黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终228号上诉人(原审被告):杨宇辉，男，1970年6月27日出生，满族，原系集贤县烟草公司工人，住黑龙江省集贤县。上诉人(原审被告):于宏，女，1973年9月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省集贤县。二上诉人共同委托诉讼代理人：周玉生，黑龙江桃峰律师事务所律师。被上诉人(原审原告):尚云武，男，1972年5月27日出生，汉族，集贤县地方税务局工人，住黑龙江省集贤县。委托诉讼代理人：褚向国，黑龙江褚向国律师事务所律师。上诉人杨宇辉、于宏因与被上诉人尚云武民间借贷纠纷一案，不服集贤县人民法院(2017)黑0521民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月18日开庭进行了审理。上诉人杨宇辉、于宏及二人共同委托诉讼代理人周玉生，被上诉人尚云武及其委托诉讼代理人褚向国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨宇辉、于宏的上诉请求：1.撤销原审判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费、财产保全费及其它费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审程序违法应当改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序”。本案的事实不清,双方争议特别大,权利义务不明确,双方没有明确约定适用简易程序,本案不应适用简易程序审理。即使适用简易程序审理的案件，在审理过程中出现争议较大等情况,按照规定亦应转为普通程序审理,但一审却用简易程序。一审中尚云武谎称2016年2月5日借给上诉人本金620000元。第一次庭审时,尚云武陈述620000元来源是在家里取的,另一部分是在其哥姐处借取的,第二次庭审中,却又陈述620000元中的550000元是从其姨丈人张兴武处借取的,两次陈述矛盾,说明其陈述虚假,不能证实和说明其资金的来源,当时没有给付款项,借条并没有履行。另外,张兴武和被上诉人是亲属关系,属于利害关系人,证言无效,不应采纳。张兴武经营的是担保公司,不是贷款公司,经营事项与客观事实不符。事实是2016年2月5日、2017年2月5日,杨宇辉、于宏均没有收到尚云武一分钱,一审采信被上诉人证人证言错误,判决此案对于被上诉人诉称的巨额资金来源、交易方式、履行地点不清和争议较大的情况下,不进行详细的调查核实认定,而是主观臆断,偏听偏信的判决,损害了上诉人的合法权益。杨宇辉曾向尚云武索要借条,但尚云武说借条撕了,由于杨宇辉没收到钱,因此没在意,没再继续索要借条。一审认定2016年也曾形成借条错误,没有证据支持。一审认定尚云武提供了2017年2月5日杨宇辉出具的借条,是因为有2016年杨宇辉为尚云武书写过欠条,该欠条已由杨宇辉收回后又于2017年重新出具的事实认定错误，被上诉人未出具证据证明,一审错误认定。按照借条约定的还款期限也应当驳回被上诉人的起诉。尚云武提供的2017年2月5日借条,按照借条约定还款日期为2018年2月5日,但其于2017年8月7日就已经违法的提前起诉,在没有到约定履行还款义务时,一审法院作出错误的判决,一审法院违法立案、错误审判此案。杨宇辉仅有银行部分贷款,而自己的资产约近两千万,不能因上诉人银行有贷款,就违法地给被上诉人立案和审理,何况上诉人根本就不欠被上诉人620000元。关于被上诉人提供录音资料和近亲属作证，一审剥夺了上诉人举证等相关权利,更没有依法履行职责。2018年1月10日开庭前,一审没有给上诉人再次下发书面的举证通知,被上诉人谎称2016年2月5日以现金的方式借给上诉人杨宇辉620000元,这种说法根本不存在,2016年2月5日上午,杨宇辉有几个朋友帮忙到酒行干活,接近中午大家便离开酒行去吃饭,很晚杨宇辉才回家,几名证人能够证实,杨宇辉没有可能接收尚云武现金620000元,这期间杨宇辉根本未与尚云武接触,借款根本不是事实。对此,上诉人杨宇辉已经举出部分证人证实此事实,其余证人因在外地无法出庭,上诉人杨宇辉曾向法院申请延期开庭,通知另外两位新的证人出庭作证,但遭到法院拒绝,法院剥夺了上诉人的权利,更没有履行职责,违反法律规定,依法应当纠正。三、上诉人虽然打了借条,但事实被上诉人并没有履行借款义务,一审法院认定借款620000元存在的事实错误。上诉人与被上诉人是同学,主张杨宇辉于2017年2月5日给尚云武书写的借条,但尚云武并没有履行给付620000元的借款义务,法院依法不应当采纳，被上诉人提供的证据录音内容无法证实是上诉人的声音，加之录音内容根本没有证明上诉人从被上诉人处借款本金620000元及利息的形成事实经过,不能证实此事实,一审中不是上诉人不配合鉴定录音内容,而是上诉人要求法院调取公安机关安放在上诉人酒行门前的监控录像,因尚云武谎称2016年2月5日下午前去用黑塑料袋装有620000元现金交给上诉人,而一审法院没有调取录像资料,称已经清除,上诉人要求技术恢复,但法院没有委托相关单位恢复数据,没有依法报请公安厅、公安部或者最高法院等部门解决。上诉人坚持要求法院调取当时的监控录像资源,并且委托专业部门恢复完全能够证实被上诉人根本没有于2016年2月5日到过杨宇辉的酒行,更没有把620000元给付上诉人杨宇辉,被上诉人的陈述虚假,证据不足,依法应当驳回其全部诉讼请求。一审判决上诉人于宏承担连带责任错误。杨宇辉和于宏二人没有收到这笔借款,借款没有形成事实,借款不成立。被上诉人主张杨宇辉和尚云武之间借款关系,也没有举出任何证据证实也用于家庭生活,何况借款根本就不存在,故于宏无义务承担此还款责任,一审法院判决于宏共同偿还借款,引用的法律条款是错误的。被上诉人尚云武辩称，本案是民间借贷纠纷，被上诉人主张债权是有上诉人出具的借条、欠条书证为证，并有录音及证人证言等相关证据予以佐证，案件事实清楚，权利义务关系明确。一审根据《民事诉讼法》第十三章规定适用简易程序审理本案程序合法。另外，本案审理适用程序上诉人及其委托代理律师在一审诉讼阶段是认可无异议的，如上诉人对一审适用简易程序审理本案持有异议完全可以依据《最高院关于适用民事诉讼法解释》第二百六十九条的规定，就案件适用简易程序提出异议，但在整个一审阶段上诉人对审理程序是没有异议，在二审上诉人提出审理程序异议不应得到支持。二、原审认定事实清楚，证据确实充分，二审应维持。在一审庭审时，被上诉人举证足以证明上诉人在2016年2月5日收到所借款项，由于上诉人在借款后不能清偿该笔借款，上诉人又重新给被上诉人出具了借条（2017年2月5日借条），并单独就62万元借款12个月的利息（2016年2月5日至2017年2月4日）出具了欠条，这就是为什么欠条上所体现“今欠利息款”五个字的来由，上诉人作为完全民事行为能力人应当知道出具欠条和借条的法律意义，上诉人所谓的双方是同学关系是基于信任才出具的借条是没有道理，如果是基于同学关系基于信任，那么在没有收到款项情况下为什么要出具借条与欠条，上诉人的抗辩理由不成立，一审法院结合被上诉人所出具的借条、欠条书证及录音证据、证人证言认定本案双方借贷关系成立，事实清楚，证据确实，二审应予以维持。三、一审法院不存在剥夺上诉人举证权利的问题。一审法院在第二次开庭时在开庭3日前已经向各方当事人送达了开庭传票，作为上诉人完全有时间通知其证人到庭作证，或由于证人不能到庭作证情况下可以在开庭前向法庭说明理由，并申请延期开庭，但本案事实是上诉人开庭当日到庭后又主张证人外出需延期开庭审理，这是不应得到法庭支持的，所以说上诉人所谓法院剥夺其举证权利是没有任何事实和法律依据的。四、本案的焦点是上诉人是否收到款项的问题，针对此被上诉人举出了借条欠条书证，并就证明借贷关系成立举示了录音证据，以上证据足以证明双方借贷关系的成立，也足以证实上诉人实际收到了所借贷的款项。针对上诉状第五条的理由提出反驳意见，被上诉人提起诉讼是因为上诉人经营状况严重恶化，其向外存在多笔大宗借贷，其中向银行贷款300余万元，并欠于镔借款110万元，而于镔在当时已向集贤县法院提起诉讼，被上诉人基于上诉人负债经营的情况并且在银行有大额贷款，在集贤县人民法院有大额借贷关系诉讼，可能丧失偿还能力，基于此向人民法院提起诉讼，而在庭审时上诉人对双方借贷关系的成立持否认态度，其行为已表明其不履行主要债务，因此上诉人第五条的上诉理由是不成立的。五、本案在一审证据采信时充分考虑到书证及录音证据互相佐证，足以证实双方借贷关系成立，通过录音证据可以看出上诉人在录音中对双方借贷关系成立不持异议，上诉人不配合鉴定，因为该录音是真实的，录音中的对话是上诉人与被上诉人就双方借款清偿事宜的通话录音，如进行鉴定将对上诉人产生不利的法律后果，因此在法院多次通知上诉人配合录音取样时上诉人始终不配合取样进行鉴定，上诉人在上诉状中所谓的法院未给其调取监控录像就不配合鉴定是不成立的也没有法律依据，人民法院调取监控录像，只是由于相关技术部门无法恢复该监控录像，而对录音鉴定是与监控视频没有任何关系的，上诉人不配合鉴定应承担不利的法律后果。六、于宏与杨宇辉共同经营华龙名酒世界，该酒行属于家庭共同经营，其收入用于家庭生活，该债务属于用于夫妻共同生活经营，上诉人于宏应对该笔债务承担共同清偿义务。尚云武向一审法院提出诉讼请求：1.由杨宇辉给付借款本息861056元；2.由杨宇辉承担本案诉讼费及保全费。庭审中尚云武明确诉讼请求：1.要求杨宇辉、于宏承担连带责任共同偿还借款本金620000元+148800元（620000元1年利息转化为本金），一并给付按月息2分计算，自2017年2月5日至借款全部给付之日的利息；2.由杨宇辉、于宏承担本案的诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2016年2月5日，杨宇辉因经营集贤县华龙名酒世界总汇缺少资金向尚云武借款本金620000元，双方约定利息为月利率2%，借款期限为一年，杨宇辉向尚云武出具借条一枚。后因杨宇辉未能如约偿还借款本息，尚云武要求杨宇辉重新出具借条一枚：“借款人杨宇辉于2017年2月5日向出借人尚云武借款人民币（大写）陆拾贰万元，小写620000元，此款借款人已收到，借款期限为月，月利率2分，于2018年2月5日，用现金归还本息，如不能按时归还，借款人愿承担所产生的一切后果，补偿出借方，并承担一切法律责任。”杨宇辉签名捺印。此借条系尚云武事先打印，借条上所有手写部分均为杨宇辉书写。出具借条同时，杨宇辉手书欠条一枚：“今欠利息款壹拾肆万捌仟捌佰元（利息暂付）2分利（￥148800元）欠款人：杨宇辉2017年2月5日”。重新出具借条后，2016年欠条由杨宇辉收回。上述款项杨宇辉未予偿还。杨宇辉与于宏系夫妻关系，集贤县华龙名酒世界总汇经营者为杨宇辉。2017年8月11日,尚云武向本院递交财产保全申请，要求查封登记在杨宇辉名下财产：1.位于集贤县福利镇烟草住宅楼北#3东1层产权证号前进字第00082681号，面积84.86平方米房屋；2.安邦村产权证号01201130010号，面积990平方米房屋。并以登记在尚云武名下位于集贤县福利镇昌盛大厦二楼产权证号前进字第012011号，面积16.37平方米房屋、建工小区7栋1层产权证号繁荣字第00031649号，面积17.32平方米车库、登记于尚云华名下的位于集贤县福利镇宏运小区1#3东7层产权证号前进字第00059807号，面积72.84平方米房屋作为担保。本院依法做出（2017）黑0521民初1882号民事裁定对上述房产查封二年。2017年9月12日，尚云武当庭申请对尚云武与杨宇辉通话录音进行声纹鉴定，杨宇辉、于宏亦表示同意鉴定。选取鉴定机构后，杨宇辉选择在本院录音取样。但在本院依照鉴定机构要求组织双方当事人到法院对杨宇辉的声音进行录音取样时，杨宇辉不配合，最终导致鉴定终止。以上事实的认定由杨宇辉于2017年2月5日出具的借条和欠条在卷为证，并有尚云武和杨宇辉的通话录音等证据予以佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务,自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。尚云武与杨宇辉之间存在借贷关系，有杨宇辉出具的借据为证，予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”案涉借款发生在杨宇辉与于宏婚姻关系存续期间，应确定为夫妻共同债务，由夫妻二人共同偿还。尚云武以杨宇辉负债经营，在银行有大额贷款，在涉及大额诉讼，可能丧失偿还能力为由向本院提起诉讼后，杨宇辉否认欠款事实存在，其行为已表明其不履行主要债务，构成预期违约，应承担违约责任。尚云武要求杨宇辉、于宏偿还借款本息的诉请，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”尚云武主张借款本金为768800元，系将借款本金620000元，按月利率2%计算一年的利息148800元计入本金，尚云武据此诉请以768800元为本金，按月利率2%计算利息，“超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，不符合法律规定，依法确认借款本金为620000元，借期内月利率为2%。杨宇辉、于宏答辩及质证意见因无充分证据加以证明，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨宇辉、于宏于本判决生效后五日内共同偿还原告尚云武借款本金620000元；并以620000元为本金，按月利率2%计算，一并给付自2016年2月5日至本金给付完毕之日止的利息。二、被告杨宇辉、于宏于本判决生效之日起五日内给付原告尚云武诉讼保全费5000元。三、驳回原告尚云武的其他诉讼请求。案件受理费12460.56元，减半收取计6230.28元（原告已预交），由尚云武负担89.28元，杨宇辉、于宏共同负担6141元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨宇辉、于宏提交一组新证据，陈平、范志刚证人证言。证明：2016年2月5日上午共同帮助杨宇辉的酒行干活，大约12点左右他们四人到刘忠刚的商服吃饭喝酒，一直到晚上五点多钟，陈平和范志刚五点多先走的，快六点了刘忠刚和杨宇辉才回到酒行，杨宇辉和妻子发生争执，刘忠刚帮助劝架，六点多才走的。被上诉人尚云武对证人证言有异议，认为证人不具有证人资格。另外，范志刚参加了第一次庭审，集贤县法院有监控录像证实。被上诉人尚云武提交两组新证据，证据一、录音证据。在一审庭审后双方曾有私下的协商过程，录音中杨宇辉同意和解；证据二、上诉人于宏参与华龙名酒行经营的照片以及其在微信上为自己参与经营发的朋友圈照片及录像。证明与原来的书证、原审的录音证据互相佐证借贷关系真实成立，并且证实在一审庭审结束后，双方在电话中有互相调解的过程；证明上诉人于宏系与上诉人杨宇辉夫妻共同经营华龙名酒行，该债务是双方共同经营所产生的共同债务，于宏应承担连带责任。上诉人杨宇辉、于宏对录音对话的真实性无异议，但认为录音不是新证据，因为虽然在一审开完庭后，但判决并未做出，如有此证据，应当向法院申请复庭，但被上诉人并没有申请，因此不能作为新证据；另外，录音内容不能证实被上诉人的主张，此录音只是尚云武提出想和解，单方的意思表示，杨宇辉并没有认可，不应采纳。照片真实性无异议。但对证实问题有异议，虽然于宏和杨宇辉共同经营酒行，但本案并没有发生借贷，并且被上诉人也没有举出任何证据证实借款用于酒行经营，因此假设认定也不属于夫妻共同债务。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2017年2月5日借款人杨宇辉向被上诉人尚云武出具的借条是双方的真实意思表示，合法有效。上诉人杨宇辉抗辩没有收到借款，并向法庭提交了证人证言，但该证据与其向尚云武出具的借条中所载明的“此款借款人已收到”相矛盾，被上诉人尚云武向法庭提交的借条系书证，是直接证据，而上诉人杨宇辉提交的证人证言是间接证据，被上诉人尚云武提交的借条证据具有优势，足以证明上诉人杨宇辉已经收到借款，借款未实际交付不能成立。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》法释（2017）4号第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出夫妻日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共有债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。被上诉人尚云武没有向法庭提交证据证实上诉人于宏对诉争债务明知且用于杨宇辉与于宏夫妻共同生活、共同生产经营或者是夫妻双方共同意思表示，应承担对其不利的法律后果。综上，原审判决认定诉争债务是杨宇辉、于宏夫妻共同债务，上诉人杨宇辉、于宏共同给付被上诉人尚云武借款本金及利息不当，本院予以调整，应由上诉人杨宇辉向被上诉人尚云武借款本金、利息的给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持集贤县人民法院(2017)黑0521民初1882号民事判决第三项“驳回原告尚云武的其他诉讼请求”；二、撤销集贤县人民法院(2017)黑0521民初1882号民事判决第二项“被告杨宇辉、于宏于本判决生效之日起五日内给付原告尚云武诉讼保全费5000元”；三、变更集贤县人民法院(2017)黑0521民初1882号民事判决第一项即“被告杨宇辉、于宏于本判决生效后五日内共同偿还原告尚云武借款本金620000元；并以620000元为本金，按月利率2%计算，一并给付自2016年2月5日至本金给付完毕之日止的利息”为“杨宇辉于本判决生效后五日内给付尚云武借款本金620000元；并以620000元为本金，按月利率2%计算，一并给付自2016年2月5日至本金给付完毕之日止的利息”。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12460.56元，减半收取计6230.28元，由尚云武负担89.28元，杨宇辉负担6141元；二审案件受理费12460.56元，保全费5000元，共计17460.56元由上诉人杨宇辉负担。本判决为终审判决。审判长  王永春审判员  于静哲审判员  李 曌二〇一八年六月十一日书记员  樊 蕾