江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第190号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某祥，男，1977年11月27日出生于湖南省桂东县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于江西省上犹县看守所。
辩护人廖为清，江西钨都律师事务所律师。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人黄某祥犯非法经营罪一案，于2015年7月23日作出（2015）上刑初字第53号刑事判决。原审被告人黄某祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员陈晖出庭履行职务，上诉人黄某祥及其辩护人廖为清到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月；江西省赣州市人民检察院建议延期审理一次。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2013年12月2日，被告人黄某祥在湖南省桂东县烟草专卖局办理了字号名称为桂东县寨前镇祥盛副食商行的烟草专卖零售许可证（个体），该许可证载明：供货单位为郴州市烟草公司，经营场所为郴州市桂东县寨前镇寨前圩，有效期自2013年12月2日至2017年12月7日。
自2013年上半年以来，被告人黄某祥除依法经营卷烟外，先后多次在湖南省郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地收购的“中华”、“芙蓉王”卷烟，运至江西省赣州市卖给在江西省赣州市贸易广场从事百货经营的马某勤“芙蓉王”300条、硬“中华”100条、软“中华”20条、金额10多万元，赣州市潭东镇潭东菜市场经营芳芳副食店的刘某鹏“芙蓉王”150条、硬“中华”50条、软“中华”10条、金额58000元，赣州市章贡区客家大道经营客家烟酒行的周某西“芙蓉王”120条、硬“中华”25条、金额34000元，以从中赚取差价，销售卷烟总金额合计19.2万元。
2015年2月4日晚，被告人黄某祥驾驶赣BD18**小型面包车，装载从郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地及广西壮族自治区桂林市、灌阳县收购的卷烟，由湖南省桂东县运往江西省赣州市准备销售给马某勤等人，当途径江西省上犹县平富乡上寨路段时被上犹县烟草专卖局执法工作人员拦获，当场在车内查获卷烟“芙蓉王”（硬）333条，“中华”（硬）112条，“中华”（软）4条，“南京95至尊”1条，以上卷烟共计450条90000支。经江西省烟草质量监督监测站鉴别，上述卷烟为真品卷烟；经江西省烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币123142.8元。
案发后，公安机关扣押了被告人黄某祥的卷烟“芙蓉王”（硬）333条，“中华”（硬）112条，“中华”（软）4条，南京“九五至尊”1条及现金10100元，并移送上犹县人民法院。
原判证明上述事实，有证人马某勤、刘某鹏、周某西、方某素、扶某敏、张某生、朱某容的证言，烟草专卖零售许可证及副食店照片，车辆登记信息、涉案车辆及卷烟照片、先行登记保存通知书、检查笔录及扣押物品清单，辨认笔录及被辨认照片，银行交易清单，上犹烟草专卖局涉烟案件信息网页、涉案卷烟渠道信息表及情况说明材料、赣州市及上犹县烟草专卖局出具的证明材料，江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，桂烟处（2014）第51号行政处罚决定书，以及被告人黄某祥在侦查阶段的供述等证据。
原审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，没有上述四证之一，情节严重的，均可以构成非法经营罪。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第26条第2款规定，“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第25条第2款规定，“取得烟草专卖零售许可证的，应当在当地烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证机关的监督管理。”本案被告人黄某祥虽取得烟草专卖零售许可证，且在有效经营期限内，该许可证只许可行为人从当地烟草专卖批发企业零售购进烟草制品，但并不意味着行为人有零售许可证所进行的其他烟草制品销售行为都得到了许可，行为人超出许可范围也属于未经许可，无准运证跨地区运输烟草并用于销售，也属于未经许可，均属违反行政许可的非法经营行为。
最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》规定，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。”本案中，黄某祥虽持有烟草专卖零售许可证，但其不仅从非指定烟草专卖部门进货，而且跨地区运输并销售，其行为不属于最高人民法院批复的从非指定烟草专卖部门进货实施批发的情形。因此，黄某祥的行为不属于批复答复的不宜按照犯罪处理的范围。
综上，黄某祥违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖批发许可证和运输许可证，多次非法进货、跨地域运输、批发销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。依法应以非法经营罪追究黄某祥的刑事责任。鉴于黄某祥归案后能够自愿认罪，属于坦白，且非法经营的卷烟部分被公安机关扣押，没有前科，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、移送本院的赃物——卷烟芙蓉王（硬）333条，中华（硬）112条，中华（软）4条，南京95至尊1条，予以没收。
黄某祥及其辩护人上诉、辩护提出，原判认定事实及适用法律错误。理由是：
1、黄某祥作为合法经营烟酒的业主，持有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格，不存未经许可非法经营的情形，并没有刑法第二百二十五条规定的关于非法经营包括的四种行为，并非无证经营，只是经营中有违规行为，触犯了行政法规，不能依据刑法追究其刑事责任。
2、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》仅对七种行为规定了有刑事罚则：（1）生产销售假冒商标烟草制品的；（2）倒卖烟草专卖品；（3）伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；（4）走私烟草制品；（5）暴力对抗烟草执法；（6）执法人员私分罚没烟草；（7）执法人员徇私舞弊。黄某祥的行为不属于上述七种行为，不承担刑事责任。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有对有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发的行为作为犯罪处理的规定；最高人民法院（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》明确规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。
综上，请求二审撤销原判，改判上诉人黄某祥无罪。
二审经审理查明的事实与证据与原判认定一致。
本院认为，2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。但是，该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上犹县人民法院（2015）上刑初字第53号刑事判决。
二、上诉人黄某祥无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年一月八日
代理书记员 刘 璐