江苏省灌云县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0723民初1492号
原告:张荣贵，男，汉族，1961年5月18日出生，住灌云县。
委托诉讼代理人：徐建玉，灌云县东王集法律服务所法律工作者。
被告:姜红宝，男，汉族，1968年7月24日出生，住灌云县。
委托诉讼代理人：王余俊，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。
被告:张仁，男，汉族，1967年3月29日出生，住灌云县。
委托诉讼代理人：钟玉红，江苏润国律师事务所律师。
原告张荣贵与被告姜红宝、张仁提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月21日立案受理后，依法由审判员刘玉新适用简易程序于2017年4月27日公开开庭进行了审理。原告张荣贵及其委托诉讼代理人徐建玉，被告姜红宝及其委托诉讼代理人王余俊，被告张仁委托诉讼代理人钟玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张荣贵诉称，原告为被告张仁雇员，2016年11月12日10时许，在杨集镇南湾村一施工工地被被告姜红宝驾驶的挖掘机撞胸部外伤，致右胸多发性肋骨骨折（7根）伴胸腔积液，肺挫伤。医疗费用近2万元，后经司法鉴定确认构成人体损伤十级残疾。其本次伤后休息（误工）期限拟定为120日，护理期限拟定为60日，营养期限拟定为60日。对于涉诉费用，二被告均未积极给付。现为维护原告的合法权益，诉至贵院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费，残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等合计人民币129022.24元；被告承担本案诉讼费用。
被告姜红宝辩称，原告要求姜红宝赔偿因受伤的经济损失主体不适格，姜红宝是被告张仁的雇佣人员，姜红宝是在雇佣活动过程中只要不存在故意或重大过失，即使原告是被告姜红宝驾驶挖掘机在施工时碰伤，姜红宝也不属赔偿义务人。原告的损失是自己过错造成的，损失应由自己承担，受伤时没有跟正在施工时的挖掘机驾驶人员联系停机，擅自闯入正在施工的挖掘机场地，因姜红宝的视线受施工机械的操作控制，所以原告本身应承担全部过错，疏忽大意、观察不力、防范意识不强，没有避让正在操作过程中的挖掘机抓斗被碰伤。请求贵院驳回原告要求我方姜红宝当事人赔偿的诉讼请求。
被告张仁辩称，原告起诉张仁没有法律依据，两被告之间是承揽合同关系，并非雇佣关系，挖掘机施工需要特定的操作许可证，也就是挖掘机驾驶作业需要特定的专业技术和经验，靠施工人员的技能完成，并且将工作成果交付给定作人，在本案中张仁是定作人，姜红宝是承揽人，因此，并非是雇佣关系。因为姜红宝的操作不当导致原告受伤，姜红宝有过错，而被告张仁作为定作人在原告受伤的过程中并不存在过错，因此，不应当承担赔偿责任。请求驳回原告对张仁的诉讼请求。
经审理查明：
一、2016年11月12日上午，原告张荣贵在灌云县××××一农田水利设施施工工地被被告姜红宝驾驶的挖掘机撞伤。该农田水利设施的工程是被告张仁从案外人分包的，被告张仁是施工队队长，原告张荣贵是其雇佣的技术员，每天工资200元。
被告姜红宝是张仁通过杨集镇镇南村村支书吴书记介绍，是被告张仁雇佣的。对于工资待遇，被告姜红宝称是按台班计算，一台机每天1800元，被告张仁称是一台机每小时120元。
二、原告张荣贵受伤后，在灌云仁济医院住院治疗3天，花医疗费3134.85元。在连云港市第一人民医院住院治疗11天，花医疗费16216.24元。2017年3月15日，原告张荣贵的伤情经灌云县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张荣贵，2016年11月12日胸部外伤致右胸多发性肋骨骨折（7根）伴胸腔积液，肺挫伤。经治疗，构成人体损伤十级残疾。其本次伤后休息（误工）期限拟定为120日，护理期限拟定为60日，营养期限拟定为60日。原告花鉴定费1310元。
四、原告张荣贵受伤后，被告姜红宝给付原告3500元，被告张仁给付原告3000元。
五、原告张荣贵户籍地是灌云县××乡××号，其一直居住在儿子××海波××灌云县××中路西侧金榜华府25幢2单元201室，常年为被告张仁雇佣作为工地技术员。
以上事实有原、被告庭审中部分陈述；原告举证的身份证复印件、户口簿、张海波房产证，灌云县公安局杨集派出所出具的《情况说明》，灌云仁济医院病历、入院记录、出院记录、诊断证明书、检查报告单、医疗费发票，市一院病历入院记录、出院记录、检查报告单、医嘱单、医疗费发票、费用清单，司法鉴定意见书、鉴定费票据。上述证据经庭审质证，本院予以确认
本院认为，公民享有生命健康权，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中，被告张仁从案外人分包农田水利设施建设工程，虽然是实际施工人，但是是以该建设工程施工单位名义施工的，其与被告姜红宝和原告张荣贵之间是单位与雇员之间的劳务关系。关于被告姜红宝在从事劳务施工过程中造成原告张荣贵损害，按照《中华人民共和国侵权法》第三十四条的规定，应当由接受劳务的被告张仁承担赔偿责任。关于原告张荣贵在从事劳务施工过程遭受损害，按照无过错归责原则，应当由被告张仁承担赔偿责任。综上所述，对原告张荣贵要求被告张仁承担赔偿责任的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告张荣贵要求被告姜红宝承担赔偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。
关于被告张仁抗辩称与被告姜红宝是承揽关系的主张。本院认为，雇佣关系，是指当事人约定一方于一定或不一定期限内，为他方提供劳务，他方给付报酬的权利义务关系，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务成果负责。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，虽然两被告对被告姜红宝工资待遇数额陈述有差异，但都确定。被告张仁是以被告姜红宝驾驶一台挖掘机施工时间给付姜红宝工资（被告姜红宝称是按台班计算，一台机每天1800元，被告张仁称是一台机每小时120元），完全是支付劳动报酬的方式，故被告张仁与被告姜红宝之间应属于雇佣关系而非承揽合同关系。故对被告张仁的上述抗辩主张，本院依法不予支持。
原告张荣贵户籍地是灌云县××乡××号，其一直居住在儿子××海波××灌云县××中路西侧金榜华府25幢2单元201室，常年为被告张仁雇佣作为工地技术员。故其误工费应当按照被告张仁支付的工资标准计算即200元/天，护理费、营养费按照城镇标准计算。
原告张荣贵因受伤在本次诉讼中的各项损失包括为：医疗费19351.09元（3134.85元+16216.24元）、住院伙食补助费280元（按20元/天×14天计算），营养费2172.60元（按36.21元/天×60天计算）、误工费24000元（按200元/天×120天）、护理费6110.40元（按101.84元/天×60天）残疾赔偿金80304元（40152元/年×2年）、精神抚慰金5000元（50000元×10%）、交通费酌定500元、法医鉴定费1310元，以上共计人民币134028.09元，应当由被告张仁赔偿给原告张荣贵。扣除被告张仁垫付的3000元和被告姜红宝垫付的3500元，被告张仁实际应当赔偿原告张荣贵人民币126528.09元，并返还被告姜红宝人民币3500元。
为此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，判决如下：
一、被告张仁于本判决生效后十日内赔偿原告张荣贵人民币126528.09元。
二、被告张仁于本判决生效后十日内返还被告姜红宝人民币3500元。
三、驳回原告张荣贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1440元（已减半收取），由被告张仁负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费2880元。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判员 刘玉新
二〇一七年五月三十一日
书记员 孙金磊
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
（二）《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
（三）《中华人民共和国合同法》
第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
（四）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受1700元，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用<诉讼费交纳办法>的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
三、灌云县人民法院执行账号
账户名称：灌云县人民法院
账53×××7777
开户行：中国银行灌云支行营业部