云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普中民终字第401号
上诉人（原审被告）普洱市思茅区石云砖厂。住所地：云南省普洱市。
经营者刘家祥，男，汉族，生于1961年11月26日，初中文化，云南省普洱市人，普洱市思茅区石云砖厂负责人，现住云南省普洱市。
委托代理人李树华，振兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，女，汉族，生于1968年6月7日，小学文化，云南省普洱市人，农民，现住云南省普洱市。
委托代理人黄云秋，云南泊江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人普洱市思茅区石云砖厂因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年9月23日组织双方进行了法庭调查质证和调解，上诉人普洱市思茅区石云砖厂负责人刘家祥及其委托代理人李树华，被上诉人ＸＸ及其委托代理人黄云秋到庭参加诉讼。经本院主持调解，未能达成调解合意。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：
1995年4月27日，刘家祥与原南屏乡企业办签订《南屏页岩砖厂承包合同》，承包南屏镇页岩砖厂的经营权，承包期限为六年，自1995年9月1日起至2001年8月31日止。承包期限届满后，刘家祥以经营权转让方式获得南屏页岩砖厂的经营权。2005年1月4日，经刘家祥申请，原思茅市翠云区工商行政管理局向刘家祥颁发注册名称为思茅市翠云区石云砖厂的个体工商户执照，经营者为刘家祥，经营场所为思澜路5公里，经营范围及方式为红砖生产、销售，执照有效期自2005年1月4日至2008年6月30日止。2008年6月3日，经刘家祥申请，普洱市思茅区工商行政管理局准许将名称变更为普洱市思茅区石云砖厂，即本案被告，经营者仍为刘家祥，经营范围及方式为红砖生产、销售，有效期自2013年3月14日至2017年3月14日止。2013年3月14日，被告的经营场所由思澜路5公里变更为普洱市思茅区莲花村大青树。
原告ＸＸ与鲁新平（死者）系夫妻关系，鲁新平于1995年到南屏页岩砖厂工作，由南屏页岩砖厂按月计件向其支付工资，工资每月不定，双方未签订书面劳动合同。2001年8月9日凌晨，鲁新平与何海在南屏页岩砖厂值夜班时被人杀害，同日，原思茅市公安局翠云分局刑事侦查大队对该案立案侦查。2004年5月27日，原告ＸＸ向思茅市翠云区劳动争议仲裁委员会提起要求认定鲁新平为因工死亡的仲裁申请；2004年7月1日，思茅市翠云区劳动争议仲裁委员会以申请人及其委托代理人要求中止仲裁作出中止仲裁决定书。2014年10月22日，普洱市思茅区公安局思茅分局刑事侦查大队向死者鲁新平家属即本案原告ＸＸ出具《证明》，称该案一时无法侦结，被害人家属可根据实际情况就民事赔偿部分向有关单位及其法人提起诉讼；2014年11月3日，原告ＸＸ向普洱市思茅区劳动人事争议仲裁委员会提起恢复仲裁申请，并请求：1、确认死者鲁新平与被申请人刘家祥存在事实劳动关系；2、确认死者鲁新平系因工死亡。2014年12月30日，普洱市思茅区劳动人事争议仲裁委员会作出思劳人仲裁字（2014）第26号仲裁裁决书，裁决：原告ＸＸ2004年5月向翠云区劳动仲裁委员会提起要求认定鲁新平因公死亡的仲裁申请，是以南屏页岩砖厂为仲裁主体，当时是适格的仲裁主体。此后申请人提出了中止仲裁的请求，仲裁委依法作出中止仲裁决定。申请人现恢复仲裁申请，是以思茅区石云砖厂为仲裁主体，不是当时适格的仲裁主体南屏页岩砖厂，故驳回原告ＸＸ的申请请求。原告ＸＸ不服思茅区劳动人事争议仲裁委员会思劳人仲裁字（2014）第26号仲裁裁决，提起诉讼。
原审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，南屏页岩砖厂系用人单位，鲁新平是具有完全民事行为能力的劳动者，双方均具有劳动法规定的主体资格，鲁新平于1995年到南平页岩砖厂上班至2001年8月9日被人杀害，双方虽未签订书面劳动合同，但鲁新平为南屏页岩砖厂提供长期、连续、稳定的有偿劳动，其工作的内容亦是南平页岩砖厂业务的内容，南屏页岩砖厂按月计件给鲁新平发放工资，双方之间存在管理与被管理的关系，所以鲁新平与南屏页岩砖厂已形成事实劳动关系，予以确认。对原告ＸＸ主张鲁新平与被告普洱市思茅区石云砖厂存在事实劳动关系的请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条之规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第三十四条之规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”本案中，刘家祥于1995年4月27日与原南屏乡企业办签订《南屏页岩砖厂承包合同》，承包期自1995年9月1日至2001年8月31日，承包期限届满后，刘家祥通过经营权转让形式获得南屏页岩砖厂的经营权，2005年1月4日，在思茅市翠云区工商行政管理局注册名称为思茅市翠云区石云砖厂的个体工商户，2008年6月3日，名称由思茅市翠云区石云砖厂变更为普洱市思茅区石云砖厂，虽然南屏页岩砖厂的名称发生了数次变更，但经营者仍为刘家祥，其劳动经营主体、所属财产具有延续、继承性。庭审中，被告亦认可普洱市思茅区石云砖厂继承了南屏页岩砖厂的财产，鲁新平与南屏页岩砖厂的劳动关系应由承继其权利义务的被告普洱市思茅区石云砖厂所继受。故对原告ＸＸ主张鲁新平与被告普洱市思茅区石云砖厂存在事实劳动关系的请求，予以支持。对被告抗辩被告普洱市思茅区石云砖厂不是本案适格主体的理由，不予支持。对被告抗辩原告向思茅区劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁已过仲裁时效的理由，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条之规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”本案原告ＸＸ于2014年11月3日向思茅区劳动人事争议仲裁委员会提起恢复仲裁申请，至2014年12月30日思茅区劳动人事争议仲裁委员会作出思劳人仲案字（2014）第26号仲裁裁决书，被告未对原告提起的劳动仲裁已经过仲裁时效提出异议，被告的行为表明已接受原告提起的劳动仲裁未过仲裁时效，故对被告抗辩原告向思茅区劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁已过仲裁时效的理由，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决为：从1995年起原告ＸＸ主张的鲁新平与被告普洱市思茅区石云砖厂之间的事实劳动关系成立。案件受理费10.00元，由被告普洱市思茅区石云砖厂负担。
宣判后，原审被告普洱市思茅区石云砖厂不服判决，向本院提起上诉，称：1、原审认定事实错误，适用法律错误。上诉人普洱市思茅区石云砖厂的前身为思茅市南屏页岩砖厂，由思茅市南屏镇人民政府出资设立，此前刘家祥只是承包了砖厂的经营权，至2005年1月4日，刘家祥才向思茅市翠云区工商局申请注册了思茅区翠云区石云砖厂，在此之前刘家祥没有合法的用工主体资格，一审人民法院认定事实不清。2007年5月27日，被上诉人以南屏页岩砖厂为仲裁主体，向思茅市翠云区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁，被上诉人的丈夫是在刘家祥承包南屏页岩砖厂期间即2001年8月9日发生事故的，其与南屏页岩砖厂的事实劳动关系因其死亡已自然终止。后刘家祥以有偿的方式受让了南屏页岩砖厂的经营权，不属用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资事项。且《劳动合同法》于2008年1月开始实施的，根据法无溯及力的原则，本案不适用《劳动合同法》，一审法院适用法律错误；2、上诉人不是本案适格被告主体。本案被上诉人的丈夫发生伤害时，刘家祥是以自然人的身份承包南屏页岩砖厂，这期间刘家祥对外的经济交往均是以南屏页岩砖厂的名义对外开展实施的，所用的公章、营业执照也是用南屏页岩砖厂的，刘家祥未取得个体工商户的营业执照，其没有合法的用工主体资格。刘家祥是在2005年1月4日才取得了个体工商户的初始登记，营业执照上的经营者才是刘家祥，故上诉人不是本案适格的主体。3、本案已经超过仲裁时效。2004年6月24日，被上诉人在与谁存在事实劳动关系的问题都没有确认的前提下，以当时的南屏页岩砖厂为被申请人向思茅市翠云区劳动争议仲裁委员会提起了请求确认其丈夫为工伤的请求，但当时其没有提起申请确认与上诉人存在事实劳动关系，从2004年第一次申请仲裁至今已经过11年，劳动法规定提起劳动争议的仲裁时效为1年，本案己经超过劳动争议仲裁时效；4、本案遗漏诉讼主体，程序违法。最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发（2005）12号》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法的规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承担连带赔偿责任。”南屏页岩砖厂投资人思茅区南屏镇人民政府在刘家祥没有依法取得合法用工主体资格的情况下，将砖厂承包给刘家祥经营，在其承包经营期间，被上诉人的丈夫发生刑事伤害，应当由南屏镇人民政府承担用工主体责任，一审人民法院没有依法追加南屏镇人民政府为被告属程序违法。综上，请求依法撤销一审法院做出的民事判决，本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人ＸＸ未在答辩期内提交书面答辩，当庭答辩认为：1、虽然南屏页岩砖厂的名称发生数次变更，但经营者仍为刘家祥，其劳动经营主体、所属财产具有延续、继承性，普洱市思茅区石云砖厂是本案适格的诉讼主体；2、本案关于确认事实劳动关系的诉讼未超过诉讼时效，在普洱市思茅区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁过程中，上诉人并未对被上诉人提起的劳动仲裁已超过仲裁时效提出异议，上诉人的行为已经认可被上诉人提起的劳动仲裁未超过诉讼时效。
在二审审理过程中，上诉人普洱市思茅区石云砖厂为证明其主张，向本院提交以下证据：
A1、原思茅县南屏乡人民政府南政发（1992）22号、南政发（1992）34号文件（原件存于思茅区档案馆）。拟证明被上诉人于2004年向劳动仲裁委员会提起的劳动争议主体为思茅县南屏乡页岩砖厂，该企业是原思茅县南屏乡人民政府出资设立的，南屏乡页岩砖厂才应当是适格主体。
A2、南屏乡页岩砖厂承包合同。拟证明上诉人刘家祥在1995年4月27日是以自然人的身份与南屏乡企业办签订的承包合同，事故发生期间刘家祥无用工主体资格。
A3、申诉书、中止仲裁决定书。拟证明被上诉人于2004年提起劳动仲裁是申请认定鲁新平因公死亡，而没有提起确认事实劳动关系的申请，且当时申请的主体为思茅县南屏乡页岩砖厂，事隔14年又提出确认劳动关系的申请已超过仲裁时效。
A4、个体工商户设立申请书、个体工商户营业执照。拟证明刘家祥于2005年1月4日申请设立登记思茅市翠云石云砖厂，而不是将思茅县南屏页岩砖厂变更登记为思茅市翠云石云砖厂，不属用人单位、法定代表人主要负责人或者投资事项的变更，刘家祥在2005年1月以前系承包经营，一直挂靠使用原南屏页岩砖厂乡镇企业的营业执照。
A5、原思茅市公安局翠云分局于2004年6月9日出具的证明1份及2014年劳动争议仲裁申请书1份。拟证明：被害人于2001年8月9日死亡，劳动关系已经自然终止，被上诉人应在一年内仲裁申请确认事实劳动关系成立，确认事实劳动关系是否成立，不受刑事案件是否侦破的限制，被上诉人请求确认是否存在事实劳动关系无法定中止事由，本案已过仲裁时效。
经质证，被上诉人对证据A1－A5的真实性、合法性均予以认可，但不认可证明内容，认为刘家祥在1995年4月27日与南屏乡政府签订了承包合同，期限届满后刘家祥又以经营权转让方式获得页岩砖厂的经营权，虽然工商登记发生多次变更，但经营者仍然是刘家祥，本案事故发生在刘家祥承包经营期间，上诉人被告主体适格。对上诉人主张的诉讼时效问题，因本案一直在刑事侦查过程中，侦查部门至2014年方出具证明，因此还在诉讼时效范围内，同时上诉人在劳动仲裁阶段没有对仲裁时效问题提出异议，已用行为表明接受仲裁时效。
被上诉人ＸＸ在二审期间未提交新的证据材料。本院认为，上诉人普洱市思茅区石云砖厂提交的证据A1、A2系二审期间向普洱市思茅区档案馆调取证据，来源合法、内容客观真实，能证实事故发生时南屏页岩砖厂的企业性质，与本案具有关联性，本院予以采信；证据A3中的“申诉书”，被上诉人对真实性、合法性予以认可，本院亦予以采信。证据A3中的“中止裁决书”、证据A4、证据A5中的“证明”均系被上诉人ＸＸ一审提交证据，证据A5中的“仲裁申请”系上诉人普洱市思茅区石云砖厂一审提交证据，上述材料不属新的证据。一审经当庭举证、质证后采信的证据来源合法，内容客观、真实，本院亦予以确认。
经审理，本案二审审理查明的法律事实与一审审理查明的法律事实一致，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人普洱市区思茅区石云砖厂与死者鲁新平是否存在事实劳动关系；2、本案是否超过仲裁时效。
本院认为，一、关于上诉人普洱市区思茅区石云砖厂与死者鲁新平是否存在事实劳动关系的问题。首先，本案被告普洱市思茅区石云砖厂系自然人刘家祥个人出资经营的个体工商户，其前身为思茅市翠云区石云砖厂，初始设立登记于2005年1月4日，本案被害人鲁新平死亡于2001年8月9日，被害人鲁新平死亡时提供劳务的南屏页岩砖厂系原思茅县南屏乡人民政府发包给自然人刘家详承包经营的企业，虽刘家祥自1995年9月1承包经营以来，至今一直从事该砖厂的经营管理工作，但被害人鲁新平2001年8月9日死亡时工作的南屏页岩砖厂系刘家祥人以自然人身份承包经营的企业，本案被告普洱市思茅区石云砖厂系成立于2005年1月4日的个体工商户，二者不属法律意义上的同一主体，虽刘家祥自认在承包经营期满后其通过有偿转让的方式获得砖厂经营权，但根据双方当事人提供的现有证据，不能证明南屏页岩砖厂的劳动关系、所属财产债务等均具有延续性和继承性，也不能证明南屏页岩砖厂与普洱市思茅区石云砖厂属用人单位变更名称，或属变更法定代表人、主要负责人或者投资人，亦不能证明本案属用人单位发生合并或者分离的情况，故原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条，认定死者鲁新平与南屏页岩砖厂的关系应由上诉人普洱市思茅区石云砖厂继受，适用法律不当。其次，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会关系，事实劳动关系则是指用人单位招用劳动者虽未订立书面劳动合同，但双方均符合法律规定的主体资格，劳动者在用人单位的管理下从事劳动并领取报酬，双方之间形成事实上的劳动关系。本案被害人鲁新平自1995年到刘家祥承包经营的南屏页岩砖厂工作至2001年8月9日被杀害，刘家祥作为南屏页岩砖厂的实际经营者，虽直接管理鲁新平的日常工作并按月计件向鲁新平发放报酬，但刘家祥作为自然人，不属《中华人民共和国劳动法》中规定的用人单位，其与鲁新平之间亦不能形成事实劳动关系，被害人鲁新平在2001年8月9日身亡后，鲁新平与实际经营者刘家祥及南屏页岩砖厂形成的各项关系均已终止。综上，原审法院判决自1995年起鲁新平与普洱市思茅区石云砖厂之间的事实劳动关系成立，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于本案是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。本案被害人鲁新平遇害身亡后，被上诉人ＸＸ不论提起因工死亡认定还是请求确认劳动关系的仲裁申请，均系其丈夫遇害身亡后主张权利的救济方式，被害人鲁新平遇害后本案进入刑事侦查期间，公安机关侦破犯罪嫌疑人期间等候侦破结果亦属向有关部门请求权利救济的一种方式。普洱市公安局思茅分局于2014年10月22日出具《证明》称“该案一时无法侦结，被害人家属可根据实际情况就民事赔偿部分向有关单位及其法人提起诉讼”，结合被上诉人ＸＸ对家属遇害身亡后主张权利救济方式的认知能力，其于2014年11月3日申请恢复仲裁并要求确认劳动关系，并未超过仲裁时效。且被上诉人ＸＸ提出恢复仲裁申请并请求确认死者与上诉人普洱市思茅区石云砖厂存在事实劳动关系后，上诉人普洱市思茅区石云砖厂在仲裁庭审中表示愿意调解，未对申请人申请仲裁已超过时效的问题提出异议，亦未对仲裁机构受理申请人的仲裁申请并进行实体性审查提出异议，上诉人普洱市思茅区石云砖厂的行为已表明接受被上诉人提起的劳动仲裁时效，故原审法院依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，对上诉人提出超诉讼时效的抗辩理由不予支持，并无不当。结合被害人死亡后一直处于刑事侦查期间至2014年10月22日侦查部门方出具《证明》及上诉人普洱市思茅区石云砖厂在仲裁中的自认行为，对上诉人提出本案超过仲裁时效的抗辩主张，本院不予支持。因本案系确认死者鲁新平与上诉人是否存在劳动关系的劳动争议纠纷，本院仅围绕案件争议的焦点问题即死者与上诉人普洱市思茅区石云砖厂的劳动关系是否存在及时效问题进行审查，是否遗漏诉讼主体的问题，不属本案审查范围。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决有失偏颇。根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第209号民事判决；
二、驳回被上诉人ＸＸ的诉讼请求。
一审案件受理费10.00元，由被上诉人ＸＸ承担；二审案件受理费10.00元，由被上诉人ＸＸ承担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏程
审判员 陶仕群
审判员 叶枝松
二〇一五年十一月三日
书记员 李 赟