浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终459号
上诉人（原审被告）：李大中。
委托代理人：卢美君，浙江无双律师事务所律师。
委托代理人：马旭芳，浙江无双律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张晓波。
上诉人李大中为与被上诉人张晓波民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东南商初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张晓波与李大中系多年的朋友。李大中、叶苏光系夫妻关系。2014年9月26日，张晓波、李大中、张某和朱红卫在东阳市彼岸咖啡厅相聚，李大中向朱红卫筹借700万元用于转贷。因朱红卫资金不足，张某提议张晓波帮忙筹措。经联系，张晓波从其表妹何蔚华处筹得198万元。当天中午12时20分左右，李大中之妻叶苏光以短信方式告知张晓波打款账户信息。张晓波于下午14时28分左右通过中国工商银行将200万元汇至李大中在东阳市农村信用合作联社千祥信用社的账户内。后经多次协商，双方就本案200万元款项的归还问题一直未能达成一致意见。
张晓波于2015年5月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：李大中归还借款本金200万元并支付利息（自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。
李大中在原审中答辩称：虽然张晓波于2014年9月26日向其支付了200万元，但该款项并非其向张晓波的借款，而是朱红卫归还其的借款，张晓波是根据朱红卫的指示代朱红卫将上述200万元归还给其的，故双方之间并不存在借贷关系。张晓波起诉不实，请求法院依法驳回张晓波的诉讼请求。
原审法院审理认为：张晓波于2014年9月26日以银行转账方式交付李大中200万元的事实清楚，证据确定充分，对此事实双方也无争议。本案的主要争议焦点在于该200万元的款项是何性质，应由谁承担相应的归还责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。就本案而言，李大中辩称该200万元的款项系张晓波受朱红卫指示代朱红卫归还其的借款，但李大中未能就该事实提供充分的证据予以证明，应由其承担举证不能的不利法律后果。在本案审理过程中，原审法院曾数次联系朱红卫，向其进一步了解本案事实，朱红卫曾在电话中表示，其从未开口向张晓波借款200万元，也未向张晓波出具相应的借条等书面凭据，基于其与李大中之间的债权债务关系，其愿意来承担这200万元的还款责任，无论李大中起诉其是400万元的借款还是600万元的借款，这200万元最终肯定还是由其承担的。可见，朱红卫认可承担本案200万元的还款责任，是基于债务转移或债务的加入承担，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务转移须经债权人同意，而本案中张晓波对此明确表示不予认可，而作为债务的加入承担，则并不影响原债务人继续承担相应责任。虽然本案当中李大中未明确表示向张晓波借款，但李大中是本案纠纷的实际受益者，基于该事实，在朱红卫以及李大中均未有明确提出借款的情况下，张晓波基于朋友情谊筹措款项并汇至李大中指定的银行账户的行为，可以认为是朋友之间的临时拆借性质，李大中也已以其实际行动接受该款项，可以认定为双方的借贷关系已实际成立并生效，在无其他书面凭据的情况下，李大中、朱红卫无权自行商量处分张晓波债权的性质，故对李大中认为该款项系张晓波代朱红卫归还的借款的答辩意见，不予采纳，张晓波有权要求李大中归还借款本金200万元。李大中对款项性质存在认识错误，与张晓波的疏忽有一定关联，张晓波有一定过失，且双方未明确约定借款利息及借款期限，故张晓波要求李大中支付利息的诉讼请求，不予支持。综上，张晓波的诉请，合理部分，予以支持，其余部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、李大中于判决生效后十日内归还张晓波借款本金200万元。二、驳回张晓波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23550元，减半收取11775元，由张晓波负担375元，李大中负担11400元。
李大中不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）2014年9月26日其并非向朱红卫筹借700万元，当时朱红卫尚欠其600万元借款未还，其系向朱红卫催讨借款，而非向朱红卫借款。（二）原审判决在认定其未表示向张晓波借款的情况下，又认定双方的借款关系成立并生效，实属谬误。1、借贷合意的形成，既要有借款人向出借人作出借钱的意思表示，也要有出借人向借款人作出同意出借的意思表示，且双方的意思表示都应以明示的方式向对方明确作出。原审判决认定“李大中未明确表示向张晓波借款”，在此情况下，双方之间根本没有形成借贷合意，也就不可能形成借贷关系。2、根据张某陈述，当天其叫朱红卫筹钱，因为朱红卫手头资金没有筹够，张某提议张晓波筹钱，其没有叫张晓波筹钱，也没有向张晓波提出借钱，张晓波没有要求其出具借条，也没有提及还款等问题。张某的陈述证明双方没有借款的意思表示，也没有就款项的支付、归还等问题进行商议并达成一致，因此双方之间不具备借贷合意。3、临时拆借也属于借贷，应具备借贷关系成立的要件，本案双方不存在借贷合意，因此原审判决认定系临时拆借性质，不能成立。4、原审判决认为张晓波将款项汇至其银行账户，其以其实际行为接受张晓波的款项，据此推定双方的借贷关系实际成立并生效，不能成立。其系根据朱红卫的指示向张晓波发送银行账号，发送银行账号的目的不是收取张晓波的借款，而是收取朱红卫归还的借款，5、原审判决认定“张晓波基于朋友情谊筹措款项”。张晓波该“筹措款项”并非为其而筹，而系为朱红卫而筹。张某、朱红卫与张晓波之间是十几年的朋友关系，且三人之间经济往来频繁，关系密切。当时朱红卫尚欠其600万元借款未还，其一直向朱红卫催讨。在此情况下，张晓波为朱红卫筹款，以帮朱红卫归还欠其的借款，该款项系朱红卫向张晓波所借。（三）原审判决认定朱红卫基于债务转移或者债务加入而认可承担本案200万元的还款责任。该认定依据是法院与朱红卫的电话联系，但法院与朱红卫的电话联系内容，未经庭审出示，也未经当事人质证，对电话联系内容的真实性无法确认。因此，原审判决根据未经庭审质证的电话联系内容，作出朱红卫并非本案200万元款项借款人的认定，不能成立。事实上，2015年11月12日下午，在其、朱红卫以及其他二名人员在场的情况下，朱红卫电话联系案件经办法官，明确表示该200万元系朱红卫向张晓波所借；朱红卫和张晓波说过该200万元朱红卫会归还给张晓波；该200万元汇给李大中之后，朱红卫与张晓波之间已按扣除该200万元后400万元的借款金额计付利息。而原审判决对上述事实却只字未提。（四）张晓波在原审庭审中的陈述证明本案200万元借款系朱红卫向张晓波所借。1、原审庭审中其发问张晓波是谁叫他去银行汇款，张晓波回答没有人叫他去银行汇款，他只知道钱是汇给李大中的。该陈述非常荒谬，张晓波不可能无缘无故汇款给其，张晓波肯定是根据某个人的指示向其汇款，在张某和其都没有指示张晓波汇款的情况下，只有朱红卫指示张晓波汇款。2、张晓波称200万元借款中的198万元系从他表妹处转借，庭审中张晓波确认他与表妹约定借款期限为三、四天，借款到期后表妹即向张晓波催讨，该借款张晓波一直未向表妹归还。在此情况下，如果该200万元确系其向张晓波“临时拆借”，张晓波肯定会马上向其催讨。而张晓波确认他直到2015年2月底以后才向其催讨，在表妹已向张晓波催讨长达5个月的时间内，张晓波未向其催讨，不符合常理，足以说明该款项并非其向张晓波所借。3、张晓波陈述200万元的事情他向朱红卫提过，朱红卫没有表态，朱红卫现在也经济困难。该陈述充分说明该200万元系朱红卫向张晓波所借，张晓波一直在向朱红卫催讨。如果该200万元是其向张晓波所借，张晓波没有必要向朱红卫提，也不需要朱红卫表态。张晓波说朱红卫没有表态，朱红卫现在也经济困难，言下之意是朱红卫因经济困难无力向张晓波归还借款。二、原审判决对法律条文援引不当，对举证责任分配错误，导致作出错误判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供依据”。《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。根据上述规定，张晓波以借贷纠纷起诉其，张晓波应提供证据证明其与张晓波之间存在借贷关系，该举证责任依法应由张晓波承担。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，在原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情况下，虽被告应对其抗辩主张提供证据证明，但借贷关系成立的举证证明责任始终应由原告承担。本案中其提供的起诉状、法院受理通知书、与朱红卫之间的款项往来清单、银行汇款凭证等证据，证明张晓波所汇的200万元系张晓波代朱红卫归还的借款，其已完成了举证责任。张晓波提供的证据不能证明双方之间的借贷关系，张晓波应承担举证不能的不利法律后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由张晓波承担。
张晓波答辩称：1、双方发生借贷关系事实。其与李大中系多年的朋友。2014年9月26日，其与李大中、张某、朱红卫在东阳市彼岸咖啡厅相聚，李大中向朱红卫筹借700万元用于转贷，因朱红卫资金不足，张某提议其帮助筹借。经联系，其从表妹何蔚华处筹得198万元。当天中午12时20分左右，李大中之妻叶苏光以短信方式告知其打款账户信息。其于下午14时28分左右通过中国工商银行将200万元汇至李大中在东阳市农村信用合作联社千祥信用社的账户。后经多次协商，双方就本案200万元款项的归还问题未能达成一致意见。2、李大中称其于2014年9月26日向李大中支付的200万元，并非李大中向其的借款，而是朱红卫归还李大中的借款，其根据朱红卫的指示代朱红卫将200万元归还给李大中。对该主张，李大中未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。3、原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定是正确的。请求二审法院维持原判。
二审中，张晓波未提供新的证据。李大中提供了下列证据：
证据1、2015年12月28日的许卫泉证明一份，拟证明：1、2015年11月12日李大中、包贵志、许卫泉和朱红卫四个人在磐安时，朱红卫向许卫泉、包贵志陈述张晓波通过银行转账给李大中的200万元系朱红卫向张晓波提出要求筹款的事实；2、朱红卫通过李大中的手机打电话给原审经办法官告知200万元系朱红卫叫张晓波帮助筹措，张晓波将200万元打给了李大中后，朱红卫实际尚欠李大中400万元并按2分利息计算的事实。
证据2、2015年11月1日至2015年11月30日的中国移动客户清单一份，拟证明2015年11月12日16点47分36秒李大中打电话给原审法官，印证了许卫泉证明当中所提到的朱红卫打电话给原审法官证明内容的事实。
证据3、银行的转账明细一份，拟证明2014年3月20日朱红卫有330万元打给张晓波，说明朱红卫与张晓波之间有数额较大的经济往来，不能排除330万元系张晓波向朱红卫的借款，2014年9月26日张晓波打款给李大中的200万元系张晓波归还给朱红卫。
李大中并申请证人包贵志出庭作证，拟证明朱红卫电话联系原审经办法官告知200万元系朱红卫向张晓波所借，张晓波将该200万元汇给李大中后，朱红卫扣除200万元按照400万元借款金额向朱红卫计付利息。
对李大中提供的证据及证人证言，张晓波发表意见：对证据1、许卫泉是磐安县国税局领导，朱红卫在磐安办了一个浙江中宏建材有限公司，许卫泉和朱红卫之间有利害关系。且书证为无效证据。对证据2、真实性没有异议。对证据3、与本案无关联性，其与朱红卫的款项并不止该款项，双方之间也有协议。对包贵志的证人证言，包贵志与李大中是朋友，存在利害关系。对证人证言不予认可。
本院认为：证据1，该证明实际系证人证言，在许卫泉未到庭作证的情况下，本院对该证明内容不予采信。证据2，该移动客户清单仅能证明通话号码、通话时间，不能反映通话的具体内容，故本院对李大中欲证明的其他证明目的不予采信。证据3，该转账明细只能证明朱红卫与张晓波的转账情况，无法达到李大中欲证明330万元转账款项系张晓波向朱红卫的借款及2014年9月26日张晓波打款给李大中的200万元系张晓波归还给朱红卫的证明目的。包贵志的证人证言，包贵志陈述其听到朱红卫说200万元是朱红卫向张晓波所借，用以归还李大中的欠款。因此包贵志的证人证言系传来证据，在李大中未提供其他证据证明的情况下，仅凭该证人证言不足以证明涉案200万元款项系朱红卫向张晓波的借款。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系涉案200万元的款项性质问题。张晓波主张因李大中银行转贷缺额200万元，在张某的提议下，其帮李大中筹款，将其从表妹处借的款项汇给李大中。而李大中则辩称因朱红卫欠其借款600万元，其要求朱红卫筹款700万元，张晓波汇给其的200万元系张晓波代朱红卫归还欠其的借款。对此，本院评析如下：首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，李大中虽举证证明朱红卫欠其借款，但依据现有证据尚不足以证明张晓波的汇款系代朱红卫归还给李大中。其次，根据证人张某的陈述，虽2014年9月26日李大中未明确表示向张晓波借款，但张某曾提出让张晓波筹款帮李大中转贷款。因此，在朱红卫未向张晓波提出借款，且李大中又听到张某提议张晓波帮忙筹款的情况下，李大中将账号告知张晓波并收取200万元款项的行为，足以让张晓波有理由相信系李大中向其的临时拆借。综合以上分析，原审法院认定张晓波汇给李大中的200万元系张晓波借给李大中的款项，由李大中予以归还，并无不当。另，关于原审法官与朱红卫的联系情况，该通话内容未经双方当事人质证，原审判决在说理部分中予以阐述，不当。但上述情况不属于严重违反法定程序，需要发回重审的情形。综上，李大中的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由李大中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年五月二十六日
代书 记员 周莹莹