广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第969号
上诉人（原审原告）：白瑞红，住河南省西平县。
委托代理人：王鹏宇。
委托代理人：雷莉莉。
上诉人（原审被告）：广州市越秀区同甘同味酒家。住所地：广州市越秀区。
投资人：李干苓。
委托代理人：梁明辉。
上诉人白瑞红、广州市越秀区同甘同味酒家（下称同甘同味酒家）因劳动争议纠纷一案，因不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第4575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，关于劳动关系存续期间问题。白瑞红、同甘某酒家双方在庭审中确认同意仲裁裁决确定的劳动关系期间，即双方在2006年3月15日至2014年8月28日期间存在劳动关系，本院予以照准。
关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十八条规定，本法自2008年1月1日施行。本案中，首先，基于2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，国家无规定用人单位需向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，故白瑞红要求同甘某酒家支付2006年3月15日至2007年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。其次，基于劳动合同法自2008年1月1日起施行，结合白瑞红在2008年1月1日至2008年12月31日期间不符合与同甘某酒家签订无固定劳动合同的法定条件，故白瑞红要求支付2008年1月1日至2008年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额缺乏事实和法律依据，且白瑞红要求支付该期间的未签订劳动合同双倍工资差额的诉求已超过法定申诉时效。最后，自2009年1月1日起，同甘某酒家没有与白瑞红订立书面劳动合同的状态已满一年，视同双方当事人已订立无固定期限劳动合同，故同甘某酒家无需支付白瑞红2009年1月1日至2014年8月29日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。综上，白瑞红主张同甘某酒家支付未签订无固定期限合同的双倍工资差额52200元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于2006年2月25日至2010年2月31日期间工资差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。白瑞红主张同甘某酒家支付2006年2月25日至2010年2月28日的工资差额，其应于2011年2月28日之前向同甘某酒家主张权利，但白瑞红于2014年9月2日才就该项请求申请劳动仲裁，其申请确已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，故对其该项诉讼请求，本院不予保护。
关于加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济利益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。白瑞红、同甘某酒家虽然未约定工资标准，但白瑞红主张加班工资期间的其月平均工资高于本市最低工资标准，双方也虽未约定超出最低工资标准的工资是否为加班工资，但白瑞红在同甘某酒家处于工作时间较长，长期处于加班工作并领取相应工资的用工状态，应当知道其每月领取的薪酬是相应工作时间（包括加班时间）的劳动报酬，且白瑞红工作期间每月领取工资时，对同甘某酒家支付的工资标准、金额均没有提出异议，故应视为双方已以实际履行行为对劳动者每月的工资进行了约定，即劳动者每月领取的劳动报酬与其实际工作时间（包括加班时间）相对应，其工资总额包括正常工作时间和加班时间工资，白瑞红的工资收入水平不低于以广州市同期最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。同时，白瑞红所从事的酒家传菜岗位，虽然在岗时间长，但在非饭市营业时段的劳动强度相对不大、工作时间间断，同甘某酒家对白瑞红的工资分配方式符合行业特点和惯例。因此，本院对白瑞红主张同甘某酒家支付2012年9月3日至2014年8月28日期间的法定节假日、休息日、延长工作时间加班工资的请求不予支持。
关于未休年休假工资问题。因白瑞红主张同甘某酒家支付2013年1月1日前的未休年休假工资的诉讼请求已经超过仲裁时效，本院不予保护。鉴于白瑞红庭审中明确同意仲裁裁决的未休年休假工资数额和计算标准，具体期间由法院确定，且同甘某酒家同意向白瑞红支付仲裁裁决的未休年休假工资2061.98元，本院对此予以照准，即同甘某酒家应向白瑞红支付2013年1月1日至2014年8月28日期间的未休年休假工资2061.98元。
关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。从上述规定可知，《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定是以督促用人单位依法及时为劳动者参加社会保险、保障劳动者享受社会保险的权利、实现社会保险的社会功能为立法目的，其规定的经济补偿金制度，并不以用人单位为劳动者购买部分期间社会保险为免责理由，也不以行政职能部门的认定为条件。即使按同甘某酒家主张的白瑞红于2008年11月入职同甘某酒家处，至2013年1月已经长达四年多，以及在《中华人民共和国社会保险法》实施后，同甘某酒家并未为白瑞红缴纳社会保险，同甘某酒家在2013年1月后为白瑞红缴纳社会保险后也没有为白瑞红补缴2012年12月前的社会保险的意思表示，损害了白瑞红作为劳动者享受社会保险的权利，白瑞红以同甘某酒家未缴纳2006年至2012年期间的社会保险为由提出解除劳动合同并要求同甘某酒家支付经济补偿的请求有事实和法律依据，本院予以支持。至于工作年限方面，虽然同甘某酒家称白瑞红2006年入职的是分甘某酒家，其与该酒家是不同的主体，但同甘某酒家未能提供证据证实其上述主张以及有就白瑞红的劳动关系作出过经济补偿，且同甘某酒家已当庭确认同意仲裁裁决确定的劳动关系期间，即双方从2006年3月15日起存在劳动关系，故按双方劳动关系存续期间确定白瑞红在同甘某酒家的工作年限为8年5个余月。白瑞红月平均工资为2083元，经济补偿金计算为23825.5元（按2803元／月×8.5个月计）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、确认白瑞红与广州市越秀区同甘某酒家在2006年3月15日至2014年8月28日期间存在劳动关系；二、广州市越秀区同甘某酒家应于本判决发生法律效力之日起五日内，向白瑞红支付2013年1月1日至2014年8月28日期间的未休年休假工资2061.98元；三、广州市越秀区同甘某酒家应于本判决发生法律效力之日起五日内，向白瑞红支付解除劳动关系经济补偿金23825.5元；四、驳回白瑞红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市越秀区同甘某酒家负担。
判后，双方不服，均向本院上诉。
白瑞红上诉请求撤销原判第四项，改判支持其的加班费请求，即原审诉求第五项至第七项。上诉理由是：一、劳动者属于弱势群体，已提供初步的证据证明存在加班事实，已尽到举证责任，酒家应提供相反证据推翻我方主张，但其未能提供，应承担举证不能的法律后果。一审时我方提供的考勤表上有酒家副总经理赖某的签名确认，酒家虽予否认，但未提供证据证明赖某不属于其员工的事实，也未提供任何证据推翻我方主张。其以单位管理松散，没有考勤为借口企图逃避支付加班费的事实，但我方已经提供初步证据证明酒家有考勤，酒家拒不提供全部的考勤记录，应承担相应的法律后果。二、一审法院认为我方主张加班工资期间的月平均工资高于本市最低工资标准，且一直未提出异议，视为双方约定我方领取的工资中包括加班工资，属于法律适用错误，有偏袒酒家的嫌疑。酒家并未提供证据证明我方的工资构成包括加班工资，更没有提供证据证明我方所在岗位的工资构成包括加班工资。我方一直认为工资只是基本工资，不包括加班费。我方提出的要求加班费的主张未过法律规定的诉讼时效，在劳动者的主张未过诉讼时效的情况下劳动者有权随时要求支付加班费，一审判决随意剥夺劳动者的异议权，属于明显错误。
同甘某酒家上诉请求撤销原判第三项，改判其无需向白瑞红支付解除劳动关系经济补偿金，本案上诉费用由白瑞红负担。上诉理由是：一、我方从未作出不愿意为白瑞红补缴2012年12月前社会保险的意思表示，只是补缴保险一事尚在处理当中，白瑞红即递交离职申请，在未经我方同意的情况下拒绝上班，一审法院认定我方没有为白瑞红补缴保险的意思表示明显错误。二、白瑞红于2014年8月27日提交辞职书，单方面要求解除劳动合同，不符合《劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形，其要求我方向其支付经济补偿金的请求于法无据。三、根据《社会保险法》的相关规定，我方是否存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，应由县级以上社会保险费征收机构或者社会保险行政部门予以认定。目前无证据显示以上机构或部门已认定我方存在未依法为白瑞红缴纳社会保险的情形，白瑞红依据《劳动合同法》第三十八条的规定请求经济补偿缺乏依据。
本院查明，二审时，白瑞红补充提交：1、2012年11月、2013年1月的考勤表复印件，证明酒家对劳动者存在考勤；2、视频，证明赖某是酒家的经理以及酒家有对劳动者进行指纹打卡。同甘某酒家表示上述证据材料是逾期提交的，其拒绝质证，并认为证据1考勤表的台头是“加州红卡拉ok俱乐部”，与本案无关；证据2与本案无关，考勤的录像也不是双方劳动关系存续期间的。
另查明，白瑞红于2014年9月2日申请仲裁。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，白瑞红、同甘某酒家成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。双方对劳动关系存续期间、双倍工资差额、工资差额以及年休假工资等均未提出异议，视为服判，本院予以维持。
关于加班工资问题。白瑞红一审时明确其要求支付加班工资的期间为2012年9月3日至2014年8月28日，因此其上诉请求2006年2月25日至2012年9月2日的加班工资属二审新增加的请求，因双方协商不成，本院不予处理。至于2012年9月3日至2014年8月28日的加班问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，白瑞红对其主张的加班时间，提供了《考勤卡》、《加州红卡拉ok俱乐部考勤表／更期表》、《同甘某考勤表／更期表》，但《考勤卡》、《加州红卡拉ok俱乐部考勤表／更期表》没有同甘某酒家的信息，《同甘某考勤表／更期表》无法辨认所属年份，也无法确定其是否存在延长工作时间、休息日和法定假日加班的事实，因此其应负举证不能的不利后果。而据白瑞红提供的银行历史明细清单，其每月工资金额并不低于本地最低工资标准，没有违反法律规定。综合考虑白瑞红的工作岗位性质，且其在该单位工作时间较长，对同甘某支付的工资一直未提出异议等情形，本院对同甘某酒家关于白瑞红每月工资中已经包含足额加班工资的意见予以采纳。白瑞红主张2006年2月25日至2014年8月28日期间延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资的依据不足，本院不予支持。二审期间白瑞红补充提交了证据材料予以证明其的诉讼主张，但上述证据材料均不属法定的新的证据，因此本院亦不予采纳。
关于经济补偿金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。本院审理期间，同甘某酒家既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对同甘某酒家的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市越秀区同甘同味酒家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年四月十日
书 记 员 傅贤珍