广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第83号
上诉人（原审被告）：邱绍先，男，1963年11月24日出生，汉族。
委托代理人：李静英，广东韶华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘永昌，男，1959年2月8日出生，汉族。
原审被告：韶关市祥宏运输有限公司。
法定代表人：李宗宏，经理。
原审被告：李宗宏，男，1969年11月19日出生，汉族。
原审被告：蔡青，女，1968年5月4日出生，汉族。
上诉人邱绍先因与被上诉人刘永昌、原审被告韶关市祥宏运输有限公司（以下简称祥宏公司）、李宗宏、蔡青民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
本院经审理查明：祥宏公司于2003年11月9日成立，法定代表人为李宗宏。2010年12月9日，李宗宏作为借款人向刘永昌出具《借据》，内容为：“因本人的公司业务扩展的需要，决定向武江区西联镇车头村刘永昌借人民币1000000元，此借款借期为1年，借款利润分红为每月2%，分红部分按季度支付，本公司或个人经营运输业务盈亏与刘永昌个人无关，此借款由韶关市祥宏运输有限公司和李宗宏本人及家庭所有财产担保及抵押”。祥宏公司在该《借据》上盖章。2010年12月9日、2011年6月9日、9月9日、2012年11月7日，李宗宏先后在该《借据》上签名注明“第一阶段已付三个月分红60000元利息”、“第二阶段已付三个月分红60000元利息”、“第三阶段已付三个月分红60000元利息”、“付分红款20000元利息”。2012年8月9日，李宗宏与蔡青在该《借据》上签名注明“经双方协商，同意签字日起顺延1年，条款按原协议执行”。
2011年6月28日，祥宏公司与李宗宏作为借款人向刘永昌出具《借据》，内容为：“今借到武江区西联镇车头村刘永昌人民币500000元。此借款借期为1年整，借款利润分红为每月2%，分红部分按季度支付，本公司或个人经营运输盈亏与刘永昌无关，此借款由韶关市祥宏运输有限公司及财产和李宗宏个人财产担保（附公司和个人资料各一份）”。祥宏公司在该《借据》上盖章。2011年9月28日，李宗宏在该《借据》上签名注明“第一阶段付30000元利息”；2012年9月2日，蔡青在该《借据》上签名注明“付款50000元分红利息”；2012年8月9日，李宗宏、蔡青在该《借据》上签名注明“经双方协商，同意签字日起顺延1年，条款按原协议执行”。
2012年8月9日，李宗宏出具《证明》，内容为：“本人分别于2010年12月9日借刘永昌人民币1000000元和2011年6月28日借人民币500000元，在借据条款中（借款利润分红为每月2%）的约定，实际为借款利息即每月2%的利息（2分息）特此证明。”
2012年12月28日，李宗宏出具《借据》，内容为：“今借到刘永昌人民币500000元，借期1年，利息定为每月2%，即2分利息，每三个月付一次，此借据用本人的韶关市祥宏运输有限公司财产和个人及家庭所有资产担保抵押。”邱绍先以担保人身份在该《借据》上签名。
另查明：关于2012年12月28日《借据》的形成情况，邱绍先称该《借据》的借款实际是2010年10月的借款，邱绍先在原《借据》上是作为见证人签名的。2013年2月25日，刘永昌将2010年10月的《借据》更换成了2012年12月28日的《借据》，并要求邱绍先作为担保人签名。
关于2012年12月28日《借据》的形成情况，刘永昌称该《借据》最初形成于2010年8月份，邱绍先是作为担保人在该《借据》上签名。2012年12月28日，刘永昌重新更换了新的《借据》，将旧借据撕毁。
还查明：李宗宏与蔡青于1992年11月27日登记结婚，于2012年7月23日登记离婚。
祥宏公司名下的11台货运大型汽车均已被查封，其中7台车的查封时间在2012年12月28日之前，剩余4台车的查封时间均为2013年3月7日。
2013年3月4日，刘永昌向原审法院提起诉讼，诉称：祥宏公司、李宗宏、蔡青因个人和公司业务扩展的需要等原因，分别向刘永昌借款三次，共借款2000000元，并立下借据给刘永昌收执。分别是2010年12月9日，李宗宏因其公司业务扩展的需要向刘永昌借款1000000元，借款期为1年，以公司、个人、家庭所有财产担保和抵押。2011年6月28日，李宗宏向刘永昌借款500000元，借期1年。2012年12月28日李宗宏向刘永昌借款500000元，借款1年，此借款由担保人邱绍先担保，应由担保人负责连带偿还借款本金及利息。因此，刘永昌向法院提起诉讼，请求原审法院判令：1、祥宏公司、李宗宏及蔡青立即归还借款本金及利息2457999.8元，其中本金2000000元，利息457999.8元。2、邱绍先承担2012年12月28日借据的连带还款责任。3、祥宏公司、李宗宏、蔡青及邱绍先负担本案的诉讼费用。4、查封李宗宏及蔡青的商品房。
另查明：2013年3月4日，刘永昌向原审法院提交财产保全申请书，请求对韶关市浈江区风度中路86号新世界大厦B座1701房进行诉讼保全。2013年3月5日，原审法院作出（2013）韶浈法民一初字第324-1号民事裁定书，查封李宗宏、蔡青位于韶关市浈江区风度中路86号新世界大厦B座1701房一套。
原审法院认为：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。刘永昌提交的借据，有祥宏公司的盖章，有李宗宏、蔡青的签名，证明祥宏公司、李宗宏、蔡青向刘永昌借款的事实，对此予以认定。李宗宏、蔡青先后在借据上注明归还利息共280000元，刘永昌对此没有异议，对该事实予以认定。祥宏公司、李宗宏欠刘永昌本金2000000元，刘永昌要求祥宏公司、李宗宏还本付息，理由正当，应予以支持。关于蔡青对本案债务应承担的偿还责任问题，具体分析如下：李宗宏与蔡青于1992年11月27日登记结婚，于2012年7月23日登记离婚，本案债务中1500000元属其婚姻关系存续期间所负的债务，且相关借据上有蔡青的签名，证明蔡青与李宗宏有共同举债的合意，该债务应确定为李宗宏、蔡青婚姻关系存续期间的共同债务，蔡青应对该1500000元债务承担偿还责任。关于李宗宏于2012年12月28日出具的500000元借据，该债务是李宗宏与蔡青离婚后，以个人名义所负的债务，该债务没有蔡青的签名确认，本案没有证据证明蔡青使用了该借款或分享该借款带来的利益，该500000元借款不属李宗宏、蔡青婚姻关系存续期间的共同债务，因此刘永昌主张蔡青承担该500000元的偿还责任，应不予支持。关于邱绍先应否承担担保责任的问题，刘永昌以邱绍先在2012年12月28日借据上作为担保人签名为由，主张邱绍先对该500000元承担连带清偿责任，邱绍先辩称其在李宗宏承诺用祥宏公司财产和个人家庭所有财产担保抵押的情况下，邱绍先才同意提供担保，但因李宗宏隐瞒了上述财产已被查封的情况，邱绍先是在受欺诈而违背真实意思的情况下提供担保，其不应承担担保责任。原审法院认为，虽然借据上载有以李宗宏的公司财产和个人及家庭所有财产作抵押担保的内容，但并未明确约定抵押担保具体财产，是否已依法设立抵押权、是否存在物的担保，无法确认，也没有充分的证据证明刘永昌放弃了物的担保。邱绍先承认借据上“担保人”及签名是其亲笔书写，虽表示极不自愿书写，但其未能举证证明其在被胁迫的情况下书写。邱绍先作为担保人在李宗宏出具的借条上签名，其与刘永昌之间的借款担保关系成立，双方对保证方式没有约定，邱绍先应按照连带责任保证承担保证责任，并在承担保证责任后，有权向债务人李宗宏追偿。关于利息计付问题。刘永昌承认收到李宗宏、蔡青利息还款280000元，对该事实予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。双方之间的借款属民间借贷，其利息计算最高不得超过银行同期贷款利率的4倍，双方约定按月利率2%计付借款利息，不违反国家有关限制借款利率的规定，应予以支持。鉴于刘永昌出借的2000000元本金是分期支付的，利息分段计算如下：一、祥宏公司、李宗宏、蔡青于2010年12月9日借款1000000元，月利率2%，2010年12月9日至2013年3月3日的利息为536000元，减除已支付的200000元利息，仍欠利息336000元；二、祥宏公司、李宗宏、蔡青于2011年6月28日借款500000元，月利率2%，2011年6月28日至2013年3月3日的利息为201999元，减除已支付的80000元，仍欠利息121999元；三、李宗宏借款500000元，邱绍先提供担保，该借款利息从2012年12月28日起按月利率2%计至判决书确定的履行之日止。虽然刘永昌起诉时借款期限尚未届满，但李宗宏未按期支付利息，且其已下落不明无法联系，担保人也拒绝履行保证责任，刘永昌有权解除合同要求提前归还借款。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年8月15日作出（2013）韶浈法民一初字第324号民事判决：一、韶关市祥宏运输有限公司、李宗宏、蔡青欠刘永昌借款本金1000000元及利息336000元，应于判决生效之日起三十日内支付给刘永昌；二、韶关市祥宏运输有限公司、李宗宏、蔡青欠刘永昌借款本金500000元及利息121999元，应于判决生效之日起三十日内支付给刘永昌；三、李宗宏欠刘永昌借款本金500000元，应于判决生效之日起三十日内支付给刘永昌，并从2012年12月28日起按月利率2%计付利息至判决确定的履行之日止；邱绍先对上述李宗宏500000元及利息的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向李宗宏追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26464元，财产保全费5000元，合计31464元，由韶关市祥宏运输有限公司、李宗宏、蔡青负担。
邱绍先不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院认定事实错误。原审法院以刘永昌提供的2012年12月28日的借据认定邱绍先是该500000元借款的担保人，故而要求邱绍先承担借款的连带清偿责任。事实上，2010年6月份刘永昌已经与李宗宏发生借款关系。李宗宏向刘永昌借款，邱绍先只是作为见证人或介绍人。2012年12月28日的借条实际上是2010年的借条更换而成，2012年12月28日刘永昌与李宗宏并没有发生真实的借款关系。原审审理过程中，刘永昌主张2012年12月28日的这张借条是新的借款，而不是2010年的借款延续下来的，但对此刘永昌不能提供2012年12月28日付款500000元给李宗宏的单据。2012年12月28日立借条时，刘永昌承诺说只需要邱绍先签名就行了，签名只是作为见证人见证一下，不会要邱绍先承担责任。因此，鉴于2012年12月28日的借条并未发生真实的借款关系，而且2010年借款时邱绍先也只是作为见证人，故原审法院判决邱绍先对该500000元的借款承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院支持邱绍先的上诉请求。第二、邱绍先具有免除保证责任的情形，刘永昌已经认可2012年12月28日的借据用途是用于公司资金周转，借据里也明确了有物的担保，在同一债权有保证人保证和物的担保时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃的范围内免除责任。物的担保是包括债务人公司和家庭的财产，债务是用于公司的周转，在明确了用公司财产担保抵押的情况下，刘永昌没有去办理抵押登记，致使财产担保没有生效，属于放弃了物的担保，因此应当免除邱绍先的担保责任。第三、在借据里没有特别约定借款具有其他情形的情况下，邱绍先只对本借据承担保证责任，从原审查明的情况，这个借据的借款没有真正发生，因此邱绍先没有义务对这个借据承担还款义务，也不承担担保责任。第四、因为邱绍先与刘永昌及李宗宏之间存在借款的三角债，所以邱绍先才在借据中签名。据此，邱绍先请求本院：l、撤销原审判决第三项，判决邱绍先无需对该500000元承担任何责任。
邱绍先于二审期间向本院提交了以下证据：一、韶关市华源物资材料有限公司出具《证明》一张及电子银行交易回单五张，拟证明邱绍先在2012年12月28日的借据上签名的原因。刘永昌对上述证据的质证意见为：这些证据与本案无关，完全是假证据。邱绍先向刘永昌的借款已经归还。并且韶关市华源物资材料有限公司跟离职是没有关系的。
刘永昌答辩称：第一、是邱绍先介绍李宗宏给刘永昌认识，经过邱绍先的游说，告知李宗宏公司的情况和经济收入后，刘永昌于2010年10月借出了第一笔500000元的款项，借款是邱绍先担保的。第二、在2010年10月的借据已经超期的情况下，刘永昌于2012年12月28日约齐了三方当事人重新立借据，并按各方承担的义务和责任签名，形成了2012年12月28日的新借据。第三、邱绍先并非是作为见证人在借据上签名，邱绍先的车辆和吊车都是挂靠李宗宏运输公司，所以在邱绍先的游说下刘永昌向李宗宏出借了第一笔500000元款项，由邱绍先担保。
刘永昌于二审期间向本院提交了以下证据：2010年12月18日邱绍先作为借款人向刘永昌出具的《借据》一张，拟证明邱绍先向刘永昌借款500000元，并出借给其朋友。邱绍先对该证据的质证意见为：该借据的真实性无法确认。如果是真的借据正好证明了刘永昌、李宗宏与邱绍先三方三角债的形成过程。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：邱绍先是否应当对李宗宏于2012年12月28日的借款承担连带还款责任。
合法的借贷关系受法律保护，李宗宏向刘永昌借款的事实，有李宗宏立下的借据证实，双方的民间借贷关系成立。邱绍先在借据中“担保人”一栏签名，视为在主合同中以保证人身份签字，为李宗宏的涉案借款提供担保，邱绍先和李宗宏的担保关系依法成立，邱绍先辩称其只是涉案借款的见证人与事实并不相符，本院不予采信。因当事人未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，邱绍先的保证方式推定为连带保证。
《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据上述法律规定，同一债权既有债务人自己提供物的担保又有保证时，保证人在承担保证责任时始终处于第二担保的地位，债权人只能先就债务人提供的担保行使担保物权，担保物不足清偿部分，才可以向保证人主张清偿，即物保优于人保原则。但是对于担保物抵押权的设立法律有着明确的规定，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”虽然李宗宏在2012年12月28日出具的借据中注明“此借据用本人的韶关市祥宏运输有限公司财产和个人及家庭所有资产担保抵押”，但是该借据并不是正式的抵押合同，李宗宏亦未就祥宏公司的汽车或者其家庭所有的房屋办理任何抵押登记，因此本案中抵押权未设立，即物的担保并不成立。故邱绍先主张其具有免除保证责任的情形事实依据不足，本院不予采纳。邱绍先应当对李宗宏2012年12月28日的借款承担连带还款责任。原审法院实体处理正确，本院予以维持。
最后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，邱绍先承担保证责任后，有权向李宗宏追偿。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。邱绍先的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由邱绍先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年三月十八日
书 记 员 邹征衡
第1页，共14页