上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6494号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省首诺铜业有限公司，住所地江西省赣州市赣州开发区黄金大道以西，章源钨业项目以北，叶山路东北侧。
法定代表人：代英，董事长。
委托诉讼代理人：申德萍，广东华商（赣州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海智诚电讯材料有限公司，住所地上海市浦东新区欧高路232号6幢。
法定代表人：周鹏德，总经理。
委托诉讼代理人：陆燕军，博爱星（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜小丽，博爱星（上海）律师事务所律师。
上诉人江西省首诺铜业有限公司（以下简称首诺公司）因与被上诉人上海智诚电讯材料有限公司（以下简称智诚公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初15918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人首诺公司的委托诉讼代理人申德萍、被上诉人智诚公司的委托诉讼代理人杜小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
首诺公司上诉请求：维持一审判决主文第一项和第二项，撤销一审判决主文第三项，改判智诚公司将其资产设备一次性全部拉回。事实和理由：1、本案中智诚公司系违约方。根据《资产转让协议》的约定，智诚公司应将与目标资产有关的全部资料一并移交给首诺公司，但智诚公司并未按约交付相关技术资料。双方虽约定了第一笔款项的支付时间，但首诺公司出具承兑汇票，智诚公司已接受且未提出异议，双方对付款期限的约定已进行顺延，故首诺公司并未违约。在首诺公司交付承兑汇票后，智诚公司已依约进行设备安装，但在承兑汇票未到期的情况下擅自撤离所有安装人员，致使设备闲置，无法使用。首诺公司多次要求智诚公司履行安装义务，但智诚公司置之不理，因智诚公司不履行安装义务，首诺公司才撤回承兑。2、合同解除后应恢复原状，资产设备应由智诚公司拉回。智诚公司并未提供证据证明设备系非通用设备，一审法院不应将设备认定为非通用设备从而不予返还。
智诚公司辩称：1、本案中首诺公司是违约方。智诚公司从未对合同义务的履行顺序或付款期限作出变更，合同义务的履行顺序仍应是先付款后安装。智诚公司接受首诺公司的承兑汇票，并未不意味着同意变更合同履行顺序。智诚公司拒绝安装调试设备，系行使先履行抗辩权，并非违约。根据《资产转让协议书》的约定，首诺公司应先支付150万元首笔款项，才有权要求智诚公司履行安装调试义务。协议书并未就技术资料的交付时间作出约定，首诺公司不应以技术资料未交付作为拒绝履行首笔付款义务的理由。2、智诚公司作为守约方，有权选择首诺公司承担违约责任的方式。根据合同法第九十七条的规定，智诚公司有权要求首诺公司以其他方式承担违约责任。本案中拆除返还设备会使设备价格大打折扣，无法再次销售；且该设备并非通用设备，不具有普遍应用的能力和价值。因此返还原物已经难以达到恢复原状的权利救济效果，反而会增加智诚公司的损失。首诺公司作为违约方不应因其违约行为而获益，不应判决智诚公司将设备拉回。
智诚公司于2016年3月向一审法院起诉请求判决：1、首诺公司继续履行《资产转让协议书》，向智诚公司支付首笔资产转让款150万元；2、首诺公司以150万元为基数，按照每日0.5%的标准，向智诚公司支付从2015年1月27日起至判决生效日止的逾期付款违约金。
首诺公司向一审法院提出反诉，请求判决：1、解除《资产转让协议书》；2、智诚公司将其资产设备一次性全部拉回。
一审法院认定事实：2015年1月11日，智诚公司、首诺公司签署《资产转让协议书》一份，约定双方进行单晶铜技术和设备的转让合作，智诚公司（甲方）向首诺公司（乙方）转让目标资产，目标资产包含设备资产（详见附件一《上海智诚电讯材料有限公司资产设备统计》）及技术证书（发明专利证书ZL200510023514.x、实用新型专利证书ZL201120173075.1）。双方约定目标资产价款为350万元，付款方式为：1、首笔目标资产转让款：设备到达首诺公司，经首诺公司验收之日，首诺公司向智诚公司支付150万元；2、第二笔目标资产转让款：目标资产完成安装调试并确保批量生产，在生产出壹吨的单晶铜杆（φ8mm-φ12mm），及有关技术证书完成过户或授权后7日内，首诺公司向智诚公司支付全部剩余目标资产价款200万元。双方特别约定，甲方应当将目标资产有关的全部资料一并移交给乙方（有关技术和设备的基本资料、市场调研资料、产品需求信息、交易信息等）；甲方负责并承担目标资产的运输、装卸、安装调试及试运行生产，并承担该过程的运输费用；甲方确保资产移交于乙方后，乙方能有18吨以上的单晶铜杆（φ8mm-φ12mm）年生产能力，并最终产品单晶铜丝能加工到φ0.03mm。协议附件二约定，设备到达首诺公司工厂后，厂房规划及设备就位安装10天，生产现场地面处理5天，接线及调试15天，设备调试生产10天。
2015年1月27日，智诚公司向首诺公司交付《资产转让协议书》约定的设备资产并经首诺公司确认签收。2015年4月21日，首诺公司向智诚公司开具并交付金额为150万元的商业承兑汇票一张，汇票到期日为2015年10月21日，后该汇票遭退票，现上述设备未全部完成安装调试。
一审法院认为，双方买卖合同关系成立。智诚公司提供的证据能够证明智诚公司向首诺公司交付了合同约定的设备。
关于合同二、2、（1）款中“验收”问题。从合同约定看，在首诺公司支付第一笔转让款后，智诚公司才安装设备，故合同二、2、（1）款中的“验收”显然并非指设备安装调试后是否具备约定生产能力的验收，而是对交付设备部件的查验。除非有相反证据，否则，首诺公司在智诚公司的发货清单上签字，应视为对智诚公司交付设备无异议，但首诺公司无此证据。且2015年4月，首诺公司也向智诚公司交付了涉案承兑汇票。故首诺公司支付首付款的条件已经成就。
关于首诺公司交付150万元商业汇票智诚公司予以接受，能否视为双方实际变更了首期款付款期限。智诚公司认为其接受汇票并不意味着变更了付款方式，首诺公司应在2015年1月27日收货验收后即向智诚公司支付150万元，商业汇票承兑后才视为付款完成，基于首诺公司延迟支付违约在先，智诚公司应在150万元确实到账后再进行安装调试；首诺公司认为智诚公司在接受150万元的承兑汇票时即视为接受了变更付款方式，智诚公司在接受承兑汇票后就应进行安装调试并确保合同约定的生产能力和产品质量。对此，一审法院认为，智诚公司接受首诺公司的承兑汇票，能够证明智诚公司同意顺延支付期限，但不能视为智诚公司同意变更合同履行的先后顺序。即智诚公司接受首诺公司的承兑汇票，表明智诚公司同意首诺公司首付款顺延至150万元支付之日，但无法视为智诚公司同意在150万未支付时，先履行合同二、2、（2）款中智诚公司的义务。关于150万元的支付时间，商业承兑汇票并非银行信用，存在不能兑付的风险，因此，智诚公司接受了汇票不能视为首诺公司已经支付了该笔费用，其支付时间应为到期日，即该笔钱款实际为智诚公司控制之日。
综上，智诚公司履行二、2、（1）款中的交货义务，而首诺公司未能履行该款中的付款义务，首诺公司存在违约行为。首诺公司主张智诚公司应履行安装调试并确保合同约定的生产能力和产品质量的合同义务，一审法院认为，该条件属于第二笔资产转让款的付款条件，是否履行并不影响首期资产转让款的支付。故，首诺公司认为智诚公司违约的主张不成立，首诺公司不就此享有解除权。
但是，首诺公司表示坚持不同意履行合同。考虑到如继续履行合同，智诚公司需到首诺公司场所安装调试，首诺公司又系外地企业，在首诺公司不配合的情况下，该合同实际无法履行，即智诚公司诉讼请求实际无法履行。且经一审法院释明，智诚公司不同意变更诉请。故智诚公司要求继续履行合同的诉请，一审法院无法支持。智诚公司可以另行主张其实际损失及可得利益等违约损失。至于首诺公司要求智诚公司取回涉案设备，基于智诚公司系守约方，涉案设备又并非通用设备，智诚公司有权选择首诺公司承担违约责任的方式，故首诺公司该诉请，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年2月20日作出判决：一、驳回智诚公司的诉讼请求；二、解除智诚公司与首诺公司于2015年1月11日签订的《资产转让协议书》；三、驳回首诺公司的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费40,700元，由智诚公司负担；一审反诉案件受理费9,150元，由首诺公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是本案中违约方是首诺公司还是智诚公司，二是涉案设备应否返还。
就违约方的认定，根据《资产转让协议书》，首笔转让款的支付条件仅是“设备达到首诺，经首诺验收之日”，而“完成安装调试”是第二笔转让款的支付条件。本案中首诺公司已在发货清单上签字确认且并未就此提出异议，应视为设备已交付。首诺公司主张智诚公司未按照特别约定交付技术资料等，然技术资料等材料的交付并非首诺公司支付首笔款的条件。因此，一审法院认定首笔转让款的支付条件已成就，本院予以认同。根据协议书的约定，首诺公司应在收到设备即2015年1月27日支付首笔转让款，且首诺公司支付首笔转让款的义务在先，智诚公司完成安装调试的义务在后。现本案中双方并未就变更付款期限以及合同义务的履行顺序进行过协商。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。即便智诚公司接受承兑汇票系表明同意顺延支付时间，亦不说明其同意变更合同履行先后顺序。鉴于商业承兑汇票存在到期不能兑付的风险，且首诺公司后已停止承兑，因此，首诺公司始终未履行首笔转让款的支付义务，存在违约。智诚公司在并未实际收到款项的情况下未完成安装调试，不违反合同约定。
就涉案设备应否返还，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，智诚公司作为守约方，有权选择首诺公司承担责任的方式。现智诚公司明确不同意拆除运回设备，应予准许。退而言之，即便在合同解除后恢复原状，本案中亦应当由首诺公司拆除并运回设备；首诺公司要求智诚公司将资产设备一次性全部拉回的上诉请求，仍然无法得到支持。
综上所述，首诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,150元，由上诉人江西省首诺铜业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 朱国华
二〇一七年九月十二日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。