湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终11号
上诉人（原审被告）：荆州市以轩酒店管理有限公司（以下简称以轩公司），住所地湖北省荆州市公安县埠河镇东岳观村。
法定代表人：许小军，该公司总经理。
委托代理人：朱昌明，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程有限公司武汉分公司（以下简称快达武汉分公司），住所地湖北省武昌区城开波光园211栋3单元102室。
代表人：黄顺灿，该公司经理。
委托代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。
上诉人以轩公司因与被上诉人快达武汉分公司承揽合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第00407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人以轩公司的委托代理人朱昌明，被上诉人快达武汉分公司的委托代理人张卓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2013年1月24日，原、被告签订了《空调工程承包合同书》，合同内容主要约定：被告（甲方）将荆州市公安县埠河江南明珠宾馆中央空调系统承包给原告（乙方），原告（乙方）以包工包料的方式完成本空调工程，工程总承包款为1500000元（不含税金）。系统调试验收合格（或设备投入使用）后七天内，竣工及决算资料送被告（甲方），被告（甲方）15天内完成项目决算，完成项目决算七天内，被告（甲方）付至工程结算总价的95%，余款5%作为工程质保金在质保期12个月满后无质量问题的前提下七天内一次性付清。被告（甲方）应按本合同约定的期限支付工程备料款或进度款（A.逾期按银行同期贷款利率支付利息；B.每延误一天承担合同额1‰的违约金）。合同签订后，原告空调安装完毕，并于2013年7月13日将工程交被告开始运行。2013年10月17日，原告向被告提交了《工程决算单》，载明工程的结算价为1532808元。2013年10月21日，原告法定代表人许小军之父许先斌（被告公司股东）签字同意按此结算。2013年11月15日，被告因增加设备，原告出示联系单增加9850元，许先斌签字同意。中央空调工程结算总价为1542658元。截止2013年11月15日，被告已付工程款1200000元。目前，被告尚欠原告工程款265525.10元及工程质保金77132.90元。2014年12月5日，原告发函给被告，要求立即付款，但催讨无果。2015年3月20日，原告诉至一审法院，请求判令：1、被告向原告支付工程余款265525.10元及逾期付款利息21242元（按同期银行贷款利率，从2013年11月22日暂计算到起诉之日）；2、被告向原告支付违约赔偿金157500元（按延误一天承担合同额1‰的违约赔偿，从2013年7月20日计算到2013年11月4日）及支付违约金赔偿720000元（按延误一天承担合同额1‰的违约赔偿，从2013年11月15日暂计算到起诉之日），违约金共计877500元，考虑到违约金可能过高，违约金调整为总合同额的20%，即300000元；3、被告返还工程质保金77132.90元及支付逾期付款利息3085元（按同期银行贷款利率，从2014年7月20日暂计算到起诉之日）；以上三项合计人民币666985元；4、被告承担本案诉讼费。
一审庭审中，原、被告对违约金的计算方式约定不明，经询问双方确定违约责任按每延误一天承担合同额1‰的计算违约金，但被告认为该违约金过分高于实际损失。另被告认为原告中央空调安装工程部分未完工及存在质量问题，于2015年6月16日提出鉴定申请，但因未缴纳鉴定费，视为放弃鉴定申请。
一审法院认为，原、被告签订的《空调工程承包合同书》属双方真实意思表示，不违背法律法规，具有法律效力，签约双方应按约履行各自义务。原告在中央空调安装完毕后交付被告实际使用，被告未按约全额支付工程款。其辩称是因原告的中央空调安装工程未完工及存在质量问题，并提出鉴定申请，在一审法院准许对上述事实鉴定后，而无故不缴纳鉴定费，致使该事实无法确定。被告又无其他证据证明，本院对其辩称事实不予采信。被告应向原告给付拖欠的工程款及工程质保金。其拖欠原告工程款属违约行为，应承担相应的违约责任。双方确定违约金按每延误一天承担合同额1‰的违约赔偿，原、被告均认为过高。为此，原告主动将违约金减少为总合同额的20%，即300000元。根据合同法司法解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合上述法律精神，关于被告应承担的违约责任，考虑到被告已实际履行给付大部分工程款，原告实际损失主要是被拖欠工程款的利息损失，同时为达到惩戒被告违约之行为，一审法院酌情被告以所拖欠工程款额为基数，按同期银行贷款利率的四倍向原告支付违约金。原告诉请拖欠工程款计算利息损失，因该损失已包含到违约金中，一审法院不再支持。另原告诉请被告承担逾期返还工程质保金利息（按同期银行贷款利率计算），一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告荆州市以轩酒店管理有限公司于本判决生效之日起30日内向原告浙江快达建设安装工程有限公司武汉分公司给付拖欠工程款265525.10元及承担违约金（以所拖欠的工程款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍从2013年11月15日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止）；二、被告荆州市以轩酒店管理有限公司于本判决生效之日起30日内向原告浙江快达建设安装工程有限公司武汉分公司给付工程款质保金77132.90元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率从2014年7月20日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止）；三、驳回原告浙江快达建设安装工程有限公司武汉分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10470元，由被告荆州市以轩酒店管理有限公司负担。
宣判后，以轩公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。其上诉的主要理由是：1、上诉人未支付工程款是因为被上诉人快达武汉分公司安装的中央空调存在质量及设计问题，且一直未予解决，违约的是被上诉人，上诉人不应承担违约责任。2、被上诉人安装的中央空调部分未完工及存在质量问题，一审法院判决的违约金仍然过高，应依法予以调整。
二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人以轩公司与被上诉人快达武汉分公司签订的《空调工程承包合同书》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，应为有效，双方当事人应当依据合同约定履行各自的义务。上诉人以轩公司主张被上诉人快达武汉分公司为其安装的中央空调存在质量及设计问题，但其未能举证证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第二条的规定，上诉人应承担其举证不能的不利后果。且上诉人在被上诉人依约完成涉案中央空调安装工程并移交使用后，从未向被上诉人发函主张工程存在质量问题，仅是在本案诉讼中称工程存在质量问题。故对上诉人主张因工程存在质量问题，其不应承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，上诉人主张约定违约金过高，一审法院依据法律规定，综合上述因素，已对《空调工程承包合同书》约定的过高违约金予以酌减，体现了违约金具有补偿和惩罚性的双重性质。本院对上诉人以工程未完工及存在质量问题为由主张二审应对违约金予以调整的上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6500元，由上诉人荆州市以轩酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 静
审判员 韩秀士
审判员 谢成勇
二〇一六年三月七日
书记员 唐君玲