安徽省灵璧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1323民再1号
抗诉机关：宿州市人民检察院
原审原告：陈某，男，1977年8月30日出生，高中文化，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
委托代理人：张某某，安徽鑫光律师事务所律师。
原审被告：余某甲，男，1966年2月8日出生，初中文化，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
委托代理人：余某某，女，住址同上，（系余某某女儿）。
原审被告：余某乙，男，1972年10月12日出生，汉族，居民，住山东省莱芜市莱城区。
原审原告陈某因与原审被告余某甲、余某乙承包经营合同纠纷一案，本院于2012年7月6日作出（2012）灵民一初字第00913民事判决，已经发生法律效力。原审被告余某甲不服向检察机关提出申诉。安徽省宿州市人民检察院于2015年11月26日作出（2015）宿检民行抗字第34130000071号民事抗诉书，向安徽省宿州市中级人民法院提出抗诉，安徽省宿州市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）宿中民抗字第00006号民事裁定书，指令灵璧县人民法院审理，原审原告陈某及委托代理人张某某，原审被告余某甲及委托代理人到庭参加诉讼。被告余某甲经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。安徽省灵璧县人民检察院检察员张某某受安徽省宿州市人民检察院指派出庭履行了职务。本院现已审理终结。
原审原告陈某某在原审诉称：2010年7月，原、被告共同出资成立灵山矿业开发有限公司，其中原告出资40%，二被告出资60%。2010年8月31日经协商由被告余某甲、余某乙承包经营该矿山一年。合同约定：一、承包经营期自2010年8月31日起至2011年9月1日止；二、经营和管理期间，一切经营管理费用和一切安全事故所有费用均由被告承担；三、被告在每吨销售价15元的基础上按每吨1.6元的标准向原告支付承包费，销售价超出15元之外的部分，原告享有40%的权利；双方同时约定，被告方应确保年产量不低于50万吨。如果低于50万吨的，应按每吨1.6元的标准向原告支付承包费等。该协议经全体股东签字确认。随后，该矿山交付给二被告经营管理。在承包经营期满后，被告不仅没有按约定给付承包费，反而拒绝原告参与企业管理经营，独自经营至今。
综上所述，原、被告之间签订的合同合法有效，被告未按合同约定履行义务的行为已构成违约，原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，请求判令被告给付承包费80万元并承担本案诉讼费用。
原审被告余某甲在原审辩称：双方签订合同是事实，由于限购炸药和限电等原因，当年仅生产20余万吨并且原告陈诚欠石料款，给我造成损失，要求原告赔偿。本人愿按20多万吨按每吨1.6元给付承包费。
余某乙未作答辩。
原审查明：本案经举证、质证、认证，本院查明以下事实：2010年7月原、被告三方共同出资成立灵山矿山开发有限公司。其中原告陈某某占40%股份，二被告各占30%的股权。2010年8月31日经原、被告三方协商，将矿山承包给二被告经营管理。合同约定，一、经营期限为一年自2010年8月31日起至2011年9月1日至。经营期间的费用及事故费用均由被告承担。但固定资产投入由双方承担；二、销售的石料每吨按1.6元给付原告。超出约定销售价格部分按照40%给付原告；三、余方保证年产量在50万吨以上，如因管理不善所造成的停产、减产应按实际损失的40%赔偿原告；四、原告在保证质量和价格双方接受的基础上，销售40%产品，料款和红利每月给对方结清账。如不按时付清料款造成停产损失由原告承担。合同还约定其它事项。
原审认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：
一、关于被告余某甲、余某乙应按多少吨石料给付原告陈某某承包费。
合同中约定年产量50万吨石料，但由于被告承包后又交由他人负责生产。经原、被告双方确认以实际生产量265952吨石料按每吨1.6元计算给付承包费425523元，余下未生产的234048吨石料按每吨1.6元的40%给付承包费149790元，被告余某甲、被告余某乙应给付原告陈某某承包费两项合计575313元。
二、关于双方违约责任。
合同约定每月二次双方结清料款及红利。但双方在合同履行中均没有按约定履行进行结算，应视为双方变更该条款，其双方不存在违约行为。
三、关于双方所欠石料款及还款、承包费应否相互折抵。
由于双方基于同一承包经营法律关系在此期间产生的承包费、石料欠款、还款应相互折抵。
综上，原告陈某某起诉的事实及部分理由成立，其诉讼请求中应按实际生产的石料计算承包费，不足部分按实际损失计算。被告余某甲的答辩意见中的实际生产石料的数量成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告余某甲、被告余某乙给付原告陈某某承包费282672元（即承包费575313元减去所欠石料款292641元），此款在判决生效后三十日内付清。
二、驳回原告陈某某其它诉讼请求。
检察机关抗诉理由：
灵璧县人民法院（2012）灵民一初第00913号民事判决认定的案件基本事实缺乏证明，适用法律错误。
（一）认定“双方在合同履行过程中均没有按约定履行进行结算，应视为双方变更该条款，其双方不存在违约行为”缺乏事实和法律依据。
（二）认定原审被告余某甲、余某乙应给付陈某某“承包费”缺乏证据证明。
对余某甲和余某乙应给付陈某某承包费这一案件事实，既没有事实依据，也未征得双方当事人一致意见，原审法院认定应给付承包费缺乏事实证明。
综上所述，灵璧县人民法院（2012）灵民一初字第00913号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
再审查明的事实和原审一致。
再审期间原审原告陈诚向本院提交了原审证据：
1、工商登记资料，证明矿山性质及股东比例。
2、三股东协议书，证明余某甲、余某乙按协议应该付给陈某某承包费80万元，和其它经营管理费用。
3、用电清单，证明余某某没有停止生产，且达到年平均用电量标准。
4、原审原告提供自2010年9月11日至2011年3月19日共十张还石料款证明，合计还款362000元。
其中，2010年9月11日还16000元；2010年9月14日还30000元；2010年9月17日还20000元；2010年10月19日还50000元；2010年10月20日还50000；2010年11月11日还款80000；2011年11月17日还20000元；2010年12月23日还40000元；2011年1月25日还6000元；2011年3月19日还50000元。
原审被告余某甲发表质证意见为：对证据1、无异议，证据2无异议需要说明的是由于县政府文件限电限炸药无法生产。对证据3有异议，县政府文件所致，隔壁砖厂用电。证据4，还款数额无异议，但双方存在其他债权债务，不能确定所还的款项是石料款。
余某乙未予质证
原审被告余某甲向本院提交
1、五份证据用以证明原告所欠石料款及借款。原告欠石料款及借款合计654641元。
2、徐州市灵璧爆破分公司证明，由于限炸药，不能正常生产
3、灵璧县2011年拉线续位表，证明政府限电导致减产。
其中，2010年8月7日借款2000元；2010年8月31日欠石料款136641元；2010年9月11日借款16000元；2010年10月1日欠石料款200000元；2010年12月23日欠石料款300000元。
原审原告陈某某发表质证意见为：对证据1有异议，徐州市灵璧爆破分公司属于民间机构与余某甲有合作关系，不能反映真实情况。应该有公安机关出具证明。对证据2有异议合同约定是不可抗力。政府限电，别的矿山一样，可以发电。证据3所欠款项和数额无异议。
根据当事人举证、质证意见，认证如下：
关于原审原告陈某某所列举证据，原审被告对还款数额没有异议，对所还款用途虽有异议，但不能提供其它证据予以推翻，因此本院对原审原告提供的还款证据予以确认。
关于原审被告余某甲提供的欠款证据，既有陈某某本人书写欠条也有他人代为办理，原审原告陈某某对此无异议，本院经审查予以确认。
原审被告余某乙经本院传票传唤未到庭应诉，逾期视为放弃举证、质证权利。
本院认为双方当事人就承包费赔偿问题没有异议，只是给付的数额意见不一致，原审原告陈某某起诉的事实及部分理由成立，其诉讼请求中应按实际生产的石料计算承包费，不足部分按实际损失计算。原审被告余某甲的答辩意见中的实际生产石料的数量成立，应予支持。原审判决并无不当，再审予以维持。检察机关抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）灵民一初字第00913民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（同时预交上诉费11800元），上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审判长 雷 娜
审判员 张 云
审判员 彭现海
二〇一六年四月二十七日
书记员 陈康君
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。