湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01192号
上诉人（原审被告）：李志明。
委托代理人：胡少波，湖北瀛楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北地龙天安物业管理有限公司。
法定代表人：袁学军，董事长。
委托代理人：龚科，湖北羚圣律师事务所律师。
上诉人李志明与被上诉人湖北地龙天安物业管理有限公司（以下简称地龙天安物业公司）物业服务合同纠纷一案，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院于2015年6月19日作出（2015）鄂武东开风民初字第00023号民事判决，上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员肖曼、彭显海、白瑞参加的合议庭审理本案。上诉人李志明及其委托代理人胡少波，被上诉人地龙天安物业公司的委托代理人龚科均到庭参与本案调查谈话，本案现已审理终结。
原审查明：2007年6月15日，地龙天安物业公司（甲方）与李志明（乙方）签订《前期物业管理服务协议》，约定由地龙天安物业公司为该小区提供前期物业服务，约定了以下等内容：“前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理委托合同（B）》生效时止的物业管理……第一条……一、甲方的权利义务，1、对房屋公共部位、公共设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务和管理……8、每六个月向乙方公布物业管理费用收支账目……11、向乙方提供房屋自用部位、自用设施设备维修养护等有偿服务……二、乙方的权利义务……4、依据本协议向甲方交纳物业管理费用……第二条、物业管理服务内容……第三条，物业管理服务质量……第四条、物业管理服务费用……一、乙方交纳费用时间：2007年5月1日起，二、住宅建筑面积每月每平方米1.2元（此价暂定一年，以后以物价部门核定为准）……八、每次交纳费用时间：每季度第一个月的1日—10日……第九条、违约责任，一、甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任……四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金……”。签约后，李志明交纳了半年的物业服务费（至2007年11月止），其后再未交纳物业费。同小区内，有多名业主因与小区开发商就房屋产权登记、小区围墙建设、用水用电等出现纠纷，并曾形成诉讼及上访的情况，也有多名业主因为各种原因，未及时交纳物业服务费用。
李志明在本案中提出未交纳物业费的原因：一、地龙天安物业公司隐瞒房屋未经竣工验收备案一事与李志明签订合同，有欺诈行为，且未经过招投标程序，《前期物业管理服务协议》为无效合同；二、地龙天安物业公司提供服务过程中有侵占业主活动用房，占用应属于业主共有的停车费、广告费，将人防工程部分租赁给存易燃易爆危险的铝合金商户，经多次向主管部门反映才撤场，因物业费纠纷违法停电催收等侵害业主利益行为，且对小区乱停车、私拉电线等问题没有管理，并提交在小区内拍摄的照片若干张和楚天都市报的新闻报道等材料；三、根据武汉市洪山区人民法院判决，开发商湖北地龙实业集团有限公司应向李志明支付违约金4417.50元，此款开发商、地龙天安物业公司曾承诺抵扣物业费。对此，地龙天安物业公司认为：一、地龙天安物业公司与小区开发商为不同主体，本案与开发商无关；但李志明提出的开发商应给付违约金4417.50元一事，因开发商委托地龙天安物业公司代为支付，同意在本案中抵扣物业费用；二、地龙天安物业公司履行了清洁、门岗等合同约定的主要物业服务内容，有权收取服务费用；三、楚天都市报报道的停电事件系因电房起火偶发，其记载的物业公司曾剪线逼费一事未经认证，且并不是针对李志明，与本案无关联性。经法院组织调解，因双方就是否应当交纳物业费以及交纳数额争议较大，未能达成协议。
原审认为：关于《前期物业管理服务协议》的效力问题。李志明认为地龙天安物业公司系小区开发商选定，未经招投标程序，主张根据《物业管理条例》第二十四条等规定为无效合同，但该《物业管理条例》第二十四条并非效力性强制性规定，且根据《物业管理条例》第五十七条之规定，违法后果只是处以行政处罚，对于所涉前期物业管理合同效力并未做出禁止性规定，因此该事由不足以否认前期物业管理服务协议的效力。李志明认为地龙天安物业公司隐瞒小区未经竣工验收事实，签约中存在欺诈，但该合同至今未被依法撤销，而是已实际履行，因此对李志明的该项诉讼主张也不予采纳。《前期物业管理服务协议》经双方签署并已实际履行，内容不违反国家法律强制性规定，应为有效合同，对双方均有法律约束力。关于李志明是否应当支付物业费及违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”。地龙天安物业公司提供了物业服务，李志明以对合同效力有异议为由不交纳物业服务费，如前所述没有法律依据，且根据公平原则，即使双方物业服务合同的效力存疑，在地龙天安物业公司提供了事实上的物业服务情况下，李志明也应当支付相应服务费用。李志明提出地龙天安物业公司在小区停车、私拉电线、维修维护等方面存在管理不善，但其提交的照片等证据不足证实地龙天安物业公司在小区管理和服务上存在重大缺陷或有严重违约行为。而关于业主活动用房、公共部位广告及停车费收入等收支公开事项，涉及全体业主共同利益，可另行处理。另外，如地龙天安物业公司履行合同与约定或法定标准确有明显差距，或造成业主损失的，业主可以依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”等规定依法主张权利，而非以拒交物业管理服务费的行为予以对抗。综上，李志明应当按照每月每平方米1.2元的标准，支付2007年12月至2014年12月期间的物业服务费15403元（1.2元／平方米每月×85月×151.01平方米），扣除地龙天安物业公司愿意抵扣的4417.50元后，还应支付10985.50元。另外，虽然李志明不交纳物业服务费的抗辩意见未经法院采纳，但综合考虑小区多年来小区业主与开发商、地龙天安物业公司围绕上述等问题发生争议未能妥善解决的实际情况，对地龙天安物业公司主张违约金4621元的诉讼请求，法院不予支持。
综上，法院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《物业管理条例》第七条、第二十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、李志明于判决生效之日起十日内向湖北地龙天安物业管理有限公司交纳2007年12月至2014年12月期间的物业服务费10985.50元；二、驳回湖北地龙天安物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费301元，减半收取150.50元，由湖北地龙天安物业管理有限公司负担58元，李志明负担92.50元。
宣判后，李志明不服向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《前期物业管理服务协议》属有效合同，实属错误。根据我国《招投标法》第三条、《物业管理条例》第二十四条、《城市房地产管理法》第二十六条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、四十条、《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条、《建设项目环境保护管理条例》第二十三条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理办法》第三十三条、《中华人民共和国消防法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条等相关规定，再结合商品房质量安全对业主生命健康的重要性、物业管理不规范普遍存在的现状等因素综合考虑，应当认定被上诉人隐瞒房屋未经竣工验收备案、被上诉人作为小区物业管理公司系小区开发商选定而未经招投标程序，属于《合同法》第五十二条规定的第五种因违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形。一审法院仅从《物业管理条例》分析，认定该条例第二十四条并非效力性强性规定，未结合整个法律体系、法律精神和社会现实等因素进行综合考虑，应属错误。被上诉人与上诉人签订的《前期物业管理服务协议》，应当因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
二、一审法院在被上诉人履行《前期物业管理服务协议》是否存在违约的问题上，事实认定不清。根据《前期物业管理服务协议》第一条中的相关约定，被上诉人应当“1、对房屋公共部位、公共设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务和管理……10、不得占用本物业的共用部位、共用设施设备或改变其使用功能……”另外，该协议第二条物业管理服务内容、第三条物业管理服务质量，也分别对环境卫生、秩序维护（如小区封闭管理、车辆有序行驶停放、消防设备完好无损并可随时起用等）进行了明确规定。被上诉人在履行合同期间，不仅未在小区大门口和业主室内安装必要的可视对讲安全装备、不对小区进出人员进行询问登记、不对电梯及时检修，而且将小区内的公共部位、公共设施设备出租出售、占用业主公共活动用房，以此收取广告费、车位出租费、房屋出租费或出售费等。甚至，被上诉人以强行停电的方式逼业主缴费、违反消防法规不配备完好有效的消防设施和器材，并因此导致2013年8月小区总电房失火时，消防栓内无水可用，只能依靠业主们用桶提水和119消防车泼水救火，使得损失进一步扩大。一审判决对被上诉人上述违约的事实认定不清，同时认为上述事实不足证实被上诉人在小区管理和服务上存在重大缺陷或有严重违约行为，显属不当。被上诉人以收费赢利为主要目的，其管理和服务质量严重低劣，甚至还具有占用公用设施设备赢利的行为，严重违反了《前期物业管理服务协议》中的约定，导致业主签订物业服务合同的主要目的落空，已构成严重违约。这也是小区众多业主和被上诉人矛盾不断，并多次形成诉讼或上访的重要原因。所以，在上诉人与被上诉人订立物业管理服务合同的目的落空的情形下，上诉人应当享有不支付物业费的抗辩权。三、一审法院依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条剥夺上诉人合同抗辩权，属于适用法律错误。一审认为，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，针对被上诉人履行合同与约定或否定标准有明显区别或造成损失的，上诉人应当依法主张被上诉人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，而不应当以拒交物业管理服务费的行为予以对抗，此认定是对法律的错误理解和适用。上述最高人民法院的司法解释第三条的规定，是基于业主较物业管理公司一方更为弱势的现实，而作出的授权式、保护性规定，而非义务式、限制性规定。即在出现物业公司不履行或不完全履行物业服务合同约定的或法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务时，业主不仅可以如一般合同那样行使消极的抗辩权，而且可以行使积极的起诉权。上述解释第三条是明确并肯定了业主的积极起诉权，是对作为弱势一方的业主的更有力保护。既然法律明确并肯定了业主的积极起诉权，那同等情形下业主更应当享有消极的抗辩权，而非因此而不再享有消极的抗辩权。另外，物业服务费是业主对物业公司所提供服务支付的对价，如果允许地龙天安物业公司不提供服务或服务低劣也可以收取服务费，会引致不良物业公司更倾向于不履行或不完全履行合同，并借助司法权力以“维权”之名行非法获利之实，显然是不利于作为弱势群体一方业主利益的保护。所以，上诉人针对被上诉人严重违约的行为，通过拒绝支付物业管理费的方式行使抗辩权，并无不当。一审法院不应依据上述司法解释第三条的规定否定上诉人的抗辩权利。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人地龙天安物业公司辩称：上诉人的请求既无事实依据又无法律依据，且混淆开发商和地龙天安物业公司两个法律主体的责任，将开发商的部分行为认定为地龙天安物业公司的行为，要求地龙天安物业公司代替开发商承担因此而产生的责任。上诉人所主张地龙天安物业公司服务存在瑕疵的行为与本案无关，且上诉人强加地龙天安物业公司提供协议中并无约定的服务项目，严重影响被上诉人的生产经营，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审中，上诉人向本院申请三名证人出庭并提供三名证人的书面证言。被上诉人认为三名证人证言不属于二审产生的新证据，且三名证人为小区业主或小区业主的直系亲属，均未缴纳物业管理费，本案的结果与证人之间有利害关系，其证言的证明效力不足，对真实性不予确认。本院认为，上诉人提供的证人证言，被上诉人不予认可，且该证言不属于二审新产生的证据，对此证据不予采信。一审查明的其他事实与本院查明的事实一致。
本院认为：上诉人李志明与被上诉人地龙天安物业公司签订《前期物业管理服务协议》系有效合同。该协议系双方自愿签订，且不违反国家法律法规的禁止性规定，应为有效。地龙天安物业公司仅系地龙·常青藤名苑开发商售楼时选聘的物业管理公司，其既非该小区房屋的建设方，又非购买方，小区物业是否经过竣工验收备案与该地龙天安物业公司并无必然联系；现行法律法规并无强制性规定，要求确定前期物业管理企业必须经过招投标程序，否则物业协议无效。故上诉人李志明认为其与地龙天安物业公司签订的《前期物业管理服务协议》无效的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。上诉人李志明在二审中并不否认地龙天安物业公司履行了基本管理义务，且未提供证据证实因地龙天安物业公司违约导致其损失的事实，在地龙天安物业公司提供了主要物业服务的情况下，上诉人李志明也应支付相应的服务费用。上诉人李志明认为地龙天安物业公司提供的物业管理服务存在不足，应依据法律规定及合同约定以适当的方式向地龙天安物业公司主张权利，不宜以拒不支付物业管理费的行为予以对抗。上诉人李志明提出地龙天安物业公司在小区停车、私拉电线、维护维修等方面存在管理不善，因地龙天安物业公司在为李志明提供的小区物业服务过程中有轻微瑕疵，故一审法院酌情免除了李志明的违约责任，对地龙天安物业公司主张的违约金未予支持；但上诉人李志明提交的证据无法证实地龙天安物业公司自2007年12月起即存在重大服务缺陷、严重违约，且造成了上诉人李志明的个人经济损失，对上诉人李志明请求驳回地龙天安物业公司的全部诉讼请求的上诉主张，没有合同依据，本院不予支持。关于小区业主活动用房、公共部位广告及停车费收入等收支公开事项，涉及全体业主共同利益，应另行处理。据此，一审法院对地龙天安地龙天安物业公司履行《前期物业管理服务协议》是否存在违约行为的事实认定并无不妥，依据《最高人民法院﹤关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》作出的实体处理亦无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人李志明的上诉，维持原判。
二审案件受理费301元，由李志明负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 彭显海
审判员 白 瑞
二〇一五年十二月十四日
书记员 王歆旺