海南省第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）海南一中行终字第37号
上诉人（原审被告）万宁市公安局。
法定代表人文海，该局局长。
委托代理人李景平，万宁市公安局法制大队干部。
委托代理人李景曦，万宁市公安局长安派出所干部。
被上诉人（原审原告）杨作波。
委托代理人陈爱玲。
上诉人万宁市公安局因被上诉人杨作波诉其治安行政处罚一案，不服万宁市人民法院于2015年4月30日作出的（2015）万行初字第5号行政判决，于2015年5月27日通过万宁市人民法院向本院提起上诉。本院于同年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理审理了本案。上诉人万宁市公安局的委托代理人李景平、李景曦，被上诉人杨作波及其委托代理人陈爱玲到庭参加诉讼。法官助理李慕翥参与本案相关工作。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月29日，被告万宁市公安局接警后对原告杨作波与其同村村民王雄相邻种植农地发生砍伐香蕉树现场进行了调查，分别对王雄和原告作了笔录。王雄陈述原告砍伐了其5株香蕉树，其中3株为正在开花结果，2株为小树。原告陈述王雄种植的香蕉树挡了其去路，砍伐了其2株未成（结）果的香蕉树。2015年1月13日，被告向原告作出拟作行政处罚告知并当场将原告送往万宁市公安局治安拘留所执行行政拘留5日。同日，被告将对原告进行传唤并进行行政拘留5日的情况告知了杨作辉（原告之弟）。原告不服被告的行政处罚决定于2015年1月21日向万宁市人民政府提起行政复议。2015年3月10日，万宁市人民政府作出万府复决字〔2015〕4号《行政复议决定书》，维持了被告了作出的上述决定。原审法院认为，被告作出的行政处罚决定只认定了原告砍伐王雄的香蕉树的事实，但具体砍伐了多少株香蕉树以及损失价值数量，没有认定，属认定事实不清，主要证据不足，对原告进行行政拘留5日，明显不当。另外，被告对原告进行行政拘留应当依法通知其家属。被告没有通知与原告同住生活的母亲（家属），而只通知未与其同住生活的弟弟杨作波，违反法定程序。因此，被告作出的行政拘留决定主要证据不足，违反法定程序，原告要求判决撤销该处罚决定的请求应予支持，但因该行政拘留惩罚已经执行完毕，已不具有可撤销内容。因此，对该行政拘留的处罚行为依法应确认违法。依照《中华人民共和国行治安管理处罚法》第九十五条第（一）项、第九十七条第一款和《最高人民法院关于〈执行中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告万宁市公安局于2015年1月13日对原告杨作波作出的万公（治）行罚决字（2015）049号《行政处罚决定书》的具体行政行为违法。案件受理费人民币50元由被告万宁市公安局负担。
上诉人万宁市公安局上诉称，上诉人对被上诉人杨作波作出的行政处罚认定事实清楚，处罚适当。被上诉人砍伐被侵害人的香蕉树是事实，有实施故意损害他人财物行为。被上诉人虽然损害公私财物行为轻微，但其认错态度恶劣，不属于《中华人民共和国治安处罚法》第十九条不予处罚的八种情形。原审法院认为上诉人没有对被上诉人损毁的香蕉树的数量、价值进行认定存在事实不清，被上诉人的违法行为轻微可对其进行警告或罚款。上诉人认为原审判决如此认定属于适用法律不当。上诉人将被拘留人员家属通知书送达了被上诉人胞弟杨作辉签收没有违反法定程序。因此，上诉人请求二审法院判决撤销原审判决，依法维持上诉人对被上诉人作出的万公（治）行罚决字（2015）049号行政处罚决定。
被上诉人杨作波辩称，受害人王雄因对种植香蕉的土地没有使用权，被上诉人而与其发生纠纷。上诉人万宁市公安局对其作出5日的行政拘留证据不足，处罚过重。被告作出处罚没有通知其家属即其母亲陈爱玲，而通知非家属的杨作辉，违反法定程序。另外，上诉人于2015年1月12日对被上诉人进行行政拘留，而在同月13日才出具行政拘留决定书。同月18日被上诉人才出拘留所。上诉人一共拘留了上诉人7天，严重违法。因此，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决予以维持。
经二审审理查明，2014年12月29日，被上诉人杨作波与其同村村民王雄相邻种植农地发生砍伐香蕉树纠纷。2014年12月29日，上诉人万宁市公安局立案受理王雄的报案。2015年1月13日14时上诉人传唤被上诉人并告知拟对其进行行政处罚和其享有陈述、申辩权利。上诉人于同日作出万公（治）行罚决字（2015）049号《行政处罚决定书》，认定杨作波于2014年12月29日在万宁市长丰镇马坡村委会南坡村砍伐了王雄种植的香蕉树，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，决定对杨作波执行行政拘留5日。被上诉人砍伐王雄香蕉树的具体情况，上诉人没有调查清楚并作出认定。同日，上诉人将被上诉人被传唤和投送万宁市公安局行政拘留所执行行政拘留的情况通知了被上诉人的弟弟杨作辉。杨作辉不是被上诉人的家属，被上诉人的母亲陈爱玲为被上诉人的家属。该行政拘留决定现已执行完毕。被上诉人不服该决定于2015年1月21日向万宁市人民政府提起行政复议。2015年3月10日，万宁市人民政府作出万府复决字〔2015〕4号《行政复议决定书》，维持了上述决定。案经原审法院判决，上诉人不服向本院提起上诉，要求依法处理。
本院认为，被上诉人杨作波与其同村村民王雄因在相邻种植的农地上发生砍伐香蕉树纠纷，上诉人作出的万公（治）行罚决字（2015）049号行政处罚决定，没有查明被上诉人砍伐王雄种植的香蕉树的具体情况，存在认定事实不清，主要证据不足。上诉人没有将被上诉人被传唤和投送万宁市公安局行政拘留所执行行政拘留的情况通知被上诉人的家属即被上诉人的母亲陈爱玲，依照《中华人民共和国治安处罚法》第八十三条和第九十七条有关“公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属”“决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属”的规定，上诉人的行政行为违反了法定程序。因此，上诉人作出的上述行政拘留决定，主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。原审判决认定事实清楚，但以上诉人作出的上述行政拘留处罚已执行完毕、已不具有可撤销内容为由判决确认上诉人作出的上述行政拘留处罚行政行为违法，适用法律、法规错误，应予纠正。依照1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目和第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销万宁市人民法院（2015）万行初字第5号行政判决；
二、撤销上诉人万宁市公安局于2015年1月13日作出的万公（治）行罚决字（2015）049号《行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被告万宁市公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪永清
审 判 员 黄俊明
代理审判员 蔡 莹
法官 助理 李慕翥
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 程玲玲
附：适用法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
（1990年10月1日施行）
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1.主要证据不足的；
2.适用法律、法规错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越职权的；
5.滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实基本不清、证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
审核：汪永清：撰稿：汪永清校对：程玲玲印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2015年8月26日印刷
（共印25份）