广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终182号
上诉人(原审原告)：吴忠益，男，汉族，1977年9月4日出生，住深圳市罗湖区，
委托代理人：程恒、黄子玉，广东诚公律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：汤小平，男，汉族，1963年4月23日出生，住深圳市福田区，
委托代理人：熊乙麟，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：惠州市惠阳裕华物业服务有限公司。住所地：惠州市惠阳区淡水镇铁湖书院。
法定代表人：李玉兰。
上诉人吴忠益因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。吴忠益及代理人程恒、黄子玉，汤小平的代理人熊乙麟到庭参加诉讼。惠州市惠阳裕华物业服务有限公司（下称：裕华公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年5月20日，原告吴忠益一审诉讼请求：1、解除原被告签订的《房地产买卖预约（居间）合同》（下称合同）；2、被告双倍返还定金人民币120万元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年12月8日，在第三人的居间介绍下，被告将自购的位于惠州市惠阳区秋长高岭村东方新城58幢的房屋售予原告，并签订了编号为0010157号的合同。遵照合同约定，原告分别于2015年12月8日和2015年12月9日两次共支付定金人民币60万元。依照合同第三条约定，被告应当在2016年3月30日前将原始购房合同变更为原告的姓名，在更名完成后，原告支付剩余房款，更名所产生的费用由被告承担。自2016年2月底开始（春节后），原告以及第三人多次以电话、短信以及寄送履约催告函的方式，催促被告按约履行合同义务，但至今被告既不予以回应，又不按约履行。2016年1月至2016年3月期间，惠州房价高涨，被告的目的是毁约而另行涨价出售，被告拒不履行的行为已构成恶意违约，而原告为购买该房屋付出了大量的人力与物力，亦错失了另行订约的良机。因此，由于被告恶意违约，原告遭受了重大的损失。依据合同第八条第一款的约定：“不依合同条款将该物业售予买方。则卖方须双倍返还定金给予买方”，被告不履行合同义务，违背了诚实信用原则，导致合同目的无法实现，被告应承担返还双倍定金的违约责任。根据《合同法》第九十四条规定，合同一方当事人违反合同约定致使该合同的目的不能实现即构成根本违约，另一方当事人可以依法解除合同并要求对方承担违约责任。根据合同第十二条的约定，若因合同发生争议，由居间方所在地法院管辖。综上，恳请判如所请。
被告汤小平一审未作书面答辩，一审开庭中口头答辩称，一、原告的起诉与事实不符。根据合同约定，被告无换签合同的义务。二、涉案房地产买卖居间合同因违法而无效，因此原告的主张无法律基础，应予驳回。
第三人裕华公司一审未提交书面陈述意见，一审开庭中口头陈述称：《房地产买卖预约（居间）合同》是有效合同。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原被告、第三人于2015年12月8日签订一份《房地产买卖预约（居间）合同》【编号为0010157】，其中约定：1、原告购买被告位于惠州市××××幢的物业（以实际产权证为准），原被告双方均清楚该涉案房产现无产权证、无国土证、无租赁；2、涉案房产转让成交价为人民币370万元（一次性付款），2015年12月8日付清定金5万元，2015年12月9日定金付清人民币55万元…，余款310万元于2016年3月30日前在与开发商签订买卖合同开具发票当天付清；3、原被告双方约定办完产权证交接当天将涉案房产交付给原告；4、原被告双方还约定了违约责任等。合同签订的当日，原告向被告支付定金5万元交予第三人保管；2015年12月9日原、被告双方到平安银行广州支行开设了一个联名存款账户，原告将55万元定金存入该联名账户。被告亦出具《承诺书》，表明涉案房产如因产权问题不能成功交易，被告承诺无条件配合原告取回上述的55万元定金。
另查明，2016年3月19日，原告向第三人发出《履约催告函》，要求第三人通知被告履行涉案合同。次日，原告向被告发出《履约催告函》，催促被告履行上述涉案合同。2016年3月30日，第三人出具一份《说明》，内容：客户（即原告）吴忠益到场要求交易涉案房产，因卖方（即被告）未到场，以致交易未成功。原告遂于2016年5月20日提起诉讼，提出上述诉请。
原审法院判决理由和结果
原审法院审理认为，本案是房屋买卖合同纠纷。本案争议的焦点为：1、原告与被告及第三人签订的《房地产买卖预约（居间）合同》的效力问题；2、被告是否应当双倍返还定金给原告。被告以涉案房地产买卖预约（居间）合同违反法律强制性规定主张合同无效，理由是涉案房屋由被告购买后在房管局备案，但未办理产权证，属于不能交易的房产。本院认为，根据《房地产买卖预约（居间）合同》的内容、结合原被告陈述，涉案的《房地产买卖预约（居间）合同》实际上是由被告汤小平将其与开发商签订的购房合同中购房人“汤小平”变更为“吴忠益”，该更名实际是对被告汤小平与开发商签订购房合同的主体的变更。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，原、被告约定更名并未取得开发商的同意。从合同内容看，双方签订的《房地产买卖预约（居间）合同》实质是进行“二手房”的买卖，而“二手房”买卖的正常转让程序应当先由“汤小平”取得相关房屋的权属证明并依法缴税。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的…。本案中，涉案房屋未依法登记领取权属证书。综上，本案原被告及第三人签订的《房地产买卖预约（居间）合同》违法了《中华人民共和国城市房地产管理法》及《建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会关于做好稳定住房价格工作的意见》相关法律、行政法规规定。上述法律及行政法规虽未明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者说不成立，但是违反了这些禁止性规范后使合同继续有效将减少国家税收收益，损害国家和社会公共利益。因此，涉案的《房地产买卖预约（居间）合同》违反了法律法规的效力性强制性规定，应为无效合同。无效合同不适用定金罚则，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；…。”故原告向被告支付的定金人民币60万元，被告应予返还原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告汤小平应于本判决发生法律效力之日起15日内返还原告吴忠益定金人民币60万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费15600元、保全费5000元，由被告汤小平承担14800元，原告承担5800元。
当事人二审的意见
吴忠益不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判吴忠益与汤小平签订的《房地产买卖预约(居间)合同》有效；2、解除吴忠益与汤小平签订的《房地产买卖预约(居间)合同》，汤小平双倍返还定金人民币120万元；3、汤小平承担一、二审诉讼费及诉讼保全费用。
上诉理由：一、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定不属于效力性规范，不能作为认定合同效力的依据，原审法院判决认定合同无效系事实认定不清，法律适用错误。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”。根据该规定可知，并非违反了国家强制性规定的合同都应当被认定为无效，只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效。强制性规范是否为效力性规范，应从法律、行政法规的立法目的出发，运用目的解释方法予以综合评判。首先，《城市房地产管理法》第三十八条第六项规范的含义，其只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，并未正面规定转让未登记领取房产证的房屋买卖合同无效。其次，《城市房地产管理法》为行政性法律，其目的在于加强对城市房地产的管理。从立法意图上看，该条规定的立法目的是为了保证进入市场交易的房地产产权清晰合法，避免权属不清的房地产进入市场后，扰乱市场秩序，损害当事人的合法权益，并利于国家对房地产的管理和监督。违反这一规定，只产生物权不能及时变动(如房屋转让不能及时过户或及时颁证)的结果，其只会损害房屋买受人的民事利益，并不直接损害国家利益和社会公共利益，故该条规范的性质属于管理性的禁止性规范，而非效力性规范。违反该条规定并不对民事行为效力产生影响，亦不当然导致房屋买卖合同无效。二、本案应适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，即无权处分的合同应属有效。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因末取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”结合比较法角度的观察、无权处分理论的变迁以及实务的需要，上述司法解释在《合同法》第五十一条的基础上作出了更为明确、积极的规定：肯定了无权处分合同的效力。就维护财产的静态安全来看，既然《物权法》采纳了原因行为与物权变动相分离的原则，作为原因行为的债权合同的生效条件、时间又不同于物权变动事实发生的条件、时间，那么就不应当因为物权变动的事实没有发生而否定债权合同的效力。[详见：韩世远，《合同法总论》（第三版)，法律出版社2011年版，第222页至227页]。就交易安全来看，交易安全不仅仅体现在使合同相对人有效取得物权，还体现在使相对人取得有效债权上。即，若债权合同有效，即便合同相对人无法取得物权，也能依据有效的债权合同追究违约方的违约责任。综上，即便被上诉人尚未办理涉案房产的不动产权证，被认定为无权处分，房屋买卖合同也合法有效。三、《建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会关于做好稳定住房价格工作的意见》(2005年4月30日)不属于法律、行政法规，一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国》第五十二条第(五)项之规定，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规、行政规章以及规范性文件等作为判定合同无效的依据。七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》仅属于规范性文件，并非法律、行政法规，显然不能作为认定合同无效的依据。四、原审认为“更名”的方式将减少国家税收，损害国家和社会公共利益而判定合同无效系法律适用错误。首先，合同瑕疵尚能被“治愈”，不应被认定无效。否定合同效力本质上是国家公权力出于维护公共利益之需要对私人自由施加的干预和限制，司法机关应考量合同无效的适合性、必要性和均衡性。若依照房屋买卖合同的约定履行合同确实存在与税收相关法律相抵触的情形，完全可以由因此获益的一方补足相应税款。实际上，上诉人并未因此而少缴纳税款，想要从中获益的反而是被上诉人。若对于交易方式的约定无效，完全可以按照常见的二手房交易方式来完成涉案房产的交易，在缴税义务的具有可替代方式履行的情况下，不应以此认定合同无效。其次，“更名”条款无效并不导致整个合同无效。退一步讲，诚如原审法院认定，“更名”交易将影响国家税收，但仅导致双方更名的约定无效，而“更名”条款无效不等同于合同无效。合同法第五十六条中规定合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，人民法院认定合同其他部分是否仍然有效的关键是判定合同无效的部分是否影响合同其他部分的效力。合同其他部分的有效条件(即合同其他部分有效时需具备的条件)，主要指合同其他部分的内容是否是双方订立合同的主要目的和真实意思表示，是否违反法律法规的强制性规定。从一审庭审来看，可以确定的事实是，涉案合同系双方当事人真实意思表示，“更名”的约定只是当事人履行合同的一种方式，双方签订合同的主要目的是为了涉案房屋的交易。从诚实信用原则理解，合同“买方”370万元付款义务的对价并非局限为单纯的“协助”合同更名的行为，而在于继受取得房屋的所有权。由此，双方的基础合同并不违反法律的效力性强制性规定，更名条款无效不等同于合同无效。再次，合同无效需要考虑保护合同相对人的利益。上诉人主观上不存在逃税的故意，签订合同之时，被上诉人汤小平、第三人多次承诺上诉人“更名”是安全的交易方式，且被上诉人以这种方式已经卖出多套，基于对第三人以及被上诉人的信任，才协定与被上诉人以更名方式交易，上诉人不曾意识该交易结构会否影响国家税收。而本案被上诉人，涉案房屋已办理预售登记，长达9年迟迟未办理权属登记，若认定合同无效将无视买受人的合法权益，让出卖人通过不合理的反悔得到利益，此举违反了“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则，亦违反了诚实信用的公理性原则，损害了民事流转的安全性。同时，还会助长出卖人的投机心理，进而影响交易秩序和社会风气。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求查清本案事实，支持上诉人的全部诉讼请求，以维护当事人的合法权益。
被上诉人汤小平未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：原审判决适用法律正确，事实清楚，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
原审第三人裕华公司二审未到庭，也未提交书面陈述意见。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明：2015年12月8日，汤小平（卖方）、吴忠益（买方）、裕华公司（居间方）签订编号为0010157的《房地产买卖预约（居间）合同》，主要约定：(1)吴忠益购买汤小平位于惠州市××××幢的物业（以实际产权证为准），双方均清楚涉案房产现无产权证、无国土证、无租赁；该物业转让成交价为人民币370万元，该物业办理买方名下产生的税费、维修基金、办证费由买方支付，卖方更名到买方名下产生的费用由卖方；(2)付款方式：2015年12月8日交定金5万元给居间方托管，2015年12月9日定金付清55万元由银行资金监管到买方拿到房产证，2016年3月30日前付清310万元在开发商签买卖合同、发票当天；(3)物业交付：办完产权证交接当天；(4)违约责任：如买方未能履行本合同之任意条款以致本合同约定之交易不能进行，则已付之定金归卖方所有，如卖方在签署本合同后不依合同条款将该物业售予买方，则卖方须双倍返还定金给予买方，并对居间费用等作了详细的约定。该合同三方均签名，并加盖裕华公司业务章。
合同签订当日，吴忠益按约定向汤小平支付定金5万元交给裕华公司保管，并由汤小平出具《收据》；2015年12月9日，平安银行深圳五洲支行（甲方）与吴忠益、汤小平（乙方）签订《个人联名存款帐户协议书》，由吴忠益、汤小平在该行开设了一个联名存款账户，取得了《个人开户回单》，同日，吴忠益按约定将55万元定金存入该两人联名账户上，同日，汤小平出具《承诺书》，表明涉案房产如因产权问题不能成功交易，其承诺无条件配合吴忠益取回上述共管帐户中的该物业定金55万元。综上，吴忠益按约支付了上述物业定金合共60万元。
另查明一，2016年3月19日，吴忠益向裕华公司发出《履约催告函》称：我方已按约定支付了定金60万元，也准备好了310万元现金准备履约，请你司通知汤小平履行涉案合同。同月20日，吴忠益向汤小平发出《履约催告函》称：按合同约定房屋总价370万元，付款方式为2015年12月8日和12月9日一共支付定金60万元，剩余房款310万元在2016年3月30日前与开发商签订买卖合同，开具发票当天付清，并对违约责任作了约定，我已按约支付定金60万元至银行监管帐户，剩余310万元房款亦准备好准备履约，但我多次打你电话或发短信沟通履约事宜，你一直拒接电话且不曾回复短信，居间公司工作人员亦电话与你沟通履约事宜，但你却不置可否，为此，为保证双方圆满履约，再次书面通知你履行上述涉案合同。但汤小平均未予答复。
2016年3月17日，裕华公司出具《说明》称：我司员工在2016年2月27日收到吴忠益短信，关于购买上述房产的房款已经到位，可以办理该物业交易的通知。同月30日，裕华公司出具《说明》称：客户吴忠益通过我司购买汤小平上述物业，根据合同约定，卖方应于2016年3月30日前与买方共同至开发商处履行房屋买卖合同变更手续，同时，买方在卖方与开发商变更房屋买卖合同的当日支付剩余购房款310万元，现买方到场要求交易，因卖方未到场，以致交易未成功。吴忠益遂于2016年5月20日向原审法院提起诉讼并提出上述诉请。原审法院依据吴忠益的财产保全申请，作出（2016）粤1303民初1614号民事裁定，查封、冻结了吴忠益的财产。
另查明二、涉案房屋性质是别墅。2016年6月21日，惠州市惠阳区房产管理局档案室出具《房产登记簿档案查询单》载明：房屋地址：惠州市××××幢，权属人：汤小平，预售登记号：2H00640，建筑面积450.15平方米。被上诉人汤小平的代理人在本院庭审中承认,被上诉人汤小平与房产的开发商已签订了预售合同，现已经交房，但现房屋空置，还未付清房屋的银行贷款，也未取得房产权证书，不同意继续将涉案房屋卖给上诉人，也不同意本案调解。汤小平一、二审均未提交证据，也未提交其与开发商签订的《认购书》或《商品房预售合同》证据。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：如何认定汤小平与吴忠益、裕华公司等三方签订的《房地产买卖预约（居间）合同》效力，以及效力认定后应如何处理的问题。
关于如何认定汤小平与吴忠益、裕华公司签订的《房地产买卖预约（居间）合同》效力，以及效力认定后如何处理的问题。吴忠益上诉主张《房地产买卖预约（居间）合同》有效，汤小平已构成恶意违约，致使合同目的无法实现，请求解除合同并双倍返还定金120万元。对此，本院认为，2015年12月8日汤小平与吴忠益、裕华公司签订编号为0010157的《房地产买卖预约（居间）合同》是各方当事人在自愿情况下签订的，是当事人的真实意思表示；本案的事实表明，涉案房屋系汤小平向开发商所认购的商品房，汤小平并未提交其与开发商签订的《商品房预售合同》，无法证实签订上述合同时，汤小平已与开发商签订了《商品预售合同》，不属于签订《商品预售合同》后，将未竣工的预售商品房再行转让的情形，即便属于签订《商品房预售合同》后转让的情形，但法律、行政法规定对此也未有明确的强制性规定，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，汤小平虽未取得其名下的产权证书，但并不影响上述合同的成立和有效，故上述合同应确认为合法有效。
吴忠益与汤小平、裕华公司签订《房地产买卖预约（居间）合同》后，吴忠益、裕华公司均有通知汤小平要求其履行合同，汤小平并未提供证据证明其有向开发商申请变更购买房屋合同主体，开发商不同意变更的情形，只便开发商不同意变更购买房屋合同主体，但涉案合同也未约定在此情况下合同不生效，而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项关于“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，只是房产登记管理部门在行使行政管理职能时审查房产变更所需的条件，不属于最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条所指的合同效力性强制性规定，原审法院以此为由认定涉案合同无效，适用法律错误，本院予以纠正。
吴忠益已按合同约定支付定金60万元进行托管，并由汤小平出具了《收据》和《承诺书》，并积极筹备足剩余购房款准备履行合同，已完全履行了合同义务，汤小平收取定金后，不按合同约定履行义务，并在吴忠益及裕华公司的多次催促下也不履行合同义务，致使合同目的无法实现，其行为已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”及第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定以及合同约定，吴忠益上诉请求解除涉案合同，汤小平双倍返还定金120万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。吴忠益的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）、（四）顶、第一百一十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1614号民事判决；
二、确认2015年12月8日汤小平（卖方）与吴忠益（买方）、裕华公司（居间方）签订编号为0010157的《房地产买卖预约（居间）合同》有效，该合同予以解除。
三、汤小平在本判决发生法律效力之日起十五日内，双倍返还定金共人民币120万元给吴忠益。
吴忠益预交一审受理费15600元，保全费5000元，二审受理费15600元，合共36200元，由汤小平承担。汤小平在本判决发生法律效力之日起十五日内返还36200元给吴忠益
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年五月二十六日
书记员 廖献鹏