广西壮族自治区博白县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博民初字第1504号
原告沈祖科，男。
委托代理人黄富荣，广西桂盟律师事务所律师。
被告广西银亿科技矿冶有限公司。住所地：博白县龙潭镇。
委托代理人李宏洋，男。
委托代理人虞晨，男。
原告沈祖科诉被告广西银亿科技矿冶有限公司劳动争议一案，本院于2014年7月11日立案受理后，依法由审判员谢凤适用简易程序独任审判，于2014年8月22日公开开庭进行了审理，书记员王桂兰担任法庭记录。原告委托代理人黄富荣，被告委托代理人李宏洋、虞晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2009年2月至2014年2月，在被告处火法项目部工作。在被告处工作期间，被告没有缴纳原告在职期间的养老、失业保险费。被告未为原告缴纳社会保险是违法的。
一、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《劳动保障监察条例》第二十一条：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理”。被告未为原告缴纳在职期间的养老保险费，对该部分损失，被告应赔偿原告。因此，请求被告赔偿原告自2009年2月至2014年2月的养老保险费损失31513.6元。
二、根据实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条的规定，原告由于“被告未依法为原告缴纳社会保险”而提出解除劳动合同属于“非因本人意愿中断就业情形”。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条规定，原告可以领取失业保险金。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，被告应当赔偿原告失业保险金损失。本案中，被告没有参加失业保险和缴纳失业保险费，因此，被告应当对原告损失承担赔偿责任。具体计算方法为：
1、原告在被告处工作5年，可以领取14个月失业保险金。根据博白当地最低工资（830元／月）的相关规定，每个月的失业保险金为581元／月。因此，被告应赔偿原告失业保险金损失为：581元／月×14个月×2倍＝16268元。
2、由于原告为农民，属于农民合同制工人，按“缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月”的规定，被告应为原告发给5个月的生活补助。因此，被告应赔偿原告一次性生活补助：581元／月×5个月×2倍＝5810元。
三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，由于被告未为原告缴纳社会保险费，因此，原告可以解除劳动合同并有权要求被告支付经济补偿。（注意：劳动合同法第三十八条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定。存在该条规定的六种情形之一，劳动者可以随时通知用人单位解除合同而不必遵守解除预告期和书面形式通知的要求。）
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。根据“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告应支付原告5个月工资的经济补偿。原告在劳动合同解除前12个月的平均工资为：（2848元＋2444元＋2648元＋2649元＋2959元＋2585元＋2798元＋2698元＋2831元＋2540元＋2698元＋2598元÷12个月＝2691元。因此，被告向原告支付的经济补偿应为2691元／月×5个月＝13455元。博白县劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的仲裁请求是错误的。请求人民法院判令：1、判决被告赔偿原告自2009年2月至2014年2月的养老保险费损失31513.6元。2、判决被告赔偿原告失业保险金损失16268元。3、判决被告赔偿原告的一次性生活补助费5810元。4、判决被告向原告支付经济补偿金13455元。5、本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证，证明原告的身份情况。2、电脑咨询单，证明被告的基本情况。3、工作牌和银行卡，证明原告和被告之间存在劳动关系。4、博白县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明本劳动争议已经经过劳动仲裁。
被告答辩称，1、原告要求被告支付经济补偿金无事实和法律依据。2013年9月24日，被告与原告签订《歇工协议书》，双方约定自协议签订之日起开始歇工，具体复工时间由被告通过信函或电话方式通知原告。2014年2月20日，被告通过张贴《关于歇工员工复工的通知》公告通知原告于2014年2月28日到被告处复工上班，并在当日（2014年2月20日）被告以电话通知和寄出《关于歇工员工复工的通知》挂号信形式通知原告于2014年2月28日复工。直至2014年3月8日，原告仍未到被告处复工上班，原告没有按时复工已超过7天，而在这期间原告也没有以任何形式（包括口头的）通知被告任何有关解除劳动合同的事宜，根据双方签订的《歇工协议书》第3条“原告在接到被告信函或电话通知后未按时到公司报到的，则视作从本协议签订之日起双方业已解除劳动合同。”的约定，应视为原告于2013年9月24日自动解除双方的劳动合同。被告根据相关法律法规要求，于2014年3月8日按原告自动解除劳动合同，以挂号信的方式向原告寄出解除劳动合同的通知。
原告违反双方签订的《歇工协议书》同时，也严重违反被告的规章制度，根据《员工手册》第四章第（六）款第2项第2条第③点“严重违反公司规章制度”、第⑦点“连续旷工三天或超假三天（未续假）的”及第⑧点“不服从公司或上级的工作安排或未按公司规定的时间办理完离职交接手续的”的规定。即使依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原告与被告解除劳动合同，也是合法有据。因此，原告的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告无须向原告支付经济补偿金。
2、根据上述事实，被告已按照《歇工协议书》约定的义务，通知原告复工上班，而原告却没有按通知返回复工或是其拒绝复工，超过7天仍未按照通知到被告处复工上班，根据协议书约定按自动离职解除了与被告的劳动合同。因此原告中断就业完全是因其个人主观意愿造成的，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“（二）非因本人意愿中断就业的”领取失业保险金的条件。因此，原告要求被告赔偿失业保险损失及一次性生活补助无事实和法律依据。
3、根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第五十九条、第八十六条及《社会保险费征缴暂行条例》第六条的有关规定，社会保险费应当由税务机关征收或者由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构统一征收。以及《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”原告至今未达到法定退休年龄，无法享受社会养老保险待遇。因此，原告要求被告赔偿2011年2月至2013年9月24日养老保险损失，无事实和法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其辩解在举证期限内提供的证据有：1、歇工协议书，证明原告与被告已签订歇工协议的情况。2、关于歇工员工复工的通知，证明被告已通知原告复工上班的情况。3、关于歇工员工复工的公告，证明被告已在公司公告栏对外公告原告复工的情况。4、关于歇工员工复工的信函及收据，证明被告已用挂号信告知原告复工的情况。5、自动解除劳动合同的通知及信函告知的收据，证明原告未按时复工劳动关系自动解除处理的情况。6、劳动合同三份，证明原告与被告存在劳动关系的情况。7、博白县劳动人事争议仲裁委仲裁裁决书，证明此案已经仲裁裁决驳回。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2、4没有异议。原告对被告提供的证据1、4、6、7的真实性没有异议。本院对上述双方当事人没有异议的证据予以确认。
被告对原告提供的证据3有异议，认为该工作牌没有银亿公司的印章，银行卡与本案没有关系。原告对被告提供的证据2人力资源部的公章的真实性有异议，该通知是由被告单方面制作的，原告不知情。对证据3有异议，认为公告是被告单方制作的，原告不知情。对证据5有异议，原告没有收到自动解除劳动合同的通知。本院认为，因被告无相反的证据否定，且该类书证确与双方诉辩具有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据。
经审理查明，原告于2011年2月到被告处工作，与被告签订劳动合同，合同主要内容：合同期限自2011年2月23日起至2012年3月31日止。第十一条：“甲乙双方必须按照国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定参加保险，依法缴纳各项社会保险费......”、第二十七条：“双方约定定的其他事项：1、第三条工作时间约定为：甲方实行的是按国家规定的特殊工作制，乙方在甲方工作期间需遵守甲方所制定的各项生产管理制度。”。2012年3月30日，经双方协商一致，续订劳动合同，期限自2012年4月1日起至2015年3月31日止。2013年9月24日，因生产结构调整、内部工艺改造需要，被告与原告协商一致，双方签订《歇工协议书》，该协议的第1、2、4项规定自协议签订之日起开始歇工，歇工期预定为3个月，但具体复工时间由被告信函或电话通知，原告承诺如被告在接到通知并按时返回上班，发放在歇工期间相应的生活补助664元／月；第3项规定：“乙方在接到甲方信函或电话通知后未按时到公司报到的人员，则视作从本协议签订之日起双方业已解除劳动合同”。2014年2月20日，被告根据生产需要，通知包括原告在内的39名歇工员工于2014年2月28日前返回报到复工，并在公告栏张贴《关于歇工员工复工的通知》。2014年2月23日，被告向原告寄出《关于歇工员工复工的通知》挂号信通知其复工。原告接到通知后，未按要求返回被告处报到复工。2014年3月8日被告作出《自动解除劳动合同的通知》，并于2014年3月10日以挂号信的方式寄给了原告，告知其与被告的劳动合同已自动解除。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳养老、失业保险费。
原告于2014年3月18日申请仲裁，博白县劳动争议仲裁委员会于2014年5月20日作出博劳仲案字（2014）第32号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告于2014年7月8日向本院起诉。
本案审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。
本院认为，一、关于合同效力问题。原告与被告签订的《劳动合同》和《歇工协议书》是双方的真实意思表示，没有《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的情形，应认定为有效劳动合同。双方应严格履行。
二、关于经济补偿金的问题。原、被告双方于2013年9月24日签订的《歇工协议书》第3项规定：“乙方在接到甲方信函或电话通知后未按时到公司报到的人员，则视作从本协议签订之日起双方业已解除劳动合同”。2014年2月20、21日被告通过张贴公告、打电话、邮寄信函等方式通知原告返回复工，但原告在接到复工通知后，没有按要求返回被告处复工，被告于2014年3月8日解除了其与原告的劳动合同，符合双方当事人签订的《歇工协议》第3项的约定。因此，原告请求被告赔偿经济补偿金的主张，没有事实法律依据，本院不予以支持。
三、关于失业金损失、一次性生活补助费问题。根据《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的失业人员才可以领取失业保险金。本案原、被告随虽然没有参加失业保险，但原告对被告提供就业岗位，不影响其就业，也不导致其失业，不属于《失业保险金申领发放办法》第四条规定的非因本人意愿中断就业的人员的情形。因此，原告请求被告赔偿失业金损失16268元和一次性生活补助费5810元的请求，理由不充分，本院不予支持。
四、关于养老保险损失的问题。原告在被告处工作期间，虽然被告未为原告申报缴纳基本养老保险费，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”原告至今未达到法定退休年龄，不能享受社会养老保险待遇，因此，原告要求被告赔偿2010年3月至2014年2月养老保险费损失31513.6元的请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条之规定，判决如下：
驳回原告沈祖科的诉讼请求。
本案受理费10元（原告已缴纳），由原告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（受理费账户：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，账号：20-405201012000407，开户行：中国农业银行玉林城东支行）。逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 谢 凤
二〇一四年十一月十日
书记员 王桂兰
附相关的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。