广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第129号
上诉人（原审原告）：刘晟，男，1973年10月19日出生，汉族。
委托代理人：陈丽娟，广东墨江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李细生，男，1976年12月20日出生，汉族。
上诉人刘晟因与被上诉人李细生农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法马民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：刘晟、李细生于2012年2月27日签订了一份《建房合同》，约定由刘晟为李细生在始兴县马市镇柴塘村榕树下组承建住宅楼，做工方式为包工不包料，建造房屋主体工程，按投影面积计算，首层120元／㎡，第二层110元／㎡，第三层120元／㎡。合同还约定在首层完成基础后付40%工钱，砌完砖后付30%，浇完楼后付20%，余款在完工后付清。第二、三层砌完砖付50%，浇完楼付40%，余款在完工后付清工钱。合同签订后，刘晟即进场施工，工程约在2013年1月底竣工。工程竣工后，刘晟撤离施工工地。之后，刘晟要求李细生支付剩余工程款23021元，李细生则以已付清工程款为由拒付。
2013年5月6日，刘晟向原审法院提起诉讼：刘晟自2012年3月起为李细生在马市柴塘村榕树下组建住宅楼。双方约定做工方式为包工不包料，建造房屋主体工程，按投影面积计算，首层120元／㎡，第二层110元／㎡，第三层120元／㎡，完工后不漏水立即付清工程款。2013年，刘晟完成双方约定的工程，经实际测量首层面积为162.75㎡、二层为155㎡、三层为26.8㎡，工程款分别为19530元、17050元、3216元，加上围墙3265元，共计43061元。李细生在刘晟的要求下曾支付工钱15000元，李细生做小工折合工钱4860元，总计付19860元。刘晟在完工后多次要求李细生支付剩余款时，李细生以楼面不好为由没有支付。请求原审法院判令：1、李细生支付刘晟剩余工程款23201元。2、本案诉讼费由李细生承担。
李细生辩称：一、刘晟出示的合同并不是与李细生签订的，李细生根本不知道签订合同一事，故合同不能作为认定事实的依据。二、刘晟所列各项费用的金额不符，且有添加名目之嫌。理由是：1、三层楼房的面积与实际面积不符，应分别为首层面积为153㎡、二层为148㎡、三层为25㎡。2、围墙不是刘晟所砌，不应计算工钱，合同也没有砌围墙的约定内容。3、刘晟计算李细生做小工的工钱有误，应为每天80元，做工185天，合计14800元。4、刘晟诉称李细生支付15000元不实，实际已付35000元，付款方式按当地农村建房付工钱的习惯性交易进行，没有立收据。5、合同内容载明“砌完砖付50%，浇完楼付40%”如果李细生未按约定付工钱，刘晟也不会在李细生违约的情况下完成建设工程。三、刘晟遗漏扣减伙食费。开工初始，刘晟提出由李细生负责其两个工人的膳食，刘晟每月支付1000元伙食费，但一个月后刘晟由二人增至三人，应交1500元伙食费，按出勤185天计算，刘晟共应扣减伙食费8500元。综上，刘晟所称无事实依据，请求驳回刘晟的诉讼请求。
另查明：在原审法院庭审中，刘晟确认李细生在工程施工期间支付其15000元，其在收取工程款后未出具收条给李细生。李细生妻子郭某表示15000元是其支付给刘晟，但对其丈夫李细生支付有没有另行20000元给刘晟则不清楚。刘晟表示不需对涉案房屋造价进行评估鉴定，李细生则口头申请对涉案房屋造价进行评估，经原审法院释明并要求其在庭审后三日内提交书面评估申请，李细生未在法定期限内提交书面评估申请。
原审法院认为：本案系农村建房施工合同纠纷，本案争议的焦点是李细生有否如数支付清工程款。该院认为，李细生因建造房屋，与刘晟签订《建房合同》，约定将工程包工不包料交付刘晟承建，刘晟依约于2013年1月底完成工程并撤离工地，之后起诉称李细生欠其工程款23201元。对于李细生是否欠刘晟工程款之问题，该院认为，庭审中刘晟确认施工期间收取李细生给付工程款15000元。从此节查明事实可看出刘晟、李细生在收支工程款的交易习惯是一支一收即完成工程款的交付，双方不需出具书面收条。故李细生辩称已支付清工程款给刘晟，但刘晟未写收条符合其双方交易习惯。而刘晟诉称李细生欠其工程款23201元证据不充分，且放弃对涉案房屋造价的评估鉴定，其主张应视为无证据证实，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年10月25日作出（2013）韶始法马民初字第21号民事判决：驳回刘晟的诉讼请求。案件受理费190元由刘晟负担。
刘晟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定房屋的投影面积首层120㎡，第二层110㎡，第三层20㎡错误，双方均没有认可该投影面积。刘晟主张投影面积是首层162.75㎡，第二层l55㎡，第三层26.8㎡。李细生认为投影面积是首层153㎡，第二层148㎡，第三层25㎡。原审法院也没有委托有关部门对房屋的投影面积进行测量，对房屋面积作出该认定错误。二、原审判决对李细生的答辩没有进行合理性的审查。刘晟为李细生建房的事实有合同为证，李细生也认可是刘晟为李细生建的房屋。但双方对支付的工程款有分歧，刘晟认为李细生应当支付43061元工程款，认可李细生已经支付15000元，还欠23201元。李细生认可已经支付35000元，并且对工程款的计算数额有不同的意见：1、投影面积不同；2、李细生妻子的工钱未付；3、未扣减伙食费的数额。按照李细生的计算，支付给刘晟的工程款总额是58300元，岂不是刘晟还要返还李细生15239元从李细生的答辩中，可以看出刘晟与李细生没有进行工程结算，双方对应支付的工程款数额没有统一结算，李细生又怎么可能已经支付完毕全部的工程款呢三、原审法院审理案件时，李细生在答辩时否认围墙是刘晟建造，认为合同中没有约定由刘晟建造。但通过法庭调查，在庭审时李细生又承认围墙是刘晟建造，只是主张已经支付了这部分工程款。充分说明李细生的辩解不符合事实，纯粹是为了达到赖掉工程款目的而昧着良心编造的谎言。四、李细生的代理人郭某，也就是李细生的妻子，是建房合同的签订者，是工程款的实际支付人，在原审法院庭审中也当场表明支付给了刘晟工程款15000元，而对于李细生有没有支付工程款20000元给刘晟则表示不清楚。在刘晟为李细生建房期间，李细生一直在外打工，一直都是由郭某管理。平时也是由郭某跟进工程质量和工程进度并支付工程款，对于郭某分几次支付的工程款共15000元，刘晟本着诚信做人的原则，虽没有写收据，都予以认可。而郭某作为李细生的妻子，难道李细生支付工程款之前没有问妻子支付了多少工程款，还欠多少吗难道没跟妻子说明支付了20000元，并在事后会不与自己的妻子说吗那自己的妻子会不会又再支付一次呢这些都是不符合情理的辩解，李细生漏洞百出的辩解，原审法院不予查明，反而轻易的认定李细生的答辩符合双方交易习惯。如果刘晟第一次收了李细生的钱没有写收条，是不是以后所有的工程款都代表李细生已经支付了据此，刘晟请求本院：1、撤销原审判决。2、判决李细生支付拖欠的工程款23201元给刘晟。3、一、二审全部诉讼费用由李细生负担。
李细生答辩称：一、关于刘晟称原审判决查明投影面积错误的问题。原审查明的投影面积与刘晟诉称的各层投影面积相符，但正如刘晟所称“未委托有关部门测量”，各层投影面积均应由有资质的第三方测量作为认定建筑面积的证据，但委托第三方测量必须由诉讼当事人提出书面申请，法院无义务自行委托第三方测量。原审判决只是引述刘晟的起诉内容，不是认定。二、关于是否支付完工程款的问题。首先，刘晟核算出的43061元工程款是其单方所计，不符合证据的“三性”规定，故原审法院不采纳该主张并无不妥。其次，刘晟只认可第一次支付其15000元而不认可第二次支付20000元，那么刘晟二次收钱不写收条纯属是有预谋的“勒索”行为。刘晟只顾绞尽脑汁要钱，全然不谈扣减伙食费和小工钱。李细生估算：即便工程款实际是43061元，减去已付35000元和扣减伙食费、小工钱等，差距不会很大，但在未核定各项金额前，根本谈不上“付清”或“未付清”工程款问题。三、关于围墙由谁建造的问题不是本案审查的内容，因为该建筑项目确实不在建筑合同内，无论是谁建造，并不影响案件的审理。四、关于是否符合交易习惯的问题。刘晟以“李细生支付20000元时应当知会妻子，而其妻却表示不清楚”的推理逻辑和主观臆断李细生只付15000元。李细生认为：刘晟收钱“不立据”是时下农村建房履行给付工钱的交易习惯，但“过后不认数”就不符合诚信做人的原则。退一步说，假定李细生分文未付，刘晟既不和李细生共同测量，也不委托有关部门测量，凭什么认定李细生应付工钱金额是43061元。显然，刘晟对其提出的主张理由不充分，证据不确实，原审法院根据《中华人民共和国合同法》规定，结合双方“一支一收，无需出具收条”的交易习惯，驳回刘晟的诉讼请求并无不妥。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系农村建房施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、李细生有否支付20000元给刘晟。二、李细生应支付多少工程款给刘晟。
一、关于李细生有否支付20000元给刘晟的问题。李细生主张已经支付20000元给刘晟，没有提供任何证据证实。虽然刘晟在第一次收款15000元时未出具收条，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……”的规定，是否支付20000元应由李细生承担举证责任，因李细生未能提供证据证明其已经履行了给付20000元给刘晟的义务，应承担举证不能的法律责任。因双方仅在之前支付15000元过程中没有立下字据，没有进行过多的交易，原审法院以此认定双方没有立字据符合交易习惯不当，本院予以纠正。故刘晟上诉认为李细生未支付20000元的主张成立，本院予以认可。
二、关于李细生应支付多少工程款给刘晟的问题。因刘晟主张其为李细生建房首层面积为162.75㎡、二层为155㎡、三层为26.8㎡，但李细生予以否认，并主张首层面积为153㎡、二层为148㎡、三层为25㎡。因刘晟在一、二审均明确表示不对房屋面积进行鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及的规定，因刘晟未能举证证明其主张的房屋投影面积的真实性，故本院对刘晟主张房屋的投影面积不予采信，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本院对李细生承认的首层面积为153㎡、二层为148㎡、三层为25㎡的面积予以采信。因双方合同约定按房屋首层120元／㎡，第二层110元／㎡，第三层120元／㎡计价，故本院确认诉争工程款为18360元＋16280元＋3000元=37640元。扣减李细生已经支付的15000元，李细生还应支付22640元给刘晟。至于李细生主张其妻子为刘晟做小工的工钱及伙食费的问题，因是李细生妻子与刘晟之间的另一层法律关系，本院不作处理，李细生可另寻法律途径解决。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当。刘晟的上诉主张部分成立，对其上诉请求成立部分，本院予以支持。对其上诉请求不成立部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省始兴县人民法院（2013）韶始法马民初字第21号民事判决。
二、李细生应在本判决生效之日起十日内支付22640元给刘晟。
三、驳回刘晟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费190元，由刘晟负担10元，由李细生负担180元。一审案件受理费已由刘晟预交，由原审法院清退180元给刘晟。李细生应向原审法院交纳一审案件受理费180元。
二审案件受理费380元，由刘晟负担20元，由李细生负担360元。二审案件受理费由刘晟预交380元，由本院清退360元给刘晟。李细生应向本院交纳二审案件受理费360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 朱应麟
二〇一四年四月十四日
书 记 员 邓才荣