江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1124号
上诉人（原审被告）邵正明。
上诉人（原审被告）左锡凤。
委托代理人颜春东，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张锡留。
委托代理人龚一平。
原审被告康春良，1968年农历腊月十九日生。
上诉人邵正明、左锡凤因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹导民初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张某诉称，张某常年在外做小工。2012年起随同村瓦工工头邵正明做小工，日薪90元。2012年12月9日14时左右，在康春良处对草菇房换屋面彩钢瓦时，不慎摔下被送往奔牛医院又转至常州市第一人民医院抢救，至2013年3月1日伤情好转后出院休息至今。本事故造成张某二便失禁、无知觉，使张某遭受巨大的经济负担和精神负担。2013年5月30日，各方在丹阳市皇塘镇人民调解委员会的主持下曾达成调解协议，后因故未履行。现张某要求邵正明、左锡凤、康春良赔偿损失553401元。
邵正明辩称：张某系在康春良建房工地受伤，但张某本人有重大过错（1、邵正明曾因张某年龄大阻止其来干活未果；2、张某不顾邵正明的阻止，中午坚持喝酒；3、邵正明要求张某在作业时戴安全帽，但张某未戴安全帽；4、事发后，邵正明叫来车要求张某去医院治疗，但张某不肯去医院，延误治疗时机，导致严重后果）。因此，本起事故的赔偿责任、份额，张某应负同等或同等以上责任，邵正明只需承担次要责任；张某主张的赔偿标准过高，缺乏事实依据。
左锡凤辩称，本起事故与左锡凤无关，无需承担责任。
康春良辩称，康春良与邵正明是承揽合同关系，康春良无需承担赔偿责任，邵正明作为雇主应承担责任，张某对损害的发生有过错应承担相应的责任。
原审法院经审理查明：张某受雇于邵正明从事建筑小工。2012年12月9日上午，张某和其他雇工在邵正明的工地上施工完毕，受建筑方之邀吃午饭，张某饮了酒。下午，邵正明指派张某等雇工到康春良处施工，为康春良建草菇房、翻房顶。施工前，邵正明给雇工发了安全帽，张某未戴，就上楼作业，邵正明嘱咐小心点后去了其他地方。施工不到一小时，张某从高处摔下受伤。邵正明闻讯赶到现场，并组织车辆要送张某去医院，张某不同意。后张某准备骑车回去时，发现不能骑车，邵正明、康春良即将张某送往当地医院，后转奔牛医院，又于下午4时40分左右送至常州市第一人民医院，经门诊后住院治疗至2013年3月1日出院，邵正明向张某支付8.5万元。2013年5月30日，经丹阳市皇塘镇人民调解委员会调解，邵正明、康春良与张某的女儿签订协议书，约定，邵正明、康春良一次性支付各项赔偿款32.8万元，减去邵正明已付的8.5万元，还需支付24.3万元，于9月30日前支付5万元、12月31日支付9.3万元、2014年12月31日支付10万元，张某放弃其他追诉权；当事人签字生效，如有违约，违约方承担违约金10万元；32.8万元的赔偿责任由邵正明、康春良内部协商，如达不成协议可通过诉讼程序解决。因邵正明、康春良未履行协议，张某遂提起诉讼，要求邵正明、康春良赔偿损失，具体损失待鉴定后确定。审理中，张某以左锡凤系邵正明的妻子、张小仙系康春良的妻子为由申请追加左锡凤、张小仙为被告，原审法院依法追加两人为被告参与诉讼。经查，左锡凤与邵正明于1981年3月4日登记结婚，张小仙与康春良未办理结婚登记，张某撤回了对张小仙的起诉。庭审中，各方一致同意撤销2013年5月30日的协议，待司法鉴定后确定张某的损失数额。原审法院依法委托常州市德安医院司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2014年3月10日作出司法鉴定意见书，认为张某重度排尿障碍构成五级残疾，脑外伤所致轻度器质性精神障碍构成八级残疾，左侧肢体偏瘫构成八级残疾，颅骨缺损构成十级残疾，最终评为五级残疾，误工期从受伤至定残前一日为止，护理期180日为宜，此后设置三级护理依赖，暂定720日，营养期90日为宜。
原审法院认为：张某在受雇于邵正明从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主邵正明应当承担赔偿责任。邵正明是按照康春良的要求完成翻修房屋工作，与邵正明形成承揽合同关系，康春良系定作人，其将房屋翻修工作交给没有采取安全措施的邵正明，发生了张某从高处摔下受伤的安全生产事故，负有选任过失，应当对张某的损失承担部分赔偿责任。张某对登高作业的危险性应当了解，并采取一定的安全防范措施，其在酒后没有采取任何安全措施的情况下上高处施工，对损害结果的发生也有过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。左锡凤和邵正明系夫妻关系，应和邵正明共同承担赔偿责任。根据各人的过错程度，酌定由邵正明、左锡凤承担60%的赔偿责任，康春良承担20%，其余责任由张某自己承担。张某的损失确定如下：1、医疗费用247245元【住院费用232245元，外购药白蛋白15000元（500元／瓶＊30瓶（根据常州市第一人民医院出具的关于张某因病情需要自购白蛋白的证明书认定】；2、住院伙食补助费1440元（80天，每天18元）；3、营养费1080元（90天，每天12元）；4、护理费41800元（住院期间80天按每天120元计9600元、出院以后100天按每天70元计7000元、后期720天按每天70元计算50%计25200元）；5、误工费38700元（430天，每天90元）；6、交通费800元；7、残疾赔偿金253796.4元（伤残赔偿系数为60%；张某定残时年满67周岁，赔偿年限为13年；张某受雇于邵正明从事建筑业，收入来源具有非农性质，应按城镇居民人均可支配收入32538元计算，计253796.4元）；8、精神损害抚慰金3万元。以上损失合计614861.4元，由邵正明、左锡凤承担368916.8元，康春良承担122972.3元。邵正明已经支付8.5万元，还应承担283916.8元。
原审法院判决：一、邵正明、左锡凤应给付张某赔偿款283916.8元，康春良应给付张某赔偿款122972.3元，以上款项均于判决生效后十日内支付；二、驳回张某的其他诉讼请求。
上诉人邵正明、左锡凤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、邵正明是农村工匠的召集者，与张某之间不存在雇佣关系，邵正明无需赔偿张某的损失；二、张某是农村户口，亦非失地农民，其伤残赔偿金应当按照农村标准计算；三、张某已通过农保报销了90849.6元，该部分应予以扣减；四、张某没有提供购买白蛋白的证据，该部分费用不应当支持；五、张某已过法定退休年龄，其从事小工是临时性的，原审法院认定的误工费过高。邵正明、左锡凤请求二审撤销原判、依法改判。
被上诉人张某在二审中辩称，原审判决是正确的，应予以维持。
原审被告康春良在二审中经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，张某向本院出具承诺，同意将农保补偿的90849.6元从医疗费中扣减。
本院认为，第一，关于邵正明与张某之间的关系，一审中，邵正明陈述“二位证人与张某一起受雇于邵正明在康春良家做工”，该陈述与邵正明在原审中提供的二位证人（与张某共事）关于“严三林、吴夫生是邵正明的雇员”的陈述相一致，再结合事发后张某、邵正明与康春良三方在人民调解委员会调解的过程和达成的调解协议的内容（该协议是各方当事人的真实意思表示），原审法院认定张某系受雇于邵正明从事建筑小工，并无不当，邵正明、左锡凤关于“邵正明是农村工匠的召集者，与张某之间不存在雇佣关系”的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。同时，因邵正明与左锡凤系夫妻关系，原审法院据此认定由邵正明与左锡凤共同承担相应的赔偿责任，不违反法律规定。
第二，关于张某伤残赔偿金的标准问题，张某虽是农村户口，但张某系在从事建筑小工过程中受伤，该事实足以证明张某的收入具有非农性质，原审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算张某的伤残赔偿金，并无不当。
第三，关于白蛋白费用的问题，常州市第一人民医院出具证明书，载明“张某住院期间因病情需要自购白蛋白30瓶（10克／瓶）”，张某对未能出具购买凭证也作出解释（医院不出售白蛋白，经医生介绍，从药贩子处购买，无法出具凭证），因此，原审法院依据医院的证明和张某的客观病情，认定白蛋白费用，并无不当。
第四，关于张某的误工费，张某虽然已过法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，其依然可以从事劳动并获得报酬。张某主张的误工费并未超过张某所在行业职工的平均工资标准，原审法院据此支持张某主张的误工费，并无不当。
二审中，张某向本院承诺，同意将农保补偿的90849.6元从医疗费中扣减。故本院对原审判决予以相应变更（张某的总损失变更为524011.8元，由邵正明、左锡凤承担60%，即314407.08元，扣除已经给付的8.5万元，还应当给付229407.08元；由康春良承担20%，即104802.36元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持丹阳市人民法院（2013）丹导民初字第500号民事判决主文第二项和诉讼费分担部分；
二、变更丹阳市人民法院（2013）丹导民初字第500号民事判决主文第一项为“邵正明、左锡凤应给付张锡留赔偿款229407.08元，康春良应给付张锡留赔偿款104802.36元，以上款项均于判决生效后十日内支付”。
二审案件受理费1820元，由上诉人邵正明、左锡凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李书文
审 判 员 黄 甦
代理审判员 张 剑
二〇一四年九月十八日
书 记 员 高 健