江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8920号
上诉人（原审原告）：王美兰，女，1963年3月21日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：李会玲，江苏泓图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵启翔，江苏泓图律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京博得制衣有限公司，住所地南京市六合区瓜埠镇台园村。
法定代表人：王建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞良，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：林开祥，江苏锐昂律师事务所律师。
上诉人王美兰因与被上诉人南京博得制衣有限公司（以下简称博得公司）劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2016年9月21日作出的（2016）苏0116民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案受理后,依法组成合议庭于2016年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人王美兰及其委托诉讼代理人李会玲、赵启翔，被上诉人博得公司的委托诉讼代理人俞良、林开祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王美兰上诉请求：判令博得公司支付王美兰解除劳动合同的经济补偿金28644元。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。根据一审法院向南京社会保险管理中心调查确认的事实，像王美兰此类征地转缴情况，博得公司在带齐相关材料，经过南京社会保险管理中心养老处的审核通过后可以为王美兰办理补缴。再结合南京社会保险管理中心征缴服务科工作人员答复的“补缴只能从2011年以后开始”的调查情况，可得出博得公司应当为王美兰缴纳2011年以后的社会保险。但一直至王美兰起诉之时，博得公司也未给王美兰缴纳社会保险。（二）一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同以及第四十六条之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，一审法院明确认定了博得公司拖欠劳动者工资的事实，王美兰依法提出要求博得公司支付经济补偿金的诉请应得到法院的支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，支持王美兰的上诉请求。
被上诉人博得公司辩称：（一）王美兰属于因征地转缴社会保险费的人员，博得公司客观上无法重复为其缴纳社会保险。2011年11月10日，博得公司曾要求南京市××区雄州街道社会保障科派五名工作人员专门到公司给员工授课、动员大家参保，大部分员工都愿意参保，因参保职工需要在个人工资中扣缴个人应承担的社会保险费用，王美兰以其已参加征地转缴为由未参加社会保险。王美兰也未告知博得公司政府为其缴纳的15年社会保险何时到期，故博得公司未能为其续缴社会保险，不可以归责于用人单位，王美兰要求博得公司支付经济补偿金的请求不应得到支持。（二）王美兰于2016年4月25日申请劳动仲裁，4月29日到一审法院立案，6月8日一审法院开庭审理，9月21日即一审法院判决前博得公司已经向王美兰发放了2016年5月工资，博得公司不存在拖欠工资的情况，王美兰要求支付经济补偿金的条件不成立。（三）截止到现在，王美兰一直在博得公司上班，双方之间劳动关系未解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人王美兰的上诉请求。
王美兰向一审法院起诉请求：1.依法解除双方之间的劳动关系；2.博得公司支付解除劳动关系经济补偿金28644元；3.博得公司支付其已缴纳的社会保险费100041.6元；4.博得公司支付其拖欠的2016年4月及5月份工资4200元。
一审法院经审理查明以下双方无争议的事实：王美兰进入博得公司工作，双方签订最后一期劳动合同的时间为2016年4月1日，合同期满时间为2017年3月31日。合同约定的月工资标准为1770元，工作岗位为包装。博得公司以银行转账的形式向王美兰发放工资，并制作了工资表，但工资表上无劳动者签字。博得公司没有为王美兰办理和缴纳社会保险。王美兰于2016年4月25日向南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出宁六劳人仲不字（2016）第94号不予受理通知书，以王美兰已超过法定退休年龄为由，不予受理。王美兰遂诉至一审法院。
一审法院对双方有争议的事实分析和认证如下：
1.入职时间。
王美兰主张于2005年2月进入博得公司工作，未提供证据证明。博得公司对于王美兰2005年2月进入博得公司工作无异议，但认为在2013年5月至2013年10月间，王美兰离开博得公司，后又重新至博得公司上班，应当认定王美兰入职时间为2013年10月，并提供2013年5月至2013年10月工资表予以证明。王美兰质证对工资表认可，但认为这期间是因王美兰生重病住院治疗，王美兰处于病假期间，博得公司没有发放工资，劳动关系并未解除，并补充提供2013年王美兰在南京市六合区人民医院病理检查报告单及三份医疗费用清单。博得公司经质证认为对其真实性无法确认。
一审法院认证如下：双方均认可王美兰初次入职博得公司时间为2005年2月。在2013年5月至10月间，王美兰虽未在博得公司上班，但双方并未解除劳动关系，博得公司主张王美兰的入职时间应当从2013年10月计算，其应当就之前的劳动关系解除承担举证责任，博得公司并未举证证明在此期间双方劳动关系已经解除。故一审法院认定王美兰的入职时间为2005年2月。
2.解除劳动关系的时间和依据。
王美兰主张自2016年6月8日当庭提出解除，解除依据和原因是博得公司未为王美兰办理和缴纳社会保险，并提供银行卡记录，证明其自行缴纳社会保险。博得公司经质证对银行卡记录无异议。博得公司不同意王美兰当庭提出解除劳动关系的理由，并认为王美兰自1996年开始被征地时社会保险已由征地补偿转缴社会保险，博得公司已无法再为王美兰开户缴纳社会保险，王美兰以此理由解除劳动关系，主张经济补偿金的，不应当支持。提供自1996年开始征地转缴的社会保险缴纳凭证及南京市××区雄州街道办事处出具的证明，证明王美兰已经一次性征地转缴15年社会保险，且博得公司在2011年11月10日邀请街道社保人员到博得公司进行授课，动员劳动者积极参加社保。王美兰经质证对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，不能因征地补偿，而免除博得公司缴纳社会保险的责任。
一审法院认证如下：王美兰主张因博得公司未为王美兰缴纳社会保险，于2016年6月8日要求与博得公司解除劳动合同。博得公司不同意王美兰的解除理由。故一审法院认定王美兰以博得公司未为王美兰缴纳社会保险为由，于2016年6月8日当庭提出解除劳动关系。
3.解除劳动关系前12个月的月平均工资数额。
王美兰主张解除前12个月的平均工资为2387元，博得公司也予以认可。
一审法院认证如下：因双方均认可月平均工资为2387元，一审法院予以确认。
4.未缴纳社会保险的原因。
王美兰主张是因为博得公司的原因没有办理和缴纳社会保险。博得公司主张是因征地转缴社会保险，王美兰自身原因已经缴纳了社会保险，不能重复缴纳，且博得公司曾动员王美兰在内的职工缴纳社保，大部分的员工已经缴纳，不存在博得公司不履行法律规定的情况。
针对王美兰属于征地转缴社保问题，一审法院依法于2016年8月30日至南京社会保险管理中心征缴服务科及养老处进行调查，征缴服务科工作人员在查询王美兰缴费情况后，表示王美兰在1996年至2010年征地转缴的部分已经缴纳过各项社会保险，用人单位不能进行再缴。即使补缴也只能从2011年后开始，至于能不能补缴，要咨询专门负责退休人员补缴保险的养老处。一审法院遂至养老处办公室进行调查询问，养老处工作人员查询后表示，王美兰的情况属于征地转缴，如果征地转缴之后一直是个人缴纳，需要缴纳至55岁达到退休年龄，享受养老保险待遇。王美兰的情况，用人单位要带齐相关材料，需经该处审核通过后才能办理补缴。
一审法院认证如下：王美兰系征地转缴社会保险的人员，其在博得公司工作时，已经缴纳社会保险，博得公司无法再为王美兰缴纳社会保险。故一审法院认定博得公司未为王美兰办理和缴纳社会保险的责任不在博得公司，而是因王美兰的自身原因造成。
本案一审的争议焦点为：1.王美兰要求与博得公司解除劳动关系，博得公司是否应当支付经济补偿金；2.博得公司是否应当支付王美兰2016年4月及5月份工资；3.王美兰主张要求博得公司补缴社会保险，是否符合法律规定。
一审法院认为：
关于第一项争议焦点，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同。但因劳动者自身等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳社会保险费的，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，王美兰因征地转缴社会保险费，博得公司无法再为王美兰办理和缴纳社会保险。王美兰以此为由要求解除劳动合同，一审法院予以支持。但其主张博得公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。
关于第二项争议焦点，因在一审庭审中，双方当事人均认可博得公司已经支付王美兰2016年4月份工资，博得公司也同意支付2016年5月份工资1770元，一审法院予以支持。
关于第三项争议焦点，因劳动者要求用人单位支付自行缴纳的社会保险费争议不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，故对王美兰该项主张，一审法院不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、王美兰与博得公司于2016年6月8日解除劳动关系；二、自判决生效之日起十日内，博得公司支付王美兰2016年5月份工资1770元；三、驳回王美兰的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人博得公司提交南京市××区职工失业保险管理所2016年8月2日出具的证明一份，内容为：“兹证明王美兰（身份证号码），2012年5月至2014年4月领取征地失业金，2014年5月至2016年4月领取大龄延长失业金，共计48718.5元。”证明王美兰一直领取失业金，故博得公司不能为其缴纳社会保险。王美兰未提交新的证据，并对博得公司提交证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。
本院庭审中，王美兰与博得公司对一审法院查明的双方无争议事实均不持异议，本院予以确认。
本院另查明，博得公司已发放王美兰2016年5月工资，王美兰在2016年7月左右收到。王美兰现仍在博得公司上班。
以上事实有当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：博得公司是否应支付王美兰解除劳动关系经济补偿金。
本院认为，关于王美兰与博得公司之间的劳动关系是否已解除。2016年4月25日，王美兰向南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与博得公司之间的劳动合同并支付经济补偿，但未通知博得公司。2016年6月8日，一审法院庭审时，王美兰当庭提出解除，但王美兰仍在博得公司上班，且一直上班至今，由此可见，王美兰并没有与博得公司解除劳动关系的实际行为及实施该行为的意思表示。且博得公司也没有与王美兰解除劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系并未解除。一审法院认定双方劳动关系于2016年6月8日解除有误，应予以纠正。因双方之间的劳动关系尚未解除，故王美兰要求博得公司支付经济补偿金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二审中，王美兰明确已收到2016年5月工资，博得公司无需履行该项给付义务。
综上，上诉人王美兰的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据二审中出现的新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初2774号民事判决第三项；
二、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初2774号民事判决第一、二项；
三、驳回王美兰关于确认双方劳动关系于2016年6月8日解除及要求南京博得制衣有限公司支付2016年5月工资的诉讼请求；
四、驳回王美兰的上诉请求。
一审案件受理费10元,由博得公司负担;二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 王 熠
审判员 吴晓静
二〇一七年一月十九日
书记员 莫欣欣