陕西省黄陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0632刑初29号
公诉机关陕西省黄陵县人民检察院。
被告人於某某，男，因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，于2015年8月28日被陕西省黄陵县公安局取保候审，同年11月26日被黄陵县人民检察院取保候审，2016年4月27日经本院决定被依法逮捕，现羁押于黄陵县看守所。
辩护人张涵，陕西桥山律师事务所律师。
被告人甘某某，男，因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，于2015年8月28日被陕西省黄陵县公安局取保候审，同年11月25日被黄陵县人民检察院取保候审，2016年4月27日经本院决定被依法逮捕，现羁押于黄陵县看守所。
辩护人田延莉，陕西桥山律师事务所律师。
陕西省黄陵县人民检察院以黄陵公诉刑诉（2016）20号起诉书指控被告人於某某、甘某某生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2016年4月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，陕西省黄陵县人民检察院指派代检察员郑文娟出庭支持了公诉，被告人於某某及其辩护人张涵、被告人甘某某及其辩护人甘某某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
陕西省黄陵县人民检察院指控：2014年11月14日，被告人於某某承包了黄陵县客都购物广场的面包房，并雇用被告人甘某某负责日常的生产销售工作，面包房所需的生产原料均由於某某负责采购。2015年5月初，该面包房所使用的“早苗牌”泡打粉使用完后，於某某分两次从新城区聚益食品添加剂供应站共购买“剑石牌”香甜泡打粉5.1kg，交予甘某某用于制作海绵蛋糕，并在客都购物广场向散客销售。2015年5月28日，黄陵县城区（街道办）食品药品监督管理所在对该面包房进行检查时，现场扣押了半小袋约30g“剑石牌”香甜泡打粉，并查封了在售的海绵蛋糕。2015年5月29日，甘某某在於某某的授意下，将剩余的“剑石牌”香甜泡打粉扔至客都购物广场门前的沮河内。经检验，扣押的“剑石牌”香甜泡打粉中含有铝，含量为4.2%，查封的海绵蛋糕中铝的残留量为194.2mg／kg，高于铝残留量应≤100mg／kg的食品安全标准要求。
以上犯罪事实检察机关向本院提交了相应的证据证实，被告人於某某、甘某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，提请依法惩处。
被告人於某某、甘某某对检察机关指控的犯罪事实均供认不讳，当庭各提交悔过书一份。
被告人於某某的辩护人辩称，对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，鉴于被告人於某某系自首、主观恶性相对较小、造成的实际社会危害后果小且属于初犯、偶犯，建议对其判处三个月以下拘役。
被告人甘某某的辩护人辩称，对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，鉴于被告人甘某某系自首、从犯、主观恶性较小、非法所得较少、社会危害相对较小、案发前表现较好且家庭情况较为困难，建议法庭对其判处三个月拘役并宣告缓刑。
经审理查明：2014年11月14日，被告人於某某承包了黄陵县客都购物广场的面包房，并雇用被告人甘某某负责日常的生产销售工作，面包房所需的生产原料均由於某某负责采购。2015年5月初，该面包房所使用的“早苗牌”泡打粉使用完后，因该泡打粉断货，为了不影响面包房的生产经营，被告人於某某分两次从西安市新城区聚益食品添加剂供应站共购买“剑石牌”香甜泡打粉5.1kg，交予甘某某用于制作海绵蛋糕，被告人甘某某明知该泡打粉配料中包含硫酸铝钾，仍听从於某某的安排在制作海绵蛋糕过程中添加，并将该海绵蛋糕在客都购物广场向散客销售。期间，被告人甘某某共使用约160克“剑石牌”香甜泡打粉，制作了约16斤海绵蛋糕，每斤海绵蛋糕售价为13.8元。2015年5月28日，黄陵县城区（街道办）食品药品监督管理所在对该面包房进行检查时，现场扣押了半小袋约30g“剑石牌”香甜泡打粉，并查封了在售的海绵蛋糕。2015年5月29日，被告人甘某某在於某某的授意下，将剩余的“剑石牌”香甜泡打粉扔至客都购物广场门前的沮河内。经检验，扣押的“剑石牌”香甜泡打粉中含有铝，含量为4.2%，查封的海绵蛋糕中铝的残留量为194.2mg／kg。
又查明，《食品添加剂使用标准（GB2760-2011）》规定，小麦粉及其制品中铝的残留量应≤100mg／kg（干样品，以A1计量），另据《国家卫生和计划生育委员会、工业和信息化部、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局、国家粮食局》2014年第8号公告规定，自2014年7月1日起，小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵。2015年4月份，黄陵县城区（街道办）食品药品监督管理所对辖区内生产加工小作坊进行专项检查时，该所执法人员张龙、段延芹口头告知被告人甘某某不得使用铝含量超过《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》内要求的食品添加剂。
案发后，2015年8月26日，黄陵县公安局侦查人员通过电话告知被告人於某某、甘某某接受审查，后二被告人于当日主动到侦查机关接受审查。本案在审理过程中，被告人於某某主动退缴犯罪所得220.8元。
认定上述事实的证据有：
1、黄陵县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、黄陵县公安局受案登记表、立案决定书，证明黄陵县食品药品监督管理局在抽检工作中发现黄陵县客都超市面包房的海绵面包铝含量超标，遂于2015年6月29日将案件线索移交至黄陵县公安局，该局经初查于同年8月26日对本案立案侦查。
2、黄陵县城区（街道办）食品药品监督管理所移送案件清单、现场检查笔录、扣押决定书及清单、查封决定书及清单、质量监督检验抽样表，证明该所于2015年5月28日对客都购物广场进行检查时在面包房操作间发现香甜泡打粉半袋约30克，在面包、蛋糕销售区发现海绵蛋糕15块，该所随即对泡打粉予以扣押，对海绵面包予以抽样并查封。
3、陕西科仪阳光检测技术服务有限公司检测报告二份及检测资质，证明经检验，香甜泡打粉中含有铝，含量为4.2%，送检的海绵面包中铝的残留量为194.2mg／kg，高于铝残留量应≤100mg／kg的食品安全标准要求。
4、黄陵县公安局现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场位于黄陵县黄花小区佳宏商贸城客都超市内，中心现场位于超市二楼西北角。
5、证人证言
（1）马某某（聚益化工供应站员工）证言，证明黄陵县客都超市面包房使用的剑石牌香甜泡打粉是於某某从聚益化工供应站。其分两次给於某某出售了2大袋（50小袋）2小袋含铝泡打粉，每小袋50克，第一次的2小袋没有收钱，第二次的2大袋收了36元钱。其在出售之前明确告知於某某该泡打粉含铝，不能在蛋糕中使用。
（2）王某某（面包房员工）证言，证明其在客都超市面包房制作蛋糕，於某某是面包房老板，甘某某负责日常管理。其在制作海绵蛋糕时添加泡打粉，一次添加5至30克，面包房之前用的是早苗牌泡打粉，2015年5月15日开始，因早苗牌泡打粉用完了，其遂与甘某某在制作海绵蛋糕过程中使用香甜泡打粉，共添加了4次约160克泡打粉，制作了十多斤海绵蛋糕用于销售给散客，每斤售价13.8元。
（3）吕某某（甘某某妻子，面包房员工）证言，证明其从2014年6月1日开始在客都超市面包房工作，面包房之前用的是早苗牌灌装泡打粉，泡打粉是给海绵蛋糕里添加的。2015年5月份，泡打粉用完后，其给於某某打电话报货，於某某通过物流发回2小袋香甜泡打粉。直到2015年5月28日药监局和公安机关联合检查时面包房用的都是这个泡打粉，检查后其打电话将检查和抽样情况告知了於某某。5月29日中午，其看见甘某某拿着一个黑色塑料袋从超市出去了，不知道里面是什么东西。
（4）潘某某（客都超市法定代表人）证言，证明2014年10月14日，其与於某某签订联营合同，由於某某经营客都超市面包房，合同期限至2015年10月18日，於某某雇佣甘某某生产加工面包。2015年7月份其才知道蛋糕房使用的泡打粉铝含量超标。
（5）蔡某某（客都超市面包房员工）证言，证明其从2015年正月开始在客都超市面包房打工，主要负责柜台销售工作，甘某某负责全盘工作，她不知道面包里添加了什么东西。
6、黄陵县客都购物广场营业执照、食品流通许可证、税务登记证、联营合同书，证明黄陵县客都购物广场的经营资质，於某某于2014年11月14日承包了面包专柜。
7、黄陵县食品药品监督管理局调查笔录、客都超市食品进货台账、购货单，证明黄陵县食品药品监督管理局执法人员在客都超市面包房检查时发现的香甜泡打粉有进货票据，其中2015年5月10日，聚益食品添加剂供应站向客都超市面包房出售泡打粉2袋，单价18元；5月27日，客都超市面包房从西安聚益食品添加剂供应站购进泡打粉2袋，每袋50克，单价1.5元。
8、指认照片，证明被告人甘某某对丢弃“剑石牌”香甜泡打粉的地点即客都购物广场门前沮河进行了指认。
9、黄陵县客都购物广场供应商销售汇总，证明客都购物广场2014年7月22日至2015年7月21日的面包销售收入为223213.85元。
10、黄陵县城区（街道办）食品药品监督管理所书证，证明该所于2015年4月份对辖区内生产加工小作坊进行专项检查时，进店宣传了关于食品添加剂的使用规范要求，该所执法人员张龙、段延芹口头告知客都面包房负责人甘某某不得使用铝含量超过《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》内要求的食品添加剂。
11、五部门（国家卫生和计划生育委员会、工业和信息化部、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局、国家粮食局）公告，证明公告规定自2014年7月1日起，小麦粉及其制品（除油炸食品、面糊、裹粉、煎炸粉外）生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵。
12、聚益食品添加剂供应站营业执照、食品流通许可证、税务登记证，证明该供应站的经营资质。
13、黄陵县公安局书证4份，证明
（1）隆坊镇隆源蛋糕店负责人余延玲另案处理。
（2）经多方侦查、走访，未发现因食用客都超市面包房使用剑石牌香甜泡打粉制作的海绵面包而发生人员伤亡的情况。
（3）於某某、甘某某系2015年8月26日被侦查机关口头传唤到案。
（4）证明被告人於某某、甘某某的户籍情况及侦查中未发现二被告人有其他违法犯罪经历。
14、香甜泡打粉照片二张，证明该泡打粉外包装载明其配料、适用范围及使用量。
15、中国居民膳食铝暴露风险评估，证明过量摄入铝对人体健康的危害。
16、被告人供述、
（1）於某某供述，证明2014年6月份，其在客都超市承包了面包房，2014年11月14日，其与客都超市法人潘某某签订了一年的合同，面包房使用的资质和手续都是客都超市的。面包房共有五个人，其负责全盘工作以及面包蛋糕原料、添加剂的采购工作，甘某某负责经营和制作。
2015年5月初，甘某某给其打电话说制作蛋糕的泡打粉用完了，其联系先聚益食品添加剂供应站购买时，因没有之前购买的早苗泡打粉，其遂让聚益给客都超市面包房发了2袋剑石牌香甜泡打粉，每袋50克。收货后其接到甘某某电话说和以前的泡打粉不一样，其告知甘某某先用着。5月10日左右，其再次将从聚益食品添加剂供应站购买的2大袋剑石牌香甜泡打粉交给甘某某用于制作蛋糕，每大袋装50小袋，每小袋50克。
剑石牌香甜泡打粉笔早苗牌泡打粉价格便宜，且外包装没有铝含量符合国家标准的字样。
2015年5月28日左右，甘某某在电话中告知他面包房被检查，剑石牌香甜泡打粉被查出，其遂指示甘某某将剩下的泡打粉都扔掉，只承认有2小袋。从2015年5月份开始使用剑石牌香甜泡打粉制作的蛋糕有50斤左右，获利700余元。
其在审查起诉阶段供述称其从聚益食品添加剂供应站购买剑石牌泡打粉时，销售员和马某某均明确告知其食药局通知该泡打粉不能用于制作蛋糕。
（2）甘某某供述，证明2014年5月份，其与妻子来到黄陵客都超市给於某某的面包房打工，其负责日常管理和生产，於某某负责采购包括泡打粉在内的原料以及与超市结账。
2015年5月初，因面包房的泡打粉用完了，其电话告知於某某后，於某某通过物流发回2小袋剑石牌香甜泡打粉，其收到后发现和以前使用的泡打粉不一样，且背面写着含有硫酸铝钾，外包装上没有铝含量符合国家标准的字样，其将上述情况电话告知於某某后，於某某说没事，让其先用。其遂与王某某一起使用该泡打粉制作蛋糕。总共做了十余斤蛋糕并在超市向散客销售。2015年5月10日，於某某将两袋剑石牌香甜泡打粉送到面包房，每袋里有50小袋，每小袋50克。其后继续使用该泡打粉制作蛋糕。
2015年5月28日，黄陵县食药监管局和公安局对面包房进行抽检时扣押了半小袋剑石牌香甜泡打粉。后其打电话将情况告知於某某，於某某让其将剩余泡打粉扔掉。2015年5月29日中午，其将剩下的泡打粉装在一个黑色塑料袋里，扔到客都超市门口的沮河里。
剑石牌香甜泡打粉比早苗牌泡打粉便宜，且外包装后边写着含有硫酸铝钾，其知道国家明令禁止食品添加剂中含有硫酸铝钾。2015年三四月份，黄陵县食药监管局的一个女执法人员告知其食品添加剂中含有铝或者没有标明铝含量符合国家标准就不能使用。
审查起诉阶段供述：甘某某第一次收到泡打粉后，他给於某某打电话说了发现的问题，於某某说他联系过厂家，泡打粉、蛋、糖、水、油经过高温后就检测不出铝的成分，用的人很多，让他先用。
以上证据经当庭举证、质证，二被告人及辩护人均无异议，符合证据的客观性、合法性和关联性且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人於某某、甘某某违反国家相关法律法规，在蛋糕的生产过程中超量添加含有硫酸铝钾的泡打粉，并将铝残留量超标的海绵蛋糕向社会公众进行销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，检察机关指控二被告人犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪事实成立。被告人於某某、甘某某属共同犯罪，其中，被告人於某某系面包房的承包经营人，对面包房的生产经营负有管理职责，且其为蛋糕制作采购含铝泡打粉；被告人甘某某在制作海绵蛋糕时超量添加含铝泡打粉，二被告人的共同行为导致向公众出售的海绵蛋糕中铝含量超标，故二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，对其按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人甘某某所起作用相对较小。辩护人辩称二被告人的行为构成自动投案，公诉人认为不构成，经查，二被告人均系在公安机关给其以打电话方式进行口头传唤后主动到公安机关接受审查，应属犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，其行为构成自动投案。二被告人犯罪后自动投案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节；二被告人的犯罪行为持续时间较短、获利较少，被告人於某某在审理过程中能够退缴犯罪所得，又具有酌定从轻处罚情节，基于以上情节，对二被告人依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第四十二条、第四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人於某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十七日起至二○一六年八月二十六日止）（罚金自判决生效之日十日内缴纳）。
二、被告人甘某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，并处罚金一千五百元（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十七日起至二○一六年七月二十六日止）（罚金自判决生效之日十日内缴纳）。
三、涉案赃款220.8元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 惠延军
审 判 员 杨李静
人民陪审员 白 云
二〇一六年五月十九日
书 记 员 任莉莉
附：相关法律法规
1、《中华人民共和国刑法》第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2.《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3.《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
6、《中华人民共和国刑法》第四十三条被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。
7、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
8、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
9、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
11、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。