广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1527号
上诉人（原审原告）：深圳市高德乐物业管理有限公司。住所地：深圳市罗湖区人民北路天龙商业城3-333。组织机构代码：55719243-3。
法定代表人：孙兰英。
委托代理人：唐伟，广东格威律师事务所律师。
委托代理人：蔡文生，广东格威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中节能（深圳）投资集团有限公司。住所地：深圳市福田区中心区卓越皇岗世纪中心*号楼*********单元。组织机构代码：27927094-7。
法定代表人：赵友民。
委托代理人：李建华，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：吕成刚，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市高德乐物业管理有限公司（以下简称高德乐公司）因与被上诉人中节能（深圳）投资集团有限公司（以下简称中节能公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第2558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
原审法院经审理查明：中节能公司原系珠海XX实业有限公司（以下简称珠海XX公司）和珠海XXX大酒店有限公司（以下简称XXX大酒店）的股东。
2010年10月26日，中节能公司在上海联合产权交易所（以下简称上海联交所）挂牌转让上述股权。同年12月17日，高德乐公司与中节能公司签订了《产权交易合同》，约定：中节能公司将对珠海XX公司享有的80%股权及人民币（以下币种均为人民币）1789128.40元债权（以下简称涉案产权）以226279128.4元的价格转让给高德乐公司；第五条产权转让涉及的债权债务的承继和清偿办法除中节能公司在本合同附件一和附件二所列的珠海XX公司的债务（包括或有债务，如诉讼、仲裁、行政处罚等，下同）及所列的对外担保外，珠海XX公司不存在任何其他债务或对外担保，若本合同签署日前，珠海XX公司存在其他未披露的债务或对外担保，则该等未披露的债务及对外担保责任应当由中节能公司按照持股比例承担；本次转让涉及的其他债权债务由产权转让后的标的公司继续承继；第七条付款方式和期限等高德乐公司应自本合同签署之日起3个工作日内，将产权转让总价款226279128.40元（含中节能公司已经支付的保证金2694万元）支付至上海联交所结算账户，再由上海联交所转付至高德乐公司指定的收款账户；第八条产权交割事项中节能公司应当在本合同签订后，高德乐公司付清全部转让款之日起15个工作日内，完成产权转让的交割（指工商营业执照等相关证照、公司公章和公司合同专用章等）；评估基准日（2009年12月31日）至本次产权交易完成工商登记变更过户日止产生的盈利或亏损及风险由中节能公司按持股比例承接；第九条权证的变更双方共同配合，由中节能公司在高德乐公司付清全部产权转让款后的90日内完成所转让产权除工商登记变更以外的其他全部证照变更手续；第十一条违约责任1、本合同一经签署即具有法律效力，各方应本着诚实信用的原则履行本合同项下的义务，任何一方不履行或未全面履行本合同约定，或者，任何一方违反其在本合同中作出的承诺和保证，或其在本合同中的承诺和保证不实的，即构成违约，违约方应当赔偿因此给守约方造成的一切损失，包括直接损失以及守约方为追究违约方责任而支付的全部费用（包括但不限于律师费、交通费等实际支出）和开支等；2、如果由于中节能公司本身的原因，导致中节能公司未能按期完成产权转让的交割（具体指在约定期限内未能办妥工商变更登记手续），每逾期1天，应按本合同约定的总价款的0.05%向对方支付违约金；高德乐公司未能按期支付产权转让的总价款，每逾期1天，应按本协议约定的未按时支付价款部分的0.05%向对方支付违约金；但是，任何一方向对方支付的违约金数额，不得超过本合同约定的总价款的20%。
同日，高德乐公司与中节能公司签订了一份《补充合同》，约定：双方就中节能公司受让高德乐公司拥有的珠海XX公司和XXX大酒店的股权及债权分别签订了两份《产权交易合同》，就两份合同涉及的其他事宜，双方达成如下补充：一、关于员工安置。二、关于XXX大酒店房地产证办证事宜。高德乐公司承诺自《产权交易合同》签署之日起6个月内，协助办理完毕XXX大酒店所占用土地及地上物业的房地产证。为进一步体现高德乐公司协助办证的诚意，高德乐公司同意，将中节能公司应当向高德乐公司支付的XXX大酒店9.09%股权及55040290.05元债权转让款中的6000万元延期至高德乐公司协助办理完毕房地产证之日起3个工作日内支付。但是，为了因应上海联交所的要求，中节能公司仍将该等产权转让款全部付至上海联交所指定账户，待高德乐公司收到上海联交所划付的全部产权转让款之日起3日内将其中的6000万元（含提前支付的诚意金2000万元）付至中节能公司指定账户作为办证诚意金。如果高德乐公司延迟支付该等款项，则每延迟1天，应按照延迟支付额的0.05%向中节能公司支付违约金。对于中节能公司占用的前述6000万元诚意金，中节能公司应该按照同期银行存款利率向高德乐公司支付占用期间的利息。三、关于2000万元定金。鉴于在2010年2月10日中节能公司指定的第三方XXX集团股份有限公司（以下简称XXX公司）向高德乐公司支付了2000万元的定金，高德乐公司已经于2010年11月26日归还了中节能公司，高德乐公司同意中节能公司按同样期限（285天）使用高德乐公司2000万元，该等款项应在高德乐公司收到上海联交所划付的中节能公司支付的首期产权转让款之日起3日内付至中节能公司指定账户，并从中节能公司收到该款项之日起算中节能公司使用期限。四、关于XXX大酒店产权转让合同付款时间。高德乐公司同意中节能公司延迟到2011年3月1日之前支付XXX大酒店的全部产权转让款，若中节能公司未付款则高德乐公司将依照产权交易合同的约定追究中节能公司的违约责任。本补充合同为双方签订的两份产权交易合同的补充，相冲突的部分，以本补充合同为准。
同日，高德乐公司与中节能公司还签订了一份《协议书》，约定：就中节能公司占用高德乐公司资金4000万元事宜，达成本协议，双方共同遵守执行；一、鉴于在2010年2月10日中节能公司通过第三方XXX公司向高德乐公司支付了受让珠海XX公司和XXX大酒店相关股权及债权的定金2000万元，高德乐公司已经将这2000万元于2010年11月26日归还了中节能公司，这笔资金高德乐公司共使用了285天。现高德乐公司同意中节能公司按同样期限使用高德乐公司资金2000万元，该等款项应在高德乐公司收到上海联交所划付的中节能公司支付的首笔产权转让款之日起3日内由高德乐公司付至中节能公司指定账户，并从中节能公司收到该款项之日起算中节能公司使用期限。二、为充分体现高德乐公司全力协助中节能公司办理XXX大酒店所占用土地及地上物业的《房地产证》的诚意，高德乐公司特向中节能公司提前提供诚意金2000万元（该2000万元属于双方于同日签订的《补充合同》“二、关于XXX大酒店房地产证办证事宜”中约定的中节能公司延期支付的6000万元产权转让款中的一部分）。高德乐公司提供给中节能公司的这2000万元诚意金在高德乐公司收到上海联交所划付的中节能公司支付的首笔产权转让款之日起3日内由高德乐公司付至中节能公司指定账户。对于这部分诚意金，中节能公司必须于2011年3月1日前按实际使用时间按10%的年利率向中节能公司支付资金占用费。三、上述所有资金及中节能公司应付的资金占用费，中节能公司必须按时偿还给高德乐公司，每延迟支付1日按应付未付资金额的0.05%向中节能公司支付违约金。
2011年2月28日，高德乐公司与中节能公司签订了一份《产权交易合同》，约定中节能公司将对XXX大酒店享有的9.09%股权及55040290.05元债权以80550290.05元的价格转让给高德乐公司，双方的其他权利义务内容与前述第一份《产权交易合同》相同。
高德乐公司按两份《产权交易合同》的约定向高德乐公司付清了产权转让价款。
2010年12月27日和2011年3月7日，高德乐公司分别向中节能公司支付了4000万元，共计支付了8000万元。
2011年7月8日，高德乐公司与中节能公司完成了珠海XX公司和XXX大酒店的证照印章文件资料物品的移交。同年8月10日，XXX大酒店工商登记的股东由中节能公司变更为高德乐公司。同年11月18日，珠海XX公司工商登记的股东由中节能公司变更为高德乐公司。
2011年12月22日，深圳中胜会计师事务所在受托对XXX大酒店2010年1月1日至8月10日及至11月18日的财务状况、经营成果进行审计，及对2009年12月31日的清产核资进行复核后，出具了《关于珠海XXX大酒店有限公司的专项审计报告》，认为：2010年1月1日至2011年11月18日期间，中节能公司未按照《公司法》及财务会计政策的规定，且未经董事会批准，通过非法上划毛利等方式从XXX大酒店划出资金，应当依法偿还，中节能公司划走毛利及列支其费用，形成XXX大酒店应收中节能公司债权为21109167.26元；2010年，中节能公司在XXX大酒店列支属于中节能公司的成本费用总计为1068448.21元；2011年1月1日至8月10日，中节能公司在XXX大酒店列支属于中节能公司的成本费用703968.67元；挂牌转让涉案产权时，2009年12月31日前珠海XX公司应收中节能公司的649489.44元未做债权抵销，抵销后珠海XX公司对中节能公司的负债应为1139638.96元，而非挂牌标称的1789128.4元；上述四项合计，截止2011年11月18日，XXX大酒店和珠海XX公司对中节能公司享有23531073.58元（21109167.26元＋1068448.21元＋703968.67元＋649489.44元）的债权。
2012年1月10日，高德乐公司分别与XXX大酒店和珠海XX公司签订了《债权转让协议》，约定后两者将对中节能公司享有的上述合计23531073.58元的债权转让给高德乐公司。同年2月10日，XXX大酒店和珠海XX公司向中节能公司邮寄送达了《债权转让通知书》，告知中节能公司上述债权已转让给高德乐公司，中节能公司应当直接向高德乐公司偿还债务。同日，高德乐公司向中节能公司邮寄送达了《债务抵销通知书》，称：高德乐公司已经成为上述债权的债权人，中节能公司应当向高德乐公司偿还上述债务；高德乐公司于2010年12月27日收到中节能公司依据《补充合同》第三条以及《协议书》第一条约定的同意高德乐公司按照同样期限（285天）使用的资金2000万元，该款项的使用期限已于2011年10月7日届满；自本通知书发出之日起，将高德乐公司对中节能公司享有的上述23531073.58元债权中的2000万元与上述使用期限届满的2000万元相抵销，债务抵销完成后，中节能公司尚欠高德乐公司3531073.58元的债务，请中节能公司于收到本通知书之日起3个工作日内向高德乐公司足额偿还。
没有证据证明高德乐公司就其主张的对中节能公司享有的23531073.58元债权或其中的一部分已另行提起诉讼或申请仲裁，高德乐公司未提交对该23531073.58元债权或其中的一部分作出确认的法院判决书、仲裁机构裁决书或公证文书。没有证据证明中节能公司以借贷为常业。
高德乐公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中节能公司向高德乐公司偿还债务3531073.58元，并自2012年2月16日起，以3531073.58元为基数，按照银行同期贷款利率上浮50%的利率向高德乐公司支付逾期利息；2、中节能公司向高德乐公司支付占用23531073.58元资金的利息1070438.2元（自2011年6月1日起至7月6日止按年利率6.4%计算，自2011年7月7日起至2012年2月8日止按年利率6.65%计算）。
原审法院认为：本案双方当事人争议的主要焦点是：1、高德乐公司用于抵销的、主张受让自XXX大酒店和珠海XX公司的对中节能公司享有的债权是否成立；2、高德乐公司向中节能公司发出《债务抵销通知书》能否产生债务抵销的法律效果。
1、关于高德乐公司用于抵销的、主张受让自XXX大酒店和珠海XX公司的对中节能公司享有的债权是否成立。目前不能确定该债权成立，理由是：（1）中节能公司不认可；（2）没有生效的法院判决书、仲裁机构裁决书或公证文书对该债权作出确认；（3）高德乐公司提交的会计师事务所的审计报告，属于用于证明高德乐公司的事实主张的一项证据，审计报告所认定的事实，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所规定的免除当事人举证责任的六项事实之一，因此，不能推定审计报告所认定的事实属实。
2、关于高德乐公司向中节能公司发出《债务抵销通知书》能否产生债务抵销的法律效果。合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。由此可见，债务抵销的前提之一是当事人互负债务。这个债务应当是确定的，即应当是双方当事人无争议的或是经生效法律文书确认的。如果违约一方当事人可以自己认为享有的债权甚至是虚构的债权抵销债务，则会造成违约方能轻易逃避承担违约责任，损害守约方利益，使双方的权利义务关系陷入混乱等不利后果。抵销权固然是属于形成权，一方行使抵销权即可产生抵销的效果，但行使抵销权的前提是享有抵销权，享有抵销权的前提是享有债权，在是否享有债权尚不确定的情况下，不享有抵销权，此时行使“抵销权”并不能产生债务抵销的效果。因此，本案中，在高德乐公司主张的对中节能公司享有的23531073.58元债权尚不确定的情况下，高德乐公司向中节能公司发出《债务抵销通知书》，并不能产生债务抵销的法律效果。
XXX大酒店和珠海XX公司对中节能公司是否享有债权，不属本案审理范围，本案亦非股东代表诉讼。高德乐公司及XXX大酒店、珠海XX公司应先循法律途径解决是否对中节能公司享有23531073.58元债权的问题，在该债权未被确认前，高德乐公司诉请中节能公司偿还该债权的一部分，缺乏事实和法律依据，对高德乐公司的诉讼请求，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决：驳回高德乐公司的诉讼请求。一审案件受理费3612元（已由高德乐公司预交），由高德乐公司负担。
上诉人高德乐公司提起上诉称：一、本案争议的债权是否成立属于案件审理范围，一审判决对此不作审查，适用法律错误。《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案当中争议的债权不存在法律规定“不得转让”的情形。同时，《合同法》第八十条规定“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让入主张”。因此，债权转让之后，债务人可以行使抗辩权，但不能以“债务人不认可”或者“债权未经过司法确认”等理由拒绝清偿债务，否则，债权转让制度岂非形同虚设，债务人完全可以任意拒绝向受让人履行义务。而债权是否成立以及债权数额的多少，本身就属于“抗辩权”的范围，债权是否成立，显然属于本案审查的范围。二、本案的证据足以认定中节能公司欠款的事实。在本案当中，高德乐公司委托专业机构对涉案公司的财务状况进行审计，得出了中节能公司欠款的事实。如果中节能公司对高德乐公司单方委托的机构所作出的审计结论有异议，其可以申请由法院委托第三方机构重新进行审计，但中节能公司在一审当中并未提出该项请求。在此情形下，法院应当采信审计机构的结论。此外，中节能公司在答辩状当中也确认在移交公司之前存在划转款项的事实，根据双方签订的相关合同约定，可以确认中节能公司欠款的事实。综上所述，一审法院应当依法对本案争议的债权债务作出审查和认定，但一审判决却以“不属于本案审理范围”为由，对债权是否成立以及债权数额等重要事实均未予以审查。一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请二审法院撤销一审判决，改判支持高德乐公司在一审提出的全部诉讼请求。
被上诉人中节能公司答辩称：（一）关于本案争议的债权一审法院已经进行了审查并作出了“目前不能确定该债权成立”的认定，因此，高德乐公司认为一审法院对争议债权不作审查毫无事实依据。（二）一审法院认定不属于本案审理范围的债权系XXX大酒店和珠海XX公司对中节能公司是否享有的债权部分，虽然高德乐公司系XXX大酒店和珠海XX公司的股东，但本案并不是股东代表诉讼，且没有证据证明高德乐公司可以代替XXX大酒店和珠海XX公司向中节能公司主张权利，原审法院因此认定该项诉讼请求不属本案审理范围，并告知另循法律途径解决，是正确的。二、高德乐公司关于“本案证据足以认定中节能公司欠款的事实”的上诉理由于理不通，于法无据。对于高德乐公司认为XXX大酒店和珠海XX公司对中节能公司享有债权的事实中节能公司并不认可，该事实与理由中节能公司在一审中已经详尽阐述，在此不再赘述。高德乐公司提交的所谓“专业机构审计结论”只是高德乐公司一厢情愿的结论，中节能公司如申请重新审计是表明中节能公司认可恰景湾大酒店和珠海XX公司对中节能公司享有债权的事实，只是对审计结论即债权金额的多寡存在异议，这是典型的构陷行为。根据“谁主张，谁举证”的原则，高德乐公司应该举证证明其主张，在所谓“专业机构审计结论”无法推定XXX大酒店和珠海XX公司对中节能公司享有债权的事实属实的情况下，高德乐公司认为中节能公司应申请对所谓“专业机构审计结论”进行重新审计，否则法院应当采信“专业机构审计结论”更是悖论。基于上述事实与理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理确认原审查明的事实。
本院认为：高德乐公司并未请求一审法院确认其与中节能公司之间的2000万元债务抵销发生法律效力，一审法院将抵销问题作为争议焦点进行审理，以高德乐公司进行抵销的前提即23531073.58债权不能确定、《债务抵销通知书》未产生抵销效果为由驳回高德乐公司的诉讼请求，判非所请，处理失当。高德乐公司的诉讼请求是中节能公司应向其偿还债务3531073.58元，一审法院应当审查其诉讼请求是否成立并作出裁判。该3531073.58元债权系高德乐公司所称其对中节能公司享有的23531073.58元债权的一部分，故一审法院应当在本案中审查该23531073.58债权是否存在。一审法院认为高德乐公司是否对中节能公司享有债权不属于本案审理范围，是不当的。原审判决认定基本事实不清，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第2558号民事判决；
二、本案发回深圳市福田区人民法院重审。
二审案件受理费43612元，由本院退回给上诉人深圳市高德乐物业管理有限公司。
审 判 长 程 炜
代理审判员 郭 平
代理审判员 杨 芳
二〇一五年十月十九日
书 记 员 石宇翔（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。