山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终615号
上诉人（原审原告）：牛全兰(系武善甲之妻)，女,汉族。
委托诉讼代理人：崔旭强，晋城市法律援助中心指派律师。
委托诉讼代理人：原超，晋城市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审原告）：雷启荣(系武善甲之母)，女,汉族。
上诉人（原审原告）：武根明(系武善甲之父)，男，汉族。
上诉人（原审原告）：武绍锋(系武善甲之子)，男，汉族。
上诉人（原审原告）：武绍娟(系武善甲之女)，女，汉族。
上诉人（原审被告）：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司
法定代表人:杨志刚，任总经理
委托诉讼代理人:时晓粉，山西高斯通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：咸阳华圣建筑劳务有限公司
法定代表人：武善茂，任经理。
委托诉讼代理人：冯志军，山西涛瑞律师事务所律师。
原审被告：山西德源房地产开发有限公司
法定代表�：李国新，任总经理。
委托诉讼代理人：程银铃，山西尽诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山西尽诚律师事务所律师。
上诉人牛全兰、雷启荣、武根明、武绍锋、武绍娟，上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司（简称锦都公司）因与被上诉人咸阳华圣建筑劳务有限公司（简称华圣公司）、原审被告山西德源房地产开发有限公司（简称德源公司）之间高度危险活动损害责任纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2015）城民初字第1688号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理，上诉人牛全兰及其委托诉讼代理人崔旭强、原超，上诉人锦都公司的委托诉讼代理人时晓粉，被上诉人华圣公司的委托诉讼代理人冯志军，原审被告德源公司的委托诉讼代理人程银玲、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人牛全兰、武根明、雷启荣、武绍锋、武绍娟上诉请求：撤销晋城市城区人民法院（2015）城民初字第1688号民事判决，改判锦都公司承担100%赔偿责任。理由：1、锦都公司作为塔吊经营者及维修义务人，应当承担全部赔偿责任。原判确认锦都公司只承担30%赔偿责任不妥；2、原审法院未经上诉人同意，迳行追加华圣公司为被告违法，判令华圣公司承担40%赔偿责任，侵害了上诉人的合法权益；3、原判置诊断书于不顾，对护理费以2人计算不妥，护理费少计算9603.4元。4、受害人上有年迈多病的父母、下有年幼正在上学的孩子，原判确认精神抚慰金2万元数额不当，应当认定为3万元。
锦都公司上诉请求：撤销晋城市城区人民法院（2015）城民初字第1688号民事判决，改判驳回原审原告对锦都公司的诉讼请求。理由：1、本案不应以高度危险活动损害责任纠纷作为案由；2、锦都公司只是提供了塔吊供华圣公司使用，不是塔吊经营者和使用人，不应承担高度危险活动侵权责任，原判判决锦都公司承担30%赔偿责任不符合法律规定和合同约定；3、武善甲作为完全民事行为能力人，在不是电工又不懂电路维修的情况下，擅自登塔，对损害后果发生有重大过失。一审法院确认武善甲自行承担30%责任太轻；4、武善甲与华圣公司之间形成劳动关系，本案应当适用《工伤保险条例》进行审理，原判适用法律错误；5、原审法院对各项费用认定不当：（1）擅自转院治疗费用不应予以认定；（2）误工费不应计算至死亡之日；（3）护理费应按居民服务、修理和其他服务业36933元标准计算；（4）伙食补助�2014年5月7日之前应按50元计算，之后可按每天100元计算；（5）原告提供证据不能证明武根明是被扶养人，武根明不应获得被扶养人生活费赔偿；（6）住宿费认定过高；6、上诉人支付一万元医药费应予认定。
华圣公司辩称：锦都公司作为塔吊所有权人和使用人，应承担100%赔偿责任，而不是只承担30%的责任。
德源公司辩称：德源公司作为工程发包方，对损害后果发生没有责任。请求维持一审判决。
原告牛全兰、雷启荣、武根明、武绍锋、武绍娟向一审法院起诉请求：判令锦都公司、德源公司连带赔偿损害总计2287306.55元。事实和理由：2013年元月，武善茂带武善甲进入德源新城2#楼项目工地从事建筑施工。2013年9月22日19时许，德源新城2#楼工地塔吊照明不良，武善甲维修塔吊照明时，不�坠落。后被送往晋城市第二人民医院救治，诊断伤情为：开放性颅脑损伤脑挫裂伤、硬外血肿、颅骨骨折、脑疝形成。经治疗未见好转，于2013年11月2日转入陕西省人民医院、陕西省康复医院进行治疗。2014年8月24日，确诊为永久植物人。德源公司作为该项目的发包人、受益人，应赔偿原告损失。锦都公司作为施工单位、塔吊的管理人、使用人，对原告的损失亦应承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年8月6日，德源公司与锦都公司签订《山西省建设工程施工合同》，约定将德源新城1#、2#楼工程发包给锦都公司。2013年3月10日，锦都公司与华圣公司签订《工程施工劳务分包合同》，约定华圣公司为锦都公司提供完成德源新城2#住宅楼主体结构所需的人工劳务，同时约定锦都公司负责提供塔吊、华圣公司自带塔吊司机、锦都公司负责提供食宿生�设施，提供照明用电。2013年9月22日19时许，武善甲在德源新城2#楼工地维修塔吊照明时跌落受伤。当即送入晋城市第二人民医院救治，2013年11月2日，转入陕西省人民医院治疗，之后又转入陕西省康复医院等医院进行治疗，住院508天，花费医疗费758162.34元。华圣公司的法定代表人武善茂垫付医疗费17.1万元。
一审法院认为：武善甲维修塔吊照明时坠落受伤引发的纠纷，属高度危险活动损害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。证人韩希平、韩庆海、刘云峰证言及《劳务分包合同》�实，涉案塔吊的提供者及塔吊灯维修义务人为锦都公司，塔吊的实际使用人为华圣公司，二者对塔吊的安全使用均负有监管义务，均应对武善甲的损失承担赔偿责任，综合本案案情，锦都公司应承担30%的赔偿责任，华圣公司应承担40%的赔偿责任。同时，武善甲在明知自己为非专业塔吊灯维修人员且没有采取相应安全防范措施的情况下，自行爬到塔吊上修灯，对损害后果发生存在重大过失，应自行承担30%的责任。德源公司不是涉案塔吊的经营者，不承担侵权赔偿责任。对损害赔偿的项目及数额，具体核定如下：
一、医药费。原告主张758162.34元，该项费用系武善甲为治疗伤情必需费用，且原告提供有医院病历及医药费单据在案佐证，予以确认。
二、误工费。原告主张126667.94元，一审认为，误工天数应从武善甲受伤之日起计算至死亡之日，共778天，按照2015年度山西省建筑行业在岗职工年平均工资42494元标准计算，误工费为90576.25元（42494元÷365天×778天）。
三、护理费。原告主张按4人计算，锦都公司认为应按2人计算。一审法院认为，在武善甲就医的过程中，仅晋城市第二人民医院住院证上有医嘱载明：四人轮流护理，之后其他病历上未明确载明需几人护理。综合本案案情，护理费应以2015年山西省农、林、牧、渔业41729元标准，按2人计算778天，计177891.2元（41729元÷365天×778天×2人）。
四、住院伙食补助费。原告主张按每天100元计算，住院508天，计50800元，符合法律规定，予以确认。
五、交通费。原告主张3万元，对其中有票据的5580元，予以支持。
六、营养费。按每天15元�算778天，共11670元。对原告超出部分，不予支持。
七、精神抚慰金，结合本案实际情况，酌情认定为2万元。
八、被扶养人生活费。原告主张，武善甲父亲武根明66789元（7421元×18年×50%），母亲雷启荣70499.5元（7421元×19年×50%）、女儿武绍娟11131.5元（7421元×3年×50%）、儿子武绍峰33394.5元（7421元×9年×50%），共计181814.5元，符合法律规定，并提供有武绍锋、武绍娟常住人口登记卡、雷启荣身份证复印件及常住人口登记卡、武根明身份证复印件、陕西省旬阳县仙河镇吉家庄社区居委会证明予以佐证，予以确认。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均�生活消费支出额，按照农村居民人均年生活消费支出额标准，经核减，本院认定上述四被扶养人生活费共计137288.5元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，被扶养人生活费计入死亡赔偿金内，不另行计算。故将该项费用计入下列死亡赔偿金内。
九、死亡赔偿金。原告主张按山西省城镇居民平均可支配收入计算20年共516560元。一审认为，武善甲户籍所在地为山西省旬阳县仙河镇吉家庄村二组，原告提供的两个暂住证（其中一个发证日期为2011年5月20日，有效期限为2011年12月31日，另一个发证日期2013年1月16日，有效期限为2013年12月31日）不能证明武善甲连续一年以上的收入来源于城镇，故应按2015年山西省农村居民可支配收入9454元计算20年为189080元。另，被扶养人生活费137288.5元计入死亡赔偿金，死亡赔偿金总计为326368.5元。
十、丧葬费。原告主张按照2015年山西省在职工人月平均工资计6个月，共计25901.5元（51803元÷12月×6月），符合法律规定，予以确认。
十一、住宿费，原告主张32696元，综合考虑本案实际情况，酌情认定为1万元。
综上，医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金等共计1456949.8元，锦都公司承担30%的赔偿责任即437084.94元、并赔偿精神抚慰金8571.43元，共计445656.37元。被告华圣公司承担40%的赔偿责任，即582779.92元，并赔偿精神抚慰金11428.57元，共594208.49元，扣除已垫付的17.1万元医疗费，尚需赔偿423208.49元。锦都公司称曾垫付医疗费1万元，未提供充分证据证明，不予支持。五原告自愿放弃要求华圣公司承担赔偿责任，系对�己权利的自由处分，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定判决：一、锦都公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告牛全兰、雷启荣、武根明、武绍锋、武绍娟医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金各项损失共计445656.37元。二、驳回原告牛全兰、雷启荣、武根明、武绍锋、武绍娟其它诉讼请求。
二审审理查明，一审判决已予认定的案件事实清楚，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原判将本案案由确定为高度危险活动责任纠纷是否妥当。二、一审判决确认锦都公司承担30%、华圣公司承担40%、受害人自行承担30%损害赔偿责任是否妥当。三、原判追加华圣公司为被告是否违法。四、原判确认损害赔偿的项目、标准及数额是否正确。五、原判适用法律是否存在错误。六、锦都公司主张支付受害人的一万元医药费应否予以认定。针对上述争议焦点，认定如下：
一、案由问题
审理认为，对建筑工程施工用塔吊的经营、管理、使用、维修，属于《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的高空活动范畴。本案纠纷由武善甲维修塔吊照明坠落受伤引发，一审法院基于原告主张锦都公司为塔吊管理、使用人的事实及原告所提请求，确定本案案由为高度危险活动损害责任纠纷并无不妥。锦都公司所提理由不能成立。
二、原判确认锦都公司承担30%、华圣公司承担40%、受害人自行承担30%损害赔偿责任是否妥当。
审理查明：1、锦都公司与武善茂所签工程劳务分包合同及证人证言证实，本案所涉塔吊的提供、维修者和使用者分别为锦都公司、华圣公司。2、武善甲系在维修塔吊照明时不慎坠落受伤，武善甲不是塔吊照明的维修专业人员的维修责任者。审理认为，一审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，确认上述两公司作为塔吊的维修、使用者，武善甲作为存在过失的受害人，对本案损害结果应承担相应责任正确。双方上诉人所提原判确定赔偿责任不当的理由不能成立。
三、关于一审法院追加华圣公司为本案共同被告程序是否违法问题。
审理认为，一审法院依锦都公司申请，追加华圣公司为本案共同被告，既有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，作为程序法依据，又有华圣公司是塔吊实际使用人、武善甲作为华圣公司施工人是在维修塔吊照明时受伤的情况作为事实依据。追加华圣公司为本案被告并无不妥，牛全兰一方上诉理由不能成立。
四、关于原判确认赔偿项目及数额是否适当问题。
1、护理费
牛全兰一方主张，原判置诊断书于不顾，以2人计算护理费明显错误，护理费少计算了9603.4元。
锦都公司主张，原判对护理费标准以农、林、牧、渔业41792元标准计算不妥，应当以居民服务、修理和其他服务业36933元标准计算。
审理查明：1、武善甲受伤次日，晋城市第二人民医院诊断书提出有“加强观察，4人轮流看护”诊疗意见属实。2、武善甲受伤后先后在晋城市第二人民医院、陕西省人民医院、陕西省康复医院进行了多次住院治疗，住院天数总计508天。其中，首次住入晋城市第二人民医院就治时，医疗机构提出有四人轮流看护的诊疗意见。武善甲之后住院治疗，未见医疗机构对护理人数提出有明确意见。审理认为，原判综合武善甲受伤成为植物人的实际，以及在多个医院住�治疗508天的情况，确定护理费以2015年山西省农、林、牧、渔业41729元标准，按2人计算778天，并无不妥。双方当事人所提理由不能成立。
2、精神损害抚慰金
牛全兰一方主张，原判酌定精神损害抚慰金2万元数额低，少认定了5万元。审理认为，本案损害后果发生，既有高空活动经营者的责任，又有受害人本人过失因素，在此基础上，原判确认精神损害抚慰金2万元，并无明显不当。
3、医疗费
锦都公司提出武善甲擅自转院医疗费不应认定。审理认为，一审法院根据受害人一方提供的医疗费凭据确认的医疗费数额，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和�断证明等相关证据确定。”锦都公司所提擅自转院医疗费不应认定的理由不能成立。
4、住院伙食补助费
锦都公司提出，根据晋城市市直行政事业单位差旅费管理办法规定，伙食费应当以2014年5月7日为界，之前按每天50元计算，之后按每天100元计算，原判对伙食费全部按每天100元计算不妥。审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，锦都公司提到的差旅费管理办法是参照适用标准，并非绝对标准。一审法院考虑本案武善甲受伤程度严重，以及其曾在山西、陕西多家医院多次治疗的情况，对住院伙食补助费按每天100元计算并无不妥。锦都公司所提主张不予支持。
5、误工费
锦都公司主张，原判将武善甲误工天数计算至武善甲死亡日，误工费标准按建筑业标准42494元计算不妥，应当按农、林、牧、渔业41729元标准计算。审理查明：1、牛全兰一方在诉讼中未举证证明武善甲近三年的平均收入状况。2、武善甲受伤时从事的行业为建筑行业。3、一审诉讼中，武善甲一方提出伤残等级鉴定申请后，鉴定过程中，武善甲于2015年11月8日不治身亡。审理认为，原判根据上述事实确认误工天数、误工费标准及数额，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职�的平均工资计算。”一审法院参照建筑业标准计算误工费并无不妥。锦都公司主张不能成立。
6、被扶养人生活费
锦都公司主张，原告提供证据不能证明武根明属于本案被扶养人，不应认定武根明的被扶养人生活费。审理认为，武善甲之父武根明出生于1953年7月20日，在武善甲2013年9月22日受伤时，已经年满60周岁，可视为丧失劳动能力的人，武根明符合被扶养人条件，原判认定正确。锦都公司所提理由不能成立。
7、住宿费
锦都公司认为原判认定住宿费数额过高。审理认为，武善甲受伤住院治疗508天，治疗地点均不在原籍，其家人、亲友离家陪护，必然会有住宿费发生。一审法院以每天20元左右标准计算，酌定住宿费1万元并非过高。
综上，审�认为，一审法院依据受害方提供的医疗费、交通费凭据，参照山西省政府相关部门公布的2015年统计数据，在考虑本案实际情况基础上核定的赔偿项目、标准及数额，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，赔偿数额基本适当。双方上诉人所提原判赔偿数额不当的理由不能成立。
五、关于原判适用法律是否存在错误问题
审理认为，本案所涉权益纠纷，既可以从劳动或雇佣关系角度考察，确定为劳动争议纠纷，也可以从高度危险责任角度考虑，确定为侵权纠纷，即本案当事人诉讼请求权存在竞合情形，最终依据何种法律事实，提出何种法律请求，受害人一方有选择权利。一审法院在本案受害人提起高度危险责任纠纷诉讼后，依照《中华人民共和国侵权责任法》规定判决，�用法律并不存在错误。锦都公司所提理由不能成立。
六、关于锦都公司支付受害人1万元医药费应否认定问题
审理认为，原判根据双方当事人陈述，以及锦都公司未能充分举证的情况，对锦都公司所提支付1万元医药费的主张不予支持。
综上所述，本院认为，双方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费，由牛全兰、雷启荣、武根明、武绍锋、武绍娟负担1000元，锦都公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 李�云
审判员 王 恩 锁
审判员 祁 俊
二〇一七年七月十七日
书记员 刘 璐