浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温苍商初字第1330号
原告：章晓彤。
委托代理人：麻侃、章樑。
被告：方新程。
被告：余晓丽。
委托代理人：王雨恩、徐良所。
被告：余德荣。
委托代理人：李上利。
原告章晓彤为与被告余晓丽、余德荣债权人撤销权纠纷一案，于2013年7月8日向上海市静安区人民法院起诉，上海市静安区人民法院于2013年8月13日移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭。2013年8月27日，经原告章晓彤的申请，本院依法裁定冻结被告余晓丽所有的上海市常德路＊＊＊地下2层车位71拍卖、变卖所得款中的250万元。2013年11月16日，原告章晓彤申请追加方新程为共同被告，本院于2013年12月13日依法追加方程新为共同被告参加诉讼。本院于2013年12月13日和2014年4月2日两次公开开庭进行了审理。原告章晓彤的委托代理人麻侃、章樑，被告余晓丽的委托代理人王雨恩，被告余德荣的委托代理人李上利到庭参加第一次庭审诉讼，原告章晓彤的委托代理人章樑，被告余晓丽的委托代理人徐良所，被告余德荣的委托代理人李上利到庭参加诉第二次庭审诉讼。被告方新程经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告章晓彤起诉称：原告与被告余晓丽因民间借贷纠纷，杭州市下城区人民法院已判决被告余晓丽归还原告总计250万元。在执行过程中，原告发现被告余晓丽为逃避债务，于2011年12月1日将其所有的房屋及车位（＊＊）抵押给被告余德荣，抵押借款480万元，并作了抵押登记。被告余晓丽、余德荣系姐弟关系，其抵押登记行为为虚假行为，其目的是为逃避法定债务。根据合同法规定，双方串通损害第三人的合同或者行为无效，故被告余晓丽、余德荣间的抵押行为无效。故诉请判决：一、撤销被告余晓丽、余德荣签订的借款协议；二、撤销被告余晓丽、余德荣于2011年12月1日在上海市静安区房管局就常德路500弄6号32层A室及地下2层车位71号的抵押登记。之后，原告要求追加方新程为共同被告，并称原告系被告方新程、余晓丽的债权人，享有的债权金额为630万元，其中250万元已判决确定。被告方新程、余晓丽在清偿力严重不足的情况下，于2011年11月29日与被告余德荣签订《个人借款抵押合同》，虚构借款480万元，并以余晓丽名下位于上海市常德路500弄6号32层A室及6幢号地下2层车位71号向被告余德荣设定抵押，致使原告债权无法实现。原告认为，被告方新程、余晓丽借款抵押行为属无偿转让财产，损害了原告的利益，根据合同法74条的规定，变更诉讼请求为：一、撤销三被告于2011年11月29日签订的《个人借款抵押合同》项下的借款行为及抵押行为；二、撤销被告余晓丽、余德荣于2011年12月1日就上海市常德路500弄6号32层A室及地下2层车位71号的抵押登记。庭审中，原告章晓彤明确其法律依据是合同法第74条的规定。
被告方新程未作答辩。
被告余晓丽答辩称：一、虽然被告余德荣与余晓丽系姐弟关系，但并不能说明双方借款及抵押行为就是虚假的。二、原告主张撤销权，应当举证证明被告余晓丽已经没有其他财产或其他财产不能清偿原告的债权，但原告现并无证据证明。三、被告余德荣与余晓丽之间担保自愿合法，双方的借款合同是最高额担保，应以实际发生的借款为准，现实际借款为50万元，根据房产的价值，足以清偿原告的借款，没有损害原告的权益。
被告余德荣答辩称：同意被告余晓丽的答辩意见。被告方新程、余晓丽与余德荣间的抵押借款合同有效，抵押登记也是有效的。
原告在本院指定的举证期限内提供如下证据材料：
1、被告余晓丽、余德荣的户籍证明，用以证明两被告的身份信息。
2、上海市地产登记簿（房屋状况及产权人信息），用以证明诉争房屋属于余晓丽所有。
3、上海市地产登记簿（房地产抵押状况信息），用以证明诉争房屋被抵押给余德荣的事实。
4、苍南县龙港镇建北居民委员会证明，用以证明被告余晓丽与余德荣系姐弟关系。
5、杭州市下城区人民法院民事判决书三份，用以证明余晓丽欠原告250万元的事实。
6、个人抵押借款合同，用以证明抵押借款的事实。
7、车辆登记信息，用以证明方新程于2011年12月将车辆出卖给他人的事实。
被告方新程、余晓丽未提交证据材料。
被告余德荣在本院指定的举证期限内提供如下证据材料：
1、借据，用以证明方新程在2012年2月21日向余德荣借款50万元的事实。
2、银行流水单，用以证明通过银行转账付款49万元的事实，另1万元系现金支付。
3、上海房地产登记证明、公证书，用以证明抵押登记和抵押借款合同合法有效的事实，
4、中国工商银行证明、交易明细、个人业务凭证，用以证明证据2中的49万元，系由原告的银行卡打入被告方新程的银行卡。
原、被告提交的前述证据，经庭审出示质证，对原告提交的证据，被告余晓丽对证据1和证据2没有异议，对证据3的待证事实有异议，不是抵押。证据4的关联性有异议。对证据5和证据6没有异议。对证据7的关联性有异议，其待证事实与本案无关。被告余德荣与被告余晓丽的质证意见相同。对被告余德荣提交的证据，原告对证据1的真实性有异议，方新程已缺乏偿债能力，借据是在借款后出具的，其真实性存在异议。对证据2的真实性没有异议，但凭该银行流水单，不能证明转账金额就是借款金额，而且这仅是方新程与余德荣间部分款项往来，应查清双方全部款项往来情况。对证据3没有异议，但余德荣取得480万元抵押权没有支付相应对价，而且从抵押登记看，本案抵押不是被告方主张的最高额抵押担保，而是一般抵押。对证据4中的中国工商银行证明、交易明细真实性有异议，因为加盖的银行印章不一致。对证据4中的个人业务凭证的关联性有异议，不能证明双方账户之间资金往来与借款关系。被告余晓丽对被告余德荣提交的前述证据均无异议。本院认为，原告证据1系公安机关出具，依法具有证明力，本院予以认定。原告证据2和证据3有相应房地产登记机关的印章，依法具有证明力，本院予以认定。原告证据4系苍南县龙港镇建北居民委员会出具的证明，证明称被告余晓丽与余德荣系姐弟关系，该事实被告余晓丽与余德荣予以认可，本院予以认定。原告证据5系已生效的裁判文书，依法具有证明力，本院予以认定。原告证据6，被告余晓丽、余德荣均无异议，其证明力本院予以认定。原告证据7的待证事实与本案无关，本院不作认定。被告余德荣提交的证据1、证据2和证据4，主要意在证明被告方新程向余德荣借款50万元的事实，该借贷关系被告余德荣已向上海市静安区人民法院提起诉讼，该借贷关系的事实不属本案认定范畴，本院不作认定。证据3中的上海房地产登记证明、公证书与原告证据3和证据6是一致的，原告没有异议，本院予以认定。
综上认定的有效证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：被告方新程曾于2011年1月4日、1月7日、1月31日和2011年2月22日向原告章晓彤借款，共计250万元。由于被告方新程未及时归还借款，原告章晓彤遂向杭州市下城区人民法院分别提起诉讼，杭州市下城区人民法院分别作出（2012）杭下商初字第124号、125号、126号民事判决书，分别判决被告方新程、余晓丽归还原告章晓彤借款本金30万元、100万元、120万元。
2011年11月29日，以被告余德荣为出借人（抵押权人），方新程为借款人，余晓丽为抵押人，三人共同签订一份《个人借款抵押合同》，合同约定：方新程向余德荣借款480万元，月利率1.8%，债权发生期间为二年，自2011年11月29日起至2013年11月28日止（自实际放款之日起算，自动顺延），余晓丽自愿以其名下的坐落于上海市常德路500弄6号32层A室以及500弄6幢号地下2层车位71的房产作为抵押物，为方新程的债务提供抵押担保。合同同时载明：上海市常德路500弄6号32层A室已设有抵押，债权数额为439万元。前述协议签订后，三人于同日到上海市公证处办理了公证。并于2011年12月4日办理了抵押登记，登记的债权数额为480万元，债务履行期限为2011年11月29日至2013年11月28日。
另查明，上海市常德路500弄6号32层A室登记的权利人为余晓丽。方新程与余晓丽系夫妻关系，余晓丽与余德荣系姐弟。上海市静安区人民法院已于2014年5月17日立案受理了被告余德荣与方新程间的借贷纠纷。
本院认为：原告章晓彤明确其诉讼请求是根据合同法第74条的规定，因此，本案系债权人撤销权纠纷。根据我国合同法第74条规定，债权人行使撤销的前提，须有债务人损害债权的行为，如放弃到期债权、无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产等。本案的抵押借款行为不属前述规定的撤销对象。首先，本案被告方新程以被告余晓丽的房产作抵押，向被告余德荣借款，并没有减少其责任财产，没有损害原告章晓彤的债权，原告章晓彤要求撤销其借款和抵押行为，没有法律依据。其次，抵押权只是一种从权利，以债权的发生和存在为前提和基础，没有所要担保的债权，也就没有抵押权。即使本案被告方新程与余德荣间的借款如原告章晓彤所主张的一样，是虚构的，则被告余德荣的抵押权也不存在，不存在的借款和抵押行为，无需撤销。综上，不管被告方新程与余德荣的借款是否真实，也不管借款金额的多少，原告章晓彤均不能或无需要求撤销。因此，原告章晓彤要求撤销本案借款行为、抵押行为，以及抵押登记行为没有法律依据，应予驳回。至于被告方新程与被告余德荣间的借款是否真实，与本案债权人撤销权纠纷无关，而且被告余德荣已向上海市静安区人民法院提起诉讼，故该借贷关系的事实本院不作认定。依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回章晓彤的诉讼请求。
本案受理费80元，财产保全费5000元，合计5080元，由章晓彤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费80元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 张全标
审 判 员 张 敏
人民陪审员 黄 泽
二〇一四年五月三十日
书 记 员 林骄阳
相关法律条文链接：
《中华人民共和国合同法》
第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。