江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）镇刑二终字第0001号
原公诉机关镇江市丹徒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，1964年11月1日出生，汉族，初中文化，原任镇江市丹徒区辛丰镇于南村党总支书记兼村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月25日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。
辩护人袁俊，江苏律威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施某某，男，1953年2月24日出生，汉族，小学文化，原任镇江市丹徒区辛丰镇于南村村民委员会会计。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月25日被取保候审，同年11月14日由镇江市丹徒区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人孙菽蔓，江苏天哲律师事务所律师。
原审被告人解某某，男，1956年2月5日出生，汉族，高中文化，原任镇江市丹徒区辛丰镇于南村村民委员会主任、定村指导组组长。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月25日被取保候审。
镇江市丹徒区人民法院审理镇江市丹徒区人民检察院指控原审被告人潘建民犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、原审被告人施伯仁犯贪污罪、职务侵占罪、原审被告人解良昌犯贪污罪一案，于2013年12月9日作出（2013）徒刑初字第00164号刑事判决。原审被告人潘建民、施伯仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派代理检察员王婷出庭履行职务，上诉人潘建民及其辩护人朱义顺、袁俊、上诉人施伯仁及其辩护人孙菽蔓到庭参加诉讼。2014年3月10日镇江市人民检察院建议对本案延期审理，同日本院决定对本案延期审理。2014年3月31日，本院决定恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污
2010年10月至2011年1月，被告人潘建民在担任镇江市丹徒区辛丰镇于南村党总支书记、于南村党总支书记兼村委会主任期间，伙同该村村委会会计被告人施伯仁以及该村村委员主任、定村指导组组长被告人解良昌，在协助镇江市丹徒区辛丰镇人民政府管理338省道拓宽改造工程土地征用补偿费用的过程中，利用职务之便，采用虚报青苗附着物补偿款等手段，共同骗取公款，占为己有。其中，被告人潘建民、施伯仁参与作案4起，共计骗取公款人民币135780元（以下均以人民币计）；被告人解良昌参与作案3起，共计骗取公款54900元。具体事实如下：
1.2010年10月，被告人潘建民、施伯仁、解良昌以支付“338省道补偿”、“338省道青苗补偿”、“338省道鱼塘青苗补偿”等名义伪造支出证明单3张，共计骗取公款15000元，三被告人各分得赃款5000元。
2.2010年10月，被告人潘建民、施伯仁、解良昌以支付“338省道补偿”、“338省道鱼塘青苗补偿”等名义伪造支出证明单5张，共计骗取公款33900元，三被告人各分得赃款11300元。
3.2010年11月至12月间，被告人潘建民、施伯仁以支付“338省道补偿”、“338省道鱼塘树木补偿”、“338省道鱼塘树苗青苗补偿”等名义伪造支出证明单11张，共计骗取公款80880元，其中被告人潘建民分得赃款46000元，被告人施伯仁分得赃款34880元。
4.2011年1月，被告人潘建民、施伯仁、解良昌以支付“338省道补偿款”的名义伪造支出证明单3张，共计骗取公款6000元，三被告人各分得赃款2000元。
2013年6月15日，被告人施伯仁在检察机关调查其涉嫌职务侵占一案时，主动供述了司法机关尚未掌握的其与被告人潘建民、解良昌共同贪污的事实；后被告人潘建民、解良昌在分别接受中共镇江市丹徒区纪律检查委员会调查时，亦如实供述了上述贪污事实。
二、非国家工作人员受贿
2005年至2012年底，被告人潘建民在担任镇江市丹徒区辛丰镇于南村党总支书记兼村委会主任期间，利用其管理于南村事务的职务之便，先后多次收受或索取镇江勇震电子有限公司严某、辛丰天地酒家老板陈某乙、镇江南方动物药品有限公司总经理罗某所送现金123000元。具体事实如下：
1.2010年3月至2012年年底，被告人潘建民先后2次收受镇江勇震电子有限公司严某所送现金共计103000元。
（1）2010年3月份某日，被告人潘建民通过其妻子韦某在家中收受严某所送现金100000元。
（2）2012年年底某日，被告人潘建民在其办公室内，收受严某所送现金3000元。
2.2009年5月份某日，被告人潘建民向辛丰天地酒家老板陈某乙索取现金10000元。
3.2005年6月至2011年春节前，被告人潘建民先后2次收受镇江南方动物药品有限公司总经理罗某所送现金共计10000元。
（1）2005年6月份某日，被告人潘建民在其办公室内收受罗某所送现金5000元。
（2）2011年春节前某日，被告人潘建民在镇江南方动物药品有限公司内收受罗某所送现金5000元。
被告人潘建民在接受中共镇江市丹徒区纪律检查委员会调查期间，主动供述了纪检监察机关尚未掌握的其上述非国家工作人员受贿事实。
三、职务侵占
2008年7月，被告人潘建民利用担任辛丰镇于南村党总支书记的职务便利，让该村会计被告人施伯仁从村委会综治办账户内提取现金50000元，用于其家庭购车。2010年11月，被告人潘建民指使被告人施伯仁将账目做平。被告人施伯仁明知此50000元系被告人潘建民个人使用，仍通过制作虚假支款凭证、做假账的方式将账目做平，从而帮助潘建民将此50000元占为己有。
被告人潘建民在接受中共镇江市丹徒区纪律检查委员会调查期间，主动供述了纪检监察机关尚未掌握的其上述职务侵占的事实；被告人施伯仁在接受镇江市丹徒区人民检察院调查期间，如实供述了上述职务侵占事实。
原审法院认为，被告人潘建民、施伯仁、解良昌身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，采用骗取、侵吞的手段非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪；被告人潘建民利用职务上的便利，非法收受和索取他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人潘建民、施伯仁身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，将本村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪。被告人潘建民在共同贪污犯罪、职务侵占犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人施伯仁、解良昌在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人施伯仁在共同职务侵占犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人施伯仁在接受调查期间，如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；被告人潘建民、解良昌贪污以后能如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人潘建民在接受调查期间，如实供述纪检监察机关尚未掌握的非国家工作人员受贿、职务侵占犯罪事实，系自首，分别可以减轻和从轻处罚；被告人施伯仁职务侵占以后能如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人潘建民、施伯仁、解良昌案发后退出大部分赃款，在庭审中又能自愿认罪，亦均可酌情从轻处罚。被告人潘建民、施伯仁一人犯数罪，应当数罪并罚。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现、退赃情况和对于社会的危害程度，并结合被告人解良昌居住地村民委员会及社区矫正机构的意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第九十三条、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人潘建民有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元，以非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑X年，以职务侵占罪判处其有期徒刑X年X个月，决定执行有期徒刑XX年，并处没收财产人民币X万元；以贪污罪判处被告人施伯仁有期徒刑X年，并处没收财产人民币X万元，以职务侵占罪判处其有期徒刑X年X个月，决定执行有期徒刑X年X个月，并处没收财产人民币X万元；以贪污罪判处被告人解良昌有期徒刑X年，缓刑X年；扣押于镇江市丹徒区人民检察院、中共镇江市丹徒区纪律检查委员会的被告人潘建民、施伯仁、解良昌所退赃款计人民币二十一万六千二百八十元予以没收；对本案尚未退出的赃款人民币九万二千五百元继续予以追缴。
上诉人潘建民提出上诉理由称：1.原判认定的贪污第1、2、4笔属于加班补贴，也经过集体研究决定；第3笔是经领导同意购买医疗保险的钱。2.原判认定其所贪污的资金实际是村集体的钱，不应认定为贪污罪。3.原判所认定的职务侵占的钱所购买的车辆是用于公务，不应认定为犯罪。
上诉人潘建民的辩护人提出辩护意见称：1.本案所涉及的土地补偿费实际是以“包干价”形式下发村里，由村里自行发放村民后，结余部分归村集体所有。故原判认定的贪污财物性质应属集体资产。2.潘建民等人所拿的钱款部分是由于工作辛苦拿的补贴，且是经过集体研究；部分是医保补偿，即使获取的手段不合法，也不应以犯罪处理。3.原判认定潘建民侵占的公款是购买了用于公务活动的车辆，不应认定为犯罪。4、潘建民不应认定为主犯。
上诉人潘建民的辩护人当庭提供了以下证据：
1.338省道辛丰段拓宽改造指挥部提供的《338省道拨款到于南村的明细》，证明338省道拨付到于南村的款项为包干价格。
2.338省道绿化用地辛丰镇于南村附着物调查表，证明于南村土地附着物补偿为统一计算，未区分村民所有和村集体所有。
3.证人曾某（辛丰镇政法委员、于南村定村干部）的调查笔录，证明潘建民曾向其咨询过医保补偿的事情，其答复可以按政策发放。
上诉人施伯仁提出上诉理由称：其不构成贪污罪，原判所认定贪污的款项为加班补贴及医疗补助。
上诉人施伯仁的辩护人提出辩护意见称：1.施伯仁等人套取原判认定的贪污款项时，土地补偿费中给农户的补偿款已发放到位，施伯仁等人已不具有协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，其所套取的款项是应发放给集体的补偿款，性质应属集体资金；其也不具有非法占有公共财物的故意，故施伯仁的行为不构成贪污罪。2.施伯仁对于潘建民套取的50000元不具有非法占有的故意，只是受潘建民指使做平账目，其不构成职务侵占罪。
出庭检察员的意见：1.三原审被告人属协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，系国家工作人员。其利用给农户发放土地补偿款的职务便利，假冒农户签字，套取土地补偿款，应构成贪污罪。三原审被告人共同商议决定虚列支出套取款物的行为，不符合集体讨论决定的特征，其在贪污过程中是否认识到行为的非法性也并非是贪污罪的构成要件。2.施伯仁明知潘建民用集体资金买车仍为其制造虚假凭证把账目做平，应构成职务侵占罪。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、量刑恰当，建议二审法院予以维持。
出庭检察员当庭提供了镇江市丹徒区辛丰镇会计服务站所做的于南村专项应付款账目及原辛丰镇会计服务站会计吕某的询问笔录，证明338省道补偿款为专项拨付资金。
经二审审理，查明的事实与原判认定的事实相同。
认定上诉人犯罪事实和相关量刑情节的证据主要有原审被告人潘建民、施伯仁、解良昌的供述、证人孙某、陈某甲、王某、方某、朱某甲、葛某、唐某甲、钟某、赵某、朱某乙、朱某丙、朱某丁、唐某乙、严某、陈某乙、罗某、张某、韦某、潘某等人的证言、任职某，记账凭证，支出证明单，身份证明、发票，机动车行驶证复印件、中共丹徒区辛丰镇委员会《关于村党组织换届选举的批复》，丹徒区辛丰镇人民政府《关于成立338省道（辛丰段）拓宽改造指挥部的通知》等书证、案发经过等证据。上述证据均经一审庭审举证质证，具有法律证明效力，本院予以确认。
另有上诉人潘建民辩护人提供的338省道拨款到于南村的明细、338省道绿化用地辛丰镇于南村附着物调查表、证人曾某的证言、出庭检察员提供的于南村专项应付款账目、证人吕某的证言，经二审庭审举证质证，本院予以确认。
关于二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1.关于上诉人及辩护人对贪污定性及事实方面的上诉理由及辩护意见，经查，338省道拓宽改造工程土地附着物补偿款为相关部门以村为单位统一测算，相关款项发放至辛丰镇财会所，由村集体凭领款单经国土所所长审核、镇长审批后领款。补偿专项款进入村集体账户后，归村民个人所有的款项，政府委托村委会进行管理、审核、发放，剩余款项归村集体所有。在于南村农户的土地补偿款尚未发放完毕的情况下，三原审被告人利用协助人民政府从事土地征用征收补偿费用的管理工作的职务便利，制作虚假的青苗附着物补偿费单据，套取、侵吞了相应土地补偿款。根据全国人大常务委员会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》第四款的规定，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理”，应以国家工作人员论，其利用该职务便利侵吞公共财产的行为应认定为贪污罪。三原审被告人事前共谋、事后均分得赃款，属共同犯罪，应分别根据其个人行为承担各自的罪责。原判根据三原审被告人在犯罪中所起的地位、作用认定三人的主从犯地位，并无不当。
2.关于上诉人及辩护人提出原判认定的贪污第1、2、4笔属于加班补贴，第3笔是经领导同意购买医疗保险的钱的上诉理由和辩护意见，经查，加班补贴及医保保险的领取均需通过一定的合法程序，通过非法程序套取相关款项，构成犯罪的，应当追究其刑事责任。
3.关于上诉人及辩护人提出的潘建民、施伯仁不构成职务侵占的上诉理由及辩护意见，经查，两上诉人在侦查机关的供述及相关证人证言证实，潘建民侵占的50000元是用于为其子潘某个人购车，并非用于公务活动；施伯仁明知潘建民侵占资金的用途，仍为潘建民制造虚假凭证做平账目，为潘建民职务侵占行为的实现提供了帮助作用，应认定其为职务侵占共犯。
故各上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘建民、施伯仁、原审被告人解良昌身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，采用骗取、侵吞的手段非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪；上诉人潘建民利用职务上的便利，非法收受和索取他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人潘建民、施伯仁身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，将本村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪。上诉人潘建民在共同贪污犯罪、职务侵占犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人施伯仁、原审被告人解良昌在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人施伯仁在共同职务侵占犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人施伯仁在接受调查期间，如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首；上诉人潘建民、原审被告人解良昌贪污以后能如实供述罪行，可以从轻处罚。上诉人潘建民在接受调查期间，如实供述纪检监察机关尚未掌握的非国家工作人员受贿、职务侵占犯罪事实，系自首；上诉人施伯仁职务侵占以后能如实供述罪行，可以从轻处罚。上诉人潘建民、施伯仁、原审被告人解良昌案发后退出大部分赃款，均可酌情从轻处罚。上诉人潘建民、施伯仁一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察人员的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
代理审判员 张 莹
代理审判员 丁力田
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 陈 洁