浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1321号
上诉人（原审原告）朱怡敏。
法定代理人朱建林。
委托代理人朱永健，浙江佐钊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江大学医学院附属儿童医院，住所地浙江省杭州市下城区竹竿巷**号。
法定代表人杜立中，院长。
委托代理人赵丽华、唐建福，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人朱怡敏因与被上诉人浙江大学医学院附属儿童医院（以下简称儿童医院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定事实如下：朱怡敏出生于2007年12月7日，2008年1月21日新生儿疾病筛查提示有先天性甲状腺功能低下症，1月23日起服优甲乐1／4片，每天一次，至2011年7月18日。7月19日起停服优甲乐。朱怡敏2012年2月13日因“发现双耳听力差4年余”住儿童医院，诊断双极重度感音神经性耳聋。2月15日上午在全麻下行“右人工耳蜗植入术”，术后不久朱怡敏出现口唇发绀及面色苍白等症状，即予心肺复苏抢救，并转入picu监护治疗。朱怡敏一直呈昏迷状态，2月28日至4月30日转武警杭州医院康复治疗，住院61天。4月30日朱怡敏转回儿童医院继续治疗，5月3日在全麻下行“脑室腹腔分流术”，6月14日朱怡敏再出院，赴武警杭州医院继续康复治疗。出院诊断：人工耳蜗植入术后，心肺复苏后，缺血缺氧性脑病，脑积水。朱怡敏转入武警杭州医院治疗期间共花费了医疗费316113.78元，其中朱怡敏预交180100元，尚欠136013.78元，花费了会诊费300元。朱怡敏诉至原审法院，请求判令：儿童医院支付其医疗费379313.78元、住院伙食补助费48600元、陪护费127479元、××生活补助费613110元、交通费4706.5元、住宿费162000元、精神损害抚慰金61311元，共计1396520.28元。2013年12月4日，杭州医鉴（2013）61号医疗损害鉴定书出具的意见认为：朱怡敏有先天性神经性耳聋，儿童医院在对其诊疗过程中，有人工耳蜗植入指征。朱怡敏新生儿筛查发现存在甲状腺功能低下，曾长时间服用优甲乐，后按医嘱停服，儿童医院在朱怡敏手术前，未将这一病史问出，因为未考虑到朱怡敏存在甲状腺功能低下，儿童医院围手术期准备不足，存在过错。朱怡敏先天性神经性耳聋伴有甲状腺功能低下，考虑为pendred综合征（先天性甲肿耳聋综合征），该病系基因缺陷性疾病，临床极为罕见。该病对重大手术麻醉应激能力差，容易发生低通气综合征。儿童医院对××认识不足。朱怡敏手术后不久出现嘴唇紫绀等缺氧表现，儿童医院即予吸氧、心肺复苏等抢救，抢救及时，未发现在抢救过程中存在过失。朱怡敏最终致缺血缺氧性脑病的发生，主要系自身罕见疾病因素为主，与儿童医院对pendred综合征认识不足也有一定的因果关系。故儿童医院存在的过错与朱怡敏的损害后果之间存在因果关系，儿童医院承担次要责任。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，儿童医院在为朱怡敏治疗过程中存在过错，故应对自己的过错行为给朱怡敏所造成的损害承担赔偿责任。本案中朱怡敏最终导致缺血缺氧性脑病的发生，主要系自身罕见疾病因素为主，故可以减轻儿童医院的责任。关于本案的赔偿项目以及金额：1.医疗费，朱怡敏提交的证据证明朱怡敏截止2013年8月6日实际发生的医疗费金额为316413.78元，原审法院予以确认，对超出该金额部分的医疗费，因朱怡敏未向原审法院提供有效证据证明，不予支持；2.住院伙食补助费，朱怡敏主张以每天30元的标准计算3人18个月，原审法院对其中一人的费用予以确认为16200元，对超出的其余部分不予支持；3.护理费，结合朱怡敏的病情以及治疗情况，原审法院予以支持一人护理，对其中的60130元予以确认，对超出的其余部分不予支持；4.交通费，根据朱怡敏及其陪护人员因就医、转院的实际情况，结合朱怡敏就医的时间、地点，原审法院酌情予以支持500元；5.住宿费，因朱怡敏持续住院治疗，故朱怡敏主张该赔偿项目无依据，原审法院不予支持；6.××生活补助费和精神损害抚慰金，因朱怡敏目前尚在医院就医治疗，并未作伤残等级评定，故其他的后续治疗费以及该两项诉讼请求，朱怡敏可以待实际发生后另行起诉，本案中该两项诉讼请求原审法院不予支持。综上，朱怡敏所造成的损害赔偿金额共计393243.78元，结合本案鉴定结论认定儿童医院存在的过错与朱怡敏的损害后果之间存在因果关系，应承担次要责任的情形，原审法院确定儿童医院承担的责任比例为40%，即儿童医院应赔偿朱怡敏损失计157297.51元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、儿童医院于判决生效之日起十日内赔偿朱怡敏医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计393243.78元的40%即157297.51元；二、驳回朱怡敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17369元（缓交），减半收取为8684.5元，由朱怡敏负担6961.5元，儿童医院负担1723元。
宣判后，朱怡敏不服，向本院提起上诉称：朱怡敏出生于2007年12月7日，因患先天性耳聋，根据浙江省残联福利项目，被安排在儿童医院进行人工耳蜗植入手术。2012年2月13日入住儿童医院，15日手术，术后不久出现打嗝、口唇发紫等现象，朱怡敏家属向医生反映情况，但院方未引起足够重视，儿童医院告知朱怡敏家属这属于正常现象，后因朱怡敏出现休克，儿童医院才开始抢救，错过最佳抢救时机。朱怡敏在监护室住了13天，共计支付人工耳蜗植入医疗费61000元和抢救费200元、专家会诊费300元，后经儿童医院联系，朱怡敏转入武警杭州医院治疗61天，因未见好转，于2012年4月30日又转回儿童医院继续治疗至2014年6月14日，其间因大脑积水而做了分流管，病情得到一定控制，但仍未好转，后又第二次转入武警杭州医院治疗。至一审起诉时，朱怡敏已经在武警杭州医院治疗了16个多月，支付241000元治疗费，尚欠武警杭州医院137000元，且康复遥遥无期。朱怡敏现在的严重后果是因为儿童医院医生不负责任，对家属反映的情况未引起足够重视，术后监护措施不到位，抢救不及时。儿童医院已构成重大医疗事故，应承担全部赔偿责任。朱怡敏对杭州市医学会作出的医疗损害鉴定书不予认可，该鉴定的专家组成人员结构不合理，没有麻醉专家参与，鉴定书第4页第10行记载“约13点5分麻醉师到达”，暂不论该记载的真实性，但该记载足以说明本次事故可能因为麻醉不当造成。该鉴定书认为“患儿是因为pendred综合征，因该病对重大手术麻醉应激能力差，容易发生低通气综合征”，依据不足，根据张东伟、冉兴无等专家的文献记载，对pendred综合征的诊断标准有以下几点：（1）先天性神经性耳聋伴不同程度的语言障碍，耳聋非甲减所致，无体格及智力发育障碍；（2）弥漫性或结节性甲状腺肿，肿大的甲状腺无振颤及血管杂音；（3）甲状腺激素水平正常或轻度低下；（4）过氯酸盐排泌试验阳性；（5）ct扫描或mri检查示耳蜗发育不良，前庭导水管扩大；（6）父母有近亲婚配史或虽无近亲婚配史但同一家族有两例以上相同患者；（7）分子遗传学分析示7q31基因出现缺失或突变。而本案中，朱怡敏的ct检查显示其耳蜗发育正常，前庭导水管未见异常，无扩大症状，其他情况也与诊断标准不符，故杭州市医学会推定朱怡敏患pendred综合征依据不足。根据医学情报信息显示pendred综合征属于常见病，而非鉴定书所称“临床极为罕见”，事实上，该病在神经性耳聋病人中占20%左右。鉴定书中认定pendred综合征对重大手术麻醉应激能力差，容易发生低通气综合征，缺乏依据。鉴定书中认定患儿术后不久出现嘴唇紫绀等缺氧表现，医方即予吸氧、心肺复苏等抢救，抢救及时，与事实不符，事实是：朱怡敏术后回到病房，当时有3-4个护士和手术的助手医生徐斌在旁边，过了5分钟朱怡敏的父亲对医生说朱怡敏在打嗝，医生告知没关系，朱怡敏的母亲就一直看着朱怡敏的脸色，过了几分钟朱怡敏的母亲对医生说朱怡敏嘴唇发紫，又过了几分钟朱怡敏的母亲又重复了一次朱怡敏嘴唇发紫，医生回答是消毒药水染上所致，又过了几分钟朱怡敏的母亲对医生说朱怡敏脸色发紫，但医生仍未进行抢救，只有一个护士在测氧饱，第一个氧饱机测不出氧饱，去换了一个氧饱机再来测，还是测不出，这时医生才说开始抢救，但时机已晚。儿童医院认为朱怡敏监护人未向医生告知朱怡敏患有先天性甲状腺功能低下症，与事实不符。术前朱怡敏的监护人已明确告知医生朱怡敏的该病症，朱怡敏也曾多次在儿童医院因甲状腺功能低下而就诊。因此，杭州市医学会的鉴定结论不能作为定案依据。综上，上诉人朱怡敏请求二审法院依法改判儿童医院赔偿其各项损失共计393243.78元；一、二审诉讼费由儿童医院负担。二审中，上诉人朱怡敏明确表示对一审法院认定的损失项目及数额无异议。
被上诉人儿童医院辩称：一审法院对朱怡敏诊疗过程以及杭州市医学会鉴定结论的认定正确，适用侵权责任法判令儿童医院承担40%的次要责任客观公正，朱怡敏的上诉理由不能成立。术后儿童医院的监护措施到位，抢救及时，朱怡敏术后不久出现嘴唇紫绀等缺氧表现，儿童医院即予以吸氧、心肺复苏等抢救，抢救及时，未发现儿童医院在抢救过程中存在过失，鉴定结论对此也予以认可。杭州市医学会鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。该鉴定专家组人员设置结构合理，在医患双方随机抽取专家组成员时，杭州市医学会已告知医患双方系由耳鼻喉科、儿科、内分泌科的专家组成，朱怡敏方未提出任何异议，且听证中朱怡敏方也未对专家组成提出异议；鉴定小组经讨论后认定朱怡敏因患先天性神经性耳聋伴有甲状腺功能低下，考虑为pendred综合征（即先天性甲肿耳聋综合征），该病系基因缺陷性疾病，临床极为罕见，对重大手术麻醉应激能力差，易发生低通气综合征，该鉴定结论客观有效。儿童医院已经按医疗常规向朱怡敏询问病史，但朱怡敏未及时向儿童医院说明其出生时存在甲状腺功能低下的病史，儿童医院在无异常情况时，也无理由向第三方包括浙江省儿童医学中心调取相关诊疗资料，杭州市医学会苛求儿童医院增加医疗服务义务，对儿童医院不公，但为妥善解决医患矛盾，儿童医院自愿接受该鉴定结论和一审判决结果。综上，被上诉人儿童医院请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人朱怡敏在二审期间向本院提交以下证据材料：1、杭州迪安医学检验中心染色体核型分析报告原件一份，该报告系儿童医院送检的朱怡敏基因方面的分析报告，欲证明杭州市医学会认定朱怡敏患pendred综合征不能成立，即便朱怡敏患有××，也不会在术中发生低通气综合症；2、《中华麻醉学》第2版第1018至1020页复印件一份，欲证明儿童医院在朱怡敏没有清醒的状态下将其送回病房，违反了麻醉学的操作规范。
被上诉人儿童医院在二审期间未向本院提交新证据。
对上诉人朱怡敏二审提交的证据材料，被上诉人儿童医院认为，对证据1的三性均不予认可，该报告未加盖检验单位的公章，真实性无法确认，且该报告与本案无关，朱怡敏经杭州市医学会鉴定考虑为pendred综合征，该病是一种单基因病，致病基因位于染色体7q31，非染色体病，染色体病是由于染色体数目或结构异常而发生的疾病，检查方法主要是对染色体数目或结构进行观察，诊断有无染色体异常，单基因病是指染色体上1对等位基因导致的疾病或病理性状，检测方法主要是直接对基因的结构进行直接分析，明确基因是否存在异常，而基因是染色体上的微小单位，单纯检查染色体的数目和大结构很难发现单个基因问题，因此朱怡敏提交染色体检查报告，而非基因检查报告，不能说明其未患有pendred综合征；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，儿童医院在术前一天已经向朱怡敏家属告知麻醉风险并获得朱怡敏家属的签字同意，手术于12时15分结束，12时25分拔除气管导管，拔管后，朱怡敏意识清醒、呼吸频率和潮气量正常，血压和心率正常，肤色红润，可以自主活动四肢，符合病人送出标准，病房接班记录也记载为朱怡敏麻醉初醒，且将朱怡敏交给当班护士时，朱怡敏会哭。本院认为，因证据1不能直接反映朱怡敏是否患有pendred综合征，与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予采信；对证据2的真实性予以确认，但根据护理记录单的记载，朱怡敏返回病房时已麻醉初醒，朱怡敏也未提交有效反驳证据，故该证据不能证明朱怡敏所欲证明的内容。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，儿童医院落款时间为2012年2月14日的《麻醉会诊意见（反页）》中“其他检验异常指标”一项记载为“甲低”，儿童医院对此解释为：“按照医疗常规，麻醉师术前需对病人进行病情询问和谈话，得××史信息后，麻醉师已在麻醉药物的剂量上适当减量，术前麻醉科会诊单中就有相关的记录。”一审期间，杭州市医学会鉴定专家出庭接受质询时进一步明确表示，认定儿童医院承担相应责任的依据是甲状腺功能低下的病史在重大手术中对手术创伤应激能力差，易发生低通气综合征，儿童医院应注意该问题。
本院认为，案涉医疗纠纷已经朱怡敏申请、一审法院委托杭州市医学会进行鉴定，并出具杭州医鉴（2013）61号医疗损害鉴定书，鉴定人员也在一审时出庭接受质询，一审法院系根据该医疗损害鉴定书，并结合鉴定人员出庭接受质询的意见作出判决，朱怡敏不服提起上诉，儿童医院未提起上诉视为其对一审判决认可。朱怡敏上诉对鉴定专家组成人员结构提出异议，认为没有麻醉专家参与存在缺陷，但参与鉴定的五名鉴定专家系在医患双方均到场的情况下从鉴定专家库中随机抽取，医患双方均未提出异议，且鉴定人员在一审出庭接受质询时也明确表示鉴定结论中的“麻醉应激能力差”与麻醉不当并非等同，故朱怡敏以麻醉专家缺失为由主张鉴定人员组成不合理，依据不足，本院不予支持。朱怡敏上诉主张儿童医院延误抢救、错过抢救时机，但未能提交有效证据证明，且根据儿童医院护理记录单的记载：“患儿（朱怡敏）13：03出现口唇及面色苍白，即予面罩吸氧，测血压及血氧饱和度，不能测出，听诊心音微弱，胸廓呼吸运动不明显，反应差，四肢肌张力偏低，立即予皮囊加压给氧，胸外按压，心电监护。13：05麻醉师到达后医嘱予肾上腺素针0.2mg静推，继续胸外按压，气管插管，生理盐水100ml快速静滴，约半分钟测心率140次／分，气管插管皮囊加压呼吸血氧饱和度100%，血压132／73mmhg。患儿面色苍白，口唇未见发绀，心率维持在120-146次／分，皮囊加压下呼吸24-30次／分，spo96-100%，四肢肌张力偏低，肢端偏凉，加强保暖，13：30转二十区进一步治疗。”故儿童医院对朱怡敏术后出现的症状抢救及时，也不存在过失。朱怡敏因患有先天性神经性耳聋并伴有甲状腺功能低下，杭州市医学会据此对朱怡敏的疾病考虑为pendred综合征，且因受限于其他检测项目和资料的欠缺，并未进行确诊，该结论较为客观，鉴定人员在一审出庭接受质询时，也进一步明确表示认定儿童医院承担相应责任的依据是甲状腺功能低下的病史在重大手术中对手术创伤应激能力差，易发生低通气综合征，儿童医院应注意该问题。因此，杭州市医学会综合考虑朱怡敏自身疾病与儿童医院未将甲状腺低下病史询问出、对病症认识不足等，认定儿童医院承担次要责任，并无不妥。但根据二审查明的事实，儿童医院自认其在术前已经询问出朱怡敏存在甲状腺功能低下病史的情形，而儿童医院未在术前及时进行检测、确诊，且结合鉴定专家一审出庭作证时所陈述的甲状腺功能低下的病史在重大手术中对手术创伤应激能力差，易发生低通气综合征的情形，故儿童医院对朱怡敏病症存在严重的认识不足，且未将该手术风险及时告知朱怡敏及其家属，侵犯了患者及家属的知情权和选择权，较杭州市医学会鉴定意见书中认定的儿童医院未询问出朱怡敏甲状腺功能低下病史、未考虑该病史、手术围期不足的过错更为严重，故根据本院二审新查明的事实，在杭州市医学会鉴定意见书的分析意见以及鉴定专家出庭接受质询的陈述的基础上，本院认为儿童医院的过错较大且与朱怡敏的损害后果存在因果关系，应承担70%的主要责任。此外，因朱怡敏二审中明确表示对一审法院认定的其损失项目和数额无异议，故本院予以确认。本案中朱怡敏因案涉医疗纠纷产生的损失共计393243.78元，由儿童医院承担70%的赔偿责任，即275270.65元。综上，因本案二审查明新的事实，导致一审实体判决错误，本院予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第131号民事判决第一、二项；
二、浙江大学医学院附属儿童医院于本判决生效之日起十日内赔偿朱怡敏医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计393243.78元的70%，即275270.65元；
三、驳回朱怡敏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17369元（缓交），减半收取8684.5元，由朱怡敏负担6000元，由浙江大学医学院附属儿童医院负担2684.5元；二审案件受理费4839元，由朱怡敏负担1452元（已批准免交），由浙江大学医学院附属儿童医院负担3387元，浙江大学医学院附属儿童医院于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的二审诉讼费（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 韩 昱
审判员 朱小萍
二〇一五年二月二十六日
书记员 周 佳