重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00760号
上诉人（原审原告）：重庆平宇房地产开发有限公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇城北西路水井巷。
法定代表人：刘安文，该公司总经理。
委托代理人：孙小雪，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余华蓉，女，1973年2月23日出生，土家族，个体工商户，住重庆市石柱土家族自治县石家乡，现住该县黄水镇。
委托代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川马边建云实业有限公司夹江陶瓷分公司。住所地：四川省夹江县土门乡万福村5社。
负责人：王可，该公司经理。
委托代理人：余仲良，四川省夹江县迎春法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：四川马边建云实业有限公司。住所地：四川省马边彝族自治县劳动乡金星村。
法定代表人：王建云，该公司经理。
委托代理人：刘光明，男，1963年12月16日出生，汉族，该公司办公室主任，住四川省夹江县。
上诉人重庆平宇房地产开发有限公司（以下简称平宇地产公司）与被上诉人余华蓉、四川马边建云实业有限公司夹江陶瓷分公司（以下简称夹江陶瓷分公司）、四川马边建云实业有限公司（以下简称马边建云公司）合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年11月20日作出（2014）石法民初字第00294号民事判决。平宇地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：2012年3月15日，原告平宇地产公司与被告余华蓉签订《买卖合同》，该合同约定余华蓉以14元／片的价格出售玻化砖，交货地点为平宇地产公司黄水镇平宇林泉雅舍工地。2012年5月18日和5月20日，建云公司的发货单显示向余华蓉共计发货2092件骏驰玻化砖（货物编号为ALCS6029）。2012年5月21日，平宇地产公司的入库部门工作人员签收了2090件玻化砖。此后，余华蓉多次向平宇地产公司主张货款，但平宇地产公司以质量问题拒付。2012年9月17日，平宇地产公司委托重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司对玻化砖进行鉴定，检测结果中来样的吸水率不符合GB／T4100-2006BIa类瓷质砖技术要求。石柱土家族自治县人民法院于2012年10月16日受理的（2012）石法民初字第02608号买卖合同纠纷案审理过程中，由于余华蓉对平宇地产公司单方委托的鉴定机构的检测报告不服，申请重新鉴定。2013年6月17日，重庆市计量质量检测研究院对余华蓉和平宇地产公司提供的玻化砖样品作出鉴定意见，认为样品玻化砖的吸水率符合标准（余华蓉与平宇地产公司均认可所鉴定的玻化砖与平宇地产公司所使用玻化砖非同一批次）。由于鉴定机构要求提供同一批次未使用的和已安装的玻化砖样品供鉴定，因余华蓉和平宇地产公司均表示无法提供未使用过的同一批次玻化砖，导致鉴定机构无法对平宇地产公司已安装的玻化砖吸水率进行鉴定。
夹江陶瓷分公司向石柱土家族自治县人民法院提交的其公司于2011年10月25日、2012年11月12日、2012年11月26日、2012年12月5日在四川省陶瓷产品质量监督检验中心所做检验的报告，其检验结果吸水率均合格。庭审后，石柱土家族自治县人民法院责令马边建云公司和夹江陶瓷分公司提交于2012年5月销售给余华蓉的玻化砖的同一批次样品。2014年3月25日，夹江陶瓷分公司将同一批次样品委托四川省陶瓷产品质量监督检验中心，经检验吸水率合格。
2014年6月4日，石柱土家族自治县人民法院至四川省陶瓷产品质量监督检验中心提存了该批未使用的玻化砖。经询问该中心实验室主任，其称：1.中心仅对所来样品负责，夹江陶瓷分公司在2012年2季度及2014年3月25日的检验报告均合格；2.吸水率是反映玻化砖在真空状态下饱和吸水量，该系数不合格反映的问题是玻化砖致密度不够，易破碎；3.平宇地产公司反映的日常生活可乐、茶水渗透玻化砖会留下痕迹主要是与玻化砖的耐污染性能有关。2014年6月5日，石柱土家族自治县人民法院至重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司询问检验人员，其称：1.该公司仅对来样负责；2.该公司收到的玻化砖只有几块，无任何外包装，工作尺寸是经检验的尺寸，名义尺寸是委托人（平宇地产公司）标明的尺寸；3.吸水率是玻化砖的致密性，吸水率过高会出现破损，可乐茶水污染玻化砖是化学反应，吸水率实验是物理性质的实验。
2014年7月9日，经石柱土家族自治县人民法院释明后，原告平宇地产公司申请对被告生产、销售的瓷砖进行耐污染性能鉴定。2014年7月28日，被告夹江陶瓷分公司向石柱土家族自治县人民法院提出鉴定异议：1.该地砖如需复检，应送四川省陶瓷检验中心的上级机构陕西咸阳国家建筑卫生陶瓷质量检验中心或江西省国家陶瓷产品质量监督检验中心检验，不同意选择其他机构检验。2.该批瓷砖属于无釉砖，其耐污染性能国家无标准衡量，检验没有必要。2014年8月，经石柱土家族自治县人民法院与重庆市的鉴定机构衔接，该机构对耐污染性能不能鉴定。
2014年9月9日，原告平宇地产公司仍申请对瓷砖进行耐污染性能鉴定，但其不认可以石柱土家族自治县人民法院在四川省陶瓷检验中心提存的瓷砖作为样品，也不能提交样品用以鉴定。2014年10月，经石柱土家族自治县人民法院联系国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心、江西省陶瓷检测中心（国家陶瓷产品质量监督检验中心），二机构均认为已安装使用过的玻化砖无法进行耐污染性能鉴定，故该案不予鉴定。此后，原告仍未向石柱土家族自治县人民法院提供能鉴定已经使用过玻化砖耐污染性能的机构，亦未能提供未使用的用以鉴定的玻化砖。
平宇地产公司一审诉称：2012年3月15日，原告与余华蓉签订《玻化砖买卖合同》，约定向其购买60cm×60cm的玻化砖。2012年5月20日，余华蓉向原告供货2090件（每件5张）玻化砖，用于在黄水镇开发的平宇林泉雅舍158套房屋的装修。原告装修完毕交房后不久，被客户投诉地板砖出现严重质量问题，一浸水就变色。2012年9月10日，原告将该玻化砖送交重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司检测，检测结果是该品种地板砖吸水率为不合格，不符合GB／T4100-2600Bia类瓷质砖技术要求。原告遂拒绝向余华蓉支付剩余货款。2012年10月16日，余华蓉起诉请求支付货款。该案在审理过程中，因余华蓉不能向鉴定机构提供出售给原告同一批次未使用的玻化砖样品，导致对涉案玻化砖不能重新鉴定。石柱土家族自治县人民法院以（2012）石法民初字第02608号民事判决书判决原告向余华蓉支付剩余货款。原告认为，夹江陶瓷分公司生产的并由余华蓉出售给原告的玻化砖质量不合格，给原告的商品房销售造成无法挽回的负面影响，已购房的客户均要求重新装修或退房。按照市场行情，每重新装修一套房屋的地面需花费2650元计算，直接损失共计418700元。因所涉及的玻化砖质量不合格，给原告造成重大损失，现请求人民法院判令被告余华蓉、夹江陶瓷分公司、马边建云公司赔偿原告损失418700元（以鉴定结论为准），并由被告承担诉讼费用。
余华蓉一审辩称：一、余华蓉出售给原告的骏驰波化地砖，不存在吸水率超标的质量问题。由被告夹江陶瓷分公司生产的骏驰波化地砖，经四川省质量技术监督局委托四川省陶瓷产品质量监督检验中心，对该公司2012年第二季度生产的该产品进行升级定期监督检验，各项指标均为合格，不存在吸水率不合格的质量问题。同时，在余华蓉与平宇地产公司在石柱土家族自治县人民法院（2012）石法民初字第02608号买卖合同纠纷一案中，经原告申请，石柱土家族自治县人民法院委托重庆市计量质量检测研究院对余华蓉出售的600×600×9.5mm的骏驰波化地砖进行检验，其吸水率符合GB／T4100-2006质量标准要求。如果原告出售的地砖存在吸水率不合格的问题，即原告所称一浸水就变色的话，那么原告在安装玻化砖时，由于工地有石粉和水泥，就会发现该批砖存在质量问题。然而原告在全部房屋装修完毕后均未提出吸水率不合格的问题，是在给余华蓉支付500000元货款后，以地砖有质量问题为由拒付余款，真实目的是为了少付货款。二、余华蓉出售的骏驰波化地砖并未给原告的商品房销售造成负面影响，原告418700元的损失没有事实、法律依据。由于原告在装修中使用的胶水不合格、涂料有气味、水管不是防冻水管以及商品房未安装消防设施，以致该房销售不好，这些不是余华蓉造成的。三、余华蓉不是本案适格被告。因销售者过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，以及不能指明缺陷产品的生产者和供货者，销售者才承担赔偿责任。余华蓉不存在此种情况。且根据法院的生效判决，平宇地产公司应支付余华蓉全部货款，可以证明销售的玻化砖没有问题。再者，原、被告关于地砖的合同纠纷已作出判决，原告再诉被告余华蓉违反了一事不再理的原则。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
夹江陶瓷分公司一审辩称：同意被告余华蓉的辩称，同时夹江陶瓷分公司是马边建云公司的分公司，不具有独立的法人资格，不是本案适格的被告，且原告因不能证明该批玻化砖存在质量问题，其应承担举证不能的后果。
马边建云公司一审辩称：原告主张赔偿必须证明该批次玻化砖存在质量问题，必须有权威机构出具的鉴定报告，其他意见与夹江陶瓷分公司一致。
石柱土家族自治县人民法院认为，案件的争议焦点是：夹江陶瓷分公司生产的、余华蓉销售给平宇地产公司的骏驰玻化砖产品是否存在质量不合格问题。原告平宇地产公司认为被告余华蓉出售的骏驰玻化砖浸水变色存在质量问题，被告夹江陶瓷分公司、余华蓉提供了其销售的骏驰玻化砖产品经检验合格的报告，双方对标的物骏驰玻化砖是否存在质量问题有争议，因没有质量鉴定机构对所涉标的物质量是否符合相关标准鉴定的依据，不能直接作出标的物是否存在质量问题的认定。原告虽认为玻化砖一浸水就变色是由于该批次的玻化砖吸水率不合格等问题引起，并提交了重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司的资质证明及检测报告作为依据。但通过对该公司检验人员的调查，送检的玻化砖样品无任何包装，厂家名称、商标、名义尺寸等信息均为委托人（平宇地产公司）填写，送检样品是否为夹江陶瓷分公司生产的、平宇地产公司使用的玻化砖难以认定，结合原、被告单方委托的鉴定机构人员的笔录，吸水率不合格反映的问题是玻化砖致密性不够，易破损，故该鉴定结论不能作为涉案标的物玻化砖存在质量问题的依据。经向原告释明，原告申请鉴定瓷砖的耐污染性能，但其不能按鉴定机构要求提供相应样品用以鉴定，也不认可在四川省陶瓷检验中心提存的瓷砖作为样品进行鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。平宇地产公司作为特殊的消费者，所出售房屋为精装房，在发现玻化砖出现问题时理应积极收集证据并将未使用的玻化砖、包装等予以封存，但其现在既提供不了同一批次的玻化砖用以鉴定，又对销售者、生产者提供的玻化砖样品作为鉴定样本不予认可，其应承担举证不能的后果。原告在诉讼中还提交了158套房屋损失的鉴定申请，经释明后于2014年10月29日书面要求仅请求被告退还货款，不再申请鉴定损失。由于原告未能证明房屋损失系被告产品质量缺陷所致，故对原告的损失请求不予支持。综上，依照《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告重庆平宇房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费7580元，由原告重庆平宇房地产开发有限公司负担。
平宇地产公司不服石柱土家族自治县人民法院作出的前述判决，向本院提起上诉称：上诉人起诉被上诉人承担产品不合格的赔偿责任，举示了证明本案产品吸水率不合格的鉴定报告，同时到现场指认了产品使用现场污渍，完成了举证责任。被上诉人否认该事实，就应提供反证证明其产品质量合格。被上诉人并未举示证明与本案同一批次产品的质量合格书，一审依据《民诉证据规定》第二条判决上诉人承担不利后果是错误的。一、一审法院认定当事人双方同类型证据时未适用同一裁判规则是错误的。对于被上诉人提交的鉴定报告，在送检样品未经质证的情况下，一审法院完全支持其证据的证明力。马边建云夹江分公司向一审提交的检验报告均无法证明销售给上诉人的玻化砖质量合格，其提交了2011年10月25日、2012年11月12日、2012年11月26日、2012年12月5日的检验报告，但未提供与本案产品同一批次玻化砖的检验合格报告。被上诉人一审也自认销售给上诉人的同一批次玻化砖无库存，无法提供样品鉴定。2014年3月25日，被上诉人在未经一审法院提存与本案产品同一批次的样品、也未经上诉人对送检样品质证的情况下，单方委托四川省陶瓷产品质量监督检验中心检验，并以此结论作为质量合格的证明提交一审法院，一审法院未质疑其送检样品的真实性而完全支持其证据的证明力。对于上诉人提交的鉴定报告，一审法院却认为无法证明送检样品是否为本案同一批次产品，而完全否认证据的证明力。对于两份鉴定报告证明力的认定，由于其送检样品都未经对方质证，一审法院应适用同一裁判规则。二、一审法院错误分配举证责任，导致裁判错误。由于上诉人已通过指认现场尽到了证明责任，若被上诉人认为污渍明显的情况属于国家或行业标准许可范围内，就应当举示证据否认上诉人的主张，对本案耐污染性能负有举证责任就是被上诉人。三、上诉人和被上诉人约定购买的玻化砖产品是优等，但上诉人的产品却存在质量问题，是不合格的。上诉人并无能力区分有釉砖和无釉砖，一审以无釉砖不存在国家标准为由认为产品合格是不合理的。一审法院认定上诉人举证不能是错误的，消费者对合格产品的期待应受到保护，生产者和销售者对产品有瑕疵担保责任，上诉人原本提供了未用完的产品用于鉴定，而被上诉人并未提供证据，但一审法院却认定上诉人举证不能是不合法的。本案的产品合格的举证责任应由被上诉人承担，被上诉人没有提供产品质量良好的证明，上诉人认为产品质量不合格提供了鉴定报告的，举证不能的责任应由被上诉人承担。现上诉人特依法提起上诉，请求：1.撤销（2014）石法民初字第00294号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人余华蓉答辩称：1.被上诉人出售给上诉人的产品不存在质量问题，产品在出厂时经过质量鉴定，证明产品符合国家质量标准，特别是吸水率指标符合国家质量标准，被上诉人出具的鉴定报告经法定程序进行，合法有效。2.一审法院提存了争议产品用于鉴定，鉴定结论证明产品质量是合格的。在上诉人提出产品存在问题后，被上诉人也提取了部分产品进行鉴定，鉴定结论证明产品符合质量要求，虽然用于鉴定的产品与出售给上诉人的不是同一批次，但上诉人当时并未提出异议。3.上诉人提供的鉴定结论，用于鉴定的产品并不是从被上诉人处提取，也未经双方认可，送检产品包装上没有被上诉人的标识。4.一审中上诉人没有证据证明被上诉人的产品存在质量问题。本案是合同纠纷，根据谁主张谁举证的原则，上诉人对产品存在质量问题负有举证责任，但并未举示充分的证据证明，应承担举证不能的责任。上诉人称其已通过指认现场履行了举证责任是不正确的，法律并无这种举证方式。上诉人认为产品存在问题，应通过鉴定等方式进行，产品鉴定不能的责任在上诉人一方。上诉人在安装瓷砖时应该及时发现问题，封存砖并及时向被上诉人提出异议，但上诉人在支付了几次货款后才提出异议。5.上诉人不是处于弱势地位。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
被上诉人夹江陶瓷分公司提交书面答辩意见称：一、一审法院判决客观公正，合理合法。二、上诉人在一审中，没有提交证据证明有购房业主要求退房或重新装修，以及所出售房屋损失系答辩人产品质量缺陷所致，所以上诉人应承担举证不能的后果。三、上诉人诉求赔偿损失的真实目的是企图达到拒付被上诉人余华蓉的货款。四、答辩人生产的玻化砖不存在吸水率不合格的质量问题。余华蓉出售的骏驰玻化砖经四川省质量技术监督局委托四川省陶瓷产品质量监督检验中心进行升级定期监督检验，各项指标合格，不存在吸水率不合格的问题。买卖合同纠纷一案中法院委托重庆市计量质量检测研究院对余华蓉出售的玻化砖进行检验，吸水率符合质量标准要求。2014年3月25日答辩人将同一批次样品玻化砖委托四川省陶瓷产品质量监督检验中心检验吸水率合格。上诉人提交的重庆恒意建设工程质量检测有限公司检测的地板砖不合格，但不能证明其送检的玻化砖是答辩人生产的。五、上诉人在上诉状中引用的法条是错误的。综上，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人马边建云公司提交书面答辩意见称：同意夹江陶瓷分公司的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人余华蓉出售给平宇地产公司的骏驰玻化砖是否存在质量不合格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人平宇地产公司应对被上诉人余华蓉出售的玻化砖是否存在质量问题的基础事实承担举证责任。其虽举示了重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司的检测报告作为证据，但通过一审法院对该公司检验人员调查可知，送检的玻化砖样品无任何包装，厂家名称、商标、名义尺寸等信息均为委托人平宇地产公司填写，该批送检样品是否为余华蓉销售平宇地产公司使用的玻化砖无法确定，因此无法认定该批玻化砖是否存在质量问题。在一审法院对四川省陶瓷产品质量监督检验中心实验室主任的询问中，其称吸水率不合格反映的问题是玻化砖致密性不够、易破损，日常生活可乐、茶水渗透玻化砖留下痕迹与耐污染性能有关。在一审法院对重庆恒意建设工程质量检测有限公司检验人员的询问中，其称吸水率是玻化砖的致密性，吸水率过高会出现破损，可乐茶水污染玻化砖是化学反应，吸水率试验是物理性质的试验。结合上诉人平宇地产公司陈述的玻化砖遇水就变色的问题，经法院释明后其虽申请对玻化砖进行耐污染性能鉴定，但其不认可一审法院以四川省陶瓷检验中心提存的瓷砖为鉴定样品，也未提交未使用过的瓷砖样品进行鉴定，且提不出能够对已经安装使用过的玻化砖进行耐污染性能鉴定的机构，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，应承担举证不能的后果，其相应的上诉请求不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。重庆平宇房地产开发有限公司的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7580元，由上诉人重庆平宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 李小威