海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民提字第15号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：海南鑫溢实业有限公司。
法定代表人：强淑文，该公司总经理。
委托代理人：杨文狄，海南方圆律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄鹤年，男，汉族。
委托代理人：李奋，海南刚峰律师事务所律师。
委托代理人：杨慧敏，女，汉族。
海南鑫溢实业有限公司（简称鑫溢公司）与黄鹤年房屋买卖合同纠纷一案，海口市美兰区人民法院（简称美兰法院）于2004年9月23日作出（2004）美民一初字第846号民事判决（简称原一审判决）。鑫溢公司不服，提起上诉，海口市中级人民法院（简称海口中院）于2005年3月25日作出（2005）海中法民一终字第17号民事判决（简称原二审判决）。黄鹤年不服，向本院申请再审。本院于2007年12月13日作出（2007）琼民监字第150号民事裁定，指令海口中院再审本案。2008年7月10日，海口中院作出（2008）海中法民再字第8号民事裁定，撤销了原一、二审判决，将本案发回美兰法院重审。2009年3月26日，美兰法院作出（2008）美民一重字第21号民事判决（简称一审判决）。黄鹤年不服，提起上诉，海口中院于2010年4月27日作出（2009）海中法民再终字第1号民事判决（简称原判）。鑫溢公司不服，向本院申请再审。2014年4月16日，本院作出（2012）琼民再申字第6号民事裁定，提审本案。2014年8月25日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫溢公司委托代理人杨文狄到庭参加诉讼。黄鹤年经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。2014年8月28日，黄鹤年向本院申请回避，本院依法批准其回避申请。2014年11月12日，本院依法另行组成合议庭，再次公开开庭审理了本案。鑫溢公司委托代理人杨文狄、黄鹤年的委托代理人杨慧敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年12月8日，黄鹤年起诉至美兰法院，请求：一、判令鑫溢公司赔偿黄鹤年的预期可得利益；二、判令鑫溢公司赔偿黄鹤年其他直接经济失人民币8万元；三、判令鑫溢公司承担本诉讼费用。
美兰法院一审［即（2008）美民一重字第21号民事判决］查明，2003年9月30日，黄鹤年委托杨慧敏向鑫溢公司购买其开发的海韵公寓的5套房屋，并与鑫溢公司签订了5份《海韵公寓内部认购单》（简称《认购单》）。双方约定了1005号、1104号、1206号、1304号、1306号共计5套房屋的面积及单价；还约定如果鑫溢公司增加温泉入户，按建筑面积增加50元／㎡；黄鹤年预付定金2万元／套；必须在2004年1月10日之前工程达到0.00，签订正式购房合同并预交房款不少于总房款的30%。《认购单》经双方签章、黄鹤年预付定金后生效。《认购单》签订后，黄鹤年的代理人杨慧敏分别于2003年9月30日和10月8日向鑫溢公司交付8万元和2万元，《收款收据》上注明“交来购房定金”。2004年1月6日，鑫溢公司开发的海韵公寓工程达到0.00。2004年4月20日，鑫溢公司取得《海口市房产预售许可证》（简称《预售许可证》），证号为（2004）海房预字（564）号。黄鹤年未按《认购单》约定与鑫溢公司签订正式购房合同。2004年3月20日，鑫溢公司在《海南日报》上刊登《通知》称：“黄鹤年：您与我司2003年9月30日签订的《海韵公寓内部订购单》，由于您未按规定预交房款，特此通知您，双方所签订的上述认购单自通知之日起解除并终止”。黄鹤年得知后诉至法院。
另查，黄鹤年认购的5套房屋，鑫溢公司已于2004年12月全部出售给他人，并于2005年9月28日办理了房屋产权证；黄鹤年向鑫溢公司交付的10万元订金，鑫溢公司已全部退还给黄鹤年。
一审中，黄鹤年申请变更诉讼请求，申请对其预期可得利益进行评估确认，但其未在法律规定的举期限内举证。鑫溢公司递交新证据证明其开发的海韵公寓于2004年1月6日达到了0.00。
一审法院认为，双方签订的5份《认购单》虽是双方平等自愿基础上的真实意思表示，但上述5份《认购单》约定以黄鹤年必须在2004年1月10日之前（工程达到0.00）签订正式购房合同并预交房款来作为双方签订正式购房合同的条件。此外，双方在签订《认购单》时，鑫溢公司尚未取得《预售许可证》，依法无权预售房屋。因此，双方在工程达到0.00时签订正式购房合同且黄鹤年预交不少于总房款30%的房款是双方房屋买卖关系成立的基础，鑫溢公司取得《预售许可证》是双方房屋买卖关系合法的要件，两个条件全部成就后双方的房屋买卖关系才合法有效。因此，上述5份《认购单》属于附条件签订正式购房合同的效力待定合同。依据5份《认购单》的约定，海韵公寓工程达到0.00后，黄鹤年应按约定的时间与鑫溢公司签订正式的购房合同并预交购房款，而不是由鑫溢公司通知其履行上述义务，黄鹤年未按约定履行，应承担未能签订正式购房合同的过错责任。鑫溢公司在黄鹤年违约、其未取得《预售许可证》、无权预售房屋的情况下，于2004年3月20日在《海南日报》上刊登《通知》，通知黄鹤年解除并终止《认购单》并无过错，该行为合法有效，《认购单》至此终止履行。鑫溢公司虽于2004年4月20日取得了《预售许可证》，但此时其已解除并终止了《认购单》，黄鹤年无权要求鑫溢公司与其签订正式购房合同，同时黄鹤年也未能举证证明其预期可得利益，其诉请没有事实根据和法律依据。因未能履行《认购单》约定的过错在黄鹤年，鑫溢公司并无过错且已退还10万元定金，黄鹤年诉请赔偿损失8万没有事实根据和法律依据。遂判决：驳回黄鹤年的诉讼请求。案件受理费人民币810元由黄鹤年负担。
黄鹤年不服，向海口中院提起上诉。
海口中院二审［即（2009）海中法民再终字第1号民事判决］查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，鑫溢公司主张于2004年1月6日工程完成0.00的证据是其施工单位广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司（简称建安公司）出具的《工程联系单》，其主要内容是：“我司承建的海韵公寓项目已完成一层梁、板的混凝土浇筑，按施工进度计划要求已达到了工程的0.00”。
二审法院还查明了1005号、1104号、1206号、1304号、1306号共5套房屋销售给案外人并办理房屋所有权证的事实。根据房屋所有权证确认的总面积，鑫溢公司出售给黄鹤年的房屋总价款为1128191.4元，鑫溢公司后将上述房屋出售给他人的总价款为1885816元；其两次分别出售房屋的差价为757624.6元。
原二审判决主要内容是：一、撤销原一审判决第一项，即鑫溢公司须在判决发生法律效力之日起十日内按《认购单》中协商一致的认购条件与黄鹤年签订购买海韵公寓5套房屋的正式合同。其他未尽事宜，由双方自愿协商补充；不能达成一致意见的，按照国家有关规定确定；国家没有规定的，按照交易习惯确定；按交易习惯也无法确定的，按照购买海韵公寓的其他购买者的合同中平均条件确定；二、维持原一审判决第三项。即驳回鑫溢公司的反诉请求；三、变更原一审判决第二项为“驳回黄鹤年的诉讼请求”；四、鑫溢公司须于本判决发生效力之日起日十内退还黄鹤年购房订金10万元，并按中国人民银行规定的同期活期存款利率支付黄鹤年相应利息（2003年9月30日至2003年10月7日按本金8万元计息；2003年10月8日至付清款之日按本金10万元计息）。本案一、二审案件受理费共计8640元，由黄鹤年负担1620元，由鑫溢公司负担7020元。
原二审判决生效后，黄鹤年于2006年1月9日申请美兰法院强制执行，其执行案号为（2006）美执字第7号，在执行过程中，该院根据原二审判决第四项内容，于2006年4月10日将鑫溢公司的102111元人民币执行给了黄鹤年。
二审法院认为，一、关于《认购单》的法律效力问题。《认购单》明确了认购房屋的基本内容，即认购房屋的栋号、面积、价格、定金的支付及预交房款的具体数额、签订正式购房合同的时间及要求，上述约定具备合同的基本要素，是双方真实意思的表示，也是双方经充分协商达成的一致协议。尽管鑫溢公司在签订上述《认购单》时未取得《预售许可证》，但其在诉讼前已取得了《预售许可证》，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第二条的规定，《认购单》应视为合法有效的合同。黄鹤年在与鑫溢公司签订《认购单》后缴交了10万元定金，该《认购单》事实上已履行，是具有法律约束力的预约合同，是双方签订正式合同的基础。同时该《认购单》已经生效，故对双方具有法律效力。一审判决认定《认购单》是附条件签订正式购房合同的效力待定合同是错误的。《认购单》明确约定其生效条件是双方签章及交付定金，而非以签订正式购房合同为《认购单》的生效条件。二、关于违约责任问题。《认购单》明确约定黄鹤年在2004年1月10日前（工程达到0.00）签订正式购房合同，并预交不少于总房款的30%。本案中，鑫溢公司证明施工进度已于2004年1月6日达到0.00的唯一证据是该工程施工单位建安公司所出具的《工程联系单》，而该公司与鑫溢公司构成特定利害关系，故其证明不足以证实工程达到0.00的准确时间，鑫溢公司又无其他证据予以证实，因此，该证据不予采信。黄鹤年身居外地，鑫溢公司仅在《海南日报》刊登《通知》解除《认购单》，未尽有效通知黄鹤年的义务，鑫溢公司该解除合同的行为不符合《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）规定的约定解除与法定解除的条件。后鑫溢公司又将《认购单》所载明的房屋售予他人，其行为构成违约。鑫溢公司应按其将涉案房屋售予他人的价格与《认购单》约定的价格之间的差价人民币757624.6元向黄鹤年承担赔偿责任。鉴于原二审判决已判处鑫溢公司退还黄鹤年所交10万元定金及相应利息，原二审判决生效后黄鹤年向美兰法院申请强制执行得到的人民币102111元应在差价赔偿款人民币757624.6元中予以扣除，鑫溢公司实际应支付黄鹤年的赔偿款为人民币655513.6元。黄鹤年诉求判令将争议房屋售予他人的价格减去《认购单》约定价格之间的差价归其所有的主张，予以支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。遂判决：一、撤销一审判决，即撤销驳回黄鹤年的诉讼请求。二、鑫溢公司在本判决发生法律效力后十日内，将本案争议房屋转让差价款655513.6元给付黄鹤年。一、二审案件受理费人民币1620元，由鑫溢公司负担。
鑫溢公司不服，申请再审称，一、原判以建安公司与鑫溢公司存在利害关系为由，不采信《工程联系单》，是错误的。该证据充分证明海韵公寓于2004年1月6日已达0.00。二、黄鹤年一审诉请的预期可得利益是5套争议房屋评估价格与《认购单》约定价格的价差，但黄鹤年在一、二审中从未申请评估，应承担举证不能的法律后果。原判擅自变更黄鹤年的诉求为5套争议房屋的成交价格与《认购单》约定价格的价差，严重违法。三、原判认定鑫溢公司违约及解除《认购单》无效错误。鑫溢公司已举证证明海韵公寓于2004年1月6日已达0.00，黄鹤年未按《认购单》的约定于2004年1月10日前与鑫溢公司签订正式购房合同并预交30%购房款，其目的是规避市场风险，其行为已构成违约。在此情况下，鑫溢公司在海南日报刊登《通知》，解除《认购单》，合法有效。原判认定鑫溢公司未尽有效通知义务错误。四、《认购单》约定的履行金额为10万元，即使鑫溢公司违约，其承担违约责任也应在10万元限额内。黄鹤年的目的为炒房，其10万元已退还，不存在所谓损失。据此请求：撤销原判，驳回黄鹤年一审诉请。
黄鹤年答辩称，一、原判未认定《工程联系单》正确。（一）鑫溢公司在原一审、原二审、二审中从未举证《工程联系单》，原一审、原二审也认定海韵公寓在2004年1月10日未达0.00。（二）《工程联系单》不属于法定的新证据，且由与鑫溢公司具有利害关系的建安公司出具，在没有其他证据佐证的情况下不应予以采信。（三）《工程联系单》不能证明建设工程进度及工程量，建设工程的施工签证、工程监理单位的签证才是证明建设工程进度及工程量的合法有效的证据。综上，原判不认定《工程联系单》正确。二、一审庭审中，法庭要求黄鹤年在闭庭后三天内向法院提出评估申请或明确确定诉讼请求，一审审判长也在庭审时告知黄鹤年无须评估，可以5套争议房产出售给第三人的价格与《认购单》约定价格的价差来主张预期可得利益。黄鹤年根据法庭要求，在其规定期限内提出《关于确认诉讼请求的书面意见》，明确预期可得利益的诉求为5套争议房屋出售给第三方的价格与《认购单》之间的价差，并且黄鹤年上诉请求的第二项也作了相同的表述。黄鹤年已充分举证证明5套争议房屋出售给第三方的价格与《认购单》之间的价差，并据此主张预期可得利益，具有法律和事实依据。三、原判认定《认购单》为合法有效的预约合同、鑫溢公司单方解除《认购单》无效及违约正确。《认购单》是双方为将来订立确定性的商品房买卖合同而达成的预约合同。《认购单》就所购房屋的房号、面积、价款等作了约定，鑫溢公司也收取了黄鹤年的认购定金，双方以书面形式明确约定海韵公寓将来符合房产预售条件时黄鹤年优先与鑫溢公司订立正式的房产预售合同。《认购单》是双方真实意思表示，鑫溢公司在一审起诉前也已取得了《预售许可证》，故《认购单》合法有效，鑫溢公司应按照《认购单》约定的条件与黄鹤年签订正式购房合同。黄鹤年已依据《认购单》的约定履行了支付10万元定金等义务，并积极催促询问鑫溢公司后续签订正式购房合同及缴纳购房款的事宜，但均被鑫溢公司以工程未达0.00或尚未交款为由拒绝。后鑫溢公司单方在《海南日报》刊登《通知》解除《认购单》，其行为严重违约，且不符合法定的解除条件，双方也未在《认购单》约定解除条件，故其解约行为无效。四、原判生效已超过五年，鑫溢公司申请再审超过法定期限，法院裁定提审程序违法。五、本案自2004年争执至今，历经几次审理及多次执行终结，黄鹤年耗费巨大诉讼成本，维权艰难。六、黄鹤年及其委托代理人杨慧敏一直积极与鑫溢公司联系要求缴款，但被鑫溢公司拒绝。综上，鑫溢公司申请再审没有事实根据和法律依据，遂请求驳回其再审申请，维护黄鹤年的合法权益。
除《收款收据》的内容及海韵公寓是否在2004年1月10日前达0.00外，本院再审查明的事实与原判查明的事实一致。
再审另查明，三份《收款收据》均注明：“兹收到黄鹤年交来购房订金……”。
又查明，黄鹤年于一审第二次庭审的次日（即2009年2月20日）向一审法院提交《关于确认诉讼请求的书面意见》，称：“法庭同时要求我在闭庭后3天内向法院提出评估申请，或者明确确定诉讼请求……我经过认真考虑，特向贵院提出确认诉讼请求的书面意见：即请求法院依法判令：被告赔偿因其违约所造成我的所有经济损失：1、赔偿我合同履行后可以获得的利益（即以被告出售海韵公寓1005号、1104号、1206号、1304号、1306号房屋给第三者的合同价格减去原被告所签订海韵公寓内部认购单约定上述房产的价格所得的全部差价）；2、赔偿我直接损失和间接损失人民币8万元。3、由被告承担本案的所有诉讼费用”。
本院认为，本案争议焦点为：一、黄鹤年未于2004年1月10日前与鑫溢公司签订正式购房合同及预交不少于总额30%的房款是否违约，应否承担违约责任；鑫溢公司登报发布《通知》解除《认购单》是否违约，应否承担违约责任。二、原判是否判超所诉。
关于第一个争议焦点，本院认为，《认购单》是双方协商一致达成的协议，是双方真实意思的表示，且鑫溢公司在诉讼前已取得了《预售许可证》，故《认购单》合法有效，对双方当事人具有约束力。此外，黄鹤年在签订《认购单》后缴交了10万元定金，该《认购单》事实上已履行。本案中，一、黄鹤年未按期与鑫溢公司签订正式购房合同及交房款不构成违约，无须承担违约责任。《认购单》约定签订正式购房合同及付款的条件有两个，一个是2004年1月10日之前，另一个是工程在此日期前达0.00。《工程联系单》系与鑫溢公司有利害关系的单位出具，且没有其他证据予以佐证，鑫溢公司在最初的诉讼中也并未提交该证据，因此鑫溢公司未能充分举证证明在1月10日前工程已达0.00，《认购单》约定的签订正式购房合同及付款条件未成就，黄鹤年未在1月10日前与鑫溢公司签订正式购房合同及支付房款并无不当。二、鑫溢公司刊登《通知》解除《认购单》违约。首先，黄鹤年未在1月10日前与鑫溢公司签订正式购房合同及支付房款并不违约，双方也并未约定鑫溢公司在此情况下有权直接解除《认购单》，鑫溢公司不享有约定解除权。其次，根据《合同法》第九十五条第二款的规定，即使黄鹤年未依约缴款，鑫溢公司也应先催告，并在黄鹤年经催告后在合理期限内仍不履行的情况下，鑫溢公司才能解除《认购单》。鑫溢公司未能举证证明其在《通知》前通过其他方式催告黄鹤年缴款，因此其于3月20日刊登《通知》解除《认购单》违反了上述法律规定，应承担相应的法律责任。三、鑫溢公司应双倍返还定金。本案中，双方在《认购单》中明确约定支付的是“定金”，鑫溢公司也未能举证证明双方已就《认购单》达成变更协议，故虽然《收款收据》注明“订金”，该笔款项性质应依据《认购单》认定为“定金”。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”；《解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，鑫溢公司已构成违约，依据上述法律及司法解释的规定，鑫溢公司应双倍返还黄鹤年定金人民币20万元。因鑫溢公司已返还黄鹤年人民币102111元，故应返还剩余的人民币97889元。同时，《解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。因黄鹤年并未支付购房款，《认购单》依据上述司法解释的规定不能认定为商品房买卖合同，故黄鹤年诉请判令鑫溢公司赔偿正式购房合同履行后可以获得的利益，即以鑫溢公司出售海韵公寓1005号、1104号、1206号、1304号、1306号房屋给第三者的售价减去《认购单》约定价格所得的全部差价，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，黄鹤年原一审中的一项诉请是请求判令鑫溢公司继续履行《认购单》，与其签订正式购房合同。但因鑫溢公司已将房屋出售给他人并办理了房产证，故黄鹤年在本案一审起诉时将该项诉请变更为请求支付评估价格与约定价格之间的差价，一审庭审的次日其向法院递交《关于确认诉讼请求的书面意见》，将其该项诉请最终明确为支付成交价格与约定价格的价差。故原判判令其支付成交价格与约定价格的价差并未判超所诉，鑫溢公司该项再审申请理由不成立。
综上，本院认为，原判认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百〇七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销海口市中级人民法院（2009）海中法民再终字第1号民事判决及海口市美兰区人民法院（2008）美民一重字第21号民事判决；
二、判令海南鑫溢实业有限公司于本判决生效之日起三十日内向黄鹤年双倍返还定金人民币20万元，其中已经返还的人民币102111元予以扣减；
三、驳回黄鹤年的其他诉讼请求；
案件受理费人民币1620元，由海南鑫溢实业有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴浩云
代理审判员 周 磊
代理审判员 赖凯萍
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 黄 蜀
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件
适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百〇七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。