云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第445号
上诉人（原审原告）王怀高，男，生于1966年3月27日，云南省巧家县人。
委托代理人陈和明，男，生于1969年7月23日，云南省巧家县人，一般代理。
上诉人（原审被告）陈金坤，男，生于1970年7月25日，云南省巧家县人。
委托代理人万太高，北京市昌久律师事务所昆明分所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）吴祥华，男，生于1972年8月7日，云南省巧家县人。
被上诉人（原审被告）刘廷学，男，生于1972年4月21日，云南省巧家县人。
委托代理人吴万有，男，生于1975年10月11日，云南省巧家县人，一般代理。
上诉人王怀高、陈金坤因与被上诉人吴祥华、刘廷学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2014）巧民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2012年11月3日7时许，王怀高在巧家县劳务市场“红卫街口”处待工，陈金坤因其工地浇筑需零工，便以每天120元的工价叫王怀高为其去旱谷村二社吴祥华建房处浇筑立柱。约8点30分，王怀高在施工作业中不慎从一楼跳板跌落而受伤并住院于巧家县仁安医院。经检查诊断：（1）右髋关节脱位伴右髋臼粉碎性骨折；（2）右桡骨远端粉碎性骨折；（3）右耻骨下支骨折；（4）右侧弓、右侧眼眶外侧壁骨折；（5）右侧头面部软组织挫伤。于同年12月18日出院，住院45天，支付医疗费41601.44元及床位费450元。于2013年2月3日经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为：王怀高之损伤综合评定为六级，后续治疗费九千元，休息240日，营养期60日，护理期90日。吴祥华的房屋修建一层，其将工程承包给刘廷学修建，刘廷学将混凝土浇筑以每平方米35元转包给陈金坤。
原审法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王怀高接受陈金坤的雇请，以每天120元的单价被陈金坤雇请，形成雇佣关系；作为雇主陈金坤依法应承担60%的赔偿责任。王怀高在工作中不小心摔伤，未尽到安全注意责任，对其自身受伤有较大过错，因此应相应减轻陈金坤的赔偿责任；结合本案实际情况，应减轻陈金坤30%的赔偿责任为宜。吴祥华是房屋建设配合者和受益者，吴祥华将房屋建设承包给刘廷学建设施工，吴祥华负有做好建设物资准备等工作的职责；王怀高是在工作过程中受伤，吴祥华应对王怀高受伤所造成的损失承担5%的赔偿责任。而刘廷学是该房屋的承建者，将其工程的部分转包或分包给陈金坤，刘廷学在该项工程中，也是其中的受益人，因此，刘廷学承担5%的责任为宜。王怀高主张的精神损害抚慰金3000元，因王怀高的伤残为六级，其已不可能恢复到致残前的状况，其今后的生产、生活均会受到影响，必然对其精神造成损害，该请求成立。王怀高请求赔偿的各项费用中，医疗费41601.44元，床位费450元，住院伙食补助费2250元，营养费3000元，误工费15600元，护理费5850元，鉴定费1900元，后续治疗费9000元，精神损害抚慰金3000元，予以支持。伤残赔偿金55000因计算标准有误，予以认定54170元，超出部分不予支持，被抚养人生活费15000元，因计算标准有误，予以认定1140.25元，超出部分不予支持，车费300元，因证据有瑕疵，但是酌情考虑支持180元；护理人员生活费4500元，护理人员支持了护理费，不再计算生活费，因此请求不成立，不予支持；综上所述，王怀高的各项损失为138141.69元，王怀高承担30%的责任即：41442.50元，陈金坤承担60%的责任即：82885.01元，刘廷学承担5%的责任即6907.09元，扣除已支付的5200元，应赔偿1707.09元；吴祥华承担5%的责任即：6907.09元。为此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第一项、第十五条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，判决：一、在判决生效后10日内由陈金坤赔偿王怀高医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金以及后续治疗费等合计82885.14元；由吴祥华赔偿原告王怀高医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金以及后续治疗费等合计6707.09元；由刘廷学赔偿王怀高医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金以及后续治疗费等合计6707.09元，扣除已支付的5200元，应赔偿1707.09元。二、驳回王怀高的其他诉讼请求。案件受理费1287元（缓交），由王怀高承担383元，陈金坤承担767元，吴祥华承担64元，刘廷学承担64元。
王怀高不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判由吴祥华、刘廷学连带赔偿上诉人138141.69元。其上诉理由是：上诉人所受之伤系在提供劳务过程中“跳板”滑脱从一楼跌落至楼底所致，而“跳板”滑脱系因搭建未作固定引起的，该事故的发生系因被上诉人未为上诉人提供安全的设备、设施，未向上诉人履行安全提示、提醒义务所致，上诉人在事故的发生过程中并无过错，不应对自身的损害承担责任。本案中，被上诉人吴祥华作为房主，刘廷学作为承包人理应对上诉人的损失进行赔偿，而陈金坤并未转包刘廷学承包的工程，也未参与管理及获取收益，其仅跟上诉人一样，系给刘廷学打工的，故其不应承担赔偿责任。在一审诉讼中，被上诉人刘廷学唆使其妹夫陈文窑、胞弟刘廷武出庭作为伪证，导致一审判决责任划分错误。综上，请求二审法院判决由被上诉人吴祥华、刘廷学共同赔偿上诉人损失138141.69元。
陈金坤不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判或发回重审，案件受理费由被上诉人负担。其上诉理由是：一审判决在无证据证明的情况下，仅根据王怀高的陈述认定王怀高系上诉人以每天120元的工价叫去帮上诉人浇筑立柱错误，仅凭王怀高的陈述不能证明王怀高系上诉人喊去的，也不能证明是为上诉人喊去的还是为吴祥华喊去的。一审判决认定刘廷学将混凝土浇筑以每平米35元转包给上诉人所依据的证据也仅有刘廷学提供证人刘廷武、陈文窑的证人证言，但刘廷学与刘廷武系兄弟，具有利害关系，不能单独证明该事实；陈文窑上诉人并不认识，其不可能知道刘廷学将混凝土浇筑以35元每平方转包给上诉人；且王怀高系零时找去的工人亦不可能知道上诉人与刘廷学间是否存在承包关系，一审判决对该事实的认定证据不足。另外，上诉人在本案开庭前并未收到起诉状副本和开庭传票，一审法院出示法院张贴公告的照片及吴祥华家小孩手拿公告的照片不能证明已向上诉人进行了送达，且一审法院亦未通知上诉人户籍所在地的村委会及上诉人亲属，据此，一审法院进行缺席审理判决属程序错误。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，程序错误，判决由上诉人对王怀高承担60%的责任，赔偿王怀高82885.01元错误，请求二审法院依法予以改判或发回重审。
被上诉人刘廷学作了服判的答辩。
被上诉人吴祥华未作书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人王怀高、陈金坤除认为一审判决认定刘廷学将混凝土浇筑转包给陈金坤错误外，对一审判决认定的其余事实无异议；被上诉人刘廷学、吴祥华对一审判决认定的事实未提出异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点是：一、一审判决认定被上诉人刘廷学将混凝土浇筑转包给上诉人陈金坤是否正确的；二、一审判决对本案的责任划分是否恰当；三、一审法院对本案缺席审理作出判决是否存在程序违法。
针对本案争议焦点，本院分别评判如下：
一、关于一审判决认定被上诉人刘廷学将混凝土浇筑转包给上诉人陈金坤是否正确的问题。
本院经审理认为，被上诉人刘廷学主张其将混泥土浇筑工程承包给上诉人陈金坤做，在一审庭审中申请了证人刘廷武、陈文窑到庭作证，但陈金坤对刘廷学的主张不予认可，并认为证人刘廷武系刘廷学的亲兄弟，陈文窑系刘廷学的妹夫，不能证明刘廷学将混泥土浇筑工程承包给其做。在二审诉讼中，经询问陈金坤、王怀高、刘廷学，刘廷学认可刘廷武系其亲兄弟，陈文窑系其妹夫的事实。因该二人系刘廷学的亲属，刘廷学亦未提交其将工程转包给陈金坤做发生的工程结算等相关证据材料予以佐证，故该二证人的证言不能单独证明刘廷学的主张，且在二审诉讼中，刘廷学与陈金坤均认可，用于混泥土浇筑工程的搅拌机、振动棒、振动板、发电机等工具均系刘廷学提供，陈金坤没有工具用于混泥土浇筑。据此，本院认为，刘廷学对其将混泥土浇筑工程承包给陈金坤的主张未提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审判决仅根据与刘廷学有亲属关系的两份证人证言即认定刘廷学将混泥土浇筑工程承包给陈金坤做的事实不当。
二、关于一审判决对本案的责任划分是否恰当的问题。
本院认为，根据本案双方当事人均认可的吴祥华将其房屋一楼承包给刘廷学修建，在修建过程中，陈金坤叫王怀高去打振动棒及在二审诉讼中王怀高陈述的陈金坤叫其去的时候说是给刘廷学做工，能认定刘廷学系本案工程的承包人，陈金坤在工程的修建过程中替刘廷学雇请工人的事实。结合上述事实，本院认为，刘廷学作为承包人，因工程修建过程中致雇请的工人受伤，应承担赔偿责任；陈金坤在工程修建过程中，替刘廷学雇请工人，但并未转包本案工程来做，其也系刘廷学的工人，对王怀高的损失不承担赔偿责任；王怀高作为工人，在施工过程中未注意自身安全，致其受伤存在一定过错，应承担相应的责任；吴祥华系本案修建房屋的所有人，属王怀高提供劳动的受益者，应对王怀高受伤产生的损失给予一定的补偿。结合本案实际情况，本院认为，对于王怀高产生的损失由刘廷学承担60%的赔偿责任，吴祥华承担10%的补偿责任及其自行承担30%的责任较为恰当，一审判决对本案的责任划分不当，依法予以改判。
在二审诉讼中，双方当事人对一审判决确认的上诉人王怀高的损失：医疗费41601.44元、床位费450元、住院伙食补助费2250元、营养费3000元、误工费15600元、护理费5850元、鉴定费1900元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金3000元、伤残赔偿金54170元、被抚养人生活费1140.25元、车费180元，合计138141.69元未提出异议，本院予以确认。在二审诉讼中，上诉人陈金坤提交了医疗费收费收据5张，证明其替王怀高支付了医疗费2842元的事实，因该证据在一审诉讼中已经存在，陈金坤未提交，在二审诉讼中不属于新的证据，本院不予采信。根据上述责任划分，由刘廷学赔偿王怀高82885元，扣除已支付的5200元，还应赔偿77685元；吴祥华补偿王怀高13814元；王怀高自行承担41442元。
三、关于一审法院对本案缺席审理作出判决是否存在程序违法的问题。
在二审诉讼中，上诉人陈金坤认为，本案在一审庭审时上诉人陈金坤、被上诉人吴祥华未到庭参加诉讼，一审法院进行缺席审理并作出判决存在程序违法。本院经审理认为，本案一审法院在开庭前因无法联系到上诉人陈金坤、被上诉人吴祥华，不能向该二人送达相关诉讼文书及开庭传票，而以公告的形式进行了送达及开庭传唤，该二人的亲属对此是知情的，一审法院在依法公告后开庭对本案进行缺席审理，并作出判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，不存在程序违法，上诉人陈金坤的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实错误，判决不当，上诉人王怀高、陈金坤的部分上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省巧家县人民法院（2014）巧民初字第61号民事判决。
二、上诉人王怀高受伤产生的医疗费、床位费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费及车费等损失，由被上诉人刘廷学赔偿77685元；由被上诉人吴祥华补偿13814元。上述费用在本判决生效后10日内一次性履行完毕。
三、驳回上诉人王怀高的其余诉讼请求及上诉请求。
一审案件受理费1287元，由上诉人王怀高负担387元，被上诉人刘廷学负担780元，被上诉人吴祥华120元；二审案件受理费829元，由上诉人王怀高负担249元，被上诉人刘廷学负担500元，被上诉人吴祥华负担80元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 岳绘达
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 罗 杨