安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）亳行终字第00032号
上诉人（一审原告）：毛敬彦，男，汉族，1941年12月3日出生，农民。
委托代理人：孙斌，安徽皖杰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：涡阳县人民政府。
法定代表人：杨学国，男，县长。
委托代理人：蒲永胜，男。
一审第三人：毛敬生，男，汉族，1934年9月17日出生，农民。
委托代理人：毛建才，男，汉族，1962年6月3日出生，高中
文化，农民，住址同上，系一审第三人毛敬生之子。身份证号码：3421241962********。
上诉人毛敬彦诉被上诉人涡阳县人民政府及一审第三人毛敬生土地权属争议处理决定纠纷一案，不服涡阳县人民法院（2014）涡行初字第00003号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛敬彦及其委托代理人孙斌，被上诉人涡阳县人民政府的委托代理人蒲永胜，一审第三人毛敬生及其委托代理人毛建才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛敬彦向一审法院起诉称：涡阳县人民政府涡政秘（2013）127号土地权属争议处理决定书认定事实错误。一、认定争议的建有毛敬彦房屋的宅基地系“借用”毛敬生的宅基地是错误的，该宅基地已经经过法院多次处理，不仅有毛敬生及其子亲笔书写的换据文书，而且有证人证言证实，能够充分证明该宅基地部分系与毛敬生之间利用老宅基“互换”而来，另外一部分属于祖上的老宅基。从毛敬生将包括毛敬彦等人拥有份额的老宅基建造房屋并使用至今的事实来看，也能客观反映双方“互换”宅基地的客观行为存在。二、原告毛敬彦自1984年在争议的宅基地上建房使用至今，长达30年左右。在此期间，毛敬生从未直接占用或者利用过该宅基地，即一直没有形成法律意义上的“使用”该宗宅基地。2000年3月，原告毛敬彦将该宅基地上的房屋转让给本村村民沈金玲时，毛敬生也未提出异议，直到2003年他才到法院起诉，导致涉案宅基地发生纠纷。因此，不论从历史还是现实的角度看待本案，毛敬彦理所当然地对涉案的宅基拥有“使用权”。三、涡阳县人民政府不顾上述事实，将建有地面房屋的涉案宅基地确权给毛敬生使用，客观上造成了地面使用权属于毛敬生，而地面房屋的所有权属于毛敬彦的尴尬局面，明显违反了“地随房走”的相关规定。涡阳县人民政府处理决定适用法律不当，根据本案的事实，按照“法不溯及既往”的原则，应依照当时的法律规定处理本案。即使按照现在的法律和政策，也应当考虑到申请人毛敬彦已经使用涉案宅基地30年左右的事实，而且毛敬生目前已经拥有且正在使用一宗宅基地的事实，维持各自的“利用”现状，将该宗地使用权确权给申请人毛敬彦使用。被告没有按照法律、法规的程序规定进行确权，程序违法。综上，请法院依法撤销涡政秘（2013）127号涡阳县人民政府土地权属争议处理决定书。
一审法院查明：毛敬生与毛敬彦系同胞兄弟关系，双方争议土地位于涡阳县义门镇赵屯集南北大街西侧，争议土地东西长17.4米，南北长6.6米，该地块东邻南北大街，北邻白李氏，西邻毛敬生，南邻毛敬生，地面有面向东两间砖木结构门面房和两间砖木结构住房。1981年，毛敬生从杨保华处购买宅基地一处，由于文约四至不明确而引起纠纷。此纠纷经涡阳县人民政府处理，涡阳县人民政府作出（2005）第56号裁定意见：杨保华、毛敬生争议的土地使用权以各自的使用面积确定。1983年，毛敬生又从曹文德、曹文忠处购买宅基地一处。1984年，毛敬彦在毛敬生购买的宅基地上建房居住。毛敬生主张是土地借给毛敬彦的，而毛敬彦则主张土地是互换的，当时双方均没有办理合法的土地使用权手续。2000年3月，毛敬彦将自己建于争议土地上的房屋卖给了同村村民沈金玲，后来双方均声称沈金玲是租住毛敬彦的房屋。2009年12月7日，涡阳县人民政府为毛敬生颁发了证号为涡集用（2009）第060600号集体土地使用证。毛敬彦、沈金玲认为被告的颁证行为侵犯了其合法权益，申请行政复议。亳州市人民政府作出亳复决字（2010）5号行政复议决定，维持涡阳县人民政府作出的涡集用（2009）第060600号集体土地使用证。毛敬彦、沈金玲不服，于2010年4月15日向本院提起行政诉讼。本院于2012年11月28日作出一审判决，以被告涡阳县人民政府在未对争议土地作出处理决定的情况下，直接为毛敬生颁发了集体土地使用证，该具体行政行为违反有关法律规定，依法撤销了涡阳县人民政府为毛敬生颁发的集体土地使用证。毛敬生不服判决，向亳州市中级人民法院提起上诉，亳州市中级人民法院于2013年2月4日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。毛敬彦于2013年4月8日向涡阳县国土资源局提出申请，要求对其建房时占用的东西17.4米、南北长6.6米的争议土地确权。涡阳县国土资源局受理该申请后，通知双方当事人及有关人员到场对争议的土地进行了实地调查，并在查清事实、分清权属关系的基础上进行了调解，由于双方补偿金额差距较大，未能达成调解协议。涡阳县国土资源局于2013年7月3日作出了关于对毛敬彦与毛敬生土地权属争议的处理意见。涡阳县人民政府依据《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十六条第二款，参照《国土资源部办公厅关于对农民集体土地确权有关问题的复函》（国土资厅函（2005）58号）、涡政（2005）56号文件及涡政秘（2008）22号复函的内容，并按照《安徽省土地权属争议处理条例》和国土资源部《土地权属争议调查处理办法》的规定程序调查处理，于2013年8月20日依法作出了涡政秘（2013）127号土地权属争议处理决定，决定该东西17.4米、南北长6.6米的争议土地由毛敬生使用。毛敬彦不服该决定，向亳州市人民政府提起行政复议。2014年1月3日亳州市人民政府作出亳复字（2013）1号复议决定，维持了涡阳县人民政府的处理决定。毛敬彦不服决定于2014年1月17日向亳州市中级人民法院提起诉讼，亳州市中级人民法院于2014年1月23日作出（2014）亳行初字第00006号裁定，指定本院审理。
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”。第十六条第二款规定：“单位之间的争议，由县级人民政府处理；个人之间、单位和个人之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理”。故被告涡阳县人民政府具有处理土地权属争议的主体资格。被告涡阳县人民政府根据原告毛敬彦申请，对原告毛敬彦和第三人毛敬生之间的土地权属争议进行了立案、调查和勘查。被告审查双方当事人提供的证据材料后认定：本案争议土地系第三人毛敬生从他处购买；尽管原告毛敬彦在该争议土地上建房已经多年，但没有提供充足证据证明其占用的土地是与第三人毛敬生互换而来；实际占用土地不能作为确定土地使用权的依据。故被告依法将争议土地使用权确定由第三人毛敬生享有，并无不当。被告在查清事实、分清权属关系的基础上对双方进行了调解，调解未能达成协议。被告本着尊重历史，注重现实的原则作出了涡政秘（2013）127号土地权属争议处理决定，该处理决定的程序符合《安徽省土地权属争议处理条例》和国土资源部《土地权属争议调查处理办法》的有关规定。综上所述，被告作出的涡政秘（2013）127号土地权属争议处理决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。故对原告要求撤销该土地权属争议处理决定的诉讼请求，本院不予支持。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决维持被告涡阳县人民政府于2013年8月20日作出的涡政秘字（2013）127号土地权属争议处理决定；案件受理费50元，由原告负担。
毛敬彦上诉称：被上诉人涡阳县人民政府以借用为由将涉案土地使用权确权给一审第三人毛敬生，一审判决对此予以肯定没有任何依据，显属认定事实错误，理应撤销。上诉人毛敬彦与一审第三人系兄弟，其父毛开君在世时取得位于涡阳县原张老家乡赵屯村内宅基地一处（南北宽63尺、东西长70尺），1960年兄弟四人达成口头协议，依照兄南弟北，自南向北平均分为四等份。上诉人毛敬彦所分的宅基地上存有老父亲原来建的三间堂屋，当时毛敬生在西头两间堂屋居住，毛敬彦在东头一间堂屋居住，1981年毛敬彦居住的一间堂屋因失火烧掉，无房居住，于1984年要求毛敬生搬走拆房。毛敬生就同着其儿子毛建才、毛敬礼、毛某等人提出将其在1983年购买曹文德、曹文忠家宅基地交由上诉人毛敬彦使用，并由其儿子毛建才在1984年12月10日执笔书写字据，后由上诉人毛敬彦在该宅基地上建房居住长达二十年之久，在此期间毛敬生及其家人从未提过任何异议。可见案涉宅基地实属毛敬生与毛敬彦互换而来，此事不仅有参与人毛敬礼、毛某的证明和双方字据为证，而且已经涡阳县人民法院及亳州市中级人民法院的民事判决中作出认定。毛敬生没有提出任何客观有效的合法证据证明案涉宅基地系借给毛敬彦使用。一审法院对被上诉人提供的证据做出了前后矛盾的认定，令人无法信服。即使毛敬生没有在其子毛建才书写的立据上签字，也不能否认本案宅基地互换的事实。互换立据不仅是毛敬生之子亲笔书写，当时毛敬生、毛敬彦、毛某及毛敬礼在场，而且各方对此互换立据长达二十年不持异议，显然事实已经得到毛敬生的追认。至今，毛敬生一直占用原来协议应分配给毛敬彦的宅基地。既然一审法院已经查明上诉人毛敬彦已在案涉争议宅基地上建房居住，并于2003年转让出售给沈金玲的事实，根据“地随房走”的原则，被上诉人的确权行为以及一审判决直接影响到沈金玲的利益，沈金玲与本案具有法律上的利害关系，一审法院没有通知沈金玲参与诉讼，漏列当事人。一审第三人毛敬生在被上诉人作出整个确权过程中从未提出过确权申请，只有上诉人毛敬彦申请确权，被上诉人只需处理上诉人的申请即可，而被上诉人不顾上诉人毛敬彦在该宅基地上建房至今30年的历史和现状，同时将该争议土地确权给第三人毛敬生使用，不仅违背“不告不理”原则，而且违反国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第三条之规定。被上诉人在所谓的现场勘查等调查取证中，均未依法通知上诉人毛敬彦到场，没有对毛敬生提供的证人证言的真实性进行核实，违反国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十八条之规定。被上诉人在确权过程中没有进行公示或公告，也没有听取利害关系人沈金玲的意见。综上，被上诉人涡阳县人民政府将案涉宅基地确权给毛敬生使用缺乏事实依据，不仅违背历史、现状，而且违反法定程序，请二审法院作出公正审理，维护上诉人的合法权益。
毛敬彦在一审时向法庭提供的证据是：
一、原、被告主体资格方面的证据
1、原告毛敬彦身份证复印件一份；
2、涡阳县人民政府土地权属争议决定书一份；
证明目的：原、被告的身份，是本案适格主体。
二、实体方面的证据
1、立据复印件一份；
2、赵西村证明复印件一份；
3、2006年毛敬礼的证明及其身份证复印件一份；
4、2008年毛敬礼的证明一份；
5、2013年毛敬礼不服涡阳县国土资源局对毛敬生办证公告的异议申请书一份；
6、（2013）亳行再终字第00001号行政判决书一份；
7、毛某证明一份；
8、争议土地图一份；
证明目的：争议土地上有原告在1984年互换土地之后建造的房屋，目前仍在使用中；争议土地所确权的第三人毛敬生已经拥有一块宅基地的事实。
三、法律方面的证据
《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》及《确定土地所有权和使用权的若干规定》。
证明目的：证明被告适用法律不当。
涡阳县人民政府辩称：被上诉人做出的涡政秘（2013）127号处理决定认定事实清楚，程序合法，适用法律得当。在处理土地权属争议中，毛敬彦提供的主要证据互换立据中，只有互换毛敬生土地的面积和位置，没有毛敬彦提供换地的土地面积和位置。《立据》中毛敬生、毛敬彦、毛某三人签字笔迹一致，毛建才的签字是被逼迫的，因此，该《立据》不真实。2003年7月3日涡阳县国土资源局向涡阳县人民政府提出《关于对义门镇毛敬彦与毛敬生土地权属争议的调查处理意见》，经涡阳县人民政府审查，2013年8月20日作出《涡阳县人民政府土地权属争议处理决定书》（涡政秘（2013）127号），后分别送达了土地争议双方当事人。涡政秘（2013）127号处理决定认定事实清楚，程序合法，依据适当。一审法院查明事实清楚，判决适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。
涡阳县人民政府在一审时向法庭提交的证据：
第一组实体方面的证据
1、毛敬彦身份证复印件一份；
2、立据复印件一份；
3、毛敬礼证明复印件一份；
4、赵西村证明复印件一份；
5、毛敬礼证明复印件一份；
6、毛敬礼提供的宅基分布图一份；
7、（2013）亳行再终字00001号行政判决书复印件一份；
8、争议土地现状图原件一份；
9、毛某证明复印件一份；
证据1至证据9证明毛敬彦与毛敬生土地权属争议存在，不能证明争议土地是毛敬彦与毛敬生互换取得的。
10、立卖宅基文约一份（杨宅）；
11、立卖宅基文约一份（曹宅）；
12、石某证明一份；
13.马郑氏证明一份；
14、立据一份；
15、毛某证明一份；
16、（2012）涡行初字第00017号行政判决书一份；
17、刘洪德等人证明一份；
18、（2012）涡行初字第00017号行政裁定书一份；
19、原张老家乡赵西村书记证明一份；
20、涡阳县人民政府涡政（2005）56号文件一份；
21、原张老家乡政府2007年10月31日说明一份；
22、涡阳县人民政府涡政（2008）22号复函一份；
23、省国土资源厅国土资信转字（2009）59号转送书一份；
24、2011年涡阳县政府答辩状一份；
25、2012年1月5日涡阳县政府申诉状一份；
26、市政府亳复决字（2005）46号复议决定书一份；
27、2012年6月10日原张老家乡政府处理决定一份；
28、原张老家乡赵西村民委员会说明一份；
29、涡阳法院（2006）涡行初字第9号行政判决书一份；
30、2012年9月27日毛敬礼证明一份；
证据10至证据30号证明争议土地原属毛敬生使用，1984年毛敬彦建房是借用毛敬生的宅基地。
31、2013年5月2日对毛敬生的询问笔录一份；
32、2013年5月24日对争议土地现场勘测图一份；
33、2013年6月14日对毛敬生的询问笔录一份；
34、2013年6月24日对毛敬彦的询问笔录一份；
35、毛建才证明一份；
证据31至证据35号证明争议土地的位置在毛敬生购买土地范围内，1984年毛敬彦建房是借用毛敬生的宅基地。
第二组程序方面的证据
1、2013年6月8日毛敬彦的确权申请书一份；
2、土地权属争议案件受理建议书一份；
3、土地权属争议案件受理通知书一份；
4、送达回证一份；
5、答辩通知书一份；
6、送达回证一份；
7、2013年6月14日对毛敬生的询问笔录一份；
8、2013年7月3日涡阳县国土资源局《关于对义门镇毛敬彦与毛敬生土地权属争议的调查处理意见》一份；
9、涡阳县政府《土地权属争议处理决定书》（涡政秘（2013）127号）一份；
10、涡政秘（2013）127号毛敬生送达回证一份；
11、涡政秘（2013）127号毛敬彦送达回证一份；
上述十一份证据证明被告作出涡政秘（2013）127号土地权属争议处理决定书程序合法。
一审第三人毛敬生述称：毛敬彦建房所占之地是由我购买曹家宅基和毛家老宅的出路两部分组成，有买曹家土地的文约、石某的证明、马郑氏的证明和毛某在“互换立据”上的说明等证据予以证实。因此毛敬彦不拥有此地的权属。毛敬礼或家人没有在所谓的“互换立据”上签字，说明两个问题，就是不同意或根本不存在互换之事，两者都证明互换不成立，只存在是借用一种结果。毛敬彦提供的所谓证据，法院也从未认定。现在我所建房是当年生产队考虑到我家里男孩年龄大规划给我的宅基与毛敬礼的三间西屋调换而成的。购买曹家土地和杨家土地县政府作出的（2005）52号处理裁定已予以证实。四间门面、一间过道所占土地就是我买曹家和杨家的土地，应属于我家使用，该裁定已生效。沈金玲是房屋租赁者，与本案没有法律上的利害关系。县政府按照法定程序立案、调查和进行现场勘查，完全合法，而毛敬彦本人不参加，让沈金玲完全代理。一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
毛敬生在一审向法庭提交的证据：1、文约复印件一份，证明毛敬彦在毛敬生不知情的情况下把土地私自卖了；
2、证人石某证言，证明毛敬彦在毛敬生的土地上建房是借用的土地，不是互换的。
上述证据均随卷移送本院。
经审查，一审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。另外，合议庭对证人毛某、石某进行调查。毛某证明案涉宅基地是互换，而且也说明当时在场的有石某和马士杰（已故）；石某证明是借用，信息来源于毛敬生的陈述，是听毛敬生说的，其他情况记忆不清了。上诉人对毛某的证言不持异议；对石某的证言认为系听毛敬生说的，石某并不在场，其证言不能证明系借用关系。被上诉人对毛某及石某的问话笔录不持异议，但不能证明是互换的。一审第三人对石某不在场的证言表示怀疑，认为石某已失去记忆，记忆不清；毛某所说有真有假，请求鉴定证明字迹。合议庭认为，因历时长久，毛某与石某年事已高，对于当时的情形难以客观的表述，且石某与毛敬彦的证言前后均不一致，均不能达到证明目的。
本院根据有效证据查明的事实与一审认定事实基本一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”本案中，本院针对涡阳县人民法院（2014）涡行初字第00003号行政判决和涡阳县人民政府涡政秘（2013）127号处理决定是否合法进行审查。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款规定，涡阳县人民政府对本案争议土地使用权享有管辖权。涡阳县人民法院（2012）涡行初字第00017号行政判决责令涡阳县人民政府重新作出具体行政行为，亳州市中级人民法院（2013）亳行再终字第00001号行政判决维持了一审判决。涡阳县人民政府收到行政判决以及法院的案件受理建议书后，分别进行了调查、现场勘测，并向毛敬彦、毛敬生送达受理及答辩通知书等法定程序，根据涡阳县国土资源局关于对义门镇毛敬彦和毛敬生土地权属争议的调查处理意见，最终做出了涡政秘（2013）127号土地权属争议处理决定书，在此期间，毛敬彦委托沈金玲代为办理土地权属争议一事，并出具了委托手续，因此，被上诉人涡阳县人民政府的具体行政行为程序合法，手续完备，适用法律正确，依法应予维持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人主张涉案宅基地系互换，但不能提供充分证据予以证明，不能达到其证明目的，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。上诉人的其他上诉理由均不能成立，依法不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
案件受理费50元，由上诉人毛敬彦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀远
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 张继民
二〇一四年九月十日
书 记 员 沙启峰