浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知初字第699号
原告：谢小平。
委托代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。
被告：上海乐扣乐扣贸易有限公司。
法定代表人：SHINDONGHOON。
委托代理人：沈玉婷。
被告：河北明尚德玻璃制品有限公司。
法定代表人：高明亮。
委托代理人：马亮。
原告谢小平诉被告浙江天猫网络有限公司、上海乐扣乐扣贸易有限公司（以下简称乐扣乐扣公司）、河北明尚德玻璃制品有限公司（以下简称明尚德公司）、上海倍儿实业有限公司（以下简称倍儿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年8月13日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭。审理过程中，原告谢小平撤回对被告浙江天猫网络有限公司、上海倍儿实业有限公司的起诉，本院予以准许。本院于2015年10月19日对本案公开开庭进行了审理。原告谢小平委托代理人李欣，被告乐扣乐扣公司委托代理人沈玉婷，被告明尚德公司委托代理人马亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢小平诉称：谢小平于2013年10月17日向国家知识产权局申请杯子（溢彩玻璃杯）的外观设计专利，并于2014年4月30日获得该项专利证书，证书号为第2816070号，专利号为ZL20133048××××.7。2015年3月，谢小平经市场调查发现，倍儿公司在天猫商城上销售的乐扣乐扣耐热玻璃水杯侵犯了谢小平的外观设计专利权。经了解，涉案产品由乐扣乐扣公司委托明尚德公司制造和销售。遂于5月19日对倍儿公司销售的产品进行了证据保全公证。谢小平认为，各被告在未经谢小平授权许可的情况下，大量生产销售侵犯涉案专利权的侵权产品，严重侵犯了谢小平的权益，给谢小平造成了重大的经济损失；同时也扰乱了正常的市场经济秩序，侵犯了社会公共利益。请求判令：1、乐扣乐扣公司、明尚德公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的被控侵权产品，并销毁所有侵权产品和制造侵权产品所用的模具；2、乐扣乐扣公司、明尚德公司赔偿谢小平经济损失人民币8万元及为制止侵权所支付的律师费3000元、公证费3000元等合理开支共计86000元；3、本案诉讼费由各被告承担。
被告乐扣乐扣公司答辩称：谢小平的专利与乐扣乐扣公司的产品外观上有区别，不构成侵权。乐扣乐扣公司和明尚德公司是以贴牌加工方式进行合作，产品是明尚德公司设计，合同中约定如果产生侵权由明尚德公司承担责任，因此请求法庭驳回谢小平对乐扣乐扣公司的诉讼请求。
被告明尚德公司答辩称：一、明尚德公司从事玻璃制品行业加工、销售已经十几年的历史，在谢小平获得专利权之前明尚德公司就生产出各式各样的玻璃制品，其中包含与谢小平获得此项外观专利权证书上相类似的多类商品，谢小平申请外观专利属恶意申请专利权，诉讼属于恶意诉讼。二、明尚德公司生产的涉案保温杯，杯盖是从浙江永康市璀灿日用品厂购买，不是明尚德公司生产，杯子的杯体外形大众化，谢小平申请的杯体专利与明尚德公司所生产的杯体直径、形状均不相同，且明尚德公司生产的杯体为单层玻璃，外面无套筒。三、谢小平也从未向明尚德公司发过禁止生产、使用其专利权的函或是电话通知，明尚德公司不知道侵犯了谢小平的专利权。四、谢小平主张的赔偿数额没有事实及法律依据，因谢小平系个人，不从事玻璃产品行业，故各被告的行为没有给谢小平造成任何经济损失，谢小平主张的赔偿数额不应得到法庭支持。综上，应驳回谢小平要求被告承担赔偿责任的诉讼请求。
原告谢小平为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、第2816070号外观设计专利证书；
2、外观设计专利权评价报告。
证据1-2，证明谢小平享有杯子（溢彩玻璃杯）外观设计专利权，专利号为ZL20133048××××.7。
3、专利缴费凭证。证明谢小平对涉案外观设计专利履行了缴费义务。
4、专利许可合同。证明涉案专利已投入市场生产和销售。
5、（2015）宁钟证经内字第2486号。证明各被告销售侵权商品。
6、（2015）宁钟证经内字第2487、2488号。证明侵权商品销售范围广，数量多。
7、涉案专利产品照片及实物。证明涉案专利产品与被控侵权产品外观一致。
8、公证费发票。证明谢小平为本案支出公证费3000元。
9、营业执照信息。证明谢小平是江西艾可思创意实业发展有限公司的法定代表人。
10、天猫商城上涉案专利产品的销售截图。证明涉案专利权利人在进行生产销售。
被告乐扣乐扣公司为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、《上海乐扣乐扣贸易有限公司OEM承揽合同》。证明乐扣乐扣公司与明尚德公司以OEM贴牌生产的方式进行合作，明尚德公司提供产品设计并实际生产，保证产品不侵犯第三方权利。
2、《OEM承揽订单》、发票。证明乐扣乐扣公司委托明尚德公司生产被控侵权产品。
3、乐扣乐扣公司与明尚德公司的往来邮件、涉案产品设计图上涉及商标的查询结果截图。证明被控侵权产品系明尚德公司研发设计，乐扣乐扣公司未参与产品的设计。
被告明尚德公司为支持其主张的事实，向本院递交如下证据材料：
1、增值税发票；
2、采购订单。
证据1-2，证明明尚德公司向浙江永康璀灿日用品厂采购杯子的塑料盖，杯盖并非明尚德公司生产。
双方提交的上述证据材料经庭审质证，结合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下：
关于谢小平提交的证据材料。证据1-6、8-10，乐扣乐扣公司、明尚德公司均无异议。本院对证据1-5，8-10予以确认，至于证据6，乐扣乐扣公司认可上海倍儿实业有限公司为其经销商，否认（2015）宁钟证经内字第2487、2488号公证书中涉及的天猫店为其经销商所设店铺，故证据6与本案不具有关联性，不予确认。证据7，乐扣乐扣公司表示系其生产销售的杯子，但产品与谢小平的专利不一致；明尚德公司表示系其生产的杯子，但与专利产品不一致。本院认为，该证据可以辅助证明谢小平的外观设计专利情况，可作为参考。至于乐扣乐扣公司、明尚德公司在本案中的行为定性，本院将结合其他证据予以综合评判。
关于乐扣乐扣公司提交的证据材料。证据1-3，明尚德公司均无异议；谢小平对真实性无异议，但对关联性有异议，认为乐扣乐扣公司作为委托生产商，应当承担侵权责任。本院认为，上述证据可以证明被控侵权产品的生产情况，具有证据效力。
关于明尚德公司提交的证据材料。证据1-2，乐扣乐扣公司无异议；谢小平表示不清楚河北明亮玻璃制品有限公司与明尚德公司之间的关系，河北明亮玻璃制品有限公司与本案无关。本院认为上述证据的真实性无法核实，故对上述证据不予确认。
根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：
2013年10月17日，谢小平向国家知识产权局申请了一种“杯子（溢彩玻璃杯）”的外观设计专利，2014年4月30日取得授权，专利号为ZL20133048××××.7，该专利至今有效。涉案专利的设计要点在于形状；最能体现其设计特征的为设计2立体图；本案中谢小平认为最能体现其设计特征的系设计1，设计2与设计1相比，在下部增加了套筒，便于手持（图片见判决书附件）。2014年10月17日，国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告认为：ZL20133048××××.7外观设计专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年5月19日，根据谢小平委托代理人的申请，江苏省南京市钟山公证处进行了证据保全公证。公证人员使用公证处的电脑，进行如下操作：进入天猫网站（www.tmall.com），搜索店铺“乐扣乐扣倍儿专卖店”并点击相应链接，弹出标题栏为“天猫TMALL.COM乐扣乐扣倍儿专卖店”的网页，在页面顶部的“描述服务物流”点击其中的“工商执照”，弹出天猫网店经营者的营业执照信息，显示为“上海倍儿实业有限公司”。返回“乐扣乐扣倍儿专卖店”页面，进入店内“乐扣乐扣耐热玻璃水杯纤巧玻璃水瓶茶杯子（370ml）LLG669R／G”宝贝页面，显示“乐扣乐扣耐热玻璃水杯纤巧玻璃水瓶茶杯子（370ml）LLG669R／G”，单价为人民币69.9元，商品月销量203件，库存1089件。点击商品详情，显示价格区间为40元-79.9元。公证人员登录淘宝帐号后购买上述商品2件（1件绿色、1件橙色）并支付134.8元（店铺优惠5元），邮寄地址为公证处。2015年5月20日，公证处收到申通快递的包裹1个（运单号：100370917364），内含2个耐热玻璃杯及上海倍儿实业有限公司开具的发票，公证人员进行了拍照并全部封存。2015年5月25日，公证人员使用公证处的电脑，再次进行如下操作：登录公证人员的淘宝帐号，点击“我的淘宝”之“已买到的宝贝”，确认收货，上述商品的物流信息显示运单号码为100370917364，已于2015年5月20日签收。2015年6月2日，江苏省南京市钟山公证处出具（2015）宁钟证经内字第2486号公证书。乐扣乐扣公司确认上海倍儿实业有限公司为其经销商，对上海倍儿实业有限公司的天猫店铺及销售被控侵权产品的事实予以确认。
（2015）宁钟证经内字第2486号公证实物经现场拆封，实物外包装盒所印制的产品合格证显示，品名为乐扣乐扣格拉斯一键式耐热玻璃水瓶，产地：河北省河间市，制造商：明尚德公司，委托制造商：乐扣乐扣公司，在外包装盒和产品上多处印有LOCK&；LOCK商标，并有网址www.locknlock.com。
经庭审比对，谢小平主张被控侵权产品与涉案专利设计1的杯身、杯盖、杯带形状和设计要素一致，仅尺寸较小，被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果相同。乐扣乐扣公司、明尚德公司认为被控侵权产品与涉案专利区别在于：被控侵权产品与专利设计肩部造型R角度比涉案专利小一些，玻璃杯身方面，被控侵权产品是单层杯，涉案专利为双层杯，包含玻璃内胆；涉案专利杯盖与被控侵权产品的杯盖直径和大小不同，涉案专利的杯盖表面未经过喷漆处理，被控侵权产品经过喷漆处理；涉案专利杯盖内部不含304不锈钢芯，被控侵权产品内部包括304不锈钢芯；涉案专利杯体玻璃的牙径和口部尺寸与被控侵权产品配件不同，故整体视觉效果不同不近似。
庭审中，谢小平确认公证书中被控侵权产品的链接已删除。
另查明，乐扣乐扣公司系乐扣乐扣株式会社独资设立的有限责任公司，成立时间为2004年7月21日，注册资本为人民币3430万，经营范围包括塑料用品、厨房用品、化妆品、日用品、母婴用品等的批发、零售、佣金代理（拍卖除外）、进出口及其他相关配套业务。乐扣乐扣公司与明尚德公司签订有《OEM承揽合同书》，约定明尚德公司以OEM（贴牌）生产方式为乐扣乐扣公司加工生产LOCK&；LOCK旗下吹制耐热玻璃系列产品。2014年12月1日，乐扣乐扣公司向明尚德公司发出《OEM承揽订单》，定作LLG669R／G纤巧耐热玻璃水杯5688件，单价人民币11.69元，交货时间为2014年12月26日。
再查明，谢小平为本案支付公证费1000元。
本院认为，专利号为ZL20133048××××.7“杯子（溢彩玻璃杯）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，谢小平作为专利权人依法享有诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、乐扣乐扣公司、明尚德公司的行为是否构成侵权；3、本案民事责任的确定。
关于焦点一。本院认为，被控侵权产品与涉案专利“杯子（溢彩玻璃杯）”均为带盖杯子，属于相同产品种类。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……”。
本案经庭审比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利设计1均分杯盖和杯体两部分，杯体透明，整体呈直筒形，到肩部直径逐渐变小，杯盖呈圆柱型，一侧有圆形结构，连接杯带，另一侧设有方形穿孔，用于固定杯带，俯视来看杯盖与杯体均呈现两个同心圆。两者的不同之处在于：被控侵权产品杯体仅为单层，涉案专利杯体为双层；被控侵权产品的杯体肩处至杯口处所呈弧形的角度较涉案专利稍小，被控侵权产品的杯盖所呈现的圆直径较涉案专利较小，但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，前述差别属细微差别，不影响整体外观。至于被控侵权产品杯盖内含有304不锈钢芯，不属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，不应予以考虑。因此被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观。根据整体观察、综合判断的原则，上述被控侵权产品已落入专利号为ZL20133048××××.7“杯子（溢彩玻璃杯）”外观设计专利权的保护范围。
关于焦点二。本案中，乐扣乐扣公司在侵权产品的包装盒上明确其身份系委托制造商，并在包装盒和产品上多处标注LOCK&；LOCK商标及其网址；同时，根据乐扣乐扣公司所提供的合同、订单等证据，侵权产品系由其委托明尚德公司贴牌加工。本院认为，乐扣乐扣公司虽然没有具体实施制造行为，但其委托明尚德公司制造侵权产品，并以在包装盒及产品上标注商标及委托制造商的方式，表明产品来源于乐扣乐扣公司，对于普通消费者而言，乐扣乐扣公司即是侵权产品的制造者。对于乐扣乐扣公司抗辩称其并非制造者，不是产品设计者，本院认为，乐扣乐扣公司在本案中不仅仅实施了销售行为，而且参与了侵权产品的制造，故对其抗辩意见不予采纳。
明尚德公司确认其生产了侵权产品以及与乐扣乐扣公司贴牌加工产品的关系，但表示侵权产品的杯盖系从其他厂家即永康市璀灿日用品厂订购，从其证据来看订购者为河北明亮玻璃制品有限公司，并非明尚德公司，订单时间为2015年6月23日，明显晚于乐扣乐扣公司与明尚德公司约定的交货日期，无法确认本案侵权产品使用的杯盖系外购而来。即便系明尚德公司进行采购，其采购杯盖亦系供明尚德公司制造侵权产品之用。明尚德公司关于其杯盖系从案外人处采购的抗辩不成立，本院不予采纳。
关于焦点三。本院认为，乐扣乐扣公司、明尚德公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品；乐扣乐扣公司未经专利权人许可，以生产经营目的销售侵权产品；侵犯了谢小平享有的专利号为ZL20133048××××.7“杯子（溢彩玻璃杯）”外观设计专利权。谢小平据此要求乐扣乐扣公司、明尚德公司停止侵权、销毁所有侵权产品的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。谢小平关于乐扣乐扣公司、明尚德公司因侵权行为承担赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。谢小平未能提供证据证明乐扣乐扣公司、明尚德公司有制造侵权产品的专用模具，故谢小平销毁生产专用模具的主张，本院不予支持。
关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，谢小平没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，谢小平亦主张法定赔偿，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、被告的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意以下事实：1、本案所涉专利为外观设计专利，于2014年4月30日公告授权；2、在本案中，谢小平提供的侵权证据是2015年5月19日公证购买的纤巧型玻璃水杯两个，单价为69.9元，乐扣乐扣公司定作的单价为11.69元，共计定做5688件，天猫网上显示的销售数量为203件；3、乐扣乐扣公司成立于2004年7月21日，注册资本人民币3430万，经营范围包括塑料用品、厨房用品、化妆品、日用品、母婴用品等的批发、零售、佣金代理（拍卖除外）、进出口及其他相关配套业务。4、谢小平为制止本案侵权支出一定人力物力。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第六十九条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2013年修正）第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告上海乐扣乐扣贸易有限公司立即停止制造、销售落入原告谢小平享有的专利号为ZL20133048××××.7“杯子（溢彩玻璃杯）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品。
二、被告河北明尚德玻璃制品有限公司立即停止制造落入原告谢小平享有的专利号为ZL20133048××××.7“杯子（溢彩玻璃杯）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品。
三、被告上海乐扣乐扣贸易有限公司、河北明尚德玻璃制品有限公司赔偿原告谢小平经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币70000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回原告谢小平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1950元，由原告谢小平负担793元，由被告上海乐扣乐扣贸易有限公司、河北明尚德玻璃制品有限公司负担1157元。
原告谢小平于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告上海乐扣乐扣贸易有限公司、河北明尚德玻璃制品有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本壹份，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币1950元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号190001010400065750000515001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 张 棉
代理审判员 梁 琨
人民陪审员 欧林宏
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 陈丽娜