吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终602号
上诉人（一审被告、反诉原告）：长春民兴实业有限责任公司，住所地长春�经济开发区。
法定代表人：邢茂英，该公司经理。
委托诉讼代理人：尚伟，吉林盛冠律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：胡英才，男，汉族，现住长春市二道区。
委托诉讼代理人：李绍奎，吉林满誉律师事务所律师。
原审第三人：吉林省万喜建筑安装有限公司，住所地公主岭市。
法定代表人：冯淑云，该公司经理。
委托诉讼代理人：谭林方，吉林律舟律师事务所律师。
上诉人长春民兴实业有限责任公司（以下简称民兴公司）因与被上诉人胡英才及原审第三人吉林省万喜建筑安装有限公司（以下简称万喜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民兴公司法定代表人邢茂英及其委托诉讼代理人尚伟，被上诉人胡英才及其委托诉讼代理人李绍奎，原审第三人万喜公司委托诉讼代理人谭林方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
民兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回胡英才的一审诉讼请求，并判令胡英才支付民兴公司建安发票款6483762.77元，工程逾期损失2764201元，地库返修款1255643元，未按图纸施工的桩基础差价款及民兴公司垫付的电表、热计量表款587155元；3.诉讼费由胡英才负担。事实与理由：（一）一审判决认定民兴公司还应给付胡英才工程款2915713.21元�利息错误。1.一审判决忽略涉案工程未竣工、未经验收、未交付的事实，剥夺了发包人的对承包人支付工程价款请求权的抗辩权。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此法院不但应当收缴胡英才的非法所得，而且更应该驳回胡英才的诉讼请求。2.一审判决对工程总造价及已完工程造价计算错误。依据双方签字认可的图纸：19#楼建筑面积9597.15㎡、20#楼建筑面积6636.36㎡、21#楼建筑面积7057.41㎡、22#楼建筑面积9743.88㎡，故19
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22#楼地上造价应为33034.8㎡×1335元=44101458元，而非一审判决认定的44701740.75元。因此胡英才已完工程造价应为33397593+44101458+24789579+1694672-7027892=96955410元。3.一审判决对民兴公司已经支付给赵守明的彻砖款961675元及张洪明的塔吊租赁费52万元未认定为已付工程款错误。（二）一审判决以未提出反诉为由，没有保护民兴公司主张的地库质量返修款及胡英才未按图纸施工的桩基础的差价款，程序违法。(三)一审判决以民兴公司无证据证明已替胡英才缴纳了税款为由未保护民兴公司的建安发票款，属认定事实错误，且程序违法。(四)关于因胡英才未按时完工导致民兴公司逾期交付买受人房屋及逾期安置回迁户而产生的损失，鉴于二审期间该损失已实际发生，应给予保护。（五）一审判决以民兴公司未列出要求胡英才返还的竣工验收资料的具体内容，且胡英才称已经给付民兴公司工作人员为由驳回民兴公司的诉求错误。
胡英才庭审中辩称，1.民兴公司已将楼房实际使用，所以应给付工程款；2.地库实际施工面积，原鉴定的部分有漏项，如门及采暖等；3.关于缴纳税款民兴公司本身也有过错，应该依法处理；4.因为民兴公司延期付款导致延期交工过错在民兴公司，另外民兴公司与回迁户存在纠纷导致回迁延期，胡英才不应承担工程逾期损失。
万喜公司述称，民兴公司上诉请求未涉及我公司，我公司仅是应民兴公司和胡英才要求为满足招投标形式要求，与民兴公司签订了施工合同。本案双方诉求与我公司无关，应当维持一审涉及我公司的判决。
胡英才向一审法院起诉请求：1.民兴公司给付工程款26088828.05元及利息；2.诉讼费用由民兴公司承担。在法庭调查阶段，变更诉请为给付工程款16718624.15元及从2015年7月15日开始的利息，利息按照银行同期贷款利率四倍结算到庭审之日。
民兴公司向一审法院反诉请求：1.判令双方于2014年8月1日、2014年9月1日、2015年10月11日签订的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及29#楼的《补充协议》无效；2.判令胡英才交付已完工程的完整的符合2014工程竣工资料标准的竣工验收资料，如交付不能，则支付竣工资料保证金50万元，并限五日内撤离工地；3.判令胡英才支付迟延交工的损失2764201元；4.判令胡英才支付工程款发票税金6483762.77元；5.判令胡英才支付诉讼费15390元，评估费152512元，合计167902元。
一审法院认定事实：民兴公司的法定代表人邢茂英（发包方）于2014年8月1日与胡英才（承包方）签订了《补充协议书(一)》，约定：工程名称：金碧阁花园小区二期16、17、18#楼；工程地点：公主岭市苇子沟乡向前村；建筑面积：23354.96平方米；承包形式：按1430元/平方米造价包干(一次包死)；开工日期：2014年8月1日、竣工日期：2015年6月30日；合同总价款：33397592.80元；同时约定了工程款支付进度及违约责任等内容。胡英才对此协议的内容进行了实际施工。民兴公司的法定代表人邢茂英（发包方）于2014年9月1日与胡英才（承包方）签订了《补充协议书(二)》，约定：工程名称：金碧阁花园小区二期19、20、21、22#楼及地库；工程地点：公主岭市苇子沟乡向前村；建筑面积：42771.15平方米；承包形式：+-0以下及基础按2014年定额结算下浮6.5%。+-0以上按1335元/平方米造价包干（一次包死）；开工日期：2014年9月1日、竣工日期：2015年7月30日；合同总价款：+-0以上暂定为57099485.25元，+-0以下按2014年定额下浮6.5%�同时约定了工程款支付进度及违约责任等内容。胡英才对此协议的内容进行了实际施工。民兴公司公主岭分公司与万喜公司于2014年9月10日签订了建设工程施工合同，约定工程名称：“公主岭市金碧阁花园小区（二期）;工程地点：河南大街以北向前路以东；资金来源：自筹投资100%；工程内容：111032㎡1#、6#-8#、11#、12#、14#-23#、25#-35#（27栋）；同时约定了工程承包范围、开工、竣工日期、工程质量标准、合同价款等内容。合同签订后，万喜公司没有按照合同约定的内容实际施工。民兴公司公主岭分公司于2015年10月11日与胡英才签订了29#楼的《补充协议》，约定：工程名称：金碧阁花园二期29#楼；工程地点：公主岭市苇子沟乡向前村；建筑面积：1786.2平方米；承包形式：平方米造价包干（一次包死）；合同总价款：暂定为2411370元。合同签订后，胡英才对29#楼进行了部分施工。
一审法院认为，一、胡英才与民兴公司法定代表人邢茂英签订的《补充协议书(一)》、《补充协议书(二)》以及与民兴公司公主岭分公司签订的29#楼的《补充协议》均为无效协议。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中胡英才借用万喜公司的名义进行实际施工，故其与民兴公司签订的上述协议均为无效协议。
二、民兴公司还应给付胡英才工程款2915713.21元及利息。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”民兴公司应按胡英才实际完成的工程量给付其工程款。本案中胡英才所完成的补充协议1中工程造价为33397593元。补充协议2中，地库的面积为9286.7平方米，地上造价应为（42771.15-9286.7）×1335=44701740.75元。地库的造价经鉴定为24789579元，29号楼已完工程造价，鉴定结论是1694672元，以上合计工程造价104583584.75元。其中尚有部分未完工程。依据鉴定结论，16-18号楼未完成工程造价410258元，17号商业楼未施工部分造价1162233元，19-22号楼没有完成工程造价2985608元，地库未完工�造价2469793元，以上未完工程总造价为7027892元，用工程总造价减去未完工造价，胡英才已经完工工程量造价是97555692.75元。胡英才主张的闷顶楼和楼梯间设计变更费用，因没有双方的合同约定及签证，是胡英才单方委托做的预算，不具备法律效力，对该主张不予支持。关于胡英才提出的本次鉴定漏项500万元，鉴定机构吉林省瑞德工程项目管理有限公司的鉴定人员当庭对胡英才提出的质疑进行了答复，且胡英才没有证据证明本次鉴定存在程序问题，故对胡英才该请求不予支持。胡英才垫付的保证金335500元，民兴公司当庭予以认可，应返还给胡英才。民兴公司已经付款情况如下：1.应扣除民兴公司已经给付胡英才现金及用房屋顶账共计89897694.9元。2.应扣除29号楼已给付工程款20万元。胡英才虽辩称此20万元是替民兴公司办理动迁给付的款项，但没有提交证据证明其主张，�其在收条上明确写明收到29#楼工程款20万元，故应认定胡英才收到了29#楼的工程款20万元。3.应扣除双方按照协议约定应预留工程总结算款的5%作为质保金。因已经完工工程量造价是97555692.75元，故质保金应为4877784.64元。
民兴公司还应给付胡英才工程款2915713.21元(97555692.75+335500-89897694.90-200000-4877784.64=2915713.21元)。关于胡英才主张的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建筑建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。民兴公司还应给付胡英才拖欠工程款2915713.21元的利息（从2016年8月25日起至2017年6月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
民兴公司主张扣除赵守明的彻砖款961675元，但其仅仅提供了现房抵顶砌块款协议书，未提供已经将房屋抵顶给赵守明的证据，故对该主张不予支持。民兴公司主张用替胡英才给付其拖欠案外人的塔吊租赁费52万元抵顶工程款的请求不予支持。胡英才辩称，对该欠条真实性无异议，对关联性有异议。这是胡英才给塔吊车主开具的，应该是塔吊车主主张权利，不是工程款，我们没有接到债权转让的通知。胡英才与案外人之间的债务是基于租赁关系产生，与本案不是同一法律关系。民兴公司没有证据证明代替承担债务的行为经过了胡英才同意，故对胡英才不发生法律效力。
民兴公司提出的由胡英才承担质量问题返修款以及因胡英才没有按照图纸施工，施工桩基础出现了桩长不够，胡英才应承担差价款的请求因没有提出反诉，一审不予审理，民兴公司可以另案诉讼。
三、民兴公司请求判令双方于2014年8月1日、2014年9月1日签订的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及29#楼的《补充协议》无效的主张，予以支持。本案中胡英才借用万喜公司的名义进行实际施工，故其与民兴公司签订的上述协议均为无效协议。胡英才应于本判决生效之日起十日内迁出工地。关于民兴公司主张的胡英才返还税金的反诉请求，因双方约定纳税主体为胡英才，其在收到工程款后有按照约定依法纳税的义务，民兴公司亦没有证据证明已经�胡英才缴纳了税款，故其请求胡英才返还税款没有事实依据和法律依据，不予支持。关于民兴公司主张胡英才赔偿损失2764201元的请求，因其没有提交回迁安置协议的原件，其真实性无法确认。且没有举证损失已经实际发生的证据，故对其赔偿损失2764201元的反诉请求不予支持。因民兴公司没有列出要求胡英才返还竣工验收资料的具体内容，且胡英才辩称已经给付民兴公司施工人员，故对其该诉请不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、民兴公司与胡英才于2014年8月1日、2014年9月1日签订的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及29#楼的《补充协议》无效。胡英才于本判决生效之日起十日内迁出工地；二、民兴公司于本判决生效之日起十日内给付胡英才工程款2915713.21元及利息（从2016年8月25日起至2017年6月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回胡英才的其他诉讼请求；四、驳回民兴公司的其他反诉请求。案件受理费122111.74元，保全费5000元，由胡英才负担104943.74元，民兴公司负担22168元。反诉费76535.75元，由民兴公司负担。评估费用152512元由胡英才负担76256元，民兴公司负担76256元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于民兴公司提出的一审判决给付胡英才工程款2915713.21元及利息错误的上诉主张。1.《最高�民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案胡英才施工的案涉工程，民兴公司二审时陈述16-18号楼已经入住，19-22号楼及29号楼胡英才退出后由民兴公司继续施工，故对于案涉工程民兴公司已经实际接收使用，民兴公司应当参照合同约定支付相应的工程价款。民兴公司关于一审判决剥夺了发包人对承包人支付工程价款请求权的抗辩权及应收缴胡英才非法所得的上诉主张，不能成立；2.关于19
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22#楼地上工程造价问题。民兴公司主张依据图纸计算应为44101458元，胡英才虽然庭审中主张实际施工�积与图纸比有变化，但并未举出相应的证据证明自己的主张，故本院二审对民兴公司主张的19
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22#楼地上工程造价为44101458元，予以认定。该数额比一审判决认定的该部分工程款数额减少600282.75元（一审判决认定的44701740.75元-44101458元=600282.75元），故民兴公司还应给胡英才的工程款应为2315430.46元（一审判决认定的2915713.21元-600282.75元=2315430.46元）；3.关于赵守明的彻砖款961675元，虽然民兴公司提供了现房抵顶砌砖款协议书以及赵守明的入住手续，但是由于民兴公司与赵守明因房屋差价款问题发生争议，民兴公司并未将房屋实际交付给赵守明，故三方签订的协议书并未得到实际履行。一审判决以民兴公司未提供将房屋抵顶给赵守明的证据为由未将该961675元认定为已付工程款，并无错误；关于张洪明的塔吊租赁费52万元，民兴公司已经替胡英才偿还，张洪明已向民兴公司出具了收款收据，胡英才也并未举出其与张洪明之间还存在其他往来的证据，故该52万元应认定为民兴公司已付工程款。扣除该52万元后，民兴公司还应给付胡英才工程款1795430.46元（本院前项认定的应付工程款2315430.46元-52万元=1795430.46元）。（二）民兴公司提出的判令胡英才支付地库返修款1255643元、未按图纸施工的桩基础差价款及民兴公司垫付的电表、热计量表款587155元的上诉请求，属于其一审应该提起反诉的内容，并不属于其主张的抗辩内容。因民兴公司一审时并未就此提出反诉和交纳反诉费，故原审法院对此不予审理并告知民兴公司可以另案诉讼，并无错误。(三)关于发票款问题。由于民兴公司并未举证证明已经替胡英才缴纳了发票款，并且双方当事人签订的《补充协议》均为无效协议，故民兴公司以此为依据要求判令胡英才支付发票款，本院不予�持。民兴公司二审时要求本院协助执行胡英才开具工程款发票，本院认为胡英才收到工程款后，有向民兴公司开具发票的法定义务和合同义务，对此民兴公司可向相关税务行政主管部门反映解决或另行依法主张权利。(四)关于民兴公司主张的因胡英才未按时完工导致的逾期损失问题。根据民兴公司二审时的陈述，其所主张的逾期损失包括逾期交付商品房赔偿购房人的损失及逾期安置23号楼回迁户向回迁户支付的超期回迁补偿费。对于民兴公司主张的赔偿商品房购房人的损失费用，其并未举出已向购房人实际赔付的证据，故原审判决对此不予支持，并无错误;关于23号楼的逾期回迁损失问题，依据民兴公司提供的情况说明记载，胡英才未经民兴公司允许私自施工了23号楼部分工程，并在施工过程中拖延施工，在民兴公司给付58万元工程款后又拖延退出，后该工程由民兴公司另行发包他人施工,本案诉讼后，胡英才又以起诉为由阻止小区配套工程施工，导致23号楼回迁延期。本院认为，本案胡英才起诉时所主张的工程款中并不包括23号楼的工程款，且胡英才只施工了23号楼部分工程，剩余工程由案外人施工，故本案无法对23号楼逾期回迁的责任问题予以认定，民兴公司的该请求与本案的本诉无关，其可依法另行主张权利。原审对民兴公司的该反诉请求予以受理并驳回其该部分反诉请求不当，本院予以纠正。（五）关于工程竣工验收资料问题。胡英才在二审时明确表示未将施工资料提交给民兴公司，鉴于本案双方的实际情况，本院酌定胡英才向民兴公司支付施工资料保证金30万元，此款民兴公司应在胡英才提供相应的工程施工资料后予以返还。一审判决驳回民兴公司该项反诉请求错误，本院二审予以纠正。
综上所述，民兴公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初61号民事判决第三、四项；
二、维持吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初61号民事判决第一项；
三、变更吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初61号民事判决第二项为长春民兴实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付胡英才工程款1795430.46元及利息（从2016年8月25日起至2017年6月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、胡英才于本判决生效之日起十日内向长春民兴实业有限责任公司支付工程竣工验收资料�证金30万元；
五、驳回胡英才的其他诉讼请求；
六、驳回长春民兴实业有限责任公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费88340元,由长春民兴实业有限责任公司负担72560元，胡英才负担15780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 张 巨