陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00049号
上诉人（原审被告）：重庆远海建工（集团）有限公司，住所地重庆市万州区新城路12号，组织机构代码：71160023—X。
法定代表人：李远海，董事长。
委托代理人：张小秋，该公司职工。
委托代理人：段文强，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹元安，男，1965年1月27日出生，汉族，居民。
委托代理人：汤国才，陕西腾浩律师事务所律师。
原审第三人：尚可奎，男，1950年8月26日出生，汉族，重庆远海建工（集团）有限公司员工。
委托代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。
重庆远海建工（集团）有限公司（以下简称重庆远海公司）与邹元安、尚可奎建设工程分包合同纠纷一案，安康市中级人民法院做出（2013）安中民初字第00012号民事判决，重庆远海公司以及尚可奎不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆远海公司及其委托代理人张小秋、段文强，邹元安及其委托代理人汤国才，尚可奎及委托代理人雷西萍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月3日，重庆远海公司作为承包人通过投标，与陕西省天然气股份有限公司签订了《汉中至安康输气管道工程陈家坝、和尚岩隧道施工合同》，重庆远海公司承担汉中至安康输气管道工程陈家坝、和尚岩隧道工程施工和本工程涉及的所有临时工程的施工，合同总价为1421.8545万元。之后，重庆远海公司成立重庆远海公司汉中至安康输气管道隧道工程项目部，项目经理为尚可奎。尚可奎与邹元安达成口头协议，将和尚岩隧道工程分包与邹元安施工。邹元安遂与村民签订占地补偿协议，购买、租赁机械设备，组织工人施工。2010年9月5日，重庆远海公司汉中至安康输气管道隧道工程项目部和尚岩隧道项目部出具的（八月份）和尚岩隧道管理人员工资表上有邹元安领取工资的签字。2011年4月11日，尚可奎为邹元安出具承诺书，载明：“鉴于和尚岩隧道难度大等实际情况，本人现承诺对整工程施工只收取10%管理费，管理费中已包含所有税金和上缴重庆远海公司的费用等，不再收取任何其他费用。”同日，尚可奎出具欠条，载明：“截止2011年元月底欠邹元安工程款（和尚岩隧道）计人民币112.62万元，2011年4月15日前归还。”2011年4月21日，尚可奎为邹元安出具便函，载明：“陈家坝和尚岩工地项目经理尚可奎在拨付工程进度款时，没有按照规定拨付，致使陈家坝占用和尚岩隧洞进度款。尚可奎承诺在5月15日前分三期解决完。若解决不完责任全部由尚可奎负责。”2011年5月28日，尚可奎为邹元安出具便函，载明：“重庆远海建工（集团）有限公司特派员胡良伟在你工地拿到陆仟元人民币，请你收他的票据，而后结账时算清。”2010年8月9日至2011年6月23日，张小秋、尚可奎给邹元安、邹元安聘请的工人邹弘付款总计583万元。2011年6月15日，和尚岩隧道工程完工。同年7月12日，和尚岩隧道工程竣工验收。2011年7月10日，陕西省天然气股份有限公司（建设单位）与重庆远海公司（施工单位）、中铁隧道洛阳监理有限公司（监理单位）签订了《隧道工程缺陷责任期修复协议》，约定从2011年6月30日到2013年6月30日由重庆远海公司承担陈家坝及和尚岩隧道工程缺陷修复责任。该协议备注联系人尚可奎、邹元安。重庆远海公司汉中至安康输气管道项目部在该协议上加盖公章，尚可奎在协议上签字。2012年5月23日，西安普迈项目管理有限公司作出汉中至安康输气管道工程陈家坝、和尚岩隧道结算审核，确认和尚岩隧道结算造价9364126.42元，重庆远海公司与陕西省天然气股份有限公司对此予以认可。2012年8月27日，重庆远海公司汉中至安康输气管道隧道工程项目部在安康日报刊登公告，内容为：“重庆远海公司承建的汉中至安康输气管道隧道工程和尚岩隧道工程于2011年6月15日全面完工。本工程中所涉及的民工工资、材料费、机械费、运输费等所有费用都由重庆远海公司汉中至安康输气管道隧道工程项目部全部结清。如有异议者请于本公告登报之日起15日内与项目部联系（联系电话：1508669****、1832830****），逾期则视为自动放弃相关权利。”2013年1月14日，尚可奎以邹元安、邹弘为被告向石泉县人民法院起诉，请求确认2011年4月11日尚可奎为邹元安出具承诺书无效。2013年1月14日，石泉县人民法院作出（2013）石民初字第00136号民事裁定书，以该案无管辖权为由裁定不予受理。该裁定已发生法律效力。
上述事实有中标通知、隧道施工合同、承诺书、欠条、尚可奎出具的便函、领条、收条、结算单、前锋村村委会证明、工程测量交接桩记录表、工程量签证单、工业品买卖合同、机械设备租赁合同、发（收）货单、施工征地合同、施工占用农户耕地面积确认登记表、完工报告、竣工报告、交工主要实物量表、未完工程量统计表、工程交工证书、工程质量验收记录、结算审核书、隧道工程缺陷责任期修复协议、公告、和尚岩隧道管理人员工资表、中国农业银行卡取款业务回单、中国农业银行进账单（收账通知）、境内汇款申请书、邹弘出具的收条、石泉县人民法院（2013）石民初字第00136号民事裁定书、证人证言、当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以认定。
原审法院认为，重庆远海公司作为承包人通过投标与陕西省天然气股份有限公司签订了《汉中至安康输气管道工程陈家坝、和尚岩隧道施工合同》，重庆远海公司承担汉中至安康输气管道工程陈家坝、和尚岩隧道工程施工。之后，重庆远海公司汉中至安康输气管道隧道工程项目部项目经理尚可奎与邹元安达成口头协议，将和尚岩隧道工程转包与邹元安施工，书面承诺收取10%工程款作为管理费。尚可奎的行为是履行职务行为，应由重庆远海公司承担法律责任。重庆远海公司与邹元安之间形成建设工程分包合同关系。邹元安提供的尚可奎出具的承诺书、欠条、便函、收条、结算单、工程测量交接桩记录表、工业品买卖合同、机械设备租赁合同、发（收）货单、施工征地合同、施工占用农户耕地面积确认登记表等证据证实邹元安与尚可奎达成分包协议后，购买机械设备、与当地村民协商占地补偿、组织工人施工、项目部定期拨付邹元安工程款，上述证据形成一个完整的证据链，能证实邹元安与重庆远海公司形成建设工程分包合同关系。重庆远海公司在工程中标后，未经业主同意，将工程分包给邹元安，构成违法分包，且邹元安个人不具备承揽建设工程的资质，故该建设工程分包合同因违反法律规定而无效。但邹元安按约定履行了自己的义务，完成了和尚岩隧道工程的施工。该工程完工后，质量验收合格，邹元安主张按约定结算工程款，予以支持。对于其主张的垫支税款30370.5元、垫付10榀钢支费用6500元因未提供证据予以证实，不予支持。邹元安主张代报销款6000元有尚可奎出具的函证实，予以支持。扣除重庆远海公司已支付邹元安583万，重庆远海公司还应支付邹元安2603713.78元。重庆远海公司及尚可奎主张邹元安与重庆远海公司之间是劳动关系，仅依据重庆远海公司单方出具的任职通知和工资表不足以证实其主张。重庆远海公司主张邹元安负责和尚岩隧道施工管理，在施工中招用民工、购买材料、解决占地补偿等工作是邹元安作为项目管理人员履行其职责，重庆远海公司先后转汇给邹元安618万元，是由其代表项目部经手用于支付民工工资、购买材料等工程支出费用，并非支付给邹元安的所谓工程款，明显与重庆远海公司提交的任职通知任命邹元安为项目技术负责人职责范围不符。重庆远海公司及尚可奎主张承诺书系邹元安胁迫尚可奎出具的，其提供的证人证言不能充分证实其主张。故重庆远海公司及尚可奎的辩解均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、原告邹元安与被告重庆远海建工（集团）有限公司订立的建设工程分包合同无效；二、由被告重庆远海建工（集团）有限公司支付原告邹元安工程款2603713.78元，限本判决书生效后一个月内履行完毕；三、驳回原告邹元安的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29650元，由邹元安承担623元，由重庆远海建工（集团）有限公司承担29027元。
宣判后，重庆远海公司与尚可奎均不服一审判决，向本院提出上诉。重庆远海公司上诉认为，尚可奎作为重庆远海公司聘请的项目经理，其无权对重庆远海公司的工程项目进行转包，邹元安与重庆远海公司不存在工程转包关系，双方之间是劳动关系。尚可奎书写的承诺书以及欠条是在被胁迫的情况写书写的，其意思表示不真实，其行为不应对重庆远海公司发生拘束力。重庆远海公司向和尚岩隧道项目总计拨款618万元，而非一审法院认定的583万元。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
尚可奎的上诉理由同重庆远海公司基本一致。
被上诉人邹元安答辩认为，重庆远海公司虽然任命邹元安担任项目技术负责人并制作了工资发放表，这是应对业主以及监理单位用以规避该工程不能违法分包的违约责任。邹元安组织人力物资独立完成施工任务，上诉人重庆远海公司给邹元安拨付的工程款由邹元安负责开支，工人的工资标准由邹元安确定，与村民签订征地补偿协议、工程机械的租赁、购买、处置行为均是具体履行工程的体现，邹元安实际是以分包人的身份组织施工。故上诉人重庆远海公司与邹元安之间不是劳动关系，而是工程分包关系。关于承诺书、欠条是尚可奎的根据双方协商的结果书写，应是其真实意思表示，其提出胁迫所谓的理由无证据支持。上诉人重庆远海公司提出已经支付工程款为618万元，是对2011年3月31日35万元拨款的重复计算，上诉人重庆远海公司支付的工程款数额应为一审法院认定的583万元。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审经审理查明的事实同一审认定事实基本一致，予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：1、邹元安与重庆远海公司之间是劳动关系还是工程分包关系。2、重庆远海公司是否应支付邹元安工程款，工程款的数额应如何认定。
关于邹元安与重庆远海公司之间是劳动关系还是工程分包关系。经查，远海公司与邹元安之间虽未签订书面分包合同，但邹元安作为实际施工人组织人力物资独立完成了和尚岩隧道的工程施工任务，在施工过程中，上诉人重庆远海公司亦是按照施工进度给邹元安拨付工程款。据此，原审认定重庆远海公司与邹元安之间形成建设工程分包关系并无不当。上诉人重庆远海公司以邹元安是该公司工作人员，双方之间应为劳动关系的上诉理由不能成立，应予驳回。
关于重庆远海公司是否应支付邹元安工程款，工程款的数额应如何认定。重庆远海公司与邹元安之间建设工程分包合同因违反法律规定而无效，但邹元安按约定履行了自己的义务，完成了和尚岩隧道工程的施工，且该工程质量验收合格，故重庆远海公司应支付邹元安工程款。尚可奎作为重庆远海公司汉中至安康输气管道隧道工程项目部项目经理，在施工过程中出具承诺书，内容为“鉴于和尚岩隧道难度大等实际情况，本人现承诺对整工程施工只收取10%管理费，管理费中已包含所有税金和上缴重庆远海公司的费用等，不再收取任何其他费用。”该承诺书应认定为是重庆远海公司与邹元安关于工程款结算的约定，故重庆远海公司提出该承诺书系尚可奎个人行为的上诉理由不能成立，原审法院判决按照该承诺函的约定计算工程款并无不当。对于重庆远海公司及尚可奎主张承诺书系邹元安胁迫尚可奎出具的，因其不能提供充分的证据证明其主张，故其上诉理由以及辩解意见不不能成立。对于重庆远海公司提出其已经支付邹元安的款项为618万元，而非一审判决认定的583万元的上诉理由。经查，对于已付工程款，双方目前有争议的是2011年3月31日支付的35万元是否包含在2011年4月10日邹宏出具的407万元的收条中。对此问题，结合收条出具的时间以及邹元安提供的银行转账凭证、尚可奎出具的欠条和尚岩隧道2011年1月份、2月份结算报表资料来看，2011年4月10日邹宏出具的407万元的收条包含了2011年3月31日支付的35万元。故上诉人重庆远海公司关于已付工程款应为618万元的上诉理由不能成立，原审判决认定已付工程款数额为583万元并无不当。
原审第三人尚可奎在一审判决宣判后提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第六十六条规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三有权提出上诉。根据以上规定，无独立请求权的第三人作为上诉人的前提是被判决承担民事责任。本案中，尚可奎在一审时以案件审理结果与其有利害关系申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼，原审法院经审查同意其作为本案第三人参加诉讼，一审判决并未判处其承担责任。故尚可奎在本案中无权提出上诉，对尚可奎预交的二审案件受理费27630元予以退还。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27630元，由上诉人重庆远海建工（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 李 咏
代理审判员 郭 萍
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 滕欣燕