湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再135号申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘早文，男，汉族，1954年10月16日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：凌森盛，男，汉族，1962年1月17日出生，住湖南省浏阳市。系长沙县江背镇五美社区居民委员会推荐为公民代理。申诉人（一审第三人、二审上诉人）：卢定君，男，汉族，1962年6月29日出生，住湖南省。委托诉讼代理人：卢跃进，男，汉族，1958年1月30日出生，住湖南省。公民代理，系卢定君同胞兄弟。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：彭杏生，男，汉族，1966年3月23日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：杨飞跃，湖南鼎忠律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：任树其，男，汉族，1965年11月7日出生，住湖南省长沙县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘端午，男，汉族，1968年5月10日出生，住湖南省长沙县。申诉人刘早文、卢定军与被申诉人彭杏生、任树其、刘端午合伙协议纠纷一案，浏阳市人民法院于2010年1月15日作出（2009）浏民初字第1549号民事判决，刘早文与卢定君不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2010年8月16日作出（2010）长中民二终字第1038号民事判决，已经发生法律效力。刘早文与卢定君不服，向长沙市中级人民法院申诉，该院于2014年4月17日作出（2013）长中民监字第00151号驳回申诉通知书。刘早文与卢定君仍不服，向本院提出申诉，本院于2016年9月28日作出（2015）湘高法民监14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。刘早文及其委托诉讼代理人凌森盛，卢定君及其委托诉讼代理人卢跃进，彭杏生及其委托诉讼代理人杨飞跃，任树其，刘端午到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘早文、卢定君不服原审判决，申诉认为：原一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的，严重脱离了事实真相。第一，原一、二审认定彭杏生、任树其、刘端午、刘早文四人系合伙关系，而卢定君不是合伙关系，主要依据的是《马青公路马家段工程投标协议》、《马青公路马家段工程廉政承诺书》、《马青公路马家段工程安全施工合同书》及浏阳市葛家乡马家湾村民委员会2009年4月27日的证明，但是该投标协议系彭杏生之妻李凤婷利用其在村委会上班的机会私自出具的，村上的其他领导均不知情。第二，原一、二审认定刘早文只占8.06%，认定彭杏生、任树其、刘端午分别占51.08%、25.54%、15.32%，主要依据的是彭杏生、刘端午提交的《合伙账目明细》，但是该《合伙账目明细》是伪造的。第三，原审认定37万水泥货款的收款收据充抵村上20万元押金系虚假出资有失公允。该37万水泥货款的收款收据是在向村上出具押金时交纳的，已经达到了真实出资的效果。刘早文实际上在交纳押金时交纳了10万元，另有10万元空头支票系发包方同意刘早文以自筹资金购买材料充抵，卢定君则以署名“刘早文”的一张可以直接提货的37万元水泥购货发票充抵了20万元押金。再审审理过程中，刘早文陈述他的出资应为22万元，包括在工程开工前向村委会交纳的工程押金30万元中的10万元和村委会返回的10万元空头支票。卢定君的出资应为23万元，即37万元的水泥票充抵20万元，另交纳了3万元现金给刘早文。故此，刘早文请求：1、撤销一、二审判决；2、确认卢定君为本案工程项目合伙人，责令彭杏生交出有刘早文原始签字的票据和账本，责令任树其交出在工程期间收取的刘早文51万元现金购货购物票据，进行统一核算，统一分配；3、本案一、二审案件受理费及再审费用均由被申诉人彭杏生、任树其、刘端午负担。被申诉人彭杏生答辩称申诉人的申诉事实不能成立，请求驳回其申诉请求。被申诉人任树其答辩称申诉人的申诉请求不能成立，提供的证据不真实，请求驳回申诉请求。被申诉人刘端午答辩称，原一、二审查明事实清楚，适用法律正确。另外，申诉人的申诉已经超过了再审申请的期限，且中院驳回再审申请后也已经超过2年，因此对方的申诉也已经超过了再审申请期限。彭杏生一审起诉请求：1、确认彭杏生、任树其、刘端午、刘早文在合伙承包马青公路马家湾段硬化工程中，分别占合伙股份的51.08%、25.54%、15.32%、8.06%；2、确认马家湾村村委会应付工程款516360元中，彭杏生、任树其、刘端午、刘早文分别应分得212674.1元、146917.6元、91273.8元、65494.5元。3、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2006年3月28日，彭杏生、任树其以虚拟的“镇头建筑工程队”的名义与马家湾村村委会签订了《马青公路马家段工程投标协议》，该协议约定了投标的程序和时间等内容。2006年4月10日，彭杏生、刘早文、卢定君以虚拟的“镇头工程队”的名义与马家湾村村委会签订了《马青公路马家湾段硬化工程承包合同》，合同约定了承包内容、工程要求、承包方式、价格、开工竣工时间、付款方式等内容。同日，彭杏生、任树其以虚拟的“镇头工程队”的名义与马家湾村村委会签订了《马青公路马家段工程安全施工合同书》，合同约定了安全施工等事项。合同签订后，彭杏生投资20万元、任树其投资10万元、刘端午投资6万元、刘早文投资31554元，共计391554元。工程施工期间和工程竣工后，马家湾村村委会陆续向原、被告支付了部分工程款，至今尚欠工程款514600元。马家湾村村委会承认该工程为合格工程。一审法院认为：彭杏生、任树其、刘早文以及第三人卢定君以虚拟的“镇头工程队”或“镇头建筑工程队”的名义与马家湾村村委会签订的路面硬化工程的投标协议或承包合同，违反了民事法律行为应当遵循的诚实信用原则，其效力尚有待相关当事人的追认。上述合同签订后，原、被告已经实际履行施工义务，且马家湾村村委会已接收标的物并承认工程合格，故可以认定原、被告之间存在事实上的合伙承包关系，且已将合伙事务履行完毕。第三人卢定君虽然在承包合同上签字，但并未举证证明其实际投资的事实，故卢定君并非实际合伙人。彭杏生的投资金额得到任树其、刘端午的认定，任树其的投资金额得到彭杏生和刘端午的认定，刘端午的投资金额得到彭杏生和任树其的认定，上述认定均属对认定人不利事实的自认，予以采信。同理，彭杏生及任树其、刘端午认定刘早文的投资金额的行为亦属于对自己不利的法律事实的自认，应予以采信。刘早文虽然对自己的投资金额有异议，但没有提交证据推翻上述对方的自认。鉴于双方均没有提交规范的会计资料，且对对方的账本均持否定态度，故无法确认合伙期间的开支、收入等数目。对于已经查明的合伙债权，即马家湾村村委会所欠工程款，本来可以按照投资比例确定各方的份额，但彭杏生诉讼请求中要求确认双方的份额与投资比例不合，其中差异部分缘于先前对债权、债务的分配未严格按照投资比例处理。故双方合伙债权、债务、财产的分割，可自行协商或另行起诉。据此判决：一、在承包马青公路马家湾段硬化工程中，彭杏生、任树其、刘端午、刘早文的合伙份额分别为51.08%、25.54%、15.32%、8.06%。二、驳回彭杏生的其他诉讼请求。案件受理费8964元，由彭杏生负担4482元，任树其负担2241元，刘端午负担1344元，刘早文负担897元。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案是典型的民间合伙承包关系，合伙人之间没有签订书面的合伙协议，双方也没有提交规范的会计资料，并对对方的账目持否定态度。（一）关于卢定军是否具有合伙人身份的问题。合伙的基本要求是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担无限连带责任。经查，卢定军只是在承包合同书上签字，其并没有举证证实其有投资行为及具体金额，而且在整个施工期间其仅以收取工资的身份在账本上签字，没有证据显示其参与了具体的经营活动。因此，刘早文主张应认定卢定军的合伙人身份没有证据支持，对该上诉请求不予采纳。（二）关于任树其与刘端午是否具有合伙人身份的问题。刘早文主张上述两人没有在承包合同上签字，他们只是借钱给彭杏生，不是直接出资。一审庭审中刘早文承认在工程困难时任树其、刘端午出了部分资金，该工程发包方马家湾村委会的《证明》称该工程是由彭杏生、刘早文、任树其、刘端午四人合伙承包，且各次的对账单和结算单上也有任树其和刘端午的签名，能够认定任树其和刘端午不仅有合法出资，并且参与了整个施工的管理，故此二人的合伙人身份可以认定，刘早文的该项上诉理由没有事实依据，不予采纳。至于刘早文上诉主张应对相关人员追究刑事责任，不属人民法院民事案件的受案范围，依法不予审理，刘早文可以向相关部门提请解决。综上，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘早文、卢定君的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定判决：驳回上诉、维持原判。在再审庭审中，申诉人刘早文、卢定君为证明二人的出资情况，向本院提交了16份证据材料，被申诉人彭杏生、任树其、刘端午质证情况如下：1、马家湾村路委会押金30万元的《收条》。被申诉人质证认为，30万的押金属实，但30万的押金是彭杏生20万、任树其9万、刘端午1万。2、熊林生于2017年6月6日出具的《证明》一份。被申诉人质证认为，此份证据的内容中涉及的51万元其中包括的是押金30万，空头水泥票抵10万元作押金，4000元是从村上拿的，不是从刘早文处拿的。3、浏阳市葛家镇葛家园村村民委员会2017年6月10日出具的《再次证明》一份。被申诉人任树其质证认为当时承包的时候，是以高岭建筑公司中标，为了不交管理费就没写任树其的名字，这份证据不正确。被申诉人刘端午补充质证意见认为刘早文从一开始就没有拿出过一分钱。4、浏阳市葛家镇葛家园村村民委员会2017年6月10日出具的第二份《再次证明》一份。被申诉人刘端午质证认为不是新证据。5、童仁招2017年6月7日出具的《证明》一份。被申诉人刘端午质证认为，支付款从总账拿的钱出来付的，不是刘早文个人拿钱付的。6、2015年7月11日湖南众议律师事务所律师周定文、公民代理人凌森盛对邱赞美的《调查笔录》一份。被申诉人刘端午质证认为，该3万元当时拿回去就付了工程款的材料。7、长沙县江背镇印山村村民委员会2017年6月5日出具《证明》一份。被申诉人刘端午质证认为，水泥票是虚假的。8、王义主于2017年6月12日出具的《证明》一份。被申诉人刘端午质证认为，该款项是从工程款里付的，不是刘早文个人拿的钱。9、浏阳市永安建筑预制构件厂于2017年6月10日出具的《再次证明》一份。被申诉人刘端午质证认为：水泥管的钱是刘早文经手从工程款里拿出来的，不是他个人的钱。10、2017年6月5日镇头建明钢材店出具的《证明》一份。11、2014年3月2日刘端明出具的《证明》一份。12、余丙娥2006年8月21日出具的《收条》一张。13、熊伟言2017年6月10日出具的《证明》一份。14、陈友春2006年5月4日出具的《收条》一张。被申诉人刘端午质证认为，第10-14份证据是一样的情况，当时都已经算了账的，不是刘早文个人的钱。15、陈金良2017年6月12日出具的《证明》一份。被申诉人刘端午质证称对该证据不予认可，搅拌机是任树其的。16、浏阳市镇头镇金牌村村民委员会2017年6月13日出具的《证明》一份。被申诉人刘端午质证认为，该证据不能达到对方的证明目的。对上述16份证据材料，本院认为：刘早文提交的第2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、15、16号证据材料属证人证言，其提交的时间均超过了举证期限的规定或在原一二审中举证过，且证人均未出庭，不符合证据规则要求，故不予采信。但是，第4份材料中所证明的刘早文系投标人和中标人的事实，与原审的证据材料相符合，可佐证该事实。第1、12、14号证据都是收条，系书证，但其形成于一二审之前，因此不符合新证据的要求，申诉人现在提交已经超过举证期限，故不予采信。本院再审补充查明如下事实：刘早文是涉案工程项目的投标人和中标人。在合伙事务中，彭杏生、任树其、刘端午、刘早文的具体分工是：彭杏生和任树其负责记账，分别担任会计和出纳，刘端午管理材料，刘早文负责路面施工和材料采买。本院再审查明的其他事实与原一二审认定的基本事实一致，本院再审对原一二审认定的事实予以确认。本院认为，本案再审的争议焦点为：一、卢定君能否认定为合伙人。二、各合伙人的合伙份额应如何确定。一、卢定君能否认定为合伙人。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”从本案原一、二审查明的事实来看，刘早文、彭杏生、任树其、刘端午四人均提供了资金、实物，且一直参与合伙事务的管理，符合“各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，应认定为合伙人。而本案申诉人卢定君，从现有的证据来看，不能被认定为合伙人，理由如下：1、卢定君未能举证证明提供了实物、资金或以其他方式出资。申诉人刘早文在再审中陈述卢定君实际上以长沙印山合力建材有限公司2006年1月2日出具的37万元的收款收据充抵20万元投资款，另还向刘早文交纳了3万现金作为投资款。从现有的证据来看，一审审理期间长沙印山合力建材有限公司已经出具《证明》证实该37万元的水泥收款收据系虚假收据，故此，该37万元的水泥收款收据不能采信。另外，刘早文在一二审中陈述该37万元的水泥收据冲抵20万元是作为刘早文本人的投资，卢定君的投资款是5万元，而本次审理过程中，他又陈述该水泥发票充抵20万元是作为卢定君的投资，其对出资数额和出资方式的陈述前后矛盾。故此，仅凭37万元的水泥款收据无法认定卢定君有实际出资。关于卢定君向刘早文交纳了3万元现金出资的问题，仅有刘早文在本次再审过程中的陈述，刘早文、卢定君在原一二审及本院再审过程中均未举证证明。故此，对刘早文、卢定君该申诉理由不予采纳。2、承包协议不等于合伙协议。卢定君虽然在《马青公路马家湾段硬化工程承包合同》落款处署名，但承包协议并非合伙协议，因此不能仅凭承包协议上的签字认定卢定君系合伙人。3、卢定君虽然参与了工程施工，但却是以劳动者的身份领取了劳动报酬。因此，卢定君不能被认定为合伙人。二、各合伙人的合伙份额应如何确定。本案的四位合伙人仅为承包涉案工程而临时组合，在合伙事务结束后，彭杏生提起诉讼，请求法院按照投资比例确认合伙份额并依此分割马青公路马家湾段工程的利润，其诉讼请求应予支持。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。从一二审查明的事实及现有证据可确定四位合伙人的现金投资数额分别为：彭杏生20万元、任树其10万元、刘端午6万元、刘早文31554元，共391554元。本案各合伙人之间并未签订书面的合伙协议，且对合伙的权利义务内容包括投资份额、盈余分配等无法协商一致，按照上述法律规定，划分合伙份额及利润时原则上应当按占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但是同时也应当照顾其他合伙人的利益。故本案处理时不能仅仅依据提供的现金和实物数量确定和划分合伙份额和利润，应当综合考虑出资和参与共同经营、共同劳动的整体情况。原审仅按照现金出资简单划分合伙份额，应予适当调整。本案四位合伙人均有现金出资、且又都参与了合伙事务的经营和管理，考虑到本案的实际情况，划分合伙份额时，酌情认定将80%的份额按照现金出资比例确定，20%的份额按照劳动付出大小进行分配。申诉人中刘早文现金出资最少，但是付出劳力最多，故此，酌情调整彭杏生、任树其、刘端午、刘早文四人在马青公路马家湾段硬化工程中的合伙份额分别为：46%、22%、14.8%、17.2%。关于利润分配的问题，因各合伙人仅仅合伙承包了马青公路工程，而在诉讼过程中本案的双方当事人均未提交规范的会计资料，且一直对对方提供的账本坚持否定意见，无法确认合伙期间的开支、收入等数目，故本案再审中也无法对利润进行直接分配。双方对于合伙事务中债权、债务、盈余分配等事项，可另行解决，原审驳回该诉讼请求并无不当。综上，原一、二审判决认定的基本事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙市中级人民法院（2010）长中民二终字第1038号民事判决和浏阳市人民法院（2009）浏民初字第1549号民事判决。二、确认彭杏生、任树其、刘端午、刘早文四人在马青公路马家湾段硬化工程中的合伙份额分别为：46%、22%、14.8%、17.2%。三、驳回彭杏生的其他诉讼请求。一审案件受理费8964元，二审案件受理费8964元，共计17928元，由彭杏生负担8068元，任树其负担3944元，刘端午负担2653元，刘早文负担3263元。本判决为终审判决。审 判 长 郭志刚审 判 员 刘登辉审 判 员 欧阳卓二〇一七年九月四日法官助理 罗婷玉书 记 员 周 杰