河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第367号
上诉人（原审原告）：张家口市第二建筑工程有限公司，住所地张家口市宣化区牌楼东街1号。
法定代表人：王宝林，该公司董事长。
委托代理人：王东华，河北三河时代律师事务所律师。
委托代理人：齐志刚。
被上诉人（原审被告）：唐山顺达房地产开发有限公司，住所地唐山市玉田县城内。
法定代表人：孙福兴，该公司董事长。
委托代理人：李永力，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。
委托代理人：吕品，河北冀华律师事务所律师。
原审被告：河北众诚担保有限公司，住所地石家庄市中华北大街210号橙悦城大厦2102室。
法定代表人：吴宇虹，该公司董事长。
委托代理人：徐君，该公司员工。
上诉人张家口市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）与被上诉人唐山顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）、原审被告河北众诚担保有限公司（以下简称众诚担保公司）建设工程施工合同纠纷一案，张家口市中级人民法院于2014年9月10日作出（2012）张商初字第99号民事判决。二建公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二建公司之委托代理人王东华、齐志刚，被上诉人顺达公司之委托代理人李永力、吕品，原审被告众诚担保公司之委托代理人徐君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2008年5月14日，二建公司与顺达公司盛景庄园项目部签订了《建筑施工协议书》一份，约定顺达公司项目部将盛景庄园1#、3#、4#住宅楼建筑施工工程承包给二建公司。承包方式：按照顺达公司提供的图纸，参照河北省现行定额做出预算价格人民币1700万元，包工包料。工程含土建、给排水、电气、采暖工程。从2008年5月8日开工，于2008年12月25日竣工。二建公司在施工过程中，在图纸设计范围内项目的增加或减项，按实际发生项目予以增加或扣除。二建公司因自身原因造成工程质量不合格，必须返修所发生的费用自负。从监理月报显示，工程自2008年5月19日开始施工，至2008年10月31日1#、4#楼主体封顶后，完成了装修阶段的施工：内外墙抹灰，外墙保温，屋顶保温、找坡、找平，屋顶钢屋架焊接，室内垫层。3#楼一层主体封顶。
2008年11月，顺达公司发布招标文件：对盛景庄园小区1#住宅楼、2#自行车棚、3#及4#商住楼、5#车库的全部土建、水、暖、电清单范围内全部施工任务进行招标。工期要求：2009年3月1日至2009年12月31日。开标时间：2008年12月26日上午9：30。二建公司于2008年12月24日编制投标文件，以工程量清单报价，投标总价21421960元。2009年1月2日，顺达公司作为招标人向二建公司发出中标通知书，二建公司以报价中标，承包方式为包工包料。2009年1月11日，二建公司与顺达公司签订备案的《建设工程施工合同》。2009年1月8日，鉴于双方就盛景庄园小区1#住宅楼、2#自行车棚、3#及4#商住楼、5#车库工程项目签订了《建设工程施工合同》，众诚担保公司接受甲方（顺达公司）的委托，同意为甲方以保证方式向承包商（二建公司）提供工程款支付担保。保证范围是主合同约定的工程款的10%，金额最高不超过人民币210万元，保证方式为一般保证，保证期间为自本合同生效之日起至2010年1月30日止。为此，二被告签订了编号为张支字（2009）第001号《委托担保合同》，众诚担保公司向二建公司签发了同一编号的《业主支付保函》，承诺“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知及业主未支付主合同约定工程款的证明材料。我方收到后，在5个工作日内进行核定后按本保函的承诺承担保证责任”。
二建公司提供的《建设工程竣工验收报告》结论是“已按设计及施工验收规范完成，达到合格标准”，加盖了勘察建设单位、设计单位、施工单位、施工图审查机构、监理单位和建设单位的公章，但均未填写日期。现上述二建公司承建的工程除2#自行车棚未建外已全部完工并投入使用，其中1#、4#楼于2009年6月入住，3#楼于2010年2月入住，均已超过保修期限。因双方不能就工程款结算的计价标准达成协议，致成诉讼。
2012年6月，二建公司诉至一审法院，请求依法判令：1、顺达公司立即支付拖欠工程款550万元（一审庭审中变更为520.90219万元）及相应逾期利息（一审庭审中明确利息为96.1113万元，自2010年4月1日计算至2013年1月1日，520.90219万元×6.5%×33个月÷12个月，本息共计614.01349万元）。2、众诚担保公司在保证额度210万元范围内承担一般保证责任。
在本案审理中，经双方对账，顺达公司截至2011年已支付工程款总金额为16041964元。双方还确认5#车库工程的造价为446016元。根据双方当事人的申请，一审法院委托张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司，按实际施工期间执行的河北省建筑工程造价2003定额标准，对双方有争议的盛景庄园1#、3#、4#住宅楼（不含二建公司未做、缺、漏项工程：楼宇门、入户门、塑钢部分、土方开挖、楼梯间、分户墙保温、3#楼外墙外保温）进行全面工程竣工结算造价鉴定。该公司作出的张佳兴鉴字2014第001号《鉴定报告》结论为：1、1#住宅楼鉴定工程造价4832039.26元；2、3#住宅楼鉴定工程造价6669738.33元；3、4#住宅楼鉴定工程造价5635517.94元。合计鉴定工程总造价17137295.53元。二建公司对鉴定报告提出异议，一审庭审中，鉴定机构人员到庭对二建公司所提异议进行了解答，并认为该鉴定报告符合法律规定，不需要做补充鉴定或重新鉴定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，本案原、被告发生纠纷的工程盛景庄园项目，作为建设工程项目，关乎公共安全，故应属于必须进行招投标项目。顺达公司作为招标人，在尚未进行招投标的情况下，违反法定程序，其与二建公司于2008年5月14日就签订了《盛景庄园1#、3#、4#住宅楼建筑施工协议书》，工程自2008年5月19日开始施工，至2008年10月31日，1#、4#楼主体已封顶，并完成了大部分装修工程。3#楼一层主体封顶。2008年11月，才公布招标邀请函。2009年1月2日，向二建公司发出中标通知书，2009年1月11日，原、被告双方签订了备案合同。原、被告之间的行为违反了招投标法第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，对中标结果产生了重大影响。根据招投标法第五十三条、第五十五条第二款规定，由于原、被告之间的行为严重影响了中标结果，二建公司于2009年1月2日的中标结果应为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原、被告之间订立的《盛景庄园1#、3#、4#住宅楼建筑施工协议书》及备案的《建设工程施工合同》，因二建公司中标结果无效而应为无效合同。对于原、被告之间争议的问题，亦应按无效合同的后果进行处理。
本案争议的焦点有三：（一）工程总造价的数额认定问题。因原、被告之间订立的《盛景庄园1#、3#、4#住宅楼建筑施工协议书》及备案的《建设工程施工合同》无效，且涉案工程于2008年5月已开工，一审法院要求鉴定机构按实际施工时执行的河北省建筑工程造价2003定额标准，而不是按2008年7月1日才执行的河北省建筑工程造价2008定额标准和无效协议及合同约定的计价标准，对二建公司实际施工工程项目竣工结算造价进行鉴定符合法律相关规定。对鉴定机构出具的工程造价鉴定报告，庭审中有质证、答疑的过程，且鉴定程序合法，故对鉴定结论中鉴定工程总造价17137295.53元应予以采信。（二）顺达公司应支付二建公司剩余工程款及利息问题。因二建公司提供的1#、3#、4#楼的《建设工程竣工验收报告》仅加盖了勘察建设、设计、施工、监理和建设单位、施工图审查机构的公章，未填写日期，但已交付使用，业主已入住，依法应以转移占有建设工程之日为竣工日期。现二建公司请求顺达公司支付拖欠的剩余工程款符合相关法律规定，一审法院予以支持。因双方在庭审中确认顺达公司已支付二建公司的工程款为16041964元，双方还确认二建公司施工的5#车库的工程造价为446016元，此两项应与鉴定工程总造价17137295.53元折抵，则顺达公司应支付二建公司的剩余工程款为：17137295.53元－16041964元＋446016元（5#车库）＝1541347.53元。该款的利息因双方没有约定，且竣工报告无日期记载，按相关法律规定，应从工程实际交付时即2010年2月起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（三）众诚担保公司的担保责任问题。因原、被告之间订立的《建筑施工协议书》及备案的《建设工程施工合同》均无效，依《中华人民共和国担保法》第五条的规定，二被告之间签订的《委托担保合同》、众诚担保公司对二建公司做出的《业主支付保函》作为从合同亦应为无效。众诚担保公司对担保合同无效没有过错，且保函约定的担保期间至2010年1月30日已终止，在保证期间内，二建公司无证据证实其对债务人提起诉讼或申请仲裁，有诉讼时效中断的情形。故众诚担保公司依法不应再承担担保责任。对于顺达公司所述因二建公司不向其提供购买新型墙体砖的正式发票，造成其不能享受13万元的返退金，此款应从工程款中扣除的问题。因缴纳该基金是其义务，且无证据证实行政审核的返退金即为顺达公司所述的13万元，故对顺达公司要求抵顶应付二建公司工程款的主张不予采信。
综上，该院判决如下：一、唐山顺达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付张家口市第二建筑工程有限公司工程款1541347.53元及利息（利息以1541347.53元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年2月1日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回张家口市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50300元，诉讼保全费5000元，合计55300元，由张家口市第二建筑工程有限公司负担35300元，唐山顺达房地产开发有限公司负担20000元。鉴定费280000元，由张家口市第二建筑工程有限公司负担140000元，唐山顺达房地产开发有限公司负担140000元。
上诉人二建公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持二建公司的诉讼请求。其主要理由是：（一）诉争工程经招投标签订施工合同，应按备案合同约定支付工程款，一审法院适用法律错误。（1）二建公司与顺达公司于2008年5月14日签订合同后开始施工，2008年11月顺达公司招标，二建公司中标并与顺达公司签订备案的《建设工程施工合同》。一审法院查明以上事实，认定合同无效，委托鉴定机构按2003定额标准鉴定工程造价。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第21条规定，即使法院认定合同无效，也应当按照备案合同约定确定工程价款。以2003定额标准不是备案合同约定的计价方式，从而导致计价结果错误。（2）《招标投标法》属于行政管理规范，不应当影响民事合同的效力。诉争工程质量水平应由施工单位资质确定，工程价款不影响第三人利益，经招标并签订备案的合同，已经成为行政机关对房地产开发管理的必备文件，备案合同不应认定无效。（二）一审法院委托鉴定明确按2003定额标准进行，是在开庭质证前就认定合同无效并确定了工程款计算方法，法院审判程序违法。一审的鉴定是在法院开庭前就已进行，即法院未经开庭质证就已经确立了合同无效的结果，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。（三）本案工程款的确定。（1）诉争工程款项计算应当依据备案合同约定，在中标价基础上，对增减工程量按《建筑工程量清单计价规范》调整。如双方争议不能确定结果，可在确定计价方式及工程量增减基础上委托鉴定。一审法院委托鉴定，要求鉴定机构以2003定额为计价标准违反法律规定。（2）鉴定时未经双方认定一致，直接扣除塑钢等他人施工工程量，未考虑二建公司需办理交工资料等管理工作及取费，属认定事实不清。故原鉴定意见不能作为工程款计价依据。
被上诉人顺达公司答辩称：（一）原审认定中标无效、认定合同无效适用法律正确。原审适用《招投标法》第三十二条第二款、第五十三条、第五十五条之规定，认定的是中标无效，而并非据此直接认定合同无效。而且，原审适用的是《合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，认定中标无效与认定合同无效之间具有一个递进的法律关系，二者之间不是等同的。（二）原审依据双方签订在先合同作为认定双方合同价款的依据，适用法律正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定并不适用于本案，该条款指的是双方签订中标合同后又另行签订合同且中标合同有效的情形。而本案中，中标合同签订在后，且两份合同均被认定无效，根据案件事实，可以完全判定，签订在先的合同是双方实际履行的合同。因此，原审以签订在先的合同作为认定双方合同价款的依据，适用法律正确。（三）法院审判程序合法。因存在两份完全不同的施工合同，原审法院在委托鉴定、确定鉴定标准及依据时，必然要对两份合同进行判定取舍。对此事实过程，在鉴定前一审法院曾多次开庭，并向二建公司释明，有原审法院2012年8月21日、12月24日，2013年5月9日、5月23日、12月25日笔录为证。（四）鉴定报告公平、客观，应当作为定案的依据。首先，原审依据2003定额作为测算双方工程款的依据符合法律规定。其次，鉴定过程客观、公正，依据的是双方履行合同的真实情况。甲方另行分包的工程与二建公司、与本案无关，不进行鉴定是符合客观事实的。
原审被告众诚担保公司答辩称：（一）保证合同的保证期间已经过。依据众诚担保公司于2009年1月8日发出的《业主支付保函》第二条第二款，众诚担保公司的保证期间至2010年1月30日止；保证期间既已经过，众诚担保公司已无需承担保证责任。（二）众诚担保公司承担的只是一般保证责任。依据众诚担保公司于2009年1月8日发出的《业主支付保函》第二条第一款，众诚担保公司的保证责任为一般保证。在债务人（顺达公司）未经裁判并强制执行前，二建公司要求众诚担保公司承担保证责任，于法无据。
本院二审期间，顺达公司主张双方实际履行的是2008年5月14日签订的《建筑施工协议书》，主要理由是：（1）2009年1月签订备案的《建设工程施工合同》时，1#、4#楼主体已经封顶，并完成了大部分装修工程，3#楼主体一层已经封顶。（2）2009年1月《建设工程施工合同》的工程范围为全部土建、水暖、电气安装，而实际已完工程中土方等并非二建公司施工；相反，2008年5月《建筑施工协议书》中却约定“土方、塑钢除外”。（3）2009年1月《建设工程施工合同》约定工期为2009年3月1日至2009年12月31日，明显与实际施工日期即2008年5月19日不符，而2008年5月《建筑施工协议书》中约定开工日期为2008年5月8日，与实际施工日期基本相符。（4）2009年1月《建设工程施工合同》约定进度款按工程进度的85%每月25日支付，按此约定则意味着合同一签订就已经存在一方违约。（5）中标通知书载明工程总计21516.88平方米，与实际18000余平方米存在巨大差距。
另查明，鉴定单位张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司的鉴定人员在本院二审时出庭接受质询。针对塑钢等由顺达公司另行分包工程二建公司的取费问题，鉴定单位答复称，鉴定结论中已经计取了3%的配合费，至于二建公司主张的取费应先看双方合同中有没有约定，如果没有约定，采用定额标准计算工程款时也无须按二建公司主张的方法取费。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，（一）关于备案的《建设工程施工合同》的效力。双方2008年5月14日签订《建筑施工协议书》后，二建公司即开始施工，至2008年11月进行招投标前，1#、4#楼主体已经封顶，并完成大部分装修工程，3#楼一层主体封顶。2009年1月11日，双方签订了备案的《建设工程施工合同》。双方的上述行为违反了招投标法第三条、第三十二条第二款、第四十三条、第五十三条、第五十五条第二款的规定，原审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定2008年5月14日《建筑施工协议书》及备案的《建设工程施工合同》无效，适用法律正确，二建公司该项上诉请求不能成立。（二）关于工程总造价的确定依据。因双方实际履行的是2008年5月14日《建筑施工协议书》，而该协议书系双方真实意思表示，故一审参照《建筑施工协议书》并按照河北省建筑工程造价2003定额标准对二建公司实际完成工程造价进行鉴定并无不当。（三）关于塑钢等他人施工工程应否考虑二建公司的管理工作及取费问题。二审时鉴定单位已就二建公司提出的异议作出答复，认为鉴定结论无需修正，且塑钢等分包工程在鉴定中已计取了3%的配合费，故二建公司该项上诉请求本院不予支持。（四）关于二建公司主张的程序违法问题，根据一审卷宗记载，2012年8月21日一审法院第一次开庭时，二建公司变更诉请不再申请鉴定，后2013年3月18日二建公司又申请鉴定，同时2013年3月26日顺达公司也提交鉴定申请，一审法院委托鉴定单位进行鉴定，2013年5月9日一审法院告知二建公司备案合同无效，之后确定按河北省建筑工程造价2003年定额标准委托鉴定。上述过程中一审法院无明显违法之处，且征求双方当事人意见之后采用何种鉴定方法属于法院职权范围，故二建公司该项上诉理由亦不能成立。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费50300元，由张家口市第二建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ
代理审判员 吴悦
代理审判员 郭涛
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 张萌