湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民三终字第210号
上诉人（原审被告）益阳市长城出租汽车有限公司，住所地益阳市迎宾西路迎宾商贸园440号。
法定代表人欧惠君，该公司总经理。
委托代理人吴群，湖南银城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）李浪，男，1980年10月18日出生，汉族，住益阳市赫山区。
被上诉人（原审原告）谌剑，女，1979年7月5日出生，汉族，住益阳市资阳区，系李浪之妻。
上述两被上诉人之共同委托代理人贾钢，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上述两被上诉人之共同委托代理人冯树健，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地益阳市康富南路福中福5楼。
负责人龙志军，该公司经理。
委托代理人汪琴，该公司职员，代理权限为特别授权。
原审被告李文辉，男，1971年7月9日出生，汉族，住益阳市资阳区，现关押于岳阳监狱。
委托代理人李佑林，女，1970年4月28日出生，汉族，住益阳市资阳区，系李文辉之妻，代理权限为特别授权。
原审被告齐灿，男，1975年8月28日出生，汉族，住益阳市赫山区。
委托代理人李亮，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人益阳市长城出租汽车有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人李浪、谌剑、阳光财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称保险公司）及原审被告李文辉、齐灿机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人长城公司之委托代理人吴群，被上诉人李浪及李浪、谌剑之共同委托代理人贾钢、冯树健，保险公司之委托代理人汪琴，原审被告李文辉之委托代理人李佑林，原审被告齐灿及其委托代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月19日22时53分许，李文辉驾驶湘H-X23**号出租车沿龙洲路由南往北行驶至颐而康路段时，撞上由西往东横过人行道怀抱李佳浩的行人李浪，致使李佳浩甩出撞击该车挡风玻璃，致车辆受损、李浪受伤、李佳浩经抢救无效死亡的交通事故。2014年4月23日，益阳市公安局交通警察支队直属一大队作出道路交通事故认定书，认定李文辉负事故全部责任，李浪、李佳浩无责任。事故发生后，李浪被送往益阳市中心医院住院治疗187天，住院期间有两人护理，后转院至中南大学湘雅二医院住院治疗14天，后又转院至益阳市中心医院住院治疗94天，期间共用去医药费114091元，门诊费3090元，残疾器具辅助费835元。李佳浩受伤后被送往益阳市中心医院抢救1天，用去抢救费9334元。2015年3月8日，益阳市银城司法鉴定所出具鉴定意见书，认定李浪伤情构成十级伤残，用去鉴定费700元。事故发生后，李文辉已经支付李浪方35839元，齐灿已支付李浪方3500元，长城公司已支付李浪方190000元。
另查明，李浪为非农业户口籍性质。事故发生时，李浪为深圳市港益通汽车租赁有限公司员工，从事客运司机工作。受害人李佳浩为非农业户籍性质，事故发生时，年满5周岁。李浪系受害人李佳浩的父亲，谌剑系受害人李佳浩母亲。李浪有父李少云需要抚养，事故发生时已年满67周岁，居住在农村，育有兄弟两人。
还查明，湘H-X23**号出租车登记车主为长城公司，齐灿系湘H-X23**号出租车的承包车主，齐灿与长城公司系内部合同承包关系，齐灿聘请李文辉作为夜班司机，该车以长城公司的名义在保险公司处投保了交强险和500000元的商业第三者责任险，未购买不计免赔，绝对免赔额1000元，事故发生在保险期间内。
原审法院认为，李文辉驾驶湘H-X23**号出租车与行人李浪、受害人李佳浩相撞，发生致使李浪受伤、受害人李佳浩经抢救无效死亡的交通事故。李浪、谌剑作为被侵权人依法享有向侵权人要求赔偿损失的权利。公安交警部门作出的交通事故认定书合法，可以作为本案划分责任的依据采信。李文辉驾驶湘H-X23**号出租车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司应先在交强险赔偿限额内进行赔偿，交强险不足部分损失由投保商业险的保险公司依据保险合同的约定在第三者责任险限额内赔偿，仍不足的损失由李文辉一方全部承担。李文辉系齐灿聘请的代班司机，齐灿与长城公司系内部承包经营关系，李文辉、齐灿、长城公司依法应对外承担连带赔偿责任，故对保险不足部分损失，李文辉、齐灿、长城公司应承担连带赔偿责任。李浪所用医药费118019元、住院伙食补助费8850元，鉴定费700元，依法予以认定。李浪系非农业户籍性质，故其残疾赔偿金应按照全年城镇居民人均可支配收入依法计算为53140元。事故发生时，李浪为客运司机，故误工费可按照交通运输业标准计算，其伤残等级评定系因右膝关节后交叉韧带损伤，根据《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关标准，该损伤残程度评定时机为伤后6个月，考虑到李浪系因右关节疼痛于2014年10月22日再次住院治疗，故其误工时间可从事故发生至治疗结束共计293天，其误工费依法认定为44196元。护理费根据居民服务业行业标准依法计算为32747元。被扶养人生活费根据全年城镇人均消费性支出依法计算为11918元。此次交通事故造成李浪伤情构成十级伤残，给其精神上带来了一定的痛苦，故精神损害抚慰金酌情认定为4000元。交通费酌情认定为1000元，营养费酌情认定2000元。事故造成受害人李佳浩死亡，受害人共同用去抢救费9334元，住院伙食补助费30元，护理费根据居民服务业行业标准依法认定111元。受害人李佳浩系非农业户籍性质，故死亡赔偿金应按照年度城镇居民人均可支配收入依法计算为531400元，丧葬费24264元，交通费酌情认定为2000元。此次交通事故造成受害人李佳浩死亡，给两权利人精神上带来了巨大的痛苦，故精神损害抚慰金酌情认定50000元。以上损失合计：913629元。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司益阳中心支公司在交强险医药费项下赔偿李浪、谌剑10000元，死亡赔偿金项下损失110000元，合计120000元；二、阳光财产保险股份有限公司益阳中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿李浪、谌剑399000元；三、益阳市长城出租汽车有限公司赔偿李浪、谌剑394629元，扣减已支付的229339元，还应赔偿165290元，齐灿、李文辉共同对该笔给付内容承担连带赔偿责任。案件受理费2500元，财产保全费2520元，共计5020元，由李文辉、齐灿、益阳市长城出租汽车有限公司共同承担。
一审宣判后，长城公司不服，向本院提起上诉称：1、原审对被上诉人的营养费、误工费、交通费的认定缺乏依据，依法应予剔减或不予认定；2、保险公司未对投保人尽提示、说明义务，免责条款系无效条款，原审在商业三者险赔偿限额内（50万元）免除保险公司赔偿限额的20%（即10万元）错误；3、长城公司与齐灿系内部承包合同关系，李文辉系齐灿雇佣，李文辉作为直接侵权人，应对事故损失直接担责。长城公司故请求二审依法予以改判。
李浪、谌剑答辩称，李浪因交通事故受伤住院治疗，依法享有对侵权人要求赔偿营养费、误工费与交通费的权利，原审认定上述各项费用均有相关证据支持。李浪、谌剑请求二审驳回长城公司的该项上诉请求。
保险公司答辩称，李文辉驾驶投保车辆负事故全部责任，依照保险条款约定，保险公司应在商业三者险赔偿限额内免除20%的责任，原审认定正确。保险公司请求二审驳回长城公司的该项上诉请求。
齐灿、李文辉均支持长城公司的上诉请求，请求二审依法予以改判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明，李文辉所驾驶车辆系齐灿购买，为了经营出租车业务，该车登记在长城公司名下。2014年1月25日，齐灿以长城公司的名义为该车投保了交强险与赔偿限额50万元的商业三者险。一审中，李浪、谌剑向原审法院提供了《机动车辆保险单》（正本）。该保险单“重要提示”栏内载有“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”之内容，但保险单上无投保人长城公司盖章或签名。另，保险公司在一、二审庭审中，均未向法庭提供保险条款。
除二审查明的上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点问题是：一、原审对李浪、谌剑的误工费、营养费及交通费数额认定是否正确；二、保险公司20%的免责率条款是否有效；三、长城公司在本案中应承担何种形式的民事责任。现分述如下：
一、关于原审对李浪的误工费、营养费、交通费数额的认定是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条规定，侵权人侵害他人造成人身损害的，应当赔偿误工费、营养费及交通费等必要费用。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间可计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，李浪因交通事故受伤后，分别于2014年4月19日、10月4日、11月4日入住益阳市中心医院、中南大学湘雅二医院治疗，直至2015年2月6日出院。原审认定误工时间从事故发生至治疗结束为293天，符合本案实际。2015年3月18日，李浪伤情经益阳市银城司法鉴定所鉴定为10级伤残。李浪的误工时间若从2014年4月19日起计算至2015年3月17日止，已超过293天，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。李浪受伤前系深圳市港益通汽车租赁有限公司客运司机，月资5800元／月。该公司已出具相关证明予以证实，长城公司并无相反证据予以推翻，故本院对原审确认的李浪因交通事故致伤的误工费用44196元予以维持。另，李浪受伤后多次住院治疗，其本人及陪护人员均产生了交通费用，且有相关票据为凭，故原审酌情认定1000元交通费用并无不当，本院予以维持。关于营养费的问题，益阳市中心医院病情证明上明确载明“患者应加强营养”，故原审确认2000元的营养费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，本院予以维持。
二、关于保险公司在商业三者险赔偿限额内是否应予免责的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免险保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。免责条款的提示是保险人通过特定的方式（如醒目字体、符号等）提醒投保人注意免除保险人责任条款存在的义务。对于保险人来说，是一项独立的、强制性的义务。但本案中，保险公司在一、二审庭审中均不能提供保险条款。故保险公司不能举证证明其给投保人送达了保险条款，亦不能证明保险条款中含有“（驾驶人）负全部事故责任的免赔率为20%”的内容，以及对该条款内容采用了以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出了提示并明确说明。因此，保险公司应在商业三者险赔偿限额49.9万元（扣除根据投保上载明的每次事故免赔额1000元）内予以赔偿。
三、关于长城公司应承担何种责任问题。本案中，肇事车辆湘H-X23**虽登记在长城公司名下，但齐灿作为实际车主，齐灿与长城公司系挂靠经营关系。《最高人法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。故长城公司与齐灿对于本次事故造成的损害应承担连带责任。又，李文辉作为肇事车辆实际驾驶人，系齐灿聘请，双方系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。因李文辉系齐灿聘请，在从事夜班营运中发生事故，且对事故责任负全责，应认定其在本次事故中具有重大过失，故齐灿与李文辉应对事故损失承担连带赔偿责任。原审认定长城公司作为直接赔偿责任主体不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实部分不清，适用法律错误，导致实体问题处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第620号民事判决的第一项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第620号民事判决的第二项、第三项；
三、由阳光财产保险股份有限公司益阳中心支公司在商业第三者险限额内赔偿李浪、谌剑各项损失499000元；
四、由齐灿、李文辉、益阳市长城出租汽车有限公司连带赔偿李浪、谌剑各项损失294629元。扣减已支付的229339元，尚应赔偿65290元。
五、驳回李浪、谌剑的其它诉讼请求。
以上款项限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元、财产保全费2520元，二审案件受理费882元，共计5902元，由李文辉、齐灿、益阳市长城出租汽车有限公司共同承担5141.6元，阳光财产保险股份有限公司益阳中心支公司承担760.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艳红
代理审判员 陈运泉
代理审判员 蒋远军
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 贾 殷
附录：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足分部，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；