北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1951号
原告吉林市船营区不老传奇美容中心（个体工商户，经营者姜兴成），住所地吉林省吉林市船营区翠江锦苑*号楼***层**号网点。
委托代理人李凤光，吉林明达伟业律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘丽丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告吉林市船营区不老传奇美容中心（简称不老传奇美容中心）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月30日作出的商评字（2015）第16279号《关于第13169214号“不老传奇及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月2日公开开庭审理了本案。原告不老传奇美容中心的经营者姜兴成、委托代理人李凤光到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对不老传奇美容中心所提复审申请而作出的，该决定中认定：第13169214号“不老传奇及图”商标（简称申请商标）指定使用的复审服务与第3618695号“不老传说”商标（简称引证商标）核定使用的服务属于相同或类似服务，申请商标的文字组成部分与引证商标在文字组成、呼叫等方面上近似，申请商标与引证商标使用在相同或类似服务上，易造成消费者混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告不老传奇美容中心诉称：一、虽申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，但申请商标与引证商标标识本身并不近似，且申请商标经过使用已经具有一定的知名度从而能够与引证商标相区分。二、其他与申请商标相近似的商标已经获准注册，根据审查标准一致原则，申请商标亦应获准注册。综上，申请商标的申请注册并不属于《商标法》第三十条规定之情形，被诉决定认定事实错误，请求法人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明：
引证商标为第3618695号“不老传说”商标（商标图样见附图），由林恒于2003年7月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，2005年7月28日核准注册，核定使用在第44类按摩、美容院、理发店、私人疗养院等服务上，商标专用期限至2015年7月27日。
申请商标为第13169214号“不老传奇及图”商标（商标图样见附图），由不老传奇美容中心于2013年9月2日向商标局提出注册申请，指定使用在第44类的美容院、眼镜行、医疗按摩、水产养殖服务等服务上。
针对该申请，商标局作出部分驳回通知，初步审定在第44类的“水产养殖服务、植物养护、眼镜行”服务上的申请注册，并予以公告；驳回在第44类“医疗按摩、美容院”服务上的申请注册。
不老传奇美容中心不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标不构成近似商标。
在此基础上，商标评审委员会于2015年1月30日作出被诉决定。
在驳回复审及本案诉讼程序中，不老传奇美容中心提交了相关证据用以证明申请商标的知名度及使用情况，主要包括会员卡、宣传册、合同等，但前述证据或未显示证据的形成时间，或未显示申请商标的标识。
在本案庭审程序中，不老传奇美容中心明确表示：1、对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议；2、对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议；3、对请求法院判决对申请商标予以核准注册的诉讼请求不再坚持。
上述事实，有被诉决定、申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，鉴于不老传奇美容中心对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案涉及如下焦点问题：
一、本案的法律适用问题。
2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称2015年《行政诉讼法》）已于2015年5月1日施行，鉴于本案原告的起诉时间处于1990年10月1日起开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称1990年《行政诉讼法》）的施行期间，而本案的审理时间处于2015年《行政诉讼法》施行期间，故本案涉及1990年《行政诉讼法》与2015年《行政诉讼法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做的特别规定除外。”
在此基础上，对不服国家行政机关作出的行政行为，行政相对人在2015年5月1日以前向本院起诉，本院于2015年5月1日以后审理的案件，对行政相对人起诉的主体资格适用1990年《行政诉讼法》，其他程序问题适用2015年《行政诉讼法》。
二、申请商标的申请注册是否属于《商标法》第三十条规定的情形。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于原告对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务不持异议，本院予以确认。故，本院仅对申请商标与引证商标标识本身是否构成近似予以评述。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标由文字“不老传奇”及图组成，引证商标由文字“不老传说”组成。首先，将前述两商标进行对比，虽然申请商标的文字与引证商标的文字呼叫和含义差异不大，但申请商标尚有美术设计，其包含左右对称的带翼仙女图案及由字母“B”及翻转180°的“L”组成的图形，且文字为竖向排列，而引证商标仅为文字商标，且为横向排列。两商标在设计风格、整体视觉效果等方面差异明显。其次，申请商标与引证商标指定使用的服务均为美容、按摩等，该类服务具有私人化、小众化、个性化的特点，经营辐射的地域范围较小，相关公众的粘性和注意程度较高。若将申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，尚不易对服务的来源产生误认，申请商标与引证商标并不构成近似商标。被诉决定相关认定错误，本院予以纠正。
本案中，原告另主张申请商标经过使用已经具有一定的知名度，但鉴于其提交的证据或未显示证据的形成时间，或未显示申请商标的标识，因此依据现有证据尚不能证明申请商标经过使用已经具有一定的知名度。
本案中，原告还主张其他类似商标已经获准注册，因此申请商标亦应获准注册，但鉴于商标评审遵循个案审查原则，其他商标的核准注册并不能当然得出申请商标亦应获准注册的结论。
综上所述，申请商标未与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，其申请注册不属于《商标法》第三十条规定之情形，被诉决定相关认定错误，本院依法予以纠正。
原告的部分诉讼主张成立，本院予以支持。依据现行《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2015）第16279号《关于第13169214号“不老传奇及图”商标驳回复审决定书》；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告吉林市船营区不老传奇美容中心针对第13169214号“不老传奇及图”商标所提复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 李燕蓉
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年七月十七日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 郭佩伦