四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川凉中民终字第414号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨兴玉，男，出生于1951年7月24日，汉族，村民。
委托代理人：李天兵，四川德古律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾贤林，男，出生于1964年10月5日，汉族，村民。
委托代理人：汪安贵，四川德古律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人杨兴玉与被上诉人曾贤林买卖合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2013）雷波民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员董永亮担任审判长，审判员刘莉、代理审判员吉里依呷组成的合议庭进行了公开审理，书记员杨波担任记录。上诉人杨兴玉及委托代理人李天兵，被上诉人曾贤林的委托代理人汪安贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曾贤林荣宏竹笋加工厂的职工欧兴义与杨兴玉2010年5月认识，双方达成了口头竹笋买卖合同，杨兴玉提出要欧兴义预付79，000.00元的定金，曾贤林委托其妹曾贤仲先后于2010年9月9日、2010年10月15日、2010年10月16日分三次通过银行汇款，向杨兴玉支付了79，000.00元的竹笋货款定金，杨兴玉写下80，000.00元借条，并约定了相应的利息计算方式，约定当年的12月18日归还所欠的80，000.00元定金。但此后杨兴玉未支付该款。2011年10月，曾贤林通过宜宾市长宁县与杨兴玉有生意往来的姓周的老板扣除了曾贤林交在杨兴玉处的20，000.00元竹笋货款定金。之后，杨兴玉于2011年1月22日向曾贤林荣宏竹笋加工厂出具了一张60，000.00元的欠条，并约定了还款时间为2011年5月底，利息计算方式为按月计算，每百元0.20元。另，曾贤林荣宏竹笋加工厂的职工欧兴义于2011年1月3日向杨兴玉出具了一张收到杨兴玉现金1，000.00元的收条。杨兴玉实际应欠曾贤林荣宏竹笋加工厂竹笋货款定金58，000.00元。杨兴玉反诉为曾贤林荣宏竹笋加工厂收购1103件竹笋和竹笋被拒收腐烂，造成111，595.00元的竹笋损失，杨兴玉提供的证据不足以证明其反诉主张。另查明，2013年6月，曾贤林所成立的泸州市江阳区荣宏竹笋加工厂的个人独资企业被注销，曾贤林为该企业的权利义务存继人。双方共同选定的鉴定机构四川求实司法鉴定所于2013年9月28日出具的川求实（2013）文鉴4712号文书鉴定意见书鉴定意见是：2011年2月22日收条处的“殴兴义”签名字迹，不是殴兴义本人所写，证实殴兴义未收到杨兴玉20，000.00元竹笋款
原审法院审理认为，曾贤林所在的荣宏竹笋加工厂与杨兴玉所达成的口头竹笋买卖合同，系双方真实意思表示，合同有效，双方均应按约定履行各自的义务。本案中，曾贤林荣宏竹笋加工厂多次要求杨兴玉退还竹笋货款定金，杨兴玉也先后写了借条和欠条各一张，约定了还款期限和利息的计算方式。该合同未实际履行，对该合同未实际履行的原因，双方各执己见，曾贤林荣宏竹笋加工厂认为是杨兴玉未提供竹笋，杨兴玉认为自己准备好了竹笋，是曾贤林荣宏竹笋加工厂拒收竹笋，双方都没有证据证实对方违约。但杨兴玉实际欠曾贤林荣宏竹笋加工厂竹笋货款定金58，000.00元是事实，理应由杨兴玉予以返还。故对曾贤林荣宏竹笋加工厂要求杨兴玉退还竹笋货款定金58，000.00元，并支付约定利息的合理诉求，本院予以支持。杨兴玉主张欧兴义收到其20，000.00元竹笋款应从58，000.00元中扣除，因经鉴定2011年2月22日收条并非欧兴义本人签名，故杨兴玉主张只欠曾贤林38，000.00元的抗辩理由不能成立。对杨兴玉反诉曾贤林荣宏竹笋加工厂赔偿竹笋的主张，因其不能提供有效证据予以证明，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，判决：1、杨兴玉退还曾贤林竹笋款定金58，000.00元，逾期还款利息按双方约定利息从2011年6月1日起至付清该款为止；2、驳回杨兴玉的反诉请求。
判后，杨兴玉不服，提出上诉，请求依法撤销（2013）雷波民初字第548号原判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求并判决被上诉人赔偿上诉人竹笋损失111，595.00元（已扣除被上诉人支付的竹笋预付款38，000.00元）。其理由是：1、一审判决程序违法，荣宏竹笋加工厂虽然登记为独资企业，但案外人殴兴义和曾贤仲均是该厂的股东，但原审法院却把他们当证人处理。2、一审鉴定错误，上诉人有权申请重新鉴定。川求实鉴（2013）文鉴4712号《四川求实司法鉴定所文书鉴定意见书》鉴定依据的材料不客观真实、鉴定程序违法、用其它地方的字迹代替《收条》中欧兴义的签名进行鉴定，导致欧兴义亲自书写的《收条》被鉴定为不是他本人签名中，鉴定结论错误。3、本案中，上诉人与被上诉人明确将《欠条》中预收鲜笋款定性为定金，上诉人与被上诉人另外达成了口头竹笋收购协议，约定被上诉人预付的是2011年春笋定金（预付款），但被上诉人没有组织人验货和收货，也没有提供证据证明上诉人有违约行为，显然属被上诉人违约，根据《合同法》第115条的规定，被上诉人已无权要求返还定金。上诉人为被上诉人准备好了竹笋后，被上诉人一直不派人验货，上诉人又不敢将竹笋卖给他人，造成上诉人十多万的鲜笋损失，并有马湖乡东升村全体村民都共知的事实，是被上诉人违约行为所造成的，被上诉人应当予以赔偿。
被上诉人曾贤林辩称，上诉人在收到定金款后迟迟不履行合同义务，不为答辩人提供竹笋，于是被上诉人多次找到上诉人要求返还竹笋定金款，遂后产生上诉人写下书面借条和欠条的事实。本案被上诉人是个人独资企业泸州市江阳区荣宏竹笋加工厂的法定代表人，其加工厂营业执照于2013年6月被注销后，被上诉人作为个人独资企业的法定代表人是唯一且合法的权利义务承继人。对于上诉人要求被上诉人赔偿2011年春笋货物损失等费用十多万元没有事实和法律依据，既然上诉人在一审中所述2011年1月22日双方约定上诉人继续为答辩人提供2011年的春笋，那为什么还在当天写下欠条并约定还款时间和还款利息，故上诉人应退还被上诉人交付的竹笋预收款58，000.00元，并加算约定的利息。一审判决认定事实清楚，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明，荣宏竹笋加工厂作为个人独资企业，其职工欧兴义与杨兴玉于2010年5月双方达成了口头竹笋买卖合同。荣宏竹笋加工厂法定代表人曾贤林委托其妹曾贤仲先后于2010年9月9日、2010年10月15日、2010年10月16日分三次通过银行汇款，向杨兴玉共支付了79，000.00元的竹笋货款定金。2010年12月1日，欧兴义找到杨兴玉要求其出具收到定金的借条，并要求杨兴玉在出具借条时，多加算1，000.00元的餐旅费，故杨兴玉向欧兴义出具了80，000.00元的借条，借条约定了还款期限及利息。2011年1月，曾贤林通过宜宾市长宁县与杨兴玉有生意往来的姓周的老板处扣除了杨兴玉借曾贤林的竹笋货款定金20，000.00元。2011年1月3日，欧兴义向杨兴玉出具了1，000.00元的收条。同年1月22日，杨兴玉重新向曾贤林出具了一张60，000.00元的欠条，此前的借条作废，并约定了还款时间为2011年5月底，利息计息方式为按月计算，每百元0.20元。杨兴玉认为，实际只欠曾贤林竹笋定金款为58，000.00元。此后，在2011年2月22日欧兴义向其出具了一张金额为20，000.00元的收条，该笔款项应从58，000.00元竹笋定金款中扣除。对此，曾贤林认可58，000.00元的竹笋款，并在一审庭审中变更诉讼请求，要求杨兴玉退还其交付的竹笋预收款58，000.00元，并支付利息。对于2011年2月22日欧兴义向杨兴玉出具的一张20，000.00元的收条，曾贤林对该收条上欧兴义的签名不予确认。
在审理过程中，上诉人杨兴玉提出重新鉴定的申请。双方共同选定鉴定机构四川鼎诚司法鉴定所。经鉴定，四川鼎诚司法鉴定所作出鼎诚司鉴（2014）文痕鉴字第064号鉴定意见书，鉴定意见为：2011年2月22日《收条》上的“欧兴义”签名字迹是欧兴义本人所写。鉴定费用1，800.00元，该鉴定费用由杨兴玉垫付。
在本院主持下，上诉人杨兴玉与被上诉人曾贤林对鼎诚司鉴（2014）文痕鉴字第064号鉴定意见书进行了质证。上诉人杨兴玉对该鉴定意见书无异议，证实欧兴义在2011年2月22日收到了20，000.00元的竹笋返还款。被上诉人质证意见为，该鉴定意见不真实，不能证明欧兴义收到杨兴玉返还的2万元的竹笋款定金，一审中川求实鉴（2013）文鉴4712号《四川求实司法鉴定所文书鉴定意见书》才真实的。本院经综合认证，经审查，一审中川求实鉴（2013）文鉴4712号《四川求实司法鉴定所文书鉴定意见书》“四川求实司法鉴定所特征对比表”收条字迹“欧兴义”三字不是取自用于鉴定的2011年2月22日收条上的“欧兴义”，用于鉴定的取材错误，导致鉴定意见不真实，故川求实鉴（2013）文鉴4712号鉴定意见书本院不予以采信。对于四川鼎诚司法鉴定所出具的鼎诚司鉴（2014）文痕鉴字第064号鉴定意见书，被上诉人未提供证据证明该鉴定意见书存在违法情形，该鉴定意见客观真实，本院予以采信。
本院认为，对于2010年5月双方口头达成的竹笋买卖协议，被上诉人曾贤林预付了定金79，000.00元，双方均无异议，可以认定具有买卖关系。此后，在2010年12月1日、2011年1月22日上诉人杨兴玉针对该预付的竹笋定金款向被上诉人曾贤林出具了借条及欠条，借条及欠条的内容约定了还款金额、期限及还款利息，双方以打“欠条”的形式作出了返还定金的意思表示，可认定双方在2010年5月口头达成的买卖协议已经解除，被上诉人曾贤林要求杨兴玉退还剩余的竹笋款定金及利息的诉求，本院予以支持。对于，上诉人杨兴玉提出应从58，000.00元竹笋定金款中扣除欧兴义已收到的20，000.00元的主张，经鉴定：欧兴义于2011年2月22日向杨兴玉出具的收条系欧兴义本人亲笔签名，应认定杨兴玉退还了20，000.00元竹笋款的事实，应从58，000.00元中扣除，故上诉人应退还被上诉人曾贤林竹笋款定金款为38，000.00元。对于鉴定费用1，800.00元，由于经鉴定属欧兴义亲笔签名，应由被上诉人曾贤林承担。
上诉人杨兴玉认为2011年1月22日出具的《欠条》是预购2011年春笋的定金，双方达成了另一份口头的春笋购销合同，对此，被上诉人曾贤林予以否认。经审查，从《欠条》约定的内容及形式，无法认定双方达成了另一份口头的竹笋买卖协议。对于上诉人出具的两份证明，不能证实其与被上诉人曾贤林之间存在买卖关系，对其主张的损失无证据予以印证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人杨兴玉主张的竹笋损失，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省雷波县人民法院（2013）雷波民初字第548号民事判决书第二项；
二、变更四川省雷波县人民法院（2013）雷波民初字第548号民事判决书第一项，即杨兴玉于本判决生效之日起十日内退还曾贤林竹笋货款定金58，000.00元，逾期还款利息按双方约定利息从2011年6月1日起至付清该款为止。变更为：由上诉人杨兴玉于本判决生效之日起三十日内退还被上诉人曾贤林竹笋款定金款38，000.00元，并从2011年6月1日起按双方约定的利率支付利息。
一审案件受理费715.00元，反诉案件受理费633.00元，由上诉人杨兴玉负担。二审案件受理费2，696.00元，由上诉人杨兴玉负担1，696.00元，由被上诉人曾贤林负担1，000.00元。鉴定费1，800.00元由被上诉人曾贤林承担。被上诉人曾贤林负担二审案件受理费、鉴定费已由上诉人杨兴玉垫付，此款由被上诉人曾贤林径付给上诉人杨兴玉。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 永 亮
审 判 员 刘 莉
代理审判员 吉里依呷
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 杨 波