江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03565号
上诉人（原审被告）徐州高压开关厂，住所地徐州市铜山区第三工业园粮库北路。
法定代表人孙建，该厂厂长。
委托代理人赵艳婷。
被上诉人（原审原告）卢传香。
上诉人徐州高压开关厂因与被上诉人卢传香劳动合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2361民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐州高压开关厂的法定代表人孙建、委托代理人赵艳婷，被上诉人卢传香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年9月28日，卢传香填写招工报名表应聘徐州高压开关厂供销业务岗位。
2011年11月5日，徐州高压开关厂出具聘用书，聘用书的内容为：聘用卢传香为业务人员，与徐州高压开关厂职工同样待遇；工作费用和任务为：一年任务500万元，每月工资2000元，提成1%-4%，没有利也得干提成1%，有利按具体情况，这是一种办法，若不采取；按提成1%，用方送礼由厂里出，厂里另外把每天出徐州到外地（不包括徐州）的县、市车票、烟、吃饭、住宿费50元，长途车票按实际报销。
2011年11月28日，徐州高压开关厂向徐州师范大学出具法定代表人授权委托书，授权卢传香销售经理为合法代理人，就徐州师范大学电增容工程低压开关柜（项目编号2011G25098），可以以徐州高压开关厂的名义处理一切与之有关的事务。
2012年2月1日，徐州高压开关厂再次出具聘用书，聘用卢传香为业务人员，与徐州高压开关厂职工同样待遇。该委托书下方劳务协议约定为：一年任务500万元，每月劳务费2000元，如果完不成任务工资按比例下浮，如果完成250万元，月工资每月1000元，依此类推。提成1%-4%，没有利也得干提成1%，有利按具体情况。这是一种办法，若不采取；按提成1%，用方送礼由厂里出，厂里另外把每天出徐州到外地（不包括徐州）的县、市车票、烟、吃饭、住宿费50元，长途车票按实际报销；和厂里保持联系，每周六到厂里开会汇报，平时记好日记，那天到哪里去的，到何单位，与何人会见；若平时支付款项，要拿身份证写借条，若业务完不成（年终结账提成和劳务费不够冲抵借款的差额部分，自己拿钱还上借款），年终算账扣除；签订日期：2012年2月1日至2013年1月31日止。
2012年9月17日，徐州高压开关厂出具授权委托书，授权卢传香联系配电设备业务。
2012年9月11日，卢传香代表徐州高压开关厂与徐州伊维达技术有限公司签订工业品买卖合同，出售给该厂进线柜4台，合计价款73771元，优惠价73000元。2012年11月9日，卢传香代表徐州高压开关厂与徐州伊维达技术有限公司签订工业品买卖合同，编号XZGY121109，出售给该厂带压配电柜13台，价款40万元。
徐州高压开关厂一审提供的证据表明，卢传香曾支款或领取工资、提成15990元（部分财务凭据日期不全），其中注明为业务用或者出差用款5000元，其余为工资或未注明用途，包含卢传香代表徐州高压开关厂与徐州伊维达技术有限公司签订工业品买卖合同价款73000元的提成款3000元。
经卢传香申请，2013年7月10日，徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会出具徐云劳人仲字（2013）第32号仲裁裁决书，裁决徐州高压开关厂应向卢传香补发工资12800元；卢传香应向徐州高压开关厂退还业务借款6004.4元，以上相互抵扣，徐州高压开关厂应�付卢传香工资6795.6元。
2013年10月31日，卢传香诉至原审人民法院，请求判令：徐州高压开关厂支付其14个月工资28000元，提成18920元，未签劳动合同双倍工资22000元，合计68920元，并承担案件受理费。
原审法院认为，一、关于双方当事人之间是否签订了书面劳动合同。卢传香到徐州高压开关厂处从事供销业务，徐州高压开关厂向其出具的聘用书规定了工作任务、工资报酬的支付方式、提成计算方式及出差费用负担和报销标准，已经具备劳动合同的相关要件，可以作为证明卢传香与徐州高压开关厂存在劳动关系的证据，卢传香请求因未签劳动合同的双倍工资，缺乏事实依据，法院不予支持。二、徐州高压开关厂是否拖欠卢传香工资及提成款。徐州高压开关厂2011年11月5日向卢传香出具的聘用书，表明卢传香工作费用和任务为：一年任务500万元，每月工资2000元，提成1%-4%，没有利也提成1%，有利按具体情况。这是一种办法，若不采取，按提成1%。2012年2月1日的聘用书载明下方的劳务协议在上述内容的基础上增加了以下内容：如果完不成任务工资按比例下浮，如果完成250万元，月工资每月1000元，依此类推。提成1%-4%，没有利也得干提成1%等内容。故从2011年11月5日到2012年2月1日，徐州高压开关厂应按照约定支付卢传香每月工资2000元，合计5655.17元。从2012年2月1日执行新的约定。因未按照约定完成销售任务，故卢传香主张每月2000元的工资法院不予支持，但徐州高压开关厂支付给卢传香的工资不应低于同时期本地法定最低工资。2012年2月1日至5月30日铜山地区最低工资为每月800元，2012年6月1日至2013年7月1日为每月950元，故从2012年2月1日至2013年9月11日，卢传香未签订销售合同、未能提取销售提成期间，徐州高压开关厂应按照本地法定最低工资�准支付卢传香工资6355.75元。双方约定卢传香代表徐州高压开关厂签订销售合同，卢传香的提成比例为1%-4%，2012年9月11日，卢传香代表徐州高压开关厂与徐州伊维达技术有限公司签订工业品买卖合同，出售给该厂进线柜4台，合计价款73771元，优惠价73000元。徐州高压开关厂提供的证据表明，其支付给卢传香该份合同提成款3000元的实际执行比例为4.11%左右，卢传香请求的按照4%的比例提成，不高于双方实际执行的上述比例，法院予以支持。2012年11月9日，卢传香代表徐州高压开关厂与徐州伊维达技术有限公司签订工业品买卖合同，出售给该厂带压配电柜13台，价款400000元，卢传香应提成16000元。徐州高压开关厂关于该份合同是通过低价位竞标的优势，是其技术人员联系好的，卢传香只是去依维达厂家在合同上签个名字，依据销售人员管理规定第四条，徐州高压开关厂应付�务费188.8元的抗辩意见没有证据证明，法院不予采信。三、卢传香是否向徐州高压开关厂借款及应否返还。徐州高压开关厂提供的证据表明，卢传香支款或领取工资、提成15990元（部分财务凭据日期不全），其中注明为业务用或者出差用款5000元，此借款为卢传香开展业务费用，该纠纷不属于人民法院受案范围，法院不予审理。其余10990元为工资或未注明用途，应冲抵徐州高压开关厂拖欠卢传香的款项。
综上，双方劳动关系存续期间，徐州高压开关厂应支付卢传香工资12010.92元，销售提成19000元，合计31010.92元，与卢传香已领取工资、提成比例以及借款10990元相抵扣，尚余20020.92元，徐州高压开关厂应支付给卢传香。卢传香其余诉讼请求没有法律和事实依据，法院不予支持。
综上，原审法院判决如下：（一）徐州高压开关厂支付卢传香工资及销售提成合计20020.92元，于�决生效之日起十日内付清；（二）驳回卢传香其余诉讼请求。
上诉人徐州高压开关厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、2011年5月6日至2012年1月31日第二次签订劳动协议，卢传香向厂里提供了劳动，没有完成任何业务。根据江苏省工资支付条例，当时徐州的最低工资为800元，由于被上诉人没有完成任何业务，其就没有条件拿2000元／月的工资，应当以800元／月，这期间的工资为800元除以30天再乘以84天，等于2240元。在2012年2月1日到2013年1月31日双方签订劳务协议约定，一年销售任务500万元。协议签订后卢传香不联系业务也不到厂里汇报工作，一年完成任务为473000元，完成率0.944%，即每月劳务费为2000元的0.944%，仅为188.8元。一年的劳务费为188.8乘以12个月为2265.6元。综上，卢传香全部应得劳务费为2240＋2265.6=4505.6元。2、一审法院判决按4%给卢传香提成是没有事实依据的，按照《销售人员管理规定》，卢传香是从厂里拿出的业务费做的业务。一审仅凭3000元的收条作为按4%提成是不对的。双方签订的劳务协议及《销售人员管理规定》能够证明只有自己花钱做业务同时毛利超过20%才能提成4%。3、双方签订试用期协议是2011年11月27日至2012年1月31日，2012年2月1日签订为期一年的协议，2013年1月31日，双方劳动关系终止。根据劳动合同法的规定，双方在2012年1月31日协议期满和卢传香年龄在2012年10月5日就到退休时间，双方劳动关系终止解除。以后没有条件再签订劳务协议，事实上也没有再签订劳务协议。一审认定在未签订劳务协议期间上诉人应按最低工资标准向被上诉人支付工资是错误的。卢传香还应将其领取的15990元支付给上诉人，因此被上诉人应向上诉人退回的款项为6754.4元。综上，请求二审法院判决驳回卢传香的一审诉讼请求，判�卢传香退回6754.4元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人卢传香答辩称，1、我自2011年5月6日开始到上诉人处上班，至2013年3月1日口头解聘，工作时间共计16个月，上诉人未与我签订正式劳动合同。聘书从根本上不是劳动合同，因此上诉人违反了劳动法的相关规定。2、根据聘书的约定，利用厂里资金做成业务提成1%另外领取工资2000元，我在取得业务的情况下应当按照聘书约定付我2000元工资及销售提成。3、我是借用厂里的钱做业务而非利用厂里的钱做业务，借用和利用有本质的差别。上诉人认为我领取10000多元没有做业务是错误的，该款是我应得的工资，按月支付工资是单位的法定义务，一审认定的提出标准是完全正确的。4、上诉人提出我自2012年10月5日因本人到退休年龄而劳动关系终止是没有道理的，劳动关系是按照是否实际参加工作划分的，不是按照年龄划分的，上诉人没有与我签订劳动合同，自始至终上诉人与我存在事实的劳动关系。5、根据劳动法的规定上诉人还应支付我未签订劳动合同双倍工资。我尊重一审判决未提出异议。综上，请求二审法院依法维持一审判决。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人是否欠付被上诉人工资及提成款，数额如何认定。
二审期间被上诉人提供图纸一份，拟证明被上诉人付出了劳动。上诉人以签订合同为认定工作量的依据，才能给提成，是没有道理的。
上诉人质证认为，图纸不能证明其工作量，图纸在哪儿都能拿到，我们单位认定工作量是有规定的。该证据和本案无关。
本院认为，关于上诉人是否欠付被上诉人工资及提成的问题。首先，双方当事人签订了聘书及劳务协议，在被上诉人没有按照协议约定完成销售任务时，上诉人作为单位也应当向被上诉人�付不低于最低工资标准的工资，不应因劳动者是否超过退休年龄而有例外。其次，关于双方约定的提成标准的问题，一审过程中，被上诉人向法庭提供了上诉人支付提成款的证据，该证据证明双方实际执行的提成比例高于双方约定的4%，故被上诉人有权按照双方协议约定的4%提成比例向上诉人要求提成款。对于上诉人主张的该400000元的合同是由其单位技术人员联系，由被上诉人签字的理由不符合常理且与其支付的提成款比例不符。上诉人应当按照双方约定的提成比例向被上诉人支付提成款。再次，关于被上诉人向上诉人借款如何抵扣的问题，此类款项共计15990元，对于其中的工资及未注明用途的借款10990元，应予以抵扣。对于注明为业务用或出差用款5000元部分，属于双方当事人约定的开展业务所用，该费用的使用及抵扣均不是人民法院受理的范围，故对于该5000元法�不予理涉。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
代理审判员 袁 菊
代理审判员 李 琳
二〇一四年十一月二十二日
书 记 员 杨淑娴