山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第847号
上诉人（原审原告）：张俊娇，个体工商户。
委托代理人：张化刚，农民。
上诉人（原审原告）：周某甲。
上诉人（原审原告）：周某乙。
法定代理人：张俊娇，系周某乙之母。
上诉人（原审原告）：周庆泉，无业。
上诉人（原审原告）：郭春香，无业。
以上五上诉人共同委托代理人：冯天宏，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常玉伟，个体运输户。
被上诉人（原审被告）：馆陶县华通汽车运输有限公司，住所地：河北省邯郸市馆陶县。
法定代表人：于连国，总经理。
二被上诉人共同委托代理人：李国栋，馆陶县华通汽车运输有限公司法律顾问。
上诉人张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第4232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张俊娇及其委托代理人张化刚、冯天宏，上诉人周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香的委托代理人冯天宏，被上诉人常玉伟、馆陶县华通汽车运输有限公司的委托代理人李国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月17日1时10分许，原告张俊娇的丈夫周脉景驾驶冀D×××××／冀D×××××挂半挂车，由北向南行驶至308线541KM＋542M处时，与前方顺行的景军强驾驶的冀E×××××半挂车（挂车无号牌）相撞，造成周脉景当场死亡，乘车人张军利受伤，两车损坏的交通事故。南宫市公安交警大队处理公交认字（2013）第00004号事故责任认定书认定周脉景、景军强负此次事故的同等责任。事故发生后，周脉景之妻张俊娇及其子周某甲、周某乙，周脉景之父母周庆泉和郭春香作为共同原告，以机动车交通事故责任纠纷为由向河北省南宫市人民法院提起诉讼，要求景军强、马胜国、邢台捷远货运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司赔偿因交通事故造成的损失504128.25元。2013年9月12日河北省南宫市人民法院判决中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司赔偿原告等五人误工费、丧葬费（21418.5元）、被扶养人生活费、交通费、住宿费（1500元）、精神抚慰金、死亡赔偿金共计478902.25元，其中包括在交强险责任限额内赔偿220000元，在商业三者险范围内按50%的责任赔偿258902.25元。
另查明，2012年11月4日被告常玉伟与被告馆陶县华通汽车运输有限公司签订车辆挂靠协议书，约定被告常玉伟自购的冀D×××××／冀D×××××挂半挂车挂靠在该公司从事运输业务，该公司协助办理挂靠经营手续，所需费用全部由常玉伟承担，车辆所有权归属常玉伟。本挂靠合同不是劳务合同，也不是劳动合同，常玉伟及其所聘请、雇佣的人员不属于该公司职工，不能享受公司职工待遇，与公司不存在劳动用工关系。同日被告馆陶县华通汽车运输有限公司在阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司为该车投保机动车交强险和机动车商业险，包括车辆损失险、第三者责任险和车上人员责任保险（驾驶员和乘客），驾驶员险的责任限额为100000元，保险期间为2012年11月5日零时起至2013年11月4日二十四时止。2013年3月周脉景受雇于被告常玉伟，作为其雇佣的司机驾驶运输车辆。2013年4月9日被告馆陶县华通汽车运输有限公司在中国人寿财产保险股份有限公司山东省分公司投保团体人身意外伤害险和附加意外伤害医疗费用险，保险期间为2013年4月10日零时起至2014年4月9日二十四时止，意外伤害每人保额90000元，意外伤害医疗每人保额10000元，被保险人共计14人，包括原告张俊娇之夫周脉景。上述保险费均由被告常玉伟出资，并以被告馆陶县华通汽车运输有限公司的名义投保。
事故发生后，2013年6月27日中国人寿财产保险股份有限公司山东省分公司将人身意外伤害保险金90000元汇至原告的个人账户。2013年6月19日原告张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香向河北省南宫市人民法院提起诉讼，要求阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司赔偿各项损失100000元，经法院调解，2013年12月23日该院出具（2013年）南民初字第00592号民事调解书，约定阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司一次性支付原告张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香车上人员责任险保险金98000元，2014年1月15日前履行完毕。现原告已得到该项保险金。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张俊娇之夫周脉景系被告常玉伟雇佣的驾驶员，周脉景在雇佣活动中造成死亡，被告常玉伟作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。因周脉景系交通事故造成死亡，且在该交通事故中与对方均负同等责任，有一定的过错，故周脉景在雇佣活动中的过错责任亦可参照交通事故中的责任比例，承担50%的过错责任，因此被告常玉伟亦应承担50%的赔偿责任。被告馆陶县华通汽车运输有限公司与被告常玉伟系挂靠经营关系，二被告之间签订的挂靠经营合同亦约定了常玉伟及其所聘请、雇佣的人员不属于该公司职工，不能享受公司职工待遇，与公司不存在劳动用工关系，因此被告馆陶县华通汽车运输有限公司与周脉景之间不存在雇佣关系，周脉景在从事雇佣活动中造成人身伤害，只能由其雇主即本案被告常玉伟承担赔偿责任，故被告馆陶县华通汽车运输有限公司不应当承担赔偿责任。
关于被告常玉伟以被告馆陶县华通汽车运输有限公司的名义在中国人寿财产保险股份有限公司山东省分公司为周脉景投保的团体人身意外伤害险和附加意外伤害医疗费用险，根据保险条款的约定，被保险人是周脉景，其因意外伤害造成死亡，本案原告张俊娇等人作为周脉景的继承人，理应获得90000元的保险金。虽然该保险系由常玉伟出资投保，但该保险金系周脉景基于保险合同关系而获取的保险利益，因此被告要求在其应当承担的赔偿款中予以扣除的主张，本院依法不予采信。
关于被告常玉伟以被告馆陶县华通汽车运输有限公司的名义在阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司为该车投保的机动车车上人员责任保险（驾驶员），该保险系冀D×××××／冀D×××××挂半挂车的车主为该车辆所投保的商业险，且针对的被保险人是不特定的驾驶员，亦未明确被保险人是周脉景。根据合同的相对性原则，基于该保险合同，该保险利益应当由投保人获得，并在其获得该项保险金后，再由投保人对驾驶员或其继承人进行赔偿，但本案中原告已经诉讼获取了该项保险金98000元，故应当在被告应承担的赔偿款中予以扣除。
庭审中被告常玉伟称周脉景去世后，其在处理交通事故时为原告等人垫付了住宿费8496元，遗容处理费4800元，法医费1200元，通过工商银行汇款至原告张俊娇名下账户6000元，另外给付原告张俊娇5000元，上述款项均应在赔偿款中予以扣除，本院认为，河北省南宫市人民法院（2013）南民初字第00543号民事判决书中已将丧葬费和住宿费予以赔偿，数额分别是丧葬费21418.5元、住宿费1500元，而被告常玉伟支付了丧葬费中的遗容处理费4800元，并支出实际住宿费8496元，因此应当在其应承担的赔偿数额中扣除6300元（4800元＋1500元=6300元）。至于法医费1200元，系处理事故时的实际支出费用，且原告在交通事故一案中并未主张该项费用，故不应当予以扣除；工商银行汇款6000元，原告张俊娇称系被告常玉伟应当支付的工资，且被告常玉伟亦无证据证明系用于赔偿原告的款项，在原告提交的通话录音中，被告常玉伟对于原告张俊娇提到的汇款6000元工资等内容并未提出反驳或异议，故被告常玉伟要求在赔偿中予以扣除的主张，本院不予采信。另外被告常玉伟称其给付原告张俊娇5000元，因原告不予认可，且其未向本院提交相关证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，被告常玉伟应当承担的赔偿数额为25151.13元（258902.25元÷2-98000元-6300元=25151.13元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、被告常玉伟于本判决生效后十日内赔偿原告张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香各项损失25151.13元。二、驳回原告张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香其他的诉讼请求。
三、驳回原告张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香要求被告馆陶县华通汽车运输有限公司承担责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5184元由原告张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香承担4755元，被告常玉伟承担429元。（原告已预交，待执行时一并过付）
上诉人张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香上诉称：一、原审法院认定事实错误。周脉景在上诉人提起的交通事故中承担同等责任，在本案中无重大过错，一审法院不应等同确认责任，无法律依据。二、原审法院适用法律错误。1、机动车车上人员责任保险应赔付给周脉景的法定继承人，一审法院不应在被上诉人承担的赔偿义务中扣除。2、二被上诉人作为实际车主和依法登记的挂靠车主，依法应对上诉人的诉求承担连带责任。原审法院不应免除馆陶县华通汽车运输有限公司的责任。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉求。上诉费由被上诉人承担。
被上诉人常玉伟、馆陶县华通汽车运输有限公司答辩称：同一审答辩意见。驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实同原审法院查明的事实。
本院认为：张俊娇之夫周脉景在从事雇佣活动中死亡。五上诉人作为受害人，可以向侵权人主张权利，也可以向雇主主张权利。本案中，五上诉人选择了向侵权人主张权利，又向雇主主张权利不当。五上诉人的上诉主张本院不予支持。一审判决不当，因常玉伟未提起上诉，本院对原审判决予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4755元，由上诉人张俊娇、周某甲、周某乙、周庆泉、郭春香负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜宏伟
审判员 赵 朋
审判员 耿 建
二〇一五年三月十六日
书记员 赵书青