江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3946号
上诉人（原审被告）南京农副产品物流配送中心有限公司，住所地南京市江宁区东山街道上坊。
法定代表人言宣，该公司董事长。
委托代理人吴卫星，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京市消防工程有限公司，住所地南京市鼓楼区湖南路199号。
法定代表人周蓉蓉，该公司董事长。
委托代理人朱长春，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人赵恒志，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人南京农副产品物流配送中心有限公司（以下简称物流配送公司）因与被上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称消防工程公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
消防工程公司原审诉称，物流配送公司是南京农副产品物流配送中心项目的建设开发单位，该项目一期按功能共划分为综合交易一、二、三、四、五、六区等区。2009年5月，物流配送公司经与总包单位商议，将其中一、三、四、五区的屋面钢结构防火涂料采购及现场涂装工程分包给其，经各方商议，承包方式为包工包料，工期日历总天数为90天，工程造价单价执行《江苏省安装工程计价表》（2004）（第九章绝热工程的防腐防火涂料项目，定额编号为11-2221、11-2222）和江宁区有关计价规定及南京市同期信息计价，并下浮8%；工程竣工验收合格后，付至合同价款的50%，余款按物流配送公司审计价款扣除保修金（合同款的5%），在两年内付清，保修金在保修期满后10天内付清，并约定其不向总承包人主张工程款，直接和物流配送公司办理工程结算，引发诉讼的交由工程所在地人民法院诉讼解决。其如约履行了合同项下的义务，涉案工程在2009年6月20日经竣工验收合格，后在2009年9月至10月期间，消防工程公司、物流配送公司及总承包人分别补签了书面的施工合同，2011年6月18日，其将结算书送交物流配送公司，并由物流配送公司签收，在决算过程中，物流配送公司无正当理由不采用合同约定的定额标准，已经构成违约，其认为扣除物流配送公司已支付3110000元，物流配送公司至少尚欠其工程价款8225996.42元。现诉至法院，要求物流配送公司物流配送公司给付工程价款8225996.42元。
物流配送公司原审辩称，对争议的工程造价经其审计，工程总价仅为1891511.17元，其已经支付工程款3110000元，物流配送公司不拖欠消防工程公司工程款，故要求驳回消防工程公司的诉讼请求。
原审经审理查明，南京农副产品物流配送中心项目为国家级“菜篮子”工程，南京市江宁区国有资产经营（控股）有限公司系物流配送公司的股东。2009年9月至10月，消防工程公司作为分包人与作为发包人的物流配送公司签订施工合同三份，约定由物流配送公司将位于江宁区东麒路的南京市农副产品物流配送中心项目一、三、四、五区的屋面钢结构防火涂料采购及现场涂装工程分包给消防工程公司施工。该三份施工合同的总承包人分别为中天建设集团有限公司南京分公司（一区）、南通建工集团股份有限公司（三、四区）、南京市第七建筑安装有限公司（五区）。双方在合同中约定该工程的承包形式为包工包料，材料选用为四川天府防火材料有限公司生产的SCB（NCB）室内超薄型钢结构防火涂料，颜色为白色。本工程定于2009年5月28日开工，2009年8月28日完工，合同工期总日历天数为90天。质量标准：本工程涂装部位耐火极限1.5小时以上，2小时（含）以下。合同专用条款26.7钢结构防火涂料施工工艺要求：（1）材料选用：采用四川天府防火材料有限公司生产的SCB（NCB）室内超薄型钢结构防火涂料。（2）采用喷涂法施工。其中：第一遍喷涂0.1-0.2mm厚，以后每一遍喷涂0.3-0.4mm后。必须待上一遍完全干燥后再进行下一道的施工，每遍间隔时间8小时以上。确保喷涂层干燥，保证涂料施工质量。（3）涂层厚度要求大于等于1.5毫米，即达到1.5小时至2.0小时的耐火时间。需喷涂5遍，直至涂层厚度达到所需厚度。耐火极限：涂层厚度1.83毫米（含防锈漆厚度0.04毫米）时，耐火性能试验时间为120分钟。另双方在合同中约定工程量按实际发生的图纸、设计变更，签证计算，单价执行《江苏省安装工程计价表》（2004）（第九章绝热工程的防腐防火涂料项目，定额编号为11-2221、2222）和江宁区有关计价规定及南京市同期信息计价，下浮8%；费率按投标文件计取。设计变更、签证结算费用实行一单一价原则，每一份变更、签证附一份结算书，同样让利幅度。现工程已经竣工并交付使用，双方确认涉案工程量为46952.11平方米。物流配送公司已经支付消防工程公司工程款3110000元。
原审另查明，《江苏省安装工程计价表》（2004）（第九章，绝热工程的防腐防火涂料项目，定额编号为11-2221、2222）设定的防火涂料的厚度为8毫米，防火漆的材料是厚型材料，而双方合同约定并实际施工采用的材料为四川天府防火材料有限公司生产的SCB（NCB）室内超薄型钢结构防火涂料，厚度为1.86毫米，涂刷五遍，耐火时间达到2小时。
原审审理中，根据消防工程公司的申请，原审法院于2014年4月委托江苏九九投资管理咨询有限公司（以下简称九九公司）对涉案工程的工程总造价进行鉴定。2014年5月，九九公司出具鉴定报告书，鉴定总价为2538272.50元。九九公司认为：定额子目11-2221及11-2222工艺要求、做法及材料，均与施工方使用的四川天府防火材料生产的富龙牌SCB(BCB)不同。因此复核时对11-2221及11-2222子目中的人工、机械、材料含量予以换算。依据涂层平均厚度1.86mm，防火等级为二级进行换算，经换算调整后折后综合单价为53.95元/平方米，审核鉴定的总价为2538272.50元。根据该鉴定报告书载明，若执行合同约定定额子目11-2221及11-2222内容，子目中的人工、机械、材料含量不进行换算。综合单价为174.03元/平方米。总价为8187834.58元（工程量46952.11平方米计入）。因九九公司根据定额换算没有依据，相关措施费没有计取，原审法院要求其补充鉴定。2014年12月，九九公司对涉案工程的工程总造价进行补充鉴定后出具鉴定报告书，鉴定结果为：（一）套用定额子目11-2221：根据甲方设计文件要求耐火时间为1.0小时，工程联系单要求耐火时间1.5小时，合同约定要求耐火时间1.5-2小时。我司依据上述条件，以耐火时间为1.5小时套用定额子目11-2221，工程量46952.11平方米计入，其综合单价为175.87元/平方米，则总价为8257630.56元。（二）套用定额子目11-2222：根据工程联系单要求耐火时间为1.5小时，合同要求耐火时间1.5-2小时，结合现场验收资料及相关检测数据显示，其耐火时间已达到2小时。我司依据上述条件，以耐火时间为2小时套用定额子目11-2222，工程量46952.11平方米计入，其综合单价为234.58元/平方米，则总价为11013877.46元。（三）费率复合及计取标准：所有费率按照招标文件、投标文件，结合工程决算初审资料按实计取；总价下浮8%。套用定额子目11-2221、11-2222鉴定的总价中已含下列费用：1、措施项目费：现场安全文明施工措施费只计取基本费、夜间施工增加费、临时设施费、企业检验试验费、生产与施工同时进行降效费、超高费（跨度17米、18米区域内的屋面及梁部分）、赶工措施费；2、规费及税金：建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金、税金。
上述事实，有消防工程公司、物流配送公司陈述，南京农副产品物流配送中心施工合同，消防工程公司的工商登记资料、资质证明、开工报告、竣工报告、工程结算书、检验报告、鉴定报告、关于成立南京农副产品物流配送中心项目建设指挥部的通知、南京农副产品物流配送中心有限公司章程等证据证实。
原审法院认为，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，涉案工程南京农副产品物流配送中心项目系部分使用国有资金投资的项目，消防工程公司、物流配送公司双方均未提供证据证实该项目施工已经过招标。故原审法院认定消防工程公司与物流配送公司签订的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，消防工程公司要求按照合同约定支付工程价款，原审法院予以支持。本案双方的争议焦点为单价，工程造价单价是执行《江苏省安装工程计价表》（2004）还是在此基础上进行折算。如执行《江苏省安装工程计价表》（2004）标准，是按照定额11-2221还是11-2222计价。物流配送公司认为《江苏省安装工程计价表》（2004）定额中确定的防火漆材料为厚型材料，防火漆涂料的厚度为8毫米，但消防工程公司施工所用的材料是超薄型材料，厚度为1.86毫米，故不能按《江苏省安装工程计价表》（2004）计价，应在此基础上折算。原审法院认为，按照合同约定工程单价执行《江苏省安装工程计价表》（2004）（第九章绝热工程的防腐防火涂料项目，定额编号为11-2221、2222）（以下简称定额），因该定额的单价具体、确定，按照合同的文字解释，只要消防工程公司按约施工完毕，涉案工程的单价即按该定额计算。双方在签订合同时均已明知定额中确定的防火漆材料为厚型材料，而实际使用的防火漆材料为超薄型，故对物流配送公司关于应在定额基础上折算工程单价的辩解意见，原审法院不予采信。即使物流配送公司在订立合同时存在重大误解等情形，亦不能否认合同约定的效力。在消防工程公司施工过程中，双方并未确认按定额子目11-2221还是11-2222计价，且设计要求耐火时间为1小时。但在工程施工完成后，双方签合同时，约定可按定额子目11-2221或11-2222计价。而子目11-2221和11-2222的区别按鉴定机构陈述，区别仅在于耐火时间。子目11-2221要求的耐火时间为大于等于1.5小时，子目11-2222要求的耐火时间为大于等于2小时。即双方在施工过程和完毕后，变更了原设计要求，将耐火时间延长，同时根据耐火时间对单价进行确定。该变更不影响合同效力。双方虽然没有明确约定耐火时间达到2小时适用定额子目11-2222计算单价，但约定了既可以按11-2221也可按11-2222计价。按常理可理解为耐火时间达到2小时的均按11-2222计价。如果无论耐火时间是否达到2小时均按子目11-2221计价，那双方在合同中亦不可能约定可按11-2222计价，故涉案工程应按定额子目11-2222计价。根据九九公司鉴定结果套用定额子目11-2222工程总价为11013877.46元。扣除物流配送公司已支付的工程款3110000元，物流配送公司还应支付消防工程公司工程款7903877.46元，故对消防工程公司要求物流配送公司给付工程款8225996.42元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院判决：物流配送公司支付给消防工程公司工程款7903877.46元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审应收案件受理费69382元，鉴定费110000元，合计179382元，由消防工程公司负担6107元，由物流配送公司负担173275元。
物流配送公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原判决认定事实严重错误。1、鉴定机构的鉴定报告严重违反客观、公平、公正的鉴定原则和行业规范，其鉴定的综合单价根本不是本案合同约定的定额中任何一个子目的综合单价，双方合同约定的定额两个子目的材料均是厚型普通防火涂料，其单价和计量与本案实际施工所用超薄型防火涂料存在巨大差异，鉴定报告违反鉴定规范，严重错误。2、在选择适用本案合同约定的两个子目时，本应根据耐火时间和涂层厚度两项指标来确定，鉴定机构的鉴定报告也指出了选用两个子目各自合理的依据，但原审法院却擅自主张只以耐火时间一项指标来选择定额子目，严重违背当事人合同约定的真实意思表示。二、原审判决适用法律错误。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方合同约定的合同价是620余万元，如果参照合同约定价格也应当参照这个价格，而双方在合同中约定的计价定额与实际施工所用材料和工艺完全不符，如果参照定额来计价也应当进行必要的换算才能符合施工的实际，但原判决按照不符合施工实际的定额且违背定额的鉴定作出判决，违反合同无效处理的法律原则。2、原判决虽然认定本案合同无效，但却按照合同有效的思路来认定和判决，判决所适用的《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条全是在合同有效前提下的法律条款。三、原判决违反法定程序。原判决认定本案合同无效的直接证据，并没有经过开庭质证，不能作为认定事实的证据使用。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
消防工程公司答辩称：1、双方当事人在施工合同中所约定的计价方式法律并不禁止，按照建设工程施工合同的有关法律规定，应当参照当事人约定的计价方式来进行结算。2、针对双方当事人在合同中约定的两个定额子目，根据本案的事实应当参照其中的11—2222这个定额子目进行结算。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法维持原审判决。
二审中，除了上诉人对原审查明的“关于成立南京农副产品物流配送中心项目建设指挥部的通知、南京农副产品物流配送中心有限公司章程”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人称这两份证据原审没有质证。本院二审中，上诉人认可这两份证据系其提供给原审法院，消防工程公司原审中对这两份证据亦发表了质证意见。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十一条规定，建设工程的招投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，案涉项目属于上述法律规定的必须招标范围。由于双方当事人未经招投标程序即订立建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，故双方所订立的建设工程施工合同应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，由于本案所涉工程已经竣工验收质量合格，且已经交付使用，因此可以参照合同约定支付工程款。
关于工程造价问题。本院认为，参照双方合同约定，防火材料采用四川天府防火材料有限公司生产的SCB（NCB）室内超薄型钢结构防火涂料。涂层厚度要求大于等于1.5毫米，质量标准为工程涂装部位耐火极限达到1.5小时以上，工程单价执行《江苏省安装工程计价表》（2004）（第九章绝热工程的防腐防火涂料项目，定额编号为11-2221、2222）和江宁区有关计价规定及南京市同期信息计价下浮8%。上诉人称鉴定机构的鉴定报告违反客观、公平、公正的鉴定原则和行业规范，其鉴定的综合单价不是本案合同约定的定额中任何一个子目的综合单价，双方合同约定的定额两个子目的材料均是厚型普通防火涂料，其单价和计量与本案实际施工所用超薄型防火涂料存在巨大差异，鉴定报告违反鉴定规范，严重错误，但根据查明的事实，双方合同明确约定材料采用四川天府防火材料有限公司生产的SCB（NCB）室内超薄型钢结构防火涂料，并未约定材料采用厚型普通防火涂料。被上诉人施工的防火涂料涂层厚度为1.86毫米、耐火时间达到2小时，并未违反双方合同约定，被上诉人施工的防火涂料耐火时间亦符合《江苏省安装工程计价表》（2004）（第九章绝热工程的防腐防火涂料项目，定额编号为11-2222耐火极限为2小时的规定。因此，鉴定部门根据耐火时间、结合现场验收资料及相关检测数据，以耐火时间为2小时套用定额子目11-2222，审定工程总价，符合双方合同约定。据此，上诉人认为鉴定报告错误的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于原审法律适用问题。本院认为，根据前述，由于双方签订的施工合同无效，原审法院根据查明的事实，对消防工程公司要求物流配送公司支付工程款之主张，参照双方约定的结算方式结算，并适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，符合法律规定。上诉人认为原审法院按照鉴定结论作出判决，违反合同无效处理的法律原则错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。虽然原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条等规定不当，但原审判决结果正确，本院依法予以维持。
关于原审判决是否违反程序问题。本院认为，原审中，上诉人提供了《关于成立南京农副产品物流配送中心项目建设指挥部的通知》、《南京农副产品物流配送中心有限公司章程》，被上诉人对这两份证据材料发表了质证意见，上诉人认为原审判决对这两份证据未经质证的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69382元，由上诉人南京农副产品物流配送中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 吴 勇
代理审判员 付 双
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 朱亚芳