山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第278号
上诉人（原审被告）：张润铭，女，l981年5月3日出生，汉族，城镇居民。
委托代理人：贺天波，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于德玉，男，l975年8月9日出生，汉族，农民。
委托代理人：李福涛，山东智宇律师事务所律师。
上诉人张润铭因返还原物纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2011）蓬登民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张润铭的委托代理人贺天波、被上诉人于德玉及其委托代理人李福涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，原告是被告的舅舅。2006年12月原告从刘家沟镇南吴家村刘某处以l75000元价格购买涉案的育苗场房大棚，从事海参育苗工作。2011年6月9日被告带人打伤原告并将原告赶出育苗场，控制了海参育苗场。原告认为，海参育苗场属于原告的个人合法财产，禁止任何组织或个人侵占。请求判令被告返还海参育苗场房大棚及附属设施给原告，判令被告停止侵害，排除妨碍，恢复育苗场经营权给原告，诉讼费、保全费由被告承担。
原审被告辩称，1、本案诉争的海参育苗大棚是被告的父亲张长江于2006年12月为被告购买的，大棚产权与原告无关。2、购买大棚的资金l75000元是被告父亲张长江支付的，原告未支付一分钱。3、原告没有任何证据证明涉案的育苗大棚归原告所有，所以应依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原告系被告的亲舅舅。长岛的肖作全曾通过刘家沟镇南吴家村的刘某联系，租赁南吴家村刘思文的l．31亩土地并投资在该土地上建设了涉案的海参育苗场。肖作全与刘思文约定每亩每年租金为500元，租赁期限26年，前10年的租金肖作全已经全部交付给刘思文。后肖作全通过刘某出卖该海参育苗场，2006年12月18日刘某与原告签订土地转租合同，刘某以l75000元价格将涉案的海参育苗大棚出卖给原告，于德玉、刘某、中间人张某、见证人常国强均在合同上签名。因原告持有的与刘某签订的土地转租合同丢失，原告申请法院依职权调取刘某持有的土地转租合同，刘某向办案法官出示了2006年12月18日其与原告签订的土地转租合同，该合同能证明2006年12月18日其与原告签订土地转租合同，价款为175000元，合同的签订方为原告及刘某，中间人为张某、见证人为常国强，但不同意法院复印该合同也未出庭作证。原告主张购买海参育苗大棚的l75000元全部是自己交付给刘某的，2006年12月18日付给刘某75000元，余款l00000元向刘某出具欠条，2007年年底至2008年1月左右将余款l00000元付给刘某并撤回欠条，当时刘某未出具收条，并提供对刘某的录音证据予以证明。在原告提供的对刘某的录音证据中，刘某认可当初与原告签订了土地转租合同并收到原告l75000元。经质证，被告不认可原告的主张，认为录音证据属于证人证言，证人应出庭接受质证，否则不应作为定案的依据并提供刘某出具的收条及与刘思文签订的土地转让合同、收条为证。刘某出具的收条载明：今收到张润铭大棚款柒万伍仟元正，刘某，2006年12月18日。被告与刘思文签订的土地转让合同载明：甲方刘思文，乙方张润铭，甲方自愿将本人承包南吴家村海沿土地1．31453×16.48转租给乙方自主经营，转租期限26年，自2004年1月1日至2030年10月15日止；租金，乙方每年每亩向甲方交纳租金500元人民币；履行方式，乙方分两次付清26年累计租金，第一次于合同签订之时一次性付清前十年，即2004年至2013年累计租金6550元人民币，第二次于2014年1月1日前付清余下十六年，即2014年至2030年累计租金10480元人民币，否则视为违约。刘思文出具的收条载明：今收到张润铭地租款2014-2030全部付清，金额壹万零伍佰元，201l年5月4日。经调查刘思文，刘思文陈述：原先1.31亩口粮地经本村刘某、刘培波联系租赁给长岛肖作全，期限26年。前10年的租金每年每亩500元肖作全已经全部付清，剩余16年的租金肖作全未缴纳。后来肖作全不经营该育苗大棚，大约2011年10月被告找到自己要求与她签订土地转租合同，于是自己与被告签订落款时间为2006年12月18日的土地转让合同，该合同是被告与自己到刘家沟打印好后签名的，自己签名时未注意落款时间，当晚被告给付自己后16年的租金l0480元。原告主张2007年1月至2011年6月自己独自经营该育苗场并提供购买设备的发票及收据等为证，被告则主张与原告共同经营管理，双方无书面合同。2011年6月9日原、被告发生纠纷，其后涉案海参育苗场由被告掌管。经调查张某，张某陈述：2006年12月刘某找到我，说他的大棚要卖，让我找人买。我就找到于德玉问他买不买，于德玉说没那么多钱。后来于德玉的姐夫张长江也来了，我、于德玉、张长江坐在一起协商，协商的价格是l75000元，合同签名的出卖人是刘某，买受人是于德玉。签合同之前，张长江说就当是给于德玉买了，他现在岁数大了，合同签于德玉的名字就行了。为证明自己诉请海参育苗场的附属设施的项目、数量，原告提供大棚设备明细表一份，经质证，被告认可该明细表。因原被告争议较大，本案协商未果。
上述事实，有录音录像材料、调查笔录、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，2006年12月18日原告与刘某签订了涉案海参育苗大棚的土地转租合同，原告成为涉案海参育苗大棚转租合同的受让人，事实清楚，证据确凿。《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。第七十二条第二款规定，按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第七十五条第二款规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。涉案的育苗大棚及附属设施经营管理权归原告所有，被告实际占有该海参育苗大棚经营管理，应予返还。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（一）、（二）、（四）项之规定，原审法院于2013年11月13日判决：被告张润铭于判决生效后二十日内将位于蓬莱市刘家沟镇南吴家村刘思文1．31亩土地上的海参育苗大棚及附属设施（详见设备明细）返还给原告于德玉。保全费270元，案件受理费4300元，合计5020元，由被告负担。此款已由原告预交垫付，被告在履行判决确定的义务时一并付给原告。
宣判后，上诉人张润铭不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判；判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方诉争的海参育苗大棚系建于承租的刘思文的“口粮地”之上，对改变土地用途的租赁合同应认定无效。肖作全之后的买卖海参育苗大棚的合同亦当然无效。二、原审法院取证形式违法，认定事实有误。原审法院据以认定本案事实的证据均系依据被上诉人的申请而向相关证人做的调查笔录。这些证人证言显然不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》规定的可以申请人民法院调查收集的证据范围。另外，证人刘某的录音在刘某未出庭、上诉人亦不认可的情况下显然不能作为认定事实的证据使用。原审法院依据上述证据认定的事实不仅在形式上不符合证据规则的规定，而且其认定的事实也是错误的。三、上诉人父亲张长江系诉争海参育苗大棚的实际购买人。涉案育苗大棚系上诉人的父亲张长江出资购买，只是以被上诉人的名义签订的合同。对此事实，上诉人在一审过程中提交了张长江的存款记录作为证据。另外，一审法院调取的证人张某的证言亦能佐证被上诉人没钱购买，及以被上诉人名义签订合同的背景是“张长江说就当是给于德玉买了，他现在岁数大了，合同签于德玉的名字就行了”。综上，涉案的育苗大棚系改变农业用地的用途建设的，育苗大棚占用土地的转包合同依法应认定为无效合同。被上诉人所主张的海参育苗大棚不是合法的合同利益，依法应予以驳回。另外，上诉人的父亲张长江是诉争的海参育苗大棚的实际购买人。即使买卖育苗大棚的合同利益应予以保护，该大棚的所有人也应是张长江，而不是被上诉人。
被上诉人于德玉答辩，称原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、肖作全和刘思文签订的土地转包合同后是否改变土地用途，和本案返还原物没有法律上的关联性。涉案的海参育苗大棚，是肖作全和刘思文通过土地转包合同把刘思文的土地租赁过来，然后肖作全在租赁的土地上投资建了海参育苗大棚。后来，肖作全把大棚转让给刘某。2006年12月18日，被上诉人又从刘某手里以l75000元的价格购买了涉案的海参育苗大棚，缴纳了相关费用，成为海参育苗大棚的所有人。被上诉人对海参育苗大棚享有了占有、使用、收益和处分的权利。二、一审法院取证形式程序合法，认定事实清楚。由于证人刘某、张某受到上诉人的威胁，不敢出庭作证，在此情况下，被上诉人申请法院调查取证，一审法院依照法定程序调查取证，然后，开庭过程中双方对证人证言进行了当庭质证，符合民诉法和最高法院的证据规则，对于法院调查的证据，经过当庭质证、认证后，应当作为认定本案事实的证据。三、上诉人称，涉案海参育苗大棚的实际购买人是上诉人的父亲，没有证据证明自己的主张，而且，和上诉人在一审中所称的：涉案大棚的所有人是上诉人矛盾，请二审法院不予采信。综上，2006年l2月18日，答辩人从刘某手里购买了涉案海参育苗大棚，成为涉案大棚的所有人，事实清楚，证据确凿。上诉人以非法手段从被上诉人手里抢走涉案海参育苗大棚，理应返还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人称“其占有大棚的依据是大棚实际购买人是上诉人的父亲张长江，上诉人提交的购买大棚的存款记录，证明购买大棚款项的来源。证人张某的证言，证实被上诉人没有钱购买大棚。上诉人与被上诉人因大棚发生纠纷期间，上诉人找到刘思文，刘思文又重新与上诉人签订了土地承包合同，因此上诉人认为上诉人有权占有使用大棚。海参育苗大棚是上诉人的父亲2006年12月出资购买口头赠送给上诉人的，当时约定由上诉人和被上诉人共同经营管理，帐目由被上诉人管理。如果有盈利，可以给被上诉人分红，没有盈利就不能分红了。被上诉人是合伙经营。被上诉人负责技术管理，平时的出资由上诉人负责承担，用多少钱由被上诉人到上诉人家里去拿，没有相关证据证实。2006年以后，被上诉人一直没有将帐目报给上诉人，而且也从来没有分过红，双方为此于2010年或2011年发生了纠纷。从2006年到2011年的收入都是由被上诉人控制。海参育苗大棚挣钱是发生纠纷的前一年，之前都是投入。购买大棚投资，上诉人一共投资了175000元，是上诉人父亲张长江，中间人张某和刘某协商的。第一次付款是2006年12月18日，由上诉人的父亲张长江和见证人常国强一次性在刘沟镇付给案外人刘某75000元，这个钱是上诉人父亲经营商店的收入。剩余款项100000元在2007年年底到2008年1月份将100000元现金由上诉人的父亲在刘沟镇将钱一次性支付给刘某，钱也是上诉人父亲商店的收入。给刘某钱时，刘某没有给出具相关手续，当时欠刘某100000元出具了欠条，后来付款时把欠条收回了。”被上诉人称“1、涉案大棚的所有人是被上诉人，涉案大棚是长岛县的肖作全通过刘家沟镇南吴家村的刘某联系，租赁了南吴家村刘思文1.31亩地，肖作全在上面投资建盖了涉案海参育苗大棚。后来，肖作全由于经营需要就把涉案大棚卖给了刘某，刘某于2006年12月18日把涉案大棚以175000元的价格出卖给了被上诉人，双方签有一份土地转租合同，合同上写的出卖人是刘某，买受人是于德玉，中间人是张某，见证人是常国强，以上这些人都在合同上签了字。买受人于德玉当场交给了刘某75000元，还欠100000元，由于双方都认识，于德玉就写了一个欠条，欠刘某100000元的欠条交给了刘某，后来被上诉人把100000元还给了刘某。2、涉案大棚的所有设备都是被上诉人购买，并且有发票有收据一审已经提交了。3、上诉人后来伪造的上诉人和刘思文的承包合同和法院调取的肖作全的证言以及刘某的证言不一致，租赁土地是第一手租赁人是长岛县的肖作全，而不是上诉人。4、关于购买人交款情况有一审法院的调查刘某的笔录，以及被上诉人向法院提交的电话录音、录像7份，还有六次电话记录，被上诉人和张某的录音录像，这些都充分说明了买受人是于德玉，缴款人是于德玉。通过上述的证据可以形成证据体系，说明被上诉人是涉案大棚的所有人，享有占有使用处分的权利。被上诉人出资设备的发票收据都交给法庭了。被上诉人干了13年的厨师攒了80000多元，外借给我二哥40000多元，王少辉10000多元，把这些钱要回来，再就是从信用社、中国银行、建设银行等地方取的一些钱，凑了75000元交给了刘某，交钱的时候张某、常国强在场，签合同的当天就给了钱，余款100000元就打了欠条。我第一年卖89000元，又借我小叔10000元，把100000元交给了刘某。购苗款是向亲戚兄弟借的，没有证据证实，没向上诉人家借钱。没有和上诉人合伙的事实，平时上诉人不参与经营，第一年是我三哥和我一起干，我付给我三哥工钱，一个月工资800元，后来我结婚我老婆也跟我干，我三哥跟我干了两年多，平时还雇过人。上诉人平时经常过去看，没有直接参与经营管理，上诉人家里人只是去玩过。”
本院经审理查明的其它事实与原审法院查明的事实一一致。
本院认为，本案涉案海参育苗大棚是2006年12月18日被上诉人于德玉与刘某签订的涉案海参育苗大棚的土地转租合同，后由被上诉人开始进行经营事实清楚。上诉人张润铭主张涉案海参育苗大棚是其父出资购买，以被上诉人名义签订的合同，后口头赠与给上诉人，由上诉人与被上诉人合伙经营，上诉人是涉案海参育苗大棚的实际所有人。因被上诉人对此不予认可，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证责任。现上诉人不能提供充分的证据证实其主张，根据合同签订的主体、海参育苗大棚的实际经营情况，结合证人证言所证，涉案海参育苗大棚的所有人应认定是被上诉人。上诉人占有涉案海参育苗大棚没有合法依据，原审法院判决上诉人将涉案海参育苗大棚及附属设施返还给被上诉人正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人张润铭承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年三月十日
书记员 王 琪