湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第18号
上诉人（原审被告）湖南省明远控股集团有限责任公司。
法定代表人李才希，该公司董事长。
委托代理人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）娄底市新明远房地产开发有限责任公司。
法定代表人李才希，该公司董事长。
委托代理人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付聪，女，汉族，湖南省娄底市人，1982年4月17日出生。
委托代理人方继红，湖南星奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈政平，男，汉族，湖南省临武县人，1978年10月3日出生。系被上诉人付聪之夫。
委托代理人方继红，湖南星奥律师事务所律师。
委托代理人付聪，女，汉族，湖南省娄底市人，1982年4月17日出生。
上诉人湖南省明远控股集团有限责任公司（以下简称明远控股公司）、娄底市新明远房地产开发有限责任公司（以下简称娄底新明远公司）因与被上诉人付聪、陈政平房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院于2013年10月19日作出的（2013）娄民三初字第20号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人明远控股公司、娄底新明远公司的委托代理人蒋跃文、被上诉人付聪及被上诉人付聪、陈政平的委托代理人方继红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月10日，原告（乙方）与娄底市明远房地产开发有限公司（甲方）签订了《商品房预定协议》，协议的主要内容为：甲乙双方经友好协商，就乙方预定甲方开发建设的景明佳园小区商品房一事达成如下协议：一、房屋基本情况：景明佳园楼盘西南边临新星路的综合楼2-3层，建筑面积1800平方米，该栋楼房总高为三层，进深约19米、总宽度约50米、层高3.5-3.7米。二、预定要求：甲方在条件允许的情况下为乙方量身定做，在建筑设计允许的法律法规范围内，甲方应该按照乙方认可的设计方案进行施工，交房标准为毛坯房。三、计价方式：面积×2138元／每平方米（RMB），计价面积以房产局实测面积为准。四、预订定金：本协议签订时，乙方向甲方支付定金20万元。五、付款方式：乙方同意选择下列付款方式：1、在签订本协议的同时，乙方支付定金贰拾万元整；2、在甲方开始内部认购时乙方支付壹佰万元整；3、在甲方取得预售许可证，正式公开预售时交齐首付款及办理产权权属证书的相关税费，并签订正式《商品房预售合同》；4、乙方在短期内出现资金短缺，必须在约定的付款日期七天前向甲方提供书面的延期付款申请，甲方同意后方可执行。……七、甲方的权利与义务：2、在本协议签订后，甲方必须按双方认可的设计方案进行规划和施工，面积必须控制在1700-2000平方米区间。3、工程经验收合格或部分验收合格的交付使用时间为2011年11月28日（甲方承诺本栋楼最先完工，完工后允许乙方提前入场装修），超过该日期，甲方须每日向乙方支付已付房款的0.5‰作为损失赔偿。八、乙方的权利义务：1、在本协议签订后，在上述约定的时间内到甲方指定的地点交纳约定的款项，在约定期限内与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》，并积极配合甲方办理银行按揭手续；2、将完全遵循本协议中约定的房屋位置、面积、价款等条款。如乙方不能履行本协议约定的义务，视为乙方违约，甲方有权终止本协议，并将房屋另行出售，同时乙方已交付的定金不予返还。九、其他：甲方出现以下情形之一，乙方有权单方解除协议，甲方应向乙方在十个工作日内双倍返还乙方定金：1、甲方不按照乙方提供的书面要求进行规划、施工，无法满足乙方经营条件；2、甲方存在其他违法行为导致双方不能签订《商品房买卖（预售）合同》的；3、甲方项目出于甲方因素导致项目开发终止的。十、本协议自甲乙双方签字之日起生效，签订《商品房买卖合同》时，本预定协议自动失效，如果商品房买卖合同没有本协议的部分条款，双方在商品房买卖合同里补充这些内容作为附加条款。……协议签订后，原告按约支付了定金20万元，购房款100万元。之后娄底市明远房地产开发有限公司一直未与原告签订正式的《商品房买卖（预售）合同》。
2010年，娄底市明远房地产开发有限责任公司变更登记为湖南省明远房地产开发有限责任公司，2012年9月8日再次变更登记为明远控股公司（本案第一被告）；2012年4月27日，明远控股公司及其法定代表人李才希投资设立娄底新明远公司（本案第二被告），庭审中，被告认可两公司人格高度混同，可互负连带责任。
2012年12月11日，原告在公证机关的监督下向被告明远控股公司及其法定代表人李才希邮寄送达了《关于尽快交付房屋的催告函》，催告被告尽快履行交房义务以及通知原告办理房屋交接所需的付款、提供资料等相关事项。后被告一直未交付房屋，原告遂诉至本院。
另查明，经原审法院执行局查询，娄底市房地产交易中心于2013年7月5日告知本案争议的房产已预售登记于案外人肖建兵名下。但该预售登记经肖建兵申请于2013年8月28日被注销。
原审法院认为，原告付聪、陈政平与娄底市明远房地产开发有限责任公司签订的《商品房预定合同》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的主要条款，且原告已经按照约定交付了100万元的购房款，故该预定合同可视为商品房买卖合同，合同合法有效，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。因娄底市明远房地产开发有限责任公司变更登记为本案第一被告明远控股公司，第一被告又投资设立第二被告娄底新明远公司，且被告认可两公司可互负连带责任，故两被告应当按照《商品房预定合同》约定的价款、面积及时间将房产交付给原告。被告称双方合同约定预订房产是用于建幼儿园，但幼儿园未经规划批准，故双方合同无法继续履行的抗辩理由，因双方合同是针对房产买卖，并未约定幼儿园得到审批是合同生效的条件，且依双方合同第九条约定，不能办幼儿园之后是否解除合同的决定权在原告，故被告的该抗辩理由不能成立，被告不能据此拒绝履行合同；被告辩称预订的房产面积远高于约定面积故合同无法继续履行，因预定房产面积超出约定面积是被告未严格遵守合同约定所致，被告不能以己方的违约行为作为不履行合同义务的抗辩理由，此外，根据双方合同第三条的约定：“实际交付面积以房产局实际测量面积为准”，故该抗辩理由亦不能成立。综上所述，被告无正当理由不履行双方签订的合同，且未提交双方协商一致解除合同的依据，其行为构成违约，应当依据原告的诉讼请求承担继续履行、赔偿损失的违约责任。至于原告要求被告立即交付房产的诉讼请求，因原告的购房款没有全部付清等因素，立即交付房产的条件不成就，对原告此项诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、由被告湖南省明远控股集团有限责任公司、娄底市新明远房地产开发有限责任公司继续履行《商品房预定协议》；二、由被告湖南省明远控股集团有限责任公司、娄底市新明远房地产开发有限责任公司向原告付聪、陈政平支付逾期交房的违约金42万元［以每日600元（120万元×0.5‰）为标准，自2011年11月19日起计算至2013年10月19日止，2013年10月20日起至房屋交付之日止的违约金，按同一标准继续计算］；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起10日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40800元，由原告付聪、陈政平承担1800元，由被告娄底市新明远房地产开发有限责任公司、湖南省明远控股集体有限责任公司承担39000元。
上诉人明远控股公司、娄底新明远公司不服一审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定涉案预订协议可视为商品房买卖合同错误，幼儿园设计未获批准、面积差额巨大导致涉案合同不能履行，且因协议购房价格考虑了幼儿园引进提升楼盘价值，低于市价，也导致涉案合同不能履行。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人付聪、陈政平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案二审期间，在本院指定的举证期限之内，各方当事人均未向本院提交证据。
二审庭审期间，经本院询问，被上诉人付聪、陈政平对原审法院查明事实没有提出异议，上诉人明远控股公司、娄底新明远公司对原审法院查明被上诉人向其邮寄送达了《关于尽快交付房屋的催告函》事实提出异议。
经审查上述异议，本院认为，根据（2012）湘娄中证字第1939号《公证书》记载，被上诉人付聪、陈政平于2012年12月11日向二上诉人以及李才希寄送了《关于尽快交付房屋的催告函》，EW103057554CS、EW103057571CS国内特快专递邮件详情单记载，该快递已由吴双连代为签收，原审法院据此查明相关事实并无不当，上诉人明远控股公司、娄底新明远公司对该事实异议应不予采信。
根据原卷材料、各方当事人对本案事实的承认及二审庭审情况，原审法院认定本案事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据本案事实，娄底市明远房地产开发有限公司与陈政平、付聪于2009年12月10日签订了《商品房预定协议》，2012年9月8日该公司变更登记为明远控股公司，2012年4月27日，明远控股公司及其法定代表人李才希投资设立娄底新明远公司，二被告认可两公司互负连带责任，因此，两公司均为本案适格被告。二审期间各方当事人争议的焦点问题是：一、涉案《商品房预定协议》是否应当继续履行；二、上诉人明远控股公司、娄底新明远公司是否应当承担以及如何承担赔偿损失之民事责任。
关于《商品房预定协议》是否应当继续履行的问题。《商品房预定协议》是涉案合同相对方订立合同时真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，该合同依法成立并生效，各方当事人均应当遵守合同约定。该合同对交易标的物的位置、面积、单价、付款方式以及用途等均有较为明确的约定，原审法院据此将该合同定性为商品房买卖合同并无不妥。在合同的履行过程中，被上诉人陈政平、付聪依约履行了己方的付款义务，上诉人明远控股公司、娄底新明远公司也依照规划设计将涉案标的物基本建成，但未与被上诉人签订正式《商品房买卖（预售）合同》，也未实际交付，其行为已构成违约。二上诉人上诉提出了“幼儿园设计未获批准、面积差额巨大、协议购房价格低于市价等原因导致涉案合同不能履行”的上诉理由。经审查，本院认为，“幼儿园设计规划未获批准”系本案各方当事人均认可之事实，但各方当事人并未在合同中约定“幼儿园设计规划未获批准”为上诉人单方解除合同之条件，且“幼儿园设计规划未获批准”并没有导致本案预定商品房之合同目的不能实现；根据争议标的物属现房之现状，其面积大于合同约定面积，依常理，该面积差异也不会导致本案合同目的不能实现；至于协议购房价格，二上诉人既未提交有效证据证明该价格明显低于合同签订时交易标的物的市场价格，也没有提交有效证据证明交易标的物用途的变更会导致交易价格改变之事实，因此，协议购房价格问题亦非二上诉人不履行涉案合同的正当理由。综上，涉案合同应当继续履行，二上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，依法予以驳回。
关于上诉人明远控股公司、娄底新明远公司是否应当承担以及如何承担赔偿损失之民事责任之问题。《商品房预定协议》第七条3项规定：“工程经验收合格或部分验收合格的交付使用时间为2011年11月28日，超过该日期，甲方须每日向乙方支付已付房款的0.5‰作为损失赔偿”。甲方娄底市明远房地产开发有限公司的迟延交付行为已经给被上诉人陈政平、付聪造成利息等损失，该迟延交付行为过错在于甲方，且合同约定的损失赔偿额计算方法基本恰当，原审法院据此判决明远控股公司、娄底新明远公司按合同约定连带承担赔偿损失民事责任并无不妥，应予维持。
综上，涉案《商品房预定协议》依法成立并生效，为维持市场交易的稳定性，并考虑本案预定房款已按约支付、商品房已基本建成之事实，该《商品房预定协议》应当继续履行。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费55659元，由上诉人湖南省明远控股集团有限责任公司、娄底市新明远房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 伟
审 判 员 钱丽兰
代理审判员 唐小妹
二〇一四年二月十日
书 记 员 罗 浪