江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终449号上诉人（原审原告）：江柳，女，1984年1月27日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：洪浪，江西皆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑群林，江西皆诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢国英，女，1956年8月6日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：洪浪，江西皆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑群林，江西皆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西时商旅游商业运营管理有限公司，住所地：南昌市福州路347号。诉讼代表人：毛少冰，江西时商旅游商业运营管理有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万丽，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号，组织机构代码70550760-2。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。上诉人江柳、谢国英因与被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司（以下简称时商公司）、江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院作出（2015）东民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢国英及其与江柳的共同委托诉讼代理人郑群林，被上诉人时商公司的委托诉讼代理人叶菊华、万丽，被上诉人江中集团公司的委托诉讼代理人陈通华、张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江柳、谢国英上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判时商公司因解除《委托经营管理合同》及《委托经营管理合同的补充协议》赔偿其经济损失123263.94元，并改判江中集团公司对以上经济损失承担连带担保责任；2、一、二审诉讼费用由时商公司、江中集团公司共同连带承担。事实和理由：一、一审法院认定本案为租赁合同纠纷属于定性错误。其向江中置业公司购买紫金城商铺的原因是基于时商公司、江中集团公司保证该商铺固定的投资回报及回购，由此在签订《南昌市商品房买卖合同》的同时签订了《委托经营管理合同》。该委托经营管理合同约定了商铺的经营收益、管理、转租、转让及回购、保证等多个具体事项的权利义务，与单纯的租赁合同出租方交付租赁物、承租方交纳租金的权利义务有显著的差别。本案应定性为委托合同纠纷进行审理，请求二审法院予以更正。二、时商公司、江中集团公司滥用公司破产的诉讼权利，侵害广大业主的合法权利，危害社会稳定。一审法院认为“合同签订后，原告将商铺交付被告时商公司占有、使用……”及“合同解除后，被告时商公司对原告商铺已不再占有、使用……”是认定事实错误。江柳、谢国英签订了《南昌市商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》并支付购房款及相应的税费后，江中置业公司从未通知其接房，其至今不知道自己购置的商铺在哪个角落，怎么可能将商铺交给时商公司。江中置业公司、时商公司都是江中集团公司的子公司，紫金城商铺的规划、建设、经营、招商等一切事务均由他们共同协商确定，商铺是否交接、占有、使用是他们内部之间的事情，其无法得知。从一审庭审后商铺的现场来看，仍是空荡荡一片，根本不具备时商公司通知取回商铺的条件，实际上江柳、谢国英也没有接到商铺。江中置业公司、时商公司、江中集团公司当初预售紫金城商铺时，大力宣传“保证10年委托经营，总收益达124%”，这应当是《南昌市商品房买卖合同》《委托经营管理合同》的组成部分（即“要约”）。时商公司申请公司破产而解除委托经营管理合同，违背当初的宣传及保证，涉嫌共同欺诈，造成江柳、谢国英固定的投资收益的损失。因此，一审法院认定“本案中原告在被告时商公司管理人解除合同后并不存在损失”是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，江柳、谢国英有权要求时商公司、江中集团公司采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。时商公司辩称，一、一审认定《委托经营管理合同》性质为租赁合同正确，江柳、谢国英向其处分的是自有商铺的使用权和收益权，其义务是按约定向江柳、谢国英支付经营收益，此权利义务与租赁合同的法律特征相符。时商公司申请破产清算的行为并无不当，更不存在过错，其管理人根据《企业破产法》第18条的规定行使法定解除权而解除《委托经营管理合同》及其补充协议的行为，也并非违约，上诉人江柳、谢国英的损害赔偿请求权范围仅限于已经发生的实际损失，而不包括可得利益损失，其要求赔偿解除合同后尚未履行的经营收益，与要求继续履行并无区别，故一审判决驳回江柳、谢国英的诉讼请求正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江中集团公司辩称，时商公司管理人根据企业破产法的规定解除委托经营合同，是行使法定解除权，时商公司没有违约行为，不应承担违约责任。本案中，时商公司管理人在依法解除合同后依法通知了江柳、谢国英取回商铺，时商公司自通知送达之日起已不再占有、使用江柳、谢国英的商铺，合同解除后不再履行，江柳、谢国英无权要求时商公司继续向其支付合同解除后的经营收益。江中集团公司的保证责任范围与时商公司主债务范围相同，因时商公司无违约行为，不承担违约责任，江中集团公司在本案中也不承担任何责任。综上，时商公司已经将破产案件受理前，甚至合同解除前的合同义务全部履行完毕，不存在任何欠付行为，上诉人江柳、谢国英主张经营收益损失没有任何法律及事实依据，请求二审法院驳回江柳、谢国英的全部上诉请求。江柳、谢国英向一审法院起诉请求：一、判令时商公司因解除《委托经营管理合同》赔偿江柳、谢国英的经济损失123263.94元；二、判令江中集团公司对江柳、谢国英的上述经济损失承担连带担保责任；三、本案诉讼费用由时商公司和江中集团公司共同连带承担。一审法院认定事实：2007年6月7日，江柳、谢国英与江中置业公司签订一份《南昌市商品房买卖合同》，江柳、谢国英向江中置业公司购买了坐落于南昌市东湖区董家窑112号紫金城商业区四区五层05-60号的商铺，面积为13.44平方米，合同总价为158500元。同日，江柳、谢国英与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同》，约定：甲方（江柳、谢国英）将上述所购商铺委托乙方（时商公司）统一经营管理，乙方在委托期内可自行经营或转租该物业，无需征得甲方的同意或授权；委托管理期限为10年，自2007年12月1日至2017年11月30日止，合同有效期内甲方不得干涉乙方经营行为；甲方在委托期内，自委托管理期限第四年开始，每年按下表所示获得经营收益：委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）14835.618544.522253.429671.233380.13708940979.9此收益在第四年（即从第37个月）开始，由乙方于每年每季度末，平均分四次存入甲方本人开户的银行帐户中，至本合同期限届满终止；乙方无论盈利与否必须按期支付甲方经营收益；合同期满后，甲方愿意将该物业转让给乙方的，应于期满之日前60天向乙方提出，乙方承诺以甲方购买该物业时合同总价的1.5倍的价格受让该物业，甲、乙双方另行签订合同；丙方（江中集团公司）作为乙方的担保方，对乙方就合同限定的责任提供连带责任担保；在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行合同规定之责任；如甲方单方违约解除本合同、或受让第三方不能继续履行合同，则甲方应向乙方一次性支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%支付；如乙方拖欠支付甲方经营收益，应向甲方支付拖欠部分的日万分之二的滞纳金；若乙方逾期三个月未支付甲方经营收益，乙方必须向甲方支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%减去乙方已支付的委托经营收益计算；如乙方未按时支付违约金，则甲方有权单方面解除合同，而且在甲方要求的前提下，2017年12月1日起60日内，丙方无条件按合同总价款的1.5倍受让该物业；甲方提出出让要求的60天内，乙方未支付受让款，乙方按该物业合同总价款的1.5倍的日万分之二支付滞纳金。上述合同签订后，因商铺面积变化（由13.44平方米变更为13.6平方米）导致实际购买总价变更为160387元，江柳、谢国英与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同的补充协议》，将经营收益数额相应变更为：委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）15012.2218765.2822518.3330024.4533777.5037530.5641283.61上述合同签订后，时商公司即取得江柳、谢国英商铺经营权。此后，时商公司从合同约定的第四年开始向江柳、谢国英支付经营收益。2014年1月3日，时商公司向南昌市中院提出破产清算申请，南昌市中院于2014年5月20日裁定受理时商公司的破产清算申请，并于2014年6月26日裁定宣告时商公司破产。2014年8月15日，时商公司管理人向紫金城商铺业主发出告知函，告知所有签订了《委托经营管理合同》的业主，《委托经营管理合同》于2014年7月20日解除，商铺由业主自行取回。江柳、谢国英最后一次收到时商公司的经营收益时间为2014年8月12日，经营收益支付的截止日期为2014年7月20日。此后，时商公司以其破产为由拒绝支付未付经营收益。一审法院判决认定：租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议；委托合同是一方委托另一方处理一定事务的合同。本案所涉《委托经营管理合同》约定，江柳、谢国英将自有商铺交由时商公司使用、经营、管理，时商公司向江柳、谢国英支付经营收益；合同期满后，时商公司返还江柳、谢国英商铺。从该约定来看，双方不是单纯的委托合同关系，其更符合租赁合同特征，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。《委托经营管理合同》系江柳、谢国英与时商公司、江中集团公司的真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，江柳、谢国英将商铺交付时商公司占有、使用，时商公司亦按期向江柳、谢国英支付租金。时商公司被法院宣告破产后，其管理人以时商公司破产为由，解除与江柳、谢国英间的《委托经营管理合同》，符合我国企业破产法第十八条之规定，属依法解除。本案争议焦点，合同解除后尚未履行部分的经营收益（租金）是否属江柳、谢国英损失？江柳、谢国英是否存在损失？对此该院认为，首先，时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知江柳、谢国英取回商铺，根据我国合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，时商公司对江柳、谢国英商铺已不再占有、使用，其无向江柳、谢国英支付租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属江柳、谢国英的损失。其次，涉案合同解除前，时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，江柳、谢国英也不存在其他损失。因此，本案中江柳、谢国英在时商公司管理人解除合同后并不存在损失，江柳、谢国英要求时商公司赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。鉴于时商公司对江柳、谢国英不负有债务，保证人江中集团公司自然亦无保证之债。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回江柳、谢国英的诉讼请求。案件受理费2770元（江柳、谢国英已预交），由江柳、谢国英自行负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院认为：根据江柳、谢国英的上诉请求、陈述的事实和理由，结合时商公司、江中集团公司的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点分别进行评述：一、关于本案合同性质的认定问题。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：江柳、谢国英将商铺委托时商公司统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），时商公司在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得江柳、谢国英的同意或授权；时商公司自第四年起其以购房合同总价为基数依次按比例向江柳、谢国英支付经营收益；江中集团公司作为时商公司的担保方，提供连带责任担保。在该合同中，江柳、谢国英处分的是自有商铺的使用权和收益权，时商公司的义务是按约定向江柳、谢国英支付经营收益。租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议。本案所涉合同虽名为委托经营管理合同，但权利义务特征与租赁合同的法律特征相符，故一审认定本案合同性质为房屋租赁合同并无不妥。二、关于时商公司与江中集团公司向江柳、谢国英交付涉案房屋及损失认定问题。鉴于时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，江柳、谢国英不存在其他损失。时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知江柳、谢国英取回商铺，故时商公司对江柳、谢国英的商铺已不再占有、使用，已无向其支付之后租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属江柳、谢国英的损失。故江柳、谢国英要求时商公司、江中集团公司赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2770元，由上诉人江柳、谢国英负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 勇代理审判员  黄燕萍代理审判员  李 扬二〇一六年十一月三十日书 记 员  高珊珊