湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01467号
上诉人（原审第三人）：武汉大唐国际旅行社有限责任公司，住所地武汉市江岸区黄石路特1号汉港大厦6楼D座。
法定代表人：唐浩，总经理。
委托代理人：陈平原，湖北津延律师事务所律师。
委托代理人：罗宇力，湖北凌枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓春华。
委托代理人：曹刚。
原审被告：湖北海旅百事通国际旅行社有限公司，住所地武汉市江汉区沿江大道69号长航大厦7楼701-1室、10楼1004室。
法定代表人：张力，总经理。
委托代理人：沈浩，该公司员工。
委托代理人：陈卫，该公司员工。
原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部（现变更为中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司），住所地武汉市东湖高新开发区光谷创业街7栋1-2楼。
负责人：安阳，经理。
委托代理人：张毅，该公司员工。
委托代理人：郭翼飞，该公司员工。
上诉人武汉大唐国际旅行社有限责任公司（以下简称大唐公司）与被上诉人邓春华，原审被告湖北海旅百事通国际旅行社有限公司（以下简称海旅公司），原审第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司（以下简称人保东湖开发区科保支公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，湖北省武汉市江汉区人民法院作出（2015）鄂江汉民一初字第00358号民事判决，上诉人大唐公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、白瑞、张海鹏参加的合议庭审理了本案。上诉人大唐公司的委托代理人陈平原，被上诉人邓春华的委托代理人曹刚，原审被告海旅公司的委托代理人沈浩，原审第三人人保东湖开发区科保支公司的委托代理人郭翼飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月14日到2014年9月20日，邓春华在海旅公司报团参加至泰国的旅行，向海旅公司缴纳了旅游费4170元。2014年9月20日双方补签了《出境旅游合同》，合同中约定，如不能成团，同意转至南洋汇旅行社出团，《旅游行程计划说明书》并未附在合同内。该次旅行由大唐公司实际安排组织出行。
2014年9月17日，邓春华在签署了泰国芭提雅发泰快艇有限公司的《过岛安全切结书》后乘坐快艇过岛时，《过岛安全切结书》中载明：“由于暹罗湾风浪大，团队中有高血压、心脏病、恐高症、以及脊椎、腰椎、关节本身有伤病的客人，孕妇，小孩及50岁以上老人等不适于乘船过岛，如坚持要过岛者，若发生意外事件，一切后果请自行负责。在出海乘坐快艇中出现的受伤、生命危险、或死亡的情况，我们会尽力协助客人，但所有产生的费用由客人承担，同时就此我社不承担赔偿责任。”邓春华在乘船过岛的过程中，脊椎受伤，被送往泰国芭堤雅国际医院治疗，病情诊断为楔形压缩性骨折，在泰国期间的医药费由泰国的导游垫付。邓春华回国后于2014年9月21日到武汉市普爱医院住院治疗17天，病情经诊断为：L1椎体压缩性骨折，出院后，邓春华多次进行门诊复查。住院和门诊费用由邓春华垫付。
诉前邓春华就其伤情委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2014年12月30日作出鄂中司鉴（2014）协鉴字第118号法医学鉴定意见书，鉴定意见为，邓春华残疾程度为九级残疾，后期治疗费约需15000元；误工休息时间为伤后150日，护理时间为伤后45日。邓春华支付了鉴定费用1500元。一审庭审中海旅公司对该鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年4月29日作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0384号法医学鉴定意见书，鉴定意见为，邓春华所受伤残程度评为九级；后期治疗费建议给予1.5万元或据实赔付；自受伤之日起给予治疗及休息时间（误工时间）150天，其中含护理时间60天（含择期再次住院取出内固定物时间10天）。
一审庭审中，邓春华向法院提交了一份武汉市中弘物资贸易有限公司出具的证明，载明邓春华系该公司业务经理，在该公司工资收入分两部分，一部分系每月基本工资3500元，另一部分系年终效益工资，约每年3万至5万之间。邓春华2013年年终效益工资为3万元。邓春华同时提交了每月的工资表，但未向法院提交劳动合同及纳税证明。
原审认为，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。大唐公司作为实际提供旅游服务的旅游经营者，在组织旅游过程中，应考虑到旅游者的年龄和身体状况，合理的安排能保障旅游者安全的行程。在乘坐快艇过岛危险系数较高的情况下，应为游客安排其他的替代项目或者提供其他过岛方式。现大唐公司未尽到安全保障义务，对邓春华的受伤应承担相应的责任。对于大唐公司辩称乘船过岛并非该公司安排的行程，系邓春华自费项目的意见，因未提交证据予以证明，对此意见法院不予采纳。邓春华在乘船前签署的《过岛切结书》的内容免除了旅游经营者损害旅游者合法权益的责任，内容对旅游者不公平亦不合理。现邓春华要求认定该《过岛切结书》内容无效的意见符合法律规定，法院予以支持。对大唐公司称邓春华已签署了《过岛切结书》，可以免除大唐公司的赔偿责任的意见，法院不予采纳。海旅公司承接了邓春华的旅游业务，并将旅游业务转让给大唐公司。虽然双方在事后补签的合同中约定可以转由南洋汇旅行社出团，海旅公司称南洋汇旅行社系大唐公司的品牌名，但未提交相应证据予以证明，且邓春华直至诉讼过程中，才知道海旅公司将旅游业务转给了大唐公司。故法院认为海旅公司擅自将旅游业务转让给其他的旅游经营者，对邓春华的损失应承担连带的赔偿责任。邓春华作为完全民事行为能力人，在旅游的过程中，在签署《过岛切结书》时应了解此项目的危险性，并要求旅游经营者重新安排更有安全保障的行程，其未尽到注意义务，亦应承担一定的责任。比较双方的过错，法院确定海旅公司及大唐公司在邓春华损失的70%范围内承担责任。
关于邓春华诉讼请求中的各项费用，合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持。1、医疗费，根据医药费票据，核算住院费和有门诊病历相对应的门诊费合计为47378.91元。2、残疾赔偿金，残疾赔偿金为按湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准按20年计算为22906×20×0.2=91624元。3、后期治疗费，根据法医鉴定意见，后期治疗费确定为15000元。4、误工费，虽然邓春华向法院提供了工资表和单位证明，但未提交劳动合同及纳税的凭证，且其要求计算年终奖金的请求亦无证据予以支持。故法院按照湖北省上一年度在岗职工平均工资38720元计算金额为38720÷365×150=15912.33元。5、护理费，邓春华要求按照每天50元的标准计算，不高于湖北省雇请雇工的标准，法院予以照准，按照鉴定结论60天计算，为50元×60天=3000元。6、住院伙食补助费，按邓春华的住院时间共计17天，以每天15元标准计算，为15元×17天=255元。7、残疾辅助器具费，邓春华在费用清单中将该费用在医疗费中提出，经法院审核，根据邓春华提交的武汉市德诚义肢矫形康复器材有限公司盖章的收款收据认定为1800元。8、翻译费，因邓春华提交了泰国医院的病历，确需进行翻译，且本案其他当事人对该费用无异议。法院将该费用一并处理为90元。9、法医鉴定费，根据法医鉴定费票据确认为1500元。上述1-9项共计176560.24元。海旅公司及大唐公司应承担123592.17元。10、精神损害抚慰金，此次事故对邓春华的身体和精神造成一定伤害，应予适当赔偿，酌情认定为1000元。海旅公司及大唐公司合计应向邓春华赔偿124592.17元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北海旅百事通国际旅行社有限公司与武汉大唐国际旅行社有限责任公司于判决生效之日起十日内共同赔偿邓春华各项经济损失共计124592.17元；二、驳回邓春华的其他诉讼请求。
减半收取案件受理费2067元，邮寄费40元，合计2107元，由邓春华负担740元，湖北海旅百事通国际旅行社有限公司与武汉大唐国际旅行社有限责任公司共同负担1367元（该款邓春华已预付法院，海旅公司及大唐公司应承担部分随上述判决款项一并支付邓春华）。
宣判后，大唐公司不服，向本院上诉称：一、原审认定事实不清。根据本案各方当事人陈述，被上诉人于2014年9月17日受伤，并于2014年9月21日回国治疗。上诉人认为，被上诉人伤情在2014年9月17日在泰国治疗时，并未见任何严重情况；期间间隔了4天，被上诉人再次治疗，其诉称是2014年9月17日所受之伤。但上诉人认为，被上诉人陈述不实。原审未能查明上述事实，并对上诉人提出的疑问，未能明确证实。
二、原审适用法律错误。第一、原审认定上诉人在本案中有过错，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定判决上诉人承担过错责任。上诉人认为上诉人并无过错，原审适用法律错误。首先，上诉人已经履行了风险告知义务。上诉人在被上诉人乘船前已经明确告知其风险，并且要求被上诉人不乘船上岛。但被上诉人置自身安危于不顾，执意乘船上岛，致损害发生。其次，被上诉人应对自身损害承担全部责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当对自身的行为负责。在本案中，事发前上诉人根据现场环境及现实经验，确定了年过50岁的游客不适于乘船过岛，都是基于为游客自身安全考虑而定的。上诉人在征求被上诉人意见时，已经告知其乘船可能会出现的风险，但被上诉人自信能够避免，并且自愿在《过岛安全切结书》上签名，表示自愿承担因乘船中出现的损害的风险。第二、原审认定《过岛安全切结书》无效，没有法律依据。首先，《过岛安全切结书》本质上是上诉人对被上诉人进行的风险告知，并且强烈建议被上诉人不要进行如此有风险的行为。其次，被上诉人是在上诉人进行风险告知后，自愿签名的；被上诉人对于其乘船的行为可能产生的风险已经有了充分的认识，并自愿承担风险。第三，被上诉人有选择的权利，即被上诉人在明知乘船有风险的情况下，有权选择不乘船。被上诉人最终选择乘船是上诉人尊重其选择权利的表现，上诉人并未限制被上诉人的权利。最后，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款规定：旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。依据前述规定，被上诉人不听从上诉人的告知，参加了不适于被上诉人自身条件的旅游活动（乘船），导致自身人身损害的，应当由被上诉人自己承担。
三、原审认定上诉人承担70%的责任，于法无据。上诉人认为，究其事情发生的原因，是因被上诉人未能按照上诉人的要求，乘船过岛。如被上诉人能听取上诉人的建议，本案争议就不会发生。就此一点，被上诉人应当承担主要责任。再有，上诉人已经进行风险告知，履行了必要的注意义务。就此一点，上诉人对于被上诉人所受损害不应承担责任。原审认定上诉人承担70%的，于法无据，也无事实基础。
四、原审计算被上诉人损失有误。第一、关于误工费，被上诉人未提供证据证实其收入减少的事实。根据相关司法解释，被上诉人对于其未能证实的主张承担举证不能的不利后果。并且，即使有误工损失，原审对于被上诉人误工费的计算也是错误的，根据本案事实，被上诉人的误工时间期限为2014年9月17日至2014年12月29日止，共计108天，而不应计算150天。第二、关于残疾辅助器具费，被上诉人未能证实购置残疾辅助器具的依据；亦未能提交购置残疾辅助器具的正式发票。原审仅依据收款收据认定是错误的。
五、原审被告已经投保责任险，并已经追加保险人为本案第三人，原审在确定上诉人及原审被告承担责任的前提下，未依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，确定保险人的责任，是错误的。
故请求：1、撤销武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00358号民事判决第一项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邓春华辩称：一审判决程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告海旅公司辩称：同意上诉人的上诉请求。
原审第三人人保东湖开发区科保支公司辩称：同意上诉人的上诉请求。
二审审理中，被上诉人邓春华提供了一份新证据，即后期治疗手术费用票据，证明后期实际治疗费用为1.6万余元，超过鉴定确定的1.5万的后期治疗费。经质证，上诉人大唐公司对证据的真实性无异议，但对证明的目的有异议。原审第三人人保东湖开发区科保支公司同意上诉人的质证意见。本院对上述证据的真实性予以认可，因被上诉人邓春华未选择据实赔付，故对其证明目的不予支持。原审第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部提供了营业执照，拟证明其于2015年7月7日变更为中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司，对其证据的真实性予以认可。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于《过岛安全切结书》是否有效的问题。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条：旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的规定：……经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。本案所涉《过岛安全切结书》系格式合同，且内容含有上述条款所列内容，依法应认定无效，上诉人认为该《过岛安全切结书》有效的主张，本院不予支持。关于责任比例开责问题。上诉人作旅游经营者，明知乘坐快艇过岛危险系数较高的情况下，仍采用乘坐快艇过岛的方式，并以《过岛安全切结书》免除其责任。原审法院认为其承担主要责任即70%，并无不当，本院对此亦不予支持。关于误工时间及辅助器具费的问题。因上诉人不服被上诉人邓春华提供的司法鉴定，而申请重新鉴的结论与原鉴定结论并无区别，原审没有按重新鉴定的定残时间计算误工费，已经有利于上诉人，故本院对此不予支持。至于辅助器具费的问题，被上诉人邓春华在一审中提供了收费收据，且该辅助器具为治疗所必须，上诉人认为该收据不是正规发票，不应认定该笔费用，但其又不能提供证据证明该收据是虚假的，且该费用没有实际发生，故本院对此不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4134元，由武汉大唐国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一六年一月十三日
书记员 刘政益