湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1337号
上诉人（一审被告）：彭立新，男，1966年8月12日出生，汉族，湖南省岳阳县人，现住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：陈涌，湖南省嘉华律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：彭拥军，男，1970年8月10日出生，汉族，湖南省岳阳市岳阳楼区人，住岳阳市岳阳楼区。
上诉人彭立新因与被上诉人彭拥军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭立新的委托诉讼代理人陈涌、被上诉人彭拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭立新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭拥军全部诉讼请求；由彭拥军承担本案诉讼费。事实与理由：1、彭拥军在作业时不听上诉人的安全提示和劝阻，盲目自信，私下解开已系好的安全绳索，违反操作规程与基本安全常识，存在重大过错，应自行承担责任,一审判决由上诉人承担60%的责任明显错误。2、彭拥军两次自行委托鉴定机构作出的鉴定报告，两份鉴定的均建议误工休息时间为180天。彭拥军的伤情并不严重，仅为十级伤残，且彭拥军2012年从医院出来后在家休息不久就外出做事。一审过程中，上诉人向一审法院提出重新鉴定申请，其中包括对彭拥军的休息时间进行鉴定，但重新鉴定意见书没有关于休息时间的事项，一审判决认定彭拥军的误工费计算至2014年9月15日第三次鉴定的定残日前一天，明显与事实不符。3、2013年11月上诉人与彭拥军就赔偿事宜达成一致，上诉人已经支付彭拥军补偿款。彭拥军于2015年5月份向法院起诉时，已经超过规定的1年的诉讼时效。
彭拥军辩称：进行作业时答辩人一直系着安全绳，后来拆除第二块广告牌时系安全绳不便操作，经过彭立新的同意，才解开的安全绳，答辩人自身不存在过错。答辩人受伤是2012年，误工时间应该计算到定残日前一天，一审法院认定误工时间为971天并无错误。2015年答辩人才把脚上的钢板取出，一审起诉并未超出诉讼时效。
彭拥军向一审法院起诉请求：判令彭立新赔偿被上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、被扶养养人生活费、精神抚慰金、法医鉴定费、取内固定医药费共计268980元，并由彭立新承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：彭拥军与彭立新系堂兄弟关系，彭拥军平时从事水电安装工作。彭立新在承接位于巴陵中路旁佘家垅下坡门面的水电安装及拆除一处房屋上广告牌的业务之后，于2012年1月13日通知彭拥军，将上述门面的水电安装施工项目交给彭拥军负责实施，双方口头约定200元/天计算劳务报酬。2012年1月18日晚，因需拆除房屋上的广告牌，彭立新通知彭拥军，并请来吊车和另外三个帮工与彭拥军一同进行作业，在施工前，彭立新提供了施工所要用的安全绳，并嘱咐彭拥军系好安全绳之后再进行作业。在拆除第二块广告牌时，彭拥军以系安全绳不方便操作为由，自行解开了安全绳。当拆至最后一块广告牌时，彭拥军在作业时因失去重心坠地受伤。彭拥军受伤后被立即送往岳阳市二人民医院住院治疗，入院诊断为：1、闭合性胸外伤：1）右侧多发性肋骨骨折、2）右侧血气胸、3）双肺挫伤；2、右肾破裂并包膜下积血；3、骨盆骨折？4、全身多处软组织挫裂伤。入院后完善相关检查，治疗上予止血，止痛，维持水电解质平衡及对症支持治疗，并请相关科室会诊，入院后送ICU治疗，积极完善相关术前准备备，病情稳定后，于2012年1月21日主因“右侧上极肾脏挫裂伤并包膜下血肿”转入相关科室，予绝对卧床，止血等对症支持治疗，同时完善术前准备，于2012年2月2日在全麻下行左跟骨粉碎性骨折开放复位内固定术，术后给予抗感染、消肿、扩血管伤口换药等对症及支持治疗。于2012年3月10日出院，共计住院治疗52天，出院医嘱为：1、回当地医院继续治疗；2、半月后骨科，胸外科复诊；3、半月后我科复诊，不适随诊。住院期间的门诊费969元、住院医药费62691.73元，共计63660.73元由彭立新支付。出院之后，彭拥军用医院开具的医疗费发票，向社会医疗保险机构报销了5000元。2014年9月15日，岳阳市金盾司法鉴定所经彭拥军委托，对其伤情作出了《伤情鉴定意见书》，鉴定结论为：彭拥军的损伤构成一个九级伤残、四个十级伤残。医疗建议为：1、相关检查及治疗费请凭前段正规票据审定；2、自受伤之日起全休180天（其中包括取内固定休息时间）；3、适时取除内固定，预计费用6000元整。彭拥军支付鉴定费1000元。诉讼中，彭立新对彭拥军的伤残等级申新重新鉴定，依法委托了岳阳市平安司法鉴定所对上述委托事项进行重新鉴定。该司法鉴定所于2015年7月13日作出了《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：彭拥军外伤致左跟骨粉碎性骨折，行手术治疗后，遗留左足弓结构破坏，评定为十级伤残。彭立新支付了鉴定费1500元。经庭审质证，双方对重新鉴定意见均不持异议。2015年3月18日，因彭拥军骨折愈合须取内固定需要，入住岳阳康达骨伤医院行取除内固定术，入院诊为：1、左足跟骨骨折术后。入院后完善相关检查，于2015年3月19日在腰麻下行左足跟骨骨折术后内固定取出术，××、消肿、镇痛及对症治疗。于2015年3月25日出院，共计住院治疗8天，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、回当地医院继续治疗，伤口隔日换药，伤口正常愈合后约术后14天间断拆线；3、卧床休息至少3个月，3月内禁止下地活，3月后扶双拐保护双下肢适当行走，防止受伤再次骨折；4、行患肢功能锻炼；5、定期复查X片（1、3、6月）；6、不适随诊。住院医药费4949.21元，由医疗合作社意外伤害基金支付2589.01元、彭拥军自行支付2360.2元。另查明，1、彭拥军儿子彭子锐（1997年4月17日出生，已年满18周岁，不应计算被抚养人生活费）、女儿彭景（2007年10月21日出生，被抚养年限为10年）随彭拥军居住于岳阳市岳阳楼区北港社区；2、彭拥军父亲彭荣辉（1943年7月3日出生，被扶养年限为8年）、母亲高玉会（1947年8月11日出生，被扶养年限为12年）居住于岳阳县甘田乡横铺村土塘村民组；3、2013年彭立新替彭拥军偿还其向陆立新的借款15000元，另支付彭拥军现金5000元，彭拥军认可上述两项费用20000元。一审法院认为，彭立新雇请彭拥军在巴陵中路旁的佘家垅下坡门面施工水电安装及拆除门面上的广告牌，并支付报酬，双方之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”彭立新指示彭拥军从事夜间高空作业，仅提供一根安全绳，不足以保证作业时的安全保障，且其雇佣的其他三名帮工也没有完全履行辅助义务，在彭拥军私自解开安全绳索之后并未及时提醒和制止彭拥军的施工。彭拥军在切割广告牌过程中，私自解开安全绳索，也具有重大过失。鉴于彭拥军、彭立新双方的过失均为导致彭拥军摔伤这一损害后果发生的原因，因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，酌情认定彭立军承担赔偿的责任比例为60%，彭拥军自负责任比例为40%。彭立新答辩状中所主张的借给彭拥军的各项借款问题，其所陈述的彭拥军于2010年和2012年的借款均与本案没有关联，且也并未提交相应的证据证明，故对上述借款不予审理。彭拥军在诉讼中自认彭立新于2013年为其偿还借款等共计20000元，予以认定。彭拥军用彭立新已实际支付的医疗费用票据在社会医疗保险部门报销的5000元，根据损失填补原则，可认定其已获得5000元的赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相应规定，彭拥军可获得赔偿的范围和标准如下：1、医疗费，凭医疗机构出具的医疗费用票据并结合病历进行确定。彭拥军在岳阳市二人民医院的医疗费用63660.73元，在岳阳康达骨伤医院的医疗费用2360.20元，共计66020.93元。2、住院伙食补助，按60元/天的标准和住院时间计算。彭拥军主张2000元，一审法院认可。3、营养费，参照医疗机构“加强营养”的医嘱，本院酌情认定1500元。4、误工费，根据彭拥军的误工时间和收入状况确定。彭拥军误工时间自受伤之日起计算至定残前一日，共计971天。其收入标准可参照上年度居民服务业平均收入标准（40520元/年）计算，即107794.30元（40520元/年÷365天×971天=107794.30元）。5、护理费，按上年度居民服务业平均工资标准（40520元/年）和实际住院时间计算。即6660.82元（40520元/年÷365天×60天=6660.82元）。6、交通费，按4元/天的标准和实际住院时间计算。即240元（4元/天×60天=240元）。7、残疾赔偿金，按上年度城镇居民人均可支配收入标准（26570元/年）和伤残等级计算20年。即53140元（26570元/年×20年×10%=53140元）。8、精神损害抚慰金，酌情认定5000元。9、被扶养人生活费，按照上年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均生活消费支出标准以及扶养年限和伤残等级计算。（1）彭景：9167.50元（18335元/年×10年×10%÷2＝9167.50元）；（2）彭荣辉和高玉会：18050元[9025元/年×（8年+12年）×10%＝18050元]，合计27217.5元。10、重新鉴定费1500元，一审予以认可。上述1-10项共计271073.55元，应由彭立新按赔偿责任比例赔偿60%，即162644.13元，彭立新已经支付的医疗费66020.93元、鉴定费1500元和为彭拥军偿还借款等20000元，以及彭拥军在社会医疗保险部门报销的5000元共计92520.93元，可予扣减。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决:一、由彭立新赔偿彭拥军医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费各项损失共计162644.13元，扣减其已经支付的92520.93元，应还赔偿70123.20元。二、驳回彭拥军的其他诉讼请求。一审案件受理费5334元，由彭拥军负担2100元，由彭立新负担3234元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：彭立新提交的彭拥军向一审法院的起诉书和岳金盾司法鉴定所【2012】法临鉴字第963号鉴定意见书，予证明彭拥军的误工时间应该是180天，本院认为该组证据具有合法性、真实性，但不具有关联性,达不到彭拥军的证明目的。一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，彭拥军在从事雇佣劳务活动中受伤，彭立新作为接受劳务一方应根据过错承担相应的赔偿责任。彭立新作为接受劳务一方，未对工作人员进行必要的安全培训，提供相应的充分的安全保护措施（未设置安全防护网），其对彭立新受伤的后果，未承担赔偿责任。彭拥军作为完全民事行为能力人，对在工作过程中存在的潜在危险未尽到足够的注意义务，存在一定过错；考虑双方的法律关系及过错程度，一审法院酌定彭拥军对其自身损害承担40%的责任，彭立新承担60%的责任，并无不当。2012年1月18日彭拥军摔伤，直至2015年3月18日因彭拥军骨折愈合须取内固定需要，入住岳阳康达骨伤医院取除内固定术并于2015年3月25日出院。彭拥军向一审法院起诉时间为2015年5月4日，并未超过诉讼时效。
关于彭拥军误工时间计算的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干司法解释》第20条第2款规定，误工时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，该外所指的定残之日应是被法院确认的即有法律效力的伤残鉴定即2014年9月15日岳阳市金盾司法鉴定所作出的《伤情鉴定意见书》结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，故应以第二次伤残鉴定结论作出来的时间来确定误工费的数额,且彭拥军在2015年3月18日才进行了取除内固手术，并在岳阳康达骨伤医院住院八天。综合彭拥军身体损伤达8处，一个九级伤残，4个十个伤残的实际情况，一审法院认定彭拥军误工时间为971天并无不当。
终上所述，彭立新的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1553元，由彭立新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 汪山钧