广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠城法仲民初字第664号
原告：雷优荣，女，汉族。
委托代理人：李世勇，广东人为律师事务所律师。
被告：惠阳国威运动器材有限公司。
法定代表人：李明宗，董事长。
委托代理人：章利兵，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
委托代理人：彭阳俊，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师助理。
原告雷优荣诉被告惠阳国威运动器材有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告雷优荣诉称，原告自2008年起1月起为被告聘用的员工，原告达到法定退休年龄后，被告继续雇请原告为其雇员，岗位一直为生产操作员。于2013年6月1日，原告在工作中右手手拇指被冲床压伤，受伤后先后在惠州市惠城区江南医院和惠州市中心医院住院手术治疗，伤情于2015年5月8日经广东惠中法医临床司法鉴定所鉴定为：1、原告的右拇指近、末节压榨毁损伤，与本次事故有直接因果关系，2、原告的伤情构成八级伤残。而被告除了支付住院治疗的费用外，其余赔偿费用经多次协商未果。为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决：1、被告赔偿伤残赔偿金等人民币342287.5元给原告；2、诉讼费用全部由被告承担。
被告惠阳国威运动器材有限公司在庭审中辩称，一、原告按人身损害的赔偿标准及法律依据主张权利，我方认为没有法律依据。本案应属于工伤纠纷，对工伤的事实我方是认可的，没有异议的。在工伤事故发生后，我方积极配合原告申请工伤认定、协助原告进行劳动能力进行鉴定，可能因原告自身认识上的原因，或在治疗中出现的医疗事故等原因导致没有进行鉴定。因此，原告按人身损害的标准主张没有法律依据，原告应向劳动能力鉴定委员会进行劳动能力等级鉴定。我方与仲恺社会事务局协商好可以协助原告去进行劳动能力鉴定，是原告个人原因没有进行鉴定。二、原告自行委托鉴定的司法鉴定意见书内容存在明显错误，原告是右手拇指受伤，鉴定意见书将因治疗需要切除的脚趾认定为伤残等级；且劳动能力鉴定不是司法鉴定机构进行认定的，是专属性的，由专属机构进行。故，原告的伤残等级鉴定不具有公信力。三、从原告主张的事实、法律依据来看，原告所计算的项目不是按劳动能力等级委员会作出的结论来计算的，而是按人身损害的赔偿项目来进行计算，没有法律依据；司法鉴定意见书中是按劳动能力标准来进行鉴定，与目前的法律框架自相矛盾。综上，本案在被告认可属于工伤事故的前提下，原告所主张的项目缺乏事实及法律依据，请求法院查明事实，作出公证裁判。
查明的案件事实
经审理查明，原告于1962年4月#日出生，于2008年1月24日入职被告处，任生产操作员一职，双方于2013年1月7日签订了自2013年1月1日起至2017年12月31日止的固定期限劳动合同，该合同第七条第（四）项约定：“《劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的终止条件出现，终止本劳动合同”。被告未为原告购买社会保险。
2013年6月1日，原告在工作中右拇指不慎被冲床压伤。受伤后，原告被送至惠州市惠城区江南医院住院治疗，于2013年8月10日出院，共住院70天，出院诊断：1、右拇指近、末节压榨毁损伤Ⅱ度缺损；2、高血压病。出院医嘱：1、全休一个月；2、不适随诊；3、加强功能锻炼。2013年10月5日，原告第二次到惠州市惠城区江南医院住院治疗，于2013年10月20日出院，共住院15天，出院诊断：1、右拇指再造术后；2、精神分裂症。出院医嘱：1、出院后定期复查，有情况随诊，出院有关注意事项已交代患者与家属，保持伤口干洁，加强功能锻炼，右拇指避免过热过冷之物接触，精神方面问题建议到专科医院进行正规治疗；2、辩证调护，避风寒，调饮食，畅情志，忌肥甘厚腻之品，加强功能锻炼。2013年11月4日，原告再次到惠州市中心人民医院住院治疗，于2013年11月20日出院，共住院16天，出院诊断：右拇指固有神经卡压；2、右拇指再造术后；3、右虎口挛缩。出院医嘱：1、注意保持伤口干洁，避免感染；2、建议全休1个月；3、定期复查；4、如有不适专科随诊。原告在上述治疗过程中，共产生医疗费45703.2元，其中，被告垫付医疗费45591.3元，原告自行支付111.9元。
2015年5月27日，原告向惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局递交《工伤认定申请表》，要求认定其于2013年6月1日在工作中受到的伤害为工伤。该局于当日作出惠仲社工伤认不（2015）005号《工伤认定申请不予受理决定书》，以原告发生伤害之日已超过法定退休年龄及提请工伤认定时间超过申请时效为由不予受理。2015年5月28日，原告诉至本院，要求判如所请。
另查一，被告通过银行转账方式向原告发放工资。根据原告提交的经被告认可真实性银行流水显示，原告于2012年6月至2013年5月期间的月平均工资为2263元。庭审中，原告自认其受伤之日起至2015年5月，被告每月向其支付工资1130元。
另查二，原告系农业家庭户籍。根据惠州市仲恺高新区沥林镇君子营村民委员会出具的《证明》显示，原告自2008年3月至今居住在该村百劳墩国威厂旁张伟恩房。根据原告提交的户口本及湖北省枣阳市琚湾镇三王村民委员会出具的《证明》显示，雷道庆（1938年出生）、程顺英（1938年出生）夫妇生育有五个子女，大女儿雷优荣、长子雷大国、二女儿雷优霞、三女儿雷优玲、次子雷大锋。
另查三，原告于2015年5月6日委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2015年5月8日作出惠中法医司鉴所（2015）临鉴字第191号《司法鉴定意见书》，分析说明：“……根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）第八级第18条之规定：构成八级伤残”，鉴定意见：“1、雷优荣右拇指、末节压榨毁损伤，与本次事故有直接因果关系。2、雷优荣右拇指近、末节压榨毁损伤，经左足第二趾移植再造术治疗，经本所法医检查其移植指僵硬、血运差、运动功能完全丧失，不能握拳，不能对指，构成八级伤残”。原告支付此次鉴定费1500元。被告对上述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对原告伤残等级及医疗过程中对伤残等级的因果关系、参与度进行鉴定。该所于2015年8月10日作出广湖司鉴所（2015）临鉴字第563号《鉴定意见书》，分析说明：“1、……目前查体右拇指掌指关节活动受限、指间关节活动丧失，致右手功能丧失24%，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》［GB18667-2002）第4.9.9a）条之规定，构成Ⅸ（玖）级伤残”，鉴定意见：“1、被鉴定人雷优荣若不进行拇指再造术，构成X（拾）级伤残；目前拇指再造术后，构成Ⅸ（玖）级伤残。2、惠州市惠城区江南医院对于雷优荣目前伤残情况的参与度为50%”。被告对该鉴定意见没有异议。
另查四，被告于2015年7月14日向本院提交《追加被告申请》，认为惠州市惠城区江南医院在治疗程中存在过错，导致原告受到二次伤害，进而影响原告伤残等级的评定，故要求追加惠州市惠城区江南医院为本案被告。原告认为其所受的伤害与惠州市惠城区江南医院无关，不同意追加惠州市惠城区江南医院为本案被告。
裁决理由和结果
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，原告于1962年4月7日出生，至2012年4月6日已满50周岁，因此，原告于2012年4月6日达到法定退休年龄前，与被告之间存在劳动关系，自2012年4月6日后，被告继续雇请原告为其提供劳务，双方之间成立劳务关系。
公民的生命、健康权依法受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，被告作为雇主，应对原告的人身伤害后果承担赔偿责任；原告在工作中未尽到合理的安全注意义务，对本事故的发生存有一定过错，应减轻被告的赔偿责任。综合分析具体案情，酌情确定原告自负10%民事责任，被告承担90%赔偿责任。
对原告的伤残等级，广东惠中法医临床司法鉴定所、广东西湖司法鉴定所依据不同的鉴定标准，作出的鉴定意见不同，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（（2013）他8复函）“……雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”的规定，本院采信广东西湖司法鉴定所作出的鉴定意见。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对原告主张的经济损失，本院确认如下：1、残疾赔偿金，原告虽系农业家庭户籍，但其在城镇居住一年以上并有固定收入，故其残疾赔偿金应按广东省2013年度全省城镇居民人均可支配收入32598.7元／年计算。因惠州市惠城区江南医院对原告目前伤残情况的参与度为50%，故，被告应向原告承担9.5级伤残赔偿指数。原告残疾赔偿金确认为97796.1元（32598.7元／年×20年×15%）；2、住院伙食补助费10100元［100元／天×（70天＋15天＋16天）］；3、住院护理费，因原告没有提供相应证据证明护理人员的工资收入，故对原告主张的护理费，本院结合医嘱及本市从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算，确认为10100元（100元／天×101天）；4、误工费，原告受伤前平均工资为2263元／月，误工时间确认为161天（70天＋全休1个月＋15天＋16天＋全休1个月），被告自原告受伤之日起每月向原告支付工资1130元应予以扣减，故原告误工费计算为6081元{（2263元／月÷30天×161天）-（1130元／月÷30天×161天）}；5、医疗费45703.2元，有相应票据予以佐证，本院予以确认；6、被扶养人生活费，原告虽系农业家庭户籍，但其经常居住地在城镇，其被抚养人生活费按广东省2013年度全省城镇居民人均消费性支出24105.6元／年计算，被扶养人生活费确认为7232元（24105.6元／年×（5＋5）年×15%÷5人］；7、交通费1000元（酌情）；8、鉴定费1500元。以上合计人民币179512.3元。原告主张营养费，但未能提交医疗机构出具的相应意见或其他证据予以证明，本院对此不予支持。原告的上述损失，根据双方在事故中过错程度，由被告承担90%，即161561.1元。此外，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，本院酌情确定原告精神损害抚慰金为15000元。扣除被告垫付的45591.3元，被告还应向原告支付赔偿款的数额为130969.8元。
对于被告要求追加惠州市惠城区江南医院为本案被告的请求，本院认为，广东西湖司法鉴定所已对惠州市惠城区江南医院在医疗过程中对原告伤残等级的因果关系、参与度作出了鉴定意见，确定惠州市惠城区江南医院对原告目前伤残情况的参与度为50%，被告对该鉴定意见没有异议，是否追加惠州市惠城区江南医院为本案被告并不影响被告在本案中应对原告承担的赔偿责任，且原告亦不同意追加，故，对被告申请追加惠州市惠城区江南医院为本案被告的请求，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠阳国威运动器材有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告雷优荣赔偿人身损害各项经济损失人民币130969.8元。
二、驳回原告雷优荣的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为3217元（缓交），由原告雷优荣负担217元，由被告惠阳国威运动器材有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
代理审判员 苏绿琴
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 陈嘉东
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