北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第00746号
原告陶×1，女，1949年7月5日出生。
原告陶×2，男，1951年7月18日出生。
委托代理人孙××，女，1956年3月24日出生。
原告陶×3，女，1955年11月25日出生。
三原告委托代理人李坡，北京杰睿律师事务所律师。
被告陶×4，男，1954年8月15日出生。
被告刘×，女，1956年2月3日出生。
二被告委托代理人郭铁强，北京市双强律师事务所律师。
原告陶×1、陶×2、陶×3与被告陶×4、刘×继承纠纷一案，本院受理后，依法使用普通程序，由代理审判员丁飞任审判长，陪审员李德成、周庆华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陶×1、原告陶×3、原告陶×2及委托代理人孙××、三原告之委托代理人李坡；被告陶×4、刘×及委托代理人郭铁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶×1、陶×2、陶×3诉称：原被告系同胞兄弟姐妹关系，母亲张××于2007年去世，父亲陶×5于2012年5月14日去世，留下位于×××村的夫妻共同财产12间房。据陶×5生前所立遗嘱，所有遗产由三个儿女陶×3、陶×1、陶×2继承。父亲去世后，三原告将该12间房屋出租。2012年9月，被告陶×4强行将12间房占有并陆续予以拆除，严重损害了原告的利益，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，恳请判决：1、依法分割位于×××院的遗产12间房；2、被告将所拆房屋恢复原状；3、被告赔偿原告的租房损失21000元，（自2012年9月至2013年11月，每月1500元）；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告陶×4辩称：原告的诉讼不是同一法律关系，原告诉求当中有侵权、有继承，不能合并审理。本案争议的房屋位于×××院，院内的房屋系被告和妻子刘×共同出资所建，不是其与父母的家庭共同财产，陶×5夫妻共有四人，即本案原被告。陶×5于2012年5月14日去世，张××于2007年3月9日去世，张××与陶×5生前跟随被告一起生活，由被告供养，自2003年开始到2012年，由被告雇佣保姆照看父母，父母生活费、保姆费都由被告支付，2012年5月14日陶×5去世，其火化费也是由被告支付的，陶×5夫妻是1961年从宁夏迁回×××队，回来时四子女都未成年，1962年×××队批了一块宅基地，1963年原被告父母在这块宅基地上建设了土房三间，1977年长女已经出嫁，长子、次子、次女参加劳动，收入交父母，父母和在家的三子女共同在所批的宅基地院内建设北方4间，并将宅院分为前后两个院，前院新建北房四间，后院是土房三间，1978年长子结婚住前院，父母、次子、次女在后院居住，1979年次子结婚在前院西侧2间，父母、次女居住在后院。1980年次女出嫁，由父母决定前院归长子，后院归次子，1983年父母已不参加劳动，并无收入，由次子供养，房子建好，次子全家，父母居住在后字，前院由长子居住，未继续翻建。1995年因马路展宽，前院一间房及后院三间房被占，因被告有一子，故生产队给了一块宅基地，建设了北房四间，后院剩余2间北房由2000年扩展马路时被占，村委会批了一块宅基地，本案所争议的房屋的所在宅基地，即129号院，前院被拆迁，长子批宅基地，由长子建房，2000年至2001年被告夫妻在批的宅基地上建北房4间，东西房各一间，南房四间。此时父母由被告赡养多年，并没有任何收入，并且父亲已经76岁，母亲也75岁了。建房时被告父母没有出资出力，所以争议的房屋并不是父母的遗产，也是不是家庭的共有财产，应由被告共同所有。父母的赡养问题，自1980年开始由被告赡养，并跟被告一起生活，长子、长女、次女没有向父母支付过生活费，长女、次女过年过节给父母买东西，2001年被告夫妻建房后，由父母居住2间，其余房子由被告出租，每月租金850元到1000元，用于父母生活费开支，2003年开始到父母去世，被告为父母雇保姆一人，保持总有一个保姆照顾母亲。长女、次女没有尽义务。在2012年5月14日被告接到村委会电话，让其到沙河法庭，父亲把其起诉了。原被告父亲没有房产，遗嘱中所说房产系被告所有。诉求第三项是法定继承或者是遗嘱继承，是继承纠纷，诉讼请求二是恢复原状、赔偿损失，是侵权之诉，是两个不同的法律规定，根据法律规定，应该是一案一诉，不能在一起诉讼，应该由原告确定其诉讼的是哪一个，到底是继承还是侵权。就继承说，被继承人没有可继承的房产，涉及的房产都是被告夫妻以及子女共同建设的，没有被继承人的财产。被继承人的房产上没有遗产，不存在分割的问题。被继承人持有×××队经济组织的股权，持有多少股份现在不清楚，根据法律规定，股权应该是由被继承人的第一顺序继承人依法继承。原告的诉不成立，要求法庭驳回原告的诉求。
被告刘×辩称：答辩意见同陶×4。
经审理查明：陶×5与张××系夫妻关系，二人均系昌平区×××村民，生育子女陶×1、陶×2、陶×4、陶×3。1962年左右，陶×5、张××在宅基地上建设三间土坯房。1977年左右，在土坯房南侧建设房屋四间，院落形成南北两院。陶×2结婚后即居住在南院四间房屋内，陶×4与刘×1979年12月结婚后即居住在北院土坯房内。1983年，北院的土坯房翻建，翻建成北房五间。1993年，陶×2、刘×分别取得南院农村土地集体用地使用证（130号院）及北院农村土地集体用地使用证（121号院）。双方均认可1995年拆迁之前南院有四间北房和一个过道盖了一小间，东房三间，北院有北房五间。1995年，因马路展宽，南北院的部分宅基地被征用，南院的东房三间及北院北房东侧三间被征用。陶×4在马路以东另获得宅基地一块。原有房屋拆除后，北院又建设西房四间。2000年，陶×5、陶×2分别与×××村委会签订《拆迁责任书》并获得相应拆迁款，南北院均被拆除，并在马路西取得两块宅基地。双方均认可一块宅基地由陶×2家庭使用，另一块宅基地原告称是以陶×5的名义取得，被告称是以陶×4的名义取得，双方均认可争议的宅基地门牌号为129号。原北院拆除后，该宅基地上建设北房四间，院东侧、西侧建厨房、厕所各一间、南房三间、过道一间以及北房后的库房两间，即双方争议房屋。陶×5、张××继续在争议房屋及院落与陶×4、刘×共同居住。双方均认可北房后的库房两间不在宅基地范围内。2007年，张××死亡。2011年9月3日，陶×5签写《遗嘱》一份，内容为：“我叫陶×5，是北京市昌平区×××村人，现年八十八岁，有子女四人，长女陶×1，长子陶×2，次子陶×4，次女陶×3。因为我和老伴张××（在2007年已去世）房产二分七厘，有房屋12间我想在我有生之年将房产给四个子女分清楚，已防后患。在这之前，我给次子陶×4写过遗书现已作废，我死后我名下房产给四个儿女均分，但四个儿女必须每月给我赡养费200元，并负担我的医疗费（平均）如不，或少给生活费，或者不负担，或少负担医疗费的则无权继承我的遗产，特立此遗嘱。”2012年5月14日，陶×5死亡。陶×5死亡后，陶×4将该争议的房顶拆除，在一层基础上另建设二层房屋。
另查明，双方争议的宅基地无相关批示。
上述事实，有照片、丧葬费收据、调解笔录、集体土地建设用地使用证、拆迁责任书、证人证言及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：公民依法享有的继承权受法律保护。陶×5、张××于1962年建设的三间土坯房属于陶×5、张××的夫妻共同财产。1983年土坯房翻建后四间北房以及1995年拆迁后建设的东、西房属于陶×5、张××、陶×4、刘×共同所有。结合诉争双方提供的证据及证人证言，争议宅基地应为以陶×5名义取得，争议的房屋应为陶×5、张××建设。陶×4、刘×称诉争房屋为其所有，未提供充足证据予以证明，本院不予采信。陶×5、张××死亡后，房屋应作为遗产，由陶×2、陶×4、陶×3、陶×1共同继承。陶×5所写《遗嘱》系陶×5真实意思表示，但遗嘱处分了他人的财产，超出的部分应认定无效。故原告要求分割位于×××院的遗产之诉讼请求，对其合理部分，本院予以采信，具体分割方式本院依照便利生活和生产的原则以及双方对陶×5、张××的赡养情况予以分割。由于争议房屋及院落无相关批示，本院仅对房屋使用权进行分割。因争议房屋修建至二层，无法恢复，为便利生活和生产，不宜恢复原状，故原告要求将所拆迁房屋恢复原状之诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告要求被告以及赔偿房租损失之诉讼请求，可待房屋确权之后双方另行处理。双方均认可库房两间建在宅基地之外，对该房屋本院不予处理。被告之答辩意见，对其合理部分，本院予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、位于北京市昌平区×××院内一层房屋南房东侧第一间由原告陶×2使用；南房西侧第一间由原告陶×3使用；南房西侧第二间由原告陶×1使用；
二、位于北京市昌平区×××院内一层房屋北房四间由被告陶×4使用；
三、位于北京市昌平区×××院内一层房屋的厕所一间、厨房一间及过道由原告陶×1、陶×2、陶×3、被告陶×4共同使用。
四、驳回原告陶×2、陶×1、陶×3的其他诉讼请求。
案件受理费三百二十五元，由原告陶×1、陶×2、陶×3负担一百六十三元（已交纳），由被告陶×4、刘×负担一百六十二元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 丁 飞
人民陪审员 李德成
人民陪审员 周庆华
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王婷婷