浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第285号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭震。2007年12月8日因赌博被罚款人民币五百元；2008年9月3日因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；2009年12月3日因吸食毒品被行政拘留十日。因涉嫌犯非法拘禁罪于2012年8月30日被刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人杨怀宇。
原审被告人孙某。2007年8月30日因赌博被罚款人民币五百元；2007年9月4日因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯非法拘禁罪于2012年8月30日被刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人毛某甲。2008年5月16日因盗窃被行政拘留十日；2011年8月18日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；2012年7月11日因吸食毒品被行政拘留十五日，责令社区戒毒三年。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2012年8月30日被刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人郭震犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、开设赌场罪、故意伤害罪，被告人孙某犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，被告人毛某甲犯非法拘禁罪一案，于2013年5月8日作出（2013）甬海刑初字第101号刑事判决。上诉人（原审被告人）郭震不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，原审被告人郭震及其辩护人杨怀宇到庭参加诉讼。对本案原审被告人孙某、毛某甲的相关犯罪事实进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事事实、非法拘禁的事实
2012年5月7日，被告人孙某因怀疑宁波市海曙区大世界水产市场甬兴水产摊位摊主被害人裴某（绰号“阿某”）在其摊位组织赌博时作弊，孙某将此事告知被告人郭震，当日，郭震纠集他人与孙某两次找到甬兴水产摊位向裴某和摊位小工被害人翁某讨要说法，均未获得满意结果。次日晚7时许，孙某发现裴某和翁某行踪后，立即通知郭震，郭震随即纠集被告人毛某甲和“刀疤”、“光头胖子”（另案处理）等人来到水产市场，毛某甲在市场外等候。经孙某陪同和指认，郭震等人在甬兴水产摊位找到翁某，采用拳打脚踢、强拉硬拽的方式欲将其强行带离，裴某上前阻止，被郭震带来的同伙殴打倒地，致左髌骨粉碎性骨折。经查，裴某损伤程度属轻伤。
被告人郭震、孙某、毛某甲和“刀疤”、“光头胖子”等人将被害人翁某从大世界水产市场拖出，押上汽车，先后将翁某带至宁波市鄞州区四季瑞丽大酒店茶室，咖啡室和东钱湖边，对翁某进行殴打、威逼、恐吓，迫使翁某说出诈赌内幕，以期索取高额赔偿。2012年5月9日凌晨1时许，翁某被释放。毛某甲在四季瑞丽大酒店期间因家里有事而中途退出。
另查明，被告人郭震现已赔偿被害人裴某、翁某经济损失，取得两被害人的谅解。
二、开设赌场事实
2011年2月20日至3月中旬期间，被告人郭震伙同许祥锋、钱某、陈某甲（均已判刑）等人在宁波市江东区福明街道书香锦苑小区居民房、鄞州区四季瑞丽酒店开设赌场，雇用徐某乙、何某、刘某乙（均已判刑）等人在赌场抽头、望风、接送赌客等，组织赌客以“硬牌九”形式进行赌博，并按庄家赢利的5%抽头获利，共开设赌场约15场次，非法获利约人民币150000元。
2011年3月13日晚至3月16日凌晨，被告人郭震伙同史某（绰号“河鲫鱼”，已判刑）在宁波市鄞州区四季瑞丽酒店客房内开设赌场，雇用王某乙、徐某乙、丁某、毛某甲（均已判刑）等人为赌场望风、看场子等，组织赌客以“硬牌九”形式进行赌博，并按庄家赢利的5%抽头获利。3月16日凌晨，该赌场被公安机关查获，当场缴获台面款人民币162300元、抽头款人民币11200元。该赌场共开设3场，非法获利约人民币50000元。
三、故意伤害事实
2012年1月6日19时40分许，梁某（绰号“小胖”）因与被害人冯某的男朋友王某丙之间存在纠纷，纠集被告人郭震带上刀具帮助其前去处理，后郭震携带刀具，伙同梁某等人驱车至宁波市鄞州区石碶街道东方苑小区门口寻找王某丙。梁某在东方苑小区门口的平价超市内看到冯某在打麻将，便将冯某打倒在地，后又返回车内拿上刀具折回超市，用刀鞘打冯某，致冯某左侧鼻骨骨折伴左侧上颌骨额突骨折、左侧眼眶内侧壁骨折。经查，冯某损伤程度已构成轻伤。
另查明，2012年8月30日上午9时许，被告人郭震在宁波市江东区宋诏桥路附近的薇阁小筑宾馆大堂被公安机关抓获，被告人孙某、毛某甲于同日上午10时许，在宁波市公安局海曙分局刑侦大队门口被抓获。
原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人郭震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月；三、被告人毛某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；四、被告人郭震的涉案违法所得，予以追缴。
上诉人（原审被告人）郭震提出上诉称：1.原判认定其开设赌场的事实失实，其既非组织者，也非看场者，或为赌场提供赌具、介绍他人参加赌博，与赌场无任何利益关系，出示的证人其都不认识，证言缺乏证明力。2.原判对其量刑过重。3.对原判认定的寻衅滋事罪有异议。请求二审仔细审视本案，公正裁决。
辩护人认为：1.上诉人郭震的行为，不符合开设赌场的犯罪构成，其行为属于一般性赌博行为。原判认定的事实，仅只有证人一类证据，系证据不足，且证人与上诉人郭震有利害关系，需有其他补证。2.上诉人郭震的行为，不符合寻衅滋事的犯罪构成，其行为应定性故意伤害罪。双方是在论理过程中，言语不和发生纠纷，且对象明确，与寻衅滋事的随意性有明显区别。请二审查清事实，正确适用法律，依法改判，对上诉人给予从轻处罚。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，关于开设赌场的事实，原判认定上诉人郭震犯开设赌场罪，有各证人证言予以证实，证言相互印证，证据确实、充分。关于寻衅滋事问题，原判所列证据已证实，上诉人郭震纠集人员，在菜市场殴打被害人致轻伤，上诉人郭震并已对造成被害人的伤害予以赔偿。故上诉理由均不能成立，一审判决事实清楚，证据确凿，定性正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）郭震犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、开设赌场罪、故意伤害罪，原审被告人孙某犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，原审被告人毛某甲犯非法拘禁罪的事实，有被害人裴某、翁某、冯某的陈述及辨认笔录，证人蒋某、吴某、李某、王某甲、史某、陈某甲、毛某乙、毛某甲、纪某、殷某、戴某、陈某乙、龚某、刘某甲、丁某、钱某、王某乙、刘某乙、何某、徐某甲、章某、许某、林某、王某丙、谢某、梁某的证言及辨认笔录，抓获经过，手机通话记录，视频资料，法医学人身损伤初检意见、CT报告单、病历，（甬）公（海）鉴（伤）字（2012）160号法医学人身损伤程度鉴定书，（2011）甬鄞刑初字第653号刑事判决书，（2012）甬鄞刑初字第897号刑事判决书，谅解书，前科材料，被告人郭震、孙某、毛某甲的身份证明及供述等证据证实，证据确实、充分，来源合法，内容客观、真实，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院依法应予确认。
关于上诉理由。经审理认为，根据证人史某、陈某甲、毛某甲、徐某乙、丁某、钱某、王某乙、刘某乙、何某、徐某甲、许某等人，相互印证的证言，证实上诉人郭震伙同他人一起开设赌场，在开设赌场中，按庄家赢利的5%抽头获利约20万元。期间，上诉人郭震拉赌客参与赌博、安排人员看护赌场、分发看护赌场人员的费用等事实。原判认定上诉人郭震参与共同开设赌场的事实清楚，证据确实、充分。上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于寻衅滋事定性问题，上诉人郭震及辩护人均对原判认定的事实无异议。辩护人认为，该节事实应当定性故意伤害罪。经审理认为，根据被害人裴某、翁某的陈述、证人蒋某、吴某、李某的证言和郭震已赔偿被害人裴某、翁某经济损失，取得两被害人的谅解的情况，证实上诉人郭震等人因孙某怀疑翁某买的牌九有问题，遂由上诉人郭震纠集被告人毛某甲和“刀疤”、“光头胖子”等人来到水产市场，强行带离翁某，并对翁某殴打、威逼，还殴打被害人裴某致轻伤。故上诉人郭震等人因怀疑他人赌博作弊而逞强，随意殴打他人，应当以寻衅滋事定罪。原判定性并无不当，上诉理由及辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人郭震、原审被告人孙某在公共场所，伙同他人随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤，属情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人郭震、原审被告人孙某、毛某甲伙同他人非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪；上诉人郭震与他人结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重；上诉人郭震又与他人结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人郭震、原审被告人孙某、毛某甲均系共同犯罪。上诉人郭震、原审被告人孙某均一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人郭震、原审被告人孙某、毛某甲在对被害人拘禁期间，有殴打情节，均从重处罚。原审被告人毛某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，应从重处罚。上诉人郭震在故意伤害的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。原审被告人孙某能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人毛某甲能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。上诉人郭震及其辩护人的意见，与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十八条第一款、第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓峰
审 判 员 刘世宇
审 判 员 范波哲
二〇一三年七月十二日
代书记员 曹灵婵