甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第58号
上诉人（原审被申请人）中国农业银行股份有限公司永登县支行。住所地：甘肃省永登县城关镇永窑路**号。
代表人孙有成，该行行长。
委托代理人卫强，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托代理人李昕，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审申请人）高芳。
委托代理人蒋明瑞。
原审被申请人永登连生房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省永登县城关镇独立街宏达小区*楼*层。
法定代表人何连生，该公司董事长。
委托代理人何文龙，该公司总经理。
原审被申请人永登宏达拆迁有限公司。住所地：甘肃省永登县城关镇中华街**号。
法定代表人何连生，该公司总经理。
委托代理人何文龙。
原审被申请人何连生。
委托代理人何文龙。
上诉人中国农业银行股份有限公司永登县支行（以下简称农行永登支行）为与被上诉人高芳、原审被申请人永登连生房地产开发有限责任公司（以下简称连生公司）、永登宏达拆迁有限公司（以下简称宏达拆迁公司）、何连生第三人撤销之诉一案，曾不服原审法院（2013）兰民二初字第65号民事判决向本院提出上诉。本院经审理以（2014）甘民二终字第53号民事裁定书发回重审。农行永登支行不服原审法院重新审理后做出的（2014）兰民二初字第168号民事判决，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，农行永登支行委托代理人李昕，高芳委托代理人蒋明瑞到庭参加诉讼，连生公司、宏达拆迁公司及何连生经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年5月19日，高芳丈夫蒋克义（已故）与永登县城市建设综合开发公司第三开发项目部签订《旧城改造联建协议》，约定：该第三开发项目部拆除蒋克义所有砖木结构建筑面积110平方米住房、非住房50平方米，并对蒋克义安置建筑面积185.47平方米住房2套，非住房建筑面积54.28平方米；超出部分按住宅750元／平方米、商铺1500元／平方米，合计57022.5元。房屋建成后，给蒋克义、高芳安置未予永登县城关镇青龙路1637号建筑面积54.28平方米铺面，高芳一直使用至今。2003年8月20日，连生公司将包括高芳使用的房屋在内的房屋产权办理在其名下，但未给高芳办理分户房屋所有权证。又查，永登县城市建设综合开发公司第三开发项目部与连生公司为合作关系，由连生公司安置拆迁户并办理产权手续。
2007年12月12日，宏达工贸公司与农行永登支行签订合同编号62101200700003251借款合同一份，借款金额480万元，借期壹年，自2007年12月12日至2008年12月12日止。同日，农行永登支行和宏达工贸公司、连生公司签订合同编号62906200700000346最高额抵押合同一份，约定宏达工贸公司、连生公司自愿为农行永登支行与宏达工贸公司在2007年12月12日起至2009年12月12日止办理各类业务所形成的债权提供担保，担保的债权最高余额为500万元，抵押人连生公司以其所有的三处非住宅用房设定抵押，1、坐落于永登县城关镇中华街，建筑面积774平方米，房屋所有权证号永房权证集字第5**号；2、永登县城关镇纬三路，建筑面积983．98平方米，房屋所有权证号永房权证集字第5**号；3、坐落于永登县城关镇劳动巷，建筑面积755平方米，房屋所有权证号永房权证集字第5**号。另一抵押人宏达工贸公司以其所有的坐落于永登县城关镇中华街宏达拆迁公司3号楼，建筑面积394．7平方米，房屋所有权证号永房权证字3**号的非住宅用房设定抵押担保。上述抵押财产办理了抵押登记。2008年3月3日，永登宏达工贸有限责任公司经永登县工商行政管理局批准，名称变更为永登宏达拆迁有限公司。上述借款到期后，由于宏达拆迁公司、连生公司、何连生未履行还款义务。2011年9月15日，农行永登支行向兰州市中级人民法院提起诉讼，要求偿还借款。2012年1月10日，该作出（2011）兰法民二初字第114号民事判决书，判决：1、宏达拆迁公司于判决生效后三十日内偿还农行永登支行贷款本金480万元，利息1722973．8l元（计算至2011年8月20日），其后利息按银行同期贷款利率计算至执行完毕。2、农行永登支行与宏达拆迁公司、连生公司签订的最高额抵押合同合法有效，农行永登支行依法对宏达拆迁公司、连生公司抵押财产享有优先受偿权。3、何连生对宏达拆迁公司向农行永登支行贷款本金480万元，利息1722973．81元（计算至2011年8月20日）以及之后产生的利率承担连带清偿责任。判决生效后，农行永登支行于2012年3月5日向兰州市中级人民法院申请强制执行，兰州市中级人民法院对抵押财产评估后进入拍卖程序，并以媒体、报纸及实地张贴等形式，发布了拍卖公告，高芳于2012年11月18日得知自己的铺面要被拍卖。于2013年5月17日诉至原审法院，请求：1、撤销兰州市中级人民法院（2011）兰法民二初字第114号民事判决书第二项；2、诉讼费用由农行永登支行、连生公司、宏达拆迁公司、何连生负担。
原审法院认为：本案诉争房屋系高芳基于《旧城改造联建协议》实为拆迁安置补偿协议而取得，高芳对诉争房屋享有相应权益。该院（2011）兰法民二初字第114号民事判决在审理过程中，法院未能知晓相关情况并通知高芳参加诉讼，故高芳非因自身原因未能参加涉及诉争房屋抵押权的诉讼，且作为对诉争房屋有部分独立请求权的第三人，高芳有权根据民事诉讼法的规定提出本案第三人撤销之诉。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。故高芳作为被拆迁人基于拆迁补偿安置协议享有对安置房屋的优先权。本案被拆迁安置房屋建成后已经于2001年交付高芳使用。2007年农行永登支行接受诉争房产抵押时，连生公司作为抵押人存在明显过错。而抵押权人农行永登支行在连生公司作为房地产开发企业以未办理房屋产权分割手续的建筑集体大产权证设立抵押，应当预见到该房产可能存在已经被出售或存在拆迂安置的情形，但农行永登支行在未实地对抵押房产进行调查，未征求诉争房产实际权益人意见的情况下，接受抵押亦存在过失，涉诉抵押合同存在因合同双方过错损害第三人利益的情形。故农行永登支行虽就抵押房产办理了抵押登记，但抵押权不能优先于高芳基于拆迁安置协议所确立的优先权，该院（2011）兰法民二初字第114号民事判决关于诉争房产抵押优先受偿权的确认损害了高芳的合法权益，高芳因此提出予以撤销的诉讼请求成立，予以支持。农行永登支行抗辩认为，高芳应当依照审判监督程序申请撤销，以及高芳应当依据与永登县城市建设综合开发公司第三项目部签订的旧城改造联建协议的约定向该项目部主张权利的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：撤销该院（2O11）兰法民二初字第114号民事判决第二项农业永登支行依法对宏达拆迁公司、连生公司抵押财产享有优先受偿权中，涉及高芳商铺房产54.28平方米部分的抵押优先受偿权（以房地产管理部门核准面积为准）。案件受理费100元，由连生公司承担。
农行永登支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案涉及的房屋所有权登记在连生公司名下，即表示连生公司享有所有权，可以行使处分权，包括以房屋所有权设定抵押担保。连生公司以其所有的房屋所有权为宏达拆迁公司的借款向农行永登支行提供抵押担保已经在房地产管理部门办理了抵押登记，抵押登记合法有效，并且农行永登支行对连生公司名下房产享有抵押权已经被兰州市中级人民法院（2011）兰法民二初字第114号民事判决书予以认定，该判决已经生效，抵押权合法有效，农行永登支行申请法院对抵押财产进行拍卖实现优先受偿权符合法律规定。2、农行永登支行作为借款人，通过审查，确定抵押财产的权属登记在连生公司名下，不存在权利瑕疵，并且农行永登支行不知道也无法知道高芳与永登县城市建设综合开发公司第三项目部签订的房屋拆迁安置协议书，因此，农行永登支行作为抵押权人和执行申请人不存在过错。相反，自2001年房屋交高芳使用，至今十余年，高芳从未积极主张维护自身权利，存在明显过错，包括诉讼时效在内等都存在权力瑕疵，根据合同相对性原则和公平原则，高芳应当依据与永登县城市建设综合开发公司第三项目部签订的旧城改造联建协议的约定主张权利，高芳的损失应当由永登县城市建设综合开发公司第三项目部负责，而不应当由没有过错的抵押权人来承担。综上，农行永登支行请求：1、撤销原审判决；2、驳回高芳的诉讼请求；3、上诉费用由高芳全部承担。
高芳未提交书面答辩意见，在庭审中口头陈述称：其旧房被拆迁后，连生公司以一定面积铺面房予以补偿，在其实际使用房屋期间，农行永登支行发放贷款时未到现场了解存在过错。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
连生公司、宏达拆迁公司、何连生未提交书面答辩意见。
本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为高芳对诉争房产享有的权利是否优先于农行永登支行对抵押物享有的优先受偿权。高芳与连生公司签订的旧城改造联建协议，其实质为房屋拆迁安置协议书，性质为互易合同，实质是高芳以其对原有房屋享有的所有权同连生公司对安置房屋享有的所有权的置换。基于房屋拆迁安置协议书的约定，高芳实际占有使用连生公司向其交付的诉争房屋至今。而连生公司未及时向高芳办理房屋所有权转移登记，并将已拆迁安置的房产为他人债务设定抵押，其行为明显违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则。农行永登支行虽然依法享有对抵押物的优先受偿权，但因其抵押权设立于高芳对抵押物实际占有使用期间，且高芳根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条所享有的拆迁安置优先权，实质上是对其已被拆迁房屋所有权保护的一种延伸。高芳据此享有的所有权要优先于农行永登支行享有的担保物权。原审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定精神，确认农行永登支行抵押权不能优先于高芳基于拆迁安置协议所确立的优先权正确，本院予以维持。
至于农行永登支行称基于对连生公司所有权登记的信任，接受该房屋作为抵押物，不存在过错的上诉理由。本院认为，农行永登支行作为专业的金融机构，在接受房地产开发商这一特定主体房屋作为抵押物时，应负有更加谨慎地审查义务。本案中因其疏于审查，接纳已拆迁安置房屋作为抵押物，存在一定过错，故其该项上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费100元由中国农业银行股份有限公司永登县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李景辉
代理审判员 唐志明
代理审判员 王 芳
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 郑治帅