湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00168号
上诉人（原审原告）：刘道宽，司机。
委托代理人：郭永淼，男，1971年8月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：湖北航特装备制造股份有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀高新技术产业开发区迎春大道15号，组织机构代码77759015-0。
法定代表人：陈东升，该公司董事长。
委托代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。
上诉人刘道宽因与被上诉人湖北航特装备制造股份有限公司（以下简称航特公司）健康权纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2013）鄂掇刀民二初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘道宽及其委托代理人郭永淼，被上诉人湖北航特装备制造股份有限公司的委托代理人胡道海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘道宽诉称，2013年4月14日，刘道宽在抚州桥梁货运有限公司承揽铝锭货物运输，运送目的地是航特公司。2013年4月15日，刘道宽将货物送到航特公司处，航特公司指派一辆叉车前来将货物卸下后送进库房。由于车内装载的货物是以捆排行的摆放方式，每捆货高1.5米，重量约1.8吨，卸货时只有叉车司机一人操作，无法顺利卸货。航特公司叉车司机让刘道宽及其雇请的司机帮助卸货。当货物余下四捆时，未卸货物突然倒塌，将刘道宽砸伤。刘道宽受伤后在荆门市第一人民医院入院治疗，航特公司支付医疗费6000元，由于伤情严重，造成了刘道宽终生残疾。为维护其合法权益，请求人民法院判令航特公司支付刘道宽各项赔偿费用共计117052.29元，并承担本案的诉讼费用。
原审查明，刘道宽系豫R×××××号货车的实际车主。2013年4月15日，刘道宽托运铝锭（每捆货物长约1.5米，宽约60厘米，重约1.8吨）到航特公司仓库卸货处。当天下午卸货时，航特公司指派一辆叉车前来卸货，刘道宽见货物快卸载完毕，便上车装车厢挡板。航特公司叉车司机在卸到中间第三排时，未卸货物突然倾倒，将站在货物后面的刘道宽砸伤。刘道宽受伤后在荆门市第一人民医院住院治疗13天，花费医疗费6537.16元，航特公司支付医疗费6000元。刘道宽伤情经南阳科威法医临床司法鉴定所鉴定，伤残程度为9级，后经襄阳公正司法所鉴定，伤残程度为10级。以河南省交通运输行业上年度平均工资37817元计算，刘道宽误工48天误工费为4973.19元（37817元／年÷365天×48天）。以河南省上年度居民服务行业和其他服务业人均年工资25379计算，护理费为903.91元（25379元／年÷365天×13天）。以20元／天计算，住院伙食补助费为260元（20元／天×13天）。以河南省城镇居民上年度人均可支配收入20442.62元为标准，刘道宽伤残赔偿金为40885.24元（20442.62元／年×20年×10%）。关于被扶养人生活费，以河南省农村居民人均消费性支出为标准计算，其母亲生活费为1635.45元（5032.14元／年÷4人×13年×10%），其儿子生活费为1006.43元（5032.14元／年÷2人×4年×10%），其女儿生活费为3522.50元（5032.14元／年÷2人×14年×10%）。
另查明，刘道宽与秦世普系夫妻关系，共生育刘家彤、刘家伟2个子女，刘道宽母亲杨玉兰生育了4个子女。
原审认为，本案系一起一般侵权民事案件，应适用过错责任归责原则确定侵权行为人的民事赔偿责任。从本案双方当事人的行为及主观意识分析，刘道宽系从事货物运输的司机，其职能系将货物从始发地运送到目的地，卸载货物并不是其应当履行的职务行为；其多次为公司将货物运输至荆门航特公司处，应明知卸载货物的工作须由具备专业技能的工人自己完成，工作本身亦具有很大的危险性，在货物未卸载完时，其自行上车装车厢挡板的行为严重违反了操作规程，故刘道宽作为完全民事行为能力人，明知卸载货物的工作具有高度危险性，仍未经允许擅自进入航特公司厂区，违反操作规程上车装车厢挡板，其对自身遭受的损害的发生具有重大过错。航特公司叉车司机均是长期从事卸载工作的专业人员，应熟知厂区内安全操作规程，亦应明知卸载工作的高度危险性，其看见刘道宽在厂区活动未及时劝其离开，且未阻止刘道宽擅自上车装车厢挡板，故航特公司的叉车司机亦具有过错。因叉车司机是从事职务行为，故应由其用人单位即航特公司对叉车司机造成的损害承担赔偿责任。原审综合双方的过错行为对事故发生所起作用力的大小，确认航特公司对刘道宽的损失承担20%的赔偿责任。
关于刘道宽提出其自身无过错，其损失应由航特公司全部承担的主张。原审认为，其一，根据庭审时查明，每堆铝锭系形状规则的长方体（长约1.5米，宽约60厘米），均被平稳地摆放在货车车厢内，无需人工另行支撑，铝锭重达1.8吨，是成人体重的20倍，如若确存在不平稳现象，仅靠一个人力量支撑货物是完全起不到稳定作用的，故刘道宽所述其人工帮助卸货受伤不符合常理。其二，铝锭虽因叉车人员操作时发生倾倒，但铝锭倾倒在货车车厢内而非车下，即叉车人员卸货行为导致铝锭倾倒系在正常操作范围内，不属于操作失误，故对刘道宽提出的叉车人员工作操作失误致其受伤的抗辩意见不予采纳。综上，原审对刘道宽要求航特公司承担全部赔偿责任的诉讼请求不予支持。
关于刘道宽的各项经济损失。对航特公司无异议的荆门市第一人民医院的医疗费6537.16元，原审予以认定。关于误工费，因刘道宽系从事运输的司机且生活在河南省，故应参照河南省交通运输行业人均年工资标准计算，其误工天数为住院之日至定残前一天。刘道宽主张的被扶养人生活费符合法律规定，原审予以确认，对超出部分的请求不予支持。关于护理费，航特公司虽未提异议，但刘道宽计算有误，故参照河南省居民服务业和其他服务业人均年工资标准计算，应为903.91元。关于营养费，由于刘道宽并没有提供相关医嘱予以证明，原审对该项请求不予支持。关于住院伙食补助费，根据当地经济水平，应按20元／天的标准计算，应为260元（20元／天×13天），对其主张的超过部分原审未予支持。关于伤残赔偿金，刘道宽提供证据足以证明其长期在城镇居住，收入主要来源于城镇，故其残疾赔偿金应按河南省城镇居民标准计算，司法鉴定仅鉴定了其伤残等级为10级，未鉴定赔偿指数，原审酌定为10%。关于交通费，因刘道宽为此起事故支出交通费属必然，但刘道宽提供的车票大多为连号，故对交通费酌定为2000元。关于鉴定费700元，虽然刘道宽所主张的是第一次鉴定的费用，该鉴定结论虽已被第二次鉴定结论推翻，但该笔费用是为处理此起事故的必然花费，应属刘道宽的经济损失，原审对该笔费用予以支持。关于精神抚慰金，刘道宽受伤主要因其自身原因造成，且其伤残程度轻微，原审对其主张的精神损害抚慰金未予支持
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条之规定，判决：一、湖北航特装备制造股份有限公司于该判决生效之日起10日内赔偿刘道宽各项经济损失共计6484.78元；二、驳回刘道宽其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，鉴定费2000元，由刘道宽负担2000元，由湖北航特装备制造股份有限公司负担1200元。
宣判后，刘道宽不服，向本院提起上诉称，1、原审查明事实不清，导致责任比例划分完全错误，原审仅依航特公司单位内部员工的虚假证词便认定“刘道宽见货物快卸载完毕，便上车装车厢挡板”事实，进而判决刘道宽承担80％的主要责任，严重违反了证据规则的相关规定，属于认定事实错误。真实的情况是，航特公司叉车工自己无法完成货物卸载工作，要求刘道宽上车予以协助，由于叉车工操作不当，货物直翻后砸伤刘道宽，其损失系因航特公司叉车司机指挥、安排、操作不当所致，应由航特公司承担全部赔偿责任。2、航特公司证人证词不能作为有效证据采信，该证人系航特公司在岗职工，与公司具有直接利害关系，根据证据规则，原审将该证人证词作为认定案件事实的主要证据，严重违反法律规定。3、刘道宽已构成伤残，原审未支持刘道宽营养费、精神抚慰金不符合法律规定。故请求撤销原判，依法改判或发回重审，案件诉讼费用由航特公司负担。
航特公司答辩称，刘道宽的上诉请求不能成立，航特公司对于刘道宽受伤不存在过错，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人就本案事实的争执主要集中于，刘道宽处于正在卸货的货车车厢，是否经航特公司工作人员许可或要求。刘道宽主张，其上车是经航特公司叉车司机要求，与所雇请的司机刘某甲一起上车帮忙卸货；航特公司认为，刘道宽系上车装车厢挡板，公司未要求其上车帮忙卸货。
刘道宽为证明其主张的上述事实，在二审期间提交了一份新的证据材料，即证人刘某甲、刘某乙的证词及出庭证言，刘某甲证言陈述，航特公司叉车司机要求刘某甲、刘道宽两人上车扶吕锭，因叉车将铝锭铲倒，致刘道宽受伤；刘某乙陈述，事故当天其随刘道宽在航特公司卸货，在一旁等待时听到公司叉车司机喊刘道宽上车帮忙。
航特公司认为上述证据不属于新的证据，拒绝发表质证意见。
本院对上述证据审核认为，据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳；而二审程序中的新证据系指以下情形，即一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。依此标准判断，刘道宽在二审期间提交的证人证言既非一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于法院受当事人申请应调取而未准许调取的情形，不属于上述司法解释规定的新证据，本院依法可不予采纳。退一步而言，即便本院核准该证据的证据资格，据上述司法解释第六十九条第（二）项、第七十八条规定，法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断，且与一方当事人有利害关系的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。刘道宽所列两位证人，其中证人刘某甲系刘道宽所雇请司机，两人难免具有利益关系，该证言不能单独作为认定案件事实的依据；其中证人刘某乙即非航特公司员工，亦非送货人员，其在事故发生时是否在事发处，是否知悉当时的情况，除刘道宽本人陈述及证人刘某甲证言印证外，无其他证据予以佐证，考虑航特公司卸货区域特殊性，无关人员通常不会准予进入该区域，故其证言证明力较低，尚无法达到其证明目的。本院对刘道宽所举上述证据不予采信。
航特公司为证明刘道宽上车系安装车厢挡板，在原审中所举证据为B3，即证人朱某、证人周某的证言，证言内容为卸货过程中，刘道宽见货物快卸载完毕，便上车装车厢挡板。
本院对上述证据审核认为，证人朱某、周某均系航特公司叉车司机，其中周某更是直接操作叉车致刘道宽受伤的当事者，上述证人或与航特公司具有利害关系，或与案件本身具有利害关系，依法难以达到其证明目的，原审法院仅凭上述证据认定“刘道宽见货物快卸载完毕，便上车装车厢挡板”确有不当，故本院对该证据证明目的亦不予采信。
据此，本院对双方当事人所争议的事实问题认为，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。因本案双方当事人对刘道宽是否经允许或受航特公司要求上车，所举证据证明力均无法达到证明目的，然刘道宽对其所主张事实负有举证责任，现其举证不力，应承担举证不能的后果，即其本项事实主张不能成立。故不能认定刘道宽于卸货时上车系受航特公司工作人员许可或要求，换言之，刘道宽系未经许可，擅自上车。
另据原审证人朱某、证人周某证言，并结合刘道宽庭审陈述查明，卸货过程中，航特公司叉车司机已知刘道宽、刘某甲二人在卸货货车车厢上，未采取相关措施，仍然继续作业。
综上，除上述事实外，二审查明其他事实与原审一致。
根据双方当事人的诉辩意见，二审争议的焦点为：1、原审对本案当事人责任划分是否恰当；2、原审未支持刘道宽营养费、精神抚慰金是否正确。
本院认为，在侵权案件中，侵权人、受害人对损害结果均有过错，依《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，即存共同责任分担问题。共同责任的分担应综合考虑以下两个因素，即过错轻重和原因力大小，其中过错轻重对于共同责任的分担，起主要作用。本案中，分别考察侵权人航特公司叉车司机及受害人刘道宽过错轻重及原因力大小，首先，从双方过错程度而言，侵权人航特公司叉车司机作为长期从事叉车装卸作业的专业人员，且航特公司《关于叉车装卸规定》亦明确规定，装卸货物作业时禁止无关人员站在货叉附近，以免货物倒坍伤人，应知叉车卸货的危险性，此时，叉车司机应尽较高与普通人之一般安全注意义务，但其明知刘道宽、刘某甲一直位于卸货车厢，未采取任何安全措施，仍继续冒险作业，由此观之，航特公司叉车司机非但未尽专业安全注意义务，反连普通人之安全提醒义务亦未履行周全，存在重大过失；叉车卸货的危险性，属普通人尽轻微注意即可预见之情形，而受害人刘道宽作为长期从事货物运输的货运司机，应较一般普通人更可预见叉车卸货环境的危险性，却轻率认为可以轻易避免此等危险，未经许可擅自上车，其主观上亦具重大过失。其次，从双方原因力大小而言，刘道宽甘冒风险，擅自上车，叉车司机未采取安全措施，冒险作业，两者均是导致刘道宽受伤的直接原因，两者从原因性质、距离和强度上大致相当，应视为同等原因力大小。故从过错轻重及原因力大小分析，航特公司与刘道宽对损失结果过错程度及原因力大小相当，双方应承担同等责任。原审确定双方当事人责任分担时，对航特公司过错程度、原因力大小考虑欠周，致责任分担不当，本院予以纠正，并确定航特公司对刘道宽的损失承担50%的赔偿责任。
关于营养费、精神抚慰金的问题，据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费是否支持，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院检视刘道宽原审提交病历资料，医疗机构并无相关医嘱要求加强营养，原审据此未支持营养费主张，并无不当，应予维持。另，依最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神慰金应结合双方过错程度、刘道宽的损害结果、赔偿责任方承担责任的经济能力及本地经济状况等因素，综合确定，考虑本案刘道宽对事故发生负有重大过失，且其伤残程度较轻，原审未支持其精神抚慰金，并无不当，本院予以维持。
综上，刘道宽各项损失为62423.88元，航特公司对刘道宽的损失承担50%的赔偿责任，即航特公司应赔偿刘道宽经济损失31211.94元（62423.88元×50％），扣减航特公司已支付其医疗费6000元，尚需赔偿25211.94元（31211.94元－6000元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项、第七十三条第二款、第七十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2013）鄂掇刀民二初字第00198号民事判决；
二、湖北航特装备制造股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘道宽各项经济损失共计25211.94元；
三、驳回刘道宽其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1200元，鉴定费2000元，由刘道宽负担2000元，由湖北航特装备制造股份有限公司负担1200元。二审案件受理费1200元，由刘道宽负担600元，由湖北航特装备制造股份有限公司负担600元（该费用已由刘道宽预交，人民法院不再退还，湖北航特装备制造股份有限公司应负担部分在执行时径付刘道宽）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 芄
代理审判员 刘慧敏
代理审判员 李 瑞
二〇一四年十月十一日
书 记 员 龙金亚