山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）聊刑一终字第16号
原公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李依林，农民，案发前住山东省阳谷县。2006年3月27日因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金3000元，2013年12月27日刑满释放。2014年7月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，同年12月15日被逮捕，现羁押于山东省阳谷县看守所。
上诉人（原审被告人）李贵武，无业，案发前住山东省阳谷县。2014年7月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押看守所。
辩护人陈海强、胡明飞，山东鲁朋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）耿建彬，曾用名耿建，农民。2011年8月31日因犯故意伤害罪被山东省阳谷县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年11月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月10日被逮捕，现羁押于山东省阳谷县看守所。
辩护人杨振，山东鲁朋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王新亮，农民。2007年7月20日因犯故意伤害罪被阳谷县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年10月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月10日被逮捕，现羁押看守所。
辩护人赵长现，山东智祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）国某，农民。2014年7月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押看守所。
辩护人徐学新，山东鲁朋律师事务所律师。
山东省阳谷县人民法院审理山东省阳谷县人民检察院指控被告人李依林、李贵武、耿建彬、王新亮、国某犯聚众斗殴罪一案，于二○一五年一月二十日作出（2014）阳刑初字第270号刑事判决。被告人李依林、李贵武、耿建彬、王新亮、国某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月25日21时20分许，被告人王新亮与被告人李贵武之妻在微信中因琐事发生争吵，王新亮遂约李贵武到阳谷县乔家小院饭店打架，并电话纠集被告人李依林等人。21时40分许，李贵武带领被告人耿建彬（持砍刀）、国某等人赶赴现场，随后李依林持双截棍赶到，双方相遇后发生打斗，与王新亮一起吃饭的张某受轻伤，王新亮、李依林受轻微伤。案发后，李贵武、耿建彬、国某对被害人张某进行赔偿并取得了谅解。
原审认定上述事实的证据有：证人王某、师某等人的证言，法医学人体损伤鉴定书，现场监控录像，和解协议，被告人李贵武、耿建彬、国某、王新亮、李依林的供述等。
原审法院认为，被告人李贵武、耿建彬、国某、王新亮、李依林持械聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。李贵武、王新亮是首要分子，其余三被告人为积极参与者。国某在共同犯罪中所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。耿建彬能够投案并如实供述犯罪事实，属自首。李贵武、国某、王新亮、李依林能够认罪，如实供述犯罪事实。李贵武、耿建彬、国某对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解。李依林曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯本罪，系累犯，应从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人李依林有期徒刑四年七个月，判处被告人李贵武、耿建彬、王新亮各有期徒刑三年九个月，判处被告人国某有期徒刑三年。
判决书送达后，被告人李依林以“量刑重”为由提出上诉，请求从轻处罚。被告人李贵武以“其系防卫过当，不应承担刑事责任，一审认定其为首要分子错误，量刑重”为由提出上诉，请求从轻、减轻处罚；其辩护人提出与此相同的辩护意见。被告人耿建彬以“具有自首情节，不应认定其为积极参加者，应认定其为从犯，具有防卫情节，已赔偿被害人张某并取得谅解，量刑重”为由提出上诉，请求从轻、减轻处罚；其辩护人认为耿建彬的行为应定性为故意伤害罪，量刑重，请求改判。被告人王新亮以“一审认定其约李贵武打架、纠集李依林以及持械聚众斗殴的事实不清证据不足，量刑重”为由提出上诉，请求改判缓刑；其辩护人提出相同辩护意见。被告人国某以“应认定其为从犯，已积极赔偿并取得谅解，一审量刑重”为由提出上诉，请求减轻处罚，改判缓刑；其辩护人认为，国某已赔偿并取得谅解，不应认定持械，应适用缓刑。
经二审审理查明：2014年5月25日21时20分许，上诉人王新亮与李贵武之妻王某在微信中因琐事发生争吵，王新亮遂约李贵武到阳谷县“乔家小院”饭店“治治”，并电话纠集上诉人李依林等人。当日21时40分许，李贵武带领上诉人耿建彬、国某等人赶赴“乔家小院”饭店，下车时耿建彬携带砍刀与李贵武、国某走入饭店院内。李贵武等人在该饭店寻找王新亮时，李依林和朱某赶到，李依林持双截棍进入饭店，双方相遇后打斗。在打斗中，耿建彬持砍刀砍击王新亮方人员，李贵武等人夺下李依林手中的双截棍，把王新亮等人打倒后离开。接着王新亮拿刀追出，李贵武、耿建彬、国某又返回，耿建彬持刀砍击王新亮院外，国某拿马扎砸王新亮，后双方被劝开，王新亮手中的刀被他人夺下。在殴斗中，与王新亮一起吃饭的张某受轻伤，王新亮、李依林受轻微伤。案发后，李贵武、耿建彬、国某赔偿张某损失并取得了其谅解。
上述事实，有已经原审庭审质证并确认的下列证据证实：
物证双截棍一根，附提取笔录和物证照片。
书证
1.户籍证明、常住人口基本信息证实王新亮、李贵武、耿建彬、李依林、国某身份情况。
2.王某与王新亮微信通信内容证实双方吵骂，王新亮约李贵武出来治治的情况。附提取笔录。
3.山东省阳谷县人民法院（2007）阳刑初字第74号刑事判决书证实，2007年7月20日王新亮因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
4.山东省阳谷县人民法院（2011）阳刑初字第97号刑事判决书证实，2011年8月31日耿建彬因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
5.山东省聊城市东昌府区人民法院（2006）聊东刑初字第28号刑事判决书证实，2006年3月27日李依林因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金3000元。
6.山东省阳谷县公安局公安行政处罚决定书证实，2011年9月4日李贵武因打伤他人被处罚款500元。
7.和解协议书证实，李贵武、国某、耿建彬赔偿张某14万元，取得张某谅解。
证人证言
1.师某证实，国某等人推王新亮，这时李依林过来，他们就开始打起来了，耿建彬拿砍刀砍了王新亮，后来李贵武他们往外走，王新亮追出去骂，耿建彬他们又返回来砸王新亮。
2.张某证实，其和王新亮在一起吃饭，后来耿建彬、国某等人过来打王新亮，耿建彬用砍刀砍其左胳膊上。
3.王某证实，其和王新亮在微信上骂，王新亮让李贵武去“乔家小院”，其告诉了李贵武。
4.乔某某、臧某某证实，其在自己经营的“乔家小院”吃饭时，看见有五六个人，其中一个拿着一把砍刀，他们像是在找人，后来双方在厨房门口遇见打起来。拿砍刀的这方往外走，对方一个男子追出来骂，那几个人又回来和这个人打起来，很快被拉开了。
5.于某某证实，当天晚上其和王新亮、张某等人在“乔家小院”饭店一起吃饭，9点多钟，其看见有六七个人在厨房门口打王新亮，其中一个叫小建的拿着砍刀，还有拿马扎的，后来小建他们往外走，王新亮追出去骂他们，他们又回来打他时，其拉住小建把他们劝走了。
6.李某证实，其和王新亮等人一起吃饭，后来李贵武和耿建彬过来了，耿建彬拿了把砍刀，王新亮的朋友李依林也来了，听见李贵武说王新亮“砍他”，后好几个人打王新亮，后来李贵武他们往大门外跑，王新亮、张某、李依林都受伤。
7.刘某证实，听见“乔家小院”饭店大门里边有人打架，后来王新亮在大门口骂，又有几个人过去和王新亮打起来。
8.朱某证实，2014年5月25日晚9点多钟，王新亮给其打电话让其把李依林送到“乔家小院”饭店。其骑摩托车载李依林到该饭店后，看见对方有个男子从怀里掏出一把砍刀往店内走，李依林拿着双截棍跟着进去了。后其看见李依林、王新亮、张某被打伤了，对方拿砍刀砍王新亮，砍在地上刀把弯了，王新亮跑到厨房拿了一把刀出来追，对方又拿马扎等扔王新亮。
9.张某甲证实，王新亮给其打电话说被打伤了，其到现场后让耿建彬他们快点离开，王新亮又拿着一把刀追到大门口骂，李贵武、耿建彬等人返回来，耿建彬拿砍刀砍王新亮没砍着，刀被砍断了，他们有的拿马扎扔王新亮两下。
10.郭某证实，听王某对李贵武说王新亮骂她了，还约李贵武出来治治。其在现场见有个“胖子”从摩托车里拿了一个钢管（双截棍），李贵武和王新亮两方打起来。后来王新亮拿着一把刀追出来骂李贵武他们，李贵武这一方有人拿马扎扔他，后双方被拉开。
（四）被告人供述
1.王新亮供述，2014年5月25日晚，其和张某等人在“乔家小院”饭店吃饭。其和李贵武的妻子王某在微信中骂，让李贵武到饭店“治治”。后其给朱某打电话说有事，让他赶紧过来。李贵武、耿建彬、国某等人把其推到厨房里，李依林也进来了，他们把李依林打倒后，耿建彬拿砍刀砍其，好几个人拿东西把其砸到后，其拿了一把刀子追到北门外骂，对方又拿东西砸了一阵，耿建彬拿刀过来砍其没砍着，砍在地上把刀砍断了，他们就走了。
2.李贵武供述，其妻王某说王新亮约他“治治”，其带着耿建彬、国某去了“乔家小院”饭店。到饭店北门，其见王新亮等人在厨房门口站着，国某抓住王新亮互相推搡起来，李依林从后边拿着双截棍往国某身上打了一棍，其夺过李依林的钢管，双方就打起来，耿建彬用砍刀在厨房门口砍了王新亮背上一下，听耿建彬说他还砍了张某。后其和耿建彬、国某往外走，王新亮拿了把刀追出来骂，他们又回来，其和国某拿马扎砸王新亮没砸着。
3.李依林供述，王新亮给其打电话开始说是去吃饭，后来21点多钟打电话说是有事，让其和朱某赶紧到“乔家小院”饭店，朱某也说王新亮有事让他们赶紧过去。其和朱某到该饭店院内，当时有个拿刀的问其王新亮的女朋友在哪，王新亮又给其打电话让赶紧进去。其就拿着双截棍进入饭店，看见有人正和王新亮拉扯，其过去后拨拉对方，后被对方夺过双截棍。
4.国某供述，李贵武带着其和耿建彬到了“乔家小院”饭店，耿建彬从车上拿了把砍刀揣在怀里。对方一个穿白色上衣的男子打其，把其摁倒在地，后李贵武把他打倒在地。后其看见耿建彬手里拿着刀，对面就是王新亮和张某，中间站着拉架的把耿建彬和王新亮往两边推。其和李贵武、耿建彬离开，王新亮又拿了把刀追出来骂，他们三个又回去，其用马扎扔了王新亮两三次。经辨认，其确认李依林是把其摁倒在地穿白色上衣的男子。
5.耿建彬供述，其和李贵武、国某到“乔家小院”饭店后，看见东北口音的“胖子”从摩托车上拿了钢管（双截棍），其把砍刀拿出来往饭店里去了，双方打起来后，其拿砍刀砍了王新亮方一人的手和王新亮的背部。后来他们想走，王新亮拿着一把刀子追出来骂，其过去后，王新亮拿刀子捅其没捅着，其拿砍刀砍王新亮没砍着，砍在地上后刀断了。
（五）鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见为，张某损伤属轻伤二级，李依林、王新亮损伤属轻微伤。
（六）视听资料
现场提取监控制作光盘两张证实案发现场情况。附提取笔录。
（七）其他
抓获经过，证实上诉人李依林、李贵武、国某、王新亮被抓获，耿建彬投案的情况。
关于上诉人李依林所提“量刑重”的上诉理由，审理认为，原审根据其积极参与聚众斗殴的犯罪事实，以及其系累犯等情节依法对其从重处罚，量刑并无不当，该上诉理由不能成立。
关于上诉人李贵武所提“其系防卫过当，不应承担刑事责任”的上诉理由及上诉人耿建彬所提“具有防卫情节”的上诉理由，审理认为，王新亮约李贵武到出去“治治”，后李贵武纠集耿建彬、国某等人赶到现场，和王新亮方发生殴斗，该行为不属于防卫。该部分上诉理由和李贵武的辩护人与此相同的辩护意见不能成立。
关于上诉人李贵武所提“一审认定其为首要分子错误，量刑重”的上诉理由，审理认为，一审根据李贵武在犯罪中的作用，认定其为聚众斗殴其中一方的组织者，系首要分子，依法对其量刑，并无不当。该上诉理由以及辩护人所提相同的辩护意见不能成立。
关于耿建彬的辩护人所提“耿建彬的行为应定性为故意伤害罪”的辩护意见，审理认为，耿建彬在李贵武的纠集下，持砍刀至现场殴斗，不符合故意伤害罪的犯罪构成，该意见不能成立。
关于上诉人耿建彬、国某所提“应认定从犯，已赔偿被害人张某并取得谅解，量刑重”的上诉理由以及耿建彬所持“具有自首情节”的上诉理由，审理认为，耿建彬持砍刀和国某积极参加殴斗，二人的行为在本案中不属于起次要或辅助作用，不应认定为从犯，一审量刑时已考虑耿建彬自首以及二人赔偿取得谅解等情节，对耿建彬在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内从轻处罚，对国某宣告刑在量刑幅度内已属最低。二人的上述上诉理由不能成立，辩护人的相关辩护意见不能成立。
关于上诉人王新亮以“一审认定其约李贵武打架、纠集李依林以及持械聚众斗殴的事实不清证据不足，量刑重”的上诉理由以及辩护人所提相同辩护意见，审理认为，公安机关提取的微信聊天记录和证人王某的证言均能证实王新亮约李贵武“治治”，上诉人王新亮亦供认上述事实。王新亮纠集李依林的犯罪事实，有证人朱某的证言、被告人李依林的供述予以证实。在王新亮的纠集下，李依林持双截棍赶到现场参与殴斗，李贵武、耿建彬等人离开后，王新亮持刀追至门外，耿建彬等人又返至现场打砸，王新亮的行为应认定持械。原审对其处刑适当，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于国某的辩护人所提“不应认定持械”的辩护意见，审理认为，国某和李贵武、耿建彬等人共同参与聚众斗殴，耿建彬携带并使用砍刀砍击对方，现场监控能证实耿建彬明显亮出砍刀，多名证人证言证实耿建彬持砍刀殴斗，结合国某本人的供述“见耿建彬从车上拿了把砍刀揣在怀里”和同案犯耿建彬的供述等证据均能证实国某明知本方人员携带并使用器械斗殴，应以持械论处。“不应认定持械”的意见不能成立。
本院认为，上诉人李依林、李贵武、耿建彬、王新亮、国某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李中栋
审 判 员 邓秋英
代理审判员 幺海军
二〇一五年四月七日
书 记 员 耿华婷