盖州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盖民一初字第482号
原告范立俭，男，1957年12月10日出生，汉族，身份证号码2108241957********，辽宁省盖州市人，项目经理，住盖州市幸福小区。
委托代理人孙大为，法律工作者。
被告营口市宝泰隆房地产开发有限公司。
法定代表人霍德龙，系该公司董事长。
委托代理人崔莉新，女，该公司职员。
委托代理人林阳，系辽宁昌赢律师事务所律师。
被告张宝连，男，1951年11月17日出生，汉族，身份证号码2108241953********，辽宁省盖州市人，系营口市宝泰隆房地产开发有限公司监事，住盖州市。
被告霍德龙，男，1968年2月6日出生，汉族，身份证号码2108241968********，辽宁省盖州市人，系营口市宝泰隆房地产开发有限公司执行董事兼经理，住盖州市。
被告王丽娟，女，1962年5月20日出生，汉族，身份证号码2108241962********，辽宁省盖州市人，系营口市宝泰隆房地产开发有限公司执行董事兼经理，住盖州市。
被告王长辉，男，1963年6月5日出生，汉族，身份证号码2108241963********，辽宁省盖州市人，原营口市宝泰隆房地产开发有限公司股东，住盖州市。
第三人辽宁龙华建筑工程有限公司。
法定代表人张兆良，系该公司董事长。
委托代理人郎玺光，系该公司法律顾问。
原告范立俭诉被告营口市宝泰隆房地产开发有限公司、张宝连、霍德龙、王丽娟、王长辉、第三人辽宁龙华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范立俭及其委托代理人孙大为，被告营口市宝泰隆房地产开发有限公司的委托代理人崔莉新、林阳，被告王长辉到庭参加诉讼，被告张宝连、霍德龙、王丽娟、第三人辽宁龙华建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告范立俭诉称，2010年9月15日（开工日期）辽宁龙华建筑有限公司与被告签订永安家园8号楼、9号楼工程承包协议，协议约定竣工日期为2011年9月15日。我系挂靠辽宁龙华建筑工程有限公司实际施工人，并且与被告签订了施工协议书，我按被告预定工期前施工完，经被告验收合格并交付使用和销售。我于2011年9月15日将工程结算报告交付被告，要求支付工程款和增加工程量的款项，但被告至今也没有支付我工程款及变更后的工程结算款，也不支付增加工程的款项。被告变更图纸一方面增加工程量、变更户型导致已经施工完成的部分工程重新施工，在工程完成既不结算也不支付工程欠款，致使我拖欠了大量农民工工资也无法支付。虽然我与被告签订工程施工协议，但在施工协议履行过程当中增加工程量（将部分工程由砖混更为框架）、变更图纸设计（变更户型及外墙涂料改为瓷砖等）、将部分协议工程另行发包他人（门、窗、保温）高于市场价多扣我应得工程款，致使改变原合同的事实依据已经不存在，我之所以不同意每平方米900元的工程造价，是基于门、窗、外墙保温的高额利润，施工过程中的变更增加了我的成本导致工程亏损，我要求对已经完成的工程量按照收费标准重新评估，依据评估报告支付工程实际工程款。另几被告系第一被告公司的合伙人之一股东，并且与我实际签订了《工程承包协议》，现我诉至法院要求被告连带支付我的工程欠款，让广大农民工早日拿到工资。
被告营口市宝泰隆房地产开发有限公司辩称，原、被告之间关于工程价款应按双方的签订的《工程承包协议书》进行结算。l、根据法律规定，工程造价应按双方约定的金额计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此本案工程价款应按《工程承包协议书》所约定的每平方米900元，车库每平方米650元的工程造价结算。2、双方在合同履行中一直执行的是《工程承包协议书》约定的每平方米900元，车库每平方米650元的工程造价。在合同履行中原告从未对约定的造价提出异议，被告方也是一直按约定的造价进行拨款，原告也是按此造价进行施工的。二、根据合同约定工程变更应履行相关手续来确认变更的项目，而原告从未举出《工程承包协议书》相关证据。根据《工程承包协议书》第七条“工程变更，按设计，规划部门审批准和说明的，增减合同中约定的工程量及价款。”第十条“工程以施工设计图为准，如有增减分别计算。从这二条明显可以看出如果工程发生变更，需要规划部门批准并且双方应根据施工设计图计算增减的项目。但原告根本从未提出相关证据。原告不仅没有提供相关部门的批准，双方也从未对增减量进行协商达成一致，并且原告诉称的变更部分，原告应提供变更签证单来证明变更准确部分，及是在被告同意的基础上进行的变更的，否则对不能确定的变更部分，及不是被告方同意变更的部分不能进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中进程的签证等书面文件确认。”而原告在庭审中没有提供任何签证单来证明被告要求原告对工程进行变更，并且究竟是对工程的哪一部分进行了变更。三、价格鉴证报告书不应采纳。1、工程造价不应按价格鉴证报告书所鉴定的数额认定。这份价格鉴定报告书对工程的总造价进行了鉴定。但是根据《工程承包协议书》，双方对于程的价款有明确约定。价格鉴证报告书所鉴定的工程造价标准与双方约定结算标准不同，根据法律规定，价格鉴定报告书对被告没有约束力，应按双方约定的标准进行结算。2、价格鉴证报告书中所认定的“增加项目”没有依据。哪些项目是增加项目，是本案审理的重点，因为所谓增加的项目原、被告双方从未达成—致，法庭也未加以确认，而在对此情况下，价格鉴证报告书中居然称“8、9号楼增加项目：540800元”实在令人不解，而且究竟增加项目是指哪些项目，鉴定人也没有明示。答辩人不知道鉴定人是依据什么来确认哪些部分是增加项目，是否只依据原告的—面之词。3、要求鉴定人出庭，并提供鉴证依据，来证明其鉴定结论是客观的、公正的、公平的。价格鉴证报告书中称其鉴定的依据是“增项工程签证预算书，可是这份证据原告从未举证。被告方根本从未签证过任何所谓“增项工程签证顶算书”。在这种情况下，鉴定人居然称其依据“增项工程签证预算书”，作出结论，令人实在不解，请鉴证人明示“增项工程签证预算书”的内容。四、答辩人仅欠工程款115，901．92元。l、根据房产局的实际测绘，原告所建设的8#楼2967．5㎡，9#楼2527．64㎡，车库面积282223．5元，按约定的每平方米900元，车库每方米650元的工程造价计算，本工程造价为5，227，849．50元。2、答辩人已拔工程款5111，947．58元。具体包括工程款3，629，858．5元，的甲控材料等1，262，307．08元，依合同应由原告承担，由甲方代扣化验费31，880.00元，资料费28，880元、维修费158，297元，由答辩人购买的瓷砖725元。所以被告仅欠原告工程款115，901.92元。综上所述，原告要求变更工程价款并对全部工程预算进行鉴证没有事实及法律依据，工程款应按双方的约定进行计算。原告称变更设计根本没有答辩人进行签证的签证单来证明变更是在答辩人同意的情况下进行的，及变更的究竟是哪一部分。因此不能对此部分给予结算。
被告张宝连辩称，一、被告并没有与原告签订施工协议书。我当时只是作为盖州市宝泰隆房地产开发有限公司的股东和工作人员参与公司运营。原告托朋友关系找到被告，请求承包盖州市宝泰隆房地产开发有限公司所开发的永安嘉园小区工程，被告与其他股东商量后，将永安嘉园小区8#、9#楼工程承包给原告。二、原告实际上与盖州市宝泰隆房地产开发有限公司签订施工协议，并加盖公司公章，原告签字确认。盖州市宝泰隆房地产开发有限公司已于2011年11月28日更名营口市宝泰隆房地产开发有限公司（以下以宝泰隆公司做简称）。三、原告在起诉状中所称的“图纸变更导致工程量增加”，被告并不知情，被告不予评价、保留意见。四、根据公司法规定被告张宝连没有承担公司债务的责任和义务，原告属错列被告，诉讼主体错误。宝泰龙公司是经工商部分登记的合法的企业法人，公司享有独立人格。公司现在还在继续经营，公司的法人资格存在，根据我国公司法相关规定宝泰隆公司依法独立承担民事责任。所以原告起诉被告不符合公司法和民法通则等相关法律规定。综上，鉴于原告混淆了法人与个人的法律关系，答辩人请求人民法院依法驳回其诉讼请求。
被告王丽娟未到庭，未作答辩。
被告王长辉辩称，我是原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司的股东，但在2010年末我已退股，当时与原告签订合同的时候公司的股东都在，至于王丽娜我不认识，欠不欠原告范立俭的钱，我当时在公司我也不管钱，关于20万的事，是不是你范立俭签字的我不清楚，现在欠不欠范立俭的钱也与我无关。
被告第三人辽宁龙华建筑工程有限公司未到庭，未作答辩。
经审理查明，2010年9月15日，被告营口宝泰隆房地产开发有限公司（原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司）与原告范立俭签订“工程承包协议”一份，双方约定，被告营口宝泰隆房地产开发有限公司将新开发的永安嘉园8号楼、9号楼的建设工程发包给原告范立俭施工，范立俭为乙方，被告营口宝泰隆房地产开发有限公司为甲方，工期365天，合同价款为固定价格每平方米900.00元，付款方式为从地基到3层主体完工时甲方给付乙方拔工程款每幢40万元，同时拔楼房全部工程款的40%，抵顶的楼房每平方米按销售处售房价每平米下浮50元，主体屋面，封顶每幢拔40万，装饰工程及工程全部验收合格后支付全部工程款95%，余下5%工程款做工程有效期，保修期满后一次付清，17层按3幢楼计算。其余余款和其他承包人享有同样待遇，6层、4层每幢每次拔款20万，其余条款和其他承包人享有同样的待遇。工程变更设计规划部门审批和说明的，增减合同中约定的工程量及价款等条款。
2010年9月20日，原告范立俭的挂靠单位第三人辽宁龙华建筑工程有限公司与项目承包人范立俭签订一份“工程项目安全生产责任合同书。”载明了工程名称为“永安嘉园小区”施工范围为土建装饰，给排水、采暖、电气、消防，工期自2010年9月15日至2011年9月15日共365天。质量等级为合格。被告张宝连作为被告营口宝泰隆房地产开发有限公司的股东并代表该公司与原告范立俭签订了拔商品住宅作价顶付工程款协议书一份，约定甲方和乙方于2010年9月15日签订的工程承包协议书中第六项第一款约定甲方向乙方拔商品住宅（永安嘉园1号楼2单元302室-1102室，计9户）按甲方销售价作价抵顶乙方承包工程总价款的60%的协议。
2011年11月10日，被告营口宝泰隆房地产开发有限公司（原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司）与第三人辽宁龙华建筑工程有限公司签订了一份“建设工程施工合同”。工程名称为永安嘉园小区，工程内容：土建、装饰、给排水、采暖、电气、资金来源自筹。开工日期2010年11月12日，竣工日期2011年9月15日，工期308天。
2011年3月4日，被告营口宝泰隆房地产开发有限公司（原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司）与原告范立俭签订了一份永安嘉园8号楼、9号楼后面车库，东角车库的工程承包协议书，约定工期为2011年3月15日-2011年6月15日交工，共90天。价格按市场现价每平方米650.00元，车库门除外，新增建的东侧车库楼每平方米价格按8号楼、9号楼承包合同执行。
上列合同签订后，原告范立俭作为实际施工人，按照被告提供的设计图纸及现场驻工地代表，开始组织人员施工，并按期完工，已交付使用。
在原告范立俭组织人员施工时，被告营口宝泰隆房地产开发有限公司（原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司）将工程设计，结构进行了变更：1、由原来的1-2楼砖混结构（见图纸），改为全框架结构（合同书第49页载明8、9号楼）。2、户型，9号楼由原一梯二户改为一梯三户，结构发生变化，工程量增加，工程造价提高。3、8号楼、9号楼的外墙涂料改为瓷砖。4、门窗、保温另行发包他人，利润减少。工程价款及工程量超出原约定的固定价900元。
另查：被告张宝连作为股东，合作人代表被告营口宝泰隆房地产开发有限公司（原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司）与原告范立俭所签的抵顶承包工程价款60%的永安嘉园1号楼2单元302室-1102室，共9户房屋，已全部由被告销售给他人，没能履行双方所签订的抵顶协议。
原告范立俭在施工过程中，由于被告未与建设工程当地居民协商好是否遮光等相关问题，造成原告施工人员停工，有现场居民阻止施工的照片载卷，停工21天。停工损失234，260.00元，其中人工费：模板工54，670.00元，钢筋工43，480.00元，瓦工、力工46，540.00元，架子工24，800.00元，电工18，960.00元，水暖工18，510.00元，放线、代工、会计、打更人员27，300.00元。机械设备租赁费损失：钢管架子51，492.00元，搅拌机11，340.00元，搅拌机司机工资180.00元／天／人，3，780.00元，合计66，612.00元。损失总计300，872.00元。
在施工过程中（甲方为了抢工期）被供电部门通知冬季停止施工，甲方为了抢工期未按通知停止用电，被供电部门罚款2万元，同时又被自来水部门罚1万元，共计3万元。
原告向本院提供了一份工程预算书，其中有永安嘉园8号楼、9号楼增项工程及后增中的两个车库，并提供了永安嘉园工程拔款明细表，该明细表与被告提供的明细表即工程拔款报价表一致，原告认同，现被告已拔付给原告工程款3，629，858.50元。
由于设计变更，工程量的增加，工程造价的提高，在双方对工程造价协商无果的情况下，根据原告的申请，本院司法技术办委托盖州市价格认证中心对永安嘉园8、9号楼增项工程及工程总造价进行鉴定，该鉴定所于2013年11月21日作出2013年经字第34号价格鉴定报告书，认证价格“8、9号楼房造价6，491.200.00元，8、9号楼增中项目540，800.00元。”并提供了工程名称为永安嘉园8、9号楼工程造价汇总表，共计12页，含增项工程价款汇总在内。新增两个车库39.6㎡，位置在主楼南侧东角处，车库每平方米650.00元，价值39.6㎡×650.00元=25，740.00元。
原告向本院提供了一份主张工程款结算的事实与证据，明细表载明：一、工程总价款为7，032.000.00元，依据，原设计的施工图为一梯两户，后变更为一梯三户，故工程量增大，造价增高。根据“工程承包协议书”第十条的约定：工程以施工设计图为准，如有增减分别计算。故经价格认证，其工程总造价为7，032.000.00元。二、施工期间的误工损失321，170.00元，依据：相邻道边居民因遮光而阻止施工，从2011年4月2日至4月22日计误工21天，对此已向西城公安分局报案，（其误工损失312，170.00元的构成详见明细表）。三、两个车库的价款25，740.00元，依据：该车库两个其建筑面积为39.6平方米×每平方米650元=27，740.00元，因这两个车库不在设计图纸中，故价格评估时没计算在总造价之内。四、已拔工程款3，629，858.50元，依据：发包人提供的“永安嘉园工程拔款明细帐”，对此认可。五、甲控材料款1，481，364.08元。依据：（详见明细表）发包方提供的，对此认可。六、逾期付款法定违约金1，038，742.97元，依据：中华人民共和国建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第（五项规定原则：工程款结算按约定，没有明确约定的，可认为从竣工之日起期限为28日。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中规定：被告人应承担逾期付款日万分之四的违约金。其逾期付款的时间计算：2011年9月11日＋28天）=应付款日期为2011年10月9日，从2011年10月10日起到付清尚欠工程款时止，其日违约金（7，369，740.00元-5，111，222.58元）=尚欠应付工程款为2，256，177.45元×日万分之四=日违约金902，48元×违约金天数1151天=1，038，742.97元。注：应主张的金额款为2，256，177.45元＋违约金1，038，742.97元=3，294，920.39元。
被告向本院提供了一份永安嘉园8#、9#楼工程造价价款情况及各项费用说明：一、工程造价：根据测绘面积计算：8#：2967.5㎡×900=2，670.750元，9#：2527.64㎡×900=2，274，876元，车库：434.19㎡×650=282，223.5元，工程造价共计5，227，849.50元；二、已拔付工程款3，629，858.5元；三、甲控材料1，263，032.08元；四、代扣化验费31880元、资料费28880元、维修费158297元（根据《工程承包协议书》第二条的约定，由甲方代扣）；五、尚欠范立俭工程款115，901.92元（5，227，849.50元－1，263，032.08元－31880元－28880元－158297元=115，901.92元）。
原告在施工过程中，对设计的变更，技术变更联系确认单，工程量的增加，工程的增项等均未有履行补充协议及现场签证，均以被告单位负责人及被告驻工地代表李世辉口头指挥施工，当时表示待工程结束时一并补签各项签证。后被告对该8、9号楼的工程及车库等项工程，和增项工程均没有补充协议和变更签证及对原告报送的预算、结算书在法定时间内审核回复，以及组织相关人员部门对工程进行验收。该工程原告已于2012年10月15日前交付给了被告，现在8、9号楼房屋已由被告全部售出，所得售楼款没有给付原告的工程款，现被告只承认欠原告工程款115，901.92元。是按原工程每平方米900.00元的固定价格计算的。已扣除了甲控材料费、代缴的化验费、资料费、维修费（即被告承认的工程总价款5，227，849.50元-已付款3，629，855.50元-甲控材料费1，263，032.08元-化验费31，880.00元-资料费28，880.00元-维修费158，297.00元=115，901.92元）。原告称在被告拔付工程款中有20万元中只打了收条，而未见到钱，但未提供证据证明。
另查，被告原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司在与原告等签订建设工程施工合同后已变更登记为营口宝泰隆房地产开发公司，原公司撤销后，原股东已散伙，对原公司及股东合伙期间欠原告的工程款未进行清偿。原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司于2010年10月13日登记注册，股东是王丽娜、王长辉、张宝连，法定代表人王丽娜。2011年1月27日，该有限责任公司变更登记，股东是王丽娟、王长辉、张宝连，法定代表人是王丽娟。股东注册资本：王丽娟400万元人民币、王长辉200万元人民币、张宝连200万元人民币。王丽娟控股50%、王长辉控股25%、张宝连控股25%。2011年1月27日，该有限责任公司变更登记申请书载明：法定代表人王丽娟注册资本800万元，申请变更后的注册资本为王丽娟2600万元、王长辉700万元、张宝连700万元；总计4000万元。2011年12月28日，该有限责任公司变更登记，法定代表人王丽娟变更为霍洪瑛；股东张宝连、王丽娟、王长辉变更为霍德龙、霍洪瑛、霍洪兴。原股权同时转让。2013年11月18日，该有限责任公司变更登记，法定代表人霍洪瑛变更登记为霍德龙，股权同时转让。霍德龙为公司的100%股权。
经本院审理所确认的上述事实，有原告当庭陈述意见，有原告提供的建设工程承包合同，安全生产责任合同，挂靠协议，商品房抵顶工程价款60%的协议书，车库工程协议，价格认证报告书，工程造价及增项工程费汇总表，增加诉讼请求申请书，工程款报告明细，工程预算书，工程结算书，工程结算的事实与证据清单，工程停工照片，证人证实，罚款凭证。裁定书，有被告提供的建设工程施工合同，永安嘉园8#、9#工程造价款情况及费用说明，付款凭证，甲控材料凭证，永安嘉园小区8#楼、9#楼后期工程完善与维修费用凭证，代扣代缴费用凭证，复议申请书，本院调取的原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司企业原始档案材料及变更后的营口市宝泰隆房地产开发有限公司的企业档案材料，已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同。原告范立俭作为实际施工人挂靠于第三人辽宁龙华建筑工程有限公司与被告营口宝泰隆房地产开发有限公司（原盖州市宝泰隆房地产开发有限公司）系平等主体之间的民事法律关系，因“永安嘉园小区”的8、9楼房及车库的建设工程施工合同而发生民事法律行为。原告已按被告提供的变更设计的图纸对8、9号楼进行施工，现工程已于2012年10月15日交付给了被告，并且已在法定期限内将结算报告提交给了被告，而被告不但不组织人员进行验收、审核，而且将原告所建的8、9号楼房全部售出，所得的售楼款也未与原告结算工程款，抵顶的9套房屋也全部售出，严重违约。因该8、9号楼的设计发生变更，9号楼由一梯二户改为一梯三户，户型设计发生变更，工程量的增加，工程造价势必增加，按原设计图纸每平方米900元的固定价格，已明显要低于变更设计后的价格。变更设计后虽未补充协议对工程价款予以明确，但工程的施工行为完全是被告驻工地负责人的指挥下进行，工程变更技术联单等相关签证和工程价款双方口头约定，待工程结束后再作补充签证和商议价格，而工程结束交付后，被告不但没有明确答复，而且将原公司名称变更，股东散伙，欠原告的工程款互相推诿，无人问津。即使被告在公司变更及股东散伙时将债务归属于霍德龙偿还，但并未有征得债权人的同意而无效。不排除股东之间推脱责任，规避法律之嫌。原股东及变更后的股东应对所欠原告工程款在各自股份的份额内，按比例承担欠原告工程款的清偿责任。原告对所承建的工程为了能够得到合理的工程价款，申请本院进行价格认证，本院委托盖州市价格认证中心进行认证，该认证中心于2013年11月21日作出（2013）年经字第34号价格鉴证报告书，认证事实清楚，认证证据充分，适用市场价格基准适当，该认证报告客观、公正、合法、本院予以采信。况且合同第23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同方式确定，因此，原告所承建的“永安嘉园小区”8、9号楼的工程价格按该价格认证报告确认的价格计算。在扣除甲控材料及代扣缴费用后，剩余的款额应将被告在施工过程给原告造成的损失部分一并计算在内，另加后期施工的2个车库的价款，由于被告违约给原告造成的相关损失，应承担违约责任，赔偿原告的损失，但原告提出违约金价格过高，本院不予支持。适当支付相应利息较公平。原告给被告出据了一张20万元收款条，而没有收到现款一节，待举证后可另行主张权利。被告应从2013年10月15日起至还清所欠原告工程款之日止，按中国人民银行同期同类基准利率计算利息。因原告放弃对霍洪瑛、霍德兴的诉讼请求，故该二被告不承担欠原告工程款的连带清偿责任。对被告提出的抗辩理由本院不予采纳。原告的诉讼请求，本院不予全部支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第三条、第五条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十五条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条的规定，判决如下：
一、被告营口市宝泰隆房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后二十日内给付拖欠原告涉及“永安嘉园小区”8、9号楼房及车库工程款及造成原告的相关损失人民币2，258，687.42元，并从2013年10月15日起至还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类基准利率计息。
二、被告霍德龙、张宝连、王丽娟、王长辉对上述工程款承担连带清偿责任。
如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费26，386.00元，由被告营口市宝泰隆房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。
审 判 长 王贵江
审 判 员 邵德余
人民陪审员 冯 军
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 刘丹凤