黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）黑监民再字第80号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江北辰房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区红旗大街168号。
法定代表人：马胜民，董事长。
委托代理人：周志山，该公司法律顾问。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：哈尔滨金信经济发展有限公司，住所地哈尔滨市香坊区红旗大街168号。
法定代表人：温孟强，董事长。
委托代理人：麻志刚，黑龙江达升律师事务所律师。
申诉人黑龙江北辰房地产开发有限公司（以下简称北辰公司）因与被申诉人哈尔滨金信经济发展有限公司（以下简称金信公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院于2013年4月27日作出的（2012）黑民终字第3号民事判决。向检察机关提出申诉。2013年12月25日最高人民检察院作出高检民抗（2013）82号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2014年8月14日作出（2014）民抗字第55号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派黑龙江省人民检察院检察员王功杰、马良驰出庭。申诉人北辰公司委托代理人周志山，被申诉人金信公司委托代理人麻志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年12月28日金信公司起诉至哈尔滨市中级人民法院称，2002年4月19日北辰公司因资金匮乏，与金信公司协商合作开发北辰公司在1992年取得的红旗大街与赣水路交口处的在建工程，双方在签订的《协议书》中约定：将合作开发的项目分为A、B、C、D四栋两部分，其中A、B、C栋为第一部分工程，由金信公司自行开发、自负盈亏；D栋为第二部分工程，产权归北辰公司所有，由金信公司为其垫付工程款完成建设。2004年底，工程交付北辰公司使用，北辰公司应按双方协议给付金信公司代建费26392891元、超出双方协议约定部分代建费9154058.85元（超出协议24层以上部分2049780元、2-24层层高超出3米部分实际造价2515357元、超出协议增加的排油烟管道实际造价14763.85元、框架结构变更为框剪结构增加工程款4574158元）、应由北辰公司承担实际由金信公司完成的配套工程费用2692695.25元。上款中扣除金信公司应给付北辰公司的配套费10423230.02元、北辰公司D栋自行完成的部分工程款2480393.93元、A栋自行完成的部分工程款1191863.62元，北辰公司实际应支付金信公司余额24144157.53元。故诉至法院请求判令北辰公司立即给付金信公司差额款24144157.53元，并由其承担案件全部诉讼费用。
北辰公司辩称，金信公司的诉讼请求无事实及法律依据。双方签订的《补充协议》第三条明确约定，D栋竣工验收后，实际结算价格为1154元／平方米，对此附件中有具体的明细。金信公司明知涉案工程是停缓建工程，续建是框剪结构。现工程未经验收合格，初检时A、B、C栋不符合防火要求，D栋没有完成全部工程，金信公司提出结算不符合双方约定及法律的强制性规定。故请求驳回金信公司的诉讼请求。
哈尔滨市中级人民法院于2011年8月10日作出（2010）哈民二重字第7号民事判决：一、判决生效后十日内北辰公司给付金信公司合同结算款13807836.80元；二、驳回金信公司的其他诉讼请求。案件受理费162520.79元，由北辰公司负担104647.02元，由金信公司负担57873.77元。鉴定费100000元，由北辰公司负担77991元，由金信公司负担22009元。
一审审判后，北辰公司与金信公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月27日作出（2012）黑民终字第3号民事判决：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民二重字第7号民事判决主文第二项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民二重字第7号民事判决主文第一项为：北辰公司自本判决送达之日起十五日内给付金信公司工程款13507836.80元；三、驳回金信公司的上诉请求；四、驳回北辰公司的其他上诉请求。二审案件受理费218252.03元，由北辰公司负担104647.02元，由金信公司负担113605.01元。
终审判决后，北辰公司仍不服，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院抗诉认为，本院作出的（2012）黑民终字第3号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
终审判决认定“虽然一审法院将判决中部分未经质证的证据提交给鉴定机构不当，但一审法院在鉴定意见作出后依法通知北辰公司进行质证，北辰公司接到通知后拒不到庭进行质证，二审期间已组织双方及鉴定机构进行了质证，故北辰公司上诉主张鉴定程序违法，不予支持”，从而将双方争议的《司法鉴定书》作为认定本案事实的主要依据，属认定案件的基本事实缺乏证据证明。
首先，北辰公司在一审诉讼期间并未收到质证通知，不存在拒不到庭进行质证的问题。一审卷宗显示一审法院在2011年6月21日向北辰公司代理人邮寄送达传票，但该邮件于2011年6月24日被退回一审法院，而开庭质证时间为2011年6月28日。即是说，一审法院在明知北辰公司未收到开庭传票，当然与没有收到《司法鉴定意见书》的情况下，进行了所谓的“开庭质证”活动。而终审判决却认定“北辰公司接到通知后拒不到庭进行质证”，与事实相悖。
其次，二审法院组织双方当事人进行原本应当由一审法院组织的对《司法鉴定意见书》进行质证及对鉴定人发问等诉讼活动，严重违反法定程序。北辰公司虽然参加了质证活动，但向法院提交了书面的异议书，表明参加庭审质证并不表示二审法院的审理程序符合法律规定。因为北辰公司原本应当在一审享有的开庭质证、对鉴定人发问、法庭辩论等诉讼权利在二审行使，实际上剥夺了双方当事人就《司法鉴定意见书》提起上诉的权利。
第三，《司法鉴定意见书》在鉴定依据及程序等方面存在重大瑕疵，终审判决以此作为认定案件事实的主要依据，属认定案件的基本事实缺乏证据证明。
鉴定机构将部分未经质证的证据作为鉴定依据，甚至将一审法院已经确认不予采集的证据作为鉴定依据。比如证据20：“金信公司承担并完成的配套工程费用及垫付的其它费用等证据16份。证明应由北辰公司承担而实际由金信公司完成的配套工程费用及金信公司垫付的其它费用共计2692695.25元。”一审法院认为“对证据20的真实性及证明的问题均有异议。该收据俗称白条子，没有王昕或北辰公司收款确认，领收人是温孟强。不能证明是双方协议与补充协议约定可抵综合配套费款项，对该笔款项不予认可，法庭应不予认定。”“证据20系金信公司自行书写、……，北辰公司对上述证据不予承认，对该证据本院不予采信。”但上述证据经鉴定机构采用后，一审判决作出“本院经审查对上述证据的真实性予以确认”，前后自相矛盾。而终审判决在对上述事实予以确认的情况下，仍然采信《司法鉴定意见书》确有不当。
2、在二审庭审质证过程中，面对北辰公司的提问，鉴定人回答是“按照委托人要求做的”、“委托人提供的”、“鉴定依据有协议书和补充协议，但委托人不让作为依据，我们只听委托人的”、“我们可以回去重新计算”、“我们不了解，只能说暂定，怎么定是法官的事情”、“我没有带材料”、“对建筑物层高没有进行现场测量，是否进行现场测量，委托人说不用，按照图纸就行”等等。鉴定人不但承认没有进行现场测量、勘查，只是对图纸记载的进行了推算，而且认为是否与现场实际情况相符不是鉴定人的责任，所做的一切都是按照委托人（人民法院）的意见办理的。此明显违反《鉴定规则》关于鉴定人必须保证公平、公正、独立完成鉴定结论的规定。故上述《司法鉴定意见书》不能作为认定案件事实的主要依据。
二、终审判决认为北辰公司与金信公司合同约定的结算条件已成就，系认定案件的基本事实缺乏证据证明。
关于工程结算时间，北辰公司与金信公司在《协议书》中约定为“第二部分工程竣工后，北辰公司自行经营管理。金信公司多垫付的款项由北辰公司付给或以建筑工程相应面积抵。”双方在《补充协议》中将结算期限明确约定为：“4#楼竣工验收合格后，扣除甲方已完成的地下二层工程，该工程甲、乙双方实际结算价格为1154元／平方米。”可见，“竣工验收合格后”是双方约定的结算时间。根据双方合作开发协议约定，涉案工程由金信公司负责施工，实际施工过程中金信公司委托案外人哈尔滨市第一建筑工程公司进行施工，作为合同约定的施工责任人，金信公司负有保证涉案工程竣工后通过验收的义务。2007年5月，涉案工程报消防部门验收，2007年11月2日哈尔滨市公安局消防处作出哈公消验字（2007）第7263号《建筑工程消防验收意见书》，该意见书认定，涉案工程消防验收不合格，并要求整改完毕后报复验。目前，“竣工验收合格”的结算条件并未成就，故终审判决认定结算条件已经成就，判令双方依据《司法鉴定意见书》等进行结算，缺乏事实和法律依据，且与合同约定相悖。
终审判决认定“北辰公司负有……向消防部门报送消防验收报告的义务”，系认定案件的基本事实缺乏证据证明。
北辰公司与金信公司是合作开发房地产合同关系，关于合作开发房地产合同，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“…合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据该规定，合作开发房地产的风险和责任应由双方共同承担。而本案中，根据双方合作开发协议约定，涉案工程由金信公司负责施工，金信公司负有保证涉案工程竣工后通过验收的义务，消防整改的义务亦应由金信公司承担。尤其是根据协议约定归属金信公司施工、管理和销售的A、B、C栋楼均存在大量消防问题，金信公司亦未自行整改。比如《建筑工程消防验收意见书》第一条第3项：“C栋（3号）地上现为九层，消防设计报批为八层，应恢复原设计或重新申报消防设计变更。”按照合同约定，C栋为金信公司施工及所分得房屋面积，由于金信公司擅自改变施工设计图，增建第九层，导致工程消防验收不合格。若金信公司不进行消防整改，整个工程验收无法通过。目前涉案工程的500多户房屋买受人不能办理《房屋所有权证》，成为社会不安定因素，北辰公司称也因此对外承担了750余万元的违约及赔偿责任。故终审判决将消防验收义务完全认定由北辰公司承担，损害了北辰公司的合法权益，也明显违反合同约定。
终审判决认定北辰公司存在怠于行使讼争工程验收的行为，系认定案件的基本事实缺乏证据证明。
现已查明，本案中归属于金信公司的A、B、C栋房屋在2004年前出售并入户，而归属于北辰公司的D栋楼金信公司于2005年不再继续施工管理，剩余工程由北辰公司在2006年底基本完工。2007年5月，涉案工程报消防部门验收，消防部门于2007年11月2日作出《建筑工程消防验收意见书》。整个工程的土建、消防由金信公司负责施工管理，金信公司收到该意见书后，并未积极履行消防整改义务或向北辰公司提出组织整改要求，而是于一个月后的2007年12月20日向法院提起诉讼。从消防部门作出验收意见至金信公司起诉仅40余天，没有超出消防整改报批验收的合理期限。金信公司并没有提供证据证明其向北辰公司提交了整改验收报批材料，也没有证据证明北辰公司在验收过程中不予配合或阻止验收。终审判决认定“北辰公司（存在）怠于行使讼争工程验收的行为”缺乏证据证明。
终审判决将安全监督费、北辰公司向温孟强借款以及冯文娟向金信公司借款作为双方结算依据，在配套费中扣除，并且让北辰公司承担相应诉讼费用，缺乏事实和法律依据，系认定案件的基本事实缺乏证据证明。
双方签订的《协议书》第四条第（6）款约定，北辰公司负责土地费、土地出让金、大小配套工程费及配套费、开发建设费、设计费。《补充协议》第二条约定由金信公司代北辰公司代付的设计费、鉴定费、试验费、临时水电及所提供的车辆均在综合配套费中扣除，下列争议款项不在双方约定的结算范围内。
关于2004年1月8日收款人安全监督站收取的安全监督费（19741）元。该款是安全监督站向案外人华彩艺邻公司收取的，金信公司与华彩艺邻公司是两个独立的民事主体，安全监督费的交费主体是华彩艺邻公司，金信公司并没有代北辰公司交纳，并且安全监督费也不属于双方协议与补充协议约定的可抵综合配套费款项，金信公司要求北辰公司支付该款缺乏依据。
2、关于2002年3月20日北辰公司向温孟强借款40000元。该借款收据明确记载为：“人民币肆万元整，上款系借温孟强款。”借据上没有加盖金信公司公章。可见，该款属于北辰公司与温孟强个人之间的借贷，金信公司不是该票据记载的借款主体，其否认系个人借款行为不发生法律效力，而且借款不是双方协议与补充协议约定可抵综合配套费款项。本案是合作开发房地产法律关系，借贷法律关系应另案处理。再者，即使认定为金信公司与北辰公司之间的借款，原审将借款纠纷的诉讼费用让北辰公司承担也不妥当，金信公司在合作开发房地产诉讼中主张抵销另一法律关系中的借贷债权，缺乏事实和法律依据。
3、关于2004年1月19日冯文娟为金信公司出具的两张分别为26938.13元、45000元的借据。两份借据没有加盖北辰公司公章，系冯文娟个人借款，终审判决认定冯文娟系北辰公司的会计缺乏证据证明，而且借款不是双方协议与补充协议约定可抵综合配套费款项，不应作为双方结算的依据。同理，借贷法律关系应另案处理，将合作开发房地产合同纠纷与借贷法律关系合并审理并行抵销违反法律规定。
六、终审判决援引《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，认为双方约定的结算条件已经成就，适用法律确有错误。
《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”结合第四十五条第一款规定，即“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”可见，终审判决引用的上述第二款中的条件是指合同生效条件，而本案中双方关于“工程验收合格后”结算的约定，是诉争工程的结算时间约定，并不是对合同的生效条件进行约定。且本案争议工程的结算条件并未成就。故终审判决依照上述法条认定双方约定的结算条件已经成就，适用法律确有错误。
本院再审过程中，申诉人北辰公司同意检察机关的抗诉意见。被申诉人金信公司认为终审判决正确，应予维持。
本院再审认为，原判决认定事实不清，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）、（四）项的规定，裁定如下：
撤销本院（2012）黑民终字第3号、哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民二重字第7号民事判决；
本案发回哈尔滨市中级人民法院重审。
审 判 长 全克滨
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一五年三月九日
书 记 员 贾向莹