山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济民初字第91号
原告林志荣。
委托代理人（特别授权）孙鲁平，山东佳士特律师事务所律师。
被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会。
法定代表人田华，主任。
委托代理人（特别授权）崔磊，山东治恒律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）唐长伟，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
被告山东济宁金塔建安有限公司。
法定代表人翟兆路，董事长。
委托代理人（特别授权）卓先兵，山东华运律师事务所律师。
原告林志荣诉被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会、山东济宁金塔建安有限公司建筑工程合同纠纷一案，原告于2012年11月7日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林志荣及其委托代理人孙鲁平，被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会委托代理人崔磊、唐长伟，被告山东济宁金塔建安有限公司委托代理人卓先兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年9月22日，济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会与山东济宁金塔建安有限公司签订一份土城农贸大市场工程施工合同，合同价款3200万元，工期250天，工程质量为合格，工程通过一次性验收，奖人民币40万元。2010年9月26日，两被告与原告三方签订补充协议，约定土城农贸大市场工程由原告林志荣具体施工，三方共同确认本项目工程款按甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》第26条的约定支付，另外补充：甲方待工程竣工验收合格6个月内支付清丙方其余35%的工程款，到期未付，按1.5%利息承担违约责任。原告如期完成工程，并于2011年11月20日通过验收合格，2011年11月21日原告向被告提交建筑工程决算书，工程造价为35296045.86元。两被告为达到拒付工程款的目的，至今没对原告提交的建筑工程决算书进行审计。除被告已支付工程款1850720元，扣除被告外包玻璃幕墙及外增石漆工程100万元外，尚欠原告工程款15788525.86元。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令，1、二被告支付拖欠的工程款15788525.86元及利息100万元；2、二被告承担诉讼费用。在庭审中，原告变更诉讼请求，请求依法判令被告支付拖欠工程款及利息17232303.37元（拖欠工程款12112592.37元、拖欠利息4719711元，利息是按月息1.5%计算），由被告承担诉讼费用及审计费用。
被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会在庭审中提出答辩称，1、本工程的施工单位为山东济宁金塔建安有限公司，金塔建安有限公司承包后，转包给本案原告，该转包行为违反了法律规定，应认定转包合同无效。2、按照《建设工程施工合同》的约定，承包人应当在竣工验收前提供完整竣工图，以便进行工程验收和结算。原告至今没有提供完整的竣工图，无法确定具体施工情况，也无法进行工程验收。3、《建设工程施工合同》和《补充协议》均约定：待工程竣工验收合格后6个月内付清剩余35%的工程款，保修期满后付清5%的质保金。该约定是指按法定的验收程序验收完毕，即国家建设管理部门验收备案完毕，现因原告的原因未能经国家建设主管部门验收备案，合同约定的付款条件未成就，按照合同约定我方不应支付工程款。另外，本工程含大量甩项工程，并非由金塔建筑公司及原告施工。4、我方目前已付款一千九百余万元，如果扣除质量保证金、税款等款项，现已不欠工程款，我方同时要求原告及时开具工程款发票。5、特别需要指出的是，本案所涉工程主体部分（地下室东部）存在质量问题，原告应依法承担保修义务。6、对于原告增加的诉讼请求，原告应补交诉讼费用。原告要求支付利息及奖励等，没有事实与法律依据，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
被告山东济宁金塔建安有限公司在庭审中提出答辩称，一、2010年9月22日，金塔公司与土城居委签订建设施工合同时，原告已进入工地进行施工，该工程是原告先施工，后签订的合同。二、由于原告的原因没有进行工程结算，原告要求支付工程款缺乏事实及法律依据。
原告林志荣为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、2010年9月22日，金塔公司与土城居委签订《建设工程施工合同》一份，证明工程总造价3200万元，同时约定据此结算，该工程实际造价是3500万元。
证据二、2010年9月26日，济宁金城街道土城居委、金塔公司、林志荣三方签订补充协议一份，证明三方约定仍按施工合同第26条规定进行工程款的支付。
证据三、2010年10月22日，金塔公司与林志荣签订一份工程施工承包合同，约定金塔公司收取内部管理费用。证明原告具体施工，金塔公司应当向原告支付工程款。
证据四、2011年11月2日，土建工程竣工验收证明一份，证明农贸市场土建工程竣工验收合格。
证据五、工程支付明细一份，证明截止到2012年4月25日，土城居委共计支付工程款1850.752万元。
证据六、原告制作的建筑工程结算书一份，证明被告欠原告工程款15788525.86元。
证据七、施工现场签证单一宗，证明原告所施工的工程量。
证据八、监理人员笔录，证明主体工程有较大变更，没有经过设计院批准，原告对变更工程不再承担质保责任。
被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、建设工程施工合同（同原告证据一）。
证据二、土城居委与原告签订的补充协议（同原告证据二）。
证据三、付款凭证（复印件），证明已付工程款19196805元。
证据四、2012年4月26日，被告土城居委向金塔公司和原告下发的要求其按照建设工程施工合同提供竣工图的通知，证明原告没有提供工程竣工图。
证据五、证人证言，证明有些工程量虽签单了，但没实际施工。
证据六、被告土城居委所做的决算报告一份。
证据七、照片一宗，证明原告所建工程存在质量问题。
证据八、外包工程证明（复印件），证明工程中有许多工程项目属甩项工程。
被告山东济宁金塔建安有限公司所提交证据与土城居委提交的证据一、证据二、证据三、证据四，同时证据四证明原告已收到该通知，证明金塔公司对原告没有付款义务。
经审理查明的事实，2010年9月22日，济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会作为发包方，山东济宁金塔建安有限公司作为承包方，双方签订一份建设工程施工合同，合同约定工程名称为土城农贸大市场，工程内容为土建安装等，三层框架结构，开工日期为2010年9月26日，竣工日期为2011年6月8日，合同价款3200万元，同时双方在合同中约定，工程通过一次性验收，奖人民币40万元。2010年9月26日，济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会作为甲方，山东济宁金塔建安有限公司作为乙方，林志荣作为丙方，共同签订一份补充协议，约定土城农贸大市场工程由原告林志荣作为该工程的项目经理承担具体施工内容。同时在协议中约定，本项目工程款按甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》第26条的约定支付，另外补充：甲方待工程竣工验收合格6个月内支付清丙方其余35%的工程款，到期未付，按1.5%利息承担违约责任。在补充协议中约定，本工程项目工程量的确认，执行2003《山东省建筑工程定额》，依实际施工图纸加设计变更及现场签证按实际发生结算。2010年10月22日，山东济宁金塔建安有限公司作为发包人，林志荣作为承包人，双方签订一份工程施工承包合同，合同约定工程名称为土城农贸大市场，建筑规模约20000㎡，工程造价暂估价3000万元。同时约定公司按本工程总造价的1%收取管理费及总造价1.5%的企业所得税，共计收取总造价的2.5%，其余税费由承包人负责交纳。济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会作为担保方在合同中盖章。原告所承建的土城农贸大市场工程，被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会于2012年7月1日开业使用，对此双方当事人均没有异议。
2012年4月26日，被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会向被告山东济宁金塔建安有限公司及原告林志荣发出一份通知，内容为，土城农贸大市场由你方承诺，你方至今没有按照建设施工合同的约定向我方提供完整的竣工图，已违反了合同约定，请你方接通知后，及时向我方提供完整的竣工图一套及工程预算，以便进行工程款的结算及审计。原告及被告金塔公司在庭审中称收到以上通知。对于该通知，原告认为，被告土城居委对所建工程的主体及主要结构进行了变更，其不能出具竣工图的原因是土城居委私自改变工程结构造成的。
2012年12月21日，原告林志荣向本院提出工程造价鉴定申请。根据本院的委托，2014年4月8日，济宁仁诚工程咨询有限公司出具济仁工编字（2014）002号土城农贸大市场工程结算编制报告书，该报告书中记载，本工程结算中无争议项目22759138.66元，是经过我单位及土城居委、金塔建安三方共同核对，并对核对后的工程量签字认可后计算得出的。
在济仁工编字（2014）002号土城农贸大市场工程结算编制报告书中，土城居委与金塔建安对于基坑支护、签证变更部分、土方外运、建筑垃圾外运、回填土运输、电气工程、工程水电费等项存有争议。对于以上有争议部分，济宁仁诚工程咨询有限公司在编制报告书中已详细说明双方争议点，写明供法院审理时参考。
另，2014年5月14日，被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会提起反诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。现被告提出反诉的时间已经超过了举证期限，被告提出的工程质量问题，可以另行提起诉讼。2014年6月16日，被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会向提交一份鉴定申请书，请求对工程质量是否合格进行鉴定，该质量问题是被告提起反诉请求的内容，与本案审理的不是同一事实。
本院认为，2010年9月22日，济宁任城区金城街道土城社区居民委员会与山东济宁金塔建安有限公司签订的建设工程施工合同，以及2010年9月26日，济宁任城区金城街道土城社区居民委员会、山东济宁金塔建安有限公司与林志荣共同签订的补充协议，均是当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。2010年10月22日，原告林志荣与被告山东济宁金塔建安有限公司签订的工程施工承包合同，在合同中约定土城农贸大市场工程由原告施工，被告山东济宁金塔建安有限公司收取一定的管理费。根据以上约定，可以认定山东济宁金塔建安有限公司将承包的土城农贸大市场工程非法转包给原告林志荣，双方所签订的工程施工承包合同为转包合同，为无效合同。原告林志荣在施工完成后，提起诉讼，请求两被告偿付拖欠的工程款。在审理过程中，原、被告双方认可被告已给付原告工程款19310615元。济宁仁诚工程咨询有限公司出具的济仁工编字（2014）002号土城农贸大市场工程结算编制报告书记载，双方在结算中无争议项目为22759138.66元。原告所承建的土城农贸大市场工程，被告济宁任城区金城街道土城社区居民委员会于2012年7月1日开业使用，对此原被告双方均无争议。
当事人双方争议的焦点为，1、双方在工程结算编制报告书中有争议的对基坑支护、签证变更、土方外运、垃圾外运、回填土运输、电气工程等部分，是否应支付给原告？2、被告山东济宁金塔建安有限公司对欠款是否承担责任？
对于第一个焦点问题，双方在工程结算编制报告书中有争议的对基坑支护、签证变更、土方外运、垃圾外运、回填土运输、电气工程等部分费用，是否应支付给原告？
1、对于基坑支护问题，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为1932696.42元。基坑支护按照济宁市勘测院设计的基坑支护方案计算，双方争议点在于是否按照基坑支护方案施工，该费用是按照基坑支护方案计算得出的。对于该问题，本院认为，2014年4月10日，济宁市勘测院出具一份证明，内容为“济宁市勘测院受土城居委委托，2010年9月26日完成土城农贸大市场地下车库工程基坑支护设计，特此证明。”中华人民共和国行业标准《建筑基坑支护技术规程》JGJ120-99中，对基坑支护的定义是，为保证地下结构施工及基坑周边环境的安全，对基坑侧壁及周边环境采用的支挡、加固与保护措施。在本案工程中，根据济宁市勘测院出具的证明以及施工的要求，应认定原告已按照基坑支护方案进行了施工，原告请求被告支付该项费用，本院予以支持。被告济宁任城区金城街道土城社区居民委员会称原告没有按照基坑支护方案施工，不应支付该项费用，与事实不符，本院不予支持。
2、签证变更部分-
有争议，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为849769.64元。被告土城居委认为本项虽然给予施工方签证但本意只是证明事实，不是给予施工方增加建筑费用，故不应计入工程造价；施工方认为是土城居委认可并给予增加建筑费用的；该费用是按照工程结算惯例计算得出的。对于该项费用，被告土城居委认为该部分签证中涉及的混凝土施工路面工程和冬季施工增加费、脚手架钢管损失补偿费20万元属于措施费，已包含在总定额费用（即定额费22759138.66元，其中含土建部分措施费2945508.69元、装饰部分措施费148299.09元、签证变更-
双方认可部分措施费75167.80元、给排水部分措施费140069.68元、电气工程部分措施费58366.91元，措施费合计3241352.21元）中，不应再重复计算。对于本项费用，本院认为，该项签证变更部分被告土城居委已签字认可，应予以支付给原告。该项费用不包含在定额费22759138.66元中，因此不存在重复计算问题。被告土城居委所作的其给予施工方签证本意只是证明事实，不是给予施工方增加建筑费用，不应计入工程造价的辩称，本院不予支持。
3、签证变更（施工方提供），在工程结算编制报告书中记载，该项费用为887823.95元。为施工单位提供资料与土城居委提供资料不相同的部分，该费用是按照资料计算得出的。被告土城居委认为，《结算报告》第9条“签证变更（施工方提供）”：在该项目中已明确确认存在甲方（即建设方）分包（即外包）工程1096207.00元（见《结算报告》中建筑工程结算表“签证变更部分（施工方提供）”第1／1页），但在《结算报告》中却针对与原告无关的甲方外包工程（涉及工程价款1096207.00元）取费887823.95元，没有任何依据。对于该项费用，本院认为，由于该费用是按照原告方提供的资料计算的，由于在该工程中存在分包工程，该项费用的产生无法证明是原告所建工程，对于该项费用，不应支付给原告。
4、土方外运，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为774488.31元和1174161.71元。此项按照定额计算规则计算土方量，土城居委认为本工程土方外运没有土城居委相关人员签字不予认可；施工方认为有监理出具证明土方外运25公里；该费用是按照5公里运距和10公里运距分别计算。
5、土方外运（按照基坑支护方案计算），在工程结算编制报告书中记载，该项费用为832988.85元和1262851.37元。按照基坑支护方案计算的土方，土城居委认为本工程没有按照基坑支护方案施工，土方外运没有土城居委相关人员签字不予认可；施工方认为有监理出具证明土方外运25公里；该费用是按照5公里运距和10公里运距分别计算。
6、建筑垃圾外运，在工程结算报告书中记载，该项费用为343673.5元和420122.01元。城居委认为本项签证单应包括在基础土方中，不应另行计算；施工方认为本项为场地三通一平前建筑垃圾，与基础土方不重复；该费用是按照5公里运距和10公里运距分别计算。
7、回填土运输，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为157896.41元和196177.62元。土城居委认为回填土不存在运输，没有土城居委相关人员签字；施工方认为有监理出具证明回填土为从外面运进；该费用是按照基坑支护方案及定额计算规则分别计算并考虑2公里运距计算的。
以上4-7项费用，本院认为，原、被告在《补充协议》中约定，4、本工程项目工程量的确认，执行2003《山东省建筑工程定额》，依实际施工图纸加设计变更及现场签证按实际发生结算。原告没有提供证据证明存在以上运输费用的支出，对于以上土方工程量，原告没有提供现场签证，鉴定报告中所记载的以上费用，由于原告没有证据予以证明，原告请求被告支付以上费用，本院不予支持。
8、电气工程（争议部分）：在工程结算编制报告书中记载，该项费用为7456.68元。土城居委认为卫生间及配电室、消防控制室灯具（原图纸设计）不是金塔建安安装；施工方认为此项为己方施工；该费用按照设计图纸计算的。对于该项费用，本院认为，由于该费用是按照设计图纸计算的，应视为原告对该工程进行了施工，原告请求被告支付该费用，本院予以支持。
9、工程水电费：上述结算均包括工程水电费，土城居委认为工程电费为土城居委交纳，施工用水为土城居委打井并未收取施工方水费，故应扣除工程水电费；施工方认为工程水电费为己方交纳故应计入工程费用；由于双方均未提供相关证据结算书中没有扣除。对于该项，双方均没有提供证据，工程结算均包括工程水电费，被告土城居委所作的应扣除工程水电费的辩称，本院不予支持。
原告请求被告支付欠款利息，原告诉称其所建工程于2011年11月2日由各方验收合格，按照合同约定六个月内付清全部工程款，由于被告没有依合同付款，应自2012年5月2日起按合同约定的月息1.5%计付利息。被告土城居委认为其已付原告工程款19310615元，该工程至今未经国家法定部门验收，原告要求支付工程款的条件不成立，更不应支付利息。对于原告请求被告支付欠款利息的诉请，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，被告济宁任城区金城街道土城社区居民委员会于2012年7月1日使用本案所争议的工程，由于该工程未经竣工验收，被告已经使用，该使用日期应视为竣工日期。被告应自使用该工程之日起支付原告所欠工程款利息。原告请求被告按照补充协议的约定，支付工程通过一次性验收所奖人民币40万元，对于原告的该项请求，本院认为，由于该工程没有验收，原告所请求该40万元，本院不予支持。
对于第二个焦点问题，被告山东济宁金塔建安有限公司对欠款是否承担责任？被告济宁任城区金城街道土城社区居民委员会与山东济宁金塔建安有限公司签订的建设工程施工合同，2010年9月26日，济宁任城区金城街道土城社区居民委员会、山东济宁金塔建安有限公司与林志荣共同签订补充协议，其合同项下的合同义务由原告林志荣作为实际施工人代为履行，原告林志荣与被告济宁任城区金城街道土城社区居民委员会形成事实上的施工合同权利义务关系，被告土城社区居民委员会接收并使用了原告所承建的工程，且没有全部支付工程价款，被告土城社区居民委员会作为实际受益人，应按原告实际施工的工程量支付工程价款。现原告请求被告山东济宁金塔建安有限公司承担共同还款责任，对于原告的该项请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，在本案中，被告山东济宁金塔建安有限公司承担还款责任，被告土城社区居民委员会应在欠付工程价款的范围内承担责任。
综上，被告山东济宁金塔建安有限公司应支付原告林志荣工程款22759138.66元-19310615元＋1932696.42元＋849769.64元＋7456.68元=6238446.4元，原告请求被告支付欠款利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告山东济宁金塔建安有限公司于判决生效后十日内偿付原告林志荣工程款6238446.4元及相应利息（利息从2012年7月1日起计算至款项付清之日，按银行同期贷款利率进行计算）；
被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会在欠付被告山东济宁金塔建安有限公司工程款的范围内承担责任。
三、驳回原告林志荣的其它诉讼请求。
案件受理费122531元，诉讼保全费5000元，共计127531元，原告林志荣负担76519元，被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会和被告山东济宁金塔建安有限公司共同负担51012元。鉴定费38万元，由被告济宁市任城区金城街道土城社区居民委员会和被告山东济宁金塔建安有限公司共同负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王 衍 琴
审判员 程天华审判员杨艳
二〇一四年八月十一日
书记员 张 玉 霞