海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼97民终607号上诉人（原审被告、反诉原告）：海南佳邦房地产开发有限公司。法定代表人：黄志成，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈平，海南京园律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄景欢，海南京园律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵得松，男，汉族。委托诉讼代理人：张忠和，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人海南佳邦房地产开发有限公司（以下简称佳邦房地产公司）因与被上诉人赵得松商品房销售合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。佳邦房地产公司上诉请求：1.撤销儋州市人民法院（2016）琼9003民初21号民事判决第一、二、四项；2.依法判令赵得松赔偿自营自购的1219号铺面私建所造成的经济损失（以司法鉴定评估结果为准）。事实和理由：2013年11月，赵得松作为特殊人才引进到佳邦公司任总工职务。2013年12月14日，赵得松认购佳邦公司项目的1219号的铺面。2014年3月15日，赵得松利用职务之便，私自改变总工程图纸，私自设计地下室施工图，骗取公章，在自购自营1219号铺面下，增加施工建设地下室归自己铺面使用，并已延伸到公共部分，致原设计电缆及管道不能埋地施工，绕其私建地下室及吊顶架空而走，给佳邦公司增加工料成本及破坏项目主体，造成该栋楼不能如期交付使用，该铺面不能继续销售，严重损害了佳邦公司合法权益，赵得松的行为给佳邦公司带来极大的经济损失。另一审法院对于上诉人提交的司法鉴定申请不予受理，严重违反法律程序。赵得松辩称，双方签订的《儋州市商品房买卖合同》已经明确约定2014年12月31日前交付房屋，截至2015年5月4日被上诉人提出解除商品房买卖合同，双方约定的解除条件已经成就。涉及图纸的变更是通过设计院确认的，且经过上诉人的允许，上诉人没有证据证明建造地下室是被上诉人的个人行为。赵得松向一审法院起诉请求：1、确认2014年1月22日双方签订的《儋州市商品房买卖合同》已经解除；2、判令佳邦公司退还赵得松已支付的房款192168元，并支付同期银行贷款利息自2015年5月5日至返还房款之日止；3、判令佳邦公司向赵得松支付违约金7148.65元。佳邦公司向一审法院反诉请求：判令赵得松赔偿自购自营的1219号铺面私建违建地下室给佳邦公司造成的所有经济损失（该损失以司法鉴定评估结果为准）。一审法院认定事实：2014年1月22日，赵得松与佳邦公司签订《儋州商品房买卖合同》，约定赵得松向佳邦公司购买位于儋州市兰洋南路的海南西部家居建材博览中心1层1219房。该商品房建筑面积为54.87平方米，每平方米6540.48元，总金额358876元；买受人应在合同签订之日支付首期款188876元，其中定金5万元，余款17万元由买受人向出卖人指定银行申请按揭贷款的方式支付给出卖人。出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房交付给买受人使用。出卖人未能按照合同约定期限交房的，按下列方式处理（按逾期时间分别处理，不作累加）：1、逾期在60日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之一支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。赵得松于2013年12月14日向佳邦公司支付了定金5万元，于2014年1月17日支付首付款10万元，2014年1月22日又向佳邦公司支付了首付款38876元及维修基金3292元，共计192168元。因佳邦公司一直无法交付房屋，赵得松遂于2015年5月4日通过邮寄的方式向佳邦公司送达《解除通知》，书面通知佳邦公司解除房屋买卖合同。佳邦公司于2015年5月6日签收。另查明，2014年3月15日，佳邦公司向海南时利和建设项目管理有限公司及海南献林建筑安装工程有限公司发出《工作联系单》，内容为：项目B区20—21交M/L轴，按图纸增加地下室，请施工单位按图纸施工，佳邦公司在该《工作联系单》上盖章，赵得松作为项目负责人签字，另一现场工程师也在该《工作联系单》上签名确认。2015年12月10日，海南华筑国际工程设计咨询管理有限公司出具《证明》，证明海南佳邦西部家居城项目设计图纸中，20轴—21轴交L轴—M轴的地下室部分，不属于该设计院设计出图的范围，该院从未出具及确认过该地下室的设计图纸。2016年5月31日，儋州市住房和城乡建设局就案涉海南佳邦西部家居城颁发《建筑工程竣工验收备案证》。庭审中，佳邦公司认可涉案房屋未向赵得松交付。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方2014年1月22日签订的《儋州市商品房买卖合同》是否已经解除，佳邦公司应否返还房款及承担违约责任；二、赵得松应否赔偿佳邦公司损失。关于双方合同是否已经解除及佳邦公司应否返还房款及承担违约责任的问题。2014年1月22日，双方签订《儋州市商品房买卖合同》，该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据双方合同约定，佳邦公司应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房交付给赵得松使用，佳邦公司逾期交房的，逾期超过60日之后，赵得松有权单方面解除合同。而截至2015年5月4日，佳邦公司逾期交房已超过60日，双方合同约定的解除权条件已经成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，赵得松有权解除合同。赵得松于2015年5月4日通过邮寄的方式向佳邦公司送达《解除通知》，佳邦公司于2015年5月6日签收，佳邦公司收到后并未对此提出异议请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，涉案《儋州市商品房买卖合同》已经于2015年5月6日解除。涉案合同系因佳邦公司逾期交房导致解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，赵得松有权要求佳邦公司返还房款并承担违约责任、赔偿损失，佳邦公司应退还房款192168元并自合同解除之日即2015年5月6日按照中国人民银行一般流动性资金同期一年期贷款基准利率支付利息至款项付清之日止。对于赵得松诉请佳邦公司支付逾期交房违约金的问题，因双方约定的逾期交房违约金是在继续履行合同的情况下，佳邦公司才需向赵得松支付逾期交房违约金，本案赵得松已选择单方面解除合同，故对于赵得松的该诉请，不予支持。关于赵得松应否赔偿佳邦公司损失的问题。佳邦公司主张赵得松利用职务之便，私自改变总工程图纸，私自设计地下室施工图，骗取公章增加施工建设涉案商品房地下室，造成其损失。虽然2015年12月10日海南华筑国际工程设计咨询管理有限公司出具《证明》，证明该院从未出具及确认过该地下室的设计图纸，但根据2014年3月15日的《工作联系单》载明，建造涉案地下室是以佳邦公司名义委托施工单位进行的，并非赵得松个人名义，无法直接认定是赵得松违建地下室，佳邦公司未能提供充分证据证明建造涉案地下室是赵得松个人行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由佳邦公司承担举证不能的法律后果，故对佳邦公司的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认赵得松与海南佳邦房地产开发有限公司于2014年1月22日签订的《儋州市商品房买卖合同》已经解除；二、海南佳邦房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还赵得松购房款192168元及利息（利息按照中国人民银行一般流动性资金同期一年期贷款基准利率自2015年5月6日计付至款项付清之日止）；三、驳回赵得松的其他诉讼请求；四、驳回海南佳邦房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费4458元，由海南佳邦房地产开发有限公司负担4350元，赵得松负担108元。反诉费2900元，由海南佳邦房地产开发有限公司负担。二审期间双方未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为,当事人二审争议的焦点：一、双方2014年1月22日签订的《儋州市商品房买卖合同》的合同解除问题；二、赵得松应否赔偿佳邦公司损失。关于佳邦公司与赵得松签订的《儋州市商品房买卖合同》的合同解除问题。根据双方合同约定，佳邦公司应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房交付给赵得松使用，佳邦公司逾期交房的，逾期超过60日之后，赵得松有权单方面解除合同。而截至2015年5月4日，佳邦公司逾期交房已超过60日，双方合同约定的解除条件已经成就，赵得松有权解除合同。赵得松于2015年5月4日通过邮寄的方式向佳邦公司送达《解除通知》，佳邦公司于2015年5月6日签收，佳邦公司收到后并未对此提出异议请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故一审判决双方于2014年1月22日签订的《儋州市商品房买卖合同》已经解除并无不当。关于赵得松应否赔偿佳邦公司损失的问题。赵得松与佳邦公司之间既存在劳动关系又存在商品房买卖关系。首先，作为买受人，赵得松已经按照合同约定履行义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，因涉案商铺没有交付赵得松，房屋的损毁、灭失的风险理应由佳邦公司负担。其次，2014年3月15日的《工作联系单》上除有赵得松签名外，还有公司其他人员审核签名并盖有佳邦公司的公章，赵得松作为佳邦公司的员工其实施的涉案项目的图纸修改及施工均是职务行为。而且根据佳邦公司提交的《佳邦公章使用登记表》亦表明公司公章使用需要经过公司的批准才能使用，故佳邦公司上诉称赵得松利用职务之便，私自改变总工程图纸，私自设计地下室施工图，骗取公章增加施工建设涉案商品房地下室，造成其损失的理由缺乏证据支持，本院不予采纳。关于佳邦公司申请鉴定的问题，因佳邦公司未能提供充分证据证明建造涉案地下室是赵得松个人行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院对佳邦公司的司法鉴定申请未予准许并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人佳邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4458元，由上诉人海南佳邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙蜀娟审 判 员 何昌恩审 判 员 王柱进二〇一七年六月二十一日法官助理 陶月月书 记 员 邓业荣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。