四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广法刑终字第7号
原公诉机关广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，生于1967年7月8日，汉族，四川省广安市广安区人，文化程度初中，厨师。因涉嫌故意伤害罪，2013年7月25日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，经广安市广安区人民检察院批准，2013年8月9日由广安市公安局广安区分局对其执行逮捕，现羁押于广安市广安区看守所。
广安市广安区人民法院审理广安市广安区人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪一案，于2013年11月26日作出（2013）广安刑初字第378号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派代理检察员吴晓明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月25日13时20分许，被告人张某甲在广安市广安区金源三街“美蛙鱼头”餐馆内，与在此吃饭的客人何某因索要发票发生纠纷，何某便与张某甲发生推搡、抓打。在打斗过程中，张某甲用餐馆内放菜的不锈钢架子将何某的头部砸伤。经广安市公安局广安区分局物证鉴定室鉴定，何某之损伤为轻伤。上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书、现场勘查照片、广安市公安局广安区分局活体检验鉴定意见书、活体检验笔录、伤情照片、户籍证明、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。
原判认为，被告人张某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决：被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人张某甲称：没有打何某，当时对方先推，自己没有还手之力，我侄儿帮忙，伤者拿不锈钢菜架子砸我侄儿被挡回去才砸伤何某，请求二审改判无罪。公安机关人身伤情初步认定为轻伤，要求重新鉴定。
出庭履行职务的检察人员认为，原判定性、量刑正确，建议维持原判。
经审理查明，2013年7月25日13时20分许，上诉人（原审被告人）张某甲在广安市广安区金源三街“美蛙鱼头”餐馆内，与在此吃饭的客人何某（本案被害人）因索要发票发生纠纷，何某便与张某甲发生推搡、抓打。在打斗过程中，张某甲用餐馆内放菜的不锈钢架子将何某的头部砸伤。经广安市公安局广安区分局物证鉴定室鉴定，何某之损伤为轻伤。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到报案及立案侦查的情况。
2、现场勘查照片，证实案发现场系“佳美香美蛙鱼头”店铺、作案工具系不锈钢菜架，并用照片予以固定。
3、广安市公安局广安区分局活体检验鉴定意见书、活体检验笔录、伤情照片，证实经广安区公安分局法医检查：何某右眉中有0.3cm×0.1cm的缝合创，额部有一“「”形，长为（2.6cm＋1.5cm）×0.1cm的缝合创，右鼻根部有0.8cm×0.6cm皮肤缺失，伴少许渗血。鉴定意见：何某损伤程度属轻伤。
4、户籍证明，证实张某甲身份的基本情况。
5、被害人何某的陈述，2013年7月25日中午，他与胡某、周某等五人在正元星辰“美蛙鱼头”吃饭，他结账后索要发票时，那个女的说：“要发票不打折”。他说：“你们外面打标语是打8.8折，也没有说不给发票”，然后双方发生争执。他说要打电话向地税局和食品安监局投诉，这时从厨房冲出一名约三、四十岁的男子说：“不扯发票，看你找哪个”。他说：“不扯发票，我们不走”。那男子拿起放菜的不锈钢架子推他们，他的两个朋友在劝，然后又有一名约二十来岁的男子冲出来，拿着餐具向他右手砸了两、三下，他用手抓住年轻男子。年纪大的男子把不锈钢菜架子向他砸过来，第一次没有砸到，他捡起不锈钢菜架子砸向对方，也没有砸到，年纪大的男子又捡起架子砸向他，他额头受伤流血，后双方被劝开。
被害人何某辨认出张某甲、张某乙系当天在金源三街“美蛙鱼头”店里面和他打架的人，张某甲用不锈钢架子将他头部砸伤。
6、证人胡某的证言，证实2013年7月25日中午在正元星辰“美蛙鱼头”吃完饭，何某结账后，要求提供发票，服务员说：“店里规定打了折，就不提供发票了”。这时从店里出来一名男子说：这是店里面的规定。何某看见很生气，和这名男子争吵起来，并发生抓扯，吧台里一个年轻娃儿也出来和他们抓扯。对方岁数大的男子拿起旁边放菜的不锈钢架子打何某，他们看见后马上去拉，这时看见何某额头被打了很大一个口子，流了很多血，那名年轻人用手朝何某身上打。他们准备把何某送到医院，对方把何某的包抓住不准走，不一会儿警察来了，把他们带到派出所。
7、证人周某的证言，证实2013年7月25日中午在“美蛙鱼头”吃完饭，何某结完账后索要发票，对方说打了折的坚持不给。于是收银员和何某发生争执，这时从里面房间出来一个赤背的男子（后知道叫张某甲）和何某争执起。当时他背靠他们，听见双方越争越凶，转过身看见赤背的人和何某动手打起来了，赤背的人手上拿起不锈钢搁菜的架子向何某头砸过去，何某头部流了很多血。对方有个年轻小伙子（后知道叫张某乙）也在打何某，他和其他人把双方劝开，后对方报了警，警察来后，他送何某到医院检查治伤。
8、证人李某的证言及辨认笔录，证实2013年7月25日13时左右，他到正元星辰里面的茶坊喝茶，走到金源三街“美蛙鱼头”餐馆外，听见里面有人吵架，便站在门口，看见五六个人应该是吃饭的客人，在和吧台旁边的人吵架，吵得很凶。看见其中一个四十几岁的客人和店里面的一个四十几岁的男子抓起来，他们之间有人把餐桌旁边的一个放菜的不锈钢架子拿在手中舞。开始没看清楚是谁将这个架子拿起来的，他们相互推搡的时候，店里面的男子用不锈钢架子朝客人的头部砸了两下，客人额头流了很多血，客人就去抱吧台的一个玻璃酒坛子砸对方，但是没有砸中，坛子摔烂了。
证人李某辨认出张某甲、张某乙是金源三街“美蛙鱼头”店里的人，当时这两名男子和其中一名男子抓扯起，张某甲是直接和那名客人抓扯起的，张某甲用手中的不锈钢架子将对方的头部砸伤。
9、证人刘某的证言及辨认笔录，证实2013年7月25日13时左右，他到正元星辰送烧腊，经过一家餐馆门口（后来知道那家叫“美蛙鱼头”）的时候，听见店里面有人吵架，门口还围起有人看热闹，他上去看见有一名男子（后来知道是店里面的，大概四十几岁）和另一名男子（后来知道是吃饭的客人）争吵得很厉害，店里还有一个年轻娃儿也在争吵。客人这边还有四五个人也站在那里。他听见他们好像是为了发票之类的事情在争什么，而且争得越来越凶。店里面老的男子和其中一名客人发生起了抓扯，看见两人相互推搡在一起，不知道是哪个抓起旁边的一个不锈钢架子，两人都在扯。店里面的男子两只手抓起那个架子往那名客人身上砸，当时那名客人的脸上就在流血。这名客人又到旁边吧台抱起一个玻璃的酒坛子去砸店里面的男子，没砸中，摔在地上摔烂了。接着警察来了，把双方带起走了。
证人刘某辨认出张某甲、张某乙是金源三街“美蛙鱼头”店里的人，当时是张某甲直接和那名客人抓扯，张某甲用手中的不锈钢架子将那名客人的头部砸伤。
10、证人程某的证言，证实2013年7月25日中午，有位中年男子客人吃完饭后要扯发票，她说：“把打折退给你的24元钱还回来，就扯发票”，并且叫他看墙上的提示，打了折就不扯发票。另外一名男子把凳子踢到吧台，把吧台上放的一坛枇杷酒砸在地上。这时她哥张某甲过来给这名男子解释：“我们也要开支，理解下”，这名男子说不得行并拿起放在餐桌旁的铝合金菜架子砸她哥的头和身上，其他四个男子冲上来打她哥，她哥拿起桌子上的瓷器杯子砸这名砸酒的男子。张某乙过来劝架，结果张某乙也被打了。她报警，这几名男子想跑，她哥把其中一名男子的包抓住。她哥哥没有外伤，应该是内伤，张某乙的后脑上被打了个包，左手手腕被打肿了，对方有名男子的额头被她哥哥砸的杯子砸伤。
11、证人吴某的证言，证实2013年7月25日13时左右，她们几个服务员在旁边休息，听见其中一桌有位体型偏胖的男子拍桌子，并对吧台说：“给你5分钟考虑，如果5分钟再不给我出具消费发票，我马上把你桌子掀了”。和这位男子一起吃饭的男子都在吧台前面站起的，过了一分钟左右，这位男子就站起来，并且向张某甲冲过去，一下把张某甲推倒在地上，张某甲倒在地上滚了几下后就爬起来，这位体型偏胖的男子又把张某甲推倒在地上，张某甲又站起来。之后，这位体型偏胖的男子就用不锈钢菜架子往张某甲砸过去，张某乙从吧台出来，张某甲也往那体型偏胖的男子砸东西，但用的什么东西砸，没看清楚，这位体型偏胖的男子又去抱酒坛子砸在地上。她们见打得太凶，便打“110”报警，报完警出来，看见那位体刑偏胖的男子脸上全是血，张某甲正在和另外一名男子在争抢一个皮质的挎包，一会儿警察就来了。
12、证人张某乙的证言，证实2013年7月25日13时30分左右，9号桌的客人消费300元，打8.8折后是276元，结账的客人要发票，他给母亲张某乙乙说：“要发票就不打折”。伯伯张某甲也给客人解释，我们利润低，打了折就不提供发票，有一个客人（一个戴眼镜的男子）说：“我们在店里消费，打不打折是店的事情，但是消费后必须给发票”。张某甲说：“店里面张贴有提示，就是说打折之后不提供发票的”。戴眼镜的男子说我们来吃饭未必还到处看嘛，才说到几句对方开始结账的男子就过来一掌把张某甲推倒在地上，见此情况，他从吧台出来想把结账这名男子拦住，这男子顺手从旁边抓起放菜的架子来砸他，他又用手挡，这时对方的人都上来打他和张某甲。他们边挡边往吧台退，对方结账的男子又抱起吧台上的玻璃酒坛子朝他和张某甲砸来，砸在地上摔碎了。对方的人想离开，张某甲见店里的东西被砸，便拖住结账男子的包包，并打电话报警。不一会儿警察就来了，他们被带到派出所。对方的伤应该是对方拿起放菜的架子来砸他的时候，他用手挡，挡回去砸在对方头部形成。
13、上诉人张某甲的供述、辩解，2013年7月25日中午13时左右，他在餐厅包房休息，听见餐厅里在吵架，他出来问兄弟媳妇程某，程某说：“这个男的今天中午吃饭，已给他打了折扣，还要求出具消费发票”。他给客人解释，我们做的是小本生意，既然给你打了8.8折，就不要票了嘛”。那名男子说：“你们店外面写的打8.8折，为什么不出具消费发票”，他给这位客人解释，如果你要报账，把发票给你就行了。程某说“要打折就不开票，要开票就不打折”，那位男子说“你这是在做什么生意”，并且站起来把板凳推开，向他冲过来，把他推倒在地上，和这位男子一起的五六位男子冲上来对他拳打脚踢，侄儿张某乙从吧台出来拦这几个人，那名男子又拿起菜架子砸张某乙，他从地上起来，看见这位客人脸上有很多血，该客人说：“五天之内把你店砸了。”之后他把其中一位男子的包拉住不让走，一会儿警察就来了。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲因与顾客为消费发票发生争吵、抓打，在抓打过程中致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应当依法惩处。上诉人张某甲上诉称“没有打被害人，伤者拿不锈钢菜架子砸我侄儿被挡回去才砸伤何某，自己无罪”的意见。经查，上诉人张某甲致伤被害人何某的事实不仅有何某的陈述及其辨认笔录，被害方证人周某、胡某的证言，还有路过案发现场的目击证人刘某、李某的证言及其辨认笔录，均能证实张某甲在与何某双方打斗过程中，张某甲用不锈钢菜架子砸伤何某。故其该项上诉理由不成立，张某甲上诉提出“公安机关人身伤情初步认定为轻伤，要求重新鉴定”的意见。经查，2013年7月25日公安机关出具的人身伤情初步认定通知书系公安机关案侦工作需要出具，仅供公安机关办案参考，不作证据使用。之后公安机关于2013年9月10日作出鉴定意见：何某的损伤程度系轻伤，公安机关的鉴定意见书程序合法，鉴定意见合法有效，本院予以采信，其提出“重新鉴定”的理由不成立。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 辉
审 判 员 杨顺超
代理审判员 万 军
二〇一四年三月十一日
书 记 员 朱 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。