北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第785号
上诉人（原审原告）钟裕，男，1976年9月25日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜，该商标评审委员会审查员。
原审第三人廖嘉，男，1981年11月19日出生。
委托代理人王超，四川恒融律师事务所律师。
上诉人钟裕因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3289号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第5674648号“焱本命年”商标（简称被异议商标），由廖嘉于2006年10月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第35类的“广告”等服务上。
在异议期内，钟裕向商标局提出商标异议申请，商标局作出（2011）商标异字第30953号“焱本命年及图”商标异议裁定（简称第30953号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2011年9月30日，钟裕对第30953号裁定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员）会提出异议复审申请。
2013年8月5日，商标评审委员会作出商评字（2013）第31469号《关于第5902706号“焱本命年”商标异议复审裁定书》（简称第31469号裁定）。该裁定认为：一、钟裕提交的证据的时间均晚于被异议商标的申请日，不足以证明钟裕在被异议商标申请日之前将“焱本命年”作为商标或商号在广告等服务上在先使用并具有一定知名度，未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定；二、《商标法》第十三条对商标的知名度要求高于《商标法》第三十一条，故钟裕现有证据不足以证明其商标达到驰名商标程度；三、《商标法》第九条为总则性条款，钟裕主张被异议商标的申请具有恶意和违反诚信原则产生不良影响，但缺乏事实依据。裁定对被异议商标予以核准注册。
钟裕不服第31469号裁定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼，提交了营业执照复印件等证据材料。商标评审委员会收到应诉通知后，在法定答辩期内提交了答辩状和证据材料。
原审庭审过程中，钟裕明确其对本案的异议点仅针对第31469号裁定对于《商标法》第三十一条关于“被异议商标注册损害其在先商号权，和以不正当手段抢先注册钟裕已经使用并有一定影响的商标”的适用。
北京市第一中级人民法院认为：在先使用并具有一定影响的商号可以作为《商标法》第三十一条规定的在先权利进行保护，且该法条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的商标要求该商标具有一定的知名度。本案中，在案证据可以证明钟裕在先使用“焱本命年”作为商号和商标，但不足以证明其商号和商标在“广告”等服务相关行业具有一定的影响，故被异议商标的注册不构成《商标法》第三十一条的情形。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第31469号裁定。
钟裕不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第31469号裁定。主要上诉理由为：1原审判决适用法律错误。被异议商标的注册损害了上诉人的在先权利，违反《商标法》第九条和第三十一条的规定。上诉人提供的证据可以证明“焱本命年”作为商号在“玉器玛瑙以及饰品”的批发零售服务行业内已经具有一定影响，特别是在“转运、助运”特殊饰品行业具有很高的美誉度。“焱本命年”是使用多年的商号，从1998年创立以来，在全国多个城市设立分公司，开设连锁店，赢得了众多顾客的好评和信赖。如果被异议商标准予核准注册，会引起消费者的误买误购，损害消费者的权益。原审判决在对“有一定影响商标”的认定上标准过于苛刻。2、上诉人在四川省成都市设有多家分店，原审第三人很可能是知晓上诉人的商号使用情况，才申请注册被异议商标，系恶意抢注。3、原审判决认定事实错误，混淆了商品商标和服务商标的概念。
商标评审委员会、廖嘉服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，有被异议商标的商标档案，第30953号裁定，第31469号裁定，各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
还查明，被异议商标指定使用的服务还有“商业管理咨询；进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；商业区迁移（提供信息）；文字处理；会计”；在原审诉讼过程中，钟裕放弃了被异议商标违反《商标法》第九条、第十三条的理由；在向商标评审委员会提交的证据中，仅有字号名称为“青羊区焱本命年工艺饰品店”、“焱本命年工艺饰品店”等少量个体工商户营业执照的发照时间早于被异议商标的申请日；钟裕用以证明“焱本命年”字号知名度的广告费列表及相应发票、收据的时间为2008年—2012年，均晚于被异议商标的申请日。
上述事实，有被异议商标的商标档案、起诉状、庭审笔录、钟裕向商标评审委员会提交的证据在案佐证。
本院认为，在原审诉讼过程中，钟裕明确其仅对第31469号裁定对于《商标法》第三十一条的适用存有异议，放弃了被异议商标的注册违反《商标法》第十三条、第九条的诉讼主张。原审法院亦针对钟裕的诉讼请求及理由进行了审理。故二审诉讼过程中，本案的争议焦点仍是被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
在审查判断被异议商标的注册是否损害在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，应按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》等其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据相应的规定给予保护。作为企业名称最显著识别部分的字号属于《商标法》第三十一条规定的在先权利。依据《商标法》第三十一条规定保护的作为在先权利的字号，通常是指在与诉争商标核定使用的商品或服务相同或类似的商品或服务上，在先使用并已产生一定知名度且容易导致相关公众混淆或误认的字号。本案中，钟裕主张被异议商标的注册损害其字号权，则其负有在被异议商标申请注册日即2006年10月23日之前，其字号在“广告”等服务涉及的相关行业领域内具有一定知名度，被异议商标的注册使用容易导致相关公众混淆误认的举证责任。钟裕向商标评审委员会提交的证据大部分形成于被异议商标申请日之后，仅有少量证据可以证明钟裕在先使用“焱本命年”字号，但不足以证明该字号在被异议商标指定使用的商品的相关行业领域具有一定的影响。“他人已经使用并有一定影响的商标”是指在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标。钟裕提交的证据亦可以证明其在被异议商标申请日之前在先使用“焱本命年”商标，但基于同样的理由，其提交的少量证据仍不足以证明该商标具有“一定影响”，从而违反《商标法》第三十一条后半段的规定。因此，钟裕主张被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条的上诉理由不能成立，本院不予支持。
钟裕关于被异议商标系廖嘉恶意抢注的主张并无证据支持；关于原审判决混淆了商品商标和服务商标的概念的主张与本案争议焦点关联性不强；关于被异议商标的注册违反《商标法》第九条的理由在原审诉讼并未涉及，本院不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。钟裕的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由钟裕负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一四年四月四日
书 记 员 王真宇