福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）思民初字第10703号
原告浙江省工业设备安装集团有限公司，住所地浙江省杭州市开元路21号，组织机构代码14291109-6。
法定代表人彭晓亭，董事长。
委托代理人曹灿荣，浙江湘湖律师事务所律师。
委托代理人叶建平。
被告新源（中国）环境科技有限责任公司，住所地厦门市思明区望海路65号B606，组织机构代码67829011-X。
法定代表人邱竞锋，总经理。
被告创冠环保（晋江）有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道永清路1号，组织机构代码75314541-5。
法定代表人王章勇，总经理。
共同委托代理人曾凯达、蒋喜聪，福建世礼律师事务所律师。
原告浙江省工业设备安装集团有限公司与被告新源（中国）环境科技有限责任公司（下称新源公司）、创冠环保（晋江）有限公司（下称创冠公司）承揽合同纠纷一案，本院于2012年9月4日立案受理，依法由审判员陈永华适用简易程序，于2012年10月16日、2012年11月15日、2014年3月26日公开开庭进行审理。原告的委托代理人曹灿荣、被告的共同委托代理人蒋喜聪到庭参加三次庭审，原告的委托代理人叶建平、被告的共同委托代理人曾凯达参加第一、二次庭审。本案现已审理终结。
原告浙江省工业设备安装集团有限公司诉称，2010年6月23日，原告与被告新源公司签订晋江一期#1、2、3锅炉及#1、2汽轮发电机组大修工程施工承包合同一份。在施工过程中的2010年7月20日，该被告又将前述合同锅炉、机组大修的配套工程尾气急冷塔技改部分交由原告施工，原、被告又签订创冠晋江一期尾气急冷塔技改工程施工承包合同一份；其中，主合同部分固定总价160万元，配套合同急冷塔部分为固定总价1142760元。施工过程中，应该被告要求锅炉大修部分施工联系单增加工程量118070元，材料款2649元；急冷塔部分增加人工费8000元，材料款5636元。原告已完成工程量经鉴定为2372312.25元，现保修期也已满，然被告仅支付工程款1021380元，余款1350932元未支付。为维护合法权益，原告诉请判令：一、被告新源公司立即支付原告工程款1350932元；二、被告创冠公司承担连带责任。
被告新源公司辩称，首先，根据承包合同第四条第一款约定，原告履行合同全部义务（包括质量保修），被告应支付承包人所有款项（包括施工辅助材料费、人工费、机械费、施工费、税费、运费、管理费、保险费等）。根据第一条约定，原告必须对#1、2、3锅炉及#1、2汽轮发电机组全部大修完毕，方可依合同约定固定价主张工程款。然而，原告对于#1、2、3锅炉仅进行部分检修，对于#1、2汽轮发电机组完全未检修（原告无证据证明已检修）。故原告不能要求按合同约定固定价进行结算，即无权要求支付全部固定价，并应扣除未履行合同义务部分工程款。其次，原告未提供任何证据证明其对#1、2汽轮发电机组进行过检修施工。原告对#1、2、3锅炉及急冷塔部分仅存在部分检修施工，对于其施工的该部分内容，未与被告进行确认，其诉求工程款无任何根据。原告举证的“竣工决算书（急冷塔部分）”、“现场工程签证单”、“工作联系单”、“完工证书”，被告没见过，没盖过章，没授权相关人员进行签证。证据上加盖的“创冠环保（晋江）有限公司技术部大修专用章”不是被告的章，被告未授权工作人员与原告进行工程签证或竣工验收及工程决算。签字人员身份、与被告关系等事项应由原告举证。再次，原告施工工期存在延误，其实际施工期超过60日的约定工期，应支付合同价款1%违约金，该违约金应在工程款中扣除。要求驳回原告不合理的诉求。
被告创冠公司辩称，该被告虽是业主，但与原告无直接合同关系，未授权员工与原告进行验收结算。原告提供材料上的大修项目章不是该被告的章。案涉工程未经验收结算，维修项目属于特种项目，应按法律规定进行验收。原告只履行部分合同项目，无证据证明完成工程量，且施工质量有诸多缺陷、工程延误，被告返修部分工程项目费用应由原告承担。要求驳回原告不合理的诉求。
经审理查明，2010年6月23日，被告新源公司与原告签订《晋江一期1、2、3号锅炉及1、2号汽轮发电机组大修工程施工承包合同》。约定工程承包范围为被告创冠公司（系业主单位）1、2、3号锅炉及1、2号汽轮发电机组，工期自2010年6月22日至8月22日，合同固定价款为160万元，为承包人（原告）履行合同全部义务发包人（被告新源公司）应支付的所有款项。同时约定《1、2、3号焚烧-
余热锅炉大修项目》等三份文件作为前述合同的附件。2010年7月20日，被告新源公司与原告签订《创冠晋江一期尾气急冷塔技改工程施工承包合同》，约定工程承包范围为被告创冠公司一期尾气急冷塔技改、安装工程，合同固定价款为1142760元，工期为1、2、3号急冷塔与原告正为被告施工的相对应的#1、2、3号锅炉同时投产。前述两份合同均约定：承包人未能按期竣工的，应承担违约责任，每延误一日按合同价款1%向发包人支付违约金并赔偿发包人因此遭受的所有损失。发包人可从支付给承包人的合同价款中扣除上述违约金。施工过程中，原告收到被告新源公司支付的工程款1021380元。2012年9月4日，原告诉至本院。庭审中被告确认新源公司系案涉工程的总包单位，原告系分包单位。原告确认前述合同中的1、2号汽轮发电机组项目未施工，案涉工程确实有逾期。
上述事实，有原告提供的上述两份工程施工承包合同，及庭审笔录为证，本院予以确认。
围绕双方的主张，本案形成以下争议：1、原告已完成案涉工程的工程量及未施工的1、2号汽轮发电机组项目的工程量；2、案涉1、2、3号锅炉大修项目中原告漏修及返修项目的工程量；3、案涉急冷塔技改项目中原告漏修及返修项目的工程量；4、原告的逾期违约责任。
针对上述第1、2、3项争议，原告主张案涉工程除1、2号汽轮发电机组项目外均已完工，提供：1、原告的《单位工程安装进度完工证明书》，显示工程为被告创冠公司的急冷塔安装，竣工及验收日期为2010年11月23日，验收意见为工程基本完工，建设单位一栏加盖被告的公章及签署杨军涛的名字；2、原告的《单位工程竣工验收证明书》，竣工及验收日期为2010年11月23日，验收意见为工程全部竣工，建设单位一栏加盖内容为“创冠环保（晋江）有限公司技术部大修专用章”的印章及杨军涛的签名，并备注验收合格。3、1、2、3号锅炉的《检修完工证书》，显示交工日期分别为2010年9月10日、8月15日、10月11日，验收结论为检修质量优良，建设单位一栏加盖内容为“创冠环保（晋江）有限公司技术部大修专用章”的印章及叶文的签名。第一次庭审中，原告称在工地现场有将案涉工程竣工资料交给业主，没有书面签收。被告对此予以否认。被告的共同质证意见：对前述证据的真实性、关联性有异议，前述材料中创冠公司的公章真实性无法确认，对大修专用章不认可，被告方未刻过该枚章，前述材料上的签名人员，虽然系被告创冠公司的员工，但未得到被告的相应授权。
针对上述第2、3项争议，被告创冠公司主张原告的案涉设备存在漏修或质量问题，提供：1、三份传真，显示由被告创冠公司发给原告，经办人员为周洪胜、杨军涛，时间为2011年3月及5月间，内容为反映锅炉经原告大修后投入试运行后出现问题，敦促原告组织人员修复；2、打印的《一期1、2、3号锅炉大修项目验收情况统计》，显示被告就案涉锅炉大修项目完成情况进行汇总。庭审中被告称案涉工程施工完毕后，在进行年度审核时检验合格通过。3、《1号炉空预器管拆除工程合同》、《2号炉空预器管安装工程合同》、《3号炉空预器管拆除工程合同》，显示合同双方为被告创冠公司及石狮市华闽锅炉贸易有限公司（代表吴维松），时间为2011年11月、12月间，金额共264000元；4、建设银行电子转账凭证，显示于2011年12月及2012年1月间，被告创冠公司向吴维松转款、金额共246000元；5、被告创冠公司制作的《缺陷通知单》，主要内容为锅炉螺丝脱落、阀门泄露等，时间为2010年9月-12月间。原告的质证意见：1、对前述证据1的真实性有异议，原告未收到过前述材料。2、对前述证据2的关联性有异议，属于验收后出现的问题。3、对前述证据3、4的关联性有异议，不属于原告的施工范围，且超过一年的保修期；4、对前述证据5的关联性有异议，原告未收到过前述材料。被告新源公司的质证意见：对前述证据无异议。庭审中原告称案涉合同有约定更换空预器管的项目，但没有包括拆除安装，有更换近200根空预器管。被告称合同约定每台锅炉换200根，原告实际每台锅炉只更换近120根，存在漏修现象。
针对上述第1、2、3项的争议，经双方申请、本院委托，福建方成司法鉴定中心作出闽方成司鉴中心（2014）评鉴（工程）字02号鉴定意见书，鉴定结果：1、被告创冠公司1、2、3号锅炉大修项目及急冷塔技改项目已完成的工程价款为2372312元；未施工的1、2号汽轮发电机组工程项目的工程价款为488518元；2、被告创冠公司1、2、3号锅炉大修项目中原告漏修及返修项目的工程价款为246817元；3、被告创冠公司急冷塔技改项目，到目前为止被告方未提供漏修和返修项目清单及验收、检测报告，故无法分析、计算漏修和返修项目工程量及单价。鉴定机构对作出前述鉴定结果的依据分别作出说明。原告支付鉴定费用3万元。原告的质证意见：对前述鉴定意见书无异议。被告的共同质证意见：1、对前述鉴定意见书中的第1项结果有异议，应再扣除共计487462.99元的工程款，且该意见书存在鉴定依据不充分及不合法之处等问题。2、对前述鉴定意见书中的第2项结果无异议；3、对前述鉴定意见书中的第3项结果有异议，被告有列出缺陷，鉴定机构可根据定额算出金额。被告针对前述鉴定意见书，进一步提交书面异议，本院将该异议转交给前述鉴定机构后，鉴定机构作出书面说明，其中包括：1、案涉锅炉目前已正常运行三年，可视为按合同约定已整体施工完成、计算工程价款。被告申请的原告漏修及返修项目的工程价款，须在确认存在漏修或有质量问题的基础上才能计算。2、空预器管已按验收情况统计表计算漏修及返修费用，被告与第三方的空预器管拆除、安装合同没有具体项目内容无法作为计算依据。3、被告提供的《缺陷通知单》均为锅炉运行中正常易磨损不见的损坏或故障，在运行过程中简单处理即可，通常不列为保修范围。原告对前述说明无异议，被告仍坚持前述异议。
针对上述第4项的争议，原告以上述的《单位工程竣工验收证明书》及《检修完工证书》为据，主张2台锅炉于2010年6月28日开工、另1台于2010年8月28日开工，工期为60天，三台锅炉的完工日期分别为2010年8月15日、9月10日及10月11日，急冷塔的开工日期为2010年9月5日、竣工日期为2010年11月23日；约定的逾期违约金标准过高、要求按日万分之五计算。被告确认其中2台为2010年6月28日开工，对第3台的开工时间未作回复或提供相应证据，并主张原告大约于2010年11月初自行离场，被告未进一步提供证据。
本院分析认为，1、关于上述第1项争议。由于案涉工程没有充分的竣工资料，且已投入运行较长时间，故凭原始资料确定工程量存在较大难度。原告提供的上述完工资料，其中急冷塔安装的完工资料出现两份文件，一份验收结果为基本完工，虽加盖被告创冠公司公章，但没有是否合格的结论，另一份验收结果为完全完工，但加盖的公章并非被告的合法公章，且签名人员没有证据表明有经过被告的合法授权；而其余几份完工文件均存在前述的印章及签名人员方面的瑕疵。故前述证据不足以作为原告的竣工材料。结合原告没有证据证明与被告交接竣工验收材料的事实，可以认为没有充分证据证明案涉工程除1、2号汽轮发电机组项目外均已完工。但从被告提供的证据来看，被告一方面称工程未经竣工验收，另一方面随后又将原告施工的案涉工程投入运行至今，依法该部分工程应视同合格。在此基础上，上述鉴定意见书的相关结论，系结合当事人的举证情况及规范的有关规定作出，并针对被告的异议作了书面回复。整体而言，该鉴定意见具有相当专业性及可信度，本院予以认定。2、关于上述第2、3项争议。在案涉工程视同合格的基础上，工程质量问题应纳入保修范畴处理。被告提供的上述证据，其中传真件虽然原告予以否认，但该文件中的被告经办人员均系原告所提供证据中出现的人员，基于诚信原则，可以认定前述传真件的证明力。据此，原告在收到被告敦促保修的通知后，没有证据表明原告履行该项义务。被告提供的《一期1、2、3号锅炉大修项目验收情况统计》虽然系其单方制作，但考虑到原告经通知后拒不履行保修义务的情节，依法应承担相应不利后果，故本院对被告的前述证据予以认定。在此基础上，上述鉴定意见书的相关结论可以作为被告主张案涉工程保修费用的依据。至于被告提供上述空预器管拆除及安装工程合同，因其关联性不足，本院不予认定。3、关于上述第4项争议。原告虽承认存在逾期施工，但对具体的完工时间，被告未提供相应证据，应承担不利后果。据此，案涉工程的施工时间可按原告主张的确定，其中1、2、3号锅炉的工期依约截止为2010年8月22日，根据认定的完工时间，2号锅炉逾期19天（9月10日完工）3号锅炉逾期50天（10月11日完工），急冷塔工期依约与1、2、3号锅炉同时，故逾期93天（11月23日完工）。
本院认为，被告新源公司与原告签订案涉工程承包合同合法有效。
根据上述认定结果，原告已完工项目的工程款为2372312元，扣除锅炉项目中原告漏修及返修项目的工程款246817元，以及被告新源公司已付的工程款1021380元，被告新源公司尚欠工程款为1104115元。此外，原告逾期完工，应依约承担违约金责任，合同约定每延误一天违约金按合同金额的1%计算，该标准过高，原告提出适当调低合理，标准可按合同价款、日万分之五计，其中，锅炉项目的违约金为3台概括性约定，故逾期天数应按最长的50天计，据此，锅炉的违约金为160万元×0.05%×50天=4万元，急冷塔的违约金为1142760元×0.05%×93天=53138.34元。合同约定可直接在工程款中扣除，故被告新源公司的应付工程款为1010976.66元。至于被告创冠公司，因其于原告没有合同关系，且不具有向原告承担工程款支付责任的法定情形，故原告要求其承担案涉工程款责任没有依据。据此，本院对原告的诉求，在前述认定范围内予以支持，超出部分没有依据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告新源（中国）环境科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江省工业设备安装集团有限公司支付工程款1010976.66元；
二、驳回原告浙江省工业设备安装集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8479元，由原告浙江省工业设备安装集团有限公司负担2134元，被告新源（中国）环境科技有限责任公司负担6345元。款项于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。鉴定费3万元，原告浙江省工业设备安装集团有限公司负担7099元，被告新源（中国）环境科技有限责任公司负担22901元，该款已由原告垫付，被告新源（中国）环境科技有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付22901元给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 陈永华
二〇一四年六月十七日
代书记员 薛佳希
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。