湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）郴刑二终字第66号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭成富，男，1936年3月3日出生。1996年因犯盗窃罪和脱逃罪，被判处有期徒刑十九年，剥夺政治权利二年，2010年10月8日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪于2012年3月21日被湖南省宜章县公安局刑事拘留，同年3月27日被该局监视居住；2013年4月9日经湖南省宜章县人民检察院决定取保候审，现在家。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人谭成富犯盗窃罪一案，于二○一三年八月二十一日作出（2013）宜刑初字第165号刑事判决。原审被告人谭成富不服，提出上诉。湖南省宜章县人民法院于2013年9月27日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员许志睿出庭履行职务，上诉人谭成富到庭参加诉讼。本案在二审审理期间，湖南省郴州市人民检察院自2013年10月28日至同年11月15日调阅卷时间依法不计入审限。本案现已审理终结，二审审理时间37天。
原判认定：2012年2月至3月，被告人谭成富伙同郑某（已判刑）等人流窜至湖南省宜章县和广东省乐昌市一带多次盗窃他人耕牛，具体事实分述如下：
（一）2012年2月19日凌晨，被告人谭成富伙同郑某等人窜至广东省乐昌市黄圃镇应山村木子山组，将被害人白某的一头耕牛盗走。后由被告人谭成富销赃。经鉴定，涉案耕牛价值6000元。
（二）2012年2月27日凌晨，被告人谭成富伙同谭某（已判刑）等人窜至宜章县沙坪乡沙坪里村18�，将被害人肖某的一头耕牛盗走，并以4000元的价格销赃给谭某甲（已判刑）。
（三）2012年2月29日凌晨，被告人谭成富伙同谭某等人窜至广东省乐昌市庆云镇土佳寮村圹田组，将被害人赵某的一头耕牛盗走，并以5400元的价格销赃给谭某甲。经鉴定，涉案耕牛价值7000元。案发后，涉案耕牛已发还被害人赵某。
（四）2012年3月11日凌晨，被告人谭成富伙同郑某等人窜至宜章县城南乡塘园村1组，将被害人赵某甲的一头耕牛盗走，并以5400元的价格销赃给谭某甲，之后，谭某甲将其以5800元销赃给他人。经鉴定，涉案耕牛价值5720元。案发后，涉案耕牛已发还被害人赵某甲。
（五）2012年3月14日凌晨，被告人谭成富伙同郑某等人窜至宜章县太平里乡太平里村12组，将被害人赵某乙的一头耕牛盗走，并以4400元的价格销赃给谭某甲，之后谭某甲将其以5750元销赃给他人。案发后，涉案耕牛已发还被害人赵某乙。
（六）2012年3月18日凌晨，被告人谭成富伙同郑某等人窜至宜章县梅田镇龙村14组，将被害人赵某丙的一头耕牛盗走，并以4400元的价格销赃给他人。经鉴定，涉案耕牛价值4800元。案发后，涉案耕牛已发还被害人赵某乙。
（七）2012年3月20日凌晨，被告人谭成富伙同郑某、谭某甲窜至广东省乐昌市坪石镇三拱桥村，将被害人赵某丁的一头耕牛盗走，行至107国道老坪石收费站时被群众发现，谭某甲、谭成富等被当场抓获并扭送至公安机关。
另查明，1996年被告人谭成富因犯盗窃罪和脱逃罪，被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑十九年。2010年10月8日，刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录及照片、现场指认笔录、辨认笔录、价格鉴定结论、同案人供述及被告人谭成富的供述等。
原审法院认为，被告人谭成富伙同他人以非法占有为目的，多次窃取他人耕牛，涉案金额31，920元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，谭成富系主犯。谭成富五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。鉴于谭成富作案时已满七十五周岁，对其从轻处罚。遂判决：“一、被告人谭成富犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人谭成富犯罪所得，予以追缴，返还被害人”。
上诉人谭成富上诉称：他因病住院，只参与了第七次盗窃，且是从犯，请求改判。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：上诉人谭成富提供的病例资料与本案没有关联，不能证明谭成富没有作案时间，建议维持原判。
经审�查明：2012年2月份至3月份，上诉人谭成富伙同郑某、谭某甲、谭某（均已判刑）等人流窜至湖南省宜章县和广东省乐昌市一带多次盗窃他人耕牛，涉案金额31，920元。具体事实分述如下：
（一）2012年2月19日凌晨，上诉人谭成富伙同郑某等人窜至广东省乐昌市黄圃镇应山村木子山组，将被害人白某的一头耕牛盗走，后由谭成富销赃。经鉴定，被盗耕牛价值6000元。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录及照片、郑某现场指认笔录及照片证明：盗牛现场位于广东省乐昌市黄圃镇应山村木子山组白某家牛栏。
2、被害人白某的陈述证明：2012年2月19日，他家的耕牛在牛栏里被盗。
3、广东省乐昌市物价局价格认证中心（乐价认鉴54号）鉴定结论书证明：被盗耕牛价值6000元。
4、同案人郑某的供述及辨认笔录证明：（1）他有两个外号叫“鸡婆”、“猪古头”。他和老头子（即谭成富，下同）、“麻子”（即谭某甲，下同）、一个姓白的人、姓谭的瘸子（即谭某，下同）、宝塘村对面的一个人（40多岁，有一台三轮摩托车）及一个不认识的年轻人一共偷了7次牛。第一次是2012年2月25日左右的一天凌晨，他和老头子、宝塘村对面的那个人开着三轮摩托车到了从坪石往黄埔方向走的路边一个村子，他和老头子进村偷了一头200多斤的水牛婆，牛拉到了一六镇被老头子卖了3000多元，卖牛的钱他分了2000元，开三轮车的人分了400元；（2）在12张不同男性免冠照片中，经郑某辨认，5号照片中的老人即系与他一起盗窃他人耕牛的谭成富。
5、上诉人（原审被告人）谭成富的�述证明：他年纪大了，具体偷牛的时间、地点记不清了。“鸡婆”等人之所以找他一起偷牛，是因为他以前就偷过牛，加上他老人家去市场卖牛别人不会怀疑。他之所以去偷牛是因为生活过不去，没有烟钱。他同“鸡婆”、“谭瘸子”开三轮摩托车在乐昌市黄圃镇一个村子偷了一头水牛婆，偷来的水牛婆卖给了本村的“麻子”，卖的钱，他分了有6000-7000元，钱用完了。
（二）2012年2月27日凌晨，被告人谭成富伙同郑某、谭某窜至宜章县沙坪乡沙坪里村18组，将被害人肖某的一头耕牛盗走，并以4000元的价格销赃给谭某甲。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录及照片、郑某现场指认笔录及照片证明：盗牛现场位于宜章县沙坪乡沙坪里村18组肖某家牛栏。
2、被害人肖某的陈述证明：2012年2月27日早上，他发现家里的耕牛被盗。
3、证人邝某的证言证明：2012年2月底，肖某家耕牛被盗。
4、同案人郑某的供述及辨认笔录证明：（1）第一次偷牛后的5、6天，他和老头子合伙买了一辆二手三轮车，然后在三月初一天的凌晨两点左右，他和老头子、“瘸子”（负责开摩托车）一起到过了宜章县城还走了10多分钟的沙坪乡，他和老头子在离国道约50、60米远的一个村庄里偷了一头100多斤的黄牛婆（牛角上缠着牛绳），牛拉到了一六镇观音寺卖给了“麻子”，卖了4000元，郑某分了1700元，“瘸子”分了400元；（2）在十二张不同男性免冠照片中，经郑某辨认，8号照片中的男子�系与他一起盗窃他人耕牛的“瘸子”（即谭某）。
5、同案人谭某的供述证明：他有个外号叫“谭瘸子”。他和观音寺的老头、“鸡婆”共偷了二次牛，第一次是2012年3月初的一天晚上，在宜章往郴州方向10公里路的路边一个村子偷的是一头黄牛，重量在400斤左右，牛角很短，用一根棕绳牵鼻。他们偷牛作案用的三轮车是“鸡婆”（郑某）和观音寺那个老头花了2260元在旨背岭村买的，“鸡婆”出了260元，其余2000元是那个老头出的。偷来的牛是“鸡婆”和观音寺那个老头处理的，他只负责开车，他们把那头黄牛卖了4000元，谭某分了400元。“鸡婆”的真实姓名不知道，是旨背岭村人，身高160左右，观音寺那个老头年龄大约70岁，身高167左右，住大曹家养老院二楼右室。
6、上诉人（原审被告人）谭成富的供述证明：因年纪大，具体偷牛的时间地点记不清了。他和“鸡婆”、“谭瘸子”在宜章县沙坪乡国道旁边的村里偷了一头黄牛婆，由“谭瘸子”开车去的。
（三）2012年2月29日凌晨，上诉人谭成富伙同郑某、谭某窜至广东省乐昌市庆云镇土佳寮村圹田组，将被害人赵某的一头耕牛盗走销赃给谭某甲，谭某甲又以5800元的价格将牛卖给了谭某乙。经鉴定，被盗耕牛价值7000元。案发后，涉案耕牛已发还被害人赵某。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录及照片、郑某现场指认笔录及照片证明：盗�现场位于广东省乐昌市庆云镇土佳寮村圹田组。
2、被害人赵某的陈述证明：2012年2月28日22时至29日凌晨5时，他家的母水牛被盗。
3、广东省乐昌市物价局价格认证中心（乐价认鉴38号）鉴定结论书证明：被盗耕牛价值7000元。
4、公安机关发还物品凭证证明：被盗耕牛已从谭某乙处扣押后发还给被害人赵某。
5、证人谭某乙的证言证明：2012年2月份，谭某乙从谭某甲处以5800元的价格购买了一头母水牛。
6、同案人郑某的供述证明：在第二次偷牛后过了两天，他和老头子、“瘸子”到乐昌方向离第一次偷牛的村子不远的一个村子偷了一头水牛婆，第二天老头子将牛卖给了“麻子”，他分了2200元，“瘸子”分了600元。
7、同案人谭某的供�证明：他和观音寺的老头、“鸡婆”第二次偷牛是在从新坪石往乐昌方向走了10多里路的一个村子，偷的是一头水牛，重量在600斤左右。偷来的牛是“鸡婆”和观音寺那个老头处理的，他只负责开车，牛卖掉后他分了600元。
（四）2012年3月11日凌晨，上诉人谭成富伙同郑某等人窜至宜章县城南乡塘园村1组，将被害人赵某甲的一头耕牛盗走销赃给谭某甲。之后，谭某甲将牛以4300元销赃给谭某乙。经鉴定，被盗耕牛价值5720元。案发后，涉案耕牛已发还被害人赵某甲。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录及照片、郑某现场指认笔录及照片证明：盗牛现场位于宜章县城南乡塘园村1组赵某甲家牛栏。
2、被害人赵某甲的陈述证明：2012年3月11日，赵某甲家一头母黄牛被盗。
3、湖南省宜章县价格认证中心（2012）宜价鉴字177号价格鉴定结论书证明：被盗耕牛价值5720元。
4、公安机关发还物品凭证证明：涉案耕牛已从谭某乙处扣押后发还被害人赵某甲。
5、证人谭某乙的证言证明：从谭某甲处买母水牛后，过了7、8天，他又从谭某甲处花4300元买了一头母黄牛。2012年3月17日左右，谭某乙听谭某甲母亲彭爱青说谭某甲买给他的这两头牛都是偷来的，谭某乙便将买来的这两头牛都交给了派出所。
6、同案人郑某的供述证明：2012年3月10日左右的凌晨，他和老头子、一个姓白的人到梅田镇往宜章县方向5公里处（可以看见高速公路）的一个村庄里偷了一头100多斤的黄牛婆，牛拉回一六镇被老头子卖给了“麻子”，卖了4000元，他分了2000元，姓白的分了600元。
（五）2012年3月14日凌晨，上诉人谭成富伙同郑某、谭某甲窜至宜章县太平里乡太平里村12组，将被害人赵某乙的一头耕牛盗走，并以4400元的价格销赃给谭某甲，之后谭某甲将牛以5750元销赃给谭某丙。案发后，涉案耕牛已发还被害人赵某乙。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录及照片、郑某、谭某甲现场指认笔录及照片证明：宜章县太平里乡太平里村12组赵某乙家牛栏。
2、被害人赵某乙的陈述证明：他家牛栏门被撬、钢筋被剪，牛不见了，被偷的水牛婆是2011年6月份他的二个弟弟凑了3680元到太平里乡买来送他的，有4、5百斤重，肚子上的左边有一团白色的毛，二个牛角上有灰色的油漆。
3、证人梦某、梦某甲、梦某乙的证言证明：2012年3月14日早上，大哥赵某乙说自家养了三年的450斤左右的水牛（两个牛角有灰色的油漆，牛肚左边有团白色的毛）被盗了，牛栏的钢筋和锁被撬了。
4、公安机关发还物品凭证证明：2012年3月27日，宜章县公安局沙坪派出所扣押了谭某丙持有的水牛婆一头（200公斤左右），返还给了被害人赵某乙。
5、证人谭某丙的证言证明：2012年3月14日15时许，谭某丙从本村12组的谭某甲处以5750元的价格购买了一头母水牛。
6、同案人郑某的供述及辨认笔录证明：（1）2012年3月15号左右的一天晚上，他和老头子、“麻子”（开车）过了宜章县城到了沙坪往右拐进去的一个村庄里（途经京珠高速公路、京广铁路）偷了一头牛（没有牛绳），牛拉到了一六镇被老头子卖给了“麻子”，卖了3800元，他分了2000元，“麻子”分了600元；（2）在十二张不同男性免冠照片中，经郑某辨认，1号照片中的男子即系与他一起到太平里乡偷牛的“麻子”（即谭某甲）。
7、同案人谭某甲的供述及辨认笔录证明：（1）他的绰号叫“麻子”。2012年农历2月份的一天晚上，谭成富、“猪古头”和他（开三轮摩托车）过了宜章县城往郴州方向行驶了一段路后谭成富叫他叉进了右边的一条上坡水泥公路，沿着公路到了一个料场附近，可以听见火车的声音，然后谭成富和“猪古头”下车就去偷牛了，约两个小时后他们偷了一头300斤左右的水牛婆回来。牛拉到了一六镇观音寺村后他们把牛作价4400元卖给了谭某甲，他参与应分600元，所以他就给了他们二人3800元，这头牛随后以5750元的价格卖给了梦某丙的亲戚（岩�镇小冲人）；（2）在十二张不同男性免冠照片中，经谭某甲辨认，8号照片中的男子即系与他一起偷牛的“猪古头”（即郑某）。
8、上诉人（原审被告人）谭成富的供述证明：2012年3月份的一天凌晨，他和“猪古头”、“麻子”三人由“麻子”开三轮摩托来到太平里乡一个村里，他和“猪古头”拿着工具进了村里偷了一头牛，用三轮摩托车拉回了一六镇，他们估价7000元然后卖给了一同偷牛的“麻子”，“麻子”给了他们3800元，“猪古头”分了3000元，他只分了800元。
（六）2012年3月18日凌晨，上诉人谭成富伙同郑某等人窜至宜章县梅田镇龙村14组，将被害人赵某丙的一头耕牛盗走，并经谭某甲介绍以4200元的价格销赃给梦某丁。经鉴定，被盗耕牛价值4800元。案发后，涉案耕牛已发还被害人。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录及照片、郑某现场指认笔录及照片证明：盗牛现场位于宜章县梅田镇龙村14组赵某丙家牛栏。
2、被害人赵某丙、黎某的陈述证明：2012年3月18日早上7点，他们发现家里一头棕色的毛养了6、7年重400多斤的黄牛婆被偷了，当时牛鼻子没有穿绳子。
3、湖南省宜章县价格认证中心（2012）宜价鉴字142号价格鉴定结论书证明：被盗耕牛价值4800元。
4、公安机关发还物品凭证证明：涉案耕牛已从梦某丁处扣押发还给被害人赵某丙。
5、证人梦某丁的证言及辨认笔录证明：（1）2012年3月18日左右，梦�丁经“麻子”介绍，从一六镇旨背岭村一个40岁左右的男子处以4200元购买了一头黑色黄牛婆；（2）在十二中不同男性免冠照片中，经梦某丁辨认，7号照片中的男子即系介绍他买牛的“麻子”（即谭某甲）。
6、同案人郑某的供述证明：2012年3月18日凌晨一点多，他和老头子、一个年轻人（开三轮摩托车）到了梅田镇一个税费站不远处的一个村子里，他和老头子在村里偷了一头200多斤的黄牛婆，还有一个牛崽，不过跑掉了，牛拉回一六镇经“麻子”介绍，卖给了观音寺村一个70多岁的老头，卖了4200元，他分了1700元，年轻人分了700元，老头子分了1800元。
7、上诉人（原审被告人）谭成富的供述证明：他同“鸡婆”等人开三轮摩托车在梅田一个村子偷了一头黄牛婆，偷来的黄牛婆卖给了梦某丁。偷牛卖的钱，他总共分了有6000-7000元，钱都用完了。
（七）2012年3月20日凌晨，上诉人谭成富伙同郑某、谭某甲窜至广东省乐昌市坪石镇三拱桥村，将被害人赵某丁的一头耕牛盗走，行至107国道老坪石收费站时被群众发现，谭某甲、谭成富等被当场抓获并扭送至公安机关。
另查明，1996年上诉人谭成富因犯盗窃罪和脱逃罪，被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑十九年。2010年10月8日，刑满释放。
上述事实，有下列经一审举证、质证的证据予以证明：
1、被害人赵某丁的陈述、证人黄某、黄某甲、黄某乙的证言证明：赵某丁家的黄牛是在2012年3月19日下午18时左右牵回牛棚的。次日凌晨赵某丁和村里的黄某丙、黄某丁、黄某甲几人一起回家时，看到有人赶着一头牛，还问这牛是不�他们村的，他当时就认出这是他们家的牛。这时又有几个仁里村的人追过来，告诉他们这牛是3个外地人偷的，现在那3个偷牛的人被发现了，正开着一辆三轮摩托车往坪石方向逃跑。于是他们就一起往坪石追，一直追到107国道老坪石收费站追到偷牛的三轮摩托车，当场抓获两个人，还有一人跑了。被抓到的两个人，一个是七八十岁的老头子，还有一个三十多岁，都是宜章一六人。
2、同案人郑某的供述证明：2012年3月19日下午6点，他和老头子、“麻子”（开车）到了广东省坪石镇107国道旁边的一个村子里，他和老头子进村子里偷了一头黄牛崽，可是后来被村民发现，老头子和“麻子”被抓，他就逃掉了。
3、同案人谭某甲的供述证明：2012年3月20日凌晨，他同谭成富、“猪古头”开一辆绿色三轮摩托车到广东省坪石镇三拱桥偷牛时被当地群众发现，并将他和谭成富抓住，扣下了他们的三轮摩托车，后将他们送到了老坪石派出所。
4、上诉人（原审被告人）谭成富的供述证明：2012年3月19日晚，他和“猪古头”、“麻子”三人到广东坪石偷牛，这次他和“麻子”被抓，“猪古头”跑掉了。
5、抓获经过证明：2012年3月20日13时许，广东省乐昌市公安局老坪石派出所民警接被害人赵某丁报警电话，称自家黄牛被盗时被村民发现并在老坪石收费站将两名犯罪嫌疑人抓获，其中一名犯罪嫌疑人即谭成富。
6、宜章县人民法院（2012）宜刑初字第183号刑事判决书证明：同案人郑某、谭某、谭某甲因本案被判决情况。
7、湖南省郴州市北湖区人民法院（1996）郴北刑初字第88号刑事判决书、释放证明书证明：郴州市北湖区人民法院（1996）郴北刑初字第88号刑事判决书认定谭成富（生于1936年3月3日）犯盗窃罪、脱逃罪决定执行有期徒刑十九年，2010年10月8日刑满释放。
本院认为，上诉人谭成富伙同他人以非法占有为目的，多次窃取他人耕牛，涉案金额31，920元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，谭成富起主要作用，系主犯。谭成富因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人谭成富提出“他因病住院，只参与了第七次盗窃，且是从犯，请求改判”的上诉理由。经查，谭成富提供的病例资料均是2012年5月份以后开具的，与本案没有关联，不能证明谭成富没有作案时间，且其参与的七次盗窃均有同案人的供述、被害人的陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、现场指认笔录及照片予以证明，同案人对谭成富也进行了辨认，确认谭成富就是一同盗牛的参与人，谭成富在公安机关对其中五起盗窃亦有供述。在七次盗窃中，谭成富指定盗牛地点，偷到牛后负责联系销赃，谭成富在共同犯罪中起了主要作用，应为主犯。原判鉴于谭成富年满七十五周岁，已对其从轻处罚，并综合考虑谭成富的犯罪性质、情节和社会危害程度在法定量刑幅度内给予的刑罚并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。郴州市人民检察院二审出庭意见成立，本院予以支持。综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条�一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟晋忠
审 判 员 刘继根
代理审判员 林雪莲
二〇一三年十一月二十一日
代理书记员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民�院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。