云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临中民终字第143号
上诉人（原审原告）杨文慧，女，汉族，云南省云县人，农民，住云南省耿马傣族佤族自治县（以下简称耿马县）孟定镇景信村委会大湾塘。
委托代理人何坚，云南通四海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）何文高，男，汉族，重庆市人，个体建筑户，现住耿马县。
委托代理人严静，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人苏刚，男，回族，重庆市荣昌县人，个体养殖户，现住耿马县孟定镇。
委托代理人潘君平，女，汉族，重庆市荣昌县人，农民，现住耿马县孟定，代理权限：特别授权代理。
原审第三人卓建军，男，汉族，51岁，住耿马县孟定镇老良总厂。
上诉人杨文慧因与被上诉人何文高、原审第三人苏刚、卓建军土地承包经营权确认纠纷一案，不服耿马县人民法院（2013）耿民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人杨文慧及其委托代理人何坚、被上诉人何文高的委托代理人严静、第三人苏刚的委托代理人潘君平到庭参加诉讼。原审第三人卓建军经本院依法传唤未到庭。本案经批准延长审限，案件经合议庭评议，现已审理终结。
原审确认，孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地系孟定镇城区村委会波乃组集体土地，1989年期间该村集体将该土地承包给案外人周玉华及第三人卓建军合伙经营，后周玉华退出合伙，该土地由第三人卓建军经营管理。2005年7月15日原告杨文慧与第三人卓建军签订《土地承包合同》，双方约定：卓建军将孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包给原告杨文慧管理经营，承包期限10年，自2005年7月15日起至2015年7月15日止。该地用于原告杨文慧与第三人苏刚共同投资饲养商品鱼。为了管理方便，期间第三人苏刚又以其自己的名义与第三人卓建军签订了《土地承包合同》，合同内容与原告和卓建军签订的《土地承包合同》内容基本一致，合同落款时间为2005年7月15日。自2005年7月15日至2008年5月12日该土地租金由原告杨文慧向卓建军支付或由第三人苏刚代原告杨文慧向卓建军支付。2008年4月26日，原告委托第三人苏刚以苏刚本人的名义参加与被告何文高及案外人李明昌三人合伙养鱼，并签订了《养鱼合伙协议书》，以原告承包的鱼塘经营权作为合伙投入的一部分，第三人苏刚以鱼苗折价和技术添加，占三分之一份额，该合伙协议关于第六条第二项中同时约定：入伙人在中途不能退伙，入伙人如果在中途退伙，不退入伙出资，不分配股份。第三人苏刚入伙几个月后的2008年9月2日，苏刚退出合伙，苏刚与合伙人何文高及李明昌签订《退股协议》，条款约定：1、苏刚决定自愿退出和何文高、李明昌合伙养鱼。2、苏刚退伙后，以前入伙投资入股股金不退。2010年3月2日，被告何文高与第三人苏刚自愿签订了一份《芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书》，何文高将孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地及属于孟定镇景信村委会的大湾塘两块鱼塘承包给第三人苏刚经营管理，承包期限自2009年10月1日起至2014年10月1日止。同时该协议书第七条约定：乙方（苏刚）如果在规定的时间内不交鱼苗款及承包经营管理费，甲方（何文高）将解除承包经营管理协议，乙方只能走人，设备及鱼塘内的鱼归甲方所有，乙方如果欠有外债全部由乙方负责，甲方概不负责。2012年7月1日，被告何文高根据《芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书》条款以苏刚未按约定支付其承包费构成违约为由将芒蚌鱼塘收回。相关案件事实已在（2012）耿民初字第284号民事判决书及（2013）临中民终字第80号民事判决书中作出确认。2012年4月份，孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘开始被政府征用，至本案开庭审理前，该90亩鱼塘已全部被政府征用完毕。为此，原告杨文慧向原审法院提起诉讼，请求：确认被告占用的耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权依法属原告所有。
原审认为，孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地原系第三人卓建军承包给原告杨文慧，后原告杨文慧委托第三人苏刚将承包经营权作为合伙出资与被告何文高合伙。原告与苏刚系同居关系，第三人卓建军亦知道二人之间的特殊关系，期间苏刚又与卓建军重新签订了一份《土地承包合同》，合同乙方代表变更为第三人苏刚，故杨文慧与卓建军签订的土地承包合同已无实际意义。苏刚将土地作为出资入伙后，该土地承包经营权应归合伙人共同享有，租金一直由何文高向卓建军支付。苏刚退出合伙时，未退出合伙出资，该土地承包经营权继续由合伙人享有。合伙解散后，租金仍然由被告何文高向第三人卓建军支付，该土地承包经营权实际由被告何文高支配。2010年，第三人苏刚重新与被告何文高签订《芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书》，根据该协议书条款约定，若苏刚违约，何文高可以收回该土地承包经营权，据此，苏刚已认可退伙时该土地承包经营权由合伙人享有及合伙解散后由被告何文高享有。自2012年4月份政府开始征用芒蚌鱼塘至该土地被征用完毕前，该土地租金一直由被告何文高向第三人卓建军支付，且第三人卓建军只认可被告何文高享有土地承包经营权，并向被告何文高索要土地租金。原告杨文慧虽与第三人卓建军签订过土地承包合同，但其几年来本人并未过问土地承包经营权流转情况，对第三人苏刚将土地承包经营权处分的行为并未提出异议，原告杨文慧自土地承包经营权入伙后至土地被征用时未再向第三人卓建军支付过承包费用，其与第三人苏刚系同居关系，关于苏刚入伙后将土地承包经营权处分的行为应视为原告杨文慧知晓并已认可，故对于原告杨文慧提出第三人苏刚擅自将土地承包经营权进行处分，其并不知情的诉讼理由不予采信。现原告诉请要求确认起诉之日被被告何文高占用的耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权依法属原告所有的诉请，无事实及法律依据，不予支持，对被告的答辩理由予以采纳。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨文慧的诉讼请求。
原审宣判后，杨文慧不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：一、一审审理过程违反法定程序。2013年7月10日杨文慧向耿马县人民法院呈递第二份《民事起诉状》及《变更诉讼请求申请书》，因要求返还土地承包经营权已不可能，只有确认土地承包经营权，特申请诉讼请求由“请求人民法院判令被告返还其占用的耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权”变更为“请求人民法院判令确认被被告占用的耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权依法属原告所有”。诉讼请求变更了，起诉理由亦需要变更。但一审法院拒绝杨文慧收回第一份《民事起诉状》，仅仅是收下杨文慧呈递的《变更诉讼请求申请书》并复印了一份给原审被告和第三人，一审法院违反了法定程序，剥夺了杨文慧的诉讼权利。一审置杨文慧当庭宣读的第二份《民事起诉状》不顾，对杨文慧递交的第一份《民事起诉状》中的内容加以引用错误。且本案庭审质证过程，严重违反法定程序。本案一审庭审当庭质证的“芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书”既不是原告、被告、第三人所举证，亦不是法庭依职权所取证，来源不详。二、一审判决认定杨文慧与苏刚系同居关系违反客观事实，毁损杨文慧的名声及合法权益。本案是土地承包经营权确认纠纷，因此不应该涉及杨文慧与苏刚的关系，一审庭审调查中，法庭也根本没有对杨文慧与苏刚进行询问和调查二人的关系，但在判决书中却多次提到并认定二人是同居关系。杨文慧与苏刚2000年后曾同居了一段时间，但早已分道扬镳，不再共同生活了。杨文慧委托苏刚管理鱼塘，原因就是杨文慧回老家云县定居了。本案发生争议的时段，双方已经分手。杨文慧与苏刚各自的行为各自负责，不负有连带责任。请求：撤销原判，确认耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权依法属杨文慧所有。
被上诉人何文高未提交书面答辩意见，其委托代理人严静当庭口头答辩称：1、对杨文慧的变更诉讼请求已得到一审的支持，对于“芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书”属法院生效判决中涉及本案的证据，一审审判程序合法。2、杨文慧在自己的诉状中已表述与第三人苏刚系同居关系，且两人的关系与案件无关联性。
原审第三人苏刚的委托代理人潘君平答辩称：潘君平系苏刚的前妻，且一直同苏刚共同生活，但杨文慧与苏刚曾经同居过，在2000年生育过一个儿子。
原审第三人卓建军未到庭也未提交书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
综合本案所收集在卷的证据，经本院二审确认的事实与一审确认的事实一致，不再赘述。
本案二审争议焦点：1、一审审判程序是否违法？2、一审是否侵犯杨文慧名誉权以及杨文慧要求确认耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权归其所有的诉讼请求能否成立？
针对二审争议焦点，本院评判如下：
一、关于一审审判程序是否违法的问题。
本院认为，原审所确定的案由及案件的审理，系针对杨文慧变更后的诉讼请求进行的，并未剥夺杨文慧的诉讼权利。杨文慧上诉认为一审庭审当庭质证的“芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书”既不是原告、被告、第三人所举证，亦不是法庭依职权所取证，来源不详的问题。经二审审查，该上诉理由与原审庭审记录不符（原审正卷第114页），“芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书”系（2012）耿民初字第201号民事判决中第三人何文高所举证据，第三人苏刚在（2012）耿民初字第201号案件中对该证据的真实性无异议，在本案中原审被告的委托代理人罗彦举证了第三人苏刚与卓建军所签订的土地承包合同、（2012）耿民初字第201号民事判决书，欲证实争议土地的实际转包人及经营人是第三人苏刚，原审法院依法组织当事人进行了质证，不存在原审滥用职权，程序违法的问题。上诉人杨文慧认为原审程序违法的上诉理由没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一审是否侵犯杨文慧名誉权以及杨文慧要求确认耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权归其所有的诉讼请求能否成立的问题。
本院认为，杨文慧与苏刚曾同居并生育一个男孩的事实有苏刚前妻潘君平证实，杨文慧对该事实并不否认，因争议合同的流转问题涉及第三人苏刚在流转过程中是否有代理权，流转过程中是否形成善意第三人。原审对杨文慧与第三人苏刚的关系，据查明的事实客观表述，原审表述客观真实，并无不当。杨文慧的该上诉理由不能成立。
本院认为，杨文慧与卓建军签订土地承包合同后，因其与第三人苏刚的特殊关系，且第三人苏刚为方便自己经营管理，对于同一土地的承包事宜，再次以苏刚自己的名义与卓建军签订了土地承包合同，并由苏刚实施经营管理行为。原判关于“苏刚将土地作为出资入伙后，该土地承包经营权应归合伙人共同享有，租金一直由何文高向卓建军支付。苏刚退出合伙时，未退出合伙出资，该土地承包经营权继续由合伙人享有。合伙解散后，租金仍然由被告何文高向第三人卓建军支付，该土地承包经营权实际由被告何文高支配”、“2010年，第三人苏刚重新与被告何文高签订《芒蚌大湾塘鱼塘管理协议书》。苏刚已认可退伙时该土地承包经营权由合伙人享有及合伙解散后由被告何文高享有”、“自2012年4月份政府开始征用芒蚌鱼塘至该土地被征用完毕前，该土地租金一直由被告何文高向第三人卓建军支付，且第三人卓建军只认可被告何文高享有土地承包经营权，并向被告何文高索要土地租金”、“杨文慧对第三人苏刚将土地承包经营权处分的行为并未提出异议，原告杨文慧自土地承包经营权入伙后至土地被征用时未再向第三人卓建军支付过承包费用。苏刚入伙后将土地承包经营权处分的行为应视为原告杨文慧知晓并已认可”等评判并无不当。争议的土地承包经营权，已经原审第三人苏刚与他人进行合伙经营，且因渔业承包合同纠纷经耿马县人民法院及本院审理并作出生效裁判。本院认为，基于杨文慧与苏刚间的关系，苏刚为方便自己经营管理对同一宗土地再次与卓建军签订了合同的行为是否属于超越代理权或无权代理，所造成的后果应由第三人苏刚承担。且杨文慧所诉土地已经被耿马县孟定镇人民政府征收。综上，杨文慧要求确认耿马县孟定镇城区村委会波乃组芒蚌鱼塘90亩土地承包经营权归其所有的诉讼请求缺乏充分的事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，应予以维持。上诉人杨文慧的上诉请求，缺乏充分的事实及法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨文慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建红
审判员 苏国权
审判员 龙 伟
二〇一四年七月十四日
书记员 保 红