内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终473号上诉人（一审原告）：张鑫，女，1981年11月8日出生，满族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：何宝玉，科右中旗司法局148指挥中心法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：萨仁高娃，女，1989年2月14日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王长青，内蒙古鑫鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：乌云那，女，1988年6月10日出生，蒙古族，无职业。被上诉人（一审被告）：陈小燕，女，1988年9月10日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：包树林（系陈晓燕配偶），1980年9月10日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。被上诉人（一审被告）：包海红，女，1981年10月10日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。被上诉人（一审被告）：杨秋娥，女，1969年8月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。上诉人张鑫因与被上诉人萨仁高娃、乌云娜、陈晓燕、包海红、杨秋娥健康权纠纷一案，不服内蒙古科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字第2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张鑫及其委托诉讼代理人和宝玉，被上诉人萨仁高娃、乌云娜、包海红、杨秋娥和被上诉人陈晓燕的委托诉讼代理人包树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鑫上诉请求：1、依法撤销内蒙古科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字第2188号民事判决，改判五被上诉人共同承担全部赔偿责任；2、案件受理费由被上诉方负担。事实和理由：1、一审法院于2016年9月9日开庭审理本案时，已经有兴安盟博广司法鉴定所和吉林仁和司法鉴定所两份鉴定意见的情况下，再一次准许被上诉方的鉴定请求，违反《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，属违反法定程序，予以改判；2、兴安盟博广法律事务咨询有限公司法鉴定所和吉林仁和司法鉴定所作出的两份鉴定意见，程序正当、具有科学性、客观性，且鉴定人员王国斌和王世文出庭接受双方当事人的质询，应依法采信；3、在本次纠纷中上诉人不存在过错，不应减轻对方的赔偿责任。萨仁高娃辩称，1、一审法院审理本案程序合法；2、依照公安机关询问笔录及现场视频资料等有效证据证明事发当时上诉人并无外伤，兴安盟博广法律事务咨询有限公司法鉴定所和吉林仁和司法鉴定所作出的两份鉴定意见均依据明显不足；3、公安机关对参与冲突的双方当事人均作出了罚款的行政处罚，一审法院判决上诉人部分过错责任正确。综上，请求二审法院予以维持。乌云娜、陈晓燕、包海红、杨秋娥等四被上诉人的答辩意见与萨仁高娃一致。张鑫向一审法院起诉请求：1、要求萨仁高娃、乌云娜、陈晓燕、包海红、杨秋娥共同赔偿医疗费费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失合计98773.76元；2、案件受理费由萨仁高娃、乌云娜、陈晓燕、包海红、杨秋娥负担。一审法院认定的事实：2015年5月27日8时许，原告张鑫和亲属等人到科右中旗巴彦呼舒镇鑫鼎服装城欲购买服装，到被告乌云那负责的服装摊位试衣服后，因原告试完衣服挂回原处时没有挂好，被告乌云那与原告之间发生争吵，继而被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红与原告张鑫发生厮打，厮打过程中造成原告受伤。后原告被送到科右中旗人民医院治疗，诊断为：脑震荡、面部软组织挫伤、腹部软组织挫伤、抽搐原因待查、左耳神经性耳聋（全聋），共住院9天，支付门诊费530.66、医疗费7814.37元。原告于2015年6月1日、6月5日、9月10日三次到兴安盟人民医院作相关听力辅助检查，诊断为：左耳相当于60分贝，左耳神经性耳聋（全聋）。2016年5月31日因鉴定需要到白城中医院进行相关检查，电侧听示：左耳混合性耳聋。另查明，被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红因此事被科右中旗公安局给予罚款500元的行政处罚，对原告张鑫给予罚款200元的行政处罚。再查明，科右中旗鑫鼎服装城（现营业执照上名称为科右中旗千衣惠服装超市）经营者为被告杨秋娥，被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红均系其雇用的员工。审理中原告要求对其伤残程度、后续治疗、误工损失日进行司法鉴定。依照法定程序委托兴安盟博广司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出兴博司法鉴定所鉴字（2015）临鉴字1018号鉴定意见书，鉴定意见为：张鑫伤残为X级；继续治疗费需4000元；误工损失日为90日。后被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红申请对原告张鑫所发生的医疗费的合理性及左耳耳聋与四被告的行为是否有因果关系进行司法鉴定，依照法定程序委托吉林仁和司法鉴定所作出吉仁司（2016）临鉴字第132号鉴定意见书，鉴定意见为：张鑫左耳耳聋与此次外伤存在因果关系；住院期间不合理医疗费用为2321.50元。后被告杨秋娥对该份鉴定不服申请重新鉴定，依照法定程序委托吉林公正司法鉴定中心，因张鑫拒绝提供鉴定材料，于2016年9月26日吉林公正司法鉴定中心将鉴定申请退回我院。2016年11月7日，本院根据被告的申请，通知鉴定人员出庭接受质询，兴安盟博广鉴定所王国斌、吉林仁和鉴定所王世文出庭并对鉴定结论进行了说明。庭审中原告明确表示不同意，亦不配合进行过错参与度的鉴定。一审法院判决认为，公民的健康权依法受到法律的保护，行为人因过错侵害他人权益的，应当承担赔偿责任。本案中原告张鑫与被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红在处理问题时未采取理智的方式，致使矛盾升级，厮打过程中造成原告受伤，对事件的发生及造成的结果双方都有过错。结合案件实际情况，本案认定被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红承担70%责任，原告张鑫自行承担30%责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，被告杨秋娥作为雇主应承担赔偿责任，被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红承担连带责任。关于损失方面，吉林仁和司法鉴定所作出的吉仁司（2016）临鉴字第132号鉴定意见书鉴定意见张鑫左耳耳聋与此次外伤存在因果关系。为明确原告损失，本院向原、被告释明应就过错参与度进行相关司法鉴定，但庭审中原告拒绝鉴定也明确表示不配合鉴定，致使原告张鑫左耳耳聋与此次外伤过错责任比例无法明确，原告应承担相应的法律后果，本院对其主张的因伤残导致的各项费用不予以支持。原告于2015年7月15、7月20日、9月15日发生的四枚合计117.5元门诊收据不能证明与本案有关，不予支持。交通费酌情保护1000元。原告合理的诉讼请求有：医疗费6837.53元（9159.03元－不合理医疗费用2321.50元）、误工费992.43元(110.27元×9天)、护理费992.43元(110.27元×9天)、伙食补助费900元（9天×100元）、交通费1000元，上述合计10722.39元，其中的70%，即7505.67元由被告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告杨秋娥在本判决书发生法律效力后十日内赔偿原告张鑫各项损失7505.67元；二、被告萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红承担连带赔偿责任。三、驳回原告张鑫的其他诉讼请求。案件受理费2261元、鉴定费4400元（两次），由被告杨秋娥、萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红负担2500元、原告张鑫负担4161元。本院二审期间，双方均没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人身体健康，应当承担相应的民事赔偿责任。关于一审法院审理本案是否违反法定程序问题，经审查，上诉人张鑫于2015年10月27日诉至一审法院时并未把被上诉人杨秋娥列为被告，而一审法院于2016年8月11日依照萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红申请将杨秋娥追加到本案时兴安盟博广法律事务咨询有限公司法鉴定所和吉林仁和司法鉴定所分别于2015年12月8日和2016年6月6日已经对上诉人张鑫作出了司法鉴定。2016年9月9日一审法院第一次开庭审理本案时，被上诉人杨秋娥以上述两次鉴定缺乏科学性为由对上诉人神经性耳聋与外伤关联性问题申请重新鉴定，一审法院考虑本案实际情况，亦鉴于被上诉人杨秋娥未参与上述两次鉴定程序，准许五被上诉人重新鉴定请求并无违反法定程，对上诉人张鑫关于一审法院程序违法主张不予支持。关于上诉人张鑫主张的神经性耳聋是否由萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红等四被上诉人造成问题，依照现场监控视频资料，上诉人张鑫在诉讼中提交的公安机关在处理本次纠纷的相关询问笔录，行政处罚决定书，科右中旗人民医院诊断书、病历、住院费收据、门诊收据等证据能够认定萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红等四被上诉人对上诉人张鑫实施了侵权行为，并造成上诉人张鑫头面部、腹部软组织挫伤的后果，故一审法院判决五被上诉人共同赔偿上诉人头面部、腹部软组织挫伤后果的经济损失正确。关于萨仁高娃、乌云那、陈小燕、包海红等四被上诉人侵权行为与上诉人张鑫神经性耳聋关联性问题，吉林仁和司法鉴定所鉴定书第一项意见为，张鑫左耳耳聋与此次外伤存在因果关系。经审查，该鉴定意见分析说明第一项内容中只陈述张鑫在医院查体的结果、电测听示、病理原因以及排除感染史后便认定了外伤与耳聋存在因果关系，并无科学分析出外伤与耳聋的因果关系的病理原因，且张鑫在科尔沁右翼中旗人民医院头颅CT诊断报告、入院记录均无证实张鑫颅脑损伤、脑挫伤及左耳颞骨骨折等耳聋疾病的病理基础，故该鉴定意见书关于张鑫左耳耳聋与此次外伤存在因果关系的鉴定依据不足，缺乏客观性、科学性、准确性，不予采信。关于在本案中上诉人张鑫自身是否存在过错问题，依照现场监控视频资料、公安机关在处理本次纠纷的对诉讼双方的询问笔录和对张鑫作出的行政处罚能够证实上诉人张鑫在本次纠纷中不能冷静处理问题，从事情起因、事态发展等方面均存在过错，故一审法院判决张鑫承担30%的责任正确。综上，上诉人张鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2261元，由上诉人张鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  白宏楠审 判 员  朱常胜代理审判员  德 生二〇一七年六月二十八日书 记 员  青 梅