山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2687号
上诉人（原审被告）张某。
委托代理人张红星。
被上诉人（原审原告）汤某。
委托代理人吴军。
原审被告王某甲。
原审被告崔某。
原审被告王某乙。
原审被告李某。
上诉人张某因民间借贷纠纷一案，不服原济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第2432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月6日，被告王某甲向原告汤某借款，并出具了借条，载明借款654000元，期限自2012年7月6日起至2012年9月5日止，月利率为3%。同日，被告崔某、张某分别为原告汤某出具了“保证函”，“为该笔欠款提供连带担保责任，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金、损害赔偿及可能产生的律师费、诉讼费、执行费等。”被告崔某、张某在该保证函上签名，并在借款金额及签名处按捺了手印。原告汤某将其自有资金以及字梁山县筹集的资金合计45万元，出借给被告王某甲，并预扣了5万元的利息。次日，被告张某向被告王某甲询问借款情况，王某甲称借款没有办成，并称张某出具的“保证函”已经撕掉。但张某未向汤某予以核实。借款到期后，被告王某甲未能够按时向原告汤某偿还借款。2012年9月5日，王某甲为汤某出具了“还款保证书”，载明“借款人王某甲（身份证号：××）于2012年7月6日从出借人处借得现金伍拾万元整（￥500000.00元），期限两月。应于2012年9月6日一次性还清。现因周转困难，申请延期偿还。并保证如下：一、保证在2012年9月12号前一次性偿还本金贰拾伍万元整，小写（￥250000.00元）。二、剩余本金贰拾伍万元整（￥250000.00元）定于壹个月内还清。担保人李某、王某乙自愿为王某甲出具的此份还款保证作担保，并承诺逾期后的还款责任。”被告王某甲以及被告李某、王某乙均在还款保证书上签字并按捺了手印。保证到期后，被告王某甲及其他保证人仍未还款。2012年9月16日，原告汤某与被告张某进行了电话通话。通话中，被告张某认可了未向汤某进行核实有关王某甲已将其出具的“保证函”撕掉的陈述，并自认是被告王某甲欺骗了自己。另外，被告张某称其与被告王某甲之妻也进行过通话。现原告汤某诉至本院，请求法院判令各被告偿还借款65.4万元及违约金（按每日千分之五计）。
原审法院认为，被告王某甲、崔某、张某为原告汤某出具的借条、保证函，以及被告王某甲、李某、王某乙为原告汤某出具的“还款保证书”，均由当事人本人签名并按捺了手印，系当事人真实意思表示，合法有效。被告张某称其是在空白保证函上签字，提供担保不是真实意思表示。本院认为，被告张某系完全民事行为能力人，其如在空白保证函上签字担保，表示其原意相信债务人无论向谁借款，担保人均为借款人的任何真实数额借款提供担保，为此产生的不利法律后果应由担保人承担。被告张某称被告王某甲欺骗了自己，并称被告王某甲将借款分配给了他人，本院认为，被告王某甲对于借款的支配与被告张某的保证无关。本案不符合法定保证责任免除情形之任一，故被告张某应按照保证函的约定承担保证责任。借款合同为实践性合同。我国《合同法》第200条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。本案中，根据被告王某甲为原告汤某出具的借条，并结合被告张某提交的“还款保证书”中约定的借款时间、期限等，及当事人陈述，应认定被告王某乙于2012年7月6日实际向原告汤某借款应为45万元。综上，应足以认定被告王某甲向原告汤某借款45万元，以及被告崔某、张某、李某、王某乙为该笔借款提供担保的事实。债务应当清偿，被告王某甲未按时偿还借款，其他被告未履行担保责任，其行为违约，均应承担相应的违约责任。作为担保人的被告崔某、张某、李某、王某乙在承担担保责任后，有权向债务人王某甲追偿。鉴于合同中约定的3%的月息及逾期还款的利息均超过了中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，故，本院予以调整。综上所述，本院认为，原告汤某请求法院判令各被告偿还借款及违约金，理由正当，证据充分，本院予以支持。但主张的违约金不应超过银行同期贷款利率的4倍。过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王某甲于本判决生效后7日内向原告汤某偿付借款本金45万元及违约金（按银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2012年7月6日起至付清借款之日止）；二、被告崔某、张某对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告李某、王某乙对上述第一项中的本金45万元承担连带清偿责任；四、驳回原告汤某其他的诉讼请求。如果被告王某甲、崔某、张某、李某、王某乙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10340元，诉讼保全费3790元，由原告汤某负担2290元，由被告王某甲、崔某、张某、李某、王某乙连带负担11840元。
宣判后，上诉人张某不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人张某不承担担保责任和一、二审诉讼费用。主要理由是：一、上诉人张某系在被王某甲、汤某、崔某欺诈在担保函上签字，依法不能认定系保证人的真实意思表示，上诉人不存在任何过错，依法不承担任何民事责任，保证责任更不存在。二、王某甲、汤某、崔某三人串通骗取上诉人的担保，把骗到的款项45万元进行私分，崔某用分得的15万元又偿还给了汤某的借款，王某甲只分得15万元。退一万步说，上诉人最多也就对借款人真实拿到的这一份承担担保责任。三、根据司法解释规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。上诉人张某除了受骗在空白保函上签字外，什么都不知道，王某甲还告知贷款没有办下来，签字的保函被撕掉了。王某甲、汤某、崔某三人基于先前的债权债务关系，把45万元进行分配，这即是“以新贷偿还旧贷”的情形，因此，上诉人应免除担保责任。四、一审法院认定的违约金数额过高。根据一审法院的认定，算到现在违约金的数额已经超过本金45万元。而根据合同法的规定，违约金的数额不应超过本金的20%-30%，因此，应当对违约金的数额进行调整。五、一审庭审中，上诉人提出了对担保函真伪进行鉴定的申请，没有被依法采纳，请求二审法院重新委托鉴定。
被上诉人汤某辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人张某在一审中没有否认存在借款关系，对于借款的数额第二次开庭时认可为50万元。对于保证函中的签字，上诉人也认可是自己所签。二、上诉人的上诉理由与法不通，没有证据支持。上诉人所称受到欺诈没有证据证明。签订保函时，函中内容已经完备，上诉人作为完全民事行为能力人，对于自己行为产生的法律后果有清楚的认知。上诉人称“王某甲、汤某、崔某串通骗取上诉人的担保，把骗到的45万元进行私分”明显与事实不符，是上诉人主观臆断。所谓以新还旧的说法没有任何证据支持。一审诉讼中，上诉人多次认可保证函中签字为其本人所写，再提出鉴定申请，明显是在拖延时间，浪费司法资源。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、上诉人张某是否应当对涉案借款承担保证责任？如果应当承担，承担责任的数额为多少？二、一审认定的涉案借款的违约金是否正确？关于第一个焦点问题，上诉人张某为证实其主张，向本院提交了原审被告王某甲书写的书面证明和录像各一份，证实涉案借款并未实际发生，主合同未生效，上诉人也不应当承担担保责任。本院认为，即使上述证据系原审被告王某甲本人出具，但因原审被告王某甲系本案当事人，上述证据仅仅系王某甲的个人陈述，在没有其他证据相佐证的情况下，不能证实上诉人的主张。上诉人张某主张涉案借款并未实际支付，其是受欺诈在担保函上签得字，因此，上诉人张某不应当承担担保责任。本院认为，根据被上诉人汤某在一审中提交的借条、保证函及还款保证书，上述证据相互印证，能够证实涉案借款的存在，一审法院结合本案的实际情况综合认定涉案借款的本金为45万元，并无不当，应予维持，上诉人关于涉案借款没有实际支付的主张不能成立。上诉人主张其是受欺诈在担保函上签得字，但对此并未提供充分证据证实，且上诉人作为完全民事行为能力人应当预料到其签字所产生的法律后果，上诉人应当对自己的签字承担相应的法律责任。上诉人张某主张涉案借款属于“以新贷偿还旧贷”的情形，应当免除其担保责任。本院认为，根据上诉人张某在一审中提交的录音资料，被上诉人汤某并未明确认可上诉人的观点，仅凭上诉人张某与王某甲妻子的录音资料不能证实上诉人的主张。因此，上诉人张某要求免除其担保责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于第二个焦点问题，涉案借款及一审诉讼发生在新的民间借贷司法解释出台之前，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。因借条中约定的月息3%和逾期利息超出了银行同期同类贷款利率的四倍，利息和违约金的总和应当以银行同期同类贷款利率的四倍进行计算，一审的计算方式并无不当，应予维持。上诉人主张违约金过高，违约金的数额不应超过本金的20%-30%，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年二月十五日
书 记 员 王翠英