辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽05刑终68号
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳长波，男，1950年3月8日出生于，满族，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人孙蔚，辽宁泓龙律师事务所律师。
本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人柳长波犯职务侵占罪一案，于2016年4月26日作出（2016）辽0521刑初28号刑事判决。原审被告人柳长波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年6月11日，经本溪满族自治县草河城镇白水村村民代表会议决定将该村集体经营的泉鑫金矿尾矿粉作价人民币五十万元，由村委会与李某甲签订合同委托李销售处理，并约定李交款后合同生效，后李某甲未能将尾矿粉售出，亦未向村委会交款。2011年5月18日，经本溪满族自治县草河城镇白水村村民代表会议再次决定将泉鑫金矿尾矿粉以出让价不低于人民币50万元的价格抵顶给本村沟门村民组作为占地及青苗补偿费。时任本溪满族自治县草河城镇白水村沟门村民组小组长的被告人柳长波，于2012年4月1日，在未召开村民小组会议讨论决定的情况下，利用其职务上的便利，擅自决定将本村民小组所有的泉鑫金矿尾矿粉以人民币330万元的价格卖给桓仁建民尾矿再利用开发有限公司实际经营者刘某甲，协议签订后刘某甲预付给被告人柳长波人民币130万元，后分三次将余款人民币200万元支付给被告人柳长波结清尾矿款。后被告人柳长波对本组村民谎称该尾矿粉售卖价格为人民币130万元，并将其中的人民币50万元分发给本村民小组村民，另支付给李某甲人民币5万元用于解决村委会与李某甲签订的尾矿粉处理协议，支付给徐某甲人民币50万元用于购买所售尾矿粉中包含的艾某甲及艾某乙所有的尾矿粉，余款人民币225万元被被告人柳长波非法据为己有。后被告人柳长波被审查归案。
原判认定上述事实的主要证据有：证人刘某甲、徐某乙、柳某甲、唐某某、隋某某、李某乙、沈某某等人的证言，被告人柳长波的供述和辩解，草河城镇白水村民委会员证明、会议记录、合同、尾矿粉转让协议、购买尾矿协议及补充协议、沟门组分发土地补偿款明细表等书证。
原审法院认为，被告人柳长波身为本溪满族自治县草河城镇白水村沟门村民组小组长，利用其职务上的便利，将本村民小组集体所有的财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条及第六十四条之规定，认定被告人柳长波犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五十万元。责令被告人柳长波退赔本溪满族自治县草河城镇白水村沟门组人民币二百二十五万元。
上诉人柳长波的上诉理由是：其购买尾矿粉后再向外销售，是生意往来，不是职务侵占。
其辩护人的辩护意见是：尾矿出卖经村民大会通过，抵顶给沟门组解决青苗补偿，出卖价50万元；抵顶时将李某甲合同转抵，柳长波在2012年3月15日购买李某甲合同，尾矿归个人所有；柳长波将尾矿整体出卖330万元，未区分艾某乙私有部分；没有证据证明柳长波出卖尾矿是违法的，柳长波不构成职务侵占罪。
经二审审理查明事实与原判查明事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、白水村民委员会2008年6月11日会议记录证实，白水村经村民代表大会决定将泉鑫金矿尾矿渣作价50万元，委托李某甲负责经营处理。
2、合同证实，2008年6月12日，白水村民委员会将原白水村金矿尾矿作价50万元出售给李某甲，艾某甲承包后所选的尾款归艾某甲所有，并约定交款后合同生效。
3、白水村民委员会2011年5月18日会议记录证实，白水村经村民代表大会决定将泉鑫金矿尾矿粉转让给沟门村民组处理，给沟门组村民补偿占用土地费和青苗补偿费，塑料布往上归艾某甲所有，原李某甲签订的合同，由沟门村民组负责协商解决。
4、证人李某乙证实，白水村金矿是村委会的，村里生产时产生的尾矿是村里所有，艾某乙生产期间产生的尾矿归艾某乙所有。因沟门组居民经常上访，要求村委会因金矿生产对沟门组产生的污染、青苗、占地等进行补偿，2011年5月18日开会决定将金矿尾矿粉全部交给沟门组处理，外售价格不得低于50万元，作为污染、占地、青苗等的补偿。因为村里以前和李某甲签订过协议，并且尾矿粉上面用塑料布隔开的部分是艾某乙的，会议决定沟门组将尾矿外卖的时候必须将塑料布以上艾某乙的尾矿粉及村里与李某甲的协议处理好，剩余的归沟门组处理。2012年，柳长波将尾矿全部卖给刘某甲，得到钱以后，其帮助协调柳长波给李某甲5万元，以后尾矿处理与李某甲无关，钱是其分两次支付给李某甲的，李某甲怎么写的收据其记不清了；柳长波给徐某丙50万元，通过徐某丙解决艾某乙尾矿粉问题，剩余的钱分给沟门居民。柳长波说尾矿卖了130万元。
5、证人沈某某证实，2011年村里开过泉鑫金矿尾矿处理的会议，李某乙主持，其参加会议并做记录，因为金矿占了沟门组村民的土地和青苗，开会决定将尾矿给沟门组作为老百姓的补偿，没有决定由谁负责处理尾矿，没有规定尾矿按多少钱处理。白水村委会与柳长波之间没有关于尾矿的协议。
6、证人王某某证实，金矿尾矿划给沟门组作为补偿款后，其与赵某某、刘某乙、宋某某、柳长波合计，谁卖的价高谁卖。处理尾矿问题其没有争取村民意见，研究结果没有告诉村民，也没有决定将尾矿以50万元价格卖给柳长波。柳长波说尾矿卖了130万元。卖尾矿没有村民签字。
证人赵某某、刘某乙、宋某某证实的内容与证人王某某所证内容基本一致。
7、购买尾矿协议书及补充协议证实，2012年4月1日，柳长波将白水村沟门组二处尾矿库卖给刘某甲，刘某甲先预付130万元，余款未约定。
8、收据三份证实，2012年4月1日，柳长波收到购买尾矿款130万元。2012年9月11日，柳长波收到桓仁建民尾矿再利用开发有限公司付给白水村尾矿款280万元，以前收据作废。2012年11月5日，柳某甲收到购买矿石款200万元，货款全部付清。
9、桓仁建民尾矿再利用开发有限公司现金日记账证实，2012年4月1日，付购尾矿款136万元，刘某甲拿走本溪，其中130万元购尾矿，6万元费用。2012年4月17日，付草河口尾矿款100万元。2012年9月11日，付草河口尾矿款50万元。2012年11月5日，付草河口尾矿款（结清）50万元。
10、银行交易明细证实，2012年11月5日，刘某丙账户向程敏银行卡转账50万元。
11、证人刘某甲证实，2012年初，其通过唐某某（唐老四）知道草河城镇白水村的金矿尾矿粉要卖，这个尾矿当时归沟门组所有，经其与柳长波协商，签订了泉鑫金矿尾矿粉买卖协议，后其分四次将购买金矿尾矿粉的330万元支付给柳长波。
12、证人徐某乙证实，村里开村民代表大会，决定将尾矿粉由李某甲变卖，但卖了四五年还没卖出去。后村里决定将尾矿粉给沟门组作为青苗补偿和占地补偿，柳长波是沟门组小组长，他就负责出售尾矿，柳长波同刘某甲签订了出售尾矿的协议。出售尾矿粉一事其并未参与。其与柳长波一起去桓仁找刘某甲要过一次钱，就是转账给程敏卡中的50万元那次，是柳长波卖给刘某甲尾矿粉的钱。
13、证人柳某甲证实，2012年刘某甲、隋某某、唐老四要买尾矿，其介绍他们与柳长波相识，之后其不再参与此事，尾矿卖了以后钱分发给沟门组居民了。后来取款其去过一次，是在刘某甲女婿ＸＸ手中拿100万那次，是柳长波让其去本溪市小堡拿的钱，其给ＸＸ出具了收到矿石的款100万的收条，回来钱给柳长波了。
14、证人唐某某证实，2011年其知道白水村黄金尾矿要往外卖，其联系想将尾矿卖了。2012年春天，刘某甲在其车内看见矿尾样品，化验后表示要买这个尾矿。其帮助刘某甲通过李某乙联系的沟门组组长柳长波，经过商谈刘某甲和柳长波签订的尾矿买卖协议，约定白水村沟门组泉鑫金矿尾矿作价330万元卖给刘某甲，当时刘某甲给了一部分钱，后来陆续将尾矿款给了柳长波。
15、证人隋某某证实，其在刘某甲的公司担任法律顾问。2012年4月份，其与刘某甲、唐广明、唐某某到柳长波家中商谈购买白水村黄金尾矿，由其写的协议书，约定尾矿作价330万元卖给刘某甲，预付款130万元，其写的收据，柳长波签的字，刘某甲给了130万元。刘某甲是在柳长波手中买的尾矿，柳长波作为居民组长签字的。2012年11月5日200万元收条中的“矿石”是刘某甲让其写的，是分好几次拿的款，最后合计200万元。
16、证人刘某丙证实，公司花费330万元在本溪县草河城镇购买了金矿尾矿62235吨，卖方是柳长波、柳某甲，是刘某甲去谈的。330万元其分四次支出，第一次130万元，第二次100万元，第三次50万元，第四次50万元，在公司的现金日记账上都有体现。前两次是刘某甲支走后去本溪县付的，第三次是柳长波来桓仁取的钱，柳长波说来取尾矿钱，第四次是柳长波一家三口来桓仁取的钱，说是来取尾矿钱。柳长波收钱时打过收条，前两次付款都打收条了，第三次打收条的内容是收到尾矿款共计280万元，之前打的收条都作废，并且把之前的收条都收回了，第四次柳长波打了两个收条，一个是尾矿钱130万，一个是矿石钱200万，并且把第三次打的280万的收条收回去了，其把280万的收条复印了一份。公司没有在柳长波那购买过矿石。
17、尾矿粉转让协议书证实，2012年4月2日，艾某乙委托徐某丙将艾某甲承包金矿期间产生的尾矿粉，以40万元的价格转让给柳长波。
18、收条证实，2012年4月2日，徐某丙收到艾某甲转让尾矿粉款50万元。
19、证人艾某乙证实，其曾承包泉鑫金矿，后期金矿尾矿其占四分之一，在塑料布上面，品味比村里高，村里的在下面，占四分之三。后于三四年前，其通过徐某丙将自己的尾矿卖给了柳某甲，由徐某丙交接，其要求徐某丙给其40万元，卖多少钱不管，后徐某丙给其40万元尾矿款。2011年白水村开会处理泉鑫金矿尾矿，其参加了会议，村里将尾矿归沟门组处理，处理的钱给沟门组村民按人头分，没规定尾矿按多少钱处理。尾矿村里以前卖给李某甲了，签的协议，李某甲一直没付钱，开会时代表口头上说无效了，由沟门组解决，代表同意了，其也签了字，其自己部分尾矿的价钱没谈成。
20、证人徐某丙证实，其帮助柳某甲购买了艾某甲所有的尾矿粉，当时柳某甲交给其50万元，并与其签订买卖协议，后其将40万元交给艾某甲、艾某乙、艾厚春。
21、证人李某甲证实，在八九年前其与白水村村委会签订过买卖金矿尾矿的协议，沟门组泉鑫金矿尾矿50或者60万元的价格，当时定的其把尾矿卖了之后再交钱，后来其没有卖成。在三四年前，尾矿被沟门组居民组长的柳长波卖了，尾矿卖完了其才知道，运输时其去堵路不让拉，其找到村里，村里李某乙书记协调，给其5万元补偿，双方就当其与村里签订的协议作废了。当时是李某乙分两次给其5万元，之后其打了收条，是用的一张票据纸写的收条，是其亲手写的，也写明了日期，日期其记不住了，但其确认是柳长波将尾矿售卖出去之后给的钱。
22、沟门组土地补偿款明细表、人工款明细表及息访保证书证实，沟门组村民土地补偿款及人工款发放情况。
23、沟门组居民关某某、张某某、郭某某等39人证实，沟门组组长柳长波将沟门组的泉鑫金矿尾矿对外出售，沟门组居民不清楚出售价格，出售前未召开村民大会，村民代表也未征求村民意见。后村民每人得到2200多元补偿款，额外还有堵路的工钱。
24、白水村委会情况说明及白水村沟门村民组人口、户籍情况证实，沟门组现有户数69户，人口275人。
25、本溪满族自治县草河城镇白水村民委会员证明及工资表证实，2007年至2015年柳长波任沟门组小组长。
26、公安机关案件来源及抓捕经过证实，本案来源系刘某甲报案，柳长波被公安机关传唤到案。
27、常住人口基本信息证实柳长波的自然情况。
28、电话查询记录证实柳长波无违法犯罪记录。
29、上诉人柳长波供述，自2007年起其一直担任白水村沟门居民组组长。因白水村金矿对沟门组造成了污染，白水村经村民代表大会决定，将金矿尾矿给沟门组居民作为污染及青苗的补偿。2012年4月，其与居民代表王某某、赵某某、刘某乙、宋某某一起决定，其以50万元价格购买尾矿，没有买卖协议，也没有记录。其以330万元的价格将尾矿粉卖给刘某甲。尾矿卖出之后其通过徐某丙给了艾某乙50万元，因为尾矿有一部分是艾某乙的；其通过李某乙支付给李某甲5万元，因为李某乙之前和村委会有协议，村里将尾矿卖给李某甲；另外其拿出50万元，按照每人2208元给沟门组居民分发，包括政府支付的47万元占地补偿款。
柳长波又辩解，其支付给李某甲5万元，是购买李某甲2008年同白水村签订的尾矿买卖合同，是李某乙帮着办的，买合同时还没有将尾矿卖给刘某甲。村委会将尾矿划给沟门组顶青苗款50万元，其将矿卖了也给了沟门组青苗款50万元。
关于上诉人柳长波所提其购买尾矿粉后再向外销售，是生意往来，不是职务侵占的上诉理由，以及辩护人所提尾矿出卖经村民大会通过，抵顶给沟门组解决青苗补偿，出卖价50万元；抵顶时将李某甲合同转抵，柳长波在2012年3月15日购买李某甲合同，尾矿归个人所有；柳长波将尾矿整体出卖330万元，未区分艾某乙私有部分；没有证据证明柳长波出卖尾矿是违法的，柳长波不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，本案证据证实，2008年6月12日，白水村民委员会将尾矿作价50万元出售给李某甲，约定交款后合同生效，但李某甲一直未交款，后于2011年5月18日，经村民大会决定，将尾矿转让给沟门组作为占地、青苗补偿，尾矿塑料布往上归艾某甲所有，原李某甲合同由沟门组协商解决。后柳长波未召开沟门组村民会议，而是与村民代表王某某、赵某某、刘某乙、宋某某商议出售尾矿，村民代表会议并未确定出售价格，也未决定将尾矿转让给柳长波。2012年4月1日，柳长波作为沟门组组长，将尾矿卖给刘某甲，刘某甲于当日预付130万元，而后分三次给付柳长波尾矿款200万元。柳长波得到预付款之后，对外谎称尾矿售价130万元，经徐某丙给付艾某乙50万元，购买艾某乙、艾某甲的尾矿；经李某乙协调，给付李某甲5万元补偿；支出50万元作为补偿款分发给村民；余款225万元被柳长波据为己有。综上，柳长波利用其作为白水村沟门村民组小组长的职务便利，将沟门组集体所有的泉鑫金矿尾矿以330万元的价格卖给刘某甲，并将其中225万元非法占为已有，本案证据足以证实柳长波职务侵占的犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人柳长波身为本溪满族自治县草河城镇白水村沟门村民组小组长，利用职务上的便利，将本村民小组集体所有的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾雪峰
审 判 员 黄 曦
代理审判员 刘 亮
二〇一六年七月二十日
书 记 员 傅国帅
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。