上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪01行终495号
上诉人（原审原告）沈领，男，1959年1月12日生，汉族，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）上海市奉贤区人力资源和社会保障局，住所地上海市奉贤区南桥镇南奉公路9501号。
法定代表人吴雅奎，局长。
委托代理人季伟，上海市奉贤区劳动监察大队副大队长。
委托代理人何智伟，上海理帅律师事务所律师。
上诉人沈领诉上海市奉贤区人力资源和社会保障局（以下简称：奉贤区人保局）不履行劳动保障监察法定职责一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人沈领、被上诉人奉贤区人保局的委托代理人季伟、何智伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年11月28日，沈领请求奉贤区人保局对上海XX有限公司(以下简称:XX公司)依法进行劳动保障监察，要求查明XX公司从2013年5月14日至其投诉期间的违法情况有:1、未将沈领列入公司职工名册中，以及对沈领办理招、退工手续违法；2、XX公司未经协商不提供班车接送员工上下班的行为违法。奉贤区人保局接报后立案调查，并于2015年2月3日作出《关于沈领投诉上海XX有限公司一事的回复》（以下简称：《0203回复》），《0203回复》内容为：1、XX公司的人员名册中包含沈领；2、由于沈领在2013年5月14日至2014年6月29日申领了失业保险金、2014年6月至9月申领了大龄失业就业岗位补贴，故XX公司暂无法办理上述时间段的招录用手续；XX公司已经办理了2014年9月11日至投诉期间的招录用手续，在沈领办理退还失业保险金及大龄失业就业岗位补贴的相关手续后，由XX公司办理2013年5月14日至2014年9月期间的招录用手续；3、XX公司自2011年起就取消班车，而沈领未在知晓该行为时起两年内提起举报或投诉，故不再查处。沈领不服《0203回复》，向上海市人力资源和社会保障局申请行政复议，2015年4月28日，上海市人力资源和社会保障局作出沪人社复决字（2015）第23号行政复议决定书，认为奉贤区人保局对沈领投诉依照法定程序作出的劳动保障监察行为并无不当，决定维持奉贤区人保局作出的《0203回复》。沈领不服复议决定，提起诉讼。上海市浦东新区人民法院于2015年8月6日作出判决，撤销奉贤区人保局作出的《0203回复》及上海市人力资源和社会保障局作出的复议决定，并责令奉贤区人保局对沈领的申请重新作出处理。此后，奉贤区人保局于2015年9月22日重新立案进行调查，并于2015年10月30日办理了延长办案调查时间手续。经调查，XX公司认为已通过电子表格形式建立了员工名册，但此前员工名册并未包含沈领，在法院作出判决后，XX公司将沈领补入员工名册内；2014年9月17日通过网络办理了沈领2014年9月11日的招工手续，因沈领未按XX公司要求上班，故在2014年9月25日通过网络办理了沈领2014年9月18日的退工手续，此后在上海市第一中级人民法院作出（2014）沪一中民三(民)终字第1717号判决后，2015年1月21日补办了沈领自2014年9月19日的用工手续；其单位未与员工就上下班班车问题进行书面约定，是否提供班车系单位自主管理行为等事实，并提供了2013年5月、11月、2014年5月、11月的员工名册及招退人员信息、《就业登记查询结果》、备案登记信息、《失业保险基金申领证明》、《证明》、《通知》、《劳动合同书》、《续订劳动合同记录》、《单位招用从业人员备案名册》等相关材料。奉贤区人保局综合调查情况，于2015年12月11日作出《关于沈领投诉上海XX有限公司一事的回复》（以下简称：《1211回复》）。沈领对奉贤区人保局作出的《1211回复》不服，向原审法院提起诉讼。
另查明，沈领与XX公司于1995年7月1日签订一份期限自1995年7月1日起的无固定期限劳动合同。2011年11月18日，XX公司向沈领出具1份解除劳动关系的《通知书》，并于同月22日向沈领开具了《上海市单位退工证明》，内容为沈领自1980年9月10日进入XX公司工作，2011年11月21日劳动合同解除等。沈领不服，提请劳动仲裁。2012年12月3日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：奉贤区仲裁委）作出奉劳人仲（2012）办字第2304号裁决书，确认2008年1月21日至该案结案日沈领与XX公司之间存在劳动关系，XX公司于裁决书生效之日起15日内撤销其于2011年11月18日作出解除劳动关系的《通知书》。该裁决书作出后，沈领及XX公司均不服裁决而分别向原审法院提起诉讼。2013年5月14日，原审法院作出（2013）奉民三（民）初字第889号《民事裁定书》，准许XX公司撤回起诉，该案中沈领的起诉按撤诉处理。因劳动关系和报酬纠纷，2014年4月15日，沈领向奉贤区仲裁委申请仲裁。2014年5月22日，奉贤区仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第932号裁决，裁决XX公司支付沈领2012年11月7日至2012年12月3日的工资人民币1,267元。沈领不服又提起诉讼。原审法院于2014年9月9日作出（2014）奉民三(民)初字第1764号民事判决，确认沈领与XX公司之间自2013年5月14日至判决生效日止存在劳动关系。2014年9月19日，XX公司向沈领再次开具了《上海市单位退工证明》，内容为沈领自2014年9月11日进入XX公司工作，2014年9月18日劳动合同解除等。后沈领不服奉贤区法院作出的（2014）奉民三(民)初字第1764号民事判决，提起上诉。2015年1月16日，上海市第一中级人民法院作出（2014）沪一中民三(民)终字第1717号民事判决，判决XX公司于判决生效之日起十日内给付沈领2013年5月15日至2014年9月23日期间的工资37,610.01元。
再查明，沈领曾于2012年6月至2014年6月期间申领了失业保险金，2014年6月至9月期间申领了大龄失业就业补贴。申领失业保险金或大龄失业就业补贴人员在申领期间无法办理招录用手续。
又查明，沈领于2016年11月22日向原审院提起诉讼，请求确认本案奉贤区人保局提供《就业登记查询结果》所涉沈领“2011年11月22日至2012年6月20日”、“2014年9月11日起”期间内就业登记信息存在造假行为违法。原审法院于2017年3月22日作出（2016）沪0120行初258号判决，驳回沈领的诉讼请求。
沈领认为，XX公司作出《通知书》解除其与沈领劳动关系后，又作出《上海市单位退工证明》，《通知书》经生效法律文书撤销了，但《上海市单位退工证明》未被撤销，《1211回复》对《上海市单位退工证明》未作处理。XX公司采用班车接送沈领上下班系事实劳动合同，其变更班车未经沈领本人同意，违反沪高法（2009）第73号文件第三条规定。所以认为奉贤区人保局作出《1211回复》存在不作为。为维护自身合法权益，沈领诉至原审法院，请求依法判决：1、确认奉贤区人保局作出《1211回复》履行查处职责不作为违法；2、责令奉贤区人保局限期对沈领于2014年11月28日提出的《劳动监察投诉书》投诉事项依法履行法定查处职责；3、保留沈领追究奉贤区人保局赔偿经济损失的权利。
原审法院认为，根据《劳动保障监察条例》第十条规定，劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行相应职责，其中包括受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉。奉贤区人保局作为被投诉人XX公司注册所在地的区（县）劳动保障行政机关，有职权对XX公司进行劳动保障监察，并在调查结束后负有答复沈领的职责。对于沈领投诉要求奉贤区人保局履行查处职责，应以奉贤区人保局对投诉事项具备劳动监察职责为前提。从本案沈领提出的投诉事项来看，是否为员工提供上下班班车系用人单位内部管理行为，不属于奉贤区人保局职权处理范围，奉贤区人保局在《1211回复》中的答复并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：《劳动合同法》）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，XX公司认为因涉及诉讼，故该公司2013年5月至2014年11月期间的员工名册并未包括沈领，但在法院作出判决后，该公司将沈领补入2013年5月至2014年11月员工名册内，并提供相关的员工名册予以佐证，奉贤区人保局认定XX公司未为沈领建立员工名册违反上述法律规定，但法律并未规定该违法行为的法律责任，鉴于XX公司已经自行纠正违法行为，故不再对XX公司作出进一步处理，并在《1211回复》中回复沈领并无不当。《就业服务与就业管理规定》第六十二条第一款规定：“劳动者被用人单位招用的，由用人单位为劳动者办理就业登记。用人单位招用劳动者和与劳动者终止或者解除劳动关系，应当到当地公共就业服务机构备案，为劳动者办理就业登记手续。用人单位招用人员后，应当于录用之日起30日内办理登记手续；用人单位与职工终止或者解除劳动关系后，应当于15日内办理登记手续”，在XX公司于2011年11月18日解除与沈领劳动关系的《通知书》被撤销，且因沈领于2012年6月至2014年9月期间申领了失业保险金和大龄失业就业补贴而无法办理招录用手续的情形下，XX公司于2014年9月11日为沈领办理的招工行为，奉贤区人保局认为系纠正此前违法解除劳动关系行为，且有利于维护沈领合法权益，故认定确认该行为违法缺乏法律依据的意见，原审法院予以认可。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，在与沈领存在劳动关系情形下，XX公司单方于2014年9月18日办理退工手续，解除与沈领之间的劳动关系违反法律规定，沈领作为劳动者选择继续履行劳动合同，故在XX公司根据2015年1月16日上海市第一中级人民法院作出的（2014）沪一中民三(民)终字第1717号民事判决，及时恢复沈领用工备案的情形下，奉贤区人保局认定XX公司于2014年9月18日办理的退工手续违反了《劳动合同法》相关规定，但鉴于该退工手续已被XX公司自行纠正，故未作进一步处理亦无不当。针对沈领的投诉，奉贤区人保局进行了立案、调查、询问和收集证据等行政程序，经调查后，对沈领的投诉事项进行了有针对性的回复，程序符合相关法律规定。
综上，奉贤区人保局对沈领的投诉事项履行了相应法定职责，沈领的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院难以支持。故判决驳回沈领的诉讼请求;案件受理费人民币50元，由沈领负担。
原审判决后沈领不服，上诉至本院，其上诉称:原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人经调查XX公司涉嫌违法问题，于2015年12月11日在向上诉人作出《1211回复》中，对XX公司未将沈领列入公司职工名册和2014年9月18日为沈领办理的退工手续的违法行为，没有实施行政处罚，应属于未履行法定职责的不作为;2、被上诉人对XX公司与上诉人在劳动关系存续期间为其办理过三次招工、二次退工手续，且对其退工期间的工资和社保缴纳都有损失的行为构成违法，应依《就业服务与就业管理规定》第七十五条规定对XX公司予以处罚而未处罚;3、XX公司未经协商不提供班车接送员工上下班的行为构成违法应予处罚。故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人奉贤区人保局辩称，其受理沈领投诉后，依法立案并分别向沈领及XX公司作了调查笔录，收集了相关材料，并作出处理的结论，最终将查处的情况向沈领作出回复，已积极履行法定职责。根据调查，XX公司在调查前已建立了职工名册并将沈领补入名册，属主动纠正了违法行为，鉴于法律并未对该违法行为的法律责任作出规定，故被上诉人不再就此对XX公司作进一步处理，并无不当。对XX公司在1980年至受理上诉人投诉时止，XX公司为上诉人办理3次招工手续中，1次属常规行为，后2次是基于纠正2011年11月22日和2014年9月18日两次对上诉人办理退工手续违法行为的，但都是基于维护上诉人合法权益，故与法不悖。至于XX公司在2011年11月22日和2014年9月18日办理的退工手续，也是基于XX公司与上诉人发生劳务纠纷所致，且已分别经劳动仲裁和民事生效判决予以纠正，且两次补足了上诉人在退工期间的工资损失。故依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称：《行政处罚法》）第二十七条第一款第(四)项之规定:违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。并据《劳动保障监察条例》第十八条第一款第（三）项之规定，对情节轻微且已改正的，撤销立案。故被上诉人对XX公司做出撤案处理，依法有据。对沈领与XX公司未经协商取消员工上下班班车事宜，因属于XX公司内部管理行为，该事宜不属于被上诉人职权范围。综上，原审判决正确，上诉人的诉请缺乏事实根据与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明，原审认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《劳动保障监察条例》第十条规定，被上诉人作为XX公司注册所在地的直辖市区（县）劳动保障行政机关，有职权对XX公司进行劳动保障监察，并就投诉事项进行调查处理，且答复投诉人的职责。《劳动保障监察条例》第十八条之规定，对情节轻微且已改正的，撤销立案。本案中，从上诉人提出的投诉事项来看，是否为员工提供上下班班车系用人单位内部管理行为，不属于被上诉人职权处理范围，被上诉人在《1211回复》中的答复并无不当。被上诉人认定XX公司未为上诉人建立员工名册违反上述法律规定，但法律并未规定该违法行为的法律责任，鉴于XX公司已经自行纠正违法行为，故不再对XX公司作出进一步处理，并无不当。在XX公司于2011年11月18日解除与上诉人劳动关系的《通知书》被劳动仲裁裁决撤销后，依裁决补偿了上诉人的相应工资。且因上诉人于2012年6月至2014年9月期间申领了失业保险金和大龄失业就业补贴而无法办理招录用手续情形下，XX公司于2014年9月11日为上诉人办理的招工行为，系纠正此前违法解除劳动关系行为，其行为有利于维护上诉人的合法权益，故上诉人认为该行为违法，缺乏法律依据，本院不予认可。至于XX公司单方于2014年9月18日办理退工手续后，被本院作出的（2014）沪一中民三(民)终字第1717号民事判决纠正，XX公司依判决补偿了上诉人的相应工资损失，并2015年1月16日及时恢复了上诉人的用工备案手续，故被上诉人在调查时认为XX公司于2014年9月18日办理的退工手续，违反了《劳动合同法》相关规定，但鉴于该退工手续已被XX公司在调查前自行纠正的情形下，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项之规定，不予处罚依法有据，应予支持。综上，针对上诉人的投诉，被上诉人进行了立案、调查询问、收集证据和依法作出处理结论等行政程序，并对上诉人的投诉事项进行了有针对性的回复，程序符合相关法律规定。上诉人要求确认被上诉人所作的《1211回复》的相关事项违法属行政不作为，并判令被上诉人依法履行法定职责的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审法院判决驳回沈领的诉讼请求并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人沈领负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜军
审 判 员 陈根强
代理审判员 刘智敏
二〇一七年八月十八日
书 记 员 贾 菁
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……