海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1476号
上诉人（原审被告）：张晋明。
委托代理人：焦明慧。
被上诉人（原审原告）：广东中奥物业管理有限公司。
法定代表人：刘建。
委托代理人：聂友峰。
委托代理人：张珍珍。
原审第三人：海南盈滨岛置业有限公司。
法定代表人：强锋。
委托代理人：张丽。
委托代理人：颜明燕。
原审第三人：广东中奥物业管理有限公司澄迈分公司。
负责人：梁兵。
委托代理人聂友峰。
上诉人张晋明因与被上诉人广东中奥物业管理有限公司（以下简称中奥公司）及原审第三人海南盈滨岛置业有限公司（以下简称盈滨岛公司）、原审第三人广东中奥物业管理有限公司澄迈分公司（以下简称中奥澄迈分公司）物业服务合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张晋明的委托代理人焦明慧、被上诉人中奥公司和原审第三人中奥澄迈分公司的共同委托代理人聂友峰、原审第三人盈滨岛公司的委托代理人张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张晋明上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人的选聘过程是否合法，一审法院未作审查。盈滨岛公司在交房后选聘被上诉人为小区提供前期物业服务，但未向业主公示。在一审审理过程中，上诉人就被上诉人的选聘过程是否经过招标投标程序、被上诉人是否在本地主管部门备案、物业管理费的收费标准是否经过备案等事项提出质疑，但一审法院未对上述事项进行审查，并在未查明事实的情况下，判决上诉人支付物业管理费及高昂的违约金、律师费等费用，严重损害了上诉人的合法权益。二、《海蓝福源东一区前期物业服务合同》未向业主公示。上诉人在知道更换物业服务公司后，曾多次向被上诉人及盈滨岛公司索要合同，但均被拒绝。该合同在未征得业主同意的情况下，对物业管理费收费周期由开始的每月支付，变更为按年支付，极不合理。上诉人在一审审理中提出此质疑，但一审法院未作审查。三、被上诉人未按前期物业合同履行主要的物业服务义务，违约在先。被上诉人的物业服务质量未达到合同约定标准：1.被上诉人未尽到消杀义务，三年间从未进行消杀工作，导致上诉人房屋木质部分被白蚁蛀蚀，无法正常使用。2.上诉人房屋钥匙交由被上诉人保管，被上诉人应尽到基本的看护义务，在房屋出现问题时，应当及时通知上诉人。上诉人的房屋被白蚁蛀蚀严重，严重影响房屋的正常使用。在此情形下，被上诉人放任损害的发生及扩大，并未尽到管理义务。上诉人发现上述情况后，要求被上诉人进行维修防止损害扩大，并投诉物业服务质量不达标，但被上诉人以超过保修期为借口拒绝处理，导致损失不断扩大。3.小区绿化不达标，泳池常年无水，门禁不达标。上诉人根据别墅小区的品质缴纳了高昂的物业费，但却未得到相应的高品质服务。小区绿化地带杂草丛生，树木无人剪修；泳池常年无水，无法使用；门禁达不到标准，行人车辆随意进出，无人登记。综上，在被上诉人不履行前期物业服务合同约定的义务、违约在先的情形下，上诉人及其他业主迫于无奈行使抗辩权，拒绝支付物业管理费。被上诉人不履行合同约定的主要义务，应承担违约责任，一审法院判决上诉人支付高昂的违约金、律师费无法律依据。
中奥公司辩称：1.物业公司的选定过程是合法的，该选定流程属于行政管理法律关系，不影响物业合同签订的效力，开发商在选定物业公司的过程中选聘前期已经进行投标，物业费收费标准也依法进行备案，中标之后，物业公司也向住建部门进行备案，客观上不影响民事合同的效力。2.前期物业合同已经在小区的公示栏张贴，向业主进行了公示，业主和开发商签订商品房买卖合同的时候也已经阅读了条款和规定，即便业主没有公示，也不影响合同的效力。根据最高院的司法解释，无论是开发商还是业委会与物业公司签订的合同都对业主具有约束力。3.物业公司履行了物业管理应尽的义务，上诉人提到的白蚁蛀蚀是上诉人的专有物业，物业服务仅针对公共地区进行服务。上诉人将房屋交由被上诉人保管，这个是一个托管关系，并非物业服务范畴，上诉人如果认为物业在房屋托管中存在错误，应该另案主张权利，另外小区的绿化和泳池，我方也尽到了义务，小区的绿化符合相关规定，泳池无水是上诉人拍摄的某一个时间点的照片，按照规定，泳池无人使用时，是可以不用放水的。综上，请求维持原判，驳回上诉。
盈滨岛公司述称：1.答辩人选聘前期物业管理公司不违反法律、法规强制性规定，选聘是合法的。答辩人作为涉案商品房的开发商于2013年3月31日与中奥公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》，将该小区的物业管理委托给被上诉人中奥物业公司，该公司亦提供了相应的物业管理服务。根据最高院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同对业主有约束力”。因此，本案的上诉人与中奥公司均应按合同的约定全面履行自己的义务。2.答辩人已就前期物业服务的有关事项向上诉人明示，履行了告知的义务。（1）答辩人在与上诉人签订《商品房买卖合同》时，已告知了上诉人前期物业管理、物业费缴纳事项。《临时管理规约》是《商品房买卖合同》的附件，因此，上诉人对前期物业管理的事实是清楚的。（2）2011年8月7日答辩人在与上诉人办理交房手续时，同样就物业费缴纳问题进行充分协商，还免除了上诉人从2011年5月至2012年10月的物业服务费。这一事实也证明上诉人对前期物业管理的事实明知的。（3）《物业管理条例》第二十四条，并没有强制要求建设单位一定要通过招投标的方式选聘有资质的物业服务企业。在一定情况下（投标人少于3人或者住宅规模小的）可以采用协议方式选聘物业服务企业。因此，我们认为本案上诉人对相关物业服务公司及应缴纳物业费的权利义务是清楚、明了的。3.答辩人已向上诉人履行交房的义务，依法不承担缴纳物业费的相关责任。答辩人早在2011年8月7日已与本案的上诉人办理了交房手续，并免除了上诉人从2011年5月至2012年10月的物业服务费。根据《物业管理条例》第四十二条规定“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但未出售或未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳”。据此，答辩人依法不承担缴纳物业费的相关责任。综上，答辩人与中奥公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》合法有效，依法对上诉人有约束力，答辩人已履行交房义务，依法对本案不承担责任，请法院依法裁判。
中奥澄迈分公司的意见与中奥公司的辩称意见一致。
中奥公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付物业服务费12845.7元；二、判令被告支付逾期交纳物业费的违约金4624.7元；三、判令被告承担原告因本案产生的律师费876元。
一审法院认定事实：被告张晋明系海蓝福源（原称鲁能桃花涧）东一区B-11-02号房的业主，该房屋为联排别墅，其建筑面积为174.78平方米。第三人盈滨岛公司与被告张晋明于2011年8月7日办理交房手续，并已免除被告张晋明从2011年5月至2012年10月的物业服务费。原告中奥公司（乙方）与第三人盈滨岛公司（甲方）于2013年3月31日签订了《海蓝福源东一区前期物业服务合同》（合同编号：中奥合字20130411），该合同对物业服务事项、物业服务质量、双方的权利义务、违约责任等进行了约定，合同期限自2013年4月1日至2015年3月31日。其中，合同第六条规定物业服务费收费标准：独栋别墅住宅物业服务费收费标准暂定4.3元/平方米建筑面积/月，联排别墅住宅物业服务费收费标准暂定3.5元/平方米建筑面积/月。合同第七条规定，物业服务费用按每1年为一周期计收，单元物业买受人或物业使用人应在每周期开始之日起首30日内按时交纳当期物业服务费用。合同第三十四条规定，甲方、单元物业买受人或物业使用人违反本合同的约定，未按时交纳物业服务费的，应按欠交金额每日千分之三向乙方支付违约金。乙方可以依法向人民法院申请支付令或者起诉，诉讼费、律师服务费、执行费等一切法律费用由败诉方承担。2015年5月5日，原告中奥公司与海南中海律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托海南中海律师事务所指派律师代理原告中奥公司起诉海蓝福源东一区业主物业服务合同纠纷案件，其律师服务费按起诉金额的百分之三收取，本案律师服务费为876元。
一审法院认为：原告中奥公司和第三人盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》系双方的真实意思表示，形式要件符合法律规定，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于物业服务费，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，原告中奥公司和第三人盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》对全体业主均具有约束力。原、被告应当按照《海蓝福源东一区前期物业管理服务合同》的约定全面履行自己的义务。从原告与开发商签订的《海蓝福源东一区前期物业管理服务合同》来看，该合同明确房屋建筑的共用部位及共用设施、设备由原告负责维修、养护和管理，而被告则辩称其房屋的木质部分是公共部分，原告应尽到管理维护的义务。原告则认为房屋的木质部分是专属部分，不属于合同约定的原告的管理范畴。因此，本案的争议焦点是房屋木质部分是否属于共用部位及共用设施，是否属原告物业管理服务范围？按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，具有构造上的独立性，能够明确区分，具有利用上的独立性，可以排他使用，能够登记成为特定业主所有权的客体，应当认定为专有部分。从本院查明的案情来看，被告的房屋类型为联排别墅，除了相邻房屋的连接部分外，其他部分在结构上均有其独立性和专属性，被告所称的木质结构也均附着在其房屋上，所以该木质部分也可以认定为具有构造上的独立性和利用上的独立性，应属业主专有部位。而对于专有部位，不属合同约定的物业主动管理服务范围。另外，根据被告目前所提供的照片，尚不足以证明原告不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告主张原告未尽到管理、维护义务的反驳意见本院不予采信。现原告中奥公司自合同签订后对海蓝福源东一区进行了物业管理服务，被告作为该小区的业主，应当按照原告中奥公司与第三人盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》的约定向原告支付物业管理费。根据原告中奥公司与第三人盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》的约定，在2013年7月至2015年3月共21个月，被告应缴纳物业服务费为3.5元/月/平方米×174.78平方米＝611.7元，共拖欠的物业服务费为611.7元×21个月＝12845.7元，本院予以确认。关于违约金，原告要求被告支付违约金，因被告违反合同约定未按时交纳物业服务费，应向原告中奥公司支付违约金4624.7元（以3670.38元为基数，按年利率百分之二十四自2013年7月1日起计至2015年7月31日止共计1761.8元；以7340.76元为基数，按年利率百分之二十四自2014年1月31日起计至2015年7月31日止共计2642.7元；以1835.19元为基数，按年利率百分之二十四自2015年1月31日起计至2015年7月31日止共计220.2元；以上三项合计4624.7元）。原告起诉主张按年利率百分之二十四计算违约金，系原告对自身权利的处分，且没有违法法律规定，本院予以支持。原告要求被告承担律师费876元，根据原告中奥公司与第三人盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》第三十四条的约定，于法有据，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告张晋明于本判决生效之日起十日内支付原告中奥公司物业服务费12845.7元；二、被告张晋明于本判决生效之日起十日内支付原告中奥公司违约金4624.7元；三、被告张晋明于本判决生效之日起十日内支付原告中奥公司律师服务费876元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费258元，由被告张晋明负担。
本院二审查明的事实与原判查明的事实中除中奥公司与中海律师事务所签订《法律事务委托合同》及相关事实外的其他事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人与盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》是否合法有效；二、上诉人是否具有先履行抗辩权；三、被上诉人的诉讼请求应否得到支持。
一、关于合同效力的问题。被上诉人是依法成立的具备物业管理经营资质的物业管理公司，具有订立和履行物业管理合同的权利能力和行为能力。被上诉人与盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是有效合同。前期物业服务公司的选聘程序是否合法、前期物业服务合同是否备案以及公示，属于行政管理法律范畴，不影响合同的效力。上诉人以一审法院未审查被上诉人被聘任的选聘程序是否合法、合同是否备案，以及物业合同是否向业主公示作为其不应当向被上诉人支付物业管理费的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、上诉人是否具有先履行抗辩权。上诉人主张被上诉人未尽到消杀白蚁义务和房屋看管义务，致使其房屋受白蚁蛀蚀、严重影响业主对房屋的正常使用。案涉房屋受损部位为房屋门窗及附带装饰部分，上诉人的房屋为联排别墅，原审法院根据相关法律规定认定该受损部位为房屋专有部分，不属于前期物业服务合同中约定的被上诉人服务的共有部位范畴，并无不当。被上诉人依据前期物业服务合同不负有对案涉房屋进行白蚁消杀的义务，案涉房屋的木质部分被白蚁蛀蚀并不能构成被上诉人违约的事由。上诉人将房屋钥匙交给被上诉人保管，与物业服务合同不是同一法律关系，与上诉人履行交纳物业费的义务基于不同的法律关系。至于上诉人主张小区绿化、门禁不达标以及泳池常年无水的问题，上诉人既未能提供充分的证据予以证明，也不能说明被上诉人不履行物业服务合同或者履行合同有重大瑕疵。故，上诉人不得以此作为拒付物业费的抗辩理由。
三、关于被上诉人要求上诉人支付物业费、违约金以及律师费的诉讼请求应否支持的问题。被上诉人依照与建设单位盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》履行约定义务，为上诉人房屋所在的小区提供物业管理服务，被上诉人与上诉人之间实际形成服务与被服务的物业服务合同关系，该前期物业服务合同依法对上诉人产生约束力。在无证据证明作为物业服务企业的被上诉人不履行物业服务合同或者履行合同有重大瑕疵的情况下，作为接受服务的业主上诉人应当按照物业服务合同的约定履行支付物业管理费的义务。上诉人未按照合同约定按期支付物业管理费，除了应向被上诉人支付拖欠的物业管理费外，还应当按照合同约定支付违约金。建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同是为了对建筑物建成初期的养护、安全保障以及配合建设单位为未来将入住的业主提供服务，但不得侵害业主的利益。被上诉人与盈滨岛公司签订的《海蓝福源东一区前期物业服务合同》对业主有约束力，但该合同中关于律师费由败诉方负担的约定因不属于物业服务管理范畴，且该约定加重了业主责任，故该条款对上诉人没有约束力，同时，聘请律师参加诉讼并非当事人参加诉讼的唯一选择，被上诉人在本案诉讼中也未能提供其与律师事务所签订有偿服务的协议，而其所提交的中海律师事务所出具的发票金额与本案所主张的律师费用不相符，不能证明其为本案支付律师费。被上诉人诉请支付律师费，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张晋明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第1403号民事判决第一项、第二项；
二、撤销海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第1403号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人广东中奥物业管理有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人张晋明的其他上诉请求。
一、二审案件受理费各258元，均由上诉人张晋明负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 敏
审判员 王东史
审判员 符 实
二〇一六年十月二十四日
书记员 闫海宁
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定错误或者适用法律正确的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；