广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民四终字第70号上诉人（原审原告、被告）广西大明山旅游开发有限责任公司。上诉人（原审原告、被告）黄继先。上诉人广西大明山旅游开发有限责任公司（以下简称大明山公司）及上诉人黄继先因劳动争议纠纷一案，均不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第2305号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，并于2015月4日24日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人大明山公司的委托代理人蒋星住，上诉人黄继先及其委托代理人黄世璜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：大明山公司是非自然人投资或控股的法人独资企业，由大明山管理局于2006年注资成立。经营范围：旅游景区（点）、旅游资源、旅游房地产开发、建设、管理、经营的项目筹建（取得相应资质后，方可在其核定的范围内开展经营活动）；对运输业、旅游商品经营、酒店业、旅游文化经营、广告业的投资；组织文化、体育、商务、会议专项旅游活动（国家有专项规定的除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）2010年3月1日，大明山管理局作出大明山干（2010）1号《关于黄继先同志任免职的通知》文件，聘任黄继先为广西大明山旅游开发有限公司总经理，聘期四年；同时免去其广西大明山旅游开发有限公司副总经理职务。2010年5月19日，大明山公司与黄继先签订《广西大明山旅游开发有限责任公司总经理聘用合同》，聘请黄继先担任公司总经理，聘用期限为四年；合同第二条2.1款约定，黄继先在合同生效后60天内，向大明山公司交纳合同保证金100000元，作为黄继先全面履行合同的保证。第七条7.1款约定，如未发生本合同约定的合同解除的情形，双方均不得单方终止本合同，任何一方违约终止本合同的，违约方应向守约方支付违约金，违约金不低于黄继先向大明山公司交纳的保证金。2010年7月8日，大明山公司财务收到黄继先交来的合同保证金100000元。2013年2月17日，大明山管理局作出大明山干（2013）2号《关于李孔全等同志任免职的通知》，任黄继先为广西大明山旅游开发有限责任公司顾问，免去其广西大明山旅游开发有限责任公司总经理职务。2013年12月23日，大明山管理局又作出大明山干（2013）10号文，免去黄继先广西大明山旅游开发有限责任公司顾问职务。此后，黄继先未再到大明山公司上班。2014年6月30日，黄继先向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即大明山公司：一、退还申请人合同保证金100000元及利息15453元（按存款三年期年息平均4.3125%计算，暂计43个月）；二、支付申请人合同违约金100000元；三、支付申请人2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的经济补偿金32500元；四、支付申请人2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的经济补偿金32500元；五、支付申请人2013年2月10日至12日春节3天法定节假日双倍加班费2068元；六、按《劳动合同法》第八十五条第（一）款的规定，支付申请人2013年10月1日至2013年12月23日的工资15000元（2500元／月×3个月×2倍）。2014年6月30日，该委作出南劳人仲裁字（2014）第455号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西大明山旅游开发有限责任公司退还申请人黄继先合同保证金100000元及利息（利息计算：从2010年7月8日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计至2014年1月30日止）；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西大明山旅游开发有限责任公司支付申请人黄继先违法解除劳动合同的赔偿金32500元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西大明山旅游开发有限责任公司支付申请人黄继先2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元；四、对申请人黄继先的其他仲裁请求，不予支持。黄继先、大明山公司对上述仲裁裁决均不服，遂先后诉至一审法院。另查明，黄继先主张其于2007年11月8日入职大明山公司，月基本工资2500元，每月10日左右现金形式领取上月工资，但自2013年10月起，大明山公司未再给其发放工资；大明山公司所称的审计报告已于2014年4月10日出具，审计报告中黄继先并无任何经济问题，大明山公司应当退还合同保证金，并提交了广西信天祥会计师事务所有限公司出具的《关于广西大明山旅游开发有限责任公司总经理黄继先2010年5月至2013年2月任期经济责任的审计报告》予以证实；大明山公司在免去其总经理职务，聘其担任顾问后，未与其签订劳动合同，黄继先多次提出异议，公司均未予以答复；2013年公司又免去其顾问职务，违法解除劳动关系，故应当退还黄继先先前缴纳的保证金，并支付违法解除劳动关系经济赔偿金。大明山公司则称黄继先工资已支付至2013年12月23日其离开公司时；对黄继先任职时的正式的审计报告尚未作出，其提交的该份审计报告没有审计单位盖章，也没有负责审计的会计师本人签名。2013年2月17日，大明山公司任黄继先为顾问，同时免去其总经理职务，并非解除双方于2010年5月19日签订的聘用合同，而是对黄继先进行调岗，是对聘用合同的变更，且黄继先一直以顾问的职务在公司工作，对此未提出异议，因此有理由认为黄继先已同意调岗，而合同保证金需待正式的离任审计报告作出，证实黄继先不存在经济问题后方可退还。一审法院认为：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。黄继先主张其于2007年11月8日入职，大明山公司未予以认可，但没有提交反驳证据，结合广西大明山国家级自然保护区管理局于2010年3月1日作出的免去黄继先副总经理职务的通知，应当采信黄继先所述双方劳动关系于2007年11月8日建立的主张。大明山管理局于2013年12月23日作出免去黄继先大明山公司顾问的通知后，黄继先未再到公司上班，大明山公司也没有再向黄继先支付工资，黄继先主张其在2013年12月23日以后虽然未到大明山公司上班，但仍在为大明山公司处理相关遗留问题，对此未提供证据证实，因此对黄继先的主张不予认可，确认双方劳动关系自2013年12月23日解除。关于大明山公司是否应向黄继先返还合同保证金的问题，大明山公司主张合同保证金应当在对黄继先的离任审计正式出具后才能依据审计结果退还，但大明山公司与黄继先在聘用合同中约定黄继先交纳合同保证金，并收取该保证金的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，此合同条款自始无效。因大明山公司收取的合同保证金无法律上的依据，系不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条规定，应将保证金的本息全额返还给黄继先，因此，大明山公司应当向黄继先返还100000元合同保证金，并支付相应的利息。关于黄继先与大明山公司所签订的聘用合同中约定合同违约金的条款是否有效的问题，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规未明确禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担法律规定范围之外的违约金，但黄继先与大明山公司签订的聘用合同第七条7.1款亦包含由劳动者承担违约金的情形，而《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，用人单位只有在与劳动者约定服务期或竞业限制的条件下，才能约定由劳动者承担违约金，故该条款系无效条款，黄继先要求大明山公司支付解除劳动合同违约金的请求，不予支持。关于大明山公司是否应向黄继先支付2013年2月17日以后未签订劳动合同的二倍工资差额问题，大明山公司将黄继先的职位由总经理变更为顾问，属于对双方所签订的聘用合同的内容即工作岗位的变更，对此大明山公司应当与黄继先协商一致。黄继先在接到2013年2月17日的任免通知后，仍以顾问的身份在公司工作至2013年12月23日，大明山公司也继续向黄继先支付工资，黄继先主张其多次就职务变更的问题提出异议，但未提供证据加以证明，因此，黄继先继续在大明山公司上班的行为视为其认可公司的调岗，双方于2010年5月19日签订的合同不因2013年2月17日的调岗而解除，故对黄继先要求大明山公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，不予支持。关于大明山公司提前终止聘用合同的行为是否符合法律规定的问题，2013年12月23日，大明山公司免去黄继先的顾问职务，此后未再安排其新的工作岗位，黄继先也没有再到公司上班，视为大明山公司解除了与黄继先的劳动关系，大明山公司没有提供证据证明其在合同未到期的情况下解除劳动关系的原因，应当承担举证不能的不利后果，因此，认定大明山公司的行为系违法解除，黄继先每月工资2500元，故大明山公司应向黄继先支付违法解除劳动关系经济赔偿金32500元（2500元／月×6.5个月×2倍）。关于大明山公司是否未向黄继先支付春节期间加班费的问题，因黄继先向法庭提交的《关于被申请人违反规定停发法定休假日加班费的说明及附件》及所附的两份会议纪要均无大明山公司的签字或盖章确认，大明山公司亦不予认可，黄继先对其加班事实的存在也未提供其他充足的证据予以证实，且黄继先与大明山公司签订的聘用合同中约定，对黄继先实行不定时工作制，因此对其要求大明山公司承担2013年2月10日至12日春节3天加班费的请求，不予支持。大明山公司作为用人单位，在支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的姓名，并至少保存两年备查。黄继先在大明山公司上班至2013年12月23日，其主张大明山公司自2013年10月起未再支付工资，大明山公司虽称工资已付至2013年12月23日，但未提供记录工资支付的相关材料及证据，应承担相应的不利后果，因此大明山公司应向黄继先支付2013年10月1日至2013年12月23日期间拖欠的工资6839元（2500元／月×2个月＋2500元／月÷21.75天×16天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，大明山公司存在拖欠工资的情况，黄继先应先向劳动行政部门提出，经劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，大明山公司才应按照应付金额50%以上100%以下的标准支付赔偿金，黄继先未提供证据证明其就该事实向劳动行政部门反映，因此对黄继先要求大明山公司支付100%工资赔偿金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十五条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、大明山公司返还黄继先合同保证金100000元及利息（利息计算：从2010年7月8日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计付）；二、大明山公司向黄继先支付违法解除劳动关系经济赔偿金32500元；三、大明山公司向黄继先支付2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元；四、驳回黄继先要求大明山公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额30000元的请求；五、驳回黄继先要求大明山公司支付合同违约金100000元的请求。本案诉讼费10元，由黄继先负担5元、广西大明山旅游开发有限责任公司负担5元。上诉人大明山公司上诉称：一、大明山公司是根据上级管理部门大明山管理局的文件对黄继先免职的，不属于违法解除，且在一审开庭时，黄继先的离任审计报告尚未得出结论，黄继先在任职期间是否存在违反劳动合同和其他违法的事实尚无法核实，一审法院认定大明山公司违法解除与黄继先的劳动合同有误；二、现尚无法确认黄继先在任职期间是否有违法行为，所以合同保证金不应退还；三、黄继先2013年10月1日至2013年12月23日的工资已经支付。请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，驳回黄继先全部诉讼请求。黄继先针对大明山公司的是上诉请求辩称：大明山公司属于违法解除劳动合同；合同保证金于法无据，应当退还；大明山公司没有足额发放黄继先工资。黄继先上诉称：一、大明山公司应当依照双方《聘用合同》的约定支付合同违约金10万元；二、在被调岗不到一年的时间里，黄继先提出了异议，黄继先在被免去总经理职务后，《聘用合同》提前解除，大明山公司应当另行与黄继先签订劳动合同，否则就应当支付未签订劳动合同双倍工资差额；三、2013年起，大明山公司就违反规定拒发全体员工的法定节假日加班费，大明山公司应当向黄继先补发上述加班费；四、大明山公司应当依法按照基数工资标准的2倍向黄继先支付未发的三个月工资。请求二审法院撤销一审判决第三、四、五项，改判大明山公司向黄继先支付合同违约金10万元、支付2013年2月17日至2013年12月23日未签订劳动合同二倍工资差额26250元、支付2013年2月10日至12日春节法定节假日双倍加班费2068元、支付2013年10月1日至2013年12月23日三个月未付工资15000元。大明山公司针对黄继先的上诉请求辩称：一、大明山公司没有违法解除劳动合同，不应赔偿违约金10万元；二、双方有劳动合同，不存在二倍工资差额问题；三、黄继先主张其春节加班，但没有证据证明；四、黄继先的工资已经足额发放，没有欠发。一审法院查明的事实符合客观真实且双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本案的争议焦点为：一、大明山公司是否应当向黄继先返还合同保证金10万元、支付相应利息及合同违约金10万元；二、大明山公司是否应当向黄继先支付违法解除劳动合同经济赔偿金32500元；三、大明山公司是否应当向黄继先支付2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元；四、大明山公司是否应当向黄继先支付2013年2月17日至2013年12月23日未签订劳动合同二倍工资差额26250元；五、大明山公司是否应当向黄继先支付2013年2月10日至12日法定节假日加班工资2068元。本院认为：一、关于大明山公司是否应当向黄继先返还合同保证金10万元及支付相应利息、合同违约金10万元的问题。1、《中华人民共和国劳动合同法》第九条明确规定用人单位不得向劳动者收取财物，大明山公司应当黄继先返还10万元保证金并支付相应利息损失，一审对该问题认定正确，本院二审予以确认。大明山关于应当在黄继先离职审核后才决定是否予以退还保证金的主张无法律依据，本院不予支持。2、《中华人民共和劳动合同法》第二十五条对用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情况进行了限制，但是相关法律并没有对双方约定由用人单位承担违约金的情况有禁止性规定，故对于用人单位与劳动者自愿约定一定情况下由用人单位向劳动者支付违约金的约定，只要不违反法律、法规强制性规定，应当视为有效约定。但本案中，双方聘用合同7.1条关于违约金的约定为双务条款，即约定了劳动者需要向用人单位支付违约金，也约定了用人单位需要向劳动者支付违约金，若只认定其中针对劳动者支付违约金的部分无效，而认定用人单位支付违约金的部分有效，将明显不公，而且此种单务情形并非双方当事人真实的意思表示。因此一审法院认定上述约定整体无效正确，本院二审予以确认，即大明山公司无需依照该约定向黄继先支付违约金10万元。二、关于大明山公司是否应当向黄继先支付违法解除劳动合同经济赔偿金32500元的问题。双方劳动合同于2014年5月18日到期，大明山公司于2013年12月23日明文免除了黄继先公司顾问的职务，又没有安排黄继先从事其他工作，应当视为解除劳动合同。对于解除劳动合同的理由大明山公司不能做出合理说明，一审认定大明山公司违法解除劳动合同，并据此判决大明山公司向黄继先支付相应经济补偿金正确，本院二审予以确认。大明山公司提出其只是依照上级文件免除黄继先职务，而没有解除劳动合同，但未提供其已经为黄继先提供了其他岗位继续履行劳动合同的证明，本院不予采信。三、关于大明山公司是否应当向黄继先支付2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元的问题。大明山公司未能举证证明其已经向黄继先发放了上述期间的工资，一审法院据此认定大明山公司应当向黄继先补发上述工资符合证据规则，本院二审予以确认。黄继先主张大明山公司拖欠其工资，依照《中华人民共和国劳动法》第八十五条的规定应当向其支付1倍的附加赔偿金，但该赔偿金支付的前提是劳动者已经就该问题向劳动行政部门申诉，劳动行政部门责令用人单位支付工资报酬，用人单位逾期不支付的，才应当额外支付上述附加赔偿金。一审法院对该问题处理正确，本院二审予以确认。四、关于大明山公司是否应当向黄继先支付2013年2月17日至2013年12月23日未签订劳动合同二倍工资差额26250元的问题。双方劳动合同约定黄继先担任公司总经理，合同期限为2010年5月19日至2014年5月18日。合同履行期间，2013年2月17日大明山公司明文调整黄继先岗位为公司顾问，黄继先遂在该岗位上履职、领薪至2013年12月23日其被免职为止。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，黄继先虽然没有在《关于李孔全等同志任免的通知》上签字确认，但其履行变更后的劳动岗位已经超过1个月，可以视为双方对变更劳动岗位达成了一致意见，上述通知对双方均有约束力。但除了工作岗位外的其他条款，仍然应当以双方劳动合同约定为准执行，大明山公司对黄继先的调岗行为并不意味着双方原劳动合同已经失效或解除，即大明山公司无需另行与黄继先签订新的劳动合同。故一审法院认定大明山公司无需向黄继先支付2013年2月17日至2013年12月23日未签订劳动合同双倍工资差额正确，本院二审予以确认。五、关于大明山公司是否应当向黄继先支付2013年2月10日至2月12日法定节假日加班工资2068元的问题。对于加班存在的事实应当由劳动者进行举证。但本案中，首先，大明山公司的经营范围是旅游相关业务，根据众所周知的事实，节假日正是其业务的繁忙期，而2013年2月10日至2月12日春节期间，黄继先担任的是总经理职务，在公司业务繁忙期，总经理没有休假是符合常理的。其次，虽然黄继先所举《关于被申请人违反规定停发法定休假日加班费的说明及附件》及所附的两份会议纪要均无大明山公司的签字或盖章确认，但上述说明及两份附件形式正式、内容翔实，形并不存在明显瑕疵及疑点，而且会议纪要精确记载了文号、会议召开的时间、出席人员、记录人员等，若上述材料确属伪造，大明山公司作为用人单位有能力举出相应的证据予以反证。但在本院就该问题向大明山公司予以释明，并要求大明山公司于庭后7日内提供上述文件或作出相应说明后，大明山公司拒不提供相应证据材料，亦不作出相应说明。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，大明山公司应当承担相应的不利后果。因此本院采信黄继先关于其于2012年2月10日至2月12日春节期间加班的主张。大明山公司应当向黄继先支付上述法定节假日加班费2500元／21.75天×3天×300%=1034元。黄继先主张其应当获得2068元上述加班工资于法无据，本院不予支持。一审法院对该问题没有在判决主文中予以处理，属于漏判，本院二审予以纠正。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于法定节假日加班费加班工资的问题举证责任分配略有不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第2305号民事判决第一、二、三、四、五项；二、广西大明山旅游开发有限责任公司向黄继先支付2012年2月10日至2012年2月12日法定节假日加班工资1034元。二审受理费用10元（已由广西大明山旅游开发有限责任公司、黄继先各预交10元），由广西大明山旅游开发有限责任公司负担5元，由黄继先负担5元。本院退回广西大明山旅游开发有限责任公司5元，退回黄继先5元。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长魏超审判员余健审判员李帮二〇一五年六月十九日书记员王文婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。