辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第177号
上诉人（原告原告、反诉被告）大连鑫奇科技发展有限公司。
法定代表人陈鑫，系该××总经理。
委托代理人吴京堂，系北京市××律师事务所××所律师。
委托代理人王英伟，系北京市××律师事务所××所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局。
法定代表人国树林，系该局局长。
委托代理人范垂勇，男，××年××月××日生，××族，系该××工作人员。
上诉人大连鑫奇科技发展有限公司（以下简称鑫奇公司）、东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局（以下简称东北金城总公司大连水陆工程局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院作出的（2012）金民初重字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫奇公司的委托代理人吴京堂、上诉人东北金城总公司大连水陆工程局的委托代理人范垂勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告鑫奇公司诉称，2008年8月，关殿臣以被告名义与原告订立建设工程承包合同，约定为原告施工厂房地面、厂区路面、化粪池、锅炉房等工程，总计工程造价为529440.73元。在施工过程中，原告发现被告的施工管理及施工质量存在严重问题，被告雇佣的人员经常不到位，导致延期一个多月交付工程。并且被告为了压低成本将食堂及锅炉房面积与设计面积缩小，原告便将部分工程收回，停止由被告施工。原告初步核算了工程造价为342912元，并将款项支付给被告。2008年11月，原告发现被告施工的厂房地面及厂区道路质量存在严重问题，地面强度严重不够，用脚一蹭便能蹭出很多尘土，导致原告厂房无法正常生产。原告为及时生产，申请金州区公证处对地面进行取样公证，并在原地面基础上铺设了大理石，其中人工费及材料费共花费79805元，故原告诉至法院要求被告赔偿原告损失100000元。
原审被告东北金城总公司大连水陆工程局辩称，被告严格按照双方合同进行施工，也完全履行了双方合同约定的义务，被告不存在原告诉称的违约行为，事实上是原告单方解除了合同，其违约在先。按照双方合同约定原告方厂房地面及厂区路面需要的是水泥铺设，原告在被告施工完毕后没有交工的情况下擅自使用，按照双方合同约定厂房地面是水泥的，并不是原告诉称的大理石地面，即便原告所述事实成立，被告需要给付的也只是重新铺设水泥路面所产生的损失，而并不是安装大理石地面损失，原告这一请求没有事实和法律根据。被告按照双方合同除了合同中的轻钢彩板工程没有施工外，所有工程均由被告施工完毕。至今原告尚欠被告工程款131332.58元，要求原告给付欠付的工程款。按照双方合同约定被告施工的轻钢彩板，由于原告单方终止了合同，造成被告加工铝合金定金损失50000元，该损失应由原告承担。
原审被告东北金城总公司大连水陆工程局反诉称，2008年9月12日，被告向原告递交了工程决算书，现在原告方尚欠被告工程款131332.58元，要求原告偿付。另外，为原告的工程被告于2008年8月21日曾向大连经济技术开发区金丰铝塑加工店定做轻钢彩板，并向对方交付了50000元订金，因原告违约解除了与被告的合同，致使这批轻钢彩板用不上，造成被告的50000元订金不能收回，故要求原告赔偿被告50000元违约金。
原审原告对原审被告反诉辩称，不同意被告的反诉请求，原被告双方工程款已经结清，不存在拖欠被告工程款的事。关于违约金，因是被告未依约定的期限交付工程，并且被告交付的工程存在严重质量问题无法使用，并导致原告进行返工，故应驳回被告的反诉请求。
大连市金州区人民法院经审理查明，2008年8月19日，原、被告签订了一份《工程承包合同》，双方约定：由被告为原告锅炉房、餐厅及厂区内车间地面的砌砖、抹灰、防水、电气、水暖、门窗、地面等一切土建工程施工，工程总造价为529440.73元。工期为2008年8月9日（笔误，应为19日）至2008年9月19日。被告于2008年8月19日开始施工，后因原被告间发生纠纷，双方解除了合同，原告将部分工程收回。2008年9月12日，被告向原告递交了工程决算书，但原告不认可被告的决算结果，被告认为工程实际发生量工程造价为458032.58元，原告认为工程实际发生量工程造价为342912元。原告已付给被告工程款342250元。该工程未经竣工验收，原告于2008年11月末开始使用，并且在被告施工的部分地面基础上铺设了大理石。
另查，原审法院在再审过程中，就原被告的主张委托鉴定，但因不属司法鉴定范围而未能鉴定。
大连市金州区人民法院认为，原、被告间所签订的《工程承包合同》合法有效，双方应依约履行各自的权利义务。原告提出因为被告施工路面存在质量问题，原告在原路面的基础上铺设了大理石，要求被告赔偿铺设大理石的人工费和材料费，因原告未能举证证明其主张的合理性和合法性，不予支持。对于被告要求原告支付工程款及违约金的主张，因无据佐证，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、驳回原告大连鑫奇科技发展有限公司的诉讼请求；二、驳回被告东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局的反诉请求。一审案件受理费5080元（原告预交1150元，被告预交3930元），由原告承担1150元，由被告承担3930元。
宣判后，鑫奇公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判东北金城总公司大连水陆工程局赔偿其损失10万元。主要上诉理由是：在施工案涉工程时，因东北金城总公司大连水陆工程局的项目经理关殿臣经常拖欠民工工资导致工程时断时续，且在工程未完结时东北金城总公司大连水陆工程局的施工人员便离开施工现场。另外，鑫奇公司发现东北金城总公司大连水陆工程局施工的厂房地面及厂区路面水泥标号严重不达标，无法进行生产使用，便在公证处证据保全后进行修复，后向法院起诉要求赔偿损失。而原审却以鑫奇公司申请的鉴定事项不属于司法鉴定范围未能鉴定及鑫奇公司未举证证明铺设大理石的合理性和合法性为由驳回了鑫奇公司的请求，是错误的。
东北金城总公司大连水陆工程局亦提出上诉，请求撤销原判，发回重审。其上诉理由是：原审判决认定东北金城总公司大连水陆工程局对案涉工程已施工部分的工程量、工程造价申请鉴定不属于司法鉴定范围是错误的，因原审法院并未进行委托。且原审在此基础上认定东北金城总公司大连水陆工程局没有证据佐证自己的主张，从而驳回了东北金城总公司大连水陆工程局的反诉请求，侵犯了东北金城总公司大连水陆工程局的合法权益。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。还查明，2008年11月20日，鑫奇公司申请大连市金州区公证处对该公司在建厂房内地面、厂房门前路面、厂房内北侧路面及厂房内门口的地面进行现场证据保全公证，金州区公证处派工作人员对上述现场进行了拍照，并提取了物证四件。在公证书后附有现场拍摄的照片，但提取的物证存放于鑫奇公司。经询问，东北金城总公司大连水陆工程局对鑫奇公司持有的物证不予认可，认为该物证是其单位未在场的情况下提取的，不合法。同时提出，鑫奇公司现持有的物证不能确认即是公证机关在公证时提取的。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人鑫奇公司提出的上诉观点，从已查明的事实可以看出，虽然鑫奇公司经委托公证提取了案涉施工现场的物证四件，但现在东北金城总公司大连水陆工程局否认鑫奇公司持有的物证即是公证机关在公证时提取的，既如此，就丧失了对案涉工程质量进行鉴定的前提条件。退一步讲，即使案涉施工现场的质量存在问题，是否必须铺设大理石亦无据证明，因双方当事人在合同中约定的是水泥地面，即使存在质量问题，也不能要求东北金城总公司大连水陆工程局承担超过合同约定的标准所产生的人工费、材料费等，故对鑫奇公司的上诉请求不予支持。
关于上诉人东北金城总公司大连水陆工程局提出原审未对其申请的工程量及工程造价进行鉴定错误一节，本案中由于双方当事人并未对案涉工程进行交接，且鑫奇公司主张东北金城总公司大连水陆工程局在未施工完毕的情况下撤离施工现场，东北金城总公司大连水陆工程局亦承认案涉工程的所有钢结构其均未施工，现双方对东北金城总公司大连水陆工程局已施工部分达不成一致意见，且鑫奇公司在该公司撤离工地后又进行了后续施工，在这种情况下，无法对东北金城总公司大连水陆工程局施工部分的工程量和工程造价进行鉴定。至于东北金城总公司大连水陆工程局提供的工程决算书，系其单方制作，未经鑫奇公司签字确认，故在现有证据条件下，原审驳回东北金城总公司大连水陆工程局关于工程款的反诉请求并无不妥，对上诉人东北金城总公司大连水陆工程局的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10160元，由上诉人大连鑫奇科技发展有限公司承担5080元，由上诉人东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局承担5080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 王 亮