广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2581号
上诉人（原审原告）：赵四香。
委托代理人：葛永喜，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞裕元鞋业制品有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇裕元工业区。
法定代表人：赵永德，协理。
委托代理人：蒙永坚、罗剑颖，均系公司法律顾问。
上诉人赵四香因与被上诉人东莞裕元鞋业制品�限公司（以下简称裕元公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民一初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赵四香称于1997年7月入职裕元公司管家部担任清洁工。裕元公司则认为双方是劳务关系，起始劳务时间为2011年9月13日，并提供了三份《劳务协议书》及劳务费发票为证。2014年7月24日，赵四香在仲裁庭庭审当庭提出解除与裕元公司的关系并离厂。赵四香、裕元公司先后签订了三份劳务协议书，期限分别自2012年5月1日至2013年4月30日止、2013年4月1日至2014年3月31日止、2014年4月1日至2015年3月31日止。《劳务协议书》主要内容为：鉴于乙方（赵四香）为甲方（裕元公司）提供劳务服务事宜，根据《民法通则》、《合同法》和有关规定，甲、乙双方经平等协商�致确定双方为劳务合同关系，并自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款；第二条劳务服务内容，乙方承担的劳务内容为清洁工；第三条劳务报酬，甲方于每月十五日前以银行转账方式支付乙方上月劳务服务费；第四条甲方的责、权、利。4、乙方确认本人不符合缴纳社会保险的条件，甲方没有为乙方缴纳社会保险的义务。5、甲方有权根据乙方提供劳务服务范围、内容等实际状况合理调整劳务费。6、乙方因自身原因导致劳务服务未能完成或延迟完成的，甲方有权要求乙方承担违约责任或赔偿责任；第五条乙方的责、权、利，1、乙方遵守国家法律法规及甲方的各项劳务服务规定，触犯刑律甲方将依法送其到公安机关进行处理。3、乙方提供劳务的方式为：在上述第二条所约定的范围内，具体按照甲方的实际需要及规划提供劳务。…9、乙方依提供劳务完成度要求甲方支付对应之劳务报酬。…11、乙方根据甲方实际需求合理安排提供劳务服务的时间；第六条协议的解除、终止与延续，…2、甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前三十天通知对方。未提前通知的，每延迟一日，须向对方支付一日的违约金，标准为乙方的日劳务费。
裕元公司通过银行转账的方式向赵四香支付报酬，赵四香对裕元公司提供的劳务工劳务费签名册真实性予以确认，裕元公司对赵四香提供的2013年6月至2014年5月账户历史明细清单真实性也予以确认。经原审法院核对，赵四香、裕元公司提供的证据，报酬数额基本相互印证，只是2014年1月份劳务费签名册显示为2369元，账户明细表显示2014年2月13日发放工资2369元和1158元，另外2014年1月26日发放年终奖1158元。结合劳务费签名册和账户历史明细，赵四香2013年5月至2014年4月每月从裕元公司处领取报酬情�为：2369元、2359元、2363元、2399元、2366元、2369元、2369元、2369元、2369元＋1158元、2379元、2363元、2624元，另外还有年终奖1158元，据此计算赵四香离厂前12个月平均待遇为2585元／月。
2014年6月20日，赵四香就加班工资、未购买养老保险、医疗保险损失、经济补偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请劳动仲裁，请求如下：1、裕元公司赔偿赵四香从2014年6月起15年未购买养老保险损失69781.5元；2、裕元公司赔偿赵四香从2014年6月起15年未购买医疗保险损失20934.5元；3、裕元公司支付赵四香2012年6月至2014年6月休息日和法定节假日、2012年度和2013年度年休假的加班工资26189.6元；4、裕元公司赔偿加班费损失26189.6元；5、确认赵四香与裕元公司解除劳动关系，并裁令裕元公司支付赵四香经济补偿金46521元。2014年8月11日，仲裁庭作出东劳人仲高庭案字（2014）114号仲裁裁决书，裁决：一、确认赵四香、裕元公司之间的劳动关系于2014年7月25日解除。二、裕元公司支付赵四香未享受2013年度带薪年休假工资2377元。三、裕元公司支付赵四香解除劳动关系经济补偿金18095元。以上合计20472元，由裕元公司在裁决书生效之日起五日内支付给赵四香。四、驳回赵四香在申请书中提出的其他仲裁请求。赵四香、裕元公司均不服仲裁裁决，分别在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有赵四香提供的出入卡、工卡、《劳务协议书》、银行账户历史明细清单、洗涤物品签收单、仲裁裁决书及送达回证，裕元公司提供的监控视频、劳务费签名册、委托授权书、保洁劳务费发票以及东莞市社会保障局高埗分局回函、东莞市社会保障局回函、庭审笔录等。
原审法院认为，赵四香、裕元公司争议的是双方�竟是劳动关系还是劳务关系以及赵四香诉求的加班费、经济补偿金、未缴养老保险及医疗保险损失等是否合理，下面就以上问题分析如下：
一、是否劳动关系问题。原审法院认为，虽然赵四香、裕元公司签订的是《劳务协议书》，但双方关系为劳动关系。理由如下：1、《劳务协议书》约定了用工主体、工作岗位、工作职责、工作报酬等条款，与劳动合同构成要件一致；2、银行转账明细上注明了赵四香每月领取报酬为“工资”，虽然裕元公司对此予以否认，认为是银行内部的摘要，是银行做账的会计科目错误。但裕元公司作为业务委托方，银行是根据裕元公司指示发放报酬给赵四香的，裕元公司的该项抗辩不能成立；3、赵四香的工作岗位是清洁工，是为裕元公司的高级管理人员服务的，是裕元公司业务的组成部分；4、根据庭审中赵四香、裕元公司的陈述，劳动工具也是裕元公司提供的；5、《劳务协议书》约定的劳务报酬是固定的，但赵四香每月实际领取报酬数额并不同，特别是有些月份高出了约定数额，对此裕元公司也不能做出合理解释。由此说明，裕元公司对赵四香的工作是要进行管理、考核的。综合以上分析，裕元公司是通过签订《劳务协议书》的方式规避法律，赵四香、裕元公司实质上属于劳动关系。至于赵四香、裕元公司劳动关系的开始时间，赵四香主张1997年7月入职裕元公司处工作，裕元公司则根据劳务费发票主张自2011年9月13日开始。因裕元公司作为用人单位无法提供赵四香入职的其他证据，理应承担举证不能的后果，原审法院采信赵四香的主张，认定入职时间为1997年7月。
二、未缴纳养老保险、医疗保险损失问题。赵四香并未提供证据证明因未缴纳医疗保险造成的实际损失，故对于赵四�的该项诉求，原审法院不予支持。
至于未缴纳养老保险损失问题，原审法院发函给东莞市社会保障局咨询可否为赵四香办理补缴手续，如不能补缴，可否根据赵四香自述入职时间计算出赵四香的未缴养老保险损失。社保部门回复称“《社会保险法》对养老保险补缴问题无相关规定，我局在总结2014年4月裕元事件处理经验的基础上，根据省委省政府关于养老保险补缴的处理意见，用人单位申请补缴时，仍在岗在职在册的可按省有关规定执行，对于已离职人员，目前尚未有相关规定。”原审法院认为，因社保部门的回复并未明确能否为赵四香办理补缴手续也没有答复赵四香因此造成的损失数额，而养老保险的统缴及养老待遇核准都属于社保部门的行政管理职责，故对于赵四香诉求的未缴养老保险损失，原审法院不宜处理，对赵四香的该项诉求，原审法院不予�持。
三、加班费问题。关于上班时间，赵四香陈述每天上班时间为早上八点至十二点，一点三十分至五点三十分，全年无休，且没有年休假。裕元公司陈述为周一至周五上班，周六、日休息。赵四香、裕元公司均确认赵四香上班不需打卡，但赵四香陈述需要到裕元公司管家课主管李雪处签到，并提供一份签到表照片为证。裕元公司则认为不需要考勤，根据劳务要求，赵四香完成工作即可离开。原审法院认为，该照片并不是原件且没有其他证据佐证，对其真实性，原审法院不予确认。而且该照片显示的签到日期是2014年7月17日，就算是真实的，也无法反映全年的加班情况。赵四香并未提供证据证明休息日、法定节假日存在加班的情形，再结合赵四香、裕元公司签订的是《劳务协议书》上关于劳动时间的约定是“乙方根据甲方实际需求合理安排提供劳务服务的时间”，对赵四香要求裕元公司支付休息日加班费18953元、节假日加班费3790.6元的诉讼请求，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。
赵四香诉求的年休假加班费实质是未休带薪年休假工资。因赵四香申请仲裁时诉求的是2012年度和2013年度带薪年休假工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，赵四香诉求的2012年度带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效，仲裁庭不予审理。现在赵四香诉求2012年6月至2014年6月的带薪年休假，2012年度已超过仲裁时效，原审法院不予审理，2014年度未经过仲裁，原审法院也不予审理，原审法院只对赵四香2013年度的带薪年休假进行审理。由于裕元公司没有提供已支付赵四香带薪年休假或已安排赵四香年休假的证据，应由裕元公司承担举证不能的后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10�的，年休假5天……”，赵四香1997年7月入职，自2007年7月开始每年享有10天带薪年休假，赵四香2013年度可享有的带薪年休假为10天。裕元公司应支付赵四香的未休带薪年休假工资差额为2377元（2585元／月÷21.75天×10天×200%），对赵四香超出部分的诉求，原审法院予以驳回。
另外，对于赵四香诉求的加班费损失26189.6元，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
四、经济补偿金问题。赵四香于2014年6月20日申请劳动仲裁，视为已向裕元公司申请解除劳动关系，但由于还没有得到裕元公司的批准同意，继续工作至仲裁庭开庭当日2014年7月24日。由于裕元公司同意赵四香在仲裁庭庭审中提出的申请，故赵四香、裕元公司劳动关系于2014年7月25日解除。因裕元公司未依法为赵四香缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条的规定，裕元公司应当向赵四香支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故自2008年1月1日起计算为7个月，经济补偿金计算为：2585元／月×7个月=18095元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认赵四香、裕元公司的劳动关系已于2014年7月25日解除；二、裕元公司应在判决发生法律效力之日起五日内向赵四香支付未休带薪年休假工资2377元、经济补偿金18095元，以上款项合计20472元；三、驳回赵四香的其他诉讼请求；四、驳回裕元公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，赵四香预交10元，裕元公司预交10元，由赵四香、裕元公司各自承担10元。
一审宣判后，赵四香不服，向本院提起上诉称：一、关于裕元公司是否应赔偿赵四香因未给赵四香缴纳养老保险的损失的问题。原审认定双方存在着劳动关系是正确的，但既然认定双方存在劳动关系，裕元公司没有依法给赵四香缴纳社保，就应当赔偿赵四香因此而受到的损失，赵四香要求按照2014年6月份的缴费标准并计算15年来确定损失金额都是合法合理的，原审法院以没有事实和法律依据而不予支持赵四香的赔偿请求错误。对于东莞市社会保障局作出《对张善君等六人养老保险问题的复函》称“对于已离职人员，目前尚未有相关规定”，赵四香认为：1.赵四香在申请劳动仲裁尚未能离职，即使现在不能补缴，但也可以参照在职人员的补缴费用的标准来计算赵四香的损失。2.“对离职人员无相关的规定”不代表已离职人员的损失不能计算，或者免除了裕元公司的义务。原审法院不支持赵四香的赔偿请求极大地损害了赵四香的权益，造成不公。二、经济补偿金。原审法院认定了赵四香的入职时间为1997年7月份是正确的，但只支持了赵四香七个月的经济补偿金不合理。虽然劳动合同法在2008年1月1日生效，法律也不具备溯及力，但这只是指法律不能对在其生效之前已经发生争议的案件具有溯及力，并不是指法律可以否定生效之前的既定事实，这里所指的事实就是2008年1月1日的工作年限，《劳动合同法》不能否定赵四香在2008年1月1日前已经在裕元公司处工作的事实。因此，赵四香的工龄应当从入职之日起计算，并按东莞市的司法实践，赵四香的工资低于当地平均工资，应当按照实际的工作年限来计算，且不受最长12个月的限制。三、加班费。赵四香提供了证据证明有加班的事实存在，依法应当由裕元公司举证证明加班时间，同时，裕元公司提供的部分视频也证明了赵四香有加班的事实。原审法院认为赵四香提供的照片不是原件而不予认可，显然是错误的，照片当然就是原件。同时，最高院的司法解释规定劳动者提供证据证明有加班的事实存在即可，而不是让劳动者举出完备的证据。另外，赵四香除了考勤表的照片外，还提交了洗涤物品清单等证据以证明加班事实。基于上述事实和理由，赵四香上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判支持赵四香在一审时提出的全部诉讼请求及本案全部诉讼费用由裕元公司承担。
裕元公司答辩称：裕元公司与赵四香之间不存在劳动关系，赵四香请求与裕元公司解除劳动关系及请求裕元公司赔偿未参加养老保险的损失、赔偿未参加医疗保险的损失、支付加班费、赔偿加班费损失�支付经济补偿金无事实和法律依据。一、双方签署的协议已明确双方的关系为劳务关系，并实际履行，该约定合法有效。二、赵四香的服务性质、内容和服务对象适用劳务关系。裕元公司主要业务是从事鞋类产品的加工、生产，而赵四香在裕元公司管家课是为裕元台湾干部提供保姆服务，二者性质及内容存在根本的区别。三、从赵四香实际提供劳务过程来看，双方属于劳务关系。根据双方签署的《劳务协议书》第五条，赵四香可以自行安排提供劳务的时间，赵四香不参与考勤，劳务完成即可离开，裕元公司的规章制度亦不适用于赵四香。四、从费用领取来看，赵四香确认裕元公司支付给其的是劳务费。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，对于原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人赵四香的上诉请求，本院分析如下：
第一，关于裕元公司是否需要向赵四香支付加班费的问题。赵四香提供的照片显示的签到日期是2014年7月17日，即使是真实的，也无法反映全年的上班情况，且该日并非休息日或法定节假日，因此，赵四香的证据不足以证明休息日、法定节假日存在加班的情形，原审法院再结合双方签订的《劳务协议书》关于劳动时间的约定为“乙方根据甲方实际需求合理安排提供劳务服务的时间”，认定裕元公司无需向赵四香支付休息日加班费及节假日加班费，并无不当，本院予以维持。
第二，关于裕元公司应向赵四香支付的经济补偿金的数额问题。裕元公司未依法为赵四香缴纳社会保险，赵四香以此为由提�仲裁要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条的规定，裕元公司应向赵四香支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”劳动者以未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系，用人单位需支付经济补偿的情形规定在2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》中，因此，原审法院认为裕元公司应向赵四香支付2008年1月1日起工作年限的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。赵四香主张裕元公司应向其支付自入职之日起工作年限的经济补偿，无法律依据，本院不予支持。
第三，关于裕元公司是否应赔偿赵四香的养老保险损失的问题。原审法院就能否为赵四香补缴养老保险手续及若不能补缴，能否计算出赵四香的未缴养老保险损失向社保部门发函询问，社保部门对原审法院的复函并未明确能否为赵四香办理补缴手续，亦未答复赵四香因此造成的损失数额，故原审法院对赵四香诉求的未缴养老保险损失不予处理，并无不当，本院予以维持。
综上所述，赵四香的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由赵四香负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十二月三日
书 记 员 朱光明