山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终4131号上诉人（原审被告）：高军。上诉人（原审被告）：赵增涛。二上诉人之共同委托诉讼代理人：高昌、王慧慧，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛占胜。委托诉讼代理人：邱武起，山东倡通律师事务所律师。原审第三人：青岛集力运输集团有限公司。法定代表人：臧家存，总经理。委托诉讼代理人：陈学鹏，该公司员工。上诉人高军、赵增涛因与牛占胜、第三人青岛集力运输集团有限公司合伙纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵增涛、二上诉人的共同委托诉讼代理人高昌、王慧慧、被上诉人牛占胜及其委托诉讼代理人邱武起、原审第三人的委托诉讼代理人陈学鹏均到庭参加了诉讼。现已审理终结。上诉人高军、赵增涛的上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人合伙纠纷发生于2010年4月，自2010年4月起被上诉人从未参与合伙事务，且未履行合伙协议中约定的执行合伙事务的义务，亦未向上诉人提出请求。被上诉人于2013年5月30日向黄岛区人民法院起诉请求解除合伙关系并要求返还出资，分配利润，已超过法律规定的2年诉讼时效，应驳回被上诉人的诉讼请求；2、原判采信关于鲁B×××××号车2010年3月至今站外现金平均月收入的评估意见不合理。上诉人向法院提交了由山东集力运输集团有限公司出具的签章证明，证明从运输公司调取的涉案车辆收入明细中已经包含了站外收入。且该份评估报告评估依据的主要是该车2009年11月至2012年2月的部分车辆经营日报表和其对发车辆的部分收入统计表，并未到现场跟车调查及至车站做市场调查。2010年4月后由上诉人赵增涛负责车辆运营管理，上诉人一直严纪守法，严格遵守客车营运管理制度，杜绝站外上客现象。且因上诉人未向评估公司缴纳出庭接受质询费，评估人员未出庭接受质询；3、原审法院在选定评估机构时没有采用随机方式，而是在双方当事人意见存在分歧时，采用了推荐的方式。4、被上诉人在法庭辩论中，违反程序变更诉讼请求，不予解除合伙关系，损害了上诉人的合法权益。被上诉人牛占胜辩称，原判正确，应予维持。1、答辩人的起诉未过诉讼时效。2010年4月答辩人与上诉人并未发生合伙纠纷，仅是4月11日合伙车辆鲁B×××××发生交通事故，造成重大伤亡。事发后，上诉人不让答辩人参与直接管理，答辩人全力参与伤害赔偿诉讼，赔偿款于2012年下半年才划扣完毕。这时合伙体才有利润可以分配，答辩人于2013年5月份提起诉讼，没有超过诉讼时效。2、原判采信关于站外收入的鉴定意见并无不当。首先，因双方就合伙期间的利润问题不能达成一致，均申请评估，并摇号选定了鉴定机构。事后双方均对对方申请评估事项的评估结果不满意，但均不能提出充分的证据予以反驳。其次，本案第三人出具的证明不具有真实性。鲁B×××××的实际车主是答辩人牛占胜，上诉人仅是隐名合伙人。在未经答辩人同意的情况下，第三人擅自将该车的实际车主变更为上诉人赵增涛，可见，上诉人与第三人有利害关系。且第三人不经营该线路，仅是把泰安汽车站和泰安新汽车站应付该车辆的票款扣除相关费用后支付给实际车主；至于车辆的具体运营细节，均是由实际车主与途经车站、查票点交涉，第三人并不参与。为了个人利益，实际车主更不会将私下的现金收入上缴给第三人。3、原判程序合法。评估机构青岛新业价格评估有限公司系答辩人与上诉人于一审法院鉴定中心摇号随机产生的，并非一审法院推荐的。两份评估报告及评估机构的书面答复均进行了庭审质证。4、因一审案件久拖不决，且评估报告未涉及答辩人投资份额的现有价值问题，答辩人只好撤回诉讼请求中的第一、二项，这是答辩人对自己权利的处分，符合法律规定。5、本案审理过程中，上诉人一直在故意拖延时间。立案后，在法官主持下，双方多次调解，就合伙财产的数额、损失、费用、现金收入等达成了一致。但就在主审法官要求记入笔录予以确认时，上诉人当庭反悔，要求评估。评估报告出具后上诉人开始并没有异议，双方又进行了多次调解。但正式开庭时，上诉人却对评估意见不予认可，要求评估人员出庭。因出庭费用问题，上诉人又拖了很长时间，然后又要求评估机构做出书面答复。案件从2013年5月拖到了2016年1月。上诉人一直在争取时间转移财产，答辩人才是本案的最大受害人。原审第三人述称，原判认定事实清楚，适用法律正确。牛占胜在一审中起诉请求：1、依法判令解除原告与被告的合伙关系；2、判令被告返还原告在合伙中的财产（价值约50万元）；3、判令被告向原告支付合伙期间的应付利润（约20万元）；4、本案诉讼费由被告负担。诉讼中，原审原告变更第二、三项诉讼请求为：依法判令原告分得合伙财产中的23%的份额。后原审原告又放弃了第一项解除合伙关系的诉讼请求，仅诉请依法判令原告分得合伙财产中23%的份额，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2007年10月11日，原告牛占胜（丙方）与被告高军（甲方）、被告赵增涛（乙方）签订《合作协议》。协议约定：“三方所经营的客运线路为黄岛至泰安线，营运车辆为两辆，车号分别为鲁B×××××号、和鲁B×××××号；黄岛至泰安客车营运线路及车辆价值为贰佰玖拾贰万元，属三方共同所有，其中高军投资壹佰伍拾玖万捌仟元，占总额的54.7%，赵增涛投资捌拾万元，占总额的27.3%，牛占胜投资伍拾贰万伍仟陆佰元，占总额的18%；甲方高军对车辆有知情权和决定权，丙方牛占胜负责车辆运营维修和驾驶员售票员的管理，乙方赵增涛协助牛占胜车辆运营管理；在两辆客运车辆经过一段时间运营，需要更新时，所更新车辆费用由三位股东按比例共同负担，即高军负担54%、赵增涛和牛占胜各负担23%；利润分配每两月分配一次，按三方所占股份分配，即高军占所得利润54%、赵增涛和牛占胜各占23%；协议所规定甲、乙、丙三方所占股份和分红及投资比例以后不再更改”。高军在甲方一栏签字，赵增涛在乙方一栏签字，牛占胜在丙方一栏签字。协议签订后，原、被告三方经过一段时间经营，于2008年7月将两辆客车进行更新，更新车牌号为鲁B×××××号和鲁B×××××号。2010年4月11日，鲁B×××××号客车发生交通事故，造成乘客伤亡。事故在处理过程中，原、被告用鲁B×××××号客车的收入经第三人青岛集力运输集团有限公司财务账向受害者支付赔偿款共计250万元，其中支付受害者李娟、李光旭、陈树珍、冯汇、梁新、谷淑娟赔偿款共计58000元，该赔偿款是由原告支付并与上述受害者达成了赔偿协议，赔偿支付凭证原件在原告处。另外，原告向本院提交了其向受害者支付赔偿费和为该事故所支付律师费的收条和收据合计100030元。由于原被告在车辆发生事故后，对车辆经营的收入和支出费用以及产生的利润发生分歧，双方同时向法院提出鉴定申请。其中原告提出对鲁B×××××号车辆自2010年3月至今运营黄岛至泰安双向客运线路站外现金平均月收入进行评估申请；被告提出对鲁B×××××号车辆自2010年3月至2014年11月30日运营黄岛至泰安双向客运线路所产生的全部费用进行评估申请。法院依法委托青岛新业价格评估有限公司进行评估。2015年2月9日，青岛新业价格评估有限公司出具价格评估意见书，鲁B×××××号车辆自2010年3月至今运营黄岛至泰安双向客运线路站外现金平均月收入价值为45567元（人民币肆万伍仟伍佰陆拾柒元整）；2015年1月15日，青岛新业价格评估有限公司出具价格评估意见书，鲁B×××××号车辆于2010年3月至2014年11月30日运营黄岛至泰安双向客运线路所产生全部费用为4059266元（人民币肆佰零伍万玖仟贰佰陆拾陆元整）。法院对上述两份评估意见分别向原被告进行了送达，原告对青岛新业价格评估有限公司出具的关于鲁B×××××车辆于2010年3月至2014年11月30日期间所产生全部费用4059266元的评估意见提出异议，但原告未向法院提出申请，要求对评估意见重新鉴定或鉴定人员出庭接受质询。被告对青岛新业价格评估有限公司出具的关于鲁B×××××号车辆自2010年3月至今站外现金平均月收入45567元的评估意见提出异议，并向法院提出申请，要求对评估意见重新评估或鉴定人员出庭接受质询。法院根据被告的申请依法通知青岛新业价格评估有限公司评估人员出庭接受质询。由于被告未向青岛新业价格评估有限公司交纳出庭质询的费用，青岛新业价格评估有限公司评估人员未出庭接受质询，于是被告要求青岛新业价格评估有限公司书面答复关于鲁B×××××号车辆自2010年3月至今的站外现金平均月收入评估结论的依据。2015年7月13日，青岛新业价格评估有限公司向本院出具了鲁B×××××号车辆自2010年3月至今的站外现金平均月收入评估意见说明报告书。交运集团公司青岛黄岛分公司出具鲁B×××××号车辆自2010年3月-2014年11月黄岛汽车站收入为3052899.53元；交运集团公司青岛交运速递分公司出具鲁B×××××号车辆自2012年2月-2014年11月黄岛汽车站货运收入为16873.5元；青岛集力运输集团有限公司出具鲁B×××××号车辆自2010年3月-2014年11月黄岛汽车站收入为4308658.15元。截止2014年11月30日，原、被告合伙总收入为9975750.18元（交运集团公司青岛黄岛分公司支付了3069773.03元+青岛集力运输集团有限公司支付了4308658.15元+鉴定现金收入2597319元），鲁B×××××车辆所产生全部费用支出为4059266元，原、被告双方确认2010年4月11日发生的交通事故损失为250万元。扣除费用和损失后，上述期间原被告的纯收入为3416484.18元（9975750.18元-4059266元-2500000元），以双方合作协议的约定，原告占23%的利润分配比例，即被告应向原告支付上述期间的合伙利润785791.36元。由于原告向受害者李娟、李光旭、陈树珍、冯汇、梁新、谷淑娟支付赔偿款共计58000元，被告应返还原告58000元。一审法院认为，原告牛占胜与被告高军、赵增涛签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，依法成立，具有法律的约束力。原、被告三方在合伙经营期间共同出资更新了车辆，并确定了各自出资和应分得利润的比例，三方也均已履行。鲁B×××××号客车发生交通事故后，三方用鲁B×××××客车的收入经第三人青岛集力运输集团有限公司财务账向受害者支付赔偿款250万元的事实，因三方无争议，予以确认。对于支付受害者李娟、李光旭、陈树珍、冯汇、梁新、谷淑娟赔偿款共计58000元，因该赔偿协议是原告与受害者签订的，其赔偿协议和支付凭证的原件均在原告处。原判认为，赔偿款是原告向上述受害者支付的。被告应将上述赔偿款返还原告。另外，原告向法院提交的律师费、赔偿款个人收条、收据100030元，因其未有其他相应的证据予以佐证，不予支持。交运集团公司青岛黄岛分公司和青岛集力运输集团有限公司出具的鲁B×××××号客车自2010年3月至2014年11月30日营业收入证明，原、被告双方无争议，予以确认。被告对青岛新业价格评估有限公司出具的鲁B×××××号车辆自2010年3月至今运营站外现金平均月收入为45567元不予认可；原告对青岛新业价格评估有限公司出具鲁B×××××号车辆于2010年3月至2014年11月30日运营所产生的全部费用为4059266元不予认可。原、被告双方虽然不认可各自对方的评估意见，但未能提供证据证明各自的评估意见存在不合理之处，故对青岛新业价格评估有限公司出具的评估意见予以采信。综上，截止2014年11月30日，根据三方合伙协议的约定，原告按所占股份的比例应分得的利润为785791.36元，加上被告应返还原告支付的赔偿款58000元，合计843791.36元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告高军、赵增涛于本判决生效之日起10日内支付原告牛占胜利润分配款785791.36元；二、被告高军、赵增涛于本判决生效之日起10日内返还原告牛占胜赔偿款58000元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13008元，原告承担728元，被告负担12280元，上述费用原告已预交，被告于本判决生效后10日内向原告支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，二上诉人提交了2013、2014年客运车辆运营日报表、涉案车辆保单四份、青岛集力运输集团有限公司出具的收款收据两份、青岛交运集团客运结算社会保单，旨在证明2013年现金收入487850元，现金支出647423元，站内上人14363人，合计毛收入为1845248元，支出1383286元，净收入为461962元。2014年现金收入403020元，现金支出584784元，站内上人15686人，毛收入为1885347元，支出1320647元，净收入为564700元。并认为，该净利润与开庭时牛占胜陈述的两辆车一年140万利润基本一致，与原判认定数额差距较大，原判采纳的鉴定结果无任何法律依据。根据2013、2014年车辆运营日报表显示基本不存在站外收入，因此，原判鉴定站外收入2597319元无任何事实法律依据。被上诉人的质证意见是：1、对上诉人提交的保单和挂靠费及其证明内容无异议，并主张与涉案评估意见中采纳的保费和挂靠费一致。本院予以确认；2、对2013、2014年运营表的真实性不认可。一是上诉人在庭审中明确表示其经营期间从没有站外上客，但从该日报表中看出有大量上客记录；二是上诉人在庭审中明确表示其经营期间所有上客都补票，但其自行记录的日报表中站外上客16人补了2人，22人补2人，26人补2人，绝大部分无补票记录。书证与当庭陈述不一致，证实其所说全部补票为虚假，提交报表也为虚假；三是上诉人提供的记录表不全。诉讼前2010年度2011年度2012年度可能最真实体现收入的部分均未提供；四是上诉人提供证据不属于新证据。3、对站外补票证据的真实性不予认可；4、对三份社会报单的真实性不予认可。且从该社会保单中可看出，上诉人人主持经营期间因未补票被稽查查获的罚款，如果固定补票，就不存在稽查问题。还有，三趟站外上客最少都是上10人20人，有大量站外上客情况。而鉴定报告鉴定的站外现金收入折算出每趟只需上7个人即可达到。二审审理查明的其他事实与一审一致。案经调解未果。本院认为，本案二审期间，双方讼争的焦点问题有三个：一是涉案诉讼请求是否已过诉讼时效；二是涉案站外收入的鉴定意见能否作为定案依据；三是被上诉人放弃解除合伙关系的诉讼请求，是否违反法定程序。关于上诉人所提涉案诉讼请求已过诉讼时效的上诉理由，经查，二上诉人与被上诉人自2007年依法成立合伙关系，一直延续至今。合伙期间的财产与债务并未清算，合伙关系并未解除。被上诉人得随时向上诉人主张分割合伙期间的财产，承担合伙期间的债务。因此，上诉人关于被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持；关于上诉人所提原判采信涉案站外现金收入的评估意见不合理的上诉理由，一是对鉴定机构选定有异议。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款之规定，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。原审法院在当事人协商不成的情况下，指定鉴定机构并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持；二是对鉴定依据有异议。经查，涉案讼争的合伙财产包括从2010年3月到2014年11月30日，在此期间，合伙事务一直由上诉人赵增涛经营，合伙账目亦由其控制，其有义务保管好账目，但上诉人不能提供完整的合伙账目，只能提供2013、2014年账目，因其提供的账目大部分系诉讼中形成的，被上诉人不予认可，且账目不完整。因此，涉案评估报告依据该车2009年11月至2012年2月的部分车辆经营日报表和其对发车辆的部分收入统计表，难谓不当；三是对鉴定人未出庭接受质证有异议。因上诉人未向鉴定机构缴纳出庭费，鉴定人员未出庭接受质询，但提供了书面答复意见并予以质证，亦无不当；四是对鉴定内容有异议。上诉人主张每月固定缴纳36000元的站外补票，鉴定时未予扣除。本院认为，关于该笔交费，因其未能提供缴费单据或其他证据予以佐证，本院不予认定。其申请法院调取站外补票证据，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第九十四条之规定，该证据不属于当事人因客观原因不能调取的证据，因此，本院不予调取。五是关于重新鉴定的申请。本院认为，因上诉人的上述上诉理由均不成立，其关于申请重新鉴定的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。关于上诉人所提被上诉人在法庭辩论中，违反程序变更诉讼请求，损害了上诉人的合法权益的上诉理由，本院认为，上诉人在诉讼中放弃解除合伙关系的诉讼请求，不属于变更诉讼请求，属于对部分诉讼请求的放弃，系对其诉权的处分，并不违反法律禁止性规定。上诉人关于原判违反程序的上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13008元，由二上诉人高军、赵增涛负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  朱见晓二〇一六年八月五日书记员  王润之