贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第851号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路7号。
负责人杜英杰，该支行行长。
委托代理人梁敏，该支行员工。
被上诉人（原审原告）黄典。
委托代理人罗桦、邓成毅，均系贵州中创联律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行（以下简称工行贵阳云岩支行）因与被上诉人黄典储蓄存款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明：2010年3月10日，原告在工行贵州省新支行处办理了一张号码为笑嘻嘻号的借记卡，开通了网上银行与手机银行，但未开通短信通知业务。2014年7月20日至21日，该借记卡在地区号为4600，网点号为0500的地方从ATM取款12次，加上跨行费、查询费等费用，共计11080.09元。2014年7月31日，涉案银行卡余额为25769.79元，当天原告通过ATM将该银行卡内的25769元转账并到开卡处打印了历史明细清单。同日，原告向贵阳市公安局云岩分局报案。2014年12月22日原告提起诉讼，请求判令被告向其赔偿借记卡账户被他人盗取损失共计10902.98元，并承担本案诉讼费。
同时查明，2014年1月1日至2014年12月31日，原告除2014年10月去过美国外，没有其他出境记录。工行贵州省新支行属工行贵阳云岩支行下辖网点，无独立主体资格。
庭审中，原告当庭拨打工行客服电话9****咨询，要求查询涉案银行卡于2014年7月20日至21日是在何处交易，电话回应取款地为“RUS”。被告认可该时段的取款地为境外，但不确定为俄罗斯。
原告另提供IS03166-1标准国家代码列表及原告妻子、母亲、岳父母、外公、外婆的身份证及出入境记录，拟证明“RUS”系俄罗斯，以及涉案银行卡在境外交易时，原告的亲属均未出境。被告对“RUS”系俄罗斯没有意见，对原告亲属的出入境记录的真实性没有意见，但不能证明原告未将银行卡交给其他人。
原判认为，原告在被告处申请办理了银行卡，双方就此形成储蓄存款合同关系，银行卡是原、被告双方储蓄存款合同的凭证，且该凭证由被告向原告出具，故被告须对其出具的银行卡具有识别能力。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。
本案争议的焦点为涉案交易系真卡交易还是伪卡交易。首先，本案银行卡的存款于2014年7月20日至21日被12次支取共计11080.09元（包括手续费），被告认可交易地为境外，且原告及其亲属并未到过俄罗斯。其次，虽然原告于存款在俄罗斯被取走十日后，即2014年7月31日才向公安机关报案，但从该银行卡的交易清单上来看，在这十日内，原告没有在柜台或是ATM机上使用过银行卡，且原告并未办理短信通知业务，故可以相信原告在这十日内不知道银行卡内的存款金额减少，且原告在发现存款金额减少后立即将银行卡内的金额全部转走并到发卡行打印了银行卡历史明细清单，同时向公安机关报案。综上，银行卡作为比较私人的物品，根据常理，应由本人或直系亲属使用，本案中原告提供了本人及其主要亲属的出入境记录，证明本人及主要亲属在涉案银行卡交易时未在交易地，且原告在发现存款金额减少后及时向发卡行打印明细，也证明了原告银行卡并未丢失，加上原告及时向公安机关报案，故原告已充分完成了自己的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被告是支付存款给原告的义务人，其应对其是否已正确履行该义务承担举证责任，即被告应对涉案交易系真卡交易承担举证责任。被告主张涉案交易系原告委托他人交易，但被告未能提供证据证明原告卡内的存款被领取是使用原告所持有的真卡支取，则不能认定是原告本人或委托他人支取。以上，可认定涉案银行卡于2014年7月20日至21日的交易系伪卡交易。
对于被告关于根据《中国工商银行牡丹灵通卡章程》“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的辩解，虽然被告认为涉案交易系凭密码进行，而前述章程中也规定，凭密码交易的行为均视为原告本人行为，但该条款系被告提供的格式条款，且属于免除被告责任、加重原告责任的格式条款，被告事先亦未尽到合理的提示和说明义务，另外，该约定是否适用要看涉及的银行卡是真卡还是伪卡，伪卡的情况下适用该约定对持卡人不公平，故该约定的适用前提应当是用真实银行卡进行交易。
对于被告关于原告未妥善保管密码的辩解，本案涉及的银行卡为储蓄合同关系的凭证，也是原告支取存款的凭证，原告或受委托人必须凭真实卡才能支取存款，否则被告不予支付。识别银行卡的真伪并凭真实的卡支付存款，是被告应尽的合同义务。卡密码的设置只是一种安全措施，银行不能仅凭密码相符就支付存款，如果使用复制卡不可能支取存款，那么即使密码泄露，也不至存款被冒领，正由于被告的银行系统不能识别卡的真伪，在安全防范措施上存在重大疏漏，才导致存款被盗取，被告支付该款没有合法真实有效的依据，应承担由此而产生的法律后果。故对原告要求被告赔偿其借记卡存款10902.98元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯”、第二十九条“商业银行办理个人存款储蓄业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，判决：被告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行于本判决生效之日起十日内给付原告黄典存款10902.98元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费72元，减半收取36元，由被告工商银行股份有限公司贵阳云岩支行负担。
一审宣判后，工行贵阳云岩支行不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由为：1、原判无事实及法律依据，在持卡人无充分有效证据证明案发时其本人持有银行卡的前提下，将卡内发生的取款行为认定为伪卡消费，属于认定不足，且存在程序错误。被上诉人在银行卡发生取款业务10日后才向公安机关报案，且报案时未出示银行卡，一审法院仅以被上诉人未开通短信业务且这十日内未在柜台和取款机使用银行卡为由认定银行卡未脱离其本人控制，无任何有效依据。同时一审认为上诉人对涉案交易系真卡交易承担举证责任，不符合举证责任的规定。按照储蓄合同及交易惯例，银行并不实际持有银行卡，又怎能对银行卡的真实性负举证义务呢？只要是与银行记录的客户信息相同的账户信息就是真实信息，银行无法证明客户使用卡片介质的真伪。2、原审判决否定持卡人负有妥善保管银行卡密码的义务，属于适用法律错误。持卡人必须妥善保管密码，上诉人与被上诉人签订的开户申请书及向银监局备案后向社会公布适用的《中国工商银行牡丹灵通卡章程》均已履行安全告知义务，要求持卡人妥善保管银行卡及密码，但一审却认为是加重持卡人责任的无效格式条款，属于事实认定和法律适用错误。3、原判显示公平，一审认定为伪卡盗刷，同时否定了持卡人负有保管密码的义务，要求上诉人对涉案交易全额承担给付义务，严重损害了上诉人的合法权益，也与公平、公正的法律原则相违背。
被上诉人黄典答辩认为，双方构成储蓄合同关系，银行对储户的银行卡真伪负有辨别能力，否则储户的权益无法得到保护，银行对银行卡内的信息及消费往来有明确记录，当时被上诉人不在境外，而取款行为却发生在境外，这很明显是伪卡盗刷行为。一审根据客观事实和日常生活经验所作出的判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，银行卡是双方储蓄存款合同的凭证，被上诉人主张其银行卡内的存款于2014年7月20日至7月21日被12次盗取11080.09元，并提供了被上诉人本人及其直系亲属在此期间未出境以及发现被盗刷后及时报案和打印历史明细清单等证据，该证据能充分证明被上诉人及其直系亲属未持卡在境外取款，且被上诉人在案发十日后持卡报案的行为也证明了涉案银行卡并未丢失，被上诉人已完成举证责任。上诉人是支付存款的义务人，其应对自己是否已正确履行支付义务承担举证责任，上诉人主张涉案交易行为不排除原告委托他人进行，但上诉人未能提供证据予以证实。因此原判认定该12次交易系伪卡交易符合客观事实。
对于上诉人关于一审否定被上诉人负有妥善保管银行卡密码义务的上诉主张，本院认为，案涉银行卡设有密码，使用时凭密码交易，正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或者身份凭证。本案中，案外人通过伪卡并输入了正确的密码才能盗刷10902.98元，持卡人黄典是案涉银行卡密码的唯一持有人，黄典具有妥善保管密码的义务，其对密码的泄漏亦应承担相应的责任。
上诉人作为发卡行，未能保证由其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡消费，应承担相应的责任。综合本案双方的违约程度，本院酌情认定案涉银行卡被盗刷造成的损失分别由上诉人工行贵阳云岩支行承担70%、黄典承担30%的责任，即上诉人承担10902.98元×70%=7632.09元，黄典承担10902.98元×30%=3270.89元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原判认定事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国商业银行法》第五条“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第20号民事判决为：中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行于本判决生效之日起十日内给付黄典存款7632.09元；
二、驳回黄典的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36元，二审案件受理费72元，共计108元，由黄典负担36元，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行负担72元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周俊
代理审判员 庞敏
代理审判员 彭攀
二〇一五年八月十日
书 记 员 田婷