辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第565号
原公诉机关辽宁省瓦房店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，农民。因本案于2013年1月24日被取保候审，同年10月24日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人曲瑞雪，系辽宁鑫诺律师事务所律师。
辽宁省瓦房店市人民法院审理辽宁省瓦房店市人民检察院指控原审被告人李某犯非法经营罪一案，于2015年6月11日作出（2015）瓦刑初字第134号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，原�被告人李某及辩护人曲瑞雪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人李某于2009年2月10日办理了烟草专卖零售许可证，在瓦房店市中心菜市场经营香烟零售，该许可证有效期自2009年2月10日起至2012年12月31日止，有效期过后，被告人李某继续经营烟草。2013年1月4日14时许，被告人李某在自家附近接收购买卷烟过程中被瓦房店市烟草专卖局稽查人员当场抓获，并在其家中查获黄鹤楼、兰州、中华、云烟、玉溪、爱喜、七星王等各种进口、国产品牌卷烟1636条，共价值人民币298267元，其中真品卷烟1357条，价值人民币154585元；假冒注册商标且伪劣的卷烟279条，价值人民币143682元。
原审法院认定上述事实的主要证据有：案件来源及抓捕经过，证人关某某、李某某等人的证言，被告人李某的供述，辽宁省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，瓦房店市�格认证中心鉴定结论书，瓦房店市烟草专卖局关于李某烟草专零售许可证说明、案件移送函、证明、先行登记保存物品清单、涉案卷烟明细、情况说明，大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明，公安机关扣押物品、文件清单，扣押李某香烟照片，李某定单明细2张及送货单3张，账本一册，人口基本信息，个人信息查询，烟草专卖局零售许可证、个体工商户营业执照复印件等。
（二）2013年8月至10月间，被告人李某非法购进大量卷烟，多次贩卖给丹东客户毛某（已判刑），共贩卖七星王等8个品种卷烟2125条，价值人民币125082.5元。
2013年10月23日18时许，丹东市公安局港务分局在瓦房店市金栾路3号5-2-1室被告人李某家中扣押了黑猫等10个品种卷烟200条（其中中华牌香烟1条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余为真品卷烟），共价值人民币13233.59元。
认定上述�实的主要证据有：案件来源及抓捕经过，证人毛某某、张某的证言，被告人李某的供述，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，扣押清单，情况说明，辨认笔录，辽宁省丹东市振兴区人民法院刑事判决书，李某账本及其复印件，人口基本信息等。
原审法院认为，被告人李某违反国家烟草专卖管理规定，未经许可非法经营烟草专卖物品，情节特别严重，其行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十九条、第六十四条之规定，以犯非法经营罪判处被告人李某有期徒刑六年，并处没收财产人民币五十万元整。
上诉人李某的上诉理由是：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
辩护人的辩护意见是：1、李某在2012年12月31日至2013年1月底存在被许可经营的可能性，原审认定的第一节事实没有对被查获的真品卷烟进行分类理清，排除其合法购进部分，第二节事实证据没有达到确实充分的证明标准；2、原审判决适用法律不当，量刑过重，请求减轻处罚。
检察机关当庭发表的意见是：第一节事实不构成非法经营罪，理由是虽然李某的烟草专卖许可证有效期到2012年12月31日，但《大连市烟草专卖局2014烟草专卖零售许可证换证通告》、四名烟草经营户的证言以及烟草局的发货凭证可以证明在次年的1月至3月仍然可以继续营业，且在其家中查获的烟草进货时间不能确定，无法证明系在许可证到期后进货。其他犯罪事实清楚、证据充分，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明：上诉人李某于2012年12月31日和2013年1月7日在大连市烟草公司订过两次烟草，其中2012年12月31日订购中华、黄鹤楼等各种卷烟价值共计人民币50531元，2013年1月7日订购�京、红塔山等各种卷烟价值共计人民币51265元。瓦房店市烟草专卖局于2014年7月16日出具证明，对于2013年1月2日和9日是否给李某供货，根据回执联查供货底根，因为底根已经销毁无法查清，2013年7月24日依照程序将李某的烟草专卖零售许可证注销。其余查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未向本院提供新的证据。
本院认为，上诉人李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。关于上诉人及辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，虽然上诉人李某所持有的烟草专卖许可证于2012年12月31日到期，但大连市烟草公司仍然允许其在到期之后继续订货，且通告换证时间为次年的1-3月，应视为对李某继续经营烟草行为的认可，�其家中查获的香烟不能排除系在有效期内进货的可能性，故公诉机关指控的第一节犯罪事实证据不足，不予认定，对上诉人及辩护人的相关辩解和辩护意见本院予以采纳；关于第二节犯罪事实，不仅有上诉人李某本人的供述，还有证人毛某某、张某的证言以及书证账本记录予以印证，足以认定，故对此辩解和辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定部分事实确有错误，从而导致量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦刑初字第134号第（一）项对上诉人的定罪部分，即“被告人李某犯非法经营罪”；
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦刑�字第134号第（一）项对上诉人的量刑部分，即“判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五十万元整”和第（二）项“扣押卷烟予以没收，上缴国库”；
三、上诉人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元。
扣押案涉卷烟予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 裘 春 华
审判员 何 晶 晶
审判员 王 莹
二〇一五年十一月二十日
书记员 曹丽倩（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾�缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。