苏州工业园区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）园民初字第1066号
原告苏州园林发展股份公司，住所地苏州工业园区娄葑镇金浦路15号。
法定代表人嵇存海，董事长。
委托代理人陆伟，江苏德瀚律师事务所律师。
委托代理人魏学琴，江苏德瀚律师事务所律师。
被告王兴根。
原告苏州园林发展股份公司（以下简称“园林发展”）诉被告王兴根建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后。依法组成合议庭，由审判员丁晓峰担任审判长，人民陪审员戴惠安、邵煜岐参加评议，于2013年11月1日公开开庭进行了审理。原告园林发展的委托代理人陆伟、魏学琴到庭参加诉讼，被告王兴根因下落不明经本院公告送达后未到庭，本案现已审理终结。
原告园林发展诉称，2006年8月，原告与江杨集团有限公司（以下简称“江杨集团”）订立建设工程施工合同，由原告承建扬州瘦西湖西苑4标段别墅土建及安装工程，后被告以苏州天一园林艺术设计工程有限公司（以下简称“天一公司”）的名义与原告签订项目施工合作协议，原告将上述工程转包给被告实际施工，在施工过程中，被告使用原告资金超出其应得工程款，故起诉请求被告返还欠款3365126.46元并按约定支付欠款利息。
被告王兴根未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2006年8月4日，原告园林发展经招投标与被告江杨集团签订了建设工程施工合同，约定由江杨集团（甲方）将扬州瘦西湖西苑4标段别墅土建及安装工程发包给原告（乙方）施工。同年8月5日，园林发展与江杨集团就上述工程另签订了工程施工合同，约定结算方式为按投标报价预算单价结算，结算总价让利4%，付款方式为开工一周内付100000元，按审定月报工程量70%支付进度款，竣工验收合格后一月内乙方报送决算，甲方收到决算后三月内审计结束并付至决算价的95%，留5%质保金，如无重大延期责任和质量问题，质保金于竣工验收合格后一年内支付。
2006年12月6日，被告王兴根以天一公司的名义（乙方）与原告园林发展（甲方）签订项目施工合作协议，约定甲方以包工包料的方式将其总承包的上述工程转包给乙方，总价款为17000000元，竣工时按实调整，调整金额需经甲方认可并以建设方指定的审计部门审计为准，甲方收取审定价的8%工程管理费，税金由乙方负担（若乙方送审结算核减额超出有关部门规定，其相应的审计费由乙方负担），乙方每月支付甲方派出人员工资10000元，期限为本工程施工期。工程款由建设方汇入甲方指定的账户，甲方支付乙方的工程款额度与发包方支付甲方的工程款同步，如建设方支付甲方的工程款不到位，乙方无权催要工程款，甲方在每次收到建设方工程款后均先扣除相应的管理费、税金和代征代收费用后汇入乙方指定的银行账户。
上述合同签订后，被告王兴根组织人员对上述工程进行了施工，该工程于2008年6月竣工并经验收合格。2008年10月，被告王兴根经与原告园林发展对账后向园林发展出具欠条一张，主要内容为：“扬州瘦西湖西苑4标段别墅工程施工负责人王兴根累计使用13516280.32元，截止2008年6月12日收到业主工程款11050000元，扣除管理费应支付王兴根10166000元，现王兴根累计借款3350280.32元。其中，83000元自2007年6月27日起计算利息，400000元自2007年9月18日起计算利息，600000元自2007年12月起计算利息，500000元自2008年1月起计算利息，1000000元自2008年2月起计算利息，月息1%”
上述事实，有施工合同、项目施工合作协议、欠条、对账明细表为证，本院予以确认。
又查明，2010年2月9日，原告园林发展与江杨集团共同审定上述工程的决算总价为13277524.98元。江杨集团分别于2008年6月11日、2009年1月21日、2010年2月11日、2010年9月8日向原告园林发展支付工程款350000元、200000元、1400000元、45508.6元（以上合计1995508.6元）。以上事实，有园林发展的当庭陈述及付款凭证为证，本院予以确认。
另查明，2010年4月28日，案外人孙荣军以其实际施工了本案诉争工程中的部分零星劳务工程为由向本院起诉要求园林发展支付劳务工资530000元，在该案审理过程中，王兴根起初曾作为园林发展提供的证人到庭，后被追加为第三人参加诉讼，在诉讼过程中，王兴根于2008年10月出具的欠条曾被园林发展作为证据提供，王兴根在当庭作证的过程中亦承认其与园林发展存在施工合同关系，诉争工程实际上与天一公司无关，天一公司只是在项目合作协议上加盖了公章，但事实上不承担任何责任，亦不收取任何费用。王兴根在2010年6月20日当庭作证时曾表示其与园林发展之间就本案诉争工程已经结算清楚。在该案审理过程中，终审判决认定，王兴根系扬州瘦西湖西苑4标段别墅的实际施工人。以上事实，有2010园民初字第1099号案件庭审笔录、2012园民初字第0244号民事判决、2013苏中民终字第0683号民事判决为证，本院予以确认。
原告园林发展主张，原告在双方对账之后代被告支付了材料款、人工费、维修费、水电费等累计1725587.6元，代付税金125126.45元，扣除原告应收取的管理费159640.69元，被告尚应向原告返还14846.14元。原告为了证实自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、工程款发票及相应的完税凭证各两份，拟藉此证实于2010年2月10日、7月19日分别支出税金123110.41元、2016.04元
2、财务凭证一组，拟藉此证实原告于2008年6月12日之后为被告垫付材料款等1725587.6元，具体如下：
①2009年1月9日向苏州新嘉诚建筑材料有限公司支付材料费4000元的汇款凭证、发票；
②2009年1月21日、6月26日向扬州市邗江跃进新型墙体建材厂支付材料款合计641890元的付款凭证、发票，发票上有王兴根签字；
③2009年1月21日、6月26日向扬州市志高建筑防水材料有限公司支付材料款150000元的付款凭证、发票，发票上有王兴根签字；
④2009年1月22日向苏州市瑞立祥建筑材料有限公司支付钢材款400000元的付款凭证、请款单、发票，请款单上有王兴根签字；
⑤2009年9月29日向符祥支付人工费170000元的请款单、付款协议、及王兴根签字的确认单；
⑥2009年12月30日向扬州市维扬区晓旭建材商店支付材料款17810元的付款凭证、发票及有王兴根签字的欠条；
⑦2011年1月13日向苏州郁金香门窗有限公司支付人工费20000元的付款凭证、发票及有王兴根签字的欠条；
⑧2011年1月20日向苏州高新区雅兴装饰建材经营部支付20000元的付款凭证、发票，发票上有王兴根签字；
⑨江杨集团于2012年6月9日开具的收据3份，分别为外墙保温材料款1500元、代垫施工水电费160350.9元、扣维修费140036.7元。其中水电费附有施工期间逐月结算清单（且大部分清单均有施工方签字）、维修费附有构成明细凭证。
本院认为，被告王兴根的实际施工人身份已经由生效民事判决所确认，原告园林发展将其总承包的扬州瘦西湖西苑4标段别墅工程转包给借用天一公司名义的被告王兴根，违反了现行法律关于建设工程承包资质管理的强制性规定，原、被告双方所订立的项目施工合作协议为无效合同，鉴于诉争工程已经验收合格并交付使用，故双方仍应参照合同约定进行结算。
关于双方对账以后发生的代付费用，原告主张的代付税金有完税凭证及工程款发票为证，本院予以确认。原告主张的其他代付费用中，证据②-
⑧所列费用合计1419700元均有被告王兴根签字，本院予以确认，证据①所列费用因无王兴根签字，亦无充分证据表明系本案诉争工程所用材料，证据⑨中的材料费，因原告仅仅提供了收据而无发票和相应的支付凭证，无被告签字确认本院难以认定，水电费1600350.9元有逐月结算清单为证且大部分清单有施工方签字，本院予以确认，维修费原告虽然提供了构成明细，但仍不足以表明上述费用应由被告承担，故该部分费用本院暂不予认定，原告若确有充分证据，今后可另行主张。故在双方对账之后，原告为本案工程垫付的费用累计为1704862.35元。
原、被告双方于2008年6月12日之前的账目根据被告王兴根出具的欠条已结算清楚，至于此后的款项，原告虽提供证据表明仅仅收到业主工程款1995508.6元，但根据原告与业主之间签订的总承包合同结合双方审定的工程总价，业主应付工程款应于审计结束后付至95%，其余5%应于竣工验收后一年内支付。鉴于原告并未提供充分证据证明，该项工程存在其他业主扣款情况，故该工程业主应付款均已到期，尽管原告主张依据原、被告之间的合同应根据业主付款情况向被告支付工程款，但一方面双方之间合同无效，该约定不应成为双方结算的前提条件，另一方面原告主张被告返还超付工程款应当以全面结算为前提。故被告王兴根在对账之后应得工程款为（13277524.98-11050000）×92%＝2049322.98元。扣除其应支付的税金及垫付款1704862.35元，被告王兴根尚应得工程款344460.63元，结合欠条，被告王兴根应向原告返还的欠款数额为3005819.69元。
关于原告所主张的利息问题，鉴于被告王兴根在欠条中明确约定了部分欠款的利息起算时间及利率，故被告王兴根应按约定支付利息，但被告王兴根应得工程款应优先用于偿还有息欠款，故根据原告提供的业主付款情况，结合总承包合同约定，本院确认被告王兴根应支付的利息为350000元支付11.5个月利息40250元、200000元支付18.8个月利息37600元、280000元支付32个月利息89600元、400000元支付28.4个月利息113600元、600000元支付26个月利息156000元、219322.98元支付25个月利息54830.75元，280677.02元支付66个月（自2008年1月1日暂算至原告起诉之日）185246.83元、100万元支付65个月（自2008年2月1日暂算至原告起诉之日）650000元，据此，被告王兴根累计应支付截止2013年7月1日止的欠款利息1327127.58元。至于未约定利息部分，包括欠条中未约定利息的20280.32元及对账后发生的垫付款1704862.35元，因未双方未约定支付利息，原告主张自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下
一、被告王兴根于本判决生效之日起7日内向原告苏州园林发展股份公司返还垫付款3005819.69元；
二、被告王兴根于本判决生效之日起7日内向原告苏州园林发展股份公司支付至2013年7月1日止的欠款利息1327127.58元；
三、被告王兴根于本判决生效之日起7日内向苏州园林发展股份公司支付2013年7月2日起至判决确定的给付之日的欠款利息，其中本金1280677.02元按月息1%计息，本金1725142.67元按中国人民银行同期贷款基准利率计息；
四、驳回原告苏州园林发展股份公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取59189元、公告费690元合计59189元，由原告园林发展负担8589元、被告王兴根负担50600元。原告同意其所应预缴的案件受理费中剩余部分由被告直接向其支付，本院不再退还，王兴根应在履行判决时一并向原告支付诉讼费50600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。
审 判 长 丁晓峰
人民陪审员 戴惠安
人民陪审员 邵煜岐
二〇一三年十一月一日
书 记 员 李爱华
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