浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙杭商终字第559号
上诉人（原审被告）：王伟。
委托代理人（特别授权代理）：厉学军，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金德根。
委托代理人（特别授权代理）：李关宝、何健，浙江轩韬律师事务所律师。
原审第三人：赵军。
上诉人王伟为与被上诉人金德根、第三人赵军保证合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年7月31日，第三人赵军向金德根借款800000元，约定借款期限为两个月，若到时不还按民间最高利息计算，并由王伟连带责任保证担保，担保期限为主债务履行期满后两年。2008年11月17日、11月27日，第三人赵军分两次再次向金德根借款计400000元，利率均约定为月息2分，亦均由王伟承担连带责任保证担保，保证期限均为两年。第三人赵军因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2010年6月29日被临安市公安局采取强制措施，2010年12月3日，浙江省杭州市人民检察院以赵军犯集资诈骗罪向杭州市中级人民法院提起公诉，后经该院审理，于2010年12月21日作出（2010）浙杭刑初字第313号刑事判决书，赵军因犯集资诈骗罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，责令其退赔犯罪所得，发还相关被害人。现赵军在浙江省第六监狱服刑。金德根认为本案借款系合法有效的借贷关系，应受法律保护，为主张本案债权，以保证合同纠纷为由，曾分别于2010年6月23日，2011年7月27日两次向原审法院提起诉讼，原审法院经审理均认为该借款行为涉嫌赵军的经济犯罪，均裁定驳回起诉。后金德根于2012年4月25日第三次向原审法院提起诉讼，原审法院经审理，认为赵军的借款行为仍涉嫌经济犯罪，本案借款合同及保证合同的效力尚不确定，而金德根自身等原因仍未能排除，故认为本案尚不属法院受理民事诉讼的范围，亦裁定驳回其起诉。后金德根就本案借款向临安市公安局报案，该局于2013年7月23日出具情况说明一份，认为赵军从金德根处借款已涉嫌构成犯罪，但因赵军因犯集资诈骗罪已被判处无期徒刑，且已在服刑，已无必要再就遗漏的部分涉嫌犯罪的事实对赵军启动刑事侦查程序。2014年5月13日，金德根再次以保证合同纠纷为由提起本案诉讼，要求担保人王伟承担相应的责任。
原审法院认为：借款人赵军分三次向金德根累计借款1200000元，均由王伟提供连带责任保证担保的事实，有金德根提供的借条及借款合同为凭，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。故可以认定借款人赵军与金德根之间存在借款合同关系，王伟与金德根之间存在担保合同关系。在公安机关对赵军涉嫌经济犯罪的侦查过程中，因金德根未主动向公安机关报案，故本案所涉三笔借款未列入赵军犯集资诈骗罪的犯罪事实中，但原审法院认为，赵军所涉的本案借款行为仍涉嫌经济犯罪。公安机关也出具书证认为该笔借款涉嫌构成犯罪，但认为赵军已被判处无期徒刑，无必要对遗漏的部分犯罪事实启动侦查程序，且在本次诉讼中，金德根也自认赵军的借款行为属犯罪行为，借款合同应属无效合同，故原审法院确认本案所涉的借款合同为无效合同。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。王伟对赵军的资信状况未尽全面了解义务，自愿为赵军的三笔借款提供担保，这足以使金德根产生信任或低估风险，故王伟提供担保的行为并非没有过错，应承担相应的法律责任。关于借款人赵军是否支付过金德根2000000余元，赵军在公安机关的询问笔录中虽陈述其已支付金德根利息2000000余元，但该陈述系单方陈述，缺乏有效证据证明，故对该事实原审法院不予认定，但金德根自认赵军已支付利息60000元，原审法院予以确认。因金德根与赵军间的借款合同系无效合同，其中关于利息及违约责任的条款均系无效条款，对王伟亦不具有约束力，金德根依据约定的利息标准主张利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。故金德根自认赵军已支付的60000元应充抵本金，赵军实际尚欠金德根借款本金应为1140000元。担保人王伟承担赔偿责任后有权向债务人赵军追偿。据此，依据《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条第二款、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王伟对借款人赵军尚欠金德根借款本金1140000元中赵军不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回金德根的其他诉讼请求。如果王伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由金德根负担9093元，由王伟负担5157元。
王伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法，本案尚不属于人民法院受理民事诉讼的管辖范围。金德根曾以相同的事实，于2012年4月25日向原审法院提出起诉，原审法院于2013年3月20日作出（2012）杭临商初字第746号民事裁定，驳回起诉，理由是“本案所涉的三次借款行为具有经济犯罪嫌疑，因金德根自身等原因仍未能排除，本案尚不属于法院受理民事诉讼的范围，故金德根现提起的本次诉讼不能成立，依法应予驳回，金德根可以向其他有关部门要求处理。”裁定作出后，金德根不服上诉，后杭州市中级人民法院于2013年5月24日作出（2013）浙杭商终字第813号终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。事后，金德根虽曾向临安市公安局报案，要求追究赵军集资诈骗罪的漏罪，但从临安市公安局经济犯罪侦查大队于2013年7月23日出具的《情况说明》可见，侦查机关仅认为赵军从金德根处借款已涉嫌构成犯罪，且认为已无必要再就遗漏的部分涉嫌犯罪的事实，对赵军启动刑事侦查程序。临安市公安局经侦大队所作的《情况说明》与（2012）杭临商初字第746号案在卷的由临安市公安局于2012年3月28日作出的临公函（2012）3号《关于退回移送案件的函》并无二致，即案件的事实状态没有改变。侦查机关作出的已涉嫌构成犯罪的结论，仅是可以立案侦查的依据，是否确已构成犯罪，须经侦查、起诉，最后由人民法院判决方能确认。既然原审法院曾在临公函（2012）3号《关于退回移送案件的函》的基础上作出（2012）杭临商初字第746号民事案裁定，确定案件尚不属于法院受理民事诉讼的范围，驳回起诉，则原审法院在相关刑事追究方面没有任何进展的情况下作出本案判决，管辖程序不合法。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决据以认定本案借款合同无效的基础事实有二。一是侦查机关出具的《情况说明》认为本案借款已涉嫌构成犯罪；二是金德根也自认赵军的借款行为属犯罪行为。本案借款到底是否确系赵军集资诈骗犯罪的一部分，非经审判，仅凭侦查机关的《情况说明》和金德根的自认，难以确认构成犯罪，原审判决在本案借款关系是否构成犯罪未定的情况下，径行认定借款及担保合同的效力，于法无据。2、即便本案借款系赵军向金德根集资诈骗，犯罪行为也是赵军的个人行为，王伟在借款时既未作穿针引线的介绍，又未在担保中获取任何利益，认定王伟有过错缺乏依据。王伟在对本案借款提供担保的过程中不存在过错，若借款及担保合同无效，王伟亦不应承担任何责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回金德根的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由金德根承担。
被上诉人金德根答辩称：一、本案属于人民法院的受案范围。相关司法解释之所以规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的应当裁定驳回起诉”，是基于某些刑民交叉案件的民事事实需等待刑事审判的结果才能确认，及出于“在保护公共利益、维护社会的安全和秩序的前提下保护公民个人利益”之考虑，但并不是说公民个人利益不需要保护。从临安市公安局于2012年3月28日作出临公函（2012）3号《关于退回移送案件的函》，到该局经侦大队于2013年7月23日出具《情况说明》，并非没有任何事实变化，而是至少有两个主要事实的变化：其一，金德根向临安市公安局报了案；其二，该局经侦大队在上述《情况说明》中明确表示赵军向金德根借款虽涉嫌构成犯罪但不再就遗漏的涉嫌犯罪事实对赵军启动刑事侦查程序。在此情形下，若原审法院再不受理本案，就意味着作为赵军集资诈骗犯罪受害人之一的金德根将维权无门。二、原审法院确认本案所涉借款合同及担保合同无效正确。原审判决据以认定本案所涉借款合同无效的基础事实不仅包括临安市公安局经侦大队出具的《情况说明》及金德根自认赵军的借款行为属于犯罪行为，还包括赵军本人也认为其借款行为属于犯罪行为，王伟在一审中提交的赵军笔录和赵军非法吸收公众存款汇总表足可证明之。即使没有上述《情况说明》，原审法院亦可根据本案其他事实及证据认定本案所涉借款合同及担保合同无效。三、王伟作为担保人明显存在过错。首先，赵军在一审庭审中回答其与金德根及王伟系何种关系时，明确回答其与金德根没关系，系通过王伟的介绍向金德根借款。其次，金德根对王伟在提供担保中是否获益及其是否对赵军的情况了解并不清楚，但王伟在提供担保时应当对赵军的情况进行了解，以正确决定是否提供担保。综上，请求二审法院驳回王伟的上诉请求。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：生效刑事判决认定赵军于2008年8月至2010年5月期间向多人非法集资，构成集资诈骗罪。因公安机关对赵军立案侦查过程中，金德根未就赵军向其借款的情况向公安机关报案，故案涉借款未列入赵军集资诈骗案刑事判决所认定的犯罪事实中。但根据本案借款发生的时间、赵军在公安侦查阶段笔录中的供述，以及临安市公安局对金德根事后报案所作情况说明，原审法院认定赵军向金德根借款的行为涉嫌经济犯罪，本案借款合同及担保合同因此而无效并无不当。案涉三笔借款均由王伟提供连带责任担保，王伟作为赵军的担保人，有义务对赵军真实的借款目的及偿还能力作全面了解，王伟未尽到此义务，存在过错，原审法院判令王伟对赵军欠金德根借款本金1140000元中赵军不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任有事实和法律依据。王伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元（已预交7600元），由王伟负担。王伟于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年五月五日
书 记 员 夏吉兰