重庆市长寿区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长法民初字第06868号
原告（并案被告）叶严荣，女，1960年8月13日出生，汉族，务农，住重庆市长寿区。
委托代理人（特别授权）何云树（叶严荣之夫），1955年1月11日出生，汉族，务农，住重庆市长寿区。
委托代理人鲜桂洪，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。
被告（并案原告）重庆维得鲜农业发展有限公司，住所地重庆市长寿区葛兰镇清风坝工业集中区，组织机构：66086176-2。
法定代表人章礼通，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）杨晓东，男，1968年5月25日出生，汉族，被告公司员工，住福建省永泰县。
委托代理人袁格奇，男，1946年3月22日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。
原告叶严荣诉被告重庆维得鲜农业发展有限公司工伤保险待遇纠纷一案，叶严荣于2015年10月10日向本院起诉，本院于当日立案受理；并案原告重庆维得�农业发展有限公司就与并案被告叶严荣的工伤保险待遇纠纷于2015年10月12日向本院起诉，本院于同月19日立案受理。2015年10月23日，本院以（2015）长法民初字第07030号民事裁定：本案并入（2015）长法民初字第06868号民事案件审理，本案终结诉讼。并案后依法由审判员李小平适用简易程序于2015年11月13日公开开庭进行了审理。原告叶严荣及其委托代理人何云树、鲜桂洪，被告重庆维得鲜农业发展有限公司的委托代理人杨晓东、袁格奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告叶严荣诉称，我于2012年4月18日起到被告重庆维得鲜农业发展有限公司（以下简称维得鲜农业公司）从事上架工作。2014年1月19日15时许，我在上班端菜篓子时受伤，后由被告维得鲜农业公司员工将我送去长寿区葛兰镇卫生院住院治疗，住院48天，用去医疗费5500元，门诊治疗用去医疗费102.45元。我的伤经认定为工伤，玖级伤残。请求：要求被告维得鲜农业公司赔偿我医疗费5602.45元、护理费3840元、住院期间伙食补助费1536元、交通费500元、营养费2400元、劳动能力鉴定时检查费190元、停工留薪期工资18952元、生活津贴14769.50元、一次性伤残补助金42642元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18592元，合计151665.95元。
被告（并案原告）维得鲜农业公司辩称及诉称，原告叶严荣系我公司的工人，但其已达到法定退休年龄，其不能享受普通劳动者的同等待遇。长寿区劳动争议仲裁委员会对本案的裁决事实清楚，定性恰当，裁决也基本公正。只因我公司在仲裁庭庭审前搞错了叶严荣的受伤时间，故准备的工资表是2013年的，叶严荣不认可，我公司承担举证不能的后果，仲裁庭按原告的陈述将其工资主张了2400元。我公司是以农业生产为主，工�是计件工资。原告叶严荣受伤前12个月的平均工资只有1703.33元，我公司将其每月平均工资提升为1710元计算其工伤相关待遇，其仲裁裁决的停工留薪期工资、一次性伤残补助金就应当减少。原告叶严荣住院期间由其女儿护理，其护理费计算80元／天不恰当，应按每天50元计算。原告叶严荣请求的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、营养费依法应不予主张。交通费同意按500元计算。原告叶严荣受伤后我公司借支给其生活费3000元，应予抵扣。请求法院确认我公司应给付并案被告叶严荣的工伤待遇款为33498.8元。
并案被告叶严荣辩称，并案原告的诉讼请求是不合法的，依法应予以驳回，应按照我的请求予以主张我的工伤待遇款项。
经审理查明，2012年4月18日，原告（并案被告）（以下称原告）叶严荣去被告（并案原告）（以下称被告）维得�农业公司工作。2014年1月19日15时许，原告叶严荣在上班过程中跌伤，后由被告维得鲜农业公司员工将其送去长寿区葛兰镇卫生院治疗，诊断为腰椎压缩性骨折（L4压缩性骨折，S1骨折？），门诊治疗用去医疗费102.45元，在该院住院治疗49天，用去医疗费5500元。
2014年6月18日，原告叶严荣向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告维得鲜农业公司从2012年4月18日起至今有劳动关系，当日该仲裁委以原告叶严荣已超过50周岁且未提供证据证明其干部身份为由，决定不予受理。原告叶严荣便于次日向本院起诉，要求确认其与被告维得鲜农业公司从2012年4月18日起至今建立劳动关系。2014年7月28日，本院以（2014）长法民初字第03167号民事判决：原告叶严荣与被告维得鲜农业公司自2012年4月18日起至今建立劳动关系。双方当事人对该判决均未提起�诉，该判决已生效。
2014年8月27日，原告叶严荣向重庆市长寿区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年11月3日，该局作出［长寿人社伤险认决字（2014）752号］《认定工伤决定书》，认定叶严荣所受之伤为工伤。
2015年1月21日，原告叶严荣向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。同年2月10日，该鉴定委员会作出［渝长劳初鉴字（2015）66号］《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，对原告叶严荣鉴定为伤残玖级，无护理依赖。用去检查费190元。被告维得鲜农业公司对该鉴定结论不服，于2015年3月9日向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。同年6月8日，该鉴定委员会作出［渝劳再鉴字（2015）360号］《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。
2015年3月5日，原告叶严荣向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告维得鲜农业公司解除劳动关系，并由该公司向其支付：1、停工留薪期工资11371.20元；2、生活津贴12960元；3、住院期间伙食补助费384元；4、护理费3840元；5、一次性伤残补助金25585.20元；6、一次性伤残就业补助金42642元；7、一次性工伤医疗补助金18952元；8、交通费500元；9、营养费2400元；10、医疗费5500元；11、鉴定费190元；12、解除劳动关系经济补偿金8528.40元。
2015年9月28日，该仲裁委作出［渝长劳人仲案字（2015）第311号］《仲裁裁决书》，以原告叶严荣已超过50周岁，不符合法律规定的劳动者的法定年龄为由，认定原告叶严荣与被告维得鲜农业公司不存在劳动关系为由，驳回了原告叶严荣要求解除与被告维得鲜农业公司之间的劳动关系的申请，并驳回了其要求给付解除劳动关系的经济补偿金的请求。对其请求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、营养费未予主张。裁决由被告维得鲜农业公司支付原告叶严荣停工留薪期工资9600元、生活津贴5424元、护理费3840元、住院期间伙食补助费384元、一次性伤残补助金22960.80元、交通费300元、医疗费5500元、鉴定费190元，合计48198.80元，与原告叶严荣已从被告维得鲜农业公司领取的3000元工伤待遇款品迭后，被告维得鲜农业公司还应支付原告叶严荣工伤待遇款45198.80元。
原告叶严荣、被告维得鲜农业公司对该裁决均不服，分别向本院起诉，原告叶严荣在向本院提起本案诉讼时，还一并要求与被告维得鲜农业公司解除劳动关系，并对解除劳动关系的经济补偿金另案提起了诉讼。在本案审理过程中，原告叶严荣向本院申请撤回要求与被告维得鲜农业公司解除劳动关系的请求，本院已裁定准许其撤回该部分请求。
同时查�，原告叶严荣受伤前12个月的工资为：2013年2月898元、3月2551元、4月1138元、5月410元、6月2863元、7月1814元、8月2190元、9月1970元、10月2027元、11月2159元、12月2526元、2014年1月930元。
被告维得鲜农业公司未为原告叶严荣参加工伤保险，原告叶严荣受伤后，该公司预支了生活费3000元。
上述事实，有当事人陈述、住院病历、医疗费发票、《认定工伤决定书》、《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》、《再次鉴定结论书》、《仲裁裁决书》等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，原告叶严荣在被告维得鲜农业公司上班时受到事故伤害，其所受伤害被劳动保障部门认定为工伤，对此，原、被告均无异议。且原、被告均是以工伤保险待遇纠纷为由分别向本院起诉，审理中原、被告也同意按工伤保险待遇解决双方的纷争，只是在计算相关费用时是参照原告叶严荣的实际工资还是社平工资为依据而发生分歧。故此，被告维得鲜农业公司应按《工伤保险条例》等法律规定向原告叶严荣支付工伤保险待遇。
关于原告叶严荣的月工资情况问题。被告维得鲜农业公司辩称叶严荣系计件工资，每月工资不固定，尽管其提供了叶严荣受伤前12个月的工资表证明其月工资情况，但对其中的2013年2月和5月的工资均低于当地最低工资标准的情况，未提供证据证明系叶严荣当月未出满勤或工作不努力等自身因素导致其收入的减少，理应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。重庆市人力资源和社会保障局发布的渝人社发（2012）71号文件载明长寿地区2012年5月1日起职工最低工资标准为1050元。根据上述法律�定和长寿地区最低工资标准，原告叶严荣2013年2月和5月的工资均低于当地最低工资标准，在计算叶严荣受伤前12个月平均工资时，该2个月工资应按本地区最低工资标准1050元计算。叶严荣2014年1月的工资为930元，原、被告双方在庭审中均陈述该工资为原告叶严荣当月受伤前应得的工资，且双方均陈述工资的计薪周期为自然月。2014年1月1日至19日其法定计薪天数为12天，其当月月工资为1685.63元（930元÷12天×21.75天／月）。由此原告叶严荣受伤前12个月平均工资为1918.64元［（1050元＋2551元＋1138元＋1050元＋2863元＋1814元＋2190元＋1970元＋2027元＋2159元＋2526元＋1685.63元）÷12］，其日工资为88.21元（1918.64元／月÷21.75天／月）。
关于叶严荣工伤保险的相关待遇问题。
1、停工留薪期工资。叶严荣本次工伤事故致其腰椎压缩性骨折（L4压缩性骨折，S1骨折），根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录3》（试行）的规定，叶严荣工伤的停工留薪期为4个月。其停工留薪期工资为7674.56元（1918.64元／月×4个月）；
2、生活津贴。《工伤保险条例》第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”叶严荣于2015年1月21日申请劳动能力鉴定。同年2月10日，该次劳�能力鉴定结束。维得鲜农业公司对该鉴定结论不服，于2015年3月9日申请再次鉴定。同年6月8日，再次劳动能力鉴定结束。原告叶严荣在鉴定期间未能上班，根据前述法律法规的规定，原告叶严荣应享受生活津贴。而前述法律法规规定的病假工资只能是本人的工资，原告叶严荣请求的生活津贴按重庆市职工平均工资计算无法律依据，对此本院不予采信。原告叶严荣对其生活津贴请求按病假工资的60%主张，系其对自己权利行使处分权，本院照准。其鉴定期间的生活津贴只能按照法定计薪天数主张，由此原告在进行劳动能力鉴定期间的生活津贴为4313.56元{［（88.21元／天×8天＋88.21元／天×7天＋88.21元／天×17天＋1918.64元／月×2月＋88.21元／天×6天）］×60%}
3、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条一款之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本市2013年度职工月平均工资为4252元，原告叶严荣的月工资1918.64元低于该职工月平均工资的60%（2551.20元）。根据上述法规规定，本院按2013年度重庆市职工平均工资的60%即2551.20元作为叶严荣的月工资标准计算其一次性伤残补助金。本案中原告叶严荣为九级伤残，其一次性伤残补助金为22960.80元（2551.20元／月×9个月）。
4、医疗费。原告叶严荣工伤医疗用去医疗费5602.45元，应予主张。
5、护理费。原告叶严荣工伤后住院治疗49天，其本人请求主张48天护理费，系其对自己权利行使处分权，本院照准。原告叶严荣住院期间由其长女护理，理应主张护理费。被告维得鲜农业公司请求的按50元／天主张护理费，不符合我市当时医院护理人员的护理费行情，对其请求本院不予采信。原告叶严荣请求按80元／天标准主张护理费，符合我市当时医院护理人员的护理费行情，对此本院予以支持。故此，原告叶严荣的护理费为3840元（80元／天×48天）。
6、住院期间伙食补助费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》［渝人社发（2010）284号］第四条之规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助标准按每人每天8元标准执行。由此，原告叶严荣住院期间的伙食补助费为384元（8元／天×48天）。
7、交通费。审理中，原、被告均同意对原告叶严荣工伤事故产生的交通费按500元计算，本院照准。
8、劳动能力鉴定检查费。原告叶严荣进行劳动能力鉴定时用去检查费190元应予主张。
关于原告叶严荣请求的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条一款（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”而《重庆市�伤保险实施办法》第三十六条规定了五至十级工伤职工解除劳动关系后应享有的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的标准，但该实施办法第五十五条规定，“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。”本案中，原告叶严荣受伤时就已达到法定退休年龄，故不适用该办法。故此，对被告维得鲜农业公司辩称的原告叶严荣请求的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金依法应不予主张的意见，本院予以采纳。由此，原告叶严荣请求的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金因无法律依据，本院不予支持。
关于原告叶严荣请求的营养费问题。因无事实和法律规定，故对原告叶严荣请求的营养费，本院不予支持。
原告叶严荣对被告维得鲜农业公司预支的生活费3000元，同意在本案工伤待遇款项中扣除，本院照准。
《工伤保险条例》第六十二条二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告叶严荣在被告维得鲜农业公司工作期间受伤，并经人力资源和社会保障部门认定为工伤，被告维得鲜农业公司未为原告叶严荣参加工伤保险，其应按法律规定向原告支付相应的工伤保险待遇。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条一款（一）项、第六十二条二款、第六十四条二款之规定，判决如下：
一、由被告（并案原告）重庆维得鲜农业发展有限公司在本判决生效后七日内给付原告（并案被告）叶严荣医疗费5602.45元、住院伙食补助费384元、住院期间护理费3840元、劳动能力鉴定检�费190元、停工留薪期工资7674.56元、生活津贴4313.56元、一次性伤残补助金22960.80元、交通费500元，合计45465.37元（扣除被告重庆维得鲜农业发展有限公司预支的生活费3000元后，被告重庆维得鲜农业发展有限公司还应支付原告叶严荣42465.37元）；
二、驳回原告叶严荣的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元、并案案件受理费10元，合计20元，减半收取10元，由被告重庆维得鲜农业发展有限公司负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
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审�员李小平
二〇一五年十二月二十五日
书记员 黄春燕