吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1036号
上诉人（原审被告）：张家口万全区洪腾农牧有限公司。住所：河北省万全县。
法定代表人：俞洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙玲，吉林义理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市山水川机械有限公司。住所：高新区。
法定代表人：高吉庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史少华，女，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：倪永金，男，该公司法律顾问。
上诉人张家口万全区洪腾农牧有限公司（以下简称洪腾公司）因与被上诉人吉林市山水川机械有限公司（以下简称山水川公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院(2016）吉0291民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年３月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪腾公司的法定代表人俞洪及委托诉讼代理人孙玲、被上诉人山水川公司的委托诉讼代理人史少华、倪永金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪腾公司上诉请求：撤销一审判决，驳回山水川公司的诉讼请求，山水川公司将玉米生产线无条件退货，运费由山水川公司负担，诉讼费用由山水川公司负担。事实和理由：山水川公司提供的工作成果存在不可修复的质量问题，合同目的无法实现，合同应予解除。山水川公司与洪腾公司签订两份《承揽（定做）合同》，约定山水川公司按照洪腾公司要求定做两条玉米生产线，洪腾公司支付了一台玉米剥皮机的价款，后在生产过程中发现两台玉米剥皮机质量完全不达标。不仅没有达到缩短加工期限，节约生产成本的目的，反而增加了加工期限，并支付大量的人工费，导致生产成本增加。洪腾公司发现问题后，多次与山水川公司协商，要求其进行修理，但山水川公司迟迟未予解决。洪腾公司未支付剩余货款系行使先履行抗辩权。为证明该玉米剥皮机的剥净率、生产率不达标，洪腾公司在一审时申请法院对玉米生产线的剥净率和生产率进行鉴定，但一审法院未予准许。一审判决认定何英强到洪腾公司安装调试设备无事实依据。一审法院依据双方于2015年3月18日签订的协议约定进行判决，但关于违约金部分又依据2014年6月5日签订的《承揽（定做）合同》进行判决，加重了洪腾公司的负担。
山水川公司辩称，1.洪腾公司的行为，违反了诚实信用原则。洪腾公司同时购买了两台同型号设备，一台是为了自己使用，而另一台是为了推广销售提成。双方分别于2014年6月先后签订了二份承揽（定做）合同。在此之前，洪腾公司曾前来吉林市对山水川公司的设备进行考察，考察结果很满意，认为设备市场潜力非常大，并提出要代销设备，推广销售。于是双方在2014年4月3日签订设备销售协议，协议约定由洪腾公司使用现金购买设备，销售提成为每台提取1万元，高于提供（出厂）价格，高出部分再提取50%，利润非常丰厚。通过几次的庭审，可以看出洪腾公司购买代销的设备并没有卖出去，因此便产生了退货的念头，设备不要了，理由是设备有质量问题，这就是本案的起因。2.双方应当履行已达成的协议。2015年3月18日双方对原合同的付款方式、时间以及设备存在的安装问题，经充分协商，达成一致，即洪腾公司先付款15万元后，山水川公司再对设备安装中存在的问题进行处理。（注：设备安装问题，设计高度≥3.55米，安装设备的厂房实际高度仅为2.8米，设备安装场地不符合设计要求，洪腾公司要求在现有条件下进行安装。）本案的争议焦点是，双方是否应当履行2015年3月18日签订的协议。协议是当事人真实意思表示，合法有效，双方应当按照协议履行。3.从设备的安装、调试以及售后服务期间，洪腾公司从未提出设备存在质量问题。山水川公司于2014年7月初按照合同约定对设备进行安装、调试，设备运行良好。按照合同第四条第6项约定，山水川公司在生产加工玉米期间（2014年8月7日至10月4日）专门指派一名技术人员何英强到洪腾公司对设备进行售后服务。售后服务阶段，洪腾公司对设备生产效率、剥净率以及售后服务非常满意，设备在安装、调试以及当年的售后服务两个阶段，设备从未发生过任何问题，洪腾公司也从未提出过问题。假如设备存在质量问题，洪腾公司会随时发现，随时提出，我公司现场技术人员也会随时处理解决，售后服务结束时（10月份），洪腾公司额外给付何英强个人3000元，洪腾公司对设备及售后服务是满意的。4.洪腾公司一直在使用设备，洪腾公司在上诉状中所述设备无法使用与事实完全不符。由于设备一直在使用，造成易损配件损耗，需要购买更换。从山水川公司在一审中提交的录音证据（山水川公司法定代表人高吉庆与黑龙江省五常市华庆冷库段荣富总经理的通话录音），可以证明2015年洪腾公司通过第三人购买设备配件，2016年8月、2017年3月洪腾公司向山水川公司购买设备配件，3月27日洪腾公司付款6350元，3月28日山水川公司发货。洪腾公司在一审庭审中自认，设备一直在使用（俞洪称“我花钱买设备为什么不用”）。5.洪腾公司提出质量问题，是在山水川公司发出催款函，明确表示要提起诉讼时才提出来的。由于洪腾公司违反合同约定，没有履行付款义务，山水川公司于2015年7月10日向洪腾公司发出“催款函”，要求洪腾公司履行协议，否则要通过法律途径解决。洪腾公司收到后，于2015年7月21日回复的公司函中，称设备质量有问题，在此之前洪腾公司从未提出剥净率、生产率等问题。综上所述，洪腾公司的行为目的，是为了将购买但没有销售出去的，用于销售提成而非自己使用的设备退货，其行为违背了诚实信用原则。一审法院作出的判决，认定事实清楚，证据充分，程序合法、适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
山水川公司向一审法院起诉请求：1.洪腾公司支付货款25.36万元；2.洪腾公司按照合同约定支付货款利息；3.洪腾公司承担山水川公司催讨款所发生的各项费用（当庭放弃此项请求）；4.证人出庭作证费用200元由洪腾公司承担；5.本案诉讼费由洪腾公司承担。
洪腾公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院判决山水川公司将本案诉争的6月5日合同项下的玉米生产线无条件给予退货，并负责由此产生的运费5000元；2.反诉费由山水川公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月4日，洪腾公司（定做方、甲方）与山水川公司（承揽方、乙方）签订承揽（定做）合同一份，约定甲方向乙方定做鲜食甜黏玉米生产线，包括玉米自动剥叶机等设备，总金额为407860元。承揽方式为包工、包料、包工期、包约定的质量要求。交货期即生产工期为四个月（制造、装配为四个月，安装调试为半个月，从合同生效之日起开始计算）。质量要求：苞中一次剥净率平均70%以上；籽粒破损率：甜玉米≤2%黏玉米≤3%；生产率：甜玉米2万-3万穗/h黏玉米1.5万-2万穗/h。乙方在设备运抵甲方所在地后，派1-3名技术人员到甲方进行设备安装调试。在甲方当年生产期间，乙方需派1名技术工人在现场进行售后服务，其主要工作为甲方指导培训设备维修人员，并带领甲方设备维修人员共同处理应急设备故障，以保生产正常进行。产品检验要求、方法、地点：（1）冷试车：运行平稳，无异常响动，功能动作齐全。（2）在乙方所在地验收。甲方在乙方处提货，运费甲方负担。合同签订后3日内，甲方预付货款40%，甲方提货时验收合格后付总货款60%。2014年6月5日，洪腾公司（定做方、甲方）与山水川公司（承揽方、乙方）签订承揽（定做）合同一份，约定甲方向乙方定做鲜食甜黏玉米生产线，包括玉米自动剥叶机、电气控制柜、分料器各一台，总金额为253600元。并约定：根据甲方目前资金周转困难等原因，乙方同意赊给甲方以上设备，以帮助甲方解决2014年加工难题，甲方承诺在2015年4月30日前必须将本合同的253600元款项打入乙方指定账户，否则按月息10%加收利息。其余质量等条款适用2014年6月4日所签合同相应条款。2014年6月4日合同款项407860元已全部付清。乙方并派何英强到甲方处安装调试设备。2015年3月18日，山水川公司与洪腾公司签订协议一份，约定：“1.洪腾公司（甲方），定于3月31日前，付山水川公司（乙方）购买剥皮机货款十万元，4月30日前，再付五万元。2、乙方于5月15日前派维修人员到甲方处理设备安装存在的问题，同时携带配送的易损件8套（含轴承套）、剥叶辊50个、跑偏轮6套。3、其余款项十万元待设备问题处理完后，资金缓解时一次付清，最晚于2015年8月30日前付清。”因洪腾公司未付款，山水川公司于2015年7月29日提起诉讼。一审法院认为，一、双方于2014年6月4日、5日分别签订的两份合同合法有效，双方认可6月5日合同中未约定的条款以6月4日合同中相应条款为准。从2015年3月18日双方签订的协议可以看出由于安装存在问题，双方对于付款时间及解决安装问题形成了协议，应视为对原有合同的变更和补充。二、洪腾公司反诉称剥净率、生产率不达标要求解除合同，但所提证据均不能证明剥净率、生产率不达标的问题。而且在2014年设备安装调试过程中山水川公司派员在场安装调试，如设备剥净率、生产率不达标应当及时解决，或者及时作出退货的请求。双方于2015年3月18日签订协议，该协议表明设备安装虽存在问题，但可以解决，但该协议由于洪腾公司未履行先付款义务，导致维修过程未发生。所以，洪腾公司以设备剥净率、生产率不达标反诉请求解除合同退货没有事实与法律依据，双方应当继续履行2014年6月5日签订的合同及2015年3月18日签订的协议。三、2015年3月18日签订的协议中约定了三项具有先后履行顺序的权利义务，应当按照约定顺序进行履行。因此，山水川公司要求给付全部25.36万元货款的请求不能得到全部支持，洪腾公司应当依照协议第1款的约定支付15万元货款。对于剩余货款，山水川公司可以在取得15万元货款并按照协议第2款约定的内容履行后另行主张。四、关于逾期付款违约金，参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，洪腾公司应当承担，但双方约定的每月10%的违约金过高，本院酌定按照月息2%的标准计算逾期付款违约金，自约定付款时间次日开始计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、洪腾公司于判决生效后10日内给付山水川公司货款人民币15万元及逾期付款违约金，违约金按月息2%的标准计算，其中10万元货款的违约金，自2015年4月1日开始计算至本金10万元全部给付完毕时止；其中5万元货款的违约金，自2015年5月1日开始计算至本金5万元全部给付完毕时止；二、驳回山水川公司的其他本诉请求；三、驳回洪腾公司的反诉请求。本诉案件受理费5854元，由山水川公司承担2022元，由洪腾公司承担3832元。反诉案件受理费2590元，由洪腾公司负担。
本院二审期间，洪腾公司、山水川公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
洪腾公司向本院提交如下证据：
证据1、（2017）万证字第077号公证书，证明山水川公司提供给洪腾公司的玉米剥皮机生产的黏玉米剥净率不达标，完全未剥净，未达到70%以上。
证据2、（2017）万证字第078号公证书，证明山水川公司提供给洪腾公司的玉米剥皮机针对甜玉米剥皮的破损率为100%。
证据3、公证光盘内的照片12张，证明山水川公司提供的玉米剥皮机无法达到质量要求。
山水川公司质证意见：对证据的关联性、合法性有异议，因为公证机关不是鉴定机构，无权对设备的性质进行鉴定，而且公证结果不具有法律效力。既然破损率达到100%，洪腾公司为什么还继续使用设备，与事实不符。两份公证书公证时间为2017年4月5日，每年生产玉米加工期为8-9月份，4月份玉米还未进行加工，所以从时间看，公证是不真实的。况且山水川公司卖给洪腾公司设备的时间是2014年，公证时间是2017年，无法证明山水川公司卖给洪腾公司设备时的生产效率情况。
山水川公司向本院提交如下证据：
证据1、设备销售协议1份，证明2014年6月洪腾公司同时购买两台同型号设备，一台是为了自己使用，而另一台是为了推广销售提成，现在洪腾公司要退货的一台设备是因为没有推广销售出去。
证据2、中国农业银行银行卡交易明细清单1份、德邦快递公司发货凭证1份，证明洪腾公司向山水川公司购买设备易损配件（剥叶滚、轴承等），设备一直在使用。
洪腾公司质证意见：对证据1的真实性无异议，该协议与本案无关，只证明洪腾公司帮助山水川公司推销机器，没有排除洪腾公司对机器本身的使用，而且到目前为止洪腾公司没有推销出一台设备，原因是山水川公司的设备不符合要求，无法推向市场。对证据2的真实性无异议，对证明的问题有异议，因破损率为100%，甜玉米一直未生产。山水川公司迟迟未对设备进行维修，洪腾公司为减少损失，才更换配件。更换配件的原因是甜玉米破损，浆液全部挂在机器设备上，使机器设备产生了一定的损耗。购买易损件是为了防止易损件损坏。
本院经审查认为，因山水川公司对洪腾公司提供的证据真实性未提出异议，故本院对洪腾公司提交的三份证据的真实性予以确认，但因公证机关无法代替鉴定机构作出机器质量是否合格的鉴定，故本院对洪腾公司所提交证据证明问题不予采信。山水川公司提交的证据1与本案无关，本院不予采信。洪腾公司未对山水川公司提交的证据2提出异议，本院对该证据予以采信。
经本院审理查明：万全县洪腾农牧有限公司名称于2016年11月4日变更为张家口万全区洪腾农牧有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，洪腾公司在二审庭审中自认山水川公司工作人员何英强于2014年7月至10月间在洪腾公司处调试机器设备，故洪腾公司主张一审判决认定事实不清的上诉请求，本院不予支持。
关于洪腾公司与山水川公司签订的《承揽（定做）合同》应否解除，洪腾公司应否给付山水川公司货款的问题。首先，洪腾公司于二审庭审中自认其于2014年8月发现山水川公司安装的玉米生产线达不到剥净率，如洪腾公司认为因山水川公司安装的玉米生产线质量不合格，导致合同目的无法实现，应于发现问题时即时提出与山水川公司解除合同，而非于次年又与山水川公司签订《协议》；其次，洪腾公司与山水川公司于2015年3月18日签订《协议》，该协议约定：“洪腾公司定于3月31日前，付山水川公司购买剥皮机货款壹拾万元，4月30日前，再付五万元”、“其余款项壹拾万元待设备问题处理完后，资金缓解时一次付清”，该协议已明确约定了对设备问题的解决方式及付款时间，洪腾公司应按照此协议的约定给付山水川公司货款。故洪腾公司提出解除双方于2014年6月5日签订的《承揽（定做）合同》的请求不予支持，一审判决洪腾公司给付山水川公司货款15万元，在设备问题未处理完毕前，驳回山水川公司要求洪腾公司给付其他剩余货款的请求并无不当。
关于违约金问题。洪腾公司与山水川公司于2015年3月18日签订的《协议》，应视为对《承揽（定做）合同》的补充，《协议》中虽未约定违约金，但双方签订的《承揽（定做）合同》对逾期付款违约金进行了明确的约定，故关于违约金部分应以主合同《承揽（定做）合同》的约定为准。因双方约定的每月10%的违约金过高，一审法院酌情按照月息2%的标准对逾期付款违约金进行调整并无不当。
综上，洪腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4555元，由上诉人张家口万全区洪腾农牧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 陈 卓
二〇一七年四月十三日
代理书记员 李玉娇