河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第1364号
上诉人（原审被告）三门峡市环境卫生管理处。住所地三门峡市和平路东段。
法定代表人李纪林，该处主任。
委托代理人史广平，河南共同律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）杜新平，男。
委托代理人杨振强，河南长浩律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人三门峡市环境卫生管理处（以下简称三门峡市环卫处）因与被上诉人杜新平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2014）湖民一初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人三门峡市环卫处的委托代理人史广平，被上诉人杜新平的委托代理人杨振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：杜新平受雇于三门峡市环卫处，从事清扫马路工作。2013年5月2日凌晨2时许，杜新平在清扫马路时被王少辉驾驶的豫MVN9**号两轮摩托车撞倒致伤。三门峡市公安交警支队事故处理大队认定王少辉承担该事故的全部责任，杜新平无责任。事故发生后，杜新平被送往三门峡市中医院救治，入院诊断：中医诊断为外伤、气滞血瘀；西医诊断为特重型颅脑损伤、右踝关节骨折。2013年9月13日，杜新平出院，出院医嘱：院外继续治疗，尽快行颅骨修补术。杜新平在三门峡市中医院住院135天，住院费用74794.04元，已由三门峡市环卫处支付。2013年9月24日，杜新平入住三门峡市中心医院，入院诊断为双侧额颞顶部颅骨缺损。同日，杜新平行侧额颞顶部颅骨缺损修补术，2013年10月9日出院。出院医嘱：1、定期复查，不适随诊；2、休息3周。杜新平在三门峡市中心医院住院15天，花费医疗费33598.34元。2013年11月27日，杜新平再次入住三门峡市中心医院，入院诊断：1、颅脑损伤术后；2、外伤性脑积水，脑白质脱髓鞘。2013年11月30日，杜新平在该院行了脑积水脑室-
腹腔分流术。2013年12月19日杜新平出院，出院医嘱为：1、继续康复锻炼；2、定期复查，不适随诊。杜新平第三次住院22天，花费医疗费28618.33元。杜新平三次住院期间，由杜新平女婿任付涛和儿子杜元辉护理。三门峡市环卫处支付护理费3120元。审理中，原审法院依据杜新平申请，委托河南科技大学司法鉴定中心对杜新平的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定。2014年6月3日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：杜新平的伤情综合评定为八级伤残；不构成护理依赖。杜新平支付鉴定费1300元。
原审法院另查明：杜新平2013年5月2日在三门峡市中医院支付门诊费用314.35元；2013年10月17日在三门峡神州大药房有限公司支付购药费用1120.00元，在三门峡市中心医院支付医药费30.5元。2013年11月23日，在三门峡市中心医院支付门诊费220元。2013年11月30日，入住抢救室购买物品支付246元。2013年12月28日，在三门峡市中心医院支付医疗费47元。杜新平系城镇居民，月平均工资为1240元。杜新平未提交护理人员的误工工资证明。
经核实，确定杜新平的损失包括：1、医疗费：根据杜新平提交的医疗费票据，确定医疗费为138988.56元。2、误工费：杜新平因伤残持续误工，误工时间应当从受伤之日起算至定残日前一天，即从2013年5月2日至2014年6月2日，共计13个月。杜新平月平均工资为1240元，误工费共计16120元。3、护理费：由于杜新平未提交护理人员的工资证明，按照2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为29041元／年的标准计算，杜新平3次住院共计172天，经计算确定护理费为13685元。4、住院伙食补助费：按照每人每天30元的标准，计算172天，共计5160元。5、营养费：按照每人每天20元的标准，计算172天，营养费3440元。6、残疾赔偿金：因杜新平构成八级伤残，按照2014年城镇居民可支配收入22398.03元／年的标准，计算18年，确定残疾赔偿金为120949.36元。7、鉴定费1300元。8、交通费：根据杜新平住院期间护理人员需要的乘车的实际情况及杜新平去鉴定机构鉴定乘车的实际情况，结合杜新平提交的交通费票据，确定交通费为750元。9、精神抚慰金：根据杜新平的伤残等级，确定精神抚慰金为5000元。综上，杜新平的各项损失共计305392.92元。
原审法院认为：杜新平受雇于三门峡市环卫处，为其提供劳务，二者之间形成劳务关系，杜新平作为提供劳务的一方，在工作期间和工作场所，因意外事故受伤，三门峡市环卫处作为雇主，应当对杜新平的损害承担赔偿责任。三门峡市环卫处辩称理由不足，不予采纳。杜新平的各项损失共计305392.92元，扣除三门峡市环卫处已经支付的医药费74794.04元及护理费3120元，剩余费用227478.88元，应由三门峡市环卫处支付。三门峡市环卫处承担赔偿责任后，可以向肇事方进行追偿。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、三门峡市环境卫生管理处支付杜新平各项损失共计227478.88元。限本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回杜新平的其他诉讼请求。案件受理费5190元，杜新平负担620元，三门峡市环卫处负担4570元。
宣判后，三门峡市环卫处不服，向本院提起上诉称：1、虽然杜新平与三门峡市环卫处存在劳务关系，但杜新平是被肇事人王少辉驾驶两轮摩托车撞到致伤，王少辉负事故全部责任，本案应当让肇事人王少辉一并参加诉讼，承担法律责任。2、杜新平的残疾赔偿金应根据其受伤的实际损害来确定，八级伤残按照20%较为合理。三门峡市环卫处对于事故没有过错，精神抚慰金应由肇事人王少辉承担。请求二审法院依法改判。
杜新平答辩称：1、本案是作为雇员的杜新平在从事雇主三门峡市环卫处安排的工作时受到意外伤害产生的纠纷，雇主三门峡市环卫处应当承担赔偿责任，且一审法院已经赋予三门峡市环卫处向肇事方追偿的权利，故三门峡市环卫处认为肇事人王少辉应当参加诉讼并承担责任的上诉理由不能成立。2、杜新平的损伤构成八级伤残，没有任何证据证明杜新平在提供劳务中存在过错，按照30%的比例计算符合法律规定。精神抚慰金是杜新平在提供劳务中受伤应得赔偿，与三门峡市环卫处是否存在过错没有关联。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案系作为雇员的杜新平在从事雇主三门峡市环卫处安排的工作时被第三人王少辉驾驶两轮摩托车撞到致伤产生的纠纷，杜新平选择要求雇主三门峡市环卫处承担赔偿责任符合法律规定，三门峡市环卫处承担赔偿责任后可以向王少辉追偿。三门峡市环卫处要求王少辉参加本案诉讼并承担责任的上诉理由没有法律依据，不能成立。
二、杜新平的损伤构成八级伤残，应当按照30%的赔偿责任系数进行赔偿。三门峡市环卫处无证据证明杜新平的实际损害低于八级伤残程度，故其要求按照20%的赔偿责任系数进行赔偿的上诉理由不能成立。精神抚慰金系杜新平因伤残应当得到的赔偿，三门峡市环卫处赔偿后可一并向第三人追偿。上诉人上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5190元，由上诉人三门峡市环境卫生管理处负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 张 玮
审判员 张攀峰
二〇一四年十一月十八日
书记员 侯 杨