四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川15民终2089号上诉人（原审原告）：何彬，男，1971年4月出生，汉族，珙县人，住四川省珙县。委托诉讼代理人：黄静祥，四川忠仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司，住所地：四川省珙县巡场镇芙蓉村。法定代表人：段峰，负责人。委托诉讼代理人：文勇军，该公司职工。委托诉讼代理人：李长琼，珙县巡场法律服务所法律工作者。上诉人何彬、四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司（以下简称宏能煤矿公司）因劳动争议纠纷一案，均不服四川省珙县人民法院（2016）川1526民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何彬上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审全部诉讼请求，诉讼费由宏能煤矿公司承担。二审审理过程中，上诉人何彬撤回要求宏能煤矿公司补缴社会保险或赔偿损失的上诉请求。事实和理由：上诉人提供了医院出具的四张门诊病情证明单证明上诉人因工受伤康复期间需要休息无法正常上班，一审判决对有门诊病情证明单证明的康复期间停工留薪待遇不支持错误，上诉人何彬的停工留薪待遇应该按照10个月计算，请求二审依法改判。宏能煤矿公司辩称，一审判决按照何彬的住院天数和出院医嘱载明的休息天数认定停工留薪期正确。上诉人宏能煤矿公司上诉请求：撤销原判，驳回何彬对宏能煤矿公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由何彬承担。事实和理由：宏能煤矿公司在何彬遭受工伤事故后，依法为其发放工伤待遇，依法为被上诉人缴纳各项社会保险，在整个纠纷中不存在过错。何彬因工伤只需休息一个月时间，但其在伤愈后未回公司上班，依照劳动合同约定劳动者连续15天未到公司报到的视为自动解除合同。因此，何彬与宏能煤矿公司的劳动合同在2015年10月已经解除，宏能煤矿公司无需支付何彬经济补偿金。请求二审依法改判。何彬辩称，何彬因工伤休养期间均按照程序向公司请假，劳动合同并没有在2015年10月解除。宏能煤矿公司未及时、足额为何彬缴纳社保费用，何彬据此有权提出解除劳动合同并要求宏能煤矿公司支付经济补偿金。何彬向一审法院起诉请求：1、双方解除劳动关系；2、由宏能煤矿公司提供何彬健康档案资料，对何彬进行离岗体检；3、由宏能煤矿公司支付何彬停工留薪期待遇50190元、经济补偿金225855元，合计276045元；4、由宏能煤矿公司为何彬补缴2012年3月至2016年期间的各项社会保险，并赔偿因未交失业保险造成的损失11832元。一审法院认定事实：何彬于2012年3月到宏能煤矿公司工作，双方签订了书面劳动合同。2015年8月23日，何彬在工作中受伤，经住院治疗后于2015年9月7日出院。2015年10月15日，宜宾市人力资源和社会保障局认定何彬为工伤。何彬受伤后即未再回宏能煤矿公司上班。2016年5月26日何彬就相关待遇申请劳动仲裁，珙县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月27日作出不予受理通知书。庭审中，宏能煤矿公司陈述2015年9月至2015年11月期间，宏能煤矿公司向何彬支付了三个月的“工伤工资”即停工留薪待遇共计4146元，何彬对此无异议，同意在本案中予以扣减；何彬陈述经济补偿金计算年限由5个月变更为4.5个月。一审法院认为，何彬于2012年3月进入宏能煤矿公司上班，双方存在劳动关系，何彬于2015年8月23日在工作中受伤认定为工伤的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。（一）停工留薪期待遇。停工留薪期待遇是指工伤职工暂停工作接受工伤医疗的，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤保险条例中的本人工资是指受伤前12个月的平均缴费工资。本案中，宏能煤矿公司虽提供了何彬受伤前一年的工资表用于计算何彬受伤前一年的月平均工资，但何彬诉称2014年10月至2015年1月期间宏能煤矿公司因停产未向其发放工资，工资表无法真实确定其每月平均工资的理由与审理查明的事实相符，故对宏能煤矿公司的该辩称理由，不予采信。何彬的月平均工资应以其受伤时上一年度即2014年宜宾市职工月平均工资3416元/月作为计算标准。何彬于2015年8月23日受伤住院，于2015年9月7日治疗好转出院，共计住院16天。何彬虽提供了四张宜宾矿山医院门诊病情证明单，用于证实其受伤后至2016年6月20日期间医院建议休息，但该证据并不足以证明何彬在该期间仍在接受工伤住院医疗，故何彬诉请停工留薪期为10个月的证据不足，不予支持。根据何彬出院医嘱“休息两周”，何彬的停工留薪期计算为1个月(16天+14天)并无不当，故停工留薪期待遇为3416元（1个月×3416元/月）。（二）经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费”。本案中，宏能煤矿公司2014年未为何彬足额缴纳医疗保险的事实双方均无异议，故何彬要求与宏能煤矿公司解除劳动合同的请求符合法律规定，予以确认。宏能煤矿公司应当向何彬支付经济补偿金。《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，何彬提出与宏能煤矿公司解除劳动关系的时间是在2016年5月申请劳动仲裁时，由于何彬2015年8月受伤后即未再回宏能煤矿公司上班，同年11月后也未再领取工资，无法确定何彬解除劳动关系前十二个月的平均工资，故应按其解除劳动关系的上一年度即2015年度宜宾市职工月平均工资3835元/月作为何彬的本人工资。何彬主张自己与宏能煤矿公司解除劳动关系前12个月的平均工资为5019元/月，但未提供证据予以证实，故何彬要求按5019元/月作为该项诉请计算标准的请求证据不足，不予采信。由于何彬在宏能煤矿公司工作期限为2012年3月—2016年5月，故何彬要求按4.5个月计算其经济补偿年限的理由成立，一审法院予以确认。经济补偿金为17257.5元（3835元/月×4.5个月）。（三）《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”，《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，……”。本案中，何彬主张由宏能煤矿公司为其补缴2012年3月至2016年期间的各项社会保险费，因该诉请不属于劳动争议民事案件主管范围，故一审法院对此不予支持。何彬主张由宏能煤矿公司赔偿因未交失业保险造成的损失11832元，因未提供证据证明宏能煤矿公司未为其购买该项社会保险且社保经办机构不能补办，故何彬的该项诉请证据不足，不予支持。综上所述，何彬应享受的劳动待遇有：1、停工留薪期待遇3416元；2、经济补偿金17257.5元，共计20673.5元。其中，宏能煤矿公司已支付何彬的工伤工资4146元应从中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动法》第一百条、《社会保险法》第八十六条的规定，判决：一、何彬与四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司解除劳动关系。二、由四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司于判决生效后十日内支付何彬劳动待遇16527.50元（20673.5元－4146元）。三、驳回何彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司承担。二审中，宏能煤矿公司向本院提交了两组证据：第一组：四川省人力资源和社会保障厅和四川省财政厅联合发布的川人社办发【2014】146号文件、宜宾市人力资源和社会保障局和宜宾市财政局联合发布的宜人社办发【2014】177号文件、困难企业申请认定表，拟证明宏能煤矿公司作为困难企业，已经申请降低养老保险缴纳基数并将全体职工医疗保险转为城镇居民医疗保险；第二组：四川省社会保险费专用票据和何彬社会保险参保情况查询结果，拟证明宏能煤矿公司已经为何彬补缴劳动关系存续期间的各项社保费用。上诉人何彬对第一组证据真实性无异议，但对关联性有异议，宏能煤矿公司未按时为何彬缴纳社保费用，何彬提出解除合同有权主张经济补偿金；上诉人何彬对第二组证据无异议。对双方一、二审提交的证据予以综合评判后，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，宏能煤矿公司作为困难企业，向珙县人民政府申报降低了职工养老保险缴纳基数并将职工医保全部转为城镇居民医保。本案审理过程中，宏能煤矿公司为何彬完清劳动关系存续期间的社保费用补缴手续，何彬撤回了要求宏能煤矿公司补缴社保或者赔偿损失的上诉请求。一审庭审中，何彬要求宏能煤矿公司提供自己的健康档案资料并进行离岗体检，宏能煤矿公司对此明确表示无异议。本院认为，上诉人宏能煤矿公司主张何彬在2015年10月伤愈后未回单位上班，因连续旷工已经与宏能煤矿公司自动解除了劳动合同。但上诉人宏能煤矿公司并未举证证明其已经履行了通知何彬尽快回单位上班的义务；宏能煤矿公司向何彬支付“工伤工资”到2015年11月的事实，也与宏能煤矿公司主张2015年10月已经与何彬解除劳动关系存在矛盾。本院对其该项主张不予采信。因宏能煤矿公司已主动为何彬补缴劳动关系存续期间的各项社保费用，故本案二审争议焦点如下：一、何彬以宏能煤矿公司未按时、足额缴纳社保费用为由解除劳动合同，其主张的经济补偿金是否应得到支持？二、一审判决对何彬停工留薪期的认定是否正确？就这两个争议焦点，本院作以下综合评述：一、何彬以宏能煤矿公司未按时、足额缴纳社保费用为由解除劳动合同，其主张的经济补偿金是否应得到支持？工伤职工按照《工伤保险条例》享受工伤待遇后，仍然有权按照《劳动法》《劳动合同法》享受一般员工应有的劳动权益，包括符合条件的情况下向用人单位主张解除劳动合同的经济补偿。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费属于《劳动合同法》第三十八条第三款规定劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的法定事由。但是，社保问题成因复杂，未能缴纳社保除用人单位恶意拖欠的主观原因外，还可能因企业财务困难、缴费基数变化或者社保类型转化等原因导致计算标准不清楚、有争议或者社保衔接出现问题，其最终结果同样是用人单位无法缴纳社保或者缴纳滞后。法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权力、履行义务都不能违背诚信原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，因主观恶意未及时、足额缴纳社保费用的，才属于立法所要规制的对象，此种情形可以作为劳动者解除劳动合同的理由。而具体到本案中，宏能煤矿公司未及时足额为何彬缴纳社保费用的事实客观存在。但同时应看到的是，宏能煤矿公司属于目前供给侧改革影响较大的煤矿企业，其向县政府申报降低养老保险缴纳基数和转变职工医保参保类型等事实反映出企业发展现在处于困难时期。从何彬社保参保查询结果和社保费专用缴费票据载明的内容来看，宏能煤矿公司依法为何彬建立了险种齐备的社保账户，并在本次诉讼前缴纳了部分社保费用。对于用人单位期间内有中断、欠缴社保费用的情况，何彬作为劳动者完全可以通过行政手段寻求救济。另外，何彬工伤住院期间，宏能煤矿公司支付三个月“工伤工资”以及本次诉讼过程中主动为何彬完清社保费用补缴手续等行为均可以看出宏能煤矿公司不具有拖欠何彬社保费用的主观恶意，宏能煤矿公司对出现的问题也积极采取了补救措施。综合宏能煤矿公司的现状、采取的补救措施、法律规定等因素，从衡平劳资双方的权益角度出发，本院对何彬要求宏能煤矿公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。一审法院对何彬经济补偿金予以支持适用法律有所不当，本院予以纠正。二、一审判决对何彬停工留薪期的认定是否正确？关于何彬停工留薪期天数的认定问题。一审中，何彬提交了宜宾市矿山急救医院出具的四张门诊病情证明单以证明何彬该段期间仍然在休养未上班，该段期间应计入停工留薪期。但四张门诊病情证明单无相应的病历、影像资料予以佐证，且与出院医嘱载明只需休息两周存在矛盾之处，一审法院对四份门诊病情证明单不予采信正确。一审判决根据何彬住院天数和出院医嘱载明的休息时间酌定停工留薪期为一个月并无不当，本院予以确认。何彬的停工留薪期待遇应为3416元（1个月×3416元/月）。宏能煤矿公司支付何彬的“工伤工资”4146元已经超出了何彬应该享有的停工留薪期待遇，故本院对何彬主张的停工留薪期待遇不予支持。另外，何彬原审诉讼请求中包含要求宏能煤矿公司提供自己的健康档案资料并进行离岗体检这项内容，一审庭审中宏能煤矿公司对何彬该项主张明确表示无异议。一审法院对何彬该项诉讼请求未予处理不当，本院在二审中一并纠正。综上，上诉人宏能煤矿公司认为不应向何彬支付经济补偿金和停工留薪期待遇的主张成立；上诉人何彬主张停工留薪待遇计算10个月没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省珙县人民法院（2016）川1526民初676号民事判决第一项，即：何彬与四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司解除劳动关系；二、撤销四川省珙县人民法院（2016）川1526民初676号民事判决第二、三项，即：由四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司于本判决生效后十日内支付何彬劳动待遇16527.50元（20673.5元－4146元）、驳回何彬的其他诉讼请求；三、四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司于本判决生效后十日内向何彬移交健康档案资料，对何彬进行离岗体检；四、驳回何彬的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由四川省宏能芙蓉煤矿有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由何彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  何锡强审 判 员  越太强代理审判员  王 春二〇一六年十二月一日书 记 员  李焕培