广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终337号
上诉人（原审被告）：烟台金装华夏葡萄酒有限公司，住所地山东省龙口市。
法定代表人：甘水林，总经理。
委托诉讼代理人：刘丽娣，系该公司法务。
委托诉�代理人：刁长仔，系该公司行政总裁。
上诉人（原审被告）：广东天天购百货有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：张曼林，董事长。
委托诉讼代理人：夏芬，系该公司法务。
委托诉讼代理人：李明华，广东同福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：蒋远东，北京市立方（广州）律师事务所律师。
上诉人烟台金装华夏葡萄酒有限公司（以下简称烟台金装华夏公司）、广东天天购百货有限公司（以下简称天天购百货）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
烟台金装华夏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮公司对烟台金装华夏公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中粮公司负担。事实和理由：一、我方生产、销售的被控商品未侵犯中粮公司的商标专用权。1.被控商品的标识与中粮公司第12177356号、第3903475号、第7859363号、第8154827号商标不近似，且中粮公司也没有证据证明相关消费者对被控商品产生混淆或误认。被控商品使用了我方第4519010号“GOLDWAHA”及第1753885号“华夏鼎”商标标识，并未使用中粮公司商标，而且金装本身的含义为“有档次、有价值的包装”，在“华夏鼎”标识前加上“金装”二字仅是对商品性质的描述，故“金装华夏鼎”标识与中粮公司第7859363号“华夏”、第8154827号“”商标不近似。被控商品使�的图形为蓬莱阁风景图，并非抄袭中粮公司的商标,而且蓬莱阁作为风景名胜，中粮公司对其图形没有专用权，不能禁止他人使用,故该图形与中粮公司第12177356号商标不近似。2.2006年6月，我方法定代表人就蓬莱阁图形申请注册商标，虽未准予注册，但我方在第12177356号商标注册前已经使用该图形,取得在先使用权。3.“金装华夏”本身就是我方企业字号，我方早在2005年已经注册成立，故被控商品使用“金装华夏”字样属合理使用。二、一审法院判赔的经济损失和合理费用无任何法律和事实依据，不应支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，即使被控商品侵权，中粮公司没有提供任何合法有效证据证明其在近三年内使用其注册商标,我方也不应承担赔偿责任。我方早于2015年就停止生产被控商品，本案不存在获利情况。因此，一审法院判决我方赔偿没有任�依据。三、中粮公司的行为属于恶意维权，导致司法资源浪费，不应得到支持。
天天购百货上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮公司对天天购百货的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由与烟台金装华夏公司一致，另补充：1.我方是通过正规合法渠道从案外人广州市鸿雪祥贸易有限公司（以下简称鸿雪祥公司）购进被控商品，有合法来源，而且我方在经营中对商品的来源、质量都进行了检查，尽到了审慎义务，没有侵权故意，故我方无需承担赔偿责任。2.我方铺位于城中村，销售渠道单一，消费者流量低，在收到中粮公司的起诉材料前已经停止销售涉案商品，一审判决我方赔偿3万元，显失公平。
中粮公司辩称：一、涉案商品使用的标识与我方注册商标相似，易造成普通消费者混淆，构成对我方商标专用权的侵犯，一�法院认定烟台金装华夏公司和天天购百货侵权，是正确的。1.2006年6月，烟台金装华夏公司法定代表人以蓬莱阁图形申请商标，没有被批准的原因是该图形与我方注册商标近似，易造成消费者混淆或误认，而且即使烟台金装华夏公司申请了蓬莱阁图形，也不能说明其在先使用,因为其没有在本领域内产生一定品牌影响力。2.涉案商品的“金装”二字与“华夏”并列使用，且两者字体大小相同，故“金装”不是标明包装的性质，而是与“华夏”一并作为商标标识使用。3.我方的商标是合法注册，其蓬莱阁图形不是简单的自然景观，而是具备一定的艺术性和独创性。4.天天购百货相对于普通消费者负有更多的审查义务，其未尽到相应的审查义务，应承担相应的侵权责任。二、一审判赔数额是根据侵权事实及情节进行酌定的，我方对一审判赔数额没有异议。三、我方的诉讼行为是为了维护自身合法权益，是法律赋予我方的权利,不存在恶意诉讼的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。
中粮公司向一审法院起诉请求：1.烟台金装华夏公司立即停止生产和销售侵犯中粮公司所有的第7859363号、第8154827号、第3903475号、第12177356号、第3244779号注册商标专用权商品；2.天天购百货立即停止销售侵犯中粮公司所有的第7859363号、第8154827号、第3903475号、第12177356号、第3244779号注册商标专用权商品；3.烟台金装华夏公司和天天购百货连带赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费和调查取证费等合理费用共计20万元；4.烟台金装华夏公司和天天购百货承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第7859363号“华夏”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡�酒、白兰地、威士忌酒等，注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日。
第8154827号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒等，注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日。
第3903475号“”注册商标的注册人为中国粮油食品（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2005年11月28日至2015年11月27日。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3903475号商标变更注册人名义为中粮公司。
第12177356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒等，注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。
第3244779�“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244779号商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第3244779号商标续展注册，续展注册有效期至2023年7月20日。
2016年4月25日，广州市白云区工商行政管理局对天天购百货涉嫌销售侵犯中粮公司注册商标专用权的行为进行调查，当场查扣“1999金装华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠（750ml/瓶）”8瓶、“1998精品华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠（750ml/瓶）”6瓶、“赤霞珠1998金装华夏鼎（750ml/瓶）”1瓶。其中，1.赤霞珠1998金装华夏鼎葡萄酒（750ml/�），瓶身标签上方印有“GOLDWAHA?”字样，中间为城墙、山林、房屋、塔楼组合图案，图案下方印有“赤霞珠CABERNETSAUVIGNON1998”字样及一较小的图形标签“”，标签内有印“金装华夏鼎”等字样，制造商为烟台金装华夏公司；2.1998精品华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠（750ml/瓶），瓶身标签上方印有城墙、山林、房屋、塔楼组合图案，图案下方为“GOLDWAHA?”“1998精品华夏鼎干红葡萄酒”“赤霞珠”等字样，制造商为烟台金装华夏公司；3.1999金装华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠（750ml/瓶），瓶身标签上方印有“GOLDWAHA?”字样，中间为城墙、山林、房屋、塔楼组合图案，图案下方印有“CABERNETSAUVIGNON”“1999”“金装华夏鼎干红葡萄酒”“赤霞珠”等字样，制造商为烟台金装华夏公司。
中粮公司一审当庭比对认为：被控侵权葡萄酒上使用的“华夏”标识与中粮公司第7859363号注�商标基本一致；使用的“金装华夏”标识与中粮公司第8154827号注册商标一致；使用“华夏”和葡萄园图案与中粮公司第3903475号注册商标近似；使用的图案包括长城的形状等与中粮公司第12177356号、第3244779号注册商标中的图案高度近似，构成侵权。烟台金装华夏公司确认上述被控侵权葡萄酒是由其生产并销售给天天购百货的，但认为其注册了第1753885号“”商标，不构成侵权，且已经提起行政复议。
另查，烟台金装华夏公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2005年8月19日，注册资本为100万元，经营范围为葡萄酒及果酒（加工灌装）生产销售；天天购百货为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2015年12月10日，注册资本为1000万元，经营范围为超级市场零售、烟草制品零售、酒类零售、百货零售等。第1753885号“”注册商标注册人为烟台金装�夏公司，核定使用商品范围为第33类，包括：果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、米酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、开胃酒、含酒精果子饮料，注册有效期限自2002年4月21日至2012年4月20日，后经核准续展有效期限至2022年4月20日。
一审法院认为：涉案第7859363号、第8154827号、第3903475号、第12177356号、第3244779号注册商标均处于有效保护期内，中粮公司享有的上述注册商标的专用权依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，即商品包装上标识的使用行为，如果构成识别商品来源的作用，应认定为商标性的使用。
本案中，中粮公司享有的涉案注册商标核定使用商品类别均为第33类，与本案被控侵权商品葡萄酒的类别相同。经比对，上述三瓶葡萄酒正面标签上印有“城墙、山林、房屋、塔楼”组合图案，与中粮公司的第12177356号注册商标的图案部分基本一致，使用了“”标识及“金装华夏鼎”“精品华夏鼎”等字样，该“”标识与中粮公司的第3903475号“”注册商标近似，“金装华夏鼎”“精品华夏鼎”字样与中粮公司的第7859363号“华夏”注册商标、第8154827号“”注册商标近似，虽然烟台金装华夏公司辩称其企业名称中包含“金装华夏”及早于中粮公司申请注册了第1753885号“”商标，有权利使用上述标识，但烟台金装华夏公司在自己的注册商标与中粮公司注册商标有一定相似度的情况下，不仅未忠实使用自己的注册商标，还将与中粮公司第12177356号、第3903475号、第7859363号�第8154827号注册商标近似的图案、文字结合在一起使用，上述图案、文字的结合使用极易导致消费者产生混淆，认为上述葡萄酒来源于中粮公司或与中粮公司涉案注册商标的商品存在特定的联系，故烟台金装华夏公司生产、销售被控侵权商品的行为构成对中粮公司享有的第12177356号、第3903475号、第7859363号、第8154827号注册商标专用权的侵犯，应承担停止生产、销售和赔偿损失的法律责任。天天购百货作为注册资本1000万的超级市场，应对所售商品是否侵权负有更高的审核注意义务，但天天购百货并未提交任何证据证明其尽到了全面的审核义务，故其销售被控侵权商品的行为亦构成对中粮公司第12177356号、第3903475号、第7859363号、第8154827号注册商标专用权的侵犯，应承担停止销售和赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额的问题。鉴于中粮公司确有委托调查和委托律师出庭应诉，必将产生相应的费用，故一审法院对中粮公司主张的维权费用合理部分酌情予以支持。因无证据证实中粮公司因侵权行为所受损失或烟台金装华夏公司、天天购百货因侵权所获利情况，一审法院综合考虑注册商标的权利状况、侵权行为的性质、情节、认错态度、侵权产品的类型、销售价格及烟台金装华夏公司与天天购百货的经营规模、为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定天天购百货的赔偿数额为30000元（含维权合理费用）、烟台金装华夏公司的赔偿数额为70000元（含维权合理费用）。
天天购百货经一审法院传票传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，视为对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三�，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、烟台金装华夏公司立即停止生产、销售侵害中粮公司第12177356号、第3903475号、第7859363号、第8154827号注册商标专用权的商品；二、天天购百货立即停止销售侵害中粮公司第12177356号、第3903475号、第7859363号、第8154827号注册商标专用权的商品；三、烟台金装华夏公司赔偿中粮公司经济损失70000元（含维权合理开支）；四、天天购百货赔偿中粮公司经济损失30000元（含维权合理开支）；五、驳回中粮公司的其他诉讼请求。
经本院审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
二审庭期间，因烟台金装华夏公司主张中粮公司三年未使用一审判决认定侵权的注册商标，本院要求中粮公司提交其近三年使用该四个注册商标的证据。中粮公司提供其于2017年4月23日在广州百佳超级市场有限公司购买的长城干红葡萄酒一瓶，该葡萄酒瓶身显示的生产日期为2016年9月。烟台金装华夏公司质证认为，确认该证据的真实性，但关联性不认可，购买该葡萄酒的时间晚于本案的立案时间，其无法证明中粮公司在近三年内有使用涉案商标，同时认为该葡萄酒上未使用第12177356号及第8154827号商标。中粮公司确认该葡萄酒上未使用上述两商标，但坚持认为其近三年有使用涉案四个注册商标，只是未找到相应的证据。
烟台金装华夏公司为证明其主张，提交了以下证据：1.第4519010、1753885号商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明，拟证明涉案商品上使用的“GOLDWAHA”及“华夏鼎”标识为烟�金装华夏公司的商标。第4519010号“GOLDWAHA”商标的注册人为甘水林，核定使用商品类别为第33类,注册有效期限自2007年9月21日至2017年9月20日止。2.9起案件的诉讼材料：（2016）粤0604民初3754号、（2016）粤1971民初15260号、（2016）粤1971民初15261号、（2016）粤1971民初15265号、（2016）粤1971民初18371号、（2016）粤0103民初6737号、（2016）粤0111民初12850号、（2016）粤1972民初9829号、（2016）粤1971民初20645号。以上诉讼材料拟证明中粮公司在广东省多地对烟台金装华夏公司及其销售商提起多起诉讼，有恶意维权之嫌疑。3.百度百科、中国园林网、旅游图库网、去哪儿旅游网关于蓬莱阁自然风景区的介绍及其图片，拟证明涉案商品使用的蓬莱阁图形，属于名胜古迹、地理标志，不可能专属于某个企业作为商标使用。上述图片显示蓬莱阁自然风景区由“城墙、山林、房屋、塔楼、大海”�元素组成,与被控商品使用的图形近似。4.第5416958号图形商标申请记录，拟证明烟台金装华夏公司有使用蓬莱阁图形做标识的在先权利。第5416958号图形商标申请记录显示，甘水林于2006年6月13日就蓬莱阁图形申请注册商标，但被驳回，未准予注册。5.《产品销售合同》、营业执照，证明目的同证据4一致。广州拉菲玛仕琳酒庄有限公司（以下简称拉菲玛仕琳公司，甲方）与韶关市金环宇贸易有限公司（乙方）签订《产品销售合同》，约定甲方授权乙方在韶关区域经销“华夏鼎树龄系列”，首批进货为5万元，次批起进货不得低于4.2万元，合同有限期2012年12月9日至2016年12月9日。拉菲玛仕琳公司的营业执照显示其法定代表人为甘水林。6.广东省韶关市曲江区工商行政管理局（以下简称曲江工商局）作出的行政处罚决定书、实施行政强制措施决定书等系列文书，拟证明烟台金�华夏公司对蓬莱阁图形享有在先使用权。曲江工商局于2013年8月15日作出的韶曲工商马处字﹝2013﹞47号行政处罚决定书，认为郑泽彬于2013年5月16日接受烟台金装华夏公司的送货上门服务，购进并对外销售标有长城图样的华夏鼎·级干红葡萄酒，侵犯了中粮公司第7859363、3244779号注册商标专用权，责令郑泽彬停止侵权、没收侵权产品并处以罚款。曲江工商局于2013年6月18日提取的证据显示，郑泽彬销售的上述葡萄酒瓶身标签的图片与蓬莱阁风景、第5416958号商标申请图形、被控商品瓶身标签的图形近似。7.（2015）韶中法民三初字第16号民事判决书，证明目的同证据6一致。2014年12月26日，中粮公司以上述曲江工商局查明的事实向广东省韶关市中级人民法院（以下简称韶关中院）起诉,请求郑泽彬承担侵权责任。韶关中院于2015年6月12日作出一审判决，认为郑泽彬销售的上述葡�酒侵犯了中粮公司第7859363、70855、3244779号商标专用权,判令郑泽彬停止侵权，并赔偿中粮公司4万元。烟台金装华夏公司作为该案的第三人参加诉讼。8.第12177356号商标详细信息，拟证明中粮公司的涉案商标存在争议。第12177356号商标申请日是2013年2月19日，其详细信息显示，该商标2016年1月4日的业务状态为无效宣告中。9.第18752002号商标详细信息，拟证明该商标与第12177356号商标非常近似，该商标被核准注册说明第12177356号商标存在争议。第18752002号商标由图像及“蓬莱阁”文字构成，该图像由“城墙、山林、房屋、塔楼”组成，其申请人为蓬莱酒业有限公司，注册公告日期为2017年2月7日，核定使用商品包括葡萄酒。
中粮公司质证认为：1.烟台金装华夏公司在一审中已提交证据1，质证意见与一审一致。2.对证据2的真实性、合法性确认，但对关联性不确认，烟台�装华夏公司并非该组证据中前8个案件的当事人，对该组证据的证明目的不确认。3.对证据3的真实性、合法性确认，但关联性不确认，第12177356号商标的图形并非单纯的名胜古迹照片。4.对证据4的真实性确认，但关联性不确认，该证据中的图形与被控商品上的图形近似，而且与证据3的证明目的自相矛盾。5.对证据5的关联性不确认，《产品销售合同》的销售方是案外人，且销售的产品为华夏鼎系列葡萄酒，与本案无关。6.对证据6、7的真实性、合法性、关联性均确认，该两组证据恰好证明烟台金装华夏公司侵权。7.对证据8的真实性、合法性确认，该商标仍有效，没有被宣告无效。8.对证据9的真实性、合法性确认，但关联性不确认，该商标与本案无关，而且其证明目的与证据3的证明目的自相矛盾。
天天购百货为证明被控商品有合法来源，其已尽到了审慎的义务，提交了以下证据：1.鸿雪祥公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证。2.《商品采购合同书》、两份收款收据、送货销售单及入库验收单。天天购百货（甲方）与鸿雪祥公司（乙方）签订《商品采购合同书》，约定：甲方向乙方订购乙方所经营品牌的白酒、红酒、鸡尾酒、啤酒、饮料；乙方应保证其商品为合法生产并达到国家规定的质量标准，否则要承担因侵犯知识产权引起的相关法律责任及赔偿因此给甲方造成经济和商誉损失；商品的种类、规格型号、商标、价格等经由该合同附件《广东天天购百货有限公司商品确认表》予以确认；甲方向乙方发出订货订单，乙方收到甲方订单后需按所订品种、规格、数量在规定时间内将商品运抵甲方指定地点；合同生效日期为2015年12月30日，终止日期为2016年12月29日。2015年12月21日的《广州市鸿雪祥贸易有限公司批发销售单》记载，鸿雪祥公司向天天购百货销售“98金装华夏鼎12度750ML”120瓶、实际价18元、实际金额2160元，“98精品华夏鼎11.5度750ML”6瓶、实际价55元、实际金额330元。该销售单的金额共计11121元。2015年12月23日《天天购大卖场商品入库单》的金额共11109元，其亦记载了“98金装华夏鼎12度750ML”和“98精品华夏鼎11.5度750ML”的上述信息。2016年1月6日的《广州市鸿雪祥贸易有限公司批发销售单》的金额共计13801.2元。鸿雪祥公司于2015年12月23日开具的收据记载“今收到天天购货款15085.8元”，2016年1月开具的收据记载“今收到天天购货款13683.2元”。以上两份销售单及入库单记载天天购百货向鸿雪祥公司还进购了“长城金装解百纳”、“长城品丽珠干红葡萄酒”、“长城华夏99赤霞珠”等有“长城”名称的商品以及其他酒类。3.第4519010、1753885号商标注册证、核准续展注册证明、核准�标转让证明。4.授权书。该授权书记载，2015年7月1日，烟台金装华夏公司授权鸿雪祥公司为其经销商，享有销售华夏鼎系列葡萄酒的代理权，有效期至2016年6月30日止。5.送货凭证、酒类随附单。2015年9月1日的酒类流通随附单记载，烟台金装华夏公司向鸿雪祥公司销售“金装华夏鼎1998高级干红750ml”120瓶、“金装华夏鼎1999高级干红750ml”6瓶、“精品华夏鼎1998高级干红750ml”6瓶等。烟台金装华夏公司于2015年9月1日制作的销售出库单记载的信息与上述酒类流通随附单一致。
中粮公司对上述证据发表质证意见认为：1.对证据1的真实性、合法性及关联性没有异议。2.对证据2的《商品采购合同》及收据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同没有具体列明采购的就是涉案被控商品；对送货销售单及入库验收单的真实性、合法性无法确认，关联性有异议。销售单、入库单可以事后再做出来，不能证明天天购百货不知道涉案商品构成侵权，而且销售单上有我方品牌的酒，反过来可以证明天天购百货有向众多厂家进货，其在酒类经营方面有丰富的经验，比一般消费者具有更高的注意义务和审查义务。3.对证据3的质证意见，同一审一致。4.对证据4、5的真实性无法确认，因为是庭后提交的，如果是真实的，天天购百货应当在开庭时提交，即使是真是的，结合天天购百货提交的证据3可知，被控商品使用的标识与商标“华夏鼎”不一致。天天购百货大量采购被控商品没有尽到审慎的审查义务，不能免除其赔偿责任。
烟台金装华夏公司对天天购百货提交的上述证据无异议，但认为天天购百货是否构成侵权由法院确定。
中粮公司为证明被控商品使用的图形与其注册商标近似，提交了以下证据：1.商标驳回通知书。�通知书载明，对烟台金装华夏公司申请的商标，国家工商行政管理总局商标局经审查认为该商标与已注册的第1474477号GREATWALL商标图形近似，于2010年8月30日驳回烟台金装华夏公司的申请。2.商评字﹝2009﹞第11090号决定书。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年4月27日作出《关于第5416958号图形商标驳回复审决定书》，认为甘水林申请的商标与第3244779号商标均为纯图形商标，二者图形部分给相关公众的整体印象相近，不易区分，且均用于葡萄酒等同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，故驳回甘水林的申请。3.国家工商行政管理总局商标局《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》、第70855号商标注册证、核准续展注册证明。第70855号“”注册商标核定使用商品类别为第33类：白酒、露酒、葡萄酒，注册有效期自1974年7月20日�2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮公司。2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期至2023年2月28日。2004年国家工商行政管理总局商标局认定该商标为驰名商标。
烟台金装华夏公司对上述证据发表质证意见认为：1.对证据1的真实性、合法性及关联性均不确认；2.对证据2的真实性予以确认，确认该商标申请已经被驳回;3.对证据3的真实性、合法性及关联性不确认，与本案无关，而且驰名商标具有时效性，不能适用于现在，也不能说明有长城城墙的都与中粮公司商标构成相似。天天购百货认为，被控商品有合法来源，其不需要承担责任。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是一审法院认定烟台金装华夏公司侵犯中粮公司第7859363号、第3903475号、第8154827号、第12177356号注册商标专用权是否正确；�是天天购百货合法来源的主张是否成立；三是一审判赔数额是否适当。
关于第一个问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控商品在瓶身标签显著位置突出使用“华夏”、“金装华夏”字样、“”以及由“城墙、山林、房屋、塔楼”组成的图形，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。经比对，上述字样、图形与中粮公司第7859363号、第3903475号、第8154827号、第12177356号注册商标虽有一些细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分，即便被控商品标签上同时使用了“GOLDWAHA”商标，也容易使消费者误认为该商品来源于中粮公司或与中粮公司的上述注册商标存在特定的联系。另外，被控商品使用的“华夏鼎”字样在整体造型及布局上与第1753885号“”商标存在显著差异，而与第7859363号、第8154827号商标更为近似，故烟台金装华夏公司的行为不属于对其自有商标的合理使用，侵犯中粮公司注册商标的主观故意明显，构成侵权。
关于烟台金装华夏公司主张被控商品上的“金装华夏”字样系其对字号合理使用的问题。虽然烟台金装华夏公司于2005年注册成立，但“金装华夏”字号使用时间是否必然早于8154827号“”商标及第7859363号“华夏”商标的申请时间，本案并无相关证据证明。另外即便早于该两商标的申请时间，但烟台金装华夏公司在被控商品标签上使用“金装华夏”字样，足够突出、醒目，具备商标标识的形式，客观上容易使消费者对该商品的来源产生误认，具备商标标识的功能，不属于企业字号的合理使用，其行为也应按照侵犯注册商标权处理。
关于烟台金装华夏公司主张在先使用蓬莱阁图形作为商标的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者�似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”根据该条规定，烟台金装华夏公司在先使用主张成立需满足三个条件：一是其使用蓬莱阁图形作为商标须早于中粮公司第12177356号商标的申请日；二是该蓬莱阁商标有一定影响；三是其仅在原使用范围内继续使用。烟台金装华夏公司二审提交的证据4、5之间不能相互印证，不能证明其使用了蓬莱阁图形；证据6、7也只能证明其在2013年5月16日使用了蓬莱阁图形作为商品标识，而该日期晚于第12177356号商标的申请日。因此以上证据不足以证明其符合上述第一、二、三的条件，烟台金装华夏公司主张在先使用，依据不足，不予支持。
综上，一审法院判决认定烟台金装华夏公司生产、销售被控商品侵犯了中粮公司上述四个注册商标专�权，并无不当，本院予以维持。
关于第二个问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源；二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知。本案天天购百货提交的证据可以认定被控商品来源于鸿雪祥公司，因此合法来源主张是否成立应判断天天购百货是否知道被控商品侵权。而判断这一问题应当考虑天天购百货是否具备较高的注意义务。根据工商登记信息，天天购百货是一家大型超市，其对葡萄酒的品牌及价格等信息较普通经营者有着更高的判断能力和注意义务，而且批发销售单也显示其不仅进购被控商品，还进购“长城”及“长城华夏”名称的葡萄酒，在酒类销售方面具有一定规模，再结合“长城”、“华夏”系列葡萄酒及中粮公司的知名度，本院认定天天购百货对烟台金装华夏公司侵犯中粮公司商标权的行为构成应知，不符合合法来源的条件。另外，天天购百货经一审法院合法传票传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决未违反程序法规定，其判决天天购百货承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
关于第三个问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到�他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，针对烟台金装华夏公司及天天购百货二审新增的主张，本院要求中粮公司提交近三年内实际使用涉案四个注册商标的证据。中粮公司提交的实物虽然是2016年9月生产并于2017年4月23日购买，但考虑到两上诉人在一审中并未提出三年未使用的主张，而且也没有证据证明其已经停止被诉侵权行为，根据日常生活经验法则，该实物可以作为中粮公司三年实际使用的证据。然而，该实物上仅有第7859363号、第3903475号商标，没有第8154827号、第12177356号商标。因中粮公司也无证据证明其因本案侵权行为受到其他损失，根据上述规定，本院认为烟台金装华夏公司及天天购百货可以对侵犯中粮公司第8154827号、第12177356号商标专用权的行为不承担赔偿责任，但对侵犯中粮公司另外两个注册商标专用权的行为应承担赔偿责任。根据烟台金�华夏公司二审提交曲江工商局的资料及韶关中院的判决书，烟台金装华夏公司知道其2013年生产、销售的葡萄酒侵犯中粮公司的商标权，但经过一系列的制裁后，其仍然生产、销售犯中粮公司商标权的商品，由此可见其主观侵权恶意明显，故本院认为一审判赔数额合理，予以维持。另外，一审法院确定天天购赔偿的数额并不存在畸高的情形，故本院亦予以维持。
综上，尽管上诉人烟台金装华夏公司和天天购百货的上诉理由部分成立，但上诉请求均依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由烟台金装华夏葡萄酒有限公司负担1550元，广东天天购百货有限公司负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �龚麒天
审 判 员 丁 丽
审 判 员 刘 小 鹏
二〇一七年七月三日
法官助理 刘 根 星
书 记 员 刘 丹