安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1985号
上诉人（原审原告）：杨清华，男，1968年7月8日出生，农民，住安徽省宿州市埇桥区祁县。
委托诉讼代理人：王维，宿州市埇桥区祁县镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丁农学，男，1976年5月2日出生，农民，住安徽省宿州市埇桥区祁县。
委托诉讼代理人：周君，安徽安康律师事务律师。
委托诉讼代理人：韩斌，安徽安康律师事务律师。
上诉人杨清华因与被上诉人丁农学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3205号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨清华的委托诉讼代理人王维、被上诉人丁农学及其委托诉讼代理人周君、韩斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨清华上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持杨清华的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由丁农学负担。事实和理由：1、一审认定丁农学待新房建好后将拆房点工工钱交付给案外人王清光，再由王清光将工钱交付给杨清华缺乏依据，与事实不符。丁农学的堂哥丁朝伟本身就从事建筑劳务，丁农学为拆房联系丁朝伟帮忙物色合适的施工队，由于当地建筑市场对拆除旧房无统一施工价格且利润低、危险大，施工队不愿意承接该劳务，在此情况下丁农学提议用“点工”方式进行，并由丁朝伟向个体施工队工头王清光提出，王清光征求工人意见，工人同意后就按照点工的方式由丁朝伟带领其余三人去拆房。按照“点工”的惯例，报酬支付方式为实际用工者直接支付给工人，并非交由王清光在等建房后支付，没有其他人从中赚取利润；2、一审认定杨清华不在丁农学处领取报酬错误。丁农学作为被拆除房屋的房东及用工者，依据合同的相对性应向提供劳务者支付报酬；且杨清华系在第一天提供劳务时致伤，丁农学并未支付报酬，后来的新房亦不是王清光承建；3、一审认定丁农学在施工期间未具体指挥控制有悖常理。一审实际查明，包含杨清华、丁朝伟在内的4名工人从事拆房时，丁农学夫妻参与施工，结合几名工人无具体安排施工负责人的现状，拆房活动的指挥由丁农学操控有高度的盖然性。一审在丁农学无充分证据证明的情况下确定事实不妥；4、一审以未查明雇佣关系为由，判决驳回杨清华的诉讼请求错误。一审认定杨清华与丁农学不存在雇佣关系，实际是指杨清华被王清光雇佣，但王清光并未实际收取施工费用，亦未出现在施工现场，更未在该劳务者获益，更不应赔偿杨清华的损失。综上，一审判决将导致杨清华的损失得不到赔偿。
丁农学辩称：杨清华与丁农学之间不存在雇佣关系，杨清华称丁农学提议用点工并非事实，丁农学系将拆房承包给王清光，王清光带工具及工人到丁农学处干活。杨清华系受王清光指派，其为王清光提供劳务，丁农学不应承担赔偿责任。
杨清华向一审法院起诉请求：判令丁农学赔偿因提供劳务造成的医疗费、误工费、护理费等合计51721.54元。
一审法院认定事实：2016年初，因丁农学欲拆除旧房并在原址建造新房，遂通过其堂哥丁朝伟找到案外人王清光。盖新房一平方155元，扒掉旧房算“点工”，大工一天160元，小工一天80元，该款由丁农学待房屋盖好后交付给王清光，后由王清光交付给工人。2016年2月20日，王清光指派丁朝伟、韩平（音）、程子宏（音）及杨清华四人去丁农学处“扒屋”。四人到现场后进行具体施工。在开工不久后杨清华自高处坠下致伤，后被送至宿州市第一人民医院住院治疗，经诊断为“腰椎1爆裂行骨折伴不全瘫”。由于双方就赔偿事宜未达成一致意见，杨清华提起本案的诉讼。
一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨清华主张与丁农学存在雇佣关系，故在务工中的合理损失依法应由丁农学承担。根据庭审查明的事实，杨清华为丁农学拆除旧屋，并非丁农学指派或安排，报酬亦非在丁农学处领取，且在现场施工时，丁农学没有具体指挥控制，而是由杨清华及其工友自行施工。因此，就现有证据，不能证明双方之间存在雇佣关系，且杨清华亦未提供相关证据证明丁农学存在承担赔偿责任的其他法定情形。杨清华依法应对此承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨清华的诉讼请求。案件受理费545元，由杨清华承担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁农学提供丁朝周、丁政权的调查笔录及杨清华出具的证明一份，以证明杨清华与丁农学之间不存在雇佣关系，杨清华系受王清光指派干活。杨清华的质证意见为：对证据的真实性有异议，且证据与本案无关，达不到丁农学的证明目的，杨清华系在拆除旧房，而不是在建新房时受伤。本院的认证意见为：证明及调查笔录的真实性不能确定，本院对上述证据不予认定。通过一、二审庭审及审查证据材料，本院认为本案并无充分的证据证明丁农学系将拆除旧房工程承包给案外人王清光，亦无证据显示杨清华系受王清光指派从事拆房劳务并从王清光处领取报酬，故本院对一审查明的事实不予确认。
二审查明：2016年初，丁农学因欲拆除旧房，遂通过其堂哥丁朝伟联系到杨清华、韩平（音）、程子宏（音）从事拆房工程，并约定大工每天报酬160元，小工每天报酬80元。2016年2月20日，在拆除旧房过程中因石棉瓦突然断裂导致杨清华从房顶坠落摔伤。当日，杨清华入住宿州市第一人民医院治疗，被诊断为：腰椎Ⅰ爆裂行骨折伴不全瘫，行“腰椎Ⅰ爆裂行骨折伴不全瘫切开减压及内固定术”，于2016年3月9日出院，共计住院治疗19天。双方就赔偿协议未达成一致意见，杨清华请求判令丁农学赔偿医疗费、误工费、护理费等合计51721.54元并负担诉讼费。
另查明，2015年安徽省建筑业在岗人员年平均工资为48895元／年，居民服务、修理和其他服务业平均工资为41690元／年。
杨清华在其起诉所附的赔偿清单中自认丁农学已支付医疗费3385元。
本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：杨清华与丁农学之间是否存在雇佣关系；如存在雇佣关系，杨清华的损失应否得到赔偿。
本案中，杨清华系在为丁农学拆除旧房过程中摔伤。联系杨清华为丁农学拆除旧房的丁朝伟于2016年2月24日即本案诉讼前出具证明，证明拆房工程通过“点工”的方式进行，丁农学系通过其雇佣杨清华等四人进行施工。丁朝伟陈述的事实与杨清华主张的事实吻合并相互印证。丁农学虽抗辩其系将拆房工程承包给案外人王清光，但并无相关证据佐证相关事实，且丁农学在庭审陈述中存在多处矛盾：首先，关于拆除旧房工程交由谁来完成，丁农学在一审庭审中陈述针对该事宜并未商谈，其又称该工程系承包给王清光，但其始终未见过王清光；其次，丁农学称其将拆房及建房工程均承包给王清光，与王清光约定“连扒带盖”共计每平方米155元，后丁农学又称王清光仅完成拆房工程，其又将建房工程承包与他人，建房按照每平方米155元与他人结算，亦不符合常理。综上，杨清华上诉提出其与丁农学之间存在雇佣关系的理由成立，本院予以支持。
杨清华的具体损失如下：1、医疗费41646.54元。丁农学对杨清华提供的医疗票据无异议，本院对票据中所反应的医疗费41646.54元予以支持。杨清华虽主张支出专家费7000元，但并未提供相应的医疗票据予以证明，本院对该7000元不予支持；2、误工费2545.22元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杨清华不能举证其最近三年的平均后收入状况，同时丁农学认可杨清华长期从事建筑工作，本院参照2015年安徽省建筑业在岗人员年平均工资48895元／年计算，其误工费为2545.22元（48895元／年÷365天×19天），杨清华主张按照160元／天计算误工费缺乏依据，对于超额部分，本院不予支持；3、护理费2090元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。杨清华未提供住院期间护理人员的收入状况，本院参照2015年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资为41690元／年即114.22元／天计算。杨清华主张按照110元／天计算护理费并不超过上述标准，本院予以支持，其护理费为2090元（110元／天×19天）；4、住院伙食补助费570元。杨清华住院19天，主张按照每天30元计算住院伙食补助费合法，本院予以支持；5、营养费费570元。杨清华的出院记录中有明确加强营养中的医嘱，杨清华要求按照每天30元支持住院期间的营养费具有事实及法律依据，本院予以支持；6、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭。本案中，杨清华并未提供交通费票据，其主张交通费缺乏事实依据，本院不予支持。综上，杨清华的总体损失为47421.76元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，丁农学作为接受拆除旧房劳务的一方，有义务提供安全的工作环境，并采取相应的安全防护措施以确保拆房工程的顺利进行，其未尽到上述义务应对杨清华的损害后果承担相应责任；杨清华作为完全民事行为能力人，且长期从事建筑工作，具有相应的工作经验，其对拆房过程中的所涉及到的建筑材料应当有足够的认知、对所涉及的安全风险应当有充分的评判，其在拆房时因石棉瓦断裂摔伤，对自身的损害后果亦应当承担相应的责任，综合双方的过错程度，本院酌定丁农学承担60%，杨清华自身承担40%，丁农学应赔偿杨清华28453.06元（47421.76元×60%），扣除已支付的3385元，丁农学还应赔偿杨清华25068.06元。
综上，杨清华的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律及作出判决错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3205号民事判决；
二、被上诉人丁农学于本判决生效后十五日内赔偿上诉人杨清华25068.06元；
三、驳回上诉人杨清华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1090元，减半收取545元，由上诉人杨清华承担281元，被上诉人丁农学负担264元；二审案件受理费1090元，由上诉人杨清华承担562元，被上诉人丁农学负担528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
代理审判员 郜周伟
二〇一六年十一月九日
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。