云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云01刑终322号
原公诉机关云南省昆明市西山区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）云南欣农科技有限责任公司。
住所：昆明市西山区秋苑*期**栋。
法定代表人：李美瑛，该公司董事长。
组织机构代码：76706119-1。
诉讼代表人金宝福，男，1976年11月29日出生，系云南欣农科技有限责任公司办公室负责人。
上诉人（原审被告人）李美瑛，女，彝族，1972年8月26日出生，硕士研究生文化，昆明市第十二届政协委员会委员，云南欣农科技有限责任公司法定代表人、董事长，户籍所在地：云南省昆明市西山区。2014年6月18日因本案被指定居所监视居住，同年6月25日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人刘向平，云南恒鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董勤正，男，白族，1972年11月15日出生，高中文化，云南欣农科技有限责任公司总经理，户籍所在地：云南省昆明市西山区。2014年6月18日因本案被指定居所监视居住，同年6月25日被取保候审，同年10月31日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人王西，云南恒鑫律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理的昆明市西山区人民检察院指控原审被告单位云南欣农科技有限责任公司、原审被告人李美瑛犯单位行贿罪、合同诈骗罪，原审被告人董勤正犯单位行贿罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年7月13日作出（2015）西法刑初字第123号刑事判决书，认定原审被告单位云南欣农科技有限责任公司、原审被告人李美瑛犯单位行贿罪、合同诈骗罪，原审被告人董勤正犯单位行贿罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，判决：一、被告单位云南欣农科技有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币50万元，犯合同诈骗罪，判处罚金人民币100万元，数罪并罚，决定执行罚金人民币150万元。二、被告人李美瑛犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑十五年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元。三、被告人董勤正犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑二十年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币105万元。四、涉案赃款人民币1010万元予以追缴并发还被害单位。宣判后，被告单位欣农科技有限责任公司（以下简称“欣农公司”）及被告人李美瑛、董勤正不服提出上诉。本院依法审理后，于2016年5月4日作出（2015）昆刑一终字第61号刑事裁定，裁定撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第123号刑事判决；发回昆明市西山区人民法院重新审判。昆明市西山区人民法院于2017年2月22日作出（2016）云0112刑初533号刑事判决。宣判后，原审被告单位欣农公司、原审被告人李美瑛、董勤正不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判（昆明市西山区人民法院重新审判）认定：1、欣农公司成立于2004年，注册资本2000万元，为自然人出资有限责任公司，公司经营范围包括农产品的批发、零售、代购代销，农副产品加工、蔬菜加工销售等，公司有股东李美瑛、董勤正夫妻二人，李美瑛出资1600万元，董勤正出资400万元，李美瑛任公司法定代表人、董事长，董勤正任公司总经理。2008年，因冰冻灾害，商务部、财政部启动了“蔬菜短期储备出库和产销衔接”审核报送工作，省商务厅市场运行调节处副处长杨某（男，55岁，另处）主动提出帮欣农公司拿下当年的冰冻雪灾蔬菜临时储备项目，同时要求事成后要获得一辆汽车无偿使用。后欣农公司在杨某、郭某（男，49岁，另处）等人的帮助下顺利拿到该项目，获得该项目财政资金补贴共计人民币521.43万元。之后欣农公司董事长李美瑛安排省蔬菜协会秘书长吴光辉使用欣农公司的资金，以省蔬菜协会的名义购买了一辆价值人民币204900元的起亚狮跑越野车送给杨某，同时购买了一辆价值176148元的斯柯达明锐轿车送给省商务厅市场运行调节处负责该项目的郭某。董勤正供述，欣农公司于2007年牵头成立省蔬菜协会，2008年欣农公司向省商务厅申请政府补贴，在杨某和另一名处长的帮助下，欣农公司获得补贴，后欣农公司以省蔬菜协会的名义购买了两辆10万元左右的车供省商务厅的杨杰处长及另一名处长个人使用。2、2011年8月，欣农公司隐瞒了公司在呈贡七甸工业园区的土地、厂房已于2010年11月被昆明中院执行拍卖给一条龙公司的事实，仍将该处土地、厂房作为“云南欣农蔬菜集配中心”项目的地点通过市商务局向省商务厅、财政厅申报2011年“南菜北运”项目。市商务局具体负责推荐上报的部门为市场规划和运行调节处，时任副处长罗军以欣农公司申报的项目实施地点在玉溪为由，在2011年8月10日上报给省商务厅、财政厅的推荐名单中未列欣农公司。随后在时任省商务厅市场运行调节处副处长杨某的干预下，市商务局又商请市财政局后于同年8月12日将欣农公司补报到推荐名单中。同年8月19日该项目获批。同年12月13日，李美瑛代表欣农公司签署了《云南省2011年“南菜北运”农产品现代流通综合试点项目建设责任书》，明确欣农公司承担的责任为：负责试点项目建设和专项资金使用管理；对项目申报材料、企业信息的真实性、有效性和完整性负责；严格按照《云南“南菜北运”农产品现代流通综合试点项目建设标准（试行）》开展项目建设，确保项目保质、保量、按期完工、顺利验收，确保蔬菜销往北方市场；每月向省商务厅上报项目建设进展情况和资金使用情况报告，项目完工后编写绩效评价总结报告，并由具有合法资质的会计师事务所对项目资金使用情况进行专项审计；确保资金专款专用，年度项目资金总体执行率要达到90%以上；项目应在2012年6月30日前完成，项目不能如期完成的，将不再安排新项目，项目没有通过验收的，收回项目资金；对项目实施和资金使用管理中的违法问题，依法依规追究有关企业相关责任。2012年1月5日，欣农公司获取项目扶持资金人民币560万元。后欣农公司董事长李美瑛伙同总经理董勤正谎称项目已搬迁至澄江县及马金铺高新区国家生物产业基地，做了简单投入建设，提供了大量虚假合同、虚假发票及虚假审计报告等资料欺骗“南菜北运”项目验收组，并最终在杨某的帮助下勉强通过了省商务厅组织的验收。2012年，欣农公司又虚构事实，谎称公司在马金铺高新区国家生物产业基地拥有标准厂房及研发楼，并以此作为“云南欣农蔬菜加工中心及冷链配送”的项目实施地点，再次向省商务厅、省财政厅申报2012年“南菜北运”项目。2012年11月欣农公司骗取到项目扶持资金人民币450万元。欣农公司获取该笔资金后，并未实施具体项目。2013年，在相关单位组织的验收中，因项目并未实施而未通过。2014年3月，市财政局、商务局向西山区财政局、商务局下发通知，要求区财政局、商务局收回该450万元项目资金。同年4月，区财政局、商务局对该笔资金进行追缴，欣农公司于同年4月9日承诺于同年4月底之前将该笔资金交回指定账户，但至今未履行承诺。在2011年、2012年“南菜北运”项目中，欣农公司共骗取到财政补贴人民币1010万元，并将专项补贴资金用于各关联公司的内部拆借、归还欠款等非项目用途，导致项目验收未通过后专项资金无法退还。3、2010年9月22日，被告人董勤正向中信银行信用卡中心申请信用卡（账户号：62×××33，卡号：62×××35）并开通使用。自2011年2月15日至2014年8月30日使用该卡透支，最后一次还款日期为2014年3月19日，期间经银行催收人员多次电话、信函催收，超过三个月仍未归还。截至2014年8月30日，尚拖欠金额共计人民币113065.43元，经鉴定拖欠本金54751.40元。2010年6月22日，被告人董勤正向中国银行信用卡中心申请信用卡（卡号为：62×××27）并开通使用。自2010年6月22日至2014年10月18日期间使用该信用卡透支消费和提现使用，最后一次还款日期为2014年4月18日，逾期经银行催收人员以电话、信函等方式多次催收，超过三个月仍未归还。截至2014年10月18日，尚拖欠金额共计人民币117289.17元，经鉴定拖欠本金48825.50元。2014年10月30日，中信银行以董勤正涉嫌信用卡诈骗罪为由向公安机关报案，董勤正到案后，另交代了其透支中国银行信用卡的犯罪事实。同年11月7日，董勤正的家属代其归还了欠中信银行的透支款息，取得了中信银行的谅解；于同年11月14日归还了欠中国银行的款息。另查明，2014年6月，昆明市西山区人民检察院反渎职侵权局在初查昆明市人民检察院交办的昆明市商务局工作人员涉嫌渎职犯罪的线索过程中，发现欣农公司董事长李美瑛、总经理董勤正涉嫌合同诈骗罪。经请示市检察院，西检反渎局将李美瑛、董勤正涉嫌合同诈骗罪作为原案查处。同年6月17日，西检反渎局工作人员将李美瑛、董勤正通知到西检接受调查，当日，西山区检察院对李美瑛、董勤正涉嫌合同诈骗罪立案侦查，次日对李美瑛、董勤正指定居所监视居住。同年6月25日，对被告人李美瑛刑事拘留，对被告人董勤正取保候审。2014年10月30日，中信银行向昆明市公安局西山分局大观楼派出所报警称董勤正在该行办理信用卡后，使用信用卡恶意透支。当日，大观楼派出所民警在昆明市西贡码头台尊唐茶室将董勤正抓获。
原判依据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第四项及第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：被告单位云南欣农科技有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币50万元；被告人李美瑛犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑十五年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元；被告人董勤正犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑十九年，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币105万元；涉案赃款人民币1010万元予以追缴并发还被害单位。
宣判后，被告单位欣农公司、被告人李美瑛提出上诉称：欣农公司系被索贿，获得2008年冰冻雪灾临时储备项目的专项补贴资金并非因杨某等人的帮助，欣农公司不构成单位行贿罪；被告人李美瑛、董勤正另提出：公诉机关指控合同诈骗罪，一审法院将罪名变更为诈骗罪系违反刑事诉讼法；欣农公司在申报2011年“南菜北运”时并未隐瞒真相，只是在实施项目过程中进行了地点搬迁，获得项目资金是合法的；欣农公司实际并未获得2012年“南菜北运”的项目资格，不能因项目资金系提前拨付而认定有诈骗行为；董勤正在“南菜北运”项目中仅是执行者，主观上没有诈骗的故意；其无法归还信用卡透支款项系因客观情况所致，并非恶意透支，且有自首情节，一审以信用卡诈骗罪对董勤正定罪处罚系适用法律不当。综上，请二审法院改判被告单位欣农公司、被告人李美瑛、董勤正无罪。辩护人亦提出相同辩护意见。
二审经审理查明的事实及认定的证据与一审一致，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
本院认为，上诉单位欣农公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额总计折合人民币381048元，其行为构成单位行贿罪。上诉人李美瑛作为欣农公司的法定代表人、董事长以及决定向杨某、郭某等行贿的决策人，应当对欣农公司的单位行贿行为承担刑事责任。欣农公司在本不具备实施“南菜北运”项目的条件下，采用虚构事实、隐瞒真相，欺骗商务部门、财政部门等手段拿到项目以及相应的财政专项资金后，仅为“南菜北运”项目做了简单投入甚至未投入，又为应付验收实施了一系列弄虚作假的行为，实际并未认真履行或者为积极实施项目创造条件，在专项补贴资金到账后，大部分被用于非项目用途，且案发至今无法归还，欣农公司的行为已经构成诈骗罪。因欣农公司作为单位不能作为诈骗罪的犯罪主体，依据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则及其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害行为的人依法追究刑事责任。”被告人李美瑛、董勤正分别作为欣农公司的董事长、总经理，系该公司直接负责的主管人员暨直接责任人员，依法应以诈骗罪追究刑事责任。被告人董勤正以非法占有为目的，恶意透支信用卡，透支本金数额达103576.90元，其行为构成信用卡诈骗罪。董勤正归案后交代了办案机关未掌握的其透支中国银行信用卡的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚；董勤正的家属代其归还了透支款息，取得了中信银行的谅解，酌情对其从轻处罚。
关于上诉单位欣农公司所提“欣农公司系被索贿，获得2008年冰冻雪灾临时储备项目的专项补贴是省商务厅直接指定，并非杨某等人的帮助，欣农公司不构成单位行贿罪”的上诉理由与本案已查明的事实不符，且原审判决已对此观点作了充分论述，本院不再赘述，故对此项上诉理由及辩解，本院不予采纳。关于上诉人李美瑛、董勤正所提“欣农公司在申报2011年‘南菜北运’项目时并未隐瞒真相，只是在实施项目过程中进行了地点搬迁，获得项目资金系合法”及“董勤正在‘南菜北运’项目中仅是执行者，主观上没有诈骗的故意”的上诉理由，本院认为，上诉人李美瑛、董勤正明知欣农公司位于七甸工业园区的土地及厂房已于2010年被法院拍卖，而在2011年申报“南菜北运”项目时依然以此园区作为项目地点，后在项目地点进行搬迁后，为掩人耳目仅做了简单投入，又在杨某等人的帮助下勉强通过了初步验收，在获得项目专项补贴资金后并未将资金用于项目建设，上诉人李美瑛、董勤正分别作为欣农公司的董事长、总经理、“南菜北运”项目的主管人，执行人，应对该项目的申报、建设等一系列工作全权负责，故二上诉人所提相关上诉意见与本案已查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李美瑛、董勤正所提“欣农公司实际并未获得2012年‘南菜北运’项目资格，不能因项目资金系提前拨付而认定欣农公司有诈骗行为”的上诉理由，本院认为，欣农公司在申报2012年“南菜北运”项目时采用虚构事实、隐瞒真相的手段，在实际并不具备项目实施的园区土地、厂房及相关设施设备的情况下，获得了该年度项目扶持资金450万元，且并未将资金投入项目建设，后财政部门、商务部门对该笔资金进行追缴，但欣农公司至今未能返还，上诉单位欣农公司的行为完全符合诈骗罪的构成要件，专项资金是否提前拨付、何时拨付均不影响本罪的构成，故该上诉理由与法律规定相悖，本院不予采纳。关于被告人董勤正所提“其无法归还信用卡透支款项系因客观情况所致，并非恶意透支，且有自首情节”的上诉意见与已查明的事实不符且与法律规定相悖，董勤正归案后交代的其透支中国银行信用卡的犯罪事实与办案机关掌握的罪行系同种罪行，自首不能成立，故本院对相关上诉意见不予采纳。二被告人所提“公诉机关指控合同诈骗罪，一审法院将罪名变更为诈骗罪系违反刑事诉讼法”的上诉意见于法无据，本院不予采纳。
综上，原判根据被告单位欣农公司、被告人李美瑛、董勤正的犯罪事实、危害后果、认罪悔罪态度，给予了罪责相适应的处罚，并无不当。综上所述，原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建斌
审判员 阮文波
审判员 刘 华
二〇一七年六月十二日
书记员 段云萍