北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第06855号
上诉人（原审被告）北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台路口东里60号平房1号。
法定代表人韩海庆，董事长。
委托代理人ＸＸ，北京市振邦律师事务所律师。
委托代理人高喜艳，女，1965年10月8日出生，北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司项目经理。
被上诉人（原审原告）北京顺天通建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区东小口街道办事处天通苑北苑三区68号楼。
法定代表人曹晨光，董事长。
委托代理人王振奋，北京市铭达律师事务所律师。
上诉人北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司（以下简称国泰鑫盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第02880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人国泰鑫盛公司之委托代理人ＸＸ、高喜艳，被上诉人北京顺天通建筑工程有限公司（以下简称顺天通公司）之委托代理人王振奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月，顺天通公司起诉至原审法院称：我方与国泰鑫盛公司于2011年5月27日签订《劳务分包合同》，合同约定，国泰鑫盛公司承包天通中苑B、G、F区室内外视频监控系统、消防外网连接系统、火灾自动报警系统、可视对讲系统，电梯五方对讲系统安装工程；开工日期为2011年5月27日，竣工日期为2011年6月30日。国泰鑫盛公司未能在合同约定期限内竣工，造成工程无法验收，无法办理竣工验收备案表，导致房屋无法如期销售，由此给我方造成重大经济损失。故我方诉至法院，请求：1、判令国泰鑫盛公司赔偿我方损失100万元；2、判令国泰鑫盛公司给付我方工程延期违约金10万元；3、判令国泰鑫盛公司对质量不合格的工程进行修复并赔偿。
国泰鑫盛公司辩称：不同意顺天通公司的诉讼请求。一、顺天通公司起诉的案由为建设工程施工合同纠纷，本案案由应当是劳务合同纠纷，顺天通公司起诉案由错误，应当驳回起诉；二、双方在合同中约定：国泰鑫盛公司若因自身原因延期交工，按每日壹万元支付违约金，最高不超过合同总额200万元的5％，即10万元；三、工期延误的原因、责任均在顺天通公司。1、顺天通公司不按约定向我方支付劳务费，致使农民工得不到工资，工期应顺延；2、顺天通公司不按时提供质量、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件，设备、材料到货晚，至今还有设备、材料没到货，比如电缆、视频安防监控设备等，致使我方无法进行劳务作业，工期应顺延；3、前面的工程未完工，致使我方无法进行弱电工程劳务作业，工期应顺延；4、顺天通公司管钥匙的不开门，不能提供足够的工作面，致使我方无法进行劳务作业，工期应顺延。
原审法院审理后认为：顺天通公司与国泰鑫盛公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，因双方已经对F区弱电工程进行了结算，双方签署的《消防弱电决算书》系当事人的真实意思表示，合法有效。在《消防弱电决算书》生效后，关于天通中苑F区弱电工程，顺天通公司又主张工期延误损失，依据不足，本院不予支持。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。本案争议的焦点系工期延误的原因。顺天通公司主张国泰鑫盛公司施工人员不足造成工期延误，国泰鑫盛公司主张工程量增加、顺天通公司前置工程未完工、供应材料不及时、作业面提供不充分等原因导致工程延期。对于工期延误的天数及原因，顺天通公司申请了评估鉴定，经鉴定机构组织双方举证、质证，因不具备鉴定条件依法退案。因案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，举证不能的责任应当由国泰鑫盛公司承担，对顺天通公司要求国泰鑫盛公司支付工期延误违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于顺天通公司要求国泰鑫盛公司赔偿损失100万元一节，首先，顺天通公司提供的证据不足以证明其损失的具体数额，其次，双方在劳务分包合同中约定承包人因自身原因延期交工的，违约金最高不超过合同总金额的5％，故对顺天通公司的该项诉讼请求，本院不予支持。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。现顺天通公司主张国泰鑫盛公司施工存在质量问题，但其在法院指定的期限内未能向鉴定机构提供鉴定所需的相关材料，故其应当对此承担举证不能的法律后果。对顺天通公司要求国泰鑫盛公司对质量不合格的工程进行修复并赔偿的诉讼请求，本院无法支持。据此判决：一、被告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京顺天通建筑工程有限公司工程延期违约金十万元；二、驳回原告北京顺天通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，国泰鑫盛公司不服，上诉至本院。上诉理由：1、本案中的前置工程未完工是造成工期延误的主要原因之一，一审法院判令我方承担工期延误的违约责任明显不当；2、一审法院错误地认为案件的争议事实无法通过鉴定结论予以认定，举证不能的责任由我方承担，事实上工期延误的原因并不是必须通过鉴定才能确定，基于案件的基本事实和相关证据足以认定，要求撤销一审判决。顺天通公司同意原判。
经审理查明：2011年5月27日，顺天通公司（发包人）与国泰鑫盛公司（承包人）签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：工程名称为天通中苑B，G，F区室内外弱电工程，分包合同内容：分包范围为施工图中天通苑中苑B，G，F区室内外室外视频监控系统、消防外网连接系统、火灾自动报警系统，可视对讲系统，电梯五方对讲系统等。劳务作业内容为施工图中天通中苑B，G，F区室内外室外视频监控系统、消防外网连接系统、火灾自动报警系统，可视对讲系统，电梯五方对讲安装、调试。现场管理，安全防护措施。工程地点：昌平区天通苑。合同价款暂定200万元。分包工作期限：开工日期为2011年5月27日，竣工日期为2011年6月30日，总日历天数为35天。劳务作业人数为50人。关于合同价款结算及支付方式，双方约定为：发包人每月25日按工程进度比例支付，每次付工程进度的90％元分包合同价款。承包人违约责任约定：承包人因自身原因延期交工的，每延期一日，应向发包人支付违约金1万元，最高不超过合同总金额的5％。
2012年12月19日，顺天通公司与国泰鑫盛公司就天通中苑F区弱电工程签订一份《消防弱电决算书》，内容是：决算总价为1137462.14元，扣工程质保金56870元，扣质保金后结算款为1080592.14元。在B、G区施工过程中，国泰鑫盛公司中途未完工撤场。关于撤场原因，顺天通公司主张系国泰鑫盛公司的施工人员严重不足，自行撤场，国泰鑫盛公司主张工期延误系增加工程量、顺天通公司的前置工程未完工、未提供足够的工作面等原因造成。为查明上述事实，国泰鑫盛公司申请对工期延误的天数及延期的原因进行鉴定，经报北京市高级人民法院摇号确定由北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司依法进行鉴定，该机构回函表示该案不具备鉴定条件，鉴定机构依法退案处理。
顺天通公司主张国泰鑫盛公司施工的工程存在质量问题，申请进行质量鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心依法进行鉴定。后因顺天通公司未能按照鉴定机构的要求提供相关质量问题的清单，该鉴定被退案。
2013年，国泰鑫盛公司以劳务合同纠纷为由起诉顺天通公司，要求顺天通公司：1、支付劳务费4105569.65元；2、支付违约金10000元；3、支付劳务费4105569.65元逾期给付的利息，利息按银行同期贷款利率自2013年1月6日计至判决付款日（其中计至2013年5月5日的利息为76637.3元）。昌平区人民法院审理后作出（2013）昌民初字第4716号民事判决，判决：一、被告北京顺天通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司工程款二百五十九万六千九百四十三元六角四分、违约金一万元；二、被告北京顺天通建筑工程有限公司向原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司支付未付工程款利息（以未付工程款二百五十九万六千九百四十三元六角四分为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自二○一三年三月二十五日起计算至实际付款日止）；三、驳回原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。此后，顺天通公司、国泰鑫盛公司均提出上诉，2014年10月20日，本院作出（2014）一中民终字第6695号民事裁定，裁定：一、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第4716号民事判决。二、发回北京市昌平区人民法院重审。
以上事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《消防弱电决算书》、鉴定机构回函、昌平区人民法院（2013）昌民初字第4716号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第6695号民事裁定书及双方当事人当庭陈述等相关证据在案佐证。
本院认为：顺天通公司与国泰鑫盛公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律或者社会公共利益，合法有效。本案中顺天通公司要求国泰鑫盛公司支付工程延期违约金10万元，对此，该公司只需证明国泰鑫盛公司存在未按期完工的事实即可，本案中双方对于工程未如期完工的事实无异议。现国泰鑫盛公司主张工程量增加、顺天通公司前置工程未完工、供应材料不及时、作业面提供不充分等原因导致工程延期，该公司应承担举证责任，对于该公司的鉴定申请，鉴定机构组织了双方举证、质证，因不具备鉴定条件依法退案，因此国泰鑫盛公司应承担举证不能的后果。国泰鑫盛公司的抗辩理由涉及建筑工程专业问题，必须有具备鉴定资质的专业机构出具的结论作为依据，法院才能作出判定，国泰鑫盛公司称工期延误的原因并不是必须通过鉴定才能确定，本院不予采信。综上所述，本院对国泰鑫盛公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万四千七百元，由北京顺天通建筑工程有限公司负担一万三千八百元（其中已交纳六千九百元，余款六千九百元于本判决生效后七日内交纳）；由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司负担九百元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千三百元，由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 荣
代理审判员 朱文君
代理审判员 詹 晖
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 林 娜