河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3249号
上诉人（原审原告）：丁恒利。
委托代理人：张茂锋、吕银果，河南博同律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审被告）：李雪峰。
上诉人（原审被告）：中铁七局集团郑州工程有限公司。住所地：郑州市陇海中路*号。
法定代表人：常兆峰，该公司董事长。
共同委托代理人：赵战武，河南民天律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：李长有。
被上诉人（原审第三人）：李峰峰。
上诉人丁恒利和上诉人李雪峰、中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局郑州公司）因与被上诉人李长有、李峰峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民三初字第586号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁恒利及其委托代理人张茂锋、吕银果，上诉人李雪峰和中铁七局郑州公司的委托代理人赵战武，被上诉人李长有均到庭参加诉讼。被上诉人李峰峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年被告中铁七局郑州公司承建京港澳高速公路漯河至驻马店改建工程，并将其中的土建工程LZTJ-4标段工程项目分包给被告李雪峰。被告李长有系被告李雪峰的父亲，系豫C×××××号吊车的车主。第三人李峰峰系被告李雪峰的雇员。2013年8月12日，被告李雪峰雇佣丁恒利到该工地为其开吊车，双方口头约定月工资为5000元。同年8月29日，原告丁恒利在操作吊车作业过程中因故下车，但未拔掉车钥匙。第三人李峰峰上车继续作业时，发生吊车侧翻事故。原告丁恒利看到车辆即将侧翻，冲上去呼喊吊车周围的其他工作人员撤离时，被侧翻的吊车砸伤右手臂。当天原告即被送往解放军第159医院住院治疗，诊断为上肢开放性外伤，并于8月31日转入河南省工人疗养院继续住院治疗，2013年12月3日，原告丁恒利出院，实际住院共计96天，诊断为：右手压砸损伤术后；右手拇指、中指、小指缺失；右手皮肤部分缺损；右手多发骨折术后。出院医嘱载明：建议休息三个月，加强营养……再次住院产生医疗费共计54998.50元（18472.45元＋80元＋80元＋36366.05元=54998.50元），其中被告李长有支付48472.45元，原告自行支付6526.05元，后因复查原告支付放射费100元。
2013年12月23日，原告丁恒利向河南省遂平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与中铁七局郑州公司之间存在劳动关系，同年12月30日，河南省遂平县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，并于2014年3月20日送达给原告丁恒利。2014年3月24日，原告丁恒利诉至河南省遂平县人民法院，请求确认其与被告中铁七局郑州公司之间的劳动关系，同年8月15日，该法院作出（2014）遂民初字第409号民事判决书，判决驳回原告丁恒利的诉讼请求。2014年11月，因与各被告协商赔偿事宜未果，原告丁恒利起诉来院。
另查明，一、庭审时，原告丁恒利称当日其下车时已将吊车熄火，但未拔掉车钥匙，后第三人李峰峰私自上车操作造成事故，第三人李峰峰称当时其上车操作系原告丁恒利指派且当时吊车并未熄火，双方均未提交相应的证据。二、2015年1月16日，河南王城法医临床司法鉴定所依本院的委托依法对原告丁恒利的伤残等级、护理依赖程度、护理期限及护理人数作出司法鉴定意见书，意见为：丁恒利目前的伤残等级为五级，无护理信赖，护理期限180天左右，护理人数1-2人。原告为此支付鉴定费1900元。三、原告丁恒利父亲已病故，其母亲丁莲花生于1948年3月13日，除原告丁恒利外，丁莲花另有子女三人。
原审认为，原告丁恒利受雇于被告李雪峰，其在2013年8月29日在工作场所受伤的事实双方均无异议，本院予以确认。被告李雪峰作为雇主应当对原告丁恒利的人身伤害承担相应的赔偿责任，承担赔偿责任后可向其他侵权人追偿。原告丁恒利受雇于被告李雪峰的本职工作是操作吊车，作为具备特种操作专业知识的原告丁恒利，应当知道无特种设备操作证的人员不能上车操作，其在操作吊车作业时中途下车，但未拔掉车钥匙，造成安全隐患，致使无操作证的第三人李峰峰有机会上车操作，以致发生本次事故，因此，原告丁恒利本身对该次事故的发生也存在过错，应当适当减轻被告李雪峰的赔偿责任。原告丁恒利对本次事故的发生存在过错，其发现吊车即将侧翻时冲上去呼喊其他工作人员撤离系为了避免损失的扩大而采取的必要措施，故其庭审时关于该行为系见义勇为的主张不能成立，对其该意见本院不予采信。被告中铁七局郑州公司作为京港澳高速公路漯河至驻马店改建设工程的分包人，将其承建的部分工程分包给没有任何资质的被告李雪峰，又未提交其分包没有过错的相应证据，应与被告李雪峰承担连带赔偿责任。结合本案的实际情况，本院认为应由原告丁恒利自身承担20%的责任，被告李雪峰承担80%的责任为宜。被告中铁七局郑州公司对李雪峰承担的赔偿责任承担连带责任。被告答辩意见不足，本院不予采信。
原告丁恒利因此次事故造成的损失有：原告住院96天，产生医疗费共计55098.50元（54998.50元＋100元=55098.50元），相应的住院伙食补助费为2880元（50元／天×96天=2880元），营养费为1920元（20天／天×96天=1920元）。原告丁恒利系特种设备操作人员，参照上年度河南省交通运输业平均工资45823元／年计算至计残日前一天，其误工费为63022.32元（45823元／年÷365天×502天=63022.32元）。经评估，原告丁恒利的护理期限为180天，其提交的护理人员工资收入证明证据不足，参照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元／年计算，其护理费为14040.99元（28472元／年÷365天×180天=14040.99元）原告的伤情被评为五级伤残，参照上年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年计算，其残疾赔偿金为112993.20元（9416.10元／年×60%×20年=112993.20元）。原告丁恒利因伤致残，其扶养能力受到一定的限制，参照上年度河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年计算，其母亲丁莲花的被抚养人生活费为13520元（6438.12元／年×14年×60%÷4人=13520元）。根据丁恒利的就医时间、地点及次数，本院酌定其交通费为2000元。综上，原告丁恒利因此次事故造成的损失共计265475.01元（55098.50元＋2880元＋1920元＋63022.32元＋14040.99元＋112993.20元＋13520元＋2000元=265475.01元），被告李雪峰应赔偿其80%，即212380.01元，扣除被告李长有已支付的医疗费48472.45元，其应再支付原告163907.56元。原告因此次事故受伤构成五级伤残，精神受到一定的损害，综合本案的实际情况，本院酌定其精神损害抚慰金为25000元，由被告李雪峰支付给原告丁恒利。原告对其损伤程度所做鉴定支出的鉴定费700元并非本案必然产生的费用，对其该部分请求，本院不予支持。依法判决如下：一、被告李雪峰于本判决生效后十日内赔偿原告丁恒利各项损失共计163907.56元；二、被告李雪峰于本判决生效后十日内支付原告丁恒利精神损害抚慰金25000元；三、被告中铁七局集团郑州工程有限公司对上述一、二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告丁恒利的其他诉讼请求。本案受理费5849元，鉴定费1900元，共计7749元，由原告丁恒利承担2349元，被告李雪峰承担5400元（被告承担部分，已由原告预付款垫付，待执行时由被告向原告一并结清）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，丁恒利不服，向本院上诉称：原审法院以河南省交通运输业平均工资计算误工费，属计算错误，应当按照上诉人的实际工资水平（5000元／月）计算；原审法院漏算了上诉人住院期间的护理费7488元；原审法院认定被上诉人支付上诉人精神抚慰金25000元过低，不足以弥补上诉人因该次事故遭受的精神损害；一审法院认定交通费2000元过低，应当依法认定为7000元；一审法院认定上诉人承担20%的责任过重，上诉人应当依法不承担责任。为此要求撤销原审法院判决第一、二项，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
李雪峰和中铁七局郑州公司上诉称：李雪峰和中铁七局郑州公司不应成为本案被告，其一不是用工主体，于丁恒利之间没有劳务关系，也没有雇佣关系，其二不是吊车的所有者和管理者。一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，作出公正判决。
对于丁恒利的上诉意见，李雪峰和中铁七局郑州公司答辩称：此次事故是丁恒利见吊起的材料滑洛，从远处跑到下面才被砸伤造成的。李雪峰和中铁七局郑州公司不应成为本案被告，其一不是用工主体，于丁恒利之间没有劳务关系，也没有雇佣关系，其二不是吊车的所有者和管理者。请求驳回丁恒利的诉讼请求。李峰峰未提出答辩意见。李长有答辩称：事故是丁恒利自己不开车让别人开车造成的，我不同意丁恒利的意见，同意李雪峰和中铁七局郑州公司的答辩意见。
对于李雪峰和中铁七局郑州公司的上诉意见，丁恒利答辩称：丁恒利和李雪峰之间存在雇佣关系，且中铁七局郑州公司将工程分包给没有资质的个人，应当对施工过程中损害后果承担连带赔偿责任。李峰峰未提出答辩意见。李长有答辩称：事故是丁恒利自己不开车让别人开车造成的，同意李雪峰和中铁七局郑州公司的意见。
经审理查明的事实与原审法院认定的相同。
本院认为：丁恒利受雇于李雪峰受伤，李雪峰作为雇主应对丁恒利的损伤承担相应的赔偿责任，其承担赔偿责任后可向有关侵权人追偿。作为具备特种操作专业知识的丁恒利应当知道无特种设备操作证的人员不能上车操作，但其在操作吊车作业时中途下车未拔掉车钥匙，造成安全隐患，致使无操作证的李峰峰有机会上车操作发生本次事故，故丁恒利对该事故的发生存在一定过错，应当适当减轻李雪峰的赔偿责任。中铁七局郑州公司将其承建的部分工程分包给没有资质的李雪峰，自身具有一定过错，应对李雪峰的有关赔偿承担连带赔偿责任。原审法院认定事故赔偿中丁恒利承担20%的责任、李雪峰承担80%的责任，本院可以支持。丁恒利发现吊车将欲侧翻时冲上去呼喊他人撤离出于善意，之后其被吊车砸伤，其伤情构成五级伤残，故其认为“原审法院认定精神抚慰金25000元过低”的上诉意见本院予以采信，本院为此对丁恒利的精神抚慰金予以调整。河南王城法医临床司法鉴定所鉴定丁恒利的护理期限为180天左右，已涵盖了丁恒利的住院护理时间，原审法院按丁恒利护理期限180天计算其护理费为14040.99元应予支持，故该项费用原审法院并未漏算。原审法院认定的丁恒利的有关医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费等均符合实际，本院可予支持。丁恒利的其他上诉意见和李雪峰及中铁七局郑州公司的上诉意见均理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2014）西民三初字第586号民事判决书的第一、三、四项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2014）西民三初字第586号民事判决书的第二项为：李雪峰于本判决生效后十日内支付丁恒利精神损害抚慰金40000元。
若李雪峰未按本判决确定的期间履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5849元，鉴定费1900元，共计7749元，丁恒利承担2349元，李雪峰承担5400元；二审案件受理费1828元，丁恒利承担383元，李雪峰承担1445元。
本判决为终审判决。
审判长 关若泰
审判员 殷 萍
审判员 贾红印
二〇一五年十一月二十八日
书记员 李艺霞