湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终178号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）平安玉，男，1963年6月25日出生于湖北省建始县，汉族，大学文化，中共党员，原任恩施市住房和城乡建设局副局长，住恩施市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
辩护人夏勇，湖北勇鑫律师事务所律师。
原审被告人李卫东，男，1968年7月24日出生于湖北省建始县，土家族，小学文化，建始县顺昌物流有限责任公司总经理，住建始县。因涉嫌犯介绍贿赂罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，同年8月12日被取保候审。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人平安玉、李卫东犯受贿罪一案，于2016年9月23日作出（2015）鄂恩施刑初字第00512号刑事判决。原审被告人平安玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日对辩护人提交的新证据进行了质证，恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员孙蓬、袁晨到庭履行职务，上诉人平安玉及其辩护人参加了质证。本案因案情复杂，经报请湖北省高级人民法院批准延长审限二个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：被告人平安玉于2011年11月开始担任恩施市住房和城乡建设局副局长，2013年4月起兼任恩施市安置房建设指挥部办公室主任。分管安置房建设工作，协管工程招投标、工程造价。期间，其利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后两次收受他人贿赂共计人民币31万元；被告人李卫东作为平安玉的妹夫，与平安玉共同受贿30万元。
认定上述事实的证据有书证、证人证言，被告人的供述及辩解。
原判认为，被告人平安玉身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同李卫东非法收受他人财物共计人民币31万元；被告人李卫东伙同平安玉共同收受他人贿赂人民币30万元，二被告人的行为均已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。二被告人的辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。鉴于被告人李卫东对主要犯罪事实无异议，且受贿的钱均已退还或上交，决定对二被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：被告人平安玉犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；被告人李卫东犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
原审被告人平安玉提出如下上诉理由：原判认定事实及采信证据错误，其行为不构成受贿罪；即使构成受贿罪，原判量刑畸重。
原审被告人平安玉的辩护人于2016年12月14日向本院提交了恩施自治州纪律检查委员会《关于平安玉主动交代受贿30万元违纪事实的情况说明》一份。
本院审理查明：
1、2012年3、4月份，袁某2通过原审被告人李卫东引荐，找到时任恩施市安置房建设指挥部办公室主任的上诉人平安玉，向平安玉提出想承包安置房建设工程。2012年11月14日湖北盛某建设集团有限公司中标了恩施市柑子槽经适房二期4#楼一标段工程（该工程业主方为恩施市安置房建设指挥部办公室），2012年12月13日，恩施市安置房建设指挥部办公室的温捷与湖北盛某建设集团有限公司的授权代表袁某2签订了建设项目工程总承包合同。
2012年12月3日袁某2在银行取款300000元，随即将该300000元交给平安玉的妹夫李卫东，以示对平安玉、李卫东的感谢。李卫东收受该款后，立即将袁某2送了300000元的事情打电话告知平安玉，平安玉回复先放在李卫东处。2013年春节期间，平安玉与李卫东再次谈到袁某2送钱的事，平安玉称300000元要退还给袁某2。2014年11月，平安玉获悉袁某2被公安机关抓获，即打电话问李卫东是否将300000元还给袁某2，当得知李卫东尚未将300000元退给袁某2，即让李卫东将300000元直接汇入恩施市财政局非税收入管理局账户上，并提供了恩施市财政局非税收入管理局账户的账号和开户行。李卫东于2014年11月17日将300000元汇入恩施市财政局非税收入管理局账户。恩施自治州纪律检查委员会在调查温捷违纪案期间，于2015年3月25日找平安玉谈话，平安玉主动交代其与妹夫李卫东共同收受袁某2300000元贿赂。
2、恩施市耿家坪经济适用房三标段的工程项目经理胡某，为了与时任恩施市住房和城乡建设局副局长、恩施市住房制度改革办公室主任的平安玉搞好关系，以拜年名义于2015年春节后的一天送给平安玉人民币10000元。2015年3月，因湖北省委巡视组到恩施巡查，平安玉害怕该事情败露，遂委托他人给胡某退还10000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，依法予以确认的证据证实：
1、书证
（1）建设银行恩施州分行银行流水明细、取款凭条复印件各一份、工行建始支行转账凭证一份，证实2012年12月3日袁某2在建设银行恩施州分行提取现金300000元，2014年11月17日，李卫东给恩施市非税收入管理局转账300000元。
（2）户籍证明复印件一份。证实平安玉的姓名、出生年月、职业、住址等基本情况。
（3）恩施市人民政府恩市政任（2011）10号、（2013）1号、5号文件复印件各一份。证实2011年11月26日平安玉任恩施市住房和城乡建设局副局长，免去其审计局副局长职务；2013年1月10日平安玉任恩施市住房和城乡建设局主任科员，免去其住房和城乡建设局副局长职务；2013年4月15日平安玉任恩施市住房和城乡建设局副局长、恩施市住房制度改革办公室主任。
（4）中共恩施市住房和城乡建设局委员会恩市建党发（2012）9号关于调整领导班子成员工作分工文件复印件一份。证实2012年3月16日平安玉任恩施市安置房建设指挥部办公室主任，分管安置房建设工作，协管工程招投标、工程造价，负责城市安置房建设工作，分管市安置房建设办公室。
（5）中标通知书、建设项目工程总承包合同复印件各一份。证实2012年11月14日湖北盛隆建设集团有限公司中标恩施市柑子槽经适房二期工程4号楼一标段（A、B、C区），2012年12月13日袁义先代表湖北盛隆建设集团有限公司与恩施市安置房建设指挥部办公室签订工程施工合同。
（6）恩施自治州纪律检查委员会《关于平安玉主动交代受贿30万元违纪事实的情况说明》，证实恩施自治州纪律检查委员会在调查温捷违纪案期间，于2015年3月25日找平安玉谈话，平安玉主动交代其与妹夫李卫东共同收受袁某2300000元贿赂。
2、证人证言。
（1）龙某的证言，证实恩施市柑子槽经济适用房项目是湖北盛某建设集团公司中的标。具体施工由袁某2负责，袁某2聘请我管理施工现场。在该项目招投标过程中，我帮湖北盛某建设集团公司看过标书，标书是湖北盛某建设集团有限公司制作好后，袁某2安排我帮忙看标书。
（2）龙浩的证言，证实柑子槽经济适用房二期工程，湖北盛某建设集团公司参加了投标，在该公司投标的前一天晚上，袁某2打电话喊我检查一下盛某建设集团公司制作的投标书，我在华龙村酒店客房里检查了投标书，主要是技术标书和商务标书，当时盛某集团有四个人在，龙某也在，我没提出什么修改意见，最后封标前的价格是袁某2自己定的。
（3）梁勇的证言，证实我自2011年5月至今任湖北盛某建设集团有限公司宜昌分公司总经理。2012年9、10月份的一天晚上7、8点钟，朋友李大新将恩施的龙某介绍我认识，说龙某在恩施搞工程，到宜昌来主要是为了找公司参加恩施市柑子槽经济适用房项目的投标，我给龙某说，要看招标公告的要求，要是公司能满足要求，我们公司可以参加投标。第二天上午，龙某、袁某2和另外一个男的到公司找我谈和公司合作的具体事情，并签订了一份协议，协议内容是公司参加恩施市柑子槽经济适用房项目的投标，如果中标，公司按照标的1%收取管理费等内容，后我们以湖北盛某建设集团有限公司的名义参加投标。后来龙某打电话要我到恩施市住建局备案报名，我就到恩施，住在华龙村酒店，晚上吃饭的时候，袁某2说这次投标很有机会中标，中标以后，工程由他做。最后技术标书、综合标书是我安排我公司的汪某做的，技术标书拿到恩施，袁某2安排手下的人看标书，说技术标书做的不行，就改动了，商务标书是袁某3安排人做的，最终的报价是袁某2他们决定的。开标结果出来后，我们公司中标。后我和公司副总赵德君一起到恩施和袁某2谈内部施工合同的事情。
（4）袁义先于2015年5月5月在宣恩县人民医院717病房接受咸丰县人民检察院讯问时的供述与辩解，恩施市柑子槽安置房建设工程，是我和朋友解先书在网上看到的招标信息。湖北盛某建设有限公司参与该工程投标，是解先书联系龙某后，由龙某联系盛某公司参与投标的，后盛某公司中标。我于2012年冬、腊月从该公司手中将这个工程承包过来，我承包的工程量共计60000000元，由我组织施工。这个工程现在已经完工。
我认识平安玉好几年了，是一次一起吃饭认识的，认识他时他还是恩施市建设局副局长。2012年我承包恩施市柑子槽安置房建设工程时，平安玉时任恩施市安置办主任，这样，我与平安玉的联系多了起来。为这个工程，我没有找平安玉帮忙，也没有不正当经济往来。我不认识平安玉的妹夫李卫东。2012年12月3日，在中国建设银行取款300000元不记得用于什么地方了。
（5）证人胡某的证言，证实2014年我在耿家坪经济适用房三标段搞工程，需要和房管局打交道，平安玉刚担任恩施市房管局长，春节过后，我为了和他搞好关系，就请他吃饭。饭后送他上班时，他说要去取钱，我就给了他10000元现金让他拿去用。当时没打借条，他如果还我就要，不还我也不会去找他要。2015年5月18日，李某给我讲2015年3月和我打麻将时给我的10000元是刘世怀托他还的平安玉的1万元钱。
（6）证人吴某的证言，证实2014年11月17日李卫东让我给恩施市非税收入管理局转了30万元，什么原因不知道。
（7）证人李某的证言，证实2015年3月，刘世怀在他办公室给我1万元钱，说是平安玉的，要我转交给胡某，约一星期后和胡某打牌时当场给了胡某。
3、被告人供述与辩解
（1）原审被告人李卫东的供述与辩解，证实2012年3、4月份，应袁某2的要求，我将袁某2引荐给平安玉。2012年12月，袁某2喊我到恩施，我与袁某2见面后，我就问袁某2是不是柑子槽的工程搞好了，袁某2说是的，并说感谢我们。然后袁某2让我开车到恩施怡和大酒店对面的建行院子里，他下车去了建行营业大厅，我等了20分钟左右，袁某2提了个袋子出来直接放在我车里左边的后排座上，给我说他还有事，说谢谢我们，让我先走。我回到恩施欧逸佳苑的住房，打开袋子看，里面有3捆人民币，每捆100000元，一共是300000元，还有两条硬盒中华香烟。我接着就给平安玉打电话说，袁某2给了300000元，问他怎么处理，平安玉就说先放在我这里，也没叫我退给袁某2。我就把300000元钱提回建始的家里了，一部分用于我物流公司平时的周转，剩余部分存入银行。
2013年过年的时候，平安玉说到袁某2送的钱还是要还了，但是平安玉就是一句话带过，并没有说一定要将钱退还给袁某2，我就没在意这个事情。
2014年11月份，平安玉打电话让我将这笔钱退给袁某2，我就答应了。因联系不上袁某2，我给平安玉说打不通袁某2的电话，后平安玉在恩施市房管局楼下，给我一张纸条，上面写着恩施市财政局非税收入管理局以及在工行的开户账号，平安玉让我把钱直接打到这个账户上。回到建始后我安排公司会计吴某从工行将300000元现金存入平安玉给的恩施市财政局非税收入管理局账户上。
（2）上诉人平安玉供述，2014年春节的一天，恩施市耿家坪经适房保障房建设项目经理胡某以拜年的名义给我送了1万元，这1万元是用一个信封包装的，2015年3月我请刘世怀退给胡某了。因为当时省巡视组来了，整顿比较严厉，而且领导也在会上强调如果收了别人的红包要退。因为我和胡某不熟，就拜托刘世怀帮我去退的。
上诉人平安玉于2015年4月28至29日、4月30日、5月2日分别在恩施市检察院、恩施市看守所、巴东县看守所的三次供述与辩解，证实2012年5月，我在恩施市安置办任主任，当时政府投资建设恩施市柑子槽4号楼还建房工程，恩施市安置办负责这个项目的招投标、建设与管理工作。6月的一天，袁某2和我妹夫李卫东到我办公室找我，李卫东介绍说，袁某3是建始人，在恩施发展，有什么项目介绍一下。我说和袁某3以前见过，袁某2说他想在我这里找点工程做，我说现在正准备项目的前期工作，最后具体要到招投标环节的时候再说。2012年9月，恩施市柑子槽4号楼还建房工程被划成两个标段挂在网上向社会招投标。一天上班时，李某将袁某2带到我办公室，袁某2说他要投一标，我说可以，相关事宜直接去找代理公司。2012年10、11月份左右，恩施市柑子槽4号楼还建房工程开标，袁某2中一标。袁义先中标恩施市柑子槽4号楼还建房工程，我没有帮什么忙，我这是第一次搞招投标方面的工作，我就给袁某2说招投标方面的事情已委托给代理公司，具体怎么搞要他直接去找代理公司，让他到那里去报名，但是我给袁某2承诺了，如果其他公司来投标，我不会给代理公司打招呼。
2013年春节，我回建始老家过年，李卫东来给我父母拜年，给我说在我那里搞工程的袁某2给他给了一些好处费，我就让李卫东把钱退给袁某2。袁某2给李卫东给钱这个事，李卫东没有给我打过电话讲过这个事情。
2014年11月份，不知道袁某2因什么事被公安部门抓了，我知道后，就给李卫东打电话问他收的袁某2的好处费退了没有，他说没有退，我说袁某2被抓了，让他马上去把钱退了，并让他把钱退到恩施市财政非税管理局账户上。随后李卫东到办公室来把我写有恩施市财政非税管理局账户的纸条拿走，李卫东怎么给恩施市财政非税收入管理局账户转款的我不清楚，我也没问。直到2015年3月份，恩施州纪委调查这件事的时候，当着纪委工作人员的面，我给李卫东打电话问他把钱退了没有，他说退了，并说给恩施市财政退了300000元，我才知道这300000元已经退了。
本院认为，恩施自治州纪律检查委员会《关于平安玉主动交代受贿30万元违纪事实的情况说明》、原审被告人李卫东的历次供述能够相互印证，足以认定平安玉事后知道袁某2给其送了300000元，且没有让收到该款的李卫东将300000元及时退回。平安玉任恩施市安置房建设指挥部办公室主任时对袁某2的请托没有拒绝，袁某2在承包了恩施市安置房建设指挥部办公室发包的恩施市柑子槽经适房二期4#楼一标段工程后，基于平安玉的职务关系给其送300000元，平安玉事后亦是基于该履职事由收受了该300000元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第（三）项之规定，平安玉的行为应当认定为“为他人谋取利益”，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。上诉人平安玉伙同原审被告人李卫东受贿300000元，构成共同受贿犯罪，均应受刑罚处罚。上诉人平安玉利用职务之便，非法收受胡某10000元的行为亦属受贿。平安玉累计受贿310000元，属受贿数额巨大。
本案发生在2012年，按照从轻兼从旧的法律适用原则，对本案应当适用《刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款、《办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，上诉人平安玉的受贿犯罪行为尚未被司法机关发觉，被纪委盘问后主动交代自己的罪行的，应当视为主动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第四款的规定，平安玉自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供且在一审判决前不能如实供述，不能认定为自首。辩护人所提平安玉的行为构成自首的辩护意见不能成立，本院不予支持。
上诉人平安玉的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院亦不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 张 凯
二〇一七年七月六日
书记员 吴 松