江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02230号
上诉人（原审原告）徐南博。
委托代理人徐朝友，男，1965年11月20日生，汉族，系徐南博父亲。
被上诉人（原审被告）江苏兴港建设集团有限公司第九分公司，住所地张家港市锦丰镇扬子江国际冶金工业园锦绣路3号。
法定代表人朱海祥，董事长。
委托代理人朱虹，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托代理人刘立臣。
上诉人徐南博与被上诉人江苏兴港建设集团有限公司第九分公司（以下简称兴港公司第九分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张民初字第02423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后依法组成合议庭，现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月24日徐南博进入兴港公司第九分公司，2014年4月7日，徐南博与兴港公司第九分公司签订劳动合同，合同约定期限自2014年2月24日起至2017年2月23日止，其中试用期自2014年2月24日起至2014年8月23日止，工作内容为会计，试用期每月工资1500元，试用期满后每月工资3000元。
2014年3月至9月，兴港公司第九分公司按照试用期每月1500元的标准，共支付徐南博工资10500元。
2014年9月18日，徐南博与兴港公司第九分公司就工作进行了交接。
2014年11月18日，徐南博向张家港市劳动争议仲裁委员会申诉，要求兴港公司第九分公司支付工资等，张家港市劳动争议仲裁委员会认为其于2014年2月24日入职时为在校生，不属于仲裁委受理范围，决定不予受理。徐南博对不予受理通知书不服，向原审法院提起诉讼。
以上事实，由不予受理通知书、劳动合同、交接清单、庭审笔录等予以证实。
在庭审中，当事人均认可双方在2014年2月24日起存在劳动关系。
原审原告徐南博在原审中的诉讼请求为：1、确认自2014年2月24日起当事人存在劳动关系。2、兴港公司第九分公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额1152元。3、兴港公司第九分公司支付试用期工资差额部分5400元并加付赔偿金5400元。4、兴港公司第九分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元。5、兴港公司第九分公司支付加班费13000元并加付赔偿金13000元。6、兴港公司第九分公司支付社会保险费和公积金11760元。
原审法院认为：
关于试用期工资差额、赔偿金。徐南博认为，劳动合同约定试用期后的工资是3000元，试用期内的工资应当是试用期后工资的80%即2400元，而兴港公司第九分公司只每月发放1500元，故兴港公司第九分公司应当支付试用期工资差额5400元，并按照《劳动合同法》第八十五条的规定支付100%的赔偿金，即5400元。兴港公司第九分公司认为，劳动合同约定试用期工资是1500元，故不应按照2400元支付。原审法院认为，劳动者在试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。当事人签订的劳动合同中约定试用期后的工资为3000元，故试用期的工资应当不低于3000元的百分之八十，即2400元，兴港公司第九分公司应当按照不少于2400元支付徐南博6个月试用期的工资，徐南博要求兴港公司第九分公司支付试用期工资差额（2400元-1500元）×6个月＝5400元，符合法律规定，应予支持。用人单位未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，徐南博要求兴港公司第九分公司支付100%经济补偿金的诉讼请求，因徐南博该主张未经过劳动行政部门的处理，原审法院不予理涉。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。徐南博认为，兴港公司第九分公司与其晚签了10天劳动合同，故应以试用期后的工资3000元的80%为基数，支付二倍工资差额1152元。兴港公司第九分公司认为延迟10天签订劳动合同是因为徐南博的拖延，但没有证据提交。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。徐南博自2014年2月24日进入兴港公司第九分公司工作，兴港公司第九分公司应当在2014年3月23日与徐南博签订劳动合同，但兴港公司第九分公司在2014年4月7日才与徐南博签订劳动合同。徐南博要求兴港公司第九分公司给付10天的未签订劳动合同的二倍工资差额1152元，原审法院予以支持。
关于加班工资、赔偿金。徐南博认为，其在2014年2月24日至3月底在锦丰工作，之后被派往山东省临沂市工地，负责工地材料进账、工人工资计算及发放、其他工地收取应收款，每个月回张家港市一次，将账目交给公司，第二天即回山东。2014年9月12日或13日回到张家港市后一直在公司。兴港公司第九分公司没有安排休息，因为住在工地，周末在工地上待命。在工地�的考勤是工地负责人葛灶林记录的，在公司是由财务主管记录的。按2400元／月为基数，从2014年2月24日至2014年9月18日每个月休息一天，其余均没有休息，加班费以13000元为限。提供2014年6月-9月的电话记录、2014年7月至9月的工作记录。2014年6月7日、6月8日、6月28日、6月29日、7月5日、7月6日、7月13日、8月31日、9月6日、9月7日、9月8日是休息日或法定节假日，电话记录显示徐南博变化通信地点。工作记录是徐南博自己记录在2014年7月1日、7月5日、7月20日、7月29日、8月18日、9月4日、9月5日、9月8日、9月9日工作的情况。兴港公司第九分公司认为，徐南博是会计，每天工作2-3小时，不需要加班，徐南博提供的电话记录、工作记录均无法证实加班的事实。其公司是由财务主管记录考勤，出差是由工地上的项目经理记录考勤，徐南博在2014年3月底前是在公司上班，之后在山东工地�班。提供2014年2月至9月的考勤表，徐南博的考勤均由何永宾记录。徐南博对上述考勤表不予认可，何永兵是财务总管，负责记录公司的考勤，但工地上的考勤是由葛灶林记录，何永兵只在有事情时才到山东工地。原审法院认为，徐南博提供的电话记录、工作记录无法证实其加班的情况，兴港公司第九分公司提供的考勤表没有徐南博的签字，且徐南博也不认可，故该考勤表原审法院不予以采纳。徐南博系会计，其称周末在工地待命，不休息，这一说法不符合作为会计工作的常态，故徐南博要求加班费的诉讼请求，不予支持。用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，徐南博要求兴港公司第九分公司支付少发加班工资100%经济补偿金的诉�请求，该主张未经过劳动行政部门的处理，原审法院不予理涉。
关于违法解除劳动合同的赔偿金。徐南博认为，2014年9月18日，公司认为其不适合该工作，口头辞退了其，让其填写了交接清单，结清了工资，之后其就没有去上班。兴港公司第九分公司认为，双方在2014年9月18日是协商解除劳动关系，不是其口头辞退徐南博。兴港公司第九分公司在与徐南博解除劳动合同前应支付的工资总额为1152＋5400＋10500＝17052元。徐南博离职前的平均工资为2482.10元／月。原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除劳动关系，一种是用人单位提出解除，一种是劳动者提出解除。兴港公司第九分公司未提供与徐南博协商解除劳动合同的证据，而徐南博亦不可能自己提出解除劳动关系，故兴港公司第九分公司存在违反解除劳动合同的情形，徐南博要求兴港�司第九分公司非法解除劳动合同的赔偿金原审法院予以支持。赔偿金为2482.10元／月×1个月×2=4964.2元。当事人均认可双方在2014年2月24日至2014年9月18日存在劳动关系，原审法院予以采纳。
徐南博要求兴港公司第九分公司支付社会保险费及公积金，该项非法院理涉范围，原审法院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第四十六条、第八十二条、第八十五条之规定，判决：一、江苏兴港建设集团有限公司第九分公司与徐南博自2014年2月24日至2014年9月18日期间存在劳动关系。二、江苏兴港建设集团有限公司第九分公司应支付徐南博未签劳动合同的二倍工资差额1152元、试用期工资差额5400元、赔偿金4964.2元，共计11516.2元。限江苏兴港建设集团有限公司第九分公司于判决生效后10日内履行。三、驳回徐南博的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人徐南博不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于加班费问题，原审法院没有认识到建筑公司驻外地会计工作的特殊性，就妄下判断称“会计周末在工地待命不休息，这一说法不符合作为会计工作的常态”，属认定事实错误。徐南博已提供电话记录和工作记录证明加班事实的存在，举证责任已完成。兴港公司第九分公司应提供加班考勤记录。现兴港公司第九分公司不举证，应承担不利后果。2、关于赔偿金问题。徐南博向劳动行政部门投诉，劳动行政部门进行了调解，但没有调解成功。这也就是处理的一种方式。应当支付赔偿金。综上，请求二审撤销原判并依法改判。
被上诉人兴港公司第九分公司则请求维持原审判决。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。
关于加班费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐南博为了证明加班事实的存在，提供了2014年6月-9月的电话记录、2014年7月至9月的工作记录。然该电话记录、工作记录均无法反映加班事实的存在。对于是否加班的事实，结合双方提供证据，并考虑会计行业常态，原审法院对于徐南博要求支付加班费的诉讼请求不予支持并无不当。
关于工资差额、加班费的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，或用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。徐南博在仲裁和诉讼中均要求兴港公司第九分公司支付少发加�工资及加班费100%的赔偿金，然该主张均未经过劳动行政部门的处理，即本案中不存在劳动行政部门责令限期支付而兴港公司第九分公司拒不支付之情形，故原审法院不予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人徐南博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二〇一五年七月一日
书 记 员 韩 颖