上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）终字第2517号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海崇明华西养老公寓。
法定代表人陈海成。
委托代理人刘洋，上海市海燕律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海博世得建筑工程有限公司。
法定代表人戴淑群。
委托代理人许晶哲，上海精诚海众律师事务所律师。
委托代理人田波，上海精诚海众律师事务所律师。
上诉人上海崇明华西养老公寓（以下简称华西养老公寓）、上诉人上海博世得建筑工程有限公司（以下简称博世得公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服崇明县人民法院（2013）崇民一（民）初字第929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：华西养老公寓与博世得公司于2012年7月6日签订了《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》一份，合同约定工程的名称为崇明华西养老公寓修缮改建，工程地点为上海崇明绿华镇华西村，工程内容为原有房屋修缮改建工程，工程范围为原有房屋修缮改建的包工、包料、包质量、包安全、包进度等，工程的开工日期为2012年7月9日，竣工日期为同年的11月9日，工程造价为每平方米700元……。付款方式为乙方（博世得公司）人员、设备、材料进场后，甲方（华西养老公寓）支付进场费玖万玖仟元整，结构封顶时甲方支付工程款壹佰万元整……施工过程中发生的变更、增减项目要经甲乙双方签证，以及材料调价和收费标准的调整，人力不可抗拒的灾害等，可对协议工程价款随时进行调整……。合同还对其他的权利和义务做了相应的规定。嗣后博世得公司于2012年7月22日进驻工地开工，因涉讼的3号楼基础沉降开裂、墙体老化无法进行修筑，需将该楼拆除后重建，征得华西养老公寓同意后，博世得公司于同年的11月1日将讼争的3号楼拆除后重建，嗣后双方为工程进度、工程款给付数额发生争议，造成农民工讨薪，为此崇明县人力资源和社会保障局垫付农民工工资77.362万元。
原审中，华西养老公寓称，至2012年11月中旬，博世得公司仅完成工程的30%，并提出要求提高工程造价和人工费，因华西养老公寓拒绝，博世得公司停工至今。为保证工程顺利进行，故诉至法院要求判令：1、解除华西养老公寓与博世得公司签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》；2、博世得公司将施工设备、材料、施工人员撤离施工现场。
原审中，博世得公司辩称：同意解除双方签订的合同；现博世得公司已将施工设备、材料、施工人员撤离施工现场；博世得公司停工的原因是华西养老公寓拖欠博世得公司的工程款，致使工程搁置，无法进行下去。博世得公司并反诉称：按照双方合同约定，华西养老公寓应支付工程款100万元，但华西养老公寓久拖不付，导致农民工上门讨薪。另按照合同规定，“甲方（华西养老公寓）不按合同规定按期支付工程款，每逾期一天按工程总造价的万分之五支付违约金”，至起诉时，华西养老公寓仅支付了工程款10万元，故现要求判令：1、华西养老公寓支付工程款1，812，631元；2、华西养老公寓支付逾期付款违约金113，289.44元（自2012年11月1日起暂计至2013年3月5日，实际计算至付款之日，按照年息5.65%的利率计算）；。
原审中，华西养老公寓针对博世得公司的反诉答辩称，要求按照合同约定的价格支付工程款，不愿意承担违约金。
原审另查明，博世得公司已撤离施工现场。
原审法院认为：本案争议的焦点为：第一，关于工程造价问题。博世得公司提出要求对所建工程的工程量及造价进行评估，原审法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对涉讼工程进行了造价鉴定，鉴定结论为讼争工程中无争议部分修缮改建造价为562，588元，争议部分为：第一，关于1号楼碎石垫层、场地平整工程的费用为22，524元，华西养老公寓表示这部分工程未进行施工，故不同意计取这笔工程款；第二，关于3号楼土方平整、外运及砖砌基础等9项工程的费用为600，698元，华西养老公寓认为博世得公司对这部分工程未进行施工，故不同意计取该费用；第三，关于总体及临时设施的费用为198，000元，华西养老公寓认为博世得公司对这部分工程未进行施工，故不同意计取该费用。以上3项有争议的工程款共计821，222元。因双方对该3笔费用各持己见，为此原审法院在庭审过程中询问了鉴定机构的相关工作人员，庭后鉴定人员及双方当事人重新到实地进行了勘察，上海华瑞建设经济咨询有限公司做出了补充鉴定意见书，认为上述有争议的第一项原鉴定的金额为22，524元，现修正的金额为14，944元，减少了7，580元；第二项原鉴定的金额为600，698元，现修正的金额为465，738元，减少了185，530元；第三项原鉴定的金额为198，000元，现修正的金额为12，470元，减少了185，530元；三项共计原鉴定的金额为821，222元，现修正的金额为493，152元，上述三项共计减少了328，070元。鉴定机构对系争工程的评估价为1，055，740元。博世得公司对鉴定公司做出的鉴定意见表示同意，但认为还应计算人工费的差额。华西养老公寓对有争议的部分表示不愿承担，对无争议的部分持保留意见。对此，原审法院认为，双方当事人虽然于2012年7月6日签订了书面合同一份，但在履行过程中，施工内容作了重大调整，双方产生争议后又未达成一致意见，如仍按照原来的标准进行结算显然不当。为此，原审法院依法委托相关单位对涉讼工程造价进行司法鉴定，审理中，当事人对该鉴定报告初稿提出了部分异议，嗣后鉴定机构又重新勘查现场，听取各方陈述，就争议事项进行了核对，并对部分项目进行了调整，据此作出了鉴定意见书，该鉴定报告分为二部分，一部分为双方无异议的价格，另一部分为争议价格。鉴定机构出庭接受质证时，各方当事人在重申初审意见的同时又提出了一些新的调整方案，在听取当事人的陈述后，鉴定机构仍坚持原来的鉴定意见，表示对价格无需再作调整。虽然双方当事人对鉴定意见书提出异议，但均没有提供相应的证据予以佐证，故原审法院确定本案涉讼工程的造价为1，055，740元。
第二，关于华西养老公寓已付款项和需要折抵的工程款。华西养老公寓认为已支付给博世得公司的工程款为119，911.13元。博世得公司认为已收工程款为109，470元，对华西养老公寓提出的工程施工期间垫付的水费616.30元、电费3，972.13元、电信费1，623.70元三笔费用，认为是由双方共同使用花费的；对施工期间所使用的价格为3，429元的空调一台，认为是当时博世得公司施工人员向华西养老公寓借用的，现该空调仍在华西养老公寓处；对田杨森所欠王爱云（系华西养老公寓的法定代表人陈海成的妻子）的800元不予认可。原审法院认为，华西养老公寓直接支付博世得公司的工程款为109，470元，关于施工期间的水费、电费、电信费，系双方共同使用而产生，应由双方共同负担，但根据实际情形，施工期间的水、电、电信设施主要由博世得公司使用，故产生的费用大部分应由其负担，具体数额由原审法院酌定；关于使用的空调一台，因该空调仍在华西养老公寓处，且空调归华西养老公寓所有，故不应由博世得公司负担该笔费用，但应承担相应的空调使用费，数额由原审法院确定。关于800元的款项，系博世得公司的施工人员田杨森在王爱云所开的代销店赊购生活用品而发生，应在博世得公司应得工程款中予以抵扣。
综上，原审法院认为，双方当事人在平等、自愿基础上签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现华西养老公寓要求解除合同，博世得公司表示同意，予以准许。华西养老公寓应当支付博世得公司相应工程款，由于双方在合同履行过程中对产生的矛盾未能积极磋商，达成共识，造成拖欠农民工工资，工程至今未竣工，双方均有过错，博世得公司要求华西养老公寓承担违约金，难予支持。
据此，原审法院作出如下判决：一、华西养老公寓与博世得公司于2012年7月6日签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》予以解除；二、华西养老公寓于判决生效之日起十日内支付博世得公司工程款939，380元；三、华西养老公寓、博世得公司的其余诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人华西养老公寓不服原审判决，向本院上诉称：原审判决存在认定事实和适用法律错误。第一，判决书认定在施工过程中对合同的施工内容作出了重大调整，没有事实依据。第二，判决书认定工程造价为1，055，740元，该数字完全错误。有异议部分所谓的造价对应的工程量是否由博世得公司完成需要由博世得公司来承担举证责任，但博世得公司并未就此充分举证，故原审法院对该部分造价不应予以认可；对于无异议部分，应当严格按照合同约定的每平方米700元的标准，结合博世得公司完成的30%的工程量来计算工程款，即华西养老公寓实际应付款应为134，508.87元。从另一角度看，按照合同约定的总价全部完工后也就84万元，而现在还没有完工造价就已经达到1，055，740元，明显不符合合同约定。第三，判决书关于空调的事实认定有误，空调是华西养老公寓卖给了博世得公司，而不是借用关系。第四，判决书认定“双方都有过错”，但华西养老公寓根本没有违约行为，合同无法继续履行的法律责任完全在于博世得公司。请求二审法院撤销原审判决第二、三项，将本案发回重审或改判不支持博世得公司的一审反诉请求。
上诉人博世得公司亦不服原审判决，向本院上诉称：一审判决事实认定错误，合同解除原因系华西养老公寓造成，工程总造价认定过低与实际情况不符。第一，合同解除原因系华西养老公寓造成，其应当对本案承担过错责任。双方合同约定“至房屋结构封顶时，甲方支付工程款100万元”，但在房屋结构封顶后，华西养老公寓拒绝支付工程款，并由此引发农民工上门讨薪，工程无法继续进行。由于合同解除的根本原因是华西养老公寓拖欠工程款，故博世得公司主张逾期付款违约金，合法合理。第二，一审法院仅认定工程总造价为1，055，740元，不符合实际情况。一审中，博世得公司提出工程造价鉴定申请，鉴定机构接受委托后作出第一次鉴定报告确定无争议与有争议造价总计138万余元，博世得公司对第一次鉴定报告是予以认可的。但华西养老公寓提出异议，双方当事人及鉴定机构遂再次进行现场勘探，在此过程中，华西养老公寓不予配合致使鉴定机构无法进行实际勘探。后鉴定机构根据华西养老公寓的口述出具了补充意见说明，共删减造价328，070元。博世得公司对该鉴定报告补充意见的第一部分予以认可，对其余两部分不予认可。关于3号楼土方平整、外运及砖砌基础等9项工程费用造价为600，698元，删减后为465，738元，共删减185，530元的补充意见是错误的。对该部分造价调整，博世得公司提供了施工时现场的照片，证明博世得公司已经施工，但华西养老公寓不承认上述内容的施工，并要求鉴定机构根据其口述提供鉴定意见。关于总体临时措施部分，造价费用为198，000元，删减后为12，470元，减少了185，530元的补充意见也是错误的。博世得公司在诉讼中提供了相应临时道路、措施的照片，根据删减后的造价根本无法建造出120米长的临时施工道路及临时厕所、食堂。此外，关于人工费的差价认定，鉴定机构出具的鉴定报告中人工费是以定额计算的，而在实际状况中，定额与实际发生的价格会有一定出入，人工费取决于当时工人工资水平、生活水平、交通状况等多方面因素，故人工费应当以实际发生的为计算依据，定额计算方法仅能提供参考。博世得公司要求以上海市崇明县人力资源和社会保障局垫付的农民工工资77.362万元来计算人工费是合法合理的。鉴定报告的人工费总额为337，842元，工程总造价中应当补足人工费差额435，778元，才符合已经发生的事实。请求二审法院撤销原审判决第二、三项，将本案发回重审或改判支持博世得公司在一审中的反诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：第一，关于系争工程造价应依双方合同约定计算还是依鉴定报告确定的问题，华西养老公寓主张应依合同约定的每平方米700元计算。对此，本院认为，双方签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》中虽约定工程造价暂定为每平方米700元，但该合同确定的工程内容为原有房屋修缮改建工程，而实际施工过程中，因3号楼存在基础沉降开裂、墙体老化无法修筑的问题，故原修缮改建工程变更为拆除重建工程，即合同工程内容发生了重大变更，此时仍依合同约定计算工程造价显有不当。鉴于此，原审法院认为应以司法鉴定结论作为工程造价的确定依据，并无不当。第二，关于双方当事人对造价鉴定结论争议部分所提出的异议，因双方均未提供充分证据证明各自的主张，故原审法院采信鉴定机构的最终鉴定结论，亦无不当。第三，关于博世得公司提出的人工费补差问题，因双方当事人之间并无人工费补差的相关约定，故博世得公司现要求进行人工费补差，缺乏依据。第四，华西养老公寓所称空调是卖给了博世得公司，而不是借用关系的主张，因华西养老公寓未提供相关依据，本院无法采纳。第五，关于过错问题，双方当事人在合同履行过程中发生纠纷后未能妥善处理，对于工程停工至今的状态均有过错，故原审法院不支持博世得公司要求华西养老公寓承担逾期付款违约金的诉请，较为合理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24，374.99元，由上诉人上海崇明华西养老公寓负担11，848.71元、上诉人上海博世得建筑工程有限公司负担12，526.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……