上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6649号
上诉人（原审被告）上海嘉敏房地产开发经营有限公司。法定代表人萧家振，总经理。委托代理人潘轶，上海市光大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汤某甲，XX年XX月XX日出生，汉族。被上诉人（原审原告）汤某某，XX年XX月XX日出生，汉族。法定代理人汤某甲（系汤某某之母）。两被上诉人共同委托代理人姚启明，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汤国兴，XX年XX月XX日出生，汉族。被上诉人（原审原告）张琴花，XX年XX月XX日出生，汉族。被上诉人（原审原告）胡陈红，XX年XX月XX日出生，汉族。上诉人上海嘉敏房地产开发经营有限公司（以下简称嘉敏公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五（民）初字第2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人嘉敏公司之委托代理人潘轶，被上诉人汤某甲、汤某某之共同委托代理人姚启明到庭参加诉讼，被上诉人汤国兴、张琴花、胡陈红经本院合法传唤，无正当理由不到庭，故本院进行缺席审理。本案现已审理终结。原审认定，2012年7月14日，汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某（作为买方，签约乙方）与嘉敏公司（作为卖方，签约甲方）签订了《上海市商品房预售合同》1份，约定乙方向甲方购买位于上海市闵行区XX路XX弄XX苑XX号XX室房屋，房屋单价人民币15,762.43元（以下币种相同）；在甲方办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产权证（大产证）后30日内，由甲、乙双方签署该合同规定的《房屋交接书》；甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起90天内，由双方依法向闵行区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）；甲、乙双方在签署该合同时，对各自的权利和义务清楚明白，并愿意按合同约定严格履行，如一方违反该合同，另一方有权按该合同约定要求索赔。2014年12月26日，上海市工商行政管理局闵行分局作出沪工商闵案处字[2014]第120201410703号行政处罚决定书，载明如下内容：……违法事实一、当事人发布虚假电视广告。经查：2013年2月26日，嘉敏公司为推广其在闵行区XX镇开发的XX楼盘，与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订了一份广告委托代理投放/发布合同，双方约定由嘉敏公司支付79,120元的广告费，XX公司按照嘉敏公司的要求，负责制作并在上海XX电视台《今日房产》栏目投放1期XX的电视广告。2013年2月28日，XX公司在制作完广告样稿并经嘉敏公司审核认可通过后，按照双方合同约定，在当天的上海XX电视台《今日房产》栏目为嘉敏公司发布一则XX的看房专题电视广告。该XX看房专题广告的1分40秒至2分26秒的电视广告内容为：“XX的置业顾问诸某某说：那同时呢XX集团看中的XX版块的一个三大块的特点。主持人：哦。置业顾问：一个就是教育，一个就是科技，还有就是生态。主持人：嗯。置业顾问：教育呢，我们这边有XX大学城，其中包括了XX大和上海XX大学。这边呢我可以带你到那边去参观一下。主持人：好的。置业顾问：这边走。主持人：这个地方还真是很开阔啊，项目周边的配套都是一目了然。置业顾问：对，刚才我们有提到的一个XX大和X大两个学校。主持人：嗯。置业顾问：就在我们项目的西侧。主持人：哦。置业顾问：这边我们看到的呢就是XX大附属幼儿园、小学、初中和高中。主持人：哦，教育的一个配套？置业顾问：对，是的。那再往南走呢就是我们刚才提到的一个XX科技园区。主持人：XX科技园区。置业顾问：里面主要是包括的一些世界500强企业，包括可口可乐呀、微软呀、基因科技等等这些知名的企业。主持人：对。真是这些名字听起来如雷贯耳。销售商：对，是的。”该XX看房专题广告，嘉敏公司和XX公司约定在2013年2月28日当天的《今日房产》看房专题播出一期，已经播放完毕。在该看房专题电视广告中明确出现了“XX的配套幼儿园、小学是XX大附属幼儿园、小学”的表述。根据上海市闵行区教育局提供的证明材料，嘉敏公司开发的XX楼盘，其配套的幼儿园是上海市闵行区XX幼儿园，配套的小学是XX小学，与嘉敏公司宣称的XX楼盘配套的是XX大附属幼儿园、小学的事实不符……违法事实二、当事人发布违规房地产广告……。综上所述，嘉敏公司利用广告对房产销售作虚假宣传的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”的规定，其行为构成了利用广告对房产销售作虚假宣传的行为，并对嘉敏公司作出了相应行政处罚。原审另查明，涉案小区销售阶段，嘉敏公司在其发布的《XX》楼书中以“全阶段精英教育，足不出园读名校”为栏目进行宣传，内容为：“名校荟萃，全程精英教育。‘XX’让您的孩子足不出园，即可完成从幼儿园至大学。XX大XX基础教育园区，包括XX大学附属XX幼儿园、XX大附属XX小学、XX大二附中附属初中、XX大二附中（XX校区）。园区落户国家级高科技园区腹地，毗邻XX大学闵行校区和闵行XX学院。2011年9月1日XX大附属XX小学开学，2011年11月15日XX大附属XX幼儿园欢乐开园，初中和高中部分也将陆续开办。有XX大学优秀的教师队伍和管理团队、以XX大强大的专业优势为支撑，引领闵行基础教育发展，具备一流的教育理念，一流的师资队伍、一流的管理水平、一流的教育质量、一流的校舍设施。名校环绕，坐拥学区中心，让您的孩子赢在起点。”XX楼盘建造时，部分购房人向教育管理部门进行过咨询，其答复意见为对该小区并未进行教育资源配置。直至2014年初教育管理部门方确定该小区对口幼儿园及小学分别为上海市XX幼儿园及XX小学。嗣后，汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某遂诉至原审法院，请求判令嘉敏公司履行合同承诺或赔偿违约损失100,000元。原审中，汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某将诉请明确为仅要求嘉敏公司赔偿违约损失100,000元。原审认为，双方签订的《上海市商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，予以确认，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。本案中，汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某主张其购买的房屋所对口的学校并非嘉敏公司宣传的XX大附属学校，即认为嘉敏公司违反了合同约定，应当承担违约责任。嘉敏公司则认为其未对汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某作出教育配套为XX大附属学校的承诺，不存在违约。对此，第一，嘉敏公司因发布虚假电视广告而被行政处罚，行政处罚决定书中认定在该看房专题电视广告中明确出现了“XX的配套幼儿园、小学是XX大附属幼儿园、小学”的表述，其行为构成了利用广告对房产销售作虚假宣传。第二，综合本案查明的相关事实，嘉敏公司的广告及楼书宣传中关于涉案小区对口学校的内容构成具体确定的说明和允诺，并且对汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某购买涉案房屋并签订商品房预售合同的决策具有重大影响，嘉敏公司的宣传内容应当视为要约。在涉案小区无法对口XX学校的情况下，嘉敏公司的行为构成违约。而嘉敏公司在楼书及商品房预售合同中关于广告宣传不列为合同的附件或组成部分的陈述，系免除其自身责任而排除对方主要权利的条款，应为无效。鉴于合同中对嘉敏公司的该项违约责任未作明确约定，且考虑到汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某在购房前也应自行向相关教育管理机关核实涉案小区的教育配套问题，而在签约时教育部门的答复意见为涉案小区并未进行教育资源配置，故综合上述情况，酌定嘉敏公司应支付的违约金金额为10,000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第二款、第一百零七条之规定，于2016年4月28日作出判决：上海嘉敏房地产开发经营有限公司于判决生效之日起十日内支付汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某违约金10,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由上海嘉敏房地产开发经营有限公司负担。原审法院判决后，上诉人嘉敏公司不服，向本院提起上诉称：上诉人投放的广告中关于配套教育设施的内容并非销售人员的自主陈述，且广告内容并未对涉案房屋销售价格产生实际影响，上诉人的广告宣传并未构成违约，故请求二审法院依法改判驳回被上诉人在原审时的诉讼请求。被上诉人汤国兴、张琴花、汤某甲、胡陈红、汤某某辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院维持原判。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案存在如下争议焦点：一是上诉人关于其涉案房屋教育配套资源方面的宣传是否构成要约；二是如果构成要约，上诉人在宣传过程中是否存在违约行为。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，嘉敏公司在其投放的广告中，含有涉案房屋的配套幼儿园、小学均为XX大附属幼儿园、小学等内容，该宣传内容对购房人的购房决策存在重大影响，故嘉敏公司在其广告宣传中关于教育配套资源的宣传已构成要约。关于争议焦点二，嘉敏公司在进行广告宣传时，涉案房屋的教育配套资源当时并未确定，且事后亦证实涉案房屋的配套幼儿园、小学亦与嘉敏公司对外宣传的内容不符，嘉敏公司在房屋销售过程中的对外宣传不实，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。原审法院综合本案实际情况，酌情确定嘉敏公司应当承担的违约金数额，并无不当。综上所述，嘉敏公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海嘉敏房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 李 兴
代理审判员 孙 飞
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 倪 非
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……