辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鞍审民提字00002号
抗诉机关：辽宁省鞍山市人民检察院。
申诉人（原审被告）：太原市第二建筑工程公司。住所地：山西省太原市。
法定代表人：张某某，该公司总经理。
委托代理人：曹晋萍，女，系该公司职工。住山西省太原市。
被申诉人（原审原告）：鞍钢建设集团有限公司。住所地：辽宁省鞍山市。
法定代表人：白某，该公司总经理。
委托代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托代理人：罗晓东，男，住所地：鞍山市。系鞍钢建设集团有限公司职员。
申诉人太原市第二建筑工程公司（简称太原二建）与被申诉人鞍钢建设集团有限公司（简称鞍钢建设公司）承揽合同纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院（简称铁东法院）于2012年6月14日作出（2012）铁东民三初字第29号民事判决，已经发生法律效力。太原二建不服，向检察机关申诉。2013年11月15日，辽宁省鞍山市人民检察院作出鞍检民抗（2013）21号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年2月17日作出（2014）鞍立二民抗字第2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鞍山市人民检察院指派刘铁毅、张殿兴出庭。申诉人太原二建委托代理人曹晋萍、鞍钢建设公司委托代理人盖晓杰、罗晓东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年1月5日，一审原告鞍钢建设公司起诉至铁东法院称，原告将承包的太重集团榆次液压工业有限公司厂房建设工程中的钢结构件委托被告制作加工。双方约定：被告按转化蓝图设计总量自购主材，在自有场地制作，2011年11月15日提供转化蓝图，同年11月25日陆续提货，2012年1月10日全部完成。原、被告分别于2011年12月1日签订《钢构件委托制作合同》，约定：被告工期延误每日承担5000元罚金，如发生争议，在原告所在地法院管辖。合同履行过程中，原告共支付给被告工程款180万元，被告提供了价值350241元的钢构件。2011年12月26日，原告按约到被告制作场地联系提货时了解到，原告向被告订作的构件由其转包给晋中泰达钢结构有限公司加工，因该公司负债，其所加工的构件及原材料被有关法院查封或执行。原告承包的工程应于2012年1月10日全部完成，被告未能按期履行合同义务，提供合同标的物，致使原告合同目的无法实现。为避免扩大损失，请求判决依法解除原、被告之间的钢构件委托制作合同；被告返还已付构件加工款1449759元及相应利息；被告赔偿原告经济损失15万元并承担本案诉讼费用。一审被告太原二建辩称，本案是山西晋中泰达钢结构有限公司（简称泰达公司）法人李某某一伙实施的经济诈骗案件，现该案已由公安机关立案侦查。本案移漏了诉讼主体泰达公司，我公司已申请追加该公司为被告。在2011年11月初，原告方的项目经理傅某某通过朋友认识了李某某，与泰达公司签订了合同。该公司在同年11月25日前已将部分钢结构按约定送到了工地。在得知甲方要检查施工单位的资质时，原告的项目经理傅某某和李某某共同找到我公司，让泰达公司以我公司名义与原告签订合同，该合同是原告为了应付上级和甲方的检查，并没有实际履行。当原告将款项打入我公司后便多次催促将款项打入泰达公司。我公司没有收取任何一方的管理费。只留下了按合同价款应代税务部门扣缴的税金。当李某某携带款项消失后，原告起初也表示和我们共同向公安报案，但是当得知泰达公司没有履行能力后，便滥用诉权起诉我公司，根据《最高人民法院关于审理经济案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》，我公司不承担责任，应驳回原告对我公司的起诉，并赔偿我公司应诉的费用和名誉的损失。
铁东法院一审查明：2011年12月1日，原、被告双方签订了钢构件委托制作合同，主要约定由被告承揽原告承包的太重集团榆次液压工业有限公司高性能液压产品自主化产业基地柱塞泵厂房钢结构工程。工期于2012年1月10日全部完成柱塞泵厂房钢结构主体框架；合同总价款暂定为675万元；乙方延误工期每日处以5000元罚金并追究相应的违约责任，作为原告的甲方有权单方解除合同；合同发生争议时由甲方所在地人民法院管辖。原告于2011年12月14日向被告支付工程款项80万元、又于同年12月21日向被告支付工程款项100万元。被告提供了价值350241元的钢构件。太原二建于2011年12月16日和22日，向晋中顺丰工贸有限公司支付工程款共计171万余元。被告于2012年2月17日向太原市公安局杏花岭分局报案，举报泰达公司法定代表人李某某涉嫌诈骗犯罪，该局于2012年2月20日立案侦查。李某某于2012年4月18日在侦查机关供述，泰达公司挂靠在太原二建名下为原告生产钢结构件，太原二建收取5%的管理费。
一审法院认为：本案原、被告双方签订的钢构件委托制作合同合法有效。被告未能按合同约定如期交付货物的行为，属于一方迟延履行债务致使不能实现本案合同目的，因此，原告请求解除合同并由被告返还已付构件加工款1449759元及相应利息的诉讼请求依法予以支持。原、被告双方已经在签订的合同中明确约定如被告延期，按日五千元计算违约金，因此被告应当依约定承担违约责任，故原告要求被告给付违约金15万元的诉讼请求，依法予以支持。关于被告提出太原二建仅为借用资质的关系，具体履行合同的一方为泰达公司，太原二建虽然与原告签订了合同，但实际上并非是钢结构件的生产方，现因泰达公司不能履行合同导致原告受到的损失，太原二建不承担责任等辩解意见，一审法院认为，原、被告之间存在合同关系，且原告已经依合同约定向被告支付了相关的货款，虽然案外人李某某承认其与被告系挂靠关系，但被告作为与原告签订合同的相对方，应当依照约定履行其合同义务，其收取管理费的行为不能免除其作为合同相对方应当承担的全部合同义务。故对被告的上述意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：1、解除原告鞍钢建设集团有限公司与被告太原市第二建筑工程公司签订的钢构件委托制作合同；2、被告太原市第二建筑工程公司于本判决生效之日起15日内返还原告鞍钢建设集团有限公司构件加工款1449759元及银行利息（银行利息以同期贷款利率进行计算，从原告起诉之日计算至本判决确定的给付之日止）；3、被告太原市第二建筑工程公司于本判决生效之日起15日内给付原告钢建设集团有限公司违约金15万元；4、保全费5000元由被告太原市第二建筑工程公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19198元，由被告太原市第二建筑工程公司承担。
检察机关抗诉认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。该法第五十三条规定：“借用介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。泰达公司借用太原二建的资质与鞍钢建设公司签订合同，并挂靠该公司名下为鞍钢建设公司生产钢结构，泰达公司是法律规定的共同诉讼人，原审法院在其未参加诉讼的情况下，对认定的事实缺乏证据证明并作出判决，适用法律确有错误。
本院再审过程中，申诉人太原二建称，1、原审认定事实错误。我公司与鞍钢建设公司不存在承揽合同关系。泰达公司与对方签订合同之后，因对方要求有资质的单位施工，泰达公司便借用我公司的资质与鞍钢建设公司签订合同。我公司未收取管理费，我公司按合同的标的额收取税金交纳税费。2、本案应以李某某刑事诈骗案审理完才能审理本案，但原审未中止审理即判决，我公司要求追加泰达公司为被告，但原审法院未予追加，属于程序违法。3、李某某因合同诈骗被定罪判刑，对方的损失理应由泰达公司承担，我公司不应承担责任。被申诉人鞍钢建设公司辩称，抗诉机关采纳了申诉人的辩称作为依据无根据，依据本案合同，我公司与对方公司之间存在承揽合同法律关系，对方公司与泰达公司之间的关系与我方无关。合同的相对方太原二建不能履行合同义务，导致合同的目的不能实现，原审法院判决解除合同并由对方公司承担违约责任有事实根据和法律依据。太原二建可向泰达公司追偿其损失。
本院认为，经查，山西省高级人民法院于2013年12月12日作出的（2013）晋刑二终字第232号刑事裁定认定，2011年11月，被告人李某某和鞍钢榆次项目部负责人傅某某约定由泰达公司为项目部制作厂房钢结构。后因泰达公司无制作钢结构资质，被告人李某某经人介绍与太原二建口头约定，挂靠太原二建的资质做工程，太原二建扣除其工程预付款的5%作为管理费。2011年12月1日，在被告人李某某的协调下，鞍钢集团与太原二建补充签订钢构件委托制作合同。同年12月，鞍钢集团分两次向太原二建汇款180万元，太原二建扣除管理费后先后支付被告人李某某1706895元，一部分为该项目部加工好的钢构件被泰达公司的债权人运走，未加工的钢构件等原材料因泰达公司及被告人李某某与他人的民事纠纷被相关法院查封，致该合同无法履行。上述生效的刑事裁定确认的事实可见，泰达公司与太原二建系挂靠和被挂靠的关系，两者在本案中存在共同的利害关系，与本案争议的诉讼标的具有同一性，属于必要共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并已集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。一审法院在太原二建已经申请追加泰达公司为本案共同被告的情况下，应当追加却未予追加，遗漏了本案共同诉讼人，显然程序违法。抗诉机关和申诉人对此提出的意见和理由成立，本院应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销铁东法院（2012）铁东民三初字第29号民事判决；
二、本案发回铁东法院重审。
审 判 长 李红兵
审 判 员 周建新
代理审判员 周 瑞
二〇一四年九月十七日
书 记 员 单国圆