台州市黄岩区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台黄商初字第2109号
原告：浙江台州黄岩农村合作银行。
法定代表人：章正平。
委托代理人：徐沁泉。
委托代理人：何晓霜。
被告：浙江扬洋玩具有限公司。
法定代表人：李雪君。
被告：黄岩德立工艺品厂。
法定代表人：赵德军。
被告：徐昌文。
委托代理人：陈新利。
被告：黄岩康乐工艺品厂。
法定代表人：赵友根。
被告：李雪君。
被告：赵友根。
被告：赵德军。
原告浙江台州黄岩农村合作银行（以下简称合作银行）为与被告浙江扬洋玩具有限公司（以下简称扬洋公司）、黄岩德立工艺品厂（以下简称德立厂）、徐昌文金融借款合同纠纷一案，于2012年10月8日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依原告合作银行的申请追加黄岩康乐工艺品厂（以下简称康乐厂）、李雪君、赵友根、赵德军为本案共同被告参加诉讼，并依法组成合议庭于2012年11月23日公开开庭进行审理。原告合作银行的委托代理人徐沁泉，被告徐昌文的委托代理人陈新利到庭参加诉讼，被告扬洋公司、德立厂、康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告合作银行起诉称：2011年9月30日，被告扬洋公司向原告合作银行借款人民币190万元，并签订了一份《借款合同》。合同约定了借款金额、借款利率、逾期利率及还款期限等。原告作为出借人按约向被告扬洋公司发放了借款金额，但被告扬洋公司在借款期限内仅支付利息117514.81元，至今未清偿借款本金190万元及剩余的利息、罚息、复息。被告德立厂另于同年9月26日以其名下所有的坐落在台州市黄岩区北城街道长塘村的房地产为被告扬洋公司的上述借款设定抵押担保，约定了抵押范围等，并向有关部门办理了抵押权登记。同时被告徐昌文于2011年8月5日向原告出了一份保证函，承诺为被告扬洋公司自2011年8月5日起至2013年8月5日止向原告的借款，在最高限额460万元内提供连带责任保证。被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军于2010年3月9日向原告出具了一份保证函，承诺为被告扬洋公司自2010年3月9日起至2011年12月31日止向原告的借款，在最高限额770万元内提供连带责任保证。但至今被告康乐厂未履行抵押担保义务，被告徐昌文、李雪君、赵友根、赵德军亦未承担保证责任。原告合作银行经催讨未果，现请求判令：一、被告扬洋公司偿还借款本金人民币190万元及自2011年9月30日起至2012年9月29日止的利息、罚息、复息40728.4元（不含已付利息）和从2012年9月30日起至实际还款之日止的罚息、复息（按月利率10.485‰计算）。二、被告扬洋公司承担本案律师代理费73000元及诉讼费。三、被告德立厂对上述第1、2项债务在抵押范围内在优先承担。四、被告徐昌文对上述第1、2项债务承担连带责任。在审理过程中，原告增加诉讼请求，要求被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军对上述第1、2项债务承担连带责任。
被告徐昌文未作书面答辩，在庭审中口头称辩称：被告徐昌文为被告扬洋公司借款提供保证担保属实，但在其担保的融资期限内被告扬洋公司发生了二笔借款，共计545万元超过了保证人约定的保证范围，不应承担保证责任。同时该借款设定了物的担保和人的担保，保证人应在物的担保实现债权后不足清偿部分承担责任。并且该债权设定了共同保证人，各保证人应按份额承担保证责任。
针对被告徐昌文的答辩，原告合作银行陈述：被告扬洋公司的上述借款同时设定了抵押担保和保证担保，原告作为债权人享有选择权，主张首先实现担保物权，不足部分由各保证人承担保证责任。各保证人提供的保证担保应为共同保证，不应按份承担保证责任。
被告扬洋公司、德立厂、康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军均未作答辩，亦未举证。
原告合作银行在举证期限内，提供下列证据材料：1、原告合作银行、被告扬洋公司、德立厂、康乐厂的企业法人营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人证明书及被告徐昌文、李雪君、赵友根、赵德军的身份证明各一份，用以证明原、被告诉讼主体适格。2、借款申请书、借款合同、借款借据各一份，用以证明被告扬洋公司向原告借款190万及设定双方各自权利义务的事实。3、交易清单、利息结欠表各一份，用以证明被告扬洋公司仅支付利息117514.81元，尚欠利息40728.4元的事实。4、最高额抵押合同、股东决议书、房屋所有权证、土地使用权证、他项权证、抵押物登记证各一份，用以证明被告德立厂以其所有的房屋及土地使用权为上述借款提供最高额274万元的抵押担保，并已办理抵押登记的事实。5、保证函一份，用以证明被告徐昌文自愿被告扬洋公司提供最高额为460万元的连带责任保证。6、保证函一份，用以证明被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军自愿为被告扬洋公司提供最高额770万元的连带责任保证。7、律师代理费发票一份，用以证明原告为实现债权支出的律师代理费73000元的事实。（以上证据均为复印件与原件核对无异）
经被告徐昌文质证对证据1、3、4、6无异议，对证据2中借款合同的真实性无异议，但借款金额是否实际出借的情形有异议。证据5中被告徐昌文仅提供460万元的保证担保，该借款与之前扬洋公司发生的另一笔455万元借款合计，超过徐昌文的担保范围，保证人不应承担保证责任。对证据7中的律师代理费用认为过高。
本院在送达起诉状副本时，已将上述原告提交的证据一并送达给被告扬洋公司、德立厂、康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军，因被告扬洋公司、德立厂、康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军未到庭应诉，亦未提交答辩状，视为放弃质证及抗辩的权利。
本院审查认为，被告扬洋公司向原告借款，有扬洋公司盖章确认的借款借据为凭，可以证明原告已按约向被告扬洋公司发放了出借资金。并且原告为实现债权向浙江桔洲律师事务所支付了律师代理费用152500元，有律师代理发票为凭。被告扬洋公司在被告徐昌文承诺的融资期间内发生了二笔借款，虽然借款总额超过其担保的最高限额，但被告徐昌文应就实际履行的数额在最高限额内承担保证责任，而不应区分借款来源分别承担责任。原告提供的上述证据能证明相应的诉讼事实，且证据来源合法、有关联性和证明力，本院予以确认。
被告扬洋公司、德立厂、康乐厂、徐昌文、李雪君、赵友根、赵德军在举证期限内，均未提供相关证据。
本院经审理，认定事实如下：2010年3月9日，被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军为被告扬洋公司的借款向原告合作银行出具《保证函》。约定被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军为被告扬洋公司自2010年3月9日至2011年12月31日止向原告合作银行最高融资限额770万元内的借款提供连带责任保证。保证期间为各自融资债务清偿期限届满之日起二年，保证范围包括但不限于借款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（律师代理费、差旅费等）。同时被告徐昌文于2011年8月5日也向原告合作银行出具了一份《保证函》。约定其为被告扬洋公司的借款自2011年8月5日起至2013年8月5日止向原告最高融资限额460万元提供连带责任保证。
2011年9月26日，被告德立厂与原告合作银行签订了一份《最高额抵押合同》。合同约定被告德立厂以其所有的坐落在台州市黄岩区北城街道长塘村桥家浦的房地产（房屋所有权证证号为台房权证黄字第××号、土地使用权证证号为黄岩国用98第3414354-1号）为被告扬洋公司自2011年9月26日至2012年9月25日期间向原告最高融资限额274万的借款提供抵押担保。抵押担保范围包括但不限于借款本金、利息（罚息、复息等）、垫付款、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费）等。同年9月27日、9月29日，原、被告分别向台州市国土资源局黄岩分局办理了《黄岩他项（2011）第01900034号》他项权证，向台州市黄岩区房地产管理处办理了《台房他证黄字第2326**号》他项权证，登记抵押权债权数额为人民币274万元。
2011年9月30日，被告扬洋公司因归还他人借款向原告合作银行借款人民币190万元，并签订了一份《借款合同》。合同约定了借款期限自2011年9月30日起至2012年9月29日止，借款月利率6.99‰（逾期利率按合同约定利率加收50%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息），还款方式为按季付息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清。合同签订当日原告按约向被告扬洋公司发放了贷款人民币190万元。但借款到期后被告扬洋公司仅支付了利息117514.84元，截至2012年9月29日止被告扬洋公司尚欠借款本金190万元及利息、罚息、复息40728.34元。原告合作银行经催讨未果，为实现债权向浙江桔洲律师事务所支出了律师代理费73000元，并于2012年10月8日诉至本院。
另认定事实：2011年9月22日，被告扬洋公司因归还他人借款向原告合作银行借款人民币455万元，并约定了借款利率及借款期限，但借款到期后被告仅支付了利息289871.11元，未按约归还全部借款本息。原告合作银行已另案起诉，本院作出（2012）台黄商初字第2108号民事判决。判令1、被告扬洋公司返还原告借款本金人民币455万元及利息、罚息、复息；并支付原告律师代理费人民币152500元。2、若被告扬洋公司未按期履行付款义务，则原告对被告康乐厂提供抵押物的折价或拍卖、变卖所得价款在人民币6500000元内优先受偿。3、若原告对被告康乐厂提供抵押物的折价或拍卖、变卖所得价款在受偿后不足部分，由被告徐昌文、李雪君、赵友根、赵德军承担连带责任（其中徐昌文在人民币460万元内，李雪君、赵友根、赵德军在人民币770万元内）。
本院认为：2011年9月26日、9月30日，被告德立厂、扬洋公司与原告合作银行签订的最高额抵押合同、借款合同，约定了借款金额、借款利率、还款期限及抵押担保责任等。该合同未违反法律、法规的禁止性规定，应合法有效。原告合作银行作为贷款人按合同约定向被告扬洋公司发放贷款，已履行合同义务。被告扬洋公司作为借款人未按约定期限偿还借款本息，属违约行为应按合同约定承担相应的违约责任，支付原告借款利息、罚息及复息等，并承担原告为实现债权而支出的律师代理费等损失。被告德立厂自愿以自己名下的房地产为被告扬洋公司190万元的借款向原告提供最高额抵押担保，并办理了抵押权登记手续，原告合作银行对该抵押物的折价或拍卖、变卖所得价款在274万元内优先受偿。同时被告徐昌文与被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军也为被告扬洋公司的借款融资分别向原告提供最高限额460万元、770万元的连带责任保证，并各自约定了保证期间、保证范围。现被告扬洋公司向原告借贷的两笔借款450万元、190万元，共计人民币640万元（其中450万元本院已另行判决）均发生在约定的融资期限内，被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军与被告徐昌文应在各自承诺担保的最高限额770万元和460万元内承担连带责任。鉴于本案被告扬洋公司190万元的借款既有第三人提供物的担保又有人的担保，原告合作银行作为债权人可以选择首先实现物的担保，不足部分由各保证人在最高限额内承担保证责任。被告康乐厂、李雪君、赵友根、赵德军、徐昌文等各保证人对被告扬洋公司的借款与原告未约定保证份额，应认定为连带共同保证。综上，原告变更后诉讼请求合理合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第三十三条、第五十三条、第五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告浙江扬洋玩具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还给原告浙江台州黄岩农村合作银行借款本金人民币1900000元及自2011年9月30日起至2012年9月29日止的利息40728.4元和从2012年9月30日起至生效法律文书指定的履行期限届满之日止按合同约定利率计算的罚息、复息；并同时支付原告为实现债权所支出的律师代理费人民币73000元。
二、若被告浙江扬洋玩具有限公司未按上述第一项履行付款义务，则原告浙江台州黄岩农村合作银行对被告黄岩德立工艺品厂所有的坐落在台州市黄岩区北城街道长塘村桥家浦的房屋及使用的土地（房屋所有权证证号为台房权证黄字第××号、土地使用权证证号为黄岩国用98第3414354-1号）折价或拍卖、变卖所得价款在人民币2740000元内优先受偿。
三、若原告浙江台州黄岩农村合作银行对被告黄岩德立工艺品厂提供抵押的房屋及土地使用权折价或拍卖、变卖所得价款在受偿后不足部分，由被告徐昌文、李雪君、赵友根、赵德军承担连带责任［其中徐昌文在人民币460万元内，李雪君、赵友根、赵德军在人民币770万元内（包括本院已作出的〈2012〉台黄商初字第1208号民事判决，判决被告浙江扬洋玩具有限公司返还原告借款本金455万元及利息、罚息、复息，被告黄岩康乐工艺品厂在抵押范围内承担清偿责任后不足部分）］。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币23069元，由被告浙江扬洋玩具有限公司负担，被告黄岩康乐工艺品厂、李雪君、赵友根、赵德军、徐昌文负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后至上诉期满后七日内，先预缴上诉案件受理费23069元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001。在预交上诉案件受理费后及时将收据复印件送交本院］。
审 判 长 韩 鸿
人民陪审员 章菊芳
人民陪审员 王雪飞
二〇一三年五月二十四日
代书 记员 陈 倩