江西省瑞昌市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣0481民初181号
原告：余香雄，男，1976年2月3日出生，汉族，瑞昌市人，工人，住瑞昌市。
委托诉讼代理人：潘红兵，江西擎天律师事务所律师。
被告：何升军，男，1977年10月29日出生，汉族，瑞昌市人，住瑞昌市。
委托诉讼代理人：曹文安，江西泰极律师事务所律师。
被告：阳新县兴国镇七里岗村采石二厂，住所地湖北省阳新县兴国镇七里岗村，统一社会信用代码91420222591494486W。
负责人：黄自强，该厂经理。
委托诉讼代理人：程时松，湖北文光律师事务所律师。
原告余香雄与被告何升军、被告阳新县兴国镇七里岗村采石二厂（以下简称阳新采石二厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人潘红兵、被告何升军及其委托诉讼代理人曹文安、被告阳新采石二厂委托诉讼代理人程时松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年8月14日，原告在被告阳新采石二厂开车运料时受伤。原告直接受雇于被告何升军，从事开车运料工作，何升军的业务是从采石二厂承包而来。原告于2016年曾通过法律程序要求被告阳新采石二厂承担工伤保险责任，但未获支持。现因原、被告协商赔偿事宜未果，原告为维护自身的合法权益，故诉至法院，提出下列诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失208097.71元（医药费52599.71元、误工费36428元、护理费45884元、住院期间伙食补助费6320元、营养费6320元、交通费500元、伤残赔偿金57346元、鉴定费700元和精神损害抚慰金2000元）；2、本案诉讼费用由被告负担。
被告何升军辩称：1、原告本人对其自身受伤存在过错，其自己应承担相应责任；2、本案存在第三人侵权，应由第三人承担侵权责任；3、原告主张护理费计算标准过高，应按31510元计算，不应计算原告在瑞昌市中医医院的两次住院期间的护理费，该期间住院损失是原告自身原因导致的扩大损失，精神抚慰金不予承担，其他部分诉请要求过高，请求法院依法核减；4、我在事故发生后垫付了47000元，要求在本案中一并处理。
被告阳新采石二厂辩称：1、本案漏列必要的当事人何茂安，其应作为被告参加诉讼；2、原告自身存在一定过错，应承担一定的责任；3、我方与何茂安之间是加工承揽关系，与本案原告没有直接的法律关系，依法不应当承担侵权责任；4、关于赔偿项目的问题同意被告何升军的意见，另外原告未能提供证据证明其居住在城镇和收入来源于城镇，残疾赔偿金应按农村标准计算，且精神抚慰金和残疾赔偿金均系原告自身原因而产生的扩大损失，我方不应承担。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2014年12月25日，被告阳新采石二厂与被告何升军签订《运输协议》，由何升军负责将厂区范围内毛石运输至轧石大斗。2014年农历年底，被告何升军雇请原告余香雄在被告阳新采石二厂驾驶何升军所有的货车运输毛石，工资由何升军发放。2015年8月14日，原告在阳新采石二厂第二工作平台被滚石砸伤右足，当时原告穿着凉鞋。原告受伤后即被送往中国人民解放军第一七一医院治疗，于2015年9月28日出院，出院诊断：右足外伤（右足第1、2趾近节趾骨开放性粉碎性骨折、右足皮肤软组织挫裂伤）、右上肢皮肤软组织挫伤，医药费24551.8元（含门诊费852.4元），系被告何升军支付。中国人民解放军第一七一医院出院记录载明：患者出院情况良好，无明显特殊不适。原告于2015年9月28日转入瑞昌市中医医院继续治疗，于2016年6月27日出院，医药费28047.91元，被告何升军支付了500元。2017年10月10日，原告伤情经瑞昌瑞光法医学司法鉴定所鉴定，其右足拇指缺失被评定为十级伤残。原告支付鉴定费700元。
另查明，原告余香雄自2014年3月起至2016年6月租住在瑞昌市现代城小区2栋3单元202室，且从事运输行业。2015年3月1日，阳新采石二厂与案外人何茂安签订《生产总承揽合同》，将阳新采石二厂生产业务承包给案外人何茂安经营，双方对发生安全事故的责任承担进行了约定。
现因原、被告协商赔偿事宜未果，故原告诉至本院，提出前述诉讼请求。
上述事实，有当事人陈述、（2017）鄂02民终654号民事判决书、中国人民解放军第一七一医院出院记录、诊断证明书、住院收费票据、门诊收费票据、瑞昌市中医医院出院记录、疾病诊断证明书、江西省医疗住院收费票据、费用清单、瑞光司鉴所[2017]临鉴字231号司法鉴定意见书、鉴定费发票、瑞昌市湓城街道办事处西门口居委员证明等证据在卷证实，且经庭审质证，足以认定。
本院认为：原告余香雄受被告何升军之邀，在被告阳新采石二厂从事运输毛石，工资由被告何升军发放，原告余香雄与被告何升军已形成个人之间的劳务关系。被告何升军作为劳务接受者，理应保障原告余香雄的人身安全，做好相应的安全保护工作，但因其不当的防护措施导致原告余香雄在运输过程中受伤，故被告何升军应对原告余香雄受伤产生的损失承担相应的赔偿责任。原告余香雄作为劳务提供者，应当具备一定的安全防范意识，在工作时脚着凉鞋，对自身安全未尽到合理的注意义务，其对自身受伤产生的损失也应承担一定的赔偿责任。被告阳新采石二厂将毛石运输业务承包给不具备用工主体资格的何升军，存在选任过失，同时被告阳新采石二厂作为最终受益者，对运输人员的人身安全未尽到合理的监管义务，故被告阳新采石二厂也应对原告余香雄的损失承担相应的赔偿责任。根据本案事实，结合双方当事人的过错程度认定，本院认定被告何升军承担40%的赔偿责任，被告阳新采石二厂承担30%的赔偿责任，原告余香雄承担30%的赔偿责任。关于原告余香雄主张两被告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。被告阳新采石二厂主张本案漏列当事人何茂安，本院认为案外人何茂安与被告阳新采石二厂系内部承揽关系，被告阳新采石二厂是与被告何升军签订了运输协议，而被告阳新采石二厂并未提供证据证明原告与案外人何茂安另行签订了运输协议，故应由阳新采石二厂承担侵权责任。退一步而言，原告余香雄作为受害人，有权选择承担赔偿责任的主体，且被告阳新采石二厂承担相应赔偿责任后，并不妨碍其依据与案外人何茂安签订的生产总承揽合同向何茂安主张民事责任，故本院对被告阳新采石二厂该答辩意见不予采纳。被告何升军辩称存在第三人侵权，因其未提供相应证据证实，且原告未选择要求第三人承担民事赔偿责任，故本院不予采纳。
原告余香雄自2014年3月起居住在瑞昌市现代城小区，该地属于城镇范围，且从事运输工作，收入来源于城镇，故本院认为应按城镇居民标准计算原告的相关损失。关于被告何升军和被告阳新采石二厂主张按农村居民标准计算原告相关损失的答辩意见，于法无据，本院不予采纳。原告主张按住院天数316天计算护理期、营养期和误工期，本院认为中国人民解放军第一七一医院出院记录载明原告出院时情况良好，无明显不适，且原告未能提供证据证实其在瑞昌市中医医院住院期间有专人护理，故护理期酌情按第一次住院天数即45天计算；关于营养期和误工期，因原告第一次出院后转入瑞昌市中医医院继续治疗，原告需要加强营养，而且持续住院无法工作，故营养期和误工期按316天计算。关于误工费计算标准，原告主张按江西省2015年度采矿业在岗职工年平均工资41500元/年为基数计算，本院予以照准。瑞昌瑞光法医学司法鉴定所作出的鉴定意见，被告阳新采石二厂虽提出异议，但未能在本院指定的期限内提交书面重新鉴定申请，视为其放弃申请重新鉴定的权利，故本院对该鉴定意见予以采信。原告伤情经鉴定为十级伤残，健康权的损害给其造成了精神痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，本院对其精神损害抚慰金酌定为2000元。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，综合本案查明的事实，本院确定原告的损失为：1、医药费52599.71元（24551.8元+28047.91元）；2、住院期间伙食补助费酌定6320元（316天×20元/天）；3、营养费酌定6320元（316天×20元/天）；4、护理费6534.13元（45天×52273元/年÷360天）；5、残疾赔偿金57346元（28673元/年×20年×10%）；6、误工费36428元（316天×41500元/年÷360天）；7、交通费酌定300元；8、精神损害抚慰金2000元；9、鉴定费700元；上述损失合计168547.84元。上述损失由被告何升军承担67419.14元，由被告阳新采石二厂承担50564.35元，下差50564.35元由原告自行承担。被告何升军主张事故发生后支付了赔偿款47000元，因其未提供证据证实，而原告认可第一次住院医药费24551.8元和第二次医药费中的500元系被告何升军支付，故本院认定被告何升军已支付的赔偿款为25051.8元。抵除被告何升军已支付的赔偿款25051.8元，被告何升军还应向原告赔偿42367.34元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告何升军于本判决生效后十日内向原告余香雄支付人身损害赔偿金42367.34元。
二、被告阳新县兴国镇七里岗村采石二厂于本判决生效后十日内向原告余香雄支付人身损害赔偿金50564.35元。
三、驳回原告余香雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费4421元，由原告余香雄负担1326元，由被告何升军负担1768元，由被告阳新县兴国镇七里岗村采石二厂负担1327元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，连同上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 章俊棋
审 判 员 沈 玉
人民陪审员 朱巨图
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 徐立成