广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12142号
上诉人(原审被告):广东广核建设工程有限公司,住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：刘祥忠,总经理。
委托代理人：韩庆丰，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):广州市白云区联宏贸易商行，住所地广东省广州市白云区。
投资人：唐水兰。
委托代理人：魏强，广州金鹏律师事务所律师。
原审被告:贺晓军，住湖南省。
上诉人广东广核建设工程有限公司（以下简称广核公司）因与被上诉人广州市白云区联宏贸易商行（以下简称联宏商行）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广核公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回联宏商行的全部诉讼请求。2.本案诉讼费、鉴定费由联宏商行承担。事实和理由：（一）涉案工程的实际承建人是郭某，郭某与贺晓军存在买卖合同关系，广核公司并非涉案工程的承建人，不应就外欠款承担责任。原审法院也查明了贺晓军并非广核公司单位工作人员，根据涉案《钢材购销合同》以及支付证明单、收据等可以认定郭某和贺晓军存在买卖关系。根据相关规定，借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。广核公司作为出借资质方无须对郭某的欠款承担责任。贺晓军与联宏商行的关系不能及于其与郭某之间的合同关系。原审法院不顾客观事实，将贺晓军的责任越过郭某强加于广核公司身上，是混淆概念，违背了合同相对性原则，导致了错误判决。（二）涉案合同的公章经鉴定不是广核公司单位公章，且贺晓军在原审庭审中也主张该公章是联宏商行加盖，而联宏商行并没有证据可以证明公章是贺晓军加盖的。事实上，涉案格式合同也是联宏商行提供的，故原审法院未对公章进行审查就认定涉案公章是贺晓军加盖属于主观臆断，认定事实有误。（三）原审判决将贺晓军的行为定性为表见代理系适用法律错误。1.经鉴定，涉案合同公章并非广核公司单位公章，联宏商行应当知道与其交易的是个体老板贺晓军而非广核公司。2.从实际付款情况看，贺晓军作为交易一方自然可以指定郭某进行付款，故本案不能简单根据郭某受贺晓军指示代为付款就认定贺晓军的行为代表了广核公司。3.公证书没有溯及力，本案公证书是在2015年下半年形成的，根本无法证明2013年9月29日贺晓军和联宏商行签约时的身份。4.根据贺晓军陈述和某毅的证词，且原审也查明本案只有70%的工程用于涉案工地，而30%的钢材用于其他工程的承建方，而原审让使用70%钢材的广核公司就贺晓军的债务承担付款责任，有失公允、于法不公。5.根据贺晓军的原审庭审陈述，联宏商行自始至终都是知道其与贺晓军进行交易的，只是联宏商行为了拿到款项以威胁的方式强迫贺晓军签下涉案《承诺书》，其目的就是通过诉讼途径将贺晓军的债务转由广核公司承担。6.贺晓军签署非常不利于自己的涉案合同，完全是不符合常理，可见贺晓军与联宏商行的行为属于恶意串通，损害广核公司的利益。在原审第一次庭审后，郭某和贺晓军明知广核公司与联宏商行存在诉讼，仍允许联宏商行到工地取证以获得对广核公司不利的证据材料，明显是恶意串通，而原审判决认定联宏商行系善意的合同相对方让人难以信服。7.原审判决将该份合同简单认定为有效合同，属于认定错误。根据《中华人民共和国民法通则》第六十条第一款及《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，贺晓军的行为属于无权代理，其行为后果应自行承担，原审判决将无权代理错认为表见代理，因而适用法律不当，导致判决错误。综上，原审认定事实错误、适用法律不当，恳请二审法院撤销原审判决，改判驳回联宏商行的全部诉讼请求。
联宏公司辩称：本案涉案项目的施工现场贴了大量的广告牌，且在韶关市的公告信息也显示本案的施工单位是广核公司，联宏商行是基于对广核公司及涉案公章的信任才相信其采购能力，进而签订了涉案合同，即便公章是伪造的，伪造公章的责任也应由管理公章的人承担，联宏商行没有能力去辨别公章的真伪。从广州公证处取证的通讯录可以反映贺晓军就是项目负责人，故原审认定贺晓军签约违约行为构成表见代理是正确的，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审被告贺晓军二审无到庭陈述意见。
联宏商行向原审法院起诉请求：1.广核公司、贺晓军向联宏商行连带支付拖欠的货款3595672.21元（其中价格补差金额暂计算至2015年3月15日为1418912.21元）；2.广核公司、贺晓军向联宏商行连带支付逾期付款的违约金至实际清偿全部货款本金、违约金之日止（从2014年8月9日起暂计算至2015年3月15日为2351569.63元）；3.广核公司、贺晓军承担诉讼费用。
原审法院认定事实：广核公司成立于1990年3月26日，原名广州市广核建筑工程公司，2014年3月11日改制更名为广东广核建设工程有限公司，更名后原广州市广核建筑工程公司的在建项目由广东广核建设工程有限公司承接。
2012年12月21日，贺晓军与郭某签订《材料购销合同》，约定：郭某因工程建设需要，向某晓军购买钢材，郭某属下项目工程建设所需要的螺纹钢和线材由贺晓军供应。
2012年12月28日，始兴县骏源房地产开发有限公司与郭某签订《建设工程施工补充合同》，约定由郭某以包工包料的方式承包始兴县雅和东郊城工程的土建及装饰设计施工，工程合同工期总日历天数450天（以进场开工日期起计）。
2013年4月10日，始兴县骏源房地产开发有限公司作为发包人与广核公司作为承包人签订《协议书》，该《协议书》载明：工程名称为雅和东郊城，承包工程内容为图纸内的土建及装饰设计施工，工程合同工期总日历天数450天，拟从2013年4月20日开始施工，至2014年7月20日竣工完成。
2013年4月28日，广核公司作为甲方与郭某作为乙方签订《公司内部工程承包合同》，合同载明：“鉴于，甲方系有建筑工程施工资质（见经营执照等）的独立法人，现愿意将本协议项下的工程项目交给乙方独立施工，接受乙方上缴的管理费用。鉴于，乙方承诺其有独立承担法律责任的主体资格，愿意独立施工本协议项下的工程项目，承担因此产生的一切法律责任，上缴管理费用。甲方将始兴雅和东郊城工程交由乙方挑选的施工队自行施工，……建筑施工期间甲方全面负责检查、督促建筑施工质量、安全和文明施工的实施、强化工作，规范施工现场管理。在国家规范、安全生产规定范围内乙方应无条件服从管理。……工程项目在实施过程中乙方实行独立核算、自负盈亏，在施工和保修期所发生的质量、安全事故均由乙方承担直接责任，一切经济损失由乙方负责。……施工资质使用费：如乙方按要求项目取得韶关市双优工地，甲方则按工程结算价1%计收，如乙方未能按要求项目未取得韶关市双优工地，甲方则按工程结算价1.5%计收……乙方拖欠的工程款、材料及其他债权债务自行承担。”
2013年9月29日，联宏商行与贺晓军签订一份《钢材购销合同》，合同载明：需方（甲方）为广核公司，供方（乙方）为联宏商行。甲方承建的始兴县雅和·东郊城工程约需钢材1800吨，全部委托乙方供应。送货验收方式为，甲方按上述工程进度，将所需钢材规格、数量计划提前二天通知乙方，乙方则应按时、保质、保量将货送到甲方工地，并码放整齐，其装卸运输费用由乙方自理。甲方指派材料员颜某负责不分早晚验收钢材，并在乙方开具的送货清单上签字，作为乙方收款的有效凭证。钢材价格及付款方式为，按广州钢材批发网（www.gzgcjgw.com）为基价，两个月每吨上浮贰佰元（三个月每吨上浮叁佰元，最多不能超过壹佰伍拾万元整）超过的每吨加捌元一天计算。货款收取方式为乙方指定周某、胡某收取货款，其他人员收取货款乙方视为无效，乙方收取货款时只负责提供收货款收据。该合同签订后，甲方上述工程不得与第三方发生钢材购销关系，否则乙方有权追究甲方违约责任。甲方未付清乙方货款前，不得转让或变卖乙方供给的钢材。乙方供应给甲方的钢材仅限于该合同所定工地使用，不得用于其他工地，如甲方其他工地需购钢材，可以与乙方另行签订合同。甲方未按合同及时付款，甲方同意按未付货款总金额每天支付千分之三的违约金，直至货款付清为止。该合同落款“甲方”处由贺晓军作为代表签名，并加盖了“广州市广核建筑工程公司”印章。
原审诉讼中，广核公司向原审法院提出申请，申请原审法院委托有资质的鉴定机构对上述《钢材购销合同》上“广州市广核建筑工程公司”印章的真实性进行鉴定。原审法院经审查后予以准许，依法委托广东明鉴文书司法鉴定所对上述事项进行鉴定。该所于2015年10月14日出具明鉴司法鉴定所[2015]文某第237号司法鉴定意见书，结论为：上述印章与广核公司于2013年5月7日在广州市工商行政管理局作年检登记时所备案的印章不是出自同一枚印章。广核公司为此预付了鉴定费38073元。
签订上述合同后，联宏商行于2013年10月8日至2014年5月9日依约送钢材到始兴县雅和东郊城工地，由颜某签收。根据颜某签收的相应送货单可见：2013年10月8日送货186.685吨，总金额为755892元；2013年10月14日送货121.042吨，总金额为495188元；2013年10月18日送货133.506吨，总金额为553006元；2013年10月24日送货57.3吨，总金额为236331元；2013年10月30日送货6.65吨，总金额为27863元；2013年11月4日送货69.304吨，总金额为289503元；2013年11月8日送货71.068吨，总金额为305592元；2013年11月20日送货67.414吨，总金额为294332元，以上送货单均载明“本批货款在二个月内全部付清。”2013年11月29日送货61.532吨，总金额为272755元，送货单载明“本批货款在三个月内全部付清。”2013年12月8日送货73.514吨，总金额为322879元，未载明付款日期；2013年12月20日送货69.514吨，总金额为305223元，送货单载明“本批货款在三个月内全部付清，未及时付款按合同执行。”2013年12月31日送货60.87吨，总金额为268043元，未载明付款日期；2014年2月16日送货123.463吨，总金额为521467元，未载明付款日期；2014年3月2日送货63.688吨，总金额为256299元，未载明付款日期；2014年3月14日送货68.077吨，总金额为272516元，未载明付款日期；2014年3月31日送货57.573吨，总金额为235315元，未载明付款日期；2014年4月16日送货62.164吨，总金额为260368元，未载明付款日期；2014年5月9日送货37.348吨，总金额为154188元，未载明付款日期。以上货款总额为5826760元。
收到上述货物后，联宏商行共收到货款3850000元。其中，2013年12月5日收款700000元，2013年12月26日收款300000元，2014年1月21日收款1000000元，2014年1月24日收款650000元，2014年5月5日收款1000000元，2014年8月26日收款100000元，2015年2月16日收款100000元（以上2014年1月21日至2015年2月16日的支付行为付款方户名均为郭某）。
2014年9月24日，贺晓军签署《承诺书》一份，内容为：“广州广核建筑有限公司始兴雅和工地承建人贺晓军与广州市白云联宏贸易商行签订购买的钢材，至今因我方资金困难，经联宏贸易商行的大力协助和支持，现还差余款二百多万元（以实际结算为准），超出部分的利息我方与合同签定人协商解决。此笔款项我方于2014年10月20左右解决。至此感谢联宏贸易商行领导的帮助与支持。我公司的下一项目的钢材还需联宏公司支持。承诺人贺晓军。”
原审诉讼中，根据广核公司的申请，原审法院经审查后同意证人郭某出庭作证。证人郭某的证言为：“雅和东郊城项目是始兴县骏源房地产开发有限公司指定承包给我个人的。我与始兴县骏源房地产开发有限公司之间有一份合同，但在开工几个月后才发现我没有资质无法办理报建，所以我找到广核公司。我与广核公司之间约定，广核公司不承担任何经济纠纷。关于钢材供应的事情，我本来找到其他供应商，因为我与贺晓军是老乡，所以我想通过贺晓军来供应钢材。贺晓军在联宏商行处采购的钢材不是全部用在我的工地上，而是联宏商行送货到雅和东郊城项目工地后，贺晓军又把一些钢材用在其他工地。到目前为止，我从未与联宏商行签订合同并收过其任何货物。由于贺晓军不是将全部钢材用在雅和东郊城项目工地，所以我才找到其他供应商。贺晓军是从中赚取差价，贺晓军没有自己的公司，也没有资质。始兴县骏源房地产开发有限公司是与我个人的名义签订合同，我是与广核公司签订了内部合同借用了其资质的。胡某与贺晓军之间约定的合同价格，我是不参与的，只要我有钢材即可，我要支付给贺晓军的钱都是贺晓军让我支付到哪个账号我就支付到哪个账号。贺晓军没有按时支付货款给联宏商行才导致本案诉讼。贺晓军与胡某签订的合同中的公章绝对不是广核公司的公章，因为我工地上签订多份合同中广核公司都没有加盖过公章。总之，雅和东郊城项目工地就是只有我个人承包，我是不会与供应商签订合同的，只要保证我有钢材即可。工程中70%的钢材是贺晓军供应给我的。”
原审庭审中，贺晓军陈述其向联宏商行购买的钢材有超过80%是用于雅和东郊城项目工地。
原审另查明：贺晓军并非广核公司的工作人员。
原审又查明：2015年7月3日，广东省广州市广州公证处的公证人员与联宏商行的委托代理人共同到始兴县雅和东郊城楼盘的临时接待处的办公室，对该办公室内墙上张贴的《通讯录》、《始兴县雅和·东郊城工程施工现场管理员工公示栏》等张贴文件进行了拍照，并到始兴县雅和东郊城楼盘的销售中心对该中心公示的文件进行了拍照，另在该销售中心取得了销售宣传资料三张。以上取证过程，由广东省广州市广州公证处出具（2015）粤广广州第119937号《公证书》予以证实。由该《公证书》所含照片可见，始兴县雅和东郊城楼盘的临时接待处办公室内墙上张贴的《通讯录》载明“施工单位（广州市广核建筑工程公司）”，郭某、贺晓军在《通讯录》中均被列为广核公司的项目负责人；始兴县雅和东郊城楼盘的销售中心内墙上公示的文件复印件中，该楼盘于2013年10月15日取得的《建设工程施工许可证》载明“施工单位”为“广州市广核建筑工程公司”。
原审法院认为：涉案《钢材购销合同》明确约定了买卖合同的标的、交易价格、收货人员、违约责任等，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，对合同相对方具有约束力。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从本案中查明的事实来看，首先，贺晓军在与联宏商行签订涉案《钢材购销合同》时，在该合同中列广核公司为需方（甲方），并在该合同“甲方”处加盖了“广州市广核建筑工程公司”印章，自己仅作为甲方代表。虽然上述印章在本案诉讼过程中经鉴定与广核公司在工商部门登记备案的印章不是出自同一枚印章，但该印章所显示的单位名称与广核公司当时的名称一致，联宏商行在签订合同时显然难以当场核实该印章的真伪；其次，涉案钢材均依约送到名义上由广核公司承建的始兴县雅和东郊城工地，大部分被该工地实际使用，由该工地的实际施工人郭某付款，经公证取证的始兴县雅和东郊城楼盘的临时接待处办公室内墙上张贴的《通讯录》载明的施工单位为广核公司，郭某、贺晓军在《通讯录》中均被列为广核公司的项目负责人，从2014年9月24日贺晓军签署的《承诺书》也可见贺晓军自己也声称其是广核公司始兴雅和工地的承建人，综合以上外观，可见联宏商行在签约前后及合同履行过程中均有理由相信贺晓军有权代理广核公司。郭某作为挂靠广核公司实际组织该项目施工的人员，允许上述外观的出现，广核公司作为被挂靠方，对此未能尽充分管理责任，郭某和广核公司对此均有责任；最后，本案中没有证据证明联宏商行在签订和履行合同时知道或应当知道贺晓军没有代理权。综上所述，联宏商行作为善意的合同相对方，有理由相信贺晓军系代表广核公司对外签订和履行合同，依照上述法律规定，贺晓军对广核公司的代理行为有效。因此，广核公司应当对上述货款承担支付义务。广核公司向联宏商行承担付款责任后，可以循合法途径向某晓军或郭某等人追偿因该代理行为而遭受的损失。
联宏商行于2013年10月8日至2014年5月9日依《钢材购销合同》送钢材到始兴县雅和东郊城工地，由上述合同约定的收货人员颜某签收。从相应的送货单可见，联宏商行依该合同供应的钢材货款总额为5826760元，但仅收到货款3850000元。因此，联宏商行尚待收取的涉案货款为5826760元-3850000元=1976760元。现已超过合同约定和送货单载明的付款期限，故广核公司应当向联宏商行支付货款1976760元。
涉案的《钢材购销合同》约定“钢材价格及付款方式为，按广州钢材批发网（www.gzgcjgw.com）为基价，两个月每吨上浮贰佰元（三个月每吨上浮叁佰元，最多不能超过壹佰伍拾万元整）超过的每吨加捌元一天计算。”从该约定可见，逾期付款应支付8元/吨/天的价格补差，联宏商行诉请广核公司对已付货款所对应的钢材另行支付价格补差款有合同依据，原审法院予以支持。因各次送货约定的付款时间长短不同，且已支付的货款系分多次支付，故补差金额需分别相应计算，经计算，价格补差金额总额为308269.72元，具体计算方法见本判决附表一。
涉案的《钢材购销合同》约定“甲方未按合同及时付款，甲方同意按未付货款总金额每天支付千分之三的违约金，直至货款付清为止。”现广核公司未按照合同约定时间付款，依照合同约定应向联宏商行支付违约金。因广核公司主张该违约金过高，故原审法院依照公平原则对该违约金予以调整，即调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，计算的方法为以未支付的货款为本金，从各期货款的应付时间开始计算，具体计算方法见该判决附表二。
综上所述，对联宏商行的诉讼请求，合法、合理部分原审法院予以支持，其余部分不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、广核公司于该判决发生法律效力之日起十日内向联宏商行支付货款1976760元和价格补差金额308269.72元，合计2285029.72元，另向联宏商行支付违约金（违约金的计算方法详见该判决附表二）；二、驳回联宏商行的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费53430元，由联宏商行负担26005元，广核公司负担27425元，鉴定费38073元，由贺晓军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间，联宏商行申请本院向韶关市城乡规划局城市建设档案馆调取韶关市始兴县雅和东郊城项目所使用的钢材质监报告。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对广核公司的上诉，本院评析如下：
广核公司上诉认为贺晓军的行为不构成表见代理。对此本院认为，首先，联宏商行与贺晓军签订的《钢材购销合同》加盖有“广州市广核建筑工程公司”印章，虽然该印章后经鉴定与广核公司在工商部门备案的印章不是同一枚，但是联宏公司在与贺晓军签订合同时，无法确认该印章的真伪，更不能苛求联宏商行在交易时就进行公章鉴定；其次，涉案钢材系送到始兴县雅和东郊城工地，联宏商行原审提供的《公证书》显示该楼盘办公室内的《通讯录》也记录贺晓军为广核公司项目负责人，虽然该《公证书》显示公证取证的时间在2015年7月3日，但是楼盘销售中心公示的《建设工程施工许可证》显示取得的时间为2013年10月15日，载明的“施工单位”为“广州市广核建筑工程公司”，这足以让联宏商行在运送钢材时就相信工地的施工单位是广核公司，以及钢材的买受人就是广核公司。综上，贺晓军以广核公司代表的身份与联宏商行签订盖有“广州市广核建设工程有限公司”印章《钢材购销合同》，事后联宏商行又将钢材运送到了公示“施工单位”为“广州市广核建筑工程公司”的工地，且联宏商行顺利结清了大部分的钢材货款，上述种种事实足以让联宏商行有理由相信其是与广核公司进行交易，以及贺晓军有权代表广核公司，原审法院认定贺晓军对广核公司的代理行为有效，处理正确，本院予以确认。因此，广核公司应承担剩余钢材货款及违约金的支付义务。广核公司上诉认为其并非涉案工程承建人。对此本院认为，涉案工程《建设工程施工许可证》载明的“施工单位”为“广州市广核建筑工程公司”，这足以让联宏商行相信广核公司为承建单位，至于广核公司与其他人的内部关系如何，不能对抗与联宏商行的外部买卖合同关系的处理，故本院对广核公司该意见不予采纳。广核公司上诉认为原审未对公章是何人加盖进行审查，认定事实有误。对此本院认为，《钢材购销合同》上的“广州市广核建筑工程公司”的印章经鉴定与广核公司在工商部门备案的印章不是同一枚，但这不影响贺晓军的代理行为有效，至于印章为何人所加盖，与本案处理没有必然的联系，故本院该意见不予采纳。联宏商行二审申请本院调取相关证据，对此本院认为，联宏商行的主张已经得到本院支持，调取证据已无实际意义，故本院不予准许。
综上所述，广核公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25080元，由广东广核建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十一月十五日
书记员 李小燕