山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第711号
上诉人（原审被告）：天平汽车保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市莱山区迎春大街***号天和大厦****室。
负责人：王军龙，该公司总经理。
委托代理人：赵吉鹏。
被上诉人（原审原告）：邢桂芬，农村居民。
委托代理人：唐凡、智丽娟，山东崇真律师事务所律师。
原审被告：麻名伟，农村居民。
上诉人天平汽车保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称天平汽车保险公司）因与被上诉人邢桂芬、原审被告麻名伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙民速初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告邢桂芬原审诉称，2013年3月6日，被告麻名伟驾驶鲁F×××××号轿车，由北向南行至215省道龙口市南山建材装饰批发市场门口时，与顺行的原告丈夫李广岐驾驶的电动三轮车发生剐蹭，致乘坐电动三轮车的原告邢桂芬受伤。原告邢桂芬入住龙口市中医医院治疗。经龙口市公安局交通警察大队认定，被告麻名伟负事故全部责任，原告和李广岐无事故责任。被告麻名伟驾驶的鲁F×××××号轿车在被告天平汽车保险公司投保交强险。为赔偿事宜，原告诉至法院，请求：判令被告赔偿原告损失12000元。审理中，原告变更并明确诉讼请求为：医疗费9300.09元、住院伙食补助费330元（30元／天×11天）、护理费550元（50元／天×11天）、伤残赔偿金38632.50元（25755元／年×15年×10%）、拖车费50元、鉴定费2340元，以上合计51202.59元。被告天平汽车保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费9300.09元、住院伙食补助费330元、护理费550元、伤残赔偿金38632.50元、拖车费50元，共计48862.59元；被告天平汽车保险公司在商业三者险限额内赔偿鉴定费2340元。被告麻名伟已垫付医疗费7076.19元。原告在规定时间内，补交了增加诉讼请求部分的诉讼费。
原审被告麻名伟辩称，发生交通事故属实，我驾驶的鲁F×××××号轿车在被告天平汽车保险公司投保交强险及商业三者险30万元（不计免赔），原告的损失应由被告天平汽车保险公司承担，我已垫付给原告7076.19元，要求原告返还给我。
原审被告天平汽车保险公司辩称，事故车辆鲁F×××××在我公司投保交强险及商业三者险30万元（不计免赔）属实，事故发生在保险期间内，我公司同意在交强险各分项限额内对原告合理损失予以赔偿，不足部分按照商业险条款约定以责任比例进行补偿。原告的医疗费应扣除非医保用药，鉴定费及诉讼费我公司不予承担。
原审法院审理查明，2013年3月6日11时56分，被告麻名伟驾驶鲁F×××××号轿车，由北向南行至215省道龙口市南山建材装饰批发市场门口处，在向西右转弯过程中，与顺行的原告丈夫李广岐驾驶的电动三轮车发生剐蹭，致乘坐在电动三轮车上的原告邢桂芬受伤。经龙口市公安局交通警察大队认定，被告麻名伟负事故的全部责任，李广岐及原告邢桂芬无事故责任。原告邢桂芬当即被送往龙口市中医医院门诊及住院治疗，住院11天，共花医疗费9300.09元。根据原告的申请，原审法院委托烟台精神疾病司法鉴定所对原告的精神伤残等级进行了鉴定，鉴定意见：被鉴定人邢桂芬2013年3月6日发生交通事故伤及头部，导致目前遗留“脑外伤所致器质性神经症样综合征”，评定为十级伤残。鉴定费2340元，已由原告预交。被告天平汽车保险公司对该鉴定提出异议，认为原告的伤情较轻，构不成伤残，但未提交证据加以证实。原告住院期间，被告麻名伟为原告垫付医疗费7076.19元。
被告麻名伟驾驶的鲁F×××××号轿车在被告天平汽车保险公司投保交强险和商业三者险30万元（不计免赔）。
原告邢桂芬及丈夫李广岐在本次交通事故发生前居住在龙口市南山城市花园41号楼1单元101室。原告住院期间由其丈夫李广岐护理。
原审法院认为，被告麻名伟驾驶的鲁F×××××号轿车与原告丈夫李广岐驾驶的电动三轮车发生剐蹭，致乘坐在电动三轮车上的原告邢桂芬受伤，事实清楚，龙口市公安局交通警察大队责任认定准确，予以确认。被告麻名伟的肇事行为构成了对原告人身权利的侵害，应按事故责任承担民事赔偿责任。原告要求被告赔偿合理的医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费等经济损失，予以支持。因肇事车辆鲁F×××××号轿车在事故发生时已在被告天平汽车保险公司投保交强险和商业三者险，故被告天平汽车保险公司应首先在交强险限额内承担赔偿责任；对超出交强险限额部分，根据被告麻名伟在本次事故中承担全部责任的情节，由被告天平汽车保险公司继续在商业险限额内承担全部赔偿责任。被告天平汽车保险公司称，原告的医疗费用应扣除非医保用药，对此，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”被告麻名伟与被告天平汽车保险公司签订的保险合同中的保险条款系格式条款，在其中已经明确约定了免责条款的情况下，又约定保险人根据国家基本医疗保险标准核定人身损害赔偿金额，实际上加重了被保险人的责任。因为第三者原告邢桂芬在接受治疗过程中，医院是根据有利于病人治疗的原则选择用药，原告邢桂芬并无用药选择权，在原告邢桂芬用药并无不合理的情况下，其所花费的包括非医保用药在内的医疗费用均应如数赔偿。被告天平汽车保险公司辩称，原告提供的证据不能证明原告在龙口市南山城市花园41号楼1单元101室居住，不应按城镇标准赔偿。根据原告提交的房产证书和土地使用权证书能证明该楼房系原告与其丈夫李广岐所有，且南山物业出具证明证实该楼房业主系原告丈夫李广岐，因龙口市南山属于城镇区域的范围内，原告的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，故对被告天平汽车保险公司的抗辩理由不予采纳。被告天平汽车保险公司辩称，本案的鉴定费用不应由其承担，对此原审法院认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故依据我国保险法的上述规定本案中原告邢桂芬所作的司法鉴定，是确定其所受损失所必需的合理费用，故其支付的鉴定费2340元应由被告天平汽车保险公司在商业三者险限额内承担。原告邢桂芬与被告麻名伟均同意被告麻名伟垫付给原告邢桂芬医疗费7076.19元，待被告天平汽车保险公司赔付后，原告邢桂芬返还给被告麻名伟，是当事人对自己权利的处分，符合法律规定。
综上，原告邢桂芬的损失为，医疗费9300.09元、住院伙食补助费330元（30元／天×11天）、护理费550元（50元／天×11天）、伤残赔偿金38632.50元（25755元／年×15年×10%）、拖车费50元、鉴定费2340元，以上合计51202.59元。被告天平汽车保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费9300.09元、住院伙食补助费330元、护理费550元、伤残赔偿金38632.50元、拖车费50元共计48862.59元；被告天平汽车保险公司在商业三者险限额内承担鉴定费2340元。
综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及我国相关法律法规之规定，原审法院于2013年12月23日判决：一、被告天平汽车保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险限额内赔偿原告邢桂芬医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、拖车费共计48862.59元。于判决生效后十日内直接给付给原告邢桂芬。二、被告天平汽车保险股份有限公司烟台中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告鉴定费2340元。于判决生效后十日内直接给付给原告邢桂芬。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由被告天平汽车保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
宣判后，上诉人天平汽车保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，对被上诉人的伤残等级重新进行鉴定。事实与理由：依据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条，人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。该案司法鉴定虽由法院委托，但是在委托过程中既未通知上诉人，也未通知原审被告麻名伟参与鉴定，仅有被上诉人申请后即委托鉴定，程序上不合法。依据病历显示被上诉人的伤情仅为轻度颅脑损伤、脑震荡，出院记载“患者一般情况好，生命体征稳定，头疼头晕减轻。”鉴定报告亦载明被上诉人智能基本正常，一般常识掌握可。作出伤残十级的依据为被上诉人邻居及丈夫的证言，以及被上诉人“表情焦虑，情绪较低落，对车祸处理无主动要求，对今后生活无计划安排”。同时被上诉人在事故发生时已65周岁，年龄较大，不可避免存在智力衰退情况。但鉴定机构对此并未考虑，显然该鉴定结论的得出有失公正。综上，上诉人请求二审法院依法对被上诉人伤残等级进行重新鉴定，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人邢桂芬答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告麻名伟述称：同意上诉人的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：原审所作司法鉴定程序是否合法；被上诉人的伤是否构成十级伤残。
关于原审的司法鉴定程序，本院认为，被上诉人在原审审理中申请司法鉴定时明确表示要求法院指定鉴定机构，表明被上诉人不同意与上诉人及原审被告协商确定鉴定机构，在此情况下，原审法院依法委托具备相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人的伤残等级，经原审法院委托，烟台精神疾病司法鉴定所鉴定，被上诉人的伤构成十级伤残。上诉人否认被上诉人的伤构成十级伤残，未提交充分证据推翻上述鉴定结论，对其主张本院不予支持。上诉人要求对被上诉人的伤残等级重新进行鉴定，没有提出充分理由，本院不予准许。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费766元，由上诉人天平汽车保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一四年六月三日
书记员 姜永鑫