四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第864号
上诉人（原审原告）：绵竹市海发商贸有限责任公司，住所地：四川省绵竹市。
法定代表人：吴剑，总经理。
委托代理人：袁林，四川康伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕荣平，男，汉族，生于1975年1月20日，住四川省绵竹市。
委托代理人：刘文峰，四川豪迈律师事务所律师。
上诉人绵竹市海发商贸有限责任公司（以下简称“海发公司”）因与被上诉人吕荣平劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案已审理终结。
原审法院经审理查明：吕荣平于1999年9月到海发公司工作，工作种类为销售。海发公司未与吕荣平签订书面劳动合同，海发公司未为吕荣平缴纳社会保险费用。截止2015年5月19日，海发公司的经营场所和吕荣平工作地点为绵竹市剑南镇大南路23号。2015年5月20日，绵竹市剑南镇大南路23号成为绵竹市剑南镇海华电器经营部的经营场所，吕荣平依然在该经营场所工作。
2015年5月27日，吕荣平以海发公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险费用为由，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、解除海发公司、吕荣平之间的劳动关系；2、海发公司为吕荣平补缴1999年9月至劳动关系解除之日的社会保险费；3、海发公司支付吕荣平经济补偿金2300元／月×16月=36800元；4、海发公司支付吕荣平未签订书面劳动合同的二倍工资差额24200元。2015年7月3日，在仲裁庭审中，吕荣平提出增加要求海发公司支付赔偿金的请求。2015年7月3日，绵竹市劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳仲裁字（2015）第495号仲裁裁决书，裁决结果为：1、双方劳动关系解除；2、海发公司支付吕荣平解除劳动关系经济补偿17250元；3、海发公司为吕荣平补缴2008年1月至2015年5月的社会保险费用；4、驳回吕荣平的其他仲裁请求。
海发公司、吕荣平均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。海发公司请求判决：1、海发公司不应向吕荣平支付经济补偿金17250元和补缴2008年1月至2015年5月的社会保险费用；2、本案诉讼费由吕荣平承担。吕荣平请求判决：驳回海发公司的诉讼请求，海发公司为吕荣平补缴1999年9月至2015年5月的社会保险，海发公司支付吕荣平经济补偿金20700元（计算期间为1999年9月至2007年12月31日），支付吕荣平经济赔偿金34500元（2008年1月至2015年5月20日），并明确表示不再要求海发公司支付二倍工资。
原审法院审理认为：第一，关于双方劳动关系建立的时间。海发公司认为是2008年11月，吕荣平认为是1999年9月。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，海发公司在吕荣平入职时未与吕荣平签订劳动合同，也未建立职工名册备查，庭审中，海发公司未能提供证据证实双方建立劳动关系的时间是2008年11月，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定双方建立劳动关系的时间是吕荣平陈述的1999年9月。因海发公司未与吕荣平签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，双方在2009年1月已视为订立了无固定期限劳动合同。
第二，关于双方劳动关系的解除。海发公司认为是吕荣平自动离职，并于2015年5月20日自愿与新用人单位建立劳动关系；吕荣平认为是海发公司于2015年5月20日单方违法解除双方无固定期限劳动合同关系。原审法院认为，双方均认可双方劳动关系解除时间为2015年5月20日，只是对解除的性质有不同认识，故原审法院确认双方的劳动关系已于2015年5月20日解除。关于劳动关系解除的性质。海发公司认为吕荣平是自动离职，但未能提供证据证实。海发公司经营场所发生变更，但未告知吕荣平等劳动者，使得吕荣平等劳动者在不知情的情况下，在原经营场所从事与此前相同的工作，而用人单位不再是海发公司，海发公司单方解除劳动关系的意思表示明确，但未能按照法律规定的方式解除与吕荣平的劳动关系，因此，原审法院认定系海发公司单方违法解除与吕荣平的劳动关系。
第三，关于海发公司、吕荣平的请求。一、关于海发公司请求不为吕荣平补缴2008年1月至2015年5月的社会保险费用，以及吕荣平要求海发公司为其补缴1999年9月至2015年5月的社会保险费用的问题。原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。……”第八十四条规定“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，……”。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；……”。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，涉及社会保险补缴争议不属于人民法院审理的劳动争议纠纷案件的受案范围。本案中，作为用人单位的海发公司未为吕荣平缴纳社会保险费用，吕荣平要求海发公司为其补缴社会保险费，海发公司认为不应为吕荣平补缴社会保险费用，该纠纷不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的人民法院审理劳动争议纠纷案件的受案范围，故对双方关于海发公司是否应为吕荣平补缴社会保险费用的问题不予处理，吕荣平可按照法律规定的行政救济途径寻求解决。
二、关于海发公司要求不向吕荣平支付经济补偿金17250元，以及吕荣平要求海发公司支付经济补偿金20700元（计算期间为1999年9月至2007年12月31日），支付吕荣平经济赔偿金34500元（2008年1月至2015年5月20日）。原审法院认为，根据法律规定，经济补偿金是劳动者因用人单位过错解除劳动合同或者用人单位依法解除劳动合同或者劳动合同依法终止时用人单位支付给劳动者的补偿，具有补偿性质，而支付赔偿金则是用人单位违法行使劳动合同解除权时应当承担的法定责任，具有惩罚性质，因此，区分应支付经济补偿金还是赔偿金，应明确解除劳动关系的性质，本案系海发公司单方违法解除与吕荣平之间的劳动合同关系，吕荣平又选择要求支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，海发公司应向吕荣平支付赔偿金。关于赔偿金，吕荣平虽在申请仲裁时未提出，但在仲裁庭审中提出，虽未得到支持，但已经过仲裁，吕荣平起诉要求支付赔偿金符合法律规定的程序。关于吕荣平月工资标准。海发公司认为吕荣平月工资为1500元，吕荣平认为其月工资为2300元。海发公司提供了工资表及支付个人收入明细表用以证实吕荣平的月工资为1500元，根据海发公司的陈述，海发公司向吕荣平发放工资是以现金方式发放的，但工资表及明细表上均无包括吕荣平在内的劳动者签名，显然与常理不符，因此，不能以海发公司提供的工资表及明细表确定吕荣平的月工资标准，海发公司因举证不能而承担不利后果，吕荣平的月工资标准以吕荣平所陈述的2300元予以确定。关于吕荣平既请求经济补偿金，又请求赔偿金的问题。根据前面的阐述，经济补偿金和赔偿金的性质不同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”的规定，两者不能同时主张，但该条同时又规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，因此，海发公司应支付吕荣平赔偿金的期间为吕荣平在海发公司处上班之时即1999年9月起至2015年5月止，应支付赔偿金金额为2300元／月×16月×2=73600元，但吕荣平以2008年1月1日为界限，此前的主张经济补偿金，此后的主张赔偿金，经原审法院释明后，吕荣平依然坚持其主张，系对法律规定的认识理解错误，其主张的经济补偿金和赔偿金合计为55200元，低于海发公司应支付的赔偿金的金额，不违反法律规定，故对吕荣平要求海发公司支付赔偿金55200元（含吕荣平主张的经济补偿金20700元）的请求原审法院予以支持；对海发公司请求不向吕荣平支付经济补偿金17250元的诉讼请求原审法院予以支持。
综上所述，为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、绵竹市海发商贸有限责任公司不支付吕荣平经济补偿金17250元；二、绵竹市海发商贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付吕荣平赔偿金55200元；三、驳回绵竹市海发商贸有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回吕荣平的其他请求。一审案件受理费5元，由绵竹市海发商贸有限责任公司承担。
宣判后，海发公司不服，向本院提起上诉。
海发公司上诉称：上诉人举证双方在2008年11月建立劳动关系，一审认定双方建立劳动关系时间为1999年9月与事实不符。被上诉人系自动离职，上诉人不应支付赔偿金。原审对被上诉人每月工资认定错误。被上诉人主张赔偿金未经过仲裁程序，一审支持其诉求错误。经济补偿金与赔偿金不能同时主张，一审判决确定的赔偿金高于被上诉人的诉请数额，违反了不告不理的原则。请求撤销原判，依法改判上诉人不向被上诉人支付经济赔偿金55200元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吕荣平辩称：被上诉人不是自动离职，工资表是上诉人单方制作，没有被上诉人签名，不能证明工资收入。仲裁时被上诉人提出了赔偿金的请求，仲裁庭不予处理，但也是经过了仲裁。一审判决金额未超过被上诉人主张的金额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理过程中，海发公司向本院提交了绵竹市剑南镇海华电器经营部出具的《证明》一份，内容为：“2015年5月26日海发商贸有限责任公司早晨开完职工大会后，将大南路23号经营场所正式移交给我经营部，海发商贸有限责任公司全体员工继续在我公司上班。特此证明。”，拟证明被上诉人知晓用人单位已变更的事实。被上诉人对该项证据的真实性不予认可，称没有开过会，也不知道公司已变更的情况，至到仲裁开庭时才知道公司已变成了海华公司。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审中的争议焦点为：1.双方建立劳动关系的时间是何时；2.双方解除劳动关系是被上诉人自动离职还是上诉人违法解除；3.被上诉人的月工资为多少；4.被上诉人关于经济赔偿金的诉讼请求是否经过仲裁前置程序，一审判决是否超过被上诉人主张金额。
关于双方建立劳动关系的时间是何时的问题。本案中，双方未签订书面劳动合同，被上诉人陈述其1999年9月入职，上诉人主张入职时间为2008年11月，并提交2008年的工资表予以证明。本院认为，上诉人作为用人单位，未建立职工名册，仅提交单方制作且没有被上诉人签名的工资表不足以证明被上诉人的入职时间为2008年11月，其应当承担举证不力的法律后果，故原判认定双方建立劳动关系的时间为1999年9月并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于双方解除劳动关系是被上诉人自动离职还是上诉人违法解除的问题。上诉人称，其已于2015年5月20日将经营部转给绵竹市剑南镇海华电器经营部，全体员工知晓该情况并继续在绵竹市剑南镇海华电器经营部上班，故被上诉人属自动离职并与新单位建立劳动关系。本院认为，被上诉人在2015年5月20日前后从事的工作内容、工作地点、一起工作的人员及工作环境均未发生变化，上诉人提交的绵竹市剑南镇海华电器经营部单方出具的证明不足以证明被上诉人对用人单位的变更知情，故被上诉人在2015年5月20日之后继续上班的行为不能推定为其自动离职并与自愿与新用人单位建立劳动关系。故原判认定上诉人系单方违法解除劳动合同并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人的月工资为多少的问题。本案中，上诉人以现金方式发放工资，未能提交其支付工资的凭证，仅提交了其提交给税务机关的支付个人收入明细表以证明被上诉人2015年的月工资，但该明细表系上诉人单方制作，税务机关并未确认其真实性，也没有被上诉人的签名，故不能作为认定被上诉人工资的依据，上诉人应当承担举证不力的法律后果，故原判以被上诉人的陈述认定其工资标准并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人关于经济赔偿金的诉讼请求是否经过仲裁前置程序，一审判决是否超过被上诉人主张金额的问题。本院认为，从仲裁笔录看，被上诉人在仲裁过程中明确提出了经济赔偿金的仲裁请求，虽然仲裁裁决未予以处理，但应当视为已经过了仲裁程序。被上诉人虽将2008年之前的经济赔偿金主张为经济补偿金，但系其对法律规定的认识理解错误，其主张上诉人承担因违法解除劳动关系的法律后果应从用工之日计算的意思表示是清楚的，一审判决并未超过被上诉人的诉请金额，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 罗德东
审判员 张天天
二〇一五年十二月二十四日
书记员 周琪琪