四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第7853号
上诉人（原审原告、原审被告）陈友，男，汉族，1978年12月25日出生，住四川省金堂县。
委托代理人张永彬，四川昊通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）康福德高汽车租赁（成都）有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人柯逢豹，董事长。
委托代理人李凌，广东德纳（成都）律师事务所律师。
委托代理人林奕良，广东德纳（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）优尼科东海有限公司。住所地：四川省宣汉县。
法定代表人BAHMANDASTMALCHI，总经理。
委托代理人陈志贤，北京金杜（成都）律师事务所律师。
上诉人陈友因与被上诉人康福德高汽车租赁（成都）有限公司（以下简称康福德高公司）、被上诉人优尼科东海有限公司（以下简称优尼科公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3157、3186号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月22日受理后，依法组成合议庭于2015年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人陈友及其委托代理人张永彬，被上诉人康福德高公司的委托代理人李凌、林奕良，被上诉人优尼科公司的委托代理人陈志贤到庭参加诉讼。因陈友基于同样的劳动合同还与康福德高公司之间发生争议，原审法院判决后陈友仍然提起上诉，本院另案的受理案号为（2015）成民终字第3099号，另案中除没有要求优尼科公司承担连带责任外，其余仲裁请求均存在重复或包含关系，陈友本人因无法明确区分两案请求的包含关系，考虑双方发生的两次纠纷是因同一关系、同一事由而产生，而另案中上诉的请求仅有工资一项，经本院释明后，各方当事人均同意由陈友明确诉讼请求后，将另案工资的争议纳入本案工资的争议一并进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，康福德高公司的经营范围是提供汽车租赁等相关汽车服务。成都市劳动和社会保障局批复同意康福德高公司从2009年3月25日至2015年3月25日对驾驶员岗位的职工实行不定时工作制。优尼科公司的经营范围是在批准的四川盆地东北区块从事天然气的开发和生产。
2008年1月，优尼科公司（租用人）与康福德高公司（所有权人）签订《汽车租赁销售合同》。2009年5月1日双方重新签订《汽车租赁销售合同补录3》，取代了原合同，合同延期至2014年9月30日。合同“附录A-
工作范围”约定：康福德高公司为各辆车辆配备驾驶员，并确保驾驶员遵守优尼科公司规章制度，优尼科公司要求更换驾驶员时，康福德高公司应照办，优尼科公司无权为租赁的车辆指定驾驶员；康福德高公司应提供的驾驶员及负责车辆的日常保养和维修，每年负责检车。康福德高公司应提供HR经理、车队经理、统计经理三位全职经理管理优尼科公司现有车队并承担费用，康福德高公司配置一位总管客户经理作为单点联系人，驾驶员的招聘、培训、更换、工资发放、福利待遇、后勤供给等均是康福德高公司承担。合同附件1附录D-
补偿中“薪水和福利”约定：在南坝的一级驾驶员的基本成本为优尼科公司向康福德高公司支付10139.8元／月／岗位，包括现场驾驶员的奖金，康福德高公司应向每个驾驶员岗位支付5400元／月的基本薪水和1600元／月的奖金；如果轮休驾驶员被要求工作，优尼科公司向康福德高公司支付23.18元／小时，康福德高公司向驾驶员支付16元／小时；优尼科公司向康福德高公司支付绿色区域奖金869.13元／季度／驾驶员，康福德高公司应向驾驶员支付600元／季度／驾驶员；优尼科公司向康福德高公司支付无事故奖金869.13元／季度／驾驶员，康福德高公司应向驾驶员支付600元／季度／驾驶员；话费津贴人民币200元／岗位。优尼科公司的《川东北项目激励计划》规定，激励包括基本工资、长途旅行津贴、绿区奖金、零事故奖金，川东北司机被划分为3个等级，每个等级的基本工资相应不同。川东北项目轮休人员的工作时间安排、加班和休假政策为：轮休人员每天工作时间为11小时，工作28天后休息28天方式进行轮休，遵循一天工作对应一天休息的原则。轮休人员应利用其休息时间来往工作地点。加班报酬适用范围：中国法律规定同意不定时工作制人员不享受加班报酬。
2009年6月20日，康福德高公司与陈友签订《劳动合同》，约定陈友从事驾驶员岗位，实行综合不定时工作制，工资为1400元，但未明确系按月、周、日、小时计算，期限从2009年9月16日至2010年12月31日，并颁发员工手册。劳动合同签订后，陈友被派往优尼科公司川东北项目，并2009年9月17日接受优尼科公司的岗位培训。陈友在优尼科公司工作期间被确定为一级驾驶员，驾驶优尼科公司的车辆，期间曾因违反驾驶规则纪律被优尼科公司口头警告一次。此后，康福德高公司又分别于2011年1月1日、2012年1月1日与陈友签订为期一年的劳动合同，合同内容与第一份劳动合同一致。2012年1月至2012年12月，康福德高公司为陈友缴纳社会保险费和公积金，其中2012年1月至2012年12月社会保险金4999.5元，2012年1月至2012年12月公积金2520元。康福德高公司支付陈友2012年全年工资39307.2元。2012年9月15日，康福德高公司针对员工提出的问题给予回复，提出不存在另外派遣的问题、没有克扣劳动报酬、可以自动转为无固定期限劳动合同等，并于2012年12月26日致函南坝司机员工代表，要求于2012年12月28日回公司参加会议进行协商。陈友收到函后提出其未签订《员工手册》相关协议，对《员工手册》条款不知情，不愿参加协商。2012年12月31日，康福德高公司向陈友作出一份《开除通知书》，内容为“陈友：根据员工手册第六条中第2条规定，经公司研究决定，对你进行开除处理，请于接到通知书的当日内，办理相关手续”。陈友不服开除决定于2013年2月25日申请仲裁，要求撤销康福德高公司的开除决定，继续履行与康福德高公司之间签订的劳动合同。成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月22日裁决：撤销康福德高公司于2012年12月31日作出的开除陈友的开除决定；康福德高公司与陈友继续履行签订的劳动合同。康福德高公司不服裁决提起诉讼后又于2013年10月25日申请撤诉。
2013年9月2日陈友申请仲裁，要求康福德高公司支付被克扣的工资16433.59元、加班工资40068.97元、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额46800元、2013年1月后暂计工资29200元（暂计至2013年8月31日，按3500元基本工资计算，补发至劳动关系终止之日止），补缴各项社会保险费（2009年6月20日至今），康福德高公司和优尼科公司对上述事项相互承担连带责任。2014年1月3日成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决康福德高公司向陈友支付被克扣的工资16433.59元、2013年1月至8月31日的工资29200元，在仲裁裁决书生效后10日内到社会保险经办机构为陈友补缴2013年1月至2013年9月社会保险费，个人缴费部分由陈友承担，驳回陈友的其他仲裁请求。陈友和康福德高公司均不服裁决提起诉讼。陈友请求判令康福德高公司支付被克扣的工资16433.59元，优尼科公司支付加班工资40068.97元，康福德高公司支付未订立无固定期限合同的二倍工资差额46800元和2013年1月及之后的拖欠工资暂计29200元（暂计至2014年1月，补发至劳动关系终止之日止），康福德高公司、优尼科公司相互承担连带责任。康福德高公司请求判令判决不支付克扣工资，确认康福德高公司有权于2013年1月1日单方解除劳动合同，无需支付解除劳动合同后的劳动报酬及补缴社会保险费。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、劳动合同、考勤表、汽车租赁销售合同和汽车租赁销售合同补录3、川东北项目政策、工作卡、培训手册、费用汇总表、康福德高公司回函、人力资源行政公告、员工手册、关于对康福德高汽车租赁（成都）有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复、工资单、社保和公积金记录、仲裁裁决书、当事人当庭的陈述等证据和庭审笔录。
原审法院认为，康福德高公司向优尼科公司出租车辆和提供驾驶员在川东北项目提供服务，优尼科公司按约定每月与康福德高公司进行结算。康福德高公司的驾驶员在优尼科公司工作期间仍由康福德高公司支付工资，并受康福德高公司管理，并未与优尼科公司建立劳动关系，不属于劳务派遣法律关系。陈友主张与优尼科公司之间系劳务派遣的理由不能成立。陈友与康福德高公司的劳动合同中约定工资1400元，但并未明确工资标准为周工资。康福德高公司按照与优尼科公司的合同约定每月3500元工资和每季度1200元奖金作为陈友的工资不低于劳动合同的约定，陈友申请仲裁时也按此标准主张，现陈友将1400元作为周工资标准主张权利没有依据。康福德高公司按与优尼科公司的约定每月向陈友支付工资和奖金为3900元，全年为46800元。扣除康福德高公司为陈友缴纳的社会保险费4999.5元和公积金2520元，应支付39280.5元，与实际支付的39307.2元基本吻合，不存在克扣工资的情形。康福德高公司对其驾驶员岗位实行不定时工作制经过劳动和社会保障部门批复同意，陈友的驾驶员工作岗位不适用标准工作制，陈友的岗位不存在支付加班工资的情形，且实际工作时间也未超过法定标准工作时间，故陈友主张的加班工资没有事实和法律依据。双方订立两次劳动合同后于2012年1月1日再次订立为期一年的劳动合同，是双方自愿达成，不违反法律规定。仲裁机构虽然撤销了康福德高公司的开除决定，要求继续履行签订的劳动合同，而原劳动合同已到期，双方需要重新签订劳动合同，康福德高公司拒绝签订，双方没有协商一致，已无签订劳动合同的基础，陈友被除名后也未提供劳动，双方的劳动关系应当已经解除。陈友要求支付未订立无固定期限劳动合同和支付2013年1月起的工资的请求不能成立，陈友如认为康福德高公司不签订劳动合同损害了自己的合法权益，可主张违法解除劳动合同的法律责任。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定判决：一、康福德高公司无须支付陈友主张的被克扣工资；二、康福德高公司无须支付陈友主张的加班工资；三、康福德高公司无须支付陈友主张的违法未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额；四、康福德高公司无须支付陈友主张的2013年1月及之后的拖欠工资；五、驳回陈友要求优尼科公司承担连带责任的诉讼请求；六、驳回康福德高公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，陈友和康福德高公司各负担10元。
宣判后，陈友不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项至第六项，改判优尼科公司支付加班工资40068.97元，康福德高公司支付二倍工资差额46800元、2013年1月起至劳动关系终止之日止的拖欠的工资，康福德高公司和优尼科公司相互承担连带责任，诉讼费由康福德高公司和优尼科公司承担。主要理由为：一、原审判决认定事实错误。1、康福德高公司向优尼科公司提供驾驶员的事实能够证明“假外包、真派遣”的法律关系，大多数驾驶员驾驶的车辆并非康福德高公司所有，驾驶员提供的是长期、稳定的劳动力服务，并非代驾，包含了康福德高公司的用人关系和优尼科公司的用工关系，成立劳务派遣。优尼科公司对驾驶员进行直接管理，康福德高公司进行间接管理，优尼科公司与劳动者之间才是劳动的管理与被管理关系，工作时间和工资标准都由优尼科公司制定，康福德高公司只是工资的代付者。2、国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、每周不超过四十小时的工时制度，陈友上班28天，每天11小时，已经超过法定标准工作时间。3、原审判决已经认定陈友的工作时间，根本不符合不定时工作制度的特征，属于定时工作制度。4、2012年1月1日的劳动合同并非双方自愿达成，陈友一直主张签订无固定期限劳动合同，康福德高公司声称签订两次固定期限劳动合同就转为无固定期限劳动合同，试图逃避法定义务。5、法律规定订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。订立固定期限劳动合同必须劳动者明确提出，不能因为签字就视为认可。双方第三次订立的固定期限劳动合同的实质是无固定期限劳动合同，康福德高公司的开除决定被撤销后，仍然属于无固定期限劳动合同，劳动关系并非当然终止，也不同于劳动合同自然到期，康福德高公司并未在仲裁裁决生效后作出解除、终止劳动合同的行为，陈友要求恢复岗位未果，应视同待岗期间。6、康福德高公司的开除决定已经被撤销，之后双方均无解除劳动关系的行为，康福德高公司应支付陈友待岗期间的工资和缴纳社会保险，待岗工资不得低于成都市最低工资标准，陈友有权选择继续等待恢复岗位。原审判决要求陈友主张违法解除劳动合同的法律责任没有前提条件。二、原审判决适用法律错误。原审判决因认定事实错误导致适用法律错误，作出不公正判决。
康福德高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。不定时工作制得到了批准，不应支付加班工资，陈友的工作时间也没有超过法定时间。康福德高公司和优尼科公司的合同是清楚的，驾驶员和车辆都由康福德高公司管理，优尼科公司只是基于接受服务进行管理，不属于劳务派遣。工资标准是清楚的，不存在克扣工资情形。陈友没有签订无固定期限劳动合同，实际就是解除了劳动合同，陈友没有提供劳动，双方的劳动合同在2012年12月31日已经终止。调整工作岗位是用人单位的用工管理权，可以依法调动劳动者的岗位。请求驳回上诉。
优尼科公司辩称，优尼科公司和康福德高公司的合同是业务外包合同，康福德高公司就是提供服务，合同应当得到保护。优尼科公司不是实际用人单位，只接受康福德高公司提供的服务，与陈友之间没有劳动关系，也不是劳务派遣关系。康福德高公司对陈友实行不定时工作制，没有加班工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
经审查，原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院依法对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点问题是：1、三方是否形成劳务派遣关系，解决优尼科公司是否承担连带责任；2、陈友实行何种工时制度，解决是否应支付加班工资的问题；3、第三次订立的固定期限劳动合同，是否应支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额；4、康福德高公司是否承担支付拖欠陈友工资的责任；5、是否应恢复陈友原有工作岗位和待遇。对争议焦点问题，本院分述如下：
劳务派遣问题。陈友主张康福德高公司和优尼科公司之间是“假外包、真派遣”，首先需要看两公司之间是否为服务外包，从直接合同看，约定的为汽车租赁并提供驾驶员，汽车租赁业在我国为近年来蓬勃发展起来的新兴行业，缺少直接的法律规范。最早1998年原交通部、国家计委颁布的《汽车租赁业管理暂行规定》确实将汽车租赁界定为“汽车租赁是指在约定的时间内租赁经营人将租赁汽车交付承租人适用，收取租赁费用，不提供驾驶劳务的经营方式”，但2004年7月1日施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》已经不再保留汽车租赁经营的行政许可，汽车租赁经营成为由市场起基础配置作用的行业，按商事行为“法无禁止即可为”的原则，汽车租赁经营人同时提供驾驶员不再属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，两公司之间的租赁服务合同有效，车辆和驾驶员的配置都是康福德高公司履行合同义务的行为，不属于康福德高公司向优尼科公司派遣劳动者的劳务派遣。陈友主张劳务派遣和优尼科公司承担连带责任的请求缺乏事实和法律根据，本院依法予以驳回。
加班工资问题。解决加班工资争议，首要需确定工时制度，劳动合同约定的陈友的工资为计时工资，我国法律框架下计时工资存在标准工时制、综合计算工时工作制和不定时工作制三种。陈友主张的加班工资为标准工时制情况下的加班工资，标准工时制包括“每日工作八小时、每周工作四十小时”和“每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天”两种形式，经批准还可实行特殊工时制度，康福德高公司的驾驶岗位已经劳动行政主管部门批准实行不定时工作制，从陈友工作28天可连续休息28天的安排看，虽然在工作周期内每天有时间要求，仍属轮岗的机动作业，并非标准工时制度，陈友的岗位特点符合批复同意的不定时工作制，实际工作安排也按不定时工作制进行。陈友以标准工时制主张加班工资，没有事实和法律根据，本院依法予以驳回。
二倍工资问题。陈友主张的为违法不订立无固定期限劳动合同的二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，康福德高公司承担二倍工资差额支付责任的前提是应当与陈友订立无固定期限劳动合同而违法没有订立。本案争议的二倍工资为两次固定期限劳动合同后续订劳动合同的责任，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（二）项规定，“连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。此种情况下，用人单位不再具有劳动合同种类的选择权，拒绝订立合同则应承担二倍工资支付责任，但2012年1月1日第三次订立劳动合同时将合同明确为固定期限合同，陈友没有选择拒绝签字主张二倍工资，而是续订固定期限劳动合同后继续履行约定的劳动者义务，原审判决认定此种情况下视为双方协商一致订立固定期限劳动合同并无不当。但是，双方第三次固定期限劳动合同期限届满前，康福德高公司解除劳动合同的决定被仲裁机构撤销并要求继续履行劳动合同，2013年1月1日又届再次续订劳动合同的时间，从陈友申请撤销开除决定和恢复岗位、待遇的仲裁请求可以看出，陈友在第三次固定期限劳动合同期限届满后仍要求续订合同，此时，康福德高公司仍应承担订立无固定期限劳动合同的责任，康福德高公司未与陈友订立书面劳动合同并不发生劳动合同解除或终止的后果，否则将使用人单位违法不订立无固定期限劳动合同承担二倍工资责任的虚化，康福德高公司拒绝订立书面劳动合同不影响双方存续无固定期限劳动合同。康福德高公司应当从2013年1月1日起每月向陈友支付未订立书面劳动合同的二倍工资至补订书面劳动合同的前一日。因二倍工资为法律规定的对违法不订立书面劳动合同的民事制裁措施，二倍工资中另一倍差额部分不属于劳动报酬，应当适用一年普通仲裁时效的规定，又因二倍工资为每月支付，因此每月的二倍工资差额部分都有一个独立的仲裁时效，违法不订立无固定期限劳动合同不再有首次订立书面劳动合同一个月的宽限期，则最长支付期限为12个月。陈友只在2013年9月2日申请仲裁要求了二倍工资，但未明确支付的周期，而2014年1月23日申请仲裁并未主张二倍工资，推知为主张到法定的补订书面合同的前一日，故康福德高公司应向陈友支付本次判决之前12个月的二倍工资差额，此前应支付的期间已经超过仲裁时效，本院不再支持。2013年1月1日起，陈友没有提供劳动，康福德高公司没有安排陈友工作，本院确定二倍工资基数按成都市最低工资标准计算，2015年6月之前的部分按1400元／月确定，2015年7月起的部分按1500元／月计算，康福德高公司应支付陈友的二倍工资差额为17300元（1400元×7＋1500元×5）。
拖欠工资问题。同理二倍工资理由，2013年1月1日起双方存在无固定期限劳动合同，康福德高公司没有安排陈友工作，因劳动报酬适用特殊仲裁时效，从解除劳动合同之日起才开始起算仲裁时效期间，康福德高公司应按最低工资标准支付从2013年1月1日起至本判决作出当月止的劳动报酬，因此其中2013年1月1日至6月30日按1050元／月计算为6300元，2013年7月1日至2014年6月30日按1200元／月计算为14400元，2014年7月1日至2015年6月30日按1400元／月计算为16800元，2015年7月1日至2015年11月30日按1500元／月计算为7500元，以上劳动报酬合计45000元。
恢复岗位和待遇问题。陈友主张的恢复岗位和待遇特指恢复到优尼科公司川东北项目的岗位和待遇，从劳动合同约定看，陈友的工作岗位就是驾驶员，工作地点为成都或指定工作地点，优尼科公司川东北项目是陈友工作的地点而非特指劳动合同约定的驾驶员工作岗位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单应当继续履行”，在劳动合同履行过程中，劳动者可能会在不同的工作地点提供劳动，法律规定的继续履行劳动合同只能解释为履行约定的岗位工作，不能包含具体的工作地点，在劳动合同约定的工作地点进行合理的工作调动属于用人单位的用工自主权，陈友要求恢复在尼科公司川东北项目的驾驶员岗位没有法律依据，本院不予支持。仲裁机构已经裁决撤销康福德高公司的开除决定并要求继续履行劳动合同，如何安排陈友的工作是仲裁裁决的执行问题，不属于本案审理范围。对陈友要求恢复在尼科公司川东北项目时驾驶员岗位的工资待遇的请求，没有事实和法律根据，本院不予支持。
综上，陈友关于未订立书面劳动合同的二倍工资和拖欠劳动报酬的上诉理由部分成立，对合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，判决结果部分错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3157、3186号民事判决第一项“康福德高汽车租赁（成都）有限公司无须支付陈友主张的被克扣工资”、第二项“康福德高汽车租赁（成都）有限公司无须支付陈友主张的加班工资”、第五项“驳回陈友要求优尼科东海有限公司承担连带责任的诉讼请求”；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3157、3186号民事判决第三项、第四项、第六项；
三、康福德高汽车租赁（成都）有限公司于本判决生效之日起十日内向陈友支付违法未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额部分17300元；
四、康福德高汽车租赁（成都）有限公司于本判决生效之日起十日内向陈友支付2013年1月1日起至2015年11月30日止的劳动报酬45000元；
五、驳回陈友的其他诉讼请求；
六、驳回康福德高汽车租赁（成都）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由陈友和康福德高汽车租赁（成都）有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 童庆勇