浙江省台州市路桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台路执分初字第4号
原告：浙江椒江建设房地产开发有限公司。
法定代表人：王俊达。
委托代理人：陈建平、孙翼，浙江平正律师事务所律师。
被告：王光辉。
被告：陈福寿。
原告浙江椒江建设房地产开发有限公司（以下简称“建设公司”）为与被告王光辉、陈福寿执行分配方案异议之诉纠纷一案，于2014年11月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。原告建设公司委托代理人孙翼、被告王光辉、陈福寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建设公司诉称，被执行人叶卫平、李小燕系夫妻关系。被执行人叶卫平向原告购买坐落在铂晶国际花园17幢3-1703号、17幢3-1704号房屋（实际交房建筑面积为140.65平方米），双方于2011年5月13日签订了两份《商品房买卖合同》。该购房合同签订后，被执行人叶卫平、李小燕向债权人中国建设银行股份有限公司台州分行（以下简称“建行台州分行”）办理按揭抵押贷款。2011年9月30日，被执行人叶卫平、李小燕与建行台州分行签订了一份《个人住房（商业用房）借款合同》，原告作为开发商对该借款合同提供保证担保。该借款合同签订后办理了预抵押登记。登记预告证明号为Y0012655（2011年10月11日）、Y0012656（2011年10月13日），约定期限为：从抵押登记之日起至主债务履行完毕止。此后，被执行人叶卫平、李小燕未按照借款合同约定及时归还借款本息，债权人建行台州分行依法向台州市椒江区人民法院提起诉讼。椒江区人民法院作出（2013）台椒商初字第2181号民事判决书，载明“一、被告叶卫平于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告建行台州分行借款本金685929.08元，并支付利息（截止2013年11月7日为21553.53元，自2013年11月8日起至本判决确定给付之日止的利息按合同约定的利率计算），以及赔偿原告为实现债权而支付的律师代理费34299元。二、被告建设公司对被告叶卫平的上述债务向原告建行台州分行承担连带责任。”由于台州市路桥区人民法院在执行分配被执行人叶卫平、李小燕所有的坐落在铂晶国际花园17幢3-1703号、17幢3-1704号房屋拍卖款项时未按照相关法律规定保证债权人建行台州分行的优先受偿权，建行台州分行的债权总额为790707元，但分配的金额仅为305285元，原告作为担保人履行了保证义务后将无法再向债务人追偿，财产损失巨大。原告作为案涉拍卖房产的开发商已经在房屋交付前于2013年8月11日书面通知被执行人叶卫平、李小燕办理房屋交接手续，并按照商品房买卖合同、借款合同的约定履行了通知、协助义务。因被执行人叶卫平、李小燕的原因使得房屋产权无法过户（至今房屋登记的产权人仍然为原告），也就没有办法将预抵押登记转为正式抵押登记，原告的担保责任处在无法终止的状态。另外，原告作为担保人在债务人未履行合同时依法享有留置权。按照借款合同的约定，担保人的担保期间“为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的其他权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。按照正常情况，原告完全可以在房屋交付后脱保（终止担保责任）。根据《物权法》、《担保法》、《民诉法》等相关法律、法规之规定，以及《浙江省高级人民法院民事审判庭第二庭关于商事审判若干疑难问题的理解》第26条的解释，“对于非基于抵押权人的原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，一般可以赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权。”根据《个人住房（商业用房）借款合同》第二十条约定：“本合同项下借款人与抵押人相同的，借款人同意贷款人在保证人履行完毕保证义务后，有权将借款人的相关证书、资料原件及复印件交付保证人，借款人保证对交付行为无异议。”从此条款中可以认定，保证人承担保证义务后，抵押权应当由保证人承继。根据《担保法解释》第五十五条规定：“已经设立抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”故债权人建行台州分行的优先受偿权应当得到认定和支持。2014年9月29日，原告依法向台州市路桥区人民法院提交《关于对叶卫平、李小燕铂晶国际花园房屋拍卖款执行分配的异议书》。2014年10月30日原告接到台州市路桥区人民法院通知，要求原告向路桥区人民法院提起执行异议之诉。现要求判令债权人建行台州分行对被执行人叶卫平、李小燕所有的坐落在铂晶国际花园17幢3-1704房屋拍卖款项享有优先受偿权（金额为790707元人民币）；对（2014）台路执民字第666号案件、（2014）台路执民字第640号案件、（2014）台椒执民字第257号案件的执行标的物拍卖款项重新分配；本案诉讼费用由两被告共同承担。
被告王光辉、陈福寿辩称，首先，债权人建行台州分行与叶卫平、李小燕之间的借款合同纠纷已经椒江区人民法院作出判决，建行台州分行起诉时未主张优先受偿权，原告建设公司无正当理由拒不到庭视为放弃了抗辩权利（包含优先受偿权等权利在内的所有），判决书未载明建行台州分行享有优先受偿权，相反判令建设公司对叶卫平、李小燕的债务应负连带责任。该判决早已发生法律效力，路桥区人民法院根据已生效的判决书作出的分配方案未赋予建行台州分行对房产拍卖款享有优先受偿权完全正确，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉请。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案讼争的房屋，建行台州分行仅办理了抵押预告登记，至今时隔三年之久，未办理抵押登记手续，不管是什么原因，抵押权依法不能成立，作为权利人建行台州分行在向椒江法院起诉时未主张优先受偿权，建设公司在椒江法院审理时也放弃了抗辩权利，现在更无权代建行台州分行提出优先受偿权的主张，鉴于本案的实际情况，不应再赋予预告登记抵押权人对抵押物享有优先受偿权。
原告建设公司为证明其诉请事实提供了如下证据：
一、企业法人营业执照、组织机构代码证、居民身份证复印件、法定代表人身份证明书各一份，证明原告主体资格适格的事实。
二、居民身份证复印件两份、（2014）台路执民字第666-1号执行裁定书、叶卫平、李小燕铂晶花园房屋拍卖款分配表各一份，证明两被告主体资格适格及拍卖款项分配时未保证债权人（房屋预抵押权人）建行台州分行的优先受偿权的事实。
三、商品房买卖合同一份，证明原告与被执行人叶卫平签订商品房买卖合同并约定按揭贷款的事实。
四、个人住房（商业用房）借款合同、台州市住房情况查询记录复印件各一份，证明被执行人叶卫平、李小燕因购买涉案房屋向债权人建行台州分行贷款并办理了抵押权预告登记手续的事实。
五、（2013）台椒商初字第2181号民事判决书、关于对叶卫平、李小燕铂晶国际花园房屋拍卖款执行分配的异议书、（2014）台路执民字第666号通知、送达回证各一份，证明债权人建行台州分行的金融债权（包括实现债权费用）应当由被执行人叶卫平、李小燕全部清偿，原告对债务承担连带责任的事实，原告依法对执行分配提出异议及两被告不同意的事实。
六、顺丰速运专递单复印件一份、房产证、土地使用权分割登记凭证各两份，证明原告发函通知被执行人叶卫平办理交房手续和产权过户手续，因叶卫平、李小燕的原因造成抵押预告登记无法转为正式抵押登记，抵押权人建行台州分行应当享有优先受偿权。
经庭审质证，被告王光辉、陈福寿对上述证据的真实性均无异议，但对证据六的证明对象有异议，认为不能证明建行台州分行享有优先权。本院审查认为，原告提供的证据一、二、三、四、五来源合法，内容真实，与本案事实相关联，予以认定；证据六不能证明待证事实，不予认定。
综上，经审理本院认定的事实如下：建行台州分行因与叶卫平、建设公司金融借款合同纠纷，向台州市椒江区人民法院起诉要求叶卫平立即偿还借款本金685929.08元及利息（截至2013年11月7日止的利息为21553.53元，自2013年11月8日起至实际付款之日止的利息、逾期利息、复利按合同约定支付），并支付实现债权费用（律师代理费）34299元；建设公司对叶卫平的债务承担连带责任。椒江区人民法院审理后作出（2013）台椒商初字第2181号民事判决：叶卫平于本判决发生法律效力之日起十日内返还给建行台州分行借款本金685929.08元并支付利息（截至2013年11月7日为21553.53元，自2013年11月8日起至本判决确定给付之日止的利息按合同约定的利率计算），以及赔偿建行台州分行为实现债权而支付的律师代理费34299元；建设公司对叶卫平的上述债务向建行台州分行承担连带责任。案件生效后进入执行程序。被告王光辉、陈福寿与叶卫平、李小燕民间借贷纠纷案件经本院判决生效后亦进入执行程序。2014年9月23日，本院作出叶卫平、李小燕铂晶花园房屋拍卖款分配表：本院依法拍卖了被执行人叶卫平、李小燕所有的坐落在台州市铂晶国际花园17幢3单元1703、1704室的房屋，得款人民币1763000元，扣除评估费用人民币4700元（王光辉代付），退还垫付的诉讼费54970元，收取执行费39293元，此次可供分配实际金额为人民币1664037元；申请人王光辉对执行标的申请诉前保全措施，酌情予以奖励受偿比例的20%（即增加0.2的系数）；王光辉、陈福寿、建行台州分行按比例受偿。原告认为该分配方案损害其合法权益，向本院提交了异议书，两被告对原告的异议提出反对意见。原告遂提起本案诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为建行台州分行对被执行人叶卫平、李小燕所有的坐落在台州市铂晶国际花园17幢3单元1703、1704室的房屋拍卖款项是否享有优先受偿权。以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。建行台州分行虽为讼争房屋抵押权预告登记的权利人，但其至今未办理正式抵押登记手续，故抵押权并未设立。且建行台州分行向台州市椒江区人民法院起诉叶卫平、建设公司时未主张对叶卫平、李小燕所有的坐落在台州市铂晶国际花园17幢3单元1703、1704室的房屋享有优先受偿权，建设公司未到庭应诉，视为放弃质证和抗辩的权利，椒江区人民法院审理后作出的（2013）台椒民初字第2181号民事判决未对建行台州分行是否享有优先受偿权作出认定，故本院以生效裁判文书为依据，对叶卫平、李小燕铂晶花园房屋拍卖款按各债权比例予以分配，合理合法。原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告浙江椒江建设房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告浙江椒江建设房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院（在上诉期满后7日内先预交上诉案件受理费80元，逾期未交纳按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：中国农业银行股份有限公司台州市分行）。
审 判 长 张 跃
审 判 员 ＸＸ曦
人民陪审员 朱秀君
二〇一五年一月八日
代书 记员 陈珈瑶