四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第149号
上诉人（原审原告）谢长平。
被上诉人（原审被告）成都名威石材工艺有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇桥乡文昌村*组。
法定代表人唐慧中，执行董事。
委托代理人黄蓉强，四川应天缘律师事务所律师。
上诉人谢长平因与被上诉人成都名威石材工艺有限公司（简称名威公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢长平在原审中的诉讼请求为：名威公司向谢长平支付新产生的误工费14676.58元、残疾赔偿金283495.8元、被扶养人生活费94339.35元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费700元，合计428211.73元，并向谢长平一次性支付后续治疗费128928元。
原判认定：（一）2012年4月1日，案外人杨修云接到电话通知，称名威公司需要临时雇请焊工搭建阳光瓦、推拉窗，便与介绍人一道前往该公司洽谈。杨修云与名威公司管理人员李新房商定了工钱，绘制了施工草图，约定材料及角磨机、电锤、焊机、脚手架等由公司提供。杨修云向李新房提出需要数名工人施工，李新房未提出异议。两天后，杨修云便约上谢长平及其他几个工人一道前往公司施工。2012年4月15日下午4点左右，谢长平站在架在两米高的夹墙上的石材板上钉铆钉时，石材板突然断裂，谢长平坠下骑跨在水龙头上受伤。谢长平受伤后，于2012年4月15日至2012年4月28日住院治疗，诊断为尿道骑跨伤、尿道断裂。四川省人民医院为谢长平安装了膀胱造瘘管以便排尿，谢长平即出院。出院医嘱为注意休息、加强营养，三月后来院做尿道会师手术。2012年7月，重庆市渝万司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评定谢长平的伤残等级为八级，后续治疗费约25000元，出院后建议休息一个月左右。（二）谢长平与名威公司因赔偿问题产生纠纷，谢长平向原审法院提起诉讼，原审法院于2012年9月5日作出（2012）武侯民初字第3464号民事判决，判令名威公司向谢长平支付医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费及鉴定费共计38066.56元。名威公司不服，提起上诉，本院于2013年1月25日作出（2013）成民终字第350号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述诉讼过程中，谢长平于2012年9月11日第二次住院治疗做尿道瘢痕切除吻合术，于2012年10月8日出院，共住院28天。此后，谢长平又分别于2012年10月30日、2012年12月25日、2013年1月22日、2013年3月5日、2013年4月9日、2013年5月16日入院行尿道狭窄扩张术。后谢长平因与名威公司就误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费问题协商未果，于2013年2月17日再次起诉到原审法院。（三）本案审理过程中，受原审法院委托，四川华西法医学鉴定中心于2013年7月4日作出法临2013-2258法医学鉴定书，认定谢长平所受伤情为八级伤残。（四）谢长平与妻子罗春艳于2012年4月18日生育婚生女谢佳玲。
原判认定上述事实，主要采信了当事人提交的身份证、营业执照复印件、工商信息查询单、民事判决书、法医学鉴定书、结婚证、出生证明、户口本及庭审笔录等证据。
原判认为：名威公司与谢长平之间形成雇佣关系，谢长平在受雇于名威公司过程中受伤致残，名威公司应当承担赔偿责任。在（2012）武侯民初字第3464号案件（简称3464号案件）中，谢长平提交的重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见书载明谢长平的后续治疗费约25000元，谢长平主张的后续25000元在该案中已获支持，故对谢长平再次要求名威公司支付后续治疗费的诉讼请求不予支持。在3464号案件中，谢长平的误工费仅从其受伤之日2012年4月15日计算至该案一审法庭辩论终结之日2012年8月2日，但此时谢长平的治疗尚未终结，其后谢长平又进行了多次治疗，包括2012年9月11日至2012年10月8日住院治疗28天及此后共花去6天入院进行了6次手术，合计34天。结合重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见书所载后续医疗出院后建议休息一个月左右的鉴定意见，法院酌情认定谢长平误工天数为64天（住院28天＋手术6天＋休息30天），故名威公司应支付谢长平误工费6290元（2012年全省就业人员平均工资35873元／年÷365天×64天］。因法院未采信四川省人民医院医学司法鉴定所的鉴定意见，故对谢长平要求名威公司支付该次鉴定费的诉讼请求不予支持。谢长平所受伤害系在从事雇佣活动中高坠受伤，非因非法侵害致伤，故名威公司作为雇主不应承担精神损害抚慰金。综上，谢长平的损失如下：残疾赔偿金（含被扶养人生活费）160220元［（2012年四川城镇居民人均可支配收入20307元／年×20年×30%）＋被扶养人生活费38378元（2012年四川城镇居民人均消费性支出15050元／年×17年×30%÷2）］、误工费6290元，共计166510元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、名威公司于判决生效之日起十日内支付谢长平166510元；二、驳回谢长平的其他诉讼请求。案件受理费2520元，由谢长平承担756元，名威公司承担1764元。
上诉人谢长平上诉称：（一）在第二次住院前，谢长平腹部一直插着引流管，不能正常劳动，住院手术后，谢长平亦因身体原因不能正常工作，因此，其误工时间应当计算至定残前一日。（二）谢长平的女儿谢佳玲出生于谢长平受伤后三天，故其被扶养人生活费应该计算18年。（三）谢长平受伤给自己及亲人造成了极大的精神损害，故其精神损害抚慰金应予支持。（四）谢长平系因工作受伤，故其提交的四川省人民医院司法鉴定所依据工伤标准出具的鉴定意见应予采信，且谢长平为此支付的鉴定费应获支持，残疾赔偿金也应当按照工伤四级标准计算。（五）3464号案件判决支持的后续治疗费是谢长平做尿道吻合术的费用，而四川省人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见载明的后续治疗费是谢长平做尿道吻合术之后所需的费用，名威公司应按四川省人民医院司法鉴定所的鉴定意见中载明的标准计算一次性向谢长平支付32年的后续治疗费，原判未区分这两次后续治疗而不支持谢长平的后续治疗费不当。因此，请求撤销原判，改判支持谢长平的全部诉讼请求。
被上诉人名威公司答辩称：（一）根据司法解释规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。谢长平于2012年9月11日至2012年10月8日期间入院治疗28天，后又花费6天进行6次手术，医嘱只载明注意休息，并未载明休息天数，因此误工时间只应计算34天，原判酌情计算64天，名威公司无异议，但谢长平主张误工时间计算至定残前一日于法无据。（二）原判对被扶养人生活费的计算符合法律规定。（三）谢长平在从事雇佣活动中受伤，并非受到非法侵害而受伤，故其请求精神损害抚慰金于法无据。（四）原判关于鉴定费、残疾赔偿金的认定并无不当。（五）谢长平在本案中主张的后续治疗费不应获得支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对原判认定的事实无异议，故本院二审对原判认定的事实予以确认。
经本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。另，根据原审中经双方当事人举证、质证的证据，二审另查明以下事实：
（一）3464号案件法庭辩论终结的时间为2012年8月2日。该案已判决名威公司向谢长平支付从2012年4月15日起至2012年8月2日止的误工费。
（二）2012年10月8日，四川省人民医院向谢长平出具的《出院病情诊断证明》中“出院医嘱”载明：“1、注意休息；2、泌尿外科门诊随访……”
（三）2013年1月5日，谢长平委托四川省人民医院司法鉴定所对其伤情依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作伤残等级鉴定。2013年1月15日，该所出具川省医司鉴（2013）鉴字第005号司法鉴定意见书，载明鉴定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，鉴定意见为四级伤残。
（四）2013年4月17日，谢长平委托四川省人民医院司法鉴定所对其后续治疗费进行鉴定。2013年4月25日，该所出具川省医司鉴（2013）鉴字第077号司法鉴定意见书，载明鉴定意见为：“谢长平因高处坠落致尿道损伤，现尿道狭窄，需定期行扩张术，5年费用约为18960元。如5年后仍需行扩尿道术，请另行评定。”
（五）2012年7月8日重庆市渝万司法鉴定所出具的鉴定意见书中“后续治疗费用评估”项载明，“考虑到会师术后还需扩管治疗以预防尿道粘连及此次术前术后需间隔一定时间更换尿袋等费用，参照国家三甲医院实际收费情况评估，被鉴定人的后续治疗费用大约需25000元左右（或以实际支出为准）。”
本院认为：（一）关于3464号案件法庭辩论终结后新增的误工时间及新产生的误工费问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。根据本院查明的事实，3464号案件法庭辩论终结时，谢长平涉案伤情的治疗尚未终结，此后，其又先后七次住院治疗和手术，直至提起本案诉讼后，其仍四次入院行尿道狭窄扩张术，最后一次入院行尿道狭窄扩张术的时间为2013年5月16日，与四川华西法医学鉴定中心受原审法院委托为谢长平作出伤残等级鉴定的时间相距不足两个月。虽然此前医疗机构的“出院医嘱”只载明“注意休息”而未载明具体休息天数，但结合谢长平的伤情，本院认为，在手术后较短时间内，谢长平客观上不能进行正常劳动从而获取劳动报酬，因此，对谢长平关于其误工时间应计算至定残前一日的上诉主张，本院予以支持，对于名威公司关于该问题的答辩意见，本院不予采纳。
从3464号案件法庭辩论终结之次日2012年8月3日至四川华西法医学鉴定中心为谢长平作出伤残等级鉴定的前一日2013年7月3日，谢长平新增的误工时间为335天，按照双方当事人不持异议的本案原审法庭辩论终结前上一年度即2012年全省就业人员平均工资计算，名威公司应向谢长平支付3464号案件法庭辩论终结后新产生的误工费为：35873元／年÷365天×335天=32924.5元。
（二）关于被扶养人生活费的计算年限问题
谢长平主张其女谢佳玲的被扶养人生活费应计算十八年，理由是其女出生于2012年4月18日即谢长平受伤后三天。本院认为，3464号案件及本案已全额支持了谢长平从受伤之日起至四川华西法医学鉴定中心定残前一日止的误工费，该误工费已足以弥补谢长平因误工减少的收入，在此期间，谢长平借此维持家庭成员的生活，包括对其被扶养人尽扶养义务。因此，谢长平既主张其受伤之日起至四川华西法医学鉴定中心定残前一日止的误工费，又主张该期间的被抚养人生活费，系重复主张，本院不予支持。谢佳玲的被扶养人生活费应从谢长平定残之日即2013年7月4日起计算。至2013年7月4日，谢佳玲已年满一周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……”之规定，谢佳玲的被扶养人生活费应计算17年，原审对于被扶养人生活费的计算年限并无不当。对于名威公司关于被抚养人生活费的答辩意见，本院予以采纳。
原审计算被扶养人生活费为38378元（2012年四川城镇居民人均消费性支出15050元／年×17年×30%÷2）］，由于名威公司对该计算标准、计算方式和计算金额均无异议，本院予以确认，并将该费用纳入残疾赔偿金一并计算。
（三）关于精神损害抚慰金问题
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。谢长平在从事名威公司的雇佣活动中受伤，其受伤原因为石材板断裂致其从高处坠落，而该石材板系名威公司提供。由于名威公司未尽到安全注意义务和劳动保护义务，致使谢长平受到人身伤害，并给谢长平造成严重的精神损害，因此，名威公司应当承担精神损害赔偿责任，对于名威公司关于其不应支付精神损害抚慰金的答辩意见，本院不予采纳。谢长平主张的精神损害抚慰金35000元过高，对于超过合理赔偿数额的部分，本院不予支持。根据本案中名威公司的过错程度、谢长平受到精神损害的程度以及本地平均生活水平等实际情况，本院酌定名威公司向谢长平支付精神损害抚慰金10000元。
（四）关于鉴定依据、鉴定费及残疾赔偿金问题
谢长平上诉称应当按照工伤标准鉴定其伤残等级，四川省人民医院司法鉴定所的鉴定意见应予采信，其为此支付的鉴定费应获支持，其残疾赔偿金也应当按照工伤四级标准计算。对此，本院认为，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定依据仅适用于工伤职工的伤残等级鉴定，由于谢长平与名威公司之间系雇佣关系而并未形成劳动关系，故其伤残等级鉴定不适用前述依据而应当参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定依据。因此，原判未采信四川省人民医院司法鉴定所的鉴定意见且不支持谢长平为此次鉴定支付的鉴定费并无不当，谢长平的残疾赔偿金亦不应当按照四川省人民医院司法鉴定所的鉴定意见载明的伤残等级计算而应当按照四川华西法医学鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定依据评定的八级伤残计算。由于谢长平关于鉴定依据、鉴定费及其伤残等级的上诉理由均不成立，故对其相应的上诉主张，本院不予支持，对于名威公司关于该问题的答辩意见，本院予以采纳。
原审计算谢长平的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）为160220元［（2012年四川城镇居民人均可支配收入20307元／年×20年×30%）＋被扶养人生活费38378元（2012年四川城镇居民人均消费性支出15050元／年×17年×30%÷2）］，由于名威公司对计算标准、计算方式和计算金额均无异议，本院予以确认。
（五）关于后续治疗费问题
虽然3464号案件按照重庆市渝万司法鉴定所出具的鉴定意见载明的金额支持了谢长平的后续治疗费25000元，但该鉴定意见同时载明，谢长平的后续治疗费以实际支出为准。2013年4月25日四川省人民医院司法鉴定所的鉴定意见虽载明谢长平需定期行尿道扩张术，5年费用约为18960元，如5年后仍需行扩尿道术，应另行评定，但因该鉴定系谢长平单方委托，送交鉴定的材料未经双方当事人质证，故本院对该鉴定意见不予采信，对谢长平要求名威公司按此鉴定意见载明的金额计算一次性支付其32年的后续治疗费的主张，本院不予支持。谢长平可待后续治疗费实际发生后另行主张。
综上，名威公司应向谢长平赔偿的费用为：误工费32924.5元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）160220元、精神损害抚慰金10000元，合计203144.5元。原判认定事实清楚，但适用法律部分有误。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1367号民事判决；
二、被上诉人成都名威石材工艺有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人谢长平支付赔偿费用203144.5元；
三、驳回上诉人谢长平的其他诉讼请求。
原审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费1978.51元予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建敏
代理审判员 何春梅
代理审判员 于 洋
二〇一四年四月十一日
书 记 员 ＸＸ飞