四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第571号
上诉人（原审第三人）李江，男，生于1976年3月24日，汉族。
委托代理人李青梅，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梅盛挺(曾用名梅胜挺)，男，生于1963年4月12日，汉族。
委托代理人周成德，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省南部县蜀兴房地产开发有限责任公司。
法定代表人蔡元平，经理。
委托代理人柴春明，四川建春律师事务所律师。
上诉人李江因与被上诉人四川省南部县蜀兴房地产开发有限责任公司（以下简称蜀兴公司）、被上诉人梅盛挺房屋买卖合同纠纷一案，不服南充市南部县人民法院（2012）南民初字第127号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人李江的委托代理人李青梅、被上诉人蜀兴公司委托代理人柴春明、被上诉人梅胜挺及其委托代理人周成德到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：梅盛挺(乙方)与蜀兴公司(甲方)于2006年4月22日签订了《商品住宅房(预)购销合同》，合同约定“根据《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》及有关法律、法规之规定，甲、乙双方在平等、自愿、互利、有偿的基础上、经充分协商、就乙方向甲方购买商品住宅房，达成如下协议：(一)购房位置及面积：乙方自愿购买甲方商品住宅房位置在某路B幢6单元6楼2号，建筑面积116平方米。（二）购房价格及代收款：根据南部县物价局核定的商品住宅房价格，结合我县房产市场的销售行情，乙方所购商品住宅房，销售价格：建筑面积830元／平方米，合计购房金额83,288元。（三）付款方式：分一次性付款和分期付款两种方式，乙方自愿选择一次性付款方式；一次性付款：乙方如一次性交清全部购房款，甲方按约定销售价格优惠3％，计优惠12,992元，乙方实际支付购房款83,288元……。（十一）未尽事宜：乙方在签合同之日付款陆万元正，余款在2007年3月底交房子时交清。（十二）本合同由甲、乙双方签字盖章生效，一式二份，甲方一份，乙方一份，并受法律保护。甲方：南部县蜀兴房地产开发有限责任公司锦源楼项目部(印章)代表人：李江(签名)乙方：梅胜挺(签名)X年X月X日”。梅盛挺于2006年4月22日交款10,000元，收款人李江；于2006年4月24日交款50,000元，收款人李江。嗣后，原告多次要次被告交付房屋，因被告未予履行，原告遂向本院提起诉讼。
在诉讼中，经梅盛挺申请，一审法院依法委托四川诚信资产评估有限公司，对梅盛挺与蜀兴公司锦源楼项目部签订的《商品住宅房(预)购销合同》中约定购买的位于南部县南隆镇某路B幢6单元6楼2号房屋的价值，参照相同地段的房屋价值进行询价，四川诚信资产评估有限公司于2012年11月19日作出《关于南部县南隆镇某路房屋交易价格询价结果的报告》，询价结果：经我们询价，南部县南隆镇某路房屋在询价期间市场交易价格在2,700元／平方米－2,900元／平方米。
同时查明，蜀兴公司及李江在庭审中称锦源小区B幢楼未予修建，经查锦源小区1号楼B段，已于2008年6月30日竣工并验收交付使用；D幢也早已交付使用，并申报办理了预售许可等手续，但B幢未申报办理商品房预售许可证，1号楼B段是否为B幢亦无证据证明。李江与蜀兴公司签订了《内部责任书》，李江为实际施工人，但对外为蜀兴公司锦源楼项目部代表人。
原审认为：李江挂靠蜀兴公司开发南部县南隆镇某路锦源小区商住楼，该事实李江与蜀兴公司无异议，予以确认。蜀兴公司在未取得B幢楼商品房预售许可证的情况下，李江代表公司与梅盛挺签订《商品住宅房(预)购销合同》，违反了法律的禁止性规定，应当认定合同无效。导致合同无效的过错不在于梅盛挺，蜀兴公司及李江依法应承担相应的过错责任。梅盛挺请求确认合同无效、返还已付购房款6万元及利息和按现市场价赔偿商品房价差款损失的诉讼主张合法有据，予以支持；关于梅盛挺请求蜀兴公司承担已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼主张，根据本案的具体情况，酌情认定3万元。鉴于询价结果认定南部县南隆镇某路房屋在询价期间市场交易价格在2,700元／平方米－2,900元／平方米，酌情认定2,800元／平方米。商品房价差款损失计算为：(116平方米×2,800元／平方米=324,800元)－(116平方米×830元／平方米=96,280元)=228,520元。利息从2006年4月25日起，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率标准计付。蜀兴公司、李江关于梅盛挺有过错的诉讼主张，因无事实及法律依据，且未举出相关证据，应承担举证不能的法律后果，故不予支持，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释九条第(一)项“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的损失责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明；”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，判决如下：（一）梅盛挺与蜀兴公司签订的《商品住宅房(预)购销合同》无效；（二）李江在判决生效后十日内向梅盛挺返还购房款人民币60,000元并支付利息(从2006年4月25日起按中国人民银行规定的金融机构同期贷款一年期基准利率标准支付至判决指定的履行期间届满之日或判决指定的履行期间届满前实际履行之日止)；赔偿梅盛挺商品房价差款损失人民币228,520元；赔偿梅盛挺其他损失人民币30,000元。蜀兴公司对前述款项承担连带责任；（三）驳回梅盛挺的其他诉讼请求。案件受理费500元、鉴定费6,000元，由蜀兴公司、李江负担。
宣判后，上诉人李江不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）依法撤销南部县人民法院(2012)南民初字第127号民事判决书。（二）请求二审法院在查清事实的基础上，发回重审或依法改判。上诉事实及理由：（一）原审判决违反法定程序，梅盛挺与蜀兴公司房屋买卖纠纷的案由应为“商品房预约合同纠纷”而不是“商品房买卖合同纠纷”；本案中不应当追加上诉人为第三人，而且追加第三人也应当在举证期限内申请，原审法院未依法向上诉人送达法律文书，在判决中对上诉人的义务予以错误认定构成了随意增设当事人，违反了合同相对性的法律原则。上诉人和被上诉人蜀兴公司之间内部承包合同纠纷(一审法院认定挂靠合同纠纷)与商品房预约合同纠纷是两个不同的法律关系，不应当在本案中一并处理；原审中梅盛挺和蜀兴公司的代理人均为同一家律师事务所的律师，违反了《律师法》和律师行业的相关管理规定。同时，杜蓉既然是被上诉人蜀兴公司的销售员，依照法律规定也应当列明她的基本身份信息情况。（二）原审法院对本案部分主要事实没有查清，证据不足，适用法律错误；一审法院认定合同无效的过错在于上诉人和被上诉人蜀兴公司的事实错误。被上诉人梅盛挺应当认真审查开发商的《商品房预售许可证》，必要时可以去当地房管部门查询、复制，但他未尽到合理的注意义务，本身也存在过错。梅盛挺在2006年4月买房，2011年12月才诉至法院行使解除权，根据最高人民法院于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第15条之规定解除权的合理行使期限是3个月，最长也不超过一年，超过了法律规定的诉讼时效，应当依法予以驳回；是梅盛挺购房时留下的联系方式更改的自身过错致使无法通知他前去接收房屋而造成今天局面。梅盛挺请求认定合同无效也超过了诉讼时效。（三）询价结果报告明显违反了最高人民法院民事证据规定。四、原审法院错误的将上诉人追加为本案第三人，再错误判决第三人承担责任，是混淆了对追偿权问题的规定。上诉人在商品房买卖合同中履行的是职务行为，即使对外造成法律后果也应先由被上诉人蜀兴公司承担责任，待被上诉人蜀兴公司承担责任以后另案行使追偿权，上诉人不是本案适格主体，不应当承担法律后果，应当由被上诉人蜀兴公司承担。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应撤销原判，发回重审或予以改判，支持上诉请求。
被上诉人梅盛挺答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。其理由为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》的规定，商品房买卖的预购订购合同符合正式购房合同内容，且买方履行了主要义务，应当认定为正式的商品房买卖合同。本案中，梅盛挺缴纳了大部分房款，李江也收了款，应认定为商品房买卖合同关系。梅盛挺一直认为蜀兴公司一定会按照合同约定交付房屋，而合同到期后，梅盛挺每年到蜀兴公司去找并要求交房，而蜀兴公司一直称没修好，说修好了就通知梅盛挺。要求将李江追加为第三人，这是蜀兴公司的要求，不是梅盛挺的要求，所以梅盛挺的诉讼请求是明确的。上诉人所称梅盛挺在长达六年中没有主张权利，是错误的。合同到期后，梅盛挺每年都去找并要求房子。上诉人在一二审中并未提供任何证据证明梅盛挺没有主张权利，而梅盛挺则提供了大量证人证言证实上述事实。
被上诉人蜀兴公司答辩称：第一，李江诉称原审违反法定程序不实，本案系商品房买卖合同纠纷，原审法院对案件定性准确，确定案由正确。并无法律规定要求追加当事人必须在举证期内提出，因而原审法院追加李江参加本案诉讼不违反程序规定。第二，李江和蜀兴公司系挂靠与被挂靠的关系，并非内部承包关系，通过一、二审，可以看出本案案涉房屋土地使用权从形式上看虽以蜀兴公司的名义办理，但实际为李江出资购买，房屋修建时，蜀兴公司没有投资。出售给梅盛挺房屋的合同加盖了售房部的公章。所有的购房款是李江收走的，蜀兴公司并未收取购房款。而李江仅向蜀兴公司缴纳管理费，其自负盈亏，这与内部承包关系有本质的区别。第三，本案系商品房买卖合同纠纷，蜀兴公司认为在履行该买卖合同中，梅盛挺亦有过错，其未尽到足够的审查和注意义务，既然在蜀兴公司处买房，就应向蜀兴公司而不是向李江交钱。同时，梅盛挺没有找李江要过房子，其证人证言不应采信。故蜀兴公司在本案中不应承担责任。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于本案的程序问题，根据本案查明的事实，李江与蜀兴公司系挂靠关系，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”的规定，原审法院追加李江作为本案当事人符合法律规定。关于上诉人提到的原审中梅盛挺与蜀兴公司的代理人为同一家律师事务所的律师，违反了《律师法》及相关律师行业职业道德标准，同时由于其系一家律师事务所的律师，双方间可能存在恶意串通，损害第三人李江利益的情形。首先，根据《律师法》第三十九条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”其中并未禁止同一律师事务所的律师在同一案件中，作为有利害关系的两方的代理人，其次，虽然《律师职业道德和执业纪律规范》（中华全国律师协会修订）第二十八条第二款有“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一个律师事务所的除外。”的规定，但该规定系律师行业的自律性规定，并非法律规定，违反该规定并不导致本案程序违法。第二，关于本案系商品房预约合同纠纷还是本约合同纠纷，合同是否有效，若无效的法律后果问题。根据蜀兴房产公司与梅盛挺所签订的《商品住宅房（预）购销合同》，该合同对房屋的位置、面积、单价、付款方式、交房时间等均作出了具体的约定，同时李江也已收受了购房款83,288元中大部分6万元房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因而该合同应当认定为是商品房买卖合同，而非预约合同。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，由于案涉房屋并未取得商品房预售许可证，故其买卖合同无效。办理商品房预售许可证系开发商的义务，因其义务未履行导致合同无效，其责任应由开发商承担。由于近年来房屋价格大幅上涨，被上诉人梅盛挺无法取得房屋，开发商的行为给其造成的巨大经济损失，应予赔偿。关于损失金额的确定问题，原审法院根据询价报告确定的房价符合当时市场行情，房屋差价损失亦是适当的，应予认可。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，原审法院判决开发商返还房款并赔偿损失是正确的。第三，李江是否应当承担责任的问题。根据李江与蜀兴公司签订的内部承包合同可以看出，李江与蜀兴公司系挂靠关系，并非内部承包关系，因此，李江、蜀兴公司对因挂靠产生的纠纷，即本案所涉房屋买卖纠纷，应当承担连带责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人李江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 石 炜
代理审判员 蒙秀梅
二〇一三年七月三十日
书 记 员 蒲文博