贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第1387号
上诉人（原审被告）：陈朝忠，男，汉族，贵州省凤冈县人。
上诉人（原审被告）：简丽娜，女，汉族，贵州省凤冈县人。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ兵，男，汉族，贵州省凤冈县人。
上诉人陈朝忠、简丽娜因与被上诉人ＸＸ兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2014）凤民初字第722号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定：简丽娜将其“林海手机专卖店”的广告制作安装业务以价格2400元发包给陈朝忠，由陈朝忠包工包料负责制作并安装。陈朝忠承揽该业务后于2014年1月15日通知ＸＸ兵协助完成该广告牌的安装工作。次日，简丽娜发现因该广告牌的位置移位，要求陈朝忠扶正，陈朝忠又通知ＸＸ兵去扶正广告牌。ＸＸ兵到现场后从简丽娜处拿楼梯去扶正广告牌，其站在楼梯上作业的过程中坠地受伤。ＸＸ兵受伤后于2014年1月16日先后在凤冈县凤山医院、凤冈县人民医院住院治疗。经诊断为：①右尺桡骨近端粉碎性骨折并肘关节脱位、②下颌皮肤擦伤（清创术后），于2014年2月1日治愈出院，共计住院16天。2014年4月25日，ＸＸ兵之伤经遵医司鉴（2014）临鉴字第1095号法医临床学鉴定意见书评定为：①ＸＸ兵于2014年1月16日所受损伤致右尺桡骨骨折达伤残十级评定标准（拾级）；于2014年4月25日遵医司鉴（2014）临鉴字第525号医疗评估意见书评定ＸＸ兵左尺桡骨骨折内固定物取出需后续治疗费用6000-7000元（陆仟圆至柒仟圆）。后双方因赔偿问题未能达成协议。ＸＸ兵遂诉请陈朝忠、简丽娜赔偿：①医药费17074.50元、②护理费1730.24元（16天×108.14元／天）、③误工费10597.72元（98天×108.14元／天）、④伙食补助费480元（16天×30元／天）、⑤营养费160元（16天×10元／天）、⑥残疾赔偿金41334.14元（20667.07元／年×20年×10％）、⑦后续医疗费7000元、⑧精神抚慰金2000元、⑨交通费500元、⑩鉴定费1200元，共计82076.36元；并承担本案诉讼费用。
原判另认定：陈朝忠无工商营业执照及制作安装户外广告的资质；ＸＸ兵的报酬是由陈朝忠将广告牌制作、安装工作交付简丽娜验收并结算后，由陈朝忠支付；简丽娜所属门面上方安装广告牌处距地面约3米高，简丽娜在施工作业现场没有采取安全防护措施；ＸＸ兵受伤后陈朝忠已垫付医药费3000元。
原判认为：ＸＸ兵因本案损害事故所致的各项损失共计70238.93元的事实清楚，证据充分。简丽娜在本案中将林海手机专卖店广告牌的制作安装交陈朝忠承揽，陈朝忠雇请ＸＸ兵做工。陈朝忠虽然对ＸＸ兵称每天支付其报酬200元有异议，但其每天支付报酬多少，并不影响与ＸＸ兵属雇佣关系的事实。故陈朝忠主张与ＸＸ兵之间是合伙关系的理由，应不予采纳。因陈朝忠作为承揽装修业务的雇主，并不具有相应的经营资格，缺乏向劳务人员提供相应的安全保障环境的能力，故其对本案事故的发生应当承担主要赔偿责任。简丽娜作为广告业主将“林海手机专卖店”广告牌的制作与安装发包给不具有合法经营资格及广告制作、安装（发布）资质的陈朝忠个人承揽，致陈朝忠完成承揽装修业务的过程中缺乏相应的安全保障意识，难以保障提供劳务者的相应安全，故简丽娜在选任承揽人上存在过失。ＸＸ兵作业位置距地面达3米多高，系高处作业。参照中华人民共和国建设部关于“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米），有可能坠落的高处进行的作业，应落实所有安全技术措施和人身防护用品”的规定，简丽娜应当对作业现场采取安全防护措施，履行安全保障义务，故其基于选任过失行为和未履行安全保障义务而承担相应的赔偿责任。但ＸＸ兵作为一个具有完全民事行为能力的人，以焊接安装为职业，对高处作业应当具有一定危险防范意识，其在向陈朝忠提供劳务过程中因其疏忽大意而导致从3米多高的作业处中坠地受伤，未尽到安全注意义务，是造成本案事故的主要原因，自身存在过错，应减轻陈朝忠、简丽娜的责任担当。综合全案，ＸＸ兵应自行承担20%的责任，即（70238.93元×20%）为14047.79元；简丽娜承担承担20%的责任；陈朝忠作为雇主应当承担60%，即为（70238.93元×60%）为42143.36元。为此判决如下：一、由被告陈朝忠在本判决书生效后十日内赔偿原告ＸＸ兵医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计人民币42143.36元（其中，陈朝忠已垫付医疗费3000元）；二、由被告简丽娜在本判决书生效后十日内赔偿原告ＸＸ兵医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计人民币14047.79元；三、驳回原告ＸＸ兵的其他诉讼请求；本案受理费820元，减半收取410元，由原告自行承担110元，被告陈朝忠承担200元，被告简丽娜承担100元。
宣判后，简丽娜、陈朝忠不服，其中简丽娜向本院提起上诉称：1、原判任意扩大法律解释。法律并未对广告安装有强制性的资质要求，上诉人将“林海手机专卖店”的广告制作安装业务发包给陈朝忠个人并不违反法律规定，即上诉人并不存在选任过失，理应不承担赔偿责任，原判将《中华人民共和国广告法》第二十三条关于“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者”之规定中的发布广告扩大理解为安装广告是错误的；2、本案中ＸＸ兵受伤所致损害适用过错原则，上诉人无过错，不应当承担责任。综上，原判事实、法律错误，请求撤销原判，依法作出公正判决；陈朝忠上诉称：1、上诉人与ＸＸ兵是合伙承接业务，不存在雇用与被雇用的关系，故原判认定双方是雇用关系的事实错误；2、原判既已认定系ＸＸ兵未尽安全注意义务和疏忽大意致损害事故发生，却判决由上诉人承担60%的责任不合理。为此，请求撤销原判，改判ＸＸ兵返还上诉人垫付的医疗费3000元。
被上诉人ＸＸ兵以原判事实清楚，证据充分，判决正确，上诉无理为由作了答辩，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，本案当事人均未提供新证据。
本院二审认定事实与原判认定事实一致。
本院认为：所谓广告经营指的是经广告管理机关批准，利用一定的技术和设备，为广告主提供市场调查、广告策划、创意、设计、制作、代理或发布方面的服务，并从中获取经济收益的行为。涉案广告设计、制作及发布属《中华人民共和国广告法》第二十三条规定的广告经营者的经营行为，故陈朝忠从事广告的设计、制作及发布均需要具有合法的经营资质，简丽娜将广告牌的制作发布业务交给不具有广告经营、发布的合法经营资格的陈朝忠承揽，对本案损害事故的发生，存在定作选任过失，原判由其承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。本案当事人的诉称、答辩及原判中记载的广告安装并非前述法条规定的法律术语，仅为涉案广告制作、发布进程中一交叉行为，故原判将安装广告在括号中表述为发布广告，用语不准确，本院予以纠正，简丽娜据此提出原判将发布广告扩大理解为安装广告，扩大法律解释的理由，属其故意割裂了广告经营中必不可分的行为，于法无据，本院不予支持。简丽娜在上诉中提出不存在选任过失，不存在过错的理由，与本案事实不符，本院不予支持。陈朝忠在本案中对原判认定其承揽简丽娜广告牌的制作安装业务并不持异议，仅在上诉中提出与ＸＸ兵系合伙承揽该业务，但其在一审中举证并不能证明其与ＸＸ兵合伙承揽本案业务，二审中亦未举出新的证据予以证明，故原判认定陈朝忠与ＸＸ兵属雇用关系，ＸＸ兵为陈朝忠承揽本案业务提供劳务的事实清楚，本院予以确认。陈朝忠据此所持上诉，本院不予支持。原判认定ＸＸ兵长期以焊接安装为业，对高处作业具有一定的危险防范意识，但其在向陈朝忠提供劳务过程中因疏忽大意导致其从3米多高的作业处中坠地受伤，是本案损害事故发生的重要原因，本案当事人并不持异议，本院予以确认。但陈朝忠不具有广告经营、发布的合法经营资格，致其在完成承揽装修业务的过程中缺乏安全保障意识，难以给劳务者提供安全保障环境。故陈朝忠、ＸＸ兵对本案损害事故的发生具有等量过错。本案当事人对原判认定ＸＸ兵提供劳务受害所致损失共70238.93元，未提起上诉，本院予以确认。综合本案各方当事人责任担当，陈朝忠、ＸＸ兵各应承担本案损害事故40%的赔偿责任即28095.57元，扣减陈朝忠已垫付的3000元，陈朝忠还应向ＸＸ兵支付25095.57元。故陈朝忠关于原判责任分担不合理的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判就陈朝忠、ＸＸ兵的责任分配不当，本院依法予以改判。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省凤冈县人民法院（2014）凤民初字第722号民事判决主文第二项即“二、由被告简丽娜在本判决书生效后十日内赔偿原告ＸＸ兵医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计人民币14047.79元；”
二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2014）凤民初字第722号民事判决主文第一项、第三项；
三、由陈朝忠在本判决书生效后十日内赔偿ＸＸ兵医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计人民币25095.57元；
四、驳回ＸＸ兵的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决书所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费410元，简丽娜、陈朝忠各预交二审案件受理费820元，共计2050元，由简丽娜承担410元，陈朝忠、ＸＸ兵各承担820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 令狐荣强
代理审判员 张 小 兵
代理审判员 何 容
二〇一四年十一月五日
书 记 员 王 蛟