广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第698号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市蓬江区嘉成设计装饰工程有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。
法定代表人：蒋先金，系该公司经理。
委托代理人：叶虹、黄勇，均系广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖福建，男，住广东省广州市海珠区，身份证号码：×××0018。
委托代理人：曾超英，广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区嘉成设计装饰工程有限公司（以下简称嘉成公司）因与被上诉人廖福建装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年12月21日，嘉成公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、廖福建一次性支付装修尾数人民币65406元；二、廖福建向嘉成公司支付逾期付款违约金13392元（以65406元为本金，按每日万分之二点一为利率，从2010年4月18日开始暂计至2012年12月18日，暂计975元，违约金计至清偿之日止）；三、廖福建承担全部诉讼费用。主要事实和理由是：2009年5月13日，嘉成公司与廖福建签订《工程施工合同书》，由嘉成公司承接廖福建位于江门市蓬江区福泉新村半山豪苑7街11号房屋的装修工程，对承包方式、工期、工程款支付、结算和违约责任等进行了约定。其中合同第十一条第4点约定：“工程未经验收，甲方擅自使用，视为验收合格处理，由此产生的质量及其他问题，由甲方负责”。2010年1月15日，工程完工。嘉成公司当日向廖福建提出验收结算，但廖福建迟迟不予验收，却于2010年4月18日入住使用房屋至今，后又以房屋存在质量拒不支付装修款。工程期间，廖福建分4期共向嘉成公司支付装修款17万元，截止起诉之日，尚拖欠装修款尾数65406元未支付。
廖福建答辩称：一、嘉成公司在实际施工过程中，存在严重的违约行为，具体表现为以下三个方面。第一、嘉成公司延期出具设计施工图，没有在施工之前出具全部的施工图。嘉成公司和廖福建2009年8月22日签字确定的装饰设计图（三层平面图、楼面图、三层开花图）中，从此三张设计图的右下角的“图中所有尺寸均须作实地核对不能量度图中之尺寸作准”的标注中明显可以看出，嘉成公司延迟出图。嘉成公司出具的设计图是初始设计图，没有实地量度过。同时也表明由于嘉成公司延迟设计，导致工期延误。第二、存在严重的施工质量问题。表现为：不按设计要求施工，不按国家、部门，行业装修质量规范要求施工，造成严重的质量问题。广东省装饰行业协会消费者专业委员会、广州市装付定室内环境监测有限公司作出的（质鉴）字（2010）第0108号《装修质量鉴定报告》、《关于〈装修质量鉴定报告〉的异议复函》、本案中法院委托评估鉴定机构出具的修复方案以及《建设工程造价咨询成果文件》等，已经足以证明嘉成公司施工存在严重的质量问题，该项工程属成品质量不合格工程的事实。第三、嘉成公司存在返工修复违约。嘉成公司在确认存在质量问题并承诺返工、甚至出具《承诺书》后，仍未能按照返工修复承诺（实际上是合同的补充合同）按时、按质、按量返工。针对嘉成公司施工的质量问题，廖福建多次发送《返工通知书》、《重大质量问题整改通知》、《关于加快施工工期、加强施工管理的整改通知》等督促嘉成公司对于不合格工程进行修缮，嘉成公司签收并予以确认。2009年10月6日，嘉成公司与廖福建双方签订了《补充协议》，嘉成公司承诺该工程重大的质量问题，造成了廖福建损失，同意返工。2009年12月24日，嘉成公司向廖福建发送了《承诺书》，对其施工的质量、工期违约行为和其工人到廖福建家闹事的恶性事件表示歉意，承诺在2010年1月15日前保质保量完成全部工程，否则愿意承担业主一万元人民币的处罚，并承诺“发生的大门维修、花园填土及其他工程费用，同意业主在最终结算时扣除”。但发送《承诺书》之后，嘉成公司却没有按照承诺采取任何实际的修缮措施，对廖福建合理的返工要求置之不理，嘉成公司没有按照返工修复承诺，按时、按质、按量返工。
二、廖福建始终严格依约付款，但嘉成公司全面违约。嘉成公司要求廖福建按合同的日期付款的条件没有成就，责任在于嘉成公司自己，廖福建无须承担延期付款的法律责任。在双方签订的《江门市嘉成设计装饰工程有限公司工程施工合同书》中明确约定了付款事宜，第二期付款日期为主体完工后按工程进度预算造价预付60000元工程款，第三期付款日期为2009年8月15日按预算造价预付20000元工程款，第四期付款日期为2009年9月15日按预算造价预付30000元工程款，第五期付款日期为工程竣工后15天内结清余款后交付使用。廖福建按合同的约定向嘉成公司支付了前四期的工程款，但嘉成公司向法庭提交的证据中，没有任何一份证据证明嘉成公司按照合同的约定完成了主体施工，完成了工程质量合格的验收。2010年1月15日，嘉成公司向廖福建送达了该房地产的《验收申请》，廖福建回送《业主工程竣工验收后意见的回复》，明确表示工程仍有诸多质量问题，并将问题在回复中详细清楚列出，主张验收不符约定标准，也不符法律标准，但仍愿给嘉成公司进行返工，补充履行义务的机会以及明确的返工时限。但嘉成公司仍一味忽视工程存在的质量问题，迟迟不给予返工，廖福建多次向嘉成公司发送《关于业主将自行处理楼梯空鼓问题的专项通知》、《关于工程验收工作的专项通知》等文件，要求嘉成公司就施工不合格的地方进行返工，但嘉成公司并没有按照合同的要求返工修理，置之不理侵害了廖福建的合法权益。在嘉成公司单方面地向廖福建邮寄工程结算书后，廖福建认为工程并未彻底完工且多处装修质量不合格，并提出结算书中多个项目没有与廖福建进行议价，也没有请廖福建对工程量和工程质量进行核对，而且存在伪造单价和工程量等情况。因此，对于嘉成公司擅自修改了设计图，并在建筑项目中擅自添加或删减，更没有在施工后与廖福建进行核对的情况下，廖福建有权拒绝支付不符合合同约定的工程项目（包括数量及质量）。根据《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。嘉成公司负有返工义务，在嘉成公司承揽的工程达到合同约定的标准并验收合格后，廖福建才有义务按照合同约定支付最后一笔工程款；在双方未进行验收之前、在工程质量符合验收标准之前，廖福建有权拒绝支付剩余工程款直到工程质量达标。
三、嘉成公司的上述违约行为，给廖福建造成巨大的经济损失。第一，延时入住的租房损失。廖福建是外地人，第一次客居江门，没有其他住房可住，本想买套房请自己的客人来居住，没想到延迟入住，造成了巨大的租房损失。根据双方施工合同约定，开工期间为150天，2009年5月13日开始施工到2009年10月13日完工。但直到2010年1月15日，嘉成公司才完成该工程的施工工作，且存在严重的质量问题，即使不考虑工程质量修复时间，工程完工仍逾期3个月零3天。按照江门市同等物业同时期的租金市场价为4500元／月，嘉成公司应承担因其逾期完工而给廖福建造成的经济损失约人民币13500元。第二、由于工程施工质量问题不合格，廖福建面临巨大经济损失。根据本案中法院委托的鹤山市伟信工程造价咨询有限公司出具的《建设工程造价咨询成果文件》，明确对于嘉成公司质量问题进行返工修复的费用合计为311914.94元。对于上述损失，廖福建已经依法提出反诉，要求嘉成公司给予赔偿。
四、嘉成公司所主张的廖福建应付装修尾款为65406元依法不能成立。1、根据施工合同第11条第3款约定，本预算确保不能超出预算项目的5%，原预算外的增减项目除外。这意味着，除了预算外的增减项目外，工程总价在预算书中确定的基础上只能上浮5%。据此可以确定除了增减项目外，本工程的总工程款应为（192061元（预算工程款）扣减未施工的项目金额13360元加上变更增加的项目金额9328元］×1.05%，总额为197430.45元。2、根据嘉成公司出具的承诺书，应扣除的返工费用（由于嘉成公司未返工导致廖福建自行返工）及罚款合计18757元，其中返工产生的费用见廖福建的第20项证据。3、上述工程款总额197430.45元，应扣除第2项的18757元以及廖福建已经支付的17万元款项，尚余8673.45元为廖福建未支付的工程款。
五、根据最高人民法院法释（2014）14号第11条规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。本案中，由于嘉成公司工程施工质量严重不合格且拒绝修理和返工，故应参照该规定减少工程款。综上请求人民法院依法驳回嘉成公司的所有诉讼请求，依法支持廖福建的反诉请求。
廖福建反诉称：廖福建与嘉成公司于2009年5月13日签订了《江门市嘉成设计装饰工程有限公司工程施工合同书》，约定由嘉成公司承包廖福建江门市蓬江区福泉新村半山豪苑7街11号住宅的装修工程。承包内容包括室内外装修工程，并约定由嘉成公司负责设计图纸并依此图纸包质量包管理施工。开工工期约定为150天，2009年5月13日开始施工至2009年10月13日完工。同时，合同书第十条对工程质量的要求作了特别的约定：嘉成公司要保证工程质量，铺贴地面平直，错角2米不能超过3厘，不能空鼓；墙身贴面平直2米不能超过3厘；木结构要牢固，颜色基本一致平滑垂直。在验收中发现型号规格质量其中一项不合格的廖福建应通知嘉成公司，嘉成公司必须无条件免费返工重修。合同订立后，嘉成公司由于自身的懈怠和设计错误，多次自行修改并因此拖延工期。嘉成公司于2009年5月13日只出具了该工程的一层平面设计图，未出具其他部分的装修设计图；2009年8月22日出具了二层平面和一层天花图，延期101天；剩余部分于2009年9月18日才出具设计图给廖福建，延期128余天，此时距约定的完工期已经不足一个月的时间。嘉成公司除了对工程懈怠出具设计图纸，并且设计存在明显错误，如2009年9月18日出具的鞋柜、酒柜施工图中设计师将尺寸量错，尤其是酒柜的高度，设计师竟忘了扣除梁的高度，同日出具的书柜设计图、电视机背景设计图、楼梯底装饰柜、饭厅、大厅平面设计图亦存在同样的设计错误。嘉成公司在工人进行相关施工前才发现错误并于2009年11月30日自己修改设计，从而造成装修工程严重延期完工。其中酒柜的设计图在11月30日自行修改后因没有考虑规定高度与厨房门高度不一致再次出现错误，嘉成公司在廖福建的再三追问下才于2009年12月23日返工。嘉成公司的实际施工与最后双方确认的设计图不一致，未按图施工。对于厨房和一至三楼的卫生间天花设计图在时隔合同签订的6个月零13天（2009年11月30日）才出图，并且二楼卫生间也没有按照其所出具的设计图进行施工。一至三楼天花、电视机背景、鞋柜、玻璃雨棚等的实际施工也和最后认定的设计图不符合。由于嘉成公司的极端不负责任，导致工程出现诸多质量问题。在廖福建起诉后又撤诉的（2010）江蓬法民一初字第772号一案中，法院依据廖福建的申请，委托广州市装付宝室内环境监测有限公司、广东省装饰行业协会消费者委员会对工程施工质量进行鉴定。鉴定机构出具的（质鉴）字（2010）第0108号装修质量鉴定报告显示，该室内装饰装修工程质量多处存在与GB50210－2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》、GB50209－2002《建筑地面工程施工质量验收规范》和GB50327－2001《住宅装饰装修工程施工规范》等多个条文规定不符，与设计图纸一楼天花、二楼主卫天花、三楼天花、鞋柜、电视柜、装饰柜、书柜、玻璃雨蓬的规格及结构不相符，主要表现为：地面、墙面、楼梯、窗台、门槛石、地脚线铺贴的瓷砖及石材出现严重空鼓、裂缝、未填缝及填缝不严密；地面瓷砖接缝高低差多处不符合规范要求；墙面、天花抺灰层出现裂缝及表面不平整、不光滑，墙面多处不平整；天花、电视柜、书柜成品造型、规格不符合设计要求；玻璃地面积水及玻璃雨篷漏水；露台渗水至二楼主人房及衣帽间天花；外墙出现严重裂缝及墙面不平整；造型天花所用木枋实际规格小于设计规格要求等质量问题，属成品质量不合格工程。嘉成公司的严重违约行为和极端不负责态度给廖福建造成了巨大的经济损失和精神负担，导致廖福建无法按照合同的预算住进自己的住宅，还将承受返工的巨额损失，合同权益受到极大损害。依据《合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百六十二条、第一百八十条，《建设工程管理条例》第二十六条、第三十二条，以及《建筑装饰装修工程质量验收规范》和《建筑地面工程施工质量验收规范》等相关的法律法规规定，廖福建请求法院判令嘉成公司对空鼓、裂缝、渗水、不按设计图纸施工等各种质量问题向廖福建支付返工费用，暂计人民币30万元（最后以评估结果确定的金额为准），判令嘉成公司因逾期完工而给廖福建造成的延时入住经济损失，按江门市同种住宅同时期的租金指导价格计算，约人民币13500元，并由嘉成公司承揽本案的全部诉讼费用。在案件审理过程中，廖福建变更诉讼请求，要求判令嘉成公司支付返工费用311914.94元，延时入住损失13500元，赔偿（2010）江蓬法民一初字第722号案件的诉讼费、保全费、检测费损失合计22495.5元，及按每日万分之2.1从2010年1月15日起计算上述费用的资金占用损失。
嘉成公司对廖福建的反诉答辩称：一、由于廖福建多次临时变更设计，才造成了工期的顺延。二、由于廖福建延迟支付工程款，嘉成公司依据合同约定也有权顺延工期。三、根据廖福建提供的本诉证据及廖福建支付的前四期的工程款的事实可以证实由嘉成公司施工且廖福建认为存在与设计不符的施工结果，嘉成公司已经根据廖福建的要求进行了返工，而廖福建支付四期工程款的事实和行为也反证了嘉成公司的施工是符合设计要求并且经过廖福建验收合格。廖福建所谓的存在质量问题的房屋部位和建设施工的项目，部分工程并非嘉成公司施工完成，由此产生的质量问题不应由嘉成公司承担。廖福建反诉称嘉成公司的施工存在质量问题的依据主要是三份鉴定报告、评估报告，嘉成公司认为其中由广州装付宝室内环境监测有限公司出具的鉴定报告不具有唯一性，不应作为廖福建房屋质量问题的依据。综上，廖福建的反诉缺乏事实和法律依据，所产生的损失包括扩大损失应当由廖福建自行承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2009年5月13日，廖福建（甲方）和嘉成公司（乙方）签订工程施工合同，约定由嘉成公司为廖福建位于江门市蓬江区福泉新村半山豪苑7街11号的房屋进行室内外装修工程，工程造价约19万元，承包方式为按图纸及预算项目包工包料包质量包管理施工，合同约定的付款方式为：第一期合同生产后预付工程造价款作为工程备料款60000元，第二期付款日期为加建部分主体完工后按工程进度预算造价预付60000元工程款，第三期付款日期为2009年8月15日按预算造价预付20000元工程款，第四期付款日期为2009年9月15日按预算造价预付30000元工程款，第五期付款日期为工程竣工验收后15天内结清余款后交付使用。如未能按期支付工程预付款，工期相应顺延，工程竣工未能按期结清余款，如超出1个月内，按每天200元计算补偿损失。开工工期为2009年5月13日至2009年10月13日工程竣工，共计150天。合同对工程质量要求并约定：按照双方协商订立验收规范保证工程质量。铺贴地面平直，错角2米不能超过3厘，不能空鼓；墙身贴面平直2米不能超过3厘；木结构要牢固，颜色基本一致平滑垂直。在验收中发现型号规格质量其中一项不合格的甲方应通知乙方，乙方必须无条件免费返工重修。工程质量保修时间二年，二年内如因施工质量问题而引起的由乙方无偿保修。如甲方要求更改设计，造成竣工日期推迟，工期相应顺延，并办理书面身份证（为合同附件）竣工验收后按实结算，否则，乙方有权拒绝设计和施工，本预算确保不能超过预算项目的5%，原预算以外的增减项目除外，工程未经验收，甲方擅自使用，视为验收合格处理，由此产生的质量及其他问题，由甲方负责等内容。上述合同并附有一份2009年5月13日的工程预算书，该预算书上的预算总造价为192061元。同日，廖福建在设计图纸上注明：1、大门根据现场定，2、玄关衣柜取消，3、电视背景再设计等字样。此后，在施工期间的2009年8月22日、9月18日、11月30日廖福建或家人在图纸上签名，2009年8月25日、10月15日、10月25日、12月19日，廖福建或家人在（变更）预算书上签名，其中2009年8月25日的其中一项“砂窗及门用316网增110元／㎡”的其中一个“1”字迹有明显不同的痕迹。在施工期间，2009年10月4日、11月7日，廖福建和嘉成公司对部分存在问题需要返工的数量进行约定。2009年10月6日，廖福建和嘉成公司对部分出现问题及天花吊顶木枋使用非合同约定材料规格等问题，达成补充协议，协议约定：“1、外墙贴砖、三楼卫生间墙面贴砖、三楼房间地面砖有质量问题部分全部返工，返工过程中发生的所有材料及人工等费用全部由装修公司无条件承担。2、业主同意在装修公司全部天花吊顶工程中少收业主30元／平方米材料费（工程量以现场实量数量计算），并且装修公司在持续工程的施工中不再出现较为严重的质量问题，不再出现误导消费者的现象，业主暂时同意全部天花吊顶不进行返工。如果再发生上述情况，业主有权退还30元／平方米材料费，重新追究天花吊顶工程的返工责任，并且由此而产生的一切损失全部由装修公司无条件承担。3、花园大门轨道不变更材料，用4×4cm国标角铁。4、全部墙面贴砖人工单价为23元／平方米”等内容。在此后的施工过程中，廖福建分别于2009年11月7日和8日向嘉成公司发出二份整改通知，要求嘉成公司注意质量问题，进行返工。2009年12月24日，嘉成公司向廖福建出具承诺书，承诺大门维修、花园填土及其他工程等费用，在最终结算时扣除，并承诺在2010年1月15日前保质保量完成全部工程，否则愿承担业主10000元人民币的处罚。2010年1月15日，上述装修工程竣工，嘉成公司并将上述工程交付廖福建进行验收，同日，并出具了验收申请和工程结算书给廖福建，结算金额为235406元。2010年1月16日，廖福建向嘉成公司提出业主工程竣工验收后意见的回复，认为存在：“1、防白蚁工程在花园施工时没有最后完工，现在施工已经来不及了也起不到任何作用了，你公司不用再进行该项目的施工，请等待业主的处理；2、花园大铁门第一个铁尖焊口开裂；3、工人房没有安装窗台石英4、二楼主人房窗台因你公司保护不当造成染色，请予处理或更换；5、花园所有沉砂池没有清理；6、填缝剂填充工作没有彻底完成，有些漏洞，如次主人房门口、次主人房卫生间地面东南墙角等等；外墙面涂料有些地方没有粉刷均匀，花园铺石地面大门填缝有残缺；7、15日当天施工后卫生没有最后清理，整个花园地面没有进行交工前的清洗；8、公用路边雨水井盖被你公司压坏，没有修复；9大厅楼梯下有二处射灯不亮；10、花园地拖盆水阀因重新返工而没有完成；11、花园有一棵米兰和6棵玉龙草因工人倒洗油漆而即将死掉；12、二楼父母房衣帽间防潮漆因施工违反程序，没有用内墙涂料覆盖好；13、你公司给油漆工人下达的任务是底漆4遍、面漆2遍，与合同要求不相符，15日在业主提醒下加面漆一遍；14、工人在室内乱丢烟头，有烫伤多处的痕迹；15、楼梯下杂物柜门只要是晴天就有裂缝；16、多处地面有空鼓，如……17、多处楼梯有空鼓，如……”等质量问题，不接受嘉成公司提出的验收申请，并要求在十天内完成返工等内容。2010年1月19日、20日，廖福建向嘉成公司出具两份通知，要求处理楼梯、地面等空鼓问题及限定于2010年1月26日前对上述整改的项目全部完成等内容。2010年3月2日，江门市蓬江区公证处出具（2010）江蓬法证字第323号公证书，证明上述房屋装修存在墙裂、接口不平整及污渍等问题。2010年4月18日，廖福建入住使用了上述装修的房屋。
另查：在本案的装饰装修过程中，廖福建先后支付给嘉成公司的款项共为170000元（其中：2009年5月3日支付2000元，2009年5月20日支付了60000元，2009年9月1日支付58000元，2009年11月19日支付20000元，2009年12月28日支付30000元）。
还查：2010年4月2日，嘉成公司向本院起诉廖福建装饰装修合同纠纷一案，廖福建并提出了反诉［案号：（2010）江蓬法民一初字第772号］。在该案审理过程中，廖福建针对嘉成公司自行制作的结算书，基于“求大同、存小异原则，经过对证据P47－P55的复查和核对，对工程量的单价的偏差在业主可以接受的范围内的，业主均按照装修公司提供的数据进行计算，个别出入较大的业主按实进行了修改，并且无论质量合格与否也都计算在内”的情形，提出了一份《业主按实计算的装饰工程结算书》，其结算的总金额221137元。在该案审理期间，原审法院委托广州市装付宝室内环境监测有限公司、广东省装饰行业协会消费者专业委员会对上述装饰装修工程的装修质量进行鉴定，广州市装付宝室内环境监测有限公司、广东省装饰行业协会消费者专业委员会出具（质鉴）字（2010）第0108号装修质量鉴定报告认为：“该室内装饰装修工程质量多处存在与GB50210－2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》中第4.2.5、4.2.6、4.2.11、5.2.8、6.2.7、6.2.8、8.2.5、8.3.5、8.3.9、8.3.11、10.1.5、12.3.6条；GB50209－2002《建筑地面工程施工质量验收规范》中第6.1.8、6.2.8、6.2.11、6.2.13、6.3.6条；《住宅装饰装修工程施工规范》GB50327－2001中等3.1.2条等条文规定不符。与设计图纸一楼天花、二楼主卫天花、三楼天花、鞋柜、电视柜、书柜、玻璃雨篷的规格及结构不相符。主要表现为地面、墙面、楼梯、窗台、门槛石、地角线铺贴的瓷砖及石材出现严重空鼓、裂缝、未填缝及填不严密；地面瓷砖接缝高低多处不符合规范要求；墙面、天花抹灰层出现裂缝及表面不平整、不光滑，墙面多处不平整；天花、电视柜、装饰柜、书柜成品造型、规格不符合设计要求，玻璃地面积水及玻璃雨篷漏水；露台渗水至二楼主人房及衣帽间三花；外墙出现严重裂缝及墙面不平整；造型天花所用木枋实际规格小于设计规格要求等质量问题。属成品质量不合格工程”。廖福建和嘉成公司均对上述鉴定报告提出了异议，广州市装付宝室内环境监测有限公司、广东省装饰行业协会消费者专业委员会对双方的异议进行了回复，基本维持上述鉴定的结论。在该案审理过程中，原审法院还委托江门市诺诚工程咨询有限公司对上述装饰装修工程的装修工程量及出现质量问题和未按设计图纸施工的部分工程的返工工程造价进行评估鉴定，江门市诺诚工程咨询有限公司出具造价鉴定结论认为：“1、已完成工程造价（无争议部分）212181元，2、已完成工程造价（争议部分）4944元，3、已完成工程造价（定额单价部分）3229.67元，4、地面及墙面返工造价21232.98元……”，嘉成公司和廖福建均对江门市诺诚工程咨询有限公司的造价结论提出异议，江门市诺诚工程咨询有限公司复函认为：“关于返工造价，涉及因未按图纸施工造成的返工及因质量不合格造成的返工，返工方案设计需要相应资质的单位完成，而方案设计不在我公司咨询范围内。我公司于2011年9月8日出具的鉴定报告，双方当事人均不认可，鉴于本案涉及需要返工的项目较多，为避免因对返工方案理解不准确造成对案件审理的延误，我公司建议法院另行委托有造价鉴定及方案设计资质的单位进行造价鉴定”。此后，在该案审理过程中，嘉成公司向原审法院申请撤回起诉，廖福建亦向本院申请撤回反诉，原审法院于2012年11月7日裁定准许嘉成公司撤回起诉，准许廖福建撤回反诉。
还查：在本案的审理过程中，经原审法院委托江门市六艺建筑设计院有限公司对本案所涉的装饰装修工程进行修复设计，江门市六艺建筑设计院有限公司出具了装修工程修复设计报告。经原审法院委托鹤山市伟信工程造价有限公司对本案所涉的装饰装修工程进行修复造价评估，鹤山市伟信工程造价有限公司出具了“伟信造字2014436号”建设工程造价咨询成果文件认为：“江门市蓬江区福泉新村半山豪苑7街11号住宅的修复造价评估费用为267814.94元［其中：楼地面铲除8075.92元，窗台板拆除41.42元，地面铺贴工程98263.90元（包括楼地面防水）］，因修复造成增加的其他费用估算为44100元（包括1，管线、监控设备、电器、灯具等安装部分拆装等处理费用6000元；2，家具、卫浴设备、厨具、家电、窗帘等室内可移动设施的拆除、包装及搬离费用5000元；3、防治白蚁费用1800元；4、业主租房居住费用25000元；5、业主租房居住处物业管理费用1300元；6、完工清洁费用3000元；7、完工后再搬回费用2000元），合计311914.94元。”嘉成公司对上述评估结论提出了异议，鹤山市伟信工程造价有限公司维持了其评估结论。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，嘉成公司承接廖福建的装饰装修工程，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，其双方间的装饰装修合同合法有效，依法应受法律保护。
首先，关于本案所涉的装饰装修工程的装修工程款的问题。在施工完毕后，嘉成公司和廖福建并没有达成一个统一的结算方案，双方对装修工程款的金额未能达成一致，而在本案的审理过程中，嘉成公司亦未申请对所涉工程造价进行评估，嘉成公司应对此承担相应的举证不能的责任，嘉成公司以其自行制作的结算表的金额请求廖福建支付尚欠的装修工程款的主张，证据不足，不予采纳。嘉成公司在本案中提交了在（2010）江蓬法民一初字第772号案廖福建提交的《业主按实计算的装饰工程结算书》，该结算书虽然是廖福建在审理（2010）江蓬法民一初字第772号时以“求大同、存小异原则，经过对证据P47－P55的复查和核对，对工程量的单价的偏差在业主可以接受的范围内的，业主均按照装修公司提供的数据进行计算，个别出入较大的业主按实进行了修改，并且无论质量合格与否也都计算在内”出具的，但由此亦可见，廖福建出具的该结算金额221137元是在其可以接受的偏差范围内按嘉成公司的数据计算，出入较大的以廖福建数据（按实）计算，在质量合格时的廖福建所认可的装修工程造价的金额。而廖福建已经支付的装修工程款为170000元，故廖福建尚欠的装修工程款应为51137元。嘉成公司在施工过程中承诺在2010年1月15日前保质保量完成全部工程，否则愿意承担业主10000元的处罚。虽然嘉成公司在2010年1月15日完成了上述装饰装修工程，但嘉成公司并未提供证据证明上述工程完全符合双方合同或相关装饰装修验收质量的规定，反而确实存在部分质量问题，故廖福建主张应扣减10000元，合情合理，原审法院予以支持。至此，廖福建尚应支付嘉成公司装修工程款的金额应为41137元。对于廖福建主张预算书中316砂更改价格及其他维修损失的问题，因双方的结算中316砂均按增加10元计算价格，而其他维修损失或装修项目也没有充分的证据予以证明或嘉成公司计算在结算之中，故原审法院对此均不予采纳。
关于在上述装饰装修工程完工后，廖福建在验收后提出了部分的质量异议，但在双方未能对质量异议达成一致前，廖福建经公证后自行使用了上述装饰装修工程进行居住的行为，应如何认定的问题。原审法院认为，廖福建在验收装饰装修工程后，发现多种问题并于2010年1月期间多次向嘉成公司书面提出质量问题，但嘉成公司没有证据证明其已经进行了相应的修缮或补救，也没有证据证明嘉成公司已经和廖福建就可能存在的质量问题达成了一致，廖福建经公证后于2010年4月间入住装修的房屋。如果仅以廖福建入住使用上述装修的房屋而认定廖福建认可所有的质量问题并承担全部的责任，显然对于履行了合理的书面通知行为，给予了相应的维修时间、经过了适度的等待的廖福建而言，有欠公平；而对于未作出必要的书面回复，怠于进行相应的修缮工作，没有积极回应的嘉成公司却获得利益，显然也有违常理。而如果仅以廖福建提出过质量异议，就认为付款条件未成就而无需支付尚欠工程款项，廖福建却又可任意使用装饰装修的房屋，显然也欠公平。因此，对于廖福建提出验收质量异议，但经过通知和合理等待后使用房屋的行为，应视为廖福建对提出质量异议的装修部分保留权利，而整体装修工程款支付条件成就。故廖福建应从2010年4月18日居住使用上述装饰装修的房屋后15日（2010年5月3日）内支付尚欠工程款41137元给嘉成公司。
关于逾期付款违约金的问题。廖福建应在2010年5月3日内（前）支付尚欠工程款给嘉成公司，嘉成公司要求廖福建支付所欠款项的逾期付款违约金合理，故廖福建应从应付款次日起（2010年5月4日）按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金给嘉成公司。
关于嘉成公司应承担怎么样的责任问题。一、江门市六艺建筑设计院有限公司的修复设计方案和鹤山市伟信工程造价有限公司的修复造价评估均是依据与合同或图纸不一致进行设计和评估，及广州市装付宝室内环境监测有限公司、广东省装饰行业协会消费者专业委员会的鉴定结论为依据进行的设计和评估，上述评估鉴定机构仅依据实物与合同或图纸、预算的不一致或相关标准的不一致作出相应的结论，但是否完全依据上述评估结论由嘉成公司承担全部的责任，则是本案处理需要考虑的一个问题。本案中，嘉成公司和廖福建均确认在施工过程中，存在返工修复的情形，亦存在变动更改的情况，而在结算中也有对部分因变更而价格变动的情形，如吊顶的木枋，因材料的变动，价格也作了相应的变更。而在廖福建验收时，对部分显见的变动如电视背景墙等或此前已经明知的变更如吊顶木枋等，并未向嘉成公司提出异议，由此可见双方在施工过程中，确实存在部分未按图纸施工或改变材料规格等情形，但双方已经达成合意或默认按当时现状处理，而廖福建在验收后向嘉成公司提出的多份意见或通知亦可见，其主要的质量问题是在地面砖空鼓的问题，而并未提及上述在施工过程中可能存在变更或更改的情形，而廖福建在明知存在质量争议的情况下，仍然入住使用装修的房屋，应视为其对达成了合意或默认变更的部分装修的许可，而对地面砖空鼓存在争议，故嘉成公司应对廖福建的上述装修中的地面空鼓承担的部分承担全部的返工责任。二、上述装饰装修工程中还存在的渗水问题，房屋渗水会严重影响居住使用，虽然廖福建在验收当时没有提出该问题，但该问题属于影响正常居住使用的基本问题，嘉成公司同样应对此承担返工的责任。三、对于装饰装修工程中的其他问题，如裂缝、未填缝及填缝不严密、不平整、不光滑等问题。上述情形应属于嘉成公司保修的范围，不应也不合适采取全面返工的形式来计算损失。
关于嘉成公司需要承担返工修复数额的问题。1、如上所述，嘉成公司应承担空鼓和渗水的返工费用，鹤山市伟信工程造价有限公司的修复造价评估中的地面铺贴工程中已经包含地面空鼓和防渗水的工程在内，金额为98263.9元，上述工程还存在平面图块料拆除的内容，金额为8075.92元、窗台板拆除的内容，金额为41.42元，以上小计106381.24元。2、对于其他如裂缝、未填缝及填缝不严密、不平整、不光滑等其他损失问题的修复以及修复期间可能造成的其他费用如物品的搬离搬入、居住的影响、清洁、相关税费等其他费用，考虑在计算装修工程款时因存在质量问题已扣减10000元，原审法院酌定其他维修和损失等费用按30000元计算。以上合计，嘉成公司应支付廖福建返工费用为136381.24元。
关于嘉成公司请求由其自行对涉案工程进行修复的问题。鉴于廖福建与嘉成公司在施工过程中，已经多次对工程进行修复仍存在一定的问题，而廖福建和嘉成公司在二次诉讼中矛盾相应激化，继续由嘉成公司进行修复可能存在不稳定的情形发生，且廖福建不同意由嘉成公司继续修复，故嘉成公司应以支付相关的费用136381.24元给廖福建为宜。
关于廖福建请求的延时入住损失的问题。在签订合同的当天，廖福建就在图纸中注明木门根据现场定、电视背景墙再设计等内容，且在施工过程中，亦有部分变更工程项目，而双方的合同并没有约定具体图纸或设计变更的期限，而廖福建支付款项的时间亦没有和合同完全一致，故原审法院对廖福建的该请求，不予采纳。
对于廖福建请求嘉成公司支付（2010）江蓬法民一初字第722号案的诉讼费、证据保全费、检测鉴定费等损失的问题。虽然广州市装付宝室内环境监测有限公司、广东省装饰行业协会消费者专业委员会的鉴定结论在本案中作为审理和查明事实的相应依据，但认定上述鉴定结论是基于上述鉴定结论是诉讼中形成，具有相应的证明力，而嘉成公司并未提供其他相反的证据推翻上述鉴定结论，故予以采纳。但上述费用属于（2010）江蓬法民一初字第722号案支出的费用，该案双方均已向法院申请撤诉，故原审法院对廖福建的该请求，不予支持。
关于廖福建请求资金占用费的问题。廖福建在验收时向嘉成公司多次提出质量异议后，嘉成公司未作出必要的书面回复，怠于进行相应的修缮工作，在廖福建入住使用装修的房屋后，廖福建支付尚欠工程款的条件成就，同样嘉成公司承担返工修复的责任亦应视为成就，故嘉成公司同样应从2010年5月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金给嘉成公司。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条和《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年8月13日作出如下判决：一、廖福建应于本判决生效后十日内支付装修工程款41137元及利息给江门市蓬江区嘉成设计装饰工程有限公司（利息损失从2010年5月4日起计至本判决确定的履行之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、江门市蓬江区嘉成设计装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内支付返工维修费用136381.24元及利息给廖福建（利息损失从2010年5月4日起计至本判决确定的履行之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回江门市蓬江区嘉成设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回廖福建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1570元，反诉受理费2969元，评估鉴定费22536.29元，合计诉讼费用27075.29元，由江门市蓬江区嘉成设计装饰工程有限公司负担14075.29元，由廖福建负担13000元。
当事人二审的意见
嘉成公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持嘉成公司一审诉求，并驳回廖福建全部反诉请求。主要事实和理由是：一、一审判决关于工程款结算价的认定错误，廖福建应当按照嘉成公司结算文件的结算价支付装修款。1、双方对结算事项有明确约定，依法应优先适用合同约定。2、按照嘉成公司的结算文件进行结算，符合法律规定。二、一审判决关于地面空鼓的返工责任全部由嘉成公司承担属认定错误。理由如下：1、涉案的装修装饰工程中，部分瓷砖和石材的铺设工程是由廖福建雇请他人自行施工完成。2、一审判决嘉成公司支付修复费用及其他损失的依据不足。3、廖福建对扩大损失存在主要过错，应自负大部分损失。三、一审判决认定，嘉成公司以支付返工费用代替返工修复义务，与双方约定不符，且缺乏事实依据。1、合法有效的合同约定，依法应当优先适用。2、一审判决“以可能存在不稳定情形发生”为由，缺乏事实依据。3、嘉成公司支付高额返工费用，有违公平原则。四、嘉成公司对一审判决下列查明的事实和认定无异议，请求二审法院依法予以维持。1、一审判决关于嘉成公司承担保修责任的认定。2、一审判决关于廖福建诉求的延时入住损失的认定。3、一审判决关于廖福建诉求嘉成公司支付（2010）江蓬法民一初字第722号案诉讼费、证据保全费、检测鉴定费等损失的认定。4、涉案的装修装饰工程于2010年1月15日完工，同日，嘉成公司出具验收申请和工程结算书，并将装修装饰成果交付廖福建。5、廖福建于2010年4月18日开始使用涉案装修房屋。一审判决对上述查明的事实和认定，嘉成公司无异议，二审法院依法应予维持。综上，一审判决认定事实错误，判决缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。
廖福建答辩称：一、一审法院判决廖福建支付工程款41137元给嘉成公司缺乏依据，廖福建无需向嘉成公司支付任何装修工程款。1、廖福建从来没有认可涉案装修工程的结算金额为221137元，一审法院错误认定廖福建在《业主按实计算的装饰工程结算书》中的陈述。2、本案中没有任何有效证据可以证明涉案装修工程的具体造价，应当由主张工程款的嘉成公司承担举证不能的不利责任。3、嘉成公司在上诉状中提出要按照其结算文件的结算价支付装修款的理由不能成立。二、一审法院只认可部分装修工程返工费用是错误的，法院应当按照《建设工程造价咨询成果文件》的鉴定结果，判决嘉成公司向廖福建支付返工修复费311914.94元。三、一审法院不支持廖福建以下诉讼请求存在错误，请求二审法院予以纠正。1、即使不考虑涉案装修工程的质量修复时间，涉案装修工程仍逾期3个月，按照江门市同等物业同时期的租金市场价格4500元／月的标准，嘉成公司应当承担其逾期完工给廖福建造成的延迟入住损失13500元。2、由于工程施工质量不合格，导致发生（2010）江蓬法民一初字第722号案件的诉讼费、保全费、检测费等损失合计22495.5元及相关利息损失，嘉成公司也应当予以全额赔偿。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院予以纠正。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。嘉成公司与廖福建签订的《嘉成公司工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕嘉成公司的上诉请求进行审理。根据本案双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、涉案装修工程的工程款数额问题。二、关于嘉成公司是否应承担涉案工程质量保修责任以及如何承担的问题。
关于第一个争议焦点。嘉成公司主张涉案工程结算价格为235406元，廖福建则主张工程结算价为预算造价192061元扣除未施工项目13360元，加上增加项目9328元的总和乘以1.05%得结算造价为197430元。本院认为，由于双方当事人对工程结算价持不同的意见，故要确定工程结算价格应从合同约定、鉴定结论以及双方对结算价意见来综合分析。一、合同虽然约定廖福建应在接到嘉成公司结算书后应在15天内办理结算核算，如超出15天视为同意结算，但上述约定工程结算的前提条件应在工程验收合格的基础上进行。由于嘉成公司完工后于2010年1月15日向廖福建出具工程结算书后，廖福建一直就涉案房屋质量提出异议，此时双方对于房屋验收还存在争议，故嘉成公司单方制作的结算书不能作为工程结算依据。嘉成公司上诉以廖福建收到结算书15天后不予答复，视为认可结算文件，要求按其主张的结算金额支付装修款，依据不足，本院不予采纳。二、廖福建在与嘉成公司就涉案工程质量存在争议的情况下，于2010年4月18日入住涉案房屋，应视为整体装修工程款付款条件成就。至此，双方应根据工程内容、工程质量对廖福建应付的工程价款进行结算，但由于双方对于工程造价持有不同的意见，而在原审法院审理（2010）江蓬法民一初字第772号过程中，廖福建以“求大同、存小异”的原则，经过对证据P47－P55的复查和核对，对工程量的单价的偏差在业主可以接受的范围内的，业主均按照装修公司提供的数据进行计算，个别出入较大的业主按实进行了修改，并且无论质量合格与否也都计算在内”出具业主按实计算工程结算书，由于廖福建出具的该结算金额221137元是在其可以接受的偏差范围内按嘉成公司的数据计算，出入较大的以廖福建数据（按实）计算，在质量合格时的廖福建所认可的装修工程造价的金额。因此，本院对于该《业主按实计算的装饰工程结算书》视为廖福建对涉案工程结算依据。三、结合原审法院委托江门市诺诚工程咨询有限公司对涉案工程作出的造价认定，涉案工程造价约为220354.67元，与廖福建所主张的工程结算价格相当。综合上述三点意见，鉴定机构所鉴定的工程造价与廖福建按实计算的工程造价基本相当，原审法院采纳经廖福建认可的结算造价，合情合理，并无不当，本院予以维持。涉案工程造价为221137元，廖福建已经支付的装修工程款为170000元，故廖福建尚欠的装修工程款应为51137元。嘉成公司在施工过程中承诺在2010年1月15日前保质保量完成全部工程，否则愿意承担业主10000元的处罚。虽然嘉成公司在2010年1月15日完成了上述装饰装修工程，但嘉成公司并未提供证据证明上述工程完全符合双方合同或相关装饰装修验收质量的规定，反而确实存在部分质量问题，故廖福建主张应扣减10000元，合情合理，予以支持。原审认定廖福建尚应支付嘉成公司装修工程款41137元并承担相应的违约责任并无不当，本院予以确认。嘉成公司主张应按其制作的工程结算价格计算，依据不足。
关于第二个争议焦点。双方当事人对于涉案工程的质量出现问题的事实没有异议，而对于工程质量问题是通过返修还是支付返工费用的方式处理以及返修数额产生了分歧。本院认为，按照相关法律规定及双方当事人的约定，对装修质量出现的问题，应由装修公司先进行返修。结合本案事实，鉴于嘉成公司在施工过程中已经多次对工程进行修复仍存在质量问题，双方因此已致矛盾激化，且廖福建不同意由嘉成公司继续修复，故原审法院判令由嘉成公司支付相应的返修费用给廖福建更为合理，本院予以维持。
至于返修费用的问题。经广州市装付宝室内环境监测有限公司、广东省装饰行业协会消费者专业委员会对涉案工程进行鉴定的结论可知，涉案工程存在诸多质量问题及与设计不一致之处。嘉成公司根据双方合意和履行情况，承担相应的责任。江门市六艺建筑设计院有限公司根据上述鉴定结论，作出修复设计方案，并由鹤山市伟信工程造价有限公司对此修复工程进行造价评估，证实相应的项目修复所需费用，本院予以采纳。但对该修复费用的承担问题，需根据本案实际情况作出判定。原审法院根据双方合同履行过程中的行为，认定嘉成公司无需对设计变更的问题承担责任，廖福建未对此提起上诉，故本院予以维持。
一、对于地面砖空鼓的质量问题，嘉成公司上诉称上述鉴定结论中部分存在质量问题的项目系由廖福建另行委托施工的，与其无关。但经比对，廖福建提供的《部分楼梯及地面空鼓返工》、《玄关、大门口等工程自己施工的证明》及《“冠湘楼梯”关于楼梯石空鼓证明》与上述鉴定报告中存在质量问题的施工项目并不对应，故嘉成公司主张其对相应的工程质量问题不承担责任依据不足，本院不予支持。原审法院认定嘉成公司应当对地面空鼓的质量问题承担赔偿责任正确，本院予以维持。二、对于渗水问题，虽然廖福建在验收当时没有提出该问题，但该问题属于隐蔽工程且严重影响正常居住使用，嘉成公司对此应承担赔偿责任。三、对于装饰装修工程中的其他如裂缝、未填缝及填缝不严密、不平整、不光滑等问题。该质量问题可通过后期修补的方式予以处理，原审法院认定由嘉成公司无需全面返工并无不当，本院予以维持。综上，原审法院根据鉴定结论，认定嘉成公司赔偿地面砖空鼓和防渗水工程修复费用106381.24元，并酌定嘉成公司赔偿其他质量问题的维修和损失费用30000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由江门市蓬江区嘉成设计装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一六年一月二十日
书记员 梁韶华