河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民三终字第154号
上诉人（原审被告）：漯河市昌华房地产开发有限公司。
法定代表人：申国欣，该公司总经理。
委托代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁贯军，男，汉族，1971年3月26日出生。
上诉人漯河市昌华房地产开发有限公司（以下简称昌华开发公司）因与被上诉人丁贯军房屋买卖合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2013）源民四初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人昌华开发公司的委托代理人刘洪军，被上诉人丁贯军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，昌华开发公司（出卖人）与丁贯军（买受人）签订B73-703号商品房买卖合同。合同约定：丁贯军购买昌华开发公司在泰山路与南环路交叉口碧湖御苑第37幢2单元7层703号商品房一套，房屋面积141.37平方米，总价款446244元，付款方式为：首付款256244元，余款200000元银行按揭。出卖人应当在2013年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用。同时约定，出卖人逾期交房不超过90日，按约定交房期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。丁贯军在按合同约定支付首付款256244元，下余房款200000元银行按揭也入到昌华开发公司账户。到2013年6月30日昌华开发公司未按合同约定向丁贯军交付所购买的商品房。
原审另查明，在其发布的房屋销售广告宣传中称其出售的本案房产安装有地暖。丁贯军提供证据，证明地暖安装的市场价是90元／平方米。庭审中昌华开发公司向法院提交规划变更证明、外墙砖供货合同等证据，证明本案工程约定开工日期2010年10月26日，后来规划变更日期为2011年7月11日，在施工过程中由于电力、暖气没有按约定时间进行。所以延误日期，不是由于昌华开发公司的单方原因影响交房，而是由于某些客观因素所致。对于地暖问题昌华开发公司称可以按照工程造价返还资金。
原审法院认为，关于违约金问题。丁贯军与昌华开发公司签订的商品房买卖合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属于有效合同，法院予以确认。合同签订后，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，丁贯军按照合同约定交付了房款后，昌华开发公司未按合同约定交付房屋，其行为已构成违约，因此，昌华开发公司应承担违约责任。虽然昌华开发公司在庭审中提出其延期是由于政府办及周边施工环境等造成，但不能证明是不可抗力造成的延期交房。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，当事人双方签订的商品房买卖合同约定“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”的违约责任，法院予以支持。但是《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为限，兼顾合同的履行情况予以衡量，并作出裁决。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，因约定交房时间是2013年6月30日前，丁贯军诉请违约交房时间截止到2013年12月31日；违约期限为180天，丁贯军的首付款和银行按揭贷款已经于2013年3月29日打到昌华开发公司账上，违约金应按全款计算。昌华开发公司称违约金过高，法院认为由于昌华开发公司延期交房，造成买受人丁贯军不能按时居住，造成了一定的损失，丁贯军之损失主要有两种即租房损失和房款利息。丁贯军缴纳房款446244元，逾期六个月，房租损失为6000元（参照当地房租6个月×1000元）；同期银行利息损失9110.8元（446244元×年利率3.5%×7÷12］；故丁贯军的实际损失为6000＋9110.8=15110.8元，实际损失的30%为15110.8元×30%=4533.2元，故应支持的数额为15110.8＋4533.2=19644元，其余部分法院不予支持。昌华开发公司的广告宣传中称安装有地暖，并且昌华开发公司也予以认可，法院予以认定。但是昌华开发公司违反合同约定未安装地暖，昌华开发公司应当承担相应的违约责任。丁贯军要求昌华开发公司折价赔偿，并提供相关的证据证明地暖的市场价值90元／平方米。昌华开发公司提供称按照施工价值予以赔偿，但是未提供施工的具体价格。参照市场行情，法院认为地暖以60元／平方米较妥当。丁贯军房屋面积141.37平米，昌华开发公司应支付赔偿款8482.2元，由于丁贯军要求昌华开发公司赔偿6000元地暖费，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条的规定，判决：一、漯河市昌华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付丁贯军逾期交房违约金19644元；二、漯河市昌华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付丁贯军地暖费6000元；三、驳回丁贯军的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，由漯河市昌华房地产开发有限公司负担650元，丁贯军负担300元（限在判决书生效后十日内缴纳）。
昌华开发公司不服原判，向本院提起上诉称：1、当事人双方在合同附件4中明确约定：“商品房建设工程设计变更或者政府相应规划变更导致延期的”，以及“其他出卖人不能预防和控制的”情形，出卖人违约的不承担违约责任。由于出现了合同约定的情形，2013年9月30日，昌华开发公司书面告知了丁贯军逾期交房的原因。因此，昌华开发公司不应当承担违约责任。昌华开发公司房屋销售宣传并没有承诺出售的房屋必须安装地暖，并且宣传材料对房屋价格确定和买卖合同的签订没有重大影响。原审认定昌华开发公司违约未安装地暖不能成立；2、原审计算数额不当。原审判决同时计算房租和利息作为丁贯军的损失属于重复计算，并且房租损失按每月1000元不符合漯河市场行情，按照涉案房屋所在地段，房租约为每月500元。如果有地暖，地暖的安装也仅限于客厅、餐厅、卧室，不包括卫生间、厨房、阳台以及公摊面积，原审未考虑实际情况，按照房屋建筑面积计算地暖价格明显错误，应当予以纠正。请求：撤销原审判决第一、二项，发回重审或改判驳回丁贯军的诉讼请求。
丁贯军二审答辩称：1、原审认定事实正确合理。昌华开发公司称2013年9月30日已经书面告知了逾期违约交房的原因于事实不符，丁贯军没有收到任何书面告知书；2、当事人双方合同约定逾期交房的按照日万分之五支付违约金，合同是当事人双方的真实意思表达，按照此标准，昌华开发公司要支付的违约金远远高于原审判决的数额。购房时候并未告知卫生间、厨房、阳台不铺设地暖，并且夸大地暖造价，关于地暖的宣传现在还有，通知业主延期三个月交房，业主同意延期，但应该支付违约金。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
另查明，昌华开发公司提交四组证据，1、该地段房屋租金价格的证据，证明原审认定的租金价格没有依据；2、逾期交房告知书，证明9月30号以前的时间不是逾期交房的时间；3、2012年7月份的宣传广告已不再包含地暖了，丁贯军是在2013年签订的合同。广告宣传确实是昌华开发公司发布的，但是并不影响实质价格，应当以商品房合同为准；4、丁贯军的房屋图示，证明如果铺设地暖，按照一般商业惯例所铺设的范围是，客厅、卧室、走廊、和餐厅。丁贯军质证称：1、房屋租金价格参考，该证据应当在原审予以提供，现在二审再提供不是新证据，租赁价格参考不能作为本案证据使用，因为其是2013年的调查分析，并且该参考价格加盖的是召陵区房管局的印章，但里面含有源汇区和郾城区的房屋租赁价格，也没有房屋面积，因此不能作为证据使用；2、告知书是丁贯军领取礼品而进行签字，签字时候上面的内容是是挡着的，并且告知书没有昌华开发公司的印章，没有法律效力；3、昌华开发公司在销售房屋时，没有明确说明地暖铺到哪个位置，只是在合同中称地板、铺设地暖到位。
根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审计算逾期交房违约金是否适当？2、昌华房产公司是否应当支付地暖费。
本院认为，1、《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，丁贯军与昌华开发公司签订的房屋买卖合同系当事人双方真实意思表示，当事人双方均应按照合同约定履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，丁贯军购买昌华开发公司的房屋，并交纳了446244元购房款，合同约定昌华开发公司应于2013年6月30日前交房，昌华开发公司未能如期交房，构成违约。关于违约金的计算，原审中当事人并未提交房屋租金1000元的证据，二审中昌华开发公司提供的证据存在严重瑕疵，原审虽按照每月1000元租金与银行利息为标准计算丁贯军的损失的依据不足，但为依法酌定。鉴于丁贯军虽对原审计算违约金方式有异议但未提起上诉，应视为对原审判决昌华开发公司支付19644元违约金的认可，本院予以确认。昌华开发公司上诉称已经书面告知丁贯军逾期交房的原因，并且赠送了礼物，并不能免除昌华开发公司违约所应当承担的违约责任，昌华开发公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。2、《中华人民共和国合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”本案中，昌华开发公司在广告中宣称为“首家全景地板采暖社区”，系要约邀请，丁贯军所购房屋是否有地暖，应当以其与昌华开发公司之间的房屋买卖合同为依据。在该合同附件三中并未约定有地暖，故丁贯军请求赔偿地暖损失的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决昌华开发公司支付丁贯军地暖损失6000元不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人昌华开发公司的上诉请求与上诉理由部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。原审判决认定事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持源汇区源汇区人民法院（2013）源民四初字第312号民事判决的第一、三项及诉讼费负担部分；
二、撤销源汇区源汇区人民法院（2013）源民四初字第312号民事判决的第二项。
二审案件受理费950元，由上诉人漯河市昌华房地产开发有限公司超负担800元，丁贯军负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 刘冬凯
二〇一四年九月五日
书记员 梁晨晨