杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭萧刑初字第1909号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人朱岳尧，；因本案于2011年11月15日被取保候审，2012年11月15日被继续取保候审，2013年11月16日被再次取保候审，2014年2月28日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人颜群炜。
辩护人沈燕平。
被告人陈关水，；因本案于2011年11月15日被取保候审，2012年11月15日被继续取保候审，2013年11月16日被再次取保候审。
辩护人王玥。
被告人陈科峰，；因本案于2011年11月15日被取保候审，2012年11月15日被继续取保候审，2013年11月16日被再次取保候审。
辩护人程碧君。
被告人戴丰建，；因犯敲诈勒索罪于2011年12月20日被本院判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年；因本案于2012年9月3日被取保候审，2013年9月3日被继续取保候审，2014年2月24日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人徐胜利。
被告人王某，；因犯收购赃物罪于2003年12月31日被杭州市中级人民法院判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金28000元；因本案于2012年9月3日被取保候审，2013年9月3日被继续取保候审。
辩护人王蓉。
被告人周某，；因本案于2012年9月3日被取保候审，2013年9月3日被继续取保候审。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检刑诉（2012）2742号起诉书指控被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰、戴丰建、王某、周某犯非法采矿罪，于2013年10月30日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序，在审理过程中发现不宜适用简易程序，于2013年11月27日依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员李吉出庭支持公诉，被告人朱岳尧及其辩护人颜群炜、沈燕平，被告人陈关水及其辩护人王玥，被告人陈科峰及其辩护人程碧君，被告人戴丰建及其辩护人徐胜利，被告人王某及其辩护人王蓉，被告人周某到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查，提出延期审理建议，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2010年年初，被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰结伙，在未取得采矿许可证的情况下，在杭州市萧山区进化镇傅墩村馒头山（大公堂山）上，租用镐头机、挖掘机非法采挖石料。在非法开采矿产期间，被告人戴丰建、王某等人租赁镐头机、挖掘机供被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰采挖石料，被告人周某受被告人戴丰建雇佣，驾驶镐头机、挖掘机采挖石料。2010年12月2日，被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰等人非法采矿行为被查获。
对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人的供述和辩解，证人的证言，扣押物品清单，照片，搜查笔录，刑事判决书，核算报告，价格鉴定意见书，岩矿鉴定报告，案发经过，情况说明，被告人的身份证明等证据予以佐证。认为被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰、戴丰建、王某、周某的行为已构成非法采矿罪，系共同犯罪，其中被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰是主犯，被告人戴丰建、王某、周某是从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定予以判处。
被告人陈关水、陈科峰、戴丰建、王某、周某对起诉书指控其犯非法采矿罪的罪名和基本事实均无异议，被告人朱岳尧对起诉书指控其犯非法采矿罪的罪名无异议，辩解其开采的地块以前被村集体挖掘过，请求法庭对村集体采挖部分予以酌减。
被告人朱岳尧的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对指控的事实提出异议，辩称，1993年至1997年间，村集体在同一矿区采挖过矿山，且依据被告人支付的挖掘机租赁费推算开采的矿产量也未达到55415立方米，公诉机关提供的《开挖资源量测算报告》对村集体采挖部分未予以扣除，导致核算的矿产开采量与实际开采量之间存在重大误差，请法庭予以查明。
被告人陈关水、陈科峰的辩护人在第一次庭审中对起诉书指控的罪名和事实均无异议，在第二次庭审中对指控的事实提出异议，辩称，根据被告人支付的挖掘机租赁费和购买山体所支付的费用推算，被告人开采的矿产量价值应当在500000元以下，未达到公诉机关指控的价值，应当在三年有期徒刑以下量刑。
被告人戴丰建、王某的辩护人对起诉书指控的罪名和事实均提出异议，辩称，被告人戴丰建、王某的行为发生在2010年3月初至2010年12月期间，应当适用案发时的法律法规及司法解释，即适用刑法修正案（八）之前的刑法第三百四十三条第一款及《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人戴丰建、王某的行为必须符合“经责令停止开采后拒不停止开采”的构罪要件及相应的数额标准才能定罪处罚，而公诉机关依据2012年11月发布的《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第97条“非法获利5万元以上”对被告人戴丰建、王某提起公诉不当，依照《刑法》“从旧兼从轻”原则，被告人戴丰建、王某无罪。
经审理查明：
2010年3月初，被告人朱岳尧、陈关水结伙，在未取得采矿许可证的情况下，在杭州市萧山区进化镇傅墩村馒头山（大公堂山）上，租用镐头机、挖掘机非法采挖石料。同月15日左右，被告人陈科峰明知被告人朱岳尧、陈关水未取得采矿许可证而开采石料，仍参与合伙，共同非法采挖石料。2010年4月4日和2010年11月2日，被告人朱岳尧等人在杭州市国土资源局萧山分局送达《责令停止矿产资源违法行为通知书》后，仍拒不停止采矿。在非法开采矿产期间，被告人戴丰建、王某等人出租镐头机、挖掘机供被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰采挖石料，被告人周某受被告人戴丰建雇佣，在被告人朱岳尧的指挥下，驾驶镐头机、挖掘机采挖石料。2010年12月2日，被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰等人非法采矿行为被查获。
经鉴定，被采挖的石料系粉砂质页岩，属页岩矿产，被告人朱岳尧、陈关水非法开采粉砂质页岩约55415立方米，价值人民币775810元，被告人陈科峰非法开采粉砂质页岩约52300立方米，价值人民币730000元。被告人戴丰建因提供挖掘机、镐头机等工具非法开采矿产资源，按约定可非法获利55000元，实际得款41000元。被告人王某因提供挖掘机、镐头机等工具非法开采矿产资源，按约定可非法获利54000元，实际得款30000元。
被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰、戴丰建、王某、周某归案后如实供述了自己的非法采矿事实。在本院审理期间，被告人陈关水退赔因非法开采矿石造成的损失20000元，被告人陈科峰退赔因非法开采矿石造成的损失10000元，被告人周某退出赃款10000元，被告人王某退出赃款20000元。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.同案人陈洁、吕利杨的供述，证实2010年4月左右，其租赁挖掘机给朱岳尧挖矿山的事实。
2.证人陈昌利的证言，证实2010年3月份左右，朱岳尧在傅墩村的后山岗采挖石料，其开始在朱岳尧那里买石料，差一点的石料大概20至30元一车，好一点的60元左右一车，其共花了7000余元钱买石料的事实。
3.证人徐苗凤的证言，证实2010年3月份，朱岳尧向其购买了傅墩村后山岗的自留地大约66平方米用于开挖矿山的事实。
4.证人陈卫林的证言，证实其将傅墩村馒头山旁边的自留地卖给了陈关水，面积大概有132平方米，这块地以前是没有挖过的，自留地边上被以前村里集体采挖过的事实。
5.证人陈焕兴的证言，证实其将0.2亩左右的自留地卖给朱岳尧开挖石料，其自留地旁边有一块地以前被集体采挖过的事实。
6.证人徐秀芳的证言，证实其以500元的价格将其在傅墩村后山岗的一点地卖给朱岳尧的事实。
7.证人陈妙凤的证言，证实其将自己在傅墩村后山岗的66平方米的自留地卖给朱岳尧的事实。
8.证人陈加明的证言，证实其从2008年开始做进化镇傅墩村的村主任，朱岳尧、陈科峰、陈关水三人合伙在村里的馒头山采挖过矿山，开采的那个地方以前因村里修路被集体采挖过，这些山地是村民的自留地，并证实朱岳尧等人没有采矿许可证的事实。
9.证人陈关兴的证言，证实其系进化镇傅墩村的村书记，朱岳尧等人在村里馒头山附近开采过矿山，10年前那个地方被集体采挖过，后来没有人继续采挖过，当时被集体挖过1亩多地的事实。
10.证人陈建华的证言，证实其于1986年至2002年期间在进化镇傅墩村担任党支部书记，1993年至1997年间，村集体为了造马路在馒头山采挖过矿山，当时开采了大概2亩左右的矿山，1997年以后就停止了采挖，直到2010年有人在那里继续采矿的事实。
11.证人陈金堂的证言，证实朱岳尧采挖的山地在10年前被集体开采过，当时在挖掉的地方造了一间厂房和一间房屋，之后就是朱岳尧在那边继续采挖，期间没有人挖过，其听说朱岳尧、陈科峰、陈关水三个人是合伙的，具体由朱岳尧管理的事实。
12.证人陈伟林的证言，证实2010年4月份其在其姐夫陈华庆的自留地挖了点烂泥用来填地基，与朱岳尧、陈关水、陈科峰采矿的地方相隔大约几百米远的事实。
13.证人王小江、陈凯的证言，其2010年3月份，其在巡查中发现朱岳尧等人在馒头山附近有无证开采矿山的行为，当时其和同事前去制止过开采行为，并告知不能无证采矿，馒头山那边的采矿行为一直持续到2010年12月份的事实。
14.扣押物品、文件清单，证实公安机关从被告人戴丰建处扣押挖掘机工作时间单26张，合计价值40000余元。
15.现场勘验检查笔录、照片，证实案发现场的相关情况。
16.开挖资源量测算报告，证实被采挖的矿产资源量经核算达55415立方米的情况。
17.价格鉴定意见书，证实被采挖的矿产价值情况。
18.岩矿鉴定报告、说明，证实涉案的矿产系粉砂质页岩，粉砂质页岩矿石属页岩矿产的情况。
19.搜查笔录，证实经搜查未发现涉嫌本案的其他材料情况。
20.请示、调查笔录及文书，证实杭州市国土资源局萧山区分局对本案进行前期调查，并向浙江省国土资源厅书面请示该案的相关情况。
21.本院（2011）杭萧刑初字第2035号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2003）杭刑初字第168号刑事判决书，证实被告人戴丰建、王某的前科情况。
22.杭州市国土资源局萧山分局出具的情况说明，证实杭州市萧山区进化镇傅墩村朱岳尧等人非法采矿点，是以萧山区进化镇2007年10月实测地形图为依据，估算朱岳尧等人非法开采点的开采总量为2007年10月至2010年12月的开采量情况。
23.证明函，证实杭州市公安局萧山区分局提供的数据光盘中的6幅格式为DWG的1：2000地形图是由杭州市规划局于2007-2008年组织航测的地形图，测绘单位为杭州市勘测设计研究院，该地形图的航摄时间为2007年10月，最终成图时间为2008年10月。
24.案发经过，证实本案案发经过及六被告人被抓获归案的事实。
25.身份证明，证实本案六被告人的身份情况。
26.被告人朱岳尧的供述与辩解，证实2010年3月份，其和陈关水经商量决定在进化镇傅墩村馒头山采挖矿山，大概10天后，陈科峰加入合伙，并协商将采挖出来的地基卖掉后利润平分，后一直采挖至2010年12月份，其没有办过采矿许可证的；2010年4月4日的时候萧山区国土部门工作人员来制止非法开采，国土工作人员还给了其《责令停止开采》的通知书，当时其是拒绝签字的，开采期间租赁过戴丰建、王某等人的挖掘机的事实。
27.被告人陈关水的供述与辩解，证实2010年3月份到12月份其伙同朱岳尧等人在进化镇傅墩村馒头山上挖地基，但具体事宜是朱岳尧在负责管理的事实。
28.被告人陈科峰的供述与辩解，证实其伙同陈关水、朱岳尧等人无证开挖矿山，准备出卖开挖后的地基的事实。
29.被告人戴丰建的供述与辩解，证实朱岳尧在2010年3月份左右开始租赁其挖掘机用于采挖矿山，一直租赁到2010年12月份左右，挖掘机租赁价格是每小时200元，镐头机租赁价格是每小时280元，还有10000余元租赁费没有付清；开挖期间被相关部门查获过，朱岳尧采挖矿山应该是没有采矿山许可证的事实。
30.被告人王某的供述与辩解，证实2010年7月其租赁挖掘机给朱岳尧用于采挖矿山，租赁时间大约1个多月，共有200多个小时，租赁费54000多元，还有24000余元没有付清的事实。
31.被告人周某的供述与辩解，证实其是戴丰建的挖掘机驾驶员，2010年3月份，戴丰建让其驾驶挖掘机在进化镇傅墩村的一个矿山给朱岳尧采挖矿山，其驾驶挖掘机给朱岳尧采挖矿山的时间从2010年3月份开始至同年12月份结束，采挖时间约有300个小时左右，其知道朱岳尧是没有采矿许可证，因为城管来制止过无证开采行为，而且经常有相关工作人员来制止开采行为的事实。
上列证据本院予以确认。
关于被告人朱岳尧及被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰的辩护人提出的核算的矿产开采量与实际开采量之间存在误差的辩护意见。经查，本案中浙江省有色金属地质勘查局出具的《开挖资源量测算报告》依据2007年10月案发地航测地形图与2010年12月实测地形图综合计算得出，该测算过程已排除了1996年左右傅墩村集体开挖的矿产量，且对于本案涉案的矿产量不能依据在案的挖掘机租赁者及出售山地的证人的证言简单计算，浙江省有色金属地质勘查局出具的测算结果依据专业技术和专业资质，符合法律要求，对该测算结果应当予以认定，被告人朱岳尧及被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰的辩护人提出的上述辩解辩护意见不予采纳。
对于被告人戴丰建、王某的辩护人提出的适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款及《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定认定被告人戴丰建、王某无罪的辩护意见。经查，首先，根据被告人朱岳尧、戴丰建、王某、周某等人的供述，被告人戴丰建、王某对于被告人朱岳尧无证开矿行为主观上是明知的；其次，根据调查报告证实2010年4月4日和2010年11月2日，杭州市国土资源局萧山分局向被告人朱岳尧两次送达过《责令停止矿产资源违法行为通知书》，但直至同年12月2日，杭州市萧山区进化镇组织联合调查组查获非法采矿行为后，该违法行为才最终停止；因此根据上述事实即使适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》刑法第三百四十三条第一款“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，被告人的行为亦构成非法采矿罪。最后，刑法修正案（八）第三百四十三条第一款、《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》将三年有期徒刑造成的矿产损失额由300000提高至500000元，根据“从旧兼从轻”原则应当按照刑法修正案（八）第三百四十三条第一款的规定定罪处罚。因此，被告人戴丰建、王某的辩护人提出的两被告人无罪的辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰、戴丰建、王某、周某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，其中被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰情节特别严重，被告人戴丰建、王某、周某情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人戴丰建在缓刑考验期限内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，与新发现的漏罪数罪并罚。被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人戴丰建、王某、周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。六被告人到案后如实供述了自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人陈关水、陈科峰、王某、周某退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚且可适用缓刑。被告人陈关水、陈科峰的辩护人提出的与此相一致的辩护意见均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人朱岳尧犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2017年8月27日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈关水犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人陈科峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
四、撤销本院（2011）杭萧刑初字第2035号刑事判决第三项中对被告人戴丰建以敲诈勒索罪判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年的缓刑部分；被告人戴丰建犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；与前判决犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年九个月并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月24日起至2017年2月23日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人王某犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人周某犯非法采矿罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
七、责令被告人朱岳尧、陈关水、陈科峰继续退赔相关矿产损失，继续追缴被告人戴丰建、王某、周某的违法所得，扣押在案的被告人陈关水、陈科峰、周某、王某所退赃款均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐小庆
人民陪审员 李培生
人民陪审员 李爱华
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 盛玲玲