湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00039号
抗诉机关（原公诉机关）天门市人民检察院。
原审被告单位武汉市金瑞医疗器械有限责任公司，住所地武汉市堤后街522号江国路中段交易大楼内3168、3188、3289、3298号。
诉讼代表人陈蝶。
原审被告人李某，、原法定代表人。因涉嫌犯单位行贿罪于2014年6月4日被刑事拘留，6月18日被逮捕，12月17日被取保候审。
辩护人周立帆，湖北晨睿律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告单位武汉市金瑞医疗器械有限责任公司、原审被告人李某犯单位行贿罪一案，于2014年12月29日作出（2014）鄂天门刑初字第00289号刑事判决。原公诉机关天门市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告单位武汉市金瑞医疗器械有限责任公司、原审被告人李某未提出上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员金志慧出庭履行职务，原审被告单位武汉市金瑞医疗器械有限责任公司的诉讼代表人陈蝶、原审被告人李某及其辩护人周立帆到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人李某于2007年成立了武汉市金瑞医疗器械有限责任公司（以下简称金瑞公司）并担任法定代表人。2012年6月26日金瑞公司在工商部门进行了变更登记，法定代表人为陈某乙，李某为公司股东。
2012年6月6日，天门市第一人民医院（以下简称天门一医）因为业务需要，与时任金瑞公司法定代表人的李某签订了一份租用合同，合同约定由金瑞公司投放一台雅培ARCHITECTI2000SR高效能全自动免疫发光分析仪供天门一医使用，天门一医不得使用非向金瑞公司购买的试剂，每年购买试剂不得少于120万元。
被告人李某为感谢天门一医检验科主任谭某在检验科业务中使用金瑞公司试剂上提供的帮助，代表金瑞公司于2013年6月的一天，在谭某的办公室送给其5万元，于2014年1月的一天，在谭某的办公室送给其5万元。
被告人李某为感谢天门一医输血科主任王某在输血科业务中使用金瑞公司试剂上提供的帮助，代表金瑞公司于2013年1月的一天，在王某的办公室送给其5万元，于2014年1月的一天，在王某的办公室送给其5万元。
2014年4月28日，谭某将收受的10万元退给被告人李某；2014年5月6日，王某将收受的10万元退给李某。
原判认定上述事实的证据有：1、企业登记信息、营业执照、组织机构代码证，户籍证明，证人陈某甲、谭某、王某的身份证明等相关文件，天门一医与金瑞公司签订的租用合同以及相关往来账据，账户交易记录，手机通话记录等书证。2、证人陈某乙、陈某甲、谭某、王某等人的证言，证实李某代表单位向陈某甲、谭某、王某行贿，陈某甲将受贿款上交，谭某、王某将受贿款退还的事实。3、被告人李某的供述与辩解及同步录音录像光盘。
关于公诉机关指控被告人李某向谭某、王某行贿的事实，经查，谭某、王某分别为天门一医检验科、输血科主任，属于国有事业单位的非国家工作人员。二人收受金瑞公司钱财的行为，不属于在从事公务活动中的行为，而是在具体医务活动中的行为。因此，对于金瑞公司和李某应以对非国家工作人员行贿罪定罪处罚。
关于公诉机关指控被告人李某向陈某甲行贿19900元的事实，经查，陈某甲系天门一医分管设备采购的副院长，李某认为陈某甲在金瑞公司向天门一医投放设备过程中提供了帮助，于2013年3月的一天，到陈的办公室送给陈19900元。陈某甲于2013年3月20日将该款上交天门一医财务部门。陈某甲属于国有事业单位中从事公务的人员，金瑞公司和李某给予其财物的行为，属于行贿。根据最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》中关于单位行贿案件的立案标准，金瑞公司和李某向陈某甲行贿19900元，尚未达到立案标准。故对此不宜以犯罪论处。
原判认为，被告单位金瑞公司为谋取不正当利益，给予对方单位工作人员以数额较大的财物，构成对非国家工作人员行贿罪。被告人李某作为单位直接负责的主管人员和直接责任人，其行为亦构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的事实成立，但罪名不当。鉴于李某归案后能如实供述其犯罪事实，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款，第六十七条第三款，第三十七条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告单位武汉市金瑞医疗器械有限责任公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金二十二万元。二、被告人李某犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
抗诉机关天门市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出如下抗诉意见和支持抗诉意见：一、原判定性错误。谭某身为天门一医检验科主任、王某身为天门一医输血科主任，二人在院长领导下，对科室的人力、资金、设施、场地等资源进行整体部署和管理，负责审签试剂和器材的申购、报废等。谭某、王某在医疗器械及耗材的采购、使用中，行使的是检验科主任、输血科主任的行政管理权，也就是一种管理国有财产的职务活动，而不同于一般医生的处方权，符合刑法第九十三条规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务”的范畴。谭某、王某属于国家工作人员，本案涉案单位和李某均应以单位行贿罪定罪处罚。二、原判适用法律错误，致量刑错误。原审被告单位和原审被告人为谋取不正当利益，向三名国家工作人员行贿219900元，依法应处五年以下有期徒刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，向三人以上行贿的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。原判对李某免予刑事处罚的量刑明显畸轻，特提出抗诉，请依法纠正。
原审被告单位金瑞公司的诉讼代表人陈某乙没有提出辩护意见。
原审被告人李某及其辩护人周立帆提出如下辩护意见：一、原判定性准确，适用法律正确，检察机关的抗诉理由不能成立，谭某、王某系非国家工作人员。二、原判量刑适当。李某的行贿行为是单位犯罪，对国家工作人员陈某甲行贿19900元未达到立案标准，不能作犯罪处理；对非国家工作人员谭某、李某行贿20万元刚达到立案标准，其犯罪情节轻微，且具有坦白、积极退赃、认罪态度好等从轻情节，原判对其免予刑事处罚适当。请求二审法院驳回抗诉。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审庭审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，且与本案关联，本院均予以确认。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院和原审被告人李某及其辩护人周立帆对原判认定的事实和证据均无异议，且均未提交新的证据。本院根据确认的证据审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分。
针对抗诉机关天门市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的抗诉意见、支持抗诉意见以及原审被告人李某及其辩护人周立帆提出的辩护意见，本院评判如下：
一、经查，天门一医属国有事业单位。2011年根据人事制度改革的有关精神，天门一医实行全院合同制聘用，2011年9月，谭某、王某分别与天门一医签订了事业单位聘用合同。天门一医根据人事变动及工作需要，通过竞聘上岗，经院长办公会研究，院长聘任谭某为检验科主任、王某为输血科主任。天门一医检验科、输血科均属于医院业务科室，谭某、王某既是业务科室主任，又是医院业务工作人员（即医务人员）。谭某、王某虽系天门一医业务科室主任，但其与天门一医签有聘用合同，业务科室主任职务亦系天门一医院长聘任，同时谭某、王某也是业务科室工作人员，具有双重身份，既有从事科室主任的管理职能，也有从事科室业务工作的纯医务人员职能。因此，不能仅因谭某、王某系天门一医检验科、输血科主任，即认定其为国家工作人员。
二、对于谭某、王某能否认定为国家工作人员，还要看其所实施的是否是“从事公务”的行为。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，从事公务是指代表国家、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。从本案的事实看，在天门一医与金瑞公司签订了租用合同、且每年要使用金瑞公司120万元试剂的情况下，天门一医应当履行合同使用金瑞公司的试剂等耗材。金瑞公司作为试剂等耗材的供应商并非由业务科室或者谭某、王某确定，而是由天门一医确定的，双方签订了设备租用合同，天门一医按合同约定应当使用金瑞公司提供的试剂等耗材，并确定相关试剂等耗材的价格。检验科、输血科属于业务科室，科主任的职责是负责本科的业务、教学、科研等事务性工作。谭某、王某作为业务科室主任，根据业务科室工作量的需要确定下月需要使用的试剂等耗材的数量，其在业务科室物资计划单上签字后，计划单上报物资供应科采购。谭某、王某的上述行为系业务科室的内部管理行为，其行为不属于刑法意义上的“从事公务”。天门一医检验科、输血科在工作中使用金瑞公司提供的试剂等耗材的行为可视为医疗机构中医务人员的处方行为。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”的规定，原判以认定谭某、王某为非国家工作人员并无不当，原判对金瑞公司和李某的行为以对非国家工作人员行贿罪定罪处罚并无不当。
三、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十一条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案追诉。本案属单位犯罪，且行贿数额为20万元，且李某归案后能如实供述其犯罪事实，犯罪情节轻微，原判依法对单位判处罚金、对李某免予刑事处罚并无不当。
综上所述，本院认为，原审被告单位金瑞公司为谋取不正当利益，向天门市第一人民医院的医务人员行贿，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人李某作为金瑞公司直接负责的主管人员和直接责任人员，对其应以对非国家工作人员行贿罪定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳；原审被告人李某及其辩护人周立帆的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一五年七月六日
书 记 员 刘利雯