河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终569号
上诉人（原审被告）耿红俊，男，1974年2月2日出生，汉族。
委托代理人侯小建，河南九威律师事务所律师。
委托代理人成霞，河南九威律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）郭瑞清，男，1956年11月9日出生，汉族。
委托代理人孙二兵，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人孟晓忠，河南凌峰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李小山，男，1965年2月23日出生，汉族。
上诉人耿红俊与被上诉人郭瑞清、李小山提供劳动者受害责任纠纷一案，郭瑞清于2015年4月13日向济源市人民法院提起诉讼，请求耿红俊赔偿其各项损失共计121672.9元。济源市人民法院于2016年3月21日作出（2015）济民一初字第1665号民事判决，耿红俊不服该判决，上诉至本院。本院于2016年6月16日受理该案后，依法组成合议庭于2016年7月7日公开开庭进行了审理，上诉人耿红俊及其委托代理人侯小建、成霞、被上诉人郭瑞清及其委托代理人孙二兵、孟晓忠、被上诉人李小山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郭瑞清受耿红俊雇用，在济源××小浪底国泰山庄施工。2015年1月16日，李小山驾驶三轮车往该工地运输货物。耿红俊让郭瑞清乘坐李小山的三轮车前往国泰山庄。行驶途中，因三轮车刹车失灵，郭瑞清从三轮车上跳下受伤，后被送至济源市人民医院治疗。经诊断为左侧肱骨近端粉碎骨折，左手拇指指间关节脱位，左手皮肤挫伤。住院治疗至2015年2月14日，出院医嘱：1、行肢体功能锻炼，每月拍X线片复查一次，直至骨折愈合，骨折未愈合前不能拉提及从事生产劳动，否则可导致内植物断裂。2、口服促进骨折愈合药物。加强营养。3、不适随诊。被告耿红俊为郭瑞清垫付医疗费25790元。郭瑞清自己支出医疗及检查费432.9元。诉讼中，经鉴定郭瑞清的伤残等级为九级。郭瑞清母亲王某于1935年3月19日出生，农村户口，共有三个子女。
原审法院认为：根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案郭瑞清选择请求雇主承担赔偿责任，符合法律规定，法院予以准许。除耿红俊已垫付的医疗费25790元外，郭瑞清的损失还有：医疗费432.9元、误工费24391.45元÷365天×159天=10621.2元、护理费9416.10／年÷365天×29天=748.13元、住院伙食补助费30元／天×29天=870元、营养费15×29天=435元、被抚养人生活费6438.12×5×20%÷3=2146元、残疾赔偿金24391.45元×20×20%=97565.80元、交通费酌定为300元。以上各项损失共计113119.03元，耿红俊应赔偿郭瑞清。根据郭瑞清受伤情况及本地平均生活水平，法院酌定耿红俊给付郭瑞清精神损害抚慰金2000元。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：耿红俊在判决生效后十日内赔偿郭瑞清损失113119.03元、精神损害抚慰金2000元。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2733元，由郭瑞清负担137元、耿红俊负担2596元。
耿红俊上诉称：一、一审适用法律错误。一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定判决是错误的。侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，归责原则是无过错责任；如果提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错责任原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此规定采取的是无过错责任。该解释出台在前，侵权责任法施行在后，两个条款相冲突，无论按法律位阶还是按新法优于旧法的原则，都应优先适用侵权责任法。本案中，郭瑞清因劳务自己受到损害，应当根据其与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。接受一方仅就其在监督、管理、保护方面的过错对提供劳务一方的伤害承担相应的赔偿责任。二、郭瑞清的误工费10621.2元不应支持。因郭瑞清是济钢的退休职工。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，郭瑞清是济钢的退休职工，每月都有退休工资，实际收入并未因伤害而减少，所以误工费不应支持。三、本案中，应依据第三人（李小山）、提供劳务一方（郭瑞清）、接受劳务一方（耿红俊）各自对损害发生的过错和原因力划分各自责任份额。具体而言，李小山的行为属于民法中的好意施惠行为，施惠人一旦开始进行施惠行为，就必然负有对他人的人身和财产的保护义务，最大限度地保证其实施的好意施惠行为是安全的，这是施惠人实施施惠行为的附随义务。施惠人如果没有正当履行其对受惠人的保护义务，造成受惠人重大人身、财产损失的，应当认定施惠存在重大过失，其施惠行为因此转化为侵权行为，造成他人损害的则应承担相应的过失赔偿责任。一审中李小山和郭瑞清的谈话录音可知，李小山明知自己存在刹车失灵的情况下，仍同意郭瑞清乘坐该车，证明李小山存在重大过失，应承担相应的赔偿责任。扣除李小山应承担的责任份额后，对之外的责任由耿红俊依据其行为的过错和原因力等因素承担其责任份额。综上，请求驳回郭瑞清对耿红俊的诉讼请求。
郭瑞清辩称：一、一审适用法律正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是关于雇员受害后责任承担及雇员选择权的规定，适用于本案的情况。本案中郭瑞清受耿红俊指派乘坐耿红俊选择的车辆，且乘坐在驾驶室内，在紧急情况下，采取自救措施，不具有苛责性，不存在任何过错，不应当承担任何责任。二、一审判决支持其误工费不存在错误。郭瑞清系济钢内退职工，未达到退休年龄，不享受退休工资，无固定收入，也正因为如此，郭瑞清才受耿红俊雇佣挣点钱维持家用，一审判决支持误工费符合法律规定和事实。三、关于李小山的责任应当另案解决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，郭瑞清只能选择其一，其选择了耿红俊承担责任，耿红俊承担责任之后，属于李小山的责任，耿红俊可以向其追偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李小山辩称：一、其与郭瑞清并不相识且未主动邀请其乘车，而是在耿红俊的强烈要求下，同时承诺若有人身事故不让李小山承担责任的情况下，才让郭瑞清搭乘的，不属于好意施惠行为，更谈不上侵权行为。二、耿红俊的上诉与事实不符。第一次翻车后，将车吊到大路上，将货物重新装好后，李小山将车辆检查修好正常后才启动车的，并且告知两个乘车人徒步前往工地，但二人因距离工地远，不愿徒步，才强行搭车的，有郭瑞清的录音资料为证。当车下坡行驶一段路后，突然又失去控制，在李小山冷静规避事故，采取措施时，二人不听李小山的指挥，强行先后跳车，才导致胳膊受伤，由于李小山处置得当，将车开往水沟边，本人未受到任何伤害。况且第一次刹车失灵，二人未跳车，都没有事。郭瑞清是成年人，应当具备辨别和判断能力，因此郭瑞清跳车受伤，存在重大过失。综上，李小山已经尽心尽责了，不应当承担任何责任，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，郭瑞清向本院提供了其工资存折，证明其每月仅有内退工资714.51元；李小山向本院提供了事故车辆的行车证及其本人的驾驶证。
耿红俊对郭瑞清提供的证据真实性无异议，认为郭瑞清的误工费应当按其工资标准计算；对李小山提供的证据真实性无异议。
郭瑞清对李小山提供的证据真实性无异议，认为李小山的车辆虽核载两人，但驾驶室内后面还有一排座位，李小山称还可以坐三个人，郭瑞清无从知晓法定的核载人数，耿红俊指派的带班人老吴也要求郭瑞清乘坐李小山的车辆，郭瑞清乘坐该车辆本身不存在过错。
李小山对郭瑞清提供的证据真实性无异议。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：郭瑞清系济钢内退职工，每月工资714.51元。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郭瑞清与耿红俊之间形成劳务关系，郭瑞清作为提供劳务一方受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。郭瑞清乘坐李小山车辆去往施工地点，途中曾出现翻车事故，郭瑞清应察觉到该车辆在山路上行驶可能存在安全隐患，并尽量避免危险发生，但郭瑞清在车辆被吊起后，继续乘坐该车辆前往目的地，自身存在一定的过错，本院酌情确定郭瑞清自身承担30%的责任。关于郭瑞清的误工费，因郭瑞清系内退工人，每月有714.51元的固定收入，但该收入明确低于济源最低工资标准，也低于上年度济源城镇居民人均收入标准，所以不宜以此确定其误工费，但应在一审判决基础上进行扣减。关于李小山在本案中应承担的责任，因郭瑞清明确基于雇佣关系要求耿红俊承担责任，所以耿红俊上诉要求李小山承担侵权责任，与本案不是同一法律关系，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2015）济民一初字第1665号民事判决；
二、耿红俊于本判决生效后十日内赔偿郭瑞清医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、交通费等各项损失76532.49元、精神抚慰金2000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2733元，由郭瑞清负担970元，由耿红俊负担1763元；二审案件受理费2603元，由郭瑞清负担840元，耿红俊负担1763元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 石 林
代理审判员 林慧慧
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 张二鑫