江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1286号
上诉人（原审被告）南京市保安服务总公司白下分公司，住所地南京市秦淮区太平巷18号。
负责人吕凤翔，该分公司经理。
委托代理人马忠幸，男，回族，1960年11月3日生，南京市保安服务总公司白下分公司副经理。
委托代理人张振伟，江苏正大求实律师事务所律师。
被上诉人马金珠，女，汉族，1963年8月12日生，许宏安之妻。
委托代理人李爱萍，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
委托代理人戴费洋，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人许阅，女，汉族，1987年1月4日生，许宏安之女。
委托代理人李爱萍，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
委托代理人戴费洋，江苏世纪同仁律师事务所律师。
原审原告许宏安与原审被告南京市保安服务总公司白下分公司（以下简称白下保安服务分公司）劳动合同纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年1月27日作出（2013）秦民初字第5327号民事判决，白下保安服务分公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月10日立案受理。因许宏安于2014年4月8日因病去世，本院依法通知许宏安的法定继承人马金珠、许阅作为本案被上诉人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭进行审理，上诉人白下保安服务分公司的委托代理人马忠幸、张振伟，被上诉人马金珠、许阅的委托代理人李爱萍、戴费洋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，许宏安系南京玉环（集团）公司下岗职工，其社会保险费一直由该公司缴纳。2003年11月，许宏安被白下保安服务分公司聘用从事保安工作，双方于2008年1月1日签订了期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止的“劳务派遣劳动合同书”。同年1月15日，白下保安服务分公司以公共财务管理费为名，收取许宏安工作服押金400元。上述合同到期后，双方未再续订劳动合同，但许宏安仍继续在白下保安服务分公司工作。2013年5月6日，许宏安因病前往江苏省人民医院就诊，当天即被要求住院治疗，入院诊断为骨髓增生异常综合症、白塞病、出血性肺泡炎、肺部感染等。许宏安将其因病住院的情况口头告知了白下保安服务分公司，自此未再去白下保安服务分公司上班。白下保安服务分公司也曾派人前往江苏省人民医院探望许宏安，但自2013年5月起停发了许宏安的工资。2013年5月15日，江苏省人民医院对许宏安作出诊断证明书，诊断结论为高危骨髓增生异常综合症（白血病前期），并建议许宏安住院化疗。许宏安在江苏省人民医院继续治疗至2013年5月29日后，因无力负担高额的化疗费用，经医生建议转入南京明基医院进行支持治疗，在南京明基医院治疗期间，为节省医疗费用，采用了住院治疗和带药出院相结合的形式，但迄今病情未有好转。2013年11月7日，许宏安向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会经审查，以许宏安未向该委提交能够证明其与白下保安服务分公司之间存有劳动关系的基本证据为由，认定许宏安申请劳动争议仲裁的申请材料不全，不符合劳动争议仲裁的条件，并据此于2013年11月14日作出宁劳人仲案（2013）1236号仲裁决定书，决定对许宏安的仲裁申请不予受理。许宏安不服，在法定期限内诉至原审法院。
另查明，2012年5月至2013年4月期间，许宏安的月平均工资为2735.33元。
以上事实有双方当事人陈述、劳务派遣劳动合同书、收据、江苏省人民医院出院记录、诊断证明书、南京明基医院出院记录、银行代发工资记录、仲裁决定书以及原审法院的调查笔录等证据予以证实。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，许宏安作为南京玉环（集团）公司下岗职工，其与白下保安服务分公司之间的用工关系，应当按劳动关系处理。白下保安服务分公司主张其与许宏安之间是劳务关系，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。劳动者拥有身体健康权，劳动者在患病的情况下享有休病假的权利。劳动者患病停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。本案中，许宏安因病需要自2013年5月6日起停止工作治疗，许宏安亦口头告知了白下保安服务分公司其患病住院的情况，尽到了合理的通知义务，白下保安服务分公司应当依法支付许宏安病假工资。许宏安主张根据其在白下保安服务分公司工作的年限，其应当享有六个月的医疗期，要求白下保安服务分公司支付其2013年5月至10月的病假工资6976元，未超过法定标准，原审法院予以支持。白下保安服务分公司以许宏安未履行请假手续为由，主张不应发放许宏安病假工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。且白下保安服务分公司就此提供的《南京市保安服务总公司员工奖惩办法》也只能反映其公司对员工违反规章制度的惩罚措施，并不能反映其公司规定应如何履行请假手续。劳动者依法享有辞职权，因用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法签订书面劳动合同的情形的，劳动者可以终止事实劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，白下保安服务分公司在其与许宏安签订的“劳务派遣劳动合同书”到期后，未再依法与许宏安续订书面劳动合同，未依法及时支付许宏安病假工资，许宏安因此要求终止双方之间的事实劳动关系，符合法律规定，双方之间的事实劳动关系应于2013年11月7日许宏安提起劳动仲裁之日终止，白下保安服务分公司应当按照许宏安在其单位工作的年限，以终止事实劳动关系前许宏安正常工作的最后十二个月的月平均工资为计算标准，支付许宏安终止事实劳动关系的经济补偿金28720.96元（2735.33元／月×10.5个月）。白下保安服务分公司主张对许宏安的工作年限只应计算至2013年5月，主张以本市最低工资标准为计算标准计算经济补偿金，均无事实和法律依据，原审法院均不予支持。许宏安在终止事实劳动关系时经医疗机构确诊患有无法治愈的绝症，白下保安服务分公司依法还应支付许宏安医疗补助费32823.96元（2735.33元／月×6个月×200%）。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故对收取许宏安的工作服押金400元，白下保安服务分公司应予退还。至于许宏安主张的2008年2月至12月的未签订书面劳动合同的双倍工资，已经超过法定仲裁申请期限，原审法院不予支持。许宏安要求白下保安服务分公司支付拖欠病假工资的25%的经济补偿金1744元的诉讼请求，依法不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《江苏省劳动合同条例》第十四条、第三十四条，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、许宏安、白下保安服务分公司之间的事实劳动关系于2013年11月7日终止。二、白下保安服务分公司于判决生效后十日内一次性支付许宏安2013年5月至2013年10月的病假工资6976元。三、白下保安服务分公司于判决生效后十日内一次性支付许宏安终止事实劳动关系的经济补偿金28720.96元。四、白下保安服务分公司于判决生效后十日内一次性支付许宏安医疗补助费32823.96元。五、白下保安服务分公司于判决生效后十日内退还许宏安工作服押金400元。六、驳回许宏安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免交。
原审法院宣判后，白下保安服务分公司不服，向本院提起上诉称：1.一审判决认定被上诉人许宏安口头向上诉人请病假并告知，无事实依据。许宏安生病后并未向上诉人书面及口头请假，上诉人是通过许宏安的其他同事了解到其住院的情况后，出于人道主义和单位及组织的关心主动到医院探望慰问，由于当时病情未确诊，单位并未得到许宏安持有的医院病假证明，其在出院、转院中也未向单位报告，对其后续的治疗情况完全不了解。许宏安在出院后，在具备请假条件的情况下并未按单位的规章制度履行请假手续，故单位依法不应该发放病假工资。2.上诉人已经和许宏安签有劳务派遣合同，到期单位未续签书面合同，但双方依据劳务派遗合同一直在续期，双方并无异议。双方一直按事实劳动关系履行。未发病假工资的责任在许宏安未履行请病假手续，故上诉人不存在过错。许宏安要求解除合同，依法不应支持经济补偿金。另外，经济补偿金计算的标准有误：许宏安生病前因其本人提出家中困难，上诉人从照顾出发，安排了双岗，其领取的是双岗工资，他的实际月工资是按本市最低工资标准计算并发放的，其基本工资为：2735.33元／月÷2，许宏安本人主张的6976元病假工资和判决书的6976元病假工资也是按其基本工资主张并判决的。3.由于本案许宏安未进行劳动能力鉴定，仅凭主治医生的谈话就判定许宏安丧失劳动能力依据不足。另外，医疗补助费计算的标准有误。请求二审法院撤销南京市秦淮区人民法院作出的（2013）秦民初字第5327号判决第二条、第三条、第四条、第五条，依法改判驳回许宏安的诉讼请求。
被上诉人马金珠、许阅答辩称：1、许宏安在2013年5月突发血癌，当时病情十分危急，但还是口头告知了上诉人，上诉人也派人去医院看望许宏安，也没有要求许宏安办理请假手续，一审法院找双方谈话，上诉人也明确知道许宏安身患重病，且许宏安也完成了工作交接手续、也交回了工作服，上诉人不应要求癌症病人同常人一样履行请假手续，上诉人认为许宏安在具备请假条件的情况下没有履行请假手续的意见是不正确的。上诉人陈述许宏安口头请假没有履行公司规章制度，其依据的员工奖惩制度办法中，只有员工奖惩措施，没有员工如何履行请假手续的规定，许宏安在身患绝症的情况下，已经尽到合理的请假义务，上诉人的观点不能成立。2、关于经济补偿金，上诉人认为经济补偿金不应当支付，没有事实和法律依据。许宏安在请假住院后，按照国家的法律规定理应享有6个月医疗期，上诉人应当支付病假工资，维持其基本生活，但许宏安生病住院后，上诉人只派代表慰问许宏安后，就没有再出现，特别是停止发放任何工资，导致本已生活十分困难的许宏安，无力支付高额的医疗费用。根据劳动合同法第三十八条和第四十六条规定，本案中上诉人没有支付许宏安病假工资，应当支付经济补偿金28720.96元。一审判决正确，不存在任何问题。3、关于医疗补助费，许宏安被确定为血癌，并有明基医院的病危通知，上诉人认为还需要劳动能力鉴定，才能确定许宏安身患绝症是不尊重客观事实的，上诉人支付许宏安医疗补助费是合理合法的。4、许宏安现已去世，其配偶马金珠及女儿许阅有权继承许宏安应得的补偿。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。
二审中上诉人白下保安服务分公司无新证据提交。被上诉人马金珠、许阅提交了许宏安的死亡医学证明书、居民死亡殡葬证、户籍信息证明，证明被上诉人许宏安已于2014年4月8日病逝，户籍已注销。被上诉人马金珠、许阅同时提交了户口本、结婚证、独生子女光荣证，以及南京市公安局鼓楼分局汉中门派出所盖章的许宏安父亲许长凤、母亲王桂英已经病亡注销户口的户籍档案资料，证明被上诉人马金珠、许阅系许宏安的法定继承人。上诉人白下保安服务分公司对被上诉人提交的上述证据及所证明的事实无异议。
二审中，上诉人白下保安服务分公司就事实部分提出两点异议：1、许宏安并未告知上诉人其生病情况，上诉人是从班组长处了解到许宏安病情，并到医院探望的；2、给许宏安安排的是双岗，许宏安领取的是双岗工资，其月工资应当是2735.33元的二分之一。对原审法院查明的其他事实无异议。被上诉人对于原审法院查明的事实无异议。
本院认为：1、上诉人白下保安服务分公司并无明文规定请病假应当履行何种手续。被上诉人许宏安因突发重病，客观上无法自行到单位请假，其口头告知患病情况，已经尽到合理通知义务。上诉人得知许宏安患病情况后亦已派人到医院探望，说明上诉人对许宏安生病无法正常上班的情况是明知的。因此，上诉人关于许宏安未履行请假手续、不应发放病假工资的上诉理由不合常理，也无法律依据。许宏安诉请主张应当享有六个月的医疗期，原审判决上诉人支付许宏安2013年5月至10月的病假工资6976元，未超过法定标准。2、上诉人主张许宏安领取的是双岗工资，其月平均工资应当是2735.33元的二分之一，无证据支持。许宏安以上诉人未续订书面劳动合同、未及时支付病假工资为由，要求终止双方之间的事实劳动关系，于法有据。原审法院按许宏安终止事实劳动关系前十二个月的月平均工资2735.33元计算经济补偿金28720.96元（2735.33元／月＊10.5个月），符合法律规定。3、许宏安罹患绝症，其医疗补助费应在原标准（不低于6个月工资）的标准上予以增加，增加部分不低于医疗补助费的100%，原审法院计算医疗补助费32823.96元（2735.33元／月＊6个月＊200%），符合相关规定。综上所述，白下保安服务分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但因许宏安在白下保安服务分公司提起上诉期间死亡，依法应由其法定继承人马金珠、许阅作为被上诉人承担本案诉讼，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第44条之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5327号民事判决第一项。
二、变更南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5327号民事判决第二项为“白下保安服务分公司于本判决生效后十日内向马金珠、许阅一次性支付许宏安2013年5月至2013年10月的病假工资6976元”。
三、变更南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5327号民事判决第三项为“白下保安服务分公司于本判决生效后十日内向马金珠、许阅一次性支付终止事实劳动关系的经济补偿金28720.96元”。
四、变更南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5327号民事判决第四项为“白下保安服务分公司于本判决生效后十日内向马金珠、许阅一次性支付医疗补助费32823.96元”。
五、变更南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5327号民事判决第五项为“白下保安服务分公司于本判决生效后十日内向马金珠、许阅退还工作服押金400元”。
六、变更南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5327号民事判决第六项为“驳回马金珠、许阅的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
审 判 员 袁奕炜
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 顾 欢