新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第94号
上诉人（原审原告）：扬州市安装防腐工程有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路***号南门国际城**栋3--401室。
法定代表人：李昱辰，该公司经理。
委托代理人：施卫民，男，汉族，1964年9月3日出生，该公司员工。
委托代理人：黄波，新疆黄波律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北五路22小区***号。
法定代表人：谢长林，该公司总经理。
委托代理人：张洋，男，汉族，1981年1月1日出生，该公司职员。
委托代理人：许娟，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：中国能源建设集团新疆电力建设公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市胜利路383号。
法定代表人：林士军，该公司经理。
委托代理人：李越，男，汉族，1965年5月8日出生，该公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区多斯鲁克路253号1号楼4单元203号。
委托代理人：李桂芬，女，汉族，1976年12月12日出生，该公司法务。
原审被告：新疆天山电力服份有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区厦门路**号。
法定代表人：王成城，该公司董事长。
原审被告：新疆天山电力股份有限公司玛纳斯发电分公司。住所地：新疆维吾尔自治区玛纳斯县城西二桥。
负责人：庄少飞，该公司经理。
以上二原审被告的共同委托代理人：钱爱民，男，汉族，1969年6月22日出生，该公司副总工程师。
丁疆，新疆银石律师事务所律师。
上诉人扬州市安装防腐工程有限公司新疆分公司（以下简称扬州防腐公司）因与上诉人新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司（以下简称兵团五建）、原审被告中国能源建设集团新疆电力建设公司（以下简称新疆电建公司）、新疆天山电力服份有限公司（以下简称天山电力公司）、新疆天山电力股份有限公司玛纳斯发电分公司（以下简称天山电力玛纳斯分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人扬州防腐公司的委托代理人施卫民、黄波，上诉人兵团五建的委托代理人张洋、许娟，原审被告新疆电建公司的委托代理人李越、李桂芬，原审被告天山电力公司、天山电力公司玛纳斯分公司的共同委托代理人钱爱民、丁疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年10月13日，扬州防腐公司与兵团五建签订了一份建筑工程施工合同。扬州防腐公司以包工包料的形式承包了兵团五建承建的新疆玛纳斯发电厂三期扩建工程冷却塔防腐项目。合同第五项第二条约定，工程进度款：在月（旬）工程进度报表审定后的总包支付3天内拨付，至合同造价的95％时止付，余款在工程竣工结算并预留5％的保证金后，质保期满一次付清。扬州防腐公司按合同约定于2008年7月18日竣工，工程质量经鉴定均达到优良，并已实际交付使用。兵团五建已支付工程款1912644元。2008年7月20日，扬州防腐公司自行核算工程总造价为7882840.29元。兵团五建对该造价不认可。经扬州防腐公司申请一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行了评估造价，扬州防腐公司施工工程造价为7248908.03元，材料差价552537.96元。合计7801445.99元。兵团五建对鉴定报告不认可，认为该鉴定机构不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中，其不具有司法鉴定资格。另查明，本案工程的发包方是天山电力公司，总承包方是新疆电建公司，分包人是兵团五建。天山电力公司玛纳斯发电分公司是代表股份公司行使现场管理。实际施工人是扬州防腐公司。发包方天山电力公司与总承包方新疆电建公司在2012年1月18日已将玛纳斯电厂三期扩建工程款全部结靖。总承包人新疆电建公司与分包人兵团五建至今未进行工程款结算，导致兵团五建无法支付扬州防腐公司的工程款。
原审法院认为，一、关于合同效力问题。2006年10月13日扬州防腐公司与兵团五建签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示。但是兵团五建是从新疆电建公司处分包的工程，兵团五建又将工程进行了肢解再分包给了扬州防腐公司。根据《建筑法》第二十八条、二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。该规定属于法律意义上的强制性规定，违反强制性规定的合同无效。兵团五建作为分包人又再次将工程肢解分包给扬州防腐公司违反了法律禁止性规定。双方签订的建设工程施工合同无效。发包方天山电力公司与总承包方新疆电建公司、总承包方新疆电建公司与分包人兵团五建签订的建设工程施工合同的效力本案中不作确认。二、关于工程款的结算。扬州防腐公司施工工程经验收合格并已交付使用，兵团五建对工程质量亦未提出异议。扬州防腐公司施工工程属合格工程。但双方签订的建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，属无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。扬州防腐公司2008年7月20日自行核算工程总造价7882840.29元，要求兵团五建进行结算，兵团五建以总承包人新疆电建公司与其未进行工程款结算为由拒绝结算并对扬州防腐公司自行计算的造价不认可。根据双方签订的合同来看，双方并非是固定价进行结算，且工程存在增加变更，经扬州防腐公司申请，一审法院委托中介机构对扬州防腐公司施工的工程进行了造价评估，扬州防腐公司完成的工程价款是7801445.99元，此价款应当是双方结算的依据。兵团五建对新疆天丰建设工程项目管理有限公司的鉴定报告不认可，认为该鉴定机构不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中，其不具有司法鉴定资格。因兵团五建无相关证据证实鉴定机构程序存在违法性。故，对该异议不予采信。三、工程款的承担问题。扬州防腐公司将工程的发包人、总承包人、分包人及工程的管理人作为被告进行了起诉，要求四被告承担拖欠的工程款。根据查明的事实来看，发包人在2012年1月18日与总承包人已将玛纳斯电厂三期扩建工程款全部结清。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的发包人在扬州防腐公司起诉前已将拖欠的工程款付清，故，天山电力公司在本案中不承担责任。根据合同相对性原则，总承包人新疆电建公司、天山电力公司玛纳斯发电分公司是代表股份公司，与扬州防腐公司无合同关系，扬州防腐公司要求总承包人和天山电力公司玛纳斯发电分公司承担责任无法律依据。扬州防腐公司的合同相对人是兵团五建。故，兵团五建是本案的债务承担者。四、利息的承担问题。扬州防腐公司于2008年7月18日将承包工程竣工。兵团五建以发包方未向其支付工程款为由而拒付工程款。现扬州防腐公司按照合同约定，要求兵团五建承担日万分之四的利息4426304.22元（2008年7月18日至2013年7月18日五年，计1826天）。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。扬州防腐公司的利息请求成立，兵团五建应承担逾期支付工程款利息的责任。因合同无效，兵团五建应当按照同期同类银行贷款利率承担利息。综上，扬州防腐公司与兵团五建签订的建设工程施工合同无效。双方工程款以鉴定机构的评估报告7801445.99元为结算依据，兵团五建已付工程款1912644元，尚欠工程款5888801.99元。利息1958026.66元（5888801.99元×5年×6.65％）。遂判决：一、扬州防腐公司与兵团五建的建设工程施工合同无效；二、兵团五建支付扬州防腐公司工程欠款5888801.99元；三、兵团五建支付扬州防腐公司工程欠款利息1958026.66元；四、新疆电建公司、天山电力公司、天山电力公司玛纳斯发电分公司在本案中不承担责任；五、鉴定费74590元，由兵团五建承担；六、驳回扬州防腐公司的其他诉讼请求。案件受理费24047.28元，扬州防腐公司负担4047.28元，兵团五建负担20000元。
宣判后，原审原告扬州防腐公司不服上诉称，一、扬州防腐公司与兵团五建签订的建设工程施工合同合法有效。认定合同无效，应当依据《合同法》第五十二条所规定的情形，双方当事人所签合同，未出现任何一条造成合同无效的法定情形。扬州防腐公司作为具有合法资质的防腐工程专业施工队伍，与兵团五建签订建设工程施工合同合法有效。扬州防腐公司遵守合同约定完成防腐工程施工任务，交付业主正常使用至今。从一审法院庭审质证过程中，无论兵团五建、新疆电建公司、以及业主天山电力公司均认可合同的真实性，未对合同效力产生质疑。业主认为合同是合法分包，扬州防腐公司不是实际施工人的身份。二、扬州防腐公司请求法院判令兵团五建支付拖欠工程款利息4426304.22元的诉讼请求客观、合法、合理，应当得到人民法院支持。即便认定合同无效，根据《合同法》第五十七条，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方所签合同第九条违约责任约定甲方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，从应付款之日起计算按日万分之四支付利息。双方当事人应当遵照该约定执行。扬州防腐公司向一审法院提交的利息计算说明，表明扬州防腐公司利息计算的客观、合法、合理。其理由如下：上诉人向一审法院主张利息4426304.22元的计算依据是本金6060109.83元，从涉案工程竣工时间2008年7月18日起算到2013年7月18日止计5年整，利息按每日万分之四计算，利息为4426304.22元。以相同的本金数和利息起算时间段，按银行2012年的3
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5年贷款基准利率每年6.65％的三倍计算为6044959.55元。相同的本金数和利息起算时间段，参照人民法院执行案件罚息每月4.875‰的双倍计算为3545164.24元，与上诉人主张的利息差距不大。一审判决第三条确定的利息数额偏低，不足以弥补我方所受到的损失。请求：撤销一审判决第一、第三项，改判扬州防腐公司与兵团五建签订的建设工程施工合同有效；兵团五建支付拖欠工程款利息4426304.22元。
原审被告兵团五建不服上诉称，一、原审判决兵团五建给付工程价款的依据对我方有失公正。因我方与总承包方新疆电建公司的结算价需要在工程实际造价的基础上下浮12.8%，即我方只能从总承包方处取得工程实际造价87.2%的工程款，而原审法院却判决我方给付扬州防腐公司实际工程造价，则作为分包商的兵团五建，不仅未在分包中获利，还需给施工方倒贴6.8%的工程款，约50万元。二、关于工程的实际造价。原审对鉴定机构的选定有违相关程序规定，鉴定机构资质亦不合规，鉴定中部分依据错误，该鉴定意见不应当被采纳。三、关于利息。总承包方迟迟未与我方结算，且业主也是在工程竣工三年多之后才与总承包方结算，原审法院要求兵团五建在工程竣工后即付清全部工程款，不符合合同约定，也有违建筑行业特点及规则。利率标准亦偏高。请求：一、撤销原审判决第一、二、三、五项；二、改判兵团五建给付工程款4555768.48元。
二审查明，2006年6月，天山电力公司与新疆电建公司签订《新疆玛纳斯电厂三期扩建工程建筑、安装施工总承包合同书》，新疆电建公司承包了天山电力公司的玛纳斯电厂三期扩建工程项目。承包工程价格＝（施工图预算±工程变更±经济签证）×（1－6%）＋招标单位招标采购的材料价差及其税金；承包工程结算价=承包工程价格－招标单位招标采购材料的预算价格×领用量－招标单位招标采购的材料价差。承包商自行采购的计价和未计价材料的价格不再进行调整，已包含在合同总价中。双方还就其他条款进行了约定。
2006年6月6日，新疆电建公司与兵团五建签订新疆玛纳斯电厂三期扩建工程建筑工程分包合同，将总包合同中的冷却塔标段、污泥调节池土建施工等项目分包给兵团五建施工，合同约定的结算方式是：采用电力行业定额取费项目分包工程结算价=【（施工图预算±工程变更±经济签证×（1－12.8%）】－项目法人供应范围的材料预算总价－分包工程价格的税金－【（定额基本直接费＋定额人工费×昌吉地区电力行业建筑工程工资调整系数）×临时设施费费率的50%】，双方还就其他条款进行了约定。
2006年10月13日，兵团五建（甲方）与扬州防腐公司（乙方）签订一份建设工程施工合同，约定扬州防腐公司承包玛纳斯发电厂三期扩建五、六号冷却塔防腐工程，承包方式包工包料，按甲方及监理通知要求日期开工，依据国家规范标准施工，质量达到优良。竣工结算为施工图预算加签证，执行国家及当地政府现行的定额、预算规定和政策性调价文件。建设单位确认的工程量增减、设计变更或工程洽商签证均按实增减或调整。按业主与总包单位审定的结算价，交3%的管理配合费计算（不含税金、税金代扣）。付款方式为工程进度款在月（旬）工程进度报表审定后的总包支付3天内拨付，至合同造价的95%时止付，余款在工程竣工结算并预留5%的保修金后，质保期满30天内一次付清。工程所需材料、设备均由乙方自行采购，乙方进行的材料、设备必须合格并符合设计要求，经甲方审定同意的差价按规定结算。违约责任：甲方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，从应付款之日起计算按日万分之四支付利息。2008年4月，兵团五建和扬州防腐公司又签订一份建设工程施工合同，兵团五建将玛纳斯发电厂三期扩建循环水处理室防腐工程承包给扬州防腐公司施工，承包方式包工包料。结算方式为按业主与总包单位审定结算价交4%管理配合费计算（不含税金，税金代扣）。其他条款与2006年10月13日的合同基本一致。
2007年7月18日，五、六号冷却塔防腐工程竣工验收。2008年5月，扬州防腐公司编制了结算书，计算五、六号冷却塔防腐工程造价8372007.31元，扣除总包单位下浮的6%、兵团五建管理费3%后，工程造价为7711394.17元。2008年5月20日，循环水处理室防腐工程竣工验收。扬州防腐公司编制了结算书，计算循环水处理室防腐工程造价为189313.86元，扣除总包单位下浮的6%、兵团五建管理费4%后，工程造价为171446.12元。上述二份结算书未得到兵团五建及新疆电建公司、天山电力公司的认可。
玛纳斯电厂三期扩建工程整体竣工后，天山电力公司、新疆电建公司与新疆新能监理有限公司工程造价咨询中心于2011年11月30日进行了工程结算，确认工程结算总价为35760.2857万元。后天山电力公司又委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司对上述结算进行了审核，最终确认工程总造价为35660.9893万元。涉及扬州防腐公司施工的五、六号冷却塔防腐工程及循环水处理室防腐工程部分的造价是717.1189万元。2013年5月16日，审核单位对该造价进行了说明：五、六号冷却塔及循环水处理室工程防腐材料价格依据新疆电力建设定额站为该工程下发的新电定额（2011）6号文件执行，未对承包商负责采购的防腐材料价差进行调整。扬州防腐公司不认可该造价，要求按其实际采购价格对防腐材料进行调差。
一审法院根据扬州防腐公司的申请，对案涉工程的造价委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定，结论为：五、六号冷却塔防腐未含材差造价6892685.26元、循环水处理室防腐165606.16元、现场签证两座冷却塔环氧腻子190616.61元，合计7248908.03元；五、六号冷却塔防腐材差552537.96元。
本院认为，一、关于扬州防腐公司与兵团五建签订的建设工程施工合同的效力问题。我国《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。我国《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。兵团五建作为分包单位，将其承包的工程再分包，已违反了我国《建筑法》的禁止性规定，因此其与扬州防腐公司签订的建设工程施工合同无效。原审法院对合同效力的认定正确，本院予以确认。
二、关于案涉工程的结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。扬州防腐公司与兵团五建的施工合同约定的结算方式是：施工图预算加签证，执行国家及当地政府现行的定额、预算规定和政策性调价文件。建设单位确认的工程量增减、设计变更或工程洽商签证均按实增减或调整。按业主与总包单位审定的结算价，交3%（循环水处理室为4%）的管理配合费计算。而玛纳期电厂三期扩建工程的业主是天山电力公司，其与总承包单位新疆电建公司签订的总承包合同约定的结算方式是总价下浮6%，则扬州防腐公司与兵团五建的结算价应当是在实际造价基础上扣减9%。一审法院委托的鉴定单位新疆天丰建设工程项目管理有限公司依据双方合同约定的结算方式对工程造价进行了计算，造价中已扣除了应当下浮的比例（见鉴定报告费用汇总表），对扬州防腐公司采购的防腐材料价差亦根据新疆电力建设定额站新电定额（2011）6号文件进行了调整。兵团五建主张应当在实际造价基础上下浮12.8%与双方合同约定不符，本院不予支持。扬州防腐公司要求按其实际购买价对材差进行调整同样缺乏合同依据，亦不应支持。关于兵团五建提出新疆天丰建设工程项目管理有限公司的乙级资质证书已于2012年3月17日过期的问题，鉴定单位提供了有效期自2012年3月18日至2015年3月17日的资质证书。鉴定机构的资质符合法律规定。另，兵团五建主张应按江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司审核的结算价作为认定案涉工程造价的依据，但该结算是天山电力公司与新疆电建公司针对双方签订的总承包合同进行的结算，兵团五建与扬州防腐公司均不是总承包合同的当事人，扬州防腐公司亦没有参与结算过程，强令扬州防腐公司接受这一结算结果不符合民事活动平等协商、意思自治的原则。本院不予支持。
三、关于拖欠工程款的利息问题。由于扬州防腐公司和兵团五建签订的建设工程施工合同无效，合同中约定的付款期限及违约金条款亦无约束力。对拖欠工程款利息的计算应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定处理，即当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。原审法院确定的利率标准及计息日期符合上述司法解释的规定，本院予以确认。
综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费扬州市安装防腐工程有限公司新疆分公司交纳的26546.22元，由其自行负担；新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司交纳的33725.2元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 吐 尔 逊 江
代理审判员 孙 万 里
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 孜巴尔姑.阿不拉