广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）贵刑一终字第44号
原公诉机关广西壮族自治区桂平市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）植洁兰，女，2003年11月13日出生。系被害人植某乙的女儿。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）植济炬，男，2005年4月18日出生。系被害人植某乙的儿子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）植济灯，男，2008年8月23日出生。系被害人植某乙的儿子。
上诉人暨法定代理人（原审附带民事诉讼原告人）莫崇芬，女，1976年1月15日出生。系被害人植某乙的妻子、上诉人植洁兰、植济炬、植济灯的母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）植业东，男，1930年5月6日出生，系被害人植某乙的父亲。
共同诉讼代理人罗坚，贵港市港北区贵城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告人）谭华海，男，1976年9月5日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，大学本科文化，教师。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年9月10日被刑事拘留，2012年9月25日被逮捕，2013年7月11日被取保候审。
诉讼代理人马彬华，广西诚济律师事务所律师。
广西壮族自治区桂平市人民法院审理广西壮族自治区桂平市人民检察院指控原审被告人谭华海犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人植洁兰、植济炬、植济灯、莫崇芬、植业东提起刑事附带民事诉讼一案，于二○一三年七月十一日作出（2013）浔刑初字第43号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谭华海不提出上诉，检察院不提出抗诉，刑事部分的判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人植洁兰、植济炬、植济灯、莫崇芬、植业东不服，提出上诉。本院于2013年8月13日立案后，依法组成合议庭，经审阅全案材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议。现已审理终结。
原判认定，2012年9月9日19时许，在桂平市商贸城内，植某甲为发泄与妻子争吵的怒气，将刘某经营的“红玫瑰美甲店”的广告灯箱踢烂。当被告人谭华海出来询问为何要踢烂灯箱并要求植某甲赔偿的过程中，植某甲再踢一下广告灯箱，植某乙踢了一脚被告人谭华海的腹部。被告人谭华海即拿起拖把抵抗，植某甲、植某乙、杨某等人就抢去拖把并对其进行殴打。在打斗过程中，被告人谭华海被推倒俯卧在旁边“理财咨询信息部”门前，停放在一旁的摩托车亦被推倒压在其左腿上，“理财咨询信息部”的玻璃门被撞碎，但植某甲、植某乙、杨某等人仍继续殴打被告人的背部。被告人谭华海便从地上抓起一块玻璃向后划去，划伤植某乙颈部、植某甲鼻梁、左上臂。植某乙被划伤后倒在地上，后经送医院救治无效死亡。经鉴定，植某乙死于外伤性（左颈动脉完全横断）失血性休克；植某甲面部及左上臂的损伤均为轻微伤；谭华海右小指及背部的损伤均为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
1、接处警表，电话通话清单，抓获经过证实，2012年9月9日20时许，刘某、谭华海先后向公安机关报警称，谭华海在桂平市商贸城伤了人。公安机关随即出警到现场将谭华海带回公安机关调查。
2、证人黄某甲证实，2012年9月9日晚八点，其在桂平市商贸城看到“阿牛”（麻垌镇东岸村东周屯人，姓植）与杨某及另一个人对谭华海进行殴打，后来“阿牛”走出来跌倒在地上，颈部出了很多血。
3、证人杨某证实，2012年9月9日晚八点左右，植某甲踢烂了红玫瑰美甲店的灯箱，谭华海索要赔偿，植某甲、植某乙就打谭华海，谭华海被打倒在地上，压烂理财店的玻璃门。
4、证人冯某证实，2012年9月9日，其与丈夫植某甲吵架时，植某甲踢烂红玫瑰美甲店的灯箱招牌，红玫瑰美甲店的老板就出来要赔偿。过了几分钟，植某甲就上去推打红玫瑰美甲店的老板，“阿牛”、杨某也跟上去。后其看见“阿牛”走出来跌在地上，颈部出了很多血。植某甲的鼻子也伤，出了不少血。
5、证人万某证实，其在桂平商贸城的红玫瑰美甲店打工，老板是谭华海。2012年9月9日19时50分许，有一对男女在美甲店门外吵架，男的把美甲店的灯箱踢烂。为此，谭华海与那个吵架的男的及对面名烟名酒店的老板、好运棋牌娱乐室的老板理论赔偿的问题。一男子就踹了一脚谭华海腹部，该男子就与其他几个人就冲上去打谭华海，谭华海被打倒在理财店的门前，理财店的玻璃门也被打烂。后其看到踹谭华海的那个男子倒在外面。
6、证人刘某证实，2012年9月9日晚八点左右，理财店门前有人吵架，其美甲店的灯箱被人踢烂，其老公谭华海在理论赔偿问题的过程中，被一个人踢了一脚后，三四个人就把谭华海按在理财店门前打。
7、证人黄某乙证实，2012年9月9日晚八点左右，其走到桂平市商贸城红玫瑰美甲店对面时，看到一对夫妇在吵架，夫妇旁有四个男青年。他们走到美甲店门口时，美甲店的灯箱被打烂。美甲店的老板出来说灯箱烂了谁赔，几个年轻人中的一个就踢了一脚灯箱，另一个男的就踢了一脚美甲店的老板，几个年轻人就围上去打，美甲店的老板被推倒在美甲店旁边的地上。美甲店旁边那间店的玻璃门也被打烂。
8、证人植某甲证实，2012年9月9日晚19时许，其与老婆在桂平市商贸城美甲店的门口吵架，其踢了一脚美甲店的灯箱出气。后来美甲店的老板就要他们赔偿，植某乙就和谭华海打起来，其也上去打了美甲店的老板，美甲店的老板被打倒在地上。美甲店旁边的门面的玻璃门也被打烂，其被谭华海用玻璃划伤鼻梁，植某乙被用玻璃划伤后送医院抢救无效死亡。
9、被告人谭华海供述，其妻子刘某在桂平市商贸城经营红玫瑰美甲店。2012年9月9日晚八时许，植某甲夫妇在美甲店门前吵架，植某甲将美甲店的灯箱踢烂。在其与他们理论的过程中，植某甲又踢了一脚灯箱，其就讲再这么凶就要报警；植某甲及另外几个人就冲上去对其拳打脚踢，其看见旁边有一个拖把，就拿起来抵挡，拖把刚拿起来就被抢去，其就往理财公司门口处退，几个人就将其打倒在理财公司门口的地上，继续对其拳打脚踢，理财公司的玻璃门被打烂，在旁边的一辆摩托车被弄倒，压在其左脚上，其在情急之下从地上拿起了一块东西向后划，后来几个打他的人散开后，其从地上起来看到其中一个打其的人颈部出血。其被打倒在地时是面朝地，由于其近视四百度，理财店没有开门没有灯光，加上当时很紧张，其不知道拿的是玻璃。其见伤了人，就打110报警，警察来到后就将其带回到公安机关。
10、刑事科学技术鉴定书，证实植某乙因外伤性（左颈总动脉完全横断）失血性休克而死亡；植某甲面部及左上臂的损伤均为轻微伤；谭华海右小指及背部的损伤均为轻微伤。
11、生物物证鉴定书证实，从三角玻璃上提取的血迹相应基因座的基因型和植某乙相应基因座的基因型一致，从长方形玻璃上提取的血迹相应基因座的基因型和被告人谭华海相应基因座的基因型一致。
12、现场勘查笔录、现场图、照片、提取痕迹、物品登记表证实，案发现场位于桂平市商贸城“理财咨询信息部”门前，公安机关对现场的多处血迹和玻璃碎片进行了提取。
原判还查明，五原审附带民事诉讼原告人的经济损失为丧葬费17076元、交通费500元、住宿费500元，共计18076元。以上事实，有原审附带民事诉讼原告人莫崇芬、植业东等提供的客运车票、住宿发票等证据证实。
原判认为，被告人谭华海在与植某甲理论赔偿广告灯箱事宜时，遭受与赔偿无关的死者植某乙脚踢，并继续遭受死者植某乙及植某甲等人的殴打，死者植某乙及植某甲等人主观、行为上明显对被告人谭华海实施了不法侵害。被告人被打倒面朝地背朝天俯卧在地，其左腿也被一辆被推倒的摩托车压住。在此情况下，死者植某乙等人没有放弃对被告人谭华海的殴打，仍然俯身弯腰殴打其背部并致轻微伤，不法侵害始终没有停止。被告人谭华海由于激愤、慌张、恐惧的心理作用，对于所遭受的正在进行的不法侵害的意图的危险程度一时难以分辨，在没有办法选择一种恰当的防卫行为的情况下，为避免继续遭受正在进行的不法侵害，出于防卫本能，随手抓起地上的碎玻璃条朝背后乱划，导致植某乙被划伤左颈动脉并死亡。被告人谭华海的行为虽然造成植某乙死亡的损害事实，但其防卫行为在当时相对于正在遭受的不法侵害行为的后果而言，未明显超过必要的限度，被告人的行为具备了正当防卫的客观要件，不属于防卫过当，而是正当防卫，依法不负刑事责任。因被告人谭华海的行为是正当防卫，依法不承担赔偿责任。遂依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定，判决：一、被告人谭华海无罪；二、驳回刑事附带民事诉讼原告人莫崇芬、植洁兰、植济炬、植济灯、植业东的诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人莫崇芬、植洁兰、植济炬、植济灯、植业东上诉称，原审被告人谭华海的行为属防卫过当，依法应承担赔偿责任，请求二审予以改判，支持其诉讼请求259021.5元。
经二审审理查明，原判认定原审被告人谭华海因广告灯箱被踢烂与植某甲理论赔偿事宜，在遭受植某乙、植某甲等人的持续殴打过程中，持碎玻璃条朝划伤植某甲、植某乙，致使植某乙受伤经请求无效死亡的事实清楚，证据确实充分。原判认定事实的证据来源合法，内容客观真实，相互之间具有关联性，能相互印证，并经一审法庭庭审质证，查证属实，本院依法予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。原判刑事部分已发生法律效力。
对上诉人莫崇芬、植洁兰、植济炬、植济灯、植业东提出原审被告人谭华海的行为属防卫过当，其因植某乙死亡遭受的经济损失为人民币259021.5元，要求改判原审被告人赔偿的上诉意见，经查，上述意见均是上诉人及其一审诉讼代理人在一审法庭审理过程中提出的辩论意见，亦是一审控辩双方的争议焦点，一审法院在判决中已对原审被告人谭华海的行为定性、上诉人因植某乙死亡遭受的经济损失、原审谭华海应否承担赔偿责任依法作了论述，本院对一审判决所作的论述予以确认。上诉人莫崇芬、植洁兰、植济炬、植济灯、植业东上诉仍要求支持没有事实根据和法律依据。
原审被告人谭华海为使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取措施制止不法侵害，造成不法侵害人损害，其行为属正当防卫。原审被告人谭华海的行为虽然造成了不法侵害人植某乙死亡，但其防卫行为系针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，依法不属于防卫过当。根据现行法律规定，正当防卫造成损害的，依法不承担刑事责任和民事赔偿责任。故上诉人莫崇芬、植洁兰、植济炬、植济灯、植业东上诉再主张原审被告人谭华海的行为属防卫过当、要求改判赔偿经济损失没有事实根据和法律依据。原判对附带民事诉讼部分处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国刑事诉讼法>；；的解释》第三百一十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘立技
审 判 员 陈 仪
代理审判员 徐江杰
二〇一三年九月××日
书 记 员 唐 妤