四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德刑一终字第30号
原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周小明。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年7月9日被德阳市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕，现羁押于中江县看守所。
原审被告人李调建。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年7月8日被德阳市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕，2014年1月23日由德阳市旌阳区人民法院决定取保候审。
原审被告人罗敏。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年7月19日被德阳市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕，2014年1月23日由德阳市旌阳区人民法院决定取保候审。
德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控原审被告人周小明、李调建、罗敏犯挪用资金罪一案，于2014年1月23日作出（2014）旌刑初字第36号刑事判决。原审被告人周小明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派代理检察员肖丽出庭履行职务，被告人周小明到庭参加诉讼。现已审理终结。
德阳市旌阳区人民法院判决认定：德阳市聚龙经贸有限公司（以下简称“聚龙公司”）系四川省德钢实业集团有限公司控股的子公司，主要从事钢材交易。被告人李调建为聚龙公司的法定代表人兼总经理，周小明为副总经理，罗敏为财务负责人。三被告人在担任聚龙公司上述职务期间，周小明出资40万元，李调建出资30万元，罗敏出资30万元，共计出资100万元，于2010年5月27日成立了四川宽运物资有限公司（以下简称“宽运公司”），周小明是宽运公司法定代表人，罗敏任会计。
2010年8月13日，因宽运公司资金周转困难，被告人李调建、周小明、罗敏在聚龙公司李调建的办公室商议，周小明提出把聚龙公司收到的一笔100万元的银行承兑汇票（票号01708163）拿去给宽运公司周转一、二个月，等宽运公司收到货款后，就把钱归还给聚龙公司。李调建表示同意，并安排罗敏制作《内部转款单》，经李调建、周小明、罗敏签字后，以向德钢集团公司付货款的名义从聚龙公司出纳处领取票面金额为100万元的银行承兑汇票。周小明拿到该汇票后，将该汇票交付德阳市益立升工贸有限公司（以下简称“益立升公司”），用于为宽运公司购买钢材。
2010年11月5日，被告人周小明在获悉聚龙公司收到一笔50万元的银行承兑汇票后，给被告人李调建打电话称宽运公司还需进一批钢材，资金紧张，再把聚龙公司收到的50万元的银行承兑汇票（票号01708353）拿去给宽运公司周转一、二个月，待宽运公司收到货款后，就把从聚龙公司拿走的150万元一并归还。李调建表示同意，并电话告知被告人罗敏。罗敏在电话询问周小明知道该汇票用于给宽运公司买钢材的情况下，安排聚龙公司另一会计袁某制作《内部转款单》，以向德钢集团财务部付货款的名义从聚龙公司出纳处领取票面金额为50万元的银行承兑汇票。周小明拿到该汇票后，将汇票交付益立升公司，用于为宽运公司购买钢材。
聚龙公司会计根据上述两张《内部转款单》于当月在公司的账目上将该两笔资金记入与德钢集团的资金往来中。2011年初，德钢集团财务部会计李某某将德钢集团与聚龙公司的明细分类账打印给被告人罗敏，让其核对与聚龙公司的账目是否一致。罗敏核对后在明细分类账上对双方不一致的账目进行了标注，但未标注出聚龙公司账上两笔付给德钢集团的资金150万元未在德钢集团账上。2011年4月，罗敏在宽运公司的账目中将收到聚龙公司的两张承兑汇票进行了补记。
在本案审理过程中，被告人李调建、罗敏各退款45万元，并取得被害人谅解。
原判决依据已经庭审质证的受案登记表、受案回执、立案决定书，批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提请批准逮捕书，拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书，扣押决定书、扣押清单，户籍信息，抓获经过，宽运公司应付款明细账、宽运公司相关记账凭证照片、宽运公司工商资料、协助查询财产通知书（回执）及宽运公司银行账户交易明细表，德钢集团公司书面报案材料及授权委托书、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》复印件，德阳市聚龙经贸有限公司董事会会议纪要、法定代表人登记表、章程，四川省德钢实业集团有限公司《企业法人营业执照》复印件、《组织机构代码证》复印件、工商局网站打印资料、章程，德钢集团公司2008年1月29日的会议纪要，工资单、聚龙公司出售钢材给成都东方电力线路构件厂相关凭证，德阳市聚龙经贸有限公司记账凭证、四川增值税专用发票、发货通知单、购销合同，德阳市聚龙经贸有限公司记账凭证、收据、银行承兑汇票、收条、内部转款单，四川宽运物资有限公司出具的收条、德阳市聚龙经贸有限公司记账凭证、收据、银行承兑汇票、收条、内部转款单，德阳市聚龙经贸有限公司收承兑登记表，聚龙公司与德钢集团公司往来明细分类账，聚龙公司与德钢集团公司财务部的应收帐款记载，德钢集团公司与聚龙公司往来明细账，德钢集团公司财务部的应收帐款明细分类账和与聚龙公司来往明细分类账、德钢集团公司文件《关于进一步加强资金管理的通知》，德钢集团应收及预付账款明细表，接受证据材料清单、聚龙公司应收款报表，往来款项询证函，协助查询财产通知书（回执）、华夏银行提供的汇票背书记录，被告人供述，证人证言，谅解书等证据证实上述事实。
德阳市旌阳区人民法院判决认为，被告人周小明、李调建、罗敏利用担任德阳市聚龙经贸有限公司管理人员的职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，予以支持。三被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。对于被告人李调建、罗敏的辩护人提出的被告人的行为系公司行为，是单位之间的业务往来，不构成挪用资金罪的辩护意见，该院认为三被告人利用职务之便，以向德钢集团公司付款的名义，将聚龙公司收到的150万元银行承兑汇票用于支付宽运公司购买德阳益立升工贸有限公司的钢材款的行为，三被告人采用虚构向德钢集团公司支付货款的事实，违反规定将聚龙公司的150万元银行承兑汇票转给三被告人投资成立的宽运公司的行为，不是公司行为，而是个人行为。三被告人的行为均构成挪用资金罪，对辩护人的辩护意见不予采纳；对于被告人周小明的辩护人提出的被告人周小明在本案中起次要作用、认罪态度较好及系初次犯罪的辩护意见，合议庭认为被告人周小明系犯意提起及行为实施者，在本案中三被告人必须相互配合才能实施犯罪，缺一不可，对其系从犯的辩护意见不予采纳，被告人周小明在庭审中如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，对辩护人的该辩护意见予以采纳；被告人先后两次实施犯罪，其行为不构成初犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳。对被告人李调建、罗敏的辩护人提出的德钢集团已经认可造成150万元迟迟不能收回的责任由周小明全部承担的辩护意见，无相关证据支持，对该辩护意见不予采纳；对辩护人提出被告人李调建、罗敏已经各向德钢集团退回45万元并取得谅解的辩护意见，经查证属实，对该辩护意见予以采纳；可酌情对被告人李调建、罗敏从轻处罚。对辩护人提出的被告人李调建、罗敏认罪态度较好可酌情从轻处罚的辩护意见，被告人李调建、罗敏在庭审中均如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，对辩护人的该辩护意见予以采纳；对两被告人的辩护人提出的两被告人系初犯的辩护意见，被告人先后两次实施犯罪，其行为不构成初犯，对辩护人的该辩护意见不采纳。根据被告人的犯罪事实和情节以及危害程度，对被告人李调建、罗敏宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。根据被告人周小明、李调建、罗敏的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人周小明犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、被告人李调建犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、被告人罗敏犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、继续追赃。
原审被告人周小明不服，向本院提出上诉称：如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；因筹集资金不足在一审审判时未退还上，现正积极组织资金退赃，请求酌情从轻处罚。
德阳市人民检察院认为，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，量刑适当；上诉人周小明虽有退赃的意思表示，但并未实际退赃，其上诉理由不成立，建议维持原判。
经二审查明的事实和证据与一审无异，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周小明及原审被告人李调建、罗敏利用担任德阳市聚龙经贸有限公司管理人员的职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。上诉人周小明及原审被告人李调建、罗敏在共同犯罪中相互配合、地位作用相当，故本案不宜分主从犯。上诉人周小明及原审被告人李调建、罗敏当庭认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人李调建、罗敏各向德钢集团退回45万元并取得谅解，可酌情对二原审被告人从轻处罚。根据被告人的犯罪事实和情节以及危害程度，对原审被告人李调建、罗敏宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。上诉人关于“因筹集资金不足在一审审判时未退还上，现正积极组织资金退赃，请求酌情从轻处罚”的上诉理由与查证的事实不符，至今上诉人对挪用的款项分文未退，其该上诉理由本院不予采纳。上诉人关于“如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好”的上诉理由，经查一审判决对该情节已予认定并予酌情从轻处罚，其该上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王咏梅
审 判 员 李 洪
代理审判员 吴 剑
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 黄一珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第六十一条对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；