山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第91号
上诉人（原审被告）威海华田钢结构建筑工程有限公司。
法定代表人黄伟，经理。
委托代理人杜王强，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）裴得祥，男，1968年5月15日出生，汉族。
委托代理人孙华玉、刘程成，山东文旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张伟，男，1977年5月22日出生，汉族。
上诉人威海华田钢结构建筑工程有限公司（以下简称华田钢结构建筑公司）因身体权、健康权纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第1157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告张伟长年为被告华田钢结构建筑公司提供建筑用砖。2013年4月10日起，原告受雇于被告张伟从事装砖、卸砖工作。2O13年5月24日8时许，原告在为被告张伟从事雇佣活动时被被告华田钢结构建筑公司的雇员驾驶铲车挤伤。原告于受伤后入住威海经济技术开发区医院，住院1天，住院花费3326元，该费用由被告张伟支付。2013年5月25日，又转入威海市立医院，经诊断为：骨盆骨折、双侧腹股沟区挫裂伤，同年7月11日出院，住院47天，其中门诊医疗花费472．69元，由被告张伟支付，住院医疗花费61862．28元，由被告华田钢结构建筑公司支付。原告出院后又在威海市羊亭医院复查，花费1564．22元，在刘昌江诊所支出中药费400元。2013年8月2日，原告委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行了鉴定，结论为：1、原告骨盆骨折构成十级伤残；2、原告的误工时间以270日为宜；3、原告住院期间及出院后需1人护理90天。原告为此支付鉴定费2100元。2013年9月10日，原告向原审法院起诉，请求判令二被告连带赔偿原告医疗费1303．86元、住院伙食补助费1410元、残疾赔偿金18892元、被扶养人生活费3952．67元、误工费26801．75元、护理费8919．8元、交通费450元、鉴定费2100元及精神损害抚慰金1000元，以上共计64830．08元。
原审中，经庭审质证，被告对鉴定意见的真实性无异议。原告及母亲、子女均系农村居民，要求残疾赔偿金及被扶养人生活费参照2012年农村居民的相关标准计算，误工收入参照2012年建筑行业年平均工资36232元计算。被告对残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算方式无异议，原告住院期间的护理费及住院伙食补助费已由被告华田钢结构建筑公司支付，原告对此予以认可，并变更护理费为出院后的部分费用为3637．2元，同时被告认为误工费应参照2012农村居民人均纯收入9446元计算。原告就交通费提交车票若干张。
另查，原告对雇主被告张伟违规安排指挥原告作业，存在过错的事实未举证证实。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述及门诊病历、住院病案、医疗费单据、鉴定报告等证据在案为凭。
原审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担赔偿责任，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费、护理费等费用。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，原告明确要求雇佣关系以外的第三人即被告华田钢结构建筑公司承担赔偿责任，符合法律规定。被告华田钢结构建筑公司的雇员在从事雇佣活动中驾驶铲车将原告挤伤，故被告华田钢结构建筑公司对原告因该次事故遭受的人身损害应承担赔偿责任，原告在该次事故中不存在过错，故不应减轻被告华田钢结构建筑公司的赔偿责任；原告对被告张伟违规安排指挥原告作业，与雇佣关系以外的第三人存在共同侵权行为的事实未举证证实，原告系在为被告张伟从事雇佣劳动，但被告张伟对原告所受的伤害不存在侵权之过错，故原告要求被告张伟承担侵权的赔偿责任，于法不符，不予支持。被告对残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算方式无异议，故应承担赔偿责任，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任审理民事纠纷案件，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，故原告主张的被抚养人生活费应计入残疾赔偿金当中。原告主张的中药花费因无门诊病历及用药处方，该花费不予支持；原告已认可被告华田钢结构建筑公司支付了住院期间的护理费及住院伙食补助费，故其主张的出院后护理费，予以支持；原告的工作内容为装卸建筑用砖，为临时性质，并非实际从事建筑行业，故误工费应参照2012农村居民人均纯收入9446元计算；交通费应以合理花费为限；考虑原告的伤情构成残疾，且被告华田钢结构建筑公司的雇员存在明显过错，故应承担一定数额的精神损害抚慰金。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定判决：一、被告威海华田钢结构建筑工程有限公司赔偿原告医疗费1564．22元、残疾赔偿金22844．67元（含被扶养人生活费3952．67元）、误工费6987．45元、护理费3637．2元、交通费300元、鉴定费2100元及精神损害抚慰金1O00元，以上共计38433．54元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告要求被告张伟承担赔偿责任的诉讼请求。如果被告威海华田钢结构建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费711元，原告负担292元，被告威海华田钢结构建筑工程有限公司负担419元。
宣判后，上诉人华田钢结构建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人裴得祥系被上诉人张伟的雇员，其在从事雇佣活动时受伤，应由其雇主即被上诉人张伟承担赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任；即使承担责任，被上诉人张伟也应与上诉人一起承担赔偿责任；被上诉人裴得祥自身存在过错，应自担30%的责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人裴得祥答辩称，原审判决正确，请求维持。
被上诉人张伟答辩称，原审判决正确，请求维持。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述法律规定，赔偿权利人对于赔偿主体享有选择权。现被上诉人裴得祥选择要求侵权第三人即上诉人承担赔偿责任，于法有据，应予支持。同时，侵权第三人致雇员伤害的赔偿责任性质属于不真正连带责任，即侵权第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，故原审判令上诉人作为终局责任人承担赔偿责任，符合法律规定，应予维持。上诉人并无证据证实被上诉人张伟作为雇主在安排被上诉人裴得祥在从事劳务活动中存在过错，上诉人与被上诉人张伟亦不构成共同侵权，故上诉人华田钢结构建筑公司主张被上诉人张伟应承担雇主责任或侵权过错责任，于法无据，本院不予支持。上诉人的雇员在从事雇佣活动中驾驶铲车将被上诉人裴得祥挤伤，上诉人华田钢结构建筑公司对被上诉人裴得祥的损害应承担赔偿责任，现无证据证实被上诉人裴得祥在从事劳务活动时存在过错，故上诉人主张应减轻其赔偿责任，没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人华田钢结构建筑公司上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费761元，由上诉人威海华田钢结构建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 徐纪彬