安徽省利辛县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）利民一初字第00595号
原告：利辛县东方建筑安装有限公司，住所地：利辛县。
法定代表人王金付，经理。
委托代理人韩志轩，该公司党支部书记。
委托代理人王爱民，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。
被告：谢小旗，男，1974年3月16日出生，汉族、农民、利辛县人，住利辛县孙庙乡。
委托代理人张健，安徽和协律师事务所律师。
委托代理人贾效义，安徽谈锋律师事务所律师。
原告利辛县东方建筑安装有限公司（以下简称东方建筑公司）诉被告谢小旗确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。并作出（2012）利民一初字第1106号民事判决，宣判后，被告谢小旗不服，向亳州市中级人民法院提出上诉，亳州市中级人民法院经过审理，于2012年12月14日作出（2012）亳民一终字第00452-1号民事裁定，撤销利辛县人民法院（2012）利民一初字第1106号民事判决，发回利辛县人民法院重新审理。本院于2013年2月5日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2013年3月20日公开开庭审理了本案，原告东方建筑公司的委托代理人韩志轩、王爱民、被告谢小旗的委托代理人张健、贾效义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东方建筑公司诉称，2011年1月8日，东方建筑公司与利辛县富泰包装材料有限公司（以下简称富泰包装公司）签订一份拟项建筑工程施工合同，由于富泰包装材料有限公司没有履行义务，即：一没有把施工图纸交给东方建筑公司；二没有通知东方建筑公司何时开工；三没有向东方公司付款，为此，东方建筑公司无法进驻工地施工，使签订的施工合同终止履行。因富泰包装材料公司违约，东方建筑公司向法院提起诉讼，要求富泰包装材料公司承担违约责任并解除双方拟定的施工合同。期间，富泰包装公司向东方公司赔礼道歉，并写出情况说明。利辛县人民法院经过审理，作出（2012）利民一初字第01336号民事判决，解除东方建筑公司与富泰包装材料公司2011年1月8日签订的建筑工程施工合同。富泰公司与东方建筑公司草签施工合同后，单方违约，擅自将轻包工包给了建筑商王殿忠，王殿忠又转包给储文良，储文良把支模板包给了谢殿虎，谢小旗在谢殿虎工地上受伤。利劳人仲案字（2011）第018号仲裁裁决书确认原、被告之间劳动关系成立，与事实不符，原告与被告之间没有形成事实劳动关系，被告也无相应的证据予以证实。故诉至法院，请求确认原、被告之间不具有劳动关系，诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：
一、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书。证明原告的诉讼主体资格、经营资质及法定代表人系王金付。
二、2011年11月15日利辛县劳动争议仲裁委员会公告。证明谢小旗是在建筑商王殿忠承包的富泰包装公司的工地上受伤。
三、施工合同协议书（王殿忠与储文良签订的）。证明东方建筑公司与富泰包装公司签订的草拟施工合同因富泰包装公司未履行义务，合同未实际履行，富泰包装公司又把工程包给王殿忠，王殿忠又转包给储文良的事实。
四、承包富泰包装厂支模协议书（储文良与谢殿虎签订的）。证明储文良把转包的富泰包装公司的支模板工程包给谢殿虎的事实。
五、利辛县劳动争议仲裁委员会对储文良的询问笔录（2011年11月7日）。证明王殿忠承包富泰包装公司工程后转包给储文良的事实。
六、利辛县劳动争议仲裁委员会对谢殿虎的询问笔录（2011年11月9日）。证明谢殿虎转包支模板工程，在施工中其同胞弟弟谢小旗摔伤的事实。
七、东方建筑公司起诉富泰包装公司的起诉状。证明因富泰包装公司违约不履行合同，东方建筑公司要求承担违约金70万元的事实。
八、情况说明（富泰包装公司2012年5月30日写给东方建筑公司的）。证明富泰包装公司对与东方建筑公司签订的施工合同一直没有履行表示歉意，以及把工程包给王殿忠的事实。
九、利辛县人民法院（2012）利民一初字第01336号民事判决书。证明法院认定因富泰包装公司违约将工程转包给王殿忠，致使合同未实际履行，并判决解除的事实。
被告谢小旗辩称，一、原告诉称无事实和法律依据，2011年9月19日谢小旗经人介绍到原告承包的工地上支模板，2011年10月17日在工地二楼坠地摔伤，该情形应属工伤；二、根据劳动部2005年12号文件第4条规定，本案原告系合法主体资格。三、利辛县劳动人事争议仲裁委员会利劳人仲案字（2011）018号仲裁裁决书有事实和法律依据，依法应予确认并维持。四、富泰包装公司与原告合同纠纷发生在本案之后，其纠纷结果与本案无关。综上，被告谢小旗在原告工地上摔伤，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告就其抗辩提供以下证据：
一、被告谢小旗的身份证复印件。证明被告具备诉讼主体资格。
二、利辛县工商局查询单。证明原告具有用工主体资格。
三、东方建筑公司与富泰包装公司签订的建筑工程施工合同。证明两公司之间存在施工合同关系。
四、王殿忠与储文良签订的施工协议、储文良与谢殿虎签订的支模板协议。证明东方建筑公司获得工程后二次进行转包的事实。
五、2011年11月10日新安夜空栏目的视听资料。证明被告在原告施工工地受伤的事实。
六、从利辛县住建委调取的东方公司与富泰公司签订的施工合同。证明此合同不是草拟合同，是备案的正式合同。
七、富泰公司王道银的录音光盘。证明给东方建筑公司出具的情况说明是被胁迫的。
八、2012年5月21日富泰公司出具的情况说明。证明富泰公司与东方建筑公司签订的施工合同是有效的，并未终止。合同约定的建筑项目有东方公司承建，富泰公司支付工程款方式是按东方公司指定的付款人现金支付。
根据原被告双方举证、质证、质辩，结合双方的陈述，合议庭认证如下：
（一）被告谢小旗对原告东方建筑公司所举证据一企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书无异议，本院经审查予以认定；对原告所举证据二系利辛县劳动争议仲裁委员会2011年11月15日的公告有异议，认为该公告与本案无关联性，本院认为，谢小旗摔伤未获赔偿情况下，其申请劳动争议仲裁，向富泰包装公司及建筑商王殿忠索赔的事实，故对原告的证明目的予以认定；对原告所举证据三施工合同协议书（王殿忠与储文良签订的）、证据四承包富泰包装厂支模协议书（储文良与谢殿虎签订的）真实性无异议，本院经审查对证据三、四的真实性予以认定；对原告所举证据五即利辛县劳动争议仲裁委员会对储文良的询问笔录（2011年11月7日）无异议，本院经审查予以认定。对原告所举证据六即利辛县劳动争议仲裁委员会对谢殿虎的询问笔录（2011年11月9日）的真实性无异议，但对其证明目的有异议认为，该笔录不能证明谢殿虎与谢小旗是帮工关系。本院认为，谢殿虎转包储文良的支模板工程后带谢小旗在工地干活是事实，但不能证明谢小旗与谢殿虎之间是帮工关系，故对该证据的证明目的不予认定。对证据七东方建筑公司起诉富泰包装公司的起诉状本身没有异议，但仅是原告方的单方陈述意见，不能作为有效定案证据。本院认为该证据系原告东方建筑公司与富泰包装公司为解除合同的起诉状，其陈述意见已被发生效力的判决书确认，故予以认定。对证据八情况说明（富泰包装公司2012年5月30日写给东方建筑公司的）异议认为，该情况说明不具有真实性。本院认为，情况说明的内容主要阐明富泰包装公司与东方建筑公司签订的草拟施工合同没实际履行，为尽快投产，节约成本，自购材料，把轻工包给建筑商王殿忠的事实，加盖了富泰包装公司的单位印章，被告没有提供证据证明印章系伪造的，故对该证据的真实性予以认定。对证据九利辛县人民法院（2012）利民一初字第01336号民事判决书的真实性无异议，但该判决书所认定的事实发生在本案原被告纠纷之后，不能证明该案发生时原被告不存在劳动关系的事实。本院认为，利辛县人民法院（2012）利民一初字第01336号民事判决书是已经发生法律效力的民事判决书，该判决书认定了富泰包装公司未履行与原告签订的施工合同，未经原告同意将工程承包给王殿忠的事实，既然富泰包装公司与原告签订的施工合同未履行，就不存在东方建筑公司因该工程产生劳动争议，故对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。（二）原告东方建筑公司对被告谢小旗所举证据一、二无异议，本院经审查予以认定；对被告所举证据三即东方公司与富泰公司签订的施工合同的证明目的有异议认为，双方签订的施工合同并未实际履行。本院认为，东方公司与富泰公司签订的施工合同已经本院（2012）利民一初字第01336号民事判决书认定未实际履行，并判决解除了该合同。故对其证明目的不予认定；对被告所举证据四即王殿忠与储文良签订的施工协议、储文良与谢殿虎签订的支模板协议的证明目的，东方建筑公司异议认为，被告无任何证据证明是原告非法转包。本院认为，王殿忠将轻包工转包给储文良、储文良又将支模板工程转包给谢殿虎，没有证据证明王殿忠是东方建筑公司职员或受东方建筑公司指派且原告与富泰包装公司签订的施工合同也未实际履行，故对被告的证明目的不予认定；对被告所举证据五即2011年11月10日新安夜空栏目的视听资料。原告有异议认为视频并不能证明被告受伤的工地就是原告的工地。本院认为，视频报道了谢小旗摔伤的事实，但不能证明摔伤的地点是原告所承接的施工工地上，故对其与本案关联性不予认定；对被告所举证据六即从利辛县住建委调取的东方公司与富泰公司签订的施工合同。原告异议认为，富泰包装公司将未实际履行的合同交到利辛县住建委备案与东方建筑公司无关，东方建筑公司发现后已将解除合同的判决书提供给住建委，住建委已经废除了此合同。本院认为，富泰包装公司将未实际履行的合同提交备案，掩盖了其将工程非法承包给不具有建筑资质的个体建筑商的行为，故对该证据的证明目的不予认定；对被告所举证据七即富泰包装公司王道银的录音光盘，原告异议认为，富泰包装公司出具给东方建筑公司的情况说明是谁逼迫的、逼迫什么、为什么没向公安机关报案？本院认为，富泰包装公司出具给原告的情况说明加盖该公司的印章，应是该公司的真实意思表示，王道银是该公司职员，其录音不能代表公司。故对其证明目的不予认定。对被告所举证据八即2012年5月21日富泰公司出具的情况说明有异议认为，这份情况说明是富泰包装公司为了推卸责任。本院认为，富泰包装公司没有提供东方建筑公司履行了施工合同、承建该工程以及指定收款人为王殿忠的相关依据，且这份情况说明与王殿忠的问话笔录以及给东方建筑公司出具的情况说明的内容相矛盾，故不予认定。
根据上述认定的证据材料，结合当事人的陈述，审理查明的事实为：原告东方建筑公司（乙方）与富泰包装公司（甲方）签订一份建筑工程施工合同，根据合同约定：东方建筑公司承建富泰包装公司在利辛县工业园综合楼及两幢车间，承包方式：自购材料，按平方结算工资；2011年1月8日开工，2012年1月31日竣工，开工前10天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明一份，并向乙方进行现场交底，并约定了双方权利义务及违约责任等。合同签订后，因乙方未收到甲方提供的施工图纸或做法说明等原因致乙方未进驻工地，此合同未履行。后富泰包装公司又把该工程承包给了建筑商王殿中，王殿中于2011年4月1日又把工程转包给了储文良，储文良于同年9月21日把该工程中木工转包给了谢殿虎，施工期间，王殿忠从富泰包装公司支取工程款180万元左右。被告谢小旗在其哥哥谢殿虎承包的木工工地支模板，2011年10月17日上午，在施工过程中谢小旗从二楼坠地受伤，2011年11月18日，被告谢小旗向利辛县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与东方建筑公司事实劳动关系成立。2012年3月5日，利辛县劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第二章第七条、劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系的有关事项通知》第4条的规定作出仲裁裁决，确认谢小旗与利辛县东方建筑安装有限公司之间存在事实劳动关系。东方建筑公司不服仲裁裁决，于2012年3月19日诉至本院，请求确认原被告之间不存在劳动关系。
另查明，本案在诉讼过程中，东方建筑公司起诉富泰包装公司，要求解除双方签订的建筑施工合同，支付违约金700000元并承担诉讼费用。本院于2012年9月20日作出（2012）利民一初字第01336号民事判决，判决解除了东方建筑公司与富泰包装公司签订的建筑工程施工合同。
本院认为，本案争议的焦点是原被告之间是否存在事实上的劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这说明建立劳动关系的标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系的有关事项通知》第4条的规定：建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告东方建筑公司与富泰包装公司虽然签订了建筑工程施工合同，合同签订后，因东方建筑公司未收到富泰包装公司提供的施工图纸或做法说明等原因未进驻工地，此合同未履行，该合同未实际履行的事实已经本院（2012）利民一初字第01336号发生法律效力的民事判决书认定，也和富泰包装公司于2012年5月30日写给东方建筑公司的情况说明的内容相印证；后利辛县富泰包装公司把该工程又包给了王殿中，王殿中又将工程转包给了储文良，储文良又将工程中的木工转包给了谢殿虎，谢殿虎找谢小旗在其木工工地上支模板，谢小旗是为谢殿虎提供劳务过程中在富泰包装公司建筑工地上摔伤。由于原告东方建筑公司并未承建富泰包装公司的工程，就不存在因该工程产生劳动关系，其不符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系的有关事项通知》第4条规定的用工主体资格；被告谢小旗也没有提供证据证明其接受东方建筑公司的管理和指派，为东方建筑公司提供劳动，获得东方建筑公司的劳动报酬，因此，双方不具备劳动关系的性质和特征，故对谢小旗要求确认双方存在劳动关系的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。为了正确调整劳动法律关系，保护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告利辛县东方建筑安装有限公司与被告谢小旗不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告谢小旗负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审判长 刁志岭
审判员 张美平
审判员 李 超
二〇一三年六月十三日
书记员 张盼盼