广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑二终字第169号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1957年8月28日出生于江苏省兴化市，汉族，大专文化，原系佛山市南海区莱夫施贝卫浴有限公司财务人员，住兴化市。2012年12月14日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。
辩护人黎德光，广东经国律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人吴某犯职务侵占罪一案，于2014年5月8日作出（2014）佛南法刑初字第1757号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年12月21日、22日，被告人吴某利用其担任被害单位佛山市南海区莱夫施贝卫浴有限公司（下称莱夫施贝公司）财务人员的职务便利，私自到银行柜员机取走该公司财产8.5万元后逃匿。2012年12月14日，公安人员在南海区狮山镇罗村抓获吴某。破案后，赃款未能追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害单位股东石某的陈述及辨认笔录，内容为：我和李某、吴某甲共同出资成立莱夫施贝公司，法人代表是吴某甲。2008年8月20日起，吴某到我公司任职出纳兼会计，负责公司的账目和现金保管、存取工作。公司规定他要做好公司的账目，每天要报现金日记账给我们核对，公司平常运作的银行卡和密码由他保管。公司需要存取现金时须经股东李某和我同意后，他才可到银行取钱回来。
公司困难时我们三人均有再次向公司投入资金维持经营，追加的投资都有经过公司财务记账的，具体表现为股东追加投资款。2010年初，为了确认我们追加的投资款，我们三个股东经过商量，让吴某写了一张确认书。
公司绝对没有给吴某甲写过所谓的借条，所谓的“借条”是吴某写的并偷盖公司印章，假如公司要出具借条是需要公司的三个股东签名确认的。我们公司处理资产方面的事情都有通知吴某甲回来的，因为他是公司的法人代表，需要他签字。后来公司已经资不抵债，供应商带人围厂、搬机器，所以公司的资产实际上没有办法按照正常分配。
2009年4月，公司已经资不抵债，当时吴某甲口头提出退伙，我和李某同意，但没有签订拆伙协议，吴某亦知道此事。当时公司已经亏损，吴某甲离开时不能分公司的资产。同年11月，我公司登报纸声明，表明吴某甲已经离开公司，吴某甲在外的一切活动均与我公司无关。但现在报纸已经找不到了。2010年12月22日8时，公司当天要支付客户约7万元，李某叫吴某将公司的钱全部提现拿回厂。9时许，吴某驾驶一辆电动车离开，说到银行取钱，但一直未回公司并关闭手机。后我们到银行查询，发现公司的两张银行卡，其中卡号为62×××64（户名石某，开户行交通银行桂城支行）的银行卡被取走约2万元，卡号为62×××11（户名石某，开户行农业银行里水振兴支行）的银行卡被转账和取现约74958元。经核对账目，吴某拿走公司94958.47元和一辆电动车。
我们发现吴某侵占公司资金后，马上联系吴某甲，他说不知情，叫我们不要报案，给个机会吴某退钱，但至今他们都没有联系过我们，吴某甲也没有说是他让吴某把钱拿走的。吴某在莱夫施贝公司没有股份，莱夫施贝公司没有向吴某甲私人借款。
经辨认，被害单位股东石某对被告人吴某作了指认。
2.被害单位股东李某的陈述，内容为：2008年9月份，公司处于亏损状态，我和石某、吴某甲经商量，决定追加投资款，其中石某陆续投入约3万元、吴某甲分多次投入约14万元，我分多次投入约45万元，但公司没有写收据给我们。2010年，为了明确股东在公司的投资款，我们就让吴某写了一份老板款的明细，并且盖上单位的公章，明细上明确投资总额：石某投资18万元、吴某甲投资34万元，我投资60万元。经营期间公司的公章由吴某保管。我和公司均没有向吴某甲出具过借条。
3.证人孙某（吴某妻子）的证言，内容为：2008年9月至2010年12月，我丈夫吴某在吴某甲合伙开设的莱夫施贝公司任财务。我不知道吴某是否有借钱给吴某甲或李某、石某及莱夫施贝公司。我找了很久，没有找到我老公所说曾借款给李某的借条。
4.证人吴某甲的证言，内容为：2008年，我和石某、李某成立了莱夫施贝公司，我是公司的法人代表并担任公司的总经理，我哥哥吴某担任公司的财务。公司经营出现困难时，我借了14万元给公司，公司出具了借条。后来，我们在经营管理上出现分歧和矛盾，我跟他们约定，我还担任公司的总经理，但不回公司，只偶尔回去看看。公司的公章由石某保管的，吴某如需要用公章需要经过石某的同意。我拿回吴某给我的8万元是取回借给公司的借款，以减少损失。
股东让吴某取款从来不需要手续和条子，吴某将8万元给我后就没有去公司上班了。我认为吴某不是职务侵占，他是按照我的意思去取钱的，公司处理资产也没有通知我。
5.证人周某的证言，内容为：2008年3月份至同年9月，我在莱夫施贝公司担任财务人员。任职期间，我没有以公司的名义向吴某甲出具过借条，公司收到股东的投资款也没有写收条，只是作记账处理，我离职时将记账的账册全部移交吴某。
6.中国农业银行银行卡（卡号62×××29＊＊＊＊）交易流水清单，内容为：2010年12月21日，现支了六笔款项均为3000元；2012年12月22日，转支了三笔分别为3万元、1万元、1万元的款项，现支了四笔均为3000元和一笔1700元。
交通银行银行卡（卡号62×××78＊＊＊＊）交易明细清单，内容为：2010年12月21日，同城跨行取六笔均为3000元，一笔同城跨行取款2000元。
7.莱夫施贝公司的现金日记明细账。
8.莱夫施贝公司的企业法人营业执照复印件、工商登记资料，内容为：法定代表人是吴某甲；莱夫施贝公司未进行资金变更登记。
9.吴某的入职登记表、工资签收单。
10.《莱夫施贝公司财务人员收到老板款明细》，内容为：收到老板款明细，李某60万元，石某18万元，吴某甲34万元（2008年8月19日前由周某经手20万元，2008年8月21日由周某经手4万元，2008年10月30日9万元，2010年2月26日1万元）。
11.借条，内容为：“今借到吴某甲人民币9万元整，2008年10月30日”、“今借到吴某甲人民币1万元整，2009年2月26日”、“今借到吴某甲人民币4万元整，2008年8月21日”。借条有加盖公司公章。
12.公安机关出具的抓获经过、情况说明。
13.吴某的户籍资料。
14.银行柜员机监控录像，内容为：吴某到银行柜员机取款情况。
15.被告人吴某在侦查阶段的供述，内容为：2007年7月，我弟弟吴某甲和石某、李某合资开设了莱夫施贝公司。2008年8月，我到该公司担任财务，专门负责记账、公司资金的保管、银行存款的存取等。同年9月，公司开始艰难地经营，吴某甲向我借了9万元投入公司保障运作，另两名股东也有再次投入资金到公司。公司有两个银行卡，分别在农业银行和交通银行开设，户名均为石某。两张卡的钱都是莱夫施贝公司的，均用于公司运作。我在回江苏老家的路上把银行卡丢了。
2009年上半年，吴某甲发现公司亏本无法经营，他向另外两名股东提出结束公司的经营及卖掉公司，但两名股东不同意。吴某甲就提出公司让两名股东经营，他不再参与经营活动，但保留法人及总经理的职务，并要求公司的财物一定要由我来保管，当时两名股东同意了。吴某甲就离开了公司。
2010年12月，公司已经资不抵债，吴某甲尚未偿还欠我的9万元，我就想通过拿走公司的资金以抵销吴某甲欠我的9万元。同年12月21日，我看到公司的两张银行卡（交通银行卡、农业银行卡）上共有约10万元，于是我在没有任何股东同意的情况下（我们公司规定，动用资金必须经公司一名以上的股东同意），到农业银行里水支行的柜员机分多次从交行卡上取了现金2万元，又从农行卡取了现金1.4万元。取款当天，公司的一名供应商来催收货款，我在没有经股东同意的情况下将我提取的1.2万元给了那名供应商，但对方没有写收条给我，我拿了余款2.2万元。同月22日左右上午，我拿着银行卡到农业银行柜员机将公司卡上的5万元分三次转账到我私人账户上，又提取了1.3万元现金。取款后，我没有回公司并关闭手机（158××××3788），后回到江苏老家。在回家路上，我用一个新的手机号码致电吴某甲告诉他，我拿了公司8.5万元，当是他还我的，吴某甲让我把钱拿回公司，但我没说什么就挂线。
2010年12月22日即取款当天上午，李某曾打电话问我在哪里，我说与老婆在广州看病。在我离开前几天，我将公司配备给我的一辆电动车放在我的出租屋门口时被盗，但我没有向公司汇报。离开公司后，我更换了三次手机号码，目的是使公司的人和其他人不能找到我，我和公司之间没有经济纠纷。公司的每一笔用款都要经过老板的同意才能使用。
16.证人孔某的证言，内容为：我抓获吴某后，当天依法对其进行审讯，并如实记录了吴某的供述情况。因吴某归案后对其犯罪事实供认不讳，且不属于必须制作审讯录像的案件，故对吴某审讯时没有进行录音录像。
17.被告人吴某提交的银行卡交易明细、存款凭条，内容为：2009年，吴某甲向吴某借款，以及被告人吴某提交的收条、情况说明，内容为：2010年12月22日，吴某甲收到吴某从公司账号中提取的85000元。
原审法院认为，被告人吴某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，作出如下判决：
被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。
宣判后，原审被告人吴某上诉提出：1.一审判决对上诉人吴某构成职务侵占罪认定事实不清，证据不足。其遵照公司法定代表人吴某甲的指示取出公司款项并将相关款项交给吴某甲，没有非法占有公司财物的目的和行为。2.其在侦查阶段被侦查人员威逼利诱而做出的陈述不是其本意，一审法院作为证据采信所作判决错误。3.其没有职务侵占的主观故意和行为，一审判决认定其构成职务侵占罪，适用法律错误。
上诉人吴某的辩护人提出：1.莱夫施贝公司存在向吴某甲借款的事实。2.在2008年底，吴某甲向莱夫施贝公司投入款项时，吴某向吴某甲提供了9万元人民币的借款。3.吴某作为莱夫施贝公司的财务员，依据公司法定代表人吴某甲的指示取出公司款项并上交给吴某甲，其行为只是在履行应尽的职责，不构成职务侵占罪。
上诉人吴某的辩护人还提交申请，请求：1.对“收条”进行笔迹鉴定。2.对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。3.申请证人孙某、吴某甲出庭作证。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人吴某提出原判认定其犯职务侵占罪事实不清、证据不足，其没有职务侵占罪的故意和行为以及其辩护人提出吴某依据公司法定代表人吴某甲的指示取出公司款项，只是履行应尽职责的意见，经查，根据被害人石某、证人吴某甲出具的情况说明以及上诉人吴某的供述，上诉人吴某作为公司财务人员，明知吴某甲已离开公司不再参与公司经营的情况下，仍不经公司实际经营者的同意，私自将公司款项取出非法占为己有或非法处分，然后关闭手机，切断与公司实际经营者的联系，足以证实其有非法占有的故意，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。上诉人吴某及其辩护人的上述意见于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人吴某提出其在侦查阶段被侦查人员威逼利诱而做出的陈述不是其本意，一审法院作为证据采信所作判决错误及其辩护人请求对被告人审判前供述取得的合法性进行审查的意见，经查，一审庭审时，侦查人员已作为证人出庭作证，控辩双方依法定程序对证人进行发问，没有证据显示侦查人员对上诉人吴某进行威逼利诱，并且如上所述，上诉人吴某的职务侵占的事实有其他证据可以证实，足以认定。上诉人吴某提出的上述意见理据不足，本院不足采纳。
对于上诉人吴某的辩护人申请证人孙某、吴某甲到庭及对“收条”进行鉴定的意见，经查，证人孙某、吴某甲均已有证言在案，一审庭审时，已对证人证言进行了质证，无论“收条”是否吴某甲所写都不影响上诉人吴某侵占公司财产的事实，因此，上诉人吴某的辩护人提出的上述申请，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴某身为公司财务人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 区志滨