广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终783号上诉人（原审被告）：恩平市拓博建材有限公司。法定代表人：彭云辉，该公司董事长。委托诉讼代理人:梁彧健，国信信扬（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余海贤，国信信扬（江门）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许正军。委托诉讼代理人：谢伟娟，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱惠庆，广东熊何律师事务所律师助理。原审被告：ＸＸ康。委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨景翔，广东宝慧律师事务所律师。原审被告：侯永彪。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。上诉人恩平市拓博建材有限公司（以下简称“拓博公司”）因与被上诉人许正军，原审被告ＸＸ康、侯永彪财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2015）江恩法圣民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓博公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回许正军的全部诉讼请求或依法改判；2、本案一、二审的全部诉讼费用由许正军承担。事实与理由：一、关于本案各方当事人的真实交易情况。1、ＸＸ康、侯永彪与拓博公司是来料加工的合作关系，双方的合作模式：由ＸＸ康、侯永彪将需要加工的瓷砖提供给拓博公司，拓博公司按要求将瓷砖加工好后，ＸＸ康、侯永彪支付加工费、包装费、装车费等费用，拓博公司收到上述费用后，按其指示将瓷砖成品运送给指定的收货人。因此，拓博公司要发货有两个前提条件：一是已经收齐瓷砖的加工费、包装费、装车费等全部费用；二是得到ＸＸ康、侯永彪的授权并由其提供明确收货人信息。2、2015年7月4日，许正军拿着ＸＸ康出具的两份《授权书》（落款时间是2015年7月3日）到拓博公司处取货。当时，拓博公司出于积极配合的前提下，根据ＸＸ康、侯永彪7月4日《授权书》的指示开具了两份《成品出库单》（一式三联），当时以上两份《成品出库单》上的货物是没有包装物的，也没有打好木托，如果强行装车的话会造成货物大量破损。按照《授权书》的要求，拓博公司可提供包装物纸箱和木托，但不承担费用，且货物加工费由ＸＸ康、侯永彪负责支付。拓博公司将《授权书》的条款（含加工费、不含纸箱、不含木托、含装车费）告知许正军后，许正军当场表示不能接受，拒绝在两份《成品出库单》的提货人处签名和提货，并表示要与ＸＸ康、侯永彪再洽谈抵债条件，要求ＸＸ康、侯永彪提供抵债的货物含包装纸箱、木托。于是，拓博公司暂时收回以上两份《成品出库单》原件。3、2015年7月16日，侯永彪根据ＸＸ康出具的新书面授权书，要求对存放于拓博公司处的瓷砖重新分配。4、在该次分配时，拓博公司才从岑某甲、王某甲、候永彪处得知，原来ＸＸ康、侯永彪在2015年7月4日前已经将涉案的部分瓷砖以物抵债给梁某甲、王某甲。因此，ＸＸ康、侯永彪实际上已撤销了2015年7月4日抵债10000箱优等TP6002Y瓷砖给许正军的分配方案，许正军也接受新的分配方案并提走抵债的货物。二、许正军为达到诉讼目的，与拓博公司已开除的员工白某甲恶意串通作伪证，应依法追究其法律责任，对其提供的证据应全部否定证明力。在本案中，许正军提供的两份《成品出库单》，其中的出库单号、销售单号、发货专用章、格式都与拓博公司的《成品出库单》一致，但是有3个地方存在明显差异：（1）许正军提供的单号为PX150700059的《成品出库单》，打印时间是2015年7月10日16时16分08秒，与2015年7月4日拓博公司开好的准备给许正军签字的《成品出库单》的打印时间不同，后者打印时间是2015年7月4日13时41分09秒；（2）拓博公司的《成品出库单》上有周某甲（公司财务经理）、吴某甲（公司统计）的签字和笔迹，但许正军提供的《成品出库单》上只有类似周某甲的签字，没有吴某甲的签名。经检查发现，许正军提供的两份《成品出库单》，是由一个早在2016年3月被拓博公司开除的名叫白某甲的员工，根据许正军夫妻的指示，利用其工作之便开具了没有公司财务吴某甲签字的《成品出库单》。而根据拓博公司的内部管理规定及出货习惯，货物在没有收齐货款、装运费等相关费用和没有财务、统计人员的共同签名及加盖公章时，是不能真正提取货物的。许正军为达到诉讼目的，与白某甲恶意串通，伪造拓博公司的《成品出库单》，根据我国《民事诉讼法》第一百一十一条等法律规定，应依法追究其妨碍民事诉讼的违法行为的法律责任，且所提供的《成品出库单》属于非法获取的证据，应当全部否定其证明力。三、一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销。（一）许正军已从拓博公司处提货3680箱TP6002Y优等瓷砖，一审法院认定拓博公司没有向许正军提供过任何货物，属认定事实错误。1、根据瓷砖加工的行业惯例，在未打包和装箱前，单据上的色号均是随机填写的，瓷砖打包后，色号在包装物上会有变化或者随机性，不一定与未包装前的单据上的色号相同。对此，本案的证据有所反映，法院完全可以向ＸＸ康、侯永彪、王某甲、岑某甲等人调查核实。而一审法院完全未查明上述事实，仅仅对单据作书面审查就草率认定拓博公司在一审时提交的发货单所发出的瓷砖与2015年7月4日《授权书》所指定的瓷砖不属于同一规格，导致作出错误判决，是认定事实错误。2、根据拓博公司的单号为PX1509000288、PX1509000366的《成品出库单》可知，于2015年9月13日、9月17日，许正军通过委托司机袁某甲到拓博公司处提货，合计提走3680箱TP6002Y优等瓷砖，单据上备注“许正军出货”，这正是许正军提走ＸＸ康、侯永彪抵债的瓷砖、并转卖给佛山一间加工厂的老板。粤JT36**车的负责人岑某甲也有收到许正军的老婆支付的运费。一审法院在拓博公司已提交相关单据和作出说明的情况下，仅以出库单上提货人的签名不是许正军本人，也不进行调查核实就草率地认定拓博公司没有提供过任何货物给许正军，是认定事实错误。（二）2015年7月4日，许正军与ＸＸ康、侯永彪并未就抵债达成一致的合意和形成合同，一审法院认定《授权书》是抵债的合同，是认定事实、适用法律错误。从2015年7月4日的两份《授权书》、拓博公司提供的两份2015年7月4日的《成品出库单》、2015年9月13日和17日的两份《成品出库单》以及许正军提供的两份2015年7月4日的《成品出库单》可证实：2015年7月4日时，许正军与ＸＸ康等没有约定好纸箱包装费、托架费由谁承担。至2015年9月13日和17日，ＸＸ康、侯永彪同意承担并付清抵债瓷砖的纸箱包装费、托架费后，许正军才正式提货。因此，在2015年7月4日，《授权书》只是ＸＸ康、侯永彪的一方希望以物抵债的要约，许正军并未对该邀约作出承诺，根据我国《合同法》第二十五条等法律规定，双方之间的抵债（转让所有权）合同并未成立，根本未就以物抵债达成一致合意。一审法院认定2015年7月4日的两份《授权书》是已达成抵债和转让涉案瓷砖所有权的合同，是认定事实错误，适用法律错误。（三）许正军举证的两张《成品出库单》，并不是提取货物及取得该货物物权的凭证，一审法院认定许正军因持有该单据而取得10000箱瓷砖的所有权及认定ＸＸ康、侯永彪出具《授权书》的行为属于指示交付，属认定事实错误、适用法律错误。1、如上所述，许正军在一审举证的两份《成品出库单》是非法获取的证据，侵害了拓博公司的合法权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，应当依法否定其全部证明力，由许正军承担举证不能的法律后果。2、根据指示交付成立的条件：一是当事人须有转让所有权的合同；二是让与人应当将所有权转让的事实通知标的物的实际占有人。在本案中，许正军与ＸＸ康、侯永彪之间并未就转让瓷砖所有权达成书面合同，且许正军也并未在ＸＸ康、侯永彪出具的两份《授权书》或其他相关单据上签名确认，因此，ＸＸ康、侯永彪出具《授权书》的行为并不构成指示交付。3、退一步来说，许正军与ＸＸ康、侯永彪在2015年7月4日均没有付清包装费、托架费，涉案货物的款项未结算付清，许正军也没有在授权书上签名同意接受以物抵债方案。指示交付其中一个必须要的条件，就是债权人和债务人双方之间要有转让所有权的合同，由上可知，ＸＸ康、侯永彪与许正军之间的抵债（所有权转让）合同由于没有许正军的承诺而根本未成立，从而指示交付不成立。因此《成品出库单》就更不可能具有物权转让的法律效力。4、再退一步来说，按照拓博公司以往的《成品出库单》和交易惯例可知，许正军一审举证的2015年7月10日打印的《成品出库单》以及拓博公司于2015年7月4日打印的《成品出库单》，备注栏标注的都是“转给许正军”。当所有货款、包装费、运费全部付清或结算好之后，真正达到出货条件可以提货的货物，在出库单的备注栏都会标注明“**出货”。因此，2015年9月13日和17日，许正军提取3680箱TP6002Y优等瓷砖时，《成品出库单》的备注栏是标注“许正军出货”，并不是“转给许正军”。除此以外，ＸＸ康等分配给王某甲、岑某甲、侯永彪等人的瓷砖的出货单中，在备注栏都是标注为“***出货”。显然，从交易习惯来看，许正军举证的《成品出库单》仅仅能证明当时拓博公司存有相应数量的瓷砖，但并没有取得瓷砖所有权的法律效力。综上，许正军持有的2015年7月10日打印的两份《成品出库单》，并不具有取得瓷砖物权的法律效力，一审法院仅以该两份非法获取且未付清款项的《成品出库单》及许正军与ＸＸ康、侯永彪之间也并未就转让瓷砖所有权达成书面合同的情况下，认定作为许正军已取得涉案10000箱瓷砖所有权的凭证及ＸＸ康、侯永彪出具授权书的行为属于指示交付，是认定事实、适用法律错误。四、拓博公司根据ＸＸ康、侯永彪的指示对涉案瓷砖进行分配并无过错和侵权事实，一审法院认定拓博公司对许正军构成侵权，属认定事实、适用法律错误。1、侯永彪根据ＸＸ康于2015年7月8日的《授权书》，重新对存放于拓博公司处的瓷砖作出新的分配方案，将瓷砖按比例分配给许正军、岑某甲、王某甲、侯永彪，许正军均没有提出过任何异议，并在2015年9月13日、17日到拓博公司处提取货物，由此足以证明许正军是同意和接受该新的分配方案的，也同意撤销2015年7月4日的两份《授权书》的分配方案。2、拓博公司由始至终都是根据ＸＸ康、侯永彪的分配方案，向其所指定的收货人提供货物，并无任何过错，也没有任何分配货物的权力，更谈不上对许正军侵权。实际上，ＸＸ康、侯永彪撤销了2015年7月4日的分配，并重新作出新的分配方案，将涉案瓷砖相应分配给许正军、岑某甲、王某甲、侯永彪，拓博公司不应承担侵权责任。3、再退一步来说，2015年7月4日《授权书》中并没有规定10000箱货物的交付时间。现在ＸＸ康、侯永彪尚有部分同批生产、同等质量的优等TP6002Y瓷砖留存在拓博公司的仓库（可供法院、各方当事人现场查验），只要能落实包装费、运费、加工费如何承担，许正军可以随时到拓博公司仓库处提取抵债的货物。许正军辩称，一、拓博公司不能以ＸＸ康、候永彪未支付加工费、纸箱、木托等费用为由而不提货给许正军，否则，即侵犯了许正军的合法权益。拓博公司无论在一审中辩称2015年7月4日因ＸＸ康、候永彪未支付加工费，还是在上诉状中辩称因ＸＸ康、候永彪未支付纸箱、木托的费用才不提货给许正军，都是不合法的。1、许正军提交的2015年7月4日的两份《授权书》均已载明加工费由ＸＸ康、候永彪合作的海棠合作项目支付。2、拓博公司与ＸＸ康、候永彪的费用结算问题不应成为拓博公司不提货给许正军的合法理由，更不能混淆法律关系的相对性，拓博公司应向ＸＸ康、候永彪主张费用。3、拓博公司无任何证据证明其因费用问题没有提货给许正军，事实就是拓博公司至今未提货给许正军。二、许正军从未接受拓博公司辩称的所谓新的分配方案。1、许正军提交的2015年7月4日的两份《授权书》均已载明瓷砖是“1色”、“2色”、“3色”。而拓博公司在上诉状提及的分配方案中的成品均不是“1色”、“2色”、“3色”，与许正军凭《授权书》受让的瓷砖根本不是同一种瓷砖，所以该几张单与本案无关联性，无法证明是ＸＸ康、候永彪针对《授权书》载明的“1色”、“2色”、“3色”瓷砖作出重新分配，更谈不上许正军同意了该分配方案。2、拓博公司辩称ＸＸ康于2015年7月8日作出《授权书》即说明同年7月4日的《授权书》已作废，甚至重新分配了涉案瓷砖，是不成立的。首先，2015年7月8日的《授权书》与2015年7月4日的《授权书》内容不冲突。2015年7月8日的《授权书》的内容是“海棠厂”产品“打完包后由候永彪全权根据实际产品数量，按比例分配给应收砖单位”，并没有说明涉案的10000箱产品不提货给许正军，也与2015年7月4日的《授权书》不冲突，何来作废之说？其次，据拓博公司陈述，ＸＸ康于2015年7月8日又手写了一份《授权书》。但是该授权书只有ＸＸ康一人的签名，并没有候永彪的签名，而ＸＸ康、候永彪在2015年7月4日的《授权书》均签字确认，并经拓博公司盖章确认，那么只有一人签名的授权书何以能够废止两人签名的授权书？再次，2015年7月8日的《授权书》并没有写把同年7月4日的《授权书》废止，拓博公司仅凭自己主观臆断就认为废止了经许正军、ＸＸ康、候永彪、拓博公司签字盖章确认的2015年7月4日的《授权书》，是明显不成立的。三、拓博公司为了达到其诉讼目的，在无证据证明的情况下辩称许正军作伪证，伪造两份《成品出库单》，许正军保留追究拓博公司法律责任的权利。四、以物抵债是行业惯例。拓博公司在上诉状的第3页多次提及其与其他客户“以物抵债”，可见，“以物抵债”是行业习惯，同样，ＸＸ康、候永彪拖欠许正军的煤款，指示拓博公司将存放于拓博公司处的瓷砖让与许正军用于抵偿煤款，也非常符合行业习惯。五、许正军并未从拓博公司处提取3680箱瓷砖。1、拓博公司以其提交的《成品出库单》主张许正军已提货，但是该《成品出库单》并没有许正军的签名确认，相反，其他的提货人例如“王某甲”等是有签名确认的。2、如上所述，拓博公司提交的《成品出库单》显示的“色号”、“库位”等均不是涉案瓷砖，与本案无关联性。六、许正军与ＸＸ康、候永彪已达成以物抵债的合意。ＸＸ康、候永彪因合作海棠陶瓷项目拖欠许正军煤款401782.4元，ＸＸ康、候永彪于2015年7月4日向许正军出具两份《授权书》，告知并指示拓博公司将存放于该公司的瓷砖让与许正军用于抵偿煤款，拓博公司也在《授权书》盖章确认，许正军同意并拿到该两份《授权书》；同日，拓博公司即向许正军出具两份《成品出库单》，并备注“转给许正军”，因此许正军与ＸＸ康、候永彪已达成以物抵债的合意，拓博公司已知悉并予以了配合。拓博公司错误地认为合意必须要有书面合同，是对法律规定的认识错误。综上，恳求法院在查清事实的基础上作出公平、公正的判决，驳回拓博公司的所有上诉请求。ＸＸ康述称，对一审表示服判，但对其中查明的事实，ＸＸ康认为许正军确实已经提走了3680箱瓷砖，只是一审法院不清楚瓷砖行业的交易习惯，从而以色号不吻合而不认定该事实，请求二审法院予以纠正。侯永彪述称，一、侯永彪并没有拖欠许正军任何款项，台山海棠项目并不是侯永彪经营的。二、即使认定许正军与ＸＸ康存在交易，该交易也已经完成指示交付，与侯永彪无关。三、一审判决给予金钱不正确，瓷砖价格未能确定，许正军也没有证据证明曾就未提取的瓷砖向拓博公司追索，即使要履行也只能是交付瓷砖。许正军向一审法院起诉请求：1、拓博公司向许正军赔偿401782.40元人民币及其利息(从2014年12月10日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2015年9月20日为18004.25元)；2、ＸＸ康、侯永彪对上述401782.40元及其利息承担连带赔偿责任；3、本案全部诉讼费用由拓博公司、ＸＸ康、侯永彪承担。一审法院认定事实：2015年7月3日，ＸＸ康出具两份授权书，其一载明：致恩平拓博建材有限公司：今我海棠陶瓷合作项目与许正军在业务上的来往关系，特授权将存放于贵公司的陶瓷产品平面哑光TP6002Y优等品，1色408箱，3色4533箱，2色59箱，共5000箱转让给许正军（含加工费，不含纸箱，不含托，含装车费），此砖加工费由海棠合作项目支付。此授权书由双方签字后生效。台山市海棠陶瓷合作项目授权人：2015年7月4日请侯老板根据实际情况统一安排，同意，ＸＸ康（签名）2015.7.3。”拓博公司的代表在授权书上注明“证明确定有以上实际库存”并盖章，侯永彪也在授权书上签名。其二载明：致恩平拓博建材有限公司：今我海棠陶瓷合作项目与许正军在业务上的来往关系，特授权将存放于贵公司的陶瓷产品平面哑光TP6002Y优等品，1色5000箱”转让给许正军（含加工费，不含纸箱，不含托，含装车费），此砖加工费由海棠合作项目支付。此授权书由双方签字后生效。台山市海棠陶瓷合作项目授权人：2015年7月4日请侯老板根据实际情况统一安排，同意，ＸＸ康（签名）2015.7.3。”拓博公司的代表在授权书上注明“证明确定有以上实际库存”并盖章，侯永彪也在授权书上签名。2015年7月4日，拓博公司向许正军出具了两张恩平市拓博建材有限公司成品出库单（其中一出库单号为PX1507000058：产品TP6002Y，等级优等，规格600×600，1色号，5000箱。另一出库单号为PX1507000059：产品TP6002Y，等级优等，规格600×600，1色号，408箱；2色号，59箱；3色号，4533箱），并在出库单备注处注明“转给许正军”。2015年7月8日，ＸＸ康又出具了一份授权书，内容为“拓博抛光厂：海棠厂所有仿古砖全部统级包装，打完包后由侯永彪全权根据实际产品数量，按比例分配给应收砖单位（包括佛山拓博仓库的产品）ＸＸ康2015.7.8”。现许正军诉讼到庭，称ＸＸ康与侯永彪共同投资的台山市海棠陶瓷合作项目欠其煤款401782.40元未清偿，ＸＸ康与侯永彪以存放在拓博公司加工的一批瓷砖抵偿上述煤款，并通知了拓博公司。但拓博公司以各种理由推托，并私自将该批货物转卖，造成其财产损失，提起上述诉求。一审庭审中，拓博公司确认至今均没有按出库单的约定1万箱瓷砖发货给许正军，而拓博公司也已将涉案的1万箱瓷砖处分了。2014年9月23日，侯永彪与ＸＸ康签订“海棠陶瓷合作生产项目”补充协议书，约定侯永彪与ＸＸ康共同投资“海棠陶瓷合作生产瓷砖项目”，合作期限从2014年9月1日至2019年12月31日，共5年。台山市海棠陶瓷合作项目于2014年12月9日向许正军出具一张资金支付申请单，金额为401782.40元。一审庭审过程中，经一审法院释明，许正军申请对涉案的财产进行评估。三方当事人同意指定江门市经某甲资产评估土地房地产估价有限公司对涉案财产进行评估。2016年10月11日一审法院依法委托上述公司进行评估。2016年12月10日，该公司函复一审法院，称因涉案财物缺乏实物，无法进行评估。一审法院认为，许正军主张其从ＸＸ康、侯永彪处取得存放在拓博公司的1万箱瓷砖的所有权的情况下，拓博公司拒不将上述1万箱瓷砖移交给其，反而根据ＸＸ康的指示将上述瓷砖另作处理从而造成其经济损失，请求拓博公司赔偿其因此造成的财产损失，据此，本案应为财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点：一、许正军是否已取得拓博公司出具的出库单号为PX1507000058和PX1507000059两张《成品出库单》确定的合共1万箱瓷砖的所有权。二、拓博公司是否对许正军构成侵权，拓博公司应否对许正军承担侵权赔偿责任；ＸＸ康与侯永彪应否承担连带赔偿责任。三、许正军的损失为多少。一、关于许正军是否已取得拓博公司出具的单号为PX1507000058和PX1507000059两张《成品出库单》确定的合共1万箱瓷砖的所有权的问题。指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权转移给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付。指示交付的成立条件：一是当事人须有转让所有权的合同；二是让与人应当将所有权转让的事实通知标的物的实际占有人。根据许正军提供的证据两份2015年7月4日的《授权书》的内容，可以认定ＸＸ康及侯永彪通过授权书的形式同意以存放于拓博公司的陶瓷产品平面哑光TP6002Y优等品，1色号5408箱，3色号4533箱，2色号59箱，共10000箱转让给许正军；而拓博公司在两份授权书上加注了“证明确定有以上实际库存”并盖有该公司的行政专用章。尔后，拓博公司在收到ＸＸ康、侯永彪的授权书后，向许正军出具了两张成品出库单，由许正军持有用于提货。据此可认定ＸＸ康、侯永彪已将上述转让1万箱陶瓷砖给许正军的情况通知了拓博公司，拓博公司也清晰上述瓷砖的转让情况。综上，本案ＸＸ康、侯永彪出具授权书的行为属于指示交付。《授权书》及《成品出库单》应是作为许正军的物权凭证，系对上述1万箱瓷砖所有权转移的凭证，因此，从许正军取得《授权书》及《成品出库单》时起，1万箱瓷砖的所有权已经转移给许正军。二、关于拓博公司是否对许正军构成侵权，应否对许正军承担侵权赔偿责任的问题以及ＸＸ康与侯永彪应否对拓博公司的侵权承担连带赔偿责任的问题。2015年7月4日，许正军收到ＸＸ康和侯永彪出具的两份《授权书》及拓博公司出具的《成品出库单》，许正军已取得上述1万箱瓷砖的所有权，许正军作为所有权人，依照《中华人民共和国物权法》第二十六条“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”规定，许正军随时可以请求拓博公司交付上述1万箱瓷砖。一审庭审中，拓博公司辩称没有对许正军侵权，其是按ＸＸ康的要求处分海棠项目的瓷砖，当时不交付涉案瓷砖给许正军的原因系这些瓷砖的加工费尚未付清，而后来虽付清了加工费，但ＸＸ康又于2015年7月8日出具了新的《授权书》，而否定了2015年7月4日授权书的授权内容，对瓷砖重新作出分配处理。但根据2015年7月4日的《授权书》载明的内容：涉案瓷砖转让给许正军，此授权书由双方签字后生效，同时注明“此砖加工费由海棠合作项目支付”。可以看出，2015年7月4日的授权书明确涉案瓷砖的加工费系由ＸＸ康和侯永彪合作的海棠合作项目负责，当时拓博公司也没有提出异议，若确存在海棠合作项目欠拓博公司的加工费未付，该费用应由ＸＸ康、侯永彪承担，拓博公司应向ＸＸ康、侯永彪主张权利，而不是拒不交付涉案瓷砖。另根据2015年7月8日的《授权书》及拓博公司提供的《发货单》（即成品出库单）显示，ＸＸ康在2015年7月8日出具的授权书内容并没有否定2015年7月4日两份授权书的意思表示，且拓博公司提供的证据发货单显示发出的瓷砖与许正军受让的瓷砖并不属于同一规格，提货人也不是许正军。拓博公司的抗辩理由并不成立，证据不足，一审法院不予采信。因此，拓博公司拒不交付涉案瓷砖的行为侵犯了许正军的财产权，损害了其合法权益，拓博公司应承担侵权赔偿责任。综合全案，双方当事人提供的证据及陈述，无证据证实ＸＸ康、侯永彪对许正军实施侵权，也没有与拓博公司共同或者指示拓博公司对许正军实施侵权，现许正军主张ＸＸ康、侯永彪对拓博公司的侵权行为承担连带责任，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。三、关于许正军的损失为多少的问题。许正军主张拓博公司应承担其401782.40元的损失，理由因ＸＸ康与侯永彪共同合作的台山海棠项目欠许正军煤款401782.40元未付，经许正军与ＸＸ康、侯永彪协商同意以《授权书》约定的1万箱瓷砖抵顶401782.40元，现拓博公司未按《授权书》的指示交付上述1万箱瓷砖给许正军，造成其财产损失，因此拓博公司应按上述的价款赔偿给许正军。许正军对其主张提供了《台山市海棠资金支付申请单》复印件、支票复印件、《授权书》及《成品出库单》作为其损失的证据。虽然许正军提供的证据《台山市海棠资金支付申请单》系复印件，但结合ＸＸ康的答辩及双方当事人在庭审中的陈述与许正军提供的证据之间的关联程度，上述证据已形成较为完整的证据链，达到高度盖然性的标准，可以认定ＸＸ康、侯永彪以1万箱瓷砖抵偿欠许正军的煤款401782.4元，并指示拓博公司将上述瓷砖交付给许正军。由此，许正军已就其诉讼请求完成举证责任。拓博公司、ＸＸ康、侯永彪称评估机构无法对瓷砖进行价格鉴定，缺乏损失依据的抗辩意见，但未能提供证据证明许正军的损失或反驳许正军的该项主张，其应对此承担举证不能的法律责任。现拓博公司无法交付涉案1万箱瓷砖给许正军，许正军请求折价按401782.4元赔偿，理由充分，证据充足，一审法院予以确认。关于许正军请求利息从2014年12月10日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的问题。由于拓博公司接到ＸＸ康的交付指示时间为2015年7月4日，而拓博公司向许正军出具出库单的时间为2015年7月4日，拓博公司拒付瓷砖的时间也是在2015年7月4日后，那么侵权时间也只能从2015年7月4日起计算，许正军请求从2014年12月10日起计算理据不足，一审法院不予支持。由于拓博公司的侵权行为，确实造成许正军的一定损失，许正军请求按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恩平市拓博建材有限公司应在本判决生效之日起十五日内赔偿人民币401782.40元及利息（从2015年7月4日起至款项清偿日止以401782.40元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）给许正军。二、驳回许正军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7597元，公告费600元，合共8197元，由恩平市拓博建材有限公司负担。二审中，许正军、ＸＸ康、侯永彪均无提交新的证据。拓博公司提交了如下证据：1、白某甲的书面证言一份并出庭作证；2、袁某甲的书面证言一份并出庭作证，王某甲名片一份；3、岑某甲的书面证言及其借记卡帐户历史明细清单各一份；4、王某甲的书面证言一份；5、《收据》两份；6、中国工商银行自主终端凭条两份；7、借记卡帐户历史明细清单一份；8、出库单号分别为PX1509000288、PX1509000366的《成品出库单》各一份；9、《授权书》一份；10、出库单号为PX1506000534的《成品出库单》一份；11、《成品出库单》十四份；12、《成品存报表》一份。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。对证据是否采纳及其证明力问题，本院将结合案件的争议焦点置后评述。此外，拓博公司提交《调查取证申请书》，请求本院向王某甲调查取证。经审理，一审判决所查明的事实除“2015年7月4日，拓博公司向许正军出具了两张恩平市拓博建材有限公司成品出库单（其中一出库单号为PX1507000058：产品TP6002Y，等级优等，规格600×600，1色号，5000箱。另一出库单号为PX1507000059：产品TP6002Y，等级优等，规格600×600，1色号，408箱；2色号，59箱；3色号，4533箱），并在出库单备注处注明‘转给许正军’”应修正为“2015年7月10日，拓博公司向许正军出具了两张单据日期为2015年7月4日的恩平市拓博建材有限公司成品出库单（其中一出库单号为PX1507000058：产品TP6002Y，等级优等，规格600×600，1色号，5000箱。另一出库单号为PX1507000059：产品TP6002Y，等级优等，规格600×600，1色号，408箱；2色号，59箱；3色号，4533箱），并在出库单备注处注明‘转给许正军’”外，其余的基本事实属实，本院依法确认。本院另查明：1、2015年间，ＸＸ康以“海棠陶瓷合作项目”的名义交付瓷砖并委托拓博公司进行加工，拓博公司、ＸＸ康均确认由ＸＸ康于2015年7月3日出具的两份《授权书》所载瓷砖的加工费在同年7月8日已经支付完毕。2、一审诉讼期间，ＸＸ康表示其于2015年7月8日向拓博公司出具的《授权书》没有否定及处分2015年7月4日（ＸＸ康的落款时间为2015年7月3日）《授权书》的瓷砖；侯永彪表示前述2015年7月4日和同年7月8日的《授权书》既没有关联也没有冲突。3、拓博公司在诉讼中确认涉案每箱规格为600×600的瓷砖含有4片。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点包括：1、拓博公司是否负有向许正军交付出库单号为PX1507000058和PX1507000059两张《成品出库单》所载瓷砖的义务？2、许正军是否已提取上述其中的3680箱瓷砖？3、一审判令拓博公司向许正军赔偿损失是否恰当？关于第1个争议焦点。查明的案件事实显示，ＸＸ康在2015年7月3日向许正军出具两份《授权书》（作为与ＸＸ康签订“海棠陶瓷合作生产瓷砖项目”补充协议书的另一合同主体侯永彪也予签名确认），表示将“海棠陶瓷合作项目”存放于拓博公司的10000箱瓷砖转让给许正军，许正军之后持该《授权书》到拓博公司主张提货，并接收拓博公司于同年7月10日所出具相应货物《成品出库单》的黄色客户联。至此，由ＸＸ康、侯永彪参与经营的“海棠陶瓷合作项目”和许正军已完成要约、承诺的合同订立行为，双方就前述10000箱瓷砖的转让事宜达成协议。拓博公司在二审以ＸＸ康、侯永彪与许正军未就瓷砖的包装纸箱、木托费用的负担问题达成一致为由，主张其双方未达成以物抵债协议。经审查，《授权书》约定瓷砖转让给许正军的条件包括“含加工费，不含纸箱，不含托，含装车费”,可见ＸＸ康、侯永彪与许正军关于瓷砖的包装纸箱、木托费用的负担问题在此已形成合意；况且，拓博公司在一审时仅提及其当时以加工费未付为由拒绝向许正军交付瓷砖，在二审却另提出包装纸箱、木托费用的负担问题，显然前后应诉陈述不一致。因此，本院对拓博公司的上述主张不予采纳。此外，拓博公司在前述的《授权书》中签署“证明确定有以上实际库存”字样，其于此已收悉“海棠陶瓷合作项目”转让涉讼10000箱瓷砖的所有权给许正军的事实。另，拓博公司、ＸＸ康在诉讼中确认上述瓷砖的加工费在2015年7月8日已支付完毕，至此拓博公司也不再享有对瓷砖的留置权利。综上可知，前述《授权书》所约定的交付方式属于《中华人民共和国物权法》第二十六条“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”所规定的指示交付，在“海棠陶瓷合作项目”与许正军达成转让所有权协议并由ＸＸ康将该转让事实通知拓博公司，而拓博公司又不再对转让标的物享有留置权的情况下，许正军依法享有向拓博公司主张返还《授权书》所载瓷砖的权利。拓博公司后于2015年7月10日向许正军出具出库单号为PX1507000058和PX1507000059两张《成品出库单》的黄色客户联，实际再次确认双方权利义务的存在。因此，拓博公司负有向许正军交付上述两张《成品出库单》所载瓷砖的义务,本院依法认定。拓博公司主张ＸＸ康以2015年7月8日的《委托书》撤销其同年7月3日所出具的《委托书》。本院认为，首先，上述后期《委托书》并没明确载明撤销前期《委托书》的相关内容，而ＸＸ康在一审时表示其后期出具的《授权书》没有否定前期的《授权书》，侯永彪也表示上述两份《授权书》既没有关联也没有冲突；其次，对照上述前期《委托书》所载的瓷砖与拓博公司自称根据后期《委托书》所交付他人的瓷砖，两者在色号存在根本区别，ＸＸ康在一审时也表示其后期出具的《授权书》没有处分前期《授权书》所载的瓷砖；再者，假若上述后期《委托书》构成对前期《委托书》的撤销，拓博公司却在2015年7月10日仍根据前期《委托书》的内容向许正军出具《成品出库单》，显然于理不通；最后，拓博公司在二审所提交的王某甲、岑某甲的书面证言，虽然提及候永彪在2015年7月16日根据前述后期《委托书》与王某甲、岑某甲、许正军等人协商重新对瓷砖进行分配，但上述证人并无依法出庭作证，以致可信度本已低下的证言不具备证据的法定要件，故本院不予采信。因此，拓博公司的前述主张依据不足，本院不予支持。拓博公司上诉主张前述的《成品出库单》是由许正军恶意串通其员工白某甲而取得，虽然白某甲的证言提及其是根据许正军夫妇的请求而冒名出具以上单据，但单据上没有载明白某甲的姓名，更未能显示由其冒签他人姓名的情形，而白某甲作为拓博公司的原员工与该公司存在利害关系，其证言可信度较低，故拓博公司的上述主张依据不足。综上，前述《成品出库单》盖有拓博公司的印章，即为该公司的意思表示，且与本案其他事实和证据不存在矛盾，故可作为本案认定事实的依据，拓博公司主张否定其证据效力，本院不予采纳。关于第2个争议焦点。承上所述，拓博公司负有向许正军返还色号为1、2、3的优等TP6002Y瓷砖10000箱的义务。拓博公司主张其已向许正军交付上述瓷砖其中的3680箱，依法应由其承担举证责任。根据我国民事诉讼法及其司法解释的相关规定，除法律规定应由人民法院依职权或根据当事人的申请进行调查取证的情形外，民事诉讼原则上应由当事人在一审举证期限内自行收集证据并完成举证，因当事人故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，即使该证据因与案件基本事实有关而应予采纳，人民法院应依法予以训诫、罚款。拓博公司在一审提交的出库单号分别为PX1509000288、PX1509000366的《成品出库单》，其中记载的是1、2、3以外的其他色号瓷砖的交付情况，与讼争瓷砖的返还问题不具备关联性，不足以证明拓博公司的前述主张。进而，拓博公司为补强上述两份《成品出库单》的证明力，在二审提供的袁某甲书面证言及王某甲名片、岑某甲的书面证言及其借记卡帐户历史明细清单、《收据》、中国工商银行自主终端凭条、借记卡帐户历史明细清单、出库单号分别为PX1509000288和PX1509000366的《成品出库单》等证据与本案不具关联性，本院均不予采纳。同理，本院对拓博公司提出向王某甲调查取证的申请不予准许。至于拓博公司提及瓷砖包装前后色号的确定存在随机性的行业惯例，因未能提供足够证据予以证实，本院不予采信。综上，拓博公司主张已经向许正军返还讼争瓷砖其中的3680箱，本院不予采纳。诚然，因许正军在本案否认曾提取出库单号分别为PX1509000288、PX1509000366《成品出库单》中的货物，故拓博公司或其他相关权利人如有证据足以推翻许正军的上述陈述，依法可另行向其主张权利。关于第3个争议焦点。许正军通过“海棠陶瓷合作项目”的指示交付取得讼争10000箱瓷砖的所有权后，作为上述瓷砖实际占有人的拓博公司，拒绝向许正军返还瓷砖并将其予以处置，依法应承担赔偿损失的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”鉴于经由当事人选定的鉴定机构以原物不在为由表示无法评估损失，而评估不能是因拓博公司的侵权行为引致，拓博公司又未能提交其他证据证明上述损失的情况，一审法院参照“海棠陶瓷合作项目”与许正军达成的以讼争瓷砖所抵顶的债务金额401782.40元，判令拓博公司向许正军赔偿损失401782.40元，合法合理，本院予以确认。由于许正军自前述以物抵债行为完成后，其自始不再享有原401782.40元的债权权益，取而代之的是享有讼争瓷砖的物权权益，当该瓷砖被拓博公司处置后，许正军据此主张的赔偿损失应为直接损失，因此，一审法院判令拓博公司自2015年7月4日起支付上述赔偿款的利息，缺乏法律依据，本院依法纠正该利息应自本案起诉之日（即2015年10月20日）起算。至于拓博公司主张讼争10000箱瓷砖可以实物履行的问题。首先，拓博公司在一审期间明确表示上述瓷砖已经处置完毕，且在鉴定机构以原物不在为由表示无法鉴定时，其仍然没有提及仍有原物可供鉴定，时至二审才表示可以实物履行，显然有违诉讼诚信原则。其次，据拓博公司在二审所提供的《成品库存报表》，其中显示优等TP6002Y瓷砖的1色号产品有2206箱、2色号产品有1959箱、3色号产品有3176箱，合共7341箱，对照讼争的瓷砖包括优等TP6002Y瓷砖的1色号产品5408箱、2色号产品59箱、3色号产品4533箱，合共10000箱，上述证据显然未足以证实拓博公司能以实物履行货物的交付义务。况且拓博公司声称上述库存产品属于ＸＸ康、侯永彪的留存物，但未有证据显示拓博公司有权直接对该产品进行处置。加之从拓博公司关于只要能落实包装费、运费、加工费的承担问题即可以提货的陈述可知，拓博公司主张的货物交付是附加以处理好加工费等费用承担为前提条件，与讼争瓷砖的加工费已支付完毕的情形并不相同。因此，拓博公司在二审主张以实物履行货物的交付义务，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实及实体处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、变更广东省恩平市人民法院（2015）江恩法圣民初字第191号民事判决第一项为：恩平市拓博建材有限公司应在本判决生效之日起十五日内赔偿人民币401782.40元及利息（以欠款数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年10月20日起计算至款项实际清偿之日止）给许正军；二、撤销广东省恩平市人民法院（2015）江恩法圣民初字第191号民事判决第二项；三、驳回许正军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7597元，由许正军负担760元、恩平市拓博建材有限公司负担6837元；二审案件受理费7597元，由许正军负担760元、恩平市拓博建材有限公司负担6837元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 陈史豪二〇一七年六月八日法官助理 雷楚莹书 记 员 冯雪莹