贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终621号
上诉人（原审被告）：陈平，男，1964年8月31日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人（原审被告）：潘祖应，男，1964年4月6日生，汉族，住贵州省织金县。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ志，男，1982年2月15日生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：王道发，贵州凯乐律师事务所律师。
上诉人陈平、潘祖应因与被上诉人ＸＸ志劳务合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2016）黔2729民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈平、潘祖应上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：一、对合同无效导致的损失认定证据不足。1、不能将ＸＸ志全部的房屋租金认定为损失。因合同无效导致房屋租赁的损失包括两部分，一是房屋租金，二是解除房屋租赁合同而合理承担的违约金。因此本案的房屋租金损失只能是为履行合同而合理地承租并使用的期间对应的租金。ＸＸ志于2016年4月20日承租房屋，租期至2017年4月9日，租金为10600元。从2016年4月18日开始，ＸＸ志继续雇佣工人在其承包的与本案无关的另一施工点施工，为该施工需要，ＸＸ志继续承租并有效使用承租房屋。至通知复工时，ＸＸ志在该施工点开采石材已有数百方。因此，本案的损失只有2016年4月15日至4月17日3天的房屋租金，以及解除合同或者转租承担的违约金、或者转租租金与承租租金的差价。2、工人工资16830元的损失认定同样事实不清。首先，ＸＸ志提交的领条、工资表皆系复印件且未说明原件在何处，以及未能提供原件的原因，真实性存疑。况且ＸＸ志没有提供证据证明领取工资的工人受其雇佣并在本案无效协议约定的地点施工，以及支付工资的标准，因此关联性也存在疑问。因为在领条领款的时间区间，ＸＸ志在与无效协议无关的另一施工点施工，完全可以合理相信该工资部分是支付该施工点的工人工资。3、挖机租金损失只是17天。ＸＸ志于2016年4月2日进场施工，至4月13日停工，挖机闲置到同月17日。从4月18日起，ＸＸ志将挖机用到本案无关的另一施工点进行作业，至通知复工时，ＸＸ志在另一施工点开采石材已达数百方。故该期间ＸＸ志并不存在挖机租金损失。4、陈平、潘祖应在协议无效后的损失，一审未作认定不当。无效协议履行中，陈平、潘祖应的损失是挖机用油及炸材，共计损失18894元。对该损失也应当由双方按过错分担。二、原判将陈平、潘祖应向ＸＸ志支付的5万元损失赔偿作为另一工程的款项，属认定事实错误。ＸＸ志认为该5万元存在其他支付事由抗辩，其应当对此承担举证责任。ＸＸ志主张是另一施工点的费用，但又不能提供相应协议，以及支付的何种费用。三、双方过错责任的划分错误。在双方签订协议时，ＸＸ志明知陈平、潘祖应未办理采矿许可证，不具备相应资质，并认可该事实。因此，双方在合同无效中的过错应当相同。另外，本案的协议除了未办理采矿许可证且不具备相应资质无效外，作为建工合同ＸＸ志也不具备相应资质。在存在多个无效事由的情况下，原判仅依据一个无效事由划分过错，有失公允。
ＸＸ志二审未答辩。
ＸＸ志向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的劳务协议；2、判令陈平、潘祖应赔偿工人工资16830元，工人误工损失12600元；3、判令陈平、潘祖应赔偿购买开山牌空压机、高压风管、开山牌钻机设备损失29650元；4、陈平、潘祖应赔偿挖机租赁费75700元，拖车费6000元，生活用品及厨房用品11000元；5、陈平、潘祖应赔偿房屋租金10600元；6、陈平、潘祖应承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月15日，黔南州国土资源局作出《关于对〈长顺县国土资源局关于设置长顺县白云山镇摆笋大理石矿山等三个采矿权的请示〉的批复》（黔南国土资矿管函[2015]245号），对长顺县摆所镇平冲饰面用灰岩矿山采矿权作为该地区的拟设采矿权。2016年4月22日，长顺县国土资源局对拟设矿区长顺县摆所镇平冲饰面用灰岩矿山的选址同意进行调整。贵州宁顺石材有限公司在未办理采矿许可证的情况下就将上述拟设采矿权的石材开采工程承包给长顺县运发工程有限公司，长顺县运发工程有限公司又分包给潘祖应和陈平。潘祖应和陈平又将部分石材开采工程分包给ＸＸ志。2016年3月28日，ＸＸ志作为乙方与潘祖应、陈平作为甲方签订《石材合作开采劳务协议》，协议内容为“第一条：工程名称：贵州宁顺建材有限公司石材开采工程；第二条：工程地址：贵州省长顺县摆所镇茅山村平冲组；第三条：工程内容：石材冷开采、挖、装、开，1000米内运转，乙方自带全部机械设备和生产工具，甲方提供油料和炸材，费用在每月结算工程款时由甲方扣除，以实际方量为准；第十条第一款：保证项目合法，并在双方签订本协议后48小时内向乙方开具进场开工通知书；第二款：保证乙方正常施工，如遇当地村民刁难阻挡施工或其他有关部门因某些原因下令停工，甲方均应出面解决；第三款：如因甲方原因和责任导致乙方停工超72小时以上，甲方负责按实际天数支付现场管理人员工资（每人150元/天）及机械设备台班工费（挖机每天1000元/台、铲车每天600元/台），并按实际天数给乙方工期顺延；第十一条第二款：按甲方确定的开工时间持进场开工通知书，准时进场，必须按照公司项目部要求完善办公、住宿、进场道路等各种临时设施，必须办理施工人员工伤保险、人身保险等并承担相关费用，否则不允许施工，否则造成停工或者其他各种事项损失由乙方负责”。之后，ＸＸ志与刘碧军签订挖掘机租赁合同，ＸＸ志承租挖掘机使用费每月为32000元。2016年4月13日，贵州宁顺石材有限公司发布停工整顿通知。2016年6月18，潘祖应接到长顺县运发工程有限公司向潘祖应班组发布的施工单位复工进场的通知书。2016年6月23日，ＸＸ志接到长顺县运发工程有限公司给相关施工单位发布的复工进场通知书。根据加油记录显示，ＸＸ志所租赁挖掘机于2016年4月2日至同月11日施工期间在潘祖应、陈平施工队加柴油。另在停工整顿期间ＸＸ志所租赁挖掘机分别于2016年4月20日、23日、27日和5月2日、5日、8日、15日在被告潘祖应、陈平工队加柴油。
一审另查明，2016年5月16日，潘祖应通过贵州省农村信用社卡转账50000元给ＸＸ志。
一审法院认为：矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记，从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。本案中黔南州国土资源局作出的《关于对〈长顺县国土资源局关于设置长顺县白云山镇摆笋大理石矿山等三个采矿权的请示〉的批复》，虽证明长顺县摆所镇平冲饰面用灰岩矿山获拟设采矿权，但潘祖应、陈平在未办理有采矿许可证且不具备相应资质条件的情况下，即与ＸＸ志签订《石材合作开采劳务协议》，其行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，即双方所签订的《石材合作开采劳务协议》系无效合同。因该协议系无效合同，故对解除协议的主张不予支持，一审确定双方所签订的《石材合作开采劳务协议》属于无效合同。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，ＸＸ志为履行劳务协议，先行垫资聘请工人施工，租赁挖掘机及房屋，现因合同无效，故陈平、潘祖应费用应进行赔偿，但因在签订劳务协议时ＸＸ志未尽到审慎审查的义务，故ＸＸ志对合同无效自身也具有一定的过错，按照双方的过错程度，确定潘祖应、陈平承担80%、ＸＸ志承担20%的责任。根据ＸＸ志和潘祖应、陈平的陈述和相关证据，对ＸＸ志支付工人工资16830元予以支持，对挖掘机租赁费的问题，ＸＸ志提供的证据虽不足以证实其损失，但考虑其实际造成的损失，根据停工通知和复工通知，结合ＸＸ志挖掘机加油记录来看（7天），应确定停工时间从2016年4月13日至2016年6月23日，停工时间共计65天（扣7天），酌定挖掘机租赁费的损失为69333元（32000元÷30天×65天）。对ＸＸ志要求赔偿房屋租金10600元的主张予以支持，综上ＸＸ志损失共计96763元，ＸＸ志自行承担19353元（96763×20%），潘祖应、陈平共同承担77410元（96763×80%）。对于ＸＸ志要求赔偿工人误工工资12600元、购买开山牌空压机、高压风管、开山牌钻机损失共计29650元、拖车费6000元，生活用品及厨房用品11000元的主张，因ＸＸ志未提交相应的证据证实，应自行承担举证不能的不利后果。对于潘祖应、陈平已支付50000元给ＸＸ志，要求在本案中予以扣除及复工时间为2016年6月18日的意见，因庭审中ＸＸ志陈述50000元的款系与陈平、潘祖应的另外一个工地工程的款项，故本案不宜进行扣除，双方对该笔款项可另行处理，对潘祖应、陈平提出复工时间为2016年6月18日，对此二人虽提供一份复工通知书，但没有其他证据相互印证ＸＸ志当天已收悉该复工通知，故对潘祖应、陈平提出复工时间为2016年6月18日的意见，一审不予采信。为此，一审根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第一款、第三款、第五款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告ＸＸ志与被告潘祖应、陈平于2016年3月28日签订的《石材合作开采劳务协议》无效；二、被告潘祖应、陈平于本判决生效之日起十日内赔偿原告ＸＸ志支付工人工资、挖机租赁费、房屋租赁费共计77410；三、驳回原告ＸＸ志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3442元，被告潘祖应、陈平承担1665元，原告ＸＸ志承担1777元。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于房屋租赁费损失10600元，从ＸＸ志的举证情况看，其已于2016年4月10日向房东黄仕学支付2016年4月10日至2017年4月9日的房屋租金10600元，尚有2000元未付。由于未能履行之前的劳务合同，导致ＸＸ志与黄仕学房屋租赁合同已不能履行，但黄仕学是否退还了ＸＸ志的房屋租赁费，应由陈平、潘祖应对此承担不属于损失的举证责任。由于未能举证，故陈平、潘祖应上诉认为不能全部认定房屋租赁费为损失，没有事实依据。
对于工人工资16830元的损失问题，由于本案的施工点停工时间为2016年4月13日至2016年6月23日，共计62天。因此在此期间的相应工人工资支出也应由双方按照各自过错进行分担。但是从停工期间ＸＸ志租赁的挖掘机加油情况看，此期间ＸＸ志虽然在本案争议的施工点停工，但其在同属陈平、潘祖应承包的另一施工点是正常开工，因此不排除在此期间的停工工人仍在另一施工点正常上班，故应当对另一施工点的上班时间予以扣除。停工期ＸＸ志租赁的挖掘机第一次加油时间是2016年4月20日，最后一次加油时间是2016年5月15日，因此在此期间25天的费用应当扣除，故本案争议的施工点工人的工资损失仅为10043.71元[16830元-（16830元÷62天）×25天]。
对于挖掘机租金损失，如上所述在本案争议的施工点停工期间，ＸＸ志租赁的挖掘机仍于2016年4月20日至2016年5月15日在陈平、潘祖应承包的另一施工点正常用油施工，因此该另一施工点施工期间的挖掘机不存在租赁费损失，故应当予以扣除后,仅为39466.67元[32000元/月÷30天×（62天-25天）]。
对于陈平、潘祖应上诉认为自己也存在挖机用油及炸材损失18894元的问题，要求在二审中一并予以解决。对此本院认为，陈平、潘祖应在本案一审时对自己的损失没有提出相应诉请，故对陈平、潘祖应二审才提出的该主张不宜一并处理，但陈平、潘祖应可另案主张权利。
对于是否抵扣5万元付款的问题，由于双方在本案施工点正常施工的时间很短，仅有十余天时间，后一直停工。该5万元付款是在2016年5月16日通过银行转账，也就是ＸＸ志在陈平、潘祖应承包的另一施工点施工完毕后的第二天支付该5万元，在本案施工点仍处于停工整顿阶段未进行相应的结算，而另一施工点又已施工完毕，因此在陈平、潘祖应未能充分举证证实该5万元付款为停工整顿施工点的款项情况下，应当视该5万元付款为另一施工点的相应付款。故本案中不宜一并抵扣，双方可另行解决。
对于导致合同无效双方的责任问题，从查明的事实看，陈平、潘祖应是从长顺县运发工程有限公司转包该石材开挖工程，其在转包之前应当了解该工程开采手续是否齐全，况且其在转包之后没有自己开采而是又将该开挖工程转包给ＸＸ志开采，因此其对于合同无效的责任应当大于ＸＸ志。对于石材的开采应办理手续是法律和行政法规规定的法定义务，ＸＸ志作为石材开挖的承包人，也理应知晓该法律和行政法规的规定。故本院根据案件事实确定双方的责任比例为陈平、潘祖应承担60%，ＸＸ志承担40%的责任。
综上所述，ＸＸ志的损失为：房屋租赁费10600元、工人工资10043.71元、挖掘机租赁费39466.67元，共计60110.38元。根据合同无效责任的划分，陈平、潘祖应应当承担ＸＸ志的损失为36066.23元（60110.38元×60%）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持长顺县人民法院（2016）黔2729民初593号民事判决第一项；
二、撤销长顺县人民法院（2016）黔2729民初593号民事判决第三项；
三、变更长顺县人民法院（2016）黔2729民初593号民事判决第二项为：上诉人陈平、潘祖应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人ＸＸ志损失36066.23元；
四、驳回被上诉人ＸＸ志的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3442元，陈平、潘祖应承担765元，ＸＸ志承担2677元；二审案件受理费3442元，陈平、潘祖应承担1842元，ＸＸ志承担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 熊元伦
二〇一七年六月八日
书记员 杨 墨