浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瓯刑初字第718号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人候小海。因本案于2015年2月21日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人王浩，浙江金土地律师事务所律师，系温州市瓯海区法律援助中心指派。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2015]618号起诉书指控被告人候小海犯故意伤害罪，于2015年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市瓯海区人民检察院指派检察员方晓东出庭支持公诉，被告人候小海及辩护人王浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2011年12月21日晚，被害人何某乙和陈某前、朱某乙等人在温州市瓯海区仙岩街道仙岩派出所附近逛街时，因见陈某前喜欢的女子武某与吕某甲、燕某甲、吴某甲等人在一起，朱某乙遂上前踹了燕某甲一脚，双方由此发生纠纷，后被民警制止。次日晚，吕某甲、燕某甲纠集吴某甲、卢某甲、吕某乙帮忙殴打陈某前，后吕某乙又纠集唐某甲、唐某乙、付某乙、付某甲等人帮忙，唐某甲又纠集被告人候小海及吴某乙来帮忙。当晚9时许，吕某甲、燕某甲、卢某甲、吴某甲与被害人何某乙及陈某前、朱某乙均到达事先约定的仙岩街道河口塘菜市场附近“宝碟超市”门口，双方见面后发生斗殴；事先在河口塘村繁荣大桥旁等候的被告人候小海及吕某乙、唐某甲、唐某乙、吴某乙等人随后持钢管、木棍等工具加入斗殴，被告人候小海及唐某甲、吴某乙等人持钢管、木棒等工具追打被害人何某乙，致其被迫跳河并最终溺亡。经鉴定，何某乙系生前溺水导致死亡。2015年2月21日，被告人候小海主动向公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关提供的证据有同案犯供述、证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、刑事判决书、抓获经过、身份证明材料、被告人的供述等。指控认为，被告人候小海的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款、第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，被告人候小海系从犯，可以减轻处罚。
法庭上，被告人候小海对参与聚众斗殴的事实无异议，但提出案发当时，其看到吕某乙等三四个人围着一个小孩在打，其为了与同伙会合而跟着跑过去，唐某甲跑在其前面并赶到了现场，当时其还没跑到，唐某甲就叫其快跑，其就跟着一起跑走了，到了第二天才听说那个被吕某乙等人围殴的人跳河了。
辩护人王浩提出依现有证据不足以证实被告人候小海有追打被害人的行为从而直接导致被害人跳河溺死的后果，因此应对被告人候小海定性为聚众斗殴罪，并鉴于其系从犯，又有自首情节，请求对其减轻处罚。
经审理查明，2011年12月21日晚，被害人何某乙和陈某前、朱某乙等人在温州市瓯海区仙岩街道仙岩派出所附近逛街时，因见陈某前喜欢的女子武某与吕某甲、燕某甲、吴某甲（均己判决）等人在一起，朱某乙遂上前踹了燕某甲一脚，双方由此发生纠纷，后被民警制止。次日晚，吕某甲、燕某甲纠集吴某甲、卢某甲、吕某乙（均已判决）帮忙殴打陈某前，后吕某乙又纠集唐某甲、唐某乙、付某乙、付某甲（均已判决）等人帮忙，唐某甲又纠集被告人候小海及吴某乙（另案处理）来帮忙。当晚9时许，吕某甲、燕某甲、卢某甲、吴某甲与被害人何某乙及陈某前、朱某乙均到达事先约定的仙岩街道河口塘菜市场附近“宝碟超市”门口，双方见面后发生斗殴；事先在河口塘村繁荣大桥旁等候的被告人候小海及吕某乙、唐某甲、唐某乙、吴某乙等人随后持钢管、木棍等工具加入斗殴，被告人候小海及唐某甲、吴某乙等人持钢管、木棒等工具追打被害人何某乙，致其被迫跳河并最终溺亡。经鉴定，何某乙系生前溺水导致死亡。
2015年2月21日，被告人候小海主动向公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实。
证明以上事实的证据有：
1、同案犯吕某甲的供述，证实他和陈某前都在追求在宝碟超市上班的武某；案发前一晚，燕某甲和他、吴某甲三人在仙岩派出所附近遇到陈某前等人，陈某前踢了燕某甲一脚；案发当日，他和燕某甲、卢某甲在厂里上班时，就商量去打对方，燕某甲说晚上打架会叫管理姚某甲叫人帮忙；当天中午他们听武某等人说陈某前要过来向燕某甲道歉，他们商量好不管陈某前道歉不道歉，都要打；当晚，他去网吧碰到卢某甲，二人一起去宝碟超市见武某等人，不久燕某甲、姚某甲、吴某甲等人过来，后他打电话给父亲说晚上要打架，让其带人过来在河口塘大桥上等；后他看到吕某乙等人已经过来在桥上，唐某乙、唐某甲两兄弟也在桥上；后陈某前等人来到宝碟超市门口，双方发生打架，他和燕某甲就叫吴某甲去叫吕某乙等人，他就先跑到武某的宿舍躲起来；十几分钟后，他发现人都不见了，他往宝碟超市门口走，在门口他被陈某前等人围住，吕某乙和“陈某甲”过来，吕某乙问对方想打谁，当时两个舅舅付某乙、付某甲在边上跟对方打起来，他被对方脸上打了一两拳，吕某乙把刀拿出来后，对方就跑了，付某乙额头受伤流血等事实。
2、同案犯燕某甲的供述，证实案发当日吕某甲打电话叫吕某乙带人到河口塘的桥上等，吕某乙就带人过来，还喝了酒，他看见吕某乙衣服里藏了一把长刀；之后，吕某甲和他就先去宝碟超市那边，吴某甲、卢某甲后面过来，其他人在桥上等，到了超市门口，陈某前等人过来，双方发生打架，吕某甲叫他赶紧去叫吕某乙，他就跑到桥边叫，吕某乙等人就往宝碟超市那边冲去，他也跟着追了一段路，吕某乙带来的人还误伤了吴某甲，他追了一段就没有追，其他人分散开来去追，他、吴某甲就回到桥上与卢某甲、吕某甲会合，当时姚某甲开摩托车过来，带他和吴某甲回去；次日下午，吕某甲跑来说对方死了人等事实。
3、同案犯吕某乙的供述，证实案发当晚，他在喝酒，儿子吕某甲打电话说被别人欺负，要他叫人去帮忙打对方，并约好让他带人到河口塘大桥上等，他叫上一起喝酒的“陈某甲”就往河口塘赶，电话中他又叫唐某甲带人过来帮忙，他回家取了一把约一米长的砍刀和“陈某甲”到了河口塘大桥，唐某甲带了唐某乙、吴某乙等人和二人会合；大舅子付某乙也打电话问，他说要帮吕某甲打架，叫付某乙、付某甲一起过来帮忙；不久，吕某甲的朋友就跑到桥头，说前面打起来了，他们就往宝碟超市方向跑去，对方见他们追来就散开跑了，他和“陈某甲”继续往前追，唐某甲等人往后面的河边追，他和“陈某甲”没有追到对方，又回到桥边时，付某乙、付某甲也赶到桥头，他打电话给吕某甲的朋友得知其还在宝碟超市那边，他们赶过去，看到对方几个人过来，手里拿着钢管，他就问对方想打谁，刚说完，付某乙、付某甲就说打，双方打起来，他们的人都是空手与对方打，他把砍刀拿出来，对方怕起来就跑掉了，他看到付某乙额头上被打伤流血；次日，唐某甲打电话说对方有人死在河里等事实。
4、同案犯唐某甲的供述及辨认笔录，证实案发当晚，吕某乙说河口塘有事，叫他带吴某乙去看一下，他就先去了候小海的住处，说吕某乙有事，二人找到吴某乙，三人各拿一根钢管，一起去了河口塘，期间他和吕某乙打电话确定位置，在河口塘桥附近的菜场，三人与吕某乙、“陈某甲”、“陈某乙”、“陈某丙”、“周某甲”、“王某甲”碰头，吕某乙说让他们只管打、出了事其负责；不久，一人跑来说吕某甲被打，他们就往宝碟超市那边冲过去，对方散开逃跑，他和吴某乙、候小海三人一起追，在追的时候，他看见哥哥唐某乙，当时吴某乙在河边一家理发店附近抓到对方一人，抓住那人头发，他和候小海也随即赶到，他用脚踢了那人背部二三脚，候小海用钢管打了那人二三下，那人挣脱开，往边上理发店方向的河边跑去，三人追到理发店这个位置就往河口塘桥边走了，回去路上，遇到“陈某丙”，“陈某丙”说有人报警了，三人走到超市附近遇到付某甲、付某乙，付某甲问打了没有，他说打了；次日中午，候小海告诉他说那人跳河死了等事实。
5、同案犯唐某乙的供述及辨认笔录，证实案发当晚，吴某乙跟他说吕某乙那边有事，叫去帮忙，他到了河口塘时，听他们说对方的人在菜市场里面的超市门口打起来了，他就站在河口塘桥边看，看到吴某乙抓着一人的头发在打，然后他弟弟唐某甲和老乡候小海拿着钢管还是棍子往吴某乙所在的地方跑，他当时就在场边看看，吕某乙还有些叫不来名字的也有在参与打架，但是具体怎么打没看清等事实。
6、同案犯付某甲、付某乙的供述，证实案发当晚，吕某乙让他二人帮外甥吕某甲打架，之后他们就往河口塘方向走，二人在去的路上，都和吕某乙、吕某甲保持联系，得知当时吕某甲已被对方打，他二人就往宝碟超市附近去找吕某甲等人，没有找到，二人在河口塘的桥边遇到吕某乙等人，看到吕某乙西服里藏了一把砍刀、刀尖露出到衣服下摆，知道吕某乙等人跟对方打过一架，二人往河边走，看到有六七个人往宝碟超市走，而吕某乙、吕某甲在超市门口，吕某乙对那几个人说你们想打谁，二人听到后就返回往宝碟超市走，当时二人都说打，但对方拿管子，打到付某乙额头，吕某乙拿出长砍刀，对方就全跑了，次日，听说对方有人跳河死了等事实。
7、同案犯吴某甲的供述及辨认笔录，证实案发当晚吕某甲用卢某甲的手机给吕某乙打电话，叫吕某乙带人过来准备打架；不久，吕某乙带来一帮人，在桥上会合，吕某乙酒气很浓，之后，吕某甲、燕某甲、卢某甲与他就走到宝碟超市附近，陈某前已到，燕某甲、吕某甲先和对方动手，卢某甲也上去抱住陈某前把其按在地上打，对方一人拿棍棒朝他打来，他怕吃亏，就往河口塘大桥跑，跑到桥上对吕某乙说那边打架了，吕某乙就带人往宝碟超市方向追去；之后他在桥上等，不久姚某甲就过来，他们一起在桥上等，过了一会燕某甲也过来，二人看到燕某甲手被割伤，于是三人先回等事实。
8、被告人候小海在侦查阶段多次供述，案发当时，当他和唐某甲追赶到的时候，那个小青年已经被吕某乙、唐小文（指唐某乙）三四个人截住打了，后来他二人跑上去想打，那个小青年已经被后来上去的吴某乙及他的朋友再加上之前的三四个人打跳河了。被告人候小海在侦查阶段对同案犯吕某乙、唐某乙、唐某甲、吴某乙等人进行了指认，并对参与追打被害人的地点进行了辨认。
9、证人何某甲的证言，证实他确认死者为其子何某乙等事实。
10、证人朱某甲的证言，证实案发当晚9时多，他在仙岩街道河口塘村河滨中路143号“阿萍造型”理发室工作时，听到车子发出声音，他就到外面看了一下，看到有三个男子手拿钢管在殴打一个男子，将其殴打在地，之后被打男子就从地上爬起，可是三个男子中的一人拿着钢管还追着对方打，对方无路可逃，于是跳到河里去了，三个男子看到对方跳河，于是就马上跑走了；之后他去河边看了一下，没有看到那个跳河的人，当他往店里走时，看到对面有二个说江西话的人，看二人好像在找人，他就说二人的朋友跳河了，于是二人就到河边去了；过了1个多小时，他听到外面又有打架的声音等事实。
11、证人朱某乙的证言及辨认笔录，证实案发前他跟朋友陈某前、吴某经过仙岩派出所附近，看见对方三男三女，陈某前因其喜欢女孩在其中而生气，他就上去踹了对方一个贵州男子一脚，后被民警教育调解；案发当晚，对方叫陈某前单独去河口塘菜场为上次的事道歉，后他、何某乙跟陈某前一起去河口塘菜场，对方叫陈某前单独过去道歉，陈某前不道歉，对方三人按着陈某前打，他跟何某乙就拿了地上的木棍上去帮忙，接着对方十来个人拿着马刀、钢管等工具跑出来要打三人，三人开始逃跑，开始他跟何某乙一起跑，跑到一分叉口时，他跟何某乙分开，他跑回家，发现何某乙没回来；后他跟吴某、陈某前及其二个朋友一起去找何某乙，有个理发店的朋友告诉他何某乙被三个人围着打后就跳河了，他们边喊边找，在宝碟超市门口，又碰到对方贵州人，他看见后面有人追过来，他就往河里跳，这时吴某过来将他救起等事实。
12、证人吴某的证言，证实案发当晚10时多，朱某乙来找他说何某乙被打未归，他与朱某乙到了朱某乙家跟陈某前会合，他们一起到河口塘河边那里找，当他和朱某乙走到一家理发室时，有人问朱某乙是不是来找朋友，那人说朱某乙的朋友被打跳河了，于是他们到河边找何某乙，未果，他们看宝碟超市门口有人，对方手拿钢管和刀向他们追过来，他们马上逃跑，当他跑到下林警务室边的桥上时，听到有人在河里喊救命，他就跳到河里将人救起，才发现是朱某乙等事实。
13、证人陈某前的证言及辨认笔录，证实2011年12月21日22时许，他和朋友朱某乙、吴某在仙岩河口塘红绿灯附近看见他喜欢的一个女孩跟一群贵州人在一起，他很生气，朱某乙就踹了对方一个男子；次日晚9时许，他跟朱某乙等人一起到仙岩街道河口塘菜场，对方要他们道歉，他说道歉是不可能的，对方三人围着他打，他被打倒在地，何某乙、朱某乙拿着木棍冲过来帮他，他捡起木棍追着对方打，他发现对方有三四个人拿着钢管和砍刀，他们就分别逃散，他和朱某乙发现何某乙没有回来，于是叫上吴某一起到河口塘河滨中路找何某乙，接着对方一帮贵州人看见他们，又追上来打，于是他逃回家等事实。
14、证人司某的证言及辨认笔录，证实2011年12月21日22时许，她们经过仙岩派出所门口时，一个男子上来踹了她朋友一脚；次日，双方在河口塘菜市场门口见面，在场的有吕某甲、燕某甲、卢某甲及她们三个女子，对方就陈某前在，吕某甲让陈某前道歉，陈某前说道歉是不可能的，接着双方发生了打架等事实。
15、证人武某的证言及辨认笔录，证实2011年12月21日22时许，她和燕某甲等人经过仙岩派出所门口时，对方一人踹了燕某甲一脚；次日晚9时，燕某甲叫对方到河口塘菜场附近见面，当时她见对方过来跟燕某甲道歉，双方不知怎么打了起来，她看到燕某甲、吕某甲、卢某甲三人一起殴打陈某前等事实。
16、证人郭某的证言及辨认笔录，证实2011年12月21日22时许，她跟司某、武某、燕某甲、吕某甲一起经过仙岩街道河口塘红绿灯时，陈某前一方某人踹了燕某甲一脚；次日晚9时许，她跟司某、武某下班刚出超市门口，就看见燕某甲、吕某甲、卢某甲等人，对方陈某前一人，双方发生打架等事实。
17、证人唐某的证言，证实2011年底回老家，他听唐某甲说起和唐某乙、候小海、付某甲、付某乙、吕某乙等人一起帮吕某甲去仙岩河口塘附近打架，对方一人第二天在打架附近河里被发现时已死亡等事实。
18、（瓯）公（尸）鉴（法）字［2011］215号法医学尸体检验鉴定书，证实何某乙尸体未检见严重外伤存在（皮肤未见损失，四肢无骨折），经检验发现死者气管内见泥沙样异物、双侧肺脏呈水性肺气肿，切面可见大量血性气泡溢出、硅藻检验呈阳性，死者何某乙系生前溺水导致死亡等事实。
19、温瓯公（刑）勘[2012]22号现场勘验检查笔录及照片，证实案发中心现场位于仙岩街道河口塘村仙岩购物中心（宝碟超市）东南侧的河口塘新街和菜市巷相交的十字路口；何某乙尸体于2011年12月23日上午，在河滨中路14号西侧的温瑞塘河水面被发现；河滨中路14号西侧塘河边有一个埠头，埠头石质阶梯露出水面11阶，沿河设置石扶手，扶手高度1米，河面宽35米，埠头边沿路基壁水深1.1米；埠头后方为“阿萍造型”理发室等情况。
20、投案经过，证实被告人候小海于2015年2月21日主动向公安机关投案的事实。
21、身份证明，证实被告人候小海出生日期等身份信息。
上述证据均已经法庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
对于被告人候小海提出他只是为了和同伙会合而跟着跑过去，并没有参与追打被害人的辩解，经查认为，首先，被告人提出他跑去案发现场是为了和同伙会合的说法与他在侦查阶段多次供述的跑上去想打被害人的供述不符；其次，被告人候小海供述是吕某乙与唐某甲等五六个人将被害人打至跳河的辩解，在人数方面与证人朱某甲陈述的系三个男子追打致使被害人被迫跳河的事实不符，在吕某乙有无直接参与的问题上，又与同案吕某乙、燕某甲、吴某甲等人的供述所证实的吴某丁案发当时应位于宝蝶超市附近而非河边的事实不符；再次，同案唐某甲和唐某乙的供述相互印证，并得到了证人朱某甲证言的佐证，足以证实被告人候小海伙同唐某甲、吴某乙共同追打被害人致被害人被迫跳河溺亡的事实。综上，被告人候小海的上述辩解与事实不符，不予采信。辩护人就此提出的相关辩护意见亦不予采纳。
本院认为，被告人候小海结伙持械聚众斗殴并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于定性及应认定自首的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人候小海有主动投案情节，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故予以减轻处罚。辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人候小海犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月21日起至2021年11月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞小丹
人民陪审员 卢和红
人民陪审员 彭国清
二〇一五年七月三十一日
代书 记员 陈 寅
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。