山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第387号
上诉人（原审原告、被告）潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司。
负责人胡经伟，职务，公司经理。
委托代理人崔志勇，山西正原律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）弓海军，男，1971年出生，汉族，农民。
委托代理人石峰，男，1963年出生，汉族，原平市见义勇为协会工作人员。
上诉人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司因与上诉人弓海军劳动争议纠纷一案，均不服山西省原平市人民法院（2013）原民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司委托代理人崔志勇、上诉人弓海军及其委托代理人石峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原平市人民法院查明，弓海军从2010年11月开始与潍坊公司签订每年一次的内容相同的劳动合同，2012年1月1日，潍坊公司与弓海军再次签订了劳动合同，其内容为：第一条、甲方为潍坊公司，乙方为弓海军。第二条、劳动合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。第三条、工作时间为标准工时制度，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。第九条、甲方由于生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，但加班加点不得超过国家规定的时间。第十一条、乙方在工作时间提供劳动后，甲方支付乙方工资不得低于当地最低工资标准。第十二条、甲方安排乙方延长工作时间，应按规定支付乙方延长工作时间的劳动报酬。第二十一条、甲乙双方解除、终止、续订劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及本省有关规定执行。第二十二条、甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。第二十三条、乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。第二十四条、甲乙双方依法约定的其他事项：因甲方经营场所发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，则甲、乙双方的合同自动解除。劳动合同签订后，弓海军便被潍坊公司安排到中电投山西铝业有限公司电厂工作。从2010年11月份至2012年8月31日止，在此期间按照合同规定，应上班时间为459天，实际上班为633天，其中加班天数为171天，法定节假日上班天数为19天。弓海军按照规定应当领取加班工资与法定节假日加班工资13764.61元，潍坊公司已给付8880元，尚差4884.61元未给付，双方解除劳动合同前12个月弓海军的平均月工资为1765元。2012年9月1日，潍坊公司与原平市恒德钢结构有限公司协商，由其接收整个电厂工作，潍坊公司将电厂放渣、电厂检修班的人员全部移交于原平市恒德钢结构有限公司，内容为“根据丰汇公司指示精神，现将电厂放渣、电厂检修班由原来德丰瑞森管理的上述两个班人员全部从2012年9月1日移交原平恒德公司管理，经德丰瑞森公司和原平恒德公司商定从9月1日起电厂机修11人、电厂放渣49人，共计60人以后与德丰瑞森公司无任何关系”。弓海军也随之按原合同被移交给新的单位上班，但仍在原工作场所、工作岗位。2012年12月25日，弓海军向原平市劳动仲裁委员会提起仲裁申请，请求潍坊公司支付解除合同经济补偿金3800元及加班工资54771.72元，共计58574.72元。原平市劳动仲裁委员会审查后认为，被申请人将申请人移交给原平市恒德钢结构有限公司，应该承担解除劳动合同的不利后果。申请人在休息日、法定节假日工作被申请人应该支付加班工资。故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条、第十条，《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第九条，《全国年节及纪念日放假办法》之规定下发原劳裁字（2012）第093号裁决书，裁决为“被申请人支付申请人弓建峰休息日、法定休息日加班工资12711元，经济补偿金8473元”。裁决书下发后，双方均不服，先后向本院提起诉讼，潍坊公司请求法院依法判令：潍坊公司不支付弓海军休息日、法定休息日加班工资12711元，依法判令潍坊公司不支付弓海军经济补偿金8473元，并承担本案诉讼费用，驳回弓海军的诉讼请求。弓海军请求判令潍坊公司支付弓海军解除劳动关系经济补偿金人民币4412.5元（月平均工资1765元×2.5个月），额外经济补偿金人民币2206.5元（4412.5元×50%）、支付弓海军解除劳动合同代通知金1765元、支付拖欠弓海军的加班工资33928元，赔偿金8482元（33928×25%），上述请求共计人民币50793.75元。并承担本案的全部诉讼费用。
原平市人民法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。潍坊公司与弓海军从2010年11月1日开始每年签订一次的劳动合同系双方真实意思的表示，符合法律规定，且已实际履行，为有效合同，本院予以确认，双方应按合同内容自觉履行。根据劳动法规定劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度（劳动法第36条）。用人单位在下列节假日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律法规规定的其他休息节假日（劳动法第40条）。有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬（劳动法第44条）。本案中弓海军在潍坊公司上班期间，确实存在公休日加班和法定节假日加班的情况，潍坊公司应当给付公休日加班和法定节假日加班工资13764.61元，已给付8880元，尚欠4884.61元，应当由潍坊公司给付弓海军。潍坊公司于2012年9月1日，将整个电厂和人员一并移交于原平市恒德钢结构有限公司管理，弓海军本人也未提出异议，弓海军与新的用人单位并未签订新的劳动合同，虽然用人单位名称、法定代表人、主要负责人的事项发生变更，但新的用人单位承继了原合同的权利义务，仍按原合同继续履行，且起诉时，弓海军仍在恒德钢结构有限公司工作，说明弓海军与潍坊公司均同意解除劳动合同，同时事实也解除了劳动合同，故潍坊公司应给付弓海军经济补偿金。经济补偿金的给付应当为弓海军解除劳动合同关系前12个月的平均工资按2年给付。弓海军请求潍坊公司给付解除劳动关系额外经济补偿金和代通知金的请求，因潍坊公司、弓海军之间不存在违法解除劳动关系的情形，且在申请仲裁时并未主张，故其诉求本院不予支持。而潍坊公司诉称的弓海军工资中已经包括了加班工资和法定节假日工资的辩称理由，从被告提供的弓海军工资表中可以看出潍坊公司未按照规定全部支付，相差部分应当给付，故其辩称理由不足，本院不予认可。故依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十六条、第四十条、第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十六条、第四十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司在判决生效后10日内给付弓海军加班工资4884.61元，经济补偿金3530元，共计8414.61元。二、驳回弓海军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行指定给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊公司负担。
潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司不服上述判决上诉称，被上诉人在电厂工作时，上诉人已足额支付其工资，在被上诉人领取的工资中，已包含休息日、法定休息日工资。所以被上诉人事实上不存在加班。原判决没有事实和法律依据。被上诉人被安排在原平市恒德钢结构厂工作，属于从原用人单位被安排到新用人单位工作，不属于违法解除劳动合同，无需支付补偿金。请求撤销原判，依法改判。
弓海军不服上述判决上诉称，被上诉人在原审庭审过程中提供的工资表，应当在仲裁时提供。上诉人对其真实性不予认可。原审判决书中只有加班工资数额，没有相应的加班天数及工资标准，且计算方法不明，无法显示判决的公正性。原审没有支持上诉人要求被上诉人支付“拖欠工资”赔偿金、支付解除劳动关系额外经济补偿金，侵害了上诉人的合法权益。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。本案在审理过程中，上诉人弓海军于2014年7月28日向本院申请撤回上诉。
本院认为，2012年1月1日，潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司与弓海军再次签订了劳动合同，劳动合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。2012年9月1日，潍坊公司将整个电厂和包括弓海军在内的人员一并移交于原平市恒德钢结构有限公司管理。潍坊公司与弓海军事实上解除了劳动合同。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故潍坊公司应当向弓海军支付经济补偿金。潍坊公司认为无需支付补偿金的上诉理由不能成立。潍坊公司提供的弓海军考勤表可以确认弓海军在休息日、法定节假日加班工作的事实。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从潍坊公司提供的弓海军的工资表中可以确认潍坊公司未按照上述规定全额支付弓海军在休息日、法定节假日加班工资。相差部分应当给付。故潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司认为其不属于违法解除劳动合同，无需支付补偿金以及其已足额支付弓海军加班工资的上诉理由均不能成立。本院对其上诉请求不予支持。上诉人弓海军在本院审理过程中撤回上诉，符合法律规定，依法予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司交纳的二审案件受理费10元，由潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司原平分公司承担。上诉人弓海军交纳的二审案件受理费10元减半收取5元由弓海军承担。
本判决为终审判决。
审判长 张效良
审判员 王旭瑞
审判员 杨 剑
二〇一四年七月二十八日
书记员 罗 燕