山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1863号
上诉人（原审被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市城南经济新区南环路88号。
法定代表人胡恒春，经理。
委托代理人左炀，江苏泓图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建镇。
委托代理人杨玉艳，山东及时雨律师事务所律师。
上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民初字第2385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，被告江苏弘某建设工程集团有限公司将其承包的山东华城金冠置业有限公司的华城金冠壹号公馆工程中的降水工程、支护桩工程、锚索工程、锚杆工程、坡面喷浆工程分包给原告施工。其中对于降水工程，原、被告双方于2012年4月18日签订了工程（轻型井点降水）合同，约定工程款的结算方式按实际施工内容及工作量结算，以建设单位签字确认后的台班时间、数量为准，价格为每组140元／24h。对于支护桩工程、锚索工程、锚杆工程、坡面喷浆工程，双方仅对部分工程约定了价格。对于没有约定价格的部分工程，根据原告申请，本院依法委托济宁仁诚工程咨询有限公司对原告施工的金冠壹号公馆基坑支护工程（6#楼护坡、5#楼锚索、4#楼锚杆、6#楼锚杆）工程造价进行了结算编制。该公司向本院出具工程结算编制报告书，认定上述工程造价269074.32元。原告李建镇施工的其他价格有约定的工程的工程款为：4号楼边坡护坡工程款为41192元（1084㎡×38元／㎡），5号楼边坡护坡工程款为25216.04元（663.58㎡×38元／㎡），壹号公馆小区支护柱（车库）北端工程款为63266.23元（96根×长10.60m×横截面积0.2826㎡×220元／㎡），8号楼及车库北支护柱工程款37564.32元（57根×长10.6m×横截面积0.2826㎡×220元／㎡），加工钢筋笼费用600元，降水工程款262805.90元（1877.185台班×140元），原告同时代被告支付降水设计方案费50000元。上述工程款共计749718.81元，被告已经支付300000元，尚欠449718.81元未付。原告李建镇支付评估费用7000元。
原审法院认为，原告与被告江苏弘某建设工程集团有限公司签订建设工程合同后，原告按照合同约定进行了施工，被告江苏弘某建设工程集团有限公司未按照合同约定全面履行付款义务，仅向原告支付工程款300000元，剩余工程款449718.81元未支付。根据原、被告双方的建设工程合同工程款结算方式约定，工程款分批支付。第一次付款时间为：上述各幢号全部基础筏板砼施工结束，各项经验收合格，乙方向甲方（建设方）提出付款申请，基础回填结束按使用台班总造价的50%付给。待建设方同意付款，工程款汇到甲方账户后将支付给乙方。最后一次付款时间为：待上述各幢号主体结构封顶（后浇带浇筑完成），再付给乙方50%，一次性付清。根据金冠壹号公馆项目经理巩振汝的证明及被告陈述9、10号公寓楼的主体已经完成，被告付款的条件已经成就，原告李建镇要求被告江苏弘某建设工程集团有限公司支付所欠剩余工程款449718.81元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。拖欠工程款应当支付利息，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未计算的，为当事人起诉之日，原告要求被告支付涉案工程款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。利息的计算方式为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从原告李建镇起诉之日2013年8月19日起计算到判决指定还款之日。评估费用系原告为维护自己权益，评估工程款所支付的合理合法费用，亦应由被告负担。对原告要求被告给付评估费7000元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决：一、被告江苏弘某建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李建镇工程款449718.81元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从原告李建镇起诉之日2013年8月19日起计算到本判决指定还款之日）；二、被告江苏弘某建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李建镇评估费7000元；三、驳回原告李建镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元、保全费3270元，共计13170元，由原告李建镇负担1749元，被告江苏弘某建设工程集团有限公司负担11421元。
宣判后，上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人负担。本案关键证据工程结算编制报告书形成程序严重违法，没有经过双方协商选择鉴定机构，上诉人在质证前从未见过该份证据。一审法院认定本案工程结算报告书是根据被上诉人的申请，一审法院指定鉴定机构进行鉴定，而上诉人在一审中明确提出并不知晓该鉴定事实。且该鉴定机构系被上诉人擅自委托，既未事先征得上诉人的同意，更未经过法院法定程序选择。一审法院认定本案工程已经封顶，付款条件成就是对事实认定不清，导致判决结果错误。一审法院根据调查笔录认定开发商已经将全部工程款支付给上诉人明显不妥。
被上诉人李建镇答辩称，一审判决依据的工程结算编制报告书形成程序合法，应当作为认定案件事实的依据。根据相关规定，答辩人考虑到上诉人的态度，双方根本不可能协商成功，因此在申请鉴定时，已经书面告知梁山县人民法院不同意与上诉人协商确定鉴定机构，请求法院直接依法指定鉴定机构。鉴定程序合法，鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。一审判决认定付款条件已经成就，事实清楚、证据确凿，合法有据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于《工程结算编制报告书》证明效力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具有资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案中，被上诉人李建镇在诉讼中向法院提交了鉴定申请，并且在《申请书》中明确声明：“申请人不同意与江苏弘某建设工程集团有限公司协商确定鉴定机构，申请由法院指定。”该份《申请书》明确记载了申请鉴定人即本案被上诉人李建镇明确声明不同意与上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司协商确定鉴定机构。一审法院按照相关法律规定，指令确定鉴定机构，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定。并且，在一审中上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司并未对于济宁仁诚工程咨询有限公司的该份《工程结算编制报告书》提出重审鉴定申请。一审法院对于该份《工程结算编制报告书》的证明效力予以认定，并无不当。关于上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司向被上诉人李建镇支付工程的条件是否已经成立的问题。2012年4月18日上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司梁山项目部与李建镇签订《工程（轻型井点降水）分包合同》。合同中约定的工程款结算方式，前50%工程款的付款条件为上述各幢号全部基础筏板砼施工结束，各项经验收合格，乙方向甲方（建设方）提出付款申请，基础回填结束按使用台班总造价的50%付给。待建设方同意付款，工程款汇到甲方账户后将支付给乙方。最后一次付款时间为：待上述各幢号主体结构封顶（后浇带浇筑完成），再付给乙方50%，一次性付清。该份合同的甲方签字人员为修学文，乙方签字人员为李建镇。根据2014年7月2日下午17时30分的《调查笔录》。金冠壹号公馆的项目经理陈述9号楼、10号楼、公寓楼已经封顶。上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司提交的《金冠壹号基坑降水支护工程工作量清单》对于9号楼、10号楼、公寓楼已经封顶，也同样予以认可。对于4号楼是否已经封顶，被上诉人李建镇在一审中并未提交证据予以证实，不予认定。关于2014年7月2日对于金冠壹号公馆项目经理的《调查笔录》记载，已经将工程价款付清。该位被调查人的身份系金冠壹号公馆的项目经理，其本人就是金冠壹号公馆项目支付工程款的一方。其陈述的金冠壹号公馆项目工程款已经全额支付的证人证言，不能仅根据其自述就认可已经全额支付工程款。因为，该份全额支付工程款的证人证言不能与其他付款证据相佐证，该份证据系孤证，对于全额支付工程款的证人证言的证明效力，不予认定。对于上诉人与被上诉人双方之间存在合同约定的工程施工价款部分，应当按照合同约定的工程款给付方式予以给付。根据《工程（轻型井点降水）分包合同》约定的工程价款给付方式，结合上诉人一审中提交的《金冠壹号基坑降水支护工程工作量清单》。上诉人认可对于《工程（轻型井点降水）分包合同》施工内容中的9号楼、10号楼、公寓楼降水工程款全额给付，4号楼降水工程款按照50%支付，共计232194.2元（61223.4元×50%＋117442.5元＋42560元＋41580元）。对于在本案诉讼中，4号楼降水工程款付款条件不成立的50%的工程款，被上诉人李建镇可以待付款条件成立后，另案起诉。另外，双方对于被上诉人李建镇的实际施工内容超过《工程（轻型井点降水）分包合同》约定的工程内容，没有再签订建筑施工合同没有异议，并且有项目经理修学文签字确认的《工程量结算单》予以证实。根据2013年6月19日、2013年7月30日《工程量结算单》计算4号楼边坡护坡41192元（1084㎡×38元／㎡）、5号楼边坡护坡25216.04元（663.58㎡×38元／㎡）、5号楼北侧车库北端支护柱63266.23元（96根×长10.60m×横截面积0.2826㎡×220元／㎡）、车库8号楼北支护柱37564.32元（57根×长10.6m×横截面积0.2826㎡×220元／㎡）、加工钢筋笼600元，一审法院计算的工程价款正确。对于2013年6月19日、2013年7月30日《工程量结算单》中的4号楼东边坡锚杆（4号楼锚杆）、车库北端钢绞索长度15米（5号楼锚索）两项数量清楚，没有单价。以及工程单据记载的6号楼及车库护坡、6号楼锚杆，数量清楚，没有单价。被上诉人李建镇在一审中申请对于上述四项工程数量清楚，工程单价没有约定的工程内容进行价格评估。根据济宁仁诚工程咨询有限公司的《工程结算编制报告书》记载，上述没有约定单价的四项工程共计工程款269074.32元。另外，被上诉人在一审中提交代上诉人支付的降水设计方案费5万元《收据》，一审对于代为支付的设计方案费5万元予以认定，并无不当。因被上诉人李建镇超出《工程（轻型井点降水）分包合同》的施工内容完全不同于轻型井点降水，双方对于该部分工程款的支付方式没有约定。因此，对于没有签订建设工程合同部分的工程款不能按照《工程（轻型井点降水）分包合同》约定的工程款支付方式。没有签订建设工程合同部分的施工内容已经全部施工完毕，并且已经由上诉人出具了《工程量结算单》。上诉人也应当向被上诉人支付没有签订建设工程合同实际施工的全部工程款。工程款数额为486912.91元（含5万元设计方案费，41192元＋25216.04元＋63266.23元＋37564.32元＋600元＋269074.32元＋50000元）。截止到现在，因不能证实4号楼已经封顶。上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司应当向被上诉人李建镇支付工程款719107.11元（232194.2元＋486912.91元）。上诉人江苏弘某建设工程集团有限公司已经向被上诉人支付工程款30万元。其还需向被上诉人支付419107.11元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2013）梁民初字第2385号民事判决第二项、第三项；
二、变更梁山县人民法院（2013）梁民初字第2385号民事判决第一项为：上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人李建镇支付工程款419107.11元及利息（从被上诉人李建镇起诉之日2013年8月19日至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费9900元、保全费3270元，共计13170元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担11370元，被上诉人李建镇负担1800元。二审案件受理费8151元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担8000元，被上诉人李建镇负担151元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十一月三日
书 记 员 王翠英