四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第329号
上诉人（原审被告）攀枝花惠林房地产开发有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗凤凰小区入口处。
法定代表人刘延林，该公司董事长。
委托代理人冯明超，四川法银律师事务所律师。
委托代理人蒋学争，男，汉族，1983年10月23日出生，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）汪明华，男，汉族，1967年3月15日出生。
委托代理人殷建晖，四川极宇律师事务所律师。
原审被告惠阳区正方实业有限公司。住所地：惠阳区淡水白云三路***号。
法定代表人杨登杰，该公司总经理。
委托代理人冯明超，四川法银律师事务所律师。
原审第三人攀枝花市商业建筑有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区大河北路三村。
法定代表人程军，该公司董事长。
委托代理人李斌，四川攀法律师事务所律师。
上诉人攀枝花惠林房地产开发有限公司（以下简称惠林公司）因与被上诉人汪明华，原审被告惠阳区正方实业有限公司（以下简称正方公司），原审第三人攀枝花市商业建筑有限公司（以下简称商建司）建设工程施工合同欠款纠纷一案，不服攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人惠林公司的委托代理人冯明超、蒋学争，被上诉人汪明华的委托代理人殷建晖，原审被告正方公司的委托代理人冯明超，原审第三人商建司的委托代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年4月28日，惠林公司、正方公司未经招标投标与商建司签订《建设工程施工合同》，约定惠林公司、正方公司将位于本市凤凰小区凤凰广场C、D座工程承包给商建司承建。工程内容：根据攀枝花市攀钢集团设计研究院有限公司设计的施工图的施工建施图、结构图、水施图、电施图、通施图中所标明的全部土建、装饰及安装工程内容。合同签订后，汪明华以商建司的名义组织人员进行了施工。施工过程中，商建司与惠林公司签订《补充协议书》约定，对已经部分履行的凤凰厂场D座工程仍按原合同继续履行；对尚未开工的凤凰广场C座工程及凤凰广场C、D座的室外总图工程终止施工合同。2007年4月1日，惠林公司未经招标投标与四川省泸县第六建筑工程有限公司（以下简称泸县第六建司）签订《建设工程施工合同》，约定惠林公司将位于本市凤凰小区凤凰广场C座工程施工图范围内所包含的土建、装饰、安装工程及附属工程（消防工程除外，四层以下不属于合同承包范围）承包给泸县第六建司承建。合同签订后，汪明华以泸县第六建司的名义组织人员对凤凰广场C座进行了施工。2008年9月，凤凰广场D座工程经竣工验收合格并交付使用。2009年7月，凤凰广场C座工程经竣工验收合格并交付使用。2010年6月12日，泸县第六建司、商建司分别与惠林公司办理了竣工结算，C座工程价款为23750265元，二D座工程价款为31675780元。期间，惠林公司支付给汪明华部分工程款，并协议将C、D座6948.57平方米（预测面积）商铺以单价2800元／平方米的价格卖给汪明华、张捷用于抵扣部分工程款，还用住宅、水电费用、代付煤气工程款及消费等抵扣了部分工程款。2011年9月16日，商建司致函惠林公司，要求惠林公司先行缴纳税款，待项目商铺低偿工程款诉讼完毕再与惠林公司结算。同日，泸县第六建司致函惠林公司，要求惠林公司支付尚欠工程款1670826.76元。2011年11月7日，惠林公司向泸县第六建司、商建司回函载明：1.商建司（D座）结算价款31675780元，已付款27281455.30元（其中，银行转账支付9123451元，用住宅抵工程款2107456元，水电费抵工程款217752.3元，付给安家公司利息4867228元，用商铺抵工程款10825976元，消费抵工程款139592元），差额4394324.70元未付。2.泸县第六建司（C座）结算价23750265元，已支付27223658.61元（其中银行转账支付17287669.39元，用住宅抵工程款1225771元，水电费抵工程款283566.22元，用商铺抵工程款8226652元，代付煤气工程款200000元），超额支付3473393.61元。3.凤凰广场C、D座工程实际由汪明华一人承包修建，其分别挂靠两家施工单位（泸县第六建司和商建司）与我公司发生业务往来，C、D座项目共计结算价55426045元，我公司已经支付54505113.91元，差额920931.09元未支付。4.凤凰广场C、D座商铺根据实测面积7271.73平方米，协议抵账单价2800元／平方米，商铺总金额20360844元，已列账总结额19052628元，贵方还应支付我公司1308216元。2012年5月22日，汪明华致函惠林公司：凤凰广场C、D座结算金额55426045元，惠林公司已支付53755218.24元（其中，货币资金34702590.24元，商铺抵偿工程款19052628元），尚欠1670826.76元，并要求惠林公司支付工程款1670826.76元。由于双方对2007年5月17日支付的2728000元中的250000元监理费、支付给安家公司的利息由谁承担、以及用于抵扣工程款的商铺实测面积与预测面积相差的368.94平方米的价款能否抵扣工程款发生纠纷，汪明华提起诉讼。
一审法院同时查明：原攀枝花市商业建筑公司于2009年4月21日变更登记为商建司。2009年，安家公司、惠林公司、汪明华、商建司因债权转让发生纠纷诉至法院，经（2009）攀东民初字第404号民事判决书及（2009）攀民终字第321号民事判决书判决：惠林公司支付给安家公司借款本金及利息。2007年5月17日，经惠林公司及工程监理单位审核的《2007（3、4）月付款报审表》，该表中所列费用第5项为代付原监理费250000元。庭审中，经惠林公司、汪明华双方确认：C、D座项目结算价共计55426045元，惠林公司已支付给汪明华53755218.24元（不包括2007年5月17日支的2728000元中250000元监理费、支付给安家公司的利息499895.67元）
一审法院另查明：经（2013）攀民终字第540号民事判决书认定，正方公司系以自己的名义代理惠林公司签订的《建设工程施工合同》。
一审法院认为：商建司与惠林公司、正方公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》，以及惠林公司与泸县第六建司签订的《建设工程施工合同》，因未依法进行招标投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，且将该工程交给无施工资质的汪明华个人组织施工，也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，合同均为无效。鉴于该工程已经竣工验收合格并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，汪明华请求按约定价款支付工程价款，应予支持。汪明华关于2007年5月17日支付的2728000元中有250000元系汪明华代惠林公司支付的监理费，不应抵扣工程款的主张，法院认为，经惠林公司及监理单位审核的《2007（3、4）月付款报审表》中己明确代付原监理费250000元，说明汪明华确为惠林公司代付了监理费250000元。汪明华的该主张，法院予以支持。安家公司、惠林公司、汪明华、商建司因债权转让发生的纠纷经人民法院生效判决确认，由惠林公司支付给安家公司借款本金及利息，惠林公司履行生效判决确认义务所支付给安家公司的利息，依法应由惠林公司承担。因此，惠林公司要求将其支付给安家公司利息499895.67抵扣应支付汪明华工程款的主张，法院不予支持。惠林公司将凤凰广场C、D座商铺卖给汪明华、张捷，双方之间签订了《商品房买卖合同》，关于实测面积与预测面积存在差异的处理，属另一法律关系，不宜在本案中合并审理，法院在本案中对惠林公司的该主张，依法不予支持。综上，惠林公司还应当支付汪明华工程款1670826.24元（总工程价款55426035元-已付款项53755218.24元）。汪明华对惠林公司的诉讼请求，法院予以支持。正方公司以自己名义代理惠林公司签订《建设工程施工合同》，合同权利义务由惠林公司享有和承担，正方公司与本案处理结果没有法律上的利害关系，汪明华对正方公司的诉讼请求，法院不予支持。汪明华是凤凰广场C、D座住宅的实际施工人，商建司的主张，法院不予支持。惠林公司、正方公司关于汪明华的诉讼主张已经超过诉讼时效的辩解意见，与查明事实不符，法院不予采纳。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、攀枝花惠林房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性支付给汪明华工程款1670826．24元，并支付利息（按中国人民银行同期银行贷款利率计算，从2010年6月13日日起至付清之日止）；二、驳回汪明华的其他诉讼请求。
惠林公司不服一审判决，提起上诉的主要理由为：一、按照《五方协议》的约定，以及《商品房买卖合同》均能证明购房款抵扣工程款，那么商铺实测面积与预测面积的差额部分就应当用于抵扣工程款。二、汪明华一审举证的《2007（3、4）月付款报审表》这一证据并不能证明汪明华代惠林公司支付了监理费250000元，汪明华还应当举证相关的支付凭证等证据予以证明，一审判决支持汪明华的该主张缺乏依据。三、《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”是指动用政府财政而建设的项目，非政府财政而建设的上述工程项目根本不备案，不招投标，一审认定本案所涉工程未依法进行招投标，合同无效错误。另外，惠林公司不清楚汪明华系借用资质承包工程，合同无效的责任在汪明华。请求撤销原判，改判驳回王明华的诉讼请求，由汪明华承担全部诉讼费用。
汪明华二审答辩称：一、关于商铺实测面积与预测面积的差异，因《商品房买卖合同》与本案所涉《建设工程施工合同》是两个不同的法律关系，不应当在本案中合并审理。并且惠林公司一审中并没有举证房屋实测面积的依据，同时《商品房买卖合同》中明确约定了实测面积超过3%的部分由惠林公司自行负责。二、监理费250000元是汪明华于《2007（3、4）月付款报审表》中的5项明确载明代付监理费，惠林公司对此也予以认可并审批。因此，一审认定的该事实证据充分。三、汪明华的实际施工人身份已被法院发生法律效力的生效判决所确认，无论合同无效责任在谁，本案所涉工程已经竣工验收合格，汪明华的诉讼请求都能够得到支持，故本案中合同效力不影响案件的处理结果。并且我国法律及相关司法解释已经明确规定，借用他人施工资质和应招投标而未进行招投标均属于无效合同。请求维持原判。
正方公司二审答辩称：对惠林公司的上诉无异议，但是监理费的支付应当有代付款凭证或者相关的转款依据来证明。
商建司二审答辩称：不认可惠林公司的上诉理由，但工程款应该属于商建司。
本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：一、本案所涉工程系商品房住宅工程，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”的规定，本案所涉工程依法属于必须进行招投标的工程。本院对惠林公司认为本案所涉工程不属于必须进行招投标工程，一审认定本案所涉工程未依法进行招标合同无效错误的上诉主张，依法予以驳回。
二、对于代付监理费250000元是否应当抵扣应付工程款的争议问题。
本案诉讼过程中，惠林公司对汪明华举证2007年5月制作的《2007（3、4）月付款报审表》这一证据的真实性无异议，依据该证据载明内容，该证据是施工单位商建司请求对2007年3、4月份完成工程量予以核定，以确定应付工程进度款制作的付款报审表。其中《2007（3、4）月付款报审表》明确载明“5.代付原监理费250000元”，而惠林公司审核认可的“合价2728000元”中就包含了“代付原监理费250000元”这一内容，由此说明惠林公司清楚知道施工单位代付原监理费250000元的事实，并对此予以认可。现在惠林公司对此不予认可，又未举证证据证明其主张成立，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对惠林公司认为代付监理费250000元应当抵扣应付工程款的上诉主张，依法予以驳回。
三、关于《商品房买卖合同》所产生的房屋实测面积与预测面积的差额部分应否抵扣应付工程款这一争议问题。
虽然汪明华、张捷与惠林公司在履行《商品房买卖合同》过程中，惠林公司并没有实际收取汪明华、张捷应当支付的商铺买卖价款，而是用惠林公司应当支付的工程款抵扣了商铺买卖价款，这只能证明双方认可商铺买卖价款以工程款抵扣这一方式来支付，并不由此必然证明《商品房买卖合同》所产生的房屋实测面积与预测面积的差额部分应当抵扣应付工程款。并且本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，《商品房买卖合同》的法律性质是买卖合同纠纷，一审法院对该争议问题不在本案中予以审理正确。
综上，惠林公司的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19837元，由攀枝花惠林房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 张渝婕
二〇一四年七月二日
书记员 彭 铄