江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第703号
上诉人（原审被告、反诉原告）常州市金能环保工程有限公司，住所地在江苏省常州市钟楼区清潭路151号4号。
法定代表人汪顺龙，该公司总经理。
委托代理人冯新民，江苏金牌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）恒驰环保设备（南京）有限公司,住所地在江苏省南京市溧水区东屏镇金狮路5号。
法定代表人萧亿振，该公司董事长。
委托代理人李泽江，上海金仕维律师事务所律师。
委托代理人王怀刚，上海金仕维律师事务所律师。
上诉人常州市金能环保工程有限公司（以下简称金能公司）因与被上诉人恒驰环保设备（南京）有限公司（以下简称恒驰公司）定作合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人金能公司法定代表人汪顺龙及委托代理人冯新民、被上诉人恒驰公司委托代理人李泽江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒驰公司一审诉称：2014年3月29日，其与金能公司签订《工业品买卖合同》一份，约定由金能公司向恒驰公司订购钢铁离心风机，合同对价款、付款方式等均作了约定。金能公司除支付了10%的定金外，对剩余款项，一直以各种理由推诿拒付。故诉至法院，请求判令金能公司支付货款266400元及利息（自2014年5月16日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算）、律师费12000元。
恒驰公司为支持其诉称理由，向原审法院提交如下证据：1、日期为2014年3月29日的《工业品买卖合同》一份、图纸两份，证明双方签订了书面的合同，合同对产品的规格、价格等作了约定。因合同和图纸系恒驰公司通过电子邮件的形式发送给金能公司，金能公司将合同盖章后传真给恒驰公司、将图纸盖章后扫描进电脑再通过电子电子邮件回传给恒驰公司，故合同系传真件，图纸仅有打印件。2、日期为2014年5月15日的收货单一份，证明恒驰公司履行了交货义务。3、日期为2014年9月3日的律师函及信函收据一份，证明由于金能公司一直未付清货款，恒驰公司委托律师向金能公司发出律师函催要货款。4、委托代理合同及发票一份，证明恒驰公司聘请律师维权，支付律师费12000元。
金能公司辩称：1、双方并�订立《工业品买卖合同》。2014年3月，恒驰公司通过电话向金能公司推销其生产的风机，之后金能公司的法定代表人汪顺龙前往恒驰公司处与恒驰公司的法定代表人进行了洽谈，当时金能公司明确向恒驰公司提出要求，如果恒驰公司的风机产品设计要求和技术参数能够达到金能公司的要求，金能公司可以选购恒驰公司生产的风机。因恒驰公司提供的《工业品买卖合同》的文本是恒驰公司根据自己的产品统一设计标准和技术参数、质量标准制定的格式文本，该格式合同文本中没有金能公司所要求的设计内容和技术参数，故金能公司并未同意在合同文本上签字盖章。2、双方对风机的标准有过口头约定，只有达到金能公司的要求，金能公司才能按照《工业品买卖合同》上的价格付款。3、恒驰公司提供的风机与双方约定的不一致，金能公司要求退货，但恒驰公司恳请金能�司继续使用，并同意承担整改费用。金能公司装好风机后，发现风机存在严重的质量问题，且恒驰公司派人查看后认为无法整改。请求二审法院驳回恒驰公司的诉讼请求。
金能公司为支持其辩称理由，向原审法院提交如下证据：1、苏州顶裕节能设备有限公司风机外形图两页，证明金能公司将所需的风机图纸提供给恒驰公司，要求恒驰公司能够按图纸进行生产。2、合同专用章说明一份及与他人签订的合同两份，证明金能公司使用的合同专用章与恒驰公司提交的合同上金能公司的印章不一致。
金能公司一审反诉称：恒驰公司将8台风机交付给金能公司，金能公司立即指出其中的6台不符合双方的约定，要求退货，但恒驰公司希望金能公司继续使用，并同意承担平台加固费。为此，金能公司安装使用了风机，为此支付平台加固费8万元。在风机试运行时，金能公司发现�机存在质量问题，并多次要求恒驰公司进行整改，但恒驰公司置之不理。2014年12月，惠州新华昌运输设备有限公司在使用案涉风机的过程中，因风机风叶与风罩摩擦引发了火灾事故，因扑救及时未造成大的经济损失，但给金能公司的甲苯收回设备的产品质量信誉造成恶劣影响。故提起反诉，请求判令恒驰公司向金能公司支付风机平台加固费8万元。
金能公司为支持其反诉请求，向原审法院提交如下证据：1、录音整理稿一份，证明恒驰公司承认所交付的风机尺寸大大超出双方的约定，恒驰公司同意退货处理。2、照片6张，证明恒驰公司交付的风机存在漏油等质量问题。3、表格一份，证明恒驰公司提供的风机尺寸过大，金能公司必须对平台进行加固后才能安装使用，金能公司为此支付平台加固费8万元。4、2014年11月20日的通知函一份，证明金能公司向恒驰公司提出风机�在质量问题，但恒驰公司不予理睬，始终未到现场进行整改。
恒驰公司针对金能公司的反诉请求辩称：1、恒驰公司提供的产品是严格依照金能公司的要求订制，无论大小和参数都符合合同要求，金能公司提出质量抗辩是为了拖延付款。2、双方在《工业品买卖合同》中明确约定，安装费用由金能公司承担。金能公司要求恒驰公司支付安装费，缺乏事实依据。综上，请求二审法院驳回金能公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2014年3月29日，恒驰公司将盖有公章的《工业品买卖合同》通过电子邮件发送给金能公司。当日，金能公司盖章后传真给恒驰公司。合同约定：由乙方（恒驰公司）向甲方（金能公司）提供定制的钢铁离心风机8台，合计人民币296000元；付款方式为订单签订后3日内付至合同总价款的10%，发货前付款至97%，一年质保到期后支付3%尾款；甲方根据�方提供之设备自行安装；若甲方迟延付款，每日按照迟延金额部分的5‰向乙方支付迟延履行金，如因甲方迟延付款导致乙方提起诉讼的，乙方追索债权所产生的相关费用由甲方承担，该费用包括但不限于诉讼费、律师代理费等；质量异议期，标的物交付时，双方应细致检查标的物，标的物有明显瑕疵的，甲方应立即提出，乙方无条件予以更换，有隐蔽瑕疵的，甲方应在交付后一周内以书面方式向乙方提出，逾期视为认可乙方所出售标的物之质量；交货日期起一年免费质量保证。2014年3月31日，恒驰公司将设计图纸通过电子邮件发送给金能公司，金能公司盖章后以电子邮件方式将图纸回传。2014年5月15日，恒驰公司将合同约定的8台风机向金能公司进行了交付。2014年9月3日，恒驰公司委托上海金仕维律师事务所向金能公司发出催款律师函。
另查明，2014年11月20日，金能�司向恒驰公司发出“关于要求立即对风机进行质量整改以消除火灾隐患的紧急通知函”，认为恒驰公司提供的风机有2台存在严重的质量问题，存在火灾隐患。
再查明，2014年9月26日，恒驰公司为主张权利，委托上海金仕维律师事务所提起本案诉讼，并支付律师代理费12000元。
原审法院认为，恒驰公司与金能公司签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约履行。恒驰公司履行交货义务后，金能公司应按约付款。金能公司虽辩称产品存在质量问题，但证据不足，即使产品存有瑕疵，亦可通过维修等途径解决，故对金能公司拒付货款的辩称理由，原审法院不予采信。根据合同约定的付款方式“发货前付款至97%、一年质保期到后支付3%尾款”，故对恒驰公司主张的266400元货款，原审法院予以支持257520元（296000元×87%）；对恒驰公司主�的利息，其计算标准合理，原审法院予以确认；对恒驰公司主张的律师费12000元，符合合同约定，且收费合理，原审法院亦予以支持。对金能公司的诉请，根据《工业品买卖合同》约定，设备由金能公司自行安装，故对金能公司主张的平台加固费8万元，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、常州市金能环保工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向恒驰环保设备（南京）有限公司支付货款人民币257520元，并承担从2014年5月16日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息、支付律师费12000元；二、驳回恒驰环保设备（南京）有限公司的其他诉讼请求；三、驳回常州市金能环保工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5518元，减半收取2759元，由恒驰环保设备（南京）有限公司负担59元，由常州市金能环保工程有限公司负担2700元；反诉案件受理费900元，由常州市金能环保工程有限公司负担。
金能公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、案涉《工业品买卖合同》未成立。恒驰公司收到金能公司通过电子邮件发送的《工业品买卖合同》后，不同意金能公司提出的合同条款，因此，恒驰公司并未在该合同上盖章、回传给金能公司。原审判决认定合同成立，缺乏事实依据。2、原审中，金能公司提交了一份谈话录音，该证据能够证明恒驰公司的法定代表人承认其风机产品的技术参数、尺寸规格和质量要求均不符合双方约定。�审判决以录音系金能公司私下录制为由，对其合法性不予认可，有悖于证据采信的法律规定。3、原审庭审中，金能公司当庭申请原审法院到风机使用现场对风机质量现状进行现场调查，并承诺调查取证费用由金能公司负担。庭后，金能公司又向原审法院提交了司法鉴定申请。但原审法院未作调查和鉴定，即作出判决，程序不合法。综上，请求撤销原审判决，改判驳回恒驰公司的本诉请求，支持金能公司的反诉请求。
被上诉人恒驰公司答辩称：1、其与金能公司之间通过电子邮件、传真的方式签订了合同，案涉《工业品买卖合同》依法成立。2、金能公司提供的录音系其私下录制，未经过恒驰公司法定代表人同意，不能作为证据使用。即使录音属实，也不能证明恒驰公司法定代表人承认风机存在质量问题。3、金能公司称风机存在质量问题，是其为拒付货款找出的理�。对于风机的质量，不可能通过现场查看作出认定，金能公司要求法官去现场查看风机的质量现状，毫无意义。金能公司在庭审结束后提出鉴定申请，已超过法定期限，原审法院不予准许，符合法律规定。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院归纳二审争议焦点为：1、《工业品买卖合同》是否成立；2、对金能公司提交的录音证据应否采纳；3、对金能公司在原审中提出的调查取证及鉴定申请应否准许。
本院认为：关于《工业品买卖合同》是否成立的问题。恒驰公司为证明其与金能公司签订了《工业品买卖合同》，已在原审中提交了该合同传真件的原件，其上加盖了金能公司的印章。金能公司虽否认合同上印章的真实性，但未能提供足以反驳的证据。且恒驰公司向金能公司交付的风机数�、型号以及金能公司首次付款的数额均与上述合同约定的一致，双方实际已按合同约定开始履行。据此，应当认定《工业品买卖合同》成立。对金能公司提出的《工业品买卖合同》未成立的上诉理由，本院不予采纳。
关于对金能公司提交的录音证据应否采纳的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，非法证据是指以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据。本案中，金能公司录制的谈话录音，不属于非法证据，对其合法性应予确认。原审判决以该录音系金能公司私自录制为由，对其合法性不予确认，确属不当。录音的内容中，金能公司所指的恒驰公司法定代表人并未明确承认风机存在质量问题，仅凭该录音不能证明案涉风机质量不符合合同约定。
关于对金能公司调查取证及鉴定申请应否准许的问题。金能公司系以案涉风机存在质量问题为由，申请原审法院调查收集证据以及进行司法鉴定。但根据合同的约定，金能公司应在风机交付后一周内以书面方式就隐蔽瑕疵向恒驰公司提出异议，逾期则视为认可风机质量。金能公司在收到风机至恒驰公司提起本案诉讼长达三个余月内未向恒驰公司提出质量异议，已超过合同约定的检验期间，应视为风机质量符合约定。金能公司在诉讼中提出的质量异议，并进而提出的鉴定申请，缺乏事实和法律依据，原审法院据此未予准许金能公司的申请并无不当，应予维持。
综上，上诉人金能公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明的基本事实清楚，虽对金能公司提供的录音证据的合法性认定有误，但处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6542元，由上诉人常州市金能环保工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 屹
代理审判员 周宏跃
代理审判员 李 剑
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 唐姮鑫