河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民三终字第01149号
上诉人（原审被告）：李改慧。
委托代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建党。
委托代理人：吴学恒，内乡县湍东中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张小博。
委托代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师。
上诉人李改慧与被上诉人张建党、张小博合伙协议纠纷一案，张建党于2013年6月8日向河南省内乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：李改慧、张小博返还20万元及利润，诉讼费由李改慧、张小博负担。原审法院于2013年10月20日作出（2013）内法民初字第841号民事判决。李改慧不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。李改慧及其委托代理人徐谧，张建党及其委托代理人吴学恒，张小博的委托代理人张华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张小博多年来一直在做干姜、花椒、酒等生意。张建党和张小博认识多年，一直在一起做干姜、花椒等生意。张建党和李改慧认识后，在谈论中谈到张建党和张小博在一起做干姜等生意能赚钱之事，李改慧说也要投资。于是，张建党和李改慧一起于2013年2月7日下午到张小博家，三人在一起商量做干姜生意。最后商定，张建党和李改慧每人各投资20万元，所得利润，除去费用外按投资数额的比例进行分成；如亏本，由张小博偿还其二人的本金及利息，利息按银行贷款利率计。当时，在场的有给张小博送酒姚小辉，还有黎均建，孙忠、张小博的弟弟张柯、弟媳王蓓。三人协商好后，张建党说李改慧和张小博不太熟悉，让张小博出据一张收到条，并说把张建党的20万元也写在李改慧的名字下，生意做成后，由张建党和李改慧在一起算账，并约定该下午张建党和李改慧二人分别将各自投资的20万元转到张小博指定其爱人何芳账户上。之后，张小博就按照张建党说的意见给他们出示了一张收条，其载明“收到李改慧40万元现金用于做干姜生意2013年2月6日张小博（签名）”，交给了李改慧。该条交给李改慧后，张建党说有事先走了。走时张建党把自己的在农村信用社的银行卡交给李改慧，让李改慧用张建党的银行卡，代其给张小博转款20万元。当时为何没在瓦亭农村信用社办理转帐事宜，是因为张小博有一笔预约的100万元款需要在内乡工商银行办理（因内乡县瓦亭镇没有工商行银行），就和其爱人何芳、弟弟张柯、弟媳王蓓、李改慧一起到内乡县工商银行和农村信用社进行100万元款的办理和张建党及李改慧的40万元的转账业务。到内乡县后，张小博和其爱人何芳及李改慧一起到农村信用社进行转账，张小博弟弟和弟媳到工商银行办理100万元的业务。张小博和其爱人何芳及李改慧到内乡县农村信用社后，由于当时张建党走时在给李改慧存款卡时，没有把其身份证给李改慧。因数额较大，又没有张建党的身份证件，内乡县农村信用社按规定不予办理此项业务，李改慧也没把自己的20万元转到张小博爱人账户上，张小博给李改慧出具的40万元收条也没收回。2013年2月8日上午，张建党和李改慧一起在内乡县农村信用社下设的网点——龙源分社，转账时因李改慧卡上只有19万元，张建党给张小博打电话说李改慧卡上只有19万元，差1万元随后补上，得到张小博同意后，李改慧给张小博爱人账户上转了19万元，流水号是12，时间是该日9点35分44秒；接着张建党用李国党在该社的存款，给张小博爱人账户上转了20万元，流水号是13，时间是9点40分29秒。当日，张建党和李改慧一共向张小博爱人账户上转了39万元，张建党在李改慧转的19万元单据上签了张建党的名字。2013年2月17日，李改慧在镇平县农村信用社又给张小博爱人账户上转了1万元。截止2013年2月17日张建党和李改慧往张小博爱人何芳的账户上一共转了40万元。张建党和李改慧才履行了张小博2013年2月7日给李改慧出具的张建党和李改慧每人投资20万元，共40万元的收条上的数额的义务。三人该生意做成后，虽然在算账时，经张建党和张小博多次催促下，三人没有在一起进行共同算账。但在庭审中，张建党和李改慧对合伙期间，共投资的40万元所得的利润19500元不持异议。2013年6月5日上午，李改慧在没有通知张建党的情况下，一人到张小博家，拿着张小博给其出具的40万元收条，找到张小博追要该款及利润，张小博不同意，为此发生争吵。张小博怕影响不好，就叫其爱人何芳到内乡县瓦亭信用社向李改慧在农村信用社的存款卡上转了25万元（李改慧承认收到25万元的转款），同时张小博爱人何芳通知了张建党。张建党知道后，立即赶到张小博家，为该40万元应该支付给谁发生争吵。在争吵过程中，张建党拿走了李改慧在农村信用社的存款卡。根据合伙清算，李改慧应得本金和利润共209750元，实际现已得到25万元。李改慧在三人合伙算账后多得40250元。由于三人协商不成，张建党将李改慧、张小博诉至原审法院，请求李改慧、张小博支付张建党投资的20万元及所得利润9750元，共计209750元，诉讼费由李改慧、张小博负担。另查，张小博给李改慧出具的“收条”落款时间应该是2013年2月7日，不是2013年2月6日。再查，2013年2月4—6日，张小博和其爱人何芳不在家，在郑州。
原审法院认为：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。张建党、李改慧、张小博经协商推荐张小博为该合伙的负责人合伙做干姜生意，符合有关法律规定，合伙成立。各方应当按照自己的口头约定履行其权利和义务。张建党和李改慧已按约分别向张小博爱人的账户上转了20万元，已履行了自己的义务。张小博也应按口头约定履行自己的义务。在庭审中，三人其对合伙期间，张建党和李改慧共投资的40万元所得的利润19500元不持异议。故李改慧多得的40250元应当退还给张建党，张小博也应当按口头约定履行自己的义务，下余的169500元返还给张建党。现张小博、李改慧至今未履行该义务，该行为有悖法律有关规定，应承担相应的民事责任。因此，张建党的诉请，于法有据，原审法院依法予以支持。李改慧辩称，本案不是不当得利，属合伙纠纷。根据庭审情况，经合议庭合议，原审法院对此辩称依法予以支持。关于李改慧辩称其和张建党不存在合伙关系，只与张小博合伙。其往张小博爱人账户上转款是自己的事情，与张建党无关。原审法院认为，李改慧和张小博从前不曾相识，对张小博的情况并不了解，是在张建党的介绍下才认识了张小博。2013年2月7日下午，在三人达成口头协议后，张小博才给李改慧出具了40万元的收条。由于没有张建党的身份证，当日，张建党和李改慧没有给张小博转账40万元，而是在2013年2月8日和2013年2月17日其才向张小博爱人账户上分别转了20万元。庭审中，证人姚小辉、黎均建，孙忠、张小博的弟媳王蓓出庭，也证实他们三人于2013年2月7日下午在一起谈做干姜生意，商定后，张小博给李改慧出具了收条；当时，张建党和李改慧没给张小博现金，并到内乡县办理该转款事宜的事实。故对此辩称，原审法院不予支持。对于李改慧一个人于2013年2月7日下午回到镇平，第二天早上9点左右又到内乡县农村信用联社龙源分社，往张小博爱人账户上转账时，张建党在其转的19万元账单上签了张建党的名字，是因为其转的数额大，需要该社主任授权，转账时到年底人多，才叫来张建党说情，找该社主任才能授权后办理转账的辩称。原审法院认为，其辩称与事实不符。李改慧向张小博爱人账户上转款，是自己的事情，与张建党无关。且张建党和李改慧的转账的流水号分别是12和13，时间只差5分15秒，加之，张建党在其转账单上签名，足以证实张建党和李改慧在该分社几乎同时向张小博爱人账户上转款的事实。故对此辩称，原审法院不予采信。对于李改慧第一次庭审时已确认，关于40万元是2013年2月6日下午2点左右一人带现金到张小博家里，直接给张小博后给其出具的收条的辩称。从张小博当庭提供的证据和原审法院调取的证据，能相互印证2013年2月6日下午2点左右张小博不在家的事实；并由证人当庭证实张小博给李改慧出具的40万的收条是张建党和李改慧，于2013年2月7日下午，在张小博家，三人谈成合伙做干姜生意后，转账前出具的，且并未看到李改慧带40万元现金的事实。庭审中，李改慧出尔反尔，加之也没有其它证据来加以印证该主张。对此辩称，原审法院亦不予支持。张小博辩称，该40万元是张建党和李改慧各投资20万元，算账后利润为19500元，李改慧多得的40250元应当退给张建党，下欠的169500元由张小博支付给张建党。对此辩称，原审法院予以支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、张小博在本判决生效后五日内支付张建党现金169500元。二、李改慧在本判决生效后五日内支付张建党现金40250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费和保全费共计4300元、张小博负担2300，李改慧负担2000元。
李改慧上诉称：一、原审判决认定事实多处错误。1、原审判决认定李改慧与张建党、张小博合伙关系存在的事实错误。张建党始终没有能够提供三人合伙的书面协议，更没有提供无利害关系二人以上证人证实口头协议的存在，原审判决认定合伙关系存在完全是偏听偏信张建党的一面之词。2、原审判决认定李改慧未出资60万元入股款错误。李改慧提交了张小博收到李改慧40万元现金收据和另外20万元银行转账手续，这足以证实李改慧投入的资金是60万元，对方当事人未能提供足以推翻李改慧书证的反证，故应认定李改慧投资的是60万元入股款。3、原审判决认定张建党与李改慧和张小博合作及张建党入股20万元明显错误。张建党与张小博是否合伙与李改慧无关，张建党是以李国党之名经办的20万元汇款，只能说明20万元系李国党的，不能认定张建党投资入股20万元。4、原审判决认定“2013年2月6日张小博书写现金收条后，张建党把自己在农村信用社的银行卡交给李改慧，让李改慧用张建党的银行卡代其给张小博转款20万元”事实错误。5、原审判决认定庭审中李改慧对其投资40万元所得利润19500元不持异议错误。二、原审判决程序违法，本案与李改慧诉张小博、何芳一案有关联，且证据相互穿插，在另一案件未结束，李改慧未提交证据和质证的前提下，将此案草率判决，程序违法。三、原审判决不公，明显错误。故请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回张建党对李改慧的诉讼请求。一、二审诉讼费不应由李改慧负担。
张建党辩称：原审判决认定事实清楚。1、认定张建党与李改慧、张小博系合伙关系，并无不当。2、原审判决认定李改慧未投资60万元入股款是正确的。李改慧是通过张建党才认识张小博，按照其说法，一人带40万元现金到内乡瓦亭去给张小博，1万元却在镇平信用社银行汇款，不符合交易习惯。3、原审判决认定庭审中李改慧对其投资40万元所得利润19500元不持异议是正确的。如果不是合伙，张建党在争执中拿走了李改慧25万元的银行卡，李改慧却未向张建党追要，让常人难以理解。4、原审程序合法。故原审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
张小博辩称：1、原审判决认定事实正确。认定李改慧与张建党、张小博之间存在合伙关系正确，三人之间虽无书面合伙协议，但原审中的证人均可证实，银行的转账记录也可以印证。原审判决认定李改慧出资为20万元并非60万元正确。李改慧将张小博书写的40万元条据和李改慧、张建党各20万元的银行转账款割裂开来，将原本是同一次的交易行为人为的拆分为两次交易，制造付款60万元的假象，混淆视听。原审判决认定合伙利润为19500元正确，是依据算账结果而定的，原审庭审中，三方对利润部分均无异议，现李改慧上诉毫无根据。2、原审审理程序合法，李改慧所称的程序违法之处根本不存在。3、原审判决公正合理。请求驳回上诉，维持原判。
李改慧二审中提交了一份新证据：庭审笔录一份，庭审笔录中的证人证言，证明张小博给李改慧出具条据时张建党不在场，2013年2月7日那天张建党一直在吴好军家打牌。张建党认为三证人证言均不属实。张小博同意张建党的质证意见。本院对该证据认证如下：证人证言没有其他证据相印证，本院不予采信。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否合法。2、原审判决认定事实是否正确。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：李改慧与张建党、张小博三人之间是否存在合伙关系以及李改慧出资为20万还是60万是本案争议的主要问题。结合本案证据，李改慧虽持有张小博于2013年2月7日为其出具的收条，但张小博对当日收到40万元的事实并不认可，且李改慧、张建党分别于次日即2013年2月8日9点35分44秒、9点40分29秒向张小博爱人何芳的账户上转了19万元和20万元，张建党在李改慧转的19万元单据上签了自己的名字。2013年2月17日，李改慧往张小博爱人何芳的账户上又转款1万元。上述事实与张建党、张小博的陈述相一致，与张小博提供的证人证言、收购账本、算账清单，以及张小博支付李改慧25万元后张建党将李改慧的银行卡拿走等证据和事实能够相互印证。而李改慧称于2013年2月7日自带现金40万元交给张小博，该陈述与其于次日和张建党几乎同时向何芳账户转款的事实以及2013年2月17日通过银行转账1万元的事实相比照，其陈述不符合常理，故本院对李改慧的陈述不予采信，张建党、张小博的陈述更符合客观实际，本院予以采信。原审将相关联的两个案件由同一合议庭审理，并分开作出判决并不违反法律规定，对李改慧上诉称原审程序违法的上诉理由本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由李改慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛晓春
审判员 姜付强
审判员 孙 娟
二〇一四年一月九日
书记员 杨松峰