河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终739号
上诉人(原审被告、反诉原告）：四川宝柯建筑装饰有限责任公司。住所地：成都市青羊区苏坡中路**号*幢*单元***号。
法定代表人：谢宗宝，该公司董事长。
统一社会信用代码：9151000079580524XC。
委托诉讼代理人：赵琰，河南团结律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：河南安德置业有限公司。
法定代表人：王彦斌，该公司经理。
统一社会信用代码：91411621567289167H。
住所地：扶沟县城关镇文化路路南。
委托诉讼代理人:刘洪科，河南鲲之鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张祺宗，河南扶正律师事务所律师。
上诉人四川宝柯建筑装饰有限责任公司（以下简称四川宝柯公司）因与被上诉人河南安德置业有限公司（以下简称河南安德公司）装饰装修合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院(2017)豫1621民初40号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人四川宝柯公司委托诉讼代理人赵琰、被上诉人河南安德公司委托诉讼代理人刘洪科、张祺宗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川宝柯公司上诉请求：1、撤销扶沟县人民法院(2017)豫1621民初40号民事判决，改判被上诉人返还上诉人剩余未使用装修材料及施工工具(价值40万元左右)；二、本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决没有把基本事实查清，对该纠纷全部问题没有一并处理。上诉人为完成合同施工内容，在合同签订后向材料同订购了大量的施工材料，仅该部分费用就达200万元，至工程停工时仍有40万元的未使用材料仍在被上诉人工地停放。原审法院既然判决双方解除该装饰装修工程合同，上诉人已经不需要继续施工，剩余未使用的材料和施工工具就应当返还给上诉人。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，因质量原因产生的返修、重做费用不应当由上诉人承担等上诉理由。请求二审法院依法查清案件事实，改判支持上诉人的请求，或将本案发回重审。
河南安德公司辩称：一、上诉人称“工程停工时仍有40万元的未使用材料在河南安德公司工地停放”根本不是事实。一审时上诉人对该诉求在反诉状中未提及,在举证时也末提及,现在二审辩称在没有任何事实根据和证据的情况下,上诉称一审没有对该纠纷全部处理完全不成立,应予驳回。二、本案产生的原因是上诉人一方的根本违约行为所致。河南安德公司不存在任何违约行为首先上诉人不按合同约定配备技术员、质检员、安全员、测量员、试验员、施工员等十大员,也没有持有效证件上岗,更不听从工程监理人员的指挥和劝阻,导致装修的工程粗制滥造,采购的材料以次充好,经司法鉴定严重不合格,最后不得不折除重作。上诉人的行为根本性的违背了双方订立合同的目的。因为河南安德公司筹建的是医院,质量安全问题来不得半点马虎。可是上诉人在收到河南安德公司二百多万元的工程款后,其装修的合格工程的价款仅为一百八十余万元。上诉人存在根本违约行为是十分明显的。一审时,上诉人对司法鉴定并未提出重新鉴定申请,一审法院采纳有专业鉴定资格人员的司法鉴定,作出的判决是完全正确的。且司法鉴定报告并未让上诉人重复承担费用。三、本案不仅仅是装饰工程,同时也是医院病房楼，门疹医技楼的装修工程,上诉人装修时采购的装修材料不合格,阻燃管起不到阻燃作用,胶合板为翻新板,既没有出厂合格证,也没有有害物质检验合格证;吊顶龙骨质量不合格,存在安全隐患等等诸多问题,××人的安全,这样的装修工程能让河南安德公司支付工程款吗?拆除重作等费用应当由工程建设者承担。综上,一审判决认定事实清楚,证据确实充分,请二审法院驳回上诉,维持原判。
河南安德公司向一审法院诉讼请求：1、判令解除河南安德公司与四川宝柯公司签订的“豫东（扶沟）骨伤科医院病房楼、门诊医技楼装饰装修合同”;2、判令四川宝柯公司返还超额支付的工程款1652859元;3、判令四川宝柯公司拆除不合格工程或支付拆除费用、赔偿因施工不合格、工期延误给河南安德公司造成的损失;4、诉讼费由四川宝柯公司承担。后变更诉讼请求为：要求四川宝柯公司返还工程款132082.99元，支付河南安德公司违约金1500000元，并承担本案诉讼费及鉴定费。
一审法院认定的事实：2016年6月16日，河南安德公司作为甲方与四川宝柯公司作为乙方签订了一份《豫东（扶沟）骨伤科医院病房楼、门诊医技楼装饰装修合同》，约定由河南安德公司作为发包方，四川宝柯公司作为承包方，工程名称为：豫东（扶沟）骨伤科医院病房楼、门诊医技楼装饰装修工程。施工面积：70000平方米，工程造价：45000000元，以实际完成工程量决算为准。承包范围及工作内容：装饰装修施工图纸范围内的所有工程，经双方认可，增加变更施工内容或者额外增加施工内容。工程承包方式：乙方包工、包料。工程期限180天，开工日期2016年6月20日，竣工日期2016年12月19日。该合同对施工单位资格，工程监理，施工图纸，甲乙双方的权利及义务，计价方式，材料的提供，工期延误，质量标准，工程验收和保修，工程款支付方式，违约责任等问题均作出了约定。签订合同当日，双方又签订补充协议一份，对合同第一条1.5工期期限，第十二条工程款支付方式作出变更为：工期期限：约定为240天;工程付款：（1）合同签订当日，人员材料进场，甲方支付乙方500000元作为工程预付款;（2）工程前期施工费用和材料费用由乙方垫付，装修期间，甲方三个月内分批支付乙方9500000元（累计支付10000000元）。关于施工单位资格，合同第二条约定，乙方以经过工商行政关核准登记的企业法人，有合法的营业执照，资质证书并通过最近一次年检，具有经建设行政主管机关审定的从事民用建筑装饰装修工程的一级资质，资质等级符合本次施工的要求。所有施工人员持证上岗，十大员配备齐全。关于乙方权利义务第六条6.3约定，乙方采用的装饰材料按图纸要求型号、规格、尺寸采购材料，不得以次充好，弄虚作假。6.4乙方施工应符合有关规范和施工验收规定的要求，不得偷工减料，粗制滥造。对于质量标准，合同第十条约定：10.1（1）乙方必须按照设计文件和国家现行的技术标准，规范进行施工。（2）乙方所承包的工程，必须全部达到国家现行的工程质量验收标准，工程验收合格。（3）凡因乙方原因造成的施工质量不合格的工程，乙方应在甲方规定的时间内无偿返工，达到工程质量验收标准。返工后仍达不到的，由乙方承担违约责任。10.2双方约定本工程施工质量按合格标准验收。对于违约责任，合同第十三条约定：13.1合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应当及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付合同暂定价5%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。合同签订后，四川宝柯公司组织人员、材料、设备等于2016年7月2日正式投入施工。合同履行中，对装修施工过程中存在的质量问题及需要变更的内容，双方以工作联系单、洽谈记录的方式进行了确认。因工程质量发生争议，经本院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对涉案工程质量进行鉴定，并出具鉴定意见为：1、所检门诊楼（2-5层）、病房楼（5-16层）装饰装修分部工程，所用装饰装修材料无材质检验合格证及复检报告，无施工验收记录。不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》50300-2013和《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001相关规定。2、所检影响安全和严重影响使用功能的尺寸偏差分项应拆除，重作。3、所检尚不显著影响使用功能的一般外观质量缺陷和尺寸偏差项，应按设计要求，验收规范进行适当整修。本案在审理过程中，双方对工程造价等问题产生争议。根据原告的申请，法院委托河南博达工程管理咨询有限公司对四川宝柯公司施工的豫东（扶沟）骨伤科医院病房楼、门诊医技楼装饰装修已完工工程和病房楼、门诊医技楼装饰装修质量不合格工程工程造价司法鉴定，经鉴定，该工程造价为：1887917.01元。其中扶沟县骨科医院装修工程门诊楼、病房楼安装已完工程工程造价为559468.20元，门诊楼已完工程工程造价为647740.85元，病房楼已完工程工程造价为1806313.16元，扶沟县骨科医院装修工程门诊楼（不合格部分）工程造价为-267013.19元，扶沟县骨科医院装修工程病房楼（不合格部分）工程造价为-789755.83元，扶沟县骨科医院装修工程病房楼、门诊楼-
安装（不合格部分）工程造价为-68836.17元。河南安德公司为两次鉴定支出鉴定费150000元。另查明，四川宝柯公司在施工过程中，截止到2016年9月30日，河南安德公司共支付四川宝柯公司工程款2020000元。
一审法院认为：本案的争议焦点在于：1、本案装饰装修合同的效力应当如何认定，该合同是否应予解除;2、河南安德公司主张的返还工程款，支付违约金的诉求应否支持;3、四川宝柯公司反诉主张的支付工程款和违约金的诉求应否支持。现评析如下：一、关于涉案合同的效力问题。涉案装饰装修合同是当事人双方在协商一致的基础上订立的，四川宝柯公司具备相应的资质，该合同不违反法律强制性规定，为合法有效的合同。河南安德公司认为该合同是刘倩倩借用四川宝柯公司的资质签订的，应为无效合同，但未向法庭提交足够的证据加以证明，对此法院不予采信。鉴于当事人双方均同意解除合同，法院予以准许。二、河南安德公司主张的返还工程款，支付违约金的诉求应否支持，四川宝柯公司反诉主张的支付工程款和违约金的诉求应否支持的问题。四川宝柯公司于2016年7月2日开始施工，9月30日因国庆节工人放假7天，10月5日四川宝柯公司工地负责人刘倩倩与河南安德公司负责人电话联系，河南安德公司让刘倩倩通知工人，暂不让工人于10月8日复工，四川宝柯公司施工期间应认定已满三个月。四川宝柯公司已完成的工程量，经鉴定，工程造价为1887917.01元，河南安德公司已向四川宝柯公司支付工程款2020000元，多支付工程款132082.99元，对于多支付的部分工程款，河南安德公司主张返还，理由正当，法院应予支持。四川宝柯公司在施工期间，十大员未配备齐全，施工人员未持证上岗，违反双方当事人所签合同第二条约定。施工过程中，未完全按照合同约定施工，已完工的工程经鉴定机构鉴定，部分工程存在质量不合格，违反双方所签合同第十条约定，根据双方所签合同第十三条约定，四川宝柯公司应向河南安德公司承担违约责任。河南安德公司未按补充协议约定装修期间三个月内分批支付四川宝柯公司工程款9500000元，依照合同约定，应向四川宝柯公司承担违约责任。鉴于双方均存在违约行为，河南安德公司主诉要求四川宝柯公司支付违约金及四川宝柯反诉要求河南安德公司支付违约金，双方主张的违约金相互抵销。对双方的该项请求法院均不予支持。因河南安德公司向四川宝柯公司已超额支付工程款，故四川宝柯公司反诉要求河南安德公司支付工程款3750000元的反诉请求，法院不予支持。根据质量鉴定意见书，四川宝柯公司已施工的部分工程需进行拆除、适当整修重整，重整、修复费用由河南安德公司自行承担，四川宝柯公司投入的不合格工程中的部分合格材料不再计入价款，用于折抵重整、修复、拆除费用。四川宝柯公司承揽工程中支出的租赁费、材料下车费等费用，不属于合同约定的承揽标的范畴，其支出的费用应自行承担。综上，河南安德公司的诉讼请求部分成立，法院予以支持。四川宝柯公司的反诉请求第二、第三项不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除河南安德置业有限公司与四川宝柯建筑装饰有限责任公司所签订的豫东（扶沟）骨伤科医院病房楼、门诊医技楼装饰装修合同。二、四川宝柯建筑装饰有限责任公司于判决生效之日起十日内返还河南安德置业有限公司工程款132082.99元。三、驳回河南安德置业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回四川宝柯建筑装饰有限责任公司的反诉请求。如果四川宝柯建筑装饰有限责任公司未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19676元，反诉案件受理费26900元，鉴定费150000元，由河南安德置业有限公司承担91736元，四川宝柯建筑装饰有限责任公司承担104840元（其中77940元四川宝柯公司于判决生效之日起十日内支付给河南安德公司）。
二审庭审中，双方当事人均无新证据向法庭提交，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：四川宝柯公司上诉请求法院支持河南安德公司返还其未使用装修材料及施工工具(价值40万左右)是否应得到二审法院支持。
评析如下：上诉人四川宝柯公司自2016年7月2日开始施工到2016年10月8日复工、停工至今到目前为止，即便是其诉称的施工工地有未使用完的材料停留在工地上，该材料保管的责任施工前后应当由谁负责保管，还是自行保管有无合同约定，其诉称有40万元左右剩余未使用装修材料及施工工具停留于工地上，应当向法庭提供证据证明，根据一、二审法院查明的事实，上诉人未能提供充分证据向法庭证明其主张成立的事实根据和法律依据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，一审法院判决认定事实清楚，审理程序合法，判处结果适当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元由上诉人四川宝柯建筑装饰有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登印
审 判 员 朱雪华
代理审判员 徐鲜鲜
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 赵 亮