天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第51号
上诉人（原审原告）天津雀巢有限公司，住所地天津经济技术开发区南海路149号。
法定代表人狄可为，董事长。
委托代理人张旭，男，雀巢（中国）有限公司法律顾问。
委托代理人宫喜鹏，男，天津雀巢有限公司职员。
被上诉人（原审被告）宋志毅。
委托代理人潘峰，天津汇川律师事务所律师。
上诉人天津雀巢有限公司因与被上诉人宋志毅劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2013年12月5日作出的（2013）滨功民初字第2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，宋志毅于1996年3月27日进入天津雀巢有限公司（以下简称雀巢公司）工作。2003年4月1日双方签订无固定期限劳动合同，工作岗位为车队主管。2013年4月16日，雀巢公司以宋志毅严重违反劳动纪律为由，通知宋志毅解除劳动合同。雀巢公司向宋志毅发出的解除劳动合同通知书，主要内容为：经查实在2013年1月和2月期间，宋志毅的考勤卡记录与公司指纹考勤记录中共有17次上班的打卡时间不相符，经调查是宋志毅要同事代打卡，该行为因“无正当和可证明的理由”将被视为“伪造出勤记录”，已经严重违反公司《工作守则》11.6条，构成“严重违纪”。依照公司《员工守则》的规定和有关劳动法律法规，宋志毅的劳动合同被立即解除并且没有任何经济补偿（此处“《员工守则》”为雀巢公司在出具解除劳动合同通知书的笔误）。宋志毅的工资发放截至2013年4月。宋志毅于2013年4月24日离开雀巢公司。雀巢公司2010年1月颁布实施的《工作守则》4.4为正常出勤的责任，其中最后一款规定：不得为自己或他人篡改、伪造考勤记录并采取适当措施防止该类事件发生。11.6为严重违纪，触犯法律被依法追究刑事责任，其中11.6.3出勤方面的严重违纪行为，最后一款规定为：其他严重违反公司有关休假、出勤、小休等方面的守则、指示和惯例的行为。宋志毅认可《工作守则》签收单中其本人签名属实。宋志毅在接受雀巢公司管理人员谈话时，认可由代他人代打卡的事实。雀巢公司单位员工早晨入门时，先按指纹考勤机，入门后再进行纸质考勤卡打卡。雀巢公司以上两份考勤记录显示，宋志毅在2013年1、2月期间出现多次上班指纹考勤机录入时间，与纸质考勤卡打卡时间不符的情况。雀巢公司确认宋志毅在此期间已到岗出勤工作。原审庭审中，雀巢公司就宋志毅主张支付违法解除劳动合同赔偿金227675元的计算方式无异议。
雀巢公司提供的宋志毅离职前的请休假单，虽有涂改痕迹，宋志毅认可已休年假23.5小时。按照雀巢公司单位的规定，宋志毅应享有15天法定带薪年假及企业内部年假4天。按照宋志毅离职前，2013年已出勤时间的比例计算，应享有5天法定带薪年假。雀巢公司认为在此期间宋志毅已休满带薪年假，证据不足。针对仲裁前置程序中，仲裁裁决雀巢公司支付宋志毅2013年未休带薪年假工资598.13元，宋志毅未提出起诉。
宋志毅于2013年6月26日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决雀巢公司：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金229635元；2、支付2013年4月15日至2013年4月13日期间加班费565.6元；3、支付2013年1月至4月未休年假工资5735元；4、开具解除劳动关系通知书，并办理个人档案和社会保险转移手续。该委于2013年10月14日做出开劳仲字2013[第0286号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金227675元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2013年带薪年休假工资598.16元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人申请人办理完毕档案和社会保险关系转移手续；四、驳回申请人的其他仲裁请求。雀巢公司不服，起诉到原审法院，请求法院判令：1、原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金227675元；2、原告无须支付被告2013年未休带薪年假工资598.16元；3、诉讼费用由被告负担。宋志毅辩称，雀巢公司于2013年1、2月开始实行指纹机打卡及纸质考勤卡打卡两种方式同时适用，单位班车到达时间为上班时间，宋志毅的纸质考勤卡由他人代打卡，但是指纹机记录是真实的，宋志毅在上述期间正常出勤，未按迟到或旷工处理，因此由他人代打卡，不属于伪造考勤记录的行为。即使构成违反工作守则的规定，其情形不构成严重违纪。雀巢公司的工作守则的制定实施未经民主程序，因此雀巢公司解除劳动合同行为系违法解除劳动合同，故请求判决驳回雀巢公司的诉讼请求。
原审法院认为，宋志毅入职雀巢公司，双方签订劳动合同，双方所形成的劳动关系受法律保护。宋志毅在职期间，雀巢公司以宋志毅严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，该解除劳动合同是否合法有效，为本案双方当事人争议的主要焦点。《中华人民共和国劳动合同法》规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，雀巢公司应就解除劳动合同的合法性承担举证责任。从制度依据方面，雀巢公司施行的《工作守则》规定，其他严重违反公司有关休假、出勤、小休等方面的守则、指示和惯例的行为。在解除劳动关系通知书中未明确依据《工作守则》的另一规定，即不得为自己或他人篡改、伪造考勤记录并采取适当措施防止该类事件发生。宋志毅认可《工作守则》签收表签名属实。上述制度中，未明确规定上班出勤时由他人代打卡或代他人打卡系违纪行为。从违纪事实方面，雀巢公司查实宋志毅存在由其他员工代打卡，宋志毅认可该事实存在。但是，雀巢公司在工厂入门处，除指纹机外，另设有纸卡打卡机，宋志毅在此期间的出勤为正常出勤工作，不存在迟到或旷工行为。因此，宋志毅由他人代打卡的行为应有别于伪造出勤记录，在迟到或旷工情况下按全勤领取工资的情节。应认定宋志毅的行为不构成严重违纪，雀巢公司以此事实为据解除劳动关系，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付赔偿金。本案宋志毅表示不再继续履行劳动合同，主张支付违法解除劳动合同赔偿金，即按经济补偿金的二倍计算。《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿的标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。以上月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。宋志毅离职前十二个月平均工资为6505元，2007年12月31日前工龄为11年零8个月，2008年1月1日之后为5年零4个月，分别计算经济补偿金后的二倍，即违法解除劳动合同赔偿金为227675元。雀巢公司对此计算方式无异议。依照上述规定，雀巢公司应予支付宋志毅违法解除劳动合同赔偿金227675元。雀巢公司主张系合法解除劳动合同，无须支付，证据不足，不予支持。
宋志毅认可2013年离职前已休带薪年假时数，按宋志毅工龄尚未休满带薪年假（包括法定带薪年假和企业内部年假），但就仲裁裁决由雀巢公司支付宋志毅2013年未休带薪年假工资598.16元，宋志毅未起诉，视为认可该仲裁结果。雀巢公司认为宋志毅于离职前已休满5天的带薪年假，证据不足。故，雀巢公司应向宋志毅支付2013年未休带薪年假工资598.16元。
雀巢公司同意协助宋志毅办理人事档案及社会保险关系转移手续，原审法院照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、第五十条第一款，以及《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第一款之规定，判决：“一、驳回原告天津雀巢有限公司的诉讼请求；二、原告于本判决生效之日起五日内支付被告宋志毅违法解除劳动合同赔偿金227675元；三、原告于本判决生效之日起五日内支付被告2013年未休带薪年假工资598.16元；四、原告于本判决生效之日起五日内协助被告办理人事档案及社会保险关系转移手续。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元。由原告承担。”
上诉人雀巢公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人任何经济赔偿金，两审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、被上诉人有让他人为其代打卡情况，前后达17次，对此被上诉人也明确承认，该行为严重违反上诉人《工作守则》第11.6条的规定，上诉人经工会批准与被上诉人解除劳动合同合法；2、被上诉人2013年度休年假已达5天（按上诉人规定，年假4小时或4小时以下按半天计），被上诉人离职前可享受的带薪年假已休完，上诉人无需给付未休年假工资。
被上诉人宋志毅的答辩意见：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人订立有劳动合同，双方之间的劳动争议应受《中华人民共和国劳动合同法》调整。关于上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同是否系违法解除问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人解除劳动合同通知书中记载的解除事由是被上诉人让同事代打卡的行为严重违反公司《工作守则》第11.6条，构成严重违纪。该《工作守则》第11.6条的具体内容是“严重违纪，触犯法律被依法追究刑事责任”，此规定与被上诉人让同事代打卡行为并不相符。庭审中，上诉人又强调解除依据是该《工作守则》第11.6.3条规定的“出勤方面的严重违纪行为，即其他严重违反公司有关休假、出勤、小休等方面的守则、指示和惯例的行为”。该条款显然系指向性条款，但上诉人当庭不能明确指出被上诉人的行为违反了何种公司有关休假、出勤、小休等方面的守则、指示和惯例的具体规定。再者，设置指纹考勤机和纸制打卡机的根本目的都是为了如实记载员工的出勤情况，现指纹考勤系统记录已经能够真实反映被上诉人的出勤情况，在此情况下，被上诉人让同事代打纸制考勤卡的行为对上诉人公司制定的考勤制度不构成根本破坏和恶劣影响，其行为性质不属于严重违反用人单位规章制度。据此，上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同违法，应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，鉴于双方当事人对违法解除劳动合同赔偿金的计算方式及计算数额均无异议，本院对原审判决的该项内容予以维持。
关于未休带薪年假工资的争议。根据规定和双方劳动合同的约定，被上诉人距今工作十年以上不满二十年，应享受法定带薪年假10天和上诉人公司自愿提供的带薪年假9天。经按比例折算，截止2013年4月底，被上诉人应享受法定带薪年假约3.3天，应享受上诉人公司提供的带薪年假3天。本案现有证据证明，被上诉人2013年已休法定年假15.5小时，折合约2天，尚余1天；已休公司年假8小时，折合1天，尚余2天。鉴于被上诉人对仲裁裁决由上诉人支付被上诉人2013年未休带薪年假工资598.16元的裁决结果未起诉，应视为其认可该仲裁结果，本院不再调整。上诉人所持公司规定休假最小计算单位为0.5日的抗辩，因该规定直接削减了劳动者的休假时间，不具合法性，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津雀巢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 萍
代理审判员 王 娟
代理审判员 卢 伟
二〇一四年二月十九日
书 记 员 李冬梅
速 录 员 卢 山