宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0211民初4051号原告：杨岳君，男，1968年11月21日出生，汉族，住宁波市。委托诉讼代理人：胡力明、梅宇，浙江素豪律师事务所律师。被告：吴国安，男，1958年10月17日出生，汉族，住宁波市。被告：刘静君，女，1963年4月24日出生，汉族，住宁波市。第三人：宁波金第舫投资咨询有限公司（统一社会信用代码：91330211691353736T），住所地宁波市镇海区庄市街道钟包村窗门头1号。法定代表人：吴国安，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建国、史兴栋，北京大成（宁波）律师事务所律师。原告杨岳君与被告吴国安、刘静君民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月3日立案受理后依法适用简易程序进行审理，并于2016年9月12日判决驳回原告杨岳君的诉讼请求。后原告不服一审判决，上诉至浙江省宁波市中级人民法院，二审于2016年12月1日裁定发回重审。本院于2016年12月27日立案受理后依法重新组成合议庭进行审理，并依职权追加宁波金第舫投资咨询有限公司（以下简称“金第舫公司”）为本案第三人，公开开庭进行了审理。原告杨岳君及其委托诉讼代理人胡力明，被告吴国安，第三人金第舫公司的委托诉讼代理人徐建国到庭参加诉讼。被告刘静君经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨岳君向本院提出诉讼请求：二被告立即归还借款300万元，支付自2014年7月1日起至实际履行之日止按月利率1%计算的利息，暂计至2016年5月31日为69万元，以上合计369万元。审理中，原告变更诉讼请求为：二被告归还借款本金300万元，支付自2014年10月1日起至实际履行之日止以300万元为基数按照月利率1%计算的利息；第三人承担连带还款责任。事实和理由：被告吴国安陆续向原告借款，期间有借有还，具体如下：2009年9月13日借300万元（实际交付297万元，3万元利息预先扣除），2011年1月份还了100万元，6月还了20万元，7月11日还了30万元，7月13日还了50万元，9月21日还了30万元，还剩70万元。2012年5月12日又借了200万元，加上之前的70万元，一共270万元。2013年3月30日又借款80万元。2014年1月28日被告归还了50万元本金，剩余300万元。以上借款利息均是按月利率1%由被告吴国安个人账户打到了原告户头上，还款也是从吴国安账户上打过来的。2014年8月开始被告吴国安资金困难，利息按照24?000元每个月打到原告账户上，一共打了两个月。利息一般都是上月利息下月支付。此外，2010年4月被告吴国安曾向原告借款50万元，当月26日又归还了这笔借款，这笔50万元的利息没有付过。这笔借款也是转账给被告吴国安的，但是账户已经注销了，转账记录无法提供。上述借款都是原告和被告吴国安之间的借款，借款时原告并不知道吴国安和第三人之间的关系，也未听说过这个公司。被告刘静君系被告吴国安之妻，应对夫妻共同债务承担还款责任。第三人称借款由其使用，故要求其承担连带还款责任。被告吴国安答辩称：以个人名义从没有向原告借款，本案借款人是金第舫公司，涉诉借款是被告受第三人委托收款，替原告交由公司进行理财的。2009年7月份，金第舫公司注册，当时原告认为这个公司比较好，就提出要把钱放进公司进行理财。2009年9月13日原告划到被告账户上297万元，协议上写得是300万元，这笔钱2011年12月30日还清了本息，而且还多付了。2012年5月10日被告出具了一张270万元的借条，但是原告实际只汇入200万元。2013年3月30日原告汇给被告账户80万元。2011年12月30日之前被告汇给原告的款项以及原告出具的200万元收条都是归还2009年9月13日297万元的借款本金及利息。2010年4月并未向原告借款，4月26日汇入原告账户的50万元也是用于归还297万元的借款。第三人金第舫公司述称：被告吴国安代表公司和原告在2009年9月13日签订了一份投资借款协议，当时原告通过吴国安的关系跟公司做理财，并打入297万元，3万元作为首期回报，直接扣除了。这笔投资款通过吴国安的账户把投资收益及本金都打给了原告。2012年5月12日又签订了投资借款协议，借给公司270万元，但只收到了200万元，后来又收到了80万元。第三人共支付给原告6?836?300元，是通过吴国安的账户给原告的，第三人总共收到原告汇给公司的577万元。至于原告跟吴国安之间的其他关系第三人不清楚。原告向本院提交如下证据：1.个人投资借款协议书1份，结婚申请书1份，欲证明被告吴国安向原告借款，被告刘静君是被告吴国安的妻子，应对夫妻共同债务承担还款责任。经质证，被告及第三人对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据予以认定。2.裁判文书网上有关当事人为被告吴国安的法律文书检索信息和相关判决书打印件17张，欲证明1.被告吴国安有多笔款项出借给他人，涉及金额巨大，而涉及第三人却很少的事实，说明真正向原告借款的系吴国安；2.吴国安诉讼经验丰富，且有对证据添加或改动的先例，诉讼不诚信；3.涉及第三人向他人借款的，都是在相关借款合同上有公司盖章并将款项汇入公司账户的事实。经质证，被告吴国安及第三人认为该组证据与本案没有关联性，本院认为该组证据系他案诉讼，与本案没有关联性，故不予认定。3.电话录音光盘及内容整理文件、手机短信截图各1份，欲证明被告吴国安承认借款未归还的事实。经质证，被告吴国安提出原告曾在原审的一审时提交过该份录音，后来又撤回，现在已超过举证期限，不予认可。而且上述证据反而证明原告知道通过公司平台委托理财的事实，并且十分关注公司客户的情况。录音中被告也没有确认过本金和利息的事情，都是原告自己在说。第三人称录音原告原来提交过，后来又撤回，第三人不同意作为证据质证。且这份录音是几段录音的合成，前后是什么不清楚，内容也与本案无关。从录音内容来看，原告对于投资款的去向是明知的，还多次催吴国安去拿投资款，录音也听不出是说本争议合同项下的款项，与本案无关；而且录音也听不出是吴国安与原告之间的谈话。本院认为，被告吴国安并未否认录音及短信的真实性，且上述证据涉及本案借款，故本院对上述证据予以认定。被告吴国安向本院提交如下证据：1.个人投资借款协议书复印件1份，欲证明二被告不是本案适格的被告，本案被告是第三人的事实。经质证，原告及第三人对其真实性无异议，本院对该证据予以认定。2.营业执照复印件及金第舫公司企业公示信息打印件各1份，欲证明第三人是依法设立的公司及企业法定代表人变更情况。经质证，原告认为该证据与本案没有关联性；第三人对该证据无异议。本院认为该证据涉及第三人情况，与本案具有关联性，故对其予以认定3.名片1份，欲证明被告吴国安是金第舫公司的总经理。经质证，原告对该证据真实性不予认可，第三人对该证据无异议。本院认为该证据缺乏证明力，故不予认定。4.投资款清单、还款清单、收条及相关凭证，欲证明原告与第三人之间款项往来的事实。经质证，原告对还款清单中的200万元有异议，认为该200万元是之前几笔还款的累计，并非单独收到的还款，对其他证据无异议；第三人对该组证据无异议。本院对该组证据中除200万元还款之外的其他内容予以认定。5.银行卡取款业务回单原件及复印件各1份、中国农业银行现金支票存根复印件2份及支票取现凭证1份，个人客户取款凭证复印件1份，欲证明200万元现金还款的来源。经质证，原告认为现金支票存根没有提款的记录，而且上面的备注并非还款；此外，时间也不对应，2010年的现金还款不可能2011年出收条。第三人对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定，对其关联性及其证明目的将在下文予以论述。6.委托书1份、借款合同2份、借款借据2份、个人通存业务回单复印件1份，欲证明被告吴国安代收原告投资款，第三人是知晓的。吴国安是受公司委托，通过本人的账户进行资金往来。从原告处借来300万元加上从其他人处借来的钱由第三人借给了指定的科工贸公司。经质证，原告认为上述证据是第三人与案外人之间的法律关系，不影响本案原、被告之间的借款合同关系；第三人对上述证据无异议。本院认为该组证据与本案没有关联性，故不予认定。被告刘静君未到庭应诉，亦未提交答辩状，且未向本院提供证据。经审理，因被告刘静君未到庭应诉，视为放弃对证据进行质证和对原告诉称进行辩驳的权利。根据本院认定的证据结合当事人陈述，本院查明如下事实：2012年5月10日，被告吴国安向原告杨岳君出具《个人投资借款协议书》1份，载明：“投资借款人：杨岳君，投资借款金额人民币贰佰柒拾万元整。投资借款时间2012年5月10日至2013年5月9日，投资月固定利息为1%。投资借款条款：一、该资金为企业（个人）自愿投资借款，收回时间随企业（个人）按约定期限意愿，但资金收回前须提前15天告知我公司。二、利息分配为每月底支付结算，由我公司按时将利息划入投资借款人账户（农行62×××15），投资借款人如收回投资借款，尾天数按实结算。三、该投资借款协议一式二份（凭双方印签为正本），投资借款人持有一份作为投资借款凭证，另一份我公司留底。至此，以前与杨岳君投资借款人的投资借款协议均作废无效。凭今此条双方协议约定为凭。”以上内容均为吴国安手写，落款处为吴国安手写的“宁波金第舫投资咨询有限公司”，但未盖公章，吴国安在金第舫公司之下签名按捺手印。另查明，1.2009年9月13日，吴国安向原告出具《个人投资借款协议书》1份，除借款金额为300万元，投资借款时间为2009年9月13日至2010年9月12日外，其余内容与2012年5月10日的《个人投资借款协议书》一致，落款处也一致，但无吴国安本人捺印。2009年9月13日的《个人投资借款协议书》系被告吴国安提交的复印件，并在该复印件上加盖了金第舫公司的公章，左下方有手写的“作废”二字。2.原告分别于2009年9月13日、2012年5月10日、2013年3月30日向被告吴国安的个人账户汇款297万元、200万元、80万元。2009年9月13日，原告出具收条1份，载明“今收到吴国安投资借款利息3万元（叁万元正）”。2011年7月13日，原告出具收条1份，载明“今收到还款贰佰万元正（吴国安还款）”。2009年11月30日至2014年10月10日期间，被告吴国安的个人账户向原告汇款66笔，合计金额4806300元。3.金第舫公司成立于2009年7月，吴国安系金第舫公司的股东。2015年9月10日，金第舫公司的法定代表人由吴珂变更为吴国安。4.被告刘静君与吴国安系夫妻关系。本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争合同的性质；二、借款合同的主体；三、是否存在200万元现金还款；四、应偿还的借款本金。对此，本院分析如下：一、诉争合同的性质。原告认为是借款合同，被告吴国安及第三人认为是委托理财合同。本院认为，第一，从合同的标题来看，《个人投资借款协议书》已表明系借款关系，投资只是借款的用途，故当事人缔约的目的是纯粹的借款，而非委托理财；第二，从合同的内容来看，协议书约定投资月固定利息1%，每月底将利息划入投资借款人账户，该约定符合借款合同的要件，而不具有委托理财合同的特征。因此，本案诉争合同应为借款合同。二、借款合同的主体。原告认为借款主体是被告吴国安，被告吴国安及第三人认为其系代表金第舫公司签订的协议书，借款主体是金第舫公司。对此，本院认为借款主体是吴国安，理由如下：首先，涉案《个人投资借款协议书》系吴国安手写，并未加盖公司公章，但却有吴国安按捺的手印，如果是公司借款一般无需经办人捺印。其次，该借款协议书形成时，吴国安并非公司法定代表人，且也无证据表明借款时原告知道吴国安与公司之间的关系。再次，涉案借款均系通过吴国安个人账户完成交付及利息支付，且无证据表明上述借款进入公司账户。最后，在原告向吴国安催讨借款的通话记录和短信内容中，被告从未提及涉诉借款是公司借款。三、是否存在200万元现金还款。对于2011年7月13日原告出具的200万元收条，原告认为是之前几笔转账还款的累计，被告吴国安及第三人认为是另外的现金还款。本院对200万元现金还款的答辩意见不予认可，具体理由如下：1.被告于2010年10月21日取现200万元，2011年1月20日取现100万元。2011年1月21日及2011年5月10日农业银行开出的现金支票分别为35万元与30万元。被告称2010年10月21日给了原告现金35万元，2011年1月20日给了原告现金100万元，2011年1月21日给了原告现金35万元，2011年5月10日给了原告现金30万元。而在2011年1月20日被告曾汇款给原告100万元，在同一天又现金给原告100万元，不符合常理。根据被告吴国安提供的证据，2011年1月21日农行开出的35万元现金支票，被告直到1月28日才取现，因此不可能在1月21日已将该35万元现金给原告。2.按照一般现金往来的习惯，原告应该在收到款项的当天即书写收条，但原告却在2011年7月13日书写借条，与被告所谓的最后一笔现金还款2011年5月10日相隔2个多月，与常理不符。3.两张现金支票存根已经写明了款项用途为备用基金与工资设备用，而并非还款。4.一直以来，被告吴国安与原告之间的资金往来，包括支付利息都是通过转账汇款，唯独被告所述的这几笔是现金，与双方之间的交易习惯不符。5.按照被告所述，2011年12月30日之前被告汇给原告的款项以及原告出具的收条都是归还297万元的借款本金及支付利息，而到2011年12月30日，被告还款清单上所列还款金额为447.9万元，已经远远超出被告应还的297万元的本金与利息之和，明显不符合常理。四、应偿还的借款本金。2012年5月10日的借款协议书上载明借款金额为270万元，当日原告汇入被告吴国安账户200万元。原告称另外70万元是之前未归还的借款；被告吴国安及第三人称之前的借款已经还清了，原告只汇了200万元。对于2013年3月30日原告汇给吴国安80万元，吴国安于2014年1月28日归还50万元的事实，各方当事人均无异议。本院认为，从现有证据来看，双方至少在2009年已有借款往来，因为之前的书面协议已经作废，因此2012年借款协议金额中的70万元系之前未还之借款的说法较符合常理，且也能与被告支付利息的时间、金额相对应。相反，被告及第三人称协议金额为270万元，实际只收到200万元，而少了70万元却事后一直未与原告沟通的说法明显不符合常理。且在电话录音中原告提及借款金额为300万元，被告也未予以否认。故本院认定被告应偿还借款本金金额为300万元。因上述借款发生在两被告婚姻关系存续期间，且两被告不能证明该债务为被告吴国安的个人债务，也不能证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故本案债务应属于两被告的夫妻共同债务，应由两被告共同偿还。综上，原告要求被告吴国安、刘静君共同归还借款本金300万元并支付自2014年10月1日起至实际履行之日止按照月利率1%计算的利息的诉请，合法有据，本院予以支持。因本案的借款主体是吴国安个人，故原告要求第三人金第舫公司承担连带还款责任的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴国安、刘静君共同返还原告杨岳君借款300万元，并支付自2014年10月1日起至实际履行日止按月利率1%计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告杨岳君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，财产保全申请费5000元，合计35800元，由被告吴国安、刘静君共同负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  戴盈盈人民陪审员  叶海章人民陪审员  谢建初二〇一七年五月二十二日代书 记员  陈凯莉