山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终24号
上诉人(原审被告)：陈倩倩，女，1987年12月23日出生，汉族，无业，垦利县黄河口镇耿家村村民，现住。
委托诉讼代理人：姜金明，山东鲁成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：商霞，女，1978年8月27日出生，汉族，无业，现住垦利县。
委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。
原审被告：张乾坤，男，1986年9月26日出生，汉族，无业，现住垦利县。
上诉人陈倩倩因与被上诉人商霞、原审被告张乾坤民间借贷纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2015）垦民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈倩倩及其委托诉讼代理人姜金明、被上诉人商霞及其委托诉讼代理人杨福岗到庭参加诉讼。原审被告张乾坤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈倩倩向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对2014年5月12日的借款合同事实认定错误。被上诉人商霞不是该借款合同的当事人，但一审判决认定商霞为该借款合同的实际债权人是错误的；该借款实际履行850250元，之后上诉人陈倩倩之父××林以现金方式偿还189200元，以别克轿车折抵方式偿还部分，实际债权人路某抢走保证人张乾坤价值830000元的挖掘机一台，现该债务已超额清偿。2.一审判决对2014年8月份被上诉人商霞与上诉人陈倩倩和原审被告张乾坤签订的借款合同及民间借贷抵押合同的事实认定错误。2014年8月4日商霞与陈倩倩和张乾坤签订借款合同和房屋抵押合同，并办理了房屋抵押登记，约定借款450000元，期限一个月，但被上诉人商霞一直未履行出借义务。根据法律规定，借款合同和房屋抵押合同未生效，商霞不能对抵押房屋享有优先受偿权。一审法院认定被上诉人商霞享有涉案450000元债权及抵押房屋优先受偿权是错误的。3.一审判决混淆了2014年5月12日借条项下的借款担保法律关系与2014年8月4日民间借贷抵押合同项下的借款抵押法律关系。2014年5月12日借条的主体是案外人路某和张乾坤、××林、杨彬、杨光荣，被上诉人商霞不是合同当事人。2014年8月4日的民间借贷抵押合同的主体是被上诉人商霞与陈倩倩、张乾坤，且该合同因未实际履行而不生效。二、一审程序违反相关规定。一审中，上诉人陈倩倩对涉案借款未发生进行了合理说明，但一审法院没有按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条、第十九条的规定，综合判断查证借贷事实是否发生或是否存在虚假民事诉讼。三、本案涉嫌刑事犯罪，应依法移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
被上诉人商霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。1.被上诉人主体适格，商霞是本案借款的债权人。被上诉人提出本次诉讼前，曾于2014年11月12日就880000元借款向上诉人陈倩倩、张乾坤及××林等提起过诉讼，因张乾坤明确表示其与妻子陈倩倩使用了880000元借款中的450000元并表示愿意先处理其两人使用的450000元借款，故被上诉人撤销了第一次诉讼。被上诉人在一审中提交的《民间借贷抵押合同》明确记载了商霞为本案的债权人，结合一审中答辩人提交的证人路某的证言，可以证实本案借款的债权人为商霞，商霞通过银行转账和部分现金的方式已经实际××林、张乾坤实际支付了借款。2.2014年8月4日陈倩倩、张乾坤与商霞签订的《民间借款抵押合同》中的450000元借款是880000元借款的部分延续。二、一审法院审理程序合法。上诉人关于一审程序违反规定及本案可能涉及刑事犯罪的上诉人请求无事实和法律依据，上诉人已经实际履行了出借义务，一审法院的审理程序并未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及民诉法的规定。上诉人关于本案可能涉嫌刑事案件的表述无任何依据。
张乾坤未作陈述。
商霞向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿还原告借款本金450000元、利息69160元（暂计算至2015年1月15日）、律师费22266元，以上共计541426元；2.支付原告以本金450000元为基数，自2015年1月16日起至付款日的新生利息，按同期同类人民银行贷款利率四倍计算；3.依法判令原告对两被告张乾坤、陈倩倩所有的位于垦利县中兴路236号6号楼3单元502室（房产证号：垦房字第××号）的房产享有优先受偿权；4.案件受理费、保全费等由两被告承担。
一审法院认定的案件事实：2014年5月12日，××林向原告商霞出具借条一份，内容为：××林于2014年5月12日借到（人民币大写）捌拾捌万元整（小写）￥880000.00元；借款人指定账户杨彬32×××63；张乾坤622848134215409061；××林6228481340708530216。归还日期：2014年6月11日（以上借款已于本借条签订之日收到，借款人不再另行出具收条）。借款人：××林。担保人：杨光荣、杨彬、陈倩倩、张乾坤。注：担保人对该借款承担连带保证责任，如果借款人到期不归还借款，债权人有权要求任一或全部担保人承担还款责任，担保期限自借款到期之日起两年。担保范围：借款本金、利息、违约金及律师费等实现债权的一切费用。2014年5月12日”。2014年5月12日，原告通过路某中国农业银行股份有限公司垦利县支行的账号（62×××11）××林、张乾坤、杨彬的账户分别转款472000元、352000元和26250元，××林支付了现金29750元。同日，××林向原告出具借款收据一份，内容为：“今收到出借人银行转账及现金共计￥880000.00元，大写：捌拾捌万元整。借款人：××林2014.5.12日”。
2014年8月4日，原、被告签订《民间借款抵押合同》内容为：“借款人（债务人）：张乾坤陈倩倩抵押人：张乾坤陈倩倩贷款人（××）：商霞第一部分借款条款第一条借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。第二条借款金额：借款金额为人民币（大写）：肆拾伍万元整，小写：￥450000元。第三条借款期限：借款期限为1个月，自2014年8月4日起到2014年9月3日止。第四条借款利率：借款期限内的月利率为百分之贰即￥2%。……第二部分抵押条款第十条抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于东营市垦利县中兴路236号6号楼3单元502户的合法房产（房屋所有权证号：垦房字第××号，建筑面积119.03平方米）以及相应的土地使用权抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。第十一条抵押价值：经本合同各方确认，前条用于抵押的房地产价值为人民币陆拾伍万元整，￥650000元。……2014年8月4日”。同日，被告张乾坤向原告出具借款收据1份，内容为：“今收到出借人银行转账款及现金共计￥450000元，大写：肆拾伍万元整。借款人：张乾坤2014年8月4日。”2014年8月4日，原、被告双方依法办理了房屋他项权证（垦房他证字第0062**）。两被告至今未偿还所欠借款。原告因本案向山东岐贵律师事务所支付律师费22266元。原告于2015年1月15日就××林借款880000元借款向一审法院提起诉讼，后因与被告张乾坤、陈倩倩私下协商而撤回起诉。
庭审中，原告申请证人路某出庭作证，拟证明62×××11的农业银行卡户名为路某，自2014年1月份以来由原告商霞使用，原告出借给××林的借款为原告所有；被告张乾坤及××林与路某还存在其他借贷关系，挖掘机及商务车均是用来偿还被告张乾坤及××林与路某的借款。被告质证称：通过证人证言可以证实被告的挖掘机及××林的商务轿车被路某抢走的事实，对于证人证言所说的被告与他之间存在另外30多万元的借款，被告认为该事实不存在。
原告提交其与被告张乾坤的通话录音一份，拟证明：张乾坤、陈倩倩实际使用了880000借款中450000元的事实，并且张乾坤同意先行处理张乾坤实际使用的450000元借款。被告质证称，被告张乾坤确实于2015年1月11日原告商霞通过电话，但是内容被告记不清了。对原告的证明目的不予认可，因为这个通话录音与本案没有关系，该录音即使是真实的，也是被告张乾坤对（2014）垦民初字第1375号案件中作为担保人的意见，和本案没有关系，故被告不予认可。
经审查，原告主张被告张乾坤、陈倩倩为××林担保借款880000元，因看两被告在该笔借款中实际使用450000元，故与两被告于2014年8月4日重新签订借款合同并办理房屋抵押，并提交借条及电话录音等证据予以证实。被告抗辩称原、被告于2014年8月4日签订的借款合同因未实际履行而不生效。两被告在签订借款及抵押合同后据原告起诉四个月内明知原告未履行付款义务而不向原告主张权利，不符合日常交易习惯。综上，一审法院认为，××林向原告借款880000元，因两被告实际使用其中450000元而于第一次借款后重新签订借款合同并办理房屋抵押符合常理，两被告应当承担还款责任。被告抗辩称××林的借款因路某抢走被告车辆、挖掘机等物品而清偿完毕，××林及两被告与其存在借贷关系与本案无关，故被告的抗辩理由不成立，应不予支持。
原告主张利息计算方式为：（一）以本金450000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年息5.6%的四倍计算，自2014年5月13日到2015年1月15日，共计247天。450000元×5.6%×4÷360天×247天=69160元。（二）自2015年1月16日起至付款日的新生利息，以450000元本金为基数，按同期同类人民银行贷款利率四倍计算。一审法院认为，因原、被告于2014年5月12日签订的借条中未约定借款利息，且被告予以否认，故自2014年5月12日至借款抵押合同签订之前即2014年8月3日前的利息，不予支持。2014年8月4日签订的借款抵押合同中约定借款利率为月利率2%，根据原告主张，2014年8月4日至2015年1月15日，按照中国人民银行同期贷款利率年息5.6%的四倍计算，2015年1月16日至判决付款之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，予以支持。
另查明，原告为该笔借款支付律师费22266元。
一审法院认为，被告张乾坤、陈倩倩向原告商霞借款，双方之间的民间借贷关系符合法律规定，依法应予保护。原告商霞提交的借条、银行转账明细、民间借款抵押合同及借款收据是当事人之间的真实意思表示，能够证实原告向两被告实际出借借款的事实，系合法有效证据，予以采信。原告商霞将借款出借给被告张乾坤、陈倩倩后，被告经原告催要仍拒不偿还借款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。
被告张乾坤、陈倩倩以其所有的房屋一套（垦房字第××号）为本案借款本金、利息、逾期利息、违约金及贷款人实现债权的所有费用提供担保，并在垦利县住房和城乡规划建设局办理了房屋他项权证，故原告对二被告抵押的房屋享有抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期限届满××未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿……抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”故此，原告商霞对被告张乾坤、陈倩倩所抵押的房屋进行拍卖、变卖所得价款在该笔借款450000元及利息和实现债权的费用范围内享有优先受偿的权利。若被告张乾坤、陈倩倩未履行还款义务，原告商霞有权在借款本金450000元及利息和实现债权的费用范围内就该抵押房产进行协议折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。原、被告双方在《民间借款抵押合同》中关于违约责任的条款载明，借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，由借款人承担为实现债权支付的全部费用，因此，对原告要求支付律师费的主张予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条，第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告张乾坤、陈倩倩于判决生效之日起十日内一次性偿还所欠原告商霞借款本金450000元及利息（①以借款本金450000元为基数，自2014年8月4日起至2015年1月15日，按照年利率22.4%计算；②以借款本金450000元为基数，自2015年1月16日至判决指定付款之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、被告张乾坤、陈倩倩于判决生效之日起十日内一次性向原告商霞支付律师费22266元；三、被告张乾坤、陈倩倩对上述第一、二项款项互负连带清偿责任；四、原告商霞对被告张乾坤、陈倩倩所有位于垦利县中兴路236号6号楼3单元502室房产一套（垦房字第××号）享有优先受偿权；五、驳回原告商霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9214元，减半收取4607元，由被告张乾坤、陈倩倩负担。
本案二审中，上诉人陈倩倩为支持其上诉请求，提供了以下证据：证据1.购车合同一份及车辆完税证明一份。证明别克轿车的实际所有人为一审被告××林，购买时的价格为213800元，该车已经被路某抢走；证据2.挖掘机购买发票一份。证明挖掘机的实际所有人为张乾坤，价格为72万元，该车被实际债权人路某抢走，以上两份证据证明880000元的借款已经清偿。
被上诉人商霞对证据1的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该证据与本案不具有关联性，不能证明路某现在实际占有该车辆；对证据2的真实性和证明目的不予认可，根据一审法院调取的报案询问笔录记载，挖掘机的购买时间为2013年6月份到7月份之间，而该发票的开具时间为2014年11月1日，且数额不一致。
被上诉人商霞为抗辩上诉人的上诉主张，提供了以下证据：证据1.2014年11月12日的起诉状一份。证明商霞曾就本案提起过民事诉讼，证明商霞主体适格；证据2.2014年8月11日商霞与××林、杨光荣签订的民间借贷抵押合同复印件一份。证明债权人为商霞，本案的借款数额与另案的借款数额相加正好为880000元。
上诉人陈倩倩对证据1的真实性无异议，认为提起过诉讼并不代表是涉案借款的实际出借人；对证据2的真实性无异议，但认为出借人未履行出借义务，抵押合同并未履行，上诉人为此曾提起过行政诉讼申请撤销抵押登记。
本院认为，上诉人的证据1是上诉人之父××林的购买别克轿车的合同和完税证明，证据2是原审被告张乾坤购买挖掘机的发票，对该两份证据的真实性予以认定，但不能证实上诉人主张的该车辆被案外人路某抢走的事实，对其证明目的本院不予采信。
上诉人陈倩倩对被上诉人商霞提供的两份证据的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以认定，两份证据能够证实商霞与本案民间借贷有直接关联，本院予以采信。
本案二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.被上诉人商霞的主体资格是否适格；2.被上诉人是否履行了合同的出借义务；3.上诉人是否已偿还借款；4.一审程序是否合法。
关于焦点1，最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应当受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”本案中，被上诉人商霞持有涉案借条、借据、抵押合同、他项权证，抵押合同的××为被上诉人商霞，他项权利人也为被上诉人商霞，故被上诉人商霞系涉案借款的实际债权人，主体资格适格。
关于焦点2，上诉人主张出借人于2014年5月12日仅××林实际履行850250元，其余29750元没有履行，但被上诉人商霞主张，其余29750元系现金支付，共计出借880000元。从涉案借条可以看出，涉案88万元借款期限为一个月，至2014年6月11日到期，由于借款期满后未能偿还，商霞与××林、杨光荣、陈倩倩、张乾坤协商，并根据对借款的实际使用情况，将880000元的借款进行了分割：由陈倩倩、张乾坤承担450000元，双方于2014年8月1日就涉案房屋(垦房字第××号)签订了抵押合同，同年8月4日在垦利县住房和城乡规划建设局办理了房屋他项权证（垦房他证字第0062**号），他项权证载明的债权数额也是450000元，同时张乾坤向商霞出具450000元借款收据一份；××林、杨光荣承担430000元，双方于2014年8月11日就××林、杨光荣的房屋(垦房字第××号)签订了抵押合同，××林向商霞出具430000元借款收据一份，同年8月12日在垦利县住房和城乡规划建设局办理了房屋他项权证（垦房他证字第0062**号），他项权证载明的债权数额也是430000元。上述事实证实，涉案450000元款项是××林2014年5月12日向商霞借款880000元的一部分。张乾坤、陈倩倩夫妇与商霞签订的房屋抵押合同和张乾坤向商霞出具的借款收据是对涉案借款数额的认可，故被上诉人商霞已履行了涉案借款的出借义务。
关于焦点3，上诉人陈倩倩主张其父××林以现金方式偿还189200元，以别克轿车折抵方式偿还部分，实际债权人路某抢走张乾坤价值830000元的挖掘机一台，现该债务已超额清偿。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人陈倩倩二审提供的证据不足以证明上述款项、轿车和挖掘机交付给被上诉人以抵偿涉案借款的事实，对其主张不予支持。
关于焦点4，本案一审中已按《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条、第十九条的规定对涉案款项的来源和出借情况等进行了审查判断，上诉人关于一审程序违反规定和上诉人涉嫌虚假诉讼的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人陈倩倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。原审被告张乾坤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其部分诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9214元，由上诉人陈倩倩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋宪贞
审 判 员 王梓臣
代理审判员 袁永林
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 刘海涛