江苏省徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0303民初3711号
原告：杨学敏，男，1962年12月5日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王木巧子，江苏恒毅律师事务所律师。
被告：徐州市碧桂园房地产开发有限公司，住所地徐州市新城区绿地商务城（2号地块）loftA号楼1-902。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴险峰，男，1986年8月4日生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：高武杰，男，1988年1月18日生，汉族，住河南省汝州市。
被告：江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区长江路南黄山路西。
法定代表人：杨辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范健民，男，1967年4月3日生，汉族，住徐州市泉山区。
原告杨学敏与被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司、江苏汉中建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨学敏及其委托诉讼代理人王木巧子、被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司委托诉讼代理人吴险峰、被告江苏汉中建设集团有限公司委托诉讼代理人范健民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司在欠付被告江苏汉中建设集团有限公司工程款48863544.54元范围内对原告杨学敏承担给付责任：即于判决生效后10日内，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司支付原告杨学敏工程款44125087.89元；于2019年1月19日后15日内，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司支付原告杨学敏工程款2843073.99元；于2022年1月19日后15日内，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司支付原告杨学敏工程款1895382.66元；2、原告杨学敏就徐州市碧桂园房地产开发有限公司碧桂园2#-8#住宅楼、地下室一标段、2#及3#变配电房工程折价48863544.54元的范围内享有建设工程优先受偿权；3、案件受理费，由法院依法裁判。
事实和理由：涉案工程名称为徐州碧桂园2#-8#住宅楼、地下室一标段、2#及3#变配电房工程，系徐州市碧桂园房地产开发有限公司开发。就涉案工程价款于2018年1月19日结算完毕。2014年7月26日，徐州市碧桂园房地产开发有限公司与江苏汉中建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为：徐州碧桂园2#-8#住宅楼、地下室一标段、2#及3#变配电房工程。合同价款为170940000元。2014年8月6日，杨学敏与江苏汉中建设集团有限公司签订《单位工程协议书》，约定江苏汉中建设集团有限公司将其承揽的上述工程交由杨学敏施工，承包方式为施工总承包，开工日期为2014年5月30日至2014年9月30日，工程价款、支付方法以上述《建设工程施工合同》为准，合同工程利润为杨学敏所有，江苏汉中建设集团有限公司扣留1%的企业费用，承揽费用全部返还给杨学敏。杨学敏为涉案工程的实际施工人，涉案工程于2017年1月10日全部竣工。为维护原告合法权益，特向法院起诉。
被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司辩称，1、我公司与被告江苏汉中建设集团有限公司签订建设工程施工合同依法应属无效，根据原告提供的与被告江苏汉中建设集团有限公司的《单位工程协议书》，原告借用被告江苏汉中建设集团有限公司的资质和名义参与涉案工程的招投标，并以该公司的名义与我公司签订总包合同，被告江苏汉中建设集团有限公司并未实际参与涉案工程的施工，仅收取原告1%的管理费用，根据最高法院关于审理建设工程施工合同的司法解释，我公司与被告江苏汉中建设集团有限公司签订的合同应认定为无效，原告仅为实际施工人。2、我公司作为涉案工程的发包方，仅在欠付工程款的范围内承担支付责任，根据我公司与被告江苏汉中建设集团有限公司签订的建设工程施工合同关于结算和清理的条款，我公司不构成逾期付款，同时，合同中明确约定承包人收取竣工结算价款时应提供全额发票，否则发包人有权暂不支付。截至开庭审理，原告及被告江苏汉中建设集团有限公司并未向我公司提供发票，因此我公司不存在逾期付款的情况。3、根据建设工程质量保证金管理办法及双方的建设工程施工合同，我公司有权预留总造价5%作为质量保证金，合同中约定工程至竣工验收满一年之日起十五个工作日内，发包人将质量保证金的50%返还承包人，结合涉案工程已经于2017年1月10日竣工验收，因此我公司目前仍有权利预留另外50%的质量保证金。4、关于原告诉请中确认享有建设工程优先受偿权，请求法院依法判决。5、案件受理费，我公司不承担。6、对于原告诉请中主张的工程价款48863544.54元无异议，但是这是包含质量保证金的数字，质量保证金是总造价189538265.89元的5%。
被告江苏汉中建设集团有限公司辩称，对涉案工程，原告是实际施工人，原告有权要求优先受偿权，我公司无异议。原告不是我公司正式员工，原告是一家建筑公司的老板，由于他资质低，所以挂靠在我公司处施工，我公司收取1%的管理费，对工程的各项投入都是原告实际投入。对于原告和被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司之间的结算，只要他们予以认可，我公司愿意配合履行。保修金应该依据合同规定，由原告在合同规定范围内承担维修责任，对于剩余保修金在保修期限届满后，包含在优先受偿的范围内。
经审理查明，2014年7月26日，发包人徐州市碧桂园房地产开发有限公司与承包人江苏汉中建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：徐州碧桂园2#-8#住宅楼、地下室一标段、2#、3#变配电房工程，工程地点：徐州市汉源大道与新元大道交叉口，工程内容：施工总承包，包括土建工程（含装修工程、人防工程）、安装工程（含消防工程）、室外市政工程、园建工程等，开工日期：2014年5月30日（具体开工以开工令为准），竣工日期：2015年9月30日，合同工期总日历天数489日历天。合同价款暂定金额为170940000元。合同第三部分专用条款合同价款及调整约定本合同采用固定单价合同方式确认，风险范围以外合同价款的调整方法：施工过程中发生的调整仅限于设计变更或者发包人要求的变更，其余增加的工程量的变更发包人一律不予认可。工程款（进度款）支付约定，竣工结算报告及结算资料报送发包人审计后，除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清，5%的工程保修金在质量保修期满后14天内付清。合同附件3工程质量保修书约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限约定按国家规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2014年8月6日，发包人江苏汉中建设集团有限公司（甲方）与承包人杨学敏（乙方）签订《单位工程协议书》，约定鉴于甲方已与徐州碧桂园房地产开发有限公司（业主）签订了《建设工程施工合同》，双方经充分协商，签订本合同。本合同项下工程为：徐州碧桂园2#-8#住宅楼、地下室一标段、2#、3#变配电房工程，工程范围为工程量清单所含项目全部内容，承包方式为施工总承包。开工日期：本合同工程计划于2014年5月30日开工，竣工日期：本合同工程计划于2015年9月30日，本合同工期总日历天数为489天，计划开工日期与实际开工日期不一致的，以业主方与甲方同意开工通知写明的日期起算本合同工期，工期总日历天数不变。合同第五条乙方的法律地位约定，甲方将其总承包的工程发包给乙方进行施工，乙方作为该工程直接负责人，乙方个人可作为该工程独立的主体资格进行不违背法律和本协议的民事行为，承担包括法律规定和本协议约定的民事责任。合同第六条工程价款及支付约定，双方议定以总承包方式进行，本合同项下乙方需遵守甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》，工程款支付方法与甲方和业主签订的《建设工程施工合同》不一致的，以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》为准。由于业主逾期未向甲方付款时，乙方不得向甲方要求付款。业主将工程款支付到甲方账户后，甲方扣除企业费用、税金、规费、应由乙方承担的其他开支等费用后方可拨付给乙方，乙方收到工程款后连同上述费用一起组成乙方实际收到的全部费用。甲方有权优先支付属乙方应承担的属甲方监督支付的或与甲方有关联的债务和费用。业主对本合同项下应付的各种费用（包括但不限于预付款、进度款、结算款等），由业主直接汇入甲方账户，乙方不得要求（或接受）业主将本合同项下所涉及各种费用直接汇入其账户或支取现金，否则，甲方有权从乙方应收工程款中扣减其直接受到的每笔款额的10%。合同第七条工程质量约定，乙方应按甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中的质量要求，完成本合同项下的工程，并在质保期内承担质量保证责任。合同第十条税费承担约定，本合同项下工程利润全部为甲方所有，在本工程全部债权债务结算完毕后，甲方除留壹%作为企业费用外，其余作为承包费用全部返还给乙方，由其支配。合同第十三条结算条款没有明确约定具体结算及支付工程款的具体时间节点。合同第十四条违约责任约定，甲方与业主签订的《建设工程施工合同》是本合同的基础。甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中涉及到甲方的与工程质量、工期、管理、报审等义务内容，同时亦为本合同中乙方的义务。合同第十七条纠纷的解决约定，本协议明确的以本协议为准，本协议未明确地执行与业主的合同或协议条款。
2014年10月14日，发包人徐州市碧桂园房地产开发有限公司与承包人江苏汉中建设集团有限公司签订《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》，双方就上述《建设工程施工合同》约定的内容予以变更和补充，达成补充协议。补充协议约定，工程总建筑面积约109968.88平方米，工程内容：施工总承包，包括土建工程（含装修工程）、安装工程、室外市政工程等。原合同价款暂定金额为170940000元，本补充协议减少暂定金额为2259011.68元，现合同价款变更暂定金额为168680988.32元。补充协议工程竣工结算约定，工程结算总价为合同确定的合同价款及其调整、合同规定的其他款项的总额。第26.6条约定，承包人应凭合法有效的建筑安装发票向发包人收取工程进度款，否则发包人有权暂不支付。承包人收取竣工结算价款时，应提供全额发票，否则发包人有权暂不支付。第33.4.1条约定，桩基础、基坑支护、地下室在完（竣）工检测或验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的85%；并在初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%。在结算手续办理完毕之日起15天内支付至该工程部分结算总价的95%。第33.4.2条约定，除桩基础、基坑支护、地下室外的工程在完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的85%。第33.4.3条约定，在工程结算初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%。在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程计算总价的95%。补充协议质量保修条款约定，本工程的质量保修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算。第34.4条质量保修金的返还约定，自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的30%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的20%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。补充协议另约定了工程的工期、承包方式、承包范围、结算方式等具体内容。
本案当事人均一致认可上述工程由杨学敏实际进行施工，工程最后竣工之日为2017年1月10日，最后验收日期为2017年1月19日。2017年7月3日，杨学敏向徐州市碧桂园房地产开发有限公司发出《实际施工人杨学敏主张工程价款优先受偿权通知》，该通知载明：徐州碧桂园2#-8#住宅楼、地下室一标段、2#及3#变配电房工程，系徐州市碧桂园房地产开发有限公司开发，由实际施工人杨学敏挂靠在江苏汉中建设集团有限公司承揽的该工程，该工程已于2017年1月10日全部竣工，行使优先权的期限为六个月，将于2017年7月10日届满。因被挂靠人江苏汉中建设集团有限公司怠于主张工程价款优先受偿权，所以实际施工人杨学敏就其承建的该工程在欠付工程款的范围内向你公司主张工程价款优先受偿权。2017年7月6日，徐州市碧桂园房地产开发有限公司项目部向杨学敏出具回执称收悉该主张工程价款优先受偿权通知。
2018年1月，徐州市碧桂园房地产开发有限公司与江苏汉中建设集团有限公司对上述工程进行最终结算，核定工程造价为189538265.89元，2018年1月29日，徐州市碧桂园房地产开发有限公司内部最终完成审批，同意该工程造价。杨学敏在2018年1月24日申请书中载明，结算工程造价189538265.89元，已付工程款137493459.01元，另有甲供材、水电费3181262.34元（该甲供材、水电费，杨学敏在庭审中陈述从工程款中予以扣除），欠付工程款数额为48863544.54元。诉讼中，杨学敏出示了江苏汉中建设集团有限公司已经开具的有关工程款发票。
以上事实有原告提供的建设工程施工合同、单位工程协议书、实际施工人杨学敏主张工程价款优先受偿权通知、建设工程结算审核定案表、被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司提供的碧桂园建设工程施工合同补充协议及原被告当庭陈述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，解决本案纠纷，需要分析如下几个主要问题：
一、对涉案的《建设工程施工合同》、《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》、《单位工程协议书》的法律效力评价问题。
对于涉案徐州碧桂园2#-8#住宅楼、地下室一标段、2#、3#变配电房工程，原告杨学敏陈述其与被告江苏汉中建设集团有限公司系挂靠关系，在涉案工程招投标阶段，即以被告江苏汉中建设集团有限公司名义交纳建设领域民工工资保证金、城市垃圾处理费，在实际施工过程中，也是以被告江苏汉中建设集团有限公司项目部名义进行施工，被告江苏汉中建设集团有限公司对原告挂靠在其公司对涉案工程进行施工予以认可，结合二者签订的《单位工程协议书》关于工程内容、工程结算等均以被告江苏汉中建设集团有限公司与被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》为准，被告江苏汉中建设集团有限公司除留1%工程款作为企业费用外，均返还原告杨学敏等情况，能够认定对于涉案工程，系原告杨学敏借用被告江苏汉中建设集团有限公司名义和资质进行施工，由于原告杨学敏个人不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司与被告江苏汉中建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》以及《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》无效。同时，由于原告杨学敏个人不具有建筑施工企业资质，其与被告江苏汉中建设集团有限公司签订的《单位工程协议书》也是无效合同。
本案原被告均一致认可，杨学敏是涉案工程的实际施工人。鉴于上述施工合同已经履行完毕且涉案工程验收合格，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司应当参照合同约定向实际施工人杨学敏支付工程价款。
二、关于实际施工人应取得工程款具体数额的问题。
根据被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司与被告江苏汉中建设集团有限公司签订的《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》约定，在结算手续办理完毕之日起15天内付至工程款的95%。涉案工程最后于2017年1月19日竣工验收，2018年1月29日，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司完成最终的结算手续，确定工程款总额为189538265.89元，因此，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司应当支付95%的工程款即180061352.5955元，已付原告杨学敏137493459.01元，再按照原告主张扣除甲供材、水电费3181262.34元，应支付工程款39386631.2455元。
三、工程质保金应当如何返还给杨学敏的问题。
根据被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司与被告江苏汉中建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》及《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》约定，涉案工程质量保修金为工程款的5%即9476913.2945元，自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人；自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的30%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人；自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的20%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。截至本次诉讼，据工程竣工验收已满1年零15个工作日，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司没有提供证据证实涉案工程存在质量问题而花费相关维修费用，因此，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司应当返还质量保修金的50%即4738456.64725元。由于目前涉案工程尚在质量保修期内，工程是否需要维修尚无法确定，对于剩余30%以及20%的质量保修金尚不具备返还的时间条件也无法确定最终返还的金额，对于该50%的质量保修金的返还，本次诉讼，本院不予支持。待条件成就后，原告可以另行主张权利。
四、杨学敏主张对涉案工程被折价或者拍卖取得的价款享有优先受偿权是否符合法律规定条件的问题。
合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告杨学敏作为涉案工程的实际施工人，也有权主张就其施工建设的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程最后于2017年1月10日竣工，原告于2017年7月3日向被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司发出主张涉案工程价款优先受偿权的通知，且在7月6日提起诉讼同时主张对工程价款的优先受偿权，在规定的可主张权利期限内。
但是，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，原告杨学敏行使优先受偿权不得对抗已经交付全部或大部分购房款的房屋买受人。经询问原告杨学敏，其自认涉案工程2-8号住宅楼的房屋和地下室一标段的地下室已经全部销售出去，上述房产属于购房的业主所有，2#及3#变配电房工程属于为已购房业主生活的配套设施，权利为业主共有共享，因此原告主张对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，因不具备对涉案工程折价或者拍卖处理取得价款的现实条件，故本院对原告的该项请求不予支持。
综上所述，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司应当向原告杨学敏支付工程款（含质量保修金）44125087.89元（39386631.2455+4738456.64725，四舍五入），对于原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决如下：
一、被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，向原告杨学敏支付工程款（含质量保修金）44125087.89元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费316800元，原告负担30721元，被告徐州市碧桂园房地产开发有限公司负担286079元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 马 宁
人民陪审员 纵瑞收
人民陪审员 张立勇
二〇一八年五月十日
书 记 员 马雪羽