贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终123号
上诉人（原审原告）：邰满农，男，1968年3月30日出生，苗族，贵州省剑河县人，现住贵州省剑河县。
上诉人（原审被告）：赵科，男，1979年8月24日出生，汉族，重庆市铜梁县村民，现住贵州省剑河县。
委托诉讼代理人：谭能东，贵州鸿丰律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：陈永华，男，1969年2月19日出生，汉族，重庆市铜梁县村民，现住贵州省剑河县。
被上诉人（原审被告）：周前，男，1987年7月25日出生，汉族，四川省泸县村民，现住贵州省剑河县。
上诉人邰满农、赵科因与被上诉人陈永华、周前提供劳务者受害责任纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
邰满农上诉请求：撤销剑河县人民法院（2016）黔2629民初471号民事判决第一项、第三项判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。（一）上诉人没有任何过错，原审判决认定上诉人承担10%的过错责任，属认定事实错误，证据不足。根据相关规定，钢筋工无需持证上岗，上诉人作为雇员，服从雇主周前在工作上的指挥、安排和管理，支撑上诉人作业的木板断裂导致上诉人摔伤，不存在任何过错，不应承担责任。即使上诉人有过错，上诉人与赵科在诉讼前已就赔偿责任事宜达成协议，约定上诉人住院期间产生的治疗费及其陪同家属的生活费由赵科支付，上诉人出院后的后续治疗费，由赵科按照法律规定标准予以一次性赔偿。根据协议的约定，上诉人无需承担任何责任，所有的赔偿责任由赵科承担。（二）上诉人的误工损失应当认定为200元/天，原审判决认定为92.02元/天，属事实认定错误，证据不足。上诉人的承包地被国家征收用于建设，上诉人及妻子以在剑河各建筑工地打工为生，原审判决参照农林牧渔的平均工资（92.02元/天）计算上诉人的误工损失，与查明的事实不符，属认定事实错误。且2015年度贵州省农林牧渔业的人均工资为38873元，106.50元/天，同样是错误的。周前在庭审中认可上诉人的工资为200元/天，应按照该标准计算误工费。（三）护理人员的护理费应认定为117元/天，原审判决认定为92.02元/天，属事实认定错误。如前所述，因承包地被国家征收，上诉人及妻子以在建筑工地打工为生，上诉人住院期间由妻子护理，应参照2015年度贵州省建筑行业人均工资42874元（117.46元/天）计算护理费。（四）营养费应当认定为80元/天，原审判决认定为30元/天，属认定事实错误。司法实践中，判决认定住院伙食补助费和营养费的数额相同，原审判决中认定住院伙食补助费为80元/天，上诉人的伤情构成九级伤残，遭受的人身损害较为严重，原审判决认定营养费为30元/天不能弥补上诉人的损失。（五）被上诉人已认可上诉人的护理期为75日，原审判决认定护理期和营养期均为63日，有失公正。《鉴定意见书》鉴定意见为“护理期60日-90日，营养期60日-90日”。综合考虑上诉人的伤情、内固定物尚未取出等事实，上诉人的护理期和营养期应当认定为90日。二、为减少诉累，请二审法院一并判决后续治疗费。《鉴定意见书》鉴定意见为“住院费用大约为18000元”，且司法解释也规定鉴定结论确定必然发生的费用可以一并予以赔偿。
赵科辩称：一、邰满农上诉人称其不应承担责任的理由不成立。钢筋工虽然不需要相应的从业资格，但必要的工作经验还是需要的，邰满农毫无工作经验，未检查踩踏跳板致事故发生，其应承担相应的责任。二、赵科与邰满农签订的《出院协议书》只是就出院达成的调解协议，只是约定赵科“负责结清”邰满农的住院治疗费用和照顾病人的生活费，不是双方就赔偿责任达成的协议，故邰满农提出协议中其不承担责任，一审判决其承担责任的上诉理由不成立。三、邰满农受伤之日为2015年12月1日，而《2016贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》适用发生在2016年5月1日至2017年4月30日期间的事故，故只能参照适用《2015贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》，该标准农林牧渔业收入为33590元/年，刚好是一审判决的92.02元/天。田地征收不能作为农村居民身份变更为城镇居民身份并享受城镇居民待遇的依据和条件，村委会无权证明居民身份的变更内容。邰满农提出其“为生计自2005年起在剑河城各建筑工地打工”须有证据证明，且需要证明其近三年的平均收入。只有劳动关系有依劳动者工资计算工伤赔偿的规定，本案为雇佣关系，只能按照法释〔2003〕20号第20条的规定计算。四、护理费应“参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算标准计算”，《2015贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中“居民服务业、修理和其他服务业28437元/年”的规定，标准为77.91元/天，一审按照92.02元/天的标准判决就有不当之处，邰满农上诉要求按照117元/天计算更不能支持。五、本案已经赔偿了误工费和住院伙食补助费，营养费只是补充和加强，不可能与住院伙食补助费等额，故一审法院在自由裁量权范围内确定营养费并无不当，邰满农认为营养费应与住院伙食补助费等额的理由不成立。六、《鉴定意见》适用的（GA/T1193-2014）标准第9.1.2条中护理期为60-90日，营养期为60-90日，误工期为120-180日，但邰满农在鉴定时进行选择性鉴定，只鉴定护理期和营养期，对赵科等不公平，赵科也并未认可75日，一审法院判决63日在鉴定的期间内并无不妥。七、州人民医院司法鉴定所作出的《鉴定意见》是根据邰满农的申请并人为选择鉴定内容的结果，真实性、合法性存疑，后续治疗费也未实际发生，应待实际发生后再另行主张。
赵科上诉请求：撤销纠正一审判决，驳回邰满农的诉讼请求或依法改判。事实和理由：一、赵科不成为本案被告。邰满农是周前雇请的工人，双方之间存在个人劳务合同关系，周前对邰满农有选用、监督、管理等责任，赵科和陈永华与邰满农没有法律上的关系，不应承担责任，也不应作为本案的被告。二、一审判决的责任划分没有依据。一审判决认定“邰满农在施工现场二楼作业时，因支撑邰满农作业的木枋折断，导致邰满农从二楼掉下一楼受伤”，支撑邰满农工作的木枋由其自己搭建，其未认真检查木枋的结实程度有过错，而周前、陈永华的责任应当是依次减轻，一审判决颠倒责任的轻重顺序不当。三、一审关于误工期、残疾赔偿金和被抚养人生活费的认定，事实不清且违反法律规定。现有证据不能证明邰满农有持续误工的情况存在，且上诉人举出《鉴定意见书》适用的（GA/T1193-2014）标准第9.1.2条评定标准中误工期仅为120-180日，一审按照该鉴定意见认定邰满农的护理期和营养期，但误工期又不按照该标准认定不当。一审判决认定按城镇标准计算邰满农的残疾赔偿金依据不足，只能按照农村标准计算。邰满农受伤之日为2015年12月1日，而《2016贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》适用发生在2016年5月1日至2017年4月30日期间的事故，一审按照该标准计算本案各项损失不当，本案的赔偿标准只能参照《2015贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》确定。邰再忠于1999年3月23日出生，事故发生时已近17周岁，一审判决认定其为被扶养人依据不足。四、精神抚慰金8000元偏高，只应支持5000元。
陈永华、周前未向本院提交书面答辩意见。
邰满农向一审法院起诉请求：1、残疾赔偿金98318.56元；2、误工费44600元；3、护理费12987元；4、营养费8880元；5、被抚养人生活费2215元；6、后续治疗费18000元；7、精神损害抚慰金8000元；8、鉴定费730元；9、交通费336元；10、后续治疗期间的住院伙食补助费2100元。
一审法院认定事实：被告赵科与他人在剑河县××八郎沟合作修建民房(八层楼)，由被告赵科负责承建。2015年6月10日，被告赵科与被告陈永华签订《房屋建筑施工合同》，被告赵科将该房屋以包工不包料的方式承包给被告陈永华修建。合同签订后，被告陈永华又将该房屋主体工程绑扎钢筋工作以每平方米11元的价格承包给被告周前施工。2015年11月29日，被告周前以每天200元的工资雇佣原告邰满农到该工地从事钢筋绑扎工作。2015年12月1日中午12时左右，原告在施工现场二楼作业时，因支撑原告作业的木枋折断，导致原告从二楼掉下一楼摔伤。事故发生后，原告被送至剑河县人民医院抢救。剑河县人民医院对原告进行CT检查后，发现原告伤情严重，建议原告转院至上级医院治疗。当日下午，原告被送往黔东南州人民医院住院治疗。经医院诊断，原告伤情为：1、L3椎体爆裂性骨折；2、右侧颞叶脑挫裂伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、左侧颞顶部头皮裂伤；5、全身多处软组织伤；6、胸腹部损伤待排。至2016年2月1日出院，原告共住院63天，花住院费75324.75元(该费用已由被告赵科支付)。出院诊断，原告伤情为：1、L3椎体爆裂性骨折；2、L2.3椎体横突骨折；3、右侧颞叶脑挫裂伤；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、左侧颞顶部头皮裂伤；6、全身多处软组织伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、定期复查腰椎CT及X片（1.3.6个月.1年），根据情况决定功能锻炼时间及取出内固定时间；3、避免负重劳动、长时间久坐及站立活动；4、若有不适，随诊。2016年6月8日，原告委托黔东南州人民医院法医学司法鉴定所进行伤残等级鉴定。2016年6月21日，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所评定，原告构成九级伤残。原告为此支出鉴定费730元，门诊费154元，交通费112元，合计996元（被告赵科已将此款支付给原告）。2016年9月12日，原告邰满农委托黔东南州人民医院法医学司法鉴定所对其后续治疗费进行评估鉴定。2016年9月22日，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所评定，原告后续治疗费用住院费大约为18000元，住院时间大约2-3周，护理期60-90日，营养期60-90日。另查明，2016年1月2日，被告赵科支付原告邰满农生活费6700元。2016年2月1日，原告邰满农与被告赵科签订出院协议，协议约定，原告住院期间产生的治疗费由被告赵科负责结清，并支付原告住院期间的生活费；原告出院后的后续治疗费按相关规定和标准处理。原告次子邰再忠生于1999年3月23日。原、被告均未取得建筑行业相应资格证书。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告赵科将其负责承建的民房（八层楼）以包工不包料的方式承包给被告陈永华修建，被告陈永华又将该房屋主体工程中的钢筋绑扎承包给被告周前施工，被告周前雇请原告邰满农到该工地从事钢筋绑扎工作。原告邰满农在作业过程中，因用于支撑作业的枋板断裂，导致原告从二楼掉下一楼受伤。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告赵科将其承建的八层楼房承包给没有相应建筑施工资质的陈永华修建，陈永华又将该房屋主体工程中的钢筋绑扎承包给没有相应建筑施工资质的周前施工，被告赵科、陈永华存在选任过错。被告周前雇请原告邰满农从事钢筋绑扎工作，形成个人与个人之间的劳务关系；被告周前作为原告邰满农的雇主，在邰满农从事钢筋绑扎作业过程中，疏于安全教育及管理，被告周前对该损害的发生存在一定过错。原告邰满农在从事钢筋绑扎作业过程中，没有尽到安全注意义务，对于自己受到的伤害亦存在相应过错。根据原、被告在本案中的过错程度，对原告邰满农的损失，被告赵科应承担50%的责任，陈永华承担30%的责任，周前承担10%的责任，原告邰满农亦自行承担10%的责任。原告的损失，应根据本案证据及有关司法解释的规定合理认定。医疗费损失以实际支付为准，合计为75478.75元（75324.75元+154元）；住院伙食补助费参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准为5040元（63天×80元/天）；营养费按住院天数每天30元计算，为1890元（63天×30元/天）；护理费应按住院实际天数计算，数额以上年度贵州省农林牧渔业年人均工资（33590元/年）计算，为5797.26元（63天×92.02元/天）；误工费从受伤之日起，计算至定残前一日，数额以上年度贵州省农林牧渔业年人均工资（33590元/年）计算，为18588.04元（202天×92.02元/天）；残疾赔偿金以上年度贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元为标准按伤残九级计算，为98318.56元（24579.64元/年×20年×20%）；鉴定费按发票确定为730元；交通费，结合原告就医情况，确定为112元；被抚养人生活费，结合原告伤情及抚养人和被抚养成人情况，确定为2215元（478天×16914.2元/年÷365天÷2×20%）。原告请求赔偿精神损害抚慰金8000元，根据原告伤残情况，本院亦予以支持。上述费用共计为216169.61元，由被告赵科负担50%，即108084.8元，被告陈永华负担30%，即64850.88元，被告周前负担10%，即21616.96，原告邰满农自行负担10%,即21616.96元。原告请求被告一并赔偿后续治疗住院费及其误工费、营养费、护理费等费用，因黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出的鉴定意见对原告后续治疗产生的营养期、护理期及住院期均未具体确定，由此产生的费用亦相差较大，且双方当事人又未能就此达成一致意见，故该费用待实际产生后再另行处理为宜。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、原告邰满农的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失共计216169.61元，由被告赵科承担50%，即108084.8元（被告赵科已支付原告邰满农83020.75元，尚需支付25064.05元），被告陈永华承担30%，即64850.88元，被告周前承担10%，即21616.96元，原告邰满农自行承担10%，即21616.96元。二、被告赵科、陈永华、周前承担连带责任。三、驳回原告邰满农的其他诉讼请求。
二审期间，邰满农向本院提交邰再忠的剑河中等职业学校校园出入卡、收款收据各一份，拟证明其子邰再忠在剑河中等职业学校16汽修班学习。经质证，赵科、周前认为两份证据在一审中未提交，已经失权，不予认可。邰再忠尚在剑河中等职业学校就读是事实，本院对该组证据的真实性予以认可。
赵科、陈永华、周前在法定举证期内未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，邰满农之子邰再忠尚在剑河中等职业学校学习。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审划分的责任比例是否妥当；2、一审计算邰满农的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金是否妥当；3、后续治疗费是否应当支持。
1、关于一审划分的责任比例是否妥当的问题。经审理认为，赵科将位于八郎沟新寨的八层住宅楼以包工不包料的形式发包给陈永华修建，陈永华又将该房屋主体工程绑扎钢筋工作承包给周前，邰满农受雇于周前，在绑扎钢筋过程中受伤。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，陈永华为自然人，明知其未取得修建房屋的相应资质接受赵科发包的工程，存在过错；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，赵科将工程发包给未取得建设工程施工资质的陈永华，其选任不当，存在过错；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应根据双方各自的过错承担责任，雇主周前的管理和施工安全防护措施不到位，存在过错；邰满农在工作过程中，未尽到确保自身安全的注意义务，存在过错，故对邰满农提出其不应承担责任的上诉意见不予支持。周前作为雇主，是邰满农的直接管理人和工作成果的直接受益人，其承担的责任理应最大，一审判决认定赵科承担50%的责任不当，予以调整，综合全案考虑，本院酌定周前承担40%的责任、陈永华承担30%的责任、赵科承担20%的责任、邰满农自身承担10%的责任。赵科与邰满农于2016年2月1日签订《出院协议书》中“受害人邰满农在医院抢救和住院期间产生的治疗费用由事故责任方赵科负责结清，同时支付邰满农家属在医院照顾病人的生活费，出院后后续赔偿和其他费用问题，按相关规定和标准，由赵科对邰满农的损失进行一次性赔偿……”的约定，已经对邰满农的医疗费及住院伙食补助费进行处理即赵科负责赔偿邰满农的医疗费及住院伙食补助费，且赵科已经实际履行，故赵科提出双方签订的协议仅是对出院事宜进行约定、不是对赔偿进行约定的意见与实际情况不符，本院不予支持。
2、关于一审计算邰满农的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金是否妥当的问题。经审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款““上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，本案各项赔偿均应按照法庭辩论终结时的上一年度统计数据确定，赵科要求按照发生事故时的统计数据进行赔偿的上诉理由与法律规定不符，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，结合邰满农伤情经鉴定构成九级伤残等因素，一审误工期从受伤之日计算至定残日前一天并无不当，赵科提出一审计算误工期过长的意见与实际情况不符，不予支持。邰满农在建筑工地工作中受伤，诉讼中其未提供证据证明近三年的收入状况，其误工费参照建筑业平均工资42874元/年的标准计算，为23727.53元（42874元/年÷365天×202天）。2016年1月14日，邰满农的住所地交洗村调整由剑河仰阿莎街道管辖，故一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，赵科提出邰满农的户口为农业户口，应按农村居民标准计算残疾赔偿金的意见与事实不符，不予支持。邰满农提供剑河革东镇交洗村村委会《证明》一份，拟证明其妻为建筑工人，应按建筑业平均工资计算护理费，但诉讼中，其并未提供劳动合同、工资发放清册等证据佐证其妻从事建筑行业，一审按照农林牧渔业的人均工资标准计算护理费并无不当。一审按照实际住院天数63天支持护理费，亦在《鉴定意见》确定的60-90日期间内，对邰满农提出按照90日计算护理费的意见不予支持。邰满农主张按照住院伙食补助费的标准计算其营养费没有法律依据，一审酌情按照30月/天计算并无不当。一审根据邰满农之子邰再忠尚在剑河职业学校学习的实际情况支持被扶养人生活费并无不当，对赵科提出不应支持被抚养人生活费的意见与实际情况不符，不予支持。邰满农伤情经鉴定构成九级伤残，一审综合考虑酌情支持8000元精神抚慰金并无不当，赵科提出只应支持5000元没有事实和法律依据。
3、关于后续治疗费是否应当支持的问题。经审理认为，邰满农内固定尚未取出，后续作内固定取出术必然花费一定的费用，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所《鉴定意见书》确定后续治疗费大约18000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，该笔费用必然发生，且有鉴定意见确定了“大约18000元”，为减轻诉累，妥善化解矛盾纠纷，本院酌情支持后续治疗费18000元。
邰满农的损失：为鉴定进行腰椎正侧位拍片费用154元，两次鉴定费各730元，计1614元、营养费1890元、护理费5797.26元、误工费23727.53元、残疾赔偿金98318.56元、交通费112元、被抚养人生活费2215元、精神抚慰金8000元、后续治疗费18000元，合计159674.35元，周前承担40%为63869.74元，陈永华承担30%为47902.31元，赵科承担20%为31934.87元，赵科已支付为鉴定进行腰椎正侧位拍片费用154元、2016年6月21日鉴定费730元、交通费112元，合计996元，进行扣减，赵科还应赔偿邰满农30938.87元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决适用法律错误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销剑河县人民法院（2016）黔2629民初471号民事判决第二项、第三项；
二、变更剑河县人民法院（2016）黔2629民初471号民事判决第一项为由赵科在本判决生效之日起三十日内赔偿邰满农误工费、护理费等30938.87元；陈永华在本判决生效之日起三十日内赔偿邰满农误工费、护理费等47902.31元；周前在本判决生效之日起三十日内赔偿邰满农误工费、护理费等63869.74元。
三、驳回邰满农的其他诉讼请求。
一审案件受理费1276元，减半收取638元，由邰满农负担245元，赵科负担93元，陈永华负担130元，周前负担170元；二审案件受理费1276元，由邰满农负担128元，赵科负担255元，陈永华负担383元，周前负担510元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月二十四日
书记员 杨海萍