贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第309号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭宗军，男，1962年4月13日出生，土家族，大专文化，贵州省镇远县人，原任镇远县国土资源局副局长、主任科员。2007年因犯贪污罪被黔东南州中级人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌滥用职权罪，于2013年6月18日被岑巩县人民检察院立案侦查，2013年6月20日，因涉嫌滥用职权罪被岑巩县人民检察院监视居住，2013年7月18日，经岑巩县人民检察院决定被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于岑巩县看守所。
辩护人田再建，贵州七律律师事务所律师。
辩护人雷达，贵州万木春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人倪某祥，男，1967年7月12日出生，汉族，小学文化，贵州省镇远县人，务农。2013年8月20日因涉嫌贪污罪被岑巩县人民检察院取保候审，2014年1月3日，经岑巩县人民法院决定逮捕，同年7月2日被取保候审，2014年10月28日经岑巩县人民法院决定逮捕。现押于岑巩县看守所。
辩护人周重荣，贵州洲联合律师事务所律师。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人谭宗军犯贪污罪、行贿罪，原审被告人倪某祥犯贪污罪一案，于2014年10月23日作出（2014）岑刑初字第76号刑事判决。原审被告人谭宗军、倪某祥均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院检察员杨再滔出庭履行职务，原审被告人谭宗军及其辩护人田再建、雷达，原审被告人倪某祥及其辩护人周重荣等到庭参加了诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2011年4月份的一天，被告人谭宗军邀约被告人倪某祥以其名义去买卖土地牟利，并承诺给予其好处费。接着以78.5万元的价格购买了张某彬（系镇远县舞阳镇共和社区的村民）位于镇远县共和社区铁路陵园旁边的一宗集体承包土地。2011年5月份到10月份期间，被告人谭宗军将找他咨询购买建房宅基地的吴某祥等人介绍到被告人倪某祥处，由倪负责出面恰谈价格、签订协议、收款等，分别以34.5万元的价格（含办证等费用）卖给吴某政101.2平方米土地，以54.08万元的价格（含办证费用）卖给谭某寿108平方米土地，以54.57万元的价格（含办证等费用）卖给李某海101.2平方米土地。随后，由被告人谭宗军去找到镇远县舞阳镇国土所工作人员全某刚绘制平面图等材料报送到镇远县国土局。办证材料送到被告人谭宗军处后，被告人谭宗军先将上述三户买主的土地使用权面积涂改每户增加40平方米（共增加的120平方米是为修建二级公路预留，已被国家征收），又在土地登记审批表中的国土资源行政主管部门审核意见栏上签字同意呈报，以土地权属国有出让的方式为三户买主办理了国有土地使用权证等。上述三宗土地共计出卖得土地款143.15万元，扣出支付给张某彬的78.5万元，办证等费用支出5.194493万元，从中获利59.455507万元，被告人谭宗军分了6.5万元买卖土地款给被告人倪某祥，其获利52.955507万元。
二、2007年7月31日，被告人谭宗军因贪污公款47000元被镇远县人民法院判处有期有期徒刑一年、缓刑一年。谭宗军不服判决，上诉至黔东南苗族侗族自治州中级人民法院，该案由原黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑二庭庭长汪某荣（另案处理）担任审判长。在二审审理中，谭宗军请求原镇远县人民法院副院长欧阳某永（已判刑）帮忙，并给欧阳某永3万元，欧阳某永受谭宗军委托后，请汪某荣帮忙改判为免予刑事处罚，并送给汪某荣2万元人民币，汪某荣收受2万元后，在事实和证据均无变化的情况下将谭宗军改判为免予刑事处罚。
案发后，岑巩县人民检察院对被告人谭宗军所得赃款已扣押了40万元，对被告人倪某祥所得赃款已扣押了2万元。
原判依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二第一款、第三百八十三条之规定、第三百八十九条之规定、第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第二款、以及《最高人民法院关于处理处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谭宗军犯贪污罪判处有期徒刑十二年，犯行贿罪判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月；二、被告人倪某祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年；三、对扣押的被告人谭宗军违法所得40万元，予以依法没收，上缴国库，对余款继续予以追缴；四、对扣押的被告人倪某祥违法所得2万元，予以依法没收，上缴国库，对余款继续予以追缴。
上诉人谭宗军的上诉理由是：一、一审判决认定上诉人谭宗军向张某彬购买其承包地并转卖的行为构成贪污罪，在认定事实和适用法律均有错误，土地使用权是上诉人通过非法购买而获得，没有利用职务之便；二、增加的120平方米土地，是其花钱从张某彬买来的，涂改不是虚增，是还原面积；三、原审法院对上诉人行贿一案的判决程序上违法，且实体上行贿罪不能成立。
上诉人谭宗军的辩护人田再建、雷达提出如下辩护意见：一审判决定性错误，上诉人谭宗军的行为不构成贪污罪，本案不存在贪污对象的问题，应构成非法倒卖土地使用权罪。其中，雷达提出如下辩护意见：一、上诉人谭宗军没有利用职务之便将张某彬的集体承包地非法占为己有，而是通过支付价款方式非法购买了集体土地使用权；二、谭宗军利用职务便利将购入的集体土地承包权变为国有土地使用权的行为是一种渎职行为，不是贪污行为；三、上诉人谭宗军在将集体土地使用权办理成国有土地使用权证时涂改增加每户40平方米面积的行为，完全是在上诉人购买的土地面积范围内，且其事先并不知道增加部分已被征收的情况，因此，上诉人不存在虚增土地贪污国有土地使用权的行为。田再建除了同意雷达律师的辩护意见外，还提出如下辩护意见：一、该案检察机关以滥用职权立案，上诉人谭宗军却主动交代非法倒卖土地获利的事实，是自首；二、该案发回重审后，一审法院违反上诉不加刑的法律原则；三、一审判决对上诉人犯行贿罪量刑过重，且对另一同案犯没有被追诉，违反公平公正的法律原则。
上诉人倪某祥的上诉理由是：一审判决认定谭宗军、倪某祥犯贪污罪，定性错误，其行为只构成非法倒卖土地使用权罪。其辩护人周重荣亦以同一理由作为其辩护意见。
检察员提出的庭审意见是：原审被告人谭宗军利用职务之便的事实客观存在，并且有非法占有的目的；本案是发回重审后又上诉的案件，发回之前是抗诉案件，发回后一审法院的定罪量刑，没有违反上诉不加刑的原则；倪某祥是从犯，而从犯的犯罪定性应与主犯相同，构成贪污罪，但可从轻或者减轻处罚；关于行贿，谭宗军给予欧阳某永3万元是为了跑关系，谋取非法利益，目的明确，且其的确获得了非法利益，构成行贿罪。一审判决定罪量刑正确，应予维持。
经审理查明，一、2011年4月份的一天，原审被告人谭宗军邀约原审被告人倪某祥以其名义去买卖土地牟利，并承诺给予其好处费。接着以78.5万元的价格购买了张某彬（系镇远县舞阳镇共和社区的村民）位于镇远县共和社区铁路陵园旁边的一宗集体承包，该宗土地已经办有土地承包经营权证书。2011年5月份到10月份期间，谭宗军将找他咨询购买建房宅基地的吴某祥等人介绍到倪某祥处，由倪负责出面恰谈价格、签订协议、收款等，分别以34.5万元的价格（含办证等费用）卖给吴某政一块土地，以54.08万元的价格（含办证费用）卖给谭某寿一块土地，以54.57万元的价格（含办证等费用）卖给李某海一块土地。随后，由谭宗军去找到镇远县舞阳镇国土所工作人员全某刚绘制平面图等。其中，绘制吴某政的土地平面图四抵为东至空地，西至本人基石，南至堡坎，北至公路水沟，总面积141.2平方米，其中，包含公路规划线部分并以虚线及文字标注，但图中图例部分标注的用地面积为101.2平方米；绘制谭某寿的土地平面图四抵为东至李某海用地界，西至吴姓用地界，南至堡坎，北至公路水沟，总面积148平方米，其中，包含公路规划线部分并以虚线及文字标注，但图中图例部分标注的用地面积为108平方米；绘制李某海的土地平面图四抵为东至过道，西至谭某寿用地界，南至堡坎，北至公路水沟，总面积156.2平方米，其中，包含公路规划线部分并以虚线及文字标注，但图中图例部分标注的用地面积为116.2平方米。相关办证材料送到谭宗军处后，谭宗军将上述三户买主的土地使用权面积涂改每户增加约40平方米（该共计增加的120余平方米，是为修建二级公路预留，已被国家征收，即公路规划区域），即分别将上述图例中标注的101.2、108、116.2平方米，涂改为141.2、148、156.2平方米，并在土地登记审批表中的国土资源行政主管部门审核意见栏上签字同意呈报。最终，以土地权属国有出让的方式，为三户买主办理了面积为涂改后数据的国有土地使用权证。在此过程中，该三宗土地，每宗分别缴纳了8000元土地出让金。上述三宗土地共计出卖得土地款143.15万元，扣出支付给张某彬的78.5万元，办证等费用支出5.194493万元，从中获利59.455507万元，谭宗军分了6.5万元买卖土地款给倪某祥，其获利52.955507万元。
二、2007年7月31日，原审被告人谭宗军因贪污公款47000元被镇远县人民法院判处有期有期徒刑一年、缓刑一年。谭宗军不服判决，上诉至黔东南苗族侗族自治州中级人民法院，该案由原黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑二庭庭长汪某荣（已判刑）担任审判长。在二审审理中，谭宗军请求原镇远县人民法院副院长欧阳某永（已判刑）帮忙，并给欧阳某永3万元，欧阳某永受谭宗军委托后，请汪某荣帮忙改判为免予刑事处罚，并送给汪某荣2万元人民币，汪某荣收受2万元后，谭宗军被改判为免予刑事处罚。
认定上述事实的证据，原判已经列述，并经一审庭审举证、质证、查证属实。二审中，上诉人谭宗军、倪某祥及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对原判认定的证据予以确认。
关于上诉人谭宗军、倪某祥非法买卖土地使用权行为的定罪量刑问题。经查，在以倪某祥的名义购买张某彬已经办有承包经营权证的土地，之后又出卖给吴某政等三人，并为其办理国有土地使用权的过程中，上诉人谭宗军和倪某祥确实获得了利益，而且在此过程中，上诉人谭宗军亦存在利用了其职务之便；但是，该二人的行为不构成贪污罪。理由是，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款关于：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，说明贪污罪是财物型犯罪，而不是获利型犯罪，不能仅仅因国家工作人员利用自己职务之便获得了利益，就认定其行为为贪污，这一点从《中华人民共和国刑法》第一百六十五条关于非法经营同类营业罪等条文的规定得到了进一步的印证。又，贪污罪的“利用职务上的便利”是指“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”，这一点，为《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》所指明。在本案中，上诉人谭宗军以倪某祥的名义向张某彬购买其具有承包经营权的集体土地，虽然是违法行为，但是获得对本案所涉及的该宗土地的占有，谭宗军并非系利用其职务之便，故在这一点上，其行为不该当刑法有关利用职务之便非法占有公共财物的构成要件。另外，对于谭宗军涂改增加的共计120余平方米，认定谭宗军明知这部分土地在公路沿线规划线内，属于限制、管制地带是无疑的；但是认定其知道该部分土地已被国家征收仍故意购买并利用职务之便故意将之出让，这在证据上是存疑的。理由是，本案没有确实、充分的证据能够直接证明谭宗军知道该部分土地已经本征收；相反，卷内有关证据资料显示规划线内的土地不一定意味着必然已经被征收。尽管本案是一个典型的倒卖土地使用权的行为，但是本案亦不应当按照非法转让、倒卖土地使用权罪来定罪处刑。理由是，在倒卖过程中，将本案涉及的土地由集体土地承包经营权转变为国有土地使用权的环节，上诉人滥用了谭宗军作为国家机关工作人员职权，且存在徇私舞弊情节；而《中华人民共和国刑法》第二百二十八条关于非法转让、倒卖土地使用权罪的规定并不涉及国家工作人员渎职的内容，故该条规定不足以评价本案谭宗军利用职权倒卖土地、以及特别是在此过程中还存在徇私舞弊的情节。因此，本案在经如上分析认为不该当贪污罪的构成要件的情况下，还应当进一步查明其行为是否该当《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定。就谭宗军存在滥用职权及徇私舞弊，前述查明的事实已经认定，这方面已经无可争议。与此同时，本院经查土地管理的有关法律法规的规定，除采取划拨等特殊情形外，国有土地使用权的出让应当采取拍卖等充分反映市场价值的方式进行。本案上诉人在倒卖土地过程中滥用职权且徇私舞弊所获得的利差恰恰反映和体现了其用不法方式给公共财产、国家和人民造成的损失，亦即按照正常的土地出让方式，本来可以得到的利益却丧失了，该数额亦已经超过了30万元以上。故本案上诉人的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，而且只有适用该条的规定才能对本案的事实及其行为进行准确和完整的评价，为此，本案上诉人的行为已经构成滥用职权罪。上诉人谭宗军曾因贪污罪被刑事责任追究，仍不思悔改，继续利用职务便利犯罪，应当严惩。上诉人倪某祥帮助谭宗军滥用职权进行徇私舞弊，系滥用职权罪的共犯、从犯，可从轻处罚。
关于上诉人谭宗军及其辩护人提出原审法院对上诉人行贿一案的判决程序上违法，且实体上行贿罪不能成立的上诉理由。经查，本案曾被本院以事实不清，证据不足，于2014年7月2日裁定发回岑巩县人民法院重新审判。发回重审后，岑巩县人民检察院另指控谭宗军犯行贿罪，向岑巩县人民法院提起公诉，岑巩县人民法院进行了合并审理，一并作出判决，程序上并无不当之处。关于行贿罪是否成立的问题，经查，2007年谭宗军曾因犯贪污罪，被镇远县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。谭宗军不服，提出上诉，案件上诉至本院刑二庭。为了保住工作，谋取不正当利益，谭宗军拿了三万元人民币，找到镇远县人民法院原副院长欧阳某永请求帮忙，在二审阶段寻求改判，后欧阳某永找到时任本院刑二庭庭长的汪某荣，并将谭宗军送的其中二万元送给汪某荣，且当时谭宗军亦在场，后谭宗军被改判为免予刑事处罚，上述事实有欧阳某永、汪某荣等人的陈述以及谭宗军的供述与辩解等证实，足以认定。这一事实过程中的谭宗军的行为显然是行贿行为。据此，上诉人谭宗军该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于谭宗军的辩护人提出检察机关以滥用职权罪立案调查，而谭宗军主动交代的是非法倒卖土地使用权的事实，属自首的辩护意见。经查，检察机关据以立案调查的事实与谭宗军供述的事实实际上是同一行为事实，司法机关对罪名作了变更，仅是对被告人行为性质的定性变更，但是被告人的犯罪事实没有改变，不能以提起公诉或者法院判决对立案罪名等案件性质的变更，就认定被告人交代的是不同种罪名，从而认定其有自首情节，这与法律规定不相符，且谭宗军系被动归案，故其该方面的罪行不存在自首情节。因此，辩护人该方面的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于谭宗军的辩护人提出该案发回重审后，一审法院违反上诉不加刑的法律原则的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款确实规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。但是，该条第二款又作出了例外的但书规定，即人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条的规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚”；由此亦显然可见，第二审人民法院发还重新审判后，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，其适用的是“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件”。而本案的情形是，抗诉案件被二审发回重新审判。故本案原审判决并没有违反法律关于上诉不加刑的规定。
关于谭宗军的辩护人提出一审判决对上诉人犯行贿罪量刑过重，且对另一同案犯没有被追诉，违反公平公正的法律原则的辩护意见。经查，如前所述，谭宗军的行为已构成行贿罪，原审判决正是考虑其具有自首情节，对其判处有期徒刑一年，并无不当。至于其他人是否被追诉，不影响对谭宗军依法作出裁决。因此，辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）谭宗军、倪某祥共同滥用谭宗军作为国家机关工作人员的职权，倒卖土地使用权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已经构成滥用职权罪，且存在徇私舞弊情节。原审判决将该行为认定为贪污罪，适用法律错误，应当予以纠正。谭宗军为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已经构成行贿罪，故对谭宗军应当进行数罪并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第二款、第六十一条、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省岑巩县人民法院（2014）岑刑初字第76号刑事判决第三项，即对扣押的被告人谭宗军违法所得40万元，予以依法没收，上缴国库，对余款继续予以追缴；第四项，即对扣押的被告人倪某祥违法所得2万元，予以依法没收，上缴国库，对余款继续予以追缴。
二、撤销贵州省岑巩县人民法院（2014）岑刑初字第76号刑事判决第一项，即被告人谭宗军犯贪污罪判处有期徒刑十二年，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月；第二项，即被告人倪某祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）谭宗军犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；总和期刑五年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年7月18日起至2018年7月3日止）。
四、上诉人（原审被告人）倪某祥犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2015年10月27日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨元忠
审判员 罗安武
审判员 吴秀恒
二〇一五年六月二十九日
书记员 肖 遥