云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昭中刑二终字第39号
原公诉机关云南省盐津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱凤云，男，生于1975年4月26日，汉族，云南省盐津县人，专科文化。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月9日被盐津县公安局刑事拘留，同年6月16日经盐津县人民检察院决定取保候审，2014年12月14日经盐津县人民法院决定逮捕。现押盐津县看守所。
辩护人丁立宪、丁洪俊，云南长鸣律师事务所律师。
盐津县人民法院审理盐津县人民检察院指控原审被告人朱凤云犯贪污罪一案，于2014年12月15日作出（2014）盐刑初字第115号刑事判决。宣判后，被告人朱凤云不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派检察员马坚出庭履行职务，被告人朱凤云及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2009年9月28日，被告人朱凤云指使本村副支书蒋显勇（另案处理）将其管理的社会抚养费和村委会资金取出40000元，交与朱凤云用于朱凤云个人购买“五菱”牌微型车，同年10月20日，朱凤云又叫蒋显勇取出6000元，用于该车落户。同年底，朱凤云与蒋显勇以其他支出的名义将该46000元帐目报平。
（二）2010年下半年，被告人朱凤云与林英（另案处理）、蒋显勇、黄远洪（另案处理）、王军（另案处理）外出考察旅游时，用本村社会抚养费和村委会资金在昆明购买6套“柒牌”服装，每套价值2500元，每人一套，其中，治安员彭光强一套，共用去资金15000元。2011年1月28日，朱凤云等人将该费用虚列入维修万古村公路支出，报平帐目。
（三）2011年，万古村获得本村兴隆社户间道路硬化建设“一事一议”工程财政补助资金170000元。被告人朱凤云指使本村文书林英在此补助资金中预借出80000元，其中60000元，朱凤云用于偿还个人债务。在该补助资金中，用于鸡埸内设施建设30200元，用于鸡埸外墙粉刷7115元，农户户间道路硬化和补助给农户亮化款42252元，交纳税费10697元，共计支出90264元，余款19736元，被朱凤云占用。2013年1月31日，朱凤云从盐津县地税局开具190000元的工程发票在豆沙镇政府报平该奖补资金款。
（四）2011年农历12月某日，被告人朱凤云与林英、蒋显勇、黄远洪、王军在林英家中，将林英保管的村委会办公经费10000元，予以均分，每人分得2000元。2012年1月15日，朱凤云等人将该费用虚列入维修万古村公路支出，报平帐目。
（五）2014年1月26日，被告人朱凤云与林英、蒋显勇、黄远洪等人虚列工资补助和出勤补助，分用村委会社会抚养费26280元，朱凤云分得5400元。
2014年6月6日，侦查人员在万古村找朱凤云核实相关案件情况后，朱凤云与侦查人员一同到检察院，次日，本案立案侦查。同时朱凤云退缴了所获赃款。
综上所述，2009年至2014年，被告人朱凤云利用其在盐津县豆沙镇万古村任党总支书记的职务之便，单独侵吞公款79736元，与其他村委委员合伙，采用虚列维修公路支出、虚列工资补助和出勤补助等手段，占有本村委会各种资金97280元，个人分得55902元，朱凤云侵吞国家资金和占有集体资金共计177016元，个人所得共计135638元。
原判根据上述认定事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条，第九十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱凤云犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。合并决定执行有期徒刑六年。二、已退缴的赃款135636元，上缴国库。
宣判后，被告人朱凤云不服，向本院提出上诉，认为：1、一审判决认定其构成职务侵占罪的程序严重违法，职务侵占罪不属人民检察院自侦案件的范畴，所有证据属非法证据，应予以排除；2、上诉人主观上没有侵占集体财产的故意，客观上没有利用职务之便侵吞、骗取集体财产的行为，一审判决认定其构成职务侵占罪不符合事实及法律规定；3、一审判决认定上诉人用“一事一议”资金6万元来偿还个人债务不符合事实，也没有证据支持，退回三人的股金是以集体经济组织的名义退的，而不是其个人债务，自己在该工程中，是承包工程的人，而不是一审判决认定的“代行政府公务”，没有证据证实其将该工程余款19736元据为己有。请求撤销一审判决，改判其无罪。
二审庭审过程中，被告人的辩护人提出同被告人上诉意见相同的辩护意见。出庭检察员出示了证人黄远洪、王军的证言，二人的证言均证实盐津县跃进生态乌鸡养殖专业合作社的其他股东都退股了，现就是朱凤云的。认为原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，建议我院驳回上诉，维持原判。
经审查查明，2010年下半年，被告人朱凤云与林英（另案处理）、蒋显勇、黄远洪（另案处理）、王军（另案处理）外出考察旅游时，用村委会资金在昆明购买6套“柒牌”服装，每套价值2500元，每人一套，加上治安员彭光强一套，共用去资金15000元。2011年1月28日，朱凤云等人将该费用虚列入维修万古村公路支出，将报平帐目。
2011年，万古村获得本村兴隆社户间道路硬化建设“一事一议”工程财政补助资金170000元。被告人朱凤云指使本村文书林英在此补助资金中预借出80000元，朱凤云将其中60000元用于退还李德清、李第均、刘阳三人在盐津县跃进生态乌鸡养殖专业合作社的投资入股款（每人两万元）。在该补助资金中，用于鸡埸内设施建设30200元，用于鸡埸外墙粉刷7115元，农户户间道路硬化和补助给农户亮化款42252元，交纳税费10697元，共计支出90264元，余款19736元，被朱凤云占用。2013年1月31日，朱凤云从盐津县地税局开具190000元的工程发票在豆沙镇政府报平该奖补资金款。
2011年农历12月某日，被告人朱凤云与林英、蒋显勇、黄远洪、王军在林英家中，将林英保管的村委会办公经费10000元予以均分，每人分得2000元。2012年1月15日，朱凤云等人将该费用虚列入维修万古村公路支出，将报平帐目。
2014年1月26日，被告人朱凤云与林英、蒋显勇、黄远洪等人虚列工资补助和出勤补助，分用村委会资金26280元，朱凤云分得5400元。
2014年6月6日，侦查人员在万古村找朱凤云核实相关案件情况后，朱凤云与侦查人员一同到检察院，次日，本案立案侦查。同时朱凤云退缴了所获赃款。
上述事实，有另案处理的同案被告人蒋显勇、林英、黄远洪的供述，证人王顺均、肖付权、曾梅、彭光强、李第均、刘阳、左明、刘自雄等30余人的证言，豆沙万古村记帐单，发票说明，发款花名册，万古村亮化工程名单，“一事一议”工程帐簿记帐单，“一事一议”计划申报审批表，验收表，户籍证明等证据在卷证实，被告人朱凤云对犯罪事实作了供述和辩解。
认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，二审庭审核实，证据来源合法，证明内容客观真实且与本案案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，被告人朱凤云作为豆沙镇万古村民委员会党总支书记，协助人民政府管理“一事一议”工程资金的使用，是代行政府公务，其工作职责应是将所有资金用于指定的项目，朱凤云利用职务上的便利，将该资金的60000元用于支付鸡场股东的退股本金，而该养鸡场最后成为其个人经营，占有了该6万元，同时，将该工程结余的19736元占为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。其在2009年至2014年期间，利用担任该村党总支书记的职务之便，伙同本村村委委员，采用虚列修公路支出、虚列工资补助和出勤补助的形式，将本村集体资金51280元私分，其个人分得9900元，该行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。对被告人朱凤云应数罪并罚。被告人朱凤云及其辩护人认为一审判决认定其构成职务侵占罪的程序严重违法，职务侵占罪不属人民检察院自侦案件的范畴，所有证据属非法证据，应予以排除的意见，本院认为，虽然职务侵占案件不是人民检察院的自侦案件，但盐津县人民检察院以被告人朱凤云涉嫌贪污立案侦查，并以其涉嫌犯贪污罪提起公诉，一审法院在审理后，基于公诉机关指控的犯罪事实，根据法律规定，对部分犯罪事实认为不是贪污罪，而是职务侵占罪，并以查明的案件性质对被告人定罪量刑符合法律的规定，该上诉意见不能成立，本院不予采纳；认为被告人朱凤云并未侵占46000元购买微型车的购车款及落户费用的意见，本院认为，根据现有证据，虽然该车落户在朱凤云的名下，但该车的相关费用支出数年来一直是村委会支付，且有证据证实该车有时也用于村上的计生工作及会议等出行，将该车认定为是被告人职务侵占的证据不足，该上诉意见成立，本院予以采纳。其余上诉意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，原判审判程序合法、适用法律正确，但认定事实部分不清、量刑不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条，第九十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销盐津县人民法院（2014）盐刑初字第115号刑事判决。
二、被告人朱凤云犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。总和刑期六年。决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月14日起至2019年12月6日止）。
三、犯罪所得款项人民币89636元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海燕
审 判 员 任遵忠
代理审判员 杨 薇
二〇一五年五月八日
书 记 员 杨禄俊