湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0111民初2593号
原告：湖南亿诚投资有限公司。住所地在湖南省长沙市芙蓉区韶山北路***号中商大厦**楼*座。
法定代表人：曾健文。
委托代理人：张翼，湖南大梵律师事务所律师。
被告：刘志军，男，1983年9月3日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
委托代理人：余齐凯，湖南秉言律师事务所律师。
被告：湖南高建房地产开发有限公司。住所地在湖南省长沙县长沙经济技术开发区开元路**号楚天家园*栋****房。
法定代表人：吕运前。
第三人：湖南长沙榔梨建筑工程有限公司。住所地在湖南省长沙县榔梨镇龙华路**号。
法定代表人：何志勇。
委托代理人：周卫兵，男，1966年11月24日出生，汉族，住湖南省长沙县。
原告湖南亿诚投资有限公司（以下简称原告）诉被告刘志军、湖南高建房地产开发有限公司（以下简称高建房地产公司）申请执行人执行异议之诉案，本院受理后，湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨建筑公司）申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许，并依法通知。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张翼，被告刘志军的委托代理人余齐凯，第三人榔梨建筑公司的委托代理人周卫兵到庭参加诉讼。被告高建房地产公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院在(2016)湘0111执805号执行案件中准予对位于湘潭市九华经开区桃李北路帝豪国际1402003、3202003、3003002、3203002号共计4套房屋的执行；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年2月20日，被告高建房地产公司因经营需要向原告借款人民币1000万元，约定借款期限为3个月，月利息为千分之十五。因被告高建房地产公司一直拖欠借款本金及利息，原告向长沙市中级人民法院起诉，要求被告高建房地产公司偿还本息，长沙市中级人民法院依法作出（2015）长中民二初字第00351号民事判决书，判决被告高建房地产公司向原告返还借款本金1000万元，并支付相应利息481万元（暂计算至2015年2月20日，自2015年2月21日起至实际清偿之日止的利息按15‰每月计算），并依法查封高建房地产公司名下湘潭帝豪国际68套房产。后高建房地产公司向湖南省高级人民法院上诉，湖南省高级人民法院作出（2016）湘民终32号民事裁定书，因高建房地产公司未缴纳诉讼费，对其上诉按自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。判决生效后，被告高建房地产公司一直未履行还款义务，原告依据生效判决向法院申请强制执行。后第三人榔梨建筑公司以未支付建设工程款为由，起诉高建房地产公司，并在执行程序中主张建筑物优先权，要求长沙市雨花区人民法院将查封的房产全部移交其处置、受偿。长沙市雨花区人民法院为保证判决的顺利执行，查询了高建房地产公司的财产状况，发现高建房地产公司为逃避法院生效判决的执行，在与榔梨建筑公司诉讼过程中，在没有收取任何购房款的情况下，将其名下未被查封房产全部预售登记至公司股东及关联人名下（依据高建房地产公司两个预售监管账户显示，在2015年4月1日之后，高建房地产公司建设银行43×××84的账户只收到了一笔102000元的首付款和一笔2000元的房款，华融湘江银行湘潭九华支行88×××68的账号没有任何首付款和房款的缴付记录），绝大多数都转给了股东、法定代表人、实际控制人康磊的父亲康建新和叔叔康文，包括本案被告刘志军。基于上述情况，长沙市雨花区人民法院将被告高建房地产公司非法转移的房产冻结，被告刘志军向该院提出执行异议，主张解除对上述4套房屋的查封，长沙市雨花区人民法院作出(2017)湘0111执异17号《执行裁定书》裁定中止。原告对此不服，因为在本案中，原告对该套房依法申请了查封，但是被告刘志军未实际向高建房地产公司支付任何购房款；最重要的是被告高建房地产公司对第三人榔梨建筑公司有高达2000多万元工程款未予支付，对原告有1400多万元生效判决确定的借款本息未偿还，在此情形下，被告高建房地产公司将公司资产非法转移，明显属于虚构交易、恶意逃债，依法应予严惩。
第三人榔梨建筑公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院在(2016)湘0111执805号执行案件中准予对位于湘潭市九华经开区桃李北路帝豪国际1402003、3202003、3003002、3203002号共计4套房屋的执行。事实和理由：2015年5月17日，第三人榔梨建筑公司向湘潭市雨湖区人民法院起诉高建房地产公司建设工程施工合同纠纷案，由湘潭市雨湖区人民法院作出（2015）雨法民二初字第215号民事判决书，已发生法律效力。因高建房地产公司拒不履行法院生效判决，在未向榔梨建筑公司支付工程款的情况下，将名下房产非法转移至实际控制人康建新及其他人员名下，榔梨建筑公司向湘潭市雨湖区人民法院申请强制执行，已进入执行程序，案号为（2016）湘0302执364号。在执行过程中，榔梨建筑公司申请查封了高建房地产公司名下非法转移的帝豪国际项目67套房产。现因康建新等人对房产的查封有异议，向长沙市雨花区人民法院提出执行异议，原告据此提起执行异议之诉。第三人榔梨建筑公司认为，榔梨建筑公司对高建房地产公司名下的涉案房产享有建筑物优先权，本案的审理结果与榔梨建筑公司有利害关系。
被告刘志军辩称，1、被告刘志军已取得涉案房屋的物权，而不是债权，涉案房屋不属于被告高建房地产公司的财产，被告高建房地产公司在涉案房屋被法院查封前就已与被告刘志军签订了债务清偿协议，债权人将房屋转售给了刘志军，并根据房屋产权管理部门的要求签订了商品房买卖合同，办理了网签备案。2、被告刘志军与被告高建房地产公司办理了房屋交付手续，领取了所有房屋的钥匙，实际占有了房屋。房屋交付后，被告刘志军与物业公司签订了物业管理合同，支付了物业管理费，承担了作为业主的义务，被告刘志军已实际占有使用该房屋，取得了该房屋的所有权。3、房屋之所以没有办理产权证，是因为该房屋是预售的商品房，办证尚需要一定的时间，开发商在统一办证时房屋被法院冻结而无法办理，这完全不受被告刘志军控制，被告刘志军对此没有过错。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。4、第三人榔梨建筑公司对涉案房屋不享有优先受偿权。本案是执行异议之诉，榔梨建筑公司并未提出执行异议，因此其不能针对本案诉讼标的提出独立的请求。被告刘志军取得了涉案房屋的物权，涉案房屋已不属于高建房地产公司的财产，其优先受偿权失去了存在的基础。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》【法释（2002）16号】第二条之规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，被告刘志军已支付了全部购房款，第三人的优先受偿权不能及于被告刘志军购买的房屋。
被告高建房地产公司未答辩。
经审理查明，原告与被告高建房地产公司、案外人庄建企业借贷纠纷一案，长沙市中级人民法院于2015年9月25日作出（2015）长中民二初字第00351号《民事判决书》，判决被告高建房地产公司偿还原告借款本金1000万元及利息等。被告高建房地产公司不服一审判决，提出上诉，因上诉人未预交案件受理费，湖南省高级人民法院于2016年1月15日作出（2016）湘民终32号《民事裁定书》，裁定按自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。原告于2016年3月7日向长沙市中级人民法院申请强制执行，长沙市中级人民法院于2016年4月7日作出（2016）湘01执200号《执行裁定书》，裁定将本案指定到本院执行。本院立案执行后，于2016年4月20日作出（2016）湘0111执805号《执行裁定书》，裁定冻结（扣留）、扣划（提取）被执行人银行存款或其他收入15007986元，如上述措施不能执行，则查封、扣押被执行人相应价值的财产。2016年5月31日，本院依据上述裁定书预查封了被告高建房地产公司名下的位于湘潭市××区桃李北路××号帝豪国际1402003、3202003、3003002、3203002号房屋。2016年8月8日，被告刘志军向本院提出书面执行异议，认为本院查封的房产系案外人刘志军的财产，非被执行人高建房地产公司的财产，非本案的执行标的物，应当解除查封。本院于2017年4月7日作出（2017）湘0111执异17号执行裁定书，认为刘志军于本院采取查封措施前与高建房地产公司签订书面买卖合同，购得高建房地产公司名下上述涉案房屋，并采取抵债的形式支付了所有购房款及完成了收房手续，刘志军的义务已经履行完毕，达到了物权登记的条件。后因法院的查封未办妥过户登记，故刘志军要求解除涉案房屋的查封措施，符合法律规定，本院予以支持。遂裁定中止对位于湘潭市××区桃李北路××号帝豪国际1402003、3202003、3003002、3203002号房屋的执行。原告不服该执行裁定，在法定期限内向本院提起诉讼，请求判如所诉。
另查明，2015年5月，长沙时代消防设备工程有限公司（以下简称消防公司）、长沙市凯森网络科技有限责任公司（以下简称凯森公司）针对其承揽的高建房地产公司帝豪国际地产项目消防工程和智能系统设计安装工程的工程款与高建房地产公司进行了结算，两个单位总共合同结算价款472.4975万元整，余款161.6726万元未付。经双方协商，两公司同意高建房地产公司用其开发的商品房折抵相应的工程款。消防公司与凯森公司作为乙方、高建房地产公司作为甲方、刘志军及刘志超作为丙方签订了《以房抵款协议书》及其补充协议，约定：1、甲乙双方一致同意，甲方抵乙方工程款的房屋为帝豪国际项目的1402003、3003002、3202003、3203002、0502002共5套住宅；2、上述房屋总价款150.5892万元；3、乙方同意将上述房屋中1402003、3003002、3202003、3203002号房以124.2073万元转让给丙方刘志军，将0502002号房以26.3819万元转让给丙方刘志超；4、协议签订后，甲乙丙三方按照商品房销售要求，对用于清偿上述债务的房屋签订《商品房买卖合同》等。2015年4月3日，高建房地产公司和刘志军就上述4套房屋签订了《商品房买卖合同》4份。《商品房买卖合同》中约定的付款方式为分期付款，分三期存入指定监管账户，其中第一期付款时间为2015年5月至6月期间，金额分别为2千元、3千元；第二期付款时间为2015年10月至12月期间，金额分别为13万元、15万元；第三期付款时间为2016年3至4月期间，付款金额为购房款余额。买受人逾期付款超过15日后，出卖人有权解除合同。被告刘志军于2015年4月10日申请就上述4套房屋办理了网签手续，但未按约定分期支付购房款，且一直未办理房屋预告登记。2016年3月5日，被告刘志军办理了上述房屋的收房手续，并签订了物业公司承诺书。长沙市西典物业管理有限公司湘潭分公司于2016年3月5日向刘志军出具物业费3837元的收据一张（2016年3月5日至2016年9月4日）。
再查明，2015年5月17日，第三人榔梨建筑公司向湘潭市雨湖区人民法院起诉高建房地产公司建设工程施工合同纠纷案，由湘潭市雨湖区人民法院于2015年8月27日作出（2015）雨法民二初字第215号民事判决书，判决由高建房地产公司向榔梨建筑公司支付工程款20520938.02元；榔梨建筑公司在高建房地产公司欠付工程款20520938.02元范围内对“帝豪国际”项目（包括但不限于登记于被告名下的房屋及商铺）享有优先受偿权。该判决已发生法律效力，榔梨建筑公司已向湘潭市雨湖区人民法院申请执行。
以上事实，有（2015）长中民二初字第00351号《民事判决书》、（2016）湘民终32号《民事裁定书》、（2016）湘01执200号《执行裁定书》、（2016）湘0111执805号《执行裁定书》、（2017）湘0111执异17号执行裁定书、《借款合同》、《债务清偿协议》、《商品房买卖合同》、电子询问表、湘潭帝豪国际交楼手续办理确认单、帝豪国际前期物业服务协议、承诺书、收据、（2015）雨法民二初字第215号《民事判决书》及双方当事人的陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案双方的主要争议焦点是：一、被告刘志军与被告高建房地产公司之间的法律关系问题；二、已经网签备案但未进行预告登记的房屋能否查封的问题；三、涉案房屋是否应予执行的问题；四、榔梨建筑公司在本案中是否享有独立请求权的问题。现评析如下：
一、被告刘志军与被告高建房地产公司之间的法律关系问题。被告高建房地产公司与消防公司、凯森公司原系建筑安装施工的合同关系，因高建房地产公司欠付工程款，双方形成债权债务关系。此后，被告高建房地产公司与消防公司、凯森公司、刘志超、刘志军签订《以房抵款协议书》及补充协议，约定高建房地产公司以其开发的帝豪国际5套住宅房产清偿工程款150.5892万元，高建房地产公司应清偿债务为161.6726万元，高建房地产公司房产清偿债务差额为110834元，该差额由高建房地产公司在协议签订后10日内返还给消防公司、凯森公司；将上述房屋中1402003、3003002、3202003、3203002号房以124.2073万元转让给刘志军，将0502002号房以26.3819万元转让给刘志超。由此可知，消防公司、凯森公司与刘志军、刘志超之间形成了债权转让关系，高建房地产公司、刘志军、刘志超之间又形成了以房抵债的关系。2015年4月3日，高建房地产公司、刘志军就以房抵债的4套房屋签订了《商品房买卖合同》，合同约定了付款方式为分期付款，并对付款金额及违约责任等进行了约定，高建房地产公司与刘志军之间据此形成商品房买卖合同关系。
二、关于已经网签备案但未进行预告登记的房屋能否查封的问题。被告高建房地产公司与刘志军签订的《商品房买卖合同》仅经长沙市房地产交易管理所进行商品房网签登记备案，双方并未申请房屋预告登记。所谓商品房网签备案是指房屋买卖双方签订合同后，到房地产相关部门进行登记备案，并公布在网上的行为。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。故商品房网签备案主要是房地产监管部门基于规范市场保证交易安全而行使的一种行政管理行为，不具有创设权利的功能。而房屋预告登记则是指当事人约定买卖房屋或转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。故房屋预告登记对购房人确定的是一种民事权利，具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权为无效的效力。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据上述规定，被告刘志军作为上述执行案件的第三人，只有同时具备三个条件，即支付全部价款、实际占有涉案房屋、对未能办理过户登记手续没有过错，涉案房屋才属于人民法院不得查封的财产。本案中，高建房地产公司与刘志军签订了《以房抵款协议书》的补充协议，但代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿的合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭。在签订以房抵款协议后，双方又签订《商品房买卖合同》，约定的是分期付款，并不是一次性付款，表明双方并未按债务清偿的约定“以房抵款”，而是重新达成了分期付款购房的合意，并且被告刘志军未按照合同约定支付购房款，已构成违约。按照《商品房买卖合同》的约定“买受人逾期付款超过15日后，出卖人有权解除合同”。现被告刘志军未按照《商品房买卖合同》分期支付房款，合同约定购买的房屋未进行预告登记，其逾期付款的行为对未能办理房屋产权过户登记手续有过错，不符合人民法院不得查封财产的条件，故本院有权对本案诉争房屋进行查封。
三、涉案房屋是否应予执行的问题。被告高建房地产公司与刘志军签订的《商品房买卖合同》中由刘志军购买的房屋未办理房屋产权过户登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。被告刘志军辩称其享有涉案房屋的所有权无事实及法律依据，本院不予支持。被告高建房地产公司系涉案房屋的开发商，涉案房屋没有变更登记至第三人名下，原告请求对涉案房屋可强制执行的理由成立，本院予以支持。
四、榔梨建筑公司在本案中是否享有独立请求权的问题。本案系申请执行人执行异议之诉，榔梨建筑公司不是本院裁定中止执行案件的申请执行人，故在本案中不享有独立请求权，榔梨建筑公司可另案主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第一款（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：
准予对位于湘潭市九华经开区桃李北路9号帝豪国际1402003、3003002、3202003、3203002号4套房屋的执行。
本案受理费80元，由被告刘志军、湖南高建房地产开发有限公司各负担40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 杨 华
人民陪审员 朱志明
人民陪审员 叶政军
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 李佳妮
附：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
最高人民法院关于《适用中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十一条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。
第二十二条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法院管辖。
第二十四条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。