广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终280号
上诉人（原审被告）：佛山市中诚商务酒店有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道华富路106号，注册号440684000039656。
法定代表人：赖楚杰，总经理。
委托诉讼代理人：关柳娇，广东佛明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方洪达，广东佛明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。
负责人：练台生。
委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人佛山市中诚商务酒店有限公司（以下简称中诚公司）因与被上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜股份公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7228号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回钱柜股份公司的全部诉讼请求；2.判令一、二审案件受理费由钱柜股份公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。中诚公司仅在招牌上使用“钱柜”的字样，没有突出、单独使用“钱柜”二字，也未使用任何英文字母标识。中诚公司使用的“钱柜”二字与第779781号、第3214677号、第6744917号注册商标有非常明显的区别。中诚公司使用“中诚钻石钱柜”作为KTV的名称，与钱柜股份公司的注册商标“钱柜PARTYWORLD”不同，也不构成商标法意义上的近似。中诚公司没有在其他宣传单张或KTV服务上使用“钱柜”二字，表明中诚公司没有侵权的故意。中诚公司使用“中诚钻石钱柜”作为酒店下设KTV的名称，是告知消费者中诚酒店中的KTV服务，不会造成消费者与钱柜股份公司在本地不知名的注册商标混淆。中诚公司的KTV是酒店的配套服务，与钱柜股份公司经营的KTV在经营理念、消费群体、目标客户等完全不一样。中诚公司已将带有“钱柜”字样的广告牌拆除。拆除广告牌后，中诚公司的营业收入没有出现较大的变化，反映消费者在意的并不是“钱柜”二字，而是中诚公司的服务态度、消费价格等。（二）一审法院认定的经济损失数额过高。钱柜股份公司的门店多在一线城市，商标许可使用合同所涉案的商标数量、被许可人的经营规模、使用时间及所处区域的经济发展水平与本案不同，许可使用费不能作为本案赔偿损失的依据。涉案注册商标在广东地区特别是佛山地区不具有知名度和影响力。钱柜股份公司在《广州日报》做的宣传是在十年前，反映了钱柜股份公司近十年没有在佛山地区投入过广告。钱柜股份公司在外省投入的广告主要是针对当地门店，对佛山地区的消费者起不到影响作用。中诚公司位于佛山市高明区江湾社区，不是在中心城区，更不是商业旺区，KTV的营业额不高。一审法院认定赔偿数额过高。（三）第4003164号及第4003165号注册商标已过期。
钱柜股份公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（二）第4003164号及第4003165号注册商标已续展到2027年。（三）中诚公司在经营KTV服务中使用被诉侵权商标误导消费者，构成侵权。请求二审法院维持一审判决。
钱柜股份公司向一审法院起诉请求：1.判令中诚公司立即停止侵权及删除侵权宣传信息；2.判令中诚公司在《珠江时报》发布侵权声明，消除影响；3.判令中诚公司赔偿钱柜股份公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计500000元；4.判令本案诉讼费由中诚公司承担。
一审法院认定事实：1995年11月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，钱柜视听顾问有限公司注册了“銭櫃CASHBOX”商标（第779781号），核定使用服务项目为第41类，包括：电视娱乐，公共娱乐城，录音出租，提供娱乐设施，演出服务，音乐厅，娱乐。该商标于2004年2月3日经核准，依法变更注册人为钱柜股份公司。经续展，该商标的有效期至2025年11月27日。
2004年5月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，钱柜股份公司注册了“銭櫃PARTYWORLD”商标（第3214677号），核定服务项目为第41类，包括：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（商品截止）。经续展，该商标有效期至2024年5月27日止。
2007年1月14日，经国家商标局核准，钱柜股份公司注册了“钱柜PARTYWORLD”商标（第4003165号），核定服务项目为第41类，包括：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（截止）。该商标有效期至2017年1月13日止。
2007年1月14日，经国家商标局核准，钱柜股份公司注册了“钱柜”商标（第4003164号），核定服务项目为第41类，包括：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（截止）。该商标有效期至2017年1月13日止。
2010年9月7日，经国家商标局核准，钱柜股份公司注册了“CASHBOX銭櫃K?T?V”商标（第6744917号），核定服务项目为第41类，包括：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；提供KTV服务；提供娱乐场所（截止）。该商标有效期至2020年9月6日止。
2014年9月4日，钱柜股份公司授权彭刚为钱柜股份公司在中国大陆地区的特别授权代表，有权处理大陆出现的各类与钱柜股份公司有关的知识产权及不正当竞争或各种合法权益的事宜，包括提起诉讼、转委托等。
钱柜股份公司取得上述注册商标后，通过新浪网、《东方早报》、《广州日报》等媒体进行宣传和营销活动。同时以签订《商标授权使用合约书》，收取许可使用费的方式授权第三方使用“钱柜”系列注册商标。其中许可北京宜禾钱柜娱乐有限公司在营业场所所在地有关软（硬）件广告标示使用，2013年的许可费为921721.69元；许可北京钱柜娱乐有限公司在营业场所所在地有关软（硬）件广告标示使用，2012年的许可费为773036.57元，2013年为742078.62元；许可上海钱源娱乐有限公司在营业场所所在地有关软（硬）件广告标示使用，2012年的许可费为855845.56元，2013年为873925.67元；许可上海钱汇文化娱乐有限公司在营业场所所在地有关软（硬）件广告标示使用，2012年的许可费为898537.73元，2013年为873625.46元。
中诚公司是于2013年7月25日依法设立的有限责任公司，经营范围包括旅业服务、KTV服务、理发服务（不含烫染）。设于酒店内的KTV服务与酒店其他业务同时对外开业。KTV服务场所的经营面积为1600平方米，共有包房35间。
2015年4月24日，钱柜股份公司特别授权代表及委托代理人胡金叶、付娜向湖北省武汉市黄鹤公证处（以下简称黄鹤公证处）申请办理保全证据公证。2015年4月26日晚九时三十二分左右，黄鹤公证处公证员尤某、公证员助理陈依婷及钱柜股份公司特别授权代表彭刚、委托代理人胡金叶、付娜来到位于广东省佛山市高明区荷城街道江湾居委会旁恒业楼的“钻石钱柜”店。在公证员及公证员助理的监督下，彭刚、胡金叶、付娜对该店的招牌、周边宣传广告、店内大厅及包厢部分设施进行了拍照，以普通消费者的身份进入该店的210号包厢进行消费，取得了盖有“佛山市中诚商务酒店”的“广东省地方税收通用发票（电子）”一张、商户号为897440670110099的“银联POS签购单中诚商务酒店持卡人存根”一张、“宣传单”一张。黄鹤公证处对上述拍照行为和消费行为进行了公证，出具了《公证书》【（2015）鄂黄鹤内证字第7597号】，并将所拍摄照片（十张）打印，与消费取得的单据等一并作为《公证书》附件。
钱柜股份公司持上述《公证书》，以中诚公司未经钱柜股份公司许可，在经营过程中擅自使用“钱柜”系列注册商标为由向一审法院起诉。庭审中，钱柜股份公司还提交了其于2016年9月7日自行于大众点评网截图打印的打印件，主张中诚公司发布于大众点评网上的信息亦侵害了钱柜股份公司涉案商标专用权。
庭审中，经一审法院主持，钱柜股份公司、中诚公司双方对钱柜股份公司权利标识与中诚公司侵权标识进行了比对。
钱柜股份公司主张，中诚公司在门头（招牌）使用的“钻石+图形+钱柜”标识与钱柜股份公司据以主张权利的“钱柜”系列商标构成近似；在大厅竖版广告牌上使用的“中诚钻石钱柜KTV”与钱柜股份公司据以主张权利的“钱柜”系列商标构成近似；在大厅入口门楣处使用的“钻石钱柜量贩式KTV”与钱柜股份公司据以主张权利的“钱柜”系列商标构成近似；在大众点评网上使用的“钻石钱柜KTV”与钱柜股份公司据以主张权利的“钱柜”系列商标构成近似。
中诚公司认为上述使用标识中，字体外观与钱柜股份公司据以主张权利的“钱柜”系列商标不一致，且显示的为“钻石钱柜”，强调的是“中诚钻石钱柜”，并未单独使用“钱柜”，因此不构成近似或相同。
另查明，钱柜股份公司在证据保全过程中，向中诚公司支付娱乐消费费用141.60元、向黄鹤公证处支付公证费900元。2016年5月18日，钱柜股份公司特别授权代表彭刚与湖北朴诺律师事务所签订《委托代理合同》，约定钱柜股份公司委托湖北朴诺律师事务所代理其与中诚公司侵害商标权纠纷事宜，律师费30000元（已支付）。
在庭审中，钱柜股份公司、中诚公司均同意本案选择适用中国大陆地区法律。
依据确认的事实，一审法院认为：依据钱柜股份公司提出的诉讼请求及主张的事实和理由，本案为侵害商标权纠纷。
钱柜股份公司是在台湾地区注册成立的有限公司，本案为涉台民事纠纷案件。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条的规定，钱柜股份公司在我国大陆地区进行的民事诉讼活动，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。本案讼争的侵权行为发生在广东省佛山市高明区，故一审法院对本案有管辖权。依据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条、第二条的规定及钱柜股份公司、中诚公司的选择，本案适用中国大陆地区法律。
一审法院认为，钱柜股份公司为涉案注册商标的注册人，依法享有注册商标专用权，其合法权利受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。
依据商标法第三条规定，注册商标包括商品商标和服务商标等，因此商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与钱柜股份公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与钱柜股份公司注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，同时还要考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
案中，钱柜股份公司注册的第4003164号商标以“钱柜”中文文字作为其标识的整体，注册的第779781号、第3214677号、第4003165号、第6744917号商标虽然均为中英文组合商标，且中文分别显示为“钱柜”或“銭櫃”，但根据中国相关公众的视觉习惯与表达习惯，两者读音相同，钱柜”或“銭櫃”虽然字形不同，但“銭櫃”实为“钱柜”的繁体字形，因此“钱柜”和“銭櫃”作为商标的中文部分相较于英文部分的使用频率更高，辨识度更强，“銭櫃”或“钱柜”构成上述商标的主要部分。钱柜股份公司在取得案涉的系列注册商标后，通过许可多家第三方公司使用，以及通过报刊、网络等媒体进行宣传、营销活动，使“钱柜”在KTV行业内具有了较高的知名度。被控侵权标识包含的“钱柜”文字，因其在KTV行业内的显著性和知名度，构成了被控侵权标识的主要部分。中诚公司在同类服务项目中使用的标识的主要部分与钱柜股份公司注册商标的主要部分同为“钱柜”文字，容易引起相关公众混淆。因此，一审法院认定被控侵权标识与钱柜股份公司的第4003164号、第779781号、第3214677号、第4003165号、第6744917号商标构成近似。
本案钱柜股份公司注册商标核定使服务项目包括提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，中诚公司实际经营的也是KTV服务，两者属于同类服务。中诚公司在其经营的KTV服务时，使用的“钻石钱柜”、“中诚钻石钱柜KTV”、“钻石钱柜量贩式KTV”等文字标识，均是为其提供的服务向相关消费者提供用以识别的标识，该使用方式属于商标意义上的使用。
综上所述，中诚公司未经钱柜股份公司许可，擅自在相同服务项目中使用与涉案注册商标近似的标识，已构成侵权，中诚公司应当承担立即停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的民事责任。至于钱柜股份公司主张中诚公司在大众点评网上的营销信息亦构成侵权的主张，因钱柜股份公司提交的相关证据属于电子证据，其举证方式不符合形式要件，对该证据一审法院不予采信，对钱柜股份公司的该部分主张不予认定。
关于赔偿金额。因钱柜股份公司未能举证证明其因中诚公司侵权行为所受到的实际损失，亦未能举证证明中诚公司因侵权行为所获利益。依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合中诚公司实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定赔偿金额为250000元（含为制止侵权行为而支付的合理开支，包括但不限于律师费、公证费等），超出部分的诉请，不予支持。
至于钱柜股份公司主张中诚公司在《珠江时报》上发布侵权声明、消除影响的诉讼请求，因钱柜股份公司未举证证明中诚公司的侵权行为确已造成不利影响，该请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条，并参照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十九条、第二百六十九条的规定，判决：一、中诚公司应于判决生效之日起立即停止侵害钱柜股份公司第4003164号、第779781号、第3214677号、第4003165号、第6744917号注册商标专用权的行为，即立即拆除含有“钱柜”字样的门头及其它软（硬）件广告标识；二、中诚公司应于判决生效之日起十五日内赔偿钱柜股份公司损失250000元（含为制止侵权行为而支付的合理开支，包括但不限于律师费、公证费等）；三、驳回钱柜股份公司的其他诉讼请求。本案诉讼费8800元，由钱柜股份公司负担3750元，由中诚公司负担5050元。
二审中，中诚公司向本院提交相片两组，拟证明中诚公司已拆除广告，且中诚公司并非处于商业旺地，经营收入不高。钱柜股份公司向本院提交了以下证据：1.第4003164号及第4003165号注册商标续展证明，拟证明上述二商标已续展至2027年；2.与本案类似的其他案件的民事判决书数份，拟证明一审判决认定的赔偿数额不高。
经审查，中诚公司提交的相片的真实性不能确定，故本院对中诚公司提交的该两组证据不予采信。至于一审法院认定损害赔偿数额是否过高本院综合本案案情予以认定。对钱柜股份公司提交的证据1予以采信，证据2与本案无直接关系，本院对此不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，第4003164号注册商标及第4003165号注册商标的专用期限均已续展至2027年1月13日。
经钱柜股份公司授权，自2001年起北京、上海、广州等多地成立了多所钱柜KTV。钱柜股份公司提交的证据显示，2004年起，搜狐网、《广州日报》《时尚橘子》等多个网站、报刊、杂志刊登了“钱柜”KTV的报道或投入广告。在广州成立的钱柜KTV于2005年入选信息时报和广州市文化娱乐业协议联合主办的“广州首届十大时尚KTV”。
本院认为，本案属于涉台侵害商标权及不正当竞争纠纷。一审法院对本案管辖以及适用的法律确定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点问题为：一是中诚公司是否侵害了钱柜股份公司的注册商标专用权；二是本案一审判决的赔偿数额是否合理。
关于中诚公司是否侵害了钱柜股份公司的注册商标专用权。根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。按照该规定，本院对判定本案被控侵权商标是否与钱柜股份公司的注册商标相近似考虑的因素阐述如下：
首先，判定商标是否近似应当以商品或服务为同一种或者类似商品或服务为基础和前提条件。本案中，钱柜股份公司在本案中共计主张了五个注册商标专用权，即第779781号“銭櫃CASHBOX”商标、第3214677号“銭櫃PARTYWORLD”商标、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”商标、第4003164号“钱柜”商标、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”商标。钱柜股份公司所主张的上述注册商标核定使用的服务项目均为第41类，包括了提供娱乐场所和娱乐设施，提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施及卡拉OK服务等服务项目，中诚公司所提供的卡拉OK服务、歌舞娱乐服务与钱柜股份公司所主张的五个注册商标所核定使用的服务类别相同，故二者构成相同服务。
其次，在判断商标是否近似时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当将被控侵权的商标与涉案注册商标相比较，考量二者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，并容易导致相关公众对商品或服务来源产生误认或认为其来源与涉案注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，钱柜股份公司所主张的第4003164号注册商标是“钱柜”中文商标标志，故“钱柜”二字即为其商标整体；而其他另外四个注册商标虽然是中英文组合商标，但均含有“銭櫃”或“钱柜”二字，从视觉效果和表达习惯看，相关公众会更倾向于以“銭櫃”或“钱柜”来识别该四个注册商标，故“銭櫃”或“钱柜”构成了该四个注册商标的主要部分。中诚公司在其门口招牌、大厅广告牌、大厅门楣等多处上使用的“中诚钻石钱柜KTV”“钻石钱柜量贩式KTV”等被控侵权商标标志中均含有“钱柜”二字，即被控侵权商标标志中含有钱柜股份公司所主张的系列注册商标的文字或文字的主要组成部分，且该文字的读音和含义一致。同时，根据上述司法解释第十条第三项的规定，判定混淆可能性要素还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。故知名度越高显著性越强的商标，被混淆的可能性越大。钱柜股份公司在第41类上所注册的该系列商标本身具有区别服务来源的显著性，并且，经过钱柜股份公司的长期使用和广泛宣传，其知名度很高，结合涉案系列注册商标较高的显著性和知名度，中诚公司所使用的被诉侵权商标标志导致相关公众误认服务来源于钱柜股份公司的混淆可能性非常高。
综合上述判断要素，中诚公司使用的被诉侵权商标与钱柜股份公司的注册商标构成了商标近似。中诚公司使用上述被控侵权商标标识的行为构成对钱柜股份公司注册商标专用权的侵害。
关于一审判决的赔偿数额是否合理的问题。因中诚公司的行为构成商标侵权行为，故一审判决停止商标侵权行为正确。同时，钱柜股份公司有权要求中诚公司赔偿损失。由于钱柜股份公司因侵权行为所受到的实际损失和中诚公司因侵权行为所获得利益均难以确定，一审法院考虑本案情况确定中诚公司赔偿钱柜股份公司25万元。中诚公司上诉提出一审法院所确定该赔偿数额过高。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，一是钱柜股份公司的涉案注册商标已经享有较好的市场声誉，并具有广泛的知名度，中诚公司攀附涉案注册商标商誉的故意明显，且其商标侵权行为会对涉案注册商标商誉造成损害从而导致权利人市场份额的降低；二是从钱柜股份公司提交的商标许可合同和发票看，钱柜股份公司对涉案注册商标的许可费为每年70多万元到90多万元不等。虽然由于消费能力和消费水平的不同而导致不同地域的服务商标的许可费可能存在不同，不能直接以钱柜股份公司所提交的北上广等城市的商标使用许可合同约定的许可费确定本案赔偿数额，但该商标使用许可费一定程度上体现了涉案商标的市场价值，且中诚公司所处的佛山市三水区处于珠三角，属于经济较发达地区，故上述商标使用许可合同所约定的许可费也具有一定的参考作用。而以该商标使用许可合同所确定的许可费数额，再加上中诚公司所处地理位置进行综合考量，一审法院所确定的25万元的赔偿数额并不高；三是钱柜股份公司为本案诉讼还支付了公证费，并聘请律师参加诉讼，对其所支付的公证费及律师费应当予以考虑。综合考量上述因素，一审法院所确定的25万元的赔偿数额并不高。中诚公司的相关上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，中诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由佛山市中诚商务酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 黎嘉鸿