江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商再终字第00017号
上诉人（原审原告）：杨光。
委托代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。
委托代理人：陈杰。
被上诉人（原审被告）：张金玉。
被上诉人（原审被告）：连云港日昌实业有限公司，住所地：江苏省东海县张湾乡四营工业区。
法定代表人：陈来英，该公司董事长。
委托代理人：丁培忠，江苏播仁律师事务所律师。
被上诉人（案外人）：顾玉芹。
上诉人杨光与被上诉人张金玉、连云港日昌实业有限公司（以下简称日昌公司）民间借贷纠纷一案，连云港市海州区人民法院于2012年1月10日作出的（2012）海商初字第0019号民事调解书，已经发生法律效力。2012年9月23日，再审申请人（案外人）顾玉芹向本院申请再审，本院于2013年3月20日作出（2012）连商申字第0018号民事裁定书，指令连云港市海州区人民法院再审本案。2014年5月30日连云港市海州区人民法院作出（2013）海商再初字第0005号民事判决，杨光不服上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨光及其委托代理人房忠东、陈杰，被上诉人日昌公司委托代理人丁培忠，被上诉人顾玉芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月23日，原审原告杨光起诉至连云港市海州区人民法院称：2011年9月10日，张金玉向其出具借条一张，载明截止到2011年9月9日张金玉累计借到杨光人民币肆佰陆拾万元整，通过银行转账及现金，承诺于2011年9月15日全部归还，被告连云港日昌实业有限公司以房产及土地抵押担保，借款到期未还。原告杨光起诉后，被告张金玉完全确认借款事实，并以日昌公司法定代表人的名义，接受该院的调解，该院于2012年1月10日作出（2012）海商初字第0019号民事调解书。调解书内容为：一、被告张金玉于2012年1月13日前偿还原告杨光借款本金460万元及利息。二、被告连云港日昌实业有限公司对上述欠款承担连带偿还责任。
原审中，原审原告杨光提供了原审被告张金玉落款日期为2011年9月10日出具的借条一份，借条载明：“今结止到2011年9月9日累计借到杨光人民币肆佰陆拾万元整，通过银行转账及现金，本人承诺2011年9月15日全部归还，若有违约每日按借款金额千分之五支付违约金。同时自愿无条件以连云港日昌实业有限公司和位于东海张湾四营土地及厂房为抵押担保”。借条中有借款人张金玉签名及担保人日昌公司盖章。
再审申请人顾玉芹申请再审请求为：撤销连云港市海州区人民法院（2012）海商初字第0019号民事调解书，依法驳回杨光要求连云港日昌实业有限公司承担担保责任的诉讼请求。
其理由为：（1）原审原告杨光不能提供460万元借款凭证来证明借款事实，即本案的借贷关系不具有真实性；（2）担保人日昌公司的印章是张金玉个人私刻，即本案的担保不具有合法性，日昌公司不应当承担担保责任；（3）原审被告张金玉虽然当时系日昌公司法定代表人，但其借款是个人行为，其在借条上的签名仅代表他个人的意思表示，日昌公司不承担民事责任。
原审原告杨光辩称：案外人顾玉芹对本案无权提出异议或申请再审，本案在法院主持下，达成调解协议，是双方自愿的，调解书的内容是有事实依据的，没有违反法律规定，应当维持原审法院作出的调解书，终结本案的再审程序。
原审被告张金玉辩称：我以金玉厨饰有限公司名义向原告借款260万元，其他200万元为利息，借条是本人书写，公司担保的公章是我盖的，钱至今未还。
原审被告日昌公司辩称：1、原审原告杨光仅凭借条主张借款本金460万元及利息不成立，因为其未能提供实际交付借款的凭证资料，即主债权不成立；2、日昌公司担保不成立，因为借条上担保人日昌公司公章是张金玉私刻的，因此本案的担保不具有真实性，是张金玉的个人行为，本公司不承担担保责任。
连云港市海州区人民法院经过再审查明以下事实：
一、关于460万元借款是否实际发生问题。
再审中，原审原告杨光为说明460万元借款的累计组成并且已经实际交付，其提供以下证据：
（一）2011年9月6日，中国农业银行个人结算业务申请书，该申请书记载申请人陈杰，收款人为张金玉，金额为200万元。
（二）2011年5月28日赵绍莲向张金玉个人账户内汇款55.2万元。
（三）陈杰在农业银行、江苏银行的取款凭证，共计200万元，原告杨光欲证明其委托陈杰以现金形式向张金玉借款200万元。
以上金额合计455.2万元。
通过对以上证据质证认证，结合当事人的陈述，查明以下问题：
第一，关于200万元汇款问题：杨光陈述其与张金玉并不认识，其是通过陈杰向张金玉借款，即该200万元系杨光委托陈杰所汇，但该说法未能得到陈杰的确认，原告杨光也未能提供证据证实其观点。因此通过陈杰银行卡汇到张金玉卡上的200万元，不能认定就是原告借给被告张金玉的款项，也就是说，不能证明该200万元汇款和本案存在关联。
第二，关于赵绍莲汇给张金玉的55.2万元，原告杨光陈述赵绍莲为其家属，该款为其本人向张金玉所出借。
第三，关于杨光陈述其他200万元借款，系其将现金交给陈杰，由陈杰存入银行后，再提出现金交给张金玉，此首先不符合客观常识，其次陈杰分十四次提出的200万现金，看不出和本案有任何关联，因此其证明目的不能成立。
综上，原审原告杨光提供的证据不能证明其与被告张金玉之间存在460万元的借贷关系。
二、关于日昌公司的担保问题。
本案借款合同中担保人日昌公司公章为张金玉私刻，该结论有下列证据证实：
第一，2011年4月15日，甲方张金玉与乙方顾玉芹订立的收购日昌公司协议书约定，该公司的工商营业执照、公司章程、公司印章、土地证、房产证等均由顾玉芹保管。
第二，2013年4月10日，张金玉本人在中院对本案再审复查时陈述，2011年4月20日，在完成日昌公司收购的时候，原日昌公司公章被原日昌公司人员当着张金玉和顾玉芹的面销毁，同日顾玉芹和张金玉在东海县行政审批大厅刻制了一枚日昌公司印章，并交由顾玉芹保管。
第三，顾玉芹在本次诉讼中提供了该枚印章的印模，其在东海县工商局留有备案，该枚印章从肉眼就完全可以看出，与张金玉所加盖的印章完全不符。
第四，2012年3月28日，张金玉在本院执行庭的听证程序中，明确陈述，其加盖的印章为其本人私刻，其还进一步解释，其作为日昌公司的法定代表人，有权利刻制公章。
第五，2012年3月15日，张金玉向顾玉芹出具保证书，声明其曾未用日昌公司公章对外担保，如有担保纯属其个人行为。
连云港市海州区人民法院经再审认为：首先，通过对杨光提供的证据分析，其与张金玉之间有直接资金往来的款项只有55.2万元，但根据再审查明的事实能够看出，杨光与张金玉之间互不确认对方为借款合同主体，他们都承认所有资金都是通过鸿展担保公司来进行借贷的，因此本案的借条中累计借款460万元不能成立。由于本案的主债权不成立，因此日昌公司不应当承担担保责任；其次，本案系原审原告杨光与被告张金玉恶意串通，即虚拟主合同债权债务，并以张金玉私刻公章提供担保，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，应认定担保无效，因此原审调解书确认日昌公司承担担保责任违法，应当撤销。第三，本案的担保方式是用土地厂房等抵押，在未办理抵押登记的情况下，抵押权未设立，在此情况下，张金玉仍然以日昌公司法定代表人名义接受调解，并自愿承担连带责任，也明显侵害第三人利益。第四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求。
综上，该院作出的（2012）海商初字第0019号民事调解书违反法律规定，侵害第三人利益，依法应当予以撤销，驳回原审原告杨光的诉讼请求。有关杨光与张金玉之间的债务纠纷，可由当事人提起新的诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款、第四十二条第二款之规定，遂判决：一、撤销本院（2012）海商初字第0019号民事调解书；二、驳回原审原告杨光的诉讼请求。
杨光上诉称：其委托妻子赵绍莲向张金玉汇款55.2万元、委托亲属陈杰向张金玉给付400万元，本案460万元债权合法有效。张金玉作为日昌公司的法定代表人，有权刻制公司印章，张金玉对顾玉芹的保证书，只对其内部有约束关系，不能对抗本案的债权及担保责任。综上，请求发回重审或者依法改判。
被上诉人张金玉未到庭未作答辩。
被上诉人日昌公司辩称：本案的主债权不能成立，而且张金玉私刻其公章提供担保，担保行为也无效。
被上诉人顾玉芹辩称：同意日昌公司的意见。
本院再审二审查明：2011年9月10日，被上诉人张金玉向上诉人杨光出具借条一张，借条载明：“今结止到2011年9月9日累计借到杨光人民币肆佰陆拾万元整，通过银行转账及现金，本人承诺2011年9月15日全部归还，若有违约每日按借款金额千分之五支付违约金。同时自愿无条件以连云港日昌实业有限公司和位于东海张湾四营土地及厂房为抵押担保”。借条中有借款人张金玉签名及担保人日昌公司盖章。另查明：2011年5月28日，上诉人杨光通过赵绍莲向被上诉人张金玉汇款55.2万元；2011年9月6日，上诉人杨光通过陈杰向被上诉人张金玉汇款200万元。再查明：本案诉争的担保合同未经日昌公司股东会决议。
以上事实，有当事人的当庭陈述、借条、汇款凭证等证据在卷证实。
本院再审认为：上诉人杨光通过赵绍莲、陈杰向被上诉人张金玉汇款共计人民币255.2万元，在本院再审二审期间得到了陈杰的认可，结合张金玉在再审一审中自认向杨光借款的事实，应当认定本案主债权中的255.2万元成立，故本院对再审一审认定主债权不成立的观点予以纠正。对于杨光提供的陈杰银行取款凭证，缺乏其他证据佐证系本案借款，故本院不予支持。对于杨光主张按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金，不违反相关法律法规的规定，本院予以支持。对于日昌公司是否承担担保责任的问题，因该担保行为未经过日昌公司股东会决议，系张金玉私自所为，侵犯了公司及其他股东的合法权益，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2013）海商再初字第0005号民事判决及（2012）海商初字第0019号民事调解书。
二、被上诉人张金玉于本判决生效后十日内一次性给付上诉人杨光255.2万元及违约金（违约金自2011年9月16日起计算至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。
三、驳回上诉人杨光的其它诉讼请求。
本案原审案件受理费43600元，由上诉人杨光负担21800元、被上诉人张金玉负担21800元。再审二审案件受理费43600元，由上诉人杨光负担21800元、被上诉人张金玉负担21800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 利
审 判 员 刘 浦
代理审判员 刘井鑫
二〇一五年二月十二日
书 记 员 郭 彦
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。