江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨民初字第1499号
原告张娟，女，50岁。
委托代理人汪红新，江苏阜东律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被告于雷，男，41岁。
被告毛静，女，47岁。
两被告委托代理人黄步斌、张大凯，江苏海悦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告张娟与被告于雷、毛静合伙协议纠纷一案，本院于2014年11月10日受理后，依法适用普通程序，于2015年1月8日、7月30日、8月15日公开开庭进行了审理。原告张娟及其委托代理人汪红新、被告于雷、毛静的委托代理人黄步斌、张大凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张娟诉称：我和于雷在2007年6月15日就S327省道第五标段建设投资方面的有关事宜，签订了《协议书》，约定该工程由双方合伙建设，挂靠在滨海县道路桥梁工程有限公司（以下简称滨海县道桥公司）名下承包中港建设集团有限公司（原江苏华源建设集团有限公司、以下简称中港集团）工程并施工。在工程完工及验收合格后，双方清算整个工程的收支情况，取得的利润按五五分成。被告毛静自愿在500万元范围内为于雷的合同义务提供担保。该工程早已实际交付使用，但被告于雷始终未依约与原告进行工程的收支清算，工程利润也未依约与原告分成。被告于雷一直避而不见，被告毛静于2011年6月4日出具《承诺书》给原告，承诺其作为担保人，积极促成于雷与原告结账，如于雷不履行经结账或司法确认的付款义务，由被告毛静承担连带还款责任。现因催要无果，故诉至法院，请求法院判令：1、被告于雷支付原告合伙S327工程利润分成款200万元；2、被告毛静对于雷应支付的200万元承担连带偿还责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。
被告于雷辩称：1、与张娟合伙属实，合伙时张娟投入400万元，目前张娟投入的400万元，已经全部收回。2、被告与原告合伙的工程项目为K50＋000-K54＋000段路基工程和路基基层。3、整个工程就被告初步测算处于亏损状态，原、被告双方应该按照合伙的原则，盈利分享，风险共担。4、原、被告双方由于对问题理解不一致，始终没能把账目结算清楚，我们希望通过法院，把账目结的公平合理，把这个事情彻底了结，请求法院依法处理。
被告毛静辩称：我作为担保人，如果于雷确实应当付款给张娟，那么我还是愿意承担连带保证责任。
经审理查明：滨海县交通基础设施建设工程指挥部与中港集团于2007年6月28日签订省道327滨海段建设工程（沿海高速互通至S226线段）合同书，载明：滨海县交通基础设施建设工程指挥部（业主）为实施省道327滨海段建设工程，经公开招标接受中港集团（承包人）对该项工程第三合同段（沿海高速互通至S226线段）的投标，现业主和承包人双方为顺利完成该项工程任务经共同商定达成并签订合同如下：一、合同任务：省道327滨海段第三合同段（沿海高速互通至S226线段）路基和路面工程，全长约36公里。二、工期要求：在监理工程师发出开工令后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，合同工期13个月，2008年6月30日前完成全体工程量。三、质量目标：工程合格率100%，优良率90%以上。四、工程造价：根据工程量清单所列的预支数量和单价确定的合同总价为人民币（大写）：贰亿陆仟贰佰叁拾玖万玖仟贰佰捌拾陆元整（￥262399286.00元）（含5%暂定金）。合同还载明其他事项。之后，中港集团与滨海县道桥公司于2007年签订了施工合同书，载明：中港集团（以下简称甲方）中标承建了省道327滨海段第三合同段的路基路面工程。滨海县道桥公司（以下简称乙方）愿意参加该工程的部分施工，现就有关协议如下：1、乙方承担的工程项目为K50＋000-K54＋000段路基工程和路基基层（即工程量清单200章的项目及300章305-1、305-2、312-1、312-2、312-5的项目）。2、乙方遵守甲方与业主（滨海县交通基础设施建设工程指挥部）签订的合同规定的条款。3、乙方愿意按暂定工程量的20%缴纳履约保证金。有关返还方式按甲方与业主合同规定执行。4、甲方组建工程项目部实行现场管理，乙方必须服从。项目部管理费用暂按计量工程款的2.5%统筹，工程结束后结算，多退少补。本合同一式四份，甲、乙双方各执两份，签字生效。被告于雷是滨海县道桥公司施工合同的签约人，也是该工程的实际施工负责人。
原告张娟与被告于雷、毛静于2007年6月15日签订协议书一份，载明：甲方：于雷乙方：张娟甲、乙双方就S327省道第五标段4公里路段建设投资方面的有关事宜，共同签订如下协议：一、甲方必须提供合法的路段工程建设合同，并交于乙方审查论证。二、工程项目：省道S327第五标段4公里路段的路基建设工程。三、甲方在提供路段工程建设合同并取得乙方认可后，乙方投资道路建设履约保证金400万元，与甲方共同建设该项目。四、双方责任和义务：（一）甲方的责任和义务（3）提供财产担保并出示财产清单等相关手续，或其他担保人担保，财产和担保人担保金额不得少于500万元，并取得乙方认可。（5）质量如延期完工、不符合标准，影响评优工程、工程质量合格率不能达到100%，造成的一切损失自己承担，如造成整个工程亏损，给乙方带来损失，必须赔偿乙方投资资金。（二）乙方的责任和义务（1）在取得甲方财产担保或担保人担保后，付履约保证金400万元。（2）协调各方面关系，尽最大努力在甲方县交通基础设施建设该工程指挥部和工程监理验收签字报批后，领取80%的工程款。（3）负责账务、材料管理，分别派一名财会人员二名材料员。五、领取80%的工程款，经测算完全可以承受施工原料采购所需款项保证工程顺利完工情况下，结余部分优先归还乙方投资的履约保证金。六、整个工程完工及验收合格后，双方清算整个工程的收支情况，取得的利润按五五分成。七、施工过程中所进各种材料的价格、工人力资、机械费用等必须双方同意认可后，方可报支。如有一方违反此款规定会计有权拒绝付款。八、本协议未尽事宜，双方可另订补充协议。九、本协议一式叁份，甲、乙双方各执壹份，担保人壹份，叁方签字后生效。甲方：于雷，乙方：张娟，担保人：毛静。二00七年六月十五日。
被告毛静于2011年6月4日书写承诺书一份，载明：2007年6月15日，张娟与于雷合伙S327工程，本人为于雷提供担保，并在协议上签字，本人作出承诺如下：一、本人作为担保人，积极促成于雷与张娟结账。二、于雷与张娟结账或经过司法确认于雷应付张娟的款项，如于雷不履行付款义务，此款由本人承诺连带还款责任。特此承诺承诺人：毛静2011.6.4。
原告在诉讼过程中，申请对双方合伙期间的账目盈亏情况进行审计，按照鉴定机构的要求，需提供合伙期间的银行对账单和现金日记账，根据案件的实际情况，涉案工程的工程款领取和支出都是被告于雷经手，故本院依法要求被告于雷提供合伙期间的银行对账单和现金日记账，被告于雷在限定期限内未能提供该证据，导致鉴定不能，增加了合伙账目的处理难度。根据原告的申请，本院依法调查中港集团S327BH-04标工程结算情况明细表，可以认定截止2015年7月9日涉案工程审计后计量36071355.81元，管理费901783.9元、税费2131109.62元，已经付款31701424.35元，还余工程款1337037.94元在中港集团未领取。涉案工程款都是被告于雷在中港集团领取。在被告于雷处支出31926790.26元的条据，现已交给原告张娟，原告只认可8591651.46元的支出是合理的，对其他条据23335138.8元的支出，不予认可，要求被告于雷提供支出23335138.8元的收条、相关合同原件、银行打卡记录等。根据原告的要求及涉案工程的工程款收支实际情况、法庭限定被告于雷在举证期限内提供23335138.8元支出的合法凭证，被告于雷未能按期提供该证据。
另查明：被告于雷与案外人在江苏省盐都区中标一个工程，工程总金额为25351541元，中港集团为了提高于雷的工作热情，推进工程进度，经研究免收该工程款10%的管理费，用于于雷和案外人S327的水稳材料价格上涨补贴。省道S327投入使用后，原告多次要求和被告对涉案工程合伙账目进行清算分成，被告拒不配合，原告无奈，遂诉至本院，请求判准诉讼请求。
本院认为：民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。原、被告订立的协议，不违反法律规定，对当事人具有法律约束力。债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于被告主张1865613元支出未入账问题，被告自述该账目在三年前就已整理好报账给原告会计，原告拒收，其中只有于雷个人车辆费用90000元未支，其余都已支出，该笔账应该是被告于雷支出的最后一笔账。从该账目中条据支出时间看，都是2010年之前的条据。那么2014年1月31日被告于雷从中港集团领取的150万元作何用途，未说明理由，按照原、被告合伙协议及生活常理，被告于雷不会自己垫钱给涉案工程当事人，且对2014年1月31日的150万元不能陈述合理支出，故对被告主张涉案工程亏损的辩解，本院依法不予采信。
关于双方合伙工程范围问题，被告辩解双方合伙是路基工程，没有路面工程，盈亏应该分开算账，原告否认被告的该辩解，认为双方合伙的工程包括路基和路面，从法庭调查的情况看，滨海县交通基础设施建设工程指挥部与中港集团、滨海县道桥公司签订的关联施工合同以及原、被告之间签订的合伙协议，被告于雷在庭审中在也认可了，中港集团和滨海县道桥公司的合同工程范围，就是原、被告双方合伙的范围，被告于雷在中港集团领取的支出条据也交给了原告张娟，被告的该辩解只是庭审中单方陈述，没有相关证据佐证，故本院依法不予采信。由此，进一步可以认定，于雷在中港集团享受的水稳补贴份额应该纳入原、被告合伙的账目中作为利润分成。
关于双方合伙协议第四条甲方的责任和义务第五项条款，“质量如延期完工、不符合标准，影响评优工程、工程质量合格率不能达到100%，造成的一切损失自己承担，如造成整个工程亏损，给乙方带来损失，必须赔偿乙方投资资金。”从本条可以看出，被告于雷是确保涉案工程盈利，原告的损失应该是原告投入的本金和利息。第七条“施工过程中所进各种材料的价格、工人力资、机械费用等必须双方同意认可后，方可报支。如有一方违反此款规定会计有权拒绝付款。”涉案工程款在于雷掌控中，双方同意认可后，方可报支，如有一方违反此规定，会计有权拒绝付款，原告虽然不认可2000多万元的支出条据，但钱已支出，既成事实，对照该条款，会计形同虚设。被告于雷并没有严格遵守该协议，应承担全部责任。
关于双方合伙期间的账目，无法进入鉴定程序责任认定及对原告的诉讼请求如何处理问题。合伙纠纷案件，当事人应该就合伙期间的账目在工程完工或散伙时，通过清算账目有个盈亏结论或结算情况，或在诉讼过程中进入审计鉴定，通过第三方的审计有一个明确的结果，供法官处理案件时参考。但本案当事人合伙结束后，没有进行账目清算。法院是定纷止争的审判机关，应该根据查明的案件事实，依照法律依法处理。本案被告于雷在中港集团领取了涉案工程工程款31701424.35元，已经被其全部支出，原告方会计只是持有被告于雷支出工程款的条据，因该条据基本不符合财务要求。在鉴定机构的要求下，需提供涉案工程的银行对账单和现金日记账，才能进入合伙账目审计程序，根据案件事实，本院要求被告于雷提供这两方面的资料，于雷拒不提供，导致合伙账目鉴定不能，在这种情况下，法院为了将案件处理好，进一步调查双方不完整的合伙账目，本院要求被告于雷在举证期限内提供1、2009年2月28日，支出孟国平材料款12095106元的被告方的收条及合同原件和银行打卡记录。2、2008年11月18日于雷方支出李广华348597元的收条和银行打卡记录。3、2009年1月24日，于雷方当事人王伟借款495000元的支出明细账。4、2008年8月7日到9月11日在中港集团收到11789000元的支出明细账。被告于雷在举证期限内没有提供合法的证据，应承担举证不能的后果。纵观整个案件的事实，千万元工程款的支出没有银行打卡记录和合法票据，不符合法律规定，也不符合生活常理。被告于雷利用其掌控合伙期间的涉案工程款收入和支出的优势，设置障碍，使得账目无法查清，应承担本案的全部责任。故对原告张娟要求被告于雷支付合伙工程利润分成款200万元的请求理应支持。但原告张娟在合伙期间，疏于参加管理，在比较信任被告于雷的情况下，未严格执行财务管理制度，对合伙期间的财务管理账目不清，原告也应承担一定的责任，可以酌情减轻被告于雷的责任。综合考量本案实际情况，被告于雷应当支付原告张娟S327合伙工程利润分成款180万元。被告毛静在合伙协议及承诺书中，对被告于雷在S327涉案工程合伙期间的还款义务，自愿承担担保责任，故对原告要求被告毛静承担连带偿还责任的请求，依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十九条第一款第一项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、被告于雷于本判决生效之日起30日内支付原告张娟S327合伙工程利润分成款人民币180万元；
二、被告毛静对于雷应支付的180万元承担连带偿还责任
三、驳回原告张娟的其他诉讼请求。
上述费用交至本院执行标的款帐户（开户行：中国银行股份有限公司滨海县营业部；户名：滨海县人民法院标的款；帐号：50×××72）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22800元，保全费5000元，由原告张娟承担3800元，被告于雷承担24000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费22800元（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行。帐号：40×××21）。
审 判 长 徐正康
人民陪审员 张贵柱
人民陪审员 王建军
二〇一五年九月二十日
书 记 员 龚煊涵
附录法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第八十九条第一款第一项依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：
（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。