山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第878号
上诉人（原审被告）：山东单县卓信建筑工程有限公司。
法定代表人：姜健，该公司董事长。
委托代理人：张新强，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙方增。
委托代理人：刘东升，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张庆田。
被上诉人（原审被告）：赵广臣。
上诉人山东单县卓信建筑工程有限公司（下称单县卓信公司）因与被上诉人孙方增、被上诉人张庆田、被上诉人赵广臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2015）单民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人单县卓信公司委托代理人张新强，被上诉人孙方增及其委托代理人刘东升，被上诉人张庆田、被上诉人赵广臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙方增一审诉称，被告卓信公司在承建单县泰信花园工程期间，将部分工程分包给没有施工资质的被告张庆田承建，张庆田雇佣原告进行木工工作，工资报酬每天200元。2014年8月19日，原告在用电锯锯木板的时候，因木板中有残留的钉子，在被锯断后蹦出伤到原告右眼，造成原告右眼球摘除，现原告成了终身××。治疗期间，被告支付了部分费用，后原、被告就赔偿事宜协商未果。为此，提起诉讼，要求三被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通住宿费、××赔偿金、××器具费、鉴定费、义眼更换费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金共计326749.89元（已扣除59500元），三被告互负连带清偿责任。
原审被告单县卓信公司辩称，公司与原告没有任何关系，更没有将工程分包给张庆田，原告的伤是自己操作不当造成的，卓信公司对此不承担责任，请求法院驳回原告对单县卓信公司的诉讼请求。
原审被告张庆田辩称，其不应该赔偿原告这些钱，张庆田是打工的，不承担赔偿责任。
原审被告赵广臣辩称，工程不是由其发放给张庆田的，项目部经理王明刚把张庆田介绍来的，按照合同价给他，让张庆田包9号楼的清工。证明上的五千块钱是赵广臣借了卓信公司工资两千元和从工人工资里抽取的，王明刚让其和张庆田协调好，才能发放工资，其中看病用六万元是卓信公司给赵广臣，让赵广臣给孙方增的，其把钱给张庆田了，给了他六万元，接着张庆田给赵广臣打条，孙方增家人给张庆田打条拿到的钱。章子有涂改是因为二月份因打官司的事情，赵广臣把证明交给公司了，再要回来就已经被公司涂抹了。其不承担赔偿责任。
原审法院经审理查明，原告在被告卓信公司承建的泰信花园工程施工期间，于2014年8月19日在操作电锯工作中，被所锯木板中飞出的异物击中右眼。原告受伤后，当日首先入住单县东大医院，入院诊断：角膜穿透伤OD、右眼球内异物待排查；出院诊断：角膜穿透伤OD、球内异物OD。住院2天。后于2014年9月22日入住济南市山东施尔明眼科医院眼底外二科，主要诊断：感染性角膜溃疡（右），出院诊断：1、感染性角膜溃疡（右）2、球内异物取出术后（右）3、硅油充填术后（右）4、继发性青光眼（右）5、眼内炎（右）？住院28天。后入住济宁市第一人民医院，住院31天。经审查医疗单据，原告花费医疗费51839.43元，扣除菏泽市单县新型农村合作医疗住院报销两次分别为8975.7元和1510.3元，实际损失41353.43元。原告住院期间由被告卓信公司交付被告赵广臣60000元用于原告治疗伤情，被告赵广臣转交被告张庆田60000元，而张庆田交付原告方59500元。一审法院受理本案后，根据申请对外委托鉴定，2015年3月6日经菏泽德衡司法鉴定所鉴定，作出德衡司鉴所（2015）临鉴字第58号《孙方增伤残程度等事项司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人孙方增因故致“右眼角膜穿通伤，右眼球内异物”并行右眼内容物剜除术后属七级伤残；后续医疗费用评定依据不足；义眼片更换周期一般为5年左右，每次更换费用约需人民币4000元左右。
原告为支持自己的诉讼请求，提交下列证据：1、原告身份证和户口本；2、对三证人的调查笔录3份，其中二人出庭作证，均证明是跟被告张庆田干活；3、原告伤残等级鉴定书；4、单县东大医院门诊病历、门诊病员检查证明、用药清单、医疗花费单据，济宁市第一人民医院住院病历、门诊病员检查证明、用药清单、医疗花费单据，济南施尔明医院住院病历、门诊病员检查证明、用药清单、医疗花费单据；5、鉴定费单据；6、护理人员其子孙新辉的身份证明、单县美阳电车厂的工资表、现工资证明及停发证明；7、孙龙氏身份信息及单县南城办事处郊南居民委员会、单县公安局南关派出所证明；8、交通费单据3067元。原告损失清单。
被告卓信公司对上述证据质证认为：对原告身份证无异议，但对户口本中，在户别当中落款是地方非农业户口，这不属于国家户籍管理制度中所规定的户别，根据原告所提交的单县新型农村合作医疗住院报销凭证来看，参与新农合的居民应属于农村居民，而不是城镇居民，因此户口本上所记载的事项与原告身份并不相符；2、对三份调查笔录中证人所说原告跟随张庆田干活的陈述因与被告无关，我方不发表意见，对于证人证实的“听说泰信花园的工程是卓信公司承包的，赵广臣包的卓信公司的”是传来证据，没有相关事实证明，不足为信。需要说明，卓信公司仅在泰信花园承包了9、10、11号楼的建设工程，泰信花园其它工程并不是卓信公司承包的。同时这些调查笔录并不能证明原告与卓信公司之间存在雇佣关系；3、对鉴定书真实性无异议，但与我公司的关联性有异议；4、对东大医院门诊病历真实性无异议，但为了查清本案事实，希望原告提交其住院病历，如原告不提交，请求法庭调取该证据。对该组证据中住院病历、门诊检查证明和用药清单无异议。对于冠有“山东省医疗门诊收费票据”编号为（后四位）8381、8380、0695、0694、9358、0511不符合证据的形式要件，不具有合法性。对冠有“山东省医院门诊收费专用票据”的收费凭证真实性无异议，关联性有异议，没有相应的病历予以支撑是治疗与原告伤情有关的花费。对其它医疗费票据真实性无异议，需要说明因原告已经在新农合进行了报销，对已经补偿的金额应当在医疗费中予以扣除；5、对鉴定费单据无异议；6、对其子孙新辉的身份证明等真实性无异议；7、对孙龙氏身份信息等无异议；8、对交通费单据真实性无异议，但对关联性有异议，需要说明原告将部分餐费发票也作为交通费票据一并计入该组证据中，根据法律规定，餐费不属于赔偿范围。至于原告看病需要一定的交通费票据，但请法庭从合理角度考虑。对医疗费赔偿清单，在我公司质证中已经否定了医疗费，不予计算；对已经在新农合报销的部分应当扣除；对住院伙食补助费的计算标准较高，在司法实践中都是按每天30元计算；对住院天数请合议庭参照住院病历予以确认；护理费和误工费请法庭依法计算，我方不同意原告计算标准；交通费同质证意见，对鉴定费无异议，对××赔偿金，应按照农村标准计算，被扶养人的生活费，应当依法计算，精神抚慰金的主张没有依据，义眼更换应按照实际费用进行主张。
被告张庆田对上述证据无异议。
证人赵某出庭证明：事发当天，我与原告一起锯木板，这些木板都是旧的，用来做模板。木板里有钉，我们用圆盘电锯拉的时候，钉子崩出来崩到原告眼上了，我问原告没事不，原告捂着眼睛一直流泪，他说他看不见我，张庆田知道了就骑着摩托车把孙方增送到东大医院。其它我就不知道了。我干的是二次结构，这些木头是以前下来的旧木头。我并不知道是钉子崩的，只知道他眼睛受伤了，是听孙方增说是钉子崩到的，东大医院说的是薄膜破裂需要手术。
证人段某出庭证明：干活当中，孙方增和赵某都是跟着我去的，当时那个电锯也不好，木板上面的钉子也很多，孙方增干活时没看见就被崩到了。受伤后就听说他们去东大医院了。其它我就不知道了。原告受伤时我不在场。原告受伤后给我打电话说的，在拉锯过程中，因木板上的钉子受伤的。所有木板都是旧的，上面都有钉子，这些木板是盖主体时用过的，后来二次使用。一般都是公司的，但这个电锯是谁的我不清楚。我去医院了，原告告诉我被钉子崩的。工资都是公司发放的，是由张庆田记工报给公司，公司发放工资。
对上述证人证言原告无异议。
对上述证人证言被告卓信公司质证认为：对证人证明原告受伤一事无异议，但对证人具体作证的内容有异议，其关于工资部分在调查笔录中陈述与庭审时的陈述不相符，当庭作证的前后证言也是矛盾的，其均陈述与公司没有关系，后又陈述由张庆田记工报给公司。
对上述证人证言被告张庆田质证认为：证人说的不对，我不是承包者，不是包的赵广臣的活，是卓信公司负责人王明刚给我打电话让我来干活，他让我该找人找人。工资不是我发放的，是由公司发放的。对证人赵某的证言中说由我发放工资有异议，其它没有了。
被告卓信公司就支付医疗费问题举证：原告受伤后，通过赵广臣从公司借支59500元。
原告质证意见：是给张庆田出具的借条，59500元数额属实。
被告张庆田质证意见：我将借条交给公司了。钱是公司通过赵广臣直接给原告的，有现金和支票。
被告卓信公司关于由谁进行施工称：其承建了泰信花园的部分工程，与被告张庆田没有任何关系。
被告张庆田称：我是给卓信公司负责人王明刚干活的，他是项目部经理，没有书面约定，有口头协议，王明刚说别人什么价钱我就什么价钱，其余什么都没有说。有工资表，按照工资表发放的工资，我也按照工资表和其它人领一样的钱，没有多余报酬，是按照天数计算的，我也是干活的，什么活都干。
对以上陈述原告质证认为：工资是按照200元／天计算的，我跟着张庆田干活的，后来听工人说是卓信公司发包给张庆田的。
被告卓信公司质证认为：卓信公司在泰信花园的项目经理是王家奎，不知道王明刚是否是卓信公司的人。木工活的承揽是交给赵广臣的，他如何运作我们不清楚。代理人庭后核实是否与赵广臣有合同。至于张庆田说工资表及公司发放工资的陈述与客观事实不符，也与原告的调查不符。
被告张庆田质证认为：王明刚找的我，工人工资都有工人身份证明和签名，发放地点在向阳路供电局旁的自来水公司楼上，由会计发放。
经一审法院限期被告卓信公司第一次庭后7日内提交发包工程的相关合同。被告卓信公司迟迟未予提交。后经一审法院到被告卓信公司处调取，被告提交《施工协议书》一份，该合同签订甲方为被告，乙方为赵广臣。合同主要内容是由赵广臣包清工，对被告承建的泰信花园9.10.11号楼进行建设二次结构一切工程，承包价格38.5元／㎡，为此，原告申请追加被告赵广臣参加诉讼。
第二次开庭中，对一审法院调取的2015年4月28日对被告员工孙宏如的调查笔录和《施工协议书》，原、被告均发表质证意见。
原告质证认为：对调查笔录有异议，该证人证明工资由赵广臣发放，与张庆田的陈述不一致，张庆田陈述工人工资由卓信公司发放。对施工协议的真实性和内容待赵广臣确认后，我方再发表质证意见。
被告卓信公司质证认为：均无异议。
被告张庆田质证认为：无异议。
被告赵广臣质证认为：对协议无异议，协议是真实的。工资都是由公司发放的，每个工人都是到公司领钱签字，公司有账本可查。
原告质证认为：对协议的真实性无异议。
被告赵广臣为证明涉案伤害与自己无关，提交下列证据：证明两份，证明工程不是由我发放给张庆田的，项目部经理王明刚把张庆田介绍来的，按照合同价给他，让张庆田包9号楼的清工。证明上的五千块钱是我借了卓信工资两千元和从工人工资里抽取的，王明刚让我和张庆田协调好，才能发放工资，其中看病用六万元是孙方增的六万元，是卓信公司给我，让我给孙方增的，我把钱给张庆田了，给了他六万元，接着张庆田给我打条，孙方增家人给张庆田打条拿到的钱。章子有涂改是因为，二月份因打官司的事情，我把证明交给公司了，再要回来就已经被公司涂抹了。
原告对上述证据质证认为：对该两份证明均有异议。上面所盖公章均不清晰，不能体现出所盖章是哪个单位，对9号楼的承包问题，应通过其它证据予以确认。看病的六万元不是事实，实际数额为59500元，孙方增的儿媳出具的收条。
被告卓信公司对上述证据质证认为：对该证据所记载的内容，代理人不清楚，所加盖的公章并不清晰，不能看出是哪个单位，对该证据的真实性和关联性均有异议。
被告张庆田对上述证据质证认为：我签字是真的，交付孙方增59500元，我从六万中留下了500元，公司发放我工资的时候扣了500元，所以我才闹事的，9号楼合同价款115461.5元到位了，公司直接发给工人的工资。
被告赵广臣申请证人出庭作证，证明张庆田施工是由公司项目部经理王明刚安排的。
证人陈某出庭证明：我与原告没有关系，与被告卓信公司、张庆田没有关系，与赵广臣是邻村关系。开始赵广臣说泰信花园有活喊我去干，我们三个人去的，其中有吴培亮。吴培亮想干9、11号楼，我干10号楼，吴培亮找不到人就不干了，吴培光接手干的11号楼，卓信公司的王明刚经理找的张庆田干9号楼，赵广臣想把施工协议书改过来，协议书上有我、吴培亮和赵广臣的签名，没改成。结账时我找的赵广臣，张庆田找的王明刚经理。9号楼出事时我不知道，是后来听说的。卓信公司后来给我们加钱的时候，我和吴培光同意了，张庆田不同意，公司无法发工资，叫我们三人协商。赵广臣提交的两份证明是事实，赵广臣组织我们三人协商，多给了五千元。原告看病的时候，原告的儿媳到公司时我见过，也当过证明人，六万元是分批给的。其它我不知道了。张庆田与公司没有合同，当时是整体和赵广臣签的合同。我没有与卓信公司签合同。赵广臣将10号楼的工程介绍给我的。9号楼的11万余元是工程款，工人工资是从11万余元里面出的。10号楼工资是公司发放的，是农民工带着个人身份证到公司会计处领取工资，是按照我的记工单发放的。我没有建筑工程资质。
原告对证人证言质证认为：证人证明9号楼承包给张庆田、11万等是工程款有异议。张庆田本人对此不认可。其余无异议。
被告卓信公司对证人证言质证认为：对9、10、11号楼由被告赵广臣承包无异议，但对具体再分包我方并不清楚。对证人称卓信公司发工资有异议，公司不对农民工具体发放工资，但有时为了保护农民工的利益，卓信公司会监督工资的发放，免得部分承包人得到款项后侵犯农民工利益，不向农民工发放工资。
被告张庆田对证人证言质证认为：卓信公司发放工资无异议，对承包9号楼有异议，是王明刚让我来找人干活的，我之前给他干过一次活，我们没有其它关系。原告也不是我找来的，是别人把他介绍来的。
被告赵广臣对证人证言质证认为：对证人证言无异议。
被告张庆田、赵广臣均表示自己没有相应施工资质证书。
另查明：原告被扶养人其母亲孙龙氏出生于1929年4月19日，孙龙氏育有6个子女。
山东省2014年度城镇居民人均可支配收入29222元，城镇居民人均消费支出18323元。
上述事实，有当事人陈述、住院病历、医疗费单据、通话记录、证人证言、鉴定意见书等证据在卷，且经庭审质证和一审法院审查，可以采信。
原审法院认为，原告系被告卓信公司承建泰信花园9号楼的提供劳务者，其在被告张庆田作为实际施工领导人的指挥下进行工作。原告于2014年8月19日下午1时许，在该工地施工中，因所使用的电锯在高速运转工程中，所锯木板中的异物飞出击中原告右眼，致其右眼球被摘除，这一事实原、被告均无异议。被告卓信公司辩称与原告没有任何关系，更没有将工程分包给张庆田，原告的伤是自己操作不当造成的，被告卓信公司对此不承担责任，请求驳回原告对山东单县卓信建筑工程有限公司的诉讼请求。根据一审法院所查明的事实，被告卓信公司将自己承建的建设工程以包清工的方式分包给不具有相应资质条件的实际施工人即被告赵广臣，在赵广臣等人未承建9号楼的情况下，被告卓信公司的项目经理王明刚又找到被告张庆田由其承包9号楼的建设并组织人员进行施工，被告张庆田应为实际施工领导人。根据《全省民事审判工作会议纪要》（2011）：“第八条（一）关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题：建设单位将建设工程发包施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。……造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，……由发包方和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。”被告卓信公司辩称不应承担责任，没有法律依据，其辩称是由于原告操作不当而造成受伤，未提供原告如何操作不当的相关证据，故对其抗辩理由不予采信。被告张庆田辩称不应承担赔偿责任，从其为9号楼的实际施工负责人来说，对原告所受到的伤害应与被告卓信公司共同承担连带赔偿责任。被告赵广臣辩称不应承担责任，结合本案的实际施工人情况，其并未对9号楼的施工进行参与，其辩称理由应予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告在提供劳务时，施工过程中受到异物的伤害，属于意外事故，其个人并无过错，故个人不应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。关于精神损害赔偿金，依据相关法律规定应予支持，可按自然人侵权标准予以赔偿，以4000元为宜。原告因人身损害受到的损失：（原告花费医疗费51839.43元，扣除菏泽市单县新型农村合作医疗住院报销两次分别为8975.7元和1510.3元）医疗费41353.43元，护理费（3500／30天＊44天）5133.33元，住院伙食补助（45天＊50元）2250元，鉴定费2400元，误工费【（29222／365＊197天）实际应为226天】15771.8元，交通住宿费3067元（实际3333元），××赔偿金（20年＊29222元＊40%）233776元，被扶养人生活费（18323元＊5年／6人）＊40%）6107.6元，精神损害赔偿金4000元，义眼更换（72岁-55岁）=18年／5年=4次＊4000元）16000元，上述合计329859.16元。被告卓信公司在原告受伤后，通过赵广臣从公司借支59500元，应视为赔偿款，扣除59500元为270359.16元。被告卓信公司和被告张庆田对上述损失应当共同偿还并互负连带清偿责任。原告请求的误工费损失少于实际误工天数，是其对自己请求权的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告山东单县卓信建筑有限公司和被告张庆田共同赔偿原告孙方增因人身损害所受到的医疗费、护理费、住院伙食补助、鉴定费、误工费、交通住宿费、××赔偿金、精神损害赔偿金、义眼更换医疗费损失270359.16元，于判决生效后10日内付清；被告山东单县卓信建筑有限公司和被告张庆田对上述款项互负连带清偿责任；二、驳回原告孙方增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6201元，由原告负担846元，由被告山东单县卓信建筑有限公司和被告张庆田负担5355元（二被告负担部分，原告已先行垫付，待二被告执行本判决时一并支付原告）。
上诉人单县卓信公司不服一审法院判决上诉称：1、一审认定孙方增没有过错完全错误；2、一审判决认定王明刚是项目经理与客观事实不符；3、一审判决按照城镇居民计算相应费用是错误的；4、一审判决认定卓信公司与张庆田承担共同赔偿责任没有法律依据。
被上诉人孙方增答辩称，同意原审法院判决。
被上诉人张庆田答辩称，请求维持原判。
被上诉人赵广臣答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点是：1、孙方增在本案事故是否具有过错；是否承担责任；2、9号楼实际施工人是谁，应当由谁承担责任；3、一审认定的孙方增相应损失依据标准是否正确。
关于焦点一，本案中，涉案建筑材料为旧模板，附着较多的钉子等异物。涉案建筑材料为施工方提供，其应当预见到建筑材料的危险性，并对施工工人说明和提供一定的防护措施。但本案中，并无相关人员对此说明，亦未提供相关安全防护措施。虽然提供劳务者在作业过程中应当负有一定的注意谨慎义务，但被上诉人孙方增等提供劳务者在作业过程中对异物进行了初步清理，已经尽到了一定的安全注意义务，由此所产生的人身损害后果并不能强加于提供劳务者自身。因此一审认定被上诉人孙方增在本案中无过错并无不当。
关于焦点二，首先，单县卓信公司称涉案工程项目经理非王明刚，一审中称项目经理为王家奎，二审中称项目经理为范兴革，但并未提交相关证据。根据一审中法院调取的施工协议书和当事人及相关证人陈述，以及单县卓信公司提交的相关证据，均能够认定王明刚为涉案工程项目经理。其次，根据施工协议，上诉人单县卓信公司将涉案工程承包给不具有施工资质的个人，属于非法分包。综合一二审，被上诉人赵广臣等人未实际承建涉案工程9号楼，而是在王明刚的协调下由上诉人张庆田实际施工，并承担相应管理责任，且上诉人张庆田亦无相应资质。据此，上诉人单县卓信公司与被上诉人张庆田承担连带赔偿责任并无不当。
关于焦点三，被上诉人孙方增提交的户籍证明显示，孙方增户别为地方非农业，且综合其他证据，一审法院按照城镇居民标准认定相关损失费用并无不当。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6201元，由上诉人山东单县卓信建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
代理审判员 李建策
代理审判员 王瑞豪
二〇一六年一月五日
书 记 员 刘启国