福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终706号
抗诉机关（原公诉机关）福建省连江县人民检察院。
原审被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部（以下简称福泉高速扩建工程FB1项目经理部）。
诉讼代表人王某某，系中铁十四局集团第一工程发展有限公司职工。
原审被告人高奎，男，1970年6月1日出生于安徽省全椒县，汉族，本科文化，原系中铁十四局集团第一工程发展有限公司副总经理，福泉高速扩建工程FB1项目经理部原经理、南平松建项目经理部原经理，住山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯行贿罪于2014年6月11日由连江县人民检察院决定指定居所监视居住，同年7月17日由连江县人民检察院决定刑事拘留，同年7月25日由福州市人民检察院决定逮捕，次日由连江县公安局执行逮捕。现羁押于连江县看守所。
原审被告人林某某，男，1985年2月6日出生于福建省莆田县，汉族，本科文化，系中铁十四局集团第一工程发展有限公司职工、福泉高速扩建工程FB1项目经理部原出纳、南平松建项目经理部原出纳，住福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2014年7月6日由连江县人民检察院决定指定居所监视居住，同月11日由连江县人民检察院决定刑事拘留，同月25日由福州市人民检察院决定逮捕，次日由连江县公安局执行逮捕。现羁押于连江县看守所。
原审被告人杨某某，女，1984年6月10日出生于四川省永川县，汉族，大专文化，中铁十四局集团第一工程发展有限公司职工，福泉高速扩建工程FB1项目经理部原财务负责人、南平松建项目经理部原财务部部长，住山东省泰安市岱岳区。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月10日由连江县人民检察院决定取保候审，2015年7月10日由连江县人民法院决定取保候审。2016年5月16日经连江县人民法院决定逮捕，同月19日由连江县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部犯单位行贿罪、原审被告人高奎犯贪污罪、挪用公款罪、单位行贿罪、原审被告人林某某犯贪污罪、挪用资金罪，原审被告人杨某某犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年6月12日作出（2015）连刑初字第194号刑事判决。原公诉机关福建省连江县人民检察院以原判认定原审被告人高奎、杨某某不构成挪用公款罪系认定事实错误，适用法律不当为由，提出抗诉。福州市人民检察院经审查认为，抗诉正确，于2016年10月14日以榕检公二支刑抗［2016］4号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员林宁烨、刘绍炳出庭履行职务，原审被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部诉讼代表人王某某、原审被告人高奎、林某某、杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、中国铁道建筑总公司是国务院国资委管理的国有独资企业，中国铁道建筑总公司在中国铁建股份有限公司控股比例为74.68%，中国铁建股份有限公司是国有控股企业。中铁十四局集团有限公司是中国铁建股份有限公司的全资子公司，法人独资企业。中铁十四局集团第一工程发展有限公司（以下简称一公司）是中铁十四局集团有限公司所属全资子公司。
2010年4月，中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部成立，负责福泉高速福州段路面施工。2011年5月，南平松建高速B3段项目部成立，负责松建高速路面施工。被告人高奎经中铁十四局集团党委批准担任一公司副总经理，受一公司委派在福泉高速FB1段、南平松建高速B3段担任项目部经理。被告人林某某经招聘担任福泉高速FB1段见习出纳、南平松建高速B3段出纳。被告人杨某某经招聘担任福泉高速FB1段财务负责人、南平松建高速B3段财务部部长。
南平松建高速公路B3项目在施工过程中，被告人高奎授意被告人林某某利用施工队负责人徐某某、李某某、曹某某等人身份证到兴业银行开立带有网银功能的兴业银行卡，将业主单位拨付给项目部的大量资金暂时转移支付到这些兴业银行账户上。这些转移支付的资金除了部分按实际支付给徐某某、李某某、曹某某等人作为工程款外，剩余部分被被告人林某某通过网银转账功能“转存”到其个人名下的兴业银行卡上（卡号为：6229091932XXXX3514，账号为：1930101****XXX3210，以下简称3210卡），由被告人林某某专门保管作为松建B3项目部账外资金使用。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人梁某某证言，中铁十四局集团有限公司情况说明、合同文件，松建项目部支付工程款清单、工程施工劳务合同、施工队付款凭证，一公司出具情况说明、银行明细等材料、一公司企业法人营业执照、组织机构代码复印件、一公司机关员工花名册、南平员工花名册、福泉路面员工花名册，中铁十四局集团、一公司文件，劳动合同书、个人简历，户籍证明，被告人高奎、林某某、杨某某的供述等。
二、2010年8月至9月间，因福清龙祥建设集团有限公司（以下简称龙祥集团）承建福清市清荣大道改造工程需要购买沥青混凝土用于工程建设，找到时任福泉高速FB1段项目部副经理朱某某（批捕在逃），欲购买沥青混凝土。在得到被告人高奎同意后，朱某某将福泉高速项目施工使用的混凝土卖给龙祥集团，得款120万元。后龙祥集团按照朱某某的要求将该120万元钱款转至时任该项目出纳的韩某某个人海峡银行银行卡内。2010年12月，韩某某离开该项目部，将银行卡交给项目部会计被告人杨某某，后因公开支15万元。2011年1月，被告人杨某某将该卡交给被告人高奎，卡内有1050912.21元，后卡内公款1050911.85元被被告人高奎用于个人使用,最后卡内余款0.36元。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人柯某某证言及辨认笔录，证人韩某某证言，龙祥集团营业情况说明，银行转账凭证及明细，韩某某海峡银行账号为62238800XXXX9879银行卡交易明细，韩某某账号为1170101262XXXX8037兴业银行卡交易明细，被告人杨某某、高奎在侦查阶段供述。
三、2012年上半年，一公司发动职工集资购买一台沥青拌和站设备，用于租赁给南平松建高速公路B3项目部使用。该设备集资过程中，2012年7月，经被告人高奎授意，被告人林某某从其存放账外资金的3210银行卡上转账100万元给公司设备集资负责人邵某某作为集资款。2013年2月5日，邵某某将分红收益546200元转账至林某某个人邮政储蓄银行卡（尾号为1148）。2014年1月初，经被告人高奎同意后，被告人高奎及朱某某、被告人林某某、杨某某4人按照30%、30%、20%、20%的比例将分红款予以私分，被告人高奎及朱某某各得款163860元，被告人林某某、杨某某各得款109240元。2014年3月份，因公司要对松建项目部进行财务审计，杨某某制作了QC奖金表、安全质量奖金表用于掩盖4人私分546200元分红款的事实。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人邵某某、张某宁证言，邵某某的银行交易明细，设备租赁合同，资金使用审批单、记账凭证,银行转账记录、单据粘存单，QC小组奖金、安全质量奖金表，林某某1148邮政储蓄卡活期明细，杨某某的62270022204XXXX4339卡交易记录，被告人高奎、林某某、杨某某侦查阶段供述。
四、被告人杨某某与前夫离婚，房子分给被告人杨某某，但房产产权登记在被告人杨某某前夫名下，变更房屋所有权人需一次性还清房贷。2013年8月，被告人杨某某在明知公司职工不能因私借公司钱款的情况下，向被告人高奎提出借用项目部工程款用于个人偿还房屋贷款。被告人高奎违反公司规定，擅自同意将南平松建高速B3项目部公款25万元借给被告人杨某某个人使用。后在被告人高奎的授意下，被告人林某某将存放在3210卡上账外资金25万元，分别于2013年8月29日、30日汇到被告人杨某某个人账户。2014年7月11日、8月4日，被告人杨某某将此钱款交给连江县人民检察院。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：杨某某的62270022204XXXX4339卡交易记录，扣押财物、文件清单、收款收据，被告人林某某在庭审中供述，被告人高奎、杨某某在侦查阶段的供述。
五、2013年6月16日，被告人林某某将3210卡上保管的南平松建B3项目部资金200万元挪用到其卡号为6229091932XXXX1611（账号为1930101****XXX7555，以下简称1611卡）的个人兴业银行卡上用于存款获息，先做定期存款，于2013年12月23日到期，同日先将其中的本金100万元转回3210卡上。剩余本金100万元于2014年1月4日又做定期存款，2014年3月9日未到期提前支取，同日将本金100万元转回3210卡。时间超过三个月，先后共得孳息29549.26元被其用于个人消费。
2013年2月5日，邵某某将沥青拌和站设备分红款546200元转入被告人林某某个人名下帐号为62109540100XXXX1148兴业银行账户。同年4月26日，被告人林某某将松建高速B3项目部工程款共计50万元转存入该账户，两项合计1046200元。同日该账户余额为1046868.50元。同日被告人林某某将其中的人民币74万元取出做定期存款，2013年7月26日到期后将该款存入62109540100XXXX1148账户。同日又将该款人民币74万元转到其个人帐号为6040150152XXXX5476的兴业银行账户（卡号为62218840100XXXX6988）上，同月28日将该款用于理财，2014年1月28日到期本息计757342.36元。同年3月3日，被告人林某某从6040150152XXXX5476账户取74万元存入账号为62179940100XXXX7482兴业银行账户并用于理财，同年4月29日赎回本息计745929.86元，同年5月8日从该账户取款10万元，至2014年5月15日该账户余额为640019.86元。2014年6月，被告人林某某将74万元交回一公司。
案发前，被告人林某某将挪用的钱款及投资所得的孳息均已退还南平松建高速B3项目部，并上交一公司。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人王某云证言，林某某6229091932XXXX3541兴业银行卡（账号1930101****XXX3210）明细,林某某6229091932XXXX1611兴业银行卡（账号1930101****XXXX5553）明细，林某某62109540100XXXX1148邮政储蓄卡活期明细，林某某62179940100XXXX7482邮政储蓄卡交易明细查询，邮政储蓄查询打印单，林某某62218840100XXXX6988邮政储蓄卡（账号604015015200205476）活期明细，中铁十四局集团有限公司收款收据（松建项目部），个人汇款委托书，中铁十四局集团有限公司的收款收据（一公司），被告人高奎、杨某某、林某某供述。
六、2013年，福泉高速项目部进行工程审计，因路面工程计价问题被审计单位核减数百万元，被告人高奎为福泉高速FB1项目部利益找到时任福泉高速公路扩建工程有限公司总经理丁某某（已判刑），希望业主单位对争议工程计价方面予以照顾和支持。2013年国庆节前后，被告人高奎到福州丁某某家中送给其20万元。后经丁某某出面找审计单位协调，审计便未对路面工程款及临时伸缩缝工程款进行扣除。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人李某建证言，同案犯丁某某供述，同案人林某某供述，审计材料，一公司、中铁十四局集团有限公司文件，一公司情况说明、外出经营活动税收管理证明，福州市交通建设集团有限公司文件，被告人高奎供述。
针对公诉机关追加起诉被告单位福泉高速扩建工程FB1项目经理部、被告人高奎的单位行贿事实，原判认定：2011年春节期间，福泉高速公路通车后，被告人高奎为感谢时任福泉高速公路扩建工程有限公司董事长王某华（另案处理）在福泉高速公路施工过程中对福泉高速FB1项目部的支持和帮助，在王某华位于福州市江滨西大道的家中送给王某华一块价值119780元欧米茄男表，王某华予以收受。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：银行交易记录、福建东方百货管理有限公司银联签购单、上海新宇福州东方店手表销售单复印件，扣押物品清单、一公司礼品收缴登记表、关于王某华退表情况说明、手表照片复印件，任职材料，同案人王某华供述，被告人杨某某、高奎供述。
七、经一公司纪检监察部门联系，被告人高奎、林某某、杨某某分别于2014年6月8日、6月30日主动到案配合连江县人民检察院调查。被告人高奎、林某某、杨某某分别退出90万元、20万元、35.924万元。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：一公司纪律检查委员会出具情况说明，扣押财物、文件清单、收款收据。
原判认为，被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿200000元，其行为已构成单位行贿罪。被告人高奎身为国家工作人员，在受委派管理项目部的过程中，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞项目部钱款共计1597111.85元，数额巨大，其个人得款1214771.85元；被告人高奎作为被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部的负责人，为了项目部利益，向国家工作人员行贿200000元，谋取不正当利益；其行为分别构成贪污罪、单位行贿罪，应实行数罪并罚。公诉机关对被告人高奎的贪污罪、单位行贿罪指控罪名成立。公诉机关对被告人高奎挪用公款罪的指控，经审理查明其行为不符合挪用公款罪的构成要件，公诉机关对被告人高奎挪用公款罪的指控罪名不成立。被告人林某某作为国有控股公司的工作人员，与国家工作人员勾结，主要利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞项目部钱款546200元，数额巨大，其个人得款109240元；被告人林某某利用保管项目部资金的职务便利，挪用项目部资金2740000元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为分别构成贪污罪、挪用资金罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人杨某某作为国有控股公司的工作人员，与国家工作人员勾结，主要利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞项目部钱款546200元，数额巨大，其个人得款109240元，其行为已构成贪污罪。公诉机关对被告人杨某某贪污罪的指控罪名成立。公诉机关对被告人杨某某挪用公款罪的指控，经审理查明其行为不符合挪用公款罪的构成要件，公诉机关对被告人杨某某挪用公款罪的指控罪名不成立。被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部依法可以从轻处罚。被告人高奎案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对被告人高奎依法可以从轻处罚。被告人高奎退出大部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人高奎、林某某、杨某某在共同贪污546200元的共同犯罪中，被告人高奎起主要作用，是主犯；被告人林某某、杨某某起次要作用，是从犯。被告人林某某、杨某某案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对被告人林某某、杨某某所犯贪污罪减轻处罚，对被告人林某某所犯挪用资金罪依法可以从轻处罚。被告人林某某、杨某某退出全部违法所得，对被告人林某某、杨某某依法可从轻处罚。依照《中华人民共和刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十二条第一款、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第九十三条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十一条、第十八条、第十九条的规定，作出判决：一、被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部犯单位行贿罪，判处罚金人民币20万元。二、被告人高奎犯贪污罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币50万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50万元。三、被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。四、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。五、被告人高奎退出的违法所得人民币90万元返还给中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部，继续追缴被告人高奎的违法所得人民币314771.85元，返还给中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部。被告人林某某、杨某某退出的违法所得各人民币109240元、被告人杨某某退出的借款人民币25万元，均返还给中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部。
福建省连江县人民检察院的抗诉理由：一审判决中认定原审被告人高奎、杨某某不构成挪用公款罪系认定事实错误，适用法律不当。1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，不以谋取个人利益为挪用公款罪的构成要件。2、员工个人利益不能等同于单位利益。3、被告人杨某某的行为构成挪用公款罪的共犯。
福州市人民检察院支持刑事抗诉意见如下：连江县人民法院作出的一审判决中认定原审被告人高奎、杨某某不构成挪用公款罪系认定事实错误，适用法律不当，理由如下：1、原审被告人高奎构成挪用公款罪，一审判决的理由不成立。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，构成挪用公款罪。原审被告人高奎作为中铁十四局集团第一工程有限公司副总经理，南平松建高速项目部经理，在负责项目部全面工作期间，擅自决定将本项目部的资金人民币25万元借给该项目部的会计原审被告人杨某某使用的行为，符合上述解释的规定，构成挪用公款罪。高奎将单位公款借给被告人杨某某使用的行为，为的是杨某某个人的利益，而非单位利益。2、根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。杨某某作为单位的会计，属于公司财务管理人员，对公款使用具有一定的管理职权。其明知单位公款不能大额外借的情况下，在征得高奎同意下，利用自己作为公司会计的职务便利，让出纳将公款转账挪给自己使用，是挪用公款的直接参与者和受益者，应认定为挪用公款的共犯。
原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，原审被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部、原审被告人高奎、林某某、杨某某未向本院提交新的证据。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
对于原公诉机关指控原审被告人高奎、杨某某共同挪用公款25万元的该起事实，本院认为，原审被告人高奎作为南平松建高速B3段项目部经理，在特殊情况下为帮助单位员工解决实际生活中的困难，将单位公款暂时借给员工使用，属于违反财经制度的行为，不构成挪用公款罪。福州市人民检察院及福建省连江县人民检察院关于原审被告人高奎、杨某某构成挪用公款罪的抗诉意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿200000元，其行为已构成单位行贿罪。原审被告人高奎身为国家工作人员，在受委派管理项目部的过程中，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞项目部钱款共计1597111.85元，数额巨大，其个人得款1214771.85元；原审被告人高奎作为被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部的负责人，为了项目部利益，向国家工作人员行贿200000元，谋取不正当利益；其行为分别构成贪污罪、单位行贿罪，应实行数罪并罚。原审被告人林某某作为国有控股公司的工作人员，与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞项目部钱款546200元，数额巨大，其个人得款109240元；原审被告人林某某利用保管项目部资金的职务便利，挪用项目部资金2740000元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为分别构成贪污罪、挪用资金罪，应实行数罪并罚。原审被告人杨某某作为国有控股公司的工作人员，与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞项目部钱款546200元，数额巨大，其个人得款109240元；其行为已构成贪污罪。原审被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对被告单位中铁十四局集团有限公司福泉高速公路扩建工程FB1项目经理部予以从轻处罚。原审被告人高奎具有自首情节，并退出大部分违法所得，依法对其从轻处罚。高奎、林某某、杨某某在共同贪污546200元的共同犯罪中，高奎起主要作用，应认定为主犯，林某某、杨某某起次要作用，应认定为从犯。林某某、杨某某具有自首情节并退出全部违法所得，依法对林某某、杨某某所犯贪污罪减轻处罚，对林某某所犯挪用资金罪从轻处罚。原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。福州市人民检察院及福建省连江县人民检察院的抗诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高芸秀
审 判 员 董 昆
代理审判员 李平盛
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 魏林津
附：本案所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；