广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第555号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东鹏威经贸发展有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：王达威，该公司总经理。
委托代理人：刘龙，广东中汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津巴瑞国际贸易有限公司，住所地天津港保税区。
法定代表人：潘曌宇，该公司总经理。
委托代理人：李莉，天津罗维律师事务所律师。
上诉人广东鹏威经贸发展有限公司（以下简称广东鹏威公司）因与被上诉人天津巴瑞国际贸易有限公司（以下简称天津巴瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月18日，广东鹏威公司（乙方）与天津巴某公司（甲方）签订了《煤炭合作经营协议》（协议编号：YPW／2013／001／A），约定：甲方有权按本协议和《订货单》约定向乙方收取相应的款项；乙方应将《订货单》包括装运计划品种及数量、相应的船型和货品种类、交货地点、交货期等提前通知甲方以便备货；乙方应按本协议和《订货单》的约定向甲方支付相应款项；具体的品种、数量和基础价格由《订货单》来确定；价格调整以甲乙双方认可的检验机构出具的质量检验结果作为价格调整的依据。具体调整事项和调整方式由《订货单》来确定；结算重量以甲方装箱地过磅磅单位为准（公磅）；质量验收以双方认可的第三方出具的检验报告为准；结算方式为乙方应在本协议签订后3个工作日内向甲方支付人民币二十万元作为订金。该订金可作为每次《订货单》滚动使用，直至本协议结束后退还或者抵顶贷款；甲乙双方约定按以下两种方式之一进行结算付款，具体在《订货单》确认：方式一为即期国内信用证；方式二为电汇100%金额；装运和发货为甲方负责订舱（如乙方有更好的船公司也可以提供给甲方），并负责装运等一切费用，包括海陆运费、起运港集装箱拖车费，起运港装卸费，起运港场地杂费；装船前的质量检验费用由乙方承担；甲方允许乙方派人员进行监装，并配合甲方的相关工作；如甲方不履行交货或者逾期交货导致终端客户拒收的，甲方应向乙方支付违约金，数额=订单基础价格×订单数量×20%；如乙方拒收货物，乙方应向甲方支付违约金，数额=订单基础价格×订单数量×20%且甲方有权利没收乙方支付的订金。甲方有权单方终止本批次合同，合同终止后，货物由甲方自行处理。
2013年11月13日，广东鹏威公司（乙方）与天津巴某公司（甲方）签订的《订货单》（订单号：YPW／2013／11／13），约定：煤种、质量指标为：煤水分Mt为收到基的9%，调整说明以10%为基数，每高1%扣除相应重量；内水Mad的大同块煤为3%（无调整说明）；基础价格为800元／吨，增值税现汇结算离港价格；数量为2800吨（100个柜），正负5%；运费按照实际海运价格，由乙方自付；收货人为广东鹏威公司；发运站为天津码头装集箱装箱交货；交货地为广东炭步码头；交货方式为代办发运；发货日期为2013年11月30日前；结算付款方式为按6个月期银行承兑汇票进行结算，银承贴现费用年利率6%由乙方承担，以集装箱水运单为准每100个柜上船结一次货款。若货到目的港甲方仍未收到货款而扣货的情况下，码头产生的滞箱费与堆存费等费用由乙方承担（因甲方原因未发齐100个柜的情况除外）。
合同签订后，广东鹏威公司向天津巴某公司支付了200000元的订金，天津巴某公司于2013年11月17日至2013年11月30日期间，分批发出了76箱煤炭，于2013年12月2日发出了20箱煤炭，于2013年12月4日发出4箱煤炭，合计100箱煤炭到合同约定的码头。广东鹏威公司主张就此批货物支付了363790元的货款以及370470元的海运费。由于天津巴某公司对此金额未提出异议，原审法院对于此两项费用的金额予以认可。2013年11月28日，广东鹏威公司与清远圣利达陶瓷有限公司签订了《合同终止协议书》，载明：双方于2013年10月24日和2013年10月25日签订了两份《燃料（煤块）购销合同（A）》，现因交货逾期及质量不符合合同约定，经双方协调一致，同意终止上述两份合同。广东鹏威公司签订了该《合同终止协议书》后，先通过电话与天津巴某公司沟通此事。2014年1月13日，广东鹏威公司向天津巴某公司发出《告知退货处理的函》和《关于终止＜订货单＞履行的函》，主张理由是天津巴某公司在2013年11月30日前未发齐100个柜以及货物存在质量问题。2014年1月14日至2014年2月27日，广东鹏威公司与天津巴某公司之间多次以书面函件往来，针对货物质量检验问题、对其中13个柜（其中11个柜是该案讼争订单项下，另外2个柜不是该案讼争订单项下的）由广东鹏威公司委托天津巴某公司代理销售煤炭的事宜以及对未付货款及委托销售煤炭的货款进行协商。其中，2014年2月20日，天津巴某公司发给广东鹏威公司的催款函中载明，我司（天津巴某公司）要求贵司（广东鹏威公司）将本批订单（该案讼争的订单）货款1931872元及前两批次已付4640128元承兑的承兑贴息139203.84元和本批应收承兑的承兑贴息57956.16元结清，广东鹏威公司对此函中记载的金额无异议，广东鹏威公司认为若天津巴某公司发齐了货物则费用由广东鹏威公司负担，但若未发齐货物则费用由天津巴某公司负担。
原审另查明：1.关于讼争的100个柜的发货总量结算，其中11个广东鹏威公司委托天津巴某公司销售的柜的发货总量为302.85吨，广东鹏威公司与天津巴某公司均在结算单上盖章确认；另外89个柜发货总量，天津巴某公司主张为2414.84吨，广东鹏威公司由于没有提货，故未在结算单上确认。2.关于炭步码头的超期堆存费及滞箱费，天津巴某公司提供的4张增值税发票载明，购货单位均为天津巴某公司，销货单位均为华南中远国际货运有限公司花都分公司，项目均为代理运费。网银流水号02014012011577127949回单显示，款项的支付为天津巴某公司法定代表人潘曌宇的私人账户汇款至冼耀彬的账户。天津巴某公司另提供冼耀彬的名片，显示其为广州市通明物流有限公司花都区炭步镇集装箱码头的总经理。广东鹏威公司认为上述证据的真实性、合法性以及关联性均无法确认。3.关于讼争货物的质量问题，天津巴某公司提供了对于讼争货物的两份检验报告，分别是发货前和发货后的检验。广东鹏威公司认为该检验报告其中一份不是针对该案讼争货物的，另一份报告是单方委托的，广东鹏威公司对此两份检验报告均不予认可，但广东鹏威公司并无提交对讼争货物的质量检验报告。
广东鹏威公司向原审法院起诉请求：1.解除双方签订的《煤炭合作经营协议》；2.天津巴某公司立即退还货款人民币363790元、代付的海运费370470元、订金200000元，共934260元及利息（以934260元为本金，按银行同期贷款利率从起诉之日起至还款日止）给广东鹏威公司；3.由天津巴某公司承担本案诉讼费用。
天津巴某公司向原审法院提起反诉，请求：1.广东鹏威公司向天津巴某公司支付货款银行承兑汇票贴现费用人民币139203.84元；2.广东鹏威公司向天津巴某公司支付炭步码头超期堆存费人民币13300.5元及滞箱费人民币255000元；3.广东鹏威公司向天津巴某公司支付拒收货物的违约金434830.4元（计算公式为800元／吨＊（2414.84＋302.85）吨＊20%）；4.天津巴某公司有权没收广东鹏威公司支付的200000元订金；5.反诉及本诉的诉讼费用由广东鹏威公司承担。
原审法院认为：广东鹏威公司与天津巴某公司订立的《煤炭合作经营协议》和《订货单》是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强行性规定，其签订的买卖合同合法有效。该案的关键点是要确认广东鹏威公司拒收天津巴某公司货物，是哪一方违约导致。广东鹏威公司主张天津巴某公司违约的依据有二：1、未于2013年11月30日前发齐100个柜；2、质量不符合约定。广东鹏威公司提供的《合同终止协议书》显示，2013年11月28日客户已明确不收货，而广东鹏威公司与天津巴某公司签订《煤炭合作经营协议》的约定，天津巴某公司要在不履行交货义务或者逾期交货导致终端客户拒收的情况下才构成违约。由此可见，即使天津巴某公司能在2013年11月30日前发齐100个柜，也不可能在2013年11月28日前到货，显然，天津巴某公司的24个柜逾期交货，不是客户拒收的原因。至于广东鹏威公司主张的质量问题，广东鹏威公司在不承认天津巴某公司提交的检测报告后，自己也没有对货物进行检查。根据《煤炭合作经营协议》的约定“装船前的质量检验费用由广东鹏威公司承担”，因此无论从合同约定上，还是从“谁主张谁举证”的证据规则上，广东鹏威公司均应对其主张的质量问题承担举证责任。因此，广东鹏威公司以质量问题和逾期发货为由拒收的依据均不能成立，广东鹏威公司应对其拒收天津巴某公司货物承担违约责任。因此，关于广东鹏威公司主张的解除合同、返还货款、海运费、订金及利息的诉讼请求，原审法院均不予支持。天津巴某公司可以按照合同约定收取广东鹏威公司的违约金，即收取200000元违约金和合同价款的20%的违约金。关于合同价款（数额=订单基础价格×订单数量）20%的违约金，应先计算出货柜的总重量，再根据乘以每吨单价800元计算出合同总价款。具体计算如下：其中11个柜为302.85吨，平均每个柜的总量约为27.53吨（27.53≈302.85÷11），双方已在结算单中确认，故原审法院予以确认。其余89个柜，由于广东鹏威公司违约拒收，所以广东鹏威公司没有对其总量确认，应视为广东鹏威公司放弃对该89个柜的总量进行举证。天津巴某公司提出为2414.84吨，平均每个柜的总量约为27.13吨（27.13≈2414.84÷89），也与双方确认的单个柜的总量基本一致，甚至要略轻一些，天津巴某公司的举证合理，故原审法院予以采信。因此，广东鹏威公司还需支付违约金434830.4元［800×（2414.84＋302.85）×20%=434830.4］。所以，天津巴某公司有权收取合共634830.4元的违约金，其中200000元的违约金广东鹏威公司已以订金的形式支付给天津巴某公司，故应予抵扣违约金。
关于广东鹏威公司主张的广东鹏威公司委托天津巴某公司销售13个货柜的委托合同关系，是该案买卖合同关系后又另行成立的委托合同关系，且标的物中的2个柜也不属于该案讼争的货物的范围。因此，广东鹏威公司的此主张属于其他法律关系和其他标的物之间的纠纷，该案不予调处。
关于天津巴某公司主张的承兑汇票贴现费用，订货单约定应由广东鹏威公司承担，但在2014年2月20日的天津巴某公司发出的催款函已明确载明“前两次已付4640128元承兑的承兑贴息139203.84元和本批应收承兑的承兑贴息57956.16元”。所以，该案讼争货物对应的贴息应为57956.16元，对于超出部分，原审法院不予支持。
关于天津巴某公司主张的超期堆存费和滞箱费，天津巴某公司提供的发票的项目名称并无显示超期堆存费、滞箱费以及天津巴某公司支付款项的对象，冼耀彬所在的公司均不是发票上的销货单位。再者，即使要计算超期堆存费和滞箱费，也应从天津巴某公司发齐100个柜后才开始计算，现有的单据上也没有显示这些费用是从何时起计费的。因此，天津巴某公司对该案讼争的货物在约定的期限内所产生的超期堆存费和滞箱费未能完成其举证责任，原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，于2015年2月3日判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广东鹏威公司应向天津巴某公司支付57956.16元的承兑汇票贴现费。二、自判决发生法律效力之日起十日内，广东鹏威公司应向天津巴某公司支付634830.4元的违约金（其中434830.4元的违约金尚未支付，200000元的违约金以广东鹏威公司已支付的订金予以抵扣）。三、驳回广东鹏威公司的全部诉讼请求。四、驳回天津巴某公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费13143元，由广东鹏威公司负担。原审案件反诉受理费7091元，由广东鹏威公司负担4713元，由天津巴某公司负担2378元。
上诉人广东鹏威公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定的违约事实有误，认定广东鹏威公司的主张属其他法律关系错误。第一，天津巴某公司逾期交货是客观事实。原审查明有24箱货物未按期交货，在交货期内发出的货物也一直未实际交货。终端客户在明知广东鹏威公司不能按期交货的情况下，于2013年11月28日以广东鹏威公司逾期交货及质量问题终止与广东鹏威公司的合同关系事实清楚，合符情理。在天津巴某公司肯定要逾期交货的情况下，双方经多次协商，天津巴某公司同意，已发未提货物及逾期发货的货物所有权都归天津巴某公司，由天津巴某公司自行销售。由此可见，双方通过传真、邮件等形式，实际上变更了《煤炭合作经营协议》的合同条款，广东鹏威公司不存在违约的情形。另外，货物存在质量问题也是事实，终端客户进行了检验，并以逾期交货和质量问题提出解除合同。只是由于天津巴某公司同意自行销售，广东鹏威公司和天津巴某公司就没有按合同约定共同去进行质量检验了。第二，广东鹏威公司主张的363790元货款及370470元海运费应由本案处理。370470元海运费是天津巴某公司自行销售的89个柜的海运费，毫无疑问应由本案处理。至于委托天津巴某公司销售的13个柜货物，因数量太少不好销售，所以退还给了天津巴某公司一同销售。由于这13个柜的货物广东鹏威公司已付款提货，所以天津巴某公司要求广东鹏威公司写了委托天津巴某公司销售的函，但这只是一种形式，实际上是退货。按照相关的法律规定，如果是委托销售，应该是以委托人（广东鹏威公司）名义销售，销售货款应该由买受方直接支付给委托人。但天津巴某公司却是以自己名义销售，自己收取货款，销售情况都没告知广东鹏威公司，可见不是委托合同关系。况且，这13个柜货物本就是本案争议的《煤炭合作经营协议》项下的货物，天津巴某公司也确认了欠363790元货款及370470元海运费的事实，另案处理增加当事人诉累，浪费诉讼资源，一并处理对双方当事人都有利。故广东鹏威公司上诉请求：1.撤销广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3457号民事判决书；2.改判天津巴某公司立即退还货款人民币363790元、代付的海运费370470元、押金200000元，共934260元及利息（以934260元为本金，按银行同期贷款利率从起诉之日至还款日）给广东鹏威公司；3.改判广东鹏威公司不需向天津巴某公司支付违约金；4.原审、二审诉讼费由天津巴某公司承担。
被上诉人天津巴某公司答辩称：（一）针对广东鹏威公司原审诉讼请求：1.关于广东鹏威公司要求天津巴某公司退还13个柜货款的问题。根据本案原审经双方质证的证据证明的事实，上述13个柜货物系广东鹏威公司在本案买卖合同关系后又另行成立的委托合同关系，不属本案纠纷，广东鹏威公司主张为退货但无任何证据加以证明，因此其主张所谓“退还货款”无任何事实和法律依据。2.关于广东鹏威公司要求退还89个柜从天津港运至炭步码头的运费问。首先，根据广东鹏威公司和天津巴某公司的约定，海运费应由广东鹏威公司承担；其次，广东鹏威公司系因己方原因而拒收货物，其以所谓的质量问题和逾期发货为由拒收的依据均不能成立，因此广东鹏威公司无向天津巴某公司主张违约责任的权利；再次，广东鹏威公司所称双方协商一致变更合同条款的主张也无事实依据，相反双方对货物质量检验问题及支付未付89个柜货款问题一直未曾达成一致意见，因此不存在双方协商一致变更合同的事实依据。即，广东鹏威公司无任何要求退还89个柜海运费的事实和法律依据。（二）针对广东鹏威公司主张不支付违约金的上诉请求，即天津巴某公司在原审的反诉请求，根据经双方质证的证据证明，广东鹏威公司在无免责事由的情况下拒收货物，明显构成违约，应根据双方合同约定承担相应的违约责任，即天津巴某公司有权1.向广东鹏威公司主张违约金、2.没收200000元订金、3.终止本批次合同及4.货物自行处理。根据民事诉讼证据规则的相关规定，“一方当事人提出的证据，对方当事人仅提出异议但没有足以反驳的相反证据的，应当确认该证据的证明力”，本案中广东鹏威公司仅主张货物存在质量问题，并对天津巴某公司所举证质量检验报告不认可，但其不能提出任何证据证明货物存在质量问题，故应承担举证不能的法律后果。（三）此外，本案讼争货物广东鹏威公司已付的11个柜的货款金额应为242280元，原审判决中查明部分称广东鹏威公司“支付了363790元货款”，且称天津巴某公司在原审庭审中“对此金额未提出异议”与事实不符。
经审理查明：广东鹏威公司在原审起诉主张其委托天津巴某公司将其已付货款的13个货柜的货物一同销售，相对应的已付货款363790元主张退还，该13个货柜的货款已包括了非本案争议的11个货柜之外的2个货柜的已付货款，天津巴某公司在原审对此金额未提出异议。原审在查明事实部分中称“原告主张就此批货物支付了363790元的货款以及370470元的海运费。由于被告对此金额未提出异议，本院对此两项费用的金额予以认可”有误，应认定天津巴某公司是对广东鹏威公司主张的包括了非本案争议的2个货柜以及本案争议的11个货柜已支付了363790元货款未提出异议。原审法院查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷，根据当事人上诉及答辩的意见，本案争议的焦点为（一）天津巴某公司是否存在违约并因此导致广东鹏威公司有权解除合同；（二）广东鹏威公司主张退还货款及海运费的主张应否在本案中予以支持。
关于天津巴某公司是否存在违约事实及广东鹏威公司是否有权解除合同的问题。广东鹏威公司在原审中并没有提供足以认定货物质量问题的证据，其在二审中也未提供新的证据，因此应认定广东鹏威公司主张货物存在严重质量问题的事实主张不成立。对于延期交货的违约问题，双方在《煤炭合作经营协议》中约定天津巴某公司要在不履行交货义务或者逾期交货导致终端客户拒收的情况下才构成违约。广东鹏威公司提供的《合同终止协议书》表明其客户在2013年11月28日即明确不收货，不能认定系因天津巴某公司逾期交货所致，故广东鹏威公司无权解除合同而拒收货物。
关于广东鹏威公司主张退还货款及海运费的主张应否在本案中予以支持的问题。广东鹏威公司在原审中起诉是以天津巴某公司延期交货及货物有严重质量问题违约为由主张解除合同并退还货款和代付运费。因天津巴某公司违约并导致广东鹏威公司有权解除合同的前提不成立，故广东鹏威公司要求对已付货款及合同约定应由其代付的运费予以退还的主张无据，本院不予支持。其次，广东鹏威公司主张返还货款所对应的13个货柜其确认已付款并提货，其另行委托天津巴某公司销售的行为已构成不同于本案买卖合同关系的委托合同关系。受托销售的天津巴某公司对13个货柜的处置行为所形成的权利义务关系不属于本案买卖合同纠纷的调处范围，原审法院认定在本案中不予调处并无不当。广东鹏威公司主张委托销售实际上是退货行为及为减少诉累应在本案中支持其请求没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。广东鹏威公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19443元，由上诉人广东鹏威经贸发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天喜
审判员 刘革花
审判员 叶建伟
二〇一五年六月十五日
书记员 何海涛
张罗澜