山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第566号
上诉人（原审被告）：井义，农民。
委托代理人：井欢欢，女，1985年5月7日出生，汉族，农民。系上诉人井义之女。
被上诉人（原审原告）：井挹泳，农民。
委托代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。
上诉人井义因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2013）宁民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，双方当事人对以下事实无异议，原告受雇于被告从事建筑施工，2011年8月14日原告在宁津县城区五胡同村施工时，墙体倒塌，造成原告及另外二人被新建的墙体倒塌砸伤，其中一人死亡，原告受伤并住院治疗。双方当事人对以下事实有异议：1、原告井挹泳要求被告井义赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、二次手术费等各项损失共计59639元的依据及相关法律规定2、原告井挹泳的主张是否超过诉讼时效原告井挹泳就第一个争执的问题提供的证据有：1、原告于2011年8月14日在宁津县中医院、2011年10月18日在宁津县人民医院、2013年1月29日在宁津县人民医院的住院病历各一份，证明原告受伤后住院治疗过程；2、原告于2013年2月6日参加新农合报销以后花费的医药费单据一张，证明花费医药费3796元；3、德州宁津县中医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，证明原告井挹泳腰椎椎体构成8级伤残，右跟骨骨折构成8级伤残：误工日期240天；营养期90天；护理期90天。因此，原告的残疾赔偿金为48363元（按山东省上年度农村居民人均可支配收入9446元，计算16年，两级伤残指数为32％）、误工费为6211.2元（该鉴定结论确定原告的误工日期为240天，按农村居民人均可支配收入25.88元／天）、护理费为2329.2元（按农村居民人均可支配收入25.88元／天，护理期限为90天）、营养费为2700元（营养期限为90天，按30元／天）、住院伙食补助费为240元（住院伙食补助费按8天，30元／天计算）、二次手术费为2000元；4、原、被告于2011年11月4日达成的协议书一份证明原告受伤后，被告已赔偿了第一、二次的住院治疗药费，并支付了6000元的费用，但该协议违反公平、等价、有偿原则，且属于乘人之危，因此，该协议不具有法律效力；5、被告井义出具的承诺书一份，证明原告的腰、脚再出现问题，被告井义给原告井挹泳继续治疗，以上原告的损失为65639.4元，扣除被告已支付的6000元，剩余损失为59639.4元。被告井义对原告井挹泳提供的证据1中的前两份病历的真实性及证明内容均无异议，对2013年1月29日原告在宁津县人民医院的住院病历的真实性无异议，对其证明内容有异议，辩称原告因右跟骨处无明显诱因疼痛2年入院，时间应推至2013年1月份，病历首页其他诊断为L1压缩性骨折，与前两次病历中不一致，怀疑是二次受伤；对证据2的真实性无异议，辩称不认可第三次住院；对证据3的真实性无异议，辩称该鉴定结论被告不予认可；对证据4的真实性及证明内容均无异议，辩称该协议是原、被告双方真实意思的表示，不违反国家强制性的法律法规，应予履行，且原告表明不管出现什么问题，有原告自己负责，与被告井义无关；对证据5的真实性及证明内容无异议，辩称该承诺是原告第一次出院时说的。被告就第一个争执的问题提供的证据有：协议书（与原告提供的证据4一致）及证明信各一份，协议的证明内容同被告对原告提供的证据4中的辩解理由；证明信证明原、被告应该赔偿事宜已达成协议，调解完毕，时间均于2011年11月4日出具的。原告对被告提供的协议书的真实性无异议，对证明信的真实性有异议，陈述该证明信并非村会计井植新所书写，落款人签字与协议上明显不一致，原告不予认可。经庭审质证，原告井挹泳提供的证据1至5形成一个完整的证据链，能够相互印证证明原告的损失为：医药费3796元、残疾贮偿金为48363元、误工费为6211.2元、护理费为2329.2元、营养费为2700元、住院伙食补助费为240元、二次手术费为2000元，合计65639.40元，予以采信。被告提供的协议书与原告提供的证据4一致，予以采信。被告提供的其他证据及辩解理由证据不足，不予采信。原告井挹泳就第二个争执的问题没有提供证据，庭审中陈述，原告井挹泳主张的损失为2013年2月份之后产生的，诉讼时间为2013年8月份，不超时效期间。按法律规定诉讼时效的起算期间是从诉讼人知道或应当知道权利受到侵害之日起计算，即纠纷的发生，有两个时间点，一个是伤害确定的时间点，另一个是损失确定的时间点，本案中原告的损失是从2013年2月份产生的损失，因此时间的起算点，应该从损失的产生时间开始计算，因此，原告的主张不超诉讼时效。被告井义就第二个争执的问题没有提供证据，庭审中辩称，从被告提供的证据“协议书”中，已经超过一年，因此原告的主张已经超过诉讼时效。经庭审，按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”本案原告井挹泳在被告承揽的宁津县城区五胡同村建筑工程施工，原告于2011年8月14日在施工过程中因墙体倒塌，造成多处骨折，该事实与原告提供的三份住院病历、德州宁津县法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、被告井义出具的承诺书相互印证，能够证明原告伤情的三次治疗过程存在直接的因果关系，2013年8月份原告才知道权利被侵害而提起诉讼，因此，原告的主张没有超诉讼时效，予以采信。被告的辩解及证据不足，不予采信。另查明，被告井义没有申请追加房主参加本案的诉讼；被告井义就原告井挹泳的伤残不申请重新鉴定。
原审法院认为，原告井挹泳受雇于被告井义从事建筑施工，双方之间形成劳务关系，原告在提供劳务过程中受伤，被告井义理应承担赔偿责任。原、被告虽于2011年11月4日达成赔偿协议，协议中写明被告给付原告一切费用6000元，一切后果由原告负责，与被告无关系，但依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第七十二条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的予以认定为显失公平。”本案原告按照法律规定得到的和被告已经给付的赔偿差距很大，双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则。同时原告提供的证据5证明被告井义又向原告重新做出给原告治疗的承诺，这应视为双方变更合同的意思表示，被告虽然否认但未提供相反证据予以证明，综上，原告主张撤销原赔偿协议并更正赔偿数额，应该得到法律的支持。另原告在劳作过程中受伤，本身也有一定的过错，应自负部分责任，综合考虑原告受伤的经过，酌定被告承担75％的责任。被告主张的诉讼时效已过，按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，原告虽然受伤害的时间是在2011年8月14日，但被告为原告承担了全部的医药费用，原告获得了应有的赔偿，其权利在此时并未受到侵害，原告的权利受到侵害是在2013年1月29日原告因伤情不好继续住院治疗产生的损失，故原告的诉权并未超过诉讼时效。被告井义提供的证据及辩解理由均不能推翻原告提供的证据，故对被告提供的证据及辩解理由不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第一百零六条、第一百三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决如下：一、被告井义赔偿原告井挹泳医药费3796元、残疾赔偿金为48363元、误工费为6211.2元、护理费为2329.2元、营养费为2700元、住院伙食补助费为240元、二次手术费为2000元，共计65639.40元的75％计49229.55元，扣除被告已给付6000元，被告井义还应给付原告井挹泳赔偿款为43229.55元。限本判决生效之日起五日内付清。二、驳回原告井挹泳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1291元，诉讼保全费616元，工本制作复制费200元，合计2107元，由原告井挹泳承担526.75元（已缴纳），由被告井义承担1580.25元，限本判决生效之日起五日内交纳。
上诉人井义上诉称，一、一审法院认定的残疾赔偿金所依据的《德州市宁津县中医院法医司法鉴定意见书》不能作为本案定案的依据。1．德州市宁津县中医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见适用鉴定标准错误。德州市宁津县中医院法医司法鉴定所出具的是工伤伤残程度鉴定意见书，所依据标准的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致贱等级（GB／T16180－2006）》。该文件明确规定：劳动能力鉴定是指劳动能力鉴定机构对劳动者在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法规规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度（伤残程度）和生活自理障碍程度做出的判定结论。依据《工伤保险条例》第二条及山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二条，应当按照规定参加工伤保险的主体为企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。而上诉人系自然人主体，不受《工伤保险条例》的调整。且被上诉人所受伤害并未经劳动行政部门认定为工伤，故对被上诉人所受伤害的鉴定不能依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》。本案系提供劳务者受害责任纠纷，故上诉人要求按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准对被上诉人的伤情进行伤残等级鉴定符合法律规定。2．《德州市宁津县中医院法医司法鉴定意见书》的鉴定意见有误。该意见书第三条第2项：阅片所见，宁津县中医院CR片示：L1变扁呈楔形变，椎体压缩超过1／2。但被上诉人提供的宁津中医院的病历资料以及被上诉人2011年9月3日在宁津县人民医院治疗的X线检查报告单均只说明被上诉人L1椎体变扁呈楔形变，从未提及椎体压缩超过1／2。且被上诉人2011年10月18且在宁津县人民医院治疗的X线检查报告单明确说明被上诉人第一腰椎呈楔形被压缩约1／3。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（2002）》4.10.3条，胸椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折仅构成十级伤残。根据《2013年山东省人身损害赔偿标准及计算公式》，被上诉人所获残疾赔偿金应为14169元。该意见书第四条中表示“依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》（i九级23：骨折内固定术后，无功能障碍者）之规定，被上诉人右跟距创伤性关节炎经手术治疗后的伤残程度评定为九级伤残。上诉人不认同该鉴定意见。首先，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（2002）》，右跟距创伤性关节炎术后无功能障碍不构成伤残。其次，该次住院原因是“病人因右跟骨处无明显诱因疼痛两年入院”，即根据被上诉人所述，其右跟骨处无明显诱因疼痛始2011年1月，与被上诉人于2011年8月14日形成的外伤并无关联，不应当归入本次伤残鉴定范围之内。另外，2011年10月18日，被上诉人的病历的出院诊断为：腰1椎体压缩骨折（陈旧性），但被上诉人于2013年1月29日住院的出院诊断证明却写明：“L1压缩性骨折”，未见“陈旧性”的说明。此时被上诉人提交的第三次住院病历与第二次住院病历隔了1年多时间，不能排除2013年1月29日诊断的L1压缩性骨折是由被上诉人自身原因二次受伤导致的，故德州市宁津县中医院法医司法鉴定所不应当将第三次的病历纳入到鉴定范围中，仅应当前两次病历为依据。3．根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中德州市宁津县中医院法医司法鉴定所是被上诉人自行委托的鉴定机构，上诉人认为该鉴定机构的鉴定意见有失公允，由于本案的伤残鉴定意见对于本案的认定具有重要意义，故上诉人请求法院批准对被上诉人进行重新鉴定，鉴定标准应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（2002）》。二、上诉人与被上诉人的协议合法有效，应予履行，被答辩人不应再得到赔偿。2011年11月4日，在村支书井司金、井植贵、井植蕊主持下，上诉人与被上诉人达成一致协议，由上诉人全额支付被上诉人之前发生的全部医药费，同时，上诉人再给被上诉人一切费用6000元，被上诉人以后不管出现什么问题，由其自己负责，与上诉人无关。上诉人与被上诉人作为具有完全民事行为能力的公民，在村支书等人的主持下基于真实意思表示达成赔偿协议，协议条款不违反法律强制性规定，亦不损害他人合法权益，应认定合法有效且由于被上诉人仅构成十级伤残，残疾赔偿金应为14169元，与6000元没有巨大差距，双方权利义务没有违反公平、等价有偿原则，不属于显失公平，不应当被撤销。另外，上诉人出具的承诺书是在被上诉人在第一次出院时出具的，先于双方达成的赔偿协议，不能将承诺书视为双方变更合同的意思表示。且上诉人在有赔偿协议之后出具承诺书也是有悖常理的。三、追加房主为承担连带赔偿责任的被告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人接受房主的建筑施工工作，但房主知道上诉人无建筑施工资质或安全生产条件，故房主应承担连带赔偿责任。综上所述，恳请法院支持上诉人的请求。补充一点，第二次住院之后，我们双方进行了协议调解，之后被上诉人又进行了第三次住院，并且也参加了劳动，我方对第三次住院的病历等都不认可。双方应当以原审卷第51页的协议为准，这个协议是第一次住院之前写的。
被上诉人井挹泳答辩称，第一，关于鉴定，一审庭审中上诉人也提到了鉴定的问题，一审法院也给上诉人充分鉴定的期限，但上诉人在规定的期限内没有提交鉴定申请，也没有交纳鉴定费，已经超过了法律规定的权利主张期限。第二，关于协议，关于这个协议一审判决阐述很清楚，双方达成的协议与被上诉人所受伤害明确有违等价公平原则，不管从人脉还是从法律知识，上诉人都有明显的优势，所以一审法院认定该协议明显有失公平，并且该协议达成后，被上诉人的伤一直没有完全痊愈，上诉人方答应事后可以给被上诉人继续治疗，因此这应当视为双方对原协议内容的变更。第三，关于应否追加房主的问题，在一审诉讼时，一审法院也给了上诉人追加房主的权利期限，在期限内上诉人没有申请追加，另外，从法律上讲，从事民房建筑无须建筑资质，所以房主有没有赔偿义务是另外一个问题。
二审中，被上诉人井挹泳提交补充鉴定意见书一份，鉴定标准由原来按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》到参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》；鉴定结果由原来的八级伤残变为十级伤残；提交鉴定发票一张，证明鉴定费1000元。上诉人提交书面质证意见称，对鉴定意见书和鉴定费收据的真实性认可，但本案已过诉讼时效，上述证据与本案没有关系。另查明，2014年山东省农村居民人均纯收入10620元。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、宁津县中医院法医鉴定意见书的鉴定结论是否正确；二、上诉人与被上诉人达成的协议是否有效；三、本案是否应追加房东为被告。
关于第一个焦点问题，宁津县中医院法医鉴定意见书的鉴定结论是否正确。被上诉人井挹泳自行委托并按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准对其伤残进行人体伤残程度鉴定，结果是八级伤残。根据（2013）鲁民监一他字第2号的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜使用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案被上诉人提交的鉴定意见书不符合省高院文件的规定，因此，被上诉人在二审中对伤残参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准进行重新鉴定，结果由原来的八级伤残变为十级伤残。被上诉人提交的伤残重新鉴定意见书和鉴定费发票符合法律规定；上诉人亦认可，本院予以采信，故原审法院按八级伤残计算残疾赔偿金不当，本院予以纠正。按照被上诉人提交的补充鉴定意见书的结果，被上诉人的残疾赔偿金应为10620元×15年×10%=15930元。另外，被上诉人治疗终结的时间为2013年2月6日，提起诉讼的时间为2013年8月28日，因此本案没有超过一年的诉讼时效。
关于第二个焦点问题，上诉人与被上诉人达成的协议是否有效。上诉人与被上诉人于2011年11月4日达成的协议是当事人达成协议时的真实意思表示。但达成协议后，被上诉人于2013年1月29日至2013年2月6日在宁津县人民医院住院治疗8天。出院后经鉴定构成伤残。通过2013年1月29日至2013年2月6日的住院病历和单据及司法鉴定意见书可知，被上诉人于2013年1月29日住院治疗的损伤与2011年8月14日的伤害具有直接因果关系，且损伤的出现凭被上诉人的知识和经验也无法预料，住院治疗终结后，根据鉴定意见书的鉴定意见，经计算又造成3万多元的损失，上诉人与被上诉人达成的协议已经显失公平，因此，协议已失去效力。
关于第三个焦点问题，本案是否应追加房东为被告。本案涉及的施工房屋是平房加宽，属于农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法关于资质的规定，因此，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的条款不适用于本案，故不应追加房东为被告。
综上，上诉人关于伤残等级的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人的其他上诉理由不成立，本院不予采纳，原审判决除残疾赔偿金外的赔偿项目和责任划分认定正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省宁津县人民法院（2013）宁民初字第1077号民事判决第二项，即驳回原告井挹泳的其他诉讼请求；
二、变更山东省宁津县人民法院（2013）宁民初字第1077号民事判决第一项为：上诉人井义赔偿被上诉人井挹泳医药费3796元、残疾赔偿金为15930元、误工费为6211.2元、护理费为2329.2元、营养费为2700元、住院伙食补助费为240元、二次手术费为2000元、鉴定费1000元，共计34206.4元的75％计25654.8元，扣除上诉人已支付6000元，被告井义还应支付被上诉人井挹泳赔偿款19654.8元；
三、驳回上诉人井义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1291元、诉讼保全费616元，合计1907元，由上诉人井义负担291元，由被上诉人井挹泳负担1616元；二审案件受理费1291元，由上诉人井义负担291元，由被上诉人井挹泳负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 于帮涛