黑龙江省拜泉县人民法院民 事 判 决 书[2015]拜民初字第11号原告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司，住所地黑龙江省拜泉县XX乡西门外。法定代表人威廉爱德华斯拉斯，该公司董事长。委托代理人张晓红，黑龙江法鹰律师事务所律师。委托代理人宋毅，居民身份证号码513XXXXXXX********，男，1973年1月8日出生，汉族，黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司经理，住黑龙江省讷河市XX街X委。被告穆海峰，居民身份证号码230XXXXXXX********，男，1982年1月15日出生，汉族，农民，住黑龙江省克东县XX镇XX村。委托代理人杨亮，居民身份证号码230XXXXXXX********，男，1962年5月9日出生，汉族，拜泉县拜泉镇法律服务所法律工作者，住黑龙江拜泉县XX镇XX社区。被告黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省克山县XX镇西门外。法定代表人赵继文，该公司经理。被告克山县宏建建设工程监理有限责任公司，住所地黑龙江省XX县XX路。法定代表人孟繁华，该公司经理。原告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司（以下简称“天泉公司”）与被告穆海峰、黑龙江克山县宏达建筑工程有限公司（以下简称“宏达公司”）、克山县宏建建设工程监理有限责任公司（以下简称“宏建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天泉公司委托代理人张晓红、宋毅，被告穆海峰及其委托代理人杨亮到庭参加了诉讼，被告宏达公司、宏建公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天泉公司诉称：2009年9月19日，被告穆海峰借用被告宏达公司资质，以宏达公司名义与原告天泉公司签订《建设工程施工合同》及合同补充条款。被告穆海峰是实际施工人，承包原告天泉公司土建、水暖、电气工程。根据相关法律规定，原告天泉公司与被告穆海峰签订的《建设工程施工合同》及合同补充条款应属无效。2009年12月，原告天泉公司与被告穆海峰解除了《建设工程施工合同》及合同补充条款，2010年1月5日，原告天泉公司、被告穆海峰、宏建公司三方签订了《黑龙江天泉庄园苏打水厂建设工程与施工单位工程初验接交备忘录》，被告穆海峰将未完工程、甩项及不合格工程移交原告天泉公司。2010年4月8日，原告天泉公司委托齐齐哈尔市房屋安全管理鉴定站，对被告穆海峰施工的苏打水厂工程，已建部分工程进行工程质量鉴定。2010年5月3日，鉴定站作出鉴定报告，鉴定结论：不合格工程。原告天泉公司签收鉴定报告后，仅使用了地上部分工程。因合同无效，被告穆海峰在施工过程中偷工减料、未按施工图和合同约定施工，施工建设的工程质量不符合国家标准，擅自增项施工的地下室质量也不符合国家标准，原告天泉公司不能按照无效合同约定，以每平方米1400.00元，共计3399平方米标准，给付4758600.00元工程款。在工程质量合格前提下，原告天泉公司仅需依法向被告穆海峰支付人工费、材料费、机械费即可，现原告天泉公司实际支付被告穆海峰工程款合计4529585.19元（工程款4274874.49元+代缴税金244710.70元+穆海峰借款10000.00元）。由于被告穆海峰施工建设的工程质量不符合国家标准，并拒绝向原告天泉公司提交完整的竣工验收资料，造成原告天泉公司至今不能办理竣工验收手续，停产停业。故原告天泉公司诉至法院，要求1、确认原告天泉公司与被告穆海峰签订的《建设工程施工合同》和合同补充条款无效；2、被告穆海峰立即向原告天泉公司交付完整的竣工验收资料（竣工图、完整的施工技术资料、竣工结算报告等）并协助原告天泉公司办理竣工验收手续；3、被告穆海峰给付因工程质量不合格修复费用534990.44元（全部工程修复费979250.02元，已在工程款中扣除444259.58元）、鉴定费120000.00元，合计654990.44元；4、被告宏达公司与宏建公司针对上述款项承担连带给付责任。被告穆海峰辩称：不同意原告的诉讼请求。根据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力鉴字[2015]第1311号司法鉴定意见书，已体现不合格工程修复费用合计为444259.58元，且已在总工程款中予以扣除，原告天泉公司再次主张修复费534990.44元没有合法根据，属自行计算，被告穆海峰不予认可。对于120000.00元鉴定费应在穆海峰诉天泉公司案件中调整，不应单独主张。被告宏达公司、宏建公司未出庭进行答辩。根据原告的陈述及被告的答辩，本案的争议焦点：1、被告穆海峰挂靠宏达公司与原告天泉公司所签订的黑龙江天泉庄园苏打水厂工程施工合同及补充条款的效力问题；2、原告天泉公司主张的修复费用、鉴定费用是否合理；3、被告宏达公司与宏建公司是否应承担连带赔偿责任。针对本案的争议焦点问题，为了证明自己的主张，原告天泉公司向本院提交如下证据：1、黑龙江天泉庄园苏打水厂工程施工合同及补充条款一份，证明2009年9月19日，原告天泉公司与被告穆海峰挂靠的被告宏达公司签订了建设工程施工合同及合同补充条款，该合同违反我国法律强制性规定，属无效合同。根据合同约定，并无地下室等19项增项工程，且原告天泉公司地下水位高，不适合建地下室的事实。被告穆海峰对该份证据真实性无异议，对证明的问题有异议，合同无法体现地下水位高低问题，地下室是根据原告天泉公司的要求建设的。被告穆海峰对该份证据真实性无异议，本院对该份证据真实性予以认定，至于合同效力问题在本院认为中加以论述。2、齐齐哈尔市房屋安全管理鉴定站关于黑龙江天泉庄园已建部分工程质量鉴定的报告一份，证明齐齐哈尔房屋安全管理鉴定站具有合法的鉴定资质，被告穆海峰施工建设的苏打水厂被鉴定为工程质量不合格的事实。被告穆海峰对该鉴定报告真实性及证明的问题均有异议，该鉴定属单方鉴定，房屋质量是否合格应经政府组织相关部门进行验收，房屋管理站不是验收单位，且鉴定报告无被告方签字确认。双方均认可2010年1月5日被告穆海峰将整个工程交付原告天泉公司，因无法界定工程质量不合格系交付前承建原因或是交付后原告天泉公司使用所致，原告天泉公司在工程未经验收的情况下擅自使用该工程，视为对该工程质量认可，本院对该份证据不予采信。3、2010年1月5日黑龙江天泉庄园苏打水厂建设工程与施工单位工程初验接交备忘录一份、2010年9月天泉庄园苏打水饮品厂未完甩项工程一份、2010年10月17日被告穆海峰的终止施工合同后双方制做工程结算所需手续一份，证明2010年1月5日，建设单位、监理单位、施工单位三方签订了建设工程与施工单位工程初验结交备忘录，被告穆海峰移交了苏打水工程，该工程是未完工程、甩项工程，工程存在质量缺陷的事实。被告穆海峰对该份证据真实性无异议，对证明的问题有异议，对于甩项和未完工程予以认可，但该组证据仅能证明交付工程时间，无法证明整个工程质量均不合格，且该证据没有被告穆海峰签字确认。被告穆海峰对工程交付时间、未完工程、甩项工程均无异议，本院对此予以采信。至于工程质量是否存在缺陷，在本院认为中加以论述。4、原告天泉公司为被告穆海峰出具的书面材料一份、《穆海峰应当依法向天泉公司提交竣工验收报告、完整的竣工资料、竣工图、竣工结算报告及完整的结算资料》一份，证明2010年9月15日，原告天泉公司书面告知被告穆海峰提供施工图纸和竣工报告，双方进行结算，但遭被告穆海峰拒绝。2012年11月19日，原告天泉公司向拜泉县人民法院原一审提交《穆海峰应当依法向天泉公司提交竣工验收报告、完整的竣工资料、竣工图、竣工结算报告及完整的结算资料》，被告穆海峰至今未向天泉公司提交上述资料的事实。被告穆海峰对上述证据有异议，施工图纸是原告天泉公司找设计院设计的，原告天泉公司提交的开工手续不全，所以这些资料被告穆海峰也没有，也无法进行下一步工作。被告穆海峰在交付施工工程后，理应按照合同约定，交付完整的竣工资料及竣工报告，本院对该份证据予以采信。5、黑龙江省住建厅关于2009年建筑安装等工程结算办法的通知一份、黑龙江省建设工程造价计价管理办法一份，证明被告穆海峰主张的工程价款只能计取人工费、材料费和机械使用费的事实。被告穆海峰对该份证据真实性及证明的问题均有异议，上述证据与本案工程质量没有因果关系。原、被告之间在签订建筑工程施工合同之日起，原、被告均应按合同约定履行各自的权利义务，合同对工程款数额、给付方式等进行了明确约定，应按约定履行。原告提交的上述证据无法对抗原、被告之间签订的建筑工程施工合同，本院对该份证据不予采信。6、中华人民共和国建设工程规划许可证一份、中华人民共和国建设用地批准书一份，证明原告天泉公司已依法取得苏打水厂建设工程相关手续的事实。被告穆海峰对该份证据真实性及证明的问题均有异议，该份证据系复印件，无法与原件进行核对，无法证明真实可信。质证应以原件，或经法院核对无异的复印件为准。原告天泉公司未提交原件，应视为其举证不能，本院对该份证据不予采信。7、黑龙江天泉庄园苏打水厂工程施工合同及补充条款一份、建设工程委托监理合同一份、黑龙江天泉庄园苏打水厂施工图一套、岩土工程勘验报告一份，证明2009年9月10日、2009年9月19日，原告天泉公司分别与被告宏建公司、宏达公司签订了建设工程委托监理合同及建设工程施工合同各一份，因工程质量不合格，宏达公司与宏建公司均应承担连带赔偿责任的事实。被告穆海峰对该组证据真实性无异议，对证明的问题有异议，被告宏建公司确实是监理公司，宏达公司也确实存在，但因被告穆海峰不应承担赔偿责任，宏达公司与监理公司也不应承担连带赔偿责任。被告宏达公司为被告穆海峰挂靠公司，被告宏建公司为工程聘用的监理公司，在工程质量确实存在质量问题的情况下，宏达公司与宏建公司是否承担连带赔偿责任在本院认为中加以论述。被告穆海峰向本院提交如下证据：证人耿庆宝出庭作证。证明：证人耿庆宝系被告穆海峰雇佣的工程技术负责人，苏打水厂建设总体技术和工程质量都由其负责。在施工过程中，原、被告双方协商变更了工程项目，当时是朱济东委托曹宝坤担任水厂技术总工，从开工到竣工苏打水厂的技术均是由曹宝坤代理的。因原告天泉公司经常性的更换负责人，故天泉公司对施工方案并不了解，对建筑方面也都是外行。当时设计图中有三角支架这一项，最后原告将原有的钢架取消了。且被告穆海峰进入工地前还有一个佳木斯市的工程队在现场施工，也发生一部分工程费用。原告天泉公司对证人证言有异议，工程的变更需要进行签证，如果没有签证随意变更工程需要承担相应的法律责任。证人系被告穆海峰雇佣，与被告穆海峰存在一定利害关系，证言证明力低，且因现场施工情况无法还原，不应仅以证人证言断定现场施工情况，本院对证人证言不予采信。为查明案件事实，本院依职权调取如下证据：黑龙江省克山县工商行政管理局企业基本注册信息查询单二份，证明被告宏达公司现企业状态为正常，被告宏建公司现企业状态为吊销的事实。原、被告对该份证据真实性及证明的问题均无异议，本院对该份证据予以认定。根据当事人的举证、质证及本院对证据的分析与认证，结合双方当事人的当庭陈述、答辩，本院确认本案事实如下：2009年9月19日，被告穆海峰借用宏达公司资质与原告天泉公司签订了建设工程施工合同一份。被告穆海峰作为乙方代理人在合同上签字。工程实际施工人是被告穆海峰，其与宏达公司是挂靠关系。合同约定被告穆海峰按照国家标准给原告天泉公司完成3399平方米的厂房后，天泉公司按每平方米1400.00元（包括土建、水暖、电气）的价格支付工程款4758600.00元，施工期限为2009年9月22日至2009年11月30日。合同采取包工包料，一口价不执行定额预决算方式，税费由原告天泉公司承担。该合同是未经过招投标，而以直接发包的方式签订的。双方在签订合同时天泉公司的开工手续不全，天泉公司查验了宏达公司的资质。在施工过程中天泉公司又增加了地下室等部分“增项工程”，双方就“增项工程”没有书面约定，但都认可“增项工程”的存在。因在合同之外增加了其他增项工程等原因，导致在合同约定的期限内没有完工，天泉公司以此为由于2009年12月21日解除合同，导致被告穆海峰有少量工程未完工。被告穆海峰于2010年1月5日将工程交付给天泉公司。为工程顺利完成及确保质量，在签订建设工程施工合同前的2009年9月10日，原告天泉公司与被告宏建公司签订了建设工程委托监理合同，合同约定被告宏建公司应就被告穆海峰施工工程履行监理职责。现原告天泉公司以原、被告签订的建设工程施工合同无效，及整体工程质量不合格为由诉至法院，要求确认原、被告签订的建设工程施工合同及合同补充条款无效，被告穆海峰交付完整的竣工验收资料；同时给付不合格工程修复费用534990.44元、鉴定费120000.00元，合计654990.44元，被告宏达公司与宏建公司针对上述款项承担连带赔偿责任。另查明，经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出的黑中力鉴字[2015]第1311号司法鉴定意见书鉴定意见：“由穆海峰施工的黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司办公楼工程，其实物现状存在以下工程质量问题：（1）地下室工程存在严重工程质量缺陷，不能满足正常使用要求，按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为157873.17元。（2）屋顶钢屋架工程未做人字形钢架的修复费用预计是45565.55元。（3）地上工程地基基础部分工程符合设计要求；主体部分工程中梁类构件混凝土抗压强度部分未达到设计要求；梁、板类构件的钢筋保护层厚度未达到国家验收规范要求；外墙体砌筑砂浆抗压强度未达到设计要求。（4）地上工程主体结构工程部分不符合国家验收标准，按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为240820.86元。”上述修复费用合计444259.58元。同时。发生鉴定费用120000.00元。本院认为：首先，确认合同效力问题。被告穆海峰借用宏达公司资质与原告天泉公司签订的建设工程施工合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，应认定被告穆海峰以宏达公司名义与天泉公司签订的建设施工合同为无效合同。其次，关于工程的质量问题。双方承认2010年1月5日被告穆海峰将整个工程交付原告天泉公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告天泉公司在工程未经验收的情况下擅自使用该工程，可视为对该工程质量认可。但实际施工人穆海峰应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定工程质量确实存在不合格情况，工程修复费用合计444259.58元。至于原告天泉公司认为根据鉴定意见书及鉴定意见书的说明中工程修复费用应计算为979250.02元，因其未提交明确的计算依据，而仅是将各项重复相加予以计算，无事实及法律依据。且根据鉴定意见书的说明显示，经鉴定机构认真复核，鉴定意见书已就工程质量修复费用进行了明确分项说明，不应再次重复计算。故工程修复费用应按鉴定意见书标准确定为444259.58元，该笔修复费用被告穆海峰已在工程价款中予以扣除，原告天泉公司无权再次主张。再次，被告穆海峰是否应向原告天泉公司交付完整的竣工验收资料的问题。根据原、被告之间签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第47.1条规定：“工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按第48条规定进行验收。提交上述资料的费用已包含在合同价款中。”被告穆海峰作为承包人在完成现有工程建设的基础上，应提交完整的竣工资料及竣工报告，协助原告天泉公司完成竣工验收。最后，被告宏达公司与宏建公司针对不合格工程是否应承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”工程部分质量不符合国家标准，被告宏达公司系被告穆海峰挂靠公司，理应对不合格工程承担连带赔偿责任。至于被告宏建公司是否应承担赔偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”原告天泉公司可依据与宏建公司签订的委托监理合同约定另行诉讼主张权利。综上述所，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决如下：一、被告穆海峰借用黑龙江克山县宏达建筑工程有限公司资质与原告黑龙江省天泉庄园苏打水饮品有限公司所签订的建设施工合同及合同补充条款无效；二、被告穆海峰待本判决生效后十日内给付原告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司先行垫付鉴定费用120000.00元；三、被告穆海峰待本判决生效后十日内向原告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司交付完整的竣工验收资料及竣工报告，协助履行验收义务。四、被告黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司对上述款项的给付及竣工验收资料、竣工报告的交付、协助义务承担连带责任。五、对原告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司的其它诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10350.00元，被告穆海峰、黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司共同负担2700.00元，原告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司自负7650.00元；公告费1280.00元由被告穆海峰、黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  齐传军审 判 员  谢 冰代理审判员  肖 雁二〇一六年一月五日书 记 员  刘欣欣