨小玲。第一笔、第二笔2015年9月26日的6万和2015年11月20日的8万元涉及车辆的处理是李德坤自己所为，没有证据证明是杨小玲处理的车款，对于8万元的构成，李德坤在一审陈述是取款3万元加转款给案外人陈浩5万元所构成，二审中又陈述是存入潘登账户8万元，而从银行明细上看是潘登分两次存入8万元至尾号5271账户，李德坤的陈述自相矛盾；第三笔是从ATM机转出两笔共95000元，金额与10万元有差距，取款方式也不同，且看不出转给谁；第四笔可以证明丁林海账户有10万元进入李德坤账户，但11月25日至12月28日期间支取金额没有超过10万元，也不知道用途；第五笔证据系复印件，张秀珍的邮储银行存折与本案没有关联性，不能证明钱交给了杨小玲，7000元与43000元是出账还是进账无法辨别，7000元记载的是转存，43000元记载的约转，都不是取现；第六笔丁莹莹的农行交易明细没有收款人的记载，账号是谁的也没有记载，证据形式不合法；第七笔钟守荣的借条系复印件，证据形式不合法，也不能证明其中的部分款项借给了杨小玲。李德坤解释称，对第二笔系其看错了，应是潘登存了8万元到其账户，然后其向陈浩转了5万元，取现3万元给杨小玲；第三笔是向舒蓉借款后按杨小玲的指示转出去了，具体转给谁其记不清了，时间太长银行也查不到了，差的几千元是给的现金；第四笔在其农行交易明细的第2页第28行可以看出是其支出了10万元，但是摘要记录该支出方式是电子支付，其对此亦不清楚；第五笔是张秀珍从邮储银行取了5万元现金给其，其直接给了杨小玲；第六笔是其妻子丁莹莹直接取款给的杨小玲2万元；第七笔的借条原件在钟守荣处，其在一审也提交了钟守荣的证言，钟守荣做房地产生意，现金很多，找钟守荣借款是其与杨小玲一起去的，钟守荣拿现金给其，其也是现金给杨小玲。本院认为，李德坤提交的七笔借款凭证，均不是直接从其账户转入杨小玲账户，以上证据不能直接证明其向杨小玲提供了款项，但本案存在杨小玲向李德坤出具借条及还款的情况，故对以上证据，在后文结合其他证据和事实来分析。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。另补充一审已查明但未叙述之事实，2016年4月14日，杨小玲出具条据一张，载明：“2016年5月16日还车，5月底还钱。4月底先还5万元，还剩于（错别字，应为余）38万元现金5月底还清。”杨小玲在条据上签名并捺印。本案争议焦点为，一、杨小玲与李德坤之间是否存在借贷关系；二、2016年1月20日杨小玲所出具的58万元借条中的款项是否实际出借；三、一审法院要求杨小玲3日之内提交鉴定样本是否属于程序违法。关于本案法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。杨小玲主张其与李德坤曾合伙做生意，本案中的款项往来，是其与李德坤之间的其他经济往来，不是借款，但其并未提交合伙或其他经济往来的证据，如合伙协议、合伙经营账目或其他经济往来的凭证等，故其主张不能成立。李德坤主张为借款，其提交了借条、还款计划予以证明，杨小玲虽对借条中其签名予以否认，但一审鉴定程序因其未到场提供样本而未能成功启动，故杨小玲并无反证证明该签名非其所写，因此，李德坤的主张成立，本案双方构成借款合同关系。关于本案借款是否实际出借。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李德坤主张款项已经出借，提供了7笔借款的转款和取款凭证，杨小玲抗辩没有一笔能显示交付给其。对此，本院认为，首先，杨小玲向李德坤出具借条载明“今借到李德坤现金伍拾捌万元整”，表明杨小玲收到了借条中的58万元款项，出借方式为现金；其次，借条中约定2016年1月29日还10万元，而杨小玲于2016年2月1日还款8万元，还款计划中承诺4月底还5万元，而杨小玲于2016年4月28日还款5万元，可见杨小玲部分还款的时间及金额与其承诺还款大致相符，依据日常生活经验法则，款项实际出借是还款的前提，故此可佐证李德坤的款项已经实际出借；再次，杨小玲代理律师在二审庭审中陈述李德坤投了杨小玲项目近40万元，亦可佐证李德坤确实向杨小玲给付过款项；第四，杨小玲作为一名具有完全民事行为能力的成年人，亦从事经营项目，应当知晓借条中“借到”“现金”以及出具还款承诺的法律后果，其以借条不是其出具以及受胁迫而出具进行抗辩，无有效证据予以证明，与其后来实际还款的行为亦不相符，故其辩解理由不能成立。虽然李德坤提交的转款和取款凭证不能直接显示款项交付给了杨小玲，但鉴于以上四点理由，根据民事诉讼证据高度盖然性的标准，可以认定本案借款已经实际出借。此外，杨小玲称李德坤在公安询问笔录中自认的欠款数额为25万元，在（2017）鄂0802民初56号案件中出现了36万元的条据，在本案还款计划上又是另一个金额，这与本案借条上的58万元的金额都不一致。对此，李德坤解释称，其在公安询问笔录中除陈述欠款为25万元外，还陈述有一台车；对于另案中的36万元的条据在另案中也作了认定，与本案无关；还款计划上的金额与借条上的金额不会一致，是因为李德坤的两辆车不止值14万元，但只从车老板处贷了14万元，所以杨小玲承诺再给一台车及三十几万元，原来的借条58万元中是含有14万元车款的。经查阅一审卷宗，2016年11月10日李德坤公安询问笔录第3页记载“当时我和杨小玲把账算完之后她还欠我25万元以及价值11万元的车，总共就是36万元”，并不是只陈述了欠款25万元，且该36万元正是在（2017）鄂0802民初56号案件中被撤销的36万元借条的由来，二者是相符的。李德坤在公安机关的陈述、另案中36万元的借条、还款计划都在58万元的借条时间之后，期间杨小玲也还过款，且后来的条据中都包含有对车的作价款，而车款基于估价和双方协商又存在不确定性，李德坤对此也作出了解释，因此，后来的条据与此前条据数额不一致的情况亦属正常，杨小玲的异议不能成立。关于一审程序是否违法。杨小玲主张一审法院只给予3天时间提供样本，时间过短，也没有依据具体的技术规范来指定提交时间，因此一审程序违法。经查阅一审卷宗，杨小玲于2017年1月12日一审法院第二次开庭当天提出笔迹鉴定申请，一审法院于2017年3月20日通知杨小玲于2017年3月23日选择鉴定机构并提供四份以上鉴定样本，同时必须亲自出庭书写相关文字，亦告知不按要求提交鉴定样本将承担对其不利的法律后果。2017年3月23日，选择鉴定机构时杨小玲本人未到场，其代理律师潘亚平仅提交了两份样本。本院认为，一审法院已经将鉴定相关事项及不按要求进行的法律后果事先告知了杨小玲，杨小玲未按要求准备样本及参与选择鉴定机构，其当然应承担对其的不利后果。虽然通知给予的时间为3天，但该鉴定程序因杨小玲的申请而准备启动，杨小玲于2017年1月份即已提出申请，亦有专业律师作为代理人，其应对此做好准备。何况笔迹鉴定需要提供的材料亦不复杂，以常理判断，3天的时间并不短暂，杨小玲若认为时间过短不足以准备完全，可在期限到达前向一审法院提出延长期限的要求，或者在准备充分后再提出申请，但杨小玲并未提出。故其以给予其提供样本的时间不足为由认为一审程序违法的主张不能成立。综上所述，杨小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由杨小玲负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  徐 英审判员  向 芬二〇一七年十月十一日书记员  刘 晖