江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第235号
上诉人（原审被告）南京海月船舶制造有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区八卦洲街道光明村。
法定代表人王强，该公司总经理。
委托代理人殷建新，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人罗婷，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏省苏汇典当行有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区云南路27号。
法定代表人施惠标，该公司执行董事。
委托代理人史长城，江苏马健律师事务所律师。
委托代理人王卫东，男，1984年10月18日生，汉族，该公司员工。
原审被告南京江北亨晶凯钢铁有限公司，住�地在江苏省南京市浦口区桥林工业园滨江路8号。
法定代表人余青，该公司总经理。
委托代理人吴雄胜，江苏行知律师事务所律师。
原审被告庄金东，男，1972年2月11日生。
原审被告富麦东升实业无锡有限公司，住所地在江苏省无锡市中山东路311-2号五星控股3楼309室。
法定代表人陈须连。
原审被告叶旺根，男，汉族，1976年7月25日生。
委托代理人吴雄胜，江苏行知律师事务所律师。
上诉人南京海月船舶制造有限公司（以下简称海月船舶公司）与被上诉人江苏省苏汇典当行有限公司（以下简称苏汇典当公司）、原审被告南京江北亨晶凯钢铁有限公司（以下简称亨晶凯公司）、庄金东、富麦东升实业无锡有限公司（以下简称富麦东升公司）、叶旺根借款合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月13日公开开庭审理了本案，上诉人海月船舶公司委托代理人罗婷，被上诉人苏汇典当公司委托代理人史长城、王卫东，原审被告亨晶凯公司及叶旺根的共同委托代理人吴雄胜到庭参加诉讼。原审被告富麦东升公司、庄金东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
苏汇典当公司一审诉称，亨晶凯公司于2011年9月30日以物资质押方式自苏汇典当公司借款170万元，借款期限自2011年9月30日起至2011年10月20日止，苏汇典当公司出具当票一张，亨晶凯公司签章确认。苏汇典当公司于2011年9月30日根据亨晶凯公司的指令付款170万元，借款期限届满后，亨晶凯公司一直未还款，截止2013年8月31日，亨晶凯公司尚欠本金170万元，利息与综合费用1319625元。苏汇典当公司在后期催款过程中，叶旺�于2012年3月7日自愿债务加入，承诺于2012年3月13日清偿债务，但未履行承诺；庄金东多次向苏汇典当公司承诺为其偿还借款，甚至开出空白支票，2012年11月12日再次承诺于2012年11月30日前与亨晶凯公司、叶旺根共同连带清偿对苏汇典当公司的欠款，富麦东升公司为此承诺承担连带保证责任。此后，亨晶凯公司仍未按约履行承诺。海月船舶公司于2011年9月29日向苏汇典当公司出具担保书，为亨晶凯公司的还款义务承担连带保证责任。请求判令：1、亨晶凯公司、庄金东、叶旺根立即偿还本金170万元，支付利息与综合费1319625元（暂算至2013年8月31日，应计算至还款之日）；2、亨晶凯公司、庄金东承担苏汇典当公司为实现债权所产生律师费36058元；3、海月船舶公司、富麦东升公司对以上债务承担连带保证责任。
亨晶凯公司、叶旺根一审辩称，讼争双方之间名义为以物做质押贷款实为企业之间的拆借，该借款不符合法律规定，属以合法的形式掩盖非法的目的，自始无效。苏汇典当公司主张借款数额亦与事实不符，亨晶凯公司获得借款金额为165.75万元，借据中170万元中所含的4.25万元是作为利息从本金中扣除，实际并未进行交付，借款后亨晶凯公司包括前者所扣除的利息已归还借款本金17万元。叶旺根在承诺书上签字行为属经办人的行为，不具有个人对债务承担法律责任的效力。如存在债务加入，其也只是以亨晶凯公司名义加入，公司并未同意，也没有得到其他股东的同意，这份承诺书对于公司无效。
庄金东一审辩称，2011年9月底苏汇典当公司与亨晶凯公司形成的是2200吨钢材物资的典当法律关系，根据典当管理办法以及苏汇典当公司出具的当票，苏汇典当公司作为有资质的典当单位，可以经营动产的典当，亨晶凯公司正是用2200吨钢材作为�物向苏汇典当公司办理了借贷手续，双方约定典当的期限自2011年9月30起至2011年10月20日止，载明了典当金额为170万元，但是苏汇典当公司在此后只向亨晶凯公司指定的单位支付了1657500元，典当期限届满后亨晶凯公司在五日内并未赎当，应当视为绝当，苏汇典当公司可以对亨晶凯公司提供的当物进行处置。2012年11月12日苏汇典当公司将打印好的承诺交由庄金东签字时，欺骗庄金东说2200吨的钢材尚在其控制下，如向亨晶凯公司追偿当金会优先处置当物，其让庄金东在承诺书上签字的行为，只不过是为了履行苏汇典当公司内部手续，庄金东在被苏汇典当公司忽悠下，出于义气帮朋友忙才签字。从承诺的性质和内容上看，该承诺应视为是具有担保性质的函，但因为苏汇典当公司的行为违反了法律法规的强制性规定应认定为无效承诺。苏汇典当公司所主张的利息和综合费用�事实和法律依据。根据有关法律规定，典当企业出借款项，未依法设立抵押或者质押，其性质属于非法金融活动，该借贷合同应该认定为无效，借款人应当返还借款的孳息和本金，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。就本案的事实现在才知道，2011年9月底苏汇典当公司就借款单位提供2200吨钢材根本未设立质押。苏汇典当公司主张的律师费损失因未能提供律师合同、及该项损失实际支出事实。请求驳回苏汇典当公司对庄金东的诉讼请求。
海月船舶公司一审辩称，其对苏汇典当公司出具担保书的真实性持有异议。在苏汇典当公司出具的担保书被认定为真实的前提下，发表答辩意见，本案的案由应当为典当纠纷，根据担保法的相关规定，在有物的担保又有人的担保时，应当先就物的担保优先受偿。在根本没有交付当物的情况下，苏汇典当公司依旧实施典当行为，典当合同构成无效，主合同无效担保也应当视为无效。而我方提供担保是在苏汇典当公司发放当金的前一天，典当行为应当是先提供当物再发放当金，海月船舶公司正是基于对苏汇典当公司典当身份的信任而提供的担保，海月船舶公司无过错。在本案中就合同存在过错的是苏汇典当公司和亨晶凯公司，因此，相应的法律后果应由亨晶凯公司承担。苏汇典当公司主张的律师费没有合同依据。请求驳回苏汇典当公司对海月船舶公司的诉讼请求。
富麦东升公司一审未答辩。
原审法院查明，2011年9月30日，苏汇典当公司以2200吨钢材为质物向亨晶凯公司出具当金为170万元当票，其中综合费用为42500元，实付金额为1657500元，当期为自2011年9月30日起至2011年10月20日止，月费率为3.75%，由双方签章确认。当日苏汇典当公司向亨晶凯公司指定的单位汇款1657500元，亨晶凯公司向苏汇典�公司出具了借据一份，表示借款人亨晶凯公司向苏汇典当公司借款170万元，借款期限为自2011年9月30日起至同年10月9日止，共10天。如亨晶凯公司未能按时还款，将无条件将自己公司过户给苏汇典当公司。该借据由亨晶凯公司和余青、叶旺根在落款处盖章签字。在苏汇典当公司向亨晶凯公司支付出借款时，亨晶凯公司并未按约定将质押物向苏汇典当公司交付。在苏汇典当公司出具的当票的前一天，海月船舶公司向苏汇典当公司出具了一份担保书，约定其自愿为亨晶凯公司上述借款本金、利息承担担保责任，并自愿承担每天万分之六的违约金，担保期限为二年，担保合同不因主合同无效而无效，由海月船舶公司、叶旺根在落款处盖章、签名。2012年3月7日，由叶旺根向苏汇典当公司出具一份承诺，内容为“借款人南京江北亨晶凯钢铁有限公司，于2011年9月30日向贵公司借�的事实，借款到期后未能履行还款义务。借款人南京江北亨晶凯钢铁有限公司郑重向贵公司承诺：在2012年3月13日前还清所欠债务共计人民币壹佰玖拾万元整”。落款处的内容为“承诺人：南京江北亨晶凯钢铁有限公司”，但未加盖公章，由叶旺根在内容上方签名。2012年11月12日由庄金东向苏汇典当公司出具了一份承诺，其主要内容为庄金东承诺因亨晶凯公司欠苏汇典当公司的借款170万元及息费，于2012年11月30日前向苏汇典当公司清偿所有欠款，包括本金170万元，息费694875元（息费暂计算至2012年11月30日，以实际清偿日为准），在2012年11月19日前，清偿90万元；2012年11月30日前清偿剩余欠款（后更改为2012年12月5日前）。承诺费用包括借款本金、息费、实现债权费用如律师费、鉴定费、拍卖费等；该承诺由富麦东升公司提供连带责任担保担保期限二年，承诺与担保效力具有独立性，不受借款效力影响。落款处有承诺人庄金东签字，担保人富麦东升公司盖章。亨晶凯公司在2011年10至2012年1月期间共向苏汇典当公司支付息费17万元。在一审审理中，海月船舶公司对苏汇典当公司出具担保书的真实性持有异议并申请鉴定，后以鉴定的事项与证明的事项不一致，放弃鉴定申请。苏汇典当公司在诉讼中共产生律师代理费36058元。
原审法院认为，本案涉及多重民事法律关系，因此产生多项争议焦点：其一、关于典当关系性质和效力。依法设立的典当企业以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定质押、抵押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质。典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借�本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。借款人向典当企业提供保证担保的，保证合同应认定无效。由于本案中亨晶凯公司未能依约交付质物，导致了双方借贷关系无效，从而也决定了海月船舶公司提供的保证合同的无效。亨晶凯公司应负有偿还借款本金和承担法定利息的义务。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在担保关系中，海月船舶公司在提供担保时，根据其出具的担保书内容及形式分析，叶旺根在担保书签名属代理行为。然而，叶旺根不仅在担保书上签名，其还是借贷合同订立的行为人，也就是说在借贷时亨晶凯公司是否能够提供质物，叶旺根是知道的，海月船舶公司也是知道的。不仅如此，在海月船舶公司提供的担保书中，也特别写明了担保合同不因主合同无效而无效的内容，也印证了海月船舶公司对上述情况知情事实。因此，海月船舶公司在担保关系中存有过错。而苏汇典当公司作为有典当资质的企业，更应知晓企业间金融活动非法性，在过错责任上其应承担主要责任。海月船舶公司在保证人有过错，应承担责任不应超过债务人不能清偿部分三分之一的基础上，酌情减为承担五分之一的责任。亨晶凯公司于2012年1月前己偿还的170000元，应从借款本金中扣除。
其二、关于叶旺根在承诺中签名行为的性质问题。承诺内容已经明确写明了承诺人是亨晶凯公司，债权人是苏汇典当公司，仅凭叶旺根的个人签名不足认定其行为为债务加入。苏汇典当公司在审理中己表明，叶旺根是亨晶凯公司的实际控制人，如叶旺根作为债务加入应当令其在承诺中注明。结合叶旺根在借款时以及在海月船舶公司提供担保时均是以代理人的身份出现，苏汇典当公司将其理解为债务加入理由不充分，原审法院不予支持。
其三、关于庄金东承诺的性质。根据承诺内容，庄金东不仅明确了债权债务关系主体、债务金额、范围以及自身还款方式和期限，还在文字上明确了保证人富麦东升公司与其身份上的区别。因此，庄金东将自己的承诺理解为担保性质，证据不足，理由亦不充分，其性质应为债务加入。由于借贷关系被认定为无效，其应在法定有效范围内向苏汇典当公司承担还款责任。其辩称因借贷合同的无效亦导致其承诺的无效，无法律依据，原审法院不予支持。庄金东作为债务加入人，其己与亨晶凯公司处于同等的债务人地位，是借贷合同的共同还款人，借贷合同自然成为富麦东升公司为之提供担保的主合同，主合同无效担保合同则无效。富麦东升公司是事后提供担保，其担保并未构成对苏汇典当公司在出借时判断债务�否得到偿还的期待值产生影响，其并无过错，不应承担担保责任。律师代理费属债务加入内容，与借贷关系无效无关，属自愿、独立行为，符合法律规定，但仅限于合同相对人庄金东、富麦东升公司承担责任。
海月船舶公司在审理中，先提出鉴定申请，后又放弃鉴定，原审法院视其自动放弃举证，对其不利的后果由其自行承担。富麦东升公司经原审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃一审举证、质证与抗辩的权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、亨晶凯公司、庄金东自判决生效后十日内偿还苏汇典当公司借款本金1487500元，并自2012年2月1日起至判决确定的给付之日止按照银�同期同类贷款基准利率支付利息；二、海月船舶公司对亨晶凯公司、庄金东第（一）项不能清偿的部分承担五分之一的赔偿责任；三、庄金东自判决生效后十日内赔偿苏汇典当公司律师费36058元；四、富麦东升公司对第（三）项中的律师费承担连带清偿责任；五、驳回苏汇典当公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31246元、公告费600元，由富麦东升公司、庄金东承担（鉴于苏汇典当公司已预交，亨晶凯公司、庄金东自判决生效后十日内直接给付苏汇典当公司）。
宣判后，海月船舶公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回苏汇典当公司对海月船舶公司的诉讼请求。理由如下：一、原审法院�绝海月船舶公司的鉴定请求于法无据。若案涉的担保书系先盖章后打印，即可证明该担保书是由叶旺根利用与海月船舶公司洽谈合作时偷盖了海月船舶公司的印章，故海月船舶公司在一审审理期间就“担保书是先盖章后打印还是先打印后盖章”申请鉴定，但一审法院却不予鉴定。且担保书的形成时间早于当票和款项发放时间，海月船舶公司根本无法获知典当过程，故一审法院作出“海月船舶公司知道在借贷时是否能够提供质物”的认定，无任何事实依据。二、即便上述担保书是真实的，海月船舶公司应在苏汇典当公司已放弃的物的担保的价值范围内免除保证责任。
苏汇典当公司辩称，一、关于申请鉴定的问题，因海月船舶公司一审期间自动放弃鉴定申请，一审法院才认定其放弃举证责任，应当承担不利后果。二、一审法院已经查明叶旺根系海月船舶公司在签署担�书时的代理人，而叶旺根又是与苏汇典当公司签订借贷合同的订立人，因此叶旺根对借贷合同签订的全部过程是知情的，海月船舶公司主张其毫不知情是没有事实依据的。一审判决正确，请求维持原判。
亨晶凯公司、叶旺根辩称，同意苏汇典当公司的上述意见。
庄金东、富麦东升公司未到庭参加诉讼，亦未答辩。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2011年9月29日，亨晶凯公司向苏汇典当公司作出《委托书》，委托书中制订了苏汇典当公司的汇款账户，亨晶凯公司在委托书上加盖印章，同时余青、叶旺根在委托书上签字。
海月船舶公司于一审期间向法院提交《司法鉴定申请书》，申请事项为“对担保书是先盖章后打印还是先打印后盖章予以鉴定”，但其未缴纳鉴定费用，海月船舶公司在一审庭审期间陈述：因为鉴定的事项与证明的事项不一致，故放弃鉴定。一审庭审期间，叶旺根就其与海月船舶公司关系陈述：叶旺根准要收购海月船舶公司，后来由于种种原因最后没有达成。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院在鉴定程序上是否存在不当之处；二、海月船舶公司主张其在苏汇典当公司放弃物保的价值范围内免除保证责任，是否应当予以支持。
关于第一个争议焦点，本院认为，海月船舶公司虽然在一审期间提交鉴定申请，要求对担保书系先盖章后打印还是先打印后盖章予以鉴定，但并未按要求缴纳鉴定费，且在一审庭审期间明确表示放弃鉴定请求，现其上诉认为原审法院拒绝其鉴定请求与事实不符，原审法院在鉴定程序上并无不当之处。海月船舶公司担保书的落款时间为2011年9月29日，案涉的170万元当票于次日作出，海月船舶公司认为一审法院认定其在借贷时对能否提供�物是知情是错误的。对此，本院认为，亨晶凯公司向苏汇典当公司出具的2011年9月29日委托书、2011年9月30日借据、2012年3月7日承诺书上均有叶旺根的签字，由此可以说明叶旺根是案涉借款关系的主要经办人员。而叶旺根亦在海月船舶公司出具的担保书落款处签字，故担保书通过叶旺根的行为与案涉的借款关系建立关联，原审法院据此认定叶旺根对借款时亨晶凯公司是否能够提供质物是知情的，并进而认定海月船舶公司对此也是知情的，原审法院的上述认定亦无不当之处，海月船舶公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，基于海月船舶公司应当知道苏汇典当公司与亨晶凯公司名为典当、实为借贷，基于主合同无效，海月船舶公司所作的保证也相应无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。海月船舶公司认为其应在物的担保的价值范围内免除保证责任，其该项上诉主张需以主合同有效以及苏汇典当公司放弃物的担保为前提，鉴于案涉的主合同无效，其该项上诉主张缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6186元，公告费600元，合计6786元，由上诉人海月船舶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 陈 丹
本判决引用法律条文：
中华人民共和国合同法
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
中华人民共和国担保法
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有�定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。