广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第12号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某豪，男，1994年2月4日出生，汉族，广东省揭阳市人，高中文化，户籍所在地：广东省普宁市池尾街道，无业。因涉嫌非法经营罪于2014年8月8日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
委托辩护人陈文泉，广东汇和律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人肖某豪犯非法经营罪一案，于2014年12月17日作出（2014）惠城法刑二初字第518号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某豪不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月开始，被告人肖某豪在没有取得药品经营许可证的情况下，多次购买复方磷酸可待因口服溶液（以下简称“奥亭”）进行销售。2013年9月11日与2013年10月29日，肖某豪使用“黄安平”的身份两次向孙某购买“奥亭”，总价钱是86400元。2014年7月23日与2014年8月5日，肖某豪使用“曾雨聪”的身份两次向谢某江购买“奥亭”，总价钱为176600元。后公安人员根据群众举报，于2014年8月8日在惠州中通快递公司将取货的肖某豪抓获归案，缴获50箱“奥亭”（经惠城区食品药品监督管理局判定，上述产品为药品）。
原审认定以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人孙某证言，证明其通过QQ聊天方式认识一个叫“黄安平”（即被告人肖某豪）的男子，相互留了联系电话，之后黄某平向其购买奥亭复方磷酸可待因止咳水，第一次交易的时间是2013年9月11日，黄某平打电话给其，让其发一批江西立健亭复方磷酸可待因止咳水过惠州给他，谈好价钱是20箱（共2400瓶，每瓶价钱是19.5元），总价钱是46800元，运费由黄安平支付，当天他就把货款汇给其，然后其在六盘水市发这批货到贵阳市，通过天地华宇物流公司把这批货发过惠州给黄安平；第二次交易的时间是2013年10月29日，黄某平打电话给其，让其发一批奥亭复方磷酸可待因止咳水过惠州给他，谈好价钱后是20箱，总价钱是29600元，运费由黄安平支付，当天他就把货款35000元汇给其，因其之前跟黄某平借了一笔40400元，还有4600元就抵掉上次其欠他的5400元当货款，然后其就到贵阳市把这批货发过惠州，通过天地华宇物流公司把这批货发给黄某平。
3、证人谢某江证言，证明2014年7月23日，一个叫“曾雨聪”的男子自称是广东百济医药有限公司的采购员打电话给其，说要奥亭复方磷酸可待因止咳水，因广西销售部那边没货，现需要大批量的奥亭复方磷酸可待因止咳水，他也联系过广西销售部的销售员，其听到他说跟公司销售员已经联系过，就以为他买卖复方磷酸可待因止咳水是有买卖证明的，然后其就跟“曾雨聪”通过电话谈好以81600元45箱（其中有15箱是瓶装的，有30箱是袋装的）的价格，然后其就让贵州凯里市的销售主管程某会发这批货到广东省惠州市的“曾雨聪”那里，两三天后，“曾雨聪”就把全额货款汇给其；第二次交易的时间是2014年8月5日，“曾雨聪”再次打电话来，让其发一批奥亭复方磷酸可待因止咳水过去给他，谈好价钱是50箱（都是袋装有），总价钱是95000元（已包含运费3000元），当天他就把货款汇给其，然后其就让贵州凯里市的销售主管程某会发这批货到惠州“曾雨聪”那。
4、证人程某巽证言，证明其与肖某豪是朋友关系，肖某豪平时会打电话给其，让其过去帮忙搬东西，他说是保健品之类的东西，帮他搬东西给多少钱都是看情况而定，一次两百元，一次三百元，搬的东西都是用纸箱包装好，具体是什么其也不清楚，从纸箱上的快递寄货单上看到是从贵阳寄过来的。
5、证人曾某辉证言，证明其驾驶一辆粤L＊＊＊**的货车帮一个姓肖的男子拉过三次货，货物都是用纸箱子装好的，其也不知道里面装的是什么东西，其就是负责开车。
6、提取笔录、扣押物品决定书，证明公安人员将被告人肖某豪抓获后，在其身上提取两部手机、一张名为“黄某平”和一张名为“曾雨聪”的身份证，在车牌号为粤LB＊＊**的小货车尾箱内提取了50箱共60000包的澳美制药厂的复方磷酸可待因口服溶液，随即对两部手机、两张身份证、复方磷酸可待因口服溶液50箱均予以扣押。
7、辨认笔录及照片签供，证明证人程某巽对让其帮忙搬货并与其是朋友关系的男子（即被告人肖某豪）进行了辨认；
证人曾某辉对其驾驶粤LB＊＊**小货车帮一名姓肖的男子（即被告人肖某豪）运货进行了辨认；
证人谢某江对手机接收的关于“曾雨聪”购买复方磷酸可待因口服溶液的货款转到其的建设银行信息及出售的复方磷酸可待因口服溶液进行了辨认；
被告人肖某豪对运输复方磷酸可待因口服溶液的货车、购买的复方磷酸可待因口服溶液50箱、转款信息、快递寄货单、提货检验签收凭证均进行了辨认及签供。
8、通话记录，证明被告人肖某豪使用的手机号码分别为134＊＊＊＊＊8、157＊＊＊＊＊3的通话清单。
9、银行转账记录，证明被告人肖某豪的银行款项来往记录，其中涉及购买复方磷酸可待因口服溶液的款项。
10、惠州市惠城区食品药品监督管理局出具的情况说明，证明查获的奥亭复方磷酸可待因口服溶液经判定为药品。
11、到案经过，证明公安人员抓获被告人肖某豪的情况及不具有自首、立功表现的情节。
12、户籍材料，证明被告人肖某豪的年龄、家庭住址等基本情况。
13、被告人肖某豪供述，对多次购买复方磷酸可待因口服溶液进行销售的犯罪事实供述不讳。
原判认为，被告人肖某豪违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，非法经营数额为263000元，情节严重，其行为己构成非法经营罪，公诉机关指控被告人肖某豪犯非法经营罪，罪名成立。被告人肖某豪当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人肖某豪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。
上诉人肖某豪上诉提出，其仅购买止咳水不属于经营行为，不构成非法经营罪，一审判决量刑过重，请求二审公正判决。
其辩护人辩护提出：指控非法经营药品未进行成分鉴定，不排除是非药品的可能；上诉人主动供述了公安机关未掌握的案情，应认定自首；上诉人有自首、坦白、初犯等情节，原审量刑过重，请二审作出合法合理的判决。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某豪违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，非法经营数额为263000元，情节严重，其行为己构成非法经营罪。上诉人肖某豪当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
上诉人肖某豪上诉提出，其仅购买药品但不具有经营行为的辩解，与其在公安侦查阶段供述称“准备拿出去卖还没确定卖给谁”的内容相悖，其在检察机关讯问时承认没有获得许可证而从事销售复方磷酸可待因口服溶液，庭审时亦自愿认罪；故其关于不构成非法经营罪及原审量刑过重的意见，理据不足，本院不予采纳。关于辩护人的辩护意见，经查，查扣物品经惠城区食品药品监督管理局判定为药品，故辩护人提出不排除是非药品的意见，理据不足，应不予采信。关于上诉人供述经营药品的数量较查扣药品多，属于如实供述的范畴，且原审对其如实供述情节已作认定并从轻处罚；故辩护人提出上诉人构成自首，缺乏法律依据，提出量刑过重，理据不足，本院均不予采信。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严丽芳
代理审判员 于海砚
代理审判员 张晓燕
二〇一五年二月六日
书 记 员 罗文涛
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。