新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1509号
上诉人（原审被告）：新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司。住所地：乌苏市乌伊公路疾病控制中心西侧。
负责人：冯光宴，该分公司经理。
上诉人（原审被告）：新疆三星建工集团有限公司。住所地：新疆奎屯市迎宾大道****幢。
法定代表人：丁鸿昌，该公司董事长、
委托诉讼代理人：卫刚，该公司总经理。
上诉人（原审第三人）：田钢，男，汉族，1970年7月10日出生，原乌苏市皖河房地产有限公司总经理，住乌苏市。
委托诉讼代理人：黄建民，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄伟，男，汉族，1976年1月5日出生，乌鲁木齐众建信劳务有限公司劳务经理，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：郭春江，新疆枫树律师事务所律师。
上诉人新疆三星建工集团有限公司(以下简称三星公司)及新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司（以下简称乌苏分公司）、田钢因与被上诉人黄伟劳务合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2015）塔民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月21日开庭进行了审理。上诉人三星公司委托诉讼代理人卫刚、乌苏分公司负责人冯光宴、上诉人田钢的委托诉讼代理人黄建民、被上诉人黄伟的委托诉讼代理人郭春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三星公司及乌苏分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回黄伟对其的全部诉讼请求。事实和理由：一、三星公司作为本案诉讼主体错误。涉案工程项目系田钢挂靠乌苏分公司承建，是与黄伟签订合同及履行合同的相对方。三星公司未与黄伟签订协议，也未与乌鲁木齐众建信劳务有限公司（简称众建信劳务公司）签订劳务合同，其与黄伟之间不存在法律关系，不是本案适格主体。二、三星公司及乌苏分公司不应当承担责任。田钢与乌苏分公司签订的挂靠协议无效，田钢以乌苏分公司名义与黄伟签订的劳务承包合同经一审法院作出的（2015）塔民二终字第119号民事裁定确认为无效。三星公司从未委托乌苏分公司与田钢、黄伟签订过任何协议，故三星公司及乌苏分公司不应当承担责任。三、黄伟不具备诉讼主体资格。黄伟及众建信劳务公司对三星公司没有债权，且未按法律规定履行通知义务，在一审法院（2015）塔民二终字第119号案件中，黄伟从未提及债权转让之事，故黄伟以债权转让方式取得本案诉讼主体资格的理由不能成立。四、原判认定保证金数额错误。乌苏分公司负责人冯光宴根据黄伟的短信将45万元转入其指定的自称为其老婆的彭玉账户，故该45万元应予扣减。五、原判认定黄伟的各项损失628253.62元缺乏事实依据，不能成立。
田钢上诉请求：撤销原判，驳回黄伟对其的全部诉请。事实和理由：一、原判认定的债权转让的事实不存在。即使有债权转让，也是合同权利义务的概括转让，并非单纯的债权让与。权利转让需经合同对方当事人的同意，不是经通知即可。二、黄伟保证金80万元没有事实和法律依据。其在收到黄伟保证金100万元后，通过皖河房产公司返还了20万元，交付给乌苏分公司70万元，超付各项款项10万元，故其未占有黄伟的80万元，不应当由其返还。三、原判认定黄伟的各项损失628253.62元缺乏事实依据。其提供了鉴定机构出具的工程决算书，仅凭一份证人证言就确认存在漏算工程款不符合法律规定；导致合同无效的原因是黄伟没有施工资质，所产生的设备进场运费、租赁费应由黄伟承担；2014年年底其就对黄伟发出离场通知，但黄伟拒不离场，由此产生的看工地人工工资损失属自行扩大的损失，应自行承担。
田钢针对三星公司及乌苏分公司的上诉答辩称：认可公司陈述的事实和理由。
三星公司及乌苏分公司针对田钢的上诉答辩称：田钢和乌苏分公司签订挂靠协议后，与黄伟签订了劳务协议。因此田钢和黄伟之间的经济往来应由田钢自行承担，与乌苏分公司没有关系，总公司不应承担责任。
黄伟答辩称：其代表众建信劳务公司与三星公司签订的合同有三星公司的公章，三星公司的委托人收到100万元保证金，且加盖了三星公司的公章，故三星公司是适格主体。其认可三星公司的主体资格身份，不知道田钢的挂靠行为。因此三星公司及乌苏分公司为田钢承担连带责任正确。本案是劳务合同纠纷，即便众建信劳务公司不转让给其债权，其作为实际施工人，也有权利起诉三星公司、乌苏分公司及田钢。众建信劳务公司公告送达权利义务转让给其符合法律规定。彭玉与其没有关系，故冯光宴打给彭玉的款与其无关。其损失不止628253.62元，上诉人破坏施工现场，导致其无法鉴定；合同无法履行的责任在三星公司；上诉人的工程师承认有大量工程量被漏算；其不撤场的原因是现场有上千万的材料，有些已经用进工程，无法撤场，且必须找人看守现场，所以发生工资不是扩大损失。综上，请求维持原判。
黄伟向一审法院起诉请求：1、判令三星公司及乌苏分公司向其返还保证金800000元，利息49200元；支付未结算（漏算）劳务费688584.61元；并赔偿损失2860000元，以上合计4397785.61元。
一审法院认定事实：2014年6月12日，黄伟代表众建信劳务公司（乙方）与乌苏分公司（甲方）签订一份鸟苏市百泉镇幸福小区商住楼工程《劳务承包合同》,约定：承包方式为：乙方劳务承包，单向承包（包辅材机械设备及人工费用）。承包内容为：1、主体（模板、钢筋、混凝土、外架、砌体）、装修（抹灰、地坪、散水、台阶、屋面）防水人工费用、土方开挖机械费用；2、砖混结构含辅材（详见辅材表）每平方米435元（含劳务税)；3、框架结构含辅材（详见辅材表）每平方米470元（含劳务税），地下室350元/平方米。甲方只提供图纸设计、钢材、水泥、红砖、沙石料、商品混凝土、工人临时宿舍的材料。乙方需要提供各项设备，材料达到国家相关标准，甲方对乙方提供的设备及材料进行检查。2014年10月12日，双方又签订了《补充协议》，该协议落款是田钢加盖了乌苏分会司的公章，黄伟加盖了众建信劳务公司的公章。乌苏分公司在《材料单》上盖章并注明所有辅材是乙方自己所用。该合同约定的工程面积为15万平方米。协议签订后，黄伟带着劳务人员和相关设备进施工现场，并按约定交纳了保证金100万元。后因乌苏分会司开工手续不齐等原因无法施工，该合同未能履行。另查明，2015年1月16日，众建信劳务公司将该《劳务承包合同》的全部债权、债务转让给了黄伟。再查明，田钢挂靠乌苏分公司92015年5月9日，乌苏分公司申请追加田钢和乌苏市皖河房地产开发有限公司（简称皖河公司）为第三人，后又撤回了追加皖河公司为第三人的申请。还查明，2015年4月7日，乌苏市人民法院对三星公司诉黄伟劳务合同纠纷一案作出（2015)乌民二初字第87号民事判决：驳回三星公司要求解除合同的请求。2015年7月28日，一审法院作出（2015)塔民二终字第119号民事裁定：认为黄伟并非具有相关建筑资质的企业主体，因此其与三星公司签订的合同违反强制性规定，属于无效合同，自始无效，驳回了三星公司的起诉。该判决已生效。
一审法院认为：黄伟用于证实其主体资格适格的证据是经过公证的书证，证实其系代表众建信劳务公司签订的，债权转让通知书已经公证部门在场邮寄。债权转让已履行通知债务人的义务，三星公司只是对此证据提出异议，但未能提供足以推翻的证据。田钢只是对公证机关的资质提出异议，但未提交其他证据证实自己的主张。而且在乌苏分公司诉黄伟劳务合同纠纷案中，要求解除合同的理由是”民工上访造成恶劣影响”，并未对主体身份提出异议。故黄伟作为本案的主体适格。田钢挂靠于乌苏分公司，对此事实双方认可，所以其主体资格适格。
第三人田钢认可收到黄伟100万元保证金，黄伟也认可巳收到田钢退还的20万元，予以确认。乌苏分公司提交的证据均为截图，黄伟不予认可，而且发送内容的时间也不是同一时段，不能准确认定内容是否被修改等情况的存在，而且黄伟信息最后时段是要求打入工行×××的卡，冯光宴的陈述是”自己这还剩5万元”与该证据内容不吻合，不予釆信。黄伟虽对田钢提供的证据中”乔辉”的身份提出异议，但对其出具的授权委托书予以认可。在该授权委托书中写明乔辉、朱积鱼为现场施工技术方面全权负责人（包括工程结算在内），予以确认。
乌苏分公司及田钢均认可施工需要塔吊等设备和材料。只是对租赁的时间和租赁价格提出异议，但未能提供足以推翻的证据，导致合同无法履行。黄伟由此产生的费用有：1、塔吊进场运费46000元；2、塔吊租赁费138000元；3全部设备材料运进费50000元；4、其他设备的租赁费（扣件、顶丝、钢管架）72253.62元;5、看工地工人工资146000元；6、因上访，政府组织人员将黄伟在乌苏市百泉镇幸福4区商住楼工程中的所有设备及材料清除场地运往别处存放，黄伟又将全部设备运回支出运费76000元，以上合计528253.62元。对于黄伟提出的遗漏工程款100000元，予以支持。因为该工地系因政府强制将黄伟施工的所有物品清除场外，而且新的工程队进入已施工，原审施工现场已不存在，无法鉴定工程量,造成此次后果的责任在田钢，结合本案双方出示的证据和导致合同无法履行的原因，以及黄伟出示的何新模的公证证言认定存在漏算的工程量，对该遗漏的工程款100000元，应由田钢承担。对于黄伟诉请的”安全文明施工费、临时设施费等组织措施费1610274.81元”，因其未提交印证的证据，不作处理。对于其诉请的”购买方木、大小板151000元”，虽然购买，但未使用，所有方木、大小板并未遭受损失，存放在黄伟处，其可再使用，故不予支持。对其诉请的”利润损失1260057.18元”，黄伟只提交数据并未提交计算依据，无法准确认定，故不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、田钢于判决生效后十日内给付黄伟保证金800000元及利息49200元；二、田钢于判决生效后十日内给付黄伟各项损失628253.62元【塔吊进场运费46000元+塔吊租赁费138000元+机械设备运进费50000元+其他设备的租赁费(扣件、顶丝、钢管架)72253.62元+看工地工人工资146000元+全部设备运回支出运费76000元+遗漏的工程款100000元】；三、以上合计1477453.62元。新疆三星建工集团有限公司、新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司承担连带责任。案件受理费41982元，投递费150元，合计42132元，由黄伟负担21066元，田钢负担21066元，新疆三星建设工程有限公司、新疆三星建设工程有限公司乌苏分公司承担连带责任。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，黄伟提交其结婚证，用以证实其与彭玉不是夫妻关系，田钢及乌苏分公司对该证据的真实性不持异议，三星公司对该证据不认可。
本院另查明，黄伟对乌苏分公司于一审提交的黄伟与冯光宴之间手机短信截图的真实性予以认可，并认可彭玉收到了冯光宴的打款45万元，但称彭玉与冯光宴之间有业务往来，该款与本案无关。
又查明，三星公司于2015年3月26日将黄伟诉至乌苏市人民法院，其诉讼请求是要求解除双方之间于2014年6月12日签订的劳务承包合同，要求黄伟立即撤离乌苏市百泉镇幸福小区工地并返还超付劳务费61879.57元。
本院认为，本案争议焦点为：一、黄伟的诉讼主体是否适格；二、黄伟主张的保证金数额；三、三上诉人是否应当承担责任；四、黄伟的损失能否成立。
关于争议焦点一。因众建信劳务公司与黄伟签订了《债权债务转让协议》，该债权转让通知书已经公证部门在场邮寄，债权的转让已履行了通知债务人的义务，且在三星公司诉黄伟劳务合同纠纷案一审中，三星公司并未对黄伟主体身份提出异议。故一审法院确认黄伟系本案适格原告主体，并无不当。
关于争议焦点二。虽然黄伟举证证实彭玉非其妻子，但因冯光宴系受黄伟指示将45万元打给了彭玉，应视为冯光宴完成了对黄伟的打款行为。关于黄伟所称彭玉与冯光宴之间有业务往来，该款与本案无关的辩解理由，因无证据证实，本院不予采纳。因此，黄伟主张的返还保证金数额应当实为35万元。
关于争议焦点三。双方当事人对田钢以乌苏分公司的名义与黄伟于2014年6月12日签订《劳务承包合同》的事实均无异议，根据合同相对性原则及无独立法人资格分公司的民事责任由总公司承担的法律规定，三星公司应当对签订合同的后果承担民事责任。该合同经已生效的（2015)塔民二终字第119号民事裁定书确认为无效合同，依据合同法关于无效合同法律后果的相关规定，一审法院判决田钢和三星公司承担责任，并无不当，但判决乌苏分公司承担责任不当，应予纠正。
关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。乌苏分公司在取得乌苏市百泉镇幸福小区工程后，未尽到注意义务，未审查黄伟的施工资质，即将工程转包给黄伟，其作为分包方应承担造成合同无效的主要责任。现乌苏分公司认可黄伟于2014年签订合同后已带领工人进入工地施工，停工后于2015年7月撤场，一审法院综合双方当事人的证据确认黄伟的损失，亦无不当。三星公司、乌苏分公司及田钢对此未提出相反证据予以证实，本院对该上诉理由不予支持。
综上，上诉人新疆三星建设工程有限公司及乌苏分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持塔城地区中级人民法院（2015）塔民一初字第9号民事判决第二项；
二、变更塔城地区中级人民法院（2015）塔民一初字第9号民事判决第一项，即”田钢于判决生效后十日内给付黄伟保证金800000元及利息49200元”为”田钢于本判决生效后十日内给付黄伟保证金350000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年11月4日至实际给付之日的利息。”
三、撤销塔城地区中级人民法院（2015）塔民一初字第9号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
四、以上各项款项，由新疆三星建设工程有限公司承担连带责任。
五、驳回黄伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费41982元，投递费150元，二审案件受理费36194.08元，合计78326.08元，由田钢负担31066元，黄伟负担47260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
代理审判员 周丽萍
代理审判员 张长胜
二〇一六年十一月九日
书 记 员 杨春磊