山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3790号
上诉人（原审原告）：李在海，男，1972年10月15日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张超，山东洞察律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南萨博特种汽车有限公司，住所地章丘市。
法定代表人：赵传飞，总经理。
委托诉讼代理人：巩守同，男，该公司财务总监。
委托诉讼代理人：赵亮，男，该公司综合管理部部长。
上诉人李在海与上诉人济南萨博特种汽车有限公司（以下简称萨博公司）因劳动合同纠纷一案，均不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初7739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审�。本案现已审理终结。
李在海上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判萨博公司支付加班费121152.044元；2.一、二审诉讼费用由萨博公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。李在海自2005年5月1日至2015年12月30日一直在萨博公司上班，虽然李在海2013年之前的社会保险由济南第二汽车改装厂缴纳，2013年之后为萨博公司缴纳，但是李在海工作地点从未变更，一直为章丘市。根据工商登记信息，济南第二汽车改装厂的住址并不在李在海的工作地点，且根据李在海提供的《终止劳动合同补偿协议》，萨博公司支付李在海经济补偿金的年限为11年。因此，李在海事实上一直在为萨博公司工作，并非自2013年1月1日后才开始为萨博公司工作。二、一审适用法律错误。一审认定事实中，2013年1月至2015年12月期间李在海每工作12小时休息24小时。根据上述事实，萨博�司应承担此期间的加班工资，即每月延长工作时间8天的加班工资。萨博公司未提供证据推翻李在海的主张，但一审判决认为李在海于2016年11月提起仲裁，根据《工资支付暂行规定》第六条，萨博公司应提供2014年12月至2015年12月期间的考勤，萨博公司未提交上述期间的考勤表及工资表，应承担举证不能的责任。李在海认为上述观点于法无据，既然李在海已经提供了证据，且一审已认定2013年1月至2015年12月李在海加班的事实，在萨博公司未举证推翻上述事实的情况下，一审应支持2013年1月至2015年12月的加班工资。
萨博公司辩称，同上诉状意见。
萨博公司上诉请求：撤销一审向李在海支付12401.39元加班费的判决。事实与理由：1.李在海提供的值班记录没有萨博公司公章及负责人签字，其加班的证据不足，不能认定其加班的事实。李在海工作岗位是门卫�工作内容固定，工作时间包含了吃饭、休息等。2.萨博公司隶属于山钢集团济钢集团有限公司，属于国有企业。李在海工作期间，其劳动报酬的发放已考虑了其上班情况，同时按规定为其缴纳了五险一金。因门卫人员产生富余，本着优化人力资源，提升企业效益的原则，萨博公司与其就劳动报酬、合同补偿等事项协商一致，于2015年12月30日双方无异议，同意解除劳动合同，签署了《终止劳动合同补偿协议》，其本人签字认可。萨博公司及时支付了经济补偿金，并办理了失业金领取手续，萨博公司不存在违反劳动法的事项。
李在海辩称，一、萨博公司在上诉理由中所称在工作时间内安排了吃饭、休息的时间，与事实不符。萨博公司并没有专门安排所谓的吃饭、休息时间。假设存在上述事情，李在海在吃饭或者休息时也继续为萨博公司提供劳务。例如，在车辆进出门禁时，李在海需要对车辆进行检查并予以放行，而不是说李在海可以按照自己的时间将饭吃完后或将所谓的休息时间休够之后，才对上述车辆进行检查并予以放行。所以萨博公司上述论据是站不住脚的。二、双方确实签订了《解除劳动合同补偿协议》，但只是对经济补偿金达成了一致意见，其他并未达成一致意见，因此萨博公司所述并不是事实。
李在海向一审法院起诉请求：1.判令萨博公司支付加班费121158元（庭审中变更为132588元）；2.涉诉费用由萨博公司承担。
一审法院认定事实：李在海系萨博公司职工，从事门卫工作，萨博公司自2013年1月1日为李在海缴纳社会保险，2013年1月份之前的社会保险由济南第二汽车改装厂缴纳。2013年1月至2015年12月期间，李在海工作12小时休息24小时。2015年12月30日双方签订《终止劳动合同补偿协议》，协议约�“经双方协商同意终止劳动合同。按照《劳动合同法》相关规定，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。计算你解除劳动合同前12个月的月平均工资为1729.04元，补偿年限为11年，经济补偿为19019.44元。”之后，萨博公司为李在海办理了失业保险手续，李在海开始领取失业保险，领取时间自2016年2月至2018年1月。2016年11月，李在海向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被申请人（萨博公司）支付申请人（李在海）2005年5月1日至2015年12月30日加班费113792元。2016年12月12日，该委员会作出章劳人仲案[2016]1286号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。李在海不服仲裁裁决，提起诉讼。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此加班费所涉及到的出勤情况、支付情况均属于用人单位控制范围。本案李在海于2016年11月申请劳动仲裁主张加班费，萨博公司有义务提供2014年12月至2015年12月期间的考勤表及工资表。萨博公司未提交上述期间的考勤表及工资表，应承担举证不能的责任，故对李在海主张的每月按延长工作时间8天计算予以采信，萨博公司应支付李在海2014年12月至2015年12月期间加班费12401.39元（1729.04元/月÷21.75天×8天/月×150%×13个月）。关于2014年12月之前的加班费，李在海提交的证据不足以证实萨博公司安排其加班而未支付其加班费的事实，故对其主张2014年12月份之前的加班费不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告济南萨博特种汽车有限公司于判决生效之日起10日内向原告李在海支付2014年12月至2015年12月期间加班费12401.39元；二、驳回原告李在海的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中，李在海提交2015年6月1日至12月5日警卫队值班记录一份，证明其工作时间为上12个小时班休息24小时，该值班记录中也没有载明用人单位主张的所谓用餐和休息的特殊时间。萨博公司质证称，对该证据的真实性无异议，但是该证据没有萨博公司的标志，也没有萨博公司公章，属于劳动者自己的日常工作记录，从证据内容可以看出其工作时间为上12个小时班休息24小时，之所以没有载明用餐、休息时间是由劳动者的岗位性质决定的。本院认为，双方对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系李在海要求萨博公司支付加班费而引发的争议，属于劳动合同纠纷。关于劳动者在法定工作时间之外提供劳动的情形，除法律规定的延长工作时间加班、休息日加班、法定节假日和休假日加班之外，尚有用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，以及用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的、值班期间可以休息的值班任务等情形。法�规定的延长工作时间加班、休息日加班、法定节假日和休假日加班，系劳动者在法定工作时间之外向用人单位提供正常劳动，依法应当获得加班费。而用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，以及用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的、值班期间可以休息的值班任务不同于加班，一般没有实际生产任务，工作强度比正常劳动小，执行的工作制度和规章与正常劳动的规章制度不同，比较宽松，一般可以休息，因此一般不能依据法律关于加班的规定获得加班费。本案中，虽然李在海每工作12小时休息24小时，每周工作超过40小时，但是基于李在海所从事的门卫工作的工作性质，其中包含与保安工作有关的值班任务，且值班期间可以休息。故李在海要求萨博公司支付加班费无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院�决萨博公司向李在海支付加班费不当，应当予以纠正。
综上所述，萨博公司的上诉理由成立，应予支持；李在海的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初7739号民事判决；
二、驳回上诉人李在海要求上诉人济南萨博特种汽车有限公司支付加班费132588元的诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由上诉人李在海负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年八月八日
书记员 马 晴