广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法涉外终字第67号
上诉人（原审第三人）：卢发科。
委托代理人：韩兵。
委托代理人：曾平。
被上诉人（原审原告）：深圳市博格美创广告有限公司。
法定代表人：陈勇。
委托代理人：黄康。
委托代理人：齐小周。
原审第三人：郑四方。
原审第三人：广东×××互联网信息服务有限公司。
法定代表人：张聪敏，该公司总经理。
委托代理人：徐诗敏，该公司员工。
原审被告：汇业时代香港有限公司。
授权代表：郑四方。
委托代理人：韩兵。
委托代理人：曾平。
原审第三人：深圳市汇业时代科技有限公司。
法定代表人：郑四方。
委托代理人：韩兵。
委托代理人：曾平。
上诉人卢发科因与被上诉人深圳市博格美创广告有限公司（以下简称博格美创公司）、原审被告汇业时代香港有限公司（以下简称汇业香港公司）、原审第三人郑四方、广东×××信息服务有限公司（以下简称×××公司）、深圳市汇业时代科技有限公司（以下简称深圳汇业公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第2353民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博格美创公司起诉至原审法院，请求：1、汇业香港公司向博格美创公司支付广告款人民币198810元（以下币种皆为人民币）及承担违约金5538元（欠款总额，自2012年10月1日起按每日万分之二点一计算，暂计至2013年1月31日共123日，9月应付款多计一个月利息403元）；2、汇业香港公司承担博格美创公司为追索广告款而支出的律师代理费15000元；3、汇业香港公司承担查档费460港元（折合人民币370元，以1：0.8044折算）；4、本案诉讼费由汇业香港公司负担；5、深圳汇业公司、卢发科、郑四方承担连带责任。
原审法院查明：2012年8月10日，博格美创公司（乙方）与汇业香港公司（甲方）签订了一份《博格美创广告合同》，约定博格美创公司为汇业香港公司在×××电脑网上发布广告，内容PConline|手机|特批：首页大焦点图右侧文字链＋套红（倒数第二条），规格18个字内，共21天，金额94500元。内容PConline|手机|首页大焦点图，规格（350＊200）20k（jpg）＋标题文字（12-14字内），与内容1／6则切换，最后2则中随机1则，共7天，金额40950元。内容PConline|手机|新品／评测／导购|所有文章页面通栏1-2，规格（950＊90）25k（flash），共11天，金额63360元，前述费用合计198810元。合同约定2012年9月1日付款63900元，2012年10月1日付134910元。
广告合同服务条款约定，甲方通过乙方在×××进行网络广告投放，甲方应在合同执行3日前向×××电脑网提供本合同所需资料。甲方提供资料应当按照×××电脑网要求的文件格式，其规格、大小应当符合规定，对不符合规定的，要求甲方进行修改。甲方应当在合同规定的时间内向×××电脑网支付合同款项，否则逾期一天，甲方应当按照逾期支付金额的0.5%向×××电脑网支付逾期付款违约金。同时，×××电脑网有权终止本合同，并有权继续要求甲方履行付款义务。合同约定甲方的地址为深圳市××区××路××大楼××室。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，博格美创公司依约为汇业香港公司提供了投放网络广告的服务。博格美创公司提交了×××一系列的×××网络截屏图片，用于证实其已经履行了《博格美创广告合同》项下的广告投放发布义务。但是汇业香港公司并未如期支付合同项下的广告发布费。
博格美创公司提交了一份由×××公司向博格美创公司发出的催款通知函，该函载明博格美创公司与×××公司签订了编号为××-××-××-××-0103的《网络广告投放服务合同》，由×××公司为博格美创公司履行网络广告投放服务。博格美创公司与汇业香港公司之间签订的《博格美创广告合同》约定的广告投放内容，与博格美创公司与×××公司签订的《网络广告投放服务合同》的内容基本一致。并且合同金额、付款时间的约定一致。×××公司在向原审法院提交的答辩状中陈述，其已经完全按照《网络广告投放服务合同》履行了广告投放义务，广告投放的金额为198810元。
卢发科、深圳汇业公司与×××公司并未签订广告发布合同。×××公司开具了付款发票给深圳汇业公司，该两份发票注明付款方名称为深圳汇业公司。
卢发科、深圳汇业公司累计向×××公司支付了广告发布费60000元，其中2013年3月26日，深圳汇业公司支付了20000元；2013年4月25日，卢发科支付了10000元；2013年5月17日，卢发科支付了30000元。卢发科、深圳汇业公司称前述6万元系代汇业香港公司向×××公司支付。汇业香港公司出具了一份委托付款函，称委托卢发科、深圳汇业公司代为支付广告合同项下的广告费，代付金额6万元。但是，该委托付款函是由汇业香港公司发出的，并加盖了汇业香港公司印章，博格美创公司声称该证据并未进行公证。
博格美创公司明确表示要求郑四方、卢发科、深圳汇业公司对汇业香港公司的本案债务承担连带清偿责任。
2014年2月12日，博格美创公司向×××公司支付了涉案《网络广告投放服务合同》项下的广告发布费200240元。
以上事实有《博格美创广告合同》、广告投放图、发票、银行转款凭证、《网络广告投放服务合同》等证据及一审庭审笔录予以证实。
原审法院认为：汇业香港公司系香港法人，本案系涉港纠纷。本案《博格美创广告合同》系博格美创公司与汇业香港公司签订，依据双方的约定，合同履行系在中国内地，但博格美创公司与汇业香港公司双方并未约定争议解决所适用的法律，故根据最密切联系原则，本案应适用中国内地法律。
博格美创公司与汇业香港公司之间签订的《博格美创广告合同》合法有效，应受法律保护，当事人各方均应诚实、全面履行各自的义务。依据博格美创公司提交的投放广告截屏图以及×××公司的答辩陈述，涉案合同项下的广告发布义务，均已履行完毕。汇业香港公司理应依照约定支付广告发布费。但是，在广告发布义务履行完毕后，汇业香港公司并未如期向博格美创公司支付费用，显然构成了根本违约，依法应当承担继续履行的法律责任。鉴于卢发科、深圳汇业公司已经向×××公司支付了6万元广告发布费，×××公司也向深圳汇业公司开具了发票，该发票还注明了费用系博格美创公司与×××公司《网络广告投放服务合同》的编号，由此可以推定卢发科、深圳汇业公司支付的6万元应属于博格美创公司与汇业香港公司签订《博格美创广告合同》项下的费用，故应在合同总价款198810元中予以扣除，汇业香港公司应向博格美创公司支付的广告发布费用为138810元。
关于郑四方、卢发科、深圳汇业公司是否承担付款责任的问题。原审法院认为，郑四方、卢发科、深圳汇业公司均未与博格美创公司签订广告合同、也未与×××公司签订广告服务合同。但是，在合同的履行过程中，卢发科、深圳汇业公司以支付广告发布费的行为，加入了《博格美创广告合同》，构成了债务的加入，故卢发科、深圳汇业公司应对本案汇业香港公司的给付义务承担连带清偿责任。郑四方并未加入本案合同的履行，故博格美创公司要求郑四方承担责任，缺乏依据，原审法院不予以支持。博格美创公司要求汇业香港公司负担律师费、查档费，缺乏依据，原审法院予以驳回。考虑到合同约定汇业香港公司应按期向×××公司支付发布费，如果迟延支付则应向×××公司支付违约金，虽然合同约定系向×××公司支付，鉴于博格美创公司与×××公司之间的合同也约定了逾期付款违约金，且数额远高于本案博格美创公司与汇业香港公司之间合同有关违约金的约定，故在汇业香港公司迟延付款的情况下，同样给博格美创公司造成了违约损失，故博格美创公司有权要求汇业香港公司按照未付款的日万分之二点一支付迟延付款违约损失，且该主张并未超出法律的保护范围，原审法院予以准许。违约金分段计算，计至2013年5月17日，汇业香港公司应负担的迟延付款违约金为10548.65元。2013年5月17日后的违约金，应以138810元为基数，每日按照万分之二点一的标准计算，计至判决确定应付清款项之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汇业香港公司应于判决生效之日起十日内向博格美创公司支付广告发布费138810元及迟延付款违约金10548.65元（迟延付款违约金计至2013年5月17日，此后的违约金按照日万分之二点一的标准，自2013年5月18日起计，计至判决确定应付清款项之日止）；二、卢发科、深圳汇业公司应对汇业香港公司的本案债务负连带清偿责任；三、驳回博格美创公司的其他诉讼请求。本案受理费4596元、保全费1270元（受理费、保全费已由博格美创公司预交），诉讼费、保全费合计5866元，由博格美创公司负担1472元，由汇业香港公司负担4394元，卢发科、深圳汇业公司连带负担。
卢发科不服原审判决，上诉至本院，请求：1、撤销原审判决第一、二项，并予以改判；2、博格美创公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由如下：
一、本案广告合同纠纷主体应是博格美创公司和汇业香港公司。汇业香港公司与博格美创公司之间于2012年8月10日签订了《广告合同》，已经生效，权利义务约定明确，具有法律效力，应当约束汇业香港公司、博格美创公司。博格美创公司为了履行与汇业香港公司的合同义务，随即又于2012年8月15日与×××公司签订了一份《网络广告投放服务合同》（合同编号××-××-××-××-0103），该合同内容、格式、排版等与前述汇业香港公司、博格美创公司之间的广告合同完全一样，该合同中将博格美创公司对汇业香港公司的广告发布义务全部转由×××公司履行，同时博格美创公司向×××公司支付的广告费金额与汇业香港公司向博格美创公司支付的广告费金额也完全相同。另外，深圳汇业公司的股东是郑四方、卢发科，汇业香港公司的股东也是郑四方、卢发科，汇业香港公司当时资金周转不善，深圳汇业公司作为汇业香港公司的关联公司，郑四方、卢发科作为汇业香港公司的股东，为了及时履行博格美创公司、汇业香港公司之间的广告合同，为了避免违约，为了避免博格美创公司、汇业香港公司及×××公司之间三方分别支付广告费用的麻烦，在与博格美创公司及×××公司共同提议并协商的情况下约定，汇业香港公司应向博格美创公司支付的广告费可以由深圳汇业公司、郑四方、卢发科代汇业香港公司向博格美创公司指定的×××公司代为支付，但没有约定深圳汇业公司、郑四方、卢发科必须支付或全额代汇业香港公司进行支付，也没有证据证明深圳汇业公司、郑四方、卢发科必须支付或全额代汇业香港公司进行支付，也没有明示、明确的书面协议、确认函等证据材料证明深圳汇业公司、郑四方、卢发科自愿承担付款的连带责任，即没有原审判决中认定的债务加入情形。实际上，汇业香港公司委托深圳汇业公司支付了2万元，委托卢发科支付了4万元，没有委托郑四方支付，其他费用由汇业香港公司自行支付，汇业香港公司还向深圳汇业公司和卢发科出具了《委托付款函》，同时还约定发票开给深圳汇业公司。前述约定和行为应视为深圳汇业公司、郑四方、卢发科对博格美创公司及×××公司的指示支付，以及对汇业香港公司的代为支付，汇业香港公司与深圳汇业公司、卢发科之间是委托付款关系。对此，还有以下事实可以证明：1、在博格美创公司向原审法院提交的汇业香港公司和博格美创公司签订的《广告合同》中第二页的《博格美创广告服务条款》第一条第1款约定“甲方通过乙方在×××电脑网进行网络广告投放”，第三条第3款约定“甲方应在合同规定的时间内向×××电脑网支付合同款项”，可见，博格美创公司与×××公司之间存在广告合同关系，汇业香港公司、博格美创公司已明确在合同中约定了指示支付的情况，×××网属于×××公司所有，博格美创公司已明确指示汇业香港公司向×××公司支付广告费用；2、在博格美创公司向原审法院提交的证据中有一份×××公司向深圳汇业公司开具的广告发布费发票，而该发票的“开票项目说明”中注有博格美创公司和×××公司签订的《网络广告投放服务合同》的编号（××-××-××-××-0103），而且发票的金额与博格美创公司和汇业香港公司签订的《广告合同》的金额完全一样；3、在博格美创公司向原审法院提交的证据中有一份深圳汇业公司向×××公司支付2万元费用的凭证，而该凭证中有注明博格美创公司名称字样“博格美创”，并注有博格美创公司和×××公司签订的《网络广告投放服务合同》的编号（××-××-××-××-0103）；4、在博格美创公司向原审法院提交的证据中有一份×××公司向博格美创公司发送的催款《通知函》，其中提到截至发函时，博格美创公司仅向×××公司支付了3万元的广告费，并附有3万元的支付凭证，这表明3万元是深圳汇业公司和卢发科共同向×××公司支付的。5、×××公司的第三点书面答辩意见中，也明确提到“至于代博格美创公司向答辩人（×××公司）支付款项的其他方”，这里已明确提到是代博格美创公司支付的，是代为支付关系，而这里的“其他方”就是指深圳汇业时代公司和卢发科。综上，这几份由博格美创公司和×××公司提供的证据，足以证明是委托付款、代为支付、指示支付。也就是说，本案的广告合同纠纷主体应是博格美创公司、汇业香港公司，如若存在欠款事实，也应由汇业香港公司承担，与深圳汇业公司、郑四方、卢发科无关。根据我国《合同法》第六十五条、第八十四条，在没有明确证据证明的情况下，不应将第三人认定为债务加入，否则，将会严重损害第三人的利益。结合本案，并没有明示、明确的证据材料证明深圳汇业公司和卢发科自愿承担付款的责任或连带责任，深圳汇业公司和卢发科并无自愿承担债务加入的明确意思表示，原审法院认定“卢发科、深圳汇业公司以支付广告发布费的行为，加人了《博格美创广告合同》，构成了债务的加入，存在明显错误。
二、博格美创公司并未履行完毕广告发布的义务，汇业香港公司享有不安抗辩权，有权拒绝支付广告费。从博格美创公司向原审法院提交的有关网站截屏的复印件看，根据证据规则，这些证据是没有被公证的，而且又是复印件，在证据真实性、合法性方面存在重大瑕疵，无法证明博格美创公司已履行了广告发布的义务。而且博格美创公司与汇业香港公司签订的广告合同中，约定了广告布放的具体时间、规格、布放天数等信息，相应的布放时间布放相应规格的广告，但从网站截屏证据的内容看，无法证明广告布放的时间、规格、布放天数等具体内容，从证据的关联性看，无法证明博格美创公司已完全履行了广告发布的义务（该观点，汇业香港公司在对博格美创公司的质证意见中也已明确提出）。所以，汇业香港公司在博格美创公司没有完全履行广告合同发布义务的情况下，享有不安抗辩权，有权拒绝支付广告费。
三、原审法院对于卢发科应承担的违约付款违约损失的认定部分，事实不清、证据不足，存在明显错误。博格美创公司主张的违约损失的计算比例（日万分之二点一）没有法律和合同依据。也不应支持。在博格美创公司、汇业香港公司签订的《广告合同》中的第二页《博格美创广告服务条款》第三条第3款约定汇业香港公司（甲方）即使有违约情形，违约金也应向×××公司支付，而不是向博格美创公司支付。另外，博格美创公司与×××公司签订的《网络广告投放服务合同》第三条第4款的规定违约责任由博格美创公司（乙方）向×××公司承担。原审法院判决由汇业香港公司、卢发科、深圳汇业公司向博格美创公司承担违约损失，主体认定错误，如需卢发科承担违约责任，也应由×××公司进行主张并另案起诉、另案审理；原审法院还判定违约金按照日万分之二点一的标准计算，完全没有法律和合同依据，该标准与上述两个合同约定的违约金内容也完全不一致，存在明显错误；另外，上述与案件有密切关系的两份合同中，均没有约定卢发科对博格美创公司承担违约责任，假定卢发科需向博格美创公司承担违约损失，那也应建立在博格美创公司已经有实际损失，并提供有力证据证明的情况下才有可能，否则没有法律和合同依据，有损公平、等价、公正原则。
四、原审判决中并未详细列明博格美创公司、汇业香港公司及郑四方、卢发科、深圳汇业公司提交的证据名称及质证意见，而该部分内容是各方当事人对证据异议、采纳与否、事实认定、案情评析、辩论说理的重要内容，而且也没有对各方的质证意见进行具体的审理和说明，原审法院这样含糊不清的审理案件，存在重大错误。
博格美创公司答辩称：原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审第三人×××公司陈述称：×××公司并非合同的当事方，本案审理与×××公司无关，本案讼争的合同系博格美创公司与汇业香港公司签订的，×××公司从未参与该合同的签订，×××公司对合同内容、执行情况均不知情。博格美创公司与×××公司之间的网络广告投放服务合同已经履行完毕。博格美创公司应当向×××公司支付的发布费金额系198810元，博格美创公司和汇业香港公司之间的合同与博格美创公司与×××公司之间的合同是相互独立的，并无关联。
汇业香港公司、深圳汇业公司同意卢发科的上诉意见。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为涉港广告合同纠纷，原审法院管辖本案并依据中华人民共和国内地法律处理本案纠纷，符合法律规定，本院予以确认。本案二审的主要争议焦点在于：1、博格美创公司对汇业香港公司主张违约责任能否成立。2、卢发科是否应承担连带责任。
关于第一个争议焦点。卢发科以博格美创公司没有履行完毕广告发布义务、违约金计算标准不符合合同约定以及违约责任应由×××公司主张为由，对汇业香港公司在本案中应承担的法律责任提出上诉，但汇业香港公司的上诉因未交上诉费已在本院作出的（2014）深中法涉外终字第67号裁定中按撤回上诉处理，应视为汇业香港公司对原审判决的处理并无异议。而且，原审判决关于博格美创公司履行广告发布义务，迟延付款违约金按每日万分之二点一计算的认定符合合同和法律约定，本院予以确认。至于广告合同中约定的向×××电脑网支付逾期付款违约金，这是双方对付款方式的具体约定，并不能剥夺博格美创公司主张付款违约金的权利，而×××公司对博格美创公司的主张也无异议。因此，卢发科的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
关于第二个争议焦点。虽然本案诉讼发生之后，卢发科向×××公司支付了4万元广告费，但卢发科并未签订过涉案广告合同，仅以卢发科支付合同款项为由认定其已加入了合同的履行，依据不足，故卢发科不应承担连带责任。
综上，卢发科的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决对卢发科的责任认定存在不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第2353号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第2353号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第2353号民事判决第二项：原审第三人深圳市汇业时代科技有限公司应对原审被告汇业时代香港有限公司的本案债务负连带清偿责任；
四、驳回被上诉人深圳市博格美创广告有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币4596元、保全费人民币1270元，合计人民币5866元，由原审被告汇业时代科技有限公司、原审第三人深圳市汇业时代科技有限公司承担。二审案件受理费人民币4596元，由上诉人卢发科和被上诉人深圳市博格美创广告有限公司各承担人民币2298元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 萍
审 判 员 梁 乐 乐
代理审判员 周 洁
二〇一五年四月十五日
书 记 员 王希（兼）
附法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。