河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0102刑初462号
公诉机关郑州市中原区人民检察院。
被告人王记功,男，1971年8月27日出生于河南省扶沟县，汉族，初中文化，原河南省某药业有限公司职工，户籍地郑州市中原区。因非法经营药品于2012年6月29日被郑州市食品药品监督管理局罚款119985元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月28日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，同年5月4日经郑州市中原区人民检察院批准逮捕，于同年5月5日由郑州市公安局建设路分局执行逮捕。
辩护人李天付，河南大河律师事务所律师。
辩护人张灵全，河南文丰律师事务所律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2016）380号起诉书指控被告人王记功犯非法经营罪，于2016年12月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派代理检察员刘晓媛出庭支持公诉，被告人王记功及其辩护人李天付、张灵全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控：
一、2013年5月至2014年10月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，从任某处进购b型流感嗜血杆菌结合疫苗等药品用于经营，向任某支付共计5634910元。
二、2016年1月至2016年3月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，从新乡市某医药有限公司进购疫苗共计386160元。
三、2012年4月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，非法经营疫苗被举报。
2012年4月26日，郑州市食品药品监督管理局中原分局在郑州市中原路某小区12号楼4单元1楼西户王记功家中，发现存放有标示生产厂家：某有限公司批号：201106085的“水痘减毒活疫苗”935支；标示生产厂家：某，批号：201108092的“口服轮状病毒活疫苗”1380支和冰排（大）65块，冰排（小）105块。上述疫苗及冰排并未按规定条件存放，存放上述疫苗和冰排的房间内也未见到任何冷藏设施、设备。王记功未能提供《药品经营许可证》。
经调查核实，王记功已销售：某有限公司生产的批号为201106085的“水痘减毒活疫苗”65瓶，销售价格是43元/瓶；某生产批号为201108092的“口服轮状病毒活疫苗”620瓶，销售价格是60元/瓶。
经调查，王记功已销售的疫苗为39995元，未销售的疫苗为123005元。
四、2014年7月30日，被告人王记功在郑州市管城区河南省某药品有限公司生物制品部其办公室内存放其个人非法经营的口服轮状病毒活疫苗等药品，被郑州市食品药品监督管理局管城分局发现并扣押。经鉴定，王记功被扣押的药品价值共计99958元。
五、2013年12月至2014年9月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向庞某销售HIB疫苗等药品共计91800元。
六、2014年7月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向鲁某销售水痘疫苗共计8600元。
七、2013年9月至2014年5月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向王某1销售HIB疫苗和水痘疫苗等药品共计74800元。
八、2013年10月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向杨某销售HIB疫苗共计23200元。
九、2013年3月至2013年6月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向黄某销售疫苗等药品共计57600元。
十、2013年9月至2014年4月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向刘某1销售疫苗等药品共计282600元。
十一、2015年9月至2015年10月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向魏某销售乙肝疫苗共计22400元。
2016年3月27日，被告人王记功被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人王记功的供述，证人任某、李某1、田某、高某、李某2、庞某、鲁某、王某1、杨某、黄某、刘某1、魏某、刘某2、王某2等的证言，户籍证明、银行交易明细、扣押物品清单、到案经过、前科情况查询表等书证及其他材料。公诉机关认为被告人王记功违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营疫苗等药品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，请求以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人王记功辩称：其不认识某公司的人，该公司没有给其发货，其打款不能证明是购买疫苗。其辩护人提出的辩护意见是：犯罪数额应以销售金额为准，购进金额不应计入犯罪数额；销售金额中已经被行政处罚的不应再计算为犯罪数额；被告人王记功如实供述罪行；建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、2013年5月至2014年10月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，从任某处进购b型流感嗜血杆菌结合疫苗等药品用于经营，向任某支付共计5634910元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、证人任某的证言，证实1995年至2014年1月其在某生物技术集团股份有限公司工作，后辞职到南京某生物科技有限公司。其曾伪造购买手续，把疫苗非法卖给个人。郑州的王记功其认识，他从其处购买疫苗然后销售，二人平时电话联系。侦查人员出示的三张银行卡（含赵某的一张工行卡），显示王记功向其使用的银行卡内转入的疫苗款共计5634910元。
2、辨认笔录，在民警的组织下，任某辨认出王记功就是向其购买疫苗的人。
3、任某的银行账户交易明细和王记功使用的银行账户明细，证实王记功给任某汇疫苗款的情况。
4、被告人王记功的供述，供认其从任某处购买过疫苗。
二、2016年1月至2016年3月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，从新乡市某医药有限公司进购疫苗共计386160元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、证人田某的证言，证实其在新乡市某医药有限公司任出纳，工作期间曾用自己的尾号为8766的工商银行卡收取疫苗款项。户名为李某1尾号为0407的银行卡曾分三次向其银行卡上打款共计386160元。
2、证人李某1的证言，证实其名下有一个尾数为0407的工行卡，该卡系其本人使用，但前夫王记功倒卖疫苗时，会让其用这张卡进行网银转账。侦查人员出示的某田某与其工商银行卡交易记录摘要上的三笔转账，是其帮王记功转的，总共386160元。其不认识高某，高某没有让其转过帐。
3、证人高某的证言，证实王记功没有通过其从某医药有限公司进购疫苗，其也没有使用过别人名下的银行卡从某公司进购疫苗。
4、田某工行卡的交易明细，证实李某1名下银行卡向该卡网转款项的情况。
三、2012年4月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，非法经营疫苗被举报。
2012年4月26日，郑州市食品药品监督管理局中原分局在郑州市中原路西环路某小区12号楼4单元1楼西户王记功家中，发现存放有标示生产厂家：某有限公司批号：201106085的“水痘减毒活疫苗”935支；标示生产厂家：某，批号：201108092的“口服轮状病毒活疫苗”1380支和冰排（大）65块，冰排（小）105块。上述疫苗及冰排并未按规定条件存放，存放上述疫苗和冰排的房间内也未见到任何冷藏设施、设备。王记功未能提供《药品经营许可证》。
经调查核实，王记功已销售：某有限公司生产的批号为201106085的“水痘减毒活疫苗”65瓶，销售价格是43元/瓶；某生产批号为201108092的“口服轮状病毒活疫苗”620瓶，销售价格是60元/瓶。
经调查，王记功已销售的疫苗为39995元，未销售的疫苗为123005元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、扣押物品清单，证实执法人员从王记功家中扣押水痘减毒活疫苗935支，口服轮状病毒活疫苗1380支。
并附有以下书证：（1）口服轮状病毒活疫苗的生物制品批签发合格证、检定报告；（2）水痘减毒活疫苗的生物制品批签发合格证；（3）与某有限责任公司的产品购销合同、兰州某有限责任公司药品出库（复核）清单、退货接收函、周口市疾病预防控制中心客户收货回执、增值税专用发票、退货清单、退货证明；（4）与某有限公司的产品购销合同、某有限公司疫苗出库单、退货接收函、商水县疾病预防控制中心客户收货回执、增值税专用发票、退货清单、退货证明。
2、郑州某医药有限公司的疫苗销售记录，证实其单位的销售记录中没有批号为201106085的水痘减毒活疫苗和批号为201108092的口服轮状病毒活疫苗。
并附有郑州某医药有限公司的药品经营许可证、企业法人营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、税务登记证、组织机构代码证以及员工花名册。
3、行政处罚决定书，证实郑州市食品药品监督管理局于2012年6月29日作出处罚决定：（1）对王记功未取得《药品经营许可证》经营疫苗的行为予以取缔；（2）处违法经营药品货值金额39995.00的三倍罚款119985.00元。上述罚没合计119985.00元。
4、河南省罚没收入统一票据，证实王记功于2012年7月3日已缴纳罚款119985.00元。
四、2014年7月30日，被告人王记功在郑州市管城区城东南路89号河南省某药品有限公司办公楼2楼生物制品部其办公室内存放其个人非法经营的口服轮状病毒活疫苗等药品，被郑州市食品药品监督管理局管城分局发现并扣押。经鉴定，被扣押的药品价值共计99958元。经查，上述药品中系王记功个人用于经营的共价值92666元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、扣押物品清单，证实2014年7月30日郑州市食品药品监督管理局管城分局执法人员从王记功处扣押下列药品：
（1）口服轮状病毒活疫苗，生产企业某有限责任公司，生产批号201401015，数量900盒；
（2）口服轮状病毒活疫苗，生产企业某有限责任公司，生产批号201401016，数量450盒；
（3）b型流感嗜血杆菌结合疫苗，生产企业某有限责任公司，生产批号201211073-2，数量200盒；
（4）b型流感嗜血杆菌结合疫苗，生产企业某有限责任公司，生产批号201210064-2，数量120盒；
（5）人血白蛋白，生产企业华兰生物工程重庆有限公司，生产批号201311023，数量14盒；
（6）狂犬病人免疫球蛋白，生产企业某有限责任公司，生产批号20130202，数量40瓶；
（7）破伤风人免疫球蛋白，生产企业某有限公司，生产批号201204002，数量8支；
（8）乙型肝炎人免疫球蛋白，生产企业某有限公司，生产批号201203006，数量20支；
（9）乙型肝炎人免疫球蛋白，生产企业某有限公司，生产批号201211009，数量12支；
（10）乙型肝炎人免疫球蛋白，生产企业某药业股份有限公司，生产批号201312008C，数量8支；
（11）收据及发货单1包。
2、河南科健资产评估有限公司出具的鉴定意见，证实涉案药品的价值。
3、过期药品处理清单，证实从王记功处扣押的药品已经被郑州市食品药品监督管理局管城分局销毁。
4、被告人王记功的供述，对公诉机关指控的上述事实供认不讳。
五、2013年12月至2014年9月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向庞某销售HIB疫苗等药品共计91800元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、王记功使用的银行卡交易明细及个人客户业务申请书，证实尾号为0806、9694工行卡的开卡人均为李某1，尾号为6138工行卡的开卡人为赵玉环，2013年12月6日至2014年6月8日，尾号0806的工行卡分四次共收到尾号为8502的银行卡网转83200元，尾号为6138的工行卡于2014年9月10日收到尾号为8502的银行卡网转8600元。
庞某的银行交易明细与之印证。
2、提取证明及照片，证实济南警方从扣押的庞某使用的三星手机上提取与王记功进行疫苗交易的有关短信，又从庞某的账本上发现与王记功进行疫苗交易的有关记录。
3、证人庞某的证言，证实其和王记功都没有经营疫苗的相关证件和资质，其曾从王记功那里购买疫苗然后卖出去，主要是HIB，二人通过手机或者短信联系，他通过郑州长途中心的大巴把疫苗发过来。
证人刘某3的证言，证实其曾在庞某处当业务员，庞某和郑州有疫苗业务往来。侦查人员出示的短信照片，意思是邯郸的客户向庞某要货，可能是她没有，或者要的比较急，就直接给客户发过去。为了避免泄露客户资源，就留了其名字，让双方无法认识；留了庞某的电话，她可以掌握住货到了，让客户提货和收钱。
4、辨认笔录，在民警的组织下，庞某辨认出王记功就是与其进行疫苗交易的男子。
5、被告人王记功的供述，对公诉机关指控的上述事实供认不讳。
六、2014年7月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向鲁某销售水痘疫苗共计8600元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、王记功使用的银行卡交易明细，证实2014年7月17日尾号为0806的工行卡收到尾号为9612的银行卡8600元汇款。
2、证人鲁某的证言，证实2014年7月份时其在经营疫苗，使用一张尾号为9612的工行卡。
3、被告人王记功的供述，对公诉机关指控的上述事实供认不讳。
七、2013年9月至2014年5月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向王某1销售HIB疫苗和水痘疫苗等药品共计74800元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、王记功使用的尾号为0806的工行卡交易明细和王某1名下尾号为0353的工行卡交易明细及个人客户挂失业务申请书、特殊业务凭证，证实2013年9月21日至2014年5月13日，王某1向王记功分七次网转74800元。
2、证人王某1的证言，证实其认识郑州的王记功，从他那儿买过几次疫苗，都是电话联系，其通过后四位是0353的工行卡给他转账，他收到钱以后用长途大巴车把疫苗发送到廊坊长途汽车站。
3、被告人王记功的供述，对公诉机关指控的上述事实供认不讳。
八、2013年10月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向杨某销售HIB疫苗共计23200元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、王记功使用的尾号为0806的工行卡交易明细，证实2013年10月17日尾号为2544的银行卡向王记功网转23200元。
账户查询证实，尾号为2544的银行卡为杨某所有。
2、证人杨某的证言，证实其知道郑州的王记功，二人通过电话联系，其从他那里购买过东西，其通过银行转账的方式将货款打到王记功的银行账户上。
3、被告人王记功的供述，对公诉机关指控的上述事实供认不讳。
九、2013年3月至2013年6月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向黄某销售疫苗等药品共计57600元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、王记功使用的尾号为0806的工行卡交易明细，证实该卡于2013年3月14日收到在咸阳陈阳寨支行柜面交易的汇款20800元，2013年5月9日、6月8日，该卡分两次收到尾号为3339的银行卡转款24800元、12000元。
2、证人黄某的证言，证实其曾从郑州的王记功处购买疫苗，需要时与他电话联系，其给他汇过款，还用尾号为3339的银行卡给他转款，他收到钱后用铁路货运给其发送疫苗到咸阳火车站。
3、被告人王记功的供述，对公诉机关指控的上述事实供认不讳。
十、2013年9月至2014年4月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向刘某1销售疫苗等药品共计282600元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、王记功使用的尾号为0806的工行卡交易明细，证实自2013年9月8日至2014年4月16日，来自吉安泰和大道支行及赣州宁都胜利支行给王记功汇款、ATM现存共计282600元。
2、扣押物品清单及照片，证实赣州警方抓获刘某1时扣押其携带的手机，进行电子证据恢复后在通讯录中发现王记功的两个手机号码。
3、证人刘某1的证言，证实其曾从王记功处购买疫苗，需要时跟他电话联系，通过ATM存现金给他打钱，他收到钱后用长途大巴带货发送到南昌汽车站，因为其在单位上班，怕影响不好，收货人写的名字是吴小明。
十一、2015年9月至2015年10月，被告人王记功在没有药品经营许可证和疫苗经营资格的情况下，向魏某销售乙肝疫苗共计22400元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、魏某的银行卡交易明细，证实其于2015年9月1日、10月6日向李某1名下尾号为0407的工行卡共转账22400元。（补充材料）
2、证人魏某的证言，证实其从郑州一个叫王记功的人那里进过乙肝疫苗，通过物流发过来。
3、被告人王记功的供述，对公诉机关指控的上述事实供认不讳。
此外，公诉机关还出示了下列综合证据：
1、证人李某1的证言，证实其名下尾号分别为9694、0806的工行卡，都由王记功使用，其本人用网银操作。
2、河南省某药业有限公司出具的证明，证实王记功曾系其公司员工（工作起止时间：2004年3月至2014年9月），其公司无疫苗经营资格，没有开展过疫苗相关业务，也没有让王记功以个人或公司名义经营疫苗业务。
郑州某医药有限公司出具的证明，证实王记功非其公司员工，与其公司无挂靠关系。其公司有经营疫苗资质，但未委托王记功以个人名义或公司名义经营疫苗相关业务。
3、归案经过，证实被告人王记功的归案情况。
4、户籍证明，证实被告人王记功的出生年月日、户籍地等个人身份信息。
以上证据亦经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人王记功违反国家规定，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王记功犯非法经营罪一案的事实清楚，证据充分，罪名成立，要求依法处罚的意见，本院予以支持。
关于被告人王记功提出的其不认识某公司的人，该公司没有给其发货的辩解，经查，公诉机关提供的银行卡交易明细证实李某1名下的工行卡向某医药公司支付款项，证人李某1证实该款项是帮王记功转账，虽王记功在侦查阶段即辩解该款项是李某1帮高某所转，但是高某否认其使用过他人的银行卡进购疫苗，某公司出纳田园明又证实其银行卡中所收款项是代公司收取的疫苗款，故起诉书指控的该起事实清楚，证据充分，应予认定，对王记功的上述辩解本院不予采信。
关于辩护人提出的犯罪数额应以销售金额为准，购进金额不应计入犯罪数额的意见，经查，本案中的购买药品的价格能够查清，以此为主要依据并结合各指控事实的时间节点认定非法经营数额并无不当，上述意见无法律依据，不予采信。
关于辩护人提出的销售金额中已经被行政处罚的不应再计算为犯罪数额的意见，经查，起诉书指控的第三起事实，郑州市食品药品监督管理局确已对王记功作出过行政处罚，但根据我国《行政处罚法》的有关规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。而该起事实已经触犯刑律，现作为犯罪事实予以认定、累计数额并追究刑事责任，符合法律规定，对上述意见不予采纳。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。对本案被告人应在该幅度内予以量刑。
鉴于被告人王记功归案后如实供述自己的主要罪行，故对其从轻处罚。辩护人提出的相应意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十九条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人王记功犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产100万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2023年3月27日止。没收财产应扣除被告人王记功被行政处罚时已经缴纳的罚款119985元。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翟红斌
人民陪审员 范建设
人民陪审员 赵红娟
二〇一八年四月十九日
书 记 员 付云燕