重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01843号
上诉人（原审原告）：刘燕坭。
委托代理人：付林根，重庆坤博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区康馨居餐饮部，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路30-18号，注册号5001062000289411-1-1。
执行事务合伙人：李兵，总经理。
委托代理人：廖荣，重庆公鸣律师事务所律师。
上诉人刘燕坭与被上诉人重庆市沙坪坝区康馨居餐饮部（以下简称康馨居餐饮部）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年1月25日作出（2012）沙法民初字第06975号民事判决，刘燕坭不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月22日进行了问询问、7月15日对本案进行了公开开庭审理。刘燕坭及其委托代理人付林根，康馨居餐饮部的委托代理人廖荣均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年5月28日，刘燕坭向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认刘燕坭与康馨居餐饮部劳动关系成立，并裁决康馨居餐饮部支付刘燕坭未签订书面劳动合同的双倍工资49500元，工资和加班工资12000元，延期支付加班工资的赔偿金3000元。该委于2012年6月13日作出了渝沙劳仲函字（2012）第661号函，告知刘燕坭该委超过五个工作日未作出受理决定。刘燕坭遂诉至法院，要求判如所请。由于双方分歧较大，调解未成。
一审刘燕坭诉称：2007年10月8日，刘燕坭到康馨居餐饮部处从事足浴工作，月平均工资4500元。双方劳动关系存续期间，康馨居餐饮部未与刘燕坭签订书面劳动合同，也未为刘燕坭办理社会保险和及时足额支付工资。刘燕坭多次与康馨居餐饮部协商均无果而终。2012年5月28日，刘燕坭向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认刘燕坭与康馨居餐饮部劳动关系成立，并裁决康馨居餐饮部支付刘燕坭未签订书面劳动合同的二倍工资49500元，工资和加班工资12000元，延期支付加班工资的赔偿金3000元。该委于2012年6月13日作出了渝沙劳仲函字（2012）第661号函，告知刘燕坭该委超过五个工作日未作出受理决定。刘燕坭遂诉至法院，请求判决确认刘燕坭与康馨居餐饮部劳动关系成立，并判令康馨居餐饮部支付刘燕坭未签订书面劳动合同的二倍工资49500元，工资和加班工资12000元，延期支付加班工资的赔偿金3000元。
一审康馨居餐饮部辩称：刘燕坭与康馨居餐饮部不存在劳动关系，双方没有劳动合同。刘燕坭也没有举示有效的证据证明双方存在事实劳动关系。刘燕坭起诉时罗列为被告、后又撤回对其起诉的戴丽，刘燕坭未能举证证明其身份。人民法院民事裁定书中载明的戴丽身份信息和联系方式等，仅仅是根据刘燕坭提供的起诉状制作，未经过法庭开庭审查，并不能证明戴丽的身份。故刘燕坭的诉讼请求没有法律和事实依据，请求驳回刘燕坭的全部诉讼请求。
一审法院认为：刘燕坭与康馨居餐饮部之间是否存在劳动关系，是本案的争议焦点。本案中，刘燕坭举示所谓加盖有康馨居餐饮部发票专用章的证据材料，欲据此证明双方存在劳动关系，康馨居餐饮部不予认可，否认其刻制和使用过发票专用章，并认为虽然该发票专用章上的编码与康馨居餐饮部的税务登记证上的编码一致，但该编码系对外公开的，公众都可以查询，刘燕坭提供的证据上的发票专用章系伪造。一审法院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条，对特殊情况下适用举证责任倒置进行了规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故本案的举证责任应适用民事诉讼的一般举证规则，由作为劳动者的刘燕坭一方就刘燕坭与康馨居餐饮部存在劳动关系承担举证责任。其次，就康馨居餐饮部是否有发票专用章的问题，康馨居餐饮部否认，该事实对康馨居餐饮部来说，为消极事实。消极事实的主张者一般不承担证明责任。刘燕坭认为康馨居餐饮部有发票专用章，并认为己方提供的证据上加盖的发票专用章为真，作为积极事实的主张者，刘燕坭应当承担证明责任。刘燕坭应补充证据，对其提供的加盖有所谓的康馨居餐饮部单位发票专用章的证据，进行证明和补强，以证明双方存在劳动关系。再次，《国家税务总局关于发票专用章式样有关问题的公告》只是对发票专用章的形状、样式等进行了规定。关于发票专用章的刻制、管理等未作规定。一审法院对重庆市沙坪坝区地税局的走访，印证了《公告》的规定。《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十条规定，《办法》第十六条所称财务印章是指单位的财务专用章或其他财务印章。《重庆市国家税务局关于制作发票专用章有关问题的通知》第二条第1项规定，重庆市从一九九八年七月一日起开出的普通发票，必须加盖财务专用章或统一的发票专用章，方为有效发票。《国家税务总局关于修订﹤增值税专用发票使用规定﹥的通知》（国税发（2006）156号）第十一条也有相似的规定。上述《通知》的条文，均采取了选择式的表述方式，可见，国家并未强制规定单位开具普通发票必须加盖发票专用章。康馨居餐饮部关于本单位没有发票专用章的陈述，存在可能性。如果康馨居餐饮部确实没有发票专用章，也并不违反法律法规的强制性规定。最后，康馨居餐饮部举示了加盖有本单位现使用的公章和财务章的证据进行法庭质证。通过法院依法调取的证据可知，公安局和工商局的登记备案信息中，未发现康馨居餐饮部的发票专用章登记备案信息。从上述事实可知，没有证据证明康馨居餐饮部单位有发票专用章。综上，刘燕坭未完成举证责任，应当承担不利后果。刘燕坭请求康馨居餐饮部支付未签订书面劳动合同的二倍工资、工资和加班工资、延期支付加班工资的赔偿金的请求，因刘燕坭未能证明双方存在劳动关系这一基础事实，其诉讼请求一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘燕坭的诉讼请求。
刘燕坭不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审，如二审认为不存在程序违法，请求改判支持刘燕坭一审诉讼请求，本案诉讼费用由康馨居餐饮部承担。主要事实和理由：1、康馨居餐饮部部门经理戴丽对刘燕坭批示的请假条应视为双方存在劳动关系。2、康馨居餐饮部是正常经营的企业，依法应有发票专用章，康馨居餐饮部消极举证，否认发票专用章只为掩盖事实。3、康馨居餐饮部刻制印章未办理备案，后果应由康馨居餐饮部承担。
康馨居餐饮部辩称：请假条不能证明双方存在劳动关系，刘燕坭无证据证明戴丽身份；康馨居餐饮部自成立以来一直没有发票专用章，刘燕坭出示加盖发票专用章的证据经初步查证为伪造；请求驳回刘燕坭的上诉请求，一审程序合法，在尊重事实的基础上作出的裁决，应予维持。
二审中，刘燕坭提交了发票9张，其中三张加盖有康馨居餐饮部发票专用单章，6张加盖有康馨居餐饮部财务专用章，拟证明康馨居餐饮部是持有发票专用章的。康馨居餐饮部质证表示，不是新证据，该证据达不到刘燕坭的证明目的，一审已查明发票专用章为伪造，康馨居餐饮部没有此章。康馨居餐饮部提交了2011年工资单36张、考勤记录1本共21张、工资表14张，2012年工资单65张、考勤记录1本共28张、工资表22张，拟证明刘燕坭不是康馨居餐饮部职工。刘燕坭质证表示，工资单签字发放属实，提供工资单的载明的员工也认识，但康馨居餐饮部把刘燕坭的记录抽离了；工资表在刘燕坭上诉之后，把之前的汇总表变成了工资表，是张贴用于员工核对，不需在上面签字；考勤表是最近更改过的，均不能证明刘燕坭不是康馨居餐饮部的员工。本院认为，依据刘燕坭的调查取证申请，本院依法通过重庆市地方税务局网站发票查询系统，查询加盖有康馨居餐饮部发票专用章发票号码为30504807、30504442、30504384三张机打发票，结果显示其发票号码、收款单位、收款金额、付款单位等均与刘燕坭提供的发票相符，据此，本院认为，该三张发票是真实的，所加盖的康馨居餐饮部发票专用章也是真实的。因此，康馨居餐饮部持有发票专用章，刘燕坭一审举示的盖有康馨居餐饮部发票专用章的原件证据，2012年5月12日“证明”1份、份富侨三峡店技师提成工资调整的通知书1份、员工钟数汇总表4张，证据的真实性本院予以采信。康馨居餐饮部仅以自己未有此发票专用章为由抗辩该发票专用章是伪造的，未完成其反驳的举证责任，不能成立，本院不予支持。康馨居餐饮部申请对该发票专用章真伪进行鉴定，因其否认自己有发票专用章而无鉴定比对样本，不符合鉴定条件，本院不予准许。康馨居餐饮部提交的工资单是每个员工独立成一张的工资单，工资表无员工签字；考勤记录无员工签字确认，也无任何管理人员的签字；均不能证明系其全部员工的记录，不能证明刘燕坭不是其员工，故本院不予采信。
二审查明：康馨居餐饮部营业执照经营范围包含有浴足、保健按摩。2012年5月12日康馨居餐饮部出具证明，“兹刘燕坭于2007年10月至今在我司从事泰式技师工作，平均工资为4500元／月，特此证明！”，并在用人单位处加盖了康馨居餐饮部发票专用章。刘燕坭说明其主张未签劳动合同的双倍工资差额是2012年6月现离职离职前11个月工资，即按44500元／月×11月=49500元，拖欠工资是其2012年6月13日离职前12天的工资，加班工资是指按提供的员工钟数汇总表推算5年工作期间的法定假日加班工资，延期支付加班工资的赔偿金3000元为酌情主张。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，2012年5月12日康馨居餐饮部出具证明，“兹刘燕坭于2007年10月至今在我司从事泰式技师工作，平均工资为4500元／月，特此证明！”，并在用人单位处加盖了康馨居餐饮部发票专用章。该“证明”能确认刘燕坭与康馨居餐饮部形成了劳动关系，以及刘燕坭的工作时间和工资标准。刘燕坭明确2012年5月28日提出仲裁申请时，请求了支付解除劳动关系的经济补偿金，包含了解除双方劳动关系明确意思表示，故本院确认刘燕坭与康馨居餐饮部从2007年10月至2012年5月28日双方劳动关系成立。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的每月二倍工资。刘燕坭于2007年10月到康馨居餐饮部工作，未签订书面劳动合同，刘燕坭应主张的未签劳动合同的二倍工资为2007年11月至2008年9月，从2009年10月起依法应视为刘燕坭与康馨居餐饮部订立了无固定期限劳动合同。现刘燕坭主张2012年离职前11个月的双倍工资差额，不符合法律规定，本院不予支持。
刘燕坭2012年5月28日已明确提出解除劳动关系，且未举示证据表明其上班至2012年6月13日才离职，故刘燕坭主张康馨居餐饮部拖欠其2012年6月13日离职前12天的工资，不能成立，本院不予支持。刘燕坭举示的员工钟数汇总表，加班钟数不能反映其加班时段，也就不能证明属法定假日加班，其据此仅4个月的员工钟数汇总表主张推算5年工作期间的法定假日加班工资，不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。刘燕坭酌情主张延期支付加班工资的赔偿金3000元，因有未经劳动行政主管部门责令认定康馨居餐饮部支付该赔偿金的程序，存在延期支付加班工资并责令其支付赔偿金的依据，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，刘燕坭与康馨居餐饮部形成了劳动关系，但刘燕坭的其他诉讼请求不能成立，本院不予支持。无证据表明一审程序违法，刘燕坭请求发回重审不能成立，本院不予支持。依据二审查明的新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第06975号民事判决；
二、刘燕坭与重庆市沙坪坝区康馨居餐饮部从2007年10月至2012年5月28日双方劳动关系成立；
三、驳回刘燕坭的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区康馨居餐饮部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年八月二十日
书 记 员 江 波