四川省威远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民初字第366号
原告（反诉被告）中国电信股份有限公司威远分公司（下称原告）。
负责人詹新良，总经理。
委托代理人李桉花，该公司法律顾问。
委托代理人张川，该公司员工。
被告（反诉原告）杨仕录（下称被告）。
委托代理人张绪林，四川知行律师事务所律师。
原告中国电信股份有限公司威远分公司诉被告杨仕录及被告杨仕录反诉原告电信公司委托合同纠纷二案，本院于2013年受理后，经审理于2013年9月22日作出一审判决；被告不服，向内江市中级人民法院上诉；2013年11月29日，内江市中级人民法院作出终审判决。被告不服，向四川省高级人民法院申请再审；2014年6月4日，四川省高级人民法院裁定提审本案；2014年11月18日，四川省高级人民法院以事实不清，证据不足为由裁定发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李桉花、张川、被告杨仕录及其委托代理人张绪林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年12月31日，原、被告签订了《农村电信业务代理协议》，双方约定，杨仕录必须于每月23日前按照上月所管辖“后付费用”业务收入的90%向甲方预缴当月话费买断款，次月13日前，杨仕录向原告提供话费缴清表，在18日前将上月话费清算上缴原告指定账户。合同期限为2012年1月1日至2013年4月31日止。因被告未在协议到期前一个月书面申请续签协议并承诺协议中的相关内容，故双方未再续签合同。2013年6月30日，原、被告对2012年4月至2013年4月“买断话费”到账情况进行了核对，截止2013年5月31日被告拖欠298087元。原告多次要求被告支付，被告以多种理由拒付。为此，请求人民法院判决被告支付话费款298087元。原告现在不同意其他的费用在本案中扣除。网上欠费是后付费，是各工号均可以收缴，但收缴后均计算在被告应收取的帐上，现还有48711.35元未收回。原告不同意其他费用在本案中品迭或抵消。
被告答辩并反诉称：2008年2月6日，原告在新场镇的电信线路维护业务和电信营业业务交由被告独家代理，并且原告在新场镇的话费由被告买断收取。但在2009年8月，原告擅自允许众城科技公司从事新场镇的电信营运业务，2010年3月5日，众城科技公司也从事话费收取业务，因此，大量欠话费用户不交话费，而到众城科技公司新办理装机，造成电话欠费额激增，导致2009年8月至2012年12月的欠费64262元无法收回，但该款已由被告预先向原告交付，原告的违约行为造成了被告的损失，应由原告退还给被告。为此，请求人民法院判决原告赔偿被告损失90400元，并返还原告多收的电话费64262元。原告允许众城科技公司经营电信业务，违反我独家经营的约定，构成违约，造成欠费48711.35元没有收回，应由原告承担，在欠费中扣除。2、用户号为8726036欠费4123元由原告过错造成，并且原告已认可冲抵，应扣除；3、成自泸公路B2侧段项目部2012年1月至2012年9月欠费18647元话费发票原告已收回，并承诺报销，应扣除。4、被告代原告垫付的房租1万元和安装设备的电费1360元应扣除；镇西提新场票未处理的9300元也应扣除。因此，因原告违约造成被告损失，双方就损失赔偿问题未达成协议，故被告未支付欠费。另外，被告与原告之间是委托代收费关系，并不是约定由被告承包原告应收话费，故未收缴到的话费应由原告自己去收取，与被告无关。网上欠费各地工号均可以收取，被告的工号已被关闭，故该费用已收缴完没有被告也不清楚。
原告针对被告的反诉答辩称：被告买断的是“后付费用”而不是买断全部经营权，众诚科技收取的是预付话费，只有后付话费才实行买断经营，所以原告不存在违约的事实。被告主张的90400元损失无事实根据。被告虽然也有收取预付话费的业务，但与本案无关。
经审理查明：2006年起，原告将新场镇的电信线路维护业务和电信营运业务交由被告代理。原告电信费用的收取有预付收取和使用后收取两种方式，其中使用后收取的话费称为“后付费用”。原告在新场镇的电信后付费由被告买断收取，被告买断收取“后付费用”后，原告另付被告报酬。原告向被告支付代理酬金，其中未买断话费代理酬金为0.8%，买断话费代理酬金为2%。
2007年，原、被告签订《农村电信业务代理协议》（有效期为2008年1月1日到2008年12月31日），该协议第五条第二款约定“买断代理区域内电信用户的通信费并组织收取。”第十一条内“注明”部分载明“话费买断是指乙方将代理区域内最近一个月的客户通信费总额，在约定的时间内全额支付给甲方。甲方按出帐总额的一定比例向乙方支付酬金，由乙方承担用户欠费风险。”
2009年1月1日，原、被告签订《农村电信业务代理协议》附件2《补充代理话费买断代收协议》（有效期为2009年1月1日至2009年12月31日），该协议载明：“话费买断代理费按买断金额的2%计算（话费月计费周期为本月1日至月未），每月月未支付上月代理费”、话费“买断后乙方对买断后的票、款安全负责，一经买断电信费，除甲方原因外，乙方一律不得向甲方退还收费发票，未能收回的电信费金额由乙方自行承担，甲方不承担欠费追收责任（甲方可以就欠费追收协助乙方）。
2009年8月，原告允许众城科技公司代其从事新场镇的部份电信营运业务。2010年3月5日，众城科技公司也从事话费收取业务。
2009年12月31日，双方签订《威远县仕录通讯经营部农村电信业务代理协议》（有效期2010年1月1日至2010年12月31日），该协议第五条第（二）款第1项（2）约定，乙方不得开展其他电信运营商的业务，不得向任何第三方转委托代办的业务；第2项约定，乙方应积极催缴代办区域的用户通信欠费，加快资金回收，并对本区域的买断后的客户的欠费负责，承担话费不能回收的所有风险；乙方收取话费时，不承担因甲方原因使乙方不能回收的欠费。以上合同均约定原告支付被告相应代理酬金。
2011年12月11日，以原告为甲方、被告为乙方，双方签订了《农村电信业务代理协议》。该协议第三条约定：“甲方委托乙方代办的电信业务包含以下三项：（一）业务发展。……。（二）业务办理和客户服务。……。（三）代收话费，负责受托范围内甲方后付费客户通信费的买断收取，按照约定的方式开展其他电信用户通信费用的收取，客户欠费催缴工作。”。在第五条约定，乙方采取话费全额买断方式代甲方收取约定区域内电信客户“后付费”话费，非“后付费”客户缴纳的电信费用按照原告营业资金方式管理。乙方必须于每月23日前（节假日顺延）按照上月所管辖“后付费”用户业务收入的90%向甲方预缴当月话费买断费，次月13日前，甲方向被告提供话费清算表，乙方必须在18日前将上月话费清算款上缴甲方指定账户。双方同时约定，被告买断的话费，因原告的原因使被告不能回收的欠费必须在三个月内提出并经双方确认，否则被告承担所有话费不能回收的风险。
被告反诉诉称的死账65467.65元（原审中该金额为64262元，后经双方确认为65467.65元）系被告2009年8月至2013年6月向原告买断的话费，该费用被告已向原告预支付。原告欠被告垫付的房租费10000元。被告为原告垫付安装设备的电费1360元。
2013年6月30日，经原、被告协商讨论，形成《内江分公司备忘录》，载明：“2013年6月30日，公司召开了专题会议，对新场仕录通讯前期遗留问题进行了梳理及讨论，现将相关事宜纪要如下：问题一：买断话费金额与公司业财对帐金额不一致，累计欠款298087.09元。解决方案：网上欠费金额48711.35元、如意山庄待核实金额8177元、新场二渠门面租金大概垫资10000元，合计66888.35元，此三笔费用待近期清理后再确认上缴。其余已确认无异议的231198.74元须于2013年7月5日16：00前上缴至公司指定帐户，逾期不缴，公司将按照签订的农村电信业务代理协议中第六条第（四）点进行关闭乙方办理业务和收费的系统工号。问题二：2010年农客中心在镇西提取新场买断话费票据17000元，后期处理12000元剩余金额未处理。解决方案：前期公司已处理了7700元，剩余的票据在清欠办徐永刚处，2012年底公司已将部分作为坏帐处理，此事由龚孝彬牵头清理回复。问题三：其他代理商办理的宽带业务由于欠费问题，未缴清欠费使用其他身份证进行了办理，造成买断话费成为死帐。解决方案：由杨仕录提供号码明细，查证属实后根据时间段由支局长签字确认。问题四：其他代理商收取的滞纳金未在买断话费中体现。解决方案：由杨仕录提供号码明细，查证属实后由刘南池签字确认。问题五：2011新建EPON设备，由于前期开通时使用的是当地用户电源，费用由杨仕录进行支付，票据已交回公司，但至今未收到款项。解决方案：由支局长联系，将总金额三处明细汇总后通过办公网发网络服务部，由程卫国回复。问题六：买断话费死帐需要进行清理。解决方案：由杨仕录3天内提供明细后，交公司进行清理。问题七：2014年8726036用户捆绑小灵通3部，用户缴清4个月费用后申请拆机，但一直未拆除，造成后期欠费4123元成为死帐（但有领导表示15天之内处理）。解决方案：由张总联系古总确认后，报詹总召开办公会进行讨论。问题八：谢开华营业厅房租问题2012年2月－2013年1月一直由杨仕录支付10000元，由于装修10月份才结束已临近租房协议到期，遇政策调整为双门面，且一直未使用。解决方案：由林燕联系市公司收集当时装修的预决算表。问题九：电缆承载楼上住房产生裂缝，造成房屋漏雨。解决方案：由杨仕录写诉求申请交综合支撑部潘国鑫处答复处理。”
2013年6月30日，原、被告经核对形成《2012年4月-2013年4月威远县仕录通讯经营买断费汇总表》，载明被告欠原告买断金额298087.09元，其中包括网上欠费48711.35元。原告相关负责人及被告在该表上签了字。此外，原告所属人员龚孝彬在该表上注明“1、如意山庄发票争议由刘南池解决。2、含谢开华工号收费39990元。经核实买断话费正确。龚孝彬30／6”。
2013年7月1日，原告向被告经营部发出通知函，该函载明：“通知函威远县仕录通讯经营部截止2013年5月31日，你经营部欠中国电信股份有限公司威远分公司买断话费累计298087.09元（贰拾玖万捌仟零捌拾柒元玖分）。其中，网上欠费金额48711.35元、如意山庄待核实金额8177元、新场二渠门面租金大概垫资10000元，合计66888.35元（陆万陆仟捌佰捌拾捌元叁角伍分），此三笔费用待近期清理后再确认上缴。其余已确认无异议的231198.74元（贰拾叁万壹仟壹佰玖拾捌元柒角肆分）欠款请你经营部务须于2013年7月5日16：00前上缴至我公司指定帐户（开户行：建行，户名：中国电信股份有限公司内江分公司），逾期不缴，我公司将按照签订的农村电信业务代理协议中第六条第（四）点进行关闭乙方办理业务和收费的系统工号，其产生的一切后果自行负担。特此通知。中国电信股份有限公司威远分公司（签章）”。
2013年7月5日，原告关闭被告收费工号。
对双方有业务以来的交易风险由谁承担的问题，被告认为，以前被告系独家代理，未收缴的话费金额小，及时上报后由原告处理了。原告则认为，争议发生前的风险都是严格按照合同约定由被告承担的，也有部份被告未收缴到的后付费，在被告及时上报后由原告核销；对于被告未收缴的话费是否作为死帐由原告核销，是原告的权利，原告有权不作死帐处理而向被告追缴，因为按照合同的约定，只要不是因原告原因使被告无法收取时被告在三个月内上报的，均应由被告承担收缴不能的风险。
在诉讼过程中，被告变更反诉请求为：依法判决反诉被告赔偿反诉原告损失46990元，并退还反诉原告话费9300元＋1360元＋64242元＋4123元＋10000元＋18647元＝107672元；双方均认为被告变更后的请求实为被告在原审中的反诉请求的细化。被告在证据目录及被告代理人代理词中陈述，被告应支付原告231198.74元，但原告应退还被告话费9300元＋1360元＋64242元＋4123元＋10000元＋18647元＝107672元，品迭后被告还应支付原告123506.74元。原告增加要求被告赔偿占用资金的利息损失。
被告在诉讼过程中未提供证据证明其在合同约定的期限内就未收缴的后付费向原告提出并经双方确认，也未提供证据证明其存在46990元的损失。
另查明：原告电信公司认可争议的网上欠费48711.35元中的41488.92元已由其报上级准许核销，还剩下7222.43元未收回。2、被告杨仕录从2008年至2013年存在未收回的买断话费65467.65元，其中2008年1161元，2009年1527.24元，2010年25932.57元，2011年15309.67元，2012年20416.17元，2013年671元（因以上话费的票据众多，质证后原件已由被告杨仕录领回保管）。3、在庭审过程中，原告认为小灵通欠费4123元、镇西提票款9300元、高速路项目部欠费18647元均不包括在双方签字确认的汇总表中的298087.09元中，但被告则认为以上金额均包括在该298087.09元中。
双方主要争议焦点为：一、原告允许众诚科技从事相关电信业务是否违约？二、被告反诉主张的因众诚科技而减少的损失46990元是否成立？被告主张的自2009年8月至2013年未收缴的后付费65467.65元应否由原告承担？三、被告反诉是否成立？被告反诉请求中金额确定部分是否在本案中抵消？
针对争议焦点，原告提供了2008年、2009年、2010年及2012年签订的《农村电信业务代理协议》、本院原审判决书、《2012年4月-2013年4月威远县仕录通讯经营买断费汇总表》、2012年与众诚科技签订的合同。被告提供了《内江分公司备忘录》、《通知函》、2009年8月至2013年未收缴到的后付费的票据（质证后被告已领回）、原告员工刘南池出具的证明。
本院认为：一、原、被告2006年至2012年之间签订的《农村电信业务代理协议》及附件，原、被告无异议，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，应受法律保护。
双方达成的合同虽名为《农村电信业务代理协议》，但根据合同约定的内容来看，双方在合同中约定的权利义务关系明确，且买断收费约定的代理酬金（2%）明显高于非买断收费的代理酬金（0.8%）该合同应以双方合同中约定的权利义务关系来确定双方应享有的权利和承担的义务。故被告辩称双方系一般代理关系不承担责任的意见本院不予采纳。
二、关于本诉的请求。原告主张的298087.09元话费，其中的231198.74元，被告认为应当支付给原告，双方均无异议，本院予以确认。其中争议的网上欠费48711.35元，原告认可其中41488.92元已由其报上级准许核销，本院予以确认；余下的7222.43元网上欠费，根据合同约定应由被告承担。如意山庄欠费8177元，其包括在总金额298087.09元中，而该金额由双方签字核对确认，而后双方对该8177元未确认不应由被告承担，则应认定由被告承担。
三、关于被告的反诉请求。本案中被告反诉的部份请求虽与本诉不是同一法律关系，但却是因同一法律事实引起，故原告的反诉成立。原告认为被告反诉系另一法律关系，应另案处理的诉称意见本院不予采纳。
对于原告允许众城科技公司从事新场镇电信运营业务是否违约的问题。因原、被告之间签订的《农村电信业务代理协议》及附件约定被告向原告买断的是“后付费”的收费，而后付费的收取只是电信运营业务中的一种，故被告买断“后付费”的收取并不代表其享有独家经营权；其次，双方签订的合同中并未约定原告不得允许其他运营商从事买断收取后付费外的其他经营，且2010年合同第五条双方的权利和义务中第（二）项第1业务办理的权利和义务约定的第（2）约定：“乙方不得开展其他电信运营商的业务，不得向任何第三方委托代办的业务。”该条约定也能证明双方签订合同时并未排除当时已存在的其他电信运营商众诚科技的经营。此外，2010年众诚科技在新场镇从事电信运营业务至原、被告发生争议前被告也并未提出异议，也可佐证被告买断“后付费”的收取并不代表其享有独家经营权的事实。综上，被告反诉称原告允许众城科技公司从事新场镇电信运营业务违约的主张，本院不予支持。
被告未按照合同的约定履行给付所欠话费款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，原告主张被告支付其话费款本院应予支持。
被告反诉主张应否抵消。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对该方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”之规定，被告现主张抵销，于法有据，本院应予以支持。
合同风险的承担，根据双方在2010年及以前的合同约定，买断收取话费未向用户收取到的风险，除原告原因所致外，均由被告承担；2012年双方合同约定买断话费未向用户收取的风险，除因原告原因所致且三个月内由双方确认的外，由被告承担。现被告未能举证证明其未向用户收取的买断话费系因原告所致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对该诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告反诉主张由原告返还其2008年、2009年、2010年、2012年及2013年已预付但未收取用户的买断话费50157.98元，本院不予以支持。对于2011年原告已预付但未收取用户的买断话费15309.67元，由于原告未提供2011年合同来证明双方对未收取的买断话费由谁承担风险的约定，则2011年未收取的买断话费15309.67元应由原告承担，并在被告应付原告款中进行抵消。
对于被告反诉主张的损失46990元，由于被告未提供其确实存在该损失的事实及该损失如何计算而来，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对该诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告主张损失46990元赔偿的理由不能成立，本院不予支持。
《内江分公司备忘录》系原告内部会议记录，双方均无异议，其反映的内容应当具有客观性、真实性。被告反诉主张的农客中心在镇西提被告经营部票据尚未处理的9300元，由于该话费的票据原告已提走，《内江分公司备忘录》中记载由原告自己清理，且原告已处理了一部分，故该9300元未收回的买断话费应由原告继续处理。被告反诉的成自泸公路B2侧段项目部2012年1月至2012年9月欠费18647元话费，由于票据已由原告提回处理，原告虽提供了其内部财务截图欲证明该款已于2012年12月4日在被告应缴款中迭扣，但原告提供的该证据确系原告单方制作的证据，并未经被告确认，且原告也未能提供其他证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对该诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告诉称该项话费已在被告应缴款中迭扣的请求不能成立，本院不予支持。该款应在被告应支付款中予以扣减。被告反诉的电费1360元及门面租金10000元，双方无异议，且确系被告为原告垫付，10000元租金和1360元电费应在被告的应付款中扣减。被告反诉的小灵通欠费4123元，系原告原因造成，按照双方合同约定，应由原告承担，应在被告应付款中扣减。
三、原告主张被告赔偿其按银行贷款利率计算的占用资金的利息损失，因本案是省高级法院对原审发回重审的案件，则本案应以原审案件诉求进行处理，因原告该主张并未在原审案件中提出，本案不宜进行处理，原告该主张本院不应予支持。
综上，被告应向原告支付原告话费款197858.5元（298087.09－41488.92元-10000元－4123元－1360元－18647元－9300元－15309.67元＝197858.5元）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告杨仕录于本判决生效之日起十日内向原告中国电信股份有限公司威远分公司支付所欠买断话费款197858.5元；
二、驳回原告中国电信股份有限公司威远分公司其他诉讼请求；
三、驳回被告杨仕录的其他反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2850元，由原告负担1000元，由被告负担1850元；反诉案件受理费1695元，由原告负担695元，由被告负担1000元；以上费用均于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。
审 判 长 王仕明
人民陪审员 肖 磊
人民陪审员 陈建军
二〇一五年八月四日
书 记 员 张 帅