浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑再3号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
原审被告人应永武，男，1971年11月20日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。1997年5月19日因犯流氓罪被本院判处有期徒刑七年；1999年4月12日因犯故意伤害（致人死亡）罪，被台州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，与前罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。2015年4月21日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月18日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，同年11月27日被本院判处有期徒刑八个月，与前罪尚未执行的有期徒刑二年九个月六日，剥夺政治权利八年实行并罚，决定执行有期徒刑三年，剥夺政治权利八年。现在浙江省临海监狱服刑。
辩护人徐娅，浙江安州律师事务所律师。
仙居县人民检察院指控原审被告人应永武犯寻衅滋事罪一案，本院于2015年11月27日作出（2015）台仙刑初字第462号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2016年11月3日作出（2016）浙1024刑监3号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月15日在浙江省临海监狱公开开庭审理了本案。仙居县人民检察院指派检察员张婧婧、应旎子出庭履行职务。原审被告人应永武及其辩护人徐娅到庭参加诉讼。经审判委员会讨论，现已审理终结。
原审查明：2014年12月18日0时许，被告人应永武和徐某、项某（二人均另案处理）、“林某”、“周某”（二人身份待查）、韩某等人在本县本色酒吧喝酒后走到一楼门口准备离开时，张某1发现其朋友张某2的女友韩某与被告人应永武等人一起，遂上去劝拉韩某，在此过程中发生矛盾，项某先殴打张某1方一戴眼镜的男子，接着被告人应永武、“林某”、“周某”等人一起殴打被害人杨某等人，致被害人杨某左上唇受伤。其中被告人应永武用拳、脚踢打过被害人杨某。经鉴定，被害人杨某左上唇贯通伤，其身体损伤程度构成轻伤二级。
另查明：1、2015年4月21日，被告人应永武主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实；2、案发后，被告人应永武取得被害人杨某谅解；3、1997年5月19日，被告人应永武因犯流氓罪被本院判处有期徒刑七年；1999年4月12日因犯故意伤害罪被浙江省台州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，与前罪有期徒刑七年并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人应永武在刑罚执行过程中经多次减刑，其中2002年6月14日经浙江省高级人民法院裁定减为有期徒刑19年6个月，剥夺政治权利改为9年；2005年3月16日、2007年4月15日、2009年3月20日、2011年5月10日经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院四次裁定减去有期徒刑6年3个月，剥夺政治权利改为8年；2012年12月8日被新疆生产建设兵团农一师中级人民法院裁定准予假释（假释考验期限从2012年12月8日起至2015年9月13日止，未执行刑罚尚余2年9个月6日），剥夺政治权利8年不变。
原审认为，被告人应永武共同参与随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。被告人应永武系自首，依法予以从轻处罚；能取得谅解，酌情予以从轻处罚。被告人应永武在假释考验期限内犯新罪，撤销假释，依法与新罪实行数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条之规定，原审判决：一、撤销新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2012）农一刑执字第3162号刑事裁定中对罪犯应永武假释的裁定。二、被告人应永武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，与前罪尚未执行的有期徒刑二年九个月六日，剥夺政治权利八年实行并罚；决定执行有期徒刑三年，剥夺政治权利八年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2018年4月20日止。）
再审中，原审被告人应永武对公诉机关所指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议，但认为最高人民法院司法解释对其不适用，其假释在前，司法解释在后。公诉机关在再审中对原审认定的犯罪事实和罪名没有异议。
再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审被告人应永武共同参与随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。原审被告人应永武在假释考验期内犯新罪，撤销假释，依法与新罪实行数罪并罚。原审认定被告人应永武犯寻衅滋事罪事实清楚，定性正确。但根据最高人民法院关于《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判在计算应永武前罪余刑时将减刑裁定减去的六年三个月计入已经执行的刑期中错误，依法予以纠正。原审判决的其他部分得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）台仙刑初字第462号刑事判决第一项，即撤销新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2012）农一刑执字第3162号刑事裁定中对罪犯应永武假释的裁定。
二、撤销本院（2015）台仙刑初字第462号刑事判决第二项，即被告人应永武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，与前罪尚未执行的有期徒刑二年九个月六日，剥夺政治权利八年实行并罚；决定执行有期徒刑三年，剥夺政治权利八年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2018年4月20日止。）
三、原审被告人应永武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，与前罪尚未执行的有期徒刑九年零六日，剥夺政治权利九年实行并罚；决定执行有期徒刑九年一个月，剥夺政治权利九年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2024年5月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马荣伟
代理审判员 张 瑜
人民陪审员 冯国星
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 郑媚珠
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
最高人民法院关于《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。