山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终483号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨腾飞，男，汉族。2014年12月8日因涉嫌销售伪劣产品罪被长治市公安局刑事拘留，2015年1月14日经长治市人民检察院批准逮捕，当日被长治市公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人陈建军，山西健腾律师事务所律师。
原审被告人张增建，男，汉族。2014年12月9日因涉嫌销售伪劣产品罪被长治市公安局刑事拘留，2015年1月14日经长治市人民检察院批准逮捕，当日被长治市公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
原审被告人杨九金，男，汉族。2014年12月8日因涉嫌销售伪劣产品罪被长治市公安局刑事留，2015年1月14日经长治市人民检察院批准逮捕，当日被长治公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。2016年2月7日被取保候审至今。
原审被告人杨磊，男，汉族。2014年12月8日因涉嫌销售伪劣产品罪被长治市公安局刑事拘留，2015年1月14日被取保候审至今
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人张增建犯非法经营罪，原审被告人杨腾飞、杨九金、杨磊犯销售伪劣产品罪一案，于2016年1月28日作出（2015）城刑初字第265号刑事判决。判后，原审被告人杨腾飞以一审法院认定事实不清、证据不足为由提出上诉。本院于2016年4月20日作出（2016）晋04刑终112号刑事裁定书，以部分事实不清为由裁定将本案发回重审。长治市城区人民法院于2016年11月17日作出（2016）晋0402刑初188号刑事判决。判后，原审被告人杨腾飞不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员张霄雯、李沐佳出庭支持公诉。原审被告人杨腾飞及其辩护人陈建军，原审被告人张增建、杨九金、杨磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审被告人杨腾飞在二审开庭审理过程中辩解：其没有向张增建买过4100条假烟，其从张增建处除购买假烟外还购买过茶叶、买过真烟。
原审被告人张增建在二审开庭审理过程中辩解：我销售给杨腾飞的全部是假烟，茶叶是礼品外的，赠送的，不出钱。
长治市人民检察院在二审开庭审理过程中的公诉意见是：关于被告人杨腾飞在原指控的事实及一审判决的事实有证据认定，证据来源真实合法形成完整的证据链，一审认定的销售数额完全正确，建议二审予以维持。
原审认定：2011年底的一天，未取得烟草专卖许可的被告人张增建到长治推销假烟时认识了被告人杨腾飞，并开始给杨腾飞提供假冒伪劣卷烟，二人形成了固定的交易程序，杨腾飞先电话告知张增建需要的假冒卷烟品种及数量，张增建准备好假冒卷烟后，通过位于广东省广州市天河区的上海快捷快递有限公司员村分公司将假冒卷烟发至山西省壶关县。随后张增建电话通知杨腾飞，杨腾飞再通知其他人接货，其父亲被告人杨九金和其哥哥被告人杨磊二人共同参与到快递公司取货4次，二人分别取货2次，杨九金、杨磊便用电动三轮车或者车牌号为豫A2XX**的黑色奔腾轿车到快递公司取上假冒卷烟，并将假冒卷烟运送至杨九金、杨磊的商店或者库房内。杨腾飞或零售或批发对外销售假烟，部分假冒卷烟存放于杨九金、杨磊、王某某、高某某等人商店或库房内。自2013年12月份至2014年11月30日，被告人杨腾飞分43次从张增建处购买假冒软、硬中华卷烟1600条，每条90元，假冒芙蓉王卷烟2500条，每条70元，已支付货款42次共计305300元。被告人杨腾飞已销售假冒软、硬中华卷烟1211.4条，销售金额为121140元；已销售假冒芙蓉王卷烟2310.4条，销售金额为184832元。
2014年12月7日，长治市公安局工作人员在长治市城区淮海7号院杨腾飞经营的商店及仓库里当场查获软、硬中华、芙蓉王等9个品牌的假冒伪劣香烟121.6条，货值金额共计69945元，查获醇柔老白汾、三十年青花汾酒等7个品牌的假冒伪劣白酒66盒，货值金额共计20221元。在山西省壶关县西城路杨九金经营的商店及仓库里当场查获软硬中华、芙蓉王等6个品牌的假冒伪劣香烟288.2条，货值金额共计165330元，查获二十年老白汾、醇柔老白汾等9个品牌的假冒伪劣白酒204盒，货值金额共计26286元。在山西省壶关县健康街杨磊经营的商店及仓库里查获软硬中华等3个品牌的假冒伪劣香烟7条，货值金额共计2470元。在长治市城区和谐小区王某某经营的商店及仓库里查获软硬中华等4个品牌的假冒伪劣香烟120.3条，货值金额共计56713元，二十年老白汾、醇柔老白汾等10个品牌的假冒伪劣白酒252盒，价值共计29985元。在山西省长治县信义村高某某经营的商店里查获假冒软中华香烟7条，货值金额共计4550元。在长治市城区解放东路彭某经营的商店里查获假冒芙蓉王香烟3条，货值金额共计690元。2014年12月12日，在山西省壶关县名都步行街快递公司查获张增建给杨腾飞发回的假冒芙蓉王香烟100条，货值金额共计23000元。
综上，被告人张增建非法经营数额为312100元；被告人杨腾飞已销售假冒伪劣产品销售金额为305972元，未销售的假冒伪劣产品货值金额为342919元；被告人杨九金销售假冒伪劣产品货值金额为191616元；被告人杨磊销售假冒伪劣产品货值金额为153422元。
原审认定上述事实的证据如下：（一）书证
1、山西省长治市烟草专卖局出具的案件情况说明、长治市烟草专卖局执法人员出具的证明材料、案件移送材料、先行登记保存通知书、现场检查（勘验）笔录、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品清单、搜查笔录、登记保存清单、现场查获照片等，证实本案的侦破经过。
2、汇款凭证及转账凭证复印件。证明从2013年12月4日至2014年11月30日，杨腾飞先后向张增建实际使用的户名为庞某某卡号为622188581100247XXXX的中国邮政储蓄银行卡汇款42笔共计305300元。
3、广东快递公司网上系统打印件及快递发货单、调取的壶关快递公司发货单、张增建用1372687****与杨腾飞1553611****的通话记录、张增建用1372687****与杨腾飞1863650****的通话记录、张增建用1372687****与杨腾飞1553467****的通话记录、壶关县汇通快递公司与张增建在货单上填写的手机号码的通话记录、杨腾飞用1553467****与杨九金1503551****的通话记录、杨腾飞用1553467****与杨九金1523559****的通话记录、杨腾飞用1553467****与杨磊1863445****的通话记录。
4、山西省长治市城区烟草专卖局城烟专[2012]处字第003号行政处罚决定书、山西省长治市城区烟草专卖局城烟专[2013]处字第053号行政处罚决定书。证明被告人杨腾飞曾因贩卖假烟被行政处罚两次。
5、关于张增建无烟草专卖许可证、杨腾飞、杨磊具有烟草专卖许可证的证明。
6、关于涉案酒类的情况说明。证明现场查获的汾酒系列均鉴定未假酒，其他种类酒无法查证具体生产厂商。
7、广州市公安局便衣侦查支队七大队出具的抓获经过。证实2014年12月9日，该大队民警在广州市白云区大源村韵达快运公司将被告人张增建抓获。
8、补充侦查报告书、视频资料、估价意见书。证明杨九金参与接收、运输假烟六次，运输的货物为假冒中华香烟200条，假冒芙蓉王香烟400条，货值金额为182000元。杨磊参与接收、运输假烟六次，接收、运输的货物为假冒中华100条、假冒芙蓉王471.4条，货值金额153422元。
9、涉案人员身份信息。
（二）证人证言
1、彭某（现住长治市解放东街顺达烟酒店）。其称：“我经营的顺达烟酒店有烟草专卖零售许可证。2014年12月7日从我店里搜出的三条黄色硬盒包装芙蓉王香烟和一箱洋河之樽酒是我的，都是假的。烟是从我姐夫杨腾飞那买的，八十块钱一条，共进了四条，烟款是以现金付给我姐夫的。我知道烟是假的，真的就没有这么便宜。2014年10月1日晚上我姐夫让我拿着一个叫黄雅楠的身份证去壶关县一个KTV门口找见一个送快递的拿了一箱货送到我姐夫的父亲杨九金家，我不知道拉的货是什么。2014年10月3日，我替我姐夫去长治市邮政银行解放东街支行给一个姓庞的人的帐户汇了两三千元。2014年7月3日杨腾飞叫我和他一起去壶关他父亲杨九金家里拉了一件东西送到我三姐夫王某某的店里，我不知道拉的是什么。2014年9月4日晚上6点左右，我姐夫叫我去壶关县他父亲杨九金家里拉了一件烟，9月5日凌晨1点左右，我开车把烟送到王某某的烟酒店附近，把烟给了他们。那箱洋河之樽是个开车送酒的给我店里送的，一百八十元整收购的，店里的好多酒都是收购的，以现金结算。”
2、王某某（长治市乐乐名烟名酒专卖个体经营者）其称：“公安机关在我店里查获的假酒都是我的，假烟中的硬中华和芙蓉王是我的，软中华是杨腾飞让我给他保管的。公安机关一共查获硬中华43.5条，软中华有46条，芙蓉王有30.6条。假酒中的汾酒系列中有各种酒250瓶，其他酒类有117瓶。假烟都是从杨腾飞那里购买的，他给我送的烟是假的，这个我都知道。杨腾飞卖我烟，软、硬中华都是220元一条，芙蓉王130元一条。我没有参与杨腾飞贩卖假烟，只是替他保管一部分烟。杨腾飞是从2014年6月开始给我送假烟的，至今给我送过8次左右，大概有300多条。他给我送的假烟只有三种，软硬中华和芙蓉王，每次都是50条，一次只送一个品种，芙蓉王次数居多。最近我只记得2014年12月2日晚上10点多，杨腾飞给我送了50条软中华，他说是存放在我这的，2014年11月27日晚上11点多，我让杨腾飞给我送了25条芙蓉王，算我向他买的。2014年11月18日凌晨零点多，我让杨腾飞给我送了50条硬中华，用来销售。他往我那里送的烟，有三次一共125条（50条芙蓉王、50条硬中华、25条软中华），是杨腾飞让我保管的。有五次是我买的，共200条（100条芙蓉王、50条硬中华、50条软中华）。我将这些烟放在五马小区的一间地下室，是我租的。每次交接货，都是在晚上22时至24时期间，杨腾飞给我打个电话，让我在门市等他，他开车过来从门市拉上我，我们一起去我租的地下室，然后我将假烟搬到地下室存放。每次我卖完假烟，他才和我结算。我的假酒也是别人上门送的。2014年6、7月份一天有一个男的开车到我的门市，问我要不要便宜酒，我就向他购买了5、6种汾酒。2014年11月份，杨腾飞让彭某给我送了12瓶洋河海之蓝和2瓶洋河天之蓝。彭某给我送过5次，除了11月份给我送的14瓶洋河酒，另外还送过6箱36瓶十年老白汾，价值3000多元。彭某从我这里拿过3、4次假烟，价格都是按杨腾飞给我的价格算。”
3、高某某的证言。其称：“我和杨腾飞是朋友关系。他从2013年10月份开始租用我家的一块空地屯放香烟，每次放一两箱，取完后就又放，一直放到现在，一年给我五百元房租钱。他大概放过十来次，总共二十来箱，都是芙蓉王和软、硬中华。我家放的七条软包装中华香烟是杨腾飞的，可能是他拿到店里去卖的。我不知道这些烟是真烟还是假烟。”
4、彭某某（女，28岁，长治市腾飞名烟名酒专卖个体经营者）。其称：“2009年我和杨腾飞结婚后就开始经营腾飞名烟名酒店。我们店销售的卷烟除了烟草局配送的，另外就是我老公从一个广州人手里进的货。一开始那个广州人来店里推销卷烟我老公没同意。后来我不知道他们是怎么联系上的，我老公给了我张电话卡，让我放在我的手机里，这张卡只和那个广州人联系。每次都是那个广州人主动给我打电话，我接通后就会让我老公给他回电话（13726****XX），就是联系假烟的买卖，广州人给我们店供的烟是假烟，他通过物流给我们发货，货到长治后，他给我打电话说有货了，然后我告诉我老公，我老公去接货。广州人大概一个月给我们发两次货，货到后，我老公去银行给他汇款。拿到烟后一部分留在自己家店里零售，都是以市场价销售的，可能有一部分给我爸彭章、我妹夫王某某的烟酒店了。从广州人那收到的假烟主要有中华和芙蓉王，其中芙蓉王比较多，然后是硬中华，软中华基本没有，交易的数量和价格我不清楚。”
5、李某某（壶关县汇通快递工作人员）。其称：“在我店里查获的两件快递里面有100条芙蓉王。这两件快递的收货人是黄亚兰，是从广州发来的。我们店里有过黄亚兰的快递，取件的是两个男的，一个年轻点，一个年老点，他们是父子。他俩都是河南口音，我能认出他俩。每次都是他俩其中一个来取，具体多少我没有统计过。我不知道他们取的是什么，但每次货物外包装基本一样，都是用塑料袋包着的大纸箱（长50cm，高60cm，宽30cm)。他们是从今年3月份来我这取货的，开始一个月一两次，近两三个月一个月四五次，一般都是两箱。我不知道他俩叫什么名字，货单上写的名字有黄亚兰、黄亚楠、张国标，其他不记得了。”
李某某的辨认笔录。其辨认出杨磊、杨九金就是来取快递的人。
6、曹某某（广州市天河区快捷快递工作人员）其称：“我公司有从员村发往山西省长治市的货，但具体情况我不清楚，可以通过电脑系统查，也可以提供发货单复印件。我们可以提供从广州市天河区员村发往山西省长治市壶关县的电子收发信息和发货单复印件，我不认识发货人。”
7、李某某（广州市天河区快捷快递工作人员）其称：“我接收过发往山西省长治市壶关县的货物，但具体时间记不清了。你们调取的货单号980025902940的发货单是我收的货，时间是2014年9月27日。我不记得发货人了。”
（三）鉴定意见
1、（1）山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告（编号：R-ZW1414120****）（在杨腾飞处查获）
鉴别检验结论：中华（软）30条、中华（硬）34.9条、芙蓉王（硬）24条、大重九10.8条、红河（道）2.4条、白沙（和天下）12条、黄鹤楼（软1916）2条、南京（九五至尊）0.5条、苏烟（软金砂）5条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告（编号：R-ZW1414120****）（在杨九金处查获）
鉴别检验结论：中华（软）112条、中华（硬）112.2条、芙蓉王（硬）28条、大重九32条、红河（道）2条、白沙（和天下）2条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（3）山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告（编号：R-ZW1414120****）（在杨磊处查获）
鉴别检验结论：中华（软）1条、中华（硬）2条、芙蓉王（硬）4条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（4）山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告（编号：R-ZW1414120****）（在王某某处查获）
鉴别检验结论：中华（软）46条、中华（硬）43.5条、芙蓉王（硬）30.6条、大重九0.2条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。牡丹（软）1条为真品卷烟。
（5）山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告（编号：R-ZW1414120****）（在高某某处查获）
鉴别检验结论：中华（软）7条为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（6）山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告（编号：R-ZW1414120****）（在彭某处查获）
鉴别检验结论：芙蓉王（硬）3条为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（7）山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告（编号：R-ZW1414120****）（在汇通快递处查获）
鉴别检验结论：芙蓉王（硬）100条为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（8）2014年12月8日、12月17日山西省烟草专卖局出具的估价意见书8份
证明：在杨腾飞处查获的假冒伪劣卷烟，经鉴定价值69945元；在杨九金处查获的假冒伪劣卷烟，经鉴定价值165330元；在杨磊处查获的假冒伪劣卷烟，经鉴定价值2470元；在王某某处查获的假冒伪劣卷烟，经鉴定价值56713元；在高某某处查获的假冒伪劣卷烟，经鉴定价值4550元；在彭某处查获的假冒伪劣卷烟，经鉴定价值690元；在汇通快递处查获的假冒伪劣卷烟，经鉴定价值23000元。
2、山西杏花村汾酒集团有限责任公司出具的假冒产品鉴定证明、长治市城区价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书。证实公安机关在杨腾飞经营的商店及仓库里查获醇柔老白汾、三十年青花汾酒等7个品牌的白酒66盒系假冒注册商标的伪劣产品，货值金额共计20221元；在杨九金经营的商店及仓库里查获二十年老白汾、醇柔老白汾等9个品牌的白酒204盒系假冒注册商标的伪劣产品，货值金额共计26286元；在王某某经营的商店及仓库里查获二十年老白汾、醇柔老白汾等10个品牌的白酒252盒系假冒注册商标的伪劣产品，价值共计29985元。
（四）视听资料光盘15张。
1、讯问犯罪嫌疑人视频光盘。
2、公安机关在王某某、杨腾飞、杨磊、杨九金的商店及库房搜查查获假烟现场视频光盘及长治市公安局治安警察支队出具的查获假烟视频说明。
3、张增建取款视频及长治市公安局治安警察支队出具的《庞某某账户银行取款及取款人密拍视频资料情况》。
4、杨腾飞、彭某银行汇款视频及长治市公安局治安警察支队出具的《杨腾飞案件银行汇款视频情况》；证明2014年8月24日、8月26日、9月3日、9月11日、9月23日、10月3日、10月11日、10月21日杨腾飞、彭某在长治市邮政银行开元支行、解放东路支行分别以刘明、刘辉等人的身份向庞某某账户汇款，汇款金额多为6900元和8800元。除2014年10月3日彭某在邮政银行解放东路支行向该账户汇款外，其他日期均为杨腾飞本人在邮政银行开元支行汇款。
5、跟踪杨腾飞家族销售假烟蹲点视频及长治市公安局治安警察支队出具的《杨腾飞家族销售假冒卷烟跟踪蹲点拍摄视频情况》。
6、杨磊、杨九金、彭某快递公司取货视频及长治市烟草专卖局工作人员出具的证明、辨认笔录。证明杨九金到壶关县汇通快递公司参与接收、运输假烟六次，时间分别为2014年8月23日19时19分、8月25日19时30分、9月2日19时20分、10月10日18时15分、10月20日18时04分、11月2日18时27分。接收的货物一部分放到杨九金门市，一部分拉至壶关县城北和城南一处民宅内。杨磊到壶关县汇通快递公司参与接收、运输假烟六次，时间分别为2014年8月23日19时19分、8月25日19时30分、9月2日19时20分、9月10日18时57分、10月20日18时04分、10月27日18时36分。接收的货物一部分放到杨九金门市，一部分拉至壶关县城北和城南一处民宅内。彭某于2014年10月1日18时40分到壶关县汇通快递公司参与接收假烟一次，将货物运输至杨九金门市部。
（五）被告人供述与辩解
1、被告人张增建的供述与辩解。
其在第二次讯问中称：“我的苹果手机，号码是1372687****，诺基亚的号码是1372687****，两个号码都是2013年从一个个体经营户手里买的。我有一张邮政银行卡，户名为庞某某；农行卡是我本人的。”
其在第三次讯问中称：“账号为622188581100247XXXX的邮政储蓄卡是我的，户名为庞某某，从2013年8、9月份至今都是我使用的，没有人给我这张卡汇过款，卡里的钱都是我自己存进去的。在我钱包里查获的一张纸条，上面写有‘杨大哥，0355-3503XXXX,1569861****，1863650****、1553467****’。‘杨大哥’是我在长治旅游时认识的一个河南人，四个号码全部是他的联系方式，前两个号码是我们第一次见面（2011年年尾）时他留给我的，后两个号码是2012年年尾他留给我的。我和‘杨大哥’没有生意往来。”
其在第四次讯问中称：“我一开始认识的是‘杨大哥’的父亲。2011年底我去壶关旅游，看到路边有烟酒专卖店，就进去了，问问老板生意好不好做，需不需要高仿烟。当时那个老板（后面得知是‘杨大哥’的父亲）问我都有什么类型的高仿烟，有没有中华、芙蓉王，我说都有。当时我给他留了一张名片，名字忘记写的是谁，但联系方式是我的。号码不记得了。一天后，有个男子打电话给我，询问我高仿烟的事，后来我俩商量见面谈。然后我就去长治市淮海厂找到那个男子，在他的烟酒店里他问我能不能弄到高仿芙蓉王，我说能，回到广州就能供货。之后就开始做高仿烟的生意，这个人就是‘杨大哥’。就是我和他在长治见面两三天后，我回到广州时，他打电话给我，让我给他提供50条芙蓉王。两三天后，我在广州白云区中通快递给他邮了一箱芙蓉王（50条）。之后就开始做生意，每次‘杨大哥’给我打电话，告诉我他需要什么品种和数量，我从快递公司（一般是快捷快递，也有其他快递）给他发货，名字都是假的，一般是黄亚兰、张国标还有其他假名字，发货人我一般乱写联系方式，收货人的联系方式是我的1372687****或者1372687****的手机号，到了我就通知‘杨大哥’拿货。我给他发的货大部分发到长治市壶关县，不写具体地址，注明货到自提，也往长治市城区发过，次数很少。到目前为止交易了几次我记不清了，具体数量我也记不清了，有时候一个月一次都没有，有时候一个月我给他发两三次货，最多的时候一个月发四次货，主要是看‘杨大哥’具体需要多少。目前为止，我和‘杨大哥’就做两种高仿烟的生意，中华和芙蓉王，平时主要以芙蓉王居多，中华发的很少，都是他需要什么货我给他发什么货，一般一次发一到两箱，每箱50条。我给‘杨大哥’提供的芙蓉王价格是每条70元，软硬中华每条90元。每次都是我给他发货后，他给我打款，具体多少次我记不清了。‘杨大哥’每次都把钱打到我那个庞某某的邮政银行账户，卡号是622188581100247XXXX，具体多少钱没有算过，估计有十七、八万元。高仿烟都是我自己制造或购买的，地址不定。”
其在第五次讯问中称：“2014年6月7日和2014年8月24日，‘杨大哥’分别给我汇了两次高仿卷烟烟款，3400元是一箱芙蓉王（50条），6900元是两箱芙蓉王（100条）。还有发的中华，8800元是两箱中华（都是100条），价格基本就是这样，有时候少个一两百元。钱汇到了我使用的户名为庞某某，卡号为622188581100247XXXX的卡上。最近一次给‘杨大哥’发货时间大概是2014年12月5、6号，我在广州天河区中山大道的快捷快递给‘杨大哥’发了两箱芙蓉王（100条），价值7000元，他一般都会少给我付一两百元，这两箱货的快递号为31700856XXXX、31700856XXXX号。从我身上发现的卡号622848008928981XXXX的中国农业银行卡是我的，户名是张增建。”
其在第六次讯问中称：“我只给杨腾飞发过假烟。”
其在第七次讯问中称：“快递单中的发货人和收货人上的名字李国民、黄亚兰、刘广坤、张国标都是我随便写的。收货人的联系方式是我的。户名为庞某某，卡号为622188581100247XXXX是我专门找人买来和杨腾飞交易的，这张卡中交易明细的2000元和5000元是中华和芙蓉王，因为数量不多。杨腾飞一共给我汇的305300元人民币都是交易款。”
其在第八次讯问中称：“我的假烟是从张永顺手里买的。就是与杨腾飞商量好做假烟后，我在广州找货源时认识了张永顺。我和张永顺之间交易都是看杨腾飞需要什么品种和数量。我从张永顺处购买芙蓉王45元一条，软硬中华55元一条，卖给杨腾飞是芙蓉王70元一条，软硬中华都是90元一条。一般是我拿上假烟发货给杨腾飞，杨腾飞收到假烟后，给我汇款。我收到钱后，再用现金与张永顺结算。我购买100条假芙蓉王，张永顺收4500元，购买100条假冒中华张永顺收5500元。”
其在第九次讯问中称：“我和张永顺一般电话联系，存在手机里就一个字盛。张永顺的手机号为1328686****。我不清楚张永顺的假烟从哪里来。”
张增建辨认笔录。证明被告人张增建辨认出向其购买高仿烟的‘杨大哥’的父亲是被告人杨九金，辨认出‘杨大哥’是杨腾飞，辨认出其的上家是张永顺。
2、被告人杨腾飞的供述与辩解。
其在第一次讯问中称：“长治市烟草局在我的商店和库房查获了假冒香烟110条左右，其中包括芙蓉王、硬软中华、大重九、白沙和天下、苏烟等，市场价值约为30000元。这些假冒香烟是我从一名陌生男子处买来的，想将其出售后多挣些钱。2014年11月初，该男子打车来我商店推销假冒香烟，我与该男子商定购买十条芙蓉王，每条120元；软硬中华各五条，软中华每条260元，硬中华每条230元；大重九五条，每条350元；白沙和天下5条，每条350元。然后我们在清华西花园西边的路口取货结账。一星期后，该男子又来推销假冒香烟，我要了七八十条，包括芙蓉王、软硬中华、大重九、和天下，苏烟等，是该男子送到我商店的。我购买苏烟，每条230元。我出售这些香烟，芙蓉王每条210元，软中华每条600元，硬中华每条390元，大重九每条800元，白沙和天下每条850元，苏烟每条410元。这些烟，如果从烟草局购买真货，芙蓉王每条206元，软中华每条550元，硬中华每条360元，大重九每条680元，白沙和天下每条800元，苏烟每条400元。我出售真烟的价格和出售假烟是一样的。到目前为止。我一共出售了约5条香烟，分别是两条芙蓉王，一条苏烟，软硬中华各一条，一共卖了1820元，都是不认识的路人。我商店的证件是齐全的，包括工商营业执照，烟草专卖零售许可证，食品流通证等证件。我的假冒香烟都在商店和库房中。我的妻子彭某某不知道我购买、出售假冒香烟的事情。杨九金是我父亲，杨磊是我亲哥哥，我没有让他们帮我保管过烟酒，他们不知道我出售、储存假冒香烟的事实。我向广州市邮政银行白云支行开户的‘庞某某’账户用存钱的方式一共汇了20000余元。另外在腾飞名烟名酒店中找到的几个身份证，广东籍的身份证是别人落在我这里，其余的都是我捡到的。这些身份证我和我的家人都没有用过。”
其在第二次讯问中称：“公安机关在我的店铺中查获了100条假烟，包括芙蓉王40多条，软中华20多条，硬中华有十几条，大重九、和天下两种烟共有14条，总共价值有3万多元。2014年11月份，一名姓张的男子到我店里给我推销香烟，说是有便宜烟问我要不要，当时就给我留了一些。就这样建立了买卖关系。我们总共交易了两次，第一次是2014年11月初，他给我送了十几条芙蓉王、10条硬中华、10条软中华、5条和天下，总共我付给他7500元。第二次是2014年11月中旬，他给我送了20条芙蓉王，10条软中华，10条硬中华，1条大重九，1条和天下。我付给他5000元。除了该张姓男子给我供应假烟外，没有其他人给我提供假烟。这些假烟我还没来得及销售就被公安机关查获了。我认识杨九金、杨磊、彭彰、彭某和王某某，但没有让他们帮我保管过假烟。我没有向开户名为庞某某的邮政银行卡汇过钱。”
其在第三次讯问中称：“我没有接听过号码为1372687****或1372687****的电话，我的号码是1553467****。我只替我父亲杨九金保管过假烟。公安机关查获的假烟是我父亲杨九金的，他没让我卖。”
其在第四次讯问中称：“公安机关在我商店和库房查获的假烟是我父亲杨九金的，是我替他保管的，之前说从别人那里买的，是为了保护我父亲。我给‘庞某某’汇了2万元钱，是以前欠下的。”
3、被告人杨九金的供述与辩解。
其在第一次讯问中称：“我经营假烟假酒生意一年多，没有办理过烟草专卖零售许可证。我知道销售的是假烟假酒，因为进价明显低于烟草专卖局给的批发价格。当时一个不认识的人开着一辆白色面包车到我店里问我要不要高仿烟，告诉我软硬中华160元一条，芙蓉王120元一条，大重九550元一条，和天下660元一条，红河道400元一条。我在贩卖的时候软中华580元一条，硬中华380元一条，大重九800元一条，和天下800元一条，红河道550元一条。我以前弄的假烟没有卖出去。我没有办理过快递业务。另外有一个我不认识的中年人到我店里问我要不要高仿汾酒，告诉我10年的600元一件，玻璃瓶的高度汾酒340元一件，玻璃瓶的汾酒300元一件，15年的780元一件，20年的1080元一件。我总共进了各类汾酒30件，卖了三件高度汾酒，38元一瓶出售的。”
其在第二次讯问中称：“2014年10月份一名30多岁的男子到我店里问我要不要便宜烟，我就要了，想挣点钱。我只要了一次假烟，具体品种不记得，总共300多条。我办理过快递业务，有71条芙蓉王就是从汇通快递拿的。卖假烟是我自己做的，与我两个儿子无关。”
其在第三次讯问中称：“我买假烟都是别人到门市上推销，也有从汇通快递取的。2014年11月，有个男的该我打电话，说我的货到了，让我去汇通快递取货。我就骑着三轮电瓶车取了一箱高仿芙蓉王（50条）。到店里后，有一个30岁左右男子和我收烟款。假烟存放在我的两个仓库里，一个在壶关县北关，一个在壶关县城西路门市后面。我没有让别人保管过香烟，我的儿子杨腾飞、杨磊都没有保管过。公安机关查获的假烟是一个30多岁的男子到我店里送的，送了三次。我在壶关县名都步行街汇通快递取过一次，品种和数量不记得了。我儿子杨磊在2014年11月我去汇通快递取货时，帮我搬过货。”
其在第四次讯问中称：“我从壶关县步行街汇通快递取过五次高仿卷烟，2014年10月取过3次，11月份取过2次。取了两件紫云，还有中华、芙蓉王等，就是你们查获的二百多条烟，这二百多条烟都是从汇通快递取的，每次都是快递公司给我打电话，说我的货到了，我就骑着三轮车去了，到汇通快递说取一个姓张的或者黄亚（雅）楠的货，汇通快递就把货给我了，签的谁的名字我记不得了，这些货都是假烟。我儿子杨磊2014年10月份，帮我到汇通快递取过50条假冒中华，我俩骑电动三轮车去的，他是帮我搬货。”
4、被告人杨磊的供述与辩解。
其在第一次讯问中称：“我办理过烟草专卖零售许可证。我不知道杨腾飞在进行销售假冒伪劣产品的经营活动。我总共卖出去30条假烟，中华和芙蓉王各15条。中华烟260元一条进货，以380元到420元不等的价格出售。芙蓉王150元一条，以210元的价格出售。我没有库房，卖假烟时也没有其他人参与。我不知道我父亲杨九金卖假烟，也不知道我父亲储存假烟的库房。”
其在第二次讯问中称：“我想起了我弟弟杨腾飞让我帮他接过烟，大概是2014年9月份，杨腾飞打电话给我，让我到壶关县汇通物流接了几件货，我就去了。当时接到一个纸箱，里面有50条假烟。总共接了3次，每次都是50条假烟，品种不记得了。当时我用一个假的姓黄的身份证填写物流单子。这个身份证是一个烟贩给我的。我自己也销售过假烟，都是从杨腾飞那里拿的，一共30条，15条芙蓉王，每条150元；15条软硬中华，每条260元。卖完假烟后我会给他算钱。”
其在第三次讯问中称：“2014年9月份，我弟弟杨腾飞给我的手机1354666****的号码打电话，让我去壶关县步行街汇通快递取货，到了快递公司说取黄亚楠的货就行。记不清楚签字没有。我帮我弟弟取过三次货，第一次和父亲杨九金一起去，剩余两次都是我自己去，父亲杨九金在半路等我。取的货都是编织袋，里面是长约50厘米，高约30厘米，宽约30—40公分的普通纸箱，这些货都存放在我把杨九金在城西路开的烟酒店里。我没有在2014年11月和父亲杨九金一起取货。我和父亲一起取货是在9月份。2014年9月份我从汇通快递取过货后，具体日期记不清了，我接到我弟弟杨腾飞的电话，让我去我爸店里取一件货给他送过去，送到淮海腾飞烟酒店里，我大概晚上22时至23时到了杨腾飞的店里，说了会话就回壶关了。我自己卖的假烟是从杨腾飞那里拿的，共30条，卖出去22条，还剩8条。我没有我父亲那里取过假烟。我去取货都是父亲杨九金和弟弟杨腾飞要我去的，接到货后和我爸一起将货送到城西路的烟酒店。”
其在第四次讯问中称：“我到汇通快递接过四次货物，三次取货，二次是杨九金让我去的，一次是杨腾飞让我去的，一次是我往山东烟台大学汇过物品。我接的货物是假冒芙蓉王，一箱50条。还给杨腾飞送过一箱芙蓉王。我知道杨九金销售假烟，我接的假烟都送到杨九金那里了。我从杨腾飞那里拿过假烟，芙蓉王15条，每条150元；中华15条，每条220元。我从2014年9月开始，9月、10月到壶关县汇通快递接过三次货，我父亲杨九金打电话让我去接的，他在半路等我。第一次我自己骑杨九金的电动三轮车到汇通取得一箱芙蓉王假烟，送到西城路杨九金的烟酒店里；第二次是我和杨九金一起到汇通快递取的一箱假烟，我骑到半路就将三轮车给我父亲杨九金了，我回到我店里看门；第三次是我自己开着黑色奔腾轿车（豫A2XX**）到汇通快递取的一箱假烟，送到杨九金的烟酒店。我和快递公司交接货，有时拿身份证，有时签字，黄雅（亚）楠这个身份证是杨腾飞2014年9月份给我的，他说以后壶关县汇通快递有他的货，让我拿这个身份证去帮他取货。”
其在第五次讯问中称：“我知道假烟是因为第二次接货物的时候纸箱破了，送到我父亲店里，他告诉我这是便宜烟。我就知道这是假烟了。我弟弟杨腾飞让我接的货物也是假冒香烟。我开着黑色奔腾豫A2XX**去的。公安机关从我处查获的假身份证，一张黄雅楠是杨腾飞给我的，其余都是杨九金给我的。”
原审认为，被告人张增建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，并销售假冒注册商标的伪劣卷烟，进行非法经营活动，非法经营数额为312100元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人杨腾飞、杨九金、杨磊销售假冒注册商标的伪劣卷烟、伪劣假酒，三被告人之行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。综合在案证据，被告人张增建供述其仅向杨腾飞销售过假烟，销售假烟的价格为芙蓉王一条70元，一箱50条3500元，中华烟一条90元，一箱50条4500元，每次发货一、二箱，每次杨腾飞会少给一、二百元，汇到其所持有的户名为庞某某（卡号：622188581100247XXXX）的中国邮政储蓄银行卡上的305300元均为销售假烟的交易款，结合该银行账户交易明细，从长治的邮政储蓄营业网点向该账户汇款共计42次，单次汇款金额多为6800元或8800元，汇款共计305300元，汇款期间为2013年12月份至2014年11月30日，综上，被告人张增建关于向杨腾飞销售假烟的时间、种类、数量、价格等事实的供述均能与银行汇款明细相印证，并有物流单据、视频资料等证据佐证，足以证实杨腾飞单次汇款金额为6800元或6900元为购买二箱假冒芙蓉王烟的交易款、单次汇款金额为8800元或8900元为购买二箱假冒中华烟的交易款，结合汇款次数及单次汇款金额，证实杨腾飞向张增建购买假冒芙蓉王卷烟共计2500条，购买假冒软、硬中华卷烟共计1600条。公安机关现场查扣假冒软、硬中华卷烟共计388.6条，假冒芙蓉王卷烟共计189.6条，在案证据证实被告人杨腾飞、杨九金、杨磊均在所经营的商店内销售假烟，故除公安机关查扣的假烟外，其余假烟均应认定为杨腾飞已销售的假烟，即认定被告人杨腾飞已销售假冒中华卷烟共计1211.4条、假冒芙蓉王卷烟共计2310.4条。关于杨腾飞的销售金额，其妻彭某某称杨腾飞从张增建处购买的假烟一部分留在自己店内按零售价销售，一部分送到其他地方；彭某陈述其从杨腾飞处购买4条假冒芙蓉王，每条80元，共计320元；王某某陈述其从杨腾飞处购买假冒软、硬中华都是220元一条，芙蓉王130元一条；被告人杨磊供述其从杨九金处购买假冒芙蓉王每条80元，购买假冒软硬中华每条100元，在销售单价不等的情况下，按有利于被告人的原则认定杨腾飞销售假冒芙蓉王每条80元，共计销售2310.4条，销售金额为184832元；销售假冒软、硬中华卷烟每条100元，共计销售1211.4条，销售金额为121140元，销售金额共计305972元。公诉机关以真烟的市场价格为标准认定被告人的销售金额，无法律依据，原审法院不予支持。关于杨腾飞未销售的伪劣卷烟及伪劣酒的货值金额，有估价机构出具的鉴定意见，原审法院予以认定，杨腾飞未销售的伪劣产品货值金额为342919元。辩护人关于应当以查扣的伪劣产品的货值金额对杨腾飞量刑的辩护意见无事实与法律依据，原审法院不予采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”本案被告人杨九金及被告人杨磊，明知被告人杨腾飞销售伪劣卷烟，而为其运输、仓储、保管，依法应认定为杨腾飞销售伪劣产品的共犯。但现有证据证明被告人杨九金、杨磊在壶关快递公司参与接货6次，被告人张增建从广州发往壶关的假烟没有充分证据证明均是由杨九金及杨磊接收的，故被告人杨九金、杨磊对其参与的6次接货行为与被告人杨腾飞构成共犯，公诉机关指控杨九金、杨磊就本案全部犯罪事实与杨腾飞构成共犯，无充分证据证明，不予支持。根据公安机关出具的补充侦查报告书、视频资料、估价意见书等证据证明被告人杨九金参与接收、运输假烟6次，运输的货物为假冒中华香烟200条，假冒芙蓉王香烟400条，货值金额为182000元，公安机关在杨九金经营的商店及仓库当场查获软硬中华、芙蓉王等6个品牌的假冒伪劣香烟货值金额165330元，查获伪劣白酒货值金额26286元。被告人杨九金的销售金额不足5万元，未销售伪劣产品的货值金额为191616元，依法应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。杨磊参与接收、运输假烟6次，接收、运输的货物为假冒中华烟100条、假冒芙蓉王烟471.4条，大部分存放于杨九金的商店及仓库，货值金额153422元，依法应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。被告人杨磊当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人杨磊的犯罪情节和悔罪表现及山西省壶关县司法局的评估意见，对被告人杨磊适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所在社区没有重大不良影响，可依法对被告人杨磊宣告缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定判决1、被告人张增建犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。2、被告人杨腾飞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。3、被告人杨九金犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币30000元。4、被告人杨磊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。5、对各被告人的违法所得，继续追缴，上缴国库；对公安机关查扣的伪劣产品，予以没收。
判后，原审被告人杨腾飞提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，并对上诉人改判处以二年以下刑罚并从轻处罚。其主要上诉理由和其辩护人辩护意见是：1、认定上诉人给张增建汇款305300元以及上诉人收到张增建4100条假烟的证据不足。2、认定上诉人销售3511.8条假烟无证据证明。综上，一审认定上诉人销售假烟数额主要是靠推定和计算而不是靠证据来支持，认定事实不清，一审无法查明案件事实对杨腾飞处罚较重，望二审法院重新认定事实，依法改判。
经审理查明的事实和证据与原判一致，且经当庭举证、质证，合法有效，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张增建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，并销售假冒注册商标的伪劣卷烟，进行非法经营活动，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人（原审被告人）杨腾飞、原审被告人杨九金、杨磊销售假冒注册商标的伪劣卷烟、伪劣假酒，三被告人之行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人杨腾飞及其辩护人所提一审认定事实不清、证据不足，认定上诉人销售3511.8条假烟无证据证明等上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，本案汇款凭证及转账复印件、快递发货单、行政处罚决定书、各证人证言、各鉴定意见、跟踪蹲点视频等视听资料能够证明上诉人杨腾飞的犯罪事实，故对该上诉理由和辩护意见不予支持。综上，原审定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵广文
审判员 张忠利
审判员 赵明亮
二〇一七年三月三十一日
书记员 王 青