天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第163号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘强。2013年12月16日因贩卖毒品罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2014年6月27日刑满释放。因本案于2014年9月14日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人庞X，天津法政牛津律师事务所律师。
辩护人李X，天津法政牛津律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人刘强犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年二月九日作出（2015）滨刑初字第5号刑事判决。原审被告人刘强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘强，并听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘强于2014年9月间以1000元的价格向吸毒人员冯××贩卖毒品冰毒约5克，且为向吸毒人员冯××贩卖而购买毒品冰毒50克。被告人刘强被抓获后，民警从其住处（天津市滨海新区塘沽学校大街XX里5栋西2门103号）查获毒品冰毒3.42克。具体事实如下：
1、2014年9月11日，经吸毒人员冯××与被告人刘强联系购买5克毒品冰毒后，被告人刘强于当天及次日早晨在其住处以人民币1000元的价格分两次卖给吸毒人员冯××共计重约5克的毒品冰毒。
2、2014年9月12日早晨，吸毒人员冯××欲以每克180元的价格向被告人刘强购买毒品冰毒50克，被告人刘强就此事联系了孙××（另案处理），并将吸毒人员冯××先行支付给其的毒资人民币8000元及自己的1000元，共计人民币9000元存入孙××所告知的张××（另案处理）的农业银行卡账户。当晚，孙××在该人民币9000元外，又添资人民币4000元，交付给张××购买了毒品100克，同时向张××赊购了部分毒品。孙××在取得上述毒品后即在天津市滨海新区塘沽XX医院附近被抓获。民警从孙××处扣押毒品可疑物1袋，经鉴定：该袋毒品可疑物重199.70克，检出甲基苯丙胺成分。次日凌晨，被告人刘强在天津市滨海新区塘沽文化馆附近被抓获。2014年9月14日，民警对被告人刘强住处进行搜查，查获并扣押毒品可疑物无色晶体5袋、吸毒工具冰壶1个。经鉴定：该毒品可疑物5袋，共计重3.42克，检出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人刘强被抓获后，经提取其尿液并现场检验，结论为：甲基安非他明毒品成分呈阳性；公安机关扣押在案的毒品冰毒已被天津市禁毒委员会办公室收缴。
上述事实有以下证据证实：
1.案件来源及抓获经过证实，天津市滨海新区公安局塘沽分局禁毒支队在侦办孙××贩卖毒品案中发现刘强有贩卖毒品的嫌疑，2014年9月13日凌晨，天津市滨海新区塘沽分局向阳派出所民警配合禁毒支队民警，在天津市滨海新区塘沽文化馆附近将涉嫌贩毒的被告人刘强抓获。
2.证人冯××（又名冯X）的证言证实，2014年9月11日，其与刘强电话联系购买5克冰毒，并让一个叫姜X的人去塘沽学校大街附近刘强的住处去取。当时刘强称没给他钱，姜X仅拿回来1克冰毒。2014年9月12日早上，其到刘强家将剩下的4克冰毒拿了回来，并给了刘强1000元冰毒钱。
2014年9月12日早上，其到刘强家取那4克冰毒时，刘强说200元1克，其说能不能便宜点。后刘强给其打电话称买50克冰毒180元1克能买下来，问其要不要，其就说凑钱看看。当晚6、7点钟，其凑了8000元，让刘强到欧美小镇找其，并将8000元给了刘强。刘强当时没说什么拿着钱走了。后2014年9月13日早上其去刘强家找他，被警察抓获。
3.证人孙××（又名小国、国××）的证言证实，其卖给过刘强三次毒品冰毒。第一次是2014年8月底9月初，其将100克冰毒放在刘强那儿，如刘强用或者卖就按每克140元的价格给其钱。之后其拿走部分冰毒，剩下的冰毒刘强陆续给了其6200元现金。第二次是2014年9月5日左右，其以每克150元的价格购得20克冰毒后，以每克160元的价格卖给了刘强。第三次是2014年9月12日上午，刘强给其打电话称有人要50克冰毒，其便跟刘强说：“那咱俩一块儿凑钱买100克”，刘强同意了。另外，一个叫华X的人也要100克，其给张××打电话说要200克冰毒。张××给其的价格是每克130元。后刘强打电话称凑够了9000元钱，其将张××的一个农业银行卡号给了刘强。当天大约晚上7、8点，刘强把9000元钱存到了张××的账号上。之后晚上8时许，其在塘沽XX医院西侧的停车场，张××给其200克冰毒时，其被抓获。
刘强之前从其处买冰毒，其说过在其拿冰毒价钱的基础上每克给他加10元钱，此次刘强要50克冰毒，其没有跟他谈价钱。但是在刘强向其买50克冰毒时，其告诉他张××卖给其冰毒的价格是每克130元。其从张××那儿买50克冰毒他不卖给其，最少100克。所以刘强说凑到9000元的时候，正好其手里有4000元，就够买100克冰毒了。刘强称是给一个叫冯X的男子买50克冰毒，具体刘强多少钱卖给冯X其不知道。
4.证人张××的证言证实，2014年9月12日下午，小国（孙××）与其电话联系让给他送冰毒共200克（130元每克）到塘沽金街，并给其农行卡上打了9000元。晚上19时许，其开车拿了200克冰毒，后在塘沽金街老百姓大药房附近见到小国，在与大药房门前道路平行的一条小路上，给了小国200克冰毒，小国给了其4000元钱，算上打在卡上的9000元，正好是100克冰毒的钱，小国说剩下的13000元等把冰毒卖出再给其，之后就离开了。后其被警察抓获。小国当天给其打钱是打到62×××79或者62XXXX7178的卡上了。
5.现场搜查笔录、现场照片、扣押清单证实，2014年9月14日1时15分许，民警对被告人刘强的住处天津市滨海新区塘沽学校大街XX里5栋西2门103号进行搜查，查获毒品可疑物无色晶体5袋及吸毒工具冰壶1个，已予以扣押。
6.现场勘验笔录、现场照片、证据保全清单证实，2014年9月13日8时30分许，民警对冯××的住处天津市滨海新区塘沽XX7号楼2303室进行现场勘验，查获毒品可疑物若干，其中从冯××卧室电脑桌上的蓝色塑料盒内发现无色晶体1袋，已予以保全。
7.检查笔录、扣押物品清单证实，2014年9月12日，民警抓获孙××后，在其随身携带的挎包内发现毒品可疑物白色晶体1袋，已予以扣押。
8.毒品检验报告书证实，从被告人刘强处扣押的毒品可疑物5袋，共计重3.42克，均检出甲基苯丙胺成分；从孙××处扣押的毒品可疑物1袋，重199.70克，检出甲基苯丙胺成分；从冯××处扣押的毒品可疑物中，从其卧室电脑桌上的蓝色塑料盒内查获的无色晶体1袋，重0.40克，检出甲基苯丙胺成分。
9.现场检测报告书证实，2014年9月13日，天津市公安局塘沽分局对被告人刘强、证人冯××的尿液提取后，进行现场检测，结论为：甲基安非他明毒品成分均呈阳性。
10.毒品收缴收据证实，扣押在案的毒品均已被天津市禁毒委员会办公室予以收缴的情况。
11.辨认笔录证实，冯××、孙××辨认出被告人刘强；被告人刘强辨认出孙××、冯××的情况。
12.中国农业银行卡明细单证实，张××的卡号为62×××79的中国农业银行卡在2014年9月12日分两笔存入人民币共计9000元。
13.情况说明证实：（1）检查笔录中笔误修正的情况；（2）辨认笔录中见证人情况的说明；（3）孙××、张××另案处理的情况；（4）其他涉案人员姜X等未查找到的情况。
14.天津市滨海新区公安局津滨公塘（向）行罚决字（2014）1023号行政处罚决定书证实，2014年9月13日冯××因吸食毒品冰毒被行政处罚的情况。
15.天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘刑初字第817号刑事判决书、天津市监狱管理局释放证明材料证实，被告人刘强的前科及被释放的时间情况。
16.被告人刘强的供述证实，其共从小国（孙××）处买过三次毒品。第二次是2014年9月13日大约一周之前，其开车拉国××（孙××）去了天津市河西区第十三中学附近，他拿回20克冰毒，其给了他3000多元钱。这20克冰毒其自己吸食了一部分，还有一些卖给了冯X（冯××），剩下3克多冰毒被警察给扣押了。2014年9月11日下午，冯X给其打电话问有没有5克冰毒，其说有，他让其给他装5克，过了一会儿他又来电话，说先让他一个弟弟来拿1克走，过了一会儿一个20多岁的男子来到其家说是冯X的弟弟，其将1克冰毒给了他。2014年9月12日早上，冯X来其家把剩下的4克冰毒也拿走了，当时冯××给了其1000元钱。
2014年9月12日早上，冯X问其能不能给他联系一个卖冰毒的，他想以180元1克的价格买50克。其就给国××打了电话，问他有没有毒品。国××说要让市里的上线送过来，让其把钱准备好，其就让冯X准备钱。到了当晚7点多钟，冯X打电话说钱准备好了，让其去欧美小镇找他。其开车去到那儿后，冯X说准备了8000元钱，算上其自己的1000元，一共9000元。国××给其发了一条短信，让其把钱存到一个农行卡上，账户名有一个“荐”字。其就让其一个叫车XX的朋友去银行把这9000元钱存到了国××给其的银行卡上，然后其打电话告诉国××钱存了。国××就让其等他的电话。过了好长时间，国××也没和其联系，其给他打电话也没接，其怕出事，就从家里出来，后来在外面被警察抓住了。其帮助冯X买毒品是因为冯X问其能不能180元一克买50克毒品，其知道国××平时是140元1克卖毒品，其觉得从中能够挣点钱或是得一点毒品。
被告人刘强的户籍证明证实，被告人刘强的基本身份信息及刑事责任能力情况。
以上证据经庭审质证，证据的来源合法，内容客观真实，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，认定被告人刘强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。
原审被告人刘强不服，提出上诉。辩解没有贩卖毒品。
原审被告人刘强的辩护人认为，在上诉人刘强处查获的冰毒3.42克不应认定为贩卖；50克毒品未实际交付，上诉人的行为后果不严重，是属于犯罪未遂。
经审理查明，原审判决认定的上诉人刘强于2014年9月间，向吸毒人员冯××贩卖毒品冰毒约5克，且为向吸毒人员冯××贩卖而购买毒品冰毒50克；上诉人刘强被抓获后，民警从其住处查获毒品冰毒3.42克的事实清楚。
以上事实，有案件来源及抓获经过，证人冯××、孙××、张××的证言，现场搜查笔录、现场照片、扣押清单，现场勘验笔录、现场照片、证据保全清单，检查笔录、扣押物品清单，毒品检验报告书，现场检测报告书，毒品收缴收据，辨认笔录，中国农业银行卡明细单，情况说明，天津市滨海新区公安局津滨公塘（向）行罚决字（2014）1023号行政处罚决定书，天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘刑初字第817号刑事判决书、天津市监狱管理局释放证明材料，上诉人刘强的供述，上诉人刘强的户籍证明等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人刘强以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺50克，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖约5克，并在其住处被查获甲基苯丙胺3.42克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人无罪的上诉理由和辩护人的辩护意见，经审查后认为，上诉人刘强向他人贩卖甲基苯丙胺约5克的事实，不仅有刘强的原始供述，还有证人冯××的证言在案佐证；关于在其住宅查获的甲基苯丙胺3.42克，因为在此前曾向吸毒人员冯××贩卖毒品，故其主观上具有贩卖目的，因此该3.42克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品数量，同时原审法院因上诉人刘强系吸毒人员，其吸食毒品一节已予以酌情考虑；关于50克甲基苯丙胺是否属于贩卖和犯罪未遂的问题，吸毒人员冯××是向上诉人刘强提出的购买毒品冰毒的意向，证人孙××证实此次购买毒品甲基苯丙胺50克，已告知刘强所购买毒品冰毒的价格为每克130元，而上诉人刘强向吸毒人员冯××谈及的毒品冰毒的交易价格为每克180元，同时上诉人刘强曾供认可以挣点钱或者得到点毒品，可以认定上诉人刘强在主观方面具有向吸毒人员冯××贩卖毒品冰毒的主观故意，贩卖毒品所规定的贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为，证人孙××证实因张××所卖的毒品冰毒，最少得100克才卖，故其和上诉人商量两人凑钱共同买100克，刘强对此同意，之后，为实现向吸毒人员冯××贩卖毒品50克的目的，刘强将吸毒人员冯××先行支付的人民币8000元和自己的人民币1000元存入孙××所告知的指定账户内，孙××又添资人民币4000元，凑齐了买100克毒品冰毒的人民币13000元，张××在收到该款项后交付给了孙××毒品冰毒199.70克，故涉及本案的以贩卖为目的而购买毒品冰毒50克的行为已实施完成。且贩卖毒品罪在犯罪形态上属行为犯，构成既遂和未遂应以被告人是否实施贩卖毒品的行为为标准。结合本案的上诉人刘强为贩卖而非法购买毒品，构成贩卖毒品罪的既遂。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 周 虹
代理审判员 宋 菲
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 张 铮