广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第53号
上诉人（原审原告）：湛江富多煤气有限公司。
法定代表人：田军。
委托代理人：何丹智，广东意合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴凤琴。
委托代理人：苏永昌，湛江市霞山区法律援助处律师。
上诉人湛江富多煤气有限公司（下称富多公司）因与被上诉人吴凤琴劳动争议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民二初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人富多公司的委托代理人何丹智，被上诉人吴凤琴及其委托代理人苏永昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富多公司诉称：2000年间，富多公司与吴凤琴协商以承揽方式给用户送气，即每送一瓶15公斤的煤气，按5元报酬提成，双方口头协议，不签订合同。这有吴凤琴在劳动仲裁过程中提供的《银行流水账》，已经反映并证实了上述事实。吴凤琴在2012年5月至2013年3月详细提成报酬金额分别是：1844元、1807元、2103.40元、1251元、1347.80元、1591.60元、1443元、1355元、1533.50元、1682元、1367.30元。由此可见，吴凤琴因送气所得报酬，是用户支付的，富多公司只不过代为转发而已，吴凤琴是多送多得，每个月报酬都是不一样的，最多的月份是2103.40元，最少的月份是1251元，这就是承揽计件报酬的事实客观反映。据此，可以得出的结论是吴凤琴在送气这一事项属于承揽关系或者劳务关系，而不是劳动关系。所以，吴凤琴以双方存在劳动关系，来主张涉案两项权益都是错误的。综上所述，富多公司认为湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳仲案非终字（2013）68号仲裁裁决，以吴凤琴进入富多公司单位工作，就认定“双方形成了事实劳动关系”，并以2012年2月至2013年3月所谓工资为标准，从而裁决富多公司向吴凤琴支付“违法解除劳动关系的经济赔偿金40953.38元”；裁决富多公司向吴凤琴支付“2012年6月至10月的高温津贴750元”。这是没有认真审查案件全面事实和全部证据，偏听偏信作出的错误裁决。在此，特向人民法院提起诉讼，请求判决：1、确认富多公司与吴凤琴不存在事实劳动关系；2、驳回吴凤琴要求富多公司支付“解除劳动关系经济赔偿金40953.38元”的请求；3、驳回吴凤琴要求富多公司支付“高温补贴750元”的请求；4、判决吴凤琴负担案件受理费。
吴凤琴辩称：一、吴凤琴与富多公司属于劳动关系。富多公司诉称双方不是劳动关系，想以此逃避法律责任。富多公司以符茂才《工资存折》上每月工资不一样来推断双方属于承揽关系或者劳务关系。这是没有事实依据的。根据如下证据可以证实双方属于劳动关系：1、富多公司给吴凤琴发的《送气上岗证》。上面明确写明“湛江富多煤气有限公司”的名字。2、富多公司给吴凤琴发的《处罚通知》。根据该通知认为“公司送气员吴凤琴违反公司管理制度，给予吴凤琴开除处分等”。因此，吴凤琴属于公司员工。3、富多公司给吴凤琴每月发放的工资由几个部分组成，有送气费、返空费、楼层费、速度提成，还有加班费、电话费等。而且发放工资时不但扣了吴凤琴部分工资缴交社保费，富多公司还给吴凤琴缴交了单位应缴部分的社保费。富多公司给吴凤琴每月定期发放的工资不是客户支付的，而是富多公司根据自己的管理制度发放给吴凤琴的。4、富多公司给吴凤琴缴交社保费中缴交了工伤保险。虽然富多公司想偷梁换柱地认为，为吴凤琴缴交社保费的是富多服务公司，应当由富多服务公司承担相应的法律责任。但这是错误的。因为吴凤琴在本案发生前只知道富多公司从其本人工资中扣了社保费，并不知道富多公司以富多服务公司的名义给吴凤琴缴交社保费。况且，吴凤琴从来没有与富多服务公司发生过任何关系。由此可见，富多公司按照公司管理制度对吴凤琴进行管理、处罚，每月发放工资，并每月为吴凤琴缴交社保费，为吴凤琴缴交了工伤保险。这些足以证实富多公司与吴凤琴属于劳动关系。换句话说，如果吴凤琴不是富多公司的员工，双方不是劳动关系，那富多公司会给吴凤琴发放加班费吗？会发放电话费？会对他进行处罚、开除吗？还会给吴凤琴购买社会保险吗？还会购买工伤保险吗？毫无疑问，富多公司与吴凤琴属于劳动关系。二、湛劳仲案非终字（2013）68号《仲裁裁决书》认定事实正确，裁决合理合法。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会根据本案的事实，认为双方属于劳动关系，裁决富多公司违法解除劳动关系，应当支付吴凤琴经济赔偿金、高温津贴及加班费等是正确的。综上所述，吴凤琴自2000年进入富多公司工作，双方形成劳动关系。富多公司违法解除与吴凤琴的劳动关系，依法应给以吴凤琴相应的赔偿。富多公司诉称完全不是事实，请法院依法判决。
原审法院经审理查明：2000年，吴凤琴进入富多公司工作，双方未签订书面劳动合同，富多公司安排吴凤琴在其属下民生门店从事送气工作，并发给吴凤琴送气上岗证，上岗证载明：湛江富多煤气有限公司，姓名吴凤琴，职务送气员，工号B0208。富多公司通过铁路门店派单具体安排吴凤琴工作任务，工作时间根据工作量和客户需求确定，每月没有固定休息日，部分法定节假日也需正常上班。富多公司按照吴凤琴送气数量计算吴凤琴工作报酬，根据吴凤琴提交的《送气费统计结算表》显示，吴凤琴的工资主要由送气费组成，送气费则按吴凤琴运送的不同单价各类规格的瓶装气的次数计件算得，除送气费这一项外，吴凤琴的工资还包括返空费、楼层费、速度提成、电话费等款项。吴凤琴2012年4月至2013年3月的实发工资分别是：1713元、1844元、1807元、2103.4元、1251元、1347.8元、1591.6元、1443元、1355元、1533.5元、1682元、1367.3元。富多公司通过转账形式将吴凤琴的工资汇入吴凤琴牡丹灵通卡账户。2011年11月21日，富多公司向属下各直销门店作出《通告》（湛富多通字（2011）020号），表明为提升品牌，保证燃气质量，明令禁止各送气工及其家属到公司以外的其他地方充装液化气，《通告》认定吴凤琴家属曾私自到私人气站加气，对吴凤琴处以警告及罚款500元的处理。2013年4月，吴凤琴因腰痛不能上班，遂让其弟弟代替其工作，富多公司认为吴凤琴找人代工的做法不妥，口头通知辞退吴凤琴。吴凤琴接到通知后于2013年4月停止了在富多公司单位的工作。吴凤琴因与富多公司解除劳动关系经济补偿金和高温费等问题向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付吴凤琴解除劳动关系经济赔偿金44200元（1700元／月×13个月×2）；2、支付2008年1月至2013年4月的高温补贴3750元。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年8月23日作出湛劳人仲案非终字（2013）68号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、富多公司支付吴凤琴违法解除劳动关系的经济赔偿金40953.38元；二、富多公司支付吴凤琴2012年6月至10月的高温津贴750元；三、驳回吴凤琴其他仲裁请求。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。富多公司与吴凤琴之间存在合法的劳动关系，双方的权利义务依法应受劳动法律法规调整。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系，因此，双方是否存在劳动关系主要看吴凤琴是否接受富多公司管理，富多公司是否向吴凤琴支付劳动报酬等要素。本案富多公司与吴凤琴作为适格的劳动关系主体，从吴凤琴提交的《处罚通报》可知，富多公司对吴凤琴进行劳动管理，吴凤琴从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取劳动报酬，报酬结构上也体现了富多公司对吴凤琴存在考核和管理，且吴凤琴提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向吴凤琴发放“工作证”，因此，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，双方形成了事实劳动关系。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，富多公司应对计算吴凤琴工作年限的证据承担举证责任，在富多公司未提交吴凤琴入职时间相关证据的情况下，由富多公司承担举证不能的不利后果，故对吴凤琴提出其于2000年进入富多公司单位工作的主张，予以采纳。截至2013年4月止，吴凤琴在富多公司工作了13年零4个月，根据吴凤琴提交的证据《牡丹灵通卡账户历史明细清单》可计算，吴凤琴解除劳动关系前12个月的平均工资是1586.55元／月。富多公司主张吴凤琴有到其他气站充装液化气的行为，但吴凤琴予以否认，而富多公司亦未能举证证明其主张，虽然吴凤琴找人代其履行工作任务的做法不妥，但吴凤琴未亲自履行劳动义务的时间段可认定为旷工，而旷工或找人代为履行工作任务均不是可据以解除劳动关系的直接法定事由，只有累计旷工或找人代为履行工作任务达到严重违反用人单位规章制度的程度才构成法定解除事由，而富多公司未能提交本单位经民主程序制定且向劳动者公布的规章制度支持其解除劳动关系事由的合法性，故应认定富多公司非依法定事由解除与吴凤琴劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，富多公司应支付吴凤琴违法解除劳动关系的经济赔偿金41250.3元（1586.55元／月×13个月×2），因此，对富多公司要求驳回支付吴凤琴解除劳动关系赔偿费40953.38元的主张，不予支持。
根据《广东省高温天气劳动保护办法》（2012年3月1日施行）第十三条和广东省人力资源和社会保障厅《关于公布广东省高温津贴标准的通知》（2012年6月1日施行）的规定，由于吴凤琴每年6月至10月在富多公司均需正常工作，需骑自行车在室外露天的环境中完成瓶装气或空气瓶的运输任务，因此，富多公司应支付吴凤琴2012年6月至10月的高温津贴750元（150元／月×5月），故对富多公司提出要求驳回向吴凤琴支付高温补贴750元的主张，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十六条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，判决：一、限湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内向吴凤琴支付解除劳动合同的补偿金人民币41250.3元；二、限湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内向吴凤琴支付高温津贴人民币750元；三、驳回湛江富多煤气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湛江富多煤气有限公司负担。
富多公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：请求撤销原审判决的第一项，改判富多公司不须向吴凤琴支付解除劳动关系的经济补偿金及判决富多公司不须负担案件受理费。1、富多公司与吴凤琴之间不是劳动关系，而是承揽关系。富多公司与吴凤琴之间口头约定承揽给客户送气，吴凤琴为客户送气，拿的是客户支付的报酬，富多公司只是帮收款统计后按月转发给吴凤琴。可见，富多公司在吴凤琴送气及收取报酬过程中，只是对吴凤琴送气报酬的代收代支。这一行为反映了双方当事人之间的关系是承揽关系，不是劳动关系。2、工作证只是行业标识，不能确认劳动关系。根据燃气行业的特殊性，湛江市建设委员会统一要求，送气工统一持证上岗。此证也就是表明吴凤琴送的气是富多公司的燃气而已。3、违纪理当受到必要的处分。假定双方劳动关系成立。那么，吴凤琴到其他气站充装液化气，是严重影响富多公司声誉的违反劳动纪律的行为。而且，吴凤琴找人代为履行工作任务也是同样到其他气站充装液化气。2010年至2011年间，吴凤琴出现的上述严重违纪行为，富多公司曾经通过《通告》和《通报》的形式，对吴凤琴的违纪行为进行批评教育。可吴凤琴却我行我素，所以富多公司才不得不执行纪律。4、原审判决采信的证据是《送气费统计结算表》，该表除有吴凤琴送气提成统计外，还有“社保补贴”。这从社保方面说明，富多公司与吴凤琴之间不存在劳动关系。综上，原审判决双方当事人存在劳动关系不当，富多公司支付吴凤琴解除劳动关系的经济补偿金是错误的，请求二审法院依法公正裁判，支持富多公司的诉求。
吴凤琴辩称：原审判决认定事实和实体处理正确，请求二审法院予以维持。
经庭审质证，富多公司提交了下列证据：1、2010年4月10日，富多公司《通告》，用于证明吴凤琴违反公司规定，私加外单位煤气，被富多公司通报批评并处罚500元的事实。2、2011年11月21日，富多公司《通报》，用于证明吴凤琴违反公司规定，私加外私人煤气，被富多公司处以警告并处罚500元的事实。
吴凤琴对富多公司提交的证据不予质证。认为这些证据应当是在一审举证期限内提交的证据，不是新证据，不同意质证。
本院对富多公司提交证据的真实性、合法性，及所要证明吴凤琴曾经违反公司纪律的事实予以确认。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：吴凤琴曾在2010年4月6日、2011年11月18日，违反富多公司规定，私自以公司名义加私人煤气，受到富多公司处予通报批评、警告及罚款1000元的处理。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。双方当事人对案件争议的焦点是：一、富多公司与吴凤琴是否存在劳动关系的问题；二、吴凤琴因病找人代其履行工作任务（送气），能否成为富多公司与其解除劳动关系事由的问题。
关于富多公司与吴凤琴之间是否存在事实劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。从本案的证据分析，富多公司与吴凤琴作为适格的劳动关系主体，另从富多公司提交的《通知》可知，富多公司对吴凤琴进行劳动管理，吴凤琴从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取劳动报酬，报酬结构（送气费、返空费、楼层费、速度提成、电话费等）上也体现了富多公司对吴凤琴存在考核和管理，且吴凤琴提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向吴凤琴发放“工作证”。因此，虽双方当事人未订立书面劳动合同，但双方当事人已经形成事实上劳动关系，故应认定富多公司与吴凤琴存在事实上的劳动关系。故富多公司关于与吴凤琴不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于吴凤琴因病找人代其履行工作任务（送气），能否成为富多公司与其解除劳动关系事由的问题。吴凤琴曾在2010年4月6日、2011年11月18日，违反富多公司的规定，私自以公司名义加私人煤气，但已经受到富多公司的处罚，即被处予警告及罚款1000元的处理。因此，富多公司不能以吴凤琴的先前行为，作为2013年4月开除吴凤琴的依据，这明显违反一事不再罚的基本原则。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”的规定，2013年4月，吴凤琴因病找人代其履行工作任务（送气），虽然吴凤琴的作法欠妥，但富多公司也未能提交其单位经民主程序制定且向劳动者公布的规章制度支持其解除与吴凤琴劳动关系的合法性。故应认定富多公司非依法定事由解除与吴凤琴劳动关系。为此，原审判决富多公司向吴凤琴支付赔偿金并无不妥。富多公司关于与吴凤琴不存在事实劳动关系及不应向吴凤琴支付赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。上诉人富多公司上诉理据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湛江富多煤气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 玲
审判员 黎 振 华
审判员 杜 友 裕
二〇一四年四月八日
书记员 钟斯宁（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。