山东省青岛市市南区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）南行初字第108号
原告青岛海信房地产股份有限公司。
法定代表人刘浩，男，董事长。
委托代理人王秀、梁新诚，青岛崂山万衡法律服务所法律工作者。
被告青岛市国土资源和房屋管理局。
法定代表人陈培新，男，局长。
委托代理人张祥珍、王先军，青岛市国土资源和房屋管理局工作人员。
第三人青岛市机械工业总公司。
法定代表人马小维，总经理。
委托代理人赵岩立。
第三人青岛仪表厂。
法定代表人刘振刚，男，厂长。
委托代理人张仲光。
原告青岛海信房地产股份有限公司不服被告青岛市国土资源和房屋管理局、第三人青岛市机械工业总公司（以下简称机械总公司）、第三人青岛仪表厂（以下简称仪表厂）房屋行政登记一案，于2013年7月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，在法定期限内向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2013年8月8日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人王秀，被告委托代理人张祥珍、王先军，机械总公司委托代理人赵岩立、仪表厂委托代理人张仲光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，青岛市中级人民法院（2002）青民终字第27号民事判决书已生效，该判决判定原告为涉案房地产的权利人，并且判定由仪表厂在判决生效之日起10日内向原告返还“青房地权市他字第19××81号抵押权证”中所涉及的房地产。后仪表厂向山东省高级人民法院上诉，在上诉期间，其与自己的上级主管部门机械总公司达成虚假、无效的借款协议，并利用该协议在被告处办理了抵押登记手续。2008年10月18日，青岛市中级人民法院做出（2008）青民再初字第3号民事判决书，认定两第三人达成的借款协议无效，其担保合同也无效。两第三人依据该无效合同在被告处办理的抵押登记手续及所取得的19××81号抵押权证也当然无效。原告依据两生效的法律文书向被告提出撤销“青房地权市他字第19××81号抵押权证”的申请有事实和法律依据，但是被告却以无法律依据为由，做出了暂无法撤销的答复，该答复违反了法律规定，侵犯了原告的合法权利，应予以撤销。两第三人在被告处办理的他项权证，是依据虚假文件、无效合同骗取被告给予办理的，两第三人的行为已被青岛市中级人民法院（2008）青民再初字第3号民事判决书认定为无效行为，被告理应按照判决书的认定、将依据无效合同办理的抵押登记手续撤销，而被告在已知有明确法律依据的情况下，却做出了“无法律依据，暂无法撤销”的答复，显然属于有法不依，不作为的行为。因此，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：1、撤销被告作出的“青岛市国土资源局和房屋管理局关于对《青岛海信房地股份有限公司依法撤销“青房地权市他字第19××81号抵押权证”申请书》的复函”；2、被告履行撤销“青房地权市他字第19××81号抵押权证”的法定职责；3本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将1、2项诉讼请求变更为要求法院判令被告撤销青房地权市他字（19××81号）抵押权证。
为证明自己的主张，原告提交证据如下：
1、（2002）青民初字第27号民事判决书、（2008）青民再初字第3号民事判决书，证明27号生效判决书判定涉案房地产的权利人为原告，仪表厂利用虚假文件将属于原告的涉案房地产登记在自己名下，其应当将侵占的房地产归还原告。再审判决书判定两第三人恶意串通以不属于第三人仪表厂的涉案房地产作为抵押、签订了抵押合同，该抵押合同无效，因无效的抵押合同而产生的抵押行为并违法取得的“青房地权市他字第19××81号抵押权证”当然无效；
2、《青岛市房地产他项权利审核表》，证明被告于2007年6月14日为两第三人办理的抵押登记信息错误，依据违法。被告向机械总公司发放的“青房地权市他字第19××81号抵押权证”的登记信息及依据也是错误并违法的，依法应予以撤销；
3、《青岛市国土资源局和房屋管理局关于对〈青岛海信房地股份有限公司依法撤销“青房地权市他字第19××81号抵押权证”申请书〉的复函》，证明被告应当依据生效的法律文书和原告的申请撤销两第三人无效的抵押行为及“青房地权市他字第19××81号抵押权证”，但却行政不作为；
4、青岛市房屋所有权登记审查表、山东省青岛市中级人民法院（1996）青经二初字第159-1号、159-5号民事裁定书、《关于破产重建“青岛仪表厂”的批复》、《关于同意组建青岛仪器仪表总厂的批复》、《关于破产重建“青岛仪表厂”的报告》、拍卖公告、青岛拍卖行拍卖成交确认书、拍卖报告、两第三人签订的协议书、青岛市社会劳动保险事业办公室出具的证明、山东省高级人民法院（2003）鲁民一终字第97号民事判决书，证明第三人仪表厂在办理涉案房产权属登记时依据的文件均没有涉案房地产的记载。
被告辩称，针对原诉讼请求，被告认为对于原告要求被告履行撤销“青房地权市他字第19××81号抵押权证”的法定职责的诉讼请求，被告已经对原告的申请作出明确答复，不存在不履行法定职责的行为。原告只需要求法院判决撤销涉案抵押权证即可。针对原告变更后的诉讼请求，被告认为其办理的涉案抵押登记，材料齐备，程序合法。基于原告和第三人之间民事纠纷所产生的新事实是否导致该抵押登记被撤销的问题，请求法院在查明事实的基础上，依法作出判决。
被告于法定期限内向本院提交了相关证据：
抵押登记案卷材料1宗（包括：相关办理抵押登记手续人员的身份证件及授权委托书、抵押人和抵押权人的企业法人营业执照、涉案房屋的房地产权证及国有土地使用证、两第三人签订的协议书、青岛市房地产他项权登记申请表、青岛市房地产他项权利审核表等），证明涉案房屋土地原登记在仪表厂名下，2003年两第三人持涉案房产证、土地证及双方协议书，向被告申请办理抵押登记，被告经审查认为该登记申请符合规定，即核准抵押登记，机械总公司于2007年6月领取青房地权市他字19××81号他项权证。
被告法律依据：《城市房屋权属登记管理办法》、《土地登记规则》。
第三人机械总公司述称，一、原告无权申请撤销涉案抵押协议和抵押登记。机械总公司原系青岛市人民政府直属管理全市机械行业的国有资产管理公司。1998年政府以青政发（1998）164号文件，将原归青岛电子仪表工业总公司所属的仪表厂等16个企业整建制划归机械总公司管理，根据人员随着资产走的原则，其全部职工也随之划归机械总公司，其法人地位及产权归属不变。由于在划归机械总公司前，仪表厂拖欠1000多名职工的养老保险和退休职工安置补偿费几千万元。机械总公司为了稳定职工情绪，避免职工上访，根据市委市政府领导的指示精神，先后向仪表厂投入各项费用高达2000多万元。因机械总公司与仪表厂均为独立核算的经济实体，所以，2003年2月21日，双方签订了垫资抵押协议，约定机械总公司为仪表厂垫付各类社会保险费用800万元，若其到期不能偿还欠款，仪表厂自愿将其位于本市宜昌路25号房地产作为抵押担保，并在被告处办理了抵押登记手续。根据我国《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生法律效力，未经登记不发生法律效力。涉案房地产在被告档案登记中的所有人和使用人均为仪表厂而非原告。机械总公司因垫付仪表厂职工保费等费用与仪表厂形成债权债务关系，双方自愿签订抵押协议，并依法办理了抵押登记手续无可非议。因机械总公司已经履行了不动产权属的审查义务，在协议签订和抵押登记过程中，机械总公司没有任何疏忽和过失。根据《中华人民共和国物权法》第106条规定，机械总公司在该处房产上设立的抵押权属善意取得，理应受到法律保护，况且机械总公司与仪表厂的垫付款行为是真实的，已经被生效的法院判决所确认，并已进入执行程序。所以，原告没有取得涉案房地产物权的情况下，无权行使抵押协议和抵押登记的撤销权。二、被告的具体行政行为合法。2003年2月，涉案房地产登记在仪表厂名下，并且当时青岛中院的一审判决并未生效，根据房地产实行国家专门机关登记制度的法律规定，仪表厂将其所有的房地产抵押给机械总公司，并办理抵押登记手续，符合法律规定。综上，原告与仪表厂的纠纷属于债权债务纠纷，而机械总公司在物权权属明确的情况下，依法取得抵押物的他项物权理应受到法律保护，请求法院在查明事实的基础上依法维护机械总公司的合法权益。
第三人机械总公司提交证据如下：
1、《青岛市人民政府关于将海信集团公司作为直属企业管理和撤销青岛市电子仪表工业总公司的通知》（青政发（1998）164号），证明仪表厂等16户企业1998年从仪表总公司整体划归机械总公司；
2、两第三人于2003年2月21日签订的协议书1份，证明两第三人签订了抵押协议；
3、青房地权市他字第19××81号房地产他项权证，证明机械总公司依法办理了抵押登记；
4、山东省青岛市中级人民法院（2009）青执二字第180号执行通知书，证明机械总公司按协议书给仪表厂垫资是真实的。
第三人仪表厂述称，一、原告没有实际取得青岛市宜昌路25号的物权。仪表厂是1998年5月成立的国有企业，原隶属于青岛市电子工业总公司。1998年10月，青岛市人民政府以青政发（1998）164号文件，将原归青岛电子仪表工业总公司所属的仪表厂等16个企业整建制划归机械总公司管理。1995年，海信集团根据市政府的文件托管青岛市电子仪表工业总公司及其下属企业。在此期间，1996年3月25日，青岛仪器仪表总厂与原告在海信集团的支持下签订《房地产转让协议》，约定甲方转让的房地产为甲方所属的青岛仪器仪表总厂压力表分厂的全部房地产，转让价格为以青岛市房产局评估价格为依据，甲乙双方根据交易政策协商转让价格，以评估价值上下浮动。这就是说，甲乙双方尚未对房地产价格达成一致。1996年12月31日，青岛仪器仪表总厂破产，该房地产转让协议失去了履行的条件，因甲方已经不存在，所以协议中约定的甲乙双方根据交易政策协商转让价格，以评估价值上下浮动也无从谈起。因此，此份协议根本无法实施。所以，原告也就无法实际取得物权。二、原告申请撤销抵押协议和抵押登记没有法律依据。因原告依据省高院（2003）鲁民一终字第97号民事判决书及青岛中院（2002）青民初字第27号民事判决书于2003年11月17日向青岛中院就涉案抵押房屋提起执行申请，案号为（2003）青执二字第182号，并依法查封了涉案房地产。因此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第十项的规定“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的”，人民法院应当裁定驳回起诉。因原告已经向法院申请执行了涉案房地产，就应当让法院依法执行。原告就同一标的申请撤销抵押登记没有法律依据。请求法院，查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
第三人仪表厂提交证据如下：
1、青岛仪器仪表总厂与青岛海信房地产开发有限公司于1996年3月25日签订的房地产转让协议及后续补充协议，证明协议双方未约定房地产转让价格；
2、山东省青岛市中级人民法院（1996）青经二初字第159-5号民事裁定书，证明青岛仪器仪表总厂于1996年12月31日宣告破产；
3、山东省青岛市中级人民法院（2003）青执一字第182号民事裁定书，证明原告已向中院申请执行并查封了涉案房屋。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告及第三人对原告提交的1至3号证据的真实性无异议，对其证明的内容部分提出异议，被告称其对1号证据中判决涉及的相关事实并不清楚，2号证据登记信息没有错误；两第三人不认可双方签订的协议书系恶意串通，因为垫资是真实存在的；对4号证据，被告认为与本案审理的抵押登记无关，两第三人对证据本身未提出异议。原告除对被告提交的两第三人于2003年2月21日签订的协议书的真实性提出异议外，对其他证据的真实性均无异议，但对其证明的内容提出诸多质疑，认为该组材料不能证明系被告为第三人办理抵押登记的合法依据；第三人对被告提交的证据的真实性及证明内容均无异议。原告对机械总公司提交的3、4号证据的真实性无异议，但该不能证明系机械总公司取得涉案他项权证的合法依据，且4号证据系两第三人之间的纠纷，与本案无关；原告对机械总公司提交的1、2号证据的真实性提出异议；被告及仪表厂对机械总公司提交的证据无异议。原告对仪表厂提交的证据的真实性无法确认，且认为与本案无关，被告对仪表厂提交的证据表示不发表质证意见，机械总公司对仪表厂提交的证据无异议。
本院认为，原告提交的1号证据系生效判决，2、3号证据系被告处出具的相关材料，对其真实性本院予以确认；原告提交的4号证据证明的内容非本案审查范围，故该证据与本案无关，本院不予认定。被告提交的证据系办理涉案抵押登记时当事人按照被告规定提交的相关材料，能够证明被告的待证事实，对此本院予以确认。第三人机械总公司提交的1、4号证据证明的内容非本案审查范围，故该证据与本案无关，本院不予认定；2、3号证据与被告提交的相关证据一致，本院认定意见与被告该证据认定意见一致。第三人仪表厂提交的1、2号证据非本案审查范围，故该证据亦与本案无关，本院不予认定；3号证据能够证明仪表厂的待证事实，对该证据本院予以认定。
经审理查明，2003年2月21日，两第三人签订协议书一份，约定：机械总公司自愿代为仪表厂缴纳拖欠职工的各类社会保障费用合计约800万元，仪表厂承诺2004年8月1日前偿还该笔欠款，并自愿以其所有的位于四方区宜昌路25号房地产一宗［即房权证自字第10**号（1）、（3）、（5）、（15）幢房屋，计建筑面积6020.04平方米，已发青国用（2000）字第40260号土地证］提供抵押担保，并于当日填写《青岛市房地产他项权登记申请表》。后两第三人就上述抵押担保向被告提出房地产他项权登记申请，仪表厂向被告提交了登记在其名下的上述抵押物的房地产权证（证号为：房权证自字第10**号）及国有土地使用证等材料，被告经审核认为两第三人的申请符合规定，遂于2007年6月14日为其办理了抵押物登记，抵押权登记人为机械总公司，抵押权登记他项权证号为青房地权市他字第19××81号（以下简称涉案抵押权证），抵押物位于四方区宜昌路25号1-3，5-15栋，建筑面积为6020.04平方米。上述欠款到期后，仪表厂未履行还款义务。
后机械总公司就上述欠款将仪表厂诉至山东省青岛市中级人民法院（以下简称中院），案件审理中双方达成一致意见，中院于2007年9月24日作出（2007）青民四初字第259号民事调解书，调解内容为：一、仪表厂于2007年10月10日前偿还机械总公司借款本息共计1020元；二、如仪表厂不履行本调解书第一项确定的义务，机械总公司有权以涉案抵押权证项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。后该案经中院审判委员会研究，于2008年9月3日作出（2008）青民监字第48号民事裁定书，裁定该案由中院进行再审，案号为（2008）青民再初字第3号。在该再审案件中，中院经再审查明：2002年，本案原告曾对仪表厂申办本市宜昌路25号房屋所有权证和土地使用权证不服，向中院提起诉讼，请求依法确认本案原告对该房屋的产权和土地使用权，判令仪表厂停止对本案原告所有的宜昌路25号房地产的侵权行为并返还该房地产；2002年12月20日，中院作出（2002）青民初字第27号民事判决书，该判决中查明：1996年3月25日，本案原告与青岛仪器仪表总厂签订了《房地产转让协议》，约定青岛仪器仪表总厂将其所属压力表分厂的坐落于青岛市四方区宜昌路25号，占地面积7900平方米、建筑面积6200平方米的全部房地产转让给本案原告；协议签订后，本案原告于1996年4月28日向青岛仪器仪表总厂支付了第一笔土地转让费373万元，该厂出具了相应的土地转让费收款收据；1996年12月，青岛仪器仪表总厂向中院申请破产清算，在破产方案中未将该案所涉及的房地产列入破产财产，也未将本案原告所交土地转让费作为破产债权；1997年1月青岛仪器仪表总厂被法院宣布破产；原青岛市仪器仪表工业总公司以人民币1200万元价格，通过拍卖程序收购了青岛仪器仪表总厂位于本市镇江路18号的房地产及该厂的全部机器设备，但不包括宜昌路25号的房地产，重新组建国有独资企业仪表厂；2001年初，仪表厂以破产文件为依据，向青岛市房产管理局申办了该案涉及的房屋所有权证和土地使用权证；该判决认为：本案原告与青岛仪器仪表总厂签订的《房地产转让协议》是双方的真实意思表示，符合有关法律规定，该合同合法有效；本案原告按照合同的义务支付了相应的土地和房产转让费，履行了合同约定的部分内容；该协议的签订和履行均在企业破产前进行，该费用未列入该企业破产债权债务，土地也未成为破产财产，因此，该房地产转让协议符合有关法律规定，是合法有效的；仪表厂未支付相关费用，办理房地产变更登记手续所依据的文件，也与该宗土地的取得没有必然联系，仪表厂将该土地房产变更到自己名下，应视为侵权行为，应将该宗房屋和土地返还本案原告；据此判决：一、1996年3月25日本案原告与青岛仪器仪表总厂签订的《房地产转让协议》为有效合同；二、仪表厂返还本案原告坐落于青岛市四方区宜昌路25号房地产一宗（占地面积7900平方米，建筑面积6200平方米）；仪表厂不服该判决，向山东省高级人民法院提出上诉，该院于2003年6月18日作出（2003）鲁民一终字第97号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。中院再审认为：在山东省高级人民法院（2003）鲁民一终字第97号民事判决书业已确认本案原告对争议房地产的权利的情况下，仪表厂与机械总公司于原审达成调解，该调解协议的内容违反法律规定，且侵犯了案外人的合法权益，该调解书应予撤销；对于该案实体，从机械总公司与仪表厂双方签订的协议书所约定的内容来看，其法律关系的性质应为借款合同，该借款合同属企业之间的借贷行为，违反国家金融法规，应属无效；《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；因此，双方借款协议中有关抵押担保的条款也应认定无效……。中院于2008年10月28日作出再审判决：一撤销中院（2007）青民四初字第259号民事调解书；二、仪表厂于判决生效后十日内返还机械总公司借款本金人民币8388699.23元；三、驳回机械总公司的其他诉讼请求。宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。
另查明，原告依据2003年6月18日作出（2003）鲁民一终字第97号民事判决书向中院申请执行，中院于2003年11月17日作出（2003）青执一字第182号民事裁定书，裁定查封了仪表厂坐落于青岛市四方区宜昌路25号全部房地产。
又查明，2013年，原告向被告提出依法撤销涉案抵押权证的书面申请。同年6月3日，被告作出青土资房函法（2013）135号《关于对〈青岛海信地产股份有限公司依法撤销涉案抵押权证申请书〉的复函》，函复如下：“……你公司现要求撤销机械总公司办理的涉案抵押权证，无法律依据，暂无法撤销……”。2013年7月11日，原告具状诉至本院，要求判如所请。
本院认为，本案争议的主要焦点在于涉案抵押权证应否撤销。根据本案查明的事实，坐落于青岛市宜昌路25号涉案房屋所有权人原登记在第三人仪表厂名下。2003年仪表厂因向第三人机械总公司借款，将登记在其名下的涉案房屋的1-3，5-15栋（建筑面积为6020.04平方米）房屋作为抵押物抵押给机械总公司，双方签订了协议书，并在被告处办理抵押登记，被告为机械总公司颁发了涉案抵押权证。后因仪表厂到期未履行还款义务，机械总公司将仪表厂诉至中院，在中院（2007）青民四初字第259号案件中，双方调解。之后中院又将该案提起再审，最终以中院（2008）青民再初字第3号生效判决确认机械总公司与仪表厂双方签订的协议书属企业之间的借贷行为，违反国家金融法规，应属无效，又根据相关法律规定主合同无效，担保合同无效，因此，双方借款协议中有关抵押担保的条款也应属无效。法律规定无效行为自始无效，因此本案中已经依据该无效抵押担保的条款核准的涉案抵押权证理应予以随之撤销。原告通过法院生效法律文书取得涉案房屋的所有权，作为涉案房屋的权利人，有权向被告提出申请，要求撤销涉案抵押权证，该亦系被告的法定职责。被告收到原告申请后，虽履行其答复义务，但未尽其责，应予纠正。原告诉请合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条、第六十条第二款之规定，判决如下：
被告青岛市国土资源和房屋管理局于本判决生效之日起十五日内针对原告青岛海信房地产股份有限公司要求撤销青房地权市他字192881号房地产他项权证的申请履行撤销登记的法定职责。
案件受理费人民币五十元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 王 丽 萍
人民陪审员 范 伟
人民陪审员 余 珍
二〇一三年九月十二日
书 记 员 孙旻存在