陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00446号
上诉人（原审原告）甘肃省第二安装工程公司陕西分公司。
法定代表人李晖。
委托代理人臧宝元。
被上诉人（原审被告）陕西华宇实业有限公司阎良分公司。
负责人高亚明。
委托代理人谢玄志。
上诉人甘肃省第二安装工程公司陕西分公司（以下简称甘肃二安陕西分公司）因与被上诉人陕西华宇实业有限公司阎良分公司（以下简称华宇阎良分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2013）阎民二初字第00200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人甘肃二安陕西分公司的委托代理人臧宝元，被上诉人华宇阎良分公司的委托代理人谢玄志到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
甘肃二安陕西分公司向原审法院起诉称：其公司在2011年11月期间与华宇阎良分公司签订了承建华宇阎良分公司旗下的陕西华宇阎良理想国1号楼施工合同，同年的11月20日华宇阎良分公司给甘肃二安陕西分公司发了一份催款通知，令其公司必须于2011年11月10日前将该项目工程履约保证金50万元打入其指定的账户，待工程封顶时退回保证金，而当其公司施工已竣工，华宇阎良分公司仍不退还保证金，其公司催要无果，故诉至法院请求：1、依法判令华宇阎良分公司返还在2011年11月收取其公司支付的工程履约保证金50万元人民币；2、本案诉讼费由华宇阎良分公司承担。
原审法院经审理查明，2011年，甘肃二安陕西分公司、华宇阎良分公司双方口头约定，由甘肃二安陕西分公司承建华宇阎良分公司发包的陕西华宇阎良理想国商住小区1号楼工程。后甘肃二安陕西分公司进行了该1号楼的建设施工。2011年11月2日，华宇阎良分公司书面告知甘肃二安陕西分公司，要求甘肃二安陕西分公司于2011年11月10日向华宇阎良分公司账户汇入保证金60万元。甘肃二安陕西分公司于2011年11月16日向华宇阎良分公司账户汇入50万元。2012年6月27日，华宇阎良分公司与中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）签订了华宇阎良理想国商住小区1号住宅楼工程承包施工合同。2012年6月29日，华宇阎良分公司给甘肃二安陕西分公司支付工程进度款300万元。该工程正在建设施工中，现甘肃二安陕西分公司要求华宇阎良分公司返还保证金50万元，遂成诉。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，甘肃二安陕西分公司主张其汇入华宇阎良分公司账户的50万元为保证金，且认为涉案工程已经竣工验收并投入使用，华宇阎良分公司应将保证金退还。对此，甘肃二安陕西分公司仅向法院提交了华宇阎良分公司向其发出交纳保证金的通知书一份及50万元进账单为证。庭审中，华宇阎良分公司对甘肃二安陕西分公司的诉讼请求及所提供证据的证明目的均不认可，辩称该50万元为材料款而非保证金，华宇阎良分公司也于2012年6月29日向甘肃二安陕西分公司支付300万元工程款，双方还有其他经济往来，工程未竣工验收。原审法院认为，对于甘肃二安陕西分公司的诉讼请求，其应先证明已交纳了双方约定的保证金，且已经达到了退还保证金的条件或期限。但该工程是否已经竣工验收、双方是否已经结算、双方关于保证金交纳及退还的约定，对于以上事实，甘肃二安陕西分公司所提供的证据均不足以证明，应由甘肃二安陕西分公司承担举证不能的法律后果。故对于甘肃二安陕西分公司的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回甘肃二安陕西分公司的诉讼请求。本案受理费8800元，减半收取4400元，由甘肃二安陕西分公司负担。
宣判后，甘肃二安陕西分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2011年11月期间，其公司与华宇阎良分公司签订了承建华宇阎良分公司旗下的陕西华宇阎良理想国1号楼施工合同，同年11月2日华宇阎良分公司向其公司发出催款通知单，令其公司必须于2011年11月10日前将该项工程履约保证金50万元转入指定账户，待工程封顶时退还保证金。现其公司施工已竣工，但华宇阎良分公司至今仍不退还保证金。其公司系施工单位，华宇阎良分公司系建设单位，华宇阎良分公司称其公司转入的50万元系材料款不符合常理。原审法院认定事实不清，判决显失公正。故请求法院撤销原审判决，依法判令华宇阎良分公司向其公司退还工程履约保证金50万元；华宇阎良分公司承担本案一、二审诉讼费。
华宇阎良分公司辩称：2011年11月17日的汇款通知单上注明款项用途为材料款，既然该款项为材料款，就应当归类为工程款，应当在工程竣工时进行结算。其公司在2012年7月4日还向甘肃二安陕西分公司账户转入300万元工程款，涉案工程目前尚未竣工、结算。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。故请求法院驳回甘肃二安陕西分公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实。二审庭审中，华宇阎良分公司认可，甘肃二安陕西分公司在涉案工程招投标前已进场施工，按照建设工程施工的惯例，甘肃二安陕西分公司先交纳了50万元的工程履约保证金。现双方尚未结算，因该笔款项转入华宇阎良分公司账户时注明款项用途为材料费，故其公司将该款项列为工程款，工程款只能在双方最终结算时给付。
甘肃二安陕西分公司称，其公司系2011年11月交纳履约保证金并进场施工，至2012年7月退场时，已经将工程主体施工至12层，工程造价约为400余万元，华宇阎良分公司在其公司将工程施工至10层时，于2012年7月向其公司支付工程进度款300万元。华宇阎良分公司称，甘肃二安陕西分公司于2012年1月进场施工，至2012年4月退场时，施工内容包括砂土垫层、混凝土垫层、临时设施的搭建，工程造价约为100万元，华宇阎良分公司于2012年7月支付工程进度款300万元，中太公司于2012年7月向其公司交付水电费、垃圾费等，其公司依循前例出具收款人为甘肃二安陕西分公司的收费票据。经本院征询双方当事人是否同意在本案中对涉案工程进行结算，双方当事人均明确表示不要求在本案中对涉案工程进行结算。
本院认为，本案争议焦点为：1、甘肃二安陕西分公司转入华宇阎良分公司的50万元系材料款还是履约保证金。2、若该50万元为履约保证金，现是否应当退还甘肃二安陕西分公司。
华宇阎良分公司在二审庭审中认可，甘肃二安陕西分公司向华宇阎良分公司的50万元转款，实质即是交纳的工程履约保证金，故本院对此亦予以认定。甘肃二安陕西分公司主张其公司与华宇阎良分公司就涉案工程签订施工合同，且施工合同中约定工程封顶后退还工程履约保证金，但华宇阎良分公司对此不予认可，并称双方之间并未就涉案工程签订合同，甘肃二安陕西分公司未向法院提交证据证明其主张，故应视为双方对于工程履约保证金的退还时间未做约定。华宇阎良分公司与甘肃二安陕西分公司虽未签订书面合同，但华宇阎良分公司认可甘肃二安陕西分公司向其公司交纳了50万元工程履约保证金且进行了部分劳务施工，甘肃二安陕西分公司亦认可华宇阎良分公司向其公司支付款项300万元，故华宇阎良分公司与甘肃二安陕西分公司之间具有事实上的建设工程施工合同关系。因华宇阎良分公司与中太公司签订了建设工程施工合同，甘肃二安陕西分公司从工地撤场，其施工任务已结束，在双方未书面约定返还履约保证金时间的情况下，返还履约保证金的条件已成就，华宇阎良分公司应当向甘肃二安陕西分公司返还履约保证金50万元。华宇阎良分公司将该50万元是列为履约保证金还是列为工程款，系华宇阎良分公司的单方行为，华宇阎良分公司以其公司已将该笔款项列为工程款为由主张仅能在工程结算时予以核算的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、撤销西安市阎良区人民法院（2013）阎民二初字第00200号民事判决；
二、陕西华宇实业有限公司阎良分公司于本判决生效后十日内返还甘肃省第二安装工程公司陕西分公司履约保证金50万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，甘肃二安陕西分公司已预交，由华宇阎良分公司负担。二审案件受理费8800元，甘肃二安陕西分公司已预交，由甘肃二安陕西分公司负担。（双方在履行本判决义务时，就诉讼费负担一并清结。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
审 判 员 张如领
代理审判员 呼延静
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 李 敏