安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00190号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1987年5月8日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，无业。2013年12月10日因犯介绍卖淫罪、盗窃罪被宿松县人民法院判处有期徒刑一年八个月（刑期自2013年8月15日起至2015年4月14日止）。现羁押于宿松县看守所。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，1991年12月6日出生于安徽省宿松县，汉族，中专文化，无业。2013年11月29日因犯寻衅滋事罪被宿松县人民法院判处有期徒刑六个月（刑期自2013年11月28日起至2014年4月12日止）。2014年4月12日因涉嫌犯故意伤害罪经宿松县人民法院决定逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人胡喆，安徽皖松律师事务所律师。
原审被告人吴某某，男，1995年1月8日出生于安徽省宿松县，汉族，初中肄业，工人。2014年2月21日因犯故意伤害罪被宿松县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。2014年3月6日因涉嫌犯故意伤害罪被宿松县公安局刑事拘留，同年3月19日经宿松县人民检察院批准逮捕，当日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人吴某某、汪某、曹某某犯故意伤害罪一案，于2014年6月26日作出（2014）松刑初字第00096号刑事附带民事判决，汪某、曹某某对刑事判决部分不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年2月8日，被害人何某某因涉嫌犯罪被关押在宿松县看守所103监室。当日凌晨，何某某在监室4号铺睡下后向地上吐痰，同监室的高某某（另处）嫌其不该随地吐痰，双方发生口角，后被告人吴某某便冲过去殴打何某某，何某某被打后从铺板上站起来，吴某某从铺板上滑了下去，高某某见状便冲过去掐住何某某的颈部，将其摁倒在铺板上，随后被告人汪某、曹某某、吴某某冲过去踢打何某某，致何某某受伤，后被管教发现后予以制止。经宿松县公安局技术室鉴定，被害人何某某的损伤程度为轻伤二级。
另查明，何某某2014年3月27日在宿松县人民医院普外科住院，2014年4月23日出院，住院27天，花去医疗费用1902.8元，门诊随访1个月。何某某在看守所羁押期间外出治疗的医药费1532元，由被告人吴某某、汪某、曹某某以及同案犯高某某每人支付了383元。
原判认定何某某的损失为：医疗费3434.80元，护理费4510.50元（27天×97.50元／天＋30天×62.60元／天）、误工费3568.20元（57天×62.60元／天）、住院伙食补助费540元、营养费540元、交通费270元，以上损失合计12863.50元。
上述事实有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.宿松县公安局的户籍证明，证明被害人及三被告人的身份情况。
2.到案经过，证明被告人吴某某到案情况。
3.被害人何某某的陈述，证明2014年2月8日，被害人何某某因涉嫌犯罪被关押在宿松县看守所103监室。当日凌晨，何某某在监室4号铺睡下后向地上吐痰，同监室的高某某（另处）嫌其不该随地吐痰，双方发生口角，后被告人吴某某便冲过去殴打何某某，何某某被打后从铺板上站起来，吴某某从铺板上滑了下去，高某某见状便冲过去掐住何某某的颈部，将其摁倒在铺板上，随后被告人汪某、曹某某、吴某某冲过去踢打何某某，致何某某受伤，后被管教发现后予以制止。被害人何某某在看守所羁押期间外出治疗的医药费1532元，由被告人吴某某、汪某、曹某某和高某某每人支付了383元。原告人何某某2014年3月27日在宿松县人民医院普外科住院，2014年4月23日出院，住院27天，花去医疗费用1902.8元，出院记录门诊随访1个月。
4.被告人吴某某、汪某、曹某某以及同案犯高某某的供述和辩解，亦能证实证据3所证明的事实。
5.证人刘某、涂某某、董某某、宋某某的证言，证明2014年2月8日，被告人吴某某、汪某、曹某某以及同案犯高某某将被害人何某某打伤的事实。
6.安徽省宿松县公安司法鉴定中心（宿）公（刑技）鉴（法医）字（2014）68号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人何某某的损伤程度是轻伤二级。
7.合肥市精神病医院司法鉴定所合精（2014）精鉴字第083号精神疾病司法鉴定意见书，证明被害人何某某鉴定诊断：1.器质性人格障碍；2.精神分裂症（缓解期）；法定能力评定：限定刑事责任能力。
8.宿松县看守所关于何某某就医费用的说明，证明被害人何某某在看守所羁押期间外出治疗的医药费1532元，由被告人吴某某、汪某、曹某某以及同案犯高某某每人支付了383元。
9.安徽省宿松县人民法院（2014）松刑初字第00037号刑事判决书，证明被告人吴某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。
10.安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜刑终字第00039号刑事裁定书，证明被告人汪某曾因犯盗窃罪、介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年八个月。
11.安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜刑终字第00025号刑事裁定书，证明被告人曹某某曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月。
附带民事诉讼原告人向原审法院提交的证据为被害人何某某出院记录、药费发票，证明何某某入院出院时间、药费。
原判认为，被告人吴某某、汪某、曹某某伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪，且系共同犯罪。吴某某、汪某、曹某某自愿认罪，主动赔偿被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。吴某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。汪某、曹某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罚所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。在共同犯罪中，曹某某积极参加，并殴打了被害人何某某，其辩护人认为曹某某属从犯的意见不予采信。吴某某、汪某、曹某某以及同案犯高某某对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予以赔偿。附带民事诉讼原告人何某某诉讼请求的合理有据部分，即上述认定的12863.50元予以支持，超出部分不予支持。综上，对吴某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十九条、笫七十七条第一款；对汪某、曹某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、笫二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十九条、笫七十一条第一款；对三被告人共同依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、撤销宿松县人民法院（2014）松刑初字第00037号刑事判决对被告人吴某某宣告的缓刑。二、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；与前犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。三、被告人汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑一年二个月七日并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。四、被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑二个月五日并罚，决定执行有期徒刑一年。五、附带民事诉讼原告人何某某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计12863.50元，扣去前期被告人吴某某、汪某、曹某某以及同案犯高某某支付被害人何某某在看守所羁押期间外出治疗的医药费1532元，剩余11331.50元，由被告人吴某某、汪某、曹某某各赔偿2832.88元，于本判决生效之日起十日内付清，三被告人承担连带赔偿责任。六、驳回附带民事诉讼原告人何某某的其他诉讼请求。
宣判后，汪某对刑事判决部分不服提起上诉称，被害人于2014年2月8日被打后随即被送往医院治疗，之后回到看守所并无受伤表现，但被害人在约一周后又出现胸部疼痛再次被送往医院治疗，因此上诉人认为被害人肋骨骨折不是被其与吴某某等人殴打所造成。同时上诉人案发后认罪态度好，主动赔偿被害人部分经济损失，原判量刑过重，请求二审法院改判对上诉人从轻处罚。
曹某某对刑事判决部分不服提起上诉称，上诉人在共同犯罪中系从犯，原判对此未予认定。同时被害人向原审法院出具了谅解书，对上诉人的行为表示谅解，原判量刑过重，请求二审改判对上诉人从轻处罚。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：2014年2月8日，被害人何某某在宿松县看守所103监室内因琐事与高某某、吴某某等人发生矛盾。高某某（另处）、吴某某、汪某、曹某某共同对何某某进行了殴打。2014年2月25日经宿松县公安司法鉴定中心鉴定，被害人何某某的损伤程度为轻伤二级。
上述事实上诉人汪某、曹某某无异议，且有经原审法院庭审举证、质证的证据证实，故对原判认定的事实和证据予以确认。
汪某上诉提出被害人何某某的肋骨骨折不是其与吴某某等人殴打所造成的上诉理由。经查，汪某、高某某供述、证人涂某某、宋某某证言及何某某陈述均证实，汪某在殴打过程中多次用脚踹何某某右侧胸部，何某某被击打的身体部位与伤情鉴定所反映受伤部位一致，故汪某的上诉理由与上述查明的事实不符，不予采纳。汪某还提出其认罪态度好，主动赔偿被害人部分经济损失的上诉理由，经查，上述情节原判在量刑时均已考虑，二审中不应再予考虑，其上诉理由不能成立，依法不予采纳。
曹某某上诉提出其系从犯，原判对此未予认定的理由。经查，依据各原审被告人供述及相关证人证言，曹某某与高某某、吴某某、汪某共同对何某某进行了殴打，各原审被告人在犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，原判对此认定正确，曹某某的上诉理由不能成立，不予采纳。曹某某还上诉提出被害人何某某在原审中曾出具谅解书，对其行为表示谅解。经查，何某某经鉴定患有器质性人格障碍及精神分裂症，其出具的谅解书上并无其法定代理人签字，不能认定为其真实意思表示，不应在量刑时予以考虑，曹某某的该项上诉理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汪某、曹某某及原审被告人吴某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。各原审被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。各原审被告人归案后如实供述犯罪事实，在原审庭审中自愿认罪，主动赔偿被害人的部分经济损失，以上情节均可从轻处罚。吴某某因犯故意伤害罪于2014年2月21日被宿松县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，由于其在该项判决宣告以前还有本案所涉犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。汪某、曹某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罚所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判依法对被害人何某某因人身损害而导致的经济损失进行了确认，判决吴某某、汪某、曹某某、高某某对何某某的医疗费、误工费等项损失进行赔偿正确。原判刑事部分定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人汪某、曹某某的上诉理由均不能成立，依法不予采纳。据此依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。