河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹤刑终字第8号
原公诉机关淇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）申东海，男，1958年7月25日出生。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年5月3日被淇县公安局刑事拘留，同年5月22日被淇县公安局取保候审，2014年5月19日被淇县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于淇县看守所。
辩护人李建设，河南王洪玉律师事务所律师。
河南省淇县人民法院审理河南省淇县人民检察院指控原审被告人申东海犯盗掘古墓葬罪一案，于2014年12月15日作出（2014）淇刑初字第172号刑事判决。宣判后，原审被告人申东海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王洪赏出庭履行职务。上诉人（原审被告人）申东海及其辩护人李建设到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年春至2013年春，被告人申东海等人分别在淇县桥盟街道办事处桥盟村西北角苏一×的鸡场、王一×的鸡场内盗掘古墓葬。经河南省文物鉴定委员会鉴定，被盗现场属于淇县县级文物保护单位桥盟古墓群的保护范围之内。王一×养鸡场、苏一×养鸡场等处被盗墓葬为周代墓葬，数量在5座以上。这些被盗古盗墓葬对研究淇县的历史及古代墓葬的形制、类型及其考古学文化面貌具有重要的历史、艺术和科学价值。被盗掘的文物中有5件文物为三级文物，2件文物为一般文物。
一、2011年春，被告人申东海伙同孙一×、贾一×、袁一×（三人另案处理）等人在淇县桥盟街道办事处桥盟村西北角苏一×（在逃）的鸡场内盗挖古墓。挖出甑、戈、铜箭头、马衔等，文物未追回。
二、2012年7月，被告人申东海伙同王一×、靳一×（二人另案处理）等人在淇县桥盟街道办事处�盟村西北角王一×的鸡场内盗挖古墓。挖出青铜鼎三个，文物未追回。
三、2012年阴历11月份左右，被告人申东海伙同王一×、孙一×、钟一×（另案处理）等人在淇县桥盟街道办事处桥盟村西北角王一×的鸡场内盗挖古墓。挖出青铜鼎两个、青铜一个、铜盘一个及玉器、贝币、骨器、石编磬等，追回玉鸟饰一件（三级文物）、石编四件（三级文物）、贝币15枚（一般文物）、玉璧一件（一般文物）、骨巂一件（不定级）、贝币残片若干（不定级）。
认定上述事实的证据有：被告人申东海的供述；同案人孙一×、贾一×、袁一×、王一×、靳一×、钟一×的供述；证人刘一×的证言；淇县公安局扣押物品清单、提取证明、被盗文物照片；文物移交清单；淇县人民政府淇政字（1985）69号文件；鹤壁市市、县级文物保护单位保护范围资料；淇县文物管理所证明；河南省文物鉴定委员会文物鉴定书及补充说明；河南省文物鉴定委员会鉴定意见书；河南省文物局豫文物安（2011）10号文件；淇县公安局破案报告；被告人申东海户籍证明、强制措施证明等。
根据上述事实和证据，淇县人民法院认为：被告人申东海分别结伙他人，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。申东海在各共同犯罪中均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。申东海到案后，能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人申东海犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。
上诉人（原审被告人）申东海上诉称：1.系从犯；2.原判量刑重。请求二审在原判基础上从轻判处。
辩护人的辩护意见：1.申东海系从犯；2.构成自首；3.原判未认定退赃情节。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，请二审依法公正判决。
经本院审理查明的事实及证据除与原判相同外，另查明：上诉人（原审被告人）申东海被抓获归案后，如实供述了公安机关尚不掌握的原判认定的第一起、第三起犯罪事实。2013年5月28日申东海向淇县公安局刑警大队退出涉案赃款15000元。
认定上述事实的证据有：
1.申东海的供述。证明申东海及同案人参与第一起、第三起犯罪事实的情况。
2.淇县公安局刑警大队情况说明。证明申东海到案后供述了公安机关尚不掌握的两起犯罪事实。
3.淇县非税收入缴款通知书（编号0005174），淇县公安局刑警大队证明。证明2013年5月28日，申东海退出涉案赃款15000元。
上述证据经二审当庭举证、质证，查�属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）申东海分别结伙他人，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，申东海系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。申东海到案后，如实供述司法机关尚不掌握的同种较重罪行，系坦白，应当从轻处罚。申东海认罪态度好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。申东海退出涉案赃款，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人申东海及其辩护人提出“系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，在盗掘古墓葬共同犯罪中，申东海与同案人分工明确、相互配合，并非起次要、辅助作用。原判认定其系主犯并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出“申东海构成自首”的辩护意见，经查，上诉人申东海系被公安机关抓获归案，非自动投案，依法不构成自首。但申东海到案后，如实供述公安机关尚不掌握的本人同种较重罪行，系坦白，应当从轻处罚。该辩护意见部分成立，部分予以采纳。
关于上诉人申东海及其辩护人提出“原判量刑重；原判未认定退赃情节”的上诉理由和辩护意见，经查，除原判认定的事实和量刑情节外，申东海还具有坦白、侦查阶段退出涉案赃款等法定、酌定量刑情节，可以在原判刑罚基础上对申东海从轻处罚。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但二审期间查明上诉人申东海具有坦白、退赃等法定、酌定量刑情节，可以在原判刑罚基础上对申东海从轻处罚。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省淇县人民法院（2014）淇刑初字第172号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）申东海犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至2018年4月29日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建芳
审 判 员 李永刚
代理审判员 冯艳昌
二〇一五年三月十九日
书 记 员 程园园
本案涉及法条
一、《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三�以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分�，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。