广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终742号
上诉人(原审被告)：广州太佳贸易发展有限公司。住所地:广东省广州市荔湾区。
法定代表人：朱雪初，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗建新，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州太佳贸易发展有限公司（以下简称太佳公司）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，广东省广州市荔湾区人民法院作出（2017）粤0103民初1525号民事判决后，太佳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了第70855号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的白酒、葡萄酒等。2008年4月29日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，上述商标的注册人变更为中粮公司。2012年9月24日，该商标经核准续展注册有效期至2023年2月28日。
中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家商标局核准注册了第3362447号“长城”商标。该商标核定使用商品为第33类葡萄酒，注册有效期限自2003年11月21日至2013年11月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标的注册人变更为中粮公司。2013年11月5日，该商标经核准续展注册有效期至2023年11月20日。
中粮公司经国家商标局核准注册了第8136217号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地等，注册有效期限为自2011年3月21日至2021年3月20日。
中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家商标局核准注册了第3244778号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地、米酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标的注册人变更为中粮公司。2013年4月23日，该商标经核准续展注册有效期至2023年7月20日。
中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家商标局核准注册了第3244779号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地、米酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标的注册人变更为中粮公司。2013年4月23日，该商标经核准续展注册有效期至2023年7月20日。
中粮公司经国家商标局核准注册了第12177356号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地等，注册日期为2014年8月7日，有效期至2024年8月6日。
一审法院另查明，2004年11月12日，国家商标局下发《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2004】第139号），认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2016年10月9日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第4563号《公证书》，载明：2016年6月3日中午，该公证处公证员与公证人员随同中粮公司委托代理人叶小敏来到广州市荔湾区桥中北路的“家之福智慧生活超市”（当时该超市内挂有名称为“广州太佳贸易发展有限公司”的《烟草专卖零售许可证》的复印件）。在该公证员与公证人员的监督下，叶小敏以普通顾客身份购买了红酒2瓶、油1瓶和购物袋2个。叶小敏支付购物款后，上述商店人员出具了《家之福智慧生活超市》小票1张、《银联POS签购单》1张。至此，上述购物行为结束。该公证员对上述超市及周围环境进行拍照，共获得照片9张。随后，该公证员与公证人员与叶小敏一同将红酒、油、《家之福智慧生活超市》小票、《银联POS签购单》和购物袋一并进行拍照、封存，共得照片60张。所购物品及票据留存于中粮公司处。
一审开庭审理过程中，当庭拆开公证封存的其中两个纸箱。一个纸箱内有一张购物小票、一张银联POS签购单，以及两个胶袋；购物小票上显示有“家之福智慧生活超市”字样，显示品名为“卡城—三星珍藏三号”、“长城庄园98干红750ml”等，“卡城—三星珍藏三号”对应单价为58元，“长城庄园98干红750ml”对应单价为31.20元，合计金额为103.40元；银联POS签购单显示商户名称为“广州市太佳贸易发展有限公司”，交易时间为“2016/06/03”“12：10：33”，金额为103.40元；两个胶袋均标有“家之福”“智慧生活超市”“地址：广州市荔湾区桥中北路21-31号”等字样。另一个纸箱内有1瓶葡萄酒，该瓶酒瓶身正面标贴标有“”标识及较大面积的包含有长城城墙、烽火台、山脉等内容的长城图案；瓶身背面标贴上方标有“珍藏三号干红葡萄酒”字样，该字样下方标有“”标识及“本品选用法国名贵品种赤霞珠为原料，采用先进的酿酒设备控温发酵”等字样，瓶身背面标贴下方标有“烟台华中葡萄酒业有限公司”字样。中粮公司表示公证封存的该瓶酒不是其生产、销售，也不是其授权生产、销售的产品。太佳公司确认上述公证封存的商品是由其销售。
一审法院再查明，太佳公司成立于2009年7月27日，注册资本为108000元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括百货零售（食品零售除外）、酒类零售，等。
一审诉讼中，太佳公司为证明被控侵权产品是由供货商提供的，有合法的来源，提供了证据：1、《送货单》，该《送货单》显示日期为2016年2月3日，名称及规格分别为“长城庄园98干红”、“卡城珍藏三号干红”，数量均为6支，单价分别为25元、48元，盖有“广州市番禺区沙头街新蓉食品商行”印章；2、《酒类流通随附单》，该《酒类流通随附单》显示日期为2016年2月3日，品名分别为“长城庄园98干红”、“卡城珍藏三号干红”，数量均为6支，单价分别为25元、48元，盖有“广州市番禺区沙头街新蓉食品商行”印章；3、广州市番禺区沙头街新蓉食品商行《营业执照》复印件；4、广州市番禺区沙头街新蓉食品商行《食品流通许可证》复印件；5、广州市番禺区沙头街新蓉食品商行《税务登记证》（国税）复印件；6、广州市番禺区沙头街新蓉食品商行《税务登记证》（地税）复印件。
中粮公司表示其主张的合理费用包括：公证费用750元，律师费10000元、公证购买费103.4元；上述合理费用是（2017）粤0103民初1525、1526号案共同产生的费用。中粮公司为证明其支出的合理费用提供了：价税合计为10000元的律师费发票、广东省律师收费标准网上打印件及价税合计为750元的公证费发票。
中粮公司向一审法院提起本案诉讼，认为中粮公司注册并使用“长城牌”商标已有近40年的历史，其中第70855号“长城Greatwall及图”商标以及1191997号“中粮”商标分别在2004及2009年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。中粮公司还在国内陆续注册了“长城”、“华夏”、“中粮”系列等上百种商标，从而形成了完整的商标体系，长城及华夏系列葡萄酒是中粮公司生产销售的主打葡萄酒类商品，中粮公司投入大量的广告宣传推广这些品牌，使长城及华夏系列葡萄酒成为享誉全国、深受消费者喜爱的知名葡萄酒品牌。中粮公司经市场调查发现，太佳公司长期销售侵犯中粮公司注册商标专用权的产品。故起诉请求一审法院判令：1.太佳公司立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第3362447号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的珍藏三号干红葡萄酒的侵权行为；2.太佳公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20000元；3.太佳公司承担本案受理费。
一审法院认为：中粮公司是核定使用在第33类商品上的第70855号、第3362447号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的商标权人。上述注册商标尚在有效期内，中粮公司的注册商标专用权应当受到法律保护。
广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第4563号《公证书》证明2016年6月3日，中粮公司委托代理人在广州市荔湾区桥中北路的“家之福智慧生活超市”购买了涉案被控侵权产品，涉案的银联POS签购单也显示商户名称为“广州市太佳贸易发展有限公司”，太佳公司亦确认公证封存的商品是由其销售，故一审法院认定涉案被控侵权产品系由太佳公司销售。涉案被控侵权产品为葡萄酒，与中粮公司主张权利的商标核定使用商品均属于同一种商品。被控侵权葡萄酒瓶身正面的长城图案在醒目位置，与中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标中的长城图案相比较，代表长城的标志性要素“城墙、烽火台、山脉”均与中粮公司商标中长城图案的构成要素一致，易使相关公众对该产品的来源产生误认，故一审法院认定两者构成近似。该酒瓶身正、背面标贴标有“”标识，及瓶身背面标贴标有“”标识，瓶身背面标贴标有“”标识与中粮公司的第70855、3362447号商标的中文部分构成近似。综上，涉案被控侵权商品使用了与中粮公司享有权利的第70855号、第3362447号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标近似的标识，极易使消费者将涉案被控侵权商品误认为中粮公司的产品或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故涉案被控侵权商品属于侵犯中粮公司上述注册商标专用权的商品。
一审庭审中，太佳公司认为其所销售的被控侵权商品具有合法来源，无需承担侵权责任。一审法院认为，第70855号“”商标于1974年被注册使用，至今超过40年时间，且国家商标局于2004年认定使用在葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。中粮公司在本案中主张权利的商标具有较高的知名度，并被相关公众所熟知。太佳公司虽然提交了被控侵权商品供应商的营业执照复印件、酒类流通随附单等证据，拟证明涉案商品具有合法来源，但太佳公司作为酒类零售的经营者，应比一般消费者负有更高的注意义务，应当对其酒类供应商的资质及其提供的酒类商品来源履行更为严格的审查义务。然而，太佳公司提供的证据并未能证明其对供应商提供的商品上的商标使用的合法性履行了严格的审查义务。太佳公司没有履行其自身应尽的审慎注意义务，导致本案侵权行为的发生，故对太佳公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，太佳公司作为酒类零售的经营者，应当知道涉案葡萄酒属于侵犯他人注册商标专用权的商品，但其未尽合理注意义务，其销售涉案商品的行为侵害了中粮公司注册商标专用权，依法应当立即停止侵权并承担赔偿中粮公司经济损失的责任。
关于赔偿数额的确定问题。鉴于中粮公司因被侵权遭受的实际损失和太佳公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、太佳公司侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌定赔偿数额为12000元，中粮公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定,于2017年4月20日作出如下判决:一、太佳公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第3362447号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的“珍藏三号干红葡萄酒”商品；二、太佳公司自判决发生法律效力之日起三日内赔偿中粮集团有限公司经济损失（包括维权合理开支）12000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费300元，由中粮公司负担200元，太佳公司负担100元。
判后，太佳公司不服该判决，向本院提起上诉称：第一,本案涉案产品的生产厂家,为符合国家有关规定的法律、法规的正规生产厂家(附营业执照、食品生产许可证等证件复印件)，根据商标法第六十四条的规定,太佳公司的涉案葡萄酒有合法来源,并且是国家允许销售的产品,不是假冒伪劣产品。因此,太佳公司没有侵犯中粮公司商标专用权的故意,无需承担任何责任。第二，涉案产品上的图案是蓬莱阁上面的图案,与中粮公司的图案完全不相同，而且生产厂家都有自己的注册商标。第三，驰名商标的认定不符合时效性,不能适用于本案,且与本案没有关联性。依照《商标法》第十四条规定，以及最高人民法院做出的（2005）民终第5号判决认定驰名商标具有时效性，是动态的、个案的、非终生的认定，当年驰名不代表现在驰名，2005年的驰名商标不能适用于2017年的驰名商标的认定。第四，太佳公司是一个中小型超市，经营各种食品、用品，不是专营酒类的批发。第五，中粮公司提起诉讼的真正目的是为了非法炒作，而且，明显仰仗雄厚势力欺压个体工商经营者，与国家当前鼓动劳动者自行创业的精神相违背。第六，中粮公司在太佳公司购买了两瓶酒和一瓶油，其主张的费用是共同产生的费用，中粮公司分为三个案件起诉更加证明了其目的是为了谋取利益。第七，中粮公司主张的诉讼请求和诉讼理由缺乏事实根据和法律依据。太佳公司只是一个单独的工商户，目前的生意非常惨淡，整个店铺的价格甚至也不过区区数万元，经受不起任何的经济冲击。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一审及二审的诉讼费用由中粮公司承担。
针对太佳公司的上诉，中粮公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。
本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
在二审审理期间，太佳公司提交了如下证据：1.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的营业执照、组织机构代码证、检验报告复印件；2.山东铭威葡萄酒有限公司的营业执照、产品生产许可证、组织机构代码证、检验报告复印件；3.卡城酒堡的商标证复印件；4.太佳公司与广州市番禺区新蓉食品商行的采购合同原件。上述证据拟证明太佳公司销售的产品是合法进货，对于产品是否侵权太佳公司作为超市没有辨别能力。
针对太佳公司提交的上述证据，中粮公司质证认为：上述证据不属于法定新证据，太佳公司逾期提交，应当承担不利后果，若法院采信上述证据，应对太佳公司予以训诫、罚款；证据1、2与本案无关；对证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审审理的焦点问题是：一、太佳公司关于合法来源抗辩的理由是否成立；二、被诉侵权商品上的图案是否侵犯了中粮公司的涉案商标专用权。
关于太佳公司的合法来源抗辩理由是否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知；二是销售者客观上能证明其销售的商品来源合法。判断销售者主观上是否不知道被诉侵权商品侵犯了他人的商标专用权，应当要充分考虑涉案商标的知名度、销售者是否具备相应的辨别能力和履行了审慎的注意义务等因素。结合涉案商标的注册时间、使用年限以及曾经被国家商标局认定为驰名商标等因素可以认定涉案商标具有较高的知名度；而根据工商登记信息，太佳公司作为酒类零售的经营者，其对葡萄酒的品牌及价格等信息较普通经营者及一般消费者有着更高的辨别能力，应当负有更高的注意义务，且对其酒类供应商的资质及其所提供的酒类商品来源应当履行更为严格的审查义务。然而，太佳公司提供的证据并未能证明其对供应商提供的商品上的商标使用的合法性履行了严格的审查义务。故一审法院认定太佳公司应当知道被诉侵权商品侵犯了他人的商标专用权仍然予以销售，构成侵权，太佳公司的合法来源抗辩理由不能成立并无不当，本院予以维持。
关于被诉侵权商品是否侵犯了中粮公司涉案商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。
本案中，太佳公司上诉主张被诉侵权商品使用的并非长城图案而是蓬莱岛图案，文字并非涉案商标而是第3182789号商标注册证上的“卡城酒堡”商标，不构成侵权。对此，本院认为，被诉侵权商品瓶身正面的长城图案与中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标中的长城图案相比较，代表长城的标志性要素“城墙、烽火台、山脉”均与中粮公司商标中长城图案的构成要素一致，但与太佳公司提供的蓬莱岛图片存在显著差异。另外，将涉案商品上使用的“”字样中的“卡”字与第3182789号注册商标“卡城酒堡”对比，明显属于变造使用，使之看起来更接近于“长城酒堡”，与中粮公司的第70855、3362447号商标的中文部分构成近似。综上，太佳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。被诉侵权商品上的被诉侵权字样、图形与中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标虽然有一些细微差别，但相关公众施以一般注意力难以区分，极易使消费者将被诉侵权商品误认为中粮公司的产品或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，一审认定两者构成近似并无不当，本院予以维持。
在本案中，中粮公司提交国家商标局下发的《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》仅用于证明涉案商标的知名度，并未申请一审法院对涉案商标是否为驰名商标作出认定，一审法院也未对涉案商标是否为驰名商标作出认定。故太佳公司关于驰名商标的认定具有时效性的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院采纳国家商标局关于驰名商标的认定用于论证涉案商标的知名度并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。太佳公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州太佳贸易发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 郑志柱
审 判 员 郭小玲
二〇一七年八月十一日
法官助理 谢保明
书 记 员 夏梦婷
书 记 员 宋思南