四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第514号
上诉人（原审被告）薛万永，曾用名何永富，男，生于1966年3月1日。汉族，广元市朝天区人，住甘肃省康县。
委托代理人欧维宇，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审原告）田永贵，男，生于1963年3月24日，回族，广元市朝天区人，住广元市朝天区。
委托代理人丁映升，四川蜀道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何永全，男，生于1970年7月5日，汉族，广元市朝天区人，住广元市朝天区。
上诉人薛万永因与被上诉人田永贵、何永全合伙协议纠纷一案，不服广元市朝天区人民法院（2015）朝天民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，于2015年12月7日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人薛万永的委托代理人欧维宇，被上诉人田永贵及其委托代理人丁映升到庭参加了诉讼，被上诉人何永全经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月10日，原告与被告薛万永签订合伙协议共建宣河乡响水沟石料厂，协议内容为：1、薛万永负责投资石料厂机械设备部分，碎石机组设备和装卸机等。田永贵负责投资先期运作部分，石料厂证照及修路和料厂的征地和租用等。2、约定该厂股东设置为两名，股份共三股，薛万永预计投资一百万元，折合股份二股，田永贵预计投资二十万元，折合股份一股。3、石料厂所产生的收益首先依投资的多少按比例收回两合伙人的投资及资金利息。其次，合伙人双方按股份比例分成。如果发生亏损由两合伙人按股权股份比例承担。4、石料厂所有的费用支出必须有厂长的签字后经财务报销。在原告与被告薛万永商定合伙办厂及签订协议期间，双方同时口头商定将企业注册登记在被告薛万永之弟何永全名下。2008年4月9日，被告何永全与宣河乡旭光村委会签订办厂林地租用协议。2008年10月16日，广元市国土资源局颁发证号为《采矿许可证》，采矿权人为广元市朝天区响水石灰岩矿（何永全），矿山名称为广元市朝天区响水石灰岩矿，经济类型为私营独资企业，有限期限自2008年10月至2012年11月。2008年12月30日，朝天区发展和改革局向广元市朝天区响水石灰岩矿发出《企业投资项目备案通知书》。2009年2月24日，被告何永全向朝天区工商行政管理局提出个人独资企业办理营业执照申请，工商部门受理注册登记，2009年8月18颁发《个人独资企业营业执照》，企业名称为广元市朝天区响水石灰岩矿，投资人姓名为何永全。被告薛万永为实际经营管理者。原告田永贵于2009年3月投入资金158221.5元。原、被告未对该企业每年度经营情况进行清算。原告于2013年6月11日，将被告薛万永所属的一台福田雷沃FL935E-54P2E1L4轮胎式装载机，经维修后自己占有使用，花去维修费34416元，因维修花去背车、吊车费用3000元。该机械以2013年6月11日为基准日，经本院委托四川衡立泰资产评估事务所有限公司对原告持有的一台福田雷沃轮胎式装载机的价值评估，市场价值为51770元，评估花去评估费6000元。此外，原告从合伙企业中借款18640元。
2013年1月24日，被告何永全与田永德订立《采矿权转让合同》，约定以20万元价格将广元市朝天区响水石灰岩矿转让给田永德，同时，被告何永全向田永德出具20万元转让款收条一份。双方未到国土、工商等主管部门办理审批及变更登记手续。2013年4月23日，广元市国土资源局重新核发《采矿许可证》，证号，采矿权人仍为广元市朝天区响水石灰岩矿（何永全），经济类型为私营独资企业，有效期为2013年4月23日至2016年7月23日。2013年8月29日，被告何永全与案外人广元市腾昌建材有限公司签订采矿权转让合同，将该矿采矿权及采矿设备以20万元价格转让。2013年9月17日，广元市土地矿权储备交易中心出具《广元市朝天区响水石灰岩矿采矿权转让交易鉴证书》，鉴证何永全与广元市腾昌建材有限公司的转让协议真实一致，并经挂网公示无异议。2013年9月20日至10月10日，转让双方向国土部门提出采矿权转让申请，2014年1月17日，广元市国土资源局审查后颁发《采矿许可证》，证号为，采矿权人广元市腾昌建材有限公司，经济类型为有限责任公司。
原告对合伙企业的转让不服，于2013年9月10日向原审法院起诉，要求：一、依法确认原告占有广元市朝天区响水石灰岩矿三分之一的股份；二、依法确认被告私自转让朝天区响水石灰岩矿的行为无效。该院于2014年6月12日以被告何永全与案外人广元市腾昌建材有限公司签订采矿权转让合同经审批机关准予转让，并办理了变更登记手续，该转让行为合法有效理由，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月17日判决驳回上诉，维持原判；但同时认为原告作为朝天区响水石灰岩矿的实际投资者之一，在该矿已转让的情况下，可以向协议的相对人或者利害关系人主张赔偿损失。
原告田永贵于2014年12月25日起诉称，原告按照协议办理证照、修路、征地、租地等投资20万元外，后期又投入15.8万元现金，安装变压器投入11.5万元。在该厂建起经营一年后，被告薛万永就将企业承包给邹福清经营，每月承包费20万元，从2009年5月经营至2010年2月。邹福清撤场后，按约定应当给原告承包款66万元，此款被告薛万永至今未付。2013年8月29日，二被告在未征得原告同意的情况下，与广元市腾昌建材有限公司签订了采矿权转让合同，于2014年1月17日办理了采矿权变更手续，致使原告的合法权利受到严重侵害。现请求判令二被告赔偿原告各项损失113.3万元，本案诉讼费由被告承担。
原审认为，原广元市朝天区响水石灰岩矿虽然登记为被告何永全的个人独资企业，但是实际为原告与被告薛万永合伙投资建立的合伙企业，被告何永全为挂名投资人。被告薛万永及被告何永全对上述事实是明知的。作为合伙协议相对方的被告薛万永及合伙企业的名义投资人被告何永全，在未经原告许可或者同意的前提下，将原告具有股东权利的合伙企业擅自转让的行为，侵害了原告的股东权利，应当予以赔偿。但是合伙企业已经转让给他人，对合伙企业转让时的状态不能固定，相应的价值也就不能进行确定，故只能依照原告对合伙企业的投入及从合伙企业中获得的情形进行判断。原告与被告薛万永签订合伙协议时约定原告先期运作预算投资为20万元，该约定双方应当遵守，计算原告的投资为20万元；在后期的经营过程中，原告投入资金158221.5元，该院确认的原告投入的资金为358221.5元。原告主张安装变压器投入11.5万元的事实，其证据不能达到证明目的，不予确认；原告主张合伙企业从2009年5月起至2010年2月，每月收取承包费20万元的事实，没有证据证明，也与审理查明的事实不符，亦不予确认。相应原告请求返还变压器投入11.5万元及分配承包款66万元的诉讼请求，不予支持。原告于2013年6月11日占有使用被告薛万永装载机一台，当时的价值经评估为51770元，该价值扣减维修费用34416元以及为维修产生的背车、吊车费用3000元后即14354元为原告从被告薛万永处获得的财产价值，以及原告在合伙企业中的借款，应从被告薛万永赔偿给原告的损失中进行扣减。对于评估费用，因本案纠纷的产生原因系被告薛万永擅自转让合伙企业，故被告薛万永应当承担评估费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告薛万永在本判决生效后十日内赔偿原告田永贵投入资金358221.5元、评估费6000元，扣减因占有装载机获得的价值14354元、借款18640元后，还应赔偿331227.5元。被告何永全承担连带赔偿责任；二、驳回原告田永贵其他诉讼请求。
上诉人薛万永上诉称，一、原判认定事实错误。1、原判决根据协议约定即认可被上诉人投入20万元系认定事实错误，被上诉人在履行合伙协议时实际投入158221.50元，应以此金额作为投入金额。2、装载机应当按照17万的价值予以认定。另原审判决直接以扣减装载机的价值的方式从而转移了装载机的所有权。3、原判决对李平私自收取的货款163552元据为己有的性质认定错误。2010年11月，李平将收回的货款163552元据为己有，上诉人为了维护企业权利向朝天区公安局报案，在审查的过程中，因被上诉人向公安机关证实李平是广元市朝天区响水石灰岩矿的股东，同时证实李平与田永贵为企业股东，将所收款项作为收回入股的回报，故公安机关不予立案，公安机关对此情况作出书面说明，上诉人认为应当扣减该笔款项。二、原审判决程序违法。1、被上诉人何永全不是合伙协议的当事人，不应当将其列为被告。2、被上诉人何永全未到庭参与诉讼，通过庭审过程中得知的事实，本案所有涉及何永全的法律文书并无何永全签字，也未送达至与其同住的成年家属。故本案关于送达的程序违法。要求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人田永贵答辩称，原审判决正确，认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人薛万永当庭出示：1、朝天区公安局经济犯罪侦查大队对李平、薛万永的讯问笔录；2、田永贵与李平的股权协议；3、田永贵证明李平收取货款的去向问题；4、厂会计米其明证实李平在厂的结算情况。以上证据证实李平挪用了厂里的货款，由于田永贵的原因未收回，应当在此案中予以扣减。
被上诉人质证认为，此组证据并非新证据，李平是厂里的工人，其收取货款的行为应当向上诉人找李平要，该组证据与本案没有关系。
对上诉人提交证据，本院认证如下：上诉人田永贵书写的证明仅证实货款去向，并未证实自己应当对此款负责。本组与本案退回投资款没有关系。以上证据本院不予采信。
二审查明，2007年底，被上诉人田永贵对广元市朝天区响水石灰岩矿进行修路、征地和安装变压器等先期运作。2008年4月10日，原告与被告薛万永签订合伙协议共同投资该矿。该矿曾聘请李平为管理人员主管销售和料款回收。2010年11月该矿停产。因李平收取的部分货款未交回厂里，上诉人薛万永遂向广元市朝天区公安分局报案。后被上诉人田永贵书向该局出具证明，内容为“兹证明响水沟采石场合伙人李平于2011年收回董文辉处碎石款100880元、仇其山处碎石款77000元，合计177880元，用于支付业务费55500元，支付李平工资40666元，支宋佳武运费4000元，支炸药库防雷设施2000元，下余75714元。由于响水沟采石场经营不善，下余款项由李平收回其入股成本”。另被上诉人田永贵于2008年8月16日与李平书写协议一份“李平入100000元，作为投资响水沟采石场股份。二人共投入200000元。共占采石场总股份的三分之一，两人各占三分之一股份的一半”。后公安机关对李平作出不予立案的处理。
其余的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人的投资金额认定。根据上诉人与被上诉人签订的协议，被上诉人在协议签订前的投入客观存在。根据该协议，无论被上诉人前期投入实际是多少，被上诉人的前期投入作为其投资按20万元计算。双方关于被上诉人投资计算的方式系双方的真实意思表示，不违反法律规定，故被上诉人的投资应按20万元计算。在合伙协议签订后，被告又投入158221.50元，根据双方协议约定，不计入合伙份额，但应作为合伙企业的债务纳入清算的范畴。
关于被上诉人开走的装载机价值认定。装载机在维修过程中被被上诉人占有，原审按被上诉人实际占有的时间评估其价值并作出认定是正确的。对维修装载机产生的背车、吊车及维修费用应予扣减。在合伙企业已经出售的情况下，装载机作为双方清算时的剩余财产，原审法院判归一方所有并无不当。
关于李平私自收取的货款是否应当冲抵被上诉人的投资款的问题。被上诉人出具的证明只是证实了李平在厂里的身份和货款的去向，不能以此认定该款就应当由其负责，更不能以此为由直接在其投资款中予以扣减。
关于被上诉人何永全的主体资格和文书送达问题。原广元市朝天区响水石灰岩矿虽实际投资人为上诉人薛万永与被上诉人田永贵，但何永全作为名义投资人亦应承担相应的民事责任，其作为本案当事人是适格的。原审法院在何永全下落不明时，适用公告送达，符合法律规定。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6268.00元，由上诉人薛万永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏茂中
审 判 员 王振茂
代理审判员 徐小雁
二〇一五年十二月八日
书 记 员 黄 琴