吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第123号
上诉人（一审原告）：殷凤伟，男，1983年1月29日生，汉族，无职业，住白山市。
委托代理人：曹玉廷，浑江区法律援助中心法律工作者。
委托代理人：刘卫东，吉林靖吉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：白山市春雷新型材料厂。
负责人：费佰春，系该厂厂长。
委托代理人：于蕾，吉林连星律师事务所律师。
上诉人殷凤伟因与被上诉人白山市春雷新型材料厂（简称春雷材料厂）劳动争议一案，不服白山市浑江区人民法院（2014）浑民一初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
殷凤伟一审诉称：殷凤伟于2007年4月到春雷材料厂工作，双方一直没有签订劳动合同，殷凤伟从事生产水泥管工作，每月平均工资3500元，到2014年4月18日，春雷材料厂在无任何理由的情况下将殷凤伟辞退。为此殷凤伟提起诉讼，要求春雷材料厂支付经济补偿金26600元；支付赔偿金53200元；支付11个月双倍工资41800元；判决春雷材料厂给殷凤伟补交从2007年4月到2014年3月的社会保险金。
春雷材料厂一审辩称：春雷材料厂是于2004年注册成立的加工水泥制品企业，鉴于水泥制品需要在零度以上的条件养护28天方可使用的特性，春雷材料厂采用的生产模式是每年3月份前根据对外签订的销售合同制定生产计划，4月初开始由春雷材料厂对外公示招集承揽人为春雷材料厂加工产品。承揽人在确定的期限内保质、保量完成加工任务向春雷材料厂交付工作成果，承揽人对人员的使用、工作时间等均自行决定，春雷材料厂不参与管理。承揽人交付工作成果时，经春雷材料厂验收合格后，支付报酬。本案殷凤伟、春雷材料厂从未签订劳动合同，春雷材料厂制定的各项规章制度不适用殷凤伟，殷凤伟对工作时间、工作强度有自主权，不受春雷材料厂管理，工作内容是基于春雷材料厂作为承揽人的指派。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”殷凤伟、春雷材料厂关系明显不符合该条第二项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”的规定，殷凤伟、春雷材料厂之间不存在劳动关系，白山劳人仲裁字（2014）147号裁决书认定事实清楚，证据确实充分。
一审法院查明：春雷材料厂是2004年11月5日在白山市工商管理局注册登记成立的企业，该企业主要从事地砖、水泥管生产加工。因加工水泥制品受季节气候的影响和制约，春雷材料厂的生产周期为每年的4月份至10月份，在开工前通过招揽形式对外招揽作业承包人。殷凤伟受春雷材料厂招揽在春雷材料厂从事生产水泥管工作，殷凤伟的工作内容受班组长刘艳超指派，按计件工资获得劳动报酬。殷凤伟在春雷材料厂每年11月份至第二年的3月份停产期间，春雷材料厂不给其开资，不受春雷材料厂的管理和约束。在春雷材料厂每年4月份开工时，殷凤伟有自主选择是否去春雷材料厂干活的权利，也不受春雷材料厂的管理和约束。
一审法院认为：殷凤伟在春雷材料厂所从事的工作虽然是春雷材料厂业务组成部分，但春雷材料厂是水泥制品加工企业，因受季节气候的影响和制约，是阶段性的完成工作成果，基于春雷材料厂的生产特点，在每年的生产周期内，开工前通过招揽形式对外招揽作业承包人符合春雷材料厂企业的经营形式。本案殷凤伟在春雷材料厂工作期间是根据完成的工作量领取报酬，从事的岗位也有自主选择权，不受春雷材料厂的管理和约束。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”（一）、用人单位招用劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。殷凤伟、春雷材料厂关系不符合该条第二项规定情形，殷凤伟、春雷材料厂之间不存在劳动关系。
一审法院判决如下：”殷凤伟、春雷材料厂之间不成立劳动关系。案件受理费10元减半收取，由春雷材料厂承担5元。”
殷凤伟上诉称：一审法院认定案件主要事实错误，且事实不清，证据不足。1、一审法院认定春雷材料厂在开工之前通过招揽形式对外招揽作业承包人，系认定案件的主要事实错误。2、一审法院认定殷凤伟在春雷材料厂工作，从事生产水泥管工作，且按计件工资获得劳动报酬，却未认定双方系劳动关系错误。3、一审法院认定双方加工承揽关系，是在支持春雷材料厂违法行为的基础上作出了错误的认定。4、一审法院认定在放假期间，不给开工资，而认定殷凤伟不受该单位的管束是错误的。5、一审认定每年4月份开工时，殷凤伟有自主选择是否去该单位上班干活的权利，且不受该单位的管束，是错误的。6、一审法院只采信该单位的证据和辩解，而不采信殷凤伟的证据，显然是采信证据违法。因为殷凤伟的证据足够充分，能够形成证据链条，充分证实是劳动关系。一审判决程序违法。1、一审法院未依殷凤伟申请调取证据，而该证据能够证明双方具有劳动关系。2、一审法院审理程序不符合公平公正原则。在庭审中完全采取的是仅对殷凤伟进行纠问式的审理方式，导致殷凤伟在回答问题时出现了非真实意思表示行为，继而一审法院作出错误判决。3、殷凤伟的证据能够证明双方具有劳动关系且能够证明该单位的辩解是虚假的，但一审法院却不认定。4、殷凤伟有新证据证明双方具有劳动关系。一审法院适用法律错误。依据举证规则的规定，该单位应当承担对工资表或加工承揽合同及费用的举证责任。本案举证分配原则应当是：是否有劳动关系应由该单位举证，但一审法院却未依法要求该单位举证，而是要求殷凤伟举证，庭审中是不公平地对殷凤伟进行纠问式询问。该单位拒绝向法庭举出工资表或其他合同收据，一审法院却未依法判决该单位对不举证承担相应后果。综上，请求二审法院撤销一审判决；判决该单位支持经济补偿金26600元、赔偿金53200元、11个月双倍工资41800元、补交从2007年4月至2014年3月的社会保险金（按社保局计算为准）；由该单位承担诉讼费。
被上诉人春雷材料厂答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律准确，应当维持。
本院另查明：白山市劳动人事争议仲裁委员会审理本案时，殷凤伟自认是刘艳超介绍其到春雷材料厂工作的，是刘艳超为班长的班组人员，受刘艳超管理，由刘艳超按价格表记工，是计件工资。刘艳超自认，（班组）人员是其定的，有时其找的人不够，单位也负责给找一些人。春雷材料厂每年给提供生产水泥管的价格表，刘艳超如果认为价格不合理可以选择不干。刘艳超等人认为春雷材料厂今年（2014年）定的价格不合理，就不干了。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：判断双方关系是否符合劳动关系的本质特征，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。刘艳超是班组负责人，春雷材料厂每年将生产水泥管的价格表提供给刘艳超，刘艳超如果认为价格不合理可以选择不干。殷凤伟是其本人与刘艳超协商到刘艳超班组工作，每年开工时可以自主决定是否继续到该厂工作，工作期间春雷材料厂对其工作时间不进行管理，如其中途辞职，对单位不需要承担责任，刘艳超负责为殷凤伟记工，春雷材料厂按殷凤伟加工出的水泥管的数量及定价支付工资。由于春雷材料厂制定的各项规章制度不适用于劳动者殷凤伟，殷凤伟在工作中不需要服从该单位的安排，其只是按计件领取报酬，故本院认定殷凤伟与春雷材料厂不是劳动关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，殷凤伟做为刘艳超班组成员，按照春雷材料厂的要求制作水泥管并向该厂交付工作成果，该厂按照其制作的数量和定价给付报酬，双方当事人应当是承揽关系。殷凤伟申请调取其在工商银行办理个人买房的房屋贷款时该单位出具的工资证明、该单位在中国平安保险公司办理的人身意外保险的保险证明，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”的规定，殷凤伟调取证据的申请不符合法院应当调取证据的法定情形，故本院对其申请不予准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人殷凤伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱济生
审判员 王淑艳
审判员 林 梅
二〇一五年五月八日
书记员 于锡城