北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第442号
上诉人（原审原告、反诉被告）韩冰，男，1986年1月16日出生。
委托代理人吴丽颖，北京市吉望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京永利国际旅行社有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街15-9号地下二层ZGC-A01号。
法定代表人洪喆，总经理。
委托代理人郝鹍鹏，男，1979年1月27日出生。
委托代理人姜秋石，北京市王玉梅律师事务所律师。
上诉人韩冰因与被上诉人北京永利国际旅行社有限公司（以下简称永利公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第14518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成了由法官邹明宇担任审判长，法官刘海云、黄占山参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
韩冰在一审中起诉称：2013年10月19日，韩冰与永利公司签订了《北京永利国际旅行社有限公司营业部目标经营责任书》（以下简称《经营责任书》），双方约定，由韩冰作为负责人经营来广营艾游吧营业部，自负盈亏。《经营责任书》签订后，韩冰向永利公司一次性交纳了三年品牌使用费10万元、装修费用15万元以及房租等，共计29万余元。自签订《经营责任书》至2014年3月25日，韩冰按照责任书的要求开展旅行社业务，并为永利公司招揽了营业额约为100万元的旅游业务，接待人数约为200人。在此期间，韩冰多次向永利公司催要该营业部所需的工商、旅游委等相关证照，但永利公司始终推诿。2014年3月，韩冰经营的来广营艾游吧营业部由于没有办理工商登记，被客人投诉至工商局，并于当日被营业部所在的北京欧尚超市有限公司来广营店（以下简称欧尚超市）闭店，对韩冰的信誉造成了极大的不良影响，同时也造成了韩冰在营业部经营上不可估量的损失。造成这一局面的责任在于，永利公司怠于履行办理相关营业部所需的工商登记手续的义务，从而导致韩冰无法正常经营，进而致使合同目的无法实现，永利公司的行为已构成根本违约，双方已无继续履行责任书的必要及可能。为此，韩冰请求法院判令：1、解除韩冰与永利公司之间的《经营责任书》；2、永利公司退还韩冰缴纳的品牌使用费、宣传费及装修费共29万元；3、本案诉讼费用由永利公司承担。
永利公司在一审中答辩称：不同意韩冰的诉讼请求。一、永利公司已经履行合同约定义务，无违约行为，韩冰无权要求解除合同。2013年10月19日，双方签订《经营责任书》，合同期限为三年，合同约定，韩冰作为来广营望京营业部的负责人并负责经营，独立核算，自负盈亏，并由韩冰自行承担经营期间所产生的所有费用。合同签订后，永利公司按照合同约定履行了相应合同义务，支持韩冰营业部的经营活动。2014年3月25日，北京市工商行政管理局朝阳分局颁发了望京营业部的工商执照，营业执照下发后，永利公司通知韩冰立即进行营业，但韩冰拒绝领取营业执照也拒绝进行经营活动。韩冰拒绝营业的行为不但构成违约，同时也给永利公司造成了严重的不良影响。二、永利公司无违约行为，韩冰无权要求永利公司返还任何费用。根据合同第二.（二）.1条的约定，韩冰理应自行承担经营营业部所发生的全部支出费用。
永利公司在一审中反诉称：双方签订《经营责任书》后，永利公司按照合同约定履行了相应义务，支持韩冰营业部的经营活动，根据合同第13.（1）条的约定，截止至2014年5月18日，韩冰尚有房租4万元和2014年1月-4月电话费56.87元未支付。永利公司诉请法院判令：1、韩冰立即继续履行合同；2、韩冰支付截止2014年5月18日的房租4万元；3、韩冰支付2014年1-4月电话费56.87元；4、韩冰承担本案的诉讼费。
韩冰在一审中答辩称：1、韩冰不存在违约行为。韩冰的行为是在行使法定解除权，因为永利公司在合同履行过程中并未为韩冰办理相关的营业手续，也没有按照合同约定与韩冰营业部的员工签订劳动合同并交纳社会保障金，且欧尚超市于2014年3月25日已对韩冰的营业部下发了闭店声明。永利公司的行为已经严重违反合同约定导致合同目的无法实现。2、韩冰自2014年3月25日已经停止营业，之后是由永利公司派驻的第三方在韩冰原营业住址实际经营，对于后续费用和房租，韩冰没有必要进行支付。
一审经审理查明：2013年10月19日，永利公司（甲方）与韩冰（乙方）签署《经营责任书》，其上载明但不限于以下内容。为规范甲方营业部的经营管理，明确经营责任，经甲方审核，现聘请乙方为甲方来广营艾游吧营业部的负责人。甲乙双方经协商达成以下目标经营责任书。本责任书有效期限为3年，自2013年10月19日起，至2016年10月18日止。甲方应对“永利·爱嘉途”品牌进行不断完善和提升，为乙方提供“永利国旅·爱嘉途”的完整经营体系。乙方接受甲方的经营管理体系并按该体系进行独立核算、自负盈亏经营，即：为甲方招徕国内、出境旅游游客，并提供旅游产品的宣传及咨询服务，乙方自行承担所管理的营业部的房租、水电、人员工资、办公用品等费用的开支。乙方须在本责任书签约同时向甲方交纳品牌使用费10万元，使用时间共计3年。房租缴纳方式为押1付3，由乙方委托甲方代缴，乙方经营店铺的装修费用为15万，装修使用年限为3年，合同期满不予退还装修使用费用。店内装修的所有设施乙方无权更改，店内如需要装修，上报甲方，由甲方统一维修。乙方交纳品牌使用费后可在责任期内使用甲方的名称、品牌标识、宣传手册、网络平台等。乙方在营业部注册登记后，必须将其公章、合同章、营业执照副本（其中一本）、税务登记证副本、组织机构代码证（正副本及磁卡）交于甲方保管，使用时须经甲方批准。营业执照正本、税务登记证正本、旅游局备案，由乙方保管须悬挂在营业部显著位置不得遗失。乙方（营业执照上所载负责人）及该营业部员工必须与甲方签订劳动合同，为员工代缴失业、养老、医疗、工伤、生育保险，但一切由此产生的公司和个人缴纳部分的费用由乙方承担。如因乙方所管理的营业部的员工在履行劳动合同中所产生的劳动（劳务）纠纷给甲方造成损失的，均由乙方承担由此产生的一切法律后果。乙方实际用人情况要上报甲方，包括被录用人员的身份证复印件、照片、简历等（按照甲方的人事管理制度上报），以便甲方统一管理备案。乙方制定月工资明细表，该表经乙方负责人签字后于每月15日前，连同当月工资及社会保险总额交至甲方，甲方于次月15日前以银行工资卡形式统一发放上月工资。
2013年10月18日，韩冰向永利公司支付了29万元。对此款项，双方均认可包含品牌使用费10万元、装修费15万元。对于其余4万元的构成，双方存在分歧，永利公司称4万元包含自合同签订之日起3个月的房租3万元，以及房租押金1万元；韩冰则称4万元全是房租，无法明确房租期间，以永利公司实际交给欧尚超市的为准。2014年3月25日，欧尚超市防损部发布《闭店整改说明》，其上载明：“因来广营欧尚超市内三层内北京永利国际旅行社望京营业部。2013年10月开业至今未办理营业执照，税务登记证，及其他相应手续。遭到客人投诉及工商部门反应。对超市以及其旅行社营业部正常业务造成严重负面影响。为配合工商监管令其停业整改，营业执照及相关手续齐全后，方可开门营业。”同日，北京市工商行政管理局朝阳分局为永利公司望京营业部颁发了《营业执照》。2014年4月1日，永利公司的员工电话通知韩冰营业执照已办好，询问是给韩冰送去还是由其自行领取，但韩冰未予明确答复。2014年4月8日，北京市朝阳区旅游发展委员会为永利公司望京营业部颁发《旅行社服务网点备案登记证明》。2014年4月17日，北京市国家税务局、北京市地方税务局为永利公司望京营业部颁发了《税务登记证》。2014年4月18日，永利公司的员工电话联系韩冰，要去给韩冰送三证，韩冰则称其当日下午会去总社。
诉讼中，韩冰申请证人张×、关×到庭。张×陈述证言称：“我与永利公司有劳动关系，韩冰雇佣我到永利公司入职的，2013年10月19日入职，永利公司一直没有与我签订劳动合同，没有上保险，今年3月25日闭店导致我失业。”关×陈述证言称：“永利公司与韩冰存在合同关系，自2013年10月19日开业，至2014年3月25日封店，营业期间没有营业执照，我是永利公司的员工。”诉讼中，为证明电话费支出，永利公司提交了一份中国联通业务凭据复印件，交费时间为2014年5月6日，交费金额为56.87元。永利公司未能提交原件，韩冰对该份证据的真实性和关联性均不予认可。
经询，韩冰要求解除合同的理由是，永利公司延迟履行义务导致合同目的无法实现，具体表现有两点：其一，永利公司违反《经营责任书》的约定，未签订劳动合同及代缴保险，导致韩冰的员工相继离职，无法招聘新员工；其二，营业执照、税务登记证、旅游局备案应悬挂，但从签订合同到闭店，韩冰都没有取得相关手续。对此，永利公司存在不同意见，其认为，其一，韩冰应当将员工情况上报至永利公司，因为韩冰没有上报，所以永利公司根本无法了解用工情况和签订劳动合同。根据《经营责任书》的约定，即使是永利公司签订劳动合同，相应工资和个人缴纳费用是由韩冰承担的，永利公司没有理由不签订合同及缴纳社保；其二，闭店当天，营业执照已经下发，韩冰已经具备了营业的资质，没有继续营业是因为韩冰拒绝领取营业执照，不是永利公司违约造成的。经询，永利公司称，由于欧尚超市催促开店，如店面不及时开业将会被撤销，故永利公司被迫于2014年5月6日指派人员在望京营业部经营，韩冰应继续履行《经营责任书》，永利公司可以随时撤回经营人员。
以上事实，有《经营责任书》、付款凭证、闭店整改说明、营业执照、旅游委证书、税务登记证、电话录音光盘及文字整理材料等证据材料以及一审法院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：韩冰与永利公司签署的《经营责任书》，系双方的真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，韩冰主张永利公司存在两点根本违约行为，永利公司不予认可，对此，该院具体评述如下：
其一，关于员工的问题，根据《经营责任书》的约定，永利公司应与员工签订劳动合同并代缴社会保险费用，但前提是韩冰应将员工的身份证复印件、照片、简历等情况报送给永利公司。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，韩冰主张其向永利公司报送了实际用人情况，但并未提交相应证据，其应就此承担举证不能的法律后果。在永利公司未收到申请的情况下，韩冰主张永利公司未与员工签订劳动合同并代缴费用的行为构成违约，于法无据，该院不予采信。
其二，关于营业执照的问题，《经营责任书》并未约定办照的主体以及期限。对此，该院认为，望京营业部系永利公司在其住所地之外设立的经营机构，故办理营业执照应系永利公司所负有的义务。关于办照期限，根据我国《合同法》的相关规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据本案查明的事实，韩冰在与永利公司签署《经营责任书》之时，对未办理营业执照一事应属明知，但其并未与永利公司约定办理期限，在《经营责任书》履行过程中，韩冰亦未就营业执照办理事宜向永利公司进行催促，虽然望京营业部于2014年3月25日被闭店整改，但是，永利公司于此后一周内即领取了营业执照并通知韩冰继续经营，属于在合理期限内完成合同义务的行为，其并不构成迟延履行债务，亦不影响韩冰实现合同目的。
结合上述两方面，该院认为，韩冰关于永利公司构成根本违约的主张不能成立，其以此为由要求解除合同并要求返还相关费用的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院予以驳回。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，在永利公司已及时取得营业执照的情况下，韩冰拒绝继续经营望京营业部，其行为构成违约。根据我国《合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，永利公司要求韩冰继续履行《经营责任书》的反诉请求，有相应的事实及法律依据，该院予以支持。
《经营责任书》约定，“房租的缴纳方式为押1付3”，对于双方争议的4万元款项的构成，永利公司的主张符合合同约定，该院予以采信，即，韩冰已向永利公司缴纳了1万元房租押金以及3个月房租，房租对应期间为2013年10月19日至2014年1月18日。因合同具有相对性，永利公司与欧尚超市之间有关房租金额的约定，与本案无关，韩冰主张其向永利公司交纳的房租应以永利公司向欧尚超市交纳的房租为准，于法无据，该院不予采信。韩冰实际经营至2014年3月25日，对于2014年1月19日至2014年3月25日期间的房租21699元，韩冰应当向永利公司支付，因此，该院对永利公司在该金额范围内的诉讼请求予以支持，对其超出部分的诉请不予支持。此外，永利公司所提交的56.87元电话费的业务凭据，缺少原件，故该院对该证据的真实性不予确认，永利公司主张韩冰支付电话费的诉讼请求，依法予以驳回。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、自判决生效之日起，韩冰继续履行《经营责任书》；2、韩冰于判决生效之日起10日内向永利公司支付2014年1月19日至2014年3月25日期间的房租21699元；3、驳回韩冰的诉讼请求；4、驳回永利公司的其他反诉请求。
韩冰不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、一审法院认定事实错误。《经营责任书》中并未约定房租的具体数额，韩冰在一审中主张已支付的4万元（实际支付5万元）全部为房租，不存在押一付三的情况。因此在房租具体数额没有约定的情况下，应当按照永利公司向欧尚超市支付房租的标准计算，即每月6327元。按照这一标准，2013年10月19日至2014年3月25日的租金应为32900元，而韩冰已经支付4万元，因此无需再向永利公司支付房租。2、《经营责任书》上永利公司使用的公章与其在工商局备案的公章并非同一枚公章，因此永利公司存在私刻公章的情形，其行为违反了《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十三条以及《印章治安管理办法》的第八条、第十三条的规定，因此永利公司以私刻公章与韩冰签订的《经营责任书》应为无效。3、永利公司违约在先。韩冰签订《经营责任书》，承包来广营营业部，如没有合法的营业执照，韩冰不仅经营面临风险，还会遭受巨大的财产损失，因此一审认定韩冰并未催促永利公司办理营业执照事宜并非事实，也不符合常理，且来广营营业部自2014年5月6日起由永利公司经营，因此是永利公司违约在先，导致双方无法继续履行合同。据此，韩冰上诉请求：1、确认《经营责任书》无效；2、改判韩冰不支付永利公司2014年1月19日至2014年3月25日期间的房租21699元；3、永利公司退还韩冰缴纳的品牌使用费、宣传费及装修费共计29万元；4、本案诉讼费用由永利公司负担。
二审期间，韩冰向本院提交以下新证据材料：1、永利公司工商查询档案，证明永利公司在工商局备案的公章是不带英文的，而其在《经营责任书》上使用的公章是带有英文的，因此其在《经营责任书》上使用的公章与在工商局备案的公章并非同一枚；2、（2014）海民初字第19079、19080号民事判决书，证明永利公司并未按照约定支付劳动报酬；3、永利公司在（2014）海民初字第19079、19080号案件中向法院提交的2013年10月份工资发放明细表，证明该工资发放明细表上所使用的公章与《经营责任书》上使用的公章不一致。
永利公司服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩意见，但其针对韩冰的上诉意见口头答辩称：1、上诉请求只能针对一审的诉讼请求，韩冰一审要求解除合同，二审上诉请求则要求确认合同无效，超出一审诉请，应当予以驳回；2、关于公章的相关规定是行政管理范畴，属于部门规章级别，不属于影响合同效力的强制性规定；3、永利公司与欧尚超市的租赁关系与韩冰无关；4、由于韩冰拒绝继续履行合同，而欧尚超市表明如果再不开店营业就会把店撤掉，因此永利公司才将店铺接手，但是永利公司可以随时将店铺交还给韩冰继续经营。据此，请求二审法院维持一审判决。
对二审期间韩冰提供的新证据材料，永利公司认为证据1与证据3不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，且关于公章的相关规定是行政管理范畴，属于部门规章级别，不属于影响合同效力的强制性规定；对于证据2，永利公司认可其属于二审新证据，但认为该证据与本案无关。本院经审查认为，韩冰二审期间提供的证据1与证据3形成于一审庭审结束前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，且与本案处理结果不具有关联性，关于该证据的其他意见在本院裁判论理部分予以论述，证据2虽形成于一审结束之后，但其是永利公司与员工的劳动争议，与本案并无关联性，故本院对韩冰提供上述证据材料均不予采信。
本院二审期间，韩冰认可《经营责任书》的签订主体与履行主体均为永利公司。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：本案韩冰起诉请求解除《经营责任书》，但二审期间不再坚持该项诉讼请求，系当事人对自己诉讼权利的自由处分，本院不持异议。韩冰上诉请求确认《经营责任书》无效，永利公司则认为韩冰该项诉请超出其一审诉讼请求，应予驳回。对于合同效力的认定属于法院主动审查的事项，不依当事人主张，故对《经营责任书》的效力问题本院依法予以审查。韩冰上诉称，《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（以下简称《印章管理规定》）第二十三条规定：“印章制发机关应规范和加强印章制发的管理，严格办理程序和审批手续。国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。”《印章治安管理办法》第八条、第十三条亦规定刻制印章应当到公安机关申请办理准刻手续，需要刻制印章的单位只能申请刻制一枚单位法定名称章。永利公司违反上述规定，以其私刻的公章签订了《经营责任书》，该责任书应属无效。对此本院认为，《印章治安管理办法》不是我国现行有效的规范性法律文件，不能作为认定合同效力的依据；《印章管理规定》第二十三条所规范的是公章刻制的行为，永利公司是否违反规定、私刻公章属于行政管理的范畴，与本案合同本身是否为当事人真实意思表示，合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定，并非同一关系，不能作为认定合同效力的依据。虽然涉案《经营责任书》所盖公章并非永利公司工商备案公章，但《经营责任书》有永利公司法定代表人签字确认，永利公司代理人对合同内容亦予以确认，且本案双方当事人亦均认可《经营责任书》的签订主体与履行主体均为永利公司，在此情况下，《经营责任书》为永利公司、韩冰真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。综上，本院对韩冰关于《经营责任书》中永利公司盖章非备案公章、合同无效的上诉意见不予支持。
关于韩冰主张永利公司未办理营业执照违约在先的问题，本院认为，《经营责任书》并未明确永利公司办理相关证照的期限，韩冰亦未提供相关证据证明其曾就办理证照一事向永利公司进行了催告，无法认定永利公司构成违约。而根据永利公司提供的证据显示，该公司在闭店整改一周后即领取了证照，随即通知韩冰继续经营，其行为并未从根本上影响韩冰经营、并导致合同目的无法实现。在此情况下，本院对韩冰的该项上诉意见，亦不予支持。
针对韩冰关于按照永利公司与欧尚超市房屋租赁合同约定，其已经将房租支付完毕的上诉主张，本院认为，基于合同相对性原则，在《经营责任书》未约定韩冰房租数额依永利公司和欧尚超市租赁合同确定的情况下，韩冰的该项主张并无合同依据。此外，虽然《经营责任书》未约定韩冰与永利公司房租的具体数额，但明确约定了房租支付方式，即押一付三。一审期间韩冰认可其已经给付的房租为4万元，结合《经营责任书》关于“押一付三”的约定，永利公司主张房租数额为每月1万元，具有合同及事实依据。至于韩冰二审期间主张实际给付的房租为5万元，其这一主张与其一审期间的陈述相互矛盾，且韩冰并未提交有效证据予以证明，本院不予采信。综上，一审法院根据韩冰于2013年10月19日与永利公司签订《经营责任书》、以“押一付三”方式支付4万租金，并实际经营望京营业部至2014年3月25日的事实，判决韩冰向永利公司支付2014年1月19日至2014年3月25日的房屋租金，有事实及法律依据。本院对于韩冰的该项上诉意见亦不予支持。
综上，一审判决处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉受理费五千六百五十元，由韩冰负担（已交纳）；反诉案件受理费八百零一元，由北京永利国际旅行社有限公司负担三百六十七元（已交纳），由韩冰负担四百三十四元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五千八百二十一元，由韩冰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明宇
审 判 员 黄占山
代理审判员 刘海云
二〇一五年二月十五日
书 记 员 丁 晨