江苏省泗洪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洪刑初字第0321号
公诉机关泗洪县人民检察院。
被告人宋某某，男，1981年8月4日出生于山东省即墨市，汉族，大学文化，个体户。因涉嫌犯销售假药罪，于2013年5月9日被泗洪县公安局刑事拘留，同年5月29日被该局取保候审，2014年5月30日被泗洪县人民检察院取保候审。
被告人陈某，男，1976年2月15日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯销售假药罪，于2013年5月10日被泗洪县公安局取保候审，2014年5月11日被泗洪县人民检察院取保候审。
被告人徐某，男，1984年1月29日出生于江苏省淮安市，汉族，大学文化，个体户。因涉嫌犯销售假药罪，于2013年6月21日被泗洪县公安局刑事拘留，同年6月28日被该局取保候审，经本院决定，于2014年6月28日被取保候审。
泗洪县人民检察院以洪检诉刑诉（2014）22号起诉书指控被告人宋某某犯非法经营罪、被告人陈某、徐某犯销售假药罪，于2014年6月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。泗洪县人民检察院指派代理检察员石跃出庭支持公诉，被告人宋某某、陈某、徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
泗洪县人民检察院指控：
2011年12月至2013年4月，被告人宋某某在没有药品经营许可证的情况下，从印度购买印度产的“易瑞沙”、“特罗凯”、“多吉美”、“格列卫”（均为译名）等品牌抗癌药品，通过互联网销售给陈某、郝某等人，销售金额达40余万元。
2011年12月至2013年4月，被告人陈某在没有药品经营许可证的情况下，通过互联网从被告人宋某某及卢某等人处购买印度产的“易瑞沙”、“格列卫”“特罗凯”、“多吉美”等品牌抗癌药品，通过互联网、他人介绍等方式销售给徐某、罗某等人，销售金额18万余元。
2012年3月至2013年4月，被告人徐某在没有药品经营许可证的情况下，通过互联网从被告人陈某以及卢某等人处购买印度产的抗癌药品“易瑞沙”，销售给高某甲、马某等人，销售金额2.9万余元。
针对上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、户籍证明、案件查破经过及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人宋某某违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某、徐某违反国家药品管理规定，销售假药，对人体健康造成严重危害，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人宋某某、陈某、徐某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。提请依法判处。
被告人宋某某辩称，其不构成非法经营罪而构成销售假药罪。
被告人陈某未提出实质性辩解。
被告人徐某未提出实质性辩解。
经审理查明：
2011年12月至2013年4月，被告人宋某某在没有药品经营许可证的情况下，从印度购买印度生产的“易瑞沙”、“特罗凯”、“多吉美”、“格列卫”（均为译名，下同）等抗癌药品，通过互联网销售给被告人陈某以及郝某等人，销售金额40余万元。被告人宋某某违法所得7万元（已在公安机关退出）。
2011年12月至2013年4月，被告人陈某在没有药品经营许可证的情况下，通过互联网从被告人宋某某及卢某等人处购买印度生产的“易瑞沙”、“格列卫”“特罗凯”、“多吉美”等抗癌药品，通过互联网、他人介绍等方式销售给被告人徐某及罗某等人，销售金额18万余元。被告人陈某违法所得4万元（已在公安机关退出）。
2012年3月至2013年4月，被告人徐某在没有药品经营许可证的情况下，通过互联网从被告人陈某以及卢某等人处购买印度生产的“易瑞沙”抗癌药品，销售给高某甲、马某等人，销售金额2.9万余元。被告人徐某违法所得2000元（已在公安机关退出）。
另查明，被告人宋某某、陈某、徐某归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：被告人宋某某、陈某、徐某在庭前稳定供述了销售假药的事实，其供述销售假药的时间、地点、过程等情节与未到庭证人郝某、付某、林某、陈某乙、陈某丙、夏某、郑某、吴某、罗某、余某、邓某、袁某、李某甲、张某甲、潘某、钱某、王某甲、谈某、许某、尤某、何某、彭某、郭某、王某乙、李某乙、肖某、徐某乙、张某乙、黄某、靳某、卢某、葛某、祁某、高某甲、马某、徐某丙、高某乙、孙某等人的证言，银行交易明细，收支明细，网页打印资料，药品单据，快递单据，搜查笔录，药监局文件及相关书证等证据相互印证。户籍证明，证明被告人宋某某、陈某、徐某均达到完全刑事责任年龄的事实。发破案经过、抓获经过，证实被告人宋某某、陈某、徐某均系被抓获归案的事实。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人宋某某、陈某违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人徐某销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人宋某某、陈某、徐某相关犯罪事实清楚，证据确实充分，指控被告人宋某某犯非法经营罪、徐某犯销售假药罪的罪名成立，本院予以采纳；但指控被告人宋某某非法经营情节特别严重、指控被告人陈某销售假药对人体健康造成严重危害构成销售假药罪、指控被告人徐某销售假药对人体健康造成严重危害均无事实和法律依据，本院不予采纳。理由如下：被告人宋某某非法经营药品金额虽达40万余元，但司法解释并未规定非法经营药品情节特别严重的数额标准，不能套用非法经营烟草的标准，应当认定被告人宋某某非法经营情节严重而非情节特别严重；被告人陈某销售假药18万余元，其行为分别触犯了非法经营罪和销售假药罪，应择一重罪处罚，现有证据无法认定其销售的药品对人体健康造成严重危害，对其触犯的非法经营罪应在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑，而对其触犯的销售假药罪应在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑，故对其应按非法经营罪而非销售假药罪定罪；被告人徐某销售假药2.9万余元，现有证据亦无法认定其销售的药品对人体健康造成严重危害。被告人宋某某提出其构成销售假药罪不构成非法经营罪的辩解不能成立，本院不予采纳。被告人宋某某、陈某、徐某归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人宋某某、陈某、徐某退出违法所得，可酌情予以从轻处罚。被告人宋某某、陈某、徐某退出的违法所得，予以没收，上缴国库。根据被告人宋某某、陈某、徐某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第一百四十一条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳五万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。
被告人徐某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人宋某某退出的违法所得七万元、被告人陈某退出的违法所得四万元、被告人徐某退出的违法所得二千元，予以没收，上缴国库（由公安机关负责上缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵成虎
人民陪审员 莫开武
人民陪审员 杜学荣
二〇一四年八月十五日
书 记 员 丁 静