湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武汉中民商终字第01586号上诉人（原审原告）：武汉天下置业集团有限公司。�册登记地：武汉市蔡甸区工农路（天下壹品莲花商住楼），实际办公地：武汉市汉阳区鹦鹉大道46号天下名企汇6楼。法定代表人：徐家宝，该公司董事长。委托代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：韩小焱，湖北中睿律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：江霓，男，汉族，1984年9月30日出生。上诉人武汉天下置业集团有限公司与上诉人江霓因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审查明：2012年11月，武汉天下置业集团有限公司（以下简称天下置业公司）与江霓签订一份期限为一年（自2012年11月1日起至2013年10月31日）的劳动合同，约定：江霓在天下置业公司从事招商经理工作�具体内容为负责项目租售管理工作、参与营销推广活动、房屋租售等相关工作；每月工资为4000元。劳动合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，但江霓仍在天下置业公司继续工作。2014年4月，江霓从天下置业公司离职，双方于当月解除劳动关系。2012年4月，湖北天下新城镇投资有限公司（以下简称天下投资公司）制定了《天下名企汇营运管理中心业绩考核办法及租赁佣金制度》。2013年天下置业公司制定了《天下名企汇2013年1月—6月租赁考核方案》，除公佣的提取及绩效奖的分配作适度调整外，其他适用《天下名企汇营运管理中心业绩考核办法及租赁佣金制度》。天下投资公司的法定代表人陈潜峰也是天下置业公司的高级管理人员。该两份制度均是由陈潜峰最后审签，且内容均是针对天下名企汇的房屋租赁进行的考核。2013年1月、3月、6月江霓经办分别将天下�企汇的部分房屋出租给一九九九酒业销售公司（1月）（租金l9963元／月）、武汉奥康国际奥汉鞋业销售有限公司（3月）（租金20199元／月）、武汉永和大王有限公司（3月）（租金27779元／月）、武汉中海兴房地产有限公司（6月）（租金120000元／月）、武汉玖信开元汽车运输有限公司（6月）（租金48480元／月），经双方对账，天下置业公司对江霓作为招商专员所做的销售业绩没有异议，但认为武汉永和大王有限公司的租赁合同系发生在4月，其计提佣金的比例不能按3月的67.5%来计算，计提比例应为45%；武汉中海兴房地产有限公司这一单租赁合同系公司关系介绍的，应按22.5%的比例来提成佣金，江霓计提的比例67.5%过高；武汉玖信开元汽车运输有限公司的租赁合同，出租的是办公房屋不属业绩考核范围的房屋，不应按67.5%计提佣金。天下置业公司对江霓作为招商经理计提的佣金为49789元，其中2013年2月对“楚天激光”（租金21464元／月）这一单以当事双方有纠纷未计提佣金。根据双方提供的证据显示，江霓2013年1月至6月作为招商专员应计提的佣金为155092.18元（19963元×45%＋20199元×67.5%＋27779元×67.5%＋120000元×67.5%＋48480元×67.5%）；江霓2012年12月至2013年6月作为招商经理应计提的佣金为85221元。天下置业公司实际给江霓发放佣金25333元。2014年4月4日，江霓向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、天下置业公司及天下投资公司共同承担支付江霓2012年8月至2013年12月期间的天下名企汇写字楼招商佣金、信息费合计167299元；2、天下投资公司支付在2012年8月至2012年10月期间未与江霓签订劳动合同，赔偿12000元，天下置业公司2013年11月至2012年4月期间未与江霓签订劳动合同，赔偿24000元。2014年5月21日，该委�出武劳人仲裁字（2014）第90号仲裁裁决书，裁决：1、自裁决书生效之日起15日内，天下置业公司一次性向江霓支付佣金159206元；2、自裁决书生效之日起15日内，天下置业公司一次性向江霓支付2013年12月至2014年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20000元；3、驳回江霓的其他仲裁请求。天下置业公司不服，向原审法院起诉，请求判决：1、不予支付江霓佣金159206元；2、不予支付江霓2013年12月至2014年4月的二倍工资差额20000元；3、案件诉讼费用和仲裁费用由江霓承担。原审法院认为：2012年11月7日，双方在自愿基础上签订的《劳动合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，应认定为有效。我国《劳动合同法》第三十条第一款明确规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据天下置业公司制�的两份文件，佣金属于劳动报酬的性质，在江霓完成相应的考核指标后，天下置业公司应按其制定的考核制度及时足额向江霓发放佣金。天下置业公司认为武汉永和大王有限公司的租赁合同系发生在4月，但该合同天下置业公司内部的会审签批已于2013年3月21日完成，且实际起租时间为4月1日，根据行业惯例，签订合同的时间不可能在起租时间之后，江霓的观点成立，故天下置业公司诉称的理由与事实不符，不予采信。天下置业公司认为武汉中海兴房地产有限公司这一单租赁合同系公司关系介绍的，应按22.5%的比例来提成佣金，江霓计提的比例67.5%过高，但天下置业公司没有提供证据证实其观点，江霓认为该单不是关系介绍的，是按正常程序审签的观点有证据可以证实，故天下置业公司的诉称理由，不予支持。天下置业公司认为武汉玖信开元汽车运输有限公司的租赁合同，出租的是办公房屋不属业绩考核范围的房屋，不应按67.5%计提佣金，但实际上天下置业公司已收取租户的租金，故仍应计提佣金，天下置业公司诉称的理由不成立，不予支持。天下置业公司对江霓作为招商经理计提的佣金，其中2013年2月对“楚天激光”（租金21464元／月）这一单以当事双方有纠纷未计提佣金，楚天激光一美整形医院与天下置业之间已签订书面租赁合同，承租方已交付前期租金，其后双方发生纠纷与江霓无关，且有纠纷不代表不应收取楚天激光一美整形医院的租金，纠纷也可以通过正常途径解决。天下置业公司将江霓招租的这一单业务未计入计提佣金没有足够的依据和正当理由，这一单业务是可以按招商经理12%来计提佣金的，即2575元（21464元×12%）。综上，天下置业公司在对账时提出的不计提佣金及江霓计算的计提比例过高的理由不成立�均没有在两份文件中体现属不计提或不属计提比例的范围，江霓计提佣金的标准是按天下置业公司出台的文件计算出来的，天下置业公司计算出来的江霓的佣金数额不准确，应为240313.18元（155092.18元＋85221元），扣除已支付的25333元，实际应为214980.18元。鉴于江霓在仲裁时提交的资料，仲裁裁决的佣金为159206元，江霓服从裁决未予起诉，应视为其认可仲裁结果并放弃了自己的诉权，对此作为双方均无异议的权利义务内容予以确认，不再另行审查处理。双方《劳动合同》到期后，双方应续签《劳动合同》，双方对原合同的延续不持异议，也不能免除用人单位与劳动者续签劳动合同的义务，天下置业公司诉称的理由不成立。双方于2013年10月31日劳动合同期满，至2014年4月江霓离职，长达五个月的时间双方未续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八�二条的规定，未签订书面劳动合同的二倍工资差额为16000元（4000元／月×4个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、天下置业公司向江霓支付拖欠的佣金159206元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、天下置业公司向江霓支付未续签书面劳动合同的二倍工资差额16000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回天下置业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10元，减半收取5元，由天下置业公司负担。天下置业公司、江霓均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉�天下置业公司的上诉理由和请求为：原审法院计算佣金存在部分佣金不应计提以及部分佣金计提比例过高。1、武汉永和大王有限公司应作为2013年4月份的业绩，计提比例应为31.5%，原审法院将该笔业务作为2013年3月份的业绩，按67.5%计提佣金错误。2、武汉中海兴房地产有限公司系领导安排的项目，计提比例应为22.5%，原审法院按照67.5%计算错误。3、武汉玖信开元汽车运输有限公司租用的房屋系天下置业公司自用的办公房屋，该房屋不属于招商范围之内，且系武汉玖信开元汽车运输有限公司联系天下置业公司，江霓仅是执行了合同的签订的工作，不存在招商及业务洽谈工作，该笔业务不应计提佣金。4、一美整形诊所的租赁合同因业务员过失遗漏了对天下置业公司有利的商业条款，由此给天下置业公司造成损失，江霓作为招商经理应承担责任。且该笔是一美整形诊所联系天下置业公司，江霓仅是执行了合同的签订工作，不存在招商及业务洽谈工作，该笔业务不应计提佣金。因此天下置业公司应向江霓支付的佣金金额为79656元。故请求撤销原审判决第一项，依法改判天下置业公司向江霓支付佣金79656元。江霓的上诉理由和请求为：原审法院认定天下置业公司应发佣金为214980元，却错误判决159206元。江霓于2014年4月离职，未签书面劳动合同的时间为2013年11月至2014年4月，总计6个月未签订书面劳动合同，天下置业公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为20000元。请求撤销原审判决，改判：1、天下置业公司支付佣金214980.18元；2、天下置业公司支付2013年12月至2014年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20000元；3、天下置业公司加倍支付迟延支付佣金报酬的利息；4、二审案件诉讼费由天下置业公司负担。二审期间，江霓向�院提交两组证据。证据1、中海兴业武汉房地产有限公司王博民的名片（复印件）；证据2、与天下置业公司陈潜峰、武汉中海兴房地产有限公司及武汉玖信开元汽车运输有限公司的联系人短信截图19页（质证时出示手机短信），拟共同证明武汉中海兴房地产有限公司及武汉玖信开元汽车运输有限公司均系江霓经过商务洽谈的客户，不属于领导介绍的客户。天下置业公司发表质证意见为：证据1、真实性及证明目的均有异议；证据2、与天下置业公司陈潜峰的短信记录真实性没有异议，证明目的有异议。与其他人的短信记录的真实性及证明目的均有异议。经审核，本院认为：证据1系复印件，江霓未提供与之核对无异的原件，且天下置业公司对其真实性有异议，本院不予采信。证据2，因天下置业公司对与陈潜峰的短信的真实性没有异议，对该短信的真实性本院予以认可。�其他短信，因其对应的主体无法确定，本院对该短信不予采信。江霓提交的证据能否达到其证明目的，本院结合本案其他证据综合审查判断。天下置业公司未提交证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本案争议焦点为：一、天下置业公司应向江霓支付的佣金数额；二、天下置业公司应向江霓支付的未签书面劳动合同的双倍工资差额。对此，本院评判如下：一、关于天下置业公司应向江霓支付的佣金数额认定的问题。天下置业公司上诉认为，原审法院在计算天下置业公司向江霓支付的佣金时，存在部分业务计提佣金比例过高以及多计算计提业务。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，天下置业公司应提交证据证明武汉中海兴房地产有限公司系领导介绍的业务，该笔业务的计提比例为22.5%，但天下置业公司并未提交证据予以证明，故原审法院按照67.5%计算该笔业务的佣金并无不当。因武汉永和大王有限公司的租赁合同，天下置业公司内部的会审签批程序已于2013年3月21日完成，原审法院将其计入2013年3月的业务按照67.5%计算佣金不无不当。因天下置业公司同意将其自用面积租赁给武汉玖信开元汽车运输有限公司且收取了客户租金，该笔业务租赁合同签订程序与其他业务无异，文件会签审批表中也没有该笔业务属于公司自用面积不应计提佣金的备注，天下置业公司也未提交证据证明该笔业务系武汉玖信开元汽车运输有限公司自行联系，故原审法院认为该笔业务应计提佣金并无不当。对于一美整形诊所的租赁合同，该租赁合同的签订经过了公司会签审批程序，现天下置业公司上诉认为因业务员遗漏对天下置业公司有利的商业条款，要求招商经理江霓承担责任不应计提该笔业务的佣金没有法律依据，同时天下置业公司也未提交证据证明该笔业务系一美整形诊所公司自行联系而形成，因此，天下置业公司应向江霓支付该笔业务的佣金。故天下置业公司主张支付江霓佣金79656元的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。江霓上诉认为，原审法院计算天下置业公司应发佣金为214980元，却错误判决159206元，天下置业公司应向其支付佣金214980元及延迟支付佣金的利息。本院认为，仲裁裁决天下置业公司应向江霓支付佣金的数额为159206元，江霓未向原审法院起诉，应视为其认可仲裁结果放弃了其他权利，原审法院判决认定天下置业公司向江霓支付佣金159206元并无不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”，因此，江霓作为原审被告，要求天下置业公司支付佣金55774.18元（214980.18元-159206元）并支付迟延履行的利息的请求，经本院组织调解，双方当事人达不成一致，对该请求，本案不予审理。二、天下置业公司应向江霓支付的未签书面劳动合同的双倍工资差额问题。江霓上诉认�，其于2014年4月离职，未签书面劳动合同的时间为2013年11月至2014年4月，总计6个月未签订书面劳动合同，天下置业公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为20000元。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，天下置业公司应向江霓支付劳动合同期满之后未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因江霓未提交证据证明其离职的具体时间，结合江霓向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间2014年4月4日，原审法院认定双方未签订书面劳动合同的时间为5个月，�决天下置业公司向江霓支付4个月的双倍工资差额16000元并无不当。江霓的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人天下置业公司及上诉人江霓的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉天下置业集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  廖艳平代理审判员  陶 歆代理审判员  吴 利二〇一五年二月九日书 记 员  陈 皞