内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终442号
上诉人（原审原告）：王志森，男，汉族，1975年7月27日出生，内蒙古汇金房地产有限公司经理，住乌海市。
委托诉讼代理人：刘超，内蒙古金镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金宝峰，男，汉族，1980年8月22日出生，个体，住乌海市。
被上诉人（原审被告）：魏利飞，男，汉族，1987年6月2日出生，个体，住乌海市。
委托诉讼代理人：于滨，内蒙古坤泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石瑞，女，汉族，1991年6月17日出生，住乌海市。
上诉人王志森因与被上诉人魏利飞租赁合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院于2016年11月29日作出（2016）内0302民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王志森及其委托诉讼代理人刘超、金宝峰，被上诉人魏利飞的委托诉讼代理人于滨、石瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王志森提出上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定租赁法律关系，缺乏法律依据，双方签订了《餐厅承包合同》，从合同形式及内容应为承包法律关系。委托人金宝峰的行为不构成表见代理，被上诉人对于金宝峰是上诉人的委托人的身份是明知的，金宝峰是上诉人的委托代理人，其应当在上诉人的授权范围之内进行代理活动，被上诉人与上诉人形成租赁法律关系，被上诉人就合同的履行情况，应当与上诉人协商。被上诉人承包上诉人餐厅进行经营，双方在合同中明确约定被上诉人”自主经营、独立核算、自负盈亏”，所以对于在2016年7月24日至7月31日在乌海市滨河文化广场举办文化艺术节，部分道路封闭而扣除8天的相应租赁费是没有依据的。另外对于保证金抵顶租金是没有法律和合同依据的。一审判决根据金宝峰与被上诉人的电话录音解除合同，依据不足，上诉人不同意被上诉人提出解除合同的要求，本案涉及的合同履行期应当按照合同约定至9月30日，期间被上诉人应当支付承包费。同时在被上诉人合同期满后，一直未办理房屋及设备交接，在此期间占用的房屋费用，被上诉人应承担。
被上诉人辩称，合同是与金宝峰签的，我们知道黄河大舞台餐饮是上诉人负责的，每次协商金宝峰也在场，知道他们是亲属关系以为是合伙，所以每次收取的款项也是金宝峰收取，所以我们搬离也是与金宝峰商量，我们租房的时候是从旁边的超市拿的钥匙，搬离时也将钥匙交给超市。且金宝峰在餐厅消费9272元。2016年7月24日至7月31日不是车辆封闭，而是通往黄河岸边的通道封闭，导致我们无法营业。
上诉人向一审法院起诉请求：请求被上诉人支付承包费246000元，承包期间从2016年5月1日至8月30日止，每天2000元，共计123天。
一审法院认定事实:2013年6月24日，王志森（乙方）与乌海市城市建设投资有限责任公司（以下简称”市城投公司”）（甲方）签订有《黄河舞台商铺租赁协议书》，双方约定将坐落在乌海市海勃湾区水利枢纽下游800米处的”黄河舞台商铺”出租给乙方，租期十年（自2014年1月1日起至2024年1月1日）等。
2016年4月20日，王志森授权金宝峰与他人签订合同，当天金宝峰以”黄河大舞台餐饮”的名义与魏利飞签订有《餐厅承包合同》，合同主要内容与王志森诉称合同内容一致。签订该合同时，金宝峰未给魏利飞出示王志森给其出具的委托书，故魏利飞认为金宝峰是出租人。合同签订后，魏利飞给金宝峰交纳租赁保证金30000元，后魏利飞分12次共给王志森交纳65200元，以上共计95200元。2016年8月24日，魏利飞给金宝峰打电话协商解除合同双方交接商铺事宜，金宝峰同意，但因魏利飞没有结清租金事宜，金宝峰至今未接收涉案商铺。另查明：2016年7月24日-8月31日共计8天，乌海市在滨河文化广场举办”乌海市第二十届广场文化艺术节”，在艺术节夜间的专场演出期间，部分道路封闭，影响涉案餐厅的营业。一审法院认为：涉案的合同一直是金宝峰和魏利飞签订和协商，金宝峰在签订合同时亦未告知其是受人之托代签合同和处理相关事项，故魏利飞与金宝峰协商解除合同事宜，金宝峰的行为和表示构成表见代理。魏利飞与金宝峰协商解除合同后，魏利飞给金宝峰交付租赁房屋，金宝峰应接收；金宝峰辩称因魏利飞未结清租金不予接收的抗辩不能成立。故双方的合同应从2016年5月1日起至8月24日止，且期间有8天客观原因影响营业应扣除，实际经营98天，按双方约定每天2000元租金，魏利飞应付给王志森196000元租金，魏利飞已付65200元租金。虽然双方约定魏利飞应付王志森10万元履约保证金，但双方实际是按3万元收取，属于双方对该保证金数额的变更，该保证金双方约定是用于承包期满后，双方交接结清相关费用后三日退还魏利飞，现双方认可并有金宝峰和魏利飞签字的在魏利飞经营期间产生的水、电费共计15157元，依约应由魏利飞承担，该费用应从3万元中支出，因魏利飞给王志森交承租房屋王志森不接收，故剩余14843元应抵顶租金，据此魏利飞应给王志森支付租金115957元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款”当事人应该按照合同的约定全面履行自己的义务。”，第九十三条第一款”当事人协商一致，可以解除合同。”第二百二十六条”承租人应当按照约定的期限支付租金......”之规定，判决：魏利飞于本判决生效后立即支付王志森租金115957元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实在被上诉人魏利飞经营餐厅的天数计算上出现错误，即从2016年5月1日起至8月24日，其间有8天客观原因影响营业应扣除，经营天数应为108天。同时被上诉人魏利飞分12次共给上诉人王志森缴纳租金57700元，而不是65200元。金宝峰在魏利飞餐厅消费9272元，双方当事人均予以认可。其余与一审基本事实是一致的，本院依法予以确认。
本院认为：双方于2016年5月1日签订的《餐厅承包合同》，是金宝峰与被上诉人魏利飞签订，并盖有黄河大舞台餐饮的专用章，上诉人王志森及金宝峰认可是在上诉人王志森外出的情况下委托金宝峰代其签订的，在被上诉人魏利飞经营的过程当中，收取费用均由金宝峰收取，故金宝峰的行为足以使被上诉人魏利飞相信是代表上诉人王志森的行为，符合表见代理的法律特征，故被上诉人魏利飞与金宝峰协商解除合同的行为应认定为双方协商处理的合法民事行为，应为有效民事行为，合同的履行期间应为2016年5月1日至8月24日。被上诉人魏利飞给金宝峰交付房屋，应予以接收，故上诉人王志森以被上诉人魏利飞未与其协商，其不同意被上诉人魏利飞提出解除合同的要求的上诉理由不予支持。同时，金宝峰在被上诉人魏利飞所经营餐厅消费的款项应予以核减。关于合同的性质是承包合同还是租赁合同的问题，从双方签订的合同书面上是餐厅承包合同，但实际上在被上诉人魏利飞交给金宝峰款项时，金宝峰所出具的收据内容反映均为房屋租金，实际上是按每日2000元来收取费用的，与双方在餐厅承包合同中约定的”甲方每日收取乙方当天营业额的20%现金提成的承包金，乙方承诺每日营业额不低于1万元，如不够1万元，甲方收取乙方的承包金仍按1万元的20%进行计算，乙方不得隐瞒实际营业额，如果甲方每发现一次扣除乙方保证金一万元，发现三次以上，甲方有权单方终止合同，并不予退还乙方剩余保证金”的运营方式是有出入的，上诉人王志森没有提供对被上诉人魏利飞每日营业额核定的依据，且双方约定的履约保证金也未按合同约定缴纳，属于双方对合同性质及内容的变更，故原审认定租赁合同并无不妥。按照租赁合同，在合同履行期间因乌海市滨河文化广场举办文化艺术节，部分道路封闭而扣除8天的相应租赁费是符合租赁合同按日计算租金的合同履行所遇不能正常营业的合同目的的。但原审在计算经营天数上及给付租金计算上出现错误，应予以纠正。综上，上诉人王志森的上诉理由，本院不予支持。原审认定事实有误，本院予以纠正。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初3034号民事判决；
二、被上诉人魏利飞于本判决生效后十日内给付上诉人王志森租金119028元。
一审案件受理费2495元，二审案件受理费4990元，共计7485元，由上诉人王志森负担3863元，被上诉人魏利飞负担3622元。诉讼保全费1750元，由被上诉人魏利飞负担（案件受理费及诉讼保全费上诉人王志森均已缴纳，被上诉人魏利飞应在判决生效后十日内给付上诉人王志森）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清艳
审 判 员 刘 原
代理审判员 钟思敏
二〇一七年六月十五日
书 记 员 魏东明