内蒙古自治区克什克腾旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）克民初字第1530号
原告刘荣春，女，1955年2月2日出生，汉族，农民。
原告苗纪成，男，1979年8月15日出生，汉族，农民。
原告苗继兰，女，1994年5月6日出生，汉族，农民。
三原告委托代理人宋希辉，内蒙古盛兴律师事务所律师。
被告赤峰德发矿产有限公司，所在地克什克腾旗。
法定代表人苗壮，该公司董事长。
委托代理人王宏伟，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
委托代理人刘立龙，男，1987年9月9日出生，汉族，公司职工。
原告刘荣春、苗纪成、苗继兰诉被告赤峰德发矿产有限公司物权保护纠纷一案，本院于2013年6月14日立案受理，本案依法由审判员杨显明适用简易程序公开开庭进行了审理，诉讼时苗某某以原告的身份参加诉讼，在诉讼期间苗某某因意外事故死亡，本院待苗某某的继承人申请参加诉讼，故本院裁定中止审理，刘荣春、苗纪成、苗继兰参加诉讼过程中，本案因对矿渣堆、碎石堆是否在原告荒山内，以及占用荒山的面积、矿渣堆、碎石堆的体积，排渣费用及排渣地点进行现场勘验及鉴定，于2015年10月27日恢复审理，原告刘荣春、苗纪成、苗继兰的委托代理人宋希辉，被告赤峰德发矿产有限公司的诉讼代理人王宏伟、刘立龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2000年12月26日，苗某某依法承包了万合永镇广义村约500多亩的荒山。2005年被告在万合永镇广义村进行矿山开采活动，2005年8月11日，被告与苗某某签订了书面协议，苗某某将自己荒山内的500平方米的面积承包给被告开采使用。但被告未经苗某某同意，非法占用苗某某承包的荒山已达37亩左右，致使苗某某的荒山内的植被和林木遭受到严重的破坏。被告开采而产生的四个矿渣堆及两个碎石堆地处陡峭的山坡中，2014年9月曾因雨水过大导致山洪爆发，将块状的石头及颗粒粉末的废渣顺流而下，进入当地村民的农田，给村民造成了重大的损失。且协议第二条约定被告负责自己的矿碎治理，但被告违反约定并没有治理，被告的违约行为同样给原告造成了损失，为了防止诉累，节约司法资源，原告主张在本案中一并处理，请求排除合同约定的500平米内的矿渣。原告认为被告的行为已经侵犯了原告的合法权益。故诉至人民法院依法保护自身的权益，庭审中原告明确了具体的诉讼请求，原告要求被告定期移除原告荒山范围内的四个矿渣堆及两个碎石堆（包括合同约定的500平），如果不能移除请求给付原告排渣费用377252.92元，由原告自行排渣处理，由被告支付一切诉讼费用（包括原告已补交诉讼费1180元）及鉴定费。
原告刘荣春、苗纪成、苗继兰为支持自己的诉讼主张，向法庭提供了下列证据：
证据一、集体土地使用证一份，证明苗某某于2000年12月26日通过合法途径依法取得本案争议荒山的承包经营权。
证据二、协议一份（复印件）。证明2005年8月11日，苗福清与被告签订协议，约定被告可以在苗某某包的荒山内500平方米的范围进行开采。
证据三、照片三十六张，证明被告在超出协议约定的500平方米的范围开采排渣对苗某某的荒山造成破坏的具体情况。
证据四、赤峰仁达土地评估有限责任公司测绘队出具的赤峰市克什克腾旗（二道沟）工程量勘测报告三份，证明在苗某某承包的荒山的范围内被告占地已超出协议约定的500平方米，已达到37亩左右。
证据五、人民法院依原告申请委托赤峰正合资产评估有限公司作出赤正合评字（2014）第182号资产评估报告，评估结论为，假设能在3公里范围内找到排渣场所，移除9582.63立方米的矿渣堆及碎石堆所需费用为167791.85元。
证据六、克什克腾旗万合永镇广义村居民委员会出具的说明一份、现场勘验笔录一份，证明排渣地点只能是10公里外12公里内的窝铺梁大山头。
证据七、赤峰正合资产评估有限公司出具的对赤正合评字（2014）第182号资产评估报告的补充鉴定说明，假设在12公里内找到排渣地点，移除11024.34立方米的矿渣堆及碎石堆所需费用为377252.92元。
证据八、现场勘验笔录一份，证明被告赤峰德发矿产有限公司的四个矿渣堆及两个碎石堆均在苗福清承包的荒山范围内。
被告赤峰德发矿产有限公司辩称，赤峰正合资产评估有限公司出具的赤正合评字（2014）第182号资产评估报告，评估范围包含了答辩人与苗某某协议中占用土地面积及答辩人同刘荣春协商许可占用的土地，应当从评估范围内剔除，并核减相应的移除费用。另赤峰正合资产评估有限公司出具的对赤正合评字（2014）第182号资产评估报告的补充鉴定说明以12公里内排渣，其假设没有事实和法律依据，不具有公允性，因而不能依此确定排渣费用。答辩人同意自行移除，但应切合实际给予答辩人合理的排渣期限。若在规定的期限内没有将原告荒山上的矿渣、碎石移除，我公司同意给付原告排渣费用，由原告自行排渣处理，但因排渣事项引起的一切后果由原告自行承担。
被告赤峰德发矿产有限公司为支持自己的答辩意见，向法庭提供了下列证据：
证据1、采矿许可证一份（复印件），证明被告是在相关部门批准许可的范围内采矿，不是非法采矿。
证据2、2009年12月31日签订的协议书一份，证明苗福清与被告协商准予被告在苗福清承包的500平方米的荒山开采，被告给予苗福清补偿。
法院依职权询问当地村民的询问笔录，证明排渣的必要性。
经审理查明：2000年12月26日，苗某某承包克什克腾旗万合永镇广义村500亩的荒山，四至为：东至敖包分水岭（临杨文国），南至头道石门子王太小井，西至分水岭（耕地在外），北至水渠边。2005年被告赤峰德发矿产有限公司在万合永镇广义村进行矿山开采。2005年8月11日，苗某某与被告达成协议，被告开采范围有500平方米在苗福清的荒山内，被告一次性补偿苗福清16000元，并约定由被告负责矿碎处理。被告采矿而产生的四个矿渣堆及两个碎石堆均在原告的荒山内，四个矿渣堆及两个碎石堆经赤峰仁达土地评估有限责任公司测绘队勘测占地面积为4268.62平方米，体积为共11024.34立方米。经现场勘验确定四个矿渣堆和两个碎石堆的排渣地点，只能是10公里以外12公里以内的卧铺梁大山头，移除费用经赤峰正合资产评估有限公司评估为377252.92元。
另查明，2014年9月曾因雨水过大导致山洪爆发，德发矿产有限公司的房屋被冲垮，值班人员被洪水冲走，山上的矿车、铁轨、矿渣顺流而下，矿渣碎石进入农田。
又查明，刘荣春系苗某某的妻子，苗纪成、苗继兰系苗某某的子女。苗某某于2013年8月5日意外死亡。
以上查明的事实有原、被告的陈述及所提交的证据在卷予以佐证，经本院庭审查明足以认定。
本案的争议焦点：一、苗某某与被告协议约定的采矿占用苗某某500平方米荒山，其排渣问题是否在本案中一并审理？二、被告采矿产生的矿渣堆、碎石堆是否必须排除？三、赤正合评字（2014）第182号资产评估报告及补充说明能否作为确定排渣费用的依据？四、被告若不履行排渣义务，被告给付原告排渣费用由原告自行排渣是否符合法律规定？
本院认为，公民依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、荒地等的承包经营权受法律保护。土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承，在承包期内，其继承人可以继续承包。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担民事责任的方式主要有，停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失等，可以单独使用，也可以合并使用。本案中，承包人苗某某意外死亡，在承包期内其继承人即本案的原告继承取得了土地承包经营权。虽然苗某某与被告之间签订了协议，约定了被告可以使用苗某某荒山的500平方米用于开采，但被告实际开采使用的苗某某荒山的面积经鉴定机构鉴定已达4268.62平方米，远超出了合同约定的500平方米，超出的面积被告赤峰德发矿产有限公司并未经原告同意，侵犯了原告的土地承包经营权，妨害了原告对其承包的荒山的占有、使用、收益的权利的行使。被告赤峰德发矿产有限公司主要从事矿产开采，应有积极主动的处理因开采产生的矿渣、碎石的意识，但本案中被告将矿渣及碎石堆积在原告的荒山上怠于处理。法院依职权询问当地的村民，了解到2014年曾因雨水过大将矿渣碎石冲入农田，给当地的农业生产造成了损害。且采矿产生的矿渣对环境具有一定的污染，对原告及其当地村民的生产生活具有一定的危害性，主观上具有过错，客观上被告德发矿产有限公司实施了侵权行为，并导致了损害事实，应当承担侵权责任。原告要求被告排除妨害，移除被告在约定的500平方米以外堆放的矿渣、碎石，符合客观实际及法律规定。
关于原告主张的合同约定的被告可以开采使用的500平方米的荒山上的矿渣、碎石的移除，本院认为，本案为物权保护纠纷，而原告主张合同中约定的500平方米荒山上的排渣属于合同纠纷，但因所诉被告为同一当事人，要求被告承担民事责任的方式方法相同，为防止诉累，节约司法资源，原告主张在本案中一并处理，本院予以支持。依法成立并生效的合同受到法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，2005年8月11日，被告赤峰德发矿产有限公司与苗福清签订了书面协议，苗某某将自己荒山内的500平方米的面积承包给被告开采使用，并在协议的第二条明确约定由被告负责自己的矿碎处理，实际上被告并没有按约定履行合同义务，处理自己的矿渣、碎石，而是将矿渣、碎石堆积在原告的荒山上，该行为构成了违约，应承担违约责任。原告主张要求被告将矿渣、碎石移除，符合合同的约定及法律的规定。
关于排渣的费用，被告认为赤峰正合资产评估有限公司作出赤正合评字（2014）第182号资产评估报告及其补充说明，都是以假设的条件作出的，不能作为确定本案排渣费用的依据。本院认为，赤正合评字（2014）第182号资产评估报告中的假设条件3公里内排渣确实不符合客观实际情况，但是赤峰正合资产评估有限公司其后作出的补充说明，是根据现场勘验确定的排渣地点进行的费用评估，该补充说明的结论客观合理，且该鉴定意见系法院依法定程序委托具有鉴定资质的公司进行的，被告赤峰德发矿产有限公司并没有提出重新鉴定，或者提供相关的证据予以证明赤峰正合资产评估有限公司的评估存在较大误差或错误，故对赤正合评字（2014）第182号资产评估报告及其补充说明本院予以采信。
原告主张被告若不能再规定的期限排除矿渣、碎石，应由被告给予原告合理的排渣费用，由原告自行排渣处理，是否符合法律规定。本院认为，本案中原告主张被告不排渣就给付排渣费用，由原告自行排渣，被告赤峰德发矿产有限公司也表示在给定的合理期限内不排渣，可以给付原告排渣费用，但因排渣导致的一切后果由原告自行承担，由此可以看出双方当事人对此种民事责任的承担方式均认可，而且这种方式虽没有法律明确规定，但也不违反相关法律的规定，应尊重当事人的意见，予以支持。
综上，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条，《中国人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第八十一条第三款，判决如下：
被告赤峰德发矿产有限公司于2016年1月31日前移除原告荒山上的四个矿渣堆及两个碎石堆。逾期未移除，由被告给付原告排渣费用377252.92元，由原告自行排渣治理。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6960元，减半收取3480元，邮寄费40元，鉴定费9000元，由被告赤峰德发矿产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员 杨显明
二〇一五年十一月四日
书记员 李奥研