新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第598号
上诉人（原审原告）：常效才，男，1976年8月12日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
委托代理人：田斌，新疆赛德律师事务所律师。
委托代理人：任红玉，新疆赛德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆才特好人才服务有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：易江，新疆才特好人才服务有限公司董事长。
委托代理人：刘娟，女，1973年11月4日出生，汉族，新疆才特好人才服务有限公司副总经理，住克拉玛依市克拉玛依区。
委托代理人：丁雷明，男，1978年8月23日出生，汉族，新疆才特好人才服务有限公司总经理，住乌鲁木齐市天山区。
被上诉人（原审被告）：新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司。住所地：乌鲁木齐高新技术产业开发区。
法定代表人：李众，新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司董事长。
委托代理人：王新，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人常效才与上诉人新疆才特好人才服务有限公司（下称才特好公司）、被上诉人新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司（下称天宁公司）因劳动争议一案，上诉人常效才、才特好公司均不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人常效才委托代理人田斌，上诉人才特好公司委托代理人刘娟，被上诉人天宁公司委托代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年5月12日常效才到天宁公司工作。常效才自行缴纳了2012年5月至2012年12月期间的基本养老保险、医疗保险、大病医疗救助。2010年2月5日天宁公司（甲方）与才特好公司（乙方）签订了一份劳务派遣协议书，双方约定：甲方提供与工作岗位相关的福利待遇，并代乙方发放派遣员工劳动报酬；乙方应按《劳动合同法》的规定与派遣人员签订符合要求的劳动合同及办理派遣人员的合同解除手续；乙方负责为派遣人员办理并缴纳各项社会保险金；本协议有效期为2010年1月1日至2011年12月31日，协议期满双方无终止协议的书面请求，本协议自动延续，以此类推。2013年1月1日常效才与才特好公司签订了一份劳动合同书，双方约定：合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日；劳动合同履行地为天宁公司。该劳动合同签订后，才特好公司将常效才派遣至天宁公司继续工作。天宁公司向常效才支付工资至2013年9月，常效才2013年10月及之后的工资由才特好公司直接予以支付。2014年2月12日常效才申请离职，2014年2月12日才特好公司向常效才出具了解除或终止劳动合同（关系）证明书。才特好公司从2013年1月开始为常效才缴纳社会保险费。
另查明，天宁公司考勤月周期为前一个月19日至当月18日，工资通常在当月20日后数日内即发放。2013年2月1日至2014年1月31日期间，天宁公司、才特好公司向常效才支付过节费、奖金、工资等收入共计37198.48元[1494.37＋2139.27＋1491.17＋500＋2276.81＋2519.59＋2631.63＋600＋3981.81＋400＋1948.89＋1000＋200＋499＋3249.69＋648＋3060.57＋3142.33+2396.63+3018.72]，即常效才在与才特好公司解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3099.87元。2014年2月21日才特好公司向常效才支付了2014年2月工资1080.57元。后常效才与天宁公司、才特好公司发生劳动争议，常效才作为申请人，以天宁公司、才特好公司为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年10月28日该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2014]第422号仲裁裁决书。常效才、天宁公司、才特好公司均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。此外，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一仲裁裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理一并作出判决。常效才于2012年5月12日入职天宁公司，2013年1月1日才特好公司与常效才签订了劳动合同并将常效才派遣至天宁公司原工作岗位继续工作。因常效才为全日制工作，不能与两个用人单位同时建立全日制劳动关系，故常效才与天宁公司的劳动关系存续期间2012年5月12日至2012年12月31日。2013年1月1日常效才与才特好公司签订了劳动合同，建立新的劳动关系。对于常效才针对天宁公司的诉讼请求是否已过时效问题，因劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，即常效才针对天宁公司申请劳动仲裁的时效期间应当自2012年12月31日起开始计算，2014年其申请仲裁时已经超过一年仲裁时效。常效才在本案中基于其与天宁公司劳动关系而要求补缴社会保险费、支付二倍工资等相应诉讼请求因明显已经超过法定的仲裁时效期间（1年），应不予支持。对于天宁公司要求不予按照社保经办机构核定的缴费数额补缴常效才2012年5月至2012年12月期间的社会保险费的诉讼请求，应予以支持。2013年1月1日才特好公司与常效才签订劳动合同，并根据与天宁公司签订的劳务派遣协议将常效才派遣至天宁公司。2014年2月12日常效才申请离职，才特好公司2014年2月12日即向其出具了解除或终止劳动合同（关系）证明书。常效才称天宁公司向其发放工资，天宁公司与其存在劳动关系，其与才特好公司签订的劳动合同无效。因仲裁期间常效才未对才特好公司提交的常效才与才特好公司签订的劳动合同等证据真实性提出异议，本案庭审质证中常效才也认可才特好公司提交的劳动合同的真实性，加之常效才也未能提供充分证据证实双方签订上述的劳动合同存在可撤销之情形，对于天宁公司向常效才支付工资至2013年9月的情形，可视为其接受才特好公司的委托代为向常效才支付工资。故常效才要求确认其与才特好公司签订的劳动合同无效的诉讼主张，缺乏事实依据，不应支持。应当认定常效才与才特好公司签订的劳动合同合法有效，双方之间劳动关系存续期间应为2013年1月1日至2014年2月12日。2014年2月12日才特好公司向常效才出具并送达解除或终止劳动合同（关系）证明书，双方之间的劳动合同关系依法予以解除。对于常效才主张的带薪年休假工资，常效才与才特好公司2013年1月1日建立劳动关系，则常效才至2014年1月1日满1年之日起可享受年休假，2014年1月1日至2014年2月12日（45天÷365天×5天）折算后小于1整天，该部分不应支付年休假工资报酬，故对常效才该项请求不予支持。对于常效才要求才特好公司补发2014年2月工资2001.43元（3082元/月-1080.57元），常效才实际主张上述工资的期间为2013年12月19日至2014年1月18日，而根据常效才提交的银行对账单，才特好公司在2014年1月21日已向常效才正常发放3018.72元，故对常效才该项请求不予支持。对于常效才要求补发2014年3月工资2542元（3082元－540元），常效才实际主张上述工资的期间为2014年1月19日至同年2月17日，常效才与才特好公司于2014年2月12日解除劳动关系，根据常效才提交的银行对账单及天宁公司提交的工资表证实2014年2月21日才特好公司向常效才支付了2014年1月19日至2014年2月12日期间的工资1080.57元，天宁公司提交的2014年1月19日至2014年2月18日考勤表显示常效才当月在该考勤月周期实际出勤9天，按常效才主张的月工资标准3082元（低于计算解除劳动合同前十二个月的平均工资3099.87元/月）计算，才特好公司应发放工资1275.31元（3082元/月÷21.75天×9天），而才特好公司向常效才发放了1080.57元，故才特好公司应当补发常效才工资194.74元（1275.31元－1080.57元）。对于常效才要求才特好公司支付2012年5月至2014年2月经济补偿金6164元（3082元/月×2年），才特好公司存在未依法足额支付常效才工资情形，故双方解除劳动关系时，才特好公司应当支付常效才解除劳动关系经济补偿金，而常效才与才特好公司的劳动关系存续期间为2013年1月1日至2014年2月12日，超过一年，不足一年六个月，故才特好公司应当向常效才支付相当于一个半月工资的解除劳动关系经济补偿金，常效才主张按3082元/月标准进行计算，该标准小于计算常效才离职前十二个月平均工资，故仍按常效才主张标准计算，支持经济补偿金4623元（3082元/月×1.5月）。对于常效才要求支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，常效才提交的证明其加班的考勤表系复印件，天宁公司、才特好公司对该证据真实性不予认可，且该考勤表不足以证明其加班事实，故常效才要求才特好公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，无充分的事实依据与法律依据，应不予支持。综上，原审判决：一、原告常效才与天宁公司的劳动关系于2012年12月31日解除或终止；二、常效才与才特好公司的劳动关系于2014年2月12日解除；三、才特好公司补发常效才2014年1月19日至2014年2月12日期间工资194.74元（1275.31元－1080.57元）；四、才特好公司支付常效才解除劳动关系经济补偿金4623元（3082元/月×1.5月）；五、驳回常效才对才特好公司的其他诉讼请求；六、驳回常效才对天宁公司的诉讼请求；七、天宁公司在本案中不承担责任；八、驳回才特好公司对常效才的其他诉讼请求。
上诉人常效才不服原审判决，向本院提起上诉称，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我自2012年5月起在天宁公司的主要岗位工作，天宁公司、才特好公司对我的劳务派遣行为违反法律规定，应属无效，我主张的年休假工资、加班工资、补缴社会保险费请求未超过仲裁时效。且用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，天宁公司、才特好公司对给我造成的损害承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，才持好公司应自2012年5月起支付我解除劳动合同经济补偿金。才特好公司亦应自2012年5月起支付我未休年休假工资。原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持原审诉讼请求。
上诉人才特好公司针对常效才的上诉请求、事实及理由答辩称，我公司与常效才2012年12月31日之前不存在劳动关系，不承担常效才所主张的补缴社会保险费、支付未签订劳动合同二倍工资的责任。加班工资已通过调休予以补偿。常效才已休年休假，我公司不支付其未休年休假工资。常效才的上诉请求应予驳回。
上诉人才特好公司不服原审判决，向本院提起上诉称，我公司与常效才签订的劳动合同约定，常效才下岗待工，我公司支付其月生活费或按不低于当地最低生活保障金执行，我公司按该约定为常效才发放工资，不存在未足额发放工资。2014年2月常效才自行辞职，我公司不应支付其经济补偿金。请求撤销原审判决第三、四项，依法改判。
上诉人常效才针对才特好公司的上诉请求、事实及理由答辩称，才特好公司的上诉理由与事实不符，其应支付我未足额发放的工资、经济补偿金，才特好公司的上诉请求应予驳回。
被上诉人天宁公司答辩称，我公司与常效才劳动关系已终止，其要求补缴社会保险费等请求已超过法定仲裁时效。常效才未提交证实其加班工作的证据，如果有加班事实，我公司发放的过节费也足以支付加班费，常效才的上诉请求应予驳回。我公司同意才特好公司的上诉理由。
本院经审理查明，常效才2013年度实发月平均工资为2449.15元。2013年12月19日至2014年2月11日期间，才特好公司支付常效才工资分别为1408.72元、1080.57元。2013年1月19日至2014年1月18日期间常效才出勤202天，包含法定节假日工作1天。2014年1月19日至2014年2月11日期间常效才出勤9天，法定节假日正常休息。上述出勤天数中包含部分休息日提供劳动的天数。2013年度常效才休了5天年休假。
其余查明事实与原审法院判决认定事实相一致。
本案事实的认定有劳动合同书、劳务派遣协议、银行卡对账单、考勤表、各类假期审批表、工资明细单、辞职报告、解除或终止劳动合同（关系）证明书、养老保险缴费账单、原审庭审笔录、二审庭审笔录及质证笔录等证据在卷为证。
本院认为，本案涉及以下争议：（一）常效才与才特好公司签订的劳动合同是否无效。2013年1月1日常效才与才特好公司签订劳动合同，即常效才自此后明知其被劳务派遣至天宁公司工作，常效才实际到岗工作、履行劳动合同。现常效才称双方签订的劳动合同无效，证据不足，本院不采信。且即使常效才与才特好公司签订的劳动合同被确认无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定即：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬……”仍由作为用人单位的才特好公司承担相应的责任。则常效才与才特好公司签订的劳动合同即使无效，亦不能产生常效才与用工单位天宁公司存在劳动关系的结果。
（二）天宁公司是否承担本案责任。1、关于仲裁时效。2012年5月12日常效才到天宁公司工作，与天宁公司存在劳动关系，2013年1月1日常效才与才特好公司签订劳动合同，被才特好公司派遣至天宁公司工作，自此常效才与才特好公司建立劳动关系，而与天宁公司解除劳动关系。常效才于2014年申请仲裁，其要求天宁公司补缴2012年5月至同年12月社会保险费、支付2012年12月前未签订劳动合同二倍工资及带薪年休假工资等请求，已超过一年法定仲裁时效期间，本院不予支持。2、关于加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定：“用工单位应当履行下列义务……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”据此，常效才在劳务派遣期间如存在加班事实，则支付加班费的责任由作为用工单位的天宁公司承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”自2013年1月1日常效才被劳务派遣至天宁公司工作起，天宁公司是用工单位。天宁公司在本案仲裁时，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会提交了由其掌握管理的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表，常效才在乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会复印该考勤表，作为其证据在原审法院庭审时予以提交，以此主张该期间加班工资。该事实表明天宁公司保管的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表真实有效，足以证实常效才该期间的工作情况。原审判决认为该考勤表系复印件，未以此认定常效才是否存在加班事实错误。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”对于劳动者休息日提供劳动的，用人单位能够以补休的方法予以弥补，则不支付劳动者加班工资。上述考勤表载明，常效才2013年1月19日至2014年1月18日期间出勤202天，包含法定节假日工作1天，2014年1月19日至2014年2月11日期间出勤9天，不包含法定节假日。劳动者正常提供劳动一年出勤天数为246天（365天－104天休息日－15天法定节假日）。上述工作期间常效才在部分休息日提供的劳动，以补休的方式足以弥补。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”常效才上述工作期间法定节假日工作1天，天宁公司应支付常效才法定节假日加班工资425.1元（3082元/月÷21.75天×1天×300%）。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”天宁公司未支付常效才法定节假日加班工资，才特好公司对此应承担连带赔偿责任。因此，常效才要求支付加班工资的请求，本院依法支持天宁公司、才特好公司支付常效才法定节假日加班工资425.1元。原审判决对此处理错误。3、天宁公司与常效才劳动关系解除后，不承担作为用人单位应当承担的责任。
（三）才特好公司应承担的主要责任。1、关于补发工资。才特好公司为常效才缴纳了社会保险费，应以常效才实发月平均工资2449.15元为标准计算是否足额发放工资。原审判决认定常效才月平均工资3099.87元不当。2013年12月19日至2014年2月11日期间，才特好公司发放常效才工资1408.72元、1080.57元，低于按常效才实发月平均工资2449.15元计算的工资额。天宁公司保管的考勤表虽载明，常效才2013年12月19日至2014年1月18日期间出勤10天，2014年1月19日至2014年2月11日期间出勤9天。但因常效才工作期间是以补休的方式弥补休息日提供的劳动，故上述考勤表不足以证实才特好公司应减少常效才的月工资额。才特好公司应补发常效才工资1874.14元[2449.15元/月×1个月+2449.15元÷21.75天×17天-（1408.72元+1080.57元）]。原审判决对此处理不当。常效才要求补发工资的请求，本院部分予以支持。2、关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数……”常效才自2013年1月1日起与才特好公司存在劳动关系，因其2012年5月12日至2012年12月31日期间与天宁公司存在劳动关系，则常效才应自2013年5月12日起享受带薪年休假。2013年5月12日至2013年12月31日期间，常效才应享受2天带薪年休假（201天÷365天×5天），其当年度已享受5天年休假，才特好公司不支付其未休年休假工资。2014年1月1日至同年2月11日期间，因折算后不足1整天而不支付未休年休假工资。常效才要求支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。原审判决对该项处理正确，但理由不当。3、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”常效才与才特好公司劳动关系存续期间，才特好公司未足额发放常效才工资，在常效才于2014年2月12日申请离职，双方劳动关系解除后，才特好公司应支付常效才经济补偿金。常效才非因本人原因从天宁公司被安排至才特好公司工作，常效才在天宁公司的工作年限与才特好公司的工作年限合并进行计算，故才特好公司应当支付常效才2012年5月至2014年2月解除劳动关系经济补偿金6164元（3082元/月×2个月）。原审判决对此处理不当。常效才要求自2012年5月起支付解除劳动关系经济补偿金的上诉理由，本院予以采信。才特好公司的该项上诉理由，本院不予采信。
原审判决认定基本事实清楚，处理错误。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第57号民事判决第一、二、五、八项即：常效才与新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司的劳动关系于2012年12月31日解除或终止；常效才与新疆才特好人才服务有限公司的劳动关系于2014年2月12日解除；驳回常效才对新疆才特好人才服务有限公司的其他诉讼请求；驳回新疆才特好人才服务有限公司对常效才的其他诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第57号民事判决第三项即：新疆才特好人才服务有限公司补发常效才2014年1月19日至2014年2月12日期间工资194.74元（1275.31元－1080.57元）为：新疆才特好人才服务有限公司补发常效才2013年12月19日至2014年2月11日期间工资1874.14元；
三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第57号民事判决第四项即：新疆才特好人才服务有限公司支付常效才解除劳动关系经济补偿金4623元（3082元/月×1.5月）为：新疆才特好人才服务有限公司支付常效才解除劳动关系经济补偿金6164元；
四、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第57号民事判决第六、七项即：驳回常效才对新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司的诉讼请求；新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司在本案中不承担责任；
五、新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司、新疆才特好人才服务有限公司支付常效才法定节假日加班工资425.1元；
六、驳回常效才对新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司的其他诉讼请求；
七、新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司不予按照社保经办机构核定的缴费数额补缴常效才2012年5月至2012年12月期间社会保险费；
本案一审案件受理费10元（常效才已预交），减半收取5元，由新疆才特好人才服务有限公司负担，余款5元由原审法院退还常效才；二审案件受理费10元（常效才、新疆才特好人才服务有限公司各预交10元），由新疆才特好人才服务有限公司负担，常效才预交的案件受理费10元，由本院予以退还。
以上给付义务，新疆才特好人才服务有限公司、新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司自本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 吴 华
审判员 杜 琼
审判员 崔晓东
二〇一五年六月二十九日
书记员 王朋坤