江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮中刑终字第0075号
原公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛广显，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月13日被刑事拘留，4月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，药房收银员。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月13日被刑事拘留，4月18日被逮捕，6月23日被取保候审，9月29日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
原审被告人杨恒雨，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年4月4日被刑事拘留，4月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
原审被告人陈雪峰（绰号“胖子”），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月19日被刑事拘留，4月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
淮安市清浦区人民法院审理淮安市清浦区人民检察院指控被告人葛广显、杨恒雨、陈雪峰、徐某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月28日作出（2014）浦刑初字第0140号刑事判决。宣判后，被告人葛广显、徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案，淮安市人民检察院指派代理检察员任远出庭履行职务，上诉人葛广显及其辩护人韩丽丽、上诉人徐某及其辩护人谢清波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年初，被告人葛广显、陈雪峰与“小四川”多次合谋贩毒牟利。2014年3月3日，葛广显向被告人徐某借款1万元，与陈雪峰到太仓市，通过被告人杨恒雨介绍从“大姐”处购得甲基苯丙胺约45克回淮安贩卖。徐某明知葛广显贩卖毒品仍为其提供电子秤、手套等工具，并帮助分装甲基苯丙胺。陈雪峰向“小四川”送了一次甲基苯丙胺以供贩卖。葛广显将所购甲基苯丙胺通过“小四川”贩卖2克左右，向黄某出售4克左右。2014年3月12日，葛广显在淮安市清浦区前进小区门口被抓获，从其身上及暂住处查获甲基苯丙胺38.78克。同日徐某被约至指定地点，后随侦查人员至公安机关接受调查，并如实供述。
认定上述事实的证据有四名被告人供述、证人证言、辨认笔录、手机信某
原审法院认为，被告人葛广显、杨恒雨、陈雪峰、徐某共同贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，葛广显系主犯，杨恒雨与陈雪峰、徐某均系从犯，但杨恒雨在共同犯罪中的作用大于陈雪峰、徐某，故对其从轻处罚，对陈雪峰、徐某减轻处罚。葛广显归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。徐某犯罪后自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六�第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人葛广显犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。被告人杨恒雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。被告人陈雪峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的甲基苯丙胺以及用具予以没收。
葛广显上诉称：1、其受“小四川”指使实施贩毒行为，不应认定为主犯。2、其协助公安机关抓获徐某、陈雪峰，应认定为立功，原审判决量刑重。
其辩护人提出的辩护意见为：1、葛广显贩卖甲基苯丙胺数量不足45克，原审判决认定错误。2、葛广显协助抓获同案犯，构成立功。3、葛广显归案后坦白�行，原审判决量刑重。
徐某上诉称：其主观上无贩毒故意，对葛广显购买电子秤、手套等工具的用途事先不知情，并非自愿帮助分装毒品，请求从轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见为：1、涉案毒品未做含量鉴定，不能排除毒品含量明显偏低的情况。2、徐某系未实施实行行为的从犯，在共同犯罪中作用小。3、被查获的毒品尚未交付，属于贩卖毒品未遂。4、徐某系初犯。建议对其减轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人徐某量刑不当，建议本院予以改判。
经审理查明：上诉人葛广显欲贩毒牟利以偿还其所负债务。葛广显遂与原审被告人陈雪峰、“小四川”（身份不明）多次谋划，由葛广显、陈雪峰筹资组织毒源，“小四川”负责销售。后葛广显多次联系原审被告人杨恒雨帮助寻找上线。期间�其亦向上诉人徐某明确告知贩毒还债想法。2014年3月2日，葛广显与杨恒雨约定次日去江苏省太仓市购买甲基苯丙胺（冰毒），随后其向徐某提出借资1万元。3月3日，葛广显与陈雪峰开车至江苏省太仓市，通过杨恒雨介绍以200元／克的价格从“大姐”（身份不明）处购得1万元甲基苯丙胺。返回途中，葛广显联系徐某帮其购买电子秤、橡胶手套、铁勺等工具带至其租住处。葛广显到达后即开始分装甲基苯丙胺，并要求徐某协助其分装。葛广显将甲基苯丙胺大致均分为60余袋，后通过“小四川”销售4袋，经杨恒雨介绍向黄某销售7袋。其中，陈雪峰于3月3日晚按葛广显要求向“小四川”递送2袋甲基苯丙胺供其贩卖。
2014年3月12日，葛广显随身携带21袋毒品至淮安市清浦区前进小区准备交易时被抓获，在其租住地另查获31袋毒品。经鉴定，查获的毒品共计38.78克，均检出甲基苯丙胺成份。3月12日晚，徐某被带至公安机关协助调查时主动交代了犯罪事实。2014年3月18日、4月4日，陈雪峰、杨恒雨先后被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有公安机关制作的搜查笔录、扣押清单及查扣的甲基苯丙胺、吸毒工具、分装毒品工具等物证照片，淮安市公安局（淮）公（物）鉴（化）字（2014）46号毒品检验报告，现场检测报告书，被告人葛广显与陈雪峰之间手机聊天记录、被告人徐某与葛广显通话记录，涉案人员辨认笔录，被告人葛广显、杨恒雨、陈雪峰、徐某的供述，证人黄某证言，淮安市公安局清浦分局侦查人员出具的关于各被告人归案情况的书面证言。上列证据均经庭审质证，来源合法，与本案待证事实相关联且内容相互印证，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提辩解及辩护意见，本院评判如下：
（一）关于�诉人葛广显贩毒数量的认定
经查，根据葛广显、杨恒雨、陈雪峰、徐某的供述，葛广显非吸毒者，其基于贩卖目的以1万元购进50克甲基苯丙胺，对此均应计入其贩卖毒品数量。鉴于涉案的部分毒品已灭失，结合本案查获的同类毒品的重量，原审判决对起诉指控的贩卖毒品数量予以支持，就低认定为45克并无不当。
（二）关于上诉人葛广显在共同犯罪中地位、作用的认定
经查，葛广显因被逼债起意贩毒，主动与陈雪峰、“小四川”谋议分工合作，共同贩卖冰毒。葛广显积极联系寻找毒源、筹借毒资、所购毒品均由其掌控，除依照分工通过“小四川”向外销售，葛广显亦请托杨恒雨联系下线，直接经手毒品交易，所获毒赃亦由其支配。故葛广显对于共同犯意的产生、共同犯罪的完成均起主要作用，其辩称受“小四川”指使实施贩毒行为，不是主犯�辩解没有事实依据，不能成立。
（三）关于上诉人葛广显是否为立功的认定
经查，1、葛广显归案之初未如实供述徐某所参与的犯罪事实，侦查人员并未掌握证据将徐某列为犯罪嫌疑人，仅因其二人关系特殊找徐某协助调查。在徐某主动供述了犯罪事实之后，葛广显才向侦查人员如实供述。故虽然葛广显与徐某联系见面并随同侦查人员找到徐某，但不属于协助公安机关抓获同案犯的情形。
2、葛广显与陈雪峰、杨恒雨等人系共同犯罪，同案犯陈雪峰、杨恒雨在犯罪过程中使用的联络方式、陈雪峰驾驶的车辆情况均系与本案犯罪事实相关联的信息，属于犯罪事实的组成部分。公安机关根据葛广显供述的信息通过技术侦查手段抓获陈雪峰、杨恒雨，不能认定为葛广显协助抓捕同案犯。
（四）关于上诉人徐某主观犯意的认定
经查，徐某供述葛广显曾明确说过要贩毒�债，其多次劝阻。但葛广显在拿到借款后亦告知去拿“货”，其知道是买毒品而未再反对。对于葛广显购得毒品返程时与其联系要求购买电子秤、手套等工具，其亦猜测到用途，并且应葛广显的要求协助分装毒品。故应认定徐某主观上对于自己参与实施的毒品犯罪行为所引起的危害后果持希望或放任的态度。对于徐某提出主观上无贩卖毒品故意的辩解，不予采纳。
（五）关于本案犯罪形态的认定
经查，葛广显等人经谋议后，基于明确的贩卖目的购进甲基苯丙胺且已完成了数次毒品交易，其在实施贩毒活动过程中毒品被查获，应认定其贩卖毒品已经既遂。
此外，对于徐某的辩护人提出不能排除涉案毒品含量低的意见，根据刑法规定，毒品数量以查证属实的贩卖数量计算，不以纯度折算，故未作毒品含量鉴定不影响本案犯罪事实的准确认定。
本院认为，上诉人葛广显、陈雪峰共同贩卖甲基苯丙胺，原审被告人杨恒雨明知葛广显贩卖毒品而为其介绍、组织毒源并帮助联系买家，上诉人徐某向葛广显出借毒资，协助分装毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，葛广显起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨恒雨、陈雪峰起次要作用，徐某起辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。葛广显归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。徐某犯罪后自首，可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，根据被告人的犯罪情节、认罪表现对上诉人葛广显、原审被告人杨恒雨、陈雪峰量刑适当，应当予以维持。但上诉人徐某没有参与合谋贩毒，亦未实施运输、出售毒品等行为，在整个毒品犯罪环节中仅处于辅助和被支配地位，其所起作用和主观恶性相对较小，社会危害�也相对较小，原审判决对其量刑重，与其罪行不相适应，检察机关所提意见成立，本院予以采纳。鉴于上诉人徐某犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，根据其认罪、悔罪表现可对其适用社区矫正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持淮安市清浦区人民法院（2014）浦刑初字第0140号刑事判决第一项对被告人葛广显、杨恒雨、陈雪峰的定罪量刑部分及第二项；
二、维持淮安市清浦区人民法院（2014）浦刑初字第0140号刑事判决对被告人徐某的定罪部分，撤销对其量刑部分；
三、上诉人（原审被告�）徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张一农
审判员 李贻德
审判员 罗 锐
二〇一四年十二月十六日
书记员 李纪森
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共�犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时�合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。