广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）贺刑终字第132号
原公诉机关广西壮族自治区昭平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林海华，女，1963年8月8日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，本科文化，昭平县职业教育中心原会计。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月21日被昭平县人民检察院决定刑事拘留，同日由昭平县公安局执行。同年4月3日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人韦伟成，广西明辨律师事务所律师。
辩护人易能勇，广西明辨律师事务所律师。
原审被告人曾庆英，女，1972年1月5日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，大专文化，昭平县职业教育中心原出纳。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月21日被昭平县人民检察院取保候审，同年6月17日由昭平县人民法院决定取保候审。
辩护人邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
昭平县人民法院审理昭平县人民检察院指控原审被告人林海华、曾庆英犯贪污罪一案，于2013年9月11日作出（2013）昭刑初字第126号刑事判决。原审被告人林海华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月9日、2014年2月19日两次公开开庭审理了本案，贺州市人民检察院指派代理检察员黄登红出庭履行职务，上诉人林海华、原审被告人曾庆英、辩护人韦伟成、邱耀询到庭参加诉讼。在诉讼过程中，贺州市人民检察院认为需要补充侦查，向本院建议延期审理一次，本院决定对本案延期审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人林海华、曾庆英共同贪污部分
1、2010年6月，被告人林海华、曾庆英经过商量，以报取昭平县职业教育中心“劳动力转移培训工程”学员伙食费的名义，虚报“劳动力转移培训工程”款26，400元。由曾庆英开具现金支票于2010年6月1日将26，400元领取出来，并由其保管。
2、2010年6月，被告人林海华、曾庆英经过商量，在报取昭平县职业教育中心“阳光工程”培训费的过程中，从银行提取现金7，200元，其中3，020元用于支付2009年“阳光工程”培训课时补贴，以虚报授课老师授课费的手段，套取余款4，180元，并由曾庆英保管。
3、2010年12月，被告人林海华、曾庆英经过商量，以报取昭平县职业教育中心“温暖工程”学员伙食费、老师加班费的名义，采取虚报的手段，从中套取学员伙食费、老师加班费等共计24，540元，曾庆英于2010年12月9日开具现金支票将24540元领取出来，并由其保管。
以上三笔共55120元，在2011年3月份被告人曾庆英辞职时，被告人林海华与被告人曾庆英将此款平分，两人各分得27，560元。
二、被告人林海华个人贪污部分
1、2011年3月，被告人林海华以报取昭平县职业教育中心的“阳光工程培训”学员伙食费的名义，虚报“阳光工程”培训款30，100元，林海华将此款占为己有。
2、2011年4月，被告人林海华以报取昭平县职业教育中心的“劳动力转移培训”课本费、授课费、办公费的名义，从银行提取现金24，000元，其中5，640元用于支付2010年贫困村劳动力转移培训课时补贴，虚报“劳动力转移培训”费将余款18，360元占为己有。
综上，被告人林海华、曾庆英共同贪污数额为55，120元，被告人林海华个人贪污数额为48，460元，林海华贪污数额合计为103，580元。
2012年12月，昭平县审计局在审计过程中发现昭平县职业教育中心财务有套取资金的行为后找财务人员谈话，被告人林海华于同月14日将侵吞的公款47，970元退回职业教育中心账户；被告人林海华、曾庆英于同月15日将所共同侵吞的公款55，610元退回职业教育中心账户。被告人曾庆英于2013年3月16日到昭平县人民检察院投案。
原判认定上述事实的证据，有证人周良华、刘家定、程耀贤、叶小青、吴传昊、徐蔚、莫国权、邱绍伟、王寿财、周世生、陈泽秀、邱传勇、叶统壬、谭江、肖继勇、黄四海、江浩、姚明房、贝为金、欧进泽、覃鸿、龙舒、邱志萍、林坤、许运生、黄寿鹏、邱欣、吴文维、胡中伟、雷应明、李仲强、邱凯、姚明丰、林敏、黎洪世、左柏铭、左思书、周凤娇、杨美凤、左柏钦、全永大、邱怀军、邱依云、卢展才、卢泽红、卢建德的证言，户籍证明，林海华、曾庆英的任职情况证明，记账凭证，现金缴款单，昭平县人民检察院反贪局证明，司法会计检验报告，被告人林海华的供述及辩解，被告人曾庆英的供述等证据证实。
原判认为，被告人林海华、曾庆英在担任昭平县职业教育中心财务人员期间，利用职务上的便利，采取加大开支数额、虚开的手段套取学校的培训经费并进行私分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。被告人曾庆英自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。二被告人积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人曾庆英犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林海华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元。二、被告人曾庆英犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人林海华及其辩护人韦伟成提出：1、上诉人林海华在任昭平县职业教育中心会计兼出纳期间所领取的公款48460元是经昭平县职业教育中心领导同意的该款已全部用于支付职业教育中心的外债和日常购物开支，事后也经职教中心领导审核同意开支，且至今尚未报账，林海华没有将该款占为己有，该行为不构成贪污罪；2、上诉人林海华没有参与私分曾庆英领取的55120元，一审判决凭被告人的口供来认定林海华参与私分曾庆英领取的55120元的事实不清，证据不足，请求二审改判林海华无罪。
此外辩护人韦伟成还提出，原审判决认定林海华参与私分曾庆英领取的55120元的依据是林海华的三份笔录，即2013年3月20日、21日、25日昭平县人民检察院询问和讯问林海华的笔录，但这三份笔录既违法又存疑，应予排除。因此，不能据此认定上诉人林海华与曾庆英平分了曾庆英领取的55210元的事实。
出庭检察员认为，原判认定上诉人林海华、原审被告人曾庆英犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人林海华在昭平县职业教育中心担任会计职务（其中2011年3月至5月间兼出纳员职务），原审被告人曾庆英担任昭平县职业教育中心出纳员职务。昭平县财政部门将“阳光工程”、“贫困村劳动力转移培训”、“李兆基温暖工程”的培训经费拨付到昭平县职业教育中心的财政专用账户后，原审被告人曾庆英在任昭平县职业教育中心出纳员职务期间共3次开具现金支票从昭平县职业教育中心财政专户提取现金余额55，120元并自已保管；2011年3月，上诉人林海华、原审被告人曾庆英将该款平分占为己有。
上诉人林海华于2012年12月14日通过中心出纳员覃鸿以林海华的名义存入昭平县职业教育中心账户47，970元。2012年12月15日以上诉人林海华的名义存入昭平县职业教育中心账户55，610元，被告人曾庆英在该笔存款的回执单的背面签名认可。
原审被告人曾庆英于2013年3月16日到昭平县人民检察院投案。
上述事实，有经法庭质证的记账凭证，现金缴款单，昭平县人民检察院反贪局证明，司法会计检验报告，上诉人林海华在侦查阶段的供述和辩解，原审被告人曾庆英的在侦查阶段供述和辩解等证据证实。
对于上诉人林海华及其辩护人提出的林海华没有与曾庆英平分55120元公款的意见。经查，曾庆英在侦查、起诉、一审、二审均供认其于林海华平分55120元公款的事实，林海华在侦查阶段也供述平分55120元的事实，退赃凭证也佐证了供述的情节。因此，上诉人林海华及其辩护人的上述辩护意见，理据不足，不予采纳。对于原判认定上诉人林海华在2011年3月至5月间在昭平县职业教育中心担任会计兼出纳员职务期间共2次开具现金支票从昭平县职业教育中心财政专户提取现金48，460元占为己有的事实。上诉人林海华陈述，该48460元现金其已用于支付职教中心开支。侦查机关收集在案的上诉人林海华为职教中心购物等开支的票据复印件，证实开支数额达65061.1元。因此，认定上诉人林海华个人贪污48460元的证据不足。
本院认为，上诉人林海华、原审被告人曾庆英在担任昭平县职业教育中心财务人员期间，利用职务上的便利，将其所掌握的公款55，120元进行私分占为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人林海华、原审被告人曾庆英在此次共同犯罪中，二人作用相当，均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人曾庆英自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。上诉人林海华、原审被告人曾庆英积极退赃。原审被告人曾庆英犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，原判对其宣告缓刑并无不妥。上诉人林海华及其辩护人韦伟成提出林海华在任昭平县职业教育中心会计兼出纳期间所领取的公款48460元已全部用于支付职业教育中心的外债和日常购物开支，事后也经职教中心领导审核同意开支，且至今尚未报账，林海华没有将该款占为己有，林海华该行为不构成贪污罪的上诉、辩护意见，理据充分，本院予采纳。鉴于原判认定上诉人林海华个人贪污数额为48，460元与本院查明的事实不符，本院在查明后决定予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区昭平县人民法院（2013）昭刑初字第126号刑事判决书第二项，即原审被告人曾庆英犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2013）昭刑初字第126号刑事判决第一项，即被告人林海华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）林海华犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月21日起至2018年3月20日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张军辉
审 判 员 宁 可
代理审判员 陈小坤
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 覃银敏
罗鑫林