湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民终330号上诉人（原审被告）：孙华州，男，1967年8月15日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：余正奎，随州市曾都区淅河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘明辉，男，1966年11月1日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：饶纯兵，随州市曾都区南郊法律服务所法律工作者。上诉人孙华州因与被上诉人刘明辉建设工程施工合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院(2016)鄂1303民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙华州及其委托诉讼代理人余正奎，被上诉人刘明辉及其委托诉讼代理人饶纯兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙华州上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实与理由：一审认定事实错误。一审判决书中认定证据二称上诉人欠被上诉人工程款无异议不是事实。上诉人一再声明，双方工程款已结清，不欠被上诉人的工程款。证人所开出的工程量单不能作为证据使用，上诉人根本不认识杨阳，工程技术员是何某，只有何某开具的工程量单上诉人才认可。一审查明上诉人2012年5月承包的工程不知从何而来。外墙保温工程不是增补工程，而是设计图纸范围之中的工程。散水坡工程被上诉人实际没有施工，应从工程款中扣除。一审认定总工程款509920.80元错误，双方签字认可的是412000元，29000元是杂工工资已付清了。被上诉人刘明辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人未举证证明已全部付清工程款，事后又举证欠被上诉人工程款3万元，本案增补工程客观存在，施工员杨阳出具了证据证明，请求法院驳回上诉，维持原判。刘明辉向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告支付我的工程款123020元及利息。一审法院认定事实：孙华州系随州三箭建筑工程公司项目经理。2012年5月，被告承建随州水岸花城7号楼主体工程，原告经他人介绍与被告相识，被告将7号楼的泥瓦工程转包给原告承建（双方未签订书面合同），口头约定价格每平方米80元，在施工中，被告先后付款36万元。2013年2月6日，原、被告双方对工程结算时，工程量面积5157.9平方米，按每平方米80元计算，计款412000元（零数未计算），杂工费2.9万元，增补工程68920.80元，合计509920.80元，减去被告已付款36万元，双方有争议的工程款29000元，原告明确表示放弃，被告尚欠原告工程款120920.80元。原告多次找被告索要工程款，被告以与原告发生的工程款已付清为由未予偿付，双方发生纠纷，原告诉至法院。原审法院认为，原告与被告达成的建设工程施工合同依法成立并生效。原告已履行合同，双方对工程量及款项无争议，现双方为工程款是否付清发生争议。对此，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，原告主张的是工程款，其应当承担的举证证明责任，即建设工程施工合同关系存在并且其合同义务已经履行，其合同义务即为工程完工；被告既然主张工程款已经支付完毕，那么其主张即为上述建设工程施工合同法律关系已经因付款义务履行完毕而消灭，因此其必须对付款的基本事实承担举证证明责任。对于被告承建随州水岸花城7号楼泥瓦工程已完工，原、被告均无异议，因此原告的举证义务已经履行完毕。对于支付工程款，被告并未举证证明，且原告否认被告已全部支付工程款。同时原告多次找被告索要工程款，并因此发生纠纷。因此，法院认为被告欠原告工程款的事实成立，被告欠原告工程款120920.80元，多余请求应予驳回。被告辩称工程款已全部付清的理由因证据不足，依法不能成立。被告应当履行给付工程款的合同义务，由于双方无书面承建合同，故法院只支持原告自起诉之日占用利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决：一、被告孙华州于判决生效之日起十日内偿付原告刘明辉的工程款120920.80元（自2016年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至判决执行完毕时止）；二、驳回原告刘明辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，由刘明辉负担60元，孙华州负担2700元。上诉人孙华州为支持其抗辩理由，二审期间向本院提交下列证据：证据一：湖北随州万创房地产开发有限公司的法定代表人肖某出具的证明一份。证明目的：外墙保温工程不属于增补工程，散水坡工程孙华州实际未施工。证据二：何某出具的证明一份。证明目的：孙华州聘请何某为工程负责人，聘请杨阳为施工员，保温工程是在设计图施工范围内，杨阳出具的工程量没有他和孙华州签字审批是无效的。证据三：肖某出具的证明一份。上述一组证据的证明目的：散水坡工程没有实际完成，由公司另行组织人员施工，此款已从孙华州工程款中扣除了。被上诉人刘明辉质证认为，证据一、二不符合证据形式要件，不具有真实性，不能证明转包工程中含有保温工程，也不能证明散水坡工程属于被上诉人施工工程。何某说孙华州聘请其为项目负责人没有证据，杨阳作为施工员是客观存在的，也不能说明杨阳出具工程量需要何某签字生效。证据三的真实性无异议，但是不能达到其证明目的。对上诉人提交的上述证据，本院认为，证人肖某、何某未出庭作证接受双方当事人的质询，证言是否是证人本人的真实意思表达无法确定，故该三份证据不能单独作为认定事实的依据。经审理查明，原审认定“双方对工程结算时约定增补工程68920.80元”的事实有误。原审认定其他事实属实。本院认为，孙华州借用随州三箭建筑工程公司的名义承包随州水岸花城7号楼主体工程，孙华州将7号楼的泥瓦工程转包给刘明辉承建，孙华州与刘明辉签订的建设工程施工合同属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，孙华州应当按照双方的约定支付工程价款。刘明辉在原审提交的《工程量清单》约定施工完成部位为架空层及主体，工程量为架空层、一至十层面积、屋面梯间面积，根据上述工程量双方签字认可的工程款为412000元，双方对该《工程量清单》无异议。刘明辉在原审另提交的水岸花城7#外墙保温工程量，因该清单上仅有杨阳的签字，而没有孙华州、刘明辉二人的签字，且刘明辉亦在二审庭审时陈述孙华州当时因对该清单不认可而没有签字。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因主体工程的《工程量清单》与外墙保温工程量清单系同一天即2013年2月6日书写，如双方约定外墙保温工程属于增补工程，双方在结算时对于主体工程与增补工程理应分开计价分开写明，孙华州拒绝在外墙保温工程量清单上签字，而刘明辉亦没有提供充分证据证明双方约定外墙保温工程属于增补工程以及双方对于外墙保温工程的计价标准或者计价方法达成了一致意见，故原审法院判决孙华州支付刘明辉外墙保温工程的增补工程价款68920.80元的依据不足，本院依法予以纠正。因双方签订的《工程量清单》约定的仅为架空层及主体，从该《工程量清单》的工作量并不能反映散水坡工程包含在该《工程量清单》内，孙华州在二审庭审时亦认可散水坡工程不包括在上述《工程量清单》内，该《工程量清单》只是针对主体工程进行的结算，故上诉人孙华州上诉称散水坡工程被上诉人实际没有施工，应从工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，孙华州与刘明辉双方签字认可的工程款为412000元，因孙华州已经支付了刘明辉工程款360000元，故孙华州还应当支付刘明辉剩余工程款52000元。综上所述，原审认定事实部分不清，上诉人孙华州的上诉请求和上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销随州市曾都区人民法院(2016)鄂1303民初2667号民事判决；二、孙华州于判决生效之日起十日内支付刘明辉工程款52000元（自2016年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至判决执行完毕时止）；三、驳回刘明辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2760元，由刘明辉负担60元，孙华州负担2700元；二审案件受理费2718元，由刘明辉负担1359元，孙华州负担1359元。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  张 欢审判员  李 超二〇一七年七月十七日书记员  赵曼曼