广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终690号
上诉人（原审原告）：清远市清新区伟美房地产开发有限公司，住所地：清远市清新区。
法定代表人：黎秋燕。
委托代理人：叶俊宇,广东明典律师事务所律师。
委托代理人：叶俊伟，广东明典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：韦其豪，男，汉族，住清远市清新区。
上诉人清远市清新区伟美房地产开发有限公司（以下简称伟美公司）因与被上诉人韦其豪商品房预售合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伟美公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2016）粤1803民初1979号民事判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，支持上诉人一审提出的所有请求；3.请求二审法院判决被上诉人承担本案（一审、二审）的全部诉讼费用。
事实与理由：上诉人认为原审法院适用法律错误，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款之规定。双方签订的《商品房买卖合同》所约定的买受人逾期付款的违约责任载明：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的l％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。如上所述，上诉人行使解除权的事实依据是被上诉人韦其豪未能按约支付购房价款，法律依据是《合同法》第93条第2款，行使的是约定解除权。而《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。依据该条款的文义，解除权经对方催告后在合理期限内不行使而消灭，本案中仅约定“逾期超过60日后，出卖人有权解除合同”，即可以启动行使解除权的时间，而具体的行使解除权的期限并未约定，对方也并未催告，故行使解除权的期限未超过。因此，本案应适用关于约定解除权的相关规定。前已述及，本案当事人已经约定了解除权的行使，依照合同自治之原则，本案不再适用法定解除之情形；因此，本案应适用关于约定解除权的相关规定，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款适用的是发生法定解除权之情形，不适用于本案上诉人基于双方合同约定行使解除权，上诉人享有合同约定解除权，人民法院应当支持上诉人要求解除合同的诉讼请求。如适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款之规定，认定上诉人已经无权解除合同，那么作为守约方的上诉人只能够起诉要求被上诉人韦其豪支付余款，而所购买的房产仍应归属于被上诉人所有，由被上诉人坐享房产的升值。作为违约的一方没有受到任何的惩罚，相反却因其违约行为而获益。综上所述，原审法院在适用法律上有错误，进而判决结果严重错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七第一款、第一百五十三条第一款第二项和第三项之规定，请求依法撤销原审裁判后改判。
韦其豪答辩称：被上诉人韦其豪承认所欠房款18万的事实。当时被上诉人韦其豪与上诉人伟美公司约定，被上诉人所在的物业管理公司负责上诉人楼盘的物业管理，上诉人每月支付被上诉人9000元作为保安和清洁工的工资补贴，被上诉人按每月10000元支付房款首期，已支付150000元作为房款首期费用。后来上诉人要求被上诉人办理按揭手续，但是因为其他因素银行按揭没有批下来。另外上诉人还欠被上诉人所在的物业公司9万元左右，这笔费用上诉人是承认的，应当充抵购房款。
伟美公司向原审法院起诉请求：1、判令解除清远市清新区伟美房地产开发有限公司与韦其豪签订的《商品房买卖合同》；韦其豪在5天内将清新县太和镇环城中路9号尚景家园*幢****房屋交付给清远市清新区伟美房地产开发有限公司；2、判令韦其豪支付逾期付款违约金2890元（计算截止日为：2016年7月12日，请求判决计算至实际支付之日止）。3、判令韦其豪承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2014年11月4日，伟美公司与韦其豪签订了《广东省商品房买卖合同》（合同编号：2014**********）。合同主要约定：韦其豪向伟美公司购买位于清新县太和镇环城中路9号尚景家园*幢****房屋，该商品房建筑面积为88.27平方米，房单价为(人民币)每平方米4472.52元，总金额(人民币)331190元。2014年11月4日前支付首期房款151190元，余下房款180000元于30日内必须带齐相关资料向银行办理个人按揭贷款，如因买受人原因未能在指定时间内获得银行贷款批准，须在10天内付清余款或者与出卖人另定付款方式，否则视同违约。逾期超过60日后，伟美公司有权解除合同。伟美公司解除合同的，韦其豪按累计应付款1%向伟美公司支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。合同签订后韦其豪向伟美公司支付了首期房款151190元，2014年10月4日韦其豪收楼。余款180000元至今未付。2016年7月5日，伟美公司的委托代理人叶俊宇向韦其豪邮寄送达律师函要求韦其豪支付余款180000元。
原审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。一、合同的效力。伟美公司与韦其豪约订的《广东省商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，无违反法律行政法规强制性的规定，为合法有效的，双方应予按合同履行义务。二、关于解除合同。按合同约定，韦其豪应在2014年12月14日前付清购房余款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。但按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定。伟美公司于2016年7月13日才起诉要求解除合同，已超过一年期限，解除权消灭。为此，对伟美公司要求判令解除与韦其豪签订的《商品房买卖合同》请求不予支持。三、关于违约金。伟美公司已按约定将房屋交付给韦其豪使用，韦其豪无按约定支付购房余款，属违约行为，应按合同约定支付违约金。但本案伟美公司要求判令韦其豪支付逾期付款违约金是基于要求解除合同，对此，本院不宜在此处理，伟美公司可另行起诉。
综上所述，原审法院对清远市清新区伟美房地产开发有限公司要求判令解除与韦其豪签订的《商品房买卖合同》及支付违约金的请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回清远市清新区伟美房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费6312元，减半收取计3156元，由清远市清新区伟美房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。本案是商品房预售合同纠纷，结合上诉人伟美公司的上诉请求与被上诉人韦其豪的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、伟美公司主张解除商品房买卖合同是否已过除斥期间，涉案商品房买卖合同能否解除；二、涉案合同解除后上诉人能否主张逾期付款的违约金。
伟美公司主张解除商品房买卖合同是否已过除斥期间，涉案商品房买卖合同能否解除的问题。合同解除权的除斥期间制度是为了保护违约方继续履行合同的权利，以违约方愿意且具备履行能力为前提。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。本案中，双方于2014年11月4日签订的商品房买卖合同，是双方真实意思的表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。根据商品房买卖合同的约定，被上诉人韦其豪应当在2014年11月4日前支付首期房款151190元，余下房款180000元于30日内向银行办理个人按揭贷款，如因买受人原因未银行贷款批准，须在10天内付清余款或者与出卖人另定付款方式。被上诉人韦其豪在交纳了首期购房款151190元后，既未在规定的时间办理好银行按揭贷款手续，也未按约定付清余款或与出卖人另定付款方式，被上诉人韦其豪的行为已构成违约。上诉人伟美公司于2016年7月5日向被上诉人发出支付余款180000元的函，涉案合同解除权的除斥期间应从2016年7月5日起算，原审法院认定涉案合同解除权已过除斥期间，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。经催告后被上诉人韦其豪在合理期限内仍然不履行合同主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。据此，上诉人伟美公司主张解除双方签订的商品房买卖合同的诉讼请求，符合法律的规定，本院依法应予支持。鉴于本案合同已解除，上诉人伟美公司应向韦其豪退回首期购房款151190元。
涉案合同解除后上诉人能否主张逾期付款违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，伟美公司要求韦其豪支付逾期付款违约金2890元，请求支付迟延履行违约金的前提是合同继续履行，因为本案商品房买卖合同已经解除，上诉人的该项诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初1979号民事判决。
二、解除清远市清新区伟美房地产开发有限公司与韦其豪签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号：2014**********)。
三、韦其豪于本判决生效之日起十日内将清远市清新区太和镇环城中路9号尚景家园*幢****房屋退还给清远市清新区伟美房地产开发有限公司。
四、清远市清新区伟美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将购房款151190元退还给韦其豪。
五、驳回清远市清新区伟美房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3156元，由被上诉人韦其豪负担3100元，由上诉人清远市清新区伟美房地产开发有限公司负担56元；二审案件受理费3156元，由被上诉人韦其豪负担3100元，由上诉人清远市清新区伟美房地产开发有限公司负担56元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 王 瑶
审 判 员 何 燕
二〇一七年五月五日
法官助理 叶俊言
书 记 员 朱 健
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
2、《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋。
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。