浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞陶商初字第99号
原告黄海调。
原告黄文莲。
原告黄晓林。
上述三原告委托代理人潘银伟。
被告凌正光。
委托代理人金光华。
原告黄海调、黄文莲、黄晓林为与被告凌正光合伙协议纠纷一案，于2014年4月9日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员赵章瑜适用简易程序于同年4月15日、6月16日公开开庭进行了审理。原告黄海调、黄文莲、黄晓林及其委托代理人潘银伟、被告凌正光及其委托代理人金光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄海调、黄文莲、黄晓林诉称：2012年11月29日，原、被告签订《合伙经营协议书》，约定原、被告共同投资，并以被告凌正光的名义设立瑞安市陶山镇花仙子农家乐园（以下简称花仙子乐园）。2013年1月6日，花仙子乐园经工商登记成立，经营者登记为被告凌正光。嗣后，被告凌正光借瑞安市福泉种养观光休闲专业合作社（以下简称福泉合作社）的名义成立福泉农家乐（未办理工商登记），其经营范围及内容基本与花仙子乐园一致，严重影响了花仙子乐园的正常经营。《合伙经营协议书》第四条约定：在合伙期限内如出现各种原因解散，任何一方合伙人两年内不允许在同一地方经营同性质的农家乐，如一方违约，按每合伙人股金的10倍赔偿其他合伙人。第八条约定：禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务。此外，被告凌正光经常以合伙负责人身份从花仙子乐园处偷拿物件，阻碍了花仙子乐园的正常经营。原告经与被告多次协商未果，故起诉请求判令：1、被告立即向原告赔偿损失共计80万元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告补充陈述：福泉合作社与福泉农家乐为同一主体，并明确其诉讼请求基于被告违约行为提起，系违约之诉。
被告凌正光辩称：一、被告经营的并非福泉农家乐，而是福泉合作社，其成立时间早于花仙子乐园。二、福泉合作社与花仙子乐园的经营范围不同，可由两者工商登记的经营范围反映。三、合伙协议第四条之约定条款适用的前提是花仙子乐园解散。本案中，花仙子乐园至今未解散，原告于起诉时亦未要求解散，故不适用该条款。四、因福泉合作社成立早于花仙子乐园，且两者经营范围不同，故亦不能适用合伙协议第八条之约定条款。五、原告诉称被告从花仙子乐园偷拿物件，不属实。实际情况是被告经原告同意，从花仙子乐园取走八副桌椅，且已与花仙子乐园结算，并计入花仙子乐园账目。六、花仙子乐园自3月16日至4月1日的营业额为186064元，净利润为56472元，自4月2日至5月6日的营业额为250000余元，按照4月份净利润60%计算，其净利润可达150000余元，但三原告提供的账目显示，其净利润只有19489元，后来原告又称要负担亏损，每人需另外支付13000元。综上，原告账目作假。七、周章龙的社保赔偿款8000元，本应由股东均分，却被原告黄晓林领取。八、花仙子乐园欠水电费2700元，应由股东共同承担。九、花仙子乐园设备损毁，损失50000元，应由原、被告共同承担。十、原、被告约定自2013年3月1日起至2014年9月1日，由原告黄海调、黄文莲共同经营花仙子乐园，盈亏由其自负。但该两原告自2013年11月起即停止经营，导致花仙子乐园歇业，应对此承担责任。诉讼中，被告凌正光陈述：福泉合作社与福泉农家乐为同一主体。
原告黄海调、黄文莲、黄晓林在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据1、原告户籍证明复印件及身份证，拟证明原告身份情况。
证据2、被告身份证，拟证明被告身份情况。
证据3、合伙经营协议书复印件，拟证明原、被告合伙经营花仙子乐园农家乐的事实。
证据4、录音光盘及其文字翻译，拟证明被告凌正光违约的事实。
证据5、照片，拟证明被告凌正光经营福泉农家乐的事实。
证据6、工商登记情况，拟证明福泉合作社与花仙子乐园的工商登记情况。
证据7、证人黄则强出庭所作的证言，拟证明被告经营福泉农家乐并致花仙子乐园客源流失；花仙子乐园于2013年4月至6月间进行了扩建。
原告黄海调、黄文莲、黄晓林当庭提供了如下证据：
证据8、照片，拟证明被告凌正光违约的事实。
被告凌正光在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据9、营业执照，拟证明福泉合作社与花仙子乐园的经营范围不同。
证据10、花仙子乐园账目清单，拟证明原告账目结算不真实。
被告凌正光当庭提供了如下证据：
证据11、补充协议，拟证明原、被告本已达成协议，由两原告经营花仙子乐园，后因原告拒绝签字，合同无法履行，导致花仙子乐园歇业。
上述证据经庭审出示、质证。被告凌正光对证据1、2无异议。对证据3的三性无异议，但认为其第四条、第八条条款，不能在本案中适用，故不能证明原告的待证事实。对证据4的真实性无异议，但认为录音内容与文字翻译内容不一致，存在明显的断章取义；录音与本案无关联，福泉合作社成立早于花仙子乐园，被告并不存在同业竞争行为。对证据5，认为不能证明原告的待证事实，反而从其广告内容可以看出，被告在宣传福泉合作社时兼顾了花仙子乐园的广告效应。对证据6的三性无异议，且可反映出福泉合作社成立早于花仙子乐园，且两者经营范围不同。对证据7，认为证人与其中一位原告系亲属，存在利害关系，且其证言失实，福泉合作社开业早于花仙子乐园。对证据8的真实性无异议，但与本案无关联，首先，照片所反映的内容是被告经营的福泉合作社对外开展的活动，其次，照片于2014年5月发表，早于原告起诉时间。原告黄海调、黄文莲、黄晓林对证据9的真实性无异议，但认为不能证明被告的待证事实。对证据10，认为原、被告对花仙子乐园于2013年4月份前的账目均已结清，此后账目情况已在诉称意见中陈述。对证据11，认为其真实性无法确定，且原、被告仅就此事协商过，但最终未达成一致意见，故无法证明被告的待证事实。本院认为，证据1、2及证据6中花仙子乐园的工商登记情况，双方无争议，且符合证据三性，予以采信。证据3，双方对其真实性无异议，仅对本案是否适用其中第四、第八条款存在争议，故本院予以采信。证据5，原告据此证明被告经营福泉农家乐的事实，被告对此认可，故予以采信。证据6中福泉合作社的工商登记情况及证据9，系登记机关核准经营范围，予以采信，但福泉合作社的实际经营范围与登记经营范围不同。证据4、8，双方对其真实性无争议，可反映被告凌正光经营福泉农家乐及其实际经营项目、活动，结合证据3、5、6、9，原、被告签订花仙子乐园合伙协议在先，被告经营福泉合作社在后，且其实际经营项目、活动与花仙子乐园类似，故被告存在违反合伙协议约定的竞业禁止行为，上述证据本院予以采信。证据7，可与证据4、5、6、8相印证，反映被告经营福泉农家乐以及花仙子乐园的具体经营项目、活动，但不能证明被告经营福泉农家乐致花仙子乐园客源流失，另证人陈述的关于花仙子乐园扩建的事实，与本案无关联，亦不予采信。证据10，未经双方签字确认，且双方对其内容存在争议，故不予采信。证据11，未经双方签字确认，且原告予以否认，故不予采信。
经审理，本院认定事实如下：2012年11月29日，原告黄海调、黄文莲、黄晓林与被告凌正光签订一份《合伙经营协议书》，主要相关条款约定：1、原、被告共同投资经营花仙子乐园农家乐。其中凌正光现金出资6万元，黄海调现金出资5万元，黄文莲现金出资5万元，黄晓林现金出资4万元，合计20万元（注：《协议》第三条）。2、合伙的经营期限前4年，合伙人不能退股，如退股不退股金。在合伙期限内如出现各种原因解散，任何一方合伙人两年内不允许在同一地方经营同性质的农家乐。如一方违约按每合伙人股金的10倍赔偿其他合伙人（注：《协议》第四条）。3、禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务（注：《协议》第八条）。2013年1月6日，花仙子乐园经工商核准登记为个体工商户，其登记的经营者为凌正光，经营范围为旅游观光、户外休闲、青少年实践活动、水果种植、农业观光、垂钓服务。原、被告确认花仙子乐园具体开展的经营项目及活动有餐饮、果园采摘、亲子活动等。此前即2012年12月6日，福泉合作社经工商核准登记为农民专业合作社，其登记的法定代表人为凌正光，经营范围为棘胸蛙繁殖；水稻、蔬菜、瓜果、花木花卉、苗木种植、销售；铁皮石斛种植；农业休闲观光服务；淡水鱼养殖、销售。后被告凌正光以福泉农家乐的名义对外开展宣传并实际经营。福泉农家乐实际开展的经营项目及活动有餐饮、住宿、果园采摘等。诉讼过程中，原、被告确认福泉合作社与福泉农家乐实为同一主体。
另查明，花仙子乐园与福泉农家乐相距约三公里，车行不到十分钟，花仙子乐园系前往福泉农家乐必经地。
本院认为，原告黄海调、黄文莲、黄晓林与被告凌正光之间的合伙协议，系双方真实意思表示，不具有法律规定的无效情形，故合法、有效。双方之间的合伙关系亦合法、有效。本案存在两个争议焦点：1、被告是否存在违反竞业禁止行为；2、如果被告存在违反竞业禁止行为，是否可适用合伙协议第四条、第八条，由被告承担违约责任。第一个争议焦点。就本案而言，从时间来看，原、被告签订花仙子乐园合伙协议在先，被告经营福泉农家乐在后；从地点来看，花仙子乐园与福泉农家乐仅相隔三公里，前往福泉农家乐必经花仙子乐园；从经营范围来看，花仙子乐园与福泉农家乐经营项目类似。综上，被告在花仙子乐园经营期间，在相邻地点，经营与花仙子乐园类似的福泉农家乐，已构成从事与合伙企业相竞争的业务，故本院认定被告存在违反竞业禁止条款的行为。被告辩称福泉农家乐与花仙子乐园两者经营范围不同，与事实不符，不予支持。第二个争议焦点。就本案而言，原、被告关于竞业禁止的约定体现为合伙协议第四条、第八条，原告亦据此提起违约之诉。协议第四条约定：合伙期限内如出现各种原因解散，任何一方合伙人两年内不允许在同一地方经营同性质的农家乐，可见其适用的时间前提为合伙体解散后两年内，适用的条件为同一地方。现花仙子乐园尚未解散，至法庭辩论终结止，双方均未申请解散，且被告经营的福泉农家乐与花仙子乐园亦并非同一地方。本院认为，考量该条款订立本意，系避免合伙人为于合伙体解散后承受合伙体的宣传广告效益，恶意导致散伙行为的发生。该条款与通常的竞业禁止条款亦有所区别。基于该条款适用的限制性条件，故无法当然解释为举轻以明重。故该条款并不能作为被告应据以承担违约责任的适用依据。从本院认定的事实可见，被告违反双方订立的合伙协议中竞业禁止约定的事实客观存在。但协议第八条仅约定：禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务，并未约定违反竞业禁止的违约责任。双方既无约定，或应依据原告因此遭受的实际损失或被告因此获得的利益来确定赔偿标准。但现原告已明确本诉为违约之诉，诉讼过程中始终未能提供其遭受损失的相关证据，未能明确其因被告行为所遭受的损失具体金额，亦无法举证被告因此获取的利益。加之，原、被告双方共同经营的花仙子乐园系季节性经营，原告于庭审中提供法庭参考的前期账目无法证实其因此所遭受的损失，且部分时段的账簿已灭失，故本院实无酌情支持之依据。原告据合伙协议第四条要求被告承担违约责任，赔偿计80万元，依据不足，不予支持。原告主张被告从花仙子乐园处偷拿财物，及被告辩称原告账目作假，原告黄海调、黄文莲违约导致花仙子乐园歇业，周章龙社保赔偿款8000元由原、被告均分，欠水电费2700元及设备损失50000元由原、被告共同承担，均无相应证据证实，且对方予以否认，与本案亦不具关联性，故均不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
驳回原告黄海调、黄文莲、黄晓林的诉讼请求。
本案受理费11800元，减半收取5900元，由原告黄海调、黄文莲、黄晓林负担。原告黄海调、黄文莲、黄晓林于本判决生效之日起十五日内到本院退回预缴的受理费5900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费11800元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192－999010400031950013。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 赵章瑜
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 孙正坤
法条索引
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。