天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第0569号
上诉人（原审原告、并案被告）代树芬。
委托代理人高金锁，天津市律协法律援助工作站律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）大成万达（天津）有限公司，住所地天津市西青区津静路88号（天津西青汽车工业区中北示范园区内）。
法定代表人韩家宸，董事长。
委托代理人王颖，该公司人力资源部主管。
委托代理人潘秀红，该公司法务。
上诉人代树芬因劳动争议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第5796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代树芬及其委托代理人高金锁，被上诉人大成万达（天津）有限公司的委托代理人王颖、潘秀红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告主张其于1990年7月至1992年12月在天津市肉鸡联合总场工作，1993年1月至1998年12月在康地万达（天津）有限公司工作，1999年1月至2014年9月在被告处工作。被告主张原告于1993年1月23日入职康地万达（天津）有限公司，2006年3月康地万达（天津）有限公司更名为大成万达（天津）有限公司。
原告为包材验收工作岗位，隶属于天津品保部。原告主张其工作内容为负责生食和熟食车间的内外包材及辅料包材检验。被告则主张原告的工作内容为生食车间的内外包材及辅料包材检验，但有部分工作是熟食车间的内外包材及辅料包材检验，因熟食车间的内外包材及辅料包材检验工作量少，所以被告未专门设立熟食车间的内外包材及辅料包材检验岗位，生食车间转产后，被告单独设立了熟食车间的内外包材及辅料包材检验岗位。被告于2014年4月22日和2014年8月22日向原告出具的通知均载明将原告的工作岗位调整到熟食品保岗位，原告表示没有到岗工作的原因系没有明确熟食车间品保部具体的工作内容，其表示对其上述原因未与被告进行过协商。
原告认可品保部生食车间的内外包材及辅料包材检验搬至沧州，但其表示品保部熟食车间的内外包材及辅料包材检验仍在被告住所地津静路88号。被告表示给原告安排的工作岗位即为品保部熟食车间的内外包材及辅料包材检验岗位。
原、被告签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2008年6月1日开始的无固定期限劳动合同。
原告月工资自2013年3月调至1890元，被告以银行转账形式发放，被告计薪期间为每月1日至每月31日，下发薪，发放工资条。被告支付原告工资至2014年5月31日。原告2014年4月、5月应发薪资均为1680元。
原告主张其工资条中每月均有“绩效工资”项，应视为双方的约定。被告则主张双方对绩效工资没有约定。
原告在被告处实际提供劳动至2014年2月28日，之后上班但未实际提供劳动。
被告没有支付原告2014年度防暑降温费。
原告2012年4月5日发生事故伤害，同年4月26日天津市西青区人力资源和社会保障局认定原告为工伤，原告的工伤没有认定伤残等级。
原告没有职业病认定。
原告主张双方劳动关系存续。被告则主张因被告生食部门转至沧州，被告与原告协商去熟食品保部工作，原告不同意，被告于2014年8月28日解除了双方的劳动关系，并以邮寄方式送达，原告拒收，2014年9月5日当面送达。被告解除与原告的劳动关系已通知工会。被告同意支付原告经济补偿金及代通知金48300元。
被告同意原告第一、三、五项诉讼请求。
天津市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月21日作出津劳人仲裁字（2014）第136号仲裁裁决书。仲裁裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2008年5月至2013年10月法定休假日加班费1118.21元及25%经济补偿金279.56元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2011年10月至2014年2月休息日加班费2220.29元及25%经济补偿金555.1元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年3月延时加班费6元及25%经济补偿金1.5元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2014年4月基本工资差额210元及25%经济补偿金54.5元，2014年5月基本工资差额210元及25%经济补偿金54.5元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2014年6月基本工资1890元及25%经济补偿金472.5元，7月基本工资1890元及25%经济补偿金472.5元，8月基本工资1890元及25%经济补偿金472.5元，9月1日至5日的基本工资434.5元及支付25%经济补偿金108.63元；六、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2014年6月至9月5日防暑降温费413.43元；七、驳回申请人其他仲裁请求。”
原告的诉讼请求为：一、被告支付原告2008年5月1日至2014年2月28日法定节假日加班工资差额1139.67元。二、被告支付原告2008年5月1日至2014年2月28日法定节假日加班工资差额的双倍赔偿2279.34元。三、被告支付原告2011年10月1日至2014年2月28日休息日加班工资差额3812.79元。四、被告支付原告2011年10月1日至2014年2月28日休息日加班工资差额的双倍赔偿7625.58元。五、被告支付原告2013年3月1日至31日延时加班工资差额6元。六、被告支付原告2013年3月1日至31日延时加班工资差额的双倍赔偿12元。七、被告支付原告2014年3月1日至31日绩效工资210元。八、被告支付原告2014年3月1日至31日绩效工资的双倍赔偿420元。九、被告支付原告2014年4月1日至30日基本工资差额210元。十、被告支付原告2014年4月1日至30日基本工资差额的双倍赔偿420元。十一、被告支付原告2014年4月1日至30日绩效工资210元。十二、被告支付原告2014年4月1日至30日绩效工资的双倍赔偿420元。十三、被告支付原告2014年5月1日至31日基本工资差额210元。十四、被告支付原告2014年5月1日至31日基本工资差额的双倍赔偿420元。十五、被告支付原告2014年5月1日至31日绩效工资210元。十六、被告支付原告2014年5月1日至31日绩效工资的双倍赔偿420元。十七、被告支付原告2014年6月1日至30日基本工资1890元。十八、被告支付原告2014年6月1日至30日基本工资的双倍赔偿3780元。十九、被告支付原告2014年6月1日至30日绩效工资210元。二十、被告支付原告2014年6月1日至30日绩效工资的双倍赔偿420元。二十一、被告支付原告2014年7月1日至31日基本工资1890元。二十二、被告支付原告2014年7月1日至31日基本工资的双倍赔偿3780元。二十三、被告支付原告2014年7月1日至31日绩效工资210元。二十四、被告支付原告2014年7月1日至31日绩效工资的双倍赔偿420元。二十五、被告支付原告2014年度防暑降温费512元。二十六、被告支付原告第1项诉讼请求的25%经济补偿金284.92元。二十七、被告支付原告第3项诉讼请求的25%经济补偿金953.2元。二十八、被告支付原告第5项诉讼请求的25%经济补偿金1.5元。二十九、被告支付原告第7项诉讼请求的25%经济补偿金52.5元。三十、被告支付原告第9项诉讼请求的25%经济补偿金52.5元。三十一、被告支付原告第11项诉讼请求的25%经济补偿金105元。三十二、被告支付原告第13项诉讼请求的25%经济补偿金105元。三十三、被告支付原告第15项诉讼请求的25%经济补偿金105元。三十四、被告支付原告第17项诉讼请求的25%经济补偿金472.5元。三十五、被告支付原告第19项诉讼请求的25%经济补偿金105元。三十六、被告支付原告第21项诉讼请求的25%经济补偿金472.5元。三十七、被告支付原告第23项诉讼请求的25%经济补偿金105元。三十八、被告支付原告2014年8月1日至31日基本工资1890元。三十九、被告支付原告2014年8月1日至31日基本工资的双倍赔偿3780元及25%经济补偿金472.5元。四十、被告支付原告2014年8月1日至31日绩效工资210元。四十一、被告支付原告2014年8月1日至31日绩效工资的双倍赔偿420元及25%经济补偿金52.5元。四十二、被告支付原告2014年9月1日至30日基本工资1890元。四十三、被告支付原告2014年9月1日至30日基本工资的双倍赔偿3780元及25%经济补偿金472.5元。四十四、被告支付原告2014年9月1日至30日绩效工资210元。四十五、被告支付原告2014年9月1日至30日绩效工资的双倍赔偿420元及25%经济补偿金52.5元。四十六、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金306000元。四十七、被告支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金20000元。四十八、被告支付原告从事有毒有害特岗工作，身体存在隐性职业病等身心伤害的经济补偿金50000元。
并案原告大成万达（天津）有限公司的诉讼请求为：一、并案原告无需支付并案被告2008年5月至2013年10月法定节假日加班工资1118.21元及25%经济补偿金279.56元。二、并案原告无需支付并案被告2011年10月至2014年2月休息日加班工资2220.29元及25%经济补偿金555.1元。三、并案原告无需支付并案被告2013年3月延时加班工资6元及25%经济补偿金1.5元。四、并案原告无需支付并案被告2014年4月基本工资差额210元及25%经济补偿金54.5元，2014年5月基本工资差额210元及25%经济补偿金54.5元。五、并案原告无需支付并案被告2014年6月基本工资1890元及25%经济补偿金472.5元，7月基本工资1890元及25%经济补偿金472.5元，8月基本工资1890元及25%经济补偿金472.5元，9月1日至5日基本工资434.5元及25%经济补偿金108.63元。六、并案原告无需支付并案被告2014年6月至9月5日防暑降温费413.43元。
一审法院认为，被告同意原告第一、三、五项诉讼请求，法院予以照准。并案原告第一项无需支付并案被告2008年5月至2013年10月法定节假日加班工资的诉讼请求、第二项无需支付并案被告2011年10月至2014年2月休息日加班工资的诉讼请求、第三项无需支付并案被告2013年3月延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。被告并非未支付原告加班工资，而是计算基数存在差额，不存在拒不支付劳动者延长工作时间劳动报酬的行为，且只有用人单位没有在劳动行政部门限定的期限内向劳动者支付劳动报酬、工资差额、加班费或者经济补偿的，即逾期不支付的，劳动行政部门应当责令用人单位加付赔偿金，赔偿金的标准按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下确定。原告第二、四、六、二十六、二十七、二十八项诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。并案原告第一项无需支付并案被告25%经济补偿金的诉讼请求、第二项无需支付并案被告25%经济补偿金的诉讼请求、第三项无需支付并案被告25%经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持。原告未能举证证明双方对绩效工资存有约定，原告第七、八、十一、十二、十五、十六、十九、二十、二十三、二十四、二十九、三十一、三十三、三十五、三十七、四十、四十一、四十四、四十五项诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。被告因生食部门转至沧州，与原告协商去熟食品保部工作，曾于2014年4月22日和2014年8月22日分别向原告发出通知，原告未同意，被告于2014年8月28日解除双方劳动关系，并于2014年9月5日当面送达原告。双方协商期间被告应按月工资1890元的标准，发放原告2014年4月至2014年9月5日期间工资及拖欠2014年4月至2014年9月5日期间工资的25%经济补偿金，亦应支付原告2014年度防暑降温费，原告第九、十三、十七、二十一、二十五、三十、三十四、三十六、三十八项诉讼请求、第三十九项要求支付25%经济补偿金的诉讼请求、第四十二项要求支付2014年9月1日至2014年9月5日期间工资的诉讼请求、第四十三项要求支付2014年9月1日至2014年9月5日期间工资的25%经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持。对原告第三十二项诉讼请求，予以部分支持。并案原告第四、五、六项诉讼请求，法院不予支持。用人单位没有在劳动行政部门限定的期限内向劳动者支付劳动报酬、工资差额、加班费或者经济补偿的，即逾期不支付的，劳动行政部门应当责令用人单位加付赔偿金，赔偿金的标准按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下确定。原告第十、十四、十八、二十二项诉讼请求、第三十九项要求支付2014年8月1日至31日基本工资的双倍赔偿的诉讼请求、第四十三项要求支付2014年9月1日至5日基本工资的双倍赔偿的诉讼请求，法院不予支持。2014年9月6日至2014年9月30日期间双方不存在劳动关系，原告要求被告支付此期间的基本工资、未支付基本工资的双倍赔偿及25%经济补偿金，没有法律依据，法院不予支持。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。被告因生食部门转至沧州，与原告协商去熟食品保部工作，原告未同意，被告解除与原告的劳动合同，不属于违法解除，原告第四十六项诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。原告的工伤没有认定伤残等级，其第四十七项诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。原告第四十八项诉讼请求，依据不足，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项及参照相关劳动政策之规定判决：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2008年5月1日至2014年2月28日法定节假日加班工资差额1139.67元。二、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2011年10月1日至2014年2月28日休息日加班工资差额3812.79元。三、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2013年3月1日至31日延时加班工资差额6元。四、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年4月1日至30日基本工资差额210元。五、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年5月1日至31日基本工资差额210元。六、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年6月1日至30日基本工资1890元。七、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年7月1日至31日基本工资1890元。八、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年8月1日至31日基本工资1890元。九、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年9月1日至5日基本工资315元。十、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年度防暑降温费512元。十一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年4月1日至30日基本工资差额的25%经济补偿金52.5元。十二、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年5月1日至31日基本工资差额的25%经济补偿金52.5元。十三、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年6月1日至30日基本工资的25%经济补偿金472.5元。十四、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年7月1日至31日基本工资的25%经济补偿金472.5元。十五、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年8月1日至31日基本工资的25%经济补偿金472.5元。十六、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年9月1日至5日基本工资的25%经济补偿金78.75元。十七、并案原告无需支付并案被告2008年5月至2013年10月法定节假日加班工资的25%经济补偿金279.56元。十八、并案原告无需支付并案被告2011年10月至2014年2月休息日加班工资的25%经济补偿金555.1元。十九、并案原告无需支付并案被告2013年3月延时加班工资的25%经济补偿金1.5元。二十、驳回原告的其他诉讼请求。二十一、驳回并案原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，原、被告各负担2.5元。
一审法院判决后，代树芬上诉，请求：1、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人生食车间迁移沧州后，熟食车间仍留在天津，包材检验岗仍存在。被上诉人虽声称为上诉人在熟食品保部安排工作，但并不安排具体工作岗位，后被上诉人单方解除劳动合同，其行为无疑属于违法解除劳动合同。2、一审判决适用法律不当。被上诉人拖欠上诉人2008年5月至2014年2月法定节假日加班工资、2011年10月至2014年2月休息日加班工资、2013年3月延时加班工资的违法事实客观存在，根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，被上诉人理应按照拖欠工资数额的25%加发经济补偿金。另外，根据《关于工资总额组成的规定》，上诉人绩效工资属于工资总额包括的项目，所以被上诉人未支付上诉人2014年3月至9月绩效工资的行为仍属拖欠工资，除予以补发外，亦应按规定加发经济补偿金。且根据《劳动保障监察条例》第二十六条之规定，被上诉人应按照拖欠工资数额向上诉人加付赔偿金。3、一审诉讼程序违法，所采信的《关于公司与代树芬解除劳动合同的工会意见》是被上诉人于举证责任期满后提交的，且未经质证。上诉人在被上诉人处从事化验员工作多年，按规定被上诉人应为上诉人申报特岗，但由于被上诉人过错，上诉人未能享受特岗待遇，给上诉人身心造成严重伤害，被上诉人亦应予以赔偿。上诉人在被上诉人处工作时曾出工伤，给上诉人的身体造成了永久伤害，被上诉人应支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。被上诉人认为不存在违法劳动合同解除的情形，不同意支付违法解除赔偿金。被上诉人在2014年初生食车间转产到沧州，上诉人所在生食品保岗位同时转往沧州，被上诉人根据情况安排上诉人到熟食品保岗位工作，曾于2014年4月22日和8月22日分别向上诉人发出通知，但是上诉人不同意，被上诉人在这种情况下于2014年8月28日解除双方劳动关系，符合法律规定。对于上诉人主张的绩效工资部分，因为从转产之后上诉人就没有正常工作提供劳动，因此被上诉人不同意支付。关于双倍赔偿部分，上诉人的请求没有经过劳动行政部门责令被上诉人限期支付的前置程序，其无权主张双倍赔偿。关于25%的经济补偿金问题，在劳动合同法生效并实施后，原劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定已作废，上诉人的这项请求没有法律依据。对于上诉人主张的一次性工伤医疗补助金和伤残救助金，上诉人的工伤没有进行伤残等级鉴定，不属于法律规定的应当给付情形，被上诉人不同意支付。上诉人主张的从事特岗工作经济补偿金，不属于法院受案范围，请求驳回。对方主张的加班费25%经济补偿金部分，被上诉人已及时支付，只是因为计算基数的问题导致的差额不属于无故拖欠克扣，被上诉人不同意支付。
经审理查明，一审法院认定基本事实清楚。案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人因生食部门转至沧州，与上诉人协商去熟食品保部工作未果，被上诉人解除与上诉人的劳动合同，不属于违法解除，故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人已支付上诉人加班工资，但计算基数存在差额，并非拒不支付加班费，故上诉人要求被上诉人按照欠付加班费数额的25%计付经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张2014年3月至9月的绩效工资，因其未能提供证据证明双方对此存有约定，故不予支持。上诉人关于被上诉人拖欠工资应支付加倍赔偿金的请求，不属于本案审理范围，本案不予涉及。上诉人要求被上诉人支付其从事有毒有害特岗工作的经济赔偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人的工伤并未认定伤残等级，其要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，没有法律依据，亦不予支持。经审查，一审法院审判程序合法，上诉人主张一审程序违法，依据不足，本院不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 刘 艳
二〇一五年六月十六日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；