青海省民和回族土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）民刑初字第75号
公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
被告人张某某，男，1986年5月15日出生于青海省民和回族土族自治县，初中文化程度，回族，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月30日被民和县公安局依法取保候审；同年8月3日被本院依法决定取保候审。
辩护人钟华，青海川口律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，1973年4月6日出生于青海省民和回族土族自治县，小学文化程度，汉族，无业。因吸食毒品于2012年7月5日被民和县公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月30日被民和县公安局刑事拘留，同年3月4日被民和县公安局依法逮捕。现羁押于民和县看守所。
辩护人潘明德、马淼，青海爱明律师事务所律师。
民和回族土族自治县人民检察院以民检刑诉（2015）76号起诉书、民检公诉刑追诉（2015）1号追加起诉决定书向本院提起公诉。本院受理后，民和县人民检察院于2015年10月12日、2016年2月3日以补充侦查为由建议延期审理，被告人刘某甲的辩护律师以继续固定证据为由于2016年1月8日，申请延期审理，本院同意延期审理。并依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。民和县人民检察院检察员吕鸿寿、李乐出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人潘明德、马淼，被告人张某某及其辩护人钟华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
民和回族土族自治县人民检察院指控：
1、2015年1月28日，被告人刘某甲在民和县川口镇川垣新区帝豪宾馆附近从被告人张某某手中分两次购买用白色塑料袋包裹的毒品海洛因约2克。后刘某甲在其姐姐刘某乙家中将该毒品贩卖给吸毒人员高某某。
2、2015年1月30日11时许，被告人刘某甲电话联系张某某准备在帝豪花园附近从张某某手中购买毒品。二人见面后，被民和县公安局民警当场抓获，从刘某甲身上查获海洛因一包（0.063克），从张某某身上查获海洛因49包（4.775克）。
3、2015年6月至7月被告人张某某在自己家中先后以50元的价格给吸毒人员马某甲贩卖毒品一次一包，以35元、50元不等的价格给吸毒人员王某甲贩卖毒品两次两包，以50元、100元不等的价格给吸毒人员马某乙贩卖毒品两次两包。2015年7月15日，民和县公安局在对张某某家进行搜查时，查扣白色粉末状物品四包，经鉴定，分别从净重25.1159克和0.4783克的两包白色粉末状物品中均检出海洛因成分。
4、2014年8月10日12时30分许，被告人刘某甲从停放在民和县史纳加气站的马某丙上盗窃现金30060元，酷派5951手机一部。
公诉机关就指控的上述事实当庭出示宣读了受案登记表，被害人马某的陈述，证人高某某、刘某乙、王某乙、朱某某、马某丁、马某戊、马某己、马某乙、王某甲、马某甲的证言，视听资料民和县加气站监控录像，现场勘验检查笔录，辨认笔录，抓获经过，扣押决定书及物证，毒品检验鉴定意见书，被告人的户籍证明及被告人刘某甲、张某某的供述等证据材料。、
公诉机关认为，被告人刘某甲、张某某目无国法，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且被告人张某某、刘某甲多次贩卖毒品，属情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内处刑；被告人刘某甲、张某某贩卖毒品中一起由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，刘某甲又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为又构成盗窃罪，应对其实行数罪并罚。建议法庭对被告人刘某甲数罪并罚在有期徒刑三至四年内处以刑罚；对被告人张某某在有期徒刑四年至五年内处以刑罚。
被告人刘某甲对起诉书指控的贩卖毒品的事实及罪名不持异议，否认实施了盗窃行为，辩称其不构成盗窃罪。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人刘某甲2015年1月30日贩卖毒品的犯罪系特情引诱，亦属犯罪未遂；2、此次贩卖毒品的数量不应计入总的贩卖毒品的数量；3、被告人刘某甲自愿认罪；4、盗窃犯罪事实中视频资料中犯罪嫌疑人是否是刘某甲无法确定，且盗窃数额也难以确定。综上，认为对被告人刘某甲贩卖毒品罪从轻处罚，指控犯有盗窃罪证据不足，应宣告无罪。
被告人张某某对起诉书指控的贩卖毒品的事实及罪名不持异议，承认属实。
辩护人对起诉书指控被告人张某某的罪名不持异议。提出如下辩护意见：1、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚；2、被告人贩卖毒品时一笔属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、被告人张某某重病在身。综上，请求对被告人张某某减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
1、2014年8月10日12时40分许，被告人刘某甲乘坐王某乙驾驶的青B381**号夏利牌小轿车前往民和县享堂加气站加气，到达加气站后，被告人刘某甲趁马某不备，从正在加气的被害人马某驾驶的青B952**号马自达牌轿车内盗窃放在后座上的女士手提包，包内有现金30060元，酷派5951手机一部。
证明上述事实的证据有：
⑴受案登记表，证实了案件的来源及受案情况。
⑵被害人马某的陈述，证实2014年8月10日12时30分，他到民和县川口镇史纳加气站内给车加气，加完气出来后，发现车后排座上其妻的女士提包被盗，包内有30060元现金和价值900余元的酷派5951的智能手机一部，还有身份证及银行卡等物。从调取的监控录像上看是一个约35岁的中年男子偷取的。
⑶证人王某乙的证言，证实2014年8月10日，刘某甲约他一同去海石湾购买毒品，因他所驾驶的青B381**号夏利牌小轿车没气了便租用一辆农用三轮车将车拖至史纳加气站，到了加气站后，他将车停在靠近厕所的地方，下去解拖车的绳子，当他排队加气的时候不知刘某甲去了哪里，加完气行驶至西大桥时，刘某甲打电话让他去原党校路口接刘某甲，而后二人去海石湾买了100元的毒品一包。大约一周后，他妻子告诉他警察在找他，说他伙同他人在史纳加气站偷了别人的钱，于是他给刘某甲打电话问明缘由，刘某甲告诉他不要告诉警察当天乘坐他的车到加气站的是刘某甲。
⑷证人朱某某的证言，证实青B381**号夏利牌小轿车实际车辆所有人是王某乙。
⑸证人马某丁的证言，证实观看加气站监控录像后发现2014年8月10日12时30分许，在民和县山城加气站，她放在自家青B952**号马自达轿车上的手提包被从一辆车牌号为青B381**号小轿车上下来的一名男子盗走，包内有30060元现金，一部酷派5951手机及身份证、银行卡等物。
⑹证人马某戊的证言，证实2014年8月9日他将其爷爷给的3万元现金交给姐姐马某丁和姐夫马某，让他们帮忙存到银行，次日，马某打电话告诉他3万钱在民和县史纳加气站被盗。
⑺视听资料，证实被告人刘某甲盗窃马某丙内物品的全过程。
⑻王某乙的辨认笔录，证实2015年2月9日在见证人黄伟的见证下，王某乙观看监控录像后，辨认出在监控中出现的一辆蓝色农用车拖进加气站的那辆银灰色夏利车是他的，从车副驾驶上下来的人是刘某甲。
⑼马某庚、王某丙的辨认笔录，证实2015年6月1日、6月2日，马某庚、王某丙先后观看了民和县史纳加气站2014年8月10日的监控录像，辨认出从一辆蓝色农用三轮车拖进加气站的那辆轿车上下来的那名上身穿白色夹克、下身穿牛仔裤的男子是刘某甲。
⑽现场勘验检查笔录，证实现场位于民和县川口镇享堂加气站，马某丙牌为青B9XX**的轿车停放在加气站内，经被害人指认，其钱包案发时放于车辆后排座椅右侧。
上述证据搜集程序合法，证据间相互印证，足以证实本案的事实，应予确认。
2、2015年1月28日，被告人刘某甲在民和县川口镇川垣新区帝豪宾馆附近从被告人张某某手中分两次以1390元的价格购买用白色塑料袋包裹的毒品海洛因约2克。后刘某甲在其姐姐刘某乙家中将该毒品贩卖给吸毒人员高某某，从中获利100元。
3、2015年1月30日11时许，被告人刘某甲电话联系张某某准备在帝豪花园附近从张某某手中购买毒品贩卖给高某某。二人见面后，即被民和县公安局民警当场抓获，从刘某甲身上查获海洛因一包（0.063克），从张某某身上查获海洛因49包（4.775克）。
证明上述事实的证据有：
⑴受案登记表，证实了案件的来源及受案情况。
⑵证人高某某的证言，证实2015年1月28日他从民和的刘某甲处以1490元钱购买了约2克海洛因，并在刘某甲家中吸食的事实经过；1月30日在返回西宁时被警方抓获。
⑶证人刘某乙的证言，证实2014年元月份以后，其离开民和并将家中钥匙放在刘某甲家中。
⑷扣押清单及物证手机三部，证实案发时从被告人张某某处起获用红、白、蓝三色塑料袋包裹的疑似海洛因的物品49包，现金335.5元，小米手机、LOVME-X50手机各一部；从被告人刘某甲身上起获疑似海洛因的物品1包、iphone4手机一部；从高某某处起获疑似海洛因的白色粉末状物品2包。
⑸青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书，证实从被告人刘某甲身上起获的疑似海洛因的物品1包，经鉴定净重0.0639克，检出海洛因成分；从高某某处起获的疑似海洛因的物品2包，合计净重1.5104克，检出海洛因成分；从被告人张某某处起获的疑似海洛因的物品49包，合计净重4.7750克，检出海洛因成分。
⑹提取笔录、现场检测报告、成瘾诊断证明，证实被告人刘某甲尿液检测呈阳性，诊断为吸食海洛因成瘾严重。
⑺高某某、张某某的辨认笔录，证实2015年1月30日12时50分、1月30日15时30分高某某、张某某先后从15张不同男性的免冠照片中分别辨认出第6号、15号照片上的人（刘某甲）就是2015年1月28日，给高某某贩卖毒品的人及2015年1月28日从张某某手中购买两次毒品的人。
⑻被告人刘某甲的辨认笔录，证实2015年1月30日17时10分、18时10分，被告人刘某甲分别从15张不同男性的免冠照片中辨认出第8号、10号照片上的人就是贩卖给其毒品的贩毒人员张某某及从其手中购买过毒品的高某某。
⑼抓获经过，证实2015年1月30日在吸毒人员高某某的配合下，民和县公安局禁毒大队民警将被告人刘某甲抓获，随后在民和县川垣新区帝豪城附近又将给刘某甲贩卖毒品的被告人张某某抓获。
⑽被告人刘某甲供述：“2015年1月28日我在民和大十字接到高某某的电话，问我有没有毒品，于是我又打电话给'尿毒症'（张某某），他说有毒品，我就拿了高某某的750元钱去帝豪花园售房部门口从'尿毒症'手中以700元买了1克毒品，后拿到川口小学家属楼一单元三楼我姐姐刘某乙家与高某某共同吸食了大概100元钱的毒品；之后高某某说他还想买1克毒品，后我拿了高某某的740元钱又去帝豪花园门口以690元从'尿毒症'手中买了毒品1克给了高某某。2015年1月30日高某某再次打电话购买毒品，当我到帝豪花园取毒品时被公安民警抓获。两次获利100元。”
⑾被告人张某某供述：“2015年1月28日17时许，刘某甲打来电话说有一个西宁的朋友要买点毒品，让我把毒品准备好，18时许在帝豪宾馆附近刘某甲以700元从我手中购买了毒品1克；半小时后刘某甲又从我手中以690元购买了毒品1克。1月30日10时30分许，刘某甲要买300元毒品，在帝豪宾馆门口我们一见面就被警察抓住了。从我身上搜出的49包毒品均是海洛因，大概有5克。”
上述证据搜集程序合法，内容客观真实，应予确认。
4、2015年6月25日至7月12日，被告人张某某在取保候审期间，先后以50元、35元不等的价格在其家中给吸毒人员马某甲、王某甲、马某乙贩卖毒品海洛因共五次五包；2015年7月15日民和县公安局在对被告人张某某家进行搜查时，查扣白色粉末状物品四包，经鉴定，分别从净重25.1159克和0.4783克的两包白色粉末状物品中检出海洛因成分。
证明上述事实的证据有：
⑴受案登记表，证实了案件的来源及受案情况。
⑵证人马某己的证言，证实被告人张某某在贩卖毒品，从其家中查获的用白色塑料包裹的白色粉末状一大包是毒品。
⑶证人马某乙的证言，证实2015年7月9日、7月12日他从被告人张某某手中以每包50元的价格购买了毒品海洛因两次两包。
⑷证人王某甲的证言，证实2015年6月25日19时许，他从马场垣乡金星村一个叫'尿毒症'（张某某）的小伙子手中以35元购买毒品海洛因一包；同年7月7日10时许，在马场垣高速路口处从张某某手中以50元购买毒品海洛因一包。
⑸证人马某甲的证言，证实2015年6月31日12时许，他在马场垣乡金星村一个叫'尿毒症'（张某某）的家中以50元购买了毒品海洛因一包。
⑹被告人张某某的辨认笔录，证实2015年7月22日18时20分、18时35分、18时50分，被告人张某某分别从15张不同男性的免冠照片中辨认出第10号、4号、8号照片上的人就是从其手中购买过毒品的马某甲、王某甲、马某乙。
⑺王某甲、马某甲、马某乙的辨认笔录，证实2015年7月21日15时01分、15时30分、16时10分，王某甲、马某甲、马某乙分别从15张不同男性的免冠照片中辨认出第10号、12号、4号照片上的人（张某某）就是2015年6月至2015年7月12日，给他们贩卖毒品的人。
⑻搜查证及搜查笔录，证实2015年7月15日9时05分至10时02分民和县公安局民警从被告人张某某在民和县马场垣乡金星村的住处搜查出刀片一个、电子称一个、用透明塑料包裹的白色粉末状疑似毒品海洛因物品一大包、红色塑料包裹的白色粉末状疑似海洛因物品三包，并当场扣押。
⑼青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书，证实从被告人张某某家中起获的疑似海洛因的塑料包裹的白色粉末状物品一大包经鉴定净重25.1159克、红色塑料包裹的白色粉末状疑似海洛因物品三包经鉴定净重0.4783克，均检出海洛因成分。
⑽现场检测报告书及成瘾诊断证明，证实马某乙、王某甲、马某甲三人吗啡类尿液检测结果均呈阳性，马某乙、马某甲诊断为吸食海洛因成瘾严重，王某甲诊断为吸食海洛因成瘾。
⑾被告人张某某供述：“我给三个人卖过毒品，一个是王某甲、一个是'有旦子'（马某甲）、一个是翠泉人（马某乙）。2015年6月的一天上午，马某甲到我家以50元买了一包毒品海洛因；2015年6月份的一天晚上王某甲到我家以35元买了毒品海洛因一包，7月的一天早上在马场垣高速路口以50元买了一包毒品海洛因；2015年7月的一天中午，'翠泉人'（马某乙）到我家以50元买了毒品海洛因一包，7月12日中午，又以50元买了海洛因一包。”
上述证据搜集程序合法，内容客观真实，应予确认。
证明上述事实的还有以下综合证据：
⑴被告人的户籍证明，证实被告人刘某甲、张某某的身份情况，二人犯罪时均已达到刑事责任能力。
⑵民和县公安局强制隔离戒毒决定书，证实被告人刘某甲因伙同他人多次吸食毒品被民和县公安局强制隔离戒毒二年，期限为2012年7月20日至2014年7月19日。
上述证据搜集程序合法，证据间相互印证，足以证实本案的事实，应予确认。
本院认为，被告人张某某明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量达32.36克，属《刑法》第三百四十七条第三款之规定，应处以七年以上有期徒刑，并处罚金；被告人刘某甲明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩毒，属情节严重，应在三年以上七年以下法定刑幅度内处罚；其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达30060元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，对其应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人刘某甲、张某某的罪名成立，本院予以支持，但对被告人张某某的量刑建议不当，经查，被告人张某某被抓获后从其家中查获毒品海洛因25.29克，《2015全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，被告人张某某虽辩解家中的毒品系其用于吸食的毒品，但仅有其供述，且从其家中查获的相关器具，证人马某己的证言及其在家中贩卖毒品的事实，可以认定此毒品用于贩卖，故对公诉机关对被告人张某某的量刑建议本院不予支持。被告人刘某甲及其辩护人关于被告人刘某甲未实施盗窃，指控犯有盗窃罪的事实不清，证据不足的辩解及辩护意见，现确认的案发现场的监控录像可以证明监控录像中出现的从夏利轿车上下来的上身穿白色夹克，下身着蓝色牛仔裤的男子实施了盗窃行为，同时证人马某庚及被告人刘某甲母亲王某丙观看监控录像后，辨认出从夏利轿车上下来的上身穿白色夹克，下身着蓝色牛仔裤的男子是刘某甲，证人王某乙的证言及辨认笔录证实从其夏利轿车副驾驶上下来的人是刘某甲，以上证据能形成完整的证据链条，足以证明被告人刘某甲实施了盗窃犯罪，故被告人刘某甲及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘某甲、张某某2015年1月30日贩卖毒品属犯意引诱，亦因其意志以外的原因而未实际转移毒品给买方，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，二被告人的辩护人关于此节的辩护意见成立，应予采纳。被告人张某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可依法对其从轻处罚；被告人刘某甲归案后对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，自愿认罪，可对其贩卖毒品罪从轻处罚。综上情节，对被告人刘某甲贩卖毒品罪依法减轻处罚。对被告人张某某、刘某甲因犯罪所获得的违法收益1625元、100元应依法追缴；作案工具手机三部依法应予没收。对被告人刘某甲的盗窃犯罪给被害人马某造成的经济损失应依法责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二百六十四条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币伍仟元；
（刑期从判决执行之日起计算。）
被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币叁仟元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍仟元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币捌仟元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2020年1月29日止。）
二、责令被告人刘某甲依法退赔被害人马某经济损失人民币叁万零陆拾元。
三、依法追缴被告人张某某违法所得人民币壹仟陆佰贰拾伍元；被告人刘某甲违法所得人民币壹佰元。
四、作案工具小米手机、LOVME-X50、iphone4手机各一部，依法没收。
罚金及违法所得、退赔损失款，限判决生效后十日内履行完毕。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 冶玉明
审判员 冶 红
审判员 冶秀兰
二〇一六年二月二十九日
书记员 马晓花