海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1734号
上诉人（原审被告）：海口美兰胜龙淑芳美发店。
经营者黄卫胜，男，1968年12月26日出生，汉族。
委托代理人：王雯，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人：李方，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王少燕。
上诉人海口美兰胜龙淑芳美发店（经营者黄卫胜）（以下简称淑芳美发店）与被上诉人王少燕劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，依法由审判员苏慧担任审判长，与审判员张莲凤、代理审判员杨曦组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：淑芳美发店是经海口市美兰区工商行政管理局海甸工商所核准成立的个体工商户（注册号为46010XXXXX），经营者为黄卫胜。其经营场所位于海口市海甸三西路XX号市政花园15号铺面，店面悬挂的店名为“唯美尚丝”。2011年12月6日，王少燕到淑芳美发店处从事美发工作，“唯美尚丝”工牌上姓名为王少燕、工号为美发师6号。同日，淑芳美发店的经营者黄卫胜与王少燕签订一份《入股合约》，约定入股时间为2011年12月6日至2014年12月6日，入股金额14000元，计20股；每月7日为分红日，分红按每月纯利润之金额分配，纯利润为每月营利（总业绩）扣除所有应支出、行政管理费及折旧摊提费后的金额；合约到期按入股时金额如数退还；合约期满后一年内不得在海甸岛作美发工作。该合约对中途退股还进行了具体的约定。工作期间，淑芳美发店、王少燕双方没有签订书面劳动合同，也没有办理社会保险手续，且淑芳美发店每月以现金的形式向王少燕发放工资、分红。2013年5月22日，王少燕以淑芳美发店未为其缴纳社保为由与淑芳美发店解除劳动关系，且于2013年9月4日向海口市美兰区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、确认淑芳美发店、王少燕之间存在劳动关系；二、裁决淑芳美发店支付王少燕拖欠的工资2841.6元及2013年6、7月的工资；三、裁决淑芳美发店支付王少燕经济补偿金3479.84元；四、裁决淑芳美发店支付王少燕未签订书面劳动合同双倍工资差额36074.5元；五、裁决淑芳美发店为王少燕补缴自劳动关系建立至今应当缴纳的各项社保。2013年11月26日，仲裁委作出海美劳仲裁（2013）101号仲裁裁决书，裁决：一、确认淑芳美发店、王少燕自2011年12月6日至2013年5月22日期间存在劳动关系；二、淑芳美发店于裁决书生效之日起十日内向王少燕支付2013年5月拖欠的工资772元；三、淑芳美发店于裁决书生效之日起十日内向王少燕支付经济补偿金3479.84元；四、淑芳美发店于裁决书生效之日起十日内向王少燕支付未签订劳动合同而就能支持的二倍工资差额23124元；五、驳回王少燕其他仲裁请求。淑芳美发店不服仲裁决定，遂诉至原审法院要求判决：1、确认淑芳美发店与王少燕之间不存在劳动关系；2、淑芳美发店不向王少燕支付拖欠工资772元；3、淑芳美发店不向王少燕支付经济补偿金3479.84元；4、淑芳美发店不向王少燕支付二倍工资23124元；5、案件诉讼费由王少燕承担。
诉讼中，王少燕认为双方之间存在劳动关系，不同意淑芳美发店主张的双方之间属合伙关系的陈述，且以分红《账本》复印件主张月平均工资为1739.92元，已分红至2013年4月份。淑芳美发店认为该账本属复印件，没有原件予以核对，不认可该账本的真实性，但对分红的截止时间没有异议。另，淑芳美发店在仲裁期间提供的答辩状称，王少燕自2011年12月至2013年4月共分红33438元（除工资外）。
原审法院认为，本案系劳动者与用人单位是否形成事实劳动关系发生的劳动争议纠纷案件。本案中，淑芳美发店确认“唯美尚丝”与“海口美兰胜龙淑芳美发店”是同一主体，“唯美尚丝”是淑芳美发店在实际经营活动中所使用的挂牌名称。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。淑芳美发店、王少燕双方虽没有签订书面劳动合同，但淑芳美发店在仲裁时答辩称每月向王少燕发放工资和分红，在诉讼中又未能提供证据推翻王少燕据以主张成立劳动关系的工作牌的真实性，应承担举证不能的不利后果。结合淑芳美发店、王少燕在仲裁时的诉辩陈述、《入股合约》签订的时间、短信记录综合分析，可确认淑芳美发店、王少燕自2011年12月6日至2013年5月22日期间形成事实劳动关系。淑芳美发店以《入股合约》主张双方之间存在合伙关系的辩解，客观上并不排除合伙关系的股东为入伙商户提供劳动的情形存在，从淑芳美发店关于每月向王少燕发放工资和分红的陈述，证实双方之间存在法律关系竞合的情况，即合伙关系与劳动关系竞合，因此，原审法院对淑芳美发店主张双方之间仅存在合伙关系，不存在劳动关系的辩解，不予采纳。关于王少燕入职期间的工资标准问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”王少燕在诉讼中依《账本》复印件主张月平均工资为1739.92元，该复印件没有淑芳美发店或经营者黄卫胜的签字，淑芳美发店对其真实性不予确认。结合淑芳美发店的工资发放形式及2013年海南统计年鉴公布的行业从业人员劳动报酬，王少燕所从事的美发技师职业属于居民服务和其他服务业，其从业人员2012年度月平均劳动报酬为2058元（24694元／年÷12个月）。王少燕主张月平均工资为1739.92元，原审法院予以认可，即王少燕2012年1月至12月入职期间的每月工资为1739.92元。淑芳美发店作为用人个体商户，没有与劳动者签订书面劳动合同，依《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，淑芳美发店违法未与劳动者签订书面劳动合同，应从2012年1月6日至2012年11月5日向王少燕支付二倍工资差额19139.12元（1739.92元／月×11个月）。王少燕入职未满两年时间，因淑芳美发店未与其缴纳社会保险费，单方离职与淑芳美发店解除劳动关系，依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，应向王少燕支付经济补偿金3479.84元（1739.92元／月×2个月）。王少燕于2013年5月22日离职，淑芳美发店的分红及工资发放截止至2013年4月，淑芳美发店诉请不予向王少燕支付2013年5月的工资774元，于法无据，对淑芳美发店的该项主张，原审法院不予支持。王少燕对海口市美兰区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决未提起诉讼，对淑芳美发店应支付的2013年5月的工资数额应予以认可。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、淑芳美发店与王少燕自2011年12月6日至2013年5月22日期间存在劳动关系；二、淑芳美发店于本判决生效之日起十日内，向王少燕支付2013年5月拖欠的工资772元；三、淑芳美发店于本判决生效之日起十日内，向王少燕支付未签书面劳动合同二倍工资差额19139.12元；四、淑芳美发店于本判决生效之日起十日内，向王少燕支付经济补偿金3479.84元；五、驳回淑芳美发店的其他诉讼请求。案件受理费10元，由淑芳美发店负担（已预缴）。
上诉人淑芳美发店（黄卫胜）不服上述判决，向本院上诉称：2011年12月6日，淑芳美发店与王少燕签订《入股合约》，该合约第一条约定“入股时间：2011年12月6日至2014年12月6日共计叁年。”第二条约定“入股金额：乙方共计人民币14000元，计20股。”第四条约定“1、每月7号，为分红利日，同时召开股东会议。2、红利按每月纯利润之金额分配。”第五条约定“退股：中途退股1、合约1／4时按当时入股金额之1／4退还，已分红亦按1／4计算。2、合约2／4时按当时入股金额之2／4退还，已分红亦按2／4计算。3、合约3／4时按当时入股金额之3／4退还，已分红亦按3／4计算。4、合约到期时，按入股时金额如数退还。”合约签订后，淑芳美发店每月根据实际经营状况对王少燕进行分红，截止至2013年4月，王少燕获取分红共计人民币33438元。2013年5月，王少燕提出退股要求，淑芳美发店表示同意并要求依据双方签订的《入股合约》履行退股义务，遭到王少燕拒绝。
二、淑芳美发店与王少燕之间因退伙发生的纠纷属于合伙协议纠纷，而非劳动争议纠纷。本案中，王少燕提供资金参与淑芳美发店的经营活动，双方对入伙、退伙等事宜均有明确约定并订立了书面协议。根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，淑芳美发店与王少燕之间的关系应当为个人合伙关系，而不是用人单位与劳动者之间的关系。淑芳美发店与王少燕之间因退伙发生的纠纷属于合伙协议纠纷，而不是劳动争议纠纷。
三、因双方不存在劳动关系，海口市美兰区人民法院作出的判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。淑芳美发店在仲裁及一审过程中提交的《入股合约》非常清晰地证实了双方之间的合伙关系，王少燕对该《入股合约》也予以确认。因此，双方应为合伙关系。因双方不存在劳动关系，就无支付欠付工资、二倍工资、经济补偿金的费用的现实基础，也缺乏法律依据。
综上，为维护自身的合法权益，淑芳美发店特起诉，请求二审法院：一、请求依法判决撤销（2014）美民一初字第355号《民事判决书》并依法改判支持淑芳美发店的一审全部诉求；二、案件诉讼费由王少燕承担。
被上诉人王少燕答辩称：诉讼费应该由淑芳美发店承担。双方之间存在的是劳动关系，并不是合伙关系，王少燕平时请假都是要扣钱的。如果是合伙关系，那么上班时间是自由的，而王少燕是按时上下班的。当时写书面的合伙协议是因为老板想要王少燕留下来，所以才签订的。分的红利这是福利，并不是基于合伙关系分的。所以一审和仲裁判决是正确的，应予以维持。
双方在二审期间未提供新证据。
双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人黄卫胜与被上诉人王少燕之间存在合伙关系，王少燕与黄卫胜为业主的淑芳美发店存在劳动关系，二种关系并存。理由如下：1、黄卫胜与王少燕签订的《入股合约》中约定，总投资为70000元，黄卫胜出资56000元，占80%的股份，王少燕出资14000元，占20%的股份。在签订入股合约后王少燕实际出资14000元，此后双方在经营过程中也按此比例进行了分红，故符合民法通则规定的共同出资、利益共享、分险共担等合伙情形，合伙人是否参加合伙企业的管理由合伙人约定或根据实际情形确定由一位或数位合伙人对合伙企业进行管理，并非所有的合伙人均要实际参加管理。故全体合伙人是否对合伙企业进行共同管理则不是判断合伙的必要条件，不能以一位合伙人对合伙企业进行管理或对在合伙企业中的其他合伙人的管理来否定合伙事实的存在。2、因为王少燕作为美发师在淑芳美发店工作，黄卫胜也按王少燕工作量给其发工资，作为业主黄卫胜与作为员工的王少燕形成管理关系，符合一般劳动关系的特征，故王少燕与黄卫胜为业主的淑芳美发店存在劳动关系。3、二种关系同时存在并未违反法律规定，也符合当今的社会状况，黄卫胜作为淑芳美发店的业主，对外应对劳动关系承担责任，但作为合伙人之一的王少燕基于合伙关系对内也要分担该责任，以体现合伙权益共享、分险共担的原则。因为王少燕在本案中仅起诉了劳动关系，原审判决双方存在劳动关系并按法律规定给予王少燕一定的赔偿并无不当。
综上所述，上诉人淑芳美发店主张与王少燕是合伙关系，不存在劳动关系的请求，无理无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人海口美兰胜龙淑芳美发店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 张莲凤
代理审判员 杨 曦
二〇一四年十一月六日
书 记 员 符雪梅