浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第592号
上诉人（原审原告，反诉被告）：史江平。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：朱妍。
原审第三人：宁波市江东立信信息咨询有限公司。
法定代表人：李翠君。
上诉人史江平因与被上诉人朱妍、原审第三人宁波市江东立信信息咨询有限公司（以下简称立信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2015年7月20日作出的（2015）甬东民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2015年1月24日，史江平、朱妍及立信公司签订《存量房屋买卖中介合同》，约定：朱妍将其所有的位于宁波市江东区宁穿路16-8号310房屋（产权证号C2003078**）以830000元的价格出售给史江平，合同签订之日，史江平支付购房定金10000元，2015年2月3日前支付首付款400000元，270000元房款在立信公司见证下支付，余款150000元委托立信公司办理银行按揭。过户所需要的所有费用（契税3%，房屋转让手续费6元每平方，印花税5元、土地过户转让费113元、工本费80元）均由史江平承担；个人所得税及中介费8300元亦由史江平支付；双方款清交房。合同同时对史江平、朱妍及立信公司的权利义务及违约责任进行了约定。朱妍对涉案房屋所提供的情况必须真实，证据合法有效；史江平、立信公司对上述房屋情况已经了解，并已实地察看，且已核对相关证据。除史江平、立信公司原因外，朱妍违约不能履行合同的，受害方有权按以下方式得到赔偿，并追偿因朱妍过错造成的经济损失：1.朱妍需按约定时间提供过户所需资料，按约办理过户手续及交房时间，每逾期一日支付史江平100元整，逾期十日作违约处理；2.朱妍违约，由朱妍退还定金10000元，同时补偿史江平定金等额的补偿金；3.如朱妍违约，史江平付给立信公司的中介费、办证等费用由朱妍承担；4.朱妍支付由此发生的所有费用并支付史江平、立信公司所造成的其他损失。合同履行期间，除朱妍、立信公司原因外，史江平违约不能履行合同的，受害方有权按以下方式得到赔偿，并追偿因史江平过错造成的经济损失：1.签约后，史江平按约定时间提供过户及按揭材料，按约定办理过户手续及付清房款，每逾期一日支付朱妍100元整，逾期十日作违约处理；2.如史江平违约，则朱妍不退还定金给史江平；3.立信公司不退还中介费等给史江平；4.史江平支付由此已发生的所有税费，及由此给朱妍、立信公司造成的其他损失。立信公司未按合同约定履行应尽义务或履行义务失责的，应承担相应的法律责任。合同签订后，史江平在签订当日向朱妍支付了定金10000元，向立信公司支付了中介费8300元。2015年1月30日，史江平向朱妍支付了首付款400000元。同日，史江平、朱妍、立信公司至宁波市房地产交易中心办理房屋过户手续，后因涉案房屋系赠与房屋，需缴纳20%的赠与税，史江平、朱妍暂停办理过户手续，房屋现仍登记在被告朱妍名下。2015年3月4日，史江平出具催告函，要求朱妍及立信公司继续履行合同。2015年4月17日，史江平向原审法院提起诉讼，要求解除《存量房屋买卖中介合同》并由朱妍返还已付房款、赔偿损失。2015年4月24日，朱妍收到起诉状副本、应诉通知书等案件相关材料，表示同意解除合同。2015年5月6日，史江平撤回起诉。
另查明，朱妍在签订《存量房屋买卖中介合同》时仅向史江平、立信公司出示了涉案房屋房产证、土地证复印件，未提供契证，亦未说明涉案房屋取得方式为赠与。
原审原告史江平于2015年5月8日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告朱妍继续履行《存量房屋买卖中介合同》；二、自2015年1月30日起至交易恢复日止原审被告朱妍按每逾期一日支付100元的标准支付逾期费；三、自2015年1月30日起至交易恢复日止原审被告朱妍按日万分之五的标准支付史江平400000元的利息损失；四、自2015年1月30日起至交易恢复日止原审被告朱妍按2000元／月的标准支付史江平房租损失；五、原审被告朱妍赔偿原审原告史江平诉讼费3853元，并支付自2015年5月8日起至交易恢复日止按日万分之五的标准计算的利息；赔偿中介费8300元，并支付自2015年1月30日起至交易恢复日止按日万分之五的标准计算的利息。
原审被告朱妍提起反诉，请求判令：一、确认2015年1月24日签订的《存量房屋买卖中介合同》已解除；二、原审被告朱妍有权依法没收原审原告史江平的定金款10000元。
原审法院认为：史江平、朱妍、立信公司签订的《存量房屋买卖中介合同》系各方真实意思表示，该合同合法有效，对当事人具有法律约束力。史江平、朱妍、立信公司对房屋价格、房款交付方式等基本情况无异议，但就如下问题存在争议：第一，20%的房屋赠与税由谁支付；第二，《存量房屋买卖中介合同》是否解除。关于第一项争议焦点。朱妍主张根据《存量房屋买卖中介合同》约定，房屋过户所需的所有费用及个人所得税由史江平承担，20%的赠与税系个人所得税的一种，故涉案房屋的赠与税应由史江平承担。史江平及立信公司均表示，《存量房屋买卖中介合同》中所指的个人所得税系房屋交易价格的1%，并不包括赠与税。对此，根据房地产交易市场的惯例，交易过程中所指的个人所得税系房屋交易价格的1%。我国不动产交易中的赠与税，以受赠人对赠与财产转让所得收入减除受赠、转让住房过程中缴纳的税金及有关合理费用后的余额按20%税率缴纳个人所得。赠与税虽系个人所得税的一种，但其征税对象具有特定性，税率明显高于一般个人所得税税率。朱妍在签订《存量房屋买卖中介合同》时未告知史江平、立信公司涉案房屋系赠与所得，史江平及立信公司按市场交易习惯，认定由史江平承担的个人所得税为房屋交易价格的1%，并无不妥。根据我国法律规定，个人所得税纳税义务人为获得财产收入的个人，在房地产交易中为房屋出售人。具体到本案，房屋交易价格1%的个人所得税及20%的赠与税缴税人应为朱妍，现史江平、朱妍对1%个人所得税由史江平缴纳达成一致，但并未约定20%赠与税由史江平缴纳，故涉案房屋20%赠与税应由朱妍缴纳。关于第二项争议焦点。在房屋过户手续暂停后，史江平通过电话、催告函形式催促朱妍继续履行合同，双方对此一直进行协商。2015年4月17日，史江平提起诉讼，要求解除《存量房屋买卖中介合同》，其要求解除合同的起诉状副本及相关法律文书，法院通过邮寄方式于2015年4月24日送达朱妍，朱妍收到上述材料后，明确表示同意解除合同。据此，确认史江平、朱妍签订的《存量房屋买卖中介合同》已于2015年4月24日解除。
综上，史江平、朱妍签订的《存量房屋买卖中介合同》已解除，史江平要求朱妍继续履行合同的主张，无事实及法律依据，不予支持。合同解除后，朱妍自愿退还史江平已收取的房屋定金10000元及首付款400000元，赔偿上述款项的利息损失，并赔偿史江平为购买房屋花费的中介费8300元，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、原告（反诉被告）史江平与被告（反诉原告）朱妍、第三人宁波市江东立信信息咨询有限公司签订的《存量房屋买卖中介合同》于2015年4月22日解除；二、被告（反诉原告）朱妍于判决生效起十日内返还原告（反诉被告）史江平房屋定金10000元、首付款400000元，上述款项共计410000元，支付原告（反诉被告）史江平自2015年1月30日起至实际履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的上述款项的利息损失；三、被告（反诉原告）朱妍于判决生效起十日内支付原告（反诉被告）史江平中介费8300元；四、驳回原告（反诉被告）史江平的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）朱妍的其他诉讼请求。如被告（反诉原告）朱妍未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉受理费3”853元，反诉受理费25元，由原告（反诉被告）史江平负担3790元，由被告（反诉原告）朱妍负担88元。
宣判后，原审原告史江平不服，上诉至本院称：一、被上诉人隐瞒需缴纳赠与税的事实，致使无法办理涉案房屋产权变更登记手续。2015年4月17日，上诉人向一审法院起诉，要求被上诉人支付赔偿款后解除合同，诉讼中上诉人变更诉讼请求，要求继续履行合同，但法院释明认为变更诉讼请求后为另一个案件，需要重新起诉。调解过程中，上诉人提出支付相应的赔偿款后解除合同，被上诉人表示同意，但最终双方因赔偿款金额的问题未能达成一致，上诉人撤诉。二、一审法院以已撤诉的（2015）甬东民初第708号案件及适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条的规定，判决解除合同，属于适用法律错误。1.已撤诉的（2015）甬东民初第708号案件的诉讼请求是解除合同，返还已付房款，赔偿资金被占用期间利息损失，双倍返还定金，支付每日100元的违约金。诉讼行为不属于合同范畴，不能适用《合同法》。上诉人提起（2015）甬东民初第708号案件的起诉，解除合同的前提是被上诉人赔偿上诉人的所有损失，但是被上诉人并未赔偿损失，所以解除合同不成立。2.撤诉的法律效果是人民法院无需对该案继续进行审判，已进行的诉讼行为归于消灭，诉讼程序即行终结。随着撤诉，该份起诉状就失去了法律意义，起诉状中所陈述的内容也失去了法律意义，更谈不上作为证据了，所以解除合同不成立。三、一审法院已认定《催告函》作为证据有效，且被上诉人违约在先，一审法院不就相应赔偿作出判决，损害了上诉人的合法权益。一审法院已认定系被上诉人违约，就应当严格按照双方之间的约定判令支持上诉人的诉讼请求。上诉人的一审诉请除了第一项继续履行合同外，其余均是基于被上诉人的违约行为而根据协议所提出。一审法院判决被上诉人归还40万元房款和1万元定金以及支付同期贷款基准利率利息的裁判，并未对被上诉人的违约行为进行处罚，被上诉人并未因其违约行为承担应有的赔偿责任。这严重违背了诚实信用原则和公平公正原则，致使守约方合法利益无法得到保障，而违约方却不被追究法律责任。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人朱妍答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人立信公司述称：同意上诉人的上诉意见。
在二审审理期间，各方当事人均未提供证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人在原审法院起诉的（2015）甬东民初第708号案中，请求解除涉案房屋的《存量房屋买卖中介合同》，被上诉人表示同意解除，故原审法院对被上诉人要求确认《存量房屋买卖中介合同》解除的诉讼请求予以支持，并无不当。上诉人在原审中虽未请求被上诉人返还400000购房款及定金10000元，但基于合同被解除，故原审法院判令被上诉人返还购房款和定金以及相应的利息，也无不当。上诉人认为（2015）甬东民初第708号案已撤诉，被上诉人应当继续履行合同，原审法院确认合同解除属适用法律错误的主张，理由不足，本院难以采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人之上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3853元，由上诉人史江平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年九月二十五日
代书记员 桂红艳