湖南省衡阳市雁峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雁刑初字第136号
公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。
被告人郑伟群，男，1978年4月29日出生。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月14日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人刘磊，湖南南舫律师事务所律师。
被告人廖某某，女，1977年11月5日出生。2013年9月29日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十六万元。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年2月23日被取保候审，同年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人刘志华，湖南南岳律师事务所律师。
被告人刘某甲，女，1958年7月12日出生。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月14日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。
被告人罗某甲，男，1959年5月27日出生。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月14日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
湖南省衡阳市雁峰区人民检察院以雁检公诉刑诉（2014）88号起诉书指控被告人郑伟群、廖某某、刘某甲、罗某甲犯非法经营罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院根据湖南省衡阳市中级人民法院指定管辖的决定，于同日立案。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指派检察员肖媛丽出庭支持公诉，上列被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控，2013年6月至9月，被告人郑伟群、廖某某在广东省广州市白云区客技小区档口经营期间，没有办理烟草专卖许可证，非法购进卷烟，通过列车乘务员携带到湖南省衡阳市、吉林省长春市，销售给被告人刘某甲、张某甲（另案处理），共销售卷烟8526条，价值人民币480,291元（下同）。刘某甲与被告人罗某甲于2013年6月20日至9月15日，没有办理烟草专卖许可证，从郑伟群、廖某某处购买价值226,345元的卷烟进行贩卖，已销售卷烟价值109,285.88元。公诉机关就指控的上述事实向法庭提交了证人证言、搜查笔录、扣押物品清单、司法会计检验意见书、刑事判决书、被告人供述等证据，并认为四被告人的行为均已构成非法经营罪。郑伟群、廖某某犯罪情节特别严重，在共同犯罪中，郑伟群系主犯，廖某某系从犯。廖某某有自首情节，且在缓刑考验期限内又犯新罪，应数罪并罚。刘某甲、罗某甲犯罪情节严重，在共同犯罪中，刘某甲系主犯，罗某甲系从犯。提请本院依法判处。
被告人郑伟群辩称，他非法经营卷烟的数额只有10万元左右。郑伟群的辩护人提出，手机短信记录不能直接证明郑伟群销售卷烟的数量和金额。2013年6月30日郑伟群卖给刘某甲价值11,080元的卷烟，被刘某甲退货，同年7月27日郑伟群没有向张某甲销售价值8,121元的卷烟，这两笔卷烟价值均不应计入郑伟群的犯罪数额。
被告人廖某某、刘某甲、罗某甲对起诉书指控他们非法经营的事实不持异议。廖某某的辩护人提出，廖某某在非法经营犯罪中系从犯，具有自首情节，请求对其从轻处罚。刘某甲的辩护人提出，刘某甲的认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年起，被告人郑伟群、廖某某夫妻租用广东省广州市白云区客技小区档口，经营茶具和水果生意。之后，郑伟群发现贩卖走私烟有利可图，在未办理烟草专卖许可证的情况下，便非法购进卷烟，与廖某某共同进行销售。2013年6月起，被告人刘某甲在没有办理烟草专卖许可证的情况下，从郑伟群、廖某某处购买卷烟带到衡阳市，与被告人罗某甲共同销售。在交易过程中，刘某甲通过打电话向郑伟群、廖某某求购各种卷烟，郑伟群、廖某某按购买要求备货，并发短信给刘某甲，约定交易卷烟的品种、数量及价格。随后，刘某甲到广州市提货和结清烟款，或者联系原工作单位衡阳铁路客运段的同事帮忙带货。接货后，刘某甲按约定价款通过银行汇款与郑伟群进行结算。2013年6月20日至9月15日，郑伟群、廖某某销售给刘某甲各种卷烟共计3934条，价值226,345元。刘某甲、罗某甲将所购卷烟大部分出售给了衡阳火车站、中山北路城市英雄游戏厅附近的烟摊业主。同年6月17日至9月15日，郑伟群、廖某某还与张某甲（另案处理）采取电话或短信联系、银行汇款结算的方式进行卷烟交易，通过长春客运段列车乘务员带货到长春火车站，销售给张某甲各种卷烟4449条，价值245,825元。
2013年11月7日，郑伟群、刘某甲、罗某甲被公安机关抓获，并在刘某甲、罗某甲的住处缴获各类卷烟395条。2014年2月21日，廖某某向公安机关自动投案，如实供述了自已非法经营卷烟的事实。
另查明，廖某某于2013年9月29日因犯非法经营罪，被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十六万元。至案发，缓刑尚未执行完毕。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人唐某甲的证言及辨认笔录证明郑伟群、廖某某向唐某甲购买卷烟的事实；2、证人罗某乙、资某某、郑某甲、唐某乙的证言及辨认笔录证明刘某甲联系他们帮忙携带卷烟的情况；3、证人张某甲的证言及辨认笔录证明郑伟群、廖某某向他销售卷烟的事实；4、证人陈某甲的证言证明张某甲要他帮忙携带卷烟的事实；5、工商银行个人业务凭证、银行卡交易明细查询清单证明刘某甲、张某甲通过银行汇款向郑伟群、廖某某支付烟款的事实；6、证人陆某某、黄某、李某某、罗某丙、吴某某、全某某、王某某、张某乙、张某丙、陈某乙、戴某、雷某某、刘某乙的证言及辨认笔录证明刘某甲、罗某甲向他们销售卷烟的情况；7、证人冯某某、陈某丙、郑某乙、何某某、黄某某的证言证明抓获郑伟群、刘某甲、罗某甲，以及廖某某的到案经过情况；8、公安机关的搜查笔录、现场照片、扣押物品清单，衡南县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、《关于查获刘某甲卷烟数量问题的情况说明》证明公安机关会同烟草专卖行政执法机关在刘某甲、罗某甲住处缴获卷烟的品种和数量情况；9、湖南省烟草专卖局湘烟价证（2014）0010价格证明、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明证实涉案卷烟的零售价格情况；10、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20132979号至20132984号卷烟鉴别检验报告、湖南省烟草专卖局《关于对“2013.8.28”卷烟制售假烟走私烟案件的复函》证明刘某甲、罗某甲被查获卷烟包括真品卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟的事实；11、手机短信记录、衡阳市为民司法鉴定所衡为民所（2014）司会鉴字第2号司法会计检验意见书证明郑伟群、廖某某与刘某甲、罗某甲、张某甲进行卷烟交易的品种、数量和价值情况；12、广州市越秀区人民法院（2013）穗越法刑初字第1377号刑事判决书、执行通知书证明廖某某被判处刑罚及执行情况。被告人廖某某、刘某甲、罗某甲均供认不讳，被告人郑伟群在公安机关亦供述了自已非法经营卷烟的事实。以上证据能够相互印证，足以认定。
对于被告人郑伟群提出他非法经营卷烟的数额只有10万元左右，其辩护人提出手机短信记录不能直接证明双方卷烟交易的数量和金额的辩解和辩护意见，经查，公诉机关提交的手机短信记录证明郑伟群、廖某某与刘某甲、张某甲在交易过程中，通过手机短信约定每次交易的卷烟品种、数量和价格，与乘务员联系交接卷烟的车厢号，核对卷烟交易的总价款，催收和结算烟款的情况。郑伟群对手机短信记录内容的真实性不持异议。公诉机关提交的手机短信记录来源合法，内容客观真实，与被告人廖某某、刘某甲的供述、证人张某甲的证言、银行卡交易明细查询清单、司法会计检验意见书等证据能够相互印证，足以证实郑伟群、廖某某与刘某甲、张某甲分别进行卷烟交易27次和22次，向刘某甲销售卷烟价值226,345元、向张某甲销售卷烟价值245,825元的事实。对郑伟群及其辩护人提出的这一辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对于郑伟群的辩护人提出2013年6月30日的卷烟交易金额11,080元，不应计入郑伟群犯罪数额的辩护意见，经查，郑伟群与刘某甲于2013年6月30日、7月2日先后两次进行卷烟交易。7月2日，郑伟群发送短信给刘某甲，确认前后两次交易金额11,080元和14,635元，总金额为25,715元，接着给刘某甲发送了收款账户。以上短信内容证明郑伟群向刘某甲销售卷烟后，与刘某甲核对价款，准备收取烟款的事实。郑伟群的辩护人提出此次交易的卷烟被刘某甲退货，没有证据证明，其交易金额应当计入郑伟群的犯罪数额。对郑伟群的辩护人提出这一辩护意见，本院不予采纳。
对于郑伟群的辩护人提出2013年7月27日的卷烟交易金额8,121元，不应计入郑伟群犯罪数额的辩护意见，经查，2013年7月27日，郑伟群、廖某某向刘某甲销售卷烟后，发送短信给刘某甲确认卷烟的品种、数量和价格，交易金额为8,121元。手机短信记录证明此次交易的购货方是刘某甲而不是张某甲。司法会计检验意见书已将8,121元计入郑伟群、廖某某与刘某甲的交易数额，重复计入郑伟群与张某甲的交易数额有误，应予核减。郑伟群的辩护人提出的这一辩护意见理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人郑伟群、廖某某、刘某甲、罗某甲违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中郑伟群、廖某某非法经营数额达472,170元，情节特别严重；刘某甲、罗某甲非法经营数额达226,345元，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人非法经营的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。郑伟群、廖某某在共同犯罪中，郑伟群全面负责购买和销售卷烟，起了主要作用，系主犯；廖某某帮助销售卷烟，起了次要作用，系从犯。刘某甲、罗某甲在共同犯罪中，刘某甲全面负责购买和销售卷烟，起了主要作用，系主犯；罗某甲帮助销售卷烟，起了次要作用，系从犯。廖某某在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪与所犯新罪数罪并罚。廖某某犯罪后向公安机关自动投案，如实供述了自已的罪行，属自首。刘某甲、罗某甲到案后如实供述了自已的罪行。本案审理期间，四被告人均有悔罪表现。刘某甲、罗某甲居住地的司法行政机关出具调查评估意见书，建议对二人均适用社区矫正。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法对四被告人予以从轻处罚，并对刘某甲、罗某甲适用缓刑。对廖某某、刘某甲的辩护人分别提出对廖某某、刘某甲予以从轻处罚，对刘某甲适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。对被告人郑伟群、廖某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，对郑伟群还适用该法第二十六条第一、四款的规定，对廖某某还适用该法第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定；对被告人刘某甲、罗某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，对刘某甲还适用该法第二十六条第一、四款的规定，对罗某甲还适用该法第二十七条的规定，判决如下：
一、被告人郑伟群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月9日起至2018年11月8日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法刑初字第1377号刑事判决书中对被告人廖某某宣告缓刑五年的执行部分；被告人廖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；与前罪所判有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2018年6月25日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金八万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人罗某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 胡迎松
人民陪审员 王俊林
人民陪审员 丁隆凤
二〇一五年一月五日
书 记 员 陈 怡