浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1033号
上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴福全毛纺染整有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区福全镇松坞村。
法定代表人：秋国祥，该公司董事长。
委托代理人：孙树宁，浙江民伸律师事务所律师。
委托代理人：贺海港，浙江中行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：恩迅（上海）节能科技有限公司。住所地：上海市奉贤区拓林镇沪杭公路****号*幢7车间。
法定代表人：庄红妹，该公司总经理。
法定代表人：蔡炎炯，浙江越光律师事务所律师。
上诉人绍兴福全毛纺染整有限公司（以下简称福全公司）与被上诉人恩迅（上海）节能科技有限公司（以下简称恩迅公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍商初字第1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人福全公司的委托代理人孙树宁、贺海港，被上诉人恩迅公司的委托代理人蔡炎炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月5日，双方当事人签订锅炉余热回收节能改造方案合同书一份，约定恩迅公司为福全公司进行锅炉余热回收系统节能改造。同年3月28日，双方（福全公司为甲方、恩迅公司为乙方）重新签订了《绍兴福全毛纺染整有限公司锅炉余热回收节能改造方案合同书》一份，对上述合同书进行了部分修改，合同主要内容如下：一、概述：乙方是一家经国家发展和改革委员会、财政部审核备案的节能服务公司，是上海市合同能源管理企业联盟成员单位，并且从事节能减排技术改造和能源管理服务，产品和节能改造项目经由上海理工大学、上海工业锅炉有限公司的高端人才合作完成，具备节能、环保、高效为特色的高新技术。能为工业锅炉用能单位提供改造项目的诊断、勘察及改造后的能源管理服务。二、锅炉余热回收器的设计技术：本次工程锅炉余热回收器主要有EC（H）型余热锅炉回收器、蓄水箱及自控系统组成。三、改造方案：冷水箱中的水经过EC型余热回收器换热后进入热水箱，热水箱里的水通过ECH型余热回收器换热后直接给锅炉补；节能预算分析：改造前系统节能率计算分析。……四、节能检验、验收及结算方式：……五、锅炉余热回收改造项目合同能源管理合同。六、项目名称：福全公司一台2**锅炉余热回收节能改造。七、项目合作模式：7.1双方协定的合同按能源管理模式进行锅炉余热回收的节能改造。乙方针对本项目编制锅炉余热回收节能改造技术方案送甲方确认后，双方确认节能基准线，双方对合同条款达成一致后，由乙方或乙方的代理方为甲方免费进行锅炉余热回收节能效益分享，如未达到双方协定的节能效益分享目标或改造失败的，双方可另议调整效益分享比例或甲方有权要求乙方为甲方免费恢复原系统，并确保不影响原系统的正常运行。7.2项目总投资为226.2万元，前期由乙方负责全额投资，无需甲方支付其他任何费用。八、产品名称、数量及金额清单。系统总价226.2万元。九、项目期限：9.1本合同从签订日至效益分享期结束为限；9.2生产周期，现场安装约为60个工作日。9.3本节能改造项目从双方确认验收合格后起至四年内完成分享节能效益总量为止。十、项目方案设计、实施和验收：10.1项目实施按乙方呈送甲方确认设计参数、节能改造方案做参考依据；10.2改造签收的检测和验收方法：……10.3合格标准（改造后吨标煤产汽量-
改造前吨标煤产汽量）／改造前吨标煤产汽量=节能率（该锅炉节能率大于10%为合格）。十一、节能效益的计算分享方式：……11.2根据本次节能改造工程投资风险责任，双方协定节能效益分享如下：……11.3分享期结束或完成节能效益总量目标后，锅炉余热回收设备及所有乙方提供节能系统设施所有权归甲方所有，且终止乙方效益的分享。十二、甲方的义务：……十三、乙方的义务：……十四、项目的更改。十五、所有权和风险分担：15.1在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下的所有（零件）由乙方采购、制造并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于乙方，上述涉及款项由乙方支付。本合同顺利履行完毕之后，该等项目财产所有权将无偿转让给甲方，乙方应保证该财产正常运行；项目财产的所有权不因乙方违约或者本合同的提前解除而转移；……十六、违约责任：……十七、其他约定的事项：……十八、合同解除：双方约定的节能效益分享期届满或经双方协商一致后书面解除；任何一方出现不可抗力时间（严重的自然灾害、全国的紧急状态或地方政府及法律法规认可受影响履行本合同义务的）任何一方可向另一方提供书面通知，解除本协议，而不用承担任何责任，项目投资的财产由乙方负责拆除取回。……十九、合同项下的权利、义务转让……二十、争议解决……二十一、本合同与之前双方签订的合同内容有异之处以本合同为准，经双方签字盖章后生效，合同能源管理期内或总节能量完成、款项付清为合同终止。
上述合同签订后，恩迅公司为福全公司进行节能设备改造。2012年8月2日，福全公司人员何法民在《锅炉余热回收改造项目竣工验收单》上签字，该验收单包含了安装范围和内容，其中有“原有省煤器拆除，运输到业主指定地点”、“清理场地、系统调试、验收合格离场”等内容。2013年4月25日，恩迅公司向福全公司发送《通知》一份，载明节能设备改造项目在改造正常运行后进行了多次检测，检测的过程中出现了一些不可避免的情况，到目前为止双方对下一步的检测方案未能达到一致意见，为此，改造设备系统已被福全公司无偿使用达10个多月，恩迅公司提出了余热回收装置停机的意见，得到了福全公司领导口头同意，恩迅公司决定对改造后的设备系统在2013年4月27日进行密码加锁停机使用，待双方事实检测方案或其他方案初步取得一致意见后重新开机，但为了不影响生产，决定启用备用设备；……福全公司人员在该《通知》上签字。2013年4月27日，节能设备停用。
现福全公司以恩迅公司欺诈为由向原审法院起诉要求撤销合同，并赔偿损失50万元。恩迅公司主张其节能设备系合格产品，而至今未能分享节能效益，故反诉要求解除合同，并由福全公司赔偿损失226.2万元，并支付自2012年6月28日起至判决确定付款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。
原审法院审理认为，双方当事人之间的合同关系未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。当事人应全面履行自己的义务。
本诉部分。
关于福全公司的第一项诉讼请求，福全公司主张恩迅公司存在价格欺诈行为及个别零部件与合同约定品牌不符的事实，故其要求撤销合同。首先，该案讼争节能设备系凝聚了智力成果的产品，不能简单根据其中一个部件的价格认定整套设备的价格偏高并存在价格欺诈；其次，即使其中一个零部件品牌与合同记载不符，鉴于该案讼争设备系由众多零部件组装而成的成套设备，且在合同第一部分“概述”中亦提到“产品和节能改造项目经由上海理工大学、上海工业锅炉有限公司的高端人才合作完成”可见，该套设备本身就有上海工业锅炉有限公司合作参与，再结合福全公司拒绝配合就该设备是否符合合同约定而进行的鉴定的事实，该院认为福全公司要求撤销双方间的合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于福全公司的第二项诉讼请求。对于福全公司要求恩迅公司赔偿损失50万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、反诉部分。
关于恩迅公司的第一项反诉诉讼请求。因双方实际已暂停继续履行合同，且从双方诉讼请求来看，双方均不愿意继续履行合同，双方对于设备应由福全公司返还给恩迅公司也陈述一致，故该院认为恩迅公司要求解除双方间的《锅炉余热回收节能改造方案合同书》二份的诉讼请求，理由正当，予以支持。
关于恩迅公司的第二项反诉诉讼请求。该案审理过程中，因双方对该案讼争设备是否符合合同约定存在争议，故该案依法委托相关鉴定机构就此进行鉴定，但因福全公司拒不配合鉴定导致鉴定未果，相应不利法律后果应由原告承担，故该院推定本案讼争设备符合合同约定。双方在合同中明确载明系统总价为2262000元，应视为双方对设备造价的确认，故恩迅公司要求福全公司赔偿该损失，理由正当。双方合同解除后，设备由福全公司返还恩迅公司，设备回收价值应在上述损失中予以扣除。经该院委托评估，该案讼争设备回收价值为856000元，因此，恩迅公司的损失为1406000元（2262000元-856000元），该款福全公司应予以赔偿。关于提取设备的费用，因恩迅公司在庭审中明确表示将另案主张权利，且该费用目前尚无法确定，故在该案中不作处理，双方可另循合法途径解决。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、驳回福全公司对恩迅公司的诉讼请求；二、解除福全公司与恩迅公司于2012年3月10日及3月28日签订的《绍兴福全毛纺染整有限公司锅炉余热回收节能改造方案合同书》各一份；三、福全公司应赔偿给恩迅公司损失1406000元，限于该判决生效后十日内履行完毕；四、福全公司应将该案讼争锅炉余热回收节能设备返还给恩迅公司，由恩迅公司于该判决生效后十日内自行至福全公司处提取；五、驳回恩迅公司的其他反诉诉讼请求。如福全公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，由福全公司负担；反诉案件受理费减半收取12448元，由福全公司负担7737元，恩迅公司负担4711元；司法鉴定费、评估费合计166800元，由福全公司负担118000元，恩迅公司负担48800元。
上诉人福全公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院在事实认定和法律适用方面均存在错误，判决不公，严重损害福全公司的利益。
一、本诉部分，原审判决没有认定恩迅公司存在错误，属认定事实错误。第一，锅炉余热回收器是很普通的技术产品，福全公司在改造前就安装有其他品牌的余热回收器。由于恩迅公司欺骗福全公司其自行生产的省煤器具有其他省煤器没有的高新技术和自主知识产权，正是基于对恩迅品牌的信赖，福全公司才同意拆掉原先的余热回收器，与恩迅公司签订了锅炉余热回收改造合同，并特意在合同中约定了两个核心部件的品牌，即ECH和EC两个余热回收器的品牌为恩迅牌。但在实际安装的时候，恩迅公司却安装了上海工业锅炉有限公司制造的ECH。ECH属于高压高温的机器，恩迅公司无资质制造。恩迅公司为了获得改造项目和抬高价格，在合同中标注为恩迅品牌，欺诈的故意非常明显。并且，欺诈的故意并非在履行合同的过程中产生。首先，原审只鉴定了ECH和EC两个核心部件，就有一个即ECH不符合合同约定品牌。其次，虽然本案讼争设备由众多部件组装而成，但ECH和EC是其中的核心部件，核心部件的质量直接决定了整套设备的质量。再次，恩迅公司直到原审第三次庭审时才承认是向上海工业锅炉有限公司购买。
第二，恩迅公司采用欺诈手段虚构并不存在的恩迅牌EC、ECH型余热回收器，从而抬高整个设备的价格，使价格极度虚高，属于明显的价格欺诈。其一，ECH、EC省煤器与恩迅牌余热回收器价格不可能等同。首先，按恩迅公司的介绍，采用了独一无二的翅片管等技术，显然价格与普通的上海工业锅炉有限公司的省煤器的价格没有可比性。上海工业锅炉有限公司制造的ECH价格是108000元，而合同约定的恩迅牌ECH型余热回收器的价格为49万元、恩迅牌EC型余热回收器的价格是90万元。其次，由于恩迅公司欺诈，将上海工业锅炉有限公司的省煤器说成是恩迅牌余热回收器，致使福全公司无法进行价格比较。其二，按中衡公估公司的评估报告认定，ECH、EC价格相差只有7.2万元，但恩迅牌ECH、EC价格相差41万元，鉴于不是恩迅牌，二者价格相差近80万元。
二、反诉部分，原审判决解除合同毫无依据。第一，由于恩迅公司的改造效果未达到合同约定的标准，双方在协商并检测中。恩迅公司却于2013年4月27日单方面对改造后的设备进行了密码加锁停机，之后锅炉一直在没有省煤器的情况下运行，造成福全公司严重的能效损失。恩迅公司不仅在签订合同时存在明显的欺诈，在履行合同的过程中严重违约，其无权要求解除合同。
第二，原审法院支持解除合同的理由是错误的。暂停继续履行合同是恩迅公司单方锁机造成的。如果改造符合合同约定，福全公司要求继续履行合同。只不过由于恩迅公司存在欺诈，福全公司才要求撤销合同。双方在原审庭审中达成的“设备应由原告返还给被告”的陈述，也是建立在法院询问如果解除合同的前提下。该陈述并不是认同恩迅公司解除合同的诉求。因此，原审法院以此为由解除合同错误，对福全公司明显不公。
第三，原审法院以福全公司拒不配合鉴定为由而推断讼争设备符合合同约定，从而错误判决福全公司承担不利后果，诉讼中福全公司不同意鉴定的责任在鉴定机构及恩迅公司。其一，未完成节能率检测的责任在浙江省方正校准有限公司质量鉴定事务所（以下简称方正公司），而非福全公司。首先，福全公司对方正公司第二阶段鉴定方案采用的测试和分析评定方法合理地提出异议后，鉴定机构仅以一句“不可能没有没有误差”敷衍搪塞，并没有告知相关的检测评定国家标准、国家规定的误差范围。其次，方正公司非法行使了本应由法院行使的认定事实的权利。原审庭审中，福全公司对节能改造方案合同书第5页中的节能预算分析提出异议，认为是恩迅公司单方面的分析意见，不是实际检测结论，合同内容自第7页才开始。但方正公司第二阶段鉴定方案实施细则确定的热工性能检测方案与第5页中的节能预算分析一致，该行为代替法院作出了决定，与合同约定的新旧设备实际测量对比的检测方法不符。其二，鉴定锅炉改造是否符合合同约定效果实际已不能进行，也无需进行。首先，由于恩迅公司存在严重的欺诈行为，福全公司有权撤销合同，无需对改造项目进行鉴定。其次，鉴定事实上已经不能进行。作为改造技术的掌握方及需依靠节能享有改造收益的恩迅公司，其应该也有责任记录好改造前后的效能。但其没有记录，对双方已经确定的改造后的效能6.4也不认可。原先的省煤器又被拆卸出售，无法恢复。根据合同约定，改造后的节能效果是在改造前装有原先省煤器的基础上计算的，故无法计算节能效果。最后，鉴定方法不正确。根据鉴定机构出具的第二阶段鉴定方案实施细则第6条所述，鉴定分为两个阶段，第一阶段是“在不使用节能设备情况下，对锅炉吨煤耗产气量进行热工性能测试”，第二阶段是“在使用节能设备情况下，对锅炉吨煤耗产气量进行热工性能测试”，从而计算出两者能效差距。该鉴定方案不符合合同约定的节能计算方法，实际上只检测经过改造后的节能效果，不符合双方约定，对福全公司不公平。因此，福全公司不同意鉴定有事实理由和法律依据，责任在恩迅公司，原审法院不能以此推断讼争设备符合合同约定，更不能因此由福全公司承担不利的法律后果。
第四，如果不能举证证明恩迅公司提供的ECH的市场实际价格，该部件的价格至少应在合同约定的总价中扣除。正是因为恩迅公司的欺诈行为，讼争设备的实际价值不是226.2万元，应重新确定。福全公司在原审时申请对讼争设备的价格进行鉴定，但原审法院却未予准许。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判撤销福全公司与恩迅公司之间签订的锅炉余热回收改造合同，并驳回恩迅公司要求解除锅炉余热回收改造合同并赔偿损失的反诉请求，一、二审案件受理费及全部鉴定费由恩迅公司承担。
被上诉人恩迅公司答辩称：一、双方当事人之间合同的性质是加工承揽合同。本案恩迅公司完成承揽工作之后的价款不是一次性支付，而是分4年每月从节能款中扣回，所以没有必要价格欺诈。福全公司每月获得的节能款越多，恩迅公司获得越多。二、福全公司认为恩迅公司品牌欺诈，核心部件不是恩迅公司生产。实际上，设备外壳上标注了生产厂家，鉴定的时候也说明是由上海的厂家生产。三、福全公司认为应撤销合同，而恩迅公司要求解除合同并让福全公司赔偿，因为福全公司没有意思表示愿意与恩迅公司继续履行合同。四、鉴定机构合法，鉴定方案科学，但恩迅公司没有达到鉴定现场，拒不配合鉴定，故鉴定没有继续进行，不利后果应由福全公司承担。五、双方当事人签订的锅炉改造合同是一个完整合同，合同对双方当事人都有法律效力，合同中约定的数据可以作为鉴定数据。六、2012年6月27日安装完毕后，福全公司一直使用到2013年锁机后才提出诉讼。恩迅公司多次要求进行鉴定，检测过程中福全公司不予配合。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回福全公司请求。
二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院相一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的首先需要解决的是本案讼争合同的效力问题。福全公司以恩迅公司提供的设备核心部件与合同约定不符或投资的设备存在价格欺诈为由要求撤销合同，而恩迅公司则主张解除合同。关于福全公司能否主张撤销合同的问题。根据《锅炉余热回收改造项目竣工验收单》、《省煤器改造质量证明书》以及福全公司在原审中提交的代理词等可以认定设备已于2012年6月27日安装完毕，福全公司对设备的基本情况应充分知晓，但在至2013年4月27日被停机的十个月期间，福全公司一直未提出相应的主张，现福全公司在诉讼中再以品牌问题为由要求撤销合同不能成立。根据合同约定，本案设备全部由恩迅公司投资，设备在分享期所有权并不转移，到合同履行完毕之后设备才无偿转让给福全公司，恩迅公司的收益方式为按比例取得节能效益，支付设备价款并非福全公司的合同义务，故福全公司以价格欺诈为由要求撤销合同也不能成立。因此，福全公司要求撤销合同并赔偿损失的主张不能成立，本院不予支持。
关于合同解除的问题。从原审提供的证据看，设备已经安装验收，但对检测问题意见有分歧。恩迅公司申请司法鉴定后，福全公司因对鉴定机构的方案有异议而不配合鉴定。但福全公司未能提供证据证明鉴定方案存在不科学，不合理的情形；且在鉴定结论出具后，各方尚可继续就鉴定结论发表质证意见，亦可申请重新鉴定。福全公司不配合鉴定，导致相应事实不能查明。对此造成的后果原审法院已充分告知，福全公司应当有充分认识，原审法院据此认定恩迅公司提供的设备符合合同约定并无明显不当。对于合同解除后的赔偿问题，因合同对于设备投资款的组成有明确约定，确定的投资款金额应与款项回收期限、比例相关联，合同当事人应尽审慎义务。在福全公司不能举证证明合同记载的投资额与设备明显不符的情况下，以合同记载的投资额确定设备的价格无明显不当。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24274元，由上诉人绍兴福全毛纺染整有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一五年十一月五日
书 记 员 宣凯良