山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第202号
上诉人（原审被告）：栖霞市兴昊水泥有限公司。住所地：栖霞市臧家庄镇香夼铅锌矿。
法定代表人：安广析，总经理。
委托代理人：刘秉坤，北京市恒盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙口万华建材有限公司。住所地：龙口市诸由观镇北4公里。
法定代表人：王凤，董事长。
委托代理人：邹乃晓，系被上诉人工作人员。
委托代理人：张茂安，系被上诉人工作人员。
上诉人栖霞市兴昊水泥有限公司因与被上诉人龙口万华建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2013）龙商初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人在原审中诉称，2013年3月24日，被上诉人与上诉人签订了旋窑水泥熟料购买合同，被上诉人购买上诉人的旋窑水泥熟料3万吨（每吨250元）。2013年4月18日，被上诉人又与上诉人签订了2万吨（每吨250元）的旋窑水泥熟料购买合同。被上诉人自2013年3月24日至2013年5月23日共向上诉人预付货款810万元，上诉人应向被上诉人供应水泥熟料32400吨，上诉人自2013年3月29日至2013年7月8日共向被上诉人供应水泥熟料25610.33吨，货值为6402582.50元，尚有价值1697417.50元的水泥熟料上诉人不能向被上诉人供应。经被上诉人商索，上诉人不向被上诉人退付1697417.50元的预付货款。现请求法院依法判令上诉人退付被上诉人水泥熟料款1697417.50元。
审理中，被上诉人变更了诉讼请求，请求法院依法判令上诉人归还被上诉人部分水泥熟料款870972.50元，判令上诉人支付上述欠款利息16258元（利息自2013年7月9日开始计算，暂计算至2013年11月8日止，以实际支付日为准）。其余上诉人未归还的货款被上诉人将另行处理。后被上诉人又进一步明确了诉讼请求，请求上诉人退付被上诉人水泥熟料款870972.50元及相应的利息（其中324325元货款的利息自起诉之日起至2013年7月3日止，54667.50元货款的利息自起诉之日起至法院判决生效之日止）。
上诉人在原审中辩称，被上诉人与上诉人分别于2013年3月24日和4月18日签订了买卖合同，由上诉人为被上诉人提供水泥生产用熟料，被上诉人经理以及货运方分多次到上诉人公司共交付货款810万元，每次交付货款同时，上诉人为其出具提货单。至2013年7月8日，被上诉人已提走货物价值约7775000余元，上诉人可以退款给被上诉人324000余元。被上诉人诉请的利息，因为合同约定有效期至2013年6月18日止，被上诉人未在合同约定期限内提走货物，过错在被上诉人，其向上诉人主张利息没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明，被上诉人与上诉人分别于2013年3月24日及2013年4月18日签订了买卖合同各一份，约定由被上诉人向上诉人购买胶东品牌水泥熟料（旋窑）分别为3万吨、2万吨，价格均为250元／吨。2013年3月24日合同的有效期限为：2013年3月24日至2013年5月24日止；2013年4月18日合同的有效期限为：2013年4月18日至2013年6月18日止。对于货物的交货地点及方式两份合同均约定：买受人厂区交货，数量交接以提货现场计量为准，买受人以出卖人过磅单数量作为参考依据，熟料计量有差异时双方共同查明误差原因，由责任方全额承担。运输方式及到站港和费用负担两份合同亦均约定：短途运输费用等费用由出卖人承担。合同签订后，被上诉人向上诉人预付货款共计810万元。涉案的货物由承运人王某进行运输，被上诉人认可的由承运人运输到其厂区的货物数量共计为25610.33吨。
庭审中，上诉人陈述双方对货物的运输及交付进行了变更，货物由被上诉人安排人员到上诉人处提货，实际承运人是被上诉人安排的；运输方负责人多次与被上诉人方经理到上诉人公司交款办理提货手续，被上诉人交付货款同时上诉人方出具提货单交付被上诉人，被上诉人凭提货单提货。被上诉人方经理已指定运输方负责人为被上诉人方代表人，本案争议的货物被上诉人方已经从上诉人处提走。为证明该事实，上诉人提供了证人王某出庭作证。证人王某陈述：其是经营自卸车运输的，为被上诉人拉了好几年的货，有时候给被上诉人供应石子和火山灰；是被上诉人委托其到上诉人处拉塑料，在到上诉人处拉熟料之前，其与上诉人并不认识。关于拉熟料的具体过程，证人王某陈述，涉案的熟料基本上都是他拉的，上诉人为其结算运费；被上诉人单位负责供应的郑某给其提货单，其持提货单去上诉人的地磅处提货。有时，郑某联系其到被上诉人处拿货款，让其到上诉人处直接提货，其直接付款的部分，由上诉人单位的财务部门向其直接出具提货单。并陈述，其从上诉人处拉的熟料大部分拉在被上诉人处，大约2000多吨被其卖了，价款大约50万元左右，该50万元货款均被其使用，其出卖的该部分货物，郑某知道，但具体卖给哪了，郑某不知道，也没有参与，但还有80余万元的货物是其和郑某一起处理的，并且2013年7月24日左右，郑某让其出具137万元的欠条并将该欠条交给郑某，由郑某交付给被上诉人。直到2013年7月份，因上诉人单位没有料了，所以其就不拉了。但被上诉人问及证人：“你到上诉人拉熟料是谁给你开的提货单？”，证人王某回答：“我去上诉人处拉熟料，上诉人给我出具提货单。”。
对上诉人提供的证人王某的证人证言，被上诉人认为，除了对证人王某陈述的“我去上诉人处拉熟料，上诉人给我出具提货单”认可外，证人王某的其他陈述均不属实。根据证据学基本原则，证人系上诉人提供的，并且出庭是为了给上诉人作证，当证人的陈述有矛盾的时候，应当采用对提供证人的一方相对不利的价值取向。同时，被上诉人为证明其与上诉人之间的交易行为，提供了证人郑某出庭作证，证人郑某陈述，其在被上诉人单位干供应，被上诉人与上诉人之间水泥熟料的买卖合同是其签订的，合同签订完后，其到上诉人处交款后，上诉人负责将水泥熟料送到被上诉人处，货到被上诉人处后，被上诉人过磅收货。2013年5月20日左右，被上诉人交了几笔款项需要发票，上诉人单位的财务人员打电话说要开个证明，郑某问什么证明，财务人员说盖个财务章就行了。郑某就拿一张盖有被上诉人印章的空白纸给了上诉人单位的财务人员。证人郑某还陈述，涉案的货款大部分由其缴纳给上诉人，有时是王某持上诉人单位的收款收据到被上诉人公司拿款，并且其从来没有见到过提货单。
审理中，原审法院调取了龙口市公安局对上诉人单位销售副经理史义才、乳山市极丰水泥有限公司（以下简称极丰公司）张新东、被上诉人单位总经理郑忠涛、涉案货物的承运人王某的询问笔录。
其中，史义才在询问笔录中陈述，王某主要是给被上诉人运输熟料，有时他自己也从上诉人公司购买熟料出售；因王某曾跟史义才说过被上诉人单位负责供应的郑某让他帮着把从上诉人公司订购的熟料转售一部分，极丰公司姓张的经理也要买上诉人公司的水泥熟料，史义才告诉张经理王某手里有一批熟料，可能价格便宜些，张经理让史义才帮助联系，经史义才介绍，2013年5月19日左右，极丰公司的张经理与王某在史义才的办公室谈成了水泥熟料的买卖业务，但该笔货物的货款并没有进入上诉人公司的财务账，具体去向史义才并不清楚，并且当时史义才没有见到过被上诉人出具的向极丰公司转售水泥的单据，后来在被上诉人与上诉人对账过程中，史义才才看到盖有被上诉人财务专用章的转售单据，且上诉人财务科要求转售单上要加盖被上诉人单位的财务章才能向外转货。史义才还陈述，上诉人与王某之间应该无经济纠纷，但具体是由厂财务科负责。
张新东在询问笔录中陈述，极丰公司自2013年5月11日向上诉人单位购买水泥熟料，因觉得上诉人水泥熟料价格有点高，就和上诉人单位的史总商量，看看熟料是否便宜，史总说上诉人单位的熟料就这个价格，但他有一个拉熟料的王某，因上诉人单位欠王某的材料款，上诉人单位用一批熟料抵欠王某的材料款，熟料的价格可能便宜，让张新东和王某商量一下。2013年5月19日，张新东到上诉人单位史总的办公室，经上诉人单位史总介绍，以总价值80万元（单价242元／吨）购买了王某共计3305吨熟料，张新东分别给了王某40万元的承兑汇票以及通过银行汇款共计40万元作为该货款的支付。该笔货款由上诉人单位的财务部门向其出具了正规的发票。张新东还陈述，上诉人单位的史总说上诉人单位欠王某的材料款，用一批熟料抵欠王某的材料款。
郑忠涛陈述，被上诉人公司在与上诉人公司对账过程中发现有一张白纸上手写的“兴昊水泥有限公司：今从龙口市万华由户转3305.78吨熟料给乳山极丰水泥有限公司。经手人王某，2013年5月19日”，这张白纸上还加盖了被上诉人公司的财务专用章。并陈述王某不是被上诉人单位职工，与被上诉人在被上诉人与上诉人之间的熟料买卖合同纠纷一案中没有任何关系，是从事货物运输业务的第三方，负责给上诉人运送水泥熟料的，并从上诉人处收取运费。被上诉人公司也没有同意将3305.78吨的熟料出卖给极丰公司。
王某陈述，其从事运输行业，自2012年从上诉人处拉熟料。因为被上诉人单位的供应科科长郑某说，被上诉人从上诉人单位买的熟料用不完，让其帮忙卖一些，2013年5月19日，其就将被上诉人的熟料转卖给了极丰公司了，该批熟料的价格是在上诉人单位史义才的办公室谈的价格。因为上诉人单位的财务说卖熟料要有被上诉人单位的证明，王某就跟郑某说了，郑某就给了王某一张加盖有被上诉人公司财务章的普通白纸。王某持该空白的盖有被上诉人财务章的空白纸到了上诉人单位的财务室，当着财务人员的面，在盖有被上诉人单位财务公章的空白纸上写下：“兴昊水泥有限公司，今从龙口市万华账户转3305.78吨熟料给乳山极丰水泥有限公司。经手人王某2013年5月19日”，极丰公司将该货款共计80余万元分两次给了王某，王某并非没有将该款交给被上诉人，后被上诉人与上诉人在对账时发现，被上诉人找到王某，王某向被上诉人的负责人说了，并向被上诉人出具了137万元的欠条。
对于上述人员的询问笔录，被上诉人认为，史义才的询问笔录反映的只有两点事实属实，其他均不是事实。一是王某与上诉人之间也存在熟料买卖合同关系。二是王某这批熟料的处理，被上诉人事前不知，事中未参与，事后未追认；该熟料买卖是史义才、王某与极丰公司之间的行为，同时还证明了史义才在整个过程中的行为的性质是其担任上诉人方高级管理人员的职务行为。张新东的行为系极丰公司的职务行为，其与本案的被上诉人与上诉人双方没有任何利害关系，张新东的陈述反映了该3305吨水泥的归属。张新东陈述处理的该批水泥系上诉人方欠王某的材料款，用该批熟料抵顶给王某。该批熟料是上诉人方向极丰公司出具的货物的正规税务发票，说明极丰公司和被上诉人就王某处理该批熟料未发生任何法律关系。郑忠涛的询问笔录证实王某出卖3305吨熟料的事情，被上诉人方是在与上诉人对账时才发现的。具体的买卖过程，被上诉人一概不知，事后也未追认，还证明了盖章的空白纸上的内容并非是被上诉人方的意思表示。王某的陈述完全是基于其特殊的身份，为将来逃避法律惩罚所做的虚假陈述。只有一点可以认可的是，王某陈述的是先卖的熟料再在盖有被上诉人方印章的空白纸上填写的内容，其他的陈述被上诉人均不予认可。但上诉人则认为，郑忠涛是被上诉人方的经理，其询问笔录只是其代表被上诉人公司报案的情况，并非侦查结果，从其叙述内容看，郑某是其公司的部门经理，其与王某的买卖熟料的行为是代表被上诉人方。王某询问笔录陈述其从2010年开始为被上诉人方运输水泥熟料，在本案涉及的买卖合同之前，上诉人方根本不认识王某，王某来运输熟料也是被上诉人方指定的，其在每次买卖、交款、领取提货单及转让货物中均代表被上诉人方。并且多次有被上诉人方的部门经理郑某带领，说明被上诉人方认可。几份笔录涉及的3305吨熟料对应的即为被上诉人撤回诉讼请求的826445元的货物，因为，被上诉人已经就该部分诉讼撤回，所以询问笔录中关于熟料的买卖事宜，与本案没有关联性。
另查明，本案在审理过程中，上诉人2014年7月4日退回被上诉人货款324325元。为请求退还剩余货款，被上诉人于2013年8月28日诉至原审法院。
原审法院认为，本案审理的焦点问题是：上诉人是否向被上诉人履行了熟料交付义务以及由此引发的上诉人应退付被上诉人的货款的金额及相应的利息。对此，原审法院认为，被上诉人与上诉人双方签订的两份买卖合同均系双方真实意思的表示，且不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效。依据双方合同的约定，上诉人将货物运送至被上诉人的厂区内，经被上诉人接收后，即完成了货物的交付义务。而本案中，涉案货物的承运人王某陈述，其将部分货物私自或通过上诉人单位的经理史义才介绍出卖，并没有将涉案的货物全部送达至被上诉人的厂区，被上诉人亦仅收到25610.33吨，货值为6402582.50元的熟料，因此，上诉人并没有完全履行货物的交付义务，对尚未交付的货物的相应货款应予退回。上诉人陈述，被上诉人与上诉人双方对货物的运输及交付进行了变更，货物由被上诉人安排人员到上诉人处提货，实际承运人王某是被上诉人安排的，王某系被上诉人方的代理人，对此，原审法院认为，上诉人没有提交相应证据对该主张予以证明，被上诉人亦不予认可，且根据被上诉人与上诉人双方以及承运人王某的陈述，王某运输的涉案货物的运输费用系与上诉人进行结算。因此，可以认定王某与上诉人之间系货物运输合同关系，上诉人向王某交付货物系王某履行其与上诉人之间的运输合同义务，并非是上诉人向被上诉人履行货物的交付义务，王某没有按照其与上诉人约定将涉案货物运送至被上诉人的厂区，并不能免除上诉人的合同义务。因此，对上诉人的上述主张，原审法院不予采信。被上诉人方请求退回尚未交付货物的相应货款及自起诉之日起的相应利息，符合法律规定，合理部分原审法院予以支持。关于上诉人应退回被上诉人的货款及利息的数额问题，被上诉人已预付上诉人货款810万元，本案中：1、王某出卖给极丰公司的熟料3305.78吨，价值826445元被上诉人已经撤回另案主张，因此，原审法院对该部分不予合并审理；2、被上诉人认可已收到上诉人交付的熟料25610.33吨，价值6402582.50元；3、审理中上诉人已退回被上诉人货款324325元，因此上诉人应返还被上诉人的货款数额应为546647.50元（8100000元-826445元-6402582.50元-324325元），该数额亦与承运人王某陈述的其私自处置的货物价值50多万元基本相符。因被上诉人与上诉人双方没有约定货款的退还时间，因此，被上诉人请求的利息应自其起诉主张权利之日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条之规定，判决：上诉人于判决生效后十日内返还被上诉人货款546647.50元及利息（其中324325元的货款利息自2013年8月28日至2014年7月4日止；546647.50元的货款利息自2013年8月28日至判决生效之日止，均按照银行同期贷款利率计算）。案件受理费20077元，由上诉人负担9266元，被上诉人负担10811元。
原审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实有误，上诉人已经将546647.50元的水泥孰料交付，不应返还货款及利息。1、原审法院已经查明涉诉货物已经被承运人从上诉人处拉走。虽然合同约定货物由上诉人负责运输，买受人厂区交货，但该合同系被上诉人制作的格式合同，目的是为了能够将运费加到货物成本中一同出具增值税发票，且在合同履行中，货运人是被上诉人安排的而非上诉人负责，上诉人没有承运人选择权，所以货物未运到被上诉人处责任应由被上诉人承担。2、在合同履行的3个多月时间，多次付款是被上诉人经理郑某和承运人王某一起到上诉人处，上诉人给被上诉人出具的提单也由被上诉人交给了王某，上诉人严格按照交易惯例见单交货，承运人王某也对提货数量予以认可。从行为上看承运人构成表见代理，上诉人有理由相信承运人王某代表了被上诉人，所以货物由王某提走即完成了交付。3、原审对郑某证人证言认定错误，郑某系被上诉人的职工，法庭对其叙述只能作为一个陈述，而不应当作为证人证言。4、原审判决第8页第4行的“本院认定被告没有提供相应的证据对该主张予以证明”与事实不符，案件审理中我方在原审提供王某出庭作证，有出庭作证的证人证言、提某。5、原审法庭审理查明被上诉人对王某证言“我去被告处拉熟料，被告给我出具提货单”认可，已经构成自认，与上诉人主张的被上诉人向上诉人处交货款与上诉人给被上诉人出具提货单相符，说明了双方是按照提货单提货，并非按照合同送货上门，提货单为双方交付货物的依据。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，对上诉人陈述的事实理由完全与事实不符，原审认定事实的证据确实充分，事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。
二审诉讼中，上诉人提交王某书写的“兴昊水泥有限公司财务：今从龙口市万华账户转3305.78吨熟料给乳山极丰水泥有限公司。经手人：王某2013年5月19日”内容并加盖被上诉人财务专用章的字条一张，欲证明王某负责给被上诉人运货，系被上诉人的代表。经质证，被上诉人认为：1、该证据不具有客观实在性，这个盖有被上诉人印章的空白纸是被上诉人2013年5月23日交到上诉人方财务的，而不是交给王某的，另外当时交给其的纸张是很大的，不是一小张。2、该证据缺乏合法性，不属于新证据。3、该证据与本案没有关联性。因此建议合议庭在审理本案时对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人与上诉人签订的买卖合同在履行过程中是否对运输和交付货物的条款进行变更；二、王某从上诉人处提货的行为是否构成对被上诉人的表见代理。
关于本案买卖合同是否变更的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方签订的两份买卖合同中均约定：“买受人厂区交货；短途运输费等费用由出卖人承担。”上诉人主张双方在实际履行期间对货物的运输和交付予以变更，由被上诉人指定的承运人王某到上诉人处提货后即交付完成，但被上诉人对此并不认可，上诉人仅提交王某的证人证言和其单方制作的提货单不能推翻其与被上诉人签订的书面买卖合同的相关约定，即不能证实对原合同的相关约定进行了变更，双方当事人仍应按照买卖合同的约定履行。
关于王某的提货行为是否对被上诉人构成表见代理。本院认为，王某既不是被上诉人的工作人员，也不是被上诉人委托履行本案买卖合同的代理人，上诉人主张王某系被上诉人指定的承运人，但上诉人无证据证实王某代表被上诉人向其付款及上诉人将提货单交付被上诉人后由被上诉人转交给王某的事实，因此，王某不具有让他人相信其对被上诉人有代理权的表象特征，其从上诉人处提取本案诉争的546647.50元货物的行为不构成对被上诉人的表见代理。而根据双方签订的买卖合同约定，交货地点为被上诉人的厂区，而上诉人无证据证实将本案诉争货物交付至被上诉人厂区，故上诉人未按合同约定履行该部分交货义务，应向被上诉人返还该部分货款。
关于郑某的身份及其陈述的性质。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，除不能正确表达意思的人，都可以作为证人出庭作证。本案中，郑某不属于法律禁止出庭作证的人，应为证人身份，其陈述为证人证言，因其不是被上诉人的代理人，故其陈述不应作为被上诉人的陈述，原审对此认定符合法律规定，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9266元，由上诉人栖霞市兴昊水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一五年七月十五日
书 记 员 汤学宇