河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1593号
上诉人（原审被告）郑州市东风建筑工程有限公司。
法定代理人陈书利，该公司总经理。
委托代理人蒋新年，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵新国，男，1956年1月4日出生，汉族。
委托代理人畅玉倩，河南神龙剑律师事务所律师。
原审被告温秀双，男，1972年5月26日出生，汉族。
上诉人郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）因与被上诉人赵新国，原审被告温秀双买卖合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2014）荥民二初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东风公司的委托代理人蒋新年，被上诉人赵新国的委托代理人畅玉倩到庭参加诉讼。原审被告温秀双经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：温秀双系东风公司在荥阳市豫龙镇清华大溪地工程项目部的管理人员。2011年6月28日，赵新国作为甲方与乙方即被告温秀双签订货款结算协议一份，主要内容为“一、甲方负责向乙方提供其所需的方木、模板。二、乙方收料后，由乙方或其委托人在《木材销售结算单》上签字后视同欠条生效。三、付款时间：乙方必须于2011年7月15日前将所有欠款一次性全部结清。四、违约责任：如果乙方未按协议约定时间付款，甲方停止供货，乙方在结清所欠全部货款后，另按全部货款总额每天千分之五的比例赔付给甲方作为违约金。……”协议签订后，赵新国分别于协议签订当天即2011年6月28日、2011年6月30日、2011年7月7日、2011年7月11日、2011年7月19日、2011年7月23日、2011年7月24日、2011年7月25日、2011年7月26日分九次向东风公司在荥阳市豫龙镇清华大溪地工程处供应方木及模板，温秀双、范光辉等东风公司清华大溪地项目部的工作人员给赵新国出具木材销售结算单共计九张，温秀双又依照该九张木材销售结算单给原告出具欠款条九张，共计22万元，欠款条上均约定：“如逾期一天，每天按欠款总额千分之五支付违约金。”后东风公司、温秀双支付货款15万元，余额7万元，东风公司、温秀双至今未支付。2014年1月，赵新国诉至法院，要求东风公司、温秀双支付货款及违约金。
原审法院认为：温秀双的行为系职务行为，故本案买卖合同的主体应为温秀双与东风公司，所以对东风公司称其主体不适格的辩解理由，该院不予采纳。本案所涉的买卖合同成立有效，赵新国依约向东风公司供应了方木及模板，东风公司应依约支付赵新国货款，东风公司尚欠赵新国货款7万元，东风公司应以赵新国所请支付赵新国，故对赵新国要求东风公司支付货款7万元的诉讼请求，该院予以支持。关于违约金，双方约定过高，赵新国请求违约金从2011年8月16日计算，符合法律规定，该违约金应以同期银行贷款利率的4倍为标准，从2011年8月16日计算至判决确定还款之日止。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，该院判决如下：一、郑州市东风建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付赵新国货款七万元及违约金（违约金应以同期银行贷款利率的4倍为标准，从2011年8月16日计算至判决确定还款之日止）；二、驳回赵新国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2628元，由赵新国负担4元，郑州市东风建筑工程有限公司负担2624元。
宣判后，东风公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实无证据。1、关于温秀双的主体身份问题。本案涉及合同系温秀双以个人名义和身份与赵新国签订，沈天福在合同中系担保人的身份。赵新国起诉时也是以温秀双个人为被告，本案为合同纠纷，合同主体在签订合同时已经确定，在诉讼中发生变化，不符合法律的规定。2、温秀双与上诉人不能成为共同被告。温秀双作为个人，东风公司作为法人，不可能在同一份合同中成为共同的合同主体。3、原审举证责任分配错误。登封公司不是合同的当事人，没有参与合同的履行，不知道合同的情况。对原告的证据提出异议，原告的举证责任没有完成。举证责任不向东风公司转移。原告应该继续举证。温秀双在不承担责任的情况下的认可事实，对东风公司没有约束力。原审根据项目名称和结算单为东风公司大溪地项目部，欠条显示为东风字样就认定温秀双系东风公司的管理人员。另，将案外人沈天福认定为东风公司在大溪地项目部的负责人也无证据证明。4、原审确认赵新国向东风公司供货只有温秀双与赵新国的认可，并无其他证据，确认范光辉系东风公司的工作人员无任何证据。认定东风公司与温秀双共同支付赵新国15万元货款的事实仅凭原告的陈述，其中温秀双作为个人向赵新国支付了货款的原因和东风公司支付货款的数额是多少？原审均未查明。再者，温秀双也明确陈述其不代表东风公司。二、原审适用法律错误。原审适用法律的前提是温秀双系职务行为，原审将温秀双的行为认定为职务行为没有法律依据。原审把买卖合同与工程的施工合同混为一谈，施工合同的主体与买卖合同的主体不是一个法律关系。三、原审判决东风公司承担违约责任，程序违法。综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，程序违法。请求二审法院：1、二审法院撤销原审判决，依法改判驳回赵新国对东风公司的诉讼请求；2、诉讼费等由赵新国和温秀双承担。
被上诉人赵新国答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，东风公司是该工程的承建人，温秀双和沈天福是东风公司在该工程的管理人员。温秀双出具的欠款条是代表东风公司的代理行为，因此才追加了东风公司。不交纳诉讼费用和变更诉请是在庭审之前交有申请，庭后交纳上诉费，不违法。原审判决东风公司承担责任合法有据，应予维持。
原审被告温秀双未作答辩。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：1、2011年6月28日的《货款结算协议》显示签订双方为甲方系赵新国，乙方系温秀双，在协议中“乙方担保人”有沈天福的签字。该协议中虽显示工程名称为“东风建筑工程公司大溪地项目部”，但并无东风公司的任何签章。2、赵新国用以证明东风公司欠付货款的“木材销售结算单”和“欠款条”上均无东风公司的任何签章。3、赵新国和东风公司认可沈天福承包了东风公司的部分工程，其和温秀双之间系合作关系，货款亦由温秀双和沈天福支付，且双方在供货期间，赵新国从未见到东风公司向温秀双和沈天福出具的委托书。
本院认为，关于本案所涉买卖合同的主体问题。东风公司和赵新国均虽认可温秀双承包了东风公司大溪地项目的部分工程，但各方讼争的主要是2011年6月28日的《货款结算协议》的履行主体。在该协议中虽载有工程名称“东风建筑工程公司大溪地项目部”，但合同双方主体分别赵新国和温秀双。在该协议上，并无东风公司的任何签章。赵新国亦陈述其并未见到东风公司对温秀双的授权。在协议履行过程中，针对赵新国的供货，《木材销售结算单》和欠款条，均是由温秀双个人向其出具，亦无东风公司的任何签章。且赵新国亦认可是温秀双和沈天福向其结算了部分货款，而并非东风公司与其结算货款。据此，赵新国称温秀双和沈天福系东风公司的代理人，其行为应由东风公司负担的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。温秀双签署《货款结算协议》和出具《木材销售结算单》、欠款条的行为应系其个人行为，其应承担相应的民事责任，向赵新国清偿欠付货款并相应违约责任。综上，原审判决认定事实有误，实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、变更河南省荥阳市人民法院（2014）荥民二初字第153号民事判决第一项为：温秀双于本判决生效后十日内支付赵新国货款七万元及违约金（违约金应以同期银行贷款利率的四倍为标准，从2011年8月16日计算至判决确定还款之日止）。
二、维持河南省荥阳市人民法院（2014）荥民二初字第153号民事判决第二项，即驳回赵新国的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2624元，由原审被告温秀双负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢颂琳
审 判 员 鲁金焕
代理审判员 赵俊丽
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 温改婷