江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1404号
上诉人（原审原告）陈孝均，男，1970年8月10日生，汉族，个体工商户。
上诉人（原审原告）陈孝辉，男，1972年9月28日生，汉族，个体工商户。
两上诉人共同委托代理人张敏，江苏诺泰律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人张晨坤，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）姜现东，男，1965年5月11日生，汉族，农民。
委托代理人周修旺，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）路辉（曾用名陆辉），男，1970年4月13日生，汉族，农民。
上诉人陈孝均、陈孝辉因与被上诉人姜现东、路辉追偿权纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第0255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈孝均、陈孝辉及其委托代理人张敏、张陈坤，被上诉人姜现东的委托代理人周修旺到庭参加诉讼，被上诉人路辉经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈孝均与陈孝辉系兄弟关系，二人承接石征福的工程，该工程为长颈鹿制漆（徐州）有限公司和常州工业设备安装有限公司徐州分公司在徐州市蟠桃小区的建设工程。姜现东与路辉系亲戚，与案外人吕西水（已去世）是同乡，共同对上述工程进行具体施工。姜现东是施工队队长，参加施工劳动；路辉负责召集人员；姜现东和路辉均从陈孝均、陈孝辉处领取过施工队的生活费、工程款。
2009年6月23日，陈孝均、陈孝辉与姜现东签订合同，约定陈孝均、陈孝辉将徐州金山桥蟠桃拆迁安置房4、5、6、8、9期工程的外墙涂料粉刷交姜现东施工。施工要求为“刷底漆一遍，面漆二遍，分色划线，如有材料丢失按每桶400元、空桶10元从工程款中扣除，屋面彩瓦，避雷带、门窗玻璃、落水管一定要成品保护，污染要清理赔偿。用完空桶刷洗干净，第一次警告，第二次罚款100元”；违约责任约定“如有违约合同条款罚款总造价10%的违约金。乙方（姜现东）工人不听从甲方（陈孝均、陈孝辉）及厂方、监理方的工作安排的，否则停工，立即退场，不付一切费用工资”；对安全施工的要求是“在施工期间不得喝酒偷盗，工作要用安全帽、安全绳、安全带垫否则停工，如不按照施工秩序施工的发生一切安全事故由乙方负责，与甲方无任何关系。
2007年7月4日，吕西水在施工中坠亡。7月5日，遗属在一份赔偿协议上签字，该协议内容为“今有工人吕西水（家住睢宁县双沟镇大吕村306号，现年47岁），在施工过程中不慎身亡，就此事双方达成以下赔偿协议，一次性赔偿死者家属人民币三十万元整……本协议一式四份，各方签字后生效，具法律同等效应！付款人：杨喜、陈孝均，担保人：路辉，死者家属：胥秀梅”。7月7日，胥秀梅领款22万元，收条上注明“担保人路辉”。
2011年11月18日，陈孝均、陈孝辉、石征福、长颈鹿制漆（徐州）有限公司、常州工业设备安装有限公司及其徐州分公司在徐州市鼓楼区人民法院进行诉讼，达成（2011）鼓开民初字第953号民事调解，由石征福支付陈孝均、陈孝辉工程款48万元，并预留30万元在鼓楼法院账户，作为吕西水赔偿款。同时约定，陈孝均、陈孝辉与石征福将就吕西水死亡一事另行诉讼，明确各自责任后从鼓楼法院领取预留的相应款项。
2012年3月7日，石征福与陈孝均、陈孝辉就吕西水赔偿款的负担进行诉讼，达成（2012）鼓开民初字第0056号民事调解，协议内容为“被告陈孝均、陈孝辉于本调解书送达之日起三日内给付原告石征福人民币160000元，双方纠纷就此了结”。该案已实际履行完毕。
陈孝均、陈孝辉的一审诉讼请求为：要求姜现东、路辉返还陈孝均、陈孝辉代为垫付的款项18万元。
原审法院认为，一、关于双方当事人之间为转包关系还是雇佣关系问题。陈孝均、陈孝辉与姜现东签订合同，对施工标准提出具体的要求：“刷底漆一遍，面漆二遍，分色划线”；明确惩罚措施：“如有材料丢失按每桶400元、空桶10元从工程款中扣除，屋面彩瓦，避雷带、门窗玻璃、落水管一定要成品保护，污染要清理赔偿。用完空桶刷洗干净，第一次警告，第二次罚款100元”；具有指令性的内容有：“乙方工人不听从甲方及厂方、监理方的工作安排的，否则停工，立即退场，不付一切费用工资”；“在施工期间不得喝酒偷盗，工作要用安全帽、安全绳、安全带垫否则停工。”合同中的“警告”、“罚款”、“不听从甲方……安排”、“停工”、“退场”，说明姜现东、路辉是在陈孝均、陈孝辉的直接控制下进行工作，双方当事人之间是管理和被管理、支配和被支配的关系，且结算的是“工资费用”，应认定双方之间为雇佣关系。
二、关于姜现东、路辉对吕西水死亡是否有赔偿责任问题。姜现东与路辉并非雇主，二人不是工程发包方或受益方，在施工过程中从事雇佣劳动，同时承担召集、组织、代领工资等工作，二人身份为雇工工头，对于其他雇工的受害不负有赔偿责任。吕西水死亡所产生的赔偿款，不能成为姜现东、路辉的债务，陈孝均、陈孝辉要求姜现东、路辉承担雇主赔偿责任缺乏事实依据。双方当事人在合同中约定：“如不按照施工秩序施工的发生一切安全事故由乙方负责，与甲方无任何关系”，但陈孝均、陈孝辉未能举证证明吕西水坠亡事故是因为违反了施工秩序，也无证据证明姜现东、路辉在事故中具有故意和重大过失，因此不能据此条款向姜现东、路辉主张雇工的侵害责任，以及违反合同的违约责任。
三、关于陈孝均、陈孝辉能否行使追偿权，要求姜现东、路辉负担吕西水遗属的赔偿款问题。陈孝均、陈孝辉主张的垫付款18万元中，其中2万元为救治吕西水支出，但未举证证明，且姜现东、路辉不予认可，不予认定。陈孝均、陈孝辉主张垫付款中的16万元是支付吕西水遗属的赔偿款，其产生是基于陈孝均、陈孝辉与石征福达成的民事调解协议。但该案件在诉讼过程中，陈孝均、陈孝辉未得到姜现东、路辉授权，也未要求追加姜现东、路辉为共同被告，达成的协议也未征得姜现东、路辉同意或追认。姜现东、路辉对于赔偿的责任分配和数额没有参与协商，因此协议内容对其不具有约束力，陈孝均、陈孝辉不能就此形成对姜现东、路辉的债权并要求追偿。支付给吕西水遗属16万元赔偿款，是陈孝均、陈孝辉自行与案外人石征福约定并履行的赔偿义务，并非对姜现东、路辉形成债权和追偿权的法律依据。
综上，因雇工吕西水死亡产生的赔偿款18万元，姜现东、路辉不负有赔偿义务，陈孝辉、陈孝均对姜现东、路辉无追偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，判决：驳回原告陈孝均、陈孝辉要求被告姜现东、路辉（曾用名陆辉）返还垫付款180000元的诉讼请求。
上诉人陈孝均、陈孝辉不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。理由为：1、陈孝均、陈孝辉与姜现东签订合同，约定将工程转包给姜现东。姜现东、路辉自行带领工人施工，陈孝均、陈孝辉对施工行为不直接监督管理，也不直接向工人发放工资，仅在工程完成后进行验收、支付工程款。故双方为工程转包关系，原审法院认定双方之间为雇佣关系是错误的。2、姜现东、路辉雇佣吕西水进行施工，吕西水在施工过程中死亡，姜现东、路辉作为雇主应当承担赔偿责任。3、2009年7月5日签订赔偿协议时，姜现东、路辉均在场，且路辉在协议中作为担保人签字，对赔偿数额也未提出异议。故陈孝均、陈孝辉就其支付给吕西水遗属的赔偿款有权向姜现东、路辉追偿。
被上诉人姜现东答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人路辉未到庭，也未提供书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：如何确定陈孝均、陈孝辉与姜现东、路辉之间的关系，因吕西水死亡引发的赔偿责任应如何承担。
陈孝均、陈孝辉在一审中提供的与姜现东签订的合同及姜现东、路辉签收生活费的收条均为复印件，姜现东在一审质证时对此提出异议，陈孝均、陈孝辉在二审中向法庭提供上述证据原件。经质证，姜现东对合同及其签署的收条真实性无异议，认可其施工时从陈孝均、陈孝辉领取生活费。上述证据原审法院已经认证并予采纳，本院不再重复认证。
陈孝均、陈孝辉在二审中还提供以下证据：1、陈孝均、陈孝辉于2009年6月10日分别与邵金良、赵红军签订的合同，并申请邵金良出庭作证，该合同与涉案合同形式与内容相同，以证明本案双方当事人之间为转包关系。邵金良称其与陈孝均、陈孝辉签订合同承包部分工程，并自行带领工人施工、结算，施工时陈孝均、陈孝辉进行现场管理及安全生产教育。经质证，姜现东认为两合同与本案无关，其与邵金良不相识，对证言不发表质证意见。2、陈孝均雇佣工人施工时签订的劳务施工协议三份及保单分列表、考勤表。以证明陈孝均、陈孝辉为其雇用的工人投保了保险，并进行考勤管理，吕西水不在其中，不是陈孝均、陈孝辉的工人。经质证，姜现东认为该证据与本案无关，不能证明上诉人的主张。吕西水死亡时陈孝均、陈孝辉未给其办理保险，吕西水死亡后，姜现东不再施工，该组证据发生于吕西水死亡以后，姜现东不知情。3、申请证人杨某出庭作证，以证明杨某事发后代表石征福与吕西水遗属协商赔偿事宜，并进一步证明本案当事人之间为转包关系。杨某称其曾用名为杨春，系徐州市蟠桃小区建设工程中石征福一方工作人员，吕西水死亡后其代表石征福在赔偿协议的付款人中签下“杨春”（因字迹潦草，一审认定为杨喜），其不认识姜现东和路辉，对施工也不知情，只是听说路辉包的陈孝辉工程，因路辉工人在施工时死亡，故路辉在赔偿协议中作为担保人签字。经质证，姜现东认为杨某的身份无法确定，其证言不能证明陈孝均、陈孝辉的主张。4、申请证人林某出庭作证，以证明陈孝均、陈孝辉与姜现东、路辉系转包关系。林某称其为徐州市蟠桃小区建设工程中代表石征福负责工程质量管理的人员，与陈孝均、陈孝辉、姜现东均认识，姜现东、路辉承包工程后自行带队施工，陈孝均、陈孝辉不负责管理。经质证，姜现东称其不认识林某，姜现东代理人曾代理石征福处理过各方当事人之间的纠纷，从未听石征福提及林某这个人，林某证言不实，不能证明陈孝均、陈孝辉的主张。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”陈孝均、陈孝辉负有及时举证的义务，但其在一审中并未提交上述证据，且上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的二审程序中的新证据。证据1邵金良的证言与证据4林某的证言存在冲突；证据2系上诉人雇佣他人施工所形成的书证，但本院对其真实性无法确认，该证据虽可用以证明上诉人与其雇工之间的关系，但无法证明上诉人与吕西水之间的关系；证据3杨某称其不认识姜现东和路辉，对其施工也不知情，只是听说路辉包的陈孝辉工程，其证言不能证明双方当事人之间的关系。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，工程施工中，区分当事人之间的关系为转包还是雇佣的关键在于有无管理与支配等人身依附性事实及报酬如何支付。如存在管理与支配等人身依附性事实、支付报酬系对方所提供劳动力的对价，则可认定双方为雇佣关系；如不存在管理与支配等人身依附性事实、且基于对方完成约定工作任务而支付报酬，则认定为转包关系。
陈孝均、陈孝辉主张其与姜现东签订合同，已将涉案工程转包给姜现东、路辉；姜现东则抗辩称其与路辉、吕西水均受雇于陈孝均、陈孝辉。从陈孝均、陈孝辉与姜现东签订的合同看，姜现东施工人员应当接受陈孝均、陈孝辉工作安排，施工时出现问题，陈孝均、陈孝辉有权采取警告、罚款等惩戒措施；施工人员不听从工作安排的，陈孝均、陈孝辉甚至可采取包括停工、立即退场、拒付一切费用与工资在内的措施。据此，陈孝均、陈孝辉对姜现东、路辉等施工人员有管理与支配权，结合邵金良的证言，陈孝均、陈孝辉事实上也对施工行为进行管理。从报酬支付情况看，合同签订后，姜现东、路辉从陈孝均、陈孝辉处领取生活费，陈孝均、陈孝辉并未依照合同约定按工作任务完成情况支付工程款。故双方当事人之间存在管理与支配等人身依附性事实，且报酬也并非依照合同约定按工作任务完成情况而支付。陈孝均、陈孝辉在二审中提供的证人证言等证据并不足以证明其将工程转包给姜现东、路辉的事实，原审法院认定双方当事人之间存在雇佣关系并无不当。
综上，姜现东、路辉并非吕西水雇主，吕西水施工过程中坠亡产生的民事责任依法应由陈孝均、陈孝辉负担。陈孝均、陈孝辉以其向吕西水遗属履行了赔偿责任为由向姜现东、路辉行使追偿权，并无法律依据。上诉人陈孝均、陈孝辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人陈孝均、陈孝辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 周美来
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 李东青