重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00977号
上诉人（原审原告）重庆仁龙风机有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路60号A座1203，组织机构代码78746101-0。
法定代表人郑全英，经理。
委托代理人徐双。
被上诉人（原审被告）封惠鑫。
委托代理人陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。
上诉人重庆仁龙风机有限公司（以下简称仁龙风机）与被上诉人封惠鑫劳动合同纠纷一案，因上诉人仁龙风机不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04222号民事判决，向本院提起上诉，本院依法受理后组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月4日，封惠鑫到仁龙风机位于在重庆市江津区珞璜工业园区睿容标准厂房A区的车间从事焊接、喷漆等工作，仁龙风机向封惠鑫发放了工作单位为“仁龙风机”的睿容标准厂房A区出入证，双方未签订书面劳动合同，仁龙风机未给封惠鑫参加社会保险。劳动合同履行中，仁龙风机于2012年12月6日、2013年3月6日和2013年4月6日以费用报销单的形式分别支付封惠鑫2012年11月工资2090元、2013年1月和2月工资合计1990元、2013年3月工资1537元，但仁龙风机未提供2012年10月和2012年12月的工资支付依据。2013年3月20日，封惠鑫因在外与他人发生纠纷后，离开仁龙风机单位未再继续上班。2013年4月8日，封惠鑫向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仁龙风机支付的仲裁请求与诉讼请求相同。仲裁委员会裁决仁龙风机支付封惠鑫解除劳动合同经济补偿金和未签订书面劳动合同二倍工资。
另查明，仁龙风机的法定代表人郑全英在仲裁庭审中陈述其生产方式是按件承包，封惠鑫经人介绍于2012年10月到仁龙风机单位从事烧焊、喷漆等工作，做一天得一天的工钱，每月工资约2000多元，仁龙风机用现金支付工资，没有工资表，封惠鑫在单位外面与他人发生纠纷后就没有再来上班，原、封惠鑫之间没有劳动关系。
庭审中，证人郑×××证实封惠鑫在仁龙风机单位从事烧焊、喷漆等工作，工资在老板郑全英处领取，仁龙风机未给工人参加社会保险，双方未签订书面劳动合同等。封惠鑫放弃了要求仁龙风机支付额外一个月工资3000元、未休年休假工资2068元、失业保险待遇损失2646元、养老保险待遇损失2160元的请求。封惠鑫认可以2012年12月至2013年3月的工资之和计算解除劳动合同前12个月的月平均工资计574.81元，并以此月平均工资计算解除劳动合同经济补偿金，同时认可以2012年11月4日至2013年3月止的工资之和计算未签订书面劳动合同二倍工资。封惠鑫以仁龙风机未为其参加社会保险向仁龙风机提出解除劳动关系，该要求于2013年12月5日送达仁龙风机。
仁龙风机一审诉称：珞璜工业园区睿容标准厂房A区车间系仁龙风机的车间。封惠鑫在该车间上班属实，但仁龙风机已将该车间租赁给了张光明，双方签有厂房租赁合同，仁龙风机不负责经营，只收取租金，由张光明自己组织人员生产并支付工资，原、封惠鑫之间不存在事实劳动关系。即使原、封惠鑫存在劳动关系，应按封惠鑫每月1400元的平均工资计算未签订劳动合同二倍工资。封惠鑫在仁龙风机单位外与他人发生纠纷后自己不来上班，仁龙风机未解除与封惠鑫的劳动关系，不应支付封惠鑫未提前30日通知的额外一个月工资、经济补偿金和赔偿金。封惠鑫工作时间不足一年，不应支付封惠鑫未休年休假工资和失业保险待遇损失。养老保险待遇损失未发生，不应支付封惠鑫养老保险待遇损失。请求不支付封惠鑫未签订劳动合同二倍工资、额外一个月工资、经济补偿金和赔偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失和养老保险待遇损失。
封惠鑫一审辩称：原、封惠鑫之间存在劳动关系，仁龙风机每月支付封惠鑫2000多元工资。但仁龙风机未与封惠鑫签订书面劳动合同，未给封惠鑫参加社会保险，封惠鑫也不知道仁龙风机将厂房租赁给他人，也不认识承租人。事后，仁龙风机违法解除与封惠鑫的劳动合同。请求解除原、封惠鑫之间的劳动合同，仁龙风机支付未签订书面劳动合同二倍工资18000元、未提前30日通知的额外一个月工资3000元、解除劳动合同经济补偿金3000元、违法解除劳动合同赔偿金6000元、未休年休假工资2068元、失业保险待遇损失2646元、养老保险待遇损失2160元。
一审法院认为，仁龙风机法定代表人郑全英在仲裁庭审中陈述其生产方式是按件承包，封惠鑫在仁龙风机单位从事烧焊、喷漆等工作，每月工资约2000多元，仁龙风机用现金支付工人工资，该陈述与到庭证人郑×××所证实的封惠鑫在仁龙风机单位从事烧焊、喷漆等工作，工资在老板郑全英处领取的事实基本一致，同时，结合仁龙风机代理人提供的工资支付依据及陈述封惠鑫在其珞璜工业园区睿容标准厂房A区车间上班的事实，一审法院认定封惠鑫向仁龙风机提供劳动并接受其管理，仁龙风机按月向封惠鑫支付工资，原、封惠鑫之间的劳动关系依法成立。仁龙风机法定代表人郑全英在仲裁庭审中对其生产方式、封惠鑫参加工作的时间、从事的工种、工资情况及封惠鑫与他人发生纠纷的事实有比较详细的陈述，其陈述中并未提及将厂房租赁给他人的事实，如果仁龙风机代理人所陈述的只收取厂房承租人的租金，与承租人组织的工人无任何关系的事实成立，那么仁龙风机的法定代表人郑全英就不会向工人支付工资，也不可能知道封惠鑫参加工作的时间、从事的工种、工资情况及封惠鑫与他人发生纠纷等具体情况，同时，即使仁龙风机已将厂房租赁给他人生产，但睿容标准厂房A区出入证上载明封惠鑫的工作单位是“仁龙风机”，且仁龙风机也未将厂房租赁的事实告知封惠鑫，结合证人证实封惠鑫在仁龙风机单位从事烧焊、喷漆等工作，工资在郑全英处领取的证言，故封惠鑫有充分的理由相信是为仁龙风机提供劳动。因此，综合以上事实，一审法院确认原、封惠鑫之间存在劳动关系，仁龙风机主张与封惠鑫不存在劳动关系的理由不能成立，一审法院不予采纳。
封惠鑫在外与他人发生纠纷后至今未到仁龙风机单位上班，仁龙风机也未对封惠鑫不上班的行为作出任何处理，故双方至今仍存在劳动关系。封惠鑫以仁龙风机未为其参加社会保险，请求解除双方的劳动合同并由仁龙风机支付经济补偿金的理由成立，一审法院予以支持。仁龙风机收到封惠鑫请求解除劳动合同申请书的时间是2013年12月5日，原、封惠鑫之间的劳动关系至此解除。仁龙风机未提供封惠鑫2012年12月的工资记录，该月工资应按2012年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资40448元（制造业）计算，计3370.67元（40448元÷12月）。封惠鑫解除劳动合同前12个月的平均工资为574.81元{（3370.67元＋1990元＋1537元）÷12}，仁龙风机应支付封惠鑫经济补偿金862.22元（574.81元月×1.5个月）。封惠鑫未举证证明仁龙风机存在违法解除劳动合同的事实，封惠鑫请求仁龙风机支付违法解除劳动合同赔偿金6000元缺乏理由，该请求一审法院不予支持。
仁龙风机从2012年10月4日起与封惠鑫建立劳动关系后，未与封惠鑫签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，仁龙风机应从2012年11月4日起支付封惠鑫未签订书面劳动合同二倍工资，计8819.84元（2090元÷21.75天／月×20天＋3371元＋1990元＋1537元）。
封惠鑫自愿放弃要求仁龙风机支付额外一个月工资3000元、未休年休假工资2068元、失业保险待遇损失2646元、养老保险待遇损失2160元的请求，一审法院予以准许。综上，一审法院判决：一、重庆仁龙风机有限公司与封惠鑫之间的劳动关系于2013年12月5日解除。二、重庆仁龙风机有限公司支付封惠鑫解除劳动合同经济补偿金862.22元。三、重庆仁龙风机有限公司支付封惠鑫未签订书面劳动合同二倍工资8819.84元。四、重庆仁龙风机有限公司不支付封惠鑫额外一个月工资3000元、未休年休假工资2068元、失业保险待遇损失2646元、养老保险待遇损失2160元、违法解除劳动合同赔偿金6000元。上述给付款项限重庆仁龙风机有限公司在判决书生效后十日内付清。案件受理费10元，由重庆仁龙风机有限公司负担。
仁龙风机不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：1、双方不存在劳动关系，被上诉人实际是为案外人张光明提供劳动。2、一审判决支付经济补偿金错误。被上诉人不能在一审中改口以未购买社会保险为由要求解除劳动关系，要求支付经济补偿金。3、张光明已经将被上诉人2012年12月份工资发放记录找到。
封惠鑫答辩称，一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审审理中，仁龙风机提交了2012年12月封惠鑫的工资单，其中金额部分有涂改痕迹，仁龙风机认为根据工资单显示，2012年12月封惠鑫的工资金额是2005元。封惠鑫认可该工资单其签字的真实性，但认为有涂改，工资金额应该是2505元。虽然该工资单金额有涂改痕迹，但封惠鑫认可其签字的真实性，同时认可工资金额是2505元，系对己方不利事实的认可，本院对此予以确认，即2012年12月封惠鑫的工资金额是2505元。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于仁龙风机与封惠鑫是否存在劳动关系的问题。结合仁龙风机法定代表人郑全英在仲裁庭审中陈述、证人证言、睿容标准厂房A区出入证等证据，能够充分证明封惠鑫在仁龙风机处工作并领取工资的事实。仁龙风机认为只是将厂房租赁给他人生产，与封惠鑫之间不存在劳动关系，但仁龙风机并没有提供充分证据予以证明。故一审法院确认仁龙风机、封惠鑫之间存在劳动关系正确，本院予以确认。
关于是否应当支付经济补偿金的问题。根据审理查明，2013年3月20日，封惠鑫离开仁龙风机未再继续上班。封惠鑫离开仁龙风机后，仁龙风机并没有单方提出解除与封惠鑫的劳动关系。因此，封惠鑫在仲裁时称仁龙风机无故解除劳动关系，要求支付违法解除劳动关系的赔偿金系其对劳动关系已经解除的错误认识。故一审法院认定封惠鑫在一审中以仁龙风机未买社会保险为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金的理由成立，并以仁龙风机收到封惠鑫请求解除劳动合同申请书的时间即2013年12月5日作为双方劳动关系解除时间正确，本院予以确认。
关于经济补偿金、二倍工资的支付金额问题。一审中，封惠鑫认可以2012年12月至2013年3月的工资之和计算解除劳动合同前12个月的月平均工资，并以此月平均工资计算解除劳动合同经济补偿金，同时认可以2012年11月4日至2013年3月止的工资之和计算未签订书面劳动合同二倍工资。由于一审中，仁龙风机并没有提供2012年12月封惠鑫的工资，一审法院是以2012年城镇非私营单位分行业就业人员月平均工资计3370.67元来计算。根据二审查明的新事实，2012年12月封惠鑫的工资金额是2505元。因此，本院根据二审查明的2012年12月封惠鑫的工资金额2505元以及封惠鑫一审认可的经济补偿金、二倍工资的计算方式，对仁龙风机应向封惠鑫支付的经济补偿金、二倍工资的金额作出调整。即封惠鑫解除劳动合同前12个月的平均工资为502.67元{（2505元＋1990元＋1537元）÷12}，仁龙风机应支付封惠鑫经济补偿金754元（502.67元月×1.5个月）。仁龙风机从2012年11月4日起支付封惠鑫未签订书面劳动合同二倍工资，计7953.84元（2090元÷21.75天／月×20天＋2505元＋1990元＋1537元）。
综上，基于二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04222号民事判决第一项、第四项；
二、变更重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04222号民事判决第二项为：重庆仁龙风机有限公司在本判决生效后三日内支付封惠鑫解除劳动合同经济补偿金754元。
三、变更重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04222号民事判决第三项为：重庆仁龙风机有限公司在本判决生效后三日内支付封惠鑫未签订书面劳动合同二倍工资7953.84元。
如果重庆仁龙风机有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由重庆仁龙风机有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 黄晚秋