山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第878号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人王凯，总经理。
委托代理人郑玉峰，山东海之信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李美香。
委托代理人李瑞庆，山东运策律师事务所律师。
委托代理人韩鲜叶，山东运策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于杨华。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被上诉人李美香、于杨华机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4058号民事判决，于2014年3月5日向本院提起上诉，本院于2014年5月15日受�。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，代理审判员赵玉霞主审本案，与代理审判员袁金宏共同组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
李美香在一审中诉称：2013年4月15日5时20分许，纪永仕驾驶鲁B×××××号小客车（载原告李美香），沿城阳区文阳路由东向西行驶至中城路路口处，与被告于杨华所驾沿中城路由北向南行驶的鲁B×××××号轿车相撞，致两车损，纪永仕、原告李美香受伤。该事故经交警部门认定，纪永仕与被告于杨华应承担事故的同等责任。经查，肇事车辆鲁B×××××号轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司投有第三者责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。原告因该事故造成的经济损失包括：医疗费103585.56元、住院伙食补助费1700元、护理费8709.35元、误工费22951.71元、残�赔偿金192870元、被扶养人生活费12234.6元、鉴定费1400元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元（由交强险赔付），共计354451.22元，要求先由被告保险公司在交强险分项限额内赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险限额内按照被保险车辆方所应承担的责任比例予以赔偿，仍有不足的，由被告于杨华赔偿，原告的诉讼请求共计为235263.59元。诉讼费用由被告承担。
于杨华在一审中辩称：发生交通事故属实，同意按照法律规定处理。
中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在一审中辩称：肇事车辆鲁B×××××号轿车在我公司投有交强险和500000元商业三者险及不计免赔特约险，我公司同意在交强险分项限额内承担合理损失的赔偿责任。诉讼费、鉴定费不属于交强险赔偿范围。商业三者险按照保险合同的规定处理。本次事故造成二人受伤，只应该适用一份交强险。
原�法院查明和认定的基本事实是：2013年4月15日5时20分许，纪永仕驾驶鲁B×××××号小客车（载原告李美香），沿城阳区文阳路由东向西行驶至中城路路口处，与被告于杨华所驾沿中城路由北向南行驶的鲁B×××××号轿车相撞，致两车损，纪永仕、原告李美香受伤。事故发生后，青岛市公安局城阳分局交通警察大队经现场勘验，于2013年5月7日作出城公交认字（2013）第2986号道路交通事故认定书，认定纪永仕在驾驶车辆行驶过程中未让右方道路来车先行的行为和被告于杨华在夜间行车未降低行驶速度的行为，均是引发本次交通事故的原因，双方过错、作用相当，应承担事故的同等责任，原告李美香不承担事故责任。原告受伤后，被送往青岛市城阳区人民医院救治，被诊断为：1、降主动脉损伤；2、肋骨骨折；3、肺挫伤；4、头外伤反应；5、多处软组织挫伤。原告住院治疗85天，花费门诊医疗费3555.93元（包含健康鉴定费86.5元），住院医疗费100029.63元。原告按照每天20元的伙食标准，主张85天的住院伙食补助费1700元（20元／天×85天）。2013年8月1日，青岛市城阳区人民医院为原告出具陪护证明，证明原告住院85天期间需1人护理。原告按照2012年青岛市在岗职工年均人均工资收入37399元的标准主张85天的护理费为8709.35元（37399元÷30天×85天×1人）。
审理过程中，原审根据原告的申请，依法委托青岛正源司法鉴定所对原告因该起交通事故所受损伤的伤残等级进行司法鉴定。2013年11月25日，青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴（2013）法临鉴字第3058号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李美香双侧多发肋骨骨折致残程度为八级。原告花费鉴定费1400元。原告系青岛市城阳区城阳街道居民，原告按照2012年青岛市城镇居民人均可支配收入32145元的标准，主张残疾赔偿金192870元（32145元×20年×30%）。原告提交青岛市公安局城阳派出所出具的常住户口登记表复印件一份，提交青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会出具的证明一份，证明原告与李义胜系父女关系，与邵桂芳系母女关系，李义胜与邵桂芳共育有5个孩子，提交李义胜与邵桂芳的户籍证明书各一份，证明李义胜于1931年2月1日生，邵桂芳于1931年2月1日生。原告按照2012年青岛市城镇居民人均消费性支出20391元的标准，主张李义胜的被扶养人生活费6117.3元（20391元×5年×30%÷5人）；主张邵桂芳的被扶养人生活费6117.3元（20391元×5年×30%÷5人）。原告共计主张被扶养人生活费12234.6元。原告按照2012年青岛市在岗职工年人均工资收入37399元的标准主张事故发生之日至定残的前一天共计224天的误工费为22951.71元（37399元÷365天×224天）。另外，原告主张交通费1000元，精�损害抚慰金10000元。
另查明，被告于杨华系驾驶鲁B×××××号轿车肇事的司机和车主。肇事车辆鲁B×××××号轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司投有交强险，交强险的赔偿金额为122000元，其中：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。保险期间自2013年1月16日起至2014年1月15日止，事故发生在保险期间内。肇事车辆鲁B×××××号轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司投有500000元商业三者险及不计免赔特约险。保险期间自2013年1月16日起至2014年1月15日止，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告于杨华为原告垫付门诊医疗费782元，住院医疗费4000元，共计为原告垫付医疗费4782元。庭审中，被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司提出保险人根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿�额，医保外用药不予赔偿，并核定原告医疗费用中的医保外用药（自费药）数额为61339.62元。
再查明，本次交通事故还造成案外人纪永仕受伤，纪永仕已经向原审提起民事赔偿诉讼。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出的城公交认字（2013）第2986号道路交通事故认定书，程序合法，认定事故发生原因正确，原审予以采信。根据该事故认定书，被告于杨华与纪永仕应承担事故的同等责任。综合考虑本案的实际情况，被告于杨华与纪永仕承担事故责任的比例以5：5为宜。因此，被告于杨华作为直接侵权人和肇事车辆车主，应当赔偿原告因该起交通事故引发的全部经济损失的50%。因肇事车辆鲁B×××××号轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司投有交强险和500000元商业三者险以及不计免赔特约险，根�《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……”，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”，故原告因该事故引发的经济损失在交强险赔偿限额内的部分，应由被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司赔偿；超出交强险限额的部分，由被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的事故责任比例在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的，应由被告于杨华承担其中50%的赔偿责任。
对于被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司关于“保险人根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，原审认为，首先，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度�属于国家福利政策范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围。其次，事故发生后，医院出于救治需要和专业角度考虑，只能是根据伤情对受害人对症用药，无法要求医生去考虑是否使用医保内用药。再次，根据保险法第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。庭审中，被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司未就其“已经向投保人对有关免责条款内容做出明确解释”提供相关证据加以证明，因此，应认定其未向投保人对有关免责条款内容做出明确解释，该免责条款不产生效力。此外，该条款以投保人难以掌握的专业知识对其保险范围进行隐形限制，客观上缩小保险范围，减轻了己方的赔偿责任，显失公平。故对于被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司关于“根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，原审不予支持。被告于杨华为原告垫付医疗费4782元，予以确认。本次交通事故造成案外人纪永仕受伤，纪永仕已经向本院提起民事赔偿诉讼，原审在交强险赔偿限额内对两名受害人的经济损失予以平衡。
原告主张的医疗费103585.56元（含健康鉴定费86.5元），住院伙食补助费1700元（20元×85天），护理费8709.35元（37399元÷365天×85天），残疾赔偿金192870元（32145元×20年×30%），被扶养人生活费12234.6元（20391元×5年÷5人×30%×2人），司法鉴定费1400元，证据确实充分，予以支持。根据相关法律规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金中，故原告主张的残疾赔偿金应为205104.6元（192870元＋12234.6元）。原告按照青岛市在岗职工年人均工资收入37399元的标准，主张自受伤之日起至伤残评定的前一日共计224天的误工费22951.71元（37399元÷365天×224天），证据确实充分，符合法律规定，予以支持。原告主张的交通费1000元，数额合理，予以支持。原告主张的精神损害抚慰金10000元，考虑到原告因伤致残的情况，酌情支持其3000元。综上，原告因该起交通事故引发的经济损失包括：医疗费103585.56元，住院伙食补助费1700元，护理费8709.35元，误工费22951.71元，残疾赔偿金205104.6元，鉴定费1400元，交通费1000元，精神损害抚慰金3000元，共计347451.22元。其中，原告的医疗费103585.56元，住院伙食补助费1700元，共计105285.56元，超出交强险医疗费损失10000元的赔偿限额，应由被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司赔偿原告8818.03元（10000元－1181.97元）。余款96467.53元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的事故责任比例在商业三者险限额内向原告支付保险理赔款48233.76元（96467.53元×50%）。其中，原告的护理费8709.35元，误工费22951.71元，残疾赔偿金205104.6元，交通费1000元，精神损害抚慰金3000元，共计240765.66元，超出交强险死亡伤残110000元的赔偿限额，应由被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司赔偿原告107257.95元（110000元－2742.05元）。余款133507.71元，由被告中国人寿财产保险�份有限公司青岛市分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的事故责任比例在商业三者险限额内向原告支付保险理赔款66753.85元（133507.71元×50%）。被告于杨华为原告垫付医疗费4782元，原告应当返还，由被告于杨华自原告取得的赔偿款中直接领取。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在交强险分项限额内赔偿原告李美香经济损失116075.98元（含精神损害抚慰金3000元，其中由原告李美香领取111293.98元，由被告于杨华领取4782元），于判决生效后10日内付清。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在商业三者险理赔限额内向原告李美香支付保险理赔款114987.61元（48233.76元＋66753.85元），于判决生效后10日内付清。三、被告于杨华在本案中不再向原告李美香承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4829元，司法鉴定费1400元，邮寄费10元，共计6239元，由原告负担63元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司负担6176元。该被告在履行上述付款义务时将应承担的诉讼费用一并支付给原告。宣判后，中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司不服，上诉至本院。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司上诉称：第一、对于非医保用药判决由保险公司承担而非由被保险人承担错误。1、当事人双方有约定非医保用药不予赔偿。在《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。而且保险公司对于被保险人已经尽了明确说明和告知的法定义务。有关非医保用药不予赔偿的约定被保险人已经明确知道和了解。2、法规明确规定有关非医保用药不予赔偿。《机动车交通事故强制保险管理条例》第三十二条规定，医疗机构应当参加国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。相应的，国务院原卫生部颁布的《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》，作为行政规章，也予以详细具体的规定。第二、一审判决程序违法。根据被上诉人李美香的伤情以及医院住院病历资料，上诉人认为根据现有病例记载结合人体解�结构与运动医学初步判断，直接外力造成动脉夹层的可能性不大，但造成主动脉峡部的牵拉破裂的事故时有发生。因此需要对交通事故与被上诉人李美香手术是否存在因果关系进行鉴定。一审庭审中上诉人在法庭规定期限内申请对于被上诉人李美香的伤情与交通事故之间的因果关系进行鉴定，但一审判决没有做出说明和解释。请求：依法撤销青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4058号民事判决，改判由被上诉人于杨华承担医保外用药52521.59元；对于李美香的伤情与交通事故之间因果关系进行鉴定，以排除治疗非本次交通事故的医疗费与误工、护理等费用；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李美香答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律、采信证据正确，请求二审法院维持一审判决。被上诉人李美香因此次事故住院治疗的医药费应当由上诉人保险公司承担。被上诉人李美香降主动脉损伤和肋骨骨折，是此次侵权事故直接导致的，应当由侵权人予以赔偿。
被上诉人于杨华未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
二审经审理查明：各方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，关于上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司提出的“医保外用药不予赔偿”的上诉理由，本院认为，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，属于国家福利政策范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围，原审依据被上诉人李美香的实际治疗及用药情况予以认定并无不当。经咨询，外伤可能造成降主动脉损�，故本院对上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司申请对于被上诉人李美香的伤情与交通事故之间因果关系进行鉴定的请求不予支持。
综上，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1113元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 袁金宏
代理审判员 赵玉霞
二〇一四年七月三十日
书 记 员 陈长明
书 记 员 姜丽丽