山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民二商终字第1号
上诉人（原审被告）：刘金龙，枣庄市农业科学院工作人员。
委托代理人（特别授权代理）：金辉，山东明公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜思考。
委托代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。
原审被告：陈春阳。
上诉人刘金龙因与被上诉人姜思考、原审被告陈春阳合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中商初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年4月1日，原告姜思考与被告刘金龙签订一份煤炭运销合作协议，双方约定自2008年4月1日起合资合作进行煤炭运销，即从煤炭产地山西、内蒙古等地运往煤炭需求地，从而赚取差价双方利润分成。业务开展初期借用具有煤炭经营资格的青岛金得来商贸有限公司、枣庄市汇友经贸有限公司的账户进行贸易。初期资本金共计500万元，刘金龙投资60%即300万元，姜思考投资40%即200万元筹集资金。协议对销售费用及利润分成进行了约定。协议签订后，2008年4月18日原告汇给枣庄市汇友经贸有限公司100万元，汇给陈春阳40万元。2008年4月21日原告姜思考安排罗某又向陈春阳的账户汇入60万元。期间被告刘金龙支付原告160万元。2009年2月因双方存在纠纷原告向被告提出终止合作。
原审法院认为，刑事判决书中对民事部分审理是为查明刑事自诉事实，因原、被告双方属于民事纠纷，被告不构成犯罪，原告起诉并无不当。原、被告之间签订的煤炭运销合作协议，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应认定为有效。该合作协议对投资比例、盈余分配等进行了约定，该合同纠纷实质为合伙协议纠纷。原告陈述其中投资款60万，是通过罗某的账户打入被告陈春阳的账户，该陈述与证人罗某的证言、书证银行卡历史交易查询结果、法院协助查询存款通知书（回执）、银行卡存款凭证、被告陈春阳陈述相互印证，其投资的60万元予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，因被告刘金龙认为，罗某的60万元来源于其朋友的汇款及60万被诈骗但未提供相关的证据予以证明，且申请法院调取也不符合相关法律规定，因此对被告的辩称意见不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，刘金龙作为合伙经营者之一，原告按照约定将款汇入刘金龙指定的账户，被告刘金龙应当建立合伙出资和日常经营的收支账目，且应持有、保管该账目。被告刘金龙以账目已经不存在无法提供及合伙事务已清算并己支付原告160万元为由，主张原告诉讼请求不成立，其行为有违诚实信用原则。为此，被告刘金龙负有证明其收取的合伙出资去向的举证责任，其未完成举证责任，应承担不利的法律后果。原告姜思考要求被告刘金龙返还合伙出资40万元的诉讼请求于法有据，应予支持。原告要求被告赔偿其损失，因原、被告双方未约定投资款的返款期限，故原告要求赔偿损失应从原告主张权利之日即起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。原告要求被告陈春阳负偿还责任，经查，汇入陈春阳所在公司及个人账户的款项均如数交付与刘金龙，刘金龙对此也予以认可，且陈春阳也不是合伙人，因此要求陈春阳承担偿还责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、被告刘金龙于判决生效后十日内偿还原告姜思考投资款40万元及损失（自2014年4月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；二、驳回原告姜思考其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告刘金龙负担。
上诉人刘金龙不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人系合伙关系，但判决时却认为双方是合作关系，并判令上诉人返还投资款属于认定事实不清。一审法院在（2009）市中刑初字第378号刑事判决书中认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系。该判决已生效，可以直接作为证据使用。一审判决在审理查明及本院认为部分均认定上诉人与被上诉人之间为合伙关系，双方不是借贷关系，判项中也明确被上诉人要求返还的是投资款。从双方签订的《煤炭运销合作协议》的内容上看，该协议对投资比例、销售方式、利润分成等均作了约定，更能证明双方之间为合伙关系，而不是借贷关系。一审法院确定的案由也是合伙合同纠纷案件。综上，一审法院按照双方签订协议的字面意思认定双方之间系合作关系，进而判令直接返还投资款属于认定事实不清。二、一审判决认定事实证据不足。被上诉人从未举出确凿的证据证实其将60万元投资款出资到位，而一审法院却认定被上诉人将60万元投资到位，证据不足。三、一审判决适用法律错误。本案为合伙纠纷，应当适用合伙企业法，根据该法规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产。一审法院在认定上诉人与被上诉人系合伙关系的前提下，没有查清企业是否清算，就直接判决上诉人返还投资款，适用法律错误。上诉人在一审庭审中已经陈述，双方已进行了清算。合伙企业已经清算，被上诉人诉请的该笔款项已经处理完毕，如果没有清算，上诉人不会把140万元投资款退给被上诉人。因为清算完毕了，所以刘金龙也没有保存账目。四、一审程序不当。一审中，被上诉人为证明自己的主张，申请法院向包头农行调取证据，法院依法予以调取。但对于上诉人的调查证据申请，一审法院未予调取，违反了当事人对等原则。上诉人认为罗某证明的60万元汇款，不是罗某本人的钱，是上诉人刘金龙安排常永标打到罗某的账户，又由罗某打到陈春阳的账户，刘金龙又安排陈春阳将其中的50万元打到青海习兆强的账户，该款被习兆强诈骗，包头市公安局已对该案进行了立案，还是姜思考去报的案。上诉人为证明自己的上述主张向一审法院申请调取相关刑事报案材料及罗某所汇款项的来源，一审法院对两份足以影响认定案件事实的证据却不予调取，导致一审未查明客观事实，属于程序不当。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回姜思考的诉讼请求。二审庭审中，上诉人表示对于上诉状中事实和理由部分第一项理由不再主张。
被上诉人姜思考答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定上诉人与被上诉人之间系个人合伙关系，个人合伙产生的纠纷不属于合伙企业法所调整的范围。上诉人在经营过程中既没有按协议约定方式履行义务，也未按月提供财务报告，未按季度分成，且存在着虚报出资额，骗取利润等侵害被上诉人合法权益的行为。双方产生纠纷后，已于2009年2月终止了合伙关系。合伙关系终止后，上诉人拒不提供其经营期间所建立的收支账目，不认可被上诉人后期投资的60万元。该60万元投资款是姜思考借罗某的钱，上诉人提到的常永标不认识被上诉人姜思考和罗某。如果是刘金龙调动的该笔款项，为什么不让常永标将款直接打给陈春阳，反而打给罗某，再让罗某打给陈春阳。罗某是姜思考的表弟，和刘金龙无任何往来。一审时，被上诉人已提交了调取的罗某银行卡的流水账，由于银行未盖章，才申请法院调查。后经一审法院查明，被上诉人投入的60万元已到位，共投资200万元。上诉人只退还了被上诉人160万元，尚有40万元未退还。由于合伙经营期间的账目由上诉人掌管，上诉人不予提供账目又不按合同履行义务。所以本案不存在清算的问题。上诉人提到的包头诈骗案件，被上诉人不知情，也从未去包头公安局报过案。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告陈春阳陈述意见称，上诉人与被上诉人之间的合伙与我没有关系，我承认收到了罗某打到我账户上的60万元款项。但是，之前我和姜思考不认识，和刘金龙认识，他们是如何协商的我不清楚。打到我账户上的钱我都按照刘金龙的要求该付给谁就付给谁了，我不欠他们一分钱。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人对于双方之间曾存在合伙关系且现已散伙的事实均无异议，双方在合伙经营过程中系借用其他公司的账户进行贸易活动，并未注册成立合伙企业，因此应认定双方之间的合伙关系为个人合伙性质，本案不适用合伙企业法的相关法律规定。对双方争议的60万元款项性质问题，上诉人称是其本人安排常永标将款项打到罗某的账户，并非是罗某的钱。但上诉人并未申请常永标出庭作证证明以上事实，也未提交常永标向罗某账户转款60万元的相关证据。同时，上诉人主张其中的50万元被青海的习兆强诈骗，但未提供该案已被公安机关立案侦查且与本案有关联性的证据材料。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，上诉人没有完成其应尽的基本举证责任，原审法院对于上诉人的调查证据申请不予准许，并无不当。被上诉人在原审已申请罗某出庭作证，罗某的证言与银行卡历史查询结果、银行卡存款凭证、协助查询存款通知书回执及陈春阳的陈述相互印证，能够认定该60万元系被上诉人的投资款。上诉人主张其与被上诉人已对合伙事务清算完毕，但未提交双方清算的相关证据。且上诉人在（2009）市中刑初字第378号刑事自诉案件庭审笔录中陈述，如果自诉人姜思考同意撤诉，其就同意和姜思考对账。通过该陈述可以看出，上诉人与被上诉人在散伙后并未对合伙事务进行最终清算。现上诉人以合伙事务已清算完毕，没有保存账目为由，拒绝与上诉人清算，明显违背诚信原则，且严重侵害了被上诉人的合法权益。原审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定上诉人未完成举证责任，应承担对其不利的法律后果，支持被上诉人的诉讼请求，合法有据。
综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人刘金龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 梦
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一五年七月二十七日
书记员 杨 丽