浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第39号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人金某，农民，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯强奸罪于2013年9月18日被诸暨市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人杨光明，浙江正众律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）1450号起诉书指控被告人金某犯强奸罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何梁出庭支持公诉，被告人金某及其辩护人杨光明到庭参加诉讼。本案经上一级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，2013年9月17日晚，被告人金某与同事一起到本市暨阳街道17号娱乐会所KTV包厢唱歌喝酒，并点了郭某等数名KTV小姐陪唱。期间，郭某因醉酒去包厢内的卫生间呕吐。被告人金某到卫生间小便见郭某在卫生间内，顿生淫念，即去抱郭某，将其摁倒在地，不顾郭某的反抗哀求，摸其阴部，用手指抠摸其阴道，并对其实施了奸淫。为证明上述指控，公诉机关向本院提交了证人证言、抓获经过、户籍证明、法医物证检验报告及被告人供述等证据，认为被告人金某违背妇女意志，用暴力方法强行与妇女发生性关系，应当以强奸罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定处罚。
被告人金某对公诉机关指控其构成强奸罪的定性不持异议，但提出其在实施强奸过程中生殖器未能勃起，未接触、插入对方生殖器，系犯罪未遂。请求法庭对其从轻处罚，给其一次痛改前非的机会。
辩护人杨光明提出辩护意见：一、认定被告人强奸罪既遂，事实不清，证据不足。1.被害人郭某对整个过程的描述是不够客观的：首先郭某称“被告人见到她马上就实施脱裤子、插入”这样的描述不太客观。被告人金某多次讲到其先抱她、摸她上身、下身，这样的描述比较客观真实；其次关于钱的问题，根据被害人的职业推断其提出2000元的经济补偿要求，金某的供述也是较为客观的。最后被害人郭某当时也是醉酒状态，将被告人的手指误认为阴茎插入，也是有可能的。2.物证检验报告中使用“可以”一词不满足刑事案件对关键性证据的排他性要求。鉴定结论当中是混合DNA分型带谱，结果无法分析，却没有给予无法分析的理由，结论非常不严密。物证检验结论证明郭某阴道拭纸和其内裤上的斑迹都为阴性，根据日常生活经验可以推断出被告人的生殖器确实没有插入被害人的阴道，此结论反而是唯一、排他的。
被告人金某平时表现较好，系初犯。本次犯罪是酒后乱性，同清醒的时候侵犯女性的权益，相比之下社会危害性较轻。
案发后被告人认罪态度比较好，虽然细节方面有所反复，但对主要事实供认不讳，被告人合情合理的辩解，不能认为是其认罪态度差的表现。
案发后被告人的家属与被害人就经济补偿问题达成协议，并支付了3万元的补偿金，取得了被害人郭某谅解，被害人郭某请求对被告人从轻、从宽处理。
根据刑法第23条的规定，未遂犯可以比照既遂犯予以从轻或者减轻处罚。同时其又有酌情从轻处罚的情节。
综上，请求法庭对被告人以强奸未遂定罪量刑，对被告人予以减轻处罚，并考虑对被告人判处缓刑。
辩护人并向本院提交收条、谅解书，证明被告人亲属赔偿被害人经济损失人民币30000元，被害人表示谅解的事实。
公诉人答辩：关于被害人提到经济问题2000元和被害人的职业问题，辩护人认为是被害人自动提出，公诉人认为即使存在这些问题，也不影响事实和定性。关于被告人阴茎有无插入被害人阴道的问题，DNA描述可以有，不是可能有，应当认定唯一性。对阴道拭子和内裤上没有留下阳性的东西，经过一段时间有些物质有可能会消失，应当结合DNA和其他证据综合认定。综上，公诉人认为被害人郭某虽然对细节上陈述有出入，但主要情节一直稳定。综合本案被告人的供述和被害人的陈述，综合判断应当采信郭某的陈述，支持起诉书的意见，认定为强奸既遂。
经审理查明：2013年9月17日晚，被告人金某与其同事陈力、黄某、周某甲、张某、刘某、周某乙等人一起到祥生新世纪酒店4楼十七号公馆803包厢唱歌喝酒，并点了受害人郭某等数名KTV小姐陪唱。当晚22时许，受害人郭某因酒喝多到包厢卫生间呕吐，期间被告人金某进入该卫生间并将门反锁，在卫生间内将受害人郭某摁倒在地，并强行摸其胸部、阴道等部位，欲与其发生性关系。在遭受受害人郭某多次强烈反抗，并向其哭泣求饶的情况下，被告人金某仍不肯罢休，继续摸其阴道，用手指抠其阴道，并对其实施了奸淫。包厢内在场人员听到卫生间内郭某的大声哭泣求救后，开始敲卫生间的门。被告人金某一直迟迟不肯开门，最后系十七号公馆工作人员将卫生间门踢开，才将受害人郭某救出。
上述事实有下列证据予以证实：
1.被害人郭某的陈述，证实：2013年9月17日20时，4楼803房间的客人点了郭某，包厢里总共有六七个男子，郭某陪的是50多岁的男子。其在803房间陪客人玩骰子，喝了三瓶左右的啤酒。之后又先后去了两个朋友的包厢敬酒，就这样酒有点多了，意识都不太清楚了，回到803就立刻到厕所吐了，有个男子拍其的背，说吐出来就好了，随后就出去了。郭某就锁上门上厕所，后来有人敲门，其以为是小姐妹就开门了，进来的是总经理，即被告人金某。被告人进门后就把门反锁掉，将郭某扑倒，把她的手按到地上，把她的内裤脱到膝盖处，并脱掉自己的内裤，想要与郭某发生性关系。郭某用脚乱踢，被告人就把郭某的鞋子扔进马桶，接着被告人就趴在郭某身上用阴茎插到郭某的阴道里，当时并未戴安全套。郭某开始大哭，之后有人敲门，被告人就将阴茎拔出，继续用两个手指抠其阴道。整个过程中，被告人并未射精。不知道多久之后门开了，外面的人进来了，之后警察就来了。
2.被告人金某的供述与辩解，证明：2013年9月17日晚上，其在十七号娱乐会所KTV包厢里唱歌时，去上厕所因一个陪唱的小姐在，其就先小便，然后没放回自己的阴茎就去抱对方，把门锁上，又去摸对方的生殖器，还把对方的内裤脱到大腿处，用手指去抠对方的阴道。对方当时反抗，不愿意让他去摸阴道，还用手去抓他，用脚去踢他。但其当时酒喝多，就没去理会，继续顾自己用手指去抠对方的阴道。期间，对方大声哭泣起来，还提到什么钱的事情。其仍然没理会。直到后来外面的人听到哭声去开门为止。在这过程中，其没有与对方发生性关系，也没有去插过，因为其酒后生殖器很难勃起来。其龟头上之所以被检测出有郭某的DNA系其用手指抠了对方阴道，手指又碰过自己的龟头，把生殖器放进裤内。后来，黄某问其是否要报案，其表示其没有强奸对方，让其报案好了，后来其不知道黄某如何了。另外，由于当时酒喝多了，所以现在其也无法辨认出对方的样子。
3.证人证言：
（1）证人王某甲（又称“晓晓”）的证言。证明2013年9月17日晚上，十七号公馆803包厢约有7个客人，这些客人挑选了三个小姐陪他们喝酒，挑中的小姐有“晶晶”（即受害人郭某）、“小丹”、“叶子”。在唱歌喝酒期间，有个叫金总的男子提议把他们自己的衣服脱光玩，然后这些人就陆续把上衣脱了。在玩的过程中，金总特别乱来，一会抱这个小姐，一会摸另一个小姐。到晚上10点多，整个包厢大概喝了50多瓶啤酒。在喝酒的过程中其去上厕所，看到“晶晶”在厕所里面吐，吐完了又出去喝酒。后来其又看到“晶晶”在厕所里面吐，还有一个客人在边上扶着。这个客人让其打电话叫妈咪过来看看，妈咪过来后说“晶晶”喝多了，没什么事。过了一会，“晶晶”还没有从厕所出来，其又去厕所看。这时金总也往厕所走，进去厕所后其听到“晶晶”在喊不要摸她屁股之类的话。当时其看到金总、另外一个男的（即黄某）还有“晶晶”在厕所里面。后来那个男的也出来了。后应客人要求，其放音乐让客人跳舞，约15分钟后，其听到“晶晶”在厕所内喊救命。其中一个客人去敲厕所的门但里面的人不肯开门，只听到“晶晶”在里面哭。后来其站在包厢门口看到“晶晶”被扶了出来，金总也从厕所出来了的事实。
（2）证人黄某的证言，证明2013年9月17日晚上，被告人金某与其以及其余六七名员工晚饭后到十七号公馆4楼803包厢唱歌。当时叫了3个小姐，其中一个穿粉色衣服的小姐是陪周会计的。穿粉色衣服的小姐喝了大概3瓶啤酒之后又去其他包厢了，大概半个小时才回来，黄某等几个人扶着小姐去厕所吐，吐了十几分钟之后小姐说要上厕所，黄某就从厕所出来了。大概在一首歌结束的时候包厢里的人听到厕所有人在哭，且声音很大。黄某和几个小姐前去厕所敲门但里面的人不肯开门。后保安用钥匙打开厕所的第一扇门后发现里面的那扇门被反锁。之后门被保安踢开，黄某从人群缝隙中看到穿粉色衣服的小姐在地上，金某坐在她旁边。黄某报警前几次向金某确认是否真的强奸小姐，金某一直否认，并让其报警，黄某才打电话报警的这一事实。
（3）证人成某的证言，证明2013年9月17日晚上20时许，成某应八达公司“金总”要求订了803包厢。第二次进去时“金总”说“有小姐出去了，你去找回来”，成某看了下是郭某出去了。等成某再次来到803包厢的时候郭某正在厕所的洗漱池上吐，“金总”的驾驶员正在边上。成某看没事就去另外的包厢了。大概到22时许接到总台的电话，要求成某赶紧到803包厢去。成某赶到803包厢时看到很多保安在开包厢厕所的第二道门，后来保安队长直接将第二道门踢开了。成某看到郭某躺在厕所地上，内裤被脱到膝盖位置，郭某当时一直哭说“金总”强奸了她，这个过程保安队长用手机拍了下来。成某看到当时金总没有穿上衣，但裤子是系好的。成某发现郭某的手很红，在给郭某穿内裤时发现她的膝盖也很红，后成某将郭某扶出厕所到包厢沙发上坐下的事实。
（4）证人袁某的证言，证明2013年9月17日22时30分许，其在803包厢厕所内听到有个女人在哭喊，后来保安拿钥匙将厕所第一扇门打开，用脚将第二扇门踹开。看到一个妈咪“毛毛”扶着一个穿着粉红色衣服的“模特”出来，“毛毛”让那个“模特”在包厢的沙发上趴了一会，后一同去了休息室的事实。
（5）证人张某、刘某、周某甲、周某乙的证言，证实2013年9月17日晚上，应金某的邀请到十七号公馆唱歌，之后其均目睹厕所门被保安踢开，金某与穿粉色衣服的小姐从厕所出来的事实。
（6）证人赵某的证言，证实2013年9月17日晚上，应金某的邀请到十七号公馆唱歌，之后听说金某把穿粉色衣服的小姐强奸了这一事实。
（7）证人周某丙、孙某的证言，证实2013年9月17日晚上22时30分许，周某丙、孙某接到通知到803包厢。在包厢门口从“晓晓”口中得知一个客人和小姐在包厢厕所里有十来分钟，且那个小姐一直在哭喊，外面的人敲厕所的门，但门一直没有开。后周某丙通知楼面经理拿来钥匙打开厕所第一扇门，但第二扇门无法用钥匙打开，在周某丙用脚踹门后仍无法打开。后被保安孙某用脚踹开。当时周某丙与保安进到厕所第二扇门内时，发现小姐躺在地上哭喊，脚也在乱踢，内裤褪到小姐的膝盖处，没有穿好。当时厕所里面的客人上身光背，下身裤子是已经穿好的。周某丙于是用手机拍了两张照片并对厕所内的情况进行摄像。后来妈咪“毛毛”（即成某）过来帮小姐穿好内裤，小姐的领队“阿虎”将这个小姐领到了办公室去。十七号公馆的老板和客人吵了起来，周某丙走出包厢后叫保安在803包厢门口看住里面客人的事实。
（8）证人许某的证言，证明2013年9月17日晚上23时许，许某接对讲机通知赶往803包厢，听到包厢厕所有个女孩在哭。许某从DJ处了解到一个客人和一个小姐在厕所里已经有十几分钟了。当时客人不肯开门，经理周某丙拿钥匙也打不开门，之后孙某把门踢开。许某当时看到一个赤膊的男子，还听到一个女孩子的声音。之后发现女孩穿粉红色连衣裙，一直在哭，厕所里的客人看样子喝了很多酒的事实。
（9）证人王某乙的证言，证明2013年9月17日23时许，王某乙被告知803包厢出事后立即赶往该包厢。王某乙看到穿粉红色衣服的小姐在哭，听到一个客人声音很响地在说“我酒喝多了又怎么样”之类的。当时在办公室的另一名客人要求私了，王某乙走开了。王某乙应“野和尚”的要求于2013年9月18日下午13时许，带受害人郭某及小姐的领队到迪欧咖啡和“野和尚”谈。最后谈好受害人郭某去撤销案件，金某支付补偿费25万元。
5.户籍证明、常住人口基本信息，证明被告人金某在实施犯罪时已满完全刑事责任年龄。被害人郭某遭性侵时，已满14周岁。
6.法医物证检验报告，证明所送检的检材中，金某龟头拭子上斑迹可以由金某血样及郭某血样DNA分型混合形成；金某右手食中指擦拭子上斑迹，检见混合DNA分型谱带，其结果无法分析；郭某阴道拭子、郭某内裤上斑迹经人精液PSA检测金标试剂条法检测，结果均为阴性。
7.相关笔录
（1）人身检查笔录，证明：经人身检查，被害人郭某身上有多处表皮剥脱，同时提取了其血样、阴道拭子、左手指甲、右手指甲及静脉血5ml。金某右上臂、右前胸、颈胸部、右腹部等多处有表皮剥脱，同时提取了其血样、右手指甲、右手食中指擦拭子、静脉血5ml，提取了龟头拭子。
（2）提取短信笔录，证明：郭某手机短信情况，反映了当时有人跟她谈补偿其25万元，希望其去撤案，让她钱拿到回老家。
（3）辨认笔录及辨认照片，证明：经被害人郭某辨认，金某就是强奸了她的人。经金某辨认，无法辨认出其当时性侵的对象。
（4）提取现场照片笔录，证明：侦查机关对周某丙当时拍下的现场照片、录像进行提取固定。
（5）现场勘验检查工作记录及现场照片，证明：案发现场地理位置及概貌状况。
8.视听资料光盘一张，证明：在厕所的现场情况，可见被害人郭某的内裤被脱至大腿处，躺在地上，金某赤裸上身等情况。
9.抓获经过，证明：犯罪嫌疑人金某系其驾驶员黄某报警后被抓获归案。
上述证据，均系侦查机关依法收集，经公诉人当庭举证、并经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人金某及其辩护人提出的强奸未遂问题。经查，被告人金某在公安机关侦查及检察审查起诉阶段均供述过其小便完后看见被害人在里面，就没有把生殖器放回裤子里去，而是露在外面，去抱被害人，用手摸被害人胸部及下身，还把右手食指、中指插进被害人的阴道中，当时其龟头露在裤外，扣过对方阴道的手指碰了龟头，把其生殖器放进裤内，后来小便时手指也碰到过龟头。被告人金某对其龟头拭子有被害人的DNA分型，辩解为：其手指捅了被害人的阴部和阴道，这过程中其手指碰到龟头，可能染在龟头上。而在本院庭审中供述为：摸了被害人的下体后去摸自己的生殖器，因为想与被害人发生性关系，摸自己的生殖器希望勃起。被告人关于该情节的供述前后不一致。对于是否存在强奸的犯意，被告人在公安机关侦查、检察审查起诉及本院庭审中供述存在反复。综上，被告人金某的供述前后不一致，缺乏真实性，本院不予采信。被害人郭某对被告人强奸其的事实，在公安机关的两次询问中陈述稳定，对主要情节描述一致。其中被害人陈述到，被告人强奸时其当时反抗的，用手推被告人，还用手抓被告人，被告人把其摁倒在地上，把其手也摁在地上，当时被告人手势很重，反正被告人是拼命的抓住其的，搞得其身上都是伤。这与人身检查笔录反应的被告人金某、被害人郭某身体多处表皮脱落的伤势相印证。而被告人金某在公安机关第一次讯问笔录中把身上伤势形成辩解为“我酒精过敏，喝酒多了以后，我自己要抓的，不知道有没有受伤”，显然不符合客观事实。同时被害人郭某陈述被告人强奸其时其拼命哭，哭得很响，这与证人王某甲、黄某等陈述到“厕所内有人在哭，声音很响”相一致，且证人王某甲、黄某、成某、袁某、张某、刘某、周某甲、周某乙、周某丙、孙某的证言均能证实听到哭声后去敲卫生间门，卫生间第二道门被反锁，钥匙无法打开，被告人金某在众人敲门之后亦不肯开门，最后门被保安踢开的事实。
诸暨市公安局在侦查中提取被告人金某的龟头拭子、右手食中指擦拭子、血样及被害人的阴道拭子、血样送检，绍兴市公安局司法鉴定中心检验认为，被告人金某龟头拭子上的斑迹检见混合DNA分型谱带，可以由金某血样及郭某血样DNA分型混合形成。其中对DNA描述为可以有，应当认定其唯一性。辩护人提出的关于物证检验报告的辩护意见不予采纳。
综合本案被告人的供述和被害人的陈述，结合其他证据材料，综合判断应当认定为强奸既遂。
另查明，案发后被告人金某亲属赔偿被害人郭某经济损失30000元，被害人郭某对被告人的行为表示谅解。该事实由辩护人提交的谅解书、收条等证据所证实，本院予以确认。
本院认为，被告人金某违背妇女意志，使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，应当依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。案发后被告人的亲属赔偿被害人，取得被害人的谅解，本院酌情从轻处罚。被告人金某及其辩护人辩解系犯罪未遂，与本院查明事实不符，本院不予采信。辩护人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
被告人金某犯强奸罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年九月十八日起至二0一六年九月十七日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郦武亮
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 赵 霞
相关法条
第二百三十六条：以暴力胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上，十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公众场合当中强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。