新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新28民终1503号上诉人（原审被告）：巴州众翔建设工程有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地：新疆巴州博湖县光明南路117号。法定代表人：阮良鹤，职务经理。委托诉讼代理人：席伟涛，新疆思密律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏峰珍，男，1973午10月28日出生，汉族，现住轮台县。委托诉讼代理人：张ＸＸ，新疆阳光律师事务所律师。上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司因与被上诉人魏峰珍建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2017）新2822民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人席伟涛、被上诉人魏峰珍的委托诉讼代理人张ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴州众翔建设工程有限责任公司上诉请求：撤销轮台县（2017）新2822民初586号民事判决，改判上诉人支付被上诉人16075.3元。事实和理由：上诉人与被上诉人不存在合同关系，一审判决上诉人直接支付工程款没有事实及法律依据。追加工程的审计价虽然是328914.69元，但根据协议约定双方对增加部分工程款的协商价为12万元，有微信记录为证。按照合同约定，资料提供后再付工程款的10%。该工程应留有质保金。一审判决违反了公平原则。请求二审查清事实，依法予以改判。魏峰珍辩称，增加工程量价款的问题。上诉人在原审出示了微信截图，没有证明力。从截图中的内容中可以看出双方就此事未协商一致，并且上诉人至今未支付被上诉人增加工程量价款，对于上诉人所说的协商一致，被上诉人不认可。本案中，根据相关司法解释的规定，应当按照审计部门核定的增加工程量为328914.69元。关于资料费问题，如果上诉人向被上诉人支付资料费的情况下，被上诉人可以提供四套完整的资料。质保金的问题，一审判决已经详细说明了。一审法院判决正确，请求二审维持原判。魏峰珍一审法院起诉请求：l、判令被告支付原告工程款339404.69元；2、判令被告支付拖欠工程款的银行利息24889.68元；以上两项合计364294.37元。一审法院认定事实：2015年4月14日，新疆巴州计量检定所作为发包方将其轮台塔河计量监测站项目发包给被告巴州众翔建设工程有限责任公司进行承建，合同总价款为1902591.3元；被告巴州众翔建设工程有限责任公司将该工程项目全部承包给巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部，2015年4月23日，巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部又将该工程项目转包给原告魏峰珍施工，并签订一份《工程承包协议书》。该工程承包协议书约定，将位于轮台县轮南镇采油三队捷通加油站西侧的新疆巴州计量检定所轮台塔河计量监测站工程项目转包给原告施工，工程规模为1087平方米，承包方式为包工包料，工程价款为1380490元。原告魏峰珍在施工过程中发包方新疆巴州计量检定所增加工程量1007平方米，增加工程的造价经新疆维吾尔自治区财政厅投资评审中心核定为328914.69元，以上原告工程总价款为1709404.69元（1380490元+328914.69元）。2015年11月4日发包方新疆巴州计量检定所对该工程竣工验收合格。后经原告多次向被告催要工程款，被告截止到2016年12月28日共向原告支付工程款1420000元，尚欠工程款289404.69元未付。上述事实有原被告的当庭陈述、原告提供的工程承包协议书、工程概（预）算书、工程量鉴证单、工程造价核定结算书、竣工验收备案表，被告提供的收条、转账凭证、工程造价核定结算书、建设工程施工合同、巴州众翔建设工程有限责任公司工程项目承包合同书、微信聊天截图予以证实，本院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部将从被告巴州众翔建设工程有限责任公司处承包的工程项目转包给原告魏峰珍施工，因原告魏峰珍作为实际施工人未取得建筑施工企业资质，故巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部与原告魏峰珍于2015年4月23日签订的《工程承包协议书》无效；因该工程经发包方新疆巴州计量检定所对该工程竣工验收合格，故对原告主张被告支付剩余工程款289404.69元的诉讼请求，本院予以支持；对原告主张被告支付拖欠工程款利息24889.68元的诉讼请求，因该工程于2015年11月4日竣工验收合格，被告应当即时支付工程款，故对原告的该项请求本院支持为21223元（289404.69元×年利率5.5%÷12个月×16个月）。对被告称其未与原告签订承包合同，原告无权向其主张权利、应当扣除质保金等的辩解，因巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部与原告签订的工程承包协议无效，且巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部隶属于被告，质保金已被发包方扣除，故对该辩解本院不予采纳；对被告称其与原告对发包方增加的工程量328914.69元协商价款为100000元的辩解，因原告不予认可，且其未提供充分证据予以证实，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告巴州众翔建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告魏峰珍工程款289404.69元、逾期利息21223元，共计310627.69元。二、驳回原告魏峰珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3382元，由被告巴州众翔建设工程有限责任公司负担2980元，原告魏峰珍负担402元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人提供证据一：巴州计量检定所出具的《通知》，证明被上诉人所施工的工程中存在质量问题需要整改。被上诉人质证意见：真实性认可，关联性不认可，该证据发生在一审结束后二审开始前。本院对证据一的真实性依法予以确认。证据二：何某的证人证言。证明新增工程量价款双方协商价为12万元。被上诉人质证意见：证人何某与何明清是亲戚，证人出示的短信聊天记录属电子证据，再没有证明其完整性或者通信部门出具的证明时，其真实性、关联性均不认可。被上诉人魏峰珍二审未提供新的证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，2017年11月29日，何明清支付魏峰珍工程款20000元。本院认为，上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司将其承建的轮台塔河计量监测站项目全部承包给巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部，所签订的《工程项目承包合同》，名为转包实为挂靠，故巴州众翔建设工程有限责任公司207项目部作为甲方与被上诉人魏峰珍所签订的《工程承包协议书》所产生的法律责任，依法应由上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司承担。上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司以与被上诉人魏峰珍不存在合同关系，在本案中不承担责任的上诉理由，本院不予支持。因被上诉人魏峰珍不具备建筑施工资质，其作为工程承包人所签订的《工程承包协议书》无效。鉴于魏峰珍所施工的工程已经竣工验收合格，并投入使用，故可参照有效施工合同的处理原则。根据协议第四条合同价款的约定”如发生变更和签证，凭有效证件进行结算，价款结算的依据以实际完成的工程量进行结算，乙方的承包价款根据实际情况另行协商解决”。本案中，签证部分的工程造价经新疆维吾尔自治区财政厅投资评审中心核定为328914.69元，对此上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司并未提出异议。现提出对于签证部分双方协商的工程价款是12万元，被上诉人魏峰珍并未认可。本院认为，协商的意思是双方共同商量一致，上诉人并未提供有效的证据证实双方对协商价12万元达成了一致意见，且上诉人提出的协商价12万元与其认可的审计价32万元数额相差悬殊，显然与实际工程量并不相符。上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司现仅以微信截图不足以证实其该项上诉主张。故对于签证部分的工程价款依法应认定为328914.69元。根据协议第七条付款方式的约定”工程竣工，提供甲方完整的资料肆套，付工程款的10%，剩余3%作为工程保修金”。被上诉人魏峰珍作为承包人交付施工资料不仅是合同义务，亦是法定职责。根据协议第八条保修期限的约定”土建1年，采暖、给排水、电照2年，屋面防水5年。保修期至工程竣工验收合格之日算起。”涉案工程经发包方新疆巴州计量检定所于2015年11月4日竣工验收合格。至诉讼之时，除土建部分外，采暖、给排水、电照以及屋面防水均未过保修期。因此应当从工程总价款中暂扣3%的质保金。关于上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司提出该工程存在质量问题，需要扣除整改费用10226元的问题。因质保金已暂扣，如果确需整改所产生的费用双方在对质保金进行结算时，可以进行相应的冲减，该笔费用本案不予处理。原审认定工程总价款为1709404.69元（1380490元+328914.69元），二审予以确认。现上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司已付1440000元（1420000+20000），扣除暂扣工程质保金51282.14元（1709404.69元×3%），上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司还应支付被上诉人魏峰珍工程款218122.55元及利息15995.65元（218122.55元×年利率5.5%÷12个月×16个月）。综上所述，巴州众翔建设工程有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2017）新2822民初586号民事判决第一、二项；即：一、被告巴州众翔建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告魏峰珍工程款289404.69元、逾期利息21223元，共计310627.69元。二、驳回原告魏峰珍的其他诉讼请求。二、上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付被上诉人魏峰珍工程款218122.55元、逾期利息15995.65元，合计234118.20元；被上诉人魏峰珍于本判决生效后五日内交付上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司施工资料肆套。三、驳回被上诉人魏峰珍原审其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3382元（魏峰珍已预交），二审案件受理费5718.29元（巴州众翔建设工程有限责任公司已预交），合计9100.29元，由上诉人巴州众翔建设工程有限责任公司负担6825.22元，由被上诉人魏峰珍负担2275.07元。本判决为终审判决。审判长  高慧宏审判员  刘 燕审判员  赵艳萍二〇一七年十二月十八日书记员  吴沛敬