山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民再字第8号
上诉人（原审原告）：张明，居民。
委托代理人：和法章，泰安泰山明月法律服务所法律工作者。
委托代理人：郭东岳，山东元宏拍卖有限公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：泰安利民建设置业有限公司。
法定代表人：周光民，董事长。
被上诉人（原审被告）：周光民，泰安利民建设置业有限公司董事长。
上列二被上诉人的委托代理人：柏学银，泰安利民建设置业有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：吕永平，居民。
上诉人张明与被上诉人泰安利民建设置业有限公司（以下简称利民公司）、周光民、吕永平民间借贷纠纷一案，山东省泰安市岱岳区人民法院于2011年11月30日作出（2011）岱民初字第2205号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2014年6月19日作出（2014）岱民监字第8号民事裁定，再审本案。该院于2014年11月24日作出（2014）岱民再初字第9号民事判决.宣判后，上诉人张明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张明的二委托代理人和法章、郭东岳到庭参加了诉讼。被上诉人利民公司、周光民及其委托代理人柏学银、被上诉人吕永平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2011年9月6日，一审原告张明起诉至山东省泰安市岱岳区人民法院称，2011年8月10日，利民公司因急需资金，由周光民、吕永平担保向我借款185万元，经多次催要未果，请求三被告偿还借款本金185万元及利息。
一审被告利民公司、周光民、吕永平未到庭亦未答辩。
原审法院一审查明，2011年8月10日，利民公司向张明借款185万元，并给张明书写借据一份，注明借现金185万元，担保人为周光民、吕永平。2011年9月1日，原、被告签订补充协议，约定利民公司借张明的款项于三日内结清。后经多次催要，被告未归还借款。
原审法院一审认为，利民公司向张明借款185万元，事实清楚、证据充分，双方未明确约定利息，应视为不支付利息。张明可在借款逾期后随时主张权利。现张明以起诉方式主张权利，利民公司应自张明起诉之日起赔偿利息损失。周光民、吕永平作为保证人，未明确约定保证方式。应按照连带责任保证承担保证责任。判决：一、被告泰安利民建设置业有限公司归还原告张明借款本金185万元；二、被告泰安利民建设置业有限公司赔偿原告张明利息损失（依本金185万元自2011年9月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定付款之日止）；三、综上一至二项限被告泰安利民建设置业有限公司于本判决生效之日起十日内付清。被告周光民、吕永平对此债务承担连带清偿责任，并互负连带责任。案件受理费21450元、保全费5000元均由被告承担。
原审法院再审过程中，原审原告张明称，坚持原审的诉讼请求。原审被告利民公司、周光民答辩称，第一，张明明知利民公司在宁阳县磁窑镇，故意将其住所地列为岱岳区青春创业园，借条上虚列吕永平为担保人，故意规避管辖；第二，借条上的185万元未实际履行交付；第三，原审违反审理民间借贷纠纷的规定，未查清资金来源和交付方式。原审被告吕永平答辩称，我是郭东岳的员工，我和周光民不认识，我是受欺骗才作为担保人签字的。
原审法院再审查明，2011年8月10日，利民公司向张明出具借条一份，载明：今借现金壹佰捌拾伍万元整（1850000.00元），借款人利民公司，担保人周光民、吕永平。2011年9月1日，张明与利民公司签订补充协议，约定：一、利民公司承诺三日内结清双方的债权债务；二、如违约双方各自承担相应责任；三、发生争议，双方协商解决，协商不成，双方同意诉至张明居住地法院解决。2011年9月4日，张明、利民公司、周光民签订协议书，载明：一、利民公司准备向张明借款，数额待定，为保障张明的权益，利民公司同意以原三份总计570万元的借款合同予以起诉，以此保全利民公司的财产；二、如果张明不再借给利民公司钱，则张明起诉的三份总计570万元的借款就已经等同于双方全部结清，双方互不负任何责任，如双方再发生借款业务，应当按时偿还，如到期不还，则在原三份总计570万元的借款合同额度内视为利民公司原借款的展期，张明有权执行原诉讼，并以此向利民公司追要，周光民同样承担连带责任；三、如新借款利民公司按时偿还，则视为双方的全部债权债务结清。2011年9月6日，张明诉至本院，请求利民公司、周光民、吕永平按照借条金额偿还借款本息，同日原审依张明财产保全申请查封了利民公司相应价值的财产。另查明，张明在起诉时，未向利民公司支付相应借款。张明和利民公司、周光民均当庭自认是经过协商，决定由张明持借据向法院起诉，并申请对利民公司财产进行保全后，再向利民公司交付借款。张明主张起诉时没有全额付清借款，至原审判决作出后已经全额付清，但利民公司、周光民、吕永平均不认可。
上述事实有借据、2011年9月1日补充协议、2011年9月4日协议书、庭审笔录等证据在案证实。
原审法院再审认为，关于管辖问题，张明、利民公司、周光民在补充协议中约定，发生纠纷后由张明居住地法院管辖，张明居住于泰安市岱岳区，且原审过程中利民公司、周光民收到传票后未提出管辖权异议亦未到庭参加诉讼，故原审管辖并无不当。关于借款问题，再审过程中，张明提交了利民公司于2011年9月7日和2011年10月16日出具的分别写有收到张明借款300万元的两张收到条，主张虽然在起诉时没有全额交付借款，在原审判决前已经全额交付，双方借贷关系成立，但利民公司、周光民、吕永平对此不予认可，张明亦未能举证证实其起诉时已经支付借款的金额，其提交的两张收到条出具日期均在起诉时间之后，无法证明起诉时借款行为已经实际发生，故其主张双方借贷关系成立证据不足。民间借贷合同属实践性合同，张明仅凭持有的借据，在未实际交付借款的情况下提起诉讼，要求利民公司、周光民、吕永平偿还借款的诉讼请求不能支持，依法应予驳回。综上，原审判决确有不当，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决：一、撤销本院（2011）岱民初字第2205号民事判决。二、驳回原审原告张明对原审被告泰安利民建设置业有限公司、周光民、吕永平的诉讼请求。原审案件受理费21450元、保全费5000元由原审原告张明负担。
宣判后，张明不服上诉称，再审一审判决认定事实不清，我方起诉的依据是被上诉人于2011年8月1日、8月8日、8月10日给我方出具的三张借据，共计借款本金570万元。被上诉人在2011年9月7日、10月16日分别打下收到两笔各300万元，共计600万元的收条，并且承认实际收到借款557.9万元，为此还提交了收款明细。在原审判决后，双方于2012年6月16日达成了对账协议进一步明确了本案债务。进入执行程序后又于2012年9月3日达成执行和解协议，对本案债务再次进行了确认。因此，双方的债权债务是真实存在的。对于上诉人在2011年9月6日起诉时没有按时全额交付出借款项，对方完全可以追究我方的违约责任。而再审法院却以此为由判决驳回我方的诉讼请求，属于认定事实错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原审法院的再审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人利民公司及周光民辩称，上诉人在二审中提交的所谓新证据是张明个人的银行交易明细，无卡号、无姓名、无银行印章，不能证明所涉款项付给了谁，张明的举证责任未完成。张明向法院提起本案诉讼的时间是在2011年9月6日，之前仅向被上诉人支付1笔借款40万元，我方对此认可。其他借款没有在起诉前履行给付义务，原审法院的再审判决定性为虚假诉讼是正确的。被上诉人吕永平辩称，我当时作为中间人全程参与了该事，本案欠款属实，且张明在起诉前已经支付给了利民公司和周光民300多万元的借款。此前我之所以作了不实陈述，是因为张明起诉我并要求我承担保证责任，所以我很生气。当时张明的丈夫郭东岳称我作为一个中间人签个字好说话，不让我承担任何责任，事后也给我出具了书面承诺。在此我也希望张明能够如实向法庭说明我在本案中的身份。
本院二审查明，上诉人张明于2011年9月5日通过p0s机刷卡的方式支付给被上诉人利民公司25万元，利民公司对于此笔款项主张与本案借款无关，双方单独办理的借款手续，但没有提交证据证实。2011年9月6日通过转账方式支付给利民公司40万元。对上述借款具体是支付的该三案中的哪一张借条所涉款项，张明和利民公司均承认无法区分。利民公司及周光民认可自本案一审起诉立案后至判决前共计陆续收到张明的借款本金557.9万元。另查明，2012年6月16日，三方签订对账协议，内容为：甲方张明，乙方利民公司，丙方周光民。甲、乙、丙三方就之间的债权债务经对账达成如下协议：一、乙、丙方原欠甲方的债务即甲方诉乙、丙方的三个案件（岱岳区法院{2011}岱民初字第2205、2206、2207号）确定的数额，乙、丙方截止2012年6月16日一直未还，该债务一直存在，乙、丙方积极想法解决。二、上述三个法院文书生效后三方之间再产生的经济往来与前述债务无关，这期间双方之间的经济往来经对账为乙、丙方截止2012年6月16日还欠甲方人民币120万元。三、上述一、二项合计乙、丙方共计还欠甲方人民币720万元整。四、双方无其他争议。产生争议协商解决，协商不成诉至甲方住所地人民法院处理。2012年9月3日，三方在原审法院主持下达成执行和解协议，内容为：利民公司、周光民、吕永平欠张明本息及垫支诉讼费用共计700万元，于2012年9月10日、20日、30日前分别偿还100万元；于2012年10月10日、20日前各还100万元；10月30日前偿还200万元。执行费7万元由张明承担。签字后终结三案的本次执行程序，但吕永平没有在该协议上签字。2012年11月5日，三方又签订一份授权协议，主要内容为：利民公司授权张明销售其所开发的宁阳县磁窑镇利民花苑沿街商铺A、B、C三栋房产及8号楼1号商铺，销售价为每平方米2900元，利民公司提供销售合同、收款收据等所需手续，销售款项折抵利民公司的借款。2013年6月28日，原审法院作出（2012）岱执字第984-8、985-8、986-8号执行裁定书，将利民公司所有的位于宁阳县磁窑镇大市场利民花苑的商业楼A幢、商业楼B幢、商业楼C幢1-7、9-11号以7081984元的价格交付申请执行人张明抵偿债务6983842.90元，多余财产98141.10元转入（2013）岱执字第135号案件抵偿相等金额的债务。其他事实与再审一审查明的事实一致。
本院二审认为，《中国人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案系民间借贷纠纷案件，民间借贷合同属于实践性合同，涉案借款是否在一审起诉时实际交付给借款人是本案借款合同是否生效的前提要件。具体到本案来讲，利民公司、周光民认可在一审立案时仅仅收到借款40万元，并主张其他借款都是在起诉后才陆续支付。对于此项主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，张明应当负有提供充分证据以证明其在一审起诉时足额交付了本案全部借款的义务。但是，根据张明提交的现有证据来看，她将与利民公司之间的三笔借款业务分成三个案件同时提起包括本案在内的三起诉讼，在一审起诉时其总共只交付给利民公司65万元借款，而对于此款究竟是支付的上述三案中的哪一笔借款，张明和利民公司均表示无法区分。因此，张明的起诉明显与客观事实不符，且不能证明本案成讼前已全面履行了交付借款的义务，应承担对其不利的法律后果。虽然如此，张明仍可以在法定期间内收集充分证据后另行主张权利以实现其债权。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2014）岱民再初字第9号民事判决。
二审诉讼费21450元，由上诉人张明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕经纶
审 判 员 罗 斌
代理审判员 井 慧
二〇一五年七月二十日
书 记 员 胡德重