广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法民一终字第1219号
上诉人（原审原告）：沈丽勤，女，1965年3月28日出生，汉族。
委托代理人：郭先辉，男，1969年11月9日出生，汉族。系沈丽勤丈夫。
上诉人（原审被告）：韶关市中医院。
法定代表人：陈龙，该院院长。
委托代理人：李恒，该院副院长。
上诉人沈丽勤与韶关市中医院因劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：沈丽勤于2007年7月1日入职韶关市红十字会医院工作。2011年7月1日沈丽勤与韶关市红十字会医院签订了一份《劳动合同》，约定：“沈丽勤劳动期限从2011年7月1日起至2014年6月30日止，工作部门为临床卫生服务工作，每日工作7小时，每周工作5日，每周至少休息一日；按正常工作时间工资780元执行等”条款。2012年8月20日，沈丽勤以韶关市红十字会医院“违反劳动合同法第38条的规定”为由辞职，韶关市红十字会医院为了沈丽勤能领取失业救济金，出具了“因合同期满，于2012年8月31日终止劳动合同”的证明给沈丽勤。同年10月8日，沈丽勤以韶关市红十字会医院从未支付加班费及解除劳动合同后未支付一次性经济补偿金为由，诉至韶关市劳动人事争议仲裁院，要求裁决韶关市红十字会医院支付：1、经济补偿金4250元，2、经济赔偿金4250元，3、五年加班工资49933.32元。2012年12月14日，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶劳人仲案非终字（2012）199号裁决书，驳回沈丽勤要求韶关市红十字会医院支付解除劳动合同的一次性经济补偿金的诉求，裁决韶关市红十字会医院支付沈丽勤自2010年8月至2012年7月期间节假日加班费1323元。沈丽勤对此不服，向原审法院提起诉讼。在诉讼过程中，双方自愿协商调解，后双方意见分歧较大，无法达成一致意见。
另查明：根据韶关市红十字会医院提供有沈丽勤签名的工资表及绩效工资发放表显示，沈丽勤工资如下：2011年3月960元、4月950元、5月985元、6月1020元、7月880元、8月890元、9月880元、10月905元、11月930元、12月940元、2012年1月910元、2月910元、3月990元、4月910元、5月930元、6月900元、7月920元。以上工资组成均包含加班费40元／月，共17个月，合计加班费628元。上述工资显示，沈丽勤辞职前十二个月平均工资为918元。
再查明：沈丽勤提交的《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》都有沈丽勤签名，该移交存放表显示，韶关市红十字会医院自2007年7月1日至2012年8月15日期间，每日将医疗垃圾移交给沈丽勤处理，从不间断。而韶关市红十字会医院提交的2010年8月至2012年8月期间编班表显示，每周休息日及法定节假日沈丽勤均是上班半天，周一至周五，安排沈丽勤有时上班一日，有时上班半天。
又查明：韶关市机构编制委员会于2013年9月18日作出《关于市卫生局所属部分事业单位分类改革问题的通知》【韶机编（2013）59号】，决定整合韶关市中医院、韶关市中西医结合医院（韶关市红十字会医院），组建韶关市中医院。
2012年12月23日，沈丽勤向原审法院提起诉讼，诉称：一、沈丽勤从2007年7月起至2012年8月15日在韶关市中医院（注：即原韶关市红十字会医院）工作，加班事实清楚，证据确凿。沈丽勤自2007年7月至2012年8月15日在韶关市中医院负责医院的手术室、供应室、药房等清洁卫生打扫工作，从没有休息一天，每天做完工作后，还把当天的医疗垃圾按照韶关市中医院的要求做好登记移交工作。这有2007年7月至2012年8月15日的医院垃圾移交存放登记表为证。五年多来，沈丽勤加班天数为：法定节假日加班55天，周末休息日加班532天。二、韶关市中医院共拖欠沈丽勤五年来加班费共48029.32元。由于沈丽勤月工资收入低于广东省最低月工资标准，所以按月工资850元收入标准计算日工资，850元／月÷21.75=39.08元／日。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的支付不低于工资百分之三百的工资报酬的规定，沈丽勤周末休息日加班共532日，加班费为532日×39.08元／日×2=41581.12元。法定节假日加班共55日，加班费为55日×39.08元／日×3=6448.20元。三、沈丽勤在韶关市中医院工作了五年零一个半月，韶关市中医院解除劳动合同后，应按850元／月标准，支付一次性经济补偿金4250元。四、由于韶关市中医院与沈丽勤解除劳动合同时没有支付一次性经济补偿金给沈丽勤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，韶关市中医院还应赔偿一次性经济补偿金的一倍经济赔偿金4250元。据此，请求：1、判令韶关市中医院支付加班工资48029.32元；2、判令韶关市中医院支付解除劳动合同的一次性经济补偿金4250元；3、判令韶关市中医院支付一次性经济补偿金的一倍经济赔偿金4250元；4、由韶关市中医院承担本案诉讼费。
原审法院认为：韶关市中医院对沈丽勤提交的证明其加班证据《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》真实性无异议，该院予以采纳确认。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》【粤高法发（2008）13号文】第二十九条第二款：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，沈丽勤提供的《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》虽能证明沈丽勤从2007年7月1日至2012年8月15日期间，每日都接管处理韶关市中医院医疗垃圾，连周末休息日和法定休息日均未停止，确实存在加班的事实，但因其未能提供2007年7月至2010年7月的加班工资具体数额，沈丽勤以2011年的最低工资标准850元／月作为计算依据欠妥，故对沈丽勤要求韶关市中医院支付该期间的加班工资不予支持，仅支持沈丽勤要求韶关市中医院支付2010年8月至2012年8月15日的加班工资的诉求，韶关市中医院辩称沈丽勤以《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》作为加班依据无理由，但其提供的编班表也有过注明沈丽勤在休息日有加班半日的事实，且沈丽勤对该表不予认可，故编班表的证明效力低于《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》，该院对韶关市中医院的抗辩意见不予采纳。关于沈丽勤休息日加班计算问题。1、沈丽勤按本市职工最低工资850元／月标准计算加班工资，因该标准低于其工资收入，应予准许。2、《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》可证明沈丽勤休息日仍从事工作，但无法证明其加班时间长短，只能根据韶关市中医院提供的编班表记录沈丽勤休息日上班时间均为半日，认定沈丽勤在2010年8月至2012年8月15日的休息日加班均为半日。该期间沈丽勤周末休息日加班共计103.5日（周末休息日共207日，按半日计207÷2），合计加班费8089.66元（850元／月÷21.75日×103.5日×200％）；法定休息日加班共7日（2010年中秋节、国庆节；2011年元旦、春节、清明节、五一劳动节、端午节、中秋节、国庆节；2012年元旦、春节、清明节、五一劳动节、端午节共14日，按加班半日计，14日÷2），合计加班费820.69元（850元／月÷21.75日×7日×300％）。两项加班费共8910.35元。对超过该金额的诉求不予支持。至于沈丽勤要求韶关市中医院支付解除劳动合同的一次性经济补偿金4250元及经济赔偿金4250元的诉求，因沈丽勤辞职行为不属于劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金及赔偿金范畴内，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年9月9日作出（2013）韶浈法民一初字第57号民事判决：一、限韶关市红十字会医院于判决生效之日起10日内支付加班工资8910.35元给沈丽勤；二、驳回沈丽勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案受理费减半收取5元，由韶关市红十字会医院负担。
沈丽勤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定沈丽勤休息日加班半天的事实错误。沈丽勤自2007年7月至2012年8月工作期间，每周六、日均在韶关市中医院加班打扫医院手术室、供应室与药房的卫生，并在完成当天工作后，严格按照韶关市中医院的要求，把当天的医疗垃圾存放到指定的垃圾存放处，且必须经韶关市中医院当天上班工作人员的签名确认后，才算完成当天的工作。沈丽勤已提交《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》与辞职后交回的手术室、供应室钥匙为证，韶关市中医院在原审时也认可《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》的真实性。该表中明确显示沈丽勤从2007年至2012年8月间每周休息日均在上班。因此，沈丽勤加班532天的事实清楚，证据充分。二、韶关市中医院提供的《排班证明》不能作为沈丽勤加班半天的依据。首先，沈丽勤在韶关市中医院工作五年多来，从未见过其本人的排班表，也没有人安排沈丽勤休息。原韶关市红十字会医院总共才五个清洁工，每人都负责自己地区的卫生工作。而且沈丽勤负责的地方都是医院最重要的地方，每天都必须按照卫生规程做好清洁工作。如果沈丽勤不工作，就没有人做沈丽勤负责范围的清洁工作。其次，韶关市中医院出具的《排班证明》与《劳动合同书》规定的工作时间相矛盾。韶关市中医院一时说沈丽勤没有加班，一时说加半天班，而《劳动合同书》中又规定每周休息一天。沈丽勤提供的《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》有当天上班的工作人员的签名，较韶关市中医院提交的《排班证明》的可信度高。三、原审法院认定韶关市中医院无需向沈丽勤支付经济补偿金或经济赔偿金错误。从韶关市中医院出具的工资表可以证明，韶关市中医院并未足额支付沈丽勤的工资，更不要说休息日加班工资与节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，韶关市中医院在与沈丽勤解除劳动关系后，应当向沈丽勤支付经济补偿金和经济赔偿金。四、原审法院认定韶关市中医院只向沈丽勤支付两年的加班费错误。沈丽勤在原审期间，已经提出了韶关市中医院应当支付的加班费的具体金额。沈丽勤的工资表由韶关市中医院保管，若韶关市中医院对沈丽勤提出的加班费金额提出异议，应当由韶关市中医院提供沈丽勤2011年3月前的工资表。但韶关市中医院却故意不提供2007年7月至2011年2月的工资表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，韶关市中医院应当提供证据予以证明。因此，原审法院认定韶关市中医院只向沈丽勤支付两年加班费错误。五、原审法院适用法律错误。原审法院适用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条错误，该法条对超过两年的加班费不予保护违反国家劳动法律，何况沈丽勤已提供了明确的加班金额，即使适用该条规定，也应当支持沈丽勤五年多的加班费的请求。因此，原审法院适用法律错误。据此，请求二审法院判决撤销原审判决，并判决韶关市中医院支付沈丽勤2007年7月至2012年8月休息日加班费44900.8元、法定节假日加班费6963元，支付沈丽勤经济补偿金4590元、经济赔偿金4590元，以上合计61043.8元。
沈丽勤于二审期间向本院提交了以下证据：林华英、刘秀琴出具的证明，内容为沈丽勤已交还手术室、供应室钥匙和其他物品。证明沈丽勤在手术室、供应室药剂科从事清洁工作。韶关市中医院认为，沈丽勤确实在上述三个科室从事清洁工作，但工作量不是很大。
韶关市中医院也不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定韶关市中医院提供的《编班表》证明力低于沈丽勤提供的《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》是错误的。该表是韶关市中医院某些科室为应付医院和上级部门检查而编制出来的表格，其标注的日期是按医疗垃圾存放不能超过24小时的相关规定而编制的，并非每天医疗垃圾移交存放时的现场实际登记。因此，《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》本身不具有合法性，此表不能真实反映沈丽勤的实际上班时间，更不能以此证明沈丽勤的加班情况。二、《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》中有移交人与接管人共同签名，接管人处均是沈丽勤签名，移交人处均由同部门的其他工作人员签署，此表中已签名的移交人均可证明该表是编制出来的。三、医院实行二十四小时上班制，内有繁杂的工作岗位，上班时间各不相同，故排班制度一直以来是医院管理的核心制度，具有不可质疑的地位。《编班表》中清楚载明沈丽勤每天上班与休息的时间，韶关市中医院已按规定安排沈丽勤休息。《编班表》属有效证据，应予以采信。据此，韶关市中医院请求本院：撤销原审判决，改判韶关市中医院无需向沈丽勤支付加班费8910.35元。
韶关市中医院于二审期间向本院提交了以下证据：林华英等六人出具的《证人证言》，证明沈丽勤提交的《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》是编制出来，并非现场工作交接的真实记录，不能作为沈丽勤上班的证据。沈丽勤认为，该《证人证言》真实性、关联性均有异议，《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》是韶关市中医院制作的，并由当班的医生、护士签名确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、沈丽勤是否有加班的事实及韶关市中医院应向沈丽勤支付多少加班工资。二、韶关市中医院是否应向沈丽勤支付经济补偿金与经济赔偿金。
一、关于沈丽勤是否有加班的事实及韶关市中医院应向沈丽勤支付多少加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，沈丽勤为证明其存在加班事实，提供了《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》予以证明，韶关市中医院虽认为该表为韶关市中医院内的某些科室为应付医院和上级机关的检查而编制出来。并提供了沈丽勤的《韶关市红十字会医院工友编班表》及林华英等六人出具的《证人证言》予以证明。但相比较而言，《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》较为详尽地记录了医疗垃圾的移交时间、移交人、数量及接管人，而韶关市中医院提供的林华英等六人的《证人证言》中虽证明了《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》是为应付检查而编制出来，但林华英等六人均为韶关市中医院工作人员，与韶关市中医院有利害关系，并不足以反驳沈丽勤提供的《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》。而且，韶关市中医院提供的《韶关市红十字会医院工友编班表》上，也记载了沈丽勤每周六、日均需要上班半日。综合上述证据分析，应认定沈丽勤每周六、日均需要上班。韶关市红十字会医院（注：现为韶关市中医院）与沈丽勤签订的《劳动合同》中约定，沈丽勤采取标准工时工作制，即每日工作7小时，每周工作5天，每周至少休息一天。因此，应认定沈丽勤有休息日加班的事实。从韶关市中医院提交的《韶关市红十字会医院工友编班表》显示，沈丽勤每周六、日均上班半天。沈丽勤虽认为每周六、日其均需全日上班，但《红十字会医院医疗垃圾移交存放登记表》只能证明沈丽勤在每周休息日均需上班，但不能证明是否全日上班，沈丽勤也未能提供证据证明其在每周休息日均系全日上班。因此，原审法院认定沈丽勤每周休息日均加班半日并无不当，本院予以维持。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条第二款：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”沈丽勤未能提供2007年7月至2010年7月的加班工资具体数额的证据，沈丽勤要求韶关市中医院支付该部分加班工资的上诉理由不充分，本院不予支持。原审法院认定沈丽勤2010年8月至2012年8月15日的休息日与法定节假日加班工资为8910.35元并无不当。但韶关市中医院每月已向沈丽勤发放40元加班费，对已发放的加班费应予以扣减。因此，沈丽勤的休息日与法定节假日的加班费应为8430.35元。
二、关于韶关市中医院是否应向沈丽勤支付经济补偿金与经济赔偿金的问题。2012年8月20日，沈丽勤以用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条为由，向韶关市中医院申请辞职。如前所述，韶关市中医院未及时足额向沈丽勤支付加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”及第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，因韶关市中医院未及时足额支付沈丽勤加班费，沈丽勤有权解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，韶关市中医院应当向沈丽勤支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，沈丽勤于2007年7月入职韶关市红十字会医院（注：现为韶关市中医院）工作，至2012年8月解除劳动关系，应计算工作年限为5.5年。沈丽勤劳动关系解除前十二个月（2011年8月至2012年7月）平均工资为930.42元。因此，韶关市中医院应支付沈丽勤经济补偿金为5117.31元。沈丽勤要求韶关市中医院支付经济补偿金4590元并未超出此范围，本院予以支持。至于经济赔偿金是否应支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”的规定，沈丽勤以韶关市中医院未及时足额支付劳动报酬为由，要求韶关市中医院支付赔偿金的，此赔偿金是惩罚性赔偿，应由沈丽勤向劳动行政部门提出申请，由劳动行政部门作出由用人单位给予赔偿的决定为前置条件。因此，沈丽勤起诉要求人民法院直接判令韶关市中医院向其支付经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误。沈丽勤的上诉理由部分成立，对其上诉请求中有理部分本院予以支持。韶关市中医院的上诉理由部分成立，对其上诉请求中有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第57号民事判决第二项。
二、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第57号民事判决第一项为：限韶关市中医院于本判决生效之日起十日内支付加班工资8430.35元给沈丽勤。
三、限韶关市中医院与于本判决生效之日起十日内支付经济补偿金4590元给沈丽勤。
四、驳回沈丽勤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由韶关市中医院负担。一审案件受理费已由沈丽勤预交，由原审法院予以清退5元。由韶关市中医院向原审法院交纳一审案件受理费5元。
二审案件受理费10元，由沈丽勤负担5元，韶关市中医院负担5元。沈丽勤向本院预交诉讼费10元，由本院退回5元。韶关市中医院向本院预交诉讼费10元，由本院退回5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 李俊俊
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 戴新苗