河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终739号
上诉人（原审被告）博爱县博雅装饰门市部。住所地博爱县。
经营者郭中水，男，1976年10月28日出生，汉族。
委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙西雷，男，1966年10月6日出生，汉族。
委托代理人侯敬梅，河南金谷律师事务所律师。
原审被告孟宪海，男，1960年2月10日出生，汉族。
委托代理人史先海，安徽省砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。
上诉人博爱县博雅装饰门市部与被上诉人孙西雷、原审被告孟宪海产品责任纠纷一案，博爱县博雅装饰门市部不服博爱县人民法院于2016年1月6日作出的（2015）博民一初字第00271号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博爱县博雅装饰门市部的经营者郭中水及其委托代理人王振中，被上诉人孙西雷的委托代理人侯敬梅，原审被告孟宪海的委托代理人史先海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年1月初，被告孟宪海承揽博爱县清化镇街道办事处西关村回民小区白姓居民住宅的装修工程，并负责购买用于木料加工的木工板等材料，后将木料加工等工作交于证人陈某以及原告、证人张某。为上述装修工程，被告孟宪海在被告博爱县博雅装饰门市部购买了木工板等材料，并在显示时间为2014年1月7日的千年舟绿色饰材购物清单上签名。为此，被告博爱县博雅装饰门市部将被告孟宪海所购木工板等材料送至白姓居民装修的住宅处。当日11时许，原告在使用电锯加工木工板时，木工板中飞溅出的铁钉击伤原告右眼。2015年1月8日8时许，原告在证人陈某陪同下到证人仝建全开办的博爱县麻庄卫生所就诊，后原告先后到博爱县清化镇卫生院、焦作煤业（集团）有限公司中央医院、徐州市第一人民医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗。其中，原告于2014年2月14日至2014年2月18日在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗。经诊断，原告的伤情为：右眼球内异物取出术后，右眼角膜穿透伤。依原告申请，经委托，焦作天援法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级作出焦天援司鉴所（2014）临鉴字第453号司法鉴定意见书，确定原告的伤残等级为七级伤残。庭审中，被告博爱县博雅装饰门市部要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，后表示不再申请重新鉴定。另查明，江苏省2014年农村居民人均纯收入为14958元，江苏省2014年农村居民人均生活消费支出为11820元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，原告在使用电锯加工木工板时，被木工板中飞溅出的铁钉击伤右眼，致原告人身受到损害，依法应获得赔偿。关于致使原告受伤的木工板是否为被告孟宪海在被告博爱县博雅装饰门市部购买以及该木工板内是否掺杂有铁钉的问题，根据本案录音、证人证言、购物清单以及原、被告双方当事人的陈述、鉴定意见等证据，足以认定致使原告受伤的木工板系被告孟宪海在被告博爱县博雅装饰门市部购买，且该木工板中掺杂有铁钉。至于致使原告受伤的木工板是千年舟绿色板材，还是绿色建材好家园板材，不影响原告主张权利。同时，参照《GB5850-1986细木工板
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技术要求和验收规则》2.23“各类细木工板中不得保留有影响使用的夹杂物，其面板上不得留有胶纸带和明显的纸痕。”的技术标准，致使原告受伤的木工板掺杂有铁钉应认定为缺陷产品，且被告博爱县博雅装饰门市部不能指明该缺陷产品的生产者、供货者，故被告博爱县博雅装饰门市部作为致使原告受伤的木工板的销售者应当承担侵权责任。但是，参照《手持电圆锯安全技术操作规程》操作注意事项4.1“佩戴必要的防护用品，如防尘口罩、护目镜、护耳器等。操作时，不应戴手套，在有可能被木材伤脚的作业点，操作者应穿防砸工作鞋。”的要求，原告在使用电锯加工木工板时未佩戴护目镜，对损害的发生，也具有一定过错，应减轻被告博爱县博雅装饰门市部的侵权责任。同时，被告孟宪海在本案产品责任侵权法律关系中，既非生产者，亦非销售者，原告请求判令被告孟宪海承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。此外，原告请求的住院伙食补助费、营养费的计算期限应以住院时间为准；精神损害抚慰金请求数额过高，酌定为5000元。二被告关于原告延误治疗等辩解意见，证据不足，不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告博爱县博雅装饰门市部须于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙西雷医疗费19160.20元、误工费15367.81元、护理费1967.08元、住院伙食补助费120元、营养费120元、住宿费2100元、交通费4151元、残疾赔偿金119664元、被扶养人生活费7092元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、检查费316元，合计175758.09元的70%，即123030.66元。二、驳回原告孙西雷的其它诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1984元，由原告孙西雷负担584元，由被告博爱县博雅装饰门市部负担1400元。
博爱县博雅装饰门市部不服一审判决，提起上诉称，一、原审认定案件的基本事实正确，但认定“原告在使用电锯加工木工板时，木工板中飞溅出的铁钉击伤原告右眼。”是错误的，同时，遗漏了“各方均认可事故板材非上诉人提供给孟宪海”的关键事实。l、原审判决认定“2014年1月初，被告孟宪海承揽博爱县清化镇街道办事处西关村回民小区白姓居民住宅的装修工程，并负责购买用于木料加工的木工板等材料，后将木料加工等工作交于证人陈某以及原告、证人张某。为上述装修工程，被告孟宪海在被告博爱县博雅装饰门市部购买了木工板等材料，并在显示时间为2014年1月7日的千年舟绿色饰材购物清单上签名。为此，被告博爱县博雅装饰门市部将被告孟宪海所购木工板等材料送至白姓居民装修的住宅处。”是正确的。但遗漏了诉讼各方认可事故板材非上诉人提供给孟宪海”的关键事实（参见判决书第8页被告孟宪海认为：3块木板是否是致伤原告的板材，被告孟宪海坚持上次庭审的质证意见［非事故板材］；第9页原告对购物清单提出异议认为：原告进行加工的木材原料是在2014年1月7日之前由被告孟宪海运送到加工地点），纵是与原告有利害关系的证人陈某（原告的姐夫）的当庭证言中也确认事故板材并非为清单所载明的由被告博雅装饰门市部提供给孟宪海的板材。2、原审判决书在原告的右眼究竟为何种物体致伤没有任何事实依据的情况下，断然认定“当日11时许，原告在使用电锯加二木工板时，木工板中飞溅出的铁钉击伤原告右眼。”是错误的。涉及致伤原告右眼的证据，既没有病历记载，也没有致伤实物存在、更没有任何鉴定，证人仝建全和证人张某二人对致伤物的描述不一致，一为米粒大小（后又说针尖大小）的金属，一为木屑。原审判决凭什么就可以凭主观判断得出致伤物为铁钉二、判决理由错误1、事故发生后被上诉人并未通知二被告任何一方到场确认，也未及时对板材封存，仅凭被上诉人及其提供的证人陈某陈述与被上诉人提供的未经鉴定和封存的板材，就错误的认定了原告提交法庭的板材为上诉人出售给孟宪海的板材，是事故板材。在（2014）博民一初字第180号案件庭审过程中及本案原审庭审过程中证人陈某及被告孟宪海均明确致伤被上诉人的板材系1月7日之前就已送到工地，因此，致伤被上诉人的事故板材根本不是上诉人销售的板材。本案中，因为电锯打击而致使物体飞溅而出，即使为木屑也能在高速移动的过程中穿透由75％左右水和部分较薄的玻璃体构成的眼球。在本案庭审过程中，证人张某为事故现场人员，且其在事故发生后随时应被上诉人要求为被上诉人“吹眼”，因此张某更可以证明被上诉人受伤情况及致伤物体，其证言更具效力。而被上诉人提供证人仝健全在庭审过程中的陈述说明其无法确定该眼球内的异物是否为铁钉，其取出的异物为小米粒大小（又说是针尖大小）物体，人的肉眼是无法判定该大小的物体属性的，故该陈述仅是主观猜测。结合在被上诉人在各正规医院进行检查的结果来看，均不能说明致伤其眼部的物体为铁钉，仅陈述为“穿透伤”及“异物”等内容。因此，本案全部证据均无法确定致伤被上诉人的物体属性，不能证明致伤被上诉人的为铁钉，原审判决不符合法律的客观性和公正性。2、被上诉人提供的木板从未经过鉴定，一不能确定该木板是否致伤被上诉人的木板，二不能确定该木板是否为瑕疵产品，且该木板是否为瑕疵产品应交由相关专业的鉴定部门鉴定才能作为定案依据，法官不具备鉴定该木板的职能，因此，原审判决草率认定被上诉人提供的木板为上诉人所售的木板且为缺陷产品是错误的。二、原审判决错误。所有证据均无法证明致伤被上诉人的板材系上诉人提供，也不能证明被上诉人受伤系板材有钉导致。原审判决依据错误认定的事实，片面的将对被上诉人的有利证据作为定案依据，排除有利于上诉人的证据，使上诉人承担不合法的赔偿是完全错误的。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
孙西雷答辩称，第一、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请维持原判。第二、上诉人上诉理由不能成立。（1）原审庭审中，原审被告称在白姓住户家用的木工板均购买与上诉人处；（2）从录音及证人陈某证言中可以证明板中有钉；（3）被上诉人是在锯板时被板中钉打伤右眼；从录音、证人陈某、仝建全证言中可以证明该事实。被上诉人所受的伤是穿透伤，穿透伤只有密度强的致伤物才会造成，而上诉人所称的木屑是不可能造成的，上诉人所说的不具有客观性。（4）上诉人称其板材是千年舟板材不是真实的，被上诉人有证据证明千年舟板材产地是杭州，而本案上诉人经营者妻子（录音中）称出售给原审被告的板材是徐州的，且实际金额也远远高于上诉人给原审被告出具购物清单上的价格。产地、价格完全不相符，说明上诉人出售的是假冒伪劣产品，存在质量问题更有其合理性。（5）上诉人作为销售者不能指出产品生产者，也没有提供产品不存在缺陷的证据。综上，上诉人应对被上诉人的损害承担赔偿责任。
孟宪海答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认上诉人博爱县博雅装饰门诊部向被上诉人孙西雷赔偿各项费用共计123030.66元是否正确。
孙西雷提供以下证据：1、千年舟集团公司的信息两张，杭州华海木业公司基本信息一份；证明千年舟的产地在杭州，印证了上诉人的陈述是虚假的。2、淘宝截图两张，证明千年舟的价格为200元左右，并不是销售清单记录的几十元的木板。博爱县博雅装饰门市部质证称，对于被上诉人提供的证据的真实性均没有异议，但是需要说明的是，首先，千年舟木板不只是在杭州生产，这些证据中还体现了全国多地有千年舟的生产基地，被上诉人以此来证明上诉人陈述是虚假的是不正确的。其次，关于两张淘宝截图，网络发布的价格信息与商品的实际价格是不一致的，被上诉人以此认为上诉人所销售的木板为伪劣产品是站不住脚的。孟宪海质证称，第一，对千年舟的产地不只在杭州有，在全国多地都有。第二，关于千年舟的价格，千年舟是系列产品，不同的规格、不同原料会产生不同的价格，不能一概而论。
孙西雷提供的证据，不影响案件事实的确认，不再予以认定。
针对争议焦点：博爱县博雅装饰门市部认为，第一，孟宪海购买我方的木板，以及送到事故工地的时间是在2014年1月7日当天，证人陈某（系被上诉人姐夫）两次证明致伤被上诉人的木材并非是1月7日孟宪海购买我方的木材，而是在1月7日之前购买的板材发生的问题。因此，本案致伤被上诉人的事故板材根本不是上诉人销售的板材。第二，在事故现场的证人张某可以证实事故发生的时候被上诉人眼中的异物为木屑，都有可能造成眼睛的损伤。第三，发生事故的板材没有经上诉人、被上诉人和孟宪海三方确认，而仅是在事故发生后被上诉人提起诉讼前被上诉人才提出来。被上诉人提交给法庭的事故板材，孟宪海和上诉人均没有认可，那么板材的来源是不清楚的。第四，关于被上诉人给上诉人通话录音的问题，由于上诉人确实销售给孟宪海有木板，事故发生后，被上诉人和上诉人通话上诉人也认为有可能是自己销售的木板出现了问题，但经落实后根本不是上诉人销售的木板，所以，被上诉人据以和上诉人通话的录音来证实事故板材就是上诉人销售的板材是错误的，这点已经被被上诉人提出的证人予以否定。综上，原审判决认定事实不清，证据不充分，据以错误认定的事实所作判决有失公正。关于一审仝建全的证言，其是医疗所的医生，并非是专科医生，且仝建全为被上诉人治疗眼疾，一是没有记录，二是对异物没有保存，其证言的随意性太大，一审时先说是米粒大的铁钉，后又说是针尖大小的硬物，对于事实的真实性是无法作出判断的，所以其证言不真实。
孙西雷认为，一审中及庭审前的录音，孟宪海均认可其工地的板材均购买于上诉人处，被上诉人并不是否认板材购买于上诉人，而是否认销售清单就是送货的时间。张某的证言不具有客观性，与仝建全、陈某及被上诉人的伤情不符，即使木屑会造成伤情，也不会造成穿透伤。所以上诉人认为被上诉人的眼睛伤情系木屑造成是不成立的。被上诉人的证据形成了完整的证据链条，能够证明我方请求成立，一审判决正确，应当予以维持。从整个事件的过程，上诉人将孟宪海购买的材料送到工地，证人陈某、张某均证明被上诉人在锯木门时眼受伤，后被上诉人去仝建全的医疗所治疗，仝建全从被上诉人眼中取出铁钉的遗留物，张某在事发时将被上诉人眼睛的铁钉也剥落掉一部分，后被上诉人检查之后是眼睛穿透伤，整个事件的发展过程可以证明被上诉人的眼就是上诉人销售的木板中的铁钉致伤的。孟宪海方称其收货时没有在现场不符合客观情况，（2014）180案件中第一次庭审时其当庭陈述上诉人将货物送到西关小区，孟宪海将货交给了陈某，其说法明显矛盾，不真实。
孟宪海认为，第一，在2014年1月7日在上诉人处购买六个品种47块板材，该板材是当天早上由上诉人送到工地，被上诉人提供的证人陈某接收，孟宪海不在现场，涉案板材是博爱县西关白姓居民装潢所用的全部板材，被上诉人提供给法庭的三块板材，是不是清单上的板材，因为孟宪海没有参与提取，也没有验收，所以一审时我方就没有认可。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，本案是因产品存在缺陷造成损害的产品责任纠纷，被侵权人具有选择权，可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。根据录音、证人证言、购物清单等证据，一审认定涉案木工板系孟宪海在博爱县博雅装饰门市部购买，且该木工板中掺杂有铁钉，在使用电锯加工木工板时，孙西雷被木工板中飞溅出的铁钉击伤右眼的事实，符合证据认定规则。基于案件基本事实，一审将木工板掺杂有铁钉认定为缺陷产品，确认博爱县博雅装饰门市部作为致使孙西雷受伤的木工板的销售者应承担侵权责任，孙西雷对损害的发生，也具有一定过错，减轻被告博爱县博雅装饰门市部的侵权责任，按比例进行赔偿，符合法律规定。因此，一审确认博爱县博雅装饰门诊部向孙西雷赔偿各项费用的70%计123030.66元，并无不当。故博爱县博雅装饰门市部的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3968元，由博爱县博雅装饰门市部负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年五月六日
书记员 崔新新