鹤壁市鹤山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤山民初字第109号
原告王用成，男，1974年10月20日出生。
委托代理人郭庆红，河南大正永恒律师事务所律师。
被告张孝彬，男，1968年1月7日出生。
委托代理人唐涛明，鹤壁市山城区汤河街道法律服务所基层法律服务工作者。
被告河南富昌建设工程有限责任公司。住所地鹤壁市淇滨区卫河路***号。
法定代表人赵楠，该公司董事长。
委托代理人周红卫，男，1959年1月16日出生。
委托代理人王鹏，男，1989年7月1日出生。
原告王用成与被告张孝彬、河南富昌建设工程有限责任公司（以下简称富昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年2月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王用成及其委托代理人郭庆红，被告张孝彬的委托代理人唐涛明、被告富昌公司的委托代理人周红卫、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王用成诉称：2008年1月20日，被告张孝彬委托张孝虎将其承包的被告富昌公司鹤煤集团棚户区安置工程馨苑十区C区1、2、3、4号楼承包给原告实际施工。双方订立了承包协议，原告依约履行了施工义务，该工程于2009年9月4日竣工验收合格。被告仅支付工程款530000元，剩余工程款286669.73元至今未付。原告王用成请求判令：1、二被告支付工程款286669.73元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2008年11月12日工程验收起计算至支付完毕之日止）；2、本案诉讼费用及鉴定费6000元由二被告负担。审理中，原告王用成放弃外墙抹灰工程款22495元及1、3号楼工程款14329.65元的诉讼请求。
被告张孝彬辩称：1、本案应追加协议订立人张孝虎作为当事人参加诉讼；2、原告并非实际施工人，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
被告富昌公司辩称：其与原告无合同、债权债务关系，原告起诉富昌公司没有事实和法律依据，应驳回原告对富昌公司的诉讼请求。
原告王用成提交以下证据：
第一组，2008年1月20日被告张孝彬委托张孝虎与原告订立的协议书一份，鹤壁市山城区人民法院（2009）山民初字第3186号案件卷宗中河南奥博律师事务所公函、张孝彬授权委托书、张孝彬委托代理人肖利强的代理词各一份。证明张孝彬曾经承认张孝虎是张孝彬的雇佣人员、张孝彬委托张孝虎订立《协议书》将涉案工程转包给原告实际施工。
被告张孝彬、富昌公司对该组证据的真实性均有异议，认为张孝虎未到庭、代理词及公函上未经核对，不能证明其与原告存在合同关系。
第二组，馨苑十区C1、3、6、7、8、11、14号住宅楼地基出现裂缝采取的措施、C2、4、9、10、13号住宅楼地基出现裂缝采取的措施、《沉降缝基础剖面图》各一份，C1、2、3、4号住宅楼地基验槽记录各一份，C1、2、3、4号住宅楼基槽加深处理平面图各一份。证明因地质原因增加了工程量，原告按要求对C1、2、3、4号住宅楼地基进行了加深处理。
被告张孝彬、富昌公司认为该组证据系复印件，不能证明原告是实际施工人。
第三组，馨苑十区C2、4号住宅楼主体结构验收汇总表各一份，C1、2、3号住宅楼和C4、6、7号住宅楼竣工验收记录各一份，C1、2、3号住宅楼和C4、6、7号住宅楼工程质量整改报告各一份，鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部工程管理处、富昌公司证明一份。证明馨苑十区C1、2、3、4号住宅楼已经竣工验收合格，原告对C2、4号住宅楼整体进行了施工，对C1、3号住宅楼的地基进行了加深处理。
被告张孝彬对该组证据的真实性、合法性均有异议，认为该组证据不能证明原告是实际施工人。
被告富昌公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该组证据不能证明原告是实际施工人，原告只是施工了工程主体，而工程主体不包括抹灰、管道、墙壁涂料等，原告提交的竣工验收资料只是对工程表面进行的验收，地基加深部分也不在验收范围内。
第四组，馨苑十区C2和C4、6号住宅楼图纸。证明原告按图纸对工程主体进行了施工。
被告张孝彬、富昌公司对该组证据的真实性、合法性均有异议，认为图纸并非原告拥有，且工程已经变更，不能证明原告是实际施工人。
第五组，鹤壁市中级人民法院司法鉴定案件移送表一份，鹤壁众益司法鉴定中心对馨苑十区C区1号、2号、3号、4号住宅楼变更部分工程造价司法鉴定意见书（鹤众司鉴中心（2012）造鉴字第02号）一份。证明原、被告在鹤壁市山城区人民法院（2009）山民初字第3186号案件中共同委托对涉案工程进行了鉴定，鉴定程序合法；馨苑十区C区1号、2号、3号、4号住宅楼因变更增加工程量，应增加工程款205214.73元。
被告张孝彬认为该司法鉴定程序不合法，遗漏了当事人张孝虎，未经各方当事人选择鉴定机构；鉴定依据不足，随意增加未经各方当事人质证的鉴定材料；鉴定结论错误，计算专项费用、社会保险费、工程定额测定费、人工价差、安全文明施工费、基本费等违反法律规定，计算项目矛盾；计算依据错误，主材料及辅材均由建设方提供，不应计算材料价差，不应计入工程造价；税金系富昌公司缴纳，将税金计入造价错误；定额参数选择错误、计算项目重复。
被告富昌公司认为鉴定变更的工程量应以变更签证为依据，该司法鉴定依据不足。
第六组，鉴定费发票一份。证明原告在鹤壁市山城区人民法院（2009）山民初字第3186号原告与被告张孝彬、富昌公司建设工程施工合同纠纷一中支付鉴定费6000元。
被告张孝彬、富昌公司均认为该鉴定费用与本案无关。
第七组，（2014）鹤山民初字第149号民事裁定书一份，证明原告一直在主张权利。
被告张孝彬、富昌公司对该证据均无异议。
本院认为，原告提交的第一组证据，张孝虎与原告订立的协议书系原件，本院对协议书的证明力予以确认。河南奥博律师事务所公函、张孝彬授权委托书、张孝彬的委托代理人肖利强的代理词，系（2009）山民初字第3186号案件卷宗材料，已经鹤壁市山城区人民法院核对一致，对证据的证明力本院予以确认。
原告提交的第二组证据，原告已放弃对馨苑十区C1、3号楼工程款的主张，故馨苑十区C1、3、6、7、8、11、14号住宅楼地基出现裂缝采取的措施、C1、3号住宅楼地基验槽记录、基槽加深处理平面图与本案无关。C2、4、9、10、13号住宅楼地基出现裂缝采取的措施、《沉降缝基础剖面图》，C2、4号住宅楼地基验槽记录，C2、4号住宅楼基槽加深处理平面图，系（2009）山民初字第3186号案件卷宗材料，已经鹤壁市山城区人民法院核对一致，本院对证据的证明力予以确认。
原告提交的第三组证据，系（2009）山民初字第3186号案件卷宗材料，已经鹤壁市山城区人民法院核对一致，本院对证据的证明力予以确认。
原告提交的第四组证据系馨苑十区C1、2、3、4、6号住宅楼施工蓝图，本院对证据的证明力予以确认。
原告提交的第五组、第六组证据，鹤众司鉴中心（2012）造鉴字第02号司法鉴定意见书非本案进行的司法鉴定，鉴定机构的选择、鉴定材料是否经过质证，原告王用成均未提交证据证明，且证据显示该司法鉴定意见书依据的鉴定材料与人民法院移送的鉴定材料不一致，故本院对第五组证据不予认定，对原告王用成主张的该鉴定的鉴定费6000元也不应支持。
原告提交的第七组证据，二被告均无异议，本院予以确认。
被告张孝彬提交以下证据：
第一组，鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨民初字第281号民事判决书一份。证明C1、3号住宅楼主体及基槽加深的实际施工人系案外人王怀分。
第二组，豫建业（2014）建价鉴字第3号司法鉴定意见书一份。证明原告提交的司法鉴定意见书与采用相同标准的豫建业（2014）建价鉴字第3号司法鉴定意见书相比，在计算项目、公式、单价等方面存在错误。
第三组，C2、4号住宅楼基槽加深变更签证三份。证明C2、4号住宅楼基槽加深的实际施工人是案外人韩雁冰。
原告认为被告张孝彬提交的第一组证据证明被告张孝彬委托张孝虎与原告订立了协议；第二组证据与本案无关；第三组证据不具有真实性。
被告富昌公司对被告张孝彬提交的证据均无异议。
本院认为，被告张孝彬提交的第一组、第二组证据与本案无关，对其证明力本院不予确认。被告张孝彬提交的第三组证据证明了C2、4号住宅楼基槽加深变更的事实，本院予以确认，但不能证明C2、4号住宅楼基槽加深的实际施工人是韩雁冰。
被告富昌公司提交以下证据：
第一组，富昌公司与张孝彬订立的内部承包合同一份。证明富昌公司与张孝彬有合同关系。
原告对该组证据的真实性有异议，认为合同并非张孝彬所签。
被告张孝彬对该证据无异议。
第二组，馨苑十区C01、02、03、04、06、07号楼工程结算审核定案表各一份，应付张孝彬工程款清单一份。证明应付被告张孝彬工程施工款733.61万元。
原告认为该组证据与本案无关。
被告张孝彬表示不清楚工程款审核情况。
第三组，张孝彬出具的委托书一份。证明张孝彬委托韩雁冰办理馨苑十区C01、02、03、04、06、07号楼工程款签字、拨款手续。
原告对该组证据没有异议，认为该证据证明韩雁冰只是代张孝彬办理签字、领款手续，并非实际施工人。
被告张孝彬对该证据的真实性无异议。
第四组，张孝彬领取工程款收据二十二份。证明张孝彬已领取馨苑十区C01、02、03、04、06、07号楼全部工程款。
原告认为该组证据与本案无关。
被告张孝彬表示不清楚领款情况。
本院认为，被告富昌公司提交的证据，证明了富昌公司将工程承包给张孝彬、工程已经竣工验收并定案结算、张孝彬委托韩雁冰办理施工款签字手续、富昌公司已将工程款付给张孝彬的事实，经本院释明后被告张孝彬又不作否认表示，应视为认可，本院对被告富昌公司提交的证据的证明力均予以确认。
对馨苑十区C2、4号住宅楼地基加深工程以及其他地基出现裂缝采取的措施中土建、水电的劳务、临建设所用零工以及所有机械设备周转材料工程（不包括保温、防水、面砖、门窗）增加的费用，本院依法进行了鉴定。河南建业工程造价咨询有限公司2015年12月11日作出豫建所（2015）建价鉴字第6号司法鉴定意见书。鉴定意见：1、馨苑十区C2、4号住宅楼地基加深工程以及其他地基出现裂缝采取的措施中土建及所用机械设备周转材料费用为96654.51元（其中C2号46820.00元，C4号49834.51元）；2、馨苑十区C2、C4号住宅楼地基加深工程以及其他地基出现裂缝采取的措施中水电的劳务、临建设所用零工，由于未提供材料，故本次未鉴定。
原告王用成对该司法鉴定意见书无异议。
被告张孝彬、富昌公司认为：该鉴定不属于人民法院依职权鉴定的范围；本案系劳务分包而非工程发包；鉴定依据的鉴材不足，部分鉴材无原件或未经核对；未将富昌公司与张孝彬订立的建安工程合同作为鉴材，管理费、税金、社会保险费、安全文明施工费不应计入原告费用；该鉴定采用的价格数据不合理；部分费用重复计算。
本院认为：本案司法鉴定鉴材均已经庭审质证，原告提交的鉴材系鹤壁市山城区人民法院依法调取且已经与原件核对无异，被告张孝彬提交的C2、4号住宅楼基槽加深变更签证也已经与原件核对无异，图纸系施工蓝图，故本院对二被告认为鉴材无原件或未经核对的意见不予采纳。本案中，原告王用成与被告张孝彬雇佣人员张孝虎订立了协议书，涉案工程已经竣工验收合格，原告王用成按照该协议书履行了义务，故应按照该协议书约定的承包范围和约定的承包价格计算方法确定鉴定范围。被告张孝彬、富昌公司认为未将二被告订立的建安工程合同作为鉴材、管理费、税金、社会保险费、安全文明施工费不应计入原告费用、鉴定采用的价格数据不合理、部分费用重复计算的意见，本院不予采纳。因原告未提供馨苑十区C2、C4号住宅楼地基加深工程以及其他地基出现裂缝采取的措施中水电的劳务、临建设所用零工的证据材料，致使无法对该项费用作出鉴定，原告应承担不利法律后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定：当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中，河南建业工程造价咨询有限公司是具备司法鉴定资质的鉴定人，故本院对涉案工程价款进行鉴定符合法律规定，对豫建所（2015）建价鉴字第6号司法鉴定意见书的证明力依法应予确认。
依据认定的有效证据，结合庭审情况，本院确认以下案件事实：
2008年1月18日，被告富昌公司将其承包的鹤煤（集团）棚户区安置工程馨苑十区C1、2、3、4、6、7号楼土建、安装工程转包给被告张孝彬施工。
2008年1月20日，被告张孝彬的雇佣人员张孝虎以馨苑十区C区1至4号楼项目部（甲方）名义与原告王用成（乙方）订立协议，将馨苑十区C区1、2、3、4号楼所有土建、水电工程分包给原告施工。协议约定：承包范围为所有土建、水电的劳务、临建设所用零工，所有机械设备周转材料工程（不含保温、防水、面砖、门窗），甲方仅供砂、石、水泥、钢筋、砖、水电、水电材料、楼梯埋件、扶手材料、栏杆材料；承包价格为按建筑面积每平方米162元结算，地下室按实际面积的50%计算（主体每平方米120元，装修抹灰每平方米40元），图纸以外变更工程量按实际预算补齐；付款方式为按工程进度每层付主体120元的70%，地下室算一层面积暂付一层面积，主体验收合格后付工程款的80%，粉刷完工后付总款80%，验收合格后30天内付清剩余款，在余款中扣除3-5%的质量保修金，一年后无质量问题归还等。
2008年3月16日，因采空沉陷，馨苑十区C区2、4号住宅楼地基出现裂缝，对地基采取加深加固措施，该措施系图纸以外变更增加的工程量。
建设单位鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部2009年9月1日对馨苑十区C区2号楼进行了竣工验收，确认馨苑十区C区2号楼地上五层建筑面积2045平方米，地下一层，验收结论合格；2009年9月4日对馨苑十区C区4号楼进行了竣工验收，确认馨苑十区C区4号楼地上六层、建筑面积2454平方米，地下一层，验收结论合格。
2008年5月31日至2013年2月6日，被告富昌公司将应付的工程款733.61万元分20次支付给被告张孝彬。
原告王用成认可被告张孝彬已支付其工程款530000元，本院依法予以确认。
经鉴定，馨苑十区C2、4号住宅楼图纸以外变更工程量按实际预算应补齐的工程款为96654.51元（其中C2号46820.00元，C4号49834.51元）。
原告王用成在本案中支付鉴定费用4000元。
本院认为：一、关于被告张孝彬的雇佣人员张孝虎与原告王用成订立的协议效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告张孝彬及其雇佣人员张孝虎、原告王用成均不具有相应的建筑施工资质，故被告张孝彬的雇佣人员张孝虎与原告王用成订立的协议系无效合同。但涉案工程已经竣工验收合格，故原告王用成请求参照合同约定支付工程价款，本院依法应予支持。
在鹤壁市山城区人民法院（2009）山民初字第3186号原告王用成与被告张孝彬、富昌公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告张孝彬提交的代理词中认可张孝虎系张孝彬的雇佣人员、原告王用成承建了涉案工程，故应由被告张孝彬承担支付原告王用成工程款的民事责任。被告张孝彬认为应追加张孝虎为本案被告、案外人韩雁冰是实际施工人、原告王用成不是实际施工人的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于工程款数额。协议约定对主体按建筑面积每平方米120元结算，地下室按实际面积的50%计算。按照竣工验收报告确认的建筑面积计算，馨苑十区C区2号楼建筑主体及地下室的工程款为269940元（计算方法120元／平方米×2045平方米＋120元／平方米×2045平方米÷5层×50%），馨苑十区C区4号楼建筑主体及地下室的工程款为319020元（计算方法120元／平方米×2454平方米＋120元／平方米×2454平方米÷6层×50%）。协议签订后，图纸以外变更工程量价款，按实际预算鉴定为96654.51元。以上工程价款共计685614.51元，扣除被告张孝彬已支付的530000元，被告张孝彬还应支付原告王用成155614.51元。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，协议约定验收合格后30天内付清剩余款并扣除3-5%的质量保修金，质量保证期一年。因涉案工程已验收合格且已超过一年的质量保证期，故被告张孝彬对剩余工程款155614.51元应予支付。
三、关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程2009年9月4日全部竣工验收合格，故工程款121333.78元（计算方法685614.51元×95%-530000元）应从2009年10月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，质量保修金34280.73元（计算方法685614.51元×5%）应从2010年10月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
四、关于被告富昌公司应否承担连带责任。本案中，被告富昌公司与被告张孝彬之间的承包合同已经履行，且被告富昌公司将应付被告张孝彬的工程款支付完毕，故本院对原告王用成要求被告富昌公司承担责任的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告张孝彬于本判决生效后十日内支付原告王用成工程款155614.51元及利息（其中121333.78元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2009年10月5日起至履行完毕之日止计算利息，34280.73元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年10月5日起至履行完毕之日止计算利息）；
二、驳回原告王用成的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5600元，鉴定费4000元，两项合计9600元，由原告王用成负担2560元，被告张孝彬负担7040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审 判 长 戚秀丽
审 判 员 姬爱国
人民陪审员 胡智勇
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 董海清
书 记 员 李园园