山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中商终字第257号
上诉人（原审被告）：邢富常。
委托代理人：鞠传君，山东家硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：撒元国。
委托代理人：张耀军，山东振庆律师事务所律师。
上诉人邢富常与被上诉人撒元国因合伙纠纷一案，不服庆云县人民法院（2014）庆民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邢富常及其委托代理人鞠传君、被上诉人撒元国及其委托代理人张耀军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月10日，恩施市住房和城乡建设局与东营市固邦商贸有限公司签订《七里坪高速路口至金桂大道路灯电缆项目采购、安装合同》，合同中约定的总价格为101.7万元，其中70万元是撒元国转的帐，另31.7万元是通过恩施市一个朋友张静分二次给转的帐，三次全部转到庆云海舰线缆有限公司的账户，此货款已由被告全部支取。该工程所需的电缆为朱月春（朱某和）（以下称朱某和）所供应。在该路灯电缆项目工程中，购买电缆向朱某和支付货款53.5万元，原告出安装费2.5万元，被告缴纳税金29621.36元，被告付运费8500元。2014年1月14日，原告撒元国向庆云县公安局报案称被告以在恩施市合伙做路灯电缆为名骗取原告电缆款，庆云县公安局对原被告及朱某和调查后于2014年1月20日作出不予立案通知书。上述事实原被告双方均无异议。
另查明，在原庭审中，原告主张被告花费其他费用10万元。本次庭审中原告主张路灯电缆项目垫付10万元费用，被告主张路灯电缆项目一年花费其他费用20万元，三年花费40万元。庭审中被告称发货时原告给他帮过忙。
本案争议焦点为；原被告是否存在合伙关系。
原告主张存在合伙关系，虽未签订书面合伙协议，但从进货、送货、交税、安装调试等合同履行的各个方面均不同程度参与，再者朱某和、向某的证言以及录音，种种事实，均表明二人系合伙关系。另外对原告支付货款40万元由朱某和出具的收到条及银行的凭证足以认定。要求分割合伙财产，利润平均分配。
被告主张不存在合伙关系，因双方未签订书面合伙协议，撒元国是给我帮忙，他支付给朱某和20万元的货款（通过银行转账）无异议，先前我们之间存在因合作产生债务撒元国欠我20万元，这次他支付货款等于还我的帐。另撒元国支付20万元有异议。要求对朱某和四张收款条中的撒元国三字是否是后来添加进行鉴定，以证明40万元货款是否由撒元国支付。此外，朱某和、向某的证言以及录音不能作为证据使用。
原告为证明其主张向本院提交的证据及被告的质证意见如下：
原告提供七里坪高速路口至金桂大道路灯电缆项目采购、安装合同一份，合同中载有“。甲方：恩施市住房和城乡建设局乙方：东营市固邦商贸有限公司。总计（大写）壹佰零壹万柒仟整。2011年11月10日。”，以证明工程的存在。被告对该证据无异议，但认为因该证据签订的双方都不是原告，故和原告没有关系。
原告提供收到条四份及银行汇款单据三张，四份收据上分别载有“收到撒元国电缆押金壹拾万元整￥100000朱某和2011.12.30号”、“收到撒元国货款壹拾万元整￥100000朱某和2012.1.9号”、“收到撒元国货款壹拾万元整￥100000朱某和2012.1.11号”、“收到撒元国货款壹拾万元整￥100000朱某和2012.4.13号”（每份收据中撒元国的名字与主文不在同一行内），三张汇款单据中有一张是取款凭证，其余两张为转账凭证，三张的金额都为10万元，取款凭证上载有“中国邮政储蓄银行取款凭证2012年01月09日交易名称：卡取款户名：撒元国账号／卡号：62×××51金额：￥100000.00流水号：800250交易局名称：无棣县三里支行”，一张转账凭证上载有“中国邮政储蓄银行转账凭证2012年01月09日交易名称：现金到账户的转账转出户名：撒元国金额：￥100000.00转入账号／卡号：62×××82交易局名称：无棣县三里支行”，另一张转账凭证上载有“户名：撒元国卡号：62×××16交易日期：20111230交易类型：银行卡转账币种：人民币取款金额：100000.00手续费：50.00总计金额：100050.00转入户名：刘胜飞转入账（卡）号：6228481841753384516”。以证明原告向朱某和支付货款的事实及金额。被告认为四份收到条上的名字为原告后来加上的，不能证明原告交款的事实；对于汇款回执，因汇款单的时间与原告叙述的汇款时间不一致，加之定金在货款之后交付违背交易规律，应不予采信。
原告提供恩施市财政直接支付凭证一份、路灯材料款拨付单一份，在支付凭证上载有“。付款日期：2012年07月13日。付款人：恩施市财政局财政专户。收款人：庆云县海舰线缆有限责任公司。支付金额：柒拾万元整。用途：市建设局市政工程支付路灯工程款。”，路灯材料款拨付单上载有“东营市固帮商贸有限公司，为‘金桂大道至七里坪高速连接线路灯新建工程’电缆供货商。合同总价为：1017000.00元，本次支付700000.00（余下的317000.00元，1年内付清）。恩施市路灯管路所（盖章）”。以证明第一批货款是原告经手结算。被告对该证据没有异议，但认为与本案无关。
原告提供税票一份，税票上载有“。付款方名称恩施市住房和城乡建设局。收款方名称及地址、电话邢富常。合计人民币（大写）壹佰零壹万柒仟圆整。税额（大写）贰万玖仟陆佰贰拾壹圆叁角陆分。”，并称此税票是被告为说明自己支付3万元税款而给原告的，以证明原被告是合伙关系。被告对该证据没有异议，但因税票上名字为被告，故与原告无关。
原告提供庆云县海舰电缆开具的银行账号证明一份，上载有“。开户行：中国农业银行股份有限公司庆云县支行，账号：79×××43。”以证明原告将钱打入该账户。被告对海舰电缆公司开具的账号的真实性没有异议，因是复印件，被告不予质证。
原告提供原被告之间的录音一份，录音中载有“。撒：找个时间咱算算账邢：行啊，你放心，咱兄弟俩该咋算咋算。”以证明原被告算账的事实。被告对该录音没有异议，但认为算的账不是此次恩施市的工程的账目。
原告提供汇款单据一份、朱某和出具的证明一份，汇款收据上载有“汇款金额：10.00。收款人姓名：刘刚收款账号／卡号：62×××82汇款人姓名：撒元国交易日期：2014／07／10。”，证明上载有“我证明此账号（62×××82）是厂家刘刚的邮政账号。刘刚是我进货的生产电缆的厂家，撒元国是按照我的指示往我的厂家汇的款，这是撒元国交给我的货款。朱某和2014.7.10号（有春和电线电缆批发部盖章）”，以证明账号为62×××82的户名为刘刚，证明该账户为朱某和的生产厂家，同时证明原告向刘刚打款的事实。被告认为汇款收据的交易时间为2014年7月10日，与原告提交的2012年1月9日的转账凭证没有关系。朱某和提交的证据证明的汇款与本案没有关联性。
被告为证明其主张向本院提交的证据及原告的质证意见如下：
一、被告提供朱某和出具的证明两份，其中以“证明”为开头的证明载有“证明中国邮政储蓄银行账号62×××82不是朱某和的账号。朱某和2014.6.3号（盖有春和电线电缆批发部的章）”，“事实证明”载有“。邢富常来我这里二、三次才谈妥了这件事情，并且分两次付了十万元订金，等待生产发货，邢富常拖了大半年才交了货款，把货发走。朱某和2014.3.28号”，用以证明原告在邮政银行汇款的账号不是朱某和的，同时证明购买其电缆的经过，并称可以证明货款为被告自己支付的。原告认为“事实证明”没有加盖朱某和门市的章，故对于此证据不认可。对于“证明”没有异议。
二、被告提供银行提供的账户证明，其上载有“＊刚账号：62×××82”，用以证明账号为62×××82的户名为刘刚。原告对此证据没有异议。
三、被告提交周景文出具证明，证明恩施电缆合同与撒元国无关。提交朱桂红的证明，证明电缆从无棣发到恩施运输费9000元，让了500元，实际付了8500元。原告认为，周景文与被告有利害关系，且不出庭接受质询，该证人证言不应采纳。对朱桂红的证明无异议。
庭审中，本院出示在庆云县公安局调取的对被告刑富常及朱某和的询问笔录、本院对朱某和的调查笔录及对向某的询问笔录、恩施市住房和城乡建设局出具的证明、收款委托书的复印件各一份。在公安卷宗第26页载有“……问：将你要反映的事实详细的说一下？答（邢富常）：我和撒元国是在2000年左右的时候在湖北恩施认识他的，但是我和他在一起合伙做生意2010年左右，一共合作过三次，……”；在公安卷宗第27页载有“。问：你履行以上合同的电缆是从什么地方购进的？答（邢富常）：我是从无棣县朱某和经营的电缆门市（无棣县锦绣城新利德公司东临北面）买的，数量是16200米，总价款为53.5万元。”。公安卷宗第32页载有“……问：你把邢富常和撒元国从你这里购买电缆的事情详细地讲一下？答（朱某和）：……邢富常第一次来到我的门市……，邢富常第二次来到我的门市来，这次他是和撒元国一起来的，他们说要16000米左右的电缆，……。问：这50多万元钱的货款邢富常和撒元国分别给你多少？答（朱某和）：他们都给过我钱，具体谁给了我多少钱，我记不清了。问：（出示）撒元国提供的收到条复印件，你看一下，有什么说的？答（朱某和）：这四张收到条都是我写的，每张都是收到他们货款的时候给他们写的。收到条上面有撒元国的名字，应该是撒元国给我货款的时候，我给他写的收到条，当时为什么加上他的名字，原因我记不清楚了。问：（出示撒元国提供的银行转账凭证复印件），你看下，有什么说的？答：我印象中。农业银行的这张凭证上的刘胜飞是我的外甥，我通过他的银行卡收取了撒元国转来的100000元钱。”，第33页卷宗中载有“问：他们在湖北恩施市的这项工程是合伙搞得吗？答（朱某和）：据我观察当时情况是他俩人应该是合伙搞这项工程，因为他们来我门市的时候，不止一次说是合伙”。对向某的询问笔录中载有。“问：撒元国找过你做过工程吗？答（向某）：他做过我们路灯所的路灯电缆工程，又一次撒、邢和我打球……在政府采购办他们把标招了下来。问：根据你和他二人的交往，这个工程他俩是合伙干的还是个人干的？答（向某）：是合伙干的，因为我们经常在一起，从说话中就可以明确的听出来，但是他们具体的出资比例多少我不清楚。”。恩施市住房和城乡建设局出具的证明载明“证明兹证明向某同志2006年7月至2012年3月在我局任副局长职务。特此证明！恩施市住房和城乡建设局2014年6月23日（恩施市住房和城乡建设局盖章）”。恩施市住房和城乡建设局出具的收款委托书中载明“收款委托书东营市固邦商贸有限公司：现委托庆云县海舰线缆有限责任公司撒元国（身份证号：××）办理货款结算事项，作为我单位的业务经理，代理与办理银行转账支票、承兑汇票等货物结算的手续。以上情况属实，若由此引起纠纷，由我单位负责处理！委托单位：东营市固邦商贸有限公司日期：2012年7月9日（此委托书上有东营市固邦商贸有限公司及庆云县海舰线缆有限责任公司的盖章）”。
原告对本院出示的证据无异议，被告认为公安卷宗中对朱某和的询问笔录关于朱某和认定原被告之间的关系是推断的语气，没有法律效力。被告对朱某和的调查笔录亦是认为认定原被告之间的关系是推断的语气，没有法律效力。被告对于向某的询问笔录亦是认为认定原被告之间的关系是推断的语气，没有法律效力。被告对委托书认为委托书是东营固邦公司为其自己出具的，与原告无关，同时认为委托书的盖章不符合公安部的规定。被告对于恩施市住房和城乡建设局出具的证明没有异议。
原审法院认为，对于原告提供的证据一（七里坪高速路口至金桂大道路灯电缆项目采购、安装合同），因被告双方对该证据无异议，故本院予以采信。
对于原告提供的证据二（收到条四份及银行汇款单据三张），银行汇款单及取款凭证为银行机构出具，并盖有银行的公章，能够证明原告与刘胜飞、账号为62×××82户主的交易的事实，本院予以采信。虽然四张收据上的“撒元国”三字与主文没有在同一行上，但书写者朱某和承认是其书写，同时其认定为是原告支付其货款时为原告出具，故本院予以采信。
对于原告提供的证据三（恩施市财政直接支付凭证一份、路灯材料款拨付单）、四（税票）、五（庆云县海舰电缆开具的银行账号证明），因被告无异议，故本院予以采信。
对于原告提供的证据六（原被告之间的录音），因被告认可此录音系原告向其要账的录音，故本院予以采信。
对于原告提交的证据七（汇款单据一份、朱某和出具的证明），虽然汇款单据交易的时间是2014年7月10日，但其凭证为银行机构出具，能够证明账号为62×××82的户主姓名为刘刚的事实，故本院予以采信。对于朱某和出具的证明被告没有提出反驳意见，故本院予以采信。
对于对公安卷宗中的笔录、朱某和的笔录、向某的笔录，虽然被告认为认定原被告之间关系是推断语气，但各证据之间能够相互印证，该证据证明的事实根据证人的交往能力及判断能力，也能够作出判断，且公安卷宗的材料系当事人、证人第一手资料，较为原始，故本院对于公安卷宗中的笔录、朱某和的笔录、向某的笔录予以采信。对于委托书，此委托书是恩施市住房和城乡建设局出具的，虽然委托书开头的称谓是错误的，但因货款已全部结算，能够证明原告办理货款的事实，同时此委托书上有东营市固邦商贸有限公司及庆云县海舰线缆有限公司的公章，故本院予以采信。
对于被告提供的证据一（朱某和出具的证明两份），因原告对“证明”没有异议，本院予以采信；对于“事实证明”，虽然有朱某和的手印，但其叙述的内容与其在公安卷宗中对购买电缆的叙述内容有出入，因公安卷宗中形成的时间在此证明之前，公安卷宗中的内容属于第一手资料，比较原始，未有证据不能推翻，加之本院已对公安卷宗中的笔录采信，故对于此证明本院不予采信。
对于被告提供的证据二（银行提供的账户证明），因原告无异议，本院予以采信。
对于被告提供证据三，因周景文系被告姑表兄弟，与本案有利害关系，且未出庭作证，对周景文的证人证言本院不予采信。对朱桂红的证明，因原告无异议，故本院予以采信。
对于被告要求鉴定的申请，本院认为，因撒元国持有收款条，除去收款条“撒元国”三字外，被告对朱某和书写的其他字体及盖章无异议，不影响证据内容的真实性和证据的证明力，被告申请鉴定没有实际意义，因此对被告申请本院不予准许。
关于原被告是否存在合伙关系。根据原告提供的证据二（收到条四份及银行汇款单据三张）、证据七（汇款单据一份、朱某和出具的证明一份）以及被告提供的证据二（银行提供的账户证明）能证明原告以支付电缆生产商刘刚（账号62×××82的户主）钱款及向朱某和的外甥刘胜飞转账代为支付朱某和处电缆货款的事实，加之在公安卷宗中朱某和承认原告支付过货款，故能证明原告在朱某和处支付货款。根据原告在朱某和处支付货款的事实，及在恩施市的路灯电缆工程完工后原告作为东营市固邦商贸有限公司的代理人参与支款的事实，加之朱某和与向某的证言以及原被告之间的录音及其陈述能够形成完整的证据链，并且原被告曾合作过三次，本次虽二人未签订书面合伙协议，但原告从招标、进货、发货、垫付货款、安装、支款、给付被告安装费等合同履行的各个环节均不同程度参与，均能印证原被告共同投资、共同经营完成了恩施市的路灯电缆项目，因此应认定二人系合伙关系。原告要求分割合伙财产应予准许。被告主张的原被告之间存在因合作产生债务，恩施市路灯电缆工程是其自己承揽，但被告未能举证证明，故被告主张本院不予采纳。
关于原告要求被告给付的财产数额。恩施市路灯电缆工程的合同中载有总价为101.7万元，加之税票的税额亦为101.7万元，故对于该工程的总价为101.7万元予以确认。原被告对在朱某和处购买电缆货款总额为53.5万元、原告出安装费2.5万元，被告缴纳税金29621.36元，被告付运费8500元均无异议，本院予以确认。根据原告提供收到条四份及银行汇款单据三张及朱某和的证言，证实原告向朱某和支付货款40万元，余款系被告向朱某和支付。在原审诉讼过程中，原告陈述被告垫付其他费用10万元，原告反悔但没有相反证据足以推翻，因此对原告所述被告垫付其他费用10万元本院予以确认。本次庭审中原被告主张的其他费用待证据充分后另行主张。故此项工程的总成本是698121.36元（53.5万元＋29621.36元＋8500元＋2.5万元＋10万元），总利润为318878.64元（101.7万元-698121.36元）。因原被告对利润分配无明确约定，原告主张应由原被告二人平均分配，是其民事权利处分，本院予以准许，原告应分得利润的金额为159439.32元。因涉案工程的总价为101.7万元由被告支取，被告应支付给原告本金及利润584439.32元（40万元＋2.5万元＋159439.32元）。对于原告主张的利息，因原被告之间没有约定，本院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中和人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：一、被告邢富常于本判决生效后十日内支付原告撒元国合伙本金及利润584439.32元。二、驳回原告撒元国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9520元、保全费1996元由被告邢富常承担，案件受理费1500元、保全费524元由原告撒元国承担。
上诉人邢富常不服原审判决上诉称：一、原审判决认定双方系合伙关系证据不足。被上诉人提交的由朱某和书写的收条经过了编造添加，不能作为证据使用。原审法院对证人向某的询问笔录含糊其辞，妄加推测，证人朱某和的陈述不一致，被上诉人提供的三份证据均不能证明出资比例、利润分成风险共担有明确的约定，原审认定双方合伙证据不足。二、上诉人是作为东营市固邦商贸有限公司的业务代表参与了公司和恩施市住房和城乡建设局的工程承包，并非个人行为，上诉人和被上诉人均不是上述合同的当事人，双方均不是适格的当事人。请求驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人撒元国辩称：原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。
本院经审理查明，2011年11月10日，恩施市住房和城乡建设局与东营市固邦商贸有限公司签订《七里坪高速路口至金桂大道路灯电缆项目采购、安装合同》，恩施市住房和城乡建设局购买东营市固邦商贸有限公司铜芯电缆，合同中约定的总价款为101.7万元。上述工程系上诉人邢富常和被上诉人撒元国以东营市固邦商贸有限公司的名义，与恩施市住房和城乡建设局履行的合同，电缆是从朱某和的春和电缆批发部购买运至恩施市。
双方当事人均认可在2010年曾经三次合伙经营体育器材、课桌椅。
2014年6月23日，原审法院办案人员对反映恩施市住房和城乡建设局原副局长向某进行询问，向某陈述：通过撒元国认识邢富常，工程他俩是合伙干的，但是他们具体的出资比例多少我不清楚。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，归纳本案双方争议的焦点为：本案的争议焦点在于双方当事人是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》，第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，虽然双方没有确定书面的合伙协议，但是被上诉人撒元国提供资金支付了大部分货款，并且实际参与了共同经营，符合合伙的其他条件，同时有恩施市住房和城乡建设局原副局长向某和电缆的出卖方朱某和证明合伙的存在，结合双方当事人在2010年曾经三次合伙经营体育器材、课桌椅平均分配的事实，能够认定双方系合伙关系共同经营铜芯电缆的买卖事宜，而且平均分配盈余和承担亏损。因此，原审认定双方合伙关系与法有据，判决上诉人支付被上诉人撒元国合伙本金及利润57.2万元是正确的。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9520元，由上诉人邢富常负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树强
代理审判员 宋珊珊
代理审判员 刘宝长
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 孙艳君