河南省濮阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）濮民初字第272号
原告于道臣（反诉被告），男，1964年12月24日出生，汉族。
委托代理人秦广兵、韩晓蕾，河南忠义律师事务所律师。
被告刘朝阳（反诉原告），男，1976年8月11日出生，汉族。
委托代理人吉冠星，河南启点律师事务所律师。
原告于道臣（反诉被告）诉被告刘朝阳（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理后，依法组合议庭，并于2015年3月3日公开开庭进行了审理。原告于道臣（反诉被告）及委托代理人秦广英、韩晓蕾、被告刘朝阳（反诉原告）及其委托代理人吉冠星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于道臣诉称，原告为经营浴池需要于2014年7月29日与被告签订建筑工程承包合同，由被告承建原告位于濮阳县柳屯镇什八郎经绿灯向南200米路东的金腾宾馆女部浴池的扩建工程。合同签订后，原告先后将200，000元的工程款支付给被告，但被告收取原告工程款后并未实际施工。原、被告签订的建筑承包合同违反国家强制性规定，属无效合同。原告要求被告返还工程款无果诉至法院，要求被告返还工程款200，000元及利息；要求被告支付原告方浴池经营损失100，000元。
被告刘朝阳（反诉原告）辩称，原、被告之间签订的工程承揽合同合法有效，且被告已经履行部分主要义务。根据合同法规定，合同被确认无效，或者被解除、撤销后，双方互相返还从对方所取得的利益。原告在没有诉求合同无效、或要求解除、撤销合同之前，要求返还工程款，没有基础，不应支持。关于该合同，被告已经开始履行，对工程支出的费用，已经超出原告支付的费用，因此被告向法院提出反诉，要求解除与原告签订的《工程承揽合同》，要求驳回原告起诉，要求原告支付工程款37，182.9元；原告实际支付工程款250，000元，但本案中，原告诉求返还工程款200，000元，另有50，000元，原告以借款为由，向法院起诉要求被告偿还，该款也是原告支付给被告的工程款，由于50，000元的案件没有终结，故被告保留该50，000元工程款的诉讼权利；要求被反诉人返还二保焊机一台，脚手架4组、三相电缆200米。
经审理查明，2014年7月28日，原、被告签订钢结构土建工程承揽合同一份。承包方式为：包工包料。安装工程期限为：80天。合同第三条第5款约定，如因原告方责任造成工程不能按时安装及造成工程不能继续施工，工程期限自然顺延。合同第四条第3款约定，被告提供钢结构所有材料、使用工具、运费；土建第一层垫土1米，周围墙用砖砌，第三层与第三层用橡胶顶搭建厚度为10公分。预埋敦子：10个，周围墙用加气块砌。方向为三面，东、南、西，三层共计450平方。工程包干价格为300，000元。第七条约定付款方式为：签订合同原告支付被告50，000元，拉货时支付150，000元，钢架梁、柱组合完毕原告支付被告70，000元，工程完工后付25，000元，保证金为5，000元，6个月内付清。2014年7月29日，被告向原告出具收到条一份，内容为：今收到于道臣工程款现金50，000元。收条下方有被告刘朝阳的签名。2014年8月10日，被告向原告出具收到条一份，内容为：今收到工程款150，000元，收款有处有被告刘朝阳的签字。原告诉称，被告没有完成工程项目，原告要求被告返还工程款无果，诉至法院，要求被告返还工程款200，000元及利息（自2014年8月10日至工程款付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算），要求被告支付浴池经营损失100，000元，并以鉴定结论的损失金额为准。
被告刘朝阳对承揽合同及两张收条的真实性均认可无异议。以原告向其支付了应是250，000元，其中50，000元，原告以借款纠纷向法院另行起诉了。合同已经履行，并已花费工程款273，507.5元。工程没有完成的原因是原告变更合同约定。变更房屋的施工，地基按合同要求建好后，原告要求扩建，被告要求变更合同或加钱，原、被告双方不能协商一致，无法继续施工为由提出抗辩。同时提出反诉，要求解除与原告的合同，要求原告支付工程款37，182.9元（不包括原告另案起诉的50，000元），并要求原告返还二保焊机一台，脚手架4组。三相电缆200米。原告对被告提出的反诉均不予认可。
证人周某证实，原告提供的其本人的询问笔录部分属实，部分内容不属实。被告是大包的活，被告干了土建工程的地基，被告建了8个左右墩子，具体的我记不清了，墩子没有拆除，被告建的墩子有点小，他干的是墩子扩建工程，他是在原来墩子基础上继续扩建的，就是加了混凝土。他干的是土建工程的一层房屋主体。干活的时间大概为2014年7、8月份，具体时间他记不清了。被告安排他，浇了8个左右的墩子，他干的就是在原来墩子的基础上扩建的，具体墩子数量，记不清了。现场的墩子都是他扩建的。扩建原因他不清楚，扩建的目的为重新立框架杆。原来的框架杆组合不到一起了，这是被告干的。是何人拆除的，他也不知道。被告给他4，000元的人工费。当时钢结构的材料都拆除了，何人安排拆除钢结构的，他不清楚。被告在现场挖好坑后，被告做好了8个左右的墩子，他就在这个基础上扩建的。没有使用被告所建的基础，是在扩建之后的基础上，盖的房屋，被告干的是钢结构基础，他干的是房屋是用砖盖的房屋。扩建墩子时，需要挖坑、吊钢架柱子，但不是他干。被告已经把钢筋加好了，他不需要加钢筋了。扩建墩子会增大地基面积。扩建的墩子和原来的墩子是一个整体。当时钢材已经立好3根左右，地上还有一部分钢材。原告让他建房屋时，他说原、被告之间的合同没有到期，他不能干，他就在原、被告合同到期后，他给原告干的活是一层房屋主体，砌墙。浴池就建了一层。他和原告之间没有签合同。给被告扩建墩子后，十几天后，2014年9月份，原告雇他在工地盖一层房屋时，他带了20多个人，还有原告让他干的其他的活，水道维修等，一共给了50，000元余的工程款，包括工人工资、搅拌机等设备的租赁费，原料都是原告提供。他干到2014年农历11月底。他交工后，原告就开业了。
证人张某甲证实，他在工地施工了，他加工钢架结构，包括现场焊接，按尺寸打孔、除锈、切割、焊接、喷漆。钢结构的柱子是他立的，一共立了3根或4根柱子和柱子之间有2根横撑连接，他是按图纸施工的，图纸是被告给他的，图纸在金鹏宾馆的宿舍里。是当时原告提供的宿舍内。第二天就不让干，被告通知他停工，被告说基础小，需要扩大，被告找的吊车把钢结构柱子卸了，名字他不知道，吊车的费用是被告支付的，他支付卸车费，被告安排人把基础扩了。扩建需要挖坑，被告安排人干的，被告支付的钱。打水钻不是他干的，焊接地脚丝是他干的。他干活时，原告都在场，原告会说哪里不好，让他改正，原告没有给他出具验收书面的验收报告。被告给他说的内容，是原告说的。原、被告之间是如何说的，他不清楚。原、被告之间是否说增加工程款，他不在场。安装横撑需要2排丝，他安排了1排丝，还有左右钢板，当时原告问了为什么按不上横撑，他当时说，有左右钢板，也可以当1排丝用。他是按图纸做的。他做钢板时，不知道基础小了，后来说了基础小了，就把钢架拆了，重新按钢架。原告说基础小了，不是比设计的图纸小了，是比以前的老房子小了。当时，他走时，1个二保焊机，2盘电缆线，4组脚手架，钢材、钢架都在。钢材、钢架共有40吨多，这不是我的东西，他只负责加工。他得到是37，000元，有油漆、焊条、焊丝、稀料、他的工资。
证人刘某证实，他和被告同村，不近，他在工地上是干活的，第一次地基建好后，需要扩建，他是扩建时，负责打孔的，墩子是做好的，他就在墩子上打孔，是被告安排他干的。他也不知道为什么打孔，他打孔时，钢结构没有立，他打孔之前，钢结构是否立，他不知道，是否拆除，他不知道，他打孔后就不去工地了，其他的事，他就不知道了。打孔之前的事，他也不知道。钢架是被告拉到金鹏宾馆院内，对数量，他不知道。钢架之后的去向，他不知道。
证人张某乙证实，他是原告工地上看大门的，他一直在工地上班，这事他都看到了，被告干的钢筋合不住了，地基的东西头相差几公分，钢架和地基不符合，具体出现什么问题，他不清楚。后来我，钢架就拆除了，周某在原来的墩子上扩建了。
另查，法院调取2015年3月18日和2015年4月10日濮阳县公安局刑事警察大队被告刘朝阳和原告于道臣询问笔录各一份。在上述笔录中，原告于道臣承认被告主张的东西原在其院中存放，但后被他人挪了。但原告对该笔录质证时，否认由其保管被告主张的设备及材料，并主张原告在公安机关笔录是陈述的物品并不是被告主张的设备和材料，而是被告丢弃在现场的残余废料、砖头瓦块。
上述事实，由原告提交的合同、收条，被告提供的及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，原、被告签订的《钢结构土建工程承揽合同》，因作为承包方的被告未取得建筑施工企业资质，违背法律规定，故本院认定该合同无效。原、被告在明知被告无建筑资质的情况下仍签订建设工程施工合同，对造成合同无效均有过错，应各自按照过错程度承担相应的民事责任。
关于实际施工问题，原告诉称被告收到工程款后没有实际施工。但证人周某、张某甲、刘某庭审时均证实，被告雇佣他们在原告的工地进行了具体施工，证人周某证实，被告雇佣他对被告已建好8个左右的墩子进行了扩建。证人张某甲证实，被告雇佣其在原告的工程加工钢架结构，一共立了3根或4根柱子和柱子之间有2根横撑连接，他是按图纸施工的，图纸在原告提供金鹏宾馆的宿舍里。第二天就不让干，被告通知停工，被告说基础小，需要扩大。证人刘某证实，第一次地基建好后，需要扩建，他是扩建时，负责打孔的，墩子是做好的，他就在墩子上打孔，是被告安排他干的。证人张某乙证实，他在原告工地看大门时看到了被告进行施工。上述证言证实被告对原告所诉工程进行具体施工。故原告该项主张不能成立。
关于返还和支付工程款问题，原告在庭审时诉称被告在建设初期将地基建坏了，导致地基上固定的钢筋结构无法组合，只能重建，被告找人对建坏了地基和钢筋进行了拆除，之后并未履行其建设义务。被告辩称，工程没有完成的原因是原告变更合同约定。变更房屋的施工，地基按合同要求建好后，原告要求扩建，被告要求变更合同或加钱，原、被告双方不能协商一致，无法继续施工。但双方均未对各自主张提供证据加以证明。原告作为工程的发包方，理应向承包方提供施工图纸，因原、被告未提供具体施工图纸，又无其他证据证明原、被告各自主张。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告将工程发包给无建设资质的个人，导致合同无效造成损失是原、被告双方明知的，故原、被告对已付价款各自承担50%的民事责任。该工程原告已向被告支付工程价款200，000元，按上述比例应由被告返还原告100，000元。原告诉求的已支付价款200，000元的利息，因导致合同无效，双方均存在过错，故该项请求不予支持。原告诉求的经营损失100，000元，无事实依据，本院不予支持。
关于被告反诉的设备及材料问题，原告虽在公安机关调查笔录中承认被告的设备及材料在其院内存放，但并未确认设备及材料的种类及数量。且法庭通知其对笔录进行质证时又予以否认，故依此证据不能认定被告反诉的设备、材料的种类及数量，也不能确定由原告保管或存放，并负有返还义务。故被告此项诉求不予支持，其可另寻其他法律救济途径。被告反诉工程价款37，182.9元，因合同无效，被告又无证据证实其已将合同义务履行完毕，故此诉求不予支持。案经本院调解无效，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，判决如下：
一、原告于道臣与被告刘朝阳之间于2014年7月29日签订的工程承揽合同无效；
二、被告刘朝阳返还原告于道臣款100，000元，限判决生效后十日内付清。
三、驳回原告于道臣的其他诉讼请求。
四、驳回被告刘朝阳的反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，300元，反诉费365元，合计4，665元，原告于道臣承担2，150元，被告刘朝阳承担2，515元。
如不服本判决可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
审 判 长 韩美玲
审 判 员 邢艳丽
代理审判员 田 莎
二〇一六年一月十二日
书 记 员 姚胜男