安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00139号
原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李维元，男，1962年1月1日出生于安徽省濉溪县，汉族，大学文化，中共党员，原中国建设银行濉溪支行职工，住濉溪县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年6月27日到濉溪县人民检察院投案，次日经濉溪人民检察院决定刑事拘留，同日由濉溪县公安局执行刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年7月4日经濉溪县人民检察院批准逮捕，次日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人陈超灵，安徽北方之光律师事务所律师。
安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人李维元犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年6月30日作出（2015）濉刑初字第00044号刑事判决。李维元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王昌锋、代理检察员任雪红出庭履行职务，上诉人李维元及其辩护人陈超灵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：
一、诈骗事实
被告人李维元于2014年1月30日向何某某借款30万元用于偿还其因赌博所欠巨额债务，同年2月17日，李维元从中国建设银行濉溪支行（以下简称建行濉溪支行）指派其代为收取的安徽省濉溪县第二中学（以下称濉溪二中）学费中挪用30万元用于归还欠何某某的借款。后为偿还濉溪二中的欠款，李维元虚构其子出国办签证需要保证金的事实，分别于2014年4月30日骗取被害人王某某30万元、2014年5月6日骗取被害人宋某某30万元。除偿还濉溪二中30万元外，余款被其用于偿还赌债和因赌博透支的信用卡欠费。
2014年6月27日，李维元到濉溪县人民检察院投案，并如实供述了上述事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、中国建设银行员工基本情况表：李维元于1994年8月至案发在该行濉溪支行任职。
2、到案经过：2014年6月27日，李维元到濉溪县人民检察院投案。次日，濉溪县人民检察院以涉嫌挪用公款罪立案侦查，侦查中发现李维元涉嫌诈骗，遂将线索移交濉溪县公安局查处。
3、濉溪二中收据、2014年春季收费统计表：2014年度，濉溪二中共收取学费846.885万元。
4、建行濉溪支行对公活期存款账户明细表：濉溪二中于2014年2月18日存入建行濉溪支行学费816.885万元。
5、欠条：2014年2月21日，李维元出具欠濉溪二中学费30万元的欠条。
6、建行濉溪支行2014年2月17日存款凭条：李维元以刘某某的名义存入建行濉溪支行30万元。
7、建行濉溪支行客户交易查询单：2014年1月30日，何某某账户支取30万元；同年2月18日，何某某账户转款存入30万元。
8、濉溪二中记账凭证、现金缴款单：2014年4月30日，濉溪二中收到20万元学费暂存。2014年5月7日，濉溪二中收到10万元学费暂存。
9、借条：2014年4月30日，李维元出具借王某某30万元的借条；2014年5月6日，李维元出具借宋某某30万元的借条。
10、建行个人网上银行查询单据：2014年4月30日，王某某通过个人网上银行给李维元转款30万元。
11、中国银行客户回单、李维元存款交易明细单：宋某某于2014年5月6日从其中国银行账户向李维元账户划转30万元。李维元于当日开户存款30万元，次日销户取款30万元。
12、被害人王某某的陈述：李维元找其说孩子出国办手续需要保证金，先从其处借30万元周转一段时间。2014年4月30日，李维元借其30万元并出具了借条。
13、被害人宋某某的陈述：2014年5月6日，李维元说他儿子到美国留学，办签证需30万元保证金，让其把30万元转入他名下冻结三至六个月。其把30万元存入李维元名下，开一张定期三个月的存单，当天李维元给其出具了30万元的借条。
14、证人何某某的证言：李维元于2014年1月30日借其30万元，同年2月18日，李维元从户名为刘某某的建行卡上转到其建行卡上30万元。
15、证人赵某某（濉溪二中副校长）的证言：2014年2月15日至18日，李维元等建行工作人员帮忙收取濉溪二中2014年第一学期学费。各班班主任把收来的学费交给银行工作人员，银行工作人员给班主任开具盖有学校财务章的收款收据，学校每天把收据汇总，由银行工作人员出具收条，学费由银行工作人员交到学校在建行开设的账户上。2014年2月21日，李维元找其说小孩出国留学急需用钱，想从学校的学费中借30万元，其同意了。2014年4月30日下午，李维元归还20万元，同年5月7日，李维元归还剩余的10万元。
16、证人朱某某、张某某、刘某某＋（李维元同事）的证言：2014年春节后，建行濉溪支行安排李维元及其四人到濉溪二中收学费，李维元任组长。其四人分为两小组，收费时一人开票一人收钱，下班时两个小组把各自收取的学费核对好后封起来，由李维元给二中出具收条后把收到的钱送到银行。
17、证人郭某某（建行濉溪支行副行长）的证言：其安排李维元等四人到濉溪二中收取学费，共收846.885万元，李维元当时交到银行816.885万元。后濉溪二中的黄某主任到银行反映学费的事情，李维元把钱还了。
18、被告人李维元的供述：其用熟人和自己的信用卡相互拆借套取现金赌博，日积月累，尚有24.38万元未还。2014年1月30日，因春节期间信用卡不能透支，无法归还到期的信用卡欠费，其借何某某30万元高利贷，弥补信用卡透支及归还部分零星借款。2014年2月15日至18日，其和刘某某＋等人为濉溪二中代收学费。2014年2月18日，其把学费中的816.885万元缴到濉溪二中在建行开设的账户，另30万元用于归还何某某的借款。2014年2月21日，其找赵某某校长说小孩出国留学需用钱，想从收取的学费中借30万元用。赵某某同意并打电话安排黄某办理，其给黄某出具了30万元的借条。为还欠款，其说小孩出国留学办手续急需30万元找王某某借款30万元，这30万元还了濉溪二中20万元，另10万元用于偿还到期的信用卡透支。其还借宋某某30万元，用于偿还濉溪二中10万元及其他欠款、信用卡透支等。其子未准备出国，以此名义向王某某和宋某某借钱是因为外面欠债太多还不起，找借口借钱还给其他人。借王某某和宋某某的钱其无能力还。
二、合同诈骗事实
2012年底，环球建设工程集团有限公司（以下称环球公司）副经理李某某经被告人李维元介绍，与淮北市振普房地产开发公司（以下称振普公司）就承建振普公司开发的濉溪县高尚国际项目工程进行洽谈，环球公司在支付200万元合同履约金后，双方因垫资数额较高等原因未能达成承建协议。2013年11月13日，李维元借口其有权将高尚国际工程项目的水电工程分包骗取被害人陈某某的信任，收取陈某某工程保证金30万元。同年11月15日，李维元以其可以协调振普公司降低承建条件为由，要求李某某出具委托书委托其与振普公司商谈。2014年3月27日，李维元在未与振普公司协调，亦未经环球公司同意的情况下，以环球公司的名义与陈某某就高尚国际工程项目水电工程签订了承建协议。后环球公司与振普公司最终未达成承建协议。李维元将该30万元保证金赌博挥霍，无法返还。
上述事实，有下列证据证实：
1、授权委托书：环球公司授权该公司副总经理李某某为该公司淮南分公司的代理人，委托期限2013年1月31日至2013年10月30日，本委托不可转让。
2、委托书：2013年11月15日，环球公司淮南分公司法人代表李某某委托李维元全权负责淮北高尚国际项目业务。
3、中国农业银行濉溪交通支行的收费客户回单：户名为李某某的客户2013年4月24日、28日分别电汇100万元，共计200万元。
4、收条：2013年11月13日，李维元向陈某某出具收款30万元的收条。
5、水电协议：2014年3月27日，李维元以环球公司委托代理人的名义，虚构环球公司承建高尚国际项目工程概况，与陈某某签订水电协议。（未加盖环球公司印章）
6、被害人陈某某的陈述：2013年10月，其通过李维元的妹夫刘某某认识李维元，刘某某夫妻二人说李维元承建濉溪二中对面的一个工程，后李维元问其是否愿意承建该工程中的水电安装，并要求其提供30万元保证金。李维元把淮南环球公司李某某的所有资质和材料给其看，还说李某某在建行存了3000万元保证金，其给李某某打电话核实，李某某说只存了200万元保证金。其认为保证金都打了，应该有这个工程，就相信了李维元。2013年11月13日，其拿30万元现金和李维元到濉溪建设银行将该款存入刘某某的账户。2014年3月27日，李维元拿着起草的水电协议与其签订合同，此后李维元未给其任何工程，该工程已由他人施工。其多次找李维元返还30万元保证金，李维元以各种理由推托。
7、证人周某某的证言：濉溪二中对面的高尚国际工程是环球公司淮南分公司李某某签的合同，李某某把水电工程分包给李维元，有李某某写的委托书。2013年11月，其找陈某某干水电工程，陈某某给李维元现金13万元，后转账17万元算是保证金。后李某某没干成高尚国际工程，这笔钱一直在李维元手里。
8、证人李某某的证言：其是环球公司淮南分公司负责人。2012年下半年，其通过李维元介绍和濉溪高尚国际工程的建设单位负责人胡某某认识。2012年底2013年初，环球公司和振普公司以双方议标的方式承包高尚国际工程。议标过程中，其于2013年4月以和振普公司双控的方式打款200万元作为合同履约金，存入其在濉溪建设银行开设的账户上。后振普公司又要求环球公司打3000万元保证金、垫资到地上四层，其公司决定放弃承建该工程，200万元合同履约金已退给其。其公司放弃承建高尚国际工程之前，李维元说他和振普公司关系较好，可以把振普公司的要求降低点，但是他也想做一部分高尚国际的小工程，所以李维元就写一份委托书，其在上面签字按手印。2013年底环球公司放弃高尚国际工程时其未告诉李维元，他当时还正在联系，如果他能降低对方的要求，其公司就继续干这个工程。其不知道陈某某和李维元就高尚国际工程所签订的协议。2014年第一季度，陈某某主动联系其，其告诉他已放弃高尚国际的工程，后才告诉李维元。
9、证人胡某某（振普公司总经理）的证言：振普公司在濉溪县有一个工程，原名叫高尚国际工程，后更名为东方时代广场。工程初期主要接洽的是淮南李某某的环球公司和浙江二建。当时环球公司一直都是李某某亲自来谈，并提供一份委托书，说明环球公司委托李某某作为环球公司的唯一委托人。李维元未参与谈过高尚国际工程的承建业务，也未要求承建高尚国际的水电工程。初期接洽后，其公司和李某某的环球公司签订了一份框架协议，协议签订后李某某以双控的方式汇入建设银行200万元合同履约金。后因为履约保证金比较多，对方一直没有到位，双方就终止合作，200万元保证金又退还给他们。
10、被告人李维元的供述：高尚国际工程开发商是振普公司，环球公司的李某某和振普公司签订承建协议，并且汇了前期工程定金到振普公司账上。陈某某找其想要承建该工程的水电工程，其和环球公司签订委托协议，让其代理和陈某某承建高尚国际水电工程的相关事宜。其当时同意把这个工程给陈某某，李某某也知道其和陈某某签订水电工程协议。其让陈某某打50万元保证金，陈某某只打30万元。后振普公司要求环球公司打3000万元保证金，环球公司未打，失去高尚国际工程的承建权。陈某某给其30万元保证金其未给环球公司，被其赌博输了。
原审法院认为：被告人李维元以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物60万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；李维元以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物30万元，数额巨大，其行为又已构成合同诈骗罪，依法应予并罚。李维元主动投案，如实供述其诈骗犯罪事实，系自首；到案后如实供述其合同诈骗事实，系坦白，予以从轻处罚。李维元及其辩护人关于不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：1、被告人李维元犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十五万元；2、被告人李维元违法所得，予以追缴。
李维元上诉称：原判对其所犯诈骗罪量刑过重，其系自首，应减轻处罚；其行为不构成合同诈骗罪。
其辩护人提出：李维元的行为不构成合同诈骗罪，李维元收取陈某某30万保证金在先，签订水电协议在后，签订协议时，李维元持有李某某的委托书，授权全权负责濉溪高尚项目业务，李维元系环球公司被委托代理人，与法有据，且陈某某亲自向李某某核实已汇了200万保证金的情况后，才相信李维元，水电协议未履行不是李维元导致，协议因未加盖印章未生效，不具有法律效力，因此李维元没有虚构事实，隐瞒真相的行为，不构成合同诈骗罪。即使李维元的行为构成合同诈骗罪，亦应认定为自首，依法减轻处罚。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人李维元为归还赌债，虚构其子出国的事实，分别骗取被害人王某某、宋某某30万元及虚构其有权分包高尚国际工程水电项目，骗取被害人陈某某工程保证金30万元用于挥霍的事实，有经原审举证、质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关书证等证据证实。本案二审审理期间，上诉人李维元及其辩护人未提供新的证据。原判认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，合法有效，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人李维元以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物60万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；李维元又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物30万元，数额巨大，其行为又已构成合同诈骗罪，依法应予并罚。对李维元及其辩护人提出原判认定李维元构成合同诈骗罪定性不当的上诉理由、辩护意见，经查，李维元在明知其尚不具备签订高尚国际水电工程承包合同权力的前提下，以工程承包为幌子，在洽谈签订水电工程承包合同时骗取被害人陈某某的“保证金”30万元，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，故此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。李维元虽系自动投案，但其在司法机关已掌握其合同诈骗的犯罪事实后，经讯问才如实供述其该部分犯罪事实，依法不构成自首，李维元的辩护人关于合同诈骗罪亦应认定为自首的辩护意见不能成立，不予采纳。原判量刑时已考虑了李维元自首、坦白等情节，李维元关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 琦
审 判 员 柏 莉
代理审判员 朱 磊
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；