广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗花法刑初字第891号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人赖某，男，1980年4月11日出生于广东省南雄市，汉族，文化程度初中，住广东省南雄市。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2014年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人贺东杰，广东以泰律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉（2014）961号起诉书指控被告人赖某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员刘娟娟出庭支持公诉，被告人赖某及其辩护人贺东杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控，2013年12月开始至2014年3月10日，被告人赖某从网上下载淫秽视频，并在广州市花都区新华街大布村大布村礼堂103铺其经营的档口内，以每部0.5元的价格向他人复制、贩卖淫秽物品进行牟利。2014年3月10日其向杜某复制、贩卖淫秽视频并被抓获。公安人员当场起获了被告人赖某用于复制、贩卖淫秽物品牟利的电脑主机一台、电脑主机内的200个视频文件、赃款5元。经鉴定，上述电脑主机内用于复制、贩卖牟利的200个视频文件属于淫秽物品。
公诉机关认为被告人赖某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人赖某有犯罪未遂的量刑情节，建议对其判处一年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人赖某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人赖某所有的电脑中的淫秽视频文件没有200个，广州市公安局花都分局淫秽物品审查鉴定书不能作为本案定案依据；2、指控证据不能充分证明被告人赖某所有的电脑中储存的淫秽视频文件都是用来牟利的；3、被告人是未遂犯；4、被告人犯罪是因他人引诱而导致的；5、被告人的犯罪行为社会危害性小。综上建议对被告人判处有期徒刑六个月或拘役。
经审理查明，广州市花都区人民检察院指控被告人赖某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪事实清楚，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、缴交淫秽物品的清单、随按移送清单、入所体检表、证明；证人杜某的证言、对被告人赖某的辨认笔录；穗公花治鉴字（2014）13号淫秽物品审查鉴定书及鉴定结论通知书；被告人赖某的供述、对证人杜某的辨认笔录、对作案地点、赃款、涉案电脑主机、显示屏、已下载给证人杜某手机中的淫秽视频列表截图的照片指认、“三查”登记表、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赖某无视国法，以牟利为目的，向他人贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。公诉机关指控成立，本院予以支持。依法应当对被告人赖某适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1、被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2、被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出的其他辩护意见，本院综合评判如下：
1、广州市公安局花都区分局出具的淫秽物品审查鉴定书认定本案当场起获的电脑主机内共有200部视频文件属于淫秽物品，鉴定程序合法，结论客观真实，本院予以采纳。2、在案经庭审质证的被告人供述、证人证言、被告人对5元违法所得的照片指认等证据，足以证实被告人以牟利为目的复制、贩卖淫秽物品。3、本案由公安机关依法依据群众举报而破获。辩护人提出的上述三项辩护意见与据证查明事实不符，本院不予采纳。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人赖某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月10日起至2014年9月9日止），并处罚金一千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、扣押在案的作案工具电脑主机一台；违法所得5元予以没收、上缴国库（均由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱丽静
人民陪审员 张绍针
人民陪审员 毕婉微
二〇一四年七月十六日
书 记 员 陶志敏
江静敏
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版贩卖、传播淫秽物品牟利罪”情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫物品牟利罪”情节特别严重”。