陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民三终字第00091号
上诉人（原审原告）李东权，男，1969年12月15日出生，汉族。
委托代理人李宽宏，男，1960年9月2日出生，汉族。
上诉人（原审被告）孙华，男，1974年1月21日出生，汉族，居民。
委托代理人王永明，男，1950年7月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南高岭建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河镇彭家巷468号。
法定代表人周雄辉，董事长。
上诉人李东权、孙华因与被上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2013）临民初字第01528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人李东权及其委托代理人李宽宏，上诉人孙华的委托代理人王永明到庭参加了诉讼，被上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司（下称高岭公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：高岭公司承包的中联重科渭南工业园二期工程，孙华从高岭公司该项目部处承包了部分工程。从2012年10月26日开始，孙华雇佣李东权就以上其承包的工程进行施工，2012年11月7日李东权在沿脚手架向上攀爬中，因脚手架支持轮断裂，李东权随脚手架一起摔倒，摔倒受伤后被送往渭南市第一医院治疗，诊断为：1、双侧跟骨骨折，2、左侧外踝骨折，住院5天，花费医疗费3181.7元。2012年11月12日李东权转入渭南市中心医院治疗，诊断为：双跟骨粉碎骨折，住院11天，花费医疗费6053.1元。2012年11月23日李东权转入西安市中心医院治疗，诊断为：双跟骨骨折，李东权住院病案记载其住院76天，2013年1月30日李东权离院。李东权治愈出院后，双方对赔偿事宜进行了协商，但一直未有结果，故引起讼争。庭审中，孙华认为误工费应按每天90元计算，时间应从入院到出院；后期护理费没有产生不应算；伙食补助费应按每日20元计算，后续伙食补助费不应给；营养费不应给；伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费不认可；鉴定费认可；审理中，双方均未向法庭提交，李东权在西安市中心医院治疗期间花费医疗费的结算票据。李东权、孙华审理中确认，李东权在渭南市第一医院治疗花费医疗费3181.7元，在渭南市中心医院治疗花费医疗费6053.1元，孙华支付了以上医疗费，高岭公司中联重科渭南工业园二期工程项目部未在工商行政管理部门领取营业执照，孙华无施工相关资质。审理中，李东权向原审法院申请对其在以上事故中的伤情伤残等级及后续治疗费、护理期限进行司法鉴定，原审法院通过渭南市中级人民法院对外委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，2013年9月16日陕西正义司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，该司法鉴定意见书鉴定意见为，李东权的损伤属八级伤残，后续治疗费约需14000元，护理期限为90天。又查，李东权属于临渭区城镇居民；李东权在西安市中心医院治疗期间的医疗费是孙华支付的，相应票据在孙华手中，但一直未予结算。以上事实，除李东权、孙华陈述、谈话�录，庭审笔录之外，还有李东权提供的李东权身份证、户口本复印件，渭南市第一医院诊断证明、住院病案，渭南市中心医院诊断证明、住院病案，西安市中心医院住院治疗材料，西安市中心医院门诊票据，司法鉴定意见书，孙华提供的李东权在渭南市第一医院住院结算票据一份、门诊票据4份，李东权在渭南市中心医院住院结算票据一份，并经质证，足以认定。
原审法院认为，作为雇员的李东权与作为雇主的孙华之间形成的是劳务关系，提供劳务的一方李东权因劳务自己受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。作为雇主的孙华不注重安全施工，安全管理责任不到位，从而导致事故发生，应承担本案主要赔偿责任。作为雇员的李东权未尽到相应注意义务，应承担本案次要赔偿责任。综合以上情况，李东权承担20%的民事责任较为适宜，孙华承担本案80%的赔偿责任。高岭公司将工程分包给不具有施工资质的孙华，应与孙华承担连带赔偿责任。孙华辩称，李东权当时出事时未戴安全带及安全帽，李东权在明知架子不稳不听劝阻执意要上架子一节，李东权予以否认，孙华仅提交未出庭证人证言予以证明，其证明明显不足，故其辩解不能成立。李东权、孙华均未向法庭提交，李东权在西安市中心医院治疗期间花费医疗费的结算票据，故此部分医疗费无法核实，因此对其本案不予处理。李东权主张的后续治疗费用14000元，及后续治疗期间产生的相应赔偿费用，因未实际产生该部分损失，故对该部分请求不予支持。李东权要求孙华赔偿医疗费229元，孙华主张其已向李东权支付了200元，李东权予以否认，孙华未提交证据佐证其主张，孙华该主张不予支持，李东权该请求属于合理支出，孙华应向李东权支付。李东权请求的误工费62000元，孙华认为应按每天90元计算，李东权再未提供充分证据证明日工资200元，故应按90元／天×310天=27900元计算。李东权请求的护理费2720元，李东权未提供证据证明护工工资80元，应按30元／天×34天=1020元予以支持。李东权请求的伙食补助费2040元，应给予李东权一人计算，因2013年1月30日李东权离院，故应按30元／天×26天×1人=780元予以支持。李东权请求的营养费1800元，无医疗机构的相关意见，故对其不予支持。李东权请求的精神损害抚慰金5000元，李东权未提供相关证据予以佐证，故该请求不予支持。李东权请求的残疾赔偿金20734元×20年×30%=124404元，已经相关司法鉴定机构出具了合法的鉴定意见书，并已作出李东权的损失属八级伤残鉴定意见，李东权又属于临渭区城镇居民，故对该请求予以支持。李东权请求的被扶养人生活费12266.4元，李东权未向法庭提供证据证明其与被扶养人的关系，更未向法庭提供证据证明其他抚养人的人数及情况，故该请求不予支持。以上合计为154333元，李东权应自行承担20%即30866.6元，孙华承担80%为123466.4元，高岭公司承担连带责任，扣除孙华已经支付的9234.8元，孙华承担114231.6元。李东权请求的鉴定费2700元，孙华对鉴定费认可，故对该请求予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、孙华在判决生效后六十日内向李东权赔偿123466.4元（含孙华已支付的医疗费9234.8元）。二、高岭公司对以上赔偿责任承担连带责任。三、驳回李东权其余诉讼请�。案件受理费1398元、鉴定费2700元，合计4098元，由李东权承担783元，孙华承担3315元。
宣判后，上诉人李东权、孙华均不服原审判决，向本院提起上诉，李东权上诉请求1、判令撤销（2013）临民初字第01528号判决，并依法改判。増判后续治疗费14000元，被扶养人生活费12000元，误工费31000元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院认定事实错误，上诉人误工费认定数额有误，被扶养人生活费应当予以支持而未支持，上诉人承担20%的民事责任显失公平。1、上诉人在一审时提交证人证明个人收入为200元每天，并提交了焊工证等书面证据，一审法院视而不见，仅仅根据被上诉人孙华的一面之词就予以否定的做法不妥。根据证据能够证明上诉人从事的是焊工工作，并且被上诉人工地的焊工工资平均也是200元每天。另渭南市目前焊工的市场价最低也是150-200元每天，一审法院在没有全面评判证据的基础上，仅仅根据被上诉人孙华提供的90元每天标准计算误工费，显然不公平，一审法院认定误工费的数额错误，应当依法予以改判。2、上诉人在一审提供了母亲的户口本及身份证，户口本上详细记载了上诉人与其是母子关系及母亲的年龄，通过年龄也可以看出上诉人的母亲是已经失去经济来源的普通城镇居民，而一审法院对此视而不见，错误的认为上诉人没有任何证据证明其与被扶养人的关系和被扶养人的数量，并作出了错误的判决。在有证据证明被扶养人情况的前提下，一审判决不支持上诉人的被扶养人生活费，认定事实错误，损害了上诉人的合法权益，应当依法予以改判。3、在上诉人摔伤的这一过程中，上诉人没有过错，不应当承担责任。被上诉人孙华辩称上诉人是在架子不稳，未按规定采取安全措施的情况�执意要上脚手架的，这一说法完全不符合一般的常识。上诉人是一个普通人，为了赚钱养家但也不至于到不要命的赚钱，五米的高空检查管线，正常人都会检查脚手架的稳定性，再者，如果脚手架不稳的话，五米高，接近两层楼的高度，那样摇摇晃晃的脚手架要上去都很难，试想一个快要五十岁的人，会去为了一天几十块钱而不顾自己生命安全，不采取任何安全措施就爬上这样的脚手架么？这显然不符合逻辑。一审法院无视该常识性错误就作出上诉人承担20%责任的判决，实属对事实的认定错误，对上诉人显失公平，应当依法予以改判。二、一审法院判决适用法律不当，其对上诉人后续治疗费不予支持的判决违反法律规定。上诉人提出后续治疗费有理有据，应当予以支持。司法鉴定意见确定上诉人的损伤属八级伤残，后续治疗费约需14000元。《最高人民法院关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：……根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。但一审法院认为该费用未实际产生，故对该部分请求不予支持，一审法院无视鉴定结论就作出不予支持的判决违反法律规定，与立法本意相悖，应当依法予以改判。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律不当，严重侵害了上诉人的利益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、一百七十条第二款之规定，特诉至贵院，请求二审法院依法重新裁决，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。上诉人孙华上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并依法改判。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定过错责任的分担比例缺乏事实依据。2012年10月26日，上诉人雇佣被上诉人从事高岭公司中联重科渭南工业园三期建设项目生产线的管道、电气工程干活。2012年11月7日下午4时许，上诉人安排被上诉人、张建军及其他工友到5米高空中检查焊缝漏点，在上架子时，上诉人明确提出被上诉人工作时未佩戴安全带及安全帽存在安全隐患，不能上架，但被上诉人不听劝阻，轻信能够避免事故的发生，在上诉人劝阻无果的情况下，一意孤行，造成事故发生。一审中，上诉人为支持其主张，向法庭提供闵丰收证言一份，证明被上诉人当时出事时未戴安全带及安全帽，被上诉人不听劝阻执意要上架。但一审判决认为，作为雇主的上诉人不注重安全施工，安全管理责任不到位，从而导致事故发生，应承担事故80%的责任。上诉人认为，造成事故发生的主要原因在于被上诉人不注重安全意识，不听劝阻，轻信自身能够避免安全事故的发生，而非上诉人的主要�任。一审判决上诉人承担事故80%的责任有失偏颇，显然与事实不符。2、上诉人认为一审认定被上诉人八级伤残的司法鉴定，评定等级过高。虽然被上诉人经过一次治疗，但在做伤残鉴定时其左跟骨骨折内固定钢钉未取出，此时作出的鉴定结论显然等级过高。请二审法院对此严格审查，重新予以鉴定。3、一审认定被上诉人的误工时间过长。一审认定被上诉人的误工时间为310天即从事故发生日至定残日前一天，上诉人认为时间过长，应当根据被上诉人接受治疗的医疗机构出具的诊断证明及被上诉人的实际误工损失日计算。虽然法律规定，因伤残持续误工的，误工时间可以计算至最终评定伤残的前一日，但上诉人认为，事故发生时间为2012年11月份，而被上诉人提出伤残鉴定日为2013年9月份，所以不排除被上诉人有恶意规避法律之嫌，给上诉人造成极大地经济负担。上诉�恳请二审法院按照被上诉人的实际误工损失日计算，即按照人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈，即临床症状和体征消失或体征固定所需要的时间。4、一审对被上诉人应当承担的医疗费未做认定。2012年11月7日事故发生后，上诉人积极联系医院为被上诉人进行救治，共花去医疗费42234.8元，陪护费6360元。一审中，上诉人对此提出异议，但一审法院只认定上诉人应当承担事故责任的份额，但并未就上诉人实际支出的医疗费部分作出认定。上诉人认为，应当根据事故责任比例分别承担医疗费，对此部分，应当在上诉人应当承担的赔偿总额中予以扣除。
被上诉人孙华答辩称：一、伤残鉴定在病情痊愈后才能做，我在咨询李东权的主治医生时，其主治医生说李东权不会有伤残，在做伤残鉴定时，李东权没有提供治愈后的诊断证明，而是提供的入院病历做的伤残鉴定，故对伤残鉴定结论不认可。二、李东权的后续治疗费应在实际产生时再主张。三、李东权母亲的被扶养人生活费没有证据支持，不应认定。
被上诉人李东权答辩称：一、孙华说李东权在上架时没有注意安全不是事实，李东权的损害是因架子断裂造成的，与是否带安全帽等无关。二、伤残鉴定是严格按法定程序鉴定的，没有任何瑕疵，且孙华在一审时也没有提出重新鉴定。三、依据最高院关于人身损害赔偿解释的相关规定，李东权的后续治疗费应当支持，如二审此次未支持后续治疗费，我们保留二次起诉的权利。四、李东权母亲的被扶养人生活费应予支持。
被上诉人高岭公司未参加庭审，亦未进行答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案中，李东权作为雇员在向雇主孙华提供劳务时受到伤害，应�按照各自过错承担责任。作为雇主的孙华在未尽到安全管理职责的情况下要求雇员李东权上脚手架进行焊缝漏点检查，负有主要过错责任；而作为雇员的李东权在未佩戴相应安全措施的情况下上架检查导致受伤，负有次要过错责任。原审法院认为孙华负80%、李东权负20%的责任划分比例并无不妥，应予维持。高岭公司将项目分包给没有相关施工资质的孙华，应当同孙华承担连带赔偿责任。陕西正义司法鉴定中心出具的对李东权的司法鉴定意见书真实、合法、有效，本院予以采信。原审法院按照此司法鉴定意见书所判处的相应赔偿数额正确，本院予以维持。关于误工费标准，李东权并未提供其本人三年内合法有效收入证明，证明其误工费标准应为200元／天，原审法院认定90元／天符合当地职业误工费标准水平，应予维持。至于误工天数。根据《最高人民法院关于审理人�损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，误工天数应从事故发生之日起计算至定残前一日，结合本案应从2012年11月7日计算至2013年9月15日共310天，故误工天数应为310天。原审法院判处李东全误工费90元／天×310天=27900元正确，本院予以维持。关于李东权要求后续治疗费14000元，因未实际发生，待实际发生后另行起诉。关于李东权之母张竹叶的被扶养人生活费的请求，因其未提供其他扶养人人数及情况的相关证据，本院对此请求不予支持。雇主孙华向法庭提交了其在西安市中心医院为雇员李东权治疗所缴纳的住院预交费票据，但未提供相应的结算票据，本院对此部分实际花费无法认定，故本案对此部分费用不予处理。综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，上诉请求均应驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元，上诉人李东权负担1150元，上诉人孙华负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
代理审判员 郭 彬
代理审判员 邢维利
二〇一四年七月八日
书 记 员 柴莉敏