江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬知民终字第00008号
上诉人（原审被告）刘建。
委托代理人索铁，安徽淮河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扬州陆琴脚艺三把刀发展有限公司，住所地在江苏省扬州市梅岭东路58号。
法定代表人陆琴，董事长。
委托代理人周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人陆羽乔，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人刘建因与被上诉人扬州陆琴脚艺三把刀发展有限公司（以下简称陆琴公司）特许经营合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日开庭审理了本案。上诉人刘建的委托代理人索铁、被上诉人陆琴公司的委托代理人陆羽乔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：“陆琴脚艺”系列商标的注册人为陆琴，其修指甲、修脚、保健服务上的商标曾被认定为驰名商标和江苏省著名商标，陆琴授权陆琴公司可使用其商标对外发展加盟及维权。2011年4月20日，陆琴公司作为甲方，刘建作为乙方，签订《陆琴脚艺特许加盟经营合同书》一份，约定甲方将其所有的与加盟经营产品有关的知识产权、经营管理模式、店面标志等授权乙方独立使用，期限至2014年4月20日，乙方一次性支付加盟费6万元。合同同时约定了加盟店地址在蚌埠市，终止或解除后一个月内乙方自行拆除带有“陆琴脚艺”的商号、标识等一切物品，合同还约定期满后未续约继续经营的，乙方支付加盟费双倍金额作为违约金。2014年4月16日，陆琴公司发律师函给刘建，催要拖欠的加盟费，告知合同将于4月20日到期，如不续约将在到期后解除，需移除有关加盟的标识等。2014年5月21日，陆琴公司到刘建位于蚌埠市的两家店面，发现刘建仍在继续使用陆琴脚艺的标识对外经营，调取的工商查询单显示两家店面蚌埠市经济开发区陆琴脚艺沁雅店、陆琴脚艺珠园店均在经营期限内，负责人为刘建。
一审法院认为，陆琴公司、刘建签订的《特许加盟经营合同书》合法有效，双方均应按约定履行各自义务。刘建违反约定，未向陆琴支付加盟费6万元，陆琴公司根据合同约定主张该费用，一审法院予以支持。双方合同期满后刘建仍继续使用有关商标店招及标识，该行为侵犯了陆琴公司的权利，也违反了双方的约定，陆琴公司据此主张拆除相关标识、不得在企业名称中使用相关字样以及进行赔偿，应予支持，陆琴公司主动降低违约金至4万元，一审法院照准。刘建经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘建于判决生效之日起立即停止使用含有“陆琴脚艺”字样的市场经营主体名称，并自行移除其开办的蚌埠市经济开发区陆琴脚艺沁雅店、陆琴脚艺珠园店中所有与“陆琴脚艺”相关的标识、视觉识别系统等；二、刘建于本判决生效之日起十日内给付扬州陆琴脚艺三把刀发展有限公司加盟费6万元，并支付因其未续约而继续使用陆琴脚艺标识经营的违约金4万元。
宣判后，刘建不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人未能支付被上诉人加盟费具有合法的抗辩理由。一审法院并未查明上诉人刘建与被上诉人陆琴公司签订《陆琴脚艺特许加盟经营合同》后，被上诉人有无按照合同的约定履行合同义务。本案的合同系双务合同，根据合同的约定，被上诉人陆琴公司在合同签订后应当提供书面的“陆琴脚艺”的授权使用证明，用于上诉人经营使用，但上诉人至今并未收到被上诉人提供的书面授权使用证明。另外，被上诉人不仅需要履行商标许可的义务，还包含了注册商标、商号、标识、足部护理专有技术和管理模式，以及全套的VIS视觉识别系统和经营方案等，而被上诉人陆琴公司并未完成其应有的合同义务。一审法院在未审查被上诉人已经完全履行合同义务的情况下，认定合同截止至2014年4月20日，从而作出判决，显属认定事实不清。2、上诉人与被上诉人签订的合同履行期限应当予以顺延。因被上诉人在合同签订后，未能按照合同的约定提供相应的资料以及承诺的义务，导致上诉人无法按照合同的约定设立经营主体，至今不能按照“陆琴模式”正常运营，故本案合同的履行期限应当予以顺延，一审判决认定合同期满后上诉人继续使用商标的行为侵犯了被上诉人的权利，从而应支付违约金4万元的判决亦属认定事实错误。3、一审判决认定的证据有瑕疵，被上诉人在一审中提交的商标证编号重复，《江苏省著名商标证书》已经过期，一审法院未对证据予以核实即作出认定，属于认定证据有瑕疵。4、一审法院公告送达上诉人的方式程序错误。上诉人并非属于下落不明或以其他方式无法送达的情形，一审法院判决上诉人承担公告费属于程序错误。请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人刘建在二审期间提交了一份收款收据，用以证明被上诉人法定代表人陆琴的丈夫陈玉春经陆琴授权，许可上诉人使用陆琴品牌，并与上诉人刘建对加盟费形成了新的口头协议。
被上诉人陆琴公司答辩称：被上诉人在本案合同签订后已经履行了合同义务，上诉人在加盟后一直未向被上诉人支付加盟费用。一审认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，审理程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人陆琴公司在二审期间未提交新证据。
被上诉人陆琴公司对上诉人刘建在二审期间提交证据的真实性、合法性和关联性均有异议。虽然上诉人提供了该证据的原件，但因与本案没有关联，本院对该证据的证明力不予采信。
对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院二审查明：经国家商标局核准，2009年6月21日，陆琴取得第5468735号“陆琴脚艺”注册商标，核定使用商品类别为第8类（具体包括钢刀；剪刀；折叠刀等）。2009年12月21日，江苏省工商行政管理局出具江苏省著名商标证书，内容为：陆琴公司使用在修指，指甲（修脚）保健等商品（服务）上的陆琴脚艺商标（注册证号为3200856）经其认定为江苏省著名商标，有效期三年。2011年4月20日，被上诉人陆琴公司（甲方）和上诉人刘建（乙方）签订一份特许加盟经营合同书，合同约定：甲方将其所有的与加盟经营产品有关的知识产权，以及包含于其中的经营管理模式和店面标志直接授权乙方独立使用，包括甲方所拥有的注册商标及相关商号和标识，足部护理专有技术和管理模式，以及甲方为履行本合同向乙方提供的与特许加盟有关的全部信息和资料。管理模式是指与“陆琴脚艺”相关的全套VIS视觉识别系统和经营管理方案。加盟期限为三年，从2011年4月20日起至2014年4月20日止。合同还约定，若乙方于加盟期限届满后愿继续加盟的，应当于加盟期限届满前3个月提出续签合同的书面请求，如乙方未提出上述请求的，加盟期限届满之日，甲方依据本合同对乙方的所有授权许可自动终止。合同终止后，乙方不得继续使用本合同项下加盟条件从事相关业务。合同终止后一个月内，乙方必须自行承担费用，拆除乙方加盟店内外带有“陆琴脚艺”的商号、标识等一切含有甲方标识的装饰用具、店面装修等，否则视为乙方违约和对甲方的侵权。合同约定的加盟费为6万元。
二审期间，上诉人的委托代理人在庭审中陈述上诉人刘建经营的安徽省蚌埠市的加盟店店招、店面装修和视觉识别系统等与被上诉人陆琴公司在其他地域的加盟店类似，且目前仍在正常营业。另，被上诉人陆琴公司自愿承担本案公告费用606元。
本案的争议焦点为：1、上诉人是否应当给付被上诉人相应加盟费及违约金；2、一审程序及认定证据是否不当。
本院认为：
一、本案系特许经营合同纠纷
特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。上诉人刘建、被上诉人陆琴公司双方所签涉案合同约定被上诉人陆琴公司将其所有的与加盟经营产品有关的知识产权，以及经营管理模式和店面标志授权上诉人刘建使用，授权使用的内容包括被上诉人拥有的注册商标及相关商号和标识、足部护理专有技术和管理模式等，该合同系特许经营合同。一审认定本案为商标许可使用合同纠纷存在不当，本院予以纠正。
上诉人刘建、被上诉人陆琴公司签订的涉案合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同依法成立且合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据合同法的规定，当事人互负义务的，没有履行顺序的应当同时履行。被上诉人提交的证据以及上诉人的自认均可以证明被上诉人陆琴公司已经按照合同约定履行了相应的合同义务。而上诉人刘建认为被上诉人陆琴公司未完全履行合同义务，其不应向被上诉人支付加盟费用。对此，本院认为上诉人所称的先履行抗辩权系存在于履行有先后顺序的双务合同中，是后履行义务的一方因先履行义务一方未履行其合同义务而得以暂时拒绝履行合同义务的抗辩权。法律规定当事人对自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，而本案中上诉人刘建并未提供相应的证据证明本案系履行有先后顺序的合同，故本院对该上诉理由不予采信。
二、上诉人刘建应当支付加盟费及相应的违约金
涉案特许经营合同中明确约定：若上诉人刘建于加盟期限届满后愿继续加盟的，应当于加盟期限届满前3个月提出续签合同的书面请求，如未提出上述请求的，加盟期限届满之日，被上诉人陆琴公司对上诉人刘建的所有授权许可自动终止。本案中上诉人未提交证据证明其与被上诉人陆琴公司达成了续约的协议，故本案合同自2014年4月20日终止。涉案合同还约定加盟费为6万元，合同终止后上诉人不得继续使用该合同项下加盟条件从事相关业务。合同终止后一个月内，上诉人必须自行承担费用，拆除加盟店内外带有“陆琴脚艺”的商号、标识等一切含有被上诉人陆琴公司标识的装饰用具、店面装修等，否则视为上诉人违约，此外还约定期满后未续约继续经营的，上诉人支付加盟费双倍金额作为违约金。上诉人刘建在合同期内未按照约定向被上诉人陆琴公司支付加盟费用，且在合同期届满后未停止使用被上诉人陆琴公司在合同期内许可其使用的商号、标识，直至二审审理期间上诉人自认其仍在继续使用，上诉人刘建违反了合同约定应当承担违约责任。一审法院判决刘建支付6万元加盟费和4万元违约金并无不当。
三、本案程序及认定证据并无不当
上诉人刘建认为其并非属于法律规定的下落不明以及无法以其他方式送达法律文书的情形，一审法院判决上诉人承担公告费用属于程序错误。因二审期间被上诉人自愿承担本案的公告费用，且公告费用的承担并非系程序问题，故上诉人刘建的该上诉理由不能成立。另，上诉人刘建认为被上诉人在一审中提交的注册商标证编号重复，以及江苏工商局颁发的《江苏省著名商标证书》已过期，一审法院未对该证据予以核实即作出认定，本院认为，对于《江苏省著名商标证书》是否过期不影响本案被上诉人曾经获得该项荣誉的事实认定。虽然被上诉人一审中提交的第3200857号注册商标编号有重复，但因本案中被上诉人陆琴还享有第5468735号等“陆琴脚艺”的注册商标专用权，该证据的瑕疵对本案事实的认定不产生实质性的影响，故对该上诉理由本院亦不予采信。
综上，上诉人刘建的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费3980元、二审案件受理费3980元，由上诉人刘建负担。一审公告费用606元，由被上诉人扬州陆琴脚艺三把刀发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴子平
代理审判员 李 虹
代理审判员 陈晓珺
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 姜 旸