浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽青刑初字第208号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人廖建族，农民，现在甘肃省嘉峪关监狱服刑。2012年7月19日因诈骗罪被甘肃省嘉峪关市人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币3万元。因涉嫌犯本案的诈骗罪于2014年10月30日被青田县公安局从嘉峪关监狱押回审理，并于同日被依法执行逮捕。现羁押于青田县看守所。
指定辩护人胡安阳，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2015〕198号起诉书指控被告人廖建族犯诈骗罪，于2015年4月28日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院检察员吴科鹏、代理检察员丁露出庭支持公诉，被告人廖建族及其指定辩护人胡安阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：被告人廖建族、廖某（另案处理）等人利用短信群发器发短信诈骗他人钱财。2008年8月18日10时05分许，廖建族利用短信群发器发短信给被害人洪某的手机139××××3668称：丽水农行通知：您的信用卡8月17日在联华超市刷卡消费9800元。请您二天之内到网点缴费，逾期从您其它帐户扣除。电话0578-28××××6。洪某看了短信后，联系短信中的号码0578-28××××6，对方称洪某的身份证被人盗用，建议其拨0578-27××××0联系丽水公安金融科报案，洪某拨通后，廖建族等人中冒充丽水市公安局金融科的人又让其拨0578-2821345联系“银联卡部”办理安全升级保护措施。最后廖建族等人中冒充“银联卡部”的人，要求洪某到ATM自动取款机上操作，洪某按照其指示到中国工商银行青田县支行新大街营业部ATM机处，输入对方提供的“保护系统条码”6222021402003599229（实际上是对方的开户帐号，户名刘一玲），接着输入对方提供的“保护系统密码”49110（实际上是输入转账金额），操作完毕后，冒充“银联卡部”的人又建议洪某将所有以自己身份证开户卡中的钱均按上述方法升级“保护系统”。随后洪某分别从中国农业银行、中国建设银行、中国邮政储蓄、中国工商银行将总额392880元钱转入对方指定帐户。同日下午13时许廖建族在罪犯林金田（已判刑）介绍下与林文正(已判刑)、柯美智（在逃）取得联系，确认林文正、柯美智愿意帮忙取钱并得到林文正购买的一张户名“舒树强”的中国农业银行卡62×××10的卡号。之后当日下午14时25分许，廖建族通过上述方式让被害人洪某将127万元人民币直接汇入林文正提供的“舒树强”的中国农业银行卡上。骗得款后，廖建族电话联系林文正让其和柯美智去取钱。之后林文正伙同柯美智持该银行卡分别在惠安一家农业银行、泉州两家农业银行及福州市区的一家银行取款2万元、4.9万元、4.9万元、5万元，并在泉州沃尔玛超市一家金店以该卡消费47820元购买24K黄金项链两条，在泉州“六福珠宝店”刷卡消费137600元，购买5个24K黄金元宝，4条24K黄金条，一条24K的黄金项链，一个24K的黄金吊坠，并因没有身份证而将这些金器保存在该店。当晚，林文正、柯美智将取得的人民币和购买的金器交给前来提取钱物和金器的廖某，后廖某按所取金器和人民币总额的10%报酬支付给林文正、柯美智15900元左右，两人各分得人民币8000元左右。次日上午，林文正、柯美智两人在福州市农业银行国货分行办理银行卡解锁手续时，林文正被当地公安机关抓获。
案发后，公安机关已追回人民币966335元，价值137600元的金器并返还给被害人洪某。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读或出示了相关证据，认为被告人廖建族以非法占有为目的，合伙采用发送短信、拨打电话发布虚假信息的方式，骗取被害人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人廖建族在被判刑前存在漏罪，对被告人予以并罚。提请法院依法予以惩处。
被告人廖建族辩称，对起诉书指控其的犯罪事实无异议，但廖某并未参与诈骗，而是其打电话叫廖某帮忙去取回买六合彩赢的钱才去的，并未告知是诈骗的钱。
指定辩护人胡安阳提出的辩护意见是，被告人当庭自愿认罪，涉案财物大部分被追回，且其家中父母年迈、妻子体弱、子女尚小，希望法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，被告人廖建族纠集他人利用短信群发器发短信诈骗他人钱财，并通过林金田（已判刑）介绍林文正（已判刑）、柯美智（刑拘在逃，另案处理）帮忙或自行将诈骗到的钱从银行提取。林文正、柯美智与廖建族取得联系后，与廖建族等人的短信诈骗团伙分工合作，并提供银行账户供廖建族诈骗团伙犯罪使用，诈骗转帐到其帐户上的赃款，由其二人负责从银行提取，并按取款额的10％分赃。
2008年8月18日10时5分许，被害人洪某的139××××3668手机收到该团伙成员用13417063655号发出的一条短信，称“丽水农行通知：您的信用卡8月17日在联华超市刷卡消费9800元。请您二天之内到网点缴费，逾期从您其它账户扣除。电话0578-28××××9”。看了短信后，洪某联系了短信中的电话号码，对方称洪某的身份证被人盗用，建议其拨打0578-27××××0电话联系“丽水公安局金融科”报案，洪某拨通后，团伙中冒充丽水市公安局的人又让其拨打0578-2821345联系“银联卡部”办理安全升级保护措施。最后被告人廖建族冒充“银联卡部”的人接电话，要求洪某到ATM自动取款机上操作。
当天约11时30分许，洪某按照诈骗团伙指示到中国工商银行青田县支行新大街营业部ATM机处，将卡号为62×××76的工商银行卡插入ATM机，输入对方提供的“保护系统条码”6222021402003599229（实际上是对方的开户帐号，户名刘一玲），接着输入对方提供的“保护系统密码”49110（实际上是输入转帐金额），操作完毕后，洪某打电话告知“银联卡部”人员，团伙成员又建议洪某将所有以自己身份证开户的银行卡均按上述方法升级“保护系统”。随后洪某又将自己另在建行、工行、邮政储蓄银行共五张银行卡中的存款按上述方法，分七次转帐到廖建族诈骗团伙指定的帐户上。为此，在当天11时30分许至13时30分许的二个小时，被害人洪某六张银行卡上的存款共计392880元被诈骗转账到诈骗团伙提供的银行帐户。吃完午饭后，被害人洪某又将其在中国农业银行的127万元提取后转存到由林文正、柯美智提供给廖建族并用于诈骗的62×××10（户名舒树强）农业银行卡帐户上。转（存）完钱后，洪某还打了个电话到0578-282****，诈骗团伙成员称“你的银行卡我们都已经帮你升级保护好了，两三天就可以把这个钱汇到你原来的账户”。至此，被害人洪某在2008年8月18日当天共被骗走人民币1662880元。
当天下午，被告人廖建族将被害人洪某存入其持有的银行卡上的392880元，通过ATM机取款或刷卡消费等方式取走343770元，另一笔49110元因被公安机关及时冻结而未成功领取。同时，林文正、柯美智对被害人存入其提供给廖建族诈骗团伙银行帐户上的127万元，在福建惠安县城、泉州市、福州市等地通过银行转移赃款计11.8万元，在泉州沃尔玛超市一家金店刷卡消费47820元购买24K黄金项链两条，在泉州“六福珠宝店”刷卡消费137600元购买5个24K黄金元宝、3个24K黄金摆件、4条24K黄金条、一条24K的黄金项链和一个24K的黄金吊坠，并因没有身份证而将“六福珠宝店”所购金器保存在店内。后林文正、柯美智与从泉州市安溪县打的赶来帮助廖建族拿取赃款的廖某（另案处理）会合，并坐廖某所乘出租车前往福州，在车上将取款的情况告知了廖某。到达福州后三人一起入住一家宾馆，当晚在福州准备继续取款时发现银行卡被锁，后林文正、柯美智回到宾馆将取到的现金及购买到的金器交给了廖某，并从廖某处按其取款及购买到金器的总金额的10%获得报酬16000元左右，两人各分得8000元左右。
第二天早上，林文正、柯美智坐上廖某的出租车从宾馆出来，准备到银行解锁并继续取款。三人来到福州市农业银行国货分行后，林文正到柜台解锁和取款、柯美智站在银行门口望风、廖某则将车停在银行马路对面并坐在车里等候。银行卡解锁后，林文正在柜台提取现金5万元，但发现银行卡又被锁定不能再取款，即在柜台要求解锁，此时被赶到的公安人员当场抓获，柯美智则乘机逃离，并乘坐廖某的出租车逃回老家。
案发后，被害人洪某被诈骗存到林文正、柯美智提供的银行帐户上的127万元中，公安机关已追回人民币966335元及价值137600元的金器，并返还给了被害人；被害人洪某另被诈骗的392880元中，被冻结的49000元已由本院依法扣划并返还给了被害人。
另查明，2015年6月17日，廖某通过其家属退赔了127万元诈骗款中的剩余赃款166065元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、书证：（1）被告人户籍信息复印件，证明被告人身份情况；
（2）侦查报告、情况说明，证明案件侦破情况及被告人廖建族系从甘肃服刑场所押回青田的事实；
（3）调取证据清单、存款业务回单、62×××10（户名舒树强）农业银行卡的开户材料、取款凭条、解锁材料、账户交易明细，证明被害人于2008年8月18日在青田农行将127万元转账存入诈骗团伙提供的62×××10银行卡，以及该卡被取现、刷卡消费、密码解锁和最终剩余916335元的事实；
（4）诈骗团伙用于诈骗的①卡号为62×××26（户名索绪红）中国工商银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、帐户明细，②卡号为62×××29（户名刘一玲）中国工商银行卡的开户申请书、帐户明细，③卡号为62×××90（户名邹静）邮政储蓄银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、开销户登记簿、帐号明细、活期明细，④卡号为62×××40（户名林陈娟）邮政储蓄银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、开销户登记簿、帐号明细、活期明细，⑤卡号为62×××19（户名刘自由）邮政储蓄银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、帐号明细、活期明细，⑥卡号为43×××90（户名刘圣东）建设银行卡的交易明细，⑦被害人洪某的工商银行卡62×××76、62×××29，建设银行卡43×××93、62×××78，邮政储蓄银行卡62×××12、62×××20等六张银行卡于2008年8月18日的交易记录，证明被害人洪某于2008年8月18日将六张银行卡上的存款以每笔49110元的方式分八笔转入诈骗团伙的上述银行卡，共计392880元，且大部分赃款已被诈骗分子转移的事实；
（5）移交清单、扣押物品清单，证明福建省公安人员抓获林文正时，从其身上查获到现金5万元、六福珠宝店的提货单5张（价值13.76万元金器）、农业银行的银行卡15张，移送给青田县公安局后被依法扣押的事实；
(6)发还物品清单、关于犯罪嫌疑人林文正退回赃款的说明，证明被害人被诈骗转到诈骗团伙帐户的127万元，其中尚未被取走的916335元、现金5万元、价值137600元的金器已被追回并发还给被害人的事实；
（7）六福珠宝取货单，证明罪犯林文正用诈骗的赃款在六福珠宝店刷卡购买金器137600元的事实；
（8）短信照片，证明诈骗团伙将诈骗短信发送到被害人洪某手机的事实；
（9）止付凭证、协助扣划存款通知书、法院专用票据（执行）、领据，证明邮政储蓄于2008年8月18日对62×××19（户名刘自由）、62×××90（户名邹静）、62×××40（户名林陈娟）账户依法冻结，本院于2009年10月20日从林陈娟账户上扣划49000元赃款，后依法返还给被害人的事实；
（10）青田县人民法院（2009）丽青刑初字第44号刑事判决书，证明同案人员林文正因涉及本案的诈骗已被判刑的事实；（2013）丽青刑初字第474号刑事判决书，证明林金田因介绍林文正、柯美智帮助诈骗团伙取款，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪已被判刑的事实；嘉峪关市人民法院（2012）嘉刑初字第60号刑事判决书、甘肃省高级人民法院（2012）甘刑三终字第141号刑事裁定书，证明被告人廖建族因诈骗罪在甘肃省被判处有期徒刑十二年，并处罚金3万元以及被告人廖建族尚在服刑、刑罚未执行完毕的事实。
2、证人证言：
（1）证人陈某证言，证明林文正在福州市农业银行国货分行解锁、取款及被公安人员当场抓获的事实；
（2）证人周某证言，证明林文正在泉州六福珠宝店用赃款刷卡购买了价值137600元的金器并将其存放在该店的事实。
3、被害人洪某的陈述，证明被害人收到诈骗短信后，根据诈骗团伙的指示于2008年8月18日将六张银行卡内的存款以每笔49110元的方式分八笔转入诈骗团伙提供的银行卡上和将127万元转帐到一户名为舒树强的农行帐户上，共计被诈骗1662880元的事实。
4、被告人的供述与辩解：
（1）被告人廖建族的当庭供述与辩解，证明廖建族等人于2008年8月18日通过短信诈骗方式，先骗取被害人将存款以每笔49110元的方式转账到其指定的用于诈骗的多个账户上，后又骗取被害人将127万元存入林文正、柯美智提供的用于诈骗的一个农行帐户上，诈骗成功后，林文正、柯美智将诈骗到其提供的银行卡上的赃款从银行提取、刷卡购买金器，廖某将赃款及金器取回后交给被告人廖建族，以及廖建族以取现、刷卡消费的方式将诈骗所得的其余款项自行取走、但其中一笔未来得及提取的事实；
（2）同案犯林文正、林金田及同案人员廖某、柯美智的供述及辩解，证明2008年8月18日廖建族等人从事短信诈骗，林金田介绍了林文正、柯美智帮忙取钱，当被害人将127万元存到林文正、柯美智提供的用于诈骗的银行帐户后，林文正、柯美智将诈骗的赃款从银行提取、刷卡购买金器，廖某则将取现的赃款及金器取走的事实。
5、辨认笔录，柯美智、林文正辨认出廖某系取钱人员、林金田系介绍其帮忙取钱的人员，另柯美智辨认出廖建族系涉案人员，证明廖建族参与了本案诈骗的事实；
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人廖建族以非法占有为目的，伙同他人通过发送短信、接打电话的方式发布虚假信息，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。被告人廖建族当庭自愿认罪，且大部分赃款已被追回并发还被害人，酌情予以从轻处罚。指定辩护人提出的与此相一致的辩护意见，予以采纳。被告人廖建族在判决宣告后，刑罚执行完毕以前被发现漏罪，应数罪并罚。为保护公民的财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖建族犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币13万元，与前罪判处的刑罚有期徒刑十二年，并处罚金人民币3万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月15日起至2030年3月14日止），并处罚金人民币16万元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人廖建族对（2009）丽青刑初字第44号刑事判决主文第二项确定的退赔款中尚未退赔的人民币343880元承担连带责任（限本判决生效后即缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 熊秀丽
代理审判员 李晓伟
人民陪审员 陈祝君
二〇一五年六月二十九日
代书 记员 叶圣洁