河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第1899号
上诉人（原审被告）：李志伟，男，汉族。
委托代理�：李平均，男，汉族。
刘玉森，涧西区148法律服务所法律工作者。一般代理。
被上诉人（原审原告）：伊川县同昌耐火材料有限公司，住所洛阳市伊川县。
法定代表人：左超彬
委托代理人：范现彬，河南广奥律师事务所律师，一般代理。
上诉人李志伟因与被上诉人伊川县同昌耐火材料有限公司为确认劳动关系纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2013）伊一民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李志伟及其委托代理人李平均、刘玉森，被上诉人伊川县同昌耐火材料有限公司及其委托代理人范现彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：伊川县同昌耐火材料有限公司是一家耐火材料加工企业。伊川县同昌耐火材料有限公司将炉料加工业务分包给若干班组，人员由班组长联系招用。伊川县同昌耐火材料有限公司按照生产出来的产品数量将报酬发放给各个班组长，班组长再按照其招用人员完成的工作量发放给打工者个人。这些打工者多以公司所在地附近村庄闲散劳力为主，公司有活时就来公司干活，没活时就离开。2012年4月16日，伊川县同昌耐火材料有限公司对厂区电路改造过程中，破炉班班长唐顺朝按照技改人员的工作要求，带领李志伟、王铁敏等到厂区配电房和储煤房之间挖电缆沟。干活期间该四人均到配电房内查看了原有的电缆沟位置（此处有电缆线接口，且有防护网），以便使新挖的电缆沟和原有的电缆沟直线对接。后李志伟又到配电房内由里向外开挖电缆沟。由于配电箱与作业面之间距离仅有60cm左右，工作中李志伟触电受伤。李志伟受伤住院后伊川县同昌耐火材料有限公司垫付部分医疗费用，李志伟仍需继续治疗。后来，伊�县同昌耐火材料有限公司以双方不存在劳动关系为由，拒绝继续垫付医疗费用，李志伟申请劳动仲裁。2013年l月8日，伊川县劳动争议仲裁委员会作出伊劳仲案字（2012）第150号仲裁裁决书，以李志伟在伊川县同昌耐火材料有限公司上班，受班组长管理，为伊川县同昌耐火材料有限公司提供劳动，伊川县同昌耐火材料有限公司通过班组长给李志伟支付劳动报酬，符合事实劳动关系的特征为由，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知））（劳社部发（2005）12号）第一项、第二项的规定，确认原告和被告之间事实劳动关系成立。伊川县同昌耐火材料有限公司不服该仲裁裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知））（劳社部发（2005）12号）明确指出：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（�）考勤记录表；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
本案中，伊川县同昌耐火材料有限公司和李志伟之间没有签订书面劳动合同，伊川县同昌耐火材料有限公司和李志伟双方均没有提交可以证明双方劳动关系成立的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件以及劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等有效证据。其他劳动者提供的证言“李志伟到伊川县同昌耐火材料有限公司企业工作，有活时就到来，没活时就走”，这种用工形式表明，伊川县同昌耐火材料有限公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于李志伟，李志伟不受伊川县同昌耐火材料有限公司的劳动管理。因此，李志伟与伊川县同昌耐火材料有限公司之间不属于劳动关系，原告请求确认与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，依法应予支持。李志伟关于双方存在劳动关系的辩解，缺乏法律依据和事实根据，不予采信。关于伊川县同昌耐火材料有限公司要求撤销仲裁裁决书的主张，没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、伊川县同昌耐火材料有限公司与李志伟之�不存在劳动关系；二、驳回伊川县同昌耐火材料有限公司其他诉讼请求；案件受理费10元，由李志伟负担。
宣判后，李志伟不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清、证据不足。去被申诉人处工作的工人，并不是由班组长私自招用的，在原法院庭审中，所有证人均没有类似的陈述。相反，凡是在被申诉人处工作的都是其单位聘用的。另外，工作业务虽然分包给班组里，可是，工人不是用自己的设备或工具去干活，而是仍然利用被上诉人的设备、工具去完成工作任务，这是典型的劳动关系。上诉人去挖电缆沟，是受班组长唐顺朝指派的，而唐顺朝又是被被上诉人任命的技改工程技术负责人胡社乾（注：被上诉人的证人之一）指派让干的，班组长唐顺朝、技术负责人胡社乾的行为属于职务行为，该行为就是代表被上诉人行使的。另外，上诉人是破炉班的�员，其工作范围与挖电缆沟无关，如果不受被上诉人的劳动管理或支配，就不会去干挖电缆沟的活。再者，双方的证人唐顺朝在庭审时说：工资是有我去厂里领回来，一月发一次，月底发。众所周知，劳务关系不可能还有发包方规定承包方有行政班组、并且由发包方来任命承包的班组长，更没有一月发一次的工资；众说周知，劳务关系的劳动报酬是按项目付款的，干前就己经定价了，而本案挖电缆沟的活，不是单独结算和干前定价。这些都进一步说明双方存在劳动关系，而不是劳务关系。双方不存在劳务关系已经由被上诉人在起诉状的事实中予以肯定。本案的双方当事人己形成了事实上的劳动关系，这是不争的客观事实。因为，被上诉人在自己写的起诉状的事实与理由中说，我方认为：我厂和被告之间不存在劳务关系。”该事实已经充分说明双方存在的应该是劳�关系。尽管被上诉人后来在申诉人的提醒后，要求把“劳务”更改为“劳动”进行反悔，但是，因为没有相反的证据提供，所以，上诉人没有同意，其反悔应该属于无效。根据法律规定，原审法院认定不存在劳动关系，属于明显违法。原审程序违法。本案的劳动争议仲裁裁决书是2013年1月16日送达给被上诉人的，按照法律规定，对该仲裁不服，其应当在15日之内即2013年1月31日前起诉到法院；可是，在本案诉讼费的交款条上的时间是2013年的3月份才立案，此时，劳动仲裁裁决书己经生效。但是，原审法院硬要说是被申诉人在法定期限内起诉的，其判决违反相关法律规定。被申诉人在向原审法院递交的起诉状的诉讼请求第二条是“我厂和被告不存在劳务关系”。庭审开始后，被申诉人宣读诉状时，仍然是照本宣科，宣读后，庭审人员询问被申诉人，是否要变更诉讼请求，被申诉人的代理人回答说“不变更诉讼请求。”原审法院应当只审本案双方是否存在劳务关系，不应审理双方是否存在劳动关系。综上所述，一审法院认定的事实与实际不符，证据不足，程序违法，判决明显不公，没有法律依据，请求依法支持上诉人的全部请求事项。
被上诉人伊川县同昌耐火材料有限公司答辩称：一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误。答辩人在一审庭审中向法庭举出了充分的证据证明：答辩人基于单位生产任务的非稳定性特征，采取了一种相对灵活的用工形式，即临时用工的形式。也就是说，一旦公司有了订单，即通知所谓的带班班长，由班长承包工作任务，再有班长招募工人，进行生产，答辩人则根据工作量将劳务报酬支付给班长，班长则根据其属下每个人员的工作情况发放报酬。公司并不和任何一个劳务提供者（包括上诉人）直�结算，和劳务提供者不直接发生任何关系。原审判决认定，“有活就到来，没活就走”、答辩人的“劳动规章制度不适用于上诉人”、“上诉人不受原告伊川县同昌耐火材料有限公司的劳动管理”、因此双方“不存在劳动关系”。这样的认定具有充分的事实和法律依据。上诉人提出的上诉理由无据，请二审法院驳回其上诉。上诉人在上诉状中称，上诉人不是“班组长介绍或联系的，而是在班组长之前就已经受聘于被申（上）诉人处，比班组长去的还早”。意图以此证明上诉人与答辩人存在劳动关系。事实上，这样的说辞不仅不能证明两者之间存在劳动关系，反而恰恰证明了答辩人所主张的”有活就来、没活就走”的临时用工性质。上诉人把“利用被上诉人的设备、工具去完成工作任务”理解为“典型的劳动关系”，反映了其对法律误读和曲解。劳动和社会保障部《�于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】中列举了诸多认定劳动关系的有效证据，但从没有把“利用设备、工具去完成工作任务”作为认定依据。上诉人以“工资一月发一次”作为区分劳动关系和劳务关系的标准和依据，同样失之无据。其一，连上诉人都不得不承认土诉人从未在答辩人处领取过劳务报酬。其二，劳动报酬的支取形式不是判断劳务抑或劳动关系的标准。上诉人以答辩人一审《民事起诉状》中的笔误大做文章，并以此引经据典，认为答辩人已经自认了“劳动关系”。法律从来都不禁止司法机关和当事人对于笔误进行补正或者更正。我国民事诉讼法明确规定了“法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”。也就是说，答辩人即使在法庭辩论终结后，也依然有权表达最后意见。上诉人以自己“没有同意”作为一审判决违法的理由，这种对于法律的无知令人无语。上诉人的《民事上诉状》文字随意涂改、“上诉人”和“申诉人”。稍有法律常识的人都知道，在法律意义上，上诉人和申诉人所指向的对象是如此的不同。答辩人依然会把上诉人所说的“申诉人”理解为“上诉人”。上诉方的思维逻辑存在严重问题。退一万步说，即答辩人自认双方“不存在劳务关系”，因为在法律层面，除了劳动关系、劳务关系，还有雇佣关系、承揽关系、帮工关系等等也不可能不然得出双方存在“劳动关系”的结论。一审程序合法。上诉人在一审诉讼中没有向法庭举出任何证据证明双方存在劳动关系，也没有举出任何证据证明一审程序违法。综上所述，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维�原判。
本院经审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：伊川县同昌耐火材料有限公司和李志伟之间未签订书面劳动合同，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”其他劳动者提供的证言“李志伟到伊川县同昌耐火材料有限公司企业工作，有活时就到来，没活时就走”，这种用工形式表明，伊川县同昌耐火材料有限公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于李志伟，李志伟不受伊川县同昌耐火材料有限公司�劳动管理，本案事故发生时李志伟从事的挖电揽沟的工作也并非该公司业务的组成部分。且李志伟伊川县同昌耐火材料有限公司和李志伟双方均没有提交可以证明双方劳动关系成立的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件以及劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等有效证据。故原审认定李志伟与伊川县同昌耐火材料有限公司之间不属于劳动关系并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李志伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 杨 楚
审判员 沈可可
二〇一三年十二�二十日
书记员 吴冬萍