吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民再终字第5号
上诉人（一审原告）：姚秀骏，男，2006年12月8日生，汉族，现住敦化市。
法定代理人：姚福晨（系姚秀骏之父），男，1979年5月5日生，汉族，现住敦化市。身份证号码：×××。
法定代理人：李娜（系姚秀骏之母），女，1981年11月1日生，汉族，现住敦化市。身份证号码：×××。
委托代理人：孟凡凤，吉林尊理律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：敦化市中医院。住所地：敦化市。
法定代表人：吕宝坤，系该医院院长。
委托代理人：王万军，系该医院医教科科长。
委托代理人：尹长河，吉林敖东律师事务所律师。
上诉人姚秀骏、敦化市中医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服敦化市人民法院（2013）敦民再初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚秀骏的法定代理人姚福晨、李娜及其委托代理人孟凡凤，被上诉人敦化市中医院的委托代理人王万军、尹长河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月13日，一审原告姚秀骏诉称，2006年12月4日原告母亲李娜因“先兆早产”被敦化市中医院收入院进行保胎治疗，并于12月8日产下双胞胎男婴，其中包括本案原告，原告出生后一般状态尚可，一直在保温箱中，并于12月18日出现抽搐症状，“CT”检查院方告知正常，并于12月25日被被告方告之出院。出院后原告状态一直不好，与正常男婴有很大差异，原告父母于2011年4月14日抱原告到北京首都儿科研究所附属儿童医院检查，被诊断为“智力低下及严重眼病（高度近视散光、斜视、弱视）”，北京的教授还指出：婴儿出生时及出生后的治疗极有可能是造成今天如此严重“眼病”及“智力低下”的根本原因，于是原告父母从北京回来后直接到敦化市中医院调取当年的病历，方知原告出生后10日出现的抽搐，做“CT”检查诊断为“新生儿缺血缺氧性脑病”，而院方一直隐瞒原告的病情，该病的产生也是因为医院对李娜分娩过程实施的医疗行为操作不当导致的。原告法定代理人认为院方在医疗过程中存在严重过错及医疗违规行为：其一、原告母亲住院治疗及接产医生是张伟祺，而病历中一直是于雯子医师签名，后来得知张伟祺没有执业医师资格，当时接产也是张伟祺一人操作，并没有医师于雯子；其二、院方在没有儿科执业医师资格的情况下由妇产科医师超职业范围对婴儿进行治疗；其三、院方隐瞒原告的病情、贻误治疗的最佳时机；其四、双胞胎新生儿共用保温箱，加重了新生儿缺氧。正是院方的过错导致原告今天的后果。请求人民法院依法判令被告赔偿原告姚秀骏医疗费7242.04元、护理费26495.96元，住院伙食补助费19414.40元，交通费5129.50元、鉴定费4250元、辅助器具费1150元、复印费182.4元、伤残赔偿金267395.20元、精神损害抚慰金5万元、律师代理费6000元、共计387259.50元，由被告承担本案的全部诉讼费用。
一审被告敦化市中医院辩称，第一、原告方声称院方一直隐瞒病情是不真实的；第二、原告方说医院对李娜分娩过程实施的医疗行为操作不当导致原告发病是没有依据的；第三、张伟琪不具备执业医师资格不代表行为违法；第四、由妇产科医师对婴儿进行治疗是因为敦化市是县级医院没有设专门的儿科，第五、关于保温箱的说法没有依据，需要由有关部门来进行鉴定和论证。综上，原告方所说的医院的医疗过失行为不存在，原告的损害与中医院没有任何关系，故请求驳回原告的诉讼请求。根据姚秀骏诉状中所陈述的事实，能够证明2007年之前原告的监护人对院方对姚秀骏侵权的事实，已经知道和应该知道，知道的时间是在出生后10日至2007年第一次黑龙江检查，但是原告监护人没有尽到监护责任和义务，没有在法定诉讼期间提起诉讼，故已过诉讼时效，故请求驳回原告的诉讼请求。在姚秀骏脑病直接原因没有查清和确定之前，对姚秀骏的诉讼请求是否合理暂时保留意见。
敦化市人民法院一审查明，2006年12月4日，怀孕32周＋2的孕妇李娜因“先兆早产”入住敦化市中医院进行保胎治疗，并于12月8日产下双胞胎男婴，其中包括本案申诉人姚秀骏，12月18日因姚秀祺与姚秀骏出现抽搐症状，经CT检查，结论姚秀祺为新生儿缺血缺氧性脑病和蛛网膜下腔出血，姚秀骏为新生儿缺血缺氧性脑病。姚秀骏于2006年12月23日出院，姚秀骏在敦化市中医院住院16天。姚秀骏于2007年5月22日至2007年6月9日入住吉林大学第一医院，住院治疗18天。姚秀骏于2007年9月10日至2007年9月28日入住佳木斯大学附属第三医院小儿脑瘫防治疗育中心，住院19天，花费医疗费1937.75元。姚秀骏于2007年10月12日至2007年12月14日入住佳木斯大学附属第三医院小儿脑瘫防治疗育中心，住院64天，花费医疗费2796元。姚秀骏于2011年2月14日、2011年4月11日到首都儿科研究所附属儿童医院就诊，花费医疗费100元。姚秀骏于2014年1月27日、2014年2月21日、2014年6月5日到吉林大学第二医院就诊，花费医疗费314元、辅助器具费（眼镜）1150元，交通费719元。姚秀骏因鉴定发生交通费777元，鉴定人员出庭费750元，鉴定费3500元。姚秀骏共支出复印费165.9元。本案经鉴定敦化市中医院在对姚秀骏的诊疗过程中存在过错，姚秀骏目前存在的病症状与敦化市中医院的医疗行为存在因果关系，敦化市中医院应承担主要责任；姚秀骏对该鉴定无异议。姚秀骏患有精神发育迟滞及高度近视，其伤残等级分别评定为七、六级伤残，其不宜评定护理依赖程度，其生活技能训练，所需费用应以实际发生为准，其所佩戴近视镜所需费用应以实际发生为准。一审法庭辩论终结时间为2011年10月17日。姚秀骏及其法定代理人系城镇居民。
敦化市人民法院一审认为，病患者的病症状与医疗机构的医疗行为是否存在因果关系，即病患者的病症状是否是医疗机构的医疗行为造成的，是一个非常复杂、非常专业的医学难题，普通的病患者或家属在未经科学的鉴定结论确认之前，不应当知道病患者的病症状与医疗机构的医疗行为存在因果关系。姚秀骏2006年12月18日因出现抽搐症状被诊断为新生儿缺血缺氧性脑病及2007年入住佳木斯大学附属第三医院小儿脑瘫防治疗育中心进行治疗，姚秀骏的法定代理人也只是知道姚秀骏的病症状，由此不能得出姚秀骏的法定代理人知道或应当知道姚秀骏的病症状是敦化市中医院的医疗行为造成的结论，即不能得出2007年之前原告的法定代理人知道或应当知道姚秀骏的权利被侵害的结论。敦化市中医院抗辩的“根据姚秀骏诉状中所陈述的事实，能够证明2007年之前原告的监护人对院方对姚秀骏侵权的事实，已经知道和应该知道，知道的时间是在出生后10日至2007年第一次黑龙江检查，但是原告监护人没有尽到监护责任和义务，没有在法定诉讼期间提起诉讼，故已过诉讼时效，请求人民法院对此案予以驳回。”的观点不予支持，姚秀骏的诉讼未超过诉讼时效期间。姚秀骏的损害后果、敦化市中医院对申诉人姚秀骏的接生及诊疗活动均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，因此《中华人民共和国侵权责任法》中的相关规定对于本案并不适用，本案姚秀骏与敦化市中医院之间的纠纷应当适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定予以解决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（八）项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，依照该规定，敦化市中医院应就其医疗行为与姚秀骏病症状之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但敦化市中医院未能举证证明其医疗行为与姚秀骏病症状之间不存在因果关系及不存在医疗过错。而依被申诉人敦化市中医院的申请，吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见为“一、敦化市中医院对姚秀骏的诊疗过程中存在过错；二、姚秀骏目前存在的病症状与敦化市中医院存在因果关系，敦化市中医院承担主要责任”。敦化市中医院虽对该鉴定意见有异议，且提出了重新鉴定的申请，但其未举证证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此对其重新鉴定的观点及主张不予支持。结合吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见、敦化市中医院在诊疗活动中的过错程度、姚秀骏因早产对姚秀骏病症状的影响等因素，本案敦化市中医院以对姚秀骏承担70%的赔偿责任为宜。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工减少的收入、残废者生活补助等费用；……”《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第十九条规定“医疗费根据医疗结构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……”第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”第三十五条规定“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均年消费性支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”按70%的赔偿责任比例对姚秀骏主张的医疗费支持3603.44元（5147.78元×70%＝3603.44元），其余医疗费不予支持，理由是姚秀骏提供的2006年12月8日至2006年12月23日姚秀骏在敦化市中医院的医疗费收据是李娜的医疗费收据，该医疗费收据中载明的数额不能确定有多少是李娜的医疗费、有多少是姚秀骏的医疗费，姚秀骏提供的医院的处方载明的李娜之子亦不能确定是申诉人姚秀骏还是另案的姚秀褀，且没有与该处方对应的医疗费收款凭证，姚秀骏提供的吉林大学第一医院的医疗费收据（存根联）未加盖出具单位的公章，其客观性不能确定；对姚秀骏主张的护理费支持5506.95元（7867.08元×70%＝5506.95元），理由是姚秀骏年龄幼小，其住院治疗需要专人陪护，非医护人员的护理，护理费按居民服务和其他服务业职工平均工资支持，2010年度吉林省居民服务和其他服务业职工平均工资为67.24元／日，67.24元／日×117天＝7867.08元，7867.08元×70%＝5506.95元；对姚秀骏主张的住院期间伙食补助费支持4095元（5850元×70%＝4095元），理由是2010年度我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准执行的是50元／天，50元／天×117天＝5850元，5850元×70%＝4095元；对姚秀骏主张的5129.50元交通费经实际核算本院支持1047.2元（1496元×70%＝1047.2元）；对姚秀骏主张的鉴定费本院支持2975元（4250元×70%＝2975元）（其中包括鉴定费3500元及鉴定人员出庭费750元）；对姚秀骏主张的复印费本院支持116.13元（165.9元×70%＝116.13元）；对姚秀骏主张的辅助器具费（眼镜）支持805元（1150元×70%＝805元）；对姚秀骏主张的伤残赔偿金支持118668.31元（169526.17元×70%＝118668.31元），理由是姚秀骏被评定为七、六级伤残，残疾赔偿金以六级伤残的赔偿比例为基数，对七级伤残的赔偿金按比例予以增加，六级伤残的赔偿比例为50%、7—5级伤残增加的比例为4%—8%，本案七级伤残以增加5%为宜，本案最终的伤残赔偿比例确定为55%，2010年度吉林省城镇居民人均可支配收入15411.47元，按伤残等级确定的伤残赔偿金为15411.47元／年×20年×55%＝169526.17元，按责任比例确定的伤残赔偿金数额为169526.17元×70%＝118668.31元；对姚秀骏主张的精神损害抚慰金酌情支持10000元；对姚秀骏主张的律师代理费因其不属于人身损害赔偿的范围，不予支持。本案经敦化市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（八）项、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、敦化市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿姚秀骏医疗费3603.44元、护理费5506.95元、住院期间伙食补助费4095元、交通费1047.2元、鉴定费2975元、复印费116.13元、辅助器具费（眼镜）805元、伤残赔偿金118668.31元，合计136817.03元；二、敦化市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿姚秀骏精神损害抚慰金10000元；三、驳回姚秀骏的其他诉讼请求。一审案件受理费175元，二审案件受理费175元，再审案件受理费6934元，合计7284元由申诉人负担3998元，由被申诉人负担3286元。如果被申请人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
姚秀骏不服一审判决上诉称，1.撤销敦化市人民法院（2013）敦民再初字第14号民事判决；2.依法改判敦化市中医院承担全部赔偿责任，即姚秀骏医疗费12742.04元、护理费26495.96元、住院伙食补助费19414.4元、交通费5129.5元、鉴定费4250元、补助器具费（花王纸尿裤与爽身粉）1150元、复印费182.40元、伤残赔偿金267395.20元、精神损害扶慰金55万元、律师代理费6000元，共计892759.50元；3.敦化市中医院承担全部诉讼费用。
敦化市中医院不服一审判决上诉称，1.本案诉讼时效已过，一审认定时效未过观点错误，与法律事实相悖与事实不符；2.本案事实不清，证据不足；3.本案程序违法。
二审中，上诉人敦化市中医院未向本院提供证据。
上诉人姚秀骏向本院提供如下证据：
1.吉林大学第一医院医疗费票据。证明姚秀骏从2007年5月22日至同年6月9日期间在吉林大学第一医院住院治疗，支出医疗费用1870.29元。
经庭审质证，敦化市中医院对上述证据不予发表质证意见，本院认为，上述证据来源合法，故确认其真实性。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人姚秀骏从2007年5月22日至同年6月9日止在吉林大学第一医院住院治疗，支出医疗费用1870.29元。
本院二审认为，（一）关于上诉人姚秀骏所诉：1.“依法改判敦化市中医院承担全赔偿责任”的问题。敦化市人民法院一审“结合吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见、敦化市中医院在诊疗活动中的过错程度、姚秀骏因早产对姚秀骏病症状的影响等因素，敦化市中医院对姚秀骏承担70%的赔偿责任为宜”的认定正确，本院理应予以维持。2.对姚秀骏2007年5月22日始止6月9日期间在吉林大学第一医院治疗的医疗费费用1870.29元，一审已认定此事实，但姚秀骏因丢失票据而未能提供票据原件，在二审中提供了票据原件。因此，支持姚秀骏已实际发生的2007年5月22日始止6月9日期间医疗费1870.29元的70％，即1309.20元。3.精神损害抚慰金55万元的问题。本院认为，根据医疗事故发生地平均生活水平和姚秀骏的伤残等级给其带来的精神损害程度，一审支持精神损害抚慰金1万元并无不当，姚秀骏请求赔偿精神损害抚慰金55万元，于法无据，本院不予支持。4.一审律师代理费6000元的问题。一审以该请求“不属于人身损害赔偿的范围”为由未予支持，并无不当。
综上，敦化市中医院向姚秀骏赔偿医疗费4912.64元、护理费5506.95元、住院期间伙食补助费4095元、交通费1047.2元、鉴定费2975元、复印费116.13元、辅助器具费（眼镜）805元、伤残赔偿金118668.31元、精神损害抚慰金10000元，共计148126.23元。
（二）关于上诉人敦化市中医院所诉：1.“本案诉讼时效已过，再审认定时效未过观点错误，与法律事实相悖与事实不符”的问题。敦化市人民法院一审“姚秀骏2006年12月18日因出现抽搐症状被诊断为新生儿缺血缺氧性脑病及2007年入住佳木斯大学附属第三医院小儿脑瘫防治疗育中心进行治疗，姚秀骏的法定代理人也只是知道姚秀骏的病症状，由此不能得出姚秀骏的法定代理人知道或应当知道姚秀骏的病症状是医疗行为造成的结论，即不能得出2007年之前原告的法定代理人知道或应当知道姚秀骏的权利被侵害的结论。敦化市中医院抗辩的‘根据诉状中所陈述的事实，能够证明2007年之前原告的监护人对院方对侵权的事实，已经知道和应该知道，知道的时间是在出生后10日至2007年第一次黑龙江检查，但是原告监护人没有尽到监护责任和义务，没有在法定诉讼期间提起诉讼，故已过诉讼时效，请求人民法院对此案予以驳回’的观点不予支持，姚秀骏的诉讼未超过诉讼时效期间”的认定，正确。2.本案一审判决是否“事实不清，证据不足。”的问题。一审中，经敦化市中医院申请，由一审法院委托吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见为“一、敦化市中医院对姚秀骏的诊疗过程中存在过错；二、姚秀骏目前存在的脑瘫症状与敦化市中医院存在因果关系，敦化市中医院承担主要责任。”敦化市人民法院一审“结合吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见、敦化市中医院在诊疗活动中的过错程度、姚秀骏因早产对姚秀骏病症状的影响等因素，敦化市中医院以对姚秀骏承但70%的赔偿责任为宜”的认定，与上诉人敦化市中医院在二审庭审中所诉的“本案根本的争议就是原告（姚秀骏）的脑病是自身早产所致还是被告方（中医院）存在侵权事实，该侵权行为是造成该后果的直接原因，这直接关乎赔偿主体与赔偿责任”的主张相吻合，故一审判决不存在“认定事实不清，证据不足”的问题。3.本案是否“程序违法”的问题。敦化市中医院上诉称，“我方提出重新鉴定是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的，但一审不准许该鉴定请求属程序违法。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托鉴定部门作出鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。”敦化市人民法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，认定“敦化市中医院应就其医疗行为与姚秀骏脑瘫症状之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但敦化市中医院未能举证证明其医疗行为与姚秀骏脑瘫症状之间不存在因果关系及不存在医疗过错。而依敦化市中医院的申请，吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见为‘一、敦化市中医院对姚秀祺的诊疗过程中存在过错；二、姚秀骏目前存在的脑瘫症状与敦化市中医院存在因果关系，敦化市中医院承担主要责任’。敦化市中医院虽对该鉴定意见有异议，且提出了重新鉴定的申请，但其未举证证明该鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此对其重新鉴定的观点及主张不予支持”，正确。二审中敦化市中医院于2015年4月16日向本院提出“一、院方的诊断过程是否存在与原告（姚秀骏）损害后果发生，有直接因果关系的过错责任行为；二、院方如有该过错行为其参与度应占多少比例”的重新鉴定申请书。其所提出的二项重新鉴定要求，已在一审均得到解决，本院二审不予重复。
综上，一审判决认定部分事实不清，上诉人姚秀骏的部分上诉理由有理，理应支持。上诉人敦化市中医院的上诉理由无理，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销敦化市人民法院（2013）敦民再初字第14号民事判决；
二、敦化市中医院在本判决生效之日起10日内，向姚秀骏赔偿医疗费4912.64元、护理费5506.95元、住院期间伙食补助费4095元、交通费1047.20元、鉴定费2975元、复印费116.13元、辅助器具费（眼镜）805元、伤残赔偿金118668.31元、精神损害抚慰金10000元，共计148126.23元。
三、驳回敦化市中医院的上诉。
一审案件受理费7109元，由一审原告姚秀骏负担4408元，由一审被告敦化市中医院负担2701元；二审案件受理费8143元，由上诉人姚秀骏负担4890元（姚秀骏缓交），由上诉人敦化市中医院负担3253元（敦化市中医院已预交3236元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 廉龙彬
审 判 员 蒋先明
代理审判员 金 花
二〇一五年六月十七日
书 记 员 成 杨