吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长行终字第47号
上诉人(原审原告)肖迪，男，1970年7月11日出生，居民身份证号2201041970********，汉族，现住长春净月高新技术产业开发区。
委托代理人杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)长春市规划局，住所地长春汽车产业开发区普阳街3177号。
法定代表人曲国辉，局长。
委托代理人李国才，系长春净月高新技术产业开发区规划局监察科科长。
委托代理人曾庆华，吉林功承律师事务所律师。
上诉人肖迪因与被上诉人长春市规划局规划行政决定一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院于2015年3月20日作出的（2015）长净开行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖迪的委托代理人杨东升，被上诉人长春市规划局的委托代理人李国才、曾庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，肖迪与郭肃原系夫妻关系，2012年4月19日登记离婚。肖迪系长春净月高新技术产业开发区园丁花园一期16#206室所有权人，该房屋在2003年建成时，长春净月潭旅游经济开发区规划环保局于2003年5月19日作出《关于吉林省长铃鑫泰房地产建设阳光室的意见》，并盖有“审批专用章”，内容如下：“2003年5月17日，我局对吉林省长铃鑫泰房地产拟在底层商业上平台建设阳光室的方案进行审查，考虑该阳光室的建设将对现有住房产生遮挡，现提出如下意见及要求：1、要求你单位征求被遮挡的住户的意见，统计后报送我局；2、考虑小区内以及临街的景观效果，在进行设计时，要求在平台上局部设置阳光室，以打破原设计呆板的连续界面，形成活泼的建筑立面景观。”而后，肖迪未申请办理建设工程规划许可证，自行建设了阳光房。2014年7月，园丁花园一区被列为长春市“暖房子”改造工程实施范围。同年8月11日，长春净月高新技术产业开发区净月街道办事处（以下简称净月街道办）向发函，反映园丁花园一区内有多处违法建筑，严重影响居民正常生活和“暖房子”改造工程，请求净月规划局依法予以查处。8月18日，净月规划局形成《现场勘验记录》。8月26日，长春市规划局召开会议研究园丁花园一区违法建筑处理问题。8月29日，净月规划局在园丁花园一区张贴了《关于拆除吉林农大老区和园丁花园一期违法建筑物、构筑物的通知》，限小区内存在违法建设行为的当事人于9月10日前自行拆除违法建筑物和构筑物，逾期不拆除，有关部门强制拆除。9月15日，长春市规划局向郭肃送达长规罚告净字（2014）第NO.21号《长春市规划局拆除违法建筑行政处罚告知书》，该告知书载有认定肖迪阳光房未取得建设工程规划许可证，违反法律规定，依法拟对肖迪处罚，限期拆除，并告知享有陈述、申辩或听证申请的权利等内容。因肖迪家中无人，在净月街道办事处工作人员的见证下，长春市规划局将该告知书张贴在肖迪房门外。9月19日，长春市规划局向郭肃送达长规罚决净字（2014）第NO.21号《长春市规划局拆除违法建筑行政处罚决定书》，该决定书记载的内容与告知书基本一致，送达方式亦同告知书。9月27日，包括肖迪在内的多名园丁花园一区阳光房业主向净月规划局书面申请延期拆除，并承诺积极配合“暖房子”改造工程。10月14日，因肖迪未自行拆除，多部门联合执法拆除了涉案建筑物。11月4日，肖迪申请行政复议，请求确认长春市规划局长规罚决净字（2014）第NO.21号行政处罚决定书具体行政行为违法，并赔偿肖迪损失100,000元。12月4日，长春市人民政府作出长府行复决字[2014]第342号行政复议决定书，维持长春市规划局作出的限期拆除违法建筑决定。肖迪提起行政诉讼。
原审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《吉林省城乡规划条例》第七十一条第三款、《长春市城乡规划条例》第七十七条第三项的规定，长春市规划局对本行政区域内未依法取得建设工程规划许可证进行的建设，具有查处的法定职责。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《长春市城乡规划条例》第四十条的规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当依法取得建设工程规划许可证。本案中，肖迪毗邻其所有的园丁花园一区16#206号房屋建设阳光房，未取得建设工程规划许可证，虽有长春净月潭旅游经济开发区规划环保局于2003年5月19日出具的《关于吉林省长铃鑫泰房地产建设阳光室的意见》，但该意见并不是对肖迪阳光房的规划许可。故长春市规划局认定肖迪所建阳光房属违法建设并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项的规定，法律、行政法规可以规定其他种类的行政处罚，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条已明确规定了针对未取得建设工程规划许可证作出行政处罚的种类，即责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或违法收入、罚款等。故长春市规划局对肖迪作出限期拆除的行政处罚决定并无不当，本院予以支持。关于肖迪诉称长春市规划局作出行政处罚决定程序违法一节，根据本案合法有效的证据可以认定，针对肖迪违法建设的事实，长春市规划局进行了现场调查、勘验和照相，但并没有制作现场勘验图，也未向肖迪核实相关情况。长春市规划局在向肖迪送达行政处罚告知书、行政处罚决定书时，其方式均采取张贴于肖迪房门外。依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当依照民事诉讼法的有关规定送达。庭审中，长春市规划局辩称是肖迪不配合送达，有净月街道办工作人员见证，并在送达回证上记载了“因当事人不在”，但该送达方式并不符合民事诉讼法关于送达程序的相关规定，且送达人签字“李国才”与实际送达人不符。故长春市规划局的勘验程序和送达程序违法。关于肖迪诉称长春市规划局作出行政处罚决定前未举行听证，剥夺了肖迪的权利一节，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，听证程序应由肖迪申请后长春市规划局组织召开。长春市规划局在行政处罚告知书中已告知肖迪享有陈述、申辩、申请听证的权利，在行政处罚决定书中已告知肖迪享有行政复议、诉讼等权利，且根据肖迪签字的申请报告和承诺书、长春市人民政府行政复议决定书等证据，足以认定肖迪已收到行政处罚告知书、行政处罚决定书，并知悉享有的权利和行使权利的方式，而肖迪在收到相关文书后并未向长春市规划局申请召开听证会。关于肖迪要求长春市规划局赔偿因拆除其阳光房而受到的损害一节，虽然长春市规划局的行政行为在程序中存在部分违法，但肖迪的阳光房未取得建设工程规划许可证，属违法建设，并且该违法建设阻碍园丁花园一区“暖房子”工程实施，影响公共利益，对其限期拆除并没有侵犯肖迪合法的实体权益，肖迪的赔偿请求缺乏法律依据。判决确认长春市规划局作出的长规罚决净字（2014）第N0.21号行政处罚行为违法；驳回肖迪的赔偿请求。
上诉人肖迪不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定上诉人的阳光房未取得建设工程规划许可证属于违法建设不正确。上诉人的阳光房是附属园丁花园小区的，而园丁花园小区是有规划许可证的，上诉人的阳光房是在2003年购买房屋时建成与居住的房屋是一体的，当时有2003年5月19日净月潭旅游经济开发区规划环保局出具的《关于吉林省长铃鑫泰房地产建设阳光室的意见》，同意上诉人等人建设阳光房。该意见证明上诉人建设阳光房已进行了申报、被上诉人进行了审查、出具了审批意见并盖章确认、上诉人据此意见进行了建设。该意见是被上诉人作出的规划许可方式，如果说该意见有瑕疵则是被上诉人的过错。2.原审将限期拆除认定为行政处罚明显错误。行政处罚是行政机关或法律、法规授权的组织实施的对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性。限期拆除是指行政机关或法律、法规授权的组织，为了制止正在发生的违法行为，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定，不具有惩罚性。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及国务院法制办针对四川省人民政府川府法[2000]68号请示作出的答复明确了责令限期拆除不是行政处罚行为。3.原审以上诉人的阳光房未取得建设工程规划许可证、影响“暖房子”工程实施这一公共利益、合法利益未受损为由驳回上诉人的赔偿请求明显错误。综上，请求撤销原审判决第二项；撤销原审判决事实部分的认定，增加确认被诉行政处罚行为违法的理由。
被上诉人长春市规划局辩称：1.上诉人未取得建设工程规划许可证建造阳光房的违法事实清楚，上诉人从未申请、规划部门也从未批准同意其建设阳光房。长春净月潭旅游经济开发区规划环保局出具的《关于吉林省长铃鑫泰房地产建设阳光室的意见》，仅是对相关方案进行审查后提出的具体意见和要求，并未作出规划许可。吉林省长铃鑫泰房地产未按该意见要求执行，也未依法申请许可。原审判决认定事实清楚。2.上诉人的违法建造行为无法采取改正措施消除对城乡规划的严重影响，被上诉人依照相关规定作出限期拆除的决定是适当的。3.上诉人的阳光房是违法建筑，拆除该违法建筑未造成上诉人合法财产损失，且上诉人未提供其财产损失的具体证据，其赔偿请求欠缺事实和法律依据。原审判决驳回其诉讼请求是正确的。4.限期拆除属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的行政制裁措施，应属行政处罚。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人肖迪向本院提交了以下新证据：1.2015年4月15日吉林省长铃鑫泰房地产开发公司的负责人之一柏荣出具的证词一份，用以证明阳光房经过了净月环保规划局的批准。2.园丁花园二期建设的阳光房照片6张，用以证明园丁花园一期和二期是同一个开发商开发的，但长春市规划局没有拆除二期的阳光房，同样情况没有公平对待。
经庭审质证，被上诉人长春市规划局对上述证据的质证意见是：1.对证词，应当由证人出庭接受质证。2.证人证言证明的内容是曾经取得过规划许可，但该事实需以取得规划许可证予以佐证，不能仅通过证词证明。3.证词证明长铃集团曾经上报过阳光房的建设方案，而非上诉人提出过规划许可的申请，恰好说明上诉人没有申请规划许可，其自建阳光房应属违法。4.园丁花园二期建设的阳光房照片与本案无关，如果园丁花园二期确实存在违法建造阳光房的行为，被上诉人也会依法予以查处。
本院对上述证据认证如下：虽然证词中称阳光房的建设是经过净月环保规划局同意、同时也向其递交了统计后的结果与建设阳光房的效果图，但没有其他证据予以佐证，仅凭该证据不能证明肖迪建设阳光房符合意见要求，也不能证明其取得了建设工程规划许可证。园丁花园二期建设的阳光房是否合法、是否应该拆除，并不能改变本案被拆除阳光房的违法性质。本院对上述两份证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、长春市规划局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《吉林省城乡规划条例》第四十九条、第七十一条第三款、《长春市城乡规划条例》第四十条、第七十七条第三项等行政实体法对肖迪作出限期拆除违法建筑的决定是正确的。长春市规划局适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，以在肖迪房门外张贴相关文书的方式向其告知享有陈述、申辩、申请听证的权利及向其送达决定书，属于行政程序违法。但是，肖迪签字的申请报告和承诺书、长春市人民政府行政复议决定书等证据，足以认定肖迪知悉告知书、决定书的内容后行使了申请行政复议、提起行政诉讼等程序救济权利。长春市规划局的程序违法没有对肖迪的权利产生实际影响。因此，应确认长春市规划局作出的限期拆除违法建筑的决定违法。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《吉林省城乡规划条例》第四十九条、《长春市城乡规划条例》第四十条均规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。本案中，肖迪既没有提供证据证实其向城乡规划主管部门提供了建设工程设计方案、修建性详细规划等申请办理建设工程规划许可证的材料，又没有提供证据证实其建设的阳光房符合长春净月潭旅游经济开发区规划环保局于2003年5月19日出具的《关于吉林省长铃鑫泰房地产建设阳光室的意见》的要求。故长春市规划局认定肖迪毗邻其所有的园丁花园一区16#206号房屋建设的阳光房未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑并无不当。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，应当判决驳回肖迪要求行政赔偿的诉讼请求。上诉人肖迪的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖迪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩会志
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 于佳鑫