广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法知行终字第2号
上诉人（原审原告）：中山市度派洁具有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰村置业路7号，组织机构代码05248021-0。
法定代表人：何展朋，该公司总经理。
委托代理人：莫国栋，广东维纳律师事务所律师。
委托代理人：龙镜锋，广东维纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市工商行政管理局，住所地广东省中山市石岐悦来南路12号，组织机构代码
00733279－6。
法定代表人：李德荣，该局局长。
委托代理人：林衍芝，该局工作人员。
委托代理人：姜红娟，该局工作人员。
上诉人中山市度派洁具有限公司（以下简称度派公司）因与被上诉人中山市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，度派公司的法定代表人何展朋是国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准的商标注册证号为第8892834号的“”注册商标的所有人，该商标于2010年11月29日申请注册，核定使用商品为第11类的洗涤用铜盆、水冲洗设备、洗涤槽等商品，注册有效期自2011年12月21日至2021年12月20日。何展朋曾许可其经营的中山市东凤镇誉美厨具厂（以下简称誉美厂）使用上述商标，誉美厂在使用该商标过程中与他人产生纠纷并为此向襄阳仲裁委员会（以下简称襄阳仲裁委）申请仲裁，该委于2012年8月27日作出（2012）襄仲裁字第78号裁决书，并在该裁决书中将“”商标认定为中国驰名商标。根据襄阳仲裁委出具的生效证明，该裁决书已生效。2013年1月1日，何展朋与度派公司签订商标许可使用协议，将“”商标以非独占许可的方式许可给度派公司使用，许可期限自2013年1月1日至2014年1月。
中山市东凤镇宁博洁具厂（以下简称宁博厂）是国家商标局核准的商标注册证号第7676252号的“”商标的所有人，该商标于2009年9月7日申请注册，核定使用商品为第11类的浴室装置、冲水槽、水冲洗设备等商品，注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。2013年2月23日，宁博厂与度派公司签订商标许可使用协议，将“”商标以非独占许可的方式许可给度派公司使用，许可期限自2013年2月24日至2013年6月24日。
2013年6月14日，市工商局根据群众举报对度派公司的经营场所进行检查，现场发现该公司生产后库存的两款不锈钢水槽产品上分别使用“”商标和“”商标的同时，均标注有“中国驰名商标”字样，但该公司未能提供相关商标被认定为驰名商标的有效证明文件，涉嫌对商品作引人误解的虚假宣传，故对度派公司进行立案调查，并查封了上述使用“”商标的不锈钢水槽6600个、使用“”商标的不锈钢水槽2100个。在调查过程中，度派公司向市工商局提供了商标使用许可协议、襄阳仲裁委作出的裁决书和生效证明。2014年1月24日，市工商局向度派公司送达了中工商听告字（2013）第70号行政处罚听证告知书，告知度派公司拟对其作出的行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及其享有的权利。度派公司要求听证，市工商局于2014年2月18日举行听证。在听证会上，度派公司提出以下主要听证意见：1.工商部门拟作出的行政处罚幅度裁量缺乏法律依据，处罚过重；2.“”商标经仲裁裁决认定为中国驰名商标，工商部门认定其对该商标作引人误解的虚假宣传与事实不符；3.工商部门拟让其为其受委托加工的“”商标产品承担虚假宣传的行政责任缺乏法律依据。2014年3月4日，市工商局根据调查取证及查明的事实，作出中工商处字（2013）第70号行政处罚决定书，并于当日送达给了度派公司。在决定书中，市工商局对度派公司在听证中提出的意见主要回应如下：1.根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日制定）第五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条和第十三条等规定，襄阳仲裁委不属于驰名商标法定的认定机构，其作出的裁决书中关于认定“”商标为中国驰名商标的内容应不予采信；度派公司也未提供“”商标被认定为驰名商标的证据，因此度派公司的行为构成虚假宣传。2.度派公司依据仲裁裁决而对“”商标作“中国驰名商标”的宣传无明显故意，但其作为“”商标产品的被委托加工方对产品标识却没有尽到基本审查义务，该局作出行政处罚时已充分考虑到上述情节以及涉案产品的数量、违法行为的社会危害性等因素，在法定幅度内作出适当的罚款，处罚并不过重。
收到上述处罚决定书后，度派公司不服，向广东省工商行政管理局（以下简称省工商局）申请复议。省工商局认为：1.驰名商标的法律特征决定了商标权人对驰名商标的宣传不仅仅涉及商标权利人与特定争议对象的权益，还涉及到同业竞争对手和普通消费者的权益，因此商标使用人对驰名商标的宣传应当有明确的事实和法律依据。根据相关法律规定，国家商标局、商标评审委员会和人民法院可以对驰名商标作出认定，目前法律并未明确授权仲裁机构可以在仲裁案件中对涉案商标是否驰名作出认定，因此度派公司仅以仲裁裁决书为依据，而超出仲裁个案事实范围，在所生产的产品上对商标作驰名商标的宣传依据不足。2.《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》、《广东省工商行政管理局规范行政处罚自由裁量权方案》是广东省工商局制定的规范性文件，全省各级工商行政管理机关可以作为作出行政处罚行为时的依据和参考。市工商局在作出行政处罚时，不引用上述规范性文件的条款，并不影响行政处罚的合法性。3.对于其生产的“”商标产品，度派公司并未提交证据证明该商标为驰名商标，也没有证据证明其是根据商标使用许可方的要求在所生产的产品上标注“中国驰名商标”字样，因此度派公司应当对其在使用“”商标时进行的虚假宣传行为承担法律责任。据此，省工商局于2014年4月29日作出粤工商复决字（2014）第31号行政复议决定，维持市工商局作出的中工商处字（2013）第70号行政处罚决定书的具体行政行为。度派公司仍不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；……”依据上述规定，被告具有对涉嫌虚假宣传的行为予以查处的法定职权。
关于市工商局认定度派公司构成虚假宣传行为是否合法的问题。首先，对于其在生产的标注有“”商标产品上同时对该商标作“中国驰名商标”宣传的依据，度派公司向市工商局提供了襄阳仲裁委作出的裁决书和生效证明，而市工商局认为该裁决书的认定内容不应采信。原审法院认为，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，驰名商标的认定虽然从本质上属于事实认定的范畴，但驰名商标的特有价值决定了驰名商标的认定不仅仅涉及商标权益人和特定争议对象的权益，还涉及不特定的同业竞争者和普通消费者的利益，以及公平健康的市场环境和国家商标管理制度等社会公共利益，进而决定了驰名商标认定具有公权行使的特点，而公权行使应当遵循的运作规则是“法无授权即禁止”，而非“法无禁止即授权”。根据《中华人民共和国商标法》第二条、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日制定）第五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条和第十三条、《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》等规定，驰名商标的认定只能由国家商标局、商标评审委员会和部分有管辖权的人民法院在案件审理时予以认定，并无法律法规授权仲裁机构可以认定驰名商标，故襄阳仲裁委认定“”商标为中国驰名商标并无法律依据，因此市工商局对襄阳仲裁委的认定不予采信并不违法。其次，对于其在生产的标注有“”商标产品上同时对该商标作“中国驰名商标”宣传的行为，度派公司并未提供任何依据，也未能提供证据证明其是依据委托方宁博厂的要求而在产品上标注“中国驰名商标”字样的，即使其确实是依宁博厂的要求而作上述标注的，其也应当对该商标是否确为驰名商标进行审查，而度派公司明显未尽到合理的注意义务，故应当承担相应的责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”度派公司未能提供其在产品上使用的两商标属于驰名商标的有效依据，市工商局依据上述规定认定度派公司的行为构成引人误解的虚假宣传行为，并无不当。
关于市工商局对度派公司处以130000元罚款是否合法的问题。《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》、《广东省行政执法责任制条例》、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》以及《广东省工商行政管理局规范行政处罚自由裁量权方案》等规范性文件是相关行政机关进一步规范行使行政处罚权的依据和参考，市工商局虽未提供该局依据上述规范性文件中的相关规定而制定的行政处罚自由裁量权细化规定，但并不属于违反法律法规强制性规定的情形，不影响行政处罚的合法性。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”市工商局在充分考虑案件相关情节的情况下，根据上述规定，对度派公司作出罚款130000元的行政处罚，并无不当。综上，度派公司要求撤销市工商局作出的中工商处字（2013）第70号行政处罚决定的诉讼请求，理据不充分，予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回度派公司要求撤销市工商局于2014年3月4日作出的中工商处字（2013）第70号行政处罚决定的诉讼请求。
上诉人度派公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定市工商局可以以行政权否定已生效的仲裁裁决书的效力及认为仲裁委无权认定驰名商标是错误的。1.无论仲裁委是否有权认定驰名商标，市工商局也无权对已发生法律效力的仲裁裁决书认定的事实进行变更。市工商局作为行政机构，其行使职权的原则是“法无授权即禁止”，即使仲裁委作出的仲裁裁决有误，依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，有权否定仲裁文书法律效力的机构是仲裁机构所在地的中级人民法院，而非市工商局；2.仲裁的运行由《仲裁法》进行调整，区别于行政权及司法权。对于仲裁委不能仲裁的事项，《仲裁法》第三条有专门的规定。而认定驰名商标并不属于《仲裁法》第三条规定禁止仲裁的事项，因此仲裁委有权在个案中对驰名商标进行认定。此外，原审法院认为驰名商标的认定具有公权行使的特点，应遵循“法无授权即禁止”的运作规则，而现行法律仅授权人民法院及商标局认定驰名商标，并未授权仲裁委员会对驰名商标进行认定的权力，因此襄阳仲裁委员会无权认定驰名商标是错误的。因为仲裁委并非行政机构，其行使权力应遵循“法无禁止即授权”的规则，而非“法无授权即禁止”的运作规则。现行法律并未否认仲裁委在个案中认定驰名商标的权力，因此仲裁委有权在个案中依据查清的事实对涉案商标是否为驰名商标进行认定。《仲裁法》第七条明确规定，仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷，该条可视作《仲裁法》对仲裁委员会有权认定驰名商标的总的授权，即当涉案商标是否为驰名商标成为查清案件事实的一部分时，只要涉案商标符合驰名商标的认定条件，仲裁委员会便可在个案中进行认定。二、原审法院认定市工商局对度派公司作出罚款13万元的行政处罚行为未提供其行使自由裁量权的细化规定不影响该行政处罚行为的合法性是错误的。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，行政机关作出行政处罚应有法定依据并遵守法定程序，否则行政处罚无效。而其中的法定依据不仅包括如《反不正当竞争法》一类的法律，也包括《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》、《广东省行政执法责任制条例》、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权方案》这一类直接的部门规章。市工商局对度派公司作出的行政处罚决定未明确引用《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权方案》对其行使的自由裁量权进行细化说明，因此其对度派公司作出的行政处罚应属违法而无效。此外，度派公司在庭审中表示，对于原审法院认定度派公司使用“”商标并标注“中国驰名商标”字样的行为构成虚假宣传的意见，与一审时的意见一致。故请求判令：一、撤销一审判决；二、改判支持度派公司一审诉请撤销市工商局中工商处字（2013）行政处罚决定的诉讼请求。
被上诉人市工商局答辩称：一、度派公司虚假宣传行为有市工商局制作的现场笔录、取证照片、调查笔录及度派公司向市工商局提供的商标使用许可协议、增值税专用发票、仲裁裁决书、生效证明、商标注册材料、营业执照等证据予以证实，事实清楚、证据充分；二、市工商局作出的行政处罚定性准确、量罚恰当、程序合法。首先，根据法律规定，襄阳仲裁委不属于驰名商标的认定机构，其在仲裁裁决中认定“”商标为驰名商标的内容不应采信，原告在其生产的不锈钢水槽上使用“”商标的同时使用“中国驰名商标”字样没有依据；度派公司也无法提供其使用的“”商标为驰名商标的证据，因此度派公司的行为属于虚假宣传行为。其次，市工商局考虑到度派公司基于襄阳仲裁委的裁决书而在使用“”商标的同时标注“中国驰名商标”字样无明显的主观故意，使用“”商标的同时标注“中国驰名商标”字样没有对该商标是否为驰名商标尽到基本的审查义务，以及涉案产品的数量、违法行为的社会危害性等因素，在《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的法定幅度内作罚款13万元的处罚，并不过当。综上所述，请求法院维持市工商局作出的行政处罚决定。
本院查明，原审法院查明事实清楚，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是度派公司在其生产的产品上使用“”商标标识并标注“中国驰名商标”字样的行为是否构成虚假宣传；二是度派公司是否应对其在生产的产品上使用“”商标并标注“中国驰名商标”字样的行为承担法律责任；三是市工商局对度派公司作出罚款十三万元的行政处罚行为是否合法、适当。
关于争议焦点一，即是度派公司在其生产的产品上使用“”商标标识并标注“中国驰名商标”字样的行为是否构成虚假宣传的问题。众所周知，由于驰名商标具有与普通商标不同的特性，《中华人民共和国商标法》（2001）等法律、法规、司法解释才明确规定驰名商标只能由国家商标局、商标评审委员会和部分有管辖权的人民法院在个案中进行认定。即现行有效的法律、法规、司法解释并未授权仲裁机构对驰名商标作出认定。而且，市工商局只是对襄阳仲裁委认定第8892834号商标为驰名商标的事实不予确认，并未否定该仲裁裁决的效力。故度派公司该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，度派公司在其生产的产品上使用“”商标标识并标注“中国驰名商标”字样的行为构成虚假宣传。
关于争议焦点二，即是度派公司是否应对其在生产的产品上使用“”商标并标注“中国驰名商标”字样的行为承担法律责任的问题。度派公司并未提供能够证明其在产品上使用“”商标的同时标注“中国驰名商标”字样的行为合法的证据。市工商局据此认定度派公司在其生产的产品上使用“”商标并标注“中国驰名商标”字样的行为构成虚假宣传并应承担相应的法律责任，并无不当。
关于争议焦点三，即是市工商局对度派公司作出罚款十三万元的行政处罚行为是否合法、适当的问题。虽然市工商局对度派公司作出行政处罚时没有引用《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》以及《广东省工商行政管理局规范行政处罚自由裁量权方案》的规定，但市工商局对度派公司作出罚款十三万元的行政处罚行为，并未违反上述《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》以及《广东省工商行政管理局规范行政处罚自由裁量权方案》的规定。同时，市工商局根据度派公司虚假宣传的主观故意以及涉案产品的数量、违法行为的情节等相关因素，对度派公司作出的罚款13万元，也是在《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定的处罚幅度之内。因此，市工商局对度派公司作出罚款十三万元的行政行为合法、适当，并无不妥。
综上所述，度派公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中山市度派洁具有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 王 海