黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终774号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东宁宏达经贸有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市东宁县。
法定代表人：赵亮绩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，北京市天如律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国工商银行股份有限公司牡丹江分行，住所地：黑龙江省牡丹江市。
代表人：冯善核，该行行长。
委托诉讼代理人：高天姿，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
原审被告：赵亮绩，男，1970年9月29日出生，汉族，东宁宏达经贸有限公司总经理，住所地：黑龙江省东宁县。
委托诉讼代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，北京市天如律师事务所律师。
原审被告：高红霞，女，1971年1月23日出生，汉族，东宁宏达经贸有限公司职员，住所地：黑龙江省东宁县。
委托诉讼代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，北京市天如律师事务所律师。
上诉人东宁宏达经贸有限公司（以下简称：宏达公司）因与中国工商银行股份有限公司牡丹江分行（以下简称：工行牡分行）、原审被告赵亮绩、高红霞金融衍生品种交易纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2015）牡东商初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人张波、王磊，被上诉人工行牡分行的委托诉讼代理人高天姿、王宝玉，原审被告赵亮绩、高红霞的共同委托诉讼代理人张波、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏达公司的上诉请求：一审判决错误认定涉案总协议书的法律性质，宏达公司委托工行牡分行办理的远期结售汇业务与所谓的“委托理财业务”法律性质完全不相同。工行牡分行没有履行双方签订的总协议书和远期结售汇合约的约定，在未通知宏达公司亦未征得宏达公司同意的情况下，擅自变更业务种类，没有办理总协议书和远期结售汇合约中约定的远期结售汇业务，而是通过中国工商银行黑龙江省分行（以下称工行黑龙江省分行）和中国工商银行（亚洲）有限公司（以下称工银亚洲）为宏达公司实际办理的是跨境人民币（兑换）汇兑通业务。因此，由此所造成的损失不应由宏达公司承担，应由工行牡分行自行承担。“交易确认书”仅能证明工行牡分行接受宏达公司委托与宏达公司建立了远期结售汇法律关系，不能证明工行牡分行履行了远期结售汇合约的约定，为宏达公司达成了远期结售汇交易。一审判决仅以“交易确认书”就认定工行牡分行为宏达公司在交易系统中达成了交易，实属认定事实错误。工行牡分行在接受宏达公司办理远期结售汇业务的申请后，未按照规定的程序在交易系统中为宏达公司达成远期结售汇交易，并未给宏达公司办理远期结售汇业务，所谓的“损失”不应由宏达公司承担。综上所述，工行牡分行在接受宏达公司办理远期结售汇业务的申请后，为宏达公司办理的第一期两笔共计2000万美元远期结售汇业务目前已经全部办理完毕，虽经展期亦以宏达公司巨亏305.70万元而告终，但该笔业务是工行牡分行严格按照相关规定办理的，盈亏归属国际货币汇率的市场波动风险所致，宏达公司承担了全部损失，双方对于合同的签订和履行无异议。本案本诉及反诉争议的第二期两笔和第三期三笔总额7500万美元“远期结售汇业务”，工行牡分行未按照规定的程序在交易系统中为宏达公司达成远期结售汇交易，并未给宏达公司办理远期结售汇业务，实际上是以通过工行黑龙江省分行为宏达公司办理的是跨境人民币（兑换）汇兑通业务。诉争的该二期五笔总额7500万美元“远期结售汇业务”约定期限到期时，宏达公司曾多次申请展期，工行牡分行却不同意。后来得知，工行牡分行是因为擅自将业务种类变更为跨境人民币汇兑通业务，所以不能给宏达公司办理远期结售汇业务的展期。远期结售汇业务展期制度的设计，就是在约定交割时间到期时，如果客户因国际贸易方面的因素不能按时收汇，准许客户申请采取的一种合法救济方式。正是因为工行牡分行擅自将业务种类变更为跨境人民币汇兑通业务，不能给宏达公司办理远期结售汇业务展期的行为，才导致宏达公司失去合法救济的可能，最终导致损失实际发生，而绝不是工行牡分行所说的是因为市场对宏达公司不利，宏达公司选择了违约。本案争议的产生完全是因工行牡分行擅自变更业务种类，并且试图将擅自办理跨境人民币汇兑通业务所造成的损失强加给宏达公司所致。在工行牡分行未履行总协议书和远期结售汇合约的约定，未通知宏达公司也未征得宏达公司同意的情况下，私自为宏达公司第二期两笔4000万美元、第三期三笔3500万美元办理了跨境人民币（兑换）汇兑通业务，第三期3500万美元强制平仓损失428.95万元人民币应由工行牡分行自行承担；第二期4000万美元所谓“平仓损失”293.8万元人民币，工行牡分行应将该笔款项返还给宏达公司并赔偿利息损失。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。
工行牡分行辩称，原审认定被上诉人具备从事远期结售汇业务的主体资格正确。工银牡发字(2007)126号关于牡丹江分行开展远期售汇业务及人民币外汇掉期业务的备案报告、工银牡发字(2013)152号关于2013年度转授权通知、2007年远结备案第(12)号国家外汇管理局黑龙江分局关于银行开办远期结售汇业务备案回复通知书均能证明，牡丹江工行及东宁支行均有授权从事金融行业交易(含远期结售汇业务)等资格，并且已经按照金融监管部门的规定备案。东宁宏达也是具备外贸进出口背景，且交易背景真实，工行东宁支行经过对多家企业严格筛选后，才同意与东宁宏达从事远期结售汇的业务。因此，在双方所做的远期结售汇业务，无论是工行东宁支行，还是东宁宏达公司均具备各自应当具备的资质，因此，其主体的合法性不容置疑。双方所签订的远期结售汇协议合法有效，其逐笔签订的远期结售汇合约(包括东宁宏达申请书，工行东宁支行交易确认书等)也是合法有效的。东宁宏达为了让公司在境外贸易收回的外汇，达到套期保值的目的，根据当时外汇市场上人民币单边上升的趋势，自从2011年起，就与工行东宁支行叙作远期结售汇业务，高达100多笔，且收益达到3000多万元。远期结售汇业务总协议是总纲、总论，合法有效、出现争议的本诉三笔远期结售汇业务也是合法有效的。总协议18条中明确约定：交易确认书等文本是合同的组成部分，总协议有效，该交易确认书是对东宁宏达公司三笔申请书(要约)的承诺，而且内容与申请书完全一致。上诉人无证据证明其在合法的期限内撤销这三笔申请。远期结售汇是发生在东宁宏达与答辩人工行之间，是独立的金融衍生品交易，与第三方主体无关。当远期结售汇到期日到来时，发生交割资金后，必然发生外币与人民币汇兑的行为，也就是说，只有在资金交割时，才发生汇兑。正常履约情况，由工行为东宁宏达按约定汇率结汇；违约情况，分两种，一种是主动违约故提前申请，即如东宁宏达反诉的两笔业务，在到期日到来前或择期期间，客户明知外汇无法入帐，故提前申请特殊交割，产生的平仓损失由客户承担，另一种违约就如本案本诉三笔，客户既不申请展期，也不交纳保证金，到期前也不申请特殊交割，结果只能反向平盘，造成损失当然由违约的客户承担。其次，工行与香港工银亚洲签订的跨境汇兑通协议，也是根据总行的操作规程，有关管控风险时对于结售汇业务交易不得敞口的规定，即对客户的每笔结售汇业务，必须找到其他交易对手签订“背对背”平盘协议，否则就是敞口。由此可见，工行与香港工银亚洲之间的汇兑协议也是独立的，按细则第一条规定，是“背对背”交易对手关系，与东宁宏达没有任何关系。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人有合法经营远期结售汇业务的资格，双方所签订的总协议及数笔合约均是合法有效的，交易确认书是双方真实的意思表示，也是合同的组成部分。原审法院对本案定性为金融衍生品交易的认定也是正确的，因此，双方不具有委托法律关系的任何特征，更不存在结售汇变更为汇兑通品种的事实，而是由于美元的升值，宏达明知有损失而故意选择违约，所以，请求法院依法驳回宏达公司上诉请求，依法维持原审判决。
原审被告赵亮绩、高红霞述称，同意上诉人的上诉观点。
工行牡分行向一审法院起诉请求：要求被告宏达公司支付强制平仓损失4289500元、滞纳金9695.45元（截至2015年3月16日）以及自2015年3月16日以后至欠款实际还清日的利息；被告赵亮绩、高红霞承担连带给付责任；三被告承担诉讼费。在诉讼过程中，本诉原告增加诉讼请求，要求三被告支付违约金70万元，保留其余722000元损失的主张权利。
宏达公司向一审法院反诉请求：要求反诉被告返还已支付的平仓损失293.80万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期贷款利率标准，本金168.80万元的利息自2014年12月10日起计算至欠款实际偿还日，本金125万元的利息自2014年12月23日起计算至欠款实际偿还日）；反诉被告承担反诉费。
一审法院认定事实：2013年1月4日，原告（反诉被告）工行牡分行与被告（反诉原告）宏达公司签订结售汇业务总协议书，主要内容：“甲方：工行牡分行；乙方：宏达公司……经双方协商，甲方为乙方办理结售汇业务……第二条、定义：远期结售汇业务指在交易日，甲乙双方约定在将来的某个时间，按约定的结汇或售汇的币种、金额、汇率进行交割的结汇或售汇业务……第七条、交易达成：甲方有权按照乙方申请交易条件成交，向乙方发送交易确认书，交易确认书是甲乙双方交易的确认性文件……第八条、交割：在交割日，乙方向甲方提供办理结汇或售汇所需的有效凭证，按照交易确认书的规定与甲方完成资金交割……第九条、如因贸易的复杂性及其他原因导致乙方无法在交割日完成资金交割，则甲方有权给予乙方3个工作日的宽限期，宽限期内办理的交割视为履约交割……第十四条、违约事件：乙方发生但不限于如下情形之一，即构成违约事件：（一）未按本协议的约定履行支付义务……第十五条、违约事件处理：发生违约事件，甲方有权对乙方存续交易进行必要处理，包括强制平仓，导致甲方亏损，亏损由乙方承担……第十七条、争议解决：可向甲方所在地人民法院提起诉讼……”。2014年1月27日，本诉被告赵亮绩和高红霞向本诉原告工行牡分行下属东宁支行作出承诺书，主要内容：“……我公司将按约定期间汇入相应数额美元办理交割……如最终无法交割，造成贵行亏损，我公司及法定代表人、股东愿意承担连带责任……”。2014年2月24日，被告（反诉原告）宏达公司向原告（反诉被告）工行牡分行下属东宁支行递交远期结售汇交易业务申请书，主要内容：“远期卖出，币种：USD；金额：500万美元；远期汇率：6.1035；交割日期：2015年2月26日；其他：锁定汇率……”。同日，宏达公司向工行牡分行递交远期结售汇交易业务申请书，主要内容：“远期卖出，币种：USD；金额：1000万美元；远期汇率：6.1001；交割日期：2015年1月26日至2015年2月26日；其他：锁定汇率……”。同日，东宁支行向宏达公司发出两份远期结售汇交易确认书，对上述两份申请内容进行了确认。2014年2月26日，宏达公司向工行牡分行递交远期结售汇交易业务申请书，主要内容：“远期卖出，币种：USD；金额：2000万美元；远期汇率：6.1208；交割日期：2015年1月28日至2015年2月28日；其他：锁定汇率……”。同日，东宁支行向宏达公司发出远期结售汇交易确认书，对上述申请内容进行了确认。宏达公司在约定日期未对上述三笔共计3500万美元进行交割，亦未申请展期。2015年3月4日，工行牡分行东宁支行向宏达公司发出平仓通知，2015年3月5日，案外人中国工商银行（亚洲）有限公司对3500万美元强制平仓，产生平仓损失人民币4289500元。2015年5月11日，工行牡分行向中国工商银行（亚洲）有限公司交纳平仓损失人民币4289500元。2014年2月26日，被告（反诉原告）宏达公司向原告（反诉被告）工行牡分行下属东宁支行递交编号HLJDN20140226001号远期结售汇交易业务申请书，主要内容：“远期卖出，币种：USD；金额：2000万美元；远期汇率：6.1176；交割日期：2014年11月28日至2014年12月29日；其他：锁定汇率……”。同日，宏达公司向工行牡分行下属东宁支行递交编号HLJDN20140226002号远期结售汇交易业务申请书，主要内容：“远期卖出，币种：USD；金额：2000万美元；远期汇率：6.1193；交割日期：2014年12月29日至2015年1月28日；其他：锁定汇率……”。同日，东宁支行向宏达公司发出上述两份远期结售汇交易确认书，对上述两份申请内容进行了确认。2014年12月9日，宏达公司向工行牡分行递交远期结售汇交易交割通知书，要求对编号HLJDN20140226002号2000万美元远期结售汇提前交割，交易平仓汇率6.2020。2014年12月9日，工行牡分行东宁支行向宏达公司发出远期结汇反向平盘证实书，同日，宏达公司向工行牡分行交纳168万元远期结汇反向平仓差额。2014年12月22日，宏达公司向工行牡分行递交特殊交割处理申请书，要求对编号HLJDN20140226002号2000万美元远期结售汇提前交割，交易平仓汇率6.2258。2014年12月22日，宏达公司向工行牡分行交纳125万元远期结汇反向平仓差额。经审判委员会讨论认为：本案原、被告签订的结售汇业务协议第二条约定：“远期结售汇业务指在交易日，甲乙双方约定在将来的某个时间，按约定的结汇或售汇的币种、金额、汇率进行交割的结汇或售汇业务”。从上述约定可以看出原、被告双方为金融衍生品种交易的交易对手法律关系。从实际履行来看,原、被告双方之间发生了多笔相互间的支付，客户无需实际提交资金，而在委托理财业务中,客户需要实际提交资金，故原、被告之间不是宏达公司主张的委托合同关系，而是金融衍生品种交易法律关系。关于本诉原告工行牡分行要求本诉被告宏达公司支付强制平仓损失人民币4289500元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”。本案中，本诉被告向本诉原告递交的远期结售汇交易业务申请书系要约，本诉原告向本诉被告发出的远期结售汇交易确认书系承诺，双方对于远期结售汇交易达成合意，合同成立，双方约定第三期三笔共计3500万美元应分别于2015年2月26日和同年2月28日远期交割。本诉被告应当按照约定履行按期交割的义务，本诉被告未按期交割，系违约行为，应承担违约责任。本诉被告提出本诉原告不具有从事远期结售汇业务在内的人民币与外币衍生产品的从业资格的抗辩意见。经查，本诉原告提供的国家外汇管理局黑龙江省分局关于银行开办远期结售汇业务备案回复通知书能够证实其具有从事远期结售汇业务的从业资格，故本诉被告此项抗辩意见没有证据证实，本院不予采纳。本诉被告提出本诉原告实际为宏达公司办理的是跨境汇兑通业务，而不是双方约定的远期结售汇业务的抗辩意见。经查，双方约定本诉被告以锁定汇率的方式向本诉原告远期售出外汇，至于本诉原告与本诉被告结汇后，本诉原告如何操作履行合同与本诉被告无关。故本诉被告此项抗辩意见无法律根据及证据证实，本院不予采纳。本诉被告提出本诉原告未在交易系统中为宏达公司达成远期结售汇交易，未给宏达公司办理远期结售汇业务的抗辩意见。经查，在双方达成的结售汇业务总协议书第七条明确约定：“交易确认书是双方交易的确认性文件”，本诉原告已向本诉被告发出交易确认书，双方达成远期结售汇业务的真实意思表示。本诉被告此项抗辩意见无证据证实，本院不予采纳。由于宏达公司违约，造成本诉原告不能如约向案外人中国工商银行（亚洲）有限公司进行交易。2015年3月5日，案外人中国工商银行（亚洲）有限公司对3500万美元强制平仓，产生平仓损失人民币4289500元，2015年5月11日，本诉原告向案外人中国工商银行（亚洲）有限公司交纳此款。故本诉原告要求本诉被告宏达公司支付强制平仓损失人民币4289500元的诉讼请求，符合双方签订的协议书第十五条约定，予以支持。关于本诉原告工行牡分行要求本诉被告宏达公司支付违约金人民币70万元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，因本诉被告违约未按期与本诉原告办理远期结售汇业务，造成本诉原告应收汇兑收入损失1422000元，本诉原告要求宏达公司支付其中70万元的违约金损失，符合法律规定，予以支持。关于本诉原告工行牡分行要求本诉被告赵亮绩、高红霞对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求，本院认为，赵亮绩、高红霞2014年1月27日向原告作出书面承诺，愿意因不能如期交割给工行牡分行造成的损失承担连带责任。因宏达公司违约未按期交割，给工行牡分行造成经济损失。故本诉原告要求本诉被告赵亮绩、高红霞对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于反诉原告宏达公司要求反诉被告工行牡分行返还已支付的平仓损失人民币293.80万元并赔偿利息损失的诉讼请求，本院认为，宏达公司主张的该笔业务与同期与工行牡分行签订的结售汇协议属于相同类型的合同，合同约定的权利义务均一致，对于反诉的该笔业务，其已实际履行完毕，应视为被告对远期结售汇协议约定的一种认可。原、被告双方签订的结售汇业务总协议书第十四条规定：“未按本协议的约定履行支付义务构成违约事件”，总协议书第十五条规定：“发生违约事件，工行牡分行有权对宏达公司存续交易进行必要处理，包括强制平仓，导致工行牡分行亏损，亏损由宏达公司承担”。由于反诉原告未按期与反诉被告办理结汇业务，造成反诉被告发生反向平仓损失，反诉原告已于2014年12月9日和同年12月22日向反诉被告共支付293.80万元远期结汇反向平仓差额，此笔费用应由反诉原告自行承担。故反诉原告要求反诉被告返还已支付的平仓损失人民币293.80万元并赔偿利息损失的反诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告（反诉原告）东宁宏达经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司牡丹江分行强制平仓损失人民币4289500元、违约金人民币70万元；二、被告赵亮绩、高红霞对上述款项承担连带给付责任；三、驳回被告（反诉原告）东宁宏达经贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币46716元，保全费人民币5000元，由被告（反诉原告）东宁宏达经贸有限公司、赵亮绩、高红霞负担，反诉案件受理费人民币15152元，由被告（反诉原告）东宁宏达经贸有限公司负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查，二审查明的事实与一审所确认的事实一致，本院对原审法院认定的证据予以确认，并据以作为二审定案依据。
本院认为，双方当事人签订的远期结售汇业务总协议是双方当事人真实意思表示，符合相关法律、法规规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。从合同的履行过程中看，被上诉人工商牡分行已按合同履行了义务，故上诉人称工商牡分行违反合同约定办理汇兑通业务构成违约的理由不能成立。首先，双方签订远期结售汇的目的在合同中体现为远期锁定汇率，上诉人只要按约定交易日、币种、金额履行就能实现合同目的。被上诉人工行牡分行于2月24日、2月26日在给上诉人宏达公司办理三笔共3500万美元及2月26日另两笔各2000万美元的远期结售汇业务时，被上诉人工行牡分行是以汇兑通业务的方式办理，汇兑通产品与远期结售汇业务在具体结算时对于违约责任的结算方式、方法及结果是相同的。上诉人没有按约定及时交割或申请展期，其应当承担的违约责任结果是相同的。第一种情况，到期交割日，客户提交特殊交割处理申请，银行按违约当日市场美元卖出价，买入美元，平掉当时约定的美元交易金额，市场价格与当时锁定的汇率价格差部分为损失，客户补足损失；第二种情况，若客户未提交申请或展期，平盘银行按客户违约当日市场美元卖出价，买入美元，平掉当时约定的美元交易金额，市场价格与当时锁定的汇率价格差部分为损失，根据协议书，违约导致亏损的，亏损部分由客户承担。上诉人在向被上诉人提交远期结售汇交易业务申请书后，经被上诉人确认后，在交割日前对此交易亦未提出异议。且2014年12月9日，宏达公司向工行牡分行递交远期结售汇交易交割通知书，要求对编号HLJDN20140226001号2000万美元远期结售汇提前交割；2014年12月22日，宏达公司向工行牡分行递交特殊交割处理申请书，要求对编号HLJDN20140226002号2000万美元远期结售汇提前交割，并依约交纳了相应的平仓差额。上述行为均应视为上诉人对该交易方式及产生的法律后果的认可。
从本案被上诉人所诉的请求看出，本案争议的损失系由上诉人未按合同的约定履行交割的义务，造成被上诉人因强行平仓而产生损失，如上诉人依约履行义务，本案的损失也不会发生，因此上诉人称被上诉人违约造成的本案损失的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人在上诉中引用的《中国工商银行结售汇业务管理办法》第一条及中国工商银行《代客远期结售汇交易操作规程》第一条“代客远期结售汇交易是指我行通过境内营业机构为客户提供的远期结售汇业务服务”。意在证明，被上诉人与工银亚洲办理的汇兑通业务违反了规程的规定。本院认为，上诉人的此种上诉理由并不成立。从字义上看，该规程第一条的第一、二款相结合，表达的是对工商行境内机构与客户开展此项业务的定义。而被上诉人做为工商银行在境内的分支机构，符合该条款的要求，上诉人所要证明的问题并不能成立。
关于上诉人上诉称，第二期两笔和第三期三笔业务约定到期时，宏达公司向工行牡分行申请展期未果，实际上是因跨境人民币汇兑通业务没有展期的规定而不能展期的理由，本院认为，经查，上诉人没有提供证据证明其向被上诉人提交了展期申请，也没有向被上诉人交纳保证金。依据双方2013年1月4日《中国工商银行结售汇业务总协议书》编号09030260000000011第一一条展期的规定，“乙方在合约交割中宽限期内不能提供有效凭证或因贸易的复杂性无法按时交割的，可依据下列约定向甲方申请展期。展期申请应在交割日或宽限期到期日当日上午11点之前提交。展期申请须经甲方审核同意。由此可以看出，上诉人向被上诉人申请展期有一定的条件限制，而且须经被上诉人同意方可展期，此项规定是合同约定给予被上诉人的权利而非义务，故上诉人以此做为被上诉人违约的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77016元，由上诉人东宁宏达经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志红
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 韩江亓