辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终629号
上诉人（原审被告）：营口永鑫实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区临港工业区。
法定代表人：陈殿军，经理。
委托诉讼代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王义全生，住盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。
原审第三人：张德洪，住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：刘石禄，辽宁成启律师事务所律师。
原审第三人：张德满，住盘锦市兴隆台区。
上诉人营口永鑫实业有限公司因与被上诉人王义全、原审第三人张德洪、张德满民间借贷纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口永鑫实业有限公司的委托诉讼代理人高宏，被上诉人王义全的委托诉讼代理人孟美彤，原审第三人张德洪的委托诉讼代理人刘石禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口永鑫实业有限公司上诉请求：撤销原判，改判我方不承担还款责任，或发回重审或驳回起诉移送公安机关，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审曾作出中止裁定却未移送公安机关也未实体审理，后对相同证据材料作出判决令我公司承担民事责任。2.一审认定我公司向王义全借款事实的证据不足借据上虽然是公司印章，但确是张德洪签字，该借款没有汇入公司名下，上诉人账面也未体现该借款。3.一审认定借款主体及用途存在错误。4.一审判决连带责任无任何依据。5.本案应驳回起诉，移送公安机关。
王义全答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请二审法院依法驳回，1、上诉人称一审法院作出的终止诉讼将案件移送公安局裁定应在作出后立即移送，这一说法是错误的，上诉人所说的该裁定赋予了上诉人上诉的权利，当事人均对该裁定提出了上诉，案件经营口中院以2016辽08民终978号等裁定书确定撤销了鲅鱼圈法院终止审理移送公安机关审查的裁定，并要求指令鲅鱼圈法院审理，故鲅鱼圈法院依法审理并作出判决，可见上诉人上诉请求无理，且其公司已经参加了被上诉人所说的978号判决等案件的二审审理，因此，一审法院在各被上诉人提出上诉的情况下，已经无法实现将案件移送的局面，现一审法院就案件进行审理并无不当；2、上诉人称上诉人公司没有受到借款人款项，款项由张德洪个人收取这说法错误，各被上诉人均收到了上诉人公司出具的加盖公章的借条，在案件一审诉讼时上诉人公司就公章的真伪提出过异议，但其并未在法定期间内申请印章鉴定，也未在法院释明的期间内提出书面申请，可以认定各被上诉人手中持有的借条公章是真实的，各被上诉人款项均交上诉人公司张艺馨，至于公司账目是否有体现，以及股东转让后该款项如何交接均与被上诉人无关，且一审庭审调查时被上诉人提供的上诉人公司的档案记载，当中显示上诉人公司是同意承担原股东的所有债权债务，对被上诉人提供的工商档案证据也没有质疑，因此上诉人第二观点以公司未收到款项为由上诉没有道理；3、借款单位为上诉人和张德洪，一审法院判令作为借款人的上诉人单位和张德洪承担责任于法有据，上诉人仅以张德洪无证据证明该款项用于公司建设来否认借贷关系，没有法律依据，在案件审理期间可以得知永鑫承建各厂房及门卫库房综合楼等其立项批复的投资高达5094万，在股权转让时综合楼及库房门卫等立项建设基本完成，可以证明张德洪作为原股东实际进行了公司经营，无需在证明其将具体的款项用于何种建设，并且在投资项目高达5000万元的时候紧以700万价格进行了股权转让，被上诉人认为张德洪和上诉人恶意串通，一审法院判令其承担连带责任是对被上诉人的保护，上诉人公司在一审调查时向法院提交了张德洪隐藏债务及公司经营项目合法性的审计意见，但其在法院规定的时间并没有提交书面申请，应视为其对隐藏债务和被上诉人公司和法建设项目没有异议；4、上诉人以张德洪的行为构成了诈骗和刑事犯罪为由应驳回起诉，这一理由已经中院978裁定确定审理，上诉人公司无权提出，也未对营口中院978号裁定作出申诉或者抗诉请求，综上，被上诉人认为上诉人公司以低价收购企业拒不承担企业债务行为不应得到法律支持，案件经历年诉讼，各被上诉人均为工薪阶层，借款为多年积蓄，利息也仅在合理标准之间，上诉人公司拖欠还款已经给被上诉人造成困难，请二审法院尽快裁判。
张德洪答辩称：张德洪是永鑫的法人代表，借款事实存在，加盖了公司公章，虽然张德洪签字了，但是是作为法定代表人签字，不是个人借款，钱用在了公司建设和经营上，一审判决张德洪承担连带责任，应当由公司单独承担责任。钱是和亲朋好友所借，并不是吸收公众存款。
张德满：我同意王义全意见，作为担保人的意见：公司转移转让我们都不知道。担保人是真实的，不是非法集资。
王义全向一审法院起诉请求：被告永鑫公司于2013年6月28日向原告借款5万元，约定年息10%，张德满为担保人。经原告多次催要，被告以各种理由推脱，故诉至法院，请求判令：1、被告永鑫公司返还原告借款5万元及利息（年息10%）；2、第三人张德洪、张德满对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月28日，第三人张德洪为原告出具借据一份，主要内容为：今有张德洪与王义全借人民币5万元，年利率10%。该借据加盖了被告永鑫公司的公章，第三人张德洪亦在借款人处签字，第三人张德满在担保人处签字。借款当时被告永鑫公司的股东为张德洪及刘素坤，二人当时系夫妻关系，张德洪为法定代表人。另查，2015年1月24日，作为甲方的营口港泰贸易有限公司与作为乙方的营口经济技术开发区永鑫汽贸有限公司、营口永鑫实业有限公司签订《转让框架协议》，主要内容为：乙方将土地及地上附着物等一切物资转让给甲方，出让费为2900万元，甲方首付1670万元（含抵顶宝马X5车，住宅房一套合计款170万元），余1230万元（含乙方工程欠款380万元）在乙方交付土地、房屋证件时付清，土地证由乙方负责办理。本协议签订前，乙方因经营所发生的一切债务（包括隐形债务）归乙方负责偿还，此债务与甲方无关。乙方经营所发生的各种税费由乙方承担。2015年1月26日，作为甲方的营口港泰贸易有限公司与作为乙方的营口经济技术开发区永鑫汽贸有限公司、作为丙方的营口永鑫实业有限公司签订《转让合同补充协议》，对转让的资产作了进一步的明确，亦对转让合同中涉及380万元的工程款的债权人作了明确，同时明确甲方对乙方、丙方交付土地使用证和房屋产权证后，再与乙、丙方正式协商整体收购事宜，并需签订收购合同，首付款支付之日起，乙丙方立将公司的经营权全部交给甲方。首付款甲方已支付。2015年2月9日，营口港泰贸易有限公司分别与张德洪、刘素坤签订股权转让协议。2015年2月13日，营口永鑫实业有限公司、营口经济技术开发区永鑫汽贸有限公司完成工商登记变更，现法定代表人为张辰，公司股东为营口港泰贸易有限公司。被告永鑫公司未提供证据证明其在办理上述股权转让过程中进行了公示。再查，在诉讼过程中，本院依法查封了被告永鑫实业的综合楼（约2980.84平方米）、库房（约10459.14平方米）、检验室及门卫室（约1381.6平方米），上述附着物所坐落的位于营口市鲅鱼圈区临港工业区内、沙河大街南侧的约36.2亩土地停止办理土地使用权证。本院另查封了原告提供的担保物。上述事实，有原、被告诉讼主体资格证明、借据、《转让框架协议》、《转让合同补充协议》、《股权转让协议》、工商登记信息等及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院的审查，可以采信。
一审法院认为，债务应当清偿，借据是债权债务关系的凭据。原告出借的款项为5万元，符合一般家庭的出借能力。现被告永鑫公司向原告借款5万元的事实清楚，证据确实充分，应予偿还。关于原告诉请的利息一节，因原、被告已在借据中约定年利率为10%，本院予以确认。关于第三人张德洪对该5万元借款及利息是否承担责任一节，本院认为，首先，张德洪在案涉借据的借款人处签字，那么按一般理解，在借款人处签字、盖章的均为借款主体。其次，在多起案件中，虽然被告永鑫公司出具了借据，但相关的款项却汇入了张德洪或其女儿张艺馨的个人银行账户，故本院有理由怀疑在永鑫公司股权转让前张德洪的个人财产与永鑫公司的财产产生了一定程度的混同。再次，现有证据又不能证明本案的5万元借款在被告永鑫公司财务账上有所体现，张德洪也无证据证明该借款全部用于被告永鑫公司的经营建设中。综上，第三人张德洪应对该5万元借款本金及利息承担连带偿还责任。本案中，第三人张德满在借据的担保人处签字，但未约定保证方式，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，第三人张德满应对该5万元借款及利息承担连带保证责任。关于被告辩称该借款系张德洪个人所借与被告无关一节，本院认为，被告虽主张该债务在公司账上没有体现，但因借款当时张德洪系被告的法定代表人，其有权代表被告对外行使权利，借据上亦加盖了被告的公章，且被告未能提供证据证明该款确实全部由张德洪个人使用，故本院能够认定该款为被告的借款，对于被告的该项答辩意见，本院不予采纳。关于被告辩称该借款系被告公司账外隐形债务而不予承担一节，本院认为，被告永鑫公司在股权转让过程中，虽然股东发生了改变，但被告的法人主体没有改变，仍需独立对外承担责任；虽然在股权转让过程中新股东与原股东有过约定，新股东对协议约定以外的隐形债务不承担责任，但根据合同的相对性，该约定只是新旧股东的内部约定，对外不具有对抗原告的效力。故对被告的该项答辩意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、被告营口永鑫实业有限公司于本判决生效后10日内一次性返还原告王义全借款5万元及利息，计息期间自2013年6月28日起至还清之日止，利率按年利率10%计算。二、第三人张德洪、张德满对上述5万元借款及利息承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1264元，财产保全费520元，由被告营口永鑫实业有限公司、第三人张德洪、张德满连带负担。
二审中，二审认定的事实与一审一致。
本院认为，营口永鑫实业有限公司与王义全之间存在民间借贷合同法律关系，意思表示真实，依法有效。
关于营口永鑫实业有限公司债务主体身份问题。上诉人营口永鑫实业有限公司提出原营口永鑫实业有限公司法定代表人张德洪与被上诉人王义全之间的借款在双方股权转让交接账目中没有体现，资金用途不清，不应承担责任。但诉争借款凭据系以营口永鑫实业有限公司的名义出具，营口永鑫实业有限公司是诉争借贷合同关系的相对方。虽然永鑫公司在股权转让过程中，股东发生了改变，但其法人主体没有改变，公司资产也没有变化，仍需对外承担责任；虽然在股权转让过程中新股东与原股东有过约定，新股东对协议约定以外的隐形债务不承担责任，但该约定只是新旧股东的内部约定，对外不具有对抗债权人的效力。即使该债务在公司账上没有体现，但因借款当时张德洪系永鑫公司的法定代表人，其有权代表该公司对外行使权利，借据上亦加盖了该公司的印章，且亦无证据证据证明该款确实全部由张德洪个人使用，故永鑫公司仍应作为本案借贷合同关系的债务人承担还款责任。
关于借款数额问题。民间借贷合同属于实践性合同，不仅需要借贷双方具有一致的意思表示，还要借款实际交付的行为发生。本案王义全主张的借款数额中，5万元有借据为凭，能够证明王义全与营口永鑫实业有限公司之间存在借贷的意思表示，也能够证明该借款已实际发生，一审法院关于该部分借款认定事实清楚，本院予以确认。
综上所述，营口永鑫实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由营口永鑫实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽丽
审 判 员 于永威
审 判 员 段建勇
二〇一八年五月二十五日
法官助理 赵婷婷
书 记 员 朱庆圆