上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪一中刑终字第2053号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李恩岚，因本案于2013年10月11日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人李英杰、赵霞，上海市鲤庭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某某，因本案于2013年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人吴翟、冯霖毅，上海公誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁桥鹤，因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人肖鹏，上海市天域律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人李恩岚、高某某、丁桥鹤犯诈骗罪一案，于2014年10月20日作出（2014）浦刑初字第1375号刑事判决。原审被告人李恩岚、高某某、丁桥鹤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李恩岚、高某某、丁桥鹤及其辩护人李英杰、赵霞、冯霖毅、肖鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
20l3年3月下旬，被告人李恩岚伙同被告人高某某、丁桥鹤等人，以购买高回报的境外理财产品为由，将被害人汪某某约至银行以被害人周某某的名义开户，并让被害人汪某某将其本人及被害人周某某的人民币130万元（以下所称币种均为人民币）从其他银行转账到银行周某某的账户，后又将被害人汪某某诱至银行以被害人周某某的名义开户，要求汪某某将银行账户内130万元转账至银行账户，并欺骗汪某某交出大华银行卡及密码。后自2013年3月25日至4月11日，被告人等人通过ATM机取现或POS机消费套现等手段，支取了被害人汪某某、周某某存于上述大华银行卡中1，299，961元。期间，被告人李恩岚等人向汪某某支付104，000元。
2013年10月11日，被告人李恩岚被公安机关抓获归案。2013年9月26日，被告人高某某被公安机关抓获归案。2013年6月17日，被告人丁桥鹤被公安机关抓获归案。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人汪某某、周某某的陈述笔录，证人孙某某、蔡某、王某的证言，渣打银行交易确认函、大华银行卡交易明细、上海市公安局浦东分局出具的工作情况及案发经过，刑事判决书等书证，被告人丁桥鹤到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人李恩岚、高某某、丁桥鹤以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人李恩岚在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以两罪并罚；被告人李恩岚在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人高某某、丁桥鹤在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人李恩岚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元；连同上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第441号刑事判决书对被告人李恩岚犯合同诈骗罪所判处的有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万五千元，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万五千元；被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元；被告人丁桥鹤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四千元；违法所得责令退赔或予以追缴。
上诉人李恩岚上诉提出，其没有诈骗他人钱财的主观故意，并对原判认定的犯罪数额有异议。其辩护人提出，原判认定李恩岚系主犯，与事实不符；本案应定性为信用卡诈骗罪，且系犯罪未遂。
上诉人高某某上诉提出，其没有参与诈骗犯罪。其辩护人提出，高某某主观上没有非法占有他人钱款的主观故意，本案应定性为信用卡诈骗罪。
上诉人丁桥鹤上诉提出，其没有参与诈骗犯罪。其辩护人提出，丁桥鹤没有非法占有他人钱款的主观故意，原判认定丁桥鹤犯诈骗罪的证据不足，建议二审法院宣告丁桥鹤无罪。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人李恩岚、高某某、丁桥鹤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，除上诉人李恩岚等人向汪某某支付的钱款金额应为119，000元外，原判认定的其余事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对控、辩双方的意见，综合本案的事实和证据，本院作如下评析：
一、上诉人李恩岚、高某某、丁桥鹤是否具有非法占有的主观故意，是否参与了诈骗犯罪
本院认为，上诉人李恩岚、高某某、丁桥鹤具有非法占有他人钱款的主观故意，且参与了诈骗犯罪。理由如下：经查，上诉人李恩岚、高某某、丁桥鹤等人以购买境外高额回报的理财产品的名义骗取被害人汪某某信任后，在被害人汪某某根据李恩岚等人的要求将汪某某、周某某两人钱款130万元先后转入渣打银行、大华银行周某某账户时，高某某冒充渣打银行工作人员，丁桥鹤穿着与银行工作人员类似的西服使汪某某误以为其系渣打银行工作人员；丁桥鹤在骗得被害人汪某某大华银行卡及密码后，由丁桥鹤持该银行卡在ATM机上取现，李恩岚本人或通过他人持该银行卡在POS机上套现，案发后公安机关在李恩岚处查扣了上述涉案的大华银行卡。李恩岚、高某某的供述还证实，高某某受李恩岚指使到香港汇丰银行查询周某某存款情况，在得知没有存款记录后，又为周某某新开设了一个小额账户，该供述得到被害人汪某某及证人孙某某有关李恩岚曾于2013年4月给汪看过手机里存储户名为周某某定期存单照片的证言内容的印证。李恩岚、高某某、丁桥鹤的供述及被害人汪某某陈述、证人孙某某、蔡某的证言均证实，在汪某某发现其大华银行卡内存款被他人非法使用后，李恩岚、丁桥鹤等人仍谎称钱通过地下钱庄转到香港，存单已寄出，李恩岚还出具了承诺书，当时高某某也在场。上诉人李恩岚、高某某、丁桥鹤明知所谓的高额回报的境外理财产品事实上并未办理，所谓高额回报系来源于被害人本人的资金，仍积极参与诈骗活动并相互配合，在被害人催讨存单时又共同予以搪塞，致使被害人汪某某遭受巨额经济损失，足以证实三名上诉人主观上有非法占有的故意，客观上又实施了诈骗行为。三名上诉人及其辩护人所提三人没有非法占有的主观故意，未参与诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见，均与查明的事实不符，应不予采信。李恩岚在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，辩护人所提李并非主犯的辩护意见，与查明事实不符，应不予采纳。本案中，犯罪金额为被害人汪某某、周某某实际被骗的1，180，961元，因本案系共同犯罪，各个共同犯罪人应对其参与的整个犯罪的犯罪金额即上述1，180，961元负责，犯罪金额的认定与各名被告人分赃或经手的数额无关，故李恩岚对本案犯罪金额所提异议，于法无据，本院不予采信。
二、本案应定性为诈骗罪还是信用卡诈骗罪
本院认为，本案应定性为诈骗罪。根据我国刑法规定，骗取他人信用卡并使用的，系冒用他人信用卡，可以构成信用卡诈骗罪。但经综合分析本案案情，三名上诉人不仅仅是冒用他人信用卡，之前还以高额回报为诱饵，冒充银行工作人员陪同办理存取款业务，骗取钱款后还以出示手机内存单照片及出具承诺书等方式搪塞被害人，因此三名上诉人实施的冒用他人信用卡的行为尚不足以涵盖三人所实施的全部犯罪行为，原审法院对三名上诉人的行为以诈骗罪论处，并无不当。辩护人所提本案应定性为信用卡诈骗罪且系犯罪未遂的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人李恩岚、高某某、丁桥鹤以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。李恩岚在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。李恩岚在共同犯罪中起主要作用，系主犯；高某某、丁桥鹤在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。原审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作判决并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 高丹丹
代理审判员 邱阳戎
二〇一五年二月九日
书 记 员 唐晓怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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