云南省兰坪白族普米族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云3325刑初59号
公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。
被告人肖某某，男。2017年5月8日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪经兰坪县人民检察院批准，于5月9日被兰坪县公安局执行逮捕，同年6月10日被兰坪县公安局变更强制措施为取保候审。6月27日被兰坪县人民检察院取保候审。7月26日被本院取保候审。
辩护人赵平荣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
兰坪县人民检察院以兰检刑检刑诉[2017]64号起诉书指控被告人肖某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年7月25日向本院提起公诉，本院于2017年7月26日受理后依法适用简易程序，于2017年8月17日实行合议庭审判，公开开庭进行了审理。兰坪县人民检察院检察员杨文霞、代理检察员和生丽出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人赵平荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控被告人肖某某以牟利为目的，于2016年5月至9月，销售淫秽光碟。就上述指控事实，公诉机关提供了书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为被告人肖某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪，建议对被告人肖某某判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。
被告人肖某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，要求从轻处罚。
辩护人赵平荣的辩护意见是：对罪名无异议，但本案被告人有两个法定从轻减轻情节，除了公诉人认可的自首之外，还有犯罪未遂的情节，属于淫秽光碟179盘没有卖出去，没有达到犯罪目的就被查获了，根据刑法23条规定，可以从轻处罚；酌定从轻减轻的情节有如实交代罪行的情形，悔罪；对鉴定问题始终认为鉴定的主体资格有异议。
经审理查明，2016年5月至9月，被告人肖某某为牟取利益，先后两次向大理市下关镇兴盛商业街“天地音像城”老板李某某（另案处理）购买淫秽光碟后，在兰坪县兔峨乡兔峨街其经营的“坤定音像”店进行销售。同年10月25日，兰坪县文体广电局在其店内查获了疑似淫秽光碟202张、光碟空壳148个。经怒江州公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，查获的疑似淫秽光碟202张中有179张属于淫秽光碟，属淫秽物品。2017年3月18日14时许，肖某某接到侦查机关电话通知后，主动到兰坪县公安局兔峨派出所接受讯问并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，有书证：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、银行查询明细、情况说明；证人封某某、李某某的证言；淫秽物品审查鉴定意见书；辨认笔录：肖某某、封某某的辨认笔录；视听资料、电子数据：讯问同步录音录像光盘；被告人肖某某供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人肖某某违反法律规定，主观上以牟利为目的，客观方面实施了贩卖淫秽物品行为，犯罪时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，侵犯的客体是国家对文化市场的管理秩序和社会的道德风尚，在社会上传播后将对公众身心健康和社会风气造成不良影响。犯罪对象是淫秽物品。其行为符合贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件。公诉机关对被告人肖某某的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持。
贩卖淫秽物品牟利罪的行为是没有具体的、有形的、可衡量的结果，被告人的买卖行为是对社会管理秩序造成了损害，贩卖淫秽物品牟利罪属行为犯；对淫秽物品的鉴定，主体资格问题，根据公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请求》的批复（公复字[1988]8号）,本案鉴定是由怒江州公安局治安管理支队作出，程序合法。因此，对辩护人赵平荣的被告人肖某某的行为未遂及鉴定意见主体有异议的观点不予采纳，其他意见予以采纳。
被告人肖某某从案发后接到公安民警电话后，主动到公安机关如实供述犯罪事实的行为，可认定为自首，可从轻处罚。结合被告人肖某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，被告人肖某某犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金限判决生效之日起十日内缴清。
二、扣押存于兰坪县公安局涉案淫秽物品202碟光碟，予以没收，由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份副本二份。
审 判 长 李春良
人民陪审员 李俊昌
人民陪审员 张全庆
二〇一七年八月十七日
书 记 员 熊 芳
附本案引用法律条文内容
《中华人民共和国刑法》：
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。