辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终8280号
上诉人（原审被告）：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地盖州经济开发区。
法定代表人：张兆良，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，系该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：李志辉，男，1972年8月10日出生，汉族，系沈阳创美涂料有限公司总经理，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：夏文林，系辽宁同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族。
被上诉人（原审原告）：沈阳恒联置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区常州路40号甲。
法定代表人：葛淑琴，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵睿男，男，1990年4月18日出生，汉族，系该公司法务。
委托诉讼代理人：高铁虹，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司（以下简称龙华公司）、上诉人李志辉因与被上诉人沈阳恒联置业有限公司（以下简称恒联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第4529号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
龙华公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、李志辉借用我公司质资与被上诉人签订施工合同，为实际施工人，被上诉人将全部工程款交给李志辉收取，上诉人没有收到任何工程款项，上诉人因出借资质没有取得任何非法所得，上诉人不应对合同的履行过程承担任何民事责任；2、李志辉已经举证证明，上诉人也自认涉案工程于2014年6月交付使用，被上诉人未经竣工验收，擅自使用工程后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的诉讼，理应被驳回；3、原审期间，法院多资委托鉴定机构被退回后，没有驳回被上诉人的诉请，相反，严重超审限后，委托没有资质的评估机构做出错误的评估结果。与本案存在关联的另一案件的上诉过程中，沈阳市中级人民法院做出（2017）辽01民终2628号民事判决，认定鉴定机构没有工程质量鉴定资质，因此案涉工程质量是合格的，被上诉人没有任何证据证明存有质量问题，原审法院判上诉人对案涉工程进行维修，没有任何法律和事实依据；4、鉴定机构没有鉴定资质，做出的鉴定结论无效，其行为理应受到法律追究，不仅不能收费，还要受到处罚；5、原审原告并没有请求上诉人对案涉工程进行维修，办理竣工验收手续，本案是由于被上诉人拒绝李志辉继续施工，被上诉人施工期间变更颜色、增加工程量、未按合同约定给付工程款是导致合同无法继续履行的根本原因，因此，原审法院的判决是错误的。
李志辉辩称：同意龙华公司上诉请求。
恒联公司辩称：同意一审判决。1、涉案工程在军辉公司起诉及鉴定时是否实际使用并不影响司法鉴定程序，本案不适用建设工程司法解释第十三条规定。本案涉案工程为外墙涂料工程，不存在是否实际使用问题，是否入住并不影响司法鉴定程序；2、本案涉及的司法鉴定程序合法、结论正确，应当作为认定案件事实的依据。李志辉上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。陈述的事实与理由同上诉人龙华公司。
李志辉上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，上诉人已经举证证明，且被上诉人亦自认涉案工程于2014年6月交付使用。被上诉人未经竣工验收，擅自使用工程后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利，理应被驳回，一审对法定认定视为合格的工程，判决要求验收合格，显然不符合法律规定。其他意见同上诉人龙华公司。
龙华公司辩称：同意李志辉上诉请求。
恒联公司辩称：同前述答辩意见。
恒联公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告与被告龙华公司签订的施工合同，由被告龙华公司承担涉案工程的全部维修费用；2.请求判令被告龙华公司向原告支付因质量不合格产生的违约金12508.5元、因逾期完工产生的违约金12508.5元、逾期完工罚款477000元，共计502017元；3.请求判令被告李志辉对上述各项赔偿承担连带给付责任；4.请求判令二被告共同承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2014年4月9日，原告（甲方）与被告龙华公司（乙方）签订《关于裕湾花园B区1、2号楼外墙涂料工程施工合同的补充协议》一份，约定：经双方协商，甲方将裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及裕湾花园K区5#、6#、7#楼的外墙涂料工程承包给乙方施工。工程相关结算、包干单价及其它一切事宜按原签订的合同编号为：SJH-
YW（B）-20131106的《裕湾花园B区1、2号楼外墙涂料工程施工合同》（以下简称合同）内容执行。该合同系原告与被告龙华公司于2013年10月4日签订的，约定工程采用平涂涂料，包干单价为29元/㎡，工程竣工结算以实际涂刷面积与合同签订的包干单价共同确定。合同第三条约定工期为合同签订后3日内，乙方施工人员及施工设备进场，可进行施工前准备工作及相关部门的联系协调。总工期30天（具体开工日期以甲方下达开工报告为准）。工期范围自甲方开工报告日期起计算30天（不可抗力除外），包含节假日。合同第五条约定施工工序为腻子1遍—底漆1遍—2遍橘皮面漆（一带二）。合同第六条约定施工及质量要求为乙方负责对于墙面凹凸处采取点刮腻子处理，达到阴阳角顺平、顺直，平整后按刷涂料面积满刮腻子一遍，并上砂纸打磨；腻子厚度不得超过2mm，腻子必须干燥后（含水率≤10%）才能刷涂料。涂料采用弹性外墙环保漆（乙方保证此涂料耐擦洗次数为2000次，褪色率为10年6%），涂刷底漆一遍，面漆二遍。在刷外墙漆前必须保证基层的干燥度及PH值达到设计及规范要求。施工完成后10年内出现以下现象（所发生的现象为：涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象），施工单位必须无偿进行维修。合同第八条约定如乙方的施工质量不合格，乙方应当立即无偿修复或返工，乙方如不能及时修复或返工，甲方有权委托第三方进行施工，修复或返工的费用由乙方承担，并自愿承担违约责任，违约金为工程总价款的10%。乙方必须严格按本合同约定的工期完工，如因乙方原因拖延工期视为违约，每延误一天，甲方对乙方罚款1000元，并且乙方自愿全部承担违约责任，违约金为本工程总价款的10%。审理中，原告申请对裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程的工程质量进行鉴定。经市法院委托，选定的鉴定机构为辽宁省建设科学研究院司法鉴定所，鉴定机构经现场勘查后，因委托事项超出其机构技术服务能力将此鉴定予以退回。后原告变更鉴定项目为对裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙墙体腻子干燥后的含水率、擦洗次数和褪色率是否符合合同约定的施工质量进行鉴定。经市法院委托，选定的鉴定为沈阳市产品质量司法鉴定中心，该鉴定中心出具[2016]沈质鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼的外墙涂料掉粉现象不符合合同耐擦洗次数和褪色率的约定，也不符合JGJ/T29-2003《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉的要求。”原告支付鉴定费5000元。另查明，被告李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用被告龙华公司的资质与原告签订的关于裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程的补充协议。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，被告李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用被告龙华公司的资质与原告签订的关于裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程的补充协议因违反了法律关于合同效力性的强制规定而无效，故对原告要求解除该补充协议的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张因工程质量不合格产生的违约金及主张修复费用的问题。本院根据原告的委托对涉案工程外墙墙体腻子干燥后的含水率、擦洗次数和褪色率是否符合合同约定的施工质量进行鉴定。鉴定机构给出的鉴定意见为裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼的外墙涂料掉粉现象不符合合同耐擦洗次数和褪色率的约定，也不符合JGJ/T29-2003《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉的要求，但未出具修复方案。现根据鉴定机构给出的鉴定结论无法确定修复费用，但原、被告双方签订的施工合同约定施工完成后出现涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象，施工单位必须无偿进行维修，故被告应先对涉案工程存在的问题进行维修。如被告未按时履行完毕维修义务，原告因维修发生的费用由被告负担，具体数额依法确认。
关于原告主张的逾期完工违约金及罚款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同约定具体开工日期以原告下达开工报告为准，本案中，原告未提供证据证明具体的开工时间，原告提供的证据不足以证明被告逾期完工，故对原告要求被告给付逾期完工违约金及逾期完工罚款的诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告辽宁龙华建筑工程有限公司、被告李志辉于本判决生效后60日内将裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程存在的问题维修完毕并验收合格；二、驳回原告沈阳军辉房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费8820元，保全费3030元，由原告沈阳军辉房地产开发有限公司负担。鉴定费5000元，由被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉负担。
二审中，二上诉人提交本院（2017）辽01民终2628号民事裁定书（复印件）一份，证明鉴定机构不具有工程质量鉴定资质。被上诉人对该证据的真实性无异议，但对关联性提出异议，认为鉴定报告中第一条鉴定物明确了鉴定的标的为外墙涂饰产品质量，而非工程质量，工程质量不合格是由于其使用的产品不合格所导致。
本院查明，被上诉人庭审中明确二上诉人履行维修责任的标准，即按照当事人签订的《裕湾花园2号地（B区）1、2号楼外墙涂料工程施工合同》第五条、第六条约定履行。其中第五条：面漆：“饰壁”品牌，弹性外墙漆（弹性乳液含量≦5%），以甲方确认封样为准；施工工序：腻子1遍—底漆一趟—2遍橘皮面漆（一带二）。第六条施工要求、质量要求。1、乙方负责对于墙面凹凸处采取点刮腻子处理，达到阴阳角顺平顺直，平整后按刷涂料面积满刮腻子一遍，并上砂纸打磨；腻子厚度不得超过2mm，腻子必须干燥后（含水率≤10%）才能刷涂料；2、涂料采用弹性外墙环保漆（乙方保证此涂料耐擦洗次数为2000次，褪色率为10年6%），涂刷底漆一遍，面漆二遍。在刷外墙漆前必须保证基层的干燥度及PH值达到设计及规范要求。乙方进场的同时向甲方提供产品的检验报告和合格证。并现场见证取样送到有关检测机构进行复试，材料复试费用由乙方负责；3、施工时，用胶纸贴、保护门窗框边及管道等部位，以免污染。门窗框等的边缘位置涂料必须饱满并平顺平直；4、按照国家建筑施工有关规范进行施工，质量标准达到合格；5、施工完成后10年内出现以下现象（所发生的现象为：涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象），施工单位必须无偿进行维修。如施工单位不能及时维修甲方有权请第三方进行维修并从乙方的质保金中扣除所发生的费用。如乙方的质保金不足以支付此部分费用，甲方有权以债务的形式向乙方追讨；6、在施工过程中，造成其它非涂料墙面、玻璃等污染，乙方必须及时清理干净，否则甲方不予验收和结算，并不承担任何法律责任；7、如因天气原因不能施工并经甲方及监理工程师书面确认后，工期方可顺延；8、如双方因本工程质量是否存在质量问题、瑕疵产生异议的，乙方同意甲方选择定委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，乙方同意甲方所委托鉴定机构所出的结论为该工程是否存在质量问题的违约依据；9、乙方保证质量保证期为10年，10年内有任何质量问题乙方无偿维修。如有任何质量问题，质保期相应顺延。
本院认为，上诉人李志辉借用上诉人龙华公司资质与被上诉人签订《裕湾花园2号地（B区）1、2号楼外墙涂料工程施工合同》，一审以其违反法律强制性规定而无效，本院予以认定。二审中，二上诉人均以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定为由提起上诉，该条法律规定为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对于该条文的理解，应为发包人在建设工程未竣工验收情况下，擅自使用后，不得以使用部分质量为由拒绝履行合同约定的义务，而并非剥夺其在质保期内要求承包人履行维修义务的权利。而本案中，在当事人签订的合同中，约定的涉案工程质保期间为使用后十年，且存有“质量保证期内凡因产品和施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担由此给甲方及客户造成的一切损失损害赔偿责任”约定，现涉案工程经沈阳市产品质量司法鉴定中心鉴定，不符合《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉、开裂的要求，故一审判定二上诉人承担维修责任，符合当事人合同约定，并无不当。
关于二上诉人提出鉴定机构资质的问题。二审中，沈阳产品质量司法鉴定中心向法庭出具了《司法鉴定许可证》及鉴定人员的资质证书，其上标注了该鉴定机构鉴定业务范围为产品质量鉴定。一审出具的司法鉴定委托书标注的委托鉴定项目，亦为涉案工程的涂料产品质量进行司法鉴定。由此可见，沈阳产品质量司法鉴定中心出具的（2016）沈质鉴字第022号鉴定书，并未超出该鉴定机构的业务范围，而且在当事人签订的合同中，也明确约定了承包人对产品质量承担保修责任，故对二上诉人该项上诉请法求，本院不予支持。
关于二上诉人提出一审判定其承担维修责任超出当事人诉讼请求的问题。一审中，被上诉人提出要求二上诉人承担涉案工程维修费用的诉讼请求，但涉案工程经司法委托鉴定，未出具修复方案，在一审无法确定维修费用数额的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，判定二上诉人承担维修责任，如在其不履行维修义务的情况下，再承担被上诉人因维修产生的费用，故一审判定二上诉人承担维修责任，应是基于保障二上诉人合法权利而考量，并未超出被上诉人一审诉讼请求，故对二上诉人该项上诉请求，本院不予采信。
关于上诉人龙华公司提出其不应承担责任的问题。上诉人李志辉借用上诉人龙华公司资质与被上诉人签订施工合同，并实际进行了施工，现涉案工程存有质量问题，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，一审判定其承担维修责任，并无不当。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司负担50元，上诉人李志辉负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。