江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第00211号
上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。
法定代表人胡季强，该公司董事长。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛涛，系泗洪县人民大药房经营者。
委托代理人王金良（系薛涛丈夫），男，汉族，1980年1月8日出生。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人薛涛侵犯商标专用权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中知民初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
康恩贝公司一审诉称：康恩贝公司是“前列康”注册商标的专用权人，“前列康”商标为驰名商标。“前列康”牌普安乐片投放市场已有近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。康恩贝公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血和费用，近年来投入市场的广告费用高达数亿元，“前列康”产品已成为同类产品中消费者的首选品牌。经调查核实后发现，薛涛系泗洪县人民大药房（以下简称人民大药房）的经营者，是一家医保定点药房，地处人民医院对面，在当地有一定的影响力。近年来，薛涛向广大市民（患者）长期销售侵犯“前列康”商标专用权的商品“前列泌尿康”胶囊。本案中，涉案侵权产品标注由昆明海洋生物科技有限公司监制，经查，涉案侵权产品为三无假冒伪劣产品。薛涛同时也销售正牌“前列康”产品，可见其主观故意之明显。其未经许可，亦未取得任何授权，为谋取利益置法律于度外，侵犯康恩贝公司注册商标专用权产品的行为将造成不良影响，使我公司蒙受重大的经济损失。涉案产品为人体用药，更侵害了广大消费者的身心健康和生命安全，扰乱了市场经济秩序。故诉请法院判令：一、薛涛立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“前列泌尿康”字样的包装物及标识；二、薛涛在《扬子晚报》上向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；三、薛涛赔偿康恩贝公司经济损失5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费及差旅费等）；四、本案诉讼费用由薛涛承担。
薛涛辩称：一、康恩贝公司的产品是“前列康”，薛涛销售的是海洋牌“前列泌尿康”，不是同一商标。二、我方经营的药店为乡镇药店，影响较小，“前列泌尿康”仅销售几盒，康恩贝公司主张的赔偿损失数额过高，我方仅是销售商，不是生产商，不应承担责任。三、康恩贝公司曾经起诉我方，根据双方之间签订的和解协议第三条的约定，只有在上次起诉后发现我方有侵权行为，才能再次起诉要求承担侵权责任，而在本案中起诉的销售行为发生在上次起诉之前。四、和解协议已经履行完毕。
一审法院查明：
康恩贝公司成立于1992年，系一家专业从事化学药剂、中成药、营养食品等生产、销售的大型股份制有限公司。2001年，康恩贝公司分别自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处受让取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类；第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡，茶，糖等”；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”。康恩贝公司取得上述注册商标后，在其生产、销售的普安乐片药品上持续使用“前列康”商标。该药品为小瓶装，外包装盒四立面的左上方均标有“前列康®”字样，正、后立面“前列康®”字样的下方标有“普乐安片”字样，字体更大；顶盖标有“前列康”字样，字体较大；外包装盒侧立面标有：成份、性状、功能主治、不良反应、批准文号等信息，其中药品成份为油菜花花粉，功能主治描述为“补肾固本。用于肾气不固所致腰膝痠软、排尿不畅、尿后余沥或失禁；慢性前列腺炎及前列腺增生症见上述症候者”，批准文号为“国药准字Z33020303”。2001年、2007年、2010年，康恩贝公司注册并使用在第5类特种花粉片、特种花粉胶囊上的“前列康”商标三次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。
2012年6月12日，康恩贝公司的调查人员在人民大药房购买了标明为昆明海洋生物科技有限公司生产的“海洋”牌“前列泌尿康”。该产品包装为大盒内装小盒，外包装盒与16开纸大小相当，正面、后面、侧面的显著位置均用较大字体标注了“前列泌尿康胶囊”中文字样，“前列泌尿康”字体较大较显著，“胶囊”字体相对较小；外包装盒正面的“前列泌尿康”字样的上方标有“海洋TM”，为白底红色字体，较大较显著，“前列泌尿康”字样的下方标有“•急、慢性前列腺炎•前列腺增生•性功能减退”、“昆明海洋生物科技有限公司”等字样；外包装盒背面标注了产品介绍、配方组成、适用范围、生产批号、保质期、批准文号、出品人、地址等信息，其中适用范围载明“用于急慢性前列腺炎、前列腺增生（肥大）等引起的尿频、尿急、尿不尽、尿痛、尿白、尿费劲、尿等待、尿细线、尿分叉、尿后滴沥、夜尿多，排尿无力，腰骶部隐痛，下腹坠涨、睾丸牵引痛、性欲减退、阳痿、早泄、遗精滑精，失眠多梦、乏力、记忆力减退、情绪低沉、腰膝酸软等”，批准文号载明“滇卫食字（2006）第0107号”。内盒小包装与外盒包装相同。康恩贝公司的调查人员同时还购买了康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片。人民大药房出具了收款收据一份并加盖了人民大药房印章，收据品名一栏写明“前列泌尿康”、“前列康”。
另查明：人民大药房的性质为个体工商户，经营者为薛涛，登记设立于2009年8月4日，经营场所为泗洪县青阳镇健康路，经营场所面积100平方米，资金数额20万元，经营范围及方式为处方药、非处方药、化学药制剂、生化药品、抗生素、中成药、中药饮片、生物制品（除疫苗）、烟、预包装食品的零售经营。
一审法院认为：
薛涛销售的被控侵权商品上的“前列泌尿康”标识和康恩贝公司享有注册商标专用权的“前列康”商标不构成近似商标。主要理由如下：根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当考虑注册商标的显著性和市场知名度等具体情况，在对比二者文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合判断。本案中，康恩贝公司的注册商标为“前列康”，被控侵权商品上的标识为“前列泌尿康”，二者在文字组成、文字含义、呼叫方式以及视觉上明显不同，相关公众很容易将二者区分，不致混淆。“前列康”注册商标本身的显著性较弱，虽然经过实际使用取得了较高的知名度，但从涉案商品的外包装来看，被控侵权商品的外包装盒较大，以蓝色为主色调，而康恩贝公司的涉案商品外包装盒较小，以黄色、白色为主色调，且被控侵权商品的包装盒正面左上角以显著字体和颜色标明了商标，即“海洋TM”，正面下方的显著位置标明了“昆明海洋生物科技有限公司”，故相关消费者仅需施以一般注意力即能够将被控侵权商品与“前列康”商标实际使用的商品区分开来。康恩贝公司主张被控侵权商品系三无假冒伪劣商品，一审法院认为，如该商品上所标明的生产厂家、批准文号等涉嫌虚假，则薛涛的销售行为应受行政处罚，但这并不是判断该商品是否侵犯康恩贝公司注册商标专用权的考量因素。
综上所述，虽然被控侵权商品与涉案“前列康”注册商标核定使用的商品为类似商品，但相关公众不会对二者的来源产生混淆或误认，也不会对被控侵权商品与“前列康”注册商标核定使用的商品产生某种联系。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
康恩贝公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要理由是：1、被控侵权产品突出使用“前列泌尿康”文字，其中“泌尿”文字没有特定含义，因此，被控侵权产品侵犯了“前列康”注册商标专用权。2、“前列康”商标具有较高的知名度，康恩贝公司为上市企业，且涉案产品系医药类商品，关系消费者人身健康和生命安全，请求二审法院考虑侵权人侵权主观故意程度等因素，加大赔偿力度。3、康恩贝公司主张赔偿于法有据，一审诉讼费用1050元应全部由薛涛负担，不应由康恩贝公司负担。
薛涛答辩称：1、被控侵权产品与前列康的功能、包装等方面并不相同，不构成侵权。2、被控侵权产品销售量很少，且在之前的诉讼中双方已经达成和解协议，我方支付了调解款15000元。
本案二审争议焦点是：1、被控侵权产品使用“前列泌尿康”是否侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权；2、如侵权成立，应如何确定民事责任。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
一审查明的事实均有相应证据支持，本院予以确认。
本院认为：
薛涛销售的被控侵权商品使用的“前列泌尿康”标识与涉案“前列康”注册商标不构成近似，薛涛未侵犯康恩贝公司的注册商标专用权。主要理由是：判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性。本案中，涉案注册商标“前列康”本身具有人体器官和药品功能的含义，显著性较弱。经比对，被控侵权标识“前列泌尿康”并未突出使用“前列康”文字，且从文字的含义看，可以理解为对药品功能性的宣传。因此，“前列泌尿康”标识的使用不会造成相关公众混淆，两标识不构成近似商标。康恩贝公司关于两者构成近似的主张依据不足，本院不予支持。但需要指出的是，判断商标是否构成近似，应以被控侵权的商标与原告的注册商标相比较。本案中，一审法院将两者产品的外包装比对结果作为判断是否构成近似的依据之一，显属不当，应予以纠正。
综上，康恩贝公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币550元，由康恩贝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年十二月二日
书 记 员 张一然