山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第9号
上诉人（原审原告）：兖煤菏泽能化有限公司。
法定代表人：王用杰，该公司董事长。
委托代理人：李强，山东舜天律师事务所。
委托代理人：林森，男，1985年12月18日出生，汉族，兖煤菏泽能化有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：陆腾，男，1986年5月18日出生，汉族，农民。
委托代理人：于占民，山东济正律师事务所。
上诉人兖煤菏泽能化有限公司（以下简称“兖煤菏泽公司”）因与被上诉人陆腾劳动争议一案，不服郓城县人民法院（2013）郓民初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭于2014年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人兖煤菏泽公司的委托代理人李强、林森，被上诉人陆腾委托代理人于占民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告兖煤菏泽公司一审诉称，2010年6月10日，原告与被告签订劳动合同，合同期限是自签订合同之日起至2013年6月9日止，被告在原告处从事井下采掘工作。自2010年7月到2011年2月，被告在未办理任何请假手续的前提下，连续旷工170天。2011年3月16日，原告及其家人签署《员工返岗通知书》、《员工出勤保证书》，并书面告知被告应及时请假，绝不允许旷工，否则愿意接受原告的任何处理决定。2011年11月份，原告应被告要求调至井下辅助岗位工作，然而被告自2011年12月份至2012年11月份，在没有办理任何请假手续的情况下，又连续旷工257天。无奈，原告于2012年12月28日做出对被告解除劳动合同的决定，《解除、终止劳动合同通知书》经两次邮寄送达被退回后，最后经过《工人日报》公告送达。被告严重违反《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同》、《员工返岗通知书》、《员工出勤保证书》的行为，在原告单位造成了极为恶劣的影响。为维护原告的合法权益，要求判决不应撤销原告解除被告劳动合同的决定。
原审被告陆腾一审辩称，一、原告的诉请错误，所诉与事实不符。应依法驳回原告的诉讼请求。原告称被告旷工不是事实，被告因在部队服役期间因公致残，伤残六级，且患病不能从事重体力劳动，被告曾向单位主管领导提出请求，要求因身体原因安排合适的劳动强度工作，主管领导让被告回家等待通知，并不存在被告旷工的事实。二、原告解除与被告劳动合同的决定没有尽职尽责对被告进行通知。原告在向被告解除劳动合同之前，要求被告交纳党费，通知到了被告及其家人，在解除劳动合同通知后，要求被告办理劳动档案转接通知时又通知到被告及家人，可见，原告是选择性通知，故意规避通知到被告，并非通知不能。三、原告能够直接通知到被告本人，却没有采取直接通知的方式，而是采取不完整邮寄地址方式向其邮寄，违反了关于对职工送达的有关规定，之后再采取公告送达也是不合法的，且违反程序。综上，原告严重违反了诚实信用原则，请依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，被告陆腾系六级伤残退伍军人，2006年12月15日经民政部门安排至原告兖煤菏泽公司，原告分配被告到原告下属的北宿煤矿工作。2010年6月10日，由原告将北宿煤矿部分班组集体划转到赵楼煤矿，被告又被分配到赵楼掘进四队工作。因被告身体原因，2011年11月8日，原告调配被告至运搬队工作，自2011年12月份至2012年11月份被告一直未上班，期间被告曾因经常性外伤后头痛到济宁市第一人民医院多次治疗，医生建议其休息治疗。2012年12月28日，原告做出与被告解除劳动合同，终止劳动关系的处理决定。原告通过两次邮寄方式将解除劳动合同通知书邮寄被告，均因未填写联系电话，邮寄地址不祥，查无此人被退回后，原告经过《工人日报》公告送达被告解除劳动合同通知书。2013年2月被告就原告与其解除劳动关系问题向郓城县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2013年5月15日仲裁委作出裁决，内容为：兖煤菏泽公司应撤销对陆腾解除劳动合同的决定，并继续履行与陆腾的劳动合同。另查明，原告在做出与被告解除劳动合同，终止劳动关系的处理决定之前，曾电话通知联系到被告，没有给被告送达回单位上班或办理请假手续的通知书。
原审法院认为，虽然被告陆腾在2011年12月份至2012年11月份未在原告兖煤菏泽公司按时上班，存在违反被告公司规章制度的行为，但因其系残疾退役士兵，身体又不好，原告以被告严重违反劳动纪律为由，做出解除与被告的劳动合同的决定确有不宜。且原告未给被告送达回单位上班或办理请假手续的通知书，未电话通知被告本人或家属，未以书面形式直接送达被告本人或家属，而直接采取邮寄和公告方式送达解除劳动合同通知书，应属送达程序不当。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，参照《（劳办发（1995）179号）劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，判决：不支持原告兖煤菏泽能化有限公司与被告陆腾解除劳动合同的诉讼请求。案件受理费10元，由原告兖煤菏泽能化有限公司负担。
上诉人兖煤菏泽公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、首先，一审法院文字语言表述错误，将诉讼主体颠倒，应予纠正。其次，陆腾在双方签订劳动合同期间即2010年6月9日至2013年6月9日期间，没有一天提供过劳动，其严重违反规章制度的行为，已经给上诉人造成极为恶劣的影响。2、由于陆腾签订合同的重大过失，没有详细填写家庭地址及联系方式，其应对无法电话通知方式为其本人或家属送达解除劳动合同通知书承担责任。而且上诉人已穷尽各种方式，确实无法通过其他方式送达。3、一审法院适用法律错误。劳办法（1995）179号文件已经废止，不应适用本案。退一步说，如继续有效，也不适用本案。4、鉴定双方之间的《劳动合同》期限已经终止，如果判决双方不应解除劳动关系已没有实际意义。请求二审法院依法改判。
被上诉人陆腾答辩称：1、被上诉人是在家里等待领导安排调整工作，并非旷工；2、上诉人解除通知是故意不予送达，而不是送达不能；3、送达程序不合法；4、劳动合同到期并不等于劳动关系终止。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。
二审审理期间，上诉人兖煤菏泽公司申请证人束某和刘某出庭作证，本院依法对束某和刘某进行了调查。束某陈述其是在处理陆腾党员组织关系时是通过一位同事打听到陆腾父亲的电话并联系到陆腾的父亲。刘某陈述从陆腾调到运输班，其一直没见过陆腾，且陆腾的父亲没有向其请过假。对该两份调查笔录，上诉人兖煤菏泽公司无异议，被上诉人陆腾提出异议。
本院认为：解除劳动合同是指劳动关系依法提前终止的行为，用人单位决定解决劳动合同的，必须符合劳动法规定的实体要件和程序要件方可产生法律效力。劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工问题的复函》明确规定用人单位对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件履行相应的程序，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。在本案中兖煤菏泽公司没有提供证据证明其履行了直接送达的程序，即对陆腾所作的解除劳动合同通知书并没有以书面形式直接送达陆腾本人，邮寄送达的地址亦不完整准确，没有充分尽到解除劳动合同通知书的送达义务。故兖煤菏泽公司对陆腾作出的解除劳动合同决定不符合法律程序要件，依法应予撤销。根据仲裁前置的规定，本案仅审理兖煤菏泽公司解除与陆腾劳动合同的决定是否应予被撤销的问题。另劳办法（1995）179号并没被劳动部发文废止，在本案仍可参照适用。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人充煤菏泽能化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 毛晓强