山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第720号
上诉人（原审被告）：王立标，居民。
委托代理人：简景强，山东泗达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙龙巨，居民。
委托代理人：王孝志，山东钟罗律师事务所律师。
上诉人王立标因民间委托理财合同纠纷一案，不服费县人民法院（2013）费民初字第4223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月，被告王立标与案外人高悦云各出资500万元，共同成立了临沂市丰业房产有限公司，以该公司名义对蒙阴县金桂园小区项目进行开发经营。后因资金不足等原因，吸收案外人高相国资金600万元，加入临沂市丰业房产有限公司，合伙经营金桂园小区商品房开发业务。被告王立标、案外人高悦云、高相国三人在临沂市丰业房产有限公司享有的股权比例，经已经发生法律效力的临沂市中级人民法院（2011）临商终字第496号民事判决书确认为：高相国享有30%的股权暨盈亏分配比例，高悦云、王立标共同享有剩余70%的盈亏分配比例。后因在合伙开发过程中产生矛盾，2012年2月，王立标与案外人高相国将临沂市丰业房产有限公司作为被告，高悦云作为第三人，诉至临沂市中级人民法院，请求法院判决临沂市丰业房产有限公司支付王立标、高相国应得分红款3500万元，并由高悦云承担连带责任。2013年4月25日，王立标、高相国与高悦云就共同投资开发的蒙阴县“金桂园小区”有关终止合作事宜签订了协议书。双方约定：高悦云退还王立标投资本金530万元、退还高相国投资本金600万元，并支付王立标、高相国利息（补偿金）800万元；高悦云独立开发经营蒙阴县金桂园小区项目，该项目的投资、经营、盈利均与王立标、高相国再无任何关系；王立标、高相国共同向临沂市中级人民法院申请撤回对高悦云提起的民事诉讼，双方因提起、参加诉讼各自支出的费用由各方自行承担。扣除相关的诉讼费、律师费、鉴定费等因诉讼支出的费用后，被告王立标认可在蒙阴县金桂园小区项目中投资收益率为本金的50.05%。
另查明，原、被告系亲戚关系。自2002年始，被告多次自原告处借款。2009年，被告王立标在开发经营蒙阴县金桂园小区项目期间，双方协商一致后，原告孙龙巨同意将部分借款本息转作投资资金，委托被告王立标代为投资理财。2009年6月24日、7月11日，被告王立标两次为原告书写欠条，内容为：今欠孙龙巨现金（￥556000元）大写：伍拾伍万陆仟元正（投蒙阴或沂水项目）欠款人：王立标2009年.6.24日。另有贰拾万从2002年-2009年.利息为贰拾肆万元本利合计：肆拾肆万元正（投蒙阴和沂水项目）王立标2009年7月11日。后原告孙龙巨向被告王立标索要投资本金及利润未果，遂诉至法院。
还查明，被告王立标经营的山东佳园财富购物广场有限公司多次自原告孙龙巨处赊购保暖内衣，至今尚有部分货款未结算。2010年10月11日、2011年5月12日，山东佳园财富购物广场有限公司通过中国工商银行泗水支行网上银行两次给原告付款共计50万元，付款用途均载明“还款”。被告主张系原告收回资金，应自投资本金中扣除，但原告不予认可，称系支付拖欠的保暖内衣货款，打款用途注明的“还款”是打款人的单方记录，不能确认该款的性质及用途。被告亦无其他证据佐证上述款项就是原告收回的诉争投资本金。
原告孙龙巨诉讼来院，要求被告支付投资款及应得利润共计194万元；诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一是被告王立标为原告孙龙巨出具的“欠条”性质问题；二是山东佳园财富购物广场有限公司通过中国工商银行泗水支行网上银行支付给原告50万元，是否是原告收回投资本金问题。
一、关于被告王立标为原告孙龙巨出具的“欠条”性质问题。原告提交的原、被告双方于2013年10月9日的通话录音证据中，当原告孙龙巨向被告王立标询问其在蒙阴的99.6万元的投资款应得多少的利润时，双方的通话内容如下：“那个我在蒙阴的投资咱四哥高悦云怎说我726万元对800万利润来？”王立标回答“他726万你问问他给多少钱？他傻子，他把本多给出400万”、孙龙巨说“我说你给我算算我这99.6万应给我挣多少钱，他（高悦云）说的按照正规这边的投资应挣94.5万元，他（高悦云）说的我能给你卡大印，我说我得问下我姐夫怎说”王立标说“我给你说，他（高悦云）卡大印，四个人都有按得手印板整的，看着打的款，打款别叫他们打乱了，包括那1100来万的本”、孙龙巨说“除去打官司的钱，你的意思还有多少？大概还有50来万？”王立标说“不是，是百分之五十点五还是百分之五十几，可能是50.05%”孙龙巨说“蒙阴的那99.6万呢，按1100万比800万的话应该得72万多点，按刚才你说的50.05%，我说你大体上算算就行”王立标答“不是我算算，叫他拿单子算算，账一（已）算”……。显然，被告王立标在整个的通话过程中，并未提到该款是借款。通过该录音证据足以认定被告王立标认可其向原告出具欠条的99.6万元款项为投资款，并将该款投向了蒙阴县金桂园小区项目，同时亦足以认定被告认可原告应有相应的分红。故，被告王立标于2009年6月24日、2009年7月11日为原告孙龙巨出具的“欠条”具有民间委托理财合同的性质。其内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。
二、关于山东佳园财富购物广场有限公司通过中国工商银行泗水支行网上银行支付给原告50万元，是否是原告收回投资本金问题。在原告提交的双方于2013年10月9日的通话录音证据中，当原告孙龙巨向被告王立标询问其在蒙阴金桂圆小区项目的99.6万元的投资款应得多少的利润时，被告王立标在通话中只是提到投资回报率等问题，并自认保暖内衣货款尚未结算，未主张原告已收回投资本金50万元。被告对其主张提交的中国工商银行资金汇划补充凭证中，虽注明用途为还款，但原告不予认可，称系支付的保暖内衣货款，打款用途注明的“还款”是打款人的单方记录，不能确认该款的性质及用途。被告亦无其他证据佐证上述款项就是原告收回的诉争投资本金。对被告的该主张，依法不予采信。
在原告提交的通话录音证据中，被告王立标认可扣除其与高相国因蒙阴县金桂园小区项目分红款起诉高悦云支出的诉讼费、律师费、鉴定费等诉讼费用后，蒙阴县金桂园小区项目中投资收益率为本金的50.05%。被告应按50.05%分红率支付给原告投资款分红49.85万元。因此，被告应支付给原告投资本金及分红共计149.45万元（99.6万元＋99.6万元×50.05%）。
原告孙龙巨为被告王立标经营的山东佳园财富购物广场有限公司提供保暖内衣货款的结算系另一法律关系，原、被告双方可另行结算，亦可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：被告王立标于判决生效后五日内支付给原告孙龙巨投资款99.6万元，分红款49.85万元，共计149.45万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22260元，由被告王立标负担17150元，原告孙龙巨负担5110元。
上诉人王立标不服原审判决上诉称，上诉人曾经使用过被上诉人资金，也同意返还和支付一定收益，故对原审按照50.5%计算被上诉人资金的收益率不再提出异议，予以认可，现仅就原审未予核减的还款事项提出上诉。
一、上诉人于2010年10月11日退还被上诉人资金20万元、2011年5月12日退还30万元时，双方尚未发生保暖内衣赊购业务（实际为代售）；原审因双方于2011年8月20日后陆续发生的赊购（或代售，下同）业务，而不予认定上诉人此前的还款，明显违背客观事实、违反双方证据和逻辑法则，依法应予纠正。1、保暖内衣赊购业务发生的起始日期为2011年8月20日。即使按被上诉人主张和被上诉人举证，双方也是于2011年8月20日后陆续发生保暖内衣赊购业务（见被上诉人在2013年11月27日第二次开庭举证的8张出库单据的起始日期）。那么，只有2011年8月20日后上诉人的付款，才可能与该赊购业务发生关系；而此前的付款，从客观时间上与该赊购不能看有任何关系。2、上诉人在金桂园项目终结前的向被上诉人的还款截止日期为2011年5月12日。上诉人原审提交的工商银行业务回单证明：被上诉人于2010.10.11收回资金20万元，2011.5.12收回资金30万元的客观事实。经质证，被上诉人对上述证据的真实性没有异议，仅主张上述资金为支付其保暖内衣货款。但根据双方保暖内衣赊购业务发生的起始时间，距上诉人2010年10月还款30万元为7个月后，距2011年5月还款为3个月后，上述50万元还款显然与后来的保暖内衣赊购业务没有关系，也不可能有关系。3、鉴于上述两笔50万元还款发生于上诉人于2009年7月11日上诉人向被上诉人出具共计99.6万元欠条之后，截止2011年5月第二笔还款时双方无其他业务关系（包括保暖内衣），上述还款应当也只能从该99.6万元欠款中予以扣除。4、被上诉人主张其99.6万元系委托上诉人向金桂园项目投资，因为投资款具有在分配前的存续性质，根据被上诉人原审第一次开庭所提交的《说明》，本案所涉金桂园项目资金使用截止日期暨收益终止计算日期为2013年4月26日。被上诉人在金桂园项目初期即尚未使用完毕和未分配前收回的资金已不属投资款，而只能按照99.6万元-50万元=49.6万元计算其投资本金。
二、双方之间资金往来与货款结算有着明确区分并已注明，上诉人上述金桂园项目终止前的还款50万元及金桂园项目分配后的付款30万元，均已注明“还款”；而保暖内衣货款支付则明确注明为“货款”，两者存在明显区别，足以分别认定。
三、金桂园项目实际使用（或可能使用）被上诉人资金及实际收益问题：被上诉人资金实际最多可能投入金桂园项目为496000元-736060元，金桂园项目实际支付的该部分资金毛收益为230945元，与原判49.85万元净收益明显不符。1、计算基数问题。上诉人虽然多次向金桂园项目投入资金，但只有2009年9月11日和2010年1月4日的两笔资金（合计736060元，投资时间及数额见被上诉人原审举证书证2列示）系在向被上诉人出具欠条且约定转投金桂园项目以后，被上诉人的转投资款不可能超出上诉人向其出具欠条后的金桂园实际收款数额，因此至多只能将这两笔资金视为其转投资（还应扣除已抽回资金，实际使用被上诉人资金仍为49.6万元），所以只能按照该736060元再扣除应核减退款后，暨再扣除500000元退款-（996000元收款-736060元转投款）=240060元计入已投资退款，计算被上诉人“收益”的基数为736060元转投资-
应计入该部分的退款240060=496000元。同时，被上诉人应得收益也不可能超出金桂园项目实际分配的利益，故应当按照被上诉人提供的临沂市丰业房地产有限公司说明之上所载明的上述资金所对应的收益数额（再扣除追索费用后）来计算被上诉人的“收益”。2、实际收益问题。按实际分配利益计算，按被上诉人举证丰业房地产公司《说明》，从被上诉人主张的投资日后（09年6月份），上诉人所投入金桂园项目的总投资款736060元，该部分利息（利润）实际分配为230945.92元，即使全部算成被上诉人的投资，也是毛收益230945.92元。总之，被上诉人的转投资款不可能超出在其主张达成投资协议后的金桂园实际收款，其应得收益也不可能超出金桂园项目实际分配的利益（且有实现费用），原审判决对被上诉人最多可能投入金桂园项目的736060元实际转投资，在其提供的证据所证明的该部分毛收益仅为23.09万元的情况下，却判决上诉人支付净收益49.85万元，明显超出了双方举证、实际结算和实际收益，不能自圆其说。
四、法律关系与举证责任问题。被上诉人所主张的货款问题，因与本案并非同一法律关系，如被上诉人坚持混为一谈，则其起诉明显事实不清、证据不足，如被上诉人无法区分还款与货款，在双方赊购业务在未结算完毕前，应当依法驳回被上诉人提出的本案原审起诉。1、双方保暖内衣赊购业务，属于另一法律关系，可待双方实际结算后由另行主张权利，据实多退少补，双方均无任何损失可言。2、如果被上诉人对于本案明确注明为还款、借款（或投资款）等纯资金往来，坚持与货款混为一谈，因为双方货款尚未最终结算（上诉人已付清），作为被上诉人又负有证明事实及其诉讼主张成立的举证责任，被上诉人将本案明确的纯资金往来与需要进一步结算的货款相混淆，如导致本案事实不清、证据不足，应当依法驳回其混乱起诉，待货款结算完毕后再另行一并主张权利。原审认为上诉人应当承担证明货款总额、归还货款总额的举证责任，明显与上诉人作为被告的诉讼地位不符，不能成立。上述事项，依法应由主张权利的一方暨原告承担举证责任，而不是相反。3、即使按照被上诉人主张，保暖内衣为赊购业务，在该赊购业务发生前上诉人的付款50万元明显与该业务无关。而且，被上诉人主张的货款总额也仅为1233006元（见原审第二次庭审笔录，但上诉人对其量、价不予认可，需另行对账核算），而不计上诉人日常付款，仅前述双方均认可的上诉人银行转款总额既已达到140万元，在保暖内衣尚未代售完毕的情况下，原审认定上诉人还款（其中保暖内衣业务发生前还款50万元）均不是归还欠款，全部认定为与货款有关，明显违背交易习惯和日常生活经验，因为上诉人的总付款已经超出了被上诉人主张的货款总额。
五、被上诉人所提供偷录录音资料，因为双方主要交谈事项为有关金桂园项目净收益事宜，而不是进行资金结算和核对还款金额，故原审以该录音未涉及还款问题而否定本案证据所证明的还款事实，在证据采信、证据效力比较上均不能成立。1、基于日常谈话的不完整、不准确性，电话录音不能作为主要定案依据，更不能推翻书证等确切证据。2、从证据采信上看，基于主动录音（偷录）一方的提前准备、设计、引导，和被偷录一方的无心、无准备，即使认定该录音的基本内容，在录音内容有争议、歧义或内容不明确、模糊的情况下，也应当做有利于被偷录一方、不利于主动录音一方的解释。3、实际上，上诉人在录音中已经谈到（被上诉人）中间有收回的款项，以单据为准，且表示货款是货款（与收回款无关），与本案证据证明的还款情况可以印证。4、最重要的是，双方该次谈话的主要议题是金桂园项目的净收益率问题，其他事宜包括具体还款情况不是该次谈话的主要议题，不能以该录音作为认定与项目净收益无关的其他事实的依据。
六、上诉人应付被上诉人本金及收益的计算。1、按照扣除共益费用后的50.05%“收益”率，本金为99.6万元-
项目初期已还款50万元=49.6万元。49.6万本金×50.05%净收益率﹢49.6万本金＝本金、收益共计74.4248万元。74.4248万元－30万元（2013年7月4日项目分配后还款）＝应再支付44.4248万元。2、按实际分配利益计算，即被上诉人在金桂园项目实际可能投入的736060元的“实际收益”，即将230945.92元全部算作其“净收益”：230945.92元49.6万（实际本金）万－30万（2013年7月4日还款）＝426945.92元。
综上所述，原审认定事实不清，请求二审法院依法撤销原审判决，并改判上诉人支付被上诉人投资及分红款444248元，或者裁定本案发回重审。
被上诉人孙龙巨答辩称，一审认定事实清楚，判决适当。1、一审认定双方之间为委托理财合同关系是正确的。通过被上诉人提交的三份证据，能够证明被上诉人至诉讼时投资数额为99.6万元。2、一审中，被上诉人明确陈述上诉人将其债权99.6万元投资于蒙阴或沂水项目，当时二者之间还存在其他账目的往来。3、一审中提交的录音资料，应作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，2013年11月22日，原审法院第一次开庭时，被上诉人孙龙巨提交了电话录音证据一份，用以证明双方认可其投资了99.6万元的事实。上诉人王立标的代理人质证意见为，因当事人本人未到庭，无法核实。原审法院为了查明案件事实，要求上诉人王立标第二次开庭时到庭质证。11月27日，原审法院组织第二次开庭时，上诉人王立标又未到庭。在2013年10月9日的通知记录中，对于涉及保暖内衣货款的问题，王立标称“你现在，你肯定实事求是的，包括你的保暖内衣到现在也没算，你放心。”孙龙巨说“你给我姐说的，你有压力，保暖内衣剩的钱也没了，管什么也没了，我这才给你算账来，要不然我也不给你算账。”孙龙巨说“我得去南方了，家务事人处理好就行。”王立标答“行，你保暖内衣的事，得多少钱就算多少钱。”王立标的代理人质证意见为，双方均提出货款的问题，与本案无直接的关系，且在汇款单中已经注明了另行结算。
二审中，上诉人认可山东佳园财富购物广场有限公司是其成立的公司。但对于赊购保暖内衣时间的问题，上诉人主张自2011年8月20日，至今未结算，按照被上诉人的出库单金额为123万元左右。被上诉人认为，2011年8月20日前上诉人也通过预付货款的方式购买被上诉人加工的保暖内衣，同时2010年上诉人所成立的超市开业，上诉人也多次借用被上诉人的现金使用，双方有多次账目往来。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：山东佳园财富购物广场有限公司通过网上银行支付给被上诉人50万元，是否应在投资本金中扣减的问题。
首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”换言之，私自制作的录音资料，只要采集手段不损害对方的合法权益和公共利益及其他人的利益，就可以作为证据使用，但必须有其他证据佐证，录音资料本身不存在疑点，而且对方当事人没有足够证据进行反驳。本案中，上诉人认为被上诉人是非法录音，对该证据有异议。但上诉人并未申请法院对该录音资料进行真伪鉴定，原审法院为了查明案件事实，一直要求上诉人本人到庭接受质证，但上诉人本人一直未出庭对该录音资料质证。结合上诉人在上诉中认可的曾使用过被上诉人资金，也同意返还和支付一定收益，对原审按照50.5%计算被上诉人资金的收益率不再提出异议的事实，本院对该录音资料的证明力予以确认。故，被上诉人提交的双方于2013年10月9日的通话录音证据足以认定上诉人认可其向被上诉人出具欠条中的99.6万元款项为投资款，并将该款投向了蒙阴县金桂园小区项目，同时亦认可相应的分红。
其次，在2013年10月9日的通话记录中，对于涉及保暖内衣货款的问题，上诉人认可保暖内衣货款双方并未进行结算，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人主张其已向被上诉人支付投资本金，为此提供2010年10月11日、2011年5月12日，由上诉人开办的山东佳园财富购物广场有限公司通过中国工商银行泗水支行网上银行两次给被上诉人付款共计50万元的交易凭条证实其主张。被上诉人对该打款记录予以认可，但认为上诉人主张的50万元不是本案所涉的投资本金。本院认为，银行交易凭条仅能证明上诉人从其公司银行账户向被上诉人银行账号打款的行为及打款的数额，不能证明该两笔打款的用途，也不能证明该两笔打款是用于偿付了被上诉人的投资本金，上诉人应负有继续举证证明该汇款是偿付本案投资本金的义务，举证责任不转移，现上诉人不能继续举证，故其所述用网上银行的汇款偿还了本案投资本金的主张证据不足，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22260元，由上诉人王立标负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年九月十五日
书记员 刘晓光