山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋10民终645号上诉人（原审被告）：翁注敏，男，汉族，1984年7月18日出生。上诉人（原审被告）：郭文革，男，汉族，1968年3月7日出生。二上诉人委托代理人：秦三旺，山西谦诚（临汾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑新民，汉族，1967年5月5日出生。委托代理人：张红星，男，山西天锋律师事务所律师。第三人：崔东明，男，汉族，1972年7月25日出生。上诉人翁注敏、郭文革因担保合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2015）洪民初字第1311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翁注敏、郭文革的委托代理人秦三旺，被上诉人郑新民及其委托代理人张红星，第三人崔东明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年7月17日原告郑新民，第三人崔东明，以及李xx三人合伙经营xx商贸城，郑新民投资100万，李xx投资100万，剩余由崔东明投资。并命名为天雅购物商场，经营中李xx退伙。2014年10月20日原告郑新民与第三人崔东明就退伙及资金收取事宜达成协议，第三人崔东明书写欠据一份为：“今欠到郑新民人民币壹佰捌拾肆万元正（整），其中郑新民介绍向其朋友贷款叁拾万元正（整）利息壹分息计截止到2015年8月31日前本息全清，2014年11月20日前还款伍拾万元（整）�2015年1月20日前还款伍拾万元（整），剩下的伍拾肆万元2015年8月31日前还清，如若到期还不清，按自打欠条之日起月息贰分计息直到还清为止。欠款人崔东明，担保人郭文革、翁注敏，担保期限二年。”郭文革、翁注敏在该欠据担保人后签字。当日，原告郑新民又与崔东明就上述事宜进一步协商，郑新民又出具：“郑新民与崔东明天雅购物商场的合作与2015年8月31日如按欠条所写全部做到合同终止，反之合同生效，在2015年8月31日期间不参与商场一切活动，郑新民”的字据。2014年11月20日第三人崔东明付给原告郑新民20万元，之后第三人再无付给原告任何款项。2015年6月出租方收回xx商贸城（天雅购物商场），终止了商贸城的经营。庭审中原告提供了第三人书写，二被告以担保人身份签字的欠条一张，合伙投资协议一份；被告提供了原告郑新民书写的字据一份。原告郑�民，被告郭文革、翁注敏，第三人崔东明对这三份证据的真实性不持异议，但就该证据所证事实各持己见，原告认为，二被告在第三人书写的欠据上以担保人的身份签字符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的保证合同成立的相关规定，保证人对主债务产生的基础事实清楚，二被告称原告与第三人合伙欺诈担保人向原告提供担保，但未能提供证据予以证明；原告与第三人约定2015年8月31日第三人不能归还欠款，则原告重新参与商场经营。而2015年6月份第三人即终止了与xx商贸城的经营。双方对主合同的变更协议并未实际履行，此属于债权人与债务人协议变动主合同内容但未实际履行的，保证人仍应承担保证责任，故二被告应依据欠条所列债务范围承担保证�任。二被告及第三人认为，欠条没有载明债务形成事实，原告与第三人也未讲明债权是股份转让形成，只是笼统告诉二被告对欠款担保，属原告与第三人双方串通骗取二被告提供保证，二被告不应承担保证责任，而担保法的立法目的是为了确保资金融通和商品流通领域债权实现制定本法，而本案的原告以丧失合同身份为代价产生的债权债务，是否使用担保法调整值的商榷，且原告与第三人骗取担保后，未经保证人书面同意，又共同协商变更主合同的主要内容，被告不再承担保证责任，上述为本案的基本事实。原审认为，原告与第三人就合伙事宜，在不违反法律强制性规定的情况下达成协议即被告给原告出具欠条原告退出合伙经营，原告与第三人由此产生的债权债务关系受法律保护；为保证该债权的履行二被告在第三人书写的欠条上以担保人的身份签字，符合担保法规定，设定的担保受法律保护。主合同虽然没有保证条款，但保证人在主合同中以保证人签字或者盖章的保证合同成立，原、被告及第三人对保证方式没有约定，应按连带责任保证承担责任。连带责任保证的被保证人崔东明在合同规定的债务履行期满后，仍有164万的债务没有请偿，债权人原告根据合同约定，要求二被告履行保证责任的请求，于法有据应于支持。二被告认为原告与第三人协议约定“如2015年8月31日，第三人不能归还欠款，则原告重新参与商场经营”属于担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任的情形”但2015年6月第三人即终止了xx商贸城的经营，原告与第三人双方就主合同变更协议并未实际履行，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第三款的规定“债权人与债务人协议变更主合同内容但未实际履行，保证人仍应承担保证责任的规定”；故二被告仍应承担保证责任，偿还第三人崔东明欠原告郑新民的164万元及约定的利息。二被告未能提供原告与第三人串通骗取保证人提供保证的证据，对此本院不予采信。当事人对保证范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，故根据《中华人民共和国担保法》第十八条，第二十一条第一款、第二款，最高人民法院关于适用若干问题的解释第一条，第二十二条第二款,第三十条第三款的规定，判决如下:一、判决生效后十五日内，被告翁注敏、郭文革偿还原告郑新民164万元及利息（按约定计算）。二、被告翁注敏，郭文革相互承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19560由被告翁注敏，郭文革承担。上诉人翁注敏、郭文革上诉称，一、原审以（2015）洪民初字第1311-1号民事裁定依据民事诉讼法第132条驳回二上诉人追加崔东明参加诉讼的申请，适用的法律规定与裁判结论相悖，程序错误。二、主合同当事人已以第三人身份参加诉讼，原判仅判决担保人承担责任而主合同当事人不承担责任错误。三、被上诉人退伙所附条件未成就，转让合伙份额的法律行为没有生效，被上诉人与崔东明仍然是合伙人，担保人已经免除了担保责任。请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人郑新民答辩称，一、本案为保证合同纠纷，依据《担保法》第十八条第�款、担保法解释第二十条第一款、第一百二十六条及民诉法解释第六十六条的规定，答辩人有权对连带责任保证人单独提起诉讼，原审法院驳回上诉人追加崔东明为被告的申请正确。二、依据不告不理的诉讼原则，原审判决担保人承担责任符合法律规定。三、答辩人与崔东明之间的合伙股份转让协议已然生效，上诉人应对崔东明的债务承担连带保证责任。应驳回上诉，维持原判。经审理，本院查明的事实与原判认定事实一致。本院认为，一、关于（2015）洪民初字第1311-1号民事裁定的法律适用问题，经审查，该裁定并未适用民事诉讼法第132条。而是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第七十三条“......人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回......”的规定，驳回二上诉人的申请，适用法律正确，程序并无不当。二、关于原审仅判决担保人承担责任问题，审理中已查明，二上诉人为承担连带保证责任的保证人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼...”的规定，原审基于债权人的选择，判决二上诉人承担担保责任并不违反法律规定。三、关于被上诉人与崔东明是否仍为合伙关系问题。2014年10月20日，崔东明基于郑新民退出合伙，双方已经结算的事实，为郑新民出具了欠条，二被上诉人承担连带担保责任。虽然同一日郑新民又为崔东明出具条据，载明：郑新民与崔东明关于天雅购物商城的合作，于2015年8月31日，如按欠条所写全部做到合同终止。反之合同生效。在2015年8月31日期间不参与商场一切活动”。但是2015年6月，崔东�已经终止了商场经营，且在2014年10月20日至2015年6月崔东明终止商场经营期间，郑新民并未参与经营，而终止商场经营后，郑新民也已丧失了重新作为合伙人参与合伙经营的条件，即郑新民期待的崔东明不能按期还款时其重新参与合伙经营的愿望已根本不可能实现。所以，作为债权人的郑新民虽然单方承诺改变了原合同内容，但并未实际履行，也根本不可能再履行，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款的规定，二上诉人仍应当承担保证责任。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本案不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19560元，由二上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 峰审 判 员  陈丽芳代理审判员  祁定国二〇一六年五月十六日书 记 员  贾世欣