黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第6号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）冯友安，男，1968年7月5日出生，汉族，个体业主。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）齐宝英，女，1966年1月7日出生，汉族，富裕县鑫曙光房地产开发有限公司董事长。
委托代理人李志强，男，1964年6月22日出生，汉族，富裕县鑫曙光房地产开发有限公司经理。
委托代理人马登云，富裕县富裕镇法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）富裕县恩宝建筑工程有限公司。住所地：富裕县富裕镇四街。
法定代表人战喜恩，该公司董事长。
委托代理人李志强，男，1964年6月22日出生，汉族，富裕县鑫曙光房地产开发有限公司经理。
委托代理人马登云，富裕县富裕镇法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）富裕县鑫曙光房地产开发有限公司。住所地：富裕县富裕镇四街。
法定代表人齐宝英，该公司董事长。
委托代理人李志强，男，1964年6月22日出生，汉族，富裕县鑫曙光房地产开发有限公司经理。
委托代理人马登云，富裕县富裕镇法律服务所法律工作者。
申诉人冯友安与被申诉人齐宝英、富裕县恩宝建筑工程有限公司（以下简称恩宝公司）、富裕县鑫曙光房地产开发有限公司（以下简称鑫曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2013年12月24日作出（2013）齐民再终字第24号民事判决，已经发生法律效力。冯友安不服，向检察机关申诉。2015年3月3日，黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2014]23000000165号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2015年7月7日作出（2015）黑监民监字第75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员徐松、马良驰出庭。冯友安，齐宝英、恩宝公司、鑫曙光公司委托代理人李志强、马登云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告冯友安于2010年2月2日诉至一审法院称，其于2009年7月起为鑫曙光公司、恩宝公司及齐宝英承建的锅炉房土建部分及烟筒建筑，其与恩宝公司签有施工协议，工程已于2009年10月份竣工交付使用。后其与齐宝英进行书面结算，工费款总计应为392167元，齐宝英已付268000元，剩余124167元工费未给付。此款经其多次催要，鑫曙光公司、恩宝公司及齐宝英始终未给付。故其提起诉讼，要求鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英共同支付此工费并给付利息。
鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英辩称，工费欠款属实，未给付的原因是其担心付给冯友安后，冯友安不给工地民工开资。在2009年10月份，民工费海清等十几人就因冯友安未给付工资到黑龙江省农垦总局齐齐哈尔分局信访办公室上访。如果冯友安能保证给民工开资，民工以后不找其要工资款，其同意将欠冯友安的工费款支付冯友安。
富裕县人民法院一审查明，2009年7月起，冯友安为鑫曙光公司开发的、恩宝公司及齐宝英承建的锅炉房土建部分及烟筒进行施工，冯友安与恩宝公司签有施工协议，工程已于2009年10月份竣工交付使用。2009年10月27日，冯友安与恩宝公司签订协议书，协议人工费总计为392167元，其它增加项目和减少项目的人工费和违约罚金、质量罚金双方不再追究。冯友安的民工工资由其负责支付。鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英已给付冯友安268000元，剩余124167元工费未给付。鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英认可以上事实。
富裕县人民法院一审认为，鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英欠冯友安工费，事实清楚，证据充分，冯友安要求鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英给付此款，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：恩宝公司、鑫曙光公司和齐宝英给付冯友安工费人民币124167元。本案受理费2783元（缓交），由鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英负担。判后，各方当事人均服判不上诉。后齐宝英于2011年5月向齐齐哈尔市中级人民法院申请再审。齐齐哈尔市中级人民法院于2011年8月9日作出（2011）齐民申字第52号民事裁定，提审本案。并于2011年11月22日作出（2011）齐民再终字第84号民事裁定，将本案发回一审法院重审。
富裕县人民法院重审查明，2009年7月起，冯友安为鑫曙光公司开发的，恩宝公司承建的查哈阳农场曙光供热锅炉房土建部分及烟筒建筑进行施工。2009年8月10日，恩宝公司与冯友安签订锅炉房工程劳务分包施工协议书，约定锅炉房包工总价约为31.64万元，施工内容为施工图中土建工程（包括内外墙抹灰、外墙贴面砖、室内地面、地砖），烟筒每延长米1300元，约45米，最后以实际数量为准决算。开工日期和竣工日期分别为2009年7月10日和2009年9月10日。2009年10月14日冯友安撤离施工现场，当时锅炉房并未完工，且烟筒高度只施工到13米。锅炉房和烟筒两项未完工工程，恩宝公司另行雇工程队完成剩余部分锅炉房工程工费86820.82元，烟筒从13米之后砌筑至50.63米，工费为（50.63-13）米×1300元/米＝48919元，总计人工费135739.82元。其中恩宝公司与砌筑烟筒实际施工人达成协议，13米之后的工费由恩宝公司直接支付给实际施工人，施工人才继续为恩宝公司施工。2009年10月27日，因农民工称未得到工资上访，齐宝英与冯友安在查哈阳农场建设科、信访办、齐齐哈尔分局劳动局、建设局、信访办有关人员见证下达成协议，约定工程款总计应为392167元，工程款已付款268000元。民工工资由冯友安负责。2009年12月15日，恩宝公司将另雇工完成锅炉房的人工费86820.82元，已支付给实际施工人。
富裕县人民法院重审认为，2009年10月27日双方签订的协议是按锅炉房工程全部完工及烟筒全部建成进行的决算，且约定民工工资由冯友安负责给付，而经监理公司证明冯友安撤离施工现场时，锅炉房及烟筒并没有完工，鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英另行雇工完成冯友安未完工程支付人工费86820.82元并且已经结算完毕。冯友安称，撤离时工程已竣工交付，但未提供有效证据证明，其主张按全部完工的工程款进行结算，明显有失公平，一审法院不予支持。双方当事人应本着公平的原则，实事求是按工程实际履行情况进行决算，虽然10月27日签订协议时，烟筒施工到50.63米，但13米以后的烟筒并不是冯友安施工砌筑的，且鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英已与实际施工人达成协议，13米以后的烟筒工费由鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英支付，根据相关司法解释，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故13米烟筒工费应由鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英支付。冯友安没有完成这两部分工程量，没有理由要这两部分工程款，应在欠款中扣除，即应将鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英另行雇工的人工费86820.82元和烟筒13米以后砌筑的工费（50.63-13）米×1300元/米＝48919元，合计人民币135739.82元从总工费中予以扣除，抵减后不存在债权债务关系。本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：对冯友安的诉讼请求不予支持。一审案件受理费2783元（缓交），由冯友安负担。
冯友安不服一审法院重审判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉称，原判认定事实错误。1.其撤离工地的时候，锅炉房工程除极少部分的地面外已经全部完工，烟筒也已砌筑完毕，这一事实双方在2009年10月27日签订的结算协议中有明确体现。从结算协议约定看，很明显双方当时已对新增加的工程和未完成工程都做了结算，不存在未完成部分另找他人施工问题，或者即使另找他人施工，也与其无关。2.一审采信了工程监理公司的证据，认定其撤离现场时的烟筒高度为13米，该监理公司的证明显系伪证，而且从鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英自身提供的证据体现，2009年10月26日，鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英自身测量的烟筒高度为47.13米，次日双方签订的结算协议书，可以体现出鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英是在清楚烟筒已经完工的前提下签订的结算协议，此协议是双方自愿签订的，鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英应按协议支付工费。请求撤销原判，改判鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英给付其工费124167元。
齐宝英、恩宝公司、鑫曙光公司辩称，冯友安并没有按照合同的约定将烟筒完工，冯友安在撤离现场时只完成13米，未完成部分工程是另行雇工完成的，且已支付人工费86820.82元，按合同约定应由冯友安支付此款，故应从工程款中扣除。2009年10月27日签订协议的当中烟筒50.63米并不是冯友安施工完毕的，而且该协议并不是齐宝英、恩宝公司、鑫曙光公司的真实意思表示，也不是整体工程的完工结算，而是解决农民工上访问题而签订的，原判认定事实清楚，请求驳回冯友安的诉讼请求。
在二审期间，冯友安向二审法院提供了周海江出具的“关于冯友安和费海青等人反映查哈阳农场锅炉房工程拖欠农民工资情况说明”及黑龙江省农垦齐齐哈尔管理局信访办公室出具“关于在齐宝英与冯友安协议书上形成过程签字盖章的情况说明”各一份，该情况说明证实了双方当事人对锅炉房工程劳务分包施工结算达成协议，齐宝英、恩宝公司、鑫曙光公司还应支付冯友安12.4万余元。该数额是按《锅炉房工程劳务施工协议书》约定工程量的实际施工工程量与《锅炉房工程劳务施工协议书》约定工程量之外的外加工程量之和所达成的结算结果。该情况说明业经庭审质证认证。另查明，在一审再审期间，齐齐哈尔北方工程建设监理有限责任公司向法院提供证明一份。内容为，2009年10月14日冯友安撤离施工工程现场，当时锅炉烟筒高度施工到13米。其他事实与一审法院再审查明的事实一致，不再重述。
齐齐哈尔市中级人民法院二审认为，2009年8月10日，冯友安与恩宝公司签订锅炉房工程劳务施工协议，是双方当事人的真实意思表示，协议合法有效。本案争议的焦点主要是涉案工程结算依据的认定，即涉案工程结算是否按照冯友安与恩宝公司于2009年10月27日签订的协议书进行结算。从冯友安与恩宝公司签订的施工合同及双方当事人的合同履行看，冯友安主张涉案工程是其施工，并于2009年10月竣工交付使用，但冯友安至今也未提供有效证据证实。鉴于恩宝公司提供证据证实锅炉烟筒工程在13米以上是其另行雇人施工的，而且齐齐哈尔北方工程监理建设有限公司也证实了冯友安撤离施工现场时，锅炉房及烟筒并没有施工完毕，当时锅炉烟筒高度施工到13米，故冯友安主张按2009年10月27日与恩宝公司签订的协议书进行结算与客观事实相悖，明显有失公平，故冯友安提出的上诉理由，二审法院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2783元，由冯友安负担。冯友安不服，向检察机关申请监督。
检察机关审查认定的事实与齐齐哈尔市中级人民法院认定的事实不一致。检察机关经审查认为，冯友安实际完成工程量应以2009年10月27日双方签订的协议书中双方决算内容为依据进行认定，即锅炉房施工面积为790.87平方米、烟筒施工高度为50.63平方米。另外，认为恩宝公司提供的其另行雇人施工的证人证言不具有证据效力。
检察机关抗诉认为，齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民再终字第24号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。理由如下：
判决基于恩宝公司提供的另行雇人施工的证人证言及监理公司出具的证明认定冯友安撤离施工现场时烟筒高度为13米属认定的基本事实缺乏证据证明，进而认定以协议书进行结算显失公平，属适用法律确有错误。
一、判决认定冯友安撤离施工现场时烟筒高度为13米，属认定的基本事实缺乏证据证明。首先，恩宝公司提供的其另行雇人施工完成冯友安未完工工程的证人证言，不应作为认定案件事实的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一项规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而在本案中，作为证人的王国忠、李金成并没有出庭接受当事人的质询，且没有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的证人确有困难不能出庭的五种情形之一，因此，判决不应采信恩宝公司提供的王国忠、李金成的证人证言。其次，冯友安与恩宝公司于2009年10月27日签订的协议书上对双方的工程已进行了决算，其中对烟筒的人工费决算条款上约定：“烟筒人工费50.63平方米×1300＝65819元”，可见双方在协议书上已对冯友安施工的烟筒高度上达成一致，双方一致认可冯友安施工的烟筒高度为50.63米，并不是判决依据监理公司的证明认定的13米。综上，判决依据不能作为证据使用的证人证言与事实相矛盾的监理公司的证明，否定协议书对案件事实的直接证明效力，认定冯友安撤离施工现场时烟筒的高度为13米，属认定的基本事实缺乏证据证明。
二、判决认定冯友安与恩宝公司签订的协议书显失公平，属适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”本案中，冯友安与恩宝公司是在查哈阳农场建设科、信访办、黑龙江省农垦总局齐齐哈尔市分局劳动局、建设局、信访办有关人员见证下达成的协议。根据周海江（系黑龙江省农垦总局齐齐哈尔管理局劳动局下属就业局科长）出具的拖欠农民工工资情况说明：“……2009年10月27日，经局、场两级信访、劳动、建设、公安部门的协调，冯友安与齐宝英共同对《富裕县恩宝建筑工程有限公司查哈阳锅炉房工程承包情况说明》和《曙光开发查哈阳一小学锅炉房工地外加工程量》进行了对证核实。经对证、核实、妥协，冯友安与齐宝英就锅炉房工程中劳务分包施工结算（包括未完成和外加工程）达成协议，齐宝英还应支付冯友安12.4余万元……”、齐齐哈尔市中级人民法院对周海江作出的调查笔录：“（双方签订的协议书）是真实的意思表示，没有其他外界因素。”可见双方签订协议书时，不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平原则的情形。从内容上看双方约定了冯友安施工的人工费总计为392167元，其它增加项目和减少项目的人工费和违约罚金，质量罚金双方均不再向对方追究，农民工工资由冯友安来承担，可见双方对权利义务的约定是对等的，亦不存在违反等价有偿原则的条款。因此，判决认定双方签订的协议书显失公平，属适用法律确有错误。
申诉人冯友安同意检察机关的抗诉意见。被申诉人鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英称，检察机关的抗诉理由不能成立，请求驳回检察机关的抗诉，维持二审判决。
本院再审确认原一审判决认定的事实。
本院再审认为，本案争议焦点是冯友安与齐宝英于2009年10月27日达成的协议是否为结算协议。
本案中，冯友安与齐宝英是在查哈阳农场建设科、信访办、黑龙江省农垦总局齐齐哈尔市分局劳动局、建设局、信访办有关人员见证下达成的协议。从协议内容看，双方约定了冯友安施工的人工费总计为392167元，其它增加项目和减少项目的人工费和违约罚金，质量罚金双方均不再向对方追究，农民工工资由冯友安来承担。可见双方对权利义务约定明确，不存在显失公平的情形。齐宝英如认为上述协议显失公平，可按法律规定在一年内行使撤销权。齐宝英不但未行使撤销权，且在冯友安于2010年2月2日将其与鑫曙光公司、恩宝公司诉至一审法院后，与鑫曙光公司、恩宝公司均承认人工费欠款属实，只是辩称未给付的原因是其担心付给冯友安后，冯友安不给工地民工开资。如果冯友安能保证给民工开资，民工以后不找其要工资款，其同意将欠冯友安的人工费款支付给冯友安。即鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英对应给付冯友安人工费人民币124167元在一审时进行了确认。一审法院当庭宣判后，鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英均表示服判不上诉。而齐宝英在一审判决一年后又向齐齐哈尔市中级人民法院申请再审称，在冯友安撤离工地后，其另组织人施工，于2009年11月20日施工完毕，并于2009年12月15日已将人工费86820.82元给付另行施工的李永久。从时间上看，在冯友安起诉后，上述事实均已发生，但鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英在一审时不但未举示上述证据，亦未以上述事实进行抗辩。
综上，冯友安与齐宝英于2009年10月27日达成的协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。如齐宝英认为该协议显失公平，其在法定期限内未行使撤销权，视为其放弃权利。在冯友安起诉后，尤其是此时另行施工的李永久已结算完人工费的情形下，鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英仍承认欠冯友安124167元属实，且在冯友安作出保证民工开资都由民工本人领取，并愿意承担法律责任的承诺后，其同意给付所欠款项。故鑫曙光公司、恩宝公司、齐宝英就给付冯友安人工费人民币124167元这一民事行为在一审法院庭审时进行了处分。齐宝英在处分了其民事权利后又向法院申请再审，原判决以双方签订的协议显失公平为由对冯友安的诉讼请求不予支持不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民再终字第24号、富裕县人民法院[2012]富裕民再初字第2号民事判决；
二、富裕县恩宝建筑工程有限公司、富裕县鑫曙光房地产开发有限公司和齐宝英于本判决生效后十日内给付冯友安工费人民币124167元及利息（自2009年10月28日起按银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5566元，由富裕县鑫曙光房地产开发有限公司、富裕县恩宝建筑工程有限公司、齐宝英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟华
代理审判员 王革滨
代理审判员 罗林成
二〇一五年八月十七日
书 记 员 余 博