重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）渝04刑再2号抗诉机关重庆市人民检察院第四分院。原审被告人符林飞，男，1987年10月21日出生，汉族，重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人，小学文化，药品销售员，因涉嫌犯销售假药罪，于2017年9月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2017年12月28日被取保候审，现住重庆市秀山县。原审被告人黄志明，男，1973年3月27日出生，土家族，重庆市秀山县人，大专文化，乡村医生，因涉嫌犯销售假药罪，于2017年9月21日被取保候审，现住重庆市秀山县。原审被告人张云，男，1973年2月16日出生，土家族，重庆市秀山县人，大专文化，乡村医生，因涉嫌犯销售假药罪，于2017年9月20日被取保候审，现住重庆市秀山县。原审被告人符林飞、黄志明、张云犯销售假药罪一案，秀山县人民法院于2017年12月27日作出（2017）渝0241刑初248号刑事判决。该判决发生法律效力后，重庆市人民检察院第四分院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第四分院检察员党涛出庭履行职务，原审被告人符林飞、黄志明、张云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秀山县人民法院原审认定符林飞、黄志明、张云犯罪事实如下：一、2015年3月，符林飞成为修正药业感愈事业部秀山区域代理，经过公司对药品购销流程、手续、辨别等方面专业培训，负责整个秀山片区感愈药品销售及市场维护。从2015年6月开始，符林飞在明知倍斯康骨他命胶囊、十分定喘灵芝百合胶囊、双效伟哥、益民康金骨康鹿血蛇蚁胶囊、维骨康软胶囊、百痛消冬虫草蝮蛇胶囊等为假药的情况下，仍从上家“张哥”、“张哥弟弟”（另案处理）处购进并予以销售。经重庆市食品药品监督管理局认定：倍斯康骨他命胶囊、十分定喘灵芝百合胶囊、双效伟哥、益民康金骨康鹿雪蛇蚁胶囊、维骨康软胶囊、双效伟哥、百痛消冬虫草蝮蛇胶囊等涉案产品应按假药论处。符林飞销售假药情况：1.从2016年7月左右至案发，符林飞以每盒（瓶）9元的价格销售益民康金骨康鹿血蛇蚁胶囊和倍斯康骨他命胶囊30瓶、维骨康软胶囊和百痛消冬虫草蝮蛇胶囊200盒给王杰。2.从2016年8月左右至案发，符林飞以每盒26元的价格销售维骨康软胶囊、益民康金骨康鹿血蛇蚁胶囊各20盒给黄志明。3.从2015年9月份至案发，符林飞以每盒（瓶）18元的价格销售维骨康软胶囊40盒、百痛消冬虫草蝮蛇胶囊30瓶、双效伟哥12瓶，以每盒13元的价格销售十分定喘灵芝百合胶囊60盒给张云。4.从2017年5月份至案发，符林飞以每盒20元的价格销售15盒维骨康软胶囊给田启波。二、从2016年8月左右至案发，黄志明作为乡村医生，经营具有医疗机构执业许可证的秀山县梅江镇新营村村卫生室情况下，明知维骨康软胶囊、益民康金骨康鹿血蛇蚁胶囊是假药，仍从符林飞处以每盒26元的价格购进维骨康软胶囊、益民康金骨康鹿血蛇蚁胶囊各20盒，而后以每盒50元的价格销售维骨康软胶囊20盒、益民康金骨康鹿血蛇蚁胶囊10盒。三、从2015年9月至案发，张云作为乡村医生，在明知符林飞所销售药品为假药的情况下，仍从符林飞处购买以每盒（瓶）18元的价格购进维骨康软胶囊40盒、百痛消冬虫草蝮蛇胶囊30瓶、双效伟哥12瓶，以每盒13元的价格购进十分定喘灵芝百合胶囊60盒，而后以每盒45元的价格销售维骨康软胶囊40盒，以每瓶40元的价格销售百痛消冬虫草蝮蛇胶囊30瓶，以每盒30元的价格销售十分定喘灵芝百合胶囊43盒，以每瓶40元的价格销售双效伟哥1瓶。2017年9月5日、9月6日和9月8日，符林飞、黄志明、张云分别被民警抓获归案。上述事实，符林飞、黄志明、张云均无异议。并有手机一部；户口证明、到案经过、扣押决定书及清单等书证；证人田启波、吴国权、张林友等的证言；符林飞、黄志明、张云的供述；重庆市食品药品监督管理局鉴定意见；检查笔录、辨认笔录等证据证实。原审法院认为，符林飞、黄志明、张云违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为均构成销售假药罪。公诉机关指控符林飞、黄志明、张云的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。符林飞、黄志明、张云到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决：一、符林飞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；二、黄志明犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；三、张云犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（符林飞、黄志明、张云的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）；四、对扣押在案的作案工具予以没收，对符林飞、黄志明、张云的违法所得予以追缴，上缴国库。重庆市人民检察院第四分院的抗诉意见是：秀山县人民法院判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致量刑错误，请依法改判。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。秀山县人民法院对三原审被告人适用缓刑，但未宣告禁止令错误；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，一般应当依法判处销售金额二倍以上的罚金。秀山县人民法院认定符林飞销售假药的金额为5666元，张云销售假药的金额为4330元，但对符林飞并处罚金一万元、对张云并处罚金五千元，并处罚金数额错误。符林飞、黄志明、张云对重庆市人民检察院第四分院的抗诉意见无异议。经再审查明，符林飞销售假药的金额为5666元，张云销售假药的金额为4330元，黄志明销售假药的金额为1500元。符林飞已缴纳罚金10000元，黄志明已缴纳罚金5000元，张云已缴纳罚金5000元。本院再审查明的其他事实和证据与原审相同。本院再审认为，原审被告人符林飞、黄志明、张云销售未经国家批准生产、销售的药品，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。鉴于符林飞、黄志明、张云均能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，根据符林飞、黄志明、张云的犯罪事实、情节，可依法对其从轻处罚并宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。原审法院对三原审被告人适用缓刑，未宣告禁止令错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，一般应当依法判处销售金额二倍以上的罚金。符林飞销售假药的金额为5666元，张云销售假药的金额为4330元，原审法院对符林飞并处罚金一万元、对张云并处罚金五千元，并处罚金数额错误。原审判决适用法律不当，应予纠正。重庆市检察院第四分院的抗诉意见，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241刑初248号刑事判决第二项、第四项，即“黄志明犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元”、“对扣押在案的作案工具予以没收，对符林飞、黄志明、张云的违法所得予以追缴，上缴国库”；二、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241刑初248号刑事判决第一项、第三项，即“符林飞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元”、“张云犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元”；三、原审被告人符林飞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万二千元（已缴纳一万元）；四、原审被告人张云犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金九千元（已缴纳五千元）；（原审被告人符林飞、黄志明、张云的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算；未缴纳的罚金于本判决生效的第二日起十日内缴纳）五、禁止原审被告人符林飞、黄志明、张云在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一八年五月十七日法官助理 陶善春书 记 员 陈思羽