江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苏中刑二终字第00179号
抗诉机关（原公诉机关）昆山市人民检察院。
原审被告人孙某甲，原系昆山市公安局交通巡逻警察大队副大队长兼玉山中队中队长。2014年7月14日因涉嫌犯徇私枉法罪被昆山市公安局刑事拘留，同年7月18日被取保候审。
辩护人张伟，江苏华峡律师事务所律师。
昆山市人民法院审理昆山市人民检察院指控被告人孙某甲犯徇私枉法罪一案，于2015年7月17日作出了（2014）昆刑初字第0804号刑事判决。一审宣判后，昆山市人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员何俊强出庭支持抗诉，原审被告人孙某甲及其辩护人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、主体身份
被告人孙某甲2012年6月15日任昆山市公安局交通巡逻警察大队玉山中队中队长；2014年1月26日至案发前任昆山市公安局交通巡逻警察大队副大队长、玉山中队中队长。
昆山市公安局交通巡逻警察大队队长岗位职责包括负责警队的全面工作，包括先期处置道路上发生的各类刑事、治安案件及突发事件，维护交通秩序等方面。路面执勤中队岗位职责包括依法处理道路交通事故，维护道路治安秩序，预防和打击各类涉车涉路的违法犯罪行为等方面。
2012年，昆山市公安局交通巡逻警察大队危险驾驶刑事案件办案机制为：各执勤中队负责现场处置、提取血样、案件调查、侦查工作。其中大队要求中队将抽取的血样一日内送至事故中队，由事故中队送至苏州大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见由中队送达犯罪嫌疑人。如血样鉴定结果为血液中的乙醇含量达到醉酒标准的，则由执勤中队继续侦查。中队侦查取证结束后，将案件材料移交至事故中队，事故中队审核后移交至市局预审中队，再由预审中队移送至检察院审查起诉。
二、徇私枉法事实
2012年7月19日21时许，王某甲（另案处理）因醉酒驾车被昆山市公安局交通巡逻警察大队玉山中队查获，呼气酒精含量检测结果为237mg／100ml，并被提取血样。后王某甲通过他人向被告人孙某甲请求帮忙。被告人孙某甲在明知王某甲涉嫌构成犯罪且应当依法追究刑事责任的情况下，为使王某甲不受追诉，违反血样应及时移送的规定，指令玉山中队办案民警李某将王某甲的血样暂缓移送事故中队；被告人孙某甲又授意他人将王某甲的血样清理、毁灭；被告人孙某甲还藏匿王某甲的刑事案件卷宗。至此，王某甲危险驾驶案未能及时刑事立案审查。
三、受贿事实
2012年7月21日16时40分许，邹某（另案处理）因醉酒驾车被昆山市公安局交通巡逻警察大队玉山中队查获，呼气酒精含量检测结果为194mg／100ml，并被提取血样。后邹某通过他人向被告人孙某甲请求帮忙。被告人孙某甲在明知邹某涉嫌构成犯罪且应当依法追究刑事责任的情况下，为使邹某不受追诉，违反血样应及时移送的规定，指令玉山中队办案民警李某将邹某的血样暂缓移送事故中队；被告人孙某甲又授意他人将邹某的血样清理、毁灭；被告人孙某甲还藏匿邹某的刑事案件卷宗。至此，邹某危险驾驶案未能及时刑事立案审查。2012年8月某日，被告人孙某甲收受邹某为表示感谢而给予的面额共计人民币9000元的购物卡。
另查明，在一审理期间，被告人孙某甲向昆山市人民法院退缴人民币9000元。
上述事实，原审被告人孙某甲在原审及二审开庭审理过程中无异议，并有证人王某甲、包自玉、王某乙、周某、李某、彭某、程某甲、邹某、程某乙、孟某、宗某、王某丙、李某、闵某、冯某、张某、孙某乙的证言，辨认笔录，身份信息，驾驶证、行驶证复印件，机动车驾驶人呼气酒精含量检测笔录，酒精测试单，当事人血样提取登记表，苏州市人民检察院检验鉴定书，检定证书，情况说明，案发经过，身份证复印件，人民警察证复印件，人员基本信息表，任职文件，昆山市公安局交通巡逻警察大队岗位标准，缴款凭证等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人孙某甲身为司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人孙某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，价值人民币9000元，为他人谋取利益，同时又有徇私枉法犯罪行为，其行为已构成受贿罪。被告人孙某甲犯有数罪，依法予以数罪并罚。被告人孙某甲当庭认罪，且进行了退赃，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，对于被告人孙某甲在王某甲涉嫌危险驾驶犯罪案件中徇私枉法的指控罪名正确。对于被告人孙某甲在邹某涉嫌危险驾驶犯罪案件中徇私枉法，并收受邹某贿赂的行为定性，经查，被告人孙某甲身为司法工作人员，收受他人贿赂，同时有徇私枉法犯罪行为，依法应当按照处罚较重的受贿罪定罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以徇私枉法罪判处被告人孙某甲有期徒刑十个月，以受贿罪判处被告人孙某甲有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人孙某甲向昆山市人民法院退缴的违法所得人民币九千元，予以没收。
抗诉机关抗诉认为：1、原审判决定性错误。根据刑法规定，个人受贿五千元以上不满一万元，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处罚。本案被告人孙某甲在审查起诉和审判阶段，认罪悔罪且退赃，应减轻处罚或者免除处罚。据此，本案受贿9000元对应的法定刑为一年以下有期徒刑或者拘役，根据刑法第三百九十九条第四款规定，应依照处罚较重的徇私枉法罪处罚；2、量刑错误。根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，具有下列情形之一的犯罪分子，一般不适用缓刑或免于刑事处罚：（二）不如实供述罪行的；（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的。本案中被告人孙某甲在两起危险驾驶案件中徇私枉法，情节较为恶劣，在徇私枉法中收受贿赂，且没有自首、如实供述等法定减轻或者从轻情节，依法不应判处缓刑。
江苏省苏州市人民检察院支持抗诉认为：1、原审判决定性错误，应以徇私枉法一罪论处。首先，本案两次徇私枉法行为应综合评价。本案两起醉驾案件间隔一天，孙某甲指使下属清理当事人血样时未将两起案件区别对待，而是一同清理。从犯罪构成看，针对两人的徇私枉法是在同一个犯罪故意驱使下实施的不间断行为，应为一个犯罪行为，以徇私枉法罪定罪处罚；其次，第二次徇私枉法行为与受贿行为比较，择一重罪也应认定为徇私枉法罪。根据刑法规定，个人受贿五千元以上不满一万元，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或则免除处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处罚。本案被告人孙某甲在审查起诉和审判阶段，认罪悔罪且退赃，应减轻处罚或者免除处罚。据此，本案受贿9000元对应的宣告刑为一年以下有期徒刑或者拘役。本案徇私枉法法定刑为五年以下有期徒刑，宣告刑应高于受贿罪的宣告刑。2、一审判决量刑错误。根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，具有下列情形之一的犯罪分子，一般不适用缓刑或免于刑事处罚：（二）不如实供述罪行的；（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的。本案被告人孙某甲在两起危险驾驶案件中徇私枉法，放纵了两起危险驾驶刑事案件的被告人，在徇私枉法中又收受贿赂，无自首、如实供述等法定减轻或从轻情节，适用缓刑不当。
原审被告人孙某甲对原审判决认定的事实和判处的刑罚不持异议。
辩护人张伟对案件事实未提出异议，提出以下辩护理由：1、原审判决认定的两起徇私枉法犯罪事实性质一致，受贿金额不大，应予吸收，以徇私枉法一罪定罪量刑；2、原审被告人孙某甲在侦查机关对其采取强制措施之前主动交代了徇私枉法犯罪事实，应认定为自首；3、王某甲、邹某因危险驾驶犯罪已被判刑，且危险驾驶罪本身是轻罪，最高量刑仅为拘役，因此孙某甲徇私枉法犯罪的情节并不严重。综上，请求法院对孙某甲从轻处罚，并适用缓刑。
二审经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且原审判决认定的所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人孙某甲身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。原审被告人孙某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，价值人民币9000元，为他人谋取利益，同时又有徇私枉法犯罪行为，其行为已构成受贿罪。原审被告人孙某甲犯有数罪，依法予以数罪并罚。原审被告人孙某甲当庭认罪，且进行了退赃，酌情予以从轻处罚。关于苏州市人民检察院提出本案两次徇私枉法行为是在同一个犯罪故意驱使下实施的不间断行为，应为一个犯罪行为，应将两次徇私枉法整体认定为徇私枉法罪的支持抗诉意见，经查，根据原审被告人孙某甲供述及证人闵某、冯某的证言，孙某甲在隐瞒了王某甲案件后，处理邹某案时，闵某首先向孙某甲说情，孙某甲最初并未同意枉法处理，可见两起案件中孙某甲的行为并非基于同一徇私枉法的主观故意支配下概括的、无差别的连续行为。两起案件是独立发生的随机事件，导致孙某甲犯罪的动因不同，干扰办案的人员不同，对其制约的职权内容不同，不能认定是基于一个犯罪故意下连续的犯罪行为。关于抗诉机关、苏州市人民检察院提出个人受贿数额在五千以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处罚。本案被告人孙某甲在审查起诉和审判阶段，认罪悔罪且退赃，应减轻处罚或者免除处罚。据此，本案受贿9000元对应的刑期应为一年以下有期徒刑或者拘役，比徇私枉法罪轻，因此孙某甲包庇邹某危险驾驶罪部分应定性为徇私枉法罪的抗诉意见和支持抗诉意见，以及辩护人提出本案两笔事实均应定性为徇私枉法罪的辩护意见，经查，根据刑法第三百九十九条规定：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的，处五年以下有期徒刑或者拘役。刑法第三百八十六条及第三百八十三条规定个人受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。原审被告人孙某甲的供述及办案机关出具的《案发经过》证实，孙某甲在侦查机关掌握其犯罪线索的情况下，于2014年7月10日被侦查人员带至昆山检察院接受询问，没有交代犯罪事实。同月12日接受检察机关的询问，笔录中已经讲到邹某、王某甲危险驾驶的案件，但孙某甲仍未如实交代犯罪事实，直到同月13日再次接受询问才部分供述犯罪事实。从孙某甲交代犯罪事实的情况看，其认罪、悔罪态度一般，赃款也是一审期间才退到昆山市人民法院，因此孙某甲虽然受贿数额在五千元以上不满一万元，但不符合减轻或免除处罚的条件，法定刑不应选择一年以下有期徒刑或拘役，而应选择一年以上七年以下有期徒刑。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，比较两罪处罚的轻重应对比法定刑的轻重，法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果有两个以上法定刑幅度，则法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑和最低刑。具体到本案，孙某甲徇私枉法行为的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，法定最高刑为有期徒刑五年。其受贿行为的法定刑为“一年以上七年以下有期徒刑”，法定最高刑为有期徒刑七年。受贿行为的法定最高刑高于徇私枉法行为的法定最高刑，故其包庇邹某危险驾驶犯罪并收取贿赂的事实应当以受贿罪定罪。一审法院将该笔认定为受贿罪定性准确，相关抗诉意见、支持抗诉意见及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出原审被告人孙某甲构成自首的辩护意见，经查，昆山市人民检察院侦查阶段的相关法律文书、《讯问笔录》、《询问笔录》、《案发经过》及《情况说明》，证实昆山市人民检察院在工作中发现孙某甲涉嫌徇私枉法行为，2014年7月10日由昆山市检察院工作人员将孙某甲带至检察院接受调查，当天孙某甲接受侦查人员询问，没有主动供述犯罪事实。2014年7月12日孙某甲接受侦查人员询问，已经讲到邹某、王某甲的危险驾驶案件，但未如实供述犯罪事实。2014年7月13日孙某甲接受侦查人员询问才部分供述了犯罪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、询问、采取强制措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。本案孙某甲没有自动投案，在侦查机关已掌握本案犯罪线索的情况下，到案后前三次接受询问也没有如实、全部交代自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关及江苏省苏州市人民检察院认为本案适用缓刑错误的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，原审被告人孙某甲到案后于2014年7月10日、2014年7月12日、2014年7月13日三次接受侦查人员询问均未如实供述犯罪事实，没有坦白情节。原审被告人孙某甲犯有徇私枉法罪和受贿罪依法应当实行并罚。原审被告人孙某甲在办理王某甲危险驾驶案中徇私枉法，在办理邹某危险驾驶案中收受贿赂并徇私枉法，经检测事发时二人酒精浓度分别为237ml／100ml和194ml／100ml，远远超出危险驾驶入罪标准，孙某甲包庇二人逃脱法律制裁行为情节恶劣。综上，原审判决对孙某甲适用缓刑不当，该抗诉意见及支持抗诉意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持昆山市人民法院（2014）昆刑初字第0804号刑事判决的第二项，即被告人孙某甲向昆山市人民法院退缴的违法所得人民币九千元，予以没收。
二、撤销昆山市人民法院（2014）昆刑初字第0804号刑事判决的第一项，即被告人孙某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
三、原审被告人孙某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2017年4月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 辛以春
代理审判员 纪长波
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 冯 斌