浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙丽民终字第258号
上诉人（原审被告兼反诉原告）：全甲。
委托代理人：李某某。
被上诉人（原审原告兼反诉被告）：项某某。
委托代理人：叶某某。
上诉人全甲与被上诉人项某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2013）丽庆民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人全甲及其委托代理人李某某、被上诉人项某某及其委托代理人叶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，被告全甲系牛奶经销商，2012年6月21日因其有一车约重3.5吨的牛奶需要从车上卸至仓库，被告便到街上找到原告项某某以及本案的证人毛乙，约定由其两人按每吨每人10元共计每人35元的工资负责卸货，后在原告及毛乙的要求下，工资增加到每人40元。约定完毕后，被告遂将原告及毛乙带至卸货的仓库开始卸货，原告负责在车上面搬货递货，毛乙负责在地上接货并将货搬至仓库。毛乙将部分货搬至仓库后，被告之弟全乙在仓库里告知毛乙货物应当按照箱子的不同颜色分开堆放，毛乙因此在仓库里重新堆放货物。此时，原告在车上搬货的过程中不小心从车上摔至地面，当场昏迷，被告立即将原告送至庆元县人民医院住院治疗。在住院期间，因医生建议原告需到省级医院进一步明确病因，故原告于2012年7月25日到浙江大学医学院附属第一医院进行复查，复查结果与庆元县人民医院诊断一致，2012年8月2日原告回到庆元当天即办理了出院手续，共住院34天。2012年9月24日原告因病情复发，再一次到庆元县人民医院住院治疗，于2012年10月17日办理了出院手续，共住院23天。2013年1月10日，经丽水天平司法鉴定所鉴定，原告因2012年6月21日外伤造成左额颞叶脑挫裂伤伴硬伤伴硬膜下血肿、右侧第9和11肋骨骨折，左某听觉障碍，构成人体损伤十级残疾；评定误工期限为从受伤之日起至评残前一日止（即2012年6月21日至2013年1月9日），两次住院期间需要一人陪护，评定营养期限为二个月。被告对丽水天平司法鉴定所的鉴定意见有异议，在诉讼期间对原告左某听觉障碍与2012年6月21日外伤之间是否存在因果关系，以及原告是否构成伤残等级申请重新鉴定，并要求对原告的医药费合理性进行审核。2013年5月31日，杭某某皓司法鉴定所做出重新鉴定意见，与丽水天平司法鉴定所的鉴定结果一致，并认定原告的医药费基本合理。原告曾于2012年8月7日向法院提起诉讼，因需继续治疗，故撤回了起诉，现再次向法院提起诉讼。造成原告的损失有：1、医疗费为51717.61元（其中原告本人支付医疗费为50556.44元，被告垫付医疗费为1161.17元）；2、误工费为201天（109.83元／天=22075.83元；3、护理费为48天（1人）（109.83元／天=5271.84元；4、住院伙食补助费为48天（30元／天=1440元；5、残疾赔偿金为14552元／年（20年（10%=29104元；6、营养费为1200元；7、交通费为1100元；8、住宿费1840元；9、司法鉴定费2180元，以上合计损失115929.28元，被告已支付原告2000元现金。
原审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是属于雇佣法律关系还是承揽法律关系。判断雇佣关系与承揽关系的区别之一在于当事人之间是否是以提供劳甲目的，是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，如果是则属于雇佣关系，反之则属于某揽关系。本案的原告在接受被告的卸货任务后，根据被告指定的时间与地点进行了工作，其工作仅提供单纯的劳务即可，并不需要准备劳动工具或设备，也谈不上交付符合质量要求等条件的劳动成果，双方之间更没有关于承揽工作的具体约定，双方之间形成的是临时劳乙系。同时根据证人毛乙的证言可以得知，在卸货过程中被告要求货物搬至仓库后应当按照箱子的颜色分开堆放，反映出原告的工作受被告的指示与控制，综上特性而言，原、被告之间符合雇佣法律关系。被告主张双方之间属于某揽法律关系，缺乏事实依据，其理由不充分，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳乙系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为成年人，理应对卸货的现场安全情况有理性的认知，并做到谨慎、注意的义务，原告在卸货的过程中因疏忽大意从而导致其从车上摔落致伤，原告对其自身的损害存在一定的过错，应当承担一定的责任，综合考虑本案实际情况，确定原告应承担20%责任，被告承担80%的责任某某。对原告的各项损失做如下综合分析：关于医疗费问题，原告提供的医疗费票据中有179.67元的医疗费没有票据原件，且该笔费用双方认可包含在被告垫付的1161.17元医疗费中，故对于该笔费用本院予以剔除，原告提供的医疗费票据中有16元的医疗费没有票据原件，故对于该笔费用不予认定，其余医疗费经杭某某皓司法鉴定所认定基本合理，且后续治疗费用也基本合理，均予以认可；关于住院伙食补助费与护理费问题，因原告在住院期间有9天前往杭州复查，且经复查后符合出院条件，因此对于这9天住院伙食补助费及护理费予以剔除；关于交通费问题，酌情认定为1100元；关于住宿费问题，原告提供的杭州市西湖区黄樱旅馆的发票反映出原告在杭州的住宿时间为9晚，单价为230元，而原告自己当庭陈述在杭州的住宿时间为8晚，因此住宿费用应当认定为1840元，其余714元的住宿凭证均不是正式票据，不予认定。原告的各项损失总计为115929.28元，被告承担80%的责任即92743.42元。根据原告受伤的部位、受伤程度，以及原、被告的过错程度，酌定原告的精神抚慰金为1000元。被告全甲应赔偿原告各项损失93743.42元，扣除被告已经支付的现金2000元及垫付的医疗费1161.17元，尚应赔偿原告90582.25元。针对被告的反诉请求，已经认定了被告的赔偿责任，故被告要求原告返还其垫付的医疗费的诉求不予支持，但可以从其应当赔偿的数额中予以扣除。关于人工费350元的问题，原告对于被告请人照顾的事实予以否认，且事故发生当日即使被告方有人到场也并不能因此就认定为护理人员，因此对于该项费用不予支持，也不从被告应当赔偿的数额中扣除。关于被告要求赔偿因申请鉴定增加的各项损失的请求，因第二次鉴定是由被告申请，且第二次的鉴定结果与第一次的鉴定结果一致，因此该项损失应当由申请鉴定人也即被告承担，故对于被告的该项的诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）全甲于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）项某某各项损失共计人民币90582.25元。二、驳回原告项某某的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告全甲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2780元，减半收取1390元，由原告项某某承担350元，由被告全甲承担1040元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由被告全甲承担。
上诉人全甲不服原审判决，上诉称，一、本案的案由为承揽合同纠纷，而非一审法院确定的提供劳务者受害责任纠纷。因为客观事实表明双方之间为承揽的法律关系，而非劳乙系。二、一审法院认定事实错误，程序违法。1、原先被上诉人与证人毛乙的报酬共计35元，后增加5元，两人卸一车货共计40元报酬，原判认定每人40元错误。2、原审判决认定上诉人将被上诉人及证人毛乙带至卸货的仓库开始卸货，被上诉人负责在车上面搬货递货，毛乙负责在地上接货并将货搬至仓库。该认定与事实不符。被上诉人与证人毛乙谁在车上、谁在车下，具体如何分工，上诉人未曾有过任何的指挥和安排。采用一人车上一人车下的卸货方式完全是被上诉人和毛乙两人的内部分工。3、一审判决确定的误工费、护理费乙准过高。被上诉人系黄某车某，收入少于一审确定的数额，应执行去年的标准。4、住宿费认定错误。被上诉人提供的发票与本案无关联性，并非真实产生的费用，一审法院将住宿天数调整为8天也错误。5、一审采信的丽水市天平司法鉴定意见及杭某某皓司法鉴定意见错误。杭某某皓司法鉴定所要求被上诉人到浙江大学医学院附属第二医院作专业的听力检查，被上诉人也进行了检查，但拒不提供检查报告，而提供后来在丽水市人民医院所作的电测听报告，导致鉴定结论难以令人信服。6、经上诉人当庭要求，一审法院未将被上诉人证据原件给上诉人核对，及未要求被上诉人出示浙江大学医学院附属第二医院的听力检查报告，存在程序违法。三、一审适用法律错误。1、一审法院将双方认定为雇佣法律关系错误。根据工作时间、地点、劳动工具和设备、质量要求等无法判断出双方构成雇佣法律关系。按上诉人要求的不同颜色分别堆放是对承揽活动的监督，不能就此认定被上诉人的工作受上诉人指示与控制，也不能以此认定双方是雇佣法律关系。2、双方属于某揽法律关系。本案双方约定卸货报酬为40元一车，是以工作成果为支付条件的。且被上诉人摔伤后，毛乙未继续完成卸货工作，未能享受40元报酬。被上诉人卸货具体工作由两人独立开展，是以交付工作成果为目的，上诉人对其工作本身未加以指挥和安排。故应定性为承揽关系。四、既然本案定性为承揽法律关系，根据相关法律规定，承揽人因工作自己受到伤害的，定做人不承担责任。故对于上诉人垫付的费用及因本案产生的费用，理应由被上诉人承担，上诉人一审反诉请求应得到支持。综上请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人项某某答辩称，一、本案属雇佣关系，不是承揽关系。从工资的约定到卸车人员组合以及卸车流程，都证明本案是雇佣关系，并非承揽关系。被上诉人在车厢里卸，货车司机在地上接递，上诉人弟弟全乙把货搬进仓库，毛乙在仓库里叠货。被上诉人的岗位是卸车的一部分，符合雇佣关系的特征。二、一审认定事实清楚、程序合法。上诉人自己陈某某后不一致。上诉状中陈述被上诉人及毛乙到仓库后看到货比较多，其两人要求加点报酬。但在公安笔录却陈述到仓库后就开始卸货。是在到仓库前就讲好工资。上诉状还说一审判决用工资取代报酬，与客观事实不符。就拿上诉人在公安笔录中所说工钱，工钱与工资有何区别？三、关于误工费、护理费，上诉人认为标准过高。执行标准有个时间点问题。根据解释上一年度是指一审法庭辩论结束时的上一统计年度。本案一审开庭时间是2013年6月26日。上一统计年度于2013年5月前已经公布，应适用新公布的标准。四、关于住宿费。庆元至杭州往返车票和住宿时间是相符的。2012年7月25日到杭州，8月4日到庆元，住宿是7月25日至8月3日。在浙医大附属医院检查的时间是7月28日、7月30日。但在杭州看病不是能够随到随诊，挂号要等，检查要等，25日到杭州，28日才检查是正常的。检查后取报告单又是一个时间差。因此住宿时间多于病历记载的时间是正常的。一审确认的住宿费用是正确的。五、关于司法鉴定效力。上诉人对被上诉人自行委托的鉴定有异议，申请重新鉴定，法院也进行了重新委托鉴定。鉴定结论仍为十级伤残。现对重新鉴定结论又提出异议，其异议不能成立。六、一审法院适用法律正确，定性为雇佣关系正确。七、关于上诉人的反诉请求。上诉人支付医疗费，提供护理是承担法律责任，并非垫付。是与被上诉人提供劳务受伤有直接的因果关系。
二审期间上诉人全甲向本院提出如下申请：1、申请浙江大学医学院附属第二医院调查收集被上诉人项某某2013年5月14日-15日在该院所作的纯音听阈测定、硬性耳内镜检查、听性脑干反映相应的检查报告。2、申请对被上诉人项某某的左某听力障碍与颅脑外伤之间是否有唯一因果关系及相应的伤残等级重新鉴定。被上诉人项某某认为调查收集证据不符合法定要求，被上诉人已积极配合去作检查、鉴定，其申请缺乏依据；申请重新鉴定也不符合法定要求，理由不充分。本院认为，调查收集证据及重新鉴定的申请应当在一审期间提出，上诉人二审期间才提出，不属于二审新证据，且也不存在重新鉴定的情形，本院均不予准许。
被上诉人项某某未提供证据。
经审理查明，上诉人全甲与被上诉人项某某及证人毛乙约定的报酬按两人35元计算，后在被上诉人项某某及证人毛乙的要求下，报酬增加到两人40元。本院认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人项某某与证人毛乙以一车40元的报酬为上诉人全甲将牛奶从车上卸至仓库，被上诉人项某某与证人毛乙是按照上诉人全甲的指示在一定时间内将牛奶卸至固定的地点，应认定证人毛乙、被上诉人项某某与上诉人全甲形成个人劳乙系，原审判决对法律关系性质的认定准确。误工费、护理费的计算标准没有证据证明最近三年的平均收入状况的，依法可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一年度，本案法庭辩论终结的时间是2013年6月26日，故本案误工费、护理费应按照2012年度的标准进行计算，原审判决按照2012年度浙江省在岗职工平均工资进行计算并无不当。经审查原审判决根据被上诉人项某某的就医情况将住宿的时间确定为8天也较为合理。另一审法院已根据上诉人全甲的申请对相关事项委托鉴定机构进行了鉴定，上诉人全甲虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，应确认鉴定结论的证明力。经审查上诉人全甲提出的其他理由也不能成立。综上，原审判决认定事实虽部分欠妥，但不影响本案的处理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2130元，由上诉人全甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 苏伟清
审 判 员 李 洋
二〇一三年九月三十日
代书记员 何 锦