石家庄市裕华区人民法院
刑 事 判 决 书
2014年裕刑初字第00225号
公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
被告人黄某某。2014年2月18日因涉嫌盗窃、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月26日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人曹之薇，河北陆港律师事务所律师
被告人沈某某。2014年2月18日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年3月26日被执行逮捕，2014年4月9日被取保候审。
辩护人秦永建，河北子辰律师事务所律师。
石家庄市裕华区人民检察院以裕检公刑诉（2014）184号起诉书指控黄某某犯盗窃罪、销售伪劣产品罪，被告人沈某某犯盗窃罪，于2014年6月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。石家庄市裕华区人民检察院指派检察员王世杰出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人曹之薇、沈某某及其辩护人秦永建到庭参加诉讼。现已审理终结。
石家庄市裕华区人民检察院指控，被告人黄某某、沈某某于2014年2月17日，在黄某某所开的“华润烟酒店”，在收购被害人郑某某的中华香烟（硬盒）时，以“调包”形式将郑某某的6条中华香烟换为假的中华香烟，被当场抓获。经鉴定，价值2160元。
被告人黄某某于2014年1月中旬，在其“华润烟酒店”，将收购被害人郑某某的中华香烟（硬盒），二次以“调包”形式将28条换为假的中华香烟。经鉴定，价值为10080元。
2014年2月17日，石家庄市烟草专卖局在被告人黄某某的“华润烟酒店”及住处，查获多种品牌假烟336条。经鉴定，价值185470元。
据此，公诉机关认为被告人黄某某、沈某某之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任；被告人黄某某以假充真销售伪劣产品（未遂），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应以销售伪劣产品罪追究刑事责任。
上述事实，被告人沈某某、黄某某在庭审过程中亦无异议。
被告人黄某某的辩护人主要辩称：1、被告人黄某某系初犯、偶犯；2、被告人黄某某当庭认罪且认罪态度良好，依法可以酌情从轻处罚；3、积极退赃，取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚；4、黄某某被公安机关查处的假烟仍处于存放阶段，并没有实际销售行为，属犯罪行为中的未遂，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人沈某某的辩护人主要辩称：1、沈某某犯罪作用较小，数额不大；2、沈某某系初犯，无前科；3、沈某某在公安机关侦查过程中，积极认罪，具有坦白情节；4、对被害人积极退赔，并获得谅解。
经审理查明：
一、盗窃罪
1、被告人黄某某、沈某某于2014年2月17日，在黄某某所开的“华润烟酒店”，在收购被害人郑某某的中华香烟（硬盒）时，以“调包”形式将郑某某的6条中华香烟换为假的中华香烟，被当场抓获。经鉴定，价值2160元。
2、被告人黄某某于2014年1月中旬，在其“华润烟酒店”，将收购被害人郑某某的中华香烟（硬盒），以“调包”形式将28条换为假的中华香烟。经鉴定，价值为10080元。
二、销售伪劣产品罪
2014年2月17日，石家庄市烟草专卖局在被告人黄某某经营的“华润烟酒店”及住处，查获多种品牌假烟336条。经鉴定，价值185470元。
另查明，案发后被告人黄某某已赔偿被害人损失，被害人郑某某对被告人黄某某、沈某某表示谅解。
针对上述事实，公诉机关出示如下证据予以证实：
一、盗窃罪
1、被害人郑某某的陈述：2014年1月，我到被告人的烟店卖烟，我分两次卖了七十四条，当时店里的那个老板借口说烟有问题退给我二十八条，我拿回后发现这些烟都成了假烟，我的烟都是从烟草专卖局买来的，每条进价390元，肯定是真烟。我怀疑是烟店老板把烟偷换了，因为当时没有证据，所以在2014年2月17日上午11时，我又从家拿了十四条硬中华烟到这家店里去卖，当时接待我的是店里的老板和一个男子，他们收了我八条退给我六条，说这六条烟有问题，我这时发现这六条烟变成了假烟。我在去之前已经将十四条烟的编码用手机都拍了下来，这六条烟的编码与我交给他的不一样，我就报了警；
2、证人王某某的陈述：2014年2月17日11时，我和朋友郑某某到本市谈固东街的华润烟酒店一起去卖烟，因为郑某某怀疑以前在这家店卖烟时被掉包，所以这次他让我陪他去注意观察一下。当时店里有两个男子，一个是店老板穿红色上衣，一个二十出头穿绿色上衣，店老板让我们放在柜台上，假装一边验烟一边和我们聊天转移我们的注意力，另一个男子站在他一边手里拿着两条烟放在背后，等我们不防备时就把手里的烟放在柜台上，同时将柜台上的真烟拿走，我至少看到他有两次这样换烟共四条。之后店老板就称有六条烟受潮不收，郑某某这时就报了警，那两个人被警察和烟草专卖局的人带走了；
3、被告人黄某某供述：2014年2月17日10时许，有人给我打电话问我是否收烟（中华牌），我说收，并与对方谈好以每条350元-400元的价格收购，我放下电话就回家取了十六条假中华烟。10时30分，过来两名男子，其中一名男子曾找过我卖烟，他拿了十四条硬中华烟要卖，我把他拿的这些烟放在柜台上验烟，期间用喝水、关店门等方式转移他们注意力，沈某某趁机从店里后侧分三次调换了六条烟，调换好后我就对那两人说这六条烟不太好要降价收购，这时对方就报了警，警察和烟草专卖局的人来后将那六条真烟找了出来，我和沈某某被带到公安局。2014年1月中旬，郑某某来过我店里两次，当时我以同样方式调换了二十八条香烟，我抽了一些，其他的都被我以每条360元的价格卖掉了，卖了有1万元左右；
4、被告人沈某某供述：我是在2014年2月16日到的石家庄，住在了黄某某的店里。2014年2月17日10时许，黄某某给我打电话称有人来卖中华香烟，让我回店帮忙。我回到店里不一会就来了两个男顾客，他们要卖十四条硬中华香烟，黄某某一边假装验货一边说话转移顾客的注意力，我趁他们不注意时一手从身后拿出箱中的假烟，一手拿走柜台上的真烟，这样共调换了三次共六条烟。之后黄某某对顾客说这六条烟不行，还没来得及给顾客钱，警察和烟草专卖局的人员就来了，把我们带到了派出所；
二、销售伪劣产品罪
1、被告人黄某某供述：我是在2012年8月开始经营华润烟酒店的，法人是我，我也办理了营业执照和烟草证（证号：1301011****x），我从2013年5月开始经营假烟，都是从一个姓杨的男子那买来的一共有400条，进这些烟就是想往外卖以及掉包用；
2、石家庄市烟草专卖局出具的检验报告、举报记录表、检查笔录、登记保存批准书、询问笔录；
公安机关出具的受案登记表、辨认笔录、价格鉴定意见书、现场图及赃物照片、调取证据及扣押清单、被告人黄某某、沈某某的户籍证明等证据，足以证实被告人黄某某、沈某某盗窃，黄某某销售伪劣产品之事实。
本院认为，被告人黄某某、沈某某以非法占有为目的，以“调包”形式秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人黄某某以假充真销售伪劣产品（未遂），构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人黄某某、沈某某共同实施盗窃行为，应属共犯。被告人黄某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄某某以假充真销售伪劣产品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，被告人已赔偿被害人损失，并已取得谅解，被告人黄某某、沈某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第六十四条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年并处罚金60000元；数罪并罚判处有期徒刑一年十个月，并处罚金70000元；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金70000元；（限本判决生效后三十日内缴纳）
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）
二、被告人沈某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金4000元；（限本判决生效后三十日内缴纳）
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）
三、公安机关扣押的伪劣香烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 何亚辉
审 判 员 宋 亮
人民陪审员 李永华
二〇一四年九月二十日
书 记 员 于 天