福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终4371号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司苍南支公司,住所地浙江省苍南县龙港镇西五街和西城路交叉口（温州侨贸实业有限公司用房四楼）。
负责人：陈明华，总经理。
委托诉讼代理人：姜政华，公司员工。
委托诉讼代理人：谢超男，公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄麟，男，1986年9月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：林更，福建�伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:施明跑,男，1966年7月30日出生，汉族,住浙江省平阳县。
上诉人太平财产保险有限公司苍南支公司（以下简称太平财保苍南公司）因与被上诉人黄麟、施明跑机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平财保仓南公司上诉请求：一、原审判决中部分赔偿计算标准过高或于法无据，应予以纠正。1、营养费，黄麟的病历中未体现需要加强营养的医嘱，一审法院判决营养费2850元于法无据。2、护理费，黄麟住院天数为24天，根据法律规定及当地司法惯例，护理期只能认定24天，原�依据鉴定意见认定护理期90天，不符合规定，病历中也并未记载黄麟出院后需要护理，且黄麟也未作出院后护理依赖的程度鉴定。3、误工费，黄麟仅提供船员上船服务协议书作为证据，不能客观证明其收入情况，也不能证明其因本起事故而发生收入实际减少的实际情况。而且发生车祸时黄麟在休息期，不属于合同期，没有收入。黄麟不能举证证明其实际收入，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院判决按照黄麟提供船员上船服务协议来计算误工费，与法不符。二、原审被告施明跑应当承担被上诉人黄麟医疗费当中的非医保用药9349.96元。根据商业保险约定,保险事故发生后,保险人参照国务院卫生主管部门制定的《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和《国家基本医疗保险标准》核定当地医疗费用的赔偿金额。黄麟提供的医疗�发票中属非医保部分9349.96元，上诉人不承担赔偿责任。
黄麟辩称,1、原判的营养费、误工费、护理费有事实依据，被上诉人一审时提供了疾病证明书、有资质的鉴定机构出具的证明书，一审判决正确，应予维持。2、非医保金额不足10000元，可以在交强险范围内优先支付。
施明跑未到庭，也未提供书面答辩意见。
黄麟向一审法院起诉请求：施明跑对黄麟造成的经济损失共计268876.03元先行由太平财保苍南公司在交强险责任范围内直接赔付黄麟，其中精神损害抚慰金在交强险责任范围内优先赔付，超出交强险部分由太平财保苍南公司在商业险责任范围内直接赔付。
一审法院认定的事实：2016年11月22日16时00分左右，施明跑驾驶车牌号为浙Ｃ×××××的小型客车，沿玄南岭路机非混合路段由东往西方向行驶至事故地点时，遇黄麟驾驶电动自行车载郭潋在其右前方向行驶，施明跑驾驶的浙Ｃ×××××小型客车在超车时车身右侧与黄麟、郭潋发生刮撞、碾压，造成两车不同程度损坏及黄麟、郭潋受伤的交通事故。福州市公安局交通警察支队晋安大队作出《道路交通事故认定书》，认定施明跑承担本事故的全部责任，黄麟、郭潋无责任。事故发生后，黄麟被送往福建省立医院进行治疗，共住院24天。2017年4月12日，经福建正方圆司法鉴定所鉴定，黄麟的伤残程度评定为十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费13000元。后太平财保苍南公司向法院申请对黄麟医药费中不属于医保费用及与伤情无关的费用进行鉴定，法院依法委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，黄麟不合理部分�疗费197.2元，非医保费用9349.96元。太平财保苍南公司系肇事货车交强险及商业三者险的投保公司。
另查明，本案另一伤者郭潋已另案起诉要求施明跑及太平财保苍南公司赔偿其因本起交通事故造成的损失。
对各项赔偿金额，查明认定如下：1.医疗费，黄麟主张医疗费59178.91元，其中197.2元经鉴定属于不合理费用，应予扣除，剩余58981.71元医疗费予以认定。2.住院伙食补助费,黄麟请求按每日50元计算住院24天的伙食补助费为1200元，符合标准，予以认定。3.营养费，结合黄麟的伤残等级及参考鉴定机构确认的营养期限，其营养费认定为2850元（50元/天×24天＋25元/天×66天）。4.护理费，结合黄麟的伤残等级及参考鉴定机构确认的护理期限，其护理费应认定为10092元（173元/天×24天＋90元/天×66天）。5．误工�，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。黄麟因伤致残持续误工，自2016年11月22日起至定残前一日（即2017年4月11日）共141天，结合黄麟提交的船员上船服务协议书，其误工费可认定为11280美元（2400美元/月÷30天×141天），折合人民币73987元（以2017年12月29日美元兑换人民币汇率为准）。6．残疾赔偿金，结合黄麟身份证及其工作性质，应当按照城镇居民的标准进行赔偿，黄麟主张其残疾赔偿金认定为72028元，可予认定。7.交通费，黄麟未提供证据予以证明，保险公司同意按240元计算，可予认定。8．精神损害抚慰金,黄麟因本次事故造成十级伤残，其主张的精神损害抚慰金认定为5000元为宜。9．后续治疗费，可待费用实际发生时另行�张。10.鉴定费，黄麟主张2600元鉴定费有相应发票为证，可予认定。综上，本起交通事故给黄麟造成的损失有：医疗费58981.71元、住院伙食补助费1200元、营养费2850元、护理费10092元、残疾赔偿金72028元、精神损害抚慰金5000元、误工费73987元、鉴定费2600元，合计226738.71元。
其中医疗费58981.71元、住院伙食补助费1200元、营养费2850元，合计63031.71元属于交强险医疗费用赔偿限额；其中护理费10092元、残疾赔偿金72028元、精神损害抚慰金5000元、误工费73987元，合计161107元，属于交强险死亡伤残赔偿限额；鉴定费2600元不属于保险责任范围。
一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿,不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆浙Ｃ×××××小型客车在太平财保苍南公司投保了交强险及商业三者险，应由保险公司先在交强险范围内承担赔偿责任，黄麟请求在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金，可予采纳。因本起事故造成黄麟、郭潋两人受伤，故太平财保苍南公司应在交强险范围内赔偿黄麟医疗费用5000元、死亡伤残赔偿金55000元（含精神损害抚慰金5000元），合计6万元。超出交强险医疗费用赔偿限额的58031.71元（63031.71元-5000元）及死亡伤残赔偿限额的106107元（161107元-55000元），合计164138.71元，由太平财保苍南公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。太平财保苍南公司主张扣除非医保费用9349.96元，虽有鉴定机构的鉴定意见为证，但黄麟因本起交通事故受伤，其用药是在医生指导下根据伤情进行的，用药的种类已不属于其控制范围，太平财保苍南公司也未能证明医院在治疗时非出于必要使用非医保用药，故对该主张不予采纳。鉴定费2600由施明跑承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司苍南支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险责任限额内赔偿原告黄麟各项损失224138.71元；二、被告施明跑于本判决生效之日起十日内支付原告黄麟鉴定费2600元；三、驳回原告黄麟的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，且对一审认定的事实无异议。根据在案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，施明跑未遵守相关规定，驾驶小型客车在超车时车身右侧与黄麟发生刮撞，负有事故的全部责任，应当承担侵权责任。太平财保苍南公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，一审法院对事故性质、责任划分均正确，本院予以维持。对各方均无异议的住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费，予以维持。一审法院确认的营养费、护理费，均在合理区间，亦符合本地司法实践，对上诉人的该项上诉请求不予支持。因本次事故，黄麟无法上船工作，其提供最新的《船员上船服务协议书》，证明其工作工资，故一审法院计算的误工费并无不当，本院予以维持。由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，用药是在医生指导下根据伤情进行的，用药的种类及剂量已不属于其控制范围。除非保险公司有足够的证据证明该非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，否则就应当承担非医保用药费用的赔付责任。故上诉人关于“非医保不赔”的上诉请求，无理，本院不予采纳。
综上所述，太平财保苍南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费775元，由上诉人太平财产保险有限公司苍南支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 芳
审判员 林 峰
审判员 纪得军
二〇一八年六月二十八日
书记员 林歆滢
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、�定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事
提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时�的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。