福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第766号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张飞煌，男，1967年10月3日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，务农，住福建省安溪县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月10日被抓获，次日被安溪县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人周瑞珍，福建岱仙律师事务所律师。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人张飞煌犯非法经营罪一案，于2014年6月9日作出（2014）安刑初字第159号刑事判决。原审被告人张飞煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张飞煌，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张飞煌于2009年至2013年6月7日间，在安溪县其家中，将其从厦门市同安区等地所购进的生猪销售给林某甲、李某甲、李某乙等人，并私设生猪屠宰场供林某甲、李某甲、李某乙等人屠宰向其所购生猪。至被查获时止，涉案金额计710199元。
被告人张飞煌于2013年6月10日被查获，同时被扣押记账单64张、记账单据1张、记录本1本及生猪17头；被扣押生猪已由安溪县动物卫生监督部门依法处理。
原判认定上述事实的证据有证人证言、被告人张飞煌的供述、书证等。据此，原审法院认为，被告人张飞煌未经国家批准，擅自私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。归案后，被告人张飞煌如实供述大部分犯罪事实，依法从轻处罚。据此，原审法院依法以非法经营罪判处被告人张飞煌有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
上诉人张飞煌诉称：原判认定其非法经营数额为710199元事实不清，证据不足。本案上诉人被扣押的64张帐单并未记载日期，原判认定帐单中的60%为其自2009年起的生猪买卖数额错误。原判认定其卖给他人的生猪数量应予扣除，但对其实际卖出数量未予查清，且未扣除张飞煌运载到合法定点屠宰场屠宰的生猪200头。上诉人在司法解释前实施的行为不构成非法经营罪。请求二审法院撤销原判，在查明事实后裁定发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：2009年以来，上诉人张飞煌在未依法取得生猪定点屠宰资格的情况下，私自在安溪县其家中设置生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，将其从厦门市同安区等地所购进的未经检验检疫的生猪屠宰、销售给林某甲、李某甲、李某乙、李某丙等人。2013年6月7日，安溪县公安局联合安溪县食品安全工作办公室、安溪县经贸局等部门统一行动，查获了该非定点生猪屠宰点，当场扣押非法屠宰的猪肉725斤及生猪11头。2013年6月10日，上诉人张飞煌运载生猪经过安溪县龙门镇时被安溪县公安局当场查获，同时扣押其记账单64张、记账单据1张、记录本1本及生猪17头。另查明，上诉人张飞煌于2011年7月份在湖头镇定点屠宰场屠宰生猪30头。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言。
⑴证人黄某某证言。证实其从2007年左右开始从事生猪屠宰，起初有到湖头镇政府定点的生猪屠宰点进行经营，两年后认为利润不好不会赚钱，于是自己另行私设生猪屠宰点。生猪是从厦门同安的新厝顶、莲花镇等地私人的养猪场通过中间人林某甲、清林（同安本地人）介绍购买的，其与张飞煌二人合用一辆货车到同安买猪，然后一起运回安溪，费用平摊，返回后各自将自己采购的生猪卸在自己私设的屠宰点各自经营，等于运输的费用平摊，其余的各自经营。其和张飞煌没有合伙，从张飞煌车上提取到的64张账单记录中大约有百分之四十（约七万多斤）是其购买的生猪数量。湖头食品站的李某丁及李某戊要向屠夫收钱，但屠夫不给他们，后来李某丁他们就叫其和张飞煌帮他们代收，其就将每头12元的“汤水费”连同购猪的钱一起向屠夫收取，后转交给李某丁他们。
⑵林某乙证言。证实2009年左右，其给张飞煌、黄某某当中间人介绍买猪，他们两个最后一次通过其购买生猪是在2013年6月10日，当天他们两个到林某丙处购买生猪共计28头，其中张飞煌购得17头。
⑶林某丙证言。证实很多年前，张飞煌、黄某某向其买过生猪，2013年6月10日张飞煌向其购买17头生猪，黄某某向其购买11头。
⑷邵某某证言。证实其在2001年左右就认识张飞煌、黄某某，其有给他们当中间人介绍向其他人购买生猪。张飞煌、黄某某最后一次通过其购买生猪时间是在2013年6月6日或6月7日。
⑸洪某某证言。证实张飞煌和黄某某都开办生猪屠宰场，批发猪肉。从2009年以来，每个月向他们各购买五至七头的猪，总计多少不记得。张飞煌和黄某某肯定没有取得合法的证照，湖头镇有定点的屠宰场，其二人的生猪屠宰场都是私设的。
⑹林某甲证言。证实其是屠夫，平时以杀猪出售猪肉为生，其有向张飞煌购买生猪并屠宰出售，也有时到定点屠宰场那边屠宰。其从2013年3月开始有向张飞煌购买生猪并在其私设的屠宰场屠杀后销售。张飞煌向其提供热水、灯光、桌椅、铁钩等工具。其最近一次去张飞煌家购买生猪是在2013年6月8日。
⑺李某甲证言。证实其从2012年9月开始有向张飞煌购买生猪并在其私设的屠宰场屠杀后销售，张飞煌向其提供热水、灯光、桌椅、铁钩等工具，其最近一次去张飞煌家购买生猪是在2013年5月27日。
⑻李某乙证言。证实其从2012年5月开始有向张飞煌购买生猪并在其私设的屠宰场屠杀后销售。张飞煌向其提供热水、灯光、桌椅、铁钩等工具。其最近一次去张飞煌家购买生猪是在2013年6月8日。
⑼吴某甲证言。证实其大约在2012年12月份开始到张飞煌屠宰场点杀猪，张飞煌为其提供屠宰场所、杀猪的开水等设备。
⑽李某己证言。证实张飞煌有从同安载生猪回来卖，其有到他私设的屠宰场杀猪，该屠宰场是没有经过有关部门审批发证其大约在2012年1月份开始到张飞煌屠宰场杀猪。其向张飞煌购买生猪，张飞煌为其提供屠宰场所、杀猪的开水等配备。
⑾李某庚证言。证实其于2010年正月初五至2012年11月23日间，其本人或其亲戚委托其向张飞煌购买生猪32头，用于农村“佛头”或婚嫁招待客人，生猪都是谁家招待客人到谁家屠宰，其购买的生猪都由李某丑、李某寅帮其屠宰。
⑿李某辛证言。证实其不曾帮李某庚屠宰过生猪，且李某庚及其弟弟李合恋均信基督教，角落的佛生日或者佛教的节日，他们都没有举行。
⒀何某某证言。证实其先后向张飞煌购买过生猪四次，购买生猪17头，都在其自己家中屠宰，共约4533斤，金额34829元左右。
⒁李某壬证言。证实其是湖头镇食品站的工作人员，主要是负责湖头屠宰场收费的，定点屠宰场为屠户提供水、电等，所以就要向屠户收取一定费用即11.5-15元人民币。食品站有聘用临时工李某丁、合同工李某戊，他们也是在帮忙收取‘汤水费’的，李某丁、李某戊没有向张飞煌、黄某某两人收取过“汤水费”。张飞煌说拿2000元作为“汤水费”给其不属实，那是张飞煌、黄某某两人都曾向其借钱，他们具体借钱时间不记得了。在2012年年底张飞煌才将所欠的两千元还清，张飞煌至今还欠3500元，这些借款和收取“汤水费”没有关系。张飞煌、黄某某曾经载生猪到屠宰场屠宰，屠宰时间不会超过一个星期，每人屠宰生猪大约三十头。
⒂李某戊证言。证实是安溪县食品公司的职工，现在负责湖头镇牲畜定点屠宰场。张飞煌在2011年7月份去湖头镇定点屠宰场每天大约4到7头，大约在30头生猪，但一定不会超过30几头。定点屠宰场没有去私下收费，只要有收费，就会出具服务费及检疫费用的定额发票。
⒃李某癸证言。证实其在安溪县湖头镇定点屠宰场当临时工。张飞煌、黄某某都是湖头本地的，都是贩卖生猪，同时还有私设屠宰场，其没有到张飞煌他们私设的屠宰场收取“汤水费”。
⒄李某丙证言。证实其与张飞煌是表兄妹关系，其角落共向张飞煌购买生猪十五头用于佛事，所购生猪均在农户自己家门口屠宰。
⒅李某子证言。证实其与张飞煌是表兄弟关系，今年农村‘世俗’，其亲戚朋友向张飞煌购买12头生猪，去年也有叫张飞煌载来整头猪贩卖，大约是十头左右。其记得这两年总共向张飞煌购买生猪22头，都是买的人自己屠宰。
⒆周某甲证言。证实其与张飞煌系朋友关系，2011年至2013年张飞煌总共载大约35头生猪到白濑贩卖。
⒇周某乙证言。证实其之前是屠夫，2011年至2012年其本人或其亲戚朋友共向张飞煌购买生猪17头，这些生猪都是张飞煌载到白濑乡卖的，都是在农户自家门口屠宰。
（21）吴某乙证言。证实其于2011年的暑茶期间向张飞煌购买生猪12头，购买的生猪是到剑斗镇定点屠宰场屠宰。
2、受案登记表、立案决定书、现场照片。证实2013年6月7日凌晨四时许，安溪县公安局治安大队联合安溪县食品安全工作办公室、经贸局等部门联合对张飞煌私设的生猪屠宰场进行查处，当场查获白条肉725斤、生猪11头。安溪县公安局于2013年6月8日决定对张飞煌涉嫌非法经营案进行立案侦查。
3、到案经过、搜查笔录、扣押清单。证实安溪县公安局侦查人员于2013年6月10日19时45分拦截到被告人张飞煌驾驶的闽C3L8**货车，在当事人张飞煌、黄某某见证下，依法对被告人张飞煌的货车和人身进行搜查。在货车的货柜里发现生猪28头，在货车的驾驶室里发现写有编号和数字的书证64张，并依法对上述书证进行扣押提取，对以上28头生猪进行扣押。
4、文件检验鉴定意见书及通知书。证实安溪县公安局出具的公（安）鉴（文检）字（2013）168号文件检验鉴定书认定被扣押的检材部分笔迹系被告人张飞煌所写。
5、安溪县食品公司情况说明。证实该公司下属湖头牲畜定点屠宰点系泉州市人民政府命名公告，2009年10月18日湖三新场建成并开宰。同时证实屠宰场点设置、命名权属于泉州市人民政府，县经贸局负责初审、上报、未经批准任何个人均无权自行设置屠宰点。向屠商、批发商收费均出具收费票据，票据由公司统一印制、管理，款项由公司统一核算。
6、安溪县食品公司通知。证实：生猪自宰服务费每头15元，收费标准自2010年10月1日起执行；安溪县食品公司任命李某戊为湖头定点屠宰场负责人，同时免去李某壬同志负责人职务。
7、安溪县公安局工作说明。证实本案中被告人张飞煌交代的“金飞”、“茶啊”等人无法找到，无法到案接受调查。
8、安溪县公安局机动车信息查询。实涉案闽C3L8**货车所有人为张飞煌，初次登记日期及发牌日期均为2010-11-10。
9、安溪县食品公司证明。证实李某戊、李某壬系安溪县食品公司的正式职工。
10、安溪县经济贸易局情况说明。证实屠宰场的服务费系单位和个人到定点屠宰场时，接受屠宰场便利服务缴纳费用（非行政事业收费），根据相关规定，任何个人均不得私自收费。
11、安溪县价格认定局鉴定意见书及通知书。证实：2009年1月至2013年6月9日的生猪（重量61669公斤）及2013年6月10日的生猪（重量2223公斤）的鉴定金额分别是875700元及28454元，合计金额904154元。
12、账单复印件、安溪县公安局工作说明。证实2013年6月10日，张飞煌、黄某某向林某丙购买生猪28头。
13、安溪县动物卫生监督所检疫说明。证实被扣押的28头生猪运往县兴民牲畜屠宰场进行检疫，经现场检疫发现车上已死亡8头，其余20头留栏观察。观察期间，死亡4头，死亡的生猪全部在兴民牲畜屠宰场依法进行无害化处理，其余建议放行屠宰。
14、病害猪无害化处理记录表。证实安溪县动物卫生监督所分别于2013年6月11日、6月12日对12头死亡生猪进行处理。
15、收条。证实张某某于2013年6月20日将寄存在县兴民牲畜屠宰场的生猪领取，并领回车号闽C3L8**车辆一辆。
16、安溪县经贸局工作说明。证实安溪县经贸局2011年9月13日对安溪县湖头镇美坂村张辉煌私设屠宰场进行行政处罚（处罚决定书号：安经屠罚2011第12号）中的当事人张辉煌就是本案被告人张飞煌本人。
17、户籍证明。证实被告人张飞煌的基本身份情况。
18、被告人张飞煌的供述和辩解。证实：①2009年初湖头镇的定点屠宰场建好并开始使用，安溪县经贸局的工作人员通知其不能再私设屠宰场，要将猪载到位于湖头镇新桥村的湖头定点屠宰场屠宰，但是其还是在厝门口私设屠宰点；②2009年以来其购买生猪都有记在纸上，记账的纸张都是随便拿来的便纸，有烟盒纸、销售清单、一般的便纸，那些记账的纸张都放在车上，就是被扣押的那些纸张，记录的账百分之六十的是其自己的，百分之四十的账是黄某某的；③其在家中私设屠宰场后，有屠户来向其购买生猪，并在其开设的屠宰点屠宰后贩卖，湖头镇李某戊的父亲“憨啊”有来向其收“汤水费”，每头生猪十块钱，自2000年开始向其收钱，到了今年的1月份，其还拿了人民币两千元给“憨啊”本人；④其有两次去湖头镇定点屠宰场进行屠宰，前后共6个月左右，屠宰生猪约200头；⑤有些村民向其购买生猪，并没有再去私设的屠宰场屠宰，而是在村民自己家中屠宰，具体有：吴某乙（屠夫），购买两次，每次十七八头；李某丙购买生猪十几头用于做“佛头”和婚嫁；李某子大概购买一二十头；李某庚四五次，每次二三头；许某某购买十四五头；何某某购买十二三头；李某购买20多头；李某丑购买20头；李某己（屠夫）购买30多头；林某甲（屠夫）购买40头；⑥没有白濑乡的人向其购买整只生猪。
上述证据由公诉机关提供，经原审庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人张飞煌及其辩护人提出原判认定其非法经营数额错误的诉辩意见。经查，证人李某戊、李某壬证实上诉人张飞煌2011年间到湖头定点屠宰场共屠宰生猪30头左右，上诉人诉称其到定点屠宰场共屠宰200头生猪并缴交2000元“汤水费”无法得到湖头定点屠宰场职工李某戊等人的印证，故其诉辩意见与事实不符，不能成立。上诉人张飞煌在侦查阶段供述其自2009年以来，所购生猪数量均记在被扣押的帐单上，其中张飞煌占60%、黄某某占40%，该供述得到证人黄某某的印证，且有扣押的帐单，笔迹鉴定等证据予以佐证，足以认定上诉人张飞煌自2009年以来购买用于屠宰、销售的生猪共127741斤，扣除其到定点屠宰场屠宰的生猪30头（价格为：7.1元／斤，平均重量为：259斤／头），其实际共屠宰、销售生猪119971斤。上诉人张飞煌违反国家规定购买的未经检验检疫生猪均是在其私设的生猪屠宰场进行屠宰、销售。其购买生猪并销售的行为亦扰乱了市场秩序，故原审判决将公诉机关指控的2013年6月7日上诉人张飞煌被扣押的生猪11头予以扣除不当，应予纠正。公诉机关将上诉人张飞煌销售给村民的尚未屠宰的生猪及被查扣时当场扣押的生猪数量共计66头予以扣除不当，但鉴于公诉机关对该部分事实未予指控，本院不予认定。综上，本案应认定上诉人张飞煌的非法经营数额为730426.9元。上诉人张飞煌及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张飞煌未经国家批准，擅自私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。上诉人张飞煌归案后如实供述大部分犯罪事实，依法从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人张飞煌的非法经营数额认定不当。根据上诉不加刑的原则，依照《中华人民共和国刑法》依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王 莹
二〇一四年八月十九日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第十七条第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。