北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4523号
上诉人（原审第三人）何常波，男，1973年5月18日出生。
委托代理人张少辉，河北天捷律师事务所律师。
委托代理人陈洁，河北天捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京黄记煌餐饮管理有限责任公司，住所地北京市顺义区林河开发区双河大街18号1幢308室。
法定代表人黄耕，董事长。
委托代理人韩广旭，北京京师律师事务所律师。
委托代理人陈邵翀，北京京师律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人何常波因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5912号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标由“御记煌”构成（详见附件），申请日为2011年12月20日，注册号为10328530，核定使用在第43类的饭店、餐厅、快餐馆、酒吧、咖啡馆、柜台出租、养老院、动物寄养、日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上。该商标专用期限至2023年2月20日，现商标权人为何常波。
引证商标一由“黄记煌及图”构成（详见附件），申请日为2003年5月27日，注册号为3568532，核定使用服务为第43类的自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、酒吧、茶馆、咖啡馆。该商标专用期限至2016年5月13日，现商标权人为北京黄记煌餐饮管理有限责任公司（简称黄记煌公司）。
引证商标二由“黄记煌”构成（详见附件），申请日为2009年12月24日，注册号为7942212，核定使用服务为第43类的咖啡馆、餐厅、饭店、酒吧、茶馆、会议室出租、日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。该商标专用期限至2021年5月27日，现商标权人为黄记煌公司。
2014年12月16日，黄记煌公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。
在商标评审阶段，何常波向商标评审委员会提交了外国核准文件（未附有效翻译件）、商标授权使用书、社保及服务费发票、带有诉争商标字样的宣传单等证据，用以证明诉争商标的使用情况。
商标评审委员会于2015年9月29日作出商评字［2015］第68728号《关于第10328530号“御记煌”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：诉争商标与引证商标一、二未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标；诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指的情形。商标评审委员会依据2013年修正《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
黄记煌公司不服，向北京市知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，黄记煌公司向北京知识产权法院提交了以下主要证据：
1、黄记煌公司及关联公司简介、营业证件、所获荣誉。其中所获荣誉证据中显示，诉争商标注册申请日前，黄记煌公司曾被中国烹饪协会、中国连锁经营协会、中国饭店协会等评为“2010年度、2011年度中国餐饮百强企业”、“2010中国十大特色餐饮品牌”、“2011中国火锅品牌50强企业”、“北京市餐饮行业突出贡献奖”、“2010-2011中国特许经营最具成长力奖”、“2009中国特许经营连锁120强”等；
2、商品图片、企业门店照片、企业内部刊物，其中餐饮用碗、碟、纸巾、水壶等用品及企业门店招牌上显示有引证商标二；
3、黄记煌全国连锁店统计表、连锁店营业执照及特许经营合同书；
4、媒体报道：包括《新京报》、《北京日报》、《精品购物指南》、《北京晚报》、《餐饮世界》等媒体对黄记煌公司及其火锅产品的介绍、报道；
5、黄记煌公司广告宣传合同及票据、财务审计报告、纳税证明；
6、石家庄御记皇公司介绍、何常波注册的其他商标信息。
何常波向北京知识产权法院补充提交了合作推广协议及带有“记煌”字样的其他商标注册信息的网络打印件。
各方当事人明确表示认可诉争商标与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务。
北京知识产权法院认为：
本案实体问题的审理适用2001年商标法；鉴于各方当事人对于诉争商标与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，该院对此亦予以认可；诉争商标与引证商标二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标；诉争商标与引证商标一未构成近似商标；引证商标一、二为已核准注册商标，本案不适用2001年商标法第三十一条的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”条款，同时，黄记煌公司也未提交证据证明在诉争商标申请日前，其在先使用的是“御记煌”商标，对于黄记煌公司的该项主张，该院不予支持；商标评审遵循个案审查原则，其他商标的核准注册情况不能当然成为诉争商标是否应被核准的依据，对何常波的相关主张，该院不予支持；鉴于本案认定诉争商标与引证商标二构成近似商标综合考虑了引证商标二的知名度情况，而证明引证商标二知名度情况的证据都是黄记煌公司在原审诉讼阶段补充提交的，并非商标评审阶段提交的证据，故本案的一审案件受理费应由黄记煌公司负担。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、判令商标评审委员会重新作出决定。
何常波不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：原审判决认定事实及适用法律错误，诉争商标与引证商标二未构成近似商标；原审判决关于引证商标二经宣传使用已具有较高知名度，易使消费者认为两商标所标识的服务的提供者具有特定联系，从而对服务提供者产生混淆误认的认定没有事实和法律依据；诉争商标已具有较高知名度，应予以保护；已有多件带有“某某煌”字样的商标被核准注册，证明“某某煌”并非仅黄记煌公司使用，与商标评审是否遵循个案审查无关。
黄记煌公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，在二审诉讼阶段，何常波向本院补充提交了（2016）冀石太证民字第12446号公证书复印件，显示何常波于2016年10月28日在石家庄市民族路华强广场南门处进行了“餐饮行业商标区分度调查问卷”，用以证明诉争商标与引证商标二未构成近似商标。商标评审委员会未发表质证意见。以上事实有公证书复印件在案佐证。
本院认为：
本案程序问题的审理适用2013年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。
本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标二是否构成近似商标。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，原审判决认定诉争商标与引证商标二核定使用的服务构成相同或类似商品或服务，何常波不持异议，本院经审查对此予以认可。
汉字“御记煌”是诉争商标的标志构成，汉字“黄记煌”是引证商标二的标志构成，二者相比较，均由三个汉字构成，且后两个汉字相同，仅首字不同，在整体构成、呼叫等方面相近。黄记煌公司在原审诉讼阶段提交的黄记煌公司所获荣誉证明、有关黄记煌公司的媒体报道、公司营业收入及连锁店情况等证据，可以证明黄记煌公司经长期经营已具有较高知名度。在部分期刊报道中显示了公司铺面，其中显示了“黄记煌”标识，字体与引证商标二标志相同，且突出显示，同时引证商标二标志“黄记煌”与黄记煌公司的字号相同，“黄记煌”标志已经具有区分不同服务来源的作用。原审判决的相关认定正确。在此前提下，诉争商标与引证商标二若同时使用在相同或类似服务上，易使消费者认为对服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系，故诉争商标与引证商标二构成近似商标。何常波的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
证明诉争商标经宣传使用具有知名度的证据一般是引证商标申请日之前的使用证据。何常波提交的用以证明诉争商标已具有较高知名度的证据均为引证商标二申请日之后的证据，故不能证明在引证商标申请日前，诉争商标经宣传使用已具有较高知名度，进而不能与引证商标二相区分。何常波的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，而且没有证据证明经过了司法审查，不能成为诉争商标应否宣告无效的理由。何常波的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
何常波在二审诉讼阶段提交的公证书复印件并非被诉决定和原审判决作出的依据，应不予考虑。即便予以考虑，该证据亦不能证明诉争商标与引证商标二未构成近似商标。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。何常波的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京黄记煌餐饮管理有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由何常波负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十二月五日
书记员 张 倪