吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3421号
上诉人（原审被告）：德惠市同太乡胡家粉房村村民委员会，住所地：德惠市同太乡胡家粉房村。
法定代表人：咸志江，该村委会主任。
委托诉讼代理人：李树生，男。
被上诉人（原审原告）：马长胜，男，1970年1月2日生，汉族，住德惠市。
委托诉讼代理人：徐桂花（马长胜妻子），住德惠市。
委托诉讼代理人：王晓萍，吉林天光律师事务所律师。
上诉人德惠市同台乡胡家粉房村村民委员会（以下简称村委会）因与被上诉人马长胜建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第4728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
村委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马长胜的诉讼请求。一、二审案件受理费由马长胜承担。事实和理由：1.村委会不欠付马长胜工程款。（1）从《修路合同》的履行看，村委会仅欠马长胜修路款7450元。工程总价款为32.5万元，用1000立方米杨树抵顶15万元（每立方米150元）后，因政府政策调整，村舍树地不允许变卖，果园树地所有权发生争议，故村委会无法履行。后双方达成新的协议：村委会用其所有的位于本村五社西南北带560立方米杨树以每立方米150元的价格抵顶84000元、用位于五社屯东道南204立方米杨树以150立方米的价格抵顶30600元、用位于五社屯东道北241立方米杨树以每立方米150元的价格抵顶36150元、用位于七社房西东西带112立方米杨树以每立方米150元的价格抵顶16800元，以上共计167550元，村委会仅欠马长胜工程款7450元，此事实一审认定正确。2.马长胜在履行《补充协议书》中有不当得利款项，应该返还给村委会。村委会与马长胜签订《修路合同》后，又签订《补充协议书》一份，该协议书中的第一条第二款中的255棵杨树折合235立方米木材当时也抵顶给了马长胜，后因村委会得知这255棵应归贺占田所有，又用位于五社屯东道北241立方米杨树以每立方米150元的价格抵顶36150元。但马长胜却已将255棵杨树转让给案外人杨殿国，杨殿国又将其中危树50棵以15000元出售，现贺占田正在主张权利。马长胜对255棵杨树不享有所有权，其转让给杨殿国的行为无效，所得转让款具体数额村委会不详，但此款本应返还村委会。马长胜没有返还，就是抵顶了修路款。抵顶后村委会不欠马长胜修路款。3.即便认定村委会欠马长胜修路款7450元，一审判决村委会按工程总造价32.5万元的15%给付违约金过高。《修路合同》虽约定违约金条款，但依据村委会的违约情况和给马长胜造成的损失情况来看，该违约金约定过高。《中华人民共和国合同法》第114条的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。村委会主张应按欠付工程款给马长胜造成的实际损失，即按欠修路款7450元给付违约金。
马长胜辩称，村委会的上诉请求与事实不符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
马长胜向一审法院起诉请求：村委会支付剩余工程款人民币11.5万元及违约金48750元，合计163750元，并支付自工程款给付之日起同期银行利息。诉讼费由村委会承担。
一审法院认定事实：2009年8月30日，以马长胜为乙方，村委会为甲方。双方签订《修路合同》。内容为“经甲乙方协商，乙方为甲方修3公里砂石路，现就有关事宜自愿达成如下协议：一、路段两段：村舍至高峰房东一公里、九、十、王峰大酒店至七社二公里，总长度计三公里。二、砂石路的标准：路宽4.5米，厚度0.25米，压实后剩0.22米方可。三、乙方保证工程质量，乙方完工后由甲方派人验收，验收合格后，甲方才能付款。四、价款及付款方式，按每公里10万元标准计算，共计3公里，价款30万元人民币。另外翻浆段250米长，附加价款2.5万元，以上总计人民币32.5万元。用村舍抵顶14万元，果园树地2.5垧，每垧每年按2000元计算，一年抵顶5000元共计7年抵顶35000剩余价款用杨树顶，1000立方米乘以150元即15万元。五、另外，砂石路的路肩土由乙方负责，每侧0.5米宽，压实后与路面持平。六、违约责任：如乙方违约，不按标准施工，甲方有权不予验收，如甲方违约，应按工程总造价32.5万元的15%给付违约金。七、重新植树林权归乙方。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。双方签字盖章后生效。”落款处马长胜盖章，村委会签字盖章。
对该修路合同，马长胜于2011年诉至法院，要求确认与村委会签订的修路合同有效。榆树法院作出2011德民初子第1078号民事判决书，确认修路合同合法有效。庭审中村委会对修路合同和判决书均无异议。并承认修路总价款32.5万元，对该路已经验收使用。马长胜称村委会用8—9队的东西林带400立方米杨树，9队屯里92立方米杨树，11队道北200立方米杨树，8—7队中间200立方米杨树，以上都是每立方米按150元计算，用1000立方米杨树，抵顶人民币15万元，再加上胡家粉村村舍道南西的杨树顶6万元，共计抵顶21万元修路款，尚欠马长胜11.5万元未给付。村委会称修路工程款一共32.5万元，用树抵顶15万元，并且已经履行完毕。剩余17.5万元分几次用树木抵顶，还欠马长胜7450元。具体是1.用五队房西南北带560立方米抵顶84000元；2.五队屯东道南204立方米抵顶30600元；3.五队屯东道北241立方米抵顶36150元；4.七队房西东西带112立方米抵顶16800元。以上共计1117立方米，每米均安150元计算，抵顶167550元，都是2010年7月20日抵顶的。还欠马长胜7450元工程款。马长胜认为“第四项马长胜名下112立方米的树我们不予认可，我们没有收到，那里也没有树。其余无异议，并且那三笔都是利息，而非工程款。”对此马长胜没有提供充分证据。对于马长胜不予认可的第四笔七队房西东西带112立方米的树抵顶16800元，村委会向法庭提供了德惠市同太乡林改办2010年7月20日的公告和德惠市同太乡林业工作站于2015年9月29日出具的证明，证明共给付马长胜四块林地，1117立方米，抵顶167550元工程款，其中包括第四笔112立方米的树，林木所有者为马长胜。目前还欠马长胜7450元工程款。
一审法院认为，马长胜与村委会于2009年8月30日签订的《修路合同》经本院作出（2011）德民初子第1078号民事判决书，确认该修路合同合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。马长胜与村委会对修路总价款32.5万元，该路已经验收使用，村委会用1000立方米树木抵顶15万元，对此双方均无异议，本院应予确认。马长胜认为“第四项马长胜名下112立方米的树我们不予认可，我们没有收到，那里也没有树。其余无异议，并且那三笔都是利息，而非工程款。”对此马长胜没有提供充分证据。其理由不成立。村委会提供的证据证明，第四笔112立方米的树，林木所有者为马长胜。故应认定村委会用四块林木，1117立方米树抵顶167550元工程款，村委会尚欠马长胜工程款人民币7450元。至于马长胜所称“那三笔都是利息，而非工程款”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，双方签订的修路合同没有约定垫资利息，马长胜认为用部分树木抵顶的是利息，并诉求支付工程款的利息，与法无据，不予支持。双方签订的“修路合同”中约定“三、乙方保证工程质量，乙方完工后由甲方派人验收，验收合格后，甲方才能付款。六、违约责任：如乙方违约，不按标准施工，甲方有权不予验收，如甲方违约，应按工程总造价32.5万元的15%给付违约金。”，本案中村委会自认砂石路‘已经验收使用’，同时自认尚欠马长胜7450元工程款，应认定村委会违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中当事人没有要求增加或减少违约金，马长胜要求村委会支付违约金，应予支持。判决：一、村委会于本判决生效后立即给付马长胜修路款人民币7450元；二、村委会于本判决生效后立即给付马长胜修路款违约金（32.5万元*15%）人民币48750元；三、驳回马长胜其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。另：1.案涉工程于2009年9月末交付使用，总价款为32.5万元，村委会于2009年9月30日向马长胜交付1000立方米杨树抵工程款15万元，于2010年7月20日向马长胜交付若干树木共计抵工程款167550元，尚欠付7450元。2.村委会二审中主张因255棵树的林权现存在争议，故放弃其上诉理由第二项，认可村委会尚欠付马长胜修路款7450元；3.村委会二审中认为合同约定违约金过高，要求以村委会欠付修路款的利息为标准酌减（以17.5万元为本金，从2009年10月1日计算至2010年7月20日，以7450元为本金，从2010年7月20日计算至实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
本院认为，案涉工程于2009年9月末交付使用，马长胜与村委会签订的《修路合同》虽未约定给付工程款的时间，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，村委会应于2009年9月末向马长胜给付修路款，而村委会却分别于2009年9月30日及2010年7月20日向马长胜交付树木共计抵工程款317550元（15万元+167550元），尚欠付7450元，村委会逾期付款的行为构成违约，应承担违约责任。对于违约责任的承担合同约定若村委会违约应按工程总造价的15%给付违约金，但该标准过高。因村委会于工程交付时已经给付近一半工程款，后期因村舍等不具备交付条件隔年用其他树木抵顶部分工程款，尚欠数额为7450元，仅占工程款总额的四十四分之一，村委会虽存在逾期付款的行为，但其过错程度并不严重。马长胜虽未举证证明其具体损失，但村委会未按时给付工程款必然会导致马长胜资金使用的损失，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减收的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案的具体情况，酌定按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率二倍作为逾期付款违约金的计算标准，并按村委会欠付工程款的时点分段计算逾期付款违约金，即以17.5万元为本金，从2009年10月1日计算至2010年7月20日；以7450元为本金，从2010年7月20日计算至实际给付之日。一审按照合同约定的标准判决违约金数额不当，应予纠正。
综上所述，村委会的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第4728号民事判决第一项；
二、撤销吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第4728号民事判决第三项；
三、变更吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第4728号民事判决第二项为上诉人德惠市同太乡胡家粉房村村民委员会于本判决生效后立即给付马长胜逾期付款违约金（以17.5万元为本金，从2009年10月1日计算至2010年7月20日；以7450元为本金，从2010年7月20日计算至实际给付之日；均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率二倍为标准）；
四、驳回被上诉人马长胜的其他诉讼请求及上诉人德惠市同太乡胡家粉房村村民委员会的其他上诉请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3575元，二审案件受理费1300元，共计4875元，由被上诉人马长胜负担4041元，由上诉人德惠市同太乡胡家粉房村村民委员会负担834元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 杨 安