安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2083号上诉人(原审被告)：浙江天科建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道北塘路358号。法定代表人：王晴川，该公司总经理。被上诉人（原审原告):上海舜虹实业有限公司，住所地上海市闵行区北松路3589号2258座。法定代表人：奕杏花，该公司总经理。上诉人浙江天科建设有限公司（以下简称天科公司）因与被上诉人上海舜虹实业有限公司（以下简称舜虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天科公司上诉请求：撤销一审判决，驳回舜虹公司的诉请。事实与理由：一审判决认定事实错误。《脚手架分包合同》约定，承包单价按建筑面积每平方米66元计算；工期从整体外架搭设日算至外架拆除为18个月，超过18个月按每天每平方米0.2元计算。涉案工程施工图纸载明的总建筑面积8#楼为11209.02平方米，9#楼为11608.13平方米，10#楼为19667.93平方米，合计42485.08平方米，而非舜虹公司主张的45488.48平方米，导致合同工期内工程款多算198224.4元，超市工程款部分即使按舜虹公司主张的天数计算也多算了123245元，两项合计多算了321469.4元。实际上天科公司已溢付了舜虹公司工程款，一审法院仅以图纸为天科公司单方制作为由没有认定上述事实，与本案客观事实不符。舜虹公司未向本院提交书面答辩意见。舜虹公司向一审法院起诉请求：1、判令天科公司支付工程欠款315000元；2、判令天科公司支付违约金400000元；3、判令天科公司支付律师费20000元、差旅费133元。一审法院认定事实：2013年5月8日，天科公司与舜虹公司签订《黄山东路九号地块住宅楼脚手架工程合同》，约定天科公司将镜湖世纪城8#、9#、10#所有的内外架搭拆等工程转包给舜虹公司进行施工，承包单价按建筑面积每平方米66元计算；工期从整体外架搭设日算起至外架拆除为18个月；开工日期从地下室开始以项目经理签字为准，超过十八个月按每天每平方0.20元计算。2015年8月28日，天科公司与舜虹公司签订《付款协议》，载明：“‘新里.海顿公馆’建设工程的承包方为天科公司，其中8#、9#、10#的外架工程由天科公司转包给舜虹公司进行施工（详见合同），‘新里.海顿公馆’建设工程已逾期6个月以上，且天科公司未能按合同约定向舜虹公司支付款项，造成舜虹公司困难重重，为了进一步将本工程顺利完成，现双方协商达成以下付款协议。本工程合同价款300万元，逾期款160万元，签单及其他费用10万元，共计470万元。天科公司已支付112万元，尚欠358万元。双方协商决定在最后一架架子拆之前，天科公司付80万元。如天科公司未能支付80万元，舜虹公司有权拒拆最后一架架子，并由此造成的一切损失由天科公司承担。架子全部拆掉后（除人货梯以外），天科公司应在6个月内将余款全部付清（其中前5个月中每个月付30万元，余款在最后一个月结清）。如天科公司在最后一个月中付款有困难，舜虹公司愿意接收两套商品房海26-2-2603，89.86平方折价40万元，海26-2-2504,98.98平方折价50万元，共计90万元，作为最后一个月付款中抵扣。如天科公司未能按时付款，则造成违约，天科公司应另付40万元作为违约金，并且舜虹公司有权向舜虹公司所在地法院起诉，所发生费用由甲方承担。本协议与原合同具有同等法律效力……”。签订该付款协议后，天科公司共计支付工程款项2865000元，并将海26-2-2603商品房折价40万元交付给舜虹公司。现涉案工程已完工。截至2016年11月16日，天科公司尚欠舜虹公司工程款315000元。一审法院认为，天科公司将镜湖世纪城8#、9#、10#的内外架搭拆等工程转包给舜虹公司进行施工，双方之间实际形成建设工程施工合同关系。舜虹公司作为施工人，按照工程合同约定完成了施工工程，且与天科公司对欠付工程款的数额及给付方式进行了约定并签订了付款协议，该付款协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效，天科公司应按该协议的约定来履行自己的付款义务。现天科公司在签订付款协议后已支付舜虹公司工程款2865000元，并将海26-2-2603商品房折价40万元交付给舜虹公司，因此对于舜虹公司诉请天科公司支付尚欠的工程款315000元，应予以支持。关于天科公司辩称涉案工程款计算错误，实际工程款应为4009614元，天科公司已溢付一节，天科公司提供的工程结算单、图纸等证据均是其单方制作，并未得到舜虹公司的确认，且双方已在2015年8月28日对天科公司欠付的工程款数额进行了确认，因此对天科公司的抗辩理由不予采纳。关于违约金，天科公司认为舜虹公司主张的40万元违约金过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。因舜虹公司主张的违约金40万元明显高于天科公司未支付工程款315000元的30%，且舜虹公司并未举证证明其实际损失，故结合合同的履行情况，酌情将违约金调整为94500元。关于舜虹公司诉请的律师费、差旅费，转包合同和付款协议中均未进行明确约定，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、天科公司于判决生效之日起十日内支付舜虹公司工程款315000元；二、天科公司于判决生效之日起十日内支付舜虹公司违约金94500元；三、驳回舜虹公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取5575.5元，由舜虹公司承担1854元，由天科公司承担3721.5元。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，舜虹公司与天科公司已于2015年8月28日以签订《付款协议》的形式对天科公司应付舜虹公司工程款的数额及欠付数额予以明确并同时约定了还款方式，该协议合法有效，双方均应按约履行各自的义务。现天科公司单方主张协议中工程款计算错误，其重新核算后已不欠付舜虹公司工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。天科公司违反协议约定不履行付款义务，应按约承担违约责任，一审法院依法酌情减少违约金数额，并不损害天科公司的合法权益，并无不当。综上所述，天科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7443元，由浙江天科建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一七年十一月六日法官助理 丁大慧书 记 员 宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。