湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01859号
上诉人（原审原告）：高红波。
委托代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。
委托代理人：朱琦，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司光谷分公司，住所地：武汉东湖新技术开发区鲁巷珞瑜东路光谷步行街3号4区1025号。
法定代表人：邹国发，总经理。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司，住所地：武汉市汉阳区汉阳大道687号。
法定代表人：张其喆，董事长。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，�京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人高红波因与被上诉人武汉汉福超市有限公司光谷分公司（以下简称汉福超市光谷分公司）、武汉汉福超市有限公司（以下简称汉福超市）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
高红波原审诉称，我1998年10月26日到被告汉福超市工作，并签订有劳动合同。从2011年7月份开始，被告汉福超市将我调动至被告汉福超市光谷分公司担任杂货处处长至今。最近12个月，我的月平均工资为10239元。2014年8月18日，被告汉福超市光谷分公司向我下发解除劳动合同通知书，以我“失职行为造成公司损失达10000以上”为由，单方面宣布于2014年8月22日解除与我的劳动合同。我认为被告方单�与我解除劳动合同的行为违法，故诉请判令：1、撤销被告汉福超市光谷分公司于2014年8月22日单方面解除与我之间劳动合同的决定，并恢复双方劳动关系；2、继续履行被告汉福超市光谷分公司与我之间的劳动合同，恢复我在被告汉福超市光谷分公司担任的杂货处处长职务；3、由两被告为我补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金（按照每月12799元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。庭审中，原告高红波将上述三项诉讼请求明确为：1、确认2014年8月22日被告汉福超市光谷分公司解除与我之间劳动合同关系的决定违法；2、恢复我与被告汉福超市光谷分公司的劳动合同关系，继续履行双方之间的无固定期限劳动合同，并恢复我在被告汉福超市光谷分公司担任的杂货处处长职务；3、由两被告共同向我补发从解除双方劳�合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金（按照每月12799元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。
汉福超市光谷分公司与汉福超市原审辩称，原告高红波违纪的事实清楚，其管理失职给我公司造成严重影响和经济损失，我公司解除与原告高红波之间的劳动合同依据充分，合法有效，请求驳回原告高红波的诉讼请求。
原审法院经审理查明，1998年10月26日，原告高红波到被告汉福超市工作，先后担任普通员工、课长等。2005年8月，被告汉福超市将原告高红波调到其下属的洪山店担任杂货处处长；一年以后，被告汉福超市又将原告高红波调到其下属的武胜路店担任杂货处处长，随后，原告高红波在该店任职三年；2009年，被告汉福超市下属的钟家村店开业，被告汉福超市又将原告高红波调到该店担任杂货处处长。在该店工�8个月后，被告汉福超市又将原告高红波调到洪山店担任杂货处处长。2011年7月1日，被告汉福超市又将原告高红波调到其下属的光谷店（即本案被告汉福超市光谷分公司）担任杂货处处长。
工作期间，原告高红波与被告汉福超市或其分公司均签订了劳动合同。2011年7月1日，被告汉福超市光谷分公司与原告高红波签订无固定期限劳动合同。约定劳动合同的起始时间为2011年7月1日，原告高红波的工作性质为营运管理，实行不定时工作制，月工资总额9220元，其中基本工资为总额的60%，考勤奖金、绩效奖金、表现奖及津补贴各占总额的10%，根据实际情况发放等。合同附件包括保密协议、家乐福中国关联企业、《员工手册》确认书及《职业道德准则》确认书。《员工手册》确认书载明员工本人已收到并仔细阅读了《员工手册》，并了解该《员工手册》将作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力等。原告高红波在该《员工手册》确认书上签了名。
2014年7月3日，被告汉福超市光谷分公司向原告高红波开具违章违纪单。以原告高红波对商品库存未进行合理管理，导致卖场干副食品课及冷冻冷藏课以下商品严重缺货，对卖场形象及商品的销售造成不良影响为由，按照《员工手册》第十四章第5.1.9条的规定，对原告高红波作出最后警告的处罚。原告高红波在该违章违纪单上签了名。
被告汉福超市光谷分公司2014年4月、6月和7月的BCI损耗分析表显示，原告高红波所负责的杂货处在中区盘点中连续三次均在损耗率的前五名。原告高红波在该BCI损耗分析表上均签了名。2014年8月5日，被告汉福超市光谷分公司再次向原告高红波开具违章违纪单。以原告高红波作为处长所负责的杂货处在2014年4月、6月和7月连续�次报损＋周盘＋大盘占销售比例结果位于全区前五名为由，按照《员工手册》第十四章第8.1.13条的规定，对原告高红波作出最后警告的处罚。但原告高红波对该处罚决定不服（庭审中，原告高红波认可存在损耗的事实，但认为损耗的原因很多，且损耗是企业经营的正常风险，不能全部归责于其），拒绝在该违章违纪单上签名。
2014年8月18日，被告汉福超市光谷分公司向原告高红波开具违章违纪单。以上述两次处罚的事实为依据，认定原告高红波的行为造成公司损失额达10000元或以上，按照《员工手册》第十四章第8.1.7条的规定，决定对原告高红波作出立即辞退的处理。当天，被告汉福超市光谷分公司向原告高红波发出解除劳动合同通知书，并通知了该公司工会。随后，原告高红波一直工作至2014年8月24日。次日后，原告高红波未再到被告汉福超市光谷分公司�班。
2014年11月12日，原告高红波向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决撤销被告汉福超市光谷分公司单方解除与其之间劳动合同关系的行为，恢复双方之间的劳动关系，并恢复其杂货处处长职务，补发自解除之日至恢复劳动关系之日的工资等。2015年1月21日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字（2015）第15号仲裁裁决：驳回申请人（即原告高红波）的仲裁请求。原告高红波不服，于2015年2月16日诉于该院。
另查明，被告汉福超市光谷分公司向原告高红波支付了2014年8月25日之前的全部工资，并将其社会保险缴纳至2014年9月。自2014年10月起，被告汉福超市光谷分公司停办了原告高红波的各项社会保险。
还查明，被告汉福超市光谷分公司出具的工资单显示，原告高红波每月的合约（应发）工资为9451元。2014年，被告汉福超市光谷分公司向原告高红波发放了13个月工资。
再查明，作出上述处罚后，原告高红波就其管理的杂货处和冷冻处缺货的问题通过电子邮件的方式向被告汉福超市相关管理部门进行了反映和说明，并反映了向供应商订货后部分供应商未送货的事实等。
再查明，被告汉福超市光谷分公司《员工手册》第十四章第5.1.9条规定，其他严重违纪行为或被视为严重违纪行为的，构成三级违纪行为；第5.2条规定，如经过公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张，且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿；第8.1.7条规定，失职行为造成公司损失额达10000元或以上的，构成三级失职行为；第8.1.13条规定，其他严重失职行为或被视为严重失职行为的，构成三级失职行为；第8.2条规定，三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可予以辞退，并保留进一步追究责任和要求赔偿的权利。
上述事实，有劳动合同、2011年7月1日确认书、《员工手册》确认书、照片、工资单、发放工资的银行流水单、违章违纪单、BCI损耗分析表、解除劳动合同通知书、员工手册、武劳人仲裁字（2015）第15号仲裁裁决书及当事人陈述等予以证实。
原审法院认为，原告高红波对被告汉福超市光谷分公司于2014年7月3日向其开具的违章违纪单是认可的。首先，原告高红波对该违章违纪单所反映的干副食品课及冷冻冷藏课以下商品严重缺货的事实并无异议。虽然其在电子邮件中解释了商品缺货的原因，但不能证明其无需承担任何管理上的责任。其次，原告高红波主张其在上述违章违纪单上签名是受到了胁迫，但其未能提交任何证据予以证明。此外，关于BCI损耗分析表的问题。虽然原告高红波管理的杂货处损耗率连续三次排名前五确实存在多种客观因素的影响，但原告高红波管理上的失职也是其重要原因。被告汉福超市光谷分公司以上述事实为由，根据其员工手册的规定，解除与原告高红波之间劳动合同的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项关于“劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同”的相关规定，原告高红波有关要求确认被告汉福超市光谷分公司解除与其之间劳动合同关系的决定违法，并要求恢复劳动合同关系、恢复其在被告汉福超市光谷分公司担任的杂货处处长职务，并补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止期间工资等的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华�民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告高红波的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告高红波负担（已准予免交）。
高红波不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在违纪单上签字并不代表上诉人认可该处罚决定。1、根据《员工手册》第十四章第2.4规定：每项违纪处分都应当通知受处分员工，公司可要求员工签收，员工有权对处分提出意见。2.4.5规定：最终处分决定一旦作出，员工必须在处分决定上签字，如员工不签字，部门主管及人力资源部人员将以挂号信或者其他法定形式送达员工，处分自送达之日起生效。根据上述规定，对处分决定不管是否认可，都必须签收，但签收并不代表上诉人对此处分认可。本案中，上诉人在被上诉人于2014年7月3日开具违纪单后，即以电子邮件方式向被上诉人进行了反映�说明，证明上诉人对该违纪单内容并不认可。原审法院以“高红波对该违章违纪单所反映的干副食品课及冷冻冷藏课以下商品严重缺货的事实并无异议。虽然其在电子邮件中解释了商品缺货的原因，但不能证明其无需承担任何管理上的责任”，属于以偏概全。一是缺货是事实，但缺货的原因、缺货是否是上诉人的责任、上诉人是否认可因缺货受到处罚，未予说明理由；二是被上诉人未提供证据证实上诉人对缺货行为存在管理责任；三是被上诉人在未提供证明上诉人的管理职责是什么，严重缺货到什么程度，缺货中有多大责任能视为严重违纪的相关证据的情况下，直接作出最后警告的违纪单，明显与劳动合同法的规定不符。上诉人作为处长，只有销售权和订货权，无采购权。采购商是否送货，取决于采购部门和供货商，上诉人对此没有决定权和管理职责。2、对以损耗问题作为解除合同的依据不足。损耗原因多种多样，如人员减少、进口食品增加、记账方式的转变、收货方式由白天改为夜晚等等，这些都不是上诉人能够决定的，且被上诉人并没有制定盘点差异对员工工作进行评价的制度，也没有书面岗位职责中列明损耗的多少作为严重违纪的处罚依据。在此情况下，被上诉人以上诉人严重违纪为由解除劳动合同，其依据不足。被上诉人和原审法院没有正确认定上诉人在工作中是存在玩忽职守导致的失职还是上诉人工作能力不足导致损耗的增加。如果是不能胜任工作，依法不能直接解除劳动合同，而应该是转换工作岗位。原审法院在被上诉人没有提供任何证据证实上诉人存在玩忽职守的情况下，直接认可被上诉人解除劳动合同合法不当。二、原审法院适用法律错误。上诉人没有违反公司的规章制度，更不存在需要解除劳动合同�程度。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
汉福超市光谷分公司辩称：上诉人高红波工作期间多次严重违纪且在违纪单上签字认可，对公司造成较大经济损失，上诉人作为主管具有不可推卸的责任，被上诉人解除劳动合同行为合法。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汉福超市公司的述称意见同汉福超市光谷分公司。
二审期间，双方当事人均未提供新的事实和证据，且对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方劳动关系的解除是否合法。
《中�人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同。即对劳动者违反企业内部规章制度达到“严重程度”的界定标准，应当结合用人单位的行业特点和劳动者的具体工作岗位进行合理判断。一是用人单位应当制定符合本单位实际情况，具有可操作性的规章制度。不仅要有劳动者禁忌行为的表述，而且要有如劳动者发生了禁忌行为，用人单位该对其如何处理的规定，特别是应当列出用人单位可以解除劳动合同的严重违纪的规定，使之具有可操作性；二是用人单位实施规章制度应当将纪律规范、纪律考核、违纪惩戒三者结合起来，既维护用人单位正常的经营秩序，又要避免滥用处罚权，侵害劳动者的合法权益。本案中，汉福超市光谷分公司以向高红波开具两次违章违纪单的事实为依据，认定高红波的�为造成公司损失额达10000元或以上，按照《员工手册》第十四章第8.1.7条的规定，以高红波严重失职造成公司重大损失为由，于2014年8月22日解除了该公司与高红波之间的劳动合同关系。汉福超市光谷分公司提供的高红波管辖的卖场商品严重缺货以及BCI损耗分析表在中区盘点中连续三次均在损耗率的前五名情况是否属于高红波个人失职行为造成的，缺乏相应的事实根据。首先，从汉福超市的行业特点来看，商品损耗原因较多，如工作人员的配置、部门之间的配合、商品包装的破损、商品超过有效期、商品被偷盗、进口食品增加、记账方式的转变等等，上述因素不是作为一名部门负责人能够直接控制和决定的；其次，从规章制度的制定和实施来看，应当具有规范性和可操作性。汉福超市制定的《员工手册》第十四章第8.1.7条的规定：失职行为造成公司损失额达10000元或以上的，构成三级失职行为。因上述失职行为没有作出具体的界定，且汉福超市也没有制定BCI损耗排名对员工工作进行评价的制度，该规定缺乏相应的操作标准；第三，从高红波从事的工作岗位来看，高红波作为杂货处处长针对商品缺货的问题，向公司提交了电子邮件并就商品缺货情况进行了反映并提出建议，尽到了相应管理责任。同时，汉福超市光谷分公司也没有提供证据证实高红波因个人原因而造成公司损失额达10000元以上的经济损失。据此，汉福超市光谷分公司根据员工手册的规定，以高红波失职行为造成公司损失额达10000元以上为由，作出的解除与高红波的劳动合同关系，缺乏充分的事实依据，其行为属于违法解除劳动合同。原审法院作出汉福超市光谷分公司解除与高红波之间劳动合同合法的认定不当，本院予以纠正。上诉人高红波请求确认汉福超市光谷分公司于2014年8月22日违法解除劳动合同关系并要求恢复其与汉福超市光谷分公司之间的劳动合同关系的诉讼请求，本院予以支持；高红波要求恢复其在汉福超市光谷分公司担任的杂货处处长的职务，因高红波原在汉福超市光谷分公司担任的杂货处处长的工作岗位已由他人代替，故该公司应按双方签订的劳动合同，安排高红波同等待遇的工作岗位；上诉人高红波请求被上诉人补发其从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金（按照每月12799元的标准支付至劳动合同恢复之日止）的诉讼请求，因汉福超市光谷分公司的过错导致高红波自2014年8月25日起未工作，给高红波造成工资损失。现高红波要求汉福超市光谷分公司补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资的请求，符合法律规定，本院予以支持，月工资以劳动合同约定的基本工资5532元计算。此外，对于高红波要求支付上述期间未付工资的赔偿金的诉讼请求，缺乏相应的事实证据，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人高红波主要上诉理由成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00179号民事判决；
二、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于2014年8月22日作出的解除与高红波之间劳动合同关系的决定违法；
三、恢复武汉汉福超市有限公司光谷分公司与高红波之间的劳动合同关系，双方继续履行2011年7月1日签订的劳动合同并安排高红波同等待遇的工作岗位；
四、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于本判决生效之日起十日内向高红波支付2014年8月25日起至双方劳动合同关系实际恢复之日止期间的工资，按5532元／月的标准支付；
五、驳回高红波的其他诉讼请求；
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一五年十二月四日
书记员 廖正国