山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋02民终922号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：山东聊城天宇钢板仓有限公司，住所地山东东阿工业园区金光路7号（管委会四楼）。
法定代表人：徐长明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张桂兰。
委托诉讼代理人：张仪茹，山东鲁风律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：山西石工水泥有限责任公司，住所地山西省灵丘县峪门口。
法定代表人：赵登霄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜杰。
委托诉讼代理人：宋光祥，山西祥光律师事务所律师。
上诉人山东聊城天宇钢板仓有限公司（以下简称山东天宇公司）因与上诉人山西石工水泥有限责任公司（以下简称山西石工公司）承揽合同纠纷一案，不服灵丘县人民法院（2017）晋0224民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东天宇公司的委托诉讼代理人张桂兰、张仪茹，上诉人山西石工公司的委托诉讼代理人杜杰、宋光祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东天宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判山西石工公司支付其工程款665410.8元，并按照每日2000元支付违约金。事实和理由：一、山东天宇公司与山西石工公司签订钢板仓安装合同后，严格按照合同约定履行了制作安装合同，工程安装完毕后，山西石工公司进行了验收。山西石工公司未按照合同约定付款，属于合同违约，应向山东天宇公司支付拖欠的全部工程款665410.8元，并根据合同约定承担每天2000元的违约责任。一审认定山西石工公司应按照总工程款的90%支付工程款是错误的。二、本案合同签订的内容明确规定具体的工程项目、工程名称、工程地点、工程工期、工程造价等内容均是建设施工合同的特征，一审判决结果第一项：被上诉人向上诉人支付“工程款”239410.8元，这也证明一审法院其实认可该工程是建设施工项目。《合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审庭审中，山西石工公司在反诉状中认可2014年4月己对涉案工程进行使用，同时主张涉案工程整体未经验收，拒绝支付拖欠的工程款。而一审判决认为本案合同纠纷不属于建筑施工问题引发的纠纷，进而认为本案不适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，是错误的。三、一审判决“被告山西石工水泥有限责任公司支付原告山东聊城天宇钢板仓有限公司工程款239410.8元。”但没有确定具体支付工程款的期限，会导致山东天宇公司无法根据山西石工公司到期不支付工程款而申请法院强制执行，也无法要求加倍支付迟延履行期间的债务利息。
山西石工公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或判令山东天宇公司赔偿其经济损失1536000元。事实及理由：一、2012年8月26日，山西石工公司与山东天宇公司签订了《钢板仓制作安装合同》，合同总价款426万元，工程质量验收标准按山东天宇公司质量标准验收。钢板仓交付后，经使用，均达不到山东天宇公司承诺的设计要求。虽经山东天宇公司多次整改，钢板仓至今没有达到合同约定的验收标准。因此，原审判决山西石工公司向山西石工公司支付工程款239410.8元，缺乏事实和法律依据。二、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因山东天宇公司未向山西石工公司提供符合合同质量标准及设计要求的钢板仓，从而给山西石工公司造成经济损失达1536000元，应该予以赔偿。而且，双方于2013年3月20日签订补充协议，第三条约定：如果2013年5月25日前达不到交工条件，每拖延一个工作日补偿甲方乙方所承包工程造价的1%。但是，时至今日，山东天宇公司仍然没有向山西石工公司提交具备交工条件的钢板仓，构成了违约，应当承担违约责任。综上，山西石工公司提出的反诉请求应得到支持。三、根据山东天宇公司提交的证据，签订合同的乙方为山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司，而本案起诉的原告为山东聊城天宇钢板仓有限公司，签订合同的公司与原审原告山东天宇公司显然不是同一公司。原审法院在没有认定两个公司属于何种关系的情况下，即作出判决，属于程序违法。
山东天宇公司向一审法院起诉请求：判令山西石工公司给付其工程款665410.8元。
山西石工公司向一审法院提起反诉请求：判令山东天宇公司赔偿其直接经济损失1536000元。
一审法院认定事实：2012年8月20日，山东天宇公司与山西石工公司签订了《钢板仓制作安装合同》，约定山东天宇公司为山西石工公司制作安装焊接式钢板仓两座，制作安装螺旋咬口式钢板仓两座。付款方式为按工程进度付款，最后一批付款为：气化设备安装完毕验收合格后付至总工程价款的95%，剩余5%作为质保金，若一年内无质量问题一次性结清，如履行合同发生争议，协商不成，交起诉方仲裁或人民法院裁决等。2013年，山东天宇公司与山西石工公司就工期问题签订了《钢板仓制作安装合同补充协议》。上述合同签订后，山东天宇公司履行了制作安装钢板仓的义务，工程完毕后，山西石工公司进行了验收，对两座焊接式钢板仓验收报告中审查意见为目观合格，今后有问题，免费维修，库体油漆不均匀，需处理，下边防水板还需接长；对钢板库气化安装的验收报告审查意见为气化装置没有操作说明，有一块板已坏；对两座螺旋咬口式钢板仓的验收审查意见为符合设计要求，目观合格。三份验收报告的最后结论都未注明工程验收合格，现在除防水板山东天宇公司已作处理外，其余审查意见中的问题未得到处理。一审法院认为，山东天宇公司与山西石工公司之间的制作安装合同关系合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务，山东天宇公司在完成安装工程后，依合同约定应具备排料条件确保出料顺畅，并交付山西石工公司使用说明书，但是山东天宇公司没有履行义务，没有提交整体调试验收报告，证明安装的钢板库具备使用条件，并经验收合格，故山东天宇公司要求山西石工公司支付全部工程款的请求，没有事实依据，只能按合同约定的工程进度给付工程款；山西石工公司在履行合同期间，未按约定支付工程款，应承担继续履行的责任。关于山东天宇公司提出的根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，山西石工公司在安装工程完工后就进行了使用，视为工程合格的意见，因该解释规范的是建筑行业，本案不属于建筑业施工问题引发的纠纷，不适用该规定。综上所述，山东天宇公司要求山西石工公司支付工程款的请求，应按合同约定的进度予以支持。山西石工公司的反诉请求，属于生产工程中产生的损失，因工程未经验收合格，该损失应由山西石工公司自行承担。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零九条规定，判决如下：一、山西石工水泥有限责任公司支付山东聊城天宇钢板仓有限公司工程款239410.8元。二、驳回山东聊城天宇钢板仓有限公司的其他诉讼请求。三、驳回山西石工水泥有限责任公司的反诉请求。（限判决生效后10日内付清）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8963元，由山西石工公司承担3123元，由山东天宇公司承担5840元；反诉费9312元，由山西石工公司承担。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，一审判决书在判决主文后写明“（限判决生效后10日内付清）”。
本案二审中的争议焦点是双方之间是否属建设施工合同关系？工程是否经验收并合格？
本院认为，关于双方之间是否属建设施工合同关系的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从双方签订的合同内容看，施工内容并非房屋建筑或者附属设施，而且山东天宇公司亦未提交证据证明其具有建筑施工资质，故山东天宇公司主张双方所签合同为建设施工合同的理由不能成立。山东天宇公司提交三份《工程竣工验收报告》，2013年4月13日的验收结果为“目观合格”，另两份验收结果均为空白，故山东天宇公司提交的证据不能证明双方对工程进行了验收并合格，而且山东天宇公司在庭审中亦认可水泥库存料超出设计要求，故山东天宇公司要求全部支付货款的理由不能成立。山西石工公司要求赔偿其经济损失，但未提交证据予以证实，故其上诉请求不能成立。因一审判决已写明“（限判决生效后10日内付清）”，故山东天宇公司主张一审未注明履行期限的事实不存在，其该项上诉理由不能成立。
综上所述，山东天宇公司、山西石工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28469元，由山东聊城天宇钢板仓有限公司负担7690元，由山西石工水泥有限责任公司负担20779元。
本判决为终审判决。
审判长 梁明柱
审判员 李 钧
审判员 马祖荡
二〇一八年六月二十日
书记员 孙 颖