福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第1295号
原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈震，男，1974年6月3日出生于福建省古田县，汉族，中专文化，系福州开发区南电控制设备厂供应销售科科长、财务总监，住福州市马尾区。因本案于2014年6月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人江小金、薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林雯，女，1968年4月16日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，系福州开发区南电控制设备厂经营副厂长兼党支部书记，户籍地福州市马尾区，暂住福州市马尾区。因本案于2014年6月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1970年1月20日出生于福建省福安县，汉族，中技文化，住福州市马尾区。因本案于2014年6月12日被马尾区人民检察院取保候审，2015年3月16日马尾区人民法院决定继续取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林峰，福建智君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪某某，男，1972年1月2日出生于福建省南平市，汉族，中专文化，户籍地福州市马尾区，住福州开发区南电控制设备厂宿舍。因本案于2014年6月12日被马尾区人民检察院取保候审，2015年3月16日马尾区人民法院决定继续取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人江世英，福建扬航律师事务所律师。
福州市马尾区人民法院审理的福州市马尾区人民检察院指控被告人陈震、林雯、刘某、洪某某犯贪污罪一案，于2015年9月29日作出（2015）马刑初字第73号刑事判决。原审被告人陈震、林雯、刘某、洪某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，经福建省高级人民法院批准延期审理二个月，现已审理终结。
原判认定：
南电设备厂系由南平电机厂（经济性质为全民所有制）与马尾区罗星街道办事处、马尾新马村委会于1991年7月26日共同投资成立的国家、集体联营的企业，并由南平电机厂负责南电设备厂的实际经营。2007年11月至2012年9月，南平电机厂任命李某某为南电设备厂厂长，全面主持南电控制设备厂的经营生产管理工作。2012年9月份至2014年3月，李某某受南平电机厂委托，担任南电设备厂董事长助理，继续主持全面工作。
2008年至2014年，李某某指使被告人林雯采取销售收入不入账、指使被告人陈震和洪某某联系供货商虚开增值税发票、以经营承包等名义套取厂里资金等手段，将南电设备厂的货款、虚假支出回款转移以及厂里资金转至被告人陈震、林雯、刘某、洪某某等个人账户上，并以年终奖、嘉奖等名义私分公款。具体如下：
（一）被告人陈震与李某某共同贪污的犯罪事实。
2008年年底至2014年2月间，被告人陈震在李某某指使下，先后要求无锡某桥铜材厂、诸暨某强轴瓦厂、温州某宏铸造阀业有限公司、福州某文贸易有限公司、福州某强贸易有限公司，福州某隆贸易有限公司、福州某捷运输服务有限公司、福州某达运输有限公司等公司虚开增值税发票，由南电设备厂按虚开发票的金额将款项从对公账户上汇给供货商，供货商扣除发票税点后再将回款打入被告人陈震本人的建设银行卡及其岳母林某某的农业银行卡6228480062296xxxxx卡上，回款共计人民币357.7001万元。2013年5月，被告人陈震从中分得40万元，并将该款用于购买蓝波湾房产。2014年3月18日，被告人陈震从其保管的小金库民生银行卡6226221502xxxxx中将赃款50万元转入其姐夫张某某农业银行622848154812xxxxx账户。在审理过程中，张某某自愿将陈震转移的50万元人民币上交我院。
（二）被告人陈震、林雯、刘某、洪某某、李某某等共同贪污的犯罪事实。
2009年，李某某分别召集陈震、林雯预谋私设小金库。在李某某的指挥下，由陈震、洪某某负责与供货商联系虚开增值税发票事宜，并向供货商提供李某某、陈震、林雯、洪某某、刘某、林甲、兰某某（另案处理）等人银行账号接收回款；由林雯负责与设备购买方联系将部分不入账的销售货款汇入林雯等人私人账户中。从2009年至2012年底，由林雯负责保管、记录小金库资金使用情况。2009年至2012年9月，刘某任南电设备厂车间主任期间，配合从仓库虚假领取原材料以达到仓库原材料出入平账。2012年年底，刘某负责记录、保管一个小金库。2013年初，兰某某参与记录、保管另一个小金库。小金库钱款的使用由李某某统一安排。
2009年4月至2014年2月间，李某某、林雯、刘某、洪某某、林甲、兰某某等人银行账户分别收到无锡某桥铜材厂、诸暨某强轴瓦厂、温州某宏铸造阀业有限公司、福州某文贸易有限公司、福州某信贸易有限公司、福州某强贸易有限公司，福州某隆贸易有限公司、福州某捷运输服务有限公司等公司虚开增值税发票的回款，长泰厦广实业有限公司水力发电站、福建省政和县兴源水电有限公司等企业相关人员转来的款项共计人民币423.1787万元。其中，林雯的建行账户接收回款起止时间为2009年4月至2013年1月；洪某某的建行账户接收回款起止时间为2010年10月至2013年8月。
2011年初、2013年初，李某某与林雯签订经营承包合同。2011年至2013年，南电设备厂对公账户以经营承包奖名义共计转出66.69万元到陈震、林雯、兰某某的个人账户中。
2010年至2014年2月间，被告人陈震、林雯等人以发放“年终奖”、“经营承包奖”、“嘉奖”等名义从小金库中贪污钱款。被告人陈震分得19万元，其中2011年初分得1万元、2012年初分得3万元、2013年初分得10万元、2014年初分得5万元；被告人林雯分得31万，其中2011年初分得1万元、2012年初分得10万元、2013年初分得10万元、2014年初分得10万元；被告人刘某分得8万元，其中2013年初分得3万元、2014年初分得5万元；被告人洪某某共分得3.3万元，其中2010年共分得0.9万元、2011年共分得0.8万元、2012年底共分得0.8万元、2013年共分得0.8万元；2014年初，兰某某分得5万元。
综上所述，被告人陈震参与共同贪污数额共计156.3万元，实际分得59万元，分别用于个人存款、买房、还款、理财及日常开支；被告人林雯参与共同贪污数额共计66.3万元，实际分得31万元，用于理财及日常开支；被告人刘某参与共同贪污数额共计49.6万元，实际分得8万元用于个人存款及日常开支；被告人洪某某参与共同贪污数额共计66.3万元，实际分得3.3万元，用于个人日常开支。
2014年6月10日、6月12日，被告人陈震、林雯、刘某、洪某某分别主动到案。同年7月14日，被告人刘某、洪某某分别退出赃款8万元、3.3万元。同年11月24日，被告人陈震妻子代为退出赃款3万元。2014年6月13日，马尾区人民检察院冻结了被告人陈震6226221502xxxxx账户；同年11月18日，冻结被告人林雯中信银行卡622698130xxxxx账户。
认定上述事实的证据有：福建九州南平电机厂企业法人营业执照、福州开发区南电控制设备厂内资企业登记情况、营业执照、章程、李某某任职情况说明、任免通知、岗位职责说明等材料、任职通知，南电设备厂出具的任职证明、专用收款收据、银行交易凭证、销售不动产统一发票、笔记本、银行账户开户材料、对公账户明细以及李某某、陈震、林雯、刘某、洪某某、兰某某、林某某等人银行账单、司法会计检验报告、到案经过、证人游某某、胡某某、张甲、林某甲、林某乙、杨某某、薛某某、欧某某、李某某、吴某某、韩某某等人的证言、被告人陈震、林雯、刘某、洪某某的供述等。
原判认为，被告人陈震、林雯、刘某、洪某某在具有国家工作人员身份的李某某指挥下，利用职务上的便利，采取销售不入账、使用虚开增值税发票骗取公款的手段，共同侵吞公共财物，其中被告人陈震参与共同贪污数额共计156.3万元，被告人林雯参与共同贪污数额共计66.3万元，被告人刘某参与共同贪污数额共计49.6万元，被告人洪某某参与共同贪污数额共计66.3万元，诸被告人的行为均已构成贪污罪。量刑上，第一，被告人陈震、林雯、刘某、洪某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。结合各被告人在共同犯罪中地位高低、作用大小以及实际分赃数额等情况，决定对被告人陈震、林雯从轻处罚，对被告人刘某、洪某某减轻处罚。第二，被告人刘某、洪某某犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。第三，被告人刘某、洪某某、陈震积极退赃，分别予以不同程度从轻处罚。依照相关法律规定，判决：一、被告人陈震犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人林雯犯贪污罪，判处有期徒刑十年。三、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人洪某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。五、被告人刘某、洪某某、陈震分别退出的赃款人民币8万元、3.3万元、3万元以及张某某主动上交的50万元款项、已冻结林雯在中信银行福州马尾支行账户存款人民币50177.86元均发还被害单位福州开发区南电控制设备厂。林雯未退出的非法所得人民币259822.14元以及陈震未退出的非法所得人民币56万元待追缴后发还上述被害单位。
陈震上诉称：其主观上没有与李某某或其他人共同贪污的故意，客观上没有采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物，只是按照李某某的指示保管单位“小金库”的部分款项，不构成贪污罪；40万元是李某某借给其做投资用的，是借给谢树清的，后来转给其，至今还有12万未还，系一般的民间借款，不应计入贪污数额；张某某账户内的50万元是李某某暂时放在他处保管，陈震仅是履行代为保管的职责，钱款的使用、收益等均受李某某一人控制，不应计入陈震的贪污数额；19万元的奖金是李某某、游某某决定的，是其应得的；小金库都是领导决定，其一直认为小金库是企业行为，其个人不应负这么重的责任；上诉人陈震系从犯，且有自首情节。一审判决其犯贪污罪缺乏事实和法律依据，请求改判无罪。
辩护人认为陈震有自首情节，一审认定其贪污数额有误。兰某某、游某某等人分得年终奖的行为不为贪污罪，陈震分得年终奖的行为也不构成贪污罪。
林雯上诉称：其自2011年至2014年领的31万元经营承包金是按《经营承包合同》约定比例领取，李某某、游某某签字；其具有自首情节、且系从犯；其不属于国家工作人员，涉案财产是联营企业财物，非国有财物，不应以贪污论。
辩护人提出相同的辩护意见，同时请求对林雯减轻处罚并使用缓刑。
刘某上诉称：其是2012年12月份才被李某某指令负责记录、保管一个小金库，在此之前，其作为车间主任，和仓库保管员林丙一样，在李某某的威胁下，在陈震制作的出库表上签字，但其对小金库的存在及资金来源、用处等均不知情；其在李某某威胁下记录、保管小金库的行为比兰某某轻微，且兰某某未被追加为被告；其在资金的分配上既无决定权，也无表决权，只是被动地接受，8万元是根据文件规定应当领取的奖金，虽然其对资金来源不合法的事实是明知的，但却是其无法控制的；其系自首、从犯，且主动退还全部赃款，在取保候审期间，积极主动担起工厂的全部责任，且现在工人安置等均需要其协调处理，希望对其判处缓刑。
辩护人提出相同的辩护意见，同时认为《刑法修正案九》已经公布实施，根据从旧兼从轻的原则并结合本案中刘某的自首、立功等具体情节，判处刘某缓刑。
洪某某上诉称：一审认定事实没有错误，但对其量刑过重，其只是司机，在共同犯罪中地位最低，作用最小，所得赃款最少，其认罪态度好，自首、从犯，且积极退赃，请求减轻处罚。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据,经审庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间,上诉人及辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人陈震、林雯、刘某、洪某某在具有国家工作人员身份的李某某指挥下，利用职务上的便利，采取销售不入账、使用虚开增值税发票骗取公款的手段，共同侵吞公共财物，其中上诉人陈震参与共同贪污数额共计156.3万元，上诉人林雯参与共同贪污数额共计66.3万元，上诉人刘某参与共同贪污数额共计49.6万元，上诉人洪某某参与共同贪污数额共计66.3万元，各上诉人的行为均已构成贪污罪。原判已对各上诉人构成贪污罪作详细评析，相关诉辩理由本院不予采纳。量刑上，第一，上诉人刘某、洪某某犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可对其减轻处罚。第二，上诉人刘某、洪某某、陈震积极退赃，分别予以不同程度从轻处罚。第三，各上诉人在共同犯罪中属于作用相对较小的共犯，可从轻处罚。结合各上诉人在共同犯罪中地位高低、作用大小以及实际分赃数额等情况，决定对上诉人陈震、林雯从轻处罚，对上诉人刘某、洪某某减轻处罚。原判定性准确，审判程序合法。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市马尾区人民法院（2015）马刑初字第73号刑事判决第五项。
二、撤销福州市马尾区人民法院（2015）马刑初字第73号刑事判决第一、二、三、四项刑事判决。
三、上诉人（原审被告人）陈震犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2020年12月9日止。罚金应予判决生效之日起三个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）林雯犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2018年6月9日止。罚金应予判决生效之日起三个月内缴纳。)
五、上诉人（原审被告人）刘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月28日起至2017年3月27日止。罚金应予判决生效之日起三个月内缴纳。)
六、上诉人（原审被告人）洪某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月28日起至2017年3月27日止。罚金应予判决生效之日起三个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 董 昆
代理审判员 李平盛
二〇一六年五月十日
书 记 员 杨秋虹
附：本刑事判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。