重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武法民初字第00790号
原告冉进华，男，1972年出生。
原告曾红，男，1967年出生。
二原告共同委托代理人应远华，重庆剑直律师事务所律师，一般授权代理。
被告浙江怡园环境建设有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区百汇路158-1号，组织机构代码74200377-X。
法定代表人张智伟，该公司董事长。
委托代理人朱锦华，浙江无剑律师事务所律师，特别授权代理。
第三人王育山，男，1976年出生，未到庭。
原告冉进华、曾红与被告浙江怡园环境建设有限公司、第三人王育山借用资质合同纠纷一案，本院于2014年4月18日受理后，依法适用普通程序，由审判员熊强担任审判长，与人民陪审员钱晓琼、黄永林组成合议庭，分别于2014年5月21日、2014年9月15日两次公开开庭进行了审理。原告冉进华及委托代理人应远华、被告浙江怡园环境建设有限公司的委托代理人朱锦华到庭参加诉讼。第三人王育山在公告送达期满后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冉进华、曾红诉称，2010年9月，二原告得知武隆县林业局和武隆县祥宇农业发展有限公司在对外招标，就与被告公司驻重庆片区的负责人王育山联系借用资质一事，经协商被告同意按工程总价款1.5%支付管理费。不久，原告借用了被告的资质后中标，随后向发包方缴纳了工程保证金，签订了合同，并按合同约定施工完毕。武隆县林业局和武隆县祥宇农业发展有限公司应付的工程款及应退的保证金为9728590元，截止2013年3月发包方向被告支付了9225669元，而被告只给付了原告7658766元，扣除其应收的管理费132907元后，还应支付1433996元给原告。原告多次催收此款未遂，现要求被告支付工程款1433996元。
原告为证明自己的主张，提供了如下证据：
1.合伙协议、武隆县政府采购中心签发的《成交通知书》、武隆县林业局签发的《中标通知书》、被告与武隆县祥宇农业发展有限公司、武隆县林业局分别签订的合同书、补充约定，拟证明二原告是合伙关系，二原告借用被告资质中标的事实；
2.现金缴存单、武隆县祥宇农业发展有限公司的证明，拟证明原告向武隆县林业局缴纳了365100元保证金、向武隆县祥宇农业发展有限公司缴纳了保证金50万元；
3.二原告与谢某、王某甲签订的《苗木采购合同书》及采购清单、武隆县林业种苗管理站出具的工程苗木验收单10份、武隆县城周森林屏障工程验收记录表2份、关于巷双路二标段调整树种及数量的情况说明2份、监理工程师通知单、武隆县林业局关于二标段栽植苗木质量要求的通知、武隆县林业局工程项目变更同意书、谢某及王某出具的领条、职工考勤表12份，拟证明被告与武隆县林业局签订的《武隆县城森林屏障工程施工合同二标段》后，二原告投入资金、组织人力完成了合同约定内容；
4.武隆县祥宇农业发展有限公司2010年秋季造林验收表、武隆县祥宇农业发展有限公司出具的采购苗木情况说明，拟证明被告与武隆县祥宇农业发展有限公司签订的3份苗木采购合同及补充约定后，二原告投入资金、组织人力完成了合同约定内容；
5.洪某的调查笔录、黄某的调查笔录、张某的调查笔录、王某乙的调查笔录、赵某的调查笔录，拟证明被告与武隆县林业局签订的《武隆县城森林屏障工程施工合同二标段》中的工程内容全部是二原告完成的；
6.武隆县林业局出具的情况说明、竣工验收报告、付款凭证11份，拟证明原告组织完成的《武隆县城森林屏障工程施工合同二标段》的工程质量合格，工程总价款为4074215元，工程保证金为365100元，武隆县林业局支付了4434678.55元，武隆县祥宇农业发展有限公司支付了480万元；
7.冉进华、曾红的帐户明细，拟证明被告支付了7658766元工程款；
8.浙江怡园环境建设有限公司重庆分公司的营业执照、年检报告、准予变更登记通知书、分公司变更登记申请书、负责人信息、任免证明，拟证明王银山是被告在重庆设立的分公司的负责人，王银山的行为是公司的职务行为；
9.吕某的调查笔录、杨松与江苏省发达建筑集团有限公司签订的《工程施工协议》、田某与江西园艺绿化工程有限公司签订的《园林绿化工程挂靠承包合同》，拟证明自己挂靠被告公司是经吕某的介绍，当时约定管理费按总造价的1.5%收取。同行业的管理费也是按总造价的1.5%收取。
被告浙江怡园环境建设有限公司辩称，自己与原告没有合同关系，原告的主张突破了合同相对性，请求驳回原告的诉讼请求。
被告浙江怡园环境建设有限公司为证明自己的主张，提供了如下证据：
1.武隆县林业局的付款回单3份、武隆县祥宇农业发展有限公司的付款回单7份，拟证明共收到武隆县林业局和武隆县祥宇农业发展有限公司的工程款8869578.55元；
2.被告付款给王育山的电子转账凭证11份和王育山给被告出具的委托书1份，拟证明被告是将工程内部承包给王育山的，现已向王育山付工程款8475151元。
第三人王育山未到庭也未答辩。
经庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：
对合伙协议的真实性有异议，认为该合伙协议与本案无关联性；对成交通知书、中标通知书、采购合同书的真实性无异议；补充协议中曾红作为代理人与本案无关联性；对证据2的真实性无异议，该保证金的缴款人是被告，不能证明是原告缴纳的；对证据3的真实性表示不清楚，对关联性有异议；认为武隆县城周森林屏障工程验收记录表2份、关于巷双路二标段调整树种及数量的情况说明2份、监理工程师通知单是复印件，对真实性有异议；对武隆县林业局关于二标段栽植苗木质量要求的通知、武隆县林业局工程项目变更同意书的真实性无异议；对谢某及王某甲出具的领条、职工考勤表12份的真实性有异议；对证据4的真实性有异议；证人应当出庭作证，证人未出庭，其身份不清楚；武隆县林业局出具的情况说明只加盖了公章，无经办人签名，形式不合法；对竣工验收报告的真实性无异议，对关联性有异议；认为付款凭证11份是复印件，需核对；二原告的银行帐单不能证明是被告方支付的，对真实性表示不清楚；对证据8的真实性无异议，对关联性有异议；对证据9的真实性表示不清楚，对关联性有异议。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性无异议，对支付的金额有异议；对证据2转款给王育山的转款凭证无异议，但认为与本案无关联；被告提供的委托书说明了王育山是重庆分公司的负责人，也印证了原、被告之间的合同关系。
本院认为，被告对自己与武隆县林业局《武隆县城周森林屏障工程施工合同》、与武隆县祥宇农业发展有限公司签订的3份《苗木采购合同》无异议，原告提供的所有证据能够相互印证，对原告提供的所有证据予以采信。
经审理查明，2010年9月19日，武隆县政府采购中心向被告签发了《成交通知书》，同年9月30日，武隆县祥宇农业发展有限公司与被告签订了3份《苗木采购合同》，这3份合同均约定在2011年11月10日前供应栾树，单价23.8元／株，数量分别为4.23万株、5万株、10.75万株，合同的总价款为475.524万元。同年12月4日，双方签订了《栾树供应合同的补充约定》，该补充约定中被告的代表人是曾红，合同约定：苗木栽植完毕后经验收，合格率达95%以上，并各种相关资料完善，30日内付苗木总额的85%，同时无息退还履约保证金；次年9月前，经组织验收，成活率达86%以上，结算完全部款项。2010年10月28日，武隆县林业局向被告发了《中标通知书》，该通知书中被告的授权代理人是冉进华。同年11月5日，被告与武隆县林业局签订了《武隆县城森林屏障工程施工合同》（二标段），合同约定：……第八条（一）工程结算：苗木结算价=中标综合单价×实际完成数量，具体单价：木芙蓉40.46元／株、黄花槐42.91元／株、紫薇46.33元／株、樱花48.09元／株、夹竹桃23.54元／株、银杏27826.58元／株、黄桷14131.78元／株、爬山虎3.89元／株、三角梅63.67元／株、云南黄素馨5.09元／株、黄桷513.45元／株，合计3651385.83元。以上苗木数量为暂定数量，完工后以实际数量为准。工程量清单中的综合单价均已包括劳务费、苗木费、材料费、运输费、管理费、保险费、税费、规费、安全文明施工费和利润等。（二）工程款支付办法及方式：栽植结束，验收合格后支付工程造价的70%，在生长期满1年后，经验收苗木存活率达100%的，一次性支付余款。第九条：履约保证金的交纳及处置：在合同签订后三天内交纳履约保证金36.51万元，待工程完工验收合格后退还，在此期间不计取利息……。合同签订后，冉进华购买了苗木并组织了人员施工，在履行《武隆县城森林屏障工程施工合同》（二标段）的合同中，武隆县林业局于2010年11月23日发出了整改通知。2011年4月22日，武隆县林业局同意了被告提出的工程变更申请。2013年2月6日，武隆县林业局验收了被告栽种的苗木，并进行了结算：工程总金额4302079.2元、已付金额3614935.47元、应扣金额227864.18元，应付金额459279.55元。2014年5月26日，武隆县林业局出具说明：“本次工程于2012年11月12日验收合格，2013年2月6日进行了结算。本次工程总金额为4302079元，减扣不合格的苗木款227864元，工程应付款为4074215元。现已向怡园公司提供的帐户付款共计4434678.55元，其中有365100元是退还的工程保证金”。2013年7月8日，武隆县祥宇农业发展有限公司验收了被告栽种的苗木。
2014年4月14日，武隆县祥宇农业发展有限公司出具了情况说明：“向浙江怡园建设工程有限公司采购栾树20.1104万株，总价478.6275万元，缴纳50万元保证金。截至2011年1月至2012年1月先后向怡园支付苗木采购款和退还质量保证金480万元”。截至目前为止，武隆县林业局支付了4434678.55元（2010年12月24日付35万元、2011年1月30日付186万元、2011年8月3日付80万元、2012年1月18日退保证金365100元、2012年7月3日付600299元、2013年2月7日付459279.55元），武隆县祥宇农业发展有限公司支付了480万元（2011年1月19日付200万元、2011年1月24日付120万元、2011年1月27日付60万元、2011年11月29日付20万元、2012年1月13日付80万元）。被告向王育山支付了8475151元。王育山向曾红支付了332万元、向冉进华支付了4338768元。
另查明，浙江怡园建设工程有限公司重庆分公司于2011年5月25日变更为浙江怡园环境建设有限公司重庆分公司，分公司的经营范围为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。王育山最初是分公司的工作人员，于2011年5月25日起任分公司负责人。二原告之间是合伙关系。
双方的争议焦点如下：
（一）原、被告之间存在的法律关系
本院认为，本案可能涉及借用资质、非法转包、违法分包三种法律关系。虽然原告没有提供书面证据证明双方系借用资质的法律关系，但在与武隆县祥宇农业发展有限公司签订的补充约定及武隆县林业局发出的中标通知书中，二原告都是被告的代理人，且两个发包单位及监理单位均证明了原告在现场管理，工程中的所有事项都是与原告进行联系，本案工程中涉及的苗木采购及雇请人工栽种也是原告自行组织实施的，特别是工程结算也是原告负责的，结合其他证人证明的联系借用资质及王育山是被告重庆分公司工作人员的事实，能够初步证明原、被告之间存在的是借用资质的法律关系。虽然被告辩称“自己是将工程内部承包给王育山的，双方签有书面合同”，但在审理中却未提供与王育山签订的合同，被告辩称将工程承包给王育山的事实不能成立。王育山是被告在重庆分公司的工作人员或负责人，被告付款给王育山，王育山付款给二原告，只能认定为王育山是代表公司的行为。在原告能够证明双方的法律关系后，被告应提供证据证明双方存在的是非法转包或违法分包，现被告未能提供证据证明，故本院认为双方存在借用资质的法律关系。
（二）被告是否欠工程款
本院认为，根据发包人出具的说明、双方的结算及支付凭证，在武隆县林业局的工程款总金额为4302079元，减扣不合格的苗木款227864元，应付工程款为4074215元，保证金365100元，合计为4439315元，已付4434678.55元（其中保证金365100元、已付工程款4069578.55元）。在武隆县祥宇农业发展有限公司的工程款为478.6275万元，保证金50万元，已付480万元（含保证金）。合计：总工程款8860490元，应退的保证金为863100元，已支付的工程款为8869578.55元，已退还保证金365100元，合计9234678.55元。被告支付给原告的工程款为7658766元，故被告欠原告的工程款为1210812.55元，欠保证金365100元。现原告提供的证据证明了应交给被告的费用为总金额的1.5%，为132907.35元，相互抵销后，被告还应支付原告1443005.2元。
综上所述，本院认为，原告借用被告的资质承包工程的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十六条“投标人应当具备承担招标项目的能力。国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告借用资质承包工程的行为无效。虽然原告借用被告资质承包工程的行为无效，但该合同无效不影响原、被告之间结算条款的效力。原告所做的工程通过了发包方的验收，工程质量合格，且发包方已按照合同约定支付了工程款，被告在收到工程款后应当按照原、被告之间的约定进行结算。被告实际应付1443005.2元，但原告只主张被告支付1433996元，系原告对自己权利的合法处分，应予准许。第三人王育山的行为是公司的职务行为，其不应承担民事责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、第六十条、第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告浙江怡园环境建设有限公司在本判决生效后5日内立即支付原告冉进华、曾红工程款及保证金1433996元。
如果被告浙江怡园环境建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费17706元，公告费600元，合计18306元，由被告浙江怡园环境建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 熊 强
人民陪审员 钱晓琼
人民陪审员 黄永林
二〇一四年十一月三日
书 记 员 周之平