广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）佛中法行终字第175号
上诉人（原审原告）佛山市南海区九江镇南方红旗三股份合作经济社，住所地佛山市南海区。
负责人曾昭强，社长。
委托代理人佟玉华，北京市中尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区民政和外事侨务局，住所地佛山市南海区。
法定代表人冼富兰，局长。
委托代理人周群英，该局副局长。
委托代理人苏艳坚，广东东达昊律师事务所律师。
原审第三人佛山市南海区九江镇大望山墓园管理处，住所地佛山市南海区。
上诉人佛山市南海区九江镇南方红旗三股份合作经济社（以下简称红旗三经济社）因诉佛山市南海区民政和外事侨务局（以下简称南海民政局）其他行政行为一案，不服佛山市南海区人民法院（2013）佛南法行初字第134号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：红旗三经济社于2013年8月1日向南海民政局提交《查处非法墓地申请书》，以被申请人佛山市南海区九江镇大望山墓园管理处（以下简称大望山墓园管理处）2004年未经批准非法占用佛山市南海区九江镇南方八约村红旗三队农民集体所有的鹤岗（土名）的山岗地、山边地及鱼塘45亩用来建造公墓，佛山市南海区九江镇人民政府违法征用上述土地，佛山市南海区九江镇大望山墓园以公益性公墓为名建设，存在以下违法经营行为，应予查处：1、大望山墓园对外公开发售墓穴，应视为非法经营性公墓；2、墓穴面积超标，建有宗族墓地；3、违规向活人发售墓穴，请求：1、对大望山墓园管理处违法建造墓区和环境配套设施的行为进行查处；2、责令大望山墓园管理处限期拆除违法建设的墓园。经调查核实，南海民政局于2013年9月3日对曾昭强（红旗三经济社的负责人）作出《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》，回复：一、九江镇大望山墓园的合法性问题，九江镇大望山墓园是1998年经南海市政府批准（南府（1998）87号）兴建的公益性公墓，由九江镇政府直接管理，在2004年12月、2005年6月，因殡葬改革工作的开展需要，经南海区政府和南海区发改局批准，同意九江镇大望山墓园二期墓区开发使用，因此，九江镇大望山墓园是合法的公益性墓园；二、九江镇大望山墓园在建设和管理上存在的违规问题，经查核，九江镇大望山墓园确实存在申请书中提及的违规现象：1、对南海区户籍以外的人员销售墓穴，2、未能严格控制墓穴占地面积，存在超标现象，3、未能严格执行凭火化证明或死亡证明开展相关业务的规定，同时亦了解到，南海民政局以前也收到类似相关投诉，并已于2010年8月20日向大望山墓园管理处发出了《公墓违规行为整改通知书》（南民（2010）54号），对其存在的违规行为要求从即日起整改并作出处罚；另外，墓园二期土地的使用问题，2010年4月7日，佛山市国土资源局发出了《国土资源行政处罚决定书》（佛国土资南罚（2010）第190号），对其处以166678元罚款处理，墓穴建造占地面积超过规定标准的墓穴位问题，南海民政局亦于2012年7月21日按照南海区人民法院判决要求，发出《行政处罚决定书》，并根据《殡葬管理条例》第十九条的规定，对其处以没收违法所得263250元。红旗三经济社不服，向佛山市民政局申请行政复议。南海民政局对红旗三经济社的复议申请作出了答复意见。2013年11月22日，佛山市民政局作出佛府行复案（2013）733号行政复议决定，维持南海民政局2013年9月3日所作的《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》。红旗三经济社仍不服，向法院提起行政诉讼。
另查明，1998年9月9日，原南海市人民政府作出南府函（1998）87号《关于建造大望山公墓的批复》，同意九江镇在南方管理区大岗建造大望山公墓。1999年12月29日，原南海市人民政府作出南府函（1999）99号《关于调整我市骨灰楼建设总体规划方案的批复》，批复我市的骨灰楼或墓园要在市内全面开放，要以同等条件接纳本市各镇（区）的骨灰。
2003年12月19日，佛山市南海区九江南方集团有限公司制定了《南海区九江镇南方集团有限公司章程》。该《章程》第十一条规定，公司（经济社）土地所有权归集体共同所有，由公司统一规划、开发。
2004年6月23日，佛山市南海区九江镇人民政府（甲方）与佛山市南海区九江南方集团有限公司（乙方）签订《征地合同书》，约定甲方向乙方征用鹤岗的山岗地、山边地及鱼塘共计65.083亩，合同自签订之日起生效，甲方即获得所征地域的使用权，乙方协助甲方办理土地使用证的有关手续，该协议一式五份，甲方、乙方、镇规划建设办、南方村红旗三队、南方村红旗四队各执一份，均具同等法律效力。
2004年12月10日，大望山墓园管理处向南海民政局提出开发大望山墓园二期工程（即鹤岗）招投标立项申请。南海民政局于同月14日出具了同意立项申请的意见。2005年6月16日，佛山市南海区发展和改革局作出了同意大望山墓园二期工程实施的批复。2005年10月14日，佛山市南海区物价局对大望山墓园管理处作出《关于九江镇大望山墓园管理处有关收费问题的复函》，对大望山墓园管理处的墓园收费项目及标准作了明确规定。
2010年4月7日，佛山市国土资源局对大望山墓园管理处作出佛国土资南罚字（2010）第190号国土资源行政处罚决定，以大望山墓园管理处未经依法批准擅自占用南海区九江镇南方集团有限公司所属位于（土名）“鹤岗”地段土地（占用面积为33335.6平方米，折合50.003亩）用于建设九江镇大望山二期墓园，属非法占用土地行为为由，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对大望山墓园管理处作出罚款人民币166678元的行政处罚。
2010年8月20日，南海民政局对大望山墓园管理处作出南民（2010）54号《公墓违规行为整改通知书》，认定经核查，大望山墓园管理处在开展业务时存在如下违规行为：一、对南海区户籍以外的人员销售墓穴位；二、未能严格控制墓穴占地面积，存在超标现象；三、未能严格执行凭火化证明或死亡证明开展相关业务的规定，并根据《殡葬管理条例》、《广东省殡葬管理办法》等有关规定，责令大望山墓园管理处立即停止上述违规行为，并进行相关整改：对其存在的违规行为要求从即日起整改，具体内容：一、即日起，立即停止向南海区户籍以外的人员销售墓穴位和骨灰格位，之前已出售给南海区外人员但尚未落葬的，解除业务关系并做好解释工作；二、即日起，立即停止销售超面积墓穴位和连体墓穴位，并严格按照《广东省殡葬管理办法》规定控制墓穴占地面积，对已出售的超标墓穴位，要积极争取坟主理解和支持进行整改，增加绿化面积；三、即日起，严格执行凭火化证明或者死亡证明开展相关业务的规定，凡无相关证明的，一律不准开展相关业务，对已售出的墓位，但尚未落葬且不能提供火化证或死亡证明的，一律要终止业务关系，否则，从严处理。2011年10月28日，南海民政局对大望山墓园管理处对违规行为整改情况进行了核查。经核查，大望山墓园管理处已按南民（2010）54号《公墓违规行为整改通知书》的要求进行整改。
2012年7月21日，南海民政局对大望山墓园管理处作出南民罚（2012）1号行政处罚决定，以大望山墓园管理处二期墓区在开展业务中存在墓穴销售超面积的情况，经核查，二期墓区墓穴占地面积超过规定标准的有6穴为由，根据《殡葬管理条例》第十九条的规定，决定责令大望山墓园管理处十五日内予以改正，并处以没收违法所得人民币263250元。后大望山墓园管理处缴交了上述违法所得。
原审法院认为：依据《殡葬管理条例》第三条及《广东省殡葬管理办法》第四条的规定，南海民政局有负责本辖区内的殡葬管理工作，处理违反殡葬管理规定的行为的法定职责。案件的争议焦点是：南海民政局对红旗三经济社所作的《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》是否合法，南海民政局对红旗三经济社的查处非法墓地申请有无履行法定职责，是否存在行政不作为，红旗三经济社的诉讼请求应否得到支持。
首先，程序方面。南海民政局收到红旗三经济社的《查处非法墓地申请书》后，经调查核实有关情况，于2013年9月3日对红旗三经济社作出《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》，程序合法。
其次，实体方面。南海民政局所作决定的内容方面，该决定有三项主要内容：一、九江镇大望山墓园的合法性问题；二、九江镇大望山墓园在建设和管理上存在的违规问题；三、墓园二期土地的使用问题。
第一，关于九江镇大望山墓园的合法性问题。根据南府函（1998）87号《关于建造大望山公墓的批复》、南府函（1999）99号《关于调整我市骨灰楼建设总体规划方案的批复》、南发改（2005）141号《关于大望山墓园二期工程项目的批复》，佛山市南海区九江镇大望山墓园是经原南海市人民政府批准同意设立、经佛山市南海区发展和改革局批准同意大望山墓园二期立项的合法的公益性墓园。南海民政局所作《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》回复红旗三经济社九江镇大望山墓园是经原南海市政府批准兴建的公益性公墓，九江镇大望山墓园二期经佛山市南海区发展和改革局批准同意开发使用，因此是合法的公益性墓园，认定事实清楚、证据充分、于法有据。
第二，关于九江镇大望山墓园在建设和管理上存在违规的问题。根据本案证据材料，南海民政局于2013年8月29日，南海民政局到佛山市南海区九江镇大望山墓园调查核实情况，经核查，佛山市南海区九江镇大望山墓园确实存在申请书中提及的违规现象：1、对南海区户籍以外的人员销售墓穴；2、未能严格控制墓穴占地面积，存在超标现象；3、未能严格执行凭火化证明或死亡证明开展相关业务的规定，但对存在的违规问题，南海民政局之前已收到相关投诉，已于2010年8月20日向大望山墓园管理处发出了南民（2010）54号《公墓违规行为整改通知书》，对其存在的违规行为要求从即日起整改，具体内容：一、即日起，立即停止向南海区户籍以外的人员销售墓穴位和骨灰格位，之前已出售给南海区外人员但尚未落葬的，解除业务关系并做好解释工作；二、即日起，立即停止销售超面积墓穴位和连体墓穴位，并严格按照《广东省殡葬管理办法》规定控制墓穴占地面积，对已出售的超标墓穴位，要积极争取坟主理解和支持进行整改，增加绿化面积；三、即日起，严格执行凭火化证明或者死亡证明开展相关业务的规定，凡无相关证明的，一律不准开展相关业务，对已售出的墓位，但尚未落葬且不能提供火化证或死亡证明的，一律要终止业务关系，否则，从严处理，并于2012年7月21日对大望山墓园管理处作出责令改正、没收违法所得263250元的处理。因此，南海民政局对红旗三经济社查处佛山市南海区九江镇大望山墓园违法经营行为的请求，进行了调查核实，经核实，大望山墓园管理处对之前存在的违规问题按南民（2010）54号《公墓违规行为整改通知书》已经进行了整改，并接受了责令改正、没收违法所得263250元的处理。南海民政局对红旗三经济社查处大望山墓园管理处违法经营行为的请求，进行了调查核实，对大望山墓园管理处的违规行为进行了处理且没收违法所得款项执行到位，南海民政局已将查处的情况告知红旗三经济社，履行了监督、管理的职责。红旗三经济社认为南海民政局对其查处申请，没有作出新的查处决定，存在行政不作为，请求确认南海民政局行政不作为违法，没有事实和法律依据，依法应予驳回。
第三，关于墓园二期土地的使用问题。从本案的证据材料来看，2010年4月7日，佛山市国土资源局对大望山墓园管理处作出佛国土资南罚字（2010）第190号国土资源行政处罚决定，以大望山墓园管理处未经依法批准擅自占用南海区九江镇南方集团有限公司所属位于（土名）“鹤岗”地段土地（占用面积为33335.6平方米，折合50.003亩）用于建设九江镇大望山二期墓园，属非法占用土地行为为由，依据土地管理法律法规对大望山墓园管理处作出罚款人民币166678元的行政处罚。南海民政局所作《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》，回复红旗三经济社墓园二期土地的使用问题，佛山市国土资源局已于2010年4月对大望山墓园管理处作出罚款处罚，认定事实清楚、证据充分。对于土地的征地、占用、建造墓区和环境配套设施是否合法的问题，红旗三经济社应当向土地等行政职能部门寻求法律救济。另外，对于建造占地面积超过规定标准的墓穴位问题，根据南民罚（2012）1号《行政处罚决定书》，南海民政局于2012年7月21日对大望山墓园管理处二期墓区墓穴占地面积超过规定标准的行为，作出了责令改正，并处以没收违法所得人民币263250元的处罚。南海民政局将上述情况回复红旗三经济社，认定事实清楚、证据充分，于法有据。
综上，南海民政局所作的《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》，认定事实清楚、证据充分，于法有据，程序合法。红旗三经济社请求撤销南海民政局所作上述回复，确认南海民政局行政不作为违法，责令南海民政局限期拆除违法建设的大望山墓园，没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回红旗三经济社的诉讼请求。案件受理费50元由红旗三经济社负担。
上诉人红旗三经济社上诉称：佛山市南海区九江镇大望山墓园以公益性公墓为名建设，存在以下违法经营行为，应予查处：1、大望山墓园对外公开发售墓穴，应视为非法经营性公墓；2、墓穴面积超标，建有宗族墓地；3、违规向活人发售墓穴。首先，根据公墓管理暂行办法》第三条、第五条、第八条、第九条、第十条的规定，被上诉人认定九江镇大望山墓园是合法的公益性墓园错误。其次，虽然被上诉人之前亦查处了大望山墓园管理处的上述违法违规行为，但由于被上诉人之前的查处并不到位，且九江镇大望山墓园至今仍然存在上诉人投诉的违法行为，故被上诉人针对上诉人的本次申请没有作出新的查处决定，存在行政不作为。最后，大望山墓园管理处未经批准占用上诉人集体土地用地建设墓园二期的违法行为，应限期拆除墓地，返还耕地，不应以货币处罚为主。综上，被上诉人所作的《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》错误，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，将该案发回原审法院重审或查清事实后直接改判。
被上诉人南海民政局辩称：一、大望山墓园是经原南海市政府批准兴建，由被上诉人审批，且墓园二期开发经南海区发展和改革局同意实施的合法公益性墓园。上诉人提出墓园属于经营性墓园没有事实和法律依据。二、被上诉人经调查了解后，证实大望山墓园之前确实存在上诉人投诉的违规经营的行为，被上诉人已对大望山墓园管理处进行查处并作出适当的处罚，相关的处罚也已执行到位。且从收到《公墓违规行为整改通知书》并开展整改工作后，大望山墓园管理处再也没有从事违规经营的行为。因此，被上诉人已履行监督、管理的责任，对大望山墓园管理处的处罚也执行到位，不存在行政不作为情形。三、对于大望山墓园管理处是否存在违法用地的问题不属于被上诉人的职责管理范围，大望山墓园属于合法的墓园，上诉人请求责令被上诉人限期拆除违法建设的大望山墓园的诉求无事实和法律依据。综上，针对上诉人的查处申请，被上诉人经调查后已依法作出回复，不存在行政不作为，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人大望山墓园管理处在二审期间未陈述意见。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人红旗三经济社于2013年8月1日向被上诉人南海民政局提交《查处非法墓地申请书》，以被申请人大望山墓园管理处2004年未经批准非法占用其集体土地建造公墓，佛山市南海区九江镇人民政府违法征用上述土地，大望山墓园虽以公益性公墓为名建设，却存在以下违法经营行为：1、对外公开发售墓穴应视为非法经营性公墓；2、墓穴面积超标，建有宗族墓地；3、违规向活人发售墓穴。故请求：1、对大望山墓园管理处违法建造墓区和环境配套设施的行为进行查处；2、责令大望山墓园管理处限期拆除违法建设的墓园。被上诉人经调查核实后于2013年9月3日作出《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》，上诉人因不服该《回复》而提起本案诉讼。本案审查的焦点是被上诉人作出的《回复》是否合法，其核心是被上诉人针对上诉人提出的查处请求事项而作出的答复内容是否有事实和法律依据。
首先，关于上诉人投诉的大望山墓园管理处违法经营行为问题。经查，该墓园确实存在上诉人在申请书中提及的违规经营现象，但对于大望山墓园管理处的上述违规经营行为，被上诉人之前已收到相关投诉，并于2010年8月20日向大望山墓园管理处发出了南民（2010）54号《公墓违规行为整改通知书》，对其存在的相关违规行为要求从即日起整改。同时，被上诉人还于2012年对大望山墓园管理处二期墓区在开展业务中存在墓穴销售超面积的违规行为作出了南民罚（2012）1号行政处罚决定，责令其限期改正并处以没收违法所得人民币263250元。经核实，大望山墓园管理处对之前存在的违规问题按南民（2010）54号《公墓违规行为整改通知书》已经进行了整改，且开展整改工作后，大望山墓园管理处再也无从事违规经营的行为。因此，被上诉人将本次查处的情况告知上诉人，履行了监督、管理的职责。上诉人认为被上诉人对其本次查处申请，没有作出新的查处决定，存在行政不作为，请求确认被上诉人行政不作为违法，没有事实和法律依据，依法应予驳回。
其次，关于大望山墓园管理处非法占用土地建设二期墓园的问题。从本案的证据材料来看，2010年4月7日，佛山市国土资源局对大望山墓园管理处作出佛国土资南罚字（2010）第190号国土资源行政处罚决定，以大望山墓园管理处未经依法批准擅自占用南海区九江镇南方集团有限公司所属位于（土名）“鹤岗”地段土地（占用面积为33335.6平方米，折合50.003亩）用于建设九江镇大望山二期墓园，属非法占用土地行为为由，依据土地管理法律法规对大望山墓园管理处作出罚款人民币166678元的行政处罚。被上诉人所作《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》，回复上诉人墓园二期土地的使用问题，佛山市国土资源局已于2010年4月对大望山墓园管理处作出罚款处罚，认定事实清楚、证据充分。至于对大望山墓园管理处违法占用土地建造二期墓园和环境配套设施的查处以及是否应予限期拆除等问题，并不属于作为民政管理部门的被上诉人的职责范围，上诉人应当向国土建设等相关职能部门投诉处理，其要求被上诉人查处大望山墓园管理处非法占地建设二期墓园的请求，本院不予支持。
最后，关于九江镇大望山墓园设立是否合法的问题。上诉人认为大望山墓园名为公益性墓园，实为经营性墓园，并对其设立的合法性提出异议。经查，根据南府函（1998）87号《关于建造大望山公墓的批复》、南府函（1999）99号《关于调整我市骨灰楼建设总体规划方案的批复》、南发改（2005）141号《关于大望山墓园二期工程项目的批复》的内容可知，大望山墓园的设立经过了原南海市人民政府、佛山市南海区发展和改革局、佛山市南海区物价局以及被上诉人等部门的审批同意，上述对大望山墓园的设立审批行为在未经法定程序撤销之前具有合法效力，故被上诉人在《回复》中告知九江镇大望山墓园是合法的公益性墓园并无不当。上诉人对大望山墓园设立合法性的异议理据不足，本院不予支持。
综上，被上诉人所作的《关于对〈查处非法墓地申请书〉提出的请求事项的回复》，认定事实清楚、证据充分，于法有据，程序合法。上诉人请求撤销被上诉人所作上述《回复》，确认被上诉人行政不作为违法，责令被上诉人限期拆除违法建设的大望山墓园，没有事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决驳回上诉人的诉请正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人佛山市南海区九江镇南方红旗三股份合作经济社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
代理审判员 潘华容
代理审判员 甄 燕
二〇一四年七月三十日
书 记 员 刘圣玺