浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商提字第9号
抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。
申诉人（原审被告）：浙江天龙生物工程有限公司。
法定代表人：罗天生。
委托代理人：王建明、沈谷凡。
被申诉人（原审原告）：嘉兴市商业银行股份有限公司。
法定代表人：许洪明。
委托代理人：沈金华。
被申诉人（原审被告）：嘉兴市杨氏家具制造有限公司。
法定代表人：杨爱明。
被申诉人（原审被告）：杨爱明。
申诉人浙江天龙生物工程有限公司（以下简称天龙公司）与被申诉人嘉兴银行股份有限公司（以下简称嘉兴银行）、嘉兴市杨氏家具制造有限公司（以下简称杨氏公司）及杨爱明金融借款合同纠纷一案，南湖区人民法院于2008年8月11日作出（2008）南民二初字第943号民事判决，已经发生法律效力。天龙公司不服，向检察机关申诉。2012年8月15日，嘉兴市人民检察院作出（2012）浙嘉检民行抗字第19号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年9月7日裁定提审本案，并依法组成合议庭，于2012年12月26日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派代检察员于涛、石磊出庭履行职务，申诉人天龙公司的法定代表人罗天生及其委托代理人王建明、被申诉人嘉兴银行的委托代理人沈金华到庭参加诉讼。被申诉人杨氏公司及杨爱明经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年11月15日，杨氏公司与嘉兴银行签订《借款合同》一份，约定借款金额为300万元，借款利率按月息7.02‰计算，借款时间自2007年11月15日起至2008年5月14日止。对杨氏公司到期应付而未付的借款本金，均自逾期之日起按合同贷款利率上浮50%计收逾期利息，对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率计收复利。对逾期或未按合同约定用途使用的贷款不能按期支付的利息，按逾期利率或罚息利率计收复利。此外还约定因杨氏公司违约致使嘉兴银行采取诉讼方式实现债权的，杨氏公司应承担嘉兴银行为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。同日，天龙公司与嘉兴银行签订《保证合同》，约定天龙公司对上述借款承担连带保证责任。杨爱明又与嘉兴银行签订《个人最高额授信保证意见书》，对杨氏公司在2007年11月15日至2008年5月14日期间连续签订的最高额授信余额为300万元的多个具体业务合同承担连带保证责任。上述合同签订后，嘉兴银行依约向杨氏公司提供借款300万元。该借款进入杨氏公司帐户后，杨氏公司支付嘉兴绝缘材料有限责任公司（以下简称绝缘公司）人民币300万元，用途为“往来款”。此后杨氏公司未按期归还贷款，至2008年6月2日止，尚欠嘉兴银行借款本金2991600元、利息及复利58560.98元。为本次诉讼，嘉兴银行已支付律师代理费29200元。另外，在嘉兴银行诉至原审法院的（2008）南民二初字第950号案件中，杨爱明又向嘉兴银行出具了一份《个人最高额授信保证意见书》，载明杨爱明对杨氏公司在2007年12月31日至2008年6月20日期间连续签订的最高额授信余额为200万元的多个具体业务合同承担连带保证责任。
原审法院认为，本案《借款合同》及《保证合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，故合法有效。杨氏公司及天龙公司应按合同约定承担归还借款本息及承担保证义务的民事责任。嘉兴银行起诉的利息计算方式符合合同约定。嘉兴银行主张的律师费经审核符合律师费收取标准。嘉兴银行在履行了合同义务即将借款支付给了杨氏公司后，由杨氏公司开具转帐支票支付给了绝缘公司。杨氏公司取得借款后即对该款项有充分的支配权，上述支付行为是杨氏公司的独立行为。虽然嘉兴银行有权对借款的用途进行监督，但失于监督不构成本案借款合同及担保合同无效的依据。天龙公司认为本案借款是转贷及骗贷的意见无证据证明。杨爱明先后两次向嘉兴银行出具了《个人最高额授信保证意见书》，但据查，杨爱明的另一份《个人最高额授信保证意见书》是为2007年12月31日向嘉兴银行的另一笔200万元借款出具的，而本案的《个人最高额授信保证意见书》中杨爱明对杨氏公司在2007年11月15日至2008年5月14日期间连续签订的最高额授信余额为300万元的多个具体业务合同承担连带保证责任。因此杨爱明认为后一份已对前一份作了变更的观点不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、杨氏公司归还嘉兴银行借款本金2991600元及截止到本金还清之日的利息；二、杨氏公司赔偿嘉兴银行实现债权的律师代理费29200元；三、天龙公司、杨爱明对杨氏公司的上述付款义务负连带保证责任。案件受理费15751元、诉讼保全费5000元，合计20751元，由杨氏公司、天龙公司及杨爱明连带负担（判决生效之日起十日内缴纳）。
检察机关抗诉认为，原判认定事实错误，审理程序不当，导致判决结果错误。理由为：1.天龙公司不应承担保证责任。首先，嘉兴银行向杨氏公司发放300万元贷款的同一天，杨氏公司即以“往来款”的名义将此笔款项转入绝缘公司在嘉兴银行的帐户，《借款合同》中亦显示贷款的用途为“周转”，因此可认定实际用款人为绝缘公司，杨氏公司仅为名义上的借款人，两者之间有串通骗取天龙公司提供保证的嫌疑；同时嘉兴银行不但未对借款用途进行严密监管，而且帮助将贷款转入杨氏公司（可能要表述的是绝缘公司）帐户，说明嘉兴银行知道或应当知道上述借贷事实。根据我国担保法及司法解释的规定，天龙公司提供保证是违背真实意思的，其不应承担保证责任。其次，由于本案借款合同的债务人主体实质上已发生变更，而这一变更未取得保证人的书面同意，故天龙公司不再承担担保责任。2.原审法院在审理过程中，天龙公司提出要求嘉兴银行进一步就其对杨氏公司的授信是否存在问题、转贷是否成立、对借款的监管是否到位等法律事实承担举证责任，均被法院驳回，导致原审认定事实不清。同时绝缘公司作为本案的实际借款人，与本案有着直接的利害关系，并对查明300万元贷款的最终去向及嘉兴银行是否为受益人的事实具有重要作用，原审法院应依法追加其为第三人，但原审法院未予追加，实属程序不当。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款、第一百八十七条之规定，特提出抗诉。
申诉人天龙公司的申诉理由与抗诉机关的抗诉理由一致。
被申诉人嘉兴银行在再审中辩称，第一，抗诉机关及申诉人认为杨氏公司与绝缘公司及被申诉人之间存在恶意串通、骗取担保无事实依据。作为合同当事人，被申诉人按照《借款合同》的约定履行了发放贷款的义务，把资金转入杨氏公司的帐户上，是履行合同义务的行为。而抗诉机关却把这一行为认定是知道或应当知道杨氏公司与绝缘公司恶意串通的依据，是毫无道理的，被申诉人认为没有证据证明杨氏公司与绝缘公司之间有相互串通的行为，也不存在骗取申诉人担保的行为，申诉人的担保行为是基于对杨氏公司的信任。第二，根据合同法的相对性原则，绝缘公司不是合同的当事人，也不存在与本案的直接利害关系，所以原审法院未追加其为第三人程序正确。被申诉人在原审中已经履行了法定的举证义务，抗诉机关和申诉人要求被申诉人提供杨氏公司与绝缘公司之间往来的业务证明，是没有道理的，被申诉人也是没有办法举证的。申诉人的所有行为的目的都是为了逃避担保责任。请求再审驳回申诉人的申诉请求。
被申诉人杨氏公司及杨爱明未作答辩。
再审中天龙公司向法庭提供了以下证据：
一、嘉兴银行对杨氏公司所做的“申请临时性流动资金授信尽职调查报告”一份，证明该报告里面的许多数据与事实不符，被申诉人没有尽到“尽职调查”的义务；
二、拍卖成交确认书、移交书及房地产估价报告书各一份，证明2006年4月30日天龙公司取得嘉兴银行委托拍卖的房地产后被内定为担保人；
三、（2006）南民二初字第1338号民事判决书及借款合同一份，证明杨氏公司在2007年3月20日涉及诉讼及嘉兴银行2007年11月9日临时授信的违规性；
四、杨氏公司资产重组方案一份，证明杨氏公司自2007年起资金链断裂，而嘉兴银行的调查报告中则称资金正常；
五、（2008）嘉南执字第1863号民事裁定书一份，证明申诉人拍卖所得房地产于2008年10月7日被嘉兴银行申请法院查封的事实；
六、（2008）南民二初字第918、919号民事判决书及借款合同，证明2007年10月期间绝缘公司已无力清偿嘉兴银行陆续到期的贷款，2007年11月16日绝缘公司偿还嘉兴银行250万元贷款，同时证明该还款来源为杨氏公司的给付款；
七、绝缘公司的贷款展期协议书及资产负债表等工商登记材料，证明绝缘公司在2007年10月时已经没有归还贷款的能力，而嘉兴银行仍违规对该公司的担保资格及放货审查的事实；
八、工商行政管理局的处罚决定书两份，证明绝缘公司及杨氏公司因未参加2008年度的年检而被吊销营业执照的事实。
被申诉人嘉兴银行经对上述证据质证后认为，对证据一的真实性没有异议，该证据本身证明被申诉人在发放贷款时已经履行了义务，至于调查报告是否完整、被调查人是否有隐瞒是另一回事情。该证据应是被申诉人审查放贷的依据，与申诉人无关，不能证明被申诉人未尽责的事实；对于证据二的真实性没有异议，但与本案无关，被申诉人审查担保单位是看他整体资产以及经营情况，且担保人是债务人提供的，不能证明本案被申诉人内定了保证人；对于证据三的真实性无异议，但法律和银行的法规都没有规定涉及诉讼的企业不能授信；证据四内容的真实性无法确认，因为这个重组方案没有履行，对于杨氏公司自己说的债权债务情况，被申诉人也没有办法核实其真实性。即使杨氏公司的实际情况与被申诉人调查的情况有不一致的地方，也只能说明杨氏公司隐瞒了真实情况；对于证据五的真实性无异议，是申诉人维护自己权益的合法手段；证据六、七、八与本案没有关联性，也不能证明申诉人要证明的事实。
被申诉人杨氏公司及杨爱明未对申诉人提供的上述证据质证。
本院经对上述证据审查后认为，证据一系嘉兴银行向杨氏公司发放贷款之前对杨氏公司偿还能力的调查，其本身不管是否客观真实，均不影响本案的《借款合同》及《保证合同》的效力，因此也不会影响到申诉人保证责任的承担；证据二只能证明天龙公司通过拍卖程序竞得了嘉兴银行委托拍卖的房地产，无法得出嘉兴银行由此就将天龙公司内定为本案借款保证人的事实；证据三仅能证明嘉兴银行在向杨氏公司发放贷款之前杨氏公司曾与其他银行发生过诉讼，不能由此得出嘉兴银行向杨氏公司发放贷款即存在违规或恶意串通的结论；证据四的认证意见同证据一；证据五与申诉人的主张无关；证据六、七、八系嘉兴银行与绝缘公司之间的借款关系及杨氏公司、绝缘公司的企业资格吊销情况，并不能由此证明嘉兴银行与杨氏公司及绝缘公司之间有恶意串通欺骗天龙公司的事实。综合以上八组证据，虽然嘉兴银行对上述证据除证据四之外的真实性均不持异议，但由于上述证据均不能支持申诉人的主张和申诉理由，且不能影响到本案的实体处理，故本院对申诉人所提供的上述证据的关联性均不予认定。
被申诉人嘉兴银行、杨氏公司及杨爱明均未提供新的证据。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院认为，根据抗诉机关的抗诉及申诉人的申诉理由，本案再审双方争议的焦点问题为：《借款合同》及《保证合同》是否因签订行为存在欺诈而无效，《借款合同》的主体即债务人是否发生了变更，原审未责令嘉兴银行就借款发生的正当性举证以及未追加绝缘公司为第三人是否属程序不当。
关于本案被申诉人嘉兴银行与杨氏公司及绝缘公司之间是否有恶意串通骗取天龙公司提供保证的问题。虽然申诉人为此向法庭提供了一系列材料，但这些材料仅能证明嘉兴银行在向杨氏公司发放贷款的过程中可能存在调查不细致、审核不严或者杨氏公司向嘉兴银行故意隐瞒了真实情况等事实，却不能证明本案的借款和保证存在欺诈的行为，更不能证明嘉兴银行与其他主体之间有恶意串通骗取天龙公司提供担保的事实。本案嘉兴银行在与杨氏公司签订了《借款合同》之后依约向后者发放了贷款，天龙公司在《保证合同》上签字明确为该笔贷款提供保证，因此《借款合同》及《保证合同》系当事人之间的真实意思表示，合法有效，天龙公司即应按照《保证合同》承担保证责任。
关于本案借款的主体杨氏公司是否已变更为绝缘公司的问题。根据合同法的规定，合同的变更与转让须当事人协商一致，而债务人主体的变更即债务的转让也须经债权人同意。从本案当事人所提供的材料来看，并没有证据证明本案借款的债务人已变更为他人。杨氏公司在取得嘉兴银行的贷款后，将款项支付给了第三人绝缘公司，属于对自有资金的自由支配，其与绝缘公司之间并没有转让债务的合意，更没有证据证明嘉兴银行同意杨氏公司将债务转让于绝缘公司的事实，因此抗诉机关认为本案债务主体已发生变更，而保证人天龙公司不再承担保证责任的观点不能成立。
关于程序方面的问题。申诉人在原审中要求法院责令嘉兴银行就对杨氏公司的授信是否存在问题、是否属于转贷、对借款的监管是否到位以及贷款的最终去向等事实承担举证责任，但上述事实有的不应由嘉兴银行来承担举证责任，且即使嘉兴银行不能就上述问题提供相应的证据，也不会影响到本案借款及保证行为的效力，因此原审法院对该请求予以驳回并无不妥。另外，绝缘公司作为案外人，对本案的诉讼标的既没有独立的请求权，对案件的处理结果也没有法律上的直接利害关系，故原审法院未追加其为案件第三人并无不当。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的抗诉及申诉人的申诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持南湖区人民法院（2008）南民二初字第943号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
代理审判员 张 汐
代理审判员 赵士明
二〇一三年五月九日
书 记 员 施佳媛