甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民初字第20号
原告（反诉被告）庆阳讯通电子科技有限公司。住所地：庆阳市西峰区九龙南路华宇名城**栋*号。
法定代表人张保华，该公司总经理。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
被告（反诉原告）庆阳市文化广播影视新闻出版局。住所地：庆阳市西峰区长庆北路40号
法定代表人李永洲，该局局长。
委托代理人张少云，该局副局长。
委托代理人尚鹏飞，甘肃北斗律师事务所律师。
第三人庆阳市人民政府采购中心。住所地：庆阳市西峰区顺化东路*号。
负责人曹世宁，该中心主任。
委托代理人冯小勇，男，庆阳市人民政府采购中心干部。
委托代理人刘长平，庆阳市法律援助中心律师。
原告（反诉被告）庆阳讯通电子科技有限公司（简称庆阳讯通公司）与被告（反诉原告）庆阳市文化广播影视新闻出版局（简称庆阳市文广局）招投标合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2013）庆中民初字第25号民事判决，庆阳讯通公司不服向甘肃省高级人民法院提起上诉，省高院以认定事实不清，适用法律及处理均不妥当为由发回重审。本院依法立案后另行组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。庆阳讯通公司的法定代表人张保华及其委托代理人吴建东、庆阳市文广局的委托代理人张少云、尚鹏飞，第三人庆阳市人民政府采购中心的委托代理人冯小勇、刘长平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告庆阳讯通公司诉称，2013年4月8日，原告在庆阳市政府采购中心购买被告电脑操作系统及办公软件招标文件（编号：QY2013-17）。2013年4月10日，原告严格按照招标文件所规定要求的资质及产品进行投标，经评标委员会评审确定，原告以210.7万元中标。2013年4月16日，根据招标文件规定，原告在领取中标通知书时向政府采购部门缴纳保证金7万元。2013年4月18日，原、被告签订政府采购合同时，本应按照招标文件的合同授予原则签署，但被告相关负责人擅自增加并修改了合同条款内容（涉及第七项一般条款2和3条中增加了一条；第九项经济责任中第一项中的第3条供货时间本应为30日改为10日）。按照招标文件第八条规定，合同签订之日起，采购方应向供方付合同总价30%的预付款，但被告作为采购方至今未按合同履行。根据原、被告合同约定，2013年5月2日为供货时间，原告准时在5月2日上午带着产品去交货，下午被告相关人员借故提出原告所供产品不符合要求，不是政府系统安装的软件，致使原告从5月2日交货至5月27日仍不能正常履行招标文件规定义务，被迫多次向政府采购办、采购中心提出说明及请求。后因被告相关人员背离招标文件中所规定的设备配置和技术参数及要求，双方始终未能协商解决。2013年5月13日，被告相关人员到政府采购办提出废标，被当即回绝。5月17日，被告相关人员向政府采购办和原告发送便函，要求终止合同，遭原告拒绝。2013年5月22日，原告向被告递交了书面答复，以示强烈抗议。为证实原告采购的产品与招标文件所要求的产品技术参数一致，原告先后于2013年5月15日、5月16日、5月24日向庆阳市政府采购办等部门提出情况说明和验证请求，并就被告违约侵权有关问题主张维权。现请求：1、判令被告继续履行合同，并赔偿经济损失20万元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告庆阳市文广局答辩及反诉称：1、原告逾期未能提供合同约定的货物，双方签订的合同依法已经解除，其不同意继续履行。为贯彻落实中央精神，庆阳市文广局受市政府委托，为市政府机关购买安装正版电脑操作系统及办公软件，以避免政府侵权行为的存在。而正版和盗版的本质区别在于是否有权利人的授权，而不在于功能和使用。招标文件明确规定货物为“庆阳市文广局电脑操作系统及办公软件设备”，双方签订的《庆阳市政府采购合同》也明确规定“供方必须保证所供产品为微软、金山公司认证的政府部门使用的正版软件”。因此，货物必须为庆阳市文广局能使用的产品。可是本案原告合同签订后提供的产品权利人只授权庆阳理工中专使用，并未授权庆阳市文广局使用。对此，省版权局明确答复庆阳市文广局一旦使用该产品即为非法使用；微软公司也明确回复庆阳市文广局无权使用该产品。因此，原告并未提供招标文件和合同规定货物，也无法实现订立合同的目的。至于原告诉称其提供的产品与招标文件的技术参数一致，也与事实不符。一是招标文件关于操作系统的技术参数及规格明确规定“Windows8Pro简体中文专业版（开放式许可协议）”，括号外表述的是所需软件的技术参数，括号内表述的是所需软件的使用规格，即原告提供给答辩人的产品，不但要求的是专业版，而且要有许可证。微软公司的开放式许可中的“许可证”，是指只有授权用户才能获得产品使用权，许可证是单位的最终资产，市政府花钱买的就是微软公司的授权证明，但原告未能提供合格的许可证。二是招标文件关于办公软件的技术参数明确有“全面支持庆阳市协同办公系统”，但原告提供产品答辩人根本无权使用，不能满足这一技术参数的要求。依据合同第九条一款三项“逾期交货超过10日，需方有权解除合同。”的规定，原告逾期未能交货，庆阳市文广局己向其送达了解除合同的书面通知。依据《合同法》第九十三条、九十四条之规定，庆阳市文广局可以解除合同，且解除合同的通知送达对方时合同即解除。故双方合同已经解除，不存在继续履行。2、庆阳市文广局并未违约，本案的违约方是原告，原告依法应赔偿庆阳市文广局违约损失。虽然合同约定“合同签订后，付合同总价款的30%”，但并未约定具体预付款时间，且双方经协商，一致同意将付款时间变更为“货到验收合格后付50%、安装完成付40%”。现货物并未验收合格，庆阳市文广局也就不存在逾期付款的违约行为。合同明确约定交货日期为2013年5月2日，但至今原告未能按约定交付庆阳市文广局货物。至于原告诉称庆阳市文广局“擅自”增加并修改了合同条款内容，更不是事实。一是签订合同时对招标文件的两点变动是和原告双方协商一致后变更的，并不是庆阳市文广局的擅自变更。二是这两点变更只是对招标文件的具体化，尤其是合同第三条是对招标文件中“开放式许可协议”的具体化，并没有背离合同实质性内容的变更，而且是征得原告完全同意的。3、本案在诉讼过程中，双方己经达成和解协议，原告诉请应予驳回。6月17日，该案在审理过程申，原被告双方及市采购办、市采购中心四家单位经过协商，达成协议，由原告联系对己购软件授权主体进行改签，包括由此产生的费用，由庆阳市文广局与市采购办、市采购中心负责提供改签所需的资料，但因原告放弃协议未能履行。故该调解协议未被撤销前，应驳回原告的诉讼请求。综上，被告反诉认为，原告逾期交货，且提供的产品不能实现合同目的，已根本违反合同约定。请求人民法院依法解除合同，并判令原告支付违约金21.07万元。
第三人庆阳市政府采购中心述称，其受庆阳市政府采购办的委托，对庆阳市文广局申请采购的正版电脑操作系统1000套、国产办公软件2715套以竞争性谈判方式公开招标，招标过程严格按照《中华人民共和国招标投标法》及《政府采购法》相关规定操作，招标程序合法，监督签订的政府采购合同有效，请求人民法院依法予以确认。
重审中，原告庆阳讯通公司向法庭提交其员工董亚银、王亚鹏证明、QQ聊天记录、手机通话记录等整理材料，用来证明在招投标过程中招标人庆阳市文广局负责人存在恶意串通及其他徇私舞弊行为。经审查，该证据原告向省市相关纪检监察部门提交后未作定性，且该证据来源的合法性、真实性无法核实，依法应不予采信。被告庆阳市文广局、第三人庆阳市政府采购中心在法定举证期限内均未提交新的证据，且原告庆阳讯通公司、被告庆阳市文广局对原审提交的证据均未发表新的质证意见，原审中，各方当事人举证、质证如下：
原告庆阳讯通公司为证明其主张，向法庭提交如下证据：第一组3份：原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格；第二组4份：1、被告招标采购文件书，证明招标文件的合同内容条款；2、政府采购中标公告书，证明原告公司正式中标；3、政府采购中标通知书，证明原告公司系适格供应商；4、政府采购购销合同书，证明被告擅自改变招标文件合同；第三组8份：1、原告的供货争议说明，证明原告释明原因，被告未付货款；2、原告的供货争议请求，证明原告再次反映被告违约；3、中标后说明请求反映，证明被告的反常情况；4、原告的软件验证请求，证明原告请求验证正版专业软件；5、原告的维权申诉材料，证明原告反映情况，表达愿望；6、被告终止合同的便函，证明被告违法终止合同；7、对终止合同的回复函，证明原告不同意被告终止合同；8、深圳市吉达公司证明，证明所供产品系微软合法正版软件。
对以上证据，被告的质证意见为，对第一组证据的真实性和证明目的没有异议；对第二组证据中2、3的真实性和证明目的没有异议，对证据1、4真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为签订合同时对招标文件的两点变动是和原告双方协商一致后变更的，且被告有权按照合同第十一条约定“依照交易习惯和采购当事人订立合同的目的做合理并且善意的解释”；对第三组证据1、2、3、4、5有异议，认为属单方对事实的陈述，其内容与客观不符，不能作为证据使用；对证据6、7真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为原告所供产品质量严重不符合要求，被告有权按合同约定通知原告停止供货，解除合同；对证据8真实性没有异议，但对证明目的和关联性有异议，认为达不到证明目的。
被告为证明其主张，向法院提交如下证据：第一组2份：被告组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明被告的诉讼主体资格；第二组2份：1、编号为QY2013-17的《招标文件》一份；2、2013年4月18日双方签订的《庆阳市政府采购合同》，用以证明合同标的是文广局使用的正版操作系统和办公软件；第三组5份：1、原告提供给文广局的产品许可证复印件；2、微软公司出具给文广局该产品的说明函；3、北京金山公司出具给文广局该产品的说明函；用以证明原告提供的产品许可证是虚假的，该产品仅限于庆阳理工中专使用，该产品未取得权利人授权，无法使用；4、2013年6月2日，文广局关于该产品向省版权局的请示；5、2013年6月10日，省版权局对文广局请示的答复；用以证明原告提供给文广局的产品未获得权利人授权无权使用，一旦使用就构成违法；第四组7份：1、文广局工作人员王昱关于双方约定变更付款期限情况说明；2、关于签订合同当天财政局无法拨付款项的QQ群聊天记录；用以证明合同签订后双方关于供货前支付30%预付款协商变更为货到验收合格后一次性支付50%合同金额；3、文广局提供给市财政局关于软件采购争端的处理意见；4、文广局告知市财政局解除合同的书面通知；5、文广局告知原告解除合同的书面通知；6、原告收到文广局解除合同通知后的答复函；用以证明文广局已经按照合同约定向原告发出了解除合同的书面意见，而且原告也对解除合同的意见没有异议，双方合同已经解除；7、2013年6月17日，原、被告形成的合同履行纠纷协商记录；用以证明原告的诉讼请求双方已经达成庭外调解协议。
对以上证据，原告的质证意见为，对第一组证据的真实性和证明目的没有异议；对第二组证据的真实性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，认为合同内容是被告擅自修改的；对第三组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为厂家与被告有利害关系，说明函与吉达公司给原告出具的内容矛盾；省版权局与被告系上下级关系，其答复无相应基础，证据来源不合法；对第四组证据1、2不认可，认为是单方工作人员的说明，不能作为证据，QQ聊天记录没有依法提存；对证据3、4、5、6、7的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为处理意见和书面通知都是单方行为，单方解除合同违法，调解协议只是一个会议纪要；对原告的答复函予以认可。
综上，本院对上述证据综合认证如下：一、对原、被告提供的第一组证据，因双方均无异议，已当庭予以确认；对原告第二组证据中2、3的真实性和证明目的被告没有异议，予以确认；对证据1、4真实性被告没有异议，但对证明目的有异议，经审查，异议成立，被告对合同条款的修改并未超出其订立合同的本意，且在合同条款修改后，原告才签字盖章的，故原告认为被告擅自修改合同条款理由不成立；对第三组证据1、2、3、4、5被告虽有异议，虽属单方对事实的陈述，但确系原告在纠纷发生后所进行的申辩，予以确认；对证据6、7真实性被告没有异议，对证明目的有异议，异议成立。按合同约定被告认为原告所供产品质量严重不符合要求，被告有权按合同约定通知原告停止供货，解除合同；对证据8真实性被告没有异议，但该证据达不到证明目的。二、对被告第二组证据的真实性、关联性原告没有异议，予以确认。但对证明目的有异议，认为合同内容是被告擅自修改的，异议不成立；对被告第三组证据的真实性无异议，予以确认。原告对证明目的有异议，异议不成立；对被告第四组证据1、2原告不认可，但能够证明案件相关事实；对证据3、4、5、6、7的真实性无异议，予以确认。
经审理查明，2012年7月庆阳市人民政府按照省政府要求政府机关软件正版化工作的安排部署，成立庆阳市使用正版软件工作领导小组，由庆阳市文广局负责实施。庆阳市文广局经摸底考察，需要采购安装正版操作系统软件1000套，办公软件2715套，预算资金277万元。2013年3月27日庆阳市文广局制作招标文件交予庆阳市政府采购中心，定于2013年4月10日采用竞争性谈判招标方式公开招标。2013年4月8日，原告庆阳讯通公司在庆阳市政府采购中心购买被告庆阳市文广局采购电脑操作系统软件1000套、办公软件2715套的招标文件（编号：QY2013-17）。招标文件关于操作系统的技术参数及要求规定：1、项目名称为正版操作系统软件、微软通用办公软件、国产通用办公软件；2、货物名称为Windows8Pro、Office2010标准版、通用办公软件专业版；3、Windows8Pro的主要技术参数为Windows8Pro简体中文专业版（开放式许可协议），可降至Windowsxp或WindowsVista使用，运行（兼容）主流应用软件；Office2010标准版、通用办公软件专业版的主要技术参数为组件的构成应全面，包括文字处理、电子表格、演示文稿、公文编辑、智能帮助、邮件收发系统等各类办公常用功能组件，简体中文，版本号为在售最新版本。招标文件关于评标原则及办法规定：1、评标原则是由招标人组织评标，组建评标委员会，由采购人代表和评标专家共同组成，评标委员会成员人数不少于3人，为单数，其中技术、经济等方面的专家不少于成员总数的三分子二；2、评标标准是依据投标单位提交的标书按照“最低评标价法”进行公正评审。其中最低报价必须建立在同技术标准、同品牌、同售后服务项目这“三同”的基础上的合理的最低价，但不是低于成本的最低价。3、关于无效投标中规定，投标人未按规定格式填报投标函、法人授权函、生产厂家授权函、投标报价表及投标货物偏离表的投标将被视为无效投标。2013年4月10日，庆阳市政府采购中心抽调2名专家与庆阳市文广局3名工作人员组成评标委员会，通过竞争谈判的方式组织参与竞标的7家公司进行投标，经评标委员会评审确定，原告庆阳讯通公司以210.7万元的最低报价中标。因评标委员会的个别人员及微软公司西北销售经理对中标结果提出质疑，庆阳市文广局为保证供货无误，并征得庆阳讯通公司同意，在2013年4月18日与庆阳讯通公司、庆阳市政府采购中心签订政府采购合同时，将招标合同第七条一般条款3约定的“Windows8Pro简体中文专业版（开放式许可协议）”变更为“供方必须保证所供产品为微软、金山公司认证的政府部门使用的正版软件，供货时间由原来的30天改为10天。”2013年5月2日上午原告庆阳讯通公司去被告庆阳市文广局交货，文广局即向微软公司、金山公司查询，被告知庆阳讯通公司所供产品对应的客户是甘肃庆阳理工中等专业学校。被告即以原告所供产品不符合要求拒绝收货，同时向甘肃省版权局就“未经授权能否使用和使用是否构成侵权”进行书面请示。省版权局书面答复：1、依法未经授权的软件不允许使用；2、使用即构成侵权。原、被告遂发生争议，2013年5月13日，被告向庆阳市政府采购办申请废标。同年5月17日，被告分别向原告和市政府采购办发函，要求终止合同，被原告拒绝。后经多方协调未果，原告庆阳讯通公司遂提起诉讼，要求判令被告继续履行合同，并赔偿经济损失20万元；被告提起反诉，要求依法解除合同并判令原告支付违约金21.07万元。
另查明，2013年4月16日，原告根据招标文件规定，在领取中标通知书时向第三人庆阳市政府采购中心缴纳保证金7万元。2013年6月17日，原、被告及庆阳市采购办、庆阳市采购中心经过协商，达成合同履行协议，约定由原告联系己购软件授权主体改签一事（含改签事宜及费用），庆阳市文广局与庆阳市采购办、庆阳市采购中心负责提供改签所需的资料，因原告放弃未能履行。
又查明，中央国家机关政府采购中心于2014年5月16日下发紧急通知，要求停止购买Windows8操作系统。
本院认为，被告庆阳市文广局通过庆阳市采购办委托庆阳市政府采购中心以竞争性谈判方式采购正版操作系统软件和办公软件项目过程中，原被告对招标、投标、开标及订立政府采购购销合同的行为均未提出异议。因此，庆阳讯通公司与庆阳市文广局、庆阳市政府采购中心签订的《庆阳市机关事业单位所需办公自动化设备政府采购购销合同》合法有效，合同各方均应严格按照合同约定履行自己的义务。但是原告庆阳讯通公司在合同履行中，以庆阳理工中等专业学校名义订购教育版操作系统软件和办公软件代替政府部门使用的正版软件向庆阳市文广局履行，致使根本不能实现合同目的，而且中央国家机关政府采购中心现已下发通知，要求停止购买Windows8操作系统，所以庆阳讯通公司要求继续履行合同将损害国家和他人的合法权益，其主张依法应不予支持；庆阳市文广局在订立合同中未尽到审慎义务，亦未严格按照合同约定履行义务，自身有一定过错，故其主张庆阳讯通公司支付违约金的反诉请求本院亦不予支持；庆阳讯通公司根据招标文件规定，在领取中标通知书时向第三人庆阳市政府采购中心缴纳履约保证金7万元，因合同无法继续履行，且双方均有过错，应由第三人庆阳市政府采购中心对庆阳讯通公司缴纳的履约保证金7万元予以退还。
综上，经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国政府采购法》第五十条第二款、《中华人民共和国合同法》五十八条之规定，判决如下：
一、依法解除庆阳讯通电子科技有限公司、庆阳市文化广播影视新闻出版局、庆阳市政府采购中心通过招标投标方式订立的政府采购合同；
二、庆阳市政府采购中心退还庆阳讯通电子科技有限公司保证金7万元；
三、驳回庆阳讯通电子科技有限公司要求继续履行合同的请求；
四、驳回庆阳市文化广播影视新闻出版局要求庆阳讯通电子科技有限公司支付21.07万元违约金的反诉请求；
五、驳回庆阳讯通电子科技有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费25506元，反诉案件受理费2230元，合计27736元，由原告庆阳讯通电子科技有限公司负担25506元，被告庆阳市文化广播影视新闻出版局负担2230元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 杨 杰
审判员 慕志锋
审判员 王 军
二〇一四年八月二十日
书记员 杨 柳