杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第681号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人楼某，无业。2013年6月15日因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日；2015年3月10日因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局处以行政拘留十二日。因本案于2015年2月28日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人来凌（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江振业律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2015]347号起诉书指控被告人楼某犯贩卖毒品罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员孔凡宇出庭支持公诉。被告人楼某及其辩护人来凌到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年10月至2015年1月期间，被告人楼某在杭州市余杭区临平街道某大街某号某单元某室，以人民币300-400元的价格贩卖给杨某甲基苯丙胺（冰毒）3次。
2015年2月12日下午，被告人楼某在上述地点，以人民币500元的价格贩卖给杨某冰毒一包。
同年2月28日，被告人楼某被民警抓获，民警从楼某处扣押可疑晶体3包，共计2.1394克、可疑药丸1颗，重0.0866克。经杭州市公安司法鉴定中心检验，上述可疑晶体、药丸均检出甲基苯丙胺。
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、扣押笔录、毒品检验报告等鉴定意见、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人楼某的行为已构成贩卖毒品罪,情节严重,提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定惩处。
被告人楼某辩称其没有贩卖毒品，其和杨某之间存在互相请对方吸食毒品的情况，其请杨某吸食过毒品2次，2015年1月的一天，是杨某给其钱让其代购毒品,其帮忙购得毒品后杨某请其一起吸毒；2015年2月12日，其在金某的租房内从杨某处拿取的500元钱是杨某归还其的借款，后因杨某询问其身边有无冰毒，其将自己随身携带的1包冰毒免费提供给杨某吸食。
被告人楼某的辩护人提出，1）公诉机关关于2014年10月至2015年1月期间，被告人楼某向杨某贩卖毒品3次的指控中，仅杨某让被告人楼某自行从银行账户内取款的一次有证据证实杨某支付了相应的毒资，可以认定，其余2次指控中认定杨某交付毒资的证据不足,该2次不应认定为贩卖毒品，故被告人楼某贩卖毒品的次数应为2次，不应认定为贩卖毒品情节严重；2）被告人楼某系初犯。综上，请求对被告人楼某从轻处罚。
经审理查明：
2015年2月12日下午，被告人楼某在杭州市余杭区临平·东湖街道某大街某号某单元某室，以人民币500元的价格向杨某贩卖毒品冰毒1包。
同年2月28日，被告人楼某被公安机关抓获，民警从被告人楼某处扣押净重共计2.1394克的可疑晶体3包、净重0.0866克的可疑药丸1颗。经杭州市公安司法鉴定中心检验，上述可疑晶体、药丸均检出甲基苯丙胺。
另查明，案发后，侦查人员从被告人楼某处扣押用于联系贩卖毒品的三星牌手机一部，现暂存于杭州市公安局余杭区分局。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人杨某的证言，证实2015年2月12日下午，其电话联系被告人楼某（手机号码186××××9583）称要购买冰毒，被告人楼某让其去老地方（即杭州市余杭区临平·东湖街道某大街某号某单元某室金某租房）等，后被告人楼某到上述地点将1小包冰毒以400元或者500元的价格贩卖给其，其在金某的租房内烫吸了部分冰毒，之后民警到金某租房检查，怀疑其和金某吸毒，还从租房的桌子上查获了一些冰毒（其中一部分是其从被告人楼某处购得并吸食后剩余的，另一部分是之前就在金某租房内的）等事实；
2、证人金某的证言，证实被告人楼某系贩毒人员，其从2014年年初开始多次向被告人楼某购买冰毒；2015年2月12日下午，杨某到其位于杭州市余杭区临平·东湖街道某大街某号某单元某室租房等候被告人楼某，期间，杨某还数过钱，过了没多久，被告人楼某到其租房，将一小包冰毒放在桌子上后离开，杨某遂在其租房内吸食毒品，因其自己也有一包冰毒放在桌子上，故其不知道杨某吸食的是其的冰毒还是被告人楼某放在桌子上的冰毒，后其和杨某被到租房检查的民警查获，同时民警还查获了一些毒品，以及其和杨某均向被告人楼某购买过冰毒，故其认为当天杨某数的钱应该是向被告人楼某购毒的毒资等事实；
3、检测证书、毒品检验报告，证实经浙江省计量科学研究院检测，金某、杨某吸毒案中送检的可疑晶体分别重0.05299克、0.3789克及0.3276克，经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，上述可疑晶体中均检出甲基苯丙胺的事实；
4、查封（扣押）笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2015年2月28日17时许，民警在杭州市余杭区南苑街道河畔新村7幢2单元103室抓获被告人楼某，从被告人楼某处查获并扣押可疑晶体3包（白色塑料袋包装）、可疑药丸1颗（玻璃瓶包装）及白色三星牌手机一部的事实；
5、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实经浙江省计量科学研究院检测，送检的可疑晶体、可疑药丸分别净重0.7455克、0.7239克、0.6700克及0.0866克；经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，上述可疑晶体、可疑药丸均检出甲基苯丙胺，以及上述毒品已依法上交的事实；
6、现场检测报告书及照片，证实2015年2月12日，公安机关对杨某进行尿检，甲基安非他明检测呈阳性；2015年2月28日，公安机关对被告人楼某进行尿检，甲基安非他明检测呈阳性的事实；
7、户籍证明、公安行政处罚决定书，证实被告人楼某的身份及劣迹情况；
8、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过以及被告人楼某系被抓获归案的事实；
9、被告人楼某的供述和辩解，证实其有3个手机号码在使用，其中一个为186××××9583，杨某只知道其的这个电话号码，其通过被扣押的白色三星手机接听过拨打该号码的电话，供称2015年2月12日下午经杨某电话联系后其赶至金某的租房，从杨某处收取500元钱，并交给杨某一小包冰毒，杨某在金某的租房内吸食冰毒，其在金某租房待了一会儿之后离开，该包冰毒是其免费提供给杨某吸食的，杨某联系其到金某租房是为了归还之前向其借的500元钱，该500元钱杨某是以给母亲配药为由向其借的，关于杨永兴向其借款的时间，其在侦查阶段称是2014年9、10月份的一天，在审查起诉阶段称是2015年1月底的一天，以及公安机关扣押的一颗药丸是冬虫夏草，可能是放在放冰毒的瓶子里被污染了等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人楼某辩称其没有贩卖毒品，从杨某处拿取的500元钱是杨某归还其的借款，冰毒是免费提供给杨某吸食的，经查，1）在案的证人杨某、金某的证言及被告人楼某的供述和辩解相互印证，证实2015年2月12日下午，被告人楼某与杨某约至金某租房见面，被告人楼某从杨某处收取了人民币500元，并交给杨某一包冰毒；2）证人杨某的证言证实其与被告人楼某经电话联系交易毒品后到达该处，后被告人楼某以人民币500元的价格向其贩卖毒品冰毒一包；3）证人金某的证言证实其根据当时的情况判断杨某数的现金是向被告人楼某购买毒品的毒资；4）被告人楼某的供述前后不一，相互矛盾，其关于该人民币500元是杨某归还之前向其借款的辩解未能在杨某处得到印证。综上，其辩解不足采信。
公诉机关另指控：2014年10月至2015年1月期间，被告人楼某在杭州市余杭区临平·东湖街道某大街某号某单元某室，以每次人民币300元或400元的价格向杨某贩卖毒品冰毒3次。
据以指控的证据有：1、证人杨某的证言、辨认笔录及照片，证实其是2014年下半年认识贩卖毒品的被告人楼某的，从2014年10月或11月开始，每隔半个月至一个月左右，其就会向被告人楼某购买冰毒，至2015年1月，共交易过10余次，交易的地点有金某位于杭州市余杭区临平·东湖街道某大街某号某单元某室的租房或者被告人楼某家中，在金某租房内交易至少3次，每次购买300元或400元冰毒，金某均在场，其购得冰毒后会当场吸食；在向被告人楼某购买毒品过程中，其只向被告人楼某赊过2次账，但均在下一次买毒品前将钱还给被告人楼某，以及2014年底2015年初的一天，其在金某租房内向被告人楼某购买冰毒后，因没有现金而将存有400元钱的银行卡（卡号为62×××18）交给被告人楼某，让被告人楼某自行去银行取款，以及在金某租房内，被告人楼某也有主动拿出毒品给其等人免费吸食的情况，但次数很少，最多不会超过1、2次,具体时间记不清了等事实；2、证人金某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年底至2015年1月，被告人楼某在其位于杭州市余杭区临平·东湖街道某大街某号某单元某室的租房内给过杨某冰毒3次，每次给付冰毒后，杨某都会在其租房内吸食冰毒，其均看见被告人楼某将冰毒交给杨某，但没有看见杨某将毒资交给被告人楼某的情况，其中在第二次或第三次交易后，杨某将一张银行卡交给被告人楼某并告知了密码，称卡内有400元钱，让被告人楼某去银行取款，之后被告人楼某回到其租房将银行卡还给杨某，但没有将钱交给杨某，杨某还向其抱怨称被告人楼某小气，连打车钱也没有留等事实；3、证人黄某的证言，证实其系被告人楼某的妻子，其不认识杨某，也没有借过钱给杨某及杨某的妻子；其只在2009年向“包伟民”出借过9万元左右的钱款，另外没有人向其借过钱，其肯定在2013年至2014年期间没有认识的女性向其借过钱的事实；4、调取证据清单、银行卡活期子账户交易明细，证实从中国农业银行股份有限公司杭州余杭支行调取户名为杨某、账号为62×××18的银行账户在2014年9月至2015年3月3日的交易明细，显示2014年9月16日该账户取现800元，同年10月5日该账户取现400元；其余交易中没有取款7、8百元或取现400元的事实；5、被告人楼某的供述和辩解，辩称自己系吸毒人员，曾与杨某、金某在金某的租房内一起吸食冰毒，一般是谁有冰毒就拿出来吸食，故其和杨某、金某均提供过共同吸食所需的冰毒，但其没有贩卖过毒品，以及2014年9、10月份的一天，杨某将一张农业银行卡交给其让其去银行将账户内的7、8百元钱都取现，目的是替杨某的女朋友“小珍”归还4、5年之前问其妻子黄某借的5、6百元借款，其当时从银行账户内取款7、8百元，回到金某租房后将其中的2、3百元给了杨某。
被告人楼某辩称其没有贩卖毒品，其和杨某之间存在互相请对方吸食毒品的情况，其请杨某吸食过毒品2次，2015年1月的一天，是杨某给其钱让其代购毒品,其帮忙购得毒品后杨某请其一起吸毒；辩护人提出公诉机关关于2014年10月至2015年1月期间，被告人楼某向杨某贩卖毒品3次的指控中的2次认定杨某交付毒资的证据不足,该2次不应认定为贩卖毒品，经查，1）在案的证人杨某、金某的证言相互印证的部分证实杨某系2014年12月开始在金某租房内向被告人楼某“拿”毒品3次，其中一次购毒后将银行卡交给被告人楼某让被告人楼某自行去银行取款400元，但在案的银行卡活期子账户交易明细证实上述银行账户仅在2014年10月5日取现400元，取现时间与证人证言证实的时间不一致，不足以认定该400元系杨某交付给被告人楼某的毒资；2）在案的被告人楼某的供述和辩解与证人杨某的证言相互印证，证实被告人楼某有在证人金某租房内免费提供毒品给杨某吸食的情况，次数约2次；在案的证人杨某、金某的证言证实的除上述从银行卡中取款的一次外，被告人楼某曾2次交付毒品给杨某，但无现金交付，故在案的证据不能排除该2次系被告人楼某免费提供毒品给杨某吸食的可能。综上，在案的证据未形成证据锁链，尚不足以证实公诉机关的上述指控，上述证据本院不予认定，被告人楼某的辩解及辩护人的辩护意见，酌情予以采信。
本院认为，被告人楼某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分事实有误，本院予以更正。辩护人关于不应认定被告人楼某贩卖毒品情节严重的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人楼某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月28日起至2016年4月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人楼某的作案工具三星牌手机一部，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 王金龙
人民陪审员 宋维宝
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 吴 劼