广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民一终字第131号
上诉人（一审被告）：广西中昶房地产开发有限公司。
法定代表人：刘全。
委托代理人：刘茂华。
被上诉人（一审原告）：南宁市华园建筑安装工程有限责任公司（原南宁市华园建筑安装工程总公司）。
法定代表人：蓝玉白。
委托代理人：梁虎。
委托代理人：梁广进。
上诉人广西中昶房地产开发有限公司（以下简称中昶公司）因与被上诉人南宁市华园建筑安装工程有限责任公司（原南宁市华园建筑安装工程总公司。以下简称华园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人中昶公司的委托代理人刘茂华，被上诉人华园公司的委托代理人梁广进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年11月10日，华园公司（承包人）与中昶公司（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：中昶公司把上林县镇圩瑶族乡东南小区道路及排水管工程承包给华园公司。工程立项批准文号栏为空白。工程开工日期2008年11月22日、竣工日期2009年1月22日。合同价款150万元。本工程造价暂按发包人提供的设计图纸计算工程量，作为支付工程进度款的依据，最后以双方测量核准签字认可的实际发生工程量进行计算，计算的总造价下浮18.5%后的总造价作为结算总造价（不含税金）。合同第三部分专用条款第二条、双方一般权利和义务约定“……8.发包人工作……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前7日内办好施工所须的相关手续。……”第六条合同价款与支付约定“24.工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：进场后7天内，按暂定造价的10%支付工程进度款。”“26.工程款（进度款）支付双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：每15日前按前15日完成工程进度款的90%支付工程进度款，工程进度款的限额为暂定造价的71.5%，其余28.5%作为保留金，保留金限额为约定的合同价的28.5%。发生变更等其他原因增加工程量而造成总造价超过约定合同价的，超过部分按60%支付工程进度款，竣工验收合格结算后一个月内，扣除保修金，余下工程款支付给承包人。保修期满后三日内发包人将保修金支付给承包人。”第九条竣工验收与结算“以双方测量核准签字认可的实际发生工程量进行计算，计算的总造价下浮18.5%后的总造价作为结算总造价（不含税金），竣工验收合格后一个月内结算并结清工程余款。……34.质量保修……在工程保修期内，发包人可以根据国家有关规定和合同的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。保修金为2%，质量保修金银行利率为无。发包人在工程质量保修期满后3天内，应当将保修金及其银行利息退还承包人。”合同由中昶公司委托代理人苏锋签字、华园公司盖章。2008年11月19日双方再签一份《房屋建筑工程质量保修书》，约定对上林县镇圩瑶族乡东南小区道路及排水管工程质量保修期为2年。合同书、保修书签订后，华园公司按约定履行。2010年4月6日，广西建设工程项目管理中心受中昶公司的委托对上林县镇圩瑶族乡东南小区道路及排水管工程造价金额进行审计，确定该工程结算造价金额为2326649.38元，华园公司和中昶公司均在《工程造价咨询定案表》盖章。按合同约定下浮18.5%计算，该工程实际结算价为1896219.25元（不含税金）。庭审中华园公司确认中昶公司已支付给华园公司道路及排水管工程款合计1718700元。上述工程余款华园公司经多次追索未果，遂向一审法院起诉，请求判令中昶公司：1、支付工程款177519.25元；2、把逾期支付工程款177519.25元的利息（拖欠上林县镇圩瑶族乡东南小区道路及排水管工程款177519.25元的利息从2010年9月28日起按人民银行规定同期同类贷款利息计算至付清之日止）付给华园公司；3、将工程款保修费用37924.39元退还给华园公司；4、支付逾期退还工程款保修费用37924.39元的利息（从2009年1月23日起按银行同期同类贷款利率计至付清之日止）付给华园公司；5、把应付工程款税金、管理费113773.15元付给华园公司；6、把迟付工程进度款的利息83659.82元及付利息产生的利息税5019.58元（按利息83659.82元的6%付利息税）付给华园公司。
一审法院另查明：2012年3月20日上林县住房和城乡规划建设局证明上林县镇圩瑶族乡东南小区道路、土方回填、排水管工程未办理施工许可手续。2010年5月27日上林县国土资源局下达《限期整改通知书》，载明“根据《国土资源部关于开展2009年度土地卫片执法检查的通知》（国土资发（2010）15号）要求，我局在全县范围内开展的卫片执法检查中，发现你单位在没有办理相关用地审批手续的前提下即行占地建设的行为，根据土地卫片执法检查工作要求，现对你单位提出整改意见：1、停止一切国土资源违法行为；2、恢复土地原状，立即进行复绿工作；3、立即拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施。”同年5月30日上林县国土资源局下达（2010）019号《行政处罚决定书》，主要内容为：中昶公司未经批准于2008年12月擅自占用镇马街上3队集体耕地8.8亩作非农建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条的规定。决定处罚：1、恢复土地原状；2、处以非法占用土地面积每平方米15元的罚款共计88000元人民币。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案华园公司、中昶公司签订的《建设工程施工合同书》因未办理相关施工许可手续，擅自占用集体耕地作非农建设，被上林县国土资源局予以行政处罚，并勒令恢复土地原状并处罚款。华园公司、中昶公司的行为违反了土地管理法的相关规定，损害了他人的利益，上述合同依法应认定为无效合同。按照合同第二条双方一般权利和义务约定，由发包人（中昶公司）于开工前7日内办好施工所须的证件、批件等相关手续。现中昶公司未能办理好相关施工许可手续，导致合同无效，其责任在中昶公司。根据中昶公司委托广西建设工程项目管理中心对涉诉工程进行审计，确定该工程结算造价金额为2326649.38元，该结果业经华园公司、中昶公司双方签字认可，视为双方对工程的竣工结算，华园公司主张参照合同约定的下浮18.5%的规定确认工程款，应予以支持。故中昶公司应付工程款为2326649.38元×（1-18.5%）=1896219.24元，扣除中昶公司已付工程款1718700元，尚欠177519.24元。关于工程保修金问题，根据合同第九条竣工验收与结算约定：“34.质量保修……在工程保修期内，发包人可以根据国家有关规定和合同的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。保修金为2%”，因此华园公司主张的工程保修费37924.39元实际是包括在尚欠的工程款177519.24元内，华园公司该主张系重复计算，应不予支持。至于华园公司主张的利息、管理费、税金问题，因合同无效，华园公司自身对施工所须的证件、批件等相关手续未尽必要的审查义务，本身亦存在一定过错，故华园公司该主张没有事实和法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，该院判决如下：一、中昶公司向华园公司支付上林县镇圩瑶族乡东南小区道路及排水管工程款177519.24元；二、驳回华园公司其他诉讼请求。案件受理费7568元，由华园公司负担3784元，中昶公司负担3784元。
上诉人中昶公司不服一审判决上诉称：一、被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，这是正确的。但一审判决只认定《建设工程施工合同》因未办理相关规划施工许可手续而无效，未认定《建设工程施工合同》因承包方不具备施工资质无效。《建设工程施工合同》所确定的工程，至今没有取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，也没有取得土地使用权证，当然就不可能办理施工许可证。合同签订后，在上诉人没有签发开工令的情况下，被上诉人下属的园湖分公司即承包方自行开始施工，但未按合同约定的工期竣工，至今没有向上诉人提交竣工验收报告和完整的竣工资料及结算资料，而是以各种理由欺骗上诉人，要求上诉人进行结算。于是，上诉人委托广西建设工程项目管理中心对小区道路及排水管工程造价进行了审计，经审计，该工程造价为2326649.38元。但该审核报告并没有按施工合同的约定进行结算，因为施工合同约定结算不含税且下浮18.5％后的造价才是结算价，因此，它不能作为本工程的结算依据。且被上诉人起诉付款不符合《建设工程施工合同》专用条款第26条约定的“竣工验收合格结算后一个月内，扣除保修金，余下工程款支付给承包人”的付款条件。因该工程缺乏相关手续，未取得建设工程规划许可证的建筑属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算，导致合同实际上无法履行。合同实际上无法履行，并不是说工程施工完了就叫做能实际履行。施工合同的履行还包括竣工验收、竣工结算。在实际履行上，被上诉人也从来没有向上诉人提交竣工验收报告，要求上诉人组织竣工验收。因此，被上诉人要求上诉人向其支付工程余款及利息和其他费用是没有任何依据的。工程余款只能等待办理建设工程规划施工许可手续后进行竣工验收结算后再支付。二、被上诉人应向上诉人提交竣工验收报告和完整的竣工资料及结算资料。如果一审判决上诉人向被上诉人支付余下工程款是正确的，那么，被上诉人就应向上诉人提交竣工验收报告和完整的竣工资料及结算资料，进行竣工验收，开具工程款发票。上诉人在举证期限内向一审法院提出反诉，但法院认为“不属于反诉范畴”未受理，这是程序违法，剥夺了上诉人的反诉权，因为它是基于本案的同一法律关系和法律事实，是被上诉人应履行的合同义务。如果二审法院不驳回被上诉人的诉讼请求，那就应因一审判决程序违法而撤销一审判决，发回重审，保护上诉人的反诉权。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审庭审过程，上诉人中昶公司当庭补充以下上诉理由：一审判决是按照合同无效验收合格进行判决的，但是本案涉及的工程暂时是无法进行验收的，所以就不存验收合格的说法。
被上诉人华园公司答辩称：一、上诉人称被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据是错误的，因为被上诉人有一审提交的《建设工程施工合同》等证据，都可以证明被上诉人已经按照合同的约定完成了工作，上诉人已经使用了被上诉人施工的工程，因此，按照合同约定，上诉人应当支付工程款给被上诉人。二、上诉人认为被上诉人欺骗上诉人的说法也是不成立的。因为本案工程已经完工，即使上诉人以各种理由不支付工程款，那也是上诉人无故拖欠工程款，而不是被上诉人欺骗上诉人。三、由于上诉人已经使用了该工程，所以，上诉人需要被上诉人提供结算工程等材料，那么上诉人必须先支付工程款给被上诉人，被上诉人才会提供结算工程等材料给上诉人。四、一审认为上诉人的反诉不属于反诉范畴是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。
当事人争议的焦点是：上诉人中昶公司是否应向被上诉人华园公司支付工程款177519.24元？上诉人中昶公司的上诉请求是否有事实和法律依据？
当事人除陈述诉辩主张外，未提供新的证据。
上诉人中昶公司除对一审查明的“确定该工程结算造价金额为2326649.38元”有异议，认为该工程结算造价金额应该是含税金额，其中道路及排水管工程2239470.86元中应当扣除三项税金72590.49元、签证工程87178.52元中应扣除三项税金2880.39元外，对一审查明的其他事实无异议。
被上诉人华园公司对一审查明事实无异议。
双方对一审判决查明事实无异议的部分，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院经审理查明：经广西建设工程项目管理中心对涉案的上林县镇圩瑶族乡东南小区道路及排水管工程造价进行审计，确定该工程结算造价金额为2326649.38元，该工程结算造价金额2326649.38元由道路及排水管工程2239470.86元和签证工程87178.52元构成，其中道路及排水管工程2239470.86元中已包含三项税金72590.49元、签证工程87178.52元中已包含三项税金2880.39元在内。至于涉案工程总造价金额应否扣除三项税金，本院待后评述。另本院补充查明：南宁市华园建筑安装工程总公司于2013年1月14日在南宁市工商行政管理局办理变更登记手续，将公司名称变更为南宁市华园建筑安装工程有限责任公司。
经本院组织调解，终因双方当事人各执己见而调解不成。
本院认为：一审判决认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，双方均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第二十八的规定，各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围进行征收管理。税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款。华园公司与中昶公司在签订的《建设工程施工合同》中明确约定，工程造价最后以双方测量核准签字认可的实际发生工程量进行计算，计算的总造价下浮18.5%后的总造价作为结算总造价（不含税金）。广西建设工程项目管理中心对本案工程作出的工程结算造价金额中已包含三项税金，但因税款是由税务机关依照法定税率计算并依法向纳税义务人进行征收，中昶公司作为发包人，请求将税金从工程结算总造价中扣除没有法律依据。由于涉案《建设工程施工合同》认定为无效合同，因此，一审判决根据承包人华园公司提出参照合同约定的下浮18.5%的约定支付工程款的请求，确认本案工程造价为2326649.38元、按合同下浮18.5%计算后，中昶公司应付工程款为1896219.24元正确，本院予以确认。双方对中昶公司已付工程款1718700元没有异议，故扣除中昶公司已付工程款1718700元后，中昶公司尚欠华园公司工程款177519.24元。一审判决正确，本院予以维持。关于中昶公司上诉提出要求华园公司提交竣工验收报告和完整的竣工资料及结算资料以及开具工程款发票等问题，因一审法院在一审审理过程中已明确告知中昶公司该诉请不属于反诉范畴，并已告知中昶公司可另案主张权利。故一审判决程序合法，并不存在违反法定程序的情形。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人中昶公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7568元（上诉人中昶公司已预交），由上诉人中昶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
审 判 员 肖燕青
代理审判员 黄志伟
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。