江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0262号
上诉人（原审原告）金海宏业石化滨海有限公司，住所地在江苏省滨海经济开发区沿海工业园。
法定代表人张景阳，该公司董事长。
委托代理人王建国，江苏汇典（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏华尔润集团有限公司，住所地在江苏省张家港市锦丰镇。
法定代表人陈惠南，该公司董事长。
委托代理人张昱，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
委托代理人潘岩平，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
上诉人金海宏业石化滨海有限公司（以下简称金海宏业公司）因与上诉人江苏华尔润集团有限公司（以下简称华尔润公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人金海宏业公司的委托代理人王建国，上诉人华尔润公司的委托代理人张昱、潘岩平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金海宏业公司原审诉称：金海宏业公司与华尔润公司于2012年9月15日签订编号为BH20120915－4的购销合同，约定：华尔润公司向金海宏业公司购买重质油14000吨，单价5850元／吨；由华尔润公司按照“先款后货”的方式，在2012年10月15日前，根据合同约定均匀提货，款到发货；若华尔润公司未能在约定时间内支付货款或提货，则金海宏业公司有权根据市场行情上浮油品价格，且有权终止合同；若金海宏业公司违约，则应向华尔润公司赔付不能交油部分货款总额20%违约金；若华尔润公司违约，则应向金海宏业公司赔付不能提油部分货款总额20%违约金。合同签订后，虽经金海宏业公司多次催告，华尔润公司未履行付款提货义务。由于购销合同所涉商品系市场属性活跃、市场价格波动大的石油商品，华尔润公司的违约行为，给金海宏业公司造成巨大损失。请求判令：1、华尔润公司赔付金海宏业公司违约金1638万元；2、诉讼费用由华尔润公司承担。
华尔润公司一审辩称：1、本案金海宏业公司主张的购销合同事实上没有成立；2、金海宏业公司主张的违约金没有事实依据，华尔润公司有证据证实金海宏业公司并没有损失发生。请求驳回金海宏业公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：金海宏业公司（电话0511－856××××8，传真0511－85688517）与华尔润公司（电话0517－870××××8，传真0517－87038058）于2012年9月15日签订编号为BH20120915－4的购销合同一份，约定：华尔润公司向金海宏业公司购买重质油14000吨，产品质量为密度（20℃）≤986，运动粘度（100℃）≤400，残炭≤14.5%，硫含量≤0.9%，综合含水≤0.8%，灰分≤0.2%，机械杂质≤0.2%；提货时间在2012年10月15日前，华尔润公司根据合同约定均匀提货，若因华尔润公司款项未能及时到位，或者无法在约定时间内提货，则金海宏业公司有权取消合同；出库价5850元／吨；结算方式为“先款后货”，华尔润公司于合同签订后1日内支付350万元作为定金，以后每提一批货付清该笔货款，定金只作最后一批货款抵扣，款到发货，最终以实际结算量乘以单价结算油款，余款多退少补，若华尔润公司未能在约定时间内支付货款或提货，则金海宏业公司有权根据市场行情上浮油品价格，且有权终止合同；产品检验的方法为，双方约定以金海宏业公司出库量作为结算依据，并且出库量是货款支付的唯一依据，华尔润公司可委托国家认可的检验机构在卸货地点进行复检，复检费用由华尔润公司负担，复检结果可作为对船检数量和质量提出质疑的依据，任何短量超过出库数量的5‰以上及品质缺陷的索赔应不迟于商检日后30天书面通知金海宏业公司；若金海宏业公司未按合同规定履行义务对华尔润公司造成损失，则应向华尔润公司偿付不能交油部分货款总额20%违约金，同时退还华尔润公司已支付给金海宏业公司的定金给华尔润公司；若华尔润公司未按合同规定履行义务给金海宏业公司造成损失，应向金海宏业公司偿付不能提油部分货款总额20%违约金，同时华尔润公司预付的定金金海宏业公司不予退还；华尔润公司应在收到合同48小时内盖章回传，否则视为华尔润公司违约，金海宏业公司有权终止合同执行；本合同自双方盖章生效，一经签订即对双方具约束力，传真也具有同等法律效力；合同第十四条还对不可抗力作了约定：本合同内所述的全部商品，在装运过程中，如因水灾、火灾、地震、暴风雪、旱灾、雹暴、飓风、战争、政府禁令等不可抗力的原因造成合同迟延履行或不能履行，则合同双方概不负责，但受不可抗力事件影响之一方应将上述事项立刻通知对方，并于合理时间内提供不可抗力之有效证明。若不可抗力事项持续超过15天，则双方有权取消合同。合同双方付款能力的不足、卸货港无充足的库容以及市场价格的变化等均不构成不可抗力因素。华尔润公司在该份合同上加盖了“江苏华尔润集团有限公司合同登记专用章”，编号为HR12－0608。
当日，金海宏业公司还与淮安润尔华化工有限公司（以下简称润尔华公司）签订了一份编号为BH20120915－3的《购销合同》，合同条款除购买重质油的数量、提货时间、支付定金的数额外，其他条款均与BH20120915－4号合同条款相同。在该份合同上可以看到2012年9月17日、9月19日的传真时间、传真号码（85680338）以及传真的页码，合同第一页上2012年9月19日传真的页码显示为P4，华尔润公司在该份合同上加盖了“江苏华尔润集团有限公司合同登记专用章”，编号为HR12－0619。在金海宏业公司起诉润尔华公司买卖合同纠纷一案中，金海宏业公司与润尔华公司均认可该份合同实际生效时间为2012年9月19日。金海宏业公司提供的2012年9月1日－2012年9月30日的《中国电信有限公司江苏分公司长途清单》显示，85680338于2012年9月15日、9月17日、9月19日均与0517－87038058传真号发生过通话记录。
上述合同签订后，华尔润公司未能按照合同约定支付定金350万元，亦未付款提货。2012年10月22日，金海宏业公司向润尔华公司、华尔润公司共同发出一份《提货协调函》，内容为：我司分别与润尔华公司、华尔润公司签订重质油购销合同，合同编号分别为BH20120915－3和BH20120915－4。根据合同约定，润尔华公司与华尔润公司所购我司重质油共计20000吨，合同提货期限分别为2012年9月25日和10月15日前，现润尔华公司与华尔润公司已提合计1792.664吨，未提余量为18207.336吨。督请贵司按合同要求尽快提货，以免产生更多的仓储费用资金占用利息。
2012年11月6日，金海宏业公司再次向润尔华公司、华尔润公司共同发出一份《确认函》，内容为：我司分别与润尔华公司、华尔润公司签订重质油购销合同，合同编号分别为BH20120915－3和BH20120915－4。现贵司尚有1.8万吨重质油存于我库，合同提货期限已分别超过42天和22天。目前重质油市场价格已低于5000元／吨，为了预防价格继续下跌，以及避免延期提货造成的资金利息、仓储成本的继续增加，建议对未提库存油品尽快处理，请贵司尽快给予书面确认！
2012年11月30日，金海宏业公司委托江苏汇典（上海）律师事务所就双方合同之相关事宜再次致函华尔润公司，主要内容为：合同签订后，贵方却未按约履行相关义务。虽经金海宏业公司多次交涉，但时至今日，贵方仍未履行付款、提货义务。贵方的行为已经构成严重违约，并已经给金海宏业公司造成了包括但不限于仓储费、资金利息等在内的巨大经济损失。根据《购销合同》相关条款约定，如贵方未在约定时间内提货，则金海宏业公司有权取消（解除、终止）合同；贵方除应赔偿因贵方违约而给金海宏业公司造成的经济损失外，还应赔付给金海宏业公司违约金计人民币1638万元，且贵方应付金海宏业公司定金人民币350万元亦不予退还。考虑到双方业已存在的良好合作关系，为妥善处理相关事宜，特致函贵公司：要求贵公司在收到本律师函后立即与本律师联系并最迟在2012年12月5日前派员商谈落实相关赔偿事宜。否则，本律师将采取相应法律行动，依法追究贵方相关法律责任。
2012年12月13日，金海宏业公司再次向华尔润公司发出律师函，主要内容为：2012年9月15日，贵方与金海宏业公司签订购销重质油《购销合同》（合同编号为BH20120915－4）。合同签订后，贵方却未按约履行相关义务。2012年11月30日，本律师曾受权致函贵方，要求贵方派员商谈落实相关赔偿事宜，但贵方至今仍未与金海宏业公司就因贵方违约而引发的相关赔偿事宜达成协议。为此，本律师特受权再次致函贵公司：要求贵公司在收到本律师函后立即与本律师联系并最迟在2012年12月20日前派员与本律师商谈并落实相关赔偿事宜。否则，本律师将采取相应法律行动，依法追究贵方相关法律责任。为避免讼累，望贵方慎思。
2012年12月13日，华尔润公司与润尔华公司共同函告金海宏业公司。内容为：首先感谢贵方对我方一直以来的大力支持。鉴于双方长期友好的合作关系，现就双方在履行重质油《购销合同》过程中所产生的争议，结合双方商谈事宜，函告如下：贵方所供货物，经封样分析，交付的货物存在酚、碱性氮、盐、酸值超标问题。若依据贵方货物所生产的柴油会因碱性氮、酚含量的超标引起色度超标，使得我司合同目的难以实现；另因盐、酸值的超标会引起炉管结焦，设备、管道腐蚀加重。针对以上情况，我方提出：一是请贵方配合，联合取样化验；二是提供目前贵方销售给我方货源的库存数量；三是我们有权了解贵方销售给我方该批油成分指标是否满足生产质量要求。上述函告事项，请贵方于2012年12月16日前以书面形式向我方明示。逾期，将视同贵方目前无法提供货源及有质量问题。从双方合同履行的全程来看，虽小有异议，但贵、我双方的总体合作还是愉快的。若双方抱着审慎、长期合作的态度协调处理之间的异议，相信今后贵、我双方将会有更大的合作空间。
2012年12月14日，金海宏业公司复函华尔润公司：贵方2012年12月13日函收悉。2012年9月15日，贵我双方签订了买卖重质油《购销合同》（合同编号为BH20120915－4）。合同签订后，贵方没有按合同约定履行付款、提货义务，已构成违约，并且已经给我方造成了严重的经济损失。2012年11月30日，我公司授权江苏汇典（上海）律师事务所王建国律师致函贵方，向贵方提出了违约赔偿等要求。但贵方至今仍在假借协商之名，故意拖延时间，毫无履约的行为和诚意。鉴于此，我方明确告知：鉴于贵方严重违约，为避免损失的进一步扩大，我方已做了大量的努力和工作，按合同约定行使相关权利（包括但不限于解除合同、追究贵方违约责任等）。2012年12月13日，我方委托律师也已就违约赔偿等事宜再次致函贵方。我方认为，贵方2012年12月13日《函告》中所述均不是事实，我方一概不予认可，我公司已将该纠纷事宜全部交由江苏汇典（上海）律师事务所王建国律师全权处理。我方希望贵方按照我方委托律师2012年12月13日律师函中的要求，尽快与我方委任律师就违约赔偿事宜进行协商并达成协议。特此函复。
2012年12月20日，华尔润公司向金海宏业公司发出了一份《告知函》，内容为：2012年9月15日，贵我双方洽谈了14000吨重质油《购销合同》事宜，我方早已将该合同文本传真给贵方盖章确认。但截止该合同文本中约定的提货期间届满前，贵方并未将盖章确认后的合同回复给我方，致使我方该合同文本目的实现已不可能。对于贵方行为，我方视为该合同文本从未成立。因此，贵方函件中所称的贵我方存有14000吨重质油购销合同关系不能认同。特此告知。
2012年12月22日，金海宏业公司向华尔润公司发函称：鉴于贵方严重违约，我方在2012年11月30日《律师函》及其之后相关信函中已表明我方解除贵我双方于2012年9月15日所签《购销合同》（合同编号为BH20120915－4）的态度。现我方再次明确函告贵方：解除贵我双方于2012年9月15日签订的《购销合同》，同时，我方将根据该《购销合同》相关条款约定追究贵方的违约责任。
另查明，金海宏业公司在要求润尔华公司和华尔润公司按合同约定履行提货义务未果的情况下，于2012年11月1日分别与安徽中宏能源有限公司（以下简称中宏公司）、安徽东方海通能源有限公司（以下简称东方公司）签订了一份《购销合同》，分别向两公司出售重质油5000吨和15000吨，合同约定的出库价均为4494元／吨；结算方式均为先款后货、买方自提；提货时间均为11月30日前。合同签订后，双方均按约履行了合同。根据金海宏业（镇江）石化有限公司（以下简称金海宏业镇江公司）油品计量交接单的记载，金海宏业公司所供重质油的密度（20℃）均≤986。中宏公司结算数量为5000吨，支付货款2247万元；东方公司结算数量为1736.429吨，支付货款6622.5512万元。金海宏业公司已开具相应的增值税发票。
还查明，双方当事人均认可：案涉重质油是油品的一种，是未经过加工的，要经过加工提炼。根据客户要求来调和，有不同的指标。价格没有市场标准，客户要求不一样，价格就不一样。2013年1月4日，金海宏业公司同时对润尔华公司和华尔润公司向原审法院提起诉讼。在润尔华公司一案的庭审中，润尔华公司陈述：2012年10月22日金海宏业公司发出提货协调函后，其未能提货的原因是“为预防价格继续下跌，买回来会发生更大亏损，当时油价已跌至5000元／吨”。
原审法院审理本案过程中，因双方当事人对案涉重质油在2012年10月、11月、12月的具体市场价格有争议，原审法院依法将本案对外委托对“产品质量为密度（20℃）≤986，运动粘度（100℃）≤400，残炭≤14.5%，硫含量≤0.9%，综合含水≤0.8%，灰分≤0.2%，机械杂质≤0.2%”的重质油进行价格鉴定。经双方当事人随机选择盐城东诚亿价格评估有限责任公司为本案的鉴定机构。2013年11月8日，盐城东诚亿价格评估有限责任公司向原审法院发出《关于退回价格评估鉴定的函》，称：“我们接受委托后成立了价格评估鉴定工作小组，对重质油的市场情况进行了调查了解，但我们无法通过市场了解到涉诉规格的重质油在2012年10月、11月、12月的市场价格，最终无法进行价格评估鉴定，我公司特退回贵院该委托鉴定事项。”
本案一审争议焦点：一、金海宏业公司与华尔润公司之间签订的合同是否成立；二、华尔润公司是否构成违约，如构成违约，金海宏业公司主张的违约金是否过高，应如何调整。
原审法院认为：一、金海宏业公司与华尔润公司签订的编号为BH20120915－4的购销合同成立。理由为：1、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，金海宏业公司提供的合同及中国电信的记录清单等相关证据，可以证明双方当事人通过传真方式签订合同的事实。首先，金海宏业公司起草了合同条款，华尔润公司收到金海宏业公司通过传真方式发出的合同后，用其公司的合同登记专用章确定了合同编号（HR12－0608），又依据合同约定（买方应在收到合同48小时内盖章回传，否则视为买方违约）加盖了合同专用章后将合同回传给了金海宏业公司，说明双方当事人对合同的标的、数量等内容已协商一致；其次，虽然合同上注明的金海宏业公司的传真号码为0511－85688517，但根据合同页面上显示的相关号码，金海宏业公司在交易的过程中与华尔润公司0517－87038058实际发生传真往来的号码均是0511－85680338；第三，华尔润公司的关联企业润尔华公司在另一诉讼案中提供的《购销合同》第一页上2012年9月19日传真的页码显示为P4，也可以间接证明金海宏业公司在2012年9月19日向华尔润公司0517－87038058传真号发送了案涉合同的事实。2、华尔润公司于2012年12月13日与润尔华公司共同向金海宏业公司发出的《函告》中明确：从双方履行合同的全程看……，可以证明华尔润公司认可双方之间存在买卖合同关系的事实；且在此之前，华尔润公司从未以书面方式提出过“金海宏业公司未将合同盖章确认后回传”的问题。现其辩称“与原告之间的合同未成立，该份函告是润尔华公司发出的，反映的内容都是针对润尔华公司与金海宏业公司之间合同，华尔润公司盖章的原因，是考虑到金海宏业公司发函给了华尔润公司，我们的经办人也就同时盖了两个公章予以回复”明显不符合常理，不予采信。
二、金海宏业公司与华尔润公司签订的重质油购销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应依约履行。根据合同约定，华尔润公司作为买方应于合同签订后1日内即支付350万元作为定金，以后按“先款后货”的结算方式在2012年10月15日前均匀提货。但华尔润公司未能在合同约定的时间内提取货物，经金海宏业公司发出提货协调函后，仍未按约提货，已构成违约，应按约承担违约责任。双方合同约定，若买方未按合同规定履行义务给卖方造成损失，应向卖方偿付不能提油部分货款总额20%违约金，同时买方预付的定金卖方不予退还。金海宏业公司据此主张华尔润公司应支付的违约金1638万元（14000＊5850＊20%），华尔润公司在庭审中提出“金海宏业公司没有损失即金海宏业公司主张的违约金过高”的抗辩。金海宏业公司为证明其约定的违约金并不过分高于损失，向法庭提供了其在华尔润公司违约后为了防止损失扩大而与中宏公司、东方公司签订的购销合同以及其与中宏公司、东方公司发生往来的《油品计量交接单》、付款凭证、增值税发票等证据，证明其因重质油价格下跌造成的损失远远超过了合同约定的违约金。华尔润公司对金海宏业公司与中宏公司、东方公司合同约定的质量、价格均提出异议，经原审法院依法将本案对外委托对“产品质量为密度（20℃）≤986，运动粘度（100℃）≤400，残炭≤14.5%，硫含量≤0.9%，综合含水≤0.8%，灰分≤0.2%，机械杂质≤0.2%”的重质油进行价格鉴定，鉴定机构的结论为“无法通过市场了解到涉诉规格的重质油在2012年10月、11月、12月的市场价格，最终无法进行价格评估鉴定”。根据华尔润公司的关联企业润尔华公司在另案中的陈述：2012年10月22日金海宏业公司发出提货协调函后，其未能提货的原因是“为预防价格继续下跌，买回来会发生更大亏损，当时油价已跌至5000元／吨”。本案中，华尔润公司虽对金海宏业公司与中宏公司、东方公司约定的重质油价格4494元／吨提出异议，但其未能提供任何证据证明案涉油品在2012年10月、11月的价格。综合以上因素，可以认定案涉重质油在2012年11月的价格已跌至每吨5000元以下，金海宏业公司在合同履行期限届满、多次催促华尔润公司付款提货未果的情况下，为了防止损失进一步扩大而出售货物的行为不违反合同约定和法律规定。华尔润公司的违约行为已给金海宏业公司造成了直接的经济损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，结合违约金兼具补偿和惩罚的双重性质的特点，原审法院酌情支持金海宏业公司主张的违约金1400万元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华尔润公司于判决生效后十日内向金海宏业公司支付违约金1400万元；二、驳回金海宏业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120080元，财产保全费5000元，合计125080元，由金海宏业公司负担21264元，华尔润公司负担106906元。
金海宏业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决减少金海宏业公司请求的违约金数额238万元没有依据。本案中，华尔润公司因案涉货物市场价格行情大幅下跌，恶意违约，拒绝履行合同约定的付款提货义务，给金海宏业公司造成巨大损失。金海宏业公司在多次催促华尔润公司付款提货均无果的情况下，为了避免损失进一步扩大，不得不将案涉货物转售，除延期仓储费、资金利息等损失外，仅货物转售差价损失就高达1898万余元，损失超过2000万余元。华尔润公司原审中认可案涉货物市场价格下跌的事实，对金海宏业公司的巨额损失未提出实质性异议。尽管华尔润公司提出了违约金过高的抗辩，但未提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，金海宏业公司要求华尔润公司按合同约定赔付违约金1638万元远低于因华尔润公司违约而给金海宏业公司造成的实际损失，不存在约定违约金过高的情形。综上，请求改判华尔润公司赔付金海宏业公司违约金1638万元。
华尔润公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未查清金海宏业公司的实际损失，任意判断华尔润公司承担1400万元违约金没有事实根据，亦不符合《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定。二、依据本案事实，即使金海宏业公司存在实际损失，也应由其自行承担。如案涉《购销合同》成立，华尔润公司应在1日内向金海宏业公司支付350万元定金。但事实上，华尔润公司并未支付定金，此时华尔润公司已经违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，在华尔润公司未构成违约的情况下，金海宏业公司不应再向上家购买华尔润公司订购的货物，金海宏业公司就不会因价格波动而发生损失。如果金海宏业公司未采取停止对外订购货物而造成损失，应由其自行承担。三、原审判决认定事实存在重大遗漏。1、原审判决未查清金海宏业公司是否为华尔润公司购进燃料油的事实。金海宏业公司不生产案涉燃料油，其卖给华尔润公司的燃料油应从第三方购进，金海宏业公司未提交其购进燃料油的相关证据，未证明其为案涉《购销合同》的守约方，无权要求华尔润公司承担违约责任。2、原审判决认定金海宏业公司低价转卖燃料油错误。现有证据能够证明金海宏业公司与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》系虚假交易。四、金海宏业公司称其实际损失在2300万元左右，而其起诉要求华尔润公司赔偿违约金1638万元，如由于华尔润公司违约造成金海宏业公司损失，金海宏业公司有权要求赔偿，现金海宏业公司只主张违约金，不合常理。综上，请求撤销原判，改判驳回金海宏业公司的诉讼请求，案件受理费由金海宏业公司承担。
针对金海宏业公司的上诉，华尔润公司辩称：根据相关法律规定，金海宏业公司如果主张违约金，应存在相应的损失，而金海宏业公司原审提供的证据不能证明其存在实际损失。请求驳回金海宏业公司的上诉请求。
针对华尔润公司的上诉，金海宏业公司辩称：一、华尔润公司的违约行为给金海宏业公司造成巨大损失证据充分。因华尔润公司违约，金海宏业公司为了避免损失的进一步扩大，仅处置案涉货物就造成1898万余元损失，远超过合同约定的违约金1638万元。此外，因华尔润公司违约给金海宏业公司造成延期仓储费及资金占用利息损失等共计160万余元。二、华尔润公司关于即使金海宏业公司存在损失，也应自行承担的上诉理由不能成立。1、关于350万元定金支付问题。事实上，华尔润公司付过350万元定金，只是付错了单位被退回，后金海宏业公司一直催要，华尔润公司未予支付。为此，金海宏业公司扣发华尔润公司关联企业润尔华公司价值500万元货物。2、即使华尔润公司未交定金违约，但从未向金海宏业公司提出取消购货的要求。华尔润公司关于金海宏业公司应在收到定金后，才可购进货物的理由没有依据。三、金海宏业公司没有违约，无需证明自己是守约方。1、金海宏业公司两次发函要求华尔润公司提货，如果华尔润公司提不到货物是金海宏业公司的责任，现华尔润公司拒绝提货却说金海宏业公司没有备货，不能成立。2、华尔润公司认为金海宏业公司与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》系虚假交易没有依据。综上，请求驳回华尔润公司的上诉请求。
上诉人金海宏业公司二审中提交的证据为：1、华尔润公司和润尔华公司的工商登记资料。拟证明华尔润公司和润尔华公司系有投资关系的关联企业。2、金海宏业公司财务凭证。拟证明2012年9月17日华尔润公司支付定金350万元，后因付错收款人而被退回。3、原审法院（2013）盐商初字第0021号民事判决书。拟证明华尔润公司以润尔华公司在金海宏业公司尚有款项为由，拖延支付350万元定金，后因润尔华公司也违约，金海宏业公司暂扣润尔华公司500万余元。4、金海宏业公司、金海宏业镇江公司营业执照、章程、公司简介。拟证明金海宏业镇江公司系年产超过120万吨的石化生产企业，金海宏业公司系金海宏业镇江公司设立的全资子公司。5、金海宏业公司与河北鑫海化工有限公司的购销合同、金海宏业公司与中海发展股份有限公司油轮公司的油轮航次运输合同、金海宏业镇江公司出具的《情况说明》。拟证明：金海宏业公司于2012年4月从河北鑫海化工有限公司购进30000吨重质油储存于金海宏业镇江公司油库，金海宏业公司有充足的货源与能力履行案涉合同。6、金海宏业公司向润尔华公司交货的《油品计量交接单》第二联客户联及对应的第五联销售联。拟证明《油品计量交接单》主要系公司内部核对流转使用，不具有对外结算效力，故其购货单位栏名称填写不规范不能证明金海宏业公司与中宏公司、东方公司之间交易虚假。7、美原油K线图。拟证明2012年9月到11月，国际原油市场价格从100.42美元／桶跌至84.06美元／桶，跌幅高达17%。在国际石油市场价格急剧下滑的背景下，作为上游原料产品的重质油市场价格跌幅巨大。
针对金海宏业公司二审中提交的证据，华尔润公司质证认为：1、对证据1的真实性及证明目的无异议。2、对证据2的真实性及350万元资金流向无异议，该份证据恰恰证明华尔润公司最终未支付定金。3、对证据3判决书形式真实性无异议。4、对第4组证据的真实性无异议，该组证据恰恰证明：（1）金海宏业公司与金海宏业镇江公司系高度关联企业；（2）金海宏业镇江公司经营范围中有生产加工等相关业务，即金海宏业镇江公司自身生产也需要重质油，即使金海宏业公司2012年4月购进过3万吨重质油也不可能储存至2012年11月，且金海宏业镇江公司对外仓储沥青、燃料油（轻质油、中质油），不包括重质油。5、第5组证据是在复印件上由金海宏业公司盖章，没有河北鑫海化工有限公司盖章的原件，对其真实性不予认可。既不能证明金海宏业公司为华尔润公司购买油品，也不能证明其将油品卖给中宏公司、东方公司，且没有付款、油品交接、发票等相关证据证明交易已实际履行。金海宏业公司亦不可能将2012年4月购买的3万吨油品保留至2012年11月。金海宏业镇江公司与金海宏业公司系高度关联企业，其出具的《情况说明》不具有证据效力。根据金海宏业公司的主张，其存在仓储费损失，但金海宏业镇江公司不能提交仓储的直接证据反而仅仅出具书面说明，充分说明金海宏业公司根本不存在购油并长期储存的事实。6、对第6组证据中《油品计量交接单》第五联的真实性不予认可。依照金海宏业公司提交的《油品质量交接单》1式5联，每填写1份《油品计量交接单》均是由复写纸记入除第1联之外的其他4联。现金海宏业公司提供的第五联中购货单位明显与华尔润公司提交的第二联无法对应，且金海宏业公司应提交其保存的第1联销售联、第3联财务联、第4联储运联。金海宏业公司提供的《油品计量交接单》进一步证明《油品计量交接单》应由实际购货单位人员签字确认。金海宏业公司至今未提交其与中宏公司、东方公司存在油品交接的证据。7、对第7组证据的真实性无异议，但与本案无关。该证据系国际原油价格，而非案涉重质油。即使价格存在一定关联，跌幅也不可能一致。该证据显示国际原油价格在2012年9月至11月最大跌幅只有17%，而金海宏业公司转售油品价格跌幅高达23.18%，进一步证明金海宏业公司转售油品价格虚假。
上诉人华尔润公司二审中提交的证据为：1、华尔润公司出具的《说明》一份及金澳科技（湖北）化工有限公司（以下简称金澳公司）工商登记信息，主要内容为6份《油品计量交接单》中客户确认栏签名人林龙龙系金澳公司员工，根据华尔润公司向林龙龙及金澳公司采购经理昌经理了解，2012至2013年金澳公司曾从金海宏业公司购进大量燃料油，但从未从中宏公司、东方公司购进该等油品。拟证明不存在金海宏业公司所称的已将案涉货物转售并交付中宏公司、东方公司的事实。金海宏业公司提交的《油品计量交接单》系虚假证据。2、从金海宏业公司网站打印的关于燃料油品种、质量指标的介绍。拟证明燃料油存在多种规格，质量指标不同，价格亦不同，质量指标系定价基本依据，为合同必备条款，否则合同价格无从确定，购销合同也无法履行。3、润尔华公司《关于120万吨／年渣油综合利用项目停车检修的报告》。拟证明润尔华公司已于2012年10月5日停产，且至今未复产，润尔华公司不再继续交易的原因是停产所致，并非金海宏业公司所称的基于油价下跌，更不存在恶意违约的情形。4、2012年9月3日至12月28日华东市场燃料油价格及走势图。拟证明金海宏业公司与中宏公司、东方公司约定转售价格背离市场价格。5、2012年9月至11月国内成品油价格涨跌情况。拟证明2012年9月至11月国内成品油价格波动幅度不超过5%。金海宏业公司以极低价转售油品要么虚假，要么应由其自己承担损失。6、东方公司工商信息。拟证明该公司注册资本仅有500万元，金海宏业公司在其未依约付款的情况下就允许其提走价值高达6700万元的油品有悖常理。
针对华尔润公司二审中提交的证据，金海宏业公司质证认为：1、证据1《说明》系华尔润公司单方作出，且其内容没有其他证据证实，不予认可。对金澳公司工商档案的真实性无异议，但与本案无关。2、对证据2燃料油参考数据的真实性不能确认且与本案无关，燃料油和重质油是不同的油品。3、对证据3的真实性无异议，但与本案无关。4、证据4不具有客观真实性且与本案无关。5、对第5组证据的真实性无异议，但与本案无关。成品油价格在政府管控下下跌恰恰证明原产品重质油价格下跌的幅度更大。6、第6组证据未加盖工商部门印章，真实性不予认可。
本院认为：华尔润公司对金海宏业公司提交的证据1至证据4、证据6中金海宏业公司提供的《油品计量交接单》第二联、证据7的真实性无异议，本院对上述真实性予以确认，上述证据的关联性将在判决理由部分作出认定。金海宏业公司提交的证据5无河北鑫海化工有限公司盖章的原件，且华尔润公司对其真实性不予认可，金海宏业公司提交的证据6中《油品计量交接单》第五联与第二联无法对应，本院对上述证据的真实性不予确认。金海宏业公司对华尔润公司提交的证据1，证据2、证据4、证据6的真实性不予认可，本院对上述证据的真实性不予确认。金海宏业公司对华尔润公司提交的证据3、证据5的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，因华尔润公司未证明其与本案的关联性，本院对其关联性不予确认。
二审庭审中，金海宏业公司对原审判决查明的事实无异议。华尔润公司对原审判决查明的金海宏业公司履行了其与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》的事实有异议，认为金海宏业公司没有履行其与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》。各方当事人对原审判决查明的无异议的事实，本院予以确认。对华尔润公司有异议的事实，将在判决理由部分作出认定。
本院另查明：1、原审中，金海宏业公司为证明其为了避免损失的进一步扩大，将案涉货物转售中宏公司、东方公司的事实，提供了2012年11月1日金海宏业公司分别与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》，6份《油品计量交接单》，中宏公司、东方公司的付款凭证等证据。其中2012年11月1日金海宏业公司分别与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》载明：“产品质量：以双方约定指标为准”，3张《油品计量交接单》中载明的时间为2012年11月12日，“购货单位”为金海宏业公司，3张《油品计量交接单》中载明的时间为2012年11月22日和11月23日，“购货单位”为金海宏业镇江公司，6张《油品计量交接单》“客户确认”栏签字人均为“林龙龙”。东方公司的付款凭证显示时间为2012年11月22日、11月23日、11月29日、12月17日，中宏公司的付款凭证显示时间为2012年11月27日。
2、润尔华公司是华尔润公司的全资控股公司，华尔润公司购买重质油给润尔华公司使用。
3、2012年9月17日，华尔润公司向金海宏业镇江公司支付350万元，2012年9月19日，金海宏业镇江公司将350万元退回华尔润公司。
本案二审争议焦点：1、华尔润公司主张金海宏业公司违约是否有相应依据；2、原审判决华尔润公司向金海宏业公司支付违约金1400万元是否适当。
本院认为：
一、华尔润公司在本案中主张金海宏业公司违约缺少相应依据。案涉《购销合同》约定华尔润公司按“先款后货”的结算方式在2012年10月15日前均匀提货，现华尔润公司没有证据证明其已按约向金海宏业公司付款，而由于金海宏业公司的原因致使华尔润公司无法提货。故华尔润公司关于金海宏业公司应提供证据证明金海宏业公司为案涉《购销合同》守约方的上诉理由，不能成立。
二、原审判决华尔润公司向金海宏业公司支付1400万元违约金，依据不足。
（一）案涉《购销合同》事实上未实际履行。1、合同约定华尔润公司应先于合同签订次日支付350万元定金，之后依“先款后货”的方式“均匀提货”，但现有证据表明，华尔润公司并未按约支付定金，其于2012年9月17日向金海宏业镇江公司支付的350万元以付错收款人为由被退回。可见，金海宏业公司未能在约定时间收到定金，即在该时点其已知道或应当知道华尔润公司未按约定履行合同。但是，在此情况下，双方均未进一步沟通，直至合同履行期届满，华尔润公司都未主动支付定金，金海宏业公司亦未催告华尔润公司支付定金，更未催告华尔润公司付款提货。2、本院审理的（2014）苏商终字第00439号民事判决认定的事实亦进一步印证了双方当事人未实际履行案涉《购销合同》。润尔华公司和华尔润公司均于2012年9月15日与金海宏业公司开始签订《购销合同》，合同编号分别为BH20120915－3和BH20120915－4，两份《购销合同》除购买重质油的数量分别为6000吨、14000吨，提货时间分别为2012年9月25日前、2012年10月15日前，支付定金分别为150万元、350万元不同外，其他条款均相同。润尔华公司是华尔润公司的全资控股公司，两份合同项下重质油的实际使用人均为润尔华公司。合同履行过程中，金海宏业公司于2012年10月22日向润尔华公司、华尔润公司共同发出《提货协调函》、2012年11月6日向润尔华公司、华尔润公司共同发出《确认函》，润尔华公司和华尔润公司也于2012年12月13日共同函告金海宏业公司。以上事实表明金海宏业公司与润尔华公司、华尔润公司签订的两份《购销合同》及其履行密切关联，且润尔华公司与金海宏业公司之间的《购销合同》约定的履行期间早于华尔润公司与金海宏业公司之间的《购销合同》约定的履行期间。（2014）苏商终字第00439号民事判决认定润尔华公司在履行其与金海宏业公司签订的《购销合同》过程中，仅支付1400万元货款和150万元定金，未能完全履行《购销合同》，构成违约。即履行期间在先的润尔华公司与金海宏业公司之间的《购销合同》已因双方违约无法继续履行，双方均应清楚履行期间在后、且尚未实际履行的华尔润公司与金海宏业公司之间的《购销合同》可能不具备履行的条件，这也印证了该合同履行期届满双方均未再有履行已方义务或催告对方履约的意思表示等行为。（二）在此基础上，金海宏业公司主张案涉《购销合同》项下已产生实际损失，应承担举证责任。金海宏业公司为证明因华尔润公司未付款提货，其为了避免损失进一步扩大，将案涉货物转售案外人中宏公司、东方公司而产生巨额差价损失，并为此提供了相应的证据。对此，本院认为，金海宏业公司提供的其与中宏公司、东方公司发生交易的相关证据，不能作为认定金海宏业公司在本案中损失的依据。理由是：1、金海宏业公司提交的其分别与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》显示签约时间为2012年11月1日，而金海宏业公司于2012年11月6日向润尔华公司、华尔润公司共同发出《确认函》，催告润尔华公司、华尔润公司对未提库存油品尽快处理，不合常理。2、金海宏业公司提交的6张《油品计量交接单》中载明的时间分别为2012年11月12日、11月22日、11月23日，即金海宏业公司于2012年11月23日前即已将货物交付中宏公司、东方公司，如金海宏业公司因转售案涉货物而产生损失，此时转售货物已交付，且损失亦已确定。而金海宏业公司于2012年11月30日发给华尔润公司的《律师函》中仅称华尔润公司给金海宏业公司造成了包括但不限于仓储费、资金利息等在内的巨大损失，未提及案涉货物转售中宏公司、东方公司而产生的巨额差价损失；2012年12月13日金海宏业公司的《律师函》亦未提及上述内容。金海宏业公司的行为不合常理。而且2012年12月14日金海宏业公司在给华尔润公司的复函中称：“我方明确告知：鉴于贵方严重违约，为避免损失的进一步扩大，我方已做了大量的努力和工作，按合同约定行使相关权利（包括但不限于解除合同、追究贵方违约责任等）”，以上内容表明2012年12月14日金海宏业公司明确告知华尔润公司，其为避免损失的进一步扩大而做的大量努力和工作中未提及案涉货物转售中宏公司、东方公司并造成其巨大损失的情况。3、金海宏业公司提交的6份《油品计量交接单》不能证明其已履行与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》项下交货义务。金海宏业公司与润尔华公司之间的《油品计量交接单》的“购货单位”栏明确为润尔华公司，而金海宏业公司提供的其与中宏公司、东方公司之间的6份《油品计量交接单》“购货单位”栏分别为金海宏业公司和金海宏业镇江公司，“客户确认”栏签字人均为“林龙龙”，未出现中宏公司、东方公司或其委托人员的名称、签字。二审庭审中，本院要求金海宏业公司提供中宏公司、东方公司指令林龙龙到金海宏业公司提油的证据，但金海宏业公司未能提交相关证据。即由“林龙龙”签字确认的《油品计量交接单》不能证明金海宏业公司向中宏公司、东方公司交付了货物。4、案涉《购销合同》中明确约定了产品质量指标，而金海宏业公司提交的其分别与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》在明确约定价格的情况下却未明确产品质量指标，不能证明6份《油品计量交接单》交付的油品就是案涉《购销合同》项下的重质油。5、金海宏业公司与中宏公司、东方公司签订的《购销合同》约定的结算方式与案涉《购销合同》相同，均为“先款后货”，而从金海宏业公司提供的6份《油品计量交接单》及付款凭证显示的时间分析，金海宏业公司与中宏公司、东方公司结算方式为“先货后款”，不仅与双方之间的《购销合同》约定不符，也与金海宏业公司的交易习惯不符。（三）综合本案和本院审理的（2014）苏商终字第00439号一案的情况，并考虑到双方当事人利益的平衡，在（2014）苏商终字第00439号一案中已判决润尔华公司向金海宏业公司支付360万元违约金的情况下，本案中金海宏业公司再要求华尔润公司支付违约金，不应得到支持。
综上所述，金海宏业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。华尔润公司的上诉请求成立，本院予以采信，原审判决认定部分事实错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商初字第0020号民事判决；
二、驳回金海宏业公司的诉讼请求。
一审案件受理费120080元，财产保全费5000元，合计125080元，由金海宏业公司负担；二审案件受理费120080元，由金海宏业公司负担。华尔润公司预交的二审案件受理费105800元由本院退还，金海宏业公司已预交二审案件受理费25840元，尚欠94240元于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张俊勇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。