福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2634号上诉人（一审原告）中国建设银行股份有限公司福州城北支行，住所地福州市鼓楼区鼓屏路18号。代表人林柯荣，行长。委托代理人李金萍、蔡啊鑧，福建至理律师事务所律师。被上诉人（一审被告）陈晓斌，男，汉族，1984年11月1日出生，住福州市鼓楼区。被上诉人（一审被告）福州泰禾房地产开发有限公司，住所地福州市鼓楼区湖东路43号奥林匹克教学楼7层。法定代表人郑钟。委托代理人高超，该公司职员。上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行（下称“建行城北支行”）与被上诉人陈晓斌、福州泰禾房地产开发有限公司（下称“泰禾公司”）借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审原告建行城北支行请求，1、陈晓斌偿还贷款本金1099146.72元人民币及利息、罚息（依合同约定计算至生效判决确定的还款之日，现暂计至2014年5月15日利息、罚息为14411.88元人民币，本息暂合计为1113558.60元人民币）；2、原告有权依约处分本案抵押物（即陈晓斌名下福州市仓山区金山街道浦上大道418号金山生活区八期南片（红树林二期暨泰禾.红峪）B1-12#楼606复式单元及其占用范围内的土地使用权），以优先偿还本案全部债务；3、泰禾公司对陈晓斌的上述债务承担连带保证清偿责任；4、两被告承担本案诉讼费用（含案件受理费、公告费等）及原告律师费用。一审法院认定，2012年6月19日，陈晓斌与中国建设银行股份有限公司福建省分行（下称“建行省分行”）签订了《个人住房借款合同》（编号为2012年建闽房北个房借字543号），约定陈晓斌向建行省分行借款1120000元人民币，用于购置位于福州市仓山区金山街道浦上大道418号金山生活区八期南片（红树林二期暨泰禾.红峪）B1-12#楼606复式单元房产，借款期限自2012年6月30日起至2042年6月30日止，借款年利率为基准利率，借款逾期的罚息利率为在相应合同所执行借款利率的水平上上浮50%；款项一次划入商品房预售许可证记载的预售款监管的银行和对应的被告泰禾公司账户；本合同项下的担保方式为：抵押加阶段性保证，陈晓斌以其所有的位于福州市仓山区金山街道浦上大道418号金山生活区八期南片（红树林二期暨泰禾.红峪）B1-12#楼606复式单元房产作为抵押物为合同项下的债权提供抵押担保；泰禾公司作为保证人，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由原告核对无误、收执之日止；此外，合同第十二条还约定，无论贷款人是否对本合同项下债权是否拥有其他担保，不论上述担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求泰禾公司对陈晓斌的案涉债务承担阶段性连带保证责任；合同第四十一条第五款约定，该合同项下贷款发放后，贷款人建行省分行将该合同项下的所有权利义务一并转给建行城北支行。合同签订后，双方就上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记，权证号为榕房预QR字第1206681号。2011年7月2日，建行省分行依约履行了贷款发放义务。后陈晓斌未依约足额向建行城北支行还款，泰禾公司依约替陈晓斌代垫借款本息，故截至2014年10月31日，陈晓斌尚欠建行城北支行本金1091188.83元，利息5784.92元，合计1096973.75元。一审法院认为，陈晓斌、泰禾公司与案外人建行省分行签订了《个人住房借款合同》（编号为2012年建闽房北个房借字543号）系各方真实意思表示，合法有效。陈晓斌未依约足额向建行城北支行还款，其行为已经构成违约。现建行城北支行诉请陈晓斌立即偿付尚欠的借款本息，于法有据，依法予以支持。本案中，虽然建行城北支行与陈晓斌对诉争的预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并不意味着建行城北支行取得了现实的抵押权，而是待房屋建成交付给购房人后建行城北支行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，故建行城北支行不能对诉争的预购商品房行使抵押权；根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条第一款“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，被担保的债权即有物的担保又有人的担保时，应该先按当事人双方的约定实现债权，因合同约定无论原告是否对本合同项下债权是否拥有其他担保，不论上述担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，建行城北支行均可直接要求泰禾公司对陈晓斌的案涉债务承担阶段性连带保证责任；故根据该约定，泰禾公司应对陈晓斌的上述债务提供连带责任保证，其在承担担保责任后，有权向陈晓斌追偿。建行城北支行为提起本案诉讼支付律师代理费24498元，但未提交相应的律师费票据予以证明，法院依法不予支持。陈晓斌经法院公告传唤，公告期满无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。综上，一审法院判决：一、陈晓斌于本判决生效之日起十日内向建行城北支行偿还借款本金人民币本金1091188.83元及利息、罚息（暂计至2014年10月31日利息、罚息为5784.92元人民币，合计1096973.75元人民币，之后至款项还清之日止的利息按合同约定计算）；二、泰禾公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向陈晓斌追偿；三、驳回建行城北支行的其他诉讼请求。一审案件受理费14922元，由陈晓斌、泰禾公司承担。上诉人建行城北支行上诉称，一、我国法律法规均明确规定“正在建造的建筑物”可以抵押，抵押权自登记时设立。抵押权的设立，并不必然以权利人取得房屋所有权证为前提。二、预告登记不仅仅意味着对将来抵押权的登记，还意味着对现在抵押权的登记。一审法院将预告登记狭隘的理解为对未来状态的预先的排他性保全，忽略了预告登记本身是房地产开发商、购房人与按揭贷款银行共同申请、经由登记部门登记的，其代表着上诉人在诉争房屋处于在建工程的现在，对诉争房屋已通过登记机关登记依法设立了抵押权。三、一审法院判决有违市场规律和商业惯例。根据一审法院判决，在购房人取得产权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款的情形，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，银行完全无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证后再行放款。这一改变，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其购房人转嫁此成本，对房地产市场造成深远影响。且在法院诉讼保全中，对于债务人尚未取得产权证但已登记至其名下的房产，各地法院均要求房地产登记部门配合办理冻结手续，并认定为债务人的财产予以拍卖。若按照一审法院判决，此类房产仍属开发商的财产，法院则不能对此进行保全处置。综上，一审法院将假设的、未发生的事实作为认定本案事实的依据，从而错误得出上诉人对诉诤房屋不能行使抵押权。上诉人建行城北支行请求，一、维持一审判决第一、二项；二、撤销一审判决第三项；三、依法改判支持上诉人对诉争抵押物以优先偿还本案全部债务；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人泰禾公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国物权法》第180条、第187条的规定，房屋建筑和正在建造的房屋建筑抵押应当办理抵押登记，但并未办理抵押权的设立登记，根据物权法定原则，以讼争房屋为抵押物的抵押权并未办理设立登记，因此上诉人的抵押权并没有设立。陈晓斌之所以能够办理抵押预告登记，是基于其是诉争房屋的预告登记权利人。根据物权法20条的规定，若陈晓斌在诉争房屋买卖合同项下的债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，上诉人也就不能对诉争房屋行使抵押权。被上诉人陈晓斌未作答辩。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证明资料。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。另查，上诉人及泰禾公司确认在本案一审判决后，泰禾公司代陈晓斌向上诉人建行城北支行陆续归还了部分款项。截止2015年6月3日，陈晓斌尚欠建行城北支行欠款本金为人民币1081276.31元，没有欠息。本院认为，上诉人建行城北支行主张其对被上诉人陈晓斌提供的抵押物享有优先受偿权，但因讼争抵押房产所有权尚未转移至陈晓斌名下，商品房抵押权预告登记属非正式的抵押登记手续。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记抵押权人据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，故本案抵押权并未设立，上诉人建行城北支行主张对抵押房屋拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于泰禾公司在一审判决后代陈晓斌向上诉人返还了部分款项，故该款项应予扣减。截止2015年6月3日，陈晓斌尚欠建行城北支行欠款本金为人民币1081276.31元，没有欠息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2633号民事判决第二、三项；二、变更福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2633号民事判决第一项为“陈晓斌于本判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司福州城北支行偿还借款本金人民币1081276.31元及利息、罚息（利息、罚息按合同约定自2015年6月4日起计至款项还清之日止）”二审案件受理费14922元，由上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行负担；一审案件受理费照一审法院决定执行。本判决为终审判决。审判长吴华代理审判员陈光卓代理审判员何瑛二〇一五年七月一日书记员郑菡君（2015）榕民终字第2634号共9页