舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟定刑初字第240号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人任某。因涉嫌开设赌场罪于2014年1月14日被刑事拘留；同年2月20日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人董杰。
被告人张某甲。因涉嫌开设赌场罪于2014年1月14日被刑事拘留；同年2月20日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人陆敏。
被告人吴某。因涉嫌开设赌场罪于2014年1月14日被刑事拘留；同年2月20日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人林婉君。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2014）1171号起诉书指控被告人任某、张某甲、吴某犯开设赌场罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员蒋求出庭支持公诉，被告人任某、张某甲、吴某及辩护人董杰、陆敏、林婉君均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2013年9月，被告人任某从他人处获得“太阳城”赌博网站管理帐号的网络赌博代理权，后以拼股形式拉拢被告人张某甲共同成为该网站的代理人，接受投注，并通过开设和发放会员帐号和密码的形式招徕被告人吴某及张某乙等人进行网络赌博。2014年1月，任某与吴某经商量决定，吴某与该网站共同承担其名下所有会员帐号产生的赌博输赢10%的责任。经查明，2013年12月23日至2014年1月13日期间，任某、张某甲经营的管理帐号“85bmw”、“50kfc”、“03sst33”共接受投注人民币97773790元；2014年1月7日至13日期间，吴某负责结算的代理帐号“ab0299”下设的所有会员帐号共接受投注人民币29082850元，其自行使用的会员帐号“sst0199”及“sst0299”共投注人民币7172300元，共计投注金额人民币36255150元。公诉机关以被告人供述、证人证言、物证、书证、勘验、检查、辨认笔录等证据予以证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪追究被告人任某、张某甲、吴某的刑事责任，属共同犯罪。被告人任某、张某甲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，系主犯。被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人任某、张某甲、吴某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法予以判处。
被告人任某辩解：其罪名应为赌博罪。不应以投注金额认定其犯罪数额。
被告人张某甲对指控的犯罪事实无异议。
被告人吴某辩解：不应以投注金额认定其犯罪数额。
被告人任某的辩护人辩称：1、在上级代理商占50%股份的情况下，认定任某共同参与接受投注人民币97773790元的证据存在瑕疵。2、不应以投注金额认定任某的犯罪数额，而应以非法获利来认定。3、任某不应被认定为主犯。4、任某认罪态度好，有悔罪表现，系初犯。综上，请求对任某从轻处罚并适用缓刑。
被告人张某甲的辩护人辩称：1、因投注金额存在重复累计，故不应以投注金额来认定张某甲的犯罪数额，张某甲的行为不属于开设赌场罪中情节严重。2、张某甲应被认定为从犯。3、张某甲认罪态度好，系初犯、偶犯。综上，请求对张某甲减轻处罚。
被告人吴某的辩护人辩称：1、以虚拟、重复的投注金额来认定吴某的犯罪数额不符合实际。2、吴某负责结算的“ab0299”代理帐号下的若干会员帐号及会员帐号“sst0199”、“sst0299”系吴某个人使用，不应计入其开设赌场的犯罪数额。3、不应将吴某入股前发生的投注金额计入吴某的犯罪数额。4、远程勘验笔录上无被告人、见证人签字，对电子数据的收集存在严重程序违法，应作为非法证据予以排除。5、吴某系从犯，其认罪态度好、主观恶性不大、系初犯。综上，请求对吴某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月，被告人任某从他人处获得“太阳城”赌博网站（www.88msc.com）管理帐号，取得网络赌博代理权，后以拼股形式拉拢被告人张某甲共同成为该网站的代理人，接受投注，并通过开设和发放会员帐号和密码的形式招徕被告人吴某及张某乙等人进行网络赌博。2014年1月，任某与吴某经商量决定，吴某与该网站共同承担吴某代理帐号“ab0299”下设的所有会员帐号产生的赌博输赢10%的股份，该代理帐号为管理帐号“85bmw”下设。
另查明，2013年12月23日至2014年1月13日期间，任某、张某甲经营的管理帐号“85bmw”、“50kfc”、“03sst33”共接受投注金额达人民币97773790元。2014年1月7日至13日期间，吴某负责结算的代理帐号“ab0299”下设的所有会员帐号共接受投注人民币29082850元。管理帐号“50kfc”下设的吴某使用的会员帐号“sst0199”及“sst0299”共投注人民币7172300元。
证明上述事实，公诉机关提供以下证据：
1、物证：手机、银行卡、笔记本电脑、身份证等物证明：任某、张某甲、吴某通过手机进行犯罪联系、获取银行账目提醒、通过银行卡进行赌资结算、通过电脑进行相关犯罪操作。
2、证人张某乙证言证明：2013年12月初，其得知任某和张某甲在“太阳城”网站搞网络赌博。经其要求，任某叫张某甲给其开了帐号。后其又从张某甲处要了帐号给朋友王某乙赌博，并讲好要从王某乙的洗码费中拿0.2%给其当好处费，其帮王某乙处理赌博输赢往来款，其二人基本通过现金结算，个别几次任某将赢的钱汇给王某乙。其和任某一般以现金形式进行赌博输赢及洗码费的结算，帐号充分都是其打电话让任某充的。赌了三周后，王某乙不再通过其拿帐号。洗码费是一周结算一次，按1.2%返还。
3、证人何某证言证明：2013年12月，包某某、乐某问其是否知道赌博网站，其联系任某后，通过张某甲拿了两个“太阳城”网站的帐号给该二女子赌博。任某在该网站是有股份的，与网站是代理关系，张某甲有5%股份。他们返还的洗码量是1.2%，其和包、乐说好要给其0.1%做好处费。后乐某又介绍了两个女的来赌，其又向张某甲要了两个帐号。
4、证人郑某证言证明：其系赌博人员。2013年12月20日左右，其向吴某要了“太阳城”网站上赌博的帐号，并通过吴某充了10000元进行赌博。后其又向吴某要了一个帐号，并通过吴某充了20000元。吴某未给过其洗码费。
5、证人王某甲证言证明：其系赌博人员。2013年12月中旬至2014年1月10日期间，其向吴某要了“太阳城”网站上的帐号进行赌博，前后2、3个，每周一结算一次并将原帐号换掉。其通过银行卡汇款或现金形式让吴某充值及进行结算。吴某未给过其洗码费。
6、证人王某乙证言证明：其系赌博人员。2013年12月初至2014年1月初，其向张某乙要了“太阳城”网站上的帐号进行赌博，大概10多个，每周一下午结算一次并将原帐号换掉。其有时将帐号给钱某、王某丙等人用。要充分时都是其给张某乙现金的。除有一次其将钱汇至一个叫“刘某”的账户。张某乙给其1%的洗码费，0.2%做好处费。
7、证人钱某证言证明：其系赌博人员。2013年12月中旬至月底，其从王某乙处拿来“太阳城”网站上的帐号进行赌博，与积分等值给王某乙现金，输的时候与王某乙也发生过转账。其与王某乙不计算好处费。
8、证人王某丙证言证明：其系赌博人员。2013年11月，其用王某乙在“申博”网上拿的帐号赌博。其是用现金支付的。其与王某乙不计算好处费。
9、证人包某某证言、辨认笔录及照片证明：其系赌博人员。2013年12月20日左右，乐某打电话给何某，后讲好其二人先充钱到对方银行卡，对方再给其开帐号并充积分在“太阳城”网站进行赌博。每周一结算一次，“流量”返还是1.2%。钱是打给一个中间带“哲”字的农业银行账户。当时，其与乐某各开一帐号，均通过何某联系。
10、证人乐某证言、辨认笔录及照片证明：其系赌博人员。2013年12月20日左右，其从董后囡处得知何某电话，后通过联系要了“太阳城”网站的赌博帐号，面谈时包某某也在，谈好“流量”返还是1.2%，其和包某某各开一帐号。其没要“流量”返还。后包某某不赌了，一个宁波女子找其去开帐号，其叫宁波女子与何某联系。
11、证人王某丁证言证明：其系赌博人员。2013年12月10日至月底，其在“太阳城”网站赌博。帐号是其问任某要的，后张某甲将帐号发给其，充钱也是联系张某甲，钱打给一张账户名为唐雪芬的建行卡。每周一进行结算。洗码费是1.2%返还给其。
12、证人夏某证言、辨认笔录及照片证明：其系赌博人员。2013年6、7月，其在定海区土城墩1号房里参与网络赌博，励哨芬现场教怎么赌并进行赌博款收付。
13、证人刘某证言证明：2013年8、9月时，张某甲让其帮忙用其身份证登记办三张银行卡，分别是中国工商、农业和建设银行卡。其还帮忙开通了短信提醒和网上银行业务。
14、证人徐某证言证明：其系任某妻子。尾号为4419的中国工商银行卡属任某名下。
15、证人费某证言证明：其系吴某妻子。尾号为2580的中国建设银行卡及尾号为0858的中国工商银行卡属吴某名下。
16、被告人任某的供述证明：2013年3、4月，其向温州人“阿眼”拿来“太阳城”网站（www.88msc.com）的代理，做到6月份。同年8、9月，其向上海人“阿姐”拿来“太阳城”网站的代理，约定其占其拿过来所有帐号产生的输赢的50%股份。洗码费是帐号里累积的下注总额，“阿姐”返还给其的洗码费是1.1%，其给下面赌博人员的洗码费是1.2%，单洗码费其还要亏，其也是为吸引更多的赌博人员，增加其做庄赢的几率。张某甲没钱，其给了张某甲5%股份，平时赌博人员开帐号、充钱、赌博人员赢钱后要转帐及洗码费的返还都是张某甲在操作，其有时进行网上银行转帐，亏钱张某甲不管。张某甲与“阿姐”没有联系。吴某向其拿帐号去赌，双方直接结算。每周一下午进行帐号结算，张某乙开出去帐号的输赢情况是其在算，其他都由张某甲负责，但张某甲也清楚张某乙的输赢情况。结算就是将每个帐号中上一周的输赢情况进行结算，然后将里面的数据重新变为原始数据。赌的人有些是先充钱再给充积分，有些是先充积分再给钱，一积分就是一元钱。其每周都会向“阿姐”拿帐号，向其拿帐号的有吴某、张某乙、何某、杭州人“胖子”和“伟明”，另外都是张某甲在操作。吴某、张某乙下面有别的人在赌。何某拿去的帐号应该不是自己赌，因为返还洗码费不是何某的银行卡，他下面也有两个女的在赌。另外，因吴某赢得多，其给吴某洗码费1.15%。案发前两三周，吴某提出在自己拿去的那些帐号里算点股份，其同意给吴某算10%的股份。其和“阿姐”之间的资金往来是通过户名为“刘某”的银行卡。
17、被告人张某甲的供述、辨认笔录及照片证明：被告人张某甲的供述、辨认笔录及照片证明：2013年9月左右起，其帮任某管理“太阳城”网站网络赌博生意的，任某给其5%股份作为好处。自2013年12月30日至1月13日，其从任某处拿过3个管理员帐号，分别是“03sst33”、“50kfc”、“85bmw”，通过帐号“03sst33”新增6个会员帐号，通过帐号“50kfc”新增5个会员帐号，通过帐号“85bmw”新增7个代理帐号，又通过代理帐号新增多个会员帐号。代理帐号是代表人的名字或绰号，会员帐号是字母和数字混编，数字里带4的帐号不开。其有三个手机，其中尾号6868是自己用，尾号0706是专门做赌博生意的，尾号0405是专门收银行扣款、存款短信用的，这是其让朋友刘某开的三张银行卡留的手机号，分别是中国建设（尾号8463）、工商（尾号9446）和农业银行卡（尾号7818），这些银行卡是任某让其为做赌博生意而开设的，赌资往来均通过这三张卡。其每周结算一次，建设银行与农业银行的网上交易任某自己操作，工商银行则由其去银行终端电脑操作。其知道任某和一上海人有业务往来，一月第一周结算之后，任某让其往上海人的工商银行卡打了40000余元，账户名是“于雅红”。网站最大的上家是抽水5%，其上家向其返还给1.1%洗码费，其返还下面1.2%洗码费，是为了吸引更多的赌博人员。因吴某拿去的帐号经常赢，其返还给吴1.15%洗码费。除何某介绍两个女的其是要求先充钱再给积分，其余人都是先充积分，钱可先欠着。一分积分等于一元人民币。此外，吴某对自己管理的代理帐号“ab0299”下设的所有会员帐号占有10%股份，吴某自己赌博的帐号不算股份。最后一周的输赢、码量、洗码费等情况其均记在纸上，正面分别是吴某（阿标）、毛蛤、胖子、何某（山鸡）、小军、朱伟民（伟明）、张某乙（6809）帐号的情况。经辨认记账单，“85bmw”管理帐号开出的代理帐号“ab0299”下有7个会员帐号，分别是“st55000”-“st55007”（除去st55004），是由吴某管理的。因这7个会员帐号里面吴某有10%的股份的，这7个会员帐号一共赢了929200元，意味着其要拿出836300元钱。另外，从管理帐号“50kfc”开出的会员帐号“sst0199”和“sst0299”，是吴某自己的赌博帐号，两个帐号的输赢加上需要返还的洗码费总共是89900元。任某大概获利285000元。
18、被告人吴某的供述证明：2013年9月起，其单独从张某甲处拿了“太阳城”网站的赌博帐号来赌。其先后从张某甲处拿了20个左右的帐号给励哨芬。其从上家处获得1.2%或1.15%的洗码费，其返给励哨芬0.8%或1%的洗码费，剩下的算给其的好处费。2013年12月左右，其应郑某、王某甲要求从张某甲处拿了帐号给二人赌博使用。其跟郑某、王某甲没算过洗码费。2014年1月份，其自己在用的帐号是“sst0199”和“sst0299”，最近拿来的帐号有“st55000”-“st55007”（除去st55004）。其在被抓前十天左右才知道任某、张某甲在上述赌博网站做代理，二人让其拼股10%。励哨芬、郑某、张海军的输赢都是与其结算，其与张某甲结算。其从励哨芬处获利约100000元。
19、银行账户明细单证明：任某、吴某、张某乙、刘某等人银行卡账户明细情况。
20、搜查证及搜查笔录证明：2013年1月13日，公安机关对定海区云枫苑6幢202室任某暂住处进行搜查，扣押笔记本电脑、银行卡、记账信纸、手机等物；同日对定海区玉兰花园12幢3单元1705室吴某暂住处进行搜查，扣押笔记本电脑、银行卡、手机等物。
21、现场勘查笔录及照片证明：公安机关对定海区云枫苑6幢202室的勘查情况。
22、远程勘查笔录证明：2014年1月6日至13日期间，管理帐号“85bmw”投注金额为65210840；其中“ab0299”（吴某所有会员帐号的代理帐号）投注金额为29082850；同期，管理帐号“50kfc”投注金额为17249070，会员帐号“sst0199”和“sst0299”投注金额分别为1983800及5188500。2013年12月23日至2014年1月6日期间，管理帐号“03sst33”投注金额为15313880。
23、协助冻结、解除冻结财产通知书、扣押及发还物品清单、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据证明：公安机关从任某、张某甲处扣押人民币1131477.1元，从任某处扣押人民币139167元，从吴某处扣押人民币50000元。另扣押笔记本电脑、银行卡、手机等物，其中尾号为2580的中国建设银行卡及尾号为0858的中国工商银行卡已发还吴某妻子费某。
24、记账单复印件证明：被查处时张某甲所记载的当周结算账目。
25、户籍证明证明：三被告人的身份情况。
26、抓获经过证明：三被告人均系被动到案。
上述证据经当庭质证，被告人任某、张某甲、吴某的辩护人均提出以远程勘验笔录上的投注金额认定三被告人的犯罪数额不合理的辩解，经查，远程勘验笔录上相关数据均经侦查机关依法收集，以计算机网络实施赌博犯罪的，以在计算机网络上投注的金额认定赌资数额于法有据，故以远程勘验笔录上的投注金额认定三被告人的犯罪数额并无不妥。对上述辩护意见，本院不予采纳。对吴某的辩护人提出的供吴某个人使用的会员帐号所产生的投注金额不应计入吴某的犯罪数额的辩解，经查，帐号“sst0199”和“sst0299”系吴某个人赌博使用，不属其占股份的帐号范围，故应在吴某开设赌场的犯罪数额中予以剔除。对上述辩护意见，本院予以采纳。对吴某的辩护人提出的不应将吴某入股前发生的投注金额计入吴某的犯罪数额的辩解，经查，定公（网警）勘（2014）02号、03号、05号相互印证，证明吴某负责结算的代理帐号“ab0299”接受投注金额29082850系发生在2014年1月7日至1月13日，起诉书认定并无不妥，对上述辩护意见，本院不予采纳。对吴某的辩护人提出的远程勘验笔录中对电子数据的收集存在严重程序违法、应作为非法证据予以排除的辩解，经查，勘验人员收集上述电子证据程序上符合法律规定，内容客观真实，部分且能与张某甲的记账单及张某甲的供述相互印证，应予以采纳。对上述辩护意见，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人任某、张某甲共同为赌博网站担任代理并接受投注，吴某共同参与赌博网站的利润分成，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪，均属情节严重。对任某提出的其行为应定性为赌博罪的辩解，经查，任某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为符合开设赌场罪的特征，故对上述辩解，本院不予采纳。对任某的辩护人提出的不应认定任某为主犯及张某甲的辩护人提出的应认定张某甲为从犯的辩护意见，经查，任某通过他人取得“太阳城”赌博网站的网络赌博代理权，并以拼股形式与张某甲共同经营管理，接受赌博人员投注。张某甲在持有股份的同时具体负责开具下级赌博帐号、充分、资金结算。故任某、张某甲在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。对上述辩护意见，本院不予采纳。对吴某的辩护人提出的吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。结合吴某的犯罪情节，对吴某应当减轻处罚。任某、张某甲、吴某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对辩护人提出的任某、张某甲、吴某认罪态度好、要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对任某的辩护人提出的对任某适用缓刑的辩护意见，结合任某的犯罪情节，不宜适用缓刑，对上述辩护意见，本院不予采纳。吴某符合适用缓刑的条件，对吴某的辩护人提出的对吴某适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第（四）项、第二款第（二）项、第三条第二款及第五款之规定，判决如下：
一、被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年一月十四日起至二0一七年一月十三日止。）
二、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年一月十四日起至二0一七年一月十三日止。）
三、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（此款限判决生效后缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、扣押在本院的作案工具联想牌笔记本电脑一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 顾凌晓
代理审判员 黄 燕
人民陪审员 龚晓音
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 徐明青
附：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条第一款第（三）项利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
第一条第一款第（四）项（四）参与赌博网站利润分成的。第一条第二款第（二）项实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
第三条第二款赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
第三条第五款有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。