湖北省枣阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂枣阳民一初字第00218号
原告刘玉军，居民。
原告委托代理人李顺斌，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。
被告中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称襄阳平安保险公司）。住所地：襄阳市高新区追日路。
代表人杨俊，襄阳平安保险公司总经理。
委托代理人刘华伟，湖北思扬律师事务所律师律师。
被告张娇，居民。系鄂F×××××号轿车驾驶人。
被告郭传海，居民。系鄂F×××××号轿车所有人。
二被告委托代理人方俊，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。
原告刘玉军诉被告襄阳平安保险公司、张娇、郭传海机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员张磊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘玉军的委托代理人李顺斌，被告襄阳平安保险公司的委托代理人刘华伟，被告张娇、郭传海的委托代理人方俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘玉军诉称：2013年12月29日，张娇驾驶鄂F×××××号轿车沿枣阳蔡阳西街由西向东行驶，因超车向右变更车道时，与刘玉军驾驶的两轮摩托车相撞，致刘玉军受伤，两车损坏。枣阳交警大队认定张娇负事故的主要责任，刘玉军负事故的次要责任。鄂F×××××号轿车在襄阳平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。郭传海系鄂F×××××号轿车的所有人。请求依法判令原告损失医疗费20435.40元、护理费3206.50元、住院伙食补助费480元、误工费28065.30元、营养费1200元、残疾赔偿金91624元、精神损害抚慰金10000元、交通费360元、鉴定费1500元、被抚养人生活费63000元（其中原告父亲的刘道玉12600元、母亲杜建芬25200元、儿子刘长成7875元、女儿刘佳妮17325元），共计230871.20元，由被告襄阳平安保险公司在交强险责任限额内先行赔偿（不含精神损害抚慰金10000元），该公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告精神损害抚慰金10000元，原告下余损失由张娇按责赔偿的部分，仍应由襄阳平安保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿。
被告平安保险公司辩称：在没有任何责任免除的情况下，保险公司同意在保险责任限额内承担赔偿责任。但请求驳回原告与法无据、与事实不符的诉讼请求。被抚养人生活费应按农村居民标准计算。鉴定费、诉讼费其公司不应承担。
被告张娇辩称：对本案交通事故无异议，保险公司在保险责任限额内赔偿后，不足部分，其按责赔偿；其已给原告支付的医疗费4000元，原告应予返还；原告有过错应承担相应责任；原告诉讼请求过高部分应依法核减。
被告郭传海辩称：张娇借其车辆驾驶，该车风险应有张娇承担，张娇驾车发生交通事故，张娇应承担赔偿责任。张娇有合法驾证，其没有过错，其不应承担赔偿责任。
经审理查明：2013年12月29日15时10分，张娇持C1驾驶证驾驶行驶证的所有人为郭传海的鄂F×××××号轿车沿蔡阳西街由西向东行驶到蔡阳西街路段，超越刘玉军驾驶的后载杜建芬、徐廷珍的两轮摩托车向右变更车道减速行驶中，致刘玉军所驾摩托车与其轿车相撞，导致刘玉军、杜建芬、徐廷珍受伤，两车损坏。此事故经枣阳市交警大队现场勘查、听取当事人陈述，认定张娇驾驶车辆未按操作规范，文明、安全驾驶是导致事故的原因。张娇违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”和《道路交通安全法实施条例》第四十七条“机动车超车时，应当提前开启左转向灯、变换使用远、近光灯或者鸣喇叭。在没有道路中心线或者同方向只有1条机动车道的道路上，前车遇后车发出超车信号时，在条件许可的情况下，应当降低速度、靠右让路。后车应当在确认有充足的安全距离后，从前车的左侧超越，在与被超车辆拉开必要的安全距离后，开启右转向灯，驶回原车道。”之规定，负事故的主要责任；刘玉军驾驶机动车辆未确保安全行驶是导致事故的次要原因。刘玉军违反《道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”之规定，负事故的次要责任。杜建芬、徐廷珍无责任。刘玉军受伤后被送到枣阳市开发区医院治疗，诊断为：右肱骨外科颈骨折。该院给其行右肱骨外科颈骨折开放复位内固定术，其在该院住院治疗24天，于2014年1月22出院，支付医疗费20237.40元。出院医嘱：1、近期休息，维持右肩外固定，2、注意右肩关节功能锻炼，定期复查X线片，了解肱骨愈合情况。3、肱骨愈合后，必要时内固定取出等。本案本院立案受理后，原告要求对其伤残程度等进行司法鉴定，经本院司法技术室组织双方当事人协商选择鉴定机构，双方一致同意由襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所进行鉴定。2014年6月13日该司法鉴定所对刘玉军作出法医司法鉴定为：刘玉军所受损伤已构成9级伤残，护理日数需30日（限1人），住院期间需加强营养，二期取出内固定手术费用需人民币11000元，二期手术误工损失日数需30日，护理日数需15日。其支付鉴定费1500元。张娇已赔偿原告损失4000元。
郭传海作为被保险人于2013年4月23日将其所有的鄂F×××××号轿车在襄阳平安保险公司投保了一份交强险和一份30万元商业第三者责任险（不计免赔险），交强险及机动车辆保险保险期间均为2013年4月23日零时起至2014年4月22日24时止。
另查明，刘玉军及其父亲刘道玉（公民身份号码××、母亲杜建芬（公民身份号码××、弟弟刘玉平（又名刘玉权）、姐姐刘玉敏均系枣阳市琚湾镇蔡阳西街村二组人。蔡阳西街村二组位于历史上形成的蔡阳街道，也是原蔡阳乡政府所在地。2001年枣阳市乡镇合并时撤销蔡阳乡，蔡阳西街村二组隶属琚湾镇管辖。蔡阳西街村二组仅给刘道玉、杜建芬、刘玉军、刘玉平、刘玉敏家庭分配3亩多耕地，刘玉军的姐姐刘玉敏结婚出嫁，刘玉军与妻子朱建平于1998年5月1日结婚，于2000年5月9日补办结婚登记手续，双方生育一子一女，即儿子刘长成（公民身份号码××、女儿刘佳妮（公民身份号码××。刘玉平与妻子何玉霞婚后生育一子一女，女儿刘长茹，儿子刘世龙。刘玉军、刘玉平夫妇婚后均在外地务工。刘玉军受伤前在广东东莞市兴必昌塑胶原料有限公司务工，其家庭分配的3亩多耕地自2012年下半年至今租给本组居民曲良民（又名王兴民）耕种，曲良民每年给刘玉军家庭400元耕地租赁费。2011年9月13日刘玉军在东莞市兴必昌塑胶原料有限公司务工，从事销售工作。该公司出具有原告于2011年9月13日受聘其公司从事销售工作，其工资形式为按销售额业绩提成，其公司包食宿。刘玉军于2013年12月23日请假回家，至今未回本公司工作的证明、该公司员工的工资及扣水电费明细表、该公司通过民生银行发给刘玉军2013年6月至2013年12月共计7个月的工资（民生银行借记卡客户对账单）、该公司法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，该公司通过民生银行（民生银行借记卡客户对账单）发给刘玉军受伤前6-12月共计7个月的工资，即2013年6月工资4490元，2013年7月工资4500元，2013年8月工资4440元，2013年9月工资4510元，2013年10月工资4230元，2013年11月工资4287元，2013年12月工资3925元，月平均工资4340.28元。
本院认为：公民的身体权受法律保护。张娇驾车肇事致刘玉军受伤，枣阳市交警大队对本案的交通事故作出的张娇负事故的主要责任，刘玉军负事故的次要责任。该责任认定事实清楚，程序合法，责任划分正确，当事人无异议，本院予以采信，可以作为本案认定相关事实的依据。郭传海将其所有的肇事车辆鄂F×××××号轿车在襄阳平安保险公司投保了一份交强险和一份30万元商业第三者责任险（不计免赔险），该车辆在保险期限内发生交通事故，应由襄阳平安保险公司在交强险责任限额内先行赔偿。不足部分，由张娇按责赔偿。张娇负事故的主要责任，其应当对原告下余损失承担70%的赔偿责任，该损失亦应有襄阳平安保险公司在商业第三者责任险限额内不计免赔率的基础上赔偿。原告要求襄阳平安保险公司、张娇赔偿其损失，符合法律规定，本院予以支持。但原告请求过高部分，本院不予支持。被告郭传海将其所有的鄂F×××××号轿车出借给张娇使用，张娇具有驾驶该车的合法驾证，郭传海对张娇借用其车辆尽到了必要的审查义务，郭传海对本案事故的发生没有过错，其不应当对原告的损失承担赔偿责任。本院对原告的损失按照有关法律、法规及有关司法解释的规定核定如下：
1、医疗费31237.40元。原告支付的医疗费20237.40元，有原始票据相印证，应予保护。原告右肱骨外科颈骨折，出院医嘱肱骨愈合后，必要时内固定取出。司法鉴定二期取出内固定手术费用需人民币11000元，该费用是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。其医疗费共计31237.40元。
2、护理费3206.46元。原告住院治疗24天由其妻子护理。司法鉴定原告护理日日数需30日（限一人），二期手术护理日数需15日，本院结合其伤情及出院医嘱、司法鉴定意见，确定其护理日期为45日。原告没有提供护理人员收入状况，可按照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（以下简称赔偿标准）中居民服务和其他服务业年收入26008元计算45天，即3206.46元（26008元÷365天×45天）。
3、住院伙食补助费480元。原告住院治疗24天，其要求赔偿住院伙食补助费480元（20元×24天）正当，应予以保护。
4、营养费480元。原告右肱骨外科颈骨折，司法鉴定原告损伤为9级伤残，住院期间加强营养可促进其骨折愈合，司法鉴定出具有其住院期间需加强营养的鉴定意见。原告要求赔偿住院期间营养费费480元（20元×24天）正当，应予以保护。原告要求赔偿营养费1200元，过高部分不予保护。
5、误工费24159.33元。原告受伤前在东莞市兴必昌塑胶原料有限公司务工，并提供有该公司出具的原告于2011年9月13日受聘其公司从事销售工作，其工资形式为按销售额业绩提成，其公司包食宿。刘玉军于2013年12月23日请假回家，至今未回本公司工作的证明、该公司员工工资表、该公司通过民生银行发给刘玉军2013年6-12月的工资（民生银行借记卡客户对账单）、该公司法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证。原告受伤前在东莞市兴必昌塑胶原料有限公司务工，月平均工资4340.28元，可按其实际误工损失计算误工费，原告的误工费可按月平均工资4340元计算，依照法律规定原告的误工时间可计算至定残日的前一天，计167天。其误工费为24159.33元（4340元／月÷30天／月×167天）。原告要求赔偿误工费28065.30元，过高部分不予保护。
6、鉴定费1500元。原告支付的鉴定费1500元，有原始票据相印证，应予保护。
7、残疾赔偿金91624元。原告虽系农业户口，但原告与妻子朱建平婚后均在广东务工，原告的主要收入来源靠在城镇误工，其经常居住地和生活消费地均在城镇。原告要求按湖北省赔偿标准中城镇居民人均可支配收入赔偿残疾赔偿金91624元（22906元×20年×20%）符合法律规定，应予以保护。
8、交通费360元。原告在枣阳一医院住院治疗24天期间，其在住院及鉴定期间，其及护理人员必定要支付一定的交通费，原告要求赔偿交通费360元正当，并提供了相应的交通费票据，应予以保护。
9、被抚养人生活费50400元。原告受伤时其父亲刘道玉已满72周岁，其母亲杜建芬已年满64周岁，其子刘长成已年满13周岁，其女儿刘佳妮已年满7周岁。依照法律规定刘道玉还应当计算8年抚养费，杜建芬还应当计算16年抚养费，刘长成还应当计算5年抚养费，刘佳妮还应当计算11年抚养费。刘道玉、杜建芬的子女均应当负担其抚养费，刘玉军夫妇均应当负担其子女抚养费。以上被抚养人虽属农业户口，但其居住地为枣阳市琚湾镇蔡阳西街村二组，蔡阳西街村二组位于历史上形成的蔡阳街道，也是原蔡阳乡政府所在地。2001年枣阳市乡镇合并时撤销蔡阳乡，蔡阳西街村二组隶属琚湾镇管辖以后，蔡阳街道虽不是现建制乡镇政府所在地，但蔡阳街道居民主要收入来源仍依靠街道经商，从事工商业和外出务工。蔡阳西街村二组仅给刘道玉、杜建芬、刘玉军、刘玉平家庭10人分配3亩多耕地。刘玉军与妻子朱建平、刘玉权与妻子何玉霞婚后均在广东务工，其家庭分配的3亩多耕地转包给本组居民曲良民耕种。原告要求按赔偿标准中城镇居民人均消费性支出（年）15750元计算被抚养人生活费，符合法律规定，应予以保护。以上被抚养人生活费为：刘道玉8400元（15750元×8年×20%÷3人），杜建芬16800元（15750元×16年×20%÷3人），刘长成7875元（15750元×5年×20%÷2人），刘佳妮17325元（15750元×11年×20%÷2人）。以上被抚养人生活费共计50400元。原告要求赔偿被抚养人生活费63000元，过高部分不予保护。
10、精神损害抚慰金4000元。经鉴定原告构成9级伤残，其在交通事故中负次要责任，其要求赔偿精神损害抚慰金10000元过高。本院结合被告的过错程度、经济能力、原告精神损害后果、当地平均生活水平等因素，酌定赔偿原告精神损害抚慰金4000元。原告要求赔偿精神损害抚慰金10000元，过高部分不予保护。
以上原告损失共计207447.19元，由襄阳平安保险公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费3206.46元、残疾赔偿金91624元、误工费15169.54元，共计120000元。襄阳平安保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿精神损害抚慰金4000元，原告下余损失医疗费21237.40元、误工费8989.79元、鉴定费1500元、住院伙食补助费480元、营养费480元、交通费360元、被抚养人生活费50400元，共计83447.19元，由襄阳平安保险公司在商业第三者责任险限额内不计免赔率的基础上赔偿70%，即58413.03元。原告在领取赔偿款时，应返还张娇已赔偿的4000元。被告张娇辩称其已赔偿给原告的4000元，原告应予以返还的理由，符合法律规定，本院予以采纳。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”被告襄阳平安保险公司辩称其公司不应承担诉讼费的理由，符合法律规定，本院予以采纳。该公司辩称其公司不应赔偿鉴定费的理由，与保险法相悖，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、襄阳平安保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿刘玉军损失182413.03元，于本判决生效后十日内付清。
二、刘玉军在领取赔偿款时扣除4000元返还给张娇。
三、驳回刘玉军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1455元，由原告负担300元，由张娇负担1155元。于本判决生效后五日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费。开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，帐号17×××38。上诉人也可将上诉案件受理费交到本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张 磊
二〇一四年十月十四日
书记员 黄中学