北京市顺义区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）顺行初字第120号
原告赵仲华，男，1955年12月20日出生。
委托代理人张桂英（原告之妻），1979年8月31日出生。
被告北京市国土资源局（组织机构代码00002668-1），住所地北京市东城区和平里北街2号。
法定代表人魏成林，局长。
委托代理人王彤，北京市国土资源局顺义分局干部。
委托代理人夏日星，北京市扶正律师事务所律师。
原告赵仲华不服被告北京市国土资源局于2013年4月26日作出的京国土（顺）分局罚字（2013）第307号《国土资源行政处罚决定书》，于2013年10月30日向本院提起行政诉讼。本院于次日受理后，于2013年11月1日向被告北京市国土资源局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年11月20日和2013年12月9日公开开庭审理了本案。原告赵仲华及其委托代理人张桂英，被告北京市国土资源局的委托代理人王彤、夏日星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月26日，被告对原告作出了京国土（顺）分局罚字（2013）第307号《国土资源行政处罚决定书》，主要内容是：你未经政府土地行政主管部门批准，即于2004年和2005年在租赁顺义区＊镇＊村集体土地（基本农田、一般农用地）上建房。经现场勘测，实际占地面积11144.3平方米，现已建成房屋827.95平方米，地面硬化103.98平方米。此种行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款之规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，本机关对你作出如下行政处罚：一、退还非法占用的土地11144.3平方米。二、自收到本处罚决定书之日起十五日内，拆除你在北京市顺义区＊镇＊村非法占用的土地上所建的房屋827.95平方米、地面硬化103.98平方米，恢复土地原状。如不服本处罚决定，可以自收到本行政处罚决定书之日起六十日内依法向北京市人民政府或国土资源部申请复议，或十五日内依法向人民法院起诉。逾期既不申请行政复议，也不起诉，又不履行上述行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。被告在举证期限内向本院提交了以下证据及法律依据，其中证据是：
1.处罚决定书，证明本案行政处罚结果；
2.送达回证，证明被告的执法程序；
3.立案呈批表，证明案件来源及受理的情况；
4.询问笔录，证明案件的事实情况，即建房时间、主体情况；
5.测量成果报告及现场勘测图，证明违法占地面积及违法建房的面积以及相应位置；
6.行政处罚告知书及送达回证，证明被告的执法程序；
7.申辩、陈述申辩回复及送达回证，证明案件程序；
8.案件集体讨论决定笔录，证明案件事实及相应程序，处罚决定是经过集体讨论决定的；
9.赵仲华身份证复印件，证明被处罚人的身份情况；
10.土地使用权承包合同、个体工商户营业执照及副本，证明案件事实；
11.现场勘验笔录，证明案件程序及事实；
12.土地利用总体规划图（局部）及现状图，证明土地的现状及规划情况及土地性质；
13.复议决定书，证明本案事实情况以及复议结果。
法律依据是：《中华人民共和国土地管理法》。
原告诉称：1999年1月1日，原告与＊村集体经济合作社按照国家政策和法律法规签订了全村统一格式的《土地使用权承包合同》。合同签订之后，原告于1999年4月至2013年年底陆续建成养殖用圈舍936平方米，并于2005年1月1日取得营业执照，开始合法经营养殖场。被告对原告作出的307号《行政处罚决定书》，适用法律不当，理由如下：第一，原告与发包方签订的是承包合同，不是被告所称的租赁。第二，原告1999年签订的土地承包合同，当时涉诉土地为集体空闲地、非耕地。而被告作出处罚决定所依据的＊镇土地利用总体规划图（2006-2020年），比原告签订合同的时间足足晚了7年。依据《基本农田保护条例》第十二条规定，在划定基本农田保护区时不得改变土地承包者的承包经营权。＊村委会至今还在利用与原告承包地相邻的一个废坑堆放日常生活垃圾。由此可见，无论是发包方，还是承包方（原告）都一致认同此坑为废坑，不是被告所称的基本农田。所以被告作出的处罚决定认定事实不清，没有以事实为依据。第三，＊省国土测绘工程院无权认证原告所建养殖用圈舍为房屋。原告所建圈舍未超出养殖行业内部标准，属于农业基础设施，不需要土地主管部门审批。第四，被告明知＊村共有67户签订《土地使用权承包合同》的养殖户及顺义区所有养殖户均没有合法土地使用手续，所建圈舍均未经土地主管部门的批准，但却以此为由对原告作出处罚决定，显然有悖公正、公开原则，违反了《行政处罚法》第四条的规定。第五，《陈述申辩回复书》中所加盖的公章不是被告的公章，说明原告递交的《陈述申辩书》被被告所管辖的顺义区国土分局截留扣押了。顺义区国土分局的行为纯属滥用职权。第六，行政机关制止违法行为，不应以举报为条件。第七，原告对承包土地的使用和经营管理完全合法。即使原告的非法占地行为成立，依据《行政处罚法》第二十九条的规定，也已经超过了行政处罚时效，被告无权再对原告作出处罚决定。综上所述，被告作出的处罚决定必须予以撤销。故起诉，请求法院：1.撤销被告于2013年4月26日作出的京国土（顺）分局罚字（2013）第307号《国土资源行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。原告在举证期限内向本院提交的证据是：
1.王栋承包地养殖圈舍照片2张，证明原告和＊村所有养殖户在同一时间、同一地点、存在同样的行为，被告不应只对原告进行行政处罚。被告对原告的处罚违反了《行政处罚法》第四条规定的公正、公开原则，被告是在滥用职权，徇私舞弊。所有养殖户都没有违法；
2.王＊承包地养殖圈舍照片1张，证明目的同证据1；
3.现代化规模养殖建圈舍标准，证明原告所建养殖圈舍未超出养殖建圈舍标准；
4.＊村委会与原告签订《在大坑倒垃圾》合同一份及照片1张，证明原告和村委会均认定原告承包的土地性质为废坑，不是被告所称的基本农田；
5.北京＊种猪场照片1张，证明原告所建养殖用圈舍远远没有达到现代化养殖建圈舍标准；
6.＊村养殖基地狗场照片1张，证明目的同证据5；
7.原告养殖的畜禽圈舍照片3张，证明原告没有违反合同约定，没有改变土地使用性质；
8.举报信，证明被告的处罚行为是在滥用职权、徇私舞弊，对原告打击报复；
9.北京同城业务速递详情单，证明原告起诉时间没有超期；
10.告知单，证明原告所经过的行政复议程序；
11.行政处罚告知书，证明被告在2013年4月12日向原告进行行政处罚告知；
12.行政处罚决定书，证明被告的法律程序；
13.陈述情况回复，证明该回复没有法律依据；
14.土地使用权承包合同，证明原告在承包地养殖受法律保护，没有非法占用土地；
15.行政处罚申辩书，证明原告向被告提出没有违法行为的申辩；
16.营业执照复印件，证明原告合法经营，受法律保护；
17.税务登记复印件，证明目的同证据16；
18.地税和房产税纳税发票，证明目的同证据16；
19.行政复议申请书，证明原告对被告的行政处罚不服，提出了行政复议申请；
20.行政复议延期通知书，证明原告的案件情况复杂，不是被告认定的情况；
21.行政复议决定书，证明原告经过复议程序，因不服复议决定提起行政诉讼。
被告辩称：第一，根据《土地管理法》第七十六条的规定，被告具有对原告违法使用土地的行为进行处罚的法定职能。第二，原告具有违法使用土地的事实。经调查，2004年和2005年，原告未经任何职能部门审批，在北京市顺义区＊镇＊村，占用11144.3平方米集体土地兴建房屋827.95平方米、硬化地面103.98平方米。第三，被告对原告下达的《行政处罚决定书》是合法的。原告没有办理申请使用国有土地的手续进行建设的行为，违反了《土地管理法》第四十三条的规定。被告依据该法第七十六条的规定对原告作出处罚是正确合法的。第四，被告所作决定程序合法。根据群众的举报，被告下属北京市国土资源局顺义分局受理此案后，工作人员先找原告调查了解了土地违法建设的情况，经查证涉案土地没有土地使用审批手续以后，核实了土地的使用性质，进行了现场勘验。此后，被告根据调查的事实和证据，并经过评议后，先对原告进行了处罚告知，在原告申辩的理由不成立的基础上，作出了涉案的决定。第五，原告陈述的理由不能成立。经被告调查得知，原告自称的养殖用房及管理用房的建设用地都没有合法的审批手续，其辩解理由不能与《土地管理法》第四十三条的规定相对抗。此外，其他人违法使用土地的行为是另案处理的问题；顺义分局是被告的下属分局，依职能可以代表被告行使土地监察、管理职责。综上所述，被告作出的处罚决定是合法的，原告的诉讼请求无事实和法律依据，故请求法院依法驳回其诉讼请求。
原告对被告证据的质证意见是：证据1、2，对真实性没有异议，但处罚是错误的。对证据3没有意见，但对“受理人建议”一栏填写的内容有意见，原告没有违反土地管理法。对证据4有异议。第一，被告做笔录时没有按照原告说的情况记录，属于作伪证，原告说的是有土地“承包”合同，而被告写的是“租赁”。原告说建的是“养殖用的猪舍”，不是“建筑”，而且建设时间也不是2003、2004年，而是从1999年开始逐步建设，在2003年建完的。第二，该笔录没有注明询问地点，且询问时只有一个人询问原告，不符合《行政处罚法》第三十七条规定的两个人询问的程序。从笔录的字迹上看，询问人与记录人是一个人。第三，原告本人不认识字，只会写自己的名字，该笔录上“以上看过属实”的字样是原告根据执法人员所写的字抄写的。第四，当时原告是去拿其他案件的举报结果，并不是被告通知原告去接受询问，是被告将原告骗到国土资源三所的。第五，该笔录上第一句话写的是“热法工作人员”，“热法工作人员”没有询问、执法的资格。在笔录第三页上写的“建房用途”是被告工作人员询问原告的话，并不是原告说的，但原告盖的是养殖圈舍，并不是房屋。对证据5没有异议。现场勘测图上写的是建筑面积，并没有写房屋，所以没有直接认定原告建的是房屋。证据6，被告应该在原告违法的时候就告知原告，以减免原告的损失，但是被告是在七年以后才告知原告，已经没有法律效力了。证据7，对原告的陈述申辩没有意见，但对被告的回复有意见。该回复没有说清楚原告应该办理什么手续，依据《基本农田保护条例》第十二条规定，在划定土地利用规划时，不得影响承包者的使用权，所以被告认定本案为基本农田没有法律依据。对送达回证没有意见。证据8，案情介绍时，介绍人没有说明原告有土地承包合同、营业执照等情况，就直接认定原告非法占用土地，是在欺骗领导，领导是在不知道原告有承包合同的情况下签的字，所以不是领导的直接意思表达。领导是受了执法人员的欺骗才作出的决定。对证据9、10没有意见。证据11，现场勘测笔录有伪造嫌疑，因为按照常规思维，应该先把案情记录完毕后再盖章，但是该笔录却是先盖的村委会的公章，后写的字。证据12，规划就是计划的意思，根本不能适用于土地现状，违反了《基本农田保护条例》第十二条的规定，对原告不具有法律效力。证据13，原告已经提起行政诉讼，所以该复议决定书不生效了。
被告的辩驳意见是：证据11，盖章先后只是形式问题，也没有法律明确规定是否要先盖章，关键问题是内容真实。证据4，没有注明询问地点并不影响询问内容的真实性，询问笔录上记录的很清楚，工作人员是两个人，而且从签名的笔迹也可以看出，明显不是一个人签的。
原告对被告的法定职权没有意见。
原告对被告执法程序的意见是：被告取证程序违法，取证时没有尽到义务，没有直接证据证明被告下达的处罚决定书合法，且没有举报的具体日期。
原告对被告适用法律的意见是：原告没有违反法律，不适用《土地管理法》第四十三条和七十六条，原告养殖是农业行为，不需要使用国有土地，所以原告养殖建圈舍不用国家审批。对此，《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》《关于贯彻实施物权法的通知》、国土资源部和农业部制定的国土资发（2007）220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》以及《基本农田保护条例》和《农业法》等都有相关规定。
被告的辩驳意见是：原告使用土地进行建设的行为，应该申请使用国有土地，经过审批。原告没有提交审批文件，被告按照《土地管理法》第七十六条规定予以处罚是正确的。原告列举的法律法规等规定都不能充分说明养殖业进行建设使用土地不需要经过审批，没有这方面的规定。原告在农用地进行建设，不管是建猪舍还是住宅，都是建设，都需要申请，获取批准后才能把农用地转为建设用地。原告说建设的是猪舍，但从照片看，很有可能就是永久性住房。
原告则认为：现代化猪舍就是这样的，可以看到圈舍里面养的就是猪，是猪舍，人住的地方才是房，所以原告建的不是住房。原告承包合同的期限是30年，猪舍建的结实可以减少养殖成本。被告在调查取证时没有全面地进行，只是按照自己的意愿取证。
被告对原告证据的质证意见是：对原告提交所有照片的真实性没有异议。证据1、2与本案没有关联性，且不认可原告的证明目的。证据3，从照片中原告设施的功能性可以看出，原告养殖不具有现代化的规模，而且不是所建房屋用于养猪就是养殖用，而是养殖、自住都可以。原告建房没有经过审批。养殖圈舍标准是原告从网上下载的，是否是国家标准不能确定，而且标准问题也与本案无关，进行建设了就要经过审批。证据4，认可证据的真实性，但不认可证明目的，而且该证据与本案不具有关联性。不是个人根据现状就能认定土地性质，因为土地性质与现状有时候可能不吻合，应该根据实际土地利用总体规划认定土地性质。对证据5、6、7的真实性认可，但不认可证明目的。证据8，认可真实性，但该证据与本案无关，且不认可原告的证明目的。对证据9、10、11、12、13、14、15没有异议，原告起诉是否过期请法院核实认定。原告享有“合法”使用的权利，就应该符合《土地管理法》第四十三条的规定。证据16、17、18，认可真实性，但与本案不具有关联性，也不能证明原告的证明目的，因为营业执照只是证明其营业资格，税票只是证明其是纳税主体，并不能证明建设合法。对证据19、20、21没有异议。
原告的辩驳意见是：因为原告举报过他人行为违法，所以被告对原告处罚是报复举报人。原告领取营业执照的时候，镇政府和村委会均进行了盖章，对原告进行了审查，原告才取得营业执照。养殖圈舍根本不用审批，养殖属于农业用地，原告去过顺义区多个部门查询审批养殖圈舍一事，但所有部门都告诉原告养殖圈舍不用经过审批，其中包括向原告送达处罚决定书的顺义区国土分局。被告要求原告审批，就应说明审批单位是谁，从1999年养殖开始，有多少人经过审批，经过审批的人所占比例，原告找不到审批单位。
经原告申请，本院向被告调取了其向原告送达行政处罚告知书和行政处罚决定书时的照片，原告以该证据证明被告给原告做询问笔录后，因为原告不识字，是被告给原告宣读的询问笔录。
被告对该证据的质证意见是：对法院调取的照片本身没有异议，但照片本身不能证明原告的证明目的。被告认可原告本人不识字，确实是被告工作人员给原告宣读的笔录。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提交的证据12和被告提交的证据1系本案被诉具体行政行为，不是证据，本院在此不予评价；被告提交的其他证据和原告提交的证据4、7、9、10、11、13、14、15、16、19、20、21均客观真实，证据来源合法，且与本案被诉具体行政行为具有关联性，能够证明涉诉土地的来源、使用情况和规划性质，被告对原告作出行政处罚履行的执法程序以及原告不服处罚进行行政复议的情况，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采纳。但原告提交的证据4、13、20不能证明原告的证明目的，对其证明意见本院不予采纳。原告提交的证据7虽然能够证明其没有违反合同约定，但不能证明是否改变土地使用性质，对该证明意见本院不予采纳；证据14不能证明原告是否非法占用土地，对该证明意见，本院亦不予采纳。原告提交的证据1、2、3、5、6、8、17、18与本案被诉具体行政行为的合法性无直接的关联性，本院不予接纳。本院根据原告申请向被告调取的照片客观、真实，与本案具有关联性，能够证明被告向原告送达了行政处罚告知书和行政处罚决定书的事实，本院予以采纳。
经审理查明：
原告系北京市顺义区＊镇＊村村民。1999年1月1日，原告与原顺义县＊乡＊村经济合作社（现顺义区＊镇＊村经济合作社，以下简称＊村经济合作社）签订了《土地使用权承包合同》。合同约定：＊村经济合作社同意将大坑南地东至：石金国，西至：种姜，南至：道，北至：坑，东西长73米，南北宽44米，折合3212平方米，4亩8分承包给原告，发展种养业用，不得挪作他用。地北邻废坑一个，在确保雨季泄水的条件下，可由原告利用起来，每年上交承包费贰佰元。承包期限为30年，即自1999年1月1日至2029年1月1日止。合同还针对承包费的缴纳以及双方的权利义务进行了约定。2005年年末，原告又与＊村村民委员会签订了一份协议，约定：＊村在原告承包的南大坑堆放、掩埋垃圾，免去原告承包4.8亩地的承包费，每年补助原告2000元，原告不得干涉在大坑倒垃圾及各项作业。2004年至2005年，原告未经用地批准机关批准，在涉诉土地上建设了砖混、楼板结构的建筑物，用于养殖猪、羊、鸡、鹅。2005年11月16日，原告领取了个体工商户营业执照，字号名称是：北京赵仲华养殖场。自此，原告开始正式在涉诉土地上经营养殖业。2010年前后，原告对其建筑进行了翻建。在原告承包的大坑内，除与＊村委会签订协议约定堆放、掩埋垃圾的一角外，原告于2001年种植了杨树若干，现已成活200多棵。
因有群众举报原告未经批准，擅自占用＊村集体土地建房，2013年1月15日，被告的两名工作人员对原告进行了调查询问。2013年2月21日，被告正式受理了此案。2013年2月22日，被告工作人员及其委托的＊国土测绘工程院对涉诉建筑物、硬化地面以及原告承包范围内种植树木和＊村倒垃圾的大坑进行了现场勘测，同时邀请＊镇土地科干部一人参加。勘测时，原告本人在现场。2013年3月12日，被告下属北京市国土资源局顺义分局领导对此案进行了集体讨论。2013年4月12日，被告向原告送达了京国土（顺）分局告字（2013）第307号《国土资源行政处罚告知书》，将拟作出处罚认定的事实、法律依据及拟处罚结果告知了原告。2013年4月18日，原告向被告提交了书面申辩材料。2013年4月25日，被告对原告作出《陈述申辩情况回复》，告知原告对其提出的陈述申辩不予采纳及理由。2013年4月26日，被告将该回复送达给原告。同日，被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，作出京国土（顺）分局罚字（2013）第307号《国土资源行政处罚决定书》，并送达给原告。原告不服，向北京市人民政府申请行政复议，2013年10月8日，复议机关作出京政复字（2013）304号《行政复议决定书》，维持了被告作出的处罚决定。2013年10月16日，原告收到该复议决定。因不服复议决定，原告于2013年10月30日向本院提起行政诉讼。
另，根据《＊镇土地利用总体规划图》（2006-2020年），涉诉土地规划用途一部分是基本农田，一部分是一般农用地。
本院认为：
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。根据该规定，被告作为土地行政主管部门，具有对其辖区内违反上述规定的土地违法行为进行行政处罚的法定职权。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
本案中，原告在涉诉土地上进行建设的行为，未取得相关主管部门的用地审批手续，违反了上述法律规定。故被告作出的处罚决定认定的主要事实清楚。
被告接到举报之后，对原告进行了调查，并依法予以立案，对涉诉土地和建筑进行了勘验，查清基本事实后，被告下属顺义分局领导对该案进行了集体讨论。此后，被告将拟对原告进行处罚的事实、理由及处罚内容告知了原告，并由下属顺义分局对原告提出的陈述申辩书进行了回复。最后，被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，作出被诉处罚决定并送达给原告。故被告的执法程序合法，适用法律正确，处罚幅度适当。
原告关于其属于承包土地，不是被告所称的租赁土地的意见，不影响被告对本案主要事实的认定；原告认为本案涉诉土地的用途是废坑，不是基本农田的意见，缺少事实依据；原告关于被告对原告的询问笔录内容记录不真实，没有按照原告的陈述进行记录的意见，未提交相应证据予以佐证，即该意见亦缺少事实依据；关于该笔录系＊村委会先盖章、被告后记录内容一节，公章只是表示涉诉土地的权属单位，盖章先后并不影响勘测笔录记录内容的真实性；关于涉诉土地的规划用途问题，无论按照2006年之前的规划，还是按照2006年之后的规划，原告在承包地内进行建设均应经过审批，取得审批手续。故被告提交2006-2020年的＊镇土地利用总体规划图证明涉诉土地现在的规划用途并无不当；无论原告所建建筑是圈舍还是房屋，其用地依法均应经过有关部门审批，故原告认为其所建圈舍属于农业基础设施，不需要审批的意见，缺少法律依据；北京市国土资源局顺义分局属于被告下属单位，其有权代表被告进行土地执法，原告认为其滥用职权的意见，亦缺少法律依据；原告进行建设后，其违法占地行为始终处于继续状态，故被告对其进行处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。原告认为被告对其处罚已经超过处罚时效的意见，亦缺少法律依据；关于原告所称＊村其他签订土地承包合同的养殖户及顺义区其他养殖户所建圈舍均没有合法土地使用手续的问题，不是本案审查范围，本院不予评价。
综上，原告的诉讼理由缺少事实和法律依据，其请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告赵仲华要求撤销被告北京市国土资源局于2013年4月26日作出的京国土（顺）分局罚字（2013）第307号《国土资源行政处罚决定书》的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告赵仲华负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 宋 颖
代理审判员 刘琳琳
人民陪审员 马淑贤
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 徐 鹤