湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00105号
上诉人（原审被告）孝感市郎夫机电科技有限责任公司。住所地：孝感市开发区六合工业园创业路*号。
法定代表人刘道远，该公司董事长。
委托代理人胡友清，湖北自强律师事务所律师。代理权限，特别授权，上诉，进行调解，代签收法律文书。
被上诉人（原审原告）涂修勇。
委托代理人杜红梅，孝感市开发区新法律事务所法律工作者。代理权限，代为调查收集证据，出庭应诉，进行和解，代签收法律文书。
上诉人孝感市郎夫机电科技有限责任公司（以下简称郎夫科技公司）因与被上诉人涂修勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第00089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人朗夫科技公司的委托代理人胡友清，被上诉人涂修勇委托代理人杜红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：涂修勇系字号为“孝感市华东钢结构”的个体工商户的经营者，经营范围包括钢结构工程的加工、安装，制作各类金属门窗、工艺制品及销售。朗夫科技公司的经营范围为钢结构工程加工、安装；制作各种类金属门窗、工艺制品及销售，不包括钢结构制作、安装。2012年10月28日，朗夫科技公司承接了陕西康大公司饲料生产线车间、仓库钢结构工程的设计与建设工作。同年11月20日，朗夫科技公司将其承接的陕西康大公司饲料生产线设备车间钢结构、车库钢结构工程包工包料交由涂修勇建设，朗夫科技公司收取200000元管理费。涂修勇、朗夫科技公司依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》签订了一份《陕西康大饲料有限公司综合生产线设备车间钢结构、仓库钢结构工程项目合同书》（以下简称《合同书》），合同约定：1、工程内容为设备车间钢结构（面积为1678平方米）、立筒仓清理筛平台建设工作、仓库钢结构（面积为3868.80平方米）、雨棚（面积为281平方米）、隔断墙（面积为452平方米）的设计与建设工作、现场项目经理提出的整改项目；2、工程费用为总计2150000元，超出部分由朗夫科技公司承担，低出部分仍按2150000元结算，含1800000元增值税票和地脚顶埋件，不包括车间照明及消防；3、付款方式为合同签订后六个工作日付工程款的20%，即430000元，涂修勇组织钢结构安装人员进场进行安装六个工作日后支付工程款的45%，即970000元，钢结构工程安装建设施工完毕并通过验收后六个工作日内支付工程款30%，即650000元，余款5%作为保修一年期的质保金，六个月后一次性付清，终身维修；4、工程未经验收或验收不合格的朗夫科技公司不得使用，如果使用则视为工程合格，有关质量问题由朗夫科技公司承担责任；5、朗夫科技公司未按合同约定的时间及比例支付工程款，除工期顺延外，朗夫科技公司需每天向原告支付应付款的0.1%的滞纳金等等。同年11月21日，涂修勇、朗夫科技公司又签订一份《陕西康大饲料有限公司生产线、车间、仓库钢结构工程补充书》（以下简称《补充》），约定：1、主构件税票不含人工费、辅助材料配件部分；2、本工程所有材料款、人工费、吊装费、旅差、材料运费均为本工程费用；3、本工程预算书以外的工程量、材料、人工费另计；4、本补充书与该工程合同书相抵触条款，以本补充书条款为准等等。合同书及补充书签订后，涂修勇于2012年12月18日开工，2013年4月16日主车间工程竣工，2013年7月18日仓库工程竣工。工程竣工后，主车间及仓库分别由朗夫科技公司、陕西康大公司进行了验收，验收后并交付陕西康大公司使用至今。朗夫科技公司依据合同书约定支付了涂修勇工程款1910000元，至今仍下欠涂修勇合同书约定的240000元工程款及补充书约定的“工程预算书”以外的工程量、材料、人工费未付，故引起诉讼。
另查明，2014年5月20日，依据涂修勇的申请、原审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对陕西康大公司车间钢结构、仓库钢结构合同外工程造价进行了鉴定，结论为合同外工程造价为272721.61元，并特别说明：1、朗夫科技公司异议书中合同外增加工程是与朗夫科技公司结算还是与建设单位结算请求合议庭裁决，本鉴定仅对增加工程量造价结论发表意见，2、陕西康大公司支付30000元购材料，涂修勇、朗夫科技公司各执一词请求合议庭裁决，本鉴定包含30000元材料款，如陕西康大公司支付原告30000元则应在结论中扣减。同年11月20日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司依据朗夫科技公司的申请、本院委托对陕西康大公司车间钢结构、仓库钢结构合同外工程造价进行了补充鉴定，结论为：1、涂修勇实际制作雨篷面积为394.90平方米，合同约定雨篷面积为290平方米，制作雨篷造价为每平方米180元，实际增加造价18882元；2、涂修勇实际制作女儿墙482.75平方米（双面965.50平方米），合计造价为97335.53元；3、隔断墙实际面积232.51平方米，合计造价为24646.16元；4、原鉴定扣减雨篷、女儿墙、隔断墙三项合计1484313.80元；5、鉴定造价=原鉴定272721.61元＋雨篷18882元＋女儿墙97335.53元＋隔断墙24646.16元-原鉴定雨篷、女儿墙、隔断墙1484313.80元=265171.50元（该价款系对2014年5月20日鉴定结论的调整）。并特别说明：1、预算中（即“项目报价单”）中外墙面积为2897.76元，实际完成图纸设计面积1478平方米，应扣减面积1419.76平方米，外墙单价每平方米106元，合计造价为150494.56元，实际完成的工程量与设计图纸相同并没有变更资料，是否扣减由合议庭裁决；2、合同书中约定隔断墙452平方米，单价106平方米，合计造价47912元，但设计图纸中无隔断墙、“项目报价单”中也没有隔断墙，补充书中约定“本工程预算书以外的工程量、材料、人工费另计”、“本补充书与该工程合同书相抵触条款，以本补充书条款为准”，是否扣减由合议庭裁决；3、“项目报价单”价款为2412018.02元，合同书价款为2150000元，合同价款是“项目报价单”价款的89.14%；4、合同书中约定“工程费用为总计2150000元，超出部分由朗夫科技公司承担，低出部分仍按2150000元结算”。庭审中，涂修勇、朗夫科技公司均认可陕西康大公司支付振动筛材料款29100元，应从补充鉴定工程造价265171.50元中扣减，扣减后鉴定的造价为236071.50元，该造价含232.51平方米的隔断墙。庭审中，涂修勇、朗夫科技公司均认可签订的合同书中的工程价款2150000元是根据涂修勇的两份“项目报价单”（仓库工程直接费为1019165.70元、车间工程直接费为1392852.32元，合计2412018.02元）确定的。涂修勇、朗夫科技公司均认可签订的补充书中“本工程预算书”即指涂修勇提供的两份“项目报价单”。
一审法院针对涂修勇的诉讼请求及朗夫科技公司的答辩意见，归纳争议焦点如下：一、涂修勇、朗夫科技公司签订的《合同书》及《补充》是否合法、有效。二、《补充》约定的涂修勇实际施工完成的“本工程预算书以外的工程量、材料、人工费”工程造价如何确定，朗夫科技公司是否应当支付涂修勇下欠的240000元工程款及预算外的工程量相应的302717元工程款。三、朗夫科技公司是否应当支付涂修勇逾期付款滞纳金65126元。
针对本案的争议焦点，一审法院评判如下：
关于焦点问题一，本案应为建设工程合同纠纷，涂修勇、朗夫科技公司签订的《合同书》及《补充》应属无效。理由如下：一、本案为建设工程合同纠纷。涂修勇、朗夫科技公司在合同书中已约定依照《中华人民共和国建筑法》订立此合同书，且合同书约定的工程内容车间钢结构、仓库钢结构的主构件、屋面维护、墙面维护属于工业建筑中的钢结构建筑，涂修勇施工完成的车间、仓库钢结构均具有固定及长期使用的经济价值。二、涂修勇、朗夫科技公司订立的合同书及补充书均属无效合同。涂修勇系字号为“孝感市华东钢结构”的个体工商户的经营者，营业执照中虽具备钢结构工程的加工及安装，但其不具备建设工程施工的资质，不能从事建筑活动。朗夫科技公司超越其公司的经营范围并违反法律禁止性规定承接陕西康大饲料公司车间钢结构、仓库钢结构工程的行为属无效，其将工程交由不具备建设施工资质的涂修勇承建的行为亦属无效。故涂修勇、朗夫科技公司订立的合同书及补充书应属无效合同。
关于焦点问题二，涂修勇实际施工完成的“本工程预算书以外的工程量、材料、人工费”工程造价应依2014年11月20日湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的补充鉴定结论265171.50元，扣减涂修勇、朗夫科技公司认可的29100元材料款后确定，即为236071.50元；朗夫科技公司应支付涂修勇下欠工程款240000元及预算外经鉴定确定的工程价款236071.50元。理由如下：一、2014年11月20日湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的补充鉴定结论265171.50元，及应扣减29100元材料款是涂修勇、朗夫科技公司庭审中认可、无争议的。二、关于预算外墙面积多于实际完成图纸设计面积的部分1419.76平方米的工程价款（合计造价为150494.56元）是否应当从下欠工程款240000元中扣减。一审法院认为，该面积的工程量不应扣减。涂修勇、朗夫科技公司签订的合同书中明确约定“工程费用为总计2150000元，超出部分由朗夫科技公司承担，低出部分仍按2150000元结算”，虽然该合同书无效，但该工程已经交由陕西康大公司实际使用，应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对原告主张按合同约定支付工程价款的请求应予支持，该外墙部分属于合同书约定的“低出部分”，按照约定不应扣减。三、关于合同书中有约定，“项目报价单”和设计图纸中没有，计入补充鉴定结论中的232.51平方米隔断墙是否属于预算外工程量。一审法院认为，应属于预算外工程量。庭审中，涂修勇、朗夫科技公司均认可补充书约定的“本工程预算书以外的工程量、材料、人工费另计”中的“工程预算书”即“项目报价单”，该“项目报价单”没有的工程量就应当属于预算外增加的工程量，且合同书中的包干价2150000元经涂修勇、朗夫科技公司确认是依据“项目报价单”确定的，该隔断墙并未计入包干价中，故由涂修勇实际施工完成的232.51平方米的隔断墙应当属于预算外工程量。四、预算外的工程量应当按照补充鉴定结论据实结算。涂修勇、朗夫科技公司对预算外工程量未约定计价标准及方法，故应当按照补充鉴定结论据实结算。五、该工程款合同书中约定的保修一年期已满，朗夫科技公司应当支付涂修勇合同约定的下欠工程款240000元。
关于焦点问题三，朗夫科技公司不应当支付涂修勇逾期付款滞纳金。理由如下：本案涂修勇、朗夫科技公司均不具备建设施工资质，对导致合同无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，涂修勇、朗夫科技公司对其各自损失应当各自承担责任，故涂修勇主张要求朗夫科技公司支付逾期付款滞纳金的请求未予支持。
综上所述，朗夫科技公司应当支付涂修勇合同内工程款240000元及预算外工程款236071.50元，合计476071.50元。据此，遂判决：一、孝感市朗夫机电科技有限责任公司支付涂修勇工程款476071.50元。二、驳回涂修勇的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效后十日内付清，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9900元，由涂修勇负担1500元，由孝感市朗夫机电科技有限责任公司负担8400元。
朗夫科技公司不服原审判决上诉称：一审认定和判决有误。一、根据湖北拓展工程造价咨询有限公司鄂拓鉴（补）字（2014）第57-1号关于陕西康大饲料有限公司车间钢结构、仓库钢结构合同外工程造价（补充）鉴定和该鉴定书的调整和说明，涂修勇在其“项目报价单”中明确约定该工程的外墙面积为2897.76㎡，但涂修勇实际完成工程量为1478㎡，剩余1419.76㎡未做，那么该工程外墙的减少面积部分应在该工程总量中予以扣减（扣减的金额为150494.56元）。二、对于朗夫科技公司与涂修勇在合同书中第五条中约定工程费用（总计为215万元，超出部分由朗夫科技公司承担，抵出部分仍按215万元结算）的问题，一审法院对此条款的理解和判决是错误的，是不公正的，因为一个工程的工程项目和工程量在施工中有所增减是正常的，不可能只增不减，对于总工程量实际超出涂修勇“项目报价单”即215万元的部分，应按增加的工程量计算，但这一结论必须是建立在双方通过增、减项目的总核算之后得出的，但一审法院片面认为该工程只存在增加，不存在减少，显然是断章取义，其判决明显不公。据此，一审判决朗夫科技公司向涂修勇支付增加项目工程款236071.50元是错误的，其中涂修勇对外墙的减少的工程量面积1419.768＊106元／㎡=150494.56元应当在总工程量中予以扣减，二审法院应予改判。综上，请求改判朗夫科技公司支付涂修勇工程款为325576.94元（因为在一审中判朗夫科技公司多付工程款150494.56元）；2、上诉费由涂修勇承担。
朗夫科技公司未向本院提供新证据。
涂修勇辩称：湖北拓展工程造价有限公司对合同外工程造价进行了补充鉴定，并特别说明：1、预算中（即项目报价单）中外墙面积为2997.76平方米，实际完成图纸设计面积为1478平方米，应扣减面积1419.76平方米……合计造价为150494.56元，实际完成的工程量与设计图纸相同并没有变更资料；2、……设计图纸中无隔断墙、“项目报价单”中也无隔断墙，补充书中约定“本工程预算书以外的工程量、材料、人工费另计”、“本补充书与该工程合同书相抵触条款，以本补充书条款为准”；3、“项目报价单”价款为2412018.02元，合同书价款为2150000元，合同价款是“项目报价单”价款的89.14%；根据合同书中约定的“工程费用为总计215万元，超出部分由朗夫科技公司郎夫机电科技有限公司承担，低出部分仍按照215万元结算”；综上所述，涂修勇施工应该依照双方签订的《合同书》和《补充》为准。《合同书》中约定的施工面积必须依照施工图纸为准，涂修勇完成了图纸设计面积的工程量、实际上就已经完成了双方合同约定的工程量。而且涂修勇按照图纸施工完成的工程量已经被陕西康大公司实际使用，应视为合格验收。朗夫科技公司应毫无条件地按照《合同书》规定支付涂修勇总工程款215万元。朗夫科技公司要求涂修勇应在215万元总款中扣减面积1419.76平方米（合计造价为150494.56元）没有事实和法律依据。二、朗夫科技公司认为“一个工程的工程项目和工程量在施工中有所增减是正常的”，这是极端错误的，因为涂修勇所增加的工程量不在《合同书》之中，而是另外一个工程量。涂修勇施工增加的工程量对应的工程款236071.50元是总工程款2150000元以外的增加部分，按照《补充》的约定“本工程预算书以外的工程量、材料、人工费另计”，预算外涂修勇施工增加的工程量对应的工程款236071.50元朗夫科技公司应该另外支付，法院判决朗夫科技公司共支付涂修勇工程款476071.50元是完全正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“…因设计变更等原因导致工程款数额增减的，对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”综上所述：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回朗夫科技公司的上诉请求，维持原判。
二审中涂修勇未向本院提供新证据。
经审理查明，一审查明的事实基本属实。
本案二审双方当事人争议焦点问题是：实际施工外墙面积少于图纸设计面积的部分1419.76㎡的工程价款150494.56元是否应从下欠工程款24万元中扣减。
本院认为，涂修勇、朗夫科技公司签订《合同书》及《补充》并履行了合同，本案应为建设工程施工合同纠纷，原审确定案由为“建设工程合同纠纷”不当，应予纠正。因朗夫科技公司超越其公司的经营范围并违反法律禁止性规定承接陕西康大饲料公司车间钢结构、仓库钢结构工程的行为属无效，其将工程交由不具备建设施工资质的涂修勇承建的行为亦属无效。故涂修勇、朗夫科技公司订立的合同书及补充书应属无效合同，已完成工程量应予结算。
实际施工外墙面积少于图纸设计的面积部分1419.76㎡（合计工程价款150494.56元）不应从下欠工程款24万元中扣减。理由如下：朗夫科技公司与涂修勇在合同书中的第五条中约定工程费用（总计215万元，超出部分由朗夫科技公司承担，低出部分仍按215万元结算）。合同是基于双方当事人自愿的情况下达成的合意，是双方当事人真实意愿的体现，双方当事人均应严格履行合同。《补充》约定“合同约定与补充协议相抵触的以补充协议为准”，施工人增加的工程量对应的工程款236071.50元是总工程款215万元以外的增加部分，按照《补充》的约定“本工程预算书以外的工程量、材料、人工费另计”，预算外的236071.50元应另外支付。根据合同外工程造价的补充鉴定中的说明“实际完成的工程量与设计图纸相同并没有变更资料”及《合同书》约定“工程费用为总计215万元，超出部分由郎夫机电限公司承担，低出部分仍按照215万元结算”，原审法院关于“预算外墙面积多于实际完成的面积部分1419.76㎡（合计工程价款150494.56元）不应从下欠工程款24万元中扣减”的分析清楚、明白，裁决不予扣减该款符合双方的约定，涂修勇的抗辩理由成立，对朗夫科技公司的上诉理由依法予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理正确，依法应予维持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3310元，由孝感市朗夫机电科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一五年六月九日
书记员 余艳君
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。