辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第00913号
上诉人（原审原告）：段文彦，男，1949年8月21日出生，汉族，住辽宁省辽中县。
上诉人（原审被告）：沈阳华强建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路57号。
法定代表人：杨守庆，该公司董事长。
委托代理人：姚远，男，1959年9月13日出生，汉族，系该公司工作人员。
委托代理人：李文斌，男，1963年9月27日出生，汉族，系该公司工作人员。
上诉人段文彦、上诉人沈阳华强建设集团有限公司（以下简称“华强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省新民市人民法院作出的（2013）新民民二初字第3996号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员白丽萍、审判员丁广昱参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审段文彦诉称：要求华强公司给付段文彦工程款及工程变更款、违约金共计799万元。并由华强公司承担本案的诉讼费用及工程造价费。
原审华强公司辩称：首先，段文彦与我方没有签订过任何涉案合同，双方没有任何经济账务往来关系。其次，段文彦所谓的欠款问题，已经新民市公安局立案侦查终结。涉案施工合同及工程合同补充协议是段文彦与涉案项目实际施工人李文斌于2010年9月15日以项目部的名义所签。依据该合同，涉案工程价款为22，541，510元。施工中，因段文彦没有资金，施工所需工程款全部是涉案工程项目部替段文彦投资垫付的。2011年5月11日，因段文彦资金及管理问题，段文彦与涉案项目部签订终止合同协议。截至退场，段文彦完成工程量的90%，并没有达到竣工验收条件。2011年8月份，段文彦以实际施工人李文斌诈骗工程款数千元为由，将李文斌举报至皇姑区公安分局，皇姑区公安分局经查实无结果后，段文彦又举报至沈阳市公安局，最后经新民市公安局立案侦查，并委托沈阳新立合伙会计师事务所对涉案工程李文斌替段文彦投资工程款进行专项审计，经审计认定，李文斌替段文彦投资工程款18，551，977元。段文彦完成工程量为17，731，077元。依据上述审计，李文斌替段文彦多垫付工程款820，000元。故段文彦第一项诉求没有事实及法律依据。再次，段文彦施工期间，以我方项目部的名义对外租赁架管模板及塔吊基础起重设备，拖欠他人租赁费不还，由于段文彦欠款，其债主张庆明、沈阳盈通起重设备安装有限公司、沈阳万世基技术发展有限公司将我方诉至法院，法院判令我方给付上述债主欠款金合计839，640元及利息诉讼费用等。段文彦的行为给我方的信誉及社会信誉造成了极其负面的影响，我方将保留对段文彦的诉讼权利。故请求法院依据本案的事实，依法驳回段文彦的诉讼请求。
原审法院审理查明：2010年9月15日，段文彦与华强公司签订《协议书》一份，约定由段文彦承建沈阳成达牧业发展有限公司综合楼工程，工程地点为沈阳新民市开发区，工程内容为：建筑面积20565平方米，其中办公楼9479平方米，每平方米1150元，食堂5848平方米，俱乐部5238平方米，每平方米1050元。资金来源为自筹。承包范围为：土建、水、暖、电气、消防、土方外运、土方回填及厂区道路等。合同工期为2010年9月15日至2011年6月15日，总计261天。合同总价款22，541，150元。协议中发包人处，有李文斌签字，李东浩作为委托代理人签字，也有“沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部”盖章。《协议书》第三部分第22.2中约定：“双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：基础正负零施工完毕，经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付40万元（肆拾万元整）工程进度款；主体三层框架施工完毕（含主体二层工程），经有关部门验收合格后付300万（叁佰万元整）元工程进度款；主体工程全部施工完毕，经有关部门验收合格后付300万元（叁佰万元整）工程进度款。室内抹灰、外墙装饰工程、屋面工程全部施工完毕，付500万元（伍佰万元整）工程进度款；所有装饰工程施工完毕后付500万元（伍佰万元整）工程进度款；提交工程备案资料后，两个月内扣除费用后，结清剩余工程款，工程总造价的4%作为工程保修金，保修期满后一次性付清。”第23.1约定：“工程量变更幅度：正、负50万元（含50万）以内不做调整。增加部分工程量的项目单价确定方法：按辽宁省2004年定额，材料价格按相应同期网刊价格下浮15%，人工费不给予调整。”《协议书》签订后，原告进入工地施工。2011年5月11日，沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部与段文彦签订了《办公楼、食堂、俱乐部工程承包变更协议书》，约定：“原承包办公楼、食堂、俱乐部工程施工承包者段文彦，因资金及施工管理方面的原因截至2011年5月11日无法继续施工。告之华强集团从即日起停止该项目的一切承包内容。华强建设集团成达牧业项目部从即日起收回办公楼、食堂、俱乐部工程的主要条款为：一、段文彦钢筋、木工、电气、水暖等工种签订的施工合同有效。其他合同一律无效。（与项目部重新签合同）。二、段文彦（第一施工队）项目管理人员所发生的一切费用由段文彦自行解决。（项目部需用的人员另行通知、费用有项目部负责）。没有接到通知的管理人员从次日起退场。三、该工程钢结构部分由段文彦组织施工完成。（投资、组织施工直至钢结构完成）四、该工程竣工结算后，如亏损50万以内（项目部承担，另支付段文彦30万元）。亏损50万以上时，现场内的所有设备、材料归项目部所有。（不另支付任何费用）。2011年6月8日，沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部下发了《沈阳成达牧业二期框架部分清场通知》，通知称：“沈阳成达牧业二期框架办公楼、食堂、俱乐部等工程2011年2月至2011年6月段文彦承包期间，没有投入资金，相反还占用了华强集团40万余元。工程进度缓慢，办公楼3层框架完成后20多天停工，给公司造成了极大的损失。施工现场管理混乱、木方、模板、钢管、扣件等到处都有，没有按照文明施工要求施工。6月1日项目部与段文彦再次协商，由段文彦再投资50万元作为办公楼购买钢材款。6月1日到6月7日至今没有结果，所以项目部决定：从2011年6月8日停止段文彦的一切承包内容，段文彦承包期间所发生的一切材料款、人工费、外借款一切费用都由段文彦承担。现场内所有材料、设备、暂时冻解，不得外运。”此份通知后在项目部一栏中有李文斌、李东浩、韩家园、陈奎来签字确认。“集团”、“前期承包者”、“见证人”一栏无人签字。对此份清场通知，段文彦表示为假退场，并提供了李东浩的证言，后经询问李东浩，其表示此次退场确为假退场。段文彦、华强公司双方对工程完工90%均无异议，但对变更部分未能达成一致意见。
原审法院另查，段文彦进场施工后，华强公司并未向段文彦按照协议中的约定给付进度款，而是以报账和借条等形式支付工程款。经核对华强公司提供的账本、账册，华强公司未将段文彦工程部分与其他工程或账务支出分别立账，账本中部分内容有段文彦签字。另有段文彦签字的零散账目和结算单若干。以上有段文彦签字的部分金额总计为18，019，077.8元，其中包括电费426，313.92元，税费及管理费2，404，470元。另有原告未签字的新民工地电费票据金额为234，049.87元，以上总计金额为18，253，127.67元。根据双方当事人陈述，新民工地有段文彦和另一人分别施工，二人按照比例分担电费及税费、管理费等款项，段文彦及华强公司对于比例均同意按照段文彦承担1／3的比例承担。
原审法院再查，华强公司向原审法院提交了四份其他法院的法律文书，分别为：1、沈阳市和平区人民法院于2012年10月15日作出（2012）沈和民三初字第1071号民事调解书，该调解书确认其中一台从2010年10月30日至2010年11月19日21天，2011年3月1日至2011年11月20日共计255天，总计276天产生110，400元，已付25，000元，尚欠85，400元未付。又确认另一台从2010年3月15日至2010年11月15日止8个月欠付9.6万元，另口头承诺人工费3，000元。以上总计164，400元。最终调解确认华强公司给付沈阳盈通设备安装有限公司租赁费164，400元。华强公司向原审法院提供了一份《塔式起重机租赁合同》，签订时间为2010年10月19日，签订人为沈阳盈通起重设备安装有限公司与沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部，并有段文彦字样。华强公司另向原审法院提交了一份段文彦妻子张亚兰于2012年5月8日出具的欠条一份，内容为：“新民开发区成达牧业公司厂房（食堂）承建方华强现欠塔吊租赁费2010年10月30日至2010年11月19日，2011年3月11日至2011年11月20日，共欠塔吊租赁费捌万叁仟捌佰元整（83，800元）。”2、沈阳市大东区法院于2013年3月20日作出（2013）大东民三初字第158号民事判决书，查明原告沈阳万世基技术发展公司与被告沈阳华强建设集团有限公司于2010年10月22日、2011年3月6日分别签订两份《组合式塔基基础租赁合同》，并判决沈阳华强建设集团有限公司给付沈阳万世基技术发展有限公司租金17，000元，延期租金45，240元，共计62，540元。3、辽宁省鞍山市中级人民法院于2012年11月27日作出的（2012）鞍民三终字第335号民事调解书，查明“2011年3月18日、2011年6月20日，李文斌持“沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部”印章，与张庆明个体经营的“台安县兴安租赁站”签订了《模板钢管租赁合同书》，合同约定每月30日前结算一次租金，若拖欠一日租金，每日加收5%的违约金。后李文斌将合同标的运至新民工地，但租金至今未付。李文斌对所欠租金606，623.78元予以认可。”后调解确认李文斌给付张庆明63万元及利息，沈阳华强建设集团有限公司承担连带责任。4、沈阳市东陵区人民法院于2012年12月22日作出的（2012）东陵民三初字第278号民事调解书，最终沈阳英迪商贸有限公司与李文斌、赵素婷达成调解协议，由李文斌、赵素婷给付沈阳英迪商贸有限公司货款360万元。段文彦对于华强公司提供的证据均不予认可，要求法院按照其提供的证据材料计算工程款，并向法院提交了段文彦本人与其他人或公司签订的租赁、供货、人工清包合同，合同中均无华强公司印章或“沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部”印章盖章确认。其中，段文彦与沈阳盈通起重设备安装有限公司于2011年3月5日签订的《建筑施工设备租赁合同》，合同中无公司盖章，仅有段文彦签字。该合同与华强公司提供的合同并非同一份。段文彦与台安县兴安租赁站于2011年3月18日签订的《建筑周转材料、模板租赁合同书》与华强公司提供的也非同一份。段文彦还提供了一份沈阳建筑工程有限公司与沈阳英迪商贸有限公司于2010年10月15日签订的《钢材买卖合同》，合同约定送货地点为新民市大连成达食品有限公司。
原审法院认为：华强公司自大连赵屯成达食品有限公司承包“沈阳诚达牧业发展有限公司综合楼工程”，后又将其中的部分工程转包给段文彦，段文彦提交的《协议书》中加盖的虽为“沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部”的印章，但该协议开头明确写明发包人是沈阳华强建筑工程有限公司，且段文彦按照该协议书履行义务，华强公司并未拒绝，故该华强公司项目部的行为应当视为华强公司行为。关于段文彦与华强公司签订的《协议书》的效力问题，因段文彦系自然人，无建筑相关资质，故该《协议书》无效。段文彦虽未将该协议完全履行完毕，段文彦也不能再对该工程进行施工，但段文彦已经实际对该工程进行施工，故华强公司也应当按照双方的约定给付相应的工程款。因双方均认可完成工程量的90%，故实际完成的工程量为20，287，035元（22，541，150元×90%）。结合双方实际的工程款给付方式，根据华强公司提供的账册及各种记账凭证等材料中有段文彦字样的票据进行核算。华强公司支出的工程款总量为18，253，127.67元，其中还应扣除电费、税费及管理费应由他人承担的部分2，043，222.53元［（电费660，363.79元＋税费及管理费2，404，470元）×2／3］，即以上16，209，905.14元（18，253，127.67元-2，043，222.53元）。关于华强公司提出的其他法院法律文书中确定的数额应当视为段文彦应承担工程款的主张，其中83，800元因有段文彦妻子张亚兰所写欠条予以佐证，对该笔款项予以支持，对于其他费用，因华强公司未提供证据证明与段文彦承建工程有关，且无段文彦签字，故对此不予支持。关于段文彦提出的签字均为强迫情况下所签写的主张，因段文彦未提供证据证明，故不予采信。关于段文彦要求按照其提供的证据予以计算的主张，因该协议均为段文彦与他人签订，无法核实其真实性，故对此不予支持。关于段文彦提出的工程增量问题，因无法确定数额，且段文彦明确表示不予评估，故对此不予支持。关于段文彦要求违约金的主张，因段文彦工程尚未完工，且未进行结算，故对此不予支持。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告沈阳华强建设集团有限公司于本判决生效之日起30日给付原告段文彦工程款总计人民币3，993，329.86元（20，287，035元-16，209，905.14元-83，800元）；二、驳回原、被告的其他诉讼请求；如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67，730元，由段文彦承担33，865元，由沈阳华强建设集团有限承担33，865元。
宣判后，上诉人华强公司、段文彦不服，均向本院提起上诉。华强公司上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由段文彦承担。理由：要求对四个生效判决和调解书从段文彦起诉的工程款中扣除。
段文彦上诉称：请求撤销原判，依法改判华强公司给付工程款799万元及工程造价费，不付工程款违约索赔。要求华强公司承担诉讼费及段文彦的往返车票。理由：一审法院违反法定程序，华强公司举证内容没有开庭审理公开举证。一审法院没有按照审理的事实进行判决。关于工程量增量是在工程施工中，有变更的位置，有些部分加固，有变更单为证。一审法院说华强公司提供的签字单金额是18，019，077.8元，没有开庭审理，请求二审法院把签字单各个单子审清，以免华强公司以后拿出来和我要钱。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人的陈述，合同及账册，结算单，（2012）沈和民三初字第1071号民事调解书，（2013）大东民三初字第158号民事判决书，（2012）鞍民三终字第335号民事调解书，（2012）东陵民三初字第278号民事调解书，询问笔录，证实，开庭笔录等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：沈阳华强建筑工程有限公司是涉案工程项目的发包人，虽段文彦与华强公司签订的《协议书》因段文彦系自然人，无建筑相关资质，为无效协议，但段文彦已经实际对该工程进行施工，故华强公司也应当按照双方的约定给付相应的工程款。关于华强公司主张的对四个生效判决和调解书应从段文彦起诉的工程款中扣除的问题，因其中的83，800元有段文彦妻子张亚兰所写欠条佐证，而华强公司对于其他费用并未提供证据证明与段文彦承建工程有关，且无段文彦签字，故原审法院仅对83，800元这笔款项予以支持并无不当，其他费用如果确需段文彦承担，华强公司可另行主张权利。关于段文彦主张的工程变更增量的问题，因该部分工程量数额无法确定，且段文彦一审时明确表示不予评估，故本院不予支持。原审法院依据双方协议的约定，结合双方实际的工程款给付方式进行判决并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135，460元，由上诉人沈阳华强建设集团有限公司负担67，730元，由上诉人段文彦负担67，730元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年六月二日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。