广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民二终字第174号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司湛江中心支公司。
负责人：刘志刚。
委托代理人：唐俊山。
被上诉人（原审原告）：谢志鹏。
委托代理人：陈明轩。
被上诉人（原审被告）：曹九。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称中华保险湛江公司）因与被上诉人谢志鹏、曹九机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2014）湛遂法民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成由审判员王励担任审判长，审判员梁旗、代理审判员吴春蕾参加的合议庭对本案进行了审理，书记员李军担任记录。上诉人中华保险湛江公司的委托代理人唐俊山，被上诉人谢志鹏的委托代理人陈明轩，被上诉人曹九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月15日，谢志鹏起诉至遂溪县人民法院称：2012年11月1日，曹九驾驶粤GGE9**号货车在G325线遂溪县城金城宾馆门前路段左转时不让直行车先行碰撞正常驾驶二轮么托车的我，造成我及乘坐人刘峰成、赵日光受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，经遂溪县公安局交通警察大队（以下简称遂溪交警大队）处理并作出公交认字第（2012）第0485号《道路交通事故认定书》认定曹九违法行为是造成事故的全部过错，承担事故全部责任，我及乘坐人刘峰成、赵日光不承担事故责任。我受伤后当即被送入遂溪县人民医院急救处理紧接转送196医院抢救医治，经196医院诊断为：1、右肌股骨干开放性粉碎性骨折；2、下颌部软组织裂伤；3、右膝软组织挫伤；4、右膝骨骨折。经查曹九为其自有的粤GGE9**号货车在中华保险湛江公司分别购买了交强险和商业三者责任险，且购买了不计免赔率等险种，此次事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条和《中华人民共和国保险法》第六十五条以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律问题若干问题的解释》第十六条等法律规定，中华保险湛江公司应在责任保险限额内承担赔偿责任。依据广东省高级人民法院发布的《广东省2013年度道路交通事故人身损害赔偿标准》的规定，我此次交通事故造成的损失如下：1、医疗费74969.61元（其中门诊232.50元，住院74737.11元）；2、住院伙食补助费19000元；3、误工费28886.48元；4、护理费44000元；5、营养费11400元，6、后期取术费10000元；7、伤残鉴定费1800元；8、伤残赔偿金120906.84元；9、精神抚慰金10000元；10、交通费5000元；共计：325962.93元。
我认为：曹九驾车在左转时不按规定让直行车先行而碰撞我，我是正常驾驶机动车的，曹九的违法驾驶伤害了我，其行为已构成侵权，依法应承担民事赔偿责任。因曹九已为其自有的粤GGE9**号货车购买了交强险和商业三者责任险，且买了商业三者险的不计免赔，故依照相关法律规定，中华保险湛江公司依法应在责任保险限额内承担赔偿责任。因此，特请求人民法院依法判令中华保险湛江公司在交强险和商业三者险的责任限额内给我赔偿325962.93元。
中华保险湛江公司在原审时答辩称：1我司已预付10000元，请予扣除；2、医疗费、无医疗发票，要求核定医疗费原件，并要求按基本医疗保险核定赔偿金额。3、误工费不认可，因是在校学生。4、住院天数380天，不认可，住院时间应为50天，有挂床和耐床，请求法院查实。5、护理费应按50元／天计；6、营养费酌情为1000元。7、后续费以实际发生为准。8、对伤残级别有异议，不认可。9、因对鉴定因伤残级别不认定而不认可鉴定费。10、精神抚慰金，因是肇事者全部责任应由其承担。11、交通费无法检定该票据与事故有关联性，酌情按2000元赔付。12、我司不承担诉讼费。
曹九在原审时没有到庭应诉答辩，也没有提供任何证据。
遂溪县人民法院经审理查明：2012年11月1日，曹九驾驶粤GGE9**号货车在G325线遂溪县城金城宾馆门前路段左转弯时不让直行车先行碰撞正常行驶的谢志鹏驾驶的二轮么托车，造成谢志鹏，乘坐人刘峰成、赵日光受伤及车辆不同程度损坏的交通事故。事故发生后，经遂溪交警大队处理作出公交认字（2012）第0485号《道路交通事故认定书》认定曹九驾车不按规定让行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项“转弯的机动车让直行的车辆先行。”之规定，是造成事故的全部过错，应承担事故全部责任，谢志鹏，乘坐人刘峰成、赵日光不承担事故责任。谢志鹏受伤后当即送入遂溪县人民医院急救处理紧接转送解放军第196医院抢救医治。在遂溪县人民医院用去门诊医疗费232元。经196医院诊断为：1、右肌股骨干开放性粉碎性骨折；2、下颌部软组织裂伤；3、右膝软组织挫伤；4、右膝骨骨折。在解放军第196医院住院治疗从2012年11月1日入院至2013年11月18日出院，总用去医疗费74737.11元。该院诊断证明处理意见：1、注意休息，加强营养；2、定期复查右股骨X线片，骨折愈合后行手术取出固定物，估计取内固定手术费用约10000元；3、门诊随诊；4、住院期间前2个月2人陪护，以后一个人护理。谢志鹏为城镇居民人口，事故发生时未满十八周岁。
另查明：曹九所驾驶的粤GGE9**号货车所有权人为曹九，且事故发生时也是其本人驾驶。曹九为其自有的粤GGE9**号货车在中华保险湛江公司分别购买交强险和商业三者责任保险，交强险保险单号为：0112440807010332000257，商业三者险的保险单号为：0112440807010335000019，商业三者责任险限额为500000元，且投有不计免赔险种，保险期间均为2012年8月19日零时起至2013年8月18日24时止。谢志鹏所驾驶的无号牌二轮么托车所有权人为郑航。中华保险湛江公司已付谢志鹏赔偿款5000元。
遂溪县人民法院经审理认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。遂溪交警大队作出公交认字（2012）第0485号《道路交通事故认定书》，认定曹九承担事故全部责任，谢志鹏不承担事故责任，程序合法，证据充分，适用法律正确，且各方均无异议，依法予以确认。谢志鹏因交通事故造成合理的损失，曹九、中华保险湛江公司应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》）第十七条一、二款之规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“标准”），谢志鹏的各项损失如下：
医疗费。根据《解释》第十九条规定，谢志鹏主张医疗费74969.61元（其中门诊232.50元，住院74737.11元）有诊断证明书、出院小结、医疗发票、医疗清单、押金单、医疗费协议书等佐证，予以认定。
误工费。谢志鹏主张应赔偿误工费28886.48元，但事故发生时谢志鹏未满十八周年，其未能提供从事何种工作和因事故停发工资的证据，对谢志鹏该主张，证据不足，不予认定。
护理费。谢志鹏主张住院期间前2个月2人陪护，以后一个人护理，有医疗机构出具证明，予以认定。护理费可按当地一般护工标准90元／天计。谢志鹏共住院382天，但其主张380天，予以照准。根据《解释》第二十条的规定，谢志鹏的护理费应为39600元［（90元／天×60天×2人）＋（90元／天×320天×1人）。
住院伙食补助费。谢志鹏共住院382天，但其主张380天，予以照准。根据《解释》第二十三条的规定，谢志鹏的住院伙食补助费应为19000元（50元／天×380天）。
营养费。谢志鹏主张的营养费，有医院出具的诊断证明。营养费可按30元／天计。根据《解释》二十四条的规定，谢志鹏的营养费应为11400元（30元／天×380天）。
交通费。根据《解释》第二十二条的规定，谢志鹏病情和就医地点、时间、人数实际，谢志鹏的交通费可酌情计赔2500元。
残疾赔偿金。谢志鹏为城镇居民人口，经司法鉴定为九级伤残，定残时未满60周岁，其应计赔20年。根据《解释》第二十九条规定，谢志鹏的伤残赔偿金应为120906.84元（30226.71元／年×20年×20%）。谢志鹏用去司法鉴定费1800元，有鉴定机构的发票作为凭证，予以认定。
精神损害抚慰金。根据广东申正法医临床司法鉴定所对谢志鹏伤情进行司法鉴定，谢志鹏损伤构成Ⅸ（九）级伤残。根据《解释》第十八条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，谢志鹏因本次交通事故造成严重的伤残，不但给予谢志鹏造成巨大的经济损失，而且给谢志鹏造成重大的精神损害，应给予赔偿相应数额的精神损害抚慰金。根据侵权人在本案中的全部过错责任，所造成的严重后果，谢志鹏主张精神抚慰金10000元，予以认定。
后续治疗费。根据《解释》第十九条第二款规定，谢志鹏主张的后期取术费10000元，有医院诊断证明书的诊断医嘱佐证，为减少诉累，予以认定。
谢志鹏上述各项赔偿费用合计290176.45元（医疗费74969.61元＋住院伙食补助费19000元＋护理费39600元＋营养费11400元＋交通费2500元＋伤残鉴定费1800元＋伤残赔偿金120906.84元＋精神抚慰金10000元＋后续治疗费10000元），根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定及“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，按各自过错的比例分担…。”的规定，曹九为肇事车粤GGE9**号货车投保了交强险和商业三者责任险，中华保险湛江公司作为肇事车的承保人应在交强险及商业三者责任险的限额范围内对谢志鹏的损失承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条的规定和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的约定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。谢志鹏的损失属于伤残赔偿的限额项下的赔偿项目包括护理费39600元、交通费2500元、伤残赔偿金120906.84元、司法鉴定费1800元、精神抚慰金10000元，合计174806.84元，应由中华保险湛江公司在交强险中赔偿死亡伤残金110000元（含精神损害抚慰金）给谢志鹏。余下的64806.84元（174806.84元—110000元），曹九负事故全部责任，应由曹九承担赔偿。谢志鹏的损失属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目的赔偿项目有医疗费74969.61元、住院伙食补助费19000元、营养费11400元、后续医疗费10000元，合计115369.61元，应由中华保险湛江公司在交强险中医疗费用限额内赔偿10000元给谢志鹏，对超过限额105369.61元（115369.61元—10000元），曹九承担事故全部责任，应由曹九承担赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十五第一款、第二款的规定，曹九为粤GGE9**号货车在中华保险湛江公司购买了限额为500000元的商业第三者责任险，且购买了不计免赔险种，根据该合同的约定，中华保险湛江公司应在商业第三者责任险500000元限额范围内对曹九承担的赔偿170176.45元（64806.84元＋105369.61元）直接赔偿给谢志鹏。中华保险湛江公司已赔付5000元给谢志鹏，冲减后，尚欠165176.45元。中华保险湛江公司应赔偿谢志鹏的损失总额为285176.45元（110000元＋10000元＋165176.45元）。中华保险湛江公司虽对谢志鹏伤残级别有异议，但未能提供足以推翻司法意见的证据，故对中华保险湛江公司该辩解意见，不予采纳。曹九经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证和抗辩的权利。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任条例》第二十三条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和参照《广东省2013年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》之规定，判决：限中华联合财产保险股份有限公司湛江中心支公司于判决发生法律效力之日起七日内付给谢志鹏保险金285176.45元（其中交强险120000元、商业第三者险165176.45元）。二、驳回谢志鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6189.44元，由谢志鹏承担680元，中华联合财产保险股份有限公司湛江中心支公司承担5509.44元。
中华保险湛江公司不服遂溪县人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、我司对原审判决涉及谢志鹏的残疾为九级不服。因为该鉴定结果极不合理，且该鉴定在鉴定前应告知各方，而我司未在场，故这种鉴定程序和结果，完全剥夺了我司知情权及鉴定的公正、公开性。我司在举证期限内提出重新鉴定的请求是为了获得具有司法权威的证据推翻之前的取证，原审以我司没有提供有力的证据推翻司法意见，不予认可。原审判决明显不合理，有违公平、公正。二、住院时间不合理，导致护理费、住院伙食费、营养费远超实际费用，另护理费应按70元的标准。根据该类伤者受伤病例，一般住院时间为100天左右，而谢志鹏住院382天，非常离谱。我司在原审请求法院给予核实，但一直未果。三、曹九垫付了部分医疗费，原审没有相应扣除。我司在原审庭审中请求给予核实，而原审判决不认可曹九垫付的部分医疗费。之后在曹九的强调下，原审法院才联系谢志鹏与曹九私自签订医疗费的协议。我司认为原审有违法律的公平、公正原则。四、根据机动车辆交强险条款责任免除第十条第（四）项“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”和第三者责任保险条款责任免除第七条第（七）项“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”的有关约定，我司不应承担一审诉讼费。
综上所述，我司请求二审撤销原审判决第一项，重新进行合理的判决，以维护我司的合法权益。
针对中华保险湛江公司的上诉请求及理由，谢志鹏答辩称：中华保险湛江公司作为保险人，根据法律规定，被保险人和第三者发生交通事故造成人身和财产损失，其依法应直接赔偿受害的第三者。1、我作为本次事故无责任的受害者，伤残鉴定是在交通事故处理程序中，经交警部门委托有资格的司法鉴定所进行鉴定的，且交警已告知车方曹九，程序合法。2、我经医院诊断：（1）右股干开放性粉碎性骨折；（2）下颌部软组织挫裂伤；（3）右膝软组织挫裂伤；（4）右髌骨骨折。中华保险湛江公司在原审答辩时称只准住院50天，而二审却又说100天，自相矛盾。我住院治疗，有医院诊断证明，手术证明，出院小结，住院病历，医疗欠费支付协议书等佐证，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。何况中华保险湛江公司并没有提供任何证据证明我住院治疗有挂床现象，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，中华保险湛江公司应承担举证不能的责任。至于90元／天护理费的问题，现在湛江市市级大医院找护工最少不低于130元／天，这已是不可否认的事实。我按护工90元／天计已是按最底计算了。原审采纳是正确的，且符合常规。3、曹九作为本次事故的肇事者，并负事故全部责任。曹九已购买足额的责任保险，且买了不计免赔，但我在整个治疗过程中，中华保险湛江公司却未尽应尽义务，导致我欠医院医疗费41737.11元，我因欠费得不到及时治疗，失去治疗良机，致使年纪轻轻就导致残废。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审驳回中华保险湛江公司的上诉，维持原审判决，并由中华保险湛江公司承担本案一、二审诉讼费用。
曹九在二审中没有答辩意见。
二审诉讼期间，当事人均没有提供新证据。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：本次交通事故中，曹九已向谢志鹏支付了赔偿金13700元。
本院认为：本案是道路交通事故受害人谢志鹏与肇事车辆的所有人和肇事司机曹九及该车的承保公司中华保险湛江公司因交通事故损害赔偿问题而引发的争议，故案由定性为机动车交通事故责任纠纷正确。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题：一是中华保险湛江公司应向谢志鹏承担赔偿责任的金额；二是中华保险湛江公司是否应承担一审诉讼费用。
关于中华保险湛江公司应向谢志鹏承担赔偿责任的金额问题。在本案中，曹九驾驶其所有并由中华保险湛江公司承保的车辆碰撞正常行驶的谢志鹏驾驶的二轮摩托车，造成谢志鹏及该摩托车上的二乘客受伤以及车辆不同程度损坏的道路交通事故。根据交警部门的事故认定，曹九承担事故的全部责任，谢志鹏及其车上的二乘客不承担事故责任，故中华保险湛江应依保险合同的约定向谢志鹏承担赔偿义务。虽然中华保险湛江公司在原审中对交警委托的鉴定机构作出的鉴定意见有异议，但其并没有提交重新鉴定申请，因此，中华保险湛江公司对谢志鹏伤残等级提出的抗辩意见，本院不予采纳。由于曹九在本次交通事故中，已向谢志鹏支付了赔偿金13700元，冲减后，商业险尚欠151476.45元，中华保险湛江公司应向谢志鹏承担赔偿责任的金额合计为271476.45元（即死亡伤残赔偿限额110000元＋医疗费用赔偿限额10000元＋商业险赔偿金额151476.45元）。另外，曹九为其所有的车辆投保的交强险及商业险已能够足额向谢志鹏承担赔偿责任，故曹九不需另行再向谢志鹏支付赔偿金，其已支付的13700元款项由其向中华保险湛江公司理赔时再予以解决，本案不作处理。
关于中华保险湛江公司是否应承担一审诉讼费用的问题。中华保险湛江公司与曹九签订的机动车交通事故责任强制保险条款和商业第三者责任保险条款虽然约定诉讼费用属于中华保险湛江公司的免责条款，但根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的。因此，中华保险湛江公司作为被告方和法定的赔偿义务主体，应当承担本案一审案件的相应诉讼费用，原审判决确定中华保险湛江公司承担诉讼费5509.44元，并无不当。中华保险湛江公司的该项上诉请求理由不成立，本院不予采纳。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，由于本案是因曹九在原审中经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉答辩及提供证据而导致改判，故原审判决不属错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省遂溪县人民法院（2014）湛遂法民一初字第37号民事判决第二项及案件受理费负担部分。
二、变更广东省遂溪县人民法院（2014）湛遂法民一初字第37号民事判决第一项为：限上诉人中华联合财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起七日内付给被上诉人谢志鹏保险金271476.45元（其中交强险120000元、商业第三者险151476.45元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5652.32元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司湛江中心支公司承担5510.14元，被上诉人谢志鹏承担142.5元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 励
审 判 员 梁 旗
代理审判员 吴春蕾
二〇一四年八月一日
书 记 员 李 军
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条
由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。……