湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终442号
上诉人（原审被告）：王德兵。
委托代理人：李凝，湖北驰华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周昌元。
委托代理人：文奇，湖北丁在元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周昌奎。
委托代理人：张大军，湖北金捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨昌印。
委托代理人：徐先容。
上诉人王德兵因与被上诉人周昌元、周昌奎、杨昌印提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王德兵及其委托代理人李凝、被上诉人周昌元及其委托代理人文奇、被上诉人周昌奎及其委托代理人张大军、被上诉人杨昌印的委托代理人徐先容等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告周昌元诉称，2015年3月，周昌元受周昌奎邀约，到杨昌印房屋工地做事。2015年3月24日，周昌元在房屋一楼做事，王德兵在二楼抽“天沟”的墙模板，由于混凝土没有凝固，模板刚刚抽出来，整个“天沟”掉下来，砸中周昌元腿部。事后，周昌元被送往医院救治。王德兵违章作业，是导致周昌元受伤的主要原因，应对周昌元的损失承担赔偿责任。周昌奎、杨昌印作为雇主和房屋所有权人，也应承担相应的赔偿责任。故请求王德兵、周昌奎、杨昌印赔偿周昌元各项损失共计139110元（其中医疗费58718元、残疾补偿金43396元、住院伙食补助费2450元、护理费7083元、误工费18163元、营养费1800元、鉴定费1900元、交通费1000元、轮椅支出600元、精神损害抚慰金4000元）。
一审被告王德兵辩称，二楼天沟整体脱落原因是瓦工未设制牵引的钢筋，答辩人在装卸模板过程中无违规操作。周昌元受伤应由雇主周昌奎承担主要责任，答辩人不应负责任。
一审被告周昌奎辩称：1、周昌元受伤原因正如周昌元诉称，主要责任人是王德兵；2、倒天沟混凝土时，发现模板松动，混凝土凝固不到24小时，拉钢筋也不起作用。
一审被告杨昌印辩称：1、答辩人与周昌元不存在雇佣关系，不应承担责任；2、答辩人已向周昌奎支付500元保险费，已尽到安全防护责任；3、周昌元受伤后，答辩人已支付周昌元5300元。
一审认定，2014年10月5日，杨昌印将其位于松滋市老城镇横堤村的房屋新建工程以每平方米120元包工不包料价格发包给周昌奎，杨昌印另付周昌奎安全责任保险500元。房屋建设中的木工工程由杨昌印发包给王德兵。2015年3月，杨昌印的房屋开始施工，周昌元受周昌奎雇请到施工工地做瓦工小工，由周昌奎支付工资。同月24日，王德兵在瓦工先一日完成第二层房屋前水沟浇筑混凝土后，按照周昌奎的安排拆除前水沟的墙模，当王德兵站在前水沟上拆完墙模、收拾模板时，前水沟及横梁全部垮塌，将正在一楼施工的周昌元砸中，致王德兵和周昌元受伤。周昌元损伤经诊断为右足毁损伤、右踝开放性粉碎性骨折、右跟骨开放性粉碎性骨折、右胫前动脉损伤。周昌元住院治疗49天，共花去医疗费57402元。2015年9月25日，经松滋乐乡司法鉴定所鉴定，周昌元的损伤被评定为九级伤残，后续治疗费需1000元，自受伤之日起给予误工时间200天，护理、营养时间各90天。周昌元支出鉴定费1900元，治疗期间支出交通费1000元，购买轮椅支出450元。周昌元受伤后，周昌奎、王德兵、杨昌印分别给付周昌元20000元、3000元、5300元。
一审认为，周昌元在提供劳务过程中遭受身体损害，依法主张侵权责任赔偿，应予支持。杨昌印分别将房屋建设主体工程发包给周昌奎，木工工程发包给王德兵，二者之间分别形成承揽合同关系。周昌元受周昌奎雇请，向其提供劳务，二者之间形成劳务关系。周昌元在提供劳务过程中没有过错，其自身不应承担责任。房屋在建设过程中垮塌，作为主体工程承包人的周昌奎负有主要责任，对于周昌元受伤损失应承担60%责任。王德兵安装和拆除模板虽是按照周昌奎的日程安排施工，但其作为房屋施工中的木工承包人，对于模板能否拆除应有自己的准确判断，其站在前水沟上面拆除模板时对前水沟垮塌起到外因作用，故对周昌元受伤应负30%责任。杨昌印选任不具备保障房屋安全质量施工技术的施工人员作为定作人，存在选任过失，应对周昌元损失承担10%责任。关于周昌元受伤损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和相关赔偿标准的规定，确认如下：医疗费57402元；残疾赔偿金43396元（10849元／年×20年×20%）；后期治疗费1000元；误工费14361元（26209元／年÷365天×200天）；周昌元以个体工商户身份主张误工费，但其并不是以个体工商户身份提供劳务，而是以瓦工小工身份提供劳务，周昌元该主张没有事实依据，不予支持，其为农业户口，应以农业人均年平均收入计算误工费；护理费7083元（28729元／年÷365天×90天）；住院伙食补助费2450元（50元／天×49天）；营养费1800元（20元／天×90天）；鉴定费1900元；交通费1000元；精神损害抚慰金4000元；轮椅450元，共计134842元。按照上述责任比例，周昌奎赔偿周昌元损失60%为80905元，减去其已付20000元，其还应赔偿60905元。王德兵赔偿周昌元损失30%为40453元，减去其已付3000元，其还应赔偿37453元。杨昌印赔偿周昌元损失10%为13484元，减去其已付5300元，其还应赔偿8184元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、周昌奎赔偿周昌元损失60905元；二、王德兵赔偿周昌元损失37453元；三、杨昌印赔偿周昌元损失8184元；四、驳回周昌元其他诉讼请求。上述一、二、三项判决内容于判决生效后五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1195元，减半收取598元，由周昌奎负担358元，王德兵负担180元，杨昌印负担60元。
宣判后，王德兵不服，向本院提起上诉称：1、即使按照周昌奎的说法，混凝土完全凝固需24小时，但王德兵拆除模板时已近24小时；2、重力失衡是导致横梁混凝土垮塌的全部原因，王德兵拆除模板与横梁混凝土是否百分之百凝固没有关联性；3、横梁不仅需承载建筑施工中施工人的重量，而且，还需承载待建屋顶的部分重量，因此，一审判决认定王德兵站在前水沟上面拆除模板存在过错，与力学原理相悖；4、王德兵提前拆模板和站在水沟上拆模板与重力失衡没有关联性。同时，在没有相关鉴定结论和证据的情况下，一审判决认定王德兵存在过错，没有事实依据和法律依据，王德兵对周昌元的受伤不应负侵权责任；5、根据相关规定，农村居民自建二层以下房屋，对施工人员资质不进行审定，故一审判决认定杨昌印选任不当并承担10%的责任不当。综上，请求撤销一审判决，改判由周昌奎承担全部侵权赔偿责任。
周昌元答辩称，答辩人作为雇员，在提供劳务时，不存在过错，自身不应承担责任，请求维持原判。
周昌奎答辩称：1、王德兵拆除模板虽然是按照周昌奎的安排，但王德兵应有独立的判断；2、王德兵站在前水沟的混凝土上，对前水沟垮塌形成因果关系，应该承担责任；3、杨昌印承担10%的责任并无不当。综上，请求维持原判。
杨昌印答辩称：1、杨昌印不存在选任不当的过错，一审判决杨昌印承担10%的责任不当；2、横梁及水沟脱落的原因是瓦工未拉钢筋，导致重力失衡，与木工拆模及混凝土是否完全硬化没有关系，故周昌奎应承担全部责任。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、提供劳务者受害责任纠纷中，王德兵对周昌元的各项损失是否应当承担赔偿责任；2、一审判决认定赔偿责任是否适当。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到人身损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。经查，周昌元与周昌奎之间形成雇佣劳务关系。周昌元在为周昌奎提供劳务过程中，周昌奎建筑的前水沟和横梁全部垮塌，造成周昌元人身损害，周昌奎作为接受劳务者，应当承担该损害后果的赔偿责任。同时，周昌奎是前水沟、横梁的设计者和建造者。王德兵拆除模板也是根据周昌奎的安排实施的行为。由此，前水沟、横梁全部垮塌砸伤周昌元，前水沟、横梁的设计者和建造者周昌奎应当承担侵权责任。如果王德兵拆除模板系造成前水沟、横梁全部垮塌的外因，那么，安排拆除模板的周昌奎和实施拆除模板行为的王德兵应当承担侵权责任。根据上述事实，周昌元在提供劳务过程中遭受人身损害，周昌元可向周昌奎主张提供劳务者受害责任赔偿。也可向劳务关系以外的周昌奎或者周昌奎、王德兵主张侵权赔偿责任。周昌奎作为接受劳务者承担赔偿责任后，可向侵权的第三人追偿。本案中，周昌元主张的是提供劳务者受害责任纠纷，不是主张的第三人侵权，由此，周昌元在向周昌奎主张权利的同时，再次向王德兵主张权利，没有法律依据，本院不予支持。因此，一审法院在提供劳务者受害责任纠纷中判决王德兵承担赔偿责任不当，本院予纠正。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，杨昌印是自建房屋的发包人，应当将房屋建设工程发包给具有相应资质或者安全生产条件的施工人员。周昌奎作为杨昌印房屋的承揽人，应当按照房屋建设标准建设房屋，应当加强对施工现场的管理。但是，杨昌印选择不具有安全生产条件或者相应资质的周昌奎，存在选任不当的过错。周昌奎没有安全施工，也缺乏对施工现场的管理，特别是杨昌印在要求周昌奎给施工人员购买保险并向周昌奎支付相应施工安全保险费的情况下，周昌奎没有购买保险，主、客观均存在过错。综合考量周昌奎、杨昌印的过错，周昌奎的过错是造成本案事故的主要原因，杨昌印的过错是造成本案事故的次要原因。根据周昌奎、杨昌印的过错程度，结合杨昌印要求周昌奎购买保险而周昌奎没有购买保险的事实，周昌奎的过错是造成本案事故的主要原因，应对周昌元的各项损失承担90%的责任。杨昌印的过错是造成本案事故的次要原因，应对周昌元的各项损失承担10%的责任。由此，一审判决周昌奎承担60%的责任不当，予以纠正；一审判决杨昌印承担10%的责任符合法律规定，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，由此，王德兵部分上诉理由成立，本院予以支持。周昌元的134842元损失，应由周昌奎赔偿121357.8元（134842元×90%），由杨昌印赔偿13484.20元（134842元×10%）。扣除周昌奎已经支付的20000元，周昌奎还应赔偿周昌元101357.8元。扣除杨昌印已经支付的5300元，杨昌印还应赔偿周昌元8184.20元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初69号民事判决；
二、由周昌奎于本判决送达之日起十日内赔偿周昌元101357.8元；
三、由杨昌印于本判决送达之日起十日内赔偿周昌元8184.20元；
四、驳回周昌元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1195元，减半收取598元，由周昌奎负担538元，杨昌印负担60元。二审案件受理费1195元，由周昌奎负担900元，由杨昌印负担195元，由王德兵负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 陈雅丽