济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一初字第2858号
原告马望生，男，1958年6月21日出生。
委托代理人李凯杰，郑州市二七区德化街法律服务所法律工作者。
委托代理人李殿君，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
被告济源市百信典当有限公司。
法定代表人袁四梅，该公司董事长。
委托代理人王稳成，该公司经理。
委托代理人王修德，河南涛声律师事务所律师。
原告马望生与被告济源市百信典当有限公司（以下简称百信典当公司）排除妨害纠纷一案，本院于2014年9月18日立案受理，依法将起诉状副本、举证须知、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书送达被告。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马望生及其委托代理人李凯杰、李殿君、被告百信典当公司的法定代表人袁四梅、委托代理人王�成、王修德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马望生诉称，2012年2月14日，田付民借其现金300000元，月息2.5%，并以和谐苑小区2栋3单元302室商品房抵押，同时将房屋钥匙交付给其，由其占有居住，担保人为袁乃军，约定借款本息归还后，将房屋交还。袁乃军随即通知河南华之源置业有限公司停办了该房屋的登记手续，随后其让亲属入住进行看管。2013年10月，被告以2012年5月28日田付民将房屋出售给被告为由起诉其，要求其搬出房屋。正在诉讼期间，2014年3月5日，被告组织30余人，违法抢占其合法占有的房屋，后被告于2014年7月22日撤回起诉。其占有房屋是因田付民借款而进行的合法抵押，且是田付民将钥匙交给其的，其占有是合法占有，被告强行占有属非法，根据《物权法》第245条之规定，请求判决被告立即排除妨害，搬出其占有的房屋。
被告百信典当公司�称，1、其系合法取得房屋，依法对房屋进行处置，2012年5月28日，其与田付民签订了房屋买卖协议，田付民将目前争议的房屋卖给其，其合法取得房屋后，又于2014年4月30日卖给了袁三军；2、原告的起诉没有事实依据和法律依据，原告所称田付民将和谐苑小区2栋3单元302房屋抵押不是事实，田付民在原告借条后面的批注抵押房屋并非目前争议的房屋，原告所称的抵押不能成立，根据法律规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式签订抵押合同，同时又规定城市房地产抵押的应当办理抵押物登记，抵押物自登记之日起生效，原告所称的本案所争议的房屋抵押既没有书面合同，又没有办理抵押物登记，所以抵押并未生效；3、原告占有争议房屋不合法，根据法律规定，抵押是指债务人或第三人不转移财产的占有，原告以所谓的抵押来占有抵押房屋，不符合法律规定；4、原告起诉所依据的物权法第245条错误，该条所指的占有系合法占有，而现在原告的占有系非法占有，当然不应当得到保护。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，而其取得房屋合法处分该房屋于法有据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告马望生向本院提供的证据：
1、2012年2月14日，田付民出具的借条1份，载明“今借到马望生现金叁拾万元正（300000元），（月息2分5厘），借款人：田付民，担保人：袁乃军，2012.2.14号”，证明田付民与原告存在借款关系，担保人是袁乃军；
2、田付民书写的证明1份，内容为“此借款田付民以和谐苑小区3号楼3单元4楼西户作为抵押，在此借款未偿还之前，该房屋不得出售。田付民。证明人：袁乃军。2012.14／2号”，证明田付民将房屋抵押给原告的事实；
3、2013年3月16日袁乃军的证明材料1份，袁乃军曾经出过庭，证明田付民已将和谐园小�3号楼3单元4楼西户变更为2号楼3单元302室作抵押，就是本案争议的房屋，并当场交付钥匙，同意马望生入住，也证明原告于2012年3月8日入住该房屋；
4、2014年3月28日河南华之源置业有限公司出具的证明1份，证明袁乃军告知公司田付民借款300000元，以争议房屋作抵押，袁乃军系担保人，袁乃军通知公司停办所争议房屋的手续：
5、2013年10月11日被告原来起诉原告的起诉状1份，证明在2013年10月11日前原告已合法入住该房：
6、济源中级人民法院（2014）济中民三终字第95号民事裁定书1份，该裁定书撤销了济民一初字第2175号民事判决，将案件发回济源市人民法院重新审理，证明原告的诉讼请求被法院否定：
7、（2014）济民一初字第1741号民事裁定书1份，被告在案件重新审理过程撤回起诉，证明被告在起诉原告时，对自己的主张房屋的所有权进行了否定和撤销；
8、和谐苑�业管理服务中心证明1份，证明原告马望生让其亲属王根正自2012年3月8日在所争执的房屋中居住的事实。
被告质证后，对证据1—7本身的真实性均无异议，认为：证据2清楚的载明抵押的房屋是3号楼3单元4楼西户，不是本案所争议的房屋；证据3的内容不真实，变更未经过田付民的同意，田付民没有出具任何变更的书面材料，只是证人的一种说法，因为袁乃军是该借款的担保人，如果抵押不成立或者没有其它担保的情况下，田付民不还款的话，袁乃军就要承担还款的责任，所以证明没有任何的作用，抵押是需要签订书面抵押合同；证据4的内容是不真实，原告占有房屋不具有合法性，抵押不转移占有，袁乃军也不具备变更房屋的权力，因为袁乃军不是河南华之源置业有限公司的法人；对证据5的证明目的有异议，正是由于原告非法占有房屋所以才提起诉讼；对证据6的证�目的有异议；对证据7证明目的有异议，因为原告搬出了该房屋，致使我们的目的已经得到实现，才提出的撤诉，并不是对自己的主张进行否定；所以，原告的证据1—7不能证明将该房屋抵押给了原告，也不能证明原告合法占有该房屋。对证据8有异议，认为，证明内容不真实，作为小区物业证明马望生让其亲属居住不符合常理，因为这个房不属于马望生所有，正是因为该房屋有人居住，被告曾起诉马望生搬出房屋，停止侵权，从而导致诉讼，随后该侵权不存在了，相关人员搬出了房屋，被告才撤回了起诉。
被告提供的证据：
1、田付民从河南华之源置业有限公司购买本案所争议的房屋的合同、收据各1份，证明该房屋系田付民所有；
2、2012年5月28日被告与田付民签订的房屋买卖协议1份，证明被告从田付民处购得了该诉争的房屋；
3、2014年4月30日被告同袁三军签订�房屋售房协议1份，证明被告将该房屋出售给了袁三军；
4、被告单位经理王稳成于2014年10月20日同田付民的通话录音资料1份，证明田付民根本没有就诉争的房屋抵押给原告出示过任何手续；
5、田付民给被告出具的收到条1份，证明田付民收到了被告的购房款250000元。
以上证据证明被告是合法取得该房屋。
原告质证后，对证据1、2本身的真实性无异议，但认为田付民对该房屋不具有所有权，未办理登记，无权对房屋进行买卖和处置，与被告之间的买卖协议应当是无效的，也不能证明被告对该房屋有所有权，所以被告的处置行为是不合法的；对证据3认为，被告与袁三军的买卖协议是无效的，因为被告对该房屋没有处置权；对证据4认为，听不出来系田付民的声音，并示说明是哪一个房，不能证明是本案争议的房屋；对证据5认为，田付民未到庭，不能确定证据的真实性，即便是田付民收到了被告的房款，没有办理产权的房屋是不能办理第二次过户的，被告和田付民之间的房产交易这一行为是无效的，违反了法律规定的强制性和效率性的规定，因此被告不能因为田付民收到房款来证明其具有所有权，且以250000元进行交易，是明显低于市场价值的。
根据原告的申请，本院依法调取了调取公安卷宗1份，原告以此证明2014年3月5日被告组织30余人将原告合法占有的住房强行占有。该调查笔录中有王根正、王彩霞、丁丽娟、袁三军四人笔录。原、被告质证后，原告除对袁三军的陈述有异议外，对其余笔录均无异议，被告认为王根正、王彩霞、丁丽娟是争执事件一方当事人，袁三军是目击证人，这四份笔录仅是争执一方的说法，未得到公安机关和相关方面的认定，他们的陈述和本案房屋产权归谁以及被告是否侵权，无任何关系。
经庭审举证、质证，本院认为：本院依法调取的公安卷宗，原、被告对证据本身的真实性均未提异议，但该卷宗仅显示对事件当事人等的调查询问笔录，与本案无关联性，本院不予涉及。
原告的证据1—7，被告对真实性无异议，本院予以采信；原告的证据8，被告虽提异议，但不能提供证据反驳，本院对被告抗辩不予采纳，对该证据予以采信。
被告的证据1、2，原告对真实性无异议，本院予以采信，被告的证据5，原告虽有异议，但不能提供相反证据推翻，本院予以采信，但田付民与被告之间的房屋买卖协议的效力不属于本案审查范围，本案不予涉及；被告的证据3，有袁三军的当庭陈述为证，本院对真实性予以认定，但袁三军与被告之间的房屋买卖效力不属于本案审查范围，本院不予涉及；被告的证据4，由于田付民未出庭，不能印证其真实性，本院不予认定。
根据当事人�证、质证情况，以及上述有效证据，本院确认如下案件事实：2012年2月14日，田付民向原告借款300000元，给原告出具借条一份，袁乃军作为担保人在借条上签名捺印。同日，田付民给原告出具证明一份，内容为“此借款田付民以和谐苑小区3号楼3单元4楼西户作为抵押，在此借款未偿还之前，该房屋不得出售”。随后，袁乃军通知河南华之源置业有限公司，告知该公司田付民借款300000元，袁乃军系担保人，田付民以和谐苑小区2栋3单元302室房屋作抵押，通知公司停办该套房屋手续。原告后让其亲属入住和谐苑小区2栋3单元302室房屋。2012年5月28日，田付民与被告签订《房屋买卖协议书》，将和谐苑小区2栋3单元302室房屋以250000元的价格出售给被告。2013年10月12日，被告起诉原告，要求原告搬出其所购的和谐苑小区2栋3单元302室房屋，本院于2014年1月12日作出（2013）济民一初字第2175号民事判决。原告不服上诉，济源中级人民法院于2014年5月5日作出（2014）济中民三终字第95号民事裁定书，将案件发回重审。二审审理过程中，2014年4月30日，被告与袁三军签订房屋售房协议，将争议房屋出售给袁三军。案件重新审理过程中，被告于2014年7月22日撤回起诉。本院于同日作出（2014）济民一初字第1741号民事裁定书，准许百信典当公司撤回起诉。2014年9月17日，原告的侄子王根正向济源市公安局北海分局治安管理大队报案，称2014年3月5日，袁四梅和袁三军等人在和谐苑小区2栋3单元楼下殴打其和其妻子丁丽娟、其姐姐王彩霞三人，将其三人从和谐苑小区2栋3单元302房间拉到楼下，强占房屋，有人报警，警察到现场后进行调解，调解不成，其才又来报案，称和谐苑小区2栋3单元302室是原告借给其居住的。治安管理大队对该事件进行了调查询问，案件正在�查中。
本院认为：本案中，原告以田付民给其出具的房屋抵押证明为由，证明其对和谐苑小区2栋3单元302室房屋有合法占有使用权，但田付民给其出具的证明上显示房屋为和谐苑小区3号楼3单元4楼西户，后袁乃军证明抵押房屋变更为了和谐苑小区2栋3单元302室，不论田付民抵押给原告的是否是和谐苑小区2栋3单元302室，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，房屋抵押必须签订抵押合同，同时应办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，且抵押不转移对抵押财产的占有，故原告与田付民之间的抵押关系并不成立，也未生效。未经登记生效的抵押不能对抗第三人，故原告以未生效的，不能对抗第三人的房屋抵押认为其有合法占有权，理由不足，同时，由于被告及袁三军对争议房屋的占有是基于房屋买卖协议，非无因占有，原告要求被告排除妨害，搬出房屋，理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十一条、第四十二条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十九条之规定，判决如下：
驳回原告马望生的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 王翔宇
人民陪审员 孙亭亭
人民陪审员 张立红
二〇一五年二月十二日
书 记 员 李志鹏