福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1221号
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省广播影视集团，住所地福建省福州市。
法定代表人张宗云，董事长。
委托代理人刘欣、张国贤，福建汇成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）西岸传媒股份有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人陈新樑，董事长。
委托代理人张子辉、黄薇，福建新世通律师事务所律师。
上诉人福建省广播影视集团（下称影视集团）、上诉人西岸传媒股份有限公司（下称西岸公司）因广告合同纠纷一案，均不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人影视集团的委托代理人刘欣、张国贤，上诉人西岸公司的委托代理人张子辉、黄薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月23日，影视集团（甲方）与西岸公司（乙方）签订《总代理协议》，约定：甲方授权乙方独家代理海峡电视台的所有形式广告及广告时段。广告内容、广告形式、广告时间等以广电总局及国家有权机关相关法规、文件通知等为依据，且不违反相关规定。代理期为五年，自2011年1月1日至2015年12月31日，第一年即2011年1月1日至2011年12月31日代理费为1800万元，之后每一年度广告代理费在上一年度广告代理费的基础上递增20%，即2012年代理费为2160万元，2013年代理费为2592万元，2014年代理费为3110.4万元，2015年代理费为3732.48万元。乙方若未能完成双方协定的年度广告代理费额，应当以其自身管理的资产向甲方补足代理费差额，乙方销售额超出本协议约定的广告代理费金额，超出部分全部归乙方。乙方应于每月25日前支付下月广告代理费，每月应付的广告代理费按年度广告代理费12个月平均计算。乙方同意于协议签订后五个工作日内向甲方支付2011年度的履约保证金500万元，之后各年度12月15日前按照下一年度壹个季度的广告代理费总额，增补缴交下一年度的履约保证金，乙方逾期支付的，按逾期金额日万分之三向甲方支付利息。甲方保证2011年海峡电视台全年平均收视率在0.38个点的基础上，以不少于0.038个点的增幅稳步上升，并承诺在本协议期内各年份全年平均收视率均在上一年度全年平均收视率基础上，以不少于0.038个点的增幅稳步上升。若海峡电视台全年平均收视率未能达到上述要求，甲方应调减乙方当年的广告代理费，调减的比例依据收视率下降幅度而定。如海峡电视台在现有落地覆盖区域（福建全省九地市及部分境外区域）基础上，新增国内落地覆盖区域的，则双方可以根据落地覆盖区域数量、落地区域收视份额、收视率等相关指标，在落地后三个月内协商下一日历年度起的广告代理费增收额，并签订补充协议。甲方有权基于自身原因或有权机关要求，在事先通知乙方后，自行修订年度《海峡电视台节目及广告编排表》（即改版），改版后的《海峡电视台节目及广告编排表》应经双方签字确认后，作为本协议附件。除依照《中华人民共和国合同法》或本协议约定之外，任何一方要求提前终止或解除本协议的，应当提前三个月书面通知对方，取得对方的书面同意后方可终止协议，否则，守约方有权追究对方违约责任。乙方未按本协议约定支付广告代理费，逾期一个月以内的（含一个月），应按逾期金额日万分之三向甲方支付违约金；逾期超过一个月，则甲方有权立即停播乙方交播的广告，提前终止或解除本协议，追究乙方违约责任，同时追收乙方拖欠的广告代理费。甲方连续18个月平均收视率未达到要求的，乙方有权要求提前终止或解除本协议，甲方应全额退还乙方缴付的履约保证金、落地费预付部分及广告代理费结算余额。除本协议另有约定外，在本协议任一年度内，由于任何一方违约造成本协议不能履行，并导致协议实际终止的，则违约方应以该年度广告代理费总额的30%向守约方支付违约金。同时，如果甲方违约，乙方已经缴交的当年度履约保证金甲方无息返还，如乙方违约，乙方当年的履约保证金甲方不予返还。由于地震、台风……国家法律法规、国家广电主管部门颁布的政策法规等国家政府行为以及其他不能预见并且对其发生和后果不能防止或避免的不可抗力，致使直接影响协议的履行或不能按约定的条件履行时，应免除违约责任，等等。上述协议订立后，双方均依约履行合同义务至2013年10月。
2013年9月27日，西岸公司向影视集团发出《关于协商海峡电视台广告总代理协议有关事宜的函》，要求协商修改《总代理协议》，调低代理费数额及年增长率；如双方在2013年10月20日前未能签订补充协议，《总代理协议》自2013年12月27日起解除。
2013年10月25日起，西岸公司以《〈广播影视广告播出管理办法〉补充规定》即“限广令”和“模改数”影响其收入为由，拒绝继续向影视集团支付2013年11月之后的广告代理费。
2013年11月28日，影视集团向西岸公司发出《关于解除〈福建省广播影视集团海峡电视台广告总代理协议书〉的通知函》，以西岸公司逾期支付广告代理费已超过1个月为由，决定自2014年1月1日起解除《总代理协议》并停播西岸公司交播的广告。
2013年12月16日，西岸公司向影视集团发出《复函》，称：鉴于影视集团决定自2014年1月1日起解除《总代理协议》并停播广告，西岸公司将自2014年1月1日起不再安排广告和相关工作，影视集团解除《总代理协议》的理由不能成立，应当承担违约责任。
2014年1月1日，影视集团停播与西岸公司有关的广告。
另查明，海峡电视台18：00至22：00时段，2010年平均收视率为0.456%，2011年平均收视率为0.437%，2012年平均收视率为0.614%，2013年平均收视率为0.663%。此外，讼争合同约定2013年度的广告代理费为2592万元，即2013年度每月应支付广告代理费216万元。西岸公司已依约向影视集团支付2013年度1至10月的广告代理费，但至今未支付2013年度11月和12月的广告代理费。此外，西岸公司此前交纳的648万元履约保证金尚在影视集团处。
原审法院认为，本案讼争《总代理协议》，签约各方当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。讼争《总代理协议》授权西岸公司独家代理海峡电视台的所有形式广告及广告时段，并明确约定“广告内容、广告形式、广告时间等以广电总局及国家有权机关相关法规、文件通知等为依据”，双方并未就广告时长的具体分配方式以及是否在电视剧中播放广告等事项进行约定，故西岸公司以“限广令”实施后无法在电视剧中插播广告为由主张影视集团违约，缺乏依据，原审法院不予支持。根据本案现有证据，“模转数”的施行并未导致海峡电视台的收视率下降，故西岸公司以“模转数”的施行导致海峡电视台的收视率下降为由主张影视集团违约，缺乏依据。影视集团并未违约，西岸公司请求影视集团支付777.6万元违约金，原审法院不予支持。西岸公司辩称“因海峡电视台未向泉州支付落地费导致海峡电视台自2013年起即未覆盖泉州市，故影视集团违约”，但西岸公司既未提交有效证据证明海峡电视台自2013年起未覆盖泉州市，也从未就此事向影视集团提出异议，其就本案提起的反诉中亦未提及此事，现其当庭作出上述答辩，有悖常理，也与事实相悖。
依照讼争《总代理协议》的约定，海峡电视台全年平均收视率未达到“以不少于0.038个点的增幅稳步上升”的要求，西岸公司有权请求调减广告代理费；海峡电视台的平均收视率连续18个月未能达到上述要求的，西岸公司方有权要求提前终止或解除合同。现西岸公司以“限广令”和“模转数”的实施影响其收入为由，请求调降2013年11月和12月的广告代理费，缺乏依据，原审法院不予支持。
2013年度每月的广告代理费为216万元，西岸公司本应于2013年10月25日前支付2013年11月的广告代理费216万元，于2013年11月25日前支付2013年12月的广告代理费216万元，但西岸公司至今未向影视集团支付2013年度11月和12月的广告代理费，已构成违约。根据讼争《总代理协议》第十条第10.1项关于“乙方未按本协议约定支付广告代理费，逾期一个月以内的（含一个月），应按逾期金额日万分之三向甲方支付利息；逾期超过一个月，则甲方有权立即停播乙方交播的广告，提前终止或解除本协议”的约定，影视集团有权提前解除讼争合同。鉴于影视集团已于2013年11月28日向西岸公司发出《关于解除〈福建省广播影视集团海峡电视台广告总代理协议书〉的通知函》，决定自2014年1月1日起解除讼争合同，西岸公司对2014年1月1日解除讼争合同也无异议，故讼争《总代理协议》已于2014年1月1日解除。
讼争合同虽已因西岸公司违约于2014年1月1日被影视集团解除，但西岸公司仍应向影视集团支付其拖欠的2013年度11月和12月的广告代理费共计432万元并按合同约定的日万分之三的标准计付逾期付款违约金。影视集团请求西岸公司支付上述432万元的30天的逾期付款违约金共计38880元，予以支持。
关于违约责任，原审法院认为，讼争合同第10.5项明确约定：“除本协议另有约定的外，在本协议任一年度内，由于任何一方违约造成本协议不能履行，并导致协议实际终止的，则违约方应以该年度广告代理费总额的30%向守约方支付违约金。同时，如果甲方违约，乙方已经缴交的当年度履约保证金甲方无息返还，如乙方违约，乙方当年的履约保证金甲方不予返还”。鉴于该条款既约定了违约金又约定了履约保证金，且双方关于履约保证金的约定，权利义务严重失衡，明显有违公平原则，故双方关于履约保证金的上述约定无效，西岸公司仅需按2013年度广告代理费总额的30%即777.6万元向影视集团支付违约金。西岸公司此前交纳的648万元履约保证金，影视集团应予返还。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条的规定，判决：一、确认本案讼争《总代理协议书》于2014年1月1日解除；二、西岸公司应于判决生效之日起十日内向影视集团支付广告代理费432万元及逾期付款违约金38880元；三、西岸公司应于判决生效之日起十日内向影视集团支付违约金777.6万元；四、影视集团应于判决生效之日起十日内向西岸公司返还履约保证金648万元；五、驳回影视集团其他诉讼请求；六、驳回西岸公司其他诉讼请求。一审案件受理费133489元，由影视集团负担38879元，西岸公司负担94610元；反诉案件受理费43300元，由西岸公司负担31260元，影视集团负担12040元。
一审判决后，影视集团、西岸公司均不服，向本院提起上诉。
影视集团上诉称，原审判决认定影视集团应向西岸公司返还履约保证金648万元错误，影视集团上诉请求：改判西岸公司已付履约保证金648万元归影视集团所有。主要理由：一、讼争《总代理协议》第10.5条关于履约保证金的约定，系双方真实意思表示，公平合理，且不违反法律的强制性规定，是合法有效的。履约保证金的约定并不必然导致违约金过高。即使该条款违背公平原则，也不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。原审法院认定保证金条款无效，没有事实和法律依据。二、原审判决认定“权利义务严重失衡”实际上是违约金是否约定过高的问题。原审判决已认可影视集团一审提供的《2013年度广告播出统计表》、《2014年度广告播出统计表》及央视市场研究股份有限公司营业执照、《广告发布合同书》、《海峡电视台广告媒介订单》等证据的效力。由上述证据可知，因西岸公司违约导致合同解除，影视集团不得不重新组建广告部，重新进行广告招商，市场培育和恢复需要一个较长时间。在这个期间，广告费收入是从零开始的。2014年1月至4月，海峡电视台广告收入仅为709850元，与《广告总代理协议》约定的4个月广告代理费收入864万元（216万元／月×4个月）相比较，经济损失高达800万元。此后，影视集团的经济损失仍不断扩大，截止2014年9月，影视集团的广告费损失已高达1800万余元。三、根据西岸公司已发布的广告及公布广告刊例折算，西岸公司在履约期间，可以获得的广告费高达20多亿元，其完全具备履约能力。西岸公司逾期支付广告费的违约行为是恶意不履行造成。在司法实践中，对恶意违约的一方，法院不应支持其关于违约金过高的主张。
西岸公司答辩称，一、西岸公司不存在拒付广告代理费的情形，影视集团无权要求西岸公司承担违约责任。二、《总代理协议》第10.5条在约定违约金的同时，也约定了履约保证金，但双方违约所产生的责任、义务却不对等。因此，该条款关于违约责任的约定有悖公平原则，原审法院认定履约保证金的约定无效，并驳回影视集团没收履约保证金的诉讼请求符合法律规定，应予维持。三、影视集团主张因《总代理协议》解除导致其实际损失巨大。但影视集团提交的证据材料的真实性无法确认。且影响广告收入的因素很多，经营管理能力、销售策略、市场需要、电视节目质量、收视率、覆盖范围等均影响广告收入。因此，影视集团提交的证据材料不能作为其损失的证明依据。影视集团因2014年度招商不利产生的或有损失与西岸公司无关，应由其自行承担。综上，请求驳回影视集团的上诉请求。
西岸公司上诉请求：1、改判原审判决第二项为，2013年11月、12月广告代理费调减20%，西岸公司按每月172.8万元支付广告代理费，合计345.6万元。2、改判原审判决第三项为，影视集团向西岸公司支付违约金777.6万元。主要理由：一、“限广令“、“模改数”、海峡电视台未覆盖泉州地区等影视集团违约的事实客观存在，原审判决对前述事实未予认定错误。1、《总代理协议》商议及履行初期，西岸公司可就电视剧中插播的广告进行招商。电视剧中插播广告的价格高于片头、片尾的广告价格。但自2012年1月1日起，“限广令”规定禁止在电视剧（电影）中间以任何形式插播广告，影视集团以“限广令”为由，未在电视剧中插播广告，造成西岸公司广告收入大幅减少。影视集团明显违反了《总代理协议》的约定。2、“模转数”即福建省有线电视整体转换工作，规定自2013年1月起海峡电视台的模拟信号强行关闭，模拟用户将无法收看海峡卫视。根据影视集团原审提交的《关于海峡卫视覆盖情况的说明》，2013年模拟用户为202.41万户，“模转数”的施行直接导致202.41万户模拟用户将永久无法收看到海峡电视台，用户数减少三分之一以上，覆盖率严重下降。而“收视率”是同一时间收看某一节目或频道的用户比率。采用样本统计法，即每个城市的样本只有300-500户。原审法院混淆了收视率和覆盖率，以收视率代替覆盖率，认为“模转数”没有影响海峡卫视的收视率，从而认定影视集团没有违约是错误的。3、《总代理协议》第7.4条约定海峡电视台的落地覆盖区域至少包括福建省九地市及部分省外地区。但海峡电视台的覆盖没有到达泉州地区，显然违背《总代理协议》的约定。基于以上三点，西岸公司于2013年3月21日致函要求影视集团纠正违约行为，但影视集团一直未予纠正。根据《总代理协议》第10.6条，西岸公司已享有合同解除权，并有权追究影视集团的违约责任，即影视集团应当向西岸公司支付违约金777.6万元。二、《总代理协议》履行过程中，影视集团因“限广令”、“模转数”的颁布实施未完全履行合同义务。西岸公司分别于2013年3月21日、9月27日致函要求其履行合同义务，纠正违约行为，但影视集团未予纠正。西岸公司基于《总代理协议》第10.6条已享有合同解除权。西岸公司于2013年10月22日《函复》影视集团，《总代理协议》于2013年12月27日解除。该《函复》已送达影视集团，故《总代理协议》因西岸公司行使解除权，已于2013年12月27日解除。三、西岸公司请求按20%比例调减2013年11月、12月的广告代理费符合合同约定及法律规定，原审判决未支持西岸公司该项反诉请求错误。“限广令”和“模转数”的施行客观上造成影视集团不能完全履行《总代理协议》项下义务，导致西岸公司广告推广困难及收入降低。根据权利义务对等原则，《总代理协议》第十九条赋予西岸公司降低广告代理费数额的权利。西岸公司原审反诉要求按20%调减2013年11月、12月广告代理费合理合法。原审法院判令西岸公司按照《总代理协议》原约定的每月216万元向影视集团支付广告代理费是错误的。四、西岸公司不存在拒付2013年11月、12月广告代理费的情形，影视集团无权单方解除合同并要求西岸公司承担违约责任。原审法院据此判决西岸公司承担777.6万元违约金没有事实和法律依据。1、在2013年11月广告代理费付款期限届至前，西岸公司已于2013年10月22日以《函复》形式正式通知影视集团解除《总代理协议》。该《函复》明确提出将履约保证金648万元转付2013年11月、12月的广告代理费。在后续的协商过程中，双方亦达成了以履约保证金折抵广告代理费的合意。在双方同意抵销的前提下，影视集团可以直接抵扣相应的保证金用于抵偿广告代理费。西岸公司未按原协议约定支付广告代理费并未损害影视集团的利益。2、双方分别于2013年10月29日、11月21日进行两次面谈，西岸公司三次致函影视集团，请求尽快就协商内容签署协议。影视集团在收到函件后，恶意拖延不与西岸公司商议。在形式上满足单方解除权后，就向西岸公司送达解除通知函，忽视了《总代理协议》已被西岸公司解除的事实，也与双方之前多次协商的客观事实不符，属于无效的解除行为。因此，影视集团无权要求西岸公司支付777.6万元违约金。
影视集团答辩称，一、上诉期满后，西岸公司在二审审理新增的确认合同解除时间为2013年12月27日的诉讼请求，没有事实和法律依据。本案一审庭审时，双方已对《总代理协议》的解除时间确认为2014年1月1日。事实上，西岸公司通过海峡电视台发布广告的截止时间为2013年12月31日，因此，《总代理协议》实际上也是于2014年1月1日解除。二、西岸公司无权要求变更合同、调减代理费。1、“限广令”、“模转数”不是不可抗力，也没有直接影响协议的履行或不能按约履行。《总代理协议》并未约定广告时长的具体分配和在电视剧中播放广告具体时间，西岸公司不能以“限广令”施行后没有在电视剧中插播广告为由，主张影视集团未按约履行。“限广令”施行后，海峡电视台的广告时长比施行前均有增加，没有给西岸公司造成损失。除此之外，合同履行期间，西岸公司对广告编排计划和时间均已经确认，从未提出异议，西岸公司在“限广令”施行后按原合同约定履行了近2年，这说明“限广令”没有影响协议履行或不能按约履行。“模转数”施行后，海峡电视台覆盖用户数、区域比施行前均有增加，且海峡电视台各年份平均收视率均在上一年度平均收视率的基础上，按合同约定以不少于0.038个点的幅度稳步上升，并未导致收视率下降。这说明“模转数”没有影响到协议履行或不能按约履行。2、西岸公司以海峡电视台未覆盖泉州地区为由，诉请调减广告代理费，没有依据。《总代理协议》并未约定西岸公司有权据此调减广告代理费。且西岸公司并未提供有效证据证明海峡电视台自2013年起未覆盖泉州地区。在合同解除前，西岸公司并未就此事向影视集团提出任何异议。即使“未覆盖泉州地区”为事实，就当事人的实际履约情况，可判断该原因并没有影响到协议履行。因此，原审法院判令西岸公司应向影视集团支付2013年11月、12月广告代理费432万元及逾期付款违约金38880元是正确的。三、影视集团没有违约，西岸公司无权依据《总代理协议》第10.6条约定行使合同解除权，影视集团无须承担违约责任。在合同履行期间，影视集团完全按照合同约定履行义务。西岸公司以“限广令”实施后无法在电视剧中插播广告、“模转数”的实施导致海峡电视台收视率下降以及海峡电视台自2013年起未覆盖泉州市为由主张影视集团违约没有事实和法律依据。综上，请求驳回西岸公司的上诉请求。
对原审判决已经查明的事实部分，西岸公司认为，1、对原审判决认定“协议签订后，双方均依约履行合同义务至2013年10月”有异议，并主张2012年1月1日“限广令”和2013年1月“模转数”的实施导致影视集团未按照合同约定履行。2、对原审判决认定“2013年10月25日起，西岸公司以‘限广令’、‘模转数’影响其收入为由，拒绝继续向影视集团支付2013年11月之后的广告代理费”有异议，并主张西岸公司2013年10月22日行使合同解除权时已提出履约保证金折抵广告代理费的主张。3、对原审判决认定海峡电视台20**年平均收视率为0.614%有异议，并主张2012年收视率大概为1%左右，2013年收视率较2012年下降。对于原审认定的其他事实，本案双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，影视集团向本院提交以下证据：证据一《2014年度5-9月份广告费收入统计表》、证据二《节目／广告播出统计》（2014.5.1-2014.9.30）、证据三《广告发布协议书》、证据四《海峡卫视广告媒体订单》，拟证明：《总代理协议》解除后，海峡电视台的广告时长明显减少，2014年1至4月份，海峡电视台的广告收入为709850元，5至9月份广告收入为2010079元，影视集团在协议解除后前九个月，仅广告收入经济损失高达1672万元左右。因此，原审法院判令西岸公司仅支付违约金777.6万元，不足以弥补西岸公司违约造成的经济损失。
西岸公司发表质证意见称：对证据一，没有原件，故对真实性有异议；对证据二，形式上的真实性予以确认；对证据三真实性有异议；对证据四真实性无法确认。对该四份证据关联性即证明对象均有异议，影响广告收入的因素有很多，经营管理能力、销售策略、市场需要、电视节目质量、收视率、覆盖范围等均影响广告收入。上述证据不能证明影视集团是因合同解除而遭受经济损失。
本院认为，影视集团提交的证据二《节目／广告播出时间统计》、证据三《广告发布协议书》均有原件，故对证据真实性予以确认。对于影视集团提交的上述证据的关联性，本院将结合该份证据材料的内容具体分析。
二审双方的争议焦点是：本案哪一方先违约，以及违约责任如何承担的问题。包括：1、西岸公司以“限广令”、“模转数”、海峡电视台未覆盖泉州地区为由主张影视集团违约，并要求调减广告代理费、解除《总代理协议》是否成立？2、西岸公司是否有逾期支付广告代理费？3、哪一方应向对方支付违约金777.6万元？4、影视集团关于没收西岸公司648万元履约保证金的诉请能否成立？对上述问题，本院予以综合分析认定如下：
本院认为，双方签订的《总代理协议》第2.1条、第6.1条均约定，广告内容、广告形式、广告时间等以广电总局及国家有权机关相关法规、文件通知等为依据，且不违反相关规定。第8.4条约定，甲方（影视集团）有权基于自身原因或有权机关要求，在事先通知乙方（西岸公司）后，自行修订年度《海峡电视台节目及广告编排表》（即改版），改版后的《海峡电视台节目及广告编排表》应经双方签订确认后，作为本协议附件。第15.3条约定，甲方若因按照本协议第8.4条约定，实施改版行为后导致广告播出时长大量缩减，达不到广电总局规定的限额，无法实现乙方足额播出广告的权利，则双方可以协商修改本协议；未达成一致协议的，任何一方有权提前终止或解除本协议，且无需承担违约责任。由上述约定可见，双方对于广告播出的形式已经明确以有权机关的法规、通知为依据，并且只有在播出时长大量缩减、无法足额实现广告播出时，双方才可协商修改本协议或解除协议。协议并未约定，影视集团必须在电视剧中插播广告。因此，西岸公司以“限广令”为由，主张影视集团违约，不能成立。
关于海峡电视台的覆盖范围是否符合合同约定的问题。本院认为，根据福建省人民政府办公厅《关于印发福建省有线电视整体转换实施意见的通知》（闽政办（2007）38号），“模转数”的情形在双方签订协议时已经存在。“模转数”是一个转换的过程，原使用模拟信号的用户在模拟信号关闭后，部分用户也将通过转换，接收数字信号。西岸公司主张原使用模拟信号的用户都将永久不能接收海峡电视台的节目，这一主张不符合客观事实。在“模转数”过程中，亦存在新增加数字电视用户的可能性。并且“模转数”主要影响海峡电视台的覆盖率，双方在协议中仅对收视率进行了约定，对覆盖率没有约定。覆盖率与收视率虽有关联，但根据央视索福瑞市场研究股份有限公司统计的《福建海峡电视台20**-2013年度平均收视率统计表》，海峡电视台近三年的收视率已经达到合同约定。因此，“模转数”并未影响到双方协议的履行。西岸公司以“模转数”主张影视集团违约，不能成立。关于西岸公司提出的海峡电视台覆盖的区域未达泉州地区的问题。该问题西岸公司在与影视集团多次函件往来中均未提及。西岸公司原审提交的司法鉴定意见书（闽伊（2014）电鉴字第056号）、泉州广播电视报也不能证明海峡电视台未覆盖到泉州地区。因此，西岸公司关于海峡电视台未覆盖到泉州地区的主张，证据不足，本院不予支持。
基于前述分析，本院认定影视集团并未违约，故西岸公司仍应按约履行协议并支付2013年11月、12月的广告代理费用。西岸公司虽在与影视集团协商时提出，将保证金648万元用于直接抵扣2013年11月、12月的广告代理费，但该调解意见并未得到影视集团的同意。因此，仍应认定西岸公司并未按约支付广告代理费，已经构成违约。故影视集团有权解除合同，并要求西岸公司承担相应的违约责任。
对于违约责任承担的问题。双方签订的《总代理协议》第10.5条约定“由于任何一方违约造成本协议不能履行，并导致协议实际终止的，则违约方应以该年度广告代理费总额的30%计算，向守约方支付违约金。……如果乙方（西岸公司）违约，乙方当年的履约保证金甲方（影视集团）不予返还”。该条款对西岸公司违约责任的约定，要重于影视集团。并且根据协议第10.1条约定的“任何一方要求提前终止或解除本协议的，应当提前三个月书面通知对方”的约定，三个月应当是合同解除的合理告知期间。原审法院认定西岸公司的违约责任以2013年度广告代理费总额的30%计算（777.6万元），与三个月的广告代理费基本相当，亦属合理。原审法院对影视集团关于没收西岸公司履约保证金648万元的诉请不予支持，符合公平原则。影视集团二审时提交的相关证据，无法证明其广告收入的经济损失均因西岸公司违约而造成，故影视集团主张其经济损失超出违约金777.6万元的依据不足，本院不予支持。
综上所述，本院认为，西岸公司以“限广令”、“模转数”以及海峡电视台未覆盖泉州地区为由，主张影视集团违约，不能成立。因此，西岸公司关于调减2013年11月、12月的广告代理费的诉请，以及关于影视集团应向其支付违约金777.6万元的诉请，均不能成立。由于影视集团并未违约，故西岸公司无权解除协议。本案协议在影视集团向西岸公司发出解除函之日起，即2014年1月1日解除。协议约定西岸公司的违约责任，既有违约金，也有没收保证金，本院根据公平原则，对西岸公司的违约责任只以违约金来认定。影视集团关于没收西岸公司保证金的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费177689元，由福建省广播影视集团负担57160元，西岸传媒股份有限公司负担120529元。财产保全费5000元，由西岸传媒有限公司负担。一审案件受理费的负担按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
审 判 员 王江凌
代理审判员 冯 娟
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 檀斌锋
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。