广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潮中法刑二终字第8号
原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）潮安县博大食品有限公司（以下简称“博大公司”），住所地广东省潮州市潮安区庵埠镇龙坑管理区公路内7-8片。
法定代表人杨某甲，博大公司投资人。
诉讼代表人杨威力，博大公司投资人。
辩护人陈颖，广东粤威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1970年8月3日出生，汉族，广东省潮州市人。因本案于2014年2月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于潮州市潮安区看守所。
辩护人熊海博，广东粤威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1982年10月21日出生，汉族，河北省大名县人。因本案于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于潮州市潮安区看守所。
辩护人宋迈生，广东小何律师事务所律师。
辩护人张焕明，河北太平洋世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1973年2月4日出生，汉族，广东省潮州市人。因本案于2014年2月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于潮州市潮安区看守所。
上诉人（原审被告人）高某某，男，1980年9月19日出生，汉族，山西省平定县人。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于潮州市潮安区看守所。
原审被告人杨某某，曾用名杨某佳，�号“大头”，男，1957年11月12日出生，汉族，广东省潮州市人。因本案于2014年3月3日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕，2015年3月2日被潮州市潮安区人民法院取保候审。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告单位博大公司、原审被告人杨某甲生产、销售不符合安全标准的食品，原审被告人李某某、杨某某、高某某、范某某销售不符合安全标准的食品一案，于2014年12月12日作出（2014）潮安法刑初字第560号刑事判决。宣判后，原审被告单位博大公司、原审被告人杨某甲、范某某、李某某、高某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，询问原审被告单位诉讼代表人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3、4月期间，被告人范某某明知山东天骄生物技术有限公司�备出售的植脂末系没有标注生产日期、产品批号、规格型号、厂家厂址等内容，且没有产品质量合格证明文件的不合格产品，仍为营利，以每吨人民币1900元的价格向该公司购进植脂末共计143.7吨，并将该批植脂末存放在其位于河北省石家庄市的仓库中，且不依照食品安全标准对该批植脂末进行检验。2014年4月间，范某某向被告人高某某告知其购进了上述植脂末，且明知高某某要购买该批植脂末后转手出售，仍与高某某商议部分植脂末的交易。随后，高某某从范某某处获取了部分植脂末的样品，并联系熟悉食品行业的被告人杨某某进行交易，还将样品送交杨某某。杨某某为转手牟利，遂联系从事食品经营的被告人李某某，准备向李某某出售上述植脂末。李某某为转手牟利，从杨某某处取得植脂末的样品后，联系被告单位博大公司的法定代表人杨某甲，并与被告人杨某甲商定了上述植脂末的交易。
2013年4月13日，高某某以人民币133000元的价格向范某某购买了38吨植脂末，同日以人民币140000元的价格转手销售给杨某某。杨某某购进该批植脂末后，以人民币163400元的价格转手销售给李某某。2014年4月13日，高某某与杨某某到范某某的仓库提货后，由高某某委托货运公司将植脂末运至潮州市潮安区庵埠镇，运费每吨人民币500元，由李某某接货并负责支付运费。接货后，李某某明知该批植脂末没有任何标识，也没有产品合格证明文件，仍将该批植脂末以人民币235600元的价格（该价格包含转嫁至博大公司承担的运费人民币19000元）转手销售给潮安县博大食品有限公司用于食品生产，并将货物运送至博大公司交货。
博大公司购进该批植脂末后，负责公司生产、经营的杨某甲明知该批植脂末没有任何产品质量合格证明文件，仍没有依照食品安全标准将该批植脂末送检。2013年9月份至2014年1月份间，杨某甲组织公司员工用该批植脂末及其他食品原料、添加剂进行食品酸奶片糖的生产，生产出成品酸奶片糖合计1305.5件（净重13159.44千克），并将其中1305件成品酸奶片糖以人民币71775元的价格销售给辽宁省沈阳市冠博捷食品商行。2014年1月25日，国家粮食质量监督检验中心对博大公司生产的酸奶片糖进行采样检测，发现三聚氰胺含量超标，遂向广东省食品药品监督管理局发出情况报告。2004年1月26日晚，广东省食品药品监督管理局执法人员根据上述情况报告，会同潮州市食品药品监督管理局执法人员到博大公司进行现场检查。2014年1月27日，杨某甲发现公司生产的酸奶片糖存在质量问题后，将生产的酸奶片糖送检，发现三聚氰胺的含量超标，遂于当晚指使公司员工留存8袋尚未用于生产的植脂末后，将其余库存的植脂末销毁。之后，上述植脂末经送检，检出三聚氰胺呈阳性，博大公司遂发出产品召回通知，后召回了已销售的酸奶片糖1205件。被告人杨某甲于2014年1月29日先后向潮州市潮安区质量技术监督局、潮州市公安局潮安分局投案，2014年2月11日经电话通知到潮州市潮安区质量技术监督局，后被潮州市公安局潮安分局拘传到案。被告人李某某于2014年1月29日向潮州市潮安区质量技术监督局投案，2014年2月11日经电话通知到潮州市潮安区质量技术监督局，后被潮州市公安局潮安分局拘传到案。公安机关于2014年2月11日、2014年2月24日在博大公司查扣涉案植脂末8袋（净重200千克）、成品酸奶片糖1205.5件（净重12151.44千克）、半成品酸奶片糖540袋（净重16200千克）和生产机械3台。被告人杨某某于2014年3月3日主动到潮州市公安局潮安分局投案。被告人高某某、范某某分别于2014年3月20日、3月21�被潮州市公安局潮安分局抓获归案。
经广州市质量监督检测研究院检验：从博大公司查获的植脂末中三聚氰胺含量为305.9mg／kg，不符合要求，检验不合格；生产日期标注为“2014-01-02”的酸奶片糖中三聚氰胺含量为94.8mg／kg，不符合要求，检验不合格；生产日期标注为“2014-01-21”的酸奶片糖中三聚氰胺含量为9.7mg／kg，不符合要求，检验不合格；2014年1月26日送检的生产日期标注为“2014-02-06”的酸奶片糖成品中三聚氰胺含量为6.5mg／kg，不符合要求，检验不合格；2014年2月24日送检的生产日期标注为“2014-02-06”的酸奶片糖中三聚氰胺含量为9.6mg／kg，不符合要求，检验不合格；酸奶片糖半成品中三聚氰胺含量为10.0mg／kg，不符合要求，检验不合格。
综上，被告单位潮安县博大食品有限公司、被告人杨某甲生产、销售不符合食品安全标准的食品，生产、销售金额为人民币234824.78元，其中已生产、销售金额共计人民币71802.5元，尚未生产、销售金额共计人民币163022.28元。被告人李某某销售不符合食品安全标准的食品金额人民币216600元，被告人杨某某销售不符合食品安全标准的食品，销售金额人民币163400元。被告人高某某销售不符合食品安全标准的食品，销售金额人民币140000元。被告人范某某销售不符合食品安全标准的食品，销售金额人民币133000元。
原审判决依据公诉机关当庭出示的证人证言、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查抽样单、现场图、现场照片、检验报告、银行账户信息、破案经过、被告人供述及相关书证等证据及原审被告单位、原审被告人当庭出示的证据认定上述事实，认为被告单位博大公司、被告人杨某甲的行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，被告人李某某、杨某某�高某某、范某某的行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪，依法均应予以惩处。被告单位博大公司、被告人杨某甲实施本案犯罪过程中，部分因意志以外的原因而未能完成生产，系犯罪未遂，且在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法均予以减轻处罚。被告人李某某、杨某某犯罪以后均能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法对被告人李某某予以减轻处罚，对被告人杨某某予以从轻处罚。被告人高某某、范某某归案后，均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第一百五十条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第�条第一款第（一）项、第十七条之规定，作出如下判决：1、被告单位潮安县博大食品有限公司犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处罚金人民币400000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。2、被告人杨某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。3、被告人李某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币300000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。4、被告人范某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币300000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。5、被告人高某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币300000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。6、被告人杨某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。7、对于潮州市潮安分局暂扣于博大公司的成品酸奶片糖1205件，以及暂扣于潮州市公安局潮安分局的成品酸奶片糖12盒、半成品酸奶片糖540袋、植脂末8袋，由该局予以没收销毁；对查封于博大公司的作案工具搅拌机1台、压片台1台、包装机1台，均予以没收，上缴国库。
上诉单位博大公司及其辩护人上诉、辩护称：1、其没有将购进的植脂末送检仅是行政违法而没有生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪故意。2、其所生产、销售的涉案食品在客观方面并不存在我国《刑法》第143条所规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的客观危�。3、一审判决认定上诉单位存在犯罪未遂情节，并将认定的未遂数额累加既遂部分的数额，从而认定其犯罪情节严重，是适用法律不当，证据不足。4、一审判决对各被告人的量刑不公，畸重畸轻，依法应予纠正。综上，请依法改判其无罪。
上诉人杨某甲及其辩护人上诉、辩护称：1、其购进涉案植脂末时受到卖方的欺瞒而不清楚其中含有三聚氰胺，其轻信李某某而未将原材料送检，不具备生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪故意。2、其生产的涉案产品中的三聚氰胺含量不会对人体健康产生危害，其行为后果并未达到刑法所规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的客观危险状态，一审认定达到客观危险状态缺乏鉴定结论的支持。3、其辩护人在一审过程中提交的证据未经同案其他被告人质证，违反法定程序。4、本案证据无法认�涉案半成品的交易价值或鉴定价值，一审予以认定缺乏依据。5、本案半成品不存在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的客观危险状态，该部分不应计入犯罪数额，且其发现问题后主动停止违法生产，不属于犯罪未遂，一审判决对其量刑畸重。综上请对其作出公正处理。
上诉人范某某及其辩护人上诉、辩护称：1、其没有犯罪故意，是高某某保证不将涉案植脂末销往食品行业，其才基于动物饲料原料的标准而非作为“食品或食品原料”将涉案植脂末出售给高某某。2、其销售的38吨植脂末只有很少部分非法用于生产，被杨某甲私自销毁的植脂末对应的金额不应认定为其涉案金额。3、其对本案犯罪行为参与程度小，社会危害程度极低。4、本案没有造成严重后果，应从轻处理。5、其归案后认罪悔罪态度好，且系初犯，原审对其量刑不公�综上，请依法改判其免予刑事处罚。
上诉人李某某上诉称：其只是居间介绍，非法所得不多，并有投案自首，一审对其量刑过重，请对其减轻处罚并减少罚金数额。
上诉人高某某上诉称：其在交易的过程中仅起中介辅助作用，且归案后认罪悔罪，一审对其量刑太重。
经二审审理查明：2013年3、4月期间，上诉人范某某明知山东天骄生物技术有限公司准备出售的植脂末系没有标注生产日期、产品批号、规格型号、厂家厂址等内容，且没有产品质量合格证明文件的不合格产品，仍为营利，以每吨人民币1900元的价格向该公司购买该批植脂末共计143.7吨，并存放在其位于河北省石家庄市的仓库中，且不依照食品安全标准对该批植脂末进行检验。2013年4月，范某某告知上诉人高某某其购进了上述植脂末，并在明知高某某要购买该批植脂末后转手出售的情况下与高某某磋商部分植脂末的交易。随后，高某某从范某某处获取了部分植脂末样品，并联系熟悉食品行业的原审被告人杨某某进行交易，还将样品送交杨某某。杨某某为转手牟利，遂联系从事食品经营的上诉人李某某，准备向李某某出售上述植脂末。李某某为转手牟利，从杨某某处取得植脂末样品后，联系上诉单位博大公司的法定代表人上诉人杨某甲，并与杨某甲商定了上述植脂末的交易。
2013年4月13日，高某某以人民币133000元的价格向范某某购买了38吨植脂末，同日以人民币140000元的价格转手销售给杨某某。杨某某购进该批植脂末后，以人民币163400元的价格转手销售给李某某。2013年4月13日，高某某与杨某某到范某某的仓库提货后，由高某某委托货运公司将植脂末运至潮州市潮安区庵埠镇，运费每吨人民币500元，由李某某接货并负责支付运费。接货后，李某某明知该批植脂末没有任何标识，也没有产品合格证明文件，仍将该批植脂末以人民币235600元的价格（该价格包含转嫁至博大公司承担的运费人民币19000元）转手销售给博大公司用于食品生产，并将货物运送至博大公司交货。
博大公司购进该批植脂末后，负责公司生产、经营的杨某甲明知该批植脂末没有任何产品质量合格证明文件，仍没有依照食品安全标准将该批植脂末送检。2013年9月份至2014年1月份间，杨某甲组织公司员工用该批植脂末及其他食品原料、添加剂进行食品酸奶片糖的生产，生产出成品酸奶片糖合计1305.5件（净重13159.44千克），并将其中1305件成品酸奶片糖以人民币71775元的价格销售给辽宁省沈阳市冠博捷食品商行。2014年1月25日，国家粮食质量监督检验中心对博大公司生产的酸奶片糖进行采样检测，发现三聚氰胺含量超标，遂向广东省食品药品监督管理局发出情况报告。2014�1月26日晚，广东省食品药品监督管理局执法人员根据上述情况报告，会同潮州市食品药品监督管理局执法人员到博大公司进行现场检查。2014年1月27日，杨某甲发现公司生产的酸奶片糖存在质量问题后，将生产的酸奶片糖送检，发现三聚氰胺的含量超标，遂于当晚指使公司员工留存8袋尚未用于生产的植脂末后，将其余库存的植脂末销毁。之后，上述植脂末经送检，检出三聚氰胺呈阳性，博大公司遂发出产品召回通知，后召回了已销售的酸奶片糖1205件。
上诉人杨某甲于2014年1月29日先后向潮州市潮安区质量技术监督局、潮州市公安局潮安分局投案，并于2014年2月11日经电话通知到潮州市潮安区质量技术监督局，后被潮州市公安局潮安分局拘传到案。上诉人李某某于2014年1月29日向潮州市潮安区质量技术监督局投案，并于2014年2月11日经电话通知到潮州市潮安区质量技术�督局，后被潮州市公安局潮安分局拘传到案。公安机关于2014年2月11日、2014年2月24日在博大公司查扣涉案植脂末8袋（净重200千克）、成品酸奶片糖1205.5件（净重12151.44千克）、半成品酸奶片糖540袋（净重16200千克）和生产机械3台。原审被告人杨某某于2014年3月3日主动到潮州市公安局潮安分局投案。上诉人高某某、范某某分别于2014年3月20日、3月21日被潮州市公安局潮安分局抓获归案。
经广州市质量监督检测研究院检验：从博大公司查获的植脂末中三聚氰胺含量为305.9mg／kg，不符合要求，检验不合格；生产日期标注为“2014-01-02”的酸奶片糖中三聚氰胺含量为94.8mg／kg，不符合要求，检验不合格；生产日期标注为“2014-01-21”的酸奶片糖中三聚氰胺含量为9.7mg／kg，不符合要求，检验不合格；2014年1月26日送检的生产日期标注为“2014-02-06”的酸奶片糖成品中三聚氰胺含量为6.5mg／kg，不符合要求，检验不合格；2014年2月24日送检的生产日期标注为“2014-02-06”的酸奶片糖中三聚氰胺含量为9.6mg／kg，不符合要求，检验不合格；酸奶片糖半成品中三聚氰胺含量为10.0mg／kg，不符合要求，检验不合格。
综上，上诉单位博大公司、上诉人杨某甲生产、销售不符合食品安全标准的食品，生产、销售金额为人民币234824.78元，其中已生产、销售金额共计人民币71802.5元，尚未生产、销售金额共计人民币163022.28元。上诉人李某某销售不符合食品安全标准的食品金额人民币216600元，原审被告人杨某某销售不符合食品安全标准的食品，销售金额人民币163400元。上诉人高某某销售不符合食品安全标准的食品，销售金额人民币140000元。上诉人范某某销售不符合食品安全标准的食品，销售金额人民币133000元。
认定上述事实的证据与原审基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉单位博大公司生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，生产、销售金额二十万元以上，情节严重，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。上诉人杨某甲系博大公司的法定代表人，负责公司的生产经营，系对该公司犯罪直接负责的主管人员，其行为也构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。上诉人李某某销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，销售金额二十万元以上，情节严重，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，依法应予以惩处。上诉人范某某、高某某、原审被告人杨某某销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均�构成销售不符合安全标准的食品罪，依法均应予以惩处。
上诉单位博大公司、上诉人杨某甲有部分犯罪系犯罪未遂，且有投案自首，原审法院均依法予以减轻处罚适当。上诉人李某某、原审被告人杨某某能投案自首，原审法院分别对李某某、杨某某予以减轻、从轻处罚适当。上诉人高某某、范某某归案后，均能如实供述自己的罪行，原判依法予以从轻处罚适当。
上诉单位博大公司、上诉人杨某甲及其各自的辩护人提出博大公司及杨某甲没有生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪故意，其生产、销售的涉案食品在客观方面并不存在该罪刑法条文规定的客观危险，其行为不构成该罪的上诉、辩护意见。经查，上诉单位作为食品生产企业，上诉人杨某甲身为食品行业的从业人员，在采购食品原料的过程中，明知所购买的植脂末无标注厂家厂址、生产日期、产品名�、生产批次，也无卫生检验合格证等证明文件，仍未依照《中华人民共和国食品安全法》第三十六条的规定查验供货者的许可证和产品合格证明文件，也不对食品原料进行检验，直接将购进的植脂末用于生产食品。在食品出厂的过程中，上诉单位和上诉人杨某甲也未依照《中华人民共和国食品安全法》第三十七条、第三十八条的规定对出厂食品是否符合食品安全标准进行检验，而是直接销售，且生产的部分产品没有如实标注生产日期。可见，上诉单位和上诉人杨某甲并未依照食品安全标准生产、销售食品，其生产、销售不符合安全标准的食品的犯罪故意是明确的。本案涉案食品含有的三聚氰胺是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，系国家明令禁止在食品中添加的物质，依照相关司法解释，应当认定为“有毒、有害的非食�原料”。因此，本案检验报告显示涉案“植脂末”与“酸奶片糖”成品、半成品中所含的有害物质三聚氰胺严重超出标准限量，依照相关司法解释，可以直接认定上诉单位及上诉人杨某甲生产、销售的食品“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。综上，上诉单位及上诉人杨某甲的行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成，故上述上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。又提出认定上诉单位和上诉人杨某甲犯罪未遂不当，认定犯罪未遂的金额证据不足的上诉、辩护意见。经查，上诉单位和上诉人杨某甲在生产不符合食品安全标准的酸奶片糖过程中，因意志以外原因而导致部分产品未能生产为正式成品（仅为半成品），且因案发原因而导致无法继续利用不符合安全标准的植脂末生产成品，均系犯罪未遂。虽然由于客观原因导致现有证据无法认定犯罪未遂部分的酸奶片糖的交易价值或者鉴定价格，但一审法院以“有利于被告人”的原则就低以生产酸奶片糖所需的原料植脂末的数量和交易金额认定犯罪未遂部分的生产金额，并无不当。故该上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。其余上诉、辩护意见经查均据理不足，不予采纳。
上诉人范某某及其辩护人提出其没有犯罪故意的上诉、辩护意见。经查，范某某系在明知涉案植脂末系不合格产品的情况下仍以低价购进该批产品的。作为一名化工材料相关产业的从业者，范某某应当知悉植脂末的应用范围系食品，而非动物饲料，在明知销售的食品原料植脂末将被转手贩卖，将被滥用在食品生产的情况下，仍为获利，未依照《中华人民共和国食品安全法》第三十九条的规定，将涉案的没有标注生产日期、产品批号、规格型号、厂家厂址等内容，且没有产品质量合格证明文件的植脂末予以销售，足以认定其具有销售不符合安全标准的食品的主观故意。故该意见据理不足，不予采纳。其余上诉、辩护意见经查均据理不足，不予采纳。
上诉单位博大公司、上诉人杨某甲、李某某、高某某、范某某及各辩护人均提出一审判决量刑不公的意见。经查，一审法院视各原审被告人的犯罪情节、量刑情节及在本案中的作用地位、主观恶性大小等情况，对各原审被告人依法定罪量刑，体现了各原审被告人的罪责大小，并无明显不当，可予维持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳曼
审�判员庄利民
代理审判员 张思进
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 罗 燊