河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商初字第32号
原告：张顺风。
委托代理人：田禾，河北华研律师事务所律师。
被告：张家口市天宇房地产开发有限公司，住所地张家口高新区。
法定代表人：张拥军，该公司董事长。
委托代理人：张剑鸣，该公司员工。
委托代理人：席建军，河北震河律师事务所律师。
原告张顺风与被告张家口市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张顺风及其委托代理人田禾，被告天宇公司的委托代理人席建军、张剑鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张顺风诉称，2008年11月12日，原、被告签订《协议书》1份，原告承包被告开发建设的张北县天宇大酒店（D段）工程，原告包工、包料，价款实行预决算，按照08定额、三类取费下浮6%，人工、材料费用按张家口造价信息平均价格调整核定，价款支付按照原告垫资到基础完成后，每层按形象进度开始支付工程款，支付到工程进度的70-80%，装修按两次分批付款，工程竣工验收后支付到95%，剩余质保期满给付。工程于2009年开工，2011年竣工。总计工程价款约1500万元，被告只支付约300万元，没有按照形象进度支付工程款，造成停工，故请求判令被告支付工程款约1200万元及逾期利息、停工损失、对承建的该工程有优先受偿权；诉讼费用由被告承担。
被告天宇公司辩称，据了解该工程是与万全鑫新建筑公司签订的合同，原告是该公司的代理人，原告不具备主体资格，欠款的数额与事实不符。该工程没有经过招投标、没有到建设主管部门备案、没有验收、没有决算，被告已支付原告800多万元，实际欠原告180余万元。
原告张顺风为证实其主张提供如下证据：1、《协议书》，拟证明原告是以个人的名义承包的工程，具有诉讼主体资格，《协议书》对预决算、价款支付等进行了约定，工程实行包工包料。2、《建设工程预算书》，拟证明原告自己对该工程进行了工程决算，工程造价为16273052.2元。被告天宇公司的质证意见为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2不认可，是原告单方委托，不符合法律规定。
被告天宇公司为证实其主张提供如下证据：《入股协议》，拟证明承包该工程是由刘金库、张顺风、王宽、李文霞、霍宝军五人共同出资，该《协议书》签订之前还有一份张顺风与天宇公司签订的合同。原告张顺风的质证意见为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，恰好证明原告是合伙人的代表人。
经审理查明，2008年11月12日，原告与被告签订《协议书》1份，约定：1、张顺风具备施工企业三级以上资格。2、签订协议时，张顺风需向天宇公司交纳100万元保证金。3、工程实施预决算、08定额、三类取费以工程总造价下浮6%，精装修下浮8%，决算时以张家口造价信息年度平均价格进行调整人工、材料。4、基础完成后，每层按形象进度开始支付工程款支付工程进度的70%-80%，装修按两次分批付款，工程竣工验收后，支付到95%，余额质保期满后结算。5、基础土方工程以实际测量为准，以市场现行价格确定，不参加任何取费，经天宇公司代表签字后，列入决算；门窗、外墙砖、卫生间墙砖、由天宇公司指定材料，以市场价格为准，张顺风施工；室内垫层做到标准垫层，面层另议；其余照图施工。原告2008年11月进场，2009年4月底开始施工，期间多次停工、复工，除水、电、暖气没有安装外，主体工程、外装修已完工。截至2012年7月停工至今，现该在建工程由被告掌控。庭审中，原、被告确认：被告已支付原告工程款300万元；鉴定报告中所列门窗（372632.93元）、外墙真石漆（93855.83元）、干挂大理石（608243.01元）、骨架（494348.4元）、不锈钢楼梯（45898.2元），原告未施工，应从工程总造价中予以扣除；被告应当支付原告60000元的配合费。原告放弃要求被告赔偿停工、窝工的损失，以及对涉案工程享有优先受偿权等诉讼请求。涉案工程未经招投标、未在主管部门备案。
本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构作出《关于张北县天宇大酒店D段沿街商业工程结算造价的司法鉴定报告》，鉴定意见为：该工程土建部分鉴定工程造价11000667.04元、安装部分鉴定工程造价278117.43元，合计鉴定工程总造价11278784.47元。原、被告对鉴定意见均无异议，本院予以确认。
上述事实，有原、被告的陈述，双方提交的证据，《关于张北县天宇大酒店D段沿街商业工程结算造价的司法鉴定报告》及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点有二。一是原告张顺风与被告天宇公司签订的《协议书》是否有效，张顺风是否具备原告主体资格；二是被告天宇公司公司应当支付原告张顺风多少工程款及利息。
关于第一个争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。本案中，被告天宇公司将其开发的涉案工程承包给没有资质的原告张顺风施工，违反了上述规定，故双方签订的《协议书》为无效合同。关于原告的诉讼主体资格，被告虽称，双方签订《协议书》之前，其与万全鑫新建筑有限公司签订过一份施工合同，原告只是万全鑫新建筑有限公司的代理人，但其未提供证据予以证实，且涉案工程一直由原告施工，故被告的此项辩驳意见不能成立。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被告应支付原告施工工程款。支付标准：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照双方合同的约定。因此，被告天宇公司应支付原告张顺风剩余工程款为：已完工程造价11278784.47元＋配合费60000元-已付工程款3000000元-未做工程造价1614978.37元（门窗372632.93元、外墙真石漆93855.83元、干挂大理石608243.01元、骨架494348.4元、不锈钢楼梯45898.2元）-质保金566939.22元{（11278784.47元＋60000元）×5%}=6156866.88元及利息（以本金6156866.88元，自2014年1月17日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率，计算至本判决生效之日）。本案庭审辩论前，被告提出原告施工存在质量问题，并申请进行工程质量鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百零一条第一款规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求提供相应的证据；第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。本案中，一是被告在答辩期、前四次庭审中以及原告申请工程造价鉴定过程中，均未对涉案工程质量问题提出异议，或申请鉴定，只是在最后一次庭审辩论前才提出，有故意拖延案件审理之嫌；二是被告申请质量鉴定时，也未提供能够初步证明原告施工存在质量问题的证据。因此，故对其该项申请，本院不予准许。被告虽称涉案工程所用的钢材、水泥系其提供，因其未提供相应的证据证实，本院不予采信。被告又称，该工程未竣工验收，应支付原告工程总价款的80%。由于涉案的合同无效，合同已无法继续履行，故双方约定的付款时间亦为无效约定，被告应当自原告主张时，返还因原告为其施工所取得的利益即支付原告工程款。因此，对被告的该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告张家口市天宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，给付拖欠原告张顺风的工程款6156866.88元及利息（利息以本金6156866.88元，自2014年1月17日，按中国人民银行公布的同期贷款利率，计算至本判决生效之日）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费93800元，财产保全费5000元，合计98800元，原告负担48800元，被告负担50000元；鉴定费140000元，原告负担60000元，被告80000元。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：64×××51）。
审判长 王万军
审判员 安东海
审判员 牟 键
二〇一五年六月十日
书记员 李 宁
附：相关的法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百零一条第一款规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求提供相应的证据。
5、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
6、最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。