河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终788号
上诉人（原审被告）：衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司。
负责人：曹文占，任经理。
委托代理人：齐根立，该公司法务。
委托代理人：李金栋，系该公司部门经理。
被上诉人（原审原告）：刘国辉�教师。
委托代理人：王延洁、李金昭，河北沧港律师事务所律师。
上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司因与被上诉人刘国辉房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2015）海民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，原告刘国辉所有的住宅××（正房××）××中学南院，2009年被纳入到拆迁改造项目范围之内。2009年9月25日原告刘国辉（乙方）与作为开发商的被告昆仑房地产海兴分公司（甲方）签订了《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》一份，协议主要内容：……一、乙方同意将拥有产权的房屋由甲方拆除，甲方同意出资进行开发改造。二、协议签订后，立即报批手续，经县政府及有关部门批准后，甲方公告通知乙方限定在20日以内搬迁完毕。乙方应将自己的全部物品搬走，并自行交清水、电等费用后向甲方交付钥匙。每延期一日，须向甲方交纳违约金每间正房500元。乙方对其房屋结构不得损坏，私搭乱建的建筑一律不予赔偿。三、拆迁的房屋及院落与新建的楼房建筑面积的置换比例为：正房1：1，南房、偏房及院落2：1，前出厦1.5：1。二层小楼底层为1：1，二层按1.2：1。置换后的平方米价格，按一期新建楼房二、三楼的开盘价格计算。四、经过实践丈量，乙方置换新建楼房的建筑面积为127.38平方米。五、搬迁安置费：签订协议时，乙方须将房产证、土地证原件交予甲方，后交政府有关部门，待办理开发手续时使用。甲方一次性支付每间正房100元的搬迁费，过渡安置费按每间正房每月120元计算。甲方先支付一年的安置费，过渡安置费从乙方搬迁后交钥匙之日起计算，最后交房时多退少补，如出现不足一个月时，按一个月计算。……。八、回迁户安置办法：路东一期工程五栋楼（注：现指1#、2#、3#、5#、6#楼）竣工后，以多数回迁户的意见为准，确定三栋回迁楼，按照回迁户签订协议的先后顺序，一次性对栋号、楼层、户型、车库、储藏间自由选择。但一户只限一套。……。十一、签订协议后，如乙方拒绝拆迁，除按每日每间正房向甲方交纳500元违约金外，甲方有权请求法院强制执行。十二、工期：甲方自取得施工许可证之日起，交房时间不超过18个月，（不可抗力的自然灾害除外）。如延期交房，按每间正房每日支付给乙方违约金500元。……。十四、本协议一式四份，双方签字后生效。2010年7月11日，原被告又签订了《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》，协议主要内容为：一、2009年海中南院拆迁协议正本的置换标准及其它条款内容不变，仍具有法�效力。二、以乙方正房间数为准进行计算，甲方按每间正房给乙方补贴人民币壹万元整，补贴款待甲方向乙方交房时结算。……四、回迁户超出置换面积部分的购房款，可享受购房户同等的优惠条件。五、自2010年7月10日起，限十日内乙方搬家完毕并上交钥匙，房屋由甲方拆除。六、本协议一式叁份，双方签字生效。原告刘国辉在协议上签字，被告昆仑房地产海兴分公司在协议上加盖了公章。补充协议中第5条“2010年7月10日”日期早于实际签订日期，系因被告套用自己所提供的格式合同而致。合同签订后，原告刘国辉按照约定对原有两间平房进行腾退由被告进行了拆迁，并选择产权调换方式置换了被告9号楼1单元502室期房一套，建筑面积为127.38平方米；另原告购置9-9号车库一间，建筑面积为22.76平方米，经结算原告共计拖欠被告房款128317元（包括装修保证金2000元）。�告昆仑房地产海兴分公司至今未向原告刘国辉交付楼房。
再查明，海兴中学南院拆迁改造工程被命名为兴海花园项目，建设单位为本案被告衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司，2012年4月18日被告为建筑兴海花园9号楼工程办理了建筑工程施工许可证，至今被告未向本院提交商品房验收备案登记表。
原审认为，原告刘国辉与被告昆仑房地产海兴分公司签订的《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》及《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》两份协议，均系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强行性规定，属合法有效，双方当事人理应恪守诚信、依约全面而适当的履行合同义务。原告刘国辉已经依约履行腾退应拆迁楼房的合同义务，被告则在无法定减、免责事由情形下迟延交付原告置换回迁的房屋，显属违约，应承担给付�约金的民事责任。一、关于被告昆仑房地产海兴分公司逾期交付房屋的起算点的问题。原告主张被告存在逾期交房的行为，按照约定被告自取的施工许可证之日起交房时间不超过18个月，原告所置换的楼房取得开工许可证时间为2012年4月18日，故被告应当在2013年10月18日交房房屋；被告昆仑房地产海兴分公司亦对此不持异议。因此本案中，依法确认2013年10月18日系被告昆仑房地产海兴分公司逾期交房起算点来作为计算逾期违约金的基准。另外，依照法律及行政法规的相关规定，房地产开发企业证明自己所销售的房屋已经验收合格并已达到法定交付条件的唯一合法依据是依法取得建筑工程竣工验收备案登记证（表）。本案中，由于被告所建楼房至今仍未取得竣工验收备案登记证（表），不符合法定交付条件，且原告至今亦未接收房屋，因此原告主张违约期限计算至起诉�日即2015年3月17日，共计515天，本院对此予以支持。二、关于计算违约金的适用标准问题。原告要求被告按照每间住房每日260元逾期违约金的标准支付违约金，但被告认为违约金标准过高，请求法院以房屋租金作为确定实际损失的依据进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第114条及《合同法》解释（二）第27条、第29条规定，当事人约定的违约金超过造成的损失30%的，可以认定为“过分高于造成的损失”，人民法院应当以实际损失为基础，做出裁判。本院认为，依照《商品房销售管理办法》第30条、《中华人民共和国合同法》第114条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，房地产开发企业应当按照合同约定将符合条件的商品房交付买受人，未能按期交付的房地产开发企业应按约承担违约责任。违约金兼具补�与惩罚双重性质，违约金与损失相等的部分，违约金具有补偿功能；超过损失部分的违约金作为惩罚性质，依照《中华人民共和国合同法》第144条第3款的规定，延期履行所产生的即是惩罚性违约金。如果法律认可违约方为实现其商业利益，以较高的违约金来换取守约方信诺，受益后又以标准过高为由请求调整，既不利于保护守约方的合法权益，又不利于交易安全，被告行为显然违反“禁止反言”的诚信原则，具有法律上可归责性。首先，本案中原被告在拆迁安置协议中明确约定逾期交付房屋违约金的标准为每日每间正房为500元，目的是督促双方依约履行合同义务，也是当事人对违约行为所产生的损失赔偿数额所作的预先惩罚性约定，作为资讯发达经验丰富商事主体的被告在双方签约时完全能够或应当能够预见到此约定产生的法律后果，在不存在限制其真实意思自�表达的情形下属合法有效的民事法律行为。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定的情形是商品房买卖合同中双方没有约定违约数额或者损失赔偿额计算方法，与本案实际情况不符，自无适用的余地。第三，原告因逾期交房所遭受的损失可能会受到购房的用途、房价的涨跌及房屋所处的位置带来的生活上便利程度等诸多因素的影响，逾期交付楼房损失不但包括对涉案房屋占有、使用所产生的现实利益，还应包括增加生活成本造成的原告实质上的不利益（预期损失），因此在司法实践中，确定逾期交房所造成损失的大小很难形成客观统一的具体标准，将同一地段、同类房屋的租金标准作为损失大小的依据与原告实际遭受的损失不可能完全等同，在真正损失难以准确厘定的情形下，被告对违约金的标准的抗辩主张就不再具有合理性，本院依法不予采信。但是按协议中约定的逾期交房违约金标准由被告最终承担如此数额的惩罚性违约金则过于苛责。为均衡原被告双方利益，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事全合同纠纷案件若干问题的指导意见》“人民法院根据合同法第124条第2款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单的采用固定比例等“一刀切的做法”的规定，本院依法支持原告逾期交房违约金按照260元／间／日计算的主张，违约金计为260元／间／日×2间×515日=267800元。另，原告主张以违约金抵销欠交的房款，被告对此亦表示认可，本院予以准许；两项抵销后，被告还应向原告支付违约金267800元-126317元=141483元，但原告只主张逾期交付违约金数额为60000元，该行为属于原告自行处分自己的合法权益，且未侵害国家及其第三人的合法权益，故本院予以准许。本案中，虽被告所建楼房至今仍未取得竣工验收备案登记证（表）不符合法定交付条件，但原告有要求被告交付房屋的意愿，属自己承担风险的行为，且双方均同意在逾期交付违约金中对欠缴房款予以扣减，故本院对此请求予以支持。三、关于被告要求原告承担逾期拆迁违约责任的问题，属于反诉的范畴，被告在法定期限内未提出反诉，本院不予审理，被告可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第60条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告昆仑房地产海兴分公司于本判决生效后三十日�交付兴海花园9号楼1单元502室房屋；二、被告昆仑房地产海兴分公司于本判决生效后十日内给付原告逾期交房违约金60000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取650，由被告昆仑房地产海兴分公司承担。
判后，上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、原审判决显失公平、公正。1、根据2009年9月双方签订的《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》约定，被上诉人应于公告后2010年4月1日将旧房拆迁完毕。但是，被上诉人拒不履行协议约定，直至2010年5月13日才上交拆迁房屋钥匙，逾期42天，根据协议约定，被上诉人亦应承担相应违约责任。判决书对被上诉人�我公司造成的重大损失及违约金以未提起反诉为由，不予处理，反而判决我公司承担其逾期交房违约金267800元，扣除被上诉人所欠房款126317元后，再支付其违约金60000元，被上诉人欠我公司房款，一审判决己经进行处理，但对被上诉人违约却不予处理，很显然判决是不公平、不公正的。2、被上诉人逾期付房款应承担违约金，既使不按照我公司小额贷款的利率计算，根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，也应该“参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。所以，一审判决对双方权利义务明显失衡。二、一审法院判决逾期交房违约金过分高于造成的损失最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（二）第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之二十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少”。相对于被上诉人来讲，逾期交付住宅房屋造成的是房屋使用上的损失，这个使用包括自用或者出租，二者都涉及房屋的租金。如果其自用，晚交房需要租赁相同的房屋，支付相应的租金。如果出租使用，则损失相同的租金。所以，被上诉人未提供逾期交房所造成其它损失的证据，应以租金损失作为计算违约金的基础。根据最高人民法院《关于审理商品房合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第17条的规定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。上诉人提供了沧州鉴真价格事务所（2015）第111号《价格评估报告书》，评估结论为2014年4月12日至2015年4月12日海兴县同地段同类房屋（131平方米）租金价格为每年7500元，日租金为20.5元，加之30%为26.65元／日。一审法院判决酌定调整违约金260元／日／间，被上诉人2间拆迁房违约金为520元／日，与法律规定的标准和实际损失相差悬殊，过分高于被上诉人的实际损失，适用法律明显不当，二审法院应予以改判为26.65元／日。三、一审法院判决上诉人交房违约事实不清。事实上，被上诉人所置换房屋交房日期为2013年10月18日。自2013年4月30日起上诉人通知了所有购房户办理交房子续，也曾多次催促被上诉人办理手续，至2013年5月份，90%住户办理了入住手续，但是被上诉人一拖再拖，始终不予办理，上诉人多次特快邮寄交房通知书，被上诉人一直拒收（见2013年7月12日通知函），上诉人不存在逾期交房违约问题。上诉人认为，2013年1月15日，所建楼房已经具有《河北省建设工程竣工验收报告》和《工程质量验收报告》，符合《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》中与被上诉人约定的交房条件，被上诉人故意拖延交房时间，其用意就是为索要违约金制造条件，所以，由被上诉人故意延期收房扩大的违约损失，应由其自行承担，不应由上诉人承担。一审法院判决向被上诉人支付违约金的期限自2013年1月8日至2015年3月17日即起诉之日，共计515天，缺乏事实依据，支持了被上诉人的非法要求，侵害了上诉人的合法权益。为此，上诉人特提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人支付房款126317元，被上诉人承担诉讼费用。
经审理查明，二审期间上诉人向法院提供2013年7月12日向被上诉人邮寄的交房�知函一份，证明是被上诉人不来收房。沧州鉴真价格事务所出具的沧鉴真价字（2015）第11号价格评估报告书一份，证明其逾期交房违约金应按该鉴定来确定实际损失，承担违约责任，海兴县住房和城乡建设局出具的河北省建设工程竣工验收备案证明书一份，证明涉案房屋已竣工验收合格，其他查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人是否存在逾期交房行为，应否承担违约责任问题，按照双方合同约定上诉人自取得施工许可证之日起交房时间不超过18个月，上诉人应在2013年10月18日交付房屋，虽上诉人提供建设工程竣工验收报告、工程质量鉴定报告，但其提供的海兴县住房和城镇建设局出具的河北省建设工程竣工验收备案证明书证明涉案房屋系于2016年1月29日组织设计施工，工程监理等有关单位施工验收合格，并予以备案，因而上诉人虽然在2013年7月12日向被上诉人邮寄了交房通知函，但其当时交付的房屋并未有竣工验收备案，并不符合法定的交付条件，故被上诉人有权拒收房屋，要求上诉人支付逾期交房违约金，违约金期限应计算至被上诉人向法院主张权利之日即2015年3月17日共计515元。关于违约金的计算标准问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损害30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。本案双方在拆迁安置协议中约定了逾期交付房屋违约金的标准为每日每间正房500元，上诉人主张上述违约金的约定过高，应以房屋租金为实际损失的依据进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，即违约金具有补偿和惩罚双重性质，以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整。关于违约金过高的认定标准，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根�公平原则、诚实信用原则予以衡量。本案中，上诉人以约定的违约金数额过分高于刘国辉因逾期交房所遭受的租金损失，可请求予以调整，符合合同法规定的条件。刘国辉作为守约方提出赔偿要求时是以合同期待利益作为依据的，即基于合同正常履行所应获得的利益；逾期交房造成的直接损失是刘国辉继续租房所需支出租金，因此以逾期交付使用房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的租金标准作为损失大小的依据，符合情理；刘国辉主张其所实际遭受的损失是多方面的，不但包括涉案房屋占有使用所产生的现实利益，还应包括增加生活成本造成的实质上的利益（预期的损失），其损失与租金不可能完全等同，但对其主张的损失，刘国辉未提交证据予以证明；原审酌定逾期交房违约金的标准为260元／间／日不当，应予纠正。上诉人提交的沧州鉴�价格事务所沧鉴真价字（2015）第11号价格评估报告书，其对同一地段同类房屋租金标准进行了评定，其确定评估标的在评估基准日的租金价格为7500元（一年）；上诉人主张按照海兴县同地段同类新住宅房屋租金比照，130平方米住宅房月租金约900元，日租金为30元（900元／30日），加之违约金的惩罚性原则，增加30%，日违约金为40元，即上诉人认可的违约金数额高于价格评估报告书中评估的租金数额；故本案在认定上诉人存在逾期交付房屋行为需承担违约责任的基础上，基于上诉人的请求，针对双方在协议书中约定的违约金标准过分高于损失的实际情况，认定上诉人以日违约金40元为标准向刘国辉支付违约金40元×515天=20600元，是根据当事人请求依法对约定违约金过分高于造成的损失进行调整的行为；原审判决违约金适用标准没有依据，明显不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省海兴县人民法院（2015）海民初字第325号民事判决第三项；
二、撤销河北省海兴县人民法院（2015）海民初字第325号民事判决第二项；
三、变更河北省海兴县人民法院（2015）海民初字第325号民事判决第一项“衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司于判决生效后三十日内交付兴海花园9号楼1单元502室房屋”为“上诉人于本判决生效后三十日内向被上诉人交付兴海花园9号楼1单元502室房屋（被上诉人同时补交房屋余款126317元）”；
四、上诉人给付被上诉人逾期交房违约金20600元。
一审案件受理费650元，由上诉人负担。二审案件受理费4026元，由上诉人负担2026元，被上诉人负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 齐桂苓
审判员 马秀奎
审判员 付 毅
二〇一六年五月二十三日
书记员 王金娜