浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙舟商终字第264号
上诉人（原审被告）ＸＸ勤。
委托代理人（特别授权代理）王良平。
委托代理人（特别授权代理）王玮君。
被上诉人（原审原告）王明俊。
原审被告虞定菊。
上诉人ＸＸ勤为与被上诉人王明俊、原审被告虞定菊合伙协议纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定临商初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经依法传唤，2012年12月11日上诉人ＸＸ勤及其委托代理人王良平、王玮君，被上诉人王明俊，原审被告虞定菊到庭就证据质证、案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月26日至2011年9月7日王明俊存放到ＸＸ勤经营的岙山冷冻厂的鱼货数量为青占鱼111877.5公斤、次青占鱼12117.5公斤、洋包鱼153.5公斤、带鱼丝1686公斤、黄占鱼（即三轮鱼）1425公斤，合计支付鱼货款548954.2元。而2011年8月15日至10月15日期间王明俊鱼货出库数为青占鱼出库6114箱，按照部分出库单上备注一箱为10公斤计算，即为61140公斤，次青占鱼为13箱加854袋加85公斤，按照部分出库单上显示为每袋15公斤，而原告自认每袋或每箱13.5公斤，鉴于按每箱或每袋15公斤计算则该鱼货的出库数量多于入库数量，不符事实，而按13.5公斤计算，则尚有节余。故综合案情，该院确认次青占鱼均已出库无存货。出库的洋包鱼数量为100公斤、黄占鱼数量为14公斤、带鱼丝数量为1686公斤。综上，以王明俊名义存放在岙山冷冻厂的鱼货尚有青占鱼50737.5公斤、洋包鱼53.5公斤、黄占鱼1411公斤，次青占鱼和带鱼丝已无存货。王明俊的支出包括日常事务支付、水电费支付、购鱼款支出，合计656247.19元，王明俊收到鱼货款总计为426789元。
原审法院认为，本案争议的焦点在于王明俊与ＸＸ勤、虞定菊之间是否存在合伙关系。虽双方当事人之间未签订过书面合伙协议，但在日常的经营事务中留下了诸多证据印证了王明俊与ＸＸ勤之间确存在有合伙关系的事实。如虞定菊做账时在号码为NO.0148579、NO.148773、NO.0001681的出库单上备注了“两王合作”，对此ＸＸ勤和虞定菊未能作出合理解释，而王明俊主张备注系王明俊和ＸＸ勤合伙的货物即“两王合作”，符合常理，印证了双方之间存在合伙关系。ＸＸ勤辩称王明俊存放在冷冻厂的鱼货系其代冻代藏，但事隔一年多，王明俊未向冷冻厂支付任何代冻代藏费，ＸＸ勤至今亦未提出要求给付代冻代藏费用的主张。相反，王明俊为岙山冷冻厂支付了2011年7月份至9月份的水电费，并持有相关发票。该节事实也恰印证了双方合伙关系的存在，而非代冻代藏关系。同时王明俊提供的证人忻永国、郭某、孙某的当庭证言，证实在该期间ＸＸ勤与王明俊对外声称系合作伙伴关系，该三证人与王明俊没有利害关系，其证言可予以采信。故，虽王明俊与ＸＸ勤之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核实登记，但根据现有证据及证人证言，可以认定王明俊与ＸＸ勤之间存在事实上的合伙关系。至于虞定菊是否系合伙人，虽然在王明俊持有的各种单据上频繁出现虞定菊的签名，但因其当时系ＸＸ勤经营的冷冻厂的财务人员，其为ＸＸ勤和王明俊合伙事务记账及在各种单据上签名应属正常行为。且王明俊亦未进一步举证证明虞定菊共同合伙经营鱼货事务。综上，依现有证据，该院确认虞定菊与王明俊、ＸＸ勤之间不存在合伙关系，对王明俊该节主张不予支持。合伙人应当按照约定全面履行自己的义务，对合伙事务及时进行清算。因王明俊与ＸＸ勤未就合伙事项签订书面协议，也未书面约定双方的出资比例及债务承担比例，也未有约定或实际的盈余分配比例可以参照，故王明俊与ＸＸ勤就合伙经营鱼货事项积累的财产及产生的债务应各半享受和负担。现经清算，王明俊为经营合伙事务尚有鱼货包括青占鱼50737.5公斤、洋包鱼53.5公斤、黄占鱼1411公斤存放在被告ＸＸ勤的岙山冷冻厂内，青占鱼25368.75公斤、洋包鱼26.75公斤、黄占鱼705.5公斤应归原告王明俊所有。合伙事务的经营支出656247.19元，扣除已经收入的426789元，合伙亏损为229458.19元，也应由王明俊和ＸＸ勤各负担一半即114729.1元，因该款已由王明俊垫付，故ＸＸ勤应支付给王明俊。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决ＸＸ勤于判决生效之日起30日内给付王明俊青占鱼25368.75公斤、洋包鱼26.75公斤、黄占鱼705.5公斤。如未按上述期限履行给付义务，则ＸＸ勤于上述期限到期后15日内支付王明俊鱼货折价款121034.39元（按鱼货入库时平均价计算）；ＸＸ勤于判决生效之日起45日内支付王明俊合伙经营亏损款114729.1元；驳回王明俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6972元，由王明俊负担3500元，ＸＸ勤负担3472元。
宣判后，ＸＸ勤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、鱼货经营行为是被上诉人个人行为，双方之间不存在合伙关系。原审认定存在合伙关系有三个理由，一是虞定菊做账的出库单上备注了“两王合作”。二是被上诉人未支付冷藏费。三是证人证言。上诉人认为理由牵强。其一，从被上诉人提供的入库单及出库单看，仅三张备注了“两王合作”，其余没有类似备注，之所以备注，证明双方之间，除了这三单是合作，其余的不存在合作关系。其二，上诉人与被上诉人之间不存在任何关系，上诉人任法定代表人的舟山市新城味好海洋食品有限公司（以下简称味好公司）为被上诉人提供代藏服务。原审认定的岙山冷冻厂四五年前就已经被吊销，不存在被上诉人为岙山冷冻厂支付水电费的事实。从水电费发票看，被上诉人代为支付水电费的公司为味好公司，被上诉人代为支付后已向味好公司报销。上诉人认为，是否向被上诉人收取代藏费以及何时收取决定权在味好公司，味好公司已多次催讨，现拟通过司法途径解决。其三、证人证言。证人与被上诉人之间存在利害关系，证人对上诉人与被上诉人之间是否存在合作关系是不确定及推测的。二、被上诉人入库的鱼货，除黄占鱼外，其他品种鱼货已全部出库。被上诉人多举证了一份2011年8月22日的入库单，上诉人认为该批入库单交货人系忻永国，并非被上诉人。从出库单看，2011年9月23日出库单次青占鱼600袋，原审未认定。原审对被上诉人2011年9月23日收到600袋次青占鱼货款19800元的收款收据予以认定，该认定与出库单的认定相矛盾。结合出库单和收款收据，可以重新计算出库数量。被上诉人入库的青占鱼在代冻过程中，因质量下降，被其以次青鱼出售，在出库单中填写为次青鱼，因此，青占鱼和次青鱼的入库数和出库数应合并计算。综合鱼货出入库情况，除了黄占鱼还有存货在味好公司外，其余鱼货均已出库。三、被上诉人的人工支出、水电费支出等，应由被上诉人自行承担。人工支出、纸箱支出等，均为被上诉人自己经营支出，亏损应由其自己承担。故提起上诉，请求撤销原判，并依法改判，本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一、三张票上载有“两王合作”，对方说只有这三单是两人合作，恰好能说明双方合伙的主张。之所以在这三张发票上注明“两王合作”，是为了与后来自己、ＸＸ勤、忻永国三人合伙做区分。二、上诉人说岙山冷冻厂和味好公司是两个主体，我们说的岙山冷冻厂就是味好公司，因为味好公司也是在岙山，都简称岙山冷冻厂。ＸＸ勤在另外起诉我的案子里也把味好公司写为“岙山”，人家也认为味好公司就是岙山冷冻厂。我们对这个没有概念。三、ＸＸ勤说的水电费他已经报销没有证据。四、上诉人从未向其催讨水电费。五、证人与被上诉人有利害关系的说法，对方也没有证据证明。孙某是被上诉人和上诉人合作后认识的，是原先上诉人厂里的厂长。六、上诉人在上诉状中说除黄占鱼外，其他已全部出库，被上诉人只把鱼货放到对方一个冷库，现在上诉人说存在味好公司，说明味好公司与岙山冷库是一个主体。七、上诉人说只有三笔合作，最后又说是我单独经营，自相矛盾。
原审被告未作答辩。
二审中，上诉人ＸＸ勤向本院提交了：营业执照、法人基本情况各一份，上诉人拟证明原审认定合伙使用的是岙山冷冻厂是错误的。上诉人提供给被上诉人代冻场所是味好公司，并非岙山冷冻厂，被上诉人支付的水电费是为味好公司支付的。
被上诉人质证后认为其是与ＸＸ勤个人合作的，而不管是哪个冷冻厂。
本院经审查后认为，双方是否存在合伙关系以及双方权利义务的确定，与合作场所并无关系，本院对该证据不予确认。
被上诉人王明俊、原审被告虞定菊未提交证据。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人ＸＸ勤与被上诉人王明俊之间是否存在合伙关系。从双方的诉辩主张看，上诉人一审时认为其与被上诉人王明俊之间不存在合伙关系，双方之间的关系是代冻关系，二审中辩称其与被上诉人王明俊之间仅存在三笔合伙关系，上诉人ＸＸ勤前后陈述自相矛盾。从被上诉人提供的证据看，原审被告味好公司财务虞定菊在做账的出库单上备注了“两王合作”，双方合伙关系明确。虞定菊还为被上诉人王明俊制作了总费用清单，项目包括交通费、电话费、招待费、水费、电费、纸箱、编织袋等18项，该账目时间从2011年7月26日至2011年9月9日，为双方就鱼货发生关系期间，对此，原审被告虞定菊认为该总费用清单是复印件，陈述为其随便写写，不是为王明俊所做的账。原审被告虞定菊除了制作总费用清单外，还制作了被上诉人王明俊销货和支出报表等财务材料，虞定菊的陈述不合常理，本院不予采信。被上诉人王明俊为味好公司支付了2011年7月到2011年9月的水电费，上述水电费也发生于双方就鱼货发生关系期间，被上诉人提供的证人证言也能与双方提供的证据和法院查明的事实相印证。综合双方当事人的诉辩主张和双方提供的证据，原审认定上诉人ＸＸ勤与被上诉人王明俊之间存在合伙关系并无不当。关于双方合伙期间鱼货入库数量及出库数量的确定，双方有争议的入库单仅涉及到2011年8月22日的入库单，上诉人以该入库单上有交货人忻永国字样，认为该批货物为忻永国的，对此，被上诉人陈述其从何人处收购就记载何人，因双方无争议的入库单上交货人记载了不同的交货人，上诉人以此否认该批货为被上诉人王明俊理由不足，本院不予采信。双方二审有争议的出库单，只涉及2011年9月23日的出库单，因上诉人提供的出库单为复印件，内容模糊，而被上诉人提交的出库单上明确有备注“忻永国代藏”。同时，双方当事人关于青占鱼的入库没有异议，如果该出库单系被上诉人的鱼货出库，该鱼货出库远大于入库，综合双方提交的证据，上诉人主张该出库单为被上诉人王明俊出库的依据不足，本院不予采信。一审时，上诉人以出库单作为出库依据，二审上诉人主张应以收款收据载明的货物作为被上诉人出库的鱼货数量，因双方当事人鱼货出库采取出库单的形式记载，收款收据是记载款项往来的凭证，上诉人上述主张证据不足，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6972元，由上诉人ＸＸ勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 冷海波
二〇一二年十二月十七日
代书 记员 钱 静