湖北省十堰市郧阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂郧阳行初字第00015号
原告湖北世纪汉江房地产开发有限公司，住所地：十堰市郧阳区解放路南9号。
法定代表人尹胜军，男，该公司经理。
委托代理人王崇武，男，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告十堰市郧阳区综合执法局，住所地：十堰市郧阳区城关镇中心巷2号。
法定代表人龚兴顺，男，该局局长。
委托代理人黄龙，男，该局执法监督股股长，代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉、上诉、代收法律文书等。
委托代理人张小巧，女，该局执法监督股副股长，代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉、上诉、代收法律文书等。
原告湖北世纪汉江房地产开发有限公司（以下简称“世纪汉江公司”）诉被告十堰市郧阳区综合执法局（以下简称“郧阳执法局”）城市规划管理行政处罚一案，于2014年12月15日向本院提起行政诉讼，本院于2014年12月16日受理后，于2014年12月18日向被告郧阳执法局送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成由审判员徐虎、吕明智、人民陪审员郭明参加的合议庭，由徐虎担任审判长，并由吕明智担任本案的主审，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。原告世纪汉江公司法定代表人尹胜军及其委托代理人王崇武，被告郧阳执法局委托代理人黄龙、张小巧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告郧阳执法局2014年8月13日作出的郧综执［规划］罚书字（2014）006号行政处罚决定书，认为世纪汉江公司未取得建设工程规划资格证违法建设，违背了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对其处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确。
被告郧阳执法局为证明其行政行为的合法性，在法定举证期限内向本院提交了如下证据材料：
证据材料一：依法调查询问尹胜军的笔录1份、依法调查证人王波的笔录1份、现场调查勘验记录1份。用于证明原告违法建设未取得规划许可证和建设方案的许可文件。
证据材料二：行政处罚决定书1份，用于证明处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确。
证据材料三：世纪汉江公司《营业执照》、《组织机构代码证》、法定代表人身份证明、建设施工方的《营业执照》、《施工许可证》、施工负责人身份证复印件，世纪汉江公司阳光华府小区《建设工程规划许可证》、阳光华府二期建筑定位放线记录。用于证明建设和施工方主体资格、原告实施的违法行为时间以及违法建设未取得规划许可证和建设方案的许可文件。
证据材料四：案件来源登记表、立案审批表，立案决定书、停止违法行为通知书、提供证据通知书、调查询问通知书、行政处罚告知书、行政处罚审批表、案件调查终结审批表、文书送达回执等。用于证明处罚程序符合法律规定。
原告世纪汉江公司诉称：我公司通过出让形式获得了位于郧县城关镇解放路东郧县江北片区D20-1号（现郧阳区城关镇解放南路9号）的土地使用权，城乡规划设计部门对该土地的建筑物进行了设计，出具了《郧县红太阳国际酒店和阳光华府修建性详细规划设计说明》。2013年2月4日，郧县城乡规划局下发（2013）003号规划许可证。在规划范围内，我公司在4#楼前酒店背后建两层房屋是“社区综合服务用房”，用于物业管理、公共厕所、监控消防控制室、配电室、业主会议室、活动室、医疗卫生室，属于公益性用房，我公司并不对外出售、出租。被告对我公司予以限期拆除和罚款的行政处罚存在程序违法，适用法律错误。按照《十堰市住宅区物业管理办法》第三十九条“新建住宅交付使用时应按建筑的总面积的千分之三向业主委员会提供社区综合服务用房”的规定，“社区综合服务用房”虽未经规划批准，但属必须建设的建筑，该建筑也符合详细规划设计说明，规划中未予规划“社区服务用房”，属规划遗漏缺陷，并非是原告责任，不应拆除，该用房仅属于一般违章，限期拆除处罚过重。依据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第（三）、（四）项的规定，违法建筑物属不能拆除的情形，被告作出限期拆除决定时不应予以罚款，其罚款没有计算依据，属于主要证据不足，根据该指导意见第九条的规定，拆除“社区服务用房”将损害全体业主的合法权益，并对公共利益造成损害。故，被告处罚中，主要证据不足、程序违法，适用法律错误。请求人民法院予以撤销行政处罚决定。
原告世纪汉江公司为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
证据材料一：郧阳执法局作出的郧综执［规划］罚书字（2014）006号行政处罚决定书1份、郧县人民政府作出的行政复议决定书及送达回证各1份。用于证明被告作出的处罚决定证据不足、程序违法、适用法律错误。
证据材料二：《十堰市住宅区物业管理办法》1份。用于证明本案的建筑物是必须建设的房屋，属公益性用房。
证据材料三：郧县红太阳国际酒店和阳光华府修建性详细规划设计说明1份，用于证明“社区综合服务用房”属于公共设施，已列入规划设计说明，未经规划批准，不属于原告责任。
郧阳执法局辩称：我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿、适用法律正确。经调查核实，原告位于郧阳区城关镇解放南路9号的阳光华府小区于2010年8月取得了《建设用地许可证》，2011年5月取得了《建设工程规划许可证》，规划了5栋房屋及地下车库，总面积为99750.27平方米。4#楼前红太阳国际酒店背后规划为绿地，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设了一栋两层建筑面积为660平方米的房屋。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，原告未取得建设许可证进行建设，属于违法建筑。虽然《十堰市住宅区物业管理办法》第39条有物业用房规定，但必须在取得工程规划许可证后才能进行建设，规划单位遗漏了社区综合服务用房，原告应向规划部门申请变更规划，未变更规划擅自进行建设仍属于违法建设。我局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出的处罚决定认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律正确。请求本院依法维持该决定。
原告世纪汉江公司质证中，对郧阳执法局的证据材料一、三、四均无异议。对证据材料二的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，认为处罚证据不足、程序违法、适用法律错误。社区综合服务用房属必须要建设的房屋，予以拆除将损害全体业主的公共利益，同时，处罚中一并罚款处罚，不符合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》通知的规定，按期拆除的不予罚款，逾期拆除的才能罚款，本案不存在逾期拆除的情形，处罚决定没有生效，不应予以罚款处罚。
郧阳执法局的质证中，对世纪汉江公司的证据材料一、二、三的真实性均无异议，但对其证明目的有异议。认为世纪汉江公司建设“社区综合服务用房”在未取得建设工程规划许可和建设方案的许可文件的情况下擅自进行建设，属于违法建设行为，虽然《十堰市住宅区物业管理办法》规定新建住宅要按一定的比例建设社区综合性服务用房，但仍须在取得建设工程规划许可证后才能进行建设，未取得许可进行建设属违法行为。
经庭审质证和合议庭评议，本院对原、被告提交的证据材料作如下确认：
原告世纪汉江公司和被告郧阳执法局提供的郧综执［规划］罚书字（2014）006号行政处罚决定，认定事实清楚，是依据调查核实事实依法作出的，但在处罚程序中对限期拆除处罚的同时一并罚款处罚，因没有罚款数额计算依据证据证实，存在主要证据不足，处罚不当现象。本院对世纪汉江公司该份证据的证明目的意见予以采纳；对郧阳执法局用于证明证据充分的意见不予以采信；世纪汉江公司证据材料二，《十堰市住宅区物业管理办法》是地方性规章，并无违背法律、法规的情形，符合证据真实性、合法性、关联性的特点，“社区综合服务用房”属公益性房屋，本院对世纪汉江公司证明目的意见予以采纳。证据材料三，《郧县红太阳国际酒店和阳光华府修建性详细规划设计说明》，属规划设计部门规划设计必备材料，其中虽有公共设施的社区物业服务设施说明，但世纪汉江公司建设“社区综合服务用房”是在未取得建设工程规划许可的情况下擅自进行建设，仍属于违法建设行为，本院对世纪汉江公司的未经规划批准，不属于其责任的意见不予采纳。
郧阳执法局的一、三、四，属被告行政执法程序中的必备资料，记载和反映了郧阳执法局行政执法程序，其程序符合规范，本院予以采信。
经审理查明：世纪汉江公司通过出让形式获得了位于郧县城关镇解放路东郧县江北片区D20-1号（现郧阳区城关镇解放南路9号）的土地使用权，城乡规划设计部门对该土地的建筑物进行了设计，出具《郧县红太阳国际酒店和阳光华府修建性详细规划设计说明》。2013年3月28日，世纪汉江公司在未取得建设规划许可证和建设方案许可文件的情况下，在原规划方案的小区绿化和小广场地带，建设二层社区物业用房，建筑面积660平方米。2014年6月19日，郧阳执法局在巡查中发现了这一违法建设行为，遂对该行为立案调查。2014年8月13日，郧阳执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出郧综执［规划］罚书字（2014）006号行政处罚决定书，对世纪汉江公司作出限期十五日内拆除并处罚款人民币62898元处罚。世纪汉江公司不服，向原郧县（现郧阳区）人民政府申请行政复议，2014年11月26日，郧县人民政府作出郧政复决字（2014）第18号行政复议决定，维持了郧阳执法局的行政处罚决定。世纪汉江公司仍不服行政复议决定，于2014年12月15日向本院提起行政诉讼，请求人民法院撤销郧阳执法局的行政处罚决定。
另查明，世纪汉江公司在开发建设阳光华府工程过程中，依据《十堰市住宅区物业管理办法》第39条规定，建设了该建筑物，属社区物业综合服务用房，主要用于社区物业管理、公共厕所、消防监控室、配电室、业主会议室、活动室、图书室、医疗卫生室等。
本院认为，本案的争议焦点为：郧阳执法局作出的行政处罚决定程序是否合法，适用法律是否正确。
原告世纪汉江公司在开发建设阳光华府工程过程中，在未取得建设规划许可证和建设方案许可文件的情况下，在原规划设计方案的小区广场及小区绿化地带，擅自建设二层社区物业用房，是违法建设行为，应依法予以处罚。但《十堰市住宅区物业管理办法》第39条规定：“新建住宅区交付使用或移交时，开发建设单位必须按总建筑面积的3‰，以建筑安装工程造价向业主委员会提供社区综合服务用房，所有权归住宅区所有业主，由市物价管理主管部门监管”。可见，社区综合服务用房是该办法硬性“必须”规定，属物业管理应当配备的公益性设施。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。国家住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第九条规定“不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形”。世纪汉江公司所建社区物业用房虽属违法建筑，但应属不能拆除的情形，予以拆除将损害无过错利害关系人业主的合法权益，也对全体业主公共利益造成损害。该通知第八条第（三）项规定：“对按期拆除的，不予罚款；对逾期拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款”。郧阳执法局查处违章建筑系依法履行职责，办案中查明了违法事实，在作出行政处罚时，应尽可能采取适当处罚方式，并可责令世纪汉江公司采取措施恢复绿化面积和业主活动场地，消除违法建设对规划实施的影响，从而达到教育违章者和保护无过错利害关系人合法权益的目的。郧阳执法局在处罚中，未依照国家住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第八条（三）项和第九条规定行使职权，作出限期拆除的处罚决定不当。同时，在尚不能确认“逾期拆除”的情形下，不应一并作出罚款处罚，而且罚款数额缺乏计算证据依据。
综上所述，郧阳执法局行政处罚决定存在处罚不当、主要证据不足、适用法律、法规错误。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（六）项之规定，判决如下：
撤销十堰市郧阳区综合执法局作出的郧综执［规划］罚书字（2014）006号行政处罚决定书。
案件受理费人民币50元，由被告十堰市郧阳区综合执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交上诉费50元，十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰五堰支行；账户号：17245601040000333-1。通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满后七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
审 判 长 徐 虎
审 判 员 吕明智
人民陪审员 郭 明
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 郭 娇
附：相关法律、法规条文
《十堰市住宅区物业管理办法》
第39条：“新建住宅区交付使用或移交时，开发建设单位必须按总建筑面积的3‰，以建筑安装工程造价向业主委员会提供社区综合服务用房，所有权归住宅区所有业主，由市物价管理主管部门监管”。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。
国家住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知
第八条第（三）项：“对按期拆除的，不予罚款；对逾期拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款”。
第九条：“不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形”。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条第（一）、（二）、（六）项：
行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。
（一）主要证不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（六）明显不当的；