四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2408号
上诉人（原审被告）李佳。
委托代理人兰华开，四川谦信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都科甲龙兴华盛房地产开发有限公司。住所地：四川省郫县犀浦镇犀安路*号*栋。
法定代表人朱华忠，董事长。
委托代理人刘丽珍，四川量力律师事务所律师。
委托代理人薛淇元。
原审第三人成都科甲投资开发有限公司。住所地：四川省成都市锦江区正科甲巷**号。
法定代表人朱华忠，董事长。
委托代理人刘丽珍，四川量力律师事务所律师。
委托代理人薛淇元。
上诉人李佳因与被上诉人成都科甲龙兴华盛房地产开发有限公司（以下简称科甲房地产公司）、原审第三人成都科甲投资开发有限公司（以下简称科甲投资公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理本案后，依法组成合议庭于2014年4月11日公开开庭进行了审理。李佳的委托代理人兰华开、科甲房地产公司和科甲投资公司的委托代理人刘丽珍和薛淇元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，科甲投资公司于2001年6月7日成立，住所地在成都市锦江区，经营范围为房地产开发，销售五金交电、建筑材料。2012年2月29日，科甲投资公司独资成立科甲房地产公司，住所地在郫县犀浦镇，经营范围是房地产开发。两公司的法定代表人系同一人。
2011年8月29日，为解决东洋集团（成都）房地产开发有限公司（以下简称东洋房地产公司）在郫县犀浦镇“国际大都会”项目（以下简称大都会项目）尚未开发完毕的遗留问题，郫县人民政府作出郫府函（2012）186号《郫县人民政府关于郫县“国际大都会”项目﹤竞买告知书﹥的函》，对继续开发上述项目的买受人就原项目完成开发的“香港花园小区”（以下简称香港花园）附带多项义务，其中包括要求买受人对该小区进行物业服务。通过竞买形式，科甲投资公司于2011年10月10日取得上述项目涉及土地236.60亩（包括已开发用地）、房屋面积42985.432平方米的所有权，并在竞买成功后按照当地政府要求，及时对“香港花园”进行物业服务。因经营需要，科甲房地产公司成立后，科甲投资公司将香港花园物业服务的事项交由科甲房地产公司管理。
李佳于2011年11月24日到科甲投资公司上班，于2011年12月12日与科甲投资公司签订《劳动合同》。双方约定了合同期限自2011年11月24日起至2012年12月23日止；李佳从事保安工作，实行不定时工时制，试用期工资标准为1840元，试用期满后每月标准工资为2300元等内容。
经科甲投资公司申请，成都市人力资源和社会保险局于2011年12月20日批复该公司保安岗位25人、水电维修岗位6人，共2类岗位31人实行不定时工作制；保洁15人、员工餐厅厨师2人，共2个岗位17人实行以季为计算周期的综合计算工时工作制。
科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由科甲房地产公司管理时，李佳与科甲投资公司的劳动合同尚未到期，双方任何一方均未向对方解除劳动合同，李佳与科甲房地产公司未另行签订劳动合同，李佳在原地原岗位继续上班，薪酬不变，工资仍然由科甲投资公司支付，社会保险由科甲投资公司委托科甲房地产公司代为购买。
科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由科甲房地产公司管理后，科甲房地产公司于2012年4月11日召开了职工代表大会，决定保安、保洁、维养、监控、收费员、车管员等工作岗位的员工实行不定时工作制或综合计算工作制，李佳参加了此次会议。经科甲房地产公司申请，成都市人力资源和社会保障局于2012年6月6日批复科甲房地产公司的保安21人、维养3人，合计2类岗位24名职工实行不定时工作制；保洁9人、办公室管理人员4人、项目经理1人，合计3类岗位14名职工实行以季为周期的综合计算工时工作制。
受科甲房地产公司安排，李佳于2012年6月11日起至2012年7月18日就香港花园合法购房户配合改造大都会项目的事宜作入户调查。科甲房地产公司及李佳提供的打卡记录不完整，但李佳提供的考勤汇总表显示李佳6月正常加班2天、端午节加班1天，科甲房地产公司提供的考勤汇总表显示李佳6月入户调查加班45.87小时、端午节加班8.5小时；李佳提供的考勤汇总表显示李佳7月周末加班26小时、正常加班19小时，科甲房地产公司提供的考勤汇总表显示李佳7月入户调查加班24小时。李佳共领取相应加班工资1357.66元。
2012年8月1日，李佳以工资低、福利待遇不好、加班工资计算不合理为由，向科甲房地产公司递交离职申请，并上班至2012年8月17日，且同意工资计算至该日。科甲房地产公司于2012年8月7日同意其离职。科甲房地产公司最终将员工离职审批文本交至科甲投资公司。
李佳于2012年11月27日向仲裁委员会申请仲裁，以科甲房地产公司未与其签订劳动合同，未为其足额支付加班工资为由，要求裁决：科甲房地产公司支付其2012年3月1日到2012年8月17日未签订劳动合同的双倍工资的差额11500元、加班工资6081元、经济补偿金2300元，以上共计19881元。仲裁委员会于2013年3月5日作出（2013）第18号《仲裁裁决书》，裁决驳回李佳的全部仲裁请求。李佳于2013年3月11日收到上述裁决书，表示不服，遂起诉讼至原审法院。
原审法院认定上述事实，采信了双方当事人身份证明、企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、验资报告书、企业登记颁证及归档记录表、股东决定、科甲房地产公司的章程、《仲裁裁决书》、《送达回证》、《劳动合同》、《员工离职申请单》、《离职手续完备表》、《员工离职工作交接表》、郫府函（2011）186号函、（1997）成执字第384号《民事裁定书》、委托书、转账凭证、记账凭证、社会保险费票据、特殊工作制申请、特殊工作制批复、职工代表大会记录、调查笔录、上下班打卡记录、入户工作人员加班明细表、通知书等证据。
原审法院认为，本案的争议焦点是：科甲投资公司将本案所涉物业服务事项交由关联企业管理后，劳动者与科甲投资公司还是其关联企业存在劳动关系；不定时工作制的劳动者是否存在加班工资；用人单位安排不定时工作制的劳动者加班从事本职以外的工作，是否存在加班工资以及加班工资的标准如何确定。
关于科甲投资公司将本案所涉物业服务事项交由关联企业管理后，劳动者与何者存在劳动关系的问题。本案中，科甲投资公司因经营需要，将大都会项目的物业服务事项交由其关联企业管理，并将相应劳动者交由关联企业管理，但科甲投资公司与劳动者之间、科甲投资公司与关联企业之间未就物业服务事项转移管理后，劳动者是继续与原用人单位存在劳动关系，还是与关联企业存在劳动关系进行协商。结合本案劳动者的工作地点、工作岗位、薪酬待遇均未发生改变，从有利于全面保护劳动者权益，有利于企业应对市场变化和自身经营的需要，最终实现构建和谐稳定的劳动关系，应当认定劳动者与原用人单位保持劳动关系，但劳动者的相关待遇应由原用人单位和关联企业共同保障。因此，科甲房地产公司主张其不应支付李佳未签订劳动合同的双倍工资的差额的请求，于法有据，原审法院予以支持。
关于加班工资的问题。首先，关于适用不定时工作制的劳动者从事本职工作是否存在加班工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资…实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，李佳适用不定时工作制从事保安工作，且相应工作制经相关行政部门批准，依照上述规定，用人单位不负有支付李佳从事保安主管工作的加班工资。其次，关于适用不定时工作制的劳动者从事非本职工作加班工资的问题。科甲房地产公司临时安排李佳从事本职以外的入户调查工作，尽管该项工作与保安工作均难以按标准工作时间进行计量，且两项工作的劳动力强度相当，因该项工作独立于本职以外，该项工作不应适用不定时工作制。因此，李佳参与该项工作每天超出八小时以外的，用人单位应当依法支付其加班费。劳动者的出勤记录的保管者为用人单位，双方因劳动者出勤情况发生争议，用人单位对其负有举证责任。本案中，用人单位未提供完整的出勤记录，依法应承担不利的法律后果。因此，结合两者提供的出勤汇总表，用人单位提供的6月加班时间记载高于劳动者所提供的相应加班时间记载，原审法院直接采用用人单位提供的相应记载，即工作日及休息日加班45.87小时、端午节加班8.5小时，考虑劳动者每周至少休息1日的规定，原审法院按照此月日平均加班数量认定李佳6月休息日加班小时6.88小时、工作日加班38.99小时、法定节假日加班8.5小时；用人单位提供的7月加班的时间低于劳动者所提供的加班总时间，原审法院直接采用劳动者提供的相应记载，即周末加班26小时、正常加班19小时。以上共计工作日加班57.99小时、休息日加班32.88小时、法定节假日加班8.5小时，相应加班工资为2356元（2300元／月÷21.75天÷8小时×8.5小时×300%=337元＋2300元／月÷21.75天÷8小时×32.88小时×200%=869元＋2300元／月÷21.75天÷8小时×57.99小时×150%=1150元）。扣除已领取的加班工资1357.66元，用人单位还应支付李佳加班工资998.34元。
关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，李佳以工资低、福利待遇不好、加班工资计算不合理为由，主动向用人单位申请离职，用人单位依法应支付李佳主张2012年3月1日至其离职时即2012年8月17日的经济补偿，相应金额为1150元（2300元×0.5月）。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定，判决科甲房地产公司于判决生效后10日内支付李佳加班工资998.34元；科甲房地产公司于判决生效后10日内支付李佳经济补偿金1150元；驳回李佳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由科甲房地产公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，李佳不服判决，向本院提起上诉称，科甲房地产公司在申请不定时工作制的档案材料中认可李佳系其员工，原审法院不予支持未签劳动合同的双倍工资错误；原审法院不予支持李佳主张的全部加班工资错误。故请求二审法院依法改判科甲房地产公司支付双倍工资、加班工资、经济补偿金合计19881元。
科甲房地产公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
科甲投资公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：科甲房地产公司与李佳是否存在劳动关系？李佳主张的加班工资是否有事实及法律依据？针对上述争议焦点，本院评述如下：
（一）关于科甲房地产公司与李佳是否存在劳动关系的问题，本院认为，科甲房地产公司与李佳之间不存在劳动关系。其理由为：李佳于2011年12月12日与科甲投资公司签订了为期一年的劳动合同，该合同的到期时间为2012年12月23日。李佳提出辞职时，其与科甲投资公司的劳动合同既未解除亦未到期。同时，李佳在大都会项目工作期间，其工资以及社会保险均是由科甲投资公司支付和交纳。科甲房地产公司成立后，李佳的工作地点及工作岗位亦未发生变化。
根据以上事实，本院认为，科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由其关联企业科甲房地产公司管理后，从劳动合同的约定、工资的发放及科甲投资公司委托科甲房地产公司缴纳社会保险等情况，可以认定李佳的劳动关系主体并未发生变化，科甲投资公司仍然是李佳的用人单位，双方仍按劳动合同的约定履行其权利与义务。虽然此后李佳参加了科甲房地产公司召开的职工代表大会，但科甲房地产公司仅是行使其内部的管理权，并不能就此认定科甲房地产公司与李佳达成了建立劳动关系的合意。综上，李佳主张与科甲房地产公司建立劳动关系的证据不充分，对其该主张本院不予采纳。由于李佳辞去在大都会项目的工作时，其与科甲投资公司的劳动合同尚未到期，故应当认定李佳与科甲投资公司保持有劳动关系。
由于李佳与科甲房地产公司不存在劳动关系，故李佳要求科甲房地产公司支付其未签订劳动合同双倍工资的差额的请求，于法无据，本院不予支持。
（二）关于李佳主张的加班工资和经济补偿金的问题。李佳从事的岗位是保安工作，实行的是不定时工作制，且该工作制度经相关行政部门批准，故用人单位不负有支付李佳从事保安工作的加班工资。由于李佳存在从事单位安排本职工作以外的入户调查工作，故原审法院结合用人单位及劳动者提供的出勤汇总表、打卡记录，所认定的李佳工作日加班时间、休息日加班时间及法定节假日加班的时间并无不当，本院对原审判决确认的应支付李佳加班工资的金额予以确认。由于科甲投资公司与李佳存在劳动关系，原审所确认的李佳的加班工资998.34元以及经济补偿金1150元均应由科甲投资公司支付，但鉴于原审判决科甲房地产公司支付李佳该款后，科甲房地产公司并未提起上诉，视为放弃自己的权利，本院对原审的该项判决结果予以确认。
综上，李佳的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本院对原审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费的负担按原审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由李佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年四月十七日
书 记 员 张 娜