江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第308号
上诉人（一审被告）常州市三维技术成套设备有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区樱花路1号。
法定代表人刘明，该公司董事长。
委托代理人梁乃珏，江苏日月泰律师事务所律师。
委托代理人张月，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）江苏环泰建设有限公司，住所地常州市武进区邹区卜弋镇泰西路106号。
法定代表人陈伟刚，该公司总经理。
委托代理人姚建正，江苏金长安律师事务所律师。
委托代理人朱泽红，该公司项目经理。
上诉人常州市三维技术成套设备有限公司（以下简称三维设备公司）与被上诉人江苏环泰建设有限公司（以下简称环泰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，常州市钟楼区人民法院作出（2013）钟民初字第2813号民事判决，上诉人三维设备公司不服该判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
环泰建设公司诉称，近几年来，本公司承建了三维设备公司的一些基建工程，其中较大单位的工程价款双方已结清，但2011年至2012年的零星维修工程款三维设备公司至今不付，经本公司结算，三维设备公司应付2011年、2012年零星维修工程款分别为103485元、36147元（均含税），并向三维设备公司送交了结算清单。经三维设备公司综合部（现改名为企管部）有关负责人和经办人审核，分别确认2011年、2012年零星工程款为103485元、32572元，三维设备公司共应支付零星工程款136057元。上述零星工程款本公司多次向三维设备公司催要，但三维设备公司拒不支付。现诉至法院，请求判令三维设备公司立即支付所欠零星工程款136057元。
三维设备公司辩称，本公司在2011年没有零星工程施工，对环泰建设公司主张的2011年零星工程款不予认可；对2012年零星工程的工程量予以认可，但对工程造价不予认可。
一审法院经审理查明，2012年2月至8月，朱泽红挂靠环泰建设公司名下承揽三维设备公司发包的零星工程项目并安装施工完毕，该项目包括：1、安装五车间空调基座六个；2、专家楼楼梯补踢脚线；3、拆毛坯库房子（探伤房）；4、综合楼208、210、314、卫生间吊扣板顶、俱乐部涂料修补北立面窗户打胶、篮球架油漆；5、铁屑库放砂轮灰处补墙洞；6、篮球场四个路灯脚；7、数控三车间东仓库墙批灰刷涂料；8、综合楼、专家楼、俱乐部、B办公楼焕落水斗31只；9、篮球场中切缝并浇好；10、监控挖沟布线并浇杆子基座；11、食堂炒菜间房顶防水卷材。
一审另查明，双方对零星工程项目施工未签订书面合同。
一审审理中，环泰建设公司提供“2012年三维公司零星工程施工项目及造价清单”，该清单中1-5项由时属三维设备公司员工刘晓平签字确认，6-11项由三维设备公司员工殷保能签字确认，该清单由刘晓平写明总造价为32572元。三维设备公司对上述零星工程系环泰建设公司完工无异议，并承认殷保能系其公司企管部部长，刘晓平系企管部工作人员，但对工程总造价32572元不予认可。环泰建设公司另提供“2011年三维公司零星工程项目及造价清单”，该清单列明零星工程项目共计22项，总造价为95820元，税金7665元，价税合计103485元。该清单由时属三维设备公司员工方惠中签字注明：以上公司另（零）星工程有（由）朱泽红工程队施工，没有结算工程款。三维设备公司称方惠中曾系其员工，负责职工食堂和宿舍事宜，但不认可该清单中列明的工程项目系由环泰建设公司施工，也不认可该清单列明的造价及税金，并称该零星工程项目系其发包给常州丰臣建筑工程有限公司（以下简称“丰臣公司”）施工完成，并提交建筑装饰工程施工合同复印件、丰臣公司出具的情况说明复印件各一份，施工合同载明工程名称为食堂改造，情况说明载明：“我公司于2012年6月20日与常州市三维技术成套设备有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》壹份，约定由我公司进行食堂改造工程的施工。合同中包含三维公司抛光车间东边辅房28平方（造价9000元）和抛光车间大梁及桁条油漆（造价1.2万元），数控车间电缆沟改造（工程造价1.1万元）等其他零星工程（费用4125元，零星工程是根据当时甲方指派的任务），上述工程均已完工，施工费用三维公司已支付。”
一审审理中，法院依法询问了刘晓平、方惠中，刘晓平陈述：1、2002年至2013年期间，我在三维设备公司企管部（以前叫综合部）从事后勤工作，2012年三维设备公司零星工程项目中前五项是我签字的，三维公司的付款审批流程是：先由我和方惠中签字，然后交给公司供应部负责人陈东签字，最后交公司老总刘明签字。2、殷保能签字确认了6-11项，他签字的项目是其亲自经手的。造价总计32572元是我写的，税金33163×0.09是朱泽红写的。3、我认识方惠中，我们曾在同一个办公室工作，2011年三维公司零星工程清单是由方惠中签字的。方惠中陈述：2011年三维公司零星工程清单是我签字的，清单上所列工程项目是由朱泽红做的，但是清单上列明的零星工程造价是朱泽红自己报的，我现在退休了，不参与他们之间的纠纷，也不会出庭作证。
一审审理中，法院审判人员与朱泽红、三维设备公司委托代理人张月共赴三维设备公司，朱泽红对照“2011年三维公司零星工程清单”逐项指认22个施工项目现场。
一审审理中，法院审判人员赴丰臣公司进行调查。丰臣公司称，三维设备公司食堂改造工程是由该公司员工严俊峰具体负责，建议法院联系严俊峰开展调查工作，法院要求严俊峰配合调查，但严俊峰借故予以推托。
一审审理中，法院要求环泰建设公司对其主张的零星工程造价申请鉴定，环泰建设公司表示不申请鉴定。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，三维设备公司零星工程（2011年）项目由环泰建设公司施工的事实，有方惠中、刘晓平的陈述互相印证，法院依法予以认定。三维设备公司提出该零星工程系由丰臣公司施工的抗辩意见，证据不足，法院不予采信。关于三维设备公司零星工程（2012年）造价，环泰建设公司已经向法院列明了价格清单，工程清单上有三维设备公司员工签名，三维设备公司如果否认，应当提出合理理由或申请法院对造价进行司法鉴定，但三维设备公司并未向法院提出鉴定申请，依法应视为对环泰建设公司自报工程价款异议权的放弃，故法院对环泰建设公司的工程报价予以认定。综上，环泰建设公司主张零星工程款共计136057元，法院予以支持。据此，因调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决，三维设备公司于本判决生效之日起十日内向环泰建设公司支付零星工程款136057元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3022元（环泰建设公司已预交），由三维设备公司负担，其于本判决生效之日起十日内直接给付环泰建设公司，法院不再退还。
上诉人三维设备公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决程序违法。1、一审法院承办法官制作的《询问笔录》不能免除证人出庭作证、接受当事人质询的程序，原审在只有被上诉人一方在场的情况下向证人制作询问笔录，剥夺了上诉人一方质证的权利，询问笔录不能替代证人出庭接受质询的法定程序，故原审法院根据询问笔录认定事实程序违法。2、原审判决举证责任分配不当，上诉人应当对其施工的事实、工程量和工程款进行举证，但被上诉人仅提供了“2011年三维公司零星工程清单”，而方惠中没有出庭作证，该证据没有证明力，退一步讲，即使原审法院认可方惠中所作询问笔录，方惠中在笔录中对工程款也没有认可，故被上诉人仍应对工程款进行举证，原审庭审中承办法官曾对被上诉人释明，要求被上诉人对工程造价进行鉴定，但被上诉人不愿意鉴定，故应由被上诉人承担举证不能的法律后果，但原审判决又认定该举证责任在于上诉人，要求上诉人申请鉴定工程款，否则视为放弃异议的权利，故原审法院分配举证责任不当。二、一审判决证据不足、认定事实错误。对于存在争议的2011年零星工程款，原审法院仅凭被上诉人提供的“2011年三维公司零星工程清单”以及询问笔录即认定被上诉人是上诉人2011年零星工程施工者的事实证据不足。1、上诉人2011年零星工程是由常州丰臣建筑公司施工，非被上诉人施工，被上诉人提供的清单系其自行编造，该清单所列22个项目没有单项验收和工程结算手续，不符合常理。方惠中在清单上的签字是以个人名义出具，而方惠中既不是当时负责基建的负责人也不是基建事务经办人，没有对外结算工程款的权限。根据法律规定，证人证言必须到庭接受双方当事人质证，否则不能作为认定事实的依据，但方惠中未出庭作证，故该份2011年零星工程清单不能作为认定上诉人欠被上诉人工程款的依据。2、方惠中与刘晓平因与上诉人之间有矛盾而提出离职，故该两人与上诉人之间存在利害关系，且刘晓平在职期间是基建事务经办人员，与被上诉人之间关系密切，故其与被上诉人之间也存在利害关系，所出具证言不符合证据规则的规定，不能作为证据。3、被上诉人对现场的指认是其单方陈述，是否由其施工没有证据支持。由于被上诉人曾经在上诉人处承包施工其他工程，对上诉人内部设施比较熟悉，因此找到现场并不困难，且有的现场是否进行过维修无法判断，指认现场不能就此推断是被上诉人施工，仍需提供证据予以证明，但被上诉人至今没有任何证据证明其施工的事实。综上，一审判决程序违法且认定事实依据不足，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人环泰建设公司口头答辩称，原审判决认定事实清楚，上诉人的代理人的上诉意见都是避重就轻，本案证据并不是一份清单，而是两份清单。
二审中，双方当事人均未提供新证据；二审查明的案件事实与原审相一致，本院予以确认。二审中，上诉人三维设备公司认可落款时间为2012年11月28日的“2012三维公司零星工程”清单，不认可落款时间为2012年8月27日的“2011三维公司零星工程”清单。经查阅一审卷宗，“2011年三维公司零星工程清单”中载明下列情况：“1、抛光落水管和斗8根、斗8只窨井8只、人工2个1180元；2、A楼信息中心铝合金门地弹簧两只安装700元；3、修食堂煤灶耐火砖人工900元；4、抛光车间山墙防水、门卫防水修理、篮球场伸缩缝沥青31**元；5、抛光北围墙封门一扇、车间大门南封门一扇540元；6、大车间抗震沟回填石子浇混凝土60m砼3.5立方1800元；7、抛光车间改造接抛光机电源线安装电柜1500元；8、抛光车间原磨石子凿除648平方3600元；9、专家楼一二楼走道涂料修补人工材料600元；10、厂区窨井清理垃圾6.19、6.20、6.21日600元；11、综合楼后车库旁抛开水池重做贴墙面砖500元（刘总说不算帐）；12、吸烟室封窗户铁屑库改造墙增高50cm400元；13、砌、粉探伤房污水池浇地面1200元；14、抛光车间东增加小房30平方改防盗窗24000元；15、抛光办公室窗户重做5平方900元；16、抛光车间屋面大梁、条重新刷漆1296平方25000元；17、成品库修门、屋顶修水箱400元；18、总检修工作台4**元；19、B办公楼前自来水总管破裂修理2500元；20、数控厕所砌水池1500元；21、五车间东大门电缆沟一车间二车间通道电缆沟共32m25000元；22、财务装防盗门凿门洞、修补、涂料小计95820元税金7665元共计103485元。”一审中，被上诉人环泰建设公司经法院释明明确不申请鉴定，上诉人三维设备公司也出具书面意见，明确不同意对工程量和工程造价进行鉴定。二审中，经咨询工程造价咨询单位，造价咨询单位认为因上述施工项目中部分工程量的数量或某些材料的规格无法确定，准确的造价不能确定，但某些项目如抛光车间增加小房子、屋面大梁重新刷漆的建设单价报价超过一般标准。
本案的争议焦点在于“2011三维公司零星工程”清单的认定问题。
本院认为，根据双方当事人提供的证据材料和法院依职权调查所得情况，可以认定“2011三维公司零星工程”清单中所载零星项目系由朱泽红挂靠被上诉人环泰建设公司施工完成，上诉人三维设备公司认为非由被上诉人环泰建设工程施工的依据不足。因本案系朱泽红挂靠被上诉人环泰建设公司施工，故上诉人三维设备公司与被上诉人环泰建设公司之间形成的建设工程施工合同关系不符合法律规定，应为无效；但并无证据证明相关施工项目完成后不能正常使用，故上诉人三维设备公司应参照双方约定给付工程价款，现并无证据证明双方曾对合同价款作了具体约定，而方惠中在签字时仅明确“以上公司零星工程有朱泽红工程队施工，没有结算工程款”，没有对被上诉人环泰建设公司的报价予以确认，故不能完全按被上诉人环泰建设公司报送的价款确定工程价款，只能按折价补偿的原则确定“2011三维公司零星工程”清单所载各项施工项目的价款。鉴于本案中双方当事人均不同意对案涉零星工程的造价进行鉴定，而某些项目因工程量与材料规格亦并不明确，考虑到双方诉讼成本及本案零星项目施工的实际情况，并结合“2012三维公司零星工程”清单中反映出的双方当事人对于税金达成的一致意见，本院酌情按87871元确定“2011三维公司零星工程”清单中所载零星项目工程款及相应税金。综上所述，一审判决对“2011三维公司零星工程”清单中所载零星工程的造价认定欠妥，本院予以调整，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2813号民事判决主文为：上诉人三维设备公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人环泰建设公司支付零星工程款120443元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3022元（该费用已由被上诉人环泰建设公司向法院缴纳），由上诉人三维设备公司负担2675元、被上诉人环泰建设公司负担347元；二审案件受理费3022元（该费用已由上诉人三维设备公司向法院缴纳），由上诉人三维设备公司负担2675元、被上诉人环泰建设公司负担347元。综合以上诉讼费用负担比例，上诉人三维设备公司在履行上述付款义务时一并向被上诉人环泰建设公司给付诉讼费用2328元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 马筱艳