福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第445号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1975年9月29日出生于福建省厦门市，汉族，大专文化程度。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年1月22日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕，2014年1月21日被取保候审。
辩护人杨建辉、卢耀东，福建明鼎律师事务所律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯滥用职权罪一案，于2014年9月5日作出（2014）集刑初字第407号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员边爱军出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人杨建辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年11月至2011年5月，被告人陈某甲所在的厦门某征地拆迁有限公司（以下简称某公司）受组织拆迁单位厦门市海沧区人民政府某街道办事处（以下简称某街道办）委托，负责厦门市海沧区翁角路（孚莲路-
新阳大桥段）道路改造工程（以下简称翁角路改造工程）的征地拆迁安置工作。被告人陈某甲作为某公司拆迁部经理，在负责对翁角路改造工程实施拆迁过程中，明知翁角路改造工程拆迁编号分别为26号、27号、28号的三处房屋系邱某富（另案处理）所建且均无合法批建手续，仍违反拆迁补偿的相关规定，同意被拆迁人邱某富将陈某丙、邱某丙、邱某笑等9户31人虚列为上列三处房屋的所有人，并以该9户31人在他处无合法住房手续为由，按照“人均安置50平方米”的补偿标准进行补偿安置，致使邱某富获得非法利益，造成国家经济损失达2445888.01元（人民币，下同）。归案后，被告人陈某甲如实供述了主要事实。
在本案处理期间，邱某富已向有关部门退缴非法所得共计2445888.1元。
原判认定上述事实，有被告人陈某甲的供述和辩解、证人沈某、周某、陈某乙、颜某、王某甲、黄某、杨某甲、洪某、曾某、姚某、孙某、江某、邱某甲、邱某乙、邱某丙、陈某丙等人的证言、有关某公司性质、产权、出资人等情况的相关文件、陈某甲的任职及职责情况、翁角路改造工程项目的相关可行性研究报告的批复、建设用地的批复、拆迁通告、拆迁许可证及委托协议书等书证、涉案三处房屋的拆迁工程测量示意图、拆迁工作记录、拆迁补偿安置协议书、会议纪要、呈批件、补偿安置款的转款支付凭证及内容虚假的合股协议书、房屋租赁合同、村委会证明、具结保证书等书证、厦门市国土局、厦门市海沧区土地房屋征收办公室及某街道办出具的相关函件、被告人的户籍证明、到案经过、暂扣款票据等证据证实。
原判认为，被告人陈某甲身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，造成经济损失达人民币2445888.01元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人陈某甲归案后能够如实供述主要犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。本案造成的经济损失已经全部追回，对被告人陈某甲可以酌情从轻处罚。综上，对被告人陈某甲依法可以从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，作出判决：被告人陈某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
上诉人陈某甲上诉称，1、某公司是拆迁实施单位，为国家机关等拆迁主体提供专业服务并领取报酬，在拆迁过程中有独立的地位，并不代表国家机关，故其不具有滥用职权罪的犯罪主体资格；2、原判忽视证人江某、杨某乙、黄某、杨某甲、高某等人证言对其有利的该部分证据，故意回避同意邱某富套用无房户户口获取拆迁补偿系海沧区和某街道二级政府集体研究的事实；3、陈某丙等9户31人的提前安置符合现行政策的规定，无房户只能享受一次安置政策，不能重复安置，原判认定其行为造成国家重大经济损失没有依据。综上，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出如下辩护意见：1、在征地拆迁法律关系中，拆迁公司系以自己的名义提供市场服务，并非代表国家机关履行职务，故陈某甲不具有滥用职权罪的主体资格；2、涉案相关证人关于陈某的证言互相矛盾，原判采信对被告人不利的证言不当；3、陈某甲根据集体决策履行职务，不应由其承担滥用职权的法律后果。综上，请求依法改判陈某甲无罪。
出庭检察员发表如下出庭意见：1、在案书证及陈某甲的供述证实陈某甲系在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，其在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任，故其具备主体资格要件；2、在案相关证人证言及书证均证实陈某甲在专题会议上未能如实汇报涉案邱某富被拆迁的三处违建房屋的真实情况；3、原判认定造成国家重大经济损失的数额有事实和法律依据。综上，原判认定陈某甲犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈某甲担任某公司拆迁部经理期间，在负责涉案翁角路改造工程实施拆迁的过程中，违反拆迁补偿的相关规定，同意被拆迁人邱某富采取在其三处违法建设的房屋上虚列无房户、按“人均安置50平方米”的补偿标准进行货币化补偿安置，造成国家经济损失达2445888.01元的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人陈某甲及其辩护人提出的涉案邱某富三处违法建设房屋的拆迁安置补偿方案系集体研究决定，原判未采信对陈某甲有利的证言不当的上诉、辩护意见。经查，首先，在案相关证人证言证实，2010年上半年始，厦门市海沧区征地办和某街道办相关领导和工作人员对被拆迁户邱某富做拆迁动员工作及入户调查等工作时，均知道拆迁编号26-28号的三处违建房屋系邱某富所有。其次，证人江某、王某乙、高某、沈某、周某证言及证人杨建某当庭证言均证实陈某甲多次在某街道办每周召开的拆迁工作例会上如实汇报邱某富涉案三处房屋的实际情况，并汇报邱某富提出以无房户户口安置在该三处房屋的方式获取拆迁安置补偿款的要求。证人王某乙证实，2011年1月上旬召开征地拆迁专题会议时，陈某甲汇报邱某富房屋的实际情况及邱提出的拆迁安置补偿方案的意见，陈某甲和沈某同意该方案并上会，该拆迁安置补偿方案与会人员均同意或未提出反对意见。再次，提取在案的关于涉案拆迁编号28号房屋补偿安置建议方案的请示之呈批件、某街道办（2011）第2号及第5号会议纪要的内容印证了上诉人陈某甲及证人沈某关于2011年1月上旬召开专题会议确定第26、27号房屋的拆迁安置补偿方案，其后在拆迁例会上初步确定28号房屋的拆迁安置补偿方案并以呈批件的形式报批，2011年3月中旬召开的征地拆迁专题会议只是确定28号房屋中虚列的无房户邱少荣的安置面积等具体细项，上述会议与会人员均同意或未提出反对意见。综上，虽然证人康某、王某甲、陈某乙等人否认陈某甲在会上如实汇报邱某富房屋实际情况，但证人江某、王某乙、高某、沈某、周某等人的证言印证了陈某甲的相关供述和辩解，亦与在案的书证不相矛盾，故在证人证言出现矛盾的情况下，应作出有利于上诉人的认定，不能排除陈某甲在相关拆迁例会和2011年1月11日召开的专题会议上如实汇报及该拆迁安置补偿方案经过集体研究决定的可能性。上诉人陈某甲及其辩护人的该节辩护意见予以采纳。
关于上诉人陈某甲及其辩护人提出的陈某甲不具有滥用职权犯罪主体资格的上诉、辩护意见。经查，在案书证证实，翁角路工程经过厦门市政府立项批复后，百城公司委托海沧区某街道办事处组织实施该工程建设用地范围内涉及征地拆迁工作的事务，海沧区某街道办事处委托某公司具体负责其辖区的征地拆迁实施工作，百城公司、某街道办事处、某公司三方于2009年签署翁角路工程的事务委托书，其中海沧区征地拆迁办公室为征地拆迁管理部门，海沧区某街道办事处为征地拆迁组织实施单位，某公司为征地拆迁实施服务单位，其职责包括根据征地拆迁有关政策、法律，制定补偿和安置方案，计算补偿金额等。上诉人陈某甲在某公司担任拆迁部经理，负责涉案翁角路工程的拆迁实施工作。综上，上诉人陈某甲是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，其在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。故该节上诉及辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于上诉人陈某甲提出的陈某丙等9户31人的提前安置符合现行政策的规定，原判认定其行为造成国家重大经济损失于法无据的上诉意见。经查，厦门市国土局出具的函件证实，邱某富虚构事实后再按无房户依照“人均50平方米”的保障政策进行安置的做法，不符合厦门市现行的房屋拆迁补偿安置规定，故原判以邱某富实际领取的补偿款扣除其依法可以领取的补偿款，认定该差额部分2445888.01元为造成的经济损失并无不当。该节上诉意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失达2445888.01元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。上诉人陈某甲归案后能够如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；本案造成的经济损失已经全部追回，对陈某甲可酌情从轻处罚。综合陈某甲的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。虽然原判未采信陈某甲关于其有如实汇报涉案三处房屋实际情况等辩解不当，但陈某甲违反拆迁补偿的相关规定，同意被拆迁户提出的违反法律法规的补偿方案并提交会议研究，还积极执行该拆迁安置补偿方案，致使公共财产遭受重大损失，故原判认定其行为构成滥用职权罪定罪准确，并已对其在相应刑罚档次的起点从轻判处且宣告缓刑，所作出的量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第五条第二款、第七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 徐 艳
代理审判员 张恺丰
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 赵 琦
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》
全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第五条国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。