内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑二终字第39号
原公诉机关内蒙古自治区二连浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）白锁成，曾用名布仁，男，1978年9月29日出生，蒙古族，高中文化，原二连浩特市弘特电脑科技有限责任公司员工，户籍所在地内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼前旗。2014年2月10日因涉嫌犯职务侵占罪被二连浩特市公安局刑事拘留，2014年2月21日经二连浩特市人民检察院批准逮捕。现羁押于二连浩特市看守所。
辩护人于建国，内蒙古口岸线律师事务所律师。
二连浩特市人民法院审理二连浩特市人民检察院指控被告人白锁成犯挪用资金罪一案，二连浩特市人民法院于二○一四年九月二十五日作出（2014）二刑初字第22号刑事判决，认定被告人白锁成犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。宣判后，被告人白锁成不服，提出上诉。本院受理后，认为原审判决认定被告人白锁成犯挪用资金罪的部分事实不清、证据不足，于二○一五年一月十二日作出（2014）锡刑二终字第24号刑事裁定，发回二连浩特市人民法院重新审判。二连浩特市人民法院受理后，另行组成合议庭，于二○一五年七月二日作出（2015）二刑初字第7号刑事判决，宣判后，被告人白锁成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员常雪峰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）白锁成及其辩护人于建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人白锁成受聘于二连浩特市弘特电脑科技有限责任公司，受聘期限自2012年5月1日至2013年4月30日，其主要负责公司在蒙古国的销售业务，工资以销售额的多少进行核定发放，每月5000元，双方另约定公司每月给白锁成定额补贴5000元，用于白锁成在蒙古国的各项开支费用。白锁成被派驻到蒙古国后，公司销售到蒙古国的货物由白锁成代收货款后汇回公司账户。2012年5月1日至2013年4月30日期间，公司发往蒙古国货物共计2361783元，白锁成汇回公司货款共计1038823元，白锁成未销售货物和未汇回货款，共计1322960元。2013年5月19日，被告人白锁成与公司对发往蒙古国的货物和销售后的货款进行清算时，减除白锁成已支付并应由公司负担的在蒙古国的租房费用24600元、蒙古国火车站罚款1100元、台式机调价10800元、显示器调价6000元，总计减除42500元，白锁成共欠公司货款1280460元，其中末销售的货物共计656474元，未汇回货款共计623986元。清算后白锁成保证以后再出现其他任何费用与公司无关，所有款项以此次为准。白锁成承诺2013年6月4日之前支付欠款400000元，2013年6月底之前支付余下货款223986元。对于未销售的货物由公司另行处理。白锁成同时在“二连浩特市弘特电脑有限责任公司清算后公司员工白锁成对未回货款的承诺书”上签字确认。
2012年6月至2012年12月，二连浩特市弘特电脑科技有限责任公司共支付白锁成工资共计56000元，剩余64000元工资未支付。
另查明，被告人白锁成先后挪用公司货款220000元用于支付该商店的租金及装修费；挪用126000元用于营利活动，共计挪用公司货款346000元。白锁成挪用上述款项至今未归还。
再查明，被告人白锁成的妻子和白锁成一起受聘在二连浩特市弘特电脑科技责任有限公司作销售工作，2012年7月份白锁成的妻子即与公司解除聘用关系。
原审法院认为，被告人白锁成利用职务上的便利，挪用公司货款346000元归个人使用和进行营利活动，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。公诉机关对被告人的指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人挪用资金的数额不当，予以纠正。对被告人及其辩护人提出的挪用数额应扣减工资64000元的辩解，与查明的事实相符，予以采纳。被告人白锁成经公安机关传唤到案，不属主动投案，其认为构成自首的辩护意见，不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的扣减在蒙古国租赁店面费用220000元的辩解，根据被告人白锁成与公司对发往蒙古国货物和销售后的货款清算承诺书、总欠款情况说明及清单，足以证实双方经核算，已经核算，已经减除了白锁成支付并应由公司承担的费用，被告人白锁成也签字确认，故对该辩护意见，因无事实及证据支持，不予采纳。被告人白锁成当庭自愿认罪，认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人白锁成有期徒刑四年六个月；对被告人白锁成的违法所得346000元予以追缴。
宣判后，上诉人（原审被告人）白锁成不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）白锁成的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、原审法院认定事实不清。弘特公司与白锁成的妻子阿某某系代理关系，弘特公司并给阿某某出具一份《委托书》，并授权阿某某代理蒙古国的一切事物和货物销售及结算。弘特公司并没有声明该委托书作废。阿某某在蒙古国租赁的房屋是在《聘请协议书》的有效期内。故在蒙古国为公司销售电脑器材而产生的房屋租赁费22万元，应从挪用数额中扣减；二、原审法院认定的事实证据不足。1、《聘请协议书》没有实际履行，应按无效合同处理。通过法庭调查，证实被告人妻子阿某某仅在二连市工作一个月就不干了，因此，该协议未能实际履行，故作为无效合同处理。原审法院以不生效的一份协议作为证据使用，显然证据不足。2、原审法院以“二连浩特市弘特电脑有限责任公司清算后公司员工白锁成对未回货款的承诺”用以证实，被告人白锁成挪用公司资金的数额不应成立。该承诺书实际是一份还款计划书，是一种民事行为，应用民事法律调整。因此，原审法院以此作为挪用资金数额、不承担或者已经承担房租费为依据，属适用法律不当。综上，为了以事实为根据、以法律为准绳，体现罪刑法定原则和罚当其罪原则，但被告人能够认罪服法，请求二审改判被告人三年以下有期徒刑。
经审理查明，上诉人（原审被告人）白锁成于2012年5月1日至2013年4月30日受聘于二连浩特市弘特电脑科技有限责任公司（以下简称二连弘特公司），主要负责二连弘特公司在蒙古国的销售业务。原审被告人白锁成被派驻到蒙古国后，二连弘特公司销售到蒙古国的货物由白锁成代收货款后汇回公司账户。2012年5月1日至2013年4月30日期间，二连弘特公司发往蒙古国货物共计2361783元，原审被告人白锁成汇回公司货款共计1038823元。2013年5月19日，原审被告人白锁成与二连弘特公司进行清算后并签订承诺书，共欠二连弘特公司1280460元，其中末销售的货物共计656474元，赊销货物213986元，白锁成未汇回货款共计410000元。二连弘特公司自2012年6月至2012年12月，共支付原审被告人白锁成工资56000元，剩余64000元工资未支付。2013年3月，原审被告人白锁成在蒙古国租赁商店销售自己的货物，由此挪用二连弘特公司货款220000元用于支付该商店的租金及装修费，挪用126000元用于购买自己经营商店货物，共计346000元人民币。白锁成挪用上述款项至今未归还。
另查明，原审被告人白锁成的妻子和白锁成一起受聘在二连浩特市弘特电脑科技责任有限公司作销售工作，2012年7月份白锁成的妻子即与公司解除聘用关系。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、二连浩特市弘特电脑有限公司报案材料，证实二连弘特公司的法人代表龚某某于2013年11月18日，向二连浩特市公安局报案称公司驻蒙古国业务销售员白锁成，没有按照公司规定将销往蒙古国货物的销货款汇回公司，近130万元仍被其侵占的事实；
2、二连浩特市公安局受案登记表、立案决定书，证实二连浩特市公安局接到龚某某报案并予以立案的事实；
3、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实二连弘特公司系合法成立的公司及龚某某作为公司法人的身份等事实；
4、聘请协议书，证实上诉人（原审被告人）白锁成与弘特公司签订一年聘用合同及白锁成的工作职责、工资待遇及销售的货物必须收取全款，不得自行赊销商品货物等情况；
5、上诉人（原审被告人）白锁成签订的承诺书，证实2013年5月19日，双方进行清算后，白锁成共欠弘特公司1280460元，其中未销售的货物共计656474元，减除白锁成已支付并应由二连弘特公司负担的在蒙古国的一切费用开支后的已销售而白锁成未回款共计623986元，白锁成承诺于2013年6月4日前支付欠款400000元，2013年6月底前支付余下货款223986元，逾期付款白锁成按每月利率0.03元向公司支付利息，未销售的货物由公司另行处理等情况；
6、货款收取证明及中国农业银行汇款凭证、发货情况汇总表及发货凭证，证实上诉人（原审被告人）白锁成汇回二连弘特公司货款1038823元，二连弘特公司发往蒙古国2361783元货物的情况；
7、二连弘特公司总欠款情况说明，证实上诉人（原审被告人）白锁成与弘特公司通过清算后累计未回款1280460元；
8、工资表及收条，证实二连弘特公司给上诉人（原审被告人）白锁成发放2012年6月至2012年12月7个月工资共计56000元；
9、上诉人（原审被告人）白锁成机动车驾驶证、身份证复印件、犯罪嫌疑人基本情况、科尔沁右翼前旗公安局大石寨派出所证明及户籍证明，证实了白锁成姓名、年龄等基本身份信息；
10、房屋出租合同三份，证实在蒙古国租赁三处房屋的合同均由上诉人（原审被告人）白锁成的妻子阿某某某某某签订；
11、二连浩特市公安局经济犯罪侦查大队出具的白锁成归案情况、情况说明，证实原审被告人白锁成经二连浩特市公安局传唤到案的情况；
12、龚某某的询问笔录，证实上诉人（原审被告人）白锁成由弘特公司聘用，负责在蒙古国销售货物并汇回货款，在聘用期内共欠公司货款1280000余元，白锁成的工资为每月5000元，在蒙古国的生活补贴为每月5000元，且对白锁成在蒙古国租店面的事情不知晓。白锁成的妻子在二连弘特公司从事销售工作，在公司工作一个月左右，之后她就离职去了蒙古国，公司给她发了一个月的工资；
13、周某某的询问笔录，证实她是负责二连弘特公司负责发货的，上诉人（原审被告人）白锁成是弘特公司驻蒙古的销售员，白锁成每月工资为5000元，在蒙古国的生活补贴为每月5000元、白锁成累计欠弘特公司货款1280460元，弘特公司对白锁成在蒙古国租赁店面不知情；
14、朝某某询问笔录，证实2013年7月10日左右，其受龚某某到蒙古国向上诉人（原审被告人）白锁成催要货款的事实；
15、王某某的询问笔录，证实她是二连弘特公司的会计，上诉人（原审被告人）白锁成是二连弘特公司的员工，白锁成妻子的工资是由白锁成分两次领走5000元的事实；
16、陈某的询问笔录及情况介绍，证实上诉人（原审被告人）白锁成和他妻子在二连弘特公司工作情况，以及他2014年1月8日受龚某某委托到蒙古国找白锁成盘点核对二连弘特公司货物时因其他原因而没有核对成；
17、上诉人（原审被告人）白锁成的妻子包某某·某某某某·某某某某某某的询问笔录，证实2013年龚某某到蒙古认为店铺面积小，需要扩建经营，租赁费由龚某某支付；白锁成使用二连弘特公司的货款250000元用于日常开销、购买自己的货物、支付房租的情况；
18、上诉人（原审被告人）白锁成的讯问笔录，证实上诉人（原审被告人）白锁成与二连弘特公司签订了一年的聘用合同，聘用期限为2012年5月1日至2013年4月30日，负责在蒙古国销售货物并汇回货款。白锁成欠二连弘特公司货款共计1280460元，未售货物存放在蒙古国，价值650000余元，赊销货物220000元，剩余410000元其中租用店面及装修费220000元，生活开销用了64000元，用于购进其自己经营的打印机耗材126000元。他妻子从2012年5月到7月中旬在二连弘特公司工作过2个多月，他和他妻子的聘用合同是同一份。2012年7月他妻子跟他去了蒙古国，二连弘特公司就与他妻子解除了劳动关系。以及2012年6月份他妻子给二连弘特公司销售的第一批价值130000元货物时，公司专门为此给他妻子出具一份“委托书”，全权委托他妻子在蒙古国签订合同、销售货物、回笼货款等情况
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）白锁成在二连弘特公司工作期间，利用职务便利，采取销售不回款的方式，共计挪用本单位资金346000元归个人使用和进行营利活动，超过三个月未归还，且数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人（原审被告人）白锁成及其辩护人提出的“弘特公司与白锁成的妻子阿某某系代理关系，弘特公司并给阿某某出具一份《委托书》，并授权阿某某代理蒙古国的一切事物和货物销售及结算。弘特公司并没有声明该委托书作废。阿某某在蒙古国租赁的房屋是在《聘请协议书》的有效期内。故在蒙古国为公司销售电脑器材而产生的房屋租赁费22万元，应从挪用数额中扣减”的上诉理由及辩护意见。因该委托的时间效力应为上诉人（原审被告人）白锁成妻子在二连弘特公司的工作期间，在2012年7月上诉人（原审被告人）白锁成的妻子从二连弘特公司离职后，该委托也必然解除，故本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛 强
审判员 苏 和
审判员 刘向东
二〇一五年十月八日
书记员 孙乾雷