黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鸡冠行初字第9号
原告鸡西市元大房地产开发有限公司。
法定代表人姚斌，男。
委托代理人杨学臣，男。
被告鸡西市工商行政管理局。
法定代表人王凯兴，男。
委托代理人张晓新，男。
委托代理人蒋轶，男。
原告鸡西市元大房地产开发有限公司不服被告鸡西市工商行政管理局工商行政处罚，于2014年1月6日向本院提起行政诉讼，经告知鸡西市元大房地产开发有限公司补正起诉材料后，本院于2014年1月27日受理，并于2014年1月28日向鸡西市工商行政管理局依法送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。鸡西市元大房地产开发有限公司的法定代表人姚斌、委托代理人杨学臣，鸡西市工商行政管理局的委托代理人张晓新、蒋轶，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告鸡西市工商行政管理局于2013年12月20日作出鸡工商处字（2013）84号行政处罚决定书，主要内容有：“经查，当事人鸡西市元大房地产开发有限公司姚斌（现公司法定代表人）于2006年8月29日，在没有注册资金的情况下，用虚假验资报告及股东出资证明等相关材料，骗取了公司登记，并取得《企业法人营业执照》，成立了具有三级资质的鸡西市元大房地产开发有限公司。当时由于姚斌正在担任鸡西市元大水利建筑工程有限公司的法定代表人，因此不能再担任鸡西市元大房地产开发有限公司的法人，而用其子姚某某的名义担任鸡西市元大房地产开发有限公司的法定代表人，其公司一切事务由姚斌负责经营，当时公司的注册资金为1000万元；2008年7月，因国家规定具有三级资质的房地产开发有限公司注册资金必须达到2000万元，姚斌再次向工商行政管理部门提供虚假验资报告，将鸡西市元大房地产开发有限公司的注册资金增至2000万元；2009年8月20日，姚斌不再担任鸡西市元大水利建筑工程有限公司的法定代表人，于是将鸡西市元大房地产开发有限公司的法定代表人由其子姚某某变更到自己名下。后因借款合同纠纷，致使事发，于2011年7月27日，姚斌被鸡冠区法院以‘虚报注册资本罪’判刑。当事人采取隐瞒欺诈手段虚报注册资本欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大的行为，已构成虚报注册资本罪，情节严重，属于《黑龙江省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》第一章第一节之规定，应依法对当事人从重处罚。依据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条之规定，决定对鸡西市元大房地产开发有限公司作出如下处罚决定：吊销鸡西市元大房地产开发有限公司企业法人营业执照。”鸡西市工商行政管理局于2014年2月7日向本院提供作出被诉具体行政行为的证据、依据：1.立案审批表，证明立案程序合法；2.行政处罚决定书，证明被诉具体行政行为的主要内容及依法告知当事人不服可选择的救济途径、期限，程序合法；3.行政处罚听证告知书，证明在作出行政处罚决定前已向被处罚人告知拟行政处罚的事实、理由、依据及享有的陈述、申辩、申请听证权，程序合法；4.送达回证，证明被诉行政处罚决定已送达给被处罚人，程序合法；5.2013年11月26日听证笔录，6.2013年8月12日对姚斌所作询问笔录，7.2013年8月12日对那某某所作询问笔录，8..2013年8月14日对姚斌所作询问笔录，9.2013年8月12日对赵某某所作询问笔录，10.2013年8月12日对姚某某所作询问笔录，11.2009年8月20日鸡西市元大房地产开发有限公司取得的企业法人营业执照，12.姚斌的居民身份证复印件，13.那某某的居民身份证复印件，14.赵某某的居民身份证复印件，15.姚某某的居民身份证复印件，16.本院（2011）鸡冠刑初字第137号刑事判决书，共同证明被诉行政处罚决定认定事实清楚；17.鸡西市中级人民法院（2009）鸡中法执字第38-7号执行裁定书、（2009）鸡中法执字第38-7号协助执行通知书、（2009）鸡中法执字第38-25号执行裁定书、（2009）鸡中法执字第38-25号协助执行通知书、（2009）鸡中法执字第38-43号执行裁定书、（2009）鸡中法执字第38-43号协助执行通知书，证明选择吊销企业法人营业执照的行政处罚种类正确；18.2013年8月9日赵某某、那某某的检举材料，证明行政处罚案件来源于检举，程序合法；19.案件调查终结报告，20.案件来源登记表，21.案件核审表，22.有关事项审批表，23.行政处罚决定审批表，24.听证报告，共同证明被诉行政处罚决定程序合法；25.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，26.《黑龙江省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》，27.《中华人民共和国公司法》第一百九十九条，是被诉行政处罚决定作出的依据；28.《中华人民共和国公司登记管理条例》，鸡西市工商行政管理局在庭审中自行撤回。
原告鸡西市元大房地产开发有限公司诉称，姚斌在办理鸡西市元大房地产开发有限公司设立和变更登记时，提供虚假验资报告及股东出资证明等相关材料，已构成虚报注册资本罪，并被判刑，属《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定的情节严重的情形。《中华人民共和国行政处罚法》第八条中虽然没有明确列举“撤销公司登记”这一行政处罚种类，但其应属该条第七项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。在对鸡西市元大房地产开发有限公司作出处罚时，应依照《中华人民共和国公司法》第一百九十九条的规定优先适用“撤销公司登记”这一行政处罚种类，但被告鸡西市工商行政管理局在行使自由裁量权时，却没有考虑上述因素，仅作出“吊销企业法人营业执照”的行政处罚决定，显然与其社会危害程度不相当。故请求法院判决撤销被诉行政处罚决定。鸡西市元大房地产开发有限公司向本院提供如下证据：1.鸡冠检刑诉（2011）177号起诉书，2.（2011）鸡冠刑初字第137号刑事判决书，3.（鸡）公（刑技）鉴（文检）字（2011）20号鉴定书，4.鸡西市元大房地产开发有限公司工商登记档案，共同证明鸡西市元大房地产开发有限公司在办理设立和变更登记时存在虚报注册资本等违法行为；5.鸡工商处字（2013）84号行政处罚决定书，证明被诉具体行政行为存在。
被告鸡西市工商行政管理局辩称，一、根据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条的规定，对于虚报注册资本等违法行为情形严重的，应撤销公司登记还是吊销企业法人营业执照是工商行政管理部门的自由裁量权，并不存在原告鸡西市元大房地产开发有限公司所说的优先适用撤销公司登记的问题。二、根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条和第一百八十四条的规定，无论是撤销公司登记还是吊销企业法人营业执照，其结果当事人均应承担清算责任。三、鸡西市工商行政管理局之所以选择吊销企业法人营业执照这一行政处罚方式，是因为鸡西市元大房地产开发有限公司在办理公司设立登记后已实际经营，并产生了债务。吊销企业法人营业执照可以剥夺其经营权，但不影响其作为民事主体对债务的清偿。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用依据正确，定性准确，处罚适当，程序合法，请求法院判决予以维持。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
被告鸡西市工商行政管理局提供的证据：1至4、18至24，可以证明被诉行政处罚决定作出程序合法，本院予以采信；5至16，可以证明被诉行政处罚决定认定事实清楚，本院予以采信；17，可以证明选择吊销企业法人营业执照的行政处罚正确，本院予以采信；25至27，是作出被诉行政处罚决定的依据，本院予以采信；28，鸡西市工商行政管理局自行撤回，本院不予认定。原告鸡西市元大房地产开发有限公司提供的证据：1至4，可以证明鸡西市元大房地产开发有限公司在申请办理企业设立登记及增加注册资本的变更登记时向鸡西市工商行政管理局提供虚假验资报告等事实存在，本院予以采信；5，可以证明被诉具体行政行为存在，本院予以采信。
经审理查明，原告鸡西市元大房地产开发有限公司现法定代表人姚斌于2006年8月29日，在没有注册资金的情况下，用虚假验资报告及股东出资证明等相关材料，向被告鸡西市工商行政管理局申请成立公司，骗取了公司登记，并取得《企业法人营业执照》，成立了具有三级资质的鸡西市元大房地产开发有限公司。当时由于姚斌正在担任鸡西市元大水利建筑工程有限公司的法定代表人，因此不能再担任鸡西市元大房地产开发有限公司的法人，而用其子姚某某的名义担任鸡西市元大房地产开发有限公司的法定代表人，其公司一切事务由姚斌负责经营，当时公司的注册资金为1000万元；2008年7月，因国家规定具有三级资质的房地产开发有限公司注册资金必须达到2000万元，姚斌再次向工商行政管理部门提供虚假验资报告，将鸡西市元大房地产开发有限公司的注册资金增至2000万元；2009年8月20日，姚斌不再担任鸡西市元大水利建筑工程有限公司的法定代表人，于是将鸡西市元大房地产开发有限公司的法定代表人由其子姚某某变更到自己名下。后因借款合同纠纷，致使事发，于2011年7月27日，姚斌被本院以‘虚报注册资本罪’判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40万元。2013年8月9日，赵某某、那某某二人以鸡西市元大房地产开发有限公司存在虚报注册资本违法行为为由，向鸡西市工商行政管理局举报，要求撤销鸡西市元大房地产开发有限公司工商登记、吊销营业执照。鸡西市工商行政管理局于当日立案调查，并按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》履行法定程序，于2013年12月20日作出鸡工商处字（2013）84号行政处罚决定书，并依法送达给鸡西市元大房地产开发有限公司。鸡西市元大房地产开发有限公司不服，诉至本院。另查，鸡西市工商行政管理局先后于2009年、2011年和2013年分别收到鸡西市中级人民法院送达的关于执行宋国涛与鸡西市元大房地产开发有限公司借款抵押合同纠纷案的（2009）鸡商初字第53号民事调解书的执行裁定书及协助执行通知书，要求鸡西市工商行政管理局查封鸡西市元大房地产开发有限公司的营业执照，冻结该公司股东在公司的股权。
本院认为，被告鸡西市工商行政管理局所作被诉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告鸡西市元大房地产开发有限公司均无异议。关于在作出处理决定时应选择“撤销公司登记”还是“吊销营业执照”的问题。《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可以看出，对于鸡西市元大房地产开发有限公司虚报注册资本、提交虚假材料等取得公司登记情节严重的违法行为，鸡西市工商行政管理局可以在“撤销公司登记”和“吊销营业执照”这两种处理方式中选择一种，但选择时应考虑哪些相关因素却无规定，故应视为属自由裁量范畴。鸡西市工商行政管理局在自由裁量时考虑到鸡西市元大房地产开发有限公司在经营期间尚有债务，且接到法院协助执行法律文书，作出“吊销营业执照”的行政处罚决定，符合《中华人民共和国公司法》第一条规定的“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”立法目的。鸡西市元大房地产开发有限公司关于其申请设立公司登记时即存在违法行为，应优先选择“撤销公司登记”的辩解，因无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决如下：
维持被告鸡西市工商行政管理局于2013年12月20日作出的鸡工商处字（2013）84号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由原告鸡西市元大房地产开发公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 李长钢
审 判 员 王林英
人民陪审员 杨景春
二〇一四年三月十三日
书 记 员 李德诚