河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终787号
上诉人（一审原告、申请执行人）：承德市双桥区助银小额贷款有限公司。
法定代表人：杜红岩，执行董事。
委托诉讼代理人：于平，河北德汇律师事务所律师。
上诉人（一审被告、案外人）：柳春印，男，汉族，1968年12月30日出生，住承德市鹰手营子矿区。
委托诉讼代理人：魏晓娣，河北承天律师事务所律师。
上诉人（一审被告、案外人）：赵春岭，女，汉族，1969年2月2日出生，住承德市鹰手营子矿区。
委托诉讼代理人：魏晓娣，河北承天律师事务所律师。
被告承德市营子矿区英达包装制品厂。
负责人：张利，厂长。
被告张利，男，汉族，1965年2月6日出生，住承德市，承德市营子矿区英达包装制品厂投资人。
上诉人承德市双桥区助银小额贷款有限公司（以下简称助银公司）、柳春印、赵春岭与原审被告承德市营子矿区英达包装制品厂（以下简称英达制品厂）、张利申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省承德市中级人民法院（以下简称承德中院）（2014）承民初字第00114号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
助银公司上诉请求：请求撤销承德中院（2014）承民初字第00114号民事判决书第三项“驳回原告的其他诉讼请求”即改判许可对（房确证字第0037号、承房权证营子公字第××号）包括营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库房屋在内的全部抵押财产的执行；由柳春印、赵春岭承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：助银公司与柳春印、赵春岭等申请执行人异议之诉一案，原审法院认定了助银公司对抵押并已办理他项权登记的土地使用权享有优先受偿权，但认为张利购买该抵押土地使用权后未办理房屋过户登记手续，柳春印、赵春岭自张利处购得上述未办理过户全部手续的房屋不存在过错，不准许对上述房屋的执行。助银公司认为，赵春岭系承德市营子矿区英达包装制品厂员工，从事财务会计工作，英达包装制品厂借款用于生产经营，且上述土地使用权曾办理过两次抵押登记，助银公司出于物权公示效力的信任，以土地使用权为贷款担保并办理了抵押登记手续，自身无任何过错。《城市房地产权属登记管理办法》第十七条规定“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件”，赵春岭系与张利房屋买卖合同的一方当事人，其负有办理产权转移登记的法定义务或者督促张利在法定时限内办理过户登记义务，而赵春岭明知张利以上述土地使用权为抵押借贷，长期不办理房屋过户手续，存在重大过错，不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所指无过错情形，不能产生对抗人民法院执行的效力。柳春印、赵春岭购买的房屋产权登记于承德市皮毛厂名下，根本上不能由张利直接办理至赵春岭名下，且柳春印、赵春岭系与张利签订的买卖合同，而上述土地使用权系登记于承德市营子矿区英达包装制品厂名下，只有赵春岭与承德市营子矿区英达包装制品厂签订的房屋买卖合同才有可能办理权属变更登记，故其行为亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之情形，不能排除对上述诉争财产的执行。根据物权法第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定及房屋与土地的不可分性，不准许对全部抵押财产的执行严重侵害了助银公司的合法权利，颠覆了土地房屋公示制度应有的公信力，事实上造成对已生效的民事调解书不能执行的法律后果。对于当事人双方而言均不能完整享有和实现房屋、土地使用权之上的权利，实质上侵害了双方的权益，故人民法院应依法撤销错误判决并改判支持助银公司的全部诉讼请求。
柳春印、赵春岭上诉请求：一、请求依法撤销承德中院(2014)承民初字第00114号民事判决的第一项，改判对助银公司申请执行的鹰手营子矿区××东马路营政国用（2007）10号中除营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库所附的土地（土地总面积244.55平方米）外的其余土地使用权准许执行。二、助银公司负担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决“对原告承德市双桥区助银小额贷款有限公司申请执行的鹰手营子矿区××东马路营政国用（2007）10号土地使用权准许执行”违反了法律规定。《物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”、第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。这两条规定体现的原则是房地一体原则。只有坚持房地一体才能避免土地权利和房屋权利的冲突。一审法院已经认定本案中营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库不得查封、扣押、冻结。说明了柳春印、赵春岭对该房产的转让合法有效，那么按照房地一体原则的使用权也一并转让，而一审法院却判决被上诉人承德市双桥区助银小额贷款有限公司申请执行的鹰手营子矿区××东马路营政国用（2007）10号土地使用权准许执行，违反了房地一体原则，产生了土地权利和房屋权利的冲突。二、一审法院有意回避柳春印、赵春岭购买了土地并实际占用的事实。一审法院认可了柳春印、赵春岭同张利签订房地产协议、购买房屋的事实，却未提及购买该房屋所附土地的事实。柳春印、赵春岭从张利处购买上述房屋及所附土地共计244.55平方米的事实，属于双方协议的明确约定内容。三、一审法院以助银公司办理了抵押登记手续为由支持其诉请是错误的。助银公司在鹰手营子矿区国土资源局的抵押登记行为属无效行为。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十条：以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。《承德市城市房地产交易管理办法》第二条规定：“本办法适用于本市行政区域城镇房地产交易活动。”第三条“本办法所称房地产交易，是指房屋和该房屋占用的国有土地范围内的房地产转让、房地产租赁、房地产抵押和房屋典当活动”。第四条“承德市房产管理局是全市房地产交易管理工作的行政主管部门，县（自治县）房产管理局或城镇局分别主管本行政区域内的房地产交易工作”，依据上述法律规定本案中属于以城市房地产进行抵押的，该抵押登记应到房产管理部门办理抵押物登记手续，而助银公司并未按法律规定到房产管理部门办理抵押物登记手续，而是到土地管理部门办理的抵押物登记手续，此行为违反了法律规定，属无效行为。《中华人民共和国担保法》第六十七条：“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据上述法律规定助银公司既然在鹰手营子矿区国地资源局的抵押登记行为属无效行为，那么助银公司属于抵押物未经登记，其抵押权不得对抗柳春印、赵春岭。四、一审法院对土地优先权认定错误。《最高人民法院公告》（法释[2002]16号）规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”在本案中，柳春印、赵春岭作为营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库及所附244.55平方米土地的买受人，已经支付全部价款。因此，柳春印、赵春岭对该土地和房屋的优先权应优先于抵押权、其他债权等，即便助银公司对土地的抵押权成立，也不能因此对抗柳春印、赵春岭的优先权。
英达制品厂与张利未答辩。
助银公司向一审法院起诉请求：1、请求许可执行英达制品厂营政国用（2007）10号《土地使用权证》3756.40平方米土地使用权及地上附着物并确认柳春印、赵春岭对该土地使用权及地上附着物不享有所有权；2、判令柳春印、赵春岭承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年11月20日,张利与承德市皮毛厂签订协议书，承德市皮毛厂将全部资产包括厂区内全部房屋、土地使用权及设备以700000.00元的价格卖给了张利，并约定由承德市皮毛厂为张利负责办理全部出让房产和土地使用权的过户。2005年3月10日赵春岭、柳春印（系夫妻）与张利、杨金娟（系夫妻）签订房地产买卖协议，约定将承德市皮毛厂卖给张利的厂房及土地使用权的其中一部分，即位于营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库（一层楼房建筑面积127.07平方米，平房建筑面积60.8平方米，土地56.68平方米，土地总面积244.55平方米）以16万元的价格，售给赵春岭、柳春印，并约定由张利负责办理房产证和土地使用证的过户手续。赵春岭、柳春印在购买上述房产后一直占有使用。
2007年，张利将其从承德市皮毛厂处购买的鹰手营子矿区鹰手营子镇东马路3756.40平方米土地使用权过户到英达制品厂名下，英达制品厂为张利个人独资企业。但房屋产权始终还在承德市皮毛厂的名下未进行变更登记。张利亦未按约定负责为柳春印、赵春岭办理房屋所有权和土地使用权的变更登记。因此，土地使用权人为英达制品厂，地上房屋登记的房屋所有权××仍为承德市皮毛厂。
2010年4月15日，英达制品厂与助银公司签订了《借款合同》及《抵押合同》。借款合同约定英达制品厂向助银公司借款200万元，借款利率为月16.2‰，借款期限一年，自2010年4月15日至2011年4月15日止。抵押合同约定用鹰手营子矿区鹰手营子镇东马路土地使用面积3756.40平方米土地及地上附着物为借款本金及利息提供抵押担保。但仅将鹰手营子矿区鹰手营子镇东马路土地使用面积3756.40平方米土地办理了抵押登记，抵押权人为助银公司。借款到期后，英达制品厂并未偿还借款，助银公司提起诉讼，经承德中院主持调解，双方达成调解协议。承德中院出具了（2012）承民初字第39号民事调解书。该调解书确认了“如被告在30日内不能偿还以上款项，则拍卖抵押物优先受偿”。
该调解书生效后，英达制品厂、张利并未按期偿还借款，助银公司依据（2012）承民初字第39号民事调解书申请强制执行。在执行过程中，承德中院查封、拍卖英达制品厂所有的营政国用（2007）10号《土地使用权证》3756.40平方米土地及地上附着物时，柳春印、赵春岭以案外人身份提出执行异议。承德中院经审查做出（2014）承中执异字第5号执行裁定，认为异议人柳春印、赵春岭异议理由成立，中止了对坐落于承德市鹰手营子矿区××东马路英达包装制品厂国有土地使用权[土地证号：营证国用（2007）第10号]及房屋所有权[房确证字第0037号（原承德市皮毛厂全部房产）、承房权证营子公字第××号]中位于营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库（一层楼房建筑面积127.07平方米、平房建筑面积60.8平方米、土地56.68平方米、土地总面积244.55平方米）的执行。2014年5月20日，助银公司对（2014）承中执异字第5号执行裁定不服，提起申请执行人执行异议之诉。
一审法院另查明，柳春印、赵春岭于2014年3月4日在承德市鹰手营子矿区人民法院向张利、承德市皮毛厂破产清算组提起房屋买卖合同纠纷，经审理，承德市鹰手营子矿区人民法院做出（2014）鹰民初字第154号民事判决，判决张利、承德市皮毛厂破产清算组于本判决生效之日起十日内协助赵春岭、柳春印办理位于承德市××××东马路英达包装制品厂国有土地使用权[土地证号：营证国用（2007）第10号]及房屋所有权[房确证字第0037号（原承德市皮毛厂全部房产）、承房权证营子公字第××号]中位于营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库（一层楼房建筑面积127.07平方米、平房建筑面积60.8平方米、土地56.68平方米、土地总面积244.55平方米）的过户手续。该判决生效后，助银公司向承德市鹰手营子矿区人民法院提起第三人撤销之诉，承德市鹰手营子矿区人民法院于2015年1月13日作出（2014）鹰民撤字第1号民事裁定，裁定驳回助银公司的申请。助银公司不服，向承德中院申诉，承德中院指定承德市鹰手营子矿区人民法院进行审理。承德市鹰手营子矿区人民法院作出（2015）鹰民初字第458号民事判决，撤销承德市鹰手营子矿区人民法院（2014）鹰民初字第154号民事判决。赵春岭、柳春印不服，提起上诉，承德中院经审理作出（2016）冀08民终1259号民事判决，维持（2015）鹰民初字第458号民事判决。
一审法院认为，助银公司诉请继续执行的位于鹰手营子矿区××东马路营政国用（2007）10号土地使用权人为英达制品厂。英达制品厂在向助银公司借款时，用该土地使用权作为抵押担保，并办理了抵押登记手续。本院（2012）承民初字第39号民事调解书中已经确认如英达制品厂、张利在30日之内不能偿还款项，则助银公司对拍卖该抵押物优先受偿。因此，承德中院查封、拍卖英达制品厂所有的位于鹰手营子矿区××东马路营政国用（2007）10号土地使用权并无不当。助银公司的该项诉请理由成立。该土地上的房屋[房确证字第0037号、承房权证营子公字第××号]在张利购买之后，并未办理过户登记手续，登记的房屋所有权××仍为承德市皮毛厂。2005年3月10日，赵春岭、柳春印与张利签订了房地产买卖协议，购买了原承德市皮毛厂的部分房屋，即位于营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库，支付了全部购房款，并一直占有使用至今。虽未办理过户登记手续，但依据赵春岭、柳春印与张利签订的房地产买卖协议，由张利负责办理房屋过户手续，赵春岭、柳春印没有过错。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故，不应对赵春岭、柳春印购买的位于营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库房屋予以查封、拍卖。助银公司的该项诉请理由不成立，不予支持。[房确证字第0037号、承房权证营子公字第××号]中的其他房屋因由张利购买并一直占有使用，柳春印、赵春岭对此并未提出执行异议，故本院可以查封、拍卖。助银公司的该项诉请理由成立。本案为申请执行人提起的执行异议之诉，其不能代被执行人之位提出对执行标的进行确权的诉讼请求。故，对于助银公司请求确认柳春印、赵春岭对地上房屋不享有所有权的诉讼请求不予支持。承德中院于2016年6月28日作出（2014）承民初字第00114号民事判决，一、对承德市双桥区助银小额贷款有限公司申请执行的鹰手营子矿区××东马路营政国用（2007）10号土地使用权准许执行;二、对承德市双桥区助银小额贷款有限公司申请执行的[房确证字第0037号、承房权证营子公字第××号]中除营子区站××马路××、应凤才住宅楼东侧一层饭店及后院车库房屋外的其余房屋准许执行;三、驳回承德市双桥区助银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300.00元，由承德市双桥区助银小额贷款有限公司承担150.00元，由赵春岭、柳春印承担150.00元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，赵春岭、柳春印与张利、杨金娟签订了房地产买卖协议，购买了原承德市皮毛厂的部分房屋，即案涉房屋，支付了全部购房款，并一直占有使用至今，虽未办理过户登记手续，但依据赵春岭、柳春印与张利签订的房地产买卖协议，由张利负责办理房屋过户手续，赵春岭、柳春印没有过错。据此，赵春岭、柳春印对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，助银公司请求对案涉房屋继续执行的上诉请求不能成立，应予驳回。英达制品厂以营政国用（2007）10号土地使用权作为抵押向助银公司借款，承德中院（2012）承民初字第39号民事调解书确认了“如被告在30日内不能偿还以上款项，则拍卖抵押物优先受偿”。助银公司依据（2012）承民初字第39号民事调解书请求继续执行抵押物即营政国用（2007）10号土地使用权，应予支持。赵春岭、柳春印排除案涉房屋占用土地的上诉请求与执行依据（2012）承民初字第39号民事调解书有关，可通过其他法律途径救济。
综上，上诉人上诉理据不足，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由承德市双桥区助银小额贷款有限公司承担150元，由赵春岭、柳春印承担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵向鸿
审 判 员 刘顺林
代理审判员 张美英
二〇一七年一月十七日
书 记 员 崔彦茹