江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第00666号
上诉人（原审被告）钱广昌。
委托代理人王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）南通市通州区石港第二砖瓦厂，住所地南通市通州区石港镇崔家桥北首。
法定代表人朱金奎，厂长。
委托代理人卢凯，北京盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人钱广昌因与被上诉人南通市通州区石港第二砖瓦厂（以下简称砖瓦厂）股东资格确认纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通商初字第00801号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人钱广昌的委托代理人王建勋、被上诉人砖瓦厂的委托代理人卢凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人砖瓦厂一审诉称，砖瓦厂于1996年7月经批准改制为股份合作制企业，钱广昌以职工身份出资2万元取得股东资格。2003年7月钱广昌从砖瓦厂退休并申请退股，砖瓦厂向钱广昌支付2万元回购其持有的股份。2014年6月，钱广昌自称砖瓦厂股东，以董事身份通知砖瓦厂法定代表人召开董事会；同年7月其以董事身份参加了原法定代表人吴铁山召开的第三次董事会，重新选举吴铁山为董事长，免去朱宏明董事长职务。钱广昌在退休退股之后，又以股东资格及董事身份行使股东权利与事实和法律不符，其行为损害了砖瓦厂及合法股东权益。依据砖瓦厂章程和公司法理，董事会及其成员董事是股东会的常设机构，董事首先应当具备股东身份才可行使股东权利。根据1997年8月7日国家体改委实施的《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》规定，职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权，企业也可以自有资产回购职工股份。结合本案事实，钱广昌已丧失股东权利，砖瓦厂取得其股东权利。请求法院依法确认钱广昌不具有砖瓦厂的股东权利，钱广昌承担本案诉讼费用。
上诉人钱广昌一审辩称，钱广昌是砖瓦厂股东名册及工商登记载明的股东之一，钱广昌的股本金有两部分组成，一是自行出资的2万元，另一部分是工资积余量化股1万元。钱广昌退休后砖瓦厂未与钱广昌办理任何股份转让手续。砖瓦厂自己持有收购的股份行使企业股东的权利违反法律规定，且2012年砖瓦厂法定代表人变更时，钱广昌仍作为股东与董事履行了职责。《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》发布于1997年8月，而砖瓦厂于1997年之前改制结束，该指导意见不适用本案，且章程中未规定退休或离开企业必须将股份转让。董事的产生基于股东会的决议，董事的身份并非一定是股东，钱广昌担任董事与是否为股东没有必然的联系。请求法院驳回砖瓦厂诉讼请求。
原审法院经审理查明，砖瓦厂成立于1989年12月，属乡办集体企业。经石港镇人民政府批准于1996年7月改制为股份合作制企业。改制后的企业注册资本为139.80万元，其中股东个人出资93.20万元，工资积余量化46.60万元，职工股东共266名。企业章程规定股东按投入企业的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，股东按照出资比例分取红利。股东会选举钱广昌（2003年退休）及吴铁山（2009年退休）、曹长桂（2005年退休）、朱宏明（2014年退休）、蔡黄遂（2014年退休）为董事，董事会选举吴铁山任企业法定代表人。2012年5月28日，砖瓦厂5名董事召开第二次董事会会议，决议同意吴铁山的辞呈报告，选举朱宏明担任企业董事长。2014年6月，已退休的吴铁山、钱广昌、曹长桂通知砖瓦厂法定代表人朱宏明，提议于2014年7月5日召开董事会。7月5日下午，吴铁山、钱广昌、曹长桂召开了第三次董事会，选举吴铁山为董事长、法定代表人，免去朱宏明董事长、法定代表人职务。2014年7月14日，吴铁山以砖瓦厂为被告诉至法院，要求砖瓦厂将法定代表人变更为吴铁山，并办理工商变更登记手续。因钱广昌提起本案诉讼，该案中止审理。
钱广昌为砖瓦厂改制时的股东之一，股东名册载明其实投股金2万元，量化股金1万元。2003年7月，钱广昌从砖瓦厂退休。2004年1月18日，钱广昌向砖瓦厂出具申请书，要求退股2万元。当时的法定代表人吴铁山在其申请书批示：同意收回股权证书，结清个人往来，退股金2万元整。
另查明，砖瓦厂向股东分红时按股东实际出资的金额进行分配，量化股未参与分红，股东转让股权、离职退股时也是按实际出资额退让，对量化股未作处理。
原审法院认为，钱广昌不具备砖瓦厂股东资格。首先，钱广昌在砖瓦厂股份合作制改制时出资2万元成为砖瓦厂股东，但其退休后已将股本金退回，股权证书也已由砖瓦厂收回。虽钱广昌持有的1万元量化股尚未作处理，但企业章程规定股东按投入企业的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，股东按照出资比例分取红利。实际操作过程中，砖瓦厂也是按股东实际出资额进行分红，股东转让股权、离职、退休也均是仅退还实投股本金，考虑企业的实际情况，量化股所有权应认定为属职工集体所有，职工退休、离职时，量化股应由企业收回。其次，股份合作制是我国经济体制改革过程中创建的一种集股份制和合作制于一体的生产组织形式，实行劳动合作与资本合作相结合，其不同于有限责任公司与股份有限公司，也不属于合伙企业，不当然适用《公司法》与《合伙企业法》的规定，现尚无相应的单行法律、法规予以规范。《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。股份合作制改制与运作具有较强的政策性，因此，股东之间、股东与企业之间就股权等发生争议时，应当根据企业章程，参照国家改制政策确认各方的权利义务。本案中，砖瓦厂股份合作制章程规定股东按投入企业的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，股东之间可相互转让全部出资或部分出资。国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第五条规定，股份合作制企业不吸收本企业以外的个人入股，职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权。根据该规定，资本合作与劳动合作相结合是股份合作制企业的本质特征之一，职工既是在企业工作的劳动者，又是企业的股东，具有双重身份，职工作为企业股东的身份与职工本人在企业劳动紧密联系在一起，因此，非原企业的职工不能成为股份合作制的股东，而股份合作制企业的股东一旦丧失其职工身份，其相应股东身份亦应一并丧失，股份合作制的股东不能脱离企业而单纯通过其出资获利。鉴于该特征，企业职工因退休、调离、辞职或被除名等情形离开企业，其不再具有企业劳动者的身份，相应也不再享有企业股东的资格，原持有的股权应当予以退让，由企业或其他职工受让。本案中，钱广昌已于2003年退休，其不再是企业劳动者，不再参与企业生产经营管理，不应再享有股东权利。砖瓦厂的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条之规定，判决：钱广昌对南通市通州区石港第二砖瓦厂不享有股东权利。案件受理费80元，减半收取40元，钱广昌负担。
上诉人钱广昌不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定的本案被上诉人砖瓦厂法定代表人为朱金奎错误，该厂工商登记资料中载明的法定代表人是朱宏明。原审法院认定改制时的量化股是职工集体所有，职工退休、离职时应当收回错误，该量化股是当时应发未发的工资结余，是属于职工个人的实际股份，且经工商登记确认，也记载在职工股东的股权证书上。2006年财政部制定的《关于企业公司制改建应付工资等余额财务处理的意见》明确企业改制时的工资结余分为两类，应发未发的工资和属于实施功效挂钩等分配办法提取的工资基金结余，前者应发给职工，后者是作为转增股份。本案中的工资结余属于前者，在砖瓦厂改制时应发给职工，该款作为职工的股本金投入砖瓦厂应当系职工的实际投入。原审法院认定股份合作制职工一旦丧失职工身份其相应股东身份相应一并丧失错误。企业法人成立后不得抽逃出资，钱广昌的股份没有转让，由砖瓦厂收回无法律依据。砖瓦厂的章程中没有规定职工退休应当丧失股东身份，原审法院的认定超出章程规定。《关于发展城市股份合作制的指导意见》不能作为本案裁判依据，该指导意见不是法律，且砖瓦厂改制时该指导意见尚未出台。即使根据该指导意见，其中也仅规定股份合作制企业股东的强制退出机制，并不意味股东退休当然失去股东资格，其股权应当内部转让，钱广昌的股权只能通过转让而丧失。请求二审法院改判驳回砖瓦厂的诉讼请求。
为证明其上诉主张，钱广昌向本院提供以下证据：1、砖瓦厂工商登记资料查询表，证明法定代表人是朱宏明。2、4份股权凭证，证明股东出资和量划（化）股都是记载在股东股权证上的。3、2014年12月27日砖瓦厂股东会录音及记录，证明砖瓦厂目前的实际管理人侵害股东利益。
被上诉人砖瓦厂答辩称，根据砖瓦厂章程和第一次股东会纪要，董事应当从股东中选举产生，故砖瓦厂董事应当由砖瓦厂的股东担任。砖瓦厂已经重新选举、确定朱金奎为法定代表人，尚未办理工商变更登记不影响砖瓦厂对法定代表人的选举有效。砖瓦厂改制时的工资结余是当时企业的集体结余，应当作为资本公积金，第一次股东大会纪要也明确工资结余量化股不作为职工个人的实际股份，故该部分量化股是集体股，职工不因只有量化股而具备股东资格。国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》对本案适用，砖瓦厂进行的是股份合作制改制，该指导意见不但规范企业改制，还规范改制后的股份合作制企业的运行，故砖瓦厂1996年改制后在作为股份合作制企业存续期间均可适用该指导意见。且关于股份合作制企业并无其他相应的法律法规进行规定，法院审理此类案件可以参照适用最相近的规范性文件。关于财政部的《关于企业公司制改建应付工资等余额财务处理的意见》与本案情况不符，该处理意见是2006年出台，其中提到的企业或公司制改制与1996年、1997年前后进行的股份合作制改制不是同一个概念，前者是指改制为公司法意义上的有限责任公司或股份有限公司，而非90年代的股份合作制改制。在砖瓦厂的实际运行中，职工退休即退股是普遍做法，钱广昌也不例外，其退休时申请退股并领回了退股金，当然不再具备股东身份。钱广昌称仍保留量化股的股东身份不符合量化股的性质，且其交回股权证说明其退出全部股份。至于工商行政管理部门没有进行股东名册的变更只是形式问题，工商登记不是证明股东身份的绝对证据，真实股东身份应当根据出资、退股等基本事实确定。钱广昌退休退股之后不再是股东，虽然其之后参加过董事会，但那仅是砖瓦厂运行中的瑕疵，不能以此推定钱广昌仍是股东。原审法院处理正确，请求维持原判。
对于钱广昌二审中提供的砖瓦厂工商登记查询表真实性没有异议，但认为查询表仅是登记情况的说明，不能以此证明砖瓦厂真正的法定代表人；对4份股权证不予认可，并指出原持有该4份股权证的职工股东均在退休时退股，领回股金并将股权证原件交给了砖瓦厂财务；对股东会会议录音不予认可，认为钱广昌持有该份证据来源不合法，且现股东召开股东会完全合法。
本院经审查认为上诉人二审提供的证据与本案对钱广昌股东身份的确认没有关联性。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为钱广昌是否仍具有砖瓦厂股东身份。
本院认为，股份合作制企业是企业改制过程中形成的一种特殊企业形式，各地股份合作制企业改制操作方式可能有所不同，但其核心内容及本质特征就是现有职工入股、职工成为企业的股东，只有这样的企业才称为股份合作制企业。国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》就是对该指导意见出台前已经进行的股份合作制企业改制办法、目标、运行方式等的总结、提炼。该指导意见不但是对发布之后进行股份合作制企业改制的指导，也是对已经改制为股份合作制企业存续运行的指导和规范。上诉人认为该指导意见对砖瓦厂不适用不符合事实，在股份合作制企业没有其他专门法律法规规范的情况下，砖瓦厂股份合作制企业改制后存续、运行至今，该指导意见就是规范股份合作制企业包括案涉砖瓦厂运行的主要依据。原审法院以该指导意见的规定作为认定砖瓦厂股东身份的原则依据正确，上诉人认为该指导意见不适用于砖瓦厂的上诉理由不能成立。上诉人还认为砖瓦厂工商登记股东名册上仍记载钱广昌为股东，所以钱广昌的股东身份没有变化。对此本院认为，工商登记部门登记的股东名册仅是判断股东身份的证据之一，并非唯一、绝对证据。砖瓦厂改制后登记的股东名单没有进行过变更，但实际情况是其中大部分人职工股东已经退休退股、还有部分已经去世，故以工商登记的股东名册确定股东身份显然不符合砖瓦厂的实际情况。关于上诉人提出的砖瓦厂章程中没有规定职工退休即退股的问题，本院认为，砖瓦厂的章程中确实没有职工退休即退股的规定，但章程中同样没有规定职工退休后仍可保留公司股份、没有规定新进厂人员能否入股，也没有规定职工在职时去世其股份的处置。而在砖瓦厂实际运作过程中，形成了职工退休即退股的惯常做法，这符合前述指导意见的原则性规定，也符合股份合作制企业“职工系股东”的本质，砖瓦厂职工退休即退股的作法有效。具体到钱广昌个人，其退休时向砖瓦厂申请退股，申请书称“钱广昌系砖瓦厂职工，本人于2003年7月退休，特具报告，呈请退股计两万元整”，时任砖瓦厂法定代表人批示“同意收回股权证书，结清个人往来退股金两万元整”，可见钱广昌退休时主观上要求退股，退股的意思表示明确，并未保留任何股份。且该退股计两万元是股份合作制企业职工退休退股的特殊做法，如按企业法人制度，退出股权的计价应以当时企业法人总资产、负债审计确定，股权计价可能超过入股金额，也可能低于入股金额，钱广昌的申请中称“退股计两万元”，即表明其退出股权计价2万元整。钱广昌称其仅退出实际出资部分的股权，没有退出量化股不符合事实，如果其保留量化股股权，应当在申请书中注明，并保留股权证书，因为所谓量化股是与实际出资股记载在同一股权证书上，如保留股权就应保留股权证书，仅划去实际出资股而已。故钱广昌退休时退出股份，结合其申请、股份合作制企业的本质特征及砖瓦厂之前的惯常做法，应认定为退出全部股权。钱广昌称其还保留量化股的上诉理由不能成立。至于退休后钱广昌仍在砖瓦厂工作或未被免去董事职务，这仅证明砖瓦厂与钱广昌可能构成雇佣关系，或者砖瓦厂董事任免的不规范，不能以此倒推钱广昌仍是股东。
至于砖瓦厂的法定代表人，原审法院系根据砖瓦厂出具的法定代表人身份证明书确定，并无不妥。综上，原审法院处理并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人钱广昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 张志刚
代理审判员 王 蕾
二〇一五年一月十五日
书 记 员 孔令峰
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；