四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第60号
上诉人（原审被告）林文田，男。
委托代理人林文华，男。
被上诉人（原审原告）仁寿县天峨乡红光煤矿。
法定代表人陈登万。
委托代理人周建才，男。
上诉人林文田因与被上诉人仁寿县天峨乡红光煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2013）仁寿民初字第3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭于2014年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人林文田及其代理人林文华、被上诉人仁寿县天峨乡红光煤矿的委托代理人周建才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年6月，林文田到仁寿县天峨乡红光煤矿上班，双方未签订劳动合同，单位也未给林文田购买工伤保险。2012年12月1日，林文田在仁寿县天峨乡红光煤矿上班时受伤，伤后在眉山骨科医院住院治疗，入院诊断：右侧锁骨远端骨折；右侧肩胛颈骨折；T12椎体压缩性骨折（陈旧性）；T11椎体挫伤。林文田于2013年1月29日好转出院，住院共59天，期间的治疗费、护理费已由仁寿县天峨乡红光煤矿全额支付。出院记录患者恢复佳，伤口甲级愈合。林文田所伤经眉山市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。林文田向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年1月17日仲裁委员会做出仁劳人仲案字（2013）第138号《仲裁裁决书》，裁决：1.双方劳动关系于2013年7月11日解除；2.被申请人单位一次性支付申请人工伤待遇包括：停工留薪期工资19991.82元；一次性伤残补助金24200元；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金71578元；住院期间的伙食补助费1180元；伤残等级鉴定检查费350元；交通费300元。共计117599.82元；3.被申请人单位预支给申请人的工伤待遇4000元应在本案中扣除；4.申请人后续治疗费（取内固定物）待实际产生后按规定到单位予以报销；5、驳回申请人的其他仲裁请求。仁寿县天峨乡红光煤矿不服仲裁裁决，诉至仁寿县人民法院。
原审另查明，林文田在仁寿县天峨乡红光煤矿处借支工伤待遇款4000元。仁寿县天峨乡红光煤矿当庭认可检查费，交通费认可200元。
原判认为，职工因工作遭受事故伤害，被认定为工伤后，应当享受工伤保险待遇。本案中，双方当事人对案件事实并无异议，争议的焦点是：1.双方的劳动关系是否解除；2.林文田的停工留薪期工资应按何标准支付。
1.双方的劳动关系是否解除。林文田在受伤并认定为工伤后，有权提出解除劳动合同，其向仲裁委申请仲裁时已明确提出解除双方的劳动合同，其理由是仁寿县天峨乡红光煤矿未给林文田缴纳社会保险。庭审中仁寿县天峨乡红光煤矿辩解为职工缴纳了工伤保险，但未提供相关证据予以证实，对此辩解法院应不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，劳动者可以解除劳动合同。林文田提出与仁寿县天峨乡红光煤矿解除劳动合同的请求成立，双方劳动关系已于2013年7月11日解除。另据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，“…职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金…。”而《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条第（二）款和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条第（二）项的文件规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。仁寿县天峨乡红光煤矿主张与林文田未解除劳动合同，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，应不予支持。法院参照眉山市2011年度职工月平均工资2315.17元计算。仁寿县天峨乡红光煤矿应支付林文田一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算为60194.42元（2315.17元／月×26月）。
2.林文田的停工留薪期工资应按何标准支付。根据《工伤保险条例》第三十三条第（一）款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。林文田在仲裁时主张受伤前12个月的平均工资为3500元，但在庭审中未提供相关证据予以证实，对此不予认可。参照2011年度眉山市统筹地区职工月平均工资2315.17元计算。林文田在仲裁时主张停工留薪期为175天，经法院核实，林文田住院59天，出院记录患者恢复佳，伤口甲级愈合，且医嘱并未注明需要休息。林文田也未提供相关证据证实其在伤残鉴定结论出来前一直因伤持续误工。根据公平原则酌定林文田的停工留薪期为3个月。仁寿县天峨乡红光煤矿应支付林文田的停工留薪期工资为6945.51元（3个月×2315.17元／月）。后续治疗费（取内固定物）因实际尚未发生，且金额不能确定，林文田可待实际发生后另行主张权利。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项，《工伤保险条例》第三十三条第（一）款、第三十七条第（一）项、第（二）项、四川省人民政府《关于贯彻工伤保险条例的实施意见》第八条之规定，判决：一、原告仁寿县天峨乡红光煤矿与被告林文田之间的劳动关系于2013年7月11日解除；二、原告仁寿县天峨乡红光煤矿一次性支付被告林文田工伤待遇包括：一次性伤残补助金24200元、停工留薪期工资待遇6945.51元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金60194.42元、伙食补助费1180元、交通费300元、检查费350元，以上共计93169.93元，扣除原告仁寿县天峨乡红光煤矿预支工伤待遇款4000元，原告仁寿县天峨乡红光煤矿还应支付被告林文田89169.93元，此款限于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回原告仁寿县天峨乡红光煤矿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告仁寿县天峨乡红光煤矿负担。
林文田上诉称，原判事实清楚，但法律适用错误。原判适用眉山市职工月平均工资标准应当按照2012年度数据而并非2011年度的数据；自己的停工留薪期间应当计算175天，而并非仅错误酌定3个月。请求二审法院撤销原判，支持自己的诉讼请求。
仁寿县天峨乡红光煤矿答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审认定事实一致，本院对原审查明的事实予以认定。
以上事实，有当事人的当庭陈述、《仲裁裁决书》、《伤残鉴定表》、《工伤认定书》、入院、出院证明、《借条》四份、检查费及交通费票据等证据予以证实。
本院认为，原判引用“四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知”（川府发（2011）28号）第二条第（二）项规定存在法条引用错误，应当引用四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发（2011）28号）第二条第（三）项规定，本院予以纠正。
关于计算林文田的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准是以眉山市2011年度职工月平均工资计算还是以2012年度计算的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……该法条规定了《工伤保险条例》规定中涉及到的本人工资的计算时间起点，是以工人遭受工伤或患职业病之日起算。“四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知”（川府发（2011）28号）第二条第（三）规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。林文田遭受工伤的时间为2012年12月1日，因此原判按照眉山市2011年度职工月平均工资标准进行计算并无不当。上诉人主张按照2012年度眉山市职工月平均工资标准进行计算缺乏法律依据，本院不予支持。
关于林文田停工留薪的时间计算问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。林文田受伤是在2012年12月1日，劳动能力鉴定结论是在2013年5月24日作出的，从受伤次日到鉴定结论作出前一日总计174天。原判以林文田未提供相关证据证明其在鉴定结论作出之前一直因伤误工为由，只酌定了3个月的停工留薪期。本院认为，林文田因三处骨折住院，直至二审期间仍未取出内固定手术，尚需二次住院。考虑到林文田的伤情和需再次住院手术的具体情形，且双方当事人的劳动关系直至2013年7月11日才解除，本院认为原判分配举证责任要求林文田自证其在鉴定结论未作出之前无法工作属于举证责任分配不当。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定和社会常理，本院认为林文田停工留薪的时间应当按照174天计算，停工留薪期间的工资待遇应为13427.99元。
综上所述，原判认定事实清楚，但对林文田的损失部分计算不当，本院予以给付金额的部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省仁寿县人民法院（2013）仁寿民初字第3002号民事判决第一、三项，即原告仁寿县天峨乡红光煤矿与被告林文田之间的劳动关系于2013年7月11日解除和驳回原告仁寿县天峨乡红光煤矿的其他诉讼请求；
二、变更四川省仁寿县人民法院（2013）仁寿民初字第3002号民事判决第二项的原告仁寿县天峨乡红光煤矿一次性支付被告林文田工伤待遇包括：一次性伤残补助金24200元、停工留薪期工资待遇6945.51元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金60194.42元、伙食补助费1180元、交通费300元、检查费350元，以上共计93169.93元，扣除原告仁寿县天峨乡红光煤矿预支工伤待遇款4000元，原告仁寿县天峨乡红光煤矿还应支付被告林文田89169.93元，此款限于本判决生效后十五日内履行完毕为被上诉人仁寿县天峨乡红光煤矿一次性支付上诉人林文田工伤待遇包括：一次性伤残补助金24200元、停工留薪期工资待遇13427.99元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金60194.42元、伙食补助费1180元、交通费300元、检查费350元，以上共计99652.41元，扣除被上诉人仁寿县天峨乡红光煤矿预支工伤待遇款4000元，被上诉人仁寿县天峨乡红光煤矿还应支付上诉人林文田95652.41元，此款限于本判决生效后十五日内履行完毕。
二审案件受理费10元，由上诉人林文田负担5元，被上诉人仁寿县天峨乡红光煤矿负担5元。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
本判决为终审判决。
审判长 毕旭齐
审判员 陈晓梅
审判员 黄 萍
二〇一四年二月八日
书记员 李龙宇