山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1922号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司万荣县分公司负责人：闫国霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆，山西方立律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓荣，山西方立律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张友丰，男，1982年11月21日出生，汉族，万荣县。委托诉讼代理人:徐少平，万荣县法律援助中心律师。上诉人中国联合网络通信有限公司万荣县分公司（以下简称联通万荣分公司）因与被上诉人张友丰健康权纠纷一案，不服万荣县人民法院（2017）晋0822民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人联通万荣分公司的委托诉讼代理人张庆、董晓荣，被上诉人张友丰及其委托诉讼代理人徐少平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人联通万荣分公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人减少赔偿43255.85元；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判据以认定案件事实的交警队案卷材料系原审法院自行调取的证据，未当庭出示、质证，不能作为认定案件事实的依据。二、被上诉人未在第一时间报案，事故发生的原因无现场照片也无目击证人，无法证明事故发生的情况，亦未能证明事故发生与被上诉人脱落在地的光缆存在因果关系。三、原判在已经认定张友丰残疾赔偿金的情况下，再认定被抚养人生活费，属于重复计算。四、被上诉人住院8天，原判认定其误工期100天，营养期75天，护理期45天不合理，没有事实和法律依据。被上诉人张友丰答辩称：一、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，由上诉人承担全部侵权责任。二、人民法院依职权查阅交警队案卷是审理案件的需要，符合法律规定。三、伤残赔偿金包含了被抚养人生活费。四、误工期限应从手受伤之日到定残前一日，原判不符合法律规定，护理期、营养期符合法律规定。原告张友丰向一审法院起诉请求：万荣联通公司赔偿我各项损失92000元。一审法院经审理查明，2016年5月24日21时许，原告驾驶晋MCG7**的“隆鑫牌”普通二轮摩托车，在汉薛镇薛村沟至店川路段，被被告公司脱落在路面的光缆刮倒，致原告受伤，摩托车损坏，造成交通事故。事故发生后，因现有证据无法查证事故形成原因，事故责任无法认定，故交警部门为此出具了道路交通事故证明。原告张友丰持“C1”型驾驶证。原告受伤后被送往汉薛镇卫生院进行门诊诊查，共花费346.5元，次日原告转院至盐湖区人民医院，该院诊断原告的伤情为：左锁骨骨折。原告于2016年6月2日出院，实际住院8天，共花费医疗费9994.9元，门诊医药费178.2元。出院医嘱为：定期换药，保持伤口干燥，术后2周拆线；建议休息；术后6周、3个月、半年复查左锁骨X线片；半年后复查免疫系列；1年后根据X线片复查情况取出内固定；不适随诊。上述医疗费总计10519.6元。2017年1月4日，山西省万荣司法鉴定中心对原告张友丰的伤残程度及内固定取出术费用作出鉴定，鉴定意见为：原告左肩关节活动部分受限，受限程度达左上肢功能的10%以上，被评定为十级伤残；左侧锁骨骨折内固定取出术费用估算为6000元。另查明，原告张友丰的被扶养人有：父亲张转院，1949年3月13日出生；母亲辛爱玲，1950年3月4日出生；女儿张馨予，2005年3月16日出生；儿子张鑫瑄，2010年1月9日出生；均系万荣县汉薛镇薛村沟人。原告张友丰父母共生育子女二人。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵犯公民身体造成损害的，应依法承担相应的民事责任。事故发生后，因原告未及时报案，故交警部门无法查证事故成因，没有作出事故认定，故出具了道路交通事故证明。但从交警部门对被告公司员工杨俊杰的询问中可以看出，被告公司对其公司脱落的光缆，没有尽到维护和修缮义务，对事故的发生具有较大过错，故应负本次事故的主要责任；原告驾驶机动车在行驶过程中没有仔细观察周围路况，在遇到障碍物后没有采取有效的措施，对事故的发生，亦存在过错，故应负本次事故的次要责任。对原告的伤残程度及内固定取出术费用的鉴定意见，被告公司虽有异议，但并未提供相反证据证明，且未在承诺的期限内提交书面重新鉴定申请，故对该鉴定结论予以采纳。原告张友丰的医疗费以正规医疗费票据为准。内固定取出术费用虽未实际发生，但该费用属原告日后必须发生的费用，故予以认定。原告的误工期、护理期、营养期，应根据原告的伤情并参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.1之规定，误工期按100天计算，护理期按45天计算，营养期按75天计算；因原告未提供误工收入和护理人员收入的相关证明，故误工费、护理费应根据相关标准计算；住院伙食补助费应按实际住院天数计算；残疾赔偿金应按居民标准计算；原告的精神损害抚慰金应结合原告的伤残程度、过错责任及当地的生活水平等因素合理确定；考虑到原告为治病，交通费必然产生的实际情况，对该费用应酌情予以认定；原告的父母年满60周岁，故对其父母的被扶养人生活费应予支持；原告的子女均未成年，故应根据相关标准计算被扶养人生活费。经核算，原告张友丰的损失为：一、医疗费为16519.6元（含内固定取出费6000元）；二、住院伙食补助费为240元（30元／天×8天）；三、营养费为2250元（30元／天×75天）；四、护理费为3600元（80元／天×45天）；五、误工费为8000元（80元／天×100天）；六、伤残赔偿金为35708元（17854元×20年×10%）；七、精神损害抚慰金酌定为3000元；八、交通费酌定为800元；九、被扶养人生活费17068.3元【原告父亲张转院为4823.65元（7421元×13年×10%÷2）；原告母亲辛爱玲为5194.7元（7421元×14年×10%÷2）；原告女儿张馨予2597.35元（7421元×7年×10%÷2；原告儿子张鑫瑄4452.6元（7421元×12年×10%÷2）；）】；共计为87185.9元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十二条之规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司万荣县分公司在本判决生效后十日内赔偿原告张友丰61030.13元；二、驳回原告张友丰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元，鉴定费2500元，合计2960元，由被告中国联合网络通信有限公司万荣县分公司负担2072元，由原告张友丰负担888元。本院二审查明的事实与原审一致，认定事实的证据与原判所列相同，本院予以确认。本院认为，关于上诉人联通公司万荣分公司所提原审法院调取交警队案卷材料，未当庭出示、质证，不能作为认定案件事实依据的理由，经查，原审庭审时，被上诉人张友丰当庭提供了其与上诉人公司员工杨俊杰在交警大队的询问笔录。庭后，为核实证据，进一步查明案件事实，原审法院查阅了交警队的案卷，但并未调取新的证据，故不存在调取新证据未复庭质证的情形。关于上诉人所称张友丰未第一时间报案，无法证明事故发生情况，以及事故发生与其脱落在地的光缆存在因果关系的理由，经查，被上诉人张友丰在受伤后送往盐湖区人民医院的入院记录中主诉，其于“3小时前骑摩托车摔倒致左肩部疼痛伴活动受限”。报警后，万荣县公安局交警大队对其所做询问笔录中，亦称2016年5月24日晚9时许，骑摩托车在汉薛镇薛村沟至店川路段，被联通公司铺落在路面的光缆刮倒发生交通事故。上诉人公司员工杨俊杰在交警大队的询问笔录中，也承认薛村沟至店川路段光缆属于该公司。综上，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。残疾赔偿金与被抚养人生活费的计算标准不同，属于不同的赔偿项目，共同构成了受害人的“收入损失”，彼此之间不能涵盖抵消，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，只是不再将被抚养人生活费作为独立的赔偿项目，而将其加入残疾赔偿金的赔偿项目，并非取消被抚养人生活费的赔偿数额。原判根据被上诉人张友丰的伤情并参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.1之规定，将误工期按100天计算，护理期按45天计算，营养期按75天计算，合理合法，应予维持。综上，上诉人联通万荣分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国联合网络通信有限公司万荣县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 程丽珍审判员 张晓波二〇一七年七月五日书记员 崔建霞