安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑终字第00031号
原公诉机关淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，回族，1964年12月26日出生于本市，初中文化，无职业，住本市田家庵区（户籍所在地：本市谢家集区）。因犯盗窃罪，于1989年1月4日被安徽省寿县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2010年5月10日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年6月12日经淮南市谢家集区人民检察院批准，由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕，2011年1月27日被淮南市谢家集区人民检察院决定取保候审，因病于2013年7月15日被淮南市谢家集区人民法院取保候审，2014年1月14日被本院决定取保候审。
淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、倒卖文物罪一案，于2013年12月10日作出（2013）谢刑初字第00191号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案，淮南市人民检察院指派代理检察员曹群出庭履行职务。上诉人张某到庭参加诉讼。其间因需要补充相关证据，淮南市人民检察院两次建议本院延期审理，本院同意延期审理，2014年8月3日恢复对本案的审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
1、2009年3月份一天晚上，范某、周某、杨某（均已判刑）预谋后至本市谢家集区李郢孜孟岗村外环路盗掘古墓葬，盗得兽纹镜一枚，后以1000元价格卖至张某处。经安徽省文物鉴定站鉴定为被盗兽纹镜三级文物，案发后被公安机关追缴。
上述事实，有范某、周某、杨某的供述和安徽省文物鉴定站鉴定的鉴定结论等证据证实，被告人张某在开庭审理过程中亦供认不讳，且能与其他相关证据相互印证。
2、2009年5月份的一天晚上，朱某、余某甲、孙某、余某乙、邱某（均已判刑）伙同李某（已死亡）等人预谋后至本市谢家集区李郢孜镇老马山东南处盗掘古墓葬，盗得青玉璜三、四十块，后通过尹某、谢某（均已判刑）联系以60万元价格卖至被告人张某处，谢某从张某处得到好处费15万元，尹某从张某处得到好处费10万元。
上述事实，有朱某、余某甲、孙某、余某乙、邱某、尹某、谢某的供述等证据证实，被告人张某在开庭审理过程中亦供认不讳，且能与其他相关证据相互印证。
3、2010年3月中旬的一天晚上，范某、杨某以及杨某乙、杨某丙、顾某、薛某、郜某（均已判刑）预谋后至本市谢家集区李郢孜棚户改造区工地盗掘古墓葬，盗得铜剑一把、铜马一个、铜镜一个，后以18000元价格卖至被告人张某处。经安徽省文物鉴定站鉴定为三级文物，案发后已被公安机关追缴。
上述事实，有范某、顾某、杨某、杨某乙、杨某丙、薛某、郜某的供述和安徽省文物鉴定站鉴定的鉴定结论等证据证实，被告人张某在开庭审理过程中亦供认不讳，且能与其他相关证据相互印证。
4、2010年4月初的一天晚上，范某、杨某、杨某乙、杨某丙、顾某预谋后至本市谢家集区李郢孜棚户改造区工地盗掘古墓葬，盗得铜龙首鎏金嵌绿松石带钩一个，后以4000元价格卖至张某处。经安徽省文物鉴定站鉴定为二级文物，案发后已被公安机关追缴。
上述事实，有范某、杨某、杨某乙、杨某丙、顾某的供述和安徽省文物鉴定站鉴定的鉴定结论等证据证实，张某在开庭审理过程中亦供认不讳，且能与其他相关证据相互印证。
二、倒卖文物事实
2010年3、4月份的一天，被告人张某在河南省周口市购买了一对铜马衔后将这对铜马衔交给朱某代卖。经安徽省文物鉴定站鉴定为三级文物，案发后已被公安机关追缴。
上述事实，有同案犯朱某的供述和安徽省文物鉴定站鉴定的鉴定结论等证据证实，被告人张某在开庭审理过程中亦供认不讳，且能与其他相关证据相互印证。
另查明，张某于2013年9月5日举报了三名犯罪嫌疑人贩卖毒品的犯罪线索，公安机关据此抓获了犯罪嫌疑人姚某、李某乙。
认定本案事实的证据还有：
1、淮南市公安局谢家集分局制作的现场勘查笔录、物证照片、扣押物品清单；
2、淮南市公安局谢家集分局出具的被告人张某户籍证明、抓获经过说明；
3、淮南市谢家集区人民法院（2012）谢刑初字第00055号、00097号、00195号刑事判决书、淮南市谢家集区人民法院（2013）谢刑初字第00065号刑事判决书、寿县人民法院寿刑初字（1988）第138号刑事判决书，证实张某的前科情况和同案人范某等人的量刑情况。
4、淮南市公安局谢家集分局出具的情况说明，证实张某提供线索，协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人姚某、李某乙。
原审法院认为：被告人张某明知是犯罪所得，而予以收购，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；张某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪，对张传作胜应数罪并罚。惟被告人张某具有立功表现，依法可以对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元。二、被告人张某违法所得264200元予以追缴，上缴国库。
张某上诉提出：1、原审法院针对本案作出的判决与对同案人范某等人就同一事实所做出的判决，在罪名确定上互相矛盾，明显错误。2、原判认定的倒卖文物罪不能成立。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定2009年至2010年间，被告人张某先后四次以总计623000元收购范某、杨某、朱某等人盗掘古墓葬获取的二级文物铜龙首鎏金嵌绿松石带钩一件、三级文物兽纹镜一枚、铜剑一把、铜马一个、铜镜一个和部分青玉璜。被告人张某又于2010年3、4月份的一天，在河南周口购买了三级文物铜马衔一对，后将该铜马衔交给朱某代卖的事实，已有一审判决所列举的证据予以证实，所列证据均经庭审示证、质证，且查证属实。二审期间，上诉人张某及其辩护人未提交能够影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和采信的证据依法予以确认。
另查明，被告人张某于2013年9月5日举报李某乙等三个涉嫌贩卖毒品犯罪的线索，公安机关据此抓获了姚某、李某乙，现二人已被淮南市谢家集区人民法院以贩卖毒品罪分别依法判处有期徒刑六个月和九个月。2010年9月1日张某向公安机关退缴赃款264200元。本院二审期间，上诉人张某缴纳了罚金5万元。
以上事实有下列证据证实：
1、淮南市谢家集区人民法院（2014）谢刑初字第00043、00044号刑事判决书证实：姚某、李某乙因犯贩卖毒品罪已被判处刑罚。
2、收款收据证实：张某二审期间缴纳罚金五万元。
针对上诉人张某提出的上诉理由，经查：本案是一起由范某、杨某等人盗掘古墓葬案引发的系列案件，原审法院对于在不同犯罪阶段的不同被告人确定的罪名系根据查明的犯罪事实予以定罪，对本案掩饰、隐瞒犯罪所得罪名的确定正确。对于张某提出其行为不构成倒卖文物罪的上诉理由，经查：张某于2010年3、4月份的一天，在河南省周口市购买了一对铜马衔（三级文物），后将这对铜马衔交给朱某代卖。该铜马衔系国家禁止经营的珍贵文物，张某转手倒卖铜马衔的行为符合倒卖文物罪的构成要件。故其上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人张某明知是犯罪所得，而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重；张某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪。对张某应两罪并罚。被告人张某揭发他人犯罪，查证属实，具有立功表现，且认罪悔罪，依法可以对其减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。但原审法院认定被告人张某有立功表现，认为依法可以减轻处罚，但在量刑时未予体现，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第三百二十六条第一款、第六十九条、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持淮南市谢家集区人民法院（2013）谢刑初字第00191号刑事判决中第一项对被告人张某犯倒卖文物罪的定罪量刑和第二项，即被告人张某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；被告人张某违法所得264200元予以追缴，上缴国库。
二、撤销淮南市谢家集区人民法院（2013）谢刑初字第00191号刑事判决中第一项对被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪量刑部分，即被告人张某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。
三、被告人张某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。与所犯倒卖文物罪判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 李景田
审判员 马 勇
审判员 王 艳
二〇一四年九月一日
书记员 张晓虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的，处三年以有有期徒刑、管制或者拘役，并处或单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并年罚金。
第三百二十六条以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除死刑和无期徒刑的以外，应当在总刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不超过三十五年的，最高不能超过二十年。总刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。