山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1452号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁金生，男，1960年4月16日出生，汉族，农民，住稷山县。
委托诉讼代理人：毛建公，山西明煌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：段银河，男，1963年9月4日出生，汉族，住稷山县。
委托诉讼代理人：彭广业，山西圣剑律师事务所律师。
上诉人宁金生因与上诉人段银河建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
宁金生上诉请求：1、依法改判(2016)晋0824民初1775号民事判决第一项，增加被上诉人向上诉人承担的工程款4.5万元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2013年2月1日，经中间人说和，上诉人与被上诉人达成“稷山县肾病医院工程有关遗留问题处理及工资结算付款协议”，该协议虽然没有被上诉人签字，但是中间人卫文宗2014年9月的询问笔录能够说明“被上诉人没有签字的原因是，继续在医院前院建伙房，还让上诉人继续干活，协议中的扣减的劳务费(1.65万+4.5万)不再扣减”。而上诉人也按照中间人说和的后续内容，为被上诉人承建了医院前院的伙房等工程，根据约定，不应再扣减4.5万元劳务费。但是一审法院在已经查明事实的情况下，仍然扣减上诉人的4.5万元实属不该。因此，上诉人提起上诉，请求如前。
段银河针对宁金生上诉答辩称：4.5万元并不是段银河同意扣减的劳务费，段银河并未在该协议上签字。
段银河上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的反诉请求。扣减工程款及鉴定费后由被上诉人支付上诉人22257元，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决采信证据不当，认定事实错误。原审判决认定“2013年2月1日，经中人卫文宗说合，双方达成稷山县肾病医院工程有关遗留问题及工资结算付款的协议，合同外增加工程劳务费1.65万元，被告不再支付，合同内工程劳务费剩欠16.5万元，扣除质量整改费用4.5万元，随后中人打印书面协议书，原告协议上签字，中人再找被告签字时，被告说决定再在其肾病医院前院建火房，让原告把前院的工程也干了，之前通过中人说合的机械劳务费(1.65万元+4.5万元)不再扣减，原告同意了被告的意见”，对此事实认定，上诉人认为原审系错误认定。首先，该事实系被上诉人单方陈述，没有其他证据印证，而被上诉人因借用卫文宗公司资质手续，双方之间有直接的利害关系;其次，该协议的内容，上诉人就没有与被上诉人协商过，且协议上诉人也没有签字，原审法院仅凭被诉人提供的没有各方当事人全部签字的协议就片面认定上述事实，明显是偏听偏信，偏袒被上诉人，而采信该协议作为定案依据，更是违背证据认定规则。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求错误，被上诉人应依法承担因建筑施工质量问题给上诉人造成损失的责任。一审判决以“段银河反诉称宁金生所建工程存在质量问题，并在诉讼过程中申请进行了工程质量鉴定，但鉴定时未对质量问题的原因力进行鉴定，且该工程段银河采取包工不包料的方式，从双方的建房协议中，甲方段银河负责监工，在监工发现问题及时提出，以便乙方及时改正修理，双方在最后结算时也对工程质量出现的问题达成了一致意见”为由，驳回上诉人的反诉请求，上诉人认为，一审判决的认定是缺乏理据的。首先，被上诉人宁金生为上诉人承建的房屋确实存在质量问题，这是毋庸置疑的。其次，中级法院委托的鉴定机构对质量问题发生的原因作出了鉴定，即地下室地面开裂，现浇板漏筋及墙体受潮等房屋受损失是因为没有严格按照施工操作规范操作所致，一审判决认定鉴定时未对质量问题的原因力进行鉴定，不知是以何为据?!再次，监工并不代表可能对内在的问题都及时发现，墙面开裂，地面下陷等很多质量问题，都不会在房屋刚建成时出现，以此为由判令被上诉人不承担责任，既不符合客观事实也与法律规定相悖;第四，双方之间发生纠纷就是因为被上诉人承建房屋的质量问题上诉人不予支付剩余工程款，一审判决认定上诉人与被上诉人“在最后结算时对工程质量出现问题达成一致意见”不知从何而来，即便是被上诉人提供的单方协议也只是前期工程，而现在出现的质量问题更多的是后期工程，一审判决如此认定，显然是错误的，明显是偏袒被上诉人的认定!故此，上诉人认为，既然被上诉人为上诉人承建的房屋出现了质量问题，且有司法鉴定对质量问题的原因和修复费用作出鉴定意见，那么被上诉人依法应承担赔偿责任，上诉人的反诉请求应予支持!
宁金生针对段银河上诉答辩称：1、原判认定事实正确，采信证据恰当，因当时双方都不认可对方的言词，一审法院依据中间人的陈述认定事实是正确的；2、原审判决驳回上诉人的反诉是正确的，宁金生实行的是包工不包料，临猗县鉴定中心在没有排除原料存在质量问题的情况下，片面的认定没有法律依据。临猗县鉴定中心不具有鉴定工程修复费用的资质。
宁金生向一审法院起诉请求：本案所争工程的总量为62.0018万元，被告付了49.5万元，仍欠工程款12.5018万元，请求判令被告予以支付。
段银河向一审法院提出诉讼请求：反诉被告立即赔偿因原告工程质量问题给被告造成的房屋损失为13.5275万元。
一审法院认定事实：2012年1月31日，原、被告双方签订了一份建房协议，协议签订后，原告进行了施工，被告也相继进行了付款，原告施工的工程总量62.0018万元，被告相继支付原告49.5万元。2013年2月1日，经中人卫文宗说合，双方达成稷山县肾病医院工程有关遗留问题处理及工资结算付款的协议，合同外增加工程劳务费1.65万元，被告不再支付，合同内工程劳务费剩欠16.5万元，扣除质量整改费用4.5万元，随后中人打印书面协议书，原告在协议上签字，中人再找被告签字时，被告说决定再在其肾病医院前院建火房，让原告把前院的工程也干了，之前通过中人说合的扣减劳务费（1.65万元加4.5万元）不再扣减，原告同意了被告的意见。在原审诉讼过程中，经被告申请，运城市中级人民法院委托临猗司法鉴定中心对原告（反诉被告）宁金生为被告（反诉原告）段银河建造的房屋质量问题及修复费用进行鉴定，结论为：原告（反诉被告）宁金生为被告（反诉原告）段银河建造的房屋修复费用评估为13.5275万元，并因此支出鉴定费1.2万元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的原、被告双方于2012年1月31日签订的建房协议，真实有效且已履行，原告按协议为被告建设房屋施工总量为62.0018万元，被告分批次支付原告建房款49.5万元。上述事实的证据真实充分，原、被告均无异议，故应予以认定，双方由上述事实产生的权利义务关系应受法律保护。被告在使用原告所建工程过程中发现所建工程存在多处质量问题，也曾多次找人从中协商并停止支付剩余工程款12.5018万元，为此双方发生争执。诉讼后，被告申请对原告所建房屋的质量问题及修复费用进行司法鉴定，临猗司法鉴定中心[2015]建鉴字第5号《司法鉴定意见书》鉴定结论为“稷山肾病医院住院楼及其附属工程存在质量问题”“原告（反诉被告）宁金生为被告（反诉原告）段银河建造的房屋修复费用评估为壹拾叁万伍仟贰佰柒拾伍元”，为此被告稷山肾病医院提起反诉，要求反诉被告赔偿因质量问题给反诉原告造成的损失13.5275元。宁金生持经中人说合的稷山县肾病医院工程有关遗留问题处理及工资结算付款的协议主张要求段银河支付所欠的劳务工资，该协议中明确扣除了应整改质量缺陷和遗留工程施工费用为4.5万元，应属于原告宁金生自认的事实，应在给付的工程款中予以扣减。故段银河支付宁金生的工程款为80018元，该工程支付使用已达数额，段银河反诉称宁金生所建工程存在质量问题，并在诉讼过程中申请进行了工程质量鉴定，但鉴定时未对质量问题的原因力进行鉴定，且该工程段银河采取包工不包料的方式，从双方的建房协议中，甲方段银河负责监工，在监工中发现问题及时提出，以便乙方及时改正修理，双方在最后结算时也对工程质量出现的问题达成了一致意见，故段银河的反诉请求本院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）段银河在本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）宁金生工程款80018元；二、驳回被告（反诉原告）段银河的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。段银河申请证人程建虎、曹喜虎出庭作证，证实工程是由宁金生干的，从基础工程到建成完工；证人曹喜虎还证实在施工期间房屋出现质量问题，其从中为俩人调解，宁金生说扣4.5万元整改费，证人给段银河说只要把房屋修好，就不要扣钱了，这样比较合理。二审查明的事实与一审一致。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人宁金生与上诉人段银河双方自愿协商签订的建房协议，是当事人的真实意思表示，双方之间是平等主体间的合同关系，所产生的权利义务应受法律保护。双方对工程价款62.0018万元、段银河分批次支付宁金生建房款49.5万元、剩余工程款12.5018万元未支付的事实无异议。上诉人宁金生以包工不包料的形式为段银河承建了房屋，房屋在使用过程中，段银河以宁金生所建房屋存在质量问题拒绝支付剩余12.5018元万元工程款，为此双方发生纠纷。经本院审查，段银河所建的房屋并非民用房屋，所建的是一座民营医院的小高层建筑工程，双方之间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。上诉人宁金生系自然人，没有建筑施工资质，作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方间的建设工程施工合同应属无效，造成合同无效，双方均有过错。合同虽然无效，但工程已施工完成，双方未对工程进行竣工验收，段银河便投入使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因段银河未对工程进行竣工验收，就投入使用，工程是否存在地基基础和主体结构质量问题，未申请进行司法鉴定，无法确认，一审时段银河申请的质量修复费用是何原因造成的，未进行原因力鉴定，一审法院未采信该修复费用的鉴定报告正确，本院予以支持。段银河拒绝支付剩余工程款的理由，理据不足，所提上诉请求不能成立，应予驳回。宁金生没有建筑资质承建工程，工程存在质量缺陷和遗留问题，该事实有2013年2月1日宁金生单方签字认可的书证“稷山肾病医院工程有关遗留问题处理及工资结算付清的协议”予以证实，一审法院扣除整改质量缺陷和遗留工程施工费用4.5万元正确，本院予以支持。上诉人宁金生所提经中间人说和其继续为段银河承建了医院前院的伙房工程，不应再扣减4.5万元的上诉理由，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1285元，由宁金生负担925元，由段银河负担360元。
本判决为终审判决。
审判长 王文霞
审判员 高军武
审判员 胡东革
二〇一七年七月三日
书记员 张 彤