浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第51号
抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
原审被告人项某。曾因犯盗窃罪于2007年11月5日被杭州市下城区人民法院判处拘役四个月；因吸食毒品于2010年2月25日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留二十日；又因吸食毒品于2012年1月19日被洞头县公安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人曹某甲。曾因吸食毒品于2010年2月25日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留十三日；又因吸食毒品于2012年1月19日被洞头县�安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月24日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴某甲。曾因犯诈骗罪于2006年8月18日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年，2007年4月14日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月9日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人项某、曹某甲、吴某甲犯诈骗罪一案，于二O一二年十二月十一日作出（2012）温瑞刑初字第2276号刑事判决。原公诉机关瑞安市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员庄建明出庭支持抗诉，原审被告人项某、曹某甲、吴某甲到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定，2012年1月至5月间，�告人项某、曹某甲、吴某甲经过预谋，时分时合，伙同他人在浙江省瑞安市、台州市、东阳市、上虞市、嵊州市、丽水市等地，先由一人物色使用苹果手机的陪酒小姐为对象，借机搭讪并取得对方的手机号码，之后打电话约对方吃饭，并借故迟到，另一同案犯到约定的地点与被害人一起等候，期间约会的案犯打电话给被害人以同案犯的电话打不进去为由要求让同案犯接听，然后同案犯佯装使用被害人的手机接听电话趁机离开现场，之后将被害人的手机销赃并瓜分。其中，项某参与作案13起，涉案金额46000余元、曹某甲参与作案7起，涉案金额23000余元、吴某甲参与作案2起，骗取金额12000余元。具体分述如下：
1、2012年1月11日，项某、曹某甲经预谋，在瑞安市塘下镇新都KTV内获取了被害人兰某的电话号码。次日晚，曹某甲打电话约兰某到塘下镇天凤大街豪华大酒店511包�用餐，由项某到包厢与兰某见面，并以上述方法骗取兰某价值人民币3767元的手机后逃离了现场。
2、2012年1月11日，项某、曹某甲经预谋，在瑞安市塘下镇新都KTV内获取了被害人袁某的手机号码。次日晚，项某将袁某约至塘下镇名豪大酒店B11包厢，曹某甲到包厢与袁某见面，以上述方法骗取袁某价值人民币845元的仿苹果四代手机后逃离了现场。案发后，该手机已追回并返还给袁某。
3、2012年1月11日，项某、曹某甲经预谋，在瑞安市塘下镇新都KTV内获取了被害人毛某的手机号码。次日晚，项某打电话将毛某约至塘下镇广场西路新都大酒店B226包厢，曹某甲到该包厢与毛某见面后，以上述方法骗取毛某价值4344元的手机后逃离了现场。
4、2012年1月11日，项某、曹某甲经预谋，在瑞安市塘下镇新都KTV内获取了被害人潘某的手机号码。次日晚，曹某甲将潘某约至塘下镇塘西村舍得坊茶楼C65包厢，项某到该包厢与潘某见面后，以上述方法骗取潘某价值人民币4121元的苹果四代手机后逃离了现场。
5、2012年4月初，项某、曹某甲伙同罗中传（另案处理）经预谋，在台州市椒江区紫金城KTV内获取了被害人刘某的手机号码。同月7日晚上，曹某甲约刘某到台州市经济开发区高园广场南路57号新东方明珠酒店206包厢内用餐，罗中传到该包厢与刘某见面后，以上述方法骗取刘某价值人民币3508元的苹果四代手机后逃离了现场。
6、2012年4月初，项某、曹某甲伙同罗中传经预谋，在台州市椒江区紫金城KTV内获取了被害人丁某的手机号码。同月7日晚上，曹某甲将丁某约至椒江区解放南路30号一鼎大酒店332包厢，项某到包厢与丁某见面后，以上述方法骗取丁某价值人民币3489元的苹果四代手机后逃离了现场。
7、2012年4月14日，项某、吴某甲经预谋，在东阳市�力金座KTV内获取了被害人吴某乙的手机号码。次日下午，项某打电话约吴某乙到东阳市南市街道中山路爵士咖啡店213包厢内用餐，吴某乙及其朋友程某一起前往赴约时，吴某甲到包厢内与二人见面。随后项某以吴某甲的手机无法接通为由，致电吴某乙要求让吴某甲接听电话，吴某乙遂将自己的苹果4S手机交给吴某甲使用。在接听过程中，吴某甲另起犯意，以需要记录手机号码为由，向程某借用手机，程某又将自己的苹果4S手机交给吴某甲使用。吴某甲持两只手机佯装接听电话走出包厢后逃离了现场。经估价，两只手机的价值分别为人民币4150元，共计人民币8300元。
8、2012年4月14日，项某、吴某甲经预谋，在东阳市魅力金座KTV内获取了被害人方某的手机号码。次日下午，项某打电话约方某到东阳市五洲大酒店333包厢用餐，吴某甲到包厢与方某见面后，以同样方法骗取�某价值人民币4025元的苹果四代手机后逃离了现场。
9、2012年4月中旬，项某伙同罗中传经预谋，在上虞市一娱乐场所内获取了被害人李某的手机号码。同月18日晚上，项某打电话约李某到上虞市曹娥街道越秀东路244号渔得水象山海鲜城19号包厢用餐，罗中传到包厢与李某见面，以同样方法骗取李某价值人民币4641元的苹果4S手机后逃离了现场。
10、2012年4月中旬，项某伙同罗中传经预谋，在嵊州市东方巨龙娱乐城内获取了被害人陈某甲的手机号码。同月19日晚，项某约陈某甲到嵊州市剡湖街道剡城路北直街288-5号东方渔港酒店6号包厢用餐，罗中传到该包厢与陈某甲见面，以同样方法骗取陈某甲价值人民币3505元的苹果4S手机后逃离了现场。
11、2012年4月中旬，项某伙同罗中传经预谋，在嵊州市一娱乐城内获取了被害人陈某乙的手机号码。同月19日晚上，项某将陈某乙约至�州市三江街道城中路超级城东店26号包厢，由罗中传到包厢与陈某乙见面，并以同样方法骗取陈某乙价值人民币3536元的苹果四代手机后逃离了现场。
12、2012年4月中旬，项某伙同罗中传经预谋，在丽水市莲都区一娱乐场所内获取了被害人胡某的手机号码。同月19日晚上，项某将胡某约至丽水市莲都区中东路飞达国际大酒店202包厢，罗中传到包厢与胡某见面后，以同样方法骗取胡某价值人民币3137元的苹果四代手机后逃离了现场。
13、2012年5月初，项某、曹某甲经预谋，在丽水市莲都区一娱乐场所内获取了被害人万某的手机号码。同月5日晚上，项某约万某到永嘉县瓯北镇阳光大道王府大酒店79号包厢用餐，由曹某甲到包厢内与万某见面，并以同样方法骗取万某价值人民币3027元的苹果四代手机后逃离了现场。
2012年5月24日，被告人项某在温州市龙湾区永中街道度山村一�店内被公安人员抓获。同年6月9日，被告人吴某甲在温州市新悦商务宾馆240客房内被公安人员抓获。同年6月24日，被告人曹某甲在温州市永强机场被公安人员抓获。
认定上述事实的证据有，被害人兰某、袁某、毛某、潘某、刘某、丁某、吴某乙和程某、方某、李某、陈某甲、陈某乙、胡某、万某的陈述和辨认笔录，证人曹某乙的证言，价格鉴定结论书，接受刑事案件登记表，扣押、发还物品清单，抓获经过，刑事判决书、刑满释放证明书，户籍证明，被告人项某、曹某甲、吴某甲的供述和辩解等。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人项某有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币20000元；被告人曹某甲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元；被告人吴某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元；责令被告人项某、曹某甲共同退赔被害人兰某人民币3736元、毛�4344元、潘某4121元、刘某3508元、丁某3489元、万某3027元；被告人项某、吴某甲共同退赔被害人吴某乙人民币4150元、方某4025元；被告人吴某甲退赔被害人程某4150元；被告人项某退赔被害人李某人民币4641元、陈某甲3505元、陈某乙3536元、胡某3137元。
原公诉机关瑞安市人民检察院抗诉称，原判适用法律错误，未认定吴某甲系累犯不当，并导致对吴量刑畸轻。温州市检察院审查后又补充意见认为，被告等人以借用为名暂时将被害人的手机拿在手中，而后趁被害人不备秘密窃取，应当以盗窃罪处罚，原判定性不当。
三被告人均辩称，其等采用各种手段迷惑被害人，使得被害人自愿将手机交给其等使用，在离开时被害人误以为其等会返回而等待，因此并非使用秘密手段，而是虚构事实的诈骗行为，应当定性为诈骗罪。吴某甲辩称，2012年4月14日到达东阳后自己与女朋友一直�在旅馆，直到次日项某才告诉诈骗一事，因此原判认定其于14日参与预谋不符事实，其15日才参与犯罪，不构成累犯。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。在侦查阶段吴某甲及项某都曾供述于2012年4月14日到达东阳市并预谋诈骗，其二审针对抗诉意见翻供称自己没有参与预谋，直到次日项某才告知其一起去诈骗的辩护意见，不予采信。
根据吴某甲和项某在一审阶段的供述，二人于2012年4月14日到达东阳市，并预谋诈骗，当天由项某搭讪结识了被害人吴某乙、方某并获取了手机号码，该事实也得到了被害人吴某乙、方某陈述的印证，应予认定。因此，吴某甲、项某二人不仅在4月14日达成犯罪预谋，而且一起到达东阳市锁定了诈骗目标，并与两名被害人进行了接触，套取了被害人的手机号码，应当视为二人已经着手骗取被害人的信任�联络方式，并于次日约会及取得手机，因此，2012年4月14日二被告人的犯罪行为已经发生，应当视为当天吴某甲已犯新罪。吴某甲曾因犯诈骗罪被判刑，于2007年4月14日刑满释放，刑法规定“刑罚执行完毕以后，在五年以内”再犯罪的属于累犯，检察机关认为“刑罚执行完毕以后”应当自刑满释放后的次日开始计算，但如果以此方法计算，被告人在释放当天又犯新罪则不能以累犯论处，因此该计算方法并不合理，刑法此处规定的“以后”应当包括本数在内，即自2007年4月14日开始计算。与刑期起止日期的计算方式一样，累犯期限的终止日期以五年后的前一日作为截止日期较为合理，更有利于被告人。综上，吴某甲的累犯起止日期应为2007年4月14日起至2012年4月13日止，吴某甲于2012年4月14日再犯新罪，不应认定为累犯，检察机关的抗诉理由不能成立，不予支持。
温州市人民检察院还提出，原判定性不当，本案应当定性为盗窃罪。本院认为，瑞安市人民检察院仅仅针对吴某甲的累犯问题提出抗诉，其他二被告人的处罚就受到上诉不加刑原则的限制，而温州市人民检察院在抗诉期满后提出的新的抗诉意见，使得抗诉对象由吴某甲一人增加为全案三名被告人，如予支持则会损害被告人所享有上诉权、辩护权等诉讼权利，也与刑法规定的上诉不加刑原则相悖，同时还违反了刑诉法关于抗诉期限的规定，有可能侵犯到被告人的正当诉讼权利。因此，本院对于检察机关于抗诉期满后，对全案进行审查后增加的抗诉意见不予支持。
本院认为，原审被告人项某、曹某甲、吴某甲以非法占有为目的，多次结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处�。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。检察机关的抗诉意见不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 周永富
审 判 员 李 佩
二〇一三年三月十九日
代书记员 夏宁安