湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00595号
上诉人（原审原告）向明德，农民。
委托代理人覃辉赞，湖北图盛律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）谭升友。
被上诉人（原审被告）恩施市通海物流有限责任公司。住所地：湖北省恩施市红土乡石窑居委会*组。组织机构代码：55702974-0。
法定代表人黄焕然，经理。
委托代理人田凤，湖北施南律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人向明德因与被上诉人谭升友、恩施市通海物流有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人向明德一审诉称，被告谭升友承包了被告通海物流的院墙修砌工程，我于2013年5月初在被告谭升友承包的该项目做水泥工。2013年6月21日下午七点许安排工人砌外墙柱子。被告谭升友安排搭跳后往柱子里灌混凝土，但是通海物流公司的法定代表人黄焕然说搭跳成本太高，用装载机可节省成本，最后二被告决定不搭跳，由工人们站在装载机上施工。当时我和易某站在装载机上用铁铲铲混凝土向柱子里灌，由于前半部分铁铲和后半部分木把分离，我重心失衡，从装载机上摔下，在恩施州中心医院被诊断为左腿股骨粉碎性骨折，并住院治疗23天。2013年9月23日，恩施施南法医司法鉴定所对我的伤残作出了伤残十级、误工天数七十天、护理天数七十天、后续治疗费12000元、后期治疗住院天数20天的鉴定意见。二被告的行为给我造成终身伤残，给我及我的家属带来了巨大的精神痛苦，二被告理应对我承担相应的赔偿责任。故起诉请求判令二被告赔偿原告医疗费29000元、误工费22600元、护理费13183元、住院伙食补助费460元、残疾赔偿金15704元、营养费1350元、鉴定费2200元、交通费505元、后续治疗费12000元、精神抚慰金3000元，合计100002元，并由二被告承担本案诉讼费用。
被上诉人谭升友一审辩称，被告谭升友自身不具备用工主体资格，只是工程的管理人员，因此应由通海物流有限责任公司承担赔偿责任，其不应是本案的适格被告。原告向明德坚持加班且未系配置的安全带，对于事故的发生存在过错，应承担相应责任。原告的诉讼请求不符合客观事实，伤残鉴定应在治疗终结后进行，所鉴定的误工及护理天数过长，标准过高且无法律依据。营养费没有医嘱不应支持。精神损害抚慰金与残疾赔偿金重复。后续治疗费应该在实际发生后另行主张。事故发生后，被告谭升友已经向原告支付了近一万五千元。
被上诉人恩施市通海物流有限责任公司一审辩称，原告向明德与被告恩施市通海物流有限责任公司没有任何法律关系。被告恩施市通海物流有限责任公司与被告谭升友签订的是承包合同，原告向明德与被告恩施市通海物流有限责任公司并非雇佣关系，原告向明德的工资不由被告恩施市通海物流有限责任公司发放。因此，被告谭升友才是本案适格被告，请求驳回对恩施市通海物流有限责任公司的起诉；被告谭升友承包的是通海物流公司的院墙，该项工程的承包不需要任何资质，通海物流有限责任公司不应承担任何赔偿责任。虽然我方建议使用装载机，但是并非装载机导致该事故的发生，通海物流有限责任公司已经尽到了安全施工的义务。原告请求的医疗费应当提供费用清单，其他请求项目与被告谭升友的意见一致。
原审查明，2013年4月20日，被告谭升友与被告恩施市通海物流有限责任公司签订工程承包合同，合同在安全责任条款（六）明确约定：“甲方有义务在施工过程中协调监督其安全施工，随时给乙方倡导安全生产，确保该工程万无一失”。原告向明德在被告谭升友承包的工地做事。因被告恩施市通海物流有限责任公司为节约成本，未安装脚手架，2013年6月21日下午七时许，原告站在装载机上未系安全带进行施工，施工过程中，铁铲的前半部分和木把分离，原告失去重心后从装载机上跌落受伤，随即被送往恩施州中心医院治疗，经诊断为左股骨颈转子间粉碎性骨折并住院治疗23天（2013年6月22日至7月15日），恩施州中心医院出院医嘱：（1）院外继续治疗，加强营养，促进骨折愈合，活血化瘀，对症支持治疗。（2）定期复查X线片，一月一次。（3）不适随诊。2013年9月23日，原告委托恩施施南法医司法鉴定所作出的鉴定意见为：1、被鉴定人向明德伤残程度为伤残十级。2、被鉴定人向明德出院后的误工损失日为七十天（自2013年7月15日至2013年9月22日）；出院后需要的护理时间为七十天（2013年7月15日至2013年9月22日）。3、被鉴定人向明德后期拆除左股骨转子间骨折内固定费用预计为12000元，同时拆除左股骨转子间骨折内固定需住院时间预计为20天。被告谭升友已支付医疗费等合计12200元，且原告向明德对已给付部分予以认可。因双方赔偿事宜未果，致原告提起诉讼。本案经主持调解，因双方分歧较大，致调解未成。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告向明德按被告谭升友的指示、利用其提供条件提供劳务，被告谭升友支付工资，双方形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，被告谭升友应当承担赔偿责任。原告在施工过程中未系安全带，自身存在一定过错，亦应承担一定责任。被告恩施市通海物流有限责任公司与被告谭升友签订工程承包合同，合同中明确约定了“甲方有义务在工程施工过程中协调监督其安全施工”，但是，在原告向明德施工过程中，被告恩施市通海物流有限责任公司为节省成本，未使用脚手架而选择装载机代替，对于该事故的发生负有直接责任。因此，应对原告的损失承担一定赔偿责任。关于原告的损失原告主张的残疾赔偿金15704元（农村居民人均纯收入7852元／年×20年×10%=15704元）、住院伙食补助费460元（20元／天×23天）、司法鉴定费2200元，其项目和计算标准符合法律规定，予以支持。原告主张的医疗费29000元，其中28842.32元及99元提供发票予以证实，予以支持。原告主张的误工费22600元（200元／天×113天），应根据湖北省2013年度道路交通事故人身损害赔偿从事农、林、牧、渔业的标准，计算为5831.1元（22886元／年÷365天×93天）；原告主张的护理费13183元（3500元／月×113天），应根据标准计算为1442.13元（22886元／年÷365天×23天）；原告主张的交通费505元，虽未提供证据，但其有一定的支出，酌情支持300元；原告主张的营养费1350元，因医院无特别医嘱指定加强营养，不予支持；原告主张3000元精神抚慰金，于法无据，不予支持；原告主张的后续治疗费12000元，系必然发生的费用，且有司法鉴定所出具的鉴定意见证明，予以支持。综上，原告损失合计66779.55元。综合双方各自的过错，确定原告承担20%的损失13355.91元，被告恩施市通海物流有限责任公司承担40%的责任即为26711.82元，被告谭升友承担40%的损失即为26711.82元。被告谭升友已支付给原告医疗费及交通费合计12200元应予以扣减。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告谭升友在本判决生效之日起十日内赔偿原告向明德医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、伤残赔偿金、司法鉴定费、后续治疗费共计26711.82元（含被告此前已赔偿的12200元）；二、被告恩施市通海物流有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告向明德医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、伤残赔偿金、司法鉴定费、后续治疗费共计26711.82元；三、驳回原告向明德的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半交纳400元，原告向明德负担80元，被告谭升友负担160元，恩施市通海物流有限责任公司负担160元。
向明德不服原审法院的前述判决，上诉称：一、被上诉人并未提供安全带，且其在原审庭审中未提供证据证明其提供了安全带，原审判决认定上诉人向明德在施工过程中未系安全带，自身存在一定过错，应承担一定责任，缺乏事实依据。二、原审判决对误工时间、护理时间、误工费、护理费计算错误。恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书证实上诉人向明德误工时间为出院后70天，护理时间为出院后70天，取内固定时应住院20天，加上住院时间23天，上诉人向明德的误工时间合计为113天，护理时间为113天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人向明德当时在被上诉人处从事建筑行业，且被上诉人及其证人在原审开庭时也承认上诉人向明德工资是200元／天，那么应按照原审被上诉人当时的工资结算标准支付误工费，至少不应低于建筑行业的工资水平。三、原审判决判令被上诉人谭升友与被上诉人恩施市通海物流有限责任公司承担按份责任错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被上诉人谭升友既没有相应资质也没有安全生产条件，应当与被上诉人恩施市通海物流有限责任公司承担连带赔偿责任。四、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，原审判决不支持精神损害抚慰金不当。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02983号民事判决，支持上诉人向明德的上诉请求，并由被上诉人谭升友、恩施市通海物流有限责任公司承担本案诉讼费用。
被上诉人谭升友未到庭，未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人恩施市通海物流有限责任公司答辩称：被上诉人恩施市通海物流有限责任公司与被上诉人谭升友签订承包合同，说明被上诉人谭升友不是不识字。上诉人向明德自身未系安全带，未带安全帽，自身存在过错，应承担相应的民事责任。院墙修砌工程不需要资质。上诉人向明德受被上诉人谭升友的安排从事砌墙工作，工资由其发放。被上诉人恩施市通海物流有限责任公司是不应当承担赔偿责任的，而且在本案中亦无过错。我方考虑上诉人向明德的实际情况，认为原审判决是正确的，应予维持。上诉人向明德的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人向明德的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向明德、被上诉人谭升友、恩施市通海物流有限责任公司均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、双方责任划分是否合适。2、关于误工期、护理期的时间认定是否正确，误工费计算标准是否正确，护理费赔偿数额是否正确。3、被上诉人恩施市通海物流有限责任公司是否应当对上诉人向明德的损害承担连带赔偿责任。4、是否应当支持精神损害抚慰金。
1、被上诉人恩施市通海物流有限责任公司将其毛石混凝土石墙发包给被上诉人谭升友，上诉人向明德在被上诉人谭升友承包的工程中按被上诉人谭升友的安排从事砌墙活动，领取劳动报酬，被上诉人谭升友与上诉人向明德之间形成雇佣关系。被上诉人谭升友作为工程的承包人，没有建筑资质从事建筑行业，在建设过程中不注意雇员的人身安全，对上诉人向明德的损害后果具有过错，依法应当承担相应的赔偿责任。被上诉人恩施市通海物流有限责任公司作为工程的发包人，将工程发包给没有任何建筑资质的人施工，发生事故，存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，其依法应当承担相应的赔偿责任。上诉人向明德的医疗、误工等各项损失，由被上诉人谭升友、恩施市通海物流有限责任公司依法应按各自的过错对上诉人向明德予以赔偿。原审判决认定被上诉人谭升友、恩施市通海物流有限责任公司按80%对上诉人向明德承担责任并无不妥。上诉人向明德作为雇员，在被上诉人谭升友承包的工地上从装载机上摔下受伤，其自身未采取安全防护措施，以致事故发生。上述事实有现场目击证人易某证言及其当庭证言予以证实，上诉人向明德上诉称原审判令其承担20%的民事责任缺乏事实依据的理由不能成立，本院不予支持。
2、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人向明德因伤在恩施土家族苗族自治州中心医院住院治疗23天，经鉴定构成十级伤残且自其出院之日起至定残日前一天误工期和护理期均为70天。故上诉人向明德的误工时间为93天。上诉人向明德上诉要求对其后续治疗期间的误工费一并赔偿，经审查，上诉人向明德因劳动能力受损导致收入减少，其已通过请求赔偿残疾赔偿金的方式予以补偿，其再行要求赔偿后续治疗期间的误工费，属重复赔偿，不应支持。关于按何种标准计算误工费的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依照上述法律规定，上诉人向明德事发当时虽然从事建筑行业，但其未举证证实其连续一年以上从事该行业，其要求按照建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算误工费，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的立法精神相悖，故原审判决按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准计算误工费并无不当。关于护理费的问题。上诉人向明德要求被上诉人恩施市通海物流有限责任公司、谭升友支付自其住院之日起至定残日前一天护理费以及后续治疗期间护理费的上诉请求，符合法律规定，依法予以支持，其护理费应为7085.3元，原审判决按照23天计算不当，本院予以纠正。
3、《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，恩施市通海物流有限责任公司将其毛石混凝土石墙工程发包给不具备相应资质条件的谭升友个人承包，其在施工过程中发生安全事故，导致向明德受伤，依前述规定，恩施市通海物流有限责任公司与谭升友应连带赔偿向明德所受损失。上诉人向明德上诉要求被上诉人恩施市通海物流有限责任公司对其损害承担连带赔偿责任的理由成立，本院予以支持。
4、依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案上诉人向明德站在装载机上施工，自身未尽安全注意义务，原审判决不支持精神损害抚慰金是正确的。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02983号民事判决。
二、上诉人向明德的医疗费28941.3元、误工费5831.1元、护理费7085.3元、住院伙食补助费460元、残疾赔偿金15704元、鉴定费2200元、交通费300元、后续治疗费12000元，合计72521.7元。由被上诉人谭升友赔偿上诉人向明德29008.7元（含被上诉人谭升友已经支付的12200元），由被上诉人恩施市通海物流有限责任公司赔偿上诉人向明德29008.7元。
三、被上诉人恩施市通海物流有限责任公司对被上诉人谭升友应赔偿给上诉人向明德的上述经济损失29008.7元承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人向明德的其他诉讼请求。
上述应付款项限本判决书生效后十日内履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，减半收取400元，由向明德负担80元，谭升友负担160元，恩施市通海物流有限责任公司负担160元；二审案件受理费400元，由上诉人向明德负担200元，被上诉人谭升友负担100元，被上诉人恩施市通海物流有限责任公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 吴 卫
代理审判员 韩燕芳
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 刘继红