云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3226号
上诉人（原审原告）：李雁，男，白族。
委托诉讼代理人：李伟萍，系云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行，住所地昆明市北京路572号一、二楼。
负责人：艾罡，该银行行长。
委托诉讼代理人：韩静，女，该行员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：顾雨露，云南勤业律师事务所律师,一般授权代理。
上诉人李雁、中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行（以下简称工行牡丹支行）因信用卡纠纷一案，均不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2716号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
李雁上诉请求：1.改判由工行牡丹支行承担因盗刷造成的38773元的全部损失；2.改判由工行牡丹支行归还李雁8489.77元；3.一、二审案件受理费由工行牡丹支行承担。事实及理由：银行卡被盗刷是因为工行牡丹支行发行的磁条卡防伪技术含量低，未按照中国人民银行要求及时给李雁发行IC卡造成的，且在第三方交易平台中，工行牡丹支行未尽到合理监管义务，其应对损失承担全部返还责任。
工行牡丹支行答辩称，信用卡的付款方式是由持卡人选择的，李雁选择了无密码消费方式，应自行承担交易风险。磁条卡更换成IC卡并不是强制性要求，且磁条卡系国际卡，置换标准不能当然适用国内标准。
工行牡丹支行上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回一审李雁的全部诉讼请求；3.由李雁承担一、二审的诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定双方诉争的四笔交易为伪卡交易没有事实依据。首先，报警三联单并未明确涉案信用卡卡号，也未附有涉案信用卡的相关信息，且报警金额与实际交易金额相差较大。其次，不能以工行显示的交易地点推断系伪卡交易。二、一审法院认定工行牡丹支行承担60%的损失没有事实依据，承担责任的前提系存在伪卡交易。三、一审法院认为利息、滞纳金不应当支付没有事实依据，依据双方签订的《中国工商银行牡丹信用卡章程》的约定，逾期未归还款项则应支付利息、滞纳金，李雁口头告知的行为并不能当然的免除其还款义务。
李雁答辩称，一审法院认定盗刷证据充分，从报案止付、报警三联单及工行牡丹支行出具的证明可以证明该卡一直由李雁持有；磁条卡防伪技术过低是造成盗刷的全部原因，且银行的监管义务并未尽到，其承担盗刷造成的全部损失。
李雁向一审法院起诉请求：1.由工行牡丹支行承担因李雁行卡被盗刷造成的损失：本金38773元，利息12398.96元，滞纳金8595.06元，共计59767.02元以及李雁起诉后继续发生的利息等；2.工行牡丹支行归还李雁存款8489.77元；3.工行牡丹支行消除李雁的不良信用记录；4.工行牡丹支行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：李雁于2013年11月27日22时36分向昆明市公安局官渡分局太和派出所报警，称：2013年11月27日21时32分，在春城路温莎门口发现手机收到工行信用卡刷卡消费信息，即打电话到工行查询，被告知21时32分到21时37分，分四笔在沈阳被盗刷61755.7元。次日，李雁向工行牡丹支行提出牡丹卡服务查询申请书，卡号42×××89交易日期2013年11月27日，交易地区为中国沈阳，客户名称为华银支付，交易总额38773元，调阅单据原因为非本人交易。李雁向工行牡丹支行报称：本人所持的卡号42×××89卡片有效期02/17，现申明在2013年11月27日21：32华银支付交易总金额为38773元的交易非本人交易，即交易非本人所为，本人拒绝支付上述款项，请予以调查处理。交易发生时本人身处的国家为中国，城市为昆明。双方确认诉争的四笔交易为2013年11月27日21：32：07通过华银通道交易金额为人民币9865元；2013年11月27日21：34：04通过华银通道交易金额为人民币9978元；2013年11月27日21：35：40通过华银通道交易金额为人民币9963元；2013年11月27日21：37：21通过华银通道交易金额为人民币8967元；上述四笔交易均为无密码交易，金额共计人民币38773元，持卡人签名处签名人为梁金明，交易地点显示为沈阳。工行牡丹支行对上述四笔交易至今均计收利息及滞纳金，截止2015年12月17日，共计收利息人民币16744.4元，滞纳金9675.68元。2015年6月1日、6月8日、7月29日分别从李雁在工行牡丹支行处的储蓄账户扣收共计人民币8489.77元至其卡号42×××89的信用卡账户，用于归还透支本金。
另查明，李雁于2012年1月31日办理中国工商银行牡丹信用卡，卡号为：42×××89，并约定持卡人未在发卡机构规定的还款期限内偿还欠款的，发卡机构有权自行从持卡人在中国工商银行任何分支机构开立的任何账户中直接扣收。李雁于2012年2月4日将上述卡片挂失，并于2012年2月15日重新启用牡丹信用卡（卡号为42×××89），该卡对于50000元以下交易无需交易密码。之后，于2013年11月27日将该卡片挂失，并于2013年12月5日重新启用牡丹信用卡（卡号为42×××59），之后于2015年3月10日将该卡挂失。
一审法院认为，李雁申领信用卡，工行牡丹支行发放信用卡，双方之间已经存在信用卡合同关系，双方之间的信用卡合同关系合法有效。关于本案是否系伪卡交易的问题。第一，李雁在收到短信提示发现其所持有的卡号为42×××89的牡丹信用卡连续发生多笔异常交易后，立即报警，报警时即将其持有的信用卡交由警方审核并由警方制作接处警三联单；第二，交易发生后，李雁立即进行口头电话挂失以防损失扩大，并于次日向银行报案。在银行未能提供相反证据时，李雁诉争的四笔交易应为非本人进行的伪卡交易。
工行牡丹支行是否应当承担责任的问题。工行牡丹支行认为该卡的四笔交易显示交易地点为沈阳但实际交易地点不一定是沈阳的观点，被告作为发卡方应当保证卡内信息安全并提供技术支持，无论案外人在何处交易，其通过华银平台使用信用卡消费，需经被告将卡片信息在其终端进行匹配成功后方能进行消费，而涉案卡片被他人复制并使用，但工行牡丹支并没有对伪卡进行识别，说明银行发行的卡片在技术上存在被复制、盗刷的风险，合理控制并分担风险是银行的合同义务。同时，李雁对其信用卡消费50000元以下无需交易密码的设置增加了伪卡交易成功的风险。故一审法院认为工行牡丹支行应当承担60%的伪卡交易的损失，李雁应当承担40%的伪卡交易的损失。针对涉诉的四笔交易，截止2015年12月17日，工行牡丹支行共计收利息人民币16744.4元，滞纳金9675.68元，并持续计收利息和滞纳金至今的问题，上述四笔交易李雁已经于当天对卡片进行口头挂失，次日书面告知银行，上述利息、滞纳金的产生并非李雁的行为所造成，故该利息、滞纳金不应当由其支付。综上，李雁在其卡号为42×××89于2013年11月27日消费的38773元的60%，即23263.8元及2013年11月27日消费的38773元所产生的利息、滞纳金，不应当承担还款责任。
针对李雁要求工行牡丹支行归还其存款人民币8489.77元的诉讼请求。双方在快速办卡申请书中约定了持卡人未在发卡机构规定的还款期限内偿还欠款的，发卡机构有权自行从持卡人在中国工商银行任何分支机构开立的任何账户中直接扣收。对于上述四笔交易的损失，李雁应当承担40%的责任，即人民币15509.2元，被告扣划金额为8489.77元并未超过李雁应当承担的金额，故工行牡丹支行不应当向其归还扣划的存款人民币8489.77元，李雁的该诉讼请求不予支持。针对李雁主张工行牡丹支行消除其不良信用记录的诉讼请求，从其提交的证据中无法看出涉诉的四笔交易已经进入其个人征信记录系统，影响其信用记录，且工行牡丹支行亦对该四笔交易进行了异议登记，故对该诉讼请求不予支持。据此，为维护当事人的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定判决如下：一、李雁对于其名下卡号为42×××89的工商银行牡丹信用卡在2013年11月27日消费38773元的60%（即23263.8元）及2013年11月27日消费的38773元所产生的利息、滞纳金不应向工行牡丹支行承担还款责任；二、驳回李雁的其他诉讼请求。案件受理费1498元，由李雁承担404元，由工行牡丹支行承担1094元。
本院二审期间，李雁提交证据，本院组织双方进行了质证。本院认为《中国工商银行牡丹贷记卡章程》、文章（四篇）与待证事实关联性较低不符合证据的构成要件，对该三组证据不予采纳；处理信息页面工行牡丹支行认可其真实性、合法性、关联性，且认可该卡付款方式为非密码交易，与一审查证事实一致，本院予以采信。
李雁对一审法院查明的卡尾号为4712的领卡时间、尾号为0489挂失、启用卡时间存在异议。对一审法院认定的其他事实没有异议。工行牡丹支行对一审认定的事实没有异议。双方当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。本院认为，一审中工行牡丹支行提交了有李雁签字的快速办理申请书及检索卡片信息，显示内容与一审法院认定一致，且李雁未对此异议提交相反证据，本院认为该异议不成立。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、涉案争议的四笔交易是否属于伪卡交易？二、李雁应否向工行牡丹支行承担还款责任？
本院认为，关于本案是否属于伪卡交易，涉案争议的四笔交易的地点均显示为沈阳，收到交易信息后李雁即向工行牡丹支行报案止付，并及时向公安机关报案，且于次日持卡向工行牡丹支行报案。根据本案现有证据，并从交易发生的时间、空间看，李雁信用卡被他人使用复制的信用卡进行盗刷的可能性已达到高度盖然，工行牡丹支行虽以在一审中演示了即付宝交易中实际交易地点与显示交易地点会存在不一致的情形，但该主张仅为一种推断，且作为付款方，其并未举证证明该卡的实际交易地，一审法院认定诉争交易为伪卡交易并无不当。李雁对此已尽到合理的举证责任。
信用卡持卡人得使用发卡行发放的信用卡作为介质在相应终端上向贷款人做出包括金额和授权支付对象的指令，方可进行正常交易。涉案信用卡系工行牡丹支行发行，其对发行的信用卡负有安全保障义务，包括对交易机制、交易场所的安全管理，以及对银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。其应当确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，工行牡丹支行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与持卡者的合同关系中明显占据优势地位，工行牡丹支行理应承担伪卡识别义务。他人能够利用李雁银行卡的伪卡进行交易，说明工行牡丹路支行制发的银行卡存在技术缺陷，其未能充分尽到交易安全保障义务。另一方面，免密支付中，只要在交易时卡背面签名栏的姓名与交易时签署的姓名一致，则交易将正常进行，较之凭密交付，免密支付具有较高的风险，李雁选择免密支付，致使其信用卡暴露于较大风险之中，李雁亦应为自己的行为承担相应责任。根据双方的过错，本院酌情认定双方各自承担50%的责任。一审对责任的划分不当，本院予以纠正。争议交易当天李雁已报案止付，李雁的该行为并不构成双方约定的违约，故不应计收利息、滞纳金，本院予以确认。
双方在《牡丹卡快速办理申请书》中约定：“甲方（转出账户所有人/主卡所有人）授权乙方（中国工商银行）从甲方在乙方开立的账户定期扣款……”。工行牡丹支行有权对李雁19386.5元（38773元×50%）欠款范围内进行扣款。另因一审中工行牡丹支行已举证证明未对李雁征信造成影响。故本院对上述两项予以维持。
综上所述，李雁、工行牡丹支行的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2716号民事判决；
二、李雁对于其名下卡号为42×××89的工商银行牡丹信用卡在2013年11月27日消费38773元的50%（即19386.5元）及2013年11月27日消费的38773元所产生的利息、滞纳金不应向中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行承担还款责任；
三、驳回李雁的其他诉讼请求。
一审案件受理费1498元，二审案件受理费1498元，合计2996元，李雁负担899元，中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行负担2097元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车林恒
审 判 员 杨 雪
代理审判员 李雅琴
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 李妍霖