宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第85号
上诉人（原审原告）周正芳，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人汪绪平，男，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区，系周正芳之子。
委托代理人王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中卫市人民医院。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人ＸＸＸ，系该院院长。
委托代理人张学霞，系该院办公室主任。
委托代理人刘存仓，宁夏君元律师事务所律师。
上诉人周正芳、中卫市人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第278号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人周正芳及其委托代理人汪绪平、王一鹏，上诉人中卫市人民医院的委托代理人张学霞、刘存仓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月24日，周正芳因腰部伴左下肢疼痛3年加重半年伴踮行1月余到中卫市人民医院住院治疗。经中卫市人民医院诊断，主要诊断：腰椎管狭窄；其他诊断：老年性腰椎退变性侧弯；老年性骨质疏松；冠心病。
2010年6月28日，中卫市人民医院对周正芳进行椎管探查术，脊髓减压植骨融合术内固定。手术中中卫市人民医院对周正芳进行全身麻醉后行经后路椎弓根钉内固定左侧板减压L4／5、L3／4椎间盘摘除取骼骨360度植骨融合术，术中可见腰椎向左侧弯，去除L3-L5左侧椎板，L3／4、L4／5椎间盘突出并与L4／5神经根粘连，松解后摘除L4／5、L3／4椎间盘，并椎间植骨，后外侧植骨，椎弓根钉内固定。
2010年7月22日，因周正芳呈间断性低热反应，下端切口约0.5×1㎝²未愈合，深约1㎝，换药内部有坏死组织，中卫市人民医院对周正芳进行背部伤口清创术，手术中对周正芳进行全身麻醉后下行清创探查术，术中可见伤口未愈合皮下组织约2×2㎝²坏死，骶棘筋膜组织完整，无深部窦道形成，清除坏死组织后双氧水、庆大盐水、万古霉素盐水清洗伤口，放置引流管一根，逐层缝合伤口，术后病情平稳。
2010年7月28日，因周正芳身体出现发热，发热原因不明，经中卫市人民医院科室主任及科室讨论后转至宁夏附属医院治疗。经宁夏医学院附属医院诊断，主要诊断：腰椎管狭窄术后；其他诊断：发热原因待查。2010年8月5日，宁夏医学院附属医院对周正芳实施清创缝合术。2010年8月19日，周正芳出院，出院医嘱：卧床休息，加强功能锻炼；定期复查，有情况及时就诊；建议进一步住院治疗，以处理发热症状。
2010年11月8日，中卫市人民医院作为甲方，周正芳之夫汪某某，之子汪绪平作为乙方，双方就所发生的医疗纠纷签订协议书1份，协议主要内容为中卫市人民医院一次性支付周正芳医疗费、护理费、交通费、食宿费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等一切法律规定的项目3万元。协议签订后，中卫市人民医院向汪某某、汪绪平支付3万元。
2011年9月13日，周正芳以医疗损害责任纠纷向中卫市沙坡头区人民法院提起诉讼。本案在诉讼过程中，法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心、西安交通大学法医学司法鉴定中心进行司法鉴定，就中卫市人民医院对周正芳的诊疗行为是否存在过错、过错与损害结果有无因果关系、过错与损害结果的参与度、伤残等级、护理期限及护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见均认定：中卫市人民医院在为周正芳实施的诊疗行为存在过错；周正芳的损害结果与中卫市人民医院的诊疗行为之间存在因果关系，中卫市人民医院应承担主要责任，范围为60%-90%。
2013年3月11日，对于周正芳和中卫市人民医院医疗损害赔偿纠纷原审法院依法作出（2011）沙民初字第1366号民事判决书，判决赔偿周正芳医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、住宿费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计114600.13元。该判决书生效后，中卫市人民医院自动履行了判决书所确定的义务。
2013年12月27日，周正芳自行委托宁夏昊天司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖进行鉴定，该所作出鉴定意见书，鉴定结论为：周正芳伤残程度为八级，护理依赖为部分依赖。2014年2月24日，周正芳再次以医疗损害责任纠纷向原审法院提起诉讼。诉讼过程中，经中卫市人民医院申请，原审法院依法委托银川市第一人民医院司法鉴定中心就中卫市人民医院对周正芳的诊疗行为所造成伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为：周正芳伤残等级为八级，治疗康复期间属部分护理依赖。后周正芳诉至原审法院请求：1、中卫市人民医院赔偿其各项损失共计457347.56元，其中：1.残疾赔偿金107089.56元（19831.40元／年×18年／年×30%）；2.护理费334458元（37162元／年×18年×50%）；3.营养费9000元（50元／日×180日）；4.鉴定费800元；6.交通费1000元；7.精神损害抚慰金5000元。以上共计457347.56元，中卫市人民医院承担80%的赔偿责任即365878.05元；二、案件受理费由中卫市人民医院负担。诉讼过程中，周正芳将要求中卫市人民医院赔偿的精神损害抚慰金5000元增加为5万元，中卫市人民医院承担80%的赔偿责任，周正芳增加诉讼赔偿36000元。
原审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案，周正芳到中卫市人民医院住院治疗，双方形成医患关系。周正芳入院被主要经诊断为腰椎管狭窄，中卫市人民医院对周正芳先后进行椎管探查术，脊髓减压植骨融合术内固定，背部伤口清创术，鉴定意见书认定中卫市人民医院对周正芳病情诊断正确，但中卫市人民医院对周正芳进行的手术治疗中对其实施的椎弓根钉内固定具体节段没有向周正芳说明，同时由于T12-S1多节段内固定后对腰椎活动的影响问题亦没有向周正芳说明和告知，术后造成周正芳胸腰部不能活动，使其丧失治疗方式的选择权。同时，中卫市人民医院对手术中固定六个椎体，固定范围过大，大范围的手术，也容易引起感染，在术后手术切口护理方面存在过失。鉴定意见书均认定中卫市人民医院在对周正芳诊疗过程中存在过错，对于给周正芳所造成的权益损害，中卫市人民医院应当承担赔偿责任。
同时依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故周正芳要求中卫市人民医院赔偿残疾赔偿金、营养费、交通费等费用，予以支持。
周正芳各项经济损失经核如下：1.残疾赔偿金101140.14元（19831.4元／年×17年×30%），周正芳生于1951年1月19日，诉讼时已满63周岁，计算17年，残疾赔偿金标准周正芳参照2013年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害标准中城镇居民人均可支配收入19831.4元计算，符合法律规定，予以支持；2.营养费3000元，结合周正芳伤情及术后身体状况，以3000元计算较为合理；3.鉴定费800元；4.交通费600元。以上合计105540.14元。
对于中卫市人民医院实施的诊疗活动给周正芳造成的损害后果，鉴定意见书的意见均认定中卫市人民医院过错参与度60%-90%，同时鉴于周正芳入院治疗前本身因腰部伴左下肢疼痛3年加重半年伴踮行，酌定中卫市人民医院承担80%的赔偿责任，即84432.11元。周正芳主张的精神损害抚慰金，原审法院作出的（2011）沙民初字第1366号民事判决书虽对该项赔偿请求予以支持，因当时鉴定机构未能对周正芳伤残作出评定，鉴于周正芳伤情已构成八级伤残，对其今后日常生活造成了一定的影响，结合本案的实际，确定周正芳的精神损害抚慰金1万元较为合理。中卫市人民医院应当赔偿损失共计94432.11元。
周正芳主张的护理费，鉴定意见明确其治疗康复期间属部分护理依赖，因周正芳尚未进行内固定物取出手术，治疗康复期间无法确定，故对于周正芳主张的护理费不予支持。
中卫市人民医院认为，周正芳本次诉讼再次以医疗损害责任纠纷向其主张赔偿，违反“一事不再理”的原则，本案再次诉讼虽为同一当事人，同一法律关系，但周正芳此次诉讼是基于鉴定意见提出新的诉讼请求，周正芳的再次诉讼并不违背“一事不再理”的原则，对于中卫市人民医院的辩解意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十二条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、中卫市人民医院于判决生效后十日内赔偿周正芳各项经济损失共计94432.11元；二、驳回周正芳的其他诉讼请求。案件受理费2509元，由周正芳负担1919元，中卫市人民医院负担590元。
周正芳不服上述一审判决，向本院提出上诉称：原审认定周正芳治疗康复期间无法确定，对护理费不予支持属认定事实错误。本案中，周正芳因中卫市人民医院的医疗过错导致伤残八级，且经鉴定机构鉴定为部分护理依赖。周正芳现在即使进行内固定物取出手术仍然无法独立生活，仍需部分护理依赖。因此，周正芳的护理期限能够确定，原审以周正芳的治疗康复期限无法确定为由认定护理期限无法确定属事实认定不清。另对“治疗康复期间”如何界定，原审未要求司法鉴定人员出庭，影响了对案件事实的认定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判在原审判决94432.11元的基础上，中卫市人民医院增加赔偿周正芳护理费252701.6元或者发回重审。
中卫市人民医院针对周正芳的上诉答辩称：对于周正芳原审主张后期护理费的问题，司法鉴定部门作出的鉴定意见确定为“治疗康复期间属部分护理依赖”，而原审审理查明周正芳并未实施进一步的治疗，故治疗康复期尚不能确定，原审据此不予支持周正芳要求中卫市人民医院承担其后期护理费的请求符合案件事实，因此周正芳的该项上诉理由及上诉请求不能成立。
中卫市人民医院不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、周正芳与中卫市人民医院因医疗服务产生的医疗损害赔偿纠纷双方已协商解决，周正芳再行诉讼主张权利与法相悖。2010年6月28日，周正芳因腰椎管狭窄、老年性腰椎退变性侧弯到中卫市人民医院进行治疗，手术后出现发热切口感染的情况，中卫市人民医院进行了治疗但效果不佳，周正芳坚持认为术后感染系中卫市人民医院的过错所致，为此双方产生纠纷。后经双方协商达成了协议，由中卫市人民医院一次性赔偿周正芳各项经济损失3万元，中卫市人民医院也已履行该协议。如周正芳不认可该协议或反悔，其应先行使合同撤销权，等该协议被撤销后才可通过诉讼主张权利，而周正芳在与中卫市人民医院签订协议并领取赔偿款后，针对协议已处理的纠纷再次提起诉讼不符合法律规定。2、周正芳的伤残结果并非中卫市人民医院的诊疗行为所致。因周正芳自身存在腰椎管狭窄、老年性腰椎退变性侧弯的疾病，虽然中卫市人民医院在诊疗的过程中存在不当，但并不足以造成周正芳新的损伤或加重其原有疾病。因此周正芳的伤残是在中卫市人民医院诊疗之前就存在的结果，原审将中卫市人民医院的责任认定为80%不符合客观事实。3、就精神抚慰金原审存在对同一事实重复判决的情形。周正芳第一次提起诉讼时，原审以（2011）沙民初字第1366号民事判决支持了其精神抚慰金及护理费等损失，本次诉讼时周正芳又主张了该损失，原审再次支持，属重复认定。综上、请求二审法院依法改判驳回周正芳的诉讼请求。
周正芳针对中卫市人民医院的上诉答辩称：对于周正芳的伤病，中卫市人民医院在2010年11月处理了3万元，实际情况是后来周正芳到宁夏医科大学附属医院继续治疗花费了3万元，这次处理的时候双方没有明确属医疗事故，也没有确定周正芳的损害后果，中卫市人民医院支付的3万元已在2013年的判决中对该费用进行了扣减，所以中卫市人民医院认为双方已协商处理，周正芳再次起诉不当的理解是错误的。另周正芳的伤残结果与中卫市人民医院的诊疗行为有因果关系，鉴定结论已经考虑了周正芳的原有疾病情况，故中卫市人民医院的上诉理由不能成立。关于精神抚慰金，2013年原审法院判决时，尚不能确定周正芳构成伤残，因此在法律上不能确定周正芳的损害后果，精神抚慰金与过错程度、损害后果密切相关，原审在查明周正芳构成伤残的情况下支持精神抚慰金不属重复计算。综上、请求二审法院驳回中卫市人民医院的上诉请求。
二审中，上诉人周正芳和中卫市人民医院均未提交新的证据。
经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，周正芳属城镇户口。
本院认为，2010年6月24日周正芳因腰部方面的疾病到中卫市人民医院处就诊，中卫市人民医院对该疾病的诊断并无不当。后在实施手术的过程中，随着周正芳出现身体发热的临床症状，中卫市人民医院给予相应的治疗，但发热症状未见好转。后周正芳转入宁夏医科大学附属医院继续治疗期间其症状明显改善和好转并出院。北京法源司法科学证据鉴定中心、西安交通大学法医学司法鉴定中心所做的鉴定结论认定中卫市人民医院对周正芳实施的诊疗行为存在过错，该诊疗行为与周正芳的损害结果之间存在因果关系，中卫市人民医院承担的责任范围为60%-90%，银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定周正芳的伤残等级为八级，治疗康复期间属部分护理依赖。以上两份鉴定结论均是由具有资质的专业医疗鉴定机构做出的，说理清楚，论证充分，符合周正芳治疗期间临床表现的客观情况，原审法院依据该两份鉴定结论判决中卫市人民医院按照80%的比例对周正芳的各项损失承担赔偿责任并无不当，对中卫市人民医院上诉认为周正芳的伤残结果并非其诊疗行为所致的意见本院不予采纳。对于2010年11月8日双方当事人协商处理由中卫市人民医院赔偿周正芳各项损失3万元的事实，因该赔偿是在周正芳的损害后果还未确定由中卫市人民医院的诊疗过错所致之前双方协商达成的，该费用也已在（2011）沙民初字第1366号民事判决书中予以扣减。另本次诉讼是基于周正芳的伤残等级被确定为八级的情况下由其提起的，由于本案出现了新的事实，原审据此判决中卫市人民医院支付周正芳精神抚慰金1万元，与（2011）沙民初字第1366号民事判决书中判决的内容并不矛盾，也未违反法律规定，不属于周正芳重复诉讼主张精神抚慰金，对中卫市人民医院上诉认为周正芳属重复诉讼、原审属重复认定周正芳精神抚慰金的意见本院亦不予采纳。
对周正芳的护理期限能否确定，其治疗康复期间的护理费应否支持的问题，经核，由于周正芳自身患有的老年性骨质疏松症，再加之其年事已高，现在实行内固定物取出手术风险较大，考虑到手术后的不良后果，周正芳现在及今后均不打算进行该手术，故鉴定结论书确定的周正芳治疗康复期间属部分护理依赖的时间的确不好界定。但周正芳的日常生活确需人员进行照料和护理，综合考虑周正芳的实际身体状况及年龄，结合银川市第一人民医院司法鉴定中心作出的鉴定意见书，本案中暂按30%的标准支持其七年的护理费用，即为37162／年×7年×30%×80%=62432.16元，对周正芳上诉要求中卫市人民医院应赔偿其护理费的请求本院部分予以支持，上诉人中卫市人民医院应赔偿周正芳各项经济损失合计为156864.27元。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决结果欠妥，应依法予以维持。上诉人周正芳的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持；上诉人中卫市人民医院的上诉请求不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十二条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第278号民事判决；
二、上诉人中卫市人民医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人周正芳各项经济损失共计156864.27元；
三、驳回上诉人周正芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2509元，由上诉人周正芳负担1648元，上诉人中卫市人民医院负担861元；二审案件受理费2154元，由上诉人周正芳负担817元，上诉人中卫市人民医院负担1337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌
代理审判员 杨涛
代理审判员 孙静
二〇一五年四月八日
书 记 员 王军
本案相关的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死亡者的近亲属遭受精神损害，赔偿权利向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。