呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第00610号
上诉人（原审被告）内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司。住所地呼和浩特市赛罕区兴安南路天鹅小区*号楼***号。
法定代表人皇蒙红，该公司总经理。
委托代理人苗永军，内蒙古星洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘俊玲，女，住内蒙古土默特左旗。
被上诉人（原审被告）王建军，住呼和浩特市回民区。
上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司（以下简称泓森公司）因与被上诉人刘俊玲、王建军房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00304号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人泓森公司的委托代理人苗永军，被上诉人刘俊玲，被上诉人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月20日，泓森公司向内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司（以下简称尖峰公司）出具授权委托书，该委托书记载：“本公司承建贵公司开发的位于车站西街路北工程“燕莎玫瑰园”二期13#楼工程，现授权由王建军同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理、工程结算及财务一切事宜，王建军同志签字生效。”
2011年1月30日，刘俊玲（乙方）与王建军（甲方）签订《购房协议》，该协议书约定，王建军将B3＋A西单元3楼东户约90平方米的房屋出卖给刘俊玲，协议价款每平方米3900元，乙方付甲方订金十万元整。该协议中第三项约定甲方于2011年12月底将该房屋交付，并协助乙方办理正式购房合同，如到期无法交付房屋，则对甲方以订金两倍予以罚款即二十万元。该协议在甲方处有王建军的签字并加盖了泓森公司第九项目部印章。2011年1月30日，刘俊玲向王建军交纳订金人民币10万元，并出具了加盖泓森公司第九项目部印章的收据，收款人签名为王建军。现王建军及泓森公司无法按照合同约定将房屋交付刘俊玲使用，双方遂酿成此纠纷。刘俊玲的诉讼请求为：依法解除合同，判决王建军、泓森公司承担连带责任，归还已收取的购房款10万元，支付违约金2万元。
原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，争议焦点为刘俊玲的诉讼请求有无事实及法律依据。针对该争议焦点，该院认为，本案中泓森公司辩称与刘俊玲没有法律上的利害关系，王建军出售房屋的行为是其个人行为，应由王建军自己承担相应的责任。本案中虽然是刘俊玲与王建军签订的购房协议，但购房协议上加盖了泓森公司第九项目部印章，同时在交纳房款的收据中也加盖了泓森公司第九项目部印章，故应认定该协议系刘俊玲与王建军、泓森公司共同签订，应由王建军、泓森公司共同承担相应的法律责任。刘俊玲与王建军、泓森公司签订的购房协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。刘俊玲依据购房协议约定向王建军交纳了购房订金10万元，但王建军及泓森公司至今未按合同约定向刘俊玲交付房屋。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，王建军及泓森公司未向刘俊玲交付房屋，已经构成违约并致使合同目的不能实现，符合法律规定的合同解除条件。故对于刘俊玲主张判令解除刘俊玲与王建军、泓森公司签订的购房协议的诉讼请求，该院予以支持。
对于刘俊玲的第二项诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故王建军、泓森公司应退还刘俊玲购房订金10万元。对于刘俊玲诉请的违约金部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，刘俊玲、王建军双方签订的购房协议第三项约定甲方（即王建军）于2011年12月底将该房屋交付，并协助乙方（即刘俊玲）办理正式购房合同，如到期无法交付房屋，则对甲方以订金两倍予以罚款即二十万元，对于该约定条款，泓森公司认为该违约金约定过高，请求法院予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经该院审查，该违约金的约定数额过分高于所造成的损失，故对违约金部分予以调整，调整后的违约金确定为刘俊玲交付房订金10万元的30%，即3万元。综上，现依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告刘俊玲与被告王建军、被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司签订的《购房协议》；二、被告王建军、被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性共同退还原告刘俊玲购房款10万元并支付原告刘俊玲违约金3万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3090元已减半，由王建军、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司共同承担1339元，刘俊玲承担1751元。
泓森公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、原审认定事实错误，适用法律不当，判决不公。原审判决认定泓森公司和王建军、刘俊玲签订预购协议，是双方真实意思表示。这是错误认定。首先，泓森公司在此协议中从来没有发出任何意思表示。其次，王建军与开发商签订的《施工合同补充协议》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该《施工合同补充协议》属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”（即“挂靠”）的情形而无效。开发商尖峰公司也没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，也导致《施工合同补充协议》是无效的。无效的法律后果，可以认定王建军是实际施工人，是施工行为主体，与泓森公司无关。原审法院将房地产开发、建筑施工、预售、商品房销售一系列紧密联系的行为割裂开来，单单拿出一部分行为来考察论证，必然会得出错误的结论。“泓森公司第九项目部”的印章，在上一个环节，盖在《施工合同补充协议》上，依法是无效的，泓森公司不是合同主体，而在下一个环节，盖在王建军与刘俊玲的预购协议上，则变成有效的，泓森公司又被原审法院认定为合同主体，前后矛盾，逻辑悖论。再次，泓森公司没有与开发商尖峰公司签订过进驻施工合同，也没有组织施工，对抵顶工程款的房产没有任何权利。最后，“泓森公司第九项目部”印章不是泓森公司的印章，更不是泓森公司的公章。二、原审法院错误审核认定证据，判令泓森公司承担责任没有任何的实体上的依据。“泓森公司第九项目部”的印章来源不明，“授权委托书”部分内容是事后手写上去的，仅凭这两个证据就认定泓森公司是合同主体，证据不足。三、本案实际上是侵权案件，尖峰公司与王建军为共同侵权人。本案从表面上看好像是合同违约案件，实则是侵权案件。尖峰公司将其建设项目发包给王建军，不按法律法规要求和通常的交易习惯按工程进度给付工程款，所有工程款全部以房抵顶，王建军以此向社会公众出售房产收取预付款用于工程建设，似乎双方没有通谋，实际上是一种行为上的默契配合，是一种共同变相集资行为。根源在于尖峰公司向社会公众表明开发房地产，同时又与王建军签订《施工合同补充协议》，工程款以房抵顶，诱惑买房人，将资金交付给王建军。仅有王建军个人，买房人是不会被诱惑的，因为尖峰公司与王建军行为上的默契配合，诱惑了买房人，实现了集资的目的。而其内部纠纷，损害了买房人的合法权利，尖峰公司与王建军依法应当共同承担民事侵权责任。综上所述，原审法院错误认定事实，适用法律不当，证据不足，判决不公，请求二审法院在查明事实的基础上依法纠正。
刘俊玲答辩称，一审法院认定事实清楚。依据一审证据，泓森公司与王建军之间有授权委托，泓森公司给尖峰公司出具了委托书，委托王建军代表泓森公司负责玫瑰园二期的建筑，签订合同时认定王建军代表泓森公司建筑该房屋并收款，刘俊玲起诉王建军、泓森公司有依据，一审法院认定正确，应予维持。
王建军答辩称，2010年王建军开始进场施工，与甲方尖峰公司签订合同全部用房屋抵顶工程款，施工中资金短缺，顶回来的全部是房屋。开始王建军就开始卖房，因为手续不全，房屋不能交付。原来定价3800元，后来定价3500元。王建军的意见是尖峰公司把房屋划下来，王建军安排房屋，如果房屋不能安排，就给退款，王建军当时挂靠天辰龙公司、泓森公司。履行合同时有依据，盖的泓森公司第九项目部的章。
二审中，泓森公司向本院提交呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉民一初字第00267号民事判决书。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，一审法院判决泓森公司、王建军返还刘俊玲购房款是否有事实和法律依据。2011年5月20日泓森公司向尖峰公司出具授权委托书，委托书记载：“在公司承建贵公司开发的位于车站西街路北工程“燕莎玫瑰园”二期13号楼，现授权由王建军同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理，工程结算及财务的一切事宜，王建军同志签字生效”。刘俊玲与王建军所签订商品房买卖合同时，该合同文本出卖人处有王建军的签字并盖有泓森公司第九项目部印章。泓森公司认为该印章系假章，但未有证据证实。《购房协议》虽然加盖了泓森公司第九项目部的印章，但是由于王建军挂靠泓森公司，并实际收取了刘俊玲的购房款，因此应当认定《购房协议》的签订主体是泓森公司、王建军和刘俊玲，并无不当。关于现该房屋尚未取得相关预售许可证，双方签订的《购房协议》违反法律强制性规定，应属于无效合同。泓森公司是否承担返还购房款责任的问题，由于泓森公司将资质出借给王建军，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑工程企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，泓森公司主观上存在过错，应当与王建军返还刘俊玲购房款并支付利息，一审法院判决处理结果并无不当。
综上，泓森公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 毅
审判员 马国民
审判员 鄂晓红
二〇一四年十一月二十四日
书记员 唐 谣