河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑一终字第00207号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙建基，男，1959年5月5日出生于河南省邓州市，汉族，大专文化程度，2002年至捕前任南阳飞龙电器有限公司经理，2007年至捕前兼任南阳飞龙电器制造有限公司董事长，住南阳市电业局。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月29日经南阳市人民检察院决定，被指定居所监视居住，同日由南阳市公安局仲景分局执行指定居所监视居住，因涉嫌犯贪污罪于2014年6月19日经南阳市人民检察院决定逮捕，同日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人马元欣，河南雷雨律师事务所律师。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人孙建基犯贪污罪一案，于二〇一四年九月二十二日作出（2014）南宛刑初字第389号刑事判决，于二〇一四年十一月七日作出（2014）南宛刑初字第389-1号刑事。原审被告人孙建基不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员李洗轩、乔帅出庭履行职务，上诉人孙建基及其辩护人马元欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年6月，被告人孙建基在任南阳飞龙电器有限公司经理期间，使用许昌市威豪电气设备有限公司虚开的增值税发票198000元，在南阳飞龙电器有限公司入账。后南阳飞龙电器有限公司将198000元支付给许昌市威豪电气设备有限公司，许昌市威豪电气设备有限公司扣除税金后，将188100元存入孙建基银行卡。
2011年3月至7月，被告人孙建基在任南阳飞龙电器制造有限公司董事长期间，使用南阳市正泰电器销售有限公司虚开的增值税发票531727.34元，在南阳飞龙电器制造有限公司入账。后南阳飞龙电器制造有限公司将531727.34元支付给南阳市正泰电器销售有限公司，南阳市正泰电器销售有限公司扣除税金后，将470000元转入孙建基提供的李某某银行卡。
上述款项被告人孙建基用于个人生活开支。孙建基到案后，退赃658100元，并检举他人涉嫌受贿的犯罪事实。
原判另认定，南阳飞龙电力集团有限公司和南阳飞龙电器有限公司均系国有参股公司。
原判认定上述事实的证据，有被告人孙建基的供述，证人彭某某、宁某某、黄某某、程某某、李某某等人的证言，银行转账凭证、公司设立登记申请书等予以证实。
原审人民法院根据上述事实和证据认为，被告人孙建基身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪。根据孙建基有立功、退赃等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十八条之规定，作出如下判决：
一、被告人孙建基犯贪污罪，判处有期徒刑八年；
二、被告人孙建基违法所得658100元由扣押机关在判决生效后退还南阳飞龙电器有限公司。
上诉人（原审被告人）孙建基上诉称，一审判决定性错误，飞龙电器有限公司系股份制企业而非国有企业，故自己行为不构成贪污犯罪，原判量刑畸重，请求二审法院予以改判。
辩护人提出的辩护意见是，孙建基不具备贪污犯罪的主体资格，原判认定孙建基犯贪污罪事实不清、证据不足，对孙建基行为定罪错误；孙建基有自首情节和重大立功表现，请求二审法院改变定罪，并依法对孙建基减轻处罚。
出庭检察员的意见是，孙建基的行为不构成贪污罪，原判定罪错误，应定为职务侵占罪，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明，2008年6月，上诉人（原审被告人）孙建基在任南阳飞龙电器有限公司经理期间，使用许昌市威豪电气设备有限公司虚开的增值税发票198000元，在南阳飞龙电器有限公司入账。后南阳飞龙电器有限公司将198000元支付给许昌市威豪电气设备有限公司，许昌市威豪电气设备有限公司扣除税金后，将188100元存入孙建基银行卡。
2011年3月至7月，孙建基在任南阳飞龙电器制造有限公司董事长期间，使用南阳市正泰电器销售有限公司虚开的增值税发票531727.34元，在南阳飞龙电器制造有限公司入账。后南阳飞龙电器制造有限公司将531727.34元支付给南阳市正泰电器销售有限公司，南阳市正泰电器销售有限公司扣除税金后，将470000元转入孙建基提供的李某某银行卡。
孙建基将上述违法所得658100元用于个人生活开支。孙建基到案后，退赃658100元，并检举他人涉嫌受贿的犯罪事实。
二审认定上述事实的证据与一审相同，且证据经一审庭审出示、宣读和质证，查明属实，予以确认。
二审另查明，南阳飞龙电器有限公司成立于2001年12月14日，其构成为，法人股南阳飞龙电力集团公司，自然人股牛学兰、孙建基、文艺等119人，集体资产占96%。南阳飞龙电器有限公司第一次股东大会于2001年8月26日召开，选举牛学兰为董事长，聘请孙建基为经理。2002年5月30日，南阳飞龙电力集团公司下文任命孙建基为南阳飞龙电器有限公司经理。南阳飞龙电器制造有限公司成立于2006年，由南阳飞龙电器有限公司、南阳市汇丰光电工程有限责任公司、张伟、文艺共同出资组建。南阳飞龙电力集团公司于1997年6月10日成立，其构成有南阳市飞龙电力有限公司、南阳市白鸽食品有限公司、南阳市电业局勘测设计室，其经济性质为城镇集体企业。南阳市飞龙电力有限公司成立于1995年1月5日（原名南阳地区飞龙电力有限公司，南阳地区撤地设市后更名），其构成有南阳地区电力建设公司（国有资产占占32%），南阳地区电业局配电公司（集体）、南阳地区电业局物资供销公司（集体）、南阳地区电业局培训中心（集体）。孙建基本人非河南省电力公司南阳供电公司正式在编职工，其身份性质系集体工。
上述事实有以下证据证实：1、南阳飞龙电器制造有限公司的设立申请、股东名录、股东会议决议、董事会决议、企业法人营业执照等。2、南阳飞龙电力集团有限公司清产核资证，证实该公司系城镇集体企业。3、河南省电力公司南阳供电公司出具的证明，证实孙建基非正式在编人员。4、南阳飞龙电力集团有限公司情况说明，该公司对孙建基的任命不符合《公司法》的规定。4、南阳飞龙电力集团有限公司的设立申请、变更申请及工商登记。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙建基身为股份有限公司的经理，利用自己的职务便利，侵占本公司财物，其行为已构成职务侵占罪。孙建基上诉及辩护人辩护称孙建基不构成贪污罪的理由，经查，孙建基本人不是国家工作人员，亦非国有公司等单位从事公务的人员，虽然南阳市飞龙电力集团有限公司对孙建基有任命，但该集团有限公司一是非国有性质；二是该公司所下的任命违背《公司法》等相关规定，应属无效；三是孙建基的现职已在任命前由股东大会决定聘请。鉴此，孙建基不属于《刑法》第九十三条所规定国家工作人员以及以国家工作人员论的情形，不能以贪污罪定罪处罚，应构成职务侵占罪，上述上诉理由及辩护意见与出庭检察员的出庭意见一致，本院予以支持。关于孙建基有立功的辩护理由，经查，一审判决已认定，本院二审予以确认。关于孙建基构成自首的辩护理由，经查，中共南阳市纪委派驻第一纪工委在掌握了孙建基的部分犯罪事实后，将该案线索转交南阳市人民检察院查办，南阳市人民检察院指定宛城区人民检察院侦办，宛城区人民检察院通知孙建基到院说明情况，该犯罪事实被一审判决予以认定，孙建基既不是主动投案，也不是主动供述了未被司法机关掌握的犯罪事实，在司法机关掌握的犯罪事实没有发生变化，仅是对犯罪行为的定性有所变更的情况下，不能认定为自首，该辩护理由不能成立，但孙建基归案后能如实供述自己的犯罪事实属于坦白，量刑时应酌情考虑。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但定性不当，适用法律错误。为保护公司、企业的财产所有权，维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2014）南宛刑初字第389号刑事判决第二项，即被告人孙建基违法所得658100元由扣押机关在判决生效后退还南阳飞龙电器有限公司；
二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2014）南宛刑初字第389号刑事判决第一项，即被告人孙建基犯贪污罪，判处有期徒刑八年和（2014）南宛刑初字第389-1号刑事裁定书；
三、上诉人（原审被告人）孙建基犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即刑期自2014年6月19日起至2017年11月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长 尹清红
审判员 刘 沛
审判员 艾 立
二〇一五年三月十六日
书记员 孙 锐