山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一终字第142号
上诉人（原审原告）：赵全华，男。
委托代理人：孔庆进，黑龙江森林律师事务所律师。
委托代理人：康天译，山东万绥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东恒宇橡胶有限公司。住所地：山东省广饶县大王镇工业园。
法定代表人：田家礼，董事长。
委托代理人：孙少山，山东广胜律师事务律师。
委托代理人：王春萍，女，系被上诉人职工。
上诉人赵全华为与被上诉人山东恒宇橡胶有限公司（以下简称恒宇橡胶公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2012）广民一初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人赵全华及其委托代理人孔庆进、康天译，被上诉人恒宇橡胶公司的委托代理人孙少山、王春萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵全华在原审中诉称，2009年5月，赵全华在恒宇橡胶公司做机器设备维护检修工作，建立事实劳动关系。2010年5月7日（恒宇橡胶公司称5月8日），赵全华在工作中发生工伤事故，当即送住东营市正骨医院抢救治疗，住院治疗204天。2010年10月30日，东营市正骨医院诊断书称：“1、左胫腓骨开放性骨折；2、左胫前后肌群损伤。病人于2010年5月7日至2010年11月27日在我院行手术及康复治疗，住院期间护理人员1人。”同一天，另一份东营市正骨医院诊断书称：“1、左胫腓骨开放性骨折术后；2、左胫前动脉损伤；3、左胫前后肌群损伤；4、左胫神经腓总神经损伤；5、L1椎体压缩性骨折。病人于2010年6月7日至2010年11月27日在本院康复科给予住院治疗，院外加强患腿功能锻炼，加强营养，精心护理，避免二次损失。”2011年10月10日，经东营市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残程度捌级，部分丧失劳动能力。现赵全华诉至法院，请求：1、撤销广人劳仲案字（2012）第002号裁决书；2、确认赵全华与恒宇橡胶公司订立的书面劳动合同无效；3、依据事实劳动关系享受工伤待遇，（1）医疗费19077.29元；（2）给付住院生活补助费8586元；（3）停工留薪期工资113318.5元；（4）护理人员护理费21370.8元；（5）住院期间陪护人员生活补助费12240元；（6）交通费13010元；（7）一次性伤残补助金36246元；（8）一次性医疗补助金36246元；（9）一次性就业补助金44832元；（10）辅助器具费100元；（11）经济补偿金9998.7元；（12）赔偿金79989.6元；（13）二次手术费8000元；（14）安置、搬家费19997.4元；（15）司法鉴定费6000元；（16）住宿费1525元；（17）邮费42元，以上合计426515.76元。
恒宇橡胶公司辩称，1、广饶县社会保障局作出的广人劳仲案字（2012）第002号裁决书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，赔偿数额符合法律规定；2、赵全华诉讼请求中第三项要求赔偿数额与事实和法律不符，请求法院依法进行裁判。
原审法院审理查明，2009年4月15日，赵全华在恒宇橡胶公司工作，任设备工程师，为一般聘用人员，赵全华与恒宇橡胶公司未签订书面劳动合同，当月劳动报酬第三月发放。恒宇橡胶公司为赵全华缴纳了工伤保险，保险期间自2010年5月4日至2011年3月30日。2010年5月7日赵全华在恒宇橡胶公司工作时被机器挤伤左小腿，入东营市正骨医院治疗，诊断为左胫腓骨开放性骨折、左胫前动脉损伤、左小腿挤压伤、左胫前后肌群损伤、左胫神经腓总神经损伤，至2010年11月27日赵全华出院，共住院204天。住院期间，赵全华由刘亚杰护理。刘亚杰护理赵全华前系牡丹江嘉隆轮胎有限公司临时工人，此前月平均工资1700元。赵全华受伤前12个月工资总额为30584元，月平均工资为2549元。2010年5月起，恒宇橡胶公司支付赵全华16个月工资，共计10051元，支付护理人员刘亚杰生活费共计4200元。恒宇橡胶公司出差伙食补助费为每人每天30元。赵全华此次所受伤害，于2010年8月13日经广饶县人力资源和社会保障局广人社工认字（2010）第257号工伤认定决定书认定为工伤。2011年10月10日，东营市劳动能力鉴定委员会东劳鉴字（2011）804号东营市劳动能力鉴定书认定为伤残程度捌级、部分丧失劳动能力。此次伤害，经原审法院依法委托，山东齐都司法鉴定所出具山齐司鉴所（2012）广临鉴字第30号司法鉴定意见书，分析认为赵全华伤口不愈反复发作与左小腿挤压伤、左胫骨开放性骨折感染形成慢性骨髓炎有关，意见为：赵全华左小腿损伤为伤残程度捌级、部分丧失劳动能力，二次手术治疗费8000元，住院期间需1人护理、出院后30日需1人护理，二次手术住院期间和出院后共30日需1人护理。经山东政法学院司法鉴定中心山政司鉴字（2012）临鉴字第57号鉴定意见书进行补充鉴定，意见为赵全华左胫腓骨开放性骨折、左胫前动脉损伤是导致左下肢慢性骨髓炎的主要原因。2012年6月4日赴山东齐都司法鉴定所、2012年12月19日赴山东政法学院司法鉴定中心参与鉴定。期间，因鉴定及康复需要，赵全华分别至东营市正骨医院、山东大学齐鲁医院、中国人民武装警察部队山东总队医院、石家庄金冠中医骨病医院进行诊疗。支出鉴定费6000元。赵全华与恒宇橡胶公司之间的纠纷经广饶县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，因赵全华不服裁决内容，于2012年3月7日诉至原审法院。
2012年11月27日，原审法院作出（2012）广民一初字第96号民事裁定书，裁定：山东恒宇橡胶有限公司于2012年12月9日前先行支付赵全华10000元。
庭审中，赵全华自愿放弃对经济补偿金的请求。
原审法院认为，赵全华因工受伤，应当享受工伤保险待遇。但赵全华所受伤害的工伤认定作出于国务院关于修改《工伤保险条例》的决定施行前，应依照修改前的《工伤保险条例》规定执行。
1、关于医疗费、二次手术费、一次性伤残补助金、辅助器具费。赵全华所受工伤发生在工伤保险期间，依据《工伤保险条例》第二十九条第三款、第三十条、第三十五条第一款第一项之规定，赵全华因工伤产生的上述费用应由工伤保险经办机构审查、工伤保险基金支付，故赵全华的该部分诉讼请求，原审法院不予支持。
2、关于住院伙食补助费。依据《工伤保险条例》第二十九条第四款之规定，赵全华住院治疗工伤期间，应由用人单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。恒宇橡胶公司认可赵全华应发伙食补助标准为每天30元，因此，恒宇橡胶公司应支付赵全华住院伙食补助费204天＊30元＊70%，计4284元。
3、关于停工留薪期的确定。赵全华受伤后，恒宇橡胶公司为其不足额支付了16个月工资，应视为恒宇橡胶公司对赵全华应享受停工留薪期期限的认可，因此，赵全华的停工留薪期应确定为16个月（自2010年5月至2011年8月），恒宇橡胶公司应支付赵全华停工留薪期工资共40779元（受伤前12月工资总额30584元÷12个月×16个月），其中恒宇橡胶公司已支付的10051元在总额中应予扣除。
4、护理人员工资及生活补助费。刘亚杰系经恒宇橡胶公司同意承担赵全华受伤期间护理工作的人员，因护理赵全华所受误工损失应由恒宇橡胶公司承担，具体计算应按日计算，应付18289元（1700元÷21.75天×234天），其中恒宇橡胶公司已实际支付的4200元应从总额中予以扣除。赵全华要求的二次手术期间的护理费尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。赵全华要求支付护理人员刘亚杰生活补助费的请求无法律依据，原审法院不予支持。
5、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。赵全华的该两项诉讼请求，不符合《工伤保险条例》第三十五条及山东省贯彻《工伤保险条例》试行办法（鲁政发（2003）107号）第十八条关于一次性医疗补助金、一次性就业补助金的支付条件，原审法院不予支持。
关于交通费、住宿费的确定。赵全华请求中所含代理人因代理案件及赵全华回家探亲产生的交通费没有法律依据，不予支持。赵全华因康复需要进行诊疗及赴鉴定机构进行鉴定的普通交通费用应当予以支持。因患有腿部疾病且无他人护理，赵全华自居住地前往上述各站点产生的合理的出租车费用及就医、鉴定中产生的合理的住宿费用亦属合理支出，原审法院酌情予以支持。结合赵全华伤情、复诊、鉴定必要的次数、时间、地点，交通费酌情确定为3000元，住宿费酌情确定为475元。
赵全华请求的安置、搬家费没有法律依据，不予支持。赵全华请求的鉴定费系因本案需要支出的合理费用，应由恒宇橡胶公司承担，故赵全华的该主张予以支持。济南市迪恩法医司法鉴定所因终止委托鉴定，未收取相关鉴定费用，因此由赵全华承担了往来信件的邮资，故赵全华请求恒宇橡胶公司支付邮费42元的主张，予以支持。
关于赔偿金。赵全华与恒宇橡胶公司之间未订立书面劳动合同，自双方建立事实劳动关系次月至满一年期间恒宇橡胶公司应支付赵全华两倍工资，故，恒宇橡胶公司还应支付赵全华工资27333元。
赵全华因不服广饶县劳动人事争议仲裁委员会仲裁提起诉讼，该仲裁裁决书不再生效。经审查，赵全华与恒宇橡胶公司未签订书面劳动合同，故，赵全华请求确认赵全华与恒宇橡胶公司订立的书面劳动合同无效无依据，该请求不予支持。原审法院作出的（2012）广民一初字第96号民事裁定书已裁定恒宇橡胶公司于2012年12月9日前先行支付赵全华10000元，该文书确定的10000元，应从本案支付总额中予以扣除。综上，原审法院依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、山东恒宇橡胶有限公司支付赵全华住院伙食补助费4284元、停工留薪期工资40779元、护理费18289元、交通费3000元、住宿费475元、工资27333元、鉴定费6000元、邮费42元，共计100202元，扣除恒宇橡胶公司已支付的14251元和应当先予执行的10000元，余款75951元，由恒宇橡胶公司于判决生效之日起十日内付给赵全华；二、驳回赵全华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒宇橡胶公司负担。
赵全华不服原审判决上诉称，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。1、医疗费19077.29元；2、住院期间生活补助费8568元；3、停工留薪期工资113318.5元（按实际测算）；4护理人员误工工资21370.80元；5、住院陪护人员生活补助费1224元；6、交通费8946.50元；7、一次性伤残补助费36426元；8、一次性医疗补助金36426元；9、一次性就业补助金44832.00元；10、辅助器具费100元；11、经济补偿金9998.70元；12、赔偿金79989.60元；13、二次手术费8000元；14、搬家安置费19997.40元；15、鉴定费6000元；16、鉴定期间住宿费1520.00元；17、邮费42元；18、依法补订书面劳动合同（包括协商双方依法解除合同）。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审法院决定鉴定时，恒宇橡胶公司利用鉴定做“文章”，处处设法刁难，开庭时无故缺席拖延时间；开庭时说走就走，随随便便。在开庭或者促使双方调解时，不参与不同意，要求法院判决。原审法院程序违法，擅自改变案由，限制和剥夺了上诉人的部分权利。上诉人起诉事实是劳动争议，立案是劳动争议，第一次开庭是劳动争议，判决却改为工伤待遇纠纷。开庭时剥夺了当事人及代理人的辩论权利，仅让代理人把代理词交上了事。对案件基本事实未能查清，仅限制在工伤的调查范围内。被上诉人在劳动裁决开庭后出示一份2010年5月4日签订的假劳动合同，该份假合同的意义和目的是否实施骗保、是否损害上诉人的利益，这些问题未能查清。被上诉人提供的工伤前一年的工资数据错误，没有包括分红和奖金，原审判决工伤前12月平均工资基数不实。原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，被上诉人和上诉人依法补订书面劳动合同，重新计算各项经济损失。另外，上诉人本着诚心诚意地解决纠纷，愿意与被上诉人互谅互让。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人恒宇橡胶公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。请求依法驳回上诉。在原审时候停工留薪期工资应当算成9个月20天，当时被上诉人已经支付了一部分护理费。
二审中争议的焦点问题为：一、上诉人在原审中的诉讼请求由被上诉人支付：1、医疗费19077.29元；2、住院期间生活补助费8568元；3、停工留薪期工资113318.5元（按实际测算）；4护理人员误工工资21370.80元；5、住院陪护人员生活补助费1224元；6、交通费8946.50元；7、一次性伤残补助费36426元；8、一次性医疗补助金36426元；9、一次性就业补助金44832.00元；10、辅助器具费100元；11、经济补偿金9998.70元；12、赔偿金79989.60元；13、二次手术费8000元；14、搬家安置费19997.40元；15、鉴定期间住宿费1520.00元；16、依法补订书面劳动合同（包括协商双方依法解除合同），能否得到支持。二、原审法院适用法律是否正确。
二审中，上诉人向本院提交了《二车间赵全华工伤赔付明细》一张，证据来源：上诉人受伤后，被上诉人与上诉人协商处理工伤时曾经拿出一个表，被上诉人是按2800元测算赔偿金额的，但未协商成。证明：上诉人的月工资为2800元。被上诉人质证认为，对该证据不认可，被上诉人不知道也不清楚。
针对上诉人提交的证据，被上诉人不认可，本院结合其他证据综合认定其效力。
二审中，上诉人坚持与被上诉人协商解除劳动合同，协商不成依法判决解除劳动合同，要求支付经济补偿金。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，上诉人受工伤前12个月的平均工资为2800元。被上诉人为上诉人缴纳工伤保险期间为2010年5月4日至2011年3月30日，之后未再缴纳工伤保险。2012年12月20日至2012年12月22日，上诉人因左胫骨骨髓炎在石家庄金冠中医骨病医院住院治疗三天。
本院认为，原审案由不能全面反映案件所涉及的民事法律关系的性质，本案案由应为劳动争议。上诉人所受伤害的工伤认定作出于国务院关于修改《工伤保险条例》的决定施行前，应依照修改前的《工伤保险条例》规定执行。
1、关于医疗费、二次手术费、一次性伤残补助金、辅助器具费问题。本院认为，上诉人赵全华请求的医疗费19077.29元是在劳动能力鉴定后涉案工伤仍需治疗的花费，应予支持。二次手术治疗费8000元，虽经鉴定机构确定，但尚未实际发生，上诉人可待实际发生后再另行主张。辅助器具费购买手杖100元系因上诉人日常生活需要，应予支持。一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项规定，一次性伤残补助金的标准捌级伤残为10个月的本人工资。上诉人赵全华主张其月平均工资为2800元并提交了《二车间赵全华工伤赔付明细》予以证明，被上诉人虽对该证据不认可，但未提交相反证据予以证明，且上诉人的工资是由被上诉人发放，被上诉人掌握着上诉人工资数额的证据，但拒不提交。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，被上诉人应承担对其不利的法律后果。本院认定上诉人的月工资为2800元。一次性伤残补助金应为28000元（月平均工资2800元X10个月）。根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十九条的规定，被上诉人自2011年3月30日后未给上诉人缴纳工伤保险，上述医疗费19077.29元、辅助器具费100元、一次性伤残补助金28000元，共计47177.29元，应由被上诉人支付。上诉人赵全华的上诉请求超出部分，本院不予支持。
2、关于住院伙食补助费问题。本院认为，上诉人请求被上诉人支付住院期间生活补助费，不符合法律规定，本院不予支持。但根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人应支付上诉人住院伙食补助费，标准为按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发放。原审查明被上诉人认可上诉人享受的出差伙食补助费为每天30元，上诉人住院伙食补助费应为4347元（204天X30元X70%＋3天X30元X70%）。上诉人主张住院伙食补助费应按每天60元计算，未提交证据证明，被上诉人不认可，故对此计算标准不予支持。
3、关于停工留薪期的工资问题。本院认为，首先要确认停工留薪期。《工伤保险条例》第三十一条规定，停工留薪期的期限一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。上诉人未举证证明其伤情可以适当延长停工留薪期及延长期限，应承担对其不利的法律后果。原审认定被上诉人不足额支付了上诉人16个月工资，应视为对上诉人停工留薪期的认可，是正确的。故上诉人的停工留薪期应确定为16个月（自2010年5月至2011年8月）。上诉人工伤前的月平均工资数额为2800元，停工留薪期的工资为44800元（受伤前12个月工资总额为33600元÷12个月×16个月），其中恒宇橡胶公司已支付的10051元在总额中应予扣除。
4、关于护理人员工资及生活补助费问题。本院认为，上诉人住院治疗工伤期间，被上诉人同意由刘亚杰承担上诉人住院期间的护理工作，刘亚杰因护理赵全华所受误工损失应当由恒宇橡胶公司承担，具体计算应按日计算，应付18289元（1700元÷21.75天×234天），其中恒宇橡胶公司已实际支付的4200元应从总额中予以扣除。赵全华要求的二次手术期间的护理费尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。赵全华要求支付护理人员刘亚杰生活补助费的请求无法律依据，原审法院不予支持是正确的，本院应予维持。
5、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。本院认为，上诉人发生工伤时尚未到法定退休年龄，因工伤待遇问题与被上诉人协商未果，又经劳动仲裁、一审、二审，且上诉人并未按规定办理退休手续。现上诉人主张与被上诉人解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十五条及山东省贯彻《工伤保险条例》试行办法（鲁政发（2003）107号第十八条规定，被上诉人应当支付上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金以东营市2011年度工伤保险统筹地区职工月平均工资元为标准计算，一次性工伤医疗补助金30310元（3031元X10个月）；一次性伤残就业补助金4849.6元（3031元X16个月X10%），上诉人的上诉人请求超过上述数额的部分，本院不予支持。
6、关于交通费、住宿费的确定。上诉人请求的交通费、住宿费中所含代理人因代理案件及赵全华回家探亲产生的交通费没有法律依据，原审法院不予支持是正确的。但上诉人因康复需要进行诊疗及赴鉴定机构进行鉴定的普通交通费用应当予以支持；上诉人因患有腿部疾病且无他人护理，其自居住地前往上述各站点产生的合理的出租车费用及就医、鉴定中产生的合理的住宿费用亦属合理支出也应支持。原审法院结合上诉人伤情、复诊、鉴定必要的次数、时间、地点，交通费酌情确定为3000元，住宿费酌情确定为475元是正确的，本院予以维持。
7、关于上诉人请求的搬家安置费19997.40元问题。本院认为，上诉人请求的搬家安置费不符合法律规定，于法无据。原审判决不予支持是正确的，本院予以维持。
8、关于经济补偿金9998.70元的问题。本院认为，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，上诉人请求解除劳动合同合法，应予支持。被上诉人应支付上诉人经济补偿金8400元（2800元X3个月）。
9、关于赔偿金的问题。上诉人赵全华在二审中明确表示其上诉请求第12项的赔偿金就是未签订劳动合同的二倍工资。本院认为，被上诉人提交的与上诉人签订的劳动合同，上诉人不认可。上诉人与被上诉人均不能提交劳动合同。原审法院认定上诉人与被上诉人未签订劳动合同，被上诉人应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向上诉人支付二倍的工资是正确的，应予支持；但原审判决计算的工资数额有误，应予纠正。被上诉人应支付赵全华工资30800元（2800元X11个月）。
综上，因上诉人在二审中提交了新证据，致使原审判决认定部分事实错误，应予纠正。上诉人赵全华的部分上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、解除上诉人赵全华与被上诉人山东恒宇橡胶有限公司之间的劳动合同。
二、维持山东省广饶县人民法院（2012）广民一初字第96号民事判决第二项；
三、变更山东省广饶县人民法院（2012）广民一初字第96号民事判决第一项为：被上诉人山东恒宇橡胶有限公司支付上诉人赵全华医疗费19077.29元、辅助器具费100元、一次性伤残补助金28000元，住院伙食补助费4347元、停工留薪期的工资44800元、护理费18289元、交通费3000元、一次性工伤医疗补助金30310元、一次性伤残就业补助金4849.6元、住宿费475元、经济补偿金8400元、未签订劳动合同的二倍工资30800元、鉴定费6000元、邮费42元，共计198489.89元，扣除被上诉人山东恒宇橡胶有限公司已支付赵全华14251元及先予执行的10000元，被上诉人山东恒宇橡胶有限公司再支付赵全华174238.89元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人山东恒宇橡胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡云
代理审判员 王 辉
代理审判员 崔海霞
二〇一三年九月十一日
书 记 员 周雪娇