广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑二终字第43号
原公诉机关桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖东升。
辩护人ＸＸＸ、吕春林，广西众新律师事务所律师。
桂林市七星区人民法院审理桂林市七星区人民检察院指控原审被告人廖东升犯盗窃罪一案，于2013年12月17日作出（2012）星刑初字第249号刑事判决。原审被告人廖东升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员孙炳良出庭履行职务。上诉人廖东升及其辩护人ＸＸＸ、吕春林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年4月，桂林某分公司推出了“信息电话资费”（以下简称信息电话）无线座机业务，即全球通-
本地／漫游“零听”-300套餐：本地“零听”-300套餐包含2000分钟本地主叫市话通话分钟数，超出分钟数后按0.15元／分钟计，本地主叫长途及漫游通话按国家标准执行，其中国内漫游主叫国内电话0.6元／分钟全包，国内漫游被叫0.4元／分钟全包；漫游“零听”-300套餐包含1500分钟本地主叫市话长话通话分钟数，超出分钟数后按0.25元／分钟计，区内漫游主叫0.25元／分钟，区内漫游被叫0.1元／分钟，国内漫游0.3元／分钟。上述全球通-
本地／漫游“零听”-300套餐均同时享有“月租优惠至0元”的优惠和最低消费20-30元。2008年10月，被告人廖东升与桂林某分公司签订业务特许经营店代办协议，取得了桂林某分公司授权其计算机接入营业系统及计算机操作人员工号，登录“某某广西公司IT支撑网4A管理平台-
BO**系统”办理相关业务的资格。此后，被告人廖东升利用自己和他人身份证办理了大量信息电话。2011年5月，桂林某分公司推出了“全球通全网统一资费套餐-
商旅套餐。”根据不同的月租，享有相应的优惠，其中商旅套餐288元中包含月租费288元，1900分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游通话一口价0.19元／分钟，全国被叫免费；商旅套餐388元中包含月租费388元，2600分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游通话一口价0.19元／分钟，全国被叫免费。2011年6月至10月间，被告人廖东升明知商旅套餐288／388元的月租是288元、388元，却利用桂林某分公司信息电话业务存在资费和帐务优惠组合时系统不能实现捆绑的漏洞（即从全球通-
本地／漫游“零听”-300套餐修改为商旅套餐288／388元后，却仍然享有原套餐月租0元和月最低消费20元／30元的优惠服务），通过其全州“县城东升代办”组织工号下的73008551（廖某某—县城东升代办）、73008552（张某某—县城东升代办）、73008549（刘某某—县城东升代办）这三个工号登录某某广西公司IT支撑网4A管理平台-
BO**系统，超出协议授权范围，将其掌握的部分信息电话改成“商旅套餐288／388元”。在上述三个工号被桂林某分公司锁定后，被告人廖东升又通过登录该公司网上营业厅将其掌握的部分信息电话改成“商旅套餐288／388元”。通过以上两种方式被告人廖东升共将其掌握的信息电话中的442个号码修改成了“商旅套餐288／388元”，使这442个信息电话在享有原信息电话资费“月租优惠至0元”，每月只需交纳20-30元／月／户最低消费的情况下，同时享有“商旅套餐288／388元”所带来的全国长话、市话、漫游通话优惠的服务。
另查明，被告人廖东升将全球通-
本地“零听”-300套餐信息电话改成“商旅套餐288／388元”电话并使用的共有215个。在2011年9至10月份，使用这215个电话漫游通话276231分钟，造成桂林某分公司话费损失人民币154545.8元。
被告人廖东升将全球通-
漫游“零听”-300套餐信息电话改成“商旅套餐288／388元”电话并使用的共有27个，在2011年10月份总通话29658分钟，其中漫游通话23146分钟，造成桂林某分公司损失金额人民币5501.65元，本地主叫通话6512分钟，本地通话分钟数超过原信息电话资费赠送分钟数的电话有2个，超过原资费赠送1005分钟，造成桂林某分公司话费损失人民币251.25元。
综上，2011年9至10月，被告人廖东升利用桂林某分公司系统存在的漏洞，擅自修改信息电话资费套餐并使用，造成桂林某分公司话费损失合计人民币160298.70元。
2011年11月17日，被告人廖东升被公安机关抓获归案，其篡改的442张信息电话卡已被公安机关扣押。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证明被告人廖东升案发时已达刑事责任年龄。
2、《特许经营店业务代办协议》，证明被告人廖东升于2008年10月30日通过与全州某分公司签订《特许经营店业务代办协议》设立“全州县城东升代办点”，代办指定的放号、套卡、充值卡等通信业务，取得了其计算机接入营业系统及计算机操作人员工号，登录“某某广西公司IT支撑网4A管理平台-
BO**系统办理相关业务的资格，同时廖东升还必须严格按照某某公司的资费标准开展业务。
3、广西壮族自治区通信管理局桂通管市函（2011）36号《关于某某广西公司全球通套餐资费方案的批复》，证明广西壮族自治区通信管理局于2011年5月27日批复同意某某广西公司的全球通套餐资费方案。其中288套餐中包含月租288元，1900分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游均是0.19元／分钟，全国被叫免费；388套餐中包含月租388元，2600分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游均是0.19元／分钟，全国被叫免费。该套餐月基本费为288／388元。
4、广西壮族自治区通信管理局文件桂通管市（2007）47号《关于某某广西公司零听系列优惠促销方案的批复》、信息电话资费说明、业务受理单（号码1348136****、1345768****），证明全球通-
本地“零听”-300套餐包含2000分钟本地主叫市话通话分钟数，超出分钟数后按0.15元／分钟计，本地主叫长途及漫游通话按国家标准执行；漫游“零听”-300套餐包含1500分钟本地主叫市话、长话通话分钟数，超出分钟数后按0.25元／分钟计，区内漫游主叫0.25元／分钟，区内漫游被叫0.1元／分钟，国内漫游0.3元／分钟。该优惠促销方案于2007年4月19日被批复。桂林某分公司于2008年4月推出信息电话，于2011年5月推出商旅套餐。
5、国家发展改革委员会文件信部联清（2008）75号《关于降低移动电话国内漫游通话费上限标准的通知》，《某某集团广西有限公司发文稿纸》，证明国内漫游主叫国内电话0.6元／分钟全包，国内漫游被叫0.4元／分钟全包。（国内漫游及国内电话不含港澳地区）。
6、《“数据业务预存有礼”活动协议》、业务受理单（1）、业务受理单（2），证明信息电话的资费标准是由零听300套餐与总话费月最低消费20元，月租优惠至0元的绑定组合。
7、系统漏洞修复前后的显示页面及桂林某分公司关于资费和账户优惠未能实现捆绑的含义及时间界限的情况说明，证明由于BOSS系统存在漏洞，零听300套餐、最低消费20元、月租优惠至零元及商旅套餐等一些不能同时存在的服务项目都存在BOSS系统页面中。因资费套餐和账户优惠为单独产品，操作时由人工先后录入，公司对信息电话资费采取零听300套餐＋月最低消费20／30元＋月租优惠至0元组合打包的形式通过书面协议绑定在一起。漏洞修复后的BOSS系统页面显示，零听300套餐、最低消费20／30元、月租优惠至0元及商旅套餐等不能同时存在的服务项目不再一起显示在页面中。
8、关于10086客服的服务权限范围的情况说明，证明当客户拨打热线咨询业务问题时，10086客服人员进入BOSS系统相应界面进行查询，再根据系统界面的显示情况进行解释，10086客服人员可以对全区所有共性的业务进行解释说明，但对各地市属地化的营销案等并不了解。信息电话资费为组合打包资费，操作时由人工先后录入，在尚未实现系统捆绑前，10086客服人员由于服务权限的局限性，仅能根据系统界面的显示按照普通客户订购的产品信息进行正常解释，其对系统漏洞并不知情，也无法对客户的违规操作进行监管。
9、广西某某IT支撑网4A管理平台查询截图，证明（1）廖东升全州“县城东升代办”组织工号接收“某某广西公司IT支撑网4A管理平台”二次验证码的手机号1529600****、1529600****、1507731****均是廖东升本人身份证办理。（2）廖东升全州“县城东升代办”组织下共有5个工号，分别是73004613（廖东升_县城东升代办）、73008550（蒋某某_县城东升代办）、73008551（廖某某_县城东升代办）、73008552（张某某_县城东升代办）、73008549（刘某某_县城东升代办）。
10、某某广西公司IT支撑网4A管理平台——全州县城东升代办组织工号账户捆绑手机号码接收验证码部分下发记录，证明廖东升全州县城东升代办点组织下的73008551（廖某某_县城东升代办）、73008552（张某某_县城东升代办）、73008549（刘某某_县城东升代办）3个工号进入移动BOSS系统的二次验证码均由1529600****、1529600****、1507731****接收，三个号码均是廖东升本人身份证办理的。
11、桂林某分公司使用工号修改资费明细表，证明廖东升通过73008551（廖某某_县城东升代办）、73008552（张某某_县城东升代办）、73008549（刘某某_县城东升代办）3个工号进入移动BOSS系统，于2011年5月至7月修改了350个号码。
12、全州分公司关于“东升代办”违规操作处理的情况说明、网上营业厅修改资费明细表，证明全州分公司在核实东升代办点修改资费套餐属实且无法联系到廖东升的情况下，报桂林某分公司于2011年7月29日将廖东升工号锁定。此后，廖东升在2011年7月30日至31日、8月22日至24日、9月14日、9月20日利用网上营业厅修改了93个号码的资费套餐。
13、桂林某分公司组织架构情况说明，证明某某集团广西有限公司桂林分公司是某某集团广西有限公司在全区设立的14个区域市场运营分公司之一，为非独立法人分支机构。某某集团广西有限公司桂林分公司下辖14个县（区域）分支机构，均为非独立法人分支机构。
14、证人曾某某（廖东升的妻子）的证言，证明被告人廖东升将四百多张原来都是20元最低消费可以打1500分钟的卡在2011年七、八月份的时候修改成388套餐。
15、证人彭某某的证言，证明被告人廖东升办理了大量移动的信息电话号码并利用桂林某分公司的系统漏洞将这些号码修改为商旅套餐。
16、被害单位桂林某分公司的报案及立案侦查申请书，称廖东升利用掌握工号密码的便利条件，利用桂林某分公司系统漏洞越权修改资费，造成该公司损失。
17、被告人廖东升的供述，证明廖东升自己有400多个集团信息电话卡，从2011年5月开始，通过自己掌握的公司工号，或是到网上营业厅自己操作电脑，将其掌握的信息电话卡资费改成了全球通商旅套餐，解除了这些卡号码的漫游限制。他用这些改过的号码拨打来宾长途电话可以获得返利。
18、广西公明司法鉴定中心检验鉴定文书桂公明司鉴会字（2013）第30号《司法会计检验鉴定意见书》及鉴定意见通知书，证明廖东升将信息电话修改为商旅套餐后，因通话使用造成损失金额合计160298.70元：其中通话产生的漫游费160047.45元，本地通话时长超原资费赠送分钟数产生的通话损失金额251.25元。该鉴定意见已通知被告人廖东升及被害单位桂林某分公司。
19、搜查笔录、扣押物品文件清单，证明2011年11月15日20时10分至2011年11月15日21时20分，公安民警在朱某某、钱某某的见证下，对廖东升在桂林市灵川县八里街开发区某小区1栋1502室住宅及其他有关方面搜查发现：蓝色面板笔记本一台，台式组装电脑五台，其房间、大厅发现笔记本电脑一台等物品，并对这些物品进行了扣押，扣押的物品有，电话号卡442张、笔记本电脑2台（清华同方、联想），电脑主机5台、手机一部（黑色三星触屏GT-19008L手机）。
20、抓获经过，证明2011年11月17日七星一大队接桂林某某通信公司电话告知，犯罪嫌疑人廖东升正在其公司一楼找工作人员谈事，该队遂派员前往该公司，于当日10时许在桂林某某通信公司办公楼一楼小会议室将廖东升抓获归案。
原判认为，被告人廖东升以非法占有为目的，秘密窃取财物价值人民币160298.70元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。廖东升作为某某公司业务代办商，较之普通客户对某某公司的业务流程及资费管理具有更为清晰的认知能力，其亦明知被害单位的系统管理漏洞，但其利用被害单位的系统漏洞短时间内大量篡改资费套餐并使用，造成桂林某分公司话费损失，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了未获取桂林某分公司同意，在未支付相应对价情况下，通过篡改资费套餐并使用的方式，造成资费损失的行为，属于秘密窃取行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件。廖东升及辩护人认为其使用更改后的号码给桂林某分公司造成的话费损失可以从廖东升预存的话费直接扣除，其无罪的辩护意见，原判认为，即便廖东升在某某公司预存的话费已足够弥补某某公司的话费损失，也不能掩盖其秘密窃取他人财物非法占为己有的犯罪行为。廖东升的盗窃行为已实施既遂，事后从预存话费中扣除以弥补损失属于退赃情节，并不影响其犯罪行为的成立，不能作为其没有非法占有财产的主观故意证明。故对被告人及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人廖东升犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人廖东升退赔给被害单位桂林某分公司经济损失人民币十六万零二百九十八元七角。
廖东升的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：其与桂林某分公司签订有业务特许经营店代办协议，其是在协议授权的范围内通过正常途径更改资费，并经过了公司系统的认可，至于资费系统存在漏洞，是公司的责任；其还预存了30多万元的话费，公司可以将其实际使用的话费直接从预存话费中扣除，没有给桂林某分公司造成损失；综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判其无罪。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：上诉人廖东升身为某某公司代办商，在发现公司资费系统存有漏洞后，利用其掌握的工号便利，超出与公司签订的协议范围，擅自篡改大量信息电话套餐并使用，造成公司资费损失，其行为构成盗窃罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖东升身为桂林某分公司业务代办商，在发现公司资费系统存有漏洞后，为谋取私利，利用公司授权其计算机接入营业系统便利条件，超出协议授权范围，擅自将其掌握的决大多数用他人身份证件办理入网手续的信息电话资费套餐篡改后使用，造成电信资费损失，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定罪有误，本院予以纠正，并对廖东升的量刑依法予以变更。廖东升的上诉及其辩护人辩护认为其无罪的意见不能成立，本院不予采纳。桂林市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院不予支持。根据廖东升的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桂林市七星区人民法院（2012）星刑初字第249号刑事判决第二项，即责令被告人廖东升退赔给被害单位桂林某分公司经济损失人民币十六万零二百九十八元七角。
二、撤销桂林市七星区人民法院（2012）星刑初字第249号刑事判决第一项，即被告人廖东升犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人廖东升犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月17日起至2016年5月16日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期则强制缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 勇
审 判 员 曹 阳
代理审判员 殷林静
二〇一四年八月十二日
书 记 员 左 华
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。