浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第194号
上诉人（原审被告）：蒋根荣。
委托代理人：童加康。
被上诉人（原审原告）：陈全智。
委托代理人：金树虎。
被上诉人（原审被告）：浙江永联建设工程股份有限公司嘉兴市政分公司。
代表人：吴加伟。
被上诉人（原审被告）：浙江永联建设工程股份有限公司。
法定代表人：张永春。
上述两被上诉人共同委托代理人：徐海明。
被上诉人（原审被告）：郑发财。
上诉人蒋根荣为与被上诉人陈全智、浙江永联建设工程股份有限公司嘉兴市政分公司（以下简称永联分公司）、浙江永联建设工程股份有限公司（以下简称永联公司）、郑发财生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月20日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月3日公开开庭审理此案，上诉人蒋根荣及其委托代理人童加康，被上诉人陈全智的委托代理人金树虎，被上诉人永联公司及永联分公司的委托代理人徐海明，被上诉人郑发财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年8月30日，永联公司与嘉兴润源电子有限公司签订了建设工程施工合同1份，约定永联公司承建嘉兴润源电子有限公司车间二、泵房、室外给排水、下水道工程，后永联公司将其中的部分挖土工程交由蒋根荣施工，由蒋根荣提供挖掘机及驾驶人员，施工款项结算按签证单载明的时间计算，每小时160元。蒋根荣聘用郑发财作为其驾驶员，郑发财具有操作挖掘机的资质。2011年12月15日8时许，郑发财在操作挖掘机的过程中将位于挖掘机后的其辅助人员（非蒋根荣雇佣）即陈全智轧伤。事发后，陈全智被送往嘉兴市第二医院、嘉兴市第一医院、嘉兴市中医医院等医院住院及门诊治疗，共计住院172天。经陈全智委托，嘉兴新联司法鉴定所于2012年10月23日作出嘉联司鉴所（2012）临鉴字2008号、2008－1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈全智因本起事故所受之伤经综合评定为人体损伤九级残疾；误工期限建议8个月（包括住院时间），护理期限建议为实际住院日、每天1人，营养期建议3个月。另查明，陈全智曾于2012年11月20日就本起事故向原审法院起诉，要求赔偿其各项损失112392.71元，该院于2012年12月14日公开开庭进行了审理，双方当事人均到庭参加诉讼，进行了举证、质证并陈述了各自的观点、意见，后陈全智于2012年12月20日申请撤诉，原审法院依法予以准许。
陈全智的物质性损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及该院认定的证据，参照《2011年浙江省人民生活水平》和《2011年浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资》的标准予以确定。该院认定陈全智的医疗费票据中的金额为171667.14元，其中住院收费收据中的伙食费4682元不属医疗费范畴，应予扣除。住院伙食补助费按照15元／天作为计算标准，按照陈全智的住院天数计算172天。陈全智主张护理费11759.64元、误工费8714元、残疾赔偿金52284元，符合法律规定，予以准许。陈全智主张营养费1800元、交通费1000元，与其伤情及就医地点、时间、人数、次数相符合，予以准许。综上，陈全智因本起事故产生的物质性损失可以确定的有：⒈医疗费166985.14元（171667.14-4682元）；⒉住院伙食补助费2580元（15元／天×172天）；⒊护理费11759.64元；⒋误工费8714元；⒌残疾赔偿金52284元；⒍鉴定费1800元；⒎营养费1800元；⒏辅助器具费120元；⒐交通费1000元；以上合计247042.78元。蒋根荣已支付陈全智166000元，郑发财已支付陈全智2000元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。郑发财系蒋根荣雇佣驾驶挖掘机的人员，在从事挖掘作业过程中未确保安全致使陈全智受伤，对事故发生负有直接责任，故其雇主蒋根荣应当对陈全智的损失承担相应的赔偿责任。永联公司系事发工地的承包方，将其承建的工程另行分包给他人进行施工，因挖掘机及驾驶员均系蒋根荣提供，故其与蒋根荣之间系承揽关系；但由于蒋根荣系自然人，并不具备安全生产条件，故永联公司在承揽人的选任上存在过失，仍负有保障施工现场安全的义务；在本起事故中，其工作人员未能尽到安全保障义务，对陈全智的损失亦应承担相应的责任。陈全智在为郑发财从事辅助工作过程中，对挖掘机的操作过程和安全注意事项应有一定的认知，其应当注意自身安全，但其未充分注意，对事故的发生亦有一定的过错，可以适当减轻侵权人的赔偿责任。根据各方当事人的过错程度，该院酌定蒋根荣承担陈全智因本起事故产生的损失的70%，永联公司承担20%。本起事故造成陈全智九级伤残，使陈全智遭受了巨大的精神痛苦，应予抚慰及补偿，根据侵权人的过错程度、经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为9000元，由蒋根荣赔偿7000元，永联公司赔偿2000元。综上，蒋根荣应当赔偿陈全智物质性损失172929.95元（247042.78元×70%）及精神损害抚慰金7000元，合计179929.95元，扣除其已支付陈全智的166000元，尚需赔偿陈全智13929.95元；永联公司应当赔偿陈全智49408.56元（247042.78元×20%）及精神损害抚慰金2000元，合计51408.56元。郑发财已支付的款项，双方可另行结算。陈全智主张由永联分公司承担赔偿责任，但其未提供证据证明永联分公司与该案具有关联，故不予支持。陈全智认为，蒋根荣仅支付160000元，其余6000元为支付医生的会诊费，但其所称的会诊费并无其它证据予以证明，且蒋根荣未予认可，不予采信。陈全智在该案庭审过程中称，其系到事发工地玩，但与其在另案庭审过程中的陈述及提供的其它证据并不一致，且其在该案中的陈述并无其它证据佐证，故应以其第一次庭审中的陈述即陈全智系郑发财的辅助人员为准。永联公司辩称，其与蒋根荣之间系承揽关系，不应当承担赔偿责任，但其作为事发工地的总承包方，对工程施工安全负有不可推卸的责任，且蒋根荣的施工地点、方式等均需听从永联公司工作人员的指挥，故其应当承担相应的责任，对永联公司的该抗辩意见不予采信。蒋根荣辩称，其与永联公司之间系雇佣关系，但其自带挖掘机和驾驶员参与工程施工，结算方式按小时计费，符合承揽合同关系的基本要件，故对蒋根荣的该抗辩意见不予采信。陈全智诉讼请求中超过核定部分，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、永联公司于该判决生效之日起十日内赔偿陈全智51408.56元；二、蒋根荣于该判决生效之日起十日内赔偿陈全智13929.95元；三、驳回陈全智的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1177元，由陈全智负担427元，永联公司负担600元，蒋根荣负担150元。
判决宣告后，蒋根荣不服，向本院提出上诉称，第一、一审认定事实错误。蒋根荣与永联公司和永联分公司之间应系雇佣关系。蒋根荣接受永联公司的邀约，以每小时160元的劳动报酬计时挖土，随后雇佣郑发财开挖掘机在永联公司承建的工地上施工。郑发财在听从工地施工员的指挥时疏于观察将陈全智撞伤。蒋根荣与永联公司之间并没有承包合同，只是自带机械从事劳务活动。第二、一审未查明陈全智为谁雇佣。一审认定陈全智是郑发财的辅助人员，其并非由蒋根荣雇佣，但未查明陈全智受谁雇佣。雇员受到伤害，雇主应当承担责任。综上，请求二审依法改判由蒋根荣和永联公司分别承担30%和70%的赔偿责任。
陈全智答辩称，一审认定蒋根荣与永联公司之间系承揽关系是错误的。永联公司应当与蒋根荣对陈全智的损失承担连带责任。蒋根荣支付的费用中6000元为给医生的红包，实付的医疗费应为160000元。一审认定陈全智承担10%的责任也是不正确的。
永联公司和永联分公司答辩称，永联公司将挖土作业发包给蒋根荣，蒋根荣自带机械、人员独立进行施工，永联公司和蒋根荣之间系承揽关系。
郑发财未发表答辩意见。
双方当事人二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，一审判决后，陈全智和永联公司均未上诉，视为服判。本案二审争议焦点为蒋根荣与永联公司、永联分公司之间的法律关系如何认定以及陈全智的损失如何赔偿的问题。
本案中，永联公司将工地挖土作业交由蒋根荣完成，蒋根荣自备挖掘机并雇佣郑发财负责具体施工。永联公司与蒋根荣以每小时160元进行结算。据此，并结合本案实际情况，蒋根荣与永联公司之间并不存在严格的支配和从属关系，挖土作业由蒋根荣自备机械和驾驶人员，蒋根荣一方提供的劳动是其独立的经营活动。因此，蒋根荣与永联公司之间符合承揽关系的特征，一审认定双方之间构成承揽合同法律关系并无不当。至于蒋根荣与永联分公司之间的关系，由于并无相应证据，故本院对此不作认定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，蒋根荣雇佣郑发财驾驶挖掘机并支付郑发财工钱，蒋根荣与郑发财对此均予认可，故双方之间形成劳务关系。郑发财在施工作业中造成陈全智损害，应当由蒋根荣承担侵权责任，一审认定蒋根荣承担相应的赔偿责任并无不当。
综上，蒋根荣的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2354元，由蒋根荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟
审 判 员 李岗
代理审判员 陈远
二〇一三年四月十六日
书 记 员 邵洁