河南省平顶山市湛河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛民二初字第377号
原告和军义，男，1970年3月13日出生，汉族，无业，住平顶山市新华区。。
委托代理人张新波，河南博识律师事务所律师。
委托代理人周晓玲，河南博识律师事务所实习律师。
被告河南林九建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。组织机构代码：55161050-X。
法定代表人马榜拴，该公司总经理。
委托代理人程林喜，男，1970年12月21日出生，汉族，该公司员工，住河南省林州市林淇镇南园村南小区75号。居民身份证号：4105211970********。
被告平顶山三梭房地产开发有限公司。住所地：平顶山市新华区中兴路**号。组织机构代码：17175493-1。
法定代表人于燕杰，该公司总经理。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
被告张旺军，男，1982年7月12日出生，汉族，无业，原籍河南省沈丘县新安集镇张桥村。现住平顶山市卫东区。
委托代理人张胜利，男，1993年8月22日出生，住河南省沈丘县，（系张旺军之哥）。
被告程林喜，男，1970年12月21日出生，汉族，河南林九建设工程有限公司员工，住河南省林州市。
委托代理人李保芹，女，1968年2月15日出生，汉族，住址（系程林喜之妻）。
委托代理人卫承玺，河南首位律师事务所律师。
原告何军义与被告河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建设公司）、平顶山三梭房地产开发有限公司（以下简称三梭房产公司）、张旺军、程林喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告和军义及其委托代理人张新波、周晓玲，被告林九建设公司委托代理人程林喜，被告三梭房产公司委托代理人马书斌、被告张旺军及委托代理人张胜利，被告程林喜及委托代理人李保芹、卫承玺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告辩称，2014年6月4日，原告和军义在平顶山市××轻工路“盛世华章住宅楼”工地施工过程中，从二米多高的架子上摔下受伤。原告受伤后被送往解放军152医院治疗，住院26天因无力支付医药费被迫出院。经了解，“华章盛世”住宅楼承包的开发商是被告三梭房产公司，有被告林九建设公司承包，被告林九建设公司将部分项目转包给被告程林喜，被告程林喜又找来被告张旺军建筑混凝土浇筑工程，被告张旺军雇佣原告进行工作。原告在干活过程中受伤，被告应当承担赔偿责任，但经过多次协商，被告之间相互推诿，至今未履行赔偿义务。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告住院伙食补助费1300元、营养费260元、护理费2028.14元、误工费44557.3元、伤残赔偿金97565.8元、被告扶养人生活费7081.93元、鉴定费700元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计165493.17元。诉讼费同由被告负担。
被告林九建设公司辩称，林九建设公司从来没有雇佣过原告，原告的起诉超过一年的诉讼时效。原告的诉讼请求，没有法律依据。
被告三梭房产公司辩称，本案三梭房产公司不是适格当事人，依法不应承担责任。根据原告诉状中选择的案由，是提供劳务者受害责任纠纷，该纠纷要求以存在劳务关系为前提，当提供劳务一方受到伤害，由接收劳务一方承担责任。三梭房产公司与原告无劳务关系，不承担责任。
被告张旺军辩称，我跟和军义没有直接关系，不属于直接雇佣关系，我之前不认识他，再一个他到工地多长时间摔伤，我也不知道，他在进这个工地前是否受伤，我也怀疑，因他去工地不到半个小时就摔伤了，而且摔伤的时候穿的是拖鞋，工地上干活的人我配备的有胶鞋，干活不允许穿拖鞋。因此我不应承担责任。
被告程林喜诉称，被告程林喜从来没有雇佣过原告，也没有代表林九建设公司雇佣过原告，根本就不认识原告。本案是因身体受到伤害要求赔偿的案件，依照我国的法律规定，是从身体受伤开始一年内必须起诉，但是从原告的诉状来看，原告的诉讼已经超出时效，已丧失诉求权，不应该得到法庭支持，原告诉求赔偿额没有法律依据，原告误工费4万元，原告住院不足一个月，怎么能有4万元的误工费，原告系农村户口，没有固定职业，其伤残赔偿应按农村计算。另外，如果原告受伤属实，原告本人也有责任。综上，被告程林喜不应该在本案中承担任何责任。
经审理查明，2014年3月被告三梭房地产公司作为发包方将其开发的盛世华章住宅楼6#、8#、10#楼发包给林九建设公司，林九建设公司将所承担的8#的土建安装工程转包给程林喜，程林喜承包8#后，又将8#的混凝土工程承包给被告张旺军。张旺军联系干活一事。
2014年6月4日早上上班，张旺军按排了张权带人上楼浇筑混凝土。原告和军义在放灰，吊运过程中，因塔吊上的挂钩脱钩，和军义从架子上摔下来了，被告张旺军到现场时，看到和军义坐在路边，经询问才知和军义脚部受伤，被告张旺军将原告和军义送往中国人民解放军152中心医院，经医院诊断为右跟骨骨折，原告住院26天，被告张旺军支付医疗费15300元，诉讼中，原告和军义提出伤残鉴定申请，本院委托平顶山平安法医临床司鉴定所对其伤情进行鉴定，2015年9月22日，该所作出平安司鉴所2015临床鉴字第269号鉴定意见书，和军义损伤致残程度符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》的有关规定，为九级伤残，原告为此支付鉴定费700元。
另查明，2014年10月31日，原告曾以提供劳务者受害责任纠纷，向本院提起诉讼，要求被告三梭房产公司，张旺军赔偿医疗费2823元，护理费4137.72元，住院伙食补助费780元，营养费260元，交通费200元，误工费28800元，后因原告无法进行伤残评定，原告于2015年6月25日撤回起诉。
再查明，原告和军义父亲和夺原告和军义父亲和某，母亲曹玉梅共生养子女母亲曹某某共生养子女5人。其父亲和夺生于其父亲和某生于1940年11月18日，其母曹玉梅生于其母曹某某生于1938年1月20日。和军义与妻子韩红培生育子女和军义与妻子韩某某生育子女2人，长子和柳松长子和某甲2004年5月9日出生。长女和豆豆长女和某乙1992年7月23日出生。均属农业户口。
以上事实有原告提供的施工现场照片，入院证、诊断证明、出院证、病历、原告所在村委会出具的证明、原告父母、儿子的户口本复印件、租房协议、鉴定书票据，伤残鉴定书，被告程林喜提供原告2014年10月31日起诉的诉状，证明原告原来起诉时未起诉，林九建设钢丝和程林喜等证据在卷佐证，上述证据已经当庭质证，经审查，证据之间相互印证，能够认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，原告和军义经人介绍到华章盛世工地干活，所干活的地点是华章盛世8号楼，该楼是被告三梭房产公司发包给林九建设公司，被告林九建设公司承包后，将该楼的土建安装工程转包程林喜，程林喜又将该楼打混凝土工程分包给了张旺军。被告张旺军组织人员进行施工，张旺军给原告等人发工资，从以上事实可以认定，原告和军义与被告张旺军之间存在劳务关系。根据相关法律规定，提供劳务一方因提供者自己受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张旺军作为接受劳务的一方，未向和军义尽到安全提示，安全教育的责任，具有一定的过错，应承担60%的责任。原告和军义作为一名打混凝土工人，对自己工作以外的工作，不管是不是被告分配给原告的2米多高的架子上工作，都应该预见到不安全因素，未尽到安全注意的义务，且是当天8点开始工作，仅仅工作不足一天的时间就摔下受伤，对事故的发生原告有一定的过错，亦应承担40%的责任。被告程林喜，林九建设公司，承包工程后，不严格按合同约定进行施工，而是将工程层层转包，造成原告受伤，具有一定过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”故被告林九建设公司、程立喜应当与张旺军对原告的损害后果均承担连带赔偿责任。被告三梭房产公司作为发包方，与原告无劳务关系，不应承担责任。被告程林喜辩称，原告在2014年10月31日起诉时，并未起诉程林喜，现在再起诉程林喜，对程林喜来说，原告此次起诉程林喜已超过诉讼时效，因原告第一次起诉时，其伤情尚不固定不具备伤残鉴定的条件，所以原告申请撤诉，案件尚未进行审理，是否追加程林喜尚不能确定，为此不能认定原告现起诉程林喜超过诉讼时效，综上程林喜辩称理由不能成立。故和军义请求赔偿理由成立，本院予以支持。根据庭审查明的情况及原告的诉讼请求，本院对原告和军义的各项损失认定如下：1、住院伙食补助费1300元（26元×50元／天）；2、营养费260元（26元×10元／天）；3、护理费，因原告未提供护理人收入证明，根据法律规定，本院认为应参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业28472／年计算较为适当，具体的数额为28472元／年÷365天×26天＝2828元。4、误工费，根据原告伤情酌定为126天，参照河南省上一年度建筑业收入计32746元／年，32746元／年÷365天×120天＝10776元。5、伤残赔偿金，原告鉴定为九级伤残，原告提供在市里打工租房证明，经查不真实，本院不予支持。按上年农村居民收入计9416.10元／年×20年×20%＝37664.4元。6、被抚养人，其父母在原告评残时已年满75周岁。参照上一年河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年予以赔付，计［（6438.12元／年×5年×20%）×2］÷5＝2575.3元。其儿2004年5月9日出生，计（6438.12元／年×7年×20%）÷2＝4506.7元。总计2575.3元＋4506.7元＝7082元。7、鉴定费700元。8、交通费酌定为500元。9、精神损害抚慰金8000元。综上，原告因本次事故造成的各项损失共计69110.4元。对于被告张旺军垫付的医疗费，原告未诉讼，本院不予处理。被告张旺军负担60%计36666.24元，精神损害抚慰金8000元。被告程林喜、林九建设公司承担连带责任。被告三梭公司在本次事故中不存在过错，不承担责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告张旺军于本判决生效后十五日内向原告和军义赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项费用44666.24元。
二、被告河南林九建设工程有限公司、程林喜对本判决第一款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告和军义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3610元，原告和军义承担1500元，被告张旺军承担1610元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 刘 威
审 判 员 刘 新
人民陪审员 马少培
二〇一六年七月十八日
书 记 员 高若飞
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款【过错责任原则和过错推定】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条人身损害赔偿侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。