中华人民共和国
浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙09刑终77号
原公诉机关浙江省舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐峰，英文名TANGFANGSTEVEN，男，1970年7月1日出生于中华人民共和国上海市，美利坚合众国国籍，护照号码505922234，原系上海盛呈会展服务有限公司管理人员，住美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶市。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人袁田，上海市光明律师事务所律师。
辩护人唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。
舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告人唐峰犯组织他人偷越国境罪一案，于2016年5月12日作出（2015）舟普刑初字第389号刑事判决。原审被告人唐峰不服，提出上诉。本院于同月27日受理后，依法组成合议庭，于6月30日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派代理检察员张嫔出庭履行职务，上诉人唐峰及其辩护人袁田、唐炳洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年4月，被告人唐峰通过蒋潇蒇（已判刑）获取了即将在波兰波兹南市举办国际建筑材料展的有关情况和主办方联系方式等信息后，自行招募了偷渡人员李莉（辽宁籍）、张彦峰、刘军锋、葛晓艳、李场均、张荣梅、张玉华等7人，由南凌（已判刑）招募了偷渡人员翁玲华、戴建丹、杨碎奶等3人，由陈刚（已判刑）招募了偷渡人员李莉（安徽籍）、郑祥弟、舒敏敏、黄小燕、缪梦福、冯芬芳、徐小华、张胜芬等8人，徐瑾招募了偷渡人员周春表,经商量策划后，准备以参加展会名义安排上述19名人员偷渡出境。唐峰将全部人员及其本人冒名“赵建平”的名单资料和7家公司虚假资料提供给蒋潇蒇，蒋潇蒇自由组合将上述人员包装成7家公司的管理人员，递交资料给展会主办方申请参展，得到了主办方同意参展回复，之后又收到了邀请函。唐峰从香港恒生银行汇款至主办方帐户作为参展摊位的押金，又与陈刚、徐瑾等人制作了公司派遣函等虚假材料，填写了签证申请表。同年5月21日，唐峰带领偷渡人员到波兰驻上海总领事馆面签。唐峰冒名“赵建平”持假护照与偷渡人员周春表一起作为代表进入总领事馆面签，最终使全部偷渡人员获得了签证。数日后，唐峰离开中国，遂指使下属王某将其用于和偷渡人员联系的一部手机交给蒋潇蒇，让蒋潇蒇在王某协助下处理偷渡人员的后续事宜。6月4日凌晨，蒋潇蒇及部分偷渡人员在上海市一宾馆内被查获，其余偷渡人员亦均未能出境。2015年8月21日，唐峰在上海浦东机场检查站入境检查时被抓获。
据此，一审法院以组织他人偷越国境罪，判处被告人唐峰有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
唐峰上诉称其没有把虚假公司名单给过蒋潇蒇，也没有制作过虚假的派遣函等材料，主观上没有组织他人偷越国境的意图，客观上没有实施领导、策划、指挥以及拉拢、引诱、介绍的行为，一审认定其构成组织他人偷越国境罪事实不清，证据不足。即使构成犯罪，其系外国籍人，应单处驱逐出境，原判量刑过重。其辩护人认为，一审没有认定唐峰与南凌、陈刚、徐瑾系共同犯罪，唐峰不应对全部19名偷渡人员负责，只能按7人认定，不属于“人数众多”。本案偷渡人员在出境之前全部被查获，根据2012年的司法解释规定，唐峰系犯罪未遂。原判自由刑和罚金刑均过重，请求二审改判。
二审出庭的检察员认为，唐峰组织他人偷越国境的犯罪事实清楚，证据确实充分，其要求宣告无罪以及认为组织人数仅为7人，要求单处驱逐出境的上诉理由均不能成立。但是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，唐峰的犯罪行为应当认定为未遂，该上诉理由应予采纳，建议对唐峰改判为有期徒刑六至七年，并处罚金。
经审理查明，原判认定唐峰伙同蒋潇蒇等人组织他人偷越国境的事实，有偷渡人员李莉（辽宁籍）、刘军锋、张玉华、张荣梅、翁玲华、周春表、舒敏敏、郑祥弟、黄小燕、杨碎奶、戴建丹的证言和李莉、刘军锋、周春表、杨碎奶、戴建丹的辨认笔录，同案人蒋潇蒇、陈刚、南凌、徐瑾的陈述和辨认笔录，证人王某、黄某、吴某甲、董某、陈某、施法定、吴某乙、孙某、戴某、张某、葛某、蔡某、缪某、刘某的证言和王某、戴某的辨认笔录，搜查笔录、扣押物品、文件清单，扣押的邀请函、摊位押金汇款申请书、参加展会人员名单、电子客票行程单、偷渡人员在职证明、公司派遣函、签证申请表、保险单、护照信息，电子证物检查工作记录、电子数据光盘，手机通话详单、手机短信、通讯录照片，唐峰护照复印件，舟山市公安机关和上海机场出入境边防检查站出具的抓获经过、情况说明、破案经过，浙江省舟山市普陀区人民法院（2009）舟普刑初字第319号刑事判决书等证据证实。事实清楚，证据确实、充分。
关于唐峰的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、唐峰伙同南凌、陈刚、徐瑾招募多名偷渡人员，经商量策划后，伪造了派遣函等虚假材料，用虚假身份为偷渡人员进行包装，骗取签证的事实，有蒋潇蒇、陈刚、南凌、徐瑾、王某和李莉（辽宁籍）、刘军锋、张玉华、张荣梅、周春表等人的证言及相关书证等证据证实。唐峰对其使用本人照片冒名“赵建平”持假护照，将自己包装成“浙江瑞安众宜金属工具有限公司”管理人员和周春表一起作为偷渡人员代表进入波兰驻上海总领事馆，以参加展会的虚假事由进行面签骗取签证的事实亦供认不讳。据此足以认定唐峰主观上有组织偷渡人员偷越国境的故意，客观上实施了招募偷越国境人员，策划、安排偷越国境的行为，其构成组织他人偷越国境罪的事实清楚，证据确实、充分。唐峰上诉称应宣告无罪的意见不能成立，不予采纳。2、虽然唐峰直接招募的偷渡人员仅为7人，但是其伙同蒋潇蒇等人，对全部19名偷渡人员进行了虚假身份包装，骗取展会方邀请函，组织安排去总领事馆面签，并最终使19人均获得签证。陈刚、南凌、徐瑾亦证实他们招募的人员偷渡成功均需要支付给唐峰一定费用。本案系共同犯罪，唐峰组织他人偷越国境人数为19人。一审法院认定事实正确，但在引用法条时遗漏《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。唐峰上诉及其辩护人认为唐峰组织人数仅为7人，不属于“人数众多”的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。3、唐峰组织他人偷越国境人数为19人，应当认定为人数众多，法定刑为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，且唐峰拒不认罪，没有悔罪表现。法律规定对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。根据唐峰的犯罪情节和认罪态度，不能独立适用驱逐出境。一审法院鉴于唐峰的父母亲友在中国，且父母年事已高，故未对其附加适用驱逐出境，已是从宽处罚。唐峰要求独立适用驱逐出境的意见不能成立，不予采纳。4、蒋潇蒇、王某、南凌、陈刚及众多偷渡人员均称如偷渡成功每人需要支付数万元至十五万元的高额费用。唐峰犯罪动机就是为了获取高额非法利润，一审法院鉴于偷渡人员未能出境，唐峰实际未获取违法所得，在判处财产刑时已对其从轻判处罚金五万元。其辩护人认为罚金刑过重的理由不能成立，不予采纳。5、2012年12月发布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定，以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。本案中19名偷渡人员在偷越国境之前均被查获，唐峰的犯罪行为虽然发生在2009年，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，唐峰的行为应当认定为未遂，结合本案具体事实，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的该辩护意见和二审检察员的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐峰伙同蒋潇蒇等人组织他人偷越国境人数众多，其行为已构成组织他人偷越国境罪。唐峰已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但适用法律有误，应予纠正。辩护人的部分辩护意见和二审出庭检察员的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销舟山市普陀区人民法院（2015）舟普刑初字第389号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）唐峰犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年八月二十二日起至二○二一年八月二十一日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一六年七月十五日
代书 记员 陈 昶