江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3938号
上诉人（原审原告）曹正英，男，汉族，1957年10月1日生。
委托代理人姚希崇，江苏海越律师事务所律师。
委托代理人华健，江苏友为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人于国家，该公司董事长。
委托代理人朱亚萍，女，该公司人力资源处处长。
委托代理人周慧，女，该公司法务人员。
上诉人曹正英与被上诉人南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地集团）劳动合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年5月20日作出（2015）鼓民初字第1953号民事判决，上诉人曹正英不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年8月21日公开开庭审理了本案，上诉人曹正英的委托代理人姚希崇，被上诉人大地集团的委托代理人朱亚萍、周慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曹正英系原南京二建股份有限公司实行劳动合同制前参加工作的正式职工，2004年该公司改制，同年8月12日，曹正英与改制后的新企业大地集团签订了《劳动合同（托管协议）书》，约定：合同期限自2004年8月12日起至曹正英达到法定退休年龄或重新就业并与用人单位签订劳动合同时止；大地集团为曹正英发放生活费450元／月，并缴纳社会保险；大地集团负责曹正英的日常管理，为有就业能力和就业愿望的托管人员提供就业服务；曹正英自觉服从大地集团管理，自愿接受大地集团提供的就业服务；曹正英在托管期间，重新就业并与用人单位签订劳动合同的，本协议即行终止；曹正英在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，大地集团支付曹正英托管之前应计发的经济补偿金或生活补助费54860元等。此后，大地集团安排曹正英到其子公司万宏公司上岗工作。2013年6月，因万宏公司面临拆迁，万宏公司于2013年6月23日通知曹正英回托管中心，曹正英未同意。2013年6月30日，曹正英离开万宏公司。2013年10月11日，曹正英以万宏公司为用人单位提起劳动仲裁，要求确认万宏公司与其解除劳动关系的行为违法、恢复与其劳动关系、签订无固定期限劳动合同、支付工资损失、托管期间生活费、经济补偿金等。2014年1月22日，因对仲裁裁决书不服，曹正英向南京市雨花台区人民法院提起民事诉讼，后因对该院作出的（2014）雨民初字第285号民事判决不服，曹正英提起上诉。2014年11月28日，南京市中级人民法院作出（2014）宁民终字第3971号民事判决书，认定大地集团在其内部安排曹正英就业，曹正英与大地集团之间存在劳动关系，而非与万宏公司之间存在劳动关系。
原审庭审中，曹正英称万宏公司向其发放工资至2013年7月，大地集团自2013年8月起向其工资卡中打入生活费。
2015年2月26日，曹正英以大地集团为被申请人向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、大地集团单方面解除与曹正英劳动关系的行为违法，恢复与曹正英的劳动关系并签订书面的无固定期限的劳动合同；2、大地集团承担违法解除与曹正英劳动关系期间的责任，自2013年8月1日起至恢复与曹正英劳动关系止期间，按照2983元／月的工资标准向曹正英补发工资；3、大地集团承担不与曹正英签订书面劳动合同责任，按照2983元／月的标准向曹正英支付11个月的双倍工资；4、按照托管协议的约定，向曹正英支付经济补偿金54860元；5、按照托管协议的约定，按照450元／月的标准向曹正英补发自2004年8月起至2013年8月止期间的生活费。因南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内做出受理决定，曹正英于2015年3月23日诉至原审法院，除诉请第二项、第三项中的工资标准变更至3723.42元以及诉请第五项生活费主张变更计算至2013年7月以外，其他诉请请求同仲裁请求。
以上事实有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书、南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3971号民事判决书、《劳动合同（托管协议）书》及双方当事人当庭陈述在卷，可予认定。
原审法院认为，曹正英与大地集团之间签订的《劳动合同（托管协议）书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规禁止性、效力性规定，合法有效，双方应按约履行各自的义务。托管作为企业改制时安置一部分职工的方式，系特定时期劳动关系的一种表现形式，托管协议的内容包含劳动关系的建立、履行、终止，实质即是托管人员和企业之间的劳动合同。曹正英以托管协议非劳动合同为由，主张大地集团与其签订书面劳动合同以及支付未签订合同的双倍工资，无事实基础，原审法院不予支持。
根据设立托管的条件和目的，企业支付托管期间生活费的前提，是劳动者没有被录用上岗。而自2004年8月至2013年7月，大地集团在集团内部为曹正英提供了上岗工作的机会，曹正英所得的劳动报酬高于托管生活费。大地集团的前述行为，既未损害曹正英的利益，也符合托管协议的约定。故曹正英要求大地集团支付其在万宏公司上岗工作期间的生活费，不符合合同约定，原审法院不予支持。
2013年6月，因万宏公司拆迁，万宏公司通知曹正英回托管中心，大地集团开始向曹正英发放生活费，而根据托管协议，曹正英作为托管人员，可自大地集团享受的待遇即为450元／月的生活费，因此大地集团的该行为符合托管协议的约定，并无不当。基于大地集团现向曹正英发放托管生活费，为其缴纳社会保险，双方之间的劳动关系仍然继续存在，并未解除或终止。故曹正英主张大地集团违法解除劳动合同、要求大地集团恢复与其劳动关系、向其支付上岗工资，均缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
根据托管协议的约定，大地集团支付托管之前应计发的经济补偿金的前提是曹正英在托管期间到其他用人单位重新就业并签订劳动合同，如前所述，曹正英一直与大地集团之间存在劳动关系，该劳动关系亦不存在解除或终止情形，因此曹正英要求大地集团向其支付托管之前应计发的经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回曹正英的所有诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。
一审宣判后，曹正英不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）托管协议不是劳动合同，托管协议本身按约定已经终止。1.从文本形式上看，《托管协议》、《劳动合同书》两者约定的内容不同。因此，《托管协议》不能替代《劳动合同》。2.根据宁劳社就（2003）15号文以及宁劳社就（2003）20号文规定，上诉人被“三联动”改革后的新企业（被上诉人）录用上岗后，被上诉人应当与上诉人重新签订劳动合同，且应当签订无固定期限的劳动合同，由此也得出《托管协议》不能代替《劳动合同》的结论。3.被上诉人“三联动”改制时制定的“职工安置方案”也规定了凡被新企业录用的原企业职工，新企业在工商登记后与其签订劳动合同。被上诉人关于“签订了《托管协议》后被录用上岗的原企业职工，可以不与其签订劳动合同的说法，也与其改制时的“职工安置方案”的规定不符合。4.上诉人与被上诉人签订的《托管协议》中对期限作出了明确的约定，即2004年8月12日起至上诉人达到退休年龄或重新就业并与用人单位签订劳动合同时止，《托管协议》中另外还有专门的条款约定：上诉人在托管期间，重新就业并与用人单位签订劳动合同的，本协议即行终止。上诉人早在2004年8月就在被上诉人处重新就业了，不签订书面劳动合同的过错不在上诉人。《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限的劳动合同。因此，按照《托管协议》的约定，托管协议已经因为上诉人的重新就业且已视同为订立了无固定期限劳动合同而即行终止。事实上，被上诉人也未按《托管协议》的约定向上诉人每月发放450元生活费，被上诉人也是把《托管协议》视为因上诉人已重新上岗而已自动终止。5.《关于我市改革改制企业劳动关系调整与施行﹤劳动合同法﹥衔接工作有关问题的处理意见》（下称该文件）规定：改革改制时符合托管条件被新企业录用上岗的职工，新企业应当与其签订无固定期限劳动合同，非职工本人原因，新企业不得与其解除或终止劳动合同。而一审法院“托管协议实质就是劳动合同，签了托管协议后被重新录用上岗的职工，无需再签订劳动合同”的观点，显然不符合该文件的规定，更不符合《劳动合同法》颁布实施后要求用人单位必须和劳动者订立书面劳动合同的规定。该文件还规定：完成改革改制后建立的新企业2008年1月1日后需要裁减人员的，应当按照《劳动合同法》的有关规定执行。2013年6月，被上诉人又以已经事实上终止失效了的《托管协议》为依据，要求上诉人再回到托管中心，让上诉人再次下岗，不再提供工作岗位并不再支付工资的行为，其实质就是和上诉人单方面解除劳动关系的行为。被上诉人违反《劳动合同法》的规定，违法解除与上诉人的劳动关系，当然应当承担法律责任。6.上诉人在签订《托管协议》成为托管人员后，紧接着就上岗工作了，享有的是工作内容、工作时间、劳动纪律、劳动保护等各项权利和义务，按月领取的是劳动报酬，而托管人员不用上班工作、提供劳动，按月领取的是生活费。上诉人是在岗劳动者，不再是被托管人员。7.《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。即使托管协议等同于劳动合同，则这份托管协议的内容在2004年8月上诉人重新上岗工作后，已连续工作了9年，这属于双方已经协商一致，变更了劳动合同的情形。2013年6月23日，被上诉人要求上诉人回托管中心，这又是一次变更劳动合同的行为，也应当遵循平等自愿，协商一致的原则。（二）保留社保关系不等于存在劳动关系。被上诉人在上诉人上岗工作期间为上诉人缴纳社保并不是在履行托管协议，而是履行基本劳动合同所产生的法定义务。被上诉人要求上诉人回托管中心，不再提供工作岗位后仍然按照“托管协议”为上诉人缴纳社保的行为，是被上诉人单方面的行为，不能以此否定托管协议早已终止的事实。1.宁劳社就（2003）15号文“关于托管人员的问题”的规定说明，托管的最主要内容仅仅只是保留与下岗职工的社保关系，社保费由改革后的新企业代缴。而劳动者和用人单位如果形成劳动关系，则必然会形成包括社会保险、劳动报酬、劳动纪律等各方面的劳动权利义务关系。故社保关系只是劳动关系中所包含的一项必备内容。一审法院仅从双方保留社保关系，就得出上诉人与被上诉人继续存在劳动关系的结论，显然错误。无论根据《托管协议》，还是双方形成了劳动关系，被上诉人均应当为上诉人缴纳社保。根据改制文件规定，被托管人员是不需要缴纳社保费中个人应承担部分的。而事实上，上诉人个人缴纳社会保险的部分均由上诉人承担，这说明了双方之间是劳动关系，而不是被上诉人在履行《托管协议》所约定的义务。2.被上诉人要求上诉人回托管中心，不再提供工作岗位后，仍然按照所谓的“托管协议”为上诉人缴纳社保的行为，是被上诉人单方面的行为，上诉人对此不认可。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判支付上诉人在原审中全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人大地集团辩称：（一）根据大地集团宁大地字（2004）第8号职工安置处理方案，上诉人符合该安置方案中第二条第（4）项的情形。上诉人是经托管后又被安排上岗的，上岗协议作为托管协议的附件存在，故托管协议一直有效，并且也得到实际履行。（二）关于未签订劳动合同双倍工资问题。被上诉人认为上诉人主张的未签订书面劳动合同双倍工资已超过申诉时效。（三）关于经济补偿金问题。被上诉人认为托管协议中所指的其他用人单位应当排除被上诉人单位及其下属的公司、分公司。上诉人不符合《托管协议》规定的相关情形。（四）关于生活费问题。由于上诉人一直在万宏公司工作，并领取了待岗工资，按规定待岗工资与生活费不能兼得。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人曹正英对原审法院查明的“曹正英称万宏公司向其发放工资至2013年7月，大地集团自2013年8月起向其工资卡中打入生活费”这一节事实持有异议。上诉人曹正英认为，是被上诉人强制让上诉人下岗后，上诉人因对被上诉人的处理不服，拒绝领取生活费，也拒绝领取发放生活费的银行卡，故对被上诉人是否打入了生活费，上诉人不清楚。上诉人曹正英对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人大地集团对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。
二审另查明，《托管协议》第八条规定，乙方（曹正英）在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，甲方（大地集团）支付乙方托管之前应计发的经济补偿金或生活补助费54860元。上诉人曹正英确认该规定中所指“其他用人单位”不包含改制前后的大地集团。同时，曹正英将要求自2013年8月1日起至恢复与其劳动关系期间，大地集团按照每月3723.42元的工资标准向其补发工资的上诉请求，变更为：大地集团按照每月3723.42元的工资标准向其补发自2013年8月1日起至2015年3月工资。
二审再查明，2013年7月1日至2014年10月，南京市的最低工资标准为1480元。自2014年11月起，南京市的最低工资标准为1630元。2004年8月至2013年7月期间，大地集团为曹正英缴纳了社会保险。
以上事实有南京市社会保险个人参保缴费证明、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、大地集团与曹正英之间的劳动关系是否已解除；如未解除双方是否需要签订无固定期限劳动合同。2、大地集团是否应当向曹正英支付2012年8月至2013年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。3、大地集团是否需要向曹正英补发自2013年8月1日起至2015年3月的工资。4、大地集团是否需要按照《托管协议》向曹正英支付经济补偿。5、大地集团是否需要按照《托管协议》向曹正英支付2004年8月至2013年7月期间的生活费。
关于第一个争议焦点，即大地集团与曹正英之间的劳动关系是否已解除；如未解除双方是否需要签订无固定期限劳动合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人曹正英与被上诉人大地集团签订《托管协议》后，即被安排到万宏公司工作，2013年6月，因万宏公司拆迁，万宏公司又要求曹正英回大地集团，尽管大地集团未再安排曹正英工作，但大地集团也未向曹正英作出解除劳动关系的意思表示，且仍然持续为曹正英缴纳社会保险。上诉人曹正英主张大地集团解除与其劳动关系违法，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。
南京市劳动和社会保障局、南京市振兴工业指导小组办公室发布的《关于市属国有工业企业在“三联动”改期中调整劳动关系有关问题的补充意见》中明确“三联动”改革后的企业（即新企业），录用原企业职工时应重新签订劳动合同，建立新的劳动关系。本案中，曹正英与大地集团签订《托管协议》后，大地集团又安排曹正英到其万宏公司工作，曹正英作为新录用的员工，大地集团应当按照法律规定与其签订书面劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。曹正英自2004年8月起被大地集团重新录用，大地集团未依照法律规定与曹正英签订劳动合同，并在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起满一年仍不与曹正英订立书面劳动合同，故自2009年1月1日起视为大地集团与曹正英已订立了无固定期限劳动合同，上诉人曹正英主张与大地集团签订无固定期限劳动合同的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即大地集团是否应当向曹正英支付2012年8月至2013年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。本院认为，鉴于大地集团未在法律规定的期限内与曹正英订立书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，已确定双方自2009年1月1日起视为已订立了无固定期限劳动合同，大地集团无须再向曹正英承担不订立书面劳动合同的责任，故对曹正英要求大地集团支付2012年8月至2013年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即大地集团是否需要向曹正英补发自2013年8月1日起至2015年3月的工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，2013年6月，万宏公司因拆迁停止生产后，万宏公司又安排曹正英回大地集团。自2013年8月起至2015年3月止，大地集团没有再安排曹正英的工作，故大地集团应当按照南京市最低工资标准的百分之八十向曹正英支付生活费，经计算，大地集团应向曹正英支付该期间的生活费24280元（1480＊80%＊15＋1630＊80%＊5=24280元）。因曹正英在该期间未提供正常的劳动，曹正英要求大地集团按照其在万宏公司工作期间的工资标准支付劳动报酬，于法无据，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，即大地集团是否需要按照《托管协议》向曹正英支付经济补偿。本院认为，当事人双方签订的《托管协议》约定，乙方（曹正英）在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，甲方（大地集团）支付乙方托管之前应计发的经济补偿金或生活补助费54860元。2004年8月至2013年7月，上诉人曹正英由被上诉人大地集团安排至万宏公司工作，并在万宏公司拆迁后，被上诉人大地集团虽未再安排上诉人曹正英工作，但双方劳动关系依然存续，且上诉人曹正英也确认该规定中所指“其他用人单位”不包含改制前后的大地集团，故对上诉人曹正英要求大地集团按照《托管协议》支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于第五个争议焦点，即大地集团是否需要按照《托管协议》向曹正英支付2004年8月至2013年7月期间的生活费。本院认为，“三联动”改制企业托管对象是指在册职工未被企业录用上岗，且符合一定条件的人员。本案中，上诉人曹正英与大地集团签订《托管协议》后，被上诉人大地集团随即安排上诉人曹正英在万宏公司工作，2004年8月至2013年7月期间，万宏公司支付给上诉人曹正英的劳动报酬均高于《托管协议》中托管期间的生活费。上诉人曹正英要求大地集团支付该期间的生活费，缺乏相应的法律依据，且不符合《托管协议》的约定，故对上诉人曹正英的该项请求，本院不予支持。
综上，上诉人曹正英要求大地集团按照每月3723.42元的工资标准向其补发自2013年8月1日起至2015年3月工资的上诉请求，本院予以部分支持。对曹正英的其他上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1953号民事判决。
二、南京大地建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付曹正英2013年8月至2015年3月期间的生活费24280元。
三、自2009年1月1日起视为南京大地建设集团有限责任公司与曹正英已订立了无固定期限劳动合同。
四、驳回曹正英的其他上诉请求。
如南京大地建设集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 顾 欢