浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第849号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省富阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）应建军。因本案于2014年3月23日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人袁麟。
原审被告人吴志刚。因本案于2014年3月23日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人潘财荣。
原审被告人白燕明。因本案于2014年4月3日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人戴和平。
原审被告人应某甲。因本案于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人盛军华。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人应某甲、吴志刚犯贪污罪，应建军、白燕明犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年11月10日作出（2014）杭富刑初字第395号刑事判决。宣判后，浙江省富阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人应建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及楼之恒出庭支持抗诉，上诉人应建军及其委托的辩护人袁麟律师、原审被告人吴志刚及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人潘财荣律师、原审被告人白燕明及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人戴和平律师、原审被告人应某甲及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人盛军华律师到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、贪污之事实
1．被告人应建军、吴志刚、白燕明等人在协助富阳市新登镇人民政府从事五里桥村宦应段宅基地拆迁复垦项目管理工作过程中，与被告人应某甲结伙，经事先通谋，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，共同侵吞宅基地复垦项目专项资金。2012年1月21日，被告人应建军、吴志刚、应某甲及朱某（中共五里桥村委员会委员）、徐某（五里桥村村委会专职女委员）、陈某（大学生村官）给农户发放宅基地拆迁复垦补偿款，晚上在被告人应建军家吃晚饭，被告人吴志刚等人提出，今年工作很辛苦，过年了，要求发点补贴，其余在场人也提出相同要求。被告人应建军当即打电话与被告人白燕明联系后，决定村书记、村主任每人发18000元，支部委员、村委委员及报账员每人发10000元，大学生村官发5000元，联村指导员发3000元。当晚在场的六人当时拿到了相应的现金。第二天，被告人应建军和朱某一起把相应的现金拿给被告人白燕明、支部委员应永南和联村指导员。以上合计人民币94000元，系宅基地复垦项目专项资金中通过虚报冒领的手段取得。2013年11月，富阳市新登镇纪委进行信访调查期间，各被告人均如实交代上述事实，并分别退出了所分得的赃款。
2．2012年4月13日，被告人吴志刚、应建军在协助新登镇人民政府从事五里桥村白家段宅基地拆迁复垦项目管理工作过程中，与被告人应某甲结伙，经事先通谋，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，共同侵吞宅基地复垦项目专项资金人民币87015元，其中被告人吴志刚得赃款人民币47015元，被告人应建军得赃款人民币30000元，被告人应某甲得赃款人民币10000元。五里桥村白家段宅基地拆迁复垦工作主要由被告人吴志刚负责。2013年11月至12月间的一天，被告人应某甲、应建军将分得的赃款退给被告人吴志刚，被告人吴志刚到案后将赃款人民币87000元退缴至富阳市人民检察院。
2014年3月，被告人应建军、吴志刚、白燕明、应某甲在富阳市纪委接受信访谈话期间，均如实交代上述事实。富阳市纪委将各被告人移送富阳市人民检察院立案侦查。
二、受贿之事实
2013年2月8日，被告人应建军、白燕明利用担任五里桥村村主任、村书记的职务便利，在协助新登镇人民政府从事本村“火山”垦造耕地项目管理工作过程中，为承包该地块和该项目工程的应某辛（另案处理）在“火山”垦造耕地项目立项、青苗补偿款拨付等方面谋取利益，分别非法收受应某辛贿赂款人民币50000元、35000元。
案发后，被告人白燕明将受贿所得赃款退缴至富阳市人民检察院。
原审人民法院根据上述事实，认定被告人应建军、白燕明犯贪污罪、受贿罪、被告人吴志刚、应某甲犯贪污罪；四被告人贪污犯罪有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；在贪污犯罪中，被告人应建军、吴志刚作用较大，认定为主犯，被告人白燕明、应某甲认定为从犯；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。遂以贪污罪，判处被告人应建军有期徒刑六年，并处没收财产人民币3万元，以受贿罪，判处其有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币3万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币6万元；以贪污罪，判处被告人吴志刚有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币3万元；以贪污罪，判处被告人白燕明有期徒刑三年，以受贿罪，判处其有期徒刑二年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年；以贪污罪，判处被告人应某甲有期徒刑三年。并责令被告人应建军退赔违法所得人民币5万元；已退缴在富阳市人民检察院的赃款予以没收，上缴国库。
浙江省富阳市人民检察院抗诉称，原判部分事实认定及适用法律错误，导致对四被告人量刑明显不当，不能体现刑法罪刑相适应原则。（一）原判认定四被告人贪污罪部分具有自首情节，属适用法律错误。四被告人既没有归案的自动性，且系办案机关掌握其犯罪事实后被动供述，不应当认定为自首。（二）原判认定被告人白燕明、应某甲为从犯错误。本案四被告人在共同犯罪中所起作用、地位大小相当，不宜区分主从犯。（三）原判在认定被告人应某甲贪污犯罪系自首且系从犯的基础上，对其在法定刑降低两个量刑幅度判处刑罚，属法律适用错误。特提出抗诉，请依法判处。
浙江省杭州市人民检察院除部分支持浙江省富阳市人民检察院的抗诉意见外，出庭检察员还提出，（一）原判认定被告人应建军、白燕明犯贪污罪、受贿罪、吴志刚、应某甲犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。（二）原判认定被告人应建军、吴志刚、白燕明贪污犯罪有自首情节，缺乏事实和法律依据。本案在移送人民检察院立案侦查之前，有富阳市新登镇纪委和富阳市纪委两级办案机关先后介入调查，四被告人均系被动接受调查。根据二审阅卷审查期间补充的相关证据材料，在最初的办案机关即新登镇纪委信访调查期间，被告人应某甲先予交代合伙贪污宅基地复垦项目专项资金9.4万元的事实，应建军、吴志刚、白燕明均是在办案机关已掌握案情后再予交代，故该三名被告人的行为明显不能构成自首。（三）被告人应建军的上诉理由不能成立。在案证据足以证实，被告人应建军利用职务之便为应某辛谋利，和应某辛基于感谢而给予其好处费5万元的受贿事实。在案证据并且显现，应建军为应某辛帮助融资而收受好处费与权钱交易性质的收受好处费有明确区分。综上，建议本院依法改判，并驳回上诉。二审庭审中，出庭检察员出举了富阳市新登镇纪委情况说明1份、谈话笔录（复印件）8份。
上诉人应建军上诉称，（一）原判认定其在贪污犯罪中系主犯错误。本案贪污犯罪系新登镇五里桥村支两委全体人员通过虚报冒领手段获得涉案款的犯罪行为，其不是犯罪的起意者，也没有最终拍板决定权，不起主要作用。村支书白燕明全面主持五里桥村各项工作，并且是村经济事务负责人，2012年1月21日其曾打电话给白燕明请示表明发钱必须征得白的同意，资金拨付表上白燕明签署“同意支付”意见也表明白涉案的重要地位。故其在贪污犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，应当减轻处罚。（二）原判认定其受贿无事实依据，证据不足。纵然本案行贿人应某辛意图行贿并且实施了行贿行为，但并无其受贿主观故意的证据，其对应某辛在2013年2月8日领得40万元青苗补偿款和同一日也给村支书白燕明3.5万元贿赂款完全不知情，且当日应某辛将其中5万元交付给其时未表明系贿赂款及其来源，无充分证据证明其肯定明确知晓就是“火山”项目上的好处费。其在与应某辛之间存在其他频繁经济往来的情况下，以为是帮助应某辛民间融资的好处费，在案证据并不能排除这一可能性，仅以应某辛的证言不能得出唯一排他的结论，故其不构成受贿罪。综上，请求本院撤销原判，依法改判。
上诉人应建军的辩护人提出基本相同的辩护意见。
原审被告人吴志刚、白燕明、应某甲及其辩护人均请求本院驳回对各该被告人的抗诉。
经审理查明，原判认定上诉人应建军、原审被告人白燕明贪污、受贿、原审被告人吴志刚、应某甲贪污的事实，有证人朱某、徐某、陈某、寿某、应某癸、应某乙、应某丙、应某丁、邵某、应某戊、袁某、应某己、应某庚、蒋某、汪某、彭某、商某、吴某、沈某、李某、白某甲、白某乙、白某丙、白某丁、白某戊、白某己、应某辛、孙某、应某壬、周某等人的证言，富阳市人民政府办公室文件、中共新登镇委员会文件、新登镇人民政府文件、富阳市农村土地综合整治工作推进领导小组文件、五里桥村会议纪要，富阳市财政局资金申拨表、划款凭证，富阳市国土资源局项目资金使用情况说明，新登镇项目资金分配方案，记账凭证、收款收据、宅基地复垦及土地整理专项收入、支出明细账、收款凭证汇总表、村级专项资金支出审核表、宅基地复垦项目赔偿清册、宅基地复垦协议、代发清单，应某甲笔记复印件，工资表，富阳市廉政专用账户专用凭据、现金存款凭证、五里桥村经济合作社收款收据，银行卡取款凭条、银行账户交易明细清单，现金日记账，领（付）款凭证，山林承包合同，新登镇小额公共资源交易项目招标公告、投标文件递交记录、评标报告、开标记录、拟中标公示通告、中标通知书，施工承包合同及证明，记账凭证、付款凭证汇总表、村级项目资金拨付申请表、村级财务（大额现金预领）审核表，青苗补偿清单，借条，富阳市人民检察院收款收据，归案经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人应建军、原审被告人白燕明、吴志刚、应某甲亦有供述和辩解在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审和二审法庭庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
二审另查明，2013年11月，富阳市新登镇纪委因新登镇五里桥村村民反映本村有关问题进行信访调查期间，先后找五里桥村村干部调查谈话，其中应某甲于同年11月4日在信访举报内容外，首先交代本村村干部虚报宅基地复垦补偿款发放补贴一事，其他涉案村干部在此后的调查谈话中亦供认了这一情况。上述事实，有富阳市新登镇纪委情况说明、谈话笔录等证据予以证实。
本院认为，上诉人应建军、原审被告人吴志刚、白燕明身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事宅基地复垦项目的管理工作中，与原审被告人应某甲结伙，利用职务上的便利，采用虚报冒领等手段侵吞宅基地复垦项目专项资金，其行为均已构成贪污罪。系共同犯罪。其中，应建军、吴志刚、应某甲贪污数额在十万元以上，白燕明贪污数额在五万元以上不满十万元。上诉人应建军、原审被告人白燕明身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事垦造耕地项目的管理工作中，利用职务上的便利，分别非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。其中，应建军受贿数额在五万元以上，白燕明受贿数额在五千元以上不满五万元。上诉人应建军、原审被告人白燕明在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。关于抗诉意见、出庭检察员意见和上诉理由、辩护意见。经查，（1）本案四被告人均系被纪检部门找来调查谈话。其中，应某甲在罪行尚未被有关部门、司法机关发觉的情况下，因办案机关掌握其他线索而受到调查谈话期间，首先如实交代犯罪事实，视为自动投案，依法应当认定为自首。白燕明、应建军、吴志刚在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关已掌握的事实，依法不能认定为自首。（2）原判对于贪污共同犯罪，充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性方面的不同，区分主从犯并无不当。根据本案事实和证据，从犯意提起、具体职务和所实行行为、个人实际分赃多少以及共犯之间相互关系等方面进行比较，可以认定应建军、吴志刚在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；白燕明、应某甲起次要作用，是从犯。其中，上诉人应建军作为五里桥村村委会主任，主持村委会全面工作，其身为本村宅基地复垦项目负责人而两次积极参与贪污宅基地复垦项目资金，在共同犯罪中起组织、协调作用，依法应当认定为主犯。（3）原审被告人应某甲具有从犯、自首等法定量刑情节以及退赃等酌定量刑情节，其中对于从犯，刑法第二十七条第二款同时并列规定了应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，显然以上从宽处罚幅度的选择适用应当做到相互衔接。原判根据案情依法决定对其予以减轻处罚，在法定刑以下判处有期徒刑三年，量刑适当。（4）上诉人应建军与应某辛之间确实存在经济往来，但显然也存在职务上的请托关系，应某辛在领到40万元青苗补偿款当日给予应建军5万元有明确的贿赂目的，事实上应建军亦在协助人民政府管理本村“火山”垦造耕地项目过程中，利用职务之便为应某辛谋取了利益，双方有利益交换，其行为完全符合“权钱交易”的本质特征，应建军受贿的客观事实清楚、主观故意明显，足以认定。（5）原审被告人白燕明在贪污共同犯罪中系从犯，且如实供述自己罪行，已退出赃款，依法予以减轻处罚。上诉人应建军、原审被告人吴志刚如实供述自己罪行，吴志刚已退出赃款，应建军已退出贪污所得赃款，均依法予以从轻处罚。综上，相关抗诉意见、出庭检察员意见与上述相符部分成立，本院予以采纳。上诉人应建军及其辩护人所提其在贪污犯罪中应认定为从犯和不构成受贿罪的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪正确。原审审判程序合法。原判认定被告人应建军、吴志刚、白燕明贪污犯罪系自首有误，致使对应建军、吴志刚量刑不当，依法予以改判。此外，本案中已退缴在富阳市人民检察院未随案移送的贪污赃款依法应当予以追缴，返还被害单位，原审判决没收上缴国库，处理不当，一并予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）应建军之上诉；
二、维持浙江省富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第395号刑事判决第一项对被告人应建军犯贪污罪的定罪部分、犯受贿罪的定罪量刑部分、第二项对被告人吴志刚犯贪污罪的定罪部分、第三项、第四项，撤销其余部分。
三、上诉人（原审被告人）应建军犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币3万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币3万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币6万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月23日起至2026年3月22日止）。
四、原审被告人吴志刚犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币3万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月23日起至2024年3月22日止）。
五、已退缴在浙江省富阳市人民检察院未随案移送的涉案贪污赃款人民币16.8万元予以追缴，发还被害单位；涉案受贿赃款人民币3.5万元予以没收，上缴国库。责令上诉人（原审被告人）应建军退赔受贿违法所得人民币5万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 高 强
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 王纾仪