安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00447号
上诉人（原审被告）：胡文和。
委托代理人：薛芳赋，浙江国圣律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：汪照宝。
委托代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。
原审被告：王建庆。
委托代理人：何元明，浙江浙元律师事务所律师。
原审被告：叶依金。
委托代理人：何叶。
上诉人胡文和因与被上诉人汪照宝、原审被告王建庆、原审被告叶依金身体权纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年2月4日作出的（2014）南民一初字第00355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人胡文和及其委托代理人薛芳赋、被上诉人汪照宝及其委托代理人童刚、原审被告王建庆及其委托代理人何元明、原审被告叶依金的委托代理人何叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月24日，王建庆与胡文和签订《建房协议》一份，约定：王建庆将其自家一栋单元出租屋式四层尖顶建筑工程（位于杭州市留下镇马家坞村）整体以包工包料的方式发包给胡文和，价格为1100元／平方米。后胡文和又将房屋的外墙粉刷以及张贴瓷砖部分交给叶依金完成，约定30元／平方米。因人手不够，叶依金遂找到汪照宝等人与其一起工作，同时约定按劳计酬，30元／平方米。2013年4月17日，汪照宝在二层（距地约5至6米处）粉刷外墙时，因其所站立的外部由毛竹搭建的脚手架断裂致使汪照宝坠地。受伤后，汪照宝被送往中国人民解放军第一一七医院治疗，2013年5月2日出院，出院诊断：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、脊髓神经损伤。2013年5月2日，汪照宝进入杭州一二八医院治疗，2013年7月2日出院，出院诊断：1、腰椎骨折伴脊髓损害脊髓损伤（圆锥损伤）、神经源性膀胱、神经源性直肠、ADL轻度功能缺陷（80分）；2、尿路感染。后汪照宝又先后到南陵县中医院、芜湖市中医医院、皖南医学院弋矶山医院进行相关诊疗。2013年11月12日，经南京金陵中西医结合医院司法鉴定所鉴定：被鉴定人汪照宝因外伤导致“阴茎勃起功能障碍”构成Ⅷ级伤残。2014年1月6日，经安徽广济司法鉴定所鉴定：被鉴定人汪照宝在建筑做工时因高坠伤，致“腰1爆裂性骨折、脊髓神经损伤”，遗有大小便失禁难以恢复，伤残等级评定为（道标）伍级。评估腰1椎体骨折二次手术取内固定物治疗费用约需人民币8000元。2014年4月7日，胡文和向原审提交书面申请要求对汪照宝伤残等级、后续治疗费用进行重新鉴定，经审查后原审依法予以准许。2014年6月30日，经安徽阳光司法鉴定所重新鉴定：被鉴定人汪照宝腰部椎体因（意外）坠伤致残，根据《道标》相关条款，伤残等级仍应评定为Ⅴ级（伍级）；被鉴定人汪照宝腰1椎体爆裂性骨折术后金属内固定现今仍在位，上述内固定物适时须取出，预计二次取出内固定手术及相关费用约8000元。汪照宝系个体工匠，长年从事泥水工。胡文和从事建筑业多年，其并不具备相关建筑资质，施工时也没有办理施工资质审批手续。胡文和诉前为汪照宝垫付了医疗费105000元。叶依金系个体工匠。涉案房屋距地高为9.8米。涉案房屋外墙脚手架系胡文和找人搭建，其搭建使用材料为毛竹，且涉案房屋施工现场仅有简易的安全防护网并无其他安全防护措施。
原审法院认为：汪照宝与胡文和、王建庆、叶依金之间是何种法律关系是各方争议的焦点。王建庆将自家房屋以包工包料的方式整体发包给胡文和承建，并约定1100元一个平方米，胡文和自带工具，如何工作也由自己决定，不受发包方监督、控制，主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，不存在支配与服从关系，不具有人身依附性，其特征符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，故胡文和与被告王建庆之间形成了承揽合同关系。而胡文和在后期施工中将外墙粉刷、贴瓷砖一事交由叶依金完成，随后叶依金因人手不够又找到汪照宝等人来共同完成该项工作，工钱待叶依金自胡文和处结算后再根据各自施工面积进行结算；另结合庭审查明事实，涉案房屋现场施工中，在场施工人员均受胡文和指派人员的监管。胡文和辩称，我将外墙粉刷分包给叶依金，我只与叶依金联系，至于他请谁、请几个人均与我无关，他只要将我交予他的工程完工即可。原审认为，虽汪照宝与胡文和未曾有直接接触，但从我国现行建筑行业雇工的模式来看，胡文和与叶依金、汪照宝之间均形成劳务关系，即叶依金、汪照宝向胡文和提供劳务。综上，王建庆作为承揽关系中的定作人因未尽谨慎义务，选任承揽人不当，将工程交由不具备建筑资质的胡文和，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，应承担选任不当的责任。鉴于本案的实际情况，原审酌定王建庆承担本案15%的赔偿责任。王建庆辩称其所在社区大多数房屋均由胡文和承建，其承建的房屋已被社区作为样板房，故其选任上并无过错。原审认为，王建庆在选任建房人时未能充分考虑建筑工程的专业性以及安全性，仅在看到胡文和承建所在社区多处房屋并被社区视为样板房后即将工程交由不具备建筑资质的胡文和承建，但其所在社区并非专业的建筑部门，胡文和所承建其他房屋质量上是否过关、安全上是否有保障、有无通过相关部门验收等，庭审中王建庆未能提交相应证据加以证明，故王建庆的该项辩解并不能免除王建庆选任不当的过错，对其辩解不予采信。纵观本案，汪照宝之所以受伤的主要原因就在于现场施工的安全防护措施不到位。胡文和虽从事多年建筑行业，但其并不具备相关建筑资质；涉案房屋系私房，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》有关规定，在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，显然也没有履行该项法定义务；其次，本案涉案房屋总层高为9.8米，参照国家标准GB3608—93《高处作业分级》有关规定，在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，称为高处作业”，而胡文和在具有高危险性的施工作业中竟然仅使用毛竹搭建外墙脚手架，且未提供相应的高空作业安全防护措施，严重违反安全操作规范，对安全事故的发生存在重大过错，结合其过错程度，胡文和应对汪照宝所受损害承担75%的赔偿责任。叶依金作为提供劳务的一方，同时也是劳务者的召集者，对于施工现场安全防护措施不到位的情况未及时提出异议、制止，对于汪照宝受伤亦有一定过错，根据过错原则，原审认为其应承担5%赔偿责任为宜。汪照宝安全防护意识淡薄，未及时对相关人员提出异议，对于自己的损害亦应承担一定的责任，原审酌定其自行承担5%。胡文和辩称汪照宝在明知下午要施工的情况下仍饮酒，其自身存在重大过错。原审认为胡文和未能提交相关证据证实该说法，故对该辩解不予采信。根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合当事人诉辩意见，原审依法核定汪照宝的各项损失如下：1、医疗费凭票核算152754.21元。关于2013年8月13日广东康爱多连锁药店有限公司出具的外购药发票，原审认为，结合该药品的购买时间以及汪照宝的具体病情、医嘱，该药品应当用于治疗汪照宝伤情的药品范畴，故对该费用亦予支持。2、住院伙食补助费1500元（20元／天×75天）。3、护理费，结合住院天数、医嘱以及伤情等，原审认定该项费用为17550元（90元／天×75天＋60元／天×180天）。4、营养费，原审酌定为2500元。5、关于误工费的问题。结合汪照宝长年从事泥水工的实际，参考安徽省2013年度城镇非私营单位在岗职工平均工资标准，同时也考虑到汪照宝该项职业的不稳定性，原审认定误工标准每天70元；结合汪照宝受伤部位、住院日期、定残日，其主张误工天数260天并无不妥，故该项费用为18200元（70元／天×260天）。6、交通费，汪照宝为此支出应是事实，原审酌定1500元。7、残疾赔偿金。原审认为汪照宝提交的临时暂住证不足以证明其长期生活在浙江杭州城镇的事实，结合其已实际脱离农作，以务工为主要生活来源的事实，原审认为其残疾赔偿金应按安徽省城镇居民赔偿标准为宜，故结合其伤残等级、部位，其残疾赔偿金为291236.4元（23114元／年×20年×（60＋3）%］。8、鉴定费1540元（840元＋700元）。9、二次手术费8000元。胡文和辩称因重新鉴定机构的资质不高于原鉴定机构，故对于重新鉴定结果不予采信。原审认为，重新鉴定结果系具备专业资质的鉴定部门作出，对于其鉴定结果应予采信，胡文和亦未提交相关证据证明该重新鉴定结果存在重大过错，故对胡文和的辩解不予采信。王建庆辩称，二次手术费应待实际发生后再行主张。原审认为，二次手术费数额的确定系专业的鉴定部门作出，其结果具有权威性，为避免当事人诉累同时也避免造成司法资源的浪费，该项费用在本案中一并处理为宜，故原审认定二次手术费为8000元。10、精神损害抚慰金。结合汪照宝伤残等级、过错程度等因素，原审酌定为20000元。以上各项损失合计514780.61元。胡文和赔偿386085.46元（514780.61元×75%），扣除诉前已垫付的105000元，还应赔偿281085.46元（386085.46元-105000元）。王建庆赔偿汪照宝77217.09元（514780.61元×15%）。叶依金赔偿25739.03元（514780.61元×5%）。汪照宝自行承担25739.03元（514780.61元×5%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、胡文和于判决生效之日起十日内一次性赔偿汪照宝各项损失281085.46元。二、王建庆于判决生效之日起十日内一次性赔偿汪照宝各项损失77217.09元。三、叶依金于判决生效之日起十日内一次性赔偿汪照宝各项损失25739.03元。四、驳回汪照宝的其它诉讼请求。案件受理费5282元，由胡文和负担3000元，王建庆负担1500元，叶依金负担500元，汪照宝负担282元。
胡文和不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定叶依金、汪照宝向胡文和提供劳务明显错误。胡文和将外墙粉刷部分工程包工包料承包给叶依金，叶依金承包后自行组建建筑人员，自行安排施工时间，胡文和对此不作任何干涉，仅为了解工程进度偶尔到现场。且判断是否形成劳动关系应按照受谁雇佣、由谁支付劳动报酬等情况认定，故汪照宝与叶依金之间应属劳务关系，与胡文和之间无法律关系。2、原审认定医疗费152754.21元证据不足。在原审质证阶段，汪照宝所提供的部分医疗费用发票缺乏合理性，汪照宝仅在杭州及芜湖就医为何需要前往广州购买药品，另2013年8月8日汪照宝既在芜湖第二人民医院就诊，并进行多项检查，却同时又在南陵县中医院进行就诊。原审基于不符常理的医疗费请求，予以支持，显失公平。3、原审认定的护理费17550元无事实及法律依据。汪照宝自解放军第一一七医院出院，并经调养后，早已能够生活自理，另根据该医院发票内容，汪照宝在治疗阶段的医疗费用已经包含了护理费，该费用应予扣除。4、原审在营养费、交通费无证据支持的情况下予以认定，于法有悖。5、原审认定残疾赔偿金为291236.4元无事实和法律依据。原审已确定汪照宝所提交的证据不能证明其长期生活在城镇的事实，汪照宝户籍属于安徽省农村户口，则汪照宝的残疾金应按照安徽农村居民的标准来计算，原审在无其他证据的条件下又按照安徽省城镇居民标准来计算残疾赔偿金不妥。6、原审酌定汪照宝精神抚慰金为20000元明显高于汪照宝的实际损失。综上，请求二审依法撤销原判第一项，并在查明事实的情况下改判胡文和承担赔偿金额为74335.69元（其中已扣除先行垫付的费用105000元），并合理分配一、二审的案件受理费。
汪照宝答辩称：1、原审认定胡文和、叶依金及汪照宝之间是劳务关系正确，汪照宝在从事劳务过程中受伤应当由接受劳务的胡文和承担赔偿责任；2、医药费用原审法院认定证据确实充分，有汪照宝提供的票据为证；3、原审法院认定的护理费符合法律规定，票据上的护理费是指住院期间医院护理的费用，属于医疗费用；4、汪照定受伤住院治疗必然会产生相应的营养费用和交通费用；5、原审应按照杭州市城镇居民标准确定残疾赔偿金；6、原审判决20000元的精神抚慰金符合汪照宝的伤残等级。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
王建庆答辩称：1、原审认定王建庆家房屋为一栋单元出租屋式四屋尖顶建筑工程，高度为9.8米不是事实，王建庆家所建房屋是三层加阁楼加尖顶，原审判决所依据的《村庄和集镇规划建设管理条例》已废止。因此王建庆将工程发包给胡文和不存在选任错误，王建庆对于汪照宝的损失不应承担赔偿责任。2、汪照宝的雇主是叶依金不是胡文和，汪照宝与叶依金之间是承包关系。故叶依金应对汪照宝的损伤最少应承担50%的责任，胡文和依法应当承担监督责任或选任不当的责任，王建庆不应当承担责任。3、根据汪照宝现提供的相关证据，应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算。4、汪照宝自身未采取任何安全防护措施，应对自身损害承担不少于20%的责任。
叶依金答辩称：1、原审认定胡文和是汪照宝、叶依金的直接雇主正确；2、原审判决无任何过错的叶依金承担责任错误。请求二审判决撤销原审法院判决书第三项，改判由胡文和与王建庆承担全部责任。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于汪照宝、叶依金及胡文和三者关系的认定。胡文和承包王建庆房屋建设项目后，将外墙粉刷及张贴瓷砖部分工作交由叶依金完成。为完成胡文和交付的工作，叶依金遂找到汪照宝等人与其共同参与施工，胡文和对汪照宝等人共同参与施工的行为应是明知。且施工过程中，胡文和跟进工作进度、监督工程质量。叶依金从胡文和处领取工作报酬后，与汪照宝等人平等分摊。故胡文和与汪照宝及叶依金之间均形成了劳务关系。原审相关认定正确，胡文和相应上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于医疗费的认定。二审庭审中，汪照宝辩称，药品系遵医嘱为治疗病伤所需药品，因芜湖等地无供应，故于2013年8月13日通过网络在广东康爱多连锁药店所采购。汪照宝的相关解释具有一定合理性，本院予以采信；另经本院核查2013年8月8日汪照宝在芜湖市第二人民医院检查时已经是上午11点后，该时间段与汪照宝在南陵县中医医院就诊时间不冲突，其余医药费用均有票据为证，故本院对于汪照宝在原审中所主张的医疗费用152751.21元予以支持。胡文和相应上诉理由本院依法不予支持。三、关于护理费、营养费及交通费的认定。汪照宝在二审中称，解放军第一一七医院医疗费票据中的护理费系属医疗费用，该解释附合医院诊疗习惯，本院予以采信。汪照宝因本起事故住院治疗时间较长，因此而产生护理费、营养费及交通费系正常及必然产生之费用，根据最高人民法院《关于审理人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，护理费、营养费及交通费系属赔偿义务人应当赔偿的范围，原审根据汪照宝伤情及住院时间，酌定营养费及交通费于法不悖。故对于胡文和的相应上诉理由，本院依法不予支持。四、关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金赔偿标准。汪照宝所提交的证据虽不足以证明其长期生活在杭州城镇的事实，但汪照宝虽属农村户籍，由于其长期在外打工，早已脱离农村生产作业，以打工收入为主要生活来源，原审据此判决按照安徽省城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金正确。原审结合汪照宝伤残等级、在本起事故中的过错程度等，酌定精神损害抚慰金数额为20000元并无不妥。故对于胡文和相应上诉理由，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7091元，由上诉人胡文和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 后 伟
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年六月十六日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。