湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00595号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉金大地经济发展有限公司，住所地武汉市东西湖区银湖翡翠（揽湖轩）5栋1单元101室。
法定代表人：张学锋，该公司董事长。
委托代理人：张明礼，该公司职工。
委托代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉江汉饭店有限公司，住所地武汉市胜利街245号。
法定代表人：杜和平，该公司董事长。
委托代理人：王涛、祝嵩，湖北重道律师事务所律师。
上诉人武汉金大地经济发展有限公司（以下简称金大地公司）因与被上诉人武汉江汉饭店有限公司（以下简称江汉饭店）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第02174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年6月，江汉饭店起诉至一审法院，请求判令：1、解除江汉饭店与金大地公司签订的房屋租赁合同及相关补充协议；2、金大地公司立即腾退租赁房屋；3、金大地公司立即一次性付清拖欠的房屋租金及水、电、空调等费用共计人民币1，183，924.70元；4、本案所有的诉讼费用均由金大地公司承担。
金大地公司提出反诉，请求判令：1、驳回江汉饭店的全部诉讼请求；2、江汉饭店赔偿金大地公司各项经济损失人民币280万元；3、本案的全部诉讼费用由江汉饭店承担。
一审法院审理查明：武汉市江岸区胜利街245号房屋的所有权人为江汉饭店，房产证号为：武房权证岸字第9901**号。2004年8月20日，江汉饭店（甲方，下同）与金大地公司（乙方，下同）签订了《房屋租赁合同》一份，合同约定：甲方将面积约460平方米的两层桑拿健身中心出租给乙方，由乙方自主经营；乙方拖欠租金一个月或空关一个月的，甲方可以随时终止合同，收回房屋；租金从2004年10月l9日起至2004年12月31日，每月租金65，000元；2005年1月1日起至2005年12月31日，每月租金67，000元；2006年1月1日起至2012年7月19日，每月租金70，000元。合同期限为2004年8月20日-2012年7月19日；甲方给予乙方装修期60天，此期间不得计入租赁期，装修期自2004年8月20日到2004年10月18日，装修期间乙方除免交租金外，其它一切与装修相关的费用由乙方自行承担；乙方逾期未交付租金超过30日的，甲方有权单方解除合同，甲方解除合同的通知以特快专递方式送达乙方之日视为合同已解除；如果不属甲方原因造成乙方经营场所停电、停水，使之不能正常营业，应由乙方自行负责；如果是属甲方原因造成的停电、停水使乙方不能正常营业的，应由双方协商解决；租赁期满后，经过改造后的建筑物和附着于建筑物上的装修装饰由甲方所有，乙方自有设施设备除外。合同履行过程中，双方达成补充协议，约定：如甲、乙双方同时启用冷、暖气，乙方需支付甲方每月的冷、暖气费为1，300元／月；如甲方不需要开启冷、暖气，但乙方因工作环境需要提供冷、暖气时，乙方需支付每天的冷、暖气费用给甲方，费用为300元／天；乙方先行支付给甲方的200，000元人民币抵押金，现经双方协商同意，在合同期满后，甲方如数退还给乙方。嗣后，于2006年12月22日双方又达成补充协议，约定：由于甲方的责任原因，饭店于2005年12月停业整顿至2006年3月。在此期间甲方给乙方在经营上带来困难和损失；据以上情况，甲方同意免除2005年12月至2006年1-3月的租金；根据市场情况，经双方协商，甲方同意乙方从2006年11月份开始，以人民币40，000／月支付租金；甲方同意乙方在2006年4月至10月共计7个月的租金，综合起来以80，000元支付。在扣除饭店财务（徐翠萍委托原办公室主任刘文经办）向乙方借支的30，000元后，实应支付人民币50，000元；甲方考虑到乙方目前的经济困难，同意将以上应付的50，000元和2006年11月的租金40，000元（共计90，000元），从2007年元月开始，每月支付10，000元（与当月租金同步支付）分九次付完；双方商议，甲方应配合乙方，在经营上提供方便，并保证乙方水、电及中央空调的正常使用；本补充协议除在租金调整为每月40，000元外，原合同的基本条款仍有效。2007年8月24日金大地公司向江汉饭店出具《工作联系函》表示有关部门对娱乐场所特别加强了严格管理，其有关方面导致其公司经营的桑拿健身中心在经济上带来严重损失，基本形成停顿、瘫痪状态，长期处于亏本，因而希望江汉饭店在租金问题上给予暂时的减免照顾。后江汉饭店相关负责人在该函件上批示表示同意变更2007年8月至2007年11月间租金为20，000元／月，2007年12月开始恢复为40，000元／月。此后，金大地公司分别于2008年12月15日、2009年11月6日、2009年11月30日以《工作联系函》、《报告》等形式表示其因“国际金融危机及社会大气候的影响”、“政府建立江滩德国风情一条街及公安部门检查、验收特种行业，指令桑拿娱乐业暂停营业（时间由10月20日至2009年11月30日长达40多天）”等原因造成亏损或停业，要求江汉饭店给予减免租金的照顾。江汉饭店未对该类函件做出回应。2010年9月25日，江汉饭店向金大地公司发出《关于请“桑拿健身中心”尽快恢复经营和尽早补交租金的函》一份，江汉饭店在该函件中敦促金大地公司：“1、请乙方尽快向甲方交纳累计差欠的租金及水电费，约计60万元（2006年11月-2010年9月）左右，以及相关滞纳金。2、请乙方尽快复业，不可将场地空关闲置。3、若甲方的前述两项意见，得不到乙方的积极呼应和配合，甲方将通过法律途径寻求解决。”截止2009年12月25日，金大地公司差欠江汉饭店租金53，000元（最后一次缴纳租金时间为2009年9月28日，2009年12月1日缴纳的是2009年7月份的租金），水电、话费、空调费10，924.7元（最后一次缴纳该费用时间为2009年11月28日，且缴纳过程中空调费均按1，300元／月标准缴纳）。此后金大地公司未向江汉饭店交付租金。金大地公司至今亦未腾退涉案房屋。
江汉饭店自认其于2011年3月23日停止对外营业，且自认其与金大地公司于2009年3月15日达成协议将2008年12月至2009年9月期间租金降至30，000元／月。此后2009年10月至2009年11月租金也按30，000元／月计算。金大地公司自认其于2009年12月停业。金大地公司向武汉中康正资产评估有限公司支付鉴定费40，000元。
一审法院认为：江汉饭店与金大地公司于2004年8月20日签订的《房屋租赁合同》、其后达成的补充协议及《工作联系函》上答复均是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。因该《房屋租赁合同》已到期，且双方均无续租的意向。故江汉饭店要求解除双方签订的《房屋租赁合同》的诉讼请求已无实际意义，不予支持。但依据合同规定，金大地公司支付给江汉饭店的押金200，000元江汉饭店应退还给金大地公司，为减少当事人双方诉累，本案一并予以处理。并且由于《房屋租赁合同》已经到期，故江汉饭店要求金大地公司腾退房屋的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点为江汉饭店和金大地公司哪一方违约在先。
江汉饭店在2006年12月22日与金大地公司签订的《补充协议》中自认因其自身原因导致饭店于2005年12月至2006年3月期间停业整顿，在此期间给金大地公司造成了损失。但正是基于此，双方才签订了该《补充协议》，协议中江汉饭店对房屋租金做了大幅度的减缓免的约定，该约定可以视为其对金大地公司造成损失的补偿。金大地公司并未提交证据证明其损失大小，且其同意在该《补充协议》上签章的行为应视为对该补偿的认可。金大地公司认为该《补充协议》内容仅为部分补偿的答辩及反诉理由不予支持。因此，探讨哪一方违约在先应从2006年12月22日之后讨论。从缴费情况来看，金大地公司最后一次支付租金为2009年9月28日，支付的为2009年10月份的租金；其最后一次支付水电、空调费用为2009年11月28日，支付的为2009年11月份间产生的水电、空调费用，其中明确表明支付的空调费为1，300元／月。由此可以看出，金大地公司未缴纳11月份租金但该月仍在正常使用水电及空调。此外，金大地公司分别于2008年12月15日、2009年11月6日、2009年11月30日在其向江汉饭店出具的《工作联系函》、《报告》等函件中自认其亏损或停业原因为“国际金融危机及社会大气候的影响”、“政府建立江滩德国风情一条街及公安部门检查、验收特种行业，指令桑拿娱乐业暂停营业”等。金大地公司除在其与江汉饭店往来函件中自行提及因江汉饭店未正常提供中央空调影响其正常经营外，未提交江汉饭店未向其提供中央空调的其他证据，也未提交江汉饭店不提供中央空调导致其无法经营甚至停业的其他证据。且双方关于空调费用缴纳的规定中表明双方同时启用空调时，费用按每月1，300元缴纳，江汉饭店无须使用空调而金大地公司需要使用空调时费用按300元／天缴纳。金大地公司在向江汉饭店缴纳空调费时均以每月1，300元的标准缴纳，表明江汉饭店每月均向金大地公司正常提供空调。故金大地公司以江汉饭店未向其提供空调导致其无法正常经营的抗辩及反诉理由不予支持，金大地公司应违约在先。
江汉饭店按照合同的约定将房屋交给金大地公司，履行了合同义务。金大地公司未按《房屋租赁合同》及此后陆续达成的《补充协议》的约定全部履行支付租金的义务，其行为显属违约，理应承担相应的民事责任。虽江汉饭店自认其同意降低租金至30，000元／月的期间为2008年12月至2009年9月，但鉴于其后2009年11月至2009年12月间租金也按30，000元／月实际履行，可以表明江汉饭店与金大地公司以行为明示的方式达成合意将租金降至30，000元／月，依江汉饭店诉讼请求租金计算至2012年4月，2004年8月20日至2009年12月31日金大地公司应支付江汉饭店租金53，000元，2010年1月至2012年4月共计28个月租金为30，000元／月×28月=840，000元。故江汉饭店要求金大地公司支付租金1，173，000元的诉讼请求部分予以支持，金大地公司应支付江汉饭店租金为53，000元＋840，000元=893，000元。江汉饭店要求金大地公司支付水电、空调费用10，924．70元的诉讼请求予以支持。由于金大地公司违约在先，且经过鉴定无法评估出金大地公司的装修残值及营业损失，故金大地公司要求江汉饭店支付各项经济损失280万元无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、武汉金大地经济发展有限公司于本判决生效之日起三十日内腾退出武汉市胜利街245号院内460平方米的两层桑拿中心；二、武汉金大地经济发展有限公司向武汉江汉饭店有限公司支付房屋租金共计人民币893，000元；三、武汉金大地经济发展有限公司向武汉江汉饭店有限公司支付水、电、空调费用共计人民币1，0924.70元；四、武汉江汉饭店有限公司退还武汉金大地经济发展有限公司押金人民币200，000元：五、驳回武汉江汉饭店有限公司其他诉讼请求；六、驳回武汉金大地经济发展有限公司全部反诉请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费人民币15，540元，由武汉江汉饭店有限公司负担人民币3，675元，由武汉金大地经济发展有限公司负担人民币11，865元；反诉费人民币14，600元，邮寄送达费人民币20元，鉴定费40，000元，共计54，620元由武汉金大地经济发展有限公司负担。
判后，上诉人金大地公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法判决驳回江汉饭店的诉讼请求；3、依法判决支持金大地公司的反诉请求；4、本案的全部诉讼费用由江汉饭店承担。理由：1、一审判决对违约责任的认定是错误的，江汉饭店长期不能提供空调服务，应承担违约在先的责任；2、一审法院的判决程序严重违法，武汉中康资产评估有限公司对诉争房屋的装修残值及停止损失的鉴定结论，应作为定案证据使用；3、一审判决适用法律错误。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：2004年8月20日，江汉饭店与金大地公司签订的房屋租赁合同、以及后来双方达成的补充协议和2007年8月24日的工作联系函上的答复，均是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于双方的房屋租赁合同已经到期，双方均无续租的意向，故一审判决金大地公司腾退诉争房屋正确。
关于上诉人金大地公司提出一审判决对违约责任的认定是错误的，江汉饭店长期不能提供空调服务，应承担违约在先责任的上诉理由。金大地公司最后一次支付租金时间为2009年9月28日，支付的是2009年10月份的租金；其最后一次支付水电、空调费用为2009年11月28日，支付的为2009年11月份间产生的水电、空调费用，其中明确表明支付的空调费为1，300元／月。金大地公司虽未缴纳11月份租金，但其在该月仍正常使用水电及空调。双方关于空调费用缴纳的约定中表明双方同时启用空调时，费用按每月1，300元缴纳。金大地公司在向江汉饭店缴纳空调费时均以每月1，300元的标准缴纳，表明江汉饭店每月均向金大地公司正常提供了空调。除此之外，金大地公司于2008年12月以后向江汉饭店出具的《工作联系函》、《报告》等函件中自认其亏损或停业原因为“国际金融危机及社会大气候的影响”、“政府建立江滩德国风情一条街及公安部门检查、验收特种行业，指令桑拿娱乐业暂停营业”等。金大地公司除在其与江汉饭店往来函件中自行提及因江汉饭店未正常提供中央空调影响其正常经营外，其在一、二审审理中，均未提交江汉饭店未向其提供中央空调的其他证据，也未提交江汉饭店不提供中央空调导致其无法经营甚至停业的其他证据。故上诉金大地公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人金大地公司提出一审法院的判决程序严重违法，武汉中康资产评估有限公司对诉争房屋的装修残值及停止损失的鉴定结论，应作为定案证据使用的上诉理由。由于金大地公司违约在先，一审经过鉴定无法评估出金大地公司的装修残值及营业损失，且双方的房屋租赁合同已经实际到期，故金大地公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15540元，由武汉金大地经济发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一四年八月二十一日
书记员 于 宁