江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02204号
上诉人（原审被告）：南通长和长管业有限公司，住所地海安县江海西路159号。
法定代表人：张元建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张树慧，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘桂山，江苏震阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏国润农业科技有限公司，住所地泗阳县现代农业产业园内。
法定代表人：尤晓明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚敏，江苏中领律师事务所律师。
上诉人南通长和长管业有限公司（以下简称长和长管业公司）因与被上诉人江苏国润农业科技有限公司（以下简称国润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2014）泗民初字第0661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长和长管业公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回国润公司的一审诉讼请求，并由国润公司承担本案诉讼费用。
事实和理由：一、长和长管业公司未收到国润公司于2013年9月5日寄出的函件。因国润公司与案外人江苏友丰农业科技有限公司（以下简称友丰公司）的实际控制人均是尤晓明，在尤晓明未将友丰公司的工程款给付清的情况下，长和长管业公司对国润公司的付款承诺失去信心，从而被迫暂停施工。二、长和长管业公司在一审诉讼过程中申请证据保全，但一审法院未予保全，导致长和长管业公司完成的工程遭到破坏，评估的工程量减少。国润公司在一审中提交的工程现状图可以证明涉案钢结构工程已全部进场安装到位。三、一审鉴定程序违法。一审法院未通知长和长管业公司选择鉴定机构，且现场勘验时，长和长管业公司未发现有鉴定人员到场。鉴定报告中的大棚门安装及防虫网安装情况均与实际施工情况不符。四、涉案工程停工系国润公司造成的，一审法院判决长和长管业公司承担的违约金数额过高，请求二审法院予以调整。五、一审法院未审查国润公司提出的鉴定申请是否在举证期内，也未通知长和长管业公司协商选择鉴定机构，程序违法。本案于2014年3月7日立案受理，直至2015年5月29日才收到合议庭组成人员通知书，程序违法。
被上诉人国润公司辩称，一、国润公司于2013年9月5日寄给长和长管业公司函件要求长和长管业公司进场施工继续履行合同，该函件有EMS回单为证。二、长和长管业公司与案外人友丰公司之间的大棚工程与本案无关，长和长管业公司以此作为擅自停工的理由无依据。三、长和长管业公司的大棚钢架没有完全进场，从现场可以看出。且无任何人对长和长管业公司所作的工程进行破坏。四、长和长管业公司未按照合同约定全面履行合同义务，致使工程至今是烂尾工程，严重影响国润公司的生产，给国润公司造成巨大损失，因此长和长管业公司应当按照合同约定承担违约责任。五、江苏天园项目管理集团有限公司作出的评估报告，程序合法，结论客观明确。一审法院主持摇号并确定鉴定机构为天园公司，一审法院明确将鉴定时间、地点通知双方当事人，并要求到现场进行勘察、测量。六、防虫网虽然在合同中没有体现，但是按照大棚施工惯例都是含有防虫网的，且长和长管业公司所做的现场工程中已安装大部分卡槽，该卡槽是为了安装防虫网所用。七、长和长管业公司所做的工程存在严重质量问题，国润公司将保留诉权。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
国润公司向一审法院起诉请求：请求法院判令一、解除国润公司与长和长管业公司于2013年6月5日签订的塑料单体钢架大棚安装施工合同；二、国润公司返还长和长管业公司多付的工程款150204.48元；三、长和长管业公司向国润公司支付违约金200000元。
事实和理由：2013年6月5日，国润公司与长和长管业公司签订塑料单体钢架大棚安装施工合同（国润公司为甲方，长和长管业公司为乙方），合同约定温室大棚总价约110万元（见报价表和施工、以实际施工面积计算为准）；工程质量参照国家要求的钢材标准；完工时间乙方收到甲方预付款5日进场施工，于2013年6月底主体钢架全部完工；价款支付，合同签订5日内，甲方付给乙方40万元，用于备料，2013年6月底前主体钢架全部完工付乙方40万元，工程全部完工后经过甲方验收合格后付工程总价款95%，留5%工程款作为质量保证金无质量问题1年后支付；如一方违约赔偿对方违约金20万元等条款。合同签订后，国润公司按约支付长和长管业公司工程款82.3万元，长和长仅施工部分工程，并于2013年8月擅自停工离场。工程尚有塑料薄膜未覆盖，发动杆及部分钢架未完工。2013年9月4日，国润公司发函给长和长管业公司，要求长和长管业公司派人前来施工，但长和长管业公司未予理会。长和长管业公司所做工程量价款未到82.3万元，国润公司所付款已经超出长和长管业公司所做的工程量，现要求长和长管业公司返还多支付的工程款。
一审法院认定事实：2013年4月9日，长和长管业公司出具了报价单，报价单的主要内容为：单体棚材料，拱杆采用外径22×1.2的热浸镀锌钢管，拱杆距离0.5米等内容。2013年5月24日，长和长管业公司作出承诺：下次付款时凭票付款，无发票不付款。2013年6月5日国润公司与长和长管业公司签订塑料单体钢架安装施工合同，合同的主要内容为：温室的类型、规格、数量及价款，总价约110万元（见报价表和施工、以实际施工面积计算为准）；乙方收到甲方预付款后5日进场施工，于2013年6月底主体钢架全部完工；合同签订后5日内，甲方付给乙方40万元定金，用于乙方备料，2013年6月底前主体钢架全部完工付乙方40万元，工程全部完工后经甲方验收合格后支付工程总价款95%，留工程款的5%作为质量保证金无质量问题一年后付清，每次付款时乙方必须发票一并提供；甲乙双方如有一方违约赔偿对方20万元的违约金，并赔偿对方的所有经济损失等内容。合同签订后，国润公司于2013年6月5日向长和长管业公司支付了40万元，长和长管业公司即进场施工。2013年7月16日，国润公司向长和长管业公司转账支付40万元。2013年9月5日，国润公司向长和长管业公司寄送函，函的主要内容为：“2013年6月5日，贵公司与国润公司双方签订的110万元塑料单体钢架大棚安装合同，约定于2013年6月底主体钢架全部完工，但时至今日，工程仍无大的进展，如薄膜未覆盖、钢架未完成等，严重影响我们下半年乃至明年的生产，同时也给我县农业产业园重点项目规划拖了后腿，给我们三期的项目申报带来极大影响，其后果不堪设想，希贵方接函后，立即派员前来施工，减少我公司的损失，按合同第六条贵公司已违约，应承担违约金20万元及赔偿因此而造成的损失”。2013年11月17日，长和长管业公司让国润公司为其代付侯庆春的工程款23000元，2013年12月21日侯庆春收到了国润公司代付的23000元。
一审诉讼中，国润公司申请对长和长管业公司所做的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，江苏天园管理项目集团有限公司于2015年4月10日作出天园基鉴字[2015]06号鉴定报告，鉴定结果：南通长和长管业有限公司已建的塑料单体钢架大棚造价为672795.52元。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方签订的建设工程施工合同意思表示真实，不存在违反法律及行政法规强制性规范的情形，该合同合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。长和长管业公司在未完成工程的情况下离场即以自己的行为不履行合同，同时经国润公司催告后，长和长管业公司仍未履行其合同约定的义务，故国润公司有权解除合同。国润公司要求解除双方签订的合同的主张，应予以支持。长和长管业公司的已完工程经江苏天园项目管理集团有限公司的鉴定，工程造价为672795.52元，而国润公司已支付了823000元。既然合同予以解除，则长和长管业公司应返还国润公司多支付的工程款150204.48元，故国润公司要求长和长管业公司返还多支付的工程款150204.48元的诉讼请求，应予以支持。国润公司要求长和长管业公司支付违约金的主张，因长和长管业公司在履行过程中存在违约行为，故对违约金的诉讼请求应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、解除江苏国润农业科技有限公司与南通长和长管业有限公司于2013年6月5日签订的塑料单体钢架大棚安装施工合同；二、南通长和长管业有限公司于判决生效后十日内返还江苏国润农业科技有限公司多支付的工程款150204.48元；三、南通长和长管业有限公司于判决生效后十日内支付江苏国润农业科技有限公司违约金200000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，评估费12000元，合计24800元，由江苏国润农业科技有限公司负担17800元，南通长和长管业有限公司承担7000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人长和长管业公司向本院提交了以下书面证据：
证据一、国润公司的法定代表人尤晓明与长和长管业公司的秦春银之间的QQ聊天记录截图打印件四页。该证据中的“润水四方”是尤晓明，“南通蔬菜大棚”是秦春银。在做本案工程的同时长和长管业公司还承建了卢集镇政府的大棚工程，卢集镇政府的大棚工程是通过尤晓明介绍的，因卢集镇政府大棚的工程款没有及时给付，所以本案的工程也暂停施工，但只剩薄膜没有安装，钢结构全部进场并安装完毕。该证据可以证明长和长管业公司不存在违约行为，涉案工程停工是因国润公司未按照约定给付工程款。
证据二、与手机号码138××××7109的短信往来记录打印件。2015年3月30日下午16点06分，手机号码138××××7109发给长和长管业公司的委托诉讼代理人手机上的一条短信，要求2015年4月3日上午九点到现场参加鉴定。4月3日当天长和长管业公司的秦春银、张树慧以及其他两名员工到现场等至9点多的时候仍还没有人来，后联系138××××7109但是该号码无法接通。现场勘验当天，长和长管业公司的人员在现场从7点等到11点。
证据三、高速公路的通行卡通行记录打印件。通行车辆所有人是赵卫东，赵卫东是张树慧的丈夫。证明2015年4月3日长和长管业公司的工作人员早晨4点25分从海安出发，12点57分从泗阳返回海安。
证据四、长和长管业公司于2015年4月3日在现场勘验地点拍摄的照片存储光盘一张。
证据二、三、四证明长和长管业公司于4月3日到达勘验现场，但9点并没有鉴定机构在现场，一审鉴定程序违法。
被上诉人长和长管业公司质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性均不予认可。尤晓明是国润公司的法定代表人，但对网名为“润水四方”身份不清楚。证据二中手机号码138××××7109的短信是一审法院鉴定室发出的信息，通知双方鉴定时间、地点，如果不去的话就视为放弃权利，国润公司也收到了该条短信。鉴定机构是九点多一点到达现场，国润公司是八点半到一审法院，并与法官一起前往现场。对证据三、四不予认可，长和长管业公司存在不想参与鉴定的故意，据尤晓明说长和长管业公司现场勘验当天到现场的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因证据一系复印件，对其真实性本院不予认可。且证据一显示的内容与本案无关联性。证据二显示的内容能够反映一审法院已通知长和长管业公司参加现场勘验，但无法证明长和长管业公司主张的勘验现场无任何人的状况。证据三仅能反映苏Ｆ×××××车辆的通行情况，无法证明长和长管业公司到达勘验现场，并发现现场无鉴定人员的事实。证据四中的照片并无拍摄时间，无法确认照片的拍摄时间，不能证明一审法院组织的现场勘验时的真实情况。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，长和长管业公司在合同义务未履行完毕之前即自行离场，经国润公司催告后仍未继续履行合同，国润公司要求解除双方签订的合同有事实和法律依据，应予支持。长和长管业公司主张因国润公司的法定代表人尤晓明未替卢集镇政府承建的大棚工程及时履行担保责任，涉案工程未完工的责任在于国润公司。但国润公司并非卢集镇政府大棚工程的合同当事人，故其该项主张并非长和长管业公司拒绝履行涉案合同的合法理由。长和长管业公司在合同履行中存在违约情形，国润公司要求长和长管业公司按照合同约定承担违约责任有事实和法律依据，一审法院按照双方合同约定的违约条款判令长和长管业公司承担违约责任，并无不当。
关于江苏天园项目管理集团有限公司作出的鉴定报告应否予以采信问题。本院认为，人民法院选择评估机构，应当提前通知各方当事人到场，当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人。评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知当事人到场，当事人不到场的，不影响勘验的进行。本案中，一审法院依法选取鉴定机构后，通知双方当事人前往现场进行勘验。长和长管业公司称勘验当日现场无任何人员，未提供任何证据予以证实，且与国润公司的陈述不一致。一审法院启动鉴定程序后，长和长管业公司自身不予配合，其再主张鉴定程序不合法无事实依据。长和长管业公司未到现场勘验系其自身原因造成，不能成为否定评估报告真实性及合法性的理由。长和长管业公司主张现场工程被认为破坏，无证据予以证明，对其该项主张本院不予采纳。江苏天园项目管理集团有限公司是一审法院依法委托的有资质的评估公司，该公司做出的评估报告经现场勘验后制定，合法有效，对该评估报告的结论应予采信。双方当事人对涉案工程的已付工程款无异议，故长和长管业公司应当向国润公司退还多收取的工程款。
关于一审法院审理程序是否违法问题。本院认为，本案虽于2014年3月17日立案受理，但因案件复杂于2014年4月2日由简易程序转为普通程序审理。审理过程中，国润公司于2014年8月4日申请对涉案工程的造价进行鉴定，江苏天园项目管理集团有限公司于2015年4月10日作出鉴定报告。一审法院于2015年4月15日向双方当事人送达开庭传票，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，长和长管业公司主张一审法院审理程序违法无事实和法律依据。
综上所述，长和长管业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人南通长和长管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年十一月四日
书 记 员 冯 邻
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