徐州市铜山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜刑初字第441号
公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
被告人卢万东，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年11月8日被徐州市铜山区公安局监视居住（指定居所），同年11月15日被该局刑事拘留，同年12月19日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人晋力，北京邦银律师事务所律师。
辩护人程栋，江苏红杉树律师事务所律师。
被告人李娇娇，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年11月15日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年12月19日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人张玉，江苏圆点律师事务所律师。
徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉（2015）388号起诉书指控被告人卢万东犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪；被告人李娇娇犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年6月1日向本院提起公诉。2015年8月20日，公诉机关建议延期审理，本院于当日决定延期审理。同年9月18日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市铜山区人民检察院指派检察员张卓出庭支持公诉，被告人卢万东及其辩护人晋力、程栋、被告人李娇娇及其辩护人张玉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、生产、销售伪劣产品的事实
2011年以来，被告人卢万东以营利为目的，冒用他人的保健品批准文号，自行设计商标名称、包装盒，由张涛、王红珂（均另案处理）生产“印度红丸”、“鹿血胶囊”等十余种保健品，且明知保健品中含有有毒、有害的非食品原料，仍以“鹤壁中药”、“贝康医药”的名义雇佣李某甲（另案处理）等人员对外销售。
2013年8月份以来，被告人李娇娇作为被告人卢万东雇佣的文员，为“印度红丸”PS生产单位海南正康药业有限公司的营业执照年检日期、组织机构代码证年检记录、商品条码证书有效期；为“鹿血胶囊”PS生产单位吉林隆泰参茸制品有限公司的营业执照年检日期、组织机构代码证年检记录、药品广告审查专用章有效期、检验报告批号及日期；为“印度红丸”、“藏生堂虫草胶囊”等私刻假公章用于制作出库单；为部分保健品帮助开具虚假发票；记录发货、打款等情况。
2013年8月份以来，被告人卢万东销售“金蟾蛇蝎康”917110元、“鹿血胶囊”1045390元、“力雄”70620元、“藏秘小红丸”759490元、“黄金蛇骨肽”97500元、“少林骨霸”502600元、“印度红丸”2870220元、“藏生堂虫草胶囊”94960元、“虫草根动力”19900元、“黑老A”166380元，以上保健品合计价值人民币600余万元。
另查明，被告人李娇娇于2014年11月14日经电话通知主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实。
上述事实，被告人卢万东、李娇娇在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某甲、郑某甲、张某甲、蔡某、张某乙、万某、戚某甲、李某乙、刘某甲、乔某、凡长江、王某甲、徐某、沈某甲、沈某乙、王某乙、戚某乙、晏某、刘某乙、陈某、李某丙等人的证言，物证：印度红丸、鹿血胶囊等（照片），徐州市铜山区公安局制作的现场勘验、辨认笔录、检查笔录、扣押清单、查封决定书、冻结财产通知书，书证：银行交易明细、工商注册及药品经营资质查询结果，泰州市食品药品检验所出具的关于“印度红丸”等产品的检验报告，发破案经过及到案经过等证据证实，足以认定。
二、非法经营的事实
2011年以来，被告人卢万东在没有药品经营行政许可的情况下，以“鹤壁中药”、“贝康医药”的名义雇佣他人销售国药准字药品。2013年8月份以来，被告人卢万东销售“关东参茸片”1316689元、“消渴降糖胶囊”2109700元、“补肾强身胶囊”216830元、“四方胃胶囊”（卫素康）368780元、“胃痛宁”97200元、“麝香心脑乐”（杜三平）490800元、“复方保泰松鸡血藤片”（瑶寨草）53000元，以上药品合计价值人民币400余万元。
上述事实，被告人卢万东在开庭审理过程中亦无异议，且有证人徐某、王某乙、马某、方某、郑某乙、任某、王某丙、王某丁、刘某丙、李某丁、张某丙等人的证言，徐州市食品药品检验所出具的关于“麝香心脑乐”等产品的检验报告，河南省洛阳市食品药品监督管理局关于核查消渴降糖胶囊真伪的复函，扣押物品文件清单，发破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人卢万东销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额达二百万元以上，且违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪。被告人李娇娇明知是伪劣产品而帮助销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。
对于被告人卢万东的辩解及其辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：
第一，关于被告人卢万东涉嫌生产、销售伪劣产品的数额认定。公诉机关指控被告人卢万东生产、销售伪劣产品数额600余万元，是根据在李某甲手机提取的表格计算得出的，且经过李某甲等业务员的辨认、认可，被告人卢万东也对所提取的表格内容进行了辨认，并认可表格中的销售数额。1、被告人卢万东的辩护人提出李某甲手机被查扣后未进行封存，也未立即进行提取手机内容，现提取的“销售、打款表格”存在重大瑕疵，不能作为证据使用。经查认为，2015年7月30日，徐州市铜山区公安局治安大队作出情况说明：“2014年11月6日扣押的李某甲等人工作手机一部，但由于案发当时铜山区公安局网监部门不具备电子证据检查设备，故未由网监大队进行电子证据检查，但将李某甲手机存放于铜山区公安局物证室妥善保管。铜山区公安局网安大队于2015年3月配备了相关电子检查设备，2015年4月初治安大队将李某甲手机从物证室提出送交网安大队进行了电子证据检查固定”。结合案卷中的电子证据检查笔录、检材照片、提取电子证据清单，铜山区公安局网安大队提取李某甲手机中的电子证据程序合法，提取的电子证据能够证明被告人卢万东生产、销售伪劣产品发货及收取货款的情况。2、被告人卢万东的辩护人提出“金蟾蛇蝎康口服液”来源未查证清楚，没有证据证实被告人卢万东知道该产品含有有毒、有害物质。故起诉书指控的犯罪数额中应减去“金蟾蛇蝎康口服液”917110元。经查认为，结合本案中证人证言、电子证据以及被告人卢万东的供述可以证明被告人卢万东存在销售“金蟾蛇蝎康口服液”的行为，通过公安机关给生产厂家发函，证明“金蟾蛇蝎康口服液”包装盒上显示的生产厂家不存在，另外通过鉴定该产品检查出双路分酸钠成分，该成分属于药品成分，不能添加到保健品中。因此从客观上看，该产品属于伪劣产品。被告人卢万东无药品经营资质购进该药品，对药品是否合格不能严格审查，主观上属于概况的犯罪故意，故“金蟾蛇蝎康口服液”的来源并不影响被告人卢万东销售“金蟾蛇蝎康口服液”构成犯罪的认定，且铜山区公安局已对被告人卢万东销售的伪劣产品的供货商进行立案侦查，案件正在侦查中。故起诉书指控的被告人卢万东经营的“金蟾蛇蝎康口服液”917110元应计算到犯罪数额中。综上所述，对被告人卢万东辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳，被告人卢万东销售伪劣产品金额应为600余万元。
第二，被告人卢万东非法经营罪的认定。被告人卢万东供述“贝康医药公司”未取得工商营业执照也未获得药品监督部门颁发的《药品经营许可证》，经侦查机关到相关部门调取的证据也证明了“贝康医药公司”未取得营业执照及《药品经营许可证》，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。故被告人卢万东未取得药品经营许可证非法经营药品的行为构成非法经营罪。被告人卢万东及其辩护人称卢万东销售药品的行为不属于经营行为，而是为制药公司销售药品的代理行为，不构成非法经营罪，且查扣相关国药行为程序违法。经查认为，侦查机关调取相关药厂负责人的证明材料均能证明相关药厂并未委托卢万东进行药品销售的代理行为，而是其个人的销售行为。公安机关在查扣被告人卢万东经营的国药时，拍摄了查扣现场照片，且本案中的扣押清单均由侦查人员、见证人、被告人签字确认，故查扣相关国药行为程序符合刑事诉讼法的规定，具有证据的证明效力，故对辩护人提出的被告人卢万东不构成非法经营罪以及查扣物品程序不合法的意见，本院不予采纳。
被告人李娇娇的辩护人提出在共同犯罪中被告人李娇娇系从犯，且案发后投案自首，无前科，建议法庭对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采信。根据被告人李娇娇的犯罪事实、情节，本院对其予以减轻处罚。
在共同生产、销售伪劣产品犯罪中，被告人卢万东起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人卢万东一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十四条、第一百四十九条第二款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢万东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币六百万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币七百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。在指定居所居住的，监视居住二日折抵刑期一日，共扣除羁押4日，即自2014年11月15日起至2033年11月10日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人李娇娇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月15日起至2021年11月14日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、依法扣押被告人卢万东的违法所得人民币909900元；梅赛德斯奔驰轿车一辆；查封被告人卢万东购买的位于河南省郑州市内的房产二套；作案工具：手机4部、移动硬盘1个、电脑硬盘4个、便携式电脑11个、电脑主机3个；随案扣押的药品（以上均详见公安机关扣押清单）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向徐州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张双华
审 判 员 秦 鹏
人民陪审员 刘安民
二〇一五年十二月九日
书 记 员 陈 杨