福建省龙岩市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）岩民终字第612号
上诉人（原审被告）：王慧文，男，1965年8月21日生，汉族，住厦门市。
委托代理人：江超勇，福建至信律师事务所律师。
委托代理人：蔡星峰，福建至信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄际尧，男，1968年11月27日生，汉族，住连城县。
委托代理人：郭来福，福建龙航律师事务所律师。
原审被告：丘炳洪，男，1962年10月12日生，汉族，住上杭县。
上诉人王慧文与被上诉人黄际尧、原审被告丘炳洪合伙协议纠纷一案，上杭县人民法院于2007年3月29日作出（2005）杭民初字第1054号民事判决，黄际尧、王慧文均不服该判决，向本院提出上诉，本院于2007年11月20日作出（2007）岩民终字第274号民事判决。判决生效后，被告王慧文不服向检察机关申诉。福建省人民检察院以闽检民抗（2009）52号民事抗诉书，向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院于2010年4月26日以（2010）闽民抗字第27号民事裁定，提审该案。2012年12月12日福建省高级人民法院作出（2011）闽民提字第240号民事裁定，将本案发回上杭县人民法院重审。上杭县人民法院于2014年3月14日作出（2013）杭民初字第739号民事判决。宣判后，王慧文不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王慧文及其委托代理人江超勇与被上诉人黄际尧的委托代理人郭来福、原审被告丘炳洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄际尧认为其与被告王慧文、丘炳洪三人合伙财产由俩被告使用期间取得的利润未得到处理，重审时确定其诉讼请求为：王慧文与丘炳洪应补偿其合伙财产由俩人使用期间取得利润按21.1%股份的比例计算的经济损失人民币979650元（按“517”工程结束后至散伙时间2004年12月底每月5万元租金计算）。
上杭县人民法院一审查明，原告黄际尧与被告王慧文在2000年1月合伙购买了一台PC3**-6挖掘机在上杭紫金山经营。2000年10月25日，原告黄际尧与被告王慧文、丘炳洪协商合伙承接紫金山金矿技改工程的“517”平台工程。2000年11月5日，原、被告签订设备重组协议，决定将二台PC3**-6挖掘机、50ZL铲车一台、五十铃工具车一辆、6立方柴油空压机一套、3立方米油空压机一套、宗申摩托车一辆、砂轮机一台等设备进行重组，合伙经营。《设备重组协议》约定，被告王慧文出资额120万元，占总股份的45.8%，被告丘炳洪出资额为63万元，占总股份的24.05%，原告出资额为79万元占总股份的30.15%，经营期从2000年10月26日开始，由各方各派一名管理人员，统一经营管理。2000年12月底，因原告外欠了张华旺债务，合伙财产50ZL铲车被张华旺开出紫金山矿区，后原告所派代表亦于2001年1月离开工地。“517”平台工程此后由两被告管理。2001年2月27日“517”工程完工后，王慧文与丘炳洪对三人合伙进行结算，王慧文认为黄际尧已没有股份，且欠债务近50万元，王慧文诉至该院。在审理过程中，2002年12月20日原、被告之间对合伙财产所列设备进行估价，其中50ZL铲车按23.7万元计价，1号和2号挖掘机按原价80%计价，分别为112万、41.16万元，其余50铃工具车、空压机、宗申摩托车等设备按原价50%计价，值34万元。王慧文诉黄际尧合伙协议纠纷，经该院一审、龙岩市中级人民法院二审判决及龙岩市中级人民法院再审调解，最终处理是：合伙财产50ZL铲车归黄际尧所有，其余合伙财产归王慧文及丘炳洪所有；存于该院账户上的工程款324641.1元，其中183334.5元归王慧文及丘炳洪所有，余款141306.6元归黄际尧所有，王慧文另支付5万元给黄际尧作为合伙所得；王慧文、黄际尧双方认可“517”平台工程结束时间为2001年2月27日，在2001年2月27日之前双方所有的债权债务了结清楚。（已判决的（2005）杭民初字第145号案件除外）。因王慧文对2000年与黄际尧合伙经营期间的利润分成及合伙承包“517”工程，分别向法院起诉，而原、被告三人合伙财产由俩被告使用期间取得的利润未得到处理，原告黄际尧因此诉至该院。
2001年4月13日丘炳洪与王慧文签订了一份《股权转让协议书》，协议约定，丘炳洪（甲方）以52.92万元的价格将2000年11月5日签订的设备重组协议中的股权出让给王慧文（乙方），2000年11月1日起，设备从事工程盈亏由乙方负责，转让款付清后，所有设备归乙方所有并支配使用，与甲方无关。协议签订后，王慧文在2002年9月分期付清了股权转让款。
上杭县人民法院一审认为：一、被告王慧文、丘炳洪对合伙财产（50ZL铲车除外）的使用情况和使用期间如何确定。该院在审理原告王慧文与被告黄际尧、第三人丘炳洪合伙协议纠纷一案中，该院询问李严，李严陈述“现在合伙财产除了黄际尧开走的铲车外其他的由原告、第三人使用……”（2001杭经初字第46号卷宗第60页），该案在开庭审理过程中，该院询问原告王慧文“517平台后，合伙财产也有使用吗，原（即被告王慧文）代：有”（2001杭经初字第46号卷宗第112页），“原（即被告王慧文）代：除了被告开走的挖机外其他的合伙财产都有在而且投入使用”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定，被告王慧文的委托代理人的承认视为被告王慧文承认。被告王慧文认为与万祥公司签订保管协议，将2台挖掘机交给万祥公司保养性使用。对此被告王慧文在一审开庭审理时未提供该证据，该院作出判决后，被告王慧文不服该院判决向龙岩市中级人民法院上诉，在二审时也未提供该证据，且在该院审理（2002）杭经初字第46号合伙协议案、（2003）杭民初字第630号合伙协议案、（2005）杭民初字145号合伙协议案，被告王慧文均未提供该证据证实。被告王慧文在2009年申诉时提供证据，显然不符合常理，且与被告在开庭审理时的陈述相矛盾，该院不予采信。二、原、被告合伙终止的时间和合伙财产是否进行了处理。2000年11月5日原、被告签订设备重组协议，决定将二台PC3**挖掘机、50ZL铲车1台、五十铃工具车一辆、6立方柴油空压机一套、3立方米油空压机1套、宗申摩托车1辆、砂轮机1台等设备进行重组，合伙经营。双方建立合伙法律关系，所投入的财产为合伙共同共有财产。517平台工程结束后，原告未再实际参与被告王慧文的合伙经营和管理活动，三人合伙经营已实际终止。因原、被告对合伙的财产分配和归属未进行约定，合伙财产（50ZL铲车除外）仍由被告王慧文和丘炳洪占有管理使用，对该尚未分割的合伙财产，作为原告仍具有与被告共同所有权，理应仍享有使用财产的收益分配权利。被告王慧文认为517平台工程结束后，原告占有ZL50铲车，被告占有2台挖掘机，可以视为合伙人对主要财产进行了处分。该抗辩理由不符合事实和有关合伙的法律规定，不予采纳。龙岩市中级人民法院（2004）岩民终字第356号民事判决书的主要内容为确定原、被告合伙财产的归属。因此确定被告占有合伙共同财产的时间为517平台工程结束至该民事判决生效时即2004年12月31日止，共计46个月。三、原告要求分配收益按何标准计算。517平台工程结束后，原告黄际尧未参与被告王慧文、丘炳洪的合伙经营和管理活动，三人合伙已实际终止。该院（2003）杭民初字第630号和龙岩市中级人民法院（2004）岩民终字第356号审理原、被告合伙期间相关合伙财产分割、利润分配、合伙债务承担纠纷。对原、被告合伙实际终止后被告占有合伙共同财产的纠纷未进行实体审理，龙岩市中级人民法院（2004）岩民终字第356号民事判决中明确三人合伙实际终止，王慧文、丘炳洪虽继续使用合伙设备、取得利润属于另一法律关系，应另行处理。（2006）岩民再终字第5号民事调解书中第二项王慧文在本调解书生效后一个月内另支付5万元给黄际尧作合伙所得，该再审针对（2004）岩民终字第356号案再审，因此双方约定由被告王慧文补偿原告黄际尧5万元，系补偿原告合伙期间的合伙所得，被告的抗辩理由不予采纳。该院在审理原告黄际尧与被告王慧文丘炳洪合伙协议一案（2005杭民初字第1054号）中，认定被告王慧文、丘炳洪使用原告、被告合伙财产取得利润，该取得利润应按股份比例支付给原告，被告未提供利润和具体账目，无法具体计算被告使用合伙财产的利润，因此，利润参照挖掘机当时租赁价格计算。（2002）杭民初字第46号民事判决书认定2000年1月25日王慧文与黄际尧共同出资经营一台PC3**-6价值140万元。根据原告提供《关于租用R290LC-3挖掘机合同书》，该合同约定R290LC-3价值为105万元，月租金为5万元，考虑原告合伙的PC300挖掘机的使用和折旧情况，参照R290LC-3租金确定被告使用该二台挖掘机的利润，具有公平和合理性。考虑原告在此期间未参与使用管理和机械设备使用率和维修、损耗、折旧等综合因素，原告按其股份应得利润的35%计算。原告黄际尧应分得的收益为5万元／月×46个月×2×21.1%×35%＝33.971万元。原、被告其他纠纷已为（2006）岩民终字第5号民事调解书中已作相应处理。该民事调解书第三项约定在2001年2月27日前双方所有的债权债务了结清楚（已判决的（2005）杭民初字第145号案件除外）。综上所述，被告抗辩意见没有事实依据，该院不予采信。四、原告起诉是否超过诉讼时效和被告丘炳洪是否承担相应责任。该院认为，原、被告三人合伙关系实际终止，王慧文、丘炳洪继续使用合伙设备，原告有权要求被告支付合伙实际终止后被告继续使用合伙财产取得利润。龙岩市中级人民法院（2004）岩民终字第356号民事判决书的主要内容为确定原、被告合伙财产的归属，因确定被告占有合伙共同财产的时间为517平台工程结束至该民事判决生效时即2004年12月31日止，原告于2005年11月3日向该院起诉，并未超过诉讼时效。（2004）岩民终字第356号民事判决书认定517平台工程结束后，被告使用合伙设备利润，其属于另一法律关系，应另行处理。因此原告起诉未超过诉讼时效，被告抗辩理由该院不予采纳。2001年4月13日丘炳洪与王慧文签订了一份《股权转让协议书》，将其相关股份转让给被告王慧文，并已实际履行。原告起诉要求被告王慧文、丘炳洪补偿原告损失，该院认定被告丘炳洪与王慧文之间关于转让合伙股份合法有效，被告不服该院（2005）杭民初字第1054号民事判决，向龙岩市中级人民法院上诉时也认为被告丘炳洪股份已转让给被告王慧文，被告丘炳洪不再承担合伙内部债务。原告代理人在本案开庭审理时亦认为被告丘炳洪的股份全部转让给被告王慧文而且经三方同意，丘炳洪与本案无关，因此该院认为被告丘炳洪不再为本案的款项承担偿付责任。综上所述，该院认为517平台工程于2001年2月27日完工后，原、被告的合伙关系已实际终止，合伙已实际终止，但合伙财产（除50ZL铲车外）仍由被告王慧文、丘炳洪继续使用，原告作为合伙财产共有人，理应享有合伙财产收益的分配权利。被告王慧文、丘炳洪占有共有财产期间为2001年2月27日至2004年12月31日。原告自认其股份由30.15%降至21.1%，该院予以认定，其对合伙财产份额按此比例确定。考虑原告未参与管理和机械设备的保养、维修、折旧和使用率，该院确定原告应得的合伙财产利润按原告所占份额35%计算。原告的请求按5万元／月的租金标准计算。被告王慧文与丘炳洪协议转让合伙股份，符合法律规定，转让协议合法有效，该转让协议经原、被告同意，被告丘炳洪对本案款项不承担偿付责任。原告起诉未超过诉讼时效。为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第七十八条、第一百零六条之规定，作出（2013）杭民初字第739号判决：一、被告王慧文应在本判决生效后之日十日内支付原告黄际尧共有财产所得款33.971万元；二、驳回原告黄际尧的其余诉讼请求。本案受理费13700元，由原告负担9042元，被告王慧文负担4658元。
王慧文不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：驳回被上诉人黄际尧的诉讼请求。事实理由：一、原审认定上诉人在合伙关系实际终止后继续使用2台挖掘机46个月及产生的利润按每月租金5万元计算事实不清，证据不足。1、原审根据（2001）杭经民初字第46号案件中李严的笔录和上诉人问答为依据认为在合伙关系实际终止后上诉人有继续使用2台挖掘机理由不充分。2、原审认定2台挖掘机使用期限为46个月依据不足。2001年2月27日517平台工程虽然基本完工，但因工程款尚未结算，合伙利润也未分配，工程还有一些扫尾部分，将获取利润的起算点定在2001年2月27日无依据，且不合常理。2004年12月31日是龙岩市中级人民法院（2004）岩民终字第356号民事判决书生效的日期（仅差3天），该判决结果与2001年2月27日517平台工程完工后的合伙财产的实际占有状况是一致的，该判决确认了517平台工程完工后各方实际占有合伙财产的状况，是基本符合各自所占合伙股份比例的，也证明黄际尧占有一台铲车和王慧文、丘炳洪共同占有2台挖掘机是合情合理也合法的，且合伙各方对上述合伙财产的占有使用状况均无异议。因此517平台工程完工后双方占有使用合伙财产的实际状况表明此时双方已实际对合伙财产的归属作出了处分。3、原审认定使用2台挖掘机利润按每月租金5万元计算没有事实法律依据。本案应根据谁主张谁举证的原则分配举证责任。黄际尧主张分配上诉人使用2台挖掘机获取利润，应由黄际尧提供上诉人如何使用2台挖掘机如何获取利润及获取多少利润的证据。黄际尧提供上杭县京华机械施工工程有限公司与苏汝忠、苏唐文签订的《关于租用R290LC—3挖掘机合同书》作为参照利润明显依据不足。二、自517平台工程完工至合伙实际终止之日起，涉案的2台挖掘机已归属上诉人和丘炳洪所有，黄际尧没有共有权，即使上诉人有使用，黄际尧也没有收益分配权。三、黄际尧在本案中提出2台挖掘机利润分配问题属于一事二诉，重复主张权利。在上杭县人民法院（2003）杭民初字第630号及龙岩市中级人民法院（2004）岩民终字第356号案件审理过程中，黄际尧均有提出2台挖掘机的利润分配问题，在再审（2006）岩民再终字第5号时，双方达成调解协议，由上诉人再补偿黄际尧5万元，最终解决了该案纠纷。四、黄际尧起诉已超过诉讼时效。黄际尧在以上诉人为被告起诉的（2003）杭民初字第630号案件中虽有提过分配2台挖掘机利润的问题，那只是黄际尧在审理该案时提出的答辩理由，没有反诉，不构成诉讼时效中断。黄际尧在知道或应当知道2001年2月27日合伙关系实际终止，上诉人已实际占有2台挖掘机的情况下2年内未向上诉人主张权利，也未起诉，本案起诉时已超过诉讼时效。五、原审漏审黄际尧欠交21万元出资款程序违法。
被上诉人黄际尧答辩称，对原审判决确定租金的比例为35%认为不公外，其他都符合规定。主要理由：1、先确定合伙财产是否有使用，使用了才有分配利润。上诉人自己承认517结束后到开庭时间，不可能将设备闲置，是否有使用，有上诉人的自认。保管协议是假的，现有证据完全可以证明设备有在使用。2、被上诉人要求517结束到开庭这段期间的合伙利润都要合并审理，但是法院没有同意，上诉人认为被上诉人没有主张，但法院没有给出书面的理由，最终是以判决的形式确定不予合并审理。3、租金的问题，被上诉人本应举证，但设备在上诉人那使用，被上诉人只能用最合理的方式来维护自己的权益。也提出由法院调查，但调查有困难，所以举证责任应当倒置，应由对方提供这方面材料，现在是按最低利润来主张。4、517已经解决了出资问题。5、省人民检察院的意见有存在偏袒。6、上诉人认为517后已经分掉了财产，二审已经判决补给被上诉人钱款，说明并不是一辆已经开走的设备的问题，被上诉人在517平台案后仍有合伙财产。综上认为本案应驳回上诉，维持原判。
原审被告丘炳洪称：关于出资的问题，前面一辆是王慧文和黄际尧分期付款的，黄际尧打了10多万，少了20多万。第二辆首付40万元是其出资的，黄际尧一边利用设备产生利润，一边还按揭。关于合伙财产，517工程先是黄际尧公司的名义承包和管理的，后黄际尧以修理的名义将设备开走，后黄际尧自己一直不参与，所以其与王慧文两人进行资产的清理，当时也有书面的材料，因身份原因，其将股份转让给王慧文。设备的进出都会有登记，使用设备有记录，所以可以自行去调取。因其已经退股了，所以没意见。
对于一审查明的事实，上诉人王慧文认为只认定了两被告使用合伙财产，而对黄际尧使用的情况没有处理，另提供了证据证明黄际尧实际少出资，但一审对这一事实遗漏认定。被上诉人黄际尧和原审被告丘炳洪均对一审查明的事实没有意见。二审对双方当事人无异议的事实予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，原告王慧文于2001年12月29日起诉至上杭县人民法院（原告王慧文、被告黄际尧、第三人丘炳洪合伙协议纠纷一案），请求：1、判令终止合伙协议；2、被告黄际尧立即支付合伙经营及欠款计491537.70元。上杭县人民法院于2002年12月25日作出（2002）杭经初字第46号民事判决，黄际尧不服提起上诉，本院作出（2003）岩经终字第24号民事裁定将该案发回上杭县人民法院重审。上杭县人民法院重审后作出（2003）杭民初字第630号民事判决，王慧文、黄际尧均不服向本院提起上诉，本院于2004年12月27日作出（2004）岩民终字第356号民事判决，该判决的各项内容具体为：“一、合伙财产50ZL铲车一台归黄际尧所有，其余合伙财产PC300-61＃挖掘机、PC300-62＃挖掘机各一台、五十铃工具车一辆、宗申摩托车一辆、6立方和3立方空压机各一台、砂轮机设备归王慧文及丘炳洪所有；二、存于上杭县人民法院帐户的工程款324641.1元，其中183334.5元归王慧文及邱炳洪所有，余款141306.6元归黄际尧所有；三、“517”平台工程外欠运费84727.7元及结欠小松公司2号挖掘机的债务700000元由王慧文和邱炳洪负担。”黄际尧不服，向检察机关提出申诉，福建省人民检察院向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院将案件指令本院审理。本院于2006年5月22日作出（2006）岩民再终字第5号民事调解书，调解的内容为：“一、三方当事人同意维持并执行龙岩市中级人民法院（2004）岩民终字第356号民事判决的各项内容（包括诉讼费承担）。二、王慧文同意在本调解书生效后一个月内另支付五万元给黄际尧作为合伙所得。三、王慧文与黄际尧双方协商认可“517”平台工程结束时间为2001年2月27日，在2001年2月27日之前双方所有的债权债务了结清楚（已判决的（2005）杭民初字第145号案件除外）。”
本案的争议焦点为：1、王慧文、黄际尧、丘炳洪于2000年11月5日签订《设备重组协议》进行合伙的合伙终止时间如何确定？2、黄际尧起诉要求王慧文与丘炳洪补偿其合伙财产由俩人使用期间取得利润是否属于重复诉讼？
本案经本院审判委员会讨论认为，王慧文、黄际尧、丘炳洪于2000年11月5日签订《设备重组协议》约定经营期从2000年10月25日开始，但对设备重组进行合伙的终止时间未明确约定。2000年12月底，因黄际尧外欠了张华旺债务，合伙财产50ZL铲车被张华旺开出紫金山矿区，后黄际尧所派代表亦于2001年1月离开工地，“517”平台工程此后由王慧文与丘炳洪两人经营管理。2001年12月29日，王慧文以黄际尧违约为由起诉至法院（即王慧文诉黄际尧、第三人丘炳洪合伙协议纠纷一案），请求：1、判令终止合伙协议；2、被告黄际尧立即支付合伙经营及欠款计491537.70元。该案历经一审（2002）杭经初字第46号、二审（2003）岩经终字第24号、重审一审（2003）杭民初字第630号、二审（2004）岩民终字第356号、再审（2006）岩民再终字第5号。最终该案以调解结案，并形成本院（2006）岩民再终字第5号民事调解书。从王慧文、黄际尧、丘炳洪三方已达成的调解协议可以看出，三方对合伙财产归属按当时黄际尧持有合伙财产（张华旺开走的50ZL铲车一台）、王慧文与丘炳洪持有合伙财产（PC300-61＃挖掘机、PC300-62＃挖掘机各一台、五十铃工具车一辆、宗申摩托车一辆、6立方和3立方空压机各一台、砂轮机设备）进行分配，还对合伙的债权债务及补偿进行了约定，并一致认可“517”平台工程结束时间为2001年2月27日，在2001年2月27日之前双方所有的债权债务了结清楚（已判决的（2005）杭民初字第145号案件除外）。因此，应将“517”平台工程结束时间即2001年2月27日作为王慧文、黄际尧、丘炳洪的设备重组合伙的终止时间。
根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十六条的规定“当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。”，因此再审（2006）岩民再终字第5号民事调解书一经作出后本院（2004）岩民终字第356号民事判决即被撤销。但一审法院仍引用本院（2004）岩民终字第356号民事判决中“‘517’平台完工后，黄际尧实际上未再参与王慧文、邱炳洪的合伙经营和管理活动，三人合伙已实际终止。王慧文、邱炳洪虽继续使用合伙设备，取得利润，其属另一法律关系，应当另行处理。”的阐述理由不当，应予以纠正。
黄际尧认为其与王慧文、丘炳洪三人合伙财产由王慧文、丘炳洪使用期间取得的利润未得到处理，请求王慧文与丘炳洪应补偿其按21.1%股份的比例计算的经济损失人民币979650元（按“517”工程结束后至散伙时间2004年12月底每月5万元租金计算）。但基于前述理由，合伙期间的财产分配、债权债务分担、补偿等已经在王慧文诉黄际尧、第三人丘炳洪合伙协议一案［（2006）岩民再终字第5号民事调解书］中进行了处理，黄际尧与王慧文、丘炳洪三人合伙的终止时间为2001年2月27日，黄际尧再行主张要求分得合伙财产产生的利润属于重复诉讼，违背了一事不再理的原则，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百七十条第一款第（二）项及最高人民法院印发《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销上杭县人民法院（2013）杭民初字第739号民事判决。
二、驳回黄际尧的起诉。
一审收取的案件受理费人民币13700元，由一审法院退还黄际尧。二审收取的案件受理费人民币13700元，由二审法院退还王慧文。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹 跃 忠
审 判 员 陈 斌
代理审判员 陈 碧 英
二〇一四年十二月十日
书 记 员 涂秀文（代）