安徽省芜湖市镜湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0202民初3773号原告：杭琴，女，1982年1月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖。原告：岑建子，男，1980年3月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。两原告共同委托代理人：牛东南，安徽君宏律师事务所律师。两原告共同委托代理人：邓晓艳，安徽君宏律师事务所律师。被告：安徽中防投资有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区福达新村10幢12号商住楼，组织机构代码56636334-5。法定代表人：关金学，总经理。委托代理人：董芬，安徽银佳律师事务所律师。委托代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。第三人：中国光大银行股份有限公司芜湖分行，住所地安徽省芜湖市北京路2号，统一社会信用代码913402006989719834。法定代表人：朱彤，行长。委托代理人：王元强，安徽纬纶律师事务所律师。委托代理人：朱攀，该行工作人员。原告杭琴、岑建子诉被告安徽中防投资有限公司，第三人中国光大银行股份有限公司芜湖分行房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岑建子及其委托代理人牛东南，被告安徽中防投资有限公司（以下简称“中防公司”）的委托代理人董芬，第三人中国光大银行股份有限公司芜湖分行（以下简称“光大银行芜湖分行”）的委托代理人王元强、朱攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭琴、岑建子向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2、被告返还原告购房款首付款268972元、原告已归还第三人房款58916.61元、原告已归还第三人利息46275.86元、违约金69592.59元、办理他项权费用880元、律师代理费2000元（当庭撤回），合计446637.06元，以及在诉讼过程中原告继续归还第三人的本金及利息，并且要求被告以判决金额为基础，加倍给付迟延履行期间的债务利息；3、解除原告与第三人签订的《购房借款合同》，由被告归还剩余的借款本金及利息，原告不再承担还款义务；4、由被告承担本案诉讼费用，请求法院在本案结束后退还原告预交的诉讼费用，直接向被告收取诉讼费用。事实与理由：2013年4月2日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告开发建设的赭山印象AXXX商铺，总价款528972元，签订合同后原告支付首付款268972元，余款260000元，原告向光大银行芜湖分行贷款支付，第三人光大银行芜湖分行已将260000元贷款支付给被告中防公司。但被告中防公司未能在合同约定的2014年9月30日前交付房屋，原告多次催告，被告中防公司仍不能交房。2015年6月10日，原告向被告递交书面《解除合同通知书》，要求被告返还购房款和支付违约金。2015年5月1日，原、被告签订《补充协议》，约定逾期交房违约金由每日万分之二调整为每日万分之三，从2015年4月1日起计算，如2015年12月30日中防公司不具备交房条件，业主选择退房时，支付的违约金不予退还，同时还应承担5%违约金，但被告至今不能交房。被告中防公司辩称，同意解除合同，同意退还268972元购房款，同意退还原告已归还第三人房款58916.61元，违约金视为借款利息，已经支付了67708元，实际支付房款的5%的违约金我们也愿意支付。第三项诉请被告只承担担保责任，不承担还款责任，若法院判决解除了购房借款合同，我们愿意承担还款责任。第三人光大银行芜湖分行陈述，1、我们认为原告要求被告直接向我方归还借款本息无事实与法律依据，理由如下：(1)本案案由是房屋买卖合同，但是原告要求被告向第三人归还借款本息，属于借款合同，借款合同和房屋买卖合同是两个相互独立的主合同，并非主从合同关系；（2）根据最高院相关司法解释，合并审理的前提条件是银行作为第三人提出独立的诉请，或者在案外另行起诉，否则只应当审理房屋买卖合同纠纷，但是本案第三人并未提出独立的诉请，因此不符合合并审理条件。2、原告的诉请在性质上属于债务承担，依据合同法规定，债务承担必须得到债权人同意，但是本案如果债务承担将会导致债务人和保证人身份竞合，造成第三人保证担保消失，严重损害了第三人利益，因此第三人不同意债务承担。3、即使法院依据最高院司法解释，判决解除购房合同及借款合同，也无法判决被告直接向第三人返还借款本息，因为该解释明确规定，在解除购房合同和借款合同的前提下，开发商应向购房人和担保权人分别返还，但第三人不属于担保权人身份，本案涉案房屋只办理了预抵押登记，根据物权法定原则，预抵押不同于正式抵押，因此第三人不是抵押权人。4、原告依据司法解释将光大银行列为第三人，原告与第三人签订的是借款合同，依据的是合同法，我们认为合同法与商品房买卖合同司法解释相比属于上位法，上位法的效力高于司法解释，因此原告将光大银行列为第三人是不合适的。本院查明的事实与原告陈述的事实一致，另庭审查明：被告中防公司已经支付原告违约金67708元。本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均为有效合同，对双方具有合同约束力。被告同意解除《商品房买卖合同》,根据法律规定，合同解除后，被告应返还原告缴纳的全部购房款528972元（首付268972元、贷款260000元），现原告自愿主张被告部分返还购房款327888.61元（首付268972元、已还贷款本金58916.61元），系其对权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以支持。原、被告在《商品房买卖合同》及《补充协议》中对逾期交房违约责任及解除合同违约责任进行了明确约定，被告应按照约定的标准支付相应的违约金，原告依据合同和补充协议以部分购房款为基数分段计算违约金并自愿计算至2016年7月20日，符合双方真实意思表示及法律规定，对其主张本院予以支持，故现被告实际应付原告违约金具体数额为：1、327888.61元×2÷10000×181天（2014年10月1日-2015年3月31日为181天）＝11870元；2、327888.61元×3÷10000×476天（2015年4月1日-2016年7月20日为476天）＝46822元；3、327888.61元×5%＝16394元，三项合计75086元，扣减已付的67708元，为7378元。原告主张被告赔偿原告已归还第三人利息46275.86元，被告中防公司已支付原告逾期交房违约金，因此原告主张该利息属于重复主张，该部分诉请本院不予支持。原告主张被告赔偿办理他项权费用880元，没有法律及合同依据，该部分诉请本院不予支持。原告要求以法院判决金额为基数加倍给付迟延履行期间的债务利息及请求法院在本案结束后退还原告预交的诉讼费用，直接向被告收取诉讼费用的诉请，均为民事诉讼法的明确规定，无需个案诉请。根据《最高人民法院关于的解释》第二十五条的规定，担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房担保贷款合同纠纷合并审理。第三人光大银行芜湖分行在本案中未提出诉讼请求，也未另行诉讼，本案仅审理商品房买卖合同纠纷，原告的购房借款合同纠纷需另行解决，故对原告要求解除借款合同，并由被告返还原告尚欠第三人贷款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院的解释》第二十五条第一款规定，判决如下：一、解除原告杭琴、岑建子与被告安徽中防投资有限公司于2013年4月2日签订的《商品房买卖合同》；二、被告安徽中防投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭琴、岑建子部分购房款327888.61元、并支付违约金7378元，合计335266.61元；三、驳回原告杭琴、岑建子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4100元，由被告安徽中防投资有限公司负担（诉讼费原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。代理审判员 雷 潇二〇一六年十一月二日书 记 员 张如平附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第（三）项当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院的解释》第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房担保贷款合同纠纷合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。