江苏省徐州市铜山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜刑初字第255号
公诉机关江苏省徐州市铜山区人民检察院。
被告人薛道通，男，1988年9月15日生，汉族，大专文化，江苏连徐高速公路有限公司收费员，因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月27日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年6月1日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人张玉，江苏圆点律师事务所律师。
被告人徐善良，男，1984年8月26日生，汉族，大专文化，江苏连徐高速公路有限公司收费员。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月27日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年6月1日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人张金山，江苏以立律师事务所律师。
被告人葛善情，男，1980年3月12日生，汉族，初中文化，个体劳动者。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月27日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年6月1日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人李昌杰，江苏金华星律师事务所律师。
被告人张兆明，男，1984年11月1日生，汉族，中专文化，个体劳动者。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月27日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年6月1日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人鹿丙刚，江苏东彭律师事务所律师。
被告人李志恒，男，1977年5月2日生，汉族，初中文化，个体劳动者。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月27日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年6月1日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人耿辉，江苏恒邦律师事务所律师。
被告人薛某，男，1987年9月19日生，汉族，初中文化，个体劳动者。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月27日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年6月1日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
江苏省徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉（2014）87号起诉书指控被告人薛道通、徐善良、葛善情、李志恒、张兆明、薛某犯诈骗罪，于2014年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州市铜山区人民检察院指派代理检察员李亚飞出庭支持公诉，被告人薛道通及其辩护人张玉、被告人徐善良及其辩护人张金山、被告人葛善情及其辩护人李昌杰、张兆明及其辩护人鹿丙刚、被告人李志恒及其辩护人耿辉、被告人薛某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2012年8月间，被告人徐善良、薛道通、葛善情使用从周明辉（另案处理）处取得的更改过高速公路入口信息的通行卡，向任立层、卞迎秋、滕倩倩（已判刑）等人出售该通行卡，偷逃江苏连徐高速公路有限公司通行费合计人民币26000余元。
2、2012年9月初左右，周明辉分别与被告人徐善良及袁震（另案处理）预谋，欲盗窃工控机，并更改高速公路通行卡的入口信息，之后将通行卡出售给货车司机或者车主，从中谋取非法利益。
2012年9月上旬的一天，周明辉、袁震（均另案处理）与章伟（已判刑）结伙，驾车到江苏连徐高速公路有限公司刘集服务区，将该公司专用的工控机等设备盗走。
2012年9月中旬至2013年4月间，被告人徐善良、薛道通与周明辉结伙，被告人徐善良纠集被告人张兆明，被告人薛道通先后纠集被告人葛善情、李志恒、薛某，由被告人葛善情联系货车司机或者车主，搜集通行卡及车牌号信息，并将通行卡及车牌号先后通过被告人薛道通、张兆明、李志恒、薛某提供给周明辉，由周明辉利用窃得的工控机等工具及被告人葛善情等人提供的通行卡及车牌号制作更改了入口信息的高速公路通行卡，再先后由被告人薛道通、张兆明、李志恒、薛某通过被告人葛善情将周明辉制作的通行卡出售给货车司机或车主，从中谋取非法利益，得款被上述人员私分。
期间，上述人员将制作的更改了入口信息的高速公路通行卡，以每张人民币700元至900元不等的价格，先后出售给刘涛、高刘刚、蔡二乔（均已判刑）等200余名货车司机或车主，上述货车司机或车主使用上述通行卡偷逃江苏连徐高速公路有限公司通行费合计人民币86万余元。其中，被告人徐善良、薛道通、葛善情参与数额合计人民币86万余元，被告人张兆明参与数额合计人民币59万余元，被告人李志恒参与数额合计人民币36万余元，被告人薛某参与数额合计人民币5万余元。
经审理查明：
1、2012年8月间，被告人徐善良、薛道通、葛善情使用从周明辉（另案处理）处取得的更改过高速公路入口信息的通行卡，向任立层、卞迎秋、滕倩倩（已判刑）等人出售该通行卡，偷逃江苏连徐高速公路有限公司通行费合计人民币26000余元。
2、2012年9月初左右，周明辉分别与被告人徐善良及袁震（另案处理）预谋，欲盗窃工控机，并更改高速公路通行卡的入口信息，之后将通行卡出售给货车司机或者车主，从中谋取非法利益。
2012年9月上旬的一天，周明辉、袁震（均另案处理）与章伟（已判刑）结伙，驾车到江苏连徐高速公路有限公司刘集服务区，将该公司专用的工控机等设备盗走。
2012年9月中旬至2013年4月间，被告人徐善良、薛道通与周明辉结伙，被告人徐善良纠集被告人张兆明，被告人薛道通先后纠集被告人葛善情、李志恒、薛某，由被告人葛善情联系货车司机或者车主，搜集通行卡及车牌号信息，并将通行卡及车牌号先后通过被告人薛道通、张兆明、李志恒、薛某提供给周明辉，由周明辉利用窃得的工控机等工具及被告人葛善情等人提供的通行卡及车牌号制作更改了入口信息的高速公路通行卡，再先后由被告人薛道通、张兆明、李志恒、薛某通过被告人葛善情将周明辉制作的通行卡出售给货车司机或车主，从中谋取非法利益，得款被上述人员私分。
期间，上述人员将制作的更改了入口信息的高速公路通行卡，以每张人民币700元至900元不等的价格，先后出售给刘涛、高刘刚、蔡二乔（均已判刑）等200余名货车司机或车主，上述货车司机或车主使用上述通行卡偷逃江苏连徐高速公路有限公司通行费合计人民币86万余元。其中，被告人徐善良、薛道通、葛善情参与数额合计人民币86万余元，被告人张兆明参与数额合计人民币57万余元，被告人李志恒参与数额合计人民币36万余元，被告人薛某参与数额合计人民币5万余元。
另查明，被告人薛道通到案后退缴赃款人民币4500元，被告人葛善情到案后退缴赃款人民币20000元。
江苏连徐高速公路有限公司的损失已全部得到弥补。
被告人薛道通、徐善良、葛善情、李志恒、薛某到案后如实供述了自己及同案犯的主要犯罪事实。
上述事实，被告人薛道通、徐善良、葛善情、张兆明、李志恒、薛某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯周明辉、袁震、任立层、卞迎秋、滕倩倩、刘涛、高刘刚、蔡二乔等人的供述，证人李某甲、方某、徐某、余某、胡某、祝某、李某乙等人的证言，江苏省物价局、财政厅、交通厅《关于调整全省高速公路超限运输计重收费标准的通知》，记账本，受案登记表，报案材料，货车逃费数据表，退款凭证，徐州市铜山区公安局制作的调取证据清单、辨认笔录、搜查笔录、户籍证明、发破案经过及到案经过，谅解书，刑事判决书等证据证实，足以认定。
被告人薛道通的辩护人提出的辩护意见是：1、本案应定性为倒卖伪造的有价票证罪，而非诈骗罪；2、被告人薛道通犯罪数额的认定应以其获利金额为依据，而不是以货车司机或车主给被害单位造成的损失数额为依据；3、被告人薛道通系坦白，且无前科劣迹；4、受害单位的损失已得到弥补，且对被告人薛道通予以谅解。
被告人徐善良辩称自己的行为不构成诈骗罪。被告人徐善良的辩护人提出的辩护意见是：1、本案应定性为倒卖伪造的有价票证罪，而非诈骗罪；2、被告人徐善良犯罪数额的认定应以其获利数额为依据，涉案货车因超载而加收的费用应在犯罪数额中予以扣除；3、被告人徐善良在共同犯罪中系从犯；4、被告人徐善良系坦白，且无犯罪前科；5、受害单位的损失已得到弥补，且对被告人薛道通予以谅解。
被告人葛善情的辩护人提出的辩护意见是：1、本案应定性为倒卖伪造的有价票证罪，而非诈骗罪；2、对犯罪数额认定的依据仅有货车司机的口供，无其他证据印证；3、被告人葛善情在共同犯罪中系从犯；4、被告人葛善情系坦白，且无前科劣迹。
被告人张兆明的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人张兆明具有坦白情节；2、被害单位管理上存在漏洞，具有过错；3、被告人张兆明对货车司机或车主的逃费数额并不知情，因此不应该对全部损失数额负刑事责任；4、涉案货车因超载而加收的费用不是被害单位的损失，应在犯罪数额中予以扣除；5、被告人张兆明在2012年10月20日、21日无作案时间，因此该两天的犯罪数额23000余元应在被告人张兆明的犯罪数额中予以扣除；6、被告人张兆明在共同犯罪中系从犯，且无前科劣迹，被害单位的损失已得到全部弥补，建议对其减轻处罚。
被告人李志恒的辩护人提出的辩护意见是：1、本案应定性为职务侵占罪，而非诈骗罪；2、被告人李志恒的犯罪数额应为23万余元，而非36万余元；3、被告人李志恒在共同犯罪中系从犯；4、被告人李志恒系坦白。
关于被告人徐善良的辩解及各辩护人提出的上述辩护意见，本院综合评判如下：
第一，关于本案的定性。1、倒卖伪造的有价票证罪是指倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大，扰乱市场经济秩序的行为。本罪的客体是车票、船票、邮票或者其他有价票证。而本案侵害的对象为江苏连徐高速公路有限公司的财产所有权，侵害对象单一，未扰乱市场经济秩序。高速公路通行卡仅是一种信息的载体，对应的是通行车辆的高速公路通行信息，离开了通行车辆及高速公路则不具有价值属性。不可将刑法罪名的客体作随意的扩大解释。2、职务侵占罪是指公司、企业或其他单位人员以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。构成该罪的关键是行为人利用了职务上的便利，即行为人利用自己职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。纵观本案，虽然作案时有两名被告人系被害单位的工作人员，但各被告人明确分工，从车辆通行信息的获取与传递，到通行卡的更改与传递，再到通行卡的循环使用，甚至是非法利益的获取、赃款的分配等，均与二被告人的职务行为无关，因此，对各被告人不能以职务侵占罪定罪。3、被告人徐善良与周明辉、薛道通等人共同预谋通过出售更改了入口信息的通行卡给货车司机或车主谋取非法利益，各货车司机或车主使用更改了入口信息的通行卡偷逃被害单位的通行费，他们之间系共同犯罪关系。各货车司机或车主行为的性质是采取隐瞒真相的手段骗取被害单位通行费的诈骗行为，被告人徐善良与周明辉、薛道通等人提供更改信息的通行卡的行为本质上是为他人诈骗犯罪提供作案工具的犯罪行为，因此，对被告人徐善良等人应与各货车司机或车主共同以诈骗罪定罪处罚。故对被告人徐善良的辩解及被告人薛道通、徐善良、葛善情、李志恒各自辩护人的第1点辩护意见，本院不予采信。
第二，关于本案犯罪数额的认定。1、纵观本案，被告人薛道通、徐善良、葛善情、李志恒与另案处理的周明辉、各货车司机或车主之间系共同犯罪关系，对共同犯罪的行为人，应对共同犯罪造成的后果承担全部责任。因此，对上述各被告人犯罪数额的认定应以货车司机或车主的诈骗数额总额进行认定，辩护人提出的以各被告人的分赃数额（获利数额）来认定于法无据。2、根据江苏省物价局、财政厅、交通厅《关于调整全省高速公路超限运输计重收费标准的通知》的规定，高速公路公司对超限超载车辆有权按规定标准收取通行费用，货车司机或车主偷逃的该类费用属于高速公路公司的损失，应该计入各被告人的犯罪数额。3、被告人张兆明与其余被告人、另案处理的周明辉及各货车司机或车主之间系共同犯罪关系，张兆明虽然对货车司机或车主偷逃费用的具体金额并不知情，实际所得数额亦远远少于货车司机或车主偷逃费用的累计金额，但这是由他们在共同犯罪中的地位和作用所决定的，被告人张兆明对货车司机或车主偷逃费用数额的多少也是持放任的态度，因此，被告人张兆明应在自己参与共同犯罪的范围内为被害单位的损失数额负刑事责任。4、被告人葛善情的犯罪数额，有被告人葛善情的供述，其余被告人的供述及另案处理周明辉及货车司机或车主的供述，货车同车人员的证言，记账本，货物运输合同，逃费数据表等相关证据证实，足以认定，且该犯罪数额的得出，是根据有利于被告人的原则，从货车司机或车主应缴通行费用中扣除已经缴纳的通行费用累加计算而来，辩护人提出仅有货车司机口供无其他证据印证的辩护意见与事实不符。5、认定被告人李志恒的犯罪数额，关键是认定被告人李志恒参与犯罪的时间。从被告人李志恒及同案犯的供述来看并依据有利于被告人的原则，足以认定被告人李志恒的参与的犯罪数额是36万余元。综上所述，对被告人薛道通、徐善良、葛善情、李志恒各自辩护人提出的第2点辩护意见及被告人张兆明的辩护人提出的第3、4点辩护意见，本院不予采信。
第三，关于本案被害单位是否存在过错。被害单位的管理是否存在漏洞，不能成为各被告人侵害其财产权益的理由，也不是认定被害单位是否存在过错的理由，因此，对被告人张兆明的辩护人提出的第2点辩护意见，本院不予采信。
第四，关于被告人徐善良、葛善情能否认定为从犯。从犯是指在共同犯罪中起辅助作用或处次要地位的行为人。本案中，被告人徐善良、葛善情与周明辉等人有共同预谋犯罪的合意，被告人葛善情与各货车司机或车主也有共同预谋犯罪的合意，被告人徐善良存在纠集他人参与犯罪的行为，且与周明辉预谋盗窃专用的工控机设备，被告人葛善情负责具体联系各货车司机或车主并直接向他们提供更改了入口信息的通行卡，起着桥梁纽带作用，所获非法利益亦按预谋与被告人徐善良及周明辉等人共同分配，因此，被告人徐善良、葛善情在共同犯罪中不是起辅助作用或处次要地位，不能认定为从犯，故对被告人徐善良、葛善情各自辩护人提出的第3点辩护意见，本院不予采信。
第四，关于被告人张兆明是否具有坦白情节。坦白系指犯罪嫌疑人到案后如实供述自己罪行的行为。要求犯罪嫌疑人到案后在第一次接受讯问时即能如实供述自己及所知同案犯的主要犯罪行为。本案中，被告人张兆明被抓获归案后，在第一次接受讯问时不能如实供述所知同案犯的犯罪行为，依法不能认定为坦白。故对被告人张兆明的辩护人提出的第1点辩护意见，本院不予采信，但考虑被告人张兆明当庭认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
第五，关于被告人张兆明在2012年10月20日、21日有无作案时间。经查，被告人张兆明在2012年10月20日5时30分左右至次日20时左右，随所在公司外出旅游，无作案时间，故对该两天的犯罪数额2万余元予以扣除，即认定被告人张兆明的犯罪数额为57万余元。因此，对公诉机关的指控予以纠正，对被告人张兆明的辩护人提出的第5点辩护意见予以采信。
第六，关于被告人薛道通的辩护人提出的第3、4点辩护意见、被告人徐善良的辩护人提出的第4、5点辩护意、被告人葛善情的辩护人提出的第4点辩护意见、被告人张兆明的辩护人提出的第6点辩护意见、被告人李志恒的辩护人提出的第3、4点辩护意见，经查属实，本院予以采信。
本院认为，被告人薛道通、徐善良、葛善情、张兆明、李志恒、薛某与他人结伙，以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段骗取公私财物，其中被告人薛道通、徐善良、葛善情、张兆明诈骗数额特别巨大，被告人李志恒诈骗数额巨大，被告人薛某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人薛道通、徐善良、葛善情在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人张兆明、李志恒、薛某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人薛道通、徐善良、葛善情、李志恒、薛某到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人张兆明当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛道通犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2023年4月26日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人徐善良犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2023年4月26日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人葛善情犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2023年4月26日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、被告人张兆明犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2021年4月26日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
五、被告人李志恒犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2018年4月26日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
六、被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2014年10月26日止。）
七、被告人薛道通退缴的赃款人民币4500元、被告人葛善情退缴的赃款人民币20000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 秦 鹏
人民陪审员 滕绍林
人民陪审员 杜秀丽
二〇一四年五月十九日
书 记 员 李丹丹