广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法刑重字第16号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人陈延锋，男，汉族，专科文化。因本案于2011年9月29日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，次日被取保候审，2012年9月11日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王建中、隋廷印，均系广东建鹏律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公二刑诉（2013）530号起诉书指控被告人陈延锋犯诈骗罪，于2013年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月22日、2014年3月31日两次公开开庭审理了本案，并于2014年5月21日对本案作出判决。被告人陈延锋不服判决，提起上诉，后深圳市中级人民法院将本案发回重审。我院依法重新组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员苏佩钦出庭支持公诉。被害人孙哲哲、张德润，被告人陈延锋及其辩护人王建中、隋廷印均到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：自2003年底开始，被告人陈延锋虚构其投资股票非常成功的事实，以高息作为诱饵，以借钱投资股票为由，骗取他人的钱款，然后仅支付小部分利息或者本金，诈骗金额共计人民币700.6万元，港币2万元。具体犯罪事实如下：
一、自2003年至2005年1月，被告人陈延锋先后骗取了被害人叶某人民币302万元、港币2万元。
二、自2004年初至2004年7月2日，被告人陈延锋骗取了被害人孙某乙人民币60万元。后陈延锋先后支付了利息人民币9.9万元。
三、2004年5月至2004年8月期间，被告人陈延锋骗取了被害人刘某甲人民币150万元。后陈某先后支付了利息人民币40万元。
四、2004年7月2日，被告人陈延锋骗取了被害人孙某甲人民币5万元；同年12月至2005年1月，陈延锋又以高息为诱饵分三次骗取孙某甲人民币20万元。后陈延锋先后支付了利息人民币3万元。
五、2004年7月至9月，被告人陈延锋三次共骗取被害人张某甲人民币25万元。后陈延锋先后支付了利息人民币7.5万元。
六、2004年8月31日，被告人陈延锋在本市罗湖区晶都酒店骗取被害人刘某丙人民币10万元；同年10月，陈延锋再次骗取刘某丙人民币5万元。后陈延锋先后支付了利息人民币12万元。
七、2005年3月，被告人陈延锋分三次共骗取了被害人张某乙人民币196万元。其中3月5日，被告人陈延锋在本市罗湖区招商银行春风路支行骗取张某乙人民币89万元，3月15日，陈延锋在本市福田区翠堤湾30栋楼下骗取张某乙人民币61万元，3月21日，陈延锋在福田区上步小学附近骗取张某乙人民币46万元。
2011年9月29日，被告人陈延锋自动到深圳市公安局罗湖分局投案，当日该局将陈延锋移交深圳市公安局福田分局处理。
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据，并据此认为被告人陈延锋的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人陈延锋辩称其行为只构成非法吸收公众存款罪，其没有虚构事实、隐瞒真相：1、其是因为投资股票或做其他投资而向被害人借钱，借款时并未与被害人约定用途；2、其归还了孙某乙29.9万元；3、其已归还刘某甲68万元；4、其实际向孙某甲借款20万元，其中有10万元是请吃饭的费用，已归还10万元；5、其向张某甲实际借款为20万元，另5万元是利息，其已归还12.5万元；6、其向刘某丙实际借款是12万元，已全部归还；7、其有明确告诉张某乙借款是用于还债，其实际取得张某乙借款136万元，用于支付其他债权人的本息，其归还了5万元现金，用家具折抵了10万元；8、2005年其还在用别人的账户炒股，借被害人的钱有部分偿还了帮别人操盘的利息；9、其向被害人借款的实际金额约为640万元，案发前已归还490万元。
其辩护人提出：被告人陈延锋的行为构成非法吸收公众存款罪。1、被告人没有隐瞒个人的真实身份和姓名，非法占有他人财物的主观故意不明显，主观恶性不大；2、被告人主动到公安机关投案，如实供述罪行，有自首情节；3、受害人为了追求高额利息而借款给被告人，在本案中有一定过错；4、被告人主观恶性较小，有悔罪表现，社会危害性不大。综上，请求法庭对被告人陈延锋从轻处罚。
经审理查明：自2003年3月至2004年下半年，被告人陈延锋以借钱投资股票为由，先后多次向叶某、孙某乙、刘某甲、孙某甲、张某甲、刘某丙等人借款共计人民币数百万元，期间陆续归还部分本息。自2004年开始，因股市行情不好，被告人陈延锋投资股票出现大面积亏损，其遂于2004年6月底停止操作股票，并于2004年8、9月份，以暗股的形式向张某丙生支付人民币150万元投资河源市恒辉土石开采有限公司的开矿采选项目，该项目也于2005年年初全部亏损。2005年1月底至3月，被告人陈延锋在其没有实际操作股票、采矿项目亦在亏损且身负巨额债务的情况下，虚构其投资股票非常成功的事实，以高息作为诱饵，以借钱投资股票或其他项目为由，分别骗取被害人叶某人民币60万元和被害人张某乙人民币146万元，并很快不再与被害人联系逃匿，至今未归还两被害人任何本息。
2011年9月29日，被告人陈延锋自动到深圳市公安局罗湖分局投案，当日该局将陈延锋移交深圳市公安局福田分局处理。被告人陈延锋到案后，其家属代其退赃人民币120万元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人陈延锋的身份材料、暂扣款进账单、河源市恒辉土石开采有限公司注册登记资料、涉案银行账户开户资料及交易记录、陈延锋股票账户交易记录、中信证券湖贝路营业部出具的证明、陈延锋手机通话记录、到案经过、借条、汇款凭单等书证；2、证人张某丁、杨某、孙某乙、刘某甲、孙某甲、张某甲、刘某丙的证言；3、被害人叶某、张某乙的陈述；4、被告人陈延锋的供述和辩解；5、深圳市司法会计鉴定中心报告书。证据确实、充分，已经形成了完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。
针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性问题：被告人陈延锋向各债权人借款的时间可分为三个阶段。
第一阶段为2004年8月12日之前，根据被告人陈延锋在中信证券深圳深南中路营业部的股票账户交易记录，其于2004年6月30日最后一次进行股票操作（卖出股票），后两次向该证券账户存入现金，2004年8月12日从该证券账户内最后取出现金。即被告人陈延锋在2004年8月12日之前还有操作股票的可能性。在此期间，其虽对自己的炒股规模、盈利能力做夸大陈述，宣称自己股本资金上千万、炒股稳赚不赔，以投资炒股为名向各债权人借款，但当时证券交易已进入中国普通百姓生活多年，各级政府、媒体及证券投资机构对股票投资风险的提示亦随处可见，各债权人作为具有一定社会生活经验、心智成熟的成年人，应当清楚股票市场风险与利益并存的关系，其等在明知股票风险的情况下仍同意借款给被告人陈延锋炒股，应对被告人陈延锋炒股亏损无法偿还借款的可能性有所预见，而被告人陈延锋在此期间确实将所借款项用于炒股，并未虚构事实，故对其在2004年8月12日前的借款行为不应认定为诈骗。
第二阶段为2004年8月12日-2004年年底，此时被告人陈延锋虽已不再操作股票，却仍以炒股为名向各债权人借款，但其将其中150万元借款投资于河源市恒辉土石开采有限公司的开矿采选项目，其虽向债权人虚构了借款用途，但因该投资可能产生收益，不排除被告人在投资盈利后向债权人还本付息的可能性，故被告人在此期间的借款行为不具有非法占有的目的，不应认定为诈骗。
综上，被告人陈延锋在上述两个时间段内向叶某、孙某乙、刘某甲、孙某甲、张某甲、刘某丙借款的行为属于普通经济纠纷，不属于诈骗。被告人陈延锋及其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。
第三阶段为2005年年初之后，此时被告人陈延锋已经没有实际进行股票操作（被告人陈延锋辩称此时其仍有使用他人账户操作股票，但却无法提供具体账户名称，且其不可能也无必要将个人资金投入他人账户炒股，其辩解本院不予采信），矿产投资亦在亏损，而其每月仍需向各债权人支付高额利息，在连债权人的利息都只能通过“拆东墙补西墙”的方式到处筹借，根本没有还款能力的情况下，被告人陈延锋仍对自己的炒股规模、盈利能力做夸大陈述，隐瞒自己炒股亏损、背负巨额债务的事实，继续以炒股或投资为名向被害人张某乙和叶某借款，将借款用于偿还个人债务，后又中断与被害人之间的联系逃匿，其对上述借款具有明显的非法占有目的，应认定为诈骗罪。上述事实，有被告人陈延锋在侦查阶段的供述，被害人张某乙、叶某的陈述及证人孙某甲在侦查阶段的证言予以证实，足以认定，至于孙某甲在本次庭审当中改口称陈延锋并未称借款用于炒股与其之前的证言及被害人陈述不符，且其证言反复多变，随意性较大，对其本次庭审中的证言本院不予采信，相比之下，其侦查阶段的证言距离案发时间短、更具体、明确，可信度较高，本院予以采信。被告人陈延锋辩称其未向张某乙谎称投资股票，而是找张某乙借钱还债的辩解意见，不仅与张某乙、孙某甲的陈述矛盾，且张某乙系孙某甲介绍认识陈延锋的，二人并无深交，张某乙不可能明知陈延锋无偿还能力还出借巨额资金用于陈延锋归还个人其他债务，其辩解明显与常理不符，不足采信。
二、关于本案诈骗数额的认定：
1、被告人陈延锋在2005年1月27日以投资为名骗取叶某“借款”人民币60万元的事实，双方对此金额均无异议，且有相关借条佐证，足以认定。
2、虽然张某乙、孙某甲陈述陈延锋收取张某乙投资股票“借款”人民币196万元，但二人多次陈述的“借款”金额、次数、地点、方式均不一致，无法相互印证，可信度较低。而陈延锋在本案重审之前一直供述向张某乙“借款”人民币146万元，结合张某乙陈述的陈延锋欠其50万元利息而重新写了一张金额为196万元的借条来看，根据有利于被告人原则，本院认定“借款”金额为146万元。张某乙搬走陈延锋家具、电器折抵欠款的事实双方均予认可，本院予以确认，但金额无法认定。而陈延锋辩称的已向张某乙还款5万元的辩解意见，无其他证据佐证，本院不予采信。被告人陈延锋辩称其实际取得的借款为136万元与其之前稳定的供述及本案其他证据不符，本院不予采信。
综上，被告人陈延锋的诈骗金额应认定为206万元。
综上，本院认为，被告人陈延锋无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈延锋案发后主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，虽对行为性质有所辩解，不影响自首的认定，依法可减轻处罚。被告人陈延锋的家属代其退还部分赃款，一定程度上弥补了被害人的损失，对被告人可酌情从轻处罚。综合本案被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈延锋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前已羁押2天，即自2012年9月11日起至2020年9月8日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
二、暂扣于本案的赃款人民币120万元，按比例发还给被害人叶丽华人民币34.95万元，发还给张伟人民币85.05万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 婷
人民陪审员 雷南山
人民陪审员 肖晓璐
二〇一五年七月十三日
书 记 员 余晓贞
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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