云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终939号
上诉人（原审原告）：陈双桃，女，1979年3月17日出生，汉族，云南省罗平县人，文盲，农民，家住罗平县，现住罗平县。
上诉人（原审被告）：云南龙逸房地产开发有限公司。
地址：昆明市世纪城金源国际商务中心1幢3A号。
法定代表人：宋云龙，董事长。
被上诉人（原审被告）：付朝利，男，1972年1月10日出生，汉族，四川省自贡市人，农民，家住四川省自贡市自流井区，现住罗平县。
被上诉人（原审被告）：云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司。
地址：罗平县云贵路140号。
负责人：刘水昆，经理。
原审被告：罗平县锦和经贸有限公司。
地址：罗平县腊山街道办云贵路龙逸尚品。
法定代表人：刘家祥，总经理。
上诉人陈双桃、云南龙逸房地产开发有限公司因与被上诉人付朝利、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司，原审被告罗平县锦和经贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗平县人民法院（2017）云0324民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈双桃上诉请求：一、依法判令被上诉人连带赔偿上诉人总损失的245991.46元的90%，减去被上诉人付朝利已经支付的32000元，即189392.3元。二、依法判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决不但毫无根据地不支持三期鉴定，而且视原告的伤情不顾，错误地认定了原告的误工期、护理期，并错误地适用了护理费的标准，不支持营养费、被扶养人生活费没有依据，从而错误地认定了上诉人的总损失，应当给予纠正。1、一审法院只认定上诉人的误工期为住院期间37天，与事实及法律均不符合。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案中，被上诉人付朝利已经承认上诉人在罗平县汇和国际项目部工地做工2年多了，很显然上诉人所从事的是建筑业，上诉人从受伤之日2016年4月17日至定残之日2016年7月21日前1日共95日，根据陈双桃的伤情、年龄、伤残情况结合云通司鉴中心[2016]临床鉴定意见书第03350号法医临床鉴定意见书的鉴定意见，确定陈双桃的误工期为90日，并无不妥。而一审法院认定上诉人的误工期仅为住院期间37日没有法律依据。对此，陈双桃的误工费应为：2015年云南省建筑业在岗职工平均工资61738元÷365天／年×90日=15223元。2、一审法院对上诉人的护理期及护理费计算标准均错误，应给予纠正。根据法律规定护理就是照顾他人生活起居，属于服务行业，故护理费的标准就应参照居民服务和其他服务行业在岗职工平均工资计算，本案中，一审法院以被告认可的100元作为计算护理费的标准及不顾上诉人构成8级伤残的事实，认定上诉人的护理期仅仅只是住院期间37日与事实及法律不符。根据陈双桃的伤情、年龄、伤残情况，结合鉴定意见，应确定陈双桃的护理期为40日。陈双桃护理费应为2015年云南省居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资46067元÷365天／年×40日=5048元。3、一审法院不支持营养费很显然违背陈双桃的伤情及需要加强营养的事实，与法律规定不符。本案中，陈双桃的伤情为右食指离断伤，软组织挫伤，屈指肌、肌腱撕脱伤；右中指、无名指、小指软组织挫伤等伤情；出院医嘱为：注意休息，加强营养；定期复查。上诉人根据陈双桃的伤情、年龄、伤残情况及其关于加强营养的建议，结合鉴定意见，确定陈双桃的营养期为60日，陈双桃的营养费为：40元×60日=2400元，并无不妥。4、原判决以上诉人没有丧失劳动能力而不支持被扶养人生活费于法无据，理应纠正。本案中，上诉人构成8级伤残，众所周知，上诉人的身体根本不可能恢复到受伤以前已经是不可逆转的事实，已经部分丧失了劳动能力，不支持被扶养人生活费不利于保护上诉人及其被扶养人的合法权益，同时也违背了制定法律的初衷。5、原审判决不支持三期鉴定费用欠妥，应当给予纠正。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA／T1193—2014)即三期司法评定于2014年11月26日由公安部发布，并在全国范围内有效的标准。该标准规定了人身损害误工期、护理期、营养期评定的原则、方法和内容。该标准适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期评定，显然，不认可该标准及鉴定费用没有法律依据。二、本案应当由被上诉人至少承担90%的责任，一审判决确定上诉人承担30%的责任，与客观事实及法律不符，应给予纠正。首先，上诉人给被上诉人在罗平县汇和国际项目部工地做工已经2年多了，上诉人从来没有受到过伤害，足以证明上诉人平时工作中对自身安全已经做到了足够的注意义务。其次，上诉人在罗平县汇和国际项目部工地做工以来，没有做过除去丝钢上的混凝土的工作，没有使用过相应的机械设备，该项工作以前不是由上诉人负责，上诉人受伤当天系受付朝利直接指示，在上诉人说明没有做过同样工作原因的情况下，被上诉人付朝利坚持让上诉人做除去丝钢上的混凝土的工作，同时被上诉人付朝利交代不明，是造成本次事故的直接原因。最后，从雇佣关系归责原则来看。本案是雇佣法律关系，雇主责任系无过错责任，受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。即使上诉人存在一般过失，在雇佣法律关系中，法律规定受害人的一般过失责任也是可以不应考虑的，本案中，上诉人愿意承担10%的责任，已经是上诉人承担责任的最大限度，而一审判决上诉人承担30%的责任，显然与事实不符、与法律相悖。
云南龙逸房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，导致径行裁判所认定事实错误。一审庭审当中，上诉人针对被上诉人陈双桃所举的和谐司法鉴定意见书及云通司法鉴定中心意见书，所依照的鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定结果与客观实际不符。被上诉人陈双桃受伤后于2016年4月17日入院治疗37天，紧跟着于2016年5月23日进行伤残等级鉴定。申请鉴定的期限与实际病情稳定期限不符，与法律规定的三个月内的期限不符。况且，本案中，系伤者自行委托鉴定，鉴定程序违法的同时其结果有失客观公正，二审中，上诉人向法院提出重新鉴定申请，为了查明案件真相，恳请二审法院予以准许重新鉴定后进行改判或将本案发回重审。二、一审判决书中所认定的责任划分有失公正。虽然本案中，上诉人对承包方存在选任过失，但在实际施工现场作为发包方已经做到应尽的安全保障义务。在双方的合同中也明确约定，出现安全事故由被上诉人付朝利全权负责承担，故上诉人在此次赔偿当中只应承担10%的责任。但在施工现场的实际施工人是付朝利，作为包工头应对其班组成员承担安全保障义务及安全提示义务。施工作业中并未严格要求自己的工人尽到安全防护义务，一审认定其承担40%的责任与实际不符，应当承担50%以上的责任。针对被上诉人陈双桃自身未尽到安全防护义务，应当承担40%的责任。本案一审判决中，酌情认定的事项诸多，缺乏证据支撑，纯属法官臆断。精神抚慰金不能得到支持，理由是已经支持的伤残赔偿金，伤残赔偿金在法律上已经具备精神抚慰的功能。交通费应该以就诊期间实际发生的为准，被上诉人陈双桃应该提交相应的票据予以证实。
被上诉人付朝利答辩称，被上诉人是从龙逸公司接的活，他们公司应占主要部分，公司没人来修钢管，我就叫陈双桃去做活，对本案的责任，我出了32000元，钱已出到位了，现在与我无关了，剩余部分应该由龙逸公司承担了。
被上诉人云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司未作答辩。
陈双桃向一审法院起诉请求：一、判令付朝利、罗平锦和经贸有限公司、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司、云南龙逸房地产开发有限公司连带赔偿陈双桃各种损失252591.46元；二、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告付朝利自2014年8月起，雇用原告陈双桃到云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司负责施工的云南省罗平县汇合国际项目部做杂工，2016年4月14日，付朝利让陈双桃除去丝钢上的混凝土时，陈双桃右手被机器扭伤，于2016年4月17日到曲靖市第五人民医院治疗，诊断为右食指离断伤，软组织挫伤，屈指肌肌腱撕脱伤，右中指、无名指、小指软组织挫伤，部分组织缺如，右无名指近节指间关节脱位，关节囊损伤，部分关节软骨缺如，右小指软组织部分缺如，指间关节脱位。住院37日，用去医疗费16069.46元，2016年5月23日出院，经鉴定陈双桃此次损伤达8级伤残，需后续治疗费6500元，付朝利已预付给陈双桃32000元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。被告付朝利雇用原告陈双桃为其提供劳务，给付相应的劳动报酬，双方当事人已形成事实上的劳务关系，原告陈双桃作为被告付朝利的雇员在从事雇佣劳动中身体受到伤害，被告付朝利作为雇主，对雇用人员的监督、管理、注意义务不到位，对事故的发生有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，结合本案实际，应当对原告陈双桃的损伤承担40%的赔偿责任；原告陈双桃在提供劳务过程中未对自身的人身安全尽到足够的注意义务，对事故的发生有过失，应对自己的损失承担30%的责任；被告云南龙逸房地产开发有限公司、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司将其所有云南省罗平县汇合国际项目建设工程承包给没有相应建房资质及安全生产条件的被告付朝利，存在选任过失，应由其承担30%的赔偿责任，并与被告付朝利承担连带赔偿责任。原告陈双桃要求赔偿精神损害抚慰金15000元的诉讼请求，因原告陈双桃伤残构成八级伤残，本院酌情认定为10000元；原告要求按鉴定赔偿误工费、护理费、营养费的诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费、护理费、营养费的规定，本院不予支持；原告要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，因原告没有丧失劳动能力，其诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持；原告要求被告罗平县锦和贸易公司承担赔偿责任的诉讼请求，无证据证实被告罗平县锦和经贸有限公司是发包人、分包人和雇主，其诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原告的损失具体赔偿标准参照云南省高级人民法院、云南省公安厅公交（2016）89号《关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》计算，认定为：医疗费16069.46元、后续治疗费6500元、误工费61738元/年÷12月/年÷30日/月×37天=6345.3元，护理费被告认可每天100元，本院确认为100元/天×37天=3700元，住院伙食补助费为3700元，交通费原告未提交证据证实，但其到曲靖治疗确需交通费，可酌情认定为400元，鉴定费1300元，残疾赔偿金26373元/年×20年×30%=158238元，精神损害抚慰金10000元，综上，原告陈双桃损失应为206252.8元。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告付朝利在本判决生效后一个月内赔偿原告陈双桃医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各种损失82501.1元，除已预付的32000元外，还应赔偿50501.1元。二、由被告云南龙逸房地产开发有限公司、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司在本判决生效后一个月内赔偿原告陈双桃医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各种损失61875.8元。三、被告付朝利与被告云南龙逸房地产开发有限公司、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司互相承担连带赔偿责任。四、被告罗平县锦和经贸有限公司不承担赔偿责任。五、驳回原告陈双桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元免收。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。上诉人陈双桃为被上诉人付朝利从事工作，由被上诉人付朝利视不同情况给付相应的劳务报酬，双方当事人已形成事实上的雇佣关系，上诉人陈双桃作为被上诉人付朝利的雇员在从事雇佣劳动中身体受到伤害，被上诉人付朝利作为雇主理应承担相应的损害赔偿责任；但上诉人陈双桃在从事雇佣劳动中不注意自身安全，对导致本案的发生存在一定的过错，亦应自行承担一定责任，上诉人云南龙逸房地产开发有限公司及一审被告云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司将工程发包给无相应资质及安全生产条件的被上诉人付朝利，对本案的发生有过错，应承担相应的赔偿责任，一审法院综合本案的客观实际情况，确定由上诉人陈双桃自行承担30%的责任、上诉人云南龙逸房地产开发有限公司及罗平分公司承担承担30%的责任、被上诉人付朝利承担40%的赔偿责任并无不妥，应予以确认。
关于上诉人陈双桃各项损失费用的计算问题，一审法院认定的医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金符合法律规定，本院予以确认。误工费应依法应计算至定残日前一天（从2016年4月17日至2016年7月20日），上诉人陈双桃主张90日符合法律规定，该项费用计算为：61738元/年÷365×90=15223元；根据上诉人陈双桃的伤情及其在一审的诉讼请求，在其住院期间可适当支持一定的营养费，该费用计算为：40元/日×37日=1480元；因上诉人陈双桃的伤情不符合支持被抚养人生活费的条件，一审法院不予支持该项费用是正确的；关于上诉人陈双桃所主张的三期鉴定费用问题，三期的计算相关法律有相应规定，无需鉴定，故一审法院不予支持该费用亦并无不妥。由于上诉人云南龙逸房地产开发有限公司在一审中对上诉人陈双桃所作鉴定意见书经质证无异议，其在二审程序中申请重新鉴定，并未提出充分的理由及依据，亦不符合相关法律规定，依法应不予准许。
上诉人陈双桃在本案中的各项损失费用计算为：医疗费16069.46元、后续治疗费6500元、误工费15223元、护理费3700元、住院伙食补助费3700元、交通费400元、鉴定费1300元、残疾赔偿金158238元、营养费1480元、精神损害抚慰金10000元，合计为216610.46元。被上诉人付朝利应承担的费用计算为216610.46元×40%=86644.18元，扣除其已支付的32000元，还应赔偿54644.18元；上诉人云南龙逸房地产开发有限公司及一审被告云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司应承担的费用计算为216610.46元×30%=64983.14元。
综上所述，上诉人陈双桃的上诉请求部分成立，应予以部分支持，云南龙逸房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：
一、维持罗平县人民法院（2017）云0324民初58号民事判决第三、四项，即（三）、被告付朝利与被告云南龙逸房地产开发有限公司、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司互相承担连带赔偿责任。（四）、被告罗平县锦和经贸有限公司不承担赔偿责任。
二、撤销罗平县人民法院（2017）云0324民初58号民事判决第一、二、五项，即（一）、由被告付朝利在本判决生效后一个月内赔偿原告陈双桃医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各种损失82501.1元，除已预付的32000元外，还应赔偿50501.1元。(二)、由被告云南龙逸房地产开发有限公司、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司在本判决生效后一个月内赔偿原告陈双桃医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各种损失61875.8元。(五)、驳回原告陈双桃的其他诉讼请求。
三、由被上诉人付朝利于本判决生效后30日内赔偿上诉人陈双桃各项损失费用54644.18元（不含其已预付的32000元）。
四、由被告云南龙逸房地产开发有限公司、云南龙逸房地产开发有限公司罗平分公司于本判决生效后30日内赔偿上诉人陈双桃各项损失费用64983.14元。
五、驳回原告陈双桃的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 付卫红
审判员 赵俊栋
审判员 高体所
二〇一七年八月三日
书记员 何雨洁