江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赣中刑二抗字第1号
原公诉机关（抗诉机关）江西省全南县人民检察院。
原审被告人杨明（绰号“阿明”），男，1976年3月6日出生于广东省罗定市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年7月13日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
辩护人莫茜特，广东循理律师事务所律师。
原审被告人刘光云（绰号“飞飞”），男，1982年7月8日出生于广东省南雄市，汉族，中技文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年7月13日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
辩护人王盛昌，广东永顺律师事务所律师。
被告人刘某（绰号“肥仔”、“毛仔”），男，1982年6月8日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年7月13日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
辩护人肖胜飞，男，1970年5月26日生，汉族，教师，住广东省南雄市八一路***号雄州中学宿舍***号。
江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人杨明、刘光云、刘某犯盗窃罪一案，于2012年12月17日作出（2012）全刑初字第106号刑事判决。全南县人民检察院以原判对杨明、刘光云、刘某量刑不当为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院代理检察员廖为平、王军出庭履行职务，原审被告人杨明、刘光云、刘某及辩护人莫茜特、王盛昌等到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
一、2012年5月12日凌晨，被告人杨明、“某山”、曾强驾乘“东风”商务车，窜至全南县盗窃机动车柴油。具体事实如下：
1、在全南县陂头镇工商所门前，将被害人谌某忠停放在该所门前星光路上的一辆青绿色“东风”货车内价值人民币872元的约114升柴油盗走。
2、在全南县陂头镇正和村委会附近，将被害人谌某尧停放在陂头镇正和村委会边上的一辆蓝色“福田”货车内价值人民币600元约78升柴油盗走。
3、在全南县陂头镇“长城宾馆”后面马路上，将被害人黄某华停放在“长城宾馆”后面星光路上的两辆货车（一辆“江铃”大货车，一辆“解放”小货车）内共计价值人民币1040元的共约136升柴油盗走。
4、在全南县陂头镇林业工作站附近，将被害人何某天停放在该处的一辆蓝色“华山重汽”货车内价值人民币2295元的约300升柴油盗走。
5、在全南县社迳乡老屋村学居组路段，将被害人李某富停放在老屋村学居组自家门前的大“南骏”货车内价值人民币765元的约100升柴油盗走。
6、在全南县社迳乡圩上，将被害人钟某峰停放在圩上自家门前路段的中型“奥铃”款货车内价值人民币765元的约100升柴油盗走。
二、2012年6月6日凌晨，被告人杨明、刘光云、曾强驾乘悬挂赣B537**假牌“东风”商务车窜至全南县城盗窃机动柴油。具体事实如下：
1、在全南县城“尊雅洗车店”附近，将被害人陈某威停放在洗车店附近三岔路口的一辆蓝色“瑞沃”翻斗货车内价值人民币918元的约120升柴油盗走。
2、在全南县城“尊雅洗车店”附近，将被害人黄某雄停放在洗车店附近三岔路口的一辆红色“瑞沃”翻斗货车内价值人民币765元的约100升柴油盗走。
3、在全南县城贸易广场“新润成瓷砖店”对面，将被害人钟某球停放在路边的一辆“南骏”小金刚货车内价值人民币383元的约50升柴油盗走。
4、在全南县城新武装部后面，将龙源货运公司停放在马路上的三辆货车（一辆红色“东风天龙”货车，一辆蓝色“欧曼”货车，一辆蓝色“解放”货车）内价值人民币1800元的共约235升柴油盗走。
三、2012年6月15日凌晨，被告人杨明、刘光云、曾强驾乘“东风”商务车，窜至全南县盗窃机动车柴油。具体事实如下：
1、在社迳乡圩上邮政储蓄所门前马路附近，将被害人邓某龙停放在该处的一辆“南骏”货车内价值人民币433元的约60升柴油盗走。
2、在全南县社迳乡社迳大桥桥头附近，将被害人钟某峰停放在桥头修理店门前路边的一辆中型“奥铃”货车内价值人民币577元的约80升柴油盗走。
3、在全南县陂头镇八一场门口附近，将被害人何某天停放在此处的一辆蓝色“华山重汽”货车内价值人民币2199元的305升柴油盗走。
四、2012年7月13日凌晨，被告人杨明、刘光云、刘某驾乘悬挂赣BXE6**假牌“东风”商务车，窜至全南县盗窃机动车柴油。具体事实如下：
1、在社迳乡水东村河湾组路段，将被害人曾某志停放在马路边的一辆铲车内的价值人民币1235元的约180升柴油及价值人民币350元的蓄电池二个盗走。
2、在全南县社迳乡江口村生坑组马路边上，将被害人黄某兵停放在马路边上的一辆农用货车内价值人民币1300元的约190升柴油盗走。
3、在全南县龙下乡岭排上村小组路段，将被害人肖某停放在马路上的一辆“福田金刚”中型货车内价值人民币549元的约80升柴油盗走。
4、在全南县龙下乡龙下村圩上路段，将被害人刘某林停放在马路上的一辆“福田时代”中型货车内价值人民币480元的约70升柴油盗走。
5、在全南县龙下乡上湖村上湖一组路段，将被害人肖某余停放在肖某雄店门前马路上的一辆“福田时代”农用货车内价值人民币412元的约60升柴油盗走。
6、在全南县龙下乡上湖村围仔小组路段，将被害人叶某群停放在其堂哥叶某斌家门前马路上的一辆“解放”中型货车内价值人民币1715元的约250升柴油盗走。
综上，杨明盗窃财物价值共计人民币19072元，刘光云盗窃财物价值共计人民币12735元，刘某盗窃财物价值共计人民币5660元。
杨明、刘光云、刘某在盗窃叶某群货车内柴油时被发现，后被接警而来的民警抓获，并当场扣押了作案的“东风”商务车。
原判认定上述事实，有被害人谌某忠、谌某尧、黄某华、李某富、钟某峰、陈某威、钟某球、黄某雄、罗某燕、邓某龙、何某天、曾某志、黄某兵、肖某、刘某林、叶某群、肖某余的陈述，复验现场笔录及现场照片，证人张某青、朱某飞、黄某林、袁某青、赖某英的证言，扣押、发还物品文件清单、曾某志领条、全南县公安局没收财物清单及报告，作案车辆照片、全南县公安局刑警队出具的说明材料，称重笔录及照片，鉴定结论书以及被告人杨明、刘光云、刘某在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杨明、刘光云、刘某以非法占有为目的，采取秘密手段多次盗窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。其中，杨明、刘光云盗窃数额巨大，刘某盗窃数额较大。三被告人在具体的犯罪过程中并未有明显的分工，且三人都积极参与了盗窃，故本案不存在主、从犯。三被告人均自愿认罪，认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。杨明在庭审前退还赃款10000元，刘光云在庭审后退还赃款3412元，依法可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节及悔罪表现，以及当地司法行政机关出具的调查报告，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十二条，第六十三条，第七十二条，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人杨明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万八千一百元。二、被告人刘光云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千四百元。三、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千三百元。
江西省全南县人民检察院抗诉提出：原判对被告人杨明、刘光云、刘某量刑偏轻，适用缓刑不当。理由是：1、本案属于团伙犯罪；2、有再犯危险性；3、严重涉及民生，群众反映强烈。
出庭履行职务的检察员提出：1、三被告人属多次盗窃；2、本案属于流窜作案，影响恶劣；3、三被告人没有悔罪表现，不符合缓刑条件。
原审被告人对原判认定的事实及证据均没有异议，在二审庭审中均提出有悔罪表现，请求二审从轻处罚。
辩护人莫茜特提出：1、杨明不属于流窜作案；2、杨明认罪态度好，已全部赔偿了被害人的损失；3、杨明无前科，主观恶性小；4、杨明具备帮教条件，判处缓刑没有再犯危险性。请求二审维持原判。
辩护人王盛昌提出：1、刘光云不属于流窜作案；2、刘光云在共同盗窃犯罪中属从犯；3、刘光云全部退赃并积极缴纳罚金；4、刘光云具备帮教条件，判处缓刑没有再犯危险性。请求二审维持原判。
辩护人肖胜飞提出：1、刘某的盗窃数额不大；2、刘某在共同盗窃犯罪中属从犯；3、赃款赃物已追缴，减少了社会危害性；4、刘某当庭认罪，属初犯；5、刘某具备帮教条件，判处缓刑没有再犯危险性。请求二审维持原判。
本案经审理查明的事实与原判一致，原判所认定的证据经过庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨明、刘光云、刘某以非法占有为目的，采取秘密手段多次盗窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。其中，杨明、刘光云盗窃数额巨大，刘某盗窃数额较大。鉴于原审被告人杨明、刘光云盗窃数额巨大，多次盗窃，且跨省流窜作案，原判对其量刑偏轻，宣告缓刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省全南县人民法院（2012）全刑初字第106号刑事判决第三项，以及第一、二项中对被告人杨明、刘光云的定罪部分。
二、撤销江西省全南县人民法院（2012）全刑初字第106号刑事判决第一、二项中对被告人杨明、刘光云的处刑部分。
三、原审被告人杨明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月13日起至2016年7月12日止）。
四、原审被告人刘光云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月13日起至2015年7月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
审 判 员 黄晓萍
代理审判员 肖福林
二〇一三年二月五日
书 记 员 刘廷轩