辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第01548号
上诉人（原审被告、原告）张建康。
委托代理人陶明哲，系辽宁哲盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）大连先锋房地产开发有限公司。
法定代表人梁淑祯，系该公司董事长。
委托代理人董蕾，系辽宁君连律师事务所律师。
上诉人张建康因劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第01272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人张建康的委托代理人陶明哲，被上诉人大连先锋房地产开发有限公司（以下简称大连先锋公司）的委托代理人董蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）大连先锋公司一审诉称：被告（原告）张建康在大连先锋公司从事水暖工程师工作，其工作职责中明确包括：依据合同，对水暖工程质量、进度、安全和文明施工进行现场监督；负责给排水、暖通专业范围内的施工管理工作，确保工程进度达到整体进度要求，质量符合国家规范；及时向上级领导反馈现场施工情况等。本案中，张建康在施工单位于2014年6月30日将变更图纸交予其确认时，未仔细审查，进入实际施工地点也未尽到审查义务，从而在施工单位的验收单中签字且同意施工，致使挡土墙与管线重叠影响了后期的景观施工，导致大连先锋公司对水暖工程进行了重新施工，影响了工程进度，并造成了实际损失。张建康的上述行为系明显违反了行业规范，也严重违反了公司的制度及纪律。故大连先锋公司以张建康违反双方于2010年1月1日签订的《劳动合同书》第三十条及《劳动合同法》第三十九条的规定，解除与之劳动关系。大连先锋公司不认可旅劳人仲裁字（2015）第0092号仲裁裁决书的裁决结果，诉至法院，要求驳回给付张建康解除劳动合同赔偿金；诉讼费由张建康承担。
被告（原告）张建康一审辩称：不同意原告（被告）大连先锋公司的诉讼请求。本案的争议焦点系张建康是否违反了相关的规定造成了大连先锋公司的损失，及是否签订针对由于职工行为给单位造成了5000元以上的损失是否可以解除合同的相关的补充协议。在仲裁审理过程中，大连先锋公司没有提供证据证明张建康违反了相关的职工规范，并给其造成的损失。大连先锋公司提供双方于2010年1月1日签订的补充协议中确有上述规定，但是该协议由2012年12月31日终止履行，2013年1月1日至2014年1月2日张建康与案外人大连中庚房地产开发公司续签合同。2014年1月，大连先锋公司再未签订过任何合同。因此，其依据的补充协议对张建康没有法律效力。故张建康要求大连先锋公司给付2014年2月3日至2015年1月2日未签订劳动合同双倍工资115918元（11个月实际实收工资）、违法解除劳动合同赔偿金186174元（124122元÷12个月×9个月×2倍）、2015年1月1日至2015年1月13日未签订无固定期限劳动合同双倍工资8970元（10343元／月÷30天／月×13天×2倍）。
一审法院经审理查明：2006年7月1日，张建康与案外人大连中庚房地产开发有限公司（以下简称大连中庚公司）签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为自2006年7月1日至2007年6月30日止。2008年1月1日，张建康又与案外人大连中庚公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为自2008年1月1日至2008年12月31日止。2009年1月1日，与案外人大连中庚公司续签该劳动合同，约定合同期限延续至2009年12月31日止。2010年1月1日，大连先锋公司与张建康签订《劳动合同书》一份，约定张建康在工程师岗位从事工程部工作，合同期限为自2010年1月1日至2013年1月2日止，月工资为1200元。2015年1月13日，大连先锋公司制作《解除劳动合同通知书》一份，以张建康严重失职为由，解除与其之间的劳动合同。2015年3月19日，张建康向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求大连先锋公司给付2014年2月3日至2015年1月2日，未签订书面合同双倍工资115918元、违法解除劳动合同赔偿金186174元、2015年1月1日至2015年1月13日双倍工资8963元。2015年5月4日，该委员会作出旅劳人仲裁字（2015）第0092号仲裁裁决书，裁决大连先锋公司给付张建康违法解除劳动合同赔偿金103430元；驳回张建康的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，诉至本院。庭审中，张建康出具2010年其与大连先锋公司签订的《劳动合同书》，主张其与案外人大连中庚公司在该合同续签页中续签劳动合同，约定合同期限延续至2014年1月2日止。但张建康未在该合同中签名确认。大连先锋公司对此亦不予认可，并出具工资明细、《全保险查询明细》，主张张建康自2013年1月至2015年1月在大连先锋公司工作，该公司为张建康发放工资，并缴纳了社会保险。张建康对此不予认可，但未能提供相应证据予以反驳。双方均认可2014年2月至2015年1月张建康的月平均工资为10343元。双方均认可张建康自2010年1月至2014年12月的工资均由大连先锋公司予以发放。
另查明：2014年7月7日，张建康在大连先锋公司承建的香海金鼎项目（14地块）工程担任水暖工程师职务，并对香海金鼎项目（A4-14地块工程）18#楼（幼儿园）外网工程的放线及施工进行检验、监督。庭审中，大连先锋公司出具《岗位说明书》等证据主张张建康作为水暖工程师应对图纸及施工现场错误或者不合理出具变更技术、核定的通知。该说明书中“施工过程管理”中记载“负责巡视、检查、评定在建项目的水电相关工程质量、工程材料质量、监理单位的监理质量，及时发现问题并提出专业整改意见；督促指导施工单位按期完成水电工程进度计划……”。张建康认为该说明书中无其签字确认，另外，水暖管线重新施工系因水暖设计图纸与景观设计图纸发生冲突所致，且水暖设计在先，张建康系按图施工。大连先锋公司出具证人证言主张张建康在网线施工时存在工作失职。但该证人系大连先锋公司的职员，张建康对该证人证言的真实性不予认可。
一审法院认为，2010年1月1日，双方签订了《劳动合同书》，双方之间的劳动合同关系依法成立。
关于张建康要求大连先锋公司给付2014年2月3日至2015年1月2日未签订劳动合同双倍工资一节。我国法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方于2010年1月1日签订了《劳动合同书》，并约定合同期限为自2010年1月1日至2013年1月2日止。张建康称该合同到期后，其与案外人大连中庚公司在该合同续签页中续签劳动合同，约定合同期限延续至2014年1月2日止。故其认为2013年1月3日至2014年1月2日其与案外人大连中庚公司建立了劳动关系。但大连先锋公司出具工资明细及《全保险查询明细》证实2013年1月至2015年1月张建康的工资系由大连先锋公司发放，社会保险亦由其负责缴纳。张建康亦未能出具其他证据证实其在此期间系由案外人大连中庚公司进行劳动管理。故大连先锋公司提供的工资明细及《全保险查询明细》能够证实2013年1月至2015年1月系由其对张建康进行实际的劳动管理。故双方之间的劳动关系存续期间应为2010年1月1日至2015年1月。因在双方建立劳动关系时，其已签订了书面劳动合同，故张建康要求大连先锋公司给付2014年2月3日至2015年1月2日未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于张建康要求大连先锋公司给付2015年1月1日至2015年1月13日未签订无固定期限劳动合同双倍工资一节。我国法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方之间的劳动关系存续期间应为2010年1月1日至2015年1月。因在双方建立劳动关系时，其双方已签订了书面劳动合同。故张建康的该项诉讼请求，亦无事实及法律依据，本院亦不予支持。
关于张建康要求大连先锋公司给付违法解除劳动合同赔偿金一节。解除劳动合同是从根本上消灭劳动关系，用人单位做出此项决定，应当慎重。我国法律规定，劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，用人单位可以解除劳动合同。故此节双方争议焦点应系张建康在工作中是否存在严重失职的情况。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故大连先锋公司以张建康严重失职为由作出解除决定，并对张建康严重失职的事实及处理程序的合法性承担举证责任。本案中，大连先锋公司主张张建康在工作中存在严重失职的情形。对张建康是否构成严重失职，应结合张建康的职责范围、失职的程度等方面综合判断。庭审中，大连先锋公司出具《岗位说明书》等证据主张被告在水暖施工时存在严重违反该岗位职责。而根据其出具的《岗位说明书》中记载，被告“负责巡视、检查、评定在建项目的水电相关工程质量、工程材料质量、监理单位的监理质量，及时发现问题并提出专业整改意见”。故依据该说明张建康系负责工程质量的相关问题。另外，张建康辩称水暖管线重新施工系因水暖设计图纸与景观涉及图纸发生冲突所致，且水暖设计在先，张建康系按图施工。对此，大连先锋公司未能出具相应证据予以反驳。大连先锋公司还提供证人证言欲证实其主张，但其提供的证人与其存在利害关系，故对该证人证言的真实性本院不予采信。综上，大连先锋公司出具的证据无法形成完整的证据链条证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故大连先锋公司要求不给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。双方间的劳动关系存续期间应为2010年1月1日至2015年1月。故大连先锋公司应给付张建康违法解除劳动合同赔偿金103430元（10343元×5个月×2倍）。
依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第十四条、第三十九条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定判决：一、原告（被告）大连先锋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（原告）张建康违法解除劳动合同赔偿金103430元；二、驳回被告（原告）张建康的其他诉讼请求。（2015）旅民初字第1272号案件受理费10元，其他诉讼费100元，合计110元，由原告大连先锋房地产开发有限公司负担；（2015）旅民初字第1280号案件受理费10元，其他诉讼费50元，合计60元，由被告大连先锋房地产开发有限公司负担。
上诉人张建康的上诉请求及理由：撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第01272号民事判决，依法改判。理由为：原审法院认定事实错误。2010年1月1日与案外人大连中庚公司的子公司大连先锋公司签订三年的劳动合同。2013年1月3日至2014年1月2日上诉人与案外人大连中庚房公司续签了期限为一年的劳动合同。2014年1月2日后，被上诉人、案外人大连中庚房公司未与上诉人签订书面劳动合同。上诉人于2014年6月之前一直在案外人大连中庚公司工作，2014年6月之后被案外人大连中庚公司委派至被上诉人开发建设的香海金鼎项目部工作。2015年1月13日被上诉人非法解除与上诉人的劳动关系。上诉人在被上诉人工作的时间为2006年7月1日开始截至2015年1月13日止，原审法院认定2010年1月1日入职错误应予纠正。同时被上诉人于2014年1月2日至2015年1月13日未与上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资，即115918元；2014年1月2日至2015年1月13日未与上诉人签订无固定期限劳动合同，应支付此期间的二倍工资8970元。
被上诉人大连先锋公司二审答辩：不同意上诉人的上诉请求。上诉人未尽工作职责，存在失职行为，给被上诉人造成了严重的经济损失，依据损失情况及相关规定，其对上诉人进行处罚有理有据。原审法院认定上诉人的劳动合同时间正确，应当维持，故应当驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2010年1月至2014年12月，被上诉人大连先锋公司为上诉人交纳社会保险并支付工资。
上述事实，有旅顺口区社会保险基金管理中心出具的缴费明细，中国建设银行大连分行所出具的上诉人张健康的帐户流水明细，在案为凭，足以认定。
本院认为，关于上诉人何时入职被上诉人单位工作的问题，上诉人与被上诉人于2010年1月1日签订为期三年的劳动合同到期后，双方虽未续签劳动合同，但上诉人仍在被上诉人处工作，且其工资和社会保险亦由被上诉人支付、缴纳，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人虽主张2013年1月3日与案外人大连中庚公司续签为期一年的固定期限劳动合同，但该劳动合同续签页附在上诉人与被上诉人所签订2010年1月1日至2013年1月2日三年固定期限劳动合同之后不符合常理，且没有上诉人签字确认，亦未提供其他证据予以佐证，故其此项主张本院不予支持，原审法院据此判定上诉人于2010年1月1日入职被上诉人单位工作并无不妥。关于被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金的数额问题，上诉人虽主张2014年6月之后，由案外人大连中庚公司委派至被上诉人开发建设的香海金鼎项目部工作，但其未提供证据予以证明，其主张将2006年7月至2009年12月在案外人大连中庚公司的工作年限合并计算为被上诉人的工作年限内于法无据，故上诉人的此项主张，本院不予支持。在二审诉讼中，双方对被上诉人于2015年1月13日违法解除与上诉人的劳动合同及上诉人的月平均工资数额均无异议，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定判定被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金103430元并无不当。关于上诉人主张被上诉人应支付2014年1月2日至2015年1月13日未与之签订书面劳动合同二倍工资及在此期间未与之签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题，因该期间双方仍以2010年1月1日所签订劳动合同载明的原条件继续履行劳动合同，故上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费10元，由上诉人张建康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一六年二月三日
书 记 员 卢 超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。