青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青02刑终19号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院（原平安县人民检察院）。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1988年4月13日出生，小学文化，户籍地河南省鲁山县，务工，现租住青海省海东市平安区平安镇东村。2014年12月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年4月28日被取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
原审被告人崔某某，男，汉族，1958年6月24日出生，初中文化，户籍地河南省淮阳县，务工，现住青海省海东市平安区小峡镇高铁新区天然气管道施工工地宿舍。2014年12月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年4月28日被取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
原审被告人崔某甲，男，回族，1964年12月4日出生，初中文化，户籍地河南省淮阳县，务工，现住青海省西宁市青海瀚博建设工程有限公司宿舍。2015年4月28日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，同年8月28日被逮捕，同年8月31日被取保候审。
原审被告人朱某，曾用名朱哨，男，汉族，1988年12月2日出生，大学本科文化，户籍地河南省周口市，务工，现住青海省西宁市青海瀚博建设工程有限公司宿舍。2015年4月28日因涉嫌盗窃罪被取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
原审被告人王某某，男，汉族，1967年7月23日出生，小学文化，户籍地河南省鲁山县，务工，现租住青海省海东市平安区平安镇东村。2015年4月28日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
青海省海东市平安区人民法院（原平安县人民法院）审理青海省海东市平安区人民检察院（原平安县人民检察院）指控原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某、张某某犯盗窃罪一案，于2015年8月24日、2015年9月21日分别作出（2015）平刑初字第29号刑事判决和（2015）平刑裁初字第1号刑事裁定，原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某、张某某均不服，提出上诉。经本院审理，于2015年11月25日作出（2015）东刑终字第61号刑事裁定，认为原审判决认定部分事实不清，证据不足，发回重新审理。青海省海东市平安区人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2016年2月29日作出（2015）平刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员韩海宏、李雪梅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某、原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人崔某某、崔某甲、朱某均系青海瀚博建设工程有限公司员工，崔某某在该公司位于平安区小峡镇临空开发区天然气输配站工地做门卫。该公司的门卫制度中明确规定门卫职责有看守和保管原材料及废材料的义务。2014年11月份，崔某某与崔某甲、朱某预谋将该公司放置在平安区小峡镇临空开发区天然气输配站工地的燃气管窃取牟利。2014年11月26日，崔某某电话联系被告人王某某，称有塑料管向其出售，并告知其携带电锯，后王某某联系被告人张某某驾车到平安区小峡镇临空开发区天然气输配站工地，双方商定以每根300元的价格收购，五被告人将堆放在工地的6根燃气管搬至工地值班室旁，用电锯切割分段后装车拉走。2014年11月28日、11月30日，五被告人以同样的方式先后二次将14根燃气管变卖。被盗的PE160型天然气管道为238米。经海东市价格认证中心东市价鉴定字（2014）124号价格鉴定结论书鉴定：80级YGHO14型PE燃气管价值每米86.80元，共计20658.4元。案发后被告人崔某某、崔某甲、朱某分别退赔被害单位经济损失25000元，被害单位出具谅解书，对三被告人的行为予以谅解。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、海东市平安区公安局（原平安县公安局）收案登记表、报案材料、立案决定书证实，2014年12月2日，青海东部中油燃气有限公司平安区（原平安县）临空开发区天然气输配站站长左某某报案称：该站工地放置的型号为PE160型的天然气管道被盗。同日10时许，民警在检查海东市平安区（原平安县）平安镇东村张某某经营的“路发废品收购站”时，在该站院内发现一辆载有塑料管的单排货车，该批塑料管成色较新。经询问，张某某称该批塑料管是其驾驶青BD11**号单排货车从平安区高铁新区一工地拉回的，张某某具有重大盗窃作案嫌疑，遂将其传唤至该局进行讯问并立案侦查。
2、海东市平安区公安局（原平安县公安局）出具的“到案经过”证实，2014年12月2日21时许，该局民警在海东市平安区（原平安县）小峡镇临空开发区天然气输配站工地将犯罪嫌疑人崔某某抓获。同年12月12日，犯罪嫌疑人崔某甲、朱某在亲属的规劝下投案，次日，犯罪嫌疑人王某某投案，三犯罪嫌疑人如实供述了自己的犯罪事实。
3、海东市平安区公安局（原平安县公安局）的“扣押清单”证实，该局民警从平安镇东村张某某经营的“路发废品收购站”扣押黑色天然气塑胶管道35根，直径16.1㎝，其中最长为363㎝。
4、青海东部中油燃气有限公司与青海瀚博建设工程有限公司的“代管协议”及青海瀚博建设工程有限公司出具的“材料用途说明”证实，青海东部中油燃气有限公司要求青海瀚博建设工程有限公司代为保管的型号为PE160型天然气管道14527米（每根17米），施工领取9964米，（包括材料损耗96米、费料50米），应库存PE160型天然气管道4563米，按17米计算，即268根，实际库存254根，剩余大约14根管道与库存对不上，被盗PE160型天然气管道238米。
5、海东市价格认证中心东市价鉴定字（2014）124号价格鉴定结论书证实，被盗80级YGHO14型PE燃气管价值每米86.80元。
6、证人周某某的证言：我是青海瀚博建设工程有限公司副总经理。2015年4、5月份，我到崔某甲等人所在的那个工地查看，发现工地特别乱，就让他们该堆放的堆放，废料该卖掉的卖掉。
7、证人崔某乙的证言（系崔某甲之弟、朱某之舅）：我是青海瀚博建设工程有限公司董事长。2014年9月14日，我让崔某某到青海瀚博建设工程有限公司平安区小峡镇临空开发区天然气输配站建设工地北侧临时搭建的彩钢房值班当门卫，负责看守工地上的彩钢房和天然气管道PE管等物资，公司为值班人员配备了一条看守工地的狗。11月15日，工地停工时，工地管理人员崔某甲、朱某住在工地上的彩钢房看守工地，工地以外的人不可能自行到工地偷天然气管道。我公司与青海省东部中油燃气公司签订有代管协议，天然气管道PE管安装、被盗等损失由我公司承担。工地上天然气管道PE管被盗后我规劝弟弟崔某甲、外甥朱某投案自首。
8、青海瀚博建设工程有限公司“工地门卫岗位职责规章制度”证实，该公司规定门卫有保管、检查项目材料、废料、工具、机械等工作职责。
9、青海瀚博建设工程有限公司出具的赔偿款收据、谅解书证实，被告人崔某某、崔某甲、朱某已赔偿青海瀚博建设工程有限公司经济损失25000元，该公司对三被告人的犯罪行为表示谅解。
10、河南省淮阳县公安局、河南省西华县公安局、河南省鲁山县公安局出具的“户籍证明”、“前科证明”证实，被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某、张某某的身份及无违法犯罪记录等情况。
11、证人秦某某的证言：2014年12月初的一天，姐夫王某某叫我帮忙，我与王某某乘坐在平安镇东村经营废品收购站的姓张的小伙子驾驶的白色小货车到了小峡镇一个工地，将车停放在两排彩钢房后面，他俩就下车了，当时有三名男子在工地等着，我在车上等了约一小时，王某某叫我装车，我到彩钢房中间时看到一堆约三米长的黑色塑料管，他们将塑料管装车后回到平安镇。
12、被告人崔某某供述、辨认笔录和刑事照片及视频资料：我在海东市平安区（原平安县）小峡镇临空开发区天然气输配站工地做值班门卫，我的职责是看守工地上的彩钢房、彩钢房里的物品、放在彩钢房旁边的天然气塑料管道等。我通过卖废品认识了王某某。2014年11月份，我向崔某甲、朱某提出偷卖放置在工地的天然气管道，崔某甲和朱某都同意了。2014年11月26日，我电话联系王某某，告诉他有塑料管向他出售，并告诉他携带电锯，后王某某和两名男子驾驶一辆小货车到了工地，我们商定每根300元，将堆放在工地的6根燃气管搬至工地值班室旁，用电锯切割分段后装车拉走，王某某给了崔某甲1800元，崔某甲分给我600元。2014年11月28日、11月30日，我们以同样的方式先后二次将14根燃气管盗窃变卖，我分得1200元。崔某某对公安机关提供的一组12张不同男性免冠照进行辨认后确定该组照片中的第6号系崔某甲。崔某某指认盗窃作案现场位于平安至西宁南环路（新修）北侧有两排彩钢房处堆放有塑料管的地方。
13、被告人崔某甲、朱某的供述、辨认笔录和刑事照片及视频资料，证实二人系青海瀚博建设工程有限公司员工，崔某甲称其负责组织施工人员在平安县（平安区）天然气输配站工地上进行施工，并负责管理工地上搭建的彩钢房和放置的施工材料天然气塑料管道。2014年11月的一天，崔某某提出卖工地上堆放的天然气管道，二人都同意了。经崔某某联系，三名收购废品的男子驾驶一辆单排货车来到工地，双方商定每根价格300元后将6根天然气管道搬到彩钢房门口，并从彩钢房接好切割机电源，将天然气管道切割后装车，收废品的人给了1800元，三人将赃款均分。约过一、两天，三人先后二次以同样的方式将14根天然气管道卖给那两名收废品的男子，一次收了2000元，一次收了2100元，崔某某分得赃款1200元、朱某1200元，崔某甲1500元，剩余200元用于吃饭。二人对作案现场进行了辨认，朱某经照片辨认后确定王某某系收购废品的人。
14、被告人王某某供述、辨认笔录和刑事照片及视频资料：我在收购废品过程中认识了一名在平安县（现平安区）小峡镇临空开发区一工地看门的老头。2014年11月底的一天，老头打来电话说有一些废料卖给我，并说三轮自行车装不下，叫一辆大货车，带上电锯。我联系了专门收购塑料废品的张某某，他驾驶一辆白色单排货车，我们到了老头的工地，老头和两名穿红色工作服的男子带我俩走到一堆塑料管子前说就是这些塑料管子，我看见这些塑料管子是成品，根本不是废品，就知道是工地上干活的人偷来卖的，张某某看见管子时也知道了这些管子是工地上干活的人偷来卖的。我们商量好每根300元，将6根管子抬到两排彩钢房中间，张某某拿来电锯，老头将张某某领到北侧彩钢房中间一个有电的房子，张某某接好电源将管子截成三米多长的小段，我们将截好的管子装到车上，我到值班室给了老头1800元，后回到废品收购站，张某某给了我1300元。第二次以同样的方式买了7根管子，给了老头他们2000元，张某某给了我1500元。第三次我叫来秦某某帮忙，以同样的方式买了7根管子，给了老头他们2100元。
15、被告人张某某供述、辨认笔录和刑事照片及视频资料：2014年11月26日17时许，王某某找我说平安县（现平安区）小峡镇临空开发区工地管事的人有一些黑色塑料管子要卖，让我去拉，并说拿上锯子，我驾驶自己的青BD11**号白色凯马单排货车和王某某到了工地，工地上站着两名穿红色工作服的男子和一名老头，我们商量好价格后，将6根17米长的黑色塑料管道锯成30段装到车上，王某某给了其中一名穿红色工作服的男子1800元，我和王某某回到平安镇东村“路发废品收购站”，我给了王某某3100元。2014年11月28日、11月30日，我和王某某又先后二次以同样的方式从那三名男子处买了14根天然气管道。
原判认为，被告人崔某某系公司门卫，该公司门卫制度规定被告人有保管、检查项目材料、废料、工具、机械的义务，利用职务上的便利，将本单位财物盗窃占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人与崔某甲、朱某、王某某、张某某勾结，利用职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪共犯论处。公诉机关指控被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某、张某某的犯罪事实成立，但定性错误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人崔某某主动打电话给崔某甲、朱某进行预谋，并联系被告人王某某，故在本案中起主要作用，系主犯，应从重处罚。被告人崔某甲、朱某、王某某、张某某明知他人正在实施犯罪，而予以配合，使其行为顺利完成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人崔某甲、朱某在亲属的规劝下投案，王某某主动投案，均如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人崔某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某某如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人崔某某、崔某甲、朱某积极退赔，取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。各被告人多次犯罪，应从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人崔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2500元；被告人崔某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2500元；被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2500元；被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2500元；被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2500元。
上诉人张某某上诉称：1、其非被害单位的工作人员，且其对崔某某、崔某甲、朱某系被害单位员工不知情，与该三人无犯意联络，只是被王某某叫去收管子，原审判决认定其构成职务侵占罪的事实不清、定性不准；2、其非盗窃案的组织者和策划者，且具有坦白情节，原审判决对其量刑过重。
海东市人民检察院的出庭意见为：本案事实清楚，证据确实充分，原审判决定性准确，鉴于2016年4月18日“两高”发布新的司法解释，建议本院按新的司法解释判定。
经二审审理查明，原审判决认定的“原审被告人崔某某、崔某甲、朱某均系青海瀚博建设工程有限公司员工，其中崔某某在该公司位于平安区小峡镇临空开发区天然气输配站工地任门卫。该公司的门卫制度中明确规定门卫有看守和保管原材料及废材料的职责。2014年11月26日、28日、30日，崔某某主动提议，与崔某甲、朱某预谋，由崔某某联系原审被告人王某某，王某某又联系上诉人张某某驾车到工地，商定收购价格后，利用崔某某职务之便，五人共同将崔某某看守的该公司放置在平安区小峡镇临空开发区天然气输配站工地的238米燃气管予以侵占。经鉴定，被侵占燃气管价值每米86.80元，共计20658.4元以及案发后原审被告人崔某某、崔某甲、朱某退赔被害单位经济损失，被害单位对三人的行为予以谅解”的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
本院认为，原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某及上诉人张某某共同侵占由其看守的公司财物，价值20658.4元，依照当时的法律规定，均构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对职务侵占罪的起点数额作出新的规定。依照新的司法解释规定，本着从旧兼从轻原则，上诉人张某某及原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某的行为，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海东市平安区人民法院（2015）平刑初字第56号刑事判决；
二、上诉人张某某及原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 葛 新
审判员 徐玲玲
审判员 马晓辉
二〇一六年五月十九日
书记员 乔晓平