湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终1184号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志葵，男，1975年7月16日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，无业，住湖南省浏阳市。因犯抢劫罪于2004年9月20日被湖南省浏阳市人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯贩卖毒品罪于2013年6月9日被湖南省浏阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年9月1日被释放。因本案于2016年3月10日被传唤，2016年3月11日被刑事拘留，2016年4月15日被逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人陈志葵贩卖毒品一案，于2016年10月31日作出（2016）湘0181刑初848号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志葵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员覃金辉出庭履行职务，上诉人陈志葵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院审理查明：2015年10月至2016年3月期间，被告人陈志葵单独或者伙同甘某（已判决）在浏阳市城区、永安镇及长沙县星沙镇等地先后3次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及其片剂（俗称“麻古”）共13.3克给吸毒人员邵某、李某等人。具体情况分述如下：
1、2015年10月底的一天晚上，被告人陈志葵及甘某在浏阳市永安镇花园酒店将一小包冰毒贩卖给吸毒人员邵某。
2、2015年11月18日下午，被告人陈志葵来到浏阳市永安镇花园酒店8318房，将10.87克冰毒、1.69克麻古交给甘某进行贩卖，随后离开房间。下午6时许，公安机关到现场将甘某抓获并查获上述毒品。
3、2016年3月9日晚上11时许，被告人陈志葵在浏阳市城区宇程山水酒店715房间，将0.69克冰毒、0.05克麻古贩卖给吸毒人员李某。后公安机关赶到现场将李某抓获并查获上述毒品。
2016年3月10日，公安机关将被告人陈志葵抓获归案，并查获冰毒49.14克、麻古2.95克。经鉴定，从查获的冰毒、麻古中均检测出甲基苯丙胺成分。
该院认定事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户籍及现实表现证明，刑事判决书、刑满释放证明，到案经过、说明、行政处罚决定书、现场检测报告，证人甘某、邵某、李某、陈某的证言及辨认笔录，搜查笔录、扣押物品、文件决定书、扣押物品、文件清单、称量登记表、称重笔录、现场监控视频，鉴定意见，指认照片、微信转账照片，通话记录，被告人陈志葵的供述与辩解等。
该院认为，被告人陈志葵明知是毒品甲基苯丙胺而仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖数量达65.39克。被告人陈志葵在第1、2笔犯罪中系与他人共同犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈志葵曾因贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十六条，第六十五条第一款之规定，判决：被告人陈志葵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。
判决后，原审被告人陈志葵提出上诉称，原审判决不符合事实，请求二审法院予以撤销。
长沙市人民检察院提出，原审判决认定的第二次犯罪事实证据不足，建议对该次犯罪事实不予认定。
经审理查明，2015年10月底的一天晚上，上诉人陈志葵伙同甘某（已判决）在浏阳市永安镇花园酒店将一小包甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员邵某。
2016年3月10日，公安机关将上诉人陈志葵抓获归案，并从其驾驶的车辆上查获甲基苯丙胺49.14克、甲基苯丙胺片剂2.95克。
上述事实，有如下经查证属实的证据予以证明：
1、受案登记表、到案经过、情况说明证明，2016年3月10日2时许，浏阳市公安局蕉溪派出所民警根据其他犯罪嫌疑人的检举揭发，发现陈志葵有重大的贩卖毒品的嫌疑，当时，民警发现陈志葵出现在浏阳市宇程山水酒店，该所民警随即带领巡防队员出发，在该酒店715房间将陈志葵传唤到案。民警在传唤陈志葵的过程中发现其随身携带有车钥匙，但陈志葵拒不交代其所驾车辆位置及车辆信息，民警遂返回浏阳市宇程山水酒店并在酒店前坪找到了陈志葵驾驶的湘Ａ×××××小车，并在酒店保安陈某的见证下对该车进行了搜查，从车上查获疑似冰毒49.14克、麻古30粒（2.95克）。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、疑似毒品称量登记表、现场监控视频、指认照片、毒品照片证明，侦查人员在陈志葵驾驶的牌号为湘Ａ×××××的白色现代小车内查获7包疑似冰毒的白色晶体和30粒疑似麻古的红色药丸。
3、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字[2016]808号物证检验报告证明，陈志葵一案送检的白色晶体净重49.14克，从中检出甲基苯丙胺成分；送检的红色药丸净重2.95克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
4、浏阳市公安局现场检测报告证明，陈志葵的尿样甲基安非他明检测结果呈阳性。
5、证人陈某的证言证明，其系浏阳宇程山水酒店保安。2016年3月10日凌晨1时许，三名男子来到酒店，出示警官证后在酒店前台拿了总卡开始查房，后在715房间抓获一名40岁左右、身高1.7米左右的男子，并带回了公安机关。过了一阵子，这几位民警又回到酒店，走到一辆白色现代牌小车前开始搜查，很快就从副驾驶座位上查获一个黑色小包，里面有几个装有白色晶体的透明塑料袋和一个装有红色药丸的袋子。
6、证人甘某的证言及辨认笔录证明，2015年9月左右，其开始从陈志葵处购买毒品后用于贩卖。2015年10月底的一天，邵某要向其购买100元毒品。当时陈志葵刚好在其住的永安花园酒店房间内，陈志葵就直接拿了毒品下楼和邵某进行了交易。
甘某对陈志葵进行了辨认。
7、证人邵某的证言及辨认笔录证明，其多次从甘某手中购买毒品。2015年10月底的一天，其联系甘某要求购买100元的冰毒，甘某要其前往永安花园酒店。其到了永安花园酒店二楼楼梯口之后，有一名30多岁的男子从楼上走下来，问其是不是要拿货，并说是甘某让他来送货的。说完，该男子就送身上拿了一小袋冰毒给其，其支付了100元现金。
邵某对陈志葵进行了辨认。
8、通话记录证明，甘某与陈志葵进行通话的情况。
9、刑事判决书、释放证明书证明，陈志葵因犯抢劫罪于2004年9月20日被湖南省浏阳市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2007年10月31日减刑释放；因犯贩卖毒品罪于2013年6月9日被浏阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年9月1日刑满释放。
10、户籍证明、常口信息证明，陈志葵的身份情况。
11、上诉人陈志葵的供述证明，其使用的手机号码包括151××××3275、155××××0389。其驾驶的牌号为湘Ａ×××××的白色现代小车系其本人所有。
本院认为，上诉人陈志葵贩卖毒品甲基苯丙胺约52.09克，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大。针对上诉人陈志葵提出“原审判决不符合事实”的意见，经查，原审判决认定陈志葵实施的第一次犯罪事实有证人甘某、邵某的证言和辨认笔录、通话记录予以证实，足以认定，从上诉人陈志葵车上查获毒品的事实亦有搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、疑似毒品称量登记表、现场监控视频、指认照片、毒品照片、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字[2016]808号物证检验报告及证人陈某的证言等证据予以证实，足以认定，上诉人的意见本院不予采纳。但原审判决认定的第二次犯罪事实仅有证人甘某的证言予以证明，证据不足，不能认定；原审判决认定的第三次犯罪事实的相关证据中，证人李某的证言与微信转账截图不能相互印证，证据不足，亦不能认定，本院对这两次犯罪事实不予认定。上诉人陈志葵贩卖甲基苯丙胺五十克以上，依法应当在有期徒刑十五年以上量刑。陈志葵在与他人的共同犯罪中系主犯，其曾因贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚，故原审判决定罪量刑适当、审判程序合法，可以维持。检察机关的意见本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 锋
审判员 刘耀武
审判员 余 丹
二〇一七年七月二十四日
书记员 胡 瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。