山东省德州市德城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德城民初字第853号
原告：李祖明，男，1967年10月10日出生，汉族。
委托代理人：王德勇，山东众城求真律师事务所律师，特别授权代理。
被告：刘建河，男，1970年5月7日出生，汉族。
委托代理人：陈万栋，山东中鲁律师事务所律师，特别授权代理。
被告：德州市通源建筑安装工程有限公司；。
法定代表人：夏福泉，董事长。
委托代理人：宋荣庆，男，1953年12月26日出生，汉族，该公司副经理，特别授权代理。
被告：德州同鑫筑业有限公司。
法定代表人：刘宗数，总经理。
原告李祖明与被告刘建河、德州市通源建筑安装工程有限公司（以下简称通源公司）、德州同鑫筑业有限公司（以下简称同鑫公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李祖明及委托代理人王德勇、被告刘建河及委托代理人陈万栋，被告通源公司的委托代理人宋荣庆到庭参加诉讼。被告德州同鑫筑业有限公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李祖明诉称，被告刘建河雇用原告等人在被告通源公司承接的南源丽都工程做架子工，月均工资5000元，2012年5月12日下午，原告按照被告刘建河的安排给塔吊长节拔高过程中，塔吊折断将同事刘建才砸死，将原告砸伤。要求判令被告赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费、被抚养人生活费、精神抚慰金等700066.95元。
被告刘建河辩称，一、原告诉刘建河属主体错误，应依法驳回对刘建河的起诉。二、原告受伤是通源公司和同鑫公司违反操作规程造成的。三、原告没有取得特种作业资格证书，具有重大过错，应当承担一定的责任。
被告德州市通源建筑安装工程有限公司辩称，我公司将塔机顶升业务承包给了德州同鑫筑业有限公司，我公司与原告不存在任何法律关系，要求驳回原告对我公司的起诉。
被告德州同鑫筑业有限公司在法定期限内未答辩。
经审理查明，2012年3月1日，被告通源公司与同鑫公司签订了塔机安装协议及起重机械安装拆除安全协议书，被告同鑫公司承包了南源丽都C1号楼塔机安装、顶升、拆除工程。被告同鑫公司代表签字处签的被告刘建河的名字。
证人宋某证明：刘建才、李祖明是刘建河的工人，我见证了2012年5月12日下午塔吊事故的全过程并拨打了120，陪同伤者李祖明前往德州联合医院。我们的工资由刘建河按计件发工资。
证人刘某证明：我是塔吊司机，在2011年的6月份，刘建河让我帮忙找几个安装工人，我经过联系李祖明于当年6月份来到刘建河安装工程队至事发当天。
2012年5月12日，原告等人按照被告刘建河的安排给塔吊长节拔高过程中，塔吊折断将刘建才砸死，将原告李祖明砸伤。
原告李祖明自2012年5月12日至2012年5月21日在德州联合医院住院治疗10天，自2012年5月21日至2012年9月5日在德州市人民医院住院治疗107天。
2012年5月17日，被告刘建河（甲方）与通源公司（乙方）签订了一份协议书，内容为：“李祖明在施工过程中受伤，甲方无力支付李祖明花费的医疗费用，请求乙方为甲方先予垫付。经双方协商，达成如下协议：一、为保证李祖明能够得到及时的治疗，乙方同意本着人道主义原则为甲方先予垫付李祖明花费的医疗费。垫付的医疗费限额为十五万元整；二、李祖明花费的医疗费由乙方直接交付给医院。甲方在乙方垫付每笔医疗费时均应向乙方出具借条；三、乙方垫付的医疗费由甲方在李祖明出院之日起30日内全额返还乙方；四、如甲方违反本协议第三条约定之义务，每逾期一日，甲方应向乙方支付违约金10元；五、甲方自愿将其合法所有的鲁N×××××号车（北京现代品牌，发动机号码：7B227688）质押给乙方。”该协议签订后，通源公司共支付李祖明医疗费用124708.71元。
原告委托德州德弘法医司法鉴定中心鉴定伤残等级等项目，该中心于2012年9月20日出具（2012）临鉴工字第77号司法鉴定书，鉴定意见为：1、被鉴定人李祖明外伤致右尺、中、挠神经损伤，遗留右手瘫，构成工伤五级伤残。2、被鉴定人李祖明外伤致右尺桡骨开放性肌肉、肌腱断裂、缺损，遗留右腕关节功能障碍，构成工伤七级伤残。3、被鉴定人李祖明外伤致小肠多发性坏死，行小肠切除术，构成工伤八级伤残。4、被鉴定人李祖明外伤致右侧多发肋骨骨折，构成工伤十级伤残。5、被鉴定人李祖明二次手术费用7000元。6、被鉴定人李祖明以上损伤的营养期限60日，住院期间需二人护理。7、被鉴定人李祖明以上损伤后遗症需部分护理依赖。原告支付鉴定费2000元。
陵县泰顺液化气有限公司证明：“李明系我单位职工，月工资2000元，其丈夫李祖明2012年5月12日在工地受伤住院，请假陪护，至今未上班，期间工资停发。”
山东华孟昌祥乳业证明：“李培亚系我单位职工，月工资4800-5000元，于5月12日因姑父出事，请假回家，于11月1日回来上班。”
经查：被告同鑫公司经工商机关登记于2001年1月16日成立的有限责任公司，其经营范围包括起重设备安装工程三级（凭资质经营），并具有山东省建筑工程管理局颁发的起重设备安装工程专业承包三级资质。
上述事实，有塔机安装协议、起重机械安装、拆除安全协议书、安全生产许可证、资质证书、行政处罚通知书等在卷证实。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。
原告李祖明受被告刘建河雇用在被告通源公司承接的南源丽都工程做架子工，在施工过程中被折断的塔吊砸伤，被告刘建河系雇主，应该承担赔偿责任。被告德州同鑫筑业有限公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，视为放弃质证、抗辩等权利。被告同鑫公司的经营范围包括起重设备安装工程三级（凭资质经营），并具有山东省建筑工程管理局颁发的起重设备安装工程专业承包三级资质，可以承包经营相应的塔机安装及拆卸项目。被告同鑫公司在承包南源丽都C1号楼塔吊安装、顶升、拆除业务后，应当选用有资质的技术工人施工，确保安全。该公司虽有资质，但没有安排有资质的技术工人进行施工，是造成该事故的直接原因，同鑫公司应该承担赔偿责任。被告通源公司将塔机安装、顶升、拆除工程发包给有资质的同鑫公司，被告通源公司没有过错，在本案中不承担赔偿责任。原告李祖明的损失包括：住院伙食补助费30元×117天＝3510元，营养费30元×60天＝1800元，二次手术费7000元，残疾赔偿金25755元／年（山东省2012年度城镇居民人均可支配收入）×20年×66%＝339966元，误工费25755元／年（原告没有提交工资证明、劳动合同等证据，对原告的误工费酌情参照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入计算）×127日（自2012年5月12日至2012年9月19日鉴定前1日，原告要求按127天计算）＝8961.33元，护理费25755元／年（原告没有提交劳动合同等证据，对原告的护理费酌情参照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入计算）×117天×2人＋25755元／年×20年×30%（部分护理依赖）＝171041.43元，鉴定费2000元，原告因该事故造成五级残疾，使其精神及身体遭受了一定的痛苦，被告应酌情赔偿原告精神抚慰金10000元。
原告没有提交丧失劳动能力的证据，对原告要求的被扶养人生活费，本院不予支持，原告可在取得相关证据后，另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告刘建河赔偿原告李祖明住院伙食补助费3510元，营养费1800元，二次手术费7000元，残疾赔偿金339966元，误工费8961.33元，护理费171041.43元，鉴定费2000元，精神抚慰金10000元，合计544278.76元，于本判决生效后十日内付清；被告德州同鑫筑业有限公司负连带赔偿责任。
二、驳回原告对被告德州市通源建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10801元，由被告刘建河、德州同鑫筑业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 夏祥银
审 判 员 赵立梅
人民陪审员 王 力
二〇一四年一月十五日
书 记 员 滕志刚