江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑终字第00074号
原公诉机关海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某，农民。曾因犯开设赌场罪，于2010年5月7日被上海市闵行区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，同年5月21日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年5月27日被取保候审。2014年5月20日经海门市人民法院决定，同月22日被逮捕。现羁押于海门市看守所。
辩护人姜水英，上海市沪北律师事务所律师。
原审被告人郑某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年3月27日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审。2014年5月20日经海门市人民法院决定，同月22日被逮捕。同年6月12日变更为取保候审。
原审被告人黄某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年4月9日被取保候审。
原审被告人张某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年7月18日被取保候审。
原审被告人谢某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年7月9日被刑事拘留，同年7月29日转取保候审。
江苏省海门市人民法院审理由江苏省海门市人民检察院提起公诉的被告人郑某、戴某、黄某、张某、谢某犯开设赌场罪一案，于2014年6月12日作出（2014）门刑初字第00111号刑事判决。原审被告人戴某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭进行了审理。南通市人民检察院指派检察员邵锋出庭履行职务，上诉人戴某及其辩护人姜水英，原审被告人郑某、黄某、张某、谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，来自福建省的被告人郑某、戴某、黄某、张某、谢某于2012年10月经合谋，决定共同出资在海门市三星镇租赁场地并放置具有赌博功能的电子游戏设备，以招引社会上不特定的参赌人员前来赌博的方式，合伙经营营利，被告人郑某占股三股，被告人戴某、黄某各占股一股，被告人张某、谢某各占股二股。后自2012年11月初起，五位被告人在海门市三星镇租赁了三星镇叠石桥菜市场17号门面房二楼“金之点”台球室，并在该台球室放置了已由被告人戴某负责购买的，可供24人同时单独使用的24座具有赌博功能的电子游戏设备押分机6台、捕鱼机1台、老虎机2台，招引了多人前来以投一元硬币或在押分机上上分的方式进行赌博。合伙经营期间，由被告人郑某、黄某、张某在赌博场所负责管理。截至2013年3月26日被公安机关查获止，该赌博场所非法获利共计人民币46965元，被告人郑某得款人民币13200元，被告人戴某得款人民币3500元，被告人黄某得款人民币6200元，被告人张某得款人民币9700元，被告人谢某得款人民币7000元，其余非法所得人民币7365元中，人民币7000元已用于支付租赁赌博场所的租金，人民币365元在公安机关查获赌博现场时被扣押。
另查明，公安机关于2013年3月26日执法检查之日，当场抓获被告人郑某，并扣押具有赌博功能的电子游戏设备9台（包括押分机6台、捕鱼机1台、老虎机2台）、非法所得人民币365元（含老虎机内的硬币20元）、日记本1本。上述扣押的款物均暂存于海门市公安局。经鉴定，涉案9台游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备，可同时供24人单独使用。
再查明，被告人黄某、戴某、谢某、张某先后于2013年4月9日、5月27日、7月8日、7月16日向公安机关自动投案，并如实供述了各自的犯罪事实。被告人戴某到案后，协助司法机关抓获同案犯被告人张某。审理中，五位被告人均已退出非法所得，现该款暂存于法院。
原审人民法院认为，被告人郑某、戴某、黄某、张某、谢某以营利为目的，设置具有赌博功能的游戏设施设备进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案是共同犯罪，被告人郑某、戴某、黄某、张某、谢某在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人戴某、黄某、张某、谢某犯罪以后均自动投案，并如实供述自己的罪行，均是自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人戴某到案后，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可从轻或减轻处罚。庭审中，被告人郑某能自愿认罪及五位被告人均能退出非法所得，均可酌情从轻处罚。对被告人郑某予以从轻处罚，对被告人戴某、黄某、张某、谢某均予以减轻处罚。因被告人戴某有同种犯罪前科，主观恶性较深，对其不宜适用缓刑。原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，以被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万二千元；被告人戴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万七千元；被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万七千元；被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万七千元；被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万七千元；已扣押并暂存于海门市人民法院及海门市公安局的五被告人非法所得人民币39965元、赌博工具押分机6台、捕鱼机1台、老虎机2台予以没收，上缴国库。
戴某上诉称，一审量刑太重，请求二审法院改判其缓刑。
辩护人姜水英辩护称，上诉人主观恶性较小；上诉人具有自首、立功、积极退赃，愿意筹钱缴纳罚金；上诉人的家庭生活困难。建议二审改判，对上诉人适用缓刑。
出庭检察员认为，上诉人戴某及原审被告人郑某、黄某、张某、谢某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，原判量刑在法定幅度之内，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实同一审认定事实。认定上述事实的证据有：海门市公安局调取的涉案上诉人及原审被告人的户籍证明、房屋租赁合同等书证；海门市文化广电新闻出版局出具的证明；上海市闵行区人民法院（2010）闵刑初字第466号刑事判决书；上海市闵行区看守所的刑满释放证明书；海门市公安局海公（治）决字（2013）第376号公安行政处罚决定书；未到庭证人杨某、蔡某等人的证言笔录；海门市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书；海门市公安局查获现场时制作的行政强制措施现场笔录、勘验笔录、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单及现场照片；海门市公安局制作的上诉人及原审被告人相互辨认及证人杨某、蔡某等人辨认上某海门市公安局制作的本案发破案经过、上诉人戴某具有立功表现的情况说明及五位被告人归案经过的说明等证据证实。上诉人戴某及原审被告人郑某、黄某、张某、谢某对一审认定的事实不持异议。
上述证据均经依法取得，经一审、二审庭审举证、质证，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人戴某及原审被告人郑某、黄某、张某、谢某以营利为目的，设置具有赌博功能的游戏设施设备进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案是共同犯罪，上诉人戴某及原审被告人郑某、黄某、张某、谢某在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人戴某及原审被告人黄某、张某、谢某犯罪以后均自动投案，并如实供述自己的罪行，均是自首，均依法可以从轻或减轻处罚。上诉人戴某到案后，协助司法机关抓获其他被告人，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。一审庭审中，原审被告人郑某能自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人及原审被告人均能退出非法所得，均可酌情从轻处罚。上诉人戴某曾因犯开设赌场罪被判刑，属有犯罪前科，可酌情从重处罚。
关于上诉人戴某及其辩护人姜水英提出的请求改判对上诉人适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，原审在综合上诉人戴某具有自首、立功、积极退赃，且占股、营利相对较少及曾因犯开设赌场罪被判刑的情节后，对其减轻处罚并不适用缓刑，并无不当，故上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，量刑适当。检察员建议维持原判的意见正确，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张亚军
审 判 员 顾 尧
代理审判员 陈 伟
二〇一四年九月三日
书 记 员 张晶晶
徐晓瑜
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。