广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5726号
上诉人（原审被告）：曹广豫，住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托代理人：王志明，广东政衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州城建职业学院，住所地广东省广州市从化区。
法定代表人：刘维嘉，该学院董事长。
委托代理人：杨慧杰，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邝镜欣，男，1955年1月7日出生，汉族，住广东省广州市从化区江埔街江埔村十一队**号。
委托代理人：邝美华，住广东省广州市从化区。
委托代理人：李煜林，住广东省广州市从化区。
上诉人曹广豫、广州城建职�学院（以下简称“城建学院”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服原广东省从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月，城建学院计划在天马大道东某建造一座凤凰雕塑教学模型，工程由城建学院发包给该学院艺术系的老师即曹广豫承建，具体施工方案、雇请工人、发放工资等由曹广豫进行负责。曹广豫雇请了邝镜欣等多名工人进行施工，工程于2013年7月2日动工。同年9月10日，曹广豫开始进入翻模工作阶段，雕塑模型的余泥要进行清卸，9月25日上午，当时，现场的工人邝镜清在脚手架第三层往前方（凤头）抛泥，在抛泥过程中，由于没有注意到在脚手架第二层工作的邝镜欣，邝镜欣也未留意邝镜清在上方正在抛泥，刚好一泥块砸中邝镜欣的头部，邝镜欣站立不稳从第二层脚手架跌落地下而受伤。邝镜欣受伤后被送往从化市中心医院进行治疗，2013年9月28日转院至中国人民解放军第一五七医院治疗。邝镜欣住院情况：一、从化市中心医院，2013年9月25日入院，2013年9月28日出院。入院诊断：1、颈脊髓损伤并高位截瘫；2、××；3、2型糖尿病。出院诊断：1、颈脊髓损伤并高位截瘫；2、××；3、2型糖尿病。出院时情况及医嘱：患者现仍四肢麻痹、无力，无心悸、胸闷，头晕、头痛等其他不适。嘱：转上级医院进一步治疗。二、中国人民解放军第一五七医院，2013年9月28日入院，2013年10月25日出院，共住院26天。出院诊断：1、颈3／4、4／5颈髓损伤并不全瘫；2、颈3／4、4／5椎间盘突出症；3、高血压2级；4、2型糖尿病。出院医嘱：1、注意休息，全休半年，继续佩戴颈围3个月，继续功能锻炼，加强营养；2、术后1个月、3个月、6个月加院复诊；3、不适随诊；4、出院带药：甲钴铵片0.5mg3日。5、住院期间需1人陪护，患者丧失工作能力，丧失自理能力，出院后长期需1人护理。
邝镜欣受伤鉴定情况：一、《广东正源法医临床司法鉴定所鉴定意见书》（粤正源司鉴所（2014）临鉴字第0133号），鉴定意见：1、被鉴定人邝镜欣因颈部外伤致颈3／4水平颈髓损伤，遗留四肢瘫（左上肢肌力4级、右上肢肌力3级、左下肢肌力3级、右下肢肌力3级），评定为Ⅲ（三）级伤残；2、护理依赖程度评定为完全护理依赖。
二、《中山大学法医鉴定中心鉴定意见书》（中大法鉴中心（2014）临鉴字第L51051号），分析说明：根据法医检查所见，结合医院临床病历资料，邝镜欣因于2013年9月25日外伤致颈腰部不适伴四肢乏力麻痹入院，查体见“肢体感觉麻木，四肢肌力下降”等体征。行MR检查示L3�4颈髓损伤及C2~前纵韧带渗血。于2013年10月9日行“颈3／4、4／5椎间盘摘除，钛网植骨，前路钢板螺钉内固定术”。经治疗后，现阅送检影像学照片与临床报告相吻合，综上，被鉴定人下述诊断成立：3／4、4／5颈髓损伤并不全截瘫。目前遗留四肢皮肤感觉麻木，四肢瘫（左侧肢体肌力Ⅳ级，右侧肢体肌力Ⅲ级），提睾反射正常。根据GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.3.1.e）条款，被鉴定人颈髓损伤致四肢瘫（左侧肢体肌力Ⅳ级，右侧肢体肌力Ⅲ级）相当于道路交通事故三级伤残。根据GB、T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.1.4.C）及5.3条款，被鉴定人属部分护理依赖。根据《广东省司法鉴定协会人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》8.4.2条款，被鉴定人脊髓损伤致四肢瘫的护理时间根据临床治疗情况确定。鉴定意见：邝�欣相当于道路交通事故三级伤残；属部分护理依赖；脊髓损伤致四肢瘫的护理时间根据临床治疗情况确定。
三、《中山大学法医鉴定中心补充说明函》（中大法鉴（2014）函字第97号）：本中心于2015年2月6日已发送鉴定意见书{中大法鉴中心（2014）临鉴字第L51051号}。现该鉴定意见书缺少后续治疗费用的评估意见，现补充如下：根据广东省司法鉴定协会发布的《人身损害医疗费的审核与评定标准》附表：必然发生的部分治疗项目和措施的标准，被鉴定人颈椎钢板内固定物取出必然发生的治疗费用为0.8－1.0万元，颈髓损伤遗留肢体瘫痪的必然发生的康复费用为0.3－0.4万元。××辅助器具费用为：轮椅0.06－0.1万元，护理床0.15－0.2万元（每10年更换一次），防褥疮床垫0.25－0.3万元（每3年更换一次）。综上，被鉴定人邝镜欣必然发生的治疗费用为1.1－1.4万元，××辅助器具费用为护理床0.15－0.2万元（每10年更换一次），防褥疮床垫0.25－0.3万元（每3年更换一次），轮椅0.06－0.1万元。
在工程施工期间，曹广豫未设置施工安全警示标志，曹广豫除为了施工搭置的脚手架外，未设置有防护网等安全防范措施。本案在审理过程中，曹广豫认为己告知工人在卸泥时，其他人员不得在抛泥区内工作，但无证据印证。邝镜欣受伤后，己收到曹广豫支付的医疗费35400元。
本案邝镜欣提出的各项损失，结合庭审中双方当事人的诉辩情况及相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的标准，原审法院认定邝镜欣的各项损失的金额分别如下：
一、医疗费，邝镜欣主张医疗费为101152.50元。原审法院认为，结合邝镜欣提供的门诊病历、诊断证明、出院记录、出院医嘱等证据，邝镜欣主张的上述医疗费确属本次伤害造成的损失，原审法院对医疗费101152.50元予以确认。本案在审理过程中，曹广豫抗辩认为要扣除邝镜欣住院治疗糖尿病、××的费用，曹广豫未能提供证据印证。原审法院认为，结合邝镜欣的病情，医院的诊断，鉴定部门评定伤残的情况，邝镜欣由于在雇佣活动中跌伤而导致颈脊髓损伤、截瘫，病情带有并发性质，但都是基于受伤而进行的综合治疗，故曹广豫抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
二、住院护理费，邝镜欣主张住院29天（其中，从化医院住院3天，广州医院住院26天），每天按照80元计算，计算为护理费2320元。原审法院认为，邝镜欣住院天数为29天，每天按照80元计算2320元未超当地护理费标准，原审法院予以确认。
三、康复期间护理费，邝�欣主张每天按照80元计算，计算20年，康复期间护理费为584000元。原审法院认为，本案邝镜欣因颈脊髓损伤、截瘫影响了生活自理能力，结合其年龄、健康状况、受伤程度、医院的诊断、护理依赖程度、伤残评定等因素综合考虑，酌情确定合理的护理期限为14年计算护理费。护理依赖程度综合上述因素按比例80％计算，邝镜欣主张按当地护理费标准每天80元计算护理费合理，原审法院予以确认，邝镜欣护理的天数为5110天，该护理费为327040元（80元／天×5110天×80％=327040元）。
四、住院伙食补助费，邝镜欣主张住院29天，住院伙食补助费为1450元。原审法院认为邝镜欣共住院29天，住院伙食补助费按照每天50元计算为1450元，原审法院予以确认。
五、营养费，邝镜欣主张营养费3000元。原审法院认为，造成邝镜欣其七级伤残确需加强营养，结合医嘱及邝镜�的具体伤情，邝镜欣主张营养费3000元，原审法院酌情认定营养费1500元。
六、交通费，邝镜欣认为住院期间需家人探望护理，办理伤残鉴定等事实上产生交通费，邝镜欣主张交通费为1000元。原审法院结合邝镜欣就诊的详细情况及邝镜欣住所地至医疗机构所在地、评残机构所在地的公共交通工具的收费标准等综合分析，邝镜欣主张交通费为1000元。原审法院予以确认。
七、伤残鉴定费，邝镜欣提供广东正源法医临床司法鉴定所的发票（鉴定费1860元）、中山大学法医鉴定中心出具的发票（鉴定费720元），证明鉴定费为2580元。原审法院对邝镜欣提供的鉴定费发票2580元予以确认。
八、××赔偿金，邝镜欣主张××赔偿金为168685.44元，邝镜欣提供常住人口登记卡，村委会的证明，广东正源法医临床司法鉴定所、中山大学法医鉴定中心鉴定为三级�残。原审法院认为，邝镜欣主张××赔偿金按照农村居民标准计算有理，邝镜欣主张××赔偿金为168685.44元（10542.84元／年×20年×80％﹦168685.44元）未超出国家规定的标准，原审法院予以确认。
九、精神损害抚慰金，邝镜欣由于在雇佣期间跌伤而导致颈脊髓损伤、截瘫，经鉴定部门评定邝镜欣为三级伤残，确实给邝镜欣今后的工作和生活带来不便。原审法院结合邝镜欣的伤残等级、当地的生活水平、曹广豫的过错程度等各种因素综合考虑，邝镜欣主张精神损害抚慰金80000元，原审法院予以确认。
十、误工费，邝镜欣主张误工费21200元。原审法院认为，根据邝镜欣雇佣期间从事工作的实际收入为每天100元，邝镜欣参照每天100元计算误工费并无不当，原审法院予以确认。误工天数212天（从2013年9月25受伤之日计算至定残前一天即2014年4月24日止，原审法院�定误工天数为212天），100元／天×212天﹦21200元，原审法院认定误工费21200元。
十一、后续医疗费，邝镜欣主张后续医疗费为14000元。原审法院认为，结合邝镜欣提供的中山大学法医鉴定中心鉴定、门诊病历、诊断证明、出院记录、出院医嘱等证据，拆除内固定、病情康复费用是必然产生的医疗费用，邝镜欣主张的后续医疗费确属本次伤害造成的损失，原审法院对后续医疗费14000元予以确认。
十二、住宿费，邝镜欣主张住宿费2320元。原审法院认为，本案在审理过程中，邝镜欣主张住宿费2320元，虽然没有提供正式发票，结合邝镜欣住院的时间、病情、亲属探望等事实上产生住宿费，原审法院酌情认定住宿费1500元。
十三、××辅助器具费，邝镜欣主张××辅助器具费31000元。原审法院认为，根据中山大学法医鉴定中心的鉴定结果，轮椅每次1000元（每10年一次），护理床每次2000元（每10年一次），参照××赔偿金的最长年限为20年，计算次数为二次，即××辅助器具费：1000元×2次﹢2000元×2次﹦6000元，邝镜欣主张过高，原审法院认定××辅助器具费为6000元。
十四、防褥疮床垫费，邝镜欣主张防褥疮床垫费24000元。原审法院认为，根据中山大学法医鉴定中心的鉴定结果，防褥疮床垫每次3000元（每3年一次），参照××赔偿金的最长年限为20年，计算次数为六次，即防褥疮床垫费：3000元×6次﹦18000元，邝镜欣主张过高，原审法院认定××辅助器具费为18000元。
本案给邝镜欣造成的损失分别为：一、医疗费101152.50元。二、住院护理费2320元。三、康复期间护理费327040元。四、住院伙食补助费1450元，五、营养费1500元。六、交通费1000元。七、伤残鉴定费2580元。八、××赔偿金168685.44元。九、精神损害抚慰金80000元。十、误工费21200元。十一、后续医疗费14000元。十二、住宿费1500元。十三、××辅助器具费6000元。十四、防褥疮床垫费18000元。以上合计为746427.94元。
原审法院认为：关于本案责任的认定问题，由于本案是属于特殊类型的侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?》的有关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。
关于曹广豫承担责任的认定，本案城建学院在天马大道东某建造一座凤凰雕塑教学模型，将工程发包给该学院艺术系的老师即曹广豫承建，具体施工方案、雇请工人、发放工资等由曹广豫进行负责。本案曹广豫确认雇请了邝镜欣等多名工人进行施工，曹广豫与邝镜欣是雇主与雇员关系，由于邝镜欣是在施工过程中受伤，因此，在从事雇佣活动中遭受人身损害的，曹广豫应当依法承担赔偿责任。
关于本案城建学院承担责任的认定，本案在审理过程中，根据庭审查明的事实，曹广豫承建凤凰雕塑教学模型的施工现场，在工程施工期间，由于曹广豫、城建学院均未设置施工安全警示标志，施工中有抛泥作业，应当意识到抛泥过程会存在力度不均及扩散状态，可能会危及他人的安全，为此应设置防护网等安全措施，但曹广豫除为了施工搭置的脚手架外，未设置有防护网等安全防范措施。城建学院发包给曹广豫承建，城建学院对曹广豫有没有资质或者是否具备安全生产条件未进行审查，城建学院明知曹广豫不具备承接工程的条件情况，仍然将工程发包给曹广豫建造，而且对工程的施工安全检查、监督不力，导致了事故的发生。城建学院明显存在过错，城建学院与曹广豫对邝镜欣的损失应当承担连带责任。本案在审理过程中，曹广豫抗辩认为，邝镜欣在施工过程中存在违规操作，责任由邝镜欣自行承担，但曹广豫提供的证据不足以证实邝镜欣存在有过错行为，曹广豫抗辩理据不足，原审法院不予支持。此次伤害给邝镜欣造成的损失合计为746427.94元，扣减曹广豫己支付的医疗费35400元，实际应赔偿711027.94元给邝镜欣，城建学院承担连带赔偿责任。
另外，城建学院抗辩认为施工人员邝镜清违反操作规程，存在重大过失，应追加为本案被告承担全部赔偿责任。本案是属于特殊类型的侵权纠纷，承担民事责任的基础是雇主与雇员之间存在特定的雇佣关系，只要存在雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主就应当承担赔偿责任；本案在审理过程中，曹广豫、城建学院所提供的证据不足以证实案外人即施工人员邝镜清存在故意或重大过失行为，并不因雇员的一般工作行为，而将赔偿责任转嫁由他人承担；在承包过程中，发包人存在过错的承担连带赔偿责任。为此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?》的有关规定，邝镜欣诉讼请求将雇主即曹广豫，发包方即城建学院列为本案被告承担赔偿责任并无不当，城建学院抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十�条的规定，于2015年6月25日作出如下判决：一、曹广豫于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿给邝镜欣711027.94元，城建学院承担连带赔偿责任。二、驳回邝镜欣的其他诉讼请求。案件受理费13575元，其中由邝镜欣负担3700元，由曹广豫、城建学院负担9875元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，曹广豫、城建学院均不服，分别向本院提起上诉。
曹广豫上诉及答辩称：一、原审判决认定事实不充分、判决草率武断。事情经过：2013年初系部领导将学院的标志性雕塑凤凰的项目交给我方完成。经过系部、学院领导的多次审稿后方案通过，本来项目由助手及学生完成，但任务书下达时已经是暑假，因此我依据系部领导的意思聘请工人完�。后通过在城建学院工作的邝镜欣老婆找到邝镜欣，邝镜欣请来其亲戚邝镜清开展工作。在工作开展前，我方对参加制作的工人都做了培训，不仅是雕塑制作的工艺培训，还特别强调安全问题，他们也口头承诺会注意，承诺出事后自己负责。且工作开始后，对学校派人所搭的架子，我方都仔细检查，确认牢固结实无隐患才开工。我已方经尽到了告知义务。开学后，系部领导、院部领导多次到现场查看，直至拆模第三天，事故发生。我方当时因为去借工具，没有在场。邝镜清陈述是其在拆模投泥时没看到违规操作在第二层施工的邝镜欣，将其砸伤，造成损害。二、原审认定我方需对本次事故负责任的判定不公平。第一，我方并非涉案工程的“承包方”，我方只是在执行系部的任务，有任务书样本证明。但在本案事故发生后，系部就把这个任务书收走了，并且相关领导一再交代不能够说有这个任务书。原审开庭时，法官询问有无这个“协议”时，城建学院表示有，但推说原件在广州，没有带过来。第二，从任务书可以看出，甲乙双方应当是学院方和系部，我方只是系部的一个任务执行人，履行的也是职务行为，因此我方不应成为本案第一被告。我方要求二审法院向学院追回该任务书原件。第三，原审法院认为我方雇请了邝镜欣工作，构成了雇佣关系，但聘请工人事先征求了学校和系部的意见，并在系部交给我方的协议中注明了需要聘请的人员，不是本人的个人行为。在附上的“雕塑制作实施方案”中并没有证明我方是承包人的身份。第四，城建学院出具的本人所写的“关于9.15事故的报告”内容并不是本人的真实意图。基于工作的原因，我方不能够违背学校领导的意图，因此就不情愿地写上是我方聘请工人工作。三、我方不同意原审法院认定的无证据证明邝镜欣违规操作及隐瞒病情的事实。在本案事故发生后在医院检查，我方才得知邝镜欣身患××，其妻介绍身患××的丈夫参与工作，邝镜清亦明知邝镜欣患病却不跟我方说明，帮助其隐瞒病情。事发当天，邝镜欣没有按照我方已准备的梯子而私自往脚手架二层爬上去，邝镜欣的此种违规操作行为我方曾经斥责过。所以邝镜欣应对本次事故负主要责任。四、原审认为没有证据证明邝镜欣违规操作是错误的。第一，这个事实有由邝镜清，邝林欣，邝钊旋三人共同作证签名的，由本人父亲执笔的，关于“邝镜欣不打招呼，私自进入“抛泥区”范围，致使被邝镜清抛下的泥块砸中头部跌下，的确为事实”的凭据为证。第二，原审法院给邝镜清做的笔录中，没有提到关键性问题。这里没有写到“打不打招呼”、“抛泥区”不等于“禁区”范围不存在�第三，事实证明是邝镜欣违章操作造成的本次事故，邝镜欣应该负主要责任。原审缺少逻辑分析，没有采信我方证据，是错误的。五、我方只负责施工操作，脚手架是学校总务处请专业人员搭建，对于该脚手架是否安全、是否需要设置安全标志和防护措施我方不清楚。六、我方并非“工程”的承包人，事实上也不存在真正意义上的工程项目，知识系部“景观实训课程”的一个项目，不具备承包性质。七、邝镜清不是我方雇请，我方在工人工作时已经叮嘱注意安全，对卸泥及抛泥的注意事项也作了提醒。邝镜清在抛泥时未按规定注意看下面有无人即抛泥，伤及另一方，是过失致伤行为，应当负主要责任。据此，曹广豫的上诉请求为：一、撤销原审判决。二、改判邝镜欣、邝镜清对本案事故负主要责任，曹广豫不负责任。
城建学院上诉及答辩称：一、邝镜欣�本案中具有重大过错，应该自行承担90%的损害赔偿责任。第一，邝镜欣故意向曹广豫隐瞒多种不适合涉案工作的××，要求参与涉案工程制作，对发生涉案事故具有重大过失。我方和曹广豫亦是邝镜欣造成的涉案事故的受害人。第二，邝镜欣在涉案事故中贪图方便违规操作，不从楼梯走上脚手架，而直接从靠近卸泥区的木架爬上脚手架，让自己直接置于不安全的状况中，故其本人对发生涉案事故存在不可推卸的主要过错。第三，证人邝镜清、邝林欣等三人在曹广豫原审起诉提供了证人证言，证明邝镜欣“不打招呼私自进入抛泥区”，从而证明了邝镜欣对本次事故具有过错；同时证言中载明“被抛下的泥中对前额惊慌倒下架”，说明邝镜欣是自身惊吓后倒下，而不是被泥直接击中而倒地。两名证人在法庭做询问笔录时，案件已经审理近一年，证人已经受到来自其同村兼亲戚的邝镜欣的压力，以及担心自己卷入涉案纠纷需要进行赔偿的担心中，希望将全部赔偿责任推卸到我方和曹广豫身上。我方认为证言已经受到污染，应当采信证人原来在曹广豫处的证言。二、本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，而应当适用《侵权责任法》第三十五条规定，应该对我方和曹广豫的责任进行区分，不应判决我方对曹广豫承担连带责任。第一，涉案工程只是一个很小的雕塑，包工包料涉及造价才6万多元（该费用还包含了设计费），根本不需要所谓资质，普通个人就可以完成。第二，现场已经符合与涉案事故相关的安全生产条件，即上脚手架的楼梯，不能以没有“安全警示标志”、“未设置防护网”两项与涉案事故关联不大的生产条件为由适用该条款。第三，曹广豫向我方承揽了涉案工程，约定对该工程自负盈亏，故本案中曹广豫与我方构成了工程承揽关系。而与邝镜欣构成雇佣关系的是曹广豫，对曹广豫才能适用雇主的相关法律规定。第四，曹广豫向我方承揽工程后，曹广豫是涉案工程的承揽人，承担项目全部监督、管理人的角色，我方对涉案事故没有过错责任，故不需要对邝镜欣进行任何赔偿。第五，原审中我方申请追加本案直接肇事者扔泥人邝镜清，原审没有追加，且采信该肇事者后来做出的不符合事实、不利于我方和曹广豫的前后矛盾的证言，让直接肇事者逃之夭夭，让邝镜欣这一导致事故的重大过错人不承担任何责任，将全部责任判给间接关系人我方和曹广豫，这有悖法律公平公正的原则。第六，原审认定的赔偿金额有误。1、康复期间护理费明显过高。经过法院委托鉴定，认定邝镜欣仅达到“部分护理”程度。事实上，邝镜欣在原审审理时身体已经基本恢复，行走自如，并不需要别人进行护理。我方建议二审法院要求邝镜欣出庭，客观判断其身体状况。所以，原审判决认定该部分护理程度为80%，比例显然过高，不符合实际客观情况。2、原审判决精神抚慰金过高。如前所述，邝镜欣身体已经基本恢复，行动自如。且本案其自身对造成事故具有重大过失，不应该判决精神抚慰金。3、后续治疗费是还未发生，不应在本案中进行判决。且发生时实际金额可能变化，现在判决金额是原审法官主观判断，没有客观依据。据此，城建学院的上诉请求为：上诉请求：一、撤销原审判决。二、依法对涉案赔偿金额重新认定，并改判邝镜欣自行承担前述90%的赔偿款，曹广豫承担前述10%赔偿款，城建学院无需承担赔偿责任。本案一、二审的诉讼费用、鉴定费用由邝镜欣、曹广豫负担。
邝镜欣答辩称：1、涉案工程发包给曹广豫承包，曹广豫雇请了我方及其他工人完成涉案工程。我方在工作过程中受伤，曹广豫称因我方违规操作造成事故，没有事实依据。2、关于本案雕塑的大小问题，曹广豫在原审提交的相关证据可知，该雕塑有六米高，目前建设楼层六米已经可达两层，所以城建学院主张是小雕塑与事实不符。巨型雕塑发包给曹广豫承担，曹广豫并没有相应资格，也没有做好安全措施，城建学院应当是有过错的。3、曹广豫的报告也陈述，事发时我方在其下面工作，做的是卸泥工作并非抛泥工作，且我方并非走入抛泥区。城建学院认为是我方自身有病晕倒不符合事实，是其为了逃避责任。即使我方有病，曹广豫聘请我方工作，也有责任。4、城建学院作为发包方，把本案的巨型雕塑发包给学院教师承包，存在过错。据此，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回曹广豫、城建学院的上诉请求。
二审中，曹广豫向本院提交如下证据：1、2013年7月15日由城建学院与城建学院艺术系签订的《天马大道东某凤凰雕塑制作安装工程施工合同》复印件一份。拟证明涉案雕塑由城建学院发包给该学院艺术系承包。2、《关于承作雕塑“涅槃”工作过程中出现工伤事故的报告》，为事发时曹广豫向城建学院作出的原始报告，拟证明事发后城建学院没有通过此份报告。城建学院提交《天马大道东某凤凰雕塑制作安装工程施工合同》（空白合同）一份，拟证明曹广豫承揽了涉案雕塑。对于曹广豫提交的上述证据，邝镜欣质证称：1、关于工程施工合同的真实性我方无法确认。如果城建学院认可，我方也认可。2、不认可该报告，是曹广豫个人的陈述。城建学院质证称：1、关于施工合同，不认可真实性，但内容与我方提�的合同内容基本一致。从该合同的第十条付款方式可知，城建学院实际向曹广豫支付工程款项，实际也履行了。曹广豫在该施工合同上签名确认，证明曹广豫是涉案雕塑的承揽人。2、关于报告，不确认真实性。事发后城建学院要求曹广豫提交书面报告，现在曹广豫提交的报告是否在事发时书写我方存疑。对于城建学院提交的上述证据，邝镜欣质证称：该合同没有签名，不能确认真实性。该合同与曹广豫提交的合同有矛盾。曹广豫质证称：该合同没有学校盖章也没有曹广豫签名。不认可三性。从合同第四点的承包方式对比我方提交的合同可看出有明显修改。
另查明：案涉雕塑作品特征如下：材质：为玻璃钢、表面喷漆处理（古铜色效果）；高度：总高度8.00米，其中主体雕塑高度5.5米，基座高度1.9米、地面台阶高度0.60米（分为三级即0.20米×3）。面积：雕塑表面积约70平方米，占地面积100平方米，基座面积11.57平方米（即3.4米×3.4米）。
再查明：2014年11月27日，一审庭审期间，曹广豫表示：当时是学校委托我做的，由学校工程处和艺术系签订的合同，我作为艺术系的代表签字，后来方案由我定下来之后，系里面审核觉得合适的就交给学院，本来工程是要有老师参与的，但由于当时放假了，就由我负责完成。我就请了五个个人完成，我也向系里汇报了，系里交待让我管理好施工。2015年5月28日，原审询问案外人邝镜清、邝林欣，两人均表示是由曹广豫雇请邝镜欣。施工现场没有设置安全警示标志、没有防护网，没有发放安全帽。邝镜清表示：五个工人都有自己负责的工作，每个人的工作基本也不同，不存在相互之间打了招呼再开工的情况。曹广豫执笔的证言所记载的“邝镜欣不打招呼私自进入抛泥区”是不属实�，也没有听说过曹广豫说过不可随便进入抛泥区。
2013年10月15日，曹广豫在《关于凤凰雕塑项目“9.25”事故的情况汇报》陈述：案涉雕塑原计划是请专业雕塑制作公司制作，其负责监督和指导。但由于曹广豫考虑其之前有制作经验，自行能够完成项目，故主动申请完成。考虑到要按承诺的工期完工，在没有请示学院和系部领导的情况下，我自己擅自决定请一些没有任何工作经验的当地农民工来帮忙做此工作，共计5人，包括邝镜清、邝镜欣。我原计划仅仅雇请他们帮忙完成雕塑的模型制作，接下来的翻模工作由雕塑公司负责实施。但后来与雕塑公司联系时，对方实在太忙，无法在短时间内派人进行翻模，最后仅派一个师傅过来现场画分模线。我当时觉得在自己的直接监控之下，应该可以通过进行雇佣这五个农民工来完成翻模工作，所以就再次擅自决定继续雇请他们帮忙完成工作。
2013年12月11日，邝镜欣向从化市安全生产监督管理局投诉，该局向其发出《关于邝镜欣投诉事项的答复意见》称：案涉雕塑属于教学模型，是城建学院校内的景观雕塑，具体由艺术系曹广豫老师承制，属学院的内部实训制作活动，是一个教学项目，而非生产经营单位的生产经营行为。根据《中华人民共和国安全生产法》的有关规定，邝镜欣所投诉的人身伤害事故不属该局管辖范围。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：综合曹广豫、城建学院与邝镜欣的陈述，本案争点有三：一是关于曹广豫、城建学院与邝镜欣三方之间的法律关系认定问题；二是曹广豫、城建学院、邝镜欣的责任认定问题；三是本案部分赔偿项目的认定与计算问题。
关于曹广豫与邝镜欣之间的法律关系认定问题。曹广豫上诉称其并非工程承包方，而是执行城建学院艺术系分配的任务，故其与邝镜欣之间不构成雇佣关系。曹广豫并提供了盖有城建学院与艺术系公章的《天马大道东某凤凰雕塑制作安装工程施工合同》复印件予以证明。但本案中，邝镜欣、城建学院、邝镜清、邝林欣均指认是由曹广豫雇请邝镜欣。曹广豫在一审时也承认是其请了五个工人完工。本案事故发生后，曹广豫在提交给城建学院的《关于凤凰雕塑项目“9.25”事故的情况汇报》中也承认邝镜欣等人是由其个人雇佣。曹广豫上诉称《关于凤凰雕塑项目“9.25”事故的情况汇报》是根据学校领导的指示而写出，并非其本意，对此并无举证证实，城建学院也予以否认，故本院对曹广豫该主张不予采信。曹广豫二审提交的《天马大道东某凤凰雕塑制作安装工程施工合同》是复印件，无原件核对，城建学院�予以否认。且曹广豫与城建学院或者城建学院艺术系之间的关系属于内部关系，也不足以据此否认其与邝镜欣之间的雇佣关系。据此，原审认定邝镜欣是由曹广豫个人雇请，双方之间成立雇佣关系的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于城建学院与曹广豫之间的法律关系认定问题。从本质上看，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于发包人与接受发包或分包业务的雇主之间的法律关系实为特殊的承揽关系，是法律对因安全生产事故遭受损害的雇员的特殊保护。在考虑承揽关系中的定作人、承揽人是否同时成立该款关于发包人、分包人或承包人的关系时，一般应当考虑定作人、承揽人的约定、工程的具体状况、体量、施工技术难度以及施工的技术等级或资质要求等因素。本案中，首先，根据施工合同�案涉雕塑由城建学院提供材料，曹广豫承担设计、制作、安装事宜。案涉雕塑拟作为城建学院标志性雕塑，安放于城建学院内天马大道东某。施工合同明确约定是将案涉雕塑制作安装工程承包给曹广豫施工。曹广豫作为承包人，承包案涉雕塑设计、制作、安装工程能够获得一定利益。其次，从工程体量看，案涉雕塑总高度达8米，其中主体雕塑高度5.5米，基座高度1.9米、地面台阶高度0.60米（分为三级即0.20米×3）；雕塑表面积约70平方米，占地面积100平方米，基座面积11.57平方米。可见案涉雕塑虽然造价不高，但工程体量较大。最后，从施工技术要求看，案涉雕塑涉及高处作业等特种作业。国家标准《高处作业分级》（GB3608-2008）规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”国家安全生产监督管理总局（原国家安全生产�督管理局）发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（2013修正）附件《特种作业目录》第3条解释称“高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。”3.1、3.2条列举为“登高架设作业或高处安装、维护、拆除作业”。可见，案涉雕塑的制造、安装存在一定的危险，要求施工者具有一定的工程技术水平。据此，从施工合同、工程体量、工程技术水平要求等方面来看，原审认定城建学院与曹广豫成立工程承发包关系得当，本院予以确认。
关于曹广豫、城建学院、邝镜欣三方之间的法律责任认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中邝镜欣请求曹广豫承担雇主责任合法有据，应予以支持。
关于城建学院责任认定问题。案涉雕塑属于构筑物，拟安装在城建学院校园中。比照文化部、原建设部发布的《城市雕塑建设管理办法》第十二条、第十三条之规定，案涉雕塑即使无需取得《建设工程规划许可证》，也应当由建设单位委托有相应资格的单位或个人承担设计任务。本案中，曹广豫并无相应资格。同时，依据国家安全生产监督管理总局（原国家安全生产监督管理局）发布的《特种作业人员安全技术培�考核管理规定》（2013修正）第五条的规定：特种作业人员必须经过专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。曹广豫作为个人承包案涉雕塑制作、安装工程，并不具备安全生产条件和资质。在具体施工过程中，曹广豫雇请不具有高处作业技术水平的邝镜欣、邝镜清等人从事本来应当经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后才能上岗的特种作业，也没有在施工现场设置必要的安全防护措施，没有为施工人员提供安全帽、设置防护网等必要的安全生产设备。而这些过失正是邝镜欣被抛泥击中而摔倒地面的主要原因。作为发包人，城建学院没有选任具备安全生产条件和相应资质的承包人从事案涉雕塑的制作、安装工程。城建学院在发现曹广豫上述违规现象后，也未履行监督、管理�责，责令曹广豫及时整改。据此，依据前引司法解释，原审认定城建学院应当与曹广豫对邝镜欣所受损害承担连带责任依据充分，处理得当，本院予以维持。
关于邝镜欣的责任认定问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邝镜清自身患有××、2型糖尿病等不适于高处作业的××，明知自身未经过高处作业安全技术培训，未取得《中华人民共和国特种作业操作证》而从事高处作业，在施工过程中未注意自身安全，其自身也存在一定过错，应当承担次要责任。曹广豫、城建学院上诉主张邝镜欣存在过错，应当自负部分责任有理，本院予以采纳。如前所述，本案的确存在违章操作。但出现违章操作的主要原因在于发包人与承包人未依法依规安全施工，履行法定义务，而非施工人员明知无技术水平而施工；本案损害后果主要应归责于发包人、承包人，而非施工人员。故曹广豫、城建学院主张邝镜欣应当对其所受损害承担主要责任缺乏充分依据，本院不予采纳。
至于曹广豫、城建学院请求追加邝镜清为本案当事人的问题，因邝镜欣是在雇佣过程中受到损害，其未要求邝镜清承担责任。依据前引司法解释第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据邝镜欣的诉讼请求，结合解释第十一条的规定�本案并无追加邝镜清为当事人之必要，对曹广豫、城建学院该请求，本院不予支持。据此，综合本案案情及各方当事人的过错程度，就邝镜欣所受损害，本院认定曹广豫作为雇主应当承担80%的民事责任，邝镜欣自负20%的责任。城建学院与曹广豫对邝镜欣承担连带责任。
关于康复期间护理费、精神损害抚慰金及其后续治疗费的认定与计算问题，原审关于康复期间护理费、后续治疗费的论述充分，处理得当，本院予以维持。城建学院虽有异议，但未提供新的事实与理由予以反驳，本院对其该两项上诉请求不予支持。关于精神损害抚慰金，考虑到邝镜欣自身过错因素，本院酌情调整为64000元。经审查，原审关于医疗费101152.5元、住院护理费2320元、康复期间护理费327040元、住院伙食补助费1450元、营养费1500元、交通费1000元、伤残鉴定费2580元、××赔偿金168685.44元、误工费21200元、后续医疗费14000元、住宿费1500元、××辅助器具费6000元、防褥疮床垫费18000元的认定准确，本院予以确认。据此，邝镜欣所受损害共计730427.94元，曹广豫应当承担其中80%的赔偿责任为584342.35元（730427.94元×80%），扣减曹广豫已经支付的医疗费35400元，曹广豫还应向邝镜欣赔偿548942.35元。城建学院与曹广豫对邝镜欣承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持原广东省从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第1106号民事判决第二项及其受理费负担的决定。
二、变更原广东省从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第1106号民事判决第一项为：曹广豫于本判决送达之日起十日内向邝镜欣赔偿548942.35元。广州城建职业学院�曹广豫对邝镜欣承担连带责任。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10910元，由邝镜欣负担910元，由曹广豫、广州城建职业学院各负担5000元。
审 判 长 年 亚
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘 颖