北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第02624号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京天开园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区北石槽镇良善庄村委会东南50米。
法定代表人陈友祥，董事长。
委托代理人张竞，北京张竞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京天旭运河房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区永顺地区范庄村南10号楼三层。
法定代表人孙旭，董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京天旭达园林绿化有限责任公司，住所地北京市通州区经济开发区东区创益西路621号。
法定代表人孙冬明，董事长。
被上诉人之共同委托代理人郝军，男，1968年10月11日出生。
上诉人北京天开园林绿化工程有限公司（以下简称天开公司）因与被上诉人北京天旭运河房地产开发有限责任公司（以下简称天旭公司）、北京天旭达园林绿化有限责任公司（以下简称天旭达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第13262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天开公司之委托代理人张竞，天旭公司、天旭达公司之委托代理人郝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天开公司在原审法院诉称：2010年3月28日，我公司与天旭达公司就位于北京市通州区芙蓉路西侧的京贸国际城西区绿化工程施工的相关事宜，签订了《样板区园林绿化工程施工合同》。该工程系由开发商天旭公司发包给天旭达公司。依照该合同，天旭达公司应分期向我公司支付工程款，逾期则承担贷款利息。此外，天旭达公司应如期组织工程竣工验收，工程未经验收不得使用。合同签订后，我公司按照约定履行了全部合同义务，并于竣工日期之前完成了全部工程的建设施工。天旭达公司向我公司支付了工程款400万元，但是并未按约定支付余下的款项。在我公司如约竣工时天旭达公司拒绝验收工程并支付相应款项，且擅自将绿化工程投入使用。经我公司多次催促，天旭达公司仍未进行工程验收和履行付款义务。现要求：1.确认我公司与天旭达公司签订的《样板区园林绿化工程施工合同》无效；2.要求天旭达公司支付工程款2152497元，天旭公司承担连带责任；3.要求天旭达公司支付工程款占用费1059029元，天旭公司承担连带责任；4.天旭达公司承担本案诉讼费。
天旭公司在原审法院辩称：不同意天开公司的诉讼请求。我公司已经和天旭达公司就上述园林绿化工程的款项结清，该案件与我公司没有关系。
天旭达公司在原审法院辩称：不同意天开公司的诉讼请求。我方认为双方签订的合同合法真实有效，我公司已经按照约定向天开公司支付了施工款项。但是天开公司不按照合同约定施工，预算和实际施工不符。此外，天开公司的施工不合格，不符合验收标准，给我公司造成了较大的经济损失。我方为了能够达到预定的园林绿化效果和使用标准，积极组织多个专业施工队对天开公司施工的不合格项目进行重建与修复。天开公司至今未对我公司的损失作出任何赔偿。我方已经支付给天旭公司4000000元，但是其实际完成的工程造价没有这么多。现我公司提出反诉，现要求：1.天开公司支付工程款4688729.87元；2.天开公司支付利息损失576713.78元；3.天开公司支付违约金168141.78元；4.要求天开公司承担因未完成本合同所造成的我公司对施工场所进行公证保全费用10000元。诉讼费用由天开公司承担。
针对天旭达公司的反诉，天开公司在原审法院辩称：不同意天旭达公司的诉讼请求。天旭达公司对上述工程的重建与本案没有关系，我公司没有必要承担重建费用以及相关的利息。我公司按时完成了工程，不存在违约行为，故无须承担违约金。天旭达公司主张的公证费，在另一涉及该小区景观工程的案件中已经主张了，不应在本案中重复提起。综上，请求法院驳回天旭达公司的全部反诉请求，并承担全部反诉费用。
原审法院经审理查明：2010年1月，天旭公司将其自行开发建设的位于北京市通州区京贸国际城住宅小区之中的园林景观工程和园林绿化工程发包给天旭达公司施工。2011年10月，天旭达公司完成上述两项工程任务。天旭公司与天旭达公司之间的园林景观工程和园林绿化工程已经据实结算并支付完毕。
2010年3月28日，天开公司（乙方）和天旭达公司（甲方）签订了《京贸国际城西区样板区园林绿化工程施工合同》，约定：天旭达（发包方）将北京市通州区芙蓉路西侧京贸国际城西区（样板区）园林绿化工程发包给天开公司施工。本工程采用包工、包料、包工程质量、包工程工期的办法，乙方按照设计院和甲方的要求进行施工。样板区园林绿化工程如因甲方的原因或设计发生变化外，另行办理设计变更和经济洽商，合同结算时按照实际发生的工程量计算。合同约定的开工日期为2010年3月29日。合同约定的竣工日期为2010年5月31日。工程质量标准为优良且达到设计要求和效果。工程暂估总造价为5604726元。本合同价款采用暂估总价方式确定。工程完成合同范围内工作量的50%以上，甲方向乙方支付到合同价款的60%（分部分项工程及阶段工程款项的拨付，均须符合设计要求，且经过设计、甲方、监理公司三方共同确认签字后，给予支付）；工程完工，甲方向乙方支付到合同价款的85%；工程全部完成，经甲方、乙方、监理共同验收合格后，甲乙双方办理结算手续，结算完成后，甲方向乙方支付到结算价款的95%，工程保修期二年，留5%保修款，工程保修二年期满后支付余款；工程竣工（指本合同范围内工作内容结束）质保期满二年后，12个月内一次性支付余款，不计利息。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任：延期一天付5000元违约金，不超过合同总价的3%。工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。承包人提供竣工图2套。发包人收到竣工结算报告以及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同还约定了其他内容。
合同签订后，天开公司按照约定完成了部分工程，但存在质量问题。天开公司未向天旭达公司提交完整竣工资料及竣工验收报告。双方未结算。2010年5月5日，天旭达公司支付天开公司工程款100万元。2010年6月1日，天旭达公司支付天开公司工程款200万元。2011年1月25日，天旭达公司支付天开公司工程款100万元。
2011年1月24日，天旭达公司（甲方）与天开公司（乙方）签订了《补充协议》。该协议内容为：甲乙双方于2010年4月1日签订的《京贸国际西区园林景观工程》、《京贸国际西区园林绿化工程》合同，基于乙方未按照上述合同约定完成园区景观工程以及园区绿化工程的基本工作，从而使（京贸国际城）园林景观工程至今未达到验收条件，针对此事，甲方多次要求乙方对上述合同中未完成部分加紧施工及整改，但乙方从未按照甲方指令以及合同约定完成工作，严重影响了甲方的实际使用效果，由此导致上述合同目的无法实现。有鉴于此，依据合同约定，甲方对上述合同款享有不予拨付的权利。2011年春节将至，就工程款拨付一事，乙方多次和甲方协商，看能否拨付一些工程款项，用以支付材料款以及人工费，甲方出于人道主义考虑，经研究决定，向乙方发放借款人民币一百万元整。等2011年春节过后再予结算扣除。
2011年4月2日，天旭达公司向天开公司发出限期整改通知书，内容为：合同约定的竣工期为2010年5月31日，此项目至今未达到验收条件，且工程未按照规范要求施工，现造成地面断裂、水池漏水、石材脱落、泛碱、木地板变形、灯具损坏、喷泉管件锈蚀、管路堵塞、多树种死亡、大门水景叠水、景墙石材脱落等。鉴于此，现责令你公司于2011年4月15日前，将上述所列问题整改完毕，达到你公司于合同内所述优良、达到设计要求和效果之承诺。
2011年4月12日，天开公司向天旭达公司发出工作联系函，称本公司于2010年5月31日完工并申请移交该工程，同时本公司于2010年6月5日向贵公司提交《竣工验收报告》，贵公司均拒绝配合办理移交和验收手续。本公司严格按照规范的要求进行施工，并按照合同约定的期限提交相关验收报告并向贵公司移交工程。建议贵公司尽快按照双方合同约定，进行竣工验收。
2011年4月8日，天旭达公司（发包人）与北京市龙宝花木种植中心（承包人）签订《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》，约定：工程名称为园林绿化改造更新工程，工程地点位于通州区经贸国际城售楼处，工程承包范围包括京贸国际城售楼处、大道两侧、前后等。工程内容为翻建绿化、补种苗木树木等。开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年5月1日。工程约定价款：1135939.02元。经双方结算，天旭达公司实际给付上述承包人工程款1135800元。
2011年4月20日，天旭达公司来到北京市潞州公证处（以下简称公证处）称天旭达公司于2010年3、4月间与天开公司签订京贸国际城西区样板区园林景观和园林绿化工程合同，但是其未按合同要求对该工程的土建、园林绿化及水电部分进行施工，施工质量亦未达到设计标准，天旭达公司为固定证据，维护自己的合法权益，特向公证处申请对上述工程的土建、园林绿化及水电工程的现场状况的摄像过程进行证据保全公证。公证处公证员丁×和公证人员史×随天旭达公司的委托代理人郝军，解说人李×、李×1、谢×、聂×、张×，摄像人周×于2011年4月20日上午9时50分来到北京市通州区芙蓉路西侧（京贸国际城西区样板区），监督了周×对京贸国际城西区样板区的土建、园林绿化及水电工程的现场情况进行的摄像。2011年5月6日，公证处出具公证书，证明2011年4月20日周×摄录了北京市通州区芙蓉路西侧，京贸国际城西区样板间的土建、园林绿化及水电工程的现场状况。与本公证书相粘连的《工作记录》一份的复印件与原件内容相符，原件上周×、郝军、李×、李×1、谢×、聂×、张×的签名均属实；公证书相连的光盘两张由周×在现场所摄录像带刻制而成，录像中的内容与现场的实际状况相符。天旭达公司向公证处交纳了10000元公证费。
庭审中，天旭达公司称因天开公司未尽保养义务致使种植的苗木死亡，天开公司拒不更换，其于2012年第一季度自行更换发生了221050元的费用。
经现场勘查，争议的绿化工程位于京贸国际城小区大门口及向西的一部分位置。经双方指认，确实存在部分苗木被更换的情况。
天开公司城市园林绿化企业资质为二级，天旭达公司无城市园林绿化企业资质。
本案审理过程中，天开公司申请对涉案工程进行造价评估，后经法院释明后，其不认可公证书记载的施工工程，坚持要求按图纸和洽商记录对工程造价进行评估。后北京中平建工程造价咨询有限公司于2014年7月18日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：京贸国际城西区样板区园林绿化工程造价：5356549.53元，其中施工图范围内工程5248959.48元，洽商变更工程107590.05元。
上述事实，有《样板区园林绿化工程施工合同》、补充协议、发票、《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》、公证书、现场照片、《工程造价鉴定报告》及当事人的陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据《城市园林绿化企业资质等级标准》的规定，二级资质企业可以承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化工程，三级资质企业可承揽工程造价在500万元以下园林绿化工程，三级资质以下企业只能承担50万元以下的纯绿化工程项目、园林绿化养护工程以及劳务分包，并限定在企业注册地所在行政区域内实施。现天旭达公司并未取得相应的城市园林绿化企业资质，因此其与天开公司于2010年3月28日签订的《京贸国际城西区样板区园林绿化工程施工合同》应属无效。
天开公司未完成约定的工程，亦未达到验收条件，工程质量存在问题，这些事实已被补充协议和公证书所证明。天开公司称其向天旭达公司提交了完整竣工资料及竣工验收报告，但未能举证，对此所述，法院不予采信，故不能认定本案工程经过竣工验收合格。因天开公司施工存在质量问题，后天旭达公司又委托其它公司对工程继续进行施工，故无法对天开公司的施工工程进行造价评估，虽天开公司经法院释明坚持要求评估，但评估结论系依据图纸和洽商记录进行评估，法院亦不能采纳评估结论。因此，天开公司要求给付工程款及工程款占用费的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。天旭达公司以其与案外人签订的园林绿化工程修复施工合同的计算价款为依据要求天开公司支付工程款和利息，依据不足，法院不予支持。天旭达公司以双方合同的暂估价为依据，要求天开公司支付工程款，依据不足，法院亦不予支持。关于天旭达公司主张的违约金，没有事实依据，且与利息同时主张，本案中不宜处理。天旭达公司要求的公证费，依据不足，法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院于2014年9月判决：一、确认北京天开园林绿化工程有限公司与北京天旭达园林绿化有限责任公司于二○一○年三月二十八日签订的《京贸国际城西区样板区园林绿化工程施工合同》无效。二、驳回北京天开园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北京天旭达园林绿化有限责任公司的反诉请求。
判决后，天开公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.原审判决第一项确认了我公司与天旭达公司签订的《京贸国际城西区样板区园林绿化工程施工合同》无效是正确的，但原审判决只确认了合同无效，而没有确认合同无效后的法律后果；2.原审判决认定《补充协议》合法有效并予以采信明显是错误的，该补充协议是上述无效合同的从协议，主协议无效，从合同必然无效；3.原审判决认定公证书及公证视频能够证明当时的施工状态并予以采信，并由此判决我公司存在工程质量问题是错误的。该公证书是在2011年4月20日才出具的，此时已经竣工将近一年之久，不能证明竣工时的真实状态，不具备与本案的客观性、关联性，不应被采纳；4.原审判决认定我公司未能提交证据证明已向天旭达公司提交竣工资料及竣工验收报告，并据此判定我公司确实没有竣工且工程存在质量问题是错误的。我公司在按时完工之后，屡次向天旭达公司提交竣工验收报告，均被其无理拒绝，并直接将工程投入使用，应视为工程验收合格；5.原审判决认定我公司未完成约定的工程是错误的。由于全部施工工程是由我公司垫资完成，因此我公司只能严格履约，准时交工并通过验收才能收回成本和利润；6.关于本案工程款和工程款占用费的事实。合同约定的预算工程款为5604726元。但实际工程款5910645元，再加上双方洽商认可的工程款为241852元，因此，全部实际工程款共计6152497元。天旭达公司已经支付了4000000元。因此，天旭达公司还需支付我公司2152497元。该款项从2010年6月10日竣工移交使用之日起算，已经拖欠两年多，我公司主张按照银行同期贷款利率6.15%的4倍支付工程款迟延支付占用费1059029元；7.鉴定报告所作出的结论是相对客观的、真实的，有双方提供的图纸、洽商单为依据，结合现场实地勘验，通过专业鉴定标准、规程来进行的，是公平、公开、公正的，我公司认为原审法院不采纳是错误的。故请求撤销原审判决第二项，改判天旭达公司支付我公司工程款2152497元以及工程款迟延占用费1059029元，并由天旭公司承担连带责任。
天旭达公司与天旭公司均同意原审判决，不同意天开公司的上诉请求。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级之情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。上述规定意在规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全。鉴于天旭达公司在与天开公司签订施工合同时并未取得城市园林绿化企业资质，违反了法律强制性规定，因此其与天开公司于2010年3月28日签订的《京贸国际城西区样板区园林绿化工程施工合同》应系无效。
2011年1月24日，天旭达公司与天开公司签订了《补充协议》。该协议载明，天开公司未按照合同约定完成园区景观工程以及园区绿化工程的基本工作，从而使（京贸国际城）园林景观工程至今未达到验收条件，并载明天旭达公司多次要求天开公司对合同中未完成部分加紧施工及整改，但天开公司从未按照天旭达公司指令以及合同约定完成工作，严重影响了实际使用效果，由此导致上述合同目的无法实现，同时约定天旭达公司向天开公司发放款项等相关事项。该补充协议独立于《京贸国际城西区样板区园林绿化工程施工合同》存在，系双方对于施工情况、效果的记载及对后续支付款项的约定，应属有效合同。天开公司主张该补充协议系其与天旭达公司于2010年3月28日签订的《京贸国际城西区样板区园林绿化工程施工合同》的从合同应系无效的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，天开公司主张其向天旭达公司提交了竣工资料及竣工验收报告，天旭达公司对此予以否认，天开公司未就此提供充分有效证据予以证明，本院不予采信。天开公司与天旭达公司于2011年1月24日签订的补充协议中对其工程并未完工且未达到验收条件的相关事实进行了确认，此后天旭达公司就施工范围的现场状况进行了公证，天开公司主张原审判决其公司存在质量问题有误，且天旭达公司拒绝其竣工验收报告，应视为工程验收合格的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据查明的事实，天开公司施工存在质量问题，后天旭达公司委托其他公司对工程继续施工。北京中平建工程造价咨询有限公司所作出的鉴定报告系按照工程质量验收合格考虑的，且鉴定结论系依据施工图纸和洽商记录所作出，该鉴定结论不能据以作为认定工程款给付的依据。故天开公司要求天旭达公司给付工程款及工程款占用费的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，天开公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费凭票据由北京天开园林绿化工程有限公司负担。
一审本诉案件受理费32492元，由北京天开园林绿化工程有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费24953元，由北京天旭达园林绿化有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费32492元，由北京天开园林绿化工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何灵灵
代理审判员 朱 伟
代理审判员 陈敏光
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 郑 芳