浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑抗再字第1号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
原审被告人叶某，无业。因原审一案于2012年11月17日被苍南县公安局刑事拘留，同年11月26日被取保候审。2013年5月9日被本院以非法持有枪支罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，现处于缓刑考验期内。
辩护人丁宗捷，浙江强盾律师事务所律师。
辩护人郑星星，浙江强盾律师事务所律师。
原公诉机关苍南县人民检察院以苍检刑诉（2013）458号起诉书指控原审被告人叶某犯非法持有枪支罪一案，本院于2013年5月9日作出（2013）温苍刑初字第481号刑事判决。该判决发生法律效力后，2014年12月2日温州市人民检察院以温检公诉二处审刑抗（2014）10号刑事抗诉书向温州市中级人民法院提起抗诉。温州市中级人民法院于2015年1月19日以（2015）浙温刑抗字第1号指令再审决定书指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏孟辉出庭履行职务。原审被告人叶某及其辩护人丁宗捷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2011年3月份，被告人叶某和庄千喜（已判刑）、黄戌军（另案处理）、叶希掌、庄千龙、庄千红、叶圣举、叶圣达、叶希萍等人共同出资，在苍南县马站镇渔寮村38-40号设立温州金沙滩旅游开发有限公司，由被告人叶某担任法定代表人兼总经理，庄千喜和黄戌军任经理，负责公司日常经营和管理。同年11月份左右，经被告人叶某同意，该公司未经审批非法设立野外真人CS游戏营业性射击场，并由庄千喜、黄戌军进行经营和管理。期间，黄戌军通过ＸＸ（另案处理）的介绍从北京一厂家购置45支彩弹枪用于野外真人CS游戏。2012年5月7日，公安机关在该公司当场查获45只彩弹枪。经鉴定，上述查获彩弹枪中的23支属于枪支。原判认为，被告人叶某违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。鉴于被告人叶某有自首情节和立功表现，经查具备社区矫正条件，可以减轻处罚并适用缓刑，遂以非法持有枪支罪判处被告人叶某有期徒刑二年，缓刑三年。
温州市人民检察院抗诉称，原审判决认定被告人叶某构成非法持有枪支罪系定性错误。本案被告人叶某与黄戍军、庄千喜等人经事先商量设立营业性射击场，后其明知黄戍军等人未经审批而非法购买彩弹枪用于无证经营仍予以同意，其行为已构成非法买卖枪支罪的共同犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，这里的“买卖”是指买卖行为，既包括购买行为，也包括出卖（出售）行为，两者只要满足一个条件，即属于买卖枪支的行为。刑法规定非法买卖枪支的行为并不要求购买枪支者必须具有“出售枪支”的故意。故被告人叶某等人购买枪支后虽无出售行为，但该事实并不能影响其非法买卖枪支罪的成立。原审判决以非法持有枪支罪判决被告人叶某有期徒刑二年，缓刑三年系适用法律错误，导致量刑畸轻。根据在案证据，可以证实被告人叶某伙同黄戍军等人非法购买45支彩弹枪（经鉴定，其中23支属于以压缩气体为动力的枪支），其行为已构成非法买卖枪支罪且情节严重，依法应当判处十年以上有期徒刑。被告人叶某虽有自首和立功表现，可减轻处罚，但鉴于其所犯罪行应处十年以上有期徒刑，即便减轻处罚，原审判决对其判处有期徒刑二年，缓刑三年，亦属法律适用错误，导致量刑畸轻。为此，提出抗诉，请依法判处。
再审中，原审被告人叶某对原公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
再审期间，原审被告人叶某提交了温州市公安局鹿城区分局出具的立功认定意见书、立功情况说明和归案经过，证明原审被告人叶某提供重要线索，得以侦破一起涉嫌开设赌场犯罪案件。同时提交了苍南县司法局出具的社区服刑人员基本情况一览表，证明原审被告人叶某在社区矫正期间表现良好，具备社区矫正监管条件。原公诉机关对此没有异议。辩护人丁宗捷提出的辩护意见是原审被告人叶某构成非法持有枪支罪，不构成非法买卖枪支罪。原审被告人叶某没有参与涉案公司的管理行为，存在自首及两次立功情节，应当从轻处罚。原审被告人叶某购买枪支是为了经营娱乐项目，主观恶性小，社会危害轻，也没有造成严重后果。请求判决原审被告人叶某适用原判决。
经再审审理查明的本案事实与原审判决认定事实一致。另查明，2011年8月份左右，同案犯黄戍军（已判刑）通过互联网从乔敬轩（已判刑）处购买了20支彩弹枪（经鉴定，其中10支属于枪支）用于野外真人CS游戏。2012年5月7日，公安机关在温州金沙滩旅游开发有限公司当场查获黄戍军从乔敬轩处购买的该20支彩弹枪，以及另外25支彩弹枪（经鉴定，其中13支属于以压缩气体为动力的枪支）。该事实为生效的（2014）浙温刑终字第812号刑事判决书所确认。
本院认为，原审被告人叶某违反枪支管理规定，非法买卖枪支，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪。非法买卖枪支罪有买入或卖出一个行为即可构成，叶某等人购买枪支用于无证经营，有无出售行为不影响非法买卖枪支罪的成立，且用枪量大，面向社会不特定人员，不等同于个案中因年少好奇所驱，购买枪支用于个人收藏、把玩。原审以非法持有枪支定罪，属于定性错误，再审予以纠正。原审被告人叶某购买枪支是为公司设立营业性射击场所用，不同于将枪支作为犯罪工具的暴力犯罪，社会危害性较小，且有自首和二次立功情节，可予以大幅度减轻处罚。辩护人要求减轻处罚的辩护意见，予以采纳。经查原审被告人叶某具备社区矫正条件，根据其犯罪情节和悔罪表现，可依法适用缓刑。缓刑考验期间，原审被告人叶某应自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）温苍刑初字第481号刑事判决；
二、原审被告人叶某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘直沈
审 判 员 陈诗意
代理审判员 林 宁
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 林志书
法律条文附录：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
……
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
……