湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民三终字第00152号
上诉人（原审被告）王玉梅。
委托代理人刘士虎（系王玉梅丈夫）。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。
委托代理人许袆。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。
被上诉人（原审原告）卢道华。
委托代理人曹向红，湖北凌燕律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。
上诉人王玉梅为与被上诉人卢道华合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2013）鄂房县民一初字第02264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪、刘占省（主审）参加的合议庭，并于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人王玉梅的委托代理人刘士虎、许袆，被上诉人卢道华及其委托代理人曹向红到庭参加了诉讼。经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
卢道华在一审法院请求：1.判令王玉梅交付第一层房屋并赔偿因改变房屋结构造成的经济损失53148.31元。2.按协议约定享有以20000元取得坡屋顶的优先购买权。
一审法院认定：卢道华系案外债务人金英乐侄女婿。2002年6月26日，金英乐向卢道华借100000元并出具借款条据一份，其内容载明：“借到卢道华人民币十万元（壹拾万元），依据现有住房一楼、二楼，暂时协商不收房租，利息及后院没建成功的房子作抵押，如壹年内还不起后院包括建筑物归卢道华所有。2002年6月26日，金英乐”。2004年3月20日，金英乐向卢道华出具收款条据一份，其内容载明：“收到卢道华交来购房款叁万玖仟肆佰元（39400.00元），包括十堰工程款7400.00元在内。金英乐，2004年3月20日”。同年4月22日，金英乐向卢道华出具收款条据一份，其内容载明：“收到卢道华购房款壹万元整（1.0万元），金英乐，2004年4月22日”。8月26日，金英乐向卢道华出具借款条据一份，其内容载明：“借到卢道华现金叁仟元整。金英乐，2004年8月26日”。2002年3月21日，金英乐将房产证抵押给案外人余登华，请余登华在房县城关信用社贷款20000元，后该款由卢道华偿还本息23242.60元，卢道华即从余登华手中实际取得金英乐押在余登华处的房屋产权证。以上金英乐共向卢道华借得现金人民币103000元，收到卢道华购房款49400元，卢道华代金英乐偿还银行贷款23242.60元，合计175642.60元。2002年8月，卢道华占用权属金英乐所有的位于城关镇白露村二组的房屋并实际控制空场地及半拉子工程。2003年，因相邻通道纠纷，邻居陈崇善多次向法院提起诉讼长达5年之久，导致卢道华未能办理法定过户手续。
一审法院另查明：2005年5月18日，王玉梅向十堰市茅箭区人民法院起诉，要求金英乐支付欠款89200元及利息11000元。同年7月28日，十堰市茅箭区人民法院作出（2005）茅民二初字第119号民事判决书，判决金英乐给付王玉梅工程款89200元及同年5月18日至7月28日年利率5.31%的利息。2005年9月29日，王玉梅向十堰市茅箭区人民法院申请执行，10月8日，十堰市茅箭区人民法院委托一审法院执行，10月20日，一审法院受理该执行案。受理后由于金英乐的房地产已由卢道华居住使用，卢道华以代金英乐偿还银行贷款及金英乐向其借款和向金英乐交付购房款房屋已交其居住使用为由，拒绝将金英乐的房地产执行给王玉梅。因金英乐下落不明，一审法院执行局于2007年4月24日召集王玉梅、卢道华在执行局就王玉梅的执行问题同卢道华进行了协商，协商结果为：金英乐位于房县城关镇白露村二组的房地产中的半拉子工程100余平方米交由王玉梅开发，开发后的新房第一层房屋归卢道华所有，坡屋顶以20000元价格由卢道华优先购买，若卢道华不要，王玉梅可卖给他人。其他楼层归王玉梅所有，用销售房屋的利润填补应付王玉梅工程款。2007年4月25日，卢道华为甲方，王玉梅为乙方签订一份《共同开发协议》，其协议内容为：1.卢道华同意将被其购买房屋后的空场地及半拉子工程交于王玉梅开发，面积约110-120平方米。2.王玉梅将房子开发出来后，第一层房屋交付卢道华，第一层房屋留框架式结构，中间无需砌墙，顶楼坡屋顶房子卢道华享有以20000元优先购买权，坡屋顶不低于2.4米高。其他房屋归王玉梅所有，盈利部分用以偿还金英乐所欠王玉梅工程款本息，坡屋顶可以安装太阳能。3.建房手续由王玉梅负责办理，需要卢道华出面的由卢道华出面协助。4.二楼以上的房子结构由王玉梅自己决定。5.四周邻居关系由王玉梅自己协调，卢道华协助。6.王玉梅建房子在现有的基础上改变朝向从东面至南面通行，在东南面通行未协商好之前仍从金英乐房子通道内通行。7.若卢道华没有该房地产的处分权，将来金英乐以卢道华无处分权为由产生纠纷，一切责任由卢道华负责（由于金英乐不在家中卢道华迫于无奈）。8.协议未尽事宜，双方另行协商。9.协议签订后，双方均不能有新的意见产生纠纷。10.协议签订后王玉梅同意解除对金英乐房屋的查封。（2005）茅民二初字第119号民事判决书终结执行，诉讼费，执行费均由王玉梅承担，甲方卢道华，乙方王玉梅签名，2007年4月25日。
一审法院再查明：2007年5月8日，一审法院委托房县价格认证中心对金英乐半拉子工程价格进行鉴定，委托房县土地估价事务所对金英乐住宅土地使用权价格进行评估。同年6月4日，房县土地估价事务所出具土地估价报告，估价面积为100.60平方米，总地价为25423.63元，6月9日，房县价格认证中心出具价格鉴定报告书，鉴定结果为半拉子工程价值33920元，合计59343.63元。2007年9月17日，一审法院以（2007）房执字第39号民事裁定书裁定：将被执行人金英乐的位于房县城关镇神农路152号的空场地及地上未完工建筑物按评估价交付申请执行人王玉梅抵偿债务；十堰市茅箭区人民法院（2005）茅民二初字第119号民事判决书终结执行。2011年7月1日，卢道华向一审法院起诉。9月14日卢道华要求对王玉梅开发新房一楼实际建造标准与协议约定不一致之间的经济损失进行评估。一审法院委托十堰楚信资产评估事务所对该申请项目进行评估。同年11月10日该所出具（2011）第036号鉴定报告书，该报告书鉴定结论为：卢道华房屋一层的框架结构价格与砖混结构建筑价格之间的差价为39657.35元；框架结构的高度与实际高度差价为13490.96元，合计53148.31元。1992年10月27日至1993年6月5日，房县城关镇土地管理所同意将诉争标的物两处合并100.6㎡空场交由金英乐建房，并办理了许字NO.0000306号空场建房许可证。金英乐原居住地房县化龙镇汤峪河村村民委员会于2013年12月14日出具证明证实：“金英乐系我村村民，于2009年8月份逝世，生前已离婚，离婚前无子女。金英乐逝世由卢道华安葬。”
一审法院认为：案外债务人金英乐向卢道华借款、收取购房款且书面约定将诉争标的物抵押归卢道华所有，加之卢道华自2002年8月便占用和实际控制金英乐房屋及诉争标的物至今，特别是卢道华代金英乐偿还银行贷款、金英乐去世全盘由卢道华负责安葬，由此看出卢道华与金英乐真实买卖房屋及诉争标的物的诚意，故卢道华符合与王玉梅签订合同的主体资格。2007年4月24日，王玉梅为使自己的合法债权得以实现，在一审法院执行人员主持下，提出将诉争标的物（空场及半拉子工程）与卢道华共同开发并约定了具体事项，25日双方同样在执行人员主持下真实、自愿签订了《共同开发协议》，故该协议合法、有效。王玉梅应恪守信用履行协议所约定的给付内容，因此卢道华以《共同开发协议》为依据要求王玉梅交付开发房产第一层房屋，以20000元价格购买开发房屋坡屋顶，赔偿第一层房屋不符合约定质量差价53148.31元的诉讼请求，予以支持。王玉梅辩称《共同开发协议》无效的理由与客观事实不符，加之未能提供充分的证据证实，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王玉梅将《共同开发协议》约定空场地上的房产第一层房屋交付给卢道华，赔偿第一层房屋不符合约定质量差价53148.31元。二、王玉梅将该房地产坡屋顶建筑以20000元价格出售给卢道华，卢道华给付王玉梅坡屋顶房屋价款20000元。三、上述第一、二两项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由王玉梅负担。
王玉梅不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：我因对金英乐享有债权，并通过法院强制执行依法取得房县城关镇神农路152号的空场地及地上半拉子建筑物。故，我有权处分上述标的物，并已经将其抵偿给案外人李新，用以清偿欠款。而本案争议房屋，是案外人李新善意取得空场地及半拉子工程后另行施工兴建的房屋，与我没有任何关系，更与卢道华无关。卢道华对金英乐房屋后空场及半拉子工程没有任何处分权利，我与卢道华签订的《共同开发协议》无效，双方也未实际履行，即并未共同开发，故卢道华不应得到协议约定的房屋。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回卢道华的诉讼请求。
卢道华未提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：我与王玉梅签订的《共同开发协议》是合法有效的。金英乐生前已经将本案争议的房屋出售给我。之所以一直没有过户，是因为相邻关系一直在打官司。后王玉梅在房县法院执行过程中，我就提出了异议，最后为了案件的执行，在房县法院执行局的主持下，我才与王玉梅签订了该协议。且该协议已经实际履行，只是房屋建成后，双方因房屋的结构产生了争议。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回王玉梅的上诉，依法维持原判。
在二审规定的举证期限内，王玉梅、卢道华均未向本院提交新证据。
二审审理查明：2007年4月24日，王玉梅为使自己的合法债权得以实现，在一审法院执行人员主持下，提出将诉争标的物（空场及半拉子工程）与卢道华共同开发并约定了具体事项，其中卢道华明确提出第一层为框架结构，中间无需砌墙，且房子净空间不低于3.4米，王玉梅当场表示同意。为了查清第一层房屋不符合约定质量的具体差价，一审法院于2011年9月14日委托十堰楚信资产评估事务所进行评估，该事务所于2011年11月10日作出鉴定报告书。该鉴定报告书在第四项鉴定结论中表述为：“通过核实鉴定，结论分别如下：卢道华房屋一层的框架结构价格与砖混结构建筑价格之间的差价为39657.35元；框架结构的高度（4.0米）与实际高度（3.0米）之差价格为13490.96元”。该鉴定报告书在第五项特别说明中表述为：“层高差按壹米计算，高度每增减0.1米造价增减1349.10元”。
一审法院查明认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：卢道华与王玉梅在房县法院执行局的主持下签订了《共同开发协议》，该协议签订后，王玉梅已经按照协议约定履行了建房义务，卢道华亦履行了相关协助义务，现双方已经将房屋建设完毕，只是因房屋内部结构问题再次引发争议。卢道华在一审法院请求判令王玉梅交付第一层房屋并赔偿因改变房屋结构造成的经济损失的请求应当予以支持。但一审法院只是简单的照搬了十堰楚信资产评估事务所于2011年11月10日作出的鉴定报告书的鉴定结论（即房屋一层的框架结构价格与砖混结构建筑价格之间的差价39657.35元，框架结构的高度与实际高度差价13490.96元，合计53148.31元），而并未考虑到该鉴定报告书的特别说明以及双方对第一层房屋的约定高度，导致损失计算错误。按照双方的约定，一楼层高应不低于3.4米，因申请鉴定时，双方均未提供该数据，鉴定中心以4.0米为基数进行了计算，并减去一楼的实际层高3.0米，最终得出鉴定结论。但该鉴定报告书在特别说明中明确注明：“层高差按壹米计算，高度每增减0.1米造价增减壹仟叁佰肆拾玖元壹角整（￥1349.10元）”。一层房屋的实际高度与约定高度的差额为1349.10×（3.4－3.0）=5396.384元，而非13490.96元。故，第一层房屋不符合约定质量的差价应为39657.35＋5396.38=445053.73元。卢道华在一审法院的诉讼请求是按协议约定享有以20000元取得坡屋顶的优先购买权，这只是一项可期待利益，至于是否实际购买还要尊重双方当事人有无买卖的意思表示等具体情况，而一审法院直接判令由王玉梅以20000元的价格将坡屋顶出卖给卢道华，属无诉而判，违反法定程序。
综上，一审判决认定事实部分不清，审判程序违法，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院（2013）鄂房县民一初字第02264号民事判决；
二、王玉梅将《共同开发协议》约定空场地上的房产第一层房屋交付给卢道华，赔偿第一层房屋不符合约定质量差价45053.73元。
三、对《共同开发协议》约定的房地产坡屋顶房子，卢道华享有以20000元的优先购买权。
四、驳回卢道华的其他诉讼请求。
上述款项应当于判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由王玉梅负担862元，由卢道华负担188元。二审案件受理费1128元，由王玉梅负担926元，由卢道华负担202元。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一四年七月三十一日
书记员 刘 攀
附：本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。