黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑中民终字第120号
上诉人（原审原告）张××，男，汉族，学生。
法定代理人张艳波，男，汉族，个体业主。
委托代理人刘杨，黑龙江剑桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）侯××，男汉族，学生。
法定代理人侯良全，男，汉族，农民。
法定代理人张莹，女，汉族，无职业。
上诉人（原审被告）侯良全，男，汉族，农民。
上诉人（原审被告）张莹，女，汉族，无职业。
委托代理人赵永耕，男，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）五大连池风景名胜区自然保护区第二小学校。
法定代表人车风弟，该学校校长。
委托代理人成善国，该学校法律顾问。
上诉人张××，上诉人侯××、侯良全、张莹因与被上诉人五大连池风景名胜区自然保护区第二小学（以下简称五大连池风景区二小）身体权纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2013）五民初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张××法定代理人张艳波的委托代理人刘杨，上诉人侯××法定代理人侯良全、张莹，上诉人侯××、张莹及其委托代理人赵永耕，被上诉人五大连池风景区二小的委托代理人成善国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张××在原审法院诉称，张××与侯××是五大连池风景区某学校的同班同学，2013年3月21日上午第三节下课期间，在学校操场上侯××故意将张××摔倒，并坐在张××的腿上，将张××的腿压骨折，后张××被送进黑龙江省农垦总局北安管理局中心医院（以下简称北安农垦医院），经诊断右侧胫腓骨闭合性骨折，经手术钢板固定，住院治疗27天。现张××只能在家休学养病，侯××的行为给张××及家人造成了极大的精神、肉体伤害和经济损失。由于伤害是在学校发生的，五大连池风景区二小具有不可推卸的责任，要求侯××及侯××的监护人侯良全、张莹、五大连池风景区二小赔偿张××医疗费17，000.00元、护理费18，206.25元、伙食补助费4，050.00元、营养费4，000.00元、交通费1，017.00元、精神抚慰金10，000.00元、伤残赔偿金71，040.00元、补课费5，640.00元、后续治疗费8，000.00元。
原审被告侯××、侯良全、张莹在原审法院辩称，张××所述与事实不符，2013年3月21日上午第二节课美术课时，张××向侯××吐了一口吐沫，侯××也吐了张××一口，下课后张××叫张路、王锌、王力阳来打侯××，这几个同学不同意，张××就自己从后面搂住侯××的脖子，并摔倒在地，造成腿骨骨折，因张××有主要过错，侯良全、张莹已按照过错程度支付给张德玉8，000.00元费用。另外张××有学生伤害保险应当由保险公司承担一部分医药费，张××要求赔偿护理费、住院伙食补助费、交通费费用太高，恳请法院根据双方的过错责任作出判决。
原审被告五大连池风景区二小在原审法院辩称，2013年3月21日上午第三节上科学课做实验，张××有个小贝壳放在水里，侯××把张××的小贝壳捞出来了，张××与侯××发生争执，授课教师伍志国批评了张××和侯××，他们都回各自的座位上课，下课后侯××跑到操场去玩，张××找的王锌、王力阳、张路要打侯××，张路没有参与此事，侯××、张××、王锌、王力阳他们撕扯到一起，上课铃响了，王锌、王力阳都回教室了，只有张××、侯××还在那撕扯打闹，他们俩之间发生的事，别人没有看到，学校不同意承担赔偿责任。
原审法院判决认定，张××与侯××系五大连池风景区某学校学生，2013年3月21日上午第三节上科学课做实验时，张××有个小贝壳放在水里，侯××把张××的小贝壳捞出来后，张××与侯××发生争执，授课教师伍志国批评了张××和侯××，张××和侯××都回各自的座位上课，下课后侯××跑到操场去玩，张××找王锌、王力阳、张路要打侯××，后侯××、张××、王锌、王力阳他们撕扯到一起，上课铃响了，王锌、王力阳都回教室了，侯××将张××摔倒，造成张××腿部受伤，在五大连池风景区人民医院门诊治疗花医疗费127.00元、在五大连池市第一人民医院门诊治疗花医疗费150.00元、在北安农垦医院门诊治疗花医疗费160.00元、在北安农垦利康大药房花药费30.00元。经北安农垦医院诊断为：右胫腓骨闭合性骨折，张××在北安农垦医院住院治疗27天，花医药费16，575.02元，侯良全、张莹已给付张××医药费8，000.00元。黑龙江省普利斯司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定张××为伤残九级、医疗终结时间为伤后8个月（包括二次手术时间）、伤后需护理四个月，住院期间2人护理，余1人护理（包括二次手术护理）、后续治疗费用（二次手术）约8，000.00元或按实际合理支出计算。另查明，张××系五大连池风景区自然保护区龙泉村村民，2002年迁入五大连池风景区居住至今。2012年城镇人均可支配收入为17，760.00元。
原审法院判决认为，侯××系已满十周岁未满十八周岁的未成年人，属限制民事行为能力人，未成年人的父母是未成年人的监护人，侯××的父母侯良全、张莹系侯××的监护人，限制民事行为能力人造成他人损害的由监护人承担赔偿责任，故侯××造成张××损害由其监护人侯良全、张莹承担主要赔偿责任。侯良全、张莹已给付的医疗费应冲减，张××在此次伤害中也存在过错，其应承担次要责任。张××及其父母虽然是农村户口，但其在城镇连续居住生活已超过一年以上，故应按2012年人均可支配收入17，760.00元标准计算赔偿。护理费标准应参照2012年黑龙江省居民服务业和其它服务业年收入38，018.00元，即每天104.00元标准。伙食补助费标准应按照当地出差补助标准，即每天40.00元计算。对张××要求给付营养费的诉讼请求，因无医疗机构的相关建议，对该请求法院不予支持。对于张××要求赔偿补课费的请求，因补课人未出庭接受质询，对该请求法院不予支持。对于张××、侯××要求五大连池风景区二小承担责任的请求，因五大连池风景区二小已尽到管理、教育职责，对该请求法院不予支持。据此判决，侯良全、张莹于本判决生效十日内赔偿张××医药费17，000.00元、护理费15，288.00元［（27天×2人×104.00元）＋（93天×104.00元）］、伙食补助费1，080.00元（27天×40.00元）、伤残赔偿金71，040.00元（17，760.00元×20年×20%）、交通费500.00元、后续治疗费8，000.00元、精神抚慰金5，000.00元，合计117，908.00元的60%即70，744.80元，扣除侯××已给付的8，000.00元，侯良全、张莹赔偿张××62，744.80元。其余40%由张××自负。案件受理费1，070.00元，张××负担443.00元，侯××、侯良全、张莹负担627.00元。鉴定费3，900.00元由侯良全、张莹负担。
判决宣判后，张××，侯××、侯良全、张莹均不服，向本院提起上诉，张××的主要上诉理由为：1、原审法院判决张××承担40%过高，是不合理的。侯××是留级生，身材较大，经常在学校中欺负张××，并且张××没有过失，因此侯××应负全部赔偿责任；2、张××受伤后，出院无法上学，怕落下课，雇老师补课合情合理，原审法院没支持张××的补课费不当。张××腿部骨折，要求侯××给予一些营养费，原审未予支持，是不合理的。请求依法改判侯××的监护人及五大连池风景区二小承担全部赔偿责任。
侯××、侯良全、张莹的主要上诉理由为：1、该案程序违法，侯良全、张莹是侯××的监护人，承担的是监护责任而不是侵权责任，所以侯良全与张莹不应当作为本案的被告。2、根据原审法院认定的事实，本案责任完全在张××，侯××是被迫的，即使侯××有责任，也只有少部分责任，而不是主要责任。五大连池风景区二小管理和教育不到位，知道张××与侯××发生争执，没有加以防范，疏于管理而存有过错，五大连池风景区二小应承担相应的赔偿责任。3、张××及其父母不仅是农村户口，而且居住在城乡结合部，从事的职业也是种地的职业，在城市没有固定的职业和收入，因此不应按城镇居民标准计算。4、原审法院判决护理费按每天104.00元计算明显高于当地实际，当地一般用工雇工在1，200.00元至1，500.00元左右，原审法院按黑龙江省居民服务业和其他服务业标准赔偿不符合当地实际情况。另外鉴定费判决由侯良全、张莹一方负担也是不公平的，因为责任不在一人。综上，请求撤销原审法院判决，改判支持侯××、侯良全、张莹的诉讼请求。
在本院庭审中，侯良全、张莹提交了以下证据：
1、五大连池风景区二小出具的证明，证明张××在五大连池风景区二小参加学校的平安保险。
张艳波的委托代理人刘杨对此没有异议。
五大连池风景区二小委托代理人成善国对该份证据真实性没有异议，但认为不是二审新证据。
2、张艳波、徐海娟、张××户籍证明，证明张××及其父母均为农村户口，原审法院按城镇居民标准计算赔偿有误。
张艳波的委托代理人刘杨对证据真实性没有异议，但认为张××一家在城镇居住已经一年以上，原审法院按城镇标准计算赔偿金并无不当。
五大连池风景区二小的委托代理人成善国对该份证据真实性没有异议，但认为不是二审新证据。
3、2014年3月18日五大连池风景区新型医疗管委会证明，证明张××的费用应由医疗保险给付。
张艳波的委托代理人刘杨对该份证据真实性没有异议，但认为医疗保险和损害赔偿是两个法律关系。
五大连池风景区二小的委托代理人成善国对该份证据真实性没有异议，但认为不是二审新证据。
4、五大连池风景名胜区自然保护区龙泉村村民委员会出具的证明一份，证明张艳波户籍上的人口在该村分得了应分的土地。
张艳波委托代理人刘杨对该份证据真实性没有异议，但认为农民也可以在城镇长期生活和居住。
五大连池风景区二小委托代理人成善国对该份证据真实性没有异议，但认为不是二审新证据。
经本院庭审质证认为，侯良全、张莹提交的1、3号证据因不能证实其应免除或减轻对张××医疗费赔偿责任的主张；2、4号证据因不能证实其认为张××应按农村居民标准计算赔偿，以上证据本院不予采信。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，关于张××的上诉请求，张××与侯××在课堂上发生争执均被授课教师批评，下课后侯××跑到操场上活动，张××又找到几位同学来到操场上要打侯××，张××在与侯××的撕打过程中受伤，张××确有过错，原审法院判决其自行承担40%责任并无不当。张××主张的补课费，因未提交充分有效证据证实已实际支付；张××主张的住院期间营养费，因未提交医疗机构的相关治疗意见，故原审法院均未予支持，亦无不当。张××的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。
关于侯××、侯良全、张莹的上诉请求，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第159条规定，被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任。侯××是限制民事行为能力的未成年人，侯××造成张××损害，应由监护人侯良全、张莹承担民事责任，故原审法院将侯良全、张莹列为被告，并判决侯良全、张莹承担责任并无不当。张××与侯××在课堂上发生争执，授课教师已当场对其二人进行批评教育，二人回到各自座位上课。课间侯××在操场玩时，张××找到其他几位同学与侯××撕打受伤，五大连池风景区二小已尽到管理责任，没有过错，故五大连池风景区二小对张××所受伤害不承担责任。张××自2002即在五大连池风景区居住，故原审法院按城镇居民标准计算张××伤残赔偿金并无不当。张××护理人员没有固定收入，原审法院参照2012年黑龙江省居民服务业和其它服务业年收入标准确定护理费数额并无不当。张××参加学生平安保险及新型农村合作医疗保险均不能减轻侯××、侯良全、张莹的损害赔偿责任。侯××、侯良全、张莹的上述上诉请求本院不予支持。
关于鉴定费3，900.00元承担的问题，应由双方当事人按责任比例分担，张××承担1，560.00元，侯××、侯良全、张莹承担2，340.00元。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，513.00元、邮寄费200.00元，由上诉人张××负担543.00元，由上诉人侯良全负担1，170.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于卫平
代理审判员 沈洋洋
代理审判员 张 岩
二〇一四年五月三十日
书 记 员 仇长城