广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中中法刑二终字第24号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，女，1975年10月10日出生，汉族，大专文化，中山市天之宝投资咨询有限公司法定代表人、中山市家帝豪贸易行经营者，户籍所在地广东省中山市石岐区。因本案于2012年4月16日被羁押并刑事拘留，同年5月23日被逮捕，同年12月20日被中山市公安局取保候审，2013年2月7日被中山市第一人民法院决定取保候审，同年8月5日被该院决定继续取保候审，2014年1月23日被中山市第一人民法院逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人郑洪权，广东广中律师事务所律师。
辩护人林伟国，广东商盾律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人黄某甲犯组织、领导传销活动罪一案，于二○一四年一月二十日作出（2013）中一法刑二初字第197号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员徐华玲出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人郑洪权、林伟国到庭参加庭审。现已审理终结。
原审判决认定，上海家帝豪电子商务有限公司（以下简称“家帝豪公司”）法定代表人曹建华以家帝豪公司的名义推出“消费养老”项目和以赠送公司期权为名，在全国范围内发展代理商。其代理商模式为：向公司投入1万元成为三级代理商（E店），可获得市场价1万元的产品及期权计划一份。三级代理商直接推荐5个三级代理商或直接投入5万元购买5个E店并获赠1个E店成为二级代理商（市经销），可获得期权计划3.3份。二级代理商直接推荐5个二级代理商成为一级半代理商（市场经理）。在成为一级半代理商的基础上，自己名下直推3个二级代理商且名下的三级代理商已达400个，升为一级代理商（市场督导），可获得期权计划22份。老三级代理商介绍一名新三级代理商（投入1万元）可以获得返利2000元，老三级代理商上面的二级代理商可以获得1000元，上面的一级代理商可以获得800元；如果二级代理商直接介绍一名新三级代理商，可以获得返利3000元，上面的一级代理商可以获得800元；如果一级代理商直接介绍一名新三级代理商，可以获得返利3800元；另外，同级代理商不计酬，即其下属的代理商已晋升为与其相同的级别时，其不能根据该下属直接或间接发展新代理商而再获得返利。
2010年，被告人黄某甲投资5万元成为家帝豪公司的二级代理商。2011年下半年，被告人黄某甲因在广东省及周边地区直接或间接发展超过400个三级代理商（加盟费共计人民币400万元）而晋升为一级代理商，并先后注册成立中山市家帝豪贸易行、中山市天之宝投资咨询有限公司，在中山市东区中山四路78号一楼3-4卡铺位以经营家帝豪公司“消费养老”项目的配送中心为名，通过发展不同层级的代理商以获得家帝豪公司给付的巨额返利。至案发前，被告人黄某甲已直接或间接发展三级代理商1075个、二级代理商143个、一级半代理商23个，一级代理商2个。
2012年4月16日，公安民警到位于中山市东区中山四路78号一楼3-4卡铺位的中山市家帝豪贸易行将被告人黄某甲抓获归案。
原审判决据以认定上述事实的证据有中山市公安局东区分局库充派出所出具的抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及调取证据清单、证人杨某某、项萍、陈某甲、曹建华、潘某、王某某、徐某某、林某某、程某甲、简某甲、高某某、黄某乙、李某甲、谭某某、杨某甲、蒋某某、程某乙、陈某乙、廖某某、肖某某、罗某甲、刘某某、潘某某、邱某某、罗某某、李某乙、张某某、李某丙、覃某某、陈某丙、王某、黄某丙、盘某某、郭某某、苏某某、黄某丁、欧某某、何某某、简某乙、卓某某、甘某某、杨某乙、韦某某等的证言、中山市家帝豪贸易行、上海家帝豪电子商务有限公司的工商登记资料、上海市公安局经济犯罪侦查总队关于商请协助认定上海家帝豪电子商务有限公司涉嫌传销活动的函及上海市工商行政管理局的复函、上海市公安局网安总队的远程勘验工作记录及黄某甲团队人员结构图、中信银行中山分行提供的开户资料、往来明细表、收费凭证、汇划来帐回单、中信银行支票、中国农业银行股份有限公司上海湖北路支行的客户收（付）款入帐通知、回单、代理商公司帐户明细、家帝豪公司的付款申请单、记帐凭证、返利汇总表及上海市公安局经济犯罪侦查总队第二支队出具的说明、家帝豪公司的组织管理架构图、新员工培训内容、声明、加盟条件、“消费养老”事业百问百答、承诺书、代理商应知应会确认书、销售代理登记表及宣传资料、家帝豪公司的三级服务商加盟合同书、家帝豪公司的一级服务商加盟合同书及补充协议、二级销售代理协议、三级销售代理协议、家帝豪公司的期权计划及消费养老（含十年养生）合同、中山市社会保险基金管理局出具的证明、黄某甲的供述及其户籍证明等证据。
原审判决据此认为，被告人黄某甲无视国家法律，作为家帝豪公司一级代理商，以家帝豪公司的名义组织、领导以推销商品、“消费养老”、赠送公司期权等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与，从参与人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百三十一条、第三十条、第三十一条之规定，判决如下：被告人黄某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元。
黄某甲上诉提出：1、家帝豪公司的经营行为不构成组织、领导传销活动罪；2、其为家帝豪公司的二级代理商，根据同级代理不返利的规定，其并没有获利，家帝豪公司支付的200余万元，是其代刘俊群等代理商收取；3、其一直认为家帝豪公司为合法经营的企业，而其作为家帝豪公司的代理商亦从未引诱或胁迫他人购物，其他代理商均是自愿加盟成为代理商的；4、一审认定其发展的代理商人数与事实不符。
黄某甲的辩护人提出：1、黄某甲并非家帝豪公司的员工，更非直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不应在家帝豪公司实施的传销犯罪中承担法律责任；2、黄某甲并不明知家帝豪公司的经营行为就是传销行为，缺乏犯罪的主观故意；3、黄某甲招收代理商的过程中并无任何引诱、欺骗及胁迫行为；4、一审认定黄某甲发展代理商达一千余人无事实依据；5、一审认定黄某甲的团队在2011年12月至2012年2月间收取服务费（即返利）200余万元，与事实不符。
黄某甲的辩护人在二审庭审阶段，提交了黄某甲购买产品的凭证、培训证书、计算机软件著作权登记证书、借款及还款情况说明、中国邮政储蓄银行股份有限公司中山分行出具的证明、中山市东区亨尾股份合作经济联合社出具的证明、欠条、江苏省无锡市中级人民法院作出的（2014）锡刑二终字第43号刑事判决书、上海市黄浦区人民法院作出的（2013）黄浦刑初字第226号刑事判决书等，以证明黄某甲接受过家帝豪公司组织的反传销培训，其为成立配送中心投入了大量资金并有实体经营，不具有明知为传销的可能性，且其他法院对于家帝豪公司的代理商均认定为从犯，并判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄某甲犯组织、领导传销活动罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
另，本院依职权向上海市黄浦区人民法院调取了（2013）黄浦刑初字第209号刑事判决书，向上海市第二中级人民法院调取了（2014）沪二中刑终字第89号刑事判决书，上述刑事判决书已经庭审质证，证实家帝豪公司构成组织、领导传销活动罪，其法定代表人曹建华、市场部经理项萍等十一人分别作为直接负责的主管人员或其他直接责任人员，均构成组织、领导传销活动罪。
对于黄某甲上诉所提及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
一、对于黄某甲是否明知家帝豪公司的经营行为是传销行为及其是否构成组织、领导传销活动罪的问题，经查，家帝豪公司以推销商品、“消费养老”、赠送公司期权等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用、购买商品等方式获得加入资格，并按照推荐发展加入的先后顺序，形成上下级关系，设置“一级、一级半、二级、三级”的晋级制度，具有明显的层级性，并直接或间接以发展的下线人员数量作为返利依据，即以下线人员缴纳费用的38%作为返利，按照层级分配返利，据此引诱参加者继续发展他人参与，骗取财物，扰乱经济社会秩序，家帝豪公司属传销组织无疑，并有（2013）黄浦刑初字第209号及（2014）沪二中刑终字第89号刑事判决书予以证实。证人项萍、陈某甲的证言证实，2010年，黄某甲投资5万元成为家帝豪公司的二级代理商后，于2011年下半年晋升为一级代理商。在此过程中，黄某甲清楚知道家帝豪公司的经营模式及返利模式，其作为具有多年经营经验及丰富生活阅历的成年人，应当知道家帝豪公司此种经营活动即为传销活动。而证人项萍、陈某甲、廖某某、肖某某、罗某某、张某某、李某丙、覃某某、陈某丙、王某、盘某某、甘某某等人的证言又证实，黄某甲于2010年年底在珠海主持召开家帝豪公司招商会以发展下线人员，随即开设中山市家帝豪贸易行及中山市天之宝投资咨询有限公司，以该处作为窝点展示家帝豪公司的产品、发展下线人员、召集下线人员学习等，在传销活动中起策划、管理、宣传等作用，直接或间接发展多名下线人员。综上，黄某甲主、客观方面均符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成，其是否投入资金及是否有实体经营，不影响本罪的成立，原审据此认为其构成组织、领导传销活动罪理据充分，本院予以支持。
二、对于黄某甲发展代理商人数的问题，经查，上海市公安局网安总队的远程勘验工作记录、黄某甲团队人员结构图证实黄某甲作为一级代理商，直接或间接共发展三级代理商1075个、二级代理商143个、一级半代理商23个、一级代理商2个，证人覃某某、罗某某、邱某某、黄某乙、王某、陈某丙、黄某丁、廖某某、蒋某某、李某丙、张某某、盘某某、肖某某、简某乙、刘某某、罗某甲、李某乙、杨某甲、卓某某、林某某、陈某乙、苏某某、程某乙、简某甲、程某甲、高某某、谭某某、李杰峰、郭某某、黄某丙、潘某某等人的证言印证黄某甲直接或间接发展下线人员的情况。原审判决据此作出认定，理据充分，本院予以支持。
三、对于黄某甲在传销活动中获利情况的问题，经查，在案证据未能证实黄某甲个人在传销活动中的具体获利情况，原审对此亦未作认定，本院认为并无不当。
四、关于黄某甲犯罪地位的问题，经查，黄某甲以家帝豪公司的名义，按照家帝豪公司规定的经营模式、返利模式，对外以推销商品、“消费养老”、赠送公司期权等经营活动为名发展下线人员，属其他责任人员，依法应予惩处。黄某甲在家帝豪公司及其主管人员的组织、指使下，作为代理商从事犯罪活动，在组织、领导传销活动共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
本院认为，上诉人黄某甲无视国家法律，作为家帝豪公司一级代理商，以家帝豪公司的名义组织、领导以推销商品、“消费养老”、赠送公司期权等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与，从参与人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，从事扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法惩处。黄某甲在组织、领导传销活动共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，但未认定黄某甲属从犯有误，导致量刑畸重，本院予以纠正。黄某甲及其辩护人所提上诉、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十七条的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2013）中一法刑二初字第197号刑事判决对上诉人（原审被告人）黄某甲的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2013）中一法刑二初字第197号刑事判决对上诉人（原审被告人）黄某甲的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）黄某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年4月16日起至2014年8月17日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向原审法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周绍庄
审 判 员 林慧娴
代理审判员 梁凌波
二〇一四年八月八日
书 记 员 余雪琳
李仲明