江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2557号
上诉人（原审被告）：汤杰，女，汉族，1993年3月7日生，住湖北省南漳县，暂住于江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：张福杰，江苏常江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游峰，江苏常江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州美吉汽车配件有限公司，住所地江苏省常州市新北区清水湾花园2号，实际经营地江苏省常州市新北区通江中路10号。
法定代表人：陈雯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐杰，江苏东臻律师事务所律师。
上诉人汤杰因与被上诉人常州美吉汽车配件有限公司（以下简称美吉汽车配件公司）竞业限制纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汤杰上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、驳回被上诉人美吉汽车配件公司的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人美吉汽车配件公司负担。事实和理由：1、《员工商业秘密保密协议》中竞业限制条款对上诉人不具有约束力。被上诉人在保密协议中只约定了劳动者义务，但并没有约定竞业限制经济补偿金，事实上，被上诉人至今亦未支付过竞业限制补偿金，被上诉人的行为违反了《劳动合同法》的强制性规定，属于免除被上诉人的法定责任，排除劳动者权利。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的条款无效。不仅如此，为规范此类争议的解决，司法实践对保密及竞业禁止的条件、规范均有明确规范。江苏省相关意见也明确，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。因此，被上诉人未约定竞业限制补偿金且劳动关系解除后事实上也未支付竞业限制补偿金，该协议对上诉人不具有约束力。2、一审法院判决上诉人支付竞业限制违约金5万元于法无据，且明显过高。上诉人毕业工作仅有一年不到的时间，且工资仅为每月2500元，被被上诉人开除后，其自身生存都无法解决，一审法院判决违约金5万元明显过高。3、一审法院认定上诉人违反了竞业限制约定，既没有事实基础，也无法律依据。首先，被上诉人仅提供证据证明目前网页有相应产品的宣传，但留有上诉人手机号码并不能证明该信息系上诉人本人发布，阿里巴巴网站中可以发布宣传信息的平台为卖家平台，而注册卖家平台需是公司或者个体工商户，本案上诉人名下既没有公司也没有个体工商户，足以认定该信息并非上诉人所发布。且退一步讲，即使宣传行为却系上诉人所为，但该行为对被上诉人本身并没有任何的影响，更谈不上不良影响，事实上，被上诉人自身亦停业至今，被上诉人的多名员工均到劳动监察大队投诉被上诉人未为劳动者依法缴纳社会保险，劳动监察大队多次到被上诉人处调查，被上诉人均已停止营业。可见，即使上述宣传行为确属上诉人所为，也未给被上诉人导致任何的损失或者不良影响。4、一审法院认可在上诉人与被上诉人签订竞业限制协议中约定如劳动合同终止的情况下上诉人方承担竞业限制的义务，但一审法院认为双方当事人之间劳动合同终止不符事实，劳动合同法第44条对劳动合同终止有明确规定，双方是劳动合同的解除而非终止。
被上诉人美吉汽车配件公司辩称，双方当事人自愿签订员工商业保密协议，约定竞业限制条款，该条款未约定经济补偿，对上诉人仍然是有效的，对上诉人具有约束力。上诉人在离职后与被上诉人的客户进行联系，完成交易，并且在阿里巴巴平台上经营与被上诉人同样的产品，违反竞业限制约定，应当支付违约金。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人美吉汽车配件公司向一审法院起诉称：汤杰于2014年7月19日进入美吉汽车配件公司从事外贸业务员工作，负责公司出口贸易、公司客户联络及客户资料管理等。鉴于汤杰知悉的公司经营信息均为公司核心商业机密，为了保护公司利益，双方签订了《员工商业秘密保密协议》（以下简称“《保密协议》”），约定汤杰在劳动合同终止后五年内不得组建参与或就业与美吉汽车配件公司有竞争关系的公司或单位。若汤杰不履行协议义务，应一次性向美吉汽车配件公司支付违约金50万元。双方于2015年6月29日解除劳动关系，但汤杰此后仍以美吉汽车配件公司名义与客户进行联络，并与客户达成交易、收取货款。更甚者，汤杰还在阿里巴巴商务平台上经营与美吉汽车配件公司同类产品，致使美吉汽车配件公司客户流失及营业额、利润下降，给美吉汽车配件公司造成重大损失。汤杰的行为明显违反《保密协议》的约定，美吉汽车配件公司后要求汤杰承担违约责任，但未获劳动仲裁部门支持。故起诉至法院，请求判令：一、汤杰向美吉汽车配件公司支付违反竞业限制违约金50万元；二、本案的诉讼费用由汤杰承担。
一审法院认定事实：2014年7月19日，汤杰进入美吉汽车配件公司处成为试用期员工，从事外贸业务员工作。同日，双方签订了《保密协议》，双方在该协议中确定“技术信息；经营信息；甲方依照法律规定或有关协议的约定，对外承担保密义务的事项；乙方在从职期间因工作关系而获得交货的保密信息以及其他一切与甲方事务有关的保密信息”等四项内容为保密内容和范围；确定汤杰承担“不得刺探与本职工作或本身业务无关的甲方商业秘密；不得向任何第三方披露甲方的商业秘密；为甲方利益尽职尽责工作，在甲方从业期间不得组织、计划以及参加任何与公司相竞争的企业活动；在劳动合同终止后五年内不得组建参与或就业与甲方有竞争关系的公司或单位；不得复制或公开包含甲方商业秘密的文件、信函、磁盘、光盘等；保密期限为双方确认乙方的保密义务自双方签字后至上述商业秘密公开或被公众知悉止，乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而免除”等五项义务；同时双方约定“若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币伍十万元整；甲方因调查乙方违约行为而支付的合理费用由乙方承担；乙方严重侵犯甲方的商业秘密，给甲方造成严重损失的，甲方根据我国法律的有关规定选择司法机关办理”等三项违约责任。双方于2014年10月30日签订劳动合同，合同期限为一年。双方在合同中约定，汤杰从事外贸业务员工作，工资为基本底薪+绩效提成；双方在合同第七条第C款约定，根据双方签订的商业保密协议，相互尊重双方的权益，其他遵照公司规章制度执行。2015年7月19日，双方签订了《MJ员工离职协议书》，双方在协议中确定劳动关系于2015年6月29日终止；同时约定，美吉汽车配件公司支付汤杰款项3930元，该款项包括汤杰剩余的全部工资、报酬、福利、津贴、特殊情况下的经济补偿金等费用。汤杰在签订本协议后不得对金额提出异议，美吉汽车配件公司在支付上述款项后，美吉汽车配件公司同意不再以任何理由和方式向甲方主张任何权利；另，双方在该协议中再次约定了有关于保密义务的内容及五十万元的违约金事宜。劳动关系解除后，美吉汽车配件公司未向汤杰支付任何保密费用或竞业禁止补偿。汤杰与美吉汽车配件公司解除劳动合同前的月平均工资为2500元。
原审另查明：美吉汽车配件公司以汤杰违反竞业限制义务应当继续履行竞业限制义务并承担违约金为由向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同时，汤杰在仲裁阶段就超出试用期赔偿金、违法解除劳动关系赔偿金、拖欠提成、离职违约金等争议提出反申请。后汤杰在仲裁庭审中当庭撤回反诉申请，并经仲裁委予以准许。后常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2015]第657号仲裁裁决书：不予支持美吉汽车配件公司的各项仲裁请求。嗣后，美吉汽车配件公司不服并向法院提起诉讼。
为证明汤杰在离职之后仍与美吉汽车配件公司客户保持联系，并最终达成交易，出售与美吉汽车配件公司同种类产品，美吉汽车配件公司提供了微信聊天记录一套、工商银行汇款凭证一份、海关出口货物报关单一份。其中微信聊天记录显示：自2015年6月22日起，汤杰与一泰国客户“官佳佳”通过微信进行洽谈并接受其咨询与询价，后汤杰与该客户保持联系；汤杰离开美吉汽车配件公司处，仍以美吉汽车配件公司员工名义与该客户进行联络洽谈，并于2015年7月9日与该客户达成交易、完成发货，并通过汤杰个人账户收取货款。汤杰对该组证据的质证意见为：1、对于微信聊天记录不予认可，该记录系美吉汽车配件公司单方提供且仅是提到汤杰而已，并不能证明就是汤杰本人与美吉汽车配件公司所谓的客户进行了联络；汤杰不清楚聊天记录中微信头像的图片如何而来。2、汤杰确实收到了银行汇款凭证上的款项，但该汇款凭证与本案无关。3、对于报关单真实性无异议，但与本案不具有关联性。
为证明汤杰在阿里巴巴商务平台上经营与美吉汽车配件公司同类产品，违反约定，给美吉汽车配件公司造成损失，美吉汽车配件公司提交了公证文书一份、外观设计专利证书一份、营业执照副本一份、采购合同一份。汤杰对该组证据的质证意见为：1、对公证书真实性无异议，虽然阿里巴巴的宣传页上留有汤杰的QQ号码和联系方式，但并不能证明该信息是由汤杰本人发布；该宣传页也不能证明致使美吉汽车配件公司客户流失、营业额下降；且在阿里巴巴平台注册卖家账户需要营业执照或有资质的个体工商户，汤杰作为自然人根本无法注册为卖家账户。2、因外观设计专利证书、营业执照副本、采购合同均为复印件，故对真实性不予认可，与本案不具有关联性。
本案的争议焦点为：汤杰应否向美吉汽车配件公司支付违反竞业限制违约金。
一审法院认为：汤杰应当向美吉汽车配件公司承担违约金。具体从汤杰是否属于竞业限制条款约束的对象、未约定经济补偿的竞业限制条款是否有效、汤杰的行为是否违反了竞业限制约定、违约金应当如何计算四个方面予以分述如下：
一、汤杰属于可约定竞业限制条款的人员。根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，汤杰进入美吉汽车配件公司从事外贸业务，在其工作过程中可能获取的产品渠道、客户资源等信息应属于商业保密范围，故汤杰作为适格主体，双方签订保密协议并无不当。
二、本案中未约定经济补偿的竞业限制条款应当认定为有效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照合同履行地最低工资标准支付。《劳动合同法》规定了竞业限制条款应当约定经济补偿，而该解释应视为对竞业限制必备条款缺失情况下的补充。竞业限制协议未约定经济补偿的，并不当然无效。据此，在双方约定有效的前提下，如果劳动者又履行了竞业限制义务的，用人单位应当承担支付经济补偿的责任。用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同：用人单位负有按月支付经济补偿的义务；劳动者负有竞业限制的义务。劳动者获得的经济补偿，是劳动者履行竞业限制的对价，也是竞业限制期间劳动者的主要生活来源。如果因用人单位方面的原因导致其未按协议约定向劳动者支付经济补偿的，用人单位的行为构成根本违约，按照合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定解除权。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，双方未约定竞业限制的经济补偿且美吉汽车配件公司亦未实际支付，条件具备的情况下，汤杰既可主张履行竞业限制义务的经济补偿亦可行使解除权，反之，美吉汽车配件公司亦可行使解除权。但在竞业限制约定未解除的情况下，即便双方未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者如果违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院仍应当支持。对于本案中，超过2年的竞业限制条款的效力问题，应当认定该条款部分无效，即超出2年的期限部分无效。
三、汤杰的行为应认定违反了竞业限制约定。双方在保密协议中对于保密范围及竞业限制范围均予以明确。汤杰虽对于美吉汽车配件公司提供的相应证据口头予以否认，但做不出合理解释，亦未提供证据予以证明。结合汤杰收款账号、收款金额、时间与微信聊天记录的高度一致性，且汤杰认可阿里巴巴平台宣传页上卖家联络方式确实为汤杰本人联系方式，根据民事诉讼法高度盖然性的举证规则，法院对于美吉汽车配件公司主张汤杰在离职后仍与客户进行联络并完成交易以及在阿里巴巴平台经营与美吉汽车配件公司同类产品的事实依法予以采信。
四、双方约定的违约金过高，法院酌定为5万元。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。双方在解除劳动关系过程中，签订离职协议书，应视为双方协商一致解除劳动关系。故法院对于汤杰抗辩的系美吉汽车配件公司单方解除劳动关系的主张不予支持。虽然我国劳动立法原则上对劳动合同中关于劳动者承担违约责任的约定持否定态度，但仍规定了两种例外情形。《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。在竞业限制语境中，允许当事人之间约定违约金有其积极意义。主要表现为：1、劳动者履行竞业限制义务关系到用人单位重大商业利益，故有必要以违约金形式担保劳动者对该义务的履行。如果劳动者与用人单位约定的竞业限制义务没有违约金责任作为担保，劳动者可能因没有具体经济制裁威慑，而过失甚至故意违反约定的竞业限制义务。进而，将可能会给用人单位造成无法挽回的损失。2、劳动者不履行保密义务给用人单位造成的具体损失数额很难举证证明，故有必要以违约金的形式规避举证困难。3、允许约定违约金可将劳动者违反竞业限制义务可能赔偿的损失控制在可预见范围之内，有利于劳动者作出对自己最有利的决策。如果准许劳动者与用人单位约定违约金，则可为劳动者在违约和守约之间作出对己的最佳选择提供依据，这显然有利于保护劳动者的合法权益。关于汤杰辩称双方约定的违约金过高，因违约金是否过高应综合考虑用人单位应支付的经济补偿数额、是否及时支付经济补偿金、劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，法院依据公平合理的原则，酌情调整违约金为5万元。
综上，在本案的审理过程中，法院依法组织调解，但因双方差距过大，致使调解未果。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出如下判决，一、汤杰于本判决生效之日起十日内向美吉汽车配件公司支付违反竞业限制的违约金5万元；二、驳回美吉汽车配件公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由汤杰负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据；上诉人汤杰二审中陈述“泰国客户是打电话要我采购，泰国客户是19岁的学生，我就帮他在淘宝上买了辆电动车，电动车发到广州，货款先打到我账上后我发给淘宝卖家，我并没有从中获利……阿里巴巴平台不是我注册的，我在QQ上的好友在北京某公司，我委托他在网上发布了信息，图片是让他自己在网上找，我仅提供了自己的电话号码，信息发布后没有成交过一笔交易，我仅是委托朋友去看下市场，没有委托他去卖”。另查明，被上诉人美吉汽车配件公司登记的经营范围为“电动自行车、电动车配件、滑板车、电动三轮车、汽车零部件、摩托车零部件、灯具、机械零部件、电器配件、消声器、塑料制品、塑料粒子、金属材料、五金、交电的销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外”。二审查明的其他案件事实与原审相一致。
本案争议焦点为：上诉人汤杰应否向被上诉人美吉汽车配件公司支付违反竞业限制违约金。
本院认为：竞业限制是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。根据我国《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。因竞业限制是对劳动者择业自由权的限制，用人单位要求劳动者在解除或终止劳动合同后履行竞业限制义务的，应与劳动者签署竞业限制协议，对竞业限制的范围、地域、期限等作出明确约定，离职劳动者所需承担竞业限制义务的具体内容应以明示为前提，该明示应以劳动者对自己的行为是否构成违反竞业限制义务有基本认识为一般判断标准。本案中，双方当事人签署的竞业限制义务条款包括乙方（即上诉人汤杰）“为甲方（即被上诉人美吉汽车配件公司，下同）利益尽职尽责工作，在甲方从业期间不得组织、计划以及参加任何与公司相竞争的企业活动；在劳动合同终止后五年内不得组建参与或就业与甲方有竞争关系的公司或单位”，该约定明确且具体。而据现已查明的案件事实，上诉人汤杰存在于离职后仍以被上诉人美吉汽车配件公司员工的名义与客户达成交易的行为，该行为确有不当，但并不属于竞业限制相关规定调整的范畴；同时上诉人汤杰在阿里巴巴国际网站上刊登与被上诉人美吉汽车配件公司电动车销售等商业信息的行为，确与被上诉人美吉汽车配件公司存在竞争关系，但目前并无证据显示上诉人汤杰存在有组建参与或就业与被上诉人美吉汽车配件公司有竞争关系的公司或单位的情形，故按双方竞业限制协议的约定，上诉人汤杰并未违反双方所约定的竞业限制义务，被上诉人美吉汽车配件公司以上诉人汤杰违反竞业限制义务为由主张违约金不应予以支持；对于双方竞业限制协议中未约定经济补偿是否对竞业限制协议效力产生影响问题，本案中无需再进行评价。综上所述，一审判决认定事实正确，但适用法律不当，本院予以纠正；上诉人汤杰的上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初1619号民事判决；
二、驳回被上诉人美吉汽车配件有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由被上诉人美吉汽车配件公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴立春
代理审判员 王 浩
代理审判员 张国凯
二〇一六年十月三十日
书 记 员 沈 黎