河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10072号
上诉人（原审被告）河南程锦置业有限公司。
法定代表人李建中，董事长。
委托代理人韩加加，该公司员工。
被上诉人（原审原告）张现中，男，汉族，1959年12月20日出生。
委托代理人刘卫丽，河南魁达律师事务所律师。
委托代理人郭歌，河南魁达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李建中，男，汉族，1968年10月13日出生。
被上诉人（原审被告）徐亚东，男，汉族，1979年5月4日出生。
被上诉人（原审被告）徐流峰，男，汉族，1957年6月18日出生。
委托代理人张玉杰，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩昕利，男，汉族，1978年3月2日出生。
被上诉人（原审被告）张志明（又名申某），男，汉族，1969年10月31日出生。
上诉人河南程锦置业有限公司（以下简称程锦公司）因与被上诉人张现中、李建中、徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明民间借贷纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张现中于2016年4月19日向河南省巩义市人民法院提起诉讼，请求请求判令程锦公司、李建中、徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明连带清偿借款本金1297.5万元及利息。
原审法院审理查明：2014年11月11日，张现中（甲方）与程锦公司（乙方）签订编号为JK20141111ZZ的《借款协议》一份，主要约定：“乙方因业务发展需要，临时向甲方借款，借款金额为1500万元，期限自2014年11月13日至2015年3月12日；借款用途为流动资金周转，乙方必须保证该资金使用的合规、合法，甲方在该资金的具体使用上不承担任何责任；乙方指定借款汇入以下账户，户名：河南程锦置业有限公司，账号：41×××08，开户行：建行聚源路支行”。2014年11月11日，程锦公司向张现中出具《借据》一份，内容为：“今借到张现中人民币（大写）壹仟伍佰万元整（小写15000000.00），期限自贰零壹肆年壹拾壹月壹拾叁日至贰零壹伍年叁月壹拾贰日，按月利率3%计息。借款人：河南程锦置业有限公司（印章）李建中2014年11月11日附件：JK20141111ZZ号借款协议”。2014年11月13日，刘某通过其账户向程锦公司账号41×××08转款1297.5万元。张现中持有《个人保证函》5份，主要内容为：张现中于2014年11月11日与程锦公司签订了编号为JK20141111ZZ号的《借款协议》，借款金额为人民币壹仟伍佰万元，保证人自愿为该借款合同中的债务人提供保证担保；保证金额为债务人借款的本息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权所支出的一切费用；保证方式为连带责任保证，期间为借款到期之日起两年等。上述《个人保证函》保证人处分别有李建中、申某、韩昕利、徐亚东、徐流峰的签名。庭审中，张志明称其曾用名为申某，《个人保证函》系其本人所签，但签订时《借款协议》及《借据》只显示金额，没有张现中的名字和日期；徐流峰、徐亚东称《个人保证函》系其所签；韩昕利称对《个人保证函》中签名是否为其所签不确定，但未在原审法院规定期间内申请字迹鉴定。张现中称，程锦公司于2015年2月15日还款17.5万元，2015年3月16日还款29万元，2015年6月4日还款13.5万元，2015年6月30日还款10万元。因本金及其余利息未还，引起诉讼。
另查明：案件审理中，原审法院对刘某进行了调查，刘某称：2014年11月13日由其账户向程锦公司的转款系替张现中转的，张现中系其儿子的舅舅，转款后将卡给了张现中。庭审中，程锦公司提交借条复印件3份，转账凭证复印件一组，用于证明徐流峰、张志明、韩昕利等从刘某转账给公司的1297.5万元中挪走了大部分款项。
原审法院认为：2014年11月11日，张现中与程锦公司签订的《借款协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。程锦公司向张现中出具了《借据》，载明：借款金额为1500万元，按月利率3%计息。2014年11月13日，刘某向上述合同中约定的收款账户转款1297.5万元，刘某认可系替张现中转款，该转款数额与张志明所称的系按月息4.5分计息，预先扣除了3个月的利息相吻合，故应认定上述转款系张现中履行双方《借款协议》约定的付款义务的付款行为。庭审中，韩昕利对《个人保证函》中签名是否为其所签不确定，但未在原审法院规定期间内申请字迹鉴定，应承担对其不利的后果，故原审法院认定《个人保证函》保证人处“韩昕利”系其本人所签。李建中、徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明向张现中出具了《个人保证函》，应按《个人保证函》约定对债务人程锦公司的债务承担连带保证责任。程锦公司向张现中借款后，于2015年2月15日还款17.5万元，2015年3月16日还款29万元，2015年6月4日还款13.5万元，2015年6月30日还款10万元。因双方未对还款性质进行约定，应视为按月利率3%先抵充利息，后抵充本金。按此计算，利息的支付抵充至2015年1月4日后，剩余12325元，不足以支付单日利息。张现中与程锦公司之间借款利率约定，已超出年利率24%，未支付的利息，超出部分不应支持。本案中，程锦公司未依约还款借款本息，李建中、徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明未履行保证责任，均为违约行为，应承担违约责任。程锦公司辩称的资金挪用问题，与本案不属同一法律关系，程锦公司可另案处理。李建中未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，对此产生的不利后果，应由其自行承担。此纠纷系被告未及时偿还张现中借款本息所致，应承担全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、程锦公司于本判决生效之日起十日内偿还张现中借款一千二百九十七万五千元及利息（从二○一五年一月五日起至实际还款之日止按年利率24%计付，扣除一万二千三百二十五元）；二、李建中、徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向程锦公司追偿；三、驳回张现中的其他诉讼请求。案件受理费九万九千六百五十元，保全费五千元，共计十万四千六百五十元，由程锦公司、李建中、徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明负担。
程锦公司上诉称：一、一审法院程序严重错误。1、一审庭审中，张现中声称向程锦公司出借了1297.5万元，但却并未提供其向程锦公司转账的相关凭证，仅仅提供所谓的刘某的转账凭证。一审法院为查明事实，经程锦公司、各被上诉人、主审法官一致协商，同意要求刘某出庭接受程锦公司及各被上诉人的质询，且张现中也同意择日带领证人出庭作证。刘某曾前往一审法院提供了财产担保，说明了刘某具有出庭的能力，但一审法院却枉顾庭审中各方达成的一致意见，独自前往异地对刘某做了简单的笔录，针对案件的一些细节问题，却并未详细询问。
根据《民事诉讼法》相关规定，证人须出庭接受质证其证言才可采信，只有当证人确实不具备出庭条件时，才有权拒绝出庭。但本案中，证人刘某作为本案的核心证人，且具备出庭条件，同时在第一次庭审各方均达成合意的下，张现中也同意在第二次庭审中邀请证人出庭，也并未提出任何有关证人无法出庭的相关申请，一审法院私下对证人刘某询问，程序明显违法，且客观上剥夺了程锦公司询问证人，查明案件真相的权利，故一审法院关于刘某的陈述由于程序存在瑕疵，且询问内容关于本案很多细节并未提及，不应当予以采信。在此程锦公司也申请二审法院责令刘某出庭接受质证，以便查明案件事实。
二、一审法院对案件的主要事实认定不清。1、本案中，程锦公司与张现中不存在真实的借款关系，程锦公司及徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明的答辩内容，都说明了公司并未与张现中存在真实的借贷关系。程锦公司真实的借款人为刘某，程锦公司及各担保人在不同的期间，按照与刘某的口头约定，分期多次向刘某及其子张天飞的卡上支付利息，并未向张现中支付过一次利息，对此张现中也予以认可。同时，程锦公司与张现中签订借款协议是在2014年11月11日，且借据上也明确了张现中为公司借款的时间为2014年11月11日，而刘某出借给程锦公司的借款时间为2014年的11月13日，是刘某前往柜台为程锦公司转账的。转账的金额也与张现中与程锦公司签订的金额不一致，此点足以证明，刘某为公司的实际借款人，公司并非从张现中处所得过任何一笔借款。2、如张现中与程锦公司发生了真实的借贷关系，即使张现中是通过刘某为程锦公司支付的借款，张现中也会要求程锦公司按照真实的借贷关系向张现中本人支付利息，并且双方约定的借款协议、担保函中约定的利息、违约金均是直接支付给张现中。如张现中与程锦公司发生了真实的借贷关系，程锦公司是不可能把借款利息支付给本案无关的刘某，更不会向刘某的儿子刘天飞支付任何利息，此点明显与基本常识不符，不仅如此，刘天飞的银行账户也是刘某为程锦公司提供的，以方便还款，以上也可以从侧面反映，程锦公司与张现中并不存在真实的借贷关系。3、一审法院以张志明的答辩，认定程锦公司从刘某处所借的1297.5万元，是1500万元按月息4.5分扣除了三个月利息后所得，故以此认定程锦公司与张现中借款关系真实存在，明显无依据。首先，程锦公司作为实际借款人，并未从张现中处实际借得任何款项；其次，程锦公司从刘某处借的款项为1297.5万元，并非1500万元，就更没有所谓的预先扣除三个月利息之说，且张现中也认可了真实的借贷纠纷为1297.5万元，并非所谓的1500万元，故一审法院以张志明的答辩作为依据，明显缺乏事实依据。综上所述，一审判决程序错误，事实认定不清，缺乏法律依据。请求撤销一审判决，改判驳回张现中的诉讼请求或将案件发回重审。
张现中答辩称：张现中提供的借款协议和借据都可以表明出借人是张现中，张现中只是通过刘某的账户转款。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
李建中、徐亚东、徐流峰、韩昕利、张志明未答辩。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案所涉借款协议及程锦公司出具的收据中，出借人均为张现中，虽然款项系由刘某的账户转给程锦公司，但刘某明确表示是张现中用其账户向程锦公司转款。程锦公司称其与刘某之间存在借款关系，但没有提供相关凭证予以证明，而刘某也没有因该笔转款向程锦公司主张过权利，且程锦公司也没有向张现中提出过未履行借款协议的主张。关于经刘某的账户向程锦公司转款的金额（1297.5万元）与借款协议约定的借款金额（1500万元）存在差额的问题，在一审庭审中，担保人张志明称按月息4.5分预先扣除了三个月利息，韩昕利亦称当时约定的利息是月息4.5分，据此可以说明实际给付借款金额与协议约定借款金额不一致的原因。上述事实相互印证，一审认定张现中在与程锦公司借款协议中的付款义务已经履行并不错误，程锦公司称其与刘某之间存在借款合同关系但缺乏证据证明，其主张由刘某账户向其所转的1297.5万元不是履行其与张现中之间的借款协议理由不足，本院不予采纳。关于二审中程锦公司申请对本案所涉借据上加盖的该公司印章的真伪性进行鉴定的问题，因其在一审中明确表示对本案所涉借款协议、借据的真实性无异议，故对其该项鉴定申请，本院不予受理。关于一审程序问题，一审中，一审法院针对转款问题对刘某进行调查询问并不违反法律规定，程锦公司称一审程序违法理由不足，本院不予采纳。综上，程锦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99650元，由上诉人河南程锦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一六年十月十一日
书记员 翟贝贝