四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第205号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市龙马大道中段30号，组织机构代码：20473943-X。
法定代表人：石美华，该公司经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖志全，男，1973年3月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中（又名毛建忠），男，1967年10月16日出生，汉族，农民。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人肖志全、毛建中买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人泸州十建司委托代理人史利民，被上诉人肖志全委托代理人许顶柱到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛成明、毛东（又名“毛冬”）、程飞在工地上负责具体事宜。
原告与毛建中达成口头买卖合同，向上述工程提供砂石。经结算，毛建中于2012年1月20日出具《欠条》：“今欠到肖志全砂石款35000元”。程飞在本院于2013年3月8日对其所作的《询问笔录》中表示，肖志全是卖了砂石给毛建中，但欠款具体金额不清楚；毛东在本院于2013年7月11日对其所作的《询问笔录》中表示，该《欠条》是我父亲毛建中签的，但不清楚具体欠款金额。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家-剑峰乡公路改建工程保证金160万元。2012年童家-
剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为ＸＸ的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。
以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、《安全生产证》、《欠条》、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《询问笔录》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为：童家-
剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家-
剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。毛建中向原告购买砂石用于童家镇-
剑峰乡公路改建工程，经结算毛建中向原告出具《欠条》确认尚欠35000元，该《欠条》经毛建中之子毛东辨认，并未否认该《欠条》的真实性，泸州十建司也未提供证据证明该《欠条》载明的内容不具有真实性，故该院对《欠东》载明的金额予以认定。现原告诉请要求二被告支付砂石款35000元，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。关于原告主张从起诉之日计算资金占用损失的诉请，虽然双方未约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款规定，债权人可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。原告向法院起诉可视为对对方的催告，被告仍未履行债务，原告的权利已受到侵害，故原告要求被告支付从起诉之日起至付清之日止的资金占用损失本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂缺席判决：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告肖志全砂石款35000元及资金占用损失（以35000元为本金，从2013年1月22日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费675元（经批准已缓交）、公告费560元，由被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
宣判后，上诉人泸州十建司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足，因毛建中出具的欠条，真实性不确定，被上诉人肖志全没有结算依据，不能证明欠条由来；证人毛东的证言主观随意、毛东与毛建中有利害关系，其证言不能作为定案依据；二、原审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据，因毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人不是合同相对人；三、原审法院程序不合法，原审法院依职权对毛东和程飞反复取证，只采信对我方不利的证据；证明《欠条》真实性的举证责任在于被上诉人肖志全。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人肖志全的诉讼请求。
被上诉人肖志全答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。本案不管是书面证据还是证人证言都证明上诉人或上诉人的代表毛建中在工程中使用了材料并拖欠款项；毛建中是上诉人的代理人，毛建中行为的法律后果应由上诉人承担，故应驳回上诉人的上诉，对原审判决予以维持。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、肖志全提供的由毛建中出具的欠条能否作为认定欠款事实的依据？本院认为，肖志全所提供的欠条，系双方经结算后由毛建中出具，能够证明双方已形成明确的债权债务关系，无需再提供结算依据，泸州十建司认为欠条真实性有待确定，但未提供任何反驳证据，故本院对该欠条真实性予以确认。程飞、毛东所出具的证言同样可以证明肖志全提供了相应材料（砂石）的事实。2、泸州十建司是否应当对毛建中差欠肖志全的砂石款承担共同偿还责任？本院认为，《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。毛建中承建童剑路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，肖志全要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。泸州十建司许可毛建中挂靠既表明其自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。3、原审判决程序是否合法？本院认为，原审法院对毛东、程飞等证人证言的收集和采信系根据民事诉讼法的有关规定对证人证言的审核认证，不构成泸州十建司主张的程序违法问题。
综上，本院认为，原判认定事实基本清楚，程序合法，处理适当，上诉人泸州十建司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费675元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 张图亮
审判员 李 艳
二〇一四年五月八日
书记员 杨欲晓
本判决适用法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。