贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终410号上诉人（原审原告）：帅武国，男，1958年7月10日生，汉族，贵州省安龙县人，高中文化，住所地贵州省兴义市。委托诉讼代理人肖丽蓉，贵州泳清律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：宋成刚，男，1949年6月8日生，汉族，贵州省安龙县人，住所地贵州省兴义市。被上诉人（原审被告）：代诗明�男，1953年10月5日生，汉族，贵州省安龙县人，住所地贵州省安龙县。被上诉人（原审被告）：石卫民，男，1955年4月24日生，汉族，贵州省安龙县人，住所地贵州省安龙县。被上诉人（原审被告）：杨阳，男，1987年11月17日生，汉族，贵州省安龙县人，住所地贵州省兴义市。被上诉人（原审被告）：孙墅东，男，1967年10月14日生，汉族，贵州省安龙县人，住所地贵州省安龙县。四被上诉人共同委托诉讼代理人韦桥坤，贵州集法律师事务所律师，代理权限：特别授权。四被上诉人共同委托诉讼代理人郑梅，贵州集法律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人帅武国与被上诉人宋成刚、代诗明、石卫民、杨阳、孙墅东合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2351号民事判决，向本�提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。帅武国的上诉请求为：一、请求撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2351号民事判决；二、依法改判解除上诉人和五被上诉人的合伙关系；三、依法判决被上诉人宋成刚、代诗明、石卫民、孙墅东、杨阳支付上诉人因合伙项目造成的经济损失985803.57元（不含原告应自己分担的损失884695.52元），其中，宋成刚应承担75831.04元；代诗明应承担328601.19元；石卫民应承担252770.15元；孙墅东承担202216.12元；杨阳承担126385.07元；四、请求确认上诉人、被上诉人按合伙协议约定的合伙投资比例分享合伙项目工程残值（价值约45万元）。即上诉人占212837.84元【（35÷74×0.26+0.35）×450000】；宋成刚占18243.24元【（3÷74×0.26+0.03）×450000】；代诗明占79054.05元【（13÷74×0.26+0.13）×450000】；石卫民占60810.81元【（10÷74×0.26+0.1）×450000】；孙墅东占48648.65元【（8÷74×0.26+0.08）×450000】；杨阳占30405.41元【（5÷74×0.26+0.05）×450000】；五、二审诉讼费由五被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院以法律并没有关于个人合伙退伙或散伙前要进行清算的强制性规定为由，认定上诉人要求解除合伙关系并进行清算的诉求无法律依据，系适用法律不当。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条、五十五条关于合伙人退伙时应分担合伙经营期间亏损，以及合伙终止时关于处理合伙财产的规定，五被上诉人虽然退伙但仍应承担合伙亏损和债务。现五被上诉人在合伙存在巨大亏损的情况下强行要求退回全部出资额，致使合伙债务全部推给上诉人一人承担，明显显失公平，严重损害上诉人的�法权益。现上诉人请求解除合伙关系并进行清算，由各合伙人按照出资比例分享工程残值，并承担该项目造成的经济损失，于法有据。二、一审法院认定工程停工原因系上诉人作投资入伙的土地未取得建设用地批准手续具有过错，应承担全部损失，系认定事实不清。首先，工程停工原因系宋成刚、代诗明在工地打架导致合伙人之间产生无法调和的矛盾。一审法院以视听资料形成时间在被上诉人退伙之后以及上诉人提供的证人证人与上诉人有利害关系，不予采纳视听资料及证人证言不当。上诉人一审提交的视听资料虽在虽在被上诉人要求退伙后形成，但视听资料谈及事项系在被上诉人要求退伙前产生。二证人早已与上诉人解除雇佣关系，应予采信。同时，孙墅东出资40万元强行退回47万元，石卫民出资50万元强行退回56.81万元的情况，亦印证上诉人受持刀威胁后退款。其次，根据兴府专议（2013）235号文件、州府函（2014）99号批复及兴义市桔山镇乡镇企业管理站文件桔企项批字【2003】1号文件，可知上诉人提供合伙建设会所的土地已取得使用权。在建设施工过程中并未被土地管理部门责令停工。而且，在上诉人与被上诉人签订的《协议书》中明确上诉人出资部分并不包含上诉人从兴义市桔山街道办事处埂坡村七组租用的集体土地，故即使因土地问题导致工程停工，上诉人亦无过错。其次，在上诉人与被上诉人签订的《兴义市金州湾温泉洗浴会所章程》（以下简称章程）中，约定“在会所建设期间，不得退股。”现五被上诉人违反章程约定，强行退股，对合伙的解散具有重大过错，因此合伙期间的损失不应由上诉人全部承担。三、一审法院以投资形成的成果添附在上诉人管理使用的土地上，五被上诉人未对此主张权利，隐含投资成�归上诉人享有的合意系认定事实错误。本案中，被上诉人在明知合伙存在巨大亏损，并企图将合伙项目的全部损失转移给上诉人的情况下，不可能主动清算要求分割项目残值。一审法院以项目残值添附在上诉人管理使用的土地上，想当然的认为该残值归上诉人所有，亏损也应由上诉人承担与客观事实不符。被上诉人石卫民辩称，一是金州湾温泉会所从开始建设至合伙人转让合伙份额是，共投入资金590944元，该费用属于基础建设投入，会所未实际经营不存在亏损。二是金州湾温泉会所无法继续建设的原因系建设用地土地使用手续未完善。2011年春节后，当地国土部门将一份正式要求停工的通知书送到上诉人处，上诉人亦口头告知其余各合伙人要补办土地手续后才能复工。停工后一直未办得土地手续，亦未办得其他经营证照。三是截止工程停工，各合伙人投�的合伙资金剩余759056元被上诉人挪作他用，后被上诉人石卫民要求退伙，上诉人同意被上诉人退伙并书写《退股承诺》给被上诉人石卫民。四是被上诉人合计收到上诉人的退伙还款金额为488100元，而非其上诉所称的568100元。被上诉人代诗明、孙墅东、杨阳辩称，一是上诉人出具的书面退款承诺、多次退款行为是其真实意思表示，不存在胁迫行为。首先，上诉人帅武国向杨阳、孙墅东出具的《退股承诺》、《退股说明》时间均为2011年8月10日，上诉人帅武国出具的证人证言显示其被胁迫的时间为2011年9月7日，系自相矛盾，不能证实胁迫退伙的事实。其次，在上诉人出具退股材料后未依据法律规定主张撤销，而是在数年时间分多次退还各合伙人出资款的情况与其主张的胁迫事实不符。再次，在上诉人提供的视听资料中，胁迫情况均系上诉人自己提出，其内容不能证实该胁迫的事实。同时，被上诉人代诗明未实际出资不具有合伙人身份，不存在胁迫上诉人的理由。二是导致会所建设工程停工的原因是未取得建设用地批准手续，上诉人在一审中已经认可这一事实，且该土地至今仍未办得建设用地批准手续的情况亦印证了会所停工的原因。三是上诉人与被上诉人是合伙份额转让，不是退伙，上诉人主张清算无法律依据。上诉人在签订《退股承诺》时就已经知道亏损。上诉人在知道亏损后仍向被上诉人承诺退款且已经部分实际退款，系其自愿行为。同时，被上诉人退出合伙后，未就会所工程投资成果主张权利，实质就是将该成果处分给上诉人所有，且上诉人多年来亦实际占有该财产。被上诉代诗明将合伙份额转让给上诉人，实际上是将其享有盈余分配权利和亏损承担责任转让给了上诉人。宋成刚未作答辩。帅武国在一审起诉请求：一、判令解除原、被告之间的合伙关系；二、判令被告代诗明、石卫民、杨阳、孙墅东、宋成刚支付原告因合伙项目造成的经济损失985803.57元（不含原告应自己分担的损失884695.52元）。其中，被告代诗明承担328601.19元，被告石卫民承担252770.15元，被告杨阳承担126385.07元，被告孙墅东承担202216.12元，被告宋成刚承担75831.04元；三、请求确认原、被告按合伙协议约定的合伙投资比例分享合伙项目工程残值（约450000元）。其中，原告分享212837.84元，被告代诗明分享79054.05元，被告石卫民分享60810.81元，被告孙墅东分享48648.65元，被告杨阳分享30405.41元，被告宋成刚分享18243.24元；四、本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：一、关于无争议事实部分。2010年6月，帅武国与宋成刚、代诗明、石卫民、杨阳、孙墅东合意共同利用“金洲湾度假村”内未开发利用土地，建设和经营“兴义市金州湾温泉洗浴会所”。2010年10月24日，帅武国与宋成刚、代诗明、石卫民、杨阳、孙墅东共同签订了《兴义市金州湾温泉洗浴会所章程》，章程约定会所性质为合伙企业，但未办理工商注册登记。同时约定，帅武国出资金额为350万元入伙，占计划投资合伙份额35%；代诗明出资130万元，占计划投资合伙份额13%；石卫民出资100万元，占计划投资合伙份额10%；孙墅东出资额80万元，占计划投资合伙份额8%；杨阳出资50万元，占计划投资合伙份额5%，宋成刚出资30万元，占计划投资合伙份额3%。兴义市金州湾温泉洗浴会所建设过程中，石卫民实际出资50万元，孙墅东实际出资40万元，杨阳实际出资15万元，宋成刚实际出资30万元，代诗明未实际出资。后兴义市金州湾温泉洗浴会所建设工程停工，宋成刚、代诗明、石卫民、杨阳、孙墅东找到帅武国协商退伙事宜。2011年8月10日和帅武国分别向石卫民、孙墅东、杨阳出具书面退款承诺，于2011年10月31日向宋成刚出具书面退款承诺。承诺退还石卫民出资款出资款50万元，先后实际退还大部分。承诺退还孙墅东出资款40万元，先后实际退还20余万元；承诺退还杨阳15万元，先后实际退还11.5万元；承诺退还宋成刚30万元，先后实际退还24.6万元。二、关于有争议事实部分。一是导致会所工程停工的原因事实问题。帅武国主张是宋成刚、代诗明在会所工地打架，导致合伙人之间产生无法调停的矛盾，造成会所工程无法继续施工而停工至今。而其余合伙人主张是帅武国作为折资入伙的土地未取得建设用地批准手续，导致会所工程被政府责令停工，宋成刚、代诗明、石卫民、杨阳、孙墅东在会所工程被政府责令停工时才得知会所用�未取得建设用地批准手续。一审法院认定是因会所工程未取得建设用地批准手续而致停工，并非原告所述是宋成刚、代诗明在会所工地打架而致会所工程停工。理由是：帅武国承认作为折资入伙的土地是其向兴义市桔山街道办事处埂坡村七组租用的集体土地，没有办理建设用地批准手续，在会所工程施工过程中被土地管理部门责令停工的事实。况且，从帅武国提供的兴义市人民政府《关于桔山街道办金洲湾土地出让有关事宜的会议纪要》[兴府专议(2013）235号]和黔西南布依族苗族自治州人民政府《关于兴义市桔山街道办事处20130070号国有建设用地使用权供地方案的批复》[州府函（2014）99号]判断，可以确定帅武国至今也没有获得其折资入伙的土地的建设用地批准手续，没有取得建设用地批准手续当然要停工。所以，一审法院认定导致会所工程停工的原因事实是帅武国作为折资入伙的土地没有取得建设用地批准手续。二是会所工程停工后，帅武国承诺全额退还出资款的行为是否为其真实意思表示。帅武国为证明承诺全额退还其余合伙人出资款是因胁迫所致，并提交了视听资料予以证实。该视听资料的形成时间是在兴义市人民法院（2015）黔义民初字第310号案件审理终结后，其内容不能证明帅武国当初作出全额退还出资款的承诺是受胁迫所致的事实。帅武国申请证人陈某、胡某出庭作证，共同证明2011年9月7日上午被告代诗明持刀与7、8个人在原告的办公室威逼原告退股。经一审法院审核，该二位证人曾是原告雇佣的员工，代诗明并未实际出资，其持刀威逼原告退还股款显然缺乏足够的理由。帅武国向石卫民、孙墅东、杨阳分别出具全额退还出资款的书面承诺发生在2011年8月10日，履行期限均为二年。向宋成刚出具的全额退还出资款的书面承诺发生在2011年10月31日，履行期限也是二年。其后，帅武国又分别向石卫民、孙墅东、杨阳、宋成刚分次退还了大部分出资款，分次退还时间跨越数年。况且，在宋成刚起诉的（2015）黔义民初字第310号案件中，帅武国对该案提出上诉后又自愿撤回上诉，故前述证人证言所证明的事实与事实不符，不予采信。退一步讲，即使帅武国主张的“胁迫”事实成立，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条的规定，帅武国的撤销权因除斥期间经过而消灭。综上所述，一审法院认定帅武国作出的全额退还出资款的承诺是其真实意思表示，帅武国主张是在受胁迫的情况下出具书面退款承诺的事实不能成立。一审法院认为，原告与五被告共同签订《兴义市金州湾温泉洗浴会所章程》是各方的真实意思表示，该章程虽然约定该会所性质为股份制�伙企业，但未注册登记，实际上属于个人合伙，法律并没有关于个人合伙退伙或散伙前要进行清算的强制性规定；会所工程于施工过程中因作为原告折资入伙的土地没有取得建设用地批准手续而停工，过错在于原告，再此情况下原告承诺全额退还各被告出资款也在情理之中，并且也实际大部分履行。原告向各被告出具书面退款承诺时，原告与五被告之间的合伙关系实质上已经解除；虽然自原告承诺全额退还各被告出资款到现在，原告与五被告未就会所工程投资及投资形成成果进行清算，但投资形成的成果是在原告管理使用的土地上，五被告也没有对该投资成果主张权利，故原告承诺全额退还各被告出资款及其后的实际退款行为，即隐含着原告与五被告关于投资成果归原告享有的合意，即使会所工程停工可能会造成一定程度的损失，但因过错在于原告，亦应由原告承担该损失。综上所述，原告的诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）的规定，作出如下判决：驳回原告帅武国对被告代诗明、石卫民、孙墅东、杨阳、宋成刚的诉讼请求。案件受理费17722元，由原告帅武国承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明的基本一致。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、上诉人与被上诉人的合伙关系是否已经解除；二、上诉人与被上诉人是否对合伙财产进行了处理。本院认为，关于争议焦点一，上诉人与被上诉人的合伙关系是否已经解除。本案中，上诉人与各被上诉人在签订�《兴义市金州湾温泉洗浴会所章程》并实际出资修建金州湾温泉洗浴会所，各合伙人间成立个人合伙关系。2011年5月，金州湾温泉洗浴会所无法继续修建，存在合伙事务无法继续实施的情况，被上诉人宋成刚、代诗明、石卫民、杨阳、孙墅东先后找到上诉人帅武国协商退伙，即是合伙人之间协商退伙事宜。除未实际出资的代诗明外，帅武国于2011年8月10日向孙墅东、杨阳、石卫民出具书面退股承诺，以及2011年10月31日出具书面退还出资款的承诺，并实际部分履行，系帅武国与各合伙人达成了退伙协议。虽然本案中，帅武国在未向代诗明出具书面退股承诺和实际退款，但考虑代诗明认可其有退伙行为，且代诗明在退伙时未实际出资仅参与合伙事务管理，故并无不合理之处。加之考虑退伙系发生在合伙事务不能继续经营之时，当时合伙仅有投入并无收入可能存在亏损的状�，故代诗明退伙时帅武国未退还其相应款项亦无不合理之处。以上退伙情况与之后各合伙人均未开展实施合伙事务的情况相印证，证实各合伙人已经解除合伙关系，故现上诉人帅武国上诉主张解除合伙关系的上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二，上诉人与被上诉人是否对合伙财产进行了处理。本案中，帅武国在合伙事务不能继续开展，其他合伙人要求退伙之时，与各合伙人协商退伙，并书面承诺向实际现金出资的合伙人退还出资款且实际部分履行，以及未向代诗明退款的行为，系帅武国与各合伙人在协商退伙时对合伙财产进行的综合处分行为。从实际处分情况来看，修建金州湾温泉洗浴会所的资金来源系各合伙人的出资，该出资在各合伙人退伙前已部分转换为未完成的金州湾温泉洗浴会所在建工程残值。帅武国将该出资退还的行为应视为其与其他合伙人，对作为各合伙人投入的财产即合伙出资，和合伙期间积累的财产即金州湾温泉洗浴会所在建工程残值的综合处分行为。在合伙关系解除后，其余合伙人认可已将该在建工程残值处分给了帅武国，且未向帅武国主张分割添附在其承租土地上的工程残值的情况，亦印证了帅武国已经与各合伙人退伙以及对合伙财产进行了协商处理。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条中，关于合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产的规定，以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，本案中，帅武国与其他各合伙人已经解除了合伙关系，且在合伙关系终止时协商对包括合伙投入及合伙期间积累的财产金州湾温泉洗浴会所在建工程残值进行了协商处理。故帅武国在本案中上诉要求各合伙人承担作为亏损的合伙投入并共同分割合伙期间积累的财产金州湾温泉洗浴会所在建工程残值的上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人帅武国的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17722元，由上诉人帅武国承担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 陆金凤审判员 卿烽展二〇一七年五月十六日书记员 岑周鸿