青岛市市南区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2012）南行初字第56号
原告程东绩，男，汉族，1960年3月4日生，住青岛市四方区。
委托代理人程延秋，男，汉族，1952年4月7日生，住青岛市四方区。
被告青岛市市北区人民政府，住所地青岛市市北区延吉路80号。
法定代表人郑德雁，区长。
委托代理人段超、刘海琴，山东清泰律师事务所律师。
原告程东绩与被告青岛市市北区人民政府行政赔偿一案，经山东省青岛市中级人民法院（以下简称市中院）裁定由本院审理。本院于2012年4月25日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2012年6月5日召开预备庭，于2012年6月12日公开开庭审理了本案。原告程东绩，被告委托代理人段超、刘海琴到庭参加诉讼。因有相关问题需进一步审查，本案于2012年7月20日中止审理。本案现已审理终结。
2011年10月26日，被告原青岛市四方区人民政府向原告程东绩作出青四政赔决字【2011】01号《行政赔偿决定书》，认为原告在未办理规划等审批手续的情况下，在杭州路立交桥地下通道内搭建的建筑物和构筑物属于违法建筑，这已经法院生效判决查明认定。虽然被告所做的具体行政行为因主体不适格被确认违法，但未给原告的合法权益造成损害，因此原告的行政赔偿请求不成立，决定对原告的行政赔偿申请不予赔偿。
原告程东绩诉称，原、被告因行政命令一案，经市中院（2009）青行终字第141号行政判决，确认青岛市四方区清理违法建筑办公室于2007年10月11日作出的《限期拆除通知书》违法。2010年4月16日，原告向被告递交了《行政赔偿申请书》，被告于2011年10月26日作出不予赔偿决定。原告为维护合法权益，现提起行政诉讼，请求法院判决如下：一、判令被告赔偿因其违法拆除行为给原告造成的位于青岛市杭州路立交桥一、二、三号地下人行通道内的建筑物、构筑物所支付的装修工程、通水工程、防水工程等费用损失80万元及经营设施损失费用15万元或者判令被告予以重建；二、判令被告赔偿因其违法拆除行为给原告造成的经济损失541328元；三、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告明确本次诉讼请求中不包含物品损失。2014年11月16日，原告又向本院追加诉讼请求，要求被告赔偿2007年强行拆除至本案结束的经济损失的利息。
原告提交以下证据进行质证：
1、中院行政赔偿判决书，证明被告行为违法，应作出行政赔偿；
2、青岛市四方区人民政府行政赔偿决定书，证明青岛市四方区人民政府不予赔偿；
3、杭州路地下通道经营转让协议，证明原告取得1、2、3号地下通道经营转让权，有合法经营权；
4、施工执照二份、证明一份及施工图纸三张，证明原告在1、2、3号地下通道设置的经营设施不是违章建筑；
5、个体工商户营业执照及特种行业许可证，证明涉案建筑物经公安和工商部门确认不是违章建筑；
6、关于拒绝终止杭州路立交桥一号、二号、三号通道经营权转让权协议的回复，证明被告已回复拒绝终止经营转让协议；
7、照片一组，证明政府部门领导电视讲话将地下通道经营承包给几个有能力的社会自然人；
8、照片一组，说明原告改造装修前脏乱差，无人管理，证明给予原告办理规划审批手续的必然和需要；
9、照片一组，说明原告投入大量资金装修改造，得到了电视台及广大市民的好评；
10、照片一组，说明原告被迫拿着合同及规划审批手续上吊要求按法律程序办事，证明被告将原告逼上绝路；
11、照片一组，说明市北区其他地下通道相应市政府管理年号召，装修改造地下通道，证明被告强行拆除行为与市政府管理年精神不符；
12、照片一组，证明被告强行拆除后的地下通道又变成脏、乱、差；
13、照片一张，证明被告强行拆除涉案地下通道后，又让他人重新建起商铺，继续经营；
14、光盘一，证明1999年涉案地下通道改造前后，青岛电视台生活列车栏目的好评及有关部门领导讲话的录像；
15、光盘二，证明2007年12月被告的强行违法行为使原告造成极大精神伤害，迫使原告拿着合同上吊祈求按法律程序办案的现场录像；
16、光盘三，证明原告被强行拆除后2009年11月2日青岛电视台今日栏目关于杭州路立交桥地下通道为何遭遇改造难的报道及评论电视录像；
17、岛城地下通道调查，证明媒体报道拆除后杭州路地下通道行人不愿走是因为脏乱差；
18-20、原告写的三封信；
21、杭州路地下通道装修改造工程清单，证明原告装修、改造地下通道工程费用；
22、原告被强行拆除地下通道后的经济损失；
23、原告经营地下通道的租赁合同，证明原告经济损失的详细说明；
24-25、照片一组，证明地下通道遭大水淹没后原告投资20万建起防洪设施。
被告辩称，一、被告受理原告提出的行政赔偿申请后，告知其应提交相关证据材料，充分听取了原告的意见，并就赔偿方式、项目和数额等事宜与其进行了协商，终因原告要求不合理且无依据而未能达成一致意见。被告经审查，根据《国家赔偿法》的相关规定，作出不予赔偿的决定，完全正确。二、原告在3号通道内搭建的建筑物、构筑物、设施和物品等，早在2005年起就自行进行了拆除和清理，与其本次诉称的强迁行为无关，因此本案原告要求被告对3号通道进行赔偿，没有事实依据。三、就原告请求行政赔偿的依据即（2009）青行终字第141号《行政判决书》而言，尽管该判决确认青岛市四方区清理违法建筑办公室作出的《限期拆除通知书》违法，但其是以该办公室主体不适格且无权作出具体行政行为为由作出这一认定的，更重要的是在事实认定部分还是维持了一审判决关于原告在涉案地下通道内搭建的建筑物、构筑物等系违法建筑的认定结论。据此，原告就涉案1号、2号地下通道内搭建的这些违法建筑诉求赔偿，没有法律依据。另外，原告提交的证据也无法证明其主张的损失数额属实。四、在强拆时，青岛市四方区清理违法建筑办公室已对涉案两地下通道内的物品进行了保全公证，其中1号通道内的全部物品由自称原告表弟的人自行保管，2号通道内的物品则押运至专门的地点进行了保管。据此，这些物品不产生赔偿问题。五、鉴于原告搭建的建筑物、构筑物系违法建筑，且重建也不是法定的行政赔偿种类，再加上原告据以获得涉案地下通道使用权的协议书，在青岛市四方区清理违法建筑办公室采取强迁行动前，已被他人通知终止，因此无论如何也不存在重建问题，事实上也无法重建，故原告关于判令重建的诉求不成立。六、就原告诉求的经营损失541328元而言，性质上不是直接损失而是期待利益之间接损失，依法不属于行政赔偿的范畴。另外，就该项诉求，原告于2010年4月1日已另案向青岛市四方区人民法院提起民事赔偿之诉，因此原告存在重复起诉问题。综上，答辩人作出的不予赔偿决定正确，原告的诉求不成立，恳请法院予以驳回。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、询问笔录，证明就赔偿事宜，被告充分征求了原告意见，并进行了协商；
2、通知书和送达回证，证明被告通知原告提交相关证据；
3、行政赔偿申请书、证据清单、租赁合同五份、合伙经营协议书二份、经济损失明细、总经济损失、原告的一封信，证明原告重新提交赔偿申请，并提交证据明细，被告予以登记且向原告出具清单，但该等证据不能支持其提出的行政赔偿主张；
4、（2009）青行终字第141号行政判决书、青岛市人民政府《关于严厉查处违法建筑的通告》（青政发【2004】61号），证明市中院判决书是以主体不适格且无权作出具体行政行为为由，确认青岛市四方区清理违法建筑办公室作出的《限期拆除通知书》违法的，而在事实认定部分却维持了一审判决关于原告在涉案地下通道内搭建的建筑物、构筑物等系违法建筑的认定结论，且该认定符合相关规定；
5、《公证书》两份，证明青岛市四方区清理违法建筑办公室在强拆当时对涉案1号、2号地下通道内的物品进行了保全证据公证，物品被分别保管；
6、《经营权转让协议书》、《市政工程竣工移交书》、《青岛市城市管理年工作方案》（青政发【2007】5号）、青岛市发改委《关于下达市区地下过街通道综合整治工程市财力投资计划的复函》（青发改投资函【2007】250号）、《终止协议通知》及送达手续，证明原告是通过与他人签订协议，获得涉案三个地下通道的使用权，三份协议一致约定了解除、终止条件，即遇城市规划建设和国家及政府指令等不可抗拒因素，原告无条件腾出通道并自行拆除全部自有建筑；证明因青岛市人民政府城市管理体制的转变，自2005年7月26日起，青岛市市政工程养护管理处将涉案的地下通道移交给青岛市四方区城市建设管理局管理；证明青岛市人民政府指示开展“创城”和“城市管理年”活动，对地下通道进行整治，青岛市建委报经青岛市发改委批准，涉案的三处地下通道位列其中。协议约定的解除终止条件成就，且在强拆之前已经将终止通知送达给原告；
7、《行政赔偿决定书》及国内特快专递邮件详情单，证明被告作出了不予赔偿的决定，并送达给原告；
8、《民事起诉状》，证明就本案中索赔的经济损失，原告提起的民事赔偿中也作为诉求之一。
经庭审质证，被告对原告证据发表以下质证意见：证据1-3真实性无异议；证据4只是针对1号和2号地下通道门头装修图，并非对通道内的建筑物和构筑物一起审批；证据5只涉及2、3号地下通道，不涉及1号地下通道，不能说明原告建筑合法，且公安机关和工商部门不是认定违法建筑的法定机关；证据6不是对被告作出的，不是对强制拆除通过作出的；证据7-9仅是照片，不能证明原告的损失数额；证据10-12与本案无关；证据13与原告主张无关，不能证明是被告允许搭建，也不能证明原告损失；证据14-16，证据14真实性无异议，但该三张光盘不能证明原告的建筑系合法建筑，也不能证明原告具体损失；证据17与本案无关；证据18-20系原告单方陈述，不能作为证据使用；证据21系原告单方制作的清单，没有原始证据加以佐证，不能作为证据使用，也不能证明损失真实存在；证据22损失明细系原告单方制作，不能作为证据使用；证据23真实性无法确认，即使是真实的，出租违章建筑不应产生合法利益，且行政赔偿不包括间接损失；证据24-25与本案无关，不是拆除行为给原告造成的损失。
本院对上述证据作如下认定：证据1-2系法院判决，本院对其真实性予以确认；证据3转让协议真实性双方均无异议，本院予以确认；证据4-5系行政机关制作发放的证件，本院对其真实性予以确认；证据6系原告向案外人邮寄的信函，只有寄信回执，无法证明原告的主张；证据7-13均系照片，但不能证明原告的主张，本院不予认可；证据14真实性被告无异议，本院予以确认；证据15-16光盘与本案审理的行政赔偿无关，本院不予认定；证据17与本案无关本院不予认定；证据18-22均系原告自己单方陈述，不能作为证据使用；证据23是关于间接损失，本院不予确认；证据24-25系照片，不能证明原告的主张，本院不予认定。
经庭审质证，原告对被告证据发表以下质证意见：证据1真实性无异议，但被告仅是随便问了几句，没有诚意；证据2无异议；证据3无异议，是原告向被告提交的材料；证据4中判决书真实性无异议，但该判决书没有说明原告所建是违章建筑，原告有证据证明其不属于违章建筑；证据4中政府通告是说地下通道改造，不是不能经营，与我们无关，我们地下通道有四方区规划局审批的手续；证据5公证书原告没见过，清单里面的物品原告也没见过，并且原告的诉讼请求并没有包括公证书里物品的损失，原告本次诉讼涉及的损失只是装修、防洪、水电工程损失，不包括物品损失；证据6经营权转让协议书无异议，其他证据真实性认可，但与本案无关，是政府内部材料；证据7无异议；对证据8，原告要求的是行政赔偿强行拆除造成的损失。
本院对上述证据作如下认定：庭审中，原告对被告主体资格及做出具体行政行为的程序无异议，本院对此及被告证据1-3、证据7真实性予以确认；证据4系法院判决和政府公文，本院对其真实性予以确认；证据5系公证书，本院对其真实性予以确认；证据6真实性原告无异议，本院予以确认；证据8与本案无关，本院不予认定。
经原告申请，本院依法委托鉴定机构对本案涉及的拆除损失价值进行鉴定，2015年8月26日，青岛大信房地产土地资产评估有限公司出具青大信鉴字（2015）第01019号资产评估报告书。原告对该一、二号地下通道的评估结果予以认可，但认为还应评估三号地下通道的损失。被告对鉴定报告的形式和真实性无异议，但对鉴定内容有异议，被告仅对拆除门头装修可能给原告造成的损失予以认可，其他部分损失均不认可，针对具体鉴定事项：该鉴定报告中仅有一项是针对门头造型进行的，但原告应举证证明该门头造型系其建设添加的；在鉴定前法院询问时，原告明确表示本次鉴定不涉及通道内的物品，所以电表箱、电箱、广告牌、蹲便盆、洗手盆等物品不应列入鉴定项目；关于卷帘大门，因通道本意是用于行人过马路使用，不应用卷帘门将该通道予以封闭，其设置明显违法，被告不予认可；通道内的吊顶、台阶、隔断、瓷砖、水管、电缆、有线电视等均是与违法建筑配套使用，即使有损失被告也不应赔偿；保安亭是原告自行设置，被告不认可；评估价值中包含回收价值，不应列入原告损失。
经审理查明，1999年7月5日，青岛市市政工程养护管理处将位于本市杭州路一、二、三号地下人行通道经营权有偿转让给原告程东绩，双方约定上述经营权转让费共计26万元，经营期限为30年。双方在协议书中约定“在不影响规划、通道安全的情况下，同意乙方（程东绩）在通道入口处制作安装明显的商场通道标志和治安值班室，并负责相关场地范围内的管理”，“租用期间如遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素，乙方（程东绩）无条件腾出通道并自行拆除全部自有建筑。”1999年10月1日，青岛市市政工程管理局颁发（1999）市政管施字第100号施工执照，工程名称为杭州路桥人行地下通道口改造工程，工程地点为杭州路立交桥一至三号通道。1999年11月29日，青岛市四方区规划局颁发（99）装字第57号装潢工程施工执照：兹据青岛正通市政工程修建中心申请装潢工程，经审查，准予依照核准图、说明及附注事项施工，特发给执照，工程地点为四方区杭州路立交桥号，工程范围为门头装修。在上述（99）装字第57号核准图中，标有“杭州路地下商场”门头牌匾、商场大门等。原告对该三条地下通道门头和内部进行了装修并投入使用。2005年5月，原告将涉案杭州路三号人行通道内的设施予以自行拆除。2005年7月26日，青岛市市政工程养护管理处与青岛市四方区城市建设管理局签订《市政工程竣工移交书》：自2005年7月26日起，将本市杭州路一、二、三号地下通道移交给青岛市四方区城市建设管理局管理、维修，今后一切维护、管理责任由青岛市四方区城市建设管理局负责。2007年1月31日青岛市人民政府印发《青岛市城市管理年工作方案》要求各相关部门组织实施，其中位于本市杭州路一、二、三号地下人行通道在综合治理的工程建设范围之内。2007年10月29日，青岛市市政工程养护管理处与青岛市四方区城市建设管理局向原告发出终止杭州路一、二、三号地下人行通道经营权转让协议的通知，称已经通知原告自行拆除涉案人行通道内的自有设施并按协议办理相关手续，但原告未按要求予以办理，同时要求原告在收到该通知之日起一个月内到市市政工程养护管理处办理协议终止和退费手续，逾期不办理视同原签《杭州路立交桥一号、二号、三号地下通道经营权转让协议书》自然终止。上述通知发出后，因原告未自行拆除杭州路一、二号地下人行通道内的建筑物，青岛市四方区清理违法建筑办公室于2007年10月11日作出《限期拆除通知书》，并于2007年12月14日对杭州路一、二号地下人行通道内的建筑物和构筑物进行了强制拆除，并对该两条地下人行通道内的物品进行了保全证据公证。原告对青岛市四方区清理违法建筑办公室的上述行政命令不服，遂将青岛市四方区人民政府起诉至青岛市市北区人民法院，青岛市市北区人民法院于2009年1月14日作出（2008）北行初字第45号行政判决驳回原告的诉请。原告程东绩不服，提起上诉。市中院于2009年11月26日作出（2009）青行终字第141号行政判决书撤销（2008）北行初字第45号行政判决并以“青岛市四方区清理违法建筑办公室不具备行政管理职能不能以自己名义独立作出具体行政行为”为由确认青岛市四方区清理违法建筑办公室于2007年10月11日作出《限期拆除通知书》违法。原告于2010年4月16日向被告青岛市四方区人民政府提出行政赔偿申请，被告未给予答复，原告遂提起行政赔偿诉讼。案经审理，本院作出（2010）南行初字第178号行政赔偿判决，驳回原告程东绩的诉讼请求。原告程东绩不服，提起上诉。市中院于2011年8月29日作出（2011）青行终字第265号行政赔偿判决书，认为程东绩已提出赔偿确认申请，原青岛市四方区人民政府不予答复的行为违法，判决撤销（2010）南行初字第178号行政赔偿判决并且判令原青岛市四方区人民政府应当自本判决生效后两个月内对程东绩的赔偿申请依法作出是否赔偿的决定。被告原青岛市四方区人民政府经过对原告询问并审查其提交的证据后，于2011年10月26日作出青四政赔决字【2011】01号《行政赔偿决定书》。原告不服，遂提起本案行政诉讼。
另查明，2000年12月22日，青岛市公安局四方分局为原告程东绩颁发青岛市四方区杭交旅馆的特种行业许可证，经营范围是住宿，经营地址为青岛市四方区杭州路立交桥二、三号通道。2003年10月21日，青岛市工商行政管理局四方分局为原告程东绩颁发青岛市四方区杭交旅馆的个体工商户营业执照，经营场所为青岛市四方区杭州路立交桥二、三号通道，有效期自2001年3月2日至2007年8月31日。
经原告申请，本院依法委托鉴定机构对本案涉及的一、二号地下通道内建筑物、构筑物的装修工程、通水通电工程、防洪工程于2012年12月14日拆除损失价值进行鉴定。2015年8月26日，青岛大信房地产土地资产评估有限公司出具青大信鉴字（2015）第01019号资产评估报告书：在评估基准日2007年12月14日，本案所涉及的青岛市杭州路一、二号地下通道内建筑物、构筑物的装修工程、通水通电工程、防洪工程拆除损失的评估值247411元，拆除后材料的回收价值42649元。原告支出评估费1万元。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:（四）造成财产损害的其他违法行为。本案青岛市四方区清理违法建筑办公室于2007年10月11日作出《限期拆除通知书》的行为已被法院生效判决确认违法，但因青岛市四方区清理违法建筑办公室是青岛市四方区人民政府所组建的内设临时机构，不能以自己名义独立作出具体行政行为，其违法行为后果应由被告青岛市市北区人民政府（原青岛市四方区人民政府）承担，本案被告主体适格。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，国家赔偿仅适用于合法权益的损害，故本案争议的焦点为被告拆除的涉案杭州路一、二号地下通道内的建筑物及构筑物是否为违章建筑。
原告通过与政府职能部门签订经营权转让协议并支付转让费用，合法获得了涉案地下人行通道30年经营权，并在1999年对地下通道装修时获得规划部门关于“杭州路地下商场”门头装修许可，且装修施工也取得了市政工程施工执照。另，在涉案地下通道装修完毕投入使用后，有关工商、公安部门也为原告经营的青岛市四方区杭交旅馆（经营地点为杭州路二、三号地下人行通道）颁发了营业执照和特种行业许可证。考虑到上述情况，且原告一直在涉案一、二号地下通道经营了七年之久，故在没有职权部门对涉案地下通道内建筑物和构筑物是否属于违法、违章建筑进行认定的情况下，本院不能将其认定为违章建筑。被告原四方区人民政府违法拆除涉案地下通道内的建筑物和构筑物，给原告造成的损失，依法应予赔偿，本院对原告请求赔偿的杭州路一、二号地下通道内建筑物、构筑物的装修工程、通水通电工程、防洪工程于2007年12月14日拆除损失予以支持，经评估该损失为247411元。关于被告主张拆除后材料的回收价值应予扣除，因被告系违法强制拆除，也没有提交证据证明其将拆除后材料交还原告，故本院对其上述主张不予支持。另，因原告在庭审中承认杭州路三号地下人行通道内的相关建筑物、构筑物等经营设施系其自行拆除，因此原告就涉案三号地下通道向被告提出的行政赔偿请求并无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的经营设施损失费用15万元，因被告在强制拆除时对一、二号地下人行通道内的物品进行了保全证据公证，原告在庭审中也明确其本次诉讼请求不包括物品损失，且原告也未能说明和提供证据证明除上述物品外因本次拆迁造成的经营设施损失明细和金额，因此本院对原告该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，本案原告主张的因拆除造成的经济损失和利息损失不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第三十八条第二款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告青岛市市北区人民政府于本判决生效之日起二个月内赔偿原告程东绩经济损失247411元。
二、驳回原告程东绩的其他赔偿请求。
鉴定费1万元，由被告负担，因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 曲亚男
人民陪审员 赵 莲
人民陪审员 宋爱丽
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 张雅伟