山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第639号
上诉人（原审被告）章丘市圣井街道办事处西省村民委员会，住所地山东省章丘市。
法定代表人白玉敏，主任。
委托代理人孟令卫，章丘市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）马敦庆，男，1951年9月17日出生，汉族，农民，住山东省章丘市。
委托代理人刘树华，女，1959年12月6日出生，汉族，章丘市翔宇法律服务所法律工作者，住山东省章丘市。
上诉人章丘市圣井街道办事处西省村民委员会（以下简称西省村委会）因与被上诉人马敦庆建设工程合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告马敦庆在西省社区南区1号楼的施工中，西省村委会自2010年12月8日至2011年6月10日向马敦庆下达变更通知、联系单、图纸4份，对阁楼建筑结构进行了变更，马敦庆按变更要求施工，使阁楼建筑高度增加20厘米，马敦庆主张增加工程量价款594100元，西省村委会对增加工程量价款不予认可，并主张评估审计确定增加的价款，但在原审法院限定期限内未进行评估审计。后马敦庆主张以实际增加工程量确定价款为99857.7元，西省村委会仍不予认可。经审查，马敦庆主张增加工程价款99857.7元，无相关证据予以证实，原审法院依法不予采信。马敦庆主张施工中投资总配电盘、电缆线计价款6000元，李某用钢筋5.2吨计价款22360元，应由西省村委会支付；对此，西省村委会不予认可。经审查，马敦庆未提供证据予以证实，原审法院依法不予采信。
原审中，西省村委会提供自2010年至2013年的借条、欠条、收据、收条、进货单、证明、便条等共计137份证据，合计金额3457681元，用以证实已支付马敦庆3457681元工程款。西省村委会提供的证据中，1号证据为便条，内容为“内外墙加内墙瓷砖人工费409877元，已付20万元”，用于证实自己已支付20万元工程款，对此马敦庆不予认可；经审查，便条为西省村委会自己书写，无马敦庆或其认可的负责人签字认可，对该证据原审法院不予确认。3至4号证据为宋某某署名的收据3张，用以证实自己已支付20万元工程款，对此马敦庆不予认可；经审查，该收据无马敦庆或其认可的负责人签署的工程结算凭证予以佐证，原审法院不予确认。5号证据为便条1张，用以证实自己支付9234元材料款，对此马敦庆不予认可；经审查，该收据无马敦庆或其认可的负责人签名认可，原审法院不予确认。26号证据为李长青于2012年7月13日署名的手写收据1张，用以证实自己支付71950元卫浴洁具款，对此马敦庆不予认可；经审查，该收据无马敦庆或其认可的负责人签署的结算凭证予以佐证，原审法院不予确认。70号、71号一组证据，用以证实自己支付197100元门款，对此马敦庆不予认可；经审查，71号证据为便条，内容为“防盗门、车库门等197100元，每栋90600元，马敦庆已清”，据此可推知，197100元非一栋楼的款项，且马敦庆已付清了该款项，故对西省村委会主张的该事实，原审法院不予采信。76号证据为手写明细1张，以证实自己支付288464元黄沙款，对此马敦庆不予认可；经审查，该收据无马敦庆或其认可的负责人签名认可，原审法院不予认定。77至82号证据为便条和出库单复印件，以证实自己支付284801元钢筋款，对此马敦庆不予认可；经审查，77号证据为便条，无经办人签名，78、79号证据为便条，有马敦庆工地负责人李某某的签名，80至82号证据为出库单有李某某签名，但该组证据为复印件，且无收款人收到该款的证据予以佐证，故对西省村委会的该主张，原审法院不予采信。127号证据为宋某某署名的收条，以证实自己支付20000元工程款的事实，对此马敦庆不予认可；经审查，该收据无马敦庆或其认可的负责人签署的工程结算凭证予以佐证，原审法院不予确认。上述无法认定的证据，合计款项1271549元。马敦庆对其他证据予以认可，且由其本人或其认可的工地负责人张某某或李某某签名，故原审法院认定西省村委会已支付工程款2186132元（3457681元-1271549元）。
原审法院认为：原告马敦庆与被告西省村委会签订的联合开发协议，名为联合开发实为建筑工程合同。马敦庆、西省村委会均无建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的联合开发协议应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项之规定，该建设工程由马敦庆实际施工，竣工后交付西省村委会，西省村委会已将房屋交付业主使用，应当认定建设工程已经验收合格，西省村委会应当依约支付马敦庆工程价款；双方未明确约定施工总价款，综合双方关于付款方式、利润分成、卖房权等约定，西省村委会已将建设的房屋全部卖出，且未主张卖出的房屋部分或全部以团购价卖出，即应当依照零售价计算卖房款，在扣除其每平方150元利润后，将其余全部卖房款作为施工价款支付马敦庆；西省社区南区1号楼一楼车库、配套房面积为801.81㎡（4810.84㎡×1／6），施工价款为922081.5元（1300元／㎡×801.81㎡-150元／㎡×801.81㎡），其余住房建筑面积为4009.03㎡（4810.84㎡×5／6），施工价款为5732912.9元（1580元／㎡×4009.03㎡-150元／㎡×4009.03㎡），西省村委会已支付的工程价款3195979元（2186132元＋1009847元）应予以核减，故西省村委会应依约支付马敦庆工程价款3459015.4元（922081.5元＋5732912.9元-3195979元）。西省村委会认可因自己变更设计，致使增加工程价款50653.3元，应当依法支付马敦庆。故马敦庆要求西省村委会支付工程价款3631044元的诉求，原审法院依法支持3509668.7元（3459015.4元＋50653.3元），其余原审法院依法不予支持。双方约定付款方式为每栋楼竣工后一次性付清，西省社区南区1号楼于2011年底交付使用，视为竣工验收合格，西省村委会未依约支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应当自逾期之日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付利息，故马敦庆要求按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的二倍支付利息的诉求，不符合有关法律规定，原审法院依法支持部分。西省村委会于2011年6月10日仍向马敦庆下达工程施工变更的指示，于2013年仍与马敦庆进行工程结算或自动清理马敦庆因施工对外产生的债务，故其关于马敦庆未施工完就走了的辩驳，不符合常理，原审法院依法不予采信。西省村委会关于给马敦庆的工程款已经超支的辩驳，与原审法院查明的事实不符，原审法院依法不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告章丘市圣井街道办事处西省村民委员会于判决生效之日起10日内支付原告马敦庆工程施工价款3509668.7元。二、被告章丘市圣井街道办事处西省村民委员会于判决生效之日起10日内支付原告马敦庆工程施工价款利息（自2012年1月1日起至判决生效之日止，以3509668.7元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付利息）三、驳回原告马敦庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35848元，由被告负担。
上诉人西省村委会不服原审判决上诉称：2010年9月1日，上诉人与被上诉人马敦庆签订关于开发西省社区的联合开发协议，约定由被上诉人负责开发建设施工管理、投资，案规划设计及图纸要求施工，但整个建设工程中，被上诉人并未投入任何资金，而是由上诉人支付各项费用共计3457681元，并且被上诉人并未完成整个工程的建设。2010年11月17日主体施工至四层时，因上诉人资金困难，被上诉人自行中止协议，致使剩余工程全部由西省村委会接收自行建设，并支付以前所有的工程材料款以及人工费。原审法院认定事实不清，被上诉人并未对工程进行投资，所欠债务均由上诉人支付，被上诉人对上诉人支付的工程款3457681元只认可其中的2186132元，余款1271549元不予认可，而章丘市建设监理有限公司的证明足以说明被上诉人未完成工程施工的事实，上诉人不得已才自行找人建设，所支出的费用应列入建设工程的实际成本。原审法院认为上诉人与被上诉人所签订的联合开发协议实为建设工程合同，那么根据实际施工情况及章丘市建设监理有限公司的证明，就不应适用《最高人民法院关于管理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（二）项之规定作为定案依据，因为上述条款是指建设工程施工验收合格的情况下，可参照合同约定支付工程价款，但实际上被上诉人并未完成工程的建设，而是中途退出，由上诉人另行找他人完成的整个工程，且被上诉人未按合同约定投资，所以实际发生的工程量应按照施工过程中形成的签证或其他证据等书面文件确认，而不能简单地按照合同约定计算应付款项。上诉人请求：1、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人马敦庆负担。
被上诉人马敦庆答辩称：2009年7月8日，上诉人西省村委会将西省社区北区1号公寓楼的建设施工工程承包给章丘市杨胡建筑安装工程有限公司，被上诉人以该公司经理的身份承包了该楼房的施工工程，并签订了《建设工程施工合同》。在施工中，上诉人与被上诉人达成了联合开发西省社区南区1号公寓楼的共识，并于2010年9月1日签订了《关于开发西省社区的联合开发协议》，约定双方联合开发西省社区南区1号公寓楼。被上诉人按照山东华盛建筑设计研究院设计的西省社区南区1号楼（包括南区2号楼、北区3、4号楼）的建筑施工设计图纸施工，该公寓楼全部由上诉人自行卖出，于2011年12月交付业主使用。施工中，因被上诉人承包的上诉人西省社区北区1号公寓楼施工工期与其施工的该社区南区1号楼施工工期存在部分重合，北区1号公寓楼施工购买的材料部分用于南区1号公寓楼的施工。上诉人认可北区1号楼变更增加工程量未结算，计价款10396元。另案中，被上诉人与上诉人协议将北区1号楼应支付工程款平账后，将多支付的工程款1020243元转至南区1号楼的诉讼中进行结算。故1009847元为上诉人已支付被上诉人南区1号楼的工程款。被上诉人在南区1号楼的施工中，对工程设计进行了部分变更，增加工程量，经上诉人认可增加价款50653元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项之规定，涉案建设工程由被上诉人实际施工，竣工后交付上诉人，上诉人已将房屋交付业主使用，上诉人应当按照合同第七条约定的计算方式进行结算，并支付被上诉人工程款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人西省村委会向本院提交章丘市建设监理有限公司工作人员郑某某出具的《证明》一份，并称该《证明》系章丘市建设监理有限公司在涉案工地的监理人员郑某某书写，后由西省村委会主任白玉敏和郑某某一起到公司加盖公章，欲证明马敦庆在南区1号楼主体施工至四层时就已撤场。被上诉人马敦庆对此质证称，对该《证明》不予认可，因为证人并未出庭接受法庭及当事人的询问，《证明》不具证明效力，且郑某某仅是施工现场的监理员，其根本不知道上诉人与被上诉人之间合同的履行情况，另外，郑某某曾经给马敦庆打电话称该份《证明》是其被迫无奈的情况下出具。为证明该事实，马敦庆向本院提交录音资料一份，该录音资料系马敦庆和郑某某的通话记录，通话中，郑某某认可其系在被逼迫的情况下出具《证明》以及作假证的事实。经本院调查，郑某某认可该通话录音的真实性，但称其是为了哄马敦庆高兴才这么说的。关于《证明》，郑某某称该内容并非由其书写，而是由工地技术人员写好后由其签名。
本院认为：根据原审判决以及双方上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点为马敦庆是否完成了涉案工程的施工。马敦庆与西省村委会签订的联合开发协议，名为联合开发实为建筑工程合同。因双方均无施工资质，该协议应为无效协议。涉案工程已交付业主使用，应当认定该工程已验收合格，西省村委会应当参照合同约定支付马敦庆工程价款。西省村委会主张马敦庆于2010年11月17日楼房主体施工至四层时撤场，马敦庆并未完成涉案工程的全部施工，但从法院已经查明的事实来看，西省村委会于2011年6月10日仍向马敦庆下达工程施工变更的指示，于2013年仍与马敦庆进行工程结算或清理马敦庆因施工对外产生的债务，故西省村委会的上述主张明显与事实不符，本院不予采信。二审中，西省村委会提交由章丘市建设监理有限公司工作人员郑某某出具的《证明》，欲证明马敦庆未完成全部工程的事实，但经本院调查，郑某某在《证明》中所陈述的内容与其和马敦庆通话内容相互矛盾，且鉴于西省村委会与章丘市建设监理有限公司在涉案工程中存在利害关系，故本院对上述《证明》的证明效力不予采信。综上，西省村委会未能举证证明马敦庆未完成涉案工程的事实，故对其上诉主张本院不予采信。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35848元，由上诉人章丘市圣井街道办事处西省村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 翟义惠