福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3559号
上诉人（原审被告）沈超，男，1977年1月29日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人严孙伟、陈学龙，福建八闽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛小青，女，1974年7月6日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人谢萍萍、陈业业，福建世好律师事务所律师。
原审被告福建嘉业房地产有限公司，住所地福州市鼓楼区。
法定代表人周伟程，总经理。
上诉人沈超因与被上诉人毛小青、原审被告福建嘉业房地产有限公司（以下简称“嘉业公司”）第三人撤销之诉纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告与被告嘉业公司于2006年9月19日签订编号为0589223的《商品房买卖合同》，约定原告购买福州市道山路XX号乌山嘉苑XX座XX单元（现房号XX）房产，建筑面积共87平方米，单价每平方米3580元，总金额311460元，分期付款首期交总购房款80%，交房时交5%，余款15%在被告嘉业公司办理产权总登记并开具发票时交清。原告于2006年9月19日支付购房款30000元，2013年1月5日支付139168元，2013年1月23日支付62292元，2013年7月5日支付80000元。原审法院就两被告之间的商品房预售合同纠纷一案，于2012年2月7日作出（2011）鼓民初字第3496号《民事判决书》，判决被告嘉业公司于本判决生效之日起十日内向福州市房地产交易登记中心办理坐落于福州市道山路199号乌山嘉苑A楼7F单元（原房号8F）房产权登记备案手续，并于本判决生效之日起三十日内向被告沈超交付符合合同约定，经验收合格的上述房屋，被告沈超于被告嘉业公司交房时支付购房款余额200000元。该判决于2012年5月11日生效，6月13日立案执行。在该案执行过程中，原告提出书面异议，原审法院于2013年10月9日作出（2013）鼓执异字第17号《执行裁定书》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，驳回了原告的异议。另，诉争房屋于2003年6月9日至2005年1月14日期间因原审法院执行生效的（2000）鼓经初字第582号民事判决而予以查封。2004年11月15日，两被告订立编号为00518712的《商品房买卖合同》，约定被告沈超购买本案诉争房屋，面积87平方米，总价款260000元，合同签订后被告沈超支付了60000元定金，余款200000元未付。被告嘉业公司于2009年2月6日被吊销营业执照。本案诉争房屋涉及的两份《商品房买卖合同》均未经福州市房屋登记中心备案。
原审认为：诉争房屋在有关部门协调下于2005年1月解封并公开出售，原告在此情况下基于对有关职能部门的信任与被告嘉业公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，原告已经按照合同约定支付了全部的购房款，该款项亦按照规定进入“乌山嘉苑”的专管账户，原告已履行了合同约定的付款义务，且被告嘉业公司也已将诉争房屋实际交付给原告占有使用，原告对于诉争房屋享有主张履行权属变更登记的合同义务的权利。根据《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的……”，最高人民法院《关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》中答复：“……北京亚运特需供应公司在此后擅自将其已被查封的房产转卖给北京沃克曼贸易开发有限责任公司的行为是违法的，所订立的房屋买卖合同系无效合同……至于北京沃克曼开发有限责任公司是否为善意第三人及其利益的保护等问题，可通过诉讼另案解决。”因此，被告沈超于2004年11月15日在诉争房屋被查封期间就该房屋签订的《商品房买卖合同》系无效合同。（2011）鼓民初字第3496号民事判决未查明诉争房屋于2003年6月9日至2005年1月14日期间因原审法院执行生效的（2000）鼓经初字第582号民事判决而予以查封的事实，而认定两被告签订的《商品房买卖合同》有效，故原告诉请依法撤销（2011）鼓民初字第3496号《民事判决书》，原审法院予以支持。
关于被告沈超辩称，原告选择了提起案外人异议之诉后，不能再循环行使第三人撤销之诉，原告对（2013）鼓执异字第17号《执行裁定书》不服，认为（2011）鼓民初字第3496号判决内容错误，依法应依照审判监督程序处理，不能再提起本案诉讼的问题，原审法院认为，《民事诉讼法》第二百二十七条规定了案外人执行异议制度，该制度规定的程序包括案外人执行异议审查程序和案外人执行异议之诉程序，而案外人执行异议之诉程序又包括案外人申请再审和案外人提起新诉。（2013）鼓执异字第17号《执行裁定书》是对原告异议理由的审查程序，并非案外人异议之诉。根据现有法律规定，案外人申请再审与第三人撤销之诉为两种并存程序。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。该规定中的“新的诉讼”并不包括之后《民事诉讼法》新增的第三人撤销之诉，故案外第三人可以自行选择申请再审或者提起第三人撤销之诉，本案原告选择了提起第三人撤销之诉，符合法律规定，被告沈超该答辩，原审法院不予采纳。
关于被告沈超辩称，原告的第二项诉请不属于本案的受理范围的问题，原审法院认为，第三人撤销之诉属于诉讼法上的形成之诉，其不同于给付之诉，故法院不应当审理第三人附带提起的其他实体诉讼请求，原告的实体权利可另行主张。故被告沈超该答辩，原审法院予以采纳。本案中，被告嘉业公司经原审法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交证据材料，视为放弃诉讼权利，原审法院依法缺席判决。
依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、最高人民法院《关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：一、撤销（2011）鼓民初字第3496号《民事判决书》；二、驳回原告毛小青的其他诉讼请求。本案诉讼费5972元，保全费2077元，均由两被告承担。
一审宣判后，原审被告沈超不服，向本院提起上诉。
上诉人沈超上诉称：一、第三人撤销之诉或第三人申请再审程序，被上诉人只能择其一主张权利。原审法院已就被上诉人提出的（2011）鼓民初字第3496号《民事判决书》判决错误问题，作出（2013）鼓执异字第17号执行裁定，确认被上诉人“应依照审判监督程序处理”。在该生效裁定未撤销的情况下，原审法院不应再受理被上诉人提起的第三人撤销之诉。二、上诉人与嘉业公司所签订的《商品房买卖合同》有效。原审判决依据管理性强制性规定{《城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定}及已经不能适用的最高院复函{《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》}，认定该合同无效，适用法律明显有误。1、上诉人签订合同在先，签订时上诉人对讼争房屋处于查封状态并不知情，交易金额合理，上诉人不存在任何过错，是善意第三人，该合同也未违反法律及行政法规的效力性强制性规定，因此，上诉人与嘉业公司所签《商品房买卖合同》属于有效的合同。2、《城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定仅是管理性强制性规定，原审判决将其作为认定上诉人与嘉业公司所签订合同无效的依据明显有误。3、《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》因与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定冲突，根据新法优于旧法之原则，已不能适用。4、法院查封房屋的行为仅是限制物权权利，而非否定权利，房屋被查封期间所签订的买卖合同仍然有效。5、讼争房屋早在2005年1月14日就已解除查封，此后，上诉人与嘉业公司所签合同已没有任何权利限制，更应认定有效。三、事实上，被上诉人与嘉业公司存在恶意串通行为，严重损害上诉人的利益，上诉人所签的《商品房买卖合同》才是无效的。综上，请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人毛小青答辩称：一、答辩人提起第三人撤销之诉符合法律规定。第三人撤销之诉和第三人申请再审程序并存于现行《民事诉讼法》中，《民事诉讼法》并未限制第三人必须选择哪种程序，第三人可自由选择适用任一程序来维护自己的合法权益。二、答辩人毛小青与原审被告嘉业公司签订的《商品房买卖合同》体现了双方的真实意思，为有效合同，应受法律保护。三、上诉人沈超持有的《商品房买卖合同》仅盖有“福建嘉业房地产有限公司售楼专用章”和李良祖的个人私章，不能体现嘉业公司的真实意思，是无效合同。四、2003年6月9日至2005年1月14日期间，讼争房屋被法院查封。根据法律规定，上诉人沈超与李良祖在诉争房屋被查封期间的2004年11月15日所签订的《商品房买卖合同》是无效的。五、答辩人早在2009年10月就在嘉业公司的许可之下，实际入住、占有讼争房屋，并实际使用与出租收益。答辩人也已全额付清了全部购房款。答辩人系先行合法占有讼争房屋和先行支付合同全部价款的买受人。而上诉人仅向李良祖支付了60000元定金，未接收占有该房屋。因此，退一万步说，即使不论房屋买卖合同的效力，上诉人也根本没有优先取得讼争房屋的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告嘉业公司未作答辩。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第二百二十七条的规定，案外第三人申请再审或者提起第三人撤销之诉两种法律制度并存，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款中的“新的诉讼”并不包括之后《中华人民共和国民民事诉讼法》（2012年8月31日第二次修正）新增的第三人撤销之诉，故一审认为案外第三人可以自行选择申请再审或者提起第三人撤销之诉，本案被上诉人选择了提起第三人撤销之诉，符合上述法律规定正确。上诉人主张被上诉人在生效判决未被撤销的情况下，原审法院不应再受理被上诉人提起的第三人撤销之诉没有法律依据，本院不予采信。
一审认为（2011）鼓民初字第3496号民事判决未查明诉争房屋于2003年6月9日至2005年1月14日期间因原审法院执行生效的（2000）鼓经初字第582号民事判决而予以查封的事实，而认定上诉人与原审被告嘉业公司签订的《商品房买卖合同》有效错误，并依照《城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的……”、《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》（以下简称《复函》）中答复：“……北京亚运特需供应公司在此后擅自将其已被查封的房产转卖给北京沃克曼贸易开发有限责任公司的行为是违法的，所订立的房屋买卖合同系无效合同……至于北京沃克曼开发有限责任公司是否为善意第三人及其利益的保护等问题，可通过诉讼另案解决。”的规定认定上诉人于2004年11月15日在诉争房屋被查封期间就该房屋签订的《商品房买卖合同》系无效合同并无不当，本院予以确认。另，《复函》与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定并不存在冲突，故上诉人提出根据新法优于旧法之原则，已不能适用的理由不能成立，本院不予支持。
鉴于被上诉人系在有关部门协调下于2005年1月解封并公开出售的情况下，与原审被告嘉业公司签订《商品房买卖合同》，且已经按照合同约定支付了全部的购房款，该款项亦按照规定进入“乌山嘉苑”的专管账户，结合原审被告嘉业公司将诉争房屋实际交付给被上诉人占有使用等事实，一审认为被上诉人对于诉争房屋享有主张履行权属变更登记的合同义务的权利于法有据，本院予以支持。上诉人主张被上诉人与嘉业公司存在恶意串通行为，严重损害上诉人的利益，双方签订的《商品房买卖合同》应属于无效合同，但并未提供相应的证据证明，本院不予采纳。
综上，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费、保全费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币5972元由上诉人沈超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈集美
代理审判员 陈长灿
代理审判员 陈秀瑜
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 陈碧珍