山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第272号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司。
负责人：王人西，总经理。
委托代理人：韩晓魁、王飞，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：隋少杰，城镇居民。
委托代理人：马爱琴，山东崇真律师事务所律师。
原审被告：丁忠超，农民。
上诉人安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称安邦保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙民裁初字第856号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安邦保险公司的委托代理人韩晓魁、被上诉人隋少杰的委托代理人马爱琴，原审被告丁忠超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告隋少杰诉称，2014年2月20日，被告丁忠超驾驶鲁F×××××号轿车由东向西行至264省道龙口市百盈路口处，与前方顺行原告驾驶的鲁F×××××号轿车后尾相撞，造成两车损坏，致原告受伤。原告伤后在龙口市人民医院住院治疗23天，花费医疗费12987.7元。经交警部门认定：被告负事故全部责任，原告无事故责任。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求被告赔偿原告的各项经济损失10000元并承担本案的诉讼费。审理中，原告变更并明确其诉讼请求：医疗费12987.7元、护理费3090.28元【（4525.51＋3658.45＋3909.29）／90×23】、误工费14274.04元【（1800＋1900＋2000＋1661.85＋1661.85＋1681.85）／3×4】、住院伙食补助费690元（30元／天×23天）、伤残赔偿金56528元（28264元／年×20年×10%）、车损1235元、交通费200元、鉴定费2100元，共计91105.02元，要求被告全部赔偿。被告丁忠超已垫付1000元。
原审被告安邦保险公司辩称，肇事车辆鲁F×××××号轿车在被告安邦保险公司投保交强险及商业三者险（30万元不计免赔）属实，我方愿意在保险合同范围内赔偿原告损失的合理部分。但原告主张的医疗费应扣除15%的非医保用药。原告是医院的护士，工资不可能全额扣发，且奖金收入具有不确定性，我公司不同意赔偿。鉴定费、诉讼费我公司不予承担。
原审被告丁忠超辩称，发生交通事故属实，我驾驶的肇事车辆鲁F×××××号轿车在被告安邦保险公司投保交强险及商业三者险（30万元不计免赔），原告的损失应由被告保险公司承担。我已向原告垫付1000元。
原审法院审理查明，2014年2月20日，被告丁忠超驾驶鲁F×××××号轿车由东向西行至264省道龙口市百盈路口处，与前方顺行原告隋少杰驾驶的鲁F×××××号轿车后尾相撞，造成两车损坏，致原告隋少杰受伤。该案经龙口市公安局交通警察大队认定，被告丁忠超负事故全部责任、原告隋少杰无事故责任。原告伤后当即入住龙口市人民医院住院治疗23天，花医疗费12987.7元（其中丁忠超垫付1000元）。审理中，根据原告隋少杰申请，原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、隋少杰的颈部损伤构成X级伤残；2、建议休治时间为4个月，住院期间1人护理；3、隋少杰的用药符合外伤治疗原则。司法鉴定费2100元，由原告隋少杰预交。审理中，原告对该鉴定意见无意义，被告安邦保险公司提出异议，因为原告椎管狭窄不是交通事故造成的，影响了伤残等级、误工时间，就参与度提出异议。
另查明，原告隋少杰系城镇居民，在龙口市人民医院工作，事故发生前三个月月平均工资为3568.51元。原告隋少杰住院期间由其父亲隋修坤护理，在龙口市玉龙纸业有限公司工作，事故发生前三个月日平均工资为134.36元。
还查明，被告丁忠超驾驶的鲁F×××××号轿车在被告安邦财险公司投有交强险及商业三者险300000元（不计免赔）。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的道路交通事故认定书，龙口市人民医院医疗费单据、门诊病历、住院病历、费用清单，烟台信恒翔司法鉴定所出具的鉴定费单据，龙口市人民医院出具的隋少杰误工证明及事发前三个月的工资表，龙口市玉龙纸业有限公司出具的隋修坤误工证明及事发前三个月的工资表，完税证明，户口本、房产证、土地证，被告提交的交强险及商业险保单、烟台信恒翔司法鉴定所司法鉴定意见书等证据材料在卷佐证。
原审法院认为，被告丁忠超驾驶鲁F×××××号轿车与原告隋少杰驾驶的鲁F×××××号轿车相撞，致原告隋少杰受伤，事实清楚，龙口市公安局交通警察大队责任认定准确，予以确认。被告丁忠超的肇事行为构成了对原告人身权利的侵害，应按事故责任承担民事赔偿责任。原告请求合理的经济损失予以支持。但原告主张的交通费，未提交相关票据，其请求不予支持。因肇事车辆鲁F×××××号轿车在被告安邦保险公司处投保交强险和商业三者险30万元（不计免赔），故被告安邦保险公司应首先在交强险的责任限额内承担赔偿责任；对超出交强险赔偿限额的部分损失，根据被告丁忠超在本次事故承担全部责任的情节，由被告安邦保险公司继续在商业三者险的责任限额内承担全部的赔偿责任。被告安邦保险公司辩称，原告的医疗费应扣除15%的非医保用药。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案被告丁忠超与被告安邦保险公司签订的保险合同中的保险条款系格式条款，在其中已经明确约定了免责条款的情况下，第二十七条第二款关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的规定，在实际上加重了被保险人的责任。因为第三者原告隋少杰在接受治疗过程中，医院是××病人治疗的原则选择用药，第三者原告隋少杰并无用药选择权，在第三者原告隋少杰用药并无不合理的情况下，被告安邦保险公司对于第三者原告隋少杰所花费的包括非医保用药在内的医疗费用均应如数赔偿。被告安邦保险公司辩称，原告是医院的护士，工资不可能全额扣发，且奖金收入具有不确定性，我公司不同意赔偿。根据原告提交的龙口市人民医院出具证明，可以证实原告伤后已停发工资，被告亦未提交相反的证据予以证实。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，奖金属于工资的组成部分，故被告安邦保险公司抗辩理由不予采纳。被告安邦保险公司辩称，原告椎管狭窄不是交通事故造成的，但影响伤残等级、误工时间，并对参与度提出异议。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保的机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤与参入度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。故被告安邦保险公司的抗辩理由亦不予支持。综上，原告的损失为：医疗费12987.7元（其中被告丁忠超垫付1000元）、护理费3090.28元【（4525.51＋3658.45＋3909.29）／90×23】、误工费14274.04元【（1800＋1900＋2000＋1661.85＋1661.85＋1681.85）／3×4】、住院伙食补助费690元（30元／天×23天）、伤残赔偿金56528元（28264元／年×20年×10%）、车损1235元、鉴定费2100元，共计90905.02元，由被告安邦保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费3090.28元、伤残赔偿金56528元、误工费14274.04元、车损1235元，共计85127.32元。由被告安邦保险公司在商业三者险限额内赔偿医疗费原告2987.7元、住院伙食补助费690元，合计3677.7元，鉴定费2100元由被告丁忠超承担。综上，根据本案事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及我国相关法律法规之规定，原审法院于2014年11月17日判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险限额内赔偿原告隋少杰医疗费10000元、护理费3090.28元、伤残赔偿金56528元、误工费14274.04元、车损1235元，共计85127.32元，于判决生效后十日内付清。二、被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告隋少杰医疗费2987.7元、住院伙食补助费690元，合计3677.7元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2100元，由被告丁忠超承担。案件受理费2078元，由被告丁忠超承担。
宣判后，上诉人安邦保险公司不服原审判决，向本院提起上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据原告提供的MR影像诊断报告单，原告自身存在颈椎曲度变直、颈髓内未见异常信号、颈椎周围软组织未见异常信号、椎体边缘可见轻度骨质增生。由此可见，被上诉人事故发生后，颈椎肌肉无异常改变，颈部受外力影响不及自身疾病（颈椎曲度变直、骨质增生）大。对于被上诉人因颈部疾病住院而产生的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金应当考虑参与度。一审中，上诉人依法申请参与度鉴定，一审法院未予采纳，侵害了上诉人依法享有的程序权利。二、根据保险条款约定，保险人有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，一审法院径直将全部医疗费判决由上诉人承担，违反保险合同约定。根据上诉人与一审被告丁忠超签订的保险合同机动车第三者责任保险条款第二十七条之约定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额；保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的的赔偿金额。本案上诉人并非直接侵权人，只是基于与被保险人的保险合同关系，为了使受害人尽快得到赔偿，才参与到本案中。对于被上诉人的损失，不仅应当依据法律法规还应当依据保险合同约定作出合理判断。上诉人与被保险人之间的保险合同依法签订并生效，条款约定不违反国家的法律法规，依法应当受到法律保护。一审法院径直将被上诉人的全部医疗费判决由上诉人承担，侵害了上诉人依据保险合同享有的医疗费用审核权，扩大了上诉人的损失。综上，一审判决不合理，为维护上诉人的合法利益，特依法提起上诉，望依法处理。
上诉人对上诉状补充称，被上诉人因颈部疾病住院产生的医疗费、误工费、护理费和伤残赔偿金应该考虑参与度。1、首先因果关系是承担侵权责任最基本的构成要件，行为人仅对因自己过错造成的受害人的损伤承担赔偿责任，如果受害人损害结果是由多种因素所致，则应找出损害后果的不同原因，具体分析各原因对侵害后果和发生扩大的作用力。本案中根据医学检查报告，提示被上诉人存在严重的颈椎退行性病变，而且通过医学常理也可判断，被上诉人椎管狭窄，并非本案交通事故所致，因而司法鉴定机构确定被上诉人椎管狭窄，以及椎间盘膨出，是本案事故所致与事实严重不符。其依据椎管狭窄等因素认定伤残等级，护理和误工时间，严重违反了侵权责任法的因果关系理论。2、针对一审判决书第5页原审法院意见提出以下异议：首先不能依据交强险法有无明确规定而否认依据因果关系确定侵权责任的基本理论；其次事故责任与造成损害结果的原因是两个不同的问题，如果损害结果不是由交通事故所致，即使事故责任是全责，也不应承担赔偿责任。3、上诉人依法享有申请对参与度进行鉴定的权利，一审法院侵害了上诉人依法享有的权利。针对剔除非医保用药发表以下补充意见：一审法院以保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，违反合同法第40条中免除其责任，加重对方责任为由，认定该约定无效，系适用法律错误。上诉人认为合同法第40条中的免除其责任，加重对方责任，针对的是在订立合同时即现实存在的责任，而非可能发生的责任；其次交强险条款中也有医疗保险的标准核定医疗费的约定，而交强险的条款是由国家保险相关部门统一制订，不应认定为无效。三、关于被上诉人误工费问题，被上诉人是国家公立医院的工作人员，根据生活常识，其请假期间工资不会扣发，申请被上诉人提供工资扣发期间的银行流水予以确定。此外奖金收入具有不确定性，我公司不进行赔偿。
被上诉人隋少杰辩称，1、该鉴定报告依据的是颈部活动度丧失10%认定伤残是十级，而活动度丧失是由于车祸导致的颈椎损伤、椎间盘膨出，即便是被上诉人的个人体质状况存在骨质增生等，但该情况并不是伤残鉴定的依据，受害人的体质状况并不能作为保险公司的免责事由，在本次事故中被上诉人是无责，对事故的发生及损害后果均没有过错，其体质状况也不是侵权责任法所规定的过错。2、一审中鉴定报告中也提到了被上诉人的用药均符合外伤治疗原则，被上诉人在诊疗过程中并没有选择用药的权利，而车祸产生的医疗费均应该由上诉人承担。3、被上诉人发生交通事故以后，休养6个月，休养期间单位停发了工资和奖金，有单位出具的证明。另外奖金属于工资的一部分，因此次事故造成的奖金损失也应该由上诉人承担。
原审被告丁忠超表示没有意见。
本案双方当事人的争执焦点：上诉人对被上诉人损失应否全部赔偿，以及赔偿数额的确定。
二审中，上诉人称“根据医学常识椎管狭窄的成因不可能是因为外力碰撞导致的，所以我们确定被上诉人椎管狭窄是其事故前本身自有××，交通事故不可能导致椎管狭窄，没有具体的证据证实。就是因为无法确定被上诉人原有的椎管狭窄，以及椎间盘膨出对其颈部活动造成影响的程度，所以申请由专业的做伤残鉴定的司法部门进行参与度鉴定。要求扣除非医保用药的数额是医疗费总额的15%即1948.05元，根据国家专门的非医保用药的明细和患者实际用药的一个比对得出非医保用药的费用，没有具体明细。这些非医保用药根据鉴定结论属于治疗外伤的相关费用，可以用其他医保用药来代替，如果用其他医保用药来代替，正常药费是多少不确定。我们只是按照合同约定对非医保用药不予以赔偿。上诉人没有证据证实被上诉人的工资和奖金发放了，但是我们对医院以现金形式发放工资提出质疑，不符合常理，请求法院核实。”被上诉人称事发前没住过院，也没有检查过，一直上班没有什么影响，没有因为椎管狭窄导致其他的症状。被上诉人病休期间的工资和奖金已扣发了，就是单位开具的证明，被上诉人是单位的临时工，工资发放是以现金发放。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，原审被告丁忠超驾驶鲁F×××××号轿车与被上诉人隋少杰驾驶的鲁F×××××号轿车相撞，致被上诉人隋少杰受伤，被上诉人的颈部损伤经原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤情鉴定为X级伤残。上诉人主张根据医学常识椎管狭窄的成因不可能是因为外力碰撞导致的，以被上诉人椎管狭窄是其事故前本身自有××，要求对被上诉人原有的椎管狭窄以及椎间盘膨出对其颈部活动造成影响的程度进行专业的参与度鉴定。因上诉人没有证据证实被上诉人发生事故前患有椎管狭窄及椎管狭窄和椎间盘膨出对被上诉人的颈部活动已构成影响，也无证据证实本案被上诉人椎管狭窄所形成的原因，根据烟台信恒翔司法鉴定所对隋少杰因车祸致颈髓损伤、椎间盘膨出（C4／5、C5／6、C6／7）、椎管狭窄（C4／5、C5／6、C6／7）、头部外伤、右肩部软组织挫伤的检验分析说明，可认定被上诉人的椎管狭窄与本次事故有关，上诉人要求对被上诉人原有的椎管狭窄以及椎间盘膨出对其颈部活动造成影响的程度进行专业的参与度鉴定，本院不予支持。上诉人要求按医疗费总额的15%扣除非医保用药1948.05元。因被上诉人住院期间无权对用药进行选择，且上诉人认可非医保用药根据鉴定结论属于治疗外伤的相关费用，上诉人不能证实可以用其他医保用药来代替的正常药费是多少，上诉人仅依其与原审被告的签订的合同约定要求扣除被上诉人医疗费总额的15%的非医保用药没有依据，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。原审中，被上诉人已提供所在单位证明证实被上诉人病休期间的工资和奖金已扣发了，上诉人对此未有证据予以反驳，二审也没有提供新的证据证实其主张，对上诉人主张对被上诉人的误工费不予赔偿的请求，本院不予支持。综上，原审法院所作判决正确，应予维持。上诉人理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2078元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 郑 勇
二〇一五年四月十三日
书记员 王 琪