湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）州刑二终字第71号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田云，男，1964年9月15日出生于湖南省吉首市，土家族，高中文化，个体工商户。因涉嫌非法经营罪，2013年10月25日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于湘西自治州看守所。
上诉人（原审被告人）王迎洪，男，1977年12月31日出生于云南省曲靖市马龙县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，2013年10月25日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于湘西自治州看守所。
辩护人彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王一平，男，1963年11月27日出生于湖南省吉首市，苗族，高中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，2013年10月29日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于湘西自治州看守所。
原审被告人田峰华，男，1963年10月28日出生于湖南省凤凰县，苗族，高中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，2013年10月30日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，同年12月20日因病被取保候审。
原审被告人张正茂，男，1955年5月18日出生于湖南省吉首市，土家族，初中文化，无业。因犯贪污罪、受贿罪、行贿罪于1997年被判处死刑缓期二年执行，2012年11月14日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，2013年10月25日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于湘西自治州看守所。
原审被告人向某某，男，1969年4月12日出生于湖南省永顺县，土家族，高中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，2013年11月1日被湘西自治州公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2014年1月24日被取保候审。
原审被告人李某某，男，1956年11月29日出生于湖南省吉首市，汉族，大专文化，下岗职工。2014年7月17日被取保候审。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人田云、王迎洪、王一平、田峰华、张正茂、向某某、李某某犯非法经营罪一案，于2014年9月12日作出（2014）吉刑初字第164号刑事判决。被告人田云、王迎洪、王一平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月，被告人田云、田峰华、王迎洪、张正茂、王一平、向某某、李某某经多次商议，决定合伙从云南购买烟叶，到吉首市进行销售。经协商决定，王迎洪、田云、田峰华、张正茂、王迎洪负责筹款和收购烟叶，其中由王迎洪、田云、田峰华到云南收购烟叶，王迎洪联系烟叶和发货，田云负责烟叶质量和保管，田峰华负责付款，王一平、张正茂负责筹款和租仓库，向某某、李某某二人为销售方，负责烟叶的销售，双方各占利润的50%。2013年7月王一平等人共筹集资金230万元，其中王一平筹资130万元，张正茂筹资90万元，田峰华筹资10万元。七人共从云南购买烟叶169050公斤，价值118.84万元。
1、2013年7月中旬，被告人田云、田峰华、王迎洪在云南省曲靖市马龙县保家营收购烟叶400担，由王迎洪付款20万元人民币。
2、2013年7月中旬，被告人王迎洪、田云、田峰华、张正茂在云南省曲靖县师宗县向倪志辉购买烟叶400担，由王迎洪付款20万元人民币。
3、2013年7月中旬，王迎洪将自己从云南省陆良县收购的烟叶约400担，销售给田云等人，田云付给王迎洪22万元人民币。
4、2013年7月20日，被告人田峰华、田云、王迎洪在云南省曲靖市马龙县保学柱家收购烟叶400担，由向某某从银行转账给保学柱19.4万元人民币。
5、2013年7月下旬，由被告人田峰华负责联系，在云南省师宗县以每斤2.6元的价格向山建桥（另案处理）赊账收购烟叶340担，后又向倪志辉赊账收购烟叶1100担。这批烟叶到吉首市后，被告张正茂、田峰华等人以烟叶的质量较差、重量不达标为由，拒付烟叶款。后经双方协商，由张正茂支付了19.4万元人民币给山建桥作为运费费用，货款至案发尚未支付。
在烟叶的销售过程中，被告人李某某、向某某先后联系了田清旭等人为其销售烟叶，至案发时尚未卖出。后被公安机关查获。2013年9月被告人王迎洪收购三车烟叶买给刘远、王美蓉。第一车烟叶共25152.6公斤，刘远和王美蓉支付烟叶款277000元。第二车和第三车烟叶共39330公斤，刘远和王美蓉江烟叶存放在吉首市湾溪社区办公室。二人支付了216000元给王迎洪，至案发时尚欠王迎洪烟叶款243000元。上述三车分别被湘西自治州公安局吉凤分局和凤凰县公安局查扣。被告人田云、张正茂、王迎洪于2013年10月24日被抓获，被告人向某某于2013年11月2日被抓获，被告人田峰华于2013年10月30日被抓获，被告人王一平于2013年10月28日被抓获。被告人李某某案发后于2013年11月4日自动到公安机关投案。上述七被告人均未取得烟草专卖许可相关证件。另查明，被告人张正茂因犯贪污罪、受贿罪、行贿罪被判处死刑缓刑二年执行，2012年11月14日刑满释放。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人田云、王迎洪、田峰华、王一平、张正茂、向某某、李某某及同案犯刘远、王美蓉和同案人保学柱、山建桥、倪志辉的供述，证人田清旭、刘秋英、钟鹏、李美莲、严老友、李海涛、黄海清、王平贵、韩辉的证言，财产查询通知书及清单，检查勘验笔录、先行登记保存批准书、检验报告等烟草部门移送的案件材料，凤凰县烟草专卖局案件移送函、受理案件登记、情况说明、凤凰县烟草局的烟叶核价、凤凰县公安局罚没烟叶委托处理函、运烟叶车辆及烟草照片，受案登记表、立案决定书，扣押物品清单，辨认笔录，价格证明，抓获经过，到案说明，刑事判决书及释放证明，被告人户籍资料等证据证明。原判认为，被告人田云、田峰华、王一平、张正茂、向某某、李某某违反国家烟草专卖管理规定非法经营烟叶，从云南购买烟叶169050公斤，其中对于被告人田峰华等人在山建桥、倪志辉处赊购的烟叶，由于该批烟叶与其他烟叶混合存放，湖南省烟草专卖局是对所有烟叶的鉴定价格价格计算，无法进行区分，根据同案人山建桥供述的买入烟叶的价格为每斤2.6元，与被告人田峰华供述的商议价格基本吻合，按照每担标准重量100斤计算，从有利于被告人的原则，宜认定该批赊购烟叶价值为37.44万元，上述烟叶价值总计118.84万元，被告人王迎洪非法经营烟叶价值191.84万元，情节特别严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人田云、王迎洪、田峰华、王一平、张正茂、李某某积极参与，均系主犯，被告人向某某受李某某的安排与他人联系销售烟叶，所起作用相对较小，起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。上述烟叶因被查获而未卖出去，应为未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。由于烟叶尚未销售即被抓获，现有证据不能证明七被告人有违法所得，故不判处罚金。被告人张正茂因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人李某某在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。其余被告人能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人李某某、向某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险且对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第二十六条第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项，第四条之规定，判决：一、被告人王迎洪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年；二、被告人张正茂犯非法经营罪，判处有期徒刑四年；三、被告人王一平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人田峰华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月；五、被告人田云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月；六、被告人向某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；七、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
被告人王迎洪上诉提出：一、一审判决事实不清，证据不足，与田云等人不是共同犯罪。1、上诉人王迎洪与田云等其他被告人未签订书面合伙协议，也未有口头上的合伙约定。2、从出资额来看，上诉人王迎洪没有任何出资，不是股东，没有合伙购买烟叶。3、从《退伙协议》看，真正合伙投资购买烟叶的是王一平、张正茂和田峰华。4、上诉人没有负责烟叶的收购和发货。5、上诉人王迎洪与其他被告人之间是买卖合同关系，而不是合伙关系。二、上诉人王迎洪为刘远和王美蓉收购烟叶的行为不能认定为犯罪，刘远和王美蓉是受凤凰阿拉镇政府和茶田镇政府委托收购烟草。三、一审判决认定上诉人王迎洪非法经营烟叶价值191.84万元，事实不清，证据不足，实际涉案总价值529548.1元。四、一审判决量刑过重，具有酌定从轻情节，涉案烟叶已全部被依法收缴，未造成较大的社会危害性。
被告人田云上诉提出：一审量刑过重，案发后积极认罪，认罪态度好，系从犯。
被告人王一平上诉提出：案发后积极认罪，认罪态度好，系从犯，一审量刑过重。
被告人向某某、张正茂、李某某、田峰华对一审判决均没有异议。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）田云、王迎洪、王一平及原审被告人田峰华、张正茂、向某某、李某某非法经营烟叶169050公斤的事实，有被告人供述，同案犯陈述，证人证言，财产查询通知书及清单，检查勘验笔录、先行登记保存批准书、检验报告等烟草部门移送的案件材料，凤凰县烟草专卖局案件移送函、受理案件登记、情况说明、凤凰县烟草局的烟叶核价、凤凰县公安局罚没烟叶委托处理函、运烟叶车辆及烟草照片，受案登记表、立案决定书，扣押物品清单，辨认笔录，价格证明，抓获经过，到案说明，刑事判决书及释放证明，被告人户籍资料等证据印证。七被告人在庭审中对非法收购和贩卖烟叶的犯罪事实供认不讳，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人田云、王一平、原审被告人田峰华、张正茂、向某某、李某某违反国家烟草专卖管理规定非法经营烟叶，从云南购买烟叶169050公斤，卖给刘远、王美蓉64482.6公斤，得款493000元。经湖南省烟草质量监督检测站对烟草等级检验，湖南省湘西自治州烟草局核价，非法经营的烟叶共计169049.8公斤，价值529548.10元。七被告人的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，被告人田云、王迎洪、田峰华、王一平、张正茂、李某某积极参与，均系主犯，向某某受李某某的安排联系销售烟叶，所起作用相对较小，起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。张正茂在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。李某某在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。根据李某某、向某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险且对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。关于王迎洪上诉提出“一审认定事实不清，证据不足，量刑过重”的理由。经查，七被告人系多次商议，事实清楚，分工明确，王迎洪负责收购和销售烟叶，犯罪数额清楚，王迎洪在本案中虽未出资，但作用积极。王迎洪从云南收购三车烟叶买给刘远、王美蓉的事实，有同案人的供述和证人证言证明，一审法院已对其酌情从轻处罚，故该上诉理由不能成立。田云、王一平上诉提出“案发后认罪态度好，系从犯，一审量刑过重”的理由。经查，田云、田峰华、王迎洪、张正茂、王一平、向某某、李某某多次商议，合伙从云南购买烟叶，到吉首市进行销售。王迎洪、田云、田峰华、张正茂、王迎洪负责筹款和收购烟叶，王一平、张正茂负责筹款和租仓库，向某某、李某某二人负责销售，七被告人分工明确，都起到相应作用，一审在量刑时已对之酌情从轻处罚，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 小 椎
审判员 鲁 勤 练
审判员 向 力
二〇一五年一月二十一日
书记员 欧阳圣艳