山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民再终字第3号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）中泽建工集团有限责任公司。
法定代表人王亚军，公司总经理。
委托代理人刘盛华，男，1952年6月24日出生，汉族，系该公司工地项目负责人。
委托代理人王颖超，山西鼎信泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）邓红胡，男，1975年4月17日生，汉族，湖北省麻城市宋埠镇厂家塘村邓家堤人。
申请再审人中泽建工集团有限责任公司因与被申请人邓红胡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2013）吕民一终字第325号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2014年6月28日作出（2013）晋民申字第614号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人中泽建工集团有限责任公司的委托代理人刘盛华、王颖超到庭参加诉讼.被申请人邓红胡经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2012年5月24日，一审原告邓红胡起诉至孝义市人民法院称，一审被告原名称为山西锐达建筑集团有限公司。2008年4月7日，一审被告在山西汾西矿业集团公司新峪公司旺东区5号住宅楼工程招标会中标。2008年5月28日，双方签订了该工程的《建筑工程施工合同》。2009年7月25日，一审被告在该工地的项目负责人刘盛华与湖北孝感人刘红安签订了该工程的装修劳务合同，刘红安无建筑资质和营业执照。2009年7月16日，刘红安组织包括一审原告在内的30余名建筑工人进入工地施工作业。2009年8月31日，原告在旺东区5号住宅楼工地的三楼外粉时，因脚手架不规范，摔下致颈l椎粉碎性骨折，现半身不遂，构成一级伤残。事发后，原告在山西华晋骨科医院治疗，后转入山西中能医院治疗至今。原告受伤后，刘红安不知去向，被告又不闻不问至今分文未付。原告现已欠近20万元的医疗费和债务。事发后，原告为了确认与被告的劳动关系，从劳动仲裁、一审、二审、再审，走了四年的维权之路。现为了维护自己的合法权益，根据相关法律规定请求判令被告赔偿因雇佣用工致原告一级伤残的各种损失1305599元，并由被告承担本案的全部诉讼费用。
一审被告中泽建工集团有限责任公司辩称，1、原告与刘红安既是亲戚关系，又是雇佣关系，且刘红安系四川省巴中市川北建筑劳务有限公司的工地负责人，有建筑资质，被告与原告没有关系；2、原告是人身损害赔偿，应在一年内主张权利，原告现已丧失胜诉权利，被告即使承担责任也是承担补充责任，应驳回原告的起诉。
孝义市人民法院一审查明，2008年4月7日，被告中泽建工集团有限责任公司（原为山西锐达建筑集团有限公司）在山西汾西矿业集团新峪公司旺东区5号住宅楼工程招标会中中标。2008年5月28日被告与山西汾西矿业集团有限公司新峪煤矿签订了新峪煤矿旺东区5号住宅楼土建安装及附属工程的《建设工程施工合同》。2009年7月15日，被告中泽建工集团有限责任公司在山西汾西矿业集团有限公司新峪煤矿旺东区5号住宅楼的项目负责人刘盛华与刘红安签订了劳务合同。刘红安以包工不包料、以建筑平米包干的方式承包了新峪煤矿旺东区5号住宅楼室内墙面抹灰、楼梯墙面抹保温砂浆等附属工程，并自行组织施工人员，自备小型工具施工。2009年7月16日刘红安组织包括原告在内的30余名工人进入工地施工。2009年8月31日上午，因脚手架搭建不规范，原告从3楼摔下致伤，被送往山西华晋骨科医院治疗至同年9月21日，被诊断为颈5、6骨折并截瘫，进行了手术治疗。刘红安支付医疗费48399.80元。现原告仍就治于山西中能医院。2012年5月21日，山西中北能源机械有限责任公司职工医院（山西中能医院）出具证明，证明原告从2009年9月21日入住该院至2012年5月21日共产生医疗费用124006.77元，原告支付医疗费10500元，现欠该院医疗费用113506.77元，目前仍需继续治疗。原告自行支付门诊医疗费1684.80元，购置高靠背轮椅l台9**元。2012年5月23日，山西医科大学司法鉴定中心作出（2012）临鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告邓红胡的损伤构成一级伤残，目前情况属于完全护理依赖。原告支付鉴定费1300元。另外，原告还支付交通费2546元，住宿费432元。原告邓红胡为农业家庭户口，原告邓红胡的父亲邓子加，1936年8月29日生，母亲李杏桃，1947年8月29日生，邓子加夫妇共生育子女4人。综合以上情况，原告邓红胡的赔偿项目及费用为：医疗费175031.37元、误工费以建筑业为标准酌情以1年计算为88元／天×365天=32120元、交通费2546元、住宿费432元、护理费以其他服务业为标准以1年计算二人护理为63元／天×365天×2人=45990元、住院伙食补助费及营养费15元／天×365天×2=10950元、残疾赔偿金以农村居民人均纯收入为标准以一级伤残计算为5601.40元／年×20年=112028元、终身护理费40281元／年×20年×50%=402810元、鉴定费1300元、被抚养人生活费4587元／年×5年×2×l／4＋4587元／年×10年×l／4=22935元、精神损害抚慰金20000元，以上共计826142.37元。
事故发生后，原告于2009年11月2日向孝义市劳动争议仲裁委员会申请，要求确认原告与被告中泽建工集团有限责任公司的劳动关系。2009年12月28日，孝义市劳动争议仲裁委员会以孝劳仲案字（2009）第06号仲裁裁决确认原告邓红胡与被告中泽建工集团有限责任公司的关系为事实劳动关系。被告中泽建工集团有限责任公司不服该裁定向山西省孝义市人民法院提起诉讼，2010年4月6日，山西省孝义市人民法院以（2010）孝民初字第55号民事判决确认原告邓红胡与被告中泽建工集团有限责任公司的关系为事实劳动关系。被告中泽建工集团有限责任公司仍不服该判决上诉于本院。2011年1月18日，本院以（2010）吕民一终字第439号民事判决书判决：（一）撤销孝义市人民法院（2010）孝民初字第55号民事判决；（二）确认原告邓红胡与被告中泽建工集团有限责任公司不存在劳动关系。原告不服向山西省高级人民法院申请再审。2011年9月26日，山西省高级人民法院以（2011）晋民申字第392号民事裁定书裁定，驳回原告的再审申请。但山西省高级人民法院认为，被告应对原告受到的损害承担用工主体责任。由于刘红安与原告之间是雇佣关系而非劳动关系，被告作为发包方所承担的用工主体责任，应与承包方刘红安所承担的用工主体责任一致，即被告为雇佣关系的主体。如原告欲要求被告中泽建工集团有限责任公司、刘红安承担赔偿责任，可以另行协商或向人民法院直接起诉。据此，原告邓红胡向孝义市人民法院提起诉讼。为了进一步查明本案事实，该院要求原告提供刘红安的准确住所地，但原告在该院指定的期间内未能提供刘红安的准确住所地。庭审中，被告提供被告为发包方（甲方）与四川省巴中市川北建筑劳务有限公司（乙方）于2010年5月1日签订的《工程劳务承包合同》，工程名称为农牧场职工住宅小区8#9#13#14#楼，甲方签字刘盛华，乙方签字刘红安；四川省巴中市川北建筑劳务有限公司企业法人营业执照及公司年检报告书、组织机构代码证、安全生产许可证、建筑企业资质证书复印件各1份，证明四川省巴中市川北建筑劳务有限公司有资质从事建筑生产，刘红安是该公司的项目负责人。
孝义市人民法院一审认为，被告虽提供四川省巴中市川北建筑劳务有限公司企业法人营业执照等相关手续，证明该公司有资质从事建筑生产，且刘红安是该公司的项目负责人，但并不能证明原告发生事故时，刘红安是四川省巴中市川北建筑劳务有限公司的项目负责人并持有相关资质证书，且当时签订的劳务合同只是刘红安个人签字，并没有四川省巴中市川北建筑劳务有限公司的签章。由此可以认定原告为刘红安的雇员。根据山西省高级人民法院（2011）晋民申字第392号民事裁定，被告应对原告受到的损害承担用工主体责任，被告作为发包方所承担的用工主体责任，应与承包方刘红安所承担的用工主体责任一致，即雇佣关系的主体。根据该裁定，可以认定原告为被告的雇员。被告为接受劳务一方，原告为提供劳务一方，原、被告之间形成了劳务关系。在本案中，被告作为接受劳务一方，未能提供安全的工作条件且在对雇员必要的管理与监督上未尽到注意与谨慎义务，应承担70%的过错责任；原告作为提供劳务一方，在给被告提供劳务时，作为完全民事行为能力人未能尽到自己的安全注意义务，致使自己受到伤害，应根据自己的过错承担30%的责任。鉴于原告由于无能力支付医疗费用，现仍在山西中能医院住院的特殊情况，原告的误工费、护理费等相关赔偿费用不宜以原告的实际住院时间计算，该院认为酌情以1年计算较为合理。原告的损失826142.37元，被告中泽建工集团有限责任公司承担70%的赔偿责任为826142.37元×70%=578299.63元。原告的其余损失由其自行承担。刘红安支付原告的医疗费用可由双方另行处理。综上，孝义市人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第13条、第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条、第28条之规定，于2013年1月15日作出（2012）孝民初字第657号民事判决：1、被告中泽建工集团有限责任公司赔偿原告邓红胡医疗费、误工费等578299.65元，于判决生效后十五日内付清；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9583元，由被告中泽建工集团有限责任公司承担。
中泽建工集团有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人邓红胡的起诉。主要事实与理由是：1、一审判决认定事实错误；2、一审法院未追加雇主刘红安为第一被告参加诉讼属于程序错误；3、一审法院在计算费用方面存在错误。被上诉人邓红胡答辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，请求维持原判。主要事实与理由是：1、上诉人是适格的被告，应当对被上诉人的损失承担赔偿责任，无须追加刘红安为被告；2、刘红安没有建筑资质，四川省巴中市川北建筑劳务有限公司与孝义市旺东区五号楼工地没有任何法律关系；3、被上诉人的诉请符合法律规定，应当予以支持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，建筑施工行业是具有一定危险的作业，我国法律对从事建筑活动的施工单位和个人规定了必须具备相应的资质才可以从事该项工作。在本案中，上诉人中泽建工集团有限责任公司将新峪煤矿旺东区5号住宅楼室内墙面抹灰、楼梯墙面抹保温砂等附属工程承包给了无相应资质的自然人刘红安施工，上诉人中泽建工集团有限责任公司在将该工程发包给刘红安时，应当知道刘红安作为自然人不具备相应的资质。在无资质的情况下，承包人刘红安就不可能达到安全生产、施工的条件和要求，这就给后续施工带来了重大的安全隐患，最终导致本案事故的发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任之规定。上诉人中泽建工集团有限责任公司与刘红安对被上诉人邓红胡遭受的人身损害，应当承担连带赔偿责任。侵权责任法第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”根据“不告不理”的原则，对于民法上应当承担连带责任的人，被侵权人可以选择向一个或者数个侵权人请求承担责任。现被上诉人邓红胡选择请求上诉人中泽建工集团有限责任公司承担赔偿责任，上诉人不得以被上诉人未向刘红安提出请求为由而拒绝承担赔偿责任。上诉人主张刘红安是代表四川省巴中市川北劳务建筑公司签订的劳务合同，因当时签订劳务合同时只有刘红安个人的签字，并没有四川省巴中市川北劳务建筑公司的签章，且上诉人并不能举证证明在本案事故发生时，刘红安是四川省巴中市川北劳务建筑公司的项目负责人并有相关资质证书，因此，对于上诉人的该项主张本院不予支持。被上诉人邓红胡在事故发生后经鉴定其伤构成一级伤残，上诉人对该鉴定结论提出异议，但却未提供有效证据证明该鉴定结论存在重新鉴定的法定事由，且上诉人也未申请重新鉴定，故本院对其主张不予采纳。上诉人主张护理费不应当以20年计算，被上诉人邓红胡年纪轻轻，身体受伤成为截瘫状态，但神智清楚、心肺功能无异常，属于完全护理依赖，短期内难以恢复自理，为了减少当事人的诉累，一审法院按照20年的护理期限计算护理费，没有超出法律规定的范围，对于上诉人的该项主张本院不予支持。本院于2013年7月29日作出（2013）吕民一终字第325号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9583元，由上诉人中泽建工集团有限责任公司负担。
中泽建工集团有限责任公司申请再审称，原审判决适用法律错误，认定事实错误；原审判决认定的基本事实缺乏证据证明；漏列当事人，适用未生效的省高院裁定书，导致判决结果是错误的。理由是，工程分包方刘红安是四川省川北建筑劳务有限公司人员，该公司完全具备建筑资质，因此判决书认定刘红安不具备建筑资质是错误的；原审法院认定再审申请人承担70%的责任也是缺乏证据证明，被申请人一级伤残鉴定也不符合证据标准；被申请人的受伤责任应由刘红安和四川省川北建筑劳务有限公司承担。
被申请人邓红胡经本院合法传唤未到庭也未向本院提交答辩状。
本院再审查明的事实与原生效判决查明事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案庭审中申请再审人中泽建工集团有限责任公司虽然提供了其为发包方（甲方）与四川省巴中市川北建筑劳务有限公司（乙方）于2010年5月1日签订的《工程劳务承包合同》（工程名称为农牧场职工住宅小区8#9#13#14#楼，甲方签字刘盛华，乙方签字刘红安）、四川省巴中市川北建筑劳务有限公司企业法人营业执照及公司年检报告书、组织机构代码证、安全生产许可证、建筑企业资质证书复印件，证明四川省巴中市川北建筑劳务有限公司有资质从事建筑生产，刘红安是该公司的项目负责人。但该证据无法证明刘红安在本案所签订的劳务合同（2009年7月15日签订）系代表四川省巴中市川北建筑劳务有限公司签订合同。申请再审人将其承建的新峪煤矿旺东区5号住宅楼工程中的室内墙面抹灰、楼梯墙面抹保温砂等附属工程承包给了刘红安施工，合同上只有自然人刘红安个人签字而未有任何单位的公章。在签订转包合同时，申请再审人应当知道刘红安作为自然人不具备相应的资质。根据劳动合同法第7条、劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。故申请再审人关于四川省巴中市川北建筑劳务有限公司为用工主体的主张本院不予认可。在本案中申请再审人作为接受劳务的一方，未能提供安全的工作条件且对雇员在监督和管理上未尽到注意与谨慎义务应承担70%的责任，被申请人邓红胡作为提供劳务的一方，在向申请再审人提供劳务时，作为完全民事行为能力人未能采取积极自我保护措施，应承担30%的责任。申请再审人关于责任承担比例缺乏证据证明的主张不能成立。被申请人邓红胡在事故发生后经鉴定其伤构成一级伤残，申请再审人在诉讼中对该鉴定意见提出过异议，但却未提供有效证据证明该鉴定结论存在重新鉴定的法定事由，且申请再审人也未申请重新鉴定，故申请再审人关于伤残鉴定不符合证明标准的主张本院不予采纳。本案中自然人刘红安与被申请人邓红胡系雇佣关系，申请再审人应与自然人刘红安承担雇佣关系的主体责任一致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，申请再审人与自然人刘红安对被申请人邓红胡的损害承担连带赔偿责任。又依据侵权责任法第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”被申请人邓红胡有选择起诉的权利，故其起诉申请再审人中泽建工集团有限公司承担赔偿责任有法可依。申请再审人关于漏列当事人的主张不能成立，追加刘红安为被告的请求本院不予支持。申请再审人中泽建工集团有限公司可在其承担赔偿责任后向自然人刘红安行使追偿权。综上，申请再审人的再审申请不成立，本院依法不予支持。原生效判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）吕民一终字第325号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李 月
审判员 李侯虎
审判员 李云峰
二〇一五年四月二十二日
书记员 刘 慧