浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第445号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江碧xxxx材料有限公司。
法定代表人：汪x。
委托代理人（特别授权代理）：管xx。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江吉x**科技有限公司。
法定代表人：琚xx。
委托代理人（特别授权代理）：王xx。
委托代理人（特别授权代理）：龚xx。
上诉人浙江碧xx阻燃材料有限公司（以下简称“碧xx公司”）为与被上诉人浙江吉x环保科技有限公司（以下简称“吉x公司”）承揽合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2012）衢江商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月14日受理后，依法组成由审判员谢炳连担任审判长，代理审判员汪佳、刘清启参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年10月2日，碧xx公司（甲方）与吉x公司（乙方）签订了一份成套设备（五氧化二磷）设备加工保密合同，约定：甲方有8套五氧化二磷生产线设备需加工及安装，现承包给乙方加工制作。一、加工设备：包装罐（不配混合器有档板）2台，规格φ1500×6000，包括底部法兰加工；包装罐（不配混合器无档板）12台，规格φ1500×6000，包括底部法兰加工；包装罐（配混合器有档板）2台，规格φ1500×6000，包括底部法兰加工；回收罐（有档板）4台，规格φ1500×4166；回收罐（无档板）18台，规格φ1500×4166；氧化炉96台，规格φ1600×7127，包括燃烧盆及燃烧箱、出料口、观察口加工；熔磷槽2台，规格φ100×1200，包括换热管加工；熔磷盆16台，规格530×530×315，包括夹套加工；热水锅炉、热水泵、混合器设备、电动葫芦、输送机设备就位、平台、楼梯制作等，按工时计算；热水管道、不锈钢加工、精加工、燃烧盘，按3000元吨计算；本合同结算价格：按实际总重量乘以2800元每吨。二、加工设备质量要求……3、乙方根据甲方提供图纸及技术要求进行加工，不得随意更改……三、设备安装范围：1、包装罐、回收罐、氧化炉、熔磷盆、熔磷槽、螺旋输送机（水平、上升、包装）；2、氧化炉中燃烧盆、清料口、观察口组装及焊接；3、氧化炉与氧化炉、氧化炉与回收罐、回收罐与回收罐管道连接；4、螺旋输送机与氧化炉及螺旋输送机连接；5、电动葫芦安装，熔磷管、热水回流管安装；6、配电室二楼、熔磷二楼、化验室二楼楼梯制作；7、包装罐平台制作；8、氧化炉与厂房固定；9、设备避雷连接；10、热水锅炉、热水泵、混合器设备就位，热水管回流管安装……五、原材料的提供办法及规格、数量、质量：1、由甲方提供设备的材料（钢板、角铁、槽钢、扁钢、圆钢），清料口、出料口的精加工、钻孔等标准件由乙方制作，制作费由甲方承担，其中需要由乙方采购的材料费用由甲方承担，加工制作、安装等其它需要的辅助材料由乙方承担（如电石、电焊条、氧气、乙炔、电费等）。2、甲方应按合同规定时间、数量、质量、规格提供原材料，乙方对甲方提供的原材料要按合同规定及时检验，不符合要求的，应立即通知甲方调换或补齐，乙方对甲方提供的原材料不得擅自更换……七、价款：2800元／t，总共各项款到工程结束后计算为准……九、交货的时间和地点：1、加工、安装期限：2009年11月30日之前乙方提交四套给甲方进行验收且能正常生产，由于甲方提供材料、定型设备不到位耽误乙方工期，经双方商量后工期可以顺延，由于乙方的问题造成工期延迟，由乙方承担。……十、结算方式及期限：双方签订合同后15天内凭乙方开具设备加工17%的增值税发票给甲方付给乙方30%的预付款，设备加工完成后甲方付给乙方65%的（乙方开具设备加工17%的增值税发票给甲方）加工款，余款5%在安装结束运转正常后六个月内付清所有款项。十二、乙方的违约责任：……3、乙方不能交付加工的设备或不能完成工作的，应当偿付不能交付加工的设备或不能完成工作部分价款总值20%的违约金。……7、乙方需按照甲方所提供的设备图纸及其设备布置图进行制作、安装，若未按照图纸加工制作、安装而造成的损失由乙方承担。十三、甲方的违约责任：1、中途变更加工设备的规格、质量或设计等，应当赔偿乙方因此造成的损失；2、中途废止合同，属乙方提供原材料的，偿付乙方未履行部分价款总值的20%的违约金，不属乙方提供原材料的偿付乙方以未履行部分酬金总额的20%违约金……十五、设备油漆材料及费用双方另外协商；乙方施工期间甲方积极配合乙方工作，甲方提供乙方安装人员食宿方便，提供电源到厂房（安装电费由甲方承担）等。
合同签订后，碧xx公司陆续提供吉x公司下列材料：2009年10月7日不锈钢板36张、301扁钢（15×40）38根、301扁钢（30×8）16根、热卷418张，2009年10月22日开平板223件计56.63吨，2009年10月28日槽钢68根计3.929吨、开平板及盘丝计21.653吨，2009年10月30日开平板36张计7.092吨，2009年12月18日各类油漆44桶，2009年12月24日活节螺栓200套，2010年1月9日不锈钢管φ25×3计23根、φ32×3计7根、φ194×4计1根。2009年10月16日、10月26日，碧xx公司向吉x公司提供了设备加工的相关图纸。此外根据碧xx公司的生产需要，双方对加工件作了部分调整，其中包装罐均不配混合器档板；回收罐改为24台，规格调整为φ1500×3000，全部配档板；氧化炉48台规格调整为φ1600×6627，48台规格调整为φ1600×7000。2009年10月13日、10月30日、12月8日，碧xx公司分别支付吉x公司10万元、13万元、10万元（承兑汇票）。2010年1月9日，碧xx公司收到吉x公司退回的不锈钢板δ8、δ4、δ3各一张。2010年1月25日，碧xx公司收到吉x公司提供的加工设备，包括氧化炉96个、包装罐16个、回收罐（有档板）24个、燃烧炉96个、总磷盆16只、熔磷槽2只、熔磷盆97只、清料口法兰97只、熔磷盆法兰97只、清料口盖板96只；同时收到退回材料，包括碳钢板7张（6000×1500×4）、涂料21桶、8#槽钢2根、δ3不锈钢板5.5张（1500×6000）、δ4不锈钢板1.5张（1500×6000）、δ8不锈钢板1张（1500×1000）、δ10不锈钢板1张（1500×2000）、不锈钢管φ25×3计23根、φ32×3计7根、φ194×14计1根。为此，碧xx公司方由汪某向吉x公司出具了两份收条。同日，汪某还与吉x公司就设备制作加工费进行了结算，确认：1、氧化炉96只、包装罐16只、回收罐24只，共136只，总重量173吨×每吨2800元=48.44万元。2、总磷盆16只、熔磷槽2只、熔磷盆97只、熔磷盆法兰97只、清料口法兰97只、清料口盖板96只，总重量7吨×每吨3000元，不锈钢制作费2.1万元。3、两项合计制作费50.54万元，加代购扁钢、方钢金额1900元，为50.73万元。4、已付制作费43万元。5、尚欠制作加工费7.73万元。当时，上述136只罐体（包括氧化炉96个、包装罐16个、回收罐24个）已竖立起来；另吉x公司还为碧xx公司安装竖立了其他8只罐体（不是吉x公司加工的）。综上，碧xx公司提供钢材量200248.376㎏（不包括2009年12月24日活节螺栓及最后退还的2010年1月9日不锈钢管），其中不锈钢10191.636㎏，碳钢190056.74㎏；吉x公司使用钢材量180000㎏，其中不锈钢7000㎏，碳钢173000㎏；吉x公司退还钢材量5084.175㎏，其中不锈钢3009.435㎏，碳钢2074.74㎏；吉x公司未退钢材量15164.201㎏，其中不锈钢182.201㎏，碳钢14982㎏。
2010年2月1日，碧xx公司经公证送给吉x公司一份函，要求吉x公司在接函后三日内组织人员进场加工剩余工作，在2月15日前完成全部工作并交付等，如拒不派人员进场施工或者在2月15日前仍无法完成全部加工工作的，视作已拒绝履行合同等。同日，碧xx公司还经公证将该函以邮寄方式寄给吉x公司。2010年2月4日，吉x公司通知碧xx公司验收，并提交了一份验收报告，载明：碧xx公司委托吉x公司制作安装的（五氧化二磷）设备共136只槽罐和螺旋输送机，已于2010年1月31日全部安装完毕，要求碧xx公司组织人员进行验收，若碧xx公司未组织验收及3天后未反馈信息，吉x公司将作为视同验收合格。但不包括以下安装部分：1、氧化炉中32台减速机未安装；2、氧化炉中96台燃烧炉未安装；3、氧化炉中96只出料口、观察口、熔磷盆未精加工组装及焊接；4、2台熔磷槽盘管未加工及焊接；5、熔磷管道未安装；6、包装罐中16台上升输送机未安装；7、包装罐中16台（没有写明具体名称）未制作及4个楼梯未制作安装；8、包装罐中4台混合器安装及16个包装输送机未安装；9、氧化炉中避雷针未焊接；10、氧化炉中热水回流管未安装；11、氧化炉中4个回收罐未改装及安装；12、氧化炉中120个老k头未制作及安装；13、氧化炉中16个氧化炉包装罐之间斜连接未安装制作及安装；14、电动葫芦未安装；15、18扇大门未制作及安装。2010年2月5日，碧xx公司对厂房内的设备现状及相关情况进行保全证据公证，并拍照摄像、刻录光盘。2010年2月9日，碧xx公司经公证送给吉x公司一份解除合同通知书，以吉x公司逾期未派人进场完成后续加工工作为由，通知解除双方于2009年10月2日签订的成套设备（五氧化二磷）设备加工保密合同。为此，碧xx公司共支付公证费2100元、冲冼费402元，合计2502元，其中2010年2月1日为邮寄函件公证支付公证费300元。
经衢州康平建设咨询有限公司鉴定，认为：1、氧化炉36只外表面油漆面积共计1420.41㎡；2、回收罐17只外表面油漆面积共计416.28㎡；3、氧化炉36只、回收罐17只涂刷油漆费用的鉴定造价为6662元［（1420.41＋416.28）×3.627］。
另查明，碧xx公司法定代表人原为汪x，2009年5月25日变更为查xx，后又变更为汪x。2010年1月25日结算单中确认的已付制作费43万元中，包含了汪x个人于2009年12月19日借给琚xx的10万元。该10万元汪x已另外通过诉讼解决，故碧xx公司实际支付吉x公司的加工费应为33万元。
2010年2月23日，碧xx公司诉至原审法院，吉x公司提出反诉，原审法院于2011年12月1日作出（2010）衢江商初字第288号民事判决，该判决于2012年5月8日被本院裁定撤销，发回重审。原审法院于2012年7月13日重新立案受理。碧xx公司请求判令：1、解除双方签订的成套设备（五氧化二磷）设备加工保密合同，由吉x公司退还碧xx公司已支付加工费中的18万元并支付违约金43920元；2、要求吉x公司退还不锈钢2407.205㎏、碳钢27281.57㎏；如果不能退还，则按照当时废品市场价格不锈钢12000元／吨、碳钢2600元／吨折算支付折价款99814元；3、吉x公司支付证据公证保全费用损失2502元；4、由吉x公司承担该案诉讼费用。吉x公司提出反诉，请求判令：1、碧xx公司支付报酬177300元、设备油漆费用50000元及逾期付款利息6039元（按227300元、同期银行逾期贷款年利率7.97%计算，从2010年1月25日暂算至2010年5月25日，2010年5月26日起至付清为止按此标准继续计算）；2、碧xx公司支付违约金43920元；3、碧xx公司支付安装费用72000元（144只×500元／只）；4、由碧xx公司承担反诉受理费用。
原审法院审理认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该案碧xx公司与吉x公司签订的成套设备（五氧化二磷）设备加工保密合同依法成立，双方本应按约定全面履行自己的义务。鉴于该案双方均同意解除合同，故对于碧xx公司要求解除合同的诉讼请求，可予支持。根据规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。不过，该案双方对合同约定的设备加工与安装的范围及费用标准、付款条件及期限、油漆费用等均存在争议。根据规定，如果当事人就有关合同内容没有约定或约定不明确，亦不能达成补充协议的，应按照合同有关条款或者交易习惯确定；若仍不能确定的，价款或者报酬可按订立合同时履行地的市场价格履行。现从合同内容分析，其中合同第一条约定的氧化炉（包括燃烧盆及燃烧箱、出料口、观察口）、包装罐（包括底部法兰）、回收罐、熔磷槽（包括换热管）、熔磷盆（包括夹套）应属设备加工范围，合同第一条约定的按工时计算部分与合同第三条内容（后者包含前者）应属设备安装范围，但合同未约定按工时计算部分的具体费用标准，只是约定热水管道、不锈钢加工、精加工、燃烧盘按3000元／吨计算，以及合同结算价格按2800元／吨计算。如此一来，所谓的合同结算价格2800元／吨不可能针对按工时计算的安装部分及按3000元／吨计算的部分。鉴于碧xx公司在吉x公司交付相关设备但未按合同约定全部安装完毕的情况下，仍由汪某代表碧xx公司按2800元／吨、3000元／吨的价格与吉x公司结算加工费，故综合全案，可认定2800元／吨应属于设备加工费，碧xx公司应支付吉x公司尚欠的加工费177300元（507300元-330000元）。至于吉x公司主张还有144只罐体安装的费用。虽然这144只罐体是由吉x公司竖立起来，但合同约定的安装范围并不是指单纯地竖立罐体，而是包括罐体之间的管道连接、罐体如氧化炉内部的燃烧盆（炉）、出料口、观察口的组装焊接等。不过，从吉x公司的验收报告看在双方结算时至少有15项内容未安装。鉴于双方在交付设备结算时并未单独计算竖立属于合同约定136只罐体的费用，故可视为双方在结算时已将竖立这136只罐体的费用包括在2800元／吨之内，不应再另行支付。另外8只罐体因不属于合同约定范畴，且碧xx公司同意按500元／只支付吉x公司竖立罐体的费用4000元（8只×500元／只），故对此可予支持。其次，关于油漆费用问题。合同仅约定双方另行协商，现碧xx公司主张吉x公司免费帮其做油漆缺乏依据，故可按鉴定意见确定碧xx公司应支付吉x公司油漆费用6662元。第三，关于吉x公司未退还碧xx公司的钢材。由于加工设备的钢材系碧xx公司提供给吉x公司，故吉x公司理应将剩余钢材15164.201㎏（其中不锈钢182.201㎏，碳钢14982㎏）退还碧xx公司。据了解当前废不锈钢的市场价高于12000元／吨，废碳钢的市场价高于2600元／吨。故若吉x公司不能退还上述剩余钢材，可按碧xx公司主张的12000元／吨、2600元／吨标准分别计算应退钢材折价款合计41139.61元（0.182201吨×12000元／吨＋14.982吨×2600元／吨）。第四，关于碧xx公司、吉x公司各自主张对方违约问题。鉴于该案合同部分内容没有约定或约定不明确，如没有约定提供图纸材料的时间、油漆费用的标准，以及没有明确设备加工费、安装费各自的标准等，致使双方在履行合同过程中产生意见分歧，从而各自出现一定的违约行为，如碧xx公司未按约定期限足额支付加工费，吉x公司未按约开具增值税发票，最后双方均停止履行合同，直至碧xx公司提出解除合同。可见对此产生的后果双方均存在一定过错，从公平原则出发，对于碧xx公司、吉x公司各自要求对方承担因违约造成的损失即支付违约金或逾期付款利息的请求，该院均不予支持。第五、关于碧xx公司因公证支付的费用。鉴于此系碧xx公司为保全证据进行公证所支付，除2010年2月1日通过邮寄重复送达函件公证花费300元属不合理以外，其余公证费用损失2202元应属合理，可予支持。综上，对于碧xx公司的诉讼请求及吉x公司的反诉请求，其合理部分该院予以支持。2013年10月14日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、解除碧xx公司与吉x公司于2009年10月2日签订的成套设备（五氧化二磷）设备加工保密合同；二、吉x公司于判决生效后十日内退还碧xx公司不锈钢182.201㎏、碳钢14982㎏或者支付折价款41139.61元，并赔偿公证费用损失2202元；三、碧xx公司于判决生效后十日内支付吉x公司加工费177300元、设备油漆费用6662元及安装罐体费用4000元，合计187962元；四、驳回碧xx公司的其他诉讼请求；五、驳回吉x公司的其他反诉请求。本诉案件受理费6152元，鉴定费9400元，合计15552元，由碧xx公司负担5268元，吉x公司负担10284元。反诉案件受理费3269元，鉴定费5000元，合计8269元，由吉x公司负担1239元，碧xx公司负担7030元。
上诉人碧xx公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将被上诉人应退还的不锈钢和碳钢按照废钢价格进行折价，显失公平，应当按照市场价折价赔偿；二、上诉人一审提交的合同、律师调查笔录和《化工安装工程金属容器制作、安装劳动定额（ld／t76.3-2000）》足以证明案涉设备2800元／吨的结算价格已经包含加工、安装两部分内容，被上诉人只是完成了部分加工工作，原审判决上诉人支付全部加工费缺乏事实依据，按照1300元／吨的加工费标准，被上诉人应当退还上诉人多支付的加工费80000元；三、本案有8只罐体系第三人竖立，费用不应当支付给被上诉人；四、上诉人提交的律师调查笔录有其他证据予以印证，原审法院不予采信属于适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判：一、被上诉人吉x公司退还上诉人不锈钢182.201kg、碳钢14982kg，并赔偿公证费用损失2202元；二、被上诉人吉x公司退还上诉人多支付的加工费80000元并支付违约金43920元；三、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吉x公司答辩称：一、上诉人主张以市场价来折价应退还的不锈钢、碳钢违反行业惯例，没有事实与法律依据；二、关于2800元／吨是否包含安装费的问题，上诉人方出具的结算单已经表明该价格仅指加工费，不包含安装费，上诉人要求退还80000元加工费无事实依据；三、原审判决对证人证言的效力认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审程序中，上诉人碧xx公司向本院提交浙江xxx化工有限公司的询价单两份，拟证明案涉设备现今市场上加工和安装报价情况，本案合同2800元／吨的价格应包括安装在内。被上诉人吉x公司质证认为，该证据不属于新的证据，且两家报价公司之一的法定代表人是郭xx，即一审作证的证人，与上诉人之间有利害关系，2800元／吨的价格通过汪某出具的结算单已经明确是不包含安装在内。本院认为上诉人提交的两份询价单不属新的证据，且询价单表明的只是目前的市场报价，与本案合同价格不具可比性，对该证据本院不予认定。
被上诉人吉x公司未提供新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方对吉x公司承揽加工、安装案涉合同项下设备的事实无异议，争议的焦点主要集中在2800元／吨的价格是否包含安装费，及油漆和安装罐体费用负担主体、退回钢材折价标准、吉x公司是否存在违约行为等。
关于2800元／吨结算价格是否包含安装费问题。从合同第一条“加工设备”内容看，合同结算价格主要包括三种：201-209项按照2800元／吨计算、210项按工时计算、211项按3000元／吨计算，争议焦点主要集中在201-209项是否包括安装。上诉人碧xx公司认为，结合合同第一条、第三条及其余多项条款，201-209项设备均需完成安装工作；被上诉人吉x公司认为，合同第一条表明是“加工设备”内容，并不包含安装工作，而合同条款之所以多处提及安装，是因为210项按照工时计算的内容是安装工作。根据法律规定，合同内容约定不明，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍然不能确定的，可按照订立合同时履行地的市场价格履行。由于案涉设备的加工、安装价格无法鉴定，故对合同履行价格的确定，只能依据合同条款和双方的交易行为来判定。2010年1月25日，汪某代上诉人碧xx公司收取了部分退还的材料及加工好的设备，并向被上诉人出具结算单，载明双方按照2800元／吨的价格和实际使用的钢材量对已经完成的设备进行了结算，而结算时被上诉人吉x公司并未完成201-209项下的全部安装工作，上诉人方仍然与被上诉人进行了结算。原审法院据此认定合同约定的2800元／吨价格并不包含安装费在内并无不当。上诉人碧xx公司主张设备加工价格应当为1300元／吨，仅提供了单方对郭xx的调查笔录及只适用于化工、石油化工施工企业内部管理的国家定额标准，依据不足，且有悖双方结算内容，本院难以采信，其要求被上诉人退还80000元加工费的上诉请求，本院不予支持。
关于油漆及安装罐体费用负担。案涉合同第十五条明确规定，设备油漆材料及费用双方另外协商，表明油漆费用并不包含在合同的结算价格之内。上诉人碧xx公司认为油漆费用应由被上诉人承担的主张并未提供相应的依据予以支持，本院不予采信。由于双方均认可有8只罐体不属合同项下设备，该罐体的安装费用应当另行结算，该部分工作由被上诉人委托第三方完成，上诉人一审中也同意按照500元／只的标准向被上诉人支付该部分费用，上诉人要求撤销该项判决内容本院难予支持。
关于退回的不锈钢、碳钢的折价标准。一审程序中上诉人诉请按照废不锈钢12000元／吨、废碳钢2600元／吨的价格进行折价，在诉讼请求未作变更的情形下，二审程序中要求不予折价或变更折价标准，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人吉x公司违约问题。因案涉合同多处内容约定不明，双方理解和履行产生歧义，吉x公司未按约开具增值税发票、碧xx公司未按期支付款项等行为均构成违约，原审法院认定双方对合同解除的后果均存在一定过错、双方违约行为相抵不互负违约责任，符合公平原则，可予维持。
综上，上诉人碧xx公司的各项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5978元，由上诉人浙江碧xxxx材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
代理审判员 汪 佳
代理审判员 刘清启
二〇一四年一月十六日
书 记 员 李 华