广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2069号
上诉人（原审原告）：夏忠意，男，1958年2月28日出生，汉族。
委托代理人：刘华杰，广东大观律师事务所律师。
委托代理人：郑燕青，广东大观律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何湛雄，男，1958年4月20日出生，汉族。
委托代理人：田春，广东南粤律师事务所律师。
委托代理人：陈淅，广东南粤律师事务所实习律师。
上诉人夏忠意因与何湛雄合伙协议纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民二重字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月28日，何湛雄（甲方）与夏忠意（乙方）签订一份《协议》，载明：“双方经友好协商，就双方原合作投资肇庆市鼎湖**养生园有限公司达成以下协议：一、甲方同意在2014年4月1日前支付乙方三百五十万元人民币，若甲方未能按时支付，则从4月1日起每月十五号前支付乙方15万元利息，并保证最迟在2014年9月24日付清350万元，若违约则每日支付1%的违约金，并赔偿乙方由此引起的一切损失。二、甲方同意每月5号前垫付工资2万元给乙方，直至养生园公司盈利为止。三、双方同意按原合同合作，甲方占养生园公司80%股份，乙方占20%股份。四、甲方保证尽早投资全面启动该项目”。签订《协议》后，何湛雄于2014年4月、5月、7月各向夏忠意支付了17万元，一共51万元。夏忠意主张每笔17万元的构成为《协议》约定的每月15万元逾期付款利息及2万元工资；何湛雄则主张是退还投资款。
原审法院另查明，上述《协议》中提及的夏忠意、何湛雄原合作合同为2010年10月19日，由何湛雄（甲方）与夏忠意（乙方）签订的一份《合同》。该《合同》台头载明甲、乙双方姓名及身份证号码。《合同》约定，一、甲方自愿将位于肇庆市鼎湖区九龙镇九坑工区I林束马回头135亩林地的使用权和经营权的20%权益和凤凰养生园的20%股权转让给乙方；二、乙方以350万元收购上述土地权益及公司股权；三、乙方在签订合同后7天内将300万元收购款存入甲方指定账号，余下50万元乙方于2010年12月30日前支付到凤凰养生园有限公司；四、甲方保证乙方存入账号的300万元用于办理上述地块的100%权益，并保证于2010年12月30日前办理完成凤凰养生园与肇庆市国有林业总场北岭林场关于上述地块的征地合同；五、甲方保证在2011年1月1日前向凤凰养生园注入1500万元，用于交纳上述地块的征地款和项目审批费用；六、甲方保证于2011年6月1日前办理完成上述地块的征地手续和交清地价款；七、甲方保证于2011年7月1日前完成上报上述地块建设项目的报建手续及按批准时间缴清所需费用。该《合同》还约定了相关违约责任：1、乙方未能按时将300万元汇入共管账号的，每延迟1天交纳所差数额1%的违约金，超过10天的甲方有权要求乙方赔偿违约金100万元并终止合同；2、若甲方违反本合同第四款，则赔偿乙方50万元违约金；3、若甲方违反本合同第五款，则赔偿乙方100万元违约金；4、若甲方违反合同第六款，则赔偿乙方150万元违约金；5、若甲方违反本合同第七款，则赔偿乙方200万元违约金。
何湛雄称，夏忠意累计支付投资款339万元，其中300万元汇入双方指定的肇庆鼎湖松涛明月湾旅游发展有限公司账号，另外有39万元汇入养生园公司账户，夏忠意提供了一份2010年12月31日的收据，注明收到夏忠意350万元，并盖有肇庆市鼎湖**养生园有限公司财务专用章。
夏忠意主张，何湛雄未能履行上述《合同》所载的第四至七款的承诺，依照《合同》关于违约责任的约定，何湛雄应当向夏忠意赔偿违约金共计500万元（50万+100万+150万+200万）；由于凤凰养生园的发展项目一直未能推进，遂要求何湛雄支付相关违约金，但为尽快回笼资金，故于2014年3月28日与其签订《协议》，将违约金暂减低至350万元。何湛雄则主张《合同》及《协议》均是其以凤凰养生园法定代表人身份代表公司与夏忠意签订，《协议》中约定的350万元实为凤凰养生园公司退给夏忠意的投资款。庭审中，双方均确认涉案凤凰养生园尚未按《合同》约定完成林地征地手续和缴清地价款，也未进行相关项目报建及建设开发。
原审法院再查明，2012年7月15日，凤凰养生园股东何湛雄、苏士东、洪分明、夏忠意召开股东大会。根据《股东大会决议》记载，会议事由为“肇庆北岭山林场今年以来多次要求我公司履行合同交纳占用林地及林木补偿费，否则将作为粤林地许可证[2006]87号《使用林地审核同意书》并追究我公司的违约责任，而我公司已无能力履行合同，因此紧急召开股东大会”。该次股东大会达成了凤凰养生园的相关协议如下：股东一致同意将凤凰养生园的100%股权和公司拥有的全部资产转让，所得款首先返还夏忠意的投资款，若有剩余资金用于返还成立公司之日起支付的土地租金和各项补偿以及公司日常运作开支、拖欠工资等，余款按各股东持股比例分配；若7月15日前转让不成功，则将公司在肇庆市鼎湖区凤凰镇“束马回头”租赁合同的权益转到夏忠意名下；若在7月15日转让不成功，何湛雄、洪分明、苏士东三人自愿同意将自身在公司拥有的股权以1元价转让至夏忠意名下；免去何湛雄公司法定代表人和经理职务，选举夏忠意担任公司法定代表人兼公司经理。四位股东在《股东大会决议》上签名确认。2014年11月10日，凤凰养生园向夏忠意发出《通知函》，通知其参加2014年11月28日召开的股东大会。2014年11月28日，凤凰养生园召开股东大会，与会人员有何湛雄、苏士东、洪分明、夏忠意。根据《股东大会决议》记载，会议议案为“关于公司同意向股东夏忠意返还投资款等相关事宜”。该次股东大会达成了凤凰养生园的相关协议如下：一、凤凰养生园同意向股东夏忠意返还投资款；二、公司股东何湛雄在2014年3月28日与股东夏忠意签订了《协议》，现凤凰养生园股东同意由公司按照股东何湛雄在2014年3月23日与股东夏忠意签订的《协议》第一、二、三条的约定向股东夏忠意返还投资款，股东何湛雄个人无须承担《协议》中的还款义务；三、2012年7月15日作出的《股东大会决议》中关于“若7月15日前转让不成功，则将公司在‘束马回头’租赁合同的权益转到夏忠意名下，何湛雄、洪分明、苏士东将持有的公司股权转让给夏忠意，以及免去何湛雄公司法定代表人和经理职务，选举夏忠意担任公司法定代表人兼公司经理”的决议内容不再执行，公司法定代表人、股东、出资额及持股比例以工商登记为准。何湛雄、苏士东、洪分明在《股东会决议》的股东签名栏上签名确认，而夏忠意书写上“不同意，该决议苏、洪无权签名，因为他们已不是股东”。
凤凰养生园成立于2010年5月6日，原股东为何湛雄（80%）、洪分明(10%)、苏士东(10%)；2010年11月3日，经工商部门核准变更股东为何湛雄（30%）、洪分明（25%）、苏士东（25%）、夏忠意（20%）。截至庭审时，股东登记情况与2010年11月3日变更后情况一致。
2015年，何湛雄以夏忠意和肇庆市鼎湖**养生园有限公司为被告，向肇庆市鼎湖区人民法院起诉，要求确认何湛雄与夏忠意于2014年3月28日签订的《协议》是何湛雄代表肇庆市鼎湖**养生园有限公司与夏忠意签订的，并变更由肇庆市鼎湖**养生园有限公司与夏忠意履行《协议》，经鼎湖区人民法院审理认定，认为何湛雄的请求事项已在本院提起，因此认定何湛雄构成重复起诉，遂作出（2015）肇鼎法民二初字第87号民事裁定书，驳回何湛雄的起诉。何湛雄不服，向肇庆市中级人民法院提出上诉，经肇庆市中级人民法院审理，作出（2015）肇中法立民终字第255号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2015年夏忠意以肇庆市鼎湖**养生园有限公司为被告，何湛雄、洪分明、苏士东为第三人，向肇庆市鼎湖区人民法院提起诉讼（案由为公司决议纠纷），要求变更夏忠意为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人和公司经理，并要求肇庆市鼎湖**养生园有限公司向夏忠意移交肇庆市鼎湖**养生园有限公司公章、财务等公司的一切资料，经鼎湖区人民法院审理，作出（2015）肇鼎法民二初字第69号民事判决书，判决肇庆市鼎湖**养生园有限公司于判决生效之日起10日内，到公司登记机关办理将夏忠意变更为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人的变更登记。驳回夏忠意的其他诉讼请求。目前，此案正在二审期间。
庭审中，夏忠意称，自2012年7月15日之后，公司的运作经营只有他一人，并且现在还是由其经营。
原审法院认为，本案双方争议焦点如下：1、《协议》的双方主体是谁；2、《协议》中350万元款项的性质；3、夏忠意主张利息、违约金是否过高4、夏忠意要求何湛雄支付每月2万元工资是否合理。
关于《协议》主体问题。何湛雄主张其是作为凤凰生态园法定代表人的身份，代表公司与夏忠意签订《协议》，并且公司股东已经通过股东会的形式追认了该《协议》。从何湛雄与夏忠意于2014年3月28日所签订的《协议》的约定，正文第一段载明“双方经友好协商，就双方原合作投资肇庆市鼎湖**养生园有限公司达成以下协议”，从文字上看，是凤凰养生园的两个投资人对凤凰养生园投资情况所达成的协议。第三，《协议》第三条载明“甲方占养生园公司80%股份，乙方占20%股份”，可见甲、乙双方必然是凤凰养生园公司的股东，甲方不可能是凤凰养生园公司本身。而且在《协议》甲、乙双方签名均为个人，因此，《协议》的主体是夏忠意、何湛雄，并不是凤凰养生园公司与夏忠意。另一方面，虽然何湛雄主张《协议》和《合同》均是其履行凤凰养生园法定代表人职责而签订的合约，但《合同》台头已列明何湛雄个人名字及身份证号码，且《合同》中一项主要事项为股权买卖，出让主体必然是股东个人而非公司。何湛雄不可能是履行职务代凤凰养生园与夏忠意签订《合同》，合同当事人依然是何湛雄及夏忠意个人，即不存在何湛雄在本案中一直主张的“其依双方惯例代表公司签约”。因此，何湛雄认为《协议》是代表凤凰养生园公司签订，要求变更由凤凰养生园公司夏忠意履行《协议》的反诉请求，事实依据不足，原审法院不予支持。至于何湛雄主张其代理行为得到凤凰养生园公司追认，但凤凰养生园与何湛雄对《协议》中的款项如何承担，仅是凤凰养生园与何湛雄之间达成的内部合意，并未得到债权人夏忠意的同意及认可，该合意对夏忠意不发生法律约束力。
关于《协议》中350万元款项的性质的问题。原审法院采纳夏忠意的主张，认定该350万元系违约补偿而非投资款，理由如下：首先，夏忠意根据《合同》以350万元向何湛雄购买凤凰养生园20%的股份，假设《协议》中的350万元系夏忠意按《合同》支付的投资款，返还350万元投资款相当于夏忠意在凤凰养生园已经完全撤资，则《协议》第三条不应当还载明乙方（夏忠意）持有该公司20%的股权，以及双方按原合同合作；何湛雄也无须在《协议》第四条中向已经完全撤资的夏忠意作出尽早投资全面启动项目的承诺。故《协议》中的350万元是投资款的假设不成立。其次，根据何湛雄与夏忠意在2010年10月签订的《合同》，何湛雄承诺在2011年1月1日前注入1500万元于凤凰养生园用于交纳涉案地块的征地款和项目审批费用；在2011年6月1日前完成地块征地手续和缴清地价款；在2011年7月1日前完成上报建设项目的报建手续及按批准时间缴清所需费用，否则须分别赔偿夏忠意100万元、150万元、200万元的违约金。根据2012年7月15日凤凰养生园的《股东大会决议》所载的会议事由“肇庆北岭山林场今年以来多次要求我公司履行合同交纳占用林地及林木补偿费”可知，在该日期前，何湛雄在《合同》中的上述承诺均未履行。而庭审中双方也都确认凤凰养生园尚未完成涉案林地使用权的征收或购买。即至今何湛雄在《合同》中的上述承诺均未履行。因此，夏忠意要求何湛雄承担未履行《合同》的违约责任，通过订立《协议》的形式确定何湛雄如何支付违约金，合情合理。综上两个理由，原审法院认定《协议》所载的350万元款项属于违约补偿，而非何湛雄主张的投资款。何湛雄因其违约行为，应当承担违约责任，依约支付违约补偿。夏忠意要求何湛雄支付350万元的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。
对于何湛雄于2014年4月、5月、7月各向夏忠意支付了17万元，一共51万元。该51万元是何湛雄已经支付的，何湛雄在签订《协议》时也清楚公司当时是没有盈利的，且夏忠意主张是支付3个月的违约金以及每月2万元的工资，也符合双方的约定，因此，对于已付的51万元可以认定为何湛雄自愿支付给夏忠意2014年4、5、6月份3个月的违约金与利息45万元与工资6万元。尽管何湛雄在夏忠意起诉后主张是支付350万元中的款，但何湛雄并没有证据证明其另外还向夏忠意支付了违约金、利息与工资。
关于夏忠意主张要求何湛雄应从2014年4月1日起每月支付2万元工资，至2016年3月止为40万元。因原审法院认定何湛雄已支付了2014年4、5、6月份的每月2万元工资，之后的则没有支付。也就是说对于2014年7月1日以后的每个月2万元工资是否应当再支付，虽然双方在《协议》中约定了何湛雄同意垫付每月5号前工资2万元，但同时还约定了“直至养生园公司盈利为止”之类的条件，很明显何湛雄支付工资给夏忠意的条件是养生园没有盈利的情况下。至于养生园在此后是否存在盈利，应当由夏忠意提供证据证明。因为夏忠意也承认自2012年7月15日至今公司仍由他运作经营，但夏忠意并没有提供证据证明公司的盈亏情况，因此，2014年7月份以后的工资，原审法院不予支持。
关于夏忠意主张的利息、违约金是否存在过高的问题。何湛雄未能按《协议》约定支付款项，应当承担逾期付款的违约责任。在2014年7月份前何湛雄已付了违约金与利息共45万元，原审法院也作出了认定。至于以后350万元的违约金，350万元本身就是违约金，夏忠意要求在违约金基础上要何湛雄再计算违约金，明显不合理，故2014年7月份以后的违约金，原审法院不再支持。《协议》当中约定每月15万元利息明显过高，原审法院依法酌情将利息调整为按年利率24%计付利息。因此，350万元的利息应当从2014年7月1日起，按年利率24%计算，至还清时止。
何湛雄答辩称，夏忠意、何湛雄之间的纠纷在肇庆市地区，法院也在审理当中，属于重复诉讼。原审法本院根据双方提供的法律文书审查，何湛雄以夏忠意和肇庆市鼎湖**养生园有限公司为被告，向肇庆市鼎湖区人民法院起诉，要求确认何湛雄与夏忠意于2014年3月28日签订的《协议》是何湛雄代表肇庆市鼎湖**养生园有限公司与夏忠意签订的，并变更由肇庆市鼎湖**养生园有限公司与夏忠意履行《协议》的请求已被肇庆市中级人民法院终审裁定认为与本案构成重复起诉，驳回起诉。夏忠意以肇庆市鼎湖**养生园有限公司为被告，何湛雄、洪分明、苏士东为第三人，向肇庆市鼎湖区人民法院提起诉讼（案由为公司决议纠纷），要求变更夏忠意为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人和公司经理，并要求肇庆市鼎湖**养生园有限公司向夏忠意移交肇庆市鼎湖**养生园有限公司公章、财务等公司的一切资料。与本案的案由及所主张的诉讼请求也不一致，也不构成重复诉讼。因此，何湛雄的答辩理由不成立。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年5月26日作出如下判决：一、被告何湛雄于本判决生效之日起10日内向原告夏忠意支付350万元及利息（利息截至2014年7月1日起按年利率24%计算，至款项付清之日止）；二、驳回原告夏忠意的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告何湛雄的反诉请求。案件受理费50000元，财产保全费5000元，合共55000元，由原告夏忠意负担12400元，被告何湛雄负担42600元。反诉费50元，由反诉原告何湛雄负担。
何湛雄不服上述判决，向本院提起提出上诉。请求:l、撤销(2015)清城法民二重字第15号《民事判决书》；2、依法改判:驳回夏忠意的全部诉讼请求，或发回重审；3、依法确认何湛雄是作为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人，代表公司与夏忠意于2014年3月28日签订《协议》；4、变更由肇庆市鼎湖**养生园有限公司履行何湛雄与夏忠意2014年3月28日签订的《协议》；5、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。主要的事实和理由:一、关于2014年3月28日《协议》中的350万元的定性问题。我们认为，除了将2010年10月19日《合同》与20l4年3月28日《协议》从具体内容上作横向对比外，还应当充分考虑在《协议》签订前肇庆市鼎湖**养生园有限公司(下称“养生园公司”)的实际经营情况、股权情况等己经发生了根本性改变这一客观事实。恳请二审法院认真核实对《协议》中的350万元的定性有着重大影响的如下客观情况和事实:1、根据清远市清城区人民法院原一审《开庭笔录》第5页倒数第1行、第2行、第6页第1行夏忠意的陈述(原话)：“但根据公司2012年和2013年的股东会决议，反诉原告(何湛雄)在20l4年签订协议前己经失去法人代表的资格，反诉原告若需要代表公司需开股东会授权”，《开庭笔录》第11页倒数第6行、第5行夏忠意的陈述(原话)：“原告同意退回50%股权(原苏士东、洪分明股权)给何湛雄，加上何湛雄原来所持有的30%股权，一共80%股权”，由此可见，在《协议》签订前夏忠意自认为“养生园公司的资产、股权及l35亩林地的权益与何湛雄及原股东苏士东、洪分明没有任何关系了”，如按夏忠意在原一审时辩称的“何湛雄自愿对夏忠意进行350万元的违约补偿”，为何《协议》第三条还要约定“甲方(何湛雄)占养生园公司80%股份”？实在有悖常理！2、事实真相是:夏忠意在20l2年7月l5日以《股东会决议》的形式将养生园公司的股权及135亩林地项目的所有权益非法据为己有后，一直在寻找项目收购方或合作方，但项目进展情况并非像夏忠意当初设想的那样顺利。在《协议》签订前夏忠意的处境相当艰难，如再找不到合适的项目收购方或合作方，则其在项目中的投资款350万元(实际汇款339万)就要化为乌有。正是在走投无路的情况下，夏忠意又找回何湛雄。当时，夏忠意以投资款中有300万元系借别人的每月5%的高利息贷款并被人追债为由，找到何湛雄要求养生园公司返还投资款。为了帮夏忠意渡过难关，何湛雄(甲方)作为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人，代表公司与夏忠意(乙方)签订20l4年3月28日《协议》。在《协议》签订前夏忠意因自己的商业选择且走投无路的情况下，何湛雄怎么可能会自愿赔偿违约金给夏忠意？如“《协议》中的350万元系违约补偿而非投资款”，即违约金350万元己经超过夏忠意累计支付的投资款339万元，何湛雄也不可能还同意每月支付l5万元的利息给夏忠意。望二审法院明查！3、2014年11月28日，养生园公司召开股东大会，全体股东何湛雄、苏士东、洪分明、夏忠意均列席参加，议案:关于公司同意向股东夏忠意返还投资款等相关事宜，并作出《股东会决议》：“一、肇庆市鼎湖**养生园有限公司同意向股东夏忠意返还投资款。二、公司股东何湛雄在2014年3月28日与股东夏忠意签订《协议》，现肇庆市鼎湖养生园公司有限公司同意按照股东何湛雄在2014年3月28日与股东夏忠意签证的《协议》第一条、第二条、第三条的约定向股东夏忠意返还投资款。股东何湛雄个人无须承担《协议》中的还款义务。三、全体股东于2012年7月15日作出的《股东大会决议》第一条、第五条、第六条、第八条决议内容不再执行，肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人、股东、出资额及持股比例等均以工商登记内容为准，公司法定代表人及经理职务继续由股东何湛雄担任”。这里需要强调的是，夏忠意亦在此《股东会决议》上签名确认，其在当时(清城区法院己经受理本案的情况下)并未否认《协议》中的350万元为投资款的客观事实，可见夏忠意本人对《协议》中约定的350万元为投资款的事实根本没有异议，故夏忠意在原一审庭审时狡辩称“《协议》中的350万元系违约补偿”纯粹是歪曲客观事实。4、根据2010年10月19日《合同》第一条、第二条约定，乙方同意以人民币叁佰伍拾万元收购甲方拥有的肇庆市鼎湖区凤凰镇九坑河工区I林班束马回头135亩林地的使用权和经营权的20%权益和养生园公司的20%股权，即人民币350万元投资款就是夏忠意取得肇庆市鼎湖区凤凰镇九坑河工区I林班束马回头l35亩林地的使用权和经营权的20%权益和养生园公司的20%股权的对价。2012年7月15日，养生园公司《股东大会决议》：“会议一致同意将公司100%股权和公司拥有的全部资产转让，所得款首先返还夏忠意的投资款，余款按各股东在公司股权比例分配;若在7月15日前转让不成功，则将公司在肇庆市鼎湖区凤凰镇束马回头租赁合同的权益转到夏忠意名下”。该《股东大会决议》就公司的资产处置及股权变更等重大事项作出了决议，在这种情况下也仅提及返还夏忠意的投资款，夏忠意自始至终从未提及过所谓的违约补偿。因为夏忠意认为通过该《股东大会决议》将养生园公司的股权及135亩林地项目的所有权益据为己有后，已经足够弥补其投入350万元到养生园公司的一切经济损失(包括2010年10月19日《合同》中的违约补偿等)。5、2010年l0月19日签订《合同》到2014年3月28日签订《协议》，近3年多的时间，早已超过法律规定的2年诉讼时效，何湛雄作为一个完全民事行为能力人，在此情况下不可能自愿向夏忠意支付违约金，更何况夏忠意在20l2年7月15日已以决议的形式将养生园公司的股权及135亩林地项目的所有权益据为己有。6、《股东大会决议》中第三条虽约定“所得款首先返还夏忠意的投资款”，但同时还约定“余款按各股东在公司股权比例分配”，这说明“四个股东对投资款返还后股东还可以按持股比例享有股东权利”的共识与《公司法》的规定并非一致，这也就能解释《协议》第一条约定返还投资款350万元，但《协议》第三条还载明夏忠意持有该公司20%的股权。
二、养生园公司2012年7月15日《股东大会决议》是夏忠意单方起草的严重损害其他股东合法权益的一个非法的决议。1、该决议是由夏忠意单方起草的，其中第1页第1行决议时间是“20l2年7月15日”，但决议第五条约定:“若7月15日前转让不成功，则将公司在肇庆市鼎湖区凤凰镇束马回头租赁合同的权益转到夏忠意名下”、第六条：“若在7月l5日转让不成功，何湛雄、洪分明、苏士东三人自愿将自身在公司拥有的股权以1元价转让至夏忠意名下”，很明显夏忠意正是通过该决议非法侵占了何湛雄、洪分明、苏士东三位股东自2006年开始就倾注了大量人力、物力、财力的l35亩林地项目的所有权益及养生园公司的股权。何湛雄、洪分明、苏士东在夏忠意投资入股之前累计投入到该项目的资金约为人民币300万元，该300万元资金还不包括三位股东及五位员工的工资及公司的办公、交通、接待等各种运营费用。根据原始财务凭证记载的金额就有992573.07元。(详见何湛雄证据《夏忠意入股前肇庆项目费用支出的相关财务凭证》)。2、根据《股东大会决议》第四条:“转让价格原则上以价高者得，且不低于捌佰万元”，及夏忠意在2015年3月16日交到清远市清城区人民法院的《陈述》第三段第5行、第6行(原话):“土地至少每亩获利100万元，135亩共获利超过1.35亿元，还不算开发的收益”，由此可见，夏忠意之所以急于将养生园公司的股权及135亩林地项目的所有权益以决议的形式据为己有，正是看中了该项目存在着巨大的商业利益。这也就能解释清楚，夏忠意在2010年l0月19日签订《合同》到2014年3月28日签订《协议》前3年多的时间里，为什么从未以任何口头或书面方式向何湛雄主张过违约补偿？因为夏忠意在2012年7月15日以决议的形式将养生园公司的股权及135亩林地项目的所有权益据为己有后，已经足够弥补其投入350万元到养生园公司的一切经济损失(包括20l0年10月19日《合同》中的违约补偿等)。这正是其作为一个商人的精明选择。故夏忠意并非其在一审庭审时反复强调的受害者，反而是肇庆项目最大的收益者。从何湛雄证据《合作协议》及证据《林地租赁合同》可以证实:夏忠意在与案外人在2014年3月24日签订《合作协议》后还骗取何湛雄签订2014年3月28日《协议》。
三、夏忠意在原一审《开庭笔录》、2015年3月16日《陈述》及2015年3月22日《强烈请求》中反复强调:“何湛雄占用公司1850万元长达五年的时间，获取了大量非法的利益”，这纯属污蔑和诽谤。事实真相是：2011年1月7日至2O13年8月13日期间，养生园公司的出纳帐本、会计帐本、财务专用章等物品全部交给夏忠意带来的财务人员汤春华保管，之后也是由汤春华负责公司的财务作帐（详见何湛雄证据《肇庆公司会计出纳移交清单》)，夏忠意比公司其他任何人员都要清楚明白养生园公司的财务状况，夏忠意在原一审开庭时的上述不实言辞，均是为了骗取法官的同情，夏忠意的言行显然违背诚实信用原则。
四、何湛雄(甲方)是作为养生园公司的法定代表人代表公司与夏忠意(乙方)于2014年3月28日签订并履行《协议》。1、根据何湛雄与夏忠意在2010年10月19日签订的《合同》第一条、第二条约定，夏忠意以人民币叁佰伍拾万元收购的是肇庆市鼎湖区凤凰镇九坑河工区I林班束马回头135亩林地的使用权和经营权的20%权益和养生园公司的20%股权。合同签订后，夏忠意累计支付投资款339万元，其中300万元汇入双方指定的肇庆鼎湖松涛明月湾旅游发展有限公司账号，用于取得肇庆市鼎湖区凤凰镇九坑河工区I林班束马回头135亩林地的所有权利、权益，此有养生园公司与肇庆市国有林业总场北岭山林场于2010年11月23日签订的《租用林地补充协议书》为凭。另有39万元汇入养生园公司账户。夏忠意在诉讼中也提供了养生园公司出具的《收据》足以证实上述投资款均用于养生园公司的生产经营(详见何湛雄证据《收据》)。而夏忠意依约取得养生园公司20%股权的对价仅为20000元。因此，上述《合同》中的主要事项应为“l35亩林地权益的买卖”，该主要事项涉及公司资产的处置，出让主体应当为公司而非股东个人。一审判决第14页第11行中认定的“《合同》中的一项主要事项为股权买卖，出让主体必然为股东个人而非公司”显然有失偏颇，何湛雄显然是作为养生园公司的法定代表人代表公司与夏忠意签订2010年l0月l9日《合同》。2、因养生园公司在2014年3月28日的《协议》签订之前根本没有经营收益，而何湛雄个人也没有义务垫付工资给夏忠意，因此何湛雄在签订《协议》时自认为其是作为凤凰养生园的法定代表人代表公司在垫付工资给夏忠意。综上，《合同》、《协议》均是何湛雄代表养生园公司与夏忠意签订的。二审法院应当依法确认何湛雄(甲方)是作为养生园公司的法定代表人代表公司，与夏忠意(乙方)签订2014年3月28日的《协议》，应当变更由肇庆市鼎湖**养生园有限公司实际履行何湛雄(甲万)与夏忠意(乙方)于2014年3月28日签订的《协议》。
五、夏忠意在原一审中曾向法院提交了以下证据原件:1、何湛雄(甲方)是作为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人代表公司与夏忠意(乙方)于2014年3月28日签订的《协议》;2、苏士东与夏忠意于2012年7月15日签订的《肇庆市鼎湖**养生园有限公司股权转让合同》;3、洪分明与夏忠意于2013年11月14日签订的《肇庆市鼎湖**养生园有限公司股权转让合同》。2015年4月1日，何湛雄向肇庆市鼎湖区人民法院提起诉讼，要求“一、判令确认反诉原告何湛雄(甲方)是作为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人代表公司与反诉被告夏忠意(乙方)于2O14年3月28日签订《协议》，并履行该《协议》;二、判令变更由肇庆市鼎湖**养生园有限公司实际履行何湛雄(甲方)与夏忠意(乙方)于2014年3月28日签证的《协议》”。肇庆鼎湖区人民法院及肇庆市中级人民法院现作出的《民事裁定书》均认定:“何湛雄要求确认其是作为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人代表公司与夏忠意于2014年3月28日签订《协议》，并履行该《协议》;变更由肇庆市鼎湖**养生园有限公司实际履行何湛雄(甲方)与夏忠意(乙方)于2014年3月28日签订的《协议》”与原告夏忠意与被告何湛雄合伙协议纠纷一案属于同一法律关系，裁定:驳回何湛雄的起诉。2015年4月1日，肇庆市鼎湖**养生园有限公司的股东苏士东向肇庆市鼎湖区人民法院提起诉讼，要求解除苏士东与夏忠意于2012年7月15日签证的《肇庆市鼎湖**养生园有限公司股权转让合同》。2015年4月1日，肇庆市鼎湖**养生园有限公司的股东洪分明向肇庆市鼎湖区人民法院提起诉讼，要求解除洪分明与夏忠意于20l2年7月15日签订的《肇庆市鼎湖**养生园有限公司股权转让合同》。本案的法律事实必须以肇庆市鼎湖区人民法院受理的上述三个案件的审理结果为依据，而该三个案件目前尚有二件未审理完毕，故法院重审该案时应当参考上述三个案件的审理结果进行相关事实的认定，以维护上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定事实错误，明显有失公正，且一审法院程序违法，恳请二审法院查清本案事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
夏忠意亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求:l、撤销原判第二项;2、改判被上诉人向上诉人支付尚欠的工资40万元;3、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。主要的事实和理由：一、原审判决认定事实、适用法律错误。一审法院错误分配了举证责任，加重了上诉人的举证责任，从而导致驳回了上诉人主张支付工资的请求。从《协议》条款的理解看来，对于“养生园公司盈利为止”举证责任应当是被上诉人身上。上诉人与被上诉人签订的《协议》明确约定了被上诉人同意垫付每月5号前工资2万元，并约定了支付的截止时间为“直至养生园公司盈利为止”。可见，根据合同的契约精神，只要未达到养生园公司盈利的时候，被上诉人应按照协议约定每月支付两万月工资给上诉人。被上诉人主张“养生园公司盈利”的事实而拒绝支付工资的，应当由被上诉人承担举证证明“养生园公司盈利”的责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案上诉人提供了《协议》作为证据，证明被上诉人应当支付工资的事实，在被上诉人没有证据证明养生园公司达到盈利时，则由负有举证责任的被上诉人承担不利后果。另一方面，从《协议》条款的履行情况来看，被上诉人应当承担继续支付工资的责任。在《协议》签订后，被上诉人曾向上诉人支付了三期共计6万元的工资。此行为充分证明了养生园是处于亏损状况的，被上诉人支付工资是符合协议约定的条件的，只要被上诉人无法举证证实养生园公司达到盈利，其仍应按月支付2万元工资给上诉人。二、关于养生园公司的盈利情况的相关资料，仍然掌握在被上诉人手中，应由被上诉人举证证明公司的盈利情况。一审判决错误认定了上诉人单独运营公司，实际上公司重要运营资料仍然掌握在被上诉人手中，被上诉人一直拒绝交还公司的公章、财务专用章、发票专用章、公司账簿等重要资料，导致上诉人运营公司举步维艰，因此，关于养生园公司的盈利情况的相关资料，应由被上诉人负责举证。此外，在清远中院(二审)庭审中，被上诉人明确表示公司没有收入，证明公司处于亏损状态，并已经记录在庭审笔录中。综上，一审法院错误地理解《协议》中关于工资支付的条款，从而错误分配了举证责任，对此二审法院应予纠正，改判被上诉人向上诉人支付尚欠的工资40万元(从20l4年4月1日起按月2万元计算至20l6年6月)。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审围绕当事人上诉请求的范围进行审理。
关于何湛雄上诉请求确认涉案的350万元的性质问题。涉案350万元的来源是基于何湛雄与夏忠意在2010年10月签订的《合同》，在该合同中，何湛雄承诺在2011年1月1日前注入1500万元于凤凰养生园用于交纳涉案地块的征地款和项目审批费用；在2011年6月1日前完成地块征地手续和缴清地价款；在2011年7月1日前完成上报建设项目的报建手续及按批准时间缴清所需费用，否则须分别赔偿夏忠意100万元、150万元、200万元的违约金。上述《合同》的内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当予以履行，而至今何湛雄在《合同》中的上述承诺均未履行。因此，夏忠意要求何湛雄承担未履行《合同》的违约责任，通过订立《协议》的形式确定何湛雄如何支付违约金，也没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。因此原审法院认定《协议》所载的350万元款项属于违约补偿，而非何湛雄主张的投资款并无不当，本院予以维持。
关于何湛雄上诉认为其是作为养生园公司的法定代表人代表公司与夏忠意于2014年3月28日签订并履行《协议》的问题。何湛雄与夏忠意于2014年3月28日签订的《协议》的内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当予以履行，虽然何湛雄是养生园公司的法定代表人，但协议并非是公司所签，何湛雄的行为并非当然的代表公司，不能排除何湛雄的其他个人行为的有效性，因此何湛雄认为其是作为养生园公司的法定代表人代表公司与夏忠意于2014年3月28日签订并履行《协议》的依据不充分，对其此请求本院不予支持。
关于何湛雄上诉认为本案构成重复诉讼的问题。根据双方提供的相关法律文书，何湛雄以夏忠意和肇庆市鼎湖**养生园有限公司为被告，向肇庆市鼎湖区人民法院起诉，要求确认何湛雄与夏忠意于2014年3月28日签订的《协议》是何湛雄肇庆市鼎湖**养生园有限公司代表与夏忠意签订的，并变更由肇庆市鼎湖**养生园有限公司与夏忠意履行《协议》的请求已被肇庆市中级人民法院终审裁定认为与本案构成重复起诉，驳回起诉。夏忠意以肇庆市鼎湖**养生园有限公司为被告，何湛雄、洪分明、苏士东为第三人，向肇庆市鼎湖区人民法院提起诉讼（案由为公司决议纠纷），要求变更夏忠意为肇庆市鼎湖**养生园有限公司的法定代表人和公司经理，并要求肇庆市鼎湖**养生园有限公司向夏忠意移交肇庆市鼎湖**养生园有限公司公章、财务等公司的一切资料。该案也被肇庆市中级人民法院以（2016）粤12民终196号终审判决维持原判。上述案件与本案的案由及所主张的诉讼请求也不一致，也不构成重复诉讼。
关于夏忠意上诉请求对方支付尚欠的工资40万元的问题。虽然双方在《协议》中约定了何湛雄同意垫付每月5号前工资2万元，但同时还约定了“直至养生园公司盈利为止”之类的条件，即何湛雄支付工资给夏忠意的条件是养生园没有盈利的情况下。至于养生园在此后是否存在盈利，应当由夏忠意提供证据证明。又因夏忠意承认自2012年7月15日至今公司仍由他运作经营至今，但其并没有提供证据证明公司的盈亏情况，因此，对2014年7月份以后的工资，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。两上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人何湛雄交纳的二审案件受理费865元，上诉人夏忠意交纳的二审案件受理费7300元各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 王 凯
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 林健欢