山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2686号
上诉人（原审被告）：杨连辰，男，1944年8月15日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：杨春华（系杨连辰之女），住肥城市。
被上诉人（原审原告）：济南华玫矿业有限责任公司，住所地肥城市湖屯镇中湖村。
法定代表人：王彬，董事长。
委托诉讼代理人：张吉方，男，该单位工作人员。
上诉人杨连辰因与被上诉人济南华玫矿业有限责任公司（以下简称华玫矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2017）鲁0983民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人杨连辰及其委托诉讼代理人杨春华到庭参加诉讼。被上诉人济南华玫矿业有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨连辰上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费、送达费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定华玫矿业公司的采煤行为与上诉人的房屋受损之间具有因果关系，华玫矿业公司应承担赔偿责任这一事实不持异议。二、一审法院采纳泰山资产评估事务所作出的鲁泰山评鉴报字（2016）第1号报告书，上诉人与华玫矿业对该报告书均不服，向法院提出重新鉴定申请，一审采纳该报告书并以此作出判决是错误的。三、上诉人在一审中提交了充分证据证实存在经营性损失，一审法院不认可上诉人提交的“记账本”，明显是错误的。三人的证人证言也可以证实上诉人存在经营行为及经营起止日期，不能否定证人证言的真实性。山东省高级人民法院（2017）鲁民再25号判决中确认了上诉人在涉案宅基地从事棉花加工，但并没有对经营性损失作出处理，上诉人再次起诉要求赔偿经营性损失不属于“重复起诉”，如存在该损失，就应当予以赔偿。原案诉讼请求与本案不一样，不属于法律规定的重复起诉，重审法院以“重复起诉”对该诉讼请求不予处理以及对我方提交的经营性损失鉴定评估申请不予鉴定是错误的。四、对于宅基地使用权损失，根据相关规定，宅基地所有权归村民集体所有，村民仅具有无偿使用的权利，重审法院以土地所有权属于村集体而对此项损失不予支持，适用法律错误，上诉人主张的是土地使用权损失而不是土地所有权损失，一审中上诉人已经提交了证据证实上诉人不能再获得宅基地，使用权是村集体无偿赠与我使用的权利，并且宅基地使用权已经评估出来了，该项损失就应该依法予以赔偿。五、要求增加肥城市湖屯镇小王庄村委会为共同被告，对宅基地使用权的侵权损失赔偿由两被告承担。六、对其他损失虽然予以支持，但是其依据的“报告书”错误百出，不应当予以采纳，房屋损失每年2600元数额偏低，计算五年没有事实与法律依据，应按侵权起止算起赔偿。七、一审提交了重新评估申请，但一审法院无正当理由拒绝重新评估。
华玫矿业公司辩称，一、上诉人的请求无事实与法律依据。1、上诉人主张华玫矿业公司进行了采煤导致侵权的诉求无事实基础，上诉人的房屋处地面平整、地形平坦，无塌陷变形，复垦后也在作为农田正常使用。2、上诉人无证据证实其房屋裂缝与华玫矿业公司行为有因果关系。二、上诉人的诉讼请求是错误的，无法律依据。1、上诉人要求对宅基地使用权和房屋损害侵权赔偿69.51万元无依据。关于宅基地问题，上诉人的宅基地现状与之前无变化，不妨碍正常使用，华玫矿业公司未征用也未占用上诉人的宅基地，该土地性质未变，不存在宅基地使用权侵权问题。关于房屋损害问题，上诉人依据本县、镇商品房价格要求赔偿无法律依据，涉案房屋为农村一般民房，而非城市房屋。一审判决数额明显判多了，不合法理。上诉人和华玫矿业公司对涉案的司法鉴定检验报告书、资产评估报告书均不认可，应为无效报告。2、上诉人要求对房屋使用权损失赔偿5万元无事实与法律依据。上诉人一直在涉案房屋居住，未曾租赁房屋居住，实际损失并未发生。3、上诉人要求生产经营损失5万元无事实与法律依据。（2012）肥民初字第2416号、（2014）泰民一终字第551号、（2017）鲁民再25号以及（2014）肥民初字第3523号、（2017）鲁0983民初1168号民事判决书中，均对此有清楚表述，应不予支持。综上，上诉人的诉求不符合事实，无法律依据，请求法院依法判决。
杨连辰向一审法院起诉请求：1、要求被告华玫矿业公司对原告杨连辰宅基地使用权侵权和房屋损害侵权共计赔偿款69.51万元；2、要求被告对原告造成的房屋使用权损失赔偿5万元；3、要求被告对原告的生产经营损失赔偿5万元；4、诉讼费、鉴定费、评估费由被告承担。
一审法院认定事实：杨连辰系肥城市湖屯镇小王庄村村民，在该村拥有已取得集体土地建设用地使用证的住宅一处。杨连辰曾于1983年8月办理了从事棉花加工个体工商业营业执照。2008年7月28日，因肥城市湖屯镇小王庄村进行新农村建设，需要进行旧村搬迁改造，要求华玫矿业公司给予帮助，经双方协商，肥城市湖屯镇小王庄村委与华玫矿业公司签订了旧村改造协议一份，华玫矿业公司援助小王庄村委560万元。小王庄村就与华玫矿业公司的协议提请村民代表表决，获得大部分村民同意，杨连辰未同意。同年8月22日，小王庄村委作出了小王庄村旧村改造暨搬迁工程关于拆迁奖励规定，向包括杨连辰在内的全部农户送达。小王庄村与杨连辰未达成拆迁协议，杨连辰未同意搬迁。2008年9月5日，小王庄村取得《乡村建设规划许可证》，在湖屯镇驻地教师公寓以东取得建设用地，小王庄村在此建设新村住宅楼。2009年底，小王庄村村民除杨连辰外全部搬入新村，杨连辰仍在小王庄旧址房屋上居住。2009年9月20日，小王庄村与湖屯镇人民政府达成拆旧复垦实施协议书，对小王庄村原旧址进行复垦。小王庄村原旧址全部列入复垦范围。复垦完毕后，国土资源部门对复垦土地进行验收。2011年6月10日，肥城市土地勘察测绘站对旧村村址的复垦情况绘制了“肥城市湖屯镇小王庄村旧村址复垦项目竣工验收勘测定界图”，确定原旧村址除道路2264平方米、农村住宅400平方米外，均已复垦完毕。该复垦勘测定界图中的农村住宅即原告杨连辰的住宅。经一审法院向肥城市国土资源局询问，小王庄村旧址复垦区土地现状变更为农用地，杨连辰住宅所处土地保留，土地现状仍为建设用地，该土地不在最终认定的复垦范围内。由于杨连辰居住房屋出现较大裂缝，杨连辰及其妻子在院落内活动板房内居住。2012年5月11日，杨连辰起诉华玫矿业公司要求赔偿合法产权的房屋348平方米及赔偿金75万元（经营性损失）。一审法院经审理认定杨连辰宅基地损失系华玫矿业公司地下挖掘所致；杨连辰选择的赔偿方式是在原宅基地之外主张合法产权的房屋348平方米，由于房屋必须在宅基地进行建设，而宅基地的确定属于行政审批范围，且须符合乡镇规划，杨连辰应向有关行政机关主张权利；关于杨连辰主张的经营性损失，杨连辰所住房屋系一般民用房屋，而非经营用房，房屋损坏并不必然导致经营停止，且杨连辰经营地点为湖屯镇东湖西村，房屋所有权证书与营业执照注明的营业地点不一致，没有税务登记证及纳税记录，对该主张不予采纳。2014年3月6日，一审法院遂作出（2012）肥民初字第2416号民事判决，判决驳回杨连辰的诉讼请求。杨连辰、华玫矿业公司均不服提出上诉，泰安市中级人民法院经审理认定，杨连辰宅基地损失系被告地下挖掘所致；杨连辰选择的赔偿方式是在原宅基地之外主张合法产权的房屋348平方米，而宅基地的确定属于行政审批的范围，且须符合乡镇规划，杨连辰的此项请求无法获得支持，其可选择其他方式的救济途径；关于杨连辰主张的经营性损失，杨连辰所住房屋系一般民用房屋，而非经营用房，房屋损坏并不必然导致经营停止，故对杨连辰的主张不予支持，其次杨连辰经营地点为湖屯镇东湖西村，房屋所有权证书与营业执照注明的营业地点不一致，没有税务登记证及纳税记录，涉案房屋非城市房屋，杨连辰以《山东省城市房屋拆迁管理条例》主张权利不适用本案。2014年7月29日，泰安市中级人民法院作出（2014）泰民一终字第551号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。泰安市中级人民法院在作出上述判决后，杨连辰于2014年11月12日再次向一审法院起诉，请求华玫矿业公司赔偿房屋及土地等损失。同时杨连辰申请对涉案房屋危险性进行鉴定；对涉案房地产重置价值进行评估；对涉案房地产附属物重置价值进行评估；对涉案房屋的装饰装修价值进行评估；对该涉案房屋附近的房屋租赁价格进行评估。2016年4月28日，山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房屋的危险性进行司法鉴定并出具司法鉴定检验报告书，认为杨连辰所住房屋存在地基基础不均匀沉降现象，承重结构已不能满足安全使用要求，住房整体出现险情，构成整幢危房；西附房和东附房部分承重结构不能满足安全使用条件，局部出现险情构成局部危房。2016年7月1日，山东泰山资产评估事务所对涉案房地产重置价值、涉案房地产附属物重置价值、房屋的装饰装修价值、涉案房屋附近的房屋租赁价格进行评估，并出具资产评估报告书一份。评估结果为土地使用权146200.32元、房屋建筑物（包含装修）198946.92元、地上附属物35384.20元、附近房屋租赁价格（约定200平方米院落）2600元/年。杨连辰支出鉴定费8000元。一审法院采信了该两份鉴定报告，并以此作出判决，双方均不服提起上诉，泰安市中级人民法院于2017年2月24日作出（2017）鲁09民终48号民事裁定，发回重审。现一审法院对该案重新审理。在杨连辰起诉华玫矿业公司赔偿房屋及土地等损失期间，双方就泰安市中级人民法院作出（2014）泰民一终字第551号民事判决向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院提审了该案并于2017年3月29日作出（2017）鲁民再25号民事判决。山东省高级人民法院查明，杨连辰在涉案房屋处进行棉花加工，没有搬迁过营业地点，原审关于涉案房屋使用权证书与营业执照注明的营业地点不一致的认定与事实不符；其他事实与原审查明事实一致。山东省高级人民法院认为，在小王庄村搬迁后，华玫矿业公司在小王庄村的旧地址处进行了勘探、采煤活动，杨连辰的房屋在华玫矿业公司采矿许可范围内，受到损害无法居住，一审法院曾委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所做退鉴处理。退鉴的主要原因之一是华玫矿业该所未能提供爆破相关资料。华玫矿业公司作为爆破作业施工方，距离爆破相关资料距离最近，未能提供该材料，导致鉴定无法进行。一、二审法院结合杨连辰的房屋位于华玫矿业公司采矿许可证范围内的事实推定华玫矿业公司的采煤行为与杨连辰房屋受损有因果关系并无不当。对于杨连辰主张的损失问题，山东省高级人民法院认为，根据侵权责任法的损失填补原则，杨连辰受损的系农村宅基地上的房屋，所能获得的赔偿也应属同类性质的房屋。无论是原地重建还是异地建设，在宅基地上建房均需要经过行政审批，且杨连辰已经以要求支付赔偿金的方式另案起诉了华玫矿业公司，杨连辰的该项请求不予支持。杨连辰虽主张存在经营性损失，但未能提交有效证据予以证明；涉案房屋并非城市房屋，杨连辰以《山东省城市房屋拆迁管理条例》第三十四条为依据主张权利，不予支持。原二审判决认定其房屋所有权证书与营业执照注明的营业地址不一致，没有考虑到行政区划变更因素，但对杨连辰主张的经营性损失不予支持的处理结果并无不当。山东省高级人民法院维持了泰安市中级人民法院的判决。
一审法院认为，山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民再25号民事判决已认定，华玫矿业公司的采煤行为与杨连辰房屋受损有因果关系。因此杨连辰房屋受损造成的损失应由华玫矿业公司承担赔偿责任。本案的争议焦点是杨连辰所主张损失的确定。关于杨连辰房屋及附属物损失的确定。根据山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房屋的危险性进行的司法鉴定，杨连辰居住房屋构成整幢危房，西附房和东附房构成局部危房，整幢房屋已不符合继续居住的条件，亦无修复之必要，因此以房屋重置价格确定房屋损失合理、合法。无论杨连辰是原地重建还是异地建设，其房屋所属院落内的附属物亦均需重置，相应损失亦应得到相应赔偿。山东泰山资产评估事务所对房屋按重置价值、附属物参照《泰安市征地地面附属物和青苗补偿标准》确定相应价值，符合法律规定，所作出的结论应作为赔偿依据。因此，经评估作出房屋建筑物（包含装修）的重建费用为198946.92元、地上附属物损失为35384.20元，应由华玫矿业公司予以赔偿。关于杨连辰宅基地使用权损失的确定。根据相关法律规定，宅基地所有权归村民集体所有，村民仅具有无偿使用的权利。本案中一方面杨连辰居住房屋所属土地是否确已塌陷致使无法继续建设房屋，尚需有权机关予以确定，另一方面如塌陷造成土地损毁，赔偿权利主体亦应由土地所有权人主张而非杨连辰。杨连辰使用宅基地建设房屋的权利，无论是原地重建还是异地建设，在经过行政审批程序后，可以基于其集体经济组织成员的身份重新申请获得。因此，杨连辰无权要求赔偿宅基地使用权损失，其可以选择其他救济途径解决。杨连辰请求华玫矿业公司赔偿宅基地损失的主张，一审法院不予支持。关于杨连辰要求房屋使用权损失的确定。涉案房屋已构成危房，丧失了安全、稳定居住的基本功能，无论杨连辰在外租赁房屋、还是搭建活动板房，均是由于房屋损坏造成的间接性损失，该损失与房屋损坏具有因果关系，华玫矿业公司应付赔偿责任。对于赔偿数额，结合杨连辰自2012年主张权利至今的时间，杨连辰搭建活动板房成本，以及今后对房屋进行重新建设需要一定时间等事实，以及杨连辰亦有及时通过申请重新建设或购买小王庄新村房屋等行为减少损失的义务，一审法院酌定按评估作出的附近房屋租赁价格每年2600元计算五年房屋租赁费用。华玫矿业公司应赔偿杨连辰房屋使用权损失13000元。关于杨连辰主张的经营性损失。泰安市中级人民法院作出（2014）泰民一终字第551号民事判决已对杨连辰的该项请求作出处理，山东省高级人民法院的再审判决亦维持了泰安市中级人民法院的判决，杨连辰再就该项请求提起诉讼，构成重复起诉。杨连辰所提交的营业执照、记账本和证人证言所证明的内容，亦不属于发生的新的事实。因此，对于杨连辰的该项诉讼请求，一审法院不予处理，对其就损失进行评估的申请一审法院亦不予准许。综上所述，华玫矿业公司的采煤行为与杨连辰房屋受损有因果关系，华玫矿业公司应当赔偿杨连辰房屋损失、地上附属物损失和房屋使用权损失，杨连辰的其他主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告济南华玫矿业有限责任公司于判决生效之日起十日起赔偿原告杨连辰房屋损失198946.92元；二、被告济南华玫矿业有限责任公司于判决生效之日起十日起赔偿原告杨连辰地上附属物损失为35384.20元；三、被告济南华玫矿业有限责任公司于判决生效之日起十日起赔偿原告杨连辰房屋使用权损失13000元。四、驳回原告杨连辰的其他诉讼请求。案件受理费11751元，由原告杨连辰负担6739元，被告济南华玫矿业有限责任公司负担5012元。鉴定费8000元，财产保全费2270元，由被告济南华玫矿业有限责任公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院认为，华玫矿业公司的采煤行为与杨连辰房屋受损之间具有因果关系，生效的（2017）鲁民再25号民事判决已对该事实作出认定，华玫矿业公司应对杨连辰房屋受损造成的相应损失承担赔偿责任。一审法院根据杨连辰的申请依法委托泰山资产评估事务所作出鲁泰山评鉴报字（2016）第1号报告书，杨连辰及华玫矿业公司虽对该评估报告书有异议，但均未提出充分相反证据予以反驳，杨连辰主张涉案资产评估机构因资质问题不能从事房地产评估无法律依据，一审法院采信该评估报告书并依据该报告书对相应各项损失的赔偿作出认定，并无不当，本院予以维持。关于杨连辰主张的经营性损失，该项诉求在（2012）肥民初字第2416号民事案件中已提出，（2014）泰民一终字第551号及（2017）鲁民再25号民事判决对该项诉求已作出认定及处理，其在一审中提交了单方制作的2007年8至2008年上半年弹棉花记账本并申请证人出庭作证，但该宗证据亦是为了证实该项诉讼请求，并不属于发生新的事实，且该宗证据无法充分证实其主张，一审对该宗证据不予采信以及认定杨连辰的该项诉求构成重复诉讼并不予处理，亦无不当，本院予以维持。关于杨连辰主张宅基地使用权损失，涉案宅基地是否塌陷无法继续使用并无证据证实，且宅基地所有权归村民集体所有，杨连辰仅具有无偿使用宅基地的权利，一审已支持其涉案房屋使用权损失的请求，其要求赔偿宅基地使用权损失无法律依据，一审法院对该请求不予支持正确，本院予以维持。关于杨连辰要求追加肥城市湖屯镇小王庄村民委员会为共同被告，一审中其并未提出追加申请，其该项请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，杨连辰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11751元，由上诉人杨连辰负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 于永刚
二〇一八年二月七日
书记员 张焕新