四川省江安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江安刑初字第30号
公诉机关四川省江安县人民检察院。
被告人赵林，男，1984年10月18日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，个体户。因犯销售伪劣产品罪于2011年2月18日被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2014年10月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于江安县看守所。
辩护人许椿，四川平通律师事务所律师。
被告人赵某，男，1979年2月4日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年10月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于江安县看守所。
辩护人龙廷超，重庆兴胜律师事务所律师。
江安县人民检察院以江检刑诉（2015）19号起诉书指控被告人赵林、赵某犯非法经营罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年3月27日、5月8日公开开庭进行了审理。江安县人民检察院指派代理检察员陈华先出庭支持公诉。被告人赵林及其辩护人许椿、被告人赵某及其辩护人龙廷超到庭参加诉讼。现已审理终结。
江安县人民检察院指控，被告人赵林、赵某为牟取非法利润，商议到泸州销售假烟。2014年5月起，赵林通过中通快递货运方式从福建省购入大量假烟，存放于两人租住的泸州市龙马潭区红星路龙城丽都小区3幢1005号房。赵林、赵某在泸州、宜宾一带各副食店联系销售。同年10月14日，赵林、赵某携带部分假烟，驾乘川A3GB**轿车到江安县联系销售后被查获，两人带到江安的假烟被查获。次日，民警在泸州市龙马潭区红星路龙城丽都小区3幢1005号查获中华、玉溪、云烟、红河、红塔山等品牌香烟共1000余条。根据四川省正品香烟零售指导价，查获的香烟共价值396670元。经检验，查获的各品牌香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
指控的主要证据有被告人供述、证人证言、书证、鉴定意见、视听资料等以证明被告人赵林、赵某的行为已构成了非法经营罪。赵林因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条之规定予以处罚。
被告人赵林及其辩护人的意见是：赵林的行为构成销售假冒伪劣产品罪且系犯罪未遂；犯罪金额应在十六万元左右；赵林如实供述犯罪事实；假烟未流入市场，对社会秩序影响较小，请求对其从轻处罚。
被告人赵某及其辩护人的意见是：赵某的行为构成销售伪劣产品罪且系犯罪未遂；本案涉案金额应以被告人供述的假烟销售价格为实际销售价额计算，即166223元；赵林系从犯、初犯，如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好；未产生实际危害，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，被告人赵林自2013年6月持有成都市武侯区烟草专卖局批准发放的烟草专卖零售许可证，有效期限至2015年6月30日。
2014年3月，被告人赵林和赵某为牟取非法利润，商议到泸州销售假烟，赵林负责联系供货渠道，二人共同销售。同月24日，赵林以“周国栋”名义与赵某一起租赁了泸州市龙马潭区红星路龙城丽都小区3号楼1005号房（以下简称1005号房）。自2014年5月，赵林以“周国栋”的名义通过快递发货至泸州的方式购进大量假烟，与赵某一起驾驶川A3GB**别克轿车接货后存放于1005号房，并到周边市县联系销售。同年10月14日，赵林和赵某携带假烟驾车到宜宾市江安县联系销售时被公安机关挡获。公安机关在赵林和赵某驾乘的川A3GB**别克轿车内查获“大重九”、“中华”、“云烟”、“红河”卷烟2.8条，在陈某某副食店内查获赵林和赵某留下的“玉溪”、“云烟”、“中华”、“红河”卷烟各1条。次日，公安机关在1005号房内查获“中华”、“玉溪”、“云烟”、“红河”、“红塔山”等卷烟1046.2条。查获二人的卷烟共计1053条，经检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值244017元。
上述事实，有经当庭举证、质证并经庭审以下证据证实：
1、江安县公安局受案登记表、立案决定书，证实2014年10月14日15时许，公安机关接报案后在江安县夕佳大道客运站一烟酒副食品店内现场查获疑似假烟4条，随后将销售疑似假烟的赵某、赵林挡获并在其租住房内发现“中华”等假烟1000余条的事实。
2、江安县公安局搜查笔录、扣押清单、证据保全清单、照片及四川省烟草质量监督监测站鉴别检验报告、资质认定计量认证证书，证实公安机关依法扣押了在陈某某处查获的玉溪（软）、云烟（软）、中华（硬）、红河（V8）各一条；赵某、赵林驾乘的川A3GB**轿车内查获的大重九8包、红河（V8）5包、中华6包、云烟（软）9包；泸州市龙马潭区红星路龙城丽都小区3号楼1005号房查获的中华（盖）562.3条、中华（软）55.7条、玉溪（硬）60条、玉溪（软）68条、云烟（硬紫）142.6条、大重九（云烟）9条、云烟（软）72.8条、红河（V8）74条、红塔山（经典100）1.8条。三处查获的卷烟总计：“中华”（盖）563.9条、“中华”（软）55.7条、“玉溪”（硬）60条、“玉溪”（软）69条、“云烟”（硬紫）142.6条、“大重九”（云烟）9.8条、“云烟”（软）74.7条、“红河”（V8）75.5条、“红塔山”（经典100）1.8条。上述卷烟，经检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公安机关还扣押了赵林和赵某手机十二部，人民币11000元、笔记本十三个、记事本一个、身份证二张。
3、指认现场照片，证实赵林指认了泸州市龙马潭区红星路龙城丽都小区3号楼1005室为存放假烟的场所，泸州市江阳区蓝田镇蓝安大道二段特林桥小区原“中通快递”是其收取假烟的货运部。以上照片，经二被告人当庭辨认确认。
4、四川省烟草专卖局关于印发《四川省2014年下半年在销卷烟（雪茄烟）价格目录》的通知，证实卷烟零售指导价为玉溪（软、硬）215元／条、红塔山（硬经典100）100元／条、云烟（软大重九）980元／条、云烟（软珍品）230元／条、云烟（紫）95元／条、红河（硬V8）500元／条、中华（软）650元／条、中华（硬）450元／条。
5、四川省烟草专卖局证明，证实赵林自2013年6月持有成都市武侯区烟草专卖局发放的烟草专卖零售许可证，有效期至2015年6月30日。经营地址位于成都市武侯区晋吉南路格林楠1单元1层201号，经营范围为卷烟、雪茄烟零售。
6、成都市武侯区人民法院刑事判决书、释放证明书，证实赵林因犯销售伪劣产品罪于2011年2月18日被判处有期徒刑十个月，2011年9月1日刑满释放。
7、中通快递货运单，证实“周国栋”通过中通快递收到福建泉州发来的货物十余次。
8、通话记录，证实5个手机号码自2014年5月至10月的通话情况。
9、房屋租赁合同书、身份证复印件，证实2014年3月24日，“周国栋”租住了龙城丽都3栋10楼1-5号房，租期一年。
10、常住人口信息登记表，证实赵林、赵某在案发时系成年人，已达应负完全刑事责任年龄。
11、证人证言：
（1）证人王某证言，证实他系江安县烟草专卖局稽查大队一中队中队长。2014年10月14日下午2点过，他接到匿名群众举报有人向江安县江安镇客运站对面的副食店销售假烟。随即，他带队到该副食店进行检查，发现疑似假烟“中华、“玉溪”、“云烟”（软）和“红河”V8各一条，在陈某某配合下锁定销售假烟的两名中年男子并立即报警，在江安镇步行街将二人挡获。在二人的别克凯越轿车发现疑似假烟“大重九”、“玉溪”、“云烟”（软）、“中华”等。次日，他与公安民警、赵某到二人租住房查获卷烟有“中华”、“玉溪”、“云烟”、“红河”、“红塔山”等共1000多条。
（2）证人陈某某证言及辨认笔录，证实2014年10月14日14时许，赵林和赵某到她在江安镇夕佳大道客运站经营的副食店推销假烟。赵林和赵某拿了软“玉溪”、硬“中华”、软“云烟”和“红河”V8各一条给她卖，她问了“玉溪”（软）的价格是130元／条后就没有多问，也没有给钱。她问了联系方式（1838401****）后，赵林和赵某就离开了。半小时后，烟草公司的工作人员来询问情况，并扣押了那四条烟。
（3）证人李某某证言及辨认笔录，证实他经营烟店。2014年10月14日中午，赵某和赵林来推销烟，有“云烟”、“大重九”、“中华”、“玉溪”等，赵某介绍每条销售价格是“玉溪”（硬）130元、“中华”（硬）200元，他知道是假烟所以没有要。
（4）证人万某证言及辨认笔录，证实他经营烟酒店。2014年10月中旬，赵某向他推销“中华”、“玉溪”等烟，他没有买也没有问价格。
（5）证人陈某甲证言及辨认笔录，证实2014年3月23日，她将泸州市龙马潭区红星路龙城丽都小区三号楼10楼5号住房租给赵某和赵林。其中一个说叫“周国栋”，并留了身份证复印件。
（6）证人陈某乙证言及辨认笔录，证实她是泸州市江阳区“中通快递”蓝田片区经理。赵林自称“周国栋”到该店收过好几次货，都是赵林和赵某开车来的，赵林进屋签单取货，赵某在外面。有时一两件、有时三四件，都是大纸箱装的。
12、被告人赵林供述，证实他因销售假烟被判过刑罚，知道假烟生意利润比较大，又认识一个卖假烟的“老张”。2014年3月，他与赵某商量合伙到泸州做假烟生意。他办了一张名为“周国栋”的假身份证，并以该名义与赵某一起租住了泸州龙马潭区龙城丽都3栋10楼5号房。自5月开始，他联系“老张”将假烟发货给泸州市江阳区蓝田镇江南路“周国栋”，他与赵某一起驾驶川A3GB**别克轿车去接，然后拿着样品到各地联系客户。他和赵某共同出资购进了十多二十件假烟，约1000条。10月14日，他和赵林驾车到江安县推销假烟时被烟草专卖局的工作人员挡获。公安机关在副食店、小车内、租住房共查获了他和赵某各种假烟共计1053条。销售的价格为“中华”（硬、软）180元／条、“玉溪”（硬、软）130元／条、“云烟”（紫）60元／条、“云烟”（软大重九）300元／条、“云烟”（软珍品）130元／条、“红河”（硬V8）220元／条、“红塔山”（硬经典100）60元／条。实际销售的价格不等，如“中华”烟在150元-300元都在销售。案发前，他们只是拿了样品给客户，没有卖出去过。号码1522821****是用来接货的，号码1822898****是与买假烟的客户联系的。
13、被告人赵某供述，证实2014年3月，赵林向他提议二人一起做假烟生意，约定由赵林主导带着做，他与赵林一起联系卖家，他还没有投入资金。赵林用别人的身份证与他一起租住了龙城丽都小区三号楼10楼5号房，目的是存放购进的假烟以便销售。赵林负责联系供货渠道，每次通过快递公司发货到泸州市蓝光路，赵林和他一起驾驶川A3GB**别克轿车去提货，留的是“周国栋”的名字和赵林的联系方式。一般每次发两三件，每件五十条。10月14日，赵林和他驾车到江安推销烟，客运站对面的一家副食品店的女老板只问了“云溪”的价格130元／条，并答应试卖。他便留了联系方式和软玉、软云、“中华”、“红河”V8烟各一条，没有收钱。后来被公安机关抓获。公安机关在副食店、小车内、租住房共查获了他和赵某各种假烟共计1053条。销售价格是“玉溪”和“云烟”130元／条，“中华”（硬）150元／条，“红河”（v8）150元／条。还证实，某手机号是他推销假烟联系客户的号码。
本院认为，被告人赵林、赵某销售伪劣卷烟的行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的基本事实成立，但指控的金额和罪名不当。
关于赵林、赵某及其辩护人提出赵林、赵某的行为是销售伪劣产品罪且系犯罪未遂的辩解和辩护意见，经查，二被告人尚未销售获利即被查获，系犯罪未遂，对这一辩解和辩护意见，本院予以采纳。关于赵林、赵某及其辩护人所提犯罪金额应为十六万余元的辩解和辩护意见，依据相关法律规定，本案查获的伪劣卷烟，证人证言和被告人供述能印证实际销售价格的仅有“玉溪”（硬、软）、“中华”（硬）卷烟，价值129550元。其余种类的伪劣卷烟，应以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，价值114467元。涉案伪劣卷烟金额共计244017元。故相关辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于赵某及其辩护人所提赵某系从犯的辩解和辩护意见，经查，赵某与赵林共谋后一起租房、取货、联系销售，行为积极主动，二人在共同犯罪中分工不同，地位作用相当，不区分主从，故该辩解和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于赵林、赵某及其辩护人所提赵林、赵某如实供述主要犯罪事实、开庭审理中自愿认罪，假烟未流入市场、未产生实际危害，请求从轻处罚的辩解和辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
赵林因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。赵林、赵某尚未将伪劣卷烟销售即被查获，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。开庭审理中，赵林和赵某如实供述主要犯罪事实、自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十三条、第六十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人赵林犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月14日起至2016年10月13日止。罚金限在本判决生效后五日内向本院缴纳）。
二、被告人赵某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月14日起至2016年4月13日止。罚金限在本判决生效后五日内向本院缴纳）。
三、依法扣押在案的伪劣卷烟予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 琳
人民陪审员 周乾高
人民陪审员 陈 勇
二〇一五年五月八日
书 记 员 万加强
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。