浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第1378号
上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司。
法定代表人：来连毛。
委托代理人（特别授权代理）：徐国华、王恩强。
被上诉人（原审原告）：孔焕祥。
委托代理人（特别授权代理）：顾晓明。
被上诉人（原审被告）：李烽源。
原审被告：杭州建工集团有限责任公司东营分公司。
诉讼代表人：陶炳奎。
上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭建公司）因与被上诉人孔焕祥、李烽源，原审被告杭州建工集团有限责任公司东营分公司（以下简称杭建东营分公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月21日立案受理后�依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年5月4日，李烽源向孔焕祥出具内容为“今由李烽源代东营分公司收到孔焕祥借款200万元”的收条一份。同月6日，孔焕祥向杭建东营分公司汇款300万元。次日，杭建东营分公司向孔焕祥出具借条一份，借条载明：杭建东营分公司因建设工程资金周转困难向孔焕祥借款500万元（其中300万元汇款交付，200万元已由李烽源代收后转交），借期一年，年息按10%计算，次月起每月10日前归还本金20万元，直至一年到期后本金全部还清，若逾期，则支付35‰的月息作为违约金，并由李烽源作担保。另查，杭建公司因承接东营水城国际住宅区一期（西区）工程需要于2008年3月27日设立东营分公司，并领取营业执照，但不具备法人资格，负责人为陶炳奎。2008年10月7日，杭建公司为了将东营水城国际住宅区一期（西区）工程承包给李烽源，以下属钢结构分公司的名义与李烽源订立《项目施工管理经济责任内部承包合同》一份。
原审法院认为：关于本案借款金额是500万元，还是300万元的问题。孔焕祥主张500万元，杭建公司主张300万元。原审法院认为，以汇款形式交付的借款300万元，双方无异议，另200万元是否实际发生，孔焕祥为证明该事实，向法院提供杭建东营分公司出具的借条及李烽源出具的收条，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，而杭建公司虽予以否认，但未能提供相反证据，故原审法院认定借款金额为500万元。孔焕祥与杭建东营分公司之间的民间借贷关系合法有效。杭建东营分公司借款后未按约定还本付息，应承担违约责任。由于杭建东营分公司系杭建公司下属的不具备法人资格的分公司，故该分公司借款所发生的后果�由杭建公司承受。孔焕祥主张的借款本金及利息请求，符合法律规定，原审法院予以支持。孔焕祥主张的逾期付款违约金过高，应予调整。李烽源作为借款的担保人，应负连带清偿责任。杭建公司辩称借款已归还，但未能提供相关证据，故原审法院不予采信。杭建东营分公司、李烽源经合法传唤，无正当理由未到庭，视为对孔焕祥的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、杭建公司在判决生效后十日内返还孔焕祥借款本金500万元；二、杭建公司在判决生效后十日内支付孔焕祥借款500万元的利息（自2008年5月7日起至本判决确定履行日止，按年利率10%计算）；三、杭建公司在判决生效后十日内支付孔焕祥逾期还款的违约金（自2009年5月7日起至判决确定履行日止，按日万分之三点二计算）；四、李烽源对上述一至三项付款义务负连带清偿责任；五、驳回孔焕祥的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83600元，诉讼保全申请费5000元，合计88600元，孔焕祥负担18600元，杭建公司负担70000元，李烽源对杭建公司负担部分负连带清偿责任。
杭建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、本案借款人名为单位实为个人。孔焕祥应当知道是李烽源的个人借款行为：孔焕祥从未向杭建公司催要借款；孔焕祥作为出借方应当能判断，杭建公司作为知名大公司，通过民间借贷筹集资金可能性不大；在借款�续上，如孔焕祥真的认为单位借款，应由双方签订借款合同并要求更有由实力的杭建公司提供担保，不会选择李烽源个人担保；从还款事实看，还款人是李烽源，而不是杭建公司。二、认定杭建公司借款200万元现金证据不足：杭建东营分公司的账户明细证明，账户仅有一笔转入300万元并在当日被转出，没有借条内容表述的200万元现金入帐；孔焕祥无法回答巨额现金来源，交付时间、地点、交付方式为何支付现金等情况，也没有提供相关证据佐证；现金交付不符合双方交易习惯，孔焕祥与李烽源之间无数笔资金往来，都是通过银行，没有一笔采用现金交易；即使孔焕祥交李烽源200万现金事实成立，由于200万元资金所有权未转移到杭建公司名下，也只能视为李烽源个人债务。三、既使200万元现金借款真实交给李烽源，借款人应认定为李峰源个人。2008年5月4日李烽源出具的收条中并没有盖具杭建东营分公司的印章，实际款项也未进入东营分公司帐户。可见借条中反映的“另200万元已经由李烽源代收后转交给我公司”与事实不符，原审判决杭建公司承担该款本息和违约金毫无理由。四、现有证据表明，李烽源是还过款的。2010年10月28日三份银行凭证显示，李烽源亲属李锦珍归还14万元、6万元、20万元，既使认为2010年8月29日之前的还款是李烽源归还孔焕祥个人之间“零星借款”的话，那么这三笔款系李烽源在出承诺书之后归还的款项。如果李烽源分文未还，孔焕祥怎么可能再借给李烽源所谓“零星借款”，且500余万元并非是“零星借款”，孔焕祥在起诉前亦从未向杭建公司催讨过。孔焕祥应举证双方“零星借款”关系的基础证据，如果不能举证，有理由认为李烽源及其亲属在2008年5月4日之后所归还的资金，均是对本案借款的归还。五�原审判决未查清基本事实。在借贷关系中，还款证据属于基本事实证据，法院如果有必要查证银行凭证的真实性，完全可依职权调查取证。由于孔焕祥已承认了还款凭证的真实性，根据自认规则，18份还款凭证的真实性依法应予认定。同时原审对承诺书、借款情况说明认为真实性难以认定，进一步说明原审判决事实不清，证据不足。请求撤销原判决，发回原审法院重审或者查清事实后作出公正判决。
被上诉人孔焕祥答辩称，2008年4月初，杭建公司陶炳奎到萧山，由孔焕祥作东，请陶炳奎与李烽源一起吃饭，陶炳奎当即表示要向孔焕祥借款资金1000万元，孔焕祥当时初步答应借款500万元。孔焕祥在累计借给杭建东营分公司500万元以后，曾于2008年6月10日、7月10日左右多次向陶炳奎催讨每月归还20万元的情况。但陶炳奎称目前资金紧张，钱在一年期满后一次性归还。一年�后，孔焕祥向陶炳奎当面催讨，陶炳奎表示工地资金紧张，要到工程验收合格之后再支付，所以一直拖延到了2011年1月初，孔焕祥提起了诉讼。杭建公司的实力并没有下面项目经理强，且陶炳奎是孔焕祥的朋友，又有李烽源作为担保人，所以孔焕祥认为问题不大。李烽源归还给孔焕祥的款项都是李烽源的个人借款。李烽源收到了杭建东营分公司向孔焕祥借的200万元现金，杭建公司也在之后的借条中予以了认可，至于款项是否入杭建公司帐户，也是该公司内部管理问题，与孔焕祥无关。请求二审维持原判。
被上诉人李烽源答辩称：2008年李烽源承接了山东东营水城住宅工程，挂靠在杭建公司名下。当时李烽源资金周转遇到严重困难，便向孔焕祥要求借款300万元，孔焕祥提出要以杭建东营分公司名义借，借条要盖杭建东营分公司公章、年利息200万元要先扣除。2008年5月6�，孔焕祥将300万元打入杭建东营分公司帐户，到款当日李烽源将以上款项转入个人卡中。该款项实际是李烽源个向孔焕祥借的，所以延期归还时孔焕祥是找李烽源催款，从未向杭建公司要过。300万元到杭建东营分公司帐上后，李烽源按孔焕祥要求在他事先打印好的借条上盖了杭建东营分公司和负责人陶炳奎的印章，并在担保人处签了名。自2008年7月至2010年10月，李烽源先后通过本人和亲属的银行卡向孔焕祥归还17次共522万元。至于借条中所谓李烽源收取孔焕祥200万元现金是不存在的，李烽源与孔焕祥的资金来往都是通过银行的。2010年8月29日李烽源写给孔焕祥的承诺书，是由于当时焕祥答应其归还李烽源向蒋建平借的100万元，并在当日给李烽源写下一份内容为“本人承诺原孔焕祥担保李烽源向蒋建平处借款壹佰万元整由本人负责偿还”的承诺书，作为条件，孔焕祥要李烽源也在他事先准备的承诺书上签字。
原审被告杭建东营分公司向本院陈述时称，孔焕祥称其与李烽源、陶炳奎一起吃饭不是事实，陶炳奎在2008年以后与孔焕祥没有见面过。杭建东营分公司的规章制度是明确的，不能以公司名义参与民间借款。李烽源是在陶炳奎不知情的情况下加盖了杭建东营分公司公章，违反了公章的管理制度。
上诉人杭建公司向本院提交了银行凭证17份，证明本案借款是孔焕祥与李烽源之间的借款关系，借款后李烽源已归还522万元。被上诉人孔焕祥对证据真实性没有异议，但认为根据李烽源出具给孔焕祥的承诺书，该还款都是李烽源向孔焕祥的个人借款，与担保款是无关的。被上诉人李烽源、原审被告杭建东营分公司对上述证据无异议。
被上诉人孔焕祥、原审被告杭建东营分公司未向本院提交新的证据。
被上诉人李烽源向本院提交的证�有：承诺书一份，证明孔焕祥要求李烽源在2010年8月29日承诺书上签字后，同时出具给李烽源一份承诺书，表示愿意替李烽源归还向蒋建平的100万元借款。上诉人杭建公司、原审被告杭建东营分公司对该证据无异议。被上诉人孔焕祥对该证据真实性无异议，对证明内容有异议。
本院经审查，对杭建公司、李烽源在二审期间提交的证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2010年8月29日，李烽源向孔焕祥出具承诺书一份，内容为：本人（及本人委托的李刚、邓颖等亲属）于今日出承诺书之前归还给孔焕祥的借款（现金及银行汇款）均是本人归还孔焕祥曾借给本人的全部零星借款，与杭州建工集团有限责任公司东营分公司的担保款无涉。同日，孔焕祥亦向李烽源出具承诺书一份，内容为：本人承诺原孔焕祥担保李烽源向蒋建平处借款100万元整由本人负责偿还。
本院还查明，2008年7月2日至2010年8月29日期间，李烽源及其亲属通过现金存款和转帐方式共向孔焕祥汇款482万元。2010年10月28日，李烽源及其亲属通过现金存款和转帐方式共向孔焕祥汇款40万元。
二审期间，本院经审查认为本案可能涉嫌虚假诉讼，于2011年11月14日将本案移送杭州市人民检察院查处。2013年10月14日，杭州市人民检察院给本院回函，内容为：经杭州市公安局萧山分局调查，现有证据无法证明存在虚假诉讼事实，该局未予立案。
本院认为，孔焕祥向原审法院提交的借条中，借款人处加盖了杭建东营分公司公章和负责人陶炳奎印章，且其中的300万元款项亦是汇入杭建东营分公司账户，虽然另200万元系由李烽源出具收条，但借条中确认了李烽源代收的200万元已转交给杭建东营分公司，故原审法院认定案涉借款的债务人为杭建�营分公司、借款金额为500万元并无不当。杭建公司虽提交了李烽源向孔焕祥还款522万元的银行凭证，但根据李烽源2010年8月29日出具的承诺书，李烽源确认其在此之前归还给孔焕祥的款项均是李烽源向孔焕祥的个人借款，因李烽源在案涉借款关系中系担保人，即次债务人，李烽源先清偿其本人债务也符合常理。杭建公司主张李烽源已还清案涉借款，李烽源2010年8月29日出具的承诺书内容存在虚假的上诉理由，并无依据证实，本院不予采信。李烽源在出具承诺书之后，2010年10月28日向孔焕祥汇付的40万元，应作为归还本案的借款本金。原审审理中，因杭建公司仅提交了李烽源还款凭证的复印件，且孔焕祥对李烽源还款情况并不确认，故原审法院对此事实未作认定及作出的判决并无不当。根据二审中孔焕祥确认收到522万元的事实，本院对原审判决确定的应归还借款金额予�调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第356号民事判决；
二、杭州建工集团有限责任公司在本判决生效后十日内返还孔焕祥借款本金460万元，并支付利息（自2008年5月7日起至2010年10月27日以本金500万元为基数、自2010年10月28日起至本判决确定的履行日止以本金460万元为基数，按年利率10%计算）；
三、杭州建工集团有限责任公司在本判决生效后十日内支付孔焕祥逾期还款的违约金（自2009年5月7日起至2010年10月27日以本金500万元为基数、自2010年10月28日起至判决确定履行日止以本金460万元为基数，按日万分之三点二计算）；
四、李烽源对杭州建工集团有限责任公司上述二、三项付款义务负连带清偿责任；
五、驳回孔焕祥的其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费83600元，诉讼保全申请费5000元，合计88600元，由孔焕祥负担27600元，杭州建工集团有限责任公司负担61000元，李烽源对杭州建工集团有限责任公司负担部分负连带清偿责任。二审案件受理费83600元，由杭州建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 张 婷