天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民少终字第34号
上诉人（原审原告）岳某甲，男，2002年出生，汉族，住天津市南开区。
法定代理人岳军（岳某甲之父），男，1974年出生，汉族，住天津市南开区。
法定代理人张丽丽（岳某甲之母），女，1976年出生，汉族，住天津市南开区。
委托代理人温兵国，天津易道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市中心妇产科医院，住所地天津市和平区。
法定代表人陈叙，院长。
委托代理人陈志华，北京陈志华律师事务所律师。
委托代理人董晋，该医院医政科干部。
上诉人岳某甲、天津市中心妇产科医院因医疗服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2005）和民一初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳某甲的法定代理人岳军及委托代理人温兵国、上诉人天津市中心妇产科医院的委托代理人陈志华、董晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告之母张丽丽曾因“双胎，中度妊高症”于2001年12月12日至12月18日住被告医院治疗。最后诊断“双胎，中度妊高症，低蛋白血症”。2002年1月10日，张丽丽因宫内第一胎33+4w,先兆子痫，双胎（一胎死亡），ABO血型入住被告医院。主要诊断：宫内孕第一胎33+4周LSH大女死婴，RSCT小男活婴。其他诊断：先兆子痫、胎儿宫内窘迫、低蛋白血症。妊娠于孕26周开始双下肢水肿，渐加重，血压160-180/120mmHg，尿蛋白++++。孕33+5周B超检查显示羊水多，双胎之一已死亡。因胎心监护显示胎心率缓慢，于2002年1月11日下午5时5分行剖宫产。原告系第二孕第一胎，双胎之男活婴（术中证实另一胎已死亡）。术中破水，羊水Ⅰ度污染，Apgar评分一评7分，出生体重1700克。立即予清理上呼吸道，吸氧，复苏抢救后入新生儿科治疗。入院诊断：1、新生儿轻度窒息；2、吸入性肺炎；3、早产儿；4、缺氧缺血性脑病；5、产前感染。最后诊断：1、新生儿轻度窒息；2、吸入性肺炎；3、早产儿；4、缺氧缺血性脑病；5、低钠低蛋白血症。2002年1月22日出院。
2002年2月2日原告因新生儿肺炎，早产儿，低体重儿再次入住被告医院。主要诊断：新生儿肺炎。其他诊断：早产儿，低体重儿。2002年2月9日出院。
根据被告提供病历中病程记录、长期治疗记录、临时医嘱记载，原告第一次住院吸氧时间为：2002年1月11日下午5：30分至2002年1月19日上午7：50分；2002年1月19日上午8：00分至2002年1月21日上午7：50分。共吸氧230小时10分，期间监测血氧饱和度两次，1月11日血氧饱和度93%，1月12日血氧饱和度99%。原告第二次住院吸氧时间为：2月2日上午10：30分至2002年2月5日上午7：50分；2002年2月5日上午7：50分至2002年2月7日上午8：00分。共吸氧117.5小时，期间监测血氧饱和度三次。2月2日血氧饱和度96%，2月4日吸氧下血氧饱和度100%，2月7日血氧饱和度100%。
出院后原告父母发现原告视力存在问题，于2002年9月18日至24日、2002年10月30日至11月6日两次在北京大学人民医院住院治疗。诊断为“双眼早产儿视网膜病变，晚期，双眼残疾”。
现民政部门已向原告发放残疾证。
另查，2002年11月25日原告曾以医疗事故损害赔偿纠纷起诉被告。在审理期间，原告曾申请医疗事故技术鉴定，后撤回医疗事故技术鉴定申请，变更要求委托司法鉴定，被告坚持申请进行医疗事故技术鉴定。一审法院依据相关法律规定，委托天津市和平区医学会对被告的医疗行为是否构成医疗事故进行技术鉴定，但在鉴定期间，双方未能就鉴定问题达成一致意见。2004年10月21日原告向一审法院提出撤诉申请，一审法院以（2002）和民初字第4805号民事裁定书，裁定准予原告撤回起诉。诉讼受理费5510元，经原告申请，一审法院依法予以免收。天津市和平区医学会终止医疗事故技术鉴定。
本次诉讼审理过程中，被告申请进行医疗事故技术鉴定，原告不同意进行医疗事故技术鉴定，提出被告对病历存在涂改、添加不真实等问题，申请对病历进行文检鉴定。
经一审法院组织质证，双方在多次充分发表质证意见确定文字鉴定内容后，原告提出鉴定机构，被告表示同意。2006年3月29日，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告就病历提出异议部分进行鉴定。鉴定结论为：1、无法判断检材1上需检的内容字迹是否在样本字迹书写日期的5天后立即书写形成。2、检材2上需检的“TCSO287%偏低，继续给予头罩吸氧治疗”手写字迹系添加形成，但无法判断是否与标称的日期同一天形成。3、检材3上需检的“TCSO286%……继续予以吸氧治疗”手写字迹与当天同一时间的记录不是一次书写形成。4、检材4上需检的“经皮测SPO298%双眼对光反应灵敏”手写字迹与当天同一时间的记录不是一次书写形成。5、检材5上需检的“预后质量尚不能确定”手写字迹与当天同一时间的记录不是一次书写形成。鉴定费3000元。
经质证，一审法院对上述文字鉴定结论予以确认，并确认被告提供的原始病历剔除其后添加部分可作为医疗事故技术鉴定的依据。对此，原告认为被告有篡改伪造病历的行为，应承担全部责任，不同意进行医疗事故鉴定亦不同意对被告医疗行为是否存在过错及与原告病情是否存在因果关系进行鉴定。
一审法院在审理期间，原告以生活困难、急需治疗费用为由，多次申请被告先予执行。根据原告申请，经一审法院裁定被告先予给付原告共计60000元。
本案庭审结束后，原告申请撤回起诉，一审法院未予准许。后原告提出伤残等级及护理依赖等司法鉴定申请，对此，被告表示同意。原告提出由天津市开平司法鉴定中心对原告伤残等级及护理依赖等进行鉴定。经询，被告表示同意并垫付鉴定费1800元。经一审法院委托天津市开平司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：原告双眼盲目构成二级伤残，其护理依赖程度评定为大部分护理依赖。对该鉴定结论，原告表示二级伤残定级过低。被告对原告评定为大部分护理依赖提出异议。
再查，至本案庭审结束，原告法定代理人已为原告支出医疗费46010.11元、护理费14246.40元、交通费及住宿费7259元。
另，2004年4月卫生部颁布《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》的通知，对早产儿用氧作了细致的规定。同时对给氧指征、氧疗呼吸支持方式、注意事项及早产儿视网膜病变诊断和现阶段筛查标准作了具体指导。
本案在审理中，原告于2007年9月12日曾以其正在提起行政诉讼，要求天津市卫生局对被告及其相关人员违法执业，不履行法定职责进行处理，诉讼尚无结果为由提出中止本案审理。2007年12月3日天津市第一中级人民法院以（2007）一中行初字第0269号行政判决书，判决驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉，2008年3月21日天津市高级人民法院以（2008）津高行终字第0035号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，医学科学存在一个不断完善发展的过程。原、被告形成医患关系后，被告应严格遵循诊疗规范履行诊疗行为。在此基础上，双方均应承担不能避免及无法克服的医疗风险。
本案争执的焦点问题为被告医疗行为是否存在过错及与原告目前状况是否存在因果关系。现原、被告对原告被诊断为早产儿视网膜病变（ROP）并无异议。医学科学证实ROP是发生在早产儿眼部的疾病，严重时可致失明。其发生原因是多方面的，与早产、视网膜血管发育不成熟有密切关系，用氧是抢救早产儿的重要措施，又是致病的常见原因。胎龄、体重愈小，发生率愈高。早期筛查和治疗可以阻止病变的发展。
原告因新生儿轻度窒息、吸入性肺炎、早产儿、缺氧性脑病、低钠低蛋白血症入被告医院新生儿科住院治疗。原告未对被告的上述诊断提出异议。针对上述诊断，原告有用氧指征，被告对原告实施包括吸氧治疗的治疗方案并无不当。由于对早产、低体重儿给予吸氧治疗是可能导致ROP发病的原因之一，故被告在实施氧疗的同时应对给氧浓度、方式、时间、血氧饱和度、眼底检查等方面给予高度注意并对相应情况予以告知。现被告不能对病历中出现的多处非一次书写完成做出合理解释。被告虽主张在为原告供氧时，严格控制氧浓度、吸氧时间，多次监测原告的血氧饱和度并对相关情况给予告知，但不能提供充分证据予以证实。同时，被告以实施医疗行为时卫生部尚未颁布《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》为免责抗辩理由证据不足。由于用氧不当及原告自身存在的新生儿早产、低体重、窒息等均可导致ROP发病，被告的医疗行为为其中原因之一，被告应当按照其医疗行为对于原告损害后果的原因力大小承担相应的民事责任。由于原告不同意进行医疗事故技术鉴定，也不同意对被告医疗行为是否存在过错及与原告目前状况是否存在因果关系进行鉴定，鉴于本案所涉及医疗行为的科学性、专业性，现有证据不足以确定导致原告损害后果的原因力及其大小。故原告要求被告承担全部赔偿责任的诉讼请求无法支持。综合本案认定的事实，被告承担50%责任比例为宜。
对于原告主张的医疗费46010.11元、住院伙食补助费510元、护理费14246.40元、交通费及住宿费7259元，符合法律规定，予以确认。对于原告主张的残疾赔偿金，经鉴定原告为双眼盲目，构成二级残疾，依据上一年度天津市居民人均可支配收入26921元，计算年限为18年，计484578元。对于原告主张的后续护理费，经鉴定，原告被评定为大部分护理依赖，依据上一年度天津市居民人均可支配收入26921元，计算年限为16年，计430736元，以上共计983339.51元。原告其他诉讼请求证据不足，不予支持。
据上情，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市中心妇产科医院赔偿原告岳某甲医疗费46010.11元、住院伙食补助费510元、护理费14246.40元、交通费及住宿费7259元、残疾赔偿金484578元、后续护理费430736元，共983339.51元的50%计491669.75元，扣除被告先予执行给付60000元，实际支付431669.75元；二、原告其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费17333元（已交2000元，缓交15333元）原、被告各负担8666.50元。文检鉴定费3000元、伤残鉴定费1800元，由被告承担。（本判决生效之日起十五日内送交本院）”
一审法院判决后，上诉人岳某甲、天津市中心妇产科医院均不服一审判决，上诉来院。上诉人岳某甲认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人是以医疗服务合同纠纷为由提起诉讼，上诉人的诉讼请求是按照违约之诉来请求的，法院应当围绕上诉人的诉讼请求来审理。按照合同法的规定，违约责任包括赔偿直接损失和间接损失。而一审法院在上诉人未变更案由的情况下，按照侵权纠纷作出判决，导致按照侵权纠纷计算损失的时候，不把精神损害赔偿计算进来，严重侵害了上诉人的合法权益。2、天津市中心妇产科医院违反了合同法第六十条第二款、第九十二条规定的诚实信用原则和通知、协助、保密等义务，其医务人员没有告知上诉人在出院后应该采取必要的措施防止和治疗ROP病发，直接造成上诉人失明的悲惨后果。因此，天津市中心妇产科医院应当承担的是违约的全部责任。3、一审判决严重违反法定程序。本案中，伤残等级和护理依赖程度鉴定做出来后，上诉人提出了反对意见，要求鉴定人出庭接受质询并请求重新进行鉴定。一审法院对上诉人的申请不理不睬。4、一审判决断定ROP发病的原因明显遗漏了最为关键和直接的原因，即天津市中心妇产科医院没有在上诉人出院时告知上诉人该采取何种措施防止、阻断ROP发病。《卫生部关于印发<早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南>的通知》（以下简称指南）明确阐述了：早期筛查和治疗可以阻止病变的发展。错过窗口期就会酿成终生失明。本案中，天津市中心妇产科医院没有履行告知的义务，直接导致上诉人未能进行“早期筛查和治疗”，丧失了“阻止病变的发展”的宝贵的窗口期，酿成终身失明的惨剧。一审判决认定天津市中心妇产科医院仅承担50%的责任是错误的。5、本案一审上诉人请求的数额为240余万元，一审判决更改为140余万元错误。6、一审判决关于诉讼费用的计算错误。上诉人经济困难，提交了经济困难的法律文件，一审判决对此不予理睬。故请求二审法院依法撤销一审判决发回重审或依法改判如上诉人所请；天津市中心妇产科医院依法承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人天津市中心妇产科医院的答辩意见称，岳某甲的上诉请求及理由缺乏充分的事实和法律依据，请求依法予以驳回。
上诉人天津市中心妇产科医院认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、原审判决认定上诉人存在医疗过错，缺乏充分的事实依据。1、上诉人尽到了合理的注意义务，履行了风险告知义务。上诉人在患儿被送入新生儿病房时，即向患者家属交代病情，告知在抢救过程中可能会出现的意外情况及并发症，患儿家属签字同意医院的治疗方案。上诉人在为患儿行氧疗过程中尽到了合理的注意义务。2、上诉人在为患儿提供氧疗过程中，没有违反诊疗常规和规范。第一、氧疗适应征掌握得当。第二、吸入氧浓度（FiO2）未超过40%。第三、吸氧持续时间与患儿病情发展相适应。第四，氧疗期间连续监测患儿的经皮测血氧饱和度，基本维持在90%—96%之间。3、原审判决违反了“法不溯既往”原则。虽然ROP的概念在医学书籍和论文中早被提及，然而本案发生的时候，我国卫生行政部门尚未制订早产儿氧疗规范。2004年4月底，《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》刚刚完成。根据“法不溯既往”的原则，应当以事发当时的诊疗规范和常规为依据。二、原审判决认定上诉人承担50%责任，缺乏充分的法律依据。本案系医疗服务合同纠纷，不实行医疗侵权案件所谓的“举证责任倒置”证据规则。本案患儿一方负有举证责任。本案的争议焦点具有科学性和高度专业性，须通过鉴定加以解决。患儿一方不配合鉴定，应当承担不利的法律后果。三、本案原审最后一次庭审发生于2011年，依据法律规定，应以2010年天津市人均可支配收入作为计算残疾赔偿金的基数。原审判决以一级伤残的100%系数计算残疾赔偿金，缺乏事实和法律依据。本案中，岳某甲经鉴定确认为二级伤残，依法应按90%的赔偿系数计算残疾赔偿金。四、岳某甲属于日常活动基本自理者，不需要护理依赖。原审判决以完全护理依赖计算后续护理费，缺乏事实和法律依据；以天津市人均可收入计算后续护理费，缺乏法律依据。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回岳某甲的诉讼请求。
上诉人岳某甲作为答辩人对天津市中心妇产科医院的上诉请求及理由均不予认可，请求发回重审或依法改判。
经审理查明，双方当事人除当庭陈述、提交书面意见外，未提供任何新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。案经本院调解，双方仍各持己见。
本院认为，本案为医疗服务合同纠纷，作为患者岳某甲的合同义务是交付医疗费用，作为医疗机构天津市中心妇产科医院的合同义务是提供与当时的医疗水平相应的诊疗行为。依据合同法第六十条、第九十二条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任”。
关于本案争议的上诉人天津市中心妇产科医院是否应就早产儿用氧可能导致ROP病症有告知义务一节，天津市中心妇产科医院虽主张，在对本案患儿岳某甲实施医疗行为时，卫生部尚未颁布《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》，且其已经履行了告知义务，但经鉴定上诉人天津市中心妇产科医院在其他患儿病历中均有添加与眼睛有关的相关内容，如“出院后做眼科检查”等，且医院不能对病历中出现的非一次性书写做出合理解释，足以说明上诉人天津市中心妇产科医院知道早产儿用氧可能导致ROP病症，严重时可导致失明，以及应采取何种措施防止、阻断ROP发病。上诉人天津市中心妇产科医院并未在患儿住院期间和出院时对其家属进行告知，致使患儿岳某甲错过了阻止和治疗ROP病症的窗口期，产生了终生失明的现实情况。故上诉人天津市中心妇产科医院违反了合同法第六十条、九十二条规定的告知义务，因此上诉人天津市中心妇产科医院应当对岳某甲损害结果承担相应的赔偿责任。上诉人天津市中心妇产科医院虽未履行告知义务，但并不是必然导致岳某甲双眼失明的损害后果，违约行为与损害后果间存在或然因果关系，因此上诉人岳某甲主张天津市中心妇产科医院承担全部责任之请求，依据不足，本院不予支持。本院酌情确定天津市中心妇产科医院承担80%责任比例为宜。
关于上诉人天津市中心妇产科医院提出本案一审法院最后一次庭审发生于2011年，应以2010年天津市人均可支配收入作为基数计算岳某甲的残疾赔偿金，一审判决以2011年天津市人均可支配收入作为计算残疾赔偿金的基数，缺乏法律依据一节，因本案一审法院最后一次庭审确实发生于2011年，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，上诉人天津市中心妇产科医院提出的计算残疾赔偿金应以2010年天津市人均可支配收入为基数之请求，符合法律规定，本院予以支持。故对岳某甲的残疾赔偿金、护理费均应以2010年天津市人均可支配收入24293元为基数计算。经鉴定，岳某甲双眼盲目构成二级残疾，残疾赔偿金应为437274元（24293元×20年×90%）；护理依赖为大部分依赖，护理费应为388688元（24293元×20年×80%）。
综上，一审法院适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十二条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十一条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市和平区人民法院（2005）和民一初字第1146号民事判决；
二、本判决生效之日起十五日内，上诉人天津市中心妇产科医院赔偿上诉人岳某甲医疗费46010.11元、住院伙食补助费510元、护理费14246.40元、交通费及住宿费7259元、残疾赔偿金437274元、后续护理费388688元，共893987.51元的80%，计715190元，扣除上诉人天津市中心妇产科医院先予执行给付60000元，实际支付655190元；
三、驳回二上诉人其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17333元（已交2000元，缓交15333元）上诉人岳某甲负担12205元、上诉人天津市中心妇产科医院负担5128元。文检鉴定费3000元、伤残鉴定费1800元，由上诉人天津市中心妇产科医院承担。二审案件受理费17616元，由上诉人岳某甲负担6930元，免予收取，上诉人天津市中心妇产科医院负担10686元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜海宽
代理审判员 侯金砖
代理审判员 纪曼丽
二〇一三年九月十八日
书 记 员 路 诚
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款：
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。
2、《中华人民共和国合同法》第九十二条：
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任。
4、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款：
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
5、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
6、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
7、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：
本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；