湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00587号
上诉人（原审原告、反诉被告）李开建，个体诊所医生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈军，居民。
上诉人李开建因与被上诉人陈军身体权纠纷一案，不服巴东县人民法院（2014）鄂巴东民初字第01307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：被告（反诉原告）陈军因建房需要，需拆除原告（反诉被告）李开建在巴东县信陵镇白土坡村一组东侧墙边处搭建的简易钢架。2014年8月18日，经村民小组组长李某主持调解，双方同意于2014年8月19日拆除简易钢架。2014年8月19日17时许，陈军未与李开建沟通即自行对简易钢架进行拆除。李开建发现后，与陈军发生口角，并攀爬上简易钢架进行制止，双方互相进行抓扯殴打，在互殴中，双方从约3米高的简易钢架上一起跌落地上受伤。当日，李开建和陈军分别被送往巴东县人民医院治疗。李开建经该院诊断为：1、一级脑外伤，额顶部头皮裂伤；2、全身多发性软组织损伤；3、右肾囊肿。住院12天，共花住院医疗费8021.52元。医嘱为：院外继续治疗，注意休息，休息30天；加强营养，定期复查外换，不适随诊。陈军经该院诊断为多发性皮肤挫伤，住院15天，共花住院医疗费3811元，医嘱为：院外继续休息治疗，定期复查，不适随诊。2014年8月29日，李开建经巴东楚峡法医司法鉴定所鉴定，损伤程度为轻微伤，支出鉴定费300元。2014年9月11日，陈军经巴东楚峡法医司法鉴定所鉴定，损伤程度为轻微伤，支出鉴定费300元。李开建住院期间，由妻子孙某进行护理。孙某个人经营巴东县白云宾馆。陈军住院期间，由护工进行护理。李开建个人经营有巴东县信陵镇开建诊所。巴东县公安局于2014年9月19日分别作出巴公（信）自行决字（2014）第377号、第378号行政处罚决定书，决定对李开建处以罚款400元治安行政处罚，对陈军处以罚款500元治安行政处罚。李开建于2014年9月26日向巴东县人民法院起诉，要求被告陈军赔偿其住院医疗费8021元、误工费5663元、住院护理费864元、法医鉴定费300元、营养费2100元、其他费用500元，共计17448元。李开建、陈军对巴东县公安局作出的行政处罚决定书不服，分别向恩施土家族苗族自治州公安局提起行政复议。2014年10月10日，巴东县人民法院裁定本案中止审理。恩施州公安局于2014年12月8日分别作出恩州公复决字（2014）043号、044号行政复议决定书，对巴东县公安局作出的巴公（信）自行决字（2014）第377号、第378号行政处罚决定书均予以维持。2015年1月8日，本案恢复审理，审理过程中，被告陈军对原告李开建提起反诉，要求李开建赔偿其医疗费3811元、误工费1950元、护理费975元、住院伙食补助费650元、营养费500元、鉴定费300元，共计8186元，并承担反诉诉讼费。
原审法院认为：公民的身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人身体权的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案的争议焦点是：1、双方各应承担多少责任；2、双方的损失如何计算。针对争议焦点，分别评述如下：
1、双方各应承担多少责任的问题。
李开建与陈军就拆除简易钢架问题协商一致后，陈军未与李开建进行沟通即自行拆除简易钢架，从而与李开建发生口角，李开建在发生口角后不理智对待，而爬上简易钢架引起双方互殴，致使二人在互殴中掉落地上，分别受伤，双方均有一定过错。结合巴东县公安局信陵派出所的治安行政卷宗中民警对双方当事人及在场证人的询问笔录等证据，应认定双方各有50%过错。因此，对原告李开建的损失，应以李开建、陈军各承担50%责任为宜。对反诉原告陈军的损失，亦应以李开建、陈军各承担50%责任为宜。李开建与陈军相互抓打，其行为不符合正当防卫的构成要件，李开建辩称自己拿木方的行为属于正当防卫，不承担民事赔偿责任的理由不能成立。陈军辩称并未殴打李开建，不予采纳。李开建辩称自己未致伤陈军亦与查明的事实不符，其辩称理由亦不能成立，不予采纳。
2、双方的损失如何计算的问题。
（1）原告李开建主张的医疗费8021元、鉴定费300元，有其提交的相关票据、诊断证明书、司法鉴定意见书、病历资料等证据证实，予以认定；李开建的医药费按票据计算应为8021.52元，但其只主张8021元，系对其权利处分，予以支持。李开建提交的证据能证实其从事的职业为诊所医生，其误工费应按卫生、社会保障和社会福利业职工平均工资标准计算，李开建住院治疗12天，出院医嘱载明其应院外休息30天，故其误工时间应计算为42天（12天＋30天），其误工费应计算为5663.32元（49217元／年÷365天×42天），李开建主张误工费按5663元计算，未超过法定标准，予以支持；其未主张的差额部分，视为其放弃相关权利。李开建住院期间由其妻孙某护理，其妻从事住宿和餐饮业，故李开建的护理费应为864.07元（26282元／年÷365天×12天），其只主张864元，未超过法定标准，予以支持；其未主张的差额部分，视为其放弃相关权利。李开建主张营养费2100元（50元／天×42天），虽有医疗机构加强营养的建议，但并未提交购买过营养品的票据，不予支持。李开建主张其他损失费500元（打架时损坏的衣服和鞋子费用）因未提交相应证据予以证实，不予支持。
（2）反诉原告陈军主张的医疗费3811元、鉴定费300元，有其提交的相关票据、诊断证明书、病历资料、司法鉴定意见书等证据证实，予以支持，李开建辩称陈军系挂床治疗，并未提供证据予以证实，不予采纳；陈军主张的误工费1950元（23693元／年÷365天×（15＋15）天），因其出院医嘱只建议其院外继续休息治疗，未明确具体天数，其主张院外继续休息治疗15天的依据不足，故其误工时间应只计算其住院期间的15天，陈军主张误工费标准按照农、林、牧、副、渔业标准进行计算，未超过法定标准，故其误工费应为973.68元（23693元／年÷365天×15天），超出部分，不予支持；陈军主张的护理费975元，应计算为973.68元（23693元／年÷365天×15天），超出部分，不予认定；陈军住院伙食补助费应为750元（50元／天×15天），其主张650元未超过法定标准，予以支持，其未主张的差额部分，视为其放弃相关权利；反诉原告陈军主张的营养费500元，因未提供医疗机构建议加强营养的意见及购买营养品票据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告李开建的医疗费8021元、鉴定费300元、误工费5663元、护理费864元，合计经济损失14848元，由原告李开建自理7424元，由被告陈军赔偿7424元。二、反诉原告陈军医疗费3811元、鉴定费300元、误工费973.68元、护理费973.68元、住院伙食补助费650元，合计经济损失6708.36元，由反诉原告陈军自理3354.18元，由反诉被告李开建赔偿3354.18元。三、驳回原告李开建和反诉原告陈军的其他诉讼请求。上述一、二项，限判决生效后10日内履行。案件受理费236元，减半收取118元，由原告李开建负担59元，被告陈军负担59元。反诉案件受理费50元，减半收取25元，由反诉原告陈军负担13元，反诉被告李开建负担12元。
李开建不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决采信证据有误。原审法院未采信巴东县公安局信陵镇派出所调取的证人李某甲的证言，而对被上诉人提交的与其有利害关系的证人李某乙、李某丙出具的证言予以采信错误，导致“上诉人是扳手打伤头部，被上诉人是摔下挫伤”这一事实未予认定。2、认定事实不清。⑴没有认定上诉人空手爬上简易钢架制止不法行为遭被上诉人首先持械殴打的事实；⑵没有确认上诉人跌落地面后顺手拿木枋准备还击被上诉人时，被李某乙抢夺木枋并抱住双腿致上诉人继续被殴打的事实。3、责任划分不当。4、判决显失公平。上诉人虽将住院伙食补助费计算入营养费中未单独主张住院伙食补助费，但一审法院应本着公平原则，支持上诉人的住院伙食补助费。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人陈军答辩认为：一审法院对本案事实的认定客观真实，采信证据合法、有效，责任划分适当，对赔偿项目和标准的确定未超出法律规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李开建提交的证据有：现场照片二张、证人邓某出具的证明一份。用以证明上诉人所受损伤系被上诉人用板手击打所致，被上诉人陈军所受损伤系从钢架上摔下所致。本院认为，上诉人李开建二审提交的证据非二审程序中的新证据，本院不予采纳。被上诉人陈军二审中未向本院提交证据。
二审查明：李开建搭建简易钢架所占用的土地已被当地政府征收，上诉人李开建与被上诉人陈军均无合法使用权。其他事实与一审查明的相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人李开建与被上诉人陈军因修建房屋需要，均需占用已被征收的国有土地，但现有证据均不能证明双方已取得合法使用权，因此，无论哪一方占有，均属无权占有。上诉人李开建占用该地搭建简易钢架修建完房屋后，无论被上诉人陈军是否有权占用该地，均应即时拆除该钢架，结束其无权占用国有土地的事实状态。本案纠纷发生前一天，上诉人与被上诉人在村民小组长李远洪的调解下，双方同意于次日拆除该简易钢架。但次日上诉人李开建并未主动拆除，而在被上诉人陈军组织人力进行拆除的情况下又翻悔之前的协议，攀爬上简易钢架进行阻止。其行为有违诚实信用原则，对纠纷的起因，应负主要责任。李开建攀上简易钢架进行阻止时，被上诉人陈军不仅未停止拆除，而且先动手打伤上诉人李开建，继而双方发生抓扯、互殴致一起跌落地面受伤，此阶段肢体冲突，被上诉人陈军应负主要责任。上述事实，有公安机关的调查笔录及《行政处罚决定书》等证据证实，本院予以认定。因此，原审法院结合双方当事人在纠纷发生的起因、肢体冲突中的过错程度，综合认定双方对本次纠纷的损害后果各负50%的责任，并无不当。上诉人李开建在诉讼请求中并未主张住院伙食补助费，虽然辩称其所主张的营养费中包含住院伙食补助费，但在诉讼期间，上诉人李开建并未明确变更诉讼请求，原审法院本着不诉不理原则，仅就其诉请进行审理，符合法律规定。综上，上诉人李开建的上诉理由缺乏充分证据证实，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李开建负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 张成军
审判员 郑 玥
二〇一五年八月十八日
书记员 刘继红