山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终336号
抗诉机关山西省孝义市人民检察院。
原审被告人宋某甲（又名宋全虎），孝义市兑镇镇兑镇村卫生室工作人员。因涉嫌犯销售假药罪于2016年8月9日被孝义市公安局取保候审,2017年3月2日被山西省孝义市人民法院取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人宋某甲犯销售假药罪一案，于二〇一七年五月十五日作出（2017）晋1181刑初77号刑事判决。原公诉机关山西省孝义市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员杨瑞、吉莹出庭支持抗诉。原审被告人宋某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人宋某甲系孝义市兑镇村卫生所医生。宋于2010年9月9日从未提供任何资质和手续的韩玉磊等人处购买到筋骨痛舒、喘舒康各10盒，后又分别于2015年11月19日、2016年1月13日、2016年3月16日在韩玉磊等人未提供任何资质和手续的情况下，从韩等人处购买药王牙康、筋骨痛舒、圣方骨康、失眠速康等产品，均通过兴隆物流往回发货，并由物流代收货款，三次购货价值共计10710元。后宋在其卫生所将购进的产品销售给宋某乙、郝某、任家珍等周边群众。经河北省食品药品监督管理局认定，上述产品以治疗疾病为目的，在产品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用，依据相关法律规定，以上产品按假药论处。
原判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据：
物证照片，证明涉案假药筋骨痛舒、圣方骨康、牙立安包装照片，并有被告人宋某甲签字确认其销售过上述药品。
山西省公安厅“关于认真做好河北张家口韩玉磊等人生产销售假药案涉案线索核查工作的通知”专网电报，证明案件的来源情况。
孝义市公安局食品药品犯罪侦查大队出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证明该队根据线索核查，于2016年7月29日发现孝义市兑镇镇兑镇村的宋某甲自2015年以来多次向韩玉磊等人购买筋骨痛舒乌蛇木瓜胶囊并进行销售，在讯问过程中，宋某甲承认购买并销售此种药品。
孝义公安局扣押、随案移交物品清单，证明该局从宋某乙处扣押筋骨痛舒36粒（红色外包装盒）、从郝某处扣押药王牙康12粒（蓝色外包装盒）、从任家珍处扣押圣方骨康12粒，均已随案移交。三种产品包装盒许可证号均为豫卫食证字（2007）第862号。
孝义市兴隆物流服务部调取关于宋某甲收货信息、韩玉磊等持有账本记录、手机短信记录照片，证明兴隆物流兑镇点137××××7299（宋某甲手机）于2015年9月至2016年3月收到由152××××6561发货共计4次，均由物流代收货款，货物价值共计14210元。其中，3次有手机短信记录照片，被告人宋某甲所购物品有筋骨痛舒、药王牙康、失眠速康、圣方骨康等产品，价值共计10710元。
孝义市兑镇中心卫生室，证明宋某甲系该辖区兑镇村卫生室人员。
医疗机构执业许可证，证明孝义市兑镇镇兑镇村卫生室取得执业许可证。
常住人口基本信息表，证明被告人宋某甲的基本身份信息。
证人宋某乙（被告人宋某甲之姐）证言，证明她于2014年腊月27日在太原治腿疼回家后，腿还是疼，宋某甲对她说吃点他卫生室的筋骨痛舒，她吃了一板后觉得舒服了些，腿也能弯曲了，就又向宋买了4盒，每盒25元，付款100元。现在还剩2板，药盒也在。
证人郝某（被告人宋某甲之姐夫）证言，证明他因牙疼得历害，吃止痛药也无效，后经询问宋某甲，宋给了他一盒药王牙康，吃后牙疼就好了。宋没要钱，他还剩下一板12粒胶囊，装在药王牙康的蓝色包装盒内。
证人任某的证言，证明她因腿疼于2015年3月在兑镇卫生所让宋某甲大夫看病，宋推荐她购买圣方骨康，称该药治疗腿疼。她以每盒15元的价格购买了5盒，吃后腿就不疼了，没有不良反应。她还剩下一板12粒胶囊，装在圣方骨康的包装药盒内。
河北省食品药品监督局第57号、88号产品认定意见书，结论为圣方骨康、筋骨痛舒、牙立安等产品，以治疗疾病为目的，在产品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用，依据相关法律规定，认定以上产品按假药论处。
被告人宋某甲供述与辩解，他是一名乡村医师，他从2003年左右开始承包本村卫生室药房，该药房由他一人经营，并进购和销售药品。他于2004年、2011年、2014年参加过孝义市食品药品监督管理局对药品从业人员的相关培训。2015年夏天，两名陌生男子到他卫生室推销药品筋骨痛舒、药王牙康、圣方骨康，对方介绍推销药品在治疗腰肌劳损、腰间盘突出、关节痛、牙痛等病症有疗效，当时对方留下20盒筋骨痛舒让他试着销售。他没有向对方索要正规资质证明等相关证件，只是看了对方郑州医药公司的名片。对方还给了他一份企业简介复印件，称该公司证件齐全，他就相信了。他卖完20盒后，听购买该药的患者说有效果，就又向对方订购了几次，对方通过兑镇兴隆物流给他寄回，货款由物流公司代收，他向对方订购货物共花费一万余元。他向对方进购的药都销售给周边村有腰痛、腿痛的中老年人，村民反映效果还不错。
原判决认为，被告人宋某甲违反国家药品管理法，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人宋某甲在药品进购过程中，违反国家药品管理法必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品的强制性规定，未严格执行进货检查验收，从主观上放任社会危害的发生，故对其所提并不明知所售药品系假药的辩护意见不予采纳。被告人宋某甲到案后如实供述自己的主要犯罪行为，可从轻处罚。鉴于被告人宋某甲的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人宋某甲从宽处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，以被告人宋某甲犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。
山西省孝义市人民检察院的主要抗诉意见是：1、原审被告人宋某甲到案后仅承认自己销售过涉案药品，但认为销售药品的行为并不犯法，而销售假药的行为才是犯罪，故其未如实供述自己的主要犯罪事实，原判决认定其如实供述主要犯罪事实，属认定事实错误；2、原审被告人宋某甲系医疗机构工作人员，具有应当酌定从重处罚情节，且其主观上知道或应当知道自己购进并销售的药品是假药，但拒不认罪，无悔罪表现，原判决对其适用缓刑不当，属适用法律错误，量刑畸轻。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员的支持抗诉意见，除与抗诉机关孝义市人民检察院的抗诉意见内容相一致外，另提出,原判决虽对原审被告人宋某甲适用缓刑，但未对其同时宣告禁止令不当。
原审被告人宋某甲当庭辩称，其认罪并已交纳罚金，有悔罪表现，原判决对其判处的刑罚适当。
经审理查明，原判决认定原审被告人宋某甲犯销售假药罪的事实清楚，认定事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。二审期间，控辩双方均未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。
另查明，原审被告人宋某甲于2017年5月17日向一审法院预交本案罚金人民币二万元，同月19日收到本案一审刑事判决书。该事实有随案移送的山西省孝义市人民法院的开户行中国民生银行现金交款单以及一审判决书送达回证予以证实，控辩双方当庭均无异议，予以确认。
本院认为，原审被告人宋某甲违反国家药品管理法规，明知是假药而非法销售，其行为已构成销售假药罪。其身为乡村医疗机构工作人员销售假药，具有酌定从重处罚情节。但在一审审理过程中，其由于销售的药品没有对人体××造成危害而认为自己的行为不构成犯罪，属基于认识错误而提出的辩解，其到案后能如实供述本案定罪事实和重大量刑事实，属如实供述自己的主要犯罪事实，具有法定从轻处罚的坦白情节，且其在二审庭审中能够当庭认罪，并在原判决宣告前主动向一审法院预交罚金，具有悔罪表现，可依法从轻处罚。鉴于其犯罪行为未对人体××实际造成危害，根据其犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其判处拘役并宣告缓刑。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原审被告人宋某甲身为乡村医疗机构工作人员，利用职务便利向周边群众销售药品的行为与其犯罪有密切联系，故应同时对其宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动，有利于社区矫正机构对其进行监管，预防再次犯罪。原判决虽对原审被告人宋某甲适用缓刑，但未同时对其宣告禁止令不当，应予纠正。故抗诉机关及出庭检察人员所提原审被告人宋某甲未如实供述自己主要犯罪事实，原判决对其适用缓刑属量刑畸轻的抗诉及支持抗诉意见不能成立，不予采纳。关于出庭检察人员当庭所提原判决未对原审被告人宋某甲同时宣告禁止令不当的支持抗诉意见，虽超出了抗诉机关抗诉意见范围，属新的抗诉主张，但该支持抗诉意见正确，且未影响到原审被告人的辩护权，予以吸收。关于原审被告人宋某甲所提原判决对其判处的刑罚适当的辩护意见，因原判决对其适用缓刑的同时未宣告禁止令不当，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但对原审被告人宋某甲适用缓刑的同时未对其宣告禁止令，属适用法律错误，且存在判决主文中未对随案移送的假药依法予以没收和漏述已缴纳罚金的情形，应一并予以纠正。根据原审被告人宋某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十条、第三百二十五条第一款第（五）项、第二款，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条的规定，判决如下：
撤销山西省孝义市人民法院（2017）晋1181刑初77号刑事判决；
原审被告人宋某甲犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
禁止原审被告人宋某甲在六个月内从事药品销售及相关活动；
（禁止令期限从判决生效之日起计算）
四、随案移送的假药筋骨痛舒36粒、药王牙康12粒、圣方骨康12粒予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年十月二十四日
书记员 郭 军