上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民一（民）初字第24716号
原告陈俊玉，女，汉族，1955年5月29日出生，住上海市虹口区。
委托代理人李卫芳、周游，广东维强（上海）律师事务所律师。
被告林涛，男，1967年2月28日出生，汉族，住上海市黄浦区。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人吴军，总经理。
委托代理人周靖鲁，上海盛沃律师事务所律师。
原告陈俊玉诉被告林涛、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月30日立案受理后，依法由本院审判员苏吾德适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈俊玉及其委托代理人周游、被告林涛、被告保险公司的委托代理人周靖鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈俊玉诉称，2014年12月29日9时4分，被告林涛驾驶登记在李妍名下的沪M3XX**普通客车行驶至吴中路虹许路处与原告发生事故，致原告受伤。经交警认定，被告林涛承担事故的主要责任。原告伤势经鉴定构成XXX伤残，故起诉要求依法判令被告赔偿原告医疗费60，492.74元，营养费3，600元、住院伙食补助费270元、护理费6，000元、误工费72，200元、残疾赔偿金190，840元、精神损害抚慰金10，000元、交通费800元、车辆维修费1，600元、衣物损400元、鉴定费2，000元、律师费4，000元，以上损失保险公司在交强险（精神损害抚慰金要求优先进交强险理赔）和商业险范围内予以赔偿，超出部分由被告林涛承担。
原告为证明其主张，提供如下证据：1、事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单；2、门诊病历、医疗费发票、出院小结、住院费用清单；3、司法鉴定意见书及鉴定费发票；4、户口本；5、代理合同、银行流水、收入证明；6、定损单、维修清单、维修发票；7、律师代理费发票。
被告林涛辩称，对于事故发生及责任的认定无异议，事故发生后被告预支了2.1万元给原告，要求在本案中一并处理。
被告保险公司辩称，对事故发生及责任认定无异议，事故车辆投保交强险和100万商业险及不计免赔，同意赔偿合理损失。对原告提供的证据1、2真实性无异议，但应扣除伙食费243元、扣除非医保部分包括自费和分类自负及原告已经在保险公司理赔部分医疗费等应该扣除、具体金额书面补充；对证据3真实性无异议，鉴定费同意按照责任承担。责任比例因为原告是摩托车，故认可70%的责任比例；对证据4、5、6、7真实性无异议，原告交通事故发生之后还是有收入的，工资收入证明上的收入是税前的，可以补差。业绩佣金收入真实性无法认可，与本案无关联性，且原告的工作性质是没有固定收入；律师费不属于理赔范围。
经审理查明，2014年12月29日9时4分，被告林涛驾驶登记在李妍名下的沪M3XX**普通客车行驶至吴中路虹许路处与原告发生事故，致原告受伤，车辆受损。经交警认定，被告林涛承担事故的主要责任。原告伤后治疗花费医疗费60，249.74元，伙食费243元，伤势经鉴定，原告因交通事故所致右肱骨粉碎性骨折，遗留右上肢功能障碍，构成XXX伤残，遵医嘱择期行内固定拆除术，伤者伤后可予以休息270日，营养60日、护理90日。二期取内固定术可另予休息30日、营养30日、护理30日。为此原告支付鉴定费2，000元，原告车辆修理费1，600元，为诉讼支付律师费4，000元。
审理中又查明，原告系中国平安人寿保险股份有限公司代理人，2014年平均月收入约7，220元。原告伤后被告林涛支付给原告人民币2.1万元。原告伤后部分住院费用由原告投保的商业保险予以理赔了部分。
以上事实，由原告提供的事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、医疗费发票、出院小结、住院费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、户口本、代理合同、银行流水、收入证明、定损单、维修清单、维修发票、律师代理费发票以及双方当事人的庭审陈述并均经庭审质证所证实。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同依责任予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告林涛驾驶车辆与原告发生事故并负事故的主要责任，当应由保险公司在保险责任范围内理赔，超出部分由被告林涛依责任承担赔偿责任，对于被告保险公司所提医疗费非医保部分不予赔偿的抗辩意见，本院认为，首先，原告就医所支出的医疗费用中确有自费的医疗费用，但该医疗费的支出，就原告而言在就医期间，唯有被动等待救治及对早日康复的期待，无从选择治疗方案及用药；其次，被告虽提出该抗辩意见，然未提供相应的证据佐证原告在医疗过程中所支出的所谓的非医保范围医疗费系原告非必须的、是过度医疗的事实，也未有证据佐证所谓的基本治疗的治疗效果优于或不亚于原告现就医所采用材料、用药的治疗效果，也未提供充分证据证明保险公司将减轻其义务的该条款向投保人作了明确的释明，故被告就此所提的抗辩意见，本院不予采信，原告主张医疗费60，249.74元元，并未与国家法律相悖，应予支持；对于原告营养费、护理费的诉讼请求，根据伤者损伤情况并结合鉴定意见，原告的主张酌定营养费2，400元，护理费4，500元，取内固定的医疗费及休息\\\营养护理尚未产生，故在本案中不予处理；对于被告保险公司所提原告住院费用已由原告投保的商业保险理赔部分应予以扣除一节，原告住院部分费用原告向投保的商业保险主张理赔部分系原告支付对价后依约获得的利益并不能减免本案侵权人赔偿原告伤害所受的经济损失的责任，故被告保险公司就此所提的抗辩意见不予采信；对于原告就此所提精神抚慰金的诉讼请求，结合原告肉体所受伤害程度酌定，以7，000元为妥，对于原告主张的交通费，结合原告病史及治疗的实际，酌定交通费600元。保险公司所提扣除原告住院期间伙食费243元一节，该费用与原告主张的住院伙食费补助费重合，故被告保险公司就此所提抗辩意见予以采信。综上，原告的经济损失医疗费60，249.74元、住院伙食补助费270元、营养费2，400元、护理费4，500元、交通费600元、误工费64，980元、精神损害抚慰金7，000元、残疾赔偿金190，840元、物损费2，000元、鉴定费2，000元、律师费4，000元，合计人民币338，839.74元，该款由被告保险公司在交强险范围内赔偿医疗费10，000元、精神抚慰金7，000元、残疾赔偿金103，000元、物损费2，000元，合计122，000元，尚余医疗费50，249.74元、住院伙食补助费270元、营养费2，400元、护理费4，500元、交通费600元、误工费64，980元、残疾赔偿金87，840元，合计210，839.74元的70%计147，587.82元，由被告保险公司在商业三者险范围内理赔；鉴定费1，400元由保险公司承担、律师费4，000元由被告林涛负担，该款与被告林涛已支付的2.1万元相抵后差额部分17，000元，由保险公司在理赔款中直接抵付给林涛；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈俊玉医疗费等计人民币122，000元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故商业第三者责任险限额内于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈俊玉误工费等130，587.82元；
三、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈俊玉鉴定费1，400元；
四、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告林涛人民币17，000元；
五、驳回原告陈俊玉除本院不予处理部分外的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计人民币2，788.72元，由原告陈俊玉负担248.24元，被告林涛负担2，540.48元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 苏吾德
二〇一五年十二月二十五日
书记员 王 亚
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。·
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；
（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；
（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。