广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第235号
上诉人（原审被告）：伍良兵，男，1972年7月7日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托代理人：张飚、柯逸恩，广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李麟，男，1968年10月5日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托代理人：陈甫书，广东中亿律师事务所律师。
原审第三人：欧月花，女，1957年8月12日出生，汉族，住广东省怀集县。
原审第三人：李锦焕，男，1980年12月2日出生，汉族，住广东省怀集县。
原审第三人：李凤霞，女，1982年6月22日出生，汉族，住广东省怀集县。
原审第三人：李锦程，男，1984年8月15日出生，汉族，住广东省怀集县。
上诉人伍良兵因与被上诉人李麟、原审第三人欧月花、李锦焕、李凤霞、李锦程合伙协议纠纷一案，不服怀集县人民法院（2013）肇怀法审监民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院原审查明：伍良兵于2010年3月与怀集县汶朗镇汶塘村桂湖经济合作社签订“牛绳坑吹唠”山场《发放林木合同》，约定由伍良兵承砍林木等。由于资金不足，伍良兵经与李麟协商，双方同意合股经营，2011年8月8日李麟经银行转账7万元至伍良兵指定账户，并书面载明“我伍良兵收到李麟转账人民币七万元正（￥70000元）入股牛绳坑吹唠的林木，除本分利占30%。风险共担、盈利共分”。2011年9月8日，伍良兵与李德波签订《林木转让合同》，但李德波未按合同约定支付山根款45000元给伍良兵，且没有实际履行合同。在伍良兵与李麟合伙经营期间，伍良兵雇请邓见韶管理山场，伍良兵支付了邓见韶2011年6月5日至2012年3月5日的工资款共22500元，2011年9月20日支付陈立军钩机开路款18000元。2013年3月18日，李麟向原审法院起诉，请求判令伍良兵退回李麟的入股投资款7万元。
又查明，2011年6月李德波被诊断为患有癌症，同年10月22日病故。欧月花是李德波的妻子，李锦焕、李锦程、李凤霞是李德波的子女，四人是李德波的法定继承人。
原审法院原审认为，伍良兵承砍林木由于资金不足，经与李麟协商，双方合股经营，约定李麟以7万元入股“牛绳坑吹唠”山场的林木，除本分利占30%，风险共担、盈利共分。该协议合法有效。综合当事人提供的证据分析，伍良兵与李德波签订《林木转让合同》，因李德波未交转让款给伍良兵，该合同自始未履行，伍良兵为了规避相关责任，用签订合同方式损害李德波利益应属无效，而且李德波的法定继承人即本案第三人也书面明确表示放弃该合同的权利义务。李麟与伍良兵签订合伙合同未出现履行完毕终止或撤销的法定情形，且现尚在实际履行中，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，从当事人提供的证据无法查实伍良兵存在违约的事实，李麟的诉讼请求证据不足，应予以驳回。原审法院作出（2012）肇怀法民初凤字第49号民事判决，驳回李麟的诉讼请求。
原审法院的（2012）肇怀法民初凤字第49号民事判决书生效后，李麟不服该判决向原审法院申请再审。原审法院另行组成合议庭对本案进行了审查，并作出（2012）肇怀法立民申字第1号民事裁定书，裁定：一、本案由原审法院另行组成合议庭再审；二、再审期间，终止原判决的执行。
原审法院再审查明：2010年3月25日，伍良兵与怀集县汶朗镇汶塘村桂湖经济合作社签订《发放林木合同》，合同约定怀集县汶朗镇汶塘村桂湖经济合作社将丰洞牛绳坑吹唠的林木发包给伍良兵砍伐，砍伐期限自2010年3月25日至2012年12月底（即农历），山场的山根款为45000元等。合同签订后，由于资金不足，伍良兵经人介绍与李麟相识，双方经协商同意合伙经营丰洞牛绳坑吹唠的林木砍伐。2011年8月8日，李麟经银行转账7万元至伍良兵指定的账户，随后伍良兵出具收据，收据载明“我伍良兵收到李麟转账人民币柒万元正（￥70000元）入股牛绳坑吹唠的林木，除本分利占30%。风险共担、盈利共分”。2011年9月初，伍良兵在没有办理《林木采伐许可证》的情况下，雇请多名砍工到该山场砍伐林木，期间所砍伐的林木，伍良兵与李麟均在怀集县怀城镇汇旺木业板厂结领过木款，但双方没有进行过结算，对于所领取的具体木款金额双方及木厂均无法提供有效证据证实实际金额。2011年9月8日，伍良兵擅自与李德波签订《林木转让合同》，合同约定伍良兵将丰洞牛绳坑（含吹唠）的林木所有权转让给李德波，山根款为45000元，采伐期限为2011年至2012年12月底（即农历）。合同签订后，李德波一直未按合同约定支付山根款给伍良兵。2011年9月20日，伍良兵支付雇请陈立军以钩机在牛绳坑吹唠山场开路的款项18000元。2011年12月25日，伍良兵支付其雇请管理牛绳坑吹唠山场林木的邓见韶自2011年6月5日至2011年12月的工资合共15000元，2012年4月25日，伍良兵又支付邓见韶2012年1月5日、2月5日、3月5日工资各2500元，合共7500元。2012年8月至9月期间，伍良兵在没有办理《林木采伐许可证》的情况下，雇请容某某等五名砍工到该山场砍伐林木。2013年7月2日，伍良兵因犯滥伐林木罪被怀集县人民检察院提起公诉，2013年9月27日，原审法院作出（2013）肇怀法刑初字第132号刑事判决，伍良兵因犯滥伐林木罪而被判处有期徒刑三年。
另查明，2011年6月李德波被诊断患有癌症，同年10月22日病故。欧月花是李德波的妻子，李锦焕、李锦程、李凤霞是李德波的子女，四人是李德波的法定继承人。他们认为李德波没有交付转让山根款给伍良兵，双方亦没有实际履行转让合同相关权利义务，因此，放弃李德波与伍良兵签订的《林木转让合同》的权利义务。
原审法院再审认为：本案系合伙协议纠纷，伍良兵在收到李麟7万元投资款后书写的收据所载明的内容，李麟亦予以认可，系双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合伙协议。根据李麟的诉求，其实质上包含有退伙及收回投资款的意思表示，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定，伍良兵在双方合伙经营期间，在未征得李麟同意的情况下，擅自将山场林木转让给他人砍伐，并在未取得砍伐手续的情况下擅自组织人员砍伐该山场林木而被追究刑事责任，是造成双方无法继续合伙共同经营的根本原因。李麟要求退出合伙经营并结算退回投资款的请求，该院予以采纳。伍良兵与李麟合伙期间，伍良兵支付的工资款、修路款共40500元以及取得承包山场需承担的山根款45000元，合计85500元。系双方合伙期间的合理支出，根据双方“李麟除本分利占30%，风险共担、盈利共分”的约定，按照等价有偿、公平原则，李麟对该笔支出应承担30％的责任即25650元。伍良兵收取李麟投资款减除李麟承担的合伙经营支出25650元，伍良兵应退还给李麟44350元。至于伍良兵主张李麟收取48000元木款的问题，伍良兵和李麟以及怀集县怀城镇汇旺木业界板厂均无法证实李麟收取的具体收益的具体金额，伍良兵应依法承担举证不能的法律后果，况且伍良兵亦在该木厂收取了部分木款，因此，对伍良兵该项诉请，该院不予采信。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第十三条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条第一款的规定，判决如下：一、撤销怀集县人民法院（2012）肇怀法民初凤字第49号民事判决；二、限伍良兵于该判决发生法律效力之日起60日内向李麟返还投资款44350元。如债务人未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由伍良兵负担1110元、李麟负担440元。
宣判后，上诉人伍良兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李麟与伍良兵合伙经营丰洞牛绳坑吹唠的林木，两人应共担风险，双方未就退伙事宜达成协议，也未进行清算，李麟无权要求退回投资款。再审判决对双方的合伙性质未能准确认定，属查明事实不清。1、收据明确载明：“我伍良兵收到李麟转账……除本分利占30%。风险共担、盈利共分”，可见，双方就经营丰洞牛绳坑吹唠的林木达成合伙协议。涉案7万元是合伙投资款。2、经营过程中，投资款用于合伙组织的经营，目的是为了获得较大的经济利益，如果合伙组织经营状况不佳，合伙组织可能面临清算时，合伙人应承担相应的投资损失。3、李麟作为合伙人必须承担相应的投资风险，即便其需要退伙，也应根据双方的合伙协议约定进行退伙并进行清算，根据清算结果确定双方是否分得剩余财产，而非直接退还投资款，且所分剩余财产性质也并非投资款。4、伍良兵与李麟之间并没有达成任何退伙或散伙协议，也没有任何投资款转为债权的约定，在合伙组织仍然存续期间内，李麟无权要求返还投资款。二、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定是确定退伙人的赔偿责任，再审判决却错误用作退还投资款的法律依据，明显属于适用法律错误。1、上述规定适用的情况是在明确合伙人可以退伙，但亦明确因退伙给其他合伙人造成损失的，根据退伙原因的一系列情况，确定其赔偿责任，支付款项性质是赔偿款。李麟的诉请是退还投资款，再审判决超越李麟诉请范围判决，属程序违法。2、本案中，李麟作为退伙人无权要求退还投资款，反而是伍良兵有权追究李麟的赔偿责任。三、合伙经营过程中，伍良兵并没有过错，也没有造成李麟的任何损失，据此，李麟无权要求返还投资款。1、李德波与伍良兵签订的《林木转让合同》没有实际履行，原审第三人作为李德波的继承人亦明确表示放弃该合同的全部权利义务，即《林木转让合同》实际解除，李麟并没有因此受到任何损失。2、合伙经营过程中，伍良兵一直尽心经营，更是因此被追究刑事责任。但其被追究刑事责任并不会就此影响合伙经营，再审判决错误认为双方无法继续经营是错误的。综上所述，再审判决查明事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院：1、撤销原审法院（2013）肇怀法审监民再字第1号民事判决，改判驳回李麟全部诉讼请求；2、本案一、二审、再审受理费由李麟承担。
二审诉讼中，伍良兵补充如下上诉意见：1、合伙协议至今未被判决解除或宣告无效，原审法院在双方当事人未达成意思表示解除合伙的情况下，不能跨越当事人的意思判决返还投资款；2、合伙组织至今未清算，原审法院在未清算的情况下处理合伙的剩余财产，而该剩余财产性质不属于投资款，原审法院的再审判决返还投资款44350元，亦不符合有关合伙的相关法律规定；3、从李麟起诉及再审申请的表述看，李麟诉称是伍良兵欺骗其并占用其资金，所以要求返还其款项7万元，其要求退回款项从性质来说是当时的入股投资款。但原审法院再审时却判决44350元，明显是分拆了李麟的诉请有退伙及回收投资款的意思，明显是超出李麟诉请的裁判范畴；4、原审法院再审时适用返还投资款的理据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定，而该规定实际是解决赔偿问题而非返还问题或退伙问题，原审法院再审时适用该条文而判决伍良兵返还44350元属适用法律错误；5、原审法院（2012）肇怀法民初凤字第49号民事判决所陈述的观点不全面，但其判决结果是正确的，其只是没有解决认为合伙企业未因合伙协议解除所以投资款不应偿还是正确的，其未进一步论述清算后的法律问题。6、从原审法院（2012）肇怀法民初凤字第49号民事判决结果来看，李麟对该判决是认可的，并没有就此提出上诉。综上，请求驳回李麟的诉讼请求。
被上诉人李麟辩称：原判决认定李麟与伍良兵为合伙关系有异议。事实上，伍良兵以合伙经营山场林木非法占有李麟7万元，其行为属于诈骗。伍良兵除诈骗李麟外，其还另外收取黄天秀7万元，伍良兵应返还李麟的投资款7万元。对原审法院再审时认为李麟与伍良兵之间的合伙协议有效，李麟申请再审要求退还7万元是退伙并且按照双方约定的比例由李麟承担合伙期间30%的支出，李麟出于息诉的目的服从再审判决。原审法院在审理（2012）肇怀法民初凤字第49号案期间，伍良兵答辩称山场林木投资款，双方各半的原则，其他款项在2012年10月底前退回，出于息诉的目的，请求二审法院驳回伍良兵的上诉请求，维持再审判决。
本院经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系合伙协议纠纷，原审法院对本案定性准确，应予确认。二审诉讼中根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：李麟的请求应否予以支持。本案中，伍良兵与怀集县汶朗镇汶塘村桂湖经济合作社签订“牛绳坑吹唠”山场《发放林木合同》，约定由伍良兵砍伐“牛绳坑吹唠”松、杉杂林木。伍良兵后与李麟协商达成由伍良兵收取李麟7万元作为其合作入股砍伐“牛绳坑吹唠林木”的入股款，除本分利占30%，风险共担、盈利共分。该约定是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约定享受权利和承担义务。此后，伍良兵未经合伙人李麟同意擅自与李德波签订《林木转让合同》，伍良兵在没有办理《林木采伐许可证》的情况下，擅自雇人砍伐林木，伍良兵因犯滥伐林木罪于2013年9月27日被原审法院判决有期徒刑三年，其与李麟的合伙经营也无法继续履行。且根据《发放林木合同》约定的砍伐期限已届满，故，李麟要求退伙结算的事实依据充分，原审法院再审予以支持并无不当，本院予以维持。
本案在（2012）肇怀法民初凤字第49号案的庭审中，伍良兵确认双方在合伙期间，李麟入股投资7万元，其本人入股15500元，合伙期间的支出有山根款45000元、工人工资22500元、支付开路钩机款18000元。李麟庭审中亦确认支出山根款45000元；而不确认支付工人工资22500元和开路钩机款18000元，但其未能提供不予认定的证据，且其对原审法院（2013）肇怀法审监民再字第1号民事判决没有提出上诉，这表明李麟对该判决息诉服判。二审诉讼中，伍良兵上诉认为原判已超出李麟的诉讼请求，并认为合伙尚未结算，不应由其返还投资款44350元给李麟。而本案事实是伍良兵在庭审中表明支出上述款项合共85500元，并无证据证实其还有其他项目需要支出及具体金额数。综上所述，原审法院据现有的证据事实，确认伍良兵与李麟合伙期间支出的款项共85500元，根据双方的约定，扣减李麟承担的合伙经营支出25650元后，伍良兵应返还44350元给李麟。故李麟申请再审并请求返还合伙入股款，对其起诉请求合理部分予以支持。原审法院作出的（2013）肇怀法审监民再字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，实体处理正确，应予以维持。伍良兵的上诉请求缺乏事实根据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1110元，由上诉人伍良兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 徐俭玲
代理审判员 梁达明
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 周伟航