江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0387号
上诉人（原审被告）殷海剑，男，1970年5月28日出生，汉族。
委托代理人王素军，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佴正琴，女，1965年9月9日出生，汉族。
委托代理人陈磊、陈诚，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何春香，女，1964年1月31日出生，汉族。
委托代理人陈进华，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司。
代表人杨玉宏，总经理。
委托代理人周博、康芬，该公司法律顾问。
上诉人殷海剑因与被上诉人佴正琴、何春香、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
佴正琴原审诉称：2012年4月20日，被告殷海剑驾驶苏K×××××号小轿车，由南向北行驶至扬州市邗江区汊河街道祥园路汊河学校东大门处，在道路上停车后，车上乘客何春香下车在打开右后侧车门时，与由南往北行驶的原告佴正琴驾驶的电动自行车发生碰撞，致原告受伤，车辆受损。经交警部门认定，被告殷海剑、何春香共同负此事故的全部责任，原告不负责任。经查，苏K×××××号小轿车在保险公司投保了交强险和不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。原告因本起交通事故造成医疗费、误工费、护理费等各项损失339972元，现诉求被告保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，不足部分由被告殷海剑、何春香连带赔偿。
殷海剑、何春香、保险公司原审共同辩称：对事故发生的经过、K1F698号轿车在保险公司投保交强险和不计免赔商业三者险及事故发生在保险期间内的事实没有异议。但对原告主张的部分损失有异议。
殷海剑原审还辩称，对交警部门认定的事故责任有异议，造成本起事故的主要原因是被告何春香下车开门时观察疏忽，未能确保其他车辆安全通行，被告殷海剑违章停车的行为仅仅是次要原因，因此在本起交通事故中，被告何春香应承担主要责任，被告殷海剑应承担次要责任，根据侵权责任法第12条的规定，被告殷海剑、何春香应根据各自责任大小承担相应的赔偿责任。事故发生后，被告殷海剑已经垫付医疗费176237.9元，要求在本案中一并处理。
何春香原审还辩称，对交警部门认定的事故责任有异议，在本起事故中，原告应承担次要责任，被告殷海剑应承担主要责任，被告何春香不承担责任。理由是，通过查看事故档案可知，原告行驶路径距离路边有2.4米左右，违反了《江苏省道路交通安全条例》规定的电动自行车应当在距离路边1.5米范围内行驶的规定，这是事故发生的次要原因。被告殷海剑在禁止停车的道路上停车，下车上人员，停车时未能紧靠道路右侧，未能确保安全是事故发生的主要原因。被告何春香坐在车子的后排右侧，下车时对车外情况已经进行了观察，被告何春香不存在过错。事故发生后，被告何春香已经垫付了医疗费3万元，要求在本案中一并处理。
保险公司原审还辩称，被告何春香主动要求下车，下车开门时疏于观察是造成本起事故的主要原因，因此被告何春香应负事故主要责任，被告殷海剑应负事故次要责任。保险公司仅在次要责任的范围内承担商业三者险理赔责任。事故发生后，保险公司已经垫付医疗费1万元。
原审查明：2012年4月20日13时30分左右，被告殷海剑驾驶苏K×××××号小轿车由南向北行驶至扬州市邗江区汊河街道祥园路汊河学校东大门口处，在道路上停车后，车上乘客被告何春香下车在打开右后侧车门时，与由南向北行驶的原告佴正琴驾驶的电动自行车发生碰撞，致原告佴正琴受伤，电动自行车损坏。同年5月25日，扬州市公安局邗江分局交通巡逻警察大队作出事故认定书，认定被告殷海剑驾驶机动车在禁止停车的道路上停车，下车上人员，停车时未能紧靠道路右侧，未能确保安全，被告何春香下车开门时观察疏忽，妨碍其他车辆，未能确保其他车辆的安全通行，被告殷海剑、何春香共同负此事故的全部责任，原告佴正琴不负此事故的责任。事发当日，原告佴正琴至扬州市第一人民医院住院治疗，住院39天，于2012年5月29日出院，出院医嘱：全休六个月，加强营养，加强生活护理。2012年11月2日，原告再次入住扬州市第一人民医院，行双侧颅骨修补术，住院15天，于2012年11月17日出院，出院医嘱：休息3个月，神经外科门诊随访。2013年4月25日，原告因继发性癫痫入住扬州市第一人民医院，住院4天，于2013年4月29日出院，出院医嘱：注意休息，如有抽搐发作，立即就诊。原告因治疗产生医疗费224316.9元。
苏K×××××号轿车登记在被告殷海剑名下，在被告保险公司投保了交强险和不计免赔的商业三者险（30万元）。事故发生后，被告殷海剑垫付医疗费176237.9元，被告何春香垫付医疗费3万元，被告保险公司垫付医疗费1万元。
原告佴正琴系扬州市邗江汊河毛永明鞋店营业员。
诉讼前，经原告申请，原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2013年6月8日作出宁金司（2013）临鉴字第1891号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、原告佴正琴左侧偏瘫（左上肢肌力4级）构成七级伤残；2、原告佴正琴颅脑损伤致轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限构成八级伤残；3、原告佴正琴命名性失语构成十级伤残；4、原告佴正琴颅骨缺损6平方厘米以上构成十级伤残。因此，产生鉴定费1500元。
本案原审争议焦点有二：一是本起交通事故责任应当如何划分？原告的损失应当如何赔偿？二是原告因交通事故造成的损失如何计算？
对于争议焦点一，原审法院认为，公安机关交通管理部门是处理交通事故的行政职能部门，其作出的事故责任认定结论是人民法院审理交通事故赔偿纠纷案件，确定民事赔偿责任的重要证明。经交警部门对于本起交通事故的调查分析，认定被告殷海剑驾驶机动车在禁止停车的道路上停车，下车上人员，停车时未能紧靠道路右侧，未能确保安全；被告何春香下车开门时观察疏忽，妨碍其他车辆，未能确保其他车辆的安全通行。被告殷海剑、何春香的过错行为是导致事故发生的根本原因，原告佴正琴在本起事故中无明显过错行为。交警部门对事故原因的分析及责任的认定并不存在不当之处。被告何春香主张原告佴正琴应在本起事故中承担次要责任，但未能提供充分、有效证据推翻交警部门的责任认定。故本院对交警部门的责任认定予以采纳，被告殷海剑、何春香共同负此事故的全部责任，原告佴正琴不负此事故的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被告殷海剑与被告何春香是朋友关系，工作、居住均在事故地点附近，对事故地点的交通状况都比较熟悉，双方对在事故地点停车上下乘客可能引发交通事故具有共同的预见性，但均因疏忽或者过于自信致本案事故发生。被告殷海剑、何春香构成共同过失的共同侵权，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。
对于争议焦点二，原告主张其损失为：医疗费8079元、住院伙食补助费1160元（按照20元／天的标准计算住院58天）、营养费2700元（按照15元／天的标准计算180天）、护理费15440元（住院期间按照80元／天的标准计算58天，出院后按照60元／天的标准计算180天）、误工费22500元（按照2500元／月的标准计算9个月）、残疾赔偿金267093元（按江苏省2012年城镇居民人均可支配收入29677元／年的标准计算20年再乘以伤残等级系数45%）、鉴定费1500元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元、物损500元，合计339972元。原审法院结合被告方的质证意见，经审查，对原告方的损失认定如下：原告主张的医疗费，结合被告殷海剑提供的医疗费发票、用药清单、门诊病历，医疗费合计为224316.9元。原告主张的住院伙食补助费标准、期限正确，本院予以确认；原告主张的营养费有出院医嘱相佐证，但标准过高，应当按照10元／天的标准计算，为1800元。原告主张的护理费期限有医嘱佐证，但标准过高，住院期间应当按照60元／天计算，出院后按照40元／天计算，为10680元。原告主张的误工费期限有医嘱佐证，标准不超过2012年度江苏省零售业在岗职工平均工资标准，予以确认。原告主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以确认。被告何春香的伤残系数有司法鉴定意见书佐证，且居住在城镇，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。三被告主张司法鉴定意见书依据不充分，鉴定机构无精神鉴定资质，但均未提供证据证明，不予采信。综合侵权人的过错程度、侵权行为的后果以及本地平均生活水平等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金为15000元。根据原告就诊次数，本院酌定交通费为500元。鉴定费系原告为确定伤残等事项而实际发生的费用，予以确认。原告关于电动车车损为500元的证据不足，原审法院根据事故认定书载明的情况酌定为300元。综上，原告的损失合计为544849.9元。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，应当由该机动车的交强险承保公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分再由肇事机动车一方依法承担赔偿责任。故原告的损失544849.9元应由被告保险公司在交强险范围内先行赔偿120300元（医疗费用赔偿限额项下1万元，死亡伤残赔偿限额项下11万元，财产损失赔偿限额项下300元，精神损害抚慰金15000元在交强险中优先支付），剩余损失424549.9元由被告殷海剑、何春香连带赔偿。由于被告殷海剑在被告保险公司投保了商业第三者责任险（30万元）且不计免赔率，故对于被告殷海剑应连带赔偿的424549.9元，被告保险公司应依据商业三者险合同直接向原告佴正琴赔偿30万元，剩余损失124549.9元由被告殷海剑、何春香继续连带赔偿。事发后，被告殷海剑和何春香共垫付了206237.9元（殷海剑垫付了176237.9元，被告何春香垫付了3万元），被告保险公司垫付了1万元，冲抵各自应当承担的赔偿金数额，被告保险公司实际应向原告佴正琴支付410300元，原告佴正琴应向被告殷海剑、何春香返还81688元，鉴于被告殷海剑垫付金额远远超过被告何春香，原告佴正琴应返还给被告殷海剑、何春香的款项全额返还给被告殷海剑。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第八条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿原告佴正琴410300元；二、原告佴正琴在收到被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司理赔款当日返还被告殷海剑垫付款81688元；三、驳回原告佴正琴的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2100元，减半收取1050元，由被告殷海剑、何春香负担（此款原告已预交，被告殷海剑、何春香于本判决生效之日起十日内直接支付给原告）。
宣判后，殷海剑不服，向本院提起上诉称：1、殷海剑和何春香不存在主观上的意思联络，没有共同过失，二人应按责任大小各自承担相应责任而非连带责任；2、一审判决未确定殷海剑和何春香责任份额，会导致当事人讼累；3、保险公司应直接向殷海剑返还垫付款，而无需通过佴正琴返还。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人佴正琴辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，一审判决返还上诉人垫付的方式是合理的。
被上诉人何春香辩称，上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人保险公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，而且保险公司已进行了赔付，如果被上诉人要求分责，法院予以判决的话，保险公司将保留对何春香的追偿权。
二审期间，上诉人和被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审期间争议焦点为：对佴正琴因交通事故所受损害，殷海剑和何春香应承担何种责任？如果是按份责任，责任份额应如何划分？
首先，关于责任承担形式问题。本院认为，上诉人殷海剑未能紧靠道路右侧停车，下车上人员，明显存在过错，其行为与损害后果之间存在因果关系；被上诉人何春香开车门时疏忽观察，未确保其他车辆安全通行，其行为与损害后果之间也存在因果关系。殷海剑和何春香的上述行为造成了同一损害后果，即导致佴正琴人身和财产的损害，该损害后果在事实上不可分割。但是，殷海剑和何春香在实施侵权行为时主观上并无意思联络，即没有共同故意，也没有共同认识意义上的共同过失，因此，殷海剑和何春香的行为都独立具备构成侵权行为的全部要件，且二人的行为都是作为行为，属于竞合侵权行为，应适用侵权责任法第12条的规定，承担按份责任。
其次，关于责任份额问题。根据我国侵权责任法第12条规定，“……能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。如上所述，殷海剑和何春香的行为相结合造成同一损害后果发生，应根据二人主观过错和其行为与损害后果之间的原因力大小划分相应责任份额：殷海剑在禁止停车的道路上违法停车、何春香下车在打开右后侧车门时疏忽观察，二人行为相结合导致靠右侧同向骑行的佴正琴撞上车门摔倒受伤，只要其中一人未实施侵权行为都不会造成损害后果的发生，故二人行为在造成佴正琴损害后果方面原因力相当，但是，殷海剑作为车辆驾驶人员，对整车有控制权，当然负有车辆安全行驶的义务，而在乘车人开门下车前的谨慎观察和对车门开启的合理控制应属于安全行驶的重要组成部分，从这种意义上来说，相比乘客何春香而言，驾驶人殷海剑对事故的发生主观过错程度更大，应承担主要赔偿责任。而作为乘车人的何春香而言，在车辆停稳后打开右后侧车门系一般人的正常举动，其也无法通过观后镜等辅助设备全面观察车辆后方情况，故其过错程度较小。据此，本院依法酌定殷海剑责任份额为80%，何春香承担20%的赔偿责任。
再次，关于殷海剑的垫付款是否应通过佴正琴返还的问题，本院认为，由于殷海剑已经垫付了部分费用，该费用已经弥补了佴正琴的部分损失，保险公司应在保险限额内对佴正琴未得到赔偿的部分予以赔付，对于殷海剑已垫付的费用保险公司应根据合同约定直接给付殷海剑。
综上，原审法院据以认定佴正琴因本次交通事故造成的各项损失依据充分，合计544849.9元，本院予以确认。保险公司应首先在交强险限额内赔偿佴正琴120300元。剩余损失424549.9元，由殷海剑和何春香按8：2的比例承担按份责任，即殷海剑应赔偿339639.92元，何春香赔偿84909.98元。由于殷海剑在保险公司投保了商业第三者责任险（30万元）且不计免赔率，且殷海剑已经垫付176237.9元，故保险公司应在30万元商业三者险限额内赔偿佴正琴163402.02元，同时直接给付殷海剑136597.98元；何春香已经垫付30000元，尚需再赔偿佴正琴54909.98元。由于保险公司已经垫付了10000元，其在交强险和商业三者险限额内合计尚需再给付佴正琴273702.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第3077号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司应在本判决生效之日起二十日内一次性赔偿佴正琴273702.02元，并给付殷海剑136597.98元；
三、何春香应在本判决生效之日起二十日内一次性赔偿佴正琴54909.98元；
四、驳回佴正琴其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元（已减半），由殷海剑负担840元，何春香负担210元；二审案件受理费2100元，由被告殷海剑负担1680元，何春香负担420元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 冰
代理审判员 柏 鸣
代理审判员 韩 凯
二〇一四年五月七日
书 记 员 陆晓琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。