浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第17号
上诉人（原审原告）汪崇余。
被上诉人（原审被告）淳安县公安局。
法定代表人凌军。
委托代理人夏利新。
委托代理人徐和平。
上诉人汪崇余因与被上诉人淳安县公安局治安行政处罚一案，不服浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人汪崇余，被上诉人淳安县公安局的委托代理人夏利新、徐和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月22日，淳安县公安局作出淳公行罚决字（2014）第349号《行政处罚决定书》，认定汪崇余虚构事实扰乱公共秩序的行为违法，决定给予行政拘留三日。
原审法院经审理查明：2014年5月10日上午，在少数违法人员的煽动和蛊惑下，余杭中泰及附近地段发生了规模性聚集，封堵了02省道和杭徽高速公路，一度造成交通中断，并有违法人员乘机打砸车辆，围攻殴打执法管理人员和无辜群众。
当晚，汪崇余在收到他人转发的有关“余杭中泰警察打死老百姓”的手机信息后，未经核实即于当晚20时29分许，在其微信朋友圈和其网名为“汪凯”的腾讯微博上转发了“谁培养了老百姓的激情？谁点燃了群众的怒火？谁制作了社会不稳定、动荡的因子？事态严重警察与百姓发生冲突已死亡3人其中有一年仅2岁幼儿！”并附图片的虚假信息；20时51分许，汪崇余又以同样方式转发了“他们……，我们……，谁纵容了谁的武装，谁培育了谁的觉醒，醒来了就是力量的源泉！我们需要和平！但是他们一直欺压……”的帖子并附图片；22时40分许，汪崇余又以同样方式继续转发“恍然之间，回到了民国时期，只是演出服更新了，加油群众”的帖子并附图片。
5月11日，杭州市人民政府举行发布会，由杭州市公安局对事件的处置情况作了官方通报，说明在整个事件的处置过程中，没有出现人员死亡情况，并敦促制造传播谣言等违法犯罪行为的人员主动投案自首。5月16日，汪崇余将上述信息删除。
5月21日，淳安县公安局所属网络警察大队根据杭州市公安局的指令，对汪崇余涉嫌虚构事实扰乱公共秩序的行为立案调查。同月22日，淳安县公安局根据查明的事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第（一）项之规定，作出淳公行罚决字（2014）第349号《行政处罚决定书》，对汪崇余扰乱公共秩序的违法行为给予行政拘留三日的处罚，并于当日将汪崇余投送淳安县拘留所执行行政拘留。7月21日，汪崇余向杭州市公安局申请行政复议，该局经复议后，于9月21日作出杭公复（2014）第167号《行政复议决定书》，维持了淳安县公安局的处罚决定。对此，汪崇余不服而诉请撤销淳安县公安局的行政处罚决定。
另经查明，淳安县公安局在调查中已于5月22日履行了告知程序。淳安县公安局在量罚时认为汪崇余主动删除信息而认定其违法情节较轻。
原审法院经审理后认为，汪崇余在手机和腾讯微博上转发的“余杭中泰警察打死老百姓”的言论，是无根据的信息而属于谣言，该谣言具有明显的煽动性。在公共秩序发生危机事件时，建立在谣言基础上煽动仇恨的评论也易激发更大的危机。网络的便捷性改变着普通民众的媒介接触习惯，上网逐渐成为人们获取信息、传播信息的主要方式。汪崇余转发的谣言和跟帖评论，一旦通过网络散布就具有扰乱公共秩序的危害性。从汪崇余手机微信传播的人群和腾讯微博的传播人群看，已经能够同时具备“点对点”的人际传播和“点对面”的大众传播的双重功能，已具备网络的公共性。虽然汪崇余不是谣言的直接制造者，但未经核实就在公共网络上多次转发，即属于谣言的传播者。从网络的传播特性来看，传谣者对于下一个接收到谣言信息的人而言，就是相对的谣言制造者。因此，汪崇余的转发行为属于散布谣言故意扰乱公共秩序的行为，淳安县公安局认定汪崇余违法行为的性质是正确的。公民虽有依法监督政府的权利，但是，公民如果以扰乱公共秩序的手段来行使权利，则就超出了正当监督的权界；公民虽有言论自由等宪法权利，但是，利用言论自由在公共网络上以公共事件进行造谣、传谣则必须依法受到处罚。因此，汪崇余的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第（一）项之规定的禁止性规定，应当承担相应的行政责任。淳安县公安局在量罚时，考虑到汪崇余相比谣言制造者的危害和自动删除虚假信息的情节，按“情节较轻”来处罚，符合过罚相当的原则。淳安县公安局在“情节较轻”的范围内选择处以给予行政拘留三日的处罚，系淳安县公安局的行政自由裁量权，且在裁量时并没有显失公正的情形，故，汪崇余要求撤销淳安县公安局的行政处罚决定的理由不能成立。淳安县公安局的行政处罚事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、量罚得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持淳安县公安局于2014年5月22日作出的淳公行罚决字（2014）第349号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由汪崇余负担。
上诉人汪崇余不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实既没有法律事实也没有客观事实依据。针对原审判决书第5页第二段及第6页第三段内容，首先上诉人不是收到他人转发的手机信息，而是在朋友圈看到的信息，原审法院这段描述是故意误导行为。其次，从被上诉人提供的证据中没有哪段文字显示有“余杭中泰警察打死老百姓”的言论，由此可见，原审法院认定事实没有法律事实和客观事实依据。该言论纯属被上诉人和原审法院自己的言行，属于诬陷。二、上诉人的言论符合《宪法》规定。针对原审判决书第5页认定事实第二段第三行内容，根据我国《宪法》第三十五条的规定，公民有言论的自由。被上诉人以此扣上诉人帽子是属于严重的违宪行为，原审法院以此认定造谣行为，属亵渎法律。三、上诉人复制转发朋友圈微博上的图片真实，上诉人没有造谣行为。四、原审法律认定事实具有故意诬陷之嫌。五、原审法院认定上诉人的行为属于散布谣言故意扰乱公共秩序是对法律执行的不公正，即司法不公。上诉人作为一个公民以信以为真的网络图片和文字内容转发在自媒体上的信息，其传播面极其有限，主观上并无故意扰乱公共秩序的想法，原审法院和被上诉人何以证明上诉人有“故意扰乱公共秩序”之主观故意？综上所述，请求二审撤销一审判决，撤销淳公行罚决字（2014）第349号《行政处罚决定书》。
被上诉人淳安县公安局答辩：一、被上诉人对上诉人汪崇余作出行政拘留处罚事实清楚，证据确实充分。2014年5月21日，我局接到杭州市公安局指令，要求对腾讯微博上网名“汪凯”发表微博信息涉嫌虚构事实扰乱公共秩序的违法行为予以查处。我局所属网络警察大队依法受案调查。经查明，2014年5月10日晚，汪崇余未经核实用手机在自己微信朋友圈内及网名“汪凯”腾讯微博上，发布了余杭中泰警察打死老百姓的虚假信息。5月16日，上诉人将上述信息删除。以上事实清楚。5月22日，我局以虚构事实扰乱公共秩序情节较轻对上诉人作出行政拘留三日的处罚决定是正确的。上诉人认为原审法院认定事实没有法律事实也没有客观事实依据的上诉理由不能成立。二、我局对上诉人处罚定性准确，适用法律正确。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第（一）项的规定，虚构事实扰乱公共秩序的行为，其侵犯的客体是“公共秩序”；客观方面表现为“散布谣言”，而且是一种行为犯，只要行为实施了就构成；主观方面出于“故意”，主观上是否明知所散布的信息为谣言不影响行为定性。网络空间也是公共场所，汪崇余于2014年5月10日晚在其手机微信和腾讯微博上发布“警察与百姓发生冲突已死亡3人其中有一年仅2岁幼儿!”等帖子缺乏真实可靠的信息来源，内容醒目，并先后三次转发，主观上具有散布和让人信以为真的故意。上诉人认为原审法院认定上诉人的行为属于散布谣言故意扰乱公共秩序是司法不公的上诉理由不能成立。三、我局对上诉人行政拘留三日处罚量罚适当。上诉人认为原审法院认定其行为是违宪行为的上诉理由不能成立。四、原审法院引用的是杭州市政府网上通报的事实。上诉人认为原审引用的这一事实具有张冠李戴、混淆视听诬陷上诉人的上诉理由也不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人淳安县公安局作出的淳公行罚决字（2014）第349号行政处罚决定认定的事实是否清楚，适用法律是否正确的争议焦点进行了质证和辩论。
本院经审查认为，被上诉人淳安县公安局在规定的期限内提供的证据6、8-13内容客观真实，来源和形式合法，证据之间能相互印证2014年5月10日晚，上诉人汪崇余未经核实用手机在自己微信朋友圈内及其网名“汪凯”腾讯微博上，转发了余杭中泰警察与老百姓发生冲突、已死亡3人的相关虚假信息，并先后三次转发，5月16日上诉人汪崇余将上述信息删除的事实。上述证据本院予以采信。原判对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院确认原判认定的事实存在。
本院认为，本案诉争的是被上诉人淳安县公安局作出的治安行政处罚的具体行政行为。上诉人汪崇余于2014年5月10日晚，用手机在自己微信朋友圈内和腾讯微博上转发未经核实的“余杭中泰警察打死老百姓”的言论，并先后三次转发，5月16日上诉人汪崇余将上述信息删除的事实清楚，证据充分，其行为已违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，已构成虚构事实扰乱公共秩序的行为。被上诉人淳安县公安局作为该辖区的治安管理部门，依据事实，且考虑上诉人有自动删除虚假信息的情节，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第（一）项之规定，给予上诉人行政拘留三日的处罚，并无不当。被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在作出处罚决定前，依法告知了上诉人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知了上诉人依法享有的陈述、申辩权，处罚程序合法。上诉人要求撤销一审判决，撤销淳安县公安局作出的淳公行罚决字（2014）第349号《行政处罚决定书》的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪崇余负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 方
审判员 徐 斐
审判员 李 洵
二〇一五年二月十七日
书记员 汪金枝