浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑初字第151号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人张波。2003年9月因犯强奸罪被判处有期徒刑五年，2008年10月因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，2012年6月22日刑满释放。2013年11月14日因吸毒被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于杭州市江干区看守所。
辩护人朱炜，浙江楷立律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2015）146号起诉书指控被告人张波犯贩卖、运输毒品罪，于2015年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员赵黎珏及谢玲芳、方祺出庭支持公诉。被告人张波及本院通知杭州市法律援助中心为被告人张波指派的辩护律师朱炜到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2014年9月17日，被告人张波与阿文（另案处理），携带380余克甲基苯丙胺（冰毒）从嘉兴运至杭州蚕庙里9号某室，以每克60元的价格贩卖给潘某。
同年9月19日，被告人张波携带300余克甲基苯丙胺（冰毒）与郑某（另案处理）驾驶浙E×××××北京现代轿车从嘉兴赶至杭州，准备向潘某进行贩卖。后在杭州市中诸葛路附近被公安机关当场抓获。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了证人潘某、郑某等人证言，扣押物品清单及照片，毒品检验报告、法医毒物鉴定检验报告，监控光盘，抓获经过、情况说明、户籍证明，被告人张波供述等证据。据此，认为被告人张波的行为已构成贩卖、运输毒品罪，提请本院依法判处。
被告人张波辩称：（1）2014年9月19日“阿文”临时让其开车送郑某到杭州，当天其第一次见到郑某，其不知道郑某前往潘某处的目的，不知道郑某让其交给潘某的盒子中装有毒品，其被“阿文”、郑某所利用。（2）2014年9月其和“阿文”第一次到潘某住处时，其未看到“阿文”和潘某有毒品交易行为。（3）其于2014年9月到浙江嘉兴后才认识老乡“阿文”，“阿文”答应帮其介绍工作，因当时其本人手机欠费“阿文”提供给其一部手机（手机号码尾号7050）方便“阿文”联系其，其手机中没有存“阿文”的联系电话、也没有主动和“阿文”联系过。其辩护人提出：（1）起诉书指控的第一起犯罪事实证据不足，只有潘某供述而无其他证据佐证。（2）起诉书指控的第二起犯罪事实在公安机关控制下进行，毒品没有流入社会，社会危害性较小。（3）现有证据不能证明张波贩卖毒品，对张波应定运输毒品罪。理由：张波于2014年9月初才来到嘉兴，不具备贩卖毒品的经济能力及社交人脉能力，张波没有联系买家促成交易、没有购买毒品、没有获利。（4）张波系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明：被告人张波与同乡文毫（因涉嫌毒品犯罪另案处理）在贵州老家时就认识，两人均系吸毒人员。2014年9月中旬，被告人张波陪同文毫到过杭州市下城区蚕庙里9号某室潘某（因涉嫌毒品犯罪另案处理）家中与潘某见过面。同年9月18日，潘某在杭州被公安机关抓获并查获甲基苯丙胺（冰毒）200余克。同年9月19日，经潘某与文毫手机联系，约定向文毫购买甲基苯丙胺（冰毒）300克，毒资当场支付。当天下午被告人张波据文毫指使，携带约300克甲基苯丙胺与文毫的女友郑某（另案处理）驾驶浙E×××××北京现代轿车，从浙江省嘉兴市赶至杭州市下城区蚕庙里潘某租住处楼下的路口（中诸葛路附近），被告人张波携带上述毒品准备到潘某住处贩卖时被公安机关当场抓获，公安机关从被告人张波处扣押了上述甲基苯丙胺及手机2部（其中酷派手机号码151××××3413、海信手机号码189××××7050），并将浙E×××××的北京现代轿车予以扣押。经鉴定，上述甲基苯丙胺净重300.5022克，甲基苯丙胺含量高于70%。
上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实：
1、抓获经过、搜查笔录及扣押清单，证明：（1）2014年9月19日下午，在杭州市下城区中诸葛路旁的小巷子里抓获郑某、张波，在张波随身携带的纸板包装盒内查获疑似毒品冰毒6包，并扣押了张波驾驶的浙E×××××北京现代轿车，在现场还查获纸板包装盒一个，内有6小包疑似冰毒（共重300余克），在张波身上查获手机2部（白色酷派151××××3413、海信189××××7050），并对上述物品予以扣押。（2）2014年9月18日16时许，潘某在下城区中诸葛路附近被抓获，后潘某带民警前往其住处蚕庙里9号进行搜查，查获疑似冰毒等物。
2、调取证据通知书、清单及光盘，证明公安机关调取2014年9月1日至20日下城区中诸葛路、香积寺路相关的路面监控，有浙E×××××北京现代轿车进入的情况。
3、浙江省计量科学研究院检测证书，证明送检的从张波处扣押的可疑晶体共计重300.5022克，从潘某处扣押的可疑晶体共重210.2198克。
4、杭州市公安司法鉴定中心毒品检验报告及毒品上交清单，证明送检的从张波及潘某等人处扣押的可疑晶体均检出甲基苯丙胺，相应毒品均已依法上交。
5、杭华硕司法鉴定所法医毒物鉴定检验报告书，证明送检潘某的其中5包冰毒的甲基苯丙胺的含量分别为74.8%、75.7%、76.8%、77.3%、75.1%；送检张波的6包冰毒的甲基苯丙胺的含量分别为75.5%、75.2%、73.4%、74.5%、74.8%、74.5%。
6、现场检测报告书，证明2014年9月19日、9月20日，经尿液胶体金法检测，张波的甲基安非他明呈阳性，郑某的甲基安非他明呈阴性。
7、浙E×××××北京现代轿车的卡口轨迹光盘及情况说明，证明该车的卡口轨迹情况。其中：（1）2014年9月11日2时42分，该车出现在杭州市中河高架万松岭南向北（一女子开车，一男子在副驾驶座睡觉，一男子坐在后排）；经郑某辨认，确定驾车者系其本人，副驾驶座上人员系张波，后排座人员系文毫；经文毫辨认，确定驾车者系郑某。（2）同年9月12日15时09分，该车出现在杭州市德胜杭甬上高速西口（一穿白色短袖T恤的男子开车，另一男子坐副驾驶室）；（3）同年9月12日16时，该车出现在杭州市德胜杭甬上高速东口——西向东（一男子驾车，一穿白色短袖T恤的男子坐副驾驶室），经文毫辨认，确定穿白色短袖T恤的男子系张波。（4）同年9月13日13时53分，该车出现在杭州市德胜杭甬上高速东口——西向东（一女子开车）；（5）9月14日23时08分，该车出现在杭州市留石高架拱康路西向东上匝道处；（6）同年9月15日0时23分，该车出现在杭州市上塘高架登云路上匝道处；0时30分，该车出现在杭州市上塘高架南庄兜下匝道处。经文毫辨认，确定驾车者系郑某，副驾驶座上人员系张波。
8、手机信息截图及潘某证言，证明：（1）潘某手机号157××××3626，其毒品上家“阿文”在其手机内显示的微信号为×××，微信名为“越越y”。×××于案发当天下午与潘某微信聊天内容为：发送“我兄弟过来了，一共刚好二百，就赚路费让你给的，一共八千，加上上次二千。你给我兄弟一万，不好意思了我实在太累了不然一定自己来”；潘某回复“嗯好的他大概多久到，我好准备下我老公出去还没有回来，我身上钱不够”；发送“你看想想办法，我真的一分钱没有赚。兄弟工资五百，真的是帮你的，因为我那女人也来上。上次就为不赚就吵得天翻地覆的，请你理解一下”；潘某回复“放心我是说他什么时候到”；发送“他会打你那个电话的，可能快了，实在不好意思，下次你来我好好招待你；潘某回复“他打我那个电话”。（2）潘某手机通讯录中显示“大白菜”的手机号码为158××××3577，该“大白菜”和潘某于2014年9月15日的短信联系内容为：发送“怎么样了”，潘某于9月16日凌晨回复“我睡觉了不好意思”，于星期五（9月19日）回复“到哪里了？大概多久到？”、“老大到底到哪里了？”；“大白菜”于9月19日发送“189××××7050”、“你打这个电话”。（3）158××××3577与郑某的手机（182××××8177）之间的短信内容：9月14日23时许发送“189××××7050”，郑某于9月15日回复“反正我做什么你都不满意，我修好车先回桐乡了”；9月15日发送“你爱我，我知道，但是爱到了这种地步变成了一种伤害”；郑某回复“我知道你已经厌倦我了，所以我做什么事你都会嫌我烦”、“你交代我的事情，我做了你嫌我做的不要，我不敢自作主张，来问你你也嫌我烦，我知道你是烦我这个人了”；发送“我刚才和你讲过我不方便，人家张波怎么没有那么多电话和信息呢，那么大个人了什么都要问我，我昨天还没有睡觉，你是不是真的要我死嘛”、“太累了，关机睡上三天，让张波在房间里睡三天，我会联系他的，叫他放心，你回上海去吧！”。
9、手机取证报告，证明杭州市公安局江干区分局城东派出所对潘某的苹果手机（157××××3626）、张波的手机（151××××3413）、郑某的苹果手机（182××××8177）信息取证的情况。其中：（1）潘某的手机通讯录中存有“大白菜”158××××3577，与该“大白菜”于2014年9月15日、16日、19日均有短信联系（内容同上手机信息截图），已删除短信显示潘某于9月14日23时许、9月15日3时许共发给“大白菜”四条短信，9月19日15时45分“大白菜”回复“你打这电话”。（2）张波的手机通讯录中存有“哈林”158××××3577（即文毫的手机号码）；2014年9月6日、9日四次主动联系“哈林”，每天凌晨3时许各联系一次；3月25日4次主动联系“哈林”；2014年9月9日、10日“哈林”两次联系张波，3月25日“哈林”三次联系张波；未接来电有2014年9月10日0时许“哈林”主叫张波一次；已删除信息中有2014年9月9日11时57分“哈林”发送的“张波看到没得”，13时57分“哈林”发送的“张波怎么呢信息也不回”；已删除通话记录中有2014年9月8日21时许、9月9日11时许张波两次主动联系“哈林”。（3）郑某案发前数日和158××××3577有多次短信联系，短信内容同上手机信息截图。
10、证人潘某证言及辨认笔录，证明：（1）其于2014年9月曾向“阿文”购买过毒品冰毒，“阿文”和他的小弟（经辨认确定系被告人张波）一起到过蚕庙里9号4楼其租住处，“阿文”还和他女朋友（经辨认确定系郑某）一起到过下城区快速理赔公司附近一酒店其所开房间。（2）2014年9月19日上午，其配合公安机关给“阿文”打电话，让他给其送300克冰毒到蚕庙里9号某室，约定每克60元，“阿文”当时说晚点送过来，他还没有起床，起床后给其电话。下午1点“阿文”电话告诉其已从嘉兴出发，下午4时左右其打电话问“阿文”到哪里了，他说已到万华，接着发给其一条短信告诉其一个电话号码（189××××7050）让其联系该号码，其打过去后由“阿文”女朋友（经辨认确定系郑某）接听，她说已经到中诸葛路的路口，但找不到其住的地方，其就告诉她在蚕庙里9号4楼，让她过来；过了一会她又打电话对其说中诸葛路是单行线不能开进来，其告诉她没关系让她往里开，开到最后一个巷子转进来就到了，她说马上过来了。这时民警看到了对方的车子，这次送货的两人分别是“阿文”的小弟和“阿文”的女朋友。
11、证人郑某证言及辨认笔录，证明2014年9月19日上午，其和张波（经辨认确定）、文毫（即“阿文”，经辨认确定）在嘉兴大洋洲酒店房间内，张波、文毫商量好要来杭州，文毫让其一起来杭州；本来文毫也准备一起来杭州，后说有点事让其和张波先走。其和张波于15时30分左右到杭州之后，有个电话打进来，张波让其接电话，对方一女子问其到哪了，其回答已到万华酒店，后对方又通过电话给其二人指路去她家里。2014年8月，其和文毫一起来杭州时，在一个酒店里见过电话中对方该女子（经辨认确定系潘某）并经文毫介绍认识。车开到杭州中诸葛路旁边的一个小巷子里面，张波停车后下车，因为那里路窄，其怕有车子过来要挪动车子，就换坐到驾驶室，稍后公安人员就抓住其，其随身带有两部手机。其通过文毫介绍认识张波，文毫手机号158××××3577。其本人不吸毒，手机号182××××8177、153××××5277。其被抓之前和文毫一起来过杭州数次，都驾驶文毫的白色现代车过来；文毫吸过冰毒，经常住酒店。2014年9月，其和文毫、张波一起到过杭州，住在杭州的一个酒店里，平时张波很听文毫的话。文毫告诉其，他和张波是从小认识的朋友。
12、同案人员文毫供述及辨认笔录，证明郑某（经辨认确定）系其女朋友，其有一辆白色现代轿车，车牌号浙E×××××。张波系其老乡，两人从小在老家就认识。2014年11月5日其在湖州清河家园小区的住房内被民警抓获，民警从其住房内搜到其向他人购买的1000多克毒品冰毒等。其认识“娜娜”，通过他人介绍认识。
13、证人雇金宝证言及辨认笔录，证明杭州市下城区蚕庙里9号某室由其和潘某即“娜娜”（经辨认确定）共同租住，其和潘某于2014年8月底认识并同居，一起吸毒一起开销，潘某手机号码152××××6757。潘某没有正当工作，怀孕后就在家里呆着，其和潘某吸食的毒品由潘某购入或由其到他人处购买。
14、证人谢某证言及辨认笔录，证明其系杭州市下城区蚕庙里9号的房东，2014年9月7日下午一男子向其租房，说他老婆要生了，该男子租下某室房间，当场签协议并付了房租，签协议时他署名“姜龙”。与该男子同住的女人（经辨认确定系潘某）手上有纹身。2014年9月18日4时许，其发现一群陌生男子带着某房间租客的老婆上楼，其问情况获知是公安民警办案，并让其做见证人，其就跟随上楼，当时民警将某室房间的房门打开，在房间电脑桌下面的一个饼干盒子里发现四包冰毒，还在这女子身上搜出两包冰毒等情况。
15、证人李某证言，证明2014年9月19日下午4时许，其去潘某住处时刚好碰到公安机关准备抓人，民警让其做见证人，期间潘某和毒品上家数次电话联系，后看到一男（经辨认确定系被告人张波）一女（经辨认确定系郑某）在楼下被公安机关控制住，那男子起初拎着一个像装茶叶的绿色纸盒子，里面有塑料袋，塑料袋里有几包类似冰毒的晶状体。后经民警称重，有六包冰毒，共300余克。有关听到潘某和毒品上家电话联系的内容，与潘某证言所证明的相关内容基本一致。
16、户籍证明，证明被告人张波的身份情况。
17、行政处罚决定书，证明张波曾因吸食冰毒被行政拘留的情况。
18、德江县人民法院刑事判决书及释放证明书（存根），证明被告人张波的前科情况及刑满释放时间。
19、浙江省湖州市人民检察院起诉书及相关扣押清单，证明同案人员文毫因涉嫌2014年9月19日与被告人张波共同贩卖给潘某甲基苯丙胺约300克及2014年11月5日在湖州市吴兴区清河家园53幢302室其租房内查获甲基苯丙胺1300余克的犯罪事实，已被提起公诉。
20、浙E×××××北京现代轿车的信息，证明该车系文毫所有，初次登记日期为2014年8月5日，设有抵押；据浙江省高速卡口信息，该车于2014年9月10日、11日、12日、14日、15日在浙江省内有高速卡口记录。
21、被告人张波供述及辨认笔录，供认2014年9月19日下午，其在嘉兴据“阿文”（经辨认确定系文毫）指使，和一女子（经辨认确定系郑某）驾驶一辆白色现代轿车到杭州，起初通过导航找到目的地杭州万华国际大酒店，后有电话打到其尾号7050的手机上，同车女子接电话，电话中对方女子让其去她家里。其以前和“阿文”来过杭州该女子家里，但忘了路，和其同车的女子就用尾号7050的手机与对方女子电话联系，对方在电话中指路要求去某巷子9号，找到该9号后到一个巷子里调头停好车，其拿着车上的一个绿色纸质茶叶包装盒准备送到对方女子家中时被抓获，同车来的女子也被抓获。民警当着其面打开其手中拿着的包装盒，看到包装盒里面是一个茶叶罐，打开后里面是一袋子，打开袋子民警当面清点共有6包白色晶体（民警当面称重300余克），其知道是冰毒，因为其和“阿文”在嘉兴吸过冰毒。
上述证据均经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，予以确认。
关于被告人张波及其辩护人对指控的第一起事实所提辩解及辩护意见。经查，指控被告人张波与文毫（即“阿文”）2014年9月17日贩卖甲基苯丙胺380余克给潘某的事实，除证人潘某证言及相关手机信息之外，无其他证据予以印证，被告人张波仅承认2014年9月陪同文毫到过潘某住处；从潘某住处查获的200余克冰毒的甲基苯丙胺含量虽与从被告人张波处查获的冰毒的甲基苯丙胺含量相仿，但尚不能证明两者同一。故指控该节事实证据不足。相关辩解及辩护意见，予以采纳。
关于被告人张波所提其于2014年9月到浙江嘉兴后才认识老乡“阿文”，2014年9月19日“阿文”临时让其开车送郑某到杭州，不知道“阿文”利用其贩卖毒品给潘某之辩解。经查：（1）同案人员文毫供述及证人郑某证言，证明文毫与张波在老家时早就认识，且据被告人张波号码为151××××3413的手机信息，张波手机通讯录中存有文毫的手机号码，2014年3月就开始与文毫有多次电话、短信等联系，其中2014年9月6日、9日四次主动联系文毫，每天凌晨3时许各联系一次。显然，被告人张波所提其于2014年9月到浙江嘉兴后才认识“阿文”、其手机中未存有“阿文”的联系电话、未主动和“阿文”电话联系过等辩解均虚假。（2）据证人郑某证言，2014年9月19日上午文毫和张波事先商量好由张波驾车前往杭州。被告人张波及文毫均系无业吸毒人员，2014年9月张波曾陪同文毫到过杭州潘某住处与潘某见面，2014年9月19日文毫将张波的手机号码发送给潘某让潘某与张波联系当天的毒品交易事宜，上述客观事实表明文毫在嘉兴指使张波驾车前往杭州时，应当和张波讲明运送毒品至杭州与潘某进行交易的真相。虽案发当天到杭州后前往潘某住处的途中，因张波正在驾车等原因由郑某使用张波的手机接听潘某电话并向潘某询问行车路线及具体地址等，但此时张波同在车上，能听到郑某电话联系的内容，进一步明知文毫指使其驾车到杭州目的是与潘某见面交易。故依据本案查明的客观事实，可以排除被告人张波被蒙骗参与贩卖、运输毒品的合理怀疑。被告人张波所提相关辩解，均不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张波据他人指使，携带甲基苯丙胺300余克驾驶汽车从浙江省嘉兴市运输至杭州市进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人张波的辩护人所提被告人张波仅构成运输毒品罪的辩护意见，经审理认为，据文毫与潘某之间的手机信息（约定当场由潘某现金支付毒资1万元给张波）及由张波单独下车携带毒品准备前往潘某住处交给潘某的客观事实，可以认定被告人张波运输毒品至杭州具有贩卖目的，应当以贩卖、运输毒品罪定罪处罚。该辩护意见不予采纳。被告人张波在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人张波受他人指使参与贩卖、运输毒品，毒品交易的对象、数量、价格、地点、时间等均由他人联系决定，交易毒品及运输毒品的工具均由指使者提供，相比指使者，被告人张波所起作用相对较小，系从犯，依法予以从轻处罚。鉴于涉案毒品均被查获未实际流入社会，可对被告人张波酌情从轻处罚。辩护人所提相应辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币5万元（包括随案移送本院的酷派手机1部）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月20日起至2030年9月19日止）。
二、杭州市公安局江干区分局扣押未随案移送本院的犯罪工具浙E×××××北京现代轿车（登记车主文毫）拍卖款扣除合法抵押债务后余款及随案移送本院的海信手机1部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱敏明
人民陪审员 王笑峻
人民陪审员 朱丽华
二〇一五年十二月一日
书 记 员 施金超