广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第376号
上诉人（原审原告）廖承贵
上诉人（原审原告）刘南
上述二上诉人的委托代理人宁长春，广东竞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市佳润房地产有限公司
法定代表人王泽权。
委托代理人王建辉、谢昭龙，广东国源岭东律师事务所律师。
上诉人廖承贵、刘南因与被上诉人汕头市佳润房地产有限公司（以下简称佳润房地产公司）侵权责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民二初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人廖承贵、刘南的委托代理人宁长春、被上诉人佳润房地产公司的委托代理人王建辉、谢昭龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，佳润房地产公司于2012年10月30日取得所开发的尚海阳光花园第22幢的商品房预售许可。
2013年1月3日，廖承贵、刘南、佳润房地产公司签订两份《汕头市商品房买卖合同》，分别约定廖承贵、刘南向佳润房地产公司购买尚海阳光花园第22幢1001、1002号房，房价分别为989，198元、732，983元，均为一次性付款；合同在“附件四：合同补充协议”中约定“如因甲方（出卖人）的责任（政府或乙方原因除外）导致乙方（买受人）不能在商品房交付使用后800日内取得房地产权属证书的，甲方（出卖人）应自本房地产交付之日起的第800日起，按日向乙方（买受人）支付本房地产总价款万分之一的违约金，直至乙方（买受人）取得房地产权属证书之日止，累计违约金额度不超过该商品房总价款的5%”。上述合同均于2013年9月29日备案登记。
2013年12月13日，尚海阳光花园通过竣工验收，佳润房地产公司随后通知廖承贵、刘南于当月31日办理房产交付手续；2013年10月26日，佳润房地产公司开具付款人为廖承贵、刘南，房号与金额与廖承贵、刘南、佳润房地产公司两份商品房买卖合同相对应的购房款发票两份。2014年1月7日，廖承贵、刘南至佳润房地产公司处办理尚海阳光花园22幢1001、1002号房的交付入住手续。上述房产交付廖承贵、刘南使用时，佳润房地产公司同时交付廖承贵、刘南使用的第22幢电梯系“西子奥的斯”电梯。
2014年9月，廖承贵、刘南向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.佳润房地产公司将国产西子奥的斯电梯，更换为广告承诺的世界第一品牌奥的斯电梯，将小区园林恢复360度活水；2.佳润房地产公司销售的尚海阳光花园容积率超过设计的5.2，廖承贵、刘南要求勘察，赔偿损失，根据勘察结果确定赔偿额，现暂定1元；3.变更《补充协议》四第13条为：“甲方（佳润房地产公司）不能在商品房交付后90天内，将办理权属登记需由甲方（佳润房地产公司）提供的资料报产权登记机关备案，从房产交付第90天起，按己付房款总额，人行计收逾期贷款的利息计算损失。”佳润房地产公司承担逾期办理房产证的损失52，000元（从2014年4月1日起至佳润房地产公司向产权登记机关备案办证资料止，年利率6%，暂计至2014年9月31日）；4.佳润房地产公司加建、变相销售顶楼夹层，改建、变相销售负1、2层车库，赔偿廖承贵、刘南损失56，500元（按廖承贵、刘南购房建筑面积188.34平方，300元／平方计算）；5.佳润房地产公司无预售房产许可证，签订《认购书》或《合同》，赔偿违法收取房款1，722，181元的利息206，700元（从2010年11月5日起至预售证生效2012年l0月31日止，年利率6%）；6.佳润房地产公司承担本案诉讼费用。
诉讼期间，廖承贵、刘南多次表示其诉讼请求选择的是侵权之诉，要求佳润房地产公司赔偿损失。廖承贵、刘南表示其第一项诉讼请求所称“360度活水”是指水围绕小区循环，该项请求作为侵权之诉提出，是认为佳润房地产公司侵犯廖承贵、刘南财产权；第二项诉讼请求中的容积率勘察要求是作为具体诉讼请求提出，廖承贵、刘南称经实际测量，小区楼距小于规划设计，以此认为佳润房地产公司占用小区公共场地建楼、实际容积率超出规划设计；第三项诉讼请求作为侵权之诉提出，是认为佳润房地产公司逾期办理房产证致廖承贵、刘南无法办理抵押贷款，佳润房地产公司侵犯廖承贵、刘南他项权；第五项诉讼请求作为侵权之诉提出，是认为佳润房地产公司非法占有廖承贵、刘南款项，侵犯廖承贵、刘南财产权。廖承贵、刘南另表示，在顶层加建之后，所购商品房所在楼宇天面的外观没有改变。佳润房地产公司认为廖承贵、刘南对“360度活水”的理解有偏差，活水是指进出水口，360度设计是扩向小区所有方向。
另查明，2014年11月21日，汕头市城市管理行政执法局向原审法院出具复函，内容为“经查，'尚海阳光'楼盘存在涉嫌未经规划审批许可擅自在顶层屋面浇筑一层水泥楼板（共84处）；楼盘地下一层、地下二层公共部位存在涉嫌未经规划审批许可擅自改变使用功能（共83处，其中32处已落实整改完毕）。目前，我局对该案仍在依法调查处理中。”
2014年11月21日，汕头市房产管理局向原审法院出具《关于尚海阳光花园有关问题的复函》，内容为“尚海阳光花园商品房项目未总确权（即未初始登记）”，“我局至今未办理该项目车位的销售备案手续。”2015年2月13日，该局再次复函称：“2014年11月24日，开发企业向市房屋产权登记发证中心报送尚海阳光花园商品房项目初始登记（即总确权）申请表和项目用地、规划建设、竣工验收、图纸等有关资料。经审核，尚欠部分资料开发企业未补齐。目前该商品房项目尚未办理商品房初始登记及车位销售备案手续。”
2013年11月26日，汕头市城乡规划局向佳润房地产公司等开发单位出具《建设工程项目规划核实证明书》，内容为该局经审查有关资料，并于2013年11月22日组织现场规划查核，尚海阳光住宅小区建设项目基本符合规划要求。2014年11月22日，该局向原审法院复函称：“我局作出的（2013）汕规建核字第41号《建设工程项目规划核实证明书》中，作出的'基本符合规划要求'结论，其中'基本'是指该项目规划条件核实时建筑物、构筑物的红线位置、尺寸、四至退线、层数、层高、使用功能、悬挑阳台、实体、建筑立面和配套设施等主要规划指标符合规划要求，绿化和路面铺设基本符合规划要求”；“尚海阳光项目开工建设前，我局到现场进行了验线；施工过程中，我局到现场进行了校核；竣工验收前，我局进行了规划条件（含容积率）核实，未发现有不按规划许可进行建设的情况。”
原审判决认为，佳润房地产公司在开庭期间提出廖承贵、刘南的诉讼请求既有违约之诉又有侵权之诉而要求确定案由，廖承贵、刘南多次明确表示其各项诉讼请求均是侵权之诉，根据《合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，廖承贵、刘南选择本案案由的权利应受到尊重。廖承贵、刘南作为侵权之诉提出的各项诉讼请求，在《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”的第四级、第三级案由中，均没有具体对应的案由，故宜适用该第九部分的二级案由“侵权责任纠纷”，即本案案由为侵权责任纠纷。
廖承贵、刘南请求勘察佳润房地产公司销售的尚海阳光花园容积率超过设计的5.2，以及确认佳润房地产公司违法加建、变相销售顶楼夹层和负1、2层车库的起诉，因不属人民法院受理民事案件范围，已另行裁定驳回起诉，其余诉讼请求均按侵权之诉进行审理。
廖承贵、刘南在本案中主张的侵权，属于一般侵权，行为人是否构成侵权及是否应承担侵权责任，应以加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错进行判断，只有这四个构成要件同时具备，才能构成侵权，行为人才应承担相应的民事责任。否则，不能认定行为人构成侵权并承担相应的民事责任。
关于廖承贵、刘南要求佳润房地产公司更换电梯及小区园林恢复360度活水的诉讼请求。此项诉讼请求，本应以诉讼双方之间签订的商品房买卖合同对涉及电梯、小区园林的约定为权利义务基础。离开商品房买卖合同的约定，无法确定诉讼双方对电梯及小区园林的权利义务。廖承贵、刘南主张此项诉讼请求的依据是佳润房地产公司“售楼广告中的说明和承诺”，但选择侵权之诉，合同法之外的其他法律无法直接适用。廖承贵、刘南没有主张佳润房地产公司依据商品房买卖合同提供电梯和小区园林给廖承贵、刘南使用的行为违反合同法之外具体法律的禁止性规定，也没有举证佳润房地产公司的行为致廖承贵、刘南造成损害的事实。根据本案证据，佳润房地产公司依据商品房买卖合同提供电梯和小区园林给廖承贵、刘南使用的行为，不具备一般侵权行为的构成要件，无法认定对廖承贵、刘南构成侵权。因此，廖承贵、刘南以侵权之诉请求佳润房地产公司更换电梯及小区园林恢复360度活水的诉讼请求，理由不成立，不予支持。
关于廖承贵、刘南要求变更《补充协议》条款的诉讼请求。合同的变更由合同法直接调整，不属侵权法直接调整范围。佳润房地产公司与廖承贵、刘南签订《补充协议》的行为，不具备一般侵权行为的构成要件。廖承贵、刘南以侵权之诉请求变更合同条款，理由不成立，不予支持。
关于廖承贵、刘南要求佳润房地产公司因无预售许可证签订《合同》而应赔偿违法收取房款利息的诉讼请求。合同双方对合同项下利息损失的争议由合同法直接调整，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时”“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。佳润房地产公司在本案商品房买卖合同签订前已取得预售许可证（合同已载明预售许可证号），其与廖承贵、刘南签订商品房买卖合同的行为，不具备一般侵权行为的构成要件。因此，廖承贵、刘南以侵权之诉提出的该项诉讼请求，理由不成立，不予支持。
廖承贵、刘南以侵权之诉提出的各项诉讼请求（裁定驳回起诉部分除外），缺乏足以证明佳润房地产公司行为违法、损害事实发生及损害结果与佳润房地产公司行为存在因果关系等方面的证据，不足以认定佳润房地产公司的行为对廖承贵、刘南构成侵权。廖承贵、刘南要求原审法院支持其诉讼请求的理由不成立，不予支持。佳润房地产公司抗辩的主张，着重强调合同（协议）合法有效且其没有违约，与本案侵权之诉不存在直接关系，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回廖承贵、刘南的诉讼请求。案件受理费5，181元，由廖承贵、刘南负担。
上诉人廖承贵、刘南不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决驳回廖承贵、刘南的诉讼请求，对社会造成极大的负面影响，使本地的房地产市场更加混乱。第二，原审期间廖承贵、刘南申请审判长回避理由充分，在院长做出是否回避之前，应暂停参与本案工作。佳润房地产公司的二名诉讼代理人与本案一审审判长的儿子同一律所律师，廖承贵、刘南有理由相信审判长与佳润房地产公司代理人有关系。根据《民事诉讼法》第44条第一款第（三）项、第45条第二款、第46条，《民事诉讼法解释》第44条第一款第（四）项的规定，审判长参与本案工作，可能影响案件公正审理，依法应当回避，时至今日，廖承贵、刘南仍没有收到原审法院院长是否回避的决定书，审判长仍主持工作并在判决书上署名，故原审判决应予撤销。第三，原审判决罔顾事实曲解法律驳回廖承贵、刘南的各项诉讼请求。廖承贵、刘南请求佳润房地产公司承担侵权赔偿责任，证据充分，损害事实清楚。1、佳润房地产公司广告资料中的说明和承诺：“选用世界第一品牌奥的斯电梯”和“360度活水园林”，依法应认定为要约，双方均应遵守。2、原审判决认为廖承贵、刘南请求变更《补充协议》的条款不属侵权法调整范围，是对法律的曲解。根据《商品房买卖合同》第20条的约定，必须是本合同未尽事项，才有必要签订。佳润房地产公司利用廖承贵、刘南没有经验，将《商品房买卖合同》第15条中交房60天内可以办理房产证的约定，利用签订《补充协议》四第13条，变更为交房后800天，致使廖承贵、刘南长期不能办理产权证，显失公平，合法权益被侵害，廖承贵、刘南依法要求变更《补充协议》四第13条，佳润房地产公司承担逾期办理房产证的损失，符合法律规定。3、佳润房地产公司在未取得预售许可证进行售房属侵权行为，应予赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持廖承贵、刘南在原审中所提出的诉讼请求。
被上诉人佳润房地产公司口头答辩称，第一，关于房产的问题。2012年10月30日，尚海阳光项目取得商品房预售许可证。2013年1月3日，廖承贵、刘南与佳润房地产公司签订《汕头市商品房买卖合同》，2013年12月13日，尚海阳光项目完成竣工验收备案手续，商品房具备交付使用条件，佳润房地产公司便通知廖承贵、刘南于2013年12月31日办理交房手续。根据我国《合同法》第15条及最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释第2条规定，在尚海阳光建设项目取得预售许可证的2012年10月31日前，双方当事人签订的订房协议书或预订车位认购书，无论认定为预约合同还是商品房预售合同，合同均有效，故佳润房地产公司不存在违法销售房产的问题。第二，关于售楼书内容的问题。售楼书中有明确表明是要约邀请。双方签订的合同中，也明确售楼书是要约邀请，只是对方称字太小，无法注意或看清。本案双方签订的合同中，并没有约定电梯是奥的斯，只约定知名品牌。奥的斯和西子奥的斯，二者都是美国技术。西子奥的斯是在杭州生产。奥的斯是在天津生产，并不是国外的产品，二者的技术是相通的，奥的斯品牌也有很多不同级别的。佳润房地产公司安装的电梯符合合同的约定，不存在违约。本案中，如果要把广告内容转化为合同条款，广告内容还必须明确，而且必须对合同有重大的影响。佳润房地产公司即使电梯安装方面存在些许的差异，也不能证明我方存在违约。第三，关于变更合同条款问题。合同法对合同条款的变更和撤销有明确规定，侵权法并没有这方面的规定。廖承贵、刘南主张侵权责任，与合同条款是否能变更，是两回事，法律上也没有任何依据。关于办证天数问题。格式合同是房管部门为方便买卖双方而制作的，并没有强制买卖双方一定要按其内容。佳润房地产公司将办证天数变更为800天，符合汕头的实际情况，法律也没有强制规定办证天数的具体时间。第四，关于支付利息的问题。如果合同无效或部份履行，可能就要支付利息，但本案的合同双方都已完全履行，廖承贵、刘南要求支付利息，不应得到支持。廖承贵、刘南无法举证证明佳润房地产公司存在违约以及其存在损失，并且损失和过错存在因果关系，其上诉请求缺乏事实和法律依据。综上，原审判决审理程序合法、证据充分确凿，请求二审法院驳回廖承贵、刘南的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
二审期间，廖承贵、刘南提交了证据：1、汕头市龙湖区工商行政管理局出具《关于尚海阳光花园业主集体申诉广告宣传存在违法问题的答复》一份，证明佳润房地产公司在广告中使用“顶级”、“第一”等用语，构成了在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语的违法行为，作出责令改正并处罚21万元，证明佳润房地产公司的广告宣传存在欺诈的事实；2、汕头市房产管理局出具的信息公开书（汕房产通（2015）15号）一份，证明尚海阳光花园存在违规销售车位的情形，已被该局罚款三万元的行政处罚。并告知郑伟等购房户可直接到佳润房地产公司办理解除合同关系及退款。
本院认为，廖承贵、刘南、佳润房地产公司签署《汕头市商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约全面适当地履行合同。原审诉讼中，廖承贵、刘南根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，坚持因佳润房地产公司的违约行为侵犯其财产权益，应承担侵权责任的案由选择，原审法院尊重当事人的选择并按照侵权责任构成的要素进行审理，符合法律的规定。归纳廖承贵、刘南的上诉请求，本案争议的主要焦点是：1、佳润房地产公司在售楼广告宣传资料中“360度活水园林”和“选用世界第一品牌奥的斯电梯”的内容是否构成买卖合同中的要约、是否构成侵权。2、双方签订的购房合同附件中的《补充协议》可否变更。3、佳润房地产公司销售房产是否存在违法。
第一，关于佳润房地产公司在宣传资料中写明“360度活水园林”和“选用世界第一品牌奥的斯电梯”是否构成买卖合同中的要约问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人在商品房的销售广告和宣传资料中就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。本案中，涉案楼盘所安装的电梯为西子奥的斯牌。佳润房地产公司在售楼广告和宣传图册中，有尚海阳光花园“360度活水园林”、“选用世界第一品牌奥的斯电梯”的描述，同时在不显眼的位置上也有标注其广告宣传是要约邀请。在上述广告和宣传图册中，既未具体说明360度活水的范围、走向、规模等，也没有对奥的斯品牌电梯的产地、型号、技术指标的允诺，其说明和允诺均不具体确定，廖承贵、刘南亦未能举证证明宣传资料的内容对商品房价格的确定有重大影响，因此，佳润房地产公司售楼宣传资料的内容不具备合同要约的法律特征，不应视为合同内容。关于佳润房地产公司的售楼广告是否违反《广告法》规定的问题。经查，尚海阳光花园业主已向工商行政管理部门提出申诉，行政机关已受理并作出处罚。从处罚情况看，工商行政主管部门系对佳润房地产公司在广告中采用不适当用语的行为进行处罚，并未确认佳润房地产公司的广告宣传存在欺诈。故廖承贵、刘南以售楼广告宣传资料存在欺诈，及售楼广告宣传资料与实际销售楼房严重不符，构成对尚海阳光花园业主的侵权，对照侵权的各个具体要素，廖承贵、刘南的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第二，关于可否变更《补充协议》条款的问题。经查，廖承贵、刘南所称的《补充协议》四，是指双方签订的《汕头市商品房买卖合同》中的《附件四：合同补充协议》，廖承贵、刘南在《合同补充协议》上有再行独立签名确认。本案中，该合同补充协议的内容对佳润房地产公司为推广尚海阳光项目所作出的售楼广告、售楼书等广告内容属要约邀请，已为廖承贵、刘南知晓并充分了解接受进行约定，对买卖合同中的付款方式、违约责任等进一步明确，同时增加了对有关规划变更、房屋质量、专项维修资金、面积差异的处理等双方的权利义务，约定除政府或购房人的原因外，佳润房地产公司应在交房后800日内办理房产证，逾期应承担违约责任及责任比例。比较商品房买卖合同中“出卖人应在房屋交付使用60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款×％向买受人支付违约金”的约定可看出，《合同补充协议》是对《商品房买卖合同》中未明确条款（如办理房产证完毕日期）予以补充和解释，与合同条款不发生冲突，没有免除佳润房地产公司的责任承担，也没有排除廖承贵、刘南的权利，不违反有关法律法规的规定。另，廖承贵、刘南并没有证据证明在签署补充协议时，佳润房地产公司存在胁迫、欺骗廖承贵、刘南的情形，其提出由于知识上的缺陷而对《合同补充协议》的真实内容并不了解，补充协议并不是其真实的意思表示、显失公平等的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。争议的《附件四：合同补充协议》应属双方共同协商一致的，是双方真实意思的表示，没有违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应全面遵照履行。故廖承贵、刘南请求变更上述合同补充条款为从房产交付第60天起，按其己付房款总额的利息承担逾期办证损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第三，关于佳润房地产公司销售房产是否存在违法的问题。佳润房地产公司已于2012年10月30日取得尚海阳光花园商品房预售许可，2013年1月3日，廖承贵、刘南和佳润房地产公司签订涉讼房地产的《汕头市商品房买卖合同》，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，廖承贵、刘南提出佳润房地产公司存在违法擅自预售商品房的情形，佳润房地产公司应赔偿其损失，于实不符于法无据，应予驳回。
第四，关于原审法院审理程序的问题。原审法院受理本案后，2014年10月20日，原审审判长自行书面向原审法院院长报告其儿子在广东国源岭东律师事务所任实习律师，要求回避。经审查，因上述情形不符合法定的应当回避的条件，该申请没有被批准。尔后，案件于2014年11月24日公开开庭进行审理，并当庭询问双方当事人是否申请合议庭组成人员回避，廖承贵、刘南等当庭既未提出异议也未申请合议庭组成人员回避。2015年2月5日，包括本案当事人廖承贵、刘南在内的300户尚海阳光花园业主实名举报原审审判长存在指使佳润房地产公司更换律师、违反回避规定以及与佳润房地产公司相互勾结、徇私枉法、侵害业主合法权益的现象。原审法院针对上述举报的问题进行调查核实，并于2015年5月11日书面答复举报人，未发现原审法院法官在审理上述案件期间存在尚海阳光花园业主所举报的事实，不存在廖承贵、刘南所陈述的“做出回避决定前没有暂停参与本案审理的情形”，原审法院不作出本案审判长应当回避的决定，并不违反法律的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。廖承贵、刘南的上诉理由缺乏法律依据和事实依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5181元，由上诉人廖承贵、刘南负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 肖少峰
审判员 吴晓如
二〇一五年十一月二十四日
书记员 林鸿瑜
吴奕璜