云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第230号
上诉人（原审被告）中铁大桥局集团第五工程有限公司
住所地：江西省九江市浔阳区白水湖路**号。
法定代表人陈崇林，董事长。
特别授权诉讼代理人胡文锋，男，汉族，1979年1月4日出生。
特别授权诉讼代理人王华，女，汉族，1965年3月6日出生。
被上诉人（原审原告）云南超泰建设工程有限公司
住所地：昆明市丹霞路集成大厦*层*座。
法定代表人杨福助，总经理。
特别授权诉讼代理人陆燕燕，云南天途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云南昭待高速公路建设指挥部
住所地：昆明市金星小区金星广场星网*号。
法定代表人王高，指挥长。
特别授权诉讼代理人张谦、陆娟，北京大成（昆明）律师事务所律师。
上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司因与被上诉人云南超泰建设工程有限公司、云南昭待高速公路建设指挥部建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：原告曾用名云南超泰安全技术有限公司，后于2011年1月5日变更公司名称为云南超泰建设工程有限公司。被告云南昭待高速公路建设指挥部系云南昭待高速公路的发包方，云南昭待高速公路建设指挥部发包的昭待高速公路第五合同段由被告中铁大桥局集团第五工程有限公司中标，被告中铁大桥局集团第五工程有限公司为此成立了项目经理部。2007年3月24日，被告云南昭待高速公路建设指挥部与原告就昭待高速公路隧道消防工程召开洽谈会议，确定由原告负责招待高速公路隧道内防火涂料的施工，单价为166元每平方米。2007年3月30日，原告与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司签订《消防工程施工合同》，约定：被告中铁大桥局集团第五工程有限公司将云南昭待高速公路第五合同段江底隧道内防火涂料工程分包给原告；开工日期为2007年4月30日，完工日期为2007年8月31日；包干单价为166元每平方米，工程最终结算价款按实际工程量计算；被告中铁大桥局集团第五工程有限公司于合同签订之日起七日内，预付原告合同约定工程总价50%工程款，即人民币1237032元；原告完成全部工程量时，经被告中铁大桥局集团第五工程有限公司代表确认后，由被告中铁大桥局集团第五工程有限公司在28日内支付合同约定总款的93%作为进度款；剩余合同约定总款的7%作为保留金，在整体工程竣工验收合格证签发后，14日内支付保留金；若延期支付工程尾款，被告中铁大桥局集团第五工程有限公司向原告赔偿合同总价10%的违约金。2007年4月2日，被告中铁大桥局集团第五工程有限公司委托被告云南昭待高速公路建设指挥部给原告办理五合同段江底隧道内防火涂料工程款代付事宜。2007年4月17日被告云南昭待高速公路建设指挥部按照被告中铁大桥局集团第五工程有限公司的委托向原告支付了人民币1237032元工程预付款。原告按照合同约定进行了工程施工。2007年12月18日，云南昭待高速公路全线通车。2008年12月18日，被告云南昭待高速公路建设指挥部根据昭待高速公路项目审计组的意见，作出了《关于调整隧道防火涂料单价的通知》，对隧道防火涂料单价调整为70.21元每平方米。2009年10月23日原告与被告云南昭待高速公路建设指挥部签订《移交清单》，明确：涉案五合同段江底隧道内防火涂料工程量为14840平方米。2009年11月17日招待高速公路隧道消防工程经整体验收合格。2010年1月15日经被告中铁大桥局集团第五工程有限公司确认《云南昭通至待补高速公路结算报表》，明确：涉案五合同段江底隧道内防火涂料工程量为14840平方米，单价为70.21元每平方米，工程款为人民币1041916元。另查明，原告具备消防设施工程专业承包二级资质，具有对涉案消防设施工程进行施工的资质。被告中铁大桥局集团第五工程有限公司不具备对涉案消防设施工程进行施工的资质。现原告因多次要求两被告支付工程尾款未果，故向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付工程尾款1226408元，并支付该款自2009年11月17日起至工程尾款全部付清之日止的同期人民银行贷款利息；2、被告向原告支付违约金246344元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认为：本案争议焦点在于：一、原告与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司签订的《消防工程施工合同》是否有效？二、被告中铁大桥局集团第五工程有限公司是否应当承担向原告支付工程款的责任？三、被告云南昭待高速公路建设指挥部是否应当承担向原告支付工程款的责任？关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原告与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司签订的《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原告具有消防设施工程专业承包贰级资质，不存在法定合同无效的情形，该合同合法有效。关于第二个争议焦点，我国法律规定，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。同时《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护”。本案中，原告与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司签订的《消防工程施工合同》合法有效，受法律保护，双方应当依照合同履行自己的义务。原告依照合同完成工程施工并交付使用，被告中铁大桥局集团第五工程有限公司理应向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中原告与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司之间签订《消防工程施工合同》且被告中铁大桥局集团第五工程有限公司委托被告云南昭待高速公路建设指挥部给原告办理五合同段江底隧道内防火涂料工程款代付事宜，虽然原告与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司之间没有最终结算也没有形成书面文件确认工程量，但经被告云南昭待高速公路建设指挥部与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司已结算确认原告完成的工程量为14840平方米，原告也认可该工程量，再根据《消防工程施工合同》的约定，防火涂料单价为166元每平方米，则涉案工程款应为2463440元，已支付1237032元，尚欠工程款1226408元。故对于原告要求被告中铁大桥局集团第五工程有限公司支付欠款人民币1226408元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。根据《消防工程施工合同》的约定，若延期支付工程尾款，被告中铁大桥局集团第五工程有限公司向原告赔偿合同总价10%的违约金。该约定并不违反法律规定，故一审法院对于原告要求被告中铁大桥局集团第五工程有限公司支付违约金人民币246344元的诉讼请求依法予以支持。对于原告所主张的利息，因双方在合同中所约定的违约金已经足以弥补原告的损失，故一审法院对于利息不再支持。关于第三个争议焦点，被告云南昭待高速公路建设指挥部于2008年12月18日根据昭待高速公路项目审计组的意见，对隧道防火涂料单价调整为70.21元每平方米。被告云南昭待高速公路建设指挥部与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司于2007年2月2日签订的《昭待高速公路项目跟踪审计补充协议》约定：“……被告中铁大桥局集团第五工程有限公司按照本补充协议接受云南省交通主管部门、指挥部委托进行的项目跟踪审计，实事求是地签字认可设计单位的审计结论，签认审计组正式出具的工程数量审计意见，签认经云南昭待高速公路建设指挥部认可的新增单价审核意见……”，故被告云南昭待高速公路建设指挥部该调价行为在其与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司之间有效，但效力并不溯及协议之外的原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告云南昭待高速公路建设指挥部作为招待高速公路的发包方，已经按照审计单价就涉案工程代被告中铁大桥局集团第五工程有限公司向原告支付完毕工程款，不存在欠付工程款的情形。故对于原告要求被告云南昭待高速公路建设指挥部承担责任的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条的规定，判决：“一、由被告中铁大桥局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南超泰建设工程有限公司工程款人民币1226408元及违约金人民币246344元；二、驳回原告云南超泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费18055元，由被告中铁大桥局集团第五工程有限公司承担。
一审宣判后，中铁大桥局集团第五工程有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人云南超泰建设工程有限公司对上诉人的诉讼请求。其上诉主要事实和理由如下：一、上诉人与云南超泰建设工程有限公司从未订立过任何合同。一审法院采信的《消防工程施工合同》系中铁大桥局集团五公司云南昭待高速公路项目经理部签订的，而该项目经理部系内设部门，不具备民事主体资格，不能订立合同，云南超泰建设工程有限公司没有提供在该合同上代表项目经理部签字的张卫锋具有订约权限的相应授权委托书，也未催告上诉人对该合同予以追认，故该合同对于上诉人而言依法不成立，一审法院将该项目经理部等同于上诉人是错误的。二、上诉人不应承担涉案工程款的付款义务。第一，上诉人与云南昭待高速公路建设指挥部签订的合同中并不包括涉案工程，该工程是新增工程，上诉人对于该工程没有处分权；第二，就涉案工程，上诉人与云南昭待高速公路建设指挥部从未进行过结算或确认；第三，涉案的《消防工程施工合同》实际上是一份委托合同，该合同中明确约定工程款由云南昭待高速公路建设指挥部代甲方支付给乙方，而不论是工程量的确认还是工程款的支付，上诉人均未参与，该合同不能约束上诉人。三、一审判决对于云南昭待高速公路建设指挥部提交的第5项和第6项证据采纳错误，该两份证据系云南昭待高速公路建设指挥部单方制作，没有上诉人的盖章，上诉人对该两份证据的真实性、合法性不予认可并且已经提供反驳证据。综上，请求二审法院驳回云南超泰建设工程有限公司对上诉人的诉讼请求。
被上诉人云南超泰建设工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人云南昭待高速公路建设指挥部答辩称：中铁大桥局集团五公司云南昭待高速公路项目经理部的盖章及相应项目经理的签字能够代表上诉人，本案付款责任应由上诉人承担。涉案工程已经包含在总包合同范围中，不存在需要云南昭待高速公路建设指挥部重新发包的情况，云南昭待高速公路建设指挥部对于单价有调价权，故云南昭待高速公路建设指挥部与上诉人之间应当按照调整后的价格结算。上诉人与云南昭待高速公路建设指挥部已经经过审计结算，现就昭待高速公路的工程款云南昭待高速公路建设指挥部已经全部结算清楚，不应再承担任何责任，指挥部也正在办理注销手续，即将注销。
二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，双方当事人对于以下事实存在争议：1、2007年3月30日与云南超泰建设工程有限公司签订《消防工程施工合同》的相对方？2、昭待高速公路隧道消防工程是否于2009年11月17日整体验收合格？3、2010年1月15日的结算报表是否应予确认？
对于经一审法院审理确认且各方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，不再赘述。关于上述事实争议，本院评述如下：（一）经二审查明，2007年3月30日，云南超泰建设工程有限公司（乙方）与中铁大桥局集团五公司云南昭待高速公路项目经理部（甲方）签订《消防工程施工合同》，同时张卫锋作为甲方代表签字。一审法院对此认定有不准确之处，本院二审予以纠正。（二）就现有证据，不能证实昭待高速公路隧道消防工程于2009年11月17日整体验收合格的事实，对此一审法院认定有误，本院亦予以纠正。（三）云南昭待高速公路建设指挥部一审提交了《云南昭通至待补高速公路结算报表（第05合同段）》中的《结算支付报表》，该证据系云南昭待高速公路建设指挥部对其与上诉人就所涉工程的结算支付统计，且有原件核对，在上诉人不能提供充分证据反驳的情况下，应当予以认定。依据该《结算支付报表》，涉案工程工程量为14840平方米，单价为每平方米70.21元，工程款为1041916元，对此本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：1、云南超泰建设工程有限公司与中铁大桥局集团五公司云南昭待高速公路项目经理部签订的《消防工程施工合同》是否有效？2、上诉人是否应当按照该合同约定向云南超泰建设工程有限公司支付相应工程款？
本院认为：本案中，云南超泰建设工程有限公司系与中铁大桥局集团五公司云南昭待高速公路项目经理部签订《消防工程施工合同》，现上诉人认可该项目经理部系其成立，代表甲方在合同上签字的张卫锋系其员工，再结合上诉人就涉案工程委托云南昭待高速公路建设指挥部向云南超泰建设工程有限公司代付工程款的事实，故该合同应当约束云南超泰建设工程有限公司以及上诉人，因该合同产生的民事法律责任应当由上诉人对外承担。经查明，云南超泰建设工程有限公司具有消防设施工程专业承包贰级资质，根据其承包范围，云南超泰建设工程有限公司具有对涉案工程进行施工的资质，故该合同合法有效，上诉人应当按照合同约定进行履行。对于上诉人认为该合同系云南昭待高速公路建设指挥部指定分包，对上诉人不产生约束力的主张，本院认为，该合同是否系指定分包与上诉人能否真实表达自己的意思并不矛盾，法律也没有明确业主方指定分包的合同效力问题，况且上诉人在涉案合同签订后至工程完工交付投入使用至今，一直未就该合同提出变更或撤销的主张，故一审法院认定该合同系双方真实意思表示，合法有效并无不当。
现涉案工程已经完工并实际交付使用多年，上诉人也未举证证实云南超泰建设工程有限公司所施工的涉案工程存在质量问题，故上诉人应当按照合同约定的单价即每平方米166元以及经云南昭待高速公路建设指挥部结算认定的工程量即14840平方米计付工程款，按此计算再扣减已支付的工程款1237032元后，尚欠工程款1226408元。故一审法院判令上诉人向云南超泰建设工程有限公司支付工程款1226408元并按合同约定支付违约金246344元并无不当，本院予以维持。对于上诉人认为应以云南昭待高速公路建设指挥部根据审计组的意见调整的单价即每平方米70.21元计算本案工程款的主张，本院认为，参照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。而本案中，云南超泰建设工程有限公司签订的《消防工程施工合同》并未约定以审计单价结算，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费18055元，由上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 起 俊
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 汪 佳
二〇一四年六月十二日
书 记 员 吴 帅