安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民一终字第00568号
上诉人（原审被告）：温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司。
负责人：曾焕色，该公司总经理。
委托代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘成虎。
委托代理人：刘少根，安徽正维律师事务所律师。
上诉人温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司（以下简称温州建工霍邱分公司）因与被上诉人刘成虎劳动争议纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2014年5月9日作出的（2014）霍民一初字第00211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州建工霍邱分公司委托代理人吴勇、刘成虎及其委托代理人刘少根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中刘成虎诉称：2012年3月5日，刘成虎进入温州建工霍邱分公司驻安徽富凯矿业有限公司项目部工作，工作地点在富凯矿措施井，具体从事井下钻工工作，双方未签订书面劳动合同。2012年8月14日8时许，刘成虎在井下作业时，被电锯锯伤右前臂。事发后，刘成虎被送往阜阳市人民医院治疗，住院23天。2012年12月20日，六安市人力资源和社会保障局作出六人社工伤（2012）5107号工伤认定决定书，认定刘成虎此次伤害构成工伤。2013年5月21日，六安市劳动能力鉴定委员会作出六鉴定03235201320213号职工因公劳动能力鉴定结论通知书，认定刘成虎劳动能力障碍程度九级，同时，认定刘成虎停工留薪期为4个月。刘成虎受伤前，从事井下钻工作业，月平均工资为10683.30元。此次工伤事故，给刘成虎造成巨大经济损失，被告在刘成虎劳动关系存续期间，未与原告签定书面劳动合同，依法应自2012年4月5日起，每月支付原告双倍工资；同时亦未为原告办理各项社会保险的行为，严重侵犯了原告的合法权益，因此，被告应为原告补办劳动关系存续期间职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险中应由被告承担的费用。原告停工留薪期满后，被告未能及时重新为原告安排工作，被告亦应补偿原告的失业保险金每月634元，计5494.70元。现要求，1、判令依法解除原、被告之间的劳动关系，被告支付解除劳动合同关系经济补偿金10683.30元；2、被告支付原告工伤保险待遇计227418.90元；3、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资53401.50元；4、被告补偿原告自停工留薪期满失业保险金5740元；5、被告支付原告社会保险的相关费用9931.90元，以上合计307175.30元；6、被告应为原告出具解除劳动关系证明书。
原审中温州建工霍邱分公司辩称：1、原、被告双方之间不是劳动关系，双方是加工承揽关系。2、原告诉请的相关项目存在不合法部分，待在庭审中指出。
原审审理查明：刘成虎经同乡成本仓介绍，于2012年3月5日到温州建工霍邱分公司应聘（考试）上岗，从事温州建工霍邱分公司工程项目安徽富凯矿井下钻工，上岗时进行了安全培训（原告以前从事过井下钻工），双方未签订书面劳动合同，工资报酬不固定，月工资多少不等，根据工程进度核发，由带班的工人把出工人员工分统计好交项目部会计室，公司核实之后把工资款交给带班工人，然后再发放到个人，领款时无须每个工人签名。2012年8月14日8时许，刘成虎在井下作业时右前臂被电锯割伤，于当日11时39分被送往阜阳市人民医院住院治疗，诊断为：右前臂尺骨粉碎性骨折伴血管神经肌腱损伤，右手第五掌骨闭合性骨折。至同年9月5日出院，住院23天，花去的医疗费均由被告结付。出院医嘱，1、保持伤口清洁干燥，3-4天换药一次，术后两周拆线。2、院外支具固定，在医师允许下方可拆除外固定。3、定期复查X线视骨折愈合情况，二期行内固定取出术。4、在医师指导下行功能锻炼等。2012年12月20日，六安市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，刘成虎受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2013年5月21日，六安市劳动能力鉴定委员会作出职工因工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：经市劳动能力鉴定委员会2013年5月20日会议审定，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，劳动功能障碍鉴定为九级，生活自理障碍鉴定为无不能自理。同年8月14日，六安市劳动能力鉴定委员会作出确认项目结论通知书，确认刘成虎停工留薪期为伤后4个月。2013年12月31日，霍邱县劳动人事争议仲裁委员会根据刘成虎申请，作出裁决：1、被申请人温州建工霍邱分公司支付申请人刘成虎未签订书面劳动合同双倍工资13160元、一次性伤残补助金23688元、一次性工伤医疗补助金16026元、一次性伤残就业补助金18697元、停工留薪期工资10528元、住院期间护理费2137元、住院伙食补助费322元和鉴定费560元，合计85118元。2、被申请人温州建工霍邱分公司于裁定书生效之日起三十日内为申请人刘成虎参加社会保险，并补缴费用，期间从2012年3月到2012年12月，其中属个人应缴部分由申请人自行承担。3、驳回申请人其他申请请求。刘成虎不服仲裁裁决，于2014年1月10日起诉来院。
原审审理认为：刘成虎与温州建工霍邱分公司虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，根据原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告在被告单位从事铁矿井下钻工，其在工作期间遭受到人身损害，造成一定的经济损失，要求被告支付经济补偿金等损失的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持，但原告要求按月工资为10683.30元的标准进行计算的诉讼请求，因未能提供相关证据证明，本院不予采纳，被告对于原告主张的月工资为10683.30元虽提出异议，但在法定举证期限内亦未能提供证据证明，根据工伤保险条例的规定，应当按统筹地区职工工资三倍以内确定，原告于事故前在霍邱县经济开发区从事井下钻工，2012年度六安市统筹地区职工月平均工资为2671元，故原告在被告单位工作期间月工资应按2012年采矿业年工资收入75701元（月工资为6308.42元）计算为宜。根据工伤保险条例的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告辩解的原、被告双方之间不是劳动关系，双方是加工承揽关系的意见，与事实不符，本院不予采信。被告温州建工霍邱分公司虽不具备企业法人主体资格，但根据有关法律规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，其他组织指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立的领取营业执照的分支机构。庭审中，被告表示本分公司愿意承担本案的赔偿责任，故原告的各项损失应由被告温州建工霍邱分公司承担赔偿责任。原告另要求被告赔偿后续医疗费等费用，因未能提供相关证据证明，本院不予支持，该费用待实际发生后再另行主张。原告的各项经济损失应当依照有关法律规定及统计公布标准进行核算。经本院核定，原告的经济损失为，住院伙食补助费322元（20元／天×23天×70%），住院期间的护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资的80%计算为2137元（2671元／月×80%×1月），交通费酌定2000元，停工留薪期经鉴定确认为伤后4个月，计25233.70元（75701元／年÷12月×4月），原告劳动功能障碍鉴定为九级，伤残补助金为56775.80元（75701元／年÷12月×9月），原告要求一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金按六安市统筹地区在岗职工月平均工资标准2671元计算，本院予以确认，根据安徽省实施《工伤保险条例》规定，构成九级伤残的工伤医疗补助金按6个月计算，计16026元（2671元／月×6月），一次性伤残就业补助金的标准构成九级伤残的为10个月，原告刘成虎至法定退休年龄不足三年，按全额工资的70%计算为18697元（2671元／月×10月×70%），根据法律的有关规定，用人单位违反规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，被告应付给原告5个月工资，计31542元（75701元／年÷12月×5月），双方解除劳动合同用人单位应向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，被告应支付原告经济补偿金3154.20元（75701元／年÷12月×1／2月）。以上合计155887.70元。按照相关法律规定，被告应为原告参加社会保险，并补缴工作期间应缴的费用。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《工伤保险条例》第十条、第十四条、第二十二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，作出判决：一、被告温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘成虎住院伙食补助费322元，护理费2137元，交通费2000元，停工留薪期工资25233.70元，伤残补助金56775.80元，工伤医疗补助金16026元，一次性伤残就业补助金18697元，支付二倍工资31542元，支付原告解除劳动合同经济补偿金3154.20元，合计155887.70元。二、被告温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司于本判决生效之日起三十日内为原告刘成虎参加社会保险，并补缴费用，期间从2012年3月至2012年12月，其中属个人应缴部分由刘成虎自行承担。三、驳回原告刘成虎其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交，鉴定费560元，由被告负担。
温州建工霍邱分公司上诉称：一、一审法院按照2012年采矿业年工资收入计算刘成虎工资标准于法无据，属适用法律不当。由于双方未对工资标准进行约定，同时无法计算刘成虎的工资标准应按照工作单位所在地人民政府公布的2012年上年度职工平均工资即2632元计算。一审法院模糊引用《工伤保险条例》，以2012年采矿业年工资收入计算刘成虎的工资标准，属适用法律不当。二、一审法院判令被上诉人解除劳动合同关系的经济补偿金无法律依据。刘成虎2012年8月受伤，于2012年12月14日停工留薪期满后，一直未到公司报到，未与上诉人联系继续工作事宜，由于刘成虎的原因，双方事实上营运合同已终止。此种情形不符合《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金支付的任何一种情形。综上，一审法院适用法律不当。请求二审依法改判。
二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点是，一、原判确定刘成虎停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、双倍工资标准是否正确；二、原判温州建工霍邱分公司支付刘成虎解除劳动合同经济补偿金是否适当。
关于争议焦点一，刘成虎经温州建工霍邱分公司应聘（考试）上岗，从事温州建工霍邱分公司工程项目安徽富凯矿井下钻工工作，双方未签订书面劳动合同。工资报酬不固定，月工资多少不等，根据工程进度核发，由带班的工人把出工人员工分统计好交项目部会计室，公司核实之后把工资款交给带班工人，然后再发放到个人，领款时无须每个工人签名。温州建工霍邱分公司对刘成虎所从事的工作及工资发放形式不持异议，同时也未提供证据证明刘成虎的实际工资数额。因此，应当按照安徽省2012年采矿业年平均工资标准即70563元（月工资为5880元）计算刘成虎相关费用。原判依照2012年度采矿业年工资收入75701元（月工资为6308.42元）计算相关费用不当，应予纠正。因此，刘成虎的停工留薪期工资为23521元（70563元／年÷12月×4月），伤残补助金为52922.25元（70563元／年÷12月×9月），双倍工资为29401.25元（70563元／年÷12月×5月），解除劳动合同经济补偿金为2940.1元（70563元／年÷12月×0.5月）。其他费用数额同一审。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案温州建工霍邱分公司既未为劳动者缴纳工伤保险也未缴纳社会保险，因此，原审判决温州建工霍邱分公司支付劳动者解除劳动合同经济补偿金正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯工资标准数额适用有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省霍邱县人民法院（2014）霍民一初字第00211号民事判决第二、三项，即：二、被告温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司于本判决生效之日起三十日内为原告刘成虎参加社会保险，并补缴费用，期间从2012年3月至2012年12月，其中属个人应缴部分由刘成虎自行承担。三、驳回原告刘成虎其他诉讼请求。
二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2014）霍民一初字第00211号民事判决第一项，即：一、被告温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘成虎住院伙食补助费322元，护理费2137元，交通费2000元，停工留薪期工资25233.70元，伤残补助金56775.80元，工伤医疗补助金16026元，一次性伤残就业补助金18697元，支付二倍工资31542元，支付原告解除劳动合同经济补偿金3154.20元，合计155887.70元。
三、温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘成虎住院伙食补助费322元，护理费2137元，交通费2000元，停工留薪期工资23521元，伤残补助金52922.25元，工伤医疗补助金16026元，一次性伤残就业补助金18697元，双倍工资29401.25元，解除劳动合同经济补偿金2940.1元，合计147966.6元。
一审案件受理费及鉴定费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾德明
审 判 员 尚 滨
代理审判员 魏 晋
二〇一四年十月二十日
书 记 员 郝先春
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……