江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3241号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大（科技大道）科技园科技大厦一楼。负责人：张雪冰，总经理。委托诉讼代理人：马路，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张爱芝，女，1966年10月22日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：吴勇，江苏京楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱磊，男，1997年6月20日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：刘玉强，徐州市贾汪区汴塘法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人张爱芝、朱磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人马路，被上诉人张爱芝的委托诉讼代理人吴勇，被上诉人朱磊的委托诉讼代理人刘玉强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决将本案发回重审。事实与理由：1、一审未按保险合同约定扣除非医疗保险用药，判决我公司承担全部医疗费欠妥。2、一审以张爱芝为失地农民即按城镇标准计算误工费错误，根据最高院人损解释，结合张爱芝在某公司工作月收入1500元的事实，应按实际收入计算误工费，同时，张爱芝误工期过长，应以住院期间计算。3、一审认定张爱芝医疗费、住院伙食补助费、营养费110422.72元，我公司已垫付10000元，超出交强险部分为100422.72元，按80%责任比例计算后，我公司应再赔80338.18元，一审判决赔偿88338.18元，多判决8000元。张爱芝、朱磊辩称：一审判决正确，应予维持。张爱芝向一审法院起诉请求：判令朱磊、保险公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等共计158868.32元，并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年8月10日，朱磊驾驶其名下的车牌号为苏Ｃ×××××小型轿车，沿贾汪区鸿福路由东向南行驶至贾汪区团结小学路口时，与驾驶电动自行车的张爱芝发生交通事故，致使张爱芝受伤，车辆损坏。2016年9月28日，徐州市公安局贾汪区分局交通巡逻警察大队对此事故作出道路交通事故认定书，认定朱磊负事故的主要责任，张爱芝负事故的次要责任。事故发生后，张爱芝2016年8月10日到徐州市贾汪区人民医院抢救治疗，当日手术治疗，11月30日出院，住院112天。出院情况查体为：左侧额颞顶硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、颅骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧肋骨骨折、动眼神经损伤。诊断证明意见为：建议休息半年。朱磊驾驶的苏Ｃ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险和100万元的商业险，并不计免赔。保险期限为2016年4月11日18时起至2017年4月11日18时止，事故发生在保险期内。朱磊已向张爱芝支付医疗费1万元。保险公司已向张爱芝垫付交强险1万元。一审法院认为，公民人身健康应受到法律保护，遭受的损害应得到相应的赔偿。肇事机动车在保险公司投保有交强险及商业险，受害方的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，则由侵权人依照有关的法律规定承担赔偿责任。张爱芝的各项损失确定为：1、医疗费101014.72元，有医疗费发票证实，予以确认；2、住院伙食补助费5600元（50元/天×112天），予以确认；3、营养费。原告主张营养期202天，没有提交足够的证据证明，认定为112天，营养费应为3808元（34元/天×112天）；4、误工费。关于误工期间，医院虽出具诊断证明建议休息半年，但根据原告的伤情、出院后仍需休息的状况，酌定原告出院后误工时间为90天。张爱芝的土地被征收，应参照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年的标准计算，误工费为20563.6元（37173元÷365天×202天），予以确认；5、护理费。原告主张前期60天护理人员为两人，没有提交足够的证据证明，应认定为一人护理。参照当地护理标准计算，护理费应为8960元（80元/天×112天），予以确认；6、交通费。考虑到就医确有交通费支出，就诊医院为贾汪区第一人民医院，酌情支持500元；7、原告主张车辆损失500元，没有提供充足证据予以证实，不予采信。以上合计140446.32元。本案中，朱磊驾驶的苏Ｃ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险和100万元的商业险，并不计免赔。故对于原告的损失，应先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计110422.72元（101014.72元+5600元+3808元），因事故发生后保险公司在交强险内已支付医疗费10000元。对于超出交强险赔偿限额的100422.72元，由对事故的产生有过错方按过错比例承担责任。本案中，朱磊负此事故的主要责任，张爱芝负此事故的次要责任。朱磊应赔偿原告方交强险赔付不足部分的80338.18元（100422.72元×80%），该赔偿由保险公司在商业三者险范围支付给原告。原告的护理费、误工费、交通费合计30023.6元（20563.6元+8960元+500元），由保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。故，保险公司还应赔偿原告各项损失110361.78元（80338.18元+30023.6元）。朱磊已支付给原告10000元，应予扣除返还。综上，保险公司应赔偿原告100361.78元（110361.78元－10000元），保险公司返还给朱磊10000元。判决：一、保险公司在判决书生效后十日内赔偿给张爱芝100361.78元。二、保险公司在判决书生效后十日内返还给朱磊10000元。本院二审期间，各方当事人未提供新证据。本院认为，一、关于应否扣除非医保用药的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”保险公司虽主张非医保用药费用应予扣除，但其未提供非医保用药清单、非医保用药费用及替代性医保用药费用等证据以证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。况且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司就应赔偿。故一审未扣除非医保用药费用，符合上述司法解释规定。二、关于误工费计算是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案一、二审中，保险公司并未举证证明张爱芝月收入仅1500元，一审法院依据张爱芝为失地农民、医疗机构出具的张爱芝出院后需要休息半年的诊断意见，按城镇居民可支配收入支持出院后90天的误工费，不超过上述司法解释规定的标准。至于保险公司提出的一审计算数额错误的问题。经核算，一审计算数额确实存在错误，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十五条规定：“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”根据上述司法解释规定，该计算错误属笔误，一审法院已经作出（2017）苏0305民初179号民事裁定予以补正。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费992元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 庆代理审判员  汤孙宁代理审判员  孙守明二〇一七年六月十三日书 记 员  王俞卜