山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1234号
上诉人（原审原告）：夏秀梅，农民。
委托代理人：姜厚光，山东君辰律师事务所律师。
委托代理人：王惠涛，山东君辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台市黄海建筑工程有限公司，住所地：烟台市莱山区轸大路96号。
法定代表人：王相泽，该公司董事长。
委托代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人夏秀梅因与被上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司（以下简称黄海公司）确认劳动关系纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2015）莱山民三初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，丰孝华生前与夏秀梅系夫妻关系。2014年11月4日，案外人曹积朋驾驶未按规定检验的鲁Y×××××号普通二轮摩托车沿轸大路由东向西行驶至烟台市莱山区宋家庄村口处，与步行由南向北横过道路的丰孝华相撞，致丰孝华当场死亡。
2015年1月29日，夏秀梅向烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求确认2014年5月10日至2014年11月4日期间丰孝华与黄海公司存在劳动关系。2015年4月7日，该仲裁委员会作出烟莱劳人仲案字（2015）第173号裁决书，裁决驳回夏秀梅的申诉请求。夏秀梅不服，起诉至原审法院，请求确认2014年5月10日至2014年11月4日期间其丈夫丰孝华与黄海公司之间存在劳动关系。
原审庭审中，夏秀梅为证实其主张，向法院提交了以下证据：1、2014年11月15日、16日夏秀梅之子丰东征与黄海公司第六分公司的副经理、暖山国际二期工程项目经理王进的两次电话通话录音及2014年11月23日夏秀梅委托代理人姜厚光与王进的通话录音，证明王进在通话录音中承认丰孝华系黄海公司的职工。2、夏秀梅代理人姜厚光的手机通话详单及133××××9990缴费收据一张，证明上述三段录音的通话相对方是王进，手机号码为133××××9990。夏秀梅提交的录音主要内容为：1、夏秀梅之子丰东征在两次通话中均称丰孝华在黄海公司工地上干活，在下班途中发生交通事故死亡，并要求黄海公司出具证明，通话相对人未否认丰孝华在黄海公司工地上干活，但未认可丰孝华在下班途中发生交通事故，也未同意出具证明。2、夏秀梅委托代理人姜厚光称丰孝华在黄海公司工地上干活，在下班途中发生交通事故死亡，通话相对人认可丰孝华在黄海公司工地上干活，并称丰孝华是提前下班，回家后去超市买鸡蛋的途中发生交通事故。
经质证，黄海公司对丰东征的通话录音不予认可，称录音内容与整理的书面材料不一致，且该录音系私自录音，属非法证据；对姜厚光通话记录的真实性无异议，对录音的真实性有异议，称无法确定通话人，录音内容与整理的书面材料不一致，该录音也系私自录音，属非法证据；三份录音均不能证明丰孝华是黄海公司的职工；对通话详单及缴费收据的真实性无异议，但不能证明夏秀梅的主张。经庭后落实，黄海公司认可133××××9990是王进的手机号码，确实有人为丰孝华发生交通事故的事儿打过电话，内容是为交通事故赔偿问题希望黄海公司出具证明，王进在电话中称对具体情况不清楚，所有事情均需要落实，且不同意出具假证明，并告知黄海公司法律顾问的电话，可与法律顾问联系。王进对夏秀梅整理的通话内容书面材料不予认可。
黄海公司向法院提交以下三份证据，证明丰孝华不是其职工：1、2014年公司社保费用明细18页；2、黄海公司暖山国际二期工地2014年6月20日、2014年9月20日及2015年2月20日的工资支付凭证；3、黄海公司暖山国际二期的分包合同7份。夏秀梅对社保费用明细的真实性无异议，但认为该证据仅载明了缴纳社会保险费的人员，未缴纳保险费和未签订劳动合同的人员未涵盖在内，不包括分包的工人，因此不能证明丰孝华与黄海公司不存在劳动关系；对工资支付凭证的真实性无异议，但黄海公司提交的不完整，外包人员不在黄海公司的工资支付凭证中，生活费审批表上的人员名单在六分公司2014年社保费用明细中没有体现出来，说明社保费用明细不能证实黄海公司的所有员工都缴纳了社保，也不能证明丰孝华不是黄海公司的员工；分包合同均未加盖黄海公司的公章，不予认可。
2015年1月12日，烟台市莱山区人力资源和社会保障局工作人员对案外人李庆峰进行了调查，李庆峰述称，“我是安徽籍的民工，2014年6月22日到烟台，2014年6月23日到烟台市黄海建筑工程有限公司承包的暖山国际二期工地干活，从事扎钢筋的活。我和丰孝华是老乡，到烟台以前就认识，我2014年6月22日到烟台时就是丰孝华去车站接的我，我2014年6月23日到这个工地干活时丰孝华已经在这个工地上工作了，丰孝华在这个工地上也是干扎钢筋的活。我和丰孝华跟着一个姓盖的工头干，他包了扎钢筋的活，领着12、13个工人干，我们的工钱由他按月发生活费，等工程完成后再一起结算。我在这个工地一直干到2014年12月中旬，2015年1月3日姓盖的工头和我结清工钱。”夏秀梅对李庆峰的调查笔录无异议。黄海公司对李庆峰的调查笔录真实性无异议，对李庆峰在笔录中陈述的工地工作时间有异议，实际下班时间是五点半，而李庆峰陈述是五点；通过李庆峰的陈述可以证实丰孝华是受盖桂亭雇佣。
本案审理过程中，法院分别对案外人王永涛、盖桂亭进行了调查。盖桂亭述称，“我与黄海公司就暖山国际二期工程没有签订过劳务承包合同，是以王永涛的名义与黄海公司签的合同，合同约定承包木工和钢筋工。签订合同前我和王永涛约定以他的名义签订合同，实际上他只承包木工活，钢筋工的活由我承包。黄海公司的项目经理王京木也知道这个情况。王永涛与黄海公司签订劳务承包合同后，我和王永涛各自招募工人，我招的工人由我自己管理。丰孝华是我的工人。2014年5月份之前丰孝华的一个老乡徐军建在我这里干钢筋工。经过徐军建介绍，我同意后，2014年5月中旬丰孝华开始到暖山国际二期工程干钢筋工。丰孝华从去干到出事，都在外面租房住，不在工地的生活区住。”王永涛述称，“2014年初，经人介绍，我到黄海公司干木工和钢筋工的活。双方协商一致后，2014年3月11日与黄海公司就暖山国际二期工程签订了劳务承包合同，合同约定承包木工和钢筋工。签订合同前我和盖桂亭约定以我的名义签订合同承包木工和钢筋工的活，实际上我只承包木工活，钢筋工的活由盖桂亭承包。黄海公司的项目经理王京木也知道这个情况。合同签订后我和盖桂亭各自招募工人，他的工人由其自己管理，与我无关。”法院分别向盖桂亭、王永涛出示了2014年3月11日王永涛与黄海公司签订的劳务承包合同，二人均予以认可。
经质证，夏秀梅称其对王永涛的陈述不清楚，丰孝华与王永涛无任何关系；对盖桂亭的陈述也不清楚，只听说丰孝华跟着一个姓盖的包工头干活；即使丰孝华跟着盖桂亭干活，根据相关规定，黄海公司只能将工程发包给有建筑工程施工资质的公司，不能承包给个人，如果承包人不具有建筑施工资质，承包人雇佣的人员的劳动关系可以追溯到发包方，即黄海公司。黄海公司对王永涛和盖桂亭的陈述均无异议。
夏秀梅申请劳动仲裁时称，“2014年5月10日，丰孝华通过邻村老乡介绍，到黄海公司位于烟台市莱山区的暖山国际二期工地从事轧钢筋的工作。丰孝华每天工资200元，是和一个姓盖的包工头约定的，姓盖的包工头每月支付丰孝华生活费”。本案庭审中，夏秀梅称其在仲裁时的陈述是听在暖山国际二期工地工作的老乡说的，现其主张丰孝华系受黄海公司聘用为黄海公司提供劳动，不清楚中间是否有包工头。
原审法院依据烟莱劳人仲案字（2015）第173号裁决书、通话录音、劳务承包合同、当事人陈述、调查笔录、庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，夏秀梅主张丰孝华生前在黄海公司承包的烟台市莱山区暖山国际二期工地从事轧钢筋工作，黄海公司对此予以认可，故法院认定2014年5月至2014年11月4日期间丰孝华在黄海公司承包的烟台市莱山区暖山国际二期工地工作。
关于丰孝华生前如何到暖山国际二期工地工作，双方陈述不一致。夏秀梅在仲裁时主张丰孝华和姓盖的包工头约定了报酬，且姓盖的包工头每月支付生活费，本案审理过程中其又称不清楚是否受雇佣于包工头。案外人李庆峰在接受调查时称其和丰孝华均受雇佣于盖桂亭，夏秀梅、黄海公司对李庆峰关于雇佣关系的陈述均无异议，结合盖桂亭、王永涛的陈述及黄海公司与王永涛签订的劳务承包合同，可以认定黄海公司将其承包的工程分包给了王永涛、盖桂亭，盖桂亭招用丰孝华到暖山国际二期工地工作。
黄海公司将其承包的工程分包给了不具备用工主体资格的盖桂亭，盖桂亭招用丰孝华到涉案工地提供劳动，丰孝华受盖桂亭的管理，且盖桂亭支付劳动报酬，因此盖桂亭与丰孝华之间系雇佣关系。黄海公司与丰孝华之间不具备劳动关系的基础，双方不存在劳动关系。夏秀梅要求确认2014年5月10日至2014年11月4日期间丰孝华与黄海公司存在劳动关系，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年9月30日判决：驳回夏秀梅的诉讼请求。一审案件受理费10元，由夏秀梅负担。
宣判后，上诉人夏秀梅不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。上诉人丈夫丰孝华到被上诉人处工作，后因车祸死亡，该事实有莱山区人力资源和社会保障局的调查笔录和电话录音证实。二、原审适用法律错误。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位。上诉人丈夫丰孝华与被上诉人之间的关系符合该情形，应认定双方形成劳动关系。请求撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人黄海公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，被上诉人认可丰孝华2014年5月至11月4日期间在其承包的暖山国际二期工地从事扎钢筋工作，听说起始日期是5月中旬，具体时间不清楚。上诉人称丰孝华是经老乡介绍去的工地，只知道是跟着姓盖的干活，工钱也是姓盖的给，是否是上诉人所称的盖桂亭不清楚，介绍干活的老乡也联系不到了。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人的丈夫丰孝华2014年5月至11月4日期间在被上诉人承包的暖山国际二期工地从事扎钢筋工作，事实清楚。关于丰孝华如何到该工地工作，原审结合双方当事人的陈述、相关证据及调查情况，认定被上诉人将其承包的工程分包给王永涛和盖桂亭、盖桂亭招用丰孝华到涉案工地工作，并无不当。盖桂亭并不具备用工主体资格，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，上诉人请求确认丰孝华与被上诉人之间存在劳动关系，理由正当，应予支持。原审判决不当，应予纠正。被上诉人对上诉人主张的工作期间并无明确异议，仅是表示不清楚丰孝华开始工作的具体日期，故丰孝华与被上诉人之间劳动关系的存续期间应以上诉人的主张为准。综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市莱山区人民法院（2015）莱山民三初字第267号民事判决；
二、上诉人夏秀梅的丈夫丰孝华自2014年5月10日至2014年11月4日期间与被上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 栾海宁
审判员 慈勤哲
二〇一五年十二月二十五日
书记员 付微微