云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四初字第775号
原告江苏海鑫电气设备有限公司
住所：江苏省盐城市建湖县高新技术经济区航空路**号。
组织机构代码：57135555—0。
法定代表人李潮延，董事长。
委托代理人施正春、张松，江苏江洲律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明拓东房地产开发有限公司
住所：云南省昆明市拓东路**号。
组织机构代码：66550416—6。
法定代表人殷伟刚，董事长。
委托代理人杨卫坤，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。
原告江苏海鑫电气设备有限公司起诉被告昆明拓东房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人施正春,被告的委托代理人杨卫坤到庭参加了诉讼。本案本案经依法报请延长审限，现已审理终结。
原告起诉称：2013年8月，原告与被告就南亚三门北区项目配电箱及元器件签订了《建设工程设备采购供应合同》（以下简称《采购合同》），合同总价6177780元。在履行过程中被告部分电器元器件发生变更，合同实际履行金额调整为6213750元。合同签订后，原告已按约供货三批，已供货金额为5300483元，未交货部分金额为913267元。按双方后来的函件约定，被告应在2014年6月30日函件确认后先支付114万元，第三批货物到现场并经被告监理现场按交货清单验收后3日内支付76万元。2014年6月30日支付至货款总额的90%，剩余10%按合同执行，若被告逾期付款，按月利率2%承担违约金。可被告至今只付款158万元，尚欠到期货款4012375元。原告多次催要未果，另外未交的价值913267元的货物被告至今不履行通知义务及确定交货时间，原告多次电话和发函通知，被告均不理睬。原告提起诉讼，请求判令：一、被告继续履行合同提取未交货的产品价值739508元。二、被告支付到期货款3855991.9元。三、被告支付逾期付款违约金40万元。
被告答辩称：针对第一项诉讼请求，被告没有发出书面交货通知，就没有启动生产和交货的程序，因此除了已交货的部分，其他的被告都不予认可。双方的往来函件中可以看出，当时剩余的配电箱只有70多台，而且价格是约58万元，并非原告主张的90多万元。应付款部分，货款的90%只是针对第三批货，而不是货款总额，被告确认到付款期限的金额是897798.7元，付款期限应该是2014年6月30日，但原告没有提付款申请，如果原告提了付款申请，被告可以付。被告不存在违约，请求法院驳回原告全部诉讼请求。
原告向本院提交了以下证据材料:
第一组：原、被告工商登记资料复印件各1组，欲证明原被告的主体资格。
第二组：《采购合同》1份，欲证明原、被告双方存在买卖合同关系以及双方在合同中约定的货物清单。
第三组：三批供货的工程款支付证书、工程款支付核准表、付款申请表、发货清单、移交单以及付款申请书各1套，《情况说明》1份，欲证明原告履行了三批交货义务，被告同意在核实增补配电箱单价后通知发货，增补130台双方未能商谈成功，被告认可合同范围内的产品的生产制造以及双方交货付款的流程。被告付款存在违约。
第四组：公证书及视频光盘1份，欲证明原告已按图纸和合同要求将合同未履行部分生产完毕。我方未交货部分的情况。
第五组：图纸1套，欲证明被告调整地下室供货提供给原告的图纸，原告是按照被告要求生产的设备。
第六组：《催款函》、2014年3月21日的《业务回复函》、2014年3月25日的《业务回复函》、2014年3月19日的《业务确认函》、2014年3月25日的《业务确认函》及律师函各1份，邮寄单2份，2014年3月21日的《业务回复函》及2014年3月25日的《业务回复函》各1份，欲证明双方通过信函改变了原合同的付款约定。被告未履行合同义务，原告发出《律师函》要求被告履行。
第七组：银行凭证2份，欲证明被告付款158万元。
第八组：未交货清单对比表及未生产部分汇总表各1份，欲证明未交货的数量、型号、单价、总价；未生产货物的数量、型号及其金额为135018元。原告诉请未交货的具体情况。第7项和第8项改为2台，第38项、第47项扣掉，大概扣减的金额是36623元，扣减的价格是合同原来确定的价格，739508元也是按照原合同价格算出来的。
经质证，被告对第一组、第三组证据的真实性、合法性及关联性均认可；对第二组证据的真实性、合法性认可，但对证明目的不认可，认为合同已经固定了单价，实际数量以被告的书面通知为准，交货期也是在被告书面通知后20日内，故对未交货部分不认可。对第四组证据的真实性、合法性认可，但对证明目的不认可，原告是生产配电箱的工厂，随时都有产品，而双方约定需要被告发通知才生产。不能证明是给被告生产的货，与本案无关；对第五组证据的真实性、合法性认可，但不认可证明目的，因为价格没有谈成，被告没有发出交货通知；第六组证据的律师函和交货清单都是原告单方发函，对真实性认可，但对证明目的不认可。对催款函不予认可。对2份业务回复函真实性、合法性和关联性予以认可，但对证明内容不认可。对2份业务确认函的真实性、合法性和关联性认可，对证明内容不认可；对第七组证据的真实性、合法性、关联性认可；对第八组证据未交货部分的统计认可，属于合同中未履行部分，但不认可原告已经生产，被告认为不需要履行。原告统计的1-37项有50台设备涉及到地下室，双方对这部分价格均未达成一致，是不可能生产的。原告整理出来的是合同尚未履行的内容，但是应依约由被告以交货通知来确定是否履行，被告未发送交货通知，原告就不应该生产。
被告向本院提交了以下证据材料:
第一组：《采购合同》1份，欲证明实际交货数量以被告书面通知为准；合同赋予了被告箱体增减的权利，原告无权要求被告履行未交货部分；被告不发出书面交货通知，原告不应该采取任何涉及、制造等活动，不会因此产生任何损失。
第二组：邮箱邮件资料3份，《剩余配电箱情况》、2014年7月18日的《业务回复函》、《补充协议》、视频光盘各1份，欲证明未交货部分仅73台，金额为586712元，并非913267元；双方未达成《补充协议》，仍以原合同约定为准。
第三组：付款申请书3份，欲证明被告已支付158万元；付款时原告需提交付款申请，原告未提交，被告有权待资料齐全后再办付款手续。
经质证，原告对被告提交的证据真实性认可，但对第二组证据的证明目不认可，认为是被告提供给原告的报价，地下室的50台配电箱是原合同的约定范围之内，第二项是后来双方协商的合同之外的事情，光盘里涉及到6万多元也是与合同是没有关系的。配电箱是合同约定的部分内容，一到五层的内容是合同之外增加的，原告所主张的款项是不含一到五层的。被告改变了原来合同的图纸，增加了价款35970元。相互往来的函及与《补充协议》是为了协商解决问题。对《补充协议》，被告没有回复，所以没有生效，付款应按照约定。原告发货的时候，被告要求原告提出付款申请，但在后面履行中变更了付款约定，不需要提交付款申请，付款约定是2014年6月30日之前付到90%。
本院认为，原告提交第一组证据材料是经营证照及诉讼主体资料，不属于民事诉讼证据，本院不予采信。原告提交的第四组证据系原告单方委托公证机关出具，缺乏其他证据印证所涉设备与本案《采购合同》约定设备相符，被告也不认可其关联性，本院不予采信。原告提交的第六组证据的催款函系原告单方出具，无证据证实送达给被告，被告也不予认可，本院不予采信。原告提交的其他证据具备民事诉讼的法律特征，被告也认可真实性，本院依法予以采信。被告提交的证据具备民事诉讼的法律特征，原告也认可真实性，本院依法予以采信。
根据双方当事人陈述及本院所确认证据，本院依法确认如下案件事实：2013年8月，原告与被告就买卖南亚之门北区项目配电箱及元器件签订了《采购合同》，约定：原告为出卖方、被告为买受方；合同包干总价6177780元；设备运至施工现场并经被告、监理现场按交货清单验收后支付单批货款总价的30%，调试完成验收合格、交付使用、结算完毕后支付之货款总额的90%，剩余结算款的10%留作质保金；质保期2年，自验收合格之日起计算，质保期满1个月内，被告支付质保金给原告；付款时，原告需向被告提交付款申请、达到付款条件的资料等，若资料不齐全的，被告有权待资料齐全后再办理付款事宜；供货范围内的所有货物，每批次交货的具体数量及箱体以被告书面通知为准；交货期自合同生效之日起50日历天内，每批次交货期为被告书面通知之日起20日历天内。如因被告要求，原告可将交货期后延，延后期另议；合同生效后在满足交货期的前提下，原告须向被告提交设备（材料）制造进度计划表；被告有权变更合同，但由于被告变更合同而影响价格和交货期时，原告应在收到变更通知单之日起15天内，用书面形式通知被告，阐明合同变更后新的价格和交货期。若此期间被告未接到上述通知，则由被告确认变更合同内容等内容。该合同附有合同格式、提交文件单证表及报价汇总表作为合同附件。合同签订后，原告分别于2013年10月29日交付被告1144台设备，货款为1969966元；2013年11月5日交付被告116台设备，货款为1844221元。原告分别于2013年10月21日、11月1日出具付款申请书，针对两批供货的30%货款提出付款要求。2014年3月19日，被告发给原告《业务确认函》，确认应支付前两批供货设备30%货款114万元。为顺利履行合同，被告愿意先支付114万元；第三批供货到达现场并经验收后即支付76万元；被告计划在2014年6月30日进行交房，剩余货款按照合同第六条约定，经验收合格，结算完毕后支付至货款总额的90%。2014年3月21日，原告向被告发出《业务回复函》，明确收到此函后3天内被告先支付原告114万元；被告第三批货物到达现场并经验收后，被告三天内支付货款76万元；2014年5月15日前支付至货款总额的60%；2014年6月30日前支付至货款总额的90%；2015年6月30日前支付所有余款。若被告同意此方式进行付款，原告将在收到114万元货款后一周内送货至现场，若被告违约，原告将按银行同期贷款利率的五倍即三分收取余款。2014年3月25日，被告发给原告《业务确认函》，明确愿意先支付原告114万元；待第三批货物到现场并经验收后，被告3天内支付76万元；2014年6月30日支付至货款总额的90%；剩余10%按合同约定执行。若被告逾期付款的，按月利率2%承担违约金。同日，原告发给被告《业务回复函》，同意被告业务确认函提出的处理方式。被告于2014年4月28日支付了原告114万元货款。2014年5月5日，原告出具付款申请书，针对第三批供货的30%货款提出付款要求。2014年5月15日原告交付被告319台设备，货款为1486443元。诉讼中，双方当事人认可上述三批供货货款合计为5300483元。2014年5月27日，被告项目部盖章出具《情况说明》，载明：第三批到货319件，总价1486443元，已核实后已移交施工单位，根据合同规定应该支付445932.9元。剩于箱体待成控部核实增加部分单价后，再要求厂家发货。被告于2014年7月3日支付了原告44万元货款。2014年7月17日，原告通过邮箱发送邮件与被告协商剩余配电箱供货及价款。2014年7月18日，被告发送邮件回复不同意原告地下室小计、一至五层小计的审核价。2014年7月20日，原告发送邮件《补充协议》给被告，被告未签署该协议。2014年9月22日，原告委托律师出具律师函及未交货清单邮寄给被告。
根据上述事实并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：一、被告是否违约？二、责任如何承担？
关于被告是否违约的争议，本院认为：双方当事人签订的《采购合同》合法有效，对合同当事人具有法律约束力。根据合同约定，原告是买卖合同的出卖方，被告是买卖合同的买受方。根据合同约定供货范围内的所有货物，每批次交货的具体数量及箱体以被告书面通知为准；每批次交货期为被告书面通知之日起20日内。如因被告要求，原告可将交货期后延，延后期另议；被告有权变更合同等内容，并结合双方在合同履行过程中对设备供货变更价款未协商一致的事实，原告主张被被告违反合同，存在不履行价值913267元货物供货通知及确定交货时间义务的违约行为缺乏合同及法律依据，该事实主张不能成立。关于被告是否逾期付款的争议，根据双方当事人往来函件对付款条件的约定，应确认双方当事人在合同履行过程中协商一致变更了《采购合同》约定的付款内容，根据双方确认变更的付款约定，被告应按约先支付原告114万元，待第三批货物到现场并经验收后，被告3日内支付76万元，2014年6月30日支付至货款总额的90%，剩余10%按合同约定执行。若被告逾期付款的，按月利率2%承担违约金。该约定内容已经得到了部分履行。被告在原告按约履行第三批供货义务后，未按约支付已供货货款的90%计4770434.7元，仅支付货款158万元，自付款期限届满2014年7月1日至今拖欠原告已供货货款3190434.7元显属违约，应承担违约赔偿责任。被告抗辩付款约定没有变更，应按《采购合同》的付款约定内容履行，不构成违约的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
就责任承担的争议，本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”根据本院查明的合同履行事实，被告作为买受人未按约支付原告三批供货货款的90%构成违约，应承担相应的违约赔偿责任。原告主张被告支付货款3190434.7元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。原告的其余部分货款赔偿请求没有事实及法律依据，本院不予支持。就逾期付款违约金承担，被告拖欠货款必然给原告造成经营资金占用的损失，且双方约定若被告逾期付款的，按月利率2%承担违约金，原告据此提出赔偿逾期付款违约金40万元的诉讼请求，被告要求按照银行同期贷款利息调减违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”联系本案被告的违约事实以及违约行为可能持续的情况，根据公平原则、诚实信用原则以及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1998]8号）、《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》（法释[2000]34号）的规定，本院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率的规定，酌情确定由被告赔偿原告按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金，以货款本金3190434.7元，自2014年7月1日起计算至款项还清之日止，以原告主张的40万元为限。原告要求被告继续履行合同提取未交货的产品价值739508元的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告昆明拓东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏海鑫电气设备有限公司货款3190434.7元。
二、被告昆明拓东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏海鑫电气设备有限公司上述欠款自2014年7月1日起计算至款项还清之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金（不超过40万元）。
三、驳回原告江苏海鑫电气设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42098元由被告昆明拓东房地产开发有限公司承担70%，即29468.6元；原告江苏海鑫电气设备有限公司承担30%，即12629.4元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后的两年内，向本院申请强制执行。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 刘 涛
二〇一五年六月十六日
书 记 员 闻 怡