山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终833号
上诉人（原审被告）赵华，男，1975年11月30日出生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人刘爱珍，山西君衡律师事务所律师。
委托代理人张义龙，山西众晨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）延红梅，女，1976年9月6日出生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人刘爱珍，山西君衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白秋生，男，1971年10月3日出生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人康肃，山西春雷鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司，住所地阳泉市。
负责人常亮贵，总经理。
委托代理人王进来，山西新东律师事务所律师。
原审被告阳泉兴瑞宝运输有限责任公司（名称变更为阳泉兴瑞宝物资有限责任公司），住所地阳泉市。
法定代表人刘瑞莲，经理。
委托代理人刘爱珍，山西君衡律师事务所律师。
上诉人赵华、延红梅因与被上诉人白秋生、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司（以下简称人保阳泉分公司）、原审被告阳泉兴瑞宝运输有限责任公司（以下简称兴瑞宝公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵华、延红梅的委托代理人刘爱珍、张义龙，被上诉人白秋生及其委托代理人康肃，被上诉人人保阳泉分公司的委托代理人王进来，原审被告兴瑞宝公司的委托代理人刘爱珍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告白秋生与被告赵华属于雇佣关系，被告赵华雇佣原告开车，每月工资为4000元，2016年4月13日，原告驾驶被告赵华所有的晋×自卸车，在××煤矿拉煤时，原告到车辆马槽上平煤，不慎摔到地下受伤，原告于2016年4月13日至2016年6月18日就诊阳泉市第三人民医院，共住院66天，经诊断为：骨盆骨折、右眼受伤，多处皮肤擦伤。花费医疗费69248.04元（被告赵华已支付医疗费23000元），经山西××司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人白秋生的伤残等级符合损伤致残程度十级伤残。被告赵华所有的晋×号自卸车在被告人保阳泉分公司上有人员责任险（司机）30万元。为此，原告提起诉讼，要求被告赵华、延红梅支付医疗费69248.06元（已支付23000元），残疾赔偿金20164元（10082元*20年*10%），住院伙食补助费6600元（100元*66天），营养费12000元（100元*120天），交通费1000元，误工费50527元（4000元*12月+19天），护理费10073.25元（36933/365天*96天），鉴定费1500元，共计176112.29元（已支付23000元）。被告人保阳泉分公司在保险范围内承担责任，被告兴瑞宝公司不承担责任。被告赵华、延红梅辩称，与原告系雇佣关系，每月给原告开工资4000元属实，但原告受伤后，实际住院至2016年5月24日，住院天数为42天，以后再无用药记录，故应核减。对医疗费、护理费计算标准无异议，但对住院天数有异议，住院伙食补助费、营养费偏高，交通费不认可，误工费计算时间太长，应先由被告人保阳泉分公司在保险范围内赔偿，不足部分由其承担。被告兴瑞宝公司辩称，其与被告赵华不存在挂靠关系，故不应承担责任。被告人保阳泉分公司辩称，本案不是道路交通事故，故不应该承担责任。双方各持己见，达不成协议。
原判认为，原告与被告赵华、延红梅系雇佣关系，双方均无异议，予以确认。原告要求被告赵华、延红梅支付医疗费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的请求符合法律规定，予以支持。但要求赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费的请求应以实际住院天数计算，精神抚慰金要求过高，予以酌情支持。被告兴瑞宝公司与被告赵华的车辆不存在挂靠关系，故不承担责任，被告赵华在被告人保阳泉分公司投有车上人员责任险（司机），但本案不在赔偿范围之内，故被告人保阳泉分公司不承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决为：一、被告赵华、延红梅在判决生效后十日内支付原告白秋生医疗费69248元、残疾赔偿金20164元、交通费1000元、鉴定费1500元、误工费50527元、住院伙食补助费4200元、营养费4200元、精神抚慰金3000元、护理费4250元，共计158089元，核减已支付的23000元，实际支付135089元。二、被告兴瑞宝公司、人保阳泉分公司不承担责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3050元，由被告赵华、延红梅负担。
一审判决送达后，赵华、延红梅不服，向本院提起上诉。
上诉理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人白秋生之间存在雇佣关系，故适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决二上诉人承担本案的全部赔偿责任，认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为，被上诉人白秋生在事故发生后，2016年4月28日公安交警部门对其进行事故调查时陈述：”那天在×矿装上煤，过了磅以后，我将车停在公路边上。我准备下车后，上马槽上平一下刚装的煤，我一开门准备下车时，我的手一下没有抓稳，我一下从驾驶室摔到公路上......”从被上诉人白秋生的上述陈述中，可以看出，被上诉人作为职业司机和成年人，在工作中应当具有基本的安全注意义务，此次之所以受伤，主要是因为白秋生在下车时疏忽大意，未尽基本的安全注意义务，其对本案的发生具有明显的过错，应当对本案的损害后果承担主要过错责任。因此，根据《侵权责任法》第三十五条之规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。但一审却判决上诉人承担全部赔偿责任，适用法律错误。2.一审判决人保阳泉分公司不承担赔偿责任错误。根据上诉人与人保阳泉分公司之间的合同约定，保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。本案中，被上诉人白秋生因合法使用车辆过程中发生的意外事故，且不存在责任免除的情形下，被上诉人人保阳泉分公司应当依据双方的保险合同约定承担赔偿责任。另外，投保人在投保时，保险公司没有给投保单和保险条款，对保险合同的免责条款没有明确说明，违反保险法的规定，免责条款无效。且一审保险公司提供的条款是旧版本，上诉人庭后调取了新版本，新版本《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》”总则”第四条约定，本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。该条款对车上人员进行了扩大范围的解释，明确规定包括上下车人员。3.费用问题。一审判决认定被上诉人存在挂床现象，但却全额认定所产生的医疗费的判决结果与一审法院查明的事实相悖。其次，关于本案的误工费，一审判决认定被上诉人白秋生持续误工至定残日的证据不足，仅应计算白秋生实际住院期间的误工费。关于残疾赔偿金部分，因鉴定意见中缺少鉴定机构及鉴定人的相关资质，依法不应认定残疾赔偿金。
被上诉人白秋生辩称：1.上诉人混淆法律关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的法律关系；雇佣关系是指雇员在一定或特定的期间内，接受雇主的指挥和安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。根据上述结合本案事实，被上诉人白秋生自2015年4月受上诉人雇佣给其开车辆，每月工资4000元，并按照上诉人的安排和要求进行劳动，存在着人身依附关系和隶属关系，完全符合雇佣法律关系的特征，并不是简单地双方只是经济关系的劳务关系，上诉人有意混淆雇佣和劳务法律关系，意图是逃避最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第十一条规定的雇主承担无过错的全部赔偿责任，请二审法院明察正确适用法律。2.关于本案摔伤的事实情节。被上诉人白秋生2016年4月13日上午10左右，驾驶晋×号自卸车在××煤矿拉煤，过了磅后停下车，在车辆马槽上平煤时不慎摔到地下而受伤。在被上诉人住院期间，作为雇主的上诉人赵华告诉被上诉人，如果交警队和保险公司的人来问，就说是从驾驶室里摔下来的，被上诉人当时伤情严重，而上诉人又是雇主，所以没有考虑许多就按照上诉人的安排在医院和交警队说是从驾驶室摔下来的，但这并不是事实。在被上诉人准备提起诉讼前，经过咨询有关法律人士，才知道从驾驶室和从马槽上摔下来完全是两回事，意味着保险公司有可能依据从马槽上摔下来的事实就拒绝赔偿，从驾驶室摔下来就有可能给予理赔，但是如果被上诉人不尊重事实的话，将会成为上诉人有意套取保险的帮凶，而承担法律责任。所以被上诉人在起诉状中和一审开庭期间尊重事实，陈述了事情真相，被上诉人确实是从车辆马槽平煤时不慎摔下来的。根据民事诉讼法的规定，经过质证的证据才能作为定案的依据。上诉人提供的交警队的笔录等均未经过任何法律程序的认证质证，因此不能作为本案定案依据，本案应当以被上诉人当庭陈述为准并作为定案依据，而且也有当时的在场人可以证实事实真相，并在一审中提供了证言材料。3.关于挂床现象。一审上诉人的代理人说病历中的医嘱只记载到5月24日，5月24日后没有医嘱就证明被上诉人是挂床，扩大了损失。但是，事实上被上诉人受伤很严重，通过咨询主治医生，主治医生解答，医嘱分临时医嘱和长期医嘱，临时医嘱是当天下的医嘱，长期医嘱是用药或某项治疗，自开始时间到最后时间段的长期性、阶段性治疗所下的长期医嘱。因此从被上诉人的病历看，临时医嘱在6月17日进行了化验和拍X片，长期医嘱中有记载从4月13日至6月5日一直接受肢体气压治疗（通俗的讲是仪器按摩）等，所以一审判决减少了被上诉人整整25天的住院时间，是错误的判决，也整整少判决了上诉人住院伙食补助费和营养费共5000元，少判决了25天的护理费2500元，三项共7500元。虽然被上诉人没有上诉，但依据民事诉讼法的规定，二审法院在审理二审案件中应当对全案审查，对适用法律和认定事实确有错误的应当一并予以纠正，被上诉人请求二审法院尊重事实，判决给被上诉人补上这7500元损失费用。至于误工费的问题，上诉人主要伤情为骨盆骨折，做手术的刀口就共有45cm长，这么严重的伤情，只在医院住院两个多月就回家养伤，直到一审开庭前一直不能给上诉人再开车干活，显而易见的误工事实，一审判决给予了实事求是地认定。最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。因此，一审判决严格适用法律，对待被上诉人误工费问题上，正确认定了误工时间是完全正确的。关于鉴定机构的问题，是阳泉市中级人民法院证据技术中心指定的鉴定机构，上诉人在上诉状中有意逃避赔偿责任。4.关于保险公司在本案是否应承担理赔责任的问题。由保险公司进行理赔，对于被上诉人来说固然是好，案件进入执行阶段相对有保障，但是被上诉人必须尊重受伤的事实过程，在此基础上认定保险公司到底是否承担理赔责任。被上诉人认为，如果晋×号自卸车投保了车上人员责任险的话，保险公司应当承担在保险范围内承担理赔责任。因为被上诉人属于驾驶人员，是由上诉人雇佣的驾驶人员，被上诉人在使用保险机动车的过程中发生意外受伤，而且是发生意外受伤的瞬间，被上诉人在保险机动车上，属于车上人员，符合责任保险事故所应具备的条件，而且事故发生在保险期内，所以保险公司应当承担保险责任。综上，被上诉人在本案中是受伤害人员，发生这么大的意外伤情事故，是谁也不愿意发生的，而且被上诉人煎受这伤情痛苦不能劳动干活，作为一个农村人全靠打工维持家庭生活，被上诉人是有苦难言，发生事故后，作为雇主的上诉人对赔偿不闻不问，现在又推脱责任，被上诉人实在是心寒。本案关键是保险公司是否承担保险责任，这一问题请二审法院尊重事实的基础上，正确适用法律依法认定，并且请求二审法院纠正一审判决错误和扣减被上诉人住院天数的费用问题。
被上诉人人保阳泉分公司辩称：1.保险公司给过上诉人保险条款，投保单下方”投保人声明”中明确写明：”保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款，以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。”下有上诉人签字确认。2.关于上诉人所提供的新版本条款，依据保监会的规定，2016年6月1日之后签订的保险合同才适用新条款，之前的适用旧版条款，而本案保险合同签订于2016年3月25日。3.中国人民财产保险股份有限公司机动车车上人员责任保险条款”总则”第二条还约定，本保险合同中的机动车是指在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）行驶，以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行专项作业的轮式车辆（含挂车）、履带式车辆和其他运载工具。该条明确约定”行驶”，”停驶”状态保险公司不承担责任。该保险条款”责任免除”第五条第（五）项还约定，车上人员在被保险机动车车下时遭受的人身伤亡，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告兴瑞宝公司辩称：没有意见。
经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。
本院认为，被上诉人白秋生受上诉人雇佣为其提供劳务，双方形成个人之间的劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。白秋生在提供劳务过程中，未尽充分的安全注意义务坠车受伤，其自身应承担一定的责任，对此本院酌定双方责任比例为3:7，上诉人对被上诉人白秋生的损失承担70%的赔偿责任。关于保险责任，原审认定本案不在保险公司的赔偿范围之内，符合保险合同约定，认定正确，被上诉人人保阳泉分公司依约不应承担赔偿责任。关于医疗费，有医疗机构开具的收费票据予以证实，且已实际支付，应予认定。原审将白秋生的误工费计算至定残前一日，符合法律规定。关于伤残鉴定，系经当事人申请，由人民法院指定的鉴定机构所作，依法应予认定，上诉人虽提出异议，但未申请重新鉴定，故对其关于残疾赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1974号民事判决第二、三项；
二、撤销阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1974号民事判决第一项；
三、被上诉人白秋生各项损失共计158089元，由上诉人赵华、延红梅承担110662.3元，核减已付的23000元，还应给付白秋生87662.3元，于判决生效后十日内付清。
如未按本判决确定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3050元，由白秋生负担915元，赵华、延红梅负担2135元。二审案件受理费3050元，由白秋生负担915元，赵华、延红梅负担2135元。
本判决为终审判决。
审判长 郝连昱
审判员 田志国
审判员 郭严旻
二〇一七年十月二十五日
书记员 任怀青