浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第4号
上诉人（原审原告）何海锋。
委托代理人（特别授权）何琴，女，1986年5月10日出生，汉族。系上诉人何海锋之姐。
被上诉人（原审被告）童某。
被上诉人（原审被告）童永祥。系被上诉人童某之父。
被上诉人（原审被告）宋建英。系被上诉人童某之母。
上述三被上诉人之委托代理人（特别授权）冯中勉，男，1945年3月1日出生，汉族。
上诉人何海锋因健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸湄民初字第152号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人何海锋及其委托代理人何琴、被上诉人童永祥及三被上诉人的委托代理人冯中勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告何海锋与被告童某系店口一中初三班同学，同住一个寝室。被告童永祥、宋建英系被告童某父母亲。2011年1月6日，原告与被告童某因言语不和发生口角之争。第二天下午16时，原告与被告童某再起纠纷，在纠纷中，被告童某致伤原告。原告伤后被送到诸暨市人民医院治疗，后转入杭州口腔医院住院治疗，被诊断为下颌骨骨折、头面部挫伤、左下牙槽神经挫伤，住院11天，期间行下颌骨骨折复位内固定手术。2011年7月21日，在杭州口腔医院行下颌骨骨折内固定拆除手术，住院5天。两次共花去医疗费32，523.48元，该费用均已由被告方垫付。后原告之伤经诸暨市公安局物证鉴定室评定为轻伤。2011年8月30日，原告自行到绍兴明鸿司法鉴定所进行伤残等级、护理及营养补偿期限评定，原告为此花去鉴定费2000元。审理中，被告童某对原告单方委托而作出的鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，为此支付鉴定费1480元。原审法院依其申请依法委托金华天鉴司法鉴定所对原告伤残等级、护理及营养期限进行了评定，鉴定结论为：原告之伤未构成伤残等级，建议原告需一人护理，护理期限30天，营养补偿期限60天。另查明，被告方已支付原告赔偿款40，060.87元（包括垫付的医疗费）。
原判认为，行为人过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。被告童某在纠纷中致伤原告何海锋，事实清楚，证据充分。因被告童某侵权时尚未年满18周岁，系限制民事行为能力人，无经济收入，故其应承担的赔偿责任由监护人被告童永祥、宋建英承担。现原告起诉要求被告童永祥、宋建英赔偿经济损失，理由正当，就其诉请的合理部分予以支持。原告合理的经济损失为：医疗费32523.48元、住院伙食补助费320元（16天×20元）、结合原告营养补偿期限，营养费酌定为1800元、护理费2936.7元（30×97.89元）、交通费800元、鉴定费2000元，根据原告伤情，考虑原告经过两次手术给其造成较大痛苦的事实，并结合本案实际情况，酌定精神损害抚慰金3000元。原告上述各项经济损失合计43380.18元。对原告提出的要求被告赔偿生活费20000元、教育费2500元的主张，因缺乏事实与法律依据，不予支持。原告主张残疾赔偿金61942元，因原告之伤未构成伤残，故亦不予支持。被告童某辩解其是在与原告约定“比武”的过程中致伤原告，原告对此也有一定过错，应减轻其民事赔偿责任，缺乏相应证据支持，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告童永祥、宋建英应赔偿原告何海锋医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等经济损失合计人民币43380.18元，扣除被告童永祥已支付的赔偿款40060.87元，余款3319.31元限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告何海锋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费724元，依法减半收取362元，原告何海锋负担162元，被告童永祥、宋建英负担200元。其他诉讼费用即被告方已支付的第二次鉴定费1480元，由原告何海峰负担800元，被告童永祥、宋建英负担680元。
上诉人何海锋不服一审判决，提出上诉称：1、上诉人认为金华天鉴司法鉴定所的鉴定手段、方法不符合鉴定规程，系通过强行手段扳开上诉人的上下颔，并强行插入三手指，且手指压缩重叠。而上诉人提供的绍兴明鸿司法鉴定所的鉴定材料客观、公正地反映了上诉人的真实情况。故申请二审法院予以重新鉴定，按十级伤残标准赔偿上诉人残疾赔偿金和精神损害抚慰金。2、上诉人受伤休学一年事实存在，对此所造成的学费、生活费及因休学所造成的青春损失费等费用应予确认。3、原审法院所确定的精神损害抚慰金不符合上诉人实际伤情，请求重新确定。4、上诉人要求追究被上诉人童某刑事责任。5、本次纠纷系因被上诉人引起，上诉人请求由被上诉人承担一、二审诉讼费。此外，上诉人还认为诸暨市店口镇第一初中也应当作为本案赔偿的被告，因打架事件发生在学校里面，上诉人和被上诉人童某在事发当日都是未成年人，学校未尽到教育、管理职责，故应承担责任。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人童某、童永祥、宋建英答辩称：1、原审法院明显偏袒上诉人，上诉人已自认接受被上诉人童某邀约比武的事实，故上诉人防御不当导致的伤害不是故意伤害，双方均有过错，上诉人应当自负与其相应的赔偿责任。2、原审法院赔偿费用计算明显不公。交通费800元没有事实依据；第一次鉴定费2000元是上诉人任意扩大的损失，应属不合理费用；精神损害抚慰金3000元是比武导致的伤害，不符合精神抚慰的条件；诉讼费负担明显不合理，上诉人诉讼请求的胜诉率仅为3%，故应由被上诉人承担97%；第二次鉴定费1480元，上诉人也应按上述比例承担1435元。3、扣除上述不合理费用，上诉人尚应返还被上诉人多付费用4104.69元。综上，请求二审法院依法改判，上诉人承担实际损失37580.18元的同等责任，同时返还被上诉人多付费用4104.69元。
上诉人何海锋在二审中提供诸暨市店口镇第一初中出具的学生基本信息及证明各一份，要求证明上诉人休学一年的事实。三被上诉人质证对学生基本信息无异议，而学校证明已载明并非受伤必须休学，而是家长要求休学。本院认证认为，上诉人休学一年事实清楚，但不能证明受伤必须休学一年，且上诉人就读初中尚属于义务教育阶段；生活费是正常的日常生活支出，与是否受伤无涉；青春损失费的主张于法无据。
被上诉人童某、童永祥、宋建英在二审中未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人童某致伤上诉人何海锋之事实清楚，故被上诉人童永祥、宋建英应对作为限制民事行为能力人的被上诉人童某的侵权行为负赔偿责任。被上诉人童某虽认为双方系自愿约定应由上诉人自负相应赔偿责任，但该异议缺乏法律依据，本院不予采纳。本院围绕上诉理由和请求具体评判如下：
一、对于本案应否启动重新鉴定程序的问题。二审期间，上诉人何海锋对金华天鉴司法鉴定所出具的鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，本院经审查认为，原审法院依被上诉人童某、童永祥、宋建英之申请，依法委托金华天鉴司法鉴定所对上诉人何海锋的伤残等级、护理及营养期限进行鉴定并由该所出具鉴定结论，程序合法，内容符合相关法律规定，上诉人何海锋对此亦未能提供充分有效的证据加以反驳，故对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，该鉴定结论应作为定案证据予以认定。
二、对于休学的认定问题。上诉人何海锋虽然休学一年，但其提供的证据尚不足以证明因伤情原因必须休学，且其所主张的生活费、青春损失费于法无据，本院难以支持。
三、对于精神损害抚慰金及其他赔偿数额的认定问题。本案中，上诉人何海锋虽经鉴定机构鉴定未构成伤残，但上诉人何海锋确因受伤耽误学业，且经过两次手术也造成较大痛苦，因此原判结合案情实际予以酌情考虑支持精神损害抚慰金3000元并无不当，本院亦予照准。上诉人认为精神损害抚慰金认定过低的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。但上诉人受伤必然支出交通费，且第一次鉴定也是因为上诉人受伤而需对伤情程度进行确认所支出的必要费用，因此原判酌情确认交通费并认定第一次鉴定费由被上诉人方承担亦无不当。
四、对于本案是否符合追究刑事责任的情形。由于被上诉人童某在纠纷发生时未满16周岁，尚不符合构成相应刑事犯罪的法定条件，因此本案不符合作为刑事案件移送处理的情形，故对上诉人要求追究被上诉人童某刑事责任的上诉意见不予采纳。
五、对于本案应否追加诸暨市店口镇第一初中作为当事人的问题。本案纠纷虽然发生在校园内，但结合中国国情及小学、初中教学材料，可认定学校已尽教育、管理职责，且本案事发突然，老师事先并不知情，也不属于可当场制止的情形，而被上诉人童某系初中生，已具备限制民事行为能力，应当对伤害他人的后果有所认识，同时上诉人何海锋在一审起诉时就选择只起诉侵权人，原判也已作出全额赔偿判决，因此本院对其要求追加诸暨市店口镇第一初中的上诉主张不予支持。
此外，原判结合案情实际、双方过错程度以及相应败诉部分比例等因素来确定诉讼费及鉴定费的分担基本合理，本院亦予照准。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用724元，由上诉人何海锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安洁
审 判 员 楼晓东
代理审判员 兰祥燕
二〇一三年一月十日
书 记 员 刘莎莎