山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑一终字第53号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，无业。
上诉人（原审被告人）孔某，无业。
辩护人孙伟，山东益联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，无业。
上诉人（原审被告人）王某甲，无业。
辩护人王存柱，山东益联律师事务所律师。
原审被告人张某。
山东省德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人李某甲、孔某、李某乙、王某甲、张某犯故意伤害罪一案，于2015年7月21日作出（2015）德城刑初字第122号刑事判决，宣判后，原审被告人李某甲、孔某、李某乙、王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某甲、孔某、李某乙、王某甲、原审被告人张某，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月27日18时许，被告人王某甲因琐事欲教训吉林省辽源市金州乡大度村村民谢某，遂指使被告人孔某、李某乙、李某甲、张某持木棍等作案工具在德州经济技术开发区三八东路中建华府南门“新粮润”快餐店门口处殴打谢某，造成谢某左上臂肱骨骨折、左小腿腓骨粉碎性骨折。经鉴定，被害人谢某的伤情系轻伤一级。2015年1月20日，被告人王某甲、孔某主动到德州市公安局车站街派出所投案。
另查明，案发后，被告人王某甲对被害人谢某的经济损失进行了赔偿，谢某对五被告人之行为予以谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证（照片）
1、木棍照片，证实本案作案工具木棍的特征。
2、汽车的卡口照片，证实被告人孔某案发当天驾驶的车牌号为鲁N×××××的车辆经过卡口时被拍下的状态。
（二）书证
1、德州市公安局综合接处警记录单，证实本案的来源。
2、德州市公安局经济技术开发区分局刑事警察大队出具的证明4份，证实本案的侦破过程，以及被告人王某甲、孔某于2015年1月20日22时许到德州市公安局车站街派出所投案的事实。
3、人口信息查询表4份，证实被告人李某乙、李某甲、张某、王某甲、孔某的出生日期、家庭住址等情况，作案时均具有完全负刑事责任能力。
4、扣押清单2份，证实侦查员在被告人李某乙处将作案工具木棍6根扣押的事实，以及侦查人员将被告人王某甲案发当天驾驶的车辆扣押的事实。
5、在逃人员登记信息表，证实被告人王某甲因本案被上网追逃。
6、山东省德州市公安局运河经济开发区分局公安行政处罚决定书复印件1份，证实被告人李某乙于2012年9月26日因打伤人被行政拘留七日、罚款500元的事实。
7、武城县公安局取保候审决定书、解除取保候审决定书复印件各1份，证实被告人李某甲因涉嫌盗窃于2007年3月19日被取保候审，以及于2008年3月18日被解除取保候审。
8、武城县公安局取保候审决定书复印件1份，证实被告人李某甲因涉嫌聚众斗殴于2008年3月26日被取保候审。
9、劳动教养决定书复印件1份，证实被告人李某甲因致他人轻微伤于2011年6月1日被德州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。
10、德州市公安局德城分局行政处罚决定书复印件1份，证实被告人李某甲于2014年4月1日被行政拘留十四日。
11、车辆信息查询表，证实车牌号为鲁N×××××的汽车的登记情况。
12、搜查笔录，证实侦查人员在被告人王某甲住处搜查的情况。
13、天津市蓟县人民法院刑事判决书复印件、天津市蓟县看守所释放证明复印件各1份，证实被告人孔某因犯盗窃罪于2008年11月11日被判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元，以及于2009年5月20日刑满释放。
14、德州市公安局经济技术开发区分局刑事警察大队于2015年4月13日出具的办案说明1份，证实根据被告人王某甲的供述，在王某甲丢弃枪支的地点未找到其所供述的枪支。
（三）证人证言
1、证人王某乙证实，2014年9月份的一天下午17时许，被告人王某甲开车载着其和被告人张某、李某甲到了德州市经济技术开发区三八路商贸城路口，王某甲打电话将“杰子”和“老二”叫过来会合。王某甲将“老二”叫到车上耳语了一番，并给“老二”一个用布裹着的枪形物体，后王某甲让其三人上了“老二”的车。“老二”载着其到了中建华府小区南门的一个快餐店，对其三人称“我和杰子来这找个人，他在这里面和三四个人吃饭，一会我和杰子打他的时候，你们三个帮着我们两个别让我们挨揍，后备箱里有四根镐把”。其几人一人分了一根镐把，被告知“老二”打谁他们就打谁。“老二”看到快餐店里出来一名男子就拿着枪形物体冲上去了，张某、李某甲、“杰子”拿着镐把也冲过去殴打那名男子，男子被打的躺在地上了。其因为没打过架，就扔掉镐把回家了。
2、证人徐某、李某丙证实，2014年9月27日下午18时许，他们与被害人谢某在德州市经济技术开发区中建华府小区南门“新粮润”快餐店吃完饭出门后，见一名男子在一辆黑色的江淮牌轿车上下来，手里拿着一把枪直接冲着谢某跑过来，然后用枪指着谢某，接着在车上又下来三四个手持镐把的男子，都冲着谢某打，几分钟后，打人的男子上车向西跑了。徐某拨打电话报警。
（四）被害人陈述
被害人谢某陈述，2014年9月27日下午18时许，其在德州经济技术开发区三八路南的“新粮润“快餐店门口被五个小伙子打伤了。其中一名男子是被告人王某甲的司机，该小伙子拿枪指着其，其他四名小伙子拿着镐把往其身上打，将其左腿、左臂打骨折了。其怀疑是因为其举报过王某甲所在的游戏厅引起的报复。
（五）被告人供述
1、被告人王某甲供述，其是“神话”电玩城的经理。2014年9月初，被害人谢某因为去其所在的电玩城玩电玩输了一些钱，就向其索要5万元，其给了5万元后，谢某仍向其索要钱款，其忍受不了谢某总是向其索要钱财，就找几个朋友教训谢某。同年9月27日17时许，其接到孔某的电话知道谢某在德州经济技术开发区一个快餐店吃饭。其就喊和其一起打麻将的小刚（即被告人李某甲）跟其去办事，小刚又叫来一胖一瘦两个人。其开车载着小刚三人去德州经济技术开发区董子文化街东边的十字路口西侧和孔某、李某乙会合。其在车的副驾驶位置拿出一把黑色手枪（仿54式钢珠手枪，动力为气体），用毛巾将枪裹着给了孔某或李某乙，并告诉二人吓唬下谢某，其就让小刚三人上了孔某的车（车牌号为鲁N×××××）。过了十分钟左右，李某乙给其打电话称用镐把打了谢某一顿。当晚其和李某乙、孔某在德城区金谷园小区见面，三人离开德州去了天津，约29天左右，其回到德州后怕出事将手枪扔到了岔河里。
2、被告人孔某供述，其是王某甲的司机，绰号“老二”。因为王某甲和谢某有过节，王某甲想教训谢某。2014年9月27日下午，其开车载着“杰子”去德州经济技术开发区董子文化街附近寻找谢某的踪迹，正好看见谢某在附近玩游戏，玩完游戏后其尾随谢某来到了一家快餐店，尾随过程中其给王某甲打电话，王某甲称让其找机会撞谢某的车或者将谢某逼停，但其没找到合适的机会，在快餐店门口其又给王某甲打电话，王某甲称带人过来和其会合。十几分钟后，王某甲带着“小刚”等3人过来和其会合，并让“小刚”3人上了其的车，王某甲给“杰子”一把用布包着的枪支，其告知车上的人“一会儿小峰出来打他，脑袋以下随便打”，其看到谢某出来后就用枪顶着谢某的脑袋，剩下的人就用镐把打谢某，打完人后其发现跟“小刚”一起来的一个男子不见了。其就开车载着“杰子”到了德城区金谷园小区和王某甲见了面，后其三人开车去了天津。
3、被告人李某乙供述，2014年7月份，其和被告人王某甲在游戏厅看场子，同年9月份，王某甲让其去游戏厅，到游戏厅其看到王某甲和“二哥”都在，王某甲称“小峰”把游戏厅举报了，让其和“二哥”去盯“小峰”，找到“小峰”后头部以下随便打，其和“二哥”默认了该提议。同年9月27日下午17时30分许，其和“二哥”发现了“小峰”的踪迹，并开车尾随至“新粮润”快餐店门口。其给王某甲打电话，王某甲让其在附近等候，后王某甲带着三个小伙子和其集合，王某甲从车里拿出来一把手枪，手枪外面包着一层布，并让其将枪给“二哥”，“二哥”将枪放在了其驾驶的车内，另外三名男子也上了车，在车上“二哥”告诉其“鹏哥说了，头部以下随便打”，当时车上的人都同意了。下午约6时许，“小峰”从餐厅里出来了，“二哥”拿着枪冲着“小峰”跑过来，其和另外三名男子从车后备箱各拿了一根木棍也跑过来，“二哥”拿枪顶着“小峰”的头部，其和另外三名男子用木棍将“小峰”打了，在殴打过程中其中一个男子离开了现场。其和“二哥”去了大学路银座地下停车场，其按照“二哥”的吩咐将木棍扔在了停车场的角落。当天晚上，王某甲叫着其和“二哥”一起去了天津。
4、被告人李某甲供述，2014年9月下旬的一天，王某甲称其和“小峰”有过节，“老二”（即被告人孔某）和“杰子”（即被告人李某乙）在“小峰”吃饭的饭店门口守着呢，让其跟着过去看看。其又叫上了“乐乐”（即王某乙）、张某，王某甲开车载着其三人去和孔某会合，见着孔某后，王某甲让其三人上了孔某驾驶的车，孔某在王某甲的车上和王某甲耳语了一番，孔某回到其乘坐的车载着其到了中建华府南门东侧的一个快餐店门口。其问孔某在快餐店干什么，孔某告诉其埋伏在此揍“小峰”。后李某乙让其在后备箱拿出了4根镐把子，其和张某、李某乙、王某乙一人一根，孔某不知道在哪里拿来了一把用布包着的手枪。孔某称他先下车用枪指着“小峰”，让其几个再打。其感觉事情有点大，就给王某甲打电话称“这个事不能这么干，不能用枪啊，要是这样的话我就不叫“乐乐”和张某了。”王某甲说会将此事摆平。“小峰”出来后，孔某冲上前拿枪指着“小峰”，李某乙用镐把子殴打“小峰”腿部，其和张某也朝腿部打，打了约2分钟。打完后，其发现“乐乐”找不到了。
5、被告人张某供述，2014年9月底，被告人李某甲给其打电话称他朋友有点事，让其跟着去看看，其在李某甲小区内和李某甲见了面，后其和李某甲、“乐乐”一起上了“新鹏”的车，新鹏称“咱们一起去一趟开发区，那边还有两个弟兄在那等着我”，“新鹏”开车到了三八东路一个路口将车停在人行道上，和“新鹏”的两个弟兄见了面，“新鹏”让其三人上了另外一辆越野车，越野车上的一名男子和“新鹏”嘀咕了几句，手里拿着一个用布包着的东西回到了其乘坐的车，其乘坐车子来到了一家快餐店门口。开车的男子（即孔某）称“等一会儿那家伙出来，咱就揍他。”，李某甲反问“不就只是看看嘛，怎么还动手呢”，并给“新鹏”打了个电话，具体说的什么其没听清。孔某让李某甲在后备箱拿出木棍，其一人一根，孔某看到那个人出来后拿着用布包着的东西冲过去，等到其拿着木棍冲过去时，李某甲等人已经在殴打男子了，其就用木棍打那名男子的后背。打完人离开现场的时候，其发现“乐乐”不见了。
（六）鉴定意见
德州市公安局经济技术开发区分局刑事科学技术室（德经开）公（物）鉴（临床）字（2014）202号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人谢某的伤情系轻伤一级。附鉴定机构及鉴定人资质证书。
（七）勘验、辨认笔录
1、勘验笔录
现场勘验笔录、提取物及所附照片，证实案发现场的状况。
辨认笔录
被告人李某乙辨认出被告人孔某系“二哥”，被告人张某、李某甲、证人王某乙系参与殴打“小峰”的人，被害人谢某系“小峰”，且辨认出殴打被害人谢某的地点及其丢弃作案工具木棍的地点。
（2）被告人李某甲辨认出被告人王某甲、李某乙、张某、王某乙、孔某及被害人谢某，且辨认出作案地点。
（3）被告人张某辨认出被告人王某甲、李某乙、李某甲、孔某及作案地点，且辨认出王某乙系“乐乐”。
（4）王某乙辨认出被告人李某甲、张某、王某甲，以及被告人李某乙系”杰子”，被告人孔某系“老二”，且辨认出作案地点。
（5）被告人王某甲辨认出被害人谢某、被告人李某乙、李某甲、孔某，以及张某系李某甲请来帮忙打架的较瘦的人，王某乙系李某甲请来帮忙的较胖的人，且辨认出其开车与被告人孔某会合的地点、伤人后藏匿枪支的地点、丢枪的地点等。
（6）被告人孔某辨认出被害人谢某、被告人王某甲及“杰子”系被告人李某乙，“小刚”系被告人李某甲，且辨认出作案地点、藏匿枪支地点。
上述证据五被告人无异议，且与五被告人的当庭供述相一致，本院予以采信。
公诉人当庭出示并经法庭质证的协议、谅解书各一份，欲证实被告人王某甲已对被害人谢某进行了民事赔偿，王某甲得到了被害人谢某谅解的事实。对以上证据五被告人均无异议。为了核实上述事实，本院当庭出示并经法庭质证了对被害人谢某所做的询问笔录，证实了上述事实的真实性。对该证据公诉人、五被告人均无异议。上述证据相互印证，本院予以采纳。
原审法院认为，五被告人因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。五被告人在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯。被告人王某甲、孔某自动到案，如实供述本案事实，系自首，被告人孔某有前科，李某甲有劣迹。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款的规定，以被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；以被告人孔某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；以被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；以被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；以被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年；德州市公安局经济开发区分局扣押未随案移交的作案工具木棍6根予以没收，由德州市公安局经济技术开发区分局办理。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人张某服判不上诉。被告人李某甲不服，以“其为从犯，积极赔偿并取得被害人谅解，应对其减轻处罚”为由，提出上诉。被告人孔某不服，以“一审判决量刑偏重，应依法适用缓刑”为由，提出上诉。被告人李某乙不服，以“其为从犯、主观恶性及社会危害性较小、有坦白情节，一审判决量刑太重”为由，提出上诉。被告人王某甲不服，以“一审判决量刑偏重，应依法适用缓刑”为由，提出上诉。
上诉人孔某的辩护人提出了“被告人孔某具有自首、取得被害人谅解、被害人过错等法定与酌定从轻情节，应依法适用缓刑”的辩护意见。上诉人王某甲的辩护人提出了“被告人王某甲具有自首、积极赔偿并取得被害人谅解、初犯、被害人过错等法定与酌定从轻情节，应依法适用缓刑”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审期间，上诉人李某甲、孔某、李某乙、王某甲、原审被告人张某及上诉人孔某、王某甲的辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人李某甲“其为从犯，积极赔偿并取得被害人谅解，应对其减轻处罚”的上诉理由。经查认为，上诉人李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；对其取得被害人谅解的情节，原审法院在量刑时已经予以考虑，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年八个月，量刑适当，故上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人孔某“一审判决量刑偏重，应依法适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出的“被告人孔某具有自首、取得被害人谅解、被害人过错等法定与酌定从轻情节，应依法适用缓刑”的辩护意见。经查认为，被害人谢某在本案中不存在刑法意义上的过错，对于上诉人孔某自首、取得被害人谅解等情节，原审法院在量刑时已经予以考虑，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年七个月，量刑适当，故上诉人孔某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人李某乙“其为从犯、主观恶性及社会危害性较小、有坦白情节，一审判决量刑太重”的上诉理由。经查认为，上诉人李某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；对其坦白情节，原审法院在量刑时已经予以考虑，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年七个月，量刑适当，故上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人王某甲“一审判决量刑偏重，应依法适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出的“被告人王某甲具有自首、积极赔偿并取得被害人谅解、初犯、被害人过错等法定与酌定从轻情节，应依法适用缓刑”的辩护意见。经查认为，被害人谢某在本案中不存在刑法意义上的过错，对于上诉人王某甲自首、积极赔偿并取得被害人谅解等情节，原审法院在量刑时已经予以考虑，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年六个月，量刑适当，故上诉人王某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人王某甲、孔某、李某甲、李某乙、原审被告人张某因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文铎
审 判 员 李进生
代理审判员 林清梅
二〇一五年十一月三日
书 记 员 张安逸