浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1449号
上诉人（原审被告）：宏飞集团有限公司。住所地：泰顺县罗阳镇新城商务区*幢***室。
法定代表人：罗进华，该公司董事长。
委托代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱丰亮，原系苍南县乘风建材经营部（个体工商户）经营者。
委托代理人：杨小丽。
被上诉人（原审第三人）：陶学鹏，现羁押于泰顺县看守所。
上诉人宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）因与被上诉人朱丰亮、陶学鹏买卖合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2014）温苍商初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月，宏飞公司中标承包了由泰顺县城市综合开发建设管理委员会办公室建设的泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程（中标结果由泰顺县公共资源交易中心于2011年6月17日公示）。2011年6月23日，宏飞公司与陶学鹏签订《建设工程内部承包责任协议书》，约定将前述工程交由陶学鹏施工，承包方式为包工包料，自负盈亏。同时约定工程项目往来资金全部汇入宏飞公司指定的银行账号，并由宏飞公司指定或授权人员支付给陶学鹏。陶学鹏应向宏飞公司支付工程结算款2%的管理费。宏飞公司有权在施工进度款中预扣10%作为管理费和税金，其他款项应在到账日的两个工作日内付给陶学鹏，工程款结算后余款结清。嗣后，陶学鹏按照协议书的约定组织人员对泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程进行施工。期间，因工程建设需要，陶学鹏通过朱丰亮的业务员周文甲，分别于2011年10月23日、26日、28日，11月5日、7日五次向朱丰亮购买相关钢材，合计价款为445582元（包括运费5661元）。前述五批钢材均由周文甲联系的驾驶员送至泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程施工地点，并由陶学鹏聘用的施工人员和管理人员在提货单上签收。五份提货单上的客户名称分别填写为“陶学鹏规划展示馆大楼项目部”或“泰顺县规划展示馆大楼工程项目部陶学鹏”。之后，陶学鹏陆续支付货款155753元。2012年3月8日，陶学鹏与朱丰亮的代表周文甲通过结算，确认尚欠朱丰亮经营的苍南县乘风建材经营部货款289829元，并出具欠条一份，约定七天内付清，逾期按月利率1.2%计息。欠条的欠款人一栏由陶学鹏署名，但在欠款人地址上写明“罗阳镇县规划展示馆”。同日，周文甲又与陶学鹏签订一份《钢材购销合同》，合同约定宏飞公司根据工程进度的需要，分批向周文甲购买所需钢材。合同由陶学鹏签名后加盖了宏飞公司的印章。
朱丰亮于2014年1月24日向原审法院起诉称：2011年6月16日，泰顺县规划展示馆、城建档案馆和行政审批服务中心工程经公开招标后由宏飞公司中标承包。宏飞公司因建设泰顺规划展示馆大�工程需要，由该大楼工程项目部代表陶学鹏与朱丰亮的代表周文甲联系，分别于2011年10月23日、26日、28日和11月5日、7日，共向朱丰亮购买五车钢材，计货款439921元。另外，朱丰亮代垫运费5661元，合计为445582元。前述钢材分别由泰顺驾驶员蔡志旺、徐晓辉、缪大亮、陈新旺在苍南县乘风建材经营部验货装车后，运至宏飞公司指定的泰顺县规划展示馆大楼建设施工地点交货。2012年3月8日，经朱丰亮的代表周文甲与宏飞公司的代表陶学鹏结算，宏飞公司已付货款和运费计155753元，尚欠货款为289829元，双方约定七日内付清尚欠货，逾期按月利率1.2%计息，如有纠纷由苍南县人民法院管辖，并由宏飞公司的代表陶学鹏出具欠条一份。现经朱丰亮催讨，宏飞公司拒不履行付款义务，故诉请判令宏飞公司立即向朱丰亮支付货款289829元，并赔偿利息损失83470.75元（逾期利息自2012年3�16日起按月利率1.2%计算至判决确定的履行之日止）。
宏飞公司在原审期间答辩称：从提货单来看，本案的钢材是以陶学鹏名义向朱丰亮购买的，不是以宏飞公司名义购买的，也没有证据证明朱丰亮提供的钢材用于承包的工程。而且欠条上的欠款人也是陶学鹏。因此，本案的欠款应由陶学鹏自己承担。
陶学鹏在原审期间陈述称：欠款289829元是事实的，但利息不应当支付。本案钢材确实是运到工地并用于规划展示馆工程建设。现在工程已由宏飞公司接手施工，本案欠款应由宏飞公司偿还。陶学鹏系挂靠在宏飞公司名下，如果要其偿还，也应由宏飞公司起诉。
原审法院认为：陶学鹏出具欠条，结欠朱丰亮货款289829元的事实清楚，本案争议的焦点是宏飞公司对该欠款是否有义务偿还的问题。对此，该院认为，第一，宏飞公司中标承包泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程的施工建设，并已由相关部门公示，因此，陶学鹏在该工程施工地点上组织人员进行施工，他人有理由相信陶学鹏的施工活动系受宏飞公司委派并代表宏飞公司。第二，朱丰亮交付的钢材确实已运至宏飞公司承包的泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程工地，并由相应的施工人员签收。第三，本案提货单的客户名上写有“泰顺县规划展示馆大楼工程项目部”或“规划展示馆大楼”的内容。欠条上也写有“县规划展示馆”内容。第四，在出具欠条的同日，陶学鹏还代表宏飞公司与周文甲签订合同，并加盖了宏飞公司的公章。上述各客观表象使朱丰亮有理由相信陶学鹏有权代表宏飞公司，因此，本案陶学鹏的行为构成表见代理，宏飞公司应对本案的货款承担偿还责任。欠条上约定七日内付清，逾期按月利率1.2%支付相应利息，现朱丰亮要求按该约定支付相应利息，理由正当，应予支持。宏飞公司的答辩理由不能成立。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定，于2014年7月17日作出如下判决：宏飞公司应于判决生效后十日内偿还朱丰亮货款289829元，并从2012年3月16日起按月利率1.2%支付利息至本判决确定的还款之日止。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6900元，由宏飞公司负担。
上诉人宏飞公司不服原审法院上述民事判决，于2014年8月5日向本院提出上诉称：一、原审法院对被上诉人陶学鹏在原审庭审时的陈述有曲解。陶学鹏在原审庭审中陈述称：“欠款289829元是事实，宏飞公司如果还有欠陶学鹏工程款，宏飞公司有�务代为偿还。如果没有欠陶学鹏工程款，该款应该由陶学鹏自己偿还。”可见陶学鹏的意思表示非常明确，即该欠款属于其个人欠款，不属于职务行为。二、原审法院认定陶学鹏的行为构成表见代理是缺乏证据的。1.原审法院认定陶学鹏代表宏飞公司同朱丰亮发生买卖关系是缺乏证据的。从陶学鹏在原审庭审中的陈述及其辩论意见可以看出，陶学鹏并没有同朱丰亮发生买卖关系，朱丰亮对此也不知情。陶学鹏是以个人名义同周文甲发生买卖关系的，也是以个人名义出具欠条的，而不是以宏飞公司的名义出具欠条的。而且已付货款也是以陶学鹏个人名义支付的。2.原审法院认定陶学鹏代表宏飞公司向朱丰亮出具欠条且该行为构成表见代理是错误的。周文甲在接受陶学鹏出具的欠条时，没有要求宏飞公司予以确认，结合此后周文甲直接同宏飞公司发生买卖关系并进行结�的行为，充分证明本案的法律关系已经发生变化，即陶学鹏愿意承担涉案欠款的偿还责任，朱丰亮也愿意由陶学鹏承担偿还责任，符合债务转让的法律规定。3.原审期间的证人证言都是周文甲将材料写好后再交给证人签字的，存在相互串通的情形，属于无效证言。尤其是关于周文甲的诉讼地位，从涉案合同来看，周文甲是合同主体，应属于当事人，而不应是证人。即使这些证人证言属实，也只能证明送货地点，无法证明该货物已用于目标工程。且买卖关系在前，结算在后，应当以结算行为为准。4.涉案欠条和购销合同不是同时出具的，而是同日出具的，实际上欠条出具在前，购销合同形成在后。5.陶学鹏出具欠条后曾代表宏飞公司同周文甲签订购销合同的事实，说明跟宏飞公司发生买卖关系必须得到宏飞公司的确认，否则属于个人行为。三、原判适用法律错误。本案不存在表见代理，原审法院却以表见代理的法律关系作出判决，属于适用法律错误。且原判与苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1355号民事判决的性质、证据相同，但两者却有完全不同的判决结果。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回朱丰亮对宏飞公司的全部诉讼请求。二审期间询问时上诉人补充陈述称：陶学鹏涉嫌经济合同诈骗，已经由泰顺县公安局立案侦查，现羁押于泰顺县看守所，故本案涉嫌经济犯罪，不属于民事纠纷。
被上诉人朱丰亮答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。第一，陶学鹏出具欠条，结欠朱丰亮货款289829元，并约定七日内付清，逾期按月利率1.2%支付利息的事实清楚。第二，宏飞公司中标承包泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程的施工，并已由相关部门进行公示。因此，他人有理�相信陶学鹏在该工程地点组织人员进行的施工活动系受宏飞公司委派并代表宏飞公司。第三，朱丰亮交付的钢材确已运至宏飞公司中标承包的泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程工地，并有相应的施工人员签收。第四，本案提货单的客户名上写有“泰顺县规划展示馆大楼工程项目部”或“规划展示馆大楼”的内容。欠条上也写有“县规划展示馆”的内容。第五，陶学鹏出具欠条的同日，还代表宏飞公司与周文甲签订合同，并加盖了宏飞公司的公章。因此，陶学鹏的行为构成表见代理，宏飞公司应对本案的货款承担偿还责任。
被上诉人陶学鹏在二审期间未作答辩。
二审期间上诉人宏飞公司向本院提交了泰顺县公安局刑侦大队出具的受案回执，用以证明被上诉人陶学鹏存在诈骗行为，本案不属于经济纠纷，而是属于刑事纠纷，案件应当移送公安�关管辖的事实。对上诉人宏飞公司提交的上述证据，被上诉人朱丰亮质证认为，该份证据超过举证期限，不属于二审程序中新的证据。若法院认为是二审程序中新的证据，则对该证据的真实性没有异议，但是对其关联性有异议。从受案回执的内容来看，宏飞公司是在2014年9月5日才报案的，可见宏飞公司想通过报案达到侵吞钢材的目的。而且这仅仅是受案回执，并未认定陶学鹏有犯罪行为。被上诉人陶学鹏未发表质证意见。本院认为，该证据仅能证明泰顺县公安局刑侦大队对陶学鹏合同诈骗案已经受理，但是无法证明泰顺县公安局刑侦大队对陶学鹏合同诈骗案已经立案，故无法证明上诉人所主张的待证事实，本院不予认定。
二审期间被上诉人朱丰亮、陶学鹏均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另认定：苍南县乘风建材经�部于2008年2月27日经苍南县工商行政管理局核准登记成立，其性质为个体工商户，其经营者为朱丰亮，后于2012年3月19日被注销登记。
本院认为：被上诉人陶学鹏于2012年3月8日向被上诉人朱丰亮经营的苍南县乘风建材经营部出具尚欠货款289829元的欠条的事实，由被上诉人朱丰亮在原审期间出具的欠条以及各方当事人的陈述为凭，本院予以确认。本案二审期间各方当事人的主要争议焦点是上诉人宏飞公司是否应对上述货款289829元承担偿还责任的问题。本院认为，第一，上诉人宏飞公司中标承包泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程的结果已于2011年6月17日由泰顺县公共资源交易中心公示，涉案欠条上亦写有“县规划展示馆”的内容，且涉案欠条出具的同日，被上诉人陶学鹏代表上诉人宏飞公司与案外人周文甲签订了一份盖有上诉人宏飞公司印章的合同�可见被上诉人朱丰亮有理由相信被上诉人陶学鹏有权代表上诉人宏飞公司。第二，被上诉人朱丰亮在原审期间提交的提货单的客户名一栏上写有“泰顺县规划展示馆大楼工程项目部”或“规划展示馆大楼项目部”的内容，与送货驾驶员、收货人员的证言以及被上诉人陶学鹏的陈述能够相互印证，可以证明被上诉人朱丰亮交付的货物确实已运至上诉人宏飞公司承包的泰顺县规划展示馆、城建档案馆、行政审批服务中心工程施工地点。综上所述，被上诉人陶学鹏向被上诉人朱丰亮经营的苍南县乘风建材经营部出具涉案欠条的行为构成表见代理，上诉人宏飞公司应对涉案货款289829元承担偿还责任。上诉人宏飞公司以被上诉人陶学鹏的行为不能构成表见代理为由主张原判认定其承担责任不当的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上诉人宏飞公司以被上诉人陶学�涉嫌经济合同诈骗为由主张本案不属于民事纠纷的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人宏飞公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 董孙镇