河南省开封市金明区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫0211行初31号
原告：开封元宏房地产开发有限公司。
住所地：开封市禹王台区三里堡街**号。
统一社会信用代码：914102006618750078。
法定代表人：吴绍兴，该公司董事长。
委托代理人：翟新生，该单位工作人员，特别授权代理。
委托代理人：江长祥，福建宇凡律师事务所律师，特别授权代理。
被告：开封市城乡规划局。
住所地：开封市集英街***号。
统一社会信用代码11410200554208196H。
法定代表人：陈泗，该局局长。
委托代理人：李嘉然，该局法律顾问，特别授权代理。
原告开封元宏房地产开发有限公司（以下简称元宏公司）因认为被告开封市城乡规划局（以下简称市规划局）拒不向原告换发元宏锦江二期4-7号楼建设工程规划许可证正本的行为违法，于2017年3月29日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，于2017年3月31日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等手续。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人翟新生、江长祥，被告市规划局的副职负责人高颖、委托代理人李嘉然等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于2016年9月7日向被告申请领取元宏锦江二期4-7号楼建设工程规划许可证正本，被告在原告起诉前未为原告换发。
原告诉称，2007年4月25日，原告依法取得开封市2007－3号地块，用于开发元宏锦江房地产项目。该地块的四至为：东至医院后街泵站、医院后街道路中心线；南至医院前街道路红线、一五五医院北围墙；西至西侧用地边界线、155医院东围墙；北至黄汴河南岸规划道路中心线，用地性质为商住用地，规划用地面积为66919.1平方米（包含周边道路面积7983.66平方米），对建筑面积毛密度（容积率的要求为≤2.8，对总建筑密度的要求为≤30）。原告于2007年7月24日，依法取得了开封市2007－3号地块的建设用地规划许可证，编号为2007－039；于2013年5月23日取得土地证，编号：2520803；于2013年6月9日，取得被告批准的元宏锦江二期4－7号楼的规划总平面图、于2013年8月13日，取得被告批准的元宏锦江二期4－7号楼（2013）第276号、（2013）第277号、（2013）第278号、（2013）第279号建设工程规划许可证附件（一），2013年8月16日，取得开封市住房和城乡建设局批准的(编号为410204201308160101)建设工程施工许可证，原告根据上述批准文件依法对元宏锦江二期4－7号楼进行开发、建设。该工程于2016年9月7日通过被告竣工核实，原告于当日向被告申请领取规划许可证正本，以便为业主办理房产证，2016年9月27日上午，被告签字同意换发规划许可证正本，下午又反悔并涂掉签字拒绝换发。此事至今已过半年之久，原告多次向被告提出异议、禹王台区政府也一并协调，但被告均未同意换发。因此，原告为维护自身和广大业主的合法权益，依法起诉，要求依法判定被告开封市城乡规划局拒不向原告换发元宏锦江二期4-7号楼建设工程规划许可证正本的行为违法，并依法判令被告开封市城乡规划局立即向原告换发元宏锦江二期4-7号楼建设工程规划许可证正本的法定职责。本案诉讼费由被告承担。
被告市规划局辩称，一、被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”正确履行职责，不存在具体行政行为违法的问题。原告自2007年4月签订2007-3#（元宏锦江项目）地块土地出让合同。此后元宏公司作为开发商，先后报建一期、二期（部分）建筑工程，被告按照规定核发《建设工程规划许可证》。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十三条，被告在对原告报建申请建设工程规划许可证事项中，正确履行职责，不存在具体行为违法的事实。二、原告诉称“拒不向其换发元宏锦江二期4-7号楼建设许可证正本”，被告认为，暂不换发正本完全是由于原告自身的原因，其主要问题表现在：其一、原告所谓二期4-7号楼建设工程竣工，被告审核图纸后发现，该建设工程规划未达到国有土地使用权出让合同约定的规划条件。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。第三款规定：“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”结合本案，原告在一期、二期（部分）的施工中，所涉及的各项规划指标：容积率、建筑面积、绿地率等已经与出让合同中规划条件中大相径庭。如果在规划管理中对规划实施中已经出现的问题视而不见，承办人是将承担着刑事责任的法律风险。其二、原告未按照出让合同要求达成规划条件是问题的主要原因。按照开封市国土资源局与吴绍兴在2007年4月份签订的《国有土地使用权出让合同》第五条：受让人（吴绍兴）自土地出让金纯收益全部缴清之日起300日内完成拆迁工作。”原告截止目前拆迁仍然没有完成。为了协调各方关系及开发商的利益，政府部门包括被告都不少做工作，尽量考虑到开发商的利益。在2013年3月，二期用地尚未拆迁完，原告就启动了二期4-7号楼新建项目，禹王台区政府为此还专门向被告致函承诺：“我区正抓紧对二期用地未拆迁区域进行拆迁。新建4-7号楼是二期项目的一部分。请贵局（被告）尽快给予批准4-7号楼的规划许可证。”被告正是基于二期整个用地范围颁发的建设工程规划许可证。然而，截止目前二期范围的拆迁工作仍未完成，三期范围的拆迁更是遥遥无期。其三、原告开发建设的项目二期4-7号楼尚未通过规划核实，不具备换发建设工程规划许可证正本的要求。正副本制度是规划管理工作中普遍采用的一种方式，其目的为了对申请人的建设工程跟踪管理，防范申请人违反许可的事项建设违反许可内容，采取先发副本，建设工程竣工后，凭副本及有关批准图件申请规划验收，全部通过规划核实，才能够要求换发建设工程规划许可证正本。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》四十五条、《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十五条规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门应当对建设工程是否符合规划条件和许可内容予以核实。”对原告的建设工程进行核实后认为：原告申报的建设工程不符合规划条件和无法满足换发正本的条件。
综上所述，原告元宏公司于2007年4月签订2007-3（元宏锦江项目）地块“土地出让合同”，规划用地面积58935.44平方米，商住用地，容积率2.8，建筑密度30%，绿地率大于等于30%，该项目为毛地出让，根据拆迁进度，项目分为三期实施。目前，按照一期二期（部分）建设情况，初步核算现状容积率约为4.642，远远超过土地出让合同约定的2.8，其他如建筑面积、绿地率、停车等不能满足规划条件的要求。在这种情况下，被告无法为原告核发建设工程规划许可证（正本），要求依法驳回原告的诉求。
被告向本院提交的证据和法律依据如下：1、《中华人民共和国城乡规划法》相关条文；2、河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法相关条文；3、控制性详细规划图（数字部分）；4、国有土地使用权出让合同；5、禹王台区人民政府公告。
经庭审质证，原告对证据1、2真实性无异议，原告申请时申请符合条件，被告只核发副本却没有核发正本，没有法律依据，实施办法第四十三条明确规定应在规定时间内核发许可证，但是被告并没有在规定时间内核发。被告部门负责人在规划许可证上签署元宏锦江二期符合换证条件，因此说明元宏锦江二期4-7号楼符合规划。证据三证据四明确约定开封市2007-3号地块规划面积为66919.1平方米，不是被告所谓的58935.44平方米。证据五能够证明征收主体是禹王台区政府而不是原告。自2011年起，法律规定征收主体是政府而不是企业，因此，征收2007-3号地块未按时征收不是原告的责任，不能作为被告推卸责任的理由。
原告向本院提交的证据如下：1、原告营业执照，证明原告的主体资格；2、国有土地使用权出让合同，证明2007年4月25日原告依法取得开封市2007-3号地块的国有土地使用权，用于开发元宏锦江房地产项目；3、建设用地规划许可证，证明该土地块的规划用地面积为69919.1平方米及容积率≤2.8；4、建设工程规划许可证附件四份；5、建设工程施工许可证；6、规划总平面图，证据4、5、6证明原告依规划和施工许可对元宏锦江二期4-7号楼进行开发建设；7、审核意见，证明元宏锦江二期4-7号楼经验收合格；8、开封市棚户区改造实施意见；9、(2010)70号开封市人民政府专题会议纪要，10、（2011）71号开封市人民政府会议纪要，证明原告已经过出让方同意分期分片开发2007-3号地块，因此原告不需承担因征收不能的法律后果，即本案是否征收2007-3号地块是否能全部征收与本案无关，不能作为被告推卸履行换证职责的理由；11、换证申请书，证明原告已依法向被告提出换证申请，但被告未在法定期限内履行为原告换证的职责。
经庭审质证，被告对证据1、2、3的真实性无异议；证据2合同附件中的详规就是我方证据中提到的控制性详规，该详规作为合同附件必须遵循；根据河南省城乡规划法实施办法第五十五条规定，被告约定对项目进行核实，核实内容和核实程序均有明确规定。首先就应核实用地面积是否符合条件，该证据显示我方审批的土地是66919平方米，但原告的两个房产手续上的面积比却少了四万多平方。证据4、5与本案无关，证据6、7真实性无异议，但该证据仅仅显示是对工程局部内容的核实，不是根据城市规划法及实施办法规定核发建设工程规划许可证进行的核实。证据8、9、10均为复印件，真实性有异议，且与本案无关，证据11真实性无异议。
本院对上述证据认证如下：被告提交的证据及原告提交的除证据8、9、10外，其它证据客观真实，与本案有关联性，且对方对其真实性均无异议，予以采信。原告提交的证据8、9、10均系复印件，真实性无法核查，且被告均有异议，故不予采信。
经审理查明：2007年4月25日，原告的法定代表人吴绍兴与开封市国土资源局签订一份《国有土地使用权出让合同》，约定国土资源局作为出让人，将东至医院后街泵站、医院后街道路中心线，南至医院前街道路红线、一五五医院北围墙，西至西侧用地边界线、一五五医院东围墙，北至黄汴河南岸规划道路中心线，宗地编号为2007-3，出让面积约为58935.44平方米的土地出让给吴绍兴。准确面积以实测为准。原告取得了一期土地证，土地使用权面积为10433.87平方米。2007年7月24日，开封市建设委员会为原告核发了编号为2007-039的建设用地规划许可证，其中用地面积为66919平方米。2013年5月23日，开封市房地产交易登记中心为原告核发了汴房地产权证第××号房地产权证，土地使用权面积为7480.56平方米。2013年8月12日，被告为原告核发了四份建设工程规划许可证附件（一），编号分别为（2013）第276号、（2013）第277号、（2013）第278号、（2013）第279号，项目名称分别为元宏锦江二期4号楼、元宏锦江二期5号楼、元宏锦江二期6号楼、元宏锦江二期7号楼。2013年8月16日，开封市住房和城乡建设局为原告核发了编号为410204201308160101的建筑工程施工许可证，工程名称为元宏锦江二期4#-7#楼。2016年9月7日，原告向被告申请领取建设工程规划许可证正本。被告单位经办人认为，经核实，元宏公司在医院后街86号建设的元宏锦江项目，依据竣工测绘资料及《关于对规划实施中有关问题的处理意见（试行）》（[2016]40号）4-7号楼符合要求，加建建筑违法建设问题已结案。被告单位法规监察科及主管领导同意上述审核意见。被告认为原告申请不符合城乡规划法规定的条件，项目容积率、绿化率等不符合规划要求，未为原告换发建设工程规划许可证。原告不服，诉至本院，要求解决。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。被告市规划局具有负责本行政区域内城乡规划管理工作的法定职责。被告于2013年8月12日为原告许可发放了四份建设工程规划许可证附件（一），意味着原告向被告申请办理建设工程规划许可证，被告的行政许可行为已经完成。但被告未将建设工程规划许可证正本交给原告，被告应当为原告发放建设工程规划许可证正本。被告辩称未为原告换发建设工程规划许可证的理由是该项目二期的容积率、绿化率等指标不符合规划要求，本院认为，该项目二期施工完成后的容积率、绿化率等指标是否符合规划要求，是另一个行政行为产生的法律关系，与原告要求发放建设工程规划许可证正本没有关联性，被告的辩解理由证据不足，于法无据，依法不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告开封市城乡规划局于本判决生效后十日内为原告开封元宏房地产开发有限公司发放元宏锦江二期4-7号楼建设工程规划许可证正本。
案件受理费50元，由被告开封市城乡规划局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。
审 判 长 孙丽平
人民陪审员 刘景国
人民陪审员 李长义
二〇一七年六月二十日
书 记 员 薛天骄