河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第415号
上诉人（原审原告）鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿，住所地鹤壁市山城区大胡东六矿工业广场。
代表人刘伟，该矿矿长。
委托代理人赵玉翠，女，1982年5月29日出生，该矿职工。
被上诉人（原审被告）蔡业文，男，1958年7月15日出生。
委托代理人董梅玲，鹤壁市山城区148法律服务所法律工作者。
上诉人鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿（下称鹤煤六矿）与被上诉人蔡业文劳动争议一案，鹤煤六矿不服鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会的鹤劳人仲字（2014）304号仲裁裁决，向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，请求判令：依法确认鹤煤六矿不应支付蔡业文2009年12月至2014年10期间的生活费47976元。山城区人民受理后，于2015年5月12日作出（2015）山民初字第95号民事判决。鹤煤六矿不服，向本院提起上诉，本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人鹤煤六矿的委托代理人赵玉翠、被上诉人蔡业文及其委托代理人董梅玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山城区人民法院一审认定：1994年9月，蔡业文在鹤煤六矿下属的复采队当农民轮换工，从事井下复采工作，但没有签订劳动合同。蔡业文与鹤煤六矿分别于2006年1月1日、2007年1月1日、2008年1月1日签订了三份劳动合同，合同期限均为一年，至每年的12月31日到期。蔡业文与鹤煤六矿曾经因劳动争议诉至法院，2011年12月12日，山城区人民法院作出（2011）山民初字第3346号生效民事判决书，判决：“鹤壁六矿于判决生效后十日内同蔡业文继续履行劳动关系。”
2014年10月21日，蔡业文因要求鹤煤六矿支付2009年12月至2014年10月的生活费发生劳动争议，经鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：“鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿一次性支付申请人蔡业文生活费47976元。该生活费系蔡业文2009年12月至2014年10月期间的生活费。”
另查明，2009年12月至2010年6月河南省最低工资标准为550元；2010年7月至2011年9月河南省最低工资标准为800元；2011年10月至2012年12月河南省最低工资标准为1080元；2013年1月至2014年6月河南省最低工资标准为1240元；2014年7月至10月河南省最低工资标准为1400元。
山城区人民法院一审认为：
一、鹤煤六矿与被告蔡业文的劳动关系并未解除。理由如下：
首先，根据《中国人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。”劳动部办公厅作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在职工本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。本案中，提供的协议工劳动合同终止通知书和河南日报2013年4月9日公告不能证明其以书面形式直接送达蔡业文本人或交同住成年亲属签收及履行了通过公告解除劳动合同通知的义务，1、在该证据中虽然签收人为蔡业文的女儿蔡淑平，但是庭审中蔡业文陈述蔡淑平已出嫁，没有在一起共同生活，鹤煤六矿又未提供能够证明蔡淑平与蔡业文同住生活的相关证据；2、协议工劳动合同终止通知书上没有加盖鹤煤六矿的公章，证据形式不合法；3、在诉状及庭审中均表述知道蔡业文的家庭住址，应采用直接或邮件的方式送达通知书；4、鹤煤六矿通过公告向蔡业文送达解除劳动合同通知违反了上述劳动部办公厅作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定的程序。综上，对上述证据的证明效力不予确认。故鹤煤六矿认为与蔡业文已解除或者终止劳动合同的证据不足。
其次，根据《中国人民共和国职业病防治法》第三十二条第二款规定：“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。……。”由于鹤煤六矿送达协议工劳动合同终止通知书的行为违反了劳动部办公厅作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，不能证明其已履行了送达通知和给被告提供离岗前职业病检查的义务，因此，双方之间的劳动关系并未解除。
二、鹤煤六矿应支付蔡业文2009年12月至2014年10月期间的生活费47976元。
根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十八条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”据庭审中陈述，鹤煤六矿从2009年1月起就不再为蔡业文安排工作，鹤煤六矿也未提供能够证明蔡业文重新就业的相关证据，故鹤煤六矿应支付蔡业文2009年12月至2014年10月期间的生活费。按照上述规定，生活费可以低于最低工资标准，酌定按照最低工资标准的80%计算，鹤煤六矿应支付蔡业文2009年12月至2014年10月生活费共计47976元（550元×80%×7+800元×80%×15+1080元×80%×15+1240元×80%×18+1400元×80%×4=47976元）。
山城区人民法院一审判决：一、鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿于判决生效之日起十日内支付蔡业文2009年12月至2014年10月期间的生活费47976元；二、驳回鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿负担。
鹤煤六矿上诉称：2013年1月18日鹤煤六矿向蔡业文送达了《协议工劳动合同终止通知书》，通知蔡业文合同已将到期，双方不再续订合同，蔡业文应当在2013年1月25日前到鹤煤六矿劳资科进行离岗前职业病健康检查。蔡业文本人不在家，由蔡业文的女儿蔡淑平签收确认，该送达手续合法有效，应当视为鹤煤六矿已经通知到蔡业文进行离岗前职业病健康检查。原审判决认定鹤煤六矿未按照法律规定送达属于认定事实错误，请求二审查明情况，依法支持鹤煤六矿的上诉请求，判决鹤煤六矿不应支付2009年12月—2014年10月期间的生活费。
蔡业文答辩称：鹤煤六矿送达手续不合法，未直接送达给蔡业文本人，蔡业文的女儿已出嫁，并非是成年同住家属。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审查当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及意见，本院查明的案件事实与一审基本一致。
另查明，2013年1月18日，鹤煤六矿向蔡业文送达《协议工终止劳动合同通知书》，由蔡业文之女蔡淑平签收。该通知书告知蔡业文鹤煤六矿不再与其续订劳动合同，蔡业文应于2013年1月25日之前到鹤煤六矿劳资科办理离岗前职业病健康检查手续，蔡业文未按照该日期到鹤煤六矿办理离岗前职业病健康检查手续。
本院认为：本案争议的关键问题是2013年1月18日的《协议工终止劳动合同通知书》的送达程序是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项、第四十五条之规定，劳动合同期满，但劳动者从事接触职业病危害作业的未进行离岗前职业健康检查，或者劳动者属于疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的，劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止。本案中，鹤煤六矿与蔡业文的劳动合同于2008年12月31日到期，但由于鹤煤六矿未为办理蔡业文离岗前职业健康检查手续，故双方劳动合同顺延。2012年4月15日，本院作出了（2012）鹤民一终字第129号生效判决，判决鹤煤六矿与蔡业文继续履行劳动关系。后鹤煤六矿于2013年1月18日向蔡业文送达《协议工终止劳动合同通知书》，该通知书送达地点为蔡业文家中，由蔡业文之女蔡淑平代为签收，蔡业文也予以认可，现仅以蔡淑平已出嫁不是同住成年家属为由抗辩的理由不能成立，本院不予采信。故《协议工终止劳动合同通知书》应当视为于2013年1月18日送达给蔡业文。根据该通知书，蔡业文应当于2013年1月25日之前到鹤煤六矿劳资科进行离岗前职业健康检查，但蔡业文未去办理。应当视为鹤煤六矿已尽到为蔡业文办理离岗前职业健康检查手续，双方劳动合同于2013年1月25日终止，双方劳动关系终止，所以蔡业文要求支付2013年1月25日至2014年10月期间的生活费理由不能成立，本院不予支持。对于2009年12月到劳动合同终止之日期间的生活费，因蔡业文是在2014年10月21日提起的劳动仲裁，蔡业文亦未提交关于仲裁时效中断、中止的证据，故蔡业文关于此期间的生活费请求已超过仲裁时效，本院亦不予支持。
综上，鹤煤六矿的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，判决不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第四十二条第（一）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院的（2015）山民初字第95号民事判决；
二、鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿不应支付蔡业文2009年12月至2014年10月期间的生活费47976元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由蔡业文承担。
本判决为终审判决。
审判长 骆慧杰
审判员 刘万强
审判员 运文静
二〇一五年八月三十一日
书记员 司明慧