四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南中刑终字第82号
抗诉机关四川省营山县人民检察院。
原审被告人罗某（曾用名罗某某），男，生于1982年1月21日，汉族，四川省营山县人，初中文化，务农。2012年12月21日因犯开设赌场罪，被四川省营山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15，000.00元，2014年3月5日缓刑考验期满。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年5月30日被营山县公安局刑事拘留，同年6月8日取保候审；2014年3月27日被执行逮捕，同年4月22日经营山县人民法院决定取保候审。
四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人罗某犯开设赌场罪一案，于2014年4月29日作出（2014）营刑初字第49号刑事判决。原公诉机关营山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派代理检察员覃昌刚出庭支持抗诉，原审被告人罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年5月29日晚，被告人罗某伙同李某、郑某某、吴某甲（均判刑）、吴某乙（另案处理）五人在营山县城“海盗船”茶房一包间内开设以“推豹子”为赌博方式的赌场，吸引、召集他人参与赌博。当晚，邱某某、何某某二人负责抽头。至次日凌晨1时许，该赌场被公安机关现场查获时共抽头2万余元，当场抓获参赌人员数十人，查获收缴赌资327，724.00元。原判认为，罗某伙同他人以非法营利为目的，通过提供赌博场所和赌博工具，招引组织多人参与赌博的行为，侵犯了社会管理秩序和社会善良风俗，已构成开设赌场罪。罗某如实供述，当庭自愿认罪，可从轻处罚。积极履行罚金刑，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区也没有重大不良影响，可宣告缓刑。为切实保障和强化缓刑的适用效果，根据犯罪情况，可对罗某适用禁止令。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条和第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人罗某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20，000.00元；二、禁止被告人罗某在缓刑考验期限内进入任何打牌娱乐场所。
抗诉机关四川省营山县人民检察院的抗诉意见：1.一审法院应当撤销缓刑而未撤销，系适用法律错误；2.应当数罪并罚而未并罚，导致量刑错误。
原审被告人罗某的辩解意见是具有自首情节，原判正确，应予维持。
经审理查明，2012年5月29日晚，原审被告人罗某伙同李某、郑某某、吴某甲（均判刑）、吴某乙（另案处理）五人在营山县城“海盗船”茶房一包间内开设以“推豹子”为赌博方式的赌场，吸引、召集他人参与赌博，并安排邱某某、何某某抽头。次日凌晨1时许，公安机关当场抓获参赌人员数十人，发现赌场已抽头2万余元，现场收缴赌资327，724.00元。
另查明，2012年3月8日，原审被告人罗某伙同全某等人在营山县济川乡济川村开设赌场被公安机关查获，3月26日被取保候审。同年5月29日，罗某伙同李某等人又在营山县“海盗船”茶房开设赌场被查获，次日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审。同年11月23日，营山县人民检察院将罗某等人在济川乡开设赌场一案提起公诉。同年12月21日，营山县人民法院判决罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15，000.00元。2013年3月5日，本院裁定维持原判。2013年7月19日，营山县公安局将罗某等人在“海盗船”茶房开设赌场一案移送审查起诉。同年12月19日，营山县人民检察院决定逮捕罗某但未找到其人。次日，罗某被登记为“在逃人员”。2014年3月5日，罗某缓刑考验期满。同年3月27日，罗某主动到营山县公安局投案并被逮捕。同年4月18日，营山县人民检察院向营山县人民法院提起公诉。
认定上述事实，有一、二审控辩双方当庭出示，并经质证的如下证据予以证实：
（一）受案到案情况
1.接受刑事案件登记表。证实2012年5月30日，营山县公安局对罗某赌博案立案侦查。
2.到案经过。证实2014年3月27日，罗某主动到营山县公安局治安大队投案，接受公安机关的讯问，营山县公安局于同日对罗某依法执行逮捕。
（二）现场勘查笔录、示意图及扣押物品清单。证实2012年5月30日对现场进行勘查，现场在位于南充市营山县保真路，中心现场位于营山县“海盗船”茶房贵宾一房间内。房间内有两张麻将桌，麻将桌上均有一副麻将，桌上、地下均散放有大量人民币，房间内有44名嫌疑人，其中妇女12名。公安机关扣押人民币9，886.00元。
（三）证人证言、原审被告人及同案犯供述和辨认笔录。证实2012年5月29日，罗某伙同李某等人在营山县“海盗船”茶房开设赌场等事实，罗某被其中多人辨认出来。
（四）其他证据
1.四川省营山县人民法院（2013）营刑初字第3号刑事判决书。证实2012年12月21日，营山县人民法院判决罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15，000.00元。
2.本院（2013）南中刑终字第33号刑事裁定书。证实2013年3月5日，本院对四川省营山县人民法院（2013）营刑初字第3号刑事判决予以维持。
3．四川省营山县人民法院（2014）营刑初字第15号刑事判决书。证实2014年1月26日，营山县人民法院对李某等开设赌场一案进行了判决。
4.户籍证明。证实罗某身份信息和认定情况一致。
（五）二审出示的新证据
1.起诉意见书。证实2013年7月19日，营山县公安局将罗某于2012年5月29日涉嫌犯赌博罪一案移送该县检察院审查起诉。
2.讯问笔录。证实罗某供述于2012年3月8日在营山县济川乡济川村、2012年5月29日在营山县海盗船茶房开设赌场等事实。
3.在逃人员信息表。证实罗某2012年5月29日在营山县海盗船茶房开设赌场被公安机关查获后潜逃的事实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人罗某伙同他人以非法营利为目的，设立专门用于赌博活动的场所，招引组织多人参与赌博的行为，侵犯良好的社会风尚，妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪。营山县人民检察院关于“一审法院应当撤销缓刑而未撤销，系适用法律错误；应当数罪并罚而未并罚，导致量刑错误”的抗诉意见，经查，2012年5月29日，罗某伙同他人开设赌场被公安机关查获；次日被刑事拘留。2014年3月5日，罗某缓刑考验期满。同年3月28日公安机关再次移送检察院审查起诉。同年4月18日，营山县人民检察院以罗某在“海盗船”开设赌场向营山县人民法院提起公诉。因此，罗某被发现判决宣告以前还犯有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚，抗诉意见与查明的事实相符，理由成立。原审被告人罗某关于其构成自首的辩解意见，经查，罗某在缓刑考验期满后主动到公安机关投案，到案后能如实供述自己的罪行，应依法认定具有自首情节，故辩护意见成立，应予支持。原审被告人罗某主动到案，且如实供述，并自愿认罪，决定对其从轻处罚；其两次开设赌场，恶性较深，决定对其适用禁止令。综上，原审判决适用法律错误、量刑不当，应予改判。据此，根据原审被告人罗某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省营山县人民法院（2014）营刑初字第49号刑事判决；
二、原审被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20，000.00元；撤销罗某原犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15，000.00元的缓刑部分；决定执行有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币35，000.00元；
（缓刑考验期限，从本判决送达之日起计算。）
（罚金限本判决送达后一个月内缴纳。）
三、禁止原审被告人罗某在缓刑考验期限内进入任何棋牌类娱乐场所。
（禁止令期限，从缓刑执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 马建威
审判员 宋 峰
审判员 司 莉
二〇一四年八月十二日
书记员 李 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。