山东省济南市历下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）历刑初字第560号
公诉机关济南市历下区人民检察院。
被告人路某，男，1969年6月9日出生于山东省齐河县，汉族，初中文化，无业，系山东省齐河县村民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月17日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于同年9月25日被逮捕。现羁押于济南市看守所。
辩护人于凤忠，山东舜通律师事务所律师。
辩护人褚兴在，山东舜通律师事务所律师。
济南市历下区人民检察院以济历下检公诉刑诉（2013）913号起诉书指控被告人路某犯非法经营罪、诈骗罪，于2013年12月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于2014年1月10日第一次公开开庭进行了审理。济南市历下区人民检察院代理检察员刘梦雅、被告人路某及其辩护人于凤忠、褚兴在到庭参加诉讼。庭审中，辩护人对起诉书指控的诈骗犯罪事实提出异议，本案依法转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2014年1月22日第二次公开开庭进行了审理。济南市历下区人民检察院指派检察员张冰出庭支持公诉，被告人路某及其辩护人于凤忠、褚兴在到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市历下区人民检察院指控：
一、非法经营罪
2011年3月7日至2011年8月8日，被告人路某在济南市历下区某门店内，利用其商贸有限公司的POS机，以虚构交易的方式，使用中国工商银行、中国农业银行、中国光大银行信用卡，为王某某先后刷卡套现22笔，套取现金共计1999439元，并收取手续费。
二、诈骗罪
被告人路某因其门店经营不善，为躲避债主追债，遂预谋诈骗王某某刷卡套现的现金。2011年8月8日，王某某再次使用中国工商银行信用卡在其商贸有限公司POS机上刷卡套现161000元、使用中国光大银行信用卡在路氏商贸有限公司POS机上刷卡套现90000元，2011年8月10日路某谎称银行网络故障无法提取现金，骗取王某某信任后，将其刷卡套现的现金全部取出并逃匿。被告人路某将上述现金全部用于投资经营、个人消费。
以上，被告人路某诈骗数额共计251000元，案发后赃款全部未追回。
就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人路某违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人路某以非法占有为目的，隐瞒真相诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人路某犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人路某对被指控的犯罪事实供认不讳，亦未提供新的证据。
辩护人提供了如下证据：被害人王某某与被告人路某的亲属签订的还款协议一份、被害人王某某出具的收到条三张及刑事谅解书一份，并辩称：1、起诉书指控被告人路某犯诈骗罪不能成立，被告人路某在为被害人套现后，并没有虚构事实让被害人产生错误认识，而是在被害人不知情的情况下，携带赃款逃走，被告人路某的行为应认定为侵占罪，侵占罪属于自诉案件，因此，不能与公诉机关指控的被告人路某犯非法经营罪数罪并罚；2、被告人路某归案后，认罪态度较好；3、被告人路某系初犯，其法律意识淡薄，一贯表现良好；4、被告人路某的亲属退赔了被害人部分款项，并与被害人达成了还款协议，取得了被害人的谅解；5、被告人路某主观恶性较小，其行为社会危害性不大，没有给金融机构造成损失。综上，请求法庭对被告人路某从轻处罚。
经审理查明，2008年3月5日，被告人路某成立某商贸有限公司，公司住所地位于济南市历城区，路某担任该公司法定代表人。2010年6月23日，该公司与山东济南润丰农村合作银行、中国银联股份有限公司山东省分公司签订三方协议，约定在其商贸有限公司安装POS机一台，用于受理银联卡结算业务。2011年11月份，被告人路某在济南市历下区开办了门店，但并未进行工商登记，并将商贸有限公司及其POS机实际迁至此处。
一、非法经营的事实
2011年3月7日至2011年7月6日，被告人路某在其经营的门店内，利用上述POS机，多次以虚构交易的方式，分别为王某某所有的中国工商银行信用卡（卡号5240478200042445）套现11次（套取现金共计1442379元）、中国农业银行信用卡（卡号5200830001377461）套现5次（套取现金共计165600元）、中国光大银行信用卡（卡号4816990000636652）套现6次（套取现金共计391460元），共计套现22次，套取现金共计1999439元，资金已分别打入王某某名下的润丰农村合作银行账户（账号6223190106869396）、中国农业银行账户（账号6228480251477612211）中，被告人路某收取手续费共计739元。
二、诈骗的事实
被告人路某因门店经营不善，为躲避债主追债，遂预谋诈骗王某某刷卡套现的现金后携款潜逃。2011年8月8日，王某某再次使用上述中国工商银行信用卡、中国光大银行信用卡在上述POS机上分别刷卡套现161000元、90000元，2011年8月10日路某谎称银行网络故障无法提取现金，骗取王某某信任后，将王某某刷卡套现的现金全部取出后携款潜逃。被告人路某将上述现金全部用于投资经营、个人消费。
以上，被告人路某诈骗数额共计251000元。
另查明，被告人路某曾二次向被害人王某某借款，王某某从套现的款项中分别借给路某50000元、100000元，案发前，路某已偿还王某某75000元。
本案在审理过程中，被告人路某的亲属与被害人王某某达成还款协议，路某的亲属已退赔王某某被诈骗的赃款116000元，并就剩余的135000元赃款及上述拖欠的借款75000元约定了还款时间，王某某表示谅解被告人路某。
认定上述事实，有公诉机关当庭提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、被告人路某的户籍信息和表现材料、公安机关出具的办案说明，证实被告人路某的身份情况，无前科；
2、企业法人营业执照、税务登记证、公司登记基本情况，证实2008年3月5日，被告人路某成立商贸有限公司，公司住所地位于济南市历城区，路某担任该公司法定代表人；
3、中国银联股份有限公司山东省分公司出具的证明材料、银联卡特约商户入网协议书，证实2010年6月23日，被告人路某经营的商贸有限公司与山东济南润丰农村合作银行、中国银联股份有限公司山东省分公司签订三方协议，约定在其商贸有限公司安装POS机一台，用于受理银联卡结算业务；
4、活期存款账户明细表，证实商贸有限公司在山东济南润丰农村合作银行的账户自2011年3月7日至2011年8月8日的资金进出情况；
5、银行卡历史交易明细表，证实被告人路某的妻子张某某的山东济南润丰农村合作银行的账户自2011年4月14日至2011年7月5日的资金进出情况；
6、信用卡收支明细表、商贸有限公司POS签购单（存根）一宗、中国工商银行交易明细表、中国农业银行银行卡业务回单、中国光大银行交易明细表、银行进账单一宗、个人业务存款凭证一宗、现金支票一宗、转账支票一张、润丰农村合作银行银行卡历史交易明细表、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，证实自2011年3月7日至2011年8月8日，王某某的中国工商银行信用卡在某商贸有限公司刷卡套现12次（套取现金共计1603379元）、中国农业银行信用卡套现5次（套取现金共计165600元）、中国光大银行信用卡套现7次（套取现金共计481460元），共计套现24次，套取现金共计2250439元，上述套现的资金分别打入了王某某名下的润丰农村合作银行账户、中国农业银行账户中；
7、本院依法制作的调查笔录、还款协议、被害人王某某出具的收到条、刑事谅解书，证实被告人路某曾二次向被害人王某某借款，王某某从套现的款项中分别借给路某50000元、100000元，案发前，路某已偿还王某某75000元，本案在审理过程中，被告人路某的亲属与被害人王某某达成还款协议，路某的亲属已退赔王某某被诈骗的赃款116000元，并就剩余的135000元赃款及上述拖欠的借款75000元约定了还款时间，王某某表示谅解被告人路某；
8、证人赵某的证言，证实2011年8月5、6号左右，其从表姐张某某手里盘下位于济南市历下区的门店，张某某让其出12万元，其说只有2万元，张某某同意了，其给了张某某2万元，就接手了此店。过了二三天，其与张某某一起在店里，张某某称要出去一趟，如果有人来找她与丈夫被告人路某，就说他们去趟银行就回来，然后就走了，其再也没联系上他们。后被害人王某某和李某某来店里找被告人路某夫妇，其告诉他们，店已经转让给她了，其也联系不上路某夫妇。还证实，张某某称要与丈夫被告人路某一起到外地干工程，双方没有签订合同，店里的POS机让被告人路某和张某某拿走了；
9、被害人王某某的陈述、报案材料、中国农业银行电子银行实时转账交易（个人）回单，证实2010年2月份，其经朋友介绍，认识了该商贸有限公司的老板被告人路某，二人成为朋友。2011年3月份，路某让其用自己的信用卡在路某公司的POS机上刷卡套现，其同意了。自2011年3月7日至2011年7月6日，其用自己的中国工商银行信用卡在商贸有限公司刷卡套现11次（套取现金共计1442379元）、中国农业银行信用卡刷卡套现5次（套取现金共计165600元）、中国光大银行信用卡刷卡套现6次（套取现金共计391460元），共计套现22次，套取现金共计1999439元，第一次路某收取手续费280元，第二次收取手续费100元，后路某称少收手续费，每次只收33.3元，但刷卡后不能及时到账，得等个三四天，其同意了，其共支付了手续费739元。2011年8月8日，其又持上述中国工商银行信用卡、中国光大银行信用卡到商贸有限公司刷卡套现，分别套现161000元、90000元，按照惯例，路某应该在2011年8月10日上午11时将钱打给他，但没有收到。下午，其给路某打电话，路某手机关机，又打路某的妻子张某某的电话，张某某称银行系统出问题了，11号上午10时才能到账。到了11日上午10时许，其联系路某，手机关机，张某某的手机无人接听，其感觉不好，到路某位于济南市历下区的门店找他们，店里只有张某某的表妹赵某和三个员工，赵某称二人去银行了，其始终联系不上路某夫妇，第二天上午9时许，其又到门店，赵某称他们将店铺转让给她了，她也联系不上他们。其多次找路某，找不到，意识到被骗了；
10、公安机关出具的抓获材料、发破案经过等材料，证实案发情况及抓获被告人路某的经过，路某系被抓获归案；
11、鲁新永信专审字（2012）第028号审计报告，证实自2011年3月7日至2011年8月8日，被告人路某利用其公司内的POS机，为王某某的中国工商银行信用卡套现12次（套取现金共计1603379元）、中国农业银行信用卡套现5次（套取现金共计165600元）、中国光大银行信用卡套现7次（套取现金共计481460元），共计套现24次，套取现金共计2250439元；
12、被告人路某的供述，与上述证据证明的情况均相吻合。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人路某违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，公诉机关指控其犯非法经营罪成立；以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，公诉机关指控其犯诈骗罪成立。被告人路某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人路某归案后，能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。且本案在审理过程中，被告人路某的亲属积极退赔了被害人部分被诈骗的款项，并就剩余的赃款约定了还款时间，取得了被害人的谅解，路某悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人路某认罪、悔罪态度较好的辩护观点成立，本院予以采纳。辩护人关于公诉机关指控被告人路某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，被告人路某的行为应认定为侵占罪、依法不能与起诉书指控的非法经营罪数罪并罚、被告人路某的主观恶性较小、其行为社会危害性较小的辩护观点不能成立，根据公安机关出具的抓获材料、发破案经过等材料、被害人王某某的陈述及被告人路某的供述等证据证实，被告人路某明知违反国家相关法律规定，仍然多次为被害人刷卡套现，扰乱市场秩序，情节严重；且路某为达到非法占有被害人套现出来的款项的目的，在套现款项已经到账的情况下，故意对被害人隐瞒这一事实，利用被害人的信任，携带刷卡套现的251000元逃跑，被告人路某的行为符合《中华人民共和国刑法》及其相关司法解释关于诈骗罪的规定，应认定为诈骗罪，路某的主观恶性不可谓较小，其行为不可谓社会危害性较小，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人路某犯非法经营罪，判处有期徒刑有一年六个月，并处罚金二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年9月17日起至2019年9月16日止），并处罚金一万二千元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 张秀娟
人民陪审员 李宗善
人民陪审员 丁 惠
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 赵 岩