浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第160号
上诉人（原审被告）：新昌县志生房地产开发经营有限公司。住所地：新昌县城关镇梅园新村*幢*号。
法定代表人：徐雯波，该公司执行董事。
委托代理人：徐荐土，浙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上虞益达袜业有限公司。住所地：上虞市丰惠工业区。
法定代表人：龚苗娟，该公司董事长。
委托代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。
上诉人新昌县志生房地产开发经营有限公司（以下简称志生公司）为与被上诉人上虞益达袜业有限公司（以下简称益达公司）企业借贷纠纷一案，不服上虞市人民法院（2009）绍虞商初字第2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月26日受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长、审判员陈键、代理审判员孙世光参加的合议庭，于2010年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人志生公司的委托代理人徐荐土、被上诉人益达公司的委托代理人杨延根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月4日，原、被告签订借款协议一份，按协议约定，原告借给被告人民币800万元，协议还约定，借款的期限从2006年12月4日至2007年5月30日，借款月利率为6.045‰，逾期归还按200‰的罚息计收。2008年1月2日，上海金淙房地产开发经营有限公司及赵如生个人同意对上述借款承担担保责任。由于被告未按约归还借款，原告于2007年向绍兴市中级人民法院提起诉讼，并经绍兴市中级人民法院调解成立，作出（2007）绍中民二初字第296号民事调解书，按该调解书规定，由担保人上海金淙房地产开发经营有限公司、赵如生于2008年1月14日前归还借款本金800万元，由于担保人未自觉履行，原告申请绍兴市中级人民法院执行，已执行到借款本金5591337元，尚欠借款本金2408663元因担保人已无财产可供执行，故绍兴市中级人民法院在2009年4月20日作出（2008）绍中执字第119—1号终结执行的民事裁定。故原告向原审法院起诉，要求判令被告立即归还借款本金2408663元，支付违约金1523659元（自2008年1月15日起至2009年4月20日以本金800万元按银行同期贷款利率的双倍计算，为1507280元；从2009年4月21日起至起诉日止以本金2408663元按银行同期贷款利率的双倍计算为16379元；从起诉日至借款还清日止的违约金仍按银行同期贷款利率的双倍按实计算；诉讼费由被告负担。
原审法院经审理认为：原、被告间的借款事实清楚。本案原告虽然向保证人主张了权利，但保证人已无能力全部清偿该债务，债权人有权以主债务人为被告继续追偿债权。根据中国人民银行（1996）第2号和最高人民法院法复（1996）15号等相关法规的规定，原、被告间的借贷合同应认定无效。但企业之间借款合同所形成的合法债权关系受法律保护，债务人应当归还借款本金并赔偿相应的利息损失。故原告要求被告归还借款本金2408663元诉讼请求，该院予以支持。要求被告支付按银行同期贷款利率双倍计算的违约金的诉讼请求，该院不予支持。被告未按约归还借款，应承担归还借款本金并赔偿相应利息损失的民事责任。被告经传票传唤无正当理由未到庭，应作缺席判决。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告志生公司尚应归还原告益达公司借款本金2408663元，限被告于判决生效后五日内归还；二、被告志生公司赔偿原告益达公司本金800万元从2008年1月15日起至2009年4月20日按银行同期贷款利率计算的利息损失，及赔偿本金2408663元从2009年4月21日起至判决确定履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费38259元，财产保全费5000元，合计43259元由被告负担。
上诉人志生公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审法院未经合法送达，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人从未收到过一审法院的开庭传票、起诉诉状及证据副本等，但上诉人的法定住所地暨通信地址从未变更过，上诉人在完全能收到一审判决书的情况下却未收到过一审传票及开庭通知等材料。2、上诉人与被上诉人之间已经无任何债权债务关系。根据2007年上诉人公司股东变更时与被上诉人等达成的相关协议文件以及双方经绍兴市中级人民法院调解确认，双方之间已不存在本案所涉的债权债务关系，被上诉人起诉没有任何事实与法律依据。故请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人益达公司答辩称：1、一审法院根据上诉人的工商核准的地址通过邮寄送达，然后由审判人员亲自送达，再公告送达相关法律文书，至于上诉人称地址没有变，却没有收到相关材料，只能证明上诉人故意拒收有关法律文书。2、上诉人向被上诉人借款，当时起诉上诉人，由担保人承担担保责任以后，余额部分继续向借款人追偿，符合法律规定。故请求驳回上诉，维持原判。
上诉人志生公司在二审中提供了下列证据：证据1、绍兴市商业银行的转帐支票存根复印件，原件在（2007）绍中民二初字第296号案件中已经提供，上面记载了2006年12月4日，志生公司将800万元资金打入了浙江紫清控股集团有限公司，浙江紫清控股集团有限公司与被上诉人之间是关联企业。被上诉人益达公司质证认为，因上诉人提供的系复印件，故对其真实性有异议，而且该款项是先由浙江紫清控股集团有限公司借给上诉人，被上诉人为此在庭后提交了一份2006年12月4日上诉人出具给浙江紫清控股集团有限公司的金额为800万元的收条及出票人为浙江紫清控股集团有限公司、收款人为上虞永丰特纺有限公司、金额为800万元的银行承兑汇票复印件。
证据2、股权转让框架协议，是2007年8月1日上诉人公司股东发生变化时达成的股权转让协议，明确载明了上诉人尚欠被上诉人1002.5万元，实际上本案的借款已经不存在。
证据3、上诉人及上诉人公司股东董明生与被上诉人之间在2007年8月11日达成的合同。该合同约定，上诉人欠被上诉人1002.5万元，除了上述事项之外，公司的任何其他资产及债权债务均由出让人承接。
这表明双方已经对公司的债务作了确认，只有1002.5万元，同时约定被上诉人同意在本协议签订后再支付997.5万元，达到2000万元借款，不存在800万元借款的问题。
证据4、中国银行汇票申请书复印件，原件由被上诉人在（2007）绍中民二初字第295号案开庭时提供，被上诉人公司支付给上诉人997.
5万元，证明欠款总共只有2000万元的事实。
对证据2、3、4，被上诉人益达公司质证认为，对其真实性、合法性无异议，但对其要证明的上诉人与被上诉人之间除了该2000万元外没有其他债务不认可，股权转让框架是股东与股东之间的协议，对公司当时并没有审计报告，故对其关联性提出异议。对被上诉人借给上诉人997.5万元的事实没有异议。同时，上诉人在二审中申请本院调取本院（2007）绍中民二初字第295、296号案卷中的相关材料，本院经审查予以准许。上诉人要求将该两案中的下列材料作为证据提交：证据5、（2007）绍中民二初字第295号、296号案的民事调解书和调解笔录，证明该案双方进行了调解，两个案件当时是同时调解的；证据6、（2007）绍中民二初字第295号案卷中的借款承诺，是被上诉人提交的，证明上诉人向被上诉人总共借款2000万元；证据7、上诉人给新昌县人民政府的报告，被上诉人认为800万元是土地出让金，事实上当时根本不需要土地出让金，被上诉人对997.5万元也是认可的；证据8、（2007）绍中民二初字第296号案卷中的协议书，董明生受让了两个人的股权，公司除了要求归还给被上诉人1002.5万元借款外，剩下的2005万元的土地出让金由上诉人来承担，其他都由原来的股东承担，实际上有债务转移的意思表示，该协议书与证据3能相互印证，是经过作为债权人的被上诉人同意的；证据9、民事裁定书，证明被上诉人撤回了对上诉人的起诉。
被上诉人益达公司质证认为，对证据5、证据9的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。而且调解书很明确，当时上海金淙房地产开发经营有限公司、赵如生是作为本案借款的担保人承担连带责任，上诉人一开始起诉的是上诉人，是上诉人要我们先向保证人要款，并与保证人协商，所以撤回了对上诉人的起诉。上诉人还以两辆汽车提供了反担保。证据6，认为只是董明生单方的承诺。对证据7，当时就是缺钱，土地转让款未交，上诉人向被上诉人借款997.5万元就是为了交这笔款。对证据8，认为上面没有被上诉人的陈述，只是上诉人公司的股权转让。本院经审查认为，上述证据虽系上诉人在二审中提供，但由于一审起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书均系通过公告方式送达上诉人，虽公告期满视为送达，但毕竟上诉人实际未收到该些文书，故不能认为上诉人对于逾期举证存在恶意，因此，上诉人在二审中提供的上述证据应视为新的证据。证据1，因系复印件，被上诉人对其真实性有异议，且该款项发生在上诉人与案外人浙江紫清控股集团有限公司之间，故与案缺乏关联性，本院不予认定。证据2、3、4、5、7、8、9，被上诉人对其真实性无异议，双方仅对证明目的有争议，本院予以认定。证据6、系被上诉人在（2007）绍中民二初字第295号案中提供，表明双方对其真实性无异议，双方仅对证明目的有争议，本院予以认定。
被上诉人在二审中未提供新的证据。
本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，对于上诉人提出的程序问题，原审法院根据工商登记的住所地，通过直接送达和法院专递送达均不能的情况下，再行通过公告方式向上诉人送达起诉状副本和开庭传票等法律文书，并无明显不当。而且，本院已对上诉人在二审中提供的证据作为新的证据予以认定，故上诉人提出的该程序问题对上诉人的诉讼权利并无实质性的影响。对于上诉人提出的实体问题，双方当事人对双方之间曾发生800万元借款的事实均无异议，本案争议的焦点是被上诉人益达公司是否放弃了要求上诉人志生公司承担归还该借款的权利。首先，上诉人提供的证据不能证明被上诉人已明示放弃实体权利。根据《合同法》的规定，债务转移应当由债权人、债务人和债务受让人之间达成合意。2007年8月1日的框架协议和2007年8月2日的协议书，对志生公司的债务由赵如生、谭志勇承担的约定，只是公司股权变动过程中关于公司原债务承担的内部约定，并没有得到债权人益达公司的认可，对益达公司没有约束力。其次，2007年8月11日的合同中，虽然只确认了1002.5万元的债务，并约定由益达公司再借给志生公司997.5万元，使志生公司向益达袜业总借款达到2000万元，但对800万元借款未提及，从中并不能看出双方对于800万元借款如何处理的态度，由此认定益达公司已放弃要求生志公司归还该借款的权利，显然依据不足。而且，2007年8月11日的合同主要是为解决因益达公司投资志生公司而产生的问题，合同中涉及的1002.5万元借款原来即是投资款转化而来，双方还在合同中约定如董明生及志生公司不能在五个月内还清2000万元，益达公司有权要求以该2000万元为对价，取得董明生持有的志生公司51%的股权，而本案的800万元纯粹就是借款，与该合同中涉及的其他借款在起因和性质上有所不同，未在该合同中提及，亦在情理之中。第三，志生公司与益达公司之间800万元的借款事实已为本院（2007）绍中民二初字第296号民事调解书所确认，志生公司关于该借款债务已经发生转移的主张与该生效民事调解书相矛盾。在该案审理过程中，因上海金淙房地产开发经营有限公司和赵如生自愿为志生公司向益达公司的800万元借款提供连带责任保证，益达公司才申请追加上海金淙房地产开发经营有限公司和赵如生为被告，并撤回了对志生公司的起诉。益达公司对该借款先向保证人主张权利，在保证人不能完全履行保证义务的情况下，再向主债务人主张权利，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38259元，由上诉人新昌县志生房地产开发经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 陈 键
代理审判员 孙世光
二〇一〇年七月二十日
书 记 员 缪洪娇