江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鹰民一终字第1号
上诉人（原审被告）桂员新，个体。
委托代理人吴雨胜，江西鹰翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李春兰，农民。
委托代理人王根成。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司鹰潭园区支公司。
负责人刘锋，该公司经理。
委托代理人高珍，江西胜利律师事务所律师。
原审被告鹰潭市永强物流有限公司。
法定代表人王财福，该公司总经理。
原审被告张文举，个体。
上诉人桂员新因机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第531号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桂员新及其委托代理人吴雨胜，被上诉人李春兰及其委托代理人王根成，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹰潭园区支公司（下称保险公司）的委托代理人高珍到庭参加诉讼。原审被告鹰潭市永强物流有限公司、原审被告张文举经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月11日11时许，被告张文举驾驶赣L×××××号重型罐式货车从贵溪市区方向沿贵志公路驶往鹰潭市区方向，当行驶至贵志公路志光镇王家路口与公路右侧路口驶出王树成无证驾驶的二轮摩托车（后载李春兰）相遇发生碰撞，造成王树成死亡、原告李春兰受伤、二车不同程度受损的交通事故。2013年11月18日，贵溪市公安局交通警察大队作出了贵公交认字2013第（496）号道路交通事故认定书，认定：张文举当日驾驶赣L×××××号重型罐式货车未确保安全，超速行驶，遇路口未让右方道路车子先行，是造成本次事故原因之一。王树成当日驾驶无牌二轮摩托车遇路口应当减速慢行，未先让行人和优先通行的车辆先行，是造成本次事故的原因之一。张文举、王树成的违法行为程度在本次事故中作用相当，负同等责任，李春兰不负责任。事故发生后，原告李春兰被送往鹰潭市人民医院住院治疗92天，花去门诊费4250.6元，住院医疗费136905.41元，合计141156.01元，其中被告桂员新（车主）为原告李春兰垫付医疗费123000元，原告李春兰自付医疗费18156.01元。原告李春兰的伤情诊断为：1、左侧多发性肋骨骨折；2、左侧创伤性血胸；3、左肺挫裂伤；4、左侧肩胛骨骨折；5、左侧颧骨骨折；6、左胸腰椎横突骨折；7、左眼挫伤眼眶裂伤；8、多处挫伤。2014年4月2日，原告李春兰的伤情经贵溪公众司法鉴定中心鉴定为一项为八级伤残、一项九级伤残、一项十级伤残、后续治疗费15000元、误工损失日150天、护理期限120天、营养期限120天。在审理过程中，被告人保财险鹰潭园区支公司要求对原告李春兰的伤残等级重新鉴定并申请鉴定医疗费的非医保用药费用，本院依法委托鹰潭鑫明司法鉴定中心进行鉴定，2014年7月14日鹰潭鑫明司法鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人李春兰左侧多发肋骨骨折，评为九级伤残；左肩胛骨骨折致肩功能障碍，评为十级伤残；左肺挫裂伤行修补术，评为十级伤残。同年9月10日，鹰潭鑫明司法鉴定中心作出鉴定意见：李春兰住院期间医疗费个人支付用费合计人民币24526.31元。赣L×××××号重型罐式货车的实际车主是被告桂员新，该车辆挂靠于被告鹰潭市永强物流有限公司，并在被告人保财险鹰潭园区支公司投保了交强险、限额50万元的商业三者险及不计免赔，本次交通事故发生在保险期内。被告张文举持有的驾驶证准驾车型为A2D，拥有驾驶赣L×××××号重型罐式货车的合法资格。被告张文举系被告桂员新的雇员。
原告李春兰系家业户口，儿子王智豪出生于2005年7月2日。父亲李某出生于1935年12月5日、母亲徐某出生于1937年10月8日，李某、徐某夫妇共生育6个子女。原告李春兰因赔偿未果，遂诉至本院，要求被告赔偿其因本次交通事故造成的各项损失共计127632.51元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告张文举与受害人王树成驾驶机动车，未确保安全，造成王树成死亡、李春兰受伤的交通事故，贵溪市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定张文举、王树成的违法行为程度在本次事故中作用相当，负同等责任，李春兰不负责任。原、被告对上述责任认定均无异议，本院予以采纳。被告桂员新要求一并处理其为原告李春兰垫付的医疗费用，由于本案涉及死者王树成的交通事故责任，故本院不予支持，被告桂员新可另行主张权利。
关于原告李春兰的损失认定：1、原告李春兰因交通事故受伤住院，自付了医疗费18156.01元，本院予以采信。2、原告主张的住院伙食补助费92天×15元／天=1380元、误工费150天×78.27元／天=11740.5元、护理费120天×78.27元／天=9392.4元、营养费120天×10元／天=1200元、交通费600元、残疾赔偿金8781元／年×20年×22%=38636.4元、后续治疗费15000元、鉴定费1700元，被扶养人生活费：父亲李某与母亲徐某（5年＋5年）×5653元／年×22%÷6=2072.77元、儿子王智豪10年×5653元／年×22%÷2=6218.3元，均符合法律规定，本院予以支持。3、原告主张的1290元救护费及陪护床铺费，其中的救护费330元是原告受伤后治疗所需，本院予以支持；住院期间陪护床铺费，属于护理费项目，本院不予支持。4、原告主张的20000元精神损害抚慰金，综合考虑原告的伤残等级、当地居民生活水平等，本院部分予以支持，酌定为8000元。综上，原告李春兰的损失如下：医疗费18156.01元、误工费11740.5元、护理费9392.4元、住院伙食补助费1380元、营养费1200元、交通费600元、鉴定费1700元、残疾赔偿金38636.4元、被扶养人生活费8291.07元、救护费330元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金8000元，合计114426.38元。
关于原告李春兰的损失，被告应如何承担赔偿责任的问题：1、被告张文举系被告桂员新雇用的司机，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担责任：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”因此，被告桂员新应按责赔偿原告李春兰的相关损失。2、被告鹰潭市永强物流有限公司系事故车辆赣L×××××号重型罐式货车的挂靠人，依法应与被告桂员新对原告李春兰的损失承担连带赔偿责任。3、被告人保财险鹰潭园区支公司系赣L×××××号重型罐式货车的交强险、商业三者险的保险人，依法应当在保险责任限额内承担赔偿责任。4、被告人保财险鹰潭园区支公司未举证证明其在保险合同中约定不承担鉴定费，并切实履行了说明义务，故对被告人保财险鹰潭园区支公司不承担鉴定费的答辩意见，本院不予采纳。5、本次事故造成一人死亡、原告李春兰受伤的后果，在诉讼过程中原告李春兰与被告桂员新就交强险赔偿款达成了协议，一致同意按65000元（含医疗费项目10000元）计算。原告李春兰的总损失114426.38元，由被告人保财险鹰潭园区支公司在交强险中先行赔偿原告李春兰65000元，余款49426.38元，被告桂员新应承担50%的赔偿责任为24713.19元由被告人保财险鹰潭园区支公司在商业保险责任内予以赔偿，剩余24713.19元由原告李春兰另行处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告人保财险鹰潭园区支公司于本判决书生效之日起二十日内在保险责任限额范围内赔偿原告李春兰各项损失合计人民币89713.19元，此款汇至本院执行款账户（户名：贵溪市人民法院，开户行：上饶银行贵溪支行，账号：20×××75）；二、驳回原告李春兰的其他诉讼请求。案件受理费5059元，由被告桂员新负担3440，原告李春兰负担1619元。
上诉人桂员新诉称，（一）原审判决认定事实错误，损害了上诉人的合法利益。原审判决认定被上诉人李春兰的实际损失为114426.38元，与实际情况严重不符。被上诉人在治疗期间，上诉人垫付了医疗费123000元。按原审判决核定的被上诉人李春兰的损失为114426.38元，再加上诉人垫付的医疗费123000元，应认定被上诉人李春兰的损失为237426.38元。因本案涉及一死一伤，上诉人对死者进行了赔偿，为了照顾李春兰，同意在交强险范围内赔偿伤者65000元（含医疗费项目l万元），其余172426.38元，按责任划分上诉人承担百分之五十，即86213.19元。根据鹰潭鑫明司法鉴定中心作出的鹰鑫法鉴中心（2014）法医鉴字第264号《司法鉴定意见书》，非医保用药为24526.31元，对该非医保项目，上诉人按规定承担百分之五十，即12263.16元。被上诉人保险公司应当在商业险范围内承担赔偿73950.03元，被上诉人保险公司在交强险和商业险共承担138950.03元。上诉人垫付的123000元，除应承担的12263.16元的非医保用药，其余的110736.84元应当由被上诉人保险公司直接退还，其余的28213.19元，由被上诉人保险公司支付给被上诉人李春兰。（二）被上诉人保险公司已经取得了上诉人垫付的赔偿款，超过应得的部分应当返还，否则构成不当得利。原审判决严重错误，导致上诉人垫付的123000元无法落实承担对象。在查清上诉人垫付123000元的情况下，原审判决完全置之不理，判决被上诉人保险公司支付赔偿款给被上诉人李春兰是错误的。被上诉人保险公司承担赔偿责任是因为上诉人购买了交强险和商业险，保险公司是为上诉人承担赔偿。在上诉人已经先行赔偿的情况下，保险公司应当返还上诉人超额赔偿部分，请求二审法院改判被上诉人保险公司返还上诉人垫付的被上诉人李春兰的赔偿款110736.84元，并由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人李春兰辩称，被上诉人在原审法院起诉请求赔偿的费用为114242.31元，未包含上诉人桂员新所垫付的123000元，法院依据不告不理的原则，未对该笔费用进行判决符合法律规定。由于桂员新垫付的费用不属于原审判决的审查范围，原审判决确定直接由保险公司赔偿李春兰符合法律规定。根据交强险条例及保险法的相关规定，保险人赔偿受害者的损失并非替代赔偿责任，而是依据保险利益损失的赔偿责任，由保险人直接支付给受害者。上诉人桂员新垫付的费用，不属于原审判决的审查范围，原审判决也不能在李春兰未起诉的情况下审查李春兰取得的该笔费用是否属于不当得利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人保险公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
原审被告鹰潭市永强物流有限公司、原审被告张文举未答辩。
各方均未向本院提交新证据。
经审理查明，被上诉人李春兰向原审法院提起本案诉讼时，其请求的赔偿款中已经扣除了桂员新先前支付的该部分赔偿款。
本院查明其他事实与原审判决查明情况基本一致。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，上诉人桂员新主张被上诉人保险公司返还其垫付被上诉人李春兰的赔偿款110736.84元，系其作为本案肇事车辆的所有人，先前对受害人李春兰支付的部分赔偿款。李春兰向原审法院提起本案诉讼时，其请求的赔偿款中已经扣除了桂员新先前支付的该部分赔偿款。上诉人桂员新作为肇事车辆的车主，要求该车承保的保险公司返还其先前支付的该部分赔偿款，系上诉人要求保险公司赔偿其因投保车辆在交通事故中造成的损失，其与保险公司之间的该纠纷属于保险合同纠纷，与本案机动车交通事故责任纠纷不属于同一法律关系，应另行主张。且，原审判决处理结果为：一、由被上诉人保险公司在保险责任限额范围内赔偿被上诉人李春兰各项损失89713.19元；二、驳回被上诉人李春兰的其他诉讼请求。上诉人桂员新在原审诉讼程序中作为被告，在原审判决中并未承担民事责任，不具有上诉利益，不能对原审判决提出上诉，其上诉不符合上诉受理的条件。因而，上诉人桂员新的上诉不符合法律规定，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，各方按原审判决执行。
上诉费2515元，退还上诉人桂员新。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 范 超
二０一五年三月二十四日
书 记 员 廖玮楠