山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中商终字第433号
上诉人（原审原告）：聂士朋。
委托代理人：朱希民，山东誉民律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：山东省无棣闽赣房地产开发有限公司。住所地：无棣县香榭里大街*号楼**号房。
负责人：马风刚，破产管理人组长。
委托代理人：提晓毓，公司职工（特别授权代理）。
委托代理人：宿盼盼，公司职工（特别授权代理）。
上诉人聂士朋因一般取回权纠纷一案，不服无棣县人民法院（2014）棣商初字第1116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人聂士朋的委托代理人朱希民，被上诉人山东省无棣闽赣房地产开发有限公司（以下简称闽赣公司）的委托代理人提晓毓、宿盼盼，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月6日，原告聂士朋与被告闽赣公司签订了24份《商品房买卖合同》，所涉商品房未在无棣县房产行政管理局登记。同日，双方签订了《商品房买卖合同的补充协议》一份，将《商品房买卖合同》中第十六条的约定变更为“如果双方履行《商品房买卖合同》过程中发生争议，双方同意由买受人住所地人民法院管辖。”同日，被告闽赣公司法定代表人毛训章为原告聂士朋出具收据二十四张，由毛训章在经手人处签字，并加盖被告闽赣公司印章。
2013年3月27日，经山东省东营市中级人民法院主持调解，原告聂士朋与被告闽赣公司自愿达成协议，被告闽赣公司认可原告聂士朋为所诉的位于无棣县香榭里大街以北、荣泰路以东、桃花岭村以西、时代华庭小区以北的24套房产的买受人，并于2013年8月30日前交付涉案房屋。原告聂士朋及被告闽赣公司法定代表人毛训章在调解协议下方签字确认。2013年4月8日，山东省东营市中级人民法院作出（2013）东民四初字第35号民事调解书，对上述调解协议的内容予以确认。
另查明，无棣县人民法院于2013年8月1日立案受理被告闽赣公司申请闽赣公司破产清算一案，同日指定闽赣公司破产清算组为破产管理人，并于2014年7月14日作出裁定，宣告山东省无棣闽赣房地产开发有限公司破产还债。
再查明，2014年8月11日，山东省无棣闽赣房地产开发有限公司破产管理人给原告聂士朋出具《债权审核通知书》一份，内容为：聂士朋申报的闽赣公司的24套房子，经管理人调查，实为在建工程，并不成立债权人所主张的物权，因此，对于债权人提出的24套房子的取回权管理人不予认可。
上述事实，有当事人的陈述、《商品房买卖合同》二十四份及补充协议、山东省东营市中级人民法院民事调解协议及民事调解书、无棣县人民法院民事裁定书、指定管理人决定书、债权审核通知书予以证实，足以认定。
原审法院认为，闽赣公司破产管理人在被告闽赣公司进入破产程序以后，有权代表被告闽赣公司参加本案诉讼。
本案争议的焦点为原告聂士朋是否对涉案的24套房屋及车库享有取回权。取回权是指当破产管理人接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。取回权的前提条件之一就是行为人对该物享有所有权。本案中，原告聂士朋主张取回的是24套房屋及车库，房屋和车库均属于不动产，而不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力；不动产登记，是指经权利人或者利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，是物权变动的法定公示方法，也是不动产物权获得法律承认与保护的基本依据。
本案中，原告聂士朋和被告闽赣公司商品房销售合同纠纷一案，经东营市中级人民法院调解，确认原告聂士朋为涉诉的位于无棣县香榭里大街以北、荣泰路以东、桃花岭村以西、时代华庭小区以北的24套房产的买受人，并于2013年8月30日前交付涉案房屋。该调解书只是确认原告聂士朋为涉案24套房屋的买受人，并未涉及所有权的变动。至今包括涉案的24套房屋及车库在内的金色湖畔二期工程仍属于在建工程，原被告双方也未就涉案的24套房屋及车库在有关部门办理不动产物权的登记，不能导致物权发生变动，即本案中涉案的24套房屋及车库的所有权并未发生转移，原告聂士朋至本案判决前未取得涉案24套房屋及车库的所有权，也就不享有取回权。
无棣县人民法院于2013年8月1日立案受理被告闽赣公司申请闽赣公司破产清算一案，并于2014年7月14日宣告被告闽赣公司破产还债，涉案的24套房屋及车库属于破产财产。故原告聂士朋诉求涉案的24套房屋及车库不属于破产财产，确认其系涉案24套房屋及车库的实际所有人并取回被告闽赣公司无权占有的涉案24套房屋及车库并由被告向其交付的诉讼请求，于法无据，不予支持。
被告闽赣公司提出的原告聂士朋未取得涉案房屋及车库的所有权，更不享有取回权，应驳回原告起诉的辩解意见，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告聂士朋对被告山东省无棣闽赣房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费200元，由原告聂士朋负担。
上诉人聂士朋不服原审判决上诉称，一、上诉人系涉案房产实际所有人，有权行使取回权。1.最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款第（五）项明确规定，在特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。上诉人购买的24套房屋及车库不但有双方签订的24份房屋买卖合同，而且已经东营市中级人民法院作出的（2013）东民四初字第35号调解书为证。该24套房屋及车库自身具有独立的特征，是不能以其他物代替的特定物。虽然上诉人购买的该24套房屋及车库尚未从被上诉人占有状态中转移给上诉人占有，但其特定物的属性没有改变。故，上诉人在已向被上诉人支付巨额购房款的情况下，请求确认涉案的24套房屋及车库不属于破产财产。2．《中华人民共和国企业破产法》第三十八条关于“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”之规定，也充分说明了取回权的权利人主体不仅仅局限于财产所有权人。3.《最高人民法院关于适用﹤企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十七条第二款规定，权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。本案上诉人是依据东营市中级人民法院作出的生效法律文书确定的权利主张取回权的，原审判决不予支持错误。二、本案审理程序错误。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》规定，人民法院在审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。本案涉嫌犯罪，应中止审理。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，程序违法。请求二审法院依法查清事实，公正裁决。
被上诉人闽赣公司答辩称，一、东营市中级人民法院做出的（2013）东民四初字第35号调解书仅是对上诉人与闽赣公司签订了24份购房合同作为房屋买受人的确认，并未涉及上诉人是否足额缴纳房款的内容，也并未涉及物权变动的法律效果。上诉人依据上述调解书认为对所谓24套房屋享有权利，明显错误，且不符合实际。二、上诉人认为上诉人与闽赣公司签订的24份购房合同为特定物买卖合同，应适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七十一条第一款第5项之规定，明显是对法律的误读。本案中涉及的所谓24套房屋属于闽赣公司正在开发建设的金色湖畔二期工程，属在建工程。在建工程是一个整体，尚未完工，未达到交付条件，不可能形成某个单独房屋的物权。签订了买卖合同并不代表房产一定存在，在约定的房产尚不存在的条件下，上诉人对此在建工程不享有任何权利。《规定》第七十一条第一款第6项明确规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产，上诉人所诉求标的显然不属于这一种情况。三、《中华人民共和国企业破产法》第十九条明确规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。2013年8月1日无棣县人民法院受理闽赣公司的破产申请，管理人已于2014年1月向做出财产保全措施的东营市中级人民法院寄出了《解除查封通知书》，有关无棣闽赣财产的保全措施按照法律规定应当自受理破产之日就已经解除，且管理人已履行了通知义务。2014年9月10日东营市中级人民法院出具的裁定书，仅是对查封已解除的一种确认。上诉人据此认为一审程序不当，无事实及法律依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案主要争议的焦点是：上诉人是否对涉案的24套房屋及车库享有取回权。上诉人聂士朋虽与被上诉人闽赣公司签订了24份《商品房买卖合同》，但是在被上诉人闽赣公司宣布破产之前涉案24套房屋及车库没有实际交付给上诉人聂士朋，涉案房产尚未完工，未办理房产确权登记手续，应属破产财产，上诉人聂士朋不享有取回权。上诉人聂士朋与被上诉人闽赣公司商品房销售合同纠纷一案，虽经东营市中级人民法院调解，确认上诉人聂士朋为涉案24套房产的买受人，并未实际交付，不能导致物权发生变动，上诉人对涉案24套房产仅是享有债权。上诉人上诉称，被上诉人在破产过程中，存在涉嫌犯罪的问题，上诉人没有提供充分证据证实，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，不予支持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人聂士朋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄跃江
审 判 员 王合勇
代理审判员 刘 伟
二〇一五年三月六日
书 记 员 宋廷晓