河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00282号
上诉人（原审被告）王振华，男，1957年4月12日出生，汉族，住温县。
委托代理人职占久，温县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吉小香，女，1957年4月29日出生，汉族，住温县。
被上诉人（原审原告）尚龙杰，男，1990年5月19日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告）尚晶晶，女，1982年11�16日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告）尚秋红，女，1986年7月16日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告）尚兰兰，女，1988年2月11日出生，汉族，住址同上。
五被上诉人共同委托代理人尚小利，男，1968年5月17日出生，住温县黄庄镇前崔庄村*排。
五被上诉人共同委托代理人张明文，温县司法局温泉镇法律服务所法律工作者。
上诉人王振华与被上诉人吉小香、尚龙杰、尚秋红、尚晶晶、尚兰兰提供劳务者受害责任纠纷一案，吉小香、尚龙杰、尚秋红、尚晶晶、尚兰兰于2014年6月26日向温县人民法院提起诉讼，请求依法判令王振华支付其死亡赔偿金169506.8元、丧葬费18979元、精神抚慰金50000元，合计238485.8元。温县人民法院于2014年10月21日作出（2014）温民北初字第00159号民事判决。王振华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月16日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人职占久，被上诉人吉小香、尚龙杰及五被上诉人的委托代理人尚小利、张明文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，王振华多年以来组织施工队从事建筑行业，负责联系活、记工和要工资，并按大、小工发放工资，且在施工中提供一定的工具，并安排指挥工人施工。原告吉小香的丈夫及其他四原告的父亲尚玉平在被告王振华组建的施工队打工，工资按天计算，每天110元左右。2014年3月，被告王振华与尚新明口头协商，由被告王振华在温县温鑫纸业公司西北角为尚新明建仓库。2014年5月仓库开始施工时，被告王振华雇佣五原告的近亲属尚玉平为建筑工，在其承揽的工地干活。2014年6月16日上午9时左右，在施工中，尚玉平同吉定凯、黄卫星在踩架上垒墙，墙体倒塌，尚玉平等人摔下，三人均不同程度受�，被送往温县人民医院抢救。尚玉平入院后被诊断为呼吸循环衰竭，腹腔内活动性出血，肝脾破裂，经抢救无效当天死亡。五原告与被告因赔偿问题协商未果，为此形成诉讼。另查明，在一审审理期间，被告王振华经温县公安局黄庄派出所付给原告方20000元。河南省2013年农村居民人均年纯收入为8475.34元，农、林、牧、渔业职工年平均为24457元。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于五原告近亲属尚玉平与被告王振华法律关系的认定问题。被告王振华负责为尚新明建仓库施工，双方形成承揽合同关系。施工中，五原告的近亲属尚玉平在被告王振华承揽的工地干活，被告王振华为尚玉平发放工资，被告王振华与尚玉平之间形成雇佣关系。关于被告王振华是否应对五原告承担责任以及责任比例划分问题。尚玉平在被告王振华的工地垒墙时，从踩架上摔下后经抢救无效身亡，尚玉平作为完全民事行为能力人，在缺乏完善的防护设施的情况下，没有尽到安全谨慎的充分注意义务，对造成其身亡有一定过错，其应承担一定的民事责任。被告王振华作为雇主，应当对尚玉平的伤亡承担雇主责任。根据本案案情，尚玉平承担10%的民事责任，被告王振华承担90%的民事责任。被告王振华辩称尚玉平与其之间未形成雇佣关系，其不承担责任的辩解理由不能成立。关于五原告主张各项损失数额的认定问题。五原告的各项损失应合理计算为：1、丧葬费。按照河南省2013年农、林、牧、渔业职工年平均为24457元计算6个月，计款12228.5元；2、死亡赔偿金。尚玉平系农村居民，其病故时56周岁，死亡赔偿金按照河南省2013年农村居民人均年纯收入8475.34元计算20年，计款169506.8元；3、精神损害抚慰金。尚玉平与被告王振华之间系雇佣关系，尚玉平身亡并非被告王振华直接侵权所致，五原告要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，不予认定。以上合计原告损失计款181735.3元。原告主张上述损失过高部分，不予支持。被告王振华已付原告20000元款应予以扣除。综上，对于五原告近亲属尚玉平在施工中身亡的损害赔偿，尚玉平本身应承担10%的责任即18173.5元；被告王振华应赔偿五原告损失数额为181735.3元×90%=163561.8元，扣除已付的20000元，应支付给五原告143561.8元。
原审判决：一、限被告王振华于本判决生效后十日内付给原告吉小香、尚龙杰、尚晶晶、尚秋红、尚兰兰款163561.8元；二、驳回原告吉小香、尚龙杰、尚晶晶、尚秋红、尚兰兰的其他诉讼请求。案件受理费2438元，由原告吉小香负担738元，被告王振华负担1700元。
王振华上诉称，一、该案不属于法院受案范围，应当依法裁定驳回被上诉人的起诉。本案的受害人属于因公死亡，受劳动合同法调整，劳动仲裁是该案的前置程序，原告直接向法院起诉，有违法律规定。二、原审法院认定事实错误。我与其他工友组成的是松散型施工队，我们之间实行同工同酬，无证据证明上诉人具有牟利性质，我与受害人之间系工友关系，不存在雇佣关系。原审认定我与受害人存在雇佣关系是错误的。受害人与温县温鑫纸业公司是法律上的雇佣关系，上诉人和受害人都是该公司的雇员，公司是当然的责任人。该公司现在尚欠上诉人及其他工友工资款，我们正向劳动仲裁主张权利，该事实可以印证我们工人都和公司形成事实劳动关系或雇佣关系。三、我与公司之间不形成承揽关系，承揽合同的显著特征是承揽人以自己的生产工具和技术交付劳动成果，我与工友干活，是公司派人记工，干活所需的必要工具也是公司提供。即使我与公司是承揽合同�系，公司作为定做人存在选人的过失，应当承担相应责任，一审原告放弃不起诉，法院并没有释明，上诉人提出申请追加，法院没有追加，属漏列当事人。另。按最高院民一庭指导性意见，农民与个体工匠订立的建房协议属于建设施工合同，但不受建筑法调整。四、原审没有体现“谁主张，谁举证”的原则，举证责任分配不明。村委主任与公司的法定代表人系父子关系，受害人家属一审举证的村委会证明和人民调解委员会证明系利害关系人的倾向性证明，不具有真实性、客观性，不应采信。受害人对其主张未提供充分证据，应承担举证不能的责任。综上，原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
五被上诉人辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应维持一审判决。
依据双方当事人�诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、上诉人王振华与受害人尚玉平之间是什么法律关系，王振华对尚玉平死亡是否承担责任；2、一审程序是否违法。
针对本案争议焦点，上诉人提交两组新证据，共四份。证据一，温县黄庄镇派出所2014年12月15日出具的证明一份，证明被上诉人收取上诉人2万元的背景，该2万元不是上诉人承担赔偿责任的依据。证据二，温县联众运输服务公司证明一份、温县慈胜大街同立门业证明一份、朱小旺证明一份，共同证明上诉人与尚玉平之间是工友关系，不存在雇佣关系。
被上诉人质证认为，1、对证据一有异议，不能证明上诉人的证据指向。因该事故发生后上诉人同意赔偿20万元，而后又反悔了，随后派出所来处理才拿了2万元。2、证据二中，朱小旺没有出庭作证，证据形式不合法，不能证明其证据指向。运输公司和慈胜大街同立�业的证明材料不合法、不客观，应当出庭接受质证，不能证明上诉人的证明指向。
本院认为，证据一温县黄庄镇派出所出具的证明不能证明上诉人的证明指向，不予采信。证据二中证明人或单位负责人未出庭接受质询，且三份证明与本案也不具有关联性，不予采信。
针对本案争议焦点，上诉人王建华认为，一、上诉人王振华与受害人尚玉平之间是工友关系，而不是雇佣关系，王振华对尚玉平的死亡不应承担责任。对方称王振华是自己成立建筑队并提供工具和技术是没有任何事实和依据。一审审理期间，被上诉人对是否存在雇佣关系负有举证责任。上诉状中称的劳动关系是尚玉平与温县三星纸业公司之间存在劳动关系。即使王振华与三星纸业之间存在承揽关系，三星纸业公司也存在选人不当的过失，应当承担相应的责任。被上诉人放弃工亡赔偿的诉讼风险应该由�上诉人承担。二、一审程序严重违法，具体理由详见上诉状。
五被上诉人认为，一、上诉人王振华与受害人尚玉平之间是雇佣关系，根据上诉人在上诉状中称不是法院受理范围应按工亡对待，我们认为上诉人成立建筑队，所雇佣的全部是民工，在农忙时从事农业，在农闲时由上诉人提供工具、技术指导将自己工程完成，应属于雇佣关系而不是劳动关系。如果是劳动关系，那么应该由受害人家属提出仲裁，反而赔偿更多。所以我们认为一审程序不违法。根据相关法律规定，双方形成雇佣关系，上诉人应该承担赔偿责任。二、一审中，被上诉人因尚玉平死亡，由工友出庭作证和村委会证明，足以证明王振华与尚玉平之间是雇佣关系。三、三星公司的法人不是定做人，定做人是尚小民，建房是自用的，与三星纸业没有任何关系。尚小民将工程承揽给王振华，工程是垒砖�工资。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。2014年3月，上诉人王振华承包了位于温鑫纸业公司西北角的仓库，并组织施工。在施工过程中发生事故，导致施工人员尚玉平受伤经抢救无效死亡。该工程由王振华承包，并给施工人员发放工资，因此，其与尚玉平之间形成了雇佣关系。一审对法律关系的认定及事故责任划分并无不当。王振华上诉认为工程队为松散型合伙关系以及其与尚玉平之间不存在雇佣关系，但未提供充分证据证实，不予采信。综上，王振华的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4876元，由上诉人王振华负担。
本判决为终审判决。
审�长毛富中
审 判 员 陈金刚
代理审判员 王长坡
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 张 冬