浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2382号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江远亚建材有限公司。
法定代表人：潘小永。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省凤山石材集团有限公司。
法定代表人：吴解放。
以上二上诉人委托代理人：柳建芬、张桂君。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州森淼房地产开发有限公司。
法定代表人：翁信岳。
委托代理人：刘霞、沈高。
上诉人浙江远亚建材有限公司（以下简称远亚公司）、福建省凤山石材集团有限公司（以下简称凤山公司）因与被上诉人杭州森淼房地产开发有限公司（以下简称森淼公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余商初字第458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月10日，森淼公司（甲方）与凤山公司、远亚公司（乙方）签订《森淼山庄一期外立面装饰工程石材采购合同》一份，合同约定由乙方供应甲方开发建设的森淼山庄一期工程外立面装饰所需石材，标的物为卡拉麦里金花岗岩石材（板材、线条、异形石材），质量不得低于gb／t18601-2009《天然花岗石建筑板材》中优等品的标准和双方封样样品标准，石材的材质、色泽、排版及干挂完成后的外观质感效果要求达到滨江房产金色蓝庭干挂石材的标准。合同第三条交货期、交货地点、交货方式中约定，供货期：合同签订后15天为备料期，之后乙方在收到干挂石材施工单位提供的料单后5日内开始按照加工料单要求的规格及供货计划供货，且保证每日供应量不少于350平方米（含线条、弧形板，线条按每米视同一平方米计算），乙方保证不影响施工进度；交货地点：森淼山庄一期工程现场甲方指定的位置；供货方式：乙方须按干挂施工单位提供的并经甲方确认的供货清单、供货进度计划及预排版要求按期按量运输至工地指定地点。合同第五条保同价款及结算方式中约定，合同价款：本合同为固定综合单价合同，结算时综合单价按附表一单价（投票时综合单价）下调4%，并且在合同实施市场变化因素而变动，结算数量以验收合格并经甲方确认的实际用量计算，暂定合同总价为3818239元，最终总价以结算价为准；结算、付款方式：合同签订后七天内支付合同总价5%的预付款，开始供货后每月支付本月已供材料的65%的货款，单位工程竣工验收合格后一个月内支付至合同总价的90%（含5%的预付款），结算完成后支付至双方确认的结算价的97%，3%的余款在质保期满后的一个月付清（无息）；履约保证：乙方合同签订前向甲方提供履约担保，履约保证金为合同总价的10%，如果乙方未能履行合同规定的任何义务，甲方有权从履约保证金中取得补偿。合同第八条违约责任中约定，甲方延期支付应付货款的，甲方应向乙方支付延期违约金，每天按应付货款的万分之三计算违约金，延误超过十天的，需另向乙方支付应付货款的1%作为违约金；乙方不能按合同规定的时间交货和提供服务时，除不可抗力外（战争、严重火灾、水灾、台风和地震），乙方应向甲方支付合同总价的1%作为违约金；累计延误超过十天的，属乙方严重违约，甲方有权终止本合同，乙方应向甲方追加支付合同总价的20%违约金，并承担由此引起的甲方一切经济损失，违约金从乙方提交的履约保证金及未付货款中直接扣除，不足部分甲方有权继续向乙方追索赔偿。合同签订后，凤山公司、远亚公司依约向森淼公司支付合同价款10%的履约保证金，即381824.85元。但凤山公司、远亚公司并未依约按期向森淼公司供应石材，其中第八批施工单位向凤山公司、远亚公司出具的石材供货工作联系单的下单时间为2010年10月25日，凤山公司、远亚公司实际供货时间为2010年11月17日；第九批工作联系单的下单时间为2010年10月28日，凤山公司、远亚公司实际供货时间为2010年11月23日至2010年12月14日；第十批工作联系单的下单时间为2010年11月1日，凤山公司、远亚公司实际供货时间为2010年11月21日；第十一批工作联系单的下单时间为2010年11月1日，凤山公司、远亚公司实际供货时间为2010年11月14日至2010年12月28日；第十二批工作联系单的下单时间为2010年11月4日，凤山公司、远亚公司实际供货时间为2010年11月21日至2010年12月4日；第十四批工作联系单的下单时间为2010年11月14日，凤山公司、远亚公司实际供货时间为2010年12月21日至2010年12月28日；第十八批工作联系单的下单时间为2010年12月1日，凤山公司、远亚公司实际供货时间为2010年12月14日至2011年1月10日。上述每批次联系单中均注明：所下石材加工单自下单日起五日内石材进场，所供石材按照合同规定的加工、包装、运输；此工程石材编号为“一板一号”进场时每批必须按照施工单位加工单及排版图要求分立面进场，排版图已以电子版形式发加工厂。在上述采购合同履行过程中，凤山公司、远亚公司于2010年12月23日向森淼公司出具工程联系单，载明：由于新疆天气骤然转变，大雪封山使得大批的石材无法运出新疆，造成我司后续给贵司供板困难，经贵我双方协商一致，我方调整原先的供货合同，即5#、8#、9#由贵司委以其他方供货，给贵司造成不便，我司深表歉意。但森淼公司未在该联系单上签署意见。当天，森淼公司（甲方）即与杭州建磊石材经营部（乙方）签订《森淼山庄一期外立面装饰工程石材采购合同》一份，就杭州建磊石材经营部供应森淼山庄一期工程所需石材事项作了约定，其约定内容基本与森淼公司和凤山公司、远亚公司签订的采购合同相同，暂定合同总价为1174189.72元。由于在石材供货上凤山公司、远亚公司存在延期，作为该工程的施工方浙江中南建设集团有限公司于2011年3月2日向森淼公司致函，提出自2010年9月12日提供第一批石材订单，按合同约定5日后开始按日供应量不少于350平方米，但石材厂家从没有履行合同，没有按时提供石材，进场石材混乱，没有进场单或进场石材与图纸不符，至使其施工效率大大降低，现场窝工严重，工期不能如期完成，造成极大的经济损失。为此，要求森淼公司顺延工期并补偿一定的经济损失，工期顺延至2011年4月30日。另查明：一、在双方当事人签订采购合同前，凤山公司即向森淼公司出具承诺函，其保证在供货周期内完全满足森淼公司的要求，每天保证350平方米以上的供货量。二、在合同履行过程中，森淼公司已陆续向凤山公司、远亚公司支付石材款2297272.74元，但森淼公司与凤山公司、远亚公司至今尚未对实际石料供货数量、价款进行过结算，森淼公司与杭州建磊石材经营部也未进行过结算。三、因凤山公司、远亚公司中途终止供货，后经与森淼公司协商，森淼公司于2012年1月退还履约保证金141000元，现交纳在森淼公司的履约保证金金额为240824.85元。四、森淼山庄一期商品房买卖合同约定的交房时间为2010年12月底或2011年5月底，但因施工工期延误，实际向业主交房时间延期至2011年6月底。为此，森淼公司向业主承担逾期交房违约金200多万元。
2014年6月10日，森淼公司诉至原审法院请求：1、判令凤山公司、远亚公司立即供应卡拉麦里金花岗石材62.5819平方米，如不能供应，应承担指定石材材料款21770元，并承担重新拆卸、安装使用费用38043.38元，共计59813.38元；2、判令凤山公司、远亚公司支付森淼公司迟延交付石材违约金795466.52元。审理中，凤山公司、远亚公司提出反诉请求：1、判令森淼公司支付货款1520966.26元；2、判令森淼公司退还履约保证金240824.85元；3、判令森淼公司承担延期付款的违约金181755.47元（暂计算至2012年5月29日，实际按被告履行之日止）。以上共计人民币1943546.58元。庭审后，森淼公司放弃部分诉讼请求，即放弃诉请法院判令凤山公司、远亚公司立即供应卡拉麦里金花岗石材62.5819平方米，如不能供应，应承担指定石材材料款21770元，并承担重新拆卸、安装使用费用38043.38元，共计59813.38元。同时撤回就该诉请所作的相应举证。
原审法院认为：森淼公司与凤山公司、远亚公司签订的《森淼山庄一期外立面装饰工程石材采购合同》合法有效，供需双方应按合同履行。但在实际履行中，凤山公司、远亚公司未按其出具的承诺函和合同的约定时间按期足量的向森淼公司提供石料，其逾期时间累计已大大超过合同约定的十天，已构成违约，应承担相应的违约责任。现森淼公司诉请凤山公司、远亚公司支付违约金符合合同的约定和法律有关规定，该院予以支持。关于违约金的数额问题，由于森淼公司因逾期交房造成较大经济损失确实存在，虽然其工期延误或许是多方面的因素，但凤山公司、远亚公司的延期交货也是原因之一，故其对森淼公司的逾期交房损失有一定责任。综合考虑本案的具体情况，森淼公司主张按合同约定的合同总价的20%支付违约金偏高，该院将作降低调整，酌情确定违约金的比例为合同总价的10%，即381824元。森淼公司过高的诉讼请求，不予支持。同时，由于森淼公司与凤山公司、远亚公司的实际供货价款尚未作结算确认，审理中凤山公司、远亚公司也未能举证其实际供货价款，故凤山公司、远亚公司主张以合同暂定总价作为实际供货款价，依据不足，不予采纳。凤山公司、远亚公司据此诉请森淼公司支付剩余货款、退还履约保证金及承担延期付款违约金，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、凤山公司、远亚公司支付森淼公司违约金381824元，扣除已交纳的履约保证金240824.85元，尚应支付140999.15元，于判决生效后十日内付清。二、驳回森淼公司的其余诉讼请求。三、驳回凤山公司、远亚公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11754元，减半收取5877元，由森淼公司和凤山公司、远亚公司各负担2938.50元；反诉案件受理费11146元，由凤山公司、远亚公司负担。
宣判后，远亚公司、凤山公司不服，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，森淼公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。具体理由如下：一、原审对远亚公司、凤山公司的鉴定申请不予准许无事实和法律依据。森淼山庄一期工程为g1-g9楼。根据远亚公司、凤山公司与森淼公司签订的《森淼山庄一期外立面装饰工程石材采购合同》，森淼山庄一期工程外立面装饰工程石材由远亚公司、凤山公司供应。由此可见，森淼山庄g1-g9楼的石材由远亚公司、凤山公司供应。一审中，森淼公司自认森淼山庄一期工程中供应石材的单位有两家，一家是远亚公司、凤山公司，另一家是杭州建磊石材经营部并提供了相应证据，其中g1-g9楼中5#、8#、9#由杭州建磊石材经营部供货，以上事实在原审判决书第5页第6条及庭审笔录中皆有陈述。但一审却以“森淼山庄一期共有1-9号楼共九幢房屋，其外立面装饰石材供应商并非你公司一家，目前无证据表明其中1、2、3、4、6、7号楼外立面石材全部系你公司所提供”为由不予准许鉴定，导致远亚公司、凤山公司的供货数量及价款未能查清。三、森淼公司提交的远亚公司、凤山公司供货单缺乏完整性，并不能真实证明远亚公司、凤山公司延期交货构成违约的事实。森淼公司提供的送货单有二十一份，但每份送货单都没有骑缝章，而且只提供了首页和尾页，缺乏中间页数，其首页落款时间系电脑打印，可自行制作。如远亚公司、凤山公司提供的第十八份送货单，页尾表明送货单共1页，但下页却出现了第9页，表明森淼公司提供的该份送货单第1页系自行制作，并非真实送货单，不能证明远亚公司、凤山公司违约天数。四、原审对森淼公司提供的工程联系单未作全面、真实的认定，而是单方偏袒森淼公司，作出有利于森淼公司的认定。该份工程联系单载明“由于新疆天气骤然转变，大雪封山使得大批的石材无法运出新疆，造成我司后续给贵司供板困难，经贵我双方协商一致，我方调整原先的供货合同，即5#、8#、9#由贵司委以其他方供货。”该份联系单表明：造成远亚公司、凤山公司不能及时供货的原因是天灾大雪封山，远亚公司、凤山公司履行了及时通知的义务，森淼公司于同日与另一家石材公司签订了石材供应合同，虽然森淼公司并未在联系单上签字，但事后的实际履行行为表明远亚公司、凤山公司在天灾发生后与森淼公司进行了积极有效的协商，达成了另行委托他方供货的共识，最大程度地将损失降到了最低。五、原审以合同暂定价3818239元为基数酌情确定违约金错误。根据双方约定，合同暂定价3818239元，最终总价以结算价为准，故即使存在违约，一审亦应以实际结算的合同价为基数。本案虽未实际结算，但一审应以已付价款2297272.74元为基数计算违约金。一审酌情确定违约金381824元过高，缺乏事实和法律依据。逾期交房有众多因素导致，从开发商办证开工到施工过程中承包方、分包方、供应商的各方协调，再到工程竣工验收，每个环节都存在延期可能。案涉工程从2007年10月22日开工到2011年4月29日竣工，在长达三年多后森淼公司才以延期供货为由起诉远亚公司、凤山公司，以达到不支付剩余货款并转嫁风险之目的，一审判决远亚公司、凤山公司承担森淼公司逾期交房10%以上的损失显失公平。现上诉请求：撤销（2014）杭余余商初字第458号民事判决，驳回森淼公司的全部诉讼请求，支持远亚公司、凤山公司的全部反诉请求，由森淼公司承担本案全部诉讼费用。
森淼公司答辩称：远亚公司、凤山公司上诉称森淼公司只提供送货单的首页、尾页，缺乏中间页，与事实不符，不存在由森淼公司自行制作送货单的事实。送货单与下料单上都有明确要求，供货方应在下单后五天之内供货，远亚公司、凤山公司的实际供货日期与约定时间存在较大差距，完全可以证明远亚公司、凤山公司的违约天数。其余意见与一审中发表的意见一致。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：一、关于逾期供货。为证明远亚公司、凤山公司存在逾期供货的事实，森淼公司在一审中提交了八批工作联系单、送货单。经审查，送货单上均盖有远亚公司森淼山庄项目专用章，内容完整，凤山公司、远亚公司上诉称由森淼公司自行制作送货单依据不足，本院不予采信。根据合同约定，合同签订后15天为备料期，凤山公司、远亚公司在收到干挂石材施工单位提供的料单后5日内开始按照加工料单要求的规格及供货计划供货。合同履行中，凤山公司、远亚公司收到的每批次联系单中均注明自下单日起五日内石材进场，但自2010年10月至2011年1月，凤山公司、远亚公司多次未按约定时间供货，逾期供货时间累计远超过合同约定的十天。虽然凤山公司、远亚公司于2010年12月23日向森淼公司出具工程联系单，载明因大雪封山造成后续供货困难，要求调整原先供货合同，即5、8、9号楼由森淼公司委托他方供货，但在此之前凤山公司、远亚公司就存在逾期供货时间累计远超过10天的情形，森淼公司亦未在该联系单上签字同意免除违约责任，故凤山公司、远亚公司上诉称已及时履行通知义务及不应承担违约责任的理由不能成立。二、关于鉴定问题。一审中，凤山公司、远亚公司申请对森淼山庄一期1、2、3、4、6、7号楼的外立面装饰石材面积及价款进行司法鉴定。对此，森淼公司称森淼山庄一期1-9号楼的石材供货单位有三家，并非1、2、3、4、6、7号楼均由凤山公司、远亚公司供货，事实上存在供货商交叉供货的情形。本院认为，根据森淼公司一审中的举证，森淼山庄一期工程存在凤山公司、远亚公司与杭州建磊石材经营部作为石材供货单位的事实。虽然凤山公司、远亚公司于2010年12月23日出具的工程联系单载明5、8、9号楼由森淼公司委托他方供货，森淼公司也于同日与杭州建磊石材经营部签订《森淼山庄一期外立面装饰工程石材采购合同》，但森淼公司并未签字认可1、2、3、4、6、7号楼均由凤山公司、远亚公司供货，在森淼公司与杭州建磊石材经营部签订的采购合同中也未明确供货范围为5、8、9号楼，而凤山公司、远亚公司与杭州建磊石材经营部也确实存在交叉供货的事实，故在无法认定1、2、3、4、6、7号楼的外立面石材全部系由凤山公司、远亚公司供货的情况下，一审法院不准许凤山公司、远亚公司的鉴定申请并无不当，现凤山公司、远亚公司在二审中再次提出该鉴定申请，本院不予准许。三、关于违约金数额问题。根据合同约定，逾期供货累计超过十天的，属供方严重违约，供方应向需方支付合同总价20%的违约金。实际履行中，逾期供货时间累计远超过合同约定的十天，而森淼公司因工期延误向业主支付逾期交房违约金200多万元，虽然工期延误或许有多方面的原因，但凤山公司、远亚公司的延期供货也是原因之一，本院认为，综合双方合同约定与凤山公司、远亚公司的违约情形，以及森淼公司的逾期交房损失，一审按合同总价的10%酌情确定违约金381824元并无不当，凤山公司、远亚公司上诉称违约金数额过高的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对凤山公司、远亚公司的上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22900元，由浙江远亚建材有限公司、福建省凤山石材集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 朱 梅
审判员 夏明贵
二〇一四年十二月八日
书记员 俞 戈