广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1657号
上诉人（原审原告）：曾胜。
委托代理人：刘惠萍，广东沁森律师事务所律师。
委托代理人：田庄，广东沁森律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：潘海忠。
委托代理人：宋志斌，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠珊建设集团有限公司广州分公司。住所地：广州市黄埔区丰乐北路*****号主楼301之**房。
负责人：胡志伟，该公司经理。
委托代理人：黄勇，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠珊建设集团有限公司。住所地：江西省新余市抱石东大道新澳国际大厦*楼。
法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。
委托代理人：黄勇，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人曾胜因与被上诉人潘海忠、珠珊建设集团有限公司广州分公司（以下简称：珠珊广州分公司）、珠珊建设集团有限公司（以下简称：珠珊集团公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民二初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月11日，潘海忠作为借款人向曾胜出具《借条》一张，内容为：本人潘海忠，因资金困难，现经营新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司，法人是潘海忠，注册号440112000002491，执照编号12211006980，向曾胜借款人民币大写伍拾万元正（小写￥500000元）属实，用此款经营建筑工程，如另作其它用途则视有意欺诈，负有法律责任。另注：本人为保证曾胜的资金，特开出中国工商银行转账支票一张，给曾胜作为抵押（票额为伍拾万元整，票号为25025328，出票人账号36×××92），如到2013年2月8日未到账，或为空头支票，视为故意欺诈行为，特立此借条。（备注：如公司支票更换，则重新立借条及办好一切合法手续）。借条上担保单位一栏加盖珠珊广州分公司的公章。同日，潘海忠向曾胜交付一张出票日期为2013年2月8日、出票人为珠珊广州分公司、金额为500000元的支票，票号为25025328。该支票上未见注明“质押”字样。
因潘海忠申请，原审法院至中国工商银行股份有限公司调查潘海忠名下卡号为36×××28、62×××28、62×××31的银行账户自2012年1月1日至2013年5月6日的明细及部分交易的对方账户名称，至中国农业银行股份有限公司调查潘海忠名下卡号为62×××16的银行账户自2012年1月1日至2013年5月6日的明细及部分交易的对方账户名称。对原审法院的调查结果，曾胜、潘海忠、珠珊广州分公司、珠珊集团公司表示对真实性、合法性、关联性均无异议。
原审庭审中，曾胜陈述称出具借条前多次向潘海忠交付现金共计236000元，其余通过银行转账交付了264000元，双方未约定借款利息，借款后潘海忠未有还款。潘海忠称出具借条后曾胜才交付借款的，双方未约定利息，曾胜通过银行转账交付了470000元，潘海忠分别于2012年11月、12月向曾胜偿还了30000元。
原审法院另查明，因对《借条》上“新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司”印章的真实性有异议，珠珊集团公司申请对印章真实性进行鉴定。原审法院依法依程序委托广东天正司法鉴定中心对《借条》上字样为“新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司”印章的真伪进行鉴定。2014年1月20日，广东天正司法鉴定中心出具《鉴定意见书》（穗司鉴字20140600300015号），鉴定意见为：倾向认为检材《借条》落款处的“新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司”印文与委托人指定样本上的同名印文不是同一印章所盖印。
原审法院又查明，珠珊集团公司原名“新余市珠珊建筑工程有限责任公司”，于2012年3月2日经新余市渝水区工商行政管理局核准变更登记为“新余市珠珊建设集团有限公司”，于2012年4月23日经新余市渝水区工商行政管理局核准变更登记为“珠珊建设集团有限公司”。珠珊广州分公司原名“新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司”，于2012年10月8日经广州市工商行政管理局黄埔分局核准变更登记为“珠珊建设集团有限公司广州分公司”，潘海忠当时系珠珊广州分公司的公司负责人。
原审法院再查明，曾胜于2013年4月2日提起本案诉讼，请求判令：1、潘海忠、珠珊广州分公司和珠珊集团公司连带清偿借款本金500000元及利息（利息自2013年4月2日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；2、诉讼费由潘海忠、珠珊广州分公司和珠珊集团公司承担。
原审法院认为：经核对原件，原审法院对曾胜提交《借条》的真实性予以确认，本案的争议焦点主要有两个：一是珠珊广州分公司应否承担担保责任；二是案涉借款的数额以及潘海忠有无偿还过借款。
关于第一个争议焦点。曾胜主张珠珊广州分公司是案涉借款的担保人，原审法院认为，虽《借条》落款担保单位处有珠珊广州分公司的公章，但经委托鉴定，鉴定意见倾向认为此印文与珠珊广州分公司在工商行政管理部门所留的印文样本不是同一印章所盖印，故曾胜要求珠珊广州分公司作为借款的担保人承担担保责任，珠珊集团公司作为珠珊广州分公司的设立单位承担责任，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，民间借贷的成立，当事人需举证证实两个要件，一是双方有借款的合意，二是实际发生交付借款的行为。潘海忠作为借款人在《借条》上签名，潘海忠承认借款并同意偿还，双方确有借款的合意。至于实际交付的借款数额，由于潘海忠对外向多人借款，债权债务关系复杂，原审法院认为借款金额应当以银行转账记录为主要依据，结合本案当事人的陈述，从严认定。曾胜指其中236000元是出具借条前多次通过现金交付，但曾胜未有清楚陈述是如何交付的，且潘海忠予以否认，对此曾胜应当负举证责任，进一步举证证实确实通过现金交付借款的事实，曾胜未能举证证实则应承担举证不能的不利后果。潘海忠承认借款470000元，故原审法院按照此借款数额予以认定。潘海忠主张分别于2012年11月、12月向曾胜偿还了30000元，曾胜对此予以否认，潘海忠未能举证证实发生还款的事实，故对潘海忠的主张原审法院不予采信。潘海忠未还款导致曾胜提起本案诉讼，潘海忠应将470000元偿还给曾胜，并承担逾期还款责任，因双方未约定还款期限，故潘海忠应自曾胜起诉之日即2013年4月2日起支付逾期利息，按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，逾期利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。
曾胜主张潘海忠以珠珊广州分公司的支票作为质押，但双方并未以书面形式订立质押合同，且该支票上未有注明“质押”字样，故质押行为并不成立。曾胜要求珠珊广州分公司、第三被告承担连带清偿责任的诉讼请求，并无事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、第9条的规定，判决如下：一、潘海忠于判决生效之日起十日内向曾胜偿还欠款470000元及逾期利息（以欠款额为本金，从2013年4月2日起计至判决确定的偿还之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回曾胜的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由曾胜负担528元，潘海忠负担8272元。鉴定费7800元，由潘海忠负担。
原审法院判决后，曾胜不服，向本院提起上诉称：一、上诉人曾胜与潘海忠订立了书面质押合同，原审法院认为双方未订立书面质押合同属于案件重要事实认定错误。上诉人曾胜与潘海忠之间的债权债务关系明确，不违反法律规定，合法有效。履约中，潘海忠未按照约定期限归还上诉人曾胜借款，违反借款协议约定，有违诚实信用原则，应当负全部责任。上诉人曾胜要求被上诉人潘海忠返还借款的理由成立，原审法院对此已做出确认。在上诉人曾胜与潘海忠的借贷关系已确认合法的前提下，潘海忠向上诉人曾胜出具的借条中明确载明以珠珊广州分公司的支票为双方借款作抵押担保，且对担保主债权的种类、数额、债务人履行债务的期限、质押物名称、数量、状况、质押担保的范围做了明确约定，该约定完全符合《担保法》第六十五条“质押合同当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”的规定。关于质押合同需要载明内容的规定，该借据上述约定本身即是质押合同。而且，根据《担保法》第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。的规定，进一步明确质押合同的形式并不仅仅限于单独订立的书面合同，证实借条中关于质押约定部分的性质是书面质押合同。
二、根据原审法院已经查明事实，可以确认上诉人曾胜与被上诉人潘海忠的质押设立并生效。由于潘海忠已将质押支票交付给上诉人曾胜，结合借条中关于质押部分的约定，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百一十二条“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”；《物权法》二百二十四条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。”据此表明，涉案质押已经设立并生效。原审法院做出上诉人曾胜与被上诉人潘海忠之间未签订书面质押合同，进而认定质押行为不成立的行为，严重违反相关法律规定，属于案件重大事实认定错误。
三、原审法院将倾向性鉴定意见作为认定案件事实的依据，严重违法相关法律规定。鉴定结论必须做到百分之百的正确，才能达到法律赋予它的法律地位，倾向性鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。根据《民事诉讼法》第六十三条的规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”原审法院并未根据《民事诉讼法》的本条规定否认《鉴定意见书》的证据效力，反而将倾向性鉴定意见直接作为认定案件事实的依据，进而否认珠珊广州分公司和珠珊集团公司的担保责任，有违法律规定及立法精神，严重侵害了上诉人曾胜的合法权益。
四、不论鉴定意见如何，珠珊广州分公司、珠珊集团公司均应对47万元的借款承担连带清偿责任。作为专业的鉴定机构都没有办法鉴定公章的真假，只能给予一个“倾向性”意见，上诉人曾胜作为一个普通公民，既没有能力，也没有必要对公章的真假做出判断。潘海忠当时作为珠珊广州分公司的法定代表人，就算是没有公章，珠珊广州分公司也应对潘海忠的借款行为承担连带担保责任，而珠珊集团公司又应对珠珊广州分公司的行为承担连带担保责任。由于借款的行为是双方的真实意思表示，质押票据已经事实上交付，原审法院没有必要去鉴定，因为鉴定结果如何并不影响珠珊广州分公司、珠珊集团公司对潘海忠的借款行为承担责任。现实生活中，为方便公司经营，未经批准、备案，公司股东会同意刊刻，因此，并不能单凭与工商行政管理部门所留的印文并非同一印章所盖印而否认签章的真实性。潘海忠出具《借条》时是珠珊广州分公司的法定代表人，并提供营业执照、税务登记证、组织机构代码证，且借款用途明确约定用于珠珊广州分公司的经营，潘海忠的民事行为能代表公司即珠珊广州分公司。潘海忠以珠珊广州分公司的名义对外担保，当然属于珠珊广州分公司的民事行为，代表珠珊广州分公司的意志，其法律后果应由公司即珠珊广州分公司承担。进言之，即使法定代表人的行为未经公司权力机关批准或者未获得有效授权，公司可以事后追究该法定代表人的责任，但不能因此否定该法定代表人代表公司做出的意思表示，否则将轻易摧毁商事活动中对方的信赖利益和信赖基础。因此，即使《借条》上没有加盖珠珊广州分公司在工商行政管理部门所留一致的公章，单凭《借条》是珠珊广州分公司的法定代表人潘海忠亲笔书写，且有潘海忠的签名，足以证实珠珊广州分公司对于潘海忠向上诉人曾胜的借款是知悉的，且知悉案涉借款用于珠珊广州分公司的经营，也足以判定珠珊广州分公司承担连带担保责任。珠珊广州分公司是珠珊集团公司的分支机构，故珠珊集团公司应当承担连带担保责任。综上，原审法院对于案件重大事实认定错误，违反相关法律规定。严重侵害上诉人曾胜的合法权益，故请求本院判令：l、撤销原审法院（2013）穗黄法民二初字第249号民事判决第二项；2、改判珠珊广州分公司、珠珊集团公司对潘海忠的借款本金470000元及利息（利息自2013年4月2日起至清偿之目止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）承担连带清偿责任。3、本案的一审、二审诉讼费用由潘海忠、珠珊广州分公司、珠珊集团公司承担。
被上诉人潘海忠答辩称服从原审判决。
被上诉人珠珊广州分公司和珠珊集团公司答辩称服从原审判决。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。在本院二审庭审期间，潘海忠本人明确其于2012年10月11日在涉案《借条》盖上珠珊广州分公司的公章。至于珠珊广州分公司在本案中的法律地位，曾胜在其提起诉讼明确陈述：2012年10月11日，潘海忠以经营珠珊广州分公司为由，向曾胜借款人民币50万元，并向曾胜出具借条一份，约定在2013年2月8日偿还，并约定珠珊广州分公司为担保单位，同时珠珊广州分公司开出支票为潘海忠借款提供担保，票额为50万元，借款到期，潘海忠未偿还所借款项，珠珊广州分公司的支票也因出票人已销户被银行退票。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。原审法院认定潘海忠于2012年10月11日向曾胜借款470000元，潘海忠和曾胜均无异议，本院予以认可，故本案二审的主要争议焦点为：潘海忠于2012年10月11日向曾胜借款470000元，珠珊广州分公司和珠珊集团公司是否应当承担连带清偿责任。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，2012年10月11日，潘海忠作为借款人向曾胜出具的《借条》上担保单位一栏加盖有珠珊广州分公司的公章，至于该公章是否真实的问题，原审法院经司法鉴定程序的结论为：倾向认为检材《借条》落款处的“新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司”印文与委托人指定样本上的同名印文不是同一印章所盖印，但该结论并非绝对唯一性结论，由于潘海忠本人在本院二审期间明确其于2012年10月11日在涉案《借条》盖上珠珊广州分公司的公章，因潘海忠当时是珠珊广州分公司的负责人，故曾胜所持有的涉案《借条》担保单位一栏上珠珊广州分公司的公章客观真实，因此，本院依法认定珠珊广州分公司是潘海忠于2012年10月11日向曾胜借款的担保人。其次，至于珠珊广州分公司对涉案借款提供的是何种方式的担保，根据曾胜在提起本案诉讼时的陈述：2012年10月11日，潘海忠以经营珠珊广州分公司为由，向曾胜借款人民币50万元，并向曾胜出具借条一份，约定在2013年2月8日偿还，并约定珠珊广州分公司为担保单位，同时珠珊广州分公司开出支票为潘海忠借款提供担保，票额为50万元，借款到期，潘海忠未偿还所借款项，珠珊广州分公司的支票也因出票人已销户被银行退票。加上曾胜上诉认为其与潘海忠之间已成立质押合同关系并生效，因此，从债权人曾胜的角度来看，珠珊广州分公司和潘海忠是涉案借款提供权利质权担保的出质人。再次，基于珠珊广州分公司和潘海忠为涉案借款提供权利质权担保的出质人身份，且曾胜已实际持有支票，参考《中华人民共和国物权法》第二百零八条的规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”在潘海忠尚欠曾胜欠款未还的前提下，曾胜应就其所持有的涉案支票主张权利，故曾胜无权要求珠珊广州分公司就潘海忠所欠涉案借款承担连带清偿责任。尽管由于提示付款时因出票人已销户而未实现权利，但因曾胜所持有的涉案支票在形式上合法，因此，曾胜依法可在票据法律体系内另循法律途径解决。
综上所述，曾胜的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8350元，由曾胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 陈思婷
徐施阮