甘肃省酒泉市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第366号
上诉人（原审被告）酒泉市泓坤水利水电工程有限公司（以下简称泓坤水利公司）。
法定代表人李锦玉。
委托代理人卢学东，甘肃竭诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金昌市水电工程局。
法定代表人曹文云。
委托代理人陈炷昌，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人酒泉市泓坤水利水电工程有限公司因追偿权纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民一初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人酒泉市泓坤水利水电工程有限公司的委托代理人卢学东、被上诉人金昌市水电工程局的委托代理人陈炷昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年3月21日，原告与敦煌市河道工程建设管理局签订施工合同，约定敦煌市河道工�建设管理局将原告中标的敦煌市党河风情线水体工程第十一标段工程交原告施工，同年4月2日，原告与被告签订工程施工转包协议，将该工程转包给被告完成，该工程包括1#、2#泵站土建工程，1#、2#泵站管道材料及安装工程（含各橡胶基础内的充排水管道）。由于工程施工需要，金昌市水电工程局党和风情线水体工程第十一标段施工项目部与酒钢集团宏达建材有限责任公司于2007年4月25日签订了产品买卖合同。由酒钢集团宏达建材有限责任公司为党河风情线水体工程第十一标段提供所需水泥，结算期限约定“按工程进程结算，年底结清全部货款”。违约责任及解决方法约定“需方应按照合同要求向供方支付货款，若需方不能按照合同要求及时付款，供方有权随时停止供货，需方每迟延一日，向供方支付所欠货款总额3%的违约金。”合同签订后，酒钢集团宏达建材有限�任公司依照需方使用量要求，将所需水泥运至施工现场。2008年4月30日，由于被告承建的十一标段工程未在限定期限内达到工程进度要求，建设方及管理单位向原告发出了书面通知，终止了由被告承建的十一标段的施工合同，剩余工程量由建设方自行完成。被告所施工工程经建设方核算工程决算费用为964316.74元，经敦煌市基本建设工程预决算审核管理中心审定为918928.60元，此款建设方已全部支付完毕，其中被告领取622445元，原告领取287312.40元。另被告在施工期间，因欠敦煌市华兴五金批发部货款6739.20元，敦煌市水电物资公司螺纹钢款2432元，建设方向原告支付工程款时，将上述被告所欠还款扣除，将欠条退还给原告。因在施工过程中，对所使用的水泥未向供方给付水泥款，供方酒钢集团宏达建材有限责任公司于2010年7月将原告诉至嘉峪关市人民法院。经调解，原告支�酒钢集团宏达建材有限责任公司水泥款751430元，承担违约金20000元，诉讼费6408元，保全费5000元。原告所支付的水泥款本金中由被告使用于十一标段工程水泥价款为412840元，该款原告已付清，并支付违约金20000元，诉讼费11408元（含保全费5000元）。垫付水泥款经原告向被告索要未果引发纠纷。庭审中，原告的诉讼请求数额变更为216654.86元。
原审认为，原、被告签订的工程施工转包协议违反法律规定，为无效协议。被告系实际施工者，水泥由被告实际使用，被告应承担付款义务。现原告已承担垫付责任，依据嘉峪关市人民法院已生效的民事调解书向被告追索用于敦煌市党河风情线水体工程第十一标段的水泥款，并提供了由酒钢（集团）宏达建材有限责任公司出具的证明，证明原告垫付水泥款为412840元。原告从敦煌市河道管理局结算款287312.40元，扣除税金33724.68元（918928.60元＊税率3.67%），被告应支付原告159252.28元，加上原告承担的违约金10988元和诉讼费6267.56元，被告共计应给付原告垫付款176507.84元。因原被告签订的转包协议系无效合同，故原告请求扣除40000元合同约定的管理费，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：被告酒泉市泓坤水利水电工程有限公司支付原告金昌市水电工程局垫付水泥款176507.84元。
宣判后，被告泓坤水利公司不服，上诉称：一、原审判决对“上诉人是实际施工者，水泥由上诉人实际使用，上诉人应承担付款义务”的事实认定错误；二、本案涉及工程从中标、施工到工程的验收、工程款的结算均是由被上诉人所为，因此施工过程中产生的债权、债务也应由被上诉人承担；三、被上诉人收到工程款后未通过上诉人，私自将51万元支付给张俊元和王玉琴，最终造成水泥款无人支付，被上诉人存在过错，应承担赔偿责任；四、原审判决在上诉人承担给付责任的同时，又扣除税金、违约金、诉讼费、货款等，该扣款行为存在错误。综上，原审判决在认定转包协议无效的情况下，不考虑实际付款问题就认定上诉人系实际施工者，继而判决承担给付义务，显然存在错误，请求二审法院查明事实后，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人金昌市水电工程局答辩称：原审认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，判处得当，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的无异，并有嘉峪关市人民法院（2012）嘉民二初字第093号民事调解书、酒钢集团宏达建材有限责任公司催款函、证明、产品买卖合同、施工合同、工程施工转包协议、终止施工合同通知、十一标段第一期，第二期工程量结算支付证�、甘肃省敦煌市党和风情线水体工程第十一标段工程决算表、敦煌市基本建设工程预决算审核管理中心敦财审字（2012）128号文件、借款单、欠条、调查笔录、双方当事人的陈述以及庭审笔录等证据在案予以佐证。二审中，被上诉人向法庭提供了一份建筑业统一发票，证明建筑业税率3.67%。上诉人认为仅能证明税率为3.67%，并不能证明被上诉人就缴纳了这些税费。因双方对建筑业税率为3.67%都予以认可，本院对该份证据予以采信。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中被上诉人金昌市水电工程局在未征得发包人同意的情形下将承包工程转包给上诉人泓坤水利公司，违法了法律规定，双方之间所签订的工程施工转包协议为无效协议，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款”，因此上诉人与被上诉人之间的合同结算和清理应按照双方签订的工程施工转包协议约定来进行。经审查，根据转包协议第7条约定“在施工期间所发生的任何债权债务和经济责任均由乙方（泓坤水利公司）承担”，因敦煌市党河风情线水体工程第十一标段的工程是由上诉人泓坤水利公司实际施工，从酒钢集团宏达建材有限责任公司出具的产品买卖合同以及证明可知，用于十一标段工程水泥款为412840元，上诉人泓坤水利公司作为十一标工程的实际施工人，应承担该水泥款的支付责任。关于上诉人提出的被上诉人付款给张俊元和王玉琴存在过错，被上诉人应承担赔偿责任的上诉请求，因张俊元和王玉琴系上诉人公司工作人员，被上诉人向其项目经理和会计的付款行为并不存在过错，上诉人的该上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国企业所得税法》的相关规定以及建筑业税率3.67%的标准，918928.6元工程款的税金应为33724.68元，上诉人作为十一标段工程的实际施工人，应承担缴纳税金的义务，被上诉人金昌市水电工程局从应付工程款中扣除税金并无不当。根据上诉人欠付水泥款的事实和（2012）嘉民二初字第93号民事调解书确认的事实可知，上诉人应承担欠付水泥款的违约责任和承担相应的诉讼费，被上诉人的扣款行为并不存在错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
二审案件受理费3830元，由上诉人酒泉市泓坤水利水电工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
审 判 员 王振生
代理审判员 蔺春辉
二〇一四年十月十七日
书 记 员 茹丽霞