卢健军与李文兵、周红敏、张玮、黄虎城、王林豹合同纠纷一案二审民事判决书
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第483号
上诉人（一审被告、反诉原告）：李文兵。
上诉人（一审被告、反诉原告）：周红敏。
两上诉人共同委托代理人：李华维，广西桂三力律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：苏玲玲，广西桂三力律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：张玮。
委托代理人：刘萍，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黄虎城。
委托代理人：李世红，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：卢健军。
委托代理人：林仁聪、赵荣蓉，广西仁聪律师事务所律师。
一审被告（一审反诉原告）：王林豹。
上诉人李文兵、周红敏、张玮、黄虎城因与被上诉人卢健军及一审被告王林豹合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月8日公开开庭进行了审理，上诉人李文兵、周红敏共同委托代理人李华维、苏玲玲，上诉人张玮的委托代理人刘萍，上诉人黄虎城的委托代理人李世红，被上诉人卢健军的委托代理人林仁聪、赵荣蓉，一审被告王林豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月22日、9月24日、9月26日及9月29日，卢健军与其妻子朱彩燕以银行转账的方式分别向王林豹名下账户支付款项10万元、40万元、20万元、16万元及60万元，共计146万元。2011年10月17日及10月29日，卢健军以浙潮公司股东身份参加会议。至2011年12月份，卢健军领取了两次分红款。2012年1月1日，王林豹以浙潮公司法定代表人的名义向卢健军出具《股权证书》，证明载明：编号为W0000135、W0000136、W0000137、W0000138、W0000139，股份为五股，卢健军是上述公司股份的所有人，股权转让必须由持股人报董事会批准同意后方可转让，私下交易经发现，原始股本金由公司没收，出示正式背面的股权证，然后更改公司登记。背面载明：股权证所代表的股权没有按证券法登记或取得资格。购股目的仅为投资，而不为交易。股权证不得上市用作买卖、转让或抵押，只为浙潮公司唐会酒吧项目合作使用。本股份每20万元为一股。该《股权证书》加盖“广西浙潮娱乐有限公司”字样印章。2012年11月14日，卢健军以其投资行为无效为由向本院起诉，并提出以上诉请。审理过程中，其自愿将其第一项诉讼请求“判令五被告连带退还原告投资款本金161万元”中投资款本金金额减少为146万元。
另查明，2011年5月13日，王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城签订一份《合作协议书》，约定：一、出资与股权分配出资原始股暂定为2000万元，最后装修、各项投资的预结算总和为准，不包括前期运作费用，前期运作费用为200万元（包括前期考察，拿项目等各项费用），由以上五位股东共同出资。王林豹出资600万元，占30%股份；李文兵出资200万元，占10%股份；张玮出资300万元，占15%股份；周红敏出资200万元，占10%股份；黄虎城出资700万元，占35%股份。今后以本协议第一条为投资比例，俱乐部后续资金投入按照本协议第一条比例为准，各股东按自己所属占股比例投入现金。如在开过股东大会之后，本协议生效的3个工作日内，全体股东按投资比例打款到李文兵与王林豹共管的银行指定账户上。逾期不打款者，作自动退股处理，且留下的履约保证金50万元没收。名下股权、股金由余下的股东按比例分配。二、权利与义务1、公司名称（以工商核准的名称为准）设立董事会；董事会人员为：王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城。5、董事长、总经理、监事原则上不参与经营，以全体股东考核后的管理团队进场管理，所有股东都有监督财务权、开支、资金流向知情权……7、由王林豹和李文兵全权负责项目开业前的所有运作，与股东利益相关的事宜由董事会决议。三、增、扩股办法1、在场所未开业装修期间全体股东一致同意采取扩股保值促销活动，每股30万元。进行销售，由董事会全权运营，各股东积极参与推广或销售，各股东按所持股份的比例缩减。2、原则上扩股49股，所得效益按本协议第一条规定分配给各位股东代表。4、王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城名下持有总股的100%股权，原则上规定增资扩股49%，共同享受扩股增值部分。2011年6月16日，王林豹、李文兵向南宁建宁水务投资集团有限责任公司租赁位于南宁市金浦路23号“民歌湖酒吧街”区A2栋商铺，用途为经营酒吧、餐饮、咖啡厅、茶馆、高级会所。2011年10月26日，王林豹与案外人广西南宁国证企划代理有限公司签订一份《代办协议书》，约定该公司代理王林豹等五人办理浙潮公司注册登记手续。2012年2月13日，王林豹等五人委托他人向南宁市工商行政管理局提出企业名称预先核准申请，该申请书中填写的企业名称为“广西浙潮娱乐有限公司”，注册资本为200万元，企业类型为有限责任公司，住所地为南宁市金浦路23号“民歌湖酒吧街”A2栋商铺。同日，南宁市工商行政管理局出具《企业名称预先核准通知书》，同意王林豹等五人的上述申请。2012年8月3日及8月9日，王林豹等五人以浙潮公司名义分别取得餐饮服务许可证及临时税务登记证。2012年9月6日，南宁市工商行政管理局企业登记注册分局出具《证明》，载明已经核准的“广西浙潮娱乐有限公司”名称截止2012年8月13日已过有效期限。至本案开庭时，浙潮公司仍未注册成立，唐会酒吧实际对外经营，但一直未依法取得营业许可。王林豹、李文兵、张玮、周红敏以卢健军与其四人形成合伙关系为由向本院进行反诉，并提出以上反诉请求。
再查明，除卢健军之外，还有多个投资者向王林豹等五人支付了投资款并获得加盖“广西浙潮娱乐有限公司”字样印章的股权证明书。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案黄虎城经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩及质证的权利。
本案当事人的争议焦点为：一、卢健军与王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城之间是否存在合伙关系？二、王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城是否应当连带返还卢健军投资款146万元及利息？三、卢健军是否应当承担20万元的债务？
关于卢健军与王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城之间是否存在合伙关系的问题。最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”根据上述规定，有限责任公司发起人必须是在公司设立时，同时满足为设立公司签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责三个要件的人。本案中，王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城等五人共同签订《合作协议书》，合意设立浙潮公司，但是，该五人均未满足上述关于公司发起人的构成要件，因此，王林豹等五人不具有公司发起人身份。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，合伙人之间必须具备共同出资、共担风险、共享利益且对外债务时个人无限责任的意思表示。该合伙合意应当以明示的方式表达，一方当事人向另一方当事人支付投资款，并以该投资款期待利益回报的，不必然视为作出了合伙的意思表示。卢健军向王林豹支付投资款，并以加盖“广西浙潮娱乐有限公司”字样印章的股权证明书对自己的投资进行利益期待，可以推定，卢健军支付投资款的意思表示不是成为王林豹等五人的合伙人，而是以其出资成为浙潮公司股东。王林豹以浙潮公司法定代表人的名义向卢健军出具股权证明，其行为亦应当视为以浙潮公司名义吸纳卢健军作为浙潮公司的股东。因此，卢健军与王林豹等五人之间不存在合伙的意思表示，卢健军与王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城等五人不构成合伙关系，本院对此予以确认。
关于王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城是否应当连带返还卢健军投资款146万元及利息的问题。本案涉诉《合作协议书》约定，王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城在场所未开业装修期间一致同意采取扩股保值促销活动，每股30万元进行销售，由董事会全权运营，各股东积极参与推广或销售，各股东按所持股份的比例缩减。原则上扩股49股，所得效益按本协议第一条规定分配给各位股东代表。根据该约定，王林豹等五人之间存在增资扩股的合意。依据《中华人民共和国公司法》第一百七十条第一款“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”的规定，增资扩股是指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而增加企业的资本金。公司进行增资扩股的，应当在公司依法登记成立后按照有关法律规定实施。公司未依法成立的，不能实施增资扩股的行为。王林豹等五人作出增资扩股的合意，在浙潮公司未成立的情况下该合意不应当实施。但是，王林豹等五人向包括卢健军在内的多个不特定对象实际实施了吸纳新投资的行为，并以浙潮公司的名义向这些投资者出具了股权证明书，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”的规定，王林豹等五人的行为属于法律禁止性行为，依法应为无效。王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城应当连带向卢健军返还投资款146万元。卢健军主张王林豹等五人连带支付利息，理由充分，本院予以支持，但该利息应当根据卢健军支付投资款的时间分期分段计付。至于卢健军根据其投资已领取的分红款，因双方当事人均没有证据证明卢健军领取分红款的具体数额，本院对于该款项在此不予处理，当事人可另案起诉。
关于卢健军是否应当承担20万元的债务的问题。王林豹、李文兵、张玮、周红敏在反诉中主张解除与卢健军之间的合伙关系并要求卢健军承担合伙期间的债务。如上所述，卢健军与王林豹等五人之间不存在合伙关系，且其五人在浙潮公司未成立的情况下以该公司名义吸纳新投资的行为属于无效行为，因此，王林豹、李文兵、张玮、周红敏的反诉请求不成立，法院不予支持。卢健军不应当承担王林豹等五人合伙期间的债务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款、《中华人民共和国公司法》第一百七十九条第一款、第二百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城向卢健军连带返还投资款146万元；二、王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城支付上述投资款利息（利息计算：以70万元为基数，自2011年6月22日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；以40万元为基数，自2011年9月24日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；以20万元为基数，自2011年9月26日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；以16万元为基数，自2011年9月29日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，分别按照中国人民银行规定的同期定期贷款利率分段计付）；三、驳回卢健军其他诉讼请求；四、驳回王林豹、李文兵、张玮、周红敏关于要求解除与卢健军之间合伙关系的诉讼请求；五、驳回王林豹、李文兵、张玮、周红敏关于要求卢健军承担合伙期间债务20万元的诉讼请求。本案受理费20238元，由王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城负担。案件反诉费2150元，由王林豹、李文兵、张玮、周红敏负担。
上诉人李文兵、张玮、周红敏、黄虎城不服一审判决，上诉称：一、一审判决确定四上诉人及一审被告王林豹与被上诉人之间的法律关系性质错误．理由是：1、一审判决确定本案的案由为“合同”纠纷不当．从被上诉人提出的诉讼请求及其主张的事实与理由和一审判决查明的事实看，本案是各当事人在合伙投资酒吧中，因经营不善而引发的投资款返还纠纷。按照最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案案由不应确定为“合同纠纷”，而应确为“合伙协议纠纷”。此外，若按一审判决认定四上诉人及一审被告王豹林与被上诉人之间不存在合伙关系，存在的是浙潮公司股东关系，则将本案案由确定为“合同纠纷”更是明显错误，因为按照最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，股东（发起人）因公司未终成立而主张返还股款本息的纠纷，其案由应确定为“发起人责任纠纷”。2、一审判决否认四上诉人及一审被告王林豹与被上诉人之间存在合伙人关系是完全错误的。理由是：四上诉人及一审被告王林豹签订有合伙性质的合作协议书、被上诉人所支付的款项性质为投资款、被上诉人领取了《股权证书》、被上诉人曾以股东身份参加股东会议并参与酒吧的经营管理活动、被上诉人也领取了分红款、被上诉人在其《民事起诉状》中也明确承认其与四上诉人及一审被告王林豹之间“已经形成了事实上的投资合作合同关系”，以上事实充分证实，四上诉人及一审被告王林豹与被上诉人之间确实存在合伙关系，被上诉人也明知各方之间存在这一关系．3、四上诉人及一审被告王林豹与被上诉人之间没有形成浙潮公司的股东关系。理由是：四上诉人及一审被告王林豹均没有制订并签署浙潮公司章程，也没有出资验资证明，更没有向公司，登记机关提交设立公司申请书等文件，故浙潮公司实际尚未真正进入发起设立阶段，因此不存在浙潮公司发起人及股东的问题，所以，四上诉人及一审被告王林豹与被上诉人之间在浙潮公司真正成立前，均维持原有的合伙关系，从未形成浙潮公司的股东关系。二、原判决适用法律错误。因本案为“合伙协议纠纷”，而非与公司有关的纠纷，故本案只应适用《中华人民共和国民法通则》的有关规定，不应适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释的规定。可见，一判决适用法律存在错误。至于本案涉及的增资、使用未经登的公司名称及无证经营问题，因都属行政管理调整范畴，依法应由行政机关处理，人民法院无权适用《公司法》的规定进行处理。上诉人的反诉请求有充分的事实根据和法律依据，请求二审法院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的全部反诉请求。
被上诉人卢健军答辩称：一、一审判决认定本案为合同纠纷，并无不妥。本案在立案之时，一审法院定的案由是“发起人责任纠纷”。在本案审理过程中，法官在全面查明本案事实、认真研究相关法律法规后，认为上诉人及王林豹等五人共同签订《合作协议书》，合意设立浙潮公司，但该五人并不满足关于公司发起人的构成要件，不具备公司发起人身份，因此，本案不属于“发起人责任纠纷”；同时，被上诉人与该五人并不属于合伙关系（具体阐述见下文），也不属于“合伙纠纷”。一审判决根据本案的具体情况，综合适用了《民法通则》、《公司法》、《合同法》等相关法律法规，对本案法律关系性质作出了正确的判断和认定。二、被上诉人与四位上诉人及王林豹不构成合伙关系。个人合伙，合伙人之间必须具备共同出资、共担风险、共享利益且对外债务个人承担无限责任。四位被上诉人及王林豹曾以“广西浙潮娱乐有限公司”的名义从有关部门领取了《餐饮服务许可证》和《临时税务登记证》、委托他人代为办理“广西浙潮娱乐有限公司”，且后来向被上诉人签发加盖了浙潮公司公司的《股权证书》，说明五人的真实意思表示是要吸纳被上诉人为股东，而不是合伙；同时，被上诉人也是基于入股公司、成为公司股东并承担有限责任的意思表示向王林豹个人账户支付款项，而不是要成为合伙人。被上诉人既不知五人之间为设立公司和经营唐会酒吧签订过合作协议，也不知道公司及项目的投资规模、合伙份额和责任，其他投资人或合伙人的人数、身份情况，其他人加入合伙或“参股”以及退出合伙或退股也无需征求其同意，甚至无法全面了解公司和唐会酒吧项目的经营情况。因此，被上诉人与四位上诉人及王林豹不构成合伙关系。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院维持一审判决，驳回四位上诉人的全部上诉请求。
一审被告王林豹在开庭口头辩称：我与本案当事人是合伙关系，卢健军称向我账户汇款161万元不是事实。
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辨主张外，未提供新证据。
四上诉人对一审查明的事实“2011年10月17日及10月29日卢健军以浙潮公司股东身份参加会议”有异议，认为遗漏了会议的内容，即：1、卢健军同意增资，按股份比例分摊前期费用200万元，酒吧是王林豹、李文泽管理，并参与了研究股东工资待遇、红利奖励办法、股东办充值卡问题；2、卢健军除了领取两次分红款外，还在酒吧两次签单消费。对一审查明的其余事实均无异议。
一审被告王林豹对一审查明“本股份每20万元为一股”有异议，应是15.5万元一股，但享受是20万元一股。对一审查明的其余事实无异议。
被上诉人卢健军对一审判决查明的事实无异议。
二审查明的事实与一审一致，本院直接予以确认。
本案争议的焦点：本案当事人之间是否存在合伙关系？
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一审被告王林豹对一审作出的判决未提起上诉，视为服判，其二审提出的抗辩理由，本院不予审查。
关于本案当事人之间是否存在合伙关系的问题。个人合伙的法律特征包括以下几个方面：1、合伙人为自然人；2、以合伙协议为前提；3、合伙人必须共同出资；4、合伙必须由合伙人共同经营、共同劳动；5、合伙人必须分享利益，除法律另有规定外，应当对合伙债务负连带责任。在本案中，卢健军向王林豹的账户内支付了146万元的投资款，王林豹出具“广西浙潮娱乐有限公司”的股权证。卢健军的本意是加入浙潮娱乐有限公司而成为其股东，并非与上诉人及王林豹共同合伙，且也未签订合伙协议。上诉人以各当事人在合伙投资酒吧中，因经营不善而引发的卢健军要求返还投资款，其汇款入王林豹的账户即视为共同合伙的上诉理由，无事实和法律依据，本院予以驳回。设立任何公司都有公司的发起人，发起人是指为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。发起人必须同时具备的三个法律特征是：1、签署公司章程；2、向公司认购出资或股份；3、履行公司设立责任。而本案的上诉人及一审被告王林豹之间虽然签订了《合作协议书》意在设立浙潮公司，但并没有签署公司章程，卢健军也仅是汇款入王林豹的账户后，王林豹以浙潮公司法定代表人的名义向卢健军出具股权证明，应视为以浙潮公司名义吸收卢健军作为浙潮公司的股东。由于上诉人及一审被告王林豹之间并未制定也未签署浙潮公司章程，故不具备法律意义上的公司发起人，一审判决认定为合同纠纷是妥当的。涉案的《合作协议》约定：在场所未开业装修期间向不特定的人进行增资扩股，所得效益分配给各股东代表，而上诉人及王林豹系履行合作协议而向不特定对象包括卢健军实施了吸收新投资的行为，该行为违反了《中华人民共和国公司法》第二百一十一条的规定，应属无效。上诉人及一审被告王林豹收取了卢健军投资款146万元，应承担连带返还给卢健军的责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22388元（上诉人李文兵、张玮、周红敏、黄虎城已预交），由上诉人李文兵、张玮、周红敏、黄虎城共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 韦 婷
二〇一四年三月四日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。