重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3507号
上诉人（原审原告）：重庆双驰门窗有限公司。
法定代表人：文泉，董事长。
委托代理人：王珑澔，重庆万诚律师事务所律师。
委托代理人：伍光媛，重庆万诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周树荣。
委托代理人：朱王兵，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。
上诉人重庆双驰门窗有限公司（以下简称为双驰门窗公司）与被上诉人周树荣工伤保险待遇纠纷一案，重庆市长寿区人民法院作出（2015）长法民初字第07983号民事判决，双驰门窗公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与代理审判员陈洁婷，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人双驰门窗公司的委托代理人伍光媛，被上诉人周树荣的委托代理人朱王兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
双驰门窗公司一审诉称：周树荣在我公司处上班受伤属实，应享受相应工伤保险待遇，但我公司在周树荣工伤治愈后多次要求其回公司上班，但其拒不回公司上班，应视为其自动离职。同时，周树荣所受工伤，完全系其本人严重违反工作规程，擅自违章操作所致，其应当承担50%的过错责任。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝长劳人仲案字【2015】第1145-1号仲裁裁决书，裁决由我公司向周树荣支付工伤保险待遇等共计64576.60元，该裁决错误，现请求人民法院判决我公司只向周树荣支付停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费等共计31288.30元（64576.60元×50%-1000元）。庭审中，双驰门窗公司增加诉讼请求，要求确认双驰门窗公司与周树荣之间的劳动关系已于2014年12月31日解除，并要求不向周树荣支付生活津贴。
周树荣一审辩称：我于2013年7月24日到双驰门窗公司处工作，月工资为2500元。2014年9月15日，我在工作中受伤，后被认定为工伤，并经鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝长劳人仲案字【2015】第1145-1号仲裁裁决书正确，双驰门窗公司应向我支付各项工伤待遇款等共计64576.60元，扣除已付1000元，还应支付63576.60元。
一审法院经审理查明，周树荣于2013年7月24日到双驰门窗公司处工作，月工资为2500元。双驰门窗公司未为周树荣参加工伤保险。2014年9月15日，周树荣在工作中受伤，在重庆长城医院住院治疗9天。经重庆长城医院诊断为左中指末节指骨骨折、左中指末节不全离断伤。2015年4月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字【2015】274号《认定工伤决定书》，认定周树荣系工伤。同年7月7日，周树荣向重庆市长寿区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2015年9月14日作出渝长劳初鉴字【2015】301号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定周树荣为伤残拾级，无生活自理障碍。周树荣在受伤后未再回双驰门窗公司处上班。
2015年10月12日，周树荣向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与双驰门窗公司之间的劳动关系，并由双驰门窗公司支付其停工留薪期工资12756元、生活津贴5102.40元、护理费720元、住院期间伙食补助费72元、一次性伤残补助金29764元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、交通费300元、鉴定检查费115元。该委于2015年12月1日作出渝长劳人仲案字【2015】第1145-1号仲裁裁决书，裁决：一、周树荣与双驰门窗公司于2015年10月12日解除劳动关系；二、双驰门窗公司支付周树荣停工留薪期工资7500元、生活津贴3966.60元、护理费720元、住院期间伙食补助费72元、一次性伤残补助金19899.60元、一次性伤残就业补助金22742.40元、一次性工伤医疗补助金9476元、交通费200元等工伤待遇款共计64576.60元；三、驳回周树荣的其他仲裁请求。后双驰门窗公司不服该裁决，遂诉来本院。
庭审中，双驰门窗公司、周树荣均认可双驰门窗公司已付被告周树荣1000元，双方均同意在工伤保险待遇总金额中予以扣除。双驰门窗公司对仲裁裁决的除生活津贴外的其他仲裁裁决项计算方式及金额无异议，但认为其公司只应承担50%的责任。周树荣对仲裁裁决项计算方式及金额无异议。双驰门窗公司自认重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月20日将仲裁申请书副本送达该公司。
一审法院认为，周树荣因工作遭受事故伤害，其性质已被认定为工伤，且被鉴定为伤残拾级，因双驰门窗公司未为周树荣参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，双驰门窗公司应当向周树荣支付相应工伤保险待遇。
关于双驰门窗公司、周树荣之间劳动关系何时解除的问题。双驰门窗公司在向该院起诉时未就劳动关系解除时间提出起诉，其在庭审中增加要求确认双驰门窗公司与周树荣之间的劳动关系已于2014年12月31日解除的诉讼请求，因劳动关系的解除与工伤保险待遇的诉讼请求具有不可分性，故该院一并予以处理。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。以上条款表明，因工致残被鉴定为七级至十级伤残的劳动者可以提出解除劳动合同，并享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的权利。即说明符合该条款的劳动者根据《工伤保险条例》可以提出解除劳动合同。本案中，双驰门窗公司诉称在被告周树荣工伤治愈后多次要求其回公司上班，应认定周树荣于2014年12月31日自动离职，但未向该院提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。现双驰门窗公司未向该院提交其按照依法制定的规章制度中关于旷工的规定已经解除与周树荣的劳动关系，故对双驰门窗公司的这一诉称，该院不予采信。周树荣在重庆双驰门窗有限公司工作时受伤，依法被认定为工伤，伤残等级为拾级，其可以向重庆双驰门窗有限公司提出解除劳动关系。现周树荣于2015年10月12日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与双驰门窗公司之间的劳动关系，而重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月20日将仲裁申请书副本送达双驰门窗公司，即周树荣要求解除劳动关系的意思表示于2015年10月20日到达双驰门窗公司，双方的劳动关系于该日解除。
周树荣应享受的工伤保险待遇如下：
停工留薪期工资和生活津贴。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，周树荣于2014年9月15日受伤，受伤部位为左中指末节指骨骨折、左中指末节不全离断伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的有关规定，其停工留薪期为3个月，即双驰门窗公司应支付周树荣停工留薪期工资7500元（2500元/月×3个月）。
周树荣于2015年7月7日向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并于2015年9月14日得出劳动能力鉴定结论。即双驰门窗公司应支付被告周树荣生活津贴3966.67元（【2500×2+2500/30×8】×70%）。现周树荣只主张3966.60元，符合法律规定，该院予以确认。
护理费和住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。周树荣因工受伤住院治疗9天，现其只要求护理费720元（80元/天×9天），符合法律规定，该院予以确认。伙食补助费标准按照每人每天8元标准，即双驰门窗公司应支付周树荣住院期间伙食补助费72元。
一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，周树荣的月工资为2500元，低于统筹地区职工平均工资的60%，故该院依法认定周树荣的本人工资为统筹地区职工平均工资的60%，即2842.80元/月。依照上述规定，周树荣拾级伤残，双驰门窗公司应支付周树荣一次性伤残补助金19899.60元（2842.80元/月×7个月）。
一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。本案中，周树荣伤残拾级，双驰门窗公司应支付周树荣一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）
一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少一年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，双驰门窗公司、周树荣双方于2015年12月20日解除劳动关系，周树荣系伤残拾级，其年满51周岁，距法定退休年龄8年以上不足9年，重庆市2014年度职工月平均工资为4738元/月，即双驰门窗公司应向周树荣支付一次性伤残就业补助金22742.40元（4738元/月×6个月×80%）。
交通费。周树荣工伤后须进行治疗、工伤认定、劳动能力鉴定等，该院酌情主张200元。
双驰门窗公司、周树荣均认可双驰门窗公司已付周树荣1000元，双方均同意在工伤保险待遇总金额中予以扣除，该院对此予以确认。
对于双驰门窗公司诉称周树荣所受工伤完全系其本人严重违反工作规程，擅自违章操作所致，其应当承担50%的过错责任，无法律依据和事实依据，该院不予采信。
周树荣在向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，要求双驰门窗公司支付其鉴定检查费115元，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会驳回其该项申请请求后，双方均未就该裁决项向该院提起诉讼，该院对此不作为审理对象。
依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、“驳回原告重庆双驰门窗有限公司的诉讼请求；二、原告重庆双驰门窗有限公司与被告周树荣之间的劳动关系于2015年12月20日解除；三、限原告重庆双驰门窗有限公司在本判决生效后3日内支付被告周树荣停工留薪期工资7500元、生活津贴3966.60元、护理费720元、住院期间伙食补助费72元、一次性伤残补助金19899.60元、一次性伤残就业补助金22742.40元、一次性工伤医疗补助金9476元、交通费200元等工伤保险待遇共计63576.60元。”
双驰门窗公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，依法改判双驰门窗公司与周树荣之间的劳动关系于2014年8月30日解除，双驰门窗公司支付周树荣各项工伤待遇共计30305元。其主要事实及理由有：1、一审遗漏周树荣自动离职的事实，周树荣自工伤治愈以来，双驰门窗公司多次要求其上班，但其在有劳动能力的情况下拒不上班，应当认定为自动离职；2、周树荣受伤原因系其严重违法工作流程所致，周树荣至少承担50%责任；3、双驰门窗公司除已支付全部医疗费外，还另支付1000元生活费，应在最后确定的赔偿金额中予以扣除。
周树荣二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审中，双驰门窗公司称，其上诉状中提交的另支付给周树荣的1000元生活费已在一审中予以抵扣。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，劳动者可以提出解除劳动合同，并由工伤保险基金及用人单位支付相应工伤保险待遇。本案中，周树荣因工受伤，且被鉴定为十级伤残，故其有权提出解除劳动合同。双驰门窗公司上诉称，其多次通知周树荣上班，周树荣予以拒绝，双驰门窗公司对此并未举示相应证据予以证明，故对其该点上诉理由，本院不予支持。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，双驰门窗公司未为周树荣参加工伤保险，故相应工伤保险待遇应由双驰门窗公司支付。双驰门窗公司上诉称，周树荣受伤因其违规作业所致，故其本人应承担50%的责任，无法律依据，本院对此不予支持。
因双驰门窗公司二审中明确，其支付的1000元生活费已在一审中予以抵扣，故其二审中主张再予抵扣，不应支持。
综上，双驰门窗公司的上诉理由不成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆双驰门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 剑 磊
代理审判员 陈 洁 婷
代理审判员 吴 学 文
二〇一六年七月十八日
书 记 员 李艾玲书记员李艾玲