江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终758号
上诉人（原审被告）：中银保险有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：秦永东，总经理。
委托诉讼代理人：曹亚男，公司职员。
委托诉讼代理人：吴俊，公司职员。
被上诉人（原审原告）：唐美红，女，1948年5月18日生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：杨虎，南通市江东法律服务所法律工作者。
原审被告：何钧，女，1979年1月16日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。
负责人：黄东峰，董事长。
上诉人中银保险有限公司南通中心支公司（以下简称中银保险南通支公司）因与被上诉人唐美红、原审被告何钧、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初4974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中银保险南通支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回唐美红对我司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定程序存在错误。唐美红诉前单方申请鉴定，我司作为当事人理应参与鉴定，现申请重新鉴定。另外，唐美红在2016年7月21日向一审法院申请鉴定过，我司也派人到场，一审法院明确告知待二次手术后进行伤残鉴定，后唐美红撤诉。二、一审法院认定事实存在错误。（一）二次手术费用未实际产生，我司不予认可。另外，唐美红诉前单方委托鉴定意见写明，其内固定在位部分活动度丧失不足10%，既然其选择鉴定该部位的伤情，就意味着放弃二次手术及相关费用，否则鉴定意见不合规。（二）误工费认定有误。唐美红在一审前后提供了三份误工材料，第一份是南通市崇川区城东街道新桥北村社区居民委员会于2015年6月23日出具的误工证明，证明唐美红在该新村某户居民家中当保姆。第二份是南通市港闸区天生港镇街道隆兴佳园社区居委会在2016年6月13日出具的证明，证明唐美红于2014年3月至2015年5月与其子居住在该社区。第三份是唐美红在其户籍地的农村土地承包经营权证书。一审法院最后以该证明认定存在误工损失判令我司赔偿误工费85元/天×260天=22100元。我司认为，唐美红虽然户籍在农村，但残疾赔偿金已按城镇标准赔付；其次，其68岁的年纪在法律上已被视为丧失劳动力，不应主张误工费，即使要主张，也应提供齐全、合法的收入减少证明，但其并未提供，一审法院的判决标准和依据不符合法律规定，这样的判决违背了误工费的计算规则以及实事求是的原则。更重要的是，三份误工材料均由唐美红提供，前后矛盾。
唐美红辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、保险公司上诉称一审法院程序存在错误，并无法律依据。二、事实认定部分：二次手术费用通过司法鉴定，应予支持；关于误工费问题，唐美红是一个典型的中国农民，除了自己承包的土地外，还在外面操劳，以维持生计，而保险公司称其68岁就丧失劳动能力是没有法律依据的，她实际仍在工作，受伤后必然产生误工损失。
原审被告何钧未发表答辩意见。
原审第三人紫金财险公司未到庭应诉，也未提供答辩意见。
唐美红向一审法院起诉请求：判令中银保险南通支公司和何钧赔偿其损失110662.45元(已扣除紫金财险公司垫付款52772.27元)并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：一、事故发生概况：2015年5月30日13时30分，何钧驾驶车牌号为苏Ｆ×××××的小型客车，途经南通市××西路汇富广场路段，由东向西行驶时，所驾车右前侧碰撞由北向南步行的唐美红，发生道路交通事故，致唐美红受伤，汽车损坏。
二、肇事车辆的投保情况：苏Ｆ×××××小型客车在中银保险南通支公司投保交强险及50万元商业险含不计免赔，事故发生在保险期限内。
三、唐美红在事发后的治疗情况：2015年5月30日，唐美红被送至南通市第一人民医院住院治疗，于2015年6月8日行骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，于2015年6月27日出院。2016年8月9日，南通市精神卫生中心司法鉴定所出具通精司疾鉴[2016]鉴字第898号精神疾病鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定者唐美红罹患1、脑外伤后智能损害（轻度）；2、脑外伤后综合征。2016年8月22日，南通三院司法鉴定所出具通三司法鉴定所[2016]临鉴字第2436号鉴定意见书，鉴定意见为：1、唐美红交通事故致颅脑损伤，左肱骨下端粉碎性骨折，伴肘关节半脱位，左侧下尺桡关节半脱位，左侧第2、3跖骨骨折，左侧4-6肋骨骨折；其神经功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、唐美红误工期限为210日；护理期限为90日（其中2人护理30日，1人护理60日）；营养期限为90日。3、唐美红取内固定费用约10000元，期间误工期限为50日，1人护理20日，营养20日。2016年9月18日，中银保险南通支公司申请重新鉴定。2016年10月10日，一审法院向江苏省南通市中级人民法院司法鉴定处法医进行咨询，法医认为不需要重新鉴定。
四、交警部门的责任认定结果：何钧负事故全部责任，唐美红无责任。
五、医疗费：唐美红主张医疗费74951.56元（含紫金财险公司垫付的52772.27元、何钧垫付的20825.74元），二次手术费10000元。中银保险南通支公司对医疗费金额没有异议，不认可二次手术费，要求扣除非医保部分，并主张已先行垫付10000元。何钧对医疗费金额没有异议，主张垫付了医疗费用20825.74元。紫金财险公司主张垫付了52772.27元，要求先行返还。唐美红认可垫付款。
六、住院伙食补助费：唐美红主张住院伙食补助费504元（18元/天×28天）。中银保险南通支公司、何钧无异议。
七、营养费：唐美红主张1100元（10元/天×110天）。中银保险南通支公司、何钧认可按照10元/天，计算60天，对于二次手术相关的营养费不认可。
八、护理费：唐美红主张14000元（100元/天×140天）。中银保险南通支公司、何钧认可按照80元/天,计算90天，不认可二次手术相关的护理费。
九、误工费：唐美红主张26000元（3000元/月÷30天×260天）。中银保险南通支公司、何钧认为唐美红年龄已经超过退休年龄，对误工费不予认可。
十、残疾赔偿金：唐美红主张48324.9元（37173元/年×13×0.1）。中银保险南通支公司、何钧对唐美红单方的鉴定意见不予认可，如果法院判决，认可年限为12年。
十一、精神损害抚慰金：唐美红主张精神损害抚慰金5000元。中银保险南通支公司、何钧不予认可。
十二、交通费：唐美红主张500元。中银保险南通支公司、何钧认可300元。
十三、鉴定费：唐美红主张3580元。中银保险南通支公司、何钧不予认可。
十四、垫付及已处理情况：事故发生后，何钧先行垫付医疗费20825.74元，中银保险南通支公司先行垫付医疗费用10000元，紫金财险公司先行垫付医疗费用52772.27元。
双方有争议的事项为上述第五项、第七项至第十三项。其他事项双方无争议，一审法院予以确认。
一审法院认为，一、关于赔偿责任问题。交警部门作出何钧负事故全部责任、唐美红无责任的事故认定，一审法院予以确认。该院认定，对唐美红的损失由何钧承担全部赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，中银保险南通支公司应先在交强险赔偿限额内对唐美红的损失承担赔偿责任；超出交强险赔偿限额的损失，由中银保险南通支公司根据保险合同约定及责任比例在商业三责险限额内予以赔偿。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定唐美红的损失如下：1、医疗费，根据当事人以及第三人提供的医疗费票据、司法鉴定意见书，各方对已经发生的医疗费用74951.56元不持异议，二次手术费属于必然发生的费用，故法院认定唐美红医疗费合计为84951.56元（74951.56元＋10000元）。关于中银保险南通支公司提出的扣除非医保用药费用的意见，其未举证证明本案中哪些用药属非医保用药范围，且医院所用药物均是根据患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见法院不予采纳。2、住院伙食补助费，双方当事人一致确认为504元，法院依法予以确认。3、营养费，根据司法鉴定意见，营养期合计为110天，法院酌定按10元/天的标准认定营养费为1100元（10元/天×110天）。4、护理费，根据司法鉴定意见，护理期为90日，2人护理30日，1人护理60日，二次手术期间护理期为20日，护理人数为1人，法院酌定按85元/天的标准，认定护理费为11900元（85元/天×30天×2＋85元/天×60天＋85元/天×20天）。5、误工费，根据司法鉴定意见，唐美红误工期限合计260天，唐美红虽然已经68周岁，但其在户籍地享有农地承包权，存在误工损失，法院认定误工费为22100元（85元/天×260天）。6、残疾赔偿金，根据鉴定意见书，唐美红构成十级伤残，截止定残之日，唐美红已经年满68周岁，法院认定残疾赔偿金为44607.6元（37173元/年×12×0.1）。7、精神损害抚慰金，考虑交通事故造成了唐美红伤残的严重后果及责任因素，法院认定5000元。8、交通费，考虑到唐美红的伤情、治疗以及检查、鉴定的地点、时间、次数，法院酌情认定交通费300元。9、鉴定费，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。
综上，唐美红因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费84951.56元、住院伙食补助费504元、营养费1100元、护理费11900元、误工费22100元、残疾赔偿金44607.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计170463.16元，由中银保险南通支公司在交强险以及商业险限额内赔偿唐美红170463.16元，扣除先行垫付的10000元，中银保险南通支公司还应赔偿唐美红160463.16元。何钧先行垫付的20825.74元，紫金财险公司先行垫付的52772.27元，可由中银保险南通支公司在应给付唐美红的赔偿款中直接予以扣除，直接给付何钧、紫金财险公司，中银保险南通支公司还需赔偿唐美红86865.15元（160463.16元－20825.74元－52772.27元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、中银保险有限公司南通中心支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿唐美红86865.15元（此款汇入：户名唐美红，开户行中国银行，账号62×××61）。二、中银保险有限公司南通中心支公司于判决生效之日起十日内一次性给付何钧20825.74元（此款汇入：户名何钧，开户行江苏银行，账号62×××31）。三、中银保险有限公司南通中心支公司于判决生效之日起十日内一次性给付第三人紫金财产保险股份有限公司52772.27元（此款汇入：户名江苏省道路交通事故社会救助基金管理工作协调小组办公室，开户行中国银行江苏省分行营业部，账号53×××12）。四、驳回唐美红的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费477元（已减半收取）、鉴定费3580元，合计4057元，由唐美红负担157元，中银保险有限公司南通中心支公司负担3900元。
本院二审期间，被上诉人唐美红提供了海门市四甲镇靶场村村民委员会证明，证明唐美红在家务农，无固定收入。
上诉人中银保险南通支公司质证认为，该份证明与唐美红之前提供的误工材料性质一样，前后矛盾，真伪无法分清，恳请法院主持调查。而且，该份证据并未显示唐美红实际误工损失，对于超出法定误工年龄受害者的误工费计算，应当严谨慎重，若受害者务农收入只有1000元，甚至更少，按2550元/月计算就有失公平。
原审被告何钧未发表质证意见。
本院认证意见：唐美红所在的村委会作为农村土地承包合同的发包方，对合同相对方唐美红的合同履行情况应当明知，该证明的证据效力应予认定。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书分析说明部分载明：唐美红左上肢及左足均存在金属内固定物，后期需二次手术取出，费用约10000元。
本院认为，本案争议焦点是：一、鉴定意见是否具有证明效力？二、二次手术费用是否应予支持？三、误工费是否应予支持？如支持，一审法院认定数额是否合理？
关于争议焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，中银保险南通支公司并未提供证据以反驳南通三院司法鉴定所对唐美红的伤残程度等事项出具的鉴定意见。而且，唐美红评残依据的伤情是其神经功能障碍，与其他伤情须进行二次手术无关。因此，南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见具有证明效力。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（七）项将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。本案中，南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明，唐美红左上肢及左足均存在金属内固定物，后期需二次手术取出，费用约10000元。本院认为，根据上述司法解释规定，唐美红的二次手术费用属于医疗费中的后续治疗费，对此，鉴定机构已经作出明确的鉴定意见，并未损害双方的合法权益。为避免当事人讼累，唐美红在本案中一并主张该款赔偿符合上述司法解释规定，应予认定。另外，中银保险南通支公司上诉认为，选择对相关伤情进行伤残等级评定即意味着放弃主张二次手术费用，该上诉理由没有任何证据佐证，本院不予支持。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。众所周知，粮食作物的种植有其自身规律，耕种者的栽培活动有其季节性、自主性、灵活性等特点，这和唐美红到距离户籍地几十公里外的南通市市区从事用工形式较为灵活的家政工作并不冲突，唐美红因此住在市区儿子家也符合常情。鉴上，唐美红在一审提供的三份涉及误工的证明材料彼此之间并无难以解释的矛盾。唐美红作为农民，在发生交通事故时虽已超过50周岁，但其从事力所能及的非农工作或者务农并不为法所禁止，根据唐美红在一审时提供的农村土地承包经营权证书和二审提供的所在村委会证明，可以认定，唐美红因伤确有农村承包土地种植的误工损失，一审法院参照江苏省上一年度（2014年度）分细行业在岗职工平均工资标准中农业年平均工资标准31077元计算，并对其误工损失予以定型化赔偿并无不当，一审法院对此的计算方法和计算结果均是正确的。
综上所述，中银保险南通支公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费954元，由上诉人中银保险有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 杨 谦
二〇一七年六月二十九日
书记员 唐颖琦