广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）桂市行终字第68号
上诉人（原审原告）王天佑，台湾居民。
委托代理人庄政男，男，1942年6月15日，台湾居民。
转委托代理人卢笛，广西信德嘉律师事务所律师。
转委托代理人姚志敏。
被上诉人（原审被告）临桂县工商行政管理局，住所地：
临桂县临桂镇金水路188号。
法定代表人阳惠林，局长。
委托代理人刘卉。
委托代理人王保华。
原审第三人桂林市汇通房地产开发有限责任公司，住所地：广西桂林市文明路37号3单元（南门市场对面格林豪泰酒店3楼）。
法定代表人寿一甫，董事长。
委托代理人郭芙。
上诉人王天佑因工商变更登记一案，不服临桂县人民法院（2013）临行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人王天佑的委托代理人庄政男的转委托代理人卢笛、姚志敏，被上诉人临桂县工商行政管理�的委托代理人刘卉、王保华，原审第三人桂林市汇通房地产开发有限责任公司的委托代理人郭芙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1991年10月15日，经外资管理部门批准并经临桂县工商行政管理局工商登记，注册成立了桂林市欣展农牧有限公司（台港澳自然人独资），注册资本为22万美元，住所地为桂林市临桂县六塘柚子湾，法定代表人为王天佑。欣展公司以出让方式取得了土地使用权面积为25429m2的国有土地，建起了两栋砖混结构面积分别为490.48m2、991.49m2的综合楼。
2008年8月22日，原告王天佑与汇通公司（法定代表人为寿一甫）协商，王天佑同意将欣展公司转让给汇通公司，同日签订了《股权转让协议》和《股份转让协议》各一份。其中，《股权转让协议》约定：王天佑将其持有欣展公司的全部股权以人民币443.45万元转让给汇通公司，并对转让价款的支付方式、相关证件、文件、会计档案、资料移交，违约责任等作了约定。另一份《股份转让协议》约定：王天佑以美元22万元（折合人民币150.2886万元）转让其在欣展公司的全部股份给汇通公司，股份比例为100%，并由汇通公司出资150.2886万元全部认购。甲方退出股东身份，乙方受让其退出的股份，股权交割手续办理完毕，即办理工商登记变更手续，欣展公司今后发生的债权债务与王天佑无关。当日，王天佑还与汇通公司（法人代表寿一甫签名并盖公章）签订了一份《股东协议》，主要内容为：“一、同意愿股东王天佑提出转让其全部股份及退出股东身份的要求，转让的股份比例为：王天佑100%，由新股东桂林市汇通房地产开发有限公司出资认购，受让退出的全部股份。二、股权交割手续办理完毕，即办理工商登记变更手续。三、公司章程根据股东会决议修改”。
2008年8月29日，汇通公司即持《股份转让协议》、《股东决议》、《临桂县招商促进局文件》、《桂林市欣展农牧有限公司章程》、欣展公司原《企业法人营业执照》、《公司变更登记申请书》等变更登记文件，向被告县工商局提请将欣展公司股东王天佑变更为汇通公司、法人代表由王天佑变更为寿一甫、公司类型由有限责任公司（台港澳自然人独资）变更为有限责任公司（法人独资），注册资本和实收资本由22万元美元变更登记为150.2886万元人民币。被告县工商局在收到第三人提交的上述材料后，按照《企业登记程序规定》，对申请材料进行了程序性审查（又称形式审查），即对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，在完成程序审查后，被告于2008年9月5日核准变更登记，向桂林市欣展农牧有限公司发送了《准予变更登记通知书》（临桂）登记内变字（2008）�208号。
此后，原告与第三人因履行《股权转让协议》和《股份转让协议》发生纠纷，第三人汇通公司于2009年5月22日向桂林仲裁委员会提交了仲裁申请，而原告于同年8月19日向仲裁委提交了“仲裁答辩书”并同时提出“仲裁反请求申请”。仲裁委组成仲裁庭，于2009年9月24日开庭审理了原告与第三人之间的“股权转让合同纠纷”，并于2009年12月11日作出（2009）桂仲案字第118号仲裁裁决。王天佑不服该裁决，向桂林市中级人民法院申请撤销该裁决。市中级法院受理后于2010年6月12日作出（2010）桂市民仲字第71号民事裁定，撤销了仲裁委的上述仲裁裁决。2010年4月27日，王天佑向被告县工商局提交了一份《关于桂林市汇通房地产开发有限责任公司利用虚假材料取得欣展农牧有限责任公司工商变更登记的举报》，在该《举报》中，王天佑陈述：“……为能达到合法避税目的�让举报人与受让人之一寿一甫的汇通公司另行签订一份虚假的《股份转让协议》，该协议的内容虚构了举报人（王天佑）以美元22万元（折合人民币150.2886万元）转让其在欣展公司中的全部股份给汇通公司的事实。举报人因不懂大陆的法律事务，认为该份协议只是帮助受让方合法避税而己，就在这份虚假的协议上签了字。但不曾想，汇通公司却向贵局提交了这份虚假的协议，申请对欣展公司进行工商变更登记。贵局经形式上审查，作出了准予变更的决定。……”要求县工商局依照《公司法》和《公司登记管理条例》的有关规定，撤销欣展公司的以上工商变更登记。2010年7月15日，被告县工商局对王天佑的“举报”作了“复函”，主要内容为：“一、《股份转让协议》双方都签了字，形式上符合企业登记的有关规定；二、汇通公司不承认该协议是虚假合同，我局不能凭�一面之词就否定该协议；三、你先后与寿一甫、寿星宇和汇通公司签订了《股权转让协议》、《股份转让协议》、《补充协议》，目前，你们正在为执行哪份协议各抒己见、争论不休，我局更无法判定到底哪份协议有法律效力。要裁决协议是否有效，只有人民法院”。未予撤销工商变更登记。为此，原告即以被告行政不作为为由向本院提起行政诉讼，请求：1、依法判决被告撤销临桂县工商行政管理局作出的（临桂）登记内变字（2008）第208号的工商变更登记；2、诉讼费用由被告负担。
本院在查明上述事实的情况下，于2010年11月4日作出（2010）临行初字第5号行政判决书，驳回原告王天佑的诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。
2012年12月19日，桂林市中级人民法院作出三份民事判决书。其中（1）、（2011）桂市民三初字第28号民事判决书中认定原告王天佑与第三人�通公司于2008年8月22日签订的《股权转让协议》有效，驳回原告王天佑要求撤销《股权转让协议》的诉讼请求；（2）、（2011）桂市民三初字第29号民事判决书，认定原告与第三人2008年8月22日签订了《股份转让协议》，并据此完成了股权转让相关变更手续，当天签订了《股权转让协议》，实际履行的是2008年8月22日签订的《股权转让协议》。原告与第三人签订150万元《股份转让协议》的真实目的，是以合法形式来掩盖逃避税费的非法目的，该行为违反了法律的禁止性规定，作出原告王天佑与第三人汇通公司于2008年8月22日签订的《股份转让协议》无效的判决；（3）、（2011）桂市民三初字第32号民事判决书中认定原告王天佑与第三人汇通公司于2008年11月24日签订的《补充协议》有效，驳回原告要求撤销《股权转让协议》的诉讼。
2013年5月，原告的委托代理人庄政男持（2011）桂市民三初字第29号民事判决书到被告处，要求被告撤销（临桂）登记内变字（2008）第208号的公司登记，被告于同年5月28日作出《回复》，同日，被告将《回复》送达给原告的委托代理人庄政男。
原告于2013年9月24日向本院提起行政诉讼，请求：1、撤销临桂县工商行政管理局作出的（临桂）登记内变字（2008）第208号的工商变更登记，恢复桂林市欣展农牧有限公司变更登记前的工商登记内容；2、本案诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告将诉讼请求明确为：撤销被告临桂县工商局作出的（临桂）登记内变字（2008）第208号的工商变更登记；被告县工商局履行法定职责，办理原告王天佑为桂林市欣展农牧业有限公司股东的变更登记。
原判认为：本案的焦点问题一、被告是否存在行政不作为？
原告的委托代理人庄政男于2013年5月持（2011）桂市民三初字第29号民事判�书到被告处，要求被告县工商局撤销变更登记，恢复欣展公司变更登记前的公司登记内容。被告县工商局于2013年5月28日作出了《回复》并且送达给了原告，说明被告县工商局已经履行法定职责，在法定期限内作出了具体行政行为，不存在行政不作为。
本案的焦点问题二、原告的起诉，是否已经超过了诉讼时效？
按照《最高人民法院关于执行<；；中华人民共和国行政诉讼法>；；的若干问题的解释》（法释（2000）8号）第四十一条的规定，行政机关作出具体行政行为时，没有告知起诉期限的，从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。由于被告在《回复》中，没有告知起诉期限的，因此，原告王天佑在知道后，四个月内提起诉讼，没有超过诉讼时效。
本案的焦点问题三：（2011）桂市民三初字第29号民事判决书，认定原告与第三人签订150万元�股份转让协议》的真实目的，是以合法形式来掩盖逃避税费的非法目的，该行为违反了法律的禁止性规定，从而判决原告王天佑与第三人汇通公司于2008年8月22日签订的《股份转让协议》无效。证明了原告王天佑与第三人汇通公司向被告县工商局申请办理公司变更登记过程中，向被告提交的众多材料中，《股份转让协议》是虚假的。提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的行为，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订）第六十九条的规定，产生的法律后果是由被告对第三人汇通公司作出责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照的行政处罚。该条款的规定是选择性的行政处罚，并不必然会产生撤销公司登记的行政处罚，具体采取何种行政处罚由被告依法决定。况且，被告启�法律程序对第三人汇通公司作出行政处罚决定后，第三人汇通公司不服的，可以申请复议或者提起诉讼。因此，原告仅凭生效的（2011）桂市民三初字第29号民事判决书就直接请求撤销被告县工商局作出的（临桂）登记内变字（2008）第208号的工商变更登记和要求被告县工商局履行法定职责，办理原告王天佑为桂林市欣展农牧业有限公司股东的变更登记的诉讼请求，理由不充分，本院不予以支持。
综上所述，原告之诉请，理由不充分，法律依据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行<；；中华人民共和国行政诉讼法>；；的若干问题的解释》（法释（2000）8号）第五十六条第（一）款、第（四）款之规定，判决驳回原告王天佑要求撤销临桂县工商行政管理局作出的（临桂）登记内变字（2008）第208号的工商变更登记和要求被告临桂县工商行政管理�履行法定职责，办理原告王天佑为桂林市欣展农牧业有限公司股东的变更登记的诉讼请求。
上诉人王天佑上诉称：（一）一审判决对被上诉人2013年5月28日作出的《回复》已经履行法定职责，不存在行政不作为的认定是错误的。1、一审判决认定被上诉人的《回复》是具体行政行为是错误的。根据行政法及行政诉讼法的规定，具体行政行为是指行政机关依照法律法规作出的具有法律效力的行为，是行政机关工作人员实施的，而且是在行使职权时实施的，已经对公民、法人或者其他组织产生实际法律后果的行为。被上诉人对上诉人的要求撤销（临桂）登记内变字（2008）第208号工商变更登记，恢复欣展公司变更登记前的工商登记的申请只是作了一个简单“回答”或“告知”而已，根本谈不上作出了具体行政行为，而是一种行政不作为。2、被上诉人的《回复》是一种拖延履行法定职责的行政不作为。2010年8月6日上诉人曾经向一审法院起诉被上诉人要求撤销（临桂）登记内变字（2008）第208号工商变更登记，恢复欣展公司变更登记前的工商登记内容，被上诉人针对该次起诉表示：“如果原告有充分依据认定股权转让协议系第三人骗取而签订的内容虚假协议，其应当另案向人民法院起诉第三方并撤销该协议，我局将根据人民法院的裁定再依法作出是否受理变更登记”。由此可见被上诉人在第一次被诉的时候要求上诉人到人民法院起诉确认协议无效方可受理变更登记。被上诉人先提出“裁决协议是否有效只有人民法院”，现在又要求上诉人出具“财产交割证明”，这种拖延行为是典型的行政不作为。被上诉人的行为既浪费了诉讼资源，又浪费了上诉人的时间。（二）一审判决既认定《股份转让协议》为虚假文件，又不判令被上诉人履行法定职责撤销（临桂）登记内变字（2008）第208号工商变更登记是错误的。1、在第三人违反国家法律、法规规定，利用虚假文件骗取工商登记的情况下，被上诉人没有行使职权和主动履行职责以维护国家及他人的合法利益，一审判决不仅不予以纠正，还给予肯定甚至放纵，这有悖法律公正、正义。2、第三人利用虚假文件骗取工商登记，损害他人合法利益，属情节严重行为，被上诉人应当依据《公司登记管理条例》第69条规定撤销欣展公司的原公司登记，办理上诉人为桂林欣展公司股东的变更登记。《公司登记管理条例》第69条规定并不是选择性的行政处罚，恰恰相反，此规定属于强制性的行政处罚。一审判决认为被上诉人依据《公司登记管理条例》第69条规定并不必然会产生撤销公司登记的行政处罚是错误的。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人临桂�工商局履行法定职责，办理上诉人王天佑为桂林市欣展农牧业有限公司股东的变更登记。
被上诉人临桂县工商行政管理局答辩称：1、上诉人否定被上诉人《回复》是具体行政行为的理由是不成立的。上诉人至今提交给被上诉人的材料仅是一份写有要求撤销变更登记内容的报告，没有按照法定程序填写相关申请变更登记申请书及相应申请变更登记所需的材料，因此，被上诉人有理由认为上诉人的行为仅是对其想变更登记这一事项向被上诉人进行书面咨询，被上诉人也及时对其行为做出了相应的书面答复，并在《回复》中善意的提醒其应当提供的相应材料。因此，如果上诉人非要自己从这个角度来否认被上诉人给其的《回复》的行为不是行政行为，那被上诉人只能依照变更程序相关要求遗憾的告诉上诉人，你都没有依法履行相关的变更登记申请手续，被上诉人如何能对你的申请变更登记行为做出法律意义上的“同意变更”或“驳回申请变更”的行政行为呢2、上诉人诉被上诉人的《回复》是一种拖延履行法定职责的行政不作为的理由不能成立。在上诉人自己都没有完成法定的申请撤销变更登记手续之前，被上诉人本着“服务企业”的理念，在《回复》中已经善意的提前告知其应当提供必须的主要文件的具体内容。何谈“拖延履行法定职责的行政不作为”再者，上诉人诉被上诉人先提出“裁决协议是否有效只有人民法院”，现上诉人持民事29号判决来时又要求“财产交割证明”，这种拖延行为是典型行政不作为的理由更为滑稽，孰不知这两者之间本来就是因果关系，没有法院的判决，被上诉人凭什么受理你涉及民事纠纷的撤销变更登记申请行为有了法院民事判决后，被上诉人再要求你提供“财产交割证明”也是基于今后依法审�你的撤销变更登记的申请是否合法的程序所需，如果这么浅显的逻辑关系上诉人不但不明白，还非要将被上诉人依法行为看成是拖延履行法定职责，那只能说明上诉人要么就是不懂什么是法定的撤销变更登记程序，要么就是上诉人在刻意逃避法律法规要求其提供相应撤销变更登记必须材料的义务。因此，上诉人的行为才是浪费诉讼资源，浪费上诉人时间的人恰恰是其自己。3、上诉人单方认定“股份转让协议”是虚假协议和第三人利用虚假文件骗取工商登记理由不能成立。桂林市中级人民法院（2011）桂市民三初字第29号判决书中判决《股份转让协议》无效，并未判决认定《股份转让协议》系其被第三人骗取而签订的内容虚假协议。而中院判定《股份转让协议》无效也是基于同一个民事转让行为存在着两份转让金额不同的《股份转让协议》、《股权转让协议》，那么�中一份肯定是无效的，因此，因为存在另一份有效的《股权转让协议》，所以上诉人的民事转让行为还是有效的。既然上诉人的转让行为有效，那么，上诉人现在该做的是来被上诉人单位办理其公司增加注册资本变更登记手续，而不是申请撤销变更登记，上述人要想申请撤销注册变更登记，除非法院认定《股份转让协议》及《股权转让协议》两份转让协议无效，继而其民事转让行为才能无效，上诉人原先的注册登记变更才有撤销的可能。因此，上诉人主观选择对其有利的一份被判定无效的《股份转让协议》而刻意无视存在另一份有效《股权转让协议》的行为，是错误和片面的解读中院的判决结果的行为。其因此要求被上诉人同意其撤销变更登记否则就上诉被上诉人行政不作为的行为更是于情于法都不能成立的。同样，“第三人利用虚假文件骗取工商登记”说法更�荒唐可笑，被上诉人的存档资料中有上诉人自己签署的办理变更登记的《指定代表或者共同委托代理人的证明》，上诉人难道不明白自己签署的这份《指定代表或者共同委托代理人的证明》已经授权经办人（第三人）来被上诉人处办理变更登记行为在法律上等同于上诉人自己亲自办理的民事行为一审答辩中，被上诉人已经举出有着上诉人签名认可的大量材料，足以佐证上诉人的转让行为是其自己真实意思的表达，何来虚假材料一说综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人桂林市汇通房地产开发有限责任公司答辩称：上诉人认为无效即不真实、不合法，是虚假的就应予以撤销，是上诉人将这一法律规定的自我延伸以及概念上的混淆和偷换，无事实和法律的依据。2008年8月22日双方签订了转让金为150万元的《股份转让协议》，同时还签订了转让金为443．45万元的《股权转让协议》以及其后签订的《补充协议》，对这三份协议上诉人诉至中院要求撤销，中院已作出（2011）桂市民三初字第28号、32号《民事判决书》依法驳回上诉人诉请，认定上述两份协议合法有效，也就是说认定双方的转让行为是合法有效的。《股份转让协议》是基于工商登记公司注册资本金为人民币150万元而签订的，是双方用于办理工商变更登记手续。《股权转让协议》以及其后的《补充协议》主要是进一步约定完善双方权利义务和真实体现转让的价款金额，双方也始终承认按照该协议继续履行。上诉人要求撤销《股权转让协议》、《补充协议》的诉请，桂林市中级人民法院已作出（2011）桂市民三初字第29号《民事判决书》，判决双方2008年8月22日所签订的转让金为150万元的《股份转让协议》无效，其理由是转让金为443．45万元的《股权转让协议》以及其后的《补充协议》约定内容细致、详细、丰富，双方实际履行的是转让金为443．45万元的《股权转让协议》以及其后的《补充协议》，以150万元购买股权并非双方的真实意思，故认定转让金为150万元的《股份转让协议》无效，并非是对双方之间的转让行为有效性否认，仅是对双方转让价款的认定应履行转让金为443．45万元的《股权转让协议》以及其后的《补充协议》。上诉人与第三人在被告处办理的工商登记备案手续从形式上和内容上都是真实的、合法的、有效的，不存在任何法律规定的可撤销工商登记备案的情形。上诉人所主张的第三人利用虚假文件骗取工商登记，损害他人合法利益，明显缺乏事实和法律的依据。上诉人与第三人2008年8月22日所签订的转让金为150万元的《股份转让协议》，该协议的签订是双方在平等、自愿的基础上协商一致后签订�，签订本协议时上诉人的两位家属（岳父庄政男、妻子庄雅媛）均在场，不存在一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立本协议的情形，是双方真实意思的表示。上诉人还委托其岳父庄政男会同第三人的委托代理人一同前往临桂县工商局办理工商变理登记备案手续。并不存在上诉人所称的利用虚假文件骗取工商登记。综上所述，上诉人的诉讼请求无论在事实上还是在法律上都是不能成立的，依法应予驳回，维持一审判决。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人的委托代理人庄政男于2013年5月持（2011）桂市民三初字第29号民事判决书到被上诉人处，要求被上诉人临桂县工商局撤销（临桂）登记内变字（2008）第208号工商变更登记，恢�欣展公司变更登记前的公司登记内容。被上诉人于2013年5月28日作出了《回复》并且送达给上诉人，说明被上诉人已经履行了法定职责，在法定期限内作出了具体行政行为，不存在行政不作为。被上诉人在该《回复》中要求上诉人出具股东双方就财产交割完毕证明材料后，方可按照《公司登记管理条例》有关规定进行审核。在被上诉人未对上诉人的申请材料进行审核，并作出是否同意变更登记的具体行政行为之前，上诉人直接请求法院撤销被上诉人作出的（临桂）登记内变字（2008）第208号工商变更登记并要求被上诉人履行法定职责，办理上诉人王天佑为桂林市欣展农牧业有限公司股东的变更登记的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。一审判决驳回一审原告王天佑的诉讼请求正确。上诉人王天佑请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 明
审 判 员 陈桂良
代理审判员 吕 明
二〇一四年六月三十日
书 记 员 黎俊彤