重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1079号
上诉人(原审原告)：张淑琴，女，土家族，1975年10月20日出生，住重庆市黔江区。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：重庆鸿榜房地产开发有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道办事处城西八路58号。
法定代表人：向银彦，该公司董事长。
委托代理人：段凤毅，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张宗强，男，土家族，1967年3月5日出生，住重庆市黔江区。
上诉人张淑琴与被上诉人重庆鸿榜房地产开发有限公司（以下简称鸿榜公司）、张宗强民间借贷纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2016年4月15日作出(2016)渝0114民初295号民事判决。张淑琴对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭对本案进行了审理。张淑琴及其委托代理人李科，鸿榜公司的委托代理人段凤毅及张宗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：张宗强于2014年3月12日为张淑琴出具金额20万元的借条一张，借条载明“今借到张淑琴现金贰拾万元（小写200000元），月息5分，半年还款，担保人凡宣建，借款人张宗强”，借条上除张宗强个人签名外，还加盖了长兴古镇新农村建设项目部印章。为证实借款已交付，张淑琴举示了樊宣现、凡宣建转账凭证，张淑琴丈夫樊宣现的重庆农村商业银行卡资金明细载明2014年3月12日转账给凡宣建20万元；凡宣建的重庆农村商业银行卡资金明细载明2014年1月28日转账给张宗强19.2万元。张宗强自认收到张淑琴借款20万元。就借款资金利息的具体支付数额，张宗强庭审陈述支付了3万元，但张淑琴自认收到张宗强借款2个月的资金利息2万元。
另查明，2013年5月10日，鸿榜公司（乙方）与松桃苗族自治县长兴堡镇人民政府（甲方）签订《长兴堡古镇新农村建设招商引资合同书》，合同约定“项目名称为长兴堡古镇新农村建设；投资规模人民币2亿元；建设地点为马鞍山（苗王胡路口延伸进庙湾150米）至上头湾（长木公路），项目总面积124.1亩（具体以规划红线为准）；建设模式按照‘政府引导、市场运作、村为主体、农民自建’的原则进行建设，具体做法由乙方出资流转土地，按规划要求建好后，规划内的宅基地、酒店、车站、幼儿园等配套用地使用经营权归乙方，乙方有权出售给居民或农民，价格由乙方按市场供求自行定价；乙方负责该项目的资金组织，在建设项目时实行自主经营，自负盈亏，在一年内完成各项基础建设，如因资金调度不力造成停工达8个月的，甲方有权单方解除合同，造成一切损失由乙方自行负责；甲方抽调一名领导，3-5名工作人员，与乙方组成该项目的联合工作组，甲方领导人任组长，共同对该项目进行指挥、监督、服务、协调等工作”等。合同尾页乙方签章处有鸿榜公司及法人代表印章，乙方委托代表人处有费正六、张宗强签名。2013年5月18日，鸿榜公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）费正六、张宗强签订《内部承包经营责任合同书》，鸿榜公司将承接的长兴堡古镇新农村建设招商引资工程项目交由费正六、张宗强全权经营管理、全额投资建设，乙方自愿接受该项工程的建设投资任务。双方约定“在甲方的统一管理下和监督下，设立鸿榜房地产开发公司松桃长兴堡古镇新农村建设项目部，组建整套合法的项目班子，设立项目部的费用由乙方承担，甲方任命乙方为项目部负责人，负责整个项目的开发建设。甲方根据项目的开发推进情况，随时派出项目技术负责人和财务人员各1名，对该项目的实施过程进行协助管理和监督，其工资及差旅费用由乙方承担；整个项目由乙方全额投资，自主经营，自负盈亏；乙方投入的建设资金应先行存入共建账户，销售收入必须存入共建账户后才能开支使用，不能帐外循环；甲方按乙方投资开发项目销售总收入的4%向乙方收取开发项目管理费，支付方式为按乙方进入甲方账户的资金逐一扣除，除此之外，所涉及的各项管理费和税金概由乙方承担，甲方不分配该工程项目的盈利，也不承担该工程项目的亏损；销售合同、发票由乙方签字后统一交由甲方加盖公章，并送甲方一份存档；乙方负责整个项目的全部投资和建设，必须按现行有关法律、法规的规定依法经营，自负盈亏，乙方全额享受经营利润，承担所有经营亏损，承担因本项目工程对外发生的经济责任、行政责任等所有法律责任，并按本合同约定向甲方交纳管理费等”。2013年8月20日，费正六（甲方）与张宗强(乙方)签订《工程承包合伙协议》，双方约定“合伙开发贵州省松桃县长兴堡镇古镇新农村建设项目，各自出资50%，盈余部分由甲乙双方平均分配，不因所担职务及投资比例影响分配比例；合伙如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，合伙人双方按实际投资数额抵除后承担剩余债务；甲方作为项目部法人代表及现场负责人，负责项目的全面管理工作及当地社会关系协调，以及财务管理，乙方为项目部财务总经理负责项目财务工作及催收工程款并参与项目管理”等。鸿榜公司（乙方）与长兴镇人民政府签订《2013年“减贫摘帽”奖励项目长兴堡镇长兴村产业路工程施工合同》后，于2014年5月23日将该工程项目的全部经营权承包给费正六，约定“费正六自愿通过承担工程项目一切风险，自主经营，全权负责整个工程项目施工管理获得收益”等。
就张宗强为张淑琴出具借条上“长兴古镇新农村建设项目部”印章的刻制主体、是否登记备案问题，鸿榜公司庭审陈述“合同签订后，由于费正六、张宗强没有缴纳合同履约保证金，就没有设立项目部和登记备案；项目部对外没有印章，约定对外用被告鸿榜公司的印章，内部承包合同对此有约定”。张宗强陈述“长兴镇要求费正六刻制印章，费正六说与鸿榜公司对接后刻制了印章，于是鸿榜公司让费正六刻制了长兴古镇项目部的这枚印章，费正六将印章交给了项目部的工作人员。开业当天卖宅基地时加盖了这枚印章，鸿榜公司管理人员向总没有反对我们用这枚印章。向张淑琴借钱时，张淑琴要求加盖印章在借条上”。
同时查明，鸿榜公司未派遣相关人员参与松桃长兴堡古镇新农村建设项目的管理，在建设该项目过程中的资金系张宗强、费正六筹集，所筹集资金无会计凭证记载资金流转情况，资金流转系通过张宗强个人银行账户。
2015年12月13日，张淑琴向人民法院起诉要求判令鸿榜公司、张宗强共同连带向其归还本金20万元及利息（利息以20万元为基数，从2014年5月12日起至实际归还完毕之日止按月息3%计算）；鸿榜公司、张宗强承担本案诉讼费用。
鸿榜公司一审辩称，鸿榜公司不应承担借款清偿责任。1.张宗强、费正六在长兴镇实施了至少3个工程，张淑琴的借款与哪个工程有关，需要证据证实。2.鸿榜公司与张淑琴不存在借款关系，不是适格主体。鸿榜公司与张宗强、费正六之间是工程挂靠经营关系，鸿榜公司不对诉称工程进行资金投资，不存在向张淑琴借款的前提。鸿榜公司与张宗强、费正六关于长兴堡项目部的名称在合同上有约定，借条上印章的名字不是合同约定的名字。3.鸿榜公司没有委托费正六、张宗强向张淑琴进行融资借款，张淑琴也未向鸿榜公司实际提供过借款。4.费正六、张宗强以借款人的身份与张淑琴之间发生借款关系，没有使用鸿榜公司和鸿榜公司松桃长兴堡古镇新农村建设项目部的名义向张淑琴借款，与鸿榜公司无关。张淑琴没有尽到注意义务，应自行承担责任。5.借条上项目部的方形章不是鸿榜公司授权刻制或授权使用的印章，对鸿榜公司不产生法律效力。6.对于张淑琴主张的借款金额和利息，应当按照实际提供借款的事实依据和法定计息标准进行认定，单一的借条不能作为主张偿还借款的依据，利息超出法律规定的部分抵扣本金。
张宗强一审辩称，鸿榜公司应承担清偿责任。1.向张淑琴借款属实，借款金额与张淑琴诉求一致。他当时是公司的会计，费正六是公司的项目部经理，合同是他和费正六共同签订的，印章是费正六去刻的，费正六说是公司让其去刻的。他们作为鸿榜公司的管理人员，没有鸿榜公司允许不会私自刻章。2.印章是政府要求他们必须要有，要与鸿榜公司签合同后才能得到章。在签合同后，他回了工地，之后费正六把印章拿回来了。3.欠条与他的记录一致，算账是有依据的，钱都是投入了古镇项目的，鸿榜公司有责任。4.鸿榜公司的老总他不认识，一切都是费正六在跑业务，他和费正六一人投资一半去做工程。工程开工后，费正六资金不能到位，我才到处找亲戚朋友借钱。借的钱全部投入到工程上去了。费正六也知道所借款项。工程差钱就找张淑琴借款，张淑琴要求他拿房产证或者盖章，于是他拿了项目部的印章盖在借条上。签订宅基地合同时鸿榜公司没有阻止他们盖项目部印章，也同意他和费正六自行经营管理。
一审法院认为，由于张宗强、费正六并非鸿榜公司内部员工，张宗强、费正六与鸿榜公司之间签订的合同名为内部承包，实为挂靠关系。本案中，张宗强向张淑琴借款，并为张淑琴出具了借条。本案争议焦点在于张宗强向张淑琴借款是否属个人行为，鸿榜公司是否应对该借款行为承担清偿责任，针对该焦点评述如下：
一、关于清偿借款的责任主体问题。首先，根据合同相对性原则，张宗强为张淑琴出具的借条上虽有“长兴古镇新农村建设项目部”印章，但该印章刻制时未获得鸿榜公司授权或事后追认，该印章系张宗强、费正六私人刻制，其刻制印章行为本身就是一种违法行为，张宗强、费正六用“长兴古镇新农村建设项目部”印章对外活动不能代表鸿榜公司，张宗强、费正六对外借款系个人行为，无权代表鸿榜公司。其次，张宗强向张淑琴借款后，借款并未进入鸿榜公司账户，鸿榜公司也未对张宗强的借款行为予以追认，该借款行为对鸿榜公司不具有法律效力，张宗强应承担借款的清偿责任。
二、关于借款金额及资金利息问题。经查，张淑琴丈夫樊宣现将借款转给凡宣建，凡宣建再通过银行张宗强转账19.2万元。审理中，张宗强自认收到张淑琴借款20万元后，于2014年3月12日为张淑琴出具金额20万元的借条一张，并在借条上约定“月息5分”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，张宗强与张淑琴对利息“月息5分”的约定过高，超过年利率36%部分的约定无效。针对已支付部分利息，张宗强庭审陈述支付了3万元，但张淑琴自认仅收到2个月的资金利息2万元，由于张宗强未举示其他证据予以佐证，利息支付金额应认定为2万元。按年利率36%计算，20万元借款2个月的利息应为1.2万，即从2014年3月至2014年5月期间超过年利率36%部分的利息0.8万元（20000-12000）抵扣本金后，借款本金19.2万元（200000-8000）的资金利息应从2014年5月12日起按年利率24%计至清偿完毕之日止。
综上，张宗强向张淑琴借款20万元，未得到鸿榜公司的授权和事后追认。对鸿榜公司提出“借款系张宗强、费正六个人行为，鸿榜公司不应承担清偿责任”的抗辩，于法有据，予以采信。对张淑琴请求判令鸿榜公司、张宗强共同连带向张淑琴归还本金20万元及资金利息，利息从2014年5月12日起按月息3%计至清偿完毕之日的诉讼请求，部分于法有据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、张宗强于本判决生效之日起十日内清偿张淑琴借款本金19.2万元及资金利息，利息从2014年5月12日起按年利率24%计至清偿完毕之日止。二、驳回原告张淑琴其他的诉讼请求。本案案件受理费4300元，减半收取2150元，由张宗强负担2000元，张淑琴负担150元。
张淑琴不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第二项，改判鸿榜公司与张宗强共同连带清偿一审判决第一项确认的借款本金及利息。主要事实和理由：1.借条上有张宗强、费正六的签字和鸿榜公司在项目上唯一的“长兴古镇新农村建设项目部”印章，系二被上诉人共同为张淑琴出具的借条，收到张淑琴款项的也是二被上诉人，同时费正六是鸿榜公司任命的项目负责人，张宗强是财务经理，对外代表鸿榜公司融资，其行为是鸿榜公司的融资行为而不是张宗强、费正六的个人行为。原审判决对上述事实的认定错误。2.费正六、张宗强对外代表鸿榜公司所融资资金全部用于了该项目建设，项目业主方也只承认鸿榜公司。鸿榜公司未开设专门账户，“长兴古镇新农村建设项目部”印章系二被上诉人在该项目唯一印章。原审判决漏认了上述重要事实。3.费正六、张宗强是鸿榜公司任命的项目负责人、财务经理，二人在履职期间对外代表鸿榜公司所融资金全部用于了项目建设。借条上虽没有鸿榜公司印章，但有被上诉人在该项目上的唯一印章，其法律后果应由鸿榜公司承担。4.鸿榜公司、张宗强、费正六之间的协议及承包合同是二被上诉人的内部约定，不具有合法性，不能对抗上诉人，且鸿榜公司具有项目开发权、人事任免权、项目收回权和资产处置权等权利，就应为这些权利承担本案的清偿义务。5.即使该项目是内部承包经营，鸿榜公司的行为也违反了我国《建筑法》第二十六条、二十八条的规定，系违法行为，且鸿榜公司让张淑琴提供借款用于该项目开发，也应承担连带清偿责任。6.张淑琴提供借款已尽到必要审查义务，同时鸿榜公司除了户名为张宗强的账户为专门账户外，没有开设其他专门账户。7.原判对张淑琴举示能够证明鸿榜公司应承担清偿责任的证据未予认定及将鸿榜公司违法的《内部承包经营责任合同书》、《合伙协议》作为认定鸿榜公司不承担清偿责任的证据予以采信错误。8.原审判决查明费正六与张宗强系合伙，而未向张淑琴释明是否追加费正六为本案共同被告，程序违法。
鸿榜公司答辩称，1.鸿榜公司对涉案项目工程没有设立项目部，也没有刻制公章。要对外代表鸿榜公司只能使用鸿榜公司公章。2.涉案公章不是鸿榜公司授权费正六、张宗强刻制的，与鸿榜公司没有关联。且借条上的印章不是借款发生时加盖的，而是在起诉前，上诉人强行要求张宗强加盖的。3.涉案项目不属于拨款项目，是由费正六、张宗强自筹资金，费正六、张宗强对外借款也没有以鸿榜公司的名义进行。4.承担连带责任的基础或者是当事人的约定，或者是法律的规定。本案中的借款没有约定鸿榜公司承担连带责任，鸿榜公司也与借款无关联。5.本案涉及的民间借贷法律关系，不是内部承包关系，不能套用最高人民法院关于内部承包关系的规定，建筑法的有关规定也不能用于认定民间借贷关系。6.费正六没有在借条上签字，也没有出具书面委托，因此费正六不应当成为当事人。虽然费正六、张宗强属于合伙关系，但是二人投资是按各50%的比例进行，因此张宗强的借款不应当列费正六为当事人。一审法院没有列费正六为当事人，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张宗强答辩称，鸿榜公司应当承担连带责任。他和费正六是公司任命的工作人员。在项目剪彩、签订合同时都是使用的涉案公章，如果鸿榜公司不同意使用，应在当时就提出来。他和费正六商量后共同向张淑琴借钱用于工程，张淑琴只认识他，不认识费正六。
二审中，张淑琴向法庭提交了一案例资料，拟证明自然人挂靠在公司的情况下，自然人私刻公司公章并多次使用从事一系列经营活动，且该公章已为政府职能部门确认的，可推定公司明知该自然人使用该公章，公司应对外承担相应民事责任。鸿榜公司在本案中的行为与此类似，亦应承担连带责任。鸿榜公司质证认为，该案例与本案事实无关，不属于证据范畴，且没有案情内容，与本案没有参照性。张宗强质证认为，具有真实性，与本案具有关联性。
鸿榜公司向法庭提交了两份分别由张宗强、费正六参加的《关于松桃县长兴堡古镇新农村建设开发项目座谈记录》，拟证明费正六、张宗强在座谈中明确了涉案项目的印章没有得到鸿榜公司的授权。
张淑琴质证认为，座谈记录不属于证据范畴，内容和形式均不符合座谈记录规范，且费正六没有出庭，真实性无法核实。张宗强质证认为，费正六陈述的内容都是假的。对自己参加的座谈记录认为只有80%的内容是真实的。
张宗强向法庭提交了鸿榜公司对涉案印章封存的现场照片，拟证明鸿榜公司如不承担责任，没有必要封存印章。鸿榜公司质证认为，封存属实，但不能达到张宗强的证明目的。鸿榜公司封存印章的目的是为了制止张宗强在合同约定的事项之外使用该印章，如果鸿榜公司认可该印章，就不会进行封存。张淑琴质证对该照片的三性均不持异议。
本院经审查认为，张淑琴提交的案例资料不属于证据范畴，与本案事实没有关联性，不予采信；鸿榜公司提交的两份座谈记录，系鸿榜公司单方制作、记录，真实性存疑，不予采信；张宗强提交的照片，与本案没有关联性，不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案系出借人张淑琴要求鸿榜公司、张宗强依借条偿还借款本金及利息而形成的民间借贷纠纷。二审中，各方的争议焦点是：1.鸿榜公司是否应承担连带清偿责任。2.一审法院未列费正六为当事人是否程序违法。
关于鸿榜公司是否应承担连带清偿责任。本案中，鸿榜公司承担连带清偿责任的前提是能够确认鸿榜公司与张宗强为共同借款人。一方面，张淑琴提交的借条上虽盖有“长兴古镇新农村建设项目部”的印章，但该印章中的内容没有写明鸿榜公司，且费正六、张宗强与鸿榜公司签订的《内部承包经营责任合同书》中约定“售房合同、发票由乙方（费正六、张宗强）签字后统一交由甲方（鸿榜公司）加盖公章，并送甲方一份存查”的内容，说明鸿榜公司没有授权费正六、张宗强刻制项目部印章。同时，费正六、张宗强没有提供其他有效证据证明鸿榜公司另有授权其刻制项目部印章的行为。因此，费正六、张宗强在借条上使用该印章不能代表鸿榜公司。另一方面，借条上加盖涉案项目部的印章后，项目部在借贷关系中的地位不明确。因借条上借款人处有张宗强签字，而加盖项目部的印章没有明确项目部也是借款人之一，或项目部才是真正的借款人，张宗强只是作为项目部的代表签字。项目部可能是借款人之一，也可能是担保人，还有可能是见证人，委实不能得出项目部是借款人之一的唯一结论。综上，上诉人张淑琴主张鸿榜公司与张宗强为共同借款人，应承担连带清偿责任的事实和证据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于一审法院未列费正六为当事人是否程序违法。张淑琴提供的借条上载明的借款人只是张宗强，没有涉及费正六。而张宗强与费正六的合伙关系只涉及其内部责任分担，不影响其对外责任。本案中，张淑琴选择起诉借条上载明的借款人张宗强而未起诉合伙人费正六，系其对权利作出的处分，不属于法院释明应当追加费正六为本案当事人的情形。故上诉人张淑琴主张一审法院未释明追加费正六为共同被告，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由张淑琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
代理审判员 万永福
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 翟维玲