江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第214号
上诉人（原审原告）：何景媛，女，1985年5月23日出生，满族，南昌市人，住江西省南昌市青山湖区。
委托代理人：蒋国庆，江西华事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西省妇幼保健院，地址：江西省南昌市东湖区八一大道318号，组织机构代码：49100592-1。
法定代表人：黄欧平，系该院院长。
委托代理人：韩平安，北京大成（南昌）律师事务所律师。
委托代理人：占林根，江西妇幼保健院医务科工作人员。
上诉人何景媛与上诉人江西省妇幼保健院医疗损害赔偿纠纷一案，双方均不服南昌市东湖区人民法院（2013）东民医初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成了由审判员姚永忠担任审判长、审判员王革生、代理审判员张宗华参加的合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何景媛及其委托代理人蒋国庆，上诉人江西省妇幼保健院委托代理人韩平安、占林根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：何景媛因怀孕40周，于2011年10月17入江西省妇幼保健院待产，因“头盆不称”于10月18日经剖宫术产一男婴，同年10月26日出院，出院时切口愈合良好。同年10月31日因剖宫产后13天、伤口渗液3天再次入院，诊断：切口愈合不良、剖宫产术后。行微波理疗及中药外敷换药等治疗，同年11月6日出院。同年12月1日因剖宫产后44天、伤口渗液34天第3次入院，行腹部切口二期缝合术治疗，同年12月4日出院。2012年2月8日因剖宫产术后腹壁切口愈合不良近4月第4次入院，诊断：腹部切口非结核分支杆菌感染可能、白细胞减少、剖宫产术后，同年3月2日始抗NTM治疗，同年5月2日出院，出院时腹部切口愈合。2012年5月3日何景媛经上海肺科医院诊断：腹壁切口NTM感染可能、白细胞减少。2012年5月11日因腹部切口感染抗NTM治疗2月余，白细胞下降40＋天许第5次入江西省妇幼保健院住院治疗，2013年9月2日出院。
审理中，何景媛向原审法院书面申请要求对江西省妇幼保健院在为其实施的诊疗行为与其损害后果之间是否存在法律上的因果关系；江西省妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错及过错的大小进行鉴定。江西人民法医学司法鉴定所经委托，于2013年6月6日作出人民法医（2013）临鉴字第228号鉴定意见书，鉴定意见：江西省妇幼保健院在对患者何景媛剖宫产的诊疗过程中存在医疗过失行为，医疗过失行为与患者何景媛剖宫产术后腹部切口愈合不良的损害后果之间存在直接的因果关系，相关程度评定为100%。该鉴定意见书送达给双方后，江西省妇幼保健院以鉴定机构未考虑何景媛在其他医疗机构换药及可能存在自身感染的因素，评定院内感染主要依据不足为由，要求补充鉴定。江西人民法医学鉴定所于2013年7月22日作出人民法医（2013）临鉴字第228号说明，内容为“剖宫产出院时伤口愈合良好，其感染与换药无关，无证据证明自身感染因素”。后江西省妇幼保健院又向原审法院提出重新鉴定的书面申请。另查明：江西省妇幼保健院为何景媛垫付了各项医疗费用共计114976.05元。
原审法院认为：何景媛怀孕，江西省妇幼保健院为其施剖宫产术，术后腹部切口愈合不良多次在江西省妇幼保健院处就诊，双方构成医疗服务关系。江西省妇幼保健院对何景媛的医疗行为，已经委托进行了司法鉴定，该鉴定意见认为产生剖宫产术后腹部切口快速生长分支杆菌的原因，可能是医方使用的进入人体组织的医疗器械、器具和物品未达到灭菌水平，或接触皮肤的医疗器械、器具和物品未达到消毒水平，医方未尽医师应尽的注意义务，存在医疗过失行为，应承担相应责任。该医疗过失行为与患者何景媛剖宫产术后腹部切口愈合不良的损害后果之间存在直接的因果关系，相关程度评定为100%。故认为江西省妇幼保健院对其未尽注意义务的过失行为可酌情承担70%的过错责任；为此何景媛主张的医疗费2944.11元、误工费103403.90元，鉴定费5700元，有相应票据为凭及单位实际减少收入的证明，予以确认；住院伙食补助费28750元（575天×50元／天）、护理费27348元［212天×（2838元／月÷22天）］，均在合理范围内，予以支持；营养费19950元（665天×30元／天）；交通费7550元，未提供相应票据，酌定5000元；雇请月嫂、保姆费、哺育婴儿奶粉费，于法无据，以上合计193096.01元，由江西省妇幼保健院承担70%，计135167.2元；精神损害抚慰金，考虑江西省妇幼保健院的诊疗行为与何景媛的损害后果之间有直接的因果关系，酌情3000元，共计138167.2元。对江西省妇幼保健院主张的医疗费，系另一个法律关系。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》第十七条之规定，判决如下：江西省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿何景媛138167.2元。本案何景媛预交受理费5900元，由承担3000元，江西省妇幼保健院承担2900元
上诉人何景媛不服原审判决上诉称：一、原审司法鉴定意见书鉴定认为江西省妇幼保健院在对患者何景媛诊疗过程中存在医疗过失行为，医疗过失行为与患者何景媛剖宫产术后腹部切口愈合不良的损害后果之间存在直接因果关系，相关程度评定为100%。医院的责任明确，但原审法院不顾案客观的基本事实和依法作出的司法鉴定意见书，认定医院仅承担70%的责任，损害了上诉人的合法权益。二、何景媛因江西省妇幼保健院医疗过失行为而造成的雇请月嫂费、保姆费、哺育因而奶粉费的实际财产损失应当得到赔偿。三、原审仅判决3000元精神抚慰金过低。综上，请求：1、依法判决江西省妇幼保健院因医疗过而造成何景媛人身损害的全部赔偿责任，上诉人何景媛不承担责任；2、一、二审诉讼费用由江西省妇幼保健院承担。
上诉人何景媛为支持其上诉主张向本院补充提供了如下证据：1、工资发放表；2、1-6月补发工资发放表；3、绩效工资发放表；4、2012年3月、10月、11月和2013年6月江西省资质环境监测总站工资计算表；5、2011年12月31日、2012年、2013年职工收入统计表。（以上证据出具单位均为江西省地质环境监测总站人事劳动科），证明其误工收入。
上诉人江西省妇幼保健院认为2011年和2012年没有出现工资差额，2013年的实际差额是54000元，与一审认定的数据不符，应以实际遭受误工损失为准。
上诉人江西省妇幼保健院辩称：1、没有证据证明上诉人感染的分支杆菌是在医院感染的，且伤口在何景媛出院时愈合很好，鉴定结论是推定，江西省妇幼保健院不应承担赔偿责任。2、何景媛诉请的月嫂费、保姆费、奶粉费没有法律依据，精神抚慰金不应支持。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人江西省妇幼保健院不服原审判决上诉称：一、一审判决认定上诉人江西省妇幼保健院承担70%的过错责任没有事实和法律依据。一审判决根据江西人民法医学司法鉴定作出的鉴定结论，酌情认定上诉人江西省妇幼保健院承担70%的过错责任。虽然该鉴定认为“江西省妇幼保健院在对患者何景媛剖宫产的诊疗过程中存在医疗过失行为，医疗过失行为与患者何景媛剖宫产术后腹部切口愈合不良的损害后果之间存在直接因果关系，相关程度评定为100%”，但该鉴定结论所依据的事实却是“分析产生剖宫产术后腹部切口快速生长分支杆菌的原因，可能是医方使用的进入人体组织的医疗器械、器具和物品为达到灭菌的水平，或接触皮肤的医疗器械、器具和物品未达到消毒水平”等怀疑性推断。且该鉴定未排除何景媛在江西省儿童医院自身感染的途径。全是为了得出最后的鉴定结论而进行的怀疑性推断，根本不具有客观性和说理性，不能做为有效民事证据使用。一审法院在该鉴定结论存在上述诸多不客观的情况下，不仅不同意上诉人的重新鉴定申请，还完全不顾上诉人已提供了大量与何景媛同期、同病区、同手术室的其他患者均未出现感染症状的重大事实，得出上诉人承担70%的过错责任，完全没有事实和法律依据。二、一审判决认定被上诉人误工费103403.90元也缺乏证据支持的。三、一审判决未对上诉人垫付的医疗费用作出处理，适用法律错误。一审判决在事实中已查明，江西省妇幼保健院垫付了114976.05元，妇幼保健院也提出了该费用应由何景媛承担的抗辩。如果江西省妇幼保健院需承担对何景媛的过错责任，其垫付的医疗费也应根据过错程度进行分摊和抵消，但一审法院却以系另一个法律关系未作出处理。综上，请求：1、撤销一审判决，改判上诉人江西省妇幼保健院不承担对上诉人何景媛的赔偿责任；2、上诉费用由何景媛承担。
上诉人江西省妇幼保健院为支持其诉请向本院补充提供了以下证据：一、一组监测报告单，证明器材空气培养。二、何景媛治疗费用票据一组，共13张，包括收款、领条、申请，证明其垫付的医药费。
上诉人何景媛对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据一系江西省妇幼保健院单方面出具，没有第三方监管，报告也与本案没有因果关系，不是说做了空气培养，就不会感染。对于医疗费，如果江西省妇幼保健院要抵扣，应在一审中提出反诉，因为没有提出反诉，所以医院应另案起诉。
上诉人何景媛辩称，鉴定意见书已经明确是在医院感染，虽然途径很多，但医院都应当承担责任。江西省妇幼保健院诉称我方在院外感染没有任何依据，不存在院外感染的可能性。补充鉴定也证明感染与我方没有关联性。因此鉴定符合法律规定，不应当重新鉴定。此外，医院以同一病床的病人没有感染来推定我方感染与医院无关不合理，也不符合逻辑和事实。一审认定的误工费和医疗费有事实和法律依据，应予以认定。
本院经审理查明，在整个治疗期间，上诉人何景媛共支付医疗费2944.11元，而上诉人江西省妇幼保健院共支付医疗费101288.42元，合计104232.53元。另除误工费、医疗费、护理费外，本院审理查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，首先，关于上诉人江西省妇幼保健院医是否应当对上诉人何景媛的损害后果承担侵权责任及责任大小问题。何景媛主张江西省妇幼保健院应当承担100%的赔偿责任，主要依据是江西人民法医学鉴定所作出的法医临床鉴定意见书，该意见书认定江西省妇幼保健院在诊疗过程中存在医疗过失行为，且与何景媛的损害后果之间存在直接因果关系，相关程度评定为100%。该鉴定意见系法院依法委托进行的司法鉴定，在无相反证据证明该证据真实性、合法性、关联性存在疑义的情况下，应作为认为本案事实的证据。上诉人江西省妇幼保健院虽然对鉴定意见提出了异议，但并未提供充分的证据对抗和否定该鉴定结论，从证据的效力上判断，鉴定意见书的证据效力要大于江西省妇幼保健院提供的相关对抗证据，故本院对江西人民法医学鉴定所作出的法医临床鉴定意见书的真实性、关联性、合法性予以认可，作为认定本案事实的依据。鉴定意见认定的相关程度评定为100%，原审法院在无充分理由的情况下酌定医院只承担70%的赔偿责任没有事实依据，本院予以改判，认定江西省妇幼保健院承担全部赔偿责任。
其次，关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中上诉人何景媛主张的是按照固定收入来计算其误工费，并提供了一定的证据，但证据均为其所属单位内部科室出具的证据，而非以单位名义出具的证据，不符合民事诉讼法及相关司法解释关于单位证明证据标准。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》的规定，由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。因此本院对其提供的收入证明证据的真实性、合法性均不予认可，对上诉人何景媛诉请的误工费标准不予采信。本院参照2012年江西省城镇非私营单位水利、环境和公共设施管理业在岗职工年平均工资31904元计算，在扣除其自认的已发收入后，认定其误工损失为17575.64元，［（31904÷12-1285.90）×11＋（31904÷12-1383.90）×8-8425元÷12月×11月］。
另外，关于江西省妇幼保健院所主张的垫付医药费冲抵问题。本院根据双方提供的发票、病历等证据认定何景媛的医疗费用总额为104232.53元，对于江西省妇幼保健院主张的其他垫付医疗费，因无正式发票，不予认可。对于江西省妇幼保健院前述已经垫付的费用101288.42元，应在江西省妇幼保健院就本案应给付的金额中予以抵扣。
其次，关于护理费，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》规定，第二审人民法院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数...”。本案中，上诉人何景媛并未提供充分的证据支持其主张的护理费标准，本院参照2012年度江西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资19253元计算，计11182.56元（19253元÷365天×212天）。
最后，何景媛诉请的月嫂费、保姆费、奶粉费没有法律依据，本院不予支持。至于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中何景媛的损害未构成伤残，故本院对何景媛的该项诉请不予支持。鉴定费属于诉讼费范畴，本院将根据双方的责任比例进行分担。
综上，上诉人何景媛因本次事故所导致的损失为医疗费104232.53元、误工费17575.64元、住院伙食补助28750元、护理费11182.56元、营养费19950元、交通费5000元，合计186690.73元。扣除上诉人江西省妇幼保健院已经支付的101288.42元，江西省妇幼保健院还应给付85402.31元。原审判决认定误工费、医疗费、护理费、精神抚慰金错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南昌市东湖区人民法院（2013）东民医初字第16号民事判决为：上诉人江西省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人何景媛人民币85402.31元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5900元，鉴定费5700元，合计11600元，上诉人何景媛负担3000元，上诉人江西省妇幼保健院负担8600元；二审预收案件受理费9567元，收取5900元，上诉人何景媛负担1770元，上诉人江西省妇幼保健院负担4130元，退还上诉人何景媛诉讼费1897元和上诉人江西省妇幼保健院1770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一四年十月二十日
书 记 员 易晓天