陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终92号
上诉人（原审原告）余发武，男，汉族，生于1969年4月1日，农民。
被上诉人（原审被告）余发存，男，汉族，生于1954年7月21日，农民。
上诉人余发武因与被上诉人余发存健康权纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2015）丹民初字第00227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2014年6月28日18时左右，在峦庄镇四家村东头组余发武家门前，原告余发武与被告余发存，因余珊被打余发存去挡，双方发生口角，引起厮打，原告余发武在被告余发存头上砸了一石头，并将余发存面部抓伤，嘴打伤，被告余发存打了余发武一拐杖。事后，原告余发武于2014年6月29日在商洛中心医院住院治疗，伤情诊断为：1、左尺桡骨微骨折待排；2、左桡神经、尺神经、正中神经挫伤；3、左旋后肌、桡侧腕长、短伸肌挫伤；4、左前臂背侧皮肤擦伤并软组织损伤；5、左股后区软组织损伤；6、左坐骨神经陈旧性损伤。在商洛中心医院住院治疗4天，结算医药费3369.54元。商洛市中心医院有效门诊票据9张，共计1050元。2014年7月4日在峦庄中心卫生院住院治疗，伤情诊断为1、左尺桡骨微骨折待排；2、左前臂背侧皮肤擦伤伴软组织损伤；3、左旋后肌、桡侧腕长、短伸肌挫伤；4、左尺神经、桡神经、正中神经挫伤；5、左坐骨神经陈旧性损伤。住院治疗12天，结算医药费1312.6元，有效门诊票据一张，计30元。从峦庄到商洛市中心医院交通费往返一次计（20＋12）×2=64元。原、被告发生纠纷后，丹凤县峦庄派出所进行了立案调查，2015年6月18日峦庄派出所分别对余发存、余发武作出行政拘留10日，罚款500元及行政拘留6日，罚款200元的处罚决定。2015年4月22日，在峦庄派出所处理期间，原告余发武要求做伤残鉴定，经丹凤县公安局委托，对余发武损伤程度进行法医学鉴定，经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，余发武的损伤属于轻微伤，鉴定期间交通费峦庄到西安往返一次计（20＋50.5）×2=141元，住宿费100元×2天=200元，鉴定费1000元。2015年7月23日，原告诉至本院，要求判令被告赔偿其医疗费等各项费用共计14485.14元。
原审认为，原、被告系亲兄弟，本应和睦相处，构建和谐友爱的家庭关系，原、被告因原告女儿余珊发生争执，继而引起厮打，致使双方都有不同程度损伤，被告余发存原本要提起反诉，念及亲情关系，未提起反诉，未保存相关医疗费票据，亦未出庭应诉。丹凤县公安局峦庄派出所对原、被告双方都进行了行政处罚，说明双方都有不同程度过错。原告余发武提起诉讼，主张医疗费5829.14元，本院经核对票据后认定为5762.14元。原告主张护理费1280元，其住院16天，原告要求按照80元／天计算护理费明显过高，可参照当地日工值60元计算为宜，超出部分不予支持，计960元。原告主张误工费1280元，其住院16天，原告要求按照80元／天计算明显过高，原告经常居住地在南、北二山，且左腿有残疾，应按照60元／天计算，超出部分不予支持，计960元。原告主张营养费160元，对该请求予以支持。原告主张交通费4030元，经合议庭评议认定为205元，即因治疗需要从峦庄至商洛往返一次和去西安做鉴定往返一次的合理费用（64元＋141元=205元），原告主张住院伙食补助费480元，原告要求按照30元／天计算，住院16天，对于在商洛中心医院住院的4天，按照30元／天计算，对于在峦庄中心卫生院住院治疗的12天，按照20元／天计算，共计（30元×4天＋20元×12天）360元，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准。原告要求住宿费420元，结合实际情况，对原告2015年4月21日、4月22日在西安做鉴定期间的住宿费予以认定，即100元×2天=200元。原告要求被告承担鉴定费1000元，予以准许。总计原告损失为9607.14元。结合本案实际，被告是考虑到原告女儿余珊，怕被原告打坏，双方才发生矛盾。也考虑到双方亲情而没有起诉，原告对于此次纠纷本身也有过错。据此丹凤县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出判决：一、原告余发武医疗费5762.14元、护理费960元、误工费960元、营养费160元、交通费205元、住院伙食补助费360元、住宿费200元、鉴定费1000元，合计9607.14元，由被告余发存在本判决生效之日起10日内赔偿原告5764.28元，其余部分由原告自负。二、驳回原告余发武的其他诉讼请求。
宣判后，余发武不服，请求撤销丹凤法院（2015）丹民初字第00227号民事判决，改判增加赔偿款8000元。理由是，首先一审认定事实错误，上诉人系残疾人不可能与被上诉人发生厮打，事实是被上诉人挑起案件并殴打上诉人。一审法院认定的责任比例也不正确，应由被上诉人承担全部过错责任。其次一审计算的医疗费中少计算了上诉人在西京医院做肌电图所花的费用共计300余元。上诉人实际花费的交通费共4030元，其中包含上诉人去西安鉴定的路费，还有因为上诉人是残疾腿脚不方便，所以来回乘坐出租车的费用，以上的交通费均为上诉人实际支出的费用，应当由被上诉人赔偿给上诉人。同时一审认定的误工费、护理费标准过低，因为上诉人没有前三年工资，所以上诉人的工资标准应该参照陕西省平均工资确定误工费和护理费标准为110元每天。综上请求二审法院依法改判。
被上诉人余发存答辩称，一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间发生争执的原因是上诉人之女余珊因自己高考成绩不理想，害怕回家被上诉人打死，才给被上诉人打电话救她。被上诉人到上诉人家查看情况时与上诉人发生争执，上诉人先用拐杖打被上诉人，被上诉人夺过拐杖朝上诉人右腿打了一下，结果拐杖打在石链上断成两截，上诉人又扑向被上诉人，将被上诉人按在石链上，用石头将被上诉人头部砸了三下，并将被上诉人面部砸伤。可见打架发生的根源在上诉人，被上诉人被公安机关处罚的原因是被上诉人为了给政府及公安机关减少麻烦，主动要求公安机关拘留自己。一审法院公安机关的处罚决定书作为划分双方责任的依据与事实不符。二、一审法院适用法律错误。被上诉人只是想朝上诉人的右腿打，但实际并未打到上诉人。且即使被上诉人打了上诉人的腿部，而现在上诉人受伤的部位为胳膊，这与被上诉人的行为之间没有任何关系，不应该由被上诉人承担上诉人的损失。综上请求二审法院撤销（2015）丹民初字第00227号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，余发武于2015年9月21日在西京医院门诊治疗，花去医疗费210元。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中余发武与余发存因琐事发生口角并打架，公安机关对双方均作出了行政处罚，这也表明余发武与余发存在厮打中都有一定过错，原审法院依据各自的过错划分双方责任比例并无不当。余发武上诉认为应由余发存承担全部责任的理由不能成立；余发武2015年9月21日在西京医院门诊部进行神经传导速度测定的费用属于检查伤情所支出的必要费用，该费用应当包含在医疗费中，原审判决在计算余发武医疗费时漏算该笔费用，本院二审予以认定。虽然余发武提供的交通费票据多数不够规范、日期填写亦不明，但是根据余发武提供的在商洛市中心医院进行肌电图及在西京医院进行肌电图检查的票据，证实其在商洛医院分别进行过四次肌电图检查，在西京医院进行过一次神经传导速度测定属事实。应当酌情计算交通费，在商洛市中心医院检查的交通费应以往返一次64元计算，去西京医院检查的交通费应以往返一次141元计算比较合理。因余发武居住在丹凤县峦庄镇街坊村，原审依据当地的消费及生活状况将误工费、护理费确定为60元每天并无不当，余发武上诉认为误工费、护理费过低的理由本院不予支持。余发武认为其伤情构成轻伤，在二审中要求对其伤情进行重新鉴定，伤情鉴定是公安机关处理刑事案件审查的依据与民事赔偿无关，本案为民事案件不需要伤情鉴定，如其确需重新鉴定可向相关部门提出申请。被上诉人余发存虽然认为原审判决有误，但未在上诉期限内提起上诉，视为其对判决结果接受，其提出要求撤销原判的理由，本院二审不予审查。综上，原审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，二审查明事实后依予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丹凤县人民法院（2015）丹民初字第00227号民事判决；
二、由余发存在判决生效之日起10日内赔偿余发武医疗费5972.14元、护理费960元、误工费960元、营养费160元、交通费602元、住院伙食补助费360元、住宿费200元、鉴定费1000元，共10214.14元的60%即6128.48元。
三、驳回余发武的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计350元，由上诉人余发武承担150元，被上诉人余发存承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 邓昊宇
代理审判员 柯 妍
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 石珊珊