吉林省四平市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）四民一终字第34号
上诉人（原审被告）：刘永新，男，1963年6月26日生，汉族，住公主岭市，系吉C2T3**号出租车驾驶员。
委托代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨秀芹，女，1955年4月5日生，汉族，住公主岭市。
委托代理人：李新（系杨秀芹女儿），女，1987年8月1日生，汉族，学生，住公主岭市。
委托代理人：曹政文，吉林军鹏律师事务所律师。
原审被告：冯国栋，男，1982年3月17日生，汉族，住公主岭市，系吉C2T3**号出租车所有人。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司四平中心支公司。
负责人：段立国，该公司总经理。
委托代理人：张井茹，吉林齐略律师事务所律师。
上诉人刘永新因与被上诉人杨秀芹、原审被告冯国栋、中国平安财产保险股份有限公司四平中心支公司（简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2014）公民一初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永新及其委托代理人苏国山，被上诉人杨秀芹及其委托代理人曹政文、李新，原审被告冯国栋，原审被告保险公司的委托代理人张井茹到庭参加诉讼。
杨秀芹一审诉称：2013年10月1日18时许，原告因在绿色家园小区业主韩某某家从事育婴师工作，乘坐1路公交车去绿色家园小区。在岭西华生集团门前下车时，在南北人行道靠近路中间花池隔离带被吉C2T3**号出租车撞伤，致左肢体外伤、左腿骨折、左膝半月板损伤，因国文医院无相关医疗设备，无法对原告半月板及骨折进行治疗，原告未治愈即出院。后原告转入中日联谊医院住院，诊断为左膝创伤性骨关节炎、左膝半月板严重撕裂。经交警部门认定，被告刘永新承担全部责任，原告无责任。肇事车辆为冯国栋所有，并在被告保险公司投保。现要求被告赔偿原告医疗费61000元、误工费52228.11元（172.37元×303日）、护理费19546.20元（108.59元×180日）、伙食补助费13000元（100元×130天）、营养费1000元、残疾赔偿金44549.20元（22274.60×20年×10%）、精神损害抚慰金5500元、交通费900元、住宿费100元、辅助器具费30元、鉴定费2200元、后续治疗费6000元、律师代理费6000元、复印费100元、通讯费200元，诉讼费由被告承担。
刘永新、冯国栋在一审辩称：对交通事故发生的时间、地点、经过及责任认定无异议。肇事车辆系被告冯国栋所有，发生交通事故时由被告刘永新驾驶。该车系被告刘永新在被告冯国栋处以每日80元的价格承包，用于出租载客。应对原告医疗时限、医疗费用合理性及外伤与本次交通事故因果关系做司法鉴定。原告已超过退休年龄，误工费不应支持。护理费应当按照居民服务业每月2361.92元计算。精神损害抚慰金、交通费过高，营养费没有医嘱，住宿费、复印费、通讯费、律师代理费不应支持。保险公司应在交强险及商业险范围内承担全部责任。
保险公司在一审辩称：同意在交强险分项限额内承担赔偿责任，保留对第一、二被告的追偿权。商业第三者责任保险，因司机肇事后逃逸，保险公司不负赔偿责任。不同意承担鉴定费、诉讼费、律师代理费。
一审法院认为：原告的合理损失如下：医疗费60800.58元、误工费32902.77元（108.59元×303日）、护理费16179.91元（108.59×111×日×1人＋108.59×19日×2人）、伙食补助费13000元（100元×130天）、交通费900元、残疾赔偿金44549.20元（22274.60元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、住宿费80元、后续治疗费6000元、鉴定费2200元、律师代理费6000元、营养费1000元，以上合计188612.46元。原告主张的复印费、通讯费无相关法律依据，不予支持。原告主张的辅助器具费不是正规票据，不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“肇事车辆在被告保险公司投保交强险，保险公司应在交强险赔偿限额内承担责任。”原告的医疗费、伙食补助费、营养费、后续治疗费共计80800.58元，由保险公司在交强险限额内承担1万元，其余损失70800.58元由刘永新按照责任比例全部承担。原告的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住宿费共计99611.88元，由被告保险公司在交强险责任限额内承担。鉴定费与律师代理费8200由被告刘永新承担。因肇事车辆系被告冯国栋所有，被告冯国栋对刘永新应赔偿的款项承担连带给付责任。保险公司提供的保险条款明确约定驾驶人逃逸的，保险公司不负赔偿责任，冯国栋签字的投保单上写明免责事由已对其明确说明，刘永新肇事后驾车逃逸，保险公司不承担赔偿责任。冯国栋辩称投保时保险公司未对免责条款明确说明，要求保险公司在商业第三者责任保险限额内承担责任，但其未提供证据予以证明，故对冯国栋的辩解不予支持。遂判决：一、被告保险公司于判决生效后立即给付原告杨秀芹合理损失109611.88元。二、被告刘永新于判决生效后立即给付原告杨秀芹合理损失79000.58元，被告冯国栋承担连带给付责任。三、驳回杨秀芹的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由被告刘永新、冯国栋负担。
刘永新上诉称：1.上诉人在法定期限内已向原审法院提出杨秀芹的医疗时限、医疗费用合理性以及外伤与本次交通事故的因果关系进行司法鉴定的申请，原审法院虽组织双方抽签选择鉴定机构，但因被上诉人无理阻挠，未能鉴定。在此情况下原审做出判决，侵害了上诉人的合法权益。2.原审依被上诉人提交的“家政服务合同”“小棉袄家庭服务公司证明”证人韩某某出的证言确认其工作性质为服务业，但未按照其提供的月工资2000元的证明计算误工损失。另，被上诉人已超过退休年龄，不应该有误工减少的收入。上诉人提交的病例、医疗费收据、诊断等上诉人已提出异议，并依法要求鉴定，在未对其合理性、合法性进行确认的前提下采信该证据显属不当。3.原审仅以保险条款中的约定认定保险公司已就免责条款明确说明，并以冯国栋未提交证据予以证明为由，判决保险公司在商业第三者责任险限额内免责错误。冯国栋与上诉人虽有亲属关系，但双方之间系车辆租赁关系，冯国栋在本次交通事故中无过错，不应承担任何责任。请求撤销原判，依法改判。
杨秀芹辩称：1.原审程序合法。原审中，双方在法院主持下，在未进行抽号的情况下选定四平衡德司法鉴定所，受害人到该所咨询鉴定所需材料，表明身份后，该所工作人员提出均要原始带有红色公章的材料，待鉴定后存档不再退回，并且先入为主地提出受害人伤得不重，药费过高等明显带有倾向性的言辞，给受害人施加精神压力，致使受害人对该鉴定机构产生极大的不信任感，受害人遂向法院书面提出该鉴定机构回避的申请，并主张重新抽签选择鉴定机构，贵院同意。上诉人及其代理律师书面表示坚决不同意重新抽签，只认定衡德，该行为应视为上诉人自愿放弃鉴定权利。2.受害人提交的雇主韩某某证明、“小棉袄家政公司证明”和“家政服务合同”等多份证据证明的是受害人被撞前身体健康，一直从事育婴师工作，有劳动能力和收入。上诉人的侵权行为导致受害人无法继续从事育婴师工作，造成了实际收入的减少，原审参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算误工费合理合法。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避……。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”被上诉人在原审申请对上诉人治疗时限和治疗费用合理性进行鉴定，原审已经组织双方进入鉴定程序，且双方已协商选定了鉴定机构。被上诉人虽提出衡德鉴定所先入为主，给其造成精神压力，但该理由并非上述法定的回避理由，一审认定该理由成立，在上诉人不同意重新选择鉴定机构的情形下视为上诉人放弃鉴定权利属程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销公主岭市人民法院（2014）公民一初字第611号民事判决；
二、发回公主岭市人民法院重审。
二审案件受理费4100元，由本院退回给上诉人刘永新。
审 判 长 董 岩
代理审判员 赵文涛
代理审判员 田永利
二〇一五年五月八日
书 记 员 肖 瑾