辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第2612号
上诉人（原审被告）：李晓文，男，1973年10月21日出生，汉族，沈阳市皇姑区金飞象自助餐厅法人，住址沈阳市皇姑区。
委托代理人：孟艳华，辽宁馨远律师事务所律师。
委托代理人：綦国未，辽宁馨远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁海丽德房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区长江街135号。
法定代表人：金万基，该公司董事长。
委托代理人：赵俊清，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：王晓轩，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
上诉人李晓文与被上诉人辽宁海丽德房地产开发有限公司（以下简称海丽德公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第47号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年10月31日开庭公开审理了本案，上诉人李晓文的委托代理人孟艳华、綦国未，被上诉人海丽德公司的委托代理人赵俊清、王晓轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告海丽德公司诉称，请求判令：1．依法确认原告与被告签订的《市场商铺租赁合同》、《补充协议》于2013年10月17日已经解除；2、判令被告将租赁的第5层场所交还给原告；3、判令被告向原告支付欠付租金1，085，129元（截止2013年6月20日，被告应向原告支付2012年下半年度欠租405，129.32以及2013年上半年度欠租15，000元以及2013年度下半年度欠租66.5万元）；4、判令被告向原告支付逾期支付租金的违约金65，108元（计算方式：日千分之二，从2013年1月20日至2013年2月19日30天的违约金基数是按1，085，129计算的）以及合同解除违约金161.5万元；5、判令被告向原告支付《市场商铺租赁合同》、《补充协议》解除日（2013年10月17日）起至被告将租赁场所实际交还原告之日止的违约金（违约金以4737元／日为计算标准，截止2013年11月16日违约金为142，109元，标准是按190万元除以365再乘以30天）；6、本案诉讼费由被告承担。
一审被告李晓文辩称，我方没有收到原告发送的解除合同通知。本案原告违约在先，不享有合同法规定的单方解除权。我方不交纳租金是因原告提供的租赁物中的电梯、客梯、空调等必需设备无法满足我方的正常经营使用，我方行使的是先履行抗辩权。原告违约在先，我方也要求解除合同，并要求原告赔偿我方的经营及装修损失共计800万元。由于原告违约，我方不同意支付租金。
一审法院经审理查明：坐落于沈阳市皇姑区长江街131号的商场第五层为原告单位产权，其建筑面积为3020平方米。涉案房屋于2011年1月6日竣工，2011年5月在有关城建部门完成整幢房屋竣工验收备案程序。2011年10月10日原告与被告李晓文签订了《市场商铺租赁合同》，该合同约定内容为，由原告作为出租人，被告作为承租人，租赁标的物为上述房屋，由被告从事餐饮经营活动。租赁期限约定为6年。自2012年1月20日起至2018年1月19日止。进场装修时间为2011年10月20日至2012年1月20日，开业营业日期为2012年1月20日前，并约定租金、费用标准及计收方法；该类内容为，租金前三年每年190万元，后三年为每年210万元，各种费税为承租人承担。在该合同的附件中注明，地下一、二及大厦广场的停车场在五层租赁期间由承租人管理，一层甲方已经出售40个车位的日常管理也由承租人代管，同时说明出租人作为甲方为承租人在建筑物南侧安装观光电梯一部，管理、维护由承租人负责。该合同对于租金收取方式采用半年期支付，第一年租金在合同签订时支付一半，下半年租金在2012年6月20日前支付，以后租金提前一个月支付，该合同签订后，被告支付第一年上半年租金95万元。
时至2012年5月，被告在有关工商部门登记为个体户性质，其名为沈阳市皇姑区金飞象自助餐厅进行经营。对于第一年度下半年的租金，被告于2012年6月2日前未支付。在合同履行初期，在商场内有直梯四部，滚梯两部作为通向五楼的交通工具，观光电梯在2013年之前安装完毕，但没有合法手续。在合同履行过程中，除观光电梯外，其他电梯陆续关闭。时至2013年1月30日，原、被告间再次签订补充协议，原告作为甲方，被告作为乙方，在该协议第二条约定，鉴于乙方在开店初期经营中的实际困难和特殊情况，甲方同意减免2012年下半年度的三个月的租金，另外三个月房租人民币为47.5万元，乙方以于本协议签订前一次性补交，第三条约定，甲方同意2013年1月20日至2015年1月19日两年租金按133万元／年标准计算，两年人民币266万元，乙方于本协议签订之日交纳本年度半年租金人民币66.5万元。2015年1月20日至2018年1月19日的后三年租金，执行原合同标准，即人民币210万元每年。第四条约定与本补充协议签订之日，给付甲方履行保证金人民币20万元，2013年之后的房租交纳乙方不得拖延。否则支付月千分之二的违约金，逾期一个月交纳租金，甲方有权追偿乙方前三年减免租金161.5万元，并可以解除合同。在第五条中双方约定，包括但不限于空调、采暖、电、电梯和消防等五楼所有方面的问题，在不妨碍大厦整体安全，经物业公司同意并符合政府部门规定的情况下，由乙方自筹资金解决，不再寻求甲方给予资金补助和租金减免。
在整体协议履行过程中，被告依照第一个合同，于合同签订日支付2012年1月20日至2012年7月19日期间的半年租金为95万元，于2012年9月19日支付2012年7月20日至2013年1月19日期间的租金69，871元，拖欠405，129元。2013年1月21日被告支付2013年1月20日至2013年7月19日期间的租金65万元，尚欠租金1.5万元。被告未能依照补充协议约定于2013年6月20日前支付2013年下半年租金665，000元。且被告目前仍在经营，但始终未交纳相关租赁及使用费。对于上述支付及尚拖欠的租金数额，被告庭上予以认可。
原告于2013年7月29日，通过特快专递方式向被告寄出催收租金通知书，邮寄回执记载拒收。原告再次于2013年10月14日以邮寄方式向被告送达解除合同通知书，其内容通知被告解除《市场商铺租赁合同》及《补充协议》，并要求被告在通知书到达7日内将租赁场所内的人员及物品撤出清理完毕，同时要求被告在7日内按照《市场商铺租赁合同》及《补充协议》的约定支付欠付租金及违约金。上述原告的解除合同通知书及通过邮政部门的邮寄行为，均由有关公证部门予以公证，并于该月17日寄送至被告经营场所，签收人姓名为庞凯，因被告未按原告的通知书的履行解除租赁行为，原告于2013年12月16日诉至本院。本院在审理期间多次主持双方当事人庭内、庭外调解，但彼此始终未达成一致意见。在本院最后一次庭审中，被告同意解除合同，并要求原告赔偿。
一审法院认为：本案所涉及的两个租赁协议的效力及相联性问题，通过庭上双方当事人的陈述及相关证据分析，两个协议并不违反强制性法律规定故应当有效，但因补充协议是对第一个合同的权利与义务关系的调整，在调整的条款成立与其相关合同的对应的条款应当自动失效。
关于本案中当事人是否存在违约行为的问题。在第一个合同的履行初期过程中有四部直梯两部滚梯作为原告为被告的顾客就餐行走通行的工具，而在该履行合同至下半年期间，因某种原因，导致通往被告五楼的营业大厅，仅为一部观光电梯作为通行工具。其客观上使被告在营业中产生一种不便利的后果，虽然提供电梯的问题未在第一个合同中约定，但合同成立时现实状态均有各种电梯运营，形成一种自然的历史通行条件，原告对该通行的条件的正常提供，从公平、诚信角度及商业惯例中理解，属于一种合同中当然的附随义务。即便存在更换物业公司的原因，原告依据合同法第121条的严格责任原则，亦应承担违约责任。在第二个补充协议于2013年1月30日成立后，对于电梯等的问题已归结于为本案被告的义务，原告在考虑到被告的初期经营困难和特殊情况下，调整租金数额，该补充协议的初衷系属于原告对于自己的未提供电梯的行为，作出权利的让渡。属于原告采取补救措施的一种变式方法。该补充协议签订后，在租金存在减免的情形下，被告仍具有严重拖欠租金行为，其行为对于补充协议具有违约行为。
关于本案所涉及的两个租赁合同能否解除的问题。通过原告举证已向被告通过邮寄方式寄送催告租金的通知书，虽有拒收行为，但其已完成催告行为，即使未做催告，因合同及补充协议已明确约定交租金的时间，属于司法实践中通常认知的书面代人催告的属性，并非一定通过催告形式的途径，而解除合同及补充协议从通知书的制作及邮寄已通过公证机关证实，且原告所举回执单的记载已有签收人姓名，对此行为原告已举证穷尽，应确定，该通知书已到达被告经营处收存，该解除权的行使系原告依照补充协议的第四条第二款的约定附生效条件的解除条款的解除权。根据合同法第九十三条、第九十六条之规定，对原告的所提出解除合同及补充协议的主张，本院予以支持，并进一步确定2013年10月17日涉案的两份合同已解除。虽然被告在2014年9月12日提出解除合同并要求赔偿损失，但实质对合同的解除已无妨大碍，其赔偿主张应另行主张。
关于原告所主张的腾退租赁物的请求的问题。对于租赁物及被告基于租赁关系所产生停车场管理权，应予相应腾退租赁物及按照合同附件内容对于停车场管理权应当返还。
关于原告所主张要求被告支付拖欠截止到2013年6月20日租金1，085，129元包括2012年下半年所欠租金405，129元、拖欠2013年上半年度租金15，000元、以及2013年下半年的租金66.5万元的一系列问题。通过庭上补充协议的证据证明，原告系属依照该补充协议的租金标准所计算的，因被告确有拖欠之客观事实，故本院对原告所主张的2012年下半年租金405，129元及2013年上半年度租金15，000元的请求应予以支持，因2013年7月20日至2013年10月17日期间存在租赁关系，共计90天。以66.5万元，按照半年180天为期限，每日为3694元，现原告以每日3634元主张权利，本院予以准许。其拖延租金数额为每日3634元乘以90天，共计为327，060元为基数。但从2013年10月18日起双方已无合同，被告应按照前租金标准支付房屋占有使用费（具体后文论述）。虽然原告对于电梯提供存有瑕疵，但原告通过补充协议已经免除被告所支付三个月的租金及存有降低租金的约定，从事实上已经对本方的违约行为做出了金钱性质的牺牲代价，在原告对于主要合同的租赁物已提供的情形下，被告不应再行使先期履行抗辩权，或对于2013年1月30日前的租金进行减交、少交的权利。
关于原告所主张的要求被告逾期拖欠租金的违约金65，108元，以及合同解除的违约金161.5万元的问题。根据补充协议中第四条第二款的约定，实指2013年以后拖欠房租所订立的违约金范围与2012年无关，结合本案应当以2013年上半年度的15，000元为基数，期限以2012年12月20日起至2013年12月16日本院立案之日止，共计362天。因2013年7月20日至2013年10月17日期间存在租赁关系，共计90天。故，应以此期间租金327，060为基数，以自2013年6月20日起至2013年12月16日本院立案之日止，共计180天为期限计算。上述两项均以中国人民银行同类同期贷款利率计算的方法确定违约金数额。
虽然补充协议签订了违约后原告可追偿161.5万元的合同未变更的租金，但因原告具有第一个合同的违约行为，且前述已阐明被告抗辩及减少租金的理由，且该项条款属于惩罚性违约条款，而目前我国合同法对违约金的性质以赔偿性为主，考量实际损失为基本原则，而本案的损失均为拖欠的租金及利息，对此我院已实际考虑，倘若支持原告该项请求，有失整体合同的公平性，故原告该请求本院不予支持。
关于原告所主张的解除合同的违约金至支付完毕时止的问题，其合同及补充协议确定为2013年10月17日已解除，显见在无合同的情形下，不存在约定的问题，故此不能以违约金的性质主张费用，应以房屋占有使用费的性质确定被告的义务，该项费用的计算方法，应从2013年10月18日起至2013年12月16日本院立案时止，共计60天，以3634元／天为准，合计218，040元。
关于被告所主张的消防等问题。因被告所提供的相关证据，并不能证明与本案涉诉的餐厅有关，从其证据上分析，属于涉及商场的问题。现被告并无证据证实因相关行政权力机关，对于其经营场所给予处罚影响经营的事实存在，故本院对该项抗辩理由不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十七条之规定，一审法院判决如下：一、确认原、被告之间签订的《市场商铺租赁合同》及补充协议，于2013年10月17日已解除；二、被告于本判决生效后15日内，支付原告2012年下半年租金405，129元；三、被告于本判决生效后15日内，支付原告2013年1月20日至2013年7月19日租金15，000元；四、被告于本判决生效后15日内，支付原告2013下半年租金327，060元；五、被告于本判决生效后15日内，支付原告2013年10月18日至2013年12月11日房屋占有使用费218，040元；六、被告于本判决生效后15日内，支付拖欠原告租金15，000元的违约金（期限以2012年12月20日起至2013年12月16日本院立案之日止），以中国人民银行同类同期贷款利率计算；七、被告于本判决生效后15日内，支付拖欠原告租金327，060元的违约金（期限以2013年7月20日起至2013年12月11日止），以中国人民银行同类同期贷款利率计算；八、被告于本判决生效后15日内，将坐落于沈阳市皇姑区长江街113号5层的租赁的房屋共计3020平方米的经营场所完好返还原告；九、被告于本判决生效后15日内，将租赁期间管理的地下一、二及大厦广场的停车场包括已出售的40各车位的管理权返还原告；十、驳回原、被告其他请求。被告如逾期履行上述给付款项，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16，566元，由原告辽宁海丽得房地产开发有限公司承担1566元，被告李晓文承担15，000元。
宣判后，李晓文不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求撤销原判决第二项；二、依法改判原判决第三、四、五、六、七项；三、依法分配双方当事人的诉讼费用。主要上诉理由：一、原审法院认定上诉人在签订《补充协议》后仍不缴纳租金构成违约，是事实认定错误。一审法院认定双方签订《补充协议》后，租赁房产的电梯等问题已归结于上诉人，属于采取补救措施的一种变式方法，该补充协议后，房产瑕疵已经以调整租金的方式进行了补救，上诉人拖欠租金不是合法的抗辩行为，这一认定是错误的。双方签订补充协议时约定由上诉人自筹资金解决租赁物的瑕疵问题，而非上诉人对租赁房产的瑕疵现状完全接受。当时双方有商谈，但由于大厦原有设计原因，空调机组无法安装整改，在商场重新营业后，电梯使用权由物业公司控制，上诉人无法正常使用，导致补充协议无法履行，上述人即使自筹资金也无法弥补租赁房产瑕疵，这是由于被上诉人原因造成的。一审法院认为《补充协议》签订后，所有问题归结于上诉人，是对合同的错误解读。由于被上诉人的原因，上诉人无法履行补充协议，而在租赁房产始终存在重大瑕疵的情况下，上诉人为解决问题，只能采取拖延支付租金的办法，行使了法律赋予的抗辩权，不应认定为违约行为。二、被上诉人无法提供满足上诉人需要的租赁物，上诉人应当按照其提供的租赁物支付相应租金，而不应全额支付租金。上诉人从未有拒绝支付租金的本意，而且认为交付租金是应当履行的约定义务。但是，其交付的租金应当与被上诉人提供的租赁物相适应。因此，上诉人请求依法改判原审法院错误判决，对租金进行降低调整，而非全额支付。三、《补充协议》中，被上诉人已经确认协议签订前2012年下半年租金已补足拖欠，原审法院认定上诉人给付405，129元是错误的。原审法院已经认定补充协议是有效的，因此，该《补充协议》中认定的事实应当予以确认，因此，上诉人2012年下半年不应支付任何租金。四、原审法院判令上诉人承担诉讼费15，000元，无法律依据。本案中，被上诉人诉讼请求各项合计约为290万元，原审法院收取被上诉人诉讼费用16，566元。原审法院判决支持被上诉人诉讼请求各项合计约为97万元，而诉讼费用却让上诉人承担15，000元。上诉人认为原审法院这样分配诉讼费用与上述办法规定相违背，加大了上诉人应当承担的责任。二审法院对此应当予以纠正。
被上诉人海丽德公司答辩称：请求依法裁定驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、原审法院认定上诉人在签订《补充协议》后仍不缴纳租金构成违约正确，上诉人应按照《补充协议》的约定支付租金。首先，双方签订的《市场商铺租赁合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反强制性法律规定，均合法有效。其次，《补充协议》是对《市场商铺租赁合同》的权利与义务关系的调整。双方签署《补充协议》时，已对于空调、采暖、电、电梯和消防等可能影响被上诉人经营金飞象自助餐厅相关的所有事项均已列明并约定前述附随义务均由被上诉人自行处理。为此，答辩人已经减免了部分租金作为对上诉人的补偿。即《补充协议》签订后，电梯、空调、采暖等问题，均已归结于被上诉人的义务。在此情况下，双方应当秉承善意原则继续履行《补充协议》，而上诉人仍未按照《补充协议》约定支付保证金与租金的行为已构成违约，应按照《补充协议》约定履行支付租金义务并承担违约责任。二、原审法院认定上诉人给付欠付2012年下半年租金405，129元是正确的。首先，双方签订《补充协议》约定，2012年下半年租金由原来的950，000元调整为475，000元。然而，上诉人实际仅支付2012年下半年部分租金69，871元，仍欠付2012年下半年租金405，129元；其次，一审庭审中，上诉人已明确承认其“总计欠付被上诉人租金金额为1，085，129元，欠付2012年7月20日至2013年1月19日租金405，129.32元；……总共向被上诉人支付三笔租金，第一笔是合同签订时支付租金950，000元，第二笔是2012年9月19日支付租金69，871元，第三笔是2013年1月21日支付租金650，000元”［摘录：2014年2月20日《审判笔录》第五页第16行至第22行、第6页第27行至33行］，即承认了“上诉人已于《补充协议》签订前一次性补交租金47.5万元”，并非事实。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法裁定驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
在本院庭审中，上诉人确认巨酷卖场的实际管理人原为其汇物业公司，后由万隆物业公司进行管理。上诉人自认签订补充协议后，其从未向被上诉人交纳过租金及20万元保证金。
在本院庭审中，上诉人、被上诉人双方均确认案涉房屋一直由上诉人使用进行经营。上诉人明确表示如案涉房屋不能改变现状，其同意解除双方所签订的租赁合同及补充协议。
上述事实，有《市场商铺租赁合同》、《补充协议》、《沈阳市房屋所有权初始登记证明》、光盘（经营视频及图片）、餐饮发票、企业登记情况查询卡等证据材料及当事人陈述，经庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。上诉人与被上诉人签订的《市场商铺租赁合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定诚信恪守履行合同义务。
关于双方所签订的《市场商铺租赁合同》及《补充协议》是否应予解除的问题，本院认为，双方所签订的《补充协议》第四条第四款对被上诉人享有的合同解除权作出明确约定，即：“2013年之后的房租交纳，乙方不得拖延，否则，支付日千分之二违约金；逾期一个月交纳房租，甲方有权追偿乙方前三年减免租金人民币1611.5万元，并可以解除合同。”依照该条约定，上诉人签订补充协议之后，从未按协议约定向被上诉人按期支付租金及保证金，因此被上诉人有权解除双方所签订的租赁合同及补充协议。且在本院及原审法院庭审中，上诉人表示同意解除双方所签订的租赁合同，故原审法院判令解除双方所签订《市场商铺租赁合同》及《补充协议》是正确的，本院予以确认。因双方所签订的租赁合同已经予以解除，因此被上诉人理应将案涉经营场所腾出返还并将地下车位的管理权交还给被上诉人。
关于上诉人所提被上诉人提供的租赁物存在电梯停运、商场关停、空调不能运行等问题，租赁房产存在重大瑕疵之主张，本院认为，就电梯、空调、采暖、消防等问题，双方所签订的补充协议第五条对此均作出明确约定，即：包括但不限于空调、采暖、电、电梯和消防等五楼所有方面的问题，在不妨碍大厦整体安全，经物业公司同意并符合政府部门规定的情况下，由乙方自筹资金解决，不再寻求甲方给予资金补助和租金减免。按照该条约定，应由作为承租人的上诉人自筹资金解决，并经物业公司同意。且上诉人在本院庭审中亦表示从其签订租赁协议不久，案涉房屋即存在上述所提问题，但其后上诉人与被上诉人签订了补充协议，应视为上诉人对于上述义务由其自行承担的认可。在本院庭审中，上诉人确认巨酷卖场是实际经营者为物业公司，空调、采暖、电梯问题应由物业公司进行维护和保养，正因为如此，上诉人亦在2013年3月31日，向物业公司发出通知，要求物业公司将直梯维修好。综上，在双方所签订的补充协议中，被上诉人亦考虑到上诉人经营的金飞象餐厅的客观环境发生了变化，因此已减免了部分租金作为对上诉人的补偿，故对于上诉人以租赁房产存在瑕疵为由拒绝交纳租金的主张，本院不予支持。
关于上诉人所提原审法院判决认定上诉人给付2012年下半年租金405，129元是错误之主张，本院认为，上诉人本人在原审法院的第一次庭审中已经确认其尚欠租金的总数为1，085，129元，其中包括2012年下半年租金405，129元，在本院庭审中，上诉人承认其并未向被上诉人交纳该部分租金，因此原审法院判令交纳该笔租金405，129元并无不当。
关于上诉人所提原审法院基于违约责任交纳全额租金是错误的之主张，本院认为，上诉人、被上诉人签订补充协议对于电梯、电、采暖、消防等问题作出了明确约定，即由被上诉人在不妨碍大厦整体安全，经物业公司同意并符合政府部门规定的情况下，自筹资金解决，不再寻求甲方给予资金补助和租金减免。该补充协议对于原租赁合同作出了进一步明确的约定，在案涉场所客观环境发生变化的情况下，被上诉人以减免租金的形式作出了权利让步，签订补充协议后，上诉人占用案涉场所进行经营资金，但其一直未按补充协议约定向被上诉人支付租金及保证金，属于违约行为，因此原审法院按照补充协议约定的标准判令上诉人支付全额租金并无不当。而且原审法院亦基于公平原则，故对被上诉人主张按照补充协议约定追偿1，615，000元的租金并未予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，566元，由上诉人李晓文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 相 蒙
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；