湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终563号
上诉人（原审原告）邓先云。
委托代理人宁云香，湖南泓锐律师事务所律师。
委托代理人陈志松，湖南泓锐律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）永州市金洞林场。
法定代表人邓扬中，该场场长。
委托代理人周爱民（特别授权）。
委托代理人毛善学，双牌县峦山法律服务所法律工作者（特别授权）。
上诉人邓先云与上诉人永州市金洞林场因买卖合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第945号民事判决，分别于2016年3月9日、2月4日向原审法院递交上诉状提起上诉，原审法院于2016年4月1日将案卷、上诉状等材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日下午在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人邓先云及其委托代理人宁香云、陈志松，上诉人永州市金洞林场（以下简称金洞林场）的委托代理人周爱民、毛善学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月10日，原告通过竞标竞得被告位于金洞镇马蹄口村知子坑山场材积2452立方米，2014年7月14日，原告向被告支付了木材价款1971800元，2014年7月21日，原告与被告下属的金洞分场签订了《活立木销售合同》，根据公告和合同约定，出售的2452立方米包括杉木2102立方米，每立方米844元，总价款1，774，100元，柳杉350立方米，每立方米550元，价款192，509元，根据2014年金洞林场国有伐区作业设计图，采伐区面积16.33公顷，采伐蓄积3429立方米，采伐木材2452立方米。合同签订后，原告依合同约定的数量按每立方米40元向税务机关交纳了税款98，080元。后原告将林木采伐的事项以180元每立方米的价款承包给盘开付。采伐完后，经原告和盘开付检尺码木材材积只有1672立方米，其中杉木1599立方米，柳杉70立方米，均比合同约定的数量少。原告发现材积少了以后用书面报告给被告，但被告没有作出正式的答复，故原告诉至法院要求被告退还多出的木材款714，454元，退还多缴纳的税款37，720元，并赔偿因此遭受的损失144，386元。经湖南正宏司法鉴定中心作出的司法鉴定结论，伐区设计范围内总蓄积为2401立方米，其中杉树2027立方米、柳杉374立方米，总出材1704立方米，其中杉树1436立方米，柳杉268立方米，另有6.5亩的伐区的蓄积和材积没有计算在鉴定意见范围内。
原判认为：原、被告签订的《活立木销售合同》，是双方真实意思表示，是有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。本案争执的焦点是被告所出售的金洞镇马蹄口村知子坑山场蓄积、材积的误差是否超出了行业技术规定中对蓄积、材积误差的规定。根据《湖南省林木采伐伐区调查设计技术规定》，面积调查精度95%以上，蓄积调查精度90%以上，伐区调查设计质量标准表规定出材量允许误差10%，而被告设计图中约定蓄积为3429立方米，材积2452立方米，材积中包括杉木2102立方米、柳杉350立方米，而原告通过竞买所得的木材经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，该蓄积为2401立方米，总出材1704立方米，超出了蓄积精度90%以上和出材量允许10%的技术规定，被告的行为构成违约。对于超出误差10%的杉木材积455.8立方米（2102立方米90%=1891.8立方米-1436立方米=455.8立方米），对于超出误差10%柳杉材积47立方米（350立方米90%=315立方米-268立方米），应按原告购买时的价格即杉木每立方米844元、柳杉550元每立方米返还差价给原告，其中杉木384，645.20元（455.80立方米844元每立方米，柳杉25，850元（47立方米550元／立方米），共计410，545.20元。另经鉴定有6.5亩采伐区因原告已采伐，但鉴定时没有计算在内，作业设计的面积为244.95亩，材积2452立方米，比照折算后，每亩材积10立方米，6.5亩采伐区的材积为65立方米，按材积比例计算，杉木60立方米、柳杉5立方米，折价为53，390元（60立方米844元／立方米＋5立方米550元／立方米），因没计算在鉴定的材积内，应予减除。品除后，被告应退还原告木材款357，155.20元，纳税虽是公民应尽的义务，但原告多缴的税款是因被告的原因造成的，故多交的税款17，521元（455.8立方米＋47立方米-65立方米=437.8立方米40元／立方米）应予返还。原告要求被告支付因少数量而造成的损失，这种损失是一种间接损失，且无依据，不予支持。被告辩称以合同约定“如过境材积少于合同购买材积，林场不负任何责任”为由，请求驳回原告诉请，因被告公示出售的材积未达到行业技术规定的误差标准，其违约在先，故对被告的抗辩请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告永州市金洞林场退还原告邓先云木材款357，155.20元和税款17，512元，其款限被告永州市金洞林场在本判决生效后十日内付清。二、驳回原告邓先云要求被告永州市金洞林场赔偿损失的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10，900元，鉴定费30，000元，合计40，900元，由原告邓先云承担15，900元，由被告永州市金洞林场承担25，000元。
宣判后，原审原告邓先云及原审被告金洞林场不服，均向本院提起上诉。
邓先云的上诉请求及理由：1、一审判决扣减对象错误；2、一审判决扣减方法错误，且按规定的可以允许的最高误差扣减，让邓先云承担全部损失不当；3、将与本案无关的6.5亩采伐区折成每亩10立方米合计65立方米作价53，390元，并从邓先云的木材款中扣除错误；4、因扣减方法错误，导致退还税款计算错误；5、原审不支持邓先云要求赔偿损失的诉讼请求错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判金洞林场：1、退还木材款554，437.48元；2、退还税款27，313.6元；3、赔偿经济损失134，636元。
金洞林场的上诉请求及理由：1、原审对金洞林场的重新鉴定申请未予支持属程序违法；2、原审扣除502.8立方米木材错误，邓先云提供的证据证实只有两份运输证（252立方米）是虚开的，扣除10%误差计245.2立方米，实际只相差7.25立方米。
邓先云针对金洞林场的上诉答辩称：1、金洞林场在一审时没有提出要求鉴定人员出庭作证的申请；2、鉴定机构是邓先云向法院提出申请后，双方一致抽签决定的。
金洞林场针对邓先云的上诉答辩称：1、请求驳回邓先云第二、三、四、五项上诉请求；2、同意撤销一审判决，因为一审判决是依据正宏司法鉴定中心的鉴定结论作出的，金洞林场不同意该鉴定结论。
二审期间，上诉人邓先云与上诉人金洞林场均未向本院提供新证据，金洞林场申请鉴定人出庭作证。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，争执焦点为：合同约定的买卖标的物的质量是否存在瑕疵及责任由谁承担。上诉人与被上诉人签订的《活立木销售合同》约定，金洞林场对坐落在金洞镇马蹄口村知子坑的国有林木进行活立木销售，销售材积2452立方米，标的价款为1，971，800元。因此双方约定的买卖标的物应当是以材积2452立方米为基数的金洞镇马蹄口村知子坑林木所有权。虽金洞林场主张《活立木销售合同》第八条约定，“如过境材积少于合同购买材积，林场不负任何责任”，但活立木销售系标的物较为特殊的买卖合同，竞拍人自身难以估量林木的出材量，应根据合同目的及《湖南省林木采伐伐区调查设计技术规定》来确定合同的标的，根据《湖南省林木采伐伐区调查设计技术规定》，伐区调查设计质量标准表规定出材量允许误差10%。双方签订的《活立木销售合同》约定的材积为2452立方米（杉木材积2102立方米，柳杉材积350立方米），扣除10%的允许误差率，金洞林场至少应给付上诉人邓先云22**.8立方米（杉木1891.8立方米，柳杉315立方米）的林木。湖南正宏司法鉴定中心作出的司法鉴定结论认定，伐区设计范围内总蓄积为2401立方米，其中杉树2027立方米、柳杉374立方米，总出材1704立方米，其中杉树1436立方米，柳杉268立方米，与《活立林销售合同》相比，少了502.8立方米（杉木455.8立方米，柳杉47立方米），因此原审对此认定正确，邓先云上诉提出原审扣减对象错误，扣减方法计算错误以及原审按可以允许出现的最高误差扣减、并由邓先云全部承担不当的上诉理由，金洞林场提出的原审扣除502.8立方米木材的上诉理由，本院均不予支持。对于上诉人提出的原审将鉴定报告中未涉及的6.5亩林地中的林木从邓先云的木材款中扣除不当的问题。经查，双方签订的《活立林销售合同》虽不包括该6.5亩，但在确定砍伐界线时，金洞林场将该6.5亩林木划归邓先云砍伐，因此该6.5亩内的林木应包含在《活立木销售合同》约定的材积内，因此原审将其从邓先云的木材款中扣除正确。但原审在计算涉案合同约定范围内材积时，以湖南正宏司法鉴定中心作出的司法鉴定结论为依据，在计算涉案合同外6.5亩林地的材积时，却按《活立木销售合同》为依据，两者自相矛盾，因此，应统一适用湖南正宏司法鉴定中心作出的司法鉴定结论。依据该司法鉴定结论，涉案采伐区面积为244.95亩，材积为1704立方米，每亩材积应为6.96立方米（1704立方米÷244.95亩），该6.5亩总材积应为45.24立方米（6.96立方米／亩6.5亩），其中柳杉7.12立方米［268÷（1436＋268）45.24］，杉木38.12立方米，故从邓先云木材款扣除的费用应为36，089.28元（38.12立方米844元／立方米＋7.12立方米550元／立方米），原审对此认定有误，应作相应变更。对于邓先云提出的应返还的税款计算有误的问题。因原审在计算涉案合同外的6.5亩林地的林木材积计算有误，从而导致应返还的税款错误，对此应予纠正，即税款损失应为18，302.4元（455.8＋47-45.24）立方米40元／立方米。另邓先云提出的要求金洞林场赔偿损失的上诉请求，邓先云未提供任何证据加以证明，应不予支持。综上，对邓先云的上诉请求，本院部分予以支持，金洞林场应返还邓先云木材款374，455.92元［（455.8844＋47550）-36，089.28］，税款18，302.4元。金洞林场上诉提出，湖南正宏司法鉴定中心作出的司法鉴定结论，不能作为认定事实的依据，应予重新鉴定，并申请鉴定人出庭作证。经查，湖南正宏司法鉴定中心作出的司法鉴定结论是依邓先云的申请，并在法院主持下由双方当事人一致选定具有资质的鉴定机构而作出的，金洞林场申请重新鉴定，但未提供任何证据证明该司法鉴定结论有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，金洞林场该上诉理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第945号民事判决第（二）项。
二、变更湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第945号民事判决第（一）项为：限上诉人永州市金洞林场在收到本判决书之日起十日内返还上诉人邓先云林木款374，455.92元，赔偿税款损失18，302.4元。
如果未按本判决指定的履行期限给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10，900元，鉴定费30，000元，二审受理费10，900元，共计51，800元，由上诉人邓先云负担21，800元，上诉人永州市金洞林场负担30，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴昭明
审 判 员 李秋云
代理审判员 王 荣
二〇一六年五月二十三日
代理书记员 秦小娟