江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终164号
上诉人（一审原告）：江西江中食疗科技有限公司。
上诉人（一审被告）：大城县美萨佳士达食品有限公司.
被上诉人（一审被告）：黄育文,住南昌市。
江西江中食疗科技有限公司（简称江中食疗公司）诉大城县美萨佳士达食品有限公司（简称佳士达公司）、黄育文侵犯外观设计专利与擅自使用知名商品装潢纠纷一案，江西省南昌市中级人民法院于2015年9月16日作出了（2014）洪民三初字第20号民事判决。宣判后，江中食疗公司和佳士达公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江中食疗公司委托代理人徐**、曾**，佳士达公司委托代理人毕**到庭参加诉讼，黄育文经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2014年10月8日,江西食方食坊中药食品有限公司更名为江西江中食疗科技有限公司。2013年8月12日，江西江中制药（集团）有限责任公司（简称江中集团）向国家知识产权局申请名称为“包装盒（猴姑酥性饼干15天装）”的外观设计专利，于2014年1月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.3。该专利设计要点为产品的外形及图案结合的整体设计，请求保护的内容包含色彩。江中集团与江中食疗公司签订了两份合同，第一份为专利申请技术实施许可合同，有效期为2013年8月13日至2015年12月31日；第二份为专利实施许可合同，有效期为2014年1月8日至2015年12月31日。两份合同均约定独占实施使用许可费为600万元人民币，并于第12条第2款约定“合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，双方均可追究第三方侵权责任，并相互配合”。前述第二份合同于2014年1月23日在国家知识产权局进行了备案。2015年3月24日，国家知识产权局专利复审委员会对佳士达公司就涉案专利提起的无效宣告请求作出了维持专利权有效的决定。
江中食疗公司于2013年9月至2014年3月期间与北京盛世今鸣广告有限公司签订了多份《广告发布合同》，约定在天津卫视、河北卫视、黑龙江卫视、江苏卫视、浙江卫视、江西卫视、湖南卫视、安徽卫视、山东卫视、河南卫视、广西卫视、四川卫视、云南卫视、贵州卫视、陕西卫视、重庆卫视等全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干进行广告发布，北京盛世今鸣广告有限公司确认广告实际发布费用达2亿多元，每月播放广告频次3000次左右。各电视台出具《证明》证明广告已实际播放，《尼尔森网联媒介数据服务有限公司》就广告播出情况出具了广告监播记录。
广州明镜市场研究咨询有限公司于2014年2月1日出具《猴姑饼干品牌消费者调研报告》，该报告记载其于2013年10月、2013年11月、2014年1月通过街头拦截访问的方式，对全国4-8个一线重点城市18-60岁本地常住居民进行了市场跟踪调查，调查结果显示：2013年10月-2014年1月期间江中猴姑饼干知名度、购买率等指标持续上升。（具体见表1：关键指标）
表1：关键指标
指标
2013年10月
2013年11月
2014年1月
听说过猴姑饼干
14.4%
21.3%
32.9%
过去三个月内购买过猴姑饼干（基数为认知猴姑饼干的被访者）
-
20.0%
21.0%
过去三个月内购买过2次及以上猴姑饼干（基数为购买猴姑饼干的被访者）
-
-
69.1%
广州明镜市场研究咨询有限公司于2014年4月2日出具《猴姑饼干品牌消费者调研报告》，该报告记载其于2014年3月通过街头拦截访问的方式，对全国8个一线重点城市18-60岁本地常住居民进行了市场跟踪调查，调查结果显示：2014年3月期间江中猴姑饼干知名度、购买率表现良好，具体见表2：关键指标。
表1：关键指标
指标
2013年3月
听说过猴姑饼干
40%
过去三个月内购买过猴姑饼干（基数为认知猴姑饼干的被访者）
17%
过去三个月内购买过2次及以上猴姑饼干（基数为购买猴姑饼干的被访者）
46%
南昌左卫联合会计事务所于2014年6月23日出具《江西食方食坊中药食品有限公司审计报告》，该审计报告载明江中食疗公司自2013年9月开始生产和销售猴姑饼干，截至2014年3月31日开票销售金额（含税）合计人民币221281319.63元。
2014年4月29日，江中食疗公司委托陈思思向江西省南昌市赣江公证处申请对购买仿冒“猴姑”产品的行为进行证据保全，公证员谢某陈思思一同来到南昌市××××路的“中华鲜果园”，陈思思以普通消费者身份购买了“曼士卡”牌“猴头菇”饼干两盒，支付人民币壹佰叁拾捌元整，取得盖有“南昌市东湖中华鲜果园发票专用章”印章、金额为138元的收据一张。江西省南昌市赣江公证处对前述过程进行公证，并出具（2014）赣洪江证内字第1108号公证书。该公证取得的被诉侵权产品包装盒标注制造商为：大城县美萨佳士达食品有限公司。
佳士达公司自称其生产、销售的“曼士卡”牌猴头菇饼干的包装与被控产品包装基本一致，其自2014年3月底至2014年4月共生产、销售“曼士卡”牌猴头菇饼干77600盒，成本价格16元/盒，超市售价在29.9到39元之间。佳士达公司现已停止使用涉案包装。
江中食疗公司请求一审法院判令：1、佳士达公司立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售仿冒江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品包装盒外观设计专利权的侵权产品；2、佳士达公司立即回收市场上正在销售的侵害江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品包装盒外观设计专利权的侵权产品；3、佳士达公司立即销毁所有库存的侵害江中食疗公司“猴姑”酥性饼干包装盒外观设计专利权的侵权包装盒；4、黄育文立即停止销售佳士达公司生产的侵权产品；5、判令佳士达公司和黄育文共同向江中食疗公司支付侵权赔偿金100万元；6.佳士达公司和黄育文共同承担江中食疗公司因调查被告侵害其合法权益的不正当竞争行为以及制止被告侵权行为所支付的全部费用（包括购买侵权产品费用、公证费、差旅费及律师费等费用）。
一审法院认为：本案经公证购买的被控产品均注明制造商为被告佳士达公司，佳士达公司亦认可被诉侵权产品的包装与其生产、销售的“曼士卡”牌猴头菇饼干包装基本一致，且不能提供证据证明被诉侵权产品非其生产，故认定被诉侵权产品是佳士达公司生产的。
关于涉案“猴姑”酥性饼干是否是知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’”。江中食疗公司于2013年9月开始生产销售涉案饼干，销售区域遍及全国，截止2014年3月31日开票销售金额（含税）合计人民币2.21亿元。江中食疗公司于2013年9月开始在全国近20个电视台就涉案饼干进行广告发布，广告费用达2个多亿，“猴姑”酥性饼干消费者知晓度及购买率均呈上升趋势。根据上述因素，认定该商品为知名商品。对于涉案“猴姑”酥性饼干的名称、包装、装潢。“猴姑”与“猴菇”谐音且字形近似，是一种食用菌猴头菇的简称，酥性饼干是对饼干的描述性词汇，均属于通用名称；包装长方体，是本案商品的通用包装；故“猴姑”酥性饼干的名称、包装均非特有。“猴姑”酥性饼干的装潢为：包装盒正面上端为带凸纹黄色饼干的圆形图案、中间是楷体的“猴姑”字样、下端为三个呈品字形排列猴头菇的图案、包装色彩为浅黄色。涉案饼干包装盒对色彩、文字、线条和图案的使用、搭配与组合，使得整体视觉效果具有特有性，经过使用与大量宣传，具有区别商品来源的特征。据此，涉案“猴姑”酥性饼干的装潢具有特有性，该装潢系知名商品的特有装潢。
涉案产品与被诉侵权产品属相同种类产品，经比对被诉侵权商品的装潢与江中食疗公司商品的装潢，底色相同，要素组合相同，主视图均采用上、中、下三段式，上端带不规则线条花纹的黄色圆形饼干图案、中间的产品名称字体、下端呈品字形排列的三个猴头菇图案均极其相似，在整体视觉效果上构成相似，消费者在购买时施以普通注意力容易造成混同或误认。故佳士达公司生产、销售被诉侵权产品，黄育文销售被诉侵权产品系擅自使用知名商品特有装潢的行为，构成对江中食疗公司的不正当竞争。
涉案专利主视图与江中食疗公司猴姑饼干包装正面的设计要点均为图案结合采取上、中、下三段式，上端为圆形带花纹饼干图案，中间为猴姑字样、下端为品字形排列的三个猴头菇图案底色为黄色且图案、字样完全相同，在整体视觉效果上无实质性差异，江中食疗公司在其猴姑饼干上使用了涉案专利。被诉侵权产品包装与本案专利用于同类产品，系被诉侵权产品不可分割的组成部分。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的意见》第十一条第二款第一项之规定“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”，被诉侵权产品包装在销售时容易被直接观察到的部位为包装的正面，经比对涉案专利主视图与被诉侵权产品包装正面，涉案专利主视图的设计要点为：图案结合采取上、中、下三段式，上端为圆形带花纹饼干图案，中间为猴姑字样、下端为品字形排列的三个猴头菇图案，底色为黄色；被诉侵权产品包装正面的设计要点为：图案结合采取上、中、下三段式、上端为圆形带花纹饼干图案文字、中间为猴头菇字样，下端为品字形排列的三个猴头菇图案，底色为黄色。两者图案的外形与结合在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，消费者在购买时施以普通注意力容易造成混同或误认，构成混淆，会以为被诉侵权产品包装使用了涉案专利。故佳士达公司生产、销售被诉侵权产品，黄育文销售被诉侵权产品侵犯了江中食疗公司涉案外观设计专利的专利权。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，民事责任承担方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据本案查明事实，佳士达公司已经停止了对涉案专利的侵权行为及对涉案产品包装装潢的不正当竞争行为，故对于江中食疗公司要求佳士达公司停止侵害涉案专利及不正当竞争行为、回收侵权产品、销毁侵权产品包装盒的诉讼请求，不予支持；对其要求黄育文停止销售被诉侵权产品的诉讼请求，予以支持。关于赔偿损失责任，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定：“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿”。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的意见》第十六条第三款之规定：“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”，基于佳士达公司侵犯涉案专利及擅自使用涉案猴姑饼干装潢的事实，被控产品包装在实现被包装产品利润中起重要作用。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，江中食疗公司主张100万赔偿，但未提供其损失，也未提供侵权人的获利情况等相关证据，结合被告涉案专利独占实施许可费的金额、被告侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产、销售侵权商品的数量、价格、江中食疗公司为制止侵权所支付的合理开支等各方面的因素，酌定佳士达公司赔偿江中食疗公司损失人民币50万元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的意见》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款之规定，判决：一、被告黄育文立即停止销售被控产品；二、被告大城县美萨佳士达食品有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿江中食疗公司江西江中食疗科技有限公司经济损失人民币50万元；三、驳回江中食疗公司江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币13800元、保全费1000元由江西江中食疗科技有限公司承担3800元，大城县美萨佳士达食品有限公司承担11000元。
江中食疗公司不服一审判决上诉称，认为50万元经济赔偿金额偏低，向本院请求撤销一审判决的第二项，改判佳士达公司赔偿经济损失人民币80万元。
佳士达公司不服一审判决上诉称，请求撤销一审判决的第二项，并驳回江中食疗公司的全部诉请。理由如下：一、涉案专利并非稳定有效。1.江中集团于2013年8月12日向国家知识产权局申请了两项相同的包装盒外观设计专利，于2014年1月8日获得授权，专利号分别为ＺＬ20133038××××.3（猴头菇酥性饼干15天装）和ＺＬ20133038××××.7包装盒（猴头菇酥性饼干7天装）（简称案外7天装专利）。江中集团2014年5月9日放弃了前述案外7天装专利的放弃，使其于2014年1月8日至5月9日合法有效。根据专利法第九条规定，涉案专利因与案外7天装专利相同导致无效。2.根据一审证据2和证据3，涉案专利在申请日前已公开。二、佳士达公司包装与涉案专利不构成近似，专利侵权不成立。三、江中食疗公司的猴姑酥性饼干并非知名产品，且江中食疗公司产品与佳士达公司产品并不近似，无法引起相关公众的混淆，不构成不正当竞争。四、黄育文并非合法的经营者，亦未提交产品的合法来源，应承担赔偿责任。五、一审法院应中止审理而未中止，程序违法。
江中食疗公司针对佳士达公司的上诉答辩称：涉案专利合法有效，被诉侵权刻意模仿专利产品的设计要点，构成侵犯专利权涉案猴菇酥性饼干构成知名商品，生产者应为不正当竞争和专利侵权行为承担赔偿责任，本案一审程序合法，只是判赔数额明显偏低。
佳士达公司针对江中食疗公司的上诉口头答辩认称，本案不构成侵权亦不应当承担赔偿责任。
黄育文未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
本院查明的事实与一审认定事实基本相同。
另查明：2013年8月12日，江中集团向国家知识产权局提出“包装盒（猴姑酥性饼干7天装）”的外观设计专利申请，于2014年1月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.7。2013年8月12日，江中集团向国家知识产权局提出“包装盒（猴姑酥性饼干15天装）”的外观设计专利申请，于2014年1月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.3。因前述二项专利实质相同，2014年5月9日，江中集团提出放弃案外7天装专利权声明，并于同月14日公告。2014年12月29日，该案外7天装专利经专利复审委审查宣告无效。
本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否由佳士达公司生产？2.被诉侵权设计是否侵犯江中食疗公司的外观设计专利权？3.佳士达公司是否构成对江中食疗公司知名商品特有装潢的不正当竞争？4.一审确定的赔偿数额是否合理？5.一审是否违反法定程序。
关于被诉侵权产品是否为佳士达公司生产的问题。佳士达公司辩称在南昌地区没有任何销售，涉案公证的产品是否是佳士达公司生产的无法确认。本院认为，被诉侵权产品包装盒上明确标明制造商为佳士达公司，并标有公司地址、服务热线等信息，在无相反证据的情况下，可以认定涉案侵权产品为佳士达公司生产。
关于被诉侵权设计是否侵犯江中食疗公司的外观设计专利权的问题。江中集团是专利号为ＺＬ201330385××××.3、名称为包装盒（猴姑酥性饼干15天装）的外观设计专利的专利权人，涉案专利合法有效。根据现行专利法规规定，同样的发明创造只能被授予一项专利权，江中集团同日就相同设计申请两项近似的外观设计专利，后通过选择放弃一项专利权来维持另一项专利权有效，并不影响涉案专利权依法应受到的保护。案外7天装专利依法视为自始即不存在，不应将其作为质疑专利权基础的对比文件。另外，佳士达公司认为涉案专利在申请日前已公开，但未提供充分证据。综上，被诉侵权产品侵犯涉案外观设计专利权。
关于佳士达公司是否构成对江中食疗公司知名商品特有装潢的不正当竞争的问题。首先，江中食疗公司知名商品“猴姑”酥性饼干是否构成知名商品。本案中，江中食疗公司于2013年9月开始生产销售“猴姑”酥性饼干，并投入巨额广告费用，经过在全国多个电视台高频次就其产品进行广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品，销售遍及全国，区域广泛。据此，应认定该商品满足了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款对知名商品规定的“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件，应认定为知名商品。其次，江中食疗公司“猴姑”酥性饼干装潢是否构成特有装潢。根据查明事实，江中食疗公司产品在可自由设计的范围内，用图形、文字、色彩、形状、大小等方面的排列组合，赋予其独特性，形成了显著的整体形象。经过大量使用和宣传，足以使相关公众将产品装潢与江中食疗公司的猴菇饼干联系起来，具有识别商品来源的作用。因而，江中食疗公司“猴姑”酥性饼干包装装潢属特有装潢。再次，双方装潢是否近似和容易造成混淆、误认。被诉侵权产品装潢与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干装潢相比，大小、形状相仿，长方体纸质包装盒在基色、主、侧视面画面结构、要素基本相同，区别在于主视图中段文字为“猴头菇”、左上角品牌标识为“曼士卡”、右上角使用茶杯图案，因其在视觉感官上差别不明显，特别是在普通消费者隔离对比情况下难以分辨。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，应认定二者构成近似。佳士达公司未经江中食疗公司许可，擅自使用与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品特有装潢近似的装潢产品，意在搭他人便车谋求不当利益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项不得擅自使用他人知名商品特有装潢的规定，构成对江中食疗公司的不正当竞争。
关于一审确定的责任承担是否合理的问题。佳士达公司认为其不应承担本案赔偿责任。从本案的现有证据看，士达公司了侵犯江中食疗公司的外观设计专利权并构成对江中食疗公司知名商品特有装潢的不正当竞争，一审法院结合侵权人侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产、销售侵权商品的数量、价格、涉案产品包装对涉案产品利润所起的作用、江中食疗公司为制止侵权所支付的合理开支等各方面的因素，酌定其赔偿江中食疗公司损失人民币50万元，并无不当。本案中，一审未判黄育文承担赔偿责任，江中食疗公司未提出异议，佳士达公司要求黄育文向江中食疗公司承担赔偿责任依据不足。
江中食疗公司上诉请求80万元的赔偿额，但未提供相应证据证实，原审法院酌定50万元赔偿额并无不当，对其主张增加赔偿的请求不予支持。
关于一审是否违反法定程序的问题。佳士达公司认为，江中食疗公司未提交检索报告，一审法院未中止本案审理，属违反法定程序。本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，本案不属于中止审理的情形，一审法院未违反法定程序。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14600元，由江西江中食疗科技有限公司负担人民币5800元,由大城县美萨佳士达食品有限公司负担人民币8800元。
本判决为终审判决。
审判长刘建玲
代理审判员曾光
代理审判员骆丽玲
二〇一六年七月××日
代书记员罗曼