新疆维吾尔自治区
吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新21民终44号
上诉人（原审原告）陈开全，男，汉族。
委托代理人王慧，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）安徽省宿州市建筑安装工程总公司。
法定代表人邱广华，公司总经理。
委托代理人张兆云，男，汉族。
委托代理人周红侠，公司会计。
被上诉人（原审被告）谢开智，男，汉族。
上诉人陈开全与被上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州建筑公司）、谢开智追索劳动报酬纠纷一案，不服托克逊县人民法院（2015）托民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人陈开全及其委托代理人王慧，被上诉人宿州建筑公司的委托代理人张兆云、周红侠，被上诉人谢开智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月10日，安徽省宿州市建筑安装工程总公司将其承包的由新疆西域徽商房地产开发有限公司开发的托克逊县滨河小区集资建房项目过程中的C1至C10、C12、C13、C19号楼以包人工、包设备的形式承包给被告谢开智，双方签订工程劳务设备承包协议书，并约定如下：“一、工程承包范围：施工图纸内的所有施工劳务、施工设备，所有材料由甲方供应到场，乙方签收保管使用。凡已进场材料未经甲方同意，一律不得运出现场。否则以运出材料价值的130%进行罚款处罚。二、承包单价付款及结算方式，合同工期质量标准、工程保修等遵照甲方与建设单位所订施工合同及补充协议执行，甲方给乙方一份甲方与建设单位所订施工合同及补充协议的复印件。三、进度管理：甲、乙双方签订合同五日内，乙方将施工进度计划横道图交由甲方审批，审批后的进度计划作为甲、乙双方进度控制的依据，在施工过程中，乙方无法满足此施工进度计划（影响本工程整体交工时）甲方有权将此工程收回重新安排施工队伍，由此所造成的一切损失由乙方承担，以前所干工程量按60%进行计算。四、质量管理：甲方对乙方在施工过程中的所有施工质量进行全方位的监督检查，如发生质量隐患，甲方有权要求其整改或停工整顿，情节严重或对甲方形象造成不良影响者，甲方有权对其进行500-5000元罚款，此款从工程完工结算剩余款项中扣除，返工造成的损失由乙方自理。五、安全管理及文明施工：1、甲、乙双方签订合同后五日内，乙方将工程项目所有劳务合同交由甲方审查批准后方可与务工人员签订劳务协议，并交甲方及劳动监察部门备案生效，所有务工人员必须在当地公安部门办理居住证，无证者甲方不予认可此人为本工程施工人员，否则不作为维权条件。2、乙方必须按规定为本工程项目的所有务工人员购买意外保险，乙方如不购买，甲方从乙方工程款中代扣代买，乙方并承担购买费用的20%作为处罚。3、乙方在施工过程中的现场布置必须服从甲方的统一安排和管理，五牌二图正确挂置，确保文明施工，如造成不良影响和损失，甲方有权对其进行200-2000元罚款。4、在施工过程中，甲方如发现乙方存在安全隐患，甲方有权对其整改或停工整顿，拒不执行者，甲方有权对其进行500-5000元罚款，如甲方代为整改，发生费用乙方承担并处以整改费用20%的罚款。六、管理费用及履约保证金：1、甲方收取乙方承包工程总造价的9%（含税）作为甲方的管理费用，此费用从工程进度款中按比例扣除，除管理费用外，甲方不得挪用乙方的任何工程进度款，乙方在工程竣工验收时，未造成质量、安全事故及劳务纠纷，管理费用下浮1%，反之上浮1%。2、为了保质、保量、保安全准时交工，乙方给甲方缴纳履约保证金为100000元／栋，乙方在施工过程中如不出现质量、安全事故并不给甲方造成损失和坏的影响，此款在工程竣工验收合格后，三日内无息退还。七、乙方项目负责人、技术管理人员、必须准时参加建设方、甲方及监理组织的各种例会和协调会议，一次不参加罚款1000元，以后不参加者递增，此罚款从当月进度款扣除。八、工程资料费按图示面积4元／平米，试验费由甲方代缴，从结算扣除。九、乙方主要设备必须为自有机械设备（塔吊、钢管等主要设备），设备进场时给甲方出示购买设备发票原件，留复印件备案。大型设备属租赁的不得进场。十、本工程造价暂定1000元／平米，进度款按工程量的80%支付，（扣除甲方供材料工程款）此款不进乙方账户，由甲方财务及劳务部门监督直接发放每个劳务者手中。十一、此协议一式六份，甲、乙双方各持两份，此协议从甲、乙双方签字之日起生效，具有法律效力。”被告谢开智以安徽省宿州市建筑安装工程总公司第一队的名义将托克逊县滨河小区二期1#、6#楼的支模木工工程承包给原告陈开全。2014年7月18日，经被告该项目施工员杜高峰核算工程量为389341元，2014年7月28日经被告该项目负责人谢开智核算后，载明扣除借支尚欠原告24341元。2014年8月31日，经新疆天佑工程项目管理咨询有限公司进行工程造价评估，谢开智所承建的C1至C10、C12、C13、C19号楼工程总造价为34164321.68元，安徽省宿州市建筑安装工程总公司与新疆西域徽商房地产开发有限公司均同意该造价，新疆西域徽商房地产开发有限公司所作分析说明，核算后，谢开智实际发生人工工资应为11341029.14元。2014年10月，因拖欠民工工资，引起农民工上访事件。2014年10月28日，托克逊县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室召集会议协商达成信联办字（2014）26号滨河小区农民工上访问题会议纪要。会议决定如下：“农民工工资支付方法，有合同协议的，按合同、协议进行结算，无合同、协议的，由双方共同委托第三方评估公司对工程量进行评估，按评估报告支付。人力资源和社会保障局负责对农民工工资进行核算发放，住房和城乡建设局负责协调评估公司对有争议部分做好评估工作。”2014年10月16日，托克逊县住房和城乡建设局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行结算编制，经结算，托克逊县滨河花园小区集资建房项目工程（C1至C10、C12、C13、C19号住宅楼）人工费总价为12442156.14元。自2013年7月，新疆西域徽商房地产开发有限公司已向被告谢开智支付人工工资15850000元。2014年10月28日，安徽省宿州市建筑安装工程总公司向托克逊县人力资源和社会保障局缴纳农民工工资1800000元。至今，安徽省宿州市建筑安装公司总公司与被告谢开智未进行工程决算。
原审认为：原告陈开全与被告谢开智存在事实承包合同关系，双方均应全面履行各自的义务。根据本院查明的事实，原、被告间的合同关系是特殊的承揽合同，即建设施工合同关系。原告陈开全按约定完成了支模木工工作，被告谢开智应当按照约定支付劳动报酬。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司将托克逊县滨河小区集资建房工程中的13栋楼分包给没有任何资质的自然人谢开智，谢开智又以安徽省宿州市建筑安装工程总公司第一队的名义，将13栋楼再次分包给他人，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司收取被告谢开智承包工程总造价9%的管理费，被告谢开智与被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司系违法分包关系。故被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司应与被告谢开智承担连带支付劳动报酬的责任。本案中原告以被告谢开智出具的结算单（实为欠条）主张拖欠的工资73941元，其在庭审中自认在被告谢开智其他工地也从事支模木工工作，存在交叉支付行为且未提交其他证据予以佐证，证据不足，故被告宿州建筑公司对拖欠陈开全的工资不承担连带给付责任；被告谢开智对该拖欠原告陈开全工资31941元予以认可，认为应以结算单向原告陈开全支付，对其自认，本院予以支持。被告谢开智与被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司对已支付人工工资15850000元及保险费11878.8元，均无异议，本院予以确认。至于税费和外监费，两被告在合同中未作约定，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司已代缴，应由被告谢开智承担的辩解，未向法庭提交证据，本院不予支持。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司以本案应当先刑后民、先仲裁的辩解，因原告以欠条直接向法院起诉，不涉及劳动争议及其他争议，且与被告谢开智涉嫌拒不支付劳动报酬罪并不具有因果关系，故本院不予采纳。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司以2013年原告已承诺2013年工资已全部结清，不应再支付劳务报酬的辩解，结合全案，本院不予采信。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即为795元。原告主张的索款费用（住宿费）3600元，未向法庭提交正规票据，本院不予认可。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决一、被告谢开智于本判决生效后十日内支付原告陈开全劳务费31941元及利息795元。二、驳回原告陈开全的其他诉讼请求。
宣判后，陈开全不服，向本院提起上诉，请求依法改判，支持陈开全的上诉请求，一、二审诉讼费用由宿州建筑公司、谢开智承担。陈开全认为，原审判决认定事实不清，证据采信有误，适用法律不当。2013年宿州建筑公司承接了托克逊县滨河花园小区建设工程，2013年6月1日陈开全施工了此工程1号、6号楼支模木工工程，2014年7月18日陈开全派代班工人张永东与此工程项目施工员杜高峰核算工程量为389341元，2014年7月28日经项目负责人谢开智结算工资，扣减借支后下欠木工班人工费24341元，并出具了欠条，但谢开智多扣除了借支42000元，实际应欠人工工资66341元，此款至今未付，陈开全班组合同外支模板人工工资7600元未付，以上合计未付73941元工资，一审法院采信宿州建筑公司的辩解及其证据，将劳务费用判由谢开智承担，但谢开智履行的是职务行为，是作为宿州建筑公司项目经理，对外是代表宿州建筑公司，其行为后果宿州建筑公司应承担。对于所欠陈开全的工资，宿州建筑公司、谢开智应承担连带给付责任。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，我方认为宿州建筑公司、谢开智应承担连带给付责任，连带给付陈开全人工工资73941元、利息7394元、索款费用3600元，合计84935元，在原判决第一项的基础上增判52199元。但原审判决适用法律不当，导致判决结果错误。
宿州建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，陈开全在在庭审中自认在工地从事支模木工工作，陈开全未在一审时提交其他证据证明我方应承担连带责任，因此，我方不承担任何责任，请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉，维持原判。
谢开智辩称：要求与宿州建筑公司决算，要求支付我方剩余的款项，我方好给工人支付工资，所有的责任我方来承担。宿州建筑公司跟开发商决算的东西不能作为法律依据。我不认可宿州建筑公司跟开发商决算的材料，上面没有我方的签字。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明陈开全一审主张宿州建筑公司、谢开智支付工资73941元、利息7394元、索款费用3600元，合计84935元，并承担本案诉讼费。
本院认为：本案的争议焦点为一、陈开全在本案工程中所欠工资、利息的具体数额及索款费用能否予以支持的问题。二、宿州建筑公司是否承担连带付款责任。
一、陈开全在本案工程中所欠工资、利息的具体数额及索款费用能否予以支持的问题。
本案中，陈开全在托克逊县滨河小区集资建房的劳务工程中从事支模木工工作，谢开智分别于2014年7月26日出具24341元欠条，2014年8月22日出具7600元欠条，合计尚欠陈开全工资31941元的事实清楚，本院予以确认。陈开全上诉认为谢开智在结算工资扣减借支，出具欠条时多扣除了42000元，要求按实际人工工资73941元支付，但陈开全未向法庭提供谢开智结算时多扣除了42000元的证据，且陈开全在法院诉讼时，仅向法庭提供了合计工资31941元的两张欠条予以佐证，陈开全应承担举证不能的不利后果，本院对陈开全的此项上诉请求不予支持。在认定陈开全工资时，以谢开智出具的欠条为准，确认陈开全在本案工程中所欠工资为31941元。至于陈开全主张的利息、索款费用，原审法院对陈开全为主张的利息、索款费用所提供的证据，按照证据规则的要求予以认定并无不当，本院予以确认。
二、宿州建筑公司是否承担连带付款责任的问题。
原审法院认定陈开全在谢开智其他工地也从事支模木工工作，经本院审理查明，实际为陈开全在本案工程中的3号楼为熊德云班组的支木板的工作，谢开智在2014年8月22日为此项费用出具了7600元欠条，欠条内容也注明了此项事实，故原审法院以此为由，认为陈开全在存在交叉支付行为且未提供其他证据予以佐证为由，认定宿州建筑公司对所欠陈开全工资不承担连带责任认定有误，本院予以纠正。宿州建筑公司将劳务工程发包给无用工资质的个人谢开智，双方签订的协议约定宿州建筑公司收取谢开智承包工程总造价9%的管理费，双方之间系违法分包关系。虽然宿州建筑公司称已将工人工资全部发放完毕，不存在拖欠行为，但谢开智在收取人工工资15850000元后，将人工工资挪作他用，采用虚列开支、转移财产等方法拒不支付劳动者工资，至今拖欠工人工资未付的这一事实，已经被托克逊县人民法院在2015年9月27日作出的发生法律效力的（2015）托刑初字68号刑事判决书认定，谢开智因此以拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑两年。宿州建筑公司虽将人工工资15850000元支付给谢开智，并在案发后，再次代偿部分民工工资，但因谢开智的原因，至今仍拖欠部分民工工资。因宿州建筑公司在发包劳务工程中存在过错行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。故对欠条上工人工资，所欠工资利息，宿州建筑公司、谢开智都有支付义务。本院对陈开全要求宿州建筑公司承担连带责任的此项上诉请求予以支持。综上，原审判决适用法律正确，认定事实有误。经本院2016年审判委员会第四次会议研究决定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持托克逊县人民法院（2015）托民一初字第46号的第一项，即，“被告谢开智于本判决生效后十日内支付原告陈开全劳务费31941元及利息795元”。
二、撤销托克逊县人民法院（2015）托民一初字第46号的第二项，即，“驳回原告陈开全的其他诉讼请求。”
三、安徽省宿州市建筑安装工程总公司对本判决第一项承担连带责任。
四、驳回原审原告陈开全的其他诉讼请求
一审案件受理费961.60元，由谢开智、安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担370.60元，由陈开全负担591元。二审案件受理费1923元，由谢开智、安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担741.20元，由陈开全负担1181.80元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 伟
代审判员 南 斐
代审判员 吕春华
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 丁 茜