广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市少民终字第96号
上诉人（一审被告）梁某一。
委托代理人韦华明，广西金益法律事务所律师。
被上诉人（一审原告）韦某一。
被上诉人（一审原告）韦某二。
法定代理人韦某一。
两被上诉人共同委托代理人苏现美，南宁市正一法律事务所法律工作者。
上诉人梁某一因与被上诉人韦某一、韦某二医疗损害责任纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西少民初字第55号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人梁某一及其委托代理人韦华明，被上诉人韦某一及其与韦某二的共同委托代理人苏现美到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：符某某于2013年11月6日12时许到南宁市梁某一北湖路某某诊所进行终止妊娠手术，诊所医生梁某一及护士卢某某为其做术前准备，注射利多卡因进行麻醉。随后，符某某突发昏迷、不省人事。诊所护士卢某某拨打120求救，同日13时30分许，120救护车赶到，护士卢某某跟随120救护车将符某某送到南宁市中医院进行抢救。符某某经抢救无效死亡。后梁某一拨打110求助，南宁市公安局北湖派出所民警出警，110处警现场情况登记记录案件发生经过及警情处置情况如下：患者符某某，女，40多岁，怀孕约40天，在安吉小区c区1栋梁某一诊所有低血压，就诊欲做人流手术，在注射了利多卡因后不省人事，诊所报的120，南宁市中医院出诊，将患者拉南宁市中医院急救，中医院来电，人已死亡。
一审法院再查明：韦某一于2013年11月7日委托广西金桂司法鉴定中心对符某某的死因进行检验鉴定，该鉴定中心经检验发现死者阴道口填塞四个药用棉球，其中两个棉球有血迹，阴道外无污血、外阴、肛门未检见损伤。从符某某的心脏血液中检出利多卡因。该中心还做了其他检查分析，并作出（2013）尸鉴字第151号鉴定意见书，认定：符某某符合过敏反应导致死亡。
另查明：南宁市梁某一北湖路某某诊所的经济性质为个体工商户，梁某一系经营者，该诊所原经营范围为：内科、妇科、中医科（静脉用药已备案）、口腔科诊疗服务。2013年7月24日经南宁市西乡塘区卫生局变更登记，取消妇科的经营范围。梁某一具有执业医师执业证书，执业类别为临床，执业范围为内科。
案件审理过程中，应梁某一的申请，一审法院委托南宁市医学会进行医疗事故鉴定，市医学会审核认为，无法根据提供的鉴定材料做出公正的判断，不予受理。
一审法院认为：关于梁某一有无给符某某做人流手术的问题：首先：广西公安机关110处警现场情况登记表，记录的报警人是梁某一，事发经过和警情处置情况写明“患者符某某就诊欲做人流手术，在注射利多卡因后，不省人事”，其次符某某昏迷后120急救人员到达诊所后，梁某一诊所的卢某某护士向120急救医师的主诉，及向南宁市中医医院医师介绍符某某病情的主诉均是“给病人做人流术前准备，静推利多卡因注射液2ml就出现晕迷”，这与符某某事发当天早上向韦某一交待去做人流的陈述亦相稳合，护士卢某某之后在公安机关的询问笔录和南宁市卫生局的问话笔录的陈述是在符某某死亡之后的所做的陈述，与抢救符某某时向相关医务人员的陈述不一致，抢救病人时情况紧急，且病人的相关诊疗信息对抢救相当重要，作为医务人员的卢某某对此应当知晓，故其在抢救符某某所作陈述的可信度明显高于事故发生后所作的陈述。一审法院确认符某某在梁某一诊所处做人流术前准备时注射利多卡因休克死亡。事发时，梁某一经营的诊所“妇科”的经营范围已被取消，不具备进行终止妊娠手术（人工流产）的资质，且诊疗护理活动的护士卢某某的执业地点亦不是梁某一诊所，梁某一诊所的行为超出了诊所营业范围，违反《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，且其卢某某护士在该诊所从业亦未在卫生行政管理部门处对执业地点进行变更，其上述行为，违反了法律、法规的规定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，应推定梁某一诊所存在过错。梁某一作为该诊所的经营者，应承担过错责任。符某某作为成年人，到梁某一诊所进行人流手术时，对该诊所的诊疗范围应负注意义务，其未尽注意义务，到该诊所进行手术人流产生的损害结果，其主观上亦存在一定的过错。根据双方的过错责任大小，确定由梁某一承担70%的民事责任，由符某某自行承担30%的民事责任。
对韦某一、韦某二的损失一审法院认定：
1、死亡赔偿金：符某某系城镇居民，韦某一、韦某二主张按2013年度广西城镇居民人均可支配收入21243元／年计算20年，即424860元，符合法律规定，予以确认；
2、抢救费：因抢救符某某共支出医疗费1486.41元，有医疗票据在案佐证，予以确认；
3、鉴定费：支出鉴定费9500元有相关的票据予以证实，予以确认；
4、丧葬费：参照2013年度广西职工月平均工资3135元／月，计算6个月，丧葬费为18810元；
5、交通费：办理丧事支出交通费属合理支出，酌情确定为800元；
6、误工费：符某某亲属因办理丧事会产生误工费损失，韦某一未能提供证据证实其经济收入损失，参照2013年广西城镇居民人均可支配收入21243元／年，按三人三天计算，误工费损失为524元（21243÷365×3×3）；
7、被扶养人生活费：符某某需抚养儿子韦某二，按2013年城镇居民人均消费性支出14244年／年计算，韦某二于2004年7月出生，从2013年11月起算，仍需抚养8年8个月，被扶养人生活费为123448元（14244×8＋14244÷12×8）；
8、精神损害抚慰金：因符某某的死亡，给韦某一、韦某二造成了严重的精神伤害，酌定为50000元。
综上，韦某一、韦某二的损失为死亡赔偿金424860元、抢救费1486.41元、鉴定费9500元、丧葬费18810元、交通费800元、误工费524元、被扶养人生活费123448元、精神损害抚慰金50000元，合计629428.41元。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，上述被扶养人生活费123448元应计入死亡赔偿金项内。因此，死亡赔偿金为548308元。上述费用由梁某一承担70%，即赔偿韦某一、韦某二死亡赔偿金383815.6元、抢救费1040.49元、鉴定费6650元、丧葬费13167元、交通费560元、误工费366.8元、精神损害抚慰金35000元，合计440599.9元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第五十八条第（一）项、《医疗机构管理条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《医疗机构管理条例》第二十七条之规定，判决：一、梁某一赔偿韦某一、韦某二死亡赔偿金383815.6元、抢救费1040.49元、鉴定费6650元、丧葬费13167元、交通费560元、误工费366.8元，合计405599.9元；二、梁某一赔偿韦某一、韦某二精神损害抚慰金35000元；三、驳回韦某一、韦某二的其他诉讼请求。案件受理费10824元，由韦某一、韦某二承担4034元，由梁某一承担6790元。
上诉人梁某一不服一审判决，上诉称：一审判决对“被告有无给符某某做人流手术”这个争议焦点，从始至终没有给出定论。二是对于判决书中罗列出来的用以证明符某某到上诉人处做人流手术前注射利多卡因或用药过敏导致死亡的证据，并不能直接证明上诉人为符某某做人流手术前注射药物而过敏导致休克。一审法院不能凭卢某某等一些不稳定的笔录以及护士的从业机构未能及时变更等推断上诉人对本次医疗行为存在过错。三是被上诉人恶意隐瞒尸检结果，导致上诉人错过时间失去了提出异议的机会。可以再向更高一级的医学会申请鉴定。四是过敏性死亡本身就是患者自身个体差导性导致的，不是医疗过错行为所导致的，不能认定医方存在过错。五是本案在赔偿项目上计算也不对，死亡赔偿金是给死者家属的一种补偿，本身已经包含了精神损害抚慰金，不应再单独再计算精神损害抚慰金，死者没有入院，也不应存在误工费，被抚养人生活费应由被上诉人承担一半，一审法院没有扣减出来。
被上诉人韦某一、韦某二辩称：一，对于“被告有无给符某某做人流手术”这一问题一审判决已经作出了定论，二，被上诉人所提供的证据就是用以证实符某某是到上诉人诊所做人流时被注射利多卡因导致用药过敏后死亡的，这些证据均经过开庭质证。三，被上诉人从没有隐瞒尸检结果，司法鉴定意见书也及时交给了西乡塘区卫生局，由西乡塘区卫生局将材料提交南宁市医学会。四，上诉人提供的符某某门诊病历系造假病历，是事后填写的。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本案二审争议焦点为：上诉人梁某一是否给符某某做人流手术，其诊疗行为与符某某的死亡之间是否存在因果关系，是否应承担民事赔偿责任，具体的赔偿项目如何计算。
上诉人梁某一在二审期间提交了复印自南宁市公安局北湖派出所卷宗的其书写的符某某的处方和门诊病历。
被上诉人质证认为，上诉人提交的处方和门诊病历与一审提交的不同，说明上诉人有伪造病历行为。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：对于梁某一有无给符某某做人流手术的问题，广西公安机关110处警现场情况登记表，是根据报案人梁某一陈述所记，写明是“患者符某某就诊欲做人流手术，在注射利多卡因后，不省人事”，而120急救医师和南宁中医医院抢救医生均证实梁某一诊所的卢某某护士均向他们主诉称符某某是在梁某一诊所准备行人流术，注射利多卡因2ml后突发昏迷，不省人事，抢救医生据此在病历中作为病史作了详细记录。而韦某一在北湖派出所的证言也称符某某当天上午告知其当天在梁某一诊所做人流手术，南宁中医医院急诊科当天的当班护士也证实了符某某的丈夫（韦某一）向他们反映符某某当天与这家诊所医生约好在诊所做人流手术。以上证据均能相互吻合，相互印证。虽然梁某一和卢某某之后在公安机关的询问笔录和南宁市卫生局的问话笔录的陈述均改变了之前的说法，但这些陈述均是在事发后处理事故时所作，与事发抢救符某某时所作陈述相比，证明力较弱。考虑到卢某某在梁某一对符某某进行诊疗时全程在场，且负责符某某的护理工作，熟知诊疗的过程，其作为医护人员，也了解事发抢救时相关诊疗过程和信息对抢救病人的重要性，故其在抢救病人时向抢救医生和急诊医生的陈述可信度更高。梁某一在二审开庭时提交的病历和处方单与其一审提交的病历和处方单并不一致，说明有事后补写病历和处方的行为，且在120急救人员到诊所时其并未出示任何病历和处方，故难以证实病历和处方为诊疗符某某时所作。本院不予采信。广西金桂司法鉴定中心经尸体解剖后出具的司法鉴定意见书，证实从符某某的心脏血液中检出利多卡因，鉴定意见为符某某符合过敏反应导致死亡。而梁某一亦未能提供证据证实符某某存在其他与其诊疗行为无关的死亡原因。至于其提出被上诉人恶意隐瞒尸检结果，导致上诉人错过时间失去了提出异议的机会的上诉理由，被上诉人对上诉人无告知义务，上诉人作为医方，出现医疗纠纷后应积极举证，其于诉讼阶段才提出医疗事故鉴定的申请，该申请由于材料中各方对患者在诊所用药的情况的陈述不一致，所提供的鉴定材料不足以作出公正判断而未能做鉴定。综合以上证据，本院确认符某某系在梁某一诊所做人流手术术前准备时因药物过敏反应导致死亡。梁某一诊所的行为超出了其诊所营业范围，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，应推定梁某一诊所存在过错。梁某一作为该诊所的经营者，应承担过错责任。符某某作为成年人，到梁某一诊所进行人流手术时，应对该诊所的诊疗范围负注意义务，其未尽注意义务，到该诊所进行手术人流产生的损害结果，其主观上亦存在一定的过错。一审法院根据本案证据材料，认定了符某某系在梁某一诊所处做人流术前准备时注射利多卡因休克死亡，并根据双方的过错责任大小，确定由梁某一承担70%，由符某某自行承担30%的民事责任，并无不当。上诉人梁某一前四个上诉理由均不成立，本院不予支持。至于赔偿项目，根据《侵权责任法》第十六条规定侵害他人造成死亡的，应当赔偿死亡赔偿金。死亡赔偿金是对因侵权人侵权行为造成的受害人家庭收入可期待利益损失的赔偿，属于财产损失赔偿，根据《侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权行为遭受精神损害的受害人一方仍有权请求判令侵权人赔偿其相应的精神损害抚慰金，故一审法院将死亡赔偿金和精神损害抚慰金纳入赔偿项目并无不当。但精神损害赔偿抚慰金应综合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平等综合因素酌情确定，不宜以过错比例直接折扣，一审判决酌定确定精神损害抚慰金为35000元在合理范围，本院予以支持。至于误工费，一审法院计算的误工费并非符某某的误工损失，而是其亲属办理丧葬事宜支出的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。故一审法院据此将韦某一等为办理丧事而产生的交通费、误工费纳入赔偿项目并无不妥。但韦某二为韦某一与符某某的儿子，韦某一与符某某有共同抚养义务，一审法院计算被抚养人生活费时，未扣除韦某一应承担的韦某二的抚养费部分，应予纠正。即上诉人应承担的韦某二的抚养费损失应为43206.8元（123448÷2×70%），计入死亡赔偿金应为340608.8元（424860×70%＋43206.8）。对于上诉人主张的被抚养人生活费应由被上诉人承担一半的上诉请求本院予以支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，唯抚养费计算有误，本院依法进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2014）西少民初字第55号民事判决第二项、第三项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2014）西少民初字第55号民事判决第一项为：上诉人梁某一赔偿被上诉人韦某一、韦某二死亡赔偿金340608.8元、抢救费1040.49元、鉴定费6650元、丧葬费13167元、交通费560元、误工费366.8元，合计362393.09元。
二审案件受理费人民币10824元，由上诉人梁某一承担9763元，由韦某一、韦某二承担1061元。
上述款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 文 莲
审判员 覃尹柔
审判员 韦 欣
二〇一五年十二月九日
书记员 郜俊翔