云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云08民终121号上诉人（原审原告）：雷辉，女，汉族，1991年9月9日生，普洱映辉财税服务有限责任公司总经理。现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨佳桦，男，云南慧申律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨晓春，男，汉族，1975年10月21日生，普洱永元典当有限公司董事长，住普洱市思茅区。被上诉人（原审被告）：李梅玲，女，汉族，1975年6月3日出生，住普洱市思茅区。被上诉人（原审被告）：普洱永元典当有限公司。住所地：普洱市思茅区三家村嘎龙社**号。统一社会信用代码证：532700100005952。法定代表人：杨晓春，董事长。上诉人雷辉因与被上诉人杨晓春、李梅玲、普洱永元典当有限公司（以下简称永元公司）民间借贷纠纷一案，不服普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月2日组织各方当事人进行法庭调查。上诉人雷辉的委托诉讼代理人杨佳桦、被上诉人杨晓春、永元公司到庭参加诉讼，被上诉人李梅玲未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。雷辉上诉请求：一、撤销一审第二项、第三项判决，依法改判由三被上诉人连带偿还雷辉借款本金及借款利息；二、判决三被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。一、本案认定担保合同无效既无有效证据，亦无法律支持。一审判决结论无证据支持。从一审庭审过程看，杨晓春及永元公司虽然在答辩中声称此借款担保未经公司股东会同意，但被上诉人均未参加庭审，且被上诉人也未提供任何证据证明其为被上诉人杨晓春个人借款、未经股东会同意担保；雷辉却提供了有永元公司法定代表人杨晓春签字并盖有永元公司的公章的书证两份《委托理财协议书》《还款协议书》；另外，雷辉款项也是直接永元公司财人员账户中，收款收据也是由公司财务出具，此行为不仅说明公司是明知，且公司财务与法人个人账目已经混同。由此可知，一审判决做出的合同无效的判定，非但证据不足，也直接导致本案事实不清。一审法院未审查公司章程。一审判决引用了《公司法》第十六条第二款做出判决，却忽略了该法律的第一款：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”因此，首先需要审查永元公司的公司章程是否对公司担保问题做出规定，然后再确定公司章程在本案中的作用。但一审庭审中，永元公司并未提供公司章程，一审判决也并未对其做出相应的审查就依照被上诉人的答辩做出判断。表见代理问题。本案中实际存在《合同法》第五十条规定的表见代理的情况，《委托理财协议书》《还款协议书》系杨晓春的表见代理行为，一审判决对此未做审查。公司内部状况外部人员难以知悉。作为普通人的雷辉理所应当相信杨晓春的永元公司法定代表人身份以及由此做出的合同效力，雷辉既不可能得知永元公司的内部情况，对其是否就担保事项做出股东会决议既不可能去询问，更是无从调查，绝非如一审判决所述：“同时雷辉明知杨晓春的身份和该公司存在其他股东，该公司的担保行为有可能损害公司其他股东的利益，雷辉未尽合法的注意义务……”直到今日，雷辉依然不知道永元公司章程如何规定，且对于股东会决议是否存在依然不可知。不符合法律规定的合同无效的情形。2005年后形成的担保合同应适用2005年修订的公司法。而2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”对此，首先，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；其次，该条款并非效力性强制性的规定；最后，依据该条款简单认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，需要看合同法及其解释的相关规定。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据《合同法》第五十条以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公可的法定代表人越权对外提供担保也依然应认定为有效。在本案中，雷辉不可能知道永元公司及杨晓春之间的情况，即便杨晓春存在越权签订担保合同，已构成表见代理，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故永元公司作为担保人的担保责任不能免除；二、担保合同无效后的情况。退一步说，即便确认担保合同无效，从本案情况看，也不宜直接就确定雷辉未尽合理的注意义务，没有审查担保有无符合法律和公司章程的规定，存在一定过错。并直接适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效两担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人舶经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”规定，仅要求永元公司承担50％的责任。雷辉是否存在过错，首先，本案存在表见代理问题，被上诉人杨晓春以被上诉人永元公司法定代表人的身份，又明示有永元公司的公章，并在两份书面证据中均加盖永元公司公章，足以使雷辉相信担保人的身份以及杨晓春的资格，并确信担保合同的效力；其次，杨晓春本人的身份以及在两份证据（《委托理财协议书》《还款协议书》）所出示的公章等信息，已足以作为一个普通人的雷辉成为一善意相对人，信赖杨晓春有权签订担保合同；最后，按照一审判决，要求雷辉自行审查公司股东情况、章程规定，是否有股东会决议等，站在一非专业人士的普通人角度，既不可能知晓查询该信息，也不可能得知信息详情，纯属强人所难。一审判定上诉人存在过错，免除了作为担保人的永元公司的连带责任，并要求雷辉承担一半“过错”，明显不合理。三、关于夫妻关系的问题。在要求财产保全过程中查询到的信息看，杨晓春、李梅玲两人名下有多处房产均属于双方共同共有，并且，在贷款中两人还有作为共同借款人的情况，可以看出双方的关系就是配偶。此外，杨晓春在答辩中并未否认双方之间的夫妻关系，而李梅玲既未答辩也没有参加庭审，不能否认双方的夫妻关系。另外，是否属于夫妻债务的举证责任在于夫妻双方，一审法院认为雷辉没有证据证明属于夫妻债务的认定违背举证原则。答辩期内，杨晓春、李梅玲、永元公司未作答辩。雷辉向一审法院起诉请求：一、杨晓春、李梅玲、永元公司连带偿还借款本金159000元；二、杨晓春、李梅玲、永元公司连带支付5个月的利息15900元（2016年3月31至2016年8月31日，按月利率2%计算），以上2项合计174900元；三、杨晓春、李梅玲、永元公司连带支付自2016年9月1日起到欠款清偿之日的利息，按每月2%利率计算；四、杨晓春、李梅玲、永元公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：雷辉于2015年5月9日、7月2日两次共借款15万元给杨晓春，双方口头约定月利率为2%，杨晓春已出具两张收据给原告，认可两笔借款为杨晓春向雷辉借款。2015年7月15日雷辉作为委托人（甲方），杨晓春作为受托人（乙方）、永元公司作为保证人（丙方）签订《委托理财协议》，约定雷辉将自有资金15万元交给杨晓春，委托代为投资理财，收益为资金日利率为0.067%（按月30天、月息2%计算日利率）即雷辉收益=实际理财调配的资金金额×资金进出期间×0.067%，资金进出期间自雷辉理财银行帐户资金转出次日起计算至回到帐户之日止，理财本金转回雷辉理财帐户，收益转到雷辉指定的收益帐户。雷辉的年委托理财保底收益率不低于现行普洱市农村信用社的贷款利率9.3%，不足时由杨晓春补齐。委托理财期限为一年，自双方实际移交银行卡之日为准。如杨晓春未能履行协议约定的义务或责任时，永元公司自愿为杨晓春承担归还委托理财本金及收益等全部法律责任。2016年3月14日杨晓春书写《还款承诺书》给雷辉（并加盖永元公司公章），主要内容为：确认雷辉2015年5月9日、2015年7月2日两次转款到永元公司出纳杨佳佳帐户共15万元，现经双方协商，雷辉将委托杨晓春理财本金及利息转为借款借给杨晓春，担保方为永元公司，有连带责任，总金额16万元，杨晓春于2016年3月14日归还借款1000元，余款159000元，杨晓春于2016年3月31日前还清，如未按时归还，每逾期一天按欠款金额的20%偿还，逾期2天按欠款金额40%赔偿，以此类推。一审法院认为，雷辉已将借款15万元转入杨晓春指定帐户，杨晓春已出具还款承诺书，雷辉与杨晓春的民间借贷关系依法成立。借款经2016年3月14日杨晓春出具的《还款承诺书》确认应归还本金及利息159000元（扣除2015年3月14日归还的1000元），双方对2016年3月14日前杨晓春欠雷辉的借款本金和利息进行了结算，即杨晓春应归还雷辉15万元借款本金，9000元借款利息，借款利息计算数额不违反法律规定，予以确认。杨晓春未按还款承诺书约定2016年3月31日还清借款本金及利息，属杨晓春违约，杨晓春应及时归还雷辉借款本金15万元及逾期付款利息。逾期付款利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款、第二款第（二）款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，（二）约定了借期内的利息但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”雷辉与杨晓春约定的借款利息为月利率2%，不违反以上规定，另根据以上规定，本案借款的逾期利息雷辉按月利率2%支付符合规定，一审法院予以确认。本案的借款利息按月利率2%分段计算为：1、2016年3月14日确定的借款利息9000元；2、应借款本金利息时间届满后2016年4月1日至2016年8月31日为5个月，为15000元；以上2项共计24000元，扣减杨晓春2016年8月24日支付的900元，应支付利息为23100元。2016年9月1日后的利息计算至本金清偿止。李梅玲是否应承担共同还款责任问题，雷辉主张李梅玲系杨晓春的妻子，本案债务系夫妻共同债务，因雷辉未能举有效证据材料证明李梅玲与杨晓春系夫妻，或本案债务属夫妻共同债务，故对雷辉的该项诉讼请求，不予支持。永元公司的担保问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债务人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。杨晓春作为永元公司的法定代表人，并负责公司日常事务，有权使用公司公章，属永元公司的实际控制人，永元公司为其实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，而本案中永元公司为杨晓春借款担保，并无股东会决议，故永元公司与雷辉的担保合同无效。但永元公司未经公司股东会决议通过，便以公司名义为杨晓春个人债务担保，其对造成担保合同无效存在过错，仍应承担担保无效的民事赔偿责任；同时雷辉明知杨晓春的身份和该公司存在其他股东，该公司的担保行为有可能损害公司其他股东的利益，雷辉未尽合法的注意义务，没有审查担保有无符合法律和公司章程的规定，存在一定过错，故确认永元公司应赔偿本案中债务杨晓春不能清偿债务的50%。对永元公司抗辩不承担本案债务担保责任的意见，予以部份采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第（二）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杨晓春应于一审判决生效之日起十日内一次性归还雷辉借款本金15万元及计算至2016年8月31日的借款利息23100元，共计173100元，2016年9月1日以后利息按月利率2%计算至借款本金15万元清偿止；二、普洱永元典当有限公司对第一项的债务在被告杨晓春不能清偿的范围承担50%的赔偿责任。三、驳回雷辉的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3798元，由雷辉承担39元，杨晓春承担3759元；财产保全费1395元，由杨晓春承担。本院二审期间，雷辉围绕上诉请求提交婚姻登记证明一份，用于证明借款系夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务。杨晓春明确表示其与李梅玲未离婚，质证认可证明的真实性和证明目的。对一审认定的事实，雷辉、杨晓春均无异议，有一审证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为永元公司是否应当承担担保责任。本案中，杨晓春作为永元公司的法定代表人，并负责公司日常事务，有权使用公司公章，属永元公司的实际控制人。在杨晓春出具的还款承诺书中记载：“现经双方协商一致，委托人雷辉将委托杨晓春理财本金及利息转为借款借给杨晓春，担保方为普洱永元典当有限公司（永元公司）有连带责任，总金额为160000元”，并盖有普洱永元典当有限公司公章。对还款承诺书中杨晓春签名和盖公章的真实性，杨晓春并不否认，因此还款承诺书是杨晓春、永元公司的真实意思表示，可以确认永元公司为杨晓春担保。2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”从该条款看，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款并非效力性强制性的规定。因此，一审法院以永元公司为杨晓春借款担保，无股东会决议为由认定担保无效不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形。对此本院予以纠正。此外，根据《中华人民共和国合同法》第五十条以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，本案中，永元公司未举证证明雷辉知道或者应当知道杨晓春超越权限为杨晓春担保，因此永元公司对外提供担保也依然应认定为有效。故本案永元公司的担保责任不能免除。综上，杨晓春出具的还款承诺书是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规有关效力性的强制性法律规定，应认定永元公司构成合法有效的保证，对当事人具有约束力。永元公司应当承担连带保证责任。另外，杨晓春认可其与李梅玲系夫妻，双方未离婚，借款系夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务。一审以雷辉未能举证证明李梅玲与杨晓春系夫妻，或本案债务属夫妻共同债务为由，驳回雷辉对李梅玲的诉讼请求，处理不当，本院亦予以纠正。故雷辉上诉请求认定永元公司担保有效，杨晓春借款属夫妻共同债务，有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。综上所述，雷辉的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第（二）款、《中华人民共和国合同法》第五十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初2032号民事判决；二、被上诉人杨晓春、李梅玲于本判决生效之日起十日内共同偿还上诉人雷辉借款本金15万元及计算至2016年8月31日的借款利息23100元，共计173100元，2016年9月1日以后利息按月利率2%计算至借款本金15万元清偿止；三、被上诉人普洱永元典当有限公司对第二项内容承担连带清偿责任。一审案件受理费3798元，二审案件受理费3798元均由被上诉人杨晓春、李梅玲承担。本判决为终审判决。审判长  李宏程审判员  韩瑞斌审判员  熊西南二〇一七年七月十一日书记员  姚 瑶