阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终497号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区农林路与侨香路交界口深国投广场*栋*楼。
负责人：尤程明，该公司总经理。
委托代理人：徐志坚，广东真智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢汝健，男，1956年9月25日生，汉族，住所地：阳东县；现住阳江市江城区。
委托代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。
委托代理人：关渊文，广东德良（阳江）律师事务所实习律师。
原审被告：谭光文，男，1989年8月7日生，汉族，住高州市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）因与被上诉人谢汝健，原审被告谭光文机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月29日，谢汝健向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、平安保险深圳分公司在交通事故第三者强制险和商业险责任限额范围内赔偿谢汝健医药费32309.9元（32949.8元-639.85元）、住院伙食补助费39700元（100元/日×397日）、护理费10500元（105元/日×100日）、误工费47326.8元（57581元/年÷365日×300日）、营养费6000元（100元/日×60日）、伤残赔偿金66180.1元（33090.05元/年×20年×10%）、被抚养人生活费4017.6元（24105.6元/年×5年÷3×10%）、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费2500元，以上损失共计213534.5元；2、谭光文对超出交强险部分损失承担连带赔偿责任；3、本案的全部诉讼费用由平安保险深圳分公司、谭光文承担。主要事实和理由：2014年2月6日03时45分，谭光文驾驶粤Ｂ×××××号小客车沿325国道由西往东方向行驶，当行驶至325国道212公里100米左转弯时，遇谢汝健驾驶粤Ｑ×××××号二轮摩托车对向行驶，两车发生碰撞，造成两车损坏、谢汝健受伤的交通事故。阳江交警支队市区大队认定谭光文负事故的全部责任，谢汝健没有责任。肇事车辆粤Ｂ×××××号小客车已在平安保险深圳分公司购买了第三者强制险和商业险。谢汝健受伤后即被送往阳江中医医院住院治疗。经诊断谢汝健的伤情为：1、左膝外侧半月板损伤（Ⅲ度）；2、右膝关节内侧半月板桶柄样撕裂；3、全身多处软组织挫伤。共住院397天，用去医药费32949.79元。
平安保险深圳分公司辩称：（一）谭光文已支付3000元给谢汝健，住院补助伙食费按100天计算，护理费按100元计算，误工费按农村户口计算，营养费按1000元计算，伤残赔偿金及被抚养人生活费按2015年赔偿计算标准中农村标准计算；（二）事故发生在保险期限内。
谭光文辩称：我支付了3000元给谢汝健，其他意见按平安保险深圳分公司的意见。
原审法院经审理查明：2014年2月6日，谭光文驾驶粤Ｂ×××××号小客车沿325国道由西往东方向行驶，当行驶至325国道212公里100米左转弯时，遇谢汝健驾驶粤Ｑ×××××号二轮摩托车对向行驶，两车发生碰撞，造成两车损坏、谢汝健受伤的交通事故。经阳江市公安局交通警察支队市区大队作出第4417016201400329号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定谭光文驾驶机动车转弯车未让直行车先行，负事故全部责任；谢汝健无责任。谢汝健受伤后即送阳江中医医院住院治疗，从2014年2月6日入院至2015年3月10日出院，共住院397天，住院期间共用去医疗费32309.94元。该院出具诊断证明书，临时诊断：1、左膝外侧半月板损伤（Ⅲ度）；2、右膝关节内侧半月板桶柄样撕裂；3、全身多处软组织挫伤；4、高血压病2级。处理意见：加强营养，住院期间留陪人壹名，加强股四头肌肌力功能锻炼，休息2个月，建议行双膝关节镜治疗，定期门诊复诊。诉讼期间，根据谢汝健及平安保险深圳分公司的申请，原审法院委托广东漠江法医临床司法鉴定所对谢汝健的伤情、“三期”及非外伤、非医保用药进行了鉴定及文证审查。该所作出粤漠司鉴所[2015]临鉴字第358号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、谢汝健左膝部损伤致左后交叉韧带断裂为钝物外力（如交通事故）作用所致；2、谢汝健左膝部损伤致半月扳损伤、左后交叉韧带断裂致目前膝关节活动功能部分障碍，为交通类十级伤残；3、无必然发生的治疗项目，不存在后续治疗费。作出的粤漠司鉴所[2015]临证字第360号文证审查意见书，审查意见：1、谢汝健本次交通事故所致损伤，综合评定误工期300日，营养期60日，护理期100日；2、治疗高血压及自费项目合计639.85元，属非外伤、非医保费用，应从总费用中剔除。谢汝健为此支付伤残鉴定费2500元。
另查明：谢汝健是阳东县塘坪镇马尾村委会三报河村人，农业家庭户口。谢汝健提供了其本人名下的电费清单（2013年至2015年4月），证明其居住在阳江市江城区××村。谢汝健提供阳江江城区岗列街坪郊村谭郊新村经济合作社证明及个体工商户营业执照，证明其与妻子李水珍共同经营蔬菜行业。谢汝健有母亲林奇珍，现年95岁，需要赡养，阳江市公安局塘坪派出所、阳江阳东区塘坪镇马尾村民委员会出具证明，证实林奇珍共生育3个子女。
另查明，谭光文驾驶的粤Ｂ×××××号小客车，车辆所有人为谭清云，其为该车向平安保险深圳分公司购买了交强险及商业第三者险（保险限额50万元），事故发生在保险期限内。
以上事实有谢汝健提供的身份证、户口薄、结婚证、《道路交通事故认定书》、阳江中医医院诊断证明书、出院记录、收费收据、证明、个体工商户营业执照、电费清单（2013年2月至2015年4月）、证明、鉴定费发票、阳江江城区城北街坪郊村民委员会出具的证明，提供的保险单及庭审记录为证，经综合分析予以认定。
原审法院认为：谭光文驾驶机动车转弯车未让直行车先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第（三）项的规定，阳江市公安局交通警察支队市区大队作出的《道路交通事故认定书》，认定谭光文承担事故的全部责任，谢汝健不承担事故责任，事实清楚，证据充分，予以采信。
谢汝健虽是农业家庭户口，但提供了其本人名下的电费清单（2013年至2015年4月）及阳江江城区城北街坪郊村民委员会出具的证明，证明其居住在阳江市江城区××村，该住址属于城市范围，故其在城镇居住的事实予以确认。谢汝健提供阳江江城区岗列街坪郊村谭郊新村经济合作社证明及个体工商户营业执照，以证明其与妻子李水珍共同经营蔬菜行业，其请求按该行业（零售业）计算误工费，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，结合谢汝健的请求，核定谢汝健的损失如下：1、医疗费，凭医院的发票扣除非外伤、非医保费用639.85元，确定为32309.9元；2、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天并按谢汝健住院397天计算为39700元（397天×100元/天）；3、营养费，根据谢汝健伤情，酌定为3000元；4、护理费，根据谢汝健的请求及本地护工收费情况确定以105元/天/人，按照100天计算共10500元（105元/天×100天）；5、误工费，按国有零售业在岗职工年平均工资70191元/年，误工时间按300天计算共57691.23元（70191元/年÷365天×300）；6、残疾赔偿金，以10级伤残按10%计算及根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入标准30192.9元/年计算20年为60385.8元（30192.9元/年×20年×10%）；7、被赡养人生活费3695.31元【赡养母亲林奇珍（95岁）5年，有3个赡养义务人，按2014年全省一般地区城镇居民人均消费性支出22171.9元/年计算（22171.9元/年×5年÷3×10%）】；8、精神损害抚慰金，根据谢汝健伤残情况酌定为5000元；9、伤残鉴定费，凭发票确定为2500元；以上合共214782.24元。
粤Ｂ×××××号小客车在平安保险深圳分公司投保了交强险及商业第三者险，且交通事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿，不足部分按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自的比例承担赔偿责任。……”、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部份，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”之规定，平安保险深圳分公司应当在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内对谢汝健的损失承担赔偿责任，超出部分由平安保险深圳分公司根据商业险合同予以赔偿，仍有不足，由事故责任人谭光文赔偿。
谢汝健的医疗费32309.9元、住院伙食补助费39700元、营养费3000元共75009.9元，属于机动车交强险责任医疗费用赔偿限额项下承担的费用，已超出该限额，应由平安保险深圳分公司在该限额内赔偿给谢汝健10000元；谢汝健的护理费10500元、误工费57691.23元、残疾赔偿金60385.8元、被赡养人生活费3695.31元、司法鉴定费2500元、精神损害抚慰金5000元（在交强险中赔付），共139772.34元，属于机动车交强险死亡伤残赔偿限额项下承担的费用，已超出该限额110000元，应由平安保险深圳分公司在该限额内赔偿给谢汝健110000元。对谢汝健超出机动车交强险责任限额的部分94782.24元【（75009.9元-10000元）+（139772.34元-110000元）】，由于谭光文驾驶的事故车辆投保了商业第三者险，该94782.24元应由平安保险深圳分公司在商业第三者险责任限额内承担。扣减谭光文已支付的3000元，平安保险深圳分公司还应赔偿91782.24元给谢汝健。因此，平安保险深圳分公司应在机动车交强险责任限额内赔偿给谢汝健120000元，在商业第三者险责任限额内赔偿给谢汝健91782.24元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，于2015年11月27日作出（2015）阳城法民一初字第863号民事判决：（一）限中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿给谢汝健交通事故损失120000元。（二）限中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故第三者责任商业保险责任限额内赔偿给谢汝健交通事故损失91782.24元。（三）驳回谢汝健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费4404元，由谢汝健负担50元；由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担4354元。
上诉人平安保险深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第二项，改判平安保险深圳分公司赔偿被上诉人谢汝健114691.01元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、广东漠江法医临床司法鉴定所鉴定被上诉人误工期300日，营养期60日，护理期100日无事实及法律依据。同时，上诉人在一审举证期限内提起鉴定事由明确为“治疗终结期鉴定”，广东漠江鉴定所在未明确治疗终结期的情况下即出具此份无事实依据的鉴定结论，而一审法院竟然判决护理期与住院伙食补助时间不一致，显然是错误的。2、原审判决按国有零售业在岗职工年平均工资支持被上诉人的误工费是错误的，被上诉人作为个体工商户，其提供的证据显示与妻子共同经营蔬菜行业，其未提供任何歇业证明及近三年的平均收入，也无任何证据证明其受伤期间有收入减少，故一审认定误工费57691.23元毫无依据，应不予支持。
被上诉人谢汝健答辩称：1、上诉人提出三期鉴定是不合理的，一审依法支持了误工费、营养费是有法律依据以及符合事实情况，原审综合两个伤情得出的三期鉴定意见是正确、合理的。2、误工费的问题。被上诉人作为个体工商户，其提供证据显示其与妻子共同经营蔬菜行业，一审按国有零售业在岗职工年平均工资支持被上诉人的误工费合情合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
原审被告谭光文既没有到庭，也没有提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是应否采信广东漠江法医临床司法鉴定所作出的三期鉴定以及谢汝健的住院伙食费、护理费、营养费、误工费应如何计算问题。
关于三期鉴定问题。广东漠江法医临床司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，其受原审法院的委托对谢汝健的“三期”进行鉴定，程序合法。由于本次交通事故致谢汝健的左膝部半月扳损伤以及膝关节韧带损伤，广东漠江法医临床司法鉴定所根据谢汝健的两个伤情，综合评定谢汝健的误工期300日，营养期60日，护理期100日，符合广东省司法鉴定协会粤鉴协[2014]13号《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的规定，原审法院予以采信，并无不当。
关于住院伙食费、护理费、营养费、误工费计算问题。经鉴定谢汝健的误工期为300日，营养期为60日，护理期为100日，住院时间应与误工期相同，住院伙食费应按300天计算为30000元。原审按谢汝健住院397天计算不当，应予纠正。原审计算谢汝健的护理费、营养费并无不当，本院予以支持。谢汝健与其妻子共同经营蔬菜行业，原审按国有零售业在岗职工年平均工资70191元/年计算谢汝健的误工费为57691.23元（70191元/年÷365天×300天），并无不当，但谢汝健在起诉时只请求误工费47326.8元，应按谢汝健的请求予以支持。原审按57691.23元计算谢汝健的误工费不当，应予纠正。综上，谢汝健的损失除住院伙食费、误工费计算不当外，其他损失原审计算正确，本院予以确认。谢汝健的损失具体如下：1、医疗费32309.9元；2、住院伙食补助费30000元；3、营养费3000元；4、护理费10500元；5、误工费47326.8元；6、残疾赔偿金60385.8元；7、被赡养人生活费3695.31元；8、精神损害抚慰金5000元；9、伤残鉴定费2500元；以上合共194717.81元。平安保险深圳分公司应在机动车交强险责任限额内赔偿给谢汝健120000元，在商业第三者险责任限额内赔偿给谢汝健74717.81元。鉴于谭光文已支付3000元给谢汝健，平安保险深圳分公司还应在商业第三者险责任限额内赔偿71717.81元给谢汝健。
综上所述，上诉人平安保险深圳分公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第863号民事判决第一项。
二、撤销阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第863号民事判决第三项。
三、变更阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第863号民事判决第二项为：限中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故第三者责任商业保险责任限额内赔偿给谢汝健71717.81元。
四、驳回谢汝健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费4404元，由谢汝健负担100元；由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担4304元。二审案件受理费2227元，由谢汝健负担227元；由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丽婵
审 判 员 肖 军
代理审判员 冯志霞
二〇一六年八月三日
书 记 员 李观帆