上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杨刑初字第867号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人周永明。
辩护人杨立久，上海伯阳律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2014）816号起诉书指控被告人周永明犯诈骗罪，于2014年9月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员奚某某出庭支持公诉，被告人周永明及其辩护人杨立久到庭参加诉讼。其间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，被告人周永明利用中国移动公司（下称“移动公司”）“后付费业务”存在的时间差来达到其非法占有钱财的目的。被告人周永明于2013年9月至10月期间，通过网络向他人购买了200多张伪造身份证的扫描件。其后，被告人周永明向另一网络卖家购买了200多个上海当地的手机号码，并将上述伪造身份证的扫描件提供给对方以办理手机号码的实名制登记。后被告人周永明将100余张伪造身份证的扫描件及190余个已办理好实名制登记的手机号码提供给冷某某（“淘宝网”用户名“奇趣天下”），要求冷将上述190余个手机号码转为移动公司“后付费B套餐”用户，享受先使用后付费的服务。嗣后，被告人周永明在移动公司网上营业厅，将上述190余个上海地区手机号码开通“移动e家亲”业务并设置为主号，又在每个手机号码下挂5至6个附属手机号码作为副号。其后，被告人周永明为已开通的1，300余个主号及副号订购移动公司“WLAN时长200元”及“WLAN预付费”上网套餐，再通过“淘宝网”将上述套餐出售给他人。“WLAN时长200元”及“WLAN预付费”套餐费共计人民币（下同）78万余元。
移动公司于2013年10月13日发现在同月11日被开通的1，300余个“WLAN时长200元”的套餐使用情况异常，遂于同日停止上述套餐的使用。
另查，2013年10月10日、11日，被告人周永明将“WLAN时长200元”的套餐以6万元的价格出售给淘宝用户名为“曹成伟28”的曹成伟，后因上述套餐被移动公司发现存在问题而被停止使用，被告人周永明于同年11月14日通过支付宝将6万元货款退还给曹成伟。
2013年11月5日，民警在本市中山南一路XXX弄XXX号XXX室抓获被告人周永明。
该院认为被告人周永明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人周永明是犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人周永明能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可从轻处罚，提请对被告人周永明予以惩处。
公诉人认为被告人周永明当庭翻供，不再适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款可以从轻处罚的规定。
被告人周永明当庭对起诉书指控的罪名予以供认，但否认明知身份证扫描件是伪造而使用，称通过“奇趣天下”成功办理后付费的主机号只有130余个，加上下挂的手机号总数也就八九百个，未全部订购380元的套餐，故办理的套餐资费总额没有78万元，对380元套餐的办理情况已记不清。
其辩护人杨立久对起诉书指控的罪名无异议，但认为移动公司的账单不能客观反映实际损失，在出售的套餐中还含有对价服务，应以被告人周永明成功办理套餐至移动公司停止服务期间发生的实际损失作为犯罪数额。被告人周永明在庭审中是要说清事实，不能认为是当庭翻供。
经审理查明，2013年9月许，被告人周永明为骗用移动公司提供的WLAN（无线局域网）时长套餐流量并逃避侦查，使用伪造身份证的扫描件为1，313个上海本地手机号办理了实名登记，在“淘宝网”上使用网名“8023xiao蕾蕾”与网名“奇趣天下”的冷某某联系并提供166张伪造身份证的扫描件，冷信以为真，使用其中130张伪造身份证扫描件，有偿为前述的190个手机号在位于本市杨浦区的移动公司上海有限公司北区分公司成功办理本地移动公司的集团优惠套餐，使该190个手机号取得先使用、后付费功能。随后，被告人周永明为该190个手机号办理“移动e家亲”统付业务并设置成主号，在每个主号下捆绑5至6个前述已办理实名登记的手机号作为附属号码，使附属手机号也取得先使用、后付费功能。同年10月8日至11日间，被告人周永明为前述1，313个手机号全部办理开通本地移动公司的“WLAN时长200元套餐”及外地移动公司的资费为380元的“WLAN预付费套餐”等，产生流量资费计70余万元，使用预备的短信群发机（俗称“猫池”）接受移动公司发送的套餐使用账号、密码，配对整理后在“淘宝网”上低价销赃。
同年10月13日至14日，移动公司发现冷某某代为被告人周永明办理集团优惠套餐的190个手机号欠费异常，经核查后对相关1，300余个手机号予以停用。10月14日，被告人周永明因前述销赃的套餐被移动公司停用，将已收取的6万元通过支付宝退还“淘宝网”用户名为“曹成伟28”的买家曹成伟。11月5日，警方经侦查，在本市黄浦区中山南一路XXX弄XXX号XXX室抓获被告人周永明，当场缴获涉案用三星牌笔记本电脑1台、亿辰牌短信群发机4台等。
认定上述事实的证据如下：
1、证人冷某某的证言证实，其作为个人V网代理商在“淘宝网”上以“奇趣天下”的用户名开设网店，2013年9月间，应一网名“8023xiao蕾蕾”的要求，通过王某某为该人提供的190余个手机号有偿办理了后付费套餐，后从王某某处得知该批手机号欠费，且该人提供的身份证扫描件均系伪造等情况后，联系对方已关机等事实；并有上海市公安局杨浦分局《调取证据清单》及《支付宝交易记录明细查询》等印证。
2、证人王某某的证言证实，2013年9月间，其受个人V网代理商冷某某的委托为冷提供的190余个手机号码办理了后付费套餐”，同年10月14日移动公司发现该190余个手机号欠费额异常并停用，经核查发现该批手机号于9月27日、28日通过办理“移动e家亲”业务又捆绑附属号，共计发展为1，300多个手机号均可使用后付费套餐，这批手机号全部办理了“WLAN时长200元套餐”、380元的“WLAN预付费套餐”，并于10月10日至11日开通等事实。
3、上海市公安局杨浦分局《搜查笔录》、《扣押清单》证实，警方在周永明暂住地查获用于诈骗的亿辰短信群发机4台、三星牌笔记本电脑1台，依法予以扣押，并有经周永明确认的照片印证。
4、上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的沪辰司鉴中心（2013）计检字第196号《电子数据固定保全司法鉴定》（附光盘）证实，该中心工作人员对涉案数据进行了数据恢复、查找和固定保全，聊天记录、交易记录等相关数据经周永明确认等事实。
5、上海市公安局杨浦分局《调取证据清单》2份、移动公司WLAN说明材料、身份证扫描件166张证实，警方分别从移动公司上海有限公司北区分公司调取了身份证扫描件、WLAN说明材料等；从冷某某处调取了相同内容的身份证扫描件166张，并经周永明确认等事实。
6、上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队出具的“情况说明”、《涉案身份证办理业务情况核查表》及所附身份证扫描件166张证实，周永明提供给冷某某办理后付费业务的166张身份证扫描件中，58张查无此人，108张与真实户籍信息不符，均系伪造等事实。
7、移动公司上海有限公司北区分公司出具的“情况说明”、“损失明细”等证实，被告人周永明涉案手机主号与下挂号、身份信息、办理成功的套餐种类与数量、开通与停机日期及资费损失情况等；并有账单、“WLAN时长200元套餐”使用情况等予以印证。
8、上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队出具的“工作情况”证实，380元的“WLAN预付费套餐”非本市移动公司套餐，具体使用情况尚未查明等事实。
9、上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队出具的“工作情况”、“电话记录”、“曹成伟28”的淘宝交易明细和退款记录等证实，2013年10月10日、11日，被告人周永明在“淘宝网”上以淘宝用户“紫蚊帐”魏玮的名义将“WLAN时长200元套餐”以6万元出售给淘宝用户名为“曹成伟28”的曹成伟，后因被移动公司停用，于同年11月14日通过支付宝将6万元退还给曹成伟等事实。
10、上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队出具的“抓获经过”证实，本案案发及抓获被告人周永明的情况。
11、被告人周永明在公安机关的供述对本案的相关犯罪事实予以印证。
以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以采信。
针对主要争议焦点，本院评判如下：
一、关于本案犯罪数额的认定
诈骗罪的犯罪数额应以诈骗行为直接指向的公私财物为判定依据。现有证据证实，被告人周永明为实施诈骗犯罪准备了上百张伪造的身份证扫描件、上千个手机号、接受群发短信的“猫池”，通过办理集团优惠套餐、“移动e家亲”统付业务为1，313个手机号全部取得后付费功能，随后又全部办理“WLAN时长200元套餐”、380元的“WLAN预付费套餐”并开通，至此被告人周永明整个诈骗行为已实行终了，通过上述一系列行为可以直观判断犯罪行为直接指向的是上千手机号对应套餐中的有偿流量，被告人周永明对移动公司的损失持放任的态度，故本案的犯罪数额应以骗办套餐对应的资费损失计，被告人周永明的辩护人的相关辩护意见不予采纳。
二、关于被告人周永明当庭翻供的认定
被告人周永明到案后对于本案犯罪手法、骗办的套餐数量、种类及造成移动公司的资费损失等内容供述稳定，并得到相关客观证据的印证，而其在庭审中否认明知身份证扫描件系伪造，对在极短时间重复上千次的套餐办理情况供称记不清，以及有意减少用于诈骗的手机号和骗办成功的套餐数量等相关供述，足见其供述不诚，实质是对主观故意、诈骗手法及犯罪数额的否定。其辩护人认为被告人未当庭翻供而是想要讲明的“事实”，恰被证据证明是意图否认之前所供犯罪事实。因被告人周永明当庭未如实供述自己罪行，故采纳公诉人对被告人周永明不再适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚的意见。
本院认为，被告人周永明以非法占有为目的，使用虚假身份骗用移动公司的WLAN时长套餐的流量，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对被告人周永明予以惩处。
关于本案被告人周永明犯罪未遂的认定，移动公司出售的是WLAN的流量，套餐是销售流量的方式。流量作为一种资源，控制权在移动公司，使用又受到客观时间限制，不可能即时使用完毕，本案被告人以虚假对价方式得以骗用移动公司的流量，但移动公司并未对流量完全失控，一旦发现异常仍能自行采取措施及时止损，现有证据也证实“WLAN时长200元套餐”的实际使用流量相对较少，故对该部分认定为犯罪未遂符合罪刑相适应的刑法原则。就380元的“WLAN预付费套餐”而言，根据移动公司自动生成的账单、损失明细中列明的办理业务种类以及伪造身份证扫描件的身份信息中相互对应的内容，可以证实该套餐已办理开通，但因现有证据尚不足以证实该套餐内的流量使用情况，故按照谦抑原则对该部分以未遂论处。综上，被告人周永明犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。
被告人周永明的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国法，保护公司财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周永明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月5日起至2018年11月4日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、扣押在案的犯罪工具均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙 颖
人民陪审员 徐力勤
人民陪审员 陆金芳
二〇一五年四月三日
书 记 员 冯 瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。