广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3126号
上诉人（原审原告）何耀裘，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人付金华，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人马晓瑜，广东聚理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）董自强，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人杨琨，广东国强鸿业律师事务所律师。
原审第三人李玉珊，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人杨琨，广东国强鸿业律师事务所律师。
上诉人何耀裘因与被上诉人董自强，原审第三人李玉珊所有权确认纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1993年2月22日，何耀裘与董自强签订一份《关于转让房产地使用权协议》，协议约定董自强将桂洲镇四基二队房产地使用权转让给何耀裘，该房产地160平方米，按每平方米550元计，何耀裘应付董自强共88000元，扣除董自强第二期未付手续费37200元，何耀裘实付董自强50800元。自款项交付完毕起，今后该地所需任何费用均由何耀裘负责付清，房地产权永远属何耀裘所有。何耀裘在该地建房及办理报建手续，由何耀裘自行处理，董自强无需负责。何耀裘在该地建房后，董自强要协助何耀裘办理土地使用权转让过户手续，所需要一切费用全部由何耀裘负责缴纳。该协议中，董自强姐姐董秀敏亦签字确认。1993年2月24日，董自强出具一张《收据》，确认收取何耀裘土地转让款50800元。1999年10月，何耀裘向规划国土部门对该土地进行报建，1999年11月30日，顺德市规划国土局出具顺建证（1999）1000654《建设工程规划许可证》，确认建设位置为桂洲镇四基东安路XXXX，用地面积为147.5平方米，建筑物层数为地上2层，本证自核发之日起，必须在六个月内按规定进行建设，逾期本证自行失效。为此，何耀裘支付了工本费20元、居民报建费60.75元。其中，建设工程规划许可证中“建设单位”一栏载明“董自强”。2012年6月28日，董自强向何耀裘出具一份《授权书》，授权何耀裘办理容桂街道四基东安路XXXX建房临时用电手续，为此，何耀裘支付电表费3000元、临时用电接电费1320元。此外，董自强出具一份复印附有自己身份证复印件的《授权书》，董自强授权何耀裘办理容桂街道四基东安路XXXX建房的报建、测量等一切手续。为此，何耀裘支付测量费合计1161元。2013年8月10日，何耀裘委托周红建对位于容桂街道四基东安路XXXX土地进行建房。建房的所有费用均由何耀裘自行支付。房屋建成后，董自强出具一份《房地产权属登记委托书》，董自强委托何耀裘办理涉案房屋权属登记事项。为此，何耀裘支付房屋所有权登记费80元。2014年3月14日，位于佛山市顺德区容桂街道四基社区居民委员会东安路XXXX房屋登记在董自强名下，建筑面积为127.5平方米，土地性质为国有，土地使用权取得方式为划拨。其中，房产证“附记”一栏载明：“初始登记，2014年1月规划条件核实，原土地证号：062XXXXX1**。”根据土地证号：062XXXXX1**的《国有土地使用证》显示，涉案土地于1992年11月27日登记在董自强名下。另查，董自强与李玉珊于1986年11月17日登记结婚，双方至今为夫妻关系。案外人董秀敏于2007年11月26日死亡。
原审法院认为，经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。法院认为，根据国务院1990年5月19日发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押”。1992年3月8日国家土地管理局发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，划拨土地未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得出让、出租、抵押土地使用权。上述规定在1995年实施的《房地产管理法》中亦得到体现，其中第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。从上述规定可以得出，划拨土地使用权是不得转让的，这是国家法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定，合同应当无效。本案中，涉案房屋土地系划拨国有土地，董自强在转让土地使用权过程中，并未报有批准权的人民政府审批，因此转让无效。此外，在何耀裘向人民法院起诉前，原划拨土地使用权人并未经政府主管部门追认批准，办理土地使用权出让手续，故何耀裘、董自强签订的《关于转让房产地使用权协议》无效。因土地转让合同无效，土地权属仍归董自强所有。由于房屋和土地不可分割，在土地权属归董自强所有的情形下，虽然房屋为何耀裘建造，但单纯确立房屋归何耀裘所有，势必造成房屋和土地权属分割的局面，也无法在政府有关部门办理产权登记手续。因此，考虑到房地一体的处理原则，何耀裘主张要求确认涉案房屋归其所有，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国房地产管理办法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十八条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，作出如下判决：驳回何耀裘的全部诉讼请求。案件受理费3500元（已减半收取），保全费2120元，合计5620元（已由何耀裘预交），由何耀裘承担。
何耀裘不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定双方签订《关于转让房产地使用权协议》是国有划拨地转让合同，属于认定事实不清。何耀裘提交的国有土地使用权证反映出涉案土地上在双方签订协议之前有56平方米的地上建筑物，双方签订的《关于转让房产地使用权协议》实际上是涉案土地和地上建筑物的一并转让，不是单纯的土地转让合同关系。双方签订的协议上明确约定房地产权永远属何耀裘所有，且约定了何耀裘在地上建房后，董自强要协助何耀裘办理过户手续，可见双方当时的交易并不是单纯的土地使用权转让，而是包括了房屋的转让协议。另外，国有土地使用权证上并没有反映出该地块为划拨的性质，在2013年领取房产证之前，何耀裘一直都不知道该地的性质为国有划拨。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条之规定，该规定并不是法律法规禁止性规定。本案不应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，上述规定是规范单纯的国有划拨地转让的法律关系的。一审判决适用上述法律法规，是属于适用法律错误。三、顺德在由县变市的时候，大概在1990年到1992年期间，对土地、房产进行大普查。当时顺德县政府对于集体土地上建房的处理方式是发土地证，将土地和房产合在一起，土地证可当房产证使用。1992年底后，顺德的土地证和房产证两证分开，之后又变成了两证合一，只有一个房产证，说明讼争的土地和房产所涉的土地证是当房产证用的，该土地上是有建筑物的，关于这一点，何耀裘一审时已建议法院发函到顺德国土局核实涉案的国有土地使用证可以当房产证使用的情况，当时一审法院告知已经发函，但最后没有告知何耀裘核实的结果。综上，请求：1.撤销原审判决，支持何耀裘的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由董自强承担。
董自强答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、本案中双方交易的标的确实是土地，而不存在房产，这一点从一审何耀裘的诉状中可以看出，在提起上诉前，何耀裘从未提出土地和房屋一起交易的观点。当时签订的转让协议也是针对土地，并没有涉及到地上建筑物、房产的转移。何耀裘的上诉理由与一审的起诉状是相互矛盾的，也与本案证据所反映的内容不符，请求维持原判，驳回何耀裘的上诉请求。
李玉珊述称，与董自强意见一致。
何耀裘在二审期间向本院提交以下新证据：
1.董自强的国有土地使用证，证明该土地证已经注销；
2.调整用地申请书复印件，证明涉案地块上有简易房屋一间。
上述证据1、2共同证明双方交易的是房地产，而不仅是土地，协议名称上也说明是房地产，只是计价方式是以土地面积的计算方式。
董自强、李玉珊对上述证据质证认为，对证据1的真实性予以确认，对证据2的真实性无法确认。
本院经审查认为，董自强、李玉珊对证据1真实性无异议，本院予以确认。证据2无原件核对，本院对该证据不予确认。
董自强、李玉珊二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，1992年11月27日，原顺德市人民政府对涉案土地出具国有土地使用证，注明董自强的自有使用权面积为147平方米，建筑占地面积为56平方米。该证已被注销。
本院认为，双方二审期间的争议焦点仍为《关于转让房产地使用权协议》是否合法有效。经审查，《关于转让房产地使用权协议》是双方当事人在平等互利、协商一致的基础上所签订，双方意思表示真实，协议形式合法，应予确认。关于该转让协议的合同标的是否包括房产的问题。转让协议明确约定“房地产权永属乙方拥有”，何耀裘提交的1992年11月27日的国有土地使用权证证实涉案土地当时已建有地上建筑物。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。”该条确认了“房、地同时转让”的原则，即“房随地走，地随房走”的原则。董自强主张双方签订的转让协议仅为土地使用权的转让，缺乏法律依据，本院不予支持。关于涉案土地为国有划拨用地能否转让的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”上述规定证实我国法律并不一律禁止转让划拨用地，国有划拨土地使用权在符合一定条件时仍可以转让。本案只要董自强协助何耀裘与相关国土部门签订土地使用权出让合同，并由何耀裘缴纳土地出让金，涉案土地即可转让。此外，本案双方签订转让协议后，何耀裘已支付所有价款，并在董自强协助下，将涉案土地旧房拆除并重建新房，虽然新建房产登记在董自强名下，但实际由何耀裘占有使用，房产证原件亦由何耀裘持有，上述事实证明董自强实际已将涉案土地交付予何耀裘使用。现董自强依据划拨用地禁止转让而主张合同无效，既违反合同履行的诚实信用原则，也对何耀裘显失公平。况且董自强并非基于国家机关、军事、城市基础设施等公益事业取得划拨用地使用权，双方关于土地使用权的转让并未损害国家、集体或第三人利益。基于上述理由，本院确认《关于转让房产地使用权协议》合法有效。何耀裘请求董自强协助办理涉案房产的过户手续，符合合同约定，本院予以支持。至于何耀裘请求确认涉案房产归其所有，因不动产物权的变更，经依法登记发生效力，涉案房产未办理过户手续，故本院对何耀裘该项请求不予支持。
综上，何耀裘的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区（2014）佛顺法容民初字第597号民事判决；
二、董自强应于本判决发生法律效力之日起十日内协助何耀裘办理位于广东省佛山市顺德区容桂街道办事处四基社区居民委员会东安路XXXX房产的过户手续；
三、驳回何耀裘的其他诉讼请求。
一审受理费3500元，保全费2120元，合计5620元（何耀裘已预交），由何耀裘负担2810元，董自强负担2810元。董自强负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予何耀裘，法院不另收退。
二审案件受理费7000元（何耀裘已预交），由何耀裘负担3500元，董自强负担3500元，董自强负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予何耀裘，法院不另收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立伟
代理审判员 陈 文
代理审判员 翁丰好
二〇一五年一月二十日
书 记 员 吕倩倩