河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濮中法民开终字第384-2号
上诉人（原审被告）：河南省中原水利水电工程集团有限公司。
法定代表人：韦佑科，该公司总经理。
委托代理人：韩芳，河南长庚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：辛会军，男，汉族，1961年10月1日出生。
委托代理人：秦广英，河南忠义律师事务所律师。
上诉人河南省中原水利水电工程集团有限公司（简称中原水利水电公司）与上诉人辛会军建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2012）华法民初字第3610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中原水利水电公司的委托代理人韩芳，上诉人辛会军及其委托代理人秦广英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年9月1日，辛会军以濮阳县建设工程公司的名义与中原水利水电公司（原濮阳黄河工程有限公司第二工程处）签订濮阳堤防道路工程五标劳务合同一份，主要约定，甲方（中原水利水电公司）同意由乙方（辛会军）组织劳务施工濮阳堤防道路工程5标工程。工程内容：濮阳堤防工程5标大堤桩号K80＋000
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K90＋000段内所有工作内容。开工日期2003年9月10日，完工日期2004年5月20日。合同总造价3357000元（不含税金），一次包死，不再进行调整。合同费用：总价包含本工程施工、竣工验收、监理、实验、资料整理、施工协调等一切费用。乙方应按合同要求自行组织生产，不得再次分包、转包，乙方应按时完成施工任务，工期保证金100000元交甲方财务科，按期完工后全部退还，每拖后一天，扣除原合同价款的0.05%。本工程按进度拨付工程款，待业主支付的计价款到位后，由甲方支付给乙方已计价工程款的80%，全部工程完工后，经建设单位和监理部门验收合格后，支付至工程款的90%，其余10%工程款作为质保金，待质保期满后一个月内付清，质保期为验收后一年。2004年5月6日，中原水利水电公司与韩红锋签订劳务合同一份，约定将K85＋000
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K90＋000段的堤防道路工程交由韩红锋施工，造价每平方米58元，共计1740000元。2006年12月31日，中原水利水电公司出具工程结算书，内容为，乙方（辛会军）承担的本工程已于2004年10月30日竣工，经甲方验收，工程质量合格，依据合同条款及现场实际情况，进行工程竣工结算，结算内容如下：全部结算金额为2223700元，其中，根据实际完成工程量按原合同单价计2304600元，结算金额里包括路缘石预制费用66072元，根据合同财务结算时应扣除该项费用。后辛会军主张按照5公里标段，按照合同约定计算，中原水利水电公司应支付劳务费1680000元，已经支取262986.8元，中原水利水电公司还应支付1517013.2元，以及中原水利水电公司应退还投标保证金100000元及利息，中原水利水电公司则以辛会军实际完工程工程量为2310667.50元，辛会军从中原水利水电公司处支取款项共计2637656.76元，及中原水利水电公司垫付的路缘石费用66072元，认为中原水利水电公司超支工程款393061.26元，双方形成纠纷。
另查明，辛会军提交了2003年10月21日，中原水利水电公司向辛会军出具的收到100000元投标保证金的收据。辛会军提交了2003年11月，中原水利水电公司与濮阳市区公路工程机械处签订濮阳堤防道路六标联合施工协议书。该协议书约定，濮阳市区公路工程机械处承揽施工中原水利水电公司的濮阳堤防道路工程（90＋000
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97＋000），工程属于资金一次性总承包，承包金额2364768元，在工程进度款到位后，在经济条件许可下，甲方（中原水利水电公司）根据乙方（濮阳市区公路工程机械处）提供相应的各项物料采购、设备租赁、劳务结算等有关的合法票据支付工程款，乙方在施工时所使用的主要原材料必须经驻地监理工程师指定合格的厂家或经有关部门检验合格后方可使用。辛会军依此证据称双方在协议书中明确约定了由施工人采购原材料，本案合同未约定由施工人采购原材料，故实际采购人、供料人是中原水利水电公司，以证实本案合同系劳务合同，合同价款均系劳务费用。因双方对工程造价中是否包含材料费等费用存在争议，原审法院委托鉴定，经鉴定机构通知，双方均不缴纳鉴定费用，鉴定机构将案件退回。
又查明，2007年，中原水利水电公司向原审法院起诉辛会军建设工程施工合同纠纷一案，该案查明，因辛会军工程进度慢，为尽快完成该项工程，中原水利水电公司经业主同意与中原水利水电公司口头协商将该剩余工程一半的工程量交由案外人韩鸿锋完成，并约定了工程计价按每平方米58元计算，剩余工程由辛会军继续完成。辛会军于2004年10月4日完工。在审理过程中，双方对完成的工程量均无异议。经组织对账，双方对辛会军领取工程款2637656.76元均无异议。根据辛会军实际完成的工程量，以每平方米58元计价，辛会军完成的工程价款为2379274.5元，与辛会军领取的工程款相抵后，辛会军应向中原水利水电公司返还工程258382.26元。
原审法院认为，辛会军与中原水利水电公司签订了濮阳堤防道路工程五标劳务合同书，辛会军进行了施工，工程竣工后经验收合格，双方均无异议，予以确认。现辛会军以实际支取劳务费262986.8元，要求中原水利水电公司继续支付劳务费1517013.2元及利息，原审法院认为，双方签订的劳务合同中第七条与第十二条关于如何结算工程款约定不相一致，双方最终结算工程款时应按总造价1680000元计算还是按实际工程量计算不明；双方对本案争议的工程至今未决算，中原水利水电公司自行决算的价款为2223700元，故中原水利水电公司应支付辛会军的工程价款依据不足；辛会军自认支取了262986.8元合同价款，但曾在原审法院开庭审理中原水利水电公司诉其建设工程施工合同纠纷一案中，承认支取了2637656.76元工程款，其中包含哪些费用双方存在争议。因工程造价中是否包含材料费等费用存在争议，原审法院委托鉴定，经鉴定机构通知双方均未缴纳鉴定费用，鉴定未果，故辛会军支取了多少合同价款，及支取的价款中各系何种费用不清；辛会军提交的濮阳堤防道路六标联合施工协议书显示，中原水利水电公司根据合同乙方（濮阳市区公路工程机械处）提供相应的各项物料采购、设备租赁、劳务结算等有关的合法票据支付工程款，说明该合同价款包含材料款、设备租赁费、劳务费用等，合同约定每公里造价337824元（合同总价款除以施工公里数），本案合同约定每公里价款335700元，如果该价款仅为劳务费用，明显与六标段造价存在较大差距，且本案合同第三条约定工程内容为濮阳堤防工程5标大堤桩号K80＋000
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K90＋000段内所有工作内容，合同第八条合同费用列举了包含的工程施工、竣工验收等一切费用，故辛会军主张本案合同价款仅为劳务费用明显依据不足，存在矛盾。综上，辛会军要求中原水利水电公司继续支付劳务费1517013.2元及利息的诉讼请求事实不清，证据不足，不予支持。辛会军要求中原水利水电公司退还投标保证金100000元及利息，原审法院认为，投标保证金应当在公布中标结果后及时退还，与中原水利水电公司履行本案合同不具有关联性。即使如中原水利水电公司辩称该款已经转为工期保证金，但是辛会军已经于2004年10月30日竣工，经中原水利水电公司验收合格，中原水利水电公司当时未提出并要求辛会军承担拖延工期的违约责任，且双方在履行合同中对于合同履行重新进行了约定（如每平方米造价及将部分工程交由韩鸿锋施工等），现有证据不能证实辛会军拖延了工期，故中原水利水电公司应当退还该款，辛会军的该诉讼请求成立，予以支持，但利息损失应当自竣工验收之次日，即2014年10月31日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审判决如下：一、河南省中原水利水电工程集团有限公司返还辛会军投标保证金100000元及利息（利息按银行同期贷款利率，自2004年10月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日），于判决生效后十日内付清；二、驳回辛会军的其他诉讼请求。案件受理费19353元，由辛会军承担17053元，由河南省中原水利水电工程集团有限公司承担2300元。
中原水利水电公司上诉称，辛会军所交10万元投标保证金转化为工期保证金。因辛会军拖延工期，构成违约，该保证金不予返还。原审判决返还10万元投标保证金错误，应予以改判。
辛会军辩称，双方未约定投标保证金在中标后转化为工期保证金。另外，在合同履行期间双方对所施工程重新约定，所施工程已经竣工并经验收合格。原审判决返还投标保证金正确，请求驳回中原水利水电公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。上诉人辛会军于2014年10月20日申请撤回上诉。
本院认为，关于上诉人中原水利水电公司的上诉理由，经审查：辛会军在原审提交的收据证明，中原水利水电公司于2003年10月21日收到辛会军投标保证金10万元。在中标结果公布后，中原水利水电公司应及时退还投标保证金。中原水利水电公司上诉称该投标保证金已经转化为工程保证金，但没有相关证据证明，辛会军对此亦不予认可。另外，辛会军虽未在约定期限完工，但此后双方对施工工程进行了重新约定，未提及违约问题。辛会军所建工程已经竣工，并经中原水利水电公司验收合格。中原水利水电公司没有证据证明辛会军存在违约。原审判决中原水利水电公司返还投标保证金并无不当。综上，上诉人中原水利水电公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2300元，由上诉人河南省中原水利水电工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永红
审判员 魏献忠
审判员 李凤伟
二〇一四年十月二十二日
书记员 郭思思