宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民商终字第9号
上诉人（原审被告）宁夏宁朔集团关马湖农工贸有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人吴秉胜，系该公司经理。
委托代理人蔡丽娟，系吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴忠市利通区利水种植专业合作社，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人姜华，系该合作社负责人。
委托代理人高宏，系宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏宁朔集团关马湖农工贸有限责任公司（以下简称宁朔集团）因与被上诉人吴忠市利通区利水种植专业合作社（以下简称利水合作社）缔约过失责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民商初字第150号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁朔集团的委托代理人蔡丽娟、被上诉人利水合作社的委托代理人高宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月被告通过发布招标公告的方式对位于吴忠市红寺堡1500亩的喷灌园进行招标。2012年10月15日，原告向被告交纳竞标保证金20万元参加竞标。2012年10月31日，被告通知原告在被告土地对外承包经营竞标中竞得红寺堡1500亩的喷灌园，承包经营费为351元／亩，并通知原告于2012年11月10日前与原告对所承包经营的土地面积测量、地面物资清点、交纳联合经营费和签订承包经营合同。因被告之前已将涉案的土地出租，在合同到期后一直没有收回，导致被告没有将原告竞标的土地向原告交付，双方也没有签订土地承包经营合同。
原告在接到被告的中标通知书后，2012年11月25日，原告向吴忠市利通区富农农资直销部订购苜蓿种子和化肥，交纳订金80000元，因原告没有购买苜蓿种子和化肥，交纳的订金没有退回。2013年3月10日，原告与吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社签订合作协议，通过银行转账的方式向吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社支付保证金30万元。合同签订后，因原告无法履行与吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社签的协议，吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社没有将保证金退还给原告。
另查明，根据吴忠市中级人民法院（2013）吴民终字第317号民事判决书查明，被告在原告中标之前将涉案的土地出租给冯自学，2012年12月30日租赁期间届满。在被告与冯自学的租赁合同到期后，被告没有将涉案的土地收回。被告起诉冯自学的要求支付租金并返还土地的案件中被告也主张了因无法向原告交付的土地给原告造成的损失30万元。
原审法院认为，缔约过失责任是一方违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所承担的民事赔偿责任，缔约过失责任的承担必须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。本案中，被告在与前承租人的租赁合同没有到期的情况下，通过招标的方式对涉案的土地进行公开出租，原告在向被告交纳保证金后中标。因被告与前任承租人之间存在纠纷，在被告与前任承租人的合同到期后没有收回出租给原告的土地，无法将涉案的土地交付给原告使用，导致原告与被告没有签订租赁合同，原告无法对承包的土地进行使用。被告违反了其应当承担的先合同义务即向原告交付出租的土地，但被告的土地没有收回无法向原告交付使用，被告存在过错。原告交纳的保证金被告应当退还给原告，故原告要求被告退还保证金20万元的诉讼请求予以支持。原告在接到被告的招标通知书后，为了履行合同与吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社签订合作协议，并向吴忠市利通区玉林林果种植专业合作社支付保证金30万元，因原告违约不能履行双方签订的合作协议，原告支付的保证金没有退回，故原告要求被告赔偿损失30万元的诉讼请求予以支持。原告还主张由被告支付其订购苜蓿和化肥的订金80000元，原告支付的订金80000元没有退还，也是因被告无法履行合同产生的损失，被告应当承担，原告的该项诉讼请求予以支持。原告同时还主张由被告赔偿20万元保证金的利息损失23575.5元（按照年利率6.15%计算自2012年10月15日至2014年8月30日），原告支付保证金后还存在孳息损失，故原告主张利息损失的诉讼请求予以支持，经核算原告的利息损失为23062.5元。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款之规定，判决如下：一、被告宁夏宁朔集团关马湖农工贸有限责任公司退还原告吴忠市利通区利水种植专业合作社交纳的保证金20万元及利息23062.5元；二、被告宁夏宁朔集团关马湖农工贸有限责任公司支付原告吴忠市利通区利水种植专业合作社损失38万元；三、驳回原告吴忠市利通区利水种植专业合作社的其他诉讼请求。上述第一、二项限被告宁夏宁朔集团关马湖农工贸有限责任公司于本判决生效后十日内履行。案件受理费9836元，由被告宁夏宁朔集团关马湖农工贸有限责任公司负担。
原审宣判后，宁朔集团不服向本院提起上诉，请求：依法改判或撤销原判并发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，有意偏袒被上诉人。2012年10月31日被上诉人中标上诉人所属位于吴忠市红寺堡区土地1500亩，并通知被上诉人于2012年11月10日前与上诉人签订承包经营合同，但是因第三人冯自学的原因导致上述土地无法按时交付给被上诉人。在此期间上诉人以多种方式告知被上诉人承包经营合同无法履行，要求被上诉人将交纳的保证金予以领取，其拒绝领取。后于2012年11月25日与吴忠市利通区富农农资直销部购买种子交付8万元订金，又于2013年3月10日与吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社签订《高产优质苜蓿示范基地种植项目合作协议书》。从以上可以看出2012年11月10日之后，上诉人与被上诉人无法签订合同时，被上诉人就应该知道合同无法履行的事实。上诉人认为被上诉人的上述行为属于没有采取适当措施的扩大损失。根据《合同法》119条规定当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原审法院却刻意回避上述事实，有意偏袒被上诉人。二、原审法院对被上诉人要求上诉人赔偿损失的证据认定中存在诸多瑕疵，导致本案错误的判决。理由如下：1、被上诉人80000元购买种子的订金问题。从被上诉人提交的证据中我们看出，被上诉人与吴忠市利通区富农农资直销部购买种子交付形式是订金方式，根据《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第118条之规定当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，上诉人认为原审法院对80000元购买苜蓿订金事实的认定，不符合法律规定。2、在上诉人进行招投标时，竞标方案明确规定，中标人应种植一年生长物，而众所周知，苜蓿的生长期限为多年周期，被上诉人仍然购买种子预付订金的行为所造成的损失应由其自行承担。3、上诉人在招投标当天，被上诉人也在场情况下，宣读了2012年土地承包经营竞标方案，方案中也明确指出双方的合同关系以双方签订的承包合同为主，被上诉人明知不能签订合同就意味着合同的目的无法实现，仍然进行了所谓订金80000元及保证金30万元的交易行为，上诉人认为被上诉人的行为是明知而为的，是恶意串通的行为，也是有意扩大损失的行为，其所造成的损害赔偿应由其自行承担。4、对30万元保证金的赔偿问题的证据认定。从被上诉人提交的第三组共5份证据中可以看出：1、该组证据第二份表明，合同签订的时间为2013年3月10日，合同双方主体为吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社与吴忠市利通区利水种植专业合作社；2、从该证据第三份中国人民银行支付系统专用凭证可以看出付款方系姜华，收款方为石玉，从以上两份证据我们清楚明了看出被上诉人提交的证据存在严重瑕疵，签订合同方与实际付款收款方不符，又怎么证明30万元的损失。3、该组证据第五份证据存在严重的瑕疵，盖章处与落款处不在同一位置，真实性一眼便知。三、原审法院在本案证据存在严重瑕疵的情况下，仍然错误的判决，对上诉人极为的不公平。根据本案被上诉人提交的证据可以看出被上诉人提交的证据不足以证实其具有30万元损失的事实，根据被上诉人提交的该组证据第二份合作协议约定集中连片3000亩以上，每亩一次性补贴600元，合计总投资金额应为180万元，那么根据该合同的约定33%的保证金为594000元，与其约定的30万元保证金前后矛盾。原审庭审时上诉人已将该理由陈述，但一审法院并未采纳。四、被上诉人明知合同无法履行的情况下，仍然与第三方产生交易，根据合同法的规定，被上诉人的损失应由其自行承担。综上，请求法院依法公正裁决。
被上诉人利水合作社针对上诉人宁朔集团的上诉请求及事实和理由答辩称：1、2012年10月31日被上诉人交付了20万元的竞标保证金，在上诉人对外竞标中竞得2号标段即红寺堡1500亩喷灌园。2、在中标后，被上诉人于2012年11月25日与吴忠市利通区富农农资直销部签订合同订购种子，并缴纳了8万元定金，虽然吴忠市利通区富农农资直销部出示的收条是“订”，但是双方约定了定金性质，这一点吴忠市利通区富农农资直销部在原审时已经出庭作证证实。3、被上诉人在与吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社签订高产优质苜蓿示范基地种植项目合作协议书，并支付30万元保证金时并未接到上诉人的通知说土地有可能不能让被上诉人承包。在原审中查明的吴忠市中级人民法院作出的（2013）吴民终字第317号民事判决书可以说明在上诉人收不回土地时，被上诉人的30万元的损失已经存在。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人宁朔集团提交会议记录一份、2012年土地承包经营竞标方案一份，证明被上诉人承包的土地，只能种植一年生长物，而苜蓿是多年生长物，被上诉人与吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社签订的合作协议书本身就应是无法履行的合同，其30万元损失应由被上诉人自行承担。被上诉人利水合作社质证认为会议记录是单方出具，且被上诉人未参加此会议；2012年土地承包经营竞标方案也是上诉人单方制作，被上诉人未收悉，即使就如上诉人所说的承包期只为一年，也不可能不存在被上诉人继续中标，继续续租的可能，即使被上诉人只有一年的种植可能性，一年之后的损失由其承担，而不是所有的损失由其承担。本案是因为上诉人的原因，被上诉人连合同都没有签订所造成的损失。
上诉人宁朔集团申请法庭调取被上诉人利水合作社法人姜华吴忠农村商业银行商贸城支行10065067000075账号自2013年3月30日至2015年3月30日之间的账目往来，本院依法调取了姜华的活期账户明细查询6页。上诉人宁朔集团质证对真实性、合法性、关联性均无异议，在此份证据中2013年4月1日有一笔现金存款显示有30万元的存款的事实，不能排除吴忠市玉灵林果种植专业合作社返还姜华30万元的事实。被上诉人利水合作社质证对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被上诉人与多个合作社有经济往来，不只是2013年4月1日，还有2013年4月15日、2014年4月28日、7月21日都有关于30万元的经济往来，所以该证据不能证实吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社返还被上诉人30万元的事实。
被上诉人利水合作社二审中未提交证据。
对上诉人宁朔集团提交的会议记录、2012年土地承包经营竞标方案的真实性予以确认，但系其公司内部单方制作，不能达到上诉人的证明目的，对其证明目的不予认定。姜华的活期账户明细查询6页的真实性、合法性予以确认，但无法证实吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社返还被上诉人30万元，达不到上诉人的证明目的，对该证据的证明目的本院不予认定。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人宁朔集团是否存在缔约过失行为，应否承担缔约过失责任。
根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。根据本案查明的事实，上诉人宁朔集团在与前承租人的租赁合同没有到期的情况下，通过招标的方式对涉案的土地进行公开出租，利水合作社在向宁朔集团交纳保证金后中标。但因上诉人宁朔集团与前任承租人的合同到期后没有收回土地，导致上诉人宁朔集团与被上诉人利水合作社无法签订合同。上诉人宁朔集团违反了其应当承担的先合同义务，无法将涉案的土地交付给被上诉人利水合作社使用存在过错，应对被上诉人利水合作社为了履行合同而造成的损失承担民事赔偿责任。被上诉人利水合作社在接到上诉人宁朔集团的的中标通知书后，为了履行合同分别与吴忠市利通区玉灵林果种植专业合作社签订合作协议支付保证金30万元、向吴忠市利通区富农农资直销部订购苜蓿种子和化肥交付订金80000元，都因上诉人宁朔集团无法将涉案土地交付被上诉人利水合作社致使被上诉人利水合作社与他人签订的合同无法履行，造成被上诉人利水合作社支付的保证金30万元及订金80000元没有退还，给被上诉人利水合作社造成了损失，故一审判决上诉人宁朔集团赔偿被上诉人利水合作社损失是正确的。上诉人宁朔集团称被上诉人利水合作社在明知合同无法履行的情况下，仍然与他人进行交易，造成的损失应由被上诉人利水合作社自行承担的上诉理由，无证据证实，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，上诉人宁朔集团的上诉理由经核不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9836元，由上诉人宁夏宁朔集团关马湖农工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 张 军
代理审判员 马春燕
二〇一五年六月八日
书 记 员 王利武
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…….
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。