安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00067号
原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告�）张某，男，汉族，1989年6月3日出生，初中文化程度，无业。2009年4月16日因涉嫌犯故意伤害罪被安庆市公安局宜秀分局决定刑事拘留（未执行），2010年5月因犯故意伤害罪被安庆市宜秀区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年7月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被安庆市公安局大观区分局取保候审。2015年1月9日经安庆市大观区人民法院决定，同年1月13日由安庆市公安局大观区分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江某某，绰号“小冬”，男，汉族，1989年2月21日出生，初中文化程度，无业。2009年4月16日因涉嫌犯故意伤害罪被安庆市公安局宜秀分局决定刑事拘留（未执行），2010年5月因犯故意伤害罪被安庆市宜秀区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年7月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被安庆市公安局大观区分局取保候审。2015年1月9日经安庆市大观区人民法院决定，同年1月13日由安庆市公安局大观区分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人李兰，安徽益上律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民法院审理安徽省安庆市大观区人民检察院指控原审被告人张某、江某某犯聚众斗殴罪；江某某犯容留他人吸毒罪一案，于二0一五年一月十九日作出（2015）观刑初字第00009号刑事判决。原审被告人张某、江某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取其辩护人的辩护意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，一、聚众斗殴的事实
2011年10月份，江某甲（已判决）、王某某（已判决）因安庆市大观区茅岭还迁点工地土方工程承包问题发生矛盾。2011年12月11日下午13时许，被告人张某受江某甲邀集，到安庆市大观区茅岭还迁点工地上“过场子”。张某邀集了被告人江某某，江某某又邀集了江某乙，江某乙又邀集了叶某（已判决），叶某又邀集了毕某（已判决）。被告人张某、江某某乘坐出租车赶到了工地，江某甲、杨某（已判决）等人已经在工地上。王某某在得知江某甲等人到工地阻扰施工后便带上长矛、钢管等邀集了甘某（已判决）、曹某（已判决）、陈某某（已判决）等人到达工地。江某甲见王某某、甘某等人手持长矛便将带来的长矛分发给张某、江某某等人。后又叫江某丙（另案处理）携带十几把长矛来到工地。江某甲和王某某在土坡中间就茅岭还迁点工地土方工程承包问题进行谈判，双方未达成一致。江某甲回到土坡上对在场的人说：“不行我们就下去搞”。张某、江某某便手持长矛和江某甲等人往坡下冲。与此同时，王某某、甘某等人也持矛从坡下往上冲。两帮人在土坡中间相遇，开始互相用矛抵住，相持一会儿双方打了起来，互相用矛拍、戳。由于王某某一方人数少，他们手中的矛被江某甲、杨某、张某、江某某等人拍断，王某某等人就沿土坡往回跑。被告人张某、江某某站在土坡上没有追赶，江某甲、江某丙、杨某等人跟着追打。在追打过程中，曹某被江某甲、杨某、丁某（已判决）等人用矛戳伤。甘某被江某甲、江某丙、王某（已判决）、赵某（已判决）等人用矛戳伤。陈某某左臂关节被砍一刀。打完架后，张某、江某某等人乘坐两辆工地上的运土车离开现场。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，曹某、甘某、陈某某被评定为轻伤。后公安机关对张某、江某某网上追逃，被告人张某于2014年7月2日、被告人江某某于2014年7月3日主动到公安机关投案并如实交代了聚众斗殴的事实。
二、容�他人吸毒的事实
2014年8月30日晚，被告人江某某邀请工地项目经理到其开的安庆市开发区铂金汉宫KTV31号包厢唱歌喝酒。后江某某又电话邀请江某乙、赵某过来唱歌，江某乙和叶某、方某某、何某四人一起来到了KTV。期间，江某某回家拿了一小袋K粉返回包厢后和江某乙、叶某、方某某、何某、赵某六人将K粉吸食。公安机关于2014年8月30日在工作中发现江某某涉嫌容留他人吸毒的犯罪事实并在安庆市开发区铂金汉宫KTV将被告人江某某抓获。
原判依据两被告人的供述，同案犯江某甲、杨某、丁某、王某某、甘某、陈某某、曹某等人的供述，证人江某乙、方某某、赵某等人的证言，立案决定书、病历及照片，基础土方工程协议书，人体损伤程度鉴定书、人体尿样毒品检测报告，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，在逃人员登记、撤销表，抓获经过及抓获结果说明，�庆市大观区人民法院（2012）观刑初字第00076号刑事判决书、安庆市宜秀区人民法院（2010）宜秀刑初字第0032号刑事判决书，户籍证明等证据证实。原判认为，被告人张某、江某某持械积极参与斗殴，致三人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪；被告人江某某在其开的KTV包厢内容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人张某的辩护人辩称被告人张某在聚众斗殴犯罪中起次要作用，系从犯，后被告人张某又自动投案并如实供述了自己的罪行，系自首的辩护意见符合事实与法律规定，依法予以采纳，但被告人张某的辩护人据此建议对被告人张某免予刑事处罚的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人江某某在聚众斗殴犯罪中亦起次要作用，系从犯，后被告人江某某也自动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，故对被告人张某、江某某均予以减轻�罚，被告人张某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人江某某在缓刑考验期内犯新罪，且判决宣告以前一人犯数罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决1、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2010）宜秀刑初字第0032号刑事判决中对被告人张某判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑执行部分；2、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2010）宜秀刑初字第0032号刑事判决中对被告人江某某判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑执行部分；3、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月，连同前罪有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年零六个月。4、被告人江某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，连同前罪有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人张某、江某某均以其系从犯、有自首情节为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人张某的辩护人辩护提出，张某在共同犯罪中系从犯，又有自首情节，且未直接实施造成轻伤的侵害行为，与同案人杨将相比较原判量刑过重，请求法院对其从轻处罚。上诉人江某某的辩护人提出与张某的辩护人相同的辩护观点，另认为在数罪并罚中，江某某犯三罪减少的刑期比张某犯两罪减少的刑期要少，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定2011年12月11日下午13时许，江某甲（已判决）与王某某（已判决）因安庆市大观区茅岭还迁点工地土方工程承包问题发生矛盾，双方邀集上诉人张某和江某某、杨某（已判决）、甘某（已判决）、曹某（已判决）、陈某某（已判决）等人在安庆市大观区茅岭还迁点工地上持械斗殴，造成曹某、甘某、陈某某三人轻伤及2014年8月30日晚上诉人江某某在安庆市开发区铂金汉宫KTV31号包厢内容留江某乙、叶某、方某某、何某、赵某六人吸食K粉的事实有两上诉人的供述，同案犯江某甲、杨某、丁某、王某某、甘某、陈某某、曹某等人的供述，证人江某乙、方某某、赵某等人的证言，受案登记表、立案决定书、病历及照片，基础土方工程协议书，人体损伤程度鉴定书、人体尿样毒品检测报告，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，安庆市大观区人民法院（2012）观刑初字第00076号刑事判决书、安庆市宜秀区人民法院（2010）宜秀刑初字第0032号刑事判决书，户籍证明等证据予以证实。在二�审理期间，两上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实的证据，本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，上诉人张某于2014年7月2日、上诉人江某某于2014年7月3日主动到公安机关投案并如实交代了聚众斗殴的事实。
本院认为，上诉人张某、江某某持械积极参与斗殴，致三人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪；上诉人江某某在其开的KTV包厢内容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人张某、江某某在聚众斗殴犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人张某、江某某自动投案并如实供述了聚众斗殴的犯罪事实，系自首；故对上诉人张某、江某某犯聚众斗殴罪均予以减轻处罚。上诉人张某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；上诉人江某某在缓刑考验期内犯新罪，且判决宣告以前一人犯数罪，应当撤销缓刑，数罪并罚�原判认定事实清楚、定罪准确，但在量刑时未充分考虑同案被告人的量刑均衡原则，上诉人张某、江某某及两上诉人的辩护人认为原判量刑与同案人杨将量刑相比较量刑过重的上诉理由本院予以采纳。二审鉴于两上诉人系从犯且有自首情节，可对两上诉人在原判的基础上予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观刑初字第00009号刑事判决的第（一）、（二）项，即撤销对上诉人张某、江某某犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑执行部分；
二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观刑初字第00009号刑事判决的第（三）、（四）项，即对上诉人张某、江某某的定罪、量刑部分；
三、上诉人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；连同前罪有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年一个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2018年2月12日止）。
四、上诉人江某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；连同前罪有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2018年7月12日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 钱泽民
二〇一五年三月十七日
书 记 员 刘映红
附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次�者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。