江苏省丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）丰刑初字第206号
公诉机关江苏省丰县人民检察院。
被告人董超，男，1963年8月8日出生于江苏省丰县，汉族，大专文化，中共党员，原任丰县发展与改革委员会纪委书记、徐州新典电器有限公司破产组副组长、徐州市云龙区潘塘街道办事处副主任，住徐州市。因本案于2007年4月11日被监视居住，4月15日被刑事拘留，4月29日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人宋大德，北京市君都律师事务所律师。
丰县人民检察院以丰检刑诉（2007）157号起诉书指控被告人董超犯贪污罪，于2007年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰县人民检察院指派代理检察员韩永出庭支持公诉，被告人董超及其辩护人宋大德等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年3月至2006年1月，被告人董超在任丰县发展与改革委员会纪委书记、徐州新典电器有限公司破产组副组长期间，伙同徐州新典电器有限公司破产组组长刘品军（另案处理），利用职务之便，采取虚列支出等手段，将徐州新典电器有限公司破产费用109000余元予以侵吞。
公诉机关为证明上述事实，提供了被告人董超及同案人刘品军的供述，证人费某、罗某某、胡某等人作出的关于被告人董超伙同刘品军虚报发票等情况的证言及书证徐州新典电器有限公司破产组帐证等证据。公诉机关认为，被告人董超身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人董超的行为具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，系共同犯罪。特提请本院依法判处。
被告人董超辩称，2005年3月份和2006年1月份我从餐饮费票据中报销了我原先为破产垫支的20000元和13000元的费用，并没通过虚开发票侵吞破产费用。
辩护人宋大德提出的辩护观点如下：指控被告人董超伙同刘品军共同贪污不能成立，因为董超报销的是其为破产垫支的费用；即使能认定董超贪污公款，也只应对其个人报销领取的部分负责，而且也应把董超为破产垫支的部分予以扣除；再退一步讲即使认定董超和刘品军的行为构成共同贪污，被告人董超也应属于从犯。
经审理查明，2005年3月份及2006年1月份，被告人董超在任徐州新典电器有限公司（下称新典公司）破产组副组长期间，伙同破产组组长刘品军（另案处理），利用职务之便，二次采取虚列餐饮费支出的手段，将新典公司破产费用103000余元予以私分。具体如下：
1、2005年3月份，被告人董超伙同刘品军，利用职务之便，采取上述手段，私分新典公司破产费用49000余元。
2、2006年1月份，被告人董超伙同刘品军，利用职务之便，采取上述手段，私分新典公司破产费用54000余元。
公诉机关为证明上述事实，当庭提供了以下一些主要证据：
1、被告人董超在侦查机关的多次供述，供认我于2006年3月调任徐州市云龙区潘塘街道办事处副主任，2001年11月至2005年12月担任新典公司破产组副组长，组长是发改委的副主任刘品军。
2005年3月份的一天，我到刘品军的办公室对他说新典的破产资金已经到位了，我们也忙了好几年，都怪辛苦的，正好这几年饭店的帐也该结了，让饭店多开些发票作为我们的补助，刘品军也同意了。过了二三天，我打电话通知各个饭店到刘品军那里结帐，结帐的时候我让燕宇饭店姓罗的女老板多开了4万元左右的发票，新天食饭店姓费的老板多开了1万元左右的发票。我把发票都粘贴好后，刘品军和我都在上面签了字，刘品军合计了一下对我说给你24000元。当时我正好有这几年在破产工作期间个人垫支的7000余元的发票也交给刘品军了。过了几天刘品军给我打电话让我到他办公室，给了我一张43000多块钱的现金支票，并对我说你取过钱后再给我12000元就行了，我想另外的13000元钱刘品军肯定事先从破产组的会计处拿走了。通过看帐，出票日期为2005年3月12日、号码为12126972、金额为43505.9元的中国建设银行现金支票存根，就是刘品军给我的那张现金支票。我把取出的30000多块钱加上我个人凑的钱一共40000元存到建行了。
2006年1月份的时候，我和刘品军在他的办公室里说话，我说新典的破产工作快结束了，这几年我们都怪辛苦的，正好我又快调走了，趁给饭店结帐的时候咱再多弄点饭店的发票作为咱俩的补助，刘品军说弄多少发票，我说弄六七万块钱，咱一人三四万，刘品军说你看着办吧。这样我们又虚开了六万多元的发票，其中燕宇酒楼多开了3万多元，新天食酒店多开了2万多元，这些发票也是在新典破产组的费用中报销的。开过发票后几天，刘品军给我打电话让我去他办公室拿钱，他给了我一张30000元的现金支票，让我去取钱，另外3万多元钱肯定让刘品军领走了。通过看帐，刘品军给我的支票就是中国建设银行现金支票存根：号码为01689927、出票日期为2006年1月13日、金额为30000元、用途为破产费用。我得的这30000元钱，2006年1月底的时候，还了小孩上学时借我弟弟董某的一万块钱，2006年2月份到7月份给我母亲看病又花了2万元左右。
被告人董超对其虚开的发票进行了辨认。
2、同案人刘品军的供述，供认我是2001年11月开始担任新典公司破产清算组组长的，董超担任副组长。2005年3月份在档案局我的办公室，董超说现在新典公司破产工作非常顺利，破产费用已经到位了，我们两人为企业也出了不少力，非常辛苦，凑给饭店结帐的机会，给饭店多要一些发票，咱俩一人弄个2万多块钱。我也同意了。后来董超把发票弄好后在我办公室把发票粘贴好，我合计是49000多元，其中五湖渔村的餐饮发票是真实开支的。我们两人就在粘贴单上签了字。董超又说他还有平时一些出差及一些杂支的垫资费用7000多元的发票，让我签字一起报销。我说把发票交给我就行了。董超走后我让会计胡某给我开了一张13000多元的现金支票，我取出来后就归我个人了。第二天，我又让胡某开了一张43000多元的现金支票，随后我给董超打电话让他到我的办公室拿支票，我给他说再给我12000元就行了。
2006年1月份在档案局我的办公室，我和董超商量给各饭店结算以前所欠的招待费用。董超给我说破产快结束了，这几年东奔西跑怪辛苦的，让饭店多弄些发票作为我们各自的补助。我问他操兑多少，他说六七万块钱，咱一人三四万。我说你看着办吧。过了几天，董超通知各个饭店到我办公室结帐，结帐的时候董超多要了6万多元的餐饮发票。发票都是董超粘贴的，发票粘贴单上的合计数是我合计后写的。我和董超在上面签字后，就交给会计胡某了。我给胡某说你开6万元的现金支票，其中的3万元给董超，那3万元停天再说。又过了两天，我安排胡某给我开了一张3万元的现金支票。这次我们虚报了60642元的发票，提取了6万元的现金，多出的642元剩在会计那里了。
刘品军对虚开的餐饮发票及领取现金的支票进行了指认。同时供认其他正常的破产费用都已经在账上报销列支了。
3、证人费某（丰县新天食大酒店经理）证言,证实从2002年到2005年新典破产组经常在我的酒店里招待吃饭，大概吃了有七八千块钱的饭，帐都结过了，发票也给开过了。后来董超给我要过两次发票，一次是10000多块钱，一次是20000多块钱。通过辨认发票，指认2006年1月1日和2005年3月11日开具的4张江苏省徐州市服务业通用发票是董超给要的，说他有些费用不好处理，这四张发票都是虚开的，董超按8%给我的税钱，其中9800元的发票是一次给他开的。
4、证人罗某某（丰县燕宇饭店经理）证言，证实刘品军、董超的破产组经常在我开的燕宇饭店吃饭。结帐的时候我都是开好发票，找会计结的帐。董超经常找我要发票，我也不知什么原因，大约得有几万块钱。我给他的都是餐饮发票，上面有燕宇酒楼的章。因为他是常客，也不能得罪他，只要他开口了，我就给他操兑点。通过辨认发票，指认总金额为21700元的粘贴单上的其中3张总计为11900元的发票、总金额为27830元的粘贴单上的其中6张总计为27610元的发票、总金额为8896元的粘贴单上的其中6张总计为4200元的发票、总金额为16200元的粘贴单上的其中23张总计为14700元的发票，总金额为10900元的粘贴单上的全部28张发票都是我给董超多开的。
5、证人胡某证言，证实刘品军在担任新典破产组组长期间，每到年底，都要报销大量的餐饮发票，发票是否真假、是否合理我不太清楚，都是他个人把发票粘贴好，签好字交给我，我就给他开支票，然后把发票下帐。一般的都是一次开一张支票，只有两次是一次报销，分两次开的支票，和平时的做法不太一样。一次大约在２００５年３月份的一天上午，刘品军把我叫到办公室，他给我了一些发票，是他粘贴好签过字的，大约是５万多块钱。他说你先给我开张１３０４０元的支票，把钱取出来后直接交给我，剩下的过两天再开。当时我也不知道他为啥要先开个１３０４０元，也没问，就开好支票取出现金交给了他。第二天，刘品军又把我叫办公室给我说把剩下的那些钱再开张支票给他，我就又开了张４３５００多元的支票。另一次是在２００６年１月份，破产组统一给饭店结帐，刘品军给我打电话，叫我到他办公室。刘品军拿出粘贴好的一些发票，刘品军和董超在上面签好字后交给我。刘品军说董超家不在这里，没地方吃饭，几个饭店里都有他的帐。这里有几张发票，一共６万多块钱。你开两张现金支票，先开个３万的给董超，剩下的３万停天再开。我就开了一张中行的３万元现金支票。让董超拿走了。过了两天，刘品军又把我喊到办公室让我把剩下的3万元再开张支票，我就又开了一张。我也不知道刘品军为什么没让把发票上的钱给全开出来。２００７年年前，我请别人帮我做帐的时候，发现多了２万多元现金。我也不知道为什么多的，以为是做错帐了。就给刘品军打电话问他帐上咋多了这么多钱，是不是他给我发票的时候，我没给他钱，或者没给够他。他说是多了点，先搁那里吧。现在我才知道，好多时候一些零头他没要，积累起来才多出来的这些钱，这６００多元也包括在这里面了。
胡某同时对两次报销的单具及所开支的发票进行了辨认。
6、证人董某某言，证实2003年我哥董超的儿子上学跟我借了一万元钱，是否还给了我记不清了。我母亲住院我们兄弟姐妹几个都拿钱了，具体谁拿多少我不清楚。
7、书证被告人董超第一次虚报的3张某酒楼的和1张新天食饭店的金额为21700元的发票单据及粘贴单及6张某酒楼金额为27610元的发票单据及粘贴单；第二次虚报的6张某酒楼及另2张其他饭店开具的金额总计为8896元的发票单据及粘贴单，3张新天食酒店金额为24646元的发票单据及粘贴单，28张某酒楼金额10900元的发票单据及粘贴单，23张某酒楼及另3张其他饭店开具的金额总计为16200元的发票单据及粘贴单。
8、书证支票：出票日期为2005年3月12日、号码为XV12126972金额为43505.9元、用途为破产费用的中国建设银行现金支票存根；出票日期为2005年3月14日、号码为XV12126971、金额为13040元、用途为破产费用的中国建设银行现金支票存根；出票日期为2006年1月13日、号码为DA/0201689927金额为30000元、用途为破产费用的中国银行现金支票存根；出票日期为2006年1月15日、号码为DA/0201689929,金额为30000元，用途为破产费用的中国银行现金支票存根。
9、被告人董超2005年3月17日存款4万元的中国建设银行一般活期明细账1份。
10、本院作出的关于在审理徐州新典电器有限公司破产一案中，刘品军、董超于2001年10月至破产终结期间任徐州新典电器有限公司破产清算组组长、副组长的证明。
11、丰县县委丰委组[2002]90号及[2006]30号文件，证实2002年12月12日董超被任命为丰县发展计划与经济贸易委员会纪委书记及2006年3月26日被免去丰县发展计划与经济贸易委员会纪委书记、常委委员职务。
12、徐州市云龙区人民政府云政发[2006]12号文件，证实被告人董超于2006年3月31日被任命为潘塘街道办事处副主任。
13、丰县人民检察院于2007年4月16日开具的江苏省暂扣款专用收据，证实被告人董超已退赃55000元。
14、被告人董超的户籍证明等证据。
对于公诉机关提供的粘贴单上总金额为8896元中的其他饭店开具的2张金额共计为4696元的发票及粘贴单上总金额为16200元中的其他饭店开具的3张金额共计为1500元的发票，由于该5张发票没有开票人的辨认，证据之间不能得到相互印证，故，对该5张发票，本院不予采纳，其上载明的6196元应从指控的数额中予以扣除。对其他证据，被告人董超及其辩护人虽有异议，但均经当庭举证、质证，程序和来源合法，各证据间均能相互印证，能够证明本案的基本事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人董超身为国有企业破产组的副组长，伙同破产组组长刘品军采取虚开餐饮费发票的方式，侵吞破产费用十万余元，其行为已构成贪污罪，应处十年以上有期徒刑，并处没收财产。所得赃款予以追缴，发还被害单位。对于被告人董超及其辩护人宋大德提出的“被告人董超从餐饮费中报销的费用都是其原先为破产垫支的费用，其并没侵吞公款的”辩护意见，经查认为，被告人董超及同案人刘品军在侦查机关对共同商议利用虚开餐饮发票的手段私分破产费用的时间、地点、数额、细节以及对虚开发票的来源、从会计处领取支票、赃款去向的情况等均作了较为稳定和一致的供述，且对虚开的发票及领款的支票均作了指认；证人罗某某、费某对给被告人董超虚开发票的情况、会计胡某对发票的入账及开取支票的情况等都作了与被告人董超、刘品军供述基本相同的证言；被告人董超在侦查机关供述在第一次私分破产费用时已将7000余元的垫支费用一起予以了处理，同案人刘品军亦对此作了同样的供述，如其报销的餐饮发票全部为其垫支费用，不应仅仅提及该7000元的垫支费用，明显违反常理，且亦无证据证明其主张。综上，该辩解意见与事实和证据不符，本院不予采纳。对于辩护人宋大德提出的“被告人董超只应对其自己虚报的部分负责，而不应对刘品军虚报的部分负责”的辩护观点，经查认为，被告人董超和刘品军共同商议虚开发票，二人均在发票粘贴单上签字，被告人董超对其和刘品军共同贪污的事实和数额均是明知的，故，该辩护观点与事实和证据不符，本院不予采纳。对于辩护人宋大德提出的“被告人董超在共同犯罪中所起作用较小，应属从犯”的辩护观点，经查认为，被告人董超及同案人刘品军在侦查机关的供述均供认是董超提议通过虚开餐饮发票私分破产费用，被告人董超积极操作实施私分行为，且二人对破产费用基本予以平分，其在共同贪污中并非起次要或辅助作用，故，该辩护观点与事实和法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。根据被告人董超的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人董超犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00七年四月十五日起至二0一七年四月十四日止。)
二、被告人董超所得赃款51000余元（现存于丰县人民检察院）予以追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 谢福志
审判员 史 炜
审判员 刘月侠
二〇〇七年九月三日
书记员 王道义
书记员 史晓娟