山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2601号
上诉人（原审原告）白亚军。
委托代理人徐志刚，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）青岛鲜明电子有限公司。
法定代表人崔起廷，董事长。
委托代理人孙承昊，山东清泰律师事务所律师。
上诉人白亚军与上诉人青岛鲜明电子有限公司（以下简称鲜明公司）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
白亚军在一审中诉称，2013年3月15日，白亚军进入鲜明公司从事冲床工工作，鲜明公司拒绝签订劳动合同，也没有为白亚军缴纳社会保险。2013年5月16日16：30许，白亚军因工受伤，被鉴定为伤残玖级。现不服仲裁裁决，请求法院判令：1、双方解除劳动关系；2、鲜明公司支付伤残补助金40500元、医疗补助金31500元、就业补助金54000元、医疗费7107.31元、住院伙食补助金760元、陪护费3800元、交通费3000元、辅助器具费48000元、鉴定费400元、停工留薪期工资
40500元、经济补偿4500元；3、鲜明公司缴纳社会保险。
鲜明公司在一审中辩称，双方之间不存在劳动关系。2013年3月初，白亚军与青岛金源鑫人力资源有限公司（以下简称金源鑫公司）签订劳务派遣协议，合同签订后金源鑫公司派遣白亚军至鲜明公司工作，白亚军与金源鑫公司存在劳动关系，应当向金源鑫公司主张权利。另外，白亚军被金源鑫公司派遣至鲜明公司工作期间，2013年3月、4月、5月这3个月的工资分别为1487元、2635元、1525元，即使双方之间存在劳动关系，白亚军要求支付的各项补助金数额也不符合法律规定。
鲜明公司在一审中诉称，2013年3月初，鲜明公司与金源鑫公司签订《劳务派遣协议》。合同签订后，金源鑫公司派遣白亚军至鲜明公司工作。白亚军在鲜明公司工作期间受伤，应当向金源鑫公司主张权利，不应当向鲜明公司主张权利。请求法院依法判令：1、确认鲜明公司、白亚军之间不存在劳动关系；2、白亚军承担本案的全部诉讼费用。
白亚军在一审中辩称，白亚军与鲜明公司存在劳动关系已经胶劳人仲案字（2013）第314号裁决书依法确认，该裁决书已经生效，故双方存在劳动关系的事实无可争辩。鲜明公司主张白亚军与金源鑫公司建立所谓法律关系，白亚军对此并不知情。
原审法院查明，双方均认可白亚军月平均工资为2480元，白亚军的停工留薪期为3个月，鲜明公司未给白亚军缴纳过社会保险。
本案中，白亚军提交以下证据：1、青胶人社伤认决字（2013）第JZ000697号工伤认定决定书复印件一份，欲证明白亚军在鲜明公司受工伤。2、青劳伤鉴字（2013）第009113号及青劳辅鉴字（2014）第000110号劳动能力鉴定结论通知书复印件两份，欲证明白亚军工伤鉴定级别为玖级，可以配置假手指一只。3、鉴定费收据四张，欲证明白亚军伤残级别鉴定和辅助器具鉴定共花费400元。4、发票一张，欲证明白亚军配置假手指一只，费用600元。5、证明复印件一份，欲证明义指使用寿命为1年。6、病历复印件两宗，欲证明白亚军为治疗工伤先后到胶州市人民医院、胶州市人民中医医院住院共38天。7、住院发票复印件一张，押金收据复印件三张，发票是第二次住院的费用，该费用共3807.31元，全部由白亚军支付；三张住院押金收据共计3300元，是第一次住院发生的部分费用，由白亚军支付，另外还有一部分押金收据现存于鲜明公司，出院结算时必须全部交回押金收据，但鲜明公司不配合，故该次的出院结算手续无法办理。8、胶劳人仲案字（2013）第314号裁决书及该裁决书送达证明复印件一份，裁决内容中有“确认申请人白亚军与被申请人青岛鲜明电子有限公司自2013年3月15日起存在劳动关系”，欲证明确认双方存在劳动关系的法律文书已经生效。
鲜明公司对以上证据的真实性无异议，但是对证据7中的三张住院押金收据有异议，认为该收据只是白亚军预交给医院的费用，并非实际发生的费用，不予认可。
鲜明公司提交以下证据：1、鲜明公司与金源鑫公司签订的劳动派遣协议。2、劳务费发票三张，分别为2013年4月20日开具的金额为35182元的劳务费和工资款发票、2013年6月4日开具的金额为73602元的代发工资款和劳务派遣服务费发票和2013年6月17日开具的金额为74420元的工资款和劳务派遣服务费的发票。通过以上2份证据，欲证明鲜明公司与金源鑫公司签订劳务派遣协议，合同签订后金源鑫公司派遣白亚军至鲜明公司工作，白亚军与金源鑫公司存在劳动关系。证据3、2013年3月、4月和5月的工资表，欲证明白亚军的工资发放情况。
白亚军对证据1的真实性无异议，认为该证据是鲜明公司与案外人金源鑫公司之间的劳务派遣协议，与本案无关。对证据2的真实性无异议，认为该三份发票中的收款单位是青岛安信帮人力资源有限公司，与本案无关，也与鲜明公司欲证明的事项无关。对证据3中3月份的工资表无异议，认为该证据只能证明2013年3月份半个月的工资，即3月15日至3月31日之间的工资已由白亚军签字领取，而4月和5月的工资白亚军并没有领取。白亚军保留对2013年4月、5月这两个月工资的诉权。
另查明，2014年3月4日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理白亚军的仲裁申请。白亚军请求裁决：1、解除其与鲜明公司之间的劳动关系。2、鲜明公司支付白亚军伤残补助金40500元、医疗补助金31500元、就业补助金54000元、医疗费7107.31元、住院伙食补助费760元、陪护费3800元、交通费3000元、辅助器具费48000元、鉴定费400元。3、鲜明公司支付白亚军停工留薪期工资28053元。4、鲜明公司支付白亚军经济补偿金4500元。5、鲜明公司为白亚军缴纳社会保险。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年4月9日作出胶劳人仲案字（2014）第110号裁决书，裁决：1、解除白亚军与鲜明公司之间的劳动关系。2、鲜明公司自裁决生效之日起十日内支付白亚军一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金21819元、一次性伤残就业补助金37404元、停工留薪期工资13500元、住院伙食补助费760元、医疗费7107.31元、鉴定费400元、辅助器具费600元、经济补偿4500元。以上共计126590.31元。3、驳回白亚军的其他仲裁请求。
原审法院认为，本案争议焦点有三个，一是双方是否存在劳动关系；二是若存在劳动关系，白亚军应享有的工伤保险待遇具体数额是多少；三是白亚军主张的经济补偿能否得到支持。
关于焦点一，白亚军主张其系鲜明公司的职工，其所受伤害已经劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残玖级。为此，白亚军提交胶劳人仲案字（2013）第314号裁决书、青胶人社伤认决字（2013）第JZ000697号工伤认定决定书、青劳伤鉴字（2013）第009113号劳动能力鉴定结论通知书相佐证，鲜明公司对白亚军提交的上述证据均无异议，故原审法院认定白亚军的上述主张事实清楚、证据充分，依法予以确认。鲜明公司主张其与金源鑫公司签订有劳动派遣协议，白亚军系金源鑫公司派遣至鲜明公司工作，与鲜明公司不存在劳动关系，为此，鲜明公司提交劳动派遣协议及劳务费发票三张予以佐证。由于上述证据系单方证据，且白亚军认为上述证据与本案无关，也与鲜明公司欲证明事项无关，原审法院依法对上述证据的证明效力不予采信。鲜明公司未提供合法有效的证据证明其主张，应承担对自己不利的后果，因此，鲜明公司提出与白亚军不存在劳动关系的主张缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。白亚军系鲜明公司的职工，其所受伤害已经劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残玖级。根据《工伤保险条例》相关规定，白亚军应当享受有关工伤保险待遇。因白亚军受伤时鲜明公司未按照规定为其缴纳社会保险费，白亚军的工伤保险待遇依法应由鲜明公司支付。
关于焦点二，根据修订后的《工伤保险条例》和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》的相关规定，白亚军的相关工伤保险待遇具体如下：1、一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为伤残玖级，应支付9个月本人工资的一次性伤残补助金。由于本案双方当事人均认可白亚军月平均工资为2480元／月，故该项数额为22320元（2480元／月×9个月），白亚军主张过高部分，不予支持。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。现白亚军请求解除双方劳动关系，由鲜明公司支付该两项待遇，符合上述规定。关于解除劳动关系的时间，由于胶州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月4日立案受理白亚军的仲裁申请中，白亚军已明确提出要求解除劳动关系，此系其真实意思表示，虽然白亚军后又主张以其向原审法院提起诉讼的时间2014年4月23日为解除劳动关系时间，但该主张无任何事实和法律依据，不予采信。故，原审法院依法认定双方于2014年3月4日解除劳动关系。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的具体标准均应按青岛市2013年度职工月平均工资3557元／月为基数计算，一次性工伤医疗补助金为24899元（3557元／月×7个月），一次性伤残就业补助金为42684元（3557元／月×12个月）。3、停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故鲜明公司应当支付白亚军停工留薪期工资。本案双方当事人协商确定白亚军的停工留薪期为3个月，原审法院对此予以确认。白亚军月平均工资为2480元／月，故该项待遇数额为7440元（2480元／月×3个月）。4、鉴定费。白亚军发生工伤经鉴定伤残等级为玖级，并经确认可以配备假手指，鉴定费400元理应由鲜明公司负担，原审法院对此予以支持。5、交通费。白亚军主张交通费3000元，原审法院认为，该交通花费应以实际支出为准，由于白亚军未到统筹地区以外就医，亦未提交实际发生的交通费单据，故其主张交通费于法无据，原审法院对此不予支持。6、伙食补助费。白亚军受伤后，住院治疗38天，应按每人每天20元的标准核定，鲜明公司应支付白亚军住院伙食补助费760元（20元／天×38天）。7、假肢费。经青岛市劳动能力鉴定委员会审核，确认白亚军可以配置假手指一个。2014年3月白亚军安装一次假手指一个，花费600元，并提交票据为证。原审法院认为，因鲜明公司未为白亚军缴纳保险，致使白亚军安装假肢的费用无法由社会保险基金拨付，理应由鲜明公司负担该费用。白亚军主张鲜明公司一次性支付60次安装假肢的费用（即以800元／只计，计算至80周岁），于法无据，原审法院不予支持。如今后白亚军基于本案损害仍需更换假肢，可凭借相关票据依法再行主张。8、医疗费。白亚军因治疗工伤支付医疗费共计7107.31元，故鲜明公司应支付白亚军医疗费7107.31元，原审法院对此予以支持。9、陪护费。白亚军主张鲜明公司支付陪护费，但未提交相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，该诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。综上，鲜明公司应当支付白亚军各项工伤补偿待遇共计106210.31元。
关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，因鲜明公司存在未为白亚军缴纳社会保险的违法事实，现白亚军要求解除劳动合同，并要求鲜明公司支付经济补偿的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。经济补偿的具体数额应根据白亚军在鲜明公司的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年，按一年计算，不满六个月，支付半个月工资的经济补偿。白亚军2013年3月15日到鲜明公司工作，于2014年3月4日主张解除劳动合同，结合白亚军月平均工资为2480元／月，故经济补偿数额为2480元（2480元／月×1个月）。
白亚军主张鲜明公司为其缴纳社会保险的请求不属于劳动争议案件的受理范围，原审法院依法不予处理。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决：一、白亚军与青岛鲜明电子有限公司于2014年3月4日解除劳动关系。二、青岛鲜明电子有限公司自判决生效之日起十日内支付白亚军一次性伤残补助金22320元、一次性工伤医疗补助金24899元、一次性伤残就业补助金42684元、停工留薪期工资7440元、住院伙食补助费760元、医疗费7107.31元、鉴定费400元、辅助器具费600元、经济补偿2480元。以上共计108690.31元。三、驳回白亚军的其他诉讼请求及仲裁请求。四、驳回青岛鲜明电子有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由白亚军、青岛鲜明电子有限公司各负担10元。
宣判后，白亚军、鲜明公司均不服原审判决，上诉至本院。
上诉人白亚军上诉称，白亚军发生工伤事故后，先后两次住院治疗共计38天，住院治疗期间，鲜明公司没有派人陪护，而是由白亚军的母亲全程为其陪护，鲜明公司应支付白亚军陪护费3800元。鲜明公司未为白亚军依法缴纳社会保险，导致白亚军不能享受工伤保险待遇。其中，白亚军装配的辅助器具符合相关规定，但该辅助器具的使用寿命为一年，今后需每年进行更换，故请求将该费用一次性付清48000元（每年每只600元，主张40年，加物价上涨）。请求二审法院判令鲜明公司支付陪护费3800元，辅助器具费48000元；一、二审诉讼费由鲜明公司承担。
鲜明公司答辩称，白亚军的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。白亚军并无证据证明其需要陪护及陪护费用已经发生。白亚军主张的辅助器具更换费用尚未实际发生，其该项请求不应支持。
鲜明公司上诉称，原审法院认定事实错误。2013年3月初，鲜明公司与与金源鑫公司签订《劳务派遣协议》。合同签订后，金源鑫公司派遣白亚军至鲜明公司工作。白亚军与金源鑫公司存在劳动关系，与鲜明公司不存在劳动关系。白亚军在鲜明公司工作期间受伤，应当向金源鑫公司主张权利。原审法院错误认定白亚军与鲜明公司之间存在劳动关系。请求二审法院查清事实后依法改判。
白亚军答辩称，鲜明公司的上诉请求没有依据，请求予以驳回。
经审理查明，本院查明的事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、白亚军与鲜明公司之间是否存在劳动关系；2、鲜明公司应否支付白亚军陪护费及辅助器具费用。
关于第一个焦点问题。已生效的胶劳人仲案字（2013）第314号裁决书认定白亚军与鲜明公司自2013年3月15日起建立劳动关系，劳动行政部门所作的认定工伤决定书亦载明白亚军系鲜明公司的职工，在鲜明公司工作时发生工伤。故，原审法院认定白亚军与鲜明公司之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。鲜明公司上诉称白亚军系案外人金源鑫公司派遣至鲜明公司工作，但其就该主张未提交有效证据予以证明，本院不予采信。
关于第二个焦点问题。白亚军上诉主张鲜明公司支付其住院期间的陪护费，因劳动能力鉴定委员会确认白亚军的生活自理障碍程度为无护理依赖，且白亚军未举证证明其住院期间需要护理，故本院对白亚军的该请求不予支持。白亚军还主张鲜明公司支付其尚未发生的辅助器具费用，缺乏法律依据，其可待费用发生后再行主张权利。
综上，白亚军、鲜明公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人白亚军、上诉人青岛鲜明电子有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年三月十日
书 记 员 魏 威