北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第622号
上诉人（原审原告）万金刚。
委托代理人徐楠，女，武汉鼎灵知识产权管理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧，该委员会审查员。
原审第三人谢作针，男。
委托代理人马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
上诉人万金刚因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2006号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人万金刚的委托代理人徐楠，原审第三人谢作针的委托代理人马佰刚到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2003年9月23日，谢作针向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第3727505号图形商标（简称争议商标）。2006年6月28日，争议商标获准注册。2011年6月21日，万金刚针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。2013年4月15日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第10835号《关于第3727505号图形商标争议裁定书》（简称第10835号裁定），认定争议商标与万金刚注册的多个引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标，争议商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，裁定争议商标予以维持。万金刚不服第10835号裁定提起诉讼，主张争议商标违反了《商标法》第二十八条、第三十一条的规定。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标与万金刚的商标并不相同或近似，未构成对其商标的抢注。争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《商标法》第四十四条第（一）项规定，商标局对自行改变注册商标的行为，责令其限期改正或者撤销其注册商标。该条款的实施主体是商标局而非商标评审委员会，且该条款并非商标授权确权案件的审理范围，故第10835号裁定对此未予评述和审理，不属于漏审。第10835号裁定结论正确，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第10835号裁定。
万金刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第10835号裁定。其上诉理由为：一、争议商标与引证商标构成近似商标，第10835号裁定和一审判决认定争议商标与引证商标不构成近似商标，结论错误，争议商标违反了《商标法》第二十八条。二、谢作针自行改变争议商标的行为属于《商标法》第四十四条第（一）项的可撤销其注册商标的行为，万金刚在行政程序中依据《商标法》第四十四条的规定提出争议请求，第10835号裁定对此未予评述和审理，属于漏审。
商标评审委员会、谢作针服从一审判决。
经审理查明：
争议商标（见判决书附图）于2003年9月23日由谢作针向商标局申请注册争议商标，于2006年6月28日被核准注册，核定使用商品为第25类鞋、服装、运动鞋等商品，注册期限至2016年6月27日。
争议商标申请日前，万金刚在第25类商品上向商标局申请并经核准注册了多个商标（简称引证商标，见判决书附图），引证商标现均已转让给广东骆驼服饰有限公司，其中包括：1、第101337号“骆驼牌及图”，核定使用商品为第25类皮鞋。有效期经续展至2023年2月28日。2、第103368号“金驼牌及图”商标，核定使用商品为第25类服装。有效期经续展至2023年2月28日。3、第3596417号图形商标，核定使用商品为第25类鞋。有效期至2016年1月20日。4、第3477203号“骆驼Luotuo及图”商标，核定使用商品为第25类服装、皮衣等。有效期至2015年4月6日。5、第231562号“骆驼牌及图”商标，核定使用商品为第25类塑料鞋。有效期至2015年8月29日。6、第3515856号“骆驼”商标，核定使用商品为第25类鞋等。有效期至2015年10月6日。7、第3655847号图形商标，核定使用商品为第25类鞋。有效期至2016年5月27日。
2011年6月21日，万金刚向商标评审委员会提出争议申请。2013年4月15日，商标评审委员会作出第10835号裁定，认定：
争议商标与万金刚于争议商标申请日前在第25类皮鞋等商品上申请注册的第101337号“骆驼牌及图”、第103368号“金驼牌及图”商标、第3596417号图形商标、第3477203号“骆驼Luotuo及图”商标、第231562号“骆驼牌及图”商标等多个引证商标在图形构成要素、设计主题及整体外观等方面均存在一定差别，二者即使在相同或类似商品上并存，消费者亦可以区分，应不致造成混淆或误认，故二者未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
由于争议商标与万金刚商标并不相同或近似，未构成对其商标的抄袭或摹仿，故争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。万金刚称争议商标的注册违反了诚实信用原则，依据《商标法》第四十一条所提撤销理由，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。万金刚所述争议商标的实际使用情况，因不属本案评审范畴，商标评审委员会不予评述。
商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
万金刚不服第10835号裁定提起行政诉讼。在一审诉讼中，万金刚向一审法院提交如下证据：1、谢作针在香港成立的“美国骆驼投资有限公司”登记资料及其在第25类商品上申请注册的一系列“骆驼及图形”商标资料；2、万金刚对谢作针将争议商标改变后使用在所生产的鞋商品上的侵权行为提起民事诉讼的相关判决。上述证据在评审程序中没有提交过。
上述事实，有第10835号裁定、争议商标档案、引证商标档案、万金刚在诉讼中提交的新证据，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，争议商标为图形商标，图形表现为一个人手牵骆驼的形象，与引证商标相比，在图形构成要素、表现事物、表现手法及整体外观等方面均存在一定差别，消费者可以将争议商标与引证商标相区分，而不致造成混淆或误认。第10835号裁定和一审判决认定争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不当。万金刚上诉主张争议商标与引证商标构成近似商标，无事实和法律依据，应当不予支持。
《商标法》第四十四条第（一）项规定，商标局对自行改变注册商标的行为，责令其限期改正或者撤销其注册商标。
《商标法》第四十四条第（一）项的实施主体是商标局而非商标评审委员会，且该条款并非商标授权确权案件的审理范围，故商标评审委员会对该理由不予审理，并无不当。万金刚上诉主张其在行政程序中依据《商标法》第四十四条的规定提出争议请求，第10835号裁定对此未予评述和审理，属于漏审，应当不予支持。
综上，第10835号裁定结论正确，一审判决予以维持并无不当。万金刚的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由万金刚负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由万金刚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月十日
书 记 员 郑皓泽