云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终747号
上诉人（原审原告）：云南今明建设工程有限公司，住所地嵩明县。
法定代表人：叶金明，公司总经理。
委托诉讼代理人：叶汶奇，男，1986年6月28日出生，住云南省昆明市嵩明县，系公司副总经理，特别授权代理。
委托诉讼代理人：曾杉，云南山海律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：陈国荣，男，1963年7月15日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。
委托诉讼代理人：孙涛，云南展腾律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：姜方彪，男，1981年1月14日出生，汉族，住云南省大理白族自治州宾川县。
被上诉人（原审被告）：姚林章，男，1980年11月26日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
被上诉人（原审被告）：杨树，男，1967年12月20日出生，汉族，住云南省大理白族自治州弥渡县。
被上诉人（原审被告）：李春锦，男，1972年12月15日出生，汉族，住云南省大理白族自治州弥渡县。
上诉人云南今明建设工程有限公司（以下简称今明公司）、陈国荣因与被上诉人姜方彪、姚林章、杨树合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院作出的（2016）云2901民初534号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人今明公司特别授权代理人叶汶奇、曾杉，上诉人陈国荣及其特别授权代理人孙涛，被上诉人姜方彪、姚林章到庭参加诉讼，被上诉人李春锦、杨树经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
今明公司上诉请求：请求二审撤销原判第二项并依法改判支持上诉人一审主张杨斌案一、二审案件受理费的诉讼请求，本案全部诉讼费用由五被上诉人负担。事实及理由：1、原审认为“今明公司因明知法律禁止分包工程，而将中标后的工程分包给不具有施工资质的陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章进行施工，存在主观过错”，但通过原审法庭调查及被上诉人姜方彪、姚林章所作陈述可充分认定，陈国荣、李春锦、杨树三人在取得大横箐水库第三标段的工程招标信息后，向上诉人今明公司取得出借企业资质后进行项目投标，中标后形成五人合伙体进行施工，上述事实形式上表现为上诉人中标工程项目，但实质上是上诉人今明公司在出借资质后并未实际参与项目工程的投标工作，也不存在违法分包，故本案核心事实特征为“没有资质的实际施工人（五被上诉人）借用有资质的建筑施工企业（上诉人）名义进行施工”，一审法院认定上诉人中标后违法分包存在认定事实错误；2、五被上诉人通过书面协议构成个人合伙体实际承建工程项目，系项目实际施工人，在法律以及事实上当然负有按照《工程劳务合同》及补充协议履行劳务款项的清偿义务，但五被上诉人未履行上述法定义务，才导致上诉人今明公司在杨斌案中应诉而产生的相应案件受理费，产生该案件受理费的根本原因是五被上诉人未主动履行债务，故一审法院未支持今明公司主张的因五被上诉人过错引起的诉讼而产生的案件受理费属处理错误。
上诉人陈国荣上诉请求：驳回上诉人今明公司对其的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，项目部与今明公司是什么关系，与陈国荣又是什么关系均未理清。本案一审中上诉人提交的证据B2是项目部由今明公司设立的证明，同时也是项目部存在的证明，但因姜方彪和今明公司对该份证据的三性完全否定，一审判决亦未予采信，项目部与今明公司之间存在何种关系？今明公司向陈国荣追偿的法律依据何在？杨斌案的签订合同及结算等都是姜方彪完成，本案中究竟是今明公司为了完成其中标工程而设立项目部并指派其员工姜方彪负责具体工作，并由陈国荣及其他一审被告协助工作，还是上诉人等五人先成立合伙组织，再借用今明公司资质进行施工管理，是聘用关系还是发包、承包关系仍未理清。2、原审判决依据的证据不足。原审采信的关键证据只有陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章五人签署的《合作协议书》及今明公司向实际施工人杨斌支付了五百万余元工程款。但该《合作协议书》上并无签署日期，是在项目部成立之前还是之后，一审判决并未作出认定，而且也无证据证明五人依该协议与今明公司达成了借用资质或者分包、承包等意向。项目部性质不明确，上诉人与今明公司不存在可以行使追偿权的法律关系。3、一审在证据不足且未充分查明案件事实的情况下，含糊认定上诉人与姜方彪、李春锦、杨树、姚林章以合伙关系承包今明公司的工程，进而判决五人共同返还今明公司向杨斌支付的工程款，适用法律错误且对陈国荣明显不公，本案开始今明公司只以陈国荣一人为被告，最后才追加另外四人，在一审含糊的判决之下，今明公司仍然只会要求陈国荣一人履行付款义务，陈国荣主张其合法权益却举步维艰，也增加当事人的诉累。4、今明公司诉请追偿的数额证据不足，不应支持，陈国荣与今明公司之间的债权债务关系应在本案中一并查清。
被上诉人姜方彪辩称：一审证据B2系今明公司伪造，项目部系陈国荣、李春锦、杨树三人原始合伙，其后因为需要技术人员，才要求姜方彪进入合伙担任项目经理。五人合伙协议签订时间在项目部成立之前。涉案项目后期收尾及竣工资料的制作、结算、审计均是陈国荣安排其公司员工尤新伟完成，故工程的相关情况陈国荣是知晓的。本案项目亏损主要是因为运转资金全部由高利贷维持，陈国荣安排去做附属工程及扫尾的人员把时间拖得太长，导致成本大幅度增加，姚林章并未实际参与该工程。
被上诉人姚林章辩称：其签协议后几天即离开，并未参与本案工程，不是合伙人。
被上诉人李春锦、杨树经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。
今明公司向一审法院起诉请求：一、由陈国荣、姜方彪、姚林章、杨树、李春锦共同连带偿还今明公司代其支付的工程款5046066.04元、资金占用费21826.99元、案件受理费93500元、执行费52739元，合计5214132.03元；二、本案的全部诉讼费用由陈国荣、姜方彪、姚林章、杨树、李春锦共同连带承担。
一审法院认定事实：2011年7月18日，今明公司中标弥渡县大横箐水库第三标段“大坝及溢洪道建设工程”。陈国荣、姜方彪、姚林章、杨树、李春锦签订了“五人合伙协议”（具体签订日期不详），以“云南今明建设工程有限公司大横箐水库工程第三标段项目部”的名称履行建设施工合同。建设方于2014年11月3日完成对大坝、溢洪道工程的验收工作；弥渡县大横箐水库工程建设局代表建设方已向今明公司支付工程款26467194.1元。该工程完工后，今明公司与“大横箐水库工程第三标段项目部”无总对账的财务文件；陈国荣、姜方彪、姚林章、杨树、李春锦五人也无总的结算、对账的账务文件。因为2011年9月16日，“大横箐水库工程第三标段项目部”与案外人“杨斌”的施工队订立了《工程劳务合同》，约定由“杨斌施工队”承包该标段的部份土石方工程。工程完成后，“大横箐水库工程第三标段项目部”由于拖欠“杨斌施工队”工程款，双方发生纠纷。2015年8月20日，大理白族自治州中级人民法院作出（2015）大中民初字第90号民事判决书裁判：一、由今明公司向杨斌支付工程欠款5046066.40元；二、驳回杨斌的其他诉讼请求。案件受理费48650元，由杨斌承担2000元，今明公司承担46650元。后因双方均提出上诉，云南省高级人民法院作出的（2015）云高民一终字第459号民事判决书的裁判：一、维持大理白族自治州中级人民法院作出（2015）大中民初字第90号民事判决；二、由今明公司于本判决书生效之日起十日内向杨斌支付支付资金占用费21826.99元；三、一审案件受理费48650元，由杨斌承担1900元，今明公司承担46750元；二审案件受理费48650元，由杨斌承担1900元，今明公司承担46750元；本判决为终审判决。二审判决书生效后，杨斌向大理白族自治州中级人民法院申请执行。2016年1月26日，杨斌从今明公司的账户中划拨执行款5167616.61元。杨斌诉今明公司“建设工程施工合同纠纷“一案已经审理、执行完毕。现今明公司持起诉理由向被告陈国荣、姜方彪、姚林章、杨树、李春锦提出追偿。姜方彪陈述和陈国荣的询问笔录中均认可姚林章未实际参与经营，杨树、李春锦未到庭对该事实进行质证、确认。经一审法院主持调解，到庭当事人未能达成协议。
一审法院认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护。建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位与承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按合同履行义务的，依法承担违约责任。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2011年7月18日，今明公司中标弥渡县大横箐水库第三标段“大坝及溢洪道建设工程”后，设立“大横箐水库工程第三标段项目部”进行施工，“弥渡县大横箐水库工程建设局”代表建设方，向今明公司支付工程款26467194元，该工程性质系建设工程合同。陈国荣、姜方彪、姚林章、杨树、李春锦签订“五人合伙协议”，以今明公司的“大横箐水库工程第三标段项目部”的名称进行施工。“大横箐水库工程第三标段项目部”又将部分工程分包给不具有施工资质的自然人杨斌，该合同已经被大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第90号民事判决书和云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第459号民事判决书确认无效。上述法律文书裁判由今明公司向杨斌支付工程欠款5046066.40元、资金占用费21826.99元、一审的案件受理费46750元、二审的案件受理费46750元。生效的法院裁判文书对案件当事人具有法律约束力。今明公司于2016年1月26日向杨斌划拨执行款合计5167616.61元。陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章依据“五人合伙协议”实际进行施工，对外拖欠工程款，今明公司代陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章对外履行了支付工程款的合同义务，现今明公司主张追偿其代为支付的工程欠款5046066.40元、资金占用费21826.99元的主张，予以支持；今明公司因明知法律禁止分包工程，而将中标后的工程分包给不具有施工资质的陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章进行施工，存在主观过错，其要求向陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章追偿一审的案件受理费46750元、二审的案件受理费46750元、执行费52379元的主张，均不予支持；“陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章与今明公司之间的债权债务”、“陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章的内部合伙债权、债务的分担”均系另一法律关系，本案中均不予评判；姚林章在五人合伙协议中是否应当承担责任，需五个合伙人均到庭质证，方能确认；陈国荣、姜方彪、姚林章不承担责任的抗辩不能成立；杨树、李春锦经合法传唤，未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，承担对自己不利的后果。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章于判决书发生法律效力之日起十日内向今明公司返还公司代其向杨斌支付的工程欠款5046066.40元、资金占用费21826.99元，合计5067893.39元；二、驳回今明公司的其他诉讼请求。案件受理费48298元(今明公司已经预付)，由今明公司承担1449元，陈国荣、姜方彪、杨树、李春锦、姚林章承担46849元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的案件事实，上诉人今明公司对“2011年7月18日，今明公司中标弥渡县大横箐水库第三标大坝及溢洪道建设工程”有异议，认为是姜方彪等五人借用公司资质中标该工程，而非今明公司中标后违法分包。陈国荣认为一审遗漏认定应付的工程款总额以及支出资金。姜方彪认为其未参与中标、投标，是陈国荣、杨树、李春锦三人去投标。姚林章认为其未参与投标。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，关于本案的案由问题，民事案件案由中追偿权纠纷限于担保责任追偿权纠纷及合伙债务追偿权纠纷，本案一审定性为追偿权纠纷属定性不当，应定性为合同纠纷。
关于上诉人今明公司认为其在出借资质后并未实际参与项目工程的投标工作，也不存在违法分包，故本案核心事实特征为“没有资质的实际施工人（五被上诉人）借用有资质的建筑施工企业（上诉人）名义进行施工”的上诉观点。本院认为，即使不存在违法分包，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故今明公司将其资质出借给陈国荣等人使用亦违反法律规定，应承担相应责任，上诉人该项上诉理由无事实及法律依据，二审依法不予支持。
关于上诉人今明公司认为五被上诉人未履行上述法定义务，才导致上诉人今明公司在杨斌案中应诉而产生的相应案件受理费，产生该案件受理费的根本原因是五被上诉人未主动履行债务，故五被上诉人应承担今明公司在杨斌案中应诉而产生的相应案件受理费的上诉观点。今明公司将资质借给陈国荣等人成立项目部，项目部系公司临时机构，不具有法人资格，其民事责任应由今明公司承担，故今明公司对支付杨斌案工程款亦有法定义务，其在债权人向其主张权利时拒不履行法定义务导致该案诉讼发生，其本身存在过错，应承担相应的案件受理费。今明公司该项上诉理由无事实及法律依据，依法不予支持。
关于上诉人陈国荣认为一审未认定项目部与今明公司及陈国荣的关系，认定追偿数额证据不足的上诉观点。在案证据及双方当事人陈述均证实，今明公司出借资质给姜方彪、陈国荣、杨树、李春锦、姚林章组建项目部，项目部以今明公司名义对外从事活动，项目部与今明公司系挂靠关系。今明公司对外承担债务后，有权向挂靠人主张权利。一审认定的追偿数额已经由云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第459号终审判决予以确定，并非证据不足。陈国荣认为一审判决姜方彪、陈国荣、杨树、李春锦、姚林章等五人共同返还今明公司向杨斌支付的工程款，今明公司只会向陈国荣一人追偿，故判决明显不公，本案属挂靠经营合同，陈国荣与今明公司的债权债务应在本案中一并查清的上诉理由无事实及法律依据，二审依法不予支持。
综上所述，上诉人今明公司、陈国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审案由定性不当，二审依法予以纠正。除此之外，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人李春锦、杨树经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48298元由上诉人陈国荣负担46849元，由上诉人云南今明建设工程有限公司负担1449元。
本判决为终审判决。
审判长 马克辉
审判员 王润芬
审判员 周 琴
二〇一六年十二月五日
书记员 蒲 怡