浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第39号
上诉人（原审被告）张利凤。
委托代理人张权峰（系上诉人张利凤之子）。
被上诉人（原审原告）沈汪昊龙。
法定代理人沈永嘉（系被上诉人沈汪昊龙之父）。
法定代理人汪萍（系被上诉人沈汪昊龙之母）。
上诉人张利凤因与被上诉人沈汪昊龙侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月21日晚上七时许，沈汪昊龙之母汪萍与沈雅梅（系沈汪昊龙的外婆）带沈汪昊龙到张利凤经营的萧山区北干街道恒隆广场蓝猫乐园充气垫游乐场，支付给张利凤门票6元，沈汪昊龙进入乐园内玩耍。沈汪昊龙在乐园中玩耍时摔伤右胳膊（张利凤不在事发现场），后沈汪昊龙被送至萧山区中医院及富阳市中医院等医院治疗，经医院诊断为右胳膊肱骨髁上骨折（住院19天），期间张利凤支付5000元治疗费。沈汪昊龙共计花费4902.24元医疗费。双方协商未果。故沈汪昊龙诉至原审法院，要求判令张利凤赔偿经济损失合计288621.24元。庭审中沈汪昊龙变更诉讼请求：要求张利凤赔偿损失291204.24元（护理费13080元医药费4986.24元、交通费988元、住院伙食补助费950元，一次性生活补助136800元、残疾赔偿金136800元、鉴定费1200元、后续医疗费1400元，合计296204.24元，扣除张利凤已垫付的医药费5000元）。另查明，事发的鸭子状物体座位高度为70厘米，事发时沈汪昊龙的身高为96厘米。沈汪昊龙受伤的合理费用：护理费6540元（109元／天×60天）、医药费4902.24元、交通费结合治疗的次数酌情认定700元、住院伙食补助费950元（19天×50元／天），一次性生活补助129270元（21545元×6）、残疾赔偿金129270元（21545元×6）、鉴定费1200元、后续医疗费无法律依据不予以认定，合计272832.24元，扣除当时张利凤已垫付的医药费5000元。造成的总计损失267832.24元。
原审法院认为，沈汪昊龙购买门票进入张利凤经营的蓝猫乐园充气垫玩耍，沈汪昊龙、张利凤间构成服务合同关系，张利凤作为经营者理应保障消费者的人身安全，沈汪昊龙在玩耍时不慎受伤，张利凤属违约，理应承担相应的民事责任。沈汪昊龙作为消费者，有权选择消法及相关实施办法规定的项目和标准要求经营者予以赔偿。沈汪昊龙提出要求张利凤赔偿的合理诉请，该院予以支持。其余过高的诉请，不予以支持。张利凤提出应适用侵权责任进行赔偿的抗辩，该院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条及浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第五十四条之规定，判决：一、张利凤在判决生效后十日内赔偿沈汪昊龙的各项合理损失267832.24元；二、驳回沈汪昊龙的其余诉讼请求。如张利凤未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5668元，由沈汪昊龙负担455元，张利凤负担5213元。鉴定费1679元，由张利凤负担。
宣判后，张利凤不服该判决，上诉称：一、原审法院认定沈汪昊龙与张利凤构成服务合同关系的事实错误。本案沈汪昊龙主张其与张利凤构成消费合同并选择违约之诉起诉张利凤，原审法院认定双方构成服务合同关系。上诉人认为，沈汪昊龙的法定代理人汪萍与张利凤之间构成合同关系。事发时沈汪昊龙3岁，属于无民事行为能力人，根据民法通则第五十八条第一项、合同法第九条规定，且该服务合同的形成并不与沈汪昊龙现有年龄民事能力的意思表示相适应，故被上诉人的民事行为无效。事发当天，沈汪昊龙由其法定代理人汪萍监管，该合同形成的意思表示完全由汪萍完成，相应的合同对价也是由汪萍支付，故该合同的主体应当是汪萍与张利凤。沈汪昊龙是该合同中的第三人。根据合同法第六十四条及合同相对性原则，若张利凤存在违约也应当由汪萍来主张权利。本案沈汪昊龙在一审中以违约之诉起诉张利凤，其沈汪昊龙主体不适格，原审法院应当驳回沈汪昊龙的起诉。二、本案的合同在合同法中属无名合同、双务合同、有偿合同和不要式合同。合同约定，张利凤提供游乐场所，汪萍支付相应的对价后让沈汪昊龙进入游乐场所玩耍，同时约定6元每人每次，家长看护好自己的孩子，保管好自己的随身物品，该合同没有约定其他服务内容。根据合同法第六十一条规定，合同约定不明的按照交易习惯确定，沈汪昊龙在进入场所玩耍前汪萍已经了解了该合同仅提供场所，并无其他任何服务。故上诉人认为，汪萍租赁张利凤提供的游乐场所，供沈汪昊龙在场所内自由玩耍，双方构成类似租赁合同。三、原审法院判决张利凤作为经营者理应保障消费者的人身安全，被上诉人在玩耍时不慎受伤，上诉人属违约的认定完全错误。安全保障义务应当是有限度的。本案沈汪昊龙在游玩时因自己不慎受伤，造成损失。上诉人认为，自己没有违约之处，上诉人提供该娱乐场所本身未有安全瑕疵的情况下，保障消费者的人身安全不应当包括消费者自身原因所造成的损害。上诉人认为，原审法院仅以张利凤有安全保障义务，沈汪昊龙不慎受伤为由，认定上诉人属违约，无事实依据，是完全错误的。四、原审判决法律适用错误。《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第五十四条第七项虽然规定了残疾者一次性生活补助费，但2013年10月25日全国人大常委会修正了《中华人民共和国消费者权益保护法》，删去了其中一次性生活补助的赔偿。原审法院于2013年11月27日作出本案一审判决，在法律与地方性法规冲突时应当根据立法法第七十九条第一款的高效力原则适用全国人大制定的法律，在同一机关制定的法律中新规定与旧规定不一致时应当根据立法法第八十三条的新法优于旧法原则适用2013年10月25日修正后的法律。上诉人认为，原审法院在判决另查明中，将一次性生活补助129270元列入沈汪昊龙受伤的合理费实属法律适用错误。五、即使服务合同成立，监护人也应当为其监护不利承担责任。汪萍在与张利凤构成合同前已经充分了解该合同的内容及相应的危险，沈汪昊龙在玩耍时未尽到监护责任，根据民法通则第十八条规定，沈汪昊龙的法定监护人汪萍应当承担对沈汪昊龙监护不利的责任。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定了双方对违约所造成的损失都有过错时，可以扣减相应的损失赔偿额。故上诉人认为，即使服务合同成立上诉人也不应当承担全部责任。另，上诉人认为，被上诉人为无民事行为能力人，虽然可以享有合同中的权利，但并未有订立合同的民事行为能力，且亦不存在最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第6条规定的无行为能力人接受奖励、赠与、报酬的行为。民事法律行为以意思表示为要素，本案中被上诉人可能存在玩耍的意思，但该目的并未由被上诉人表示给上诉人，意思与表示只有一致，意思表示才能发生效力。故上诉人认为被上诉人主张与上诉人订立合同的行为无效，双方不存在合同关系。上诉人愿意按照侵权责任赔偿被上诉人合理损失的百分之十，同时杭州众安恒隆商厦有限公司作为管理者也应当承担相应的赔偿责任。请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人沈汪昊龙的一审全部诉讼请求。
被上诉人沈汪昊龙辩称：一、一审判决认定沈汪昊龙与张利凤构成的合同服务关系事实清楚、证据确凿。1、合同主体合法。本案中，张利凤经营的蓝猫乐园只针对儿童开放的，游玩限定成年人不能进入且需支付6元才能游玩。这是明显的合同服务关系，且是有特定约定条件的合同，要求接受服务的对象必须为儿童（3-15岁）。沈汪昊龙符合合同规定的服务对象。沈汪昊龙在其法定代理人的陪同下，由法定代理人支付游玩费用，代理签订服务合同。根据民法通则第12条、合同法第9条规定，汪萍作为沈汪昊龙的法定代理人按法律规定履行被代理人的保护、监督、管理的权利与义务。因此，上诉人称合同服务关系主体不属实是错误的。2、合同服务关系属实。根据民法通则第98条、侵权责任法第37条规定，公民享有人身不受侵害的权利。公民在公共场所即使没有合同关系，其场所管理人也应尽安全保障义务。这是法定的安全保障。本案中，双方已构成一个合同服务关系，一方需支付6元才能进入乐园游玩，且游玩人员为特定人群。根据合同法第60条及消费者权益保护法第7、18条规定，经营者应当按照约定全面履行自己的义务，并遵循诚实信用原则，提供游玩的设施并履行附随义务提供一个安全的消费环境，保障消费者在接受服务时人身不受损害。这是合同约定的安全保障。同时，我国未成年人保护法等规定，体现了“儿童最大利益原则”，本案中经营者应当履行最高的安全保障来保护儿童。基于以上几点，张利凤应依据合同内容，提供游乐服务并保障园内儿童安全。二、一审判决认定张利凤违约并承担违约责任属实。1、上诉人违约属实。张利凤有法定与合同规定的责任要保障沈汪昊龙在园内的人身安全。案发时，张利凤首先未按消费者权益保护法第18条之规定，在游乐服务项目上标明真实的使用方法与警示标语，事前没有口头或书面告知沈汪昊龙的法定代理人游乐需注意的事项。在游玩中张利凤没有履行管理职责（事发时，其不在事发现场），完全没有保障园内活动安全致使沈汪昊龙受到重大人身损害。所以，张利凤违约行为属实。上诉人称消费者自身原因所造成的损害不能认定违约，该观点是错误的。本案中，合同服务的对象是未成年人，且乐园明确规定沈汪昊龙的法定代理人不能陪同进入，法定代理人不能在其身边直接监管、保护。对于这种封闭式儿童游乐场所经营者的监管、保护责任更重。张利凤作为经营者不但要履行法定代理人转移给她的监管义务而且更要履行合同中规定的管理职责。同时，沈汪昊龙的受伤也不是由于其自身原因造成。当时在乐园内游玩的儿童中沈汪昊龙（刚满3周岁）是年龄最小的，系无民事行为能力人。如果经营者能做好服务管理与安全措施，沈汪昊龙人身损害也不可能发生。2、违约者应承担违约责任。沈汪昊龙与张利凤的合同服务关系成立，张利凤不履行合同义务应承担违约责任。同时，在案发时，由于乐园规定法定代理人汪萍不能陪同进入，所以其就站在乐园边上看着。虽然张利凤没有任何提醒与警示，且汪萍站在园边的位置是无法碰到园内的沈汪昊龙，但其仍一步没离开乐园边，一直看着沈汪昊龙。当沈汪昊龙受伤瞬间，是汪萍第一个发现并及时爬进园内将其抱出，迅速采取有效救助措施。汪萍已完全履行法定代理人的监护职责，故无须承担责任。三、一审判决适用法律正确。一审法院于2013年11月27日依据消费者权益保护法作出一审判决。上诉人所指新的消费者权益保护法将于2014年3月15日施行。一审法院不可能依据一个未生效的新法来判定现有案件。同时，新法不具有溯及力。综上，请求二审法院驳回上诉。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案上诉人张利凤经营的蓝猫乐园充气垫游乐场针对的服务对象为3-15周岁的儿童，沈汪昊龙在其母亲及外婆带领下到张利凤经营的游乐场，在支付给张利凤6元门票后，进入该游乐场玩耍。沈汪昊龙符合消费者的身份，与张利凤之间形成娱乐服务合同关系。张利凤提出合同主体应为沈汪昊龙的法定代理人汪萍与张利凤的上诉理由不能成立。其提出的双方系租赁合同关系的上诉理由，因与租赁合同的法律特征不符，本院亦不予采信。本案中，因张利凤提供的游乐设施禁止15岁以上人员进入，使得沈汪昊龙的监护人无法进入该场地进行监护，但在沈汪昊龙游玩过程中，其母亲一直在边上看着沈汪昊龙，已尽到监护职责。张利凤的游乐设施允许3-15岁的未成年人游玩，在多人游玩时确实存在儿童因相互碰撞受伤的风险，在此情形下，赋予了经营者较高的安全保障义务，张利凤作为经营者不能以经营设施本身不存在质量瑕疵为由要求免除或减轻责任。沈汪昊龙作为消费者，就其损害有权选择适用《中华人民共和国消费者权益保护法》及相关实施办法规定的赔偿项目、赔偿标准，要求经营者张利凤赔偿。关于法律适用问题。2013年10月25日经全国人大常委会修正后的《中华人民共和国消费者权益保护法》自2014年3月15日起施行，张利凤提出本案应适用该修正后的《中华人民共和国消费者权益保护法》的上诉理由，缺乏法律依据。综上，上诉人张利凤提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5213元，由张利凤负担。上诉人张利凤于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 孔文超