浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4520号
上诉人（原审原告）：陈力，男，1971年12月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。
上诉人（原审被告）：邵辉益，男，1973年8月22日出生，汉族，住温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：郑琦，浙江建桥律师事务所律师。
原审第三人：管洪国，男，1961年11月22日出生，汉族，住温州市瓯海区。
上诉人陈力与上诉人邵辉益因委托合同纠纷一案，均不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第1677号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
陈力上诉请求：1、改判温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第1677号民事判决的第一项为：邵辉益支付陈力投资款本金100万元、利润1403809.53元，邵辉益从2013年2月4日起分段赔偿陈力合理利息损失直至返还之日止；2、维持温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第1677号民事判决的第二项；3、依据民事诉讼法第一百零二条之规定，就当事人伪造证据事宜作出处理；4、本案诉讼费由邵辉益负担。事实和理由：一审法院在双方均表示认可的前提下，委托温州鑫荣会计师事务所对涉案工程进行了审计，并由会计师事务所据实出具审计报告，认定工程利润为7019047.65元。该结论为审计部门根据邵辉益提供的财务数据依照会计法则以及双方庭审签字认可的原则进行审计得出。一审法院在邵辉益无新证据、大部分证据已经提交审计，仅有部分老证据超出举证期限的情况下，擅自否定审计报告的大部分内容，明显违背公平正义原则。一、邵辉益在向审计机构提供所有财务数据后，直到2016年3月23日审计机构出具审计报告以及2016年5月第二次庭审期间，均没有提交任何补充证据，应视为放弃在举证期限内提交证据的权利。二、根据法律规定，逾期提供的证据法庭庭审时应不予组织质证，但一审法院不顾陈力当庭明确表示的抗议强行组织质证，属程序违法。三、一审法院在认定邵辉益提交的证据11时作出了以下推论。1、一审法院无视审计部门提出的所有钢筋均需钢筋加工，钢筋结算用量是最能反映钢筋实际用量这个不容置疑的事实，仅以工程结算书的结算用量这个无关数据推论钢筋用量的合理性，于法无据。2、一审法院认定“虽当时合伙人指定人员甘世良未签字，但本案审理中管洪国已认可被告主张”，并以此为由认可为实际支出。陈力在一审庭审中已经明确对此主张进行了驳斥，并当庭播放了与甘世良的电话录音，并指出短期内购买300多吨钢筋在现场无法堆放，甘世良作为现场人员不可能对这多么钢筋入场一无所知这个常识。甘世良在无原始数据的前提下，对8年前发生的事作出认可，是在挑战记忆的极限。3、庭审中，陈力指出送货单编号与送货日期顺序不符这个明显违背常理的漏洞，涉嫌作假，判决书对此未作任何表述。4、庭审过程中，陈力指出单价存在巨大差异，工地购买钢筋是按照信息价统一下浮这个明显违背常理的漏洞，涉嫌作假，判决书对此未作表述。综合以上事实，可以确认该项支出的造假具备一个完整的证据链，且已被审计部门认可为虚假支出。一审法院仅凭与此无关的结算数据以及利益一致人的一面之词对此项支出予以认定，明显与事实不符；对陈力当庭提交的问题置之不理，与程序不符。四、判决书对陈力庭审期间所有发言以及诉求，除第一、二项因为审计已经完成，明确损失金额数据作出修改外，均未注明。尤其是对陈力在审计后发现并当庭提出对邵辉益、管洪国造假的指控，均未涉及，属于对陈力诉求的遗漏，程序违法。五、一审法院认为“本案起诉后，在本院组织和督促下，2016年6月28日，邵辉益、管洪国才最后签署结算单，结算完成前陈力要求分配利润缺乏事实和法律依据”，并以此为由拒绝了陈力要求赔偿利息损失的诉求。该种说法与事实及法律存在大幅偏差。1、一审法院认定2016年6月28日之前要求分配于法无据，那么之后也应该立即事实分配。一审法院否定一切利息要求，前后矛盾。2、从结算日期来说，邵辉益和管洪国的结算单签署日期为2016年6月28日，但之前邵辉益已经向法院提交了一份结算单，证明此项目之前已经完工并具备结算条件，邵辉益也打算以此与陈力结算。一审法院对此证据不予采纳，前后矛盾。3、根据公平原则，在陈力无过错的前提下，结算是否完成并非陈力可以左右。邵辉益在具备结算条件的情况下，无故拖延结算的行为构成过错，理应对陈力作出补偿。4、邵辉益与管洪国在未作结算的前提下，私自瓜分，挪用资金，属于不当得利，理应对陈力作出补偿。根据邵辉益与管洪国达成的协议以及利息支付情况，资金使用成本为月息1分以上。陈力要求分两段计算利息的诉求是为了方便计算，已经在事实上作出退让。5、陈力的100万元是向金融机构借贷所得，计取利息合情合理。
针对陈力的上诉，邵辉益辩称：一、本案审计和诉讼过程中邵辉益提供的证据和反驳证据或补强证据与案件基本事实有关，一审法院对该部分证据予以采纳并无不当，但邵辉益对一审法院仍有不予采纳部分有异议，也已就此提出上诉。陈力所称邵辉益超期举证的观点不成立。至于陈力所提及的原审判决书中“审计报告出具后邵辉益才提供相关资料系自身过错”的内容，原审法院据以得出的结论为没有必要进行补充鉴定，可以根据资料直接由法院审核，陈力因此主张原审法院主持质证程序违法的，属断章取义。二、原审法院调整钢筋用量及其工程款支出正确。邵辉益提供的证据已经充分证明涉案工程钢筋用量的事实。审计报告对核减的312.38吨钢筋的理由仅是审批签字程序的瑕疵，即甘世良尚未签字。但是本案审计的目的是核算工程实际成本支出，从而核定工程存在利润还是亏损。312.38吨钢筋是否可计入成本，应当审核是否实际用于工程。根据本案证据来看，312.38吨钢筋不应核减。1、甘世良是管洪国派驻工地的人员，约定由甘世良签字是为了监督，甘世良对管洪国负责，本案甘世良虽未在312.38吨钢筋单据上签字，但管洪国的确认比甘世良更有效力，说明该部分钢筋实际用于工程建设。2、涉案工程结算书确定的钢筋用量为4297.72吨，而邵辉益实际计入内部核算成本的钢筋仅为3987.03吨，邵辉益没有虚报钢筋用量。3、涉案312.38吨钢筋进场期间工程正在使用钢筋，其中5#、10#、14#楼基础正在施工，1#—4#楼钻孔灌注桩及地下室支护钻孔桩正在施工，此两项钢筋用量约650吨。陈立质疑312.38吨钢筋无处存放没有事实依据。4、陈力对钢筋进购单据上单价和编号的质疑不成立。三、陈力认为邵辉益没有在一审庭审中对其意见一一反驳，则邵辉益的主张不成立的观点于法无据。四、一审法院不支持陈力的利息主张正确。陈力在本案中主张的是合伙项目的分配，其应当证明可分配时机。本案因合伙人之间意见不统一，导致2016年6月28日才结算，结算之前并不具备分配条件。陈力在结算前就起诉分配并主张利息，显然没有事实依据。2016年6月28日的结算是诉讼过程中在法院的组织督促才完成的，根据结算结果，邵辉益愿意退还亏损结算后的投资款本金，因此对陈力资金利息损失并不存在过错。
邵辉益上诉请求：1、撤销温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第1677号民事判决并改判；2、本案一、二审诉讼费用和审计费用由陈力负担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间存在委托合同关系，并认定双方之间存在委托投资事实，除非证明邵辉益故意和重大过错支出造成陈力损失，否则陈力对投资项目合伙人之间的结算结果应当确认，原审认定涉案项目利润为2994386元是错误的。1、陈力委托邵辉益投资涉案工程建设项目，出资100万元，与邵辉益共同投资涉案项目，邵辉益参与经营，陈力不参与经营。邵辉益向陈力出具委托保证书，陈力对委托保证书的内容确认。因此说明双方是建立在相互信任的基础上的共同投资，陈力授权邵辉益参与经营，邵辉益没有向陈力收取任何报酬。只要邵辉益在处理委托事务中没有故意或者重大过错，陈力对委托事务的后果应当予以承担。2、涉案委托投资关系存在双方同时都投资的特点。涉案工程建设项目的结算盈亏后果不但陈力需要承担，邵辉益也需要承担，涉案审计结果将工程项目实际支出利息从46992223调整为113003.97元，是不尊重建设工程垫资的客观事实，未考虑邵辉益也需要承担因利息支出亏损的事实。同理，涉案建设工程架子工欠款126988元、开票费用133065元，也应按实际支出计入费用成本核算。3、原审第15页第6行“审理查明最终利润本院认定为2994386.11元，需要说明的是，该利润是建立在陈力不认可邵辉益主张利息支出46992233元基础上，该结果仅对存在委托投资关系的陈力、邵辉益有约束力，邵辉益、管洪国可能因某些原因实际支出该利息而影响利润，合伙人之间若有纠纷另案解决。”陈力作为投资人对某些费用不承担责任，其他投资人却需要承担责任，这种判定不符合利益平衡和权利义务对等原则。邵辉益重申，除非邵辉益从事委托投资事项时，故意造成利息等支出损害陈力利益，否则已经实际支出的利息等费用应由陈力按份额承担。二、原判调减利息、架子工欠款和开票费用错误。1、原判将工程项目实际支出的利息从46992233元调减为113003.97元错误。其一，原审法院认为利息差额部分超出了陈力委托范围，但陈力是对邵辉益概括授权，并无限定邵辉益利息额度，而邵辉益为了工程利益和投资利益支出利息，应认定为在陈力授权范围之内。其二，合伙人就涉案工程建设项目应出资500万元，实际到位投资款为470万元，差额30万元是邵时标未如约出资。470万元是2008年5月18日首期工程款到位前已基本用完，具体用于投标时受让涉案工程项目费用299万元、临时办公及宿舍配套等设施建设、工程场地四周墙砌筑及装饰、施工场地及临时道路铺设、管桩定金50万元等前期投入。鉴于涉案建设工程承包合同签订后，合同中约定业主方没有预付工程款，造成中原公司为项目部垫付工程款项履约保证保函押金和手续费148.635万元、工程保险费约11万元、两笔管桩费用300万元、劳务合同费用7万元、变压器重装费用9万元和其他材料费等。又因涉案工程进度款是按进度付款，业主所付工程进度款不足支付实际发生费用。为保证工程施工进度，中原公司为上述垫付款项收取项目部按照月利率1.5%计算的利息，利息每三个月结算一次。中原公司收取上述垫付款的利息均有入账。其三，除了中原公司垫付款项的利息部分以外，项目部还因资金周转分别向邵辉益借款947840元，向陈力借款10万元，向管洪国借款100万元。该三笔借款均按月息1.5%支付利息。其中，陈力于2012年9月17日收到利息15000元，陈力对该些借款均是知情的。其四，审计报告是建立在资料审计的基础上，否决项目部提供的中原公司利息总收据及其支付清单，从而调减利息金额，与事实不符。中原公司为项目部垫资而扣除的利息详细账目记录在中原公司账册，该部分利息应予认定。2、原判调减工程架子工欠款126988元错误。架子工欠款有工程分包合同、结账单、领款凭证、发票相互印证，该部分金额应按实结算后计入成本费用。3、原判调减开票费用133065元错误。涉案建设工程项目是个人合伙，挂靠在中原公司经营。工程建设期间部分材料费支出不含税没有发票，但中原公司需要发票做账，开发票必须补税金。涉案133065原发票真实开具并已有中原公司入账，应作为成本扣除，该笔费用不应调减。三、审计报告其他未尽项目也应作为陈力退还投资款数额的考虑因素。1、工程质保金应按照比例留存，涉案工程现留存质保金为512037元，陈力应分担20%，计102407元。2、项目部应付未付费用审计报告未予关注。陈力对该部分费用即结算单第三项所列内容230306元，应分担20%，计46061.2元。
针对邵辉益的上诉，陈力辩称：一、第一份瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算清单以及上面同意依此审计的签字构成邵辉益对工程已经具备结算条件，且已经由邵辉益单方面完成结算并同意提交第三方审计的自认，依法不应准许其撤回。二、工程承包合伙协议以及上面同意依此审计的签字构成对邵辉益对于工程支出必须由甘世良签字的确认、资金成本为月息一分等规则的确认，依法不应准许其撤回。三、邵辉益提供审计的财务数据其中陈力无异议部分，其指出金额以及日期构成自认，邵辉益之后主张与此不符的，应以此为准。四、邵辉益提供审计的财务数据包含大量虚假数据，其中虚假部分已经由审计部门得出审计结果。五、邵辉益与管洪国属于利益一致人，其陈述理应忽略。陈力从始至终未否认邵辉益利用项目部名义对外借款的事实。只是因为之前邵辉益拒绝提供查账，故一直无法准确获知其借款最终用途，并对此提出异议。该借款经审计，绝大部分与项目无关，其利息应由实际使用人承担，与陈力无关。
管洪国述称：管洪国是涉案工程的合伙人之一，该工程亏损2081471元，合伙账目已经结算清楚，邵辉益可分得金额为1437144元，管洪国可分得金额为1343338元，剩下的是陈力与邵辉益之间的事情，与管洪国无关。
陈力向一审法院起诉请求：1、邵辉益立即就瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单提供原始结算凭证供第三方审计部门审计并最终完成清算，同时提供复印件一份供陈力查账之用；2、邵辉益赔偿本金100万元以及相关损失；3、邵辉益承担清算费用；4、邵辉益承担诉讼费用。审理过程中，陈力撤回第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为要求邵辉益支付陈力本金100万元、利润140.4万元（7019047.65元乘20%）及利息（其中自2013年2月4日起按年息12%计算9149532.89元的20%计182万元为基数的利息至返还日止，自2014年7月第一次起诉日开始按年息12%计算剩余利润58.4万元为基数的利息至返还日止）。
一审法院认定事实：邵辉益参与温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程建设，出资225万元，由该工程项目部于2008年7月22日出具收款收据，其中100万元资金来源于陈力。2009年3月6日，邵辉益与管洪国及案外人邵时标就合伙承包温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程签订《工程承包合伙协议》，约定合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止，三方出资额500万元，其中邵辉益出资225万元，占全部股份的45%，管洪国出资225万元，占全部股份的45%，邵时标出资50万元，占全部股份的40%。邵辉益在2009年4月18日向陈力出具一份委托保证书，载明：“本人投资参与温州市瑶溪住宅区一组团Ⅱ标段工程施工总承包。出资现金贰佰贰拾伍万元正，占总股份45%，其中陈力出资100万元正，占总股份20%，现陈力全权委托我参与本工程的经营，我保证对陈力的股权负责，并承担一切责任。附：合股协议书一份（复印件）”。经温州市龙湾区人民法院、温州市中级人民法院、浙江省高级人民法院审理【案号分别是（2014）温龙开商初字第941号、（2015）浙温商终字第621号、（2015）浙民申字第1879号】，最终认定陈力向邵辉益交付100万元款项，双方之间系委托投资关系。本案起诉后，邵辉益提供了温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程相关账册凭证交由该院依法委托的温州鑫荣会计师事务所审计，根据证据审查质证情况，该院调整最终利润为2994386.11元。邵辉益则认为项目亏损且至今未返回陈力投资款，也未支付陈力利润收益。一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，本案争议焦点为：（一）陈力以信托纠纷为案由起诉是否妥当；（二）项目盈亏的认定以及邵辉益应向陈力返还多少投资额。关于焦点（一），《信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”第九条规定“设立信托，其书面文件应当载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。”本案委托保证书不具备信托法规定应当书面载明的事项，邵辉益也没有承诺过信托，事实上双方之间文书从未出现过信托二字，之前的（2014）温龙开商初字第941号民事判决书中也没有陈力认为存在信托的内容，相反陈力主张的是“确认双方合伙关系不成立”，本案实为陈力委托邵辉益以其名义对瑶溪住宅区一组团二标段工程进行投资而引起的争议，故应属委托合同纠纷，原案由定为信托纠纷有失妥当，现予以纠正。关于焦点（二），如上文分析，即使项目部确有向中原公司和相关合伙人支付垫资利息共计46992223元，而审计单位认定必要合理的利息支出仅113003.97元，多出部分已经超出了陈力的委托范围，因此产生的法律后果由邵辉益自行承担。审理查明最终利润该院认定为2994386.11元，需要说明的是，该利润是建立在陈力不认可邵辉益主张利息支出46992223元基础上的，该结果仅对存在委托投资关系的双方有约束力，邵辉益、管洪国可能因某些原因实际支出该利息而影响利润，合伙人之间若有纠纷另案解决。陈力占股份20%，利润应分得598877.22元，邵辉益应返还陈力该利润及投资本金100万元。至于陈力要求邵辉益支付利润的利息损失（自2013年2月4日起按年息12%计算9149532.89元的20%计182万元为基数的利息至返还日止，自2014年7月第一次起诉日开始按年息12%计算剩余利润58.4万元为基数的利息至返还日止），该院认为本案起诉后，在该院组织和督促下，2016年6月28日，邵辉益、管洪国才最终签署结算单，结算完成前陈力要求分配利润缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零一条之规定，判决：一、邵辉益于本判决生效之日起十日内支付陈力投资款本金人民币100万元及利润人民币598877.22元；二、邵辉益于本判决生效之日起十日内支付陈力预缴给温州鑫荣会计师事务所（普通合伙）的审计费人民币10万元；三、驳回陈力其他诉讼请求。如邵辉益未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，由邵辉益负担。
上诉人邵辉益二审期间围绕上诉请求依法提供了如下证据材料：1、建设工程施工合同，用以证明涉案工程是按照工程进度付款，没有预付款，存在前期垫资和工程进度付款不足以支付实际费用时的垫资情况。2、中原公司瑶溪安居工程项目部往来账。3、温州德嘉会计师事务所出具的利息核算书。证据2、3用以证明2007年11月6日至2013年2月4日，中原公司为挂靠其名下施工的涉案工程垫资产生的利息以及个人借款的合理性。4、钢材购销合同、管洪国签收的部分合同、协议书复印件目录，用以证明钢材单价卡关，管洪国确认钢材签收被授权人为邵辉芳或甘世良。5、邵辉芳一人签字部分钢筋进场汇总表及送货单，用以证明2008年9月1日至10月22日涉案工程现场送达的钢筋总数量为385.585吨。6、钻孔灌注桩施工记录汇总表，用以证明2008年9月、10月、11月正常施工过程中村在使用。7、隐蔽工程验收记录，用以证明5#、10#、14#楼基础、1#-4#楼钻孔灌注桩及地下室支护钻孔灌注桩正常施工均在使用钢筋。8、补充协议、温州市安居工程土建、水电及设备工程保修金发放凭证，用以证明保证金尚留存731480元×70%=512036元未退还。
上诉人陈力、原审第三人管洪国二审期间没有围绕上诉请求依法提供证据材料。
对上诉人邵辉益二审提供的上述证据材料。上诉人陈力认为，证据3是邵辉益单方未委托形成，不能证明其主张的待证事实。其余证据均属于逾期提供的证据且与审计结论不相符，不应予以采纳。原审第三人管洪国对上述证据没有异议。本院认为，上诉人邵辉益二审提供的证据材料与一审法院委托审计形成的审计结论不相符，不足以推翻审计结论，本院不予采信。
经审理本院认定的事实原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）关于原审法院根据鑫荣会计师事务所的专项审计报告认定涉案项目利润2994386.11元是否正确的争议。首先，邵辉益和陈力在一审期间均明确表示同意以瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单为基础提交相关鉴定单位审计。即邵辉益对其接受陈力委托进行投资所涉项目的盈亏委托第三方进行审计是予以认可的。其次，荣鑫会计师事务所虽然在审计报告附表二中将相关出包工程所涉材料款、水电等款项以缺乏签字手续等为由予以调减，但一审法院已将除开票费用、架子工欠款外的项目支出均据实调整为实际支出。至于架子工欠款以及开票费用，因邵辉益提供的证据并不足以证明上述支出属于项目部合法、合理支出范畴，一审法院按审计意见予以调减并无不当。第三，至于邵辉益主张的垫资利息支出4699223元，因审计单位经审计认定项目部合理的利息支出仅为113003.97元，邵辉益提供的证据又不足以推翻上述审计结论，一审法院因此按审计意见调减项目部利息支出为113003.97元并无明显不当。第四，项目部目前虽然尚有512036元质保金未实际退回，但该部分款项在项目部合伙人结算项目盈亏时理应作为收入项目入账。若邵辉益或项目部今后无法收回该质保金的，可以另行起诉要求陈力承担相应的民事责任。综合上述分析，本院认为原审法院根据鑫荣会计师事务所的专项审计报告认定涉案项目利润2994386.11元并无明显不当，邵辉益和陈力就此提出的上诉主张均不能成立。（二）关于一审法院没有支持陈力有关利息的诉请是否正确的争议。因涉案项目于2016年6月28日（一审诉讼期间）才由邵辉益和管洪国完成最终结算，同时陈力亦无证据证明邵辉益存在拖延结算的行为，故陈力要求邵辉益支付结算款利息的请求缺乏事实和法律依据，一审法院没有予以支持并无不当。（三）关于一审法院审理程序是否违法的争议。一审法院为查明本案客观事实，对邵辉益提供的证据组织质证并据实认定案件事实在审理程序上并无不当。
综上所述，陈力与邵辉益的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人陈力负担5796元，上诉人邵辉益负担8004元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
代理审判员 黄丽君
代理审判员 叶 恒
二〇一七年三月一日
书 记 员 周翰阳