山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民再终字第8号
上诉人（一审原告、二审上诉人、申请再审人）李东海，男，1950年8月5日生，汉族。
上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）李朝云，男，1948年3月4日生，汉族。
委托代理人孙泽江，山西泽州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）河南省沈丘县纸店镇建筑公司。
住所地河南省沈丘县纸店镇。
法定代表人李东明，该公司经理。
上诉人李东海与上诉人李朝云建设工程合同纠纷一案，晋城市城区人民法院于2002年12月20日作出（2002）城民初字第718号民事判决。判后，李东海不服，向本院提起上诉。本院于2003年7月22日作出（2003）晋市法民终字第280号民事裁定，裁定撤销原判，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院又于2003年12月31日作出（2003）城民初字第968号民事判决，李东海向本院提起上诉。本院于2004年4月18日作出（2004）晋市法民终字第114号民事判决，已经发生法律效力。李东海仍不服，向本院申请再审，本院于2012年11月2日作出（2012）晋市法民监字第2号民事裁定，裁定对该案进行再审。再审后，本院作出（2013）晋市法民再终字第4号民事裁定，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院追加河南省沈丘县纸店镇建筑公司为共同被告重审后，于2013年12月27日作出（2013）城民初字第842号民事判决。判后，李东海、李朝云均不服，双方上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人李东海、上诉人李朝云的委托代理人孙泽江到庭参加诉讼。被上诉人河南省沈丘县纸店镇建筑公司经本院传票传唤拒收，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。
晋城市城区人民法院最初的（2002）城民初字第718号民事判决认定，1998年10月1日，河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司（以下简称纸店三公司）与晋城市市区北街粮油批发交易市场（以下简称北街粮油市场）签订《建筑工程承包合同书》，约定纸店三公司为北街粮油市场修建门店、宿舍。本案被告李朝云为当时纸店三公司的负责人。合同签订后，因纸店三公司人手不够，李朝云将其中部分工程又发包给原告李东海修建，但双方未订立书面合同。工程结束后，李东海仅得工程款38000元。2002年8月双方因结账发生争执，原告诉讼在案。晋城市城区人民法院判决认为，原告李东海要求被告李朝云归还工程款8万余元，但没有证据支持其主张，故判决驳回了李东海的诉讼请求。
判后，李东海不服，向本院提起上诉。本院二审作出的（2004）晋市法民终字第114号民事判决认定的事实与前述一审判决一致。本院二审认为，河南省沈丘县纸店镇建筑公司（以下简称纸店建筑公司）于2003年5月2日出具的一份关于纸店三公司有关情况的说明中反映出，纸店三公司被撤销后，遗留的债权债务已移交给纸店建筑公司，并且该公司愿承担由此产生的一切法律责任。李朝云发包工程给李东海的行为是职务行为，李东海要求给付工程款应向纸店建筑公司主张。故判决驳回上诉，维持原判。
二审判决生效后，李东海向本院申请再审。本院再审后，发回晋城市城区人民法院重审，晋城市城区人民法院又作出（2013）城民初字第842号民事判决。
该重审判决认定的事实，与最初的一审判决即（2002）城民初字第718号民事判决相同。重审追加了河南省沈丘县纸店镇建筑公司为本案被告，并查阅了沈丘县工商行政管理局登记档案，表明河南省沈丘县纸店镇建筑公司于2002年以后至今没有参加企业年检，也没有注销或吊销。
关于欠款数额，重审根据李东海最初提供过的其与李朝云二人签字的两张对账表，显示余额为30313元，从而认定李朝云尚有工程欠款30313元未付。
该重审判决认为，河南省沈丘县纸店镇第三建筑公司（即纸店三公司）承包晋城市市区北街粮油批发交易市场（即北街粮油市场）工程后，其负责人李朝云将其中部分工程交与原告李东海承揽，双方未签订书面合同，原告认为是李朝云个人将工程承包给的原告，应由李朝云个人承担支付其工程款义务。原告向被告李朝云索要工程款时，李朝云署个人名字签字确认原告提供的欠款明细，并未加盖纸店三公司的公章，应视为李朝云的个人行为。李朝云主张系职务行为证据不足。现原告诉称其工程总价款为18万元，并主张欠其工程款8万余元，无证据证明，不予采信。被告李朝云应将其确认的30313元支付原告。原告主张支付利息，应当从2002年8月8日本案起诉之日按银行贷款利率计算支付。原告主张的误工费、交通费、精神损失费及多扣的卷闸门款未有证据证明，不予支持。被告河南省沈丘县纸店镇建筑公司不承担支付原告工程款责任。据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条判决：被告李朝云于判决生效后十日内支付原告李东海30313元及利息（利息从2002年8月8日起按同期银行贷款利率计算至付清止）。
判后双方均不服，李朝云上诉称：1、原判仅以李东海提供的结算明细表上未加盖沈丘县纸店镇第三建筑公司公章为由，将李东海承揽工程的行为认定为李朝云个人行为不妥。事实上2003年纸店三公司被撤销后，该公司遗留的债权债务已移交更名后的纸店镇建筑公司承担，所以该笔债务系李朝云代表公司的职务行为，并非是李朝云个人行为。2、原判认定李朝云支付李东海30313元工程款无任何法律依据。
李东海上诉称：1、一审认定事实不清。我完成的工程平米数为：菜市场门面店302.5平方米和厕所75.25平方米，总计面积为377.75平方米×485元／平方米=183208.75元，还有零工款18000元，共计201208.75元，并应从1999年1月起算利息。另外，误工费、交通费、精神损失费，原判未予以认定。2、一审判令李朝云承担诉讼费过低。请求二审依法改判。
经二审开庭审理，一审所查明的李朝云代表纸店三公司与北街粮油市场签订的《建筑工程承包合同书》、李朝云与李东海之间的工程分包关系及工程结束后李朝云支付李东海工程款38000元，双方均认可属实，对此本院予以确认。对于双方争议的问题，二审查明如下：
（一）、关于李朝云将所承包的北街粮油市场部分工程分包给李东海是职务行为还是个人行为
1、李朝云与其用以承包工程的“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”之间的关系
1998年10月1日，李朝云在与北街粮油市场的《建筑工程承包合同书》上所盖公章为“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”，签署的负责人为“李朝云”。但是，历次诉讼材料中均无此营业执照副本。虽在签订合同的时间段内，李朝云于1998年6月30日在晋城市工商局领取了自己为负责人、经营期限至当年年底的营业执照，但核准名称为“河南省沈丘县纸店三公司”，与前述签订合同的公司名称不相吻合。所以，两者并非同一家公司。
2、“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”或者“河南省沈丘县纸店三公司”，是否为本案追加被告“河南省沈丘县纸店镇建筑公司”的分支机构
从以下四点分析：
其一、2003年5月3日，当时尚未进入本案诉讼的河南省沈丘县纸店镇建筑公司向本院出具证明称，1994年已成立纸店镇建筑工程公司，1998年纸店三公司在晋城北大街市场施工时，继续使用了原纸店镇第三建筑工程公司的公章，这是我们工作上的失误，我们愿意承担由此而产生的一切法律责任。1999年初，根据上级精神，纸店三公司被撤销，其遗留的债权债务已于1999年初移交我公司。根据该证明，无论其所称“纸店镇建筑工程公司”是否指的就是本案被告“河南省沈丘县纸店镇建筑公司”，均表明1998年时所谓的“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”已不存在，并非“河南省沈丘县纸店镇建筑公司”的分支机构。
其二、李东海曾经提供过沈丘县建设委员会2002年的证明，内容为“经查在我县境内河南省沈丘县纸店三公司已于1996年前被注销”。
其三、李东海曾提供过的1995年3月10日纸店镇人民政府文件，决定将“纸店镇第一、三、四建筑公司”优化合并为“纸店镇建筑公司”，更名后仍为镇办集体企业。随即沈丘县工商局于次日就为其办理了变更登记，将企业名称变更为“沈丘县纸店镇建筑公司”，登记资料显示该公司的注册资金212万元，其中“一建51万、三建35万、四建36万”，另有其他投资90万元。
其四、1998年6月30日，李朝云在晋城市工商局申请注册成立“河南省沈丘县纸店三公司”时，主管部门栏盖章的是“河南省沈丘县建设局驻晋城办事处”，并非“河南省沈丘县纸店镇建筑公司”。
本院认为，《企业法人登记管理条例》第三十五条规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记并领取营业执照，而在晋城市工商局申领营业执照的是李朝云本人。工商登记资料表明1995年“沈丘县纸店镇建筑公司”已经设立，但2003年4月15日李东海在沈丘县工商局复印的关于沈丘县纸店镇建筑公司的《内资企业法人基本情况》表中，分支机构情况栏为空白，这也表明其未设分支机构。
所以，李朝云用以签订合同的“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”或当时所使用的晋城营业执照“河南省沈丘县纸店三公司”，均非本案追加被告“河南省沈丘县纸店镇建筑公司”的分支机构。李朝云以已不存在的“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”名义与北街粮油市场签订合同及分包给李东海的行为，实为个人行为。
3、李朝云因北街粮油市场工程遗留的债务能否转归“河南省沈丘县纸店镇建筑公司”承担
如前所述，李朝云的承包及分包工程均属个人行为，则本案追加被告河南省沈丘县纸店镇建筑公司没有为李朝云承担个人债务的义务。那么，河南省沈丘县纸店镇建筑公司“愿意承担由此而产生的一切法律责任”的承诺，作为法律上的意思表示，根据《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，属债务转移行为，应以债权人同意为前提。而本案原告李东海一直坚持向李朝云主张权利，所持理由有三：其一、工程是我与李朝云本人口头约定；其二、已支付的工程款38000元是李朝云本人支付的；其三、工程对账表是我与李朝云对账，与纸店镇建筑公司无任何关系。故本案债务转移行为不能成立，河南省沈丘县纸店镇建筑公司对本案债务不负有清偿义务。
（二）、关于工程欠款的数额问题
除了分包工程结束时李朝云支付给李东海38000元外，李东海在2002年起诉时就提供了自己制作、李朝云签字的两张工程对账表，显示数额为30313元。李东海称这只是部分工程结算，不是全部，但对于其在上诉中所称的“完成工程377.75平方米×485元／平方米=183208.75元，以及零工款18000元，共计201208.75元”，即对工程量和单价都未能提供任何证据。
（三）、关于诉讼费问题
本次重审判决只判令被告李朝云承担诉讼费558元，未明确李东海负担的数额，但李东海为本案曾向两审法院缴纳若干诉讼费，故李东海上诉认为判令李朝云承担诉讼费558元过低。再审认为，财产案件应当根据诉讼请求的金额交纳案件受理费，本案起诉和终审均发生在2006年《诉讼费用交纳办法》之前，应按照当时的《人民法院诉讼收费办法》规定的标准收取，并由双方按照胜负比例分担。
综上，本院认为，1998年10月1日，李朝云持“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”的公章与晋城市市区北街粮油批发交易市场签订了建筑工程合同，李朝云又口头将其中的部分工程分包给李东海施工，该协议系双方当事人的真实意思表示，且李东海已实际修建了工程及交付使用多年，经2008年8月7日双方签字确认的工程对账表证实李朝云尚欠李东海工程款30313元，李朝云应当偿还。由于该款拖欠多年造成李东海一定损失，故李朝云亦应支付相应利息。
1998年签订承包合同之前，李朝云虽在晋城市工商局领取了名为“河南省沈丘县纸店三公司”的营业执照，但仍用已不存在了的“河南省沈丘县纸店镇第三建筑工程公司”公章在晋城签订合同，其意欲作为合法证件的营业执照与公章不相吻合。在公章所指河南企业已不复存在、晋城营业执照所核准的企业名称又未用于签订合同的情况下，李朝云承包并分包工程并无合法资格，所产生的债权债务只能归属于其个人。李朝云上诉主张其签字确认30313元工程欠款是其职务行为，不予认定。
河南省沈丘县纸店镇建筑公司2003年5月30日给本院出具的证明中对债务的承诺，只能认为是债务转移，即将所欠李东海的债务转移给河南省沈丘县纸店镇建筑公司，但在债权人李东海明确表示拒绝时，该债务转移不能成立，债务仍应由李朝云个人承担。
李东海在2002年8月8日起诉时，主张李朝云应归还其工程款8万元，并未主张利息。再审重审时更正为111338元及利息，本次上诉又主张其所修建工程的总价款为20余万元，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》，“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”，对李东海新的诉讼主张，本院不予审理。李东海在建设工程合同纠纷中提出误工费、交通费、精神损失费等诉讼请求，除了属于新增诉讼请求外，也于法无据，本院亦不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。但对30313元工程欠款利息的起算时间有误，应从原告李东海在一审法院提出请求的2003年11月4日起算。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更晋城市城区人民法院（2013）城民初字第842号民事判决中利息起算时间，即变更为：被告李朝云在本判决生效之日起十日内支付原告李东海30313元及利息（利息从2003年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至执行完毕之日止）。
本案一审受理费2910元，二审受理费2910元，两审其他费用1464元，共7284元，由李东海负担4284元，李朝云负担3000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凌云
审 判 员 赵贵明
代理审判员 祁 俊
二〇一四年五月十六日
书 记 员 ＸＸ霞