湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民一终字第44号
上诉人（原审被告）胡某甲，男。
委托代理人汪六云，通城县麦市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吴某，女。
委托代理人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人胡某甲因与被上诉人吴某离婚纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2013）鄂通城民初字第01271号民事判决，向院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人胡某甲及其委托代理人汪六云、被上诉人吴某及其委托代理人黎少云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告吴某与被告胡某甲于2004年6月相识恋爱，同年9月开始同居生活，2005年8月6日生一女孩，取名胡某乙，现随原告生活。2006年1月10日在婚姻登记机关补办结婚证。2007年1月7日生一男孩，取名胡某丙。原、被告为了生活，双方外出打工，原告吴某在外打工期间与他人发生不正当两性关系，并生下一子。因此原、被告之间经常相骂打架。2011年4月18日双方开始分居生活，2012年8月原告向原审法院起诉要求离婚，被判决不准离婚后夫妻感情并未改善，继续分居生活。2013年6月18日，原告吴某再次向原审法院起诉，要求与被告胡某甲解除婚姻关系。
原审同时查明：原告吴某婚前嫁妆已全部损毁，原、被告婚姻关系存续期间用10万元存款为小孩胡某丙购买保险，在原告起诉后被被告支取。
原审认为，原告吴某与被告胡某甲自2004年6月相识恋爱至2006年1月登记结婚已一年半有余，其婚前感情基础较好，但婚后双方为了生活外出打工。期间原告与他人发生不正当关系，并生下一子。原、被告经常为此事发生争打。2011年4月18日双方开始分居，2012年8月原告吴某向原审法院起诉，原审法院判决不准离婚后，双方并未和好，仍继续分居生活至今，其夫妻感情确已破裂，对原告起诉离婚的请求，原审予以支持；双方所生小孩胡某乙、胡某丙，女孩胡某乙随原告生活至今，由原告抚养较为适宜，男孩胡某丙由被告抚养，婚后为小孩购买的保险，后被被告在诉讼期间支取，应根据实际情况，在照顾小孩的基础上依法分割；被告主张原告有4万元债权，但未提供相关证据，且原告予以否认，该债权是否成立，被告今后确有证据的可另行主张权利；婚姻关系存续期间，原告吴某在外与他人非法同居并生育子女，原告存在重大过错，应对被告给予适当的精神损害赔偿。原审依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条之规定判决：一、准予原告吴某与被告胡某甲离婚；二、小孩胡某乙由原告吴某抚养至成年，小孩胡某丙由被告胡某甲抚养至成年，由原告吴某一次性支付被告胡某甲小孩抚养费5700元。双方在抚养小孩期间对对方抚养的小孩互有探望的权利，小孩成年后随父随母由其本人自主；三、婚后共同存款10万元，原告吴某分得4万元，被告胡某甲分得6万元；四、由原告吴某一次性赔偿被告胡某甲精神损害抚慰金3万元。上述（二）、（三）、（四）项相抵，由被告胡某甲在本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴某4300元。本案案件受理费200元，由原告吴某承担。
胡某甲不服原审判决，上诉提出：一、被上诉人原本与上诉人感情基础牢固，但被上诉人竟然与他人怀孕生子，给上诉人造成了极大伤害，应赔偿上诉人精神损失费等10万元。二、支取的10万元保险存款，已经用于家庭生活开支，不应进行分割。三、双方享有债权66450元，应判决由上诉人所有。四、女儿胡某乙应由上诉人抚养，由被上诉人支付抚养费10万元，另支付儿子胡某丙抚养费7万元。原审认定的事实不清，偏袒了被上诉人吴某，处理不当。请求支持上诉人上述请求。
吴某答辩称，原审认定的事实清楚，处理时已考虑到被上诉人存在过错，赔偿了上诉人精神损害抚慰金3万元；分割10万元共同财产时也照顾了上诉人的利益，上诉人多分了财产。被上诉人未借钱给其弟，上诉人如果借款给了他，可以提交证据主张权利。王建忠的借款已经归还并用于家庭开支。上诉人23950元汇款，全部用于女儿胡某乙治疗面颊骨折。原审判决，子女一人抚养一个正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院继续予以确认。
二审审理过程中，上诉人胡某甲只提交了因被上诉人吴某违反计划生育，其代吴某交纳的500元罚款的收据，未能提交被上诉人之弟向其借款的相关证据。被上诉人吴某当庭提交了胡某乙部分医疗费发票3万余元。被上诉人吴某提出为胡某乙治疗面颊骨折共花费医疗费7万余元，上诉人胡某甲汇给她的23950元汇款已经支付了胡某乙的医疗费。被上诉人吴某当庭承诺治疗胡某乙面颊骨折的其他医疗费用和500元计划生育罚款，由其承担。
本案争议的焦点为：一、原审确定的精神损害赔偿数额是否适当？二、双方在夫妻关系存续期间是否享有债权？三、原审对夫妻关系存续期间的共同财产的分割是否适当？
对于上述焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第四十六条规定，有配偶者与他人同居的，可以请求损害赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条的规定，婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损失赔偿。因此，在离婚纠纷诉讼中，无过错方请求的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。原审根据被上诉人吴某过错程度和当地经济发展水平，确定被上诉人赔偿上诉人胡某甲精神损害抚慰金3万元并无不当。上诉人胡某甲提出被上诉人吴某应赔偿10万元精神损害抚慰金的请求，数额明显过高，本院不予支持。
对于上述焦点问题二，本院认为，民事诉讼过程中，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利的后果。上诉人胡某甲提出借款给被上诉人吴某胞弟，还提出其替被上诉人交纳了违反计划生育被罚款2000元，但上诉人胡某甲在一、二审审理过程中，均未能提交证据对其主张进行证明，本院不予认定。上诉人胡某甲提出案外人王建忠还有1万元借款未还，被上诉人提出王建忠已经偿还了该款，诉讼中已作了合理的解释，现上诉人无证据证明该笔债权仍然存在。对此债权，本院不予认定。上诉人向被上诉人汇款的23950元，吴某予以认可，但被上诉人提出上述款项已经支付了双方婚生女胡某乙治疗面颊骨折的医疗费，并提交了胡某乙医药费发票予以证实。因此，上诉人请求由被上诉人返还上述汇款，本院不予支持。上诉人胡某甲提交的被上诉人违反计划生育被罚款500元的收据，系上诉人在二审审理期间提交的新证据，被上诉人当庭同意由其承担，本院予以准许。上诉人胡某甲独自将双方婚后购买的10万元保险费支取，发生在双方离婚诉讼过程中。本院认为，该款系夫妻双方共同所有，上诉人将夫妻共同财产用于个人支出和其他用途，未征得被上诉人吴某同意，被上诉人有权仍按10万元数额分割财产。上诉人提出存款不予分割的上诉理由，本院不予支持。
对于焦点问题三，本院认为，虽然《婚姻法》第三十九条规定，离婚时对于夫妻共同的处理，要照顾子女和女方权益的原则判决。但因被上诉人吴某系过错方，在分割夫妻共同财产时，可以少分，但被上诉人基本权利仍应保护。原审根据被上诉人的过错程度，在对夫妻存续期间的共同财产进行分割时，已充分考虑到上诉人胡某甲系无过错方，在分割财产时已给予了多分。上诉人胡某甲提出被上诉人不应分得夫妻共同财产的理由，本院不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，适用法律正确，子女抚养及财产处理并无不当。上诉人胡某甲各项上诉请求，本院不予支持。被上诉人吴某应承担的500元罚款，在执行中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各200元，均由被上诉人吴某承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 何云泽
审判员 王凯群
二〇一四年七月一日
书记员 程鹏翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
……
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
……
（二）有配偶者与他人同居的；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损失赔偿。……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……