四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再475号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川正良建筑工程有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇滨江路中段。
法定代表人：文义方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王同全，男，1968年3月16日出生，汉族，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人：吴建云，四川永济律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川中辰房地产开发有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇凤凰路北段676号。
法定代表人：肖勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张俊，男，1961年6月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：熊原，四川蜀诚律师事务所律师。
再审申请人四川正良建筑工程有限公司（以下简称正良公司）因与被申请人王同全、四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）、张俊买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院(2015)乐民终字第667号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月16日作出(2016)川民申1508号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人正良公司的法定代表人文义方及其诉讼代理人傅全洪，被申请人中辰公司的诉讼代理人蔡德益，被申请人张俊的诉讼代理人熊原，被申请人王同全及其诉讼代理人吴建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正良公司申请再审称，请求：撤销四川省乐山市中级人民法院(2015)乐民终字第667号民事判决，改判驳回王同全的诉讼请求；一、二审诉讼费由王同全、张俊、中辰公司承担。主要事实和理由：（一）二审判决认定张俊与正良公司之间是挂靠关系所依据的证据《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》复印件系伪造，现有新的证据足以推翻原判决。上述两份证据并无原件，《工程任务书》上张俊、徐长清名字明显是添加形成。正良公司与中辰公司订立的两份《建设工程施工合同》中项目经理是熊华金，并没有张俊、徐长清；建筑材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、竣工验收会议记录、竣工验收报告上也没有张俊的签名，而是项目经理熊华金的签名。结合2011年4月13日张俊以正良公司名义与中辰公司订立的《建设工程施工协议书》（未加盖正良公司印章）和2011年4月21日张俊签名并加盖乐山市井研集益建筑有限公司（以下简称集益公司）公章与胡克斌等人订立的发包工程《协议书》，进一步印证张俊真正的挂靠主体是集益公司。新证据确认张俊与中辰公司之间存在内部协议，中辰公司借用正良公司资质，自己开发，自己建设。（二）二审判决适用法律明显错误。根据法律规定，允许他人挂靠的建筑施工企业，将工程转包或者违法分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求与实际施工人对买卖、租赁、承揽合同的债权人承担连带责任。张俊向王同全购买钢材，没有正良公司的授权，事后也没有得到正良公司追认，本案不能突破合同的相对性原则，正良公司不应当承担合同义务。（三）罗军在两份《供货合同》上签字，系代表中辰公司履行职务，加之中辰公司向正良公司出具的《承诺》构成债的加入，中辰公司应当与张俊共同承担支付货款的义务。（四）二审法院剥夺当事人辩论权利。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条的规定，对于必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。张俊必须到庭才能查清案件事实，而法院对张俊仅作程序形式上的传唤，缺席审判导致无法核实案件基本事实，是相互之间的恶意串通，损害了正良公司的诉讼权益。综上，二审判决将虚假证据作为定案依据，认定的基本事实缺乏证据证明，违背合同相对性原则。
张俊答辩称，请求改判由中辰公司和正良公司承担支付义务。（一）案涉工程系中辰公司自己开发、自己建设，张俊施工修建系根据中辰公司的安排，属履职行为。表面上是张俊挂靠正良公司，实际上是中辰公司挂靠正良公司。中辰公司于2011年3月11日与张俊签订《内部承包协议书》，将“中辰·水沐天城”（以下简称“水沐天城”）项目以内部承包方式发包给张俊之后，中辰公司负责人肖勇找到正良公司负责人文义方，称中辰公司已编制好标书，招标工作已经落实，已明确由张俊负责施工，中辰公司需要借用正良公司资质，由正良公司做中标单位，完善报建手续，由张俊以正良公司名义施工，并由正良公司收取1％的管理费。（二）因正良公司不负责具体施工，为便于张俊顺利开展工作，正良公司先后向张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》，与张俊签订《安全生产目标管理责任书》，由张俊代表正良公司负责施工及对外签订合同购买施工材料，又形成张俊与正良公司之间的代理关系。（三）张俊与王同全签订的《供货合同》以及向其出具的欠条属实，但债务应由中辰公司和正良公司承担，张俊不应当承担责任。
中辰公司答辩称，二审判决认定事实、适用法律正确，应予维持，请求驳回再审请求。（一）中辰公司系案涉工程发包方，正良公司是承包方，张俊系挂靠正良公司的实际施工人，张俊与正良公司之间系挂靠与被挂靠关系，应由张俊和正良公司承担连带责任。张俊在再审中关于其系履行中辰公司职务行为的陈述与其原所作陈述矛盾，应不予采信。（二）本案买卖合同纠纷的相对人是卖方王同全、买方正良公司和张俊。中辰公司不是买卖合同的买受人，无支付买卖合同价款的义务。（三）张俊和正良公司对王同全所负债务不因《承诺》而转移给中辰公司，《承诺》也不构成债的加入，中辰公司不应承担责任。中辰公司认为二审判决判令中辰公司对99万元承担保证责任，不符合《中华人民共和国担保法》的规定，在再审中针对中辰公司是否应承担保证责任的问题请求予以审理。
王同全答辩称，二审判决认定事实和适用法律正确，请求维持。差欠王同全货款的事实清楚，证据充分，有两份《供货合同》以及收货人经结算签字确认的收条、张俊本人经结算出具的欠条、银行转帐记录、张俊本人的陈述，这些证据足以证明张俊在“水沐天城”工程中购买王同全钢材尚欠款1,897,816元的事实。二审认定张俊与正良公司之间为挂靠关系正确，判决二者承担连带责任体现了公平原则。有县住建局执法人员所作询问笔录、县住建局备案的《建设工程施工合同》，地方税收通用纳税申报表及其他证据为证。至今未有被挂靠人只收取管理者费而不承担任何责任的规定。中辰公司将修建的房屋已卖完，收取了售房款，正良公司收取了管理费，只有众多建筑材料供应商承担着收不回货款导致的巨额贷款利息的损失，中辰公司和正良公司才是真正恶意串通者。本案一、二审没有剥夺正良公司辩论权的情形发生。
王同全向四川省沐川县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令中辰公司、正良公司、张俊支付王同全钢材款1,897,816元，自2013年10月20日起至款项付清之日止支付合同约定的每天2%的违约金，并承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2011年4月13日，张俊以正良公司名义与中辰公司签订《建设工程施工协议书》，由正良公司承建沐川县“水沐天城”商住楼，2013年8月1日又对以上协议签订补充协议，《建设工程施工协议书》及补充协议均未盖正良公司印章。2011年4月14日、2011年8月26日，中辰公司与正良公司分别签署两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“水沐天城”一、二期工程项目发包给正良公司承建，两份建设合同报沐川县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）备了案。2011年8月10日，正良公司与张俊签订该项目《安全生产目标管理责任书》，2011年10月3日，正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》。
2011年9月25日，正良公司第二项目部（买方）与王同全（卖方）签订《供货合同》，对双方的权利义务、货款价格、付款方式、违约责任及其他事项进行了约定，其中第五条约定：“付款方式：甲乙双方约定在第二项目部3﹟、4﹟楼正负0米层完工合格和6﹟楼一层完工合格验收后，开发商拨付工程款时，将甲、乙双方确认的钢材货款代甲方支付给乙方，由甲方出具手续。”王同全、正良公司代表张俊在合同上签字。中辰公司代表罗钧（军）作为第三方在合同中签字并注明：“同意以上付款方案，数量、金额、单价由甲、乙双方共同签字确认由第三方代付给乙方。”该合同未盖正良公司、中辰公司印章。合同签订后，王同全依约向“水沐天城”供应钢材。2012年2月27日，张俊代表正良公司（乙方）与王同全（甲方）签订第二份《供货合同》，中辰公司提供担保。合同约定：“供货日期为2012年1月1日至2012年4月30日；乙方在约定日期（即120天）以内按货款总价的70%一次性支付给甲方，所剩30%的余额下次付款时付清；如果乙方在规定期限内（即120天）不能支付给甲方，则由该欠款担保人即该工程开发商一次性支付全额总价货款的70%；乙方若在规定期限内（即120天）不能支付给甲方货款，甲方有权收取乙方所欠款全部金额按每天2%的违约金”。王同全、张俊、中辰公司副总罗钧（军）在合同上签字确认。合同签订后，王同全依约继续向“水沐天城”供货。
自2011年9月25日起，王同全陆续向“水沐天城”供应钢材，中辰公司陆续向王同全支付所欠货款中的部分款项，但是一直未付清全部货款。2013年6月25日，张俊的管理人员王志文向王同全出具王同全共计向“水沐天城”供应979.67吨钢材的收条，张俊于2013年11月18日在收条上签字确认。经结算，王同全供货价款总计5,147,816元，扣除中辰公司和张俊在此期间陆续向王同全支付的3,250,000元，尚余1,897,816元钢材款。2013年11月20日，张俊代表“水沐天城”二项目部向王同全出具欠条，欠条上载明“水沐天城”项目部欠王同全钢材款共计1,897,816元。张俊在欠条上签字确认，该欠条上未加盖正良公司印章。经王同全反复催收货款，张俊向王同全提供一份中辰公司法定代表人肖勇在2013年9月10日向正良公司出具的《承诺》的复印件，内容为“水沐天城”一、二期工程所涉材料款等费用概由中辰公司承担，于2014年3月底前彻底了结。
“水沐天城”一、二期工程于2013年7月12日竣工验收。2013年10月21日，纳税人正良公司填写的地方税收通用纳税申报表工程项目栏上载明：“沐川水沐天城-
张俊”。在2013年10月28日县住建局执法人员所作询问笔录中正良公司董事长文义方、总经理龚天和陈述：“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费。
一审法院认为，中辰公司与正良公司签订的《建设工程施工合同》是在建设行政管理部门的备案合同，合同约定“水沐天城”一、二期工程项目发包人为中辰公司，正良公司是工程承包人。张俊在“水沐天城”工程中作为项目负责人进行施工管理，而张俊并非正良公司的职工，正良公司也未支付张俊工资，正良公司在“水沐天城”工程中只是收取管理费，张俊直接在承包工程中获益，因此张俊是实际经营者，故张俊与正良公司之间关系应为挂靠关系。
（一）两份《供货合同》以及欠条等证据是否真实。一审法院根据对张俊的询问笔录，张俊陈述是代表正良公司购买材料款，且所购材料全部用于“水沐天城”工程建设，所欠材料款的欠条是由其出具，中辰公司与正良公司未提供相反证据予以否认，故以上证据能够证明张俊以正良公司名义欠款的事实。
（二）谁是与王同全建立买卖合同的相对方，对张俊出具的差欠王同全的钢材款应由谁承担支付责任。张俊挂靠正良公司承建“水沐天城”一、二期工程，张俊系该工程的实际施工人，其向王同全购买钢材用于“水沐天城”一、二期工程，经结算，向王同全出具欠条确认尚欠1,897,816元，作为具备完全民事行为能力的成年人，应当为其所出具的上述欠款承担民事责任，即应按协议约定的时间及金额支付王同全货款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。张俊承建“水沐天城”均以正良公司的名义进行，正良公司法定代表人文义方认可在“水沐天城”工程款中提取管理费，故张俊与正良公司之间关系应为挂靠关系。二者的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，王同全要求正良公司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。正良公司许可张俊挂靠既表明其自愿承担张俊承建该工程所带来的风险，也表明了正良公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，其与张俊共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价，故正良公司与张俊应对差欠王同全的钢材款承担连带责任。
（三）中辰公司是否应当对差欠王同全的钢材款承担连带清偿责任。王同全与张俊、中辰公司签订的两份《供货合同》，系各方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同真实有效，各方应按照合同全面履行自己的义务。关于第一份《供货合同》，罗钧（军）作为中辰公司代表在《供货合同》上签字时明确写明“同意以上付款方案，数量、金额、单价由甲、乙双方共同签字确认由第三方代付给乙方”。合同签订后，中辰公司按下列方式支付了款项：张俊出具借款单据，中辰公司根据单据向王同全支付货款。从合同约定和实际履行来看，中辰公司向王同全支付的钢材款实际上是第三人代为履行，中辰公司并非合同相对人。按照《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，在第一份合同履行期间，中辰公司若履行债务不符合合同约定，应由原债务人承担违约责任。关于第二份《供货合同》，中辰公司在该份合同中是担保人，因合同中对担保的方式未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，中辰公司应承担连带保证责任。因各方当事人对两份《供货合同》供货期间发生的交易货款未作结算，王同全与中辰公司均认可第二份合同中约定的供货吨数为200吨左右，王同全主张按照第二份合同中约定的供货吨数200吨确定中辰公司应承担的担保责任，该院予以支持。中辰公司主张担保的金额为总金额的70%，其仅对200吨钢材款的70%承担担保责任。对此王同全不予认可，认为该约定仅是对70%的付款时间进行约定，而非对整个担保金额的约定。一审法院认为，罗钧（军）在合同中担保方处签名系对整个《供货合同》的担保，其支付方式中约定“总金额的70%”系对总金额70%的付款时间的约定，而非对担保范围的约定，对剩余30%货款的支付方式属于约定不明。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，当事人对担保的范围没有约定或约定不明，应对全部债务承担担保责任，故中辰公司应对第二份合同中约定的200吨钢材款承担连带保证责任。王同全主张按照结算时的挂牌价4,850元/吨加运费100元/吨计算担保金额，该项主张未超过其与张俊结算货款的均价，一审法院予以支持。中辰公司不予认可，但未提供相反证据予以证明，该院不予支持。因此，中辰公司应承担的担保金额为：4,950元/吨×200吨=990,000元。现中辰公司主张已支付货款2,300,000元，已履行完毕保证和代付责任。对此王同全不予认可，认为其支付的2,300,000元系承担的代付责任。一审法院认为，中辰公司支付的2,300,000元货款的方式均系张俊出具借条后由中辰公司根据单据向王同全支付货款，该履行方式均符合签订第一份合同后的代付方式，且中辰公司在支付货款时并未明确告知其履行的是担保义务，因中辰公司无法举证证明其支付的2,300,000元系履行的担保义务，故中辰公司还应继续按照合同的约定承担第二份《供货合同》中约定的保证责任。
（四）中辰公司向正良公司出具付款《承诺》是否承担清偿责任。根据合同的相对性原则，《承诺》上的内容只能约束中辰公司与正良公司，其效力只能及于中辰公司和正良公司，不及于王同全，该《承诺》与本案无关，故王同全主张中辰公司依据《承诺》承担清偿债务责任，一审法院不予支持。
（五）王同全主张的违约金问题。两份《供货合同》合法、有效，各方应按合同全面履行自己的义务。现张俊、正良公司和中辰公司未按照合同的约定履行付款义务，已属违约，因此，对王同全主张违约金的诉讼请求予以支持。按照第二份《供货合同》约定，违约金以未付货款为基数按照每天2%支付。该违约金约定明显过高，经庭审释明，王同全请求法院予以认定。一审法院认为，当事人主张的违约金应以实际损失为基础，综合衡量合同履行的程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位的强弱等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以认定。王同全的实际损失应为在合同履行期间未付款对其造成的资金占用利息损失，即以截止2013年11月20日尚欠王同全的货款1,897,816元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清款项之日止的利息。
一审法院判决：一、由张俊和正良公司于本判决生效后十日内连带支付王同全钢材款1,897,816元及违约金（违约金以1,897,816元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年11月20日起算至付清款项之日止）；二、中辰公司对上述款项中的990,000元及违约金（违约金以990,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年11月20日起算至付清款项之日止）承担连带清偿责任；三、驳回王同全的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,880元减半收取10,940元，由正良公司负担4,376元，张俊负担4,376元，中辰公司负担2,188元。
正良公司、中辰公司不服一审判决，分别向四川省乐山市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。正良公司上诉请求：撤销一审判决，驳回王同全对正良公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由王同全承担。中辰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回王同全对中辰公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由王同全承担。
二审查明的事实与一审一致。另查明，2011年9月25日，张俊与王同全以及罗钧（军）签订《供货合同》，该合同载明：“甲方正良建司水沐天城第二项目部乙方王老四钢材经营部,甲乙双方就修建乐山市沐川县水沐天城小区开发建设工程供需材料一事，……达成如下协议：一、乙方应保质保量按时供货给甲方，……由甲方指定专人收货计量签字，乙方所供钢材以过秤、检尺计算吨位。乙方所供给的钢材应有厂家提供的产品合格材质书（不含税务发票）。二、甲方有权拒绝接受乙方供给不合格钢材产品……。三、供给钢材按当日挂牌价加每吨运费100元，另每吨钢材每天按5元的计收费用乘以总吨位为总货款金额（即货款总价={每吨当日挂牌价+100元（运费）+每天5元}×总吨位）。四、供货日期双方约定供货日期为2011年9月25日至11月25日。五、付款方式：甲乙双方约定在第二项目部3﹟，4﹟楼正负0米层完工合格和6﹟楼一层完工合格验收后，开发商拨付工程款时，将甲、乙双方确认的钢材货款代甲方支付给乙方，由甲方出具手续。六、甲方若在双方约定第五条工程节点验收合格一周内不能支付给乙方货款，乙方有权收取甲方所欠款按每天2%的违约金算起。…….”张俊在甲方处签名，王同全在乙方法定代表人处签名，罗钧（军）在第三方处签名并注明：“同意以上付款方案，数量、金额、单价由甲、乙双方共同签字确认由第三方代付给乙方。”该合同未盖正良公司、中辰公司印章。
2012年2月27日，张俊与王同全以及罗钧（军）签订第二份《供货合同》，该合同载明：“供货方王同全经营部（甲方）需货方张俊公司（乙方）甲乙双方就修建乐山市沐川县水沐天城小区开发建设工程供需材料一事，……达成如下协议：一、甲方应保质保量供给乙方，乙方所需钢材按规格型号提前3-5个工作日申报计划给甲方，甲方在规定时间内供给乙方所需钢材，甲方所供钢材检尺计算吨位计价（约200吨），并由乙方指定专人收货计量签字生效。甲方所供给的钢材应有厂家提供的产品合格材质书（不含税务发票）。二、乙方有权拒绝接受乙方供给不合格钢材产品…….三、供给钢材按当日挂牌价加每吨运费100元，另每吨钢材每天按5元计收费用乘以总吨位为总货款金额（即货款总价=[每吨当日挂牌价+100元（运费）+每天5元]×总吨位）。四、双方约定供货日期为2012年1月1日至4月30日止。五、乙方在约定日期（即120天）以内按货款总价的70%一次性支付给甲方，所剩30%的余额下次付款时付清；如果乙方在规定期限内（即120天）不能支付给甲方，则由该欠款担保人即该工程开发商一次性支付全额总价货款的70%；六、乙方若在规定期限内（即120天）不能支付给甲方货款，甲方有权收取乙方所欠款全部金额按每天2%的违约金。”王同全、张俊、罗钧（军）在合同上签字确认。中辰公司认可罗钧（军）在两份合同中的签字的行为是代表中辰公司的职务行为。
正良公司在四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案件中陈述：其开具了《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》是不争的事实。一审法院于2014年4月17日对张俊进行询问，张俊称是代表正良公司向王同全购买钢材，购买的钢材均用于“水沐天城”工程建设，所欠材料款的欠条是双方经过结算后由张俊出具的。2015年9月15日四川省高级人民法院对正良公司对于四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决的申请再审进行立案审查。
二审法院认为，关于一审法院不准许正良公司对《工程任务书》进行鉴定的申请是否恰当，张俊与正良公司的关系如何认定的问题。正良公司在四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案中陈述：其开具了《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》是不争的事实。正良公司已自认其向张俊等人下达《工程任务书》真实，且有生效的四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决书认定，四川省高级人民法院对该判决进行立案审查，并未否认该判决的效力，故一审法院不准许对《工程任务书》进行鉴定符合法律规定，并无不当。根据《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》以及正良公司董事长文义方及总经理龚天和在县住建局执法人员所作询问笔录中的陈述，“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费等事实，能够认定张俊借用正良公司资质，代表正良公司对“水沐天城”工程项目施工，张俊与正良公司之间形成挂靠关系。一审法院认定张俊与正良公司之间系挂靠关系并无不当，二审法院予以维持。
关于王同全提供的证据是否能够证明差欠货款的问题。王同全提供的《供货合同》、张俊以“水沐天城”项目部名义出具的欠条、张俊及其管理人王志文签字确认的收条以及一审法院对张俊的询问笔录相互佐证形成证据锁链，能够证明王同全先后向“水沐天城”项目提供了979.67吨钢材，经结算后，尚有1,897,816元没有支付给王同全的事实。
关于中辰公司是否应承担保证责任的问题。2012年2月27日张俊与王同全以及罗钧（军）签订《供货合同》，罗钧（军）在担保人处签字，中辰公司认可罗钧（军）的行为系职务行为，因此，中辰公司应承担保证责任。双方在合同中对保证方式约定不明确，因此，中辰公司应对2012年2月27日张俊与王同全以及罗钧（军）签订《供货合同》约定的200吨货款承担连带保证责任。由于合同中并未约定履行期限即主债务履行期限届满之日不确定，王同全2014年1月16日起诉未过保证期间，故中辰公司主张王同全的主张已超过保证期间不符合法律规定，不予支持。一审法院根据合同约定以及结算时的挂牌价4,850元/吨加运费100元/吨判决中辰公司对钢材款990,000元及违约金承担连带责任符合法律和合同约定，二审法院予以维持。
关于一审法院审理程序是否违法的问题。本案曾基于沐川县人民法院（2014）沐川民初字第69号案和四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案中止审理。此两案已审理终结并作出了生效判决，即四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决，并对本案中涉及的中辰公司作出的《承诺》进行认定。正良公司认为基于中辰公司作出的《承诺》正在进行诉讼，可能重新评判，不应恢复审理的理由，不符合法律规定，不予支持。因此，一审法院恢复审理符合法律规定。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费43,760元，由正良公司负担21,880元，由中辰公司负担21,880元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
正良公司在再审中提交了《建设工程施工合同》、投标文件、竣工验收会议记录、补充协议、《协议书》等证据，拟证明正良公司没有参与投标，实际系中辰公司自己投标、中标，自己施工、验收，自己直接支付人工工资、材料款等。中辰公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到正良公司的证明目的。张俊除对《协议书》的关联性有异议外，对正良公司所举其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。王同全不认可正良公司所举证据的证明目的，对正良公司一审、二审中已提交证据的质证意见与王同全在一审、二审中原质证意见一致。
张俊在再审中提交了2013年9月至同年10月期间，县住建局执法人员分别对“水沐天城”项目工程总监理工程师邵明富、监理工程师李仲平、中辰公司工程部部长熊华金、中辰公司工程部人员钟明、“水沐天城”工程一项目部杨中陆的询问笔录、张俊出具的关于案涉工程实际施工状况的情况说明、关于欠王同全货款的情况说明等证据，拟证明中辰公司自行招标、投标，肖勇直接协调借用正良公司资质，自行安排熊华金报建、安排张俊修建、直接付款给供应商，并承担风险兜底，实际上是中辰公司自己开发、自己建设。
正良公司对张俊出具的欠王同全货款的情况说明不发表质证意见，对张俊提交的其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。中辰公司对张俊提交的证据的真实性、合法性无异议，但不认可张俊的证明目的，认为上述证据证明案涉项目由中辰公司开发，张俊代表正良公司施工，熊华金既是中辰公司工程部长，又是正良公司第二项目部负责人，故正良公司向熊华金、张俊下达《工程任务书》。王同全对张俊提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，张俊出具的欠王同全1,897,816元货款的情况说明与王同全提供的《供货合同》、张俊以“水沐天城”项目部名义出具的欠条、张俊及其管理人王志文签字确认的收条相互印证，正良公司亦未提供相反证据，该欠款的情况说明应予采信。张俊提交的其余新证据与正良公司再审中提交的新证据，真实、合法且与本案相关联，本院予以确认，将结合本案其他证据予以综合认定。
张俊、中辰公司对《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》的真实性予以认可，县住建局执法人员所作询问笔录也可以佐证，且正良公司在四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案二审上诉状中亦自认该证据的真实性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，正良公司提供的证据不足以推翻其自认，故《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》应予采信，正良公司主张《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》系伪造的主张不能成立。
本院再审中，正良公司除对“2011年8月10日正良公司与张俊签订该项目《安全生产目标管理责任书》，2011年10月3日正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》”“2013年11月20日，张俊代表‘水沐天城’二项目部向王同全出具欠条”的事实有异议外，对一审、二审查明的其他事实无异议，中辰公司、张俊、王同全对一审、二审查明的事实均无异议。本院对各方无异议的事实，予以确认。
另查明，2011年8月10日正良公司与张俊签订该项目《安全生产目标管理责任书》。2011年10月3日《工程任务书》载明，工程各项开支由项目部按下达经济指标提取，其中工程材料费为56%，《工程任务书》首页项目负责人处为“张俊、徐长清（熊华金）”，尾页项目部有“张俊、徐长清”签名，落款处有正良公司印章。
2011年4月14日、2011年8月26日的两份《建设工程施工合同》专用条款第26条约定工程款的支付方式和时间为“按照内部承包协议内容支付工程款”，第28条承包人采购材料设备的约定为“乙供材料必须提供……”。
2013年11月20日张俊向王同全出具的欠条载明：因正良公司张俊欠到王老四钢材门市钢材款1,897,816元，该钢材用于中辰公司开发的“水沐天城”二项目部2﹟、3﹟、4﹟、5﹟、6﹟楼，欠款人为正良公司，该欠条上未加盖正良公司印章，张俊在欠条上签字确认。
2013年9月27日、2013年10月28日、2014年1月2日，在县住建局执法人员所作询问笔录中，正良公司董事长文义方陈述：“（水沐天城）整个招标名义上是邀请正良公司，实际内定为张俊和杨宗（中）陆……，张俊是以正良公司的名义来报建……”“收到过中标通知书”“……压证人员中只有熊华金是我公司董事（股东之一），……我们征求了熊华金本人意见，同意张俊拿熊华金的证去压证……”“（问：施工过程中你公司出具过《工程任务书》、基础、主体验收签章、报税记录、部分收款记录，是否属实？）答：属实……”。
2013年10月28日，在县住建局执法人员所作询问笔录中，正良公司总经理龚天和陈述：“……中辰公司请人编好投标资料，正良公司办公室盖章……我公司收到过沐川县发改部门的中标通知书……”“真实施工队伍，一期是杨宗（中）陆、杨良建，二期是熊华金、张俊……”“……熊华金压证是我向他本人电话联系的，……张俊找我拿熊华金的证去压证，且熊华金是甲方工程部长，便于检查时保证到岗到位，熊华金的证拿来压证是我拿出来的，张俊找我联系，我同意后让办公室拿的……”。
2013年10月25日，在县住建局执法人员所作询问笔录中，中辰公司工程部长熊华金陈述：“我的证（二级建造师）一直放在正良公司，……张俊从正良公司拿我的证在县住建局压证，张俊给我打过电话，……最终张俊是从正良公司拿证出来压了……”。
2013年9月28日，在县住建局执法人员所作询问笔录中，案涉工程总监理工程师邵明富陈述：“……熊华金具有双重身份，既是中辰公司的工程部部长，又是二项目部的项目经理……”。
2013年9月26日，在县住建局执法人员所作询问笔录中，案涉工程监理工程师李仲平陈述：“正良公司有两个项目部，一项目部是杨良建为项目经理，二项目部的实施人是张俊，但报建时是熊华金的项目经理（他同时是业主的工程部长）……”。
“水沐天城”工程二项目部借支工程款对账单载明合计借支工程进度款25,404,739.52元，签字人栏均为张俊，该对账单与二项目部实际支付明细上载明的款项基本吻合。经中辰公司审批的五份付款申请单的申请人处或者空白处均有张俊的签名。
中辰公司不服二审判决，于2015年12月4月向本院申请再审，本院再审审查期间，中辰公司于2016年7月20日向本院提交自愿撤回再审的申请。本院于2016年7月21日作出(2016)川民申1833号民事裁定，准许中辰公司撤回再审申请。
本院再审认为，本案争议焦点为：正良公司、中辰公司、张俊在案涉工程中的关系；案涉欠款的金额及责任承担主体；中辰公司所作《承诺》的性质。
（一）关于正良公司、中辰公司、张俊在涉案工程中的关系问题。根据投标文件、中标通知书、建筑工程施工许可证、压证完毕通知书、建筑材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、竣工验收记录、竣工验收报告、县住建局执法人员所作询问笔录中正良公司董事长文义方、总经理龚天和的陈述、张俊出具的关于案涉工程实际施工状况的情况说明、《建设工程施工合同》《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》《建设工程施工协议书》和补充协议、支付明细单等证据足以证明：中辰公司系案涉工程发包方，正良公司对外系施工单位。根据县住建局对正良公司、中辰公司及案涉工程相关人员的调查所作询问笔录，证明正良公司对于张俊借用熊华金的证件压证的事实许可并明知，熊金华虽是中辰公司的工程部部长，但其建造师证是在正良公司，因张俊没有建筑工程施工资质，正良公司将熊华金建造师证借给张俊，张俊遂以熊华金的建造师证用于压证施工，实际是张俊借用正良公司的资质承揽工程、办理有关施工手续，并以正良公司名义施工，对工程施工活动进行组织管理，因此，县住建局备案的《建设工程施工合同》、办理有关施工手续的相关材料中仅有熊华金的名字而没有张俊的名字。张俊没有建筑工程施工的相应资质，其与正良公司之间无劳动关系，张俊是借用正良公司资质组织施工的实际施工人。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（一）项的规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。因此，本案中应认定张俊与正良公司之间是挂靠与被挂靠的关系，正良公司提供的证据不能证明中辰公司持有案涉工程投标文件、中标通知书、建设施工许可证、压证完毕通知书等文书正本原件，即使中辰公司持有案涉工程相关文书原件也不能证明正良公司提出的正良公司不是案涉工程施工单位，系中辰公司借用正良公司的资质自己开发、建设的主张。
正良公司提供的发包工程《协议书》虽载明张俊将部分劳务发包给他人时，陈俊才在该协议书上签名，并加盖了集益公司公章等，但《工程任务书》、张俊的陈述以及县住建局执法人员所作询问笔录能证明陈俊才与张俊曾合伙承建案涉工程，张俊与陈俊才同时签字符合二人曾是合伙关系的事实，该《协议书》上加盖集益公司印章反映了张俊挂靠正良公司承建工程时管理混乱，但并不能仅凭《协议书》证明张俊挂靠的是集益公司，正良公司的该项申请再审理由不能成立。
（二）关于本案欠款的金额及责任承担主体问题。首先，两份《供货合同》以及收条、欠条与张俊出具的关于欠王同全货款的情况说明相互印证，能够证明张俊以正良公司项目部名义签订《供货合同》并出具收条、欠条，正良公司未提供相反证据否认《供货合同》和收条、欠条的真实性，张俊尚欠王同全钢材款1,897,816元的事实清楚，张俊应当承担支付货款的义务。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”张俊挂靠正良公司承建“水沐天城”工程，张俊与正良公司应作为共同诉讼人。再次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。正良公司明知张俊没有资质而违反法律规定允许张俊借用资质、以正良公司的名义承揽工程；王同全所供应材料实际用于张俊以正良公司的名义承建的“水沐天城”工程，且正良公司没有证据证明王同全知道或应当知道挂靠的事实；《建设工程施工合同》专用条款第28条承包人采购材料设备的约定为“乙供材料……”，表明正良公司明知应由承包单位采购材料设备，而同意张俊借其资质承建工程，认可约定提取管理费，允许张俊购买工程材料，而未在施工现场尽到管理审查义务，正良公司应当承担张俊承建工程、购买工程材料所带来的风险。二审判决根据民事权利义务一致原则和外观主义原则，判令由正良公司与张俊连带承担责任正确，正良公司主张不承担案涉欠款责任的理由不能成立。
（三）关于中辰公司所作《承诺》的性质问题。《承诺》使用了正良公司的信笺并由正良公司持有，从《承诺》的内容以及文义方的陈述可以看出，《承诺》是中辰公司在工程已竣工需备案的情形下向正良公司出具，根据合同相对性原则，《承诺》仅在中辰公司与正良公司之间产生权利义务关系，与本案不具有关联性，《承诺》的性质问题不属于本案审理范围。正良公司主张中辰公司所作《承诺》构成债的加入，本院不予审理。
此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零一条规定，“人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理，但有民事诉讼法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形，自知道或者应当知道之日起六个月内提出的除外。”本院于2016年7月21日已作出(2016)川民申1833号民事裁定，准许中辰公司撤回再审申请，故中辰公司提出的是否应由中辰公司承担保证责任的问题不属于再审审理范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”；第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案张俊一、二审中经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院缺席判决符合法律规定，正良公司认为剥夺其辩论权的再审理由不能成立。
综上，正良公司的再审理由不能成立，其再审请求本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持四川省乐山市中级人民法院(2015)乐民终字第667号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 丁铁军
审判员 何 雪
审判员 廖 新
二〇一七年三月三十一日
书记员 王鲁帅
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。