浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2674号
上诉人（原审被告）：宁波润基投资实业有限公司。住所地：象山县西周镇工业区。
法定代表人：林国全，该公司董事长。
委托代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛夏祥，男，1959年8月11日出生，汉族，项目经理，住象山县。
委托代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。
委托代理人：张斌裕，浙江象港律师事务所律师。
上诉人宁波润基投资实业有限公司（下称润基公司）因与被上诉人盛夏祥建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2016年7月19日作出的（2016）浙0225民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：甲方润基公司（被告）因宁波润基大酒店一期工程建设需要，于2011年6月21日、7月16日，与乙方宁波华丰建设股份有限公司（下称华丰公司）分别签订一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，施工合同约定：一期工程由华丰公司总承包施工，承包范围和内容为土建（含基坑围护）、安装等，总建筑面积16032.53㎡（地上13333.94㎡、地下2698.59㎡）、框剪结构12层。通用条款26.4约定：发包人未依约支付进度款，应当承担违约责任。专用条款33.2载明：自结算资料收到之日起60天内，发包人给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。补充协议载明：工程造价暂定3000万元；三、工程结算方法按民用建筑三类预算费率计取。下浮率：土建、水电安装下浮12.08%，围护及基础预制桩下浮6%。四、工程款支付进度款按本月汇总工程量的相对应预算单价的75%支付，进度款达到合同价的85%时不再支付，余款待竣工验收合格并办好备案手续时支付到合同价的90%，甲方于结算资料收到之日起三个月内完成决算审计，并在审计结束后15天内付至结算总价的97%，余款3%作为保修金，土建保修期限一年，水电保修期限二年。
上述合同签订后，原告即组织人员实际施工，于2011年10月完成桩基工程、2012年10月完成主体结构工程、并在2013年5月16日完成单位工程（除甲方要求甩项外）后，经被告组织验收（初）确认合格。2014年3月11日，原告将结算书送交被告审核。送审结算书确认：一期工程结算总造价为3096.9329万元（桩基323.9514万元、土建2529.6228万元、水电安装54.8719万元、围护177.6666万元、塔吊基础10.8202万元）。后因被告未在约期内完成审核并付款，原告于同年7月2日、11月10日致函被告，要求依约审核并付款，但其至今仍未审核答复。期间，被告累计支付工程款2409万元。
2013年11月12日、2014年1月22日，甲方润基公司就宁波润基大酒店二期配套及商业服务用房工程，另与乙方华丰公司分别签订一份建设工程施工合同及补充协议，补充协议载明：二期工程由华丰公司承包施工，承包范围为基坑支护、桩基、土建等，合同价款为4335万元；通用条款约定：因甲方原因造成连续停工超过14天，甲方每天补偿乙方停工损失2万元，暂停施工持续84天以上不复工的，乙方有权解除合同；进度款按当月完成工程量的75%支付，甲方应在收到进度款支付申请单后7天内完成审批并签发支付证书，支付证书签发后14天内完成支付。甲方逾期支付进度款的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同签订后，原告即组织人员实际施工，在2014年10月31日完成全部桩基工程、地下室支护桩及支护梁工程之后，于当日向被告提交一份进度款支付申请表，表中载明：累计已完成工程价款为823.9629万元，本期应付为539.66万元，要求被告在2014年11月8日前审批支付。因被告未在约期内批复支付，原告经再次致函限期清付未果后，以工人窝工、材料商停供等致其无法继续施工为由，于2014年11月16日致函被告自次日起全线停工。之后，经原告数次致函催索，被告仍未采取补救措施，致工程至今处停工状态。期间，工地水电费均由原告支付，截止2016年2月底累计支付5.07万元。
2015年2月18日，经甲方华丰公司、乙方盛夏祥、丙方润基公司协商签订一份债权转让协议，协议书确认甲、丙双方于2011年6月21日、7月16日签订的一期工程施工合同及补充协议以及甲、丙双方于2013年11月12日、2014年1月22日签订的二期工程施工合同及补充协议，合同项下一、二期工程均由乙方实际施工，自负盈亏。协议并载明：一、甲方同意将其基于该两合同可得的所有工程款、履约保证金、违约金及其他损失等全部债权（包括未到期预期债权）转让给乙方，由丙方依该两合同的相关约定直接支付给乙方，乙方也有权依该两合同相关约定直接向丙方主张权利。二、有关该两项目工程所需的资金，实际均由乙方投入，乙方承诺该两项目工程所涉的所有负债、责任、义务也由乙方承担。三、丙方对上述债权转让予以认可。同年12月16日，原告将二期工程结算书转送被告审核，送审结算书确认二期工程总造价为997.4709万元（其中桩基工程551.6492万元、围护工程385.5993万元、其他60.2224万元）。被告收到送审结算书后，至今未审核答复。
原审原告盛夏祥于2016年3月11日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告给付原审原告一期工程欠付款387.9万元及进度款迟延付款利息损失273.32万元；二、原审被告给付原审原告二期工程欠付款本金748万元及迟延付款利息损失112.2万元；三、原审被告赔偿原审原告停工损失660万元；四、原审被告返还原审原告代付水电费5.07万元；五、本案受理费、保全费由原审被告承担。
原审法院认为：本案争点之一，系对送审结算书可否作为计价依据的界定。按《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定“非国有资金投资的建筑工程发包方，应在收到结算文件后的约期内给予答复，逾期未答复的，按合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。发包方对竣工结算文件有异议的，应在答复期内向承包方提出，并可在提出异议之日起的约期内与承包方协商；发包方未在约期内与承包方协商或经协商未与承包方达成协议的，应委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约期内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。对本条规定的各类期限，合同没有约定，均为28天”。
上述规定表明：发包方对送审结算书有异议，应按如下节点进行答复、协商并提出造价咨询企业出具的审核意见，否则送审结算书视为已被认可：答复期、协商期、审核意见提交期。上述节点期限，合同无约定均为28天。本案中，结算书送审日期为2014年3月11日，补充协议约定异议答复期为90日（即截止期为2014年6月10日前），因合同中并未约定异议协商期、审核意见提交期，依照上述规定截止期分别为2014年7月8日、8月5日。因此，被告于2014年3月11日收到送审结算书后，即便认定其确于2014年6月10日前，已就工程取费标准等提出口头修改要求或异议主张，但无证据表明，其已就此与原告进行修改协商，并在修改协商未果后的28天内向原告提出竣工结算审核意见。这就表明送审结算书自2014年8月6日起，依上规定即视为已被认可。因此被告要求对工程造价重新进行审计，因不符最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，不予采纳。
本案争点之二，系对工程欠付款本金的界定。本案中，据上认定，一期工程结算价为3096.9329万，已付款为2409万元（已付泥浆外运费38.49万元，因不属原告承包范围，不应计列已付款），扣除应付二期工程质量保证金300万元，欠付款本金为387.9万元；二期工程已完工程结算价为997.4709万元，依合同约定应付75%计748万元，至今分文未付，实欠748万元。
本案争点之三，系对进度款迟延支付应否计息及如何计算的界定。本案中，依照通用条款26.4约定：发包人未按合同约定支付进度款，又未达成延期付款协议，致施工无法进行，承包人可停止施工并由发包人承担违约责任。因此，承包人要求发包人赔偿进度款迟延支付相应利息，于约有据，应予支持。依照补充协议第四条约定，工程款支付按以下节点：按月拨付（按当月汇总工程量预算造价的75%）、工程完工（按合同造价的85%）、竣工备案（按合同造价的90%）、结算审定（按结算价的97%）、保修到期（付清全部结算价）。其中按月拨付（即月进度款）是否存在支付迟延，因原告未主张，予以尊重，不作考虑；竣工备案及结算审定进度款，因该两节点至今尚未成就，相应进度款迟延付款的利息损失，原本不应支持。但鉴于造成该两节点未成就的原因，系被告未依约依规履行所致（自行要求甩项、未在约期内完成结算审核），故依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，对该两节点的成就日期，可依照工程完工初验确认合格（2013年5月16日）及提交送审结算书（2014年3月11日）的日期，参照合同约定或有关规章予以推定确认。据此原则，原审法院推定完成竣工备案的成就日期为2013年5月31日[《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第九条：建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本规定向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案]、结算审定的成就日期为2014年8月6日（见争点一）。至于欠付进度款的计息起算点、利率，因合同未作约定，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应自进度款应付之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据上，按合同约定的该节点实际完成日期、结合已付进度款付款日期及金额，原审法院确认被告一期工程进度款迟延支付的应付利息共计103.1757万元（详见附表二）：二期工程进度款迟延支付的应付利息共计72.182万元（以应付款748万元为计息基数，按中国人民银行一年期基准贷款年利率6‰，自2014年11月23日起算至2016年6月23日共579天）。
本案争点之四，系对工程停工损失应否计赔的界定。本案中，依照补充协议第四条第3款约定，因甲方原因造成连续停工超过14天，甲方每天补偿乙方停工损失2万元。因此，原告要求自停工开始后第15天起至实际复工期间，按此标准计算停工损失，原本应予支持。但鉴于本案实际停工日期之所以跨度长、除被告未及时付清进度款以便尽早复工外，原告自身也未本着防止损失扩大原则，在合理预期内及时采取协商复工或行使解约权等必要措施，致使实际停工期进一步加大也系事实。因此，对合理预期内（参照通用条款暂定施工解约约定，原审法院酌定3个月）的停工损失，应由被告依约承担；对合理预期外的停工损失，本着双方均有过错、公平分担的原则，另由被告依合同约定酌情给予1个月的补偿。即被告应承担停工损失为240万元（2万元/天×30天/月×4个月）。
本案争点之五，系对停工期间的水电费应否由被告承担的界定。本案中，依照合同通用条款第7.8.1约定，发包人因自身原因引起的停工，应当承担承包人由此增加的费用。故原告诉请被告承担停工期水电费5.07万元，于约相合，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款、第二百八十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出如下判决：一、被告宁波润基投资实业有限公司给付原告盛夏祥宁波润基大酒店一期工程欠付款387.9万元、二期已完工程未付进度款748万元，合计1135.9万元；二、被告宁波润基投资实业有限公司承担原告盛夏祥宁波润基大酒店一期工程进度款迟延支付期间利息103.1757万元、二期工程进度款迟延支付期间利息72.182万元，合计175.3577万元；三、被告宁波润基投资实业有限公司补偿原告盛夏祥宁波润基大酒店二期工程停工损失240万元；四、被告宁波润基投资实业有限公司承担原告盛夏祥在二期工程停工期间产生的水电费5.07万元；上述一、二、三、四项，定于判决生效后一个月内付清。五、驳回原告盛夏祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费151”125元，保全费5000元，合计156125元，原告盛夏祥负担56125元，被告宁波润基投资实业有限公司负担100000元。
宣判后，原审被告润基公司不服，上诉至本院，称：一、本案涉及破产企业华丰公司，应驳回被上诉人的起诉或移送至受理破产申请的人民法院管辖。且上诉人已经向宁波市中级人民法院提起了要求确认债权转让协议无效的诉讼，因此，本案应中止审理，待该案审理完毕以后再审理本案。二、本案案由应确定为“债权债务概括转移合同纠纷”，原审将案由确定为建设工程施工合同纠纷，忽略了该债权债务受让与破产企业华丰公司，明显不当。三、原判遗漏了对债权转让协议内容真实性的审查，该协议标注日期不具有真实性，原判对此事实认定不清。四、涉案项目一期工程尚未竣工验收，2013年6月14日仅是监理单位、施工单位、业主单位参加的（初步）验收，因此，被上诉人提交的送审决算书的时间节点尚未成就，原判无权推定上诉人逾期答复即视为认可。且被上诉人提交的送审决算书套用二类收费，也与合同约定不符。原判按被上诉人的送审决算书金额认定决算造价，严重损害了上诉人的合法权益。五、涉案二期工程尚未竣工，自2014年11月16日起处于停工阶段，随时存在复工，因此，上诉人无法定和约定义务对被上诉人提交的工程决算书做正面答复。同时，二期工程决算书也套用二类收费，也与合同约定不符，应按民用三类收费。六、因工程决算造价的金额不当，理应对相应的利息计算基数和计算期限予以调整。七、停工造成的实际损失主要为塔吊租费损失，约定20000元/天过高，请求二审法院将停工损失从240万元下调至40万元。八、原判支持被上诉人的停工期间水电费5.07万元，与判决的停工损失240万元明显属于重复计算，理应予以纠正。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人盛夏祥答辩称：一、被上诉人不仅是本案的债权受让人，更是本案的实际施工人，且在工程承建过程中，所有的垫付资金也是由被上诉人自行垫付。对此，上诉人应该也是明知的，所以才在三方的债权转让协议中盖章予以确认。债权转让协议是在2015年2月8日签署，而华丰公司是在2015年10月份宣告破产，因此，华丰公司的破产与被上诉人没有关系。更何况在原审审理中上诉人也没有对债权转让的真实性予以否认。因此，原审法院在审理中不存在程序错误。二、案由的定性不是上诉人与被上诉人决定的，原审法院是以本案的实际情况以及基础法律关系确定本案的案由，被上诉人认为并无不当。三、在原审法院审理中，虽然上诉人在口头答辩中对债权转让协议签订时间曾提出过异议，但是在举证质证过程中，对被上诉人提出的债权转让协议的真实性并没有表示异议，因此，原审法院对双方没有争议的事实不必列入争议焦点。四、由于上诉人未对送审决算书提出异议，送审决算书已经视为认同，对此，原审法院已经进行了详细的阐述。至于上诉人提出的造价问题的审计，原审不予准许也是正确的。五、对于上诉人提出的二期工程款认定问题，被上诉人在2015年12月16日提供过一份送审决算书，至今上诉人未予答复。二期工程对双方来说既未结束，合同也未解除。被上诉人送审的二期工程工程款是上诉人应当支付的工程进度款。被上诉人要求上诉人按照工程进度支付工程款也是符合双方之间合同的约定。六、对于上诉人的停工损失等，由于上诉人既没有在法定或者约定的时间进行审核，也没有按照合同的约定进行付款，由此造成的损失，上诉人应当对被上诉人进行赔偿。一审法院已经顾及到上诉人的实际情况，进行了适当的调整。一审法院对于利息的计算以及停工损失等费用的认定均没有错误。一审认定事实正确，适用法律正确，采用证据得当，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审审理期间，上诉人向本院提供以下证据：证据1.宁波市中级人民法院（2015）浙甬破（预）字第12号民事裁定书，证明宁波市中级人民法院已于2015年11月16日受理了华丰公司的破产重整申请。证据2.象山县人民法院（2016）浙0225民初01479号应诉通知书、证据3.象山县人民法院（2015）甬象民初字第456号民事裁定书，证明盛夏祥向象山法院提起诉讼的时间是2016年3月11日，晚于华丰公司申请破产重整的时间，象山县人民法院依法无管辖权；另证明2015年2月27日债权转让协议签署9天之后，华丰公司向象山县人民法院就本案提起了诉讼，其诉讼请求与本案几乎一致，该案与本案的诉讼参与人也是一致的。证据1-3总体证明原审审理程序不当，原审法院没有管辖权。证据4.建筑工程质量问题（事故）整改报告表，证明2013年6月14日仅仅是阶段性初验，不是竣工验收。
被上诉人夏盛祥经质证，认为：对华丰公司破产的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案无关。应诉通知书和民事裁定书以及整改报告在一审中都已经涉及到了，对其真实性均没有异议，但不能证明上诉人的证明目的。
被上诉人夏盛祥未向本院提交证据。
本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据真实性虽没有异议，但对关联性有异议。根据上诉人提交的证据，因华丰公司并非本案当事人，故其破产重整不影响本案的管辖。证据4被上诉人在一审中已作为证据提交，上诉人对此也已发表了质证意见，本院对此不作重复认定。
经审理，本院另查明：原审法院认定的事实中的“原告”均应为“华丰公司”。2011年7月16日的补充协议第三条第5点约定：本工程在预算中如有漏算、错算、定额套错、工程量重复计算等项目可在竣工决算时给予纠正。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人润基公司与案外人华丰公司就涉案一、二期工程签订的建设工程施工合同及补充协议，均合法有效。现经华丰公司、上诉人润基公司及被上诉人夏盛祥协商，三方签订了债权转让协议，华丰公司将上述工程的相应权利与义务转让给被上诉人夏盛祥，因此，夏盛祥有权按建设工程施工合同及补充协议约定，向上诉人主张相应权利。上诉人提出该债权转让协议签订时间不真实，对此，因上诉人知道该转让事实，并已以盖章行为表示确认，且该债权转让包括了相应义务的一并转让，因此，原判对该转让协议的真实性予以确认，理由充分，并无不当。上诉人上诉提出，被上诉人提交的涉案一、二期工程工程款送审决算书中，套用民用二类取费标准，与合同约定不符。对此，根据2011年7月16日的补充协议第三条第5点约定“本工程在预算中如有漏算、错算、定额套错、工程量重复计算等项目可在竣工决算时给予纠正”，因涉案一期工程的高度、层数及地下室层数已达二类取费要求，被上诉人因此予以调整，也符合补充协议约定。而被上诉人送审决算书中对涉案二期工程进度款的计费，本身就是套用民用三类取费标准，因此上诉人对此提出异议，与客观事实不符，本院不予采信。上诉人提出一期工程未经竣工验收、二期工程尚未工，因此被上诉人要求支付工程款的条件尚未成就。对此，虽然2013年6月14日系上诉人、华丰公司及监理单位三方对一期工程的自验收，但三方在2012年8月15日形成的会议纪要内容显示，华丰公司已经提出因业主对部分工程项目进行甩项，可能会影响验收，华丰公司并提出“若质监站不同意土建验收，业主方须按合同先决算，后审计拨款”。2012年9月4日，华丰公司出具给上诉人“要求明确工程甩项部分报告”中第六条也已明确“按照上述施工及甩项后可能会满足不了工程的竣工验收要求，为此甩项而造成不能进行竣工验收时且不影响本工程的竣工结算，即按补充协议第四款第3点，三方（甲、乙、监理方）自验之日作为竣工之日，进入工程竣工结算程序结算，其它均按协议和合同条款执行”、第七条明确“贵公司收到本报告后二周内给予回复，逾期视为贵公司已经确认上述工作内容”等，上诉人收到上述报告及被上诉人递交的送审决算书后，并无证据证明其提出过异议，因此，原判认定一期工程工程款支付条件已成就，并按补充协议约定，确定上诉人应支付尚欠被上诉人的一期工程款及逾期利息，依据充分，也无不当。被上诉人提交的二期工程送审决算书，所涉款项仅为该工程已完工部分工程的进度款，原判基于上诉人无证据证明对此曾提出异议，判决由上诉人支付75%的进度款并承担相应的迟延支付利息损失，也与合同约定相符。上诉人上诉又提出，原判决关于涉案二期工程停工期间的水电费损失与停工损失存在重复计算，且停工损失确定过高。对此，因涉案二期工程停工系因上诉人迟延支付进度款引起，而停工期水电费5.07万元并非因施工方使用产生，根据合同通用条款第7.8.1约定“发包人因自身原因引起的停工，应当承担承包人由此增加的费用”，因此原判由上诉人承担停工期间的水电费5.07万元，依据充分。而停工期间的损失，原审法院已经考虑到本案实际情况，依合同约定酌情予以了调整，也基本合理。至于上诉人提出，因华丰公司破产重整，本案原审法院没有管辖权及本案案由问题，对此，因华丰公司并非本案当事人，因此其破产重整不影响原审法院对本案的管辖，且本案纠纷系基于建设施工合同引起，因此本案案由的确定也符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人之上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100000元，由上诉人宁波润基投资实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一六年十月三十一日
书记员 潘芬芬