广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终977号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴康，户籍住址湖南省宁远县。因本案，于2015年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）吴定秀，户籍住址贵州省册亨县。因本案，于2015年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人吴康、吴定秀贩卖毒品罪一案，于2016年1月7日作出（2015）深龙法刑初字第3703号刑事判决。宣判后，原审被告人吴康、吴定秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月24日，林某通过QQ联系被告人吴康，要求购买毒品，双方约定交易数量为30克，交易总金额为人民币4100元（含500元运费）。2015年7月25日凌晨0时许，被告人吴康伙同其女友被告人吴定秀一同来到深圳市龙岗区坂田街道吉华路坂田路口公交站台，吴康让吴定秀在一旁等待，自己独自与林某见面。见面后，两人一起走到天都休闲中心停车场进行交易。期间，吴康害怕被人发现遂中止了毒品交易并与吴定秀一起离开，但被民警抓获。公安人员当场从吴康身上提取联系贩卖毒品用华为手机一部、冰糖一包（未开封，净重302.8克）；从吴定秀身上提取手机一部；从吴定秀丢弃在一旁的吴康的背包内提取一利群烟盒（内含二小一大三包毒品）及一卫生巾（内含一大包毒品）。经鉴定，查获的四包毒品均含甲基苯丙胺成份，共重35.86克。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
1、物证。甲基苯丙胺（冰毒）35.86克、手机2部、冰糖1包。
2、书证。受案登记表、立案材料、手机通话记录清单、抓获经过、疑似毒品收条、被告人身份信息、检查笔录、扣押决定书及清单、违法犯罪经历比对报告等。
3、证人林某的证言：其于2015年7月22日和一个QQ号码为15×××52的人聊天，了解到他有毒品卖，其假装约他来坂田购买他的毒品，他同意了。2015年7月24日22时许，其向民警举报，在民警监督下继续与该男子QQ聊天谈购毒事宜。22时50分左右，其和他确定购买30个甲基苯丙胺（3600元人民币），加上其从东莞过来的车费500元。他通过QQ告知其已到坂田，叫其在坂田路口的建设银行那里和他见面。后其与一名穿黑色衣服的男子碰面，其问他毒品在哪里，他说这里不好交易，叫其往天都休闲中心侧面的停车场走。到停车场后，他问其钱在哪，其说在这里，其问他东西在哪，他就向几米远外的一棵树底下的一名女子招手，那名女子就背着一个单肩包，提着一个塑料袋过来。过来后，该女子把袋子给了黑衣男子，该男子说毒品在里面，叫其给钱，其说要打开看看验一下，他不同意，这时那名陌生女子转头看了看周围，向该男子使了使眼色，该男子马上就说不交易了，其说不交易就不交易，然后就分开走了。后来民警就过去盘查两人，然后把他们带回派出所。其辨认出被告人吴康和吴定秀就是准备贩卖毒品给其的人。
4、被告人吴康的供述：2015年7月初，其加入一个QQ群，有一名叫“吸进瓶”的网友跟其聊天，对方问其有没有肉，其就跟说有。到了7月24日，对方说让其送50个货过去，其说可以，但只有30个，双方谈好120元人民币1个，共3600元，外加500元人民币，约好在坂田街道xx酒店门口见面。22时许，其与女朋友吴定秀打的到xx酒店附近，其过去与对方见面时说等一下假如很多人过来，就把挎包扔掉或藏起来，她说好，也没有多问，其叫她在马路对面公交站台旁边等其。其一个人去跟买家见面。见面后，对方问其货带了没有，其说这里人多不好交易，就走到旁边的停车场，对方问货呢，其说在手上的塑料袋里（里面装了一些葡萄和冰糖），她说拿出来验货，其往旁边看了一下，发现车后有个人往他们这边看，其怕别人看到就说算了，不交易了，其扭头走了，看到其女朋友到了xx酒店停车场旁边的一棵树下来，他们碰面后，有好多便衣冲过来把他们抓住，民警从其手上的塑料袋里搜出一包冰糖和一部手机，在其女朋友背着的挎包搜出三包毒品冰毒。其辨认出吴定秀就是其女朋友。
5、被告人吴定秀的供述：2015年7月24日21时30分许，其男朋友吴康叫其陪他到深圳市坂田跟一个女的作毒品交易，其同意后就跟吴康一起坐车来深圳。上车不久，吴康就把背包拿给其叫其背好，说包里有东西。23时20分许，他们来到坂田街道xx酒店门口。其间他们在附近买了一包冰糖，等了大概30分钟左右，吴康联系的女子就过来了，吴康跟其说他先过去跟她谈，让其拿着背包在这等，他叫其过去再过去，其说好。然后吴康就过去找该女子了。过了2分钟左右，吴康就招手叫其过去，过去后，吴康就拉其说走了。其问吴康怎么了，他说等下要是有什么事，就把包扔掉。他们走到坂田路口就有便衣警察把他们抓获了。其辨认出被告人吴康是跟其一起被抓的人。
6、鉴定意见。经鉴定，缴获的四包毒品均检出甲基苯丙胺成分，共重35.86克。
7、现场勘查笔录及照片、辨认笔录。
8、电子数据。被告人吴康与林某QQ聊天记录。
原判认为，被告人吴康、吴定秀明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴康在林某向其提出购买毒品后，积极与对方商定交易的数量、价格、时间、地点，随后即携带毒品从东莞前来深圳进行交易，双方的交易已进入实质性交易阶段，应当认定为贩卖毒品罪的既遂，毒品未交接至收货人或是否流入社会不影响犯罪既遂状态的认定。被告人吴定秀在侦查阶段已供认其知道被告人吴康是去进行毒品交易，而且其也知道吴康拿给其的背包里面有毒品，其当庭翻供没有合理理由，不予采纳。被告人吴康在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，应当依法惩处。被告人吴定秀在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币一万一千元。二、被告人吴定秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五千元。三、缴获的毒品甲基苯丙胺35.86克，由公安机关予以销毁；随案移送作案工具手机两部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人吴康上诉提出，原审判决认定事实不清，量刑过重。其由始至终没有卖过一丝一毫的毒品给对方，何来的毒品数量，如按其与对方约定的数量计算，显然其携带的数量与约定的数量也不符。其在未收钱和未给对方毒品的情况下终止交易，无交易事实属犯罪未遂。其并不想把毒品卖给对方，其并没有把毒品带到交易现场，而是让带有毒品的吴定秀在远处等待。林某是警方的特情人员，引诱其犯罪。其本身是一名吸毒者，深受毒品所害，法律意识淡薄，毒品也没有流入社会，可酌情从轻处罚。请求二审法院查明事实，从轻处罚。
原审被告人吴定秀上诉提出，其虽有罪，但原审判决量刑过重，其是受吴康牵连。其遇人不淑，跟随吴康后染上吸毒的恶习。事先不知道陪吴康来深圳贩毒，其在公安机关的口供和实际情况不完全一致。请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人吴康、吴定秀无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，且毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，上诉人吴康系毒品的所有者和直接实施贩毒行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人吴定秀协助他人贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。
关于上诉人吴康所提的上诉意见。经查，上诉人吴康为贩卖毒品，应举报人林某求购毒品之约，从东莞携带涉案毒品至现场交易，不论其是否已将毒品交付给举报人或已收取毒资，其贩毒行为已既遂，且根据我国刑法之规定，从上诉人吴康的背包内缴获的涉案毒品甲基苯丙胺35.86克应全部计入其实际贩卖毒品之数量，而不以其与举报人约定的毒品交易数量为限。本案虽由特情介入侦破，但上诉人吴康持有毒品待售，并与举报人就此次毒品交易一拍即合，故本案不属于特情引诱之情形。
关于上诉人吴定秀所提的上诉意见。经查，上诉人吴定秀归案后对其明知上诉人吴康前往深圳贩卖毒品而提供帮助的犯罪事实供认不讳，其有罪供述与上诉人吴康的有罪供述相互印证，且得到了举报人林某的证言及辨认之印证，并有抓获经过、检查笔录、扣押清单、手机通话记录、QQ聊天记录、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等证据在案佐证，形成完整的证明体系，足以认定上诉人吴定秀协助吴康贩卖毒品之犯罪事实。上诉人吴定秀具有的从犯等情节，原审判决已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。
综上，原审法院根据上诉人吴康、吴定秀的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度及悔罪表现等，对其定罪科刑均无不当。上诉人吴康、吴定秀所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。