呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1632号
上诉人（原审原告）：呼和浩特市众鑫装饰工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人：王志忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区。
法定代表人：高延年，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈铁军。
被上诉人（原审被告）：韩小宝，无固定职业，住呼和浩特市回民区县。
被上诉人（原审被告）：高飞。
委托诉讼代理人：曹秀宏，内蒙古典和律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市众鑫装饰工程有限责任公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）、被上诉人韩小宝、被上诉人高飞建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众鑫公司的法定代表人王志忠，被上诉人住友公司的委托诉讼代理人陈铁军，被上诉人韩小宝，被上诉人高飞的委托诉讼代理人曹秀宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众鑫公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案涉嫌刑事犯罪。经过审理可以明确，本案涉及的《建设工程施工合同》中，公章不是住友公司授权加盖的，公章到底是真是假到目前为止没有查清，××区的富升帝豪项目也不是由住友公司施工的，这份合同是韩小宝、高飞用虚构事实、隐瞒事实真相的方法同众鑫公司签订的，众鑫公司在不知道事实真相的情况下，支付了工程保证金50万元，到目前为止工程保证金50万元仍未偿还；二、一审期间，众鑫公司出示的证据足以证明工程保证金没有返还，一审法院应支持众鑫公司的一审诉讼请求，判决住友公司、韩小宝、高飞退还工程保证金50万元，并支付利息，但一审法院没有查清案件事实和相关证据，作出了驳回众鑫公司诉讼请求的错误判决。一审庭审期间，双方向法院出示了证据，这些证据明确了事实，即众鑫公司、王志忠同住友公司、韩小宝、高飞之间的经济往来账目共100万元左右，其中众鑫公司同住友公司、韩小宝、高飞因《建设工程施工合同》而支付的工程保证金50万元，王志忠个人同韩小宝个人之间的民间借贷关系约50万元。上述两笔经济往来主体不同、法律关系不同，不能混为一谈，一审法院的判决彻底抛开了合同的相对性，让约100万元的债务变成了50万元，损害众鑫公司的权利。1、对于众鑫公司、王志忠同住友公司、韩小宝、高飞之间的债权债务关系并非工程保证金一笔，除此之外还有个人之间的借款，对此在庭审期间有众鑫公司向法院出示的借款保证书为证。2、庭审中韩小宝出示的证据无法证明50万元的工程保证金已返还。3、众鑫公司出示的证据足以证明韩小宝的工程保证金未还，住友公司、韩小宝、高飞应立即返还，并支付利息；三、在没有证据证明的情况下，住友公司、高飞应同韩小宝共同承担责任。
住友公司辩称，合同不是住友公司签订的，住友公司未收到工程保证金，众鑫公司没有提供住友公司收到保证金的证据，至于众鑫公司说有民间借贷的事情，与住友公司无关。
韩小宝辩称，韩小宝和众鑫公司只有工程保证金的账务，从来不存在私人借款，希望法院查明事实，驳回其诉讼请求。
高飞辩称，本案中签订合同的主体是两份不同的合同，高飞没有在施工合同中作为担保人签字，这份合同是韩小宝自己存底的，至于众鑫公司出具的有高飞作为担保人签字的，请法庭查明。保证金的事，高飞并没有收到众鑫公司50万元的保证金，更不存在虚构、隐瞒事实真相。众鑫公司称与住友公司、韩小宝、高飞经济账目往来100多万，里面混同着借贷法律关系，事实上并没有，众鑫公司并没有与高飞就保证金与借贷混为一谈，况且一审法院已经查明韩小宝用49万元的钢材和其他朋友的借款给付了众鑫公司超过50万元保证金的事实，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
众鑫公司向一审法院起诉请求：1、解除《建设工程施工合同》；2、判令住友公司、韩小宝、高飞共同返还众鑫公司工程保证金50万元并支付2%的利息，利息从2013年11月6日开始计算至实际给付之日止。
一审法院认定事实：1、2013年11月5日，韩小宝（发包人）与众鑫公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定将位于呼和浩特市××区南富升帝豪项目的主体以及地下车库的工人劳务工程内容发包给众鑫公司，开工日期为2014年5月1日，竣工日期2014年11月11日。合同价款为2600万元。韩小宝在发包人处签名，内蒙古住友建设发展有限责任公司西乌素图村民回迁小区项目部在发包人处盖章，高飞在委托代理人处签名，众鑫公司在承包人处加盖了公章。该合同签订后，众鑫公司通过银行向韩小宝帐户转入50万元工程保证金，韩小宝向众鑫公司出具收据，写明收到富升帝豪项目工程扩大劳务工程保证金50万元。众鑫公司交纳保证金后至今未能进入工地施工；2、众鑫公司的经营范围：建筑装饰业（凭资质证经营），建材、钢材等产品的销售；3、对于韩小宝提供3张磅码单，一审法院对其真实性确认，且众鑫公司在庭审中也认可，其收到了钢材，该钢材抵顶金额为49万元；4、韩小宝的证人原源出庭作证，一审法院结合众鑫公司的质证意见，认定证人原源代替韩小宝向众鑫公司偿还了9万元债务；5、对于众鑫公司提供的借款保证书以及保证书，一审法院对其真实性予以确认。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：众鑫公司与韩小宝签订建设工程施工合同是否应当解除，住友公司、韩小宝、高飞是否应当返还众鑫公司工程保证金及利息。众鑫公司与韩小宝签订的建设工程施工合同效力如何，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，众鑫公司与韩小宝之间签订的建设工程施工合同，作为承包人的众鑫公司并不具备建设施工企业的资质，作为发包人的韩小宝也不具有工程发包的主体资格，故双方签订的合同为无效合同，一审法院对众鑫公司解除合同的诉讼请求不予支持。关于50万元工程保证金及利息是否应当得到支持，因众鑫公司给付韩小宝50万元工程保证金后，并未实际施工，故诉至法院要求返还。在庭审过程中，韩小宝认可收到众鑫公司的50万元保证金，但韩小宝认为自己已通过钢材款抵顶以及朋友的替代履行偿还了众鑫公司50万元保证金。众鑫公司在庭审过程中认可收到了韩小宝抵顶的钢材以及朋友代为偿还的款项，但众鑫公司称该款项是用于偿还其与韩小宝之间的其他债务，一审法院认为，此时的举证责任已转移到了众鑫公司，众鑫公司应当进一步举证证明其与韩小宝之间存在其他债务关系且抵顶的钢材款是用于偿还其他债务，而众鑫公司在庭审过程中，对于其与韩小宝之间的其他债务关系的陈述前后不一致，且与书面证据自相矛盾。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，众鑫公司虽然认为其与韩小宝之间存在其他债务，但未能提供证据加以证明，应当承担举证不能的后果，故对众鑫公司要求住友公司、韩小宝、高飞返还保证金及支付利息的诉讼请求不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告呼和浩特市众鑫装饰工程有限责任公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，众鑫公司虽认可收到韩小宝通过钢材抵顶的款项49万元以及韩小宝朋友原源代付的9万元，但主张上述款项并非偿还的工程保证金，而是偿还的韩小宝个人借款，并提交《保证书》、《借款保证书》、银行流水等证据，拟证明众鑫公司法定代表人王志忠与韩小宝个人之间存在约50万元的个人借款，本院结合双方当事人提交的证据以及当事人陈述、证人证言、庭审笔录等内容，分别对上述三份证据认证如下：
1、《保证书》（2014年6月9日），内容为”本人韩小宝在2014年6月11日下午肆点半以前，归还王志忠现金肆拾万元正。”该证据的出具时间为韩小宝收取工程保证金之后、偿还相应款项之前的期间内，故在众鑫公司未提交例如借款凭证、汇款凭证、取款凭证、欠条等其他证据予以佐证的情况下，该《保证书》中记载的内容应认定为是韩小宝对归还工程保证金的承诺，并不能以此证明王志忠与韩小宝之间存在金额为40万元的个人民间借贷，对于众鑫公司的证明目的，本院不予采信。
2、《借款保证书》（2014年7月19日），内容为”本人韩小宝因资金周转困难特向众鑫公司王志忠借款壹拾万元，在2014年7月20日归还，如到期未还自愿将自己在回民区西乌素图村程包的工程新进的钢材全部作为尝还王志忠的借款。”韩小宝认可其上签字和捺印的真实性，但主张是被强迫写的，对该质证意见，韩小宝并未提交证据予以证明，故本院不予采信。对该证据的真实性，本院予以确认，同时基于《借款保证书》中韩小宝自认的借款内容，对韩小宝与王志忠之间存在10万元个人借款的事实予以确认。
3、银行流水，拟证明：王志忠通过其个人账户于2014年7月19日，分别向原源打款10万元、向闫雪林打款5万元。韩小宝对原源收到的10万元予以认可，且主张已经偿还了9万；对闫雪林收到的5万元不予认可，与其无关。经本院询问，韩小宝表示该笔10万元借款与《借款保证书》中记载的10万元借款并非同一笔款项，故本院对王志忠向原源打款10万元并收到原源9万元还款的事实予以确认，并据此认定韩小宝尚欠王志忠个人借款1万元的事实，对王志忠向闫雪林打款5万元的事实予以确认，对其与本案的关联性不予确认，王志忠可另案主张。
4、众鑫公司认为其向韩小宝指定人员汇款15万的银行流水凭证可以佐证《保证书》中的40万元应是个人借款，系真实存在的，经本院审查，《保证书》的出具时间为2014年6月9日，15万元的汇款行为发生在2014年7月19日，即《保证书》出具之时并未发生上述15万元的汇款行为，故众鑫公司的该证明目的，本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点包括责任主体和责任内容两个方面。关于责任主体的问题，众鑫公司以住友公司、韩小宝、高飞作为被告起诉，要求三方共同返还工程保证金50万元并支付利息。而本案所涉《建设工程施工合同》系韩小宝与众鑫公司签订，其上虽加盖了”内蒙古住友建设发展有限责任公司西乌素图村民回迁小区项目部”印章，并在委托代理人处载有”高飞（保人）”的字样，但一方面众鑫公司、韩小宝均未提交证据证明韩小宝有权代理住友公司对外签订合同，住友公司对此亦不予认可，且涉案工程并非”西乌素图村民回迁小区项目”；另一方面众鑫公司一审中已明确承认”（保人）”两字并非高飞本人书写，而是众鑫公司一方代为书写，相应款项亦直接汇至韩小宝个人账户，并未经过高飞或住友公司账户，故众鑫公司以住友公司、高飞为被告并要求其承担责任的诉讼请求并无事实和法律依据，本院不予支持。基于发包人、承包人均不具备法定资质的情形，本院依法认定《建设工程施工合同》为无效合同，无效合同不存在是否应当解除的问题，故本院对众鑫公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：”合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”韩小宝作为合同相对方和收款人，应向众鑫公司返还其收取的工程保证金50万元。故本案的责任主体应认定为韩小宝。
关于责任内容的问题，即韩小宝应向众鑫公司返还的工程保证金的数额应当如何认定？根据本院查明的事实可以认定，韩小宝分别针对众鑫公司和众鑫公司法定代表人王志忠存在不同的债权债务法律关系，其一，基于韩小宝与众鑫公司签订《建设工程施工合同》并收取工程保证金50万元的法律行为，在合同无效的情况下，韩小宝负有向众鑫公司偿还工程保证金50万元的法定义务；其二，在此期间，韩小宝向众鑫公司法定代表人王志忠个人借取了相应款项，上文已认定，剩余借款共计11万元。而针对上述款项，韩小宝向众鑫公司或众鑫公司法定代表人王志忠偿还的款项为49万元（即钢材抵顶款），因偿还该款项时，各方当事人均未明确偿还范围和偿还内容，故本院结合现有证据作如下认定：首先，根据众鑫公司提交的《借款保证书》中承诺的内容，即”壹拾万元......如到期未还自愿将自己在回民区西乌素图村程包的工程新进的钢材全部作为尝还王志忠的借款”，应认定上述49万元钢材款中应先行扣除韩小宝向王志忠个人借取的10万元借款，剩余39万元；其次，为避免当事人诉累，在无法明确还款范围的情况下，应再行扣除韩小宝向王志忠个人借取的1万元借款，剩余38万元；最后，上述韩小宝向王志忠个人借取的借款共计11万元已经偿还完毕，故在双方不存在其他债权债务关系的基础上，剩余的钢材款38万元应认定为韩小宝向众鑫公司返还的工程保证金，尚欠工程保证金的数额为12万元，此为韩小宝的责任内容。
关于众鑫公司主张的利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，损失赔偿的认定适用过错原则，本案中，针对于涉案合同的无效后果，双方当事人均存在过错，韩小宝、众鑫公司不具备涉案建设工程项目发包人、承包人的资质，众鑫公司在订立合同过程中亦未尽到基本的审查、核实义务，在明知印章所涉项目与合同所涉项目不一致的情况下，仍与韩小宝订立合同，众鑫公司应承担相应的责任，故本院对众鑫公司要求韩小宝支付欠付工程保证金利息的诉讼请求不予支持。
综上，众鑫公司的上诉请求存在合理、合法之处，本院对其部分上诉请求予以支持，超出部分的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚、适用法律基本正确，新的证据导致本案基本事实应当重新予以认定，本院在查清事实的基础上，对一审判决予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初3497号民事判决；
二、被告韩小宝于本判决生效之日起十日内返还原告呼和浩特市众鑫装饰工程有限责任公司剩余工程保证金12万元；
三、驳回原告呼和浩特市众鑫装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9160元，减半收取4580元，由韩小宝负担1350元，由众鑫公司负担3230元；二审案件受理费9160元，由韩小宝负担2700元，由众鑫公司负担6460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一七年八月七日
书 记 员 贾沛然