广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中中法刑二终字第57号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，女，1984年9月22日出生，湖北省襄阳市人，汉族，高中文化，广东省中山市长鑫服饰有限公司实际经营人，户籍所在地襄阳市襄城区，案发前暂住中山市。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同年8月8日经中山市第一市区人民检察院批准被逮捕，同年8月9日被中山市公安局取保候审，同年9月5日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年9月26日被中山市第一人民法院取保候审，同年9月29日被中山市第一人民法院逮捕，同年12月26日被我院取保候审。
辩护人宋勇，广东邦杰律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人赵某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年9月29日作出（2014）中一法刑二初字第628号刑事判决，认定被告人赵某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院经依法审理于同年12月24日作出（2014）中中法刑二终字第99号刑事判决，以原审被告人赵某犯信用卡诈骗罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元，并依法报送广东省高级人民法院复核。广东省高级人民法院于2015年3月6日作出（2015）粤高法刑二复字第2号刑事裁定，撤销本院（2014）中中法刑二终字第99号刑事判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人赵某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月17日，被告人赵某在中国光大银行广州分行申请开通了一张信用卡，后利用该信用卡进行恶意透支，经银行工作人员多次催收，超过3个月尚未归还透支本金人民币130017.97元、息费人民币1944.37元。2014年7月29日，公安人员在中山市沙溪镇长鑫服饰有限公司（以下简称“长鑫公司”）内将被告人赵某抓获。归案后，被告人赵某如实供述了上述罪行。案发后，被告人赵某的家属已代其偿还上述银行全部欠款本金、利息等共计人民币132362.34元。
原审判决据以定案的证据有被害单位的报案陈述，抓获及缴获经过，信用卡开户资料、交易明细、催收记录、情况说明、还款凭证，房产登记资料、营业执照，证人刘某某的证言，辨认笔录，被告人赵某的供述及户籍证明材料等。原审判决据此认定被告人赵某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。被告人赵某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人赵某家属已代为偿还被害单位全部欠款及利息，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人赵某有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
赵某上诉提出，其因法律意识淡薄和对信用卡还款要求不了解导致超期还款，并非以非法占有为目的的恶意透支行为，请求对其从轻处罚。
其辩护人辩称：1.上诉人赵某归案后如实供述罪行，认罪态度好；2.上诉人赵某案发前主动联系银行，在到案后次日即偿还涉案全部本息，且已得到银行的谅解；3.上诉人赵某并未逃匿及转移、隐匿财产，其主观恶性较小；4.无前科，且其小孩年纪尚幼，极需照顾。综上，辩护人认为上诉人赵某存在以上法定及酌定从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节，原判量刑过重，请求予以改判。
经审理查明：2013年5月17日，长鑫公司的实际经营人即上诉人赵某在中国光大银行广州分行申请开通了1张信用卡。尔后，上诉人赵某在长鑫公司经营不善，且没有其他经济来源的情况下，利用该信用卡进行恶意透支，经银行工作人员多次催收，超过3个月尚未归还透支本金人民币130017.97元、息费人民币1944.37元，共计人民币131962.34元。
2014年7月29日，公安人员在长鑫公司将上诉人赵某抓获。归案后，上诉人赵某如实供述上述罪行，其家属已代为偿还了所欠被害单位的全部本金、利息等共计人民币132362.34元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.被害单位员工黄某某的陈述：赵某于2013年5月17日向我行申请一张信用卡，使用以后于同年7月24日开始逾期还款。我行从2014年4月4日开始多次打电话催赵某还款，并告诉赵某若不还款会报警。我行负责催收工作的李某某好像曾经去过赵某的公司找她面谈。因协商无果，我行于2014年7月29日到公安机关报案，然后由李某某打电话让赵某回她公司商谈还款事宜，并交代李某某不能将公安人员一同前往的情况告诉赵某，因为我们担心赵某知道了会逃走。
2.中国光大银行提供的报案申请、信用卡开户资料、交易明细、催收记录、关于赵某还款的情况说明、还款凭证等材料：赵某于2013年5月17日向该行申请了一张信用卡，同年6月24日激活并使用该卡，同年7月21日开始逾期还款，经该行多次催收，最后一次还款时间为2014年1月21日，直至2014年7月26日仍欠该行本金130017.97元，息费1944.37元，共计131962.34元。
3.公安机关出具的抓获经过、证明及被害单位出具的情况说明：2014年7月29日，中山市公安局沙溪分局隆都派出所接中国光大银行工作人员报案称，赵某欠该行信用卡透支款大约13万元，经多次催收仍未归还，涉嫌信用卡诈骗。该所便通过报案人联系赵某回长鑫公司等候处理。当天下午5时许，赵某致电报案人称已经回到长鑫公司，该所便派警和报案人一同前往长鑫公司将赵某抓获。
4.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、涉案物品照片、缴获经过：2014年7月29日，公安机关从上诉人赵某身上扣押了一张中国光大银行信用卡。
5.中国光大银行提供的还款情况说明、还款凭证、谅解书：2014年7月30日，赵某的家属已将赵某在该行的全部欠款本金、利息等共计132362.34元还清，挽回该行的全部损失，请求对赵某从轻处罚。
6.中国工商银行中山分行出具的流水明细：该卡在2013年至2014年期间，有多笔款项进出。
7.结婚证、身份证、户口本、出生证明、公司营业执照、商品房销售登记备案表、机动车行驶证等材料：上诉人赵某的丈夫为刘某某，其二人生育有两名女儿（出生时间分别为2004年4月6日和2013年4月25日）；2010年10月成立长鑫公司，2011年6月购买一辆大众牌小轿车，2012年3月以794038元的价格购买中山市沙溪镇房，2013年7月购买一辆宝马牌小轿车，2013年9月购买一辆北京牌轻型货车。
8.户籍地公安机关出具的户籍证明材料，证实上诉人赵某的身份情况，其没有违法犯罪记录。
9.证人刘某某的证言：我和妻子赵某一起经营长鑫公司，每年有五六十万元盈利。长鑫公司专门用中国工商银行的账号收支货款。我从2013年开始将长鑫公司交给赵某一人打理，后来赵某生了小孩，公司生意有点亏损，而且被拖欠了差不多两百万元货款，我们一直在催收。同年上半年，赵某办了一张中国光大银行的信用卡，后来赵某的朋友叶某某买房，赵某用这张信用卡帮叶支付了大概十万元。我们后来贷款购买了宝马牌小轿车等，是因为长鑫公司的生意需要。赵某被抓后，我向客户催收到货款，就把赵某欠银行的全部款项还清了。赵某是个工作狂，平时没有赌博和奢侈消费等不良习惯。
10.证人李某某的证言：我受中国光大银行委托，负责向赵某催收欠款。我打过多次电话向赵某催款，并提醒过赵某银行可能会报案。我们在报案前一周去过赵某的长鑫公司与赵某商谈，赵某表示没有能力还款。之后，因为逾期还款时间过长，银行决定报案处理，并要求我通知赵某回长鑫公司，我便打电话让赵某回长鑫公司，但没有告诉赵某公安人员会一起过去，因为我害怕告诉赵某的话，她会逃跑，便以银行领导要找她协商还款事宜为由通知她回长鑫公司。
11.上诉人赵某的供述和辩解：长鑫公司是我和丈夫刘某某一起设立的，法定代表人是刘某某，平时基本上由我打理，每年可以盈利五六十万元。直到2013年3月，因为我要生小孩，公司经营状况变差，一直处于亏损状态，我当时没有其他收入，刘某某有时在家炒期货。2013年5月，我在中国光大银行办理了一张信用额度为15万元的信用卡。同年6月我朋友叶某某要买房，我当时没有考虑能否还款，就用该卡透支了14万多元借给叶。叶某某当年就把钱全部还给我，但我由于生意上的资金周转问题，没有能力一次性还钱给银行，便申请了分期还款，还了几期共计三万多元后，我于2014年2月没有及时还钱，银行取消了我的分期付款资格，我因一时半会还不上钱，没太在意，以为没什么事，就没去还钱。当时我们购买过一辆宝马牌小轿车，其他钱主要用于公司开支。在我欠款期间，银行打过电话和发过信催我还钱，也说过公安会介入调查，但他们第一次和我在长鑫公司面谈时没有警察过来，他们第二次找我面谈时，李某某告诉我警察会过来，但李之前也这样说过，我以为李只是吓吓我，我也没有想过不还钱，便回去长鑫公司，后被抓获。
上述证据经一审及原二审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人赵某提出其因法律意识淡薄和对信用卡还款要求不了解导致超期还款，并非以非法占有为目的的恶意透支行为，经查，上诉人赵某在长鑫公司经营不善，没有其他收入来源的情况下，刷卡透支人民币14万余元，后又进行宝马牌小轿车等高额消费，以致无法归还银行欠款，数额巨大，其行为符合法律规定的恶意透支情形，构成信用卡诈骗罪。
本院认为，上诉人赵某无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。上诉人赵某归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。其家属代其偿还被害单位的全部欠款，对上诉人赵某依法亦可从轻处罚。
关于辩护人提出上诉人赵某有多个法定及酌定从轻、减轻或者免除处罚量刑情节的意见。经查，上诉人赵某无犯罪前科，在案发前有正当职业和固定收入，其未能归还银行欠款的主要原因是因为公司经营不善。其无逃逸行为，且在银行要求面谈协商还款事宜时予以配合，可见其犯罪的主观恶性较小。上诉人赵某归案后如实供述罪行，认罪态度较好，在归案次日其家属即代为偿还全部欠款，有较好的悔罪表现并获得被害单位谅解。综合全案，上诉人赵某的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚，对辩护人的相关意见予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人赵某的量刑欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第628号刑事判决中对原审被告人赵某的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第628号刑事判决中对原审被告人赵某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）赵某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧悟一
审 判 员 周绍庄
代理审判员 梁凌波
二〇一五年五月五日
书 记 员 李仲明