江西省万安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0828刑初66号
公诉机关江西省万安县人民检察院。
被告人赖某1，男,1997年12月6日出生于江西省万安县,汉族,初中文化,务工，住江西省万安县。因涉嫌犯强制猥亵罪,于2015年7月23日被万安县公安局取保候审。2016年8月17日被万安县人民检察院取保候审，2016年9月26日经本院批准逮捕,次日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。
辩护人谢孝生，江西祥昀律师事务所律师。
万安县人民检察院以万检公诉刑诉[2016]第64号起诉书指控被告人赖某1犯强奸罪（未遂），于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。万安县人民检察院代理检察员肖世明、刘淑真出庭支持公诉，被告人赖某1及辩护人谢孝生、被告人赖某1的父亲赖某2和被害人曾某1的父亲曾某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月12日23时许,被告人赖某1同朋友刘某1在万安县沿江路喷泉广场楼梯处结识被害人曾某1(案发时不满18周岁),并在该处喝酒聊天。赖某1私下里同刘某1表示想同曾某1发生性关系,二人同意。2015年7月13日凌晨30分左右,赖某1驾驶摩托车搭载曾某1、刘某1去往水电站大坝,刘某1在供电公司门口下车。后赖某1载曾某1至水电厂加油站后左拐上坡处草坪,赖某1强行将曾某1按到在地,用手摸曾某1的胸部、屁股,并脱去曾某1的内裤,意图强行同曾某1发生性关系,因曾某1反抗未能成功,后赖某1用阴茎在曾某1大腿处摩擦并射精。
为证实其指控，公诉机关向法庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人赖某1违背妇女意志,以暴力手段强奸妇女,应当以强奸罪（未遂）追究其刑事责任。
被告人赖某1辩称自己不构成强奸罪，而是构成猥亵罪，希望得到从轻处罚。
被告人赖某1的辩护人认为，一、公诉机关指控被告人构成强奸罪(未遂)证据不足,应定性为猥亵,理由如下:从主观上来看,被告人之前想“搞一下”以及后来到达目的地第一次脱被害人的内裤,被告人的主观目的只是想与被害人通某,当被害人说来了月经,且不同意并有反抗行为后,被告人就没有这个想法了。被告人想与被害人发生性交,追求的是与被害人自愿发生性交,但从始至终,没有违背被害人的意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与被害人发生性交的主观目的和想法。当被害人说来了月经并有反抗行为,被告人就没有与被害人性交的想法,这足以证明被告人的主观目的。之后,由于之前双方的搂抱、抚摸等一系列行为,已勾起被告人的性欲,在被告人自身无法控制自已性欲的情况下,临时起意要发泄一下性欲,于是实施了第二次脱被害人内裤的行为,但不是想与被害人阴部接触通过性交行为来发泄,而是用阴茎顶着被害人大腿通过摩擦大腿来发泄。从客观行为来看,被告人并没有接触到被害人的阴部也没有插入阴道,并不是被告人意志以外的原因而未接触到被害人的阴部。按当时的时间、环境以及被害人反抗的行为强度,被告人完全可以接触到被害人的阴部并插入阴道,被告人是在发现被害人哭,不愿意与被告人通某,而被告人又不想强行与被害人发生性交,因此就放弃了通某的想法,转而实施摩擦被害人大腿并射精,发泄已被勾起的性欲。因此,被告人并没有使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为,仅仅实施了强制猥亵妇女的行为。二、对被告人可免予刑事处罚或缓刑。在猥亵过程中,被告人有强制行为,但强制行为不严重,未给被害人的身心造成严重损害,且被告人猥亵行为的发生,被害人也有一定的过错。被告人犯罪时不满18周岁，有自首情节,自愿认罪,取得了谅解,可以从轻处罚。
经审理查明，2015年7月12日下午，被告人赖某1骑摩托车搭载刘某1到了万安县城，在一网吧上网到23时许，赖某1骑摩托车载着刘某1来到沿江路，刘某1看到被害人曾某1(女，案发时已满17周岁，不满18周岁)，想去搭讪一下，就下车问了曾某1的QQ，两人互相加了QQ，聊了几句后，赖某1过来了，三人一起聊了会天后，赖某1给了刘某1钱，让其去买些吃的。刘某1买了两罐啤酒、零食返回后，三人坐在沿江路广场的楼梯处喝酒聊天。大约过了半个小时,赖某1和刘某1一起小便时商量，想和曾某1搞一下(意思是发生性关系)。次日0时30分左右,赖某1骑摩托车载着刘某1和曾某1三人一起往万安县水电站大坝方向走,到了万安县供电公司门口,刘某1下了车。赖某1载着曾某1，来到大坝上坡的一个岔路口左拐，在一处有草坪的地方停下摩托车,赖某1抱起曾某1来到草坪上,将曾某1按倒在地,亲曾某1的耳朵,摸曾某1的胸部,曾某1叫赖某1不要这样做,赖某1就说没关系,要曾某1做女朋友,赖某1掀起曾某1的裙子,脱曾某1的内裤,曾某1此时反抗的动作较大,说其来月经了,不能发生性关系,但赖某1还是继续脱,将曾某1的内裤脱到膝盖上,曾某1哭了起来,赖某1就没有继续并站了起来,曾某1蹲在地上哭,当曾某1站起来把内裤穿好准备走的时候，赖某1又拉住曾某1,将曾某1放倒在草地,压在曾某1身上,再次脱曾某1的内裤,这时曾某1还在阻拦,并一直大声叫“不要，不要”，用手拉住自己的内裤,赖某1强行将曾某1的短裤脱下来,然后脱下了自己的裤子,挂在脚上,用阴茎顶着曾某1的身体，这时赖某1见曾某1在反抗，还一直在哭，且双腿并拢，就放弃了用阴茎强行插入曾某1阴道的想法，用阴茎顶着曾某1的大腿摩擦,顶了一两分钟，就射精到旁边的草地上。用纸巾擦拭下身穿好裤子后,赖某1载着曾某1离开了。到了万安县供电公司门口,曾某1下车，哭着独自一人离开。案发后，公安民警来到赖某1家里，当时赖某1不在家，过后赖某1在其父亲的陪同下来到弹前派出所投案自首。案发后，被告人赖某1取得了被害人近亲属的谅解。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：
1、万安县公安局制作的受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2015年7月13日接到被害人曾某1的报警，并对本案立案侦查。
2、被害人曾某1的陈述，证实2015年7月12日23时30分左右,其一个人在万安县城沿江路喷泉广场边的楼梯上坐，坐了大概20分钟，刘某1走过来与其搭讪，两人互相加了QQ并一起聊了大概10分钟，赖某1过来也坐下了聊天。聊天时，刘某1说去买夜宵，10多分钟后，刘某1买来了两罐冰赣泉啤酒和凤爪，其喝了一小口啤酒，赖某1喝了一罐啤酒。三个人聊了大约半个小时后，他们提出带其去水电厂大坝玩，其同意了。赖某1骑摩托车载着其和刘某1到了水电厂大门处时，刘某1就下车了，其问赖某1为什么刘某1要下车，赖某1叫其不要管他，然后继续骑车带其到了大坝，在快到大坝上坡的第一个岔路口，赖某1骑车左拐，来到一片草丛处。下车后，两人站了大概两分钟，赖某1就上前面对面抱住其腰，其叫赖某1放开，想推开赖某1，但是推不动，赖某1就把其抱起来，其还是叫赖某1放手，赖某1把其放下来，按倒在草丛上，赖某1自己压在其身上，跟其说没关系、会负责，其叫赖某1不要这样做，赖某1没理睬，并亲其耳朵，赖某1还是说会对其负责，要赔钱也可以，其没有回答赖某1，其自己也害怕，赖某1就把其裙子掀起来，把其内裤脱到膝盖的位置，其把脚并拢，吓哭了，赖某1见其哭了就松开了，其站起来把内裤穿好准备走的时候，赖某1又拉住其说会负责并把其拉倒在草丛上，翻身压在其身上，动手脱其内裤，其用手拉住裤子不让赖某1脱并大哭了起来，赖某1就用左手捂住其嘴巴，压住其右手，用右手脱其内裤，把其内裤脱下后扔到旁边的草丛上，然后把自己的裤子一起脱到膝盖的位置，赖某1松开捂住其嘴的手，两只手在其胸前摸，下身顶着其大腿摩擦了约一两分钟，因其双腿并拢，赖某1的阴茎顶着其大腿，没有插入阴道，赖某1起身坐在边上射精后穿起了裤子，其起身用纸擦了大腿和屁股，把自己的内裤捡起来穿好，赖某1骑摩托车载着其来到水电厂大门处，刘某1还在那里等，其哭着下车后，边哭边往红绿灯方向走了。
3、被告人赖某1的供述，证实2015年7月12日下午，赖某1骑摩托车载着刘某1到了万安县城,去了一家网吧上网,23时左右,其骑摩托车载着刘某1经过沿江路喷泉广场的时候,刘某1突然叫其停车,说广场楼梯上坐着一个女孩子(姓曾的女子),可能是失恋了,然后他自己下车去搭讪那个女子了。过了几分钟,其也停好车过去了,这时刘某1已经加了那个女子的QQ,两人坐在那里聊天,于是其也参与进去一起聊天，聊了一会,其拿钱给刘某1去买点东西来吃,过了几分钟,刘某1买来两罐啤酒和一些零食,就一起喝酒吃零食(曾姓女子也喝了酒,但是没有喝完一罐)。一会,其和刘某1到边上去小便,刘某1说这个女孩子还不错,想和曾某1搞一下(意思是发生性关系),其也同意了。其就问曾姓女子,去不去大坝上玩,曾某1同意了。其骑着摩托车,载着刘某1、曾姓女子到了供电公司门口,刘某1想小便,就下了车,其就叫刘某1在供电公司门口等,刘某1不同意,说他也想和那个女的搞(发生性关系),但是其不同意,然后就带着曾姓女子上了大坝,经过了万安职校门口、水电厂加油站,在一个岔路口左拐，在一处有围墙和草坪的地方停下摩托车,其抱着曾姓女子到了草坪上,将曾某1放倒在地上,压在曾某1身上,亲曾某1的耳朵,摸曾某1的胸部,曾某1叫其不要这样做,其就说没关系,要曾某1做女朋友,其掀起曾某1的裙子,脱曾某1的内裤,脱曾某1内裤的时候曾某1反抗的动作较大,说她来月经了,不能发生性关系,但其还是继续脱,将曾某1的内裤脱到膝盖上,曾某1这时哭了起来,其就没有继续,直接站了起来,曾姓女子还蹲在地上哭,这时其也蹲在曾某1边上,一会曾姓女子站起来要走,其就拉住曾某1,然后将曾某1继续放倒在草地上,压在曾某1身上,继续脱曾某1的内裤,这时曾某1还在阻拦,并一直大声叫“不要，不要”，用手拉住自己的内裤,其强行将曾某1的短裤脱下来,然后脱下了自己的裤子,挂在脚上,其用阴茎顶着曾某1的身体，这时其见曾某1在反抗，还一直在哭，就用阴茎顶着曾某1的大腿摩擦,顶了一两分钟，就射精到旁边的草地上,其用纸巾擦拭了阴茎,丢在了旁边,之后就穿好裤子,曾姓女子也把裤子穿好,其就载着曾某1离开了。其载着曾姓女子到了供电公司门口,刘某1在那等,还问其有没有搞那个曾姓女子,其就说想搞但是没搞到,这时那个曾姓女子在打电话,在电话里说有人占了曾某1的便宜,然后一直哭，独自一人走了，其怕曾某1报警，想去拉曾某1，因怕被打，就回家了。曾姓女子不同意和其发生性关系，反抗其，其就放弃了用阴茎强行插入曾某1阴道的想法，就用阴茎摩擦曾某1大腿发泄性欲。案发后，其主动投案自首。
4、证人刘某1的证言，证实2015年7月12日下午，其同学赖某1骑摩托车载他到了万安县城，在一网吧上网到23时许，赖某1骑摩托车载着其来到沿江路时，其看到一个年轻的女孩子，想去搭讪一下，就下车问了那个女孩的QQ，加好友后，显示的名字为曾某1，两人聊了几句后，赖某1过来了，三人一起聊了会天后，赖某1给了其钱，让其去买两瓶酒，其买了两罐赣泉啤酒、零食返回后，三人坐在沿江路广场的楼梯处喝酒聊天。大约过了半个小时,赖某1借着去小便的机会把其叫到一旁,说自己想和曾某1去大坝上面搞一下(意思是发生性关系),叫其不要去,在下面等他。7月13日0时30分左右,赖某1载着其和曾某1三人一起往大坝方向走,到了供电公司门口,赖某1就叫其下车等他们。其就在供电公司门口坐着等赖某1,等了一个多小时,这时己经凌晨2时出头了,其看见赖某1载了曾某1下来,他们下车后,其看见曾某1在打电话,还在哭,曾某1在电话里说她被别人调戏了,其就问赖某1发生了什么事,赖某1说他想搞但没有真正搞到曾某1(意思是没有和曾某1发生性关系)。曾某1一直在哭,后来一个人步行离开了,因怕曾某1找人来打他们,两人就骑车回家了。
5、辨认笔录，证实经被害人曾某1辨认，与其第一个搭讪的是刘某1，骑摩托车将其载至大坝附近的草丛对其实施了犯罪行为的是被告人赖某1。
6、万安县公安局制作的现场勘验检查工作记录及照片，被告人赖某1指认现场照片，证实案发现场情况，公安机关在现场提取了卫生纸。
7、吉安市公安司法鉴定中心（吉某）公（司）鉴（法）字[2015]113号“生物物证鉴定书”，证实在现场提取的卫生纸上检见精子支持为赖某1所留，现场提取的卫生纸上检出DNA支持为被害人曾某1所留。
8、万安县公安局出具的“归案情况说明”，证实案发后，公安民警来到被告人赖某1家，当时被告人赖某1不在家，过后在赖某1父亲的陪同下，来到弹前派出所投案自首。
9、谅解书，证实被害人曾某1近亲属对被告人赖某1的行为给予了谅解。
10、前科证明，证实被告人赖某1无违法犯罪记录。
11、常住人口信息表，证实被害人曾某1及被告人赖某1的身份情况。
本院认为，被告人赖某1违背妇女意志,以暴力手段强奸妇女，但由于被告人意志以外的原因未得逞，其行为构成强奸罪（未遂）。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。
被告人赖某1及其辩护人辩称被告人赖某1的行为是强制猥亵妇女的行为，不构成强奸罪，该意见本院不予采纳，被告人赖某1的行为符合法律规定的强奸罪未遂构成要件，理由：一、从主观上看，被告人赖某1的供述和证人刘某1的证言均证实，被告人赖某1将被害人带至万安县水电站大坝的目的是意图和被害人发生性关系，而不是以性交以外的行为来满足其性欲；二、从客观上来看，被告人赖某1在夜深人静之时，将被害人独自一人带至偏僻之处，将被害人两度按倒在地，还不顾被害人的反抗和哭泣，两度将被害人的内裤强行脱掉，压在被害人的身上，被告人的行为违背了妇女的意志，使用了暴力手段，赖某1意欲与被害人强行发生性关系未得逞，是因为被害人说其来了月经，并一直反抗，将双腿并拢，才致使被告人赖某1强行性交未果，改用阴茎摩擦被害人大腿发泄性欲。辩护人辩称被告人犯罪时未满十八周岁，有自首情节,自愿认罪,取得了谅解,可以从轻处罚，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。辩护人辩称被告人强制行为不严重,未给被害人的身心造成严重损害,且被害人也有一定的过错，可免予刑事处罚或宣告缓刑，经查，被告人在实施犯罪时，不顾被害人的反抗和哭泣，两度将被害人按倒在地、强行脱掉其内裤意图性侵，被害人尚不满十八周岁，也无证据证实被害人有过错，对被告人不宜免予刑事处罚或宣告缓刑，该辩护意见本院不予采纳。
被告人赖某1犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；案发后投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人赖某1属强奸未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；取得了谅解,依法可以从轻处罚。被害人未满十八周岁，可酌情从重处罚。综合上述量刑情节，本院在对被告人赖某1量刑时选择较大幅度的减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人赖某1犯强奸罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日可折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2017年3月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 肖 鹰
审判员 袁平华
审判员 周剑锋
二〇一六年十二月十五日
书记员 何婷琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成赖某1他严重后果的。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。赖某1中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。