江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第658号
上诉人（原审原告）王进宝，男，汉族，1967年12月9日生。
委托代理人章祥兵，北京市大成（常州）律师事务所律师。
委托代理人周列，北京市大成（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州南天建设集团有限公司。
法定代表人蔡雪良，该公司董事长。
委托代理人章丽娟，常州市天宁区清凉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）祝明春，男，汉族，1979年7月17日生。
被上诉人（原审被告）祝明亮，男，汉族，1980年10月14日生。
被上诉人（原审被告）孙广山，男，汉族，1977年8月11日生。
被上诉人（原审被告）张伟群，男，汉族，1967年10月5日生。
原审第三人韩金喜，男，汉族，1952年4月18日生。
上诉人王进宝因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
王进宝诉称，本人在常州南天建设集团有限公司（以下简称南天公司）承包的工地打工。2012年3月6日，本人在工地上值班，因工作原因与项目经理张伟群发生矛盾，张伟群恼羞成怒，指使祝明春、祝明亮殴打本人，致使本人右眼受伤。张伟群是指使者，孙广山是祝明春、祝明亮的雇主。故要求：1、判令南天公司赔偿本人各项损失80216.96元，并申请鉴定，根据鉴定结论主张赔偿残疾赔偿金、护理费、误工费和营养费，并要求祝明春、祝明亮、张伟群、孙广山承担连带赔偿责任；2、南天公司、祝明春、祝明亮、张伟群、孙广山承担本案诉讼费用。
南天公司辩称，我公司没有通知任何人对王进宝进行侵害，项目经理也没有指使他人殴打王进宝，王进宝在本起事故中存在过错，要求驳回王进宝对我公司的诉讼请求。
祝明春辩称，我与王进宝发生纠纷是事实。
祝明亮辩称，我没有打王进宝，要求驳回王进宝对我的诉讼请求。
孙广山辩称，我没有打王进宝，也没有指使他人打王进宝，我不承担责任。
张伟群辩称，我没有指使他人打王进宝，我不承担责任。
第三人韩金喜述称，王进宝受伤后，我作为王进宝的雇主已支付101300元，其中95000元作为王进宝受伤的医疗费和赔偿款，其他的为工资款。
原审法院经审理查明，南天公司将其承接的澡港河南枢纽工程中闸塘基坑范围内所有降排水工作发包给第三人韩金喜，第三人韩金喜雇用王进宝操作降排水具体工作，其中包括接电工作；南天公司同时将该工程中钢筋工工作发包给孙广山，孙广山雇用祝明春、祝明亮做具体工作。2012年3月6日中午12点左右，在工地现场，钢筋工承包人孙广山要求王进宝接通电源，王进宝以电路吃不消为由不同意接通电源，双方发生争执。孙广山电话打给降水工地和钢筋工地的共同责任人该工程的项目经理张伟群联系，张伟群要求王进宝接电源，王进宝仍不同意接电源，孙广山与王进宝发生揪打，王进宝遂关掉电箱。后张伟群赶到现场，要求王进宝开电箱，接通电源，王进宝仍不同意，祝明春打王进宝右眼一拳。当日王进宝前往龙虎塘卫生院门诊治疗，自诉被人打右颧部，未打到眼睛，后以眼视力不清为由多次门诊治疗，同月12日王进宝进入常州市第三人民医院住院治疗，诊断为右眼钝击伤、视网膜震荡伤。同月27日，王进宝前往上海第一人民医院住院治疗，诊断为右眼视网膜水肿。后4月、5月王进宝多次在该院住院治疗，均诊断为右眼视网膜水肿。该案经报警，常州市新北区龙虎塘派出所出警并进行处理。同年9月11日，该派出所委托常州市公安局物证鉴定处对王进宝的损伤程度进行鉴定。同年10月30日该处作出检验意见，认为右眼视力下降与体征不相符合，王进宝右眼视力下降程度与3月6日所受外伤关系不能确定。王进宝不服该意见，申请重新鉴定。同年12月5日，常州市公安局新北分局委托江苏省公安厅物证鉴定中心进行鉴定，该中心于同年12月19日作出法医学人体损伤程度鉴定书，认为王进宝伤后6天OCT检查提示右眼浆液性隆起，伤后2周余行荧光血管造影提示右眼中心性浆液性视网膜脉络膜炎，后经多次住院治疗及复查提示双眼均存在黄斑区视网膜色素上皮层损害，伤后6月余视觉电生理检查提示右眼P100潜伏期正常，目前检查双眼外观无异常，眼球运动正常；两次医学情况均提示王进宝双眼存在中心性浆液性视网膜脉络膜病变，左眼视力可，其右眼视力与客观检查不符；综上，王进宝虽有右眼部外伤史，但多次检查仅见双眼中心性浆液性视网膜脉络膜病变，未查见外伤所致的眼球结构损伤，其右眼视力下降缺乏明显的损伤基础，其右眼视力与客观检查不符，鉴定结论：王进宝的损伤程度属轻微伤。本案在审理过程中，王进宝向法院提出申请，要求对其伤残等级、误工期、护理期和营养期限进行鉴定，法院依法委托常州市德安医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年4月8日作出鉴定终止记录单，认为难以确定右眼视力下降的原因，终止鉴定。王进宝就医及购药共用去64424元，期间祝明亮向王进宝垫付1万元。第三人韩金喜向王进宝支付101300元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员故意致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。孙广山和祝明春与王进宝因工作中接电发生争执时，祝明春对王进宝的右眼颧部打一拳，应当认定祝明春的行为是在履行雇主孙广山的职务，且祝明春的行为是故意的，故祝明春、孙广山共同对王进宝右眼颧部被打受伤承担赔偿责任。王进宝要求南天公司、祝明亮、张伟群承担责任缺乏事实和法律依据，法院不予支持。王进宝要求对其右眼视力下降进行伤残鉴定，根据常州市德安医院司法鉴定所的意见，难以确定右眼视力下降的原因，同时根据公安机关的法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见：王进宝右眼未查见外伤所致的眼球结构损伤，其右眼视力下降缺乏明显的损伤基础。根据上述证据，现王进宝要求右眼伤残损失证据不足，法院不予支持。王进宝右眼颧部被祝明春击打，存在一定受伤事实，同时考虑到王进宝与孙广山、祝明春因工作发生纠纷时，双方共同领导且整个工地的项目经理张伟群要求王进宝接通电源，王进宝仍拒不接通电源，致祝明春打了王进宝一拳，王进宝对发生该纠纷起因存在一定的过错，其自身应承担一定的责任。王进宝主张的医疗费、住宿费、交通费、鉴定费合计为80216.96元，而第三人韩金喜作为王进宝的雇主已支付医疗费及赔偿款95000元（王进宝认为101300元全部是支付的医疗费）。根据法学原理，本案中侵权之债和雇员受伤之债属不真正连带债务，即数个债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，只要其中一人向债权人履行了赔偿义务，债权人就不能再向另一人求偿。第三人韩金喜支付的赔偿款已超出了王进宝应得的赔款，王进宝的请求不符合法律规定，法院不予支持。据此，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回王进宝的诉讼请求。案件受理费702元，由王进宝负担。
上诉人王进宝不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院关于上诉人要求被上诉人南天公司、祝明亮、张伟群承担责任缺乏事实和法律依据的认定错误。根据祝明亮在公安机关询问笔录的供述：祝明春打上诉人右眼的时候，祝明亮用力让上诉人无法移动自己的身体，好让祝明春打到上诉人。据此，应认为上诉人右眼受伤系祝明春与祝明亮共同实施的行为所导致，根据侵权责任法第八条的规定，祝明春与祝明亮应当承担连带责任。另张伟群系南天公司负责整个工地的项目经理，由于其不顾工地用电安全让祝明春、祝明亮强行接电，是其履行职务的行为导致本案纠纷的发生，故张伟群与南天公司均应承担赔偿责任。二、原审法院认定上诉人右眼伤残证据不足显属错误。原审法院根据常州市德安医院司法鉴定所难以确定上诉人右眼视力下降原因的鉴定意见及公安机关的法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见得出的上述结论未免过于草率。公安机关的法医学人体损伤程度鉴定书所依据的标准与人身损害伤残鉴定的标准不同，故公安机关鉴定书的意见不能作为认定上诉人右眼伤残的证据。常州市德安医院司法鉴定所于2013年4月8日作出难以确定上诉人右眼视力下降原因的鉴定意见后终止了鉴定。上诉人认为，上诉人的鉴定申请是要求对上诉人的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行鉴定，常州市德安医院司法鉴定所应按照上诉人的申请项目进行鉴定，而导致上诉人右眼视力下降的原因应由原审法院依法查明或由法院委托对因果关系进行鉴定后再行鉴定，故该鉴定意见亦不能作为认定上诉人右眼不构成伤残的依据。但德安医院司法鉴定所的鉴定意见至少证明了一点，即上诉人右眼视力下降的事实，故上诉人认为原审法院应本着查明案件事实的原则，重新委托其他鉴定机构进行鉴定。上诉人也曾于2013年6月21日向原审法院递交了重新鉴定的申请书，但不知何故，原审法院对此未有任何回应。三、原审法院关于上诉人系不服从整个工地项目经理张伟群的领导而致被祝明春打了一拳，其对发生该纠纷起因存在一定过错，故其自身应承担一定责任的认定错误。上诉人认为原审法院作出上述认定应有一个前提条件，即张伟群的领导应是正确的、不违规的，如果张伟群要求上诉人接通电源的命令是错误的、违反操作规程的，由此可能引发安全事故，那上诉人拒不接通电源又何错之有呢？但遗憾的是，原审法院对此并未依法查明。故原审法院认定上诉人自身应承担一定的责任是错误的。四、原审法院程序违法。本案自2013年2月26日由原审法院受理后，直至2014年2月14日才判决，前后近一年时间，已远远超过法律规定的最长6个月的审理期限。综上，恳请二审法院查明事实，发回重审或重新鉴定后依法改判，本案一、二审诉讼费用由五位被上诉人承担。
被上诉人南天公司答辩称，一、原审法院审查事实明确，南天公司未口头或书面授权任何人对上诉人进行身体伤害，况且南天公司也不具备侵权主体构成要件。二、原审法院委托的司法鉴定机构程序合法，鉴定结果也是认可的。所以对上诉人要求重新鉴定，被上诉人不同意。三、上诉人认为张伟群指使祝明春侵权，这是上诉人主观推断，没有证据证明张伟群进行现场指示。四、原审法院程序合法，案件审理过程中有鉴定这一时间，故前后审理了一年时间。综上所述，原审法院程序合法，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人祝明春未作答辩。
被上诉人祝明亮未作答辩。
被上诉人孙广山答辩称，同意南天公司的答辩意见。
被上诉人张伟群答辩称，上诉人提出的上诉意见中针对被上诉人的，被上诉人不予认可。被上诉人认为谁打架谁承担责任，项目经理不可能安排人家去打架。
原审第三人韩金喜答辩称，从开始到现在，所有的费用都是第三人出的。这个钱应该由谁出？这个钱不应该由第三人出，此案与第三人无关。
二审经审理查明，常州市公安局新北分局龙虎塘派出所就本案王进宝右眼被打伤一事于2012年4月25日对王进宝、祝明春、张伟群、韩金喜进行了询问、于2012年4月26日对祝明亮、孙广山进行了询问。
王进宝在询问过程中陈述：“2012年3月6日中午12点30分许，我在新北区龙虎塘南天集团藻江污水水利工程工地上吃过午饭，在工地上巡查的时候发现工地上的钢筋工在基坑旁的用电箱接电线，我就上去阻止他，在一边的钢筋工老板就和我吵起来，后来钢筋工老板打电话给工地项目负责人张伟群，张伟群也叫钢筋工老板把电线接上，钢筋工老板就叫人把电线接上，我就上去阻止他们，但是被他们拦下来，我的右肩还被钢筋工老板打了两拳，然后我就跑到东边的另外一个电箱，把电箱的闸刀给关上了，基坑旁的电箱就没电了。大概过了几分钟，一个钢筋工就想上来送电，我就拦住对方，对方就抓住我的衣领，还用右拳打在我的左边的太阳穴上，我就想挣脱开，这时从后面上来另外一个人，什么都没说，上来就一拳打在我的右眼上，打完就从旁边捡了一块木方，就朝我身上打，然后我就跑了”。
祝明春在询问过程中陈述：“当天我正在藻江河枢纽工程的工地上干活，我弟弟（祝明亮）在离我差不多20米的地方在接电线，当我抬起头看我弟弟的时候，我发现我弟弟跟另外一个男子在相互拉扯，我就大步迈过去，看见和我弟弟拉扯的男子是降水工种的工人，之前因为用电的事情跟我们闹过矛盾，我就有点来火，上去就用我的右拳头对准那个和我弟弟拉扯的男子的右眼处狠狠地打了一拳，打完之后那个男的就松开了和我弟弟拉扯的双手，我弟弟看他松手了他也松开了手，我当时又弯下腰在地上随手捡了一根长约1米的木方，被我打的男子看我拿了一根木方他就调头逃跑，我就拿着木方追他，我一边追一边对那个男的喊话：你怎么这么嫌烦，就接几分钟电用一下，也不给接。追了不到20步的样子，前面有一道围墙没有路好跑了，那个男的就停下来了，转过身跟我说：我和你有没有仇？我说：没有。我看那个男的跟我说话的语气意思就是让我不要再打他了，我心想确实跟他也没有仇恨，而且气势上我已经占了上风，想想算了，于是我就把木方给扔了，没有打他，然后我就走回去继续干活了”。
祝明亮在询问过程中陈述：“2012年3月初的一天，中午12时30分许，我正在新北龙虎塘藻江河枢纽工程的工地上干活，我们钢筋工电焊要用电，我就去电箱那接线，碰到一个降水工，他对我说：这个电箱是我们专用的，你们不能接。我说：这个电箱是工地上的，怎么不能接。接着，我们两个人就吵了起来，吵了一会儿，我就去找钢筋工的老板孙广山，他打电话给项目经理张伟群，问他能不能接降水工电箱，张伟群说让我们接。然后，我和孙广山就去降水工那的电箱接线，刚才那个降水工就上前阻止我们，我们就拦住他，不让他断我们接上去的线。我和孙广山就和那个降水工相互推搡了几下，那个降水工看到我们两个人，他就火了，从旁边捡了一根半米长的铁板，拿在手上做样子想要打我们，我们没有拿工具，就跟他吵了起来，孙广山当场又打了一个电话给项目经理张伟群。那个降水工跟我们吵了几句后，就把铁板扔掉，又跑到上面的一个电箱处，把送电的总闸给关掉，导致下面的电箱也没电了。然后，我当时也发火了，就一个人上去，想强行把上面的电箱总闸打开，我上去后，还没等我把电箱门打开，那个降水工就用拳头打了我右胳膊一拳，然后我们两个就开始揪在一起了，我们相互抓住了对方的衣领，不停地拽动，我乘乱还用右手朝他左眼部打了一拳，他没能打到我。就这样我们相互拽着衣领，在不停地对骂，僵持了几十秒钟，我哥哥祝明春就从离我们二三十米远的地方跑过来，在我们僵持的时候，他用拳头朝着对方的右眼重重打了一拳。看到我哥来帮架了，我就更用力地拽住对方，不让他身体动弹，好让我哥帮我打他”。
孙广山在询问过程中陈述：“2012年3月初，具体时间忘记了，那天中午13时许，我们工地上有一处地方塌方导致我们钢筋工的电箱没电了，而工地上用于降水的电箱上面有电的，我就打电话给项目经理张伟群和项目副经理甘网金，说是想接降水电箱上面的电的，当时他们就同意了。但是当我叫工人上去接电的时候，被降水工王进宝拦住了，他不让我们接。我就再打电话给经理，后来张伟群、甘网金和另外一个降水工老王就赶到了现场，张伟群还是叫我们工人把线接上去，然后我们就把电线接上了。接着王进宝就跑到上面一个电箱，把闸刀关上了，我发现电箱没电了，然后我就叫我的工人祝明亮上去送电的，后来我就听说王进宝被打了，后来他们降水工的老板就把王进宝送到医院去了。我叫我手下的一个钢筋工祝明亮上去送电的。打架时，我不在现场，不知道怎么打的”。
张伟群在询问过程中陈述：“2012年3月6日上午10点左右，我在闸塘里检查工作，后来有个员工告诉我，泵站底板南面钢筋队队长孙广山和一个降排水工人发生争吵，我就赶快赶过去，看到那个工人跑到闸塘上面断电，不给钢筋队电焊机用，工地副经理让降排水另一名员工把电送上，之后我就走了，继续检查工作，后来一个员工打电话和我说那个降排水工人又去把电断掉了，我还没来得及处理，就听说他们有人打架了，后来被打的人报警了。打架双方的情况及怎么打的，我不清楚，因为我不在现场。需要补充的是，这次打架的发生是因为那个降排水工人不服从管理”。
韩金喜在询问过程中陈述：“2012年3月6日中午12时许，我手下一个叫王进宝的工人在龙虎塘南天集团藻江河水利工程工地上巡查，发现我们水电工使用的线路上被其他施工的人私接了电线，他就把别人接的线拆掉了。后来对方要强行接电线，他阻止对方，对方就把他打了，当时，我知道后，我立马带着王进宝到龙虎塘卫生院治疗的”。
二审中，王进宝陈述：“是祝明亮与我发生揪打，不是孙广山，1万元是孙广山付的，不是祝明亮付的”。孙广山陈述：“我没有与王进宝发生揪打，给王进宝的1万元是我出的，不是祝明亮付的”。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、结合祝明亮在公安机关询问过程中的陈述来看，在祝明春用拳头击打王进宝右眼时，祝明亮明知并用力拽住王进宝，以便祝明春实施上述行为，据此，王进宝主张祝明亮与祝明春构成共同侵权，符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，祝明春、祝明亮应当承担连带责任，原审法院认定王进宝要求祝明亮承担责任缺乏事实和法律依据错误，本院予以纠正。二、张伟群作为案涉工程的项目经理，其有权对工程项目建设的生产经营活动进行指挥，调配并管理进入工程项目的人力、资金、机械设备等生产要素，据此，张伟群可以根据工程施工的具体情况对工地上的用电情况进行调整。从王进宝在公安机关询问过程中的陈述来看，在本案所涉纠纷发生之前，张伟群已将钢筋工借用降水工的电箱的事宜向王进宝进行了告知，王进宝作为工地上的施工人员应予以服从。现王进宝称张伟群要求其接通电源的命令错误、违反操作规程，依据不足，本院不予采信。综上，王进宝称张伟群、南天公司应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。再结合查明的本案纠纷发生的实际情况，原审法院认定王进宝对本案纠纷的发生存在一定过错，并无不当。三、结合常州市德安医院司法鉴定所终止鉴定的原因、常州市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度检验意见书及江苏省公安厅物证鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书载明内容来看，首先，王进宝的右眼视力与客观检查不符；其次，难以确定王进宝右眼视力下降的原因，王进宝右眼视力下降程度与2012年3月6日所受外伤关系不能明确；第三，王进宝的损伤程度属轻微伤。据此，原审法院认定王进宝主张右眼伤残证据不足，并无不当。四、民事案件鉴定的期间及当事人申请追加被告或第三人以及增加、变更诉讼请求后给予答辩、举证的时间，不计入审理期限。在原审审理中，由于存在王进宝申请司法鉴定、申请追加张伟群、孙广山为被告及南天公司申请追加韩金喜为第三人参加诉讼的情形，原审法院审理本案并未超过法定审限，故上诉人以此为由称原审程序违法不能成立。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费702元，由上诉人王进宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 卢文忠
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年六月十九日
书 记 员 熊水莲