陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民一终字第00069号
上诉人（原审被告）石建文，男，生于1964年5月26日，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）石建喜，男，生于1961年11月9日，汉族，农民，系上诉人石建文之哥。
委托代理人周虎存，男，生于1952年12月10日，汉族，农民，系被上诉人石建喜之岳父。
被上诉人（原审原告）周小玲，女，生于1976年2月26日，汉族，系被上诉人石建喜之妻。
原审原告石盼盼，女，生于1996年6月5日，汉族，农民，系被上诉人石建喜、周小玲之长女。
原审原告石某某，女，生于2000年7月12日，汉族，学生，系被上诉人石建喜、周小玲之次女。
法定代理人周小玲，基本情况同前。
上诉人石建文与被上诉人石建喜、周小玲，原审原告石盼盼、石某某农村土地承包合同纠纷一案，丹凤县人民法院作出（2014）丹民初字第00489号民事判决，石建文不服，向本院提起上诉。本院2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月20日公开开庭进行了审理。�诉人石建文，被上诉人石建喜及委托代理人周虎存，被上诉人周小玲，原审原告石盼盼及石某某的法定代理人周小玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告石建喜和被告石建文系同胞兄弟，父亲石宝全（又名石保权，2008年7月去世），母亲冯雪蕊（2013年12月去世）。2001年，因修筑西合铁路占用了商镇村九组土地，村、组决定将剩余土地按人口重新进行划定。石宝全家有石宝全、冯雪蕊两人，石建喜家有石建喜、周小玲、石盼盼、石某某四人，石建文家有石建文、石林两人。该三户均分得承包地四块，其中石宝全、冯雪蕊共分得果园地0.18亩，萝卜地共分得0.22亩，机井地共分得0.12亩，车站地共分得0.04亩；石建喜、周小玲、石盼盼、石某某四人分得果园地0.36亩，萝卜地0.44亩，机井地0.24亩，叶新民房地0.16亩；石建文、石林分得果园地0.18亩，萝卜地0.22亩，机井地0.12亩，车站地0.04亩。果园地和萝卜地三家连在一块，机井地石宝全夫妇承包地与石建喜一家连在一块，与石建文地中间隔两家，车站地石宝全夫妇地与石建文家地连在一块。承包地划定后，村组未与各承包户签订土地承包合同。2010年3月11日，石建喜发现他人在自己机井地里扎房屋根基，即出面阻挡。2010年3月18日晚，石建文在其舅舅冯金仓见证下于自己家中交给周小玲人民币8000元，冯金仓即以石建喜名义书写领条一张，并由周小玲按了指印，内容为：今收到石建文占石建喜（张建忠门前）土地占用费合洋一万元，其中2000元归妈（2000元后由冯金仓交给冯雪蕊）。第二天早上，石建喜夫妇即以钱数太少为由找到尚在石建文家睡觉的冯金仓表示不同意把地给石建文，双方发生矛盾。石建喜即到机井地里再次阻挡他人扎根基并推倒砖墙。此后双方均曾在该地�种庄稼，均被对方毁坏，导致土地一直荒废至今。原告遂于2011年向本院起诉要求确认自己的土地承包经营权并由被告拆除房屋根基，恢复土地原貌并交还土地。诉讼中，由于原告提交的土地承包证书有误，遂向本院申请撤回起诉。此后即要求商镇人民政府对其土地承包经营权进行确认，商镇人民政府2013年9月12日做出丹商政发（2013）67号“关于商镇村周小玲夫妇与石建文土地使用权争议的处理决定”后，原告遂于2014年8月6日再次向本院起诉要求判令拆除被告在原告承包的机井地内所建房屋根基（长32米，宽5米），恢复土地原貌并交还土地；确定机井地内石建喜、石建文父母的承包地0.12亩归石建喜经营、使用。诉讼中，原告表示只要拆除房屋根基并交还土地，被告支付的10000元中扣除冯雪蕊得到的2000元后，剩余8000元最多退给被告4000元，并将诉讼请求中拆除根基长32�，宽5米变更为拆除根基东西从现西边道路下到根基东沿，南北从石建文所扎根基北沿至根基由南往北7.5米处（其中5米为四原告承包地宽度，2.5米为石宝全、冯雪蕊承包地宽度）。另查明：机井地2001年每人实际分得土地宽度为1.25米，四原告共5米，石宝全、冯雪蕊共2.5米，石建文、石林共2.5米。现经现场勘察，该8人承包地现连在一起。长度由于此前村上修路占用了三家土地西边部分土地，故现在总长度和面积均有所减少。石建喜承包地北界现在叶宽平院子根基下。
原审认为，农村土地承包经营权是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。由于该权利来源于农村集体经济组织和经济组织成员之间按照《中华人民共和国土地承包法》签订的承包合同约定，它不同于其他普通民事权利，该权利的行使既要按照合同约定，更要严格�守《中华人民共和国土地承包法》和《中华人民共和国合同法》以及相关行政法规和规章规定。我国法律、法规对农村土地承包经营权处分设定了一定的条件和程序，不符合法定条件或者未经过相关程序而进行的土地承包经营权转让无效。该案原、被告对于2010年3月18日晚周小玲和石建文在冯金仓见证下口头达成的协议中关于支付8000元现金的用途和真实目的说法虽然不一，原告提出被告想通过支付8000元取得自家四口人在机井地0.24亩承包地的承包经营权用于建造房屋，被告提出是通过支付8000元补偿此前与原告兑换承包地面积不足部分的利益，且各执己见，虽然双方均无其他充分、有效证据证实当日协议的真实内容，但由于双方均不否认当日曾口头达成协议，该协议的目的就是解决周小玲一家四口在机井地的承包经营权流转问题，按原告的说法应属于转让，按被告的说法应属于兑换。但不论是转让还是兑换，这一协议按照我国相关法律规定应属无效协议，其理由如下：（1）、从协议的主体来看，本案诉争的0.24亩承包地的实际承包经营权人包括石建喜、周小玲、石盼盼、石某某，被告仅与权利人之一的周小玲达成流转协议，根据当晚在石建文家协商时石建喜等三人不在现场和第二天一早石建喜夫妇就来找冯金仓提出不愿意将地给石建文的事实来看，被告并不能证明协议的签订是征得了石建喜本人同意，或者协议的内容是石建喜真实意思表示，故其他权利人在知道协议存在或者协议内容后按照《中华人民共和国合同法》规定要求予以撤销后，该合同即不对其他权利人产生法律效力；（2）、从合同的形式来看，《中华人民共和国合同法》第十条二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，《中华人民共�国土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。该案周小玲与石建文不论是转让承包经营权还是兑换承包经营权，均应订立书面合同；（3）、从合同的实质上来看，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，该案被告石建文取得原告0.24亩承包地的真实目的并非用于农业生产，而是用于建造房屋，直接改变了土地用途，违反了《中华人民共和国土地承包法》第三十三条的强制性规定；审理中，被告虽然提交了允许建房的批复，但该批复的土地使用人是石宝全，并非石建文，同时该批复允许建房的时间为2005年5月1日至2006年12月31日，而且允许建房的地点与被告本次建房的地点并不相符；而且，即就是批复的土地使用权人是石建文，其亦应依照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，在限定的期限内建房，如果超过两年未建房的，土地使用权应由县级以上人民政府收回，被批准人即不再享有合法的土地使用权；另外，由于被告已经有一处住房，其本次建房还违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，故其在无合法土地使用权的土地上扎根基建房行为应认定为土地违法行为，所扎根基亦不受法律保护。（4）、从程序上来看，原、被告之间的土地流转协议的签订未征得土地所有权人商镇村九组的同意，亦未经历发包方备案和及时向乡（镇）人民政府土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续等程序过程。综上，石建文与周小玲2010年3月18日口头签订的土地承包经营权流转协议不但具有可撤销情节，更具有无效情节，依法应宣布无效，而�自签订之时起就无效，不受法律保护，且对当事人不产生法律约束力，故被告石建文未合法有效取得四原告机井地0.24亩承包地的承包经营权，更未取得使用权，其在该承包地内扎房屋根基侵犯了原告的合法权益，依法应予拆除。现原告起诉要求被告予以拆除，恢复土地原貌并交还土地符合有关法律规定，依法应予支持。但由于因协议无效，被告支付给周小玲的8000元现金应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，由原告周小玲、石建喜予以退还。诉讼中原告提出由于被告在自己承包地内扎房屋根基，阻挡自己种庄稼，给自己造成了损失应予赔偿的请求，这一要求虽然具有法律依据，但由于其在审理中并未向本院提交相关证据证明由于被告的行为给自己造成损失的事实，亦未提供证据证明损�的具体数额，本院无法确定赔偿标准和数额，依法不予支持。另外，原告要求确定机井地内石建喜、石建文父母的承包地0.12亩归石建喜经营、使用，并拆除石建喜在石宝全、冯雪蕊承包地内所扎根基，由于该诉讼请求涉及的承包经营权属于石建喜、石建文父母生前享有的权利，按照我国法律规定，该权利应当归谁享有，应按照《中华人民共和国继承法》的相关规定进行确定和划分，虽然标的同为承包经营权，但法律关系并不相同，不应合并审理，该权利的取得应另案起诉解决，待各自应继承份额划分清楚后，才能确定石建文在石宝全、冯雪蕊承包地内所扎根基是否应当全部或部分拆除，故原告的这一诉讼请求本院不予支持，依法应予驳回。据此，丹凤县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地承�法》第三十二条、第三十三条、第三十七条之规定，作出一审判决：一、限被告石建文于判决生效后30日内自行拆除位于商镇村九组机井地四原告承包地（四至为：东至石建文扎房屋根基东沿，西至现通北水泥路东沿，北至石建文所扎根基北沿，南至石建文所扎根基由南往北5米处）范围内所扎房屋根基，移除砖、石，恢复土地原貌并向原告交还东至水渠，西至现通北水泥路东沿，北至石建文所扎根基北沿，南至石建文所扎根基由南往北5米处范围内的承包地；二、限原告石建喜、周小玲于石建文拆除上述范围内的根基，移除砖、石后五日内返还石建文人民币8000元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元由被告石建文承担。
石建文不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销丹凤县人民法院（2014）丹民初字第00489号民事判决，依法改判或发回重审。理由是：我�被上诉人同村同组，2008年双方达成兑换土地协议。2010年我在兑换的土地上经批准建房时，被上诉人反悔，认为我多占了0.06亩地。后经我母亲和我舅父冯金仓调解，征得被上诉人同意，我给其补偿了10000元，有收钱领条及冯金仓的证明可以证实。2013年被上诉人再次要求解除兑换土地协议，但拒不返还我的土地和钱。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，我与被上诉人之间兑换的土地经营权符合法律规定，应受法律保护。然而原审判决有法不依，竟然认定兑换无效，判决由我返还被上诉人的承包地，对于被上诉人因兑换占有我的承包地却未作出判决是完全错误的，请求二审依法纠正。
被上诉人石建喜、周小玲辩称，我们与石建文并未发生过承包地兑换，事实是石建文用自己的0.18亩果园地兑换父母的0.22亩萝卜地。为达到目的颠倒黑白，骗舅舅冯金仓说是与我们兑换相差0.06亩，利用我们残疾人的弱点，在其写好的领条上让周小玲按指印，以8000元作为补偿了事，强行在我们家的机井地上扎房根子。其所谓的建房手续本是政府为了照顾我们一家住房困难以父亲石宝全名义批准的，被石建文从空抢走。现双方争议的这宗土地的使用权，政府已作出处理决定，由我们经营，土地使用权归我们所有。故原判事实清楚，合理合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
原审原告石盼盼、石某某同意被上诉人石建喜、周小玲的答辩意见。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，土地承包经营权的流转必须符合法律规定，违反法律规定的流转无效。本案中，上诉人石建文与被上诉人石建喜、周小玲作为同一集体经济组织成员，双方于2010年3月18日晚形成的收条就是解决石建喜家机井地0.24亩承包地的承包经营权流转问题。对于流转方式，石建喜称是转让，石建文认为是兑换。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，土地承包经营权的流转必须签订书面合同并报发包方备案，而石建喜与石建文之间的流转仅有口头协议，没有书面合同，也未征得本集体经济组织的同意和备案，不管是转让，还是兑换，该流转均不符合法律规定的形式要件。另外，协商流转事宜时，石建喜作为主要家庭成员不在现场，且第二天一早石建喜、周小玲就反悔，表示�同意把地给石建文，说明协议的签订不是石建喜的真实意思表示。石建喜作为权利人，石建文在未征得其同意的情况下，在其家机井地修建房屋根基，将耕地变为建设用地，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定的土地承包经营权流转不得改变土地农业用途的强制性规定。因此，双方签订的协议无论形式要件还是实质内容均不符合法律规定，应认定为无效，自始没有法律约束力。故石建文对石建喜家机井地0.24亩承包地不享有承包经营权，亦未取得该宗土地使用权，其在石建喜家机井地修建房屋根基应不受法律保护，依法拆除，恢复土地原貌。石建文辩称其有建房审批手续，但该审批是以其父石宝全的名义申请，批复建房地点与其本次建房地点不符且已过有效期限，故其辩解理由不能成立。对其所称的石建喜因兑换占其承包地应予返还的请求，可另案主张。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人石建文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
审 判 员 叶 军
代理审判员 闫莉霞
二〇一五年六月二日
书 记 员 柯 妍