包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民三终字第77号
上诉人（原审被告）包头市广众房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区固阳县。
委托代理人曹军，内蒙古珍和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田龙，无业。
原审被告马跃威（又名马磊），无业。
委托代理人卜振新，包头市昆都仑区鞍山道法律服务所法律工作者。
上诉人包头市广众房地产开发有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2013）固民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包头市广众房地产开发有限责任公司的委托代理人曹军，被上诉人田龙，原审被告马跃威的委托代理人卜振新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月份，马跃威从广众公司承揽了业务制作及安装彩灯业务。马跃威制作完彩灯后，雇佣田龙等人在旧政府广场旁马路灯柱之间拉钢丝、安装彩灯，马跃威每日支付田龙等人劳务费150元。2012年7月7日，田龙和另一雇员在距离地面约6米的脚手架上进行安装作业。马跃威提供的一根安全带由另一雇员所系，田龙未系安全带。在田龙用拉紧器拉紧钢丝、另一雇员对拉紧的钢丝进行固定时，钢丝断裂导致田龙闪落地面摔伤。田龙随即被送到固阳县人民医院门诊治疗，同日其又转至中国人民解放军第二九一医院住院治疗21日，经医院诊断其伤情为左桡骨远端粉碎性骨折伴血管神经肌腱损伤、左尺骨茎突骨折伴腕尺骨骨折、左耻骨骨折、腰部外伤，住院医疗费由马跃威支付。2012年8月23日，田龙又到内蒙古包钢医院继续住院治疗，该院诊断其伤情为左桡骨远端粉碎性骨折、伴桡腕关节脱位术后，2012年9月23日田龙出院，住院医疗费30754.99元由马跃威支付。此外，马跃威支付了田龙在固阳县人民医院及包头市云龙骨科医院的门诊医疗费1440.95元，田龙支出门诊复查医疗费704.5元。诉讼中，根据田龙的申请，本院委托内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所对其进行了伤残鉴定，鉴定意见为田龙受伤致左桡骨远端粉碎性骨折、伴桡腕关节脱位术后，该损伤已构成五级伤残，后续治疗（内固定物取出术）费用约需7600元左右。另查明，马跃威于2009年5月27日在固阳县工商局办理了个体工商户营业执照，字号名称为“固阳前沿美工部”，经营范围是美工服务，营业执照有效期至2013年5月26日。还查明，田龙儿子田耀忠2009年1月22日出生。田龙父亲田旺1963年8月25日出生，系××人（肢体××二级），现住固阳县金山镇小三分子村委六分子村。田龙母亲国玉连1964年1月27日出生，现住固阳县金山镇小三分子村委六分子村。田旺、国玉连有子女二人。
原审法院认为，田龙与马跃威之间已形成个人劳务关系，原告因劳务活动导致自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。马跃威雇佣田龙在约6米的高处拉钢丝、挂彩灯属于高处作业，但其无高处作业资质，在包括田龙在内的两位雇员于脚手架上拉钢丝及固定的情况下只提供了一根安全带，致使田龙于无安全带可系的情况下在高处作业，故马跃威对田龙从高处摔落具有重大过错，其应承担相应的责任。田龙无高处作业证，其作为成年人明知未系安全带在高处作业具有危险性，却仍然冒险进行劳务活动，其自身亦有一定的过错，故应减轻马跃威一定的责任。经本院综合考虑认为马跃威承担60%的责任为宜。广众公司将高处安装作业承揽给无高处作业资质及安全防护条件的个人马跃威，具有重大过失，故广众公司应与马跃威承担连带赔偿责任。马跃威提出其与田龙不是雇佣关系，应由田龙自己或雇主广众公司承担责任的主张不能成立，本院不予支持。广众公司提出其没有审查他人有无安全生产条件及有无高空作业资质的职能，且马跃威经营的前沿美工部业务包括广告牌、霓虹灯的制作安装，公司没有过错，不应承担责任。本院认为，广众公司选用彩灯定做人并无过错，但安装彩灯是在约6米高的脚手架进行的，属于高处作业，亦需要相应的安全保护设施，广众公司理应选用合格的承揽人，广众公司提供的马跃威个体工商户营业执照记载的经营范围及方式为“美工服务”，不能证明承揽人具有高处作业资质及安全防护条件，故广众公司的主张不成立，本院不予支持。田龙请求的各项赔偿数额根据责任划分本院确定为：1、关于医疗费，本院依据原告的实际支出计算为422.7元（704.5元×60%）；2、住院伙食补助费，本院依据田龙住院天数计算为1248元（40元×52日×60%）；3、营养费，本院依据田龙的住院天数计算为1248元（40元×52日×60%）；4、关于护理费，田龙未提供护理人员因护理减少收入的证明，本院依据其住院天数再参照自治区居民服务业和其他服务业上一年度职工平均工资标准计算护理费为2857.92元（33434元÷365日×52日×60%）；5、关于交通费，田龙请求800元，但其提供部分票据不符合法律规定，本院考虑到田龙的住院治疗及复查病情等情况再根据责任划分酌定交通费为300元；6、关于误工费，因田龙未提供其误工及收入减少的证据，本院根据自治区农、林、牧、鱼业上一年度职工平均工资计算其误工费至评定伤残前一日为9971.03元（26604元÷365日×228日×60%）；7、关于被扶养人生活费，本院依据自治区上一年度农牧区居民人均消费性支出标准、田龙的伤残等级、被扶养人年龄、被扶养人××情况及其他扶养人人数计算，田龙儿子田耀宗的被扶养人生活费为17231.4元（6382元×15年×60%÷2人×60%），田龙父亲田旺的被扶养人生活费为15316.8元（6382元×20年×60%÷3人×60%），但根据相关法律规定，被扶养人生活费应计入伤残赔偿金，本院不再单独列项，此外田龙未提供其母亲国玉连丧失劳动能力又无其他生活来源由其扶养的证据，故本院对其要求赔偿其母亲国玉连被扶养人生活费的诉讼请求不予支持；8、关于伤残赔偿金，因田龙系农村户口，且在农村居住，故本院依据自治区上一年度农牧民人均纯收入及田龙的伤残等级计算伤残赔偿金为54799.2元（7611元×20年×60%×60%），再加上被扶养人生活费32548.2元（田耀宗17231.4元＋田旺15316.8元），伤残赔偿金实际应为87347.4元；9、精神抚慰金10800元（30000元×60%×60%）；10、后续治疗费4560元（7600元×60%）；11、司法鉴定费1440元（2400元×60%）。以上赔偿款共计120195.05元。关于马跃威提出其支付了田龙在中国人民解放军二九一医院、内蒙古包钢医院住院医疗费及固阳县人民医院和包头市云龙骨科医院门诊医疗费，本院根据责任划分及马跃威提供的医疗费票据进行相应核减后计算马跃威、广众公司实际还应连带赔偿的数额为107316.68元（120195.05元-（30754.99元＋1440.95元）×40%］。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告马跃威、包头市广众房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内连带赔偿原告田龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费，共计107316.68元；二、驳回原告田龙的其他诉讼请求。被告如果未接本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3475元，由原告田龙负担1390元，由被告马跃威、包头市广众房地产开发有限责任公司连带负担2085元。
宣判后，原审被告包头市广众房地产开发有限责任公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销内蒙古自治区固阳县人民法院（2013）固民初字第39号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉；一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由是：第一，原审被告马跃威设立的固阳县前沿美工部系个体工商户，故本案纠纷应为工伤保险待遇纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，原审法院认定民事诉讼案由错误；第二，固阳县前沿美工部与上诉人形成承揽法律关系，被上诉人与固阳县前沿美工部形成劳动关系，被上诉人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。被上诉人应向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，故原审法院判令上诉人因雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的判决，适用法律错误。综上，上诉人认为被上诉人未依法进行工伤认定程序就直接向人民法院提起民事诉讼，违反法律规定，请求二审法院查明事实，改判驳回被上诉人的起诉，告知被上诉人直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
被上诉人田龙在二审庭审时口头答辩称，其不清楚广众公司与马跃威之间是什么关系，即使是承包关系，马跃威也没有相应的资质，故广众公司与马跃威承担连带责任是合理的。
原审被告马跃威的代理人在二审庭审时口头答辩称，马跃威与广众公司之间的这个业务是以马跃威的名义去找几个人干活，而非以前沿美工部的名义，当时马跃威与广众公司和田龙之间均未签订书面合同，故上诉人主张田龙申请工伤的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告马跃威与被上诉人田龙之间已形成个人劳务关系，被上诉人田龙因劳务活动受到损害，应根据其与原审被告马跃威各自的过错承担相应的责任。原审法院根据双方在事故中的过错程度，认定由被上诉人田龙承担40%的责任、原审被告马跃威承担60%的责任恰当，本院予以确认；原审判决关于赔偿项目及数额的认定正确，本院亦予以确认。关于上诉人包头市广众房地产开发有限责任公司所称其与固阳县前沿美工部形成承揽关系、被上诉人田龙与固阳县前沿美工部之间形成劳动关系、原审判决认定案由错误、被上诉人田龙应进行工伤认定申请的理由，因上诉人将高处安装作业承揽给无高处作业资质及安全防护条件的个人马跃威，具有重大过失，应依法与原审被告马跃威承担连带赔偿责任，故上诉人以上上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3475元，由上诉人包头市广众房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 光
代理审判员 刘程燕
代理审判员 刘 纲
二〇一四年五月十六日
书 记 员 李雅滨
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。