新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵七民一终字第119号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司奎屯支公司，住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市乌苏南街27号。
代表人唐青山，该公司总经理。
委托代理人刘桃花，新疆年月天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包喜云，女，汉族，1951年10月23日出生，退休干部，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托代理人范志华，新疆奎屯同心法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马华东，男，汉族，1967年12月24日出生，个体户，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司奎屯支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人包喜云、马华东机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民一初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人刘桃花，被上诉人包喜云及其委托代理人范志华，被上诉人马华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月21日13时，包喜云自西向东横穿马路行至新疆维吾尔自治区奎屯市（以下简称奎屯市）迎宾大道“蓝天商务宾馆”路段时，与马华东驾驶的新D×××××自北向南行驶的两轮摩托车碰撞发生交通事故，致包喜云受伤住院。事发当日，包喜云被送往新疆生产建设兵团第七师医院（以下简称七师医院）入院治疗，诊断包喜云的病情为右侧腰背部及右下肢软组织伤。当日包喜云的DR影像诊断报告单记载：“诊断印象：胸椎、腰椎退行性变。右胫腓骨骨折未见明显异常。请进一步结合临床，短期复查。”2013年10月27日补充诊断包喜云患有尿路感染。同年12月2日出院，住院42天，住院期间1人陪护。包喜云住院期间，马华东为包喜云垫付住院费4262.61元，门诊费365.7元，并支付给包喜云现金500元，合计5128.31元。2013年12月11日，奎屯市公安局交警大队出具道路交通事故责任认定书，认定马华东驾驶机动车未避让行人，负事故主要责任；包喜云横穿道路未确保安全，负事故次要责任。
2013年12月18日至2014年3月28日，包喜云分别在七师医院、新疆生产建设兵团奎屯中医院（以下简称中医院）的复诊门诊费、购买药等费用合计1219.28元。2013年12月27日，包喜云在七师医院复查，放射科MRI诊断报告单记载：“诊断印象1、腰1椎体压缩性骨折，胸12、腰1椎体骨挫伤；2、腰椎退行性变，腰3／4、4／5椎间盘突出；请结合临床随访”。30日，七师医院出具包喜云于2013年10月21日至2013年12月2日在七师医院住院治疗的证明。2014年1月6日，包喜云在新疆医科大学第六附属医院就诊，诊断为腰椎压缩性骨折（下），医生建议保守治疗。9日，包喜云在七师医院再次复查，放射科CT诊断报告单记载：“检查所见：定位像示L1椎体轻度楔形样变，轴位见L1椎体见横行、纵行多条骨折线，骨皮质不连续，椎管内未见异常改变。诊断印象：1、L1椎体粉碎性骨折；2、请结合临床”。当日，包喜云单方委托新疆兵团农七师医院司法鉴定所进行鉴定，该所出具的新兵农七医司鉴所（2014）临鉴字第010号人身伤残程度司法鉴定意见书，评定包喜云因外伤致腰1椎体粉碎性骨折鉴定为Ⅸ级（九级）伤残。2014年4月1日，七师医院出具证明，证实包喜云在住院期间漏诊了腰1椎体粉碎性骨折。原诊断更正为1、腰1椎体压缩性骨折；2、右侧腰背部及右下肢软组织损伤；3、尿路感染。2014年6月24日，保险公司申请对包喜云的伤残等级及其腰1椎体骨折与本次交通事故的因果关系进行司法鉴定。经双方当事人协商一致，2014年7月18日，法院委托新疆金剑司法鉴定所对包喜云的伤残等级及伤残与交通事故的关联性进行评定。2014年11月10日，该鉴定所作出新疆金剑司法鉴定所（2014）临鉴字第0341号人身伤残程度司法鉴定意见书，评定1、包喜云因外伤致腰1椎体粉碎性骨折已构成Ⅸ（九）级伤残；2、无法判定包喜云20**年10月21日发生交通事故受伤与其腰1椎体压缩性粉碎性骨折、腰3／4、4／5椎间盘突出之间必然的因果关系。保险公司支付鉴定费1730元。2015年1月6日，包喜云申请对其的腰1椎体骨折与事故的关联性进行司法评定。包喜云与马华东协商一致要求法院指定鉴定机构，保险公司不同意再次鉴定。当月9日，法院委托新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所对包喜云20**年10月21日在七师医院所拍4张X光片是否有骨折现象，以及2013年12月27日与2014年1月9日的影像片显示是否是新鲜骨折进行读片鉴定。当月13日，该鉴定所作出新自医法临鉴字（2015）第005号法医学影像鉴定证明书，鉴定意见为：2013年10月21日胸、腰椎片：胸、腰椎骨质增生，腰1椎体轻度楔形变-
轻度压缩性骨折可能性大。2013年12月27日及2014年1月9日腰椎片、MRI及CT片：腰1椎体楔形变加重-腰1椎体压缩性骨折（新鲜骨折）。对此意见包喜云支付了鉴定费700元。2013年12月30日、2014年4月19日，包喜云为鉴定两次复印病例产生复印费30元。2013年11月2日、6日、14日、19日、26日，2014年1月1日、4日、29日，2月8日，4月2日，包喜云分别在奎屯玉芝堂药店、奎屯民康药品超市、奎屯鑫象药品超市购买的三七伤药片、头孢克肟胶囊、头孢拉定胶囊、伤湿止痛膏、钙尔奇、跌打丸，药费共计379元。另查明，包喜云事故发生时年满63周岁，户籍为非农业户口。包喜云为本次诉讼支付邮寄送达费96.6元。
原审法院审理认为：包喜云在七师医院出院时各伤情只是好转，需要继续对症治疗，因此包喜云出院后自行就诊并无不当。包喜云的腰背部受到撞击属实，虽然包喜云住院期间医生未发现骨折，七师医院骨科主任对事发当天的4张X光片读片结果表示因无核磁影像对比无法判定事故当天是否有骨折，但在包喜云出院后，七师医院给包喜云出具了漏诊证明，自治区人民医院司法鉴定所的专家读片评定包喜云住院当天的4张X光片显示腰1椎体楔形变-
轻度压缩性骨折可能性大，出院20余天后的影像显示腰1椎体楔形变加重-腰1椎体压缩性骨折（新鲜骨折），可以看出在包喜云同一个部位即腰1椎体病情是不断发展的，包喜云提交的证据可以形成证据链，对其的腰1椎体骨折与交通事故的关联性已经达到了高度的盖然性，足以认定其腰1椎体骨折与事故的关联性，对其提交的1-9组证据法院予以采信。2013年12月25日，包喜云在七师医院被诊断为外伤性骨化性肌炎，本病常为外伤2-3周后，在软组织出现钙化及骨化，是严重创伤的并发症，与包喜云受伤时间相吻合，因包喜云年龄较大，采取保守治疗是医院根据其自身状况决定的，包喜云购买的三七伤药片、头孢克肟胶囊、头孢拉定胶囊、伤湿止痛膏、钙尔奇、跌打丸，均与外伤伤情治疗有关，对其治疗与伤情有关的门诊费1219.28元，药品费用379元，法院予以确认，相关证据予以采信。对包喜云在中医院就诊开具的脑心通胶囊、金匮肾气丸的处方及在药店购买的药品脑心通胶囊、金匮肾气丸、养血清脑粒、生命力灵芝的费用，因与其的伤情无关，相关证据不予采信。因此，对保险公司辩解包喜云出院后就诊的费用及其的伤残与本案无关的意见，法院予以采纳。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，…；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；…。”本案中，包喜云横穿马路负事故次要责任，马华东未注意安全驾驶负事故主要责任。法院认为由包喜云承担30%的责任，马华东承担70%的责任为宜。关于包喜云主张的交通费，因出示的车票均为连号，无法反应其就诊的实际交通费，不予采信，但包喜云就诊属实，根据其的伤情及就诊情况，法院认为酌定200元较为适宜。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“道路交通安全法第七十六条规定的人身伤亡，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成伤残的，还应当赔偿伤残生活辅助具费和伤残赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对包喜云就本次事故身体受到伤害，因就医治疗诉讼支出的各项费用，包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、复印费、邮寄送达费等合理费用，应当由保险公司在交强险的责任限额范围内赔偿，仍有不足的部分由马华东承担70%的赔偿责任。对马华东、保险公司辩称包喜云的伤残赔偿金应计算18年的意见，法院予以采纳。对包喜云主张的各项合理损失，先应由保险公司按照交强险的分项限额予以赔偿，即伤残赔偿金83296.8元（23138元／年×20%×18年）、护理费5068元（44043元／年÷365天×42天）、交通费200元、精神损害抚慰金5000元、诊疗费1598.28元、住院伙食补助费1050元，合计96213元。马华东已替保险公司向包喜云垫付医疗费4628.31元，该笔钱应由保险公司直接返还给马华东。对于包喜云支付鉴定费700元、律师代理费5200元、复印费30元、邮寄送达费96.6元，合计6026.6元，因不在保险合同理赔范围内，故由包喜云自行承担30%即1807.98元，马华东承担70%即4218.62元。对超出的部分法院不予支持。至于包喜云主张的营养费1800元，后期治疗费1555.26元，因未提交证据予以证实，法院不予支持。关于保险公司支付的鉴定费1760元要求由包喜云承担的意见，因金剑司法鉴定所鉴定的包喜云的伤残等级与包喜云自行委托鉴定的伤残等级无差别，法院认为应由保险公司承担为宜。经调解不成，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条第一款、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，原审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司奎屯支公司于判决生效后十日内赔偿包喜云××赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、诊疗费、住院伙食补助费，合计96213元；二、中国人民财产保险股份有限公司奎屯支公司于判决生效后十日内返还马华东垫付的医疗费4628.31元；三、马华东于判决生效后十日内一次性赔偿包喜云鉴定费、邮寄送达费、复印费、律师代理费，合计3718.62元（已扣减马华东在包喜云住院期间支付的500元）；四、驳回包喜云的其他诉讼请求。案件受理费1055元（包喜云已预交），由包喜云负担317元，由马华东负担738元。
上诉人保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，致使判决结果错误。其理由是：第一、本案事故发生时，未造成包喜云腰椎骨折，其病情为右侧腰背部及右下肢软组织伤。当日的DR影像诊断报告单记载，诊断印象：胸椎、腰椎退行性变。右胫腓骨骨折未见明显异常。且出院诊断记载治疗程度好转。第二、新疆金剑司法鉴定所依据鉴定材料对包喜云的腰椎骨折与本案交通事故是否存在因果关系鉴定结果为：无法判定包喜云20**年10月21日发生交通事故受伤与其腰1椎体压缩性粉碎性骨折、腰3／4、4／5椎间盘突出之间必然的因果关系。第三、新疆兵团农七师医院司法鉴定所鉴定意见与本案交通事故无关联性，七师医院出具的漏诊证明与实际诊断不符，保险公司不应支付伤残赔偿金83296.8元。故恳请二审法院查明案件事实后发回重审或依法改判。
被上诉人包喜云辩称：对发生交通事故及包喜云因交通事故受伤的事实和公安局交警大队出具道路交通事故认定书无异议。根据原审法院查明的案件事实能够证实，包喜云因交通事故造成其腰1椎体压缩性粉碎性骨折，通过各种不同仪器的分别检查，加之三次司法鉴定的结果，能够证实包喜云的腰椎骨折与本案交通事故存在因果关系，且七师医院出具的漏诊证明也能证实这一点。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，保险公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人马华东辩称：发生交通事故是事实，至于撞上包喜云身体什么部位无法确定，包喜云腰椎骨折和九级伤残是怎样造成的，与交通事故是否有关联性马华东也不清楚，故请求二审法院查明案件事实，依法公正判决处理。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人保险公司上诉主张被上诉人包喜云的腰椎骨折与本案交通事故不存在因果关系，却未向法庭提供充分、确凿的证据予以证实。然而，根据七师医院多次对包喜云病情的检查结果和包喜云在新疆医科大学第六附属医院就诊诊断结果，能够认定包喜云的腰椎骨折与本案交通事故存在因果关系，且经新疆兵团农七师医院司法鉴定所、新疆金剑司法鉴定所和新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所分别对包喜云的伤残等级及伤残与交通事故的关联性进行评定，也能够确认包喜云因外伤致腰1椎体粉碎性骨折已构成Ⅸ（九）级伤残。故保险公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，说理清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费433元（上诉人中国人民财产保险股份有限公司奎屯支公司已预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司奎屯支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓德新
审 判 员 张心慧
代理审判员 王冬梅
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张甜瑞