广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2372号
上诉人（原审被告）：张燕燕，女，1984年12月23日出生，汉族。
委托代理人：高亦镠，广东中粤云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李英，女，1986年7月16日出生，汉族。
原审第三人：广州英腾房地产代理有限公司。
法定代表人：张富强。
上诉人张燕燕因与被上诉人李英房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2013）穗增法民三初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：座落于增城市新塘镇紫云山庄银棕榈路25号之一房屋的权属人登记为张燕燕，房地产权证号为：粤房地证字第××号。
2012年12月21日，李英（买方）与张燕燕（卖方）、广州英腾房地产代理有限公司（经纪方）签订了《房地产买卖合同》，约定：买卖双方分别独家委托经纪方就买卖位于增城市新塘镇紫云山庄银棕榈路25号之一提供中介服务。现合同三方就该物业买卖事宜达成如下协议，一、该物业建筑面积为344平方米（以房地产证为准）。……二、买卖双方同意该物业总楼价为人民币肆佰陆拾伍万元整（￥4650000元）。……三、卖方合法持有《房地产证》，号码为C56××66，卖方保证对上述物业享有合法所有权，不存在任何产权争议或其他人有权对该物业主张权利的情况。如存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用行为的，或因卖方导致该物业无法办理产权登记手续，卖方应赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失。……六、因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则……（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍反还定金或没收定金）或支付等额于总楼价5%的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。……十四、本合同连同附件共三页，经三方签字后生效。……十七、三方约定其他事项：经买卖双方协商一致同意：买方购房尾款伍万元于管理处更名当天支付给卖方；如买方银行贷款额不足肆佰壹拾五万，卖方房产证不满五年，卖方应原额退回买方所支付的所有定金以及首期楼款。……附件：……（二）涂销抵押后付款1、人民币伍万元整（￥50000元）须在2012年12月21日支付作为部分。2、卖方应在签订合同后10天内向抵押银行办理提前还贷手续并在经纪方或银行通知还贷之日起15天内一次性还清贷款，卖方承担还贷之一切手续费用。……”。上述合同签订后，李英当天支付给张燕燕购房定金50000元，并由张燕燕立下《定金收据》给李英收执。
原审另查明，一、2012年11月8日广州仲裁委员会向原审法院发出《财产保全提请函》，内容为申请人深圳市北融信投资发展有限公司与被申请人广州罗兰德房地产有限公司、张燕燕之间商品房买卖合同纠纷，已于2012年11月8日受理，案号为（2012）穗仲案字第3900号，争议金额为2471492.33元，申请人提出财产保全。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十八条的规定，现将申请人的财产保全申请提供法院依法处理。原审法院受理了深圳市北融信投资发展有限公司申请的仲裁财产保全，于2013年11月30日作出了（2012）穗增法执裁字第2767号执行裁定书，依法查封了张燕燕名下位于增城市新塘镇紫云山庄银棕榈路25号之一的房产（房产证号：56××66），查封期限为2012年12月24日至2014年12月23日。
二、关于深圳市北融信投资发展有限公司与广州罗兰德房地产有限公司、张燕燕之间商品房买卖合同纠纷一案［案号（2012）穗仲案字第3900号］，广州仲裁委员会于2013年7月5日作出《裁决书》。该裁决书查明以下事实，2005年4月29日，深圳市北融信投资发展有限公司与广州罗兰德房地产有限公司人签订两份《商品房买卖合同》，约定深圳市北融信投资发展有限公司向广州罗兰德房地产有限公司购买增城市新塘镇紫云山庄紫云大道东29A房和增城市新塘镇紫云山庄紫云大道北5号，上述房屋的价款由深圳市北融信投资发展有限公司在签订合同时一次性付清，广州罗兰德房地产有限公司人应于2005年6月30日前将上述房屋交付深圳市北融信投资发展有限公司。2008年9月28日，深圳市北融信投资发展有限公司与广州罗兰德房地产有限公司、张燕燕签订了一份《协议书》，载明，根据深圳市北融信投资发展有限公司、广州罗兰德房地产有限公司于2006年9月6日签订的《协议书》，深圳市北融信投资发展有限公司原向广州罗兰德房地产有限公司购买的增城市新塘镇紫云山庄紫云大道东29A房和增城市新塘镇紫云山庄紫云大道北5号，深圳市北融信投资发展有限公司应于2007年7月31日前办妥深圳市北融信投资发展有限公司名下的房地产证交申请人收执。由于多种原因，广州罗兰德房地产有限公司迄今未能将增城市新塘镇紫云山庄大道东29A房和增城市新塘镇紫云大道5号房的产权证办至深圳市北融信投资发展有限公司名下。为妥善解决相关问题，深圳市北融信投资发展有限公司、广州罗兰德房地产有限公司、张燕燕经友好协商达成以下协议：（一）张燕燕同意于2008年12月31日前将其名下的增城市新塘镇南安村紫云山庄内银棕榈路25号之一房产过户至深圳市北融信投资发展有限公司或其指定的户名下，过户的税费等均由广州罗兰德房地产有限公司承担；若涉案房屋有银行按揭的，由广州罗兰德房地产有限公司、张燕燕负责还款并解除抵押。（二）深圳市北融信投资发展有限公司无须就前条所列房产过户向张燕燕支付任何款项，有关房产过户的相应对价由广州罗兰德房地产有限公司与张燕燕相互结算，与深圳市北融信投资发展有限公司无关。（三）张燕燕的上述房产过户至申请人名下后，广州罗兰德房地产有限公司原增城市新塘镇紫云山庄银棕榈路25号之一过户至深圳市北融信投资发展有限公司名下的义务即告免除；若广州罗兰德房地产有限公司资金状况允许，应尽可能提前或以其他经深圳市北融信投资发展有限公司认可的方式解决产权的过户问题；在相关问题解决之前，深圳市北融信投资发展有限公司有权要求广州罗兰德房地产有限公司履行广州罗兰德房地产有限公司、深圳市北融信投资发展有限公司两方于2006年9月6日签订的《协议书》中的各项义务。（四）本协议的履行若发生争议，各方应友好协商，妥善解决；协商不成，提交广州仲裁委员会仲裁。增城市新塘镇紫云山庄银棕榈路25号之一至今尚未交付给深圳市北融信投资发展有限公司使用；增城市新塘镇紫云山庄银棕榈路25号之一的产权人为张燕燕；涉案房屋存有抵押贷款，贷款银行为上海浦东发展银行股份有限公司广州分行，抵押权时间为2008年12月30日至2013年12月8日；涉案房屋至今仍未过户至申请人名下。该裁决书裁决如下，（一）确认深圳市北融信投资发展有限公司与广州罗兰德房地产有限公司、张燕燕于2008年9月28日签订的《协议书》合法有效；（二）广州罗兰德房地产有限公司、张燕燕在2013年12月8日前向上海浦东发展银行股份有限公司广州分行还清增城市新塘镇南安村紫云山庄内银棕榈路25号之一房产的全部抵押贷款，在还清贷款后30日内办理完涂销登记；（三）张燕燕在2014年1月15日前到房管部门办理将增城市新塘镇南安村紫云山庄内银棕榈路25号之一房产过户至深圳市北融信投资发展有限公司名下的手续；（四）因履行上述第（三）项裁决所需的全部过户税费由广州罗兰德房地产有限公司承担；等等。
三、2013年9月10日，张燕燕通过汇款方式退回购房定金50000元给李英。
为维护自身合法权益，李英于2013年10月8日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、解除李英、张燕燕于2012年12月21日签订的《房地产买卖合同》；2、张燕燕支付违约金282500元给李英；3、本案诉讼费用由张燕燕承担。张燕燕原审答辩称：2012年12月21日，李英、张燕燕签订《房地产买卖合同》，合同约定张燕燕将涉案房屋卖给李英，在签合同的当天，张燕燕收取了李英支付的5万元定金，并且到银行办理还贷手续，后被银行告知涉案房屋于2012年12月24日被增城市人民法院查封了，张燕燕将此事告知了李英，并将5万元定金返还给了李英。导致买卖合同不能履行的原因是因为签订合同后发生了不可避免、不可抗力的事件。双方签合同时，张燕燕也不知道涉案房产被查封，当时房产是不存在权利瑕疵，张燕燕不存在过错。根据《合同法》第九十四条第一款第一项的规定，本案应解除合同。综上所述，请求原审法院驳回李英要求张燕燕支付违约金的诉讼请求。
在本案一审审理过程中，一、李英称其主张的违约金282500元，包括总房款5%的违约金232500元及双倍返还定金50000元（双倍定金为100000元，扣除已返还的购房定金50000元，仍须支付余下的50000元）。经原审法院释明，李英明确要求张燕燕支付违约金232500元，不要求双倍返还定金50000元。二、李英陈述，签订合同后一个月左右，张燕燕告知李英涉案房屋已被查封，无法办理抵押涂销，张燕燕当时仍然希望继续合同，要求李英等待其处理房屋被查封一事。三、张燕燕陈述，因张燕燕知道涉案房屋被法院查封后，知道合同无法履行，遂与李英协商要求解除合同，并同意返还购房定金，张燕燕从未要求李英等待处理查封的事情，由于双方协商未果，所以才拖到2013年9月份才返还定金给李英。李英对张燕燕的陈述不予认可，提出如果张燕燕一开始就同意解除合同，其应尽早将5万元退还，而不是拖到2013年9月10日才退还定金给李英。
原审诉讼过程中，李英向原审法院明确只要求解除李英、张燕燕之间的房屋买卖合同关系，不包括与广州英腾房地产代理有限公司之间的居间合同关系。
原审法院认为：李英、张燕燕与广州英腾房地产代理有限公司签订的《房地产买卖合同》是各方当事人真实的意思表示，并不违反法律规定，合法有效，各方当事人应依照合同约定履行各自的权利、义务。该《房地产买卖合同》包含三个法律关系，一、李英与张燕燕之间的房屋买卖关系；二、李英与广州英腾房地产代理有限公司之间的居间合同关系；三、张燕燕与广州英腾房地产代理有限公司之间的居间合同关系。现李英诉请解除与张燕燕之间的房屋买卖合同关系，张燕燕对此并无异议，故本案只审查处理李英与张燕燕之间的房屋买卖关系。
张燕燕主张签订《房地产买卖合同》时涉案房屋并不存在权利瑕疵，而涉案房屋被法院查封导致合同不能履行属于不可避免、不可抗力，其不存在过错。对张燕燕的上述主张，原审法院不予认可。理由如下，首先，李英、张燕燕及广州英腾房地产代理有限公司签订《房地产买卖合同》第三条的约定，张燕燕应保证对涉案房屋享有合法所有权，不存在任何产权争议或其他人有权对该物业主张权利的情况，如存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用行为的，或因卖方导致该物业无法办理产权登记手续，卖方应赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失。根据原审法院查明的事实，张燕燕于2008年9月28日与深圳市北融信投资发展有限公司、广州罗兰德房地产有限公司签订《协议书》，承诺将涉案房屋过户至深圳市北融信投资发展有限公司或其指定的户名下，由于张燕燕一直未履行上述协议，深圳市北融信投资发展有限公司遂向广州仲裁委员会申请仲裁，并申请查封了涉案房屋。由此说明，张燕燕于2008年5月28日已书面承诺将涉案房屋过户到案外人深圳市北融信投资有限公司或其指定户的名下，但张燕燕在未告知李英上述与涉案房屋有关重要事实的情况下，将涉案房屋出售给李英，其行为已违反诚实信用原则及《房地产买卖合同》的约定。其次，虽然涉案房屋是在李英、张燕燕签订《房地产买卖合同》之后才被查封，但导致涉案房屋被查封的原因在于涉案房屋早已存在另案纠纷（即被告书面承诺将涉案房屋过户到案外人深圳市北融信投资有限公司或其指定的户名下）。张燕燕在未完全解决与深圳市北融信投资发展有限公司、广州罗兰德房地产有限公司之间关于涉案房屋的纠纷之前，将涉案房屋出售给李英，现涉案房屋被查封也是由于涉案房屋的产权存在的另案纠纷所引起的，且张燕燕对于涉案房屋存在的另案纠纷是明知的，故张燕燕对于涉案房屋可能因此被查封是可以预见的，张燕燕主张涉案房屋被法院查封导致合同不能履行是不可避免、不可抗力，其不存在过错的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。鉴于张燕燕违反合同约定，将存在产权纠纷的涉案房屋出售给李英，现涉案房屋已被查封，张燕燕已无法继续履行合同，而造成合同无法履行的过错在于张燕燕，故张燕燕的行为已构成违约，按《房地产买卖合同》约定，张燕燕应承担相应的违约责任。李英为此主张要求张燕燕支付违约金282500元，但李英主张的违约金既包括双倍返还定金50000元，又包括总房款5%的违约金232500元，根据《房地产买卖合同》第六条第二项约定，违约方逾期超过十天仍未履行合同的，守约方有权解除合同并要求违约方承担双倍返还定金或支付等额于总楼价5%的违约金。故李英只能在双倍返还定金和违约金条款中选择其一，经过原审法院释明后，李英明确向原审法院主张适用违约金条款，即只要求张燕燕按总楼价的5%支付违约金232500元。经审查，李英的该项诉请符合合同约定，其要求张燕燕支付违约金232500元的诉请，理据充分，原审法院依法予以支持。鉴于涉案房屋现已被查封，而且就涉案房屋存在的产权纠纷问题，广州仲裁委员会已裁决张燕燕于2014年1月15日前将涉案房屋过户到深圳市北融信投资发展有限公司名下，所以目前的情况来讲，李英、张燕燕签订的《房地产买卖合同》在法律和事实上已不可能继续履行，现李英要求解除与张燕燕之间的房屋买卖合同关系的诉讼请求，张燕燕也表示同意，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年12月10日作出如下判决：一、解除李英与张燕燕之间于2012年12月21日签订《房地产买卖合同》中的房屋买卖关系。二、张燕燕于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金232500元给李英。三、驳回李英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，由李英负担500元，张燕燕负担2320元。
判后，上诉人张燕燕不服原审判决，向本院提起上诉称：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审判决由张燕燕按总房款的5％支付违约金共232500元给李英，该违约金过高，而且不合理。首先，张燕燕与李英于2012年12月21日签订《房地产买卖合同》后，李英只向张燕燕支付了5万元的定金，没有再支付其他任何费用。张燕燕在得知该房屋于2012年12月24日查封后，即退还5万元的定金给李英，所以对李英并没有造成直接的经济损失。其次，张燕燕主观上无恶意更无预定违约的情形，李英实际损失只是定金返还期间的利息而已，远远低于一审法院认定的违约金金额232500元。据此请求：改判，按照同期同类贷款利率计算违约金。
被上诉人李英答辩认为：合同约定卖方需保持涉案房屋产权清晰，但是张燕燕明知涉案房屋产权有问题仍然拿出来卖，应对此负责，且现在张燕燕仍将涉案房屋拿出来放盘，故请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理，原审法院于2012年11月30日作出了（2012）穗增法执裁执裁字第2767号执行裁定书，原审查明该事实有误，本院予以纠正。原审其他查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是应否调整涉案买卖合同的违约金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，张燕燕早在2008年与广州罗兰德房地产有限公司、深圳市北融信投资发展有限公司达成协议，同意将涉案房屋过户至深圳市融信投资发展有限公司或其指定的户名下，但在该协议尚未解除前，其又将涉案房屋转让给李英，张燕燕对此主观上有过错，有违诚信原则。涉案房屋是别墅，总价较高，在本市房价一直维持上涨趋势的情况下，涉案房屋的价值变动明显，因涉案房屋购买不成给李英造成的不仅是定金被占用的利息损失，还存在交易机会的丧失和再次购房成本的增加，且张燕燕未能提供证据证实合同约定的违约金高于李英所受损失的30%以上，故原审法院判令张燕燕承担合同约定的违约责任，并无不当，本院予以维持。张燕燕要求调整违约金的请求理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4640元，由上诉人张燕燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年八月××日
书 记 员 邹文芳