江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第734号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海北玻镀膜技术工业有限公司，住所地在上海市松江科技园区光华路328号3层。
法定代表人高学明，该公司董事长。
委托代理人温聪聪，上海市君志律师事务所律师。
委托代理人蔡一兵，上海市君志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京耀华玻璃有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区珠江镇五里工业园。
法定代表人金广洲，该公司董事长。
委托代理人何有忠，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人贾政和，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人上海北玻镀膜技术工业有限公司（以下简称上海北玻公司）因与被上诉人南京耀华玻璃有限公司（以下简称耀华公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人上海北玻公司的委托代理人温聪聪、蔡一兵，被上诉人耀华公司的委托代理人何有忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耀华公司一审诉称：双方于2012年2月签订LOW-
E镀膜生产线项目合同书，约定由上海北玻公司按照耀华公司要求定作一条CE2540H-15／18型镀膜玻璃生产设备。合同签订后，耀华公司向上海北玻公司支付400万元，上海北玻公司未开具任何票据给耀华公司。此后，双方就此未再进行实质性工作，耀华公司后决定停止向上海北玻公司定作该条生产设备并通知了对方。耀华公司后来多次要求上海北玻公司向耀华公司返还已付400万元，但双方协商无果。现请求判令：1.上海北玻公司返还400万元；2.本案的诉讼费由上海北玻公司负担。
上海北玻公司一审答辩、反诉称：双方于2011年签订合同而成立承揽合同关系。经3.2.1条约定：耀华公司在1个月内向上海北玻公司支付合同额20%即1060万元作为合同定金，其中500万元于本合同签署之日起7日内支付给上海北玻公司。合同签订后，耀华公司于2011年8月支付了400万元的定金。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定，定金合同依法成立有效。上海北玻公司接受定金后开始履行合同，耀华公司迟迟不支付设备款，先提起诉讼要求返还400万元定金，明确不再履行合同。但上海北玻公司已实际开始履行合同，投入了大量的人力、物力及财力，完成了11个腔体，达到制作工作的约65%，投入共计10352236.27元。耀华公司不履行合同的行为给上海北玻公司造成了巨大的损失，考虑到双方关系，现要求耀华公司赔偿200万元。
一审法院经审理查明：2011年2月，耀华公司与上海北玻公司签订LOW-
E镀膜生产线项目合同书，约定双方经友好协商，就上海北玻公司为耀华公司定作一条CE2540H5-15／18镀膜玻璃生产设备事实达成一致；其中1.1条附件：本合同的技术性文件或其他说明文件，为本合同不可分割的组成总分；1.2设备：指附件描述的上海北玻公司为耀华公司制作的一套水平基于氮化硅及银膜系的磁控溅射镀膜玻璃生产设备；2.2.1根据合同约定，耀华公司及时向上海北玻公司付款；2.2.2在本合同生效之日起1月内提供设备安装场地的厂房平面图并标示设备方向，以便于上海北玻公司设计制作设备及绘制设备平面布置图，耀华公司在收到上海北玻公司绘制的设备平面设计图后14日内予以签字并盖章确认，否则设备交付期顺延；2.2.3耀华公司在工作现场应按要求提供封闭厂房、土建基础、起重设备、常用工具等，提供玻璃堆放铁架和玻璃搬动工具；2.3.1上海北玻公司在收到耀华公司的厂房平面图后15天绘制设备平面布置图，并在得到耀华公司确认的设备平面布置图后7日内提供相应的基础及电气图纸，以利于耀华公司安排施工；3.1合同总价款为5300万元；3.2.1耀华公司在1个月内向上海北玻公司支付合同额的20%即1060万元作为合同定金，其中500万元于本合同签署之日起7日内交付给上海北玻公司；3.2.2耀华公司在合同签署之日起2个月内支付合同额20%即1060万元作为设备进度款（上海北玻公司开具相应款项1060万元增值税发票给耀华公司）；11.1合同双方签字盖章后成立，上海北玻公司收到耀华公司500万元定金后合同生效；11.2合同附件为合同不可分割的组成部分，经签署后与本合同具有同等法律效力；11.3对本合同及附件条款的任何变更、修改或增减，须经过双方协商同意并签署书面的文件；11.6如耀华公司延迟支付定金及进度款，则项目进度相应顺延。合同签订后，耀华公司于2011年8月1日和8日汇款合计400万元给上海北玻公司，款项用途为设备款。上海北玻公司在洽谈合同过程中支出差旅费25220元。此后，耀华公司未再按合同约定支付款项。2014年5月26日耀华公司向上海北玻公司发函要求返还400万元，上海北玻公司以已开始履行为由拒付。
一审法院认为：耀华公司与上海北玻公司签订的LOW-
E镀膜生产线项目合同书依法成立，但未生效。双方签订的系加工承揽合同，合同第11.1条约定了在耀华公司支付上海北玻公司500万元定金后生效，并在第11.6条就耀华公司延迟支付定金作了项目进度顺延的约定。上海北玻公司以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第一百一十九条为由，认为耀华公司支付400万元定金后，上海北玻公司接受并认可，应视为对定金条款的变更，故合同已生效，此意见与双方合同第11.1条及第11.6条约定不符，故不予支持。
上海北玻公司在庭审及反诉状中陈述，其在接受了耀华公司支付的400万元定金后，开始履行合同，投入了大量的人力、物力及财力，完成了设备制作工作的约65%，投入10352236.27元，但这与双方合同第2.2.2条约定不符。承揽合同是承揽人按定作人的指示完成工作成果的合同，且上海北玻公司没有直接证据证明其投入的工作与耀华公司之间具有关联性。上海北玻公司也未提供证据证明在投入加工制作时，曾经书面通知耀华公司，一审法院对上海北玻公司陈述投入生产的事实不予支持。对上海北玻公司提出对有关产品进行的申请，因上海北玻公司没有证据证明这些工作与耀华公司具有关联性，故不予采纳。上海北玻公司提出赔偿损失200万元的请求，一审法院认为在合同洽谈阶段，上海北玻公司有关人员往来南京发生的差旅费、误工费25220元，耀华公司应给予赔偿，其他一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十条第一款、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、上海北玻公司于判决生效后10日内返还耀华公司400万元；二、耀华公司赔偿上海北玻公司25220元；三、驳回上海北玻公司的部分反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由耀华公司负担；一审反诉案件受理费22800元，由上海北玻公司负担。
宣判后，上海北玻公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回耀华公司的一审诉讼请求，耀华公司赔偿上海北玻公司200万元，并由耀华公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由为：1.耀华公司向上海北玻公司支付400万元定金后，系对定金数额的变更，上海北玻公司予以接受，并无异议，开始投产。2014年5月26日，耀华公司向上海北玻公司发出通知函载明要求解除合同，表明对合同已生效的事实并无异议。根据担保法解释第一百一十九条规定，案涉合同已经生效。合同法第四十五条第一款是关于合同效力附条件的法律规定，而本案系合同所附生效条件是否变更和变更后是否生效的问题。如案涉合同未生效，则不应以担保法解释第一百一十九条与合同第11.1及第11.6条约定不符，而排除该法律规定的适用。合同第11.6条并非赋予耀华公司延迟付款的权利，且耀华公司并非延迟付款，而系拒绝支付且要求解除合同。根据合同法第一百一十五条及担保法解释第一百一十七条的规定，耀华公司无端解除合同，拒绝履行，无权要求返还定金。2.根据上海北玻公司提供的证据足以认定案涉合同已生效，上海北玻公司已按合同及技术合同附件进行制造，完成了项目的65%，耀华公司解除合同，理应赔偿上海北玻公司的经济损失。案涉合同第2.2.2条系对设备平面布置图的约定，对设备腔体的制造并无影响。如耀华公司逾期在设备平面布置图上签字、盖章确认，可以顺延交付期，但并非停止生产制造。案涉合同系专用设备，没有合同不能投产，上海北玻公司提供的证据可以证明系按照技术合同的要求制造设备，与本案具有关联性。一审中，上海北玻公司申请对生产制作的11个腔体是否系按技术合同约定的内容制作，并评估相应的材料费、人工费、制造费等，但一审法院并未准许，且不通知上海北玻公司，严重剥夺了上海北玻公司的诉讼权利。
上海北玻公司为支持其上诉请求向本院提供公证书及图纸一份，内容为上海北玻公司收到耀华公司的400万元后，至现场测绘，将平面设备布置图发给耀华公司，耀华公司两次提出修改意见，上海北玻公司又进行了修改，拟证明耀华公司认可合同成立且双方已开始实际履行。该图纸因保存在工程师个人邮箱中，一审时未能发现，后在二审中才发现该证据。
被上诉人耀华公司答辩称：合同有无效力应由法院进行认定。上海北玻公司在提出管辖权异议的书面申请和不服管辖权异议的裁定提起上诉的上诉状中均主张案涉合同未生效，而在实体审理过程中，在没有证据的情况下即改变主张，不应得到支持。案涉合同第3.2.1条系定金条款，而第11.1条系合同的生效条款，不属于定金条款组成部分。在耀华公司分两次合计支付400万元款项后，双方并没有按照合同第2.2.2条的约定进行下一步的工作。案涉合同的生效条件是耀华公司向上海北玻公司支付500万元定金，故本合同尚未生效。上海北玻公司称收到400万元款项后，开始进行设备的生产制造，完成了项目的65%没有法律和事实依据。双方系加工承揽合同关系，合同法对加工承揽合同有专门规定，承揽人上海北玻公司应根据定作人耀华公司的指示完成工作成果。合同第2.2.2条约定了加工承揽的工作内容，第一步就是在合同生效后由耀华公司提供设备安装场地的厂房平面图，并标识设备方向，然后上海北玻公司根据耀华公司提供的平面图进行设计制作设备，以及绘制平面布置图，且上海北玻公司在完成设计制作设备和绘制平面图后，设备的平面设计图要交耀华公司签字确认，前面三项涉及到定作设备的基础工作，双方都没有落实，所以上海北玻公司提出的已完成合同项目65%没有依据，也与耀华公司无关。据此，一审法院认定合同未生效，判决上海北玻公司向耀华公司返还400万元并没有错误，请求驳回上诉。
被上诉人耀华公司未向本院提供新的证据。
对上诉人上海北玻公司提供的证据，耀华公司质证称：该公证书所涉及的图纸以电子版的形式一直保存在上海北玻公司工作人员的电子邮箱中，上海北玻公司一直持有该证据，故不属于二审中新的证据。对公证书的真实性不持异议。按照合同第2.2.2条的约定，平面布置图应得到耀华公司的盖章确认，但上海北玻公司并无这方面的证据，故该公证书所涉及的图纸，与本案无关，事实上双方并未进行测绘工作。
本院认证意见：上海北玻公司二审中提供的证据一直由该公司持有，耀华公司对电子邮件的真实性无法确认，而上海北玻公司亦无证据证明与本案的关联性，故本院对该证据不予确认。
对一审判决查明的案件事实，除上诉人上海北玻公司认为遗漏了耀华公司向上海北玻公司出具的联系函部分内容以外，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。
本院经审理查明：2014年5月26日，耀华公司向上海北玻公司出具联系函一份，载明：“我司与贵司于2011年签订设备买卖合同（合同编号：NGC11018），我司已支付了肆佰万元整，后该合同未实际履行，现我司请求解除合同，请贵司与我司委托的王斌协商处理合同解除、返还已付款事宜，委托有效期为二○一四年五月二十六日至二○一五年五月二十五日。如你司同意向我公司返还已付款项或等价财物，请将相应款项或等价财物交付给我公司。”
另查明，二审中，上海北玻公司陈述双方口头约定将案涉500万元定金的支付期限变更至2011年8月；耀华公司向上海北玻公司支付款项时备注了“设备款”，上海北玻公司虽对此并未提出异议，但此系耀华公司单方行为，合同约定的是先付定金，后付设备款，故耀华公司支付的400万元应为定金，如果认定为设备款，则应认定合同已开始履行，耀华公司应赔偿上海北玻公司为履行合同投入了人、财、物而造成的损失。耀华公司陈述其支付的400万元系设备款，虽然对此合同没有约定，但耀华公司系基于交易习惯而支付的设备预付款，一审判决虽认定为定金，耀华公司对此持有异议，因一审判决实体处理并未影响耀华公司权利，故耀华公司未就此提出上诉，但并不代表耀华公司认可该款项为定金。
以上事实，有联系函以及一、二审庭审笔录、谈话笔录等在卷为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：上海北玻公司要求驳回耀华公司主张返还400万元的诉讼请求，并由耀华公司赔偿其为履行合同投入了人、财、物而造成的损失，应否支持。
本院认为，耀华公司与上海北玻公司签订的案涉《LOW-E镀膜生产线项目合同书》系双方真实意思表示，根据第11.1条的约定，该合同已自双方盖章时成立。
根据担保法第九十条的规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，上海北玻公司主张双方曾口头协商变更了定金的交付期限，并未形成书面的材料，但根据前述法律规定，对定金支付期限的约定应以书面的形式，故上海北玻公司主张双方通过口头约定对定金支付期限进行了变更，有违前述法律规定。案涉合同第11.3条约定对合同及条款的任何变更、修改或增减，须经双方协商同意并签署书面文件，上海北玻公司前述主张亦与合同约定不符，故应认定双方并未变更定金合同的约定。耀华公司未依案涉合同第3.2.1条的约定按期交付定金，属于作为给付定金的一方未按约支付定金的情形。耀华公司在2011年8月1日和8日合计汇款400万元给上海北玻公司，明确标注为“设备款”，上海北玻公司接受该款项后，已注意到该款项的性质，但并未提出异议，亦未举证证明已向耀华公司主张该款项为定金，在双方亦未对定金合同的变更达成书面的一致意见的情况下，上海北玻公司主张该400万元款项系定金，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。
根据合同法第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。案涉合同第11.1条约定，上海北玻公司收到耀华公司500万元定金后合同生效，故案涉合同为附生效条件的合同，该约定也使得500万元具有成约定金的性质。现耀华公司并未按约向上海北玻公司支付该500万元定金，合同所附生效条件并未成就，故案涉合同并未生效。担保法解释第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。案涉合同标的为5300万元，耀华公司仅在2012年8月向上海北玻公司支付了400万元设备款，尚不能达到前述司法解释所规定的主合同已履行或者履行主要部分的程度，不能据此认定案涉合同已生效。故耀华公司要求上海北玻公司返还已支付的400万元，有事实及法律根据，本院予以支持。
根据合同法第八条的规定，依法成立的合同，以对当事人具有法律约束力。在案涉合同所附生效条件尚未成就的情况下，上海北玻公司主张耀华公司应赔偿其履行合同的损失200万元不能成立。合同法第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上海北玻公司作为承揽人，应按定作人耀华公司的要求完成工作。上海北玻公司并无证据证明已按耀华公司的指示进行了部分承揽工作，或者其对案涉合同的实际履行行为已经得到耀华公司的认可，结合合同第11.6条的内容，双方当事人对迟延支付款项则项目进度顺延的后果已有约定，该约定对上海北玻公司具有约束力，即使上海北玻公司主张的损失与案涉合同具有关联性，也应由其自行承担相应的后果。故上海北玻公司申请进行的鉴定，对当事人实体责任的承担并无影响，一审法院不准许鉴定并无不当。对上海北玻公司上诉主张耀华公司赔偿为履行合同投入了人、财、物而造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上海北玻公司的上诉意见，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。一审判决认定事实有误，适用法律有误，本院予以纠正，但实体处理并无不当，本院对一审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费61600元，由上海北玻公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 石晓英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国担保法》
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。