重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00202号
上诉人（原审原告）：梁某甲，系未成年人。
法定代理人：刘某某（梁某甲之母），1974年6月25日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：杨邦国，重庆万忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗某某，女，1938年5月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：郑文剑，重庆元同律师事务所律师。
原审第三人：梁某乙（梁某甲之父），1963年2月17日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
原审第三人：易某某，女，1962年11月19日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
原审第三人：梁某丙，女，1948年10月27日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
原审第三人：吴某某，女，1973年4月7日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
上诉人梁某甲与被上诉人罗某某及原审第三人梁某乙、易某某、梁某丙、吴某某遗赠纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2014年12月5日作出（2014）涪法民初字第04705号民事判决。上诉人梁某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：梁某甲系梁某乙和刘某某之子，梁某丁之孙。梁某丁与罗某某于1989年结婚。梁某丁经申请，于2002年8月28日将继女吴某某（罗某某之女）的户口迁移至涪陵区X居委四组。后吴某某于2003年8月16日将其户口又迁移至涪陵区X村X组。2003年8月20日，梁某丁与涪陵区国家建设统一征地办公室签订房屋拆迁安置协议，约定享有住房安置共3人。后实际安置的涪陵区X安置房X号房屋（即讼争房屋）建筑面积为72.49平方米，该房至今未办理房屋所有权证。
2011年12月21日，由重庆圣石牛律师事务所律师罗某某代书，梁某丁在侄女梁某丙和女儿易某某的见证下立下遗嘱，表示愿意将涪陵区X安置房X号房屋属自己所有的部分，在其过世之后由孙子梁某甲继承。2013年12月17日，梁某丁去世。2014年8月15日，梁某甲诉至一审法院，以其系房屋拆迁安置协议中住房安置3人中的一员，讼争房屋系梁某丁用个人财产购买，且根据梁某丁的遗嘱，享有讼争房屋中属于梁某丁所有的份额为由，请求判决由其继承享有讼争房屋中60平方米的份额。诉讼中，罗某某虽对立遗嘱人梁某丁的签名有异议，但明确表示不申请笔迹鉴定。梁某甲、罗某某一致认可讼争房屋总价值为22万元。
罗某某辩称：1.遗嘱的见证人为立遗嘱人的女儿和侄女，具有利害关系，而且梁某丁的签名与之前的签名不�合，应为虚假遗嘱，请求按照法定继承的原则对讼争房屋进行分割。2.梁某甲称住房安置的3人是梁某丁、罗某某和梁某甲，不是事实，梁某甲的户籍并不在拆迁房屋所在居民小组，不享有安置住房的资格。3.讼争房屋并非是梁某丁用个人财产购买，而是以夫妻共同财产换取的。
梁某乙述称：梁某甲系其子，梁某丁系其父。梁某丁于2011年12月21日所立的遗嘱是真实有效的。
易某某述称：梁某甲系其侄子，梁某丁系其父。梁某丁于2011年12月21日所立的遗嘱是真实有效的。
梁某丙述称：其系梁某丁的侄女，作为遗嘱的见证人，和梁某甲没有利害关系；遗嘱是梁某丁的真实意思表示。
吴某某述称：罗某某系其亲生母亲，梁某丁系其继父。2003年房屋拆迁安置时，其户籍正好在被拆迁处，其是在拆迁安置之后才将户籍迁移到某地的。其应是讼争房屋的合法享有人之一。
一�法院认为，本案的争议焦点是：梁某甲举示的遗嘱是否真实有效；梁某甲应当接受的遗赠份额是多少；拆迁安置前的房屋是否系梁某丁和罗某某的夫妻共同财产；梁某甲接受遗赠的方式是以现金补偿为宜，还是以占有、使用房屋为宜。
关于焦点一。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。梁某甲系梁某丁之孙，在梁某甲的父亲梁某乙还在世的情况下，梁某甲属法定继承人以外的人，梁某丁将其死后财产转移给孙子的行为应属遗赠行为。本案遗嘱见证人为立遗嘱人的女儿和侄女，虽然在形式上存在瑕疵，但并不能就此否定立遗嘱人的真实意思表示。遗嘱的代书人系无利害关系的律师，亦证实该份遗嘱是真实的。罗某某虽然认为立遗嘱人的笔迹与之前的笔迹不吻合，但又明确表示不申请笔迹鉴定，且未提供其他证据证明遗嘱不真实。另外，从常理上判断，梁某丁将自己所有的财产遗赠给其孙子梁某甲，也符合逻辑和人之常情。遗嘱形式上存在瑕疵，并不能直接推定遗嘱为无效。因此，认定该遗嘱真实有效。
关于焦点二。梁某丁的遗产范围应是其死亡时遗留的个人合法财产，不能将其个人财产与他人的财产相混同，以致损害他人的合法利益。从罗某某举示的户口登记信息表、原涪陵市人民政府第3号政府令、涪陵城市规划征地拆迁人员住房安置规定、X街道办事处X社区居民委员会所出具的证明以及涪陵区国家建设统一征地办公室出具的安置成员名册等材料可知，梁某丁、罗某某、吴某某应属当时安置协议上所指的享有安置份额的三人。因此，在梁某丁去世且遗赠行为合法有效的前提下，梁某甲、罗某某、吴某某三人应是讼争房屋的权利享有人。在没有其他特别约定的情况下，三人应各自享有三分之�的份额。梁某甲诉称享有安置份额的三人应是梁某丁、罗某某、梁某甲，但并未提供充分证据证明，不予采信。对于梁某甲提及吴某某所称的户籍在安置房户籍地的时间与安置协议签订时间有出入，罗某某辩称是因为当时拆迁安置实行的是先拆迁再签协议。从原涪陵市人民政府第3号政府令以及涪陵城市规划征地拆迁人员住房安置规定中得知，安置人口必须是政府下达建设用地预办通知书之日在被征地范围内有常住户口，并非是以签订拆迁安置协议时户口在被征地范围内为条件。再加之，X社区居委会也证明吴某某是在安置完毕后迁移到他处。梁某甲也未提供其他证据证明吴某某不享有讼争安置房的份额。因此，对梁某甲提出吴某某所称的户籍所在时间与安置协议签订时间不吻合，从而否认吴某某享有安置份额的意见，不予采信。
关于焦点三。在没有特别约定以及�属个人的情况下，夫妻关系存续期间的财产应属夫妻共同财产。梁某甲举示了两份书面证人证言，以证明拆迁安置前的房屋属梁某丁的个人财产。首先，根据不动产物权的性质，判断一项不动产的归属应当以产权证明或者其他证明力相当的证据为依据。梁某甲仅凭两个案外人的书面证言，无法达到其证明目的。其次，根据涪陵区国土局在1999年所作的处罚决定书可知，梁某丁曾在1998年违法占用X街道办事处四组的土地进行建房，那时梁某丁与罗某某处于夫妻关系存续期间，被处罚之后，如果该房屋具有了合法的产权证明，也应当是夫妻二人的共同财产。最后，即使被拆迁安置以前的房屋属梁某丁个人所有，但在安置过程中，梁某丁已经通过签订安置协议书的行为表明，安置以后的房屋应由梁某丁、罗某某以及吴某某享有其份额。所以，对于拆迁安置前房屋的所有权问题，在双方当事人都未提供充分证据予以证明的情况下，不作评判。
关于焦点四。不动产的分割应当有利于当事人的生产和生活需要，尽量不损害财产的效用。讼争房屋一直由罗某某居住，且罗某某已是76岁高龄的老人，搬迁较为困难和不便，加之其与女儿吴某某享有该房三分之二的份额，从有利于分割补偿以及物尽其用的角度出发，继续由罗某某、吴某某居住使用较为适宜，梁某甲接受遗赠的份额通过现金补偿也较为方便合理。诉讼中，梁某甲、罗某某双方通过协商，一致同意该房总价为22万元，予以确认。因此，梁某甲可接受的遗赠款应当为22万元的三分之一即73333.33元，此款应当由讼争房屋的权利人罗某某、吴某某共同负担。依照《中华人民共和国继承法》第十六条第三款、第十七条第三款、第二十九条之规定，判决：一、罗某某、吴某某在判决生效后十日内共同向梁某甲支付遗赠款73333.33元。二、驳回梁某甲的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由罗某某、吴某某共同负担。
梁某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原诉讼请求。理由是：1.其属于第二顺序继承人，故本案属遗嘱继承纠纷，而非遗赠纠纷。2.涪陵统征办于2012年6月5日确认安置协议中的3人为梁某丁、罗某某、梁某甲。吴某某于2002年8月28日曾经将户口迁入涪陵区X办事处X居委四组至2003年8月16日，但房屋拆迁安置协议系于2003年8月20日才签订，此时吴某某已经将户口迁出，而且梁某丁与罗某某结婚时，吴某某已年满16周岁且外出务工，吴某某并非梁某丁具有抚养关系的继子女，故涪陵统征办未将吴某某纳入安置人员名单。另外，吴某某在现居住地已经得到了安置。3.国土局为了将X居委四组的房屋合法化而作出违法建房处罚，并不代表梁某丁于1998年曾违法建房。即使梁某丁于1998年曾违法建房，也只有45.39平方米受到处罚，而安置协议表明被拆迁房屋为169.54平方米，故一审认定房屋拆迁前属夫妻共同财产是错误的。实际上，讼争房屋系梁某丁变卖婚前财产后购买。4.其享有讼争房屋四分之三以上的所有权，应将房屋判归其所有。其家庭没有房屋居住，父亲还是精神病人，而罗某某有子女赡养，条件明显优越。5.即便吴某某有权参与分配，也只能享有20平方米，另超面积20平方米，是梁某丁婚前财产购买，吴某某无权分配。
罗某某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
梁某乙述称：讼争房屋是父亲梁某丁的。
梁某丙述称：讼争房屋是梁某丁的。
易某某、吴某某在二审中未作陈述。
本院二审查明：梁某丁（乙方）与涪陵区国家建设统一征地办公室（甲方）签订的房屋拆迁安置协议约定：乙方被拆迁房屋建筑面积169.54平方米，补偿总额为37883.50元；乙方应享有住房安置3人，建筑面积60平方米，由甲方向乙方提供优价住房60平方米，每平方米购价320平方米，超面积20平方米，每平方米购价600元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于本案的案由问题。根据《中华人民共和国继承法》的规定，如无遗嘱继承或遗赠的情形，则适用法定继承，即继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。本案中，梁某丁在儿子梁某甲仍健在的情况下，立协议明确在死亡后将自己的财产转移给孙子梁某甲所有的行为，属遗赠行为，故本案不适用法定继承的相关规定。一审对本案案由确定为遗赠纠纷，并无不当。
关于拆迁安置协议所指的被安置人员三人中除梁某丁、罗某某以外的一人是吴某某还是梁某�的问题。《涪陵城市规划区征地拆迁补偿安置办法》第二十一条规定“被征地单位计算农转非和安置的人口，以下达建设用地预办通知书之日在籍的常住户口为准。”吴某某于2002年8月28日将户口迁入涪陵区X办事处X居委四组，直至2003年8月16日才迁出。虽然拆迁安置协议系吴某某迁出户口几天后的同月20日才签订，但下达建设用地预办通知书之日远早于拆迁安置协议签订之日，吴某某符合安置人口条件，涪陵区X街道办事处X社区居民委员会亦证明吴某某系在拆迁安置后迁出户口。相反，梁某甲从未在该社区居委登记常住户口，不符合安置人口的条件，故应确认拆迁安置协议所指的被安置人员三人中除梁某丁、罗某某以外的一人是吴某某，而不是梁某甲。至于吴某某是否在现居住地得到了安置，则与本案无关。
关于梁某甲接受遗赠应取得的讼争房屋的份额及分割、补�方式问题。经查，梁某丁（乙方）与涪陵区国家建设统一征地办公室（甲方）签订的房屋拆迁安置协议约定：乙方被拆迁房屋建筑面积169.54平方米，补偿总额为37883.50元；乙方应享有住房安置3人，建筑面积60平方米，由甲方向乙方提供优价住房60平方米，每平方米购价320平方米，超面积20平方米，每平方米购价600元。从该协议内容看，拆迁部门系对被拆迁房屋进行全额补偿，并采取按安置人员3人提供60平方米的优价房和超面积20平方米的低价房供选购的安置方式。因此，即便被拆迁房屋系梁某丁的婚前个人财产，但按拆迁协议选购的建筑面积为72.49平方米的安置房系根据拆迁安置政策取得，仍属于梁某丁、罗某某、吴某某的共同财产，至于由谁出资，仅涉及三人间的债权债务关系，并不影响该房屋由三人共有的性质。因相关拆迁安置政策规定对安置人员是平等的，故�审认定讼争房屋为梁某丁、罗某某、吴某某共同共有，各占三分之一的份额，并由梁某甲接受遗赠取得梁某丁所有的讼争房屋三分之一的份额，是正确的。此外，一审法院考虑罗某某、吴某某系母女，共计占讼争房屋三分之二的份额，且讼争房屋一直由罗某某居住等因素，将讼争房屋确认由罗某某、吴某某共同居住使用，由罗某某、吴某某按双方认可的房屋总价值的三分之一对梁某甲进行补偿，并无不当。
综上，梁某甲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人梁某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 山 中
代理审判员 王 利
代理审判员 �张海瑞
二〇一五年三月十一日
书 记 员 文 杰