南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第5052号
原告北京学而思南京教育科技有限公司（以下简称学而思南京公司），住所地南京市鼓楼区山西路8号金山大厦B楼17D2。
法定代表人樊保荣，公司总经理。
委托代理人徐晓青，女，汉族，1987年10月9日生。
委托代理人宋延虎，男，1986年3月26日生，汉族。
被告南京卡洛斯奇佳林建筑装饰工程有限公司（以下简称卡洛斯奇佳林公司），住所地南京市新街口正洪街18号东宇大厦23楼F座。
法定代表人陈克兵，公司总经理。
委托代理人高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。
原告学而思南�公司诉被告卡洛斯奇佳林公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告学而思南京公司的委托代理人徐晓青、宋延虎、被告卡洛斯奇佳林公司的法定代表人陈克兵及其委托代理人高孟浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告学而思南京公司诉称，原告因位于本市鼓楼区新晨国际大厦6层的办公场所（以下简称新晨大厦6层）需要装修改造，于2012年12月中旬通过工程招标，与被告卡洛斯奇佳林公司签订了《装饰装修工程施工合同》。合同约定的工程总价款为578095元，由被告包工包料进行施工。合同签订后，原告按约支付了首期工程款231238元，但被告方以缺少图纸、消防未报批及中央空调未进场安装等多项与施工无碍、与合同无关的理由拖延工期，并最终擅自停工，导致该工程历时两个月仍处于施工布线的早期�段。因与被告多次协商未果，原告被迫与案外人南京丰伟装饰工程有限公司（以下简称丰伟公司）签订《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》，继续完成被告未完成的工程，导致工程竣工延误至2013年3月中旬，同时装修成本增加近10万元，给原告造成严重的经济损失。被告严重违反合同约定，致原告受损。现原告诉至法院，请求判令：1、终止原、被告双方的装修装饰合同关系；2、被告退还工程款111239元，支付违约金69372元、实际损失81780元、证据保全公证费4298元、差旅费3331元，合计270020元；3、被告开具已完成工程款10万元的发票；4、被告承担本案的诉讼费用。
被告卡洛斯奇佳林公司辩称，对终止原、被告之间的装饰装修合同，被告无异议；被告停工前已实际完成的工程量价款为182375元，应返还的工程款应以此为基础进行计算；原、被告之间的《装饰装修工程施工合同》不能继续履行，系原告违约所致，责任不在被告。原告迟迟未能提供施工图纸，也未能及时申报消防施工，经被告多次与原告协商，原告均怠于履行其合同义务，被告被迫停工，因此原告主张的违约金不应得到法院的支持；原告主张的实际损失简单地以后期工程价款减去原、被告之间的工程价款，未考虑到后期工程中的增项以及原、被告之间的合同价款仅为预算价格等因素，原告未能证明其主张的损失为实际损失，不应得到支持；原告主张的公证费、差旅费，因被告并未违约，故不应由被告承担；原告开具发票的诉请并非人民法院审理的范围，被告对此不予答辩。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年12月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定由被告承接原告发包的“新晨大厦6楼装修工程”，工程面积约1467.8平方米，工程内容为装饰改造，承包方式为包工包料。合同第2条约定装修工程预算总价款为578095元；合同第3.1条约定双方商定合同价款采用固定价格；合同第3.2条约定工程开工3日后由甲方支付乙方工程总价款的40%，计231238元；合同第4条约定总工期为40日日历工期，并包括法定节假日，2012年12月27日开工，2013年1月31日竣工；合同第5.1条约定甲方于开工之前向乙方提供需要的施工设计平面布局图及技术文件。由乙方接到施工图纸后两日内将施工需要点位图纸及技术文件送甲方审批，甲方应于2日内审批完毕并交还乙方。（乙方是经过工商行政管理机关核准登记的企业法人，通过最近一次企业年检，具有经建设行政主管机关审定的从事民用建筑装饰装修工程的资质，资质等级符合本次施工的要求，乙方不具备营业资格或相应资质的，甲方有权终止本合同，乙方�当立即返还甲方已支付的费用，并赔偿甲方损失）；合同第11.1条约定：由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应按总工程款的0.2%向甲方支付违约金。该合同附件为被告卡洛斯奇佳林公司制作的《学而思南京新晨大厦工程预算书》，工程预算金额为559087元，税金为3.4%，合计578095.96元。2012年12月28日，原告向被告开具一张金额为231238元的支票，被告认可于当日收到该支票。上述合同签订后，被告卡洛斯奇佳林公司向装修工程所在的新晨大厦物业管理处缴纳了装修押金20000元。2013年7月，原告学而思南京公司领取了将该笔押金退款19500元。庭审中，原、被告双方一致同意将该19500元在被告应返还的工程款项中予以抵扣。
2013年1月6日，被告向原告发送工作联系单，称原告未按照合同约定支付工程款，导致无法继续施工，具体情况分别为：“1、前期工程拆除工程较大，�产生施工人员工资无法支出；2、贵公司工程款迟迟没有支付，材料采购无法进场，施工人员无法继续施工；3、因预算书及图纸由甲方提供，预算上有多项预算款跟现在市场材料采购价格不符，贵方也口头承诺在合同签订后补充一份合同附件，同意增加三万元工程材料款及施工项目，如丢项漏量按实际工程量计算。”2013年1月11日，被告再向原告发送工作联系单，称被告无法继续施工，具体情况分别为：“1、贵方提供的预算清单与现场不符，有些工程量增多，根据甲方提供的预算清单规定，需贵方尽快配合重新计算；2、贵方提供图纸迟迟不能到位，强弱电工程无法继续进展，已告知贵公司多次，望贵公司尽快于元月11号前图纸到位，否则导致工程工期延误及施工人员误工损失由贵公司承担一切；3、顶地面主材需尽快进场，及提供顶地面平面布置图，否则我施工人员处于停工待料状况；4、轻质隔墙工程到原有框架顶，由于原框架顶有多处空调风管原因，没有解决，导致隔墙工程无法施工……。”2013年1月14日，被告又向原告发送工作联系单，称“因甲方图纸迟迟不能确认到位，施工现场负责人交接混论，并且实际现场工程交底与报价严重不符，而贵公司又迟迟不予确认核实签字，导致工程无法正常继续，现暂停施工等待甲方图纸工程量确认无误后再进一步施工”。2013年1月15日，被告又向原告发送工作联系单，称工程已停工，原因为：“1、甲方招标文件图纸缺失，导致我方无法正常进行施工；2、甲方现场负责人交接混乱，导致我方施工过程中有些事宜无法正常拍板进行；3、甲方空调、消防设备施工迟迟未完结，影响我方部分施工工程。”2013年1月21日，被告再次向原告发送工作联系单，再次提及停工原因，包括原告未签字确认已完工的前期拆除工程、施工图纸未到位、原告未能指派专一工程负责人、原告未及时确认施工进度及质量，以及消防、空调未进场施工，同时表示考虑到春节已到，农民工回乡，被告决定于2013年1月27日放假至2013年2月25日。2013年1月25日，原告向被告发送《法律责任声明书》，针对被告2013年1月21日工作联系单中提及的停工理由逐一进行了反驳，认为被告无正当理由于2013年1月15日擅自停工，已给原告造成经济损失。
2013年12月9日，原告学而思南京公司向被告卡洛斯奇佳林公司的员工余欢发送电子邮件，附件为“南京新晨校区图纸”、“学而思标准装修基价单”。原告学而思南京公司称已在合同签订前向被告发送了装修施工房屋的平面图，被告卡洛斯奇佳林公司认可余欢为其公司承接原告项目的设计师，但辩称原告发送的仅为平面图，而非施工图，提供施工图纸为原�的义务。2012年12月29日，被告的员工余欢向原告发送电子邮件，附件为施工进度表，该表经原、被告双方签字确认，据该表记载，消防改造工程和通风空调改造工程的施工时间为开工后14-15天，与轻钢龙骨隔断墙双面板施工工期的最后两日重合。
原、被告一致认可开工时间为2012年12月27日开工。对于停工时间，原告称2013年1月15日前被告已停工，被告称于2013年1月27日停工。
2013年1月28日，经原告学而思南京公司申请，江苏省南京市南京公证处委派该处两名公证人员就新晨大厦6层当时的现状进行了拍照和摄某并出具了《公证书》。《公证书》中的现场照片未能反映出安装上墙的管线铁管内装有管线。被告卡洛斯奇佳林公司称其退场时现场情形与照片、摄像所反映情形不同，但未能就其辩称的事实提供证据。原告学而思南京公司支付公证费用4060元，冲洗彩扩照片238元，合计4298元。
2013年2月1日，原告学而思南京公司向被告卡洛斯奇佳林公司发送《合同终止声明书》，称由于被告严重违反双方的合同约定，并于2013年1月15日无正当理由擅自停工，合同期间内不履行主要合同义务等原因，通知被告双方于2012年12月28日签订的《装饰装修工程施工合同》于2013年1月31日终止。
2013年2月7日，原告学而思南京公司与案外人丰伟公司签订了《装饰装修工程施工合同》，对新晨大厦6楼约1467.8平方米进行装饰改造，承包方式为包工包料。合同第2条约定的装修工程预算总价款为550000元；合同第3.1条约定合同价款采用固定价格、包工包料；合同第4条约定的总工期为40日日历工期，并包含法定节假日，2013年2月7日开工，2013年3月10日完工。丰伟公司于2013年1月24日制作的《学而思标准装修基价单》为该合同附件，工程价款合计532297元，税金为3.4%，总计550395元。2013年6月18日，原告学而思南京公司与丰伟公司签订《补充协议》，就增项工程裙楼楼梯间教室浇筑进行了约定，该增项工程价款为11000元，工期为10天。2013年7月15日，丰伟公司向原告出具550000元发票，结算项目为新晨大厦装修工程。2013年8月31日，丰伟公司向原告出具11000元发票，结算项目为装饰装修工程。
2013年1月21日，原告与案外人南京恒舒环境工程有限公司（以下简称恒舒公司）签订《中央空调设备安装合同》，合同总金额318000元。2013年5月28日、29日，恒舒公司向就合同款项向原告出具了两张发票。2013年2月6日，原告与案外人江苏学亚消防工程技术有限公司（以下简称学亚消防公司）签订《南京分校消防报审及消防工程施工合同》、《南京分校消防改造工程合同》，工程款分别为166893元和11400元。2013年7月1日，学亚消防公司就上述工程款向原告出具了两张发票。2013年3月14日，南京市鼓楼区公安消防大队出具了《关于北京学而思南京教育科技有限公司内部装修工程消防设计备案抽查合格的意见》，该意见书中载明新晨大厦6层建筑面积为1687.8平方米，使用功能为培训中心。2013年6月28日，南京市鼓楼区公安消防大队出具了《关于北京学而思南京教育科技有限公司内部装修工程竣工验收消防备案抽查合格的意见》。
关于被告已完成工程部分的工程价款，原告学而思南京公司认可为100000元，分别为：1、拆除工程全部完成，该项工程预算为22275元；2、轻钢龙骨隔墙做了单面，部分未封到顶，按照完成一半的工程量以及该项工程的预算，工程价款为60500元，扣除未封顶约80平方米面积即4000元，实际完成的该项工程价款为56500元；3、买回桥架但未安装，为便于计算，直接按照买回桥架及安装的预算8100元计算被告该项工程的工程�款；4、买回管线的铁管，按照市场价5元／米计算1600米为8000元；5、垃圾清运费，按照被告的工程预算为3400元；上述合计98275元，为便于计算，原告同意按照100000元核算被告已完成工程的工程价款。被告卡洛斯奇佳林公司认为已完成工程的工程价款为182375元，分别为：1、拆除工程，22275元；2、轻钢龙骨隔墙121000元；3、桥架（规格分别为100×200、100×150）及铺设，8100元；4、照明、插座线路铺设1200米，单价为28元，工程价款为33600元；5、网络线路铺设500米，单价为6元，工程价款为3000元；6、渣土外运3400元。经庭审质证，原、被告双方对以下项目及工程价款达成一致：1、拆除工程22275元；2、轻钢龙骨隔墙70000元；3、桥架及铺设8100元；4、渣土外运3400元，上述合计103775元。双方就管线铁管、管线的数量和价格有异议，原告学而思南京公司称被告只买回包裹管线的铁管1600�，内里无管线线路，并少量安装了部分铁管，原告同意按照8000元材料费和2000元安装费计算被告该项工程的工程价款；被告卡洛斯奇佳林公司辩称铁管共购买了1700米且全部铺设完成，铁管内均布有管线线路，且原告主张的5元／米单价也低于市场价格。因原、被告合同约定被告对承包工程包工包料，且被告也认可铁管、管线由其购买，故对其辩称的购买铁管1700米而非原告主张的1600米，以及管线、线路已铺设，包括铁管的单价，被告均可提交其购物票据证明其辩称。但被告卡洛斯奇佳林公司未在法庭规定的举证期间内提交上述证据。
另查明，被告卡洛斯奇佳林公司无建筑装修装饰工程资质，其辩称已挂靠北京佳林建筑装饰工程有限公司，故可使用该公司的相关资质证书。
因原、被告双方对被告停工的原因以及责任承担各执一词，致调解不成。
以上事实，有《装�装修工程施工合同》、《学而思南京新晨大厦工程预算书》、收条、工作联系单、施工进度表、《公证书》、发票、《合同终止声明书》、《补充协议》、《中央空调设备安装合同》、《南京分校消防报审及消防工程施工合同》、《南京分校消防改造工程合同》、建设工程消防设计备案抽查合格意见书、建设工程竣工验收消防备案检查意见书、资质证书及当事人陈述等证据在卷，足以认定，本院予以确认。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，与发包人订立的建设工程施工合同无效。本案中，被告卡洛斯奇佳林公司无建筑施工企业资质，其与原告学而思南京公司签订的《装饰装修工程施工合同》违反了法律的禁止性规定，为无效合同。被告辩称其挂靠北京佳林建筑设施工程有限公司，故可使用该公司的资质证书，无法律依据，本院不予采纳。
建设工程�工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告学而思南京公司认可被告完成了部分工程，并同意按照被告已实际完成的工程量支付工程价款，不违反法律规定，本院依法予以确认。关于被告实际完成的工程量和工程价款，原、被告对拆除工程、轻钢龙骨隔墙工程、桥架及铺设工程、渣土外运工程的工程量及工程价款共计103775元达成一致，本院依法予以确认。对于有争议的管线铁管、管线的数量和价格，因被告以包工包料的方式承包原告工程，被告既称其购买了辩称数量和价格的铁管、管线，则可通过提交相应的购买票据证明其主张。被告未能提交相应证据材料，应视为持有证据拒不提供，依法应承担不利的法律后果。结合《公证书》照片中反映出的现场情况，就原、被告有争议的管线铁管、管线的材料费用和施工工程量，本院依法采信原告的主张，即被告购买了1600米的铁管，市场价格为5元／米，少量安装的部分工程价款按照2000元计算，该项工程款合计10000元。综上，被告卡洛斯奇佳林公司完成的工程量对应的工程价款为113775元，因原告学而思南京公司已支付工程款231238元，故被告应对差额部分进行返还。又因原、被告一致同意在被告应返还的工程款中抵扣被告缴纳的装修押金19500元，故被告还需返还原告工程款97963元。因原、被告之间的《装饰装修工程施工合同》为无效合同，故原告主张的违约金亦丧失合同基础，本院依法不予支持。
关于原告主张的损失承担问题。本院认为，根据消防法及其相关法律规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程，除法律另有规定的外，建设单位应当自依法取得施工许可之日起七个工作日内，将消防�计文件报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。本案中，原告学而思南京公司装修的新晨大厦6层的使用功能为培训中心，消防报审材料中记载的建筑面积为1687.8平方米，为消防法及其相关法律规定中规定的必须于施工前取得消防设计审核的建筑工程。被告在停工前后向原告发送的多份工作联系单中提及其施工过程中原告方存在的问题，其中就包含了原告消防施工迟迟未开展。如上所述，原告作为装修工程的建设单位，本应在装修工程施工前向公安机关消防机构申请建设工程消防设计的审核，而原告直至2013年3月14日才取得公安机关消防机构的审核意见书。因建筑本身原有的消防设施多位于每层房屋顶上（如烟雾报警器、喷淋头等），为保证消防设施的正常使用，在消防改造工程审核及完成施工前，任何单位、个人均不得损坏、挪用或者擅自拆除�停用消防设施、器材。本案中，被告卡洛斯奇佳林公司作为装修工程的施工单位，亦不具备消防施工资质，对影响消防设施使用和消防工程进行的室内吊顶工程（即轻钢龙骨隔断墙双面板工程中的轻钢龙骨部分），应当待消防工程施工后再进行施工。原告学而思南京公司关于消防施工与被告的装修工程无涉，以及被告可在消防施工前自行完成吊顶工程的主张，违反了法律规定，本院依法不予采纳。且根据原、被告双方确认的装修工程施工进度计划表，消防改造工程也应于轻钢龙骨隔断墙双面板工程的后期即开展并完成，而原告直至2013年2月6日方与案外人学亚消防公司签订有关消防报审及消防工程的施工合同，该时间甚至迟于原、被告约定的装修工程竣工日2013年1月31日。原告怠于履行其作为建设单位申请消防设计审核的义务，由此影响被告的装修工程施工，应对双方之间合同的不能继续履行承担责任。综上，原告学而思南京公司要求被告赔偿其损失的诉请，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于原告主张的被告应向其开具发票的诉讼请求，因该诉请不属于人民法院的受案范围，故本院对此依法不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国消防法》第十条、第十二条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告南京卡洛斯奇佳林建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告北京学而思南京教育科技有限公司返还工程款97963元；
二、驳回原告北京学而思南京教育科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5923元，由原告北京学而思南京教育科技有限公司负担3673元，由被告南京卡洛斯奇佳林建筑装饰工程有限公司负担2250元。（此款已由原告预交，被告在给付上述判决款项时加付应承担的案件受理费）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 李义军
代理审判员 刘春晓
人民陪审员 刘继红
二〇一四年二月十日
见习书记员 宋文天