安徽省砀山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1321民初38号
原告：徐州一建工程集团有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区，。
法定代表人：洪磊，该公司经理。
委托代理人：陆松岭，安徽梨都律师事务所律师。
被告：李志文，男，1961年8月5日出生，汉族，农民，住安徽省砀山县。
委托代理人：石方，砀山县法律援助中心法律工作者。
原告徐州一建工程集团有限公司（以下简称徐州一建）与被告李志文劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员刘善宗适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐州一建的委托代理人陆松岭、被告李志文的委托代理人石方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐州一建诉称：2015年5月8日，徐州一建与砀山鸿城房地产开发有限公司签订《施工协议书》，约定徐州一建承建上海花苑22#、27#、28#楼的建筑工程。2015年6月19日，徐州一建将部分木工劳务分包给了戚爱杰。戚爱杰于2015年7月28日将其部分木工劳务分包给了常桂周等人木工班组，常桂周班组承包业务后于同年8月进场施工。李志文系常桂周班组的成员，于2015年8月3日进场，次日进行承揽业务时在27#楼受伤。2015年10月15日，李志文向砀山县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求确认双方自2014年9月21起存在事实劳动关系。该委于2015年12月11日作出砀劳人仲裁字（2015）第41号仲裁裁决书，确认双方自2014年9月21日起建立事实劳动关系。徐州一建认为，李志文与常桂周班班组成员共同从戚爱杰处承包业务，李志文并非实际施工人招用的劳动者，双方未就工作岗位、工作内容、劳动报酬等事项进行协商，双方也没有建立劳动关系的合意。李志文完成承揽业务中，无需遵守徐州一建的各项规章制度，其也不接受徐州一建的劳动管理，双方不具有隶属关系，不符合劳动关系的构成特征。现提起诉讼，请求判令确认李志文与徐州一建自2014年9月21日起不存在事实劳动关系。
李志文辩称：1、本案徐州一建所述事实有部分隐瞒，砀山上海花苑21#、22#、23#、24#、27#、28#楼的建设施工均由徐州一建承建。该事实在砀山县劳动局监察大队有备案，且在劳动争议仲裁时已被砀山县劳动人事争议仲裁委员会查明。李志文自2014年9月21日开始被戚爱杰招聘为建筑工人后，一直跟着戚爱杰在为徐州一建承建的工程做木工工作。2015年8月3日之前，建设的是27#楼的基础楼，即基地和一楼，李志文是按日计算工资的，2015年8月3日后，首先要做的是一楼上的木工作业，为了加快工程进度，戚爱杰与常桂周协商按面积计算工资，每天工作量大点，进度快点，则所得工资多些，这种方式也不仅仅是在27#楼做过，在其他楼的建筑中也以该方式进行过。当木工作业完成后，则又会转入按日计工资的阶段，两种工资计算方式按不同阶段经常性交叉进行，与法律规定的定作承揽是完全不同的。2、根据劳社部发（2015）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格”；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李志文虽不是徐州一建直接招聘的员工，但徐州一建将工程发包给了不具备用工主体资格的自然人戚爱杰，戚爱杰聘用了李志文，李志文需要遵守徐州一建制定的各项规章制度，接受徐州一建的管理，按照徐州一建规定的时间、地点提供劳动，其获得的报酬与徐州一建承包的工程有直接因果关系。李志文在务工过程中因工受伤，徐州一建应承担李志文的用工主体责任。应依法确认双方自2014年9月21日起建立了事实的劳动关系。
经审理，本院查明如下案件事实：
徐州一建系依法登记设立的有限责任公司，从事房屋建筑工程等经营。
2015年，徐州一建与砀山鸿城房地产开发有限公司签订《建设工程施工协议书》，以包工包料的方式承包砀山鸿城房地产开发有限公司开发的位于砀山县砀城镇桃花路东侧的砀山县上海花苑22、27、28#楼的工程建设。
徐州一建承包后，将部分工程转包给了戚爱杰，戚爱杰又将承包的上述工程中的木工施工等转包给了常桂周。
2015年8月份，李志文到常桂周木工班组参与涉案上述部分工程的施工，施工过程中李志文操作电锯时意外受伤，停止了工作。
2015年10月5日，李志文书写申请书向砀山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认李志文与徐州一建自2014年9月21日始至今存在事实劳动关系。该委员会于2015年12月11日作出裁决书，确认李志文与徐州一建自2014年9月21日起存在事实劳动关系。
徐州一建不服上述裁决书，向本院提起诉讼。
本院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，首先须有用人单位与劳动者或劳动者与用人单位双方之间就欲建立劳动关系自愿达成一种（口头或书面的）合意。双方建立劳动关系的合意达成后，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，发生劳动争议，劳动者应当就与用人单位建立有事实劳动关系的事实承担举证责任，以证明其与用人单位之间符合劳动关系的特征。本案中，徐州一建承包涉案工程后，将部分工程转包给了戚爱杰，戚爱杰又将承包的上述工程中的木工施工等转包给了常桂周，李志文系到常桂周木工班组参与涉案上述部分工程的施工。从上述几个主体之间的法律关系分析，李志文与徐州一建之间并没有建立劳动合同的明确的意思表示，双方之间并没有权利义务关系。虽然李志文到徐州一建承包的涉案工地上干活（提供劳动力），但李志文没有提供有效证据证明其与徐州一建就建立劳动关系已达成合意的事实。仅主张根据劳社部发（2015）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条、第四条规定，徐州一建将工程发包给了不具备用工主体资格的自然人戚爱杰、常桂周，因戚爱杰、常桂周不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，认定李志文与徐州一建存在劳动关系。因此，本案争议的焦点应为：能否以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）中的规定，对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，来认定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。
对上述争议焦点本院认为：1、因为建筑行业不允许违法的发包、转包、分包，该上述规定应是针对违法发包、转包、分包过程中的责任承担的问题，其主要目的是惩罚转包、分包、发包人，充分保护劳动者的权益。该条规定也仅仅列明建筑施工等用人单位承担“用工主体责任”，并非界定双方关系为劳动关系，此处的“用工主体责任”应理解为损害赔偿责任，即对劳动者承担损害赔偿法律责任的规定。对就此认定双方的关系就是劳动关系，无理论依据；2、建筑工程违法发包的情况下认定劳动关系，应是劳动者是否为用人单位提供有偿劳动，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度，并从用人单位处获得劳动报酬等具有劳动关系特征的财产依附性和人身依附性方面进行分析和判断。因此，不能简单的以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）的规定，对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，来认定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。
因此，李志文与徐州一建之间不符合劳动关系的构成特征，双方之间不存在劳动关系。李志文要求确认其与徐州一建存在劳动关系的主张，无事实和法律依据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
李志文与徐州一建工程集团有限公司之间自2014年9月21日起不存在事实劳动关系。
案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由徐州一建工程集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审判员 刘善宗
二〇一六年二月二十九日
书记员 宋晴晴
附：本案所适用法律条文：
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。