济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一初字第2608号
原告ＸＸ鹏，男，1986年11月出生，汉族。
委托代理人李兴武，济源市法律援助中心律师。
被告李小波，男，成年，汉族。
委托代理人魏美鸽，河南凌峰律师事务所律师。
被告河南省银基建设有限公司，住所地：济源市。
法定代表人李栓虎，该公司董事长。
委托代理人郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。
原告ＸＸ鹏与被告李小波、河南省银基建设有限公司（以下简称银基建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2013年11月22日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，并依法向二被告送达了起诉状副本、举证通知、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书。2014年2月17日，依法由审判员王苗苗适用简易程序公开开庭进行审理，同年9月25日，依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告ＸＸ鹏及其委托代理人李兴武，被告李小波的委托代理人魏美鸽、被告银基建设公司的委托代理人郑艳冬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ鹏诉称：其受雇于被告李小波，在工作期间受到损害，李小波应当承担赔偿责任。济源市柿槟新村一期工程2号楼安装门窗工程是被告银基建设公司发包给被告李小波的，应由被告银基建设公司和李小波承担连带赔偿责任。扣除被告李小波已经支付的48000元，截止到2013年9月26日，其仍支出医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费等各项损失64365.43元。现请求法院依法判令被告李小波及被告银基建设公司予以赔偿。
被告李小波辩称：其与原告之间是承揽关系，不是雇佣关系，且其在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。
被告银基建设公司辩称：1、济源市柿槟新村一期工程2号楼塑钢门窗安装是其以包工包料的方式发包给被告李小波承揽，原告是否是被告李小波雇佣以及原告受伤过程其并不知道；2、事发当天，其接上级部门通知进行停工整改，工地上没有人进行施工项目作业；3、其与原告之间不存在直接法律关系，且塑钢门窗的加工及安装没有强制性资质规定，原告要求其承担责任无依据，应驳回。
原告向本院提供的证据有：1、证人牛某某出庭作证的证言，其陈述：其与原告ＸＸ鹏系朋友关系，2013年4月底5月前后，原告给其打电话说被告李小波找人干活，因其以前干过两三年的门窗安装工作，问其是否愿意干。其见过原告后因下雨又停了两天，被告李小波又给原告打电话，原告找到其一起去贾庄拉塑钢门窗。原告把其接过去坐着被告李小波的车到贾庄旧货市场装塑钢门窗往柿槟新村工地拉，共拉了两天。在贾庄旧货市场，被告李小波说每天工资150元。2013年5月6日，原告给其打电话去马蓬租赁站拉吊装机到柿槟新村工地。因之前租用脚手架，其认识被告李小波。2013年5月7日早上，其和另外一名电工接线，九点多钟，开始往楼上吊窗，原告及李哲（原告兄弟）在上面，其和新找来的一个在下面，吊了四、五个窗之后，吊装机到第五层时挂着阳台窗不走了，其听到机器电机还在响，认为机器还在工作。当时原告去拉窗户，吊装机打到原告，致使原告从十几米处摔下来。原告出事后，其又干了两天，工资未结。拉设备及往楼上吊窗时，被告李小波均不在工地，且其不清楚干活的几个人都是谁找的。
2、济源市人民医院医疗费单据3张、郑州大学第一附属医院医疗费单据3张、济源市卫校附院医疗费单据1张、市中心血站输血单据1份，证明其因伤共支出医疗费84774.57元；
3、济源市人民医院病历、郑州大学第一附属医院病历、济源市卫校附属医院病历各1份，证明其受伤住院的治疗情况；
4、高利娟户口簿1份，河南优克玻璃有限公司2013年2至4月份工资表3份，证明其住院期间由高利娟（原告妻子）及李成海（原告父亲）二人护理，高利娟系城镇户口，李成海在河南优克玻璃公司上班，日平均工资96.12元；
5、交通费票据70张，证明其受伤共支出交通费2860元。
被告李小波质证后，对证据1有异议，认为证人与原告系朋友关系，证人证言不具有真实性，原告所述与证人所述相互矛盾，且从情理及事实上分析，当时在场的三名工人是受雇于原告；对证据2的真实性无异议；对证据3济源市人民医院的病历无异议，但认为原告转院没有相关的转院手续及医嘱，济源市卫校附属医院的病历不完整，没有医嘱，住院期间的治疗情况不显示；对证据4，认为依据病历，原告只需一人护理，李成海的护理费不应计算，且李成海的工资表上领取人未签字，不具有真实性；对证据5，认为原告要求的交通费过高。
被告银基建设公司质证后，对证据1有异议，认为证人证言部分不属实，当时工地处于停工整改阶段，工地电工帮忙接电不属实，另原告多次从事门窗安装工作，但仍在未断电的情况下去拉门窗，其受伤与自身的违规操作存在直接关系；对证据2的真实性无异议；对证据3济源市人民医院的病历无异议，但认为原告转院没有相关的转院手续及医嘱，济源市卫校附属医院的病历不能完整反映原告的用药情况，不能证明支出的医疗费是用于治疗损伤；对证据4，同被告李小波的质证意见，但又认为原告要求误工费按照城镇居民计算的证据不充分，且提供的证据不能证明李成海是实际护理人员及实际领取工资的数额；对证据5有异议，认为交通费票据连号，且数额过高。
被告李小波向本院提供的证据有：委托代理人魏美鸽、李振东对赵某、郑某某（系原告妻子高利娟工作的理发店的老板及工作人员）作的调查笔录各一份，其二人均陈述：被告李小波到理发店理发，期间接到电话催他抓紧时间安装塑钢门窗。高利娟听到后，就向被告李小波介绍原告，并打电话通知原告到理发店与被告李小波面谈。经协商，由被告李小波提供塑钢门窗，原告负责设备、人员及安装，每平米15元，工程结束并验收合格后付款。证明原告与被告李小波之间是承揽关系而非雇佣关系。
原告质证后，认为该证据属证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，不符合证据形式要件，不能采信。
被告银基建设公司认为与其无关，不予质证。
被告银基建设公司向本院提供证据有：安全整改通知1份，证明事发当时公司处于停工整改阶段。
原告及被告李小波质证后，均称对该情况不清楚。
本院依职权调取的证据有：对赵丽及郑瑞青作的调查笔录各1份。
原告质证后，认为证人无正当理由未出庭作证，证人证言不符合证据形式要件，不应采用。另二人所述的设备及具体安装情况与事实不符，且被告制作笔录的时间距事故发生已经半年，二人对相关细节陈述清楚一致，不符合常理。
被告李小波质证后，对调查笔录无异议。
被告银基建设公司质证后，对证据的真实性无异议，但称其不清楚原告与被告李小波之间的关系。
经庭审举证、质证，本院认为：原告提供的证据1系证人证言，虽证人牛保红当庭作证，但其陈述的主要内容被告陈小波不认可，且原告未提供其他证据相印证，无法确定证人证言的真实性，本院不予采信；证据2，被告李小波、银基建设公司均无异议，本院予以采信；证据3，虽二被告均有异议，但病历系医院出具，且加盖有医院印章，符合证据的形式要件，具备客观、真实、关联性，本院予以采信；证据4，高利娟的户口簿能够证明其系城镇户口，本院予以采信；李成海的工资表形式上存在瑕疵，本院不予采信。证据5，原告曾转至郑州治疗，但交通费票据均系济源市环球运输有限公司出具，且存在连号现象，不合常理，本院不予采信。
被告李小波提供的证据，经本院调查赵某、郑某某，其二人认可系其出具，本院对该证据本身的真实性予以确认，但因该证据也属证人证言，其证据效力同原告提交的证人证言的效力，原告对该证言不认可，被告李小波也未提交其它有效证据与此相印证，本院对此不予采信。
被告银基建设公司提供的证据，无其他证据相佐证，本院不予采信。
根据原、被告诉辩意见及上述有效证据，本院确认如下案件事实：被告李小波承揽被告银基建设公司济源市柿槟新村一期工程2号楼的塑钢门窗安装工程。2013年5月，经高利娟（原告妻子）介绍，原告向被告李小波提供劳务安装塑钢门窗。2013年5月7日，在施工过程中，因往楼上吊窗户的吊装机挂在墙上，受力失衡将原告从五楼打下。后原告被送往济源市人民医院治疗，经诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折并腕关节脱位；2、左桡骨远端开放性粉碎性骨折并腕关节脱位；3、双侧尺神经、正中神经、桡神经损伤；4、双侧臂丛神经损伤可能；5、全身多处软组织挫伤；6、口唇裂伤；7、腹部外伤；8、胰腺损伤。2013年5月9日，因伤势严重，原告被送往郑州大学第一附属医院，共住院治疗15天。2013年5月24日，原告转往济源市卫校附属医院继续接受治疗，同年9月26日，原告出院。住院期间共支出医疗费84774.49元，由妻子高利娟护理，原告及妻子高利娟均系城镇户口。
另查明，被告李小波已经支付原告48000元。
本院认为，本案中，原告主张其受被告李小波雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由被告李小波及银基建设有限公司承担连带赔偿责任。但从原告提供的证据来看，无法证明其与被告李小波之间约定工资按天支付，安装塑钢门窗的工具设备是由被告李小波提供，原告的具体工作接受被告李小波的管理安排，无法认定原告ＸＸ鹏与被告李小波之间存在雇佣关系。被告李小波辩称其与原告之间是承揽关系，但其提供的证据同样无法证明，该项辩称无依据，本院不予采纳。庭审中，被告李小波认可经人介绍，其与原告协商由原告安装塑钢门窗，原告也是在安装塑钢门窗的过程中发生的事故，由此可以确定原告与被告李小波之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告的损失应由其与被告李小波按照各自的过错程度承担相应的赔偿责任。原告作为成年人，具备安装门窗的工作经验，在提供劳务的过程中对自身安全未尽到谨慎注意及防范风险义务，对损害的发生有过错。被告李小波作为接受劳务一方，是劳务活动的风险防控者，应当对提供劳务者的职业活动提供必要的安全保障。被告李小波未尽到安全保障义务，也应承担一定的责任。结合双方当事人的过错程度及公平原则，本院酌定原告承担40%的责任，被告李小波承担60%的赔偿责任。被告银基建设有限公司在本案中无过错，不应承担责任。
本案中，原告的损失如下：1、医疗费84774.49元，有原告提供的医疗费票据予以证明，且二被告均无异议，本院予以支持；2、误工费，原告于2013年5月7日发生事故，先后被送往济源市人民医院、郑州大学第一附属医院、济源市卫校附属医院，并于同年9月26日出院，共住院治疗143天。原告系城镇户口，按照2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，误工费为8008元；3、护理费，原告主张其在济源市人民医院及郑州大学第一附属医院住院的17天，由高利娟（原告妻子）及李成海（原告父亲护理），但在济源市人民医院治疗期间，依据病历显示陪护一人，故本院仅支持一人护理费；后原告转至郑州大学第一附属医院治疗，因原告从五楼摔下，伤势较重，又到外地医院治疗，原告主张两人护理符合常理，本院予以支持。原告在济源市卫校附属医院住院期间（126天），由高利娟一人护理。高利娟及李成海均系城镇户口，按照2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，护理费为8848元；4、住院伙食补助费，原告共住院143天，按每天30元计算共计4290元；5、营养费，按每天15元计算143天共计2145元；6、交通费，系原告支出的合理费用，结合原告的住院地点，住院天数及护理人数，本院酌定为2000元。综上，原告的各项损失共计110065.49元，被告李小波承担60%的赔偿责任即66039.3元，扣除其已经支付的48000元，余款18039.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告李小波于本判决生效后十日内赔偿原告ＸＸ鹏18039.3元；
二、驳回原告ＸＸ鹏要求被告河南省银基建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1409元，由原告负担1014元，被告李小波负担395元，被告李小波应负担部分，暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 王苗苗
代理审判员 尼双纳
人民陪审员 李清霞
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 吴小磊