新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵10民终68号
上诉人（原审被告）：李让儿，男，1987年1月20日出生，住第十师一八三团。
委托诉讼代理人：刘娜，新疆北屯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：强岁社，男，1965年11月8日出生，住甘肃省陇南市武都区。
被上诉人（原审被告）：杨学文，男，1970年3月7日出生，住第十师一八三团。
原审被告：杨谢谢，男，1972年11月20日出生，住第十师一八三团。
上诉人李让儿因与被上诉人强岁社、杨学文及原审被告杨谢谢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区（2016）兵1001民初649号民事判决，向本院提起上诉。原告强岁社与被告李让儿提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李让儿及其委托诉讼代理人刘娜、被上诉人强岁社、杨学文及原审被告杨谢谢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李让儿上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由是：1、原审认定上诉人与被上诉人强岁社形成劳务关系是认定事实错误。上诉人与被上诉人强岁社的服务对象都是土地管理者被上诉人杨学文，杨学文是劳动利益的享有者。上诉人与被上诉人强岁社分别按本地市场价领取，上诉人无权抽取被上诉人强岁社的劳务费，双方各不统属。2、原审同时适用在归责原则截然不同的法律进行判决且未明示上诉人承担责任的基础系适用法律错误并导致程序错误。
强岁社辩称，我的腿受伤是事实，我没有辩解意见。
杨学文辩称，收割一亩地车和人各多少钱我不管，上诉人怎么找工人我也不管，上诉人说自己没责任我不同意。
杨谢谢述称，给我的地收割完才给杨学文的地收割，强岁社不愿意干可以走，与我没有关系。
强岁社向一审法院提起诉讼请求：1、判令李让儿赔偿因受伤而产生的各项经济损失232037.3元；2、李让儿承担诉讼费用。李让儿辩称，强岁社不是我雇佣的，他在我的车上受伤，是因为第三人强红儿擅自发动打瓜机车才造成此次事故，应当找强红儿索赔。
一审法院认定事实：2015年春季，李让儿、杨谢谢、杨学文均种植了打瓜地，其三家人的打瓜地与另一家人共四块打瓜地，属于地挨着地的情形，其中李让儿和杨谢谢各拥有一辆打瓜收割机。强岁社系从事季节性农用地打短工的无固定工作人员。2015年9月下旬，系打瓜收割时节，强岁社与其他打工人员与杨谢谢、李让儿的打瓜车先后在杨谢谢、李让儿及另一家人的打瓜地进行了打瓜收割。直至收割至当年10月初，强岁社等人及李让儿、杨谢谢的打瓜车开始为被告杨学文家收割打瓜，杨学文以每亩110元（包括机车费和提供劳务人工费）的价格将收割打瓜工作交给李让儿的机车和杨谢谢机车共同收割。每辆机车各带4-5名劳务人员，原告与李让儿的机车一起收割打瓜，10月8日中午午饭时许，当时机车属熄火状态，强岁社在李让儿打瓜机车进料口清理杂草时，在李让儿机车上的另一干活人员强红儿将机车发动，致使强岁社的右腿卷入打瓜机车，经现场的人通知李让儿后，李让儿驱车将原告送往182团医院并拨打120电话，经182团医院外伤包扎后，在182团通往北屯的公路上由120救护车将强岁社送往北屯医院进行包扎后至新疆医科大学第一附属医院住院治疗。2015年10月9日至同年11月3日强岁社在新疆医科大学附属医院住院治疗25日，诊断为开放性胫腓骨干骨折、右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、右侧小腿清创缝合术后。同年11月20日至同月28日强岁社以右侧开放性胫腓骨干骨折术后感染术后在新疆医科大学第一附属医院住院治疗8日。2016年6月28日阿勒泰地区明正司法鉴定所对强岁社因此次事故受伤情况出具司法鉴定书，鉴定意见为原告右下肢的损伤为十级伤残，后续预计住院2次，费用为20000元，误工期为365日，护理期为180日，营养期为90日。强岁社受伤后李让儿随同120救护车一同护送原告至新疆医科大学第一附属医院。在此期间，李让儿陆续为强岁社缴纳门诊医疗费35600元。2015年11月3日福海县农机监理站分别对李让儿、案外人强红儿制作询问笔录。案外人强红儿系当时与强岁社一同在李让儿打瓜机车干活的人员，但非该车驾驶员。强岁社及其妻子成全美户籍均系农村户口。一审法院认为，强岁社主张与李让儿之间形成劳务关系，在提供劳务过程自身受到损害，向李让儿主张损害赔偿，强岁社以劳务雇佣的基本法律关系要求赔偿，属于个人请求权的选择，根据民事案由的理解和适用，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷。本案中，强岁社在李让儿机车上清理打瓜机清料口杂草时受伤并入院治疗的事实，双方均无异议，本案的争议焦点为强岁社、李让儿、杨学文、杨谢谢之间的法律关系及责任的承担和具体的赔偿费用。
一、原、被告及各被告之间的法律关系。根据本院庭审查明的事实，杨学文作为打瓜种植户以按亩包的方式将个人打瓜地收割打瓜的工作交付给李让儿和杨谢谢完成，是因为该二人有打瓜机车，至于收割打瓜过程中打瓜机车找哪些人工、需要几个人工等事宜，均由机车车主自行安排，打瓜种植户只收取最终脱粒的打瓜籽，由此可以看出杨学文与李让儿、杨谢谢之间存在承揽合同关系。杨学文对承揽关系的建立并无过失，不存在承担赔偿责任的情形。强岁社主张与李让儿之间存在劳务雇佣关系，李让儿辩称强岁社只是自己找来干活但工钱自己不付，自己与强岁社之间不存在劳务雇佣合同关系。根据杨学文将打瓜地以承揽的方式交给机车主即李让儿和杨谢谢的事实，以及杨谢谢“干活人员在决定跟着机车干活后，就由机车老板管理干活人员”的陈述，和机车主刘晓军“如果种植户不付钱给提供劳务人员，则机车老板要想办法把钱付给劳务人员”的陈述，以及李让儿在第一次庭审中自述“这个钱是我先和种植户谈好，我雇人的时候我再给干活的人说好车和人的价钱，他们愿意干我就带上去，不愿意干，我再找人”的笔录，综上可以看出，跟随机车的劳务人员由机车主自己挑选和管理，而不是种植户确定。李让儿所述钱不是自己出是种植户出，只是李让儿自己不用提前向劳务人员支取报酬，在种植户结算时从种植户按亩包的费用中将与劳务人员提前说好的费用进行支付，这仅是一种较为方便的付款方式，但实质仍属机车主向劳务人员支付报酬的雇佣关系。自打瓜机车进入杨学文地中后，原告一直在被告李让儿的机车上干活，而非在杨谢谢的机车上干活，杨谢谢对原告也没有进行管理或安排，强岁社的劳动结果最终也通过李让儿机车进行呈现，故李让儿系接受劳务一方，强岁社与李让儿之间形成劳务雇佣合同关系，与种植户即杨学文和杨谢谢之间均没有劳务雇佣关系。
二、如何承担赔偿责任。通过李让儿在第一次庭审中陈述“强红儿也是我雇的带上去的，但不是我雇的开车的”以及杨谢谢“强红儿也不是我车上干活的人”陈述，可以认定强红儿也是李让儿雇佣的人，强岁社在为李让儿机车清理打瓜机杂草时因强红儿启动打瓜机车造成右腿卷入机车受伤，这一基本事实构成了强岁社可请求雇主李让儿承担雇主责任，也可请求直接侵权人强红儿承担侵权责任，两个不同的法律关系在本案中竞合。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，作为权利人的强岁社明确选择劳务雇佣关系向雇主李让儿主张赔偿权利，不以侵权责任向本起事故的直接侵权人强红儿主张赔偿权利符合法律规定。被告李让儿在诉讼过程中申请追加强红儿为本案被告，但本案原告明确以雇佣关系主张，民事案件的审理应尊重权利人的选择并围绕其诉讼请求进行审理，故李让儿申请追加将强红儿列为当事人，违背了原告的真实意思，法庭未予准许。原告在机车熄火状态下清理机口杂草，对于事故的发生并无过错，李让儿虽认可强岁社对于该事故发生无过错，但辩称即使李让儿与强岁社之间存在劳务关系也不应当适用该条款承担赔偿责任，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。作为承揽一方被告李让儿对于自己的打瓜机车在收割打瓜过程中的人、车安全均应当尽到谨慎、管理义务，不论机车是否熄火均应做到有效控制和管理，此事故非意外事件，李让儿在此方面并非没有过错。同时根据中华人民共和国侵权责任法的条文理解与适用的理解，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形侵权责任法并未作出明确规定，因此，在审判实践中，如遇到第三人侵权的情形，仍可适用人身损害赔偿解释第十一条的规定来处理。被告李让儿此辩称于法不符，不予采信。当然，被告李让儿作为雇主承担民事责任后，有权向直接侵权人行使追偿权，而此非本案审理范围，在此不予确认。杨学文和杨谢ＸＸ原告雇主，对强岁社的损害不承担赔偿责任。
三、对强岁社的损失，根据法律有关规定的赔偿项目和标准，结合双方的举证及当事人的诉辩意见进行如下确认：
1、医疗费100231.07元（新疆医科大学第一附属医院住院费）+13403.71元（新疆医科大学第一附属医院住院费）+665.77元（甘肃省医疗门诊费）=114300.55元-35600元（被告李让儿支付的门诊费）=77800.55元；
2、营养费：参照鉴定意见确定为90日，本院酌定2700元；
3、住院伙食补助费：住院期25日+8日=33日，结合当地国家机关一般工作人员出差伙食标准按每日120元计算，故本院支持3960元；
4、误工费：参照鉴定意见误工期为365日，因原告无固定收入，无法举证其近三年的平均收入，误工标准参照兵团统计局公布的2015年度兵团在岗职工平均工资计算即每日149.58元，原告自愿主张149.5元属于对自身权利的处分，故本院支持149.5×365=54567.5元；
5、护理费：参照鉴定意见护理期限为180日，护理人员无固定收入，护理标准参照兵团统计局公布的2015年度兵团在岗职工平均工资计算即每日149.58元，原告自愿主张149.5元属于对自身权利的处分，故本院支持149.5×180＝26910元；
6、伤残赔偿金：伤残等级参照鉴定意见确定的十级伤残，按照兵团统计局公布的2015年度兵团连队常住居民人均可支配收入15053元的标准，自2016年6月28日定残按20年计算，故本院支持15053×20×10﹪＝30106元；
7、精神抚慰金：结合本地平均生活水平及当事人承担责任的经济能力等，原告的精神损害抚慰金确定为2000元；
8、后续治疗费：参照鉴定意见确定为20000元；
9、交通费：结合认证意见，本院认定1417元+726元=2143元；
10、鉴定费：本院凭票认定3700元。
综上，强岁社因涉诉事故相关联的可认定损失为223887.05元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李让儿于本判决生效后十五日内赔付原告强岁社的各项经济损失223887.05元；二、驳回原告强岁社的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本辖区用机械收割打瓜需要与4-5名劳务人员组合，才能发挥最大经济效益。具体需要多少劳务人员要根据劳务人员的劳动能力、打瓜的单位产量、土地的通过状况、收割打瓜的报酬数额、劳务人员的工资多少及收割机损耗、效率等多种因素决定。本案中机车车主李让儿与打瓜种植户杨学文协商收割打瓜的报酬数额和兑现方式，再由李让儿选定强岁社等人经口头协商一致后，确定为跟随机车的劳务人员形成劳务合同。强岁社等跟随机车的劳务人员如何配合机车收割打瓜由李让儿管理，劳动报酬由李让儿发放，李让儿与强岁社形成了劳务雇佣关系。李让儿认为与强岁社没有形成劳务关系的主张本院不予支持。杨学文作为打瓜种植户以按亩包的方式将个人打瓜地收割打瓜的工作交付给李让儿和杨谢谢两车主，由两车主分别雇人完成打瓜收割。杨学文只收取最终脱粒的打瓜籽并按约定向机车车主支付收割打瓜的报酬，并不参与对强岁社等劳务人员的工作管理，符合承揽合同的特征。李让儿主张杨学文是雇主，自己与强岁社均为劳务人员的主张本院不予支持。
强岁社在为李让儿机车清理打瓜机杂草时因强红儿启动打瓜机车造成右腿卷入机车受伤，强岁社可选择请求雇主李让儿承担雇主责任，还是请求直接侵权人强红儿承担侵权责任。作为权利人的强岁社明确选择劳务雇佣关系向雇主李让儿主张赔偿权利，不以侵权责任向直接侵权人强红儿主张赔偿权利，决定了本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条既追究雇主赔偿责任。李让儿关于原审同时适用归责原则截然不同的法律进行判决，且未明示上诉人承担责任的基础，系适用法律错误的主张，于法无据不能支持。综上所述，李让儿的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4658.31元，由上诉人李让儿负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建军
审判员徐雷
代理审判员陈任君
二〇一七年九月十四日
书记员蔡大千
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