江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审三民申字第396号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陆建全。
委托代理人：潘明祥，国浩律师（南京）事务所律师。
委托代理人：杨晨，国浩律师（南京）事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武旧华。
再审申请人陆建全因与被申请人武旧华民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常民终字第316号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陆建全申请再审称：（一）本案所涉借款协议的实质就是借条，案涉八份借款协议只有武旧华的签字，且武旧华未能在一、二审期间提供其保管的另一份协议，而协议应一式二份并由双方签字。另外，武旧华主张其保管的借款协议放在葡萄园办公室，协议被陆建全取走，未提供证据。（二）二审判决认定陆建全对于借款已经交付需承担举证责任错误。在现实生活中出具借条时，是先出具借条后交付款项，本案中，陆建全已提供足够的证据，证明陆建全已交付了借款的事实，而武旧华未提供任何证据。（三）本案中借款协议共有八份，一、二审判决认定八份协议均未履行不符合常理。（四）证人潘某、蒋某、喻某均证明本案诉讼前曾向陆建全借款，且全是借款协议的方式，在借款协议之外并未出具过借条或者收据。因此，凭借款协议借款是一种交易习惯。（五）原一、二审庭审，武旧华的陈述前后不一、矛盾重重。综上，请求依法进行再审。
武旧华提交意见称：（一）陆建全出具的借条均为陆建全自己印制。2010年8月11日，陆建全与武旧华因葡萄园管理问题发生纠纷，陆建全殴打了武旧华，武旧华报警，后警察陪同武旧华看病，武旧华未再回葡萄园，其包括借款协议在内的全部私人物品全部留在葡萄园。（二）陆建全对已生效的判决仍未履行义务，更不会对未生效的协议履行义务。（三）借款时，武旧华是借款人，有求于陆建全，故多写了几份借款协议，希望陆建全有钱时先借给武旧华。（四）潘某等人的证人证言不可信。综上，请求驳回再审申请。
本院审查查明：一审期间，陆建全为证明其主张，向一审法院提交以下证据：证据一、武旧华在2009年9月3日出具的借条1张，借条的主要内容为：今因资金问题向陆建全借14万元人民币（大写：拾肆万），将于2009年9月3日还清。逾期按民贷最高利息算。案外人王某也在借条的下方签了名。证据二、武旧华在2009年10月1日出具的借条1张，借条的主要内容为：今因资金问题向陆建全借18万元人民币（大写：拾捌万），将于2009年11月1日还清。逾期按民贷最高利息算。证据三、武旧华在2010年4月29日出具的借据1张，主要内容为：今借到陆建全人民币14.1元正（大写拾肆万壹仟圆整，注：借据所载小写是14.1元）。为追索上述债务所支出的律师费、诉讼费及其他与索债有关的费用也全部由借款人承担。对借款归还期限和利息未作约定。证据四、武旧华在2010年6月13日出具的借据1张，主要内容为：今借陆建全人民币175000元正（大写拾柒万伍仟圆整），该借款归还日期为2010年6月13日。为追索上述债务所支出的律师费、诉讼费及其他与索债有关的费用也全部由借款人承担。对借款归还期限和利息未作约定。证据五、武旧华在2010年7月3日出具的借据1张，主要内容为：今借陆建全人民币10万元正（大写拾万圆整），该借款归还日期为2010年8月3日，逾期则自借款之日起按月息5%计算。为追索上述债务所支出的律师费、诉讼费及其他与索债有关的费用也全部由借款人承担。证据六、借款协议1张，协议中载明的借款人为武旧华（甲方）、出借人为陆建全（乙方），载明的主要内容为：1、乙方同意向甲方提供借款人民币拾万元，甲方需向乙方提供身份证、房产证或行驶证件作为附件；2、借款期限从09年11月19日起至09年12月19日止；3、乙方在本协议书签订后，将借款交付甲方；4、借款期限内，甲方无需向乙方支付利息，若借款期届满，甲方未能归还借款，乙方按照同期银行贷款利率的4倍向甲方收取实际借款期限内的利息；5、甲方应在借款期限届满之日起二日内将借款以现金的方式归还乙方，逾期还款产生的违约金、利息以及乙方为追索该款项而支付的诉讼费用、律师费用等全部支出均由甲方承担。乙方未按时将款交付甲方或甲方未按时还款，违约方应当支付守约方借款本金30%的违约金。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名和手印。证据七、借款协议1张，借款金额为50000元（大写伍万元）、借款期限从09年11月25日起至09年12月25日止，其他内容与证据六相同。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名和手印。证据八、借款协议1张，借款金为100000元（大写拾万元）、借款期限从2009年12月9日起至2010年1月9日止，其他内容与证据六相同。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名和手印，并注明日期为2009年12月9日。证据九、借款协议1张，借款金为45000元（大写肆万伍千）、借款期限从09年12月22日起至10年1月22日止，其他内容与证据六相同。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名和手印。证据十、借款协议1张，借款金为100000元（大写拾万）、借款期限从2010年1月4日起至2010年2月4日止，其他内容与证据六相同。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名并注明日期为2010年1月4日。证据十一、借款协议1张，借款金为200000元（大写贰拾万元）、借款期限从2010年2月6日起至2010年3月6日止，其他内容与证据六相同。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名和手印，并注明日期为2010年2月6日。证据十二、借款协议1张，借款金为110000元（大写壹拾壹万）、借款期限从2010年2月10日起至2010年3月10日止，其他内容与证据六相同。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名和手印，并注明日期为2010年2月10日。证据十三、借款协议1张，借款金为275000元（大写贰拾柒万伍千元）、借款期限从2010年3月1日起至2010年4月1日止，其他内容与证据六相同。在协议的下方甲方栏内有武旧华签名并注明日期为2010年3月1日。证据十四、诉讼代理费发票1张，金额为62000元。证据十五、利息计算表4张、基准利率表1张。
武旧华对陆建全提供的上列证据的真实性均无异议。但认为，证据一、二中约定的民贷最高利息，法律上没有这种概念，应当属于约定不明，按合同法规定约定不明的，应当视为不支付利息；同时，该借款中含有高利息，王某可以证明。证据三、四中没有约定归还日期和利息。证据五中约定月息5分，超出法律保护范围。五份借条中均没有约定债权人主张债权所支出的律师费承担问题。对于借款协议，武旧华认为，协议应当由双方签订，只有一方签订不符合合同构成要件，也就是该合同是不成立的。即使合同成立，双方应当按协议约定来履行合同。协议1-3条乙方在签订协议之后将借款交付甲方，首先乙方未签订，即使签订也应当按协议约定将借款交付甲方，但甲方没有收到乙方借款。严格按协议运作的话，假设乙方将借款交给甲方，甲方应当向乙方出具借款协议约定金额的收条。
对于借款协议为何在陆建全处，武旧华在一审庭审中陈述：陆建全当时买了武旧华的山，雇佣武旧华进行管理，武旧华一直住在山上，到2010年8月11日双方发生纠纷，陆建全将武旧华打伤，武旧华报警后到上兴卫生院治疗，之后就没上过山。当时武旧华有很多东西在山上没有拿出来，在一审法院受理的双方之间企业出售合同纠纷中，陆建全将武旧华遗留在山上的记事本作为证据提供，当然遗失的不仅是记事本还有借款协议，因为武旧华签订好借款协议后，陆建全以钱转不过来为由没有借给武旧华，所以才出现几张借款协议。
武旧华提供的证人王某出庭证实：我是通过潘某认识陆建全的，2009年9月份武旧华出具的14万元借条实际只拿到了126000元，其中的4万元是我借的，我只拿到36000元，到12月份我打了一张借条给了武旧华。
陆建全提供的证人潘某出庭证实：陆建全与武旧华是通过我相互认识的；陆建全支付借款给武旧华时我大多数在场，钱是当场给付武旧华的；第一次借款是14万元，有一个担保人在场；有的借款是武旧华出具的借条，有的借款是出具的借款协议；借款协议是我从一个朋友那里拿来的，给他们写的。
陆建全提供的证人蒋某出庭证实：我向陆建全借款后，向陆建全出具的是借款协议。
陆建全坚持认为在2009年9月3日其出借给武旧华14万元，借款协议是在武旧华收到借款后出具给陆建全的。而武旧华对陆建全提供的证人证言不予以认可。
一审法院认为，武旧华对陆建全提供的一张借条和三张借据的真实性无异议，据此应认定双方之间形成了借贷关系，现没有证据证明该借贷关系违反了相关法律规定，因此应认定双方之间形成的借贷关系合法有效，应受法律保护。武旧华提供的证人证言尚不足以证明陆建全主张的借款中包含超过法律规定的利息，因此，应认定武旧华五次向陆建全借款本金736000元是事实，法院予以确认。武旧华对陆建全提供的八份借款协议的真实性无异议，且现没有证据证明借款协议是陆建全从他人或其他方式取得的，因此，应认定陆建全现持有的由武旧华签名的八份借款协议是陆建全从武旧华处直接取得的。虽然一般情况下，借款协议在陆建全未将借款出借给武旧华前，应由武旧华持有，陆建全提供的证人证实了陆建全向他人出借借款时也使用过借款协议作为借款凭证的事实。但是，借款协议应属借款合同，合同签订后是否履行，应有相应证据进行证实，而陆建全提供的证据尚不足以证明其已履行付款义务，因此陆建全要求武旧华归还借款协议上注明的借款，证据尚不充分，法院不予以支持。如果今后陆建全有证据证明已向武旧华支付了借款协议上注明的款项，陆建全可另行向武旧华主张。现没有证据证明武旧华已归还借条、借据上所注明的借款，应认定武旧华尚欠陆建全借款本金736000元是事实。在借条、部分借据上约定的借款利息，未超过法律规定的，法院予以支持，超过部分法院不予以支持。2010年4月29日的借据中未约定借款的归还日期和借款利率，武旧华应承担自陆建全催要之日起按银行同期贷款利率计算的利息，利息为2107元（自起诉之日至2012年6月30日止）。2010年6月13日的借据中未约定借款利率，应按银行同期贷款利率计算借款利息，利息为21527元（自2010年7月13日至2012年6月30日）。借据上约定了逾期还款的责任，该约定并不违反法律规定，因此陆建全要求武旧华承担因诉讼支出的诉讼代理费，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十二条之规定判决：一、武旧华应于判决生效之日起10日内归还陆建全借款本金736000元、借款利息282010元（算至2012年6月30日止）、律师费11202元，合计人民币1029212元；二、驳回陆建全的其他诉讼请求。
陆建全不服一审判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。该院另查明：1、对于款项交接，陆建全一审中陈述一般情况下是由武旧华到陆建全家楼下拿的现金，对此陆建全一审中提供了证人潘某证实。2、对于款项的用途，陆建全陈述是武旧华用于山上（即葡萄园）投资，一审中证人潘某陈述“武旧华以各种理由向陆建全借款”，二审中陆建全陈述有部分钱是送礼的，有部分钱是用于买车，还有一个20万元是搭大棚的；武旧华则陈述买车是以朋友名义购买的，不存在向陆建全借款买车的情况，2010年2、3月份委托他人搭大棚后，武旧华支付了5万元，陆建全当面给付了5万元，经营葡萄园的资金来源于上海房子拆迁所得款项（未对此提供任何证据）。3、对于为何签署了八份借款协议，武旧华一审中陈述“陆建全当时买了武旧华的山，雇佣武旧华进行管理，武旧华一直住在山上，到2010年8月11日双方发生纠纷，武旧华被打伤，报警后住入上兴卫生院治疗，之后就没有上过山，当时武旧华很多东西在山上没有拿出来，在法院受理的企业出售合同纠纷中，陆建全将武旧华遗留在山上的记事本作为证据提供，当时遗失的不仅是记事本还有借款协议，因为武旧华签订好借款协议后，但陆建全以钱转不过来为由没有借款给武旧华，所以才出现几张借款协议”，二审中武旧华对此解释为“陆建全是做民间借贷的，说时间长了，暂时没有钱收回来，叫我先写份借款协议，其没有履行，协议也就丢在那了，我认为协议就是协议，不具有法律效力，没有当回事……写好后放在办公室，陆建全办公桌与我的办公桌面对面”。陆建全则陈述“我看中了武旧华的山，武旧华需要钱，我就借给他”。4、溧阳市人民法院于2011年8月10日作出（2010）溧民初字第1189号民事判决，判决陆建全支付武旧华转让款500万元（至今未履行完毕）。
二审查明的其他案件事实与一审一致。二审法院认为：按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。现双方对借款协议中所载借款是否交付产生争议，而借款协议中又约定“乙方（即陆建全）在本协议书签订后，将借款交付甲方（即武旧华）”，据该约定，签订协议与交付借款应不是同一时间点，故陆建全对于借款已经交付需承担举证责任，目前陆建全提供的证据尚不足以证明其已履行借款交付义务，故一审法院驳回陆建全主张武旧华归还八份借款协议上所载借款及相应利息等诉讼请求并无不当；同时一审判决中“如果今后陆建全有证据证明已向武旧华支付了借款协议上注明的款项，陆建全可另行向武旧华主张”的认定亦赋予了陆建全如有新证据情况下的诉权。另外，经计算一审判决确定的利息数额并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
申请再审期间，陆建全为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、（2013）溧埭民初字第0163号民事调解书及借款协议一份、（2013）溧竹民初字第0616号民事调解书及借款协议一份。拟证明陆建全与他人之间的借款也是只签订借款协议。
2、2010年1月4日取款30万元、2010年2月3日取款18万元的中国农业银行银行卡取款业务回单。拟证明，陆建全为履行案涉2010年1月4日借款协议（载明10万元）、2010年2月6日借款协议（载明20万元）取款情况。
3、武旧华与陆建全之间因葡萄园转让发生诉讼的14份民事判决书。拟证明陆建全为武旧华偿还大量债务，其中部分债务是虚假的。
4、（2012）溧南民初字第683号民事调解书及该案中的司法鉴定意见书。拟证明武旧华与武智斌虚构债务进行诉讼，武旧华是不诚信的。
武旧华对上述证据的质证意见为：上述证据只能证明陆建全长期从事高利贷借款。其提供的证据与本案没有关联性。
本院认为：（一）对于陆建全提交的证据1、3、4均为生效裁判文书，证据2为原始凭证。武旧华亦未对上述证据的真实性提出异议。故对上述证据的真实性、合法性予以认可。上述证据与本案的关联涉及案件争议焦点的认定，在裁判理由中予以论述。
（二）对于八份借款协议所载的借款是否已经由陆建全实际出借。本案中，陆建全与武旧华对案涉八份借款协议的真实性并无异议，但对于借款协议是否履行存在争议。武旧华认为，陆建全未履行案涉借款协议项下的借款义务。陆建全则认为，案涉借款协议即为借条，能够证明其已履行了借款义务。对此，本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，双方对借款协议中所载的借款是否交付产生争议，而借款协议中又约定“乙方（注：即陆建全）在本协议书签订后，将借款交付甲方（注：即武旧华）”，并非协议书签订同时将借款交付甲方，根据借款协议该项约定，签订协议与交付借款应当不是同一时间点；武旧华亦否认陆建全给付了八份借款协议所载的款项。陆建全基于借贷关系主张返还借款，应当对款项交付的要件事实承担举证责任。因此，陆建全应对其已履行借款义务的事实进行举证。原一、二审期间陆建全并未提交相应证据证明其已履行了交付借款的义务。本案审查期间，其虽提交了两笔取款凭证（取款金额与相关借款协议所载金额并不完全一致），但是缺乏证明款项实际交付给武旧华的证据，无法证明其已履行了交付借款的义务。故陆建全关于已履行八份借款协议所载全部借款义务的申请再审理由不成立。
（三）对于陆建全认为借款协议即为借条的主张。本院认为，第一，从陆建全提交的证据看，其与武旧华的借款过程中存在借条借款的形式，陆建全亦未能提供借款协议即为借条的证据，故其主张借款协议即为借条的理由缺乏事实依据。第二，武旧华提出抗辩：陆建全与他人之间以借款协议作为借款依据的交易惯例，并不能证明陆建全与武旧华之间存在此种交易惯例。本案审查期间申请人提供的（2013）溧埭民初字第0163号、（2013）溧竹民初字第0616号民事调解书及借款协议拟证明陆建全与他人之间的借款也是只签订借款协议，经调阅案件调解笔录，案件调解的前提是被告承认收到款项，但本案中武旧华否认收到借款协议所载款项。第三，在武旧华提出八份借款协议未收借款的抗辩前提下，陆建全亦应承担其已给付借款的举证责任，目前陆建全提供的证据尚不能证明其已经履行借款交付义务。故陆建全借款协议即为借条的申请再审理由不成立。
综上，陆建全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陆建全的再审申请。
审 判 长 邢 斌
代理审判员 殷复坤
代理审判员 赵 俊
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王 炜