河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）唐刑终字第347号
抗诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘利华，唐山市客运西站退休。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）肖某甲，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年5月17日被唐山市公安局路北区分局取保候审，同年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人李馈，河北仲浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年9月15日被唐山市公安局路北区分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人刘国祥，河北威远律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人肖某甲犯故意伤害罪，原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪一案，于2013年9月11日作出（2013）北刑初字第85号刑事判决。宣判后，原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院提起抗诉，原审被告人肖某甲、张某甲不服，提出上诉。本院于2014年2月19日作出（2013）唐刑终字第423号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，原审附带民事诉讼原告人刘利华提起附带民事诉讼，河北省唐山市路北区人民法院于2014年6月9日作出（2014）北刑重字第3号刑事附带民事判决，宣判后，原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人刘利华以及原审被告人肖某甲、张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人刘利华，原审被告人肖某甲及其辩护人李馈，原审被告人张某甲及其辩护人刘国祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院认定，2012年1月28日14时许，被告人肖某甲与前妻即被告人张某甲、侄女肖某乙（案发时不满16周岁），来到肖某乙母亲王某甲的男友刘满成居住的唐山市路北区红旗楼13楼202室，被告人肖某甲在楼下等候。被告人张某甲、肖某乙进入刘满成的住所后，与刘满成的姐姐即被害人刘利华发生口角，后经被害人刘利华的丈夫王某乙劝解离开。后被告人张某甲、肖某甲和肖某乙与被害人刘利华在刘满成的住所外再次发生口角，被告人张某甲和肖某乙对被害人刘利华进行殴打，当被害人刘利华倒地后，被告人肖某甲用拳头将被害人刘利华右眼打伤。经鉴定，被害人刘利华的伤情为重伤，被评定为柒级伤残。
因被告人肖某甲、张某甲的行为给附带民事诉讼原告人刘利华造成以下损失共计人民币82121.55元，其中医疗费人民币30640.92元；××辅助器具费人民币18800元；误工费人民币14373.38元，按案发前误工的实际数额的平均值计算14个月；护理费人民币3845.25元，按2013年度公布的交通运输业行业平均工资计算一个月；鉴定相关费用人民币1732元；营养费人民币1600元；住院伙食补助费人民币1130元；交通费酌情确定为人民币10000元。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人刘利华提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.唐山市公安局指挥中心出具的110接处警单、证人王某甲的报案材料共同证实2012年1月28日下午大概14时15分在红旗楼小区13楼楼下因为家庭琐事张某甲、肖某乙、肖某甲、刘利华四人发生了打架。
2.唐山市公安局路北区分局钓鱼台派出所出具的现场方位图、现场照片及出警录像共同证实案发现场及出警情况。
3.唐山市公安局路北区分局钓鱼台派出所出具的到案说明证实被告人肖某甲于2012年5月16日传唤到案，被告人张某甲于2012年9月15日传唤到案。
4.被告人肖某甲、张某甲的户籍证明及现实表现证实：二被告人均已达刑事责任年龄，现实表现一般。
5.唐山市公安局路北区分局钓鱼台派出所出具的情况说明证实：肖某甲涉嫌寻衅滋事案的另一犯罪嫌疑人肖某乙，因犯罪时不满十六周岁，故未对其采取强制措施。
6.证人王某甲（证人肖某乙的母亲）的证言证实：案发当日14时15分许，张某甲带着肖某乙来到刘满成家中，后与刘利华发生口角，王某乙给张某甲跪下让她们出去。到楼下后，张某甲先打了刘利华，肖某甲让肖某乙殴打刘利华，随后肖某乙也打刘利华，最后肖某甲用拳头打了刘利华右眼部一下，刘利华的右眼被打凸出来了。后来警察到达现场。
7.证人刘某甲（被害人刘利华的侄女）的证言证实：案发当日14时许，其与刘利华、王某乙中午吃完饭回到唐运红旗楼家中。张某甲、肖某乙和王某甲在家中吵架。张某甲、肖某乙与刘利华发生口角。刘某甲带刘利华回屋。张某甲与肖某乙离开后，刘利华跟着出去。张某甲与刘利华互相厮打。肖某甲让肖某乙打刘利华，肖某甲用拳头朝刘利华的眼部打了一拳，刘利华的右眼流血了。后来警察到达现场。
8.证人王某乙（被害人刘利华的丈夫）的证言证实：案发当日14时许，其与刘利华、刘某甲到刘满成家拜年。肖某乙等人正在家里吵架。王某乙将刘利华拽进屋内，劝说肖某乙等人下楼。后王某乙到楼下后，刘利华在地上躺着，张某甲正在对刘利华殴打，肖某甲让肖某乙打刘利华，王某甲抱着刘利华，不让别人殴打。后来警察到达现场。
9.证人刘某乙（被害人刘利华的父亲）的证言证实：案发当日下午1点多，张某甲、肖某乙在家里吵闹，后与进屋的刘利华发生口角，王某乙与刘某甲将刘利华劝到里屋。后来刘利华下楼去了。张某甲与刘利华互相厮打，肖某乙也殴打刘利华，肖某甲採着刘利华头发打了刘利华右眼一拳，刘利华右眼流血了。
10.证人肖某乙（证人王某甲的女儿）的证言证实：案发当日14时许，其让赵某与张某甲、肖某甲和自己一起到红旗楼去一趟。四人到现场后，张某甲与肖某乙一起到二层刘满成家中，后与刘利华发生口角。王某乙将刘利华推进屋内，劝张某甲和肖某乙离开。张某甲和肖某乙离开后，刘利华从楼上下来，与肖某甲发生口角，后与张某甲互相厮打。肖某甲让肖某乙打刘利华。肖某乙对刘利华实施殴打。
11.证人赵某（被告人张某甲朋友）的证言证实：案发当日其接到肖某乙的电话，与肖某甲、张某甲、肖某乙一起到达红旗楼小区。张某甲与肖某乙一起到二层刘满成家中。后赵某到刘满成家门外，听到屋内争吵。后王某乙将刘利华推进屋内，劝张某甲与肖某乙离开。赵某一起离开。到楼下后，刘利华追下来与肖某甲发生口角，后与张某甲互相厮打。肖某甲让肖某乙打刘利华。肖某乙与张某甲一起对刘利华实施殴打。
12.证人包文华（被告人肖某甲的朋友）的证言证实：案发当日，肖某甲打电话询问其钓鱼台派出所的方位，后其应肖某甲要求开车到案发现场找肖某甲。在案发现场看到张某甲与肖某乙对刘利华实施殴打。
13.证人杜某的证言证实：案发时其路过案发现场，看到张某甲与刘利华互相撕扯，其将二人劝开后，发现肖某甲在现场，遂劝肖某甲别打架，肖某甲让其别管，并让肖某乙打刘利华。杜某看到警察到达现场后离开现场，中间没注意肖某甲有没有动手。
14.被害人刘利华的陈述证实：案发当日14时许，其与王某乙、刘某甲到刘满成家拜年。肖某乙等人正在家里吵架。王某乙将刘利华拽进屋内，劝说肖某乙等人下楼。刘利华到楼下后和张某甲互相厮打。杜某在中间拉架。肖某甲让肖某乙打刘利华，肖某乙对刘利华实施殴打。肖某甲对刘利华眼部打了一拳，致其右眼受伤。
15.被告人肖某甲的供述证实：案发当日其到达现场后，开始时在楼下等候。后来刘利华从楼上下来后与自己发生口角。张某甲和刘利华互相厮打，肖某甲让肖某乙打刘利华。张某甲与肖某乙一起对刘利华实施殴打。肖某甲看到张某甲脸部被刘利华抓伤后，用拳头击打刘利华眼部一拳。
16.被告人张某甲的供述证实：案发当日，其与肖某乙母亲王某甲在唐运红旗楼刘满成住所内谈话时与刘利华发生口角。到楼下后，因刘利华与肖某甲发生口角，又与刘利华发生争执并互相厮打。
17.证人崔某、刘某丙、韩某（钓鱼台派出所现场出警民警）的证言均证实：案发后，该三名民警到案发现场出警，刘利华右眼受伤严重。
18.唐山市公安局物证鉴定所出具的公（冀唐）鉴（法损）字（2012）第1581号法医学人体损伤程度鉴定书及刘利华的伤情照片共同证实：经检验，结合伤者病历及专家会诊意见（右眼球破裂伤缝合术后，右眼硅油填充，右眼晶体缺失，右眼球萎缩，根据病历记载及目前眼部检查，右眼视力丧失为本次外伤所致），伤者眼部损伤严重，目前遗有一眼××目，符合《人体重伤鉴定标准》第十九条第一款之规定。刘利华的伤情为重伤，自受伤之日起休息治疗陆个月。法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大（2013）医鉴字第38号司法鉴定意见书证实刘利华的眼部损伤符合钝性暴力损伤所致。唐山华北法医鉴定所出具的唐华（2013）临鉴字第0290号鉴定意见书证实刘利华的损伤评定为柒级伤残。
19.辨认笔录证实：证人刘某甲辨认出打刘利华右眼的是肖某甲，参与打架的肖某甲的妻子是张某甲，张某乙、包文华系在现场的年轻男子，赵某是在现场的年纪大的男子；证人王某乙辨认出在现场的秃头男子是肖某甲，在现场的一个年轻男子是包文华，未能辨认出张某甲、赵某和张某乙；证人王某甲辨认出肖某甲及张某甲，未能辨认出赵某、包文华和张某乙；被害人刘利华辨认出用拳头打其右眼的是肖某甲，肖某甲的妻子张某甲，在现场的年轻男子有包文华、张某乙，年纪大的男子是赵某；证人包文华辨认出被打倒在地的女子是刘利华，辨认出肖某甲、张某甲及赵某。
20.钓鱼台派出所出具的情况说明证实：本案中的证人张某乙，该人户籍住址已拆迁，已采取措施多方查找，现尚未找到该人。
21.附带民事诉讼原告人刘利华提供的医疗费、鉴定相关费用、交通费用票据、误工证明、护理人员证明、××辅助器具费用票据等书证证实其损失情况。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人肖某甲、张某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人肖某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立；指控被告人张某甲犯寻衅滋事罪的定性不妥。被告人张某甲所提其与被告人肖某甲不构成共同犯罪的辩解意见及辩护人刘国祥提出的相同的辩护意见，经查二被告人共同来到案发现场，在刘利华与二人发生口角后，二人均有伤害刘利华的故意，均能认识到自己不是孤立地在犯罪，二人的行为是在共同的故意支配下的相互配合、相互补充，共同构成了犯罪行为的组成部分，均应为刘利华的重伤承担刑事责任；被告人张某甲在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚；故上述辩解及辩护意见不予支持。辩护人刘国祥所提被害人刘利华有重大过错的辩护意见，经查与事实不符，不予采信。二被告人共同致附带民事诉讼原告人刘利华重伤，依法应当承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人刘利华所提××赔偿金及精神损失费的诉讼请求，因无法律依据，不予支持；所提后续××辅助器具费用、后续治疗费用的诉讼请求，应待相关费用实际发生后另行处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条之规定，认定被告人肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年零二个月；被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月；被告人肖某甲、张某甲连带赔偿附带民事诉讼原告人刘利华各项损失共计人民币82121.55元。
宣判后，原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院抗诉提出：被告人肖某甲与被告人张某甲之间没有伤害被害人刘利华的共同故意，被害人刘利华的重伤系被告人肖某甲一人所为，应当以故意伤害追究被告人肖某甲的刑事责任，以寻衅滋事追究被告人张某甲的刑事责任，一审法院对被告人张某甲的犯罪性质认定错误，适用法律不当。
河北省唐山市人民检察院支持抗诉提出：原审被告人张某甲与原审被告人肖某甲共同故意殴打被害人刘利华致其重伤，二人均构成故意伤害罪，张某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，但其积极实施伤害行为，且本案犯罪后果严重，不宜对其减轻处罚，同时被告人张某甲认罪悔罪态度差，案发后未赔偿被害人的经济损失，本案社会矛盾未得到有效化解，一审法院对其判处有期徒刑二年零六个月，属量刑畸轻。
原审附带民事诉讼原告人刘利华上诉提出：一审法院对原审被告人肖某甲、张某甲量刑畸轻，民事赔偿数额过低。
原审被告人肖某甲上诉提出：一审法院对其量刑过重，民事赔偿数额过高。
原审被告人张某甲上诉提出：其与被告人肖某甲没有意思联络，二人不构成共同故意伤害，一审法院定性不当，应以寻衅滋事追究其刑事责任，一审法院对其量刑过重。
两位辩护人所提主要辩护意见与上诉理由基本相同。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，一审在判决书中列举了原审被告人肖某甲、张某甲犯故意伤害罪的相关证据，所列证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证认证，本院予以确认。
二审期间，经本院主持调解，原审附带民事诉讼原告人刘利华与原审被告人肖某甲、张某甲就本案附带民事部分在自愿平等基础上达成调解协议，具体协议内容：一、肖某甲、张某甲共同赔偿刘利华各项经济损失共计人民币30万元（已履行）；二、刘利华对肖某甲、张某甲给其造成的伤害表示谅解；三、刘利华请求本院对肖某甲、张某甲判处缓刑。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人（原审被告人）肖某甲、张某甲犯故意伤害罪并造成上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘利华各项经济损失的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。关于抗诉机关河北省唐山市路北区人民检察院以及原审被告人张某甲及其辩护人所提一审法院定性不当，应以寻衅滋事追究张某甲刑事责任的抗诉、上诉理由以及辩护意见，经查，被告人张某甲与被害人刘利华发生口角时，其明知被告人肖某甲等人在其身边，继而互殴过程中，被告人肖某甲不但指使肖某乙殴打刘利华，还上前参与殴打致被害人刘利华重伤，被告人张某甲主观上有伤害刘利华的故意，能够认识到他人配合自己实施犯罪，并放任伤害后果的发生，其二人行为符合共同犯罪特征，构成共同的故意伤害罪。关于原审附带民事诉讼原告人刘利华所提一审法院对原审被告人肖某甲、张某甲量刑畸轻，唐山市人民检察院支持抗诉所提一审法院对原审被告人张某甲量刑畸轻，原审被告人肖某甲及其辩护人所提一审法院对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院根据原审被告人肖某甲犯罪的事实、性质、具体情节和社会危害程度，依法在法定刑幅度之内对其予以判处有期徒刑五年零二个月，量刑并无不当。原审被告人张某甲在本案中所起作用较小，系从犯，一审法院依法予以减轻处罚，对其判处有期徒刑二年零六个月，量刑并无不当。原审附带民事诉讼原告人刘利华和原审被告人肖某甲所提民赔不当的上诉理由，经查，一审法院根据上诉人刘利华提交的相关民事票据，依法予以认定各项民事赔偿数额，公平合理，并无不当。故抗诉机关唐山市路北区人民检察院所提抗诉意见以及唐山市人民检察院所提支持抗诉意见，上诉人刘利华、肖某甲、张某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。但鉴于原审被告人肖某甲、张某甲在二审庭审中自愿认罪，并主动向原审附带民事诉讼原告人刘利华承认错误，赔礼道歉，以及庭审后原审附带民事诉讼原告人刘利华与原审被告人肖某甲、张某甲就本案的附带民事赔偿达成调解，原审被告人肖某甲、张某甲积极主动赔偿原审附带民事诉讼原告人刘利华各项经济损失，原审附带民事诉讼原告人刘利华对二被告人的行为表示了谅解的情节，可酌情从轻处罚。为化解社会矛盾，促进社会和谐稳定，结合本案具体情节，依法可对原审被告人肖某甲、张某甲判处缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2014）北刑重字第3号刑事附带民事判决；
二、上诉人（原审被告人）肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈之乔
审 判 员 杜建军
代理审判员 李 博
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 滑 明