广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第532号
上诉人（原审被告）徐龙衡，个体户。
被上诉人（原审原告）邓力华（曾用名邓小弟），农民。
委托代理人韦炳晨，广西凌盛律师事务所律师。
委托代理人潘合根，广西凌盛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）何正文，教师。
委托代理人罗志伟，广西百澄律师事务所律师。
委托代理人鲁娜，公司职工。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司南宁市中心支公司，地址：广西南宁市青秀区东葛路9号联发臻品大厦1号楼。
法定代表人刘义忠，该公司经理。
原审被告黄海军，个体户。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司南宁市兴宁支公司，地址：广西南宁市桃源路43号农资大厦十楼。
法定代表人黄伟，该公司经理。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司西林支公司，地址：广西西林县八达镇新西路015-2号。
法定代表人颜永坚，该公司经理。
中国人民财产保险股份有限公司南宁市兴宁支公司、中国人民财产保险股份有限公司西林支公司共同委托代理人卢晶晶，广西澄碧律师事务所律师。
上诉人徐龙衡因机动车交通事故责任纠纷一案，不服西林县人民法院（2014）西民一初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告邓力华与被告何正文、徐龙衡、黄海军、阳光财产保险股份有限公司南宁中心支公司（以下简称阳光财保）、中国人民财产保险股份有限公司南宁市兴宁支公司（以下简称兴宁支公司）、中国人民财产保险股份有限公司西林支公司（以下简称西林支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，西林县人民法院审理查明，2012年12月13日10时12分43秒，被告何正文驾驶桂L×××××丰田车通过省道321线148KM处治安卡口出城往百色方向行驶，2012年12月13日10时12分46秒，被告徐龙衡驾驶桂A×××××皮卡车通过省道321线148KM处治安卡口出城往百色方向行驶，徐龙衡驾驶桂A×××××皮卡车通过省道321线148KM处治安卡口后至西林县公安局交警大队后背山的左弯道路段时占用对向车道超越何正文驾驶的桂L×××××丰田车（对于徐龙衡在弯道超车的事实，有该院审理的同起交通事故（2014）西民一初字第388号案中死者邓阿旺的继承人邓卜旺、韦迷旺提交的由西林县公安局交警大队作出的何正文、鲁娜、鲁某、鲁浩、邓力华的询问笔录为据，可以认定）。当徐龙衡驾车准备完成超车时，邓阿旺驾驶原告邓力华所有的无号牌两轮摩托车搭载原告从徐龙衡驾驶的皮卡车对向快速驶来（当时车挡次显示是5挡），邓阿旺为避让徐龙衡驾驶的车辆，即向左打方向越过道路中心实线从徐龙衡驾驶的车辆右边避让，徐龙衡驾车继续前行。当邓阿旺再次避让何正文驾驶的桂L×××××丰田车时因操作不当导致翻车，无号牌摩托车以及邓阿旺、邓力华倒地后先后向前滑行与何正文驾驶的桂L×××××丰田车碰撞，造成邓阿旺、邓力华受伤，无号牌两轮摩托车及桂L×××××丰田车右边车头损坏的重大交通事故。事故发生后，邓阿旺、邓力华被送到西林县人民医院治疗，邓阿旺经西林县人民医院抢救无效死亡。2012年12月17日，西林县公安局交警大队委托广西大学道路交通事故鉴定中心对桂L×××××丰田车行驶速度进行检验鉴定。2013年1月8日，广西大学道路交通事故鉴定中心作出《关于肇事桂L×××××小型轿车事故发生时行驶车速的鉴定》（以下简称《车速鉴定》），鉴定结论为：肇事桂L×××××丰田车在事故发生时车速约为34KM／H。西林县公安局交警大队根据该鉴定结论认定桂L×××××丰田车在事故发生时超速。因作出《车速鉴定》的鉴定人不具有鉴定资质，故对该鉴定结论不予采信。从本案现有的证据无法认定何正文驾驶桂L×××××丰田车在本案事故发生时存在超速行驶。2013年1月7日，何正文支付给原告邓力华3000元。
何正文于2012年9月25日已将其所有的桂L×××××的丰田车向被告阳光财保投了机动车交通事故责任强制保险，保险期限为1年，即自2012年9月26日起至2013年9月25日止。徐龙衡驾驶的桂A×××××皮卡车车主是黄海军，该车分别在兴宁支公司和西林支公司投了机动车交通事故强制保险和第三者商业险，第三者商业险的保险金额为5万元，本案事故发生的时间均在保险期限内。另外，黄海军系徐龙衡的姐夫。
原告邓力华因交通事故于2012年12月13日到西林县人民医院治疗，经诊断为：1、重型颅脑损伤；2、两肺挫伤；3、全身多处软组织挫擦伤。邓力华住院39天后转入家庭病床一直未返回病床。2013年6月21日，邓力华办理出院手续，医疗费为64656元。邓力华在医院住院期间由其父亲邓忠良为其护理。2013年7月2日，邓力华委托右江司法鉴定中心对其伤残等级进行评定。2013年7月30日，右江司法鉴定中心作出右江司法鉴定中心（2013）临鉴字第244号司法鉴定意见书，评定：1、邓力华右侧肢体偏瘫的伤残等级为Ⅲ级（三级）；2、邓力华完全性运动性失语的伤残等级为Ⅳ（四级）；3、邓力华左眼视力无光感的伤残等级为Ⅷ级（八级）；4、邓力华外伤性颅骨缺损的伤残等级为Ⅹ级（十级）。2014年4月1日，邓力华再次委托右江司法鉴定中心对其护理依赖级别进行评定。2014年4月20日，右江司法鉴定中心作出右江司法鉴定中心（2014）临鉴字第245号司法鉴定意见书，评定邓力华护理依赖级别为大部分护理依赖。
2014年7月28日，邓力华向本院起诉，要求何正文、徐龙衡、黄海军、阳光财保、兴宁支公司、西林支公司共同赔偿其因为交通事故造成的经济损失：1、医疗费64656元；2、住院伙食补助费1.9万元（100元／天×190天）；3、营养费1.9万元（100元／天×190天）；4、误工费12949元（56.3元／天×230天）；5、护理费745098元［①住院期间45562元（119.9元／天／人×190天×2人）；②出院后护理20年699536元（43721元／年×20年×80%）］；6、残疾赔偿金122238元（691元／年×20年×90%）；7、精神损害抚慰金5万元；8、交通、食宿费5000元；共计1037941元。
一审法院认为，本案存在四个争议焦点：一、死者邓阿旺与被告何正文、徐龙衡在本案交通事故中是否承担责任，各承担什么样的责任；二、被告阳光财保、兴宁支公司及西林支公司是否应当承担保险责任；三、被告黄海军是否承担赔偿责任；四、原告因交通事故造成各项经济损失具体数额为多少。
针对第一个争议焦点，死者邓阿旺驾驶无号牌摩托车在弯道上超速行驶（当时车挡次显示是5挡），为避免迎面撞上徐龙衡驾驶的桂A×××××皮卡车而超过道路中心实线驶向何正文驾驶的丰田车车道，因操作不当导致翻车继而人、车向前滑行撞向何正文驾驶的车辆，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条、第二十二条第一款、第三十五条、第三十八条的规定，是导致本案事故发生的主要原因，其应承担70%的主要责任；何正文驾驶桂L×××××丰田车在事故发生路段行驶在自己的车道上，在行驶过程中没有操作不当，本案现有的证据也无法证明其在事故发生时超速行驶，何正文在本案事故中没有责任；被告徐龙衡驾驶的桂A×××××皮卡车在左拐弯处超越被告何正文驾驶的车辆，占用对向驶来的无号牌摩托车的车道，徐龙衡的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一项、第二项关于不得超车的规定，本案事故中徐龙衡存在一定的过错，应承担30%的次要责任。徐龙衡辩解其是在直线路段就完成超车，没有证据证实。原告邓力华在庭审过程中表示放弃追加死者邓阿旺的继承人为本案的共同被告，并表示放弃追究邓阿旺的责任。
针对第二个争议焦点，被告阳光财保、兴宁支公司及西林支公司是否应当承担保险责任的问题。本案中，何正文驾驶的车辆桂L×××××在阳光财保处投了交强险，徐龙衡驾驶的车辆桂A×××××分别在兴宁支公司、西林支公司处投了交强险和商业险，事故发生时均在保险期限内，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足部分，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，应由阳光财保在交强险无责任的赔偿限额内赔偿原告经济损失，兴宁支公司在交强险有责任的赔偿限额内赔偿原告经济损失，不足部分由死者邓阿旺、被告徐龙衡按照责任过错比例分担责任。西林支公司对于应由徐龙衡承担的责任在第三者责任商业险的赔偿限额内予以赔偿。
针对第三个争议焦点，被告黄海军是否承担赔偿责任的问题。本案中，黄海军是桂A×××××皮卡车的所有人，黄海军与徐龙衡系亲戚关系，黄海军将车况良好、符合上路条件的桂A×××××皮卡车借给持有C1类机动车驾驶证的徐龙衡驾驶，黄海军对本案交通事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。原告主张黄海军与徐龙衡系雇佣关系，要求黄海军与徐龙衡承担连带赔偿责任，但原告未能举证证明黄海军与徐龙衡存在雇佣关系，不予支持。
针对第四个争议焦点，原告因交通事故造成损失具体数额为多少的问题。根据2014年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告主张的医疗费为64656元，有票据证明，予以支持。原告主张住院伙食补助费1.9万元，因原告实际在医院住院天数为39天，应按39天进行计算，为3900元（100元／天×39天），超出部分不予支持。原告主张营养费1.9万元，100元／天的标准没有依据，原告未能提供医院要求加强营养的证明，被告愿意支付营养费，但要求按照实际住院39天计算，考虑到原告因交通事故受伤严重，酌情支持一定的营养费，按住院期间20元／天计算为780元。原告主张从住院到定残之日期间的误工费12949元（56.3／天×230天），于法有据，予以支持。原告主张护理费745098元，分项计算，原告住院期间的护理人员为其父亲，系农村户口，应按56.3元／天的误工费计算，为2195.7元（56.3／天×39天×1人）；原告经鉴定机构评定有四个伤残等级，其中右侧肢体偏瘫的伤残等级为三级，护理依赖级别为大部分护理，出院后仍需要护理，因原告及原告的亲属均为农村户口，护理费一年应按农、林、牧、渔业年均工资计算，出院后护理费为390912元（24432×20年×80%），护理费共计393107.7元（2195.7＋390912），超出部分不予支持。原告主张残疾赔偿金122238元（6791元／年×20年×90%），于法有据，予以支持。原告主张精神抚慰金5万元，因原告身体受到伤害致残，精神上受到伤害，应予支持，但5万元过高，酌情给予1万元精神抚慰金。原告主张交通、食住费5000元，对于原告提供的百色至汪甸车票2张、百色至西林车票3张，均与其在西林县医院诊病发生的交通费无关，不予支持；对于原告提供的住宿收据及快餐收据，因不是正式发票，不予支持；考虑到原告受伤严重，为治疗肯定会产生一定的交通、食宿费，酌情给予500元。因此，确认原告在本案交通事故中造成的各项损失：1、医疗费用数额：医疗费64656元，住院伙食补助费3900元，营养费780元，小计69336元；2、伤残赔偿数额：误工费12949元，护理费393107.7元，残疾赔偿金122238元，精神损害抚慰金1万元，交通、食宿费500元，小计538794.7元；合计608130.7元。
原告邓力华的医疗费用69336元，由阳光财保在交强险无责任赔偿限额内赔偿其医疗费用1000元；兴宁支公司在交强险有责任的赔偿限额内赔偿其医疗费用10000。该院审理的（2014）西民一初字第388号（以下简称第388号）案与本案是同一起交通事故，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”的规定，交强险的赔偿数额应根据邓力华的损失与第388号案死者邓阿旺的继承人邓卜旺、韦迷旺的损失比例确定。邓力华的伤残赔偿费用为538794.7元，邓卜旺、韦迷旺因邓阿旺的死亡得到各项赔偿数额共计162742元，邓力华与邓卜旺、韦迷旺的损失比例为0.77：0.23。因此，阳光财保应在交强险无责任的赔偿限额内赔偿邓力华伤残费用8470元（11000×0.77）；兴宁支公司在交强险有责任的赔偿限额内赔偿邓力华伤残费用84700元（110000×0.77）。邓力华的医疗费用、伤残赔偿费用不足部分共计503960.7元，由死者邓阿旺、徐龙衡按照责任过错的比例分担责任。本起事故中徐龙衡承担30%的责任，本案中应由徐龙衡承担的赔偿数额为151188.21元（503960.7元×30%）。西林支公司在商业险赔偿限额内赔偿邓力华的数额，也应根据徐龙衡在本案与第388号案的赔偿比例确定。徐龙衡在第388号案中应承担的赔偿数额为40473.6元，其在本案与第388号案赔偿数额的比例为0.79：0.21。因此，西林支公司在商业险的赔偿限额内赔偿邓力华39500元（50000元×0.79）。不足部分111688.21元由徐龙衡赔偿邓力华。被告何正文已支付给原告3000元，作为何正文从人道方面的补偿，原告不予退回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条、第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司南宁中心支公司在机动车交通事故责任强制保险无责任的赔偿限额内赔偿原告邓力华医疗费用1000元、伤残赔偿费用8470元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南宁市兴宁支公司在机动车交通事故责任强制保险有责任的赔偿限额内赔偿原告邓力华医疗费用10000元、伤残赔偿费用84700元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司西林支公司在第三者责任商业险赔偿限额内赔偿原告邓力华各项损失39500元；四、被告徐龙衡赔偿原告邓力华各项损失111688.21元；五、驳回原告邓力华的其他诉讼请求。
案件受理费14141.5元，由原告邓力华负担10677.5元，被告阳光财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担127元，被告中国人民财产保险股份有限公司南宁市兴宁支公司负担1287元，被告中国人民财产保险股份有限公司西林支公司负担537元，被告徐龙衡负担1513元。
一审判决后，徐龙衡不服，在法定期间内向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。西林县公安交警大队通过专业的现场勘查，技术分析，均无法确定徐龙衡驾驶桂A×××××号车超越何正文驾驶的桂L×××××号车的时间、地点和位置，一审法院认定上诉人超车时间、地点和位置，判决上诉人承担30%的责任显然错误。上诉人超车是在一段直路中间路段上，而不是弯道上，上诉人超车后进入弯道的车速是30公里每小时，没有驶入对向车道。西林县公安交警大队出具的《道路交通事故证明书》证实了上诉人驾驶的车辆并未与邓阿旺驾驶的摩托车及何正文驾驶的桂L×××××号车发生碰撞。故本案与上诉人没有任何关系。被上诉人邓力华的笔录中陈述，事故发生时未见到上诉人驾驶的车辆，证实了邓阿旺驾驶的摩托车不是避让上诉人的车辆而导致事故发生。二、一审程序违法。1、本案证人何正文、鲁娜、鲁某、均与本案有利害关系，一审法院没有按法定程序通知证人出庭接受质证，就采信推断上诉人超车时间、地点和位置，一审程序违法。2、一审以（2014）西民一初字第388号判决来认定本案事实，而该判决至今未生效，也未拿到本案进行质证。因此，不能作为认定案件事实的依据。三、一审适用法律错误。民事侵权行为的认定需要同时满足以下四个要件：1、行为人行为违法；2、有损害事实；3、行为与损害事实之间存在因果关系；4、行为人主观有过错。本案中上诉人的超车行为并未违法，其主观上不存在过错，其超车行为与损害事实没有任何因果关系，其不需要对此次事故承担任何法律责任。
被上诉人没有作答辩。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为，1、徐龙衡的超车行为是否存在违法，即其是在直道还是在弯道上超车；2、一审是否存在程序违法；3、徐龙衡的超车行为与本案损害事实有无因果关系应否承担赔偿责任。
关于徐龙衡的超车行为是否存在违法，即其是在直道还是在弯道上超车问题。根据上诉人徐龙衡陈述，其驾驶的皮卡车存在超越何正文的小轿车的事实，另证实对向行驶来的摩托车为避免与皮卡车相撞，向皮卡车的右边行驶即摩托车向左边行驶到何正文的车道；根据轿车驾驶员何正文、乘员鲁娜、鲁某、鲁浩陈述，皮卡车是进入弯道路段超车；皮卡车超车时，摩托车从皮卡车的右边驶到轿车车道，准备侧翻时撞上轿车车头的右角；何正文、鲁浩陈述，摩托车先撞上轿车车头右边才翻车；证人吕某陈述，2012年12月13日10时许，其在西林县交警大队的那个大转弯路段捡垃圾，有一辆摩托车突然驶过其身旁，其往里面让了一点，这时候就听到“啪”的一声，其看见摩托车翻在一辆小轿车的后面，有个人躺在小轿车车底，另一个躺在路上；当时有辆皮卡车和小轿车同方向经过，当时皮卡车在小轿车前方约六米这样。邓力华陈述，其乘坐的摩托车是在车道的右边行驶；以上证据综合印证，上诉人徐龙衡驾驶皮卡车在转弯路段超车，且占用摩托车的车道，邓阿旺驾驶的摩托车为避免迎面撞上皮卡车而向小轿车车道避让并发生本案交通事故。上诉人徐龙衡驾驶机动车存在违反交通安全法的行为。上诉人徐龙衡称，被上诉人何正文与在事故现场的鲁娜、鲁某、鲁浩是亲属关系，有可能将责任推至其一方，但一审法院认定本案事实不仅根据鲁娜、鲁某、鲁浩的陈述，还根据当事人徐龙衡、何正文、邓力华、证人吕某的陈述及道路交通事故证明、现场图、照片，来综合认定本案事实。上诉人徐龙衡的该项上诉意见不成立，不予支持。
一审是否存在程序违法的问题。公安机关的询问笔录是公安民警在接到报案或报警后，为查明案件事实，依照法律的有关规定，就案件事实向有关当事人或证人询问的过程和内容所作的文字记录，该笔录如实、完整地记录当事人、证人的陈述，并且交由当事人、证人核实，允许其改正其中的错误。该笔录属于书证，不属于证人证言，不同于证人就案件事实向法庭所做的陈述。故鲁某、鲁娜、鲁浩向公安机关的陈述属于书证，不属于法庭审理中的证人证言，鲁某、鲁娜、鲁浩无需到庭接受质证。上诉人徐龙衡称一审法院以（2014）西民一初字第388号判决来认定本案事实，那是其理解错误。一审法院认定的是同一交通事故中另一案件的当事人邓卜旺、韦迷旺提交的由西林县公安局交警大队作出的何正文、鲁娜、鲁某、鲁浩、邓力华的询问笔录。并非是根据（2014）西民一初字第388号判决作为认定本案事实。上诉人徐龙衡的该项上诉意见不成立，不予支持。
关于徐龙衡的超车行为与本案损害事实有无因果关系应否承担赔偿责任问题。如上所述，本案事故发生的路段是上下坡急转弯处。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第（二）、（四）项规定，与对面来车有会车可能的，行经弯道路段没有超车条件的，不得超车。对面来车有可能会车，上诉人徐龙衡在车道转弯处超车并占用对方车道，其违法行为对本案事故的发生有一定因果关系，存在一定过错，应承担相应责任。一审法院根据本案事实及各方当事人的行为对事故发生的作用过错责任大小等因素确定由徐龙衡承担30%的责任正确。徐龙衡的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚、审判程序合法、适用法律及判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2534元，由上诉人徐龙衡负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄奇智
审判员 覃文艺
审判员 罗翠航
二〇一五年七月十日
书记员 黄圆圆