广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第5号
上诉人（原审原告）：曾昌儒，男，汉族，1986年1月7日出生。
委托代理人：曹广辉，广东知明律师事务所律师。
委托代理人：汪腾锋，广东知明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市惠民商业管理有限公司。
法定代表人：黄杏红。
委托代理人：曹威，系该公司员工。
委托代理人：刘蕊红，系该公司员工。
上诉人曾昌儒、深圳市惠民商业管理有限公司（以下简称为惠民公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：深圳市福田区彩田路彩德城购物中心产权归属为中国人民武装警察部队深圳市支队和深圳市川安资产管理有限公司共有（军产房，军房字第20**号），深圳市川安资产管理有限公司委托惠民公司负责彩德城购物中心的招商管理。
2014年3月，曾昌儒为承租彩德城购物中心的商铺用于经营XX业，开始与惠民公司协商洽谈。2014年5月5日，曾昌儒与惠民公司的招商经理、招商总监、工程部负责人共同签署了《意向商户审批表》，约定曾昌儒租赁彩德城购物中心二层某号商铺用于经营某品牌XX店；实际面积77.03平方米，建筑面积131.97平方米；履约保证金47509.20元，月租23754.60元，物业管理费5278.80元／月；租期自2014年5月5日至2019年5月4日，装修免租期自2014年5月5日至2014年6月5日。2014年5月8日，曾昌儒向惠民公司缴纳了履约保证金47509.20元、首月租金23754.60元，惠民公司向曾昌儒出具了两份收款收据。2014年5月中旬，惠民公司告知曾昌儒因彩德城购物中心内已有一家XX店，为避免业态冲突，曾昌儒若要承租涉案商铺则须改业态。曾昌儒明确表示不愿意改业态，惠民公司则没有将涉案商铺交付给曾昌儒。
审理中，曾昌儒向法庭提交了一份空白《商铺租赁协议》，主张：2014年5月7日曾昌儒将签名盖章的《商铺租赁协议》交给了惠民公司，按程序应由惠民公司盖章后交还曾昌儒，但惠民公司未交还曾昌儒，次日，曾昌儒履行了缴纳首月租金、履约保证金的主要合同义务，《商铺租赁协议》已成立并生效，依照该协议的约定，惠民公司未履行交付商铺的义务，应退还曾昌儒已交租金、履约保证金并支付《商铺租赁协议》约定的违约金。惠民公司对该份《商铺租赁协议》质证称：《商铺租赁协议》系惠民公司员工为了让曾昌儒了解合同内容通过电子邮件发给曾昌儒的，曾昌儒签名盖章交给惠民公司后惠民公司并未在协议上盖章，该协议未成立。曾昌儒依据《商铺租赁协议》上的违约条款要求惠民公司支付违约金不能成立。
曾昌儒起诉请求判令：1、解除曾昌儒、惠民公司签订的《商铺租赁协议》；2、惠民公司退还曾昌儒已交首月租金23754.6元和履约保证金47509.2元；3、惠民公司向曾昌儒支付违约金71263.8元。
原审法院认为：惠民公司的招商经理、招商总监、工程部负责人在《意向商户审批表》上签字的行为是履行职务行为，双方当事人签署《意向商户审批表》的真实意思表示是将来订立正式的房屋租赁合同，故《意向商户审批表》性质应为预约合同。曾昌儒按《意向商户审批表》的约定已向惠民公司缴纳首月租金、履约保证金，惠民公司亦应与曾昌儒签订正式的商铺租赁合同、向曾昌儒交付涉案商铺，但惠民公司明确表示不与曾昌儒签订正式的商铺租赁合同，故惠民公司是《意向商户审批表》预约合同的违约方，应向曾昌儒退还已收取的首月租金、履约保证金并按合同法第107条的规定赔偿曾昌儒损失。因曾昌儒未提交证据证明惠民公司的违约行为给曾昌儒造成除资金占用期间的利息损失之外的其他损失，原审法院酌情判决惠民公司赔偿占用曾昌儒资金期间的损失，按每日万分之五计。
关于曾昌儒请求解除《商铺租赁协议》的问题。原审法院认为，合同自双方当事人签字盖章时生效，《商铺租赁协议》惠民公司没有签字或盖章，并未成立。《商铺租赁协议》既未成立，则不存在解除的问题；同时，曾昌儒依据《商铺租赁协议》中的违约条款要求惠民公司支付违约金，亦因《商铺租赁协议》没有成立，该项诉请没有合同依据，原审法院无法支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、惠民公司应于判决生效之日起十日内向曾昌儒退还租金23754.6元、履约保证金47509.2元，合计71263.8元；二、惠民公司应于判决生效之日起十日内向曾昌儒赔偿占用资金期间的损失，以71263.8元为基数，按日万分之五标准自2014年5月8日起计至惠民公司实际退还之日止；三、驳回曾昌儒的其他诉讼请求。一审案件受理费3151元（已由曾昌儒预交），减半收取1575.5元，由曾昌儒负担750元，惠民公司负担825.5元。
上诉人曾昌儒不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，依法改判支持曾昌儒的一审诉讼请求，并判令由惠民公司承担本案全部诉讼费。上诉理由：一、原审判决认定曾昌儒与惠民公司的《商铺租赁协议》未成立，惠民公司无须支付违约金，属认定事实、适用法律错误。惠民公司向曾昌儒提供了《商铺租赁协议》，2014年5月7日曾昌儒在协议上签名并交给惠民公司，2014年5月8日曾昌儒依据《商铺租赁协议》的约定，向惠民公司交付了履约保证金及首月租金，同时，惠民公司收取款项、开具相应收据给曾昌儒。根据合同法》第三十七条和第四十四条的规定，曾昌儒已经履行《商铺租赁协议》的主要义务，惠民公司已经接受，该协议依法已经成立并生效。原审判决认为，经双方当事人签署的《意向商户审批表》为预约合同，曾昌儒是依据该审批表向被告缴纳履约保证金及首月租金，认定错误。首先，审批表并没有一般合同应有的合同双方主体信息及违约责任等基本合同要素。其次，该审批表清楚写明“乙方在签定合同时须缴纳履约保证金……”，并非在签定审批表时缴纳保证金。另外，该审批表上亦没有标示“首月租金金额”。相反，曾昌儒履行的正是《商铺租赁协议》第1.3条‘租金’及第1.5条‘保证金’所约定的内容。最后，审批表多次提到的“乙方”，正是《商铺租赁协议》的乙方。因此，《意向商户审批表》实际上是对《商铺租赁协议》的少量补充，并不能完全取代《商铺租赁协议》，曾昌儒和惠民公司最终达成的租赁合同也正是《商铺租赁协议》。二、惠民公司违约事实清楚，依法应承担违约责任。依惠民公司一审庭审所述，惠民公司因公司内部管理原因以及口头答应一楼XX商铺限制同业竞争，无法将约定商铺交给曾昌儒使用，惠民公司行为已构成根本违约。依据已依法成立的《商铺租赁协议》规定，惠民公司应该退还曾昌儒已交的租金及保证金合计71263.8元，以及应当承担相当于三个月租金的违约金71263.8元。
惠民公司针对曾昌儒的上诉答辩称：曾昌儒基于未生效的合同主张合同项下的违约责任并无法律依据。
上诉人惠民公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决第二项，并由曾昌儒承担本案诉讼费用。上诉理由：一、《意向商户审批表》仅为惠民公司内部的审核流程表，不构成与曾昌儒就将来签订正式房屋租赁合同达成合意，也没有约定违约金、赔偿损失等违约责任条款，不是预约合同。该《意向商户审批表》仅为复印件，真实性无法确认，曾昌儒也没有提供其他证据佐证，不应当作为认定事实的依据。二、原审法院酌情判决惠民公司赔偿曾昌儒资金占用期间的损失，但计算损失的利率标准远过于中国人民银行同期贷款利率，过高于曾昌儒的利息损失，该项判决没有充分的法律依据。且曾昌儒在一审并未请求赔偿利息损失，原审判决第二项属于超判，应予撤销。三、曾昌儒在支付履约保证金和首月租金后，因双方未签订《商铺租赁协议》，惠民公司多次提出退还上述款项，并催促曾昌儒领取款项或提供银行账户，曾昌儒一直不予理会，惠民公司无法向曾昌儒退还上述款项。
曾昌儒针对惠民公司的上诉答辩称：一审期间惠民公司对意向商铺审批表的真实性已经确认，其上诉理由其在一审期间的表述矛盾。原审法院认定违反了审批表，我方认为违反的是商铺租赁协议。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在本案诉讼过程中，惠民公司表示愿意尽早退还所收取的履约保证金和首月租金。在二审开庭过程中，本院要求曾昌儒在庭后三个工作日内即2015年1月17日前向法庭提交其本人的收款银行帐户，包括开户行名称、户名、帐号，如果逾期未提交，将承担相应的不利法律后果。曾昌儒庭后未按本院要求提供收款银行账户。
本院认为：本案为房屋租赁合同纠纷案件。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。曾昌儒所提交的《商铺租赁协议》仅有其单方签字，惠民公司未签字盖章，原审法院认定该协议尚未成立，认定正确。曾昌儒主张该协议虽未经惠民公司签字盖章，但其已向惠民公司支付了履约保证金和首月租金，按照合同法第三十七条的规定，应当视为合同已经成立。本院认为，合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。按照该条规定认定合同成立的条件是当事人一方已经履行主要义务，且对方接受。就房屋租赁合同而言，出租人的主要合同义务是交付符合约定的房屋，承租人的主要合同义务是按约定支付租金，因涉案商铺的租金系分期支付，曾昌儒支付履约保证金和首月租金的行为尚不能认定为履行了主要义务。曾昌儒的上述主张不符合合同法第三十七条的规定，原审法院未采纳其该项主张，并无不当。因涉案《商铺租赁协议》尚未成立，对双方尚无法律约束力，曾昌儒要求惠民公司按照该协议承担违约责任，于法无据。
双方之间虽未成立商铺租赁合同，但曾昌儒及惠民公司的招商经理、招商总监、工程部负责人等均已在《意向商户审批表》上签字，惠民公司也向曾昌儒收取了履约保证金和首月租金，原审法院认定该《意向商户审批表》系预约合同，且已成立，并无不当。签订预约合同的目的是为了签订正式合同，在本案中，商铺租赁协议未能签订，预约合同目的不能实现系惠民公司的原因造成，惠民公司应当退还收取的履约保证金和首月租金，并赔偿由此给曾昌儒造成的损失。因曾昌儒在本案中系基于商铺租赁合同已经成立的主张，请求惠民公司承担商铺租赁合同的违约责任。原审法院在未向曾昌儒释明变更诉讼请求的情况下直接判决惠民公司基于预约合同赔偿曾昌儒资金被占用期间的利息损失，确有不妥。但考虑到原审判决第二项既未超出曾昌儒请求的违约金金额，也有利于减少诉累。对惠民公司有关原审判决第二项属于超判的上诉主张，本院不予采纳。
在本案审理期间，惠民公司表示愿意尽早退还曾昌儒支付的履约保证金和首月租金合计71263.8元。本院要求曾昌儒在2015年1月17日前提供其个人收款的银行账户，曾昌儒未按本院要求提供上述账户，应视为拒绝收取上述款项，惠民公司无需向曾昌儒支付2015年1月18日之后的利息损失，原审判决第二项的利息损失应计至2015年1月17日。
综上，上诉人曾昌儒、惠民公司上诉无理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，除判决第二项利息损失应计至2015年1月17日止外，其他内容应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第739号民事判决第一项、第三项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第739号民事判决第二项为：深圳市惠民商业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向曾昌儒赔偿占用资金期间的损失，以71263.8元为基数，按日万分之五标准自2014年5月8日起计至2015年1月17日止。
本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费3201元（曾昌儒已预交3151元，深圳市惠民商业管理有限公司已预交50元），由上诉人曾昌儒负担3151元，由上诉人深圳市惠民商业管理有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年三月十日
书 记 员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。