浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第437号
上诉人（原审原告）钱新彪。
委托代理人杨怀宇，浙江金众律师事务所律师。
委托代理人钱鹏飞。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局。
法定代表人谢建华。
委托代理人谢晓东。
委托代理人王玮，杭州永大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部。
法定代表人应巧华。
委托代理人阮元根、曾清，浙江凯鼎律师事务所律师。
上诉人钱新彪因拆迁行政裁决一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2013年12月12日，杭州市国土资源局（以下简称市国土局）应杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部（以下简称上塘指挥部）的申请作出杭土资拱裁字（2013）009号《房屋拆迁争议裁决书》（以下简称9号裁决书），主要内容为：经调查，本局认定事实如下：一、申请人实施的拱宸桥单元FG08-R21-37、38地块拆迁安置房项目，用地经依法批准后，申请人按照规定依法领取了杭土资拆许字（2012）第046号《房屋拆迁许可证》，被申请人钱新彪（户）位于台州路187弄××号房屋在拆迁范围内，申请人的拆迁行为合法。二、杭土资拆许字（2012）第046号《房屋拆迁许可证》和《关于拱宸桥单元FG08-R21-37、38地块拆迁安置房的房屋拆迁方案》中明确的房屋补偿形式、安置方式、安置地点、过渡方式、过渡期限、搬迁期限等内容符合政策规定。三、被申请人钱新彪（户）位于台州路187弄××号房屋，根据1989年钱新彪户的《村民（居）建房用地申请表》显示，该户经批准的房屋建筑面积为240平方米。四、本局认可浙江省直房地产资产评估有限公司出具的拱宸社区台州路187弄××号钱新彪（户）拒绝丈量、评估的说明及动迁单位的《动迁情况说明》。五、被申请人钱新彪（户）位于上塘街道台州路187弄××号的房屋，在2012年8月10日冻结之日时户籍在册人口有五人：分别为户主钱新彪、妻子楼某、女儿钱某甲、父亲钱某乙、母亲胡某。其中，钱某甲为独生子女可增加一个安置指标。钱新彪、楼某享受过房改房，根据规定不具备安置资格。其余三人均没有享受过房改房、经济适用房等五类住房，具备安置资格标准。根据《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》（杭政办函（2009）123号）、《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》（市委办发（2002）80号）、《杭州市人民政府办公厅关于完善撤村建居和城中村改造有关政策的意见（试行）》（杭政办（2005）8号）、《杭州市区集体土地房屋拆迁搬家补贴费非住宅搬迁补贴费住宅临时过渡费等三项费用标准》（杭政办函（2009）119号）的相关规定，本局裁决如下：一、被申请人钱新彪（户）位于台州路187弄××号的房屋拆迁补偿形式为货币补偿，浙江省直房地产资产评估有限公司应按杭州市人民政府办公厅的《杭州市人民政府办公厅关于印发﹤杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法﹥的通知》（杭政办函（2009）123号）规定丈量、评估，作为补偿依据。被申请人钱新彪（户）应当配合相关单位对台州路187弄××号被拆迁房屋的丈量、评估工作。二、被申请人房屋拆迁安置方式为调产安置，安置地点为拱墅区上塘街道拱宸村安置农居点内，安置人口为3＋1人，安置面积为人均不超过55平方米（含高层安置而增加的10%建筑面积），总安置面积220平方米（高层或小高层）。最终安置面积以回迁之日符合安置条件的实际在册户籍人口为准。三、被申请人应在收到裁决书之日起15日内完成搬迁，并自行过渡，过渡期限为自搬迁之日起30个月。临时过渡费为每人每月600元，超过渡期限的每人每月增发300元；搬家补贴标准为1200元，按两次发放”。该裁决书告知当事人相应复议及诉讼权利。
原审法院经审理查明，上塘指挥部因拱宸桥单元FG08-R21-37、38地块拆迁安置房项目建设需要，经杭土资拆许字（2012）第046号《房屋拆迁许可证》批准，对本市东至红建河、西至上塘路、南至台州路、北至嘉兴东路范围内的房屋及其附属物进行拆迁，搬迁期限为2012年9月20日至2012年12月19日，拆迁期限为2012年9月20日至2015年3月19日。钱新彪（户）所坐落的房屋（台州路187弄××号）在拆迁范围内。钱新彪户在1989年6月以房屋老旧，住着危险，申请建房；申请批建时户内家庭成员为：钱新彪及其父母三人。同年8月经当时上塘乡人民政府审批，批准该户“拆除旧房，按村规划点规定建2间72平方米，附房2间24平方米，超面积按每平方米50元处罚”。因此次拆迁，在2012年8月10日冻结之日时钱新彪户户籍在册人口有五人：分别为户主钱新彪、妻子楼某、女儿钱某甲、父亲钱某乙、母亲胡某。在拆迁过程中，因第三人与钱新彪不能就该房屋的拆迁补偿安置问题达成协议，上塘指挥部向市国土局提出了房屋拆迁争议安置纠纷裁决申请，并提交了法人资格证明、授权委托书、房屋拆迁许可证及房屋拆迁公告、规划许可证及其附图、拆迁方案、被拆迁人的《村民（居）建房用地申请表》、拆迁调查表、户籍证明及独生子女证明、拆迁服务机构资质证书及工作人员上岗证、拆迁安置情况告示、限期丈量房屋通知、上门丈量评估情况笔录、拆迁上门记录表、房屋拆迁争议复核意见书及调解方案等资料。市国土局于2013年11月5日受理，于同年11月19日召开拆迁争议调解会。因调解现场环境吵闹，无法完成调解工作，调解终止。同月22日，市国土局作出《催促签订拆迁补偿安置协议通知书》，以督促双方签订协议，但双方仍未达成协议。2013年12月12日，市国土局作出9号裁决书，裁决书告知当事人相应复议及诉讼权利。市国土局于2013年12月13日通过EMS快递向钱新彪送达《裁决书》，钱新彪于次日收到该裁决书。钱新彪不服，向杭州市人民政府申请行政复议，要求撤销该裁决书。2014年3月25日，杭州市人民政府作出杭政复（2014）33号《行政复议决定书》，决定维持市国土局作出的9号裁决书。杭州市拱墅区征地事务所［系杭土资拆许字（2012）第046号《房屋拆迁许可证》动迁机构］于2013年8月22日作出《杭州市征收（用）集体所有土地房屋拆迁安置情况告示（一）》，该告示中载明被拆迁人钱新彪（户）的房屋审批面积为240平方米，安置人数5＋1等。后经查证钱新彪、楼某享受过房改房待遇，于2013年9月9日作出《杭州市征收（用）集体所有土地房屋拆迁安置情况告示（二）》，该告示中载明被拆迁人钱新彪（户）的房屋审批面积为240平方米，安置人数为3＋1，安置为220平方米等。2013年7月31日、8月13日浙江省直房地产资产评估有限责任公司两次向钱新彪（户）发出《限期丈量房屋通知》，钱新彪（户）拒绝签收，该公司将通知留置该户。2013年8月5日、15日浙江省直房地产资产评估有限责任公司两次上门丈量，钱新彪拒绝房屋丈量评估。2013年9月6日，杭州市国土资源局拱墅分局根据上塘指挥部的申请对钱新彪（户）的安置用房面积、安置方式、补偿金额等内容进行复核，复核认为：钱新彪（户）的总安置人口为3＋1人，总安置面积为高层220平方米，安置方式为调产安置。2013年8月6日、10月17日，上塘指挥部与杭州市拱墅区征地事务所、浙江省直房地产资产评估有限责任公司及社区人员到台州路187弄××号钱新彪（户）进行上门拆迁政策宣传和协商，未达成一致意向。原审法院另查明，钱新彪及配偶楼某享受过房改房49.55平方米。1998年11月27日，钱新彪与钱新春因超占罚款135元（27平方米×5元）。2001年7月31日，杭州市上塘镇人民政府对钱新彪户超出合法批建的违法建筑15.12平方米作出没收折价回购处理，折价罚款756元（15.12平方米×50元），钱新彪于2001年9月4日缴纳了罚款756元。
原审法院认为，市国土局作出案涉《裁决书》时，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》是有效的地方性法规，该条例第二条规定，凡在本市市辖区范围内，因城市建设需要征用集体所有土地拆迁房屋及其附属物以及安置补偿等事宜，均应遵守本条例。本案系因征收集体所有土地拆迁房屋而引起，故市国土局适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》，并无不当。该条例第十三条规定，拆迁人与被拆迁人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置方式、安置地点、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项有争议，经协商达不成协议的，由市土地管理部门裁决。该案中，市国土局具有法定职权。对钱新彪诉称市国土局无法定职权的意见，不予支持。就裁决书的事实认定方面。钱新彪因超占、违建部分被当时上塘镇人民政府没收折价回购、罚款处理，该部分面积是否已属于合法面积。原审法院认为，根据经市政府同意由市清理和拆除违法建筑工作领导小组于2000年1月11日发布的《关于杭州市市区农村私人违法建房的处理意见》中的七条规定，依法没收的违法建房，由政府对房屋使用权实行公开处置，原建房人有受让权；国家建设需要拆迁时，对受让人按受让价结合成新予以补偿，不作安置依据。故超占、违建的部分不应作安置依据，但在补偿中予以考虑。裁决中对被拆迁房屋的合法面积认定应是准确，且因钱新彪拒绝对拆迁房屋进行评估和丈量，裁决书中并未对补偿具体数额等情况作出裁决，故钱新彪的上述情况不影响裁决书中相关事实的认定。关于钱新彪及配偶享受过房改房，裁决书中确定二人不属于安置对象。根据《杭州市撤村建居多层公寓建设管理实施办法》第二条住房标准中规定：在原农户中的每个居民户口按人均建筑面积不超过50平方米标准计算（已经享受过公房分配、房改房、经济适用房、廉租房、货币分房等待遇的不再享受本建房指标）……；钱新彪及其配偶享受过房改房不属于安置对象，故市国土局在作出裁决中，未将二人列为安置对象符合上述法律法规规定，认定准确。故对钱新彪相关意见，不予支持。作出裁决书的依据是否合法问题。根据查明的事实，该《房屋拆迁许可证》的前置《规划许可证》是于2012年7月17日颁发，而《房屋拆迁许可证》是同年9月12日作出，不存在倒置的情况；由于控规的调整，《规划许可证》是于2012年10月12日修改。至于《规划许可证》修改是否会产生原颁发的《房屋拆迁许可证》失效，原审法院认为，目前该《房屋拆迁许可证》及相关前置审批文件未经撤销或判决确认违法等情形存在，依然有效，且拆迁范围与调整后的《规划许可证》及附图均吻合，《房屋拆迁许可证》是否违法或应撤销，也不是本案审查范围。至于《房屋拆迁许可证》上载明的征地面积为2776平方米，钱新彪房屋是否在该《房屋拆迁许可证》拆迁范围内。根据查明的事实，《房屋拆迁许可证》上载明的征地面积2776平方米为农用地，不是钱新彪的宅基地。钱新彪的房屋在《规划许可证》确定的拱宸桥单元FG08-R21-37、38地块的65465平方米的用地范围内，而《房屋拆迁许可证》也是针对该用地范围内的房屋及其附属物，2776平方米应属于新征用地，该事实有相关前置审批文件予以证实。故钱新彪房屋虽不在《房屋拆迁许可证》上载明的征地面积2776平方米内，但在该拆迁四至范围，且该许可证是许可对在拆迁范围的房屋进行拆迁，并不是征地许可。故钱新彪称房屋不在该许可证拆迁范围，不予采纳。关于程序方面。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第六条规定，申请人为拆迁人的，应当提供被拆迁房屋评估报告，被申请人拒绝丈量评估的，由动迁、评估机构出具拒绝丈量评估笔录及情况说明，并由所在村（社区）、乡镇（街道）出具拒绝丈量评估证明，并列明被拆迁房屋的基本情况。本案中，丈量未果后，浙江省直房地产资产评估有限责任公司出具《钱新彪户具拒绝配合丈量评估的说明》，载明该两次至钱新彪（户）家做工作，希望配合房屋丈量、评估工作，但该户避而不见，拒绝配合丈量评估，且有钱新彪所在的街道和社区确认上述事实，市国土局的行为并未违反法定程序。因钱新彪和上塘指挥部不能就该房屋的拆迁补偿安置问题达成协议，上塘指挥部向市国土局提出了房屋拆迁争议安置纠纷裁决申请并提交相应申请材料，市国土局受理后，经调解会及《催促签订拆迁补偿安置协议通知书》未果，遂作出《裁决书》。综上，市国土局作出的《裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。综上，市国土局对钱新彪作出的上述具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。钱新彪的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回钱新彪的诉讼请求。案件受理费50元，由钱新彪负担。
宣判后，钱新彪不服，向本院上诉称，一、原审判决事实认定不清，适用法律错误。1.被上诉人不具有对涉案房屋作出具体行政行为的行政主体资格，无权作出案涉《裁决书》。从被上诉人提供的证据《杭州市国土资源局（2013）第0562号政府信息公开告知书》可以得知上诉人房屋所在地块已经在1999年以“撤村建居”的名义把集体土地无偿转为国有土地。暂且不提“集体土地无偿转为国有土地”程序是否合法，但根据《关于在市区开展撤村建居改革试点工作中有关集体所有土地处置的实施办法》第三条“经依法批准的原村属集体非农建设用地，包括宅基地（农居点用地）、村办企业用地、村公用事业用地等经依法征用并转为国有，由原村集体经济组织或其成员继续使用，享有国有土地使用权，办理土地使用权变更登记手续。”可知，经“撤村建居”改革，本案集体所有土地依法征用并转为国有，由上诉人继续使用，并享有国有土地使用权，办理土地使用权变更登记手续。那么对于上诉人国有土地上房屋拆迁争议的行政裁决，应当依据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定执行。本案上诉人房屋拆迁行政裁决应当由市、县人民政府城市房屋拆迁管理部门作出。因此，被上诉人本身不具有对涉案房屋作出具体行政行为的行政主体资格，而且依据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》作出行政裁决也属于适用法律错误。2.被拆迁房屋的评估报告适用法律错误，程序不当。原审判决依据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第六条来认定被上诉人作出的《裁决书》在被拆迁房屋评估报告这一环节中是符合法定程序的。但因为前述已讲明的土地性质问题，上诉人认为涉案房屋评估报告应当依据《国有土地房屋征收与补偿条例》第十九条和第二十条规定更为合适。根据上述观点，依据《国有土地房屋征收与补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。”以及第二十条“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。”因此，本案中对上诉人房屋作出评估报告的房地产价格评估机构应由上诉人协商选定。二、原审判决事实不清，主要证据不足。1.上诉人房屋没有在征收范围内，被上诉人作出《裁决书》实属违法。上诉人提交的证据六《（2012）第046号《房屋拆迁许可证》及存根》，征地面积是2776平方米，与规划的6万5千多平方米相去很远，并且上诉人的房屋不在征地范围内，该许可证与上诉人没有法律上的利害关系。从证据七《建设用地项目呈报材料“一书三方案”（浙土字A2010-0529号）》，可得知已经征收土地面积2776平方米是农用地，上诉人依法享有的宅基地没有被征收，房屋拆迁许可证与上诉人没有关系；权属确认图打阴影的地方是水稻地，上诉人的房屋在阴影的南面，说明上诉人的房屋没有在征收范围内，如果征收，应该按照国有土地标准。由此可见，上诉人房屋不在征收范围内，被上诉人作出的《裁决书》实属违法。2.《房屋拆迁许可证》程序不正当，应当被撤销，与本案具有关联性。上诉人提交证据八《拱宸桥单元FG-08-R37、38地块拆迁安置房项目红线涉及集体土地上住户门牌号码统计表》和证据九《建设用地项目呈报材料“一书一方案”（杭国土字（2012）497号）》。证据八可证明上诉人房屋不在“一书三方案”的已征范围内，该统计表认定事实不清，因此（2012）第46号房屋拆迁许可证应当被撤销；前置用地批文应该是第一页上的，第二页却变成了一书三方案，被上诉人作出拆迁许可证所依据的是2010-0529号还是（2012）497号？这两者所指的地块是不同的地块。存在造假可能，集体土地拆迁必须是以征地为前提，2010-0529是有征地方案的，（2012）497号是没有征地方案，为了申请房屋拆迁许可证的合法性，偷梁换柱。另外，证据九证明涉案房屋拆迁许可证的前置批文违法，内容和证据八第一页是一样的，用地项目呈报材料是说明书和供地方案，土地管理条例第八条，农民集体只需拟定征地方案和供地方案，集体所有土地上的建设用地，建设用地报批管理办法，申报应该是一书二方案。因此可见，《房屋拆迁许可证》的合法性存在质疑，这直接影响到被上诉人作出的《裁决书》的依据是否合法有效，与本案有直接关联性。综上，请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院2015年7月27日作出的（2014）杭拱行初字第34号行政判决书；2、撤销市国土局作出的杭土资拱裁字（2013）009号《房屋拆迁争议裁决书》的具体行政行为；3、本案一审、二审诉讼等费用由被上诉人承担。
被上诉人市国土局答辩称，1、上诉人认为裁决主体不适格的理由不成立。原《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十三条第一款规定，拆迁人与被拆迁人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置方式、安置地点、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项有争议，经协商达不成协议的，由市土地管理部门裁决。故被上诉人（原审被告）作出案涉裁决主体适格。2、上诉人（原审原告）认为评估报告适用法律错误，程序不当没有依据。本案中，拆迁人（原审第三人）委托的评估机构并未出具评估报告。因上诉人（原审原告）拒绝丈量，本案中，评估机构依法出具了《钱新彪户拒绝配合丈量评估的说明》。依据《杭州市区征收（用）集体所有土地房屋拆迁服务工作管理办法》第三章的规定，浙江省直房地产资产评估有限责任公司依法获得评估资格，该过程由杭州国立公证处公证，合法有效；评估机构先后两次至上诉人（原审原告）的房屋欲丈量评估，然而上诉人（原审原告）始终拒绝评估。依据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第六条的规定“申请人为拆迁人的，应当提供被拆迁房屋评估笔录及情况说明，并由所在村（社区）、乡镇（街道）出具拒绝丈量评估证明，并列明被拆迁房屋的基本情况。”故评估机构依法出具《钱新彪户拒绝配合丈量评估的说明》。3、上诉人的房屋在拆迁许可证的范围内。案涉拆迁许可证的四至范围为“东至红建河，西至上塘路，南至台州路，北至嘉兴东路”。上诉人的房屋在该四至范围内。4、裁决前置依据拆迁许可证合法有效、具有法律效力。拆迁人依法取得“拱宸桥单元FG08-R21-37、38地块拆迁安置房”项目的杭土资拆许字（2012）第46号房屋拆迁许可证，并依据该房屋拆迁许可证在上诉人（原审原告）房屋所在地块从事拆迁工作。截止目前，该房屋拆迁许可证依然合法有效。综上，9号裁决书认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人上塘指挥部未提交书面答辩状，庭审中答辩称其答辩意见与一审相同。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案在审理过程中，上诉人钱新彪向本院提出中止审理的申请，经审查，本案不存在中止诉讼的情形，对钱新彪的申请本院不予准许。
本院认为，案涉房屋建造时系建于集体土地之上，即使案涉土地在1999年已经“撤村建居”而转变为国有土地，但按照《杭州市土地管理规定》第九条第一款规定，城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。因此，市国土局适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》作出本案裁决，法律适用正确。上诉人主张适用《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》无法律依据。对于上诉人的其他上诉理由，原审判决均予以了回应，本院不再赘述。
对于上诉人在二审调查中提出对安置人口确定的异议，本院认为，依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十一条第一款规定，安置人口按照被拆迁人家庭常住户口人数确定，市国土局依据相应的户籍证明确定安置人口符合法律规定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人钱新彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 蔡维专
代理审判员 何钦波
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 朱俊杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。