安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00564号
上诉人（原审原告）：王文学，男，1970年11月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托代理人：任广胜，蚌埠市龙子湖区解放法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：岳桂林，男，1986年9月16日出生，汉族，户籍地四川省阆中市，经常居住地安徽省蚌埠市。
委托代理人：王应选，安徽北正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽尚能中央空调工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：王琪，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：安徽天洋新世纪购物中心（集团）有限公司，住所地安徽省蚌埠市（金大地广场）。
法定代表人：李刚强，该公司董事长。
委托代理人：吴建农，该公司法律顾问。
委托代理人：周文，该公司法律顾问。
上诉人王文学、岳桂林因与被上诉人安徽尚能中央空调工程有限公司（以下简称尚能公司）、安徽天洋新世纪购物中心（集团）有限公司（以下简称新世纪公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2014年12月9日作出的（2014）蚌山民一初字第00501号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人王文学及其委托代理人任广胜，上诉人岳桂林及其委托代理人王应选，被上诉人新世纪公司的委托代理人周文到庭参加诉讼。被上诉人尚能公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月28日，尚能公司与新世纪公司签订了一份《格力中央空调销售及安装合同》，新世纪公司购买尚能公司的中央空调并由尚能公司负责安装，并在尚能公司的职责中约定：“乙方（尚能公司）负责施工期间的施工人员安全，如发生施工安全事故，由乙方承担责任。”之后，尚能公司把此项空调安装工程发包给了无资质的岳桂林。岳桂林接手此工程后，联系了王文学为安装空调打孔，并按打孔的数量、规格付给王文学费用。2013年11月27日上午，王文学来到本市新世纪购物中心四楼天台，沿楼顶部走过去做安装空调的准备工作，刚走几步便失足踏空从四楼天井处（天井用石棉瓦简单加盖上）坠落，王文学当场被摔伤，后被送到蚌埠市第二人民医院抢救治疗，经诊断王文学的伤情为：左额部硬膜外血肿、颅骨骨折、左额叶脑挫伤伴颅内积气、右髌骨粉碎性骨折、左额骨及左眼眶骨折等。在第二人民医院住院8天，因伤情严重又转至蚌医一附院治疗28天，出院建议休息三个月，卧床休息三周。王文学共花去医疗费65643.21元。
原审法院认为：王文学应岳桂林的指示到新世纪四楼天台为装空调打孔，岳桂林支付王文学劳务报酬，双方成立雇佣关系。岳桂林抗辩其与王文学之间是承揽关系的理由是其按王文学打孔的数量和规格来支付王文学劳务报酬的。劳动报酬的支付方式并不是雇佣关系和承揽关系的本质区别，两者的本质区别是前者雇员的工作受雇主的控制和支配，雇员相对于雇主是从属关系，后者承揽人自行承担风险独立完成工作，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。本案中，王文学打孔的具体时间和具体地点，都是受岳桂林支配和控制的，故王文学与岳桂林之间的关系是雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王文学到达岳桂林指示的工作地点后，在寻找具体的打孔地点时不慎从天井坠落摔伤，岳桂林作为王文学的雇主应当承担主要的赔偿责任。王文学行走过程中由于疏忽大意没有注意到天井导致坠落，其自身也应当承担一定的责任。综合本案情况，酌定王文学与岳桂林的责任比例为4：6。本案岳桂林有尚能公司的工作服和工作牌，但是不能充分说明其是尚能公司的职工，综合王文学打孔费用由其支付而非尚能公司支付和尚能公司的自认，认定岳桂林与尚能公司是工程分包关系。尚能公司把空调安装工程发包给没有资质的岳桂林，存在过错，应当与岳桂林承担连带赔偿责任。新世纪公司与尚能公司签订的《格力中央空调销售及安装合同》明确约定空调的安装由尚能公司负责，且施工过程中发生的安全事故，由尚能公司承担。王文学是到达施工地点即购物中心四楼天台后，走向具体打孔点的过程中不慎摔落受伤的，应当认定为施工过程中受伤，故根据尚能公司与新世纪公司的约定，新世纪公司不应承担责任。对于岳桂林、尚能公司提出本案应为地面施工、地下设施损害责任纠纷的抗辩，因为本案事故发生地点并非在公共场所或者道路上，不符合地面施工、地下设施损害责任纠纷的要求，故对该意见不予采纳。
王文学主张的医疗费65643.21元有证据支持，且符合法律规定，予以支持。王文学两次住院共36天，其主张住院伙食补助费1080元（36天×30元／天），符合法律规定，予以支持。王文学事发前从事空调打孔工作，其主张误工费为97.5元／天不超过法律规定的标准，出院医嘱建议王文学休息3个月，王文学主张误工费为12290.04元（126天×97.5元／天），符合法律规定，予以支持。由于出院医嘱要求王文学卧床休息3周，卧床期间确需护理，因此王文学主张护理天数为57天，符合常理。其主张的护理费标准为97.54元／天，不超过法律规定的标准，故对其主张的护理费5559.78元（57天×97.54元／天），予以支持。由于出院医嘱并未要求加强营养，故其营养费应为1080元（36天×30元／天），而非王文学主张的1710元（57天×30元／天）。王文学主张的交通费，因未提供相应证据证明，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院依法判决：一、岳桂林赔偿王文学医疗费65643.21元、住院伙食补助费1080元、误工费12290.04元、护理费5559.78元、营养费1080元，合计85652.99元的60%即51391.8元，安徽尚能中央空调工程有限公司在岳桂林赔偿额内负连带赔偿责任，于判决生效后十五日内付清。二、驳回王文学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元（王文学已预交），由岳桂林负担。
一审判决宣判后，王文学、岳桂林不服，向本院提起上诉。
王文学的主要上诉理由为：1、原审判决确定的责任比例有误。因施工现场到处摆放有石棉瓦，常人无法区分平台和天井，且天井处没有警示标志，导致王文学从天井处坠落受伤，王文学不知道存在危险，不存在过错，判决其承担40%的责任不具有合理性；2、新世纪公司对其提供的施工场所存在安全隐患，没有予以提醒，也没有设置警示标志，存在明显的过错，应当与尚能公司分别承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
岳桂林答辩称：岳桂林在本案中没有任何责任，应当由新世纪公司承担全部赔偿责任。
新世纪公司答辩称：王文学与岳桂林系雇佣关系，王文学在工作中存在过错，应当承担责任，原审法院确定责任比例正确。尚能公司与新世纪公司是加工承缆关系，在承缆合同中明确约定，出现施工责任均由尚能公司承担责任。事发地点不在施工的必经路段，王文学更无证据证明新世纪公司存在过错。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
岳桂林的主要上诉理由为：1、本案事故发生在新世纪公司天井处，天井用石棉瓦简单加盖，属于侵权责任法第91条第2款规定的情形，案由应当确定为地面施工、地下设施损害责任纠纷，新世纪公司未尽到管理职责，应当承担全部侵权责任。2、原审判决认定事实不清，适用法律错误。依据岳桂林提供的证据，能够认定岳桂林系尚能公司的员工，联系王文学打孔系履行职务行为，原审判决认定岳桂林与尚能公司之间存在发包与承包关系错误。王文学系直接为新世纪公司提供劳务，新世纪公司系接受劳务一方，岳桂林只是帮其联系王文学，并非接受劳务一方，岳桂林与王文学之间不存在雇佣关系，双方之间系承揽关系，依据相关法律规定，岳桂林不承担任何赔偿责任。原审判决认定王文学与岳桂林之间系雇佣关系，认定事实不清。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决岳桂林承担赔偿责任，系适用法律错误。3、原审判决认定误工费、护理费数额有误。王文学没有提交其工资表等能够证明其收入状况的证据，因其系农村户口，误工费应当按照上一年度安徽省农林牧渔行业职工平均工资计算。王文学提供的出院医嘱为卧床休息，并未建议加强护理，故原审判决确定护理天数有误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
王文学答辩：1、认可岳桂林的第一点上诉理由。2、王文学的劳动报酬是岳桂林直接发放，双方之间系雇佣关系。3、原审判决认定的误工费、护理费正确。
新世纪公司答辩：雇主岳桂林应当对雇员王文学在工作中受到的伤害承担责任，其他同对王文学上诉状的答辩意见。
尚能公司未作答辩。
经审理查明：王文学对原审判决认定的“并在尚能公司的职责中约定：‘乙方（尚能公司）负责施工期间的施工人员安全，如发生施工安全事故，由乙方承担责任’”提出异议，认为该约定并不能免除新世纪公司的责任，对其他事实无异议。岳桂林对原审判决认定的“尚能公司把此项空调安装工程发包给了无资质的岳桂林。岳桂林接手此工程后，联系了王文学为安装空调打孔，并按打孔的数量、规格付给王文学费用”提出异议，认为岳桂林与尚能公司之间不存在承包与发包关系，岳桂林与尚能公司是员工与用人单位之间的关系，岳桂林联系王文学打孔系履行职务行为，责任应当由尚能公司承担，对其他事实无异议。新世纪公司对原审判决认定的“刚走几步便失足踏空从四楼天井处（天井用石棉瓦简单加盖上）坠落”提出异议，认为事发现场的天井并非安装空调的必经之路，且没有证据证明事发时天井是用石棉瓦加盖的，对其他事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实依法予以确认。
综合各方当事人诉辩意见及举证、质证情况，并征询当事人意见，确定本案争议焦点为：1、岳桂林、新世纪公司是否应当承担赔偿责任及责任比例应当如何确定？2、王文学的误工费、护理费应当如何确定？
本院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王文学主张受岳桂林指示从事打孔工作，岳桂林在原审庭审中认可该事实，只是辩称其系尚能公司员工，对王文学的指示行为系履行职务行为，尚能公司否认岳桂林系其公司员工，岳桂林提供的工作服和工作牌也未能充分证明其系尚能公司的员工，故现有证据无法认定岳桂林系履行职务行为，根据其对王文学的指示行为，原审法院认定双方系雇佣关系并无不当。岳桂林又主张其与王文学系承揽关系，也未提供充分的证据予以证明，岳桂林上诉认为其不是王文学的雇主，对王文学的指示行为系履行职务行为及其与王文学系承揽关系的上诉理由均不能成立，本院不予支持。岳桂林作为雇主，应当对雇员王文学在从事雇佣工作中受到的损害承担相应的赔偿责任。原审法院考虑王文学行走中因疏忽大意导致坠落受伤，其自身存在过错，酌定岳桂林承担60%的赔偿责任并无不当。王文学上诉认为原审判决确定责任比例有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。王文学及岳桂林还上诉认为，本案案由应当确定为地面施工、地下设施损害责任纠纷，新世纪公司未尽到管理职责，应当承担全部侵权责任。经审查，本案事故发生地点并非在公共场所或者道路上，不符合地面施工、地下设施损害责任纠纷案由的适用范围，故该项上诉理由无法律依据不能成立，本院亦不予支持。
关于误工费、护理费的确定，王文学从事空调打孔工作，其主张误工费为每天97.5元并未超过法律规定的标准，原审法院予以支持，符合法律规定。王文学出院医嘱记载需卧床休息3周，原审法院认为卧床期间确需护理，因此确定护理天数为57天并无不当。岳桂林上诉认为原审判决认定误工费、护理费数额有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1085元，由王文学负担542.5元（已交纳），岳桂林负担542.5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 庞 玲
审判员 刘俊杰
审判员 陈启虎
二〇一五年十一月二日
书记员 房 鑫
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定。