安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一初字第00075号
原告：李杰，男，1969年7月10日出生，汉族，安徽坤方地产有限公司董事长，住安徽省蚌埠市蚌山区工农路462号沁雅花园41幢2单元601号，身份证号3403041969********。
委托代理人：戴金煊，安徽径桥律师事务所律师。
被告：蚌埠中兴房地产开发有限公司，住所地安徽省蚌埠市中粮大厦13楼，组织机构代码14986131-9。
法定代表人：陈文香，该公司总经理。
委托代理人：黄荟荟，安徽明锐律师事务所律师。
委托代理人：刘帅，安徽明锐律师事务所实习律师。
第三人：蚌埠市国土资源局，住所地安徽省蚌埠市交通路164号。
法定代表人：张来凤，该局局长。
委托代理人：姬飞，安徽径桥律师事务所律师。
原告李杰诉被告蚌埠中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）、第三人蚌埠市国土资源局（以下简称国土局）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。原告李杰及其委托代理人戴金煊，被告中兴公司的委托代理人黄荟荟、刘帅，第三人国土局的委托代理人姬飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2010年7月，其与中兴公司合作，以中兴公司名义最终以4320万元的价格摘得建设里棚改地块蚌挂（2010）68号国有建设用地使用权用以项目开发，项目命名为胜利广场。2010年9月5日，李杰和中兴公司签订正式项目投资合作协议。《项目投资合作协议》签订后至2010年10月21日，原告对该项目实际投入4300万元，被告对该项目实际投入439万元。被告于2011年1月12日、2011年4月20日、2011年7月29日分别从胜利广场项目部借支100万元、20万元、30万元，合计借支150万元。2012年9月1日，中兴公司与蚌埠市国土资源局、蚌埠市禹会区人民政府签订解除蚌挂（2010）68号宗地国有建设用地使用权出让合同的协议。协议约定：自该宗地重新挂牌出让成交之日起30个工作日内，由蚌埠市国土资源局支付中兴公司人民币4230万元。2013年5月10日蚌埠市中级人民法院作出（2012）蚌民一初字第00088号民事判决。该判决认定胜利广场项目一期实收出资总额为4589万元，其中原告投资4300万元，占投资总额的93.7%，被告投入289万元，占投资总额的6.3%。判决第二项确认项目投资合作协议项下建设里棚改项目所含资金或权益为双方按份共有，即原告李杰占93.70%，被告蚌埠中兴房地产开发有限公司占6.30%。蚌埠市国土资源局协议返还的4230万元土地出让金为上述《项目投资合作协议》项下建设里棚改项目所含资产或权益，已发生法律效力的（2012）蚌民一初字第00088号民事判决书对该资产或权益作出按份共有判决，原告李杰占93.7%，被告中兴公司占6.3%。被告一直未能按上述判决确认的比例计算出的数额即3963.51万元向原告返还。鉴于蚌埠市国土资源局自该宗地重新挂牌出让成交后至今未将协议约定的4230万元土地出让金予以返还，当被告未能向原告返还3963.51万元时，蚌埠市国土资源局应直接返还原告。
综上，请求法院判决：1、对蚌埠市国土资源局返还给被告中兴公司的4230万元土地出让金按原告占93.7%，被告占6.3%的比例分割；2、按请求1进行分割时，由被告返还原告3963.51万元；3、被告不能返还时，由第三人蚌埠市国土资源局直接向原告返还；4、被告承担本案的诉讼费用。
被告中兴公司答辩称：1、合作项目未经清算，原告诉求没有事实依据；2、原告将权益特指第三人返还的土地出让金没有依据，应根据项目盈亏清算；3、国土局不具有参加本案的身份，无独立请求权，国土局是与被告签订的合同，被告才是本案土地出让金返还的权利人，且该合同约定的是仲裁，第三人参与本案诉讼不符合合同约定。
第三人蚌埠市国土资源局答辩称：1、第三人同意被告的答辩意见；2、第三人是与被告签订合同和解除合同，原、被告签订的开发合同是原、被告之间的关系，原告要求在被告不能返还的情况下要求第三人返还土地出让金没有法律依据。
原告在举证期限内向本院提供下列证据：
1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；
2、2010年9月5日原被告签订的项目合作协议，证明原告和被告建立了合作开发房地产的法律关系；
3、被告与国土资源局签订的土地出让合同，证明原被告合作项目已取得国土局的土地使用权出让；
4、被告与国土局、禹会区人民政府协议，证明土地出让合同解除，原被告间的合作协议无法履行；
5、（2012）蚌民一初字第00088号民事判决书，证明原被告实际投入的资金数额、项目实施概况、合同履行情况以及合同解除的事实，证明项目项下权益属原告和被告按份共有，比例系根据双方实际投入得出，原告93.7％、被告6.3％；
6、（2013）皖民四终字第00202号民事裁定书，证明（2012）蚌民一初字第00088号民事判决已生效。
被告中兴公司质证意见：对证据1、2三性均无异议；对证据3、4三性无异议，但该两份证据同时反映出土地使用权出让合同及解除协议的相对方均是被告与第三人，且按解除协议的约定，第三人返还土地出让金的相对方是被告；对证据5的三性无异议，但能够看出生效判决未对项目进行清算，只是按照双方实际投入的数额计算出资产或权益的比例；对证据6的三性无异议。
第三人国土局对原告所举证据均无异议。
被告中兴公司及第三人国土局未向本院提交证据。
本院认证：对原告所举证据被告及第三人均无异议，本院审查后均予以认定。
在本院审理过程中，讯问被告是否要求对该项目进行审计，被告明确表示不提出审计。
综合当事人陈述及举证、质证意见，本院确认以下事实：
2010年7月，其与中兴公司协商合作开发建设里棚改地块，并以中兴公司名义取得胜利广场项目即建设里棚改地块蚌挂（2010）68号国有土地使用权。2010年8月5日蚌埠市国土资源局与中兴公司签订蚌挂（2010）68号国有建设用地使用权出让合同。2010年9月5日，李杰和中兴公司签订正式项目投资合作协议。协议签订后，李杰按协议约定以中兴公司名义组建成立胜利广场项目部，并以中兴公司名义在徽商银行中山街支行设立了项目部独立账户。中兴公司将其合同专用章（2）及财务专用章（2）交由李杰保管，同时李杰全权负责该项目拆迁、安置房建设等相关事宜。《项目投资合作协议》签订后至2010年10月21日，原告对该项目实际投入4300万元，被告对该项目实际投入439万元。被告于2011年1月12日、2011年4月20日、2011年7月29日分别从胜利广场项目部借支100万元、20万元、30万元，合计借支150万元。
2012年9月1日，中兴公司与蚌埠市国土资源局、蚌埠市禹会区人民政府签订解除蚌挂（2010）68号宗地国有建设用地使用权出让合同的协议。协议约定：自该宗地重新挂牌出让成交之日起30个工作日内，由蚌埠市国土资源局支付中兴公司人民币4230万元。
2013年5月10日蚌埠市中级人民法院作出（2012）蚌民一初字第00088号民事判决。该判决认定胜利广场项目一期实收出资总额为4589万元，其中原告投资4300万元，占投资总额的93.7%，被告投入289万元，占投资总额的6.3%。判决第二项确认项目投资合作协议项下建设里棚改项目所含资金或权益为双方按份共有，即李杰占93.70%，蚌埠中兴房地产开发有限公司占6.30%。
蚌埠市国土资源局协议返还的4230万元土地出让金为上述《项目投资合作协议》项下建设里棚改项目所含资产或权益，中兴公司一直未能按上述判决确认的比例计算出的数额即3963.51万元向李杰返还。
本院认为：本院生效判决已经确认项目投资合作协议项下建设里棚改项目所含资金或权益为双方按份共有，即原告李杰占93.70%，被告蚌埠中兴房地产开发有限公司占6.30%。蚌埠市国土资源局协议返还的4230万元土地出让金为上述《项目投资合作协议》项下建设里棚改项目所含资产或权益，被告主张该项目未清算，但本院在审理过程中向被告释明其可以申请审计，其明确表示不申请，故被告的答辩理由本院不予采纳，被告应按上述生效判决确认的比例计算出的数额3963.51万元向原告返还。第三人国土局不是原、被告投资协议的相对人，其不负有向原告直接返还投资款的义务，原告要求第三人直接返还的诉讼请求不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李杰3963.51万元。
二、驳回原告李杰的其他诉讼请求。
案件受理费239976元，由被告中兴房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 王朝霞
审 判 员 孙洪熙
代理审判员 胡松涛
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 丁刘女
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。