杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第584号
原告（反诉被告）姜某甲。
委托代理人宗丽艳。
被告（反诉原告）姜某乙。
被告（反诉原告）姜某丙。
被告（反诉原告）姜某丁。
被告（反诉原告）姜某戊。
以上被告（反诉原告）共同委托代理人李晟、咸越（特别授权），浙江楷立律师事务所律师。
原告（反诉被告）姜某甲与被告（反诉原告）姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊继承纠纷一案，本院于2014年5月8日受理后，姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊于2014年6月14日向本院提出反诉，本院准许后依法适用简易程序合并审理，并于2014年7月3日公开开庭。原告（反诉被告）姜某甲及委托代理人宗丽艳，被告（反诉原告）姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊共同委托代理人李晟、咸越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜某甲诉称：原告姜某甲与被告姜某乙、姜某丙、姜某丁、被告姜某戊为同父母的亲兄弟，原告姜某甲排行第三。原、被告的父亲在1983年3月17日死亡，案涉房产原为电化厂在1986年前后分配给母亲张凤英居住。1994年5月16日经房改，原告出资8684.54元购买了该房产，房产的所有权为母亲张凤英，原告与母亲同住、照顾张凤英的生活起居。1996年8月10日兄弟5人共立协议一份，确认若母亲故世该房产归原告所有。2009年11月28日张凤英立下遗嘱一份，表明故世后将自己名下的房产转给原告所有。后张凤英于2013年3月28日病故。原告认为，无论是根据协议还是遗书，案涉房产均应由原告继承。综上，原告诉至法院，请求法院判决：1、杭州市滨江区浦沿街道镇前路135号二单元302室的房产由原告姜某甲继承；2、判令四被告承担本案诉讼费。
被告姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊共同答辩并提出反诉称：姜某甲在起诉时所提供的2009年11月28日的遗书并非母亲张凤英的真实意思表示。理由有二：一方面，2009年11月28日前后，张凤英与姜某甲关系极为紧张，不可能将案涉房产以遗书的形式留给姜某甲，且当时张凤英与老大姜某乙共同居住，因此该遗书在空间上和时间上均不具备可能性。另一方面，遗书中的第二见证人李某系姜某甲的妻子，且姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊直到应诉前均不知道存有遗书，该遗书是姜某甲一手所炮制的，目的是为了侵犯四位被告（反诉原告）的继承权。综上，四位被告（反诉原告）认为该遗书并不是被继承人张凤英的真实意思表示，特向法院提出反诉请求：1、判决确认2009年11月28日的遗书无效；2、判决反诉被告丧失继承权，案涉房屋由反诉原告继承；3、本案本诉及反诉的全部诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告姜某甲就反诉部分的答辩意见与诉称一致，无其他补充。
为支持其本诉诉讼请求、反驳反诉请求，原告（反诉被告）姜某甲在诉讼过程中提供以下证据：
证据1、房产所有权证，证明案涉房产为张凤英所有。
证据2、协议书及发票，证明案涉房产应由原告继承。
证据3、遗书，证明张凤英曾立遗嘱，希望案涉房产由原告继承。
证据4、死亡证明，证明张凤英于2013年3月28日死亡。
另姜某甲申请证人赵某、李某与俞某出庭作证。
证人赵某（本诉原告姜某甲的朋友）出庭作某2009年某日，姜某甲的另一个的朋友俞某及证人本人与张凤英某（案涉房屋）吃饭。俞某问起房子的事，张凤英回应等她故世后，转给姜某甲，但现在不能过户，担心其他儿子不同意，故提出写一份遗书。但是张凤英不会书写，便由其口述，姜某甲一五一十地代写出来。姜某甲写完后读给张凤英听，张凤英表示认可。写完遗嘱大半年后，张凤英搬去和老大姜某乙住在一起。
证人李某（本诉原告的妻子）出庭作证称：立遗嘱的当天，姜某甲的两个朋友来吃饭，婆婆张凤英因为考虑到房子是姜某甲买的、理应由姜某甲来继承，所以愿意写遗书。在遗书制作过程中，张凤英没有戴助听器，但是听力还好，三个见证人都某自己在遗书上签字的。张凤英一直住在其与姜某甲的家里，在2010年7月和2012年9月左右住了两次院，过世时住在老大姜某乙的家里，丧葬费五个儿子公摊。案涉房屋现在由其与姜某甲居住。
证人俞某（本诉原告的朋友）出庭作证称：对于案涉的房产，张凤英因担心几个兄弟因为房产而争执，遂主张将其过户给本诉原告。在遗书制作过程中，张凤英口述、姜某甲书写。之后遗书由姜某甲收存，未给其他人看过。截止到三年前其去温州之时，张凤英一直住在本诉原告的家里，其去温州之后的情况就不清楚了。
经质证，本诉被告对原告提供的证据1、4无异议；对证据2协议书的真实性及合法性予以认可，但是对其关联性和证明目的有异议，被告认为该协议是附条件的，即本诉原告应该主要承担照顾母亲张凤英的义务，但是原告并没有尽到该义务，协议应无效；对证据3的真实性不予认可，被告一直都不知道该份遗书的存在，且遗书是由具有法定继承权的本诉原告代写，不符合继承法的规定。另，三个见证人分别是本诉原告的妻子及朋某不能证明遗嘱的公信力，因此该遗书并非张凤英的真实意思表示，系本诉原告伪造的；对本诉原告的三位证人的证言，被告认为三位证人分别是本诉原告的妻子及朋某与本案有利害关系。其次，三位证人的证言存在互相矛盾之处。在遗书制作中，证人均称张凤英并没有戴助听器，但张凤英有听力残疾，可推定遗书并非张凤英的真实意愿。
被告（反诉原告）为反驳本诉原告的诉讼请求、支持其反诉主张，在诉讼过程中提交以下证据：
证据1、2014年6月3日浦沿街道新浦社区出具的《证明》和证人张某甲、张某乙所书证明，证明张凤英近三年一直住在老大姜某乙家里，并由其照顾；
证据2、杭州市医保记录和出院记录，证明张凤英近三年一直住在老大家里，并由其照顾；
证据3、户口本及残疾证，证明张凤英的身份情况和身体状况，其患有听力三级残疾；
证据4、相关开支清单，证明张凤英过世后的丧葬事宜，原告与被告共同分摊费用；
证据5、结婚登记申请书，证明遗嘱见证人之一李某与姜财明某
证据6、社区证明两份，证明本案的被告之一姜某丙经济状况较差，本诉原告的行为侵犯了其合法权益；
另被告（反诉原告）申请证人张某甲、张某乙出庭作证。
证人张某甲（原、被告的同母异父兄弟）出庭作证称：在签协议时，姜某甲出钱把案涉房屋买下来，当时兄弟们都在协议上签字，并要求姜某甲承担照顾张凤英的主要义务，但是母亲张凤英具体什么时间搬到老大姜某乙家的，记不清楚了。张凤英在过世之前的医疗费、生活费等费用除了母亲退休工资支付的外，由几个兄弟公摊的。
证人张某乙（原、被告的舅舅）出庭作证称：其不知道协议书和遗书的存在，张凤英在身体还好时曾经提过原告问她索要房产证，但是她更愿意相信老大姜某乙。2009年前后张凤英搬到老大家住了。
经质证，本诉原告对证据1的证明效力有异议，认为是亲属出具的证言，无证明力。事实上母亲张凤英是在2010年10月左右才被姜某乙接走；对证据2的真实性无异议，但是对其关联性有异议，仅凭医保记录和出院记录不能证明张凤英近三年住在姜某乙的家里；对证据3的真实性予以认定，但原告认为，平时生活中张凤英不戴助听器也能听到，遗嘱是张凤英真实的意思表示。对证据4、5、6的真实性予以认可。
经审理查明，本诉原告（反诉被告）所提供的证据1、2、4的真实性本诉被告（反诉原告）均异议，本院予以认可。原告提供的证据3“遗书”，被告对该遗书是否有效有异议，但对遗书的形式真实性即是否为张凤英本人签字按手印、见证人是否为本人签字，本诉被告申请笔记鉴定但后又撤回，对于“遗书”形式上的真实性本院予以认定。对本诉被告（反诉原告）所提供的证据1，因证人张某甲和张某乙均有出庭作证，本院以其在法庭中的陈述为准；本诉被告提供的证据2、3、4、5、6的真实性本诉原告均无异议，本院予以认可。本诉原告方证人为原告的妻子、朋某与原告有利害关系，证明力较弱。本诉被告方的证人与原、被告双方均存在亲属关系，其证言中立的可能性较高，本院予以认定。根据上述有效证据及原、被告的当庭陈述，本院对案件事实认定如下：
姜某甲与姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊系兄弟关系，五兄弟的父亲已于1983年3月17日去世，母亲张凤英于2013年3月28日去世。张凤英生前遗留位于杭州市滨江区浦沿街道镇前路135号二单元302室房屋一套，面积为56.98平方米。该房屋原为杭州电化总厂房改房，1994年由姜某甲出资8684.54元，以张凤英的名义购买了该房产。之后姜某甲及妻子李某与张凤英共同居住在该房屋中。1996年8月10日，姜某甲与张凤英立了一份协议书，约定该房产是“母亲张凤英与三子姜某甲共用财产，一起居住，相互之间不能排挤，不分你我，如今后母亲故世，这套房子归三子姜某甲私有，现有五兄弟作证。”后张凤英、姜某乙、姜某甲、姜某丁、姜某丙、姜某戊均在协议上签字。张凤英自2010年前后搬离案涉房屋，住到姜某乙家中，并由姜某乙夫妇照顾生活起居，后于2013年3月28日过世。张凤英的医疗费、生活费以及过世后的丧葬费除张凤英退休工资、医保账户能支付的部分外，其余俱由五兄弟分摊。案涉房屋现由姜某甲、李某夫妻居住。
另查明，2009年11月28日，在姜某甲的朋友俞某、赵某，妻子李某的见证下，姜某甲代书“遗书”一份，内容为案涉房屋在张凤英过世后由姜某甲继承。后张凤英在“遗书”上签字并按手印。
本院认为，关于“遗书”的效力，根据《中华人民共和国继承法》第十七条之规定，代书遗嘱应由两个以上见证人在场见证，并由其中一人代书，但本案中的“遗书”为姜某甲代书。《中华人民共和国继承法》第十八条第三项规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案中“遗书”的见证人为姜某甲的妻子和朋某作为遗嘱见证人中立性较差。故本院认为，该份“遗书”不符合代书遗嘱的形式要件，对其效力本院不予认定。但被继承人张凤英的签字、盖章、手印的真实性无反驳证据可推翻，被告（反诉原告）亦无证据证明姜某甲恶意伪造遗嘱，仅因代书遗嘱形式上的欠缺并不能适用《中华人民共和国继承法》第七条之第四项之规定。故被告提出的“反诉被告丧失继承权，即案涉房屋归反诉原告继承”的诉请请求本院不予支持。
现因代书遗嘱无效，被继承人张凤英的财产本应以法定继承的方式继承，但经审理查明，张凤英与姜某甲曾于1996年8月10日签订协议书一份，约定案涉房产在张玉凤过世之后由姜某甲所有，姜某甲等五兄弟均在该协议上签字。关于该份协议的性质，应认定为附期限的赠与协议，至张玉凤过世时生效。被告（反诉原告）主张该份协议是附条件的赠与协议，原告应对张玉凤尽主要的赡养和照顾义务，才能获得房产。但仅凭协议中该房屋为“母亲张凤英与三子姜某甲共用财产，一起居住，相互之间不能排挤，不分你我，如今后母亲故世，这套房子归三子姜某甲私有，现有五兄弟作证”的表述，不能体现本诉被告的观点。另，虽在2010年前后，张凤英搬至姜某乙家中居住，并由姜某乙夫妇照顾，但在2010年之前，张凤英一直与姜某甲夫妻共同生活，不能以此认定姜某甲拒绝对张凤英尽赡养义务。虽本诉被告提出，张凤英在去世前将房产证的原件交给姜某乙、姜某甲急于另立遗嘱，可见张凤英已反对案涉房屋由姜某甲继承。但该观点仅凭推测、无充分证据证明张凤英有撤销赠与的意思表示，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条以及《中华人民共和国继承法》第十七条、十八条之规定，判决如下：
一、被继承人张凤英2009年11月28日的“遗书”无效。
二、坐落于杭州市滨江区浦沿街道镇前路135号二单元302室的房屋归原告（反诉被告）姜某甲所有。
三、驳回被告（反诉原告）姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊其他的诉讼请求。
本诉案件受理费50元，减半收取25元，反诉案件受理费50元，减半收取25元，均由反诉原告（被告）姜某乙、姜某丙、姜某丁、姜某戊承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 叶紫琼
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 张 婷