山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第41号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭XX，别名谭XA，女，山西省沁水县人，汉族，初中文化，个体经营者。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年5月4日被沁水县公安局刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）张XX，女，山西省沁水县人，汉族，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月9日被沁水县公安局取保候审。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人谭XX、张XX犯开设赌场罪一案，于2014年11月4日作出（2014）沁刑初字第100号刑事判决。被告人谭XX、张XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年5月至2013年10月，被告人谭XX从王X（另案处理）处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，招揽赌客投注参与网络赌博，以抽取6‰至8‰洗码费的方式从王X处分配利润，相互之间采取现金交易的方式进行赌资结算。被告人谭XX本人接受他人投注分别为：李XX11万元、李X6万元、丁XX35000元、席XX2万元、侯XX5000余元、刘XX2100元。
2013年6月至2013年7月，被告人谭XX招募被告人张XX为下级代理，被告人张XX从被告人谭XX处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，采取现金交易的方式进行赌资结算，以抽取洗码费的方式从中营利，被告人张XX接受他人投注分别为：何XX6000元、王XX4000元、郭XX4000元、张XA3000元、赵XX3000元及其他人的投注累计4万余元。
综上，被告人谭XX涉案赌资累计272100余元，被告人张XX涉案赌资累计4万余元。
2014年2月17日，被告人谭XX到沁水县公安局刑侦大队投案。
认定上述事实的证据有：
书证
户籍证明，证明被告人谭XX、张XX的个人基本情况。
（2）投案登记表，证明被告人谭XX于2014年2月17日到沁水县公安局刑侦大队投案。
2、证人证言
（1）证人李X的证言：2013年8、9月我在一个叫“XA”的女子那里参与了四、五次网络赌博，每次都是用“XA”中通快递店里的电脑赌。我一共在“XA”处上了6万分，都输了，用现金和“XA”结清了2万，还有4万没有结。
（2）证人柳XX的证言：2012年后半年或者是2013年前半年，我去县城快递公司取快递，看见老板“XA”和两个人在电脑上网络赌博，我也赌了几把，输了700元钱。过了十几天我又去取快递，又赌博，输了1400元。两次一共输了2000元钱。现金结账。
（3）证人席XX的证言：2013年4、5月份开始到2013年10月份左右，我先是在谭XA的账号上赌，后来谭XA给我下赌博账号。我总共在她那赌了有30次左右，每次下2000分至5000分不等，总的我在她那输了有2万元左右。现金结账。
（4）证人丁XX的证言：我在2012年大概5、6月份听说谭XA处可以进行网络赌博，就开始去她那里赌。大概赌过一二十次，每次下2000至5000不等的分，总的输了大概三万五千元钱。现金结账。
（5）证人李XX的证言：我在一名叫XA的女子处参与过网络赌博。2013年农历十月初一的前一天，我让XA给我上了3000元的分，这次我赢了7000元左右，她总共得给我1万元。到了十月初一，我让XA给我上了2万元钱的分，当时全输了，我又先后让她给我上了3万分和5万分，总共上了10万元的分，全部输了。过了几天我把钱全部给了XA。
（6）证人侯XX的证言：2013年7、8月份的时候，我在谭XX那里共下了四五次分，最少的一次下1000分，多的时候一次下2000分，总共下了有五六千分。
（7）证人何XX的证言：我2013年5、6月份在我们移民小区一个叫张XX的人那里下分后回自己家电脑上赌。我在张XX那里购买过20次左右的分，每次购买500至2000分不等，一共输了6000元左右。和张XX全部是现金结帐。
（8）证人王XX的证言：2013年7、8月份左右我开始从张XX处下分，总的在她那下了4000元左右的分，输了有1000元左右的现金。通过现金结帐了。
（9）证人张XA的证言：2013年8、9月份，我在张XX家里网络赌博一次，上了3000分都输了，是现金结账。
（10）证人赵XX的证言：大概2013年8月份，我参与了网络赌博，是在一个叫张XX的女子家里，总共去过四次，总计输了3000元，都是现金交给她了。
（11）证人郭XX的证言：2013年7、8月份，在XX家的电脑上，我在她那里参与了3次网络赌博。第一次我输了1000块钱，第二次也是输了1000块钱，第三次我赢了2000块钱，后来我就没再赌了。我和XX之间都是现金结算。
3、被告人供述
（1）被告人谭XX的供述：我自己参与网络赌博了，也给别人上过几次分。我是2012年5、6月份开始为赌博网站担任代理，一直到2013年10月份结束。是从王X处取得的代理权，2012年王X给我的是赚取6‰的六位数管理帐号，2013年给我的是赚取8‰的六位数管理帐号。2012年5月份至2013年8月份我从王X处下了共计约27万分；2013年6月份至8月份我发展张XX为我的下级代理，从王X处下的分比较多，共计约180万分。都是通过现金来结账的，同王X之间的资金流转有20多万元。张XX一开始以赌客身份在我这里下分参赌，她因为输的多，就想从我这里要一个管理帐号。我说给她弄不上管理账号，我可以把给她的赌博帐号产生的洗码费分给她一半，也就是4‰的洗码费，这样她从2013年7月开始从我这里取得了网络赌博的代理权限，每次从我这里下1000至3500分左右，基本每天下l至3次分，大概持续了2个月，直到2013年8月底。我分给她的都是8位数的赌博帐号，结帐时我给她分一半即4‰的洗码费。现金结帐。我给丁XX、席XX、XB等人下过赌博账号。
（2）被告人张XX的供述：我之前在谭XA那里下分进行网络赌博，在赌博过程中谭XA说是要给我管理账号让我发展别人从我那里下分进行网络赌博，我当时和谭XA说我不会在电脑上操作那个（指管理帐号），谭XA说如果我知道有人要在网上赌博的话，让我和她联系从她那里来下分，然后她会给我分一些“洗码费”，就这样我就从谭XA那里给别人下分进行赌博。2013年6月份开始的，到7月底结束。我给何XX、“XC”、“XD”、“XE”等人要过赌博账号。何XX的次数比较多，每次都是几百元到一千元不等，共下了有一两万块钱的分，总的下来是不输不赢。“XC”大约有四五次，每次1000元的分，都输了。“XD”要过一次，2000元的分，都输了。“XE”的次数比较多，每次都是1000元，共下了有一万多块钱的分，“XE”没有输。我和以上人员都是现金结算。我和谭XA之间也是现金结算。和谭XA之间赌资流转有四万多元。谭XA给我的洗码费比例是多少我不清楚。
4、辨认笔录，证明张XX、柳XX、丁XX、李XX分别对提供赌博网站账号的谭XX进行指认的情况。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原审认为，被告人谭XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，并招募张XX为下级代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人张XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关沁水县人民检察院起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控被告人谭XX、张XX的获利数额，目前只有被告人本人的供述，无其他证据印证，现有证据不足，不予认定。被告人及辩护人提出张XX不是谭XX的下级代理的意见，因二被告人的供述能够相互印证，证明被告人谭XX与张XX相互约定，由张XX作为代理从谭XX处获得赌博网站账号后交给赌客投注并赚取洗码费，张XX获取的账号是否管理账号不影响其代理行为的认定，故该意见不能成立，不予采纳。被告人谭XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人谭XX、张XX当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人谭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月4日起至2016年11月3日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）二、被告人张XX犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后五日内缴纳。）
谭XX上诉理由：原判认定张XX系其招募的下级代理错误。
张XX上诉理由：原判量刑重。
二审审理期间，上诉人谭XX积极将一审判决所判处的罚金10000元主动交纳。张XX积极将一审判决所判处的罚金5000元主动交纳。其余事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人谭XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，并招募张XX为下级代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人张XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪。被告人谭XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人谭XX、张XX当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。二审审理期间，上诉人谭XX、张XX积极将一审判决所判处的罚金主动交纳，有悔罪表现，可以对谭XX酌情从轻处罚；根据张XX的犯罪事实、悔罪表现，可以对张XX宣告缓刑。谭XX上诉所提原判认定张XX系其招募的下级代理错误的理由，因谭XX、张XX供述相互印证，证明谭XX与张XX相互约定，由张XX作为代理从谭XX处获得赌博网站账号后交给赌客投注并赚取洗码费，故谭XX所提该理由与事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：
撤销沁水县人民法院（2014）沁刑初字第100号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）谭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元（已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月4日起至2016年5月3日止。）
上诉人（原审被告人）张XX犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金5000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年三月三日
书记员 郭红霞