浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1339号
上诉人（原审原告）：程康朗。
委托代理人（特别授权代理）：王忠涨、杭娇娇，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐木兴。
被上诉人（原审被告）：蔡晔。
被上诉人（原审被告）：吴某。
上诉人程康朗为与被上诉人蔡晔、徐木兴、吴某民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院(2014)杭江九商初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月13日，蔡晔出具借条一份，载明：今向程康朗借到人民币160万，借款期限自2013年9月13日至2013年9月22日；如借款人未按期足额支付借款本金或利息的，须支付出借人每日按借款总金额千分之二计算违约金；出借人向借款人主张追讨借款本息的，借款人同意承担由此所产生的一切费用（包括交通费、差旅费、诉讼费和律师费等费用）。借条下半页系吴某出具的担保函，载明保证人吴某同意为借款人上述借款本息的支付以及借款人承担的全部责任提供担保，承担连带担保责任。保证期间从保证人签字之日起至借款人主债务履行期限届满之日后两年止。2014年9月13日，程康朗向蔡晔银行卡转账60万元，同日蔡晔将该60万元转出；2013年9月14日，程康朗向蔡晔银行卡转账80万元，同日蔡晔将该80万元转出；2014年9月16日，程康朗向蔡晔银行卡转账20万元，同日蔡晔将该20万元转出。借款到期后，蔡晔未按约归还借款本金，吴某亦未履行保证责任。为此程康朗诉至法院，请求判决。另查明，蔡晔在2013年4月至10月期间，多次向他人借款，累计本金达1000余万元，且均涉诉。再查明，徐木兴于2013年12月6日向西溪派出所报案，称蔡晔于2013年12月3日离家至今未归，西溪派出所对蔡晔进行失踪人员信息登记。
原审法院审理认为：程康朗与蔡晔之间的借贷关系及与吴某之间的担保关系，有借条、担保函和银行转账明细为证，应属有效。蔡晔收到借款后未按约归还，已构成违约，应承担相应的违约责任。其在借条中约定，若逾期归还则每日支付千分之二的违约金，该约定的违约金明显过高，但程康朗现主张以同期银行贷款年利率6%的四倍来计算违约金，应属合理，应予支持。对于程康朗主张的律师费38000元，蔡晔在借条中亦有约定，且数额合理，故予以支持。吴某作为连带责任的保证人，且未过保证期限，应对蔡晔的债务承担连带清偿责任。案涉借款虽发生于蔡晔、徐木兴婚姻关系存续期间，但蔡晔在半年内向他人借款达1000余万元，已明显超出用于家庭正常生活合理开支的范畴。本案中，蔡晔收到程康朗借款后当日即将该借款转走，结合蔡晔于借款后两个月后即失踪的情形，应认定本案所涉借款并未用于蔡晔与徐木兴的家庭共同生活，应属蔡晔的个人债务，程康朗诉请徐木兴共同偿还借款，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蔡晔于判决生效之日起十日内归还程康朗借款本金人民币1600000元并支付律师费人民币38000元。二、蔡晔于判决生效之日起十日内支付程康朗违约金288263元（按同期银行贷款利息6%的四倍从2013年9月23日起暂算至2014年6月24日，此后至判决确定支付日止的违约金按此标准另计）。三、吴某对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回程康朗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22136元，由蔡晔、吴某负担。财产保全费人民币5000元，由蔡晔、吴某负担。
程康朗不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认为本案所涉借款并非用于蔡晔与徐木兴的家庭共同生活，应属蔡晔的个人债务，系事实认定错误，案涉债务应为蔡晔与徐木兴的夫妻共同债务，徐木兴应共同偿还。一、根据徐木兴在原审时提供的所谓蔡晔其他涉案材料9份，不但无法证明系蔡晔个人债务，反而恰恰证明了徐木兴和蔡晔多次向他人借款，且其中绝大多数案件的借款均汇入徐木兴的银行账户，同时，对于其中部分的银行贷款，在原审庭审时，徐木兴亦承认是参与的，并用房产进行了抵押，并将所贷款项转借给了他人，因此，原审判决以蔡晔在半年内向他人借款达1000余万元，已明显超出用于家庭共同正常生活合理开支的范围，认定属于蔡晔的个人债务是错误的。所谓的其他案涉材料9份，其中王韶华诉吴某、韩雪梅、蔡晔的150万元民间借贷，因吴某为借款人，与徐木兴没有直接关联，而另外的几起案件几乎都与徐木兴有关联：1、程晓鸾诉蔡晔、徐木兴民间借贷纠纷一案，程晓鸾诉称蔡晔、徐木兴与其系多年好朋友关系，自2012年1月起，蔡晔夫妇经常向其借款，且案涉15万元款项于2012年8月27日分四笔汇入徐木兴建行43×××40账号；2、案号为（2014）商字第1602号的王泽云与蔡晔、徐木兴民间借贷纠纷案，王泽云诉称蔡晔因求智巷房子装修需要，向其借款15万元，其中的10万元于2013年4月11日打入徐木兴宁波银行杭州分行62×××91账户；3、案号为（2014）商字第1602号，王泽云与蔡晔、徐木兴民间借贷纠纷案，王泽云于2012年11月17日将30万元转入徐木兴建行账号43×××40账户；4、（2014）民字第951号张靖诉徐木兴不当得利纠纷一案，张靖将30万元于2013年7月25日打入徐木兴的建行43×××40账号，且张靖诉称与徐木兴系朋友关系；5、毛根海与徐木兴、蔡晔民间借贷纠纷一案，徐木兴、蔡晔于2013年11月5日向毛根海借款165万元，并办理了房产抵押登记手续；6、祝唯佳与蔡晔、徐木兴民间借贷纠纷一案，祝唯佳诉称与蔡晔系同学关系。另外，原审判决中所谓的在半年内向他人借款1000余万元，包含了王韶华诉吴某、韩雪梅、蔡晔的150万元民间借贷以及徐木兴在原审时明确确认共同参与的毛根海与徐木兴、蔡晔民间借贷纠纷一案165万元银行贷款。因此，原审判决所认定的1000余万元，也仅仅只是徐木兴的个人阐述，且其中绝大多数案件的款项均汇入徐木兴的账户，程康朗在原审庭审时已提出这个问题，而原审法院对此视而不见，令人匪夷所思，原审法院仅仅依据徐木兴本人陈述的金额就认定1000余万元与其没有关联，显属对最基本事实的认定错误。二、程康朗在原审时递交的证据已证明案涉借款发生于蔡晔和徐木兴婚姻关系存续期间。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。根据本案证据，徐木兴未能举证证明程康朗与蔡晔将案涉债务明确约定为个人债务或具有婚姻法第十九条第三款规定之情形，反而恰恰证明了多起案件均与其有关联，其是参与或知情的。因此，案涉债务对外虽以蔡晔个人名义所负，但徐木兴对此应承担共同偿还责任。同时，程康朗认为原审判决以蔡晔收到案涉借款后当日即将该借款转走，结合蔡晔于借款后两个月即失踪的情形，认定案涉款项并未用于蔡晔和徐木兴的家庭共同生活也是错误的。首先蔡晔实际收取案涉款项是客观事实，其将款项再转账之行为系其处分自己财产的行为，与本案无关联；同时，原审判决以蔡晔在借款后两个月即失踪作为认定个人债务的依据亦属错误，第一，认定是否属于失踪，应严格按照民法通则第二十条“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人”之规定，依据利害关系人之申请进行认定，原审法院以徐木兴所谓的单方报案记录作为认定蔡晔失踪，显属错误；第二，即使有所谓失踪情形，也是发生在借款之后，和本案不具有任何关联性；第三，事实上所谓失踪就是失去联系，而在民间借贷中，失去联系的债务人比比皆是，很多案件都是进行了公告，如按原审判决的逻辑，公告的案件就都不存在夫妻共同债务的问题了。综上，案涉借款应属于蔡晔和徐木兴的夫妻共同债务，徐木兴理应共同偿还，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判支持程康朗的全部原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由徐木兴承担。
徐木兴答辩称：一、原审判决事实认定清楚，涉案款项未用于家庭共同生活，系蔡晔个人债务。1、程康朗分别以20万、80万、60万分三次将涉案款项打入蔡晔农业银行卡，蔡晔迅速以同等数额的方式转入吴某的银行卡，该事实表明涉案款项实际使用人是吴某，并未用于徐木兴家庭共同生活。2、徐木兴对涉案款项并不知情，程康朗在签订借条时、涉案款项期限到期时以及到期后近3个月都没有告知徐木兴涉案款项的存在，或者向徐木兴确认涉案款项事宜，程康朗在蔡晔与吴某于2013年12月3日一齐失踪后才告诉徐木兴涉案款项存在，证明程康朗知道或应当知道涉案款项的实际用途，徐木兴并非涉案款项的借款人和实际使用人，以及涉案款项没有用于徐木兴家庭共同生活，徐木兴及其家庭共同生活不需要也没有使用过涉案款项。3、蔡晔涉案款项数目巨大，借款本金已达1000多万，仅2013年9-10月就涉案款项就有400万，其中2013年9月13-16日160万为本案借款，2013年10月18日为260万。该金额并不为一般家庭生活所需，涉案款项中有近700万与吴某直接有关，吴某是涉案款项实际借款人和使用人，徐木兴及其家庭共同生活不需要也没有使用过涉案款项。4、徐木兴提供的证据王鲁迁民间借贷案判决书（2014杭余商初字第198号），判决涉案款项是蔡晔的个人债务，未用于徐木兴家庭共同生活，徐木兴不负连带责任。本案涉案款项的借款人员构成、款项流向、款项性质等与王鲁迁民间借贷案涉案款项性质相同，亦系蔡晔个人债务，与徐木兴无关。而且，最为关键的是，该案涉案款项担保人、使用人也是吴某。5、徐木兴提供的祝唯佳撤诉裁定书与执行时未把徐木兴列入材料、程晓鸾撤诉裁定书与重新起诉未将徐木兴列入材料，以及王泽云撤诉裁定书，证明徐木兴与蔡晔无共同举债合意，涉案款项没有用于徐木兴家庭共同生活，蔡晔所负债务是其个人债务，徐木兴不负连带清偿责任；同时还证明诉讼人知道涉案款项与徐木兴无关，徐木兴系蔡晔一系列涉案受害人，本案也不例外。6、程康朗所述涉案款项绝大多数打入徐木兴卡中与事实不符。蔡晔1000多万涉案款项中，经过徐木兴银行卡的均有证据证明与徐木兴无关。徐木兴提供张靖诉徐木兴不当得利案涉案款项30万，判决书已经判定涉案款项是张靖与蔡晔利用徐木兴银行卡进行的资金往来，该款项与徐木兴无关；王泽云案涉案款项30万，王韶华向徐木兴出具的说明证明该款项是王泽云父亲王韶华汇款给案外人钱某的款项，与徐木兴无关，并没有用于家庭共同生活。7、程康朗依据涉案款项起诉书中部分案件表述债权人与徐木兴是好朋友关系、借款理由是装修需要等只是该案原告一面之词，事实上徐木兴与祝唯佳、张靖等并不认识，他们与程康朗一样，徐木兴是在蔡晔与吴某失踪后才知道他们的存在。而且这些关系，事实即使成立也不必然说明徐木兴知道该债务的存在，更不说明该借款是用于家庭共同生活的。8、徐木兴具有固定工作与稳定收入，家庭没有从事任何经营活动、也没有吸毒等不良嗜好，本案款项非家庭日常生活所需。综上，原审法院对涉案款项认定为蔡晔个人债务是正确的，本案借款是蔡晔个人债务。二、原审判决法律适用准确，涉案款项系蔡晔个人债务。1、婚姻法第四十一条中规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条不能违反婚姻法第四十一条的规定。“为夫妻共同利益”是夫妻共同债务成立的法理基础和前提属性，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条应当以不违反该法理基础和前提属性为前提。2、本案所涉款项160万元数额巨大，并不为一般家庭生活所需，已经超越了家事代理范围，并不适用婚姻法解释（二）第24条规定。蔡晔从未与徐木兴商量向程康朗借款事宜，也未告知过徐木兴向程康朗借过款，双方未形成夫妻共同借款的合意。而且，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条的规定，程康朗没有理由相信蔡晔的借款意思系与徐木兴的共同意思表示，除非程康朗能够证明。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在“四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第13条中明确规定了“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任”。3、虽上述借款发生在徐木兴和蔡晔夫妻关系存续期间，但重大借款事项，理应由夫妻双方共同决定。徐木兴没有参加借条订立，更没有从涉案款项获益。而且绝大多数案件都与吴某有关，在某种意义可以说是蔡晔与吴某合伙骗贷或说是合伙诈骗，本案涉案款项也不例外。假如，将该借款推定为徐木兴的共同债务，将会过度加重夫妻中未借款方的举证责任，将会忽略对夫妻关系中无辜一方合法权利的保护，使婚姻充满风险，在利益平衡上也过于倾向保护债权人，将会严重侵害夫妻中未借款方的民事合法权益，背离婚姻法的立法宗旨。4、最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复（2014）民一他字第10号，明确规定，“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”徐木兴提供证据证明蔡晔所借债务并非用于夫妻共同生活，故不应承担偿还责任。综上，请求维持原判。
二审期间，程康朗未向本院提交证据。
二审期间，徐木兴向本院提交以下证据：1、祝唯佳撤诉裁定书，祝唯佳申请执行时未把徐木兴列入材料；程晓鸾撤诉裁定书，程晓鸾重新起诉信息未将徐木兴列入材料。用于证明：徐木兴与蔡晔无共同举债合意，涉案款项没有用于家庭共同生活；上述案件的原告知道涉案款项与徐木兴无关，徐木兴系蔡晔案件受害人，本案也不例外。2、王泽云撤诉裁定书。用于证明：徐木兴与蔡晔无共同举债合意，涉案款项没有用于家庭共同生活。3、蔡晔涉案材料，包括王旭龙诉吴某、蔡晔案（2015）杭余商初字第00359号）以及张靖诉吴某、蔡晔案（2014）杭拱商初字第02232号）。用于证明：徐木兴与蔡晔无共同举债合意，涉案款项没有用于家庭共同生活；涉案款项绝大部分是经蔡晔银行卡和其他涉案人银行卡进行款项往来，徐木兴无共同举债合意，也未参与其中；证明即使经过徐木兴银行卡的款项也与其无关，系蔡晔利用徐木兴银行卡进行的资金往来。张靖诉不当得利30万、王泽云案30万等均有证据证明徐木兴不知情、未参与，涉案款项未用于家庭共同生活。程康朗质证认为：证据1、2三性均有异议；同时，即使该证据是真实的，也是祝唯佳、王泽云对其本身权利的处分，无法证明徐木兴的待证事实。对证据3中2232号案件材料三性均有异议，且与本案无任何关联。该案借款人是吴某，而不是蔡晔，所以不涉及徐木兴夫妻共同债务的问题，与本案完全是两个法律关系。对余杭法院198号案件，无法确认该判决书是否生效，且该判决书没有判决徐木兴承担夫妻共同债务是因为该案件中录音资料认为蔡晔是代吴某借款。所以得出徐木兴不需要承担共同债务。本案中，徐木兴并没有任何证据证明存在蔡晔替吴某出面借款的事实，也没有相关证据可以认定，故证据3也不能证明徐木兴的待证事实。本院认证为：徐木兴提供的证据均与本案实体处理缺乏直接关联性，故对其证据效力，本院均不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于案涉债务是否属于夫妻共同债务。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”案涉借款为蔡晔在其与徐木兴夫妻关系存续期间所借，且夫妻双方均未能证明债权人与债务人明确约定本案借款为个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。因此，案涉债务对外虽以蔡晔个人名义所负，但徐木兴对此应承担共同偿还责任。徐木兴于二审期间的举证未能证明借款期间其与蔡晔存在夫妻关系明显不和的表象；同时，蔡晔借款后将款项交付他人使用系其处分财产的行为，不能以此认定款项及收益未用于家庭共同生活或经营所需。原审法院认定案涉借款不属于夫妻共同债务，系认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院(2014)杭江九商初字第227号民事判决。
二、蔡晔、徐木兴于本判决生效之日起十日内归还程康朗借款本金人民币1600000元并赔偿律师费损失人民币38000元。
三、蔡晔、徐木兴于本判决生效之日起十日内支付程康朗违约金288263元（按同期银行贷款利息6%的四倍从2013年9月23日起暂算至2014年6月24日，此后至判决确定的履行之日止的违约金按此标准另计）。
四、吴旭洋对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币22136元，由蔡晔、徐木兴、吴旭洋负担。财产保全费人民币5000元，由蔡晔、徐木兴、吴旭洋负担。二审案件受理费22136元，由徐木兴负担。程康朗于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；徐木兴于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年八月十七日
书 记 员 沈 冰 洁