福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第108号上诉人（原审被告）漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司（以下简称“桂溪房地产公司”），住所地福建省漳州市龙文区步文镇土白村土坪社桂溪花园1幢5号。法定代表人林志军，执行董事。委托代理人刘怡，女，系上诉人公司职员，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（原审原告）漳州市日越广告装饰工程有限公司（以下简称“日越广告公司”），住所地福建省漳州市芗城区南昌路香格里拉观园1幢507号。法定代表人陈镇海，经理。委托代理人陈沿波，男，1974年5月31日出生，系被上诉人公司总经理，住漳州市芗城区。上诉人桂溪房地产公司因广告合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第1705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂溪房地产公司的委托代理人刘怡、被上诉人日越广告公司的委托代理人陈沿波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2007年10月31日，日越广告公司与桂溪房地产公司签订一份《广告发布合同》，约定桂溪房地产公司委托日越广告公司在漳州市龙文区云洞岩路口等三地发布户外广告的规格、价格、发布期限、付款条件及违约责任等。其中支付第一年广告费560000元的方式为：合同签订后5个工作日支付总额的30%即168000元；2008年2月28日前支付总额的20%即112000元；2008年4月25日前支付余款280000元。合同第十四条约定了违约责任：“1、若甲方（桂溪房地产公司）未能按照本合同第五条的约定向乙方（日越广告公司）支付费用，甲方应每日按合同到期应付而未付款的千分之三的比例就逾期支付天数向乙方支付违约金。若甲方在付款期届满后30日内仍未能支付到期款项的，乙方有权通知甲方解除合同、撤除广告并要求继续追索未付款项及当年合同额10%的违约金，且有权要求甲方赔偿乙方因此遭受的所有损失。2、若乙方未能按照合同的约定按时、按质发布甲方所需广告，乙方应按照逾期或者质量不合格的天数所需广告费用的千分之三向甲方支付违约金。若乙方逾期或者质量不合格连续达15天或者累计达30天，甲方有权通知乙方解除合同并支付甲方当年合同额10%的违约金，同时要求乙方赔偿甲方因乙方未履行合同义务所遭受的损失。3、除合同约定的情况外，合同一方擅自终止或解除合同，则守约方有权要求违约方赔偿因违约方终止或解除本合同而使守约方遭受的损失，该损失包括守约方所遭受的直接经济损失、因之向第三方承担的赔偿义务、以及向国家司法或行政机关缴纳的罚款、其他可期待利益损失以及为减少损失而支付的所有合理费用（包括合理的律师费用），并支付当年合同额10%的违约金。”合同还约定争议管辖法院为广告发布地的人民法院。桂溪房地产公司于2007年12月支付日越广告公司广告费168000元，尚欠392000元。原审认为，双方签订的《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法应予保护。日越广告公司主张桂溪房地产公司尚欠广告费392000元，因桂溪房地产公司没有异议，予以支持。日越广告公司主张本案违约金应按月利率3%计算，依双方合同约定违约方应支付守约方尚未支付的广告额的日千分之三的违约金，故日越广告公司自愿降低违约金标准属自行处分权利，依法应予支持，但因桂溪房地产公司辩解该违约金要求过高，且日越广告公司亦未能举证证明其损失，故可按实际情况酌情按中国人民银行同期同类贷款利率四倍予以支持。日越广告公司主张代桂溪房地产公司支付税金21000元及利息。因日越广告公司未能举证证明该代付21000元税金事实，故该主张缺乏依据，应对举证不能承担后果，不予支持。桂溪房地产公司辩解日越广告公司的主张缺乏证据，符合法律规定，应予采纳。日越广告公司主张由桂溪房地产公司支付其因本案支出的律师费42000元。因双方在合同违约责任条款中对逾期付款违约情形并未约定律师费用的负担，只约定在合同一方擅自终止或解除合同的情形下才由违约方向守约方支付为减少损失而支付的所有合理费用（包括律师费用），故桂溪房地产公司的该主张缺乏合同依据，依法不予支持。桂溪房地产公司关于不承担日越广告公司支付的律师费的辩解可予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国广告法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付漳州市日越广告装饰工程有限公司广告费392000元及自2008年3月1日起至本判决确认的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的违约金。二、驳回漳州市日越广告装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17119元，减半收取为8554.5元，由漳州市日越广告装饰工程有限公司负担254.5元，被告漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司负担8300元。一审判决后，桂溪房地产公司不服，向本院提起上诉称，原审判决错误地将违约金当做利息处理，按银行贷款利率四倍计算违约金明显过高，且无法律依据，应予纠正，被上诉人除了未拿到广告费外没有举证证明存在其他损失，故违约金依法不能超过广告费的30%即11760元。请求判令变更原审判决第一项为上诉人支付被上诉人广告费392000元及违约金11760元，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人日越广告公司答辩称，原审法院认为违约金偏高调整为按同期贷款利率四倍计算违约金，符合法律规定。违约金的性质不但是赔偿受损方损失，而且具有惩罚性，上诉人恶意拖欠广告费392000元长达7年，所产生的利息就是被上诉人的损失。请求驳回上诉，维持原判。对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认本案各方当事人的争议焦点为：本案的违约金应如何调整。针对上述争议焦点，本院予以查明，并作出分析、认定。本院认为，本案双方当事人签订的《广告发布合同》第十四条明确约定若上诉人桂溪房地产公司未能按照合同约定向被上诉人日越广告公司支付费用，桂溪房地产公司应每日按合同到期应付而未付款的千分之三的比例就逾期支付天数向日越广告公司支付违约金。被上诉人日越广告公司已自愿降低违约金的标准，请求按月利率3%支付违约金。依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条规定，违约金的调整应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案《广告发布合同》签订后，被上诉人日越广告公司依据按合同约定履行了广告发布的义务，上诉人桂溪房地产公司没有按合同约定积极履行付款义务协议，长期拖欠广告费，存在过错，应对其不诚信履行合同、不按协议约定清偿债务的行为承担责任。鉴于本案上诉人在一、二审诉讼中均未提交其遭受损失的证据，且约定违约金的性质系以补偿性质为主、以惩罚性质为辅，原审依据上诉人桂溪房地产公司的申请对本案违约金进行调整按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算并无不当。综上，上诉人桂溪房地产公司认为按银行贷款利率四倍计算违约金明显过高的主张不能成立，不予支持。综上所述，本院认为，本案双方当事人签订的《广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。被上诉人日越广告公司已按合同约定履行了广告发布的义务。上诉人桂溪房地产公司没有按合同约定积极履行付款义务，已构成违约。上诉人主张被上诉人支付尚欠的广告费392000元，并支付违约金的主张有理，应予支持。原审依据上诉人桂溪房地产公司的申请对本案违约金进行调整，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算并无不当。上诉人认为原审计算违约金明显过高的主张不能成立，不予支持。上诉人漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司上诉无理，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17119元，由上诉人漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员姚若贤代理审判员康少敏二〇一五年三月十七日书记员谢建才附相关法律条文：最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的旅行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条的第二款规定的“过分高于造成的损失”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。