江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3336号
上诉人（原审被告）江苏国盾科技实业有限责任公司，住所地南京市江宁开发区胜太路科技创业中心，实际经营地南京市长乐路9号3号楼。
法定代表人何颖飞，该公司总经理。
委托代理人许奕平。
委托代理人王磊。
被上诉人（原审原告）吕伟。
上诉人江苏国盾科技实业有限责任公司（以下简称国盾公司）因与被上诉人吕伟劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人国盾公司的委托代理人许奕平、王磊，被上诉人吕伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，吕伟于2011年11月7日入职国盾公司从事技术工程管理工作。双方签订期限为2011年11月7日至2012年12月31日的劳动合同，约定吕伟的月工资由基本工资和绩效工资两部分构成。入职后，吕伟在国盾公司位于苏州工业园区的项目工地从事技术管理工作。期间，吕伟不定期往返于苏州和南京之间。2012年6月13日，国盾公司通知吕伟返回南京后，双方因工作安排、工资待遇等问题协商不成。2012年6月28日，国盾公司作出《关于与吕伟同志终止或解除劳动合同的通知》，吕伟于2012年7月2日确认收到该通知书。国盾公司未发放吕伟2012年6月份工资。2011年11月至2012年5月，国盾公司已发放给吕伟的月平均工资（应发）为5966元。
因双方纠纷未解决，吕伟向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求：（一）认定国盾公司解除劳动合同违法；（二）国盾公司支付拖欠的加班工资25655元；（三）国盾公司支付拖欠克扣的工资24000元、项目差旅补贴9100元；（四）国盾公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金18000元；（五）国盾公司支付拖欠克扣劳动报酬25%赔偿金14689元；（六）国盾公司支付单方违法解除合同代通知金9000元。后仲裁委做出宁宁劳仲案字（2012）第1808号仲裁决定书，决定对该案终结审理。之后，吕伟向原审法院起诉，要求：（一）认定国盾公司违法解除劳动合同；（二）认定国盾公司未足额缴纳社会保险违法，并补足未足额缴纳的社会保险费；（三）国盾公司支付拖欠的2011年11月至2012年6月的休息日加班工资23172元、法定节假日加班工资2483元；（四）国盾公司支付2011年11月至2012年5月的绩效工资21000元、2011年11月至2012年6月的差旅补贴9100元；（五）国盾公司支付2012年6月工资9000元；（六）国盾公司支付拖欠克扣劳动报酬25%赔偿金14689元；（七）国盾公司支付高温费200元、端午节过节费300元；（八）国盾公司支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；（九）国盾公司支付代通知金9000元；（十）国盾公司支付故意滞后办理社保关系转移及失业保险登记手续的失业保险金损失1140元。
以上事实，有当事人的陈述、吕伟提交的仲裁决定书、工作证、劳动合同书、中国农业银行借记卡帐户明细对帐单、系统集成部绩效考核方案、差旅费管理制度、考勤表、关于与吕伟同志终止或解除劳动合同的通知，国盾公司提交的工资表、差旅费报销单、证人证言等证据证实。
原审法院认为，双方存在以下三个争议焦点：（一）吕伟每月领取的工资中是否已经包含绩效工资；（二）国盾公司是否违法解除与吕伟的劳动合同；（三）吕伟主张加班费的诉讼请求是否应当支持。
针对第一个争议焦点，即吕伟每月领取的工资中是否已经包含绩效工资的问题，吕伟主张双方曾口头约定其月工资为9000元，平时发70%基本工资，30%绩效工资半年度考核后发放，而国盾公司则认为绩效工资已经在每月实发工资中体现并发放，具体数额以其提交的工资表为准。原审法院认为，国盾公司作为用人单位，应当提交有吕伟签字确认的工资表以证明吕伟的每月工资构成。经审查，国盾公司提交的工资表无吕伟签字确认，吕伟对此证据亦不认可，该表备注栏中写明“每月发放基本工资，绩效工资每半年考核发放”，同时，工资表上员工中只有吕伟一人有绩效工资发放数额的记载，对此，国盾公司表示为激励吕伟，故提前发放绩效工资，但该意见与双方提交的公司规章制度均不一致，故对国盾公司每月已发放吕伟绩效工资的意见不予采信。由于国盾公司既未充分履行用人单位关于工资发放的举证责任，也未就吕伟的绩效工资考核结果举证证明，故采信吕伟的陈述，即绩效工资部分国盾公司尚未发放，绩效工资为吕伟每月工资总额的30%。同时，由于吕伟并无证据证明其工资总额为9000元，故原审法院以其2011年11月至2012年5月的月平均工资（应发）5966元作为标准对绩效工资进行折算，具体计算为5966÷0.7×0.3=2556.8元。综上，对于吕伟要求国盾公司支付2011年11月至2012年5月的绩效工资的诉讼请求，具体支持2556.8×7=17897.6元。
针对第二个争议焦点，即国盾公司是否系违法解除与吕伟的劳动合同的问题，国盾公司解除与吕伟劳动合同的理由是吕伟工作严重不称职给国盾公司造成严重影响以及吕伟存在旷工违纪行为。首先，国盾公司提交了监理工程师通知单和证人证言以证明其主张，但经审查，苏州园区智能交通项目在吕伟负责期间存在迟延的原因是多方面的，并且该项目之后已经顺利完成，故国盾公司所举证据无法证实吕伟的行为给国盾公司造成了实际损失。其次，国盾公司认为吕伟2012年6月14日至2012年6月28日期间系旷工，吕伟则认为该段时间其在南京与国盾公司商谈赔偿事宜，考勤表记录系漏打。原审法院认为，双方对于吕伟在2012年6月13日回到南京之后即开始就工资待遇等问题进行协商并无异议，考虑到吕伟在6月13日到6月28日期间未回苏州工作，故国盾公司作为用人单位应当就吕伟该期间内旷工的事实负举证责任，而不能仅凭吕伟提交的考勤表就认定吕伟存在旷工。同时，国盾公司提交的吕伟2012年6月工资表中计薪天数的记载也表明国盾公司认可吕伟在该月不存在旷工。综上，国盾公司并未就吕伟存在违纪行为充分举证证明，故其以吕伟存在旷工、失职给国盾公司造成损失为由单方解除劳动合同违法，对于吕伟要求确认国盾公司解除行为违法，并依法支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。国盾公司应支付吕伟的赔偿金具体计算为（5966＋2556.8）×2=17045.6元。
针对第三个争议焦点，即吕伟加班工资的主张能否支持的问题，现吕伟主张休息日和法定节假日加班，国盾公司则认为吕伟的工作系长期外驻性质，对其实行的是不定时工作制，故不存在加班。原审法院认为，国盾公司认为其对吕伟实行不定时工作制，但并未就其已经履行不定时工作制的审批手续举证证明，故对其该辩称意见不予采信。同时，考虑到吕伟的工作性质及实际工作状况，应当酌情将其未实际在岗提供劳动的时间与休息日工作时间相互抵冲，因此，2011年11月至2012年6月期间，吕伟休息日加班8天、法定节假日加班1天。双方对加班工资基数无约定，则非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不宜列入加班工资计算基数。国盾公司应发放吕伟的绩效工资并非按月发放，故该部分收入不应计入加班工资计算基数，应以2011年11月至2012年5月期间吕伟的平均应发工资5966元作为加班工资计算基数。综上，国盾公司应支付吕伟的休息日加班工资具体计算为5966÷21.75×8×200%=4388.8元，法定节假日加班工资具体计算为5966÷21.75×1×300%=822.9元，两项合计为5211.7元。
吕伟主张以50元每天的标准计算2011年11月至2012年6月差旅补贴，但从其举证的差旅费管理制度的规定来看，出差期间补助每天仅为35元，而国盾公司的证人对此亦有相同陈述，故对35元每天的出差标准予以认定。2011年11月至2012年6月期间吕伟共在苏州工作165天，故国盾公司应支付给吕伟的差旅补贴具体计算为165×35=5775元。
吕伟主张国盾公司支付2012年6月工资9000元，鉴于国盾公司已举证吕伟2012年6月工资表，而该表已经过财务审核及总经理签字确认，应视为国盾公司已认可吕伟该月应发工资为4912.55元，考虑到吕伟在6月13日之后即未到苏州上班，故对该工资数额予以认可，并酌情支持当月绩效工资的50%，即2556.8÷2=1278.4元，国盾公司共计应支付吕伟2012年6月工资4912.55＋1278.4=6190.9元。
吕伟要求认定国盾公司未足额缴纳社会保险违法，并补足未足额缴纳的社会保险费，但社会保险的审核监察及社会保险费的征缴是劳动行政部门的行政职责，不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，不予支持。吕伟要求国盾公司支付拖欠克扣劳动报酬25%赔偿金14689元、故意滞后办理社保转移及失业保险登记手续的失业金损失1140元、高温费200元及端午节过节费300元，上述请求亦不属于法院处理范围，不予理涉。吕伟要求法院判决国盾公司支付代通知金9000元，由于其已经在本案中主张了赔偿金，故其同时主张代通知金的请求缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、确认国盾公司系违法解除与吕伟的劳动合同；二、国盾公司于判决生效之日起十日内一次性支付吕伟违法解除劳动合同赔偿金17045.6元；三、国盾公司于判决生效之日起十日内一次性支付吕伟2011年11月至2012年5月的绩效工资17897.6元；四、国盾公司于判决生效之日起十日内一次性支付吕伟2011年11月至2012年6月期间的休息日加班工资4388.8元、法定节假日加班工资822.9元，合计5211.7元；五、国盾公司于判决生效之日起十日内一次性支付吕伟2011年11月至2012年6月期间的差旅补贴5775元；六、国盾公司于判决生效之日起十日内一次性支付吕伟2012年6月工资6190.9元；七、驳回吕伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。
原审法院宣判后，国盾公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决错误理解法律规定，允许吕伟在诚信问题上严重反言，国盾公司不能接受。1.由于吕伟严重不负责任的工作态度和低下的工作能力导致国盾公司交给其负责的苏州项目严重延期，被监理单位发出监理通知函勒令更换项目负责人，并要追究国盾公司的违约责任。监理通知函的内容有明确记载，国盾公司的证人也予以强调。但原审判决武断认定工期迟延的原因是多方面的，未对相关事实深入调查。2.吕伟严重失职，国盾公司有权解除劳动合同。监理单位勒令更换项目负责人极其少见，本身就说明给施工方造成了重大损害，严重影响国盾公司与业主的后续合作以及国盾公司在业内的商誉。国盾公司为避免损害扩大投入了资金、人力和物力。《劳动合同法》第48条规定的重大损害并非专指经济损失，不能以工期按时完成就得出吕伟未对国盾公司造成损害的结论。3.吕伟自行提交的考勤记录明确记载其在2012年6月存在近一个月的旷工，实际已构成对旷工的自认。但吕伟在质证时却反悔称是漏打，明显不合理。吕伟的反言行为不具有法律效力，原审判决将此作为定案依据有失公允。国盾公司的工资单是在不了解吕伟考勤的情况下计算的，应按考勤作出调整。如果认定没有吕伟签字的工资单不具有证明力，2012年6月的工资单也不应再作为定案依据。原审判决在同一案件中对不同证据的认证采取双重标准，违反诉讼程序。（二）原审判决忽视国盾公司已经发放适当绩效工资，且吕伟在工作中给国盾公司造成极为严重不良影响的事实，仍强行要求国盾公司继续支付高额绩效工资，刻意偏袒吕伟。国盾公司提交的吕伟各月工资明细已经表明存在提前发放的绩效工资，工资明细有财务人员和总经理签字，真实性不容置疑。国盾公司拥有400多名员工，分散在全省各地，无法实现薪资发放均由本人签字，只能由财务部门审核。吕伟入职已半年多，对此应当明知。另外，国盾公司已经证明吕伟严重失职，根本无权主张所谓的绩效工资。（三）原审判决无视国盾公司的管理规定，错误认定差旅补贴。吕伟自入职以来几乎完全在苏州工作，属于常驻而非出差。国盾公司的管理规定已经明确驻外岗位不享有差旅补贴。（四）因吕伟2012年6月长期旷工，其所谓6月份工资不应得到支持。吕伟自己的考勤记录证实其2012年6月无故未到公司上班，所谓到公司洽谈也只是在6月13、14日，不存在劳动报酬，更不可能有任何绩效。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回吕伟的全部诉讼请求。
吕伟辩称：（一）苏州工程并未延期，不清楚国盾公司是否存在损失。（二）2012年6月14日国盾公司以市场萎缩为由要求吕伟回宁主动离职，当月考勤是国盾公司负责处理的。（三）吕伟的工资是基本工资加通讯费，不存在预发的绩效工资，国盾公司招用吕伟本身就是为了从事苏州的工程，离职前该项目已经结束。（四）国盾公司告知吕伟并不要求常驻外地，而是可以不定期回宁，应当享受差旅补贴。
就原审判决查明的事实，除吕伟认为其月平均工资高于5966元外，双方当事人均无异议，本院予以确认。国盾公司另提出，原审判决遗漏以下事实：（一）吕伟在负责项目期间工作散漫，达不到项目经理的岗位要求，因此被监理单位发函要求整改，严重影响项目进度；（二）吕伟的考勤由其本人负责，且在2012年7月吕伟仍然在为自己打考勤；（三）国盾公司已提前向吕伟发放部分绩效工资。
本院另查明，国盾公司与吕伟在劳动合同中约定的试用期为2011年11月7日至2011年12月6日，约定的劳动报酬为基本工资按单位相关文件规定发放，绩效考核工资发放办法按劳动者业绩和单位依法制定的相关规定考核确定。国盾公司《系统集成部员工绩效工资考核办法》规定，商务／采购部门的绩效工资考核比率为20%，技术部门为30%，销售部门为30%，每半年结束后考核半年度指标，每年度结束后考核年度指标，上半年绩效工资每年7月并入当月工资一次性发放，年度绩效工资以年终奖形式次年一季度单独一次性发放。《差旅费管理制度》规定，出差未能当天往返的，每人补助30元／天，另每人每天补助5元，享受驻外补贴的员工不再发放驻扎地出差补贴。在原审法院2012年11月27日的庭审中，国盾公司的证人丁芸陈述，其在吕伟接手之前负责本案所涉工程项目，其享有差旅补贴为每天30元加5元通讯费。国盾公司二审庭审中明确其解除劳动合同的事由是吕伟存在下列情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件；（二）严重违反用人单位的规章制度，即旷工；（三）严重失职，给用人单位造成重大损害。国盾公司另提出，其在每名员工入职时均发放了作为个人身份凭证的U盾，员工可通过U盾在公司内网学习公司发布的各项规章制度。
以上事实，当事人的陈述、劳动合同、绩效工资考核办法、差旅费管理制度、证人证言予以证实。
本院认为，国盾公司解除与吕伟劳动合同的行为违反法律规定，理由如下：（一）国盾公司与吕伟有关试用期的约定未违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，合法有效。吕伟是否办理转正手续，不影响试用期按期结束。试用期结束后，国盾公司继续用工，故不得再以试用期内吕伟不符合录用条件为由行使解除权。（二）虽然吕伟2012年6月的考勤表没有相应的出勤记录，但吕伟是因国盾公司的要求离开原工作岗位，在双方就劳动关系项下权利义务进行协商的过程中，劳动合同未处于常规履行状态，不属于劳动者非因不可抗力不履行请假手续又不按时出勤的旷工情形，不能认定吕伟已经严重违反了国盾公司的规章制度。（三）现有证据表明，国盾公司已经采取措施避免了工期延误的情况发生，而国盾公司也未提供充分证据证明其有形或无形财产所遭受的损害达到非常严重的程度，故国盾公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项行使解除权的前提不成立。因此，国盾公司违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定向吕伟支付赔偿金。
《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。国盾公司工资表中有关绩效工资的记载与劳动合同的约定以及规章制度的规定不符，国盾公司未能证明双方在实际履行劳动合同的过程中对绩效工资的发放方式协商一致进行了变更，故其主张已提前履行绩效工资发放义务的事实依据不足，本院不予采信。吕伟主张的绩效工资考核比率与国盾公司的制度规定一致，国盾公司也未提供证据证明其是否对吕伟进行了考核以及相应的考核结果，故原审法院采信吕伟的主张，符合劳动法保障劳动者权益，规范用工行为的立法本意。在双方劳动关系存续的最后一个月，吕伟未作考勤记录的行为不视为旷工，故国盾公司仍应支付吕伟相应的工资。原审法院根据当月劳动合同的实际履行情况酌定绩效工资比例，属依法行使自由裁量权的行为，并无明显不当。
虽然国盾公司认为员工可随时浏览办公平台的文件，但并不足以证明其已充分履行向吕伟告知或公示《智能化项目管理规定》的程序性义务，故国盾公司依据该规定主张常驻人员不享有差旅补贴的理由不成立。国盾公司并未提供证据证明吕伟已经享受了驻外补贴，故原审法院根据《差旅费管理制度》的规定并结合证人证言认定吕伟的差旅补贴标准，有相应的事实依据。
综上，原审判决认定事实基本清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十一月四日
书 记 员 顾 欢