湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00597号
上诉人（原审被告）上海红星美凯龙品牌管理有限公司恩施分公司，住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道办事处金子坝村。
负责人车建芳，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）谭正标、肖波，湖北夷水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程清武，恩施市新塘乡下塘坝村杜家桩组村民。
委托代理人（特别授权）唐北平，恩施州广源法律服务所法律工作者。
上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司恩施分公司（以下简称“红星美凯龙恩施分公司”）因与被上诉人程清武健康权纠纷一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告程清武诉称：2014年6月23日上午9点多，恩施市姐妹租赁站老板接到恩施市金桂大道红星美凯龙全球家居生活广场中一个装潢老板张宝弟的电话，需要租赁四套移动脚手架用于装修门面，姐妹租赁站的老板安排程清武开着三轮车送四套移动脚手架到该处。程清武将车开进广场装修门面的地方，正在卸脚手架时，走来两个保安（后来知道一名叫李宏林，另一名姓杨），其中一位叫李宏林的保安说公司有规定，不准用外面的材料，快点拖走。程清武说是这儿的装潢老板要送来的，不走。于是双方发生争执，李宏林踢了程清武一脚，程清武很痛就用拉杆打了李红林一下，李宏林就同姓杨的保安来抢程清武的拉杆，由于两人力气大，将程清武拉杆抢走。程清武当即开始逃跑，李宏林拿着拉杆猛力追。程清武在跑的时候，被李宏林一拉杆扫来，程清武受伤倒地，张宝弟打了报警电话。程清武被送往恩施州民族医院住院治疗，经诊断为左胫腓骨近端粉碎性骨折，住院治疗68天，花去医疗费64913.66元。李宏林支付了35000元。2014年12月25日经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为伤残十级，误工休息时间为423天，护理时间243天，后期手术费24000元。李宏林因故意伤害被公安机关刑事立案，在取保候审期间外逃，公安机关正在网上通缉。综上，李宏林系红星美凯龙恩施分公司雇请的保安，在履行职责中造成程清武人身伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条及《民法通则》第121条之规定，特请求判令红星美凯龙恩施分公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期手术费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计285296.07元，李宏林已付35000元，还应赔偿250296.07元。审理中，程清武变更诉讼请求为：医疗费64913.66元、误工费115890.41元（100000÷365×423）、护理费19440元（80×243）、住院伙食补助费6400元（50×128）、后期手术费24000元、法医鉴定费3840元，合计234484.07元，李宏林已付35000元，还应赔偿199484.07元。另残疾赔偿金45812元、精神损害抚慰金5000元表示放弃。
原审被告红星美凯龙恩施分公司辩称：本公司不应当对程清武的受伤承担赔偿责任，理由为：一、李宏林与程清武的纠纷已构成刑事案件，已被公安机关立案，刑事未审理完成以前，应中止民事部分的审理，待刑事查清事实后再进行民事部分审理。二、李宏林并非职务行为，属于个人行为，与公司无关。李宏林虽然是当班的保安，其职责是让进入广场的人员、物品、车辆秩序井然有序。李宏林对程清武不按规定进入安保范围进行告知是履行职务要求。但李宏林与程清武之间发生口角，已超出履行职责的需要，与履行职务没有任何必然因果关系，其后续发生的冲突是个人行为，与履行保安职责没有内在关联。因此，李宏林的后续行为不是职务行为。三、程清武自己有过错。程清武不按照规定进入广场放置物品，并与管理人员发生口角及肢体冲突，对纠纷的发生和扩大存在过错，应当承担主要责任。四、程清武与李宏林发生冲突之后跑到地下室受到的伤害并不能证明是李宏林所为。事发当时，地下室是没有安装照明设备的，程清武的受伤原因需刑事部分审理完结后才能确定是他人所致。综上，李宏林与程清武的纠纷与本公司无任何关系，本公司不应承担赔偿责任。
原审法院认定：2014年6月23日，程清武受恩施市姐妹租赁站安排，驾驶一辆三轮摩托车为在红星美凯龙恩施分公司大楼地下室进行门面装修的地方运送脚手架。当程清武将车停在楼前准备卸货时，因该公司保安李宏林认为该处按公司规定不能停放，而程清武没有打招呼就直接经过门岗过来，便不允许程清武停留并卸货，为此双方发生争议。李宏林踢了程清武一脚，程清武随即拿起脚手架钢管来打李宏林，被李宏林将钢管夺下，程清武见此便朝红星美凯龙公司恩施分公司楼下地下室跑去，李宏林在后面追赶。当李宏林追到楼梯口时，见程清武跑到楼梯下转弯平台处，便将钢管向程清武扔去，致程清武左膝下方受伤。程清武受伤后被送往恩施州民族医院住院治疗68天，经诊断为左胫腓骨近端粉碎性骨折。支付医疗费64468.08元（其中李宏林支付35000元）。程清武出院后又支付治疗费及拍片费共计485.6元。2014年12月23日，经程清武委托，恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴（2014）临鉴字第511号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人程清武伤残程度为伤残十级。2、程清武出院后的误工休息时间预计为二百九十五日（自2014年8月30日起计算）；其出院后所需的护理时间为一百一十五日（自2014年8月30日起计算）。3、程清武后期拆除左胫腓骨骨折钢板内固定及行左膝关节镜手术治疗费用共预计需人民币24000元。4、程清武后期拆除左胫腓骨骨折钢板内固定及行左膝关节镜手术治疗需住院时间共预计为六十日。另查明，程清武在恩施市姐妹租赁站从事看仓库、整理钢管、扣件、移动脚手架、开车送货、收货，上下车等一系列工作。李宏林系红星美凯龙恩施分公司的保安，双方系劳动关系。现李宏林因涉嫌犯故意伤害罪被恩施市公安局取保候审。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。程清武运送脚手架至红星美凯龙恩施分公司处时，与该公司的保安李宏林发生冲突，并致原告身体受伤，李宏林的行为属在执行工作中造成他人损害，应由其用人单位即红星美凯龙恩施分公司承担侵权责任。程清武运送脚手架到该公司楼前，在该公司保安制止卸货的情况下，仍不听从劝阻，坚持卸货，导致矛盾升级，程清武自身存在过错，综合本案，法院酌情决定由程清武自行承担30％的责任，红星美凯龙恩施分公司代为承担70％的赔偿责任。红星美凯龙恩施分公司辩称李宏林的行为不属执行工作任务，其所在用人单位不应当承担赔偿责任的抗辩理由，因李宏林作为保安在制止程清武停放三轮货车的情况下，与程清武发生肢体冲突而导致其身体伤害，其行为显然属于因执行工作任务时导致他人伤害。因此，红星美凯龙恩施分公司的抗辩理由法院不予支持。法院根据程清武的各项诉讼请求情况，逐一核定如下：1、医疗费64913.66元。程清武请求的该项费用有医疗费票据证实，且数额未超过提交的票据总额，予以支持。2、误工费115890.41元。其误工天数以其住院期间、出院休息时间及拆钢板的住院时间作为误工时间的计算依据有司法鉴定意见书为依据，予以支持。但误工收入标准仅有劳动合同及证人证言，而无其他证据佐证，不予支持。法院参照在岗职工居民服务业年平均工资收入标准计算为：26008元／年÷365天×423天＝30140.78元。3、护理费19440元。其计算天数243天有病历资料及司法鉴定意见书为依据，予以支持。但护理标准未提交每天80元的计算依据，法院参照在岗职工居民服务业年平均工资收入标准计算为：26008元／年÷365天×243天＝17314.92元。4、住院伙食补助费6400元。该项符合法定项目和标准，其后期住院有鉴定为依据，予以支持。5、后期治疗费24000元，有程清武提交的司法鉴定书为依据，属程清武再次治疗必然发生费用，予以支持。6、法医鉴定费3840元。因程清武提交的2014年6月27日的鉴定费票据没有提交相关的鉴定意见书，其支出不明，故该项鉴定费用840元不予支持。法院对2014年12月23日作出的司法鉴定意见书所支费用3000元予以支持。综上，程清武的各项损失费用为医疗费64913.66元、误工费30140.78元、护理费17314.92元、住院伙食补助费6400元、后期治疗费24000元、法医鉴定费3000元，共计145769.36元，由红星美凯龙恩施分公司赔偿102038.55元，程清武自行承担43730.81元。李宏林已支付的35000元应予以抵扣该公司应承担的赔偿额，即红星美凯龙恩施分公司应承担赔偿额为67038.55元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、上海红星美凯龙品牌管理有限公司恩施分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿程清武医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、法医鉴定费共计67038.55元。二、驳回程清武的其他诉讼请求。案件受理费1750元，减半交纳875元，由程清武负担263元，上海红星美凯龙品牌管理有限公司恩施分公司负担612元。
宣判后，红星美凯龙恩施分公司不服，向本院提起上诉。
红星美凯龙恩施分公司上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人程清武的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。一、一审判决认定事实不清，责任划分错误。上诉人公司保安李宏林的行为不是职务行为。李宏林对程清武不按规定进入安保范围进行告之是履行自己的职务，但其与程清武发生口角，已超出履行职务的需要，与履行职务之间没有必然联系。李宏林其后与程清武发生冲突应当是个人行为。程清武不按照规定进入广场放置物品，并与管理人员发生口角继而发生进一步的肢体冲突，程清武对纠纷的发生和扩大存在过错，应当承担主要责任，一审判决对责任比例划分失当。程清武的受伤与李宏林没有直接的因果关系。程清武是跑向地下室后受伤。当时地下室是没有安装照明设备的，不排除程清武因看不清路面自己摔伤的可能。且其受伤部位为左胫腓骨近端，与摔伤相吻合。二、一审中，上诉人对被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，申请一审法院重新鉴定，但一审法院未予采纳。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GB／T521-2004）第10.2.16规定胫腓骨骨折的误工日应为120天，而非本案鉴定的误工时间295天。该鉴定意见错误，应重新鉴定。三、一审法院认定的赔偿数额不正确。误工费不应按照十万元年薪标准计算，应按照城镇居民人均可支配收入的年收入22906元／年的标准计算，误工时间120天，误工费为（22906÷365×120）7530.74元。被上诉人的伤情并不影响其生活自理能力，是不须要护工进行护理的。即使请护工，护理费也应按照恩施地区护工收费标准60元／天计算，住院天数68天，护理费为（60元×68天）4080元。住院伙食补助费应按照恩施一般工作人员的出差伙食标准为20元／天，住院天数68天，共计（68天×20元）1360元。是否需要后续治疗应重新鉴定，相关医疗费及住院伙食补助费应待重新鉴定后计算。
被上诉人程清武辩称：一审判决认定事实清楚、责任划分正确、审判程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
二审查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：李宏林作为红星美凯龙恩施分公司的安保人员，在其工作场所内，履行公司赋予的职权，认为程清武违反公司规定，拒绝其进入公司场所内卸货。其行为目的是为维护公司利益。虽然其履职带有个人情绪，对矛盾的激化有一定影响，但双方从口角上升至肢体冲突，过程具有连贯性、整体性，李宏林的行为仍属职务行为。红星美凯龙恩施分公司作为用人单位，忽视对公司员工职业道德、行为规范方面的管理与培训，且在员工履行职务不当、侵害他人合法权益的情况下，未采取积极有效的措施防止事态进一步扩大，最终导致他人严重损害后果的发生。对此，红星美凯龙恩施分公司应承担相应责任。
关于责任比例划分问题，本院认为，双方发生纠纷后，李宏林率先动武，致使矛盾激化，是引发斗殴的主要原因。李宏林夺下钢管后，并未主动结束斗殴，而是对逃跑的程清武穷追不舍，继而投掷钢管，致伤程清武。程清武跑向地下室，是自救行为，即使其因不慎摔倒致伤，也与李宏林的不法侵害有关。因此，李宏林主观恶意较重、行为方式不当，应承担主要责任。程清武对红星美凯龙恩施分公司的内部管理制度不熟悉，未在公司规定地点卸货，且在与李宏林发生冲突后，用钢管击打李宏林，处理问题方式欠妥。一审考虑该不当行为对事件造成的影响，酌情认定程清武自负30%责任，公平合理。
关于恩施南法司鉴（2014）临鉴字第511号《司法鉴定意见书》应否采信的问题。因红星美凯龙恩施分公司未提出证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，一审据此采信该鉴定意见并无不当。据上述鉴定意见分析：程清武伤情为左胫腓骨近端粉碎性骨折及左膝关节半月板损伤。程清武已住院行左胫骨近端粉碎性骨折切开复位内固定术等治疗，但半月板损伤手术需待左胫骨内固定物拆除后进行。结合其自身恢复状况，在此期间，为防止其出院后因损伤未愈引起跌倒而加重原发损伤或形成二次损伤，以及因内固定松动、断裂而致骨折延期愈合或不愈合的情况发生，其出院后在较长一段时间需继续休息，不能从事劳动。同时其在一定时间内的部分日常生活活动不能完全自理，需有人帮助及护理。据此，程清武的误工时间、护理天数及后续治疗均有相关鉴定意见予以支持。其中，误工费可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，上诉人主张误工费按城镇居民人均可支配收入的年收入计算无法律依据。护理人员工作性质属服务行业，一审参照居民服务和其他服务业标准计算护理费并无不当，上诉人主张按60元／天计算无事实依据。住院伙食补助费，一审认定为50元／天，未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准。
综上，上诉人红星美凯龙恩施分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司恩施分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 张成军
审判员 郑 玥
二〇一五年八月十七日
书记员 刘继红