上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民二（商）初字第396号
原告（反诉被告）蒋晨。
委托代理人刘学龙、叶芳妹，江苏中盟律师事务所律师。
被告（反诉原告）李才军。
委托代理人黄一伟，上海市名旗律师事务所律师。
原告蒋晨与被告李才军其他合伙企业纠纷一案，被告反诉原告退伙纠纷，本院依法将两诉合并，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋晨及其委托代理人刘学龙、叶芳妹，被告李才军及其委托代理人黄一伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告及其他人共同投资330万元欲设立公司，因环评要求等因素未能成立，故挂靠于苏州源达五金加工有限公司（以下简称源达公司），合伙经营塑胶abs成型、电镀、喷漆的表面处理加工业务，并租用源达公司的2号厂房。其中，原告投资130万元、份额占39.5%，被告投资94万元、份额占28.5%，其他合伙人的投资份额占32%。自2009年10月至2012年年底，合伙经营产生亏损7，972，766.11元。按被告投资份额，其应承担2，272，238.34元，扣除被告已投入的94万元，仍应承担1，332，238.34元。经营期间，原告从自己私人账户里取款以及通过房屋抵押贷款等，以帐外付款方式为合伙经营垫付货款等费用。现合伙经营已终止，原告亦已承担了全部的合伙债务，其中包括为被告代偿的份额。故请求判令被告向原告支付1，332，238.34元的合伙债务。原告为其主张提供了投资明细、股东出资证明、股东协议、咨询报告、授权委托书、证人证言、现金存款凭证、银行凭证、对账单等证据材料。
被告辩称并反诉称：1、原、被告之间是合伙关系，合伙人在投资范围内享有权利并履行义务，合伙事务也必须依约行使。但原告将合伙视作其家族企业，重要职务由其妻子、岳父等担任，控制合伙经营，不公开财务信息。而原告妻子梁某掌控财务，做假账并私设账外账，且非法虚开发票冲账，导致另一合伙人退伙。为此，被告也提出退伙要求，要求将投资款转给原告后退出，原告表示同意并出具股权处置书，但一直拖延未予兑现。2、原告等家人掌控合伙�营，未征得合伙人同意擅自将大量款项汇至个人账户，付款时又称是其个人的借款，要求合伙人承担。故原告这种违法的账外循环直接损害了其他合伙人的利益，且以此为据证明亏损，要求被告分担，无事实和法律依据。3、如合伙人的投资确实全部亏损，应当召开合伙人会议，对是否继续经营及追加投资征得其他合伙人的同意。但原告既未将合伙经营的真实状况告知合伙人，也未征求其他合伙人的意见，任由所谓的账外垫资，直至将合伙财产消耗殆尽。据此，要求法院驳回原告的请求。并反诉请求判令原告：退还被告投资款50万元。被告为其主张提供了股权处置书、刑事判决书、源达公司年检材料、公证书、电子邮件、电话录音、照片等证据材料。
针对被告的辩称及反诉请求，原告认为：被告有退伙意愿，但退伙必须取得全部合伙人同意，故原告没有同意，也无�同意。因原告不同意被告退伙，被告雇用社会闲杂人员胁迫原告书写了股权处置书，原告因孩子年幼未报警。故股权处置书是在受胁迫下出具，并非原告真实意思表示。
经审理查明：2008年10月，原、被告等人为设立公司共同投资330万元，其中原告出资130万元、占出资额的39.5%，被告出资94万元、占出资额的28.5%，案外人张某出资22万元、占出资额的6.6%。因原、被告等人投资经营的相关业务须经环保评估程序评估，为此，原、被告等人出资后未设立公司，租用苏州源达五金加工有限公司（以下简称源达公司）的2号厂房，投入设备，采用挂靠源达公司经营的方式，合伙从事塑胶abs成型、电镀、喷漆的表面处理加工业务。合伙经营期间，原告负责合伙经营的执行，对合伙经营的相关事务作出决定，其妻梁某负责财务工作。被告不参与合伙经营，按月领取工资。
2009年9月�原告等合伙人就张某要求退伙的事宜达成协议，按照实际所有者权益及张某持股比例分配，退还张某投资款并补偿共计15万元。2010年3月起，被告因女儿出国读书急需用钱以及对梁某提供的财务报表上的收入金额持有异议，多次向原告提出退伙及撤资的请求，要求将投资份额转给原告。并提出撤资款可打折，由原告在一年或二年内给付。对此，原告要求给予一年的缓解，并表示届时不能缓解致公司关闭，因原告占的股份多，可弥补被告一部分，被告也不至于亏到要哪里。2011年12月，被告发短信给原告催办退股事宜未果，遂发邮件给原告妻子梁某。梁某收件后答复被告：没有不回应的想法，撤资必须将所有材料整理一遍，确保资金到位再回复，否则又会误会。期间，原告于2011年1月起停发被告工资。2010年12月16日，梁某因涉嫌虚开增值税专用发票罪被苏州市公安局吴中分局取保候审，后经法院审理，认定上述罪名成立，并处罚金2万元。2011年12月，因原告在经营中偷税，被税务机关多次课以追缴税款及处以罚款的行政处罚。上述罚款，原告计入账外支付成本。
2012年12月11日，被告就投资款退还与原告协商、交涉无果，全权委托某火速投资管理有限公司人员代理催讨。同月17日上午，被告代理人员找到原告，原告在被告代理人员要求下手写股权处置书一份，并于同月19日又签署一份打印的股权处置书。股份处置书载明：今公司股东李才军（股份比例28.5%）要求退股一事，经与本人商量，决定在明年承鸿公司拖欠我司货款的经济案件法院判决后，不论判决金额多少，一次性归还李才军50万元，以公司收购李才军的股份，从此公司的债权债务与李才军两清（如公司后续经营盈利的情况下，补偿当初投资款30万元，时限为半年）。以上决定�式，我本人会通知其他股东会成员，其他股东同不同意，由我蒋晨一人承担。嗣后，原告未退被告投资款，在被告催讨时报警。并以原告承担了合伙债务，被告应按出资比例承担由原告代偿的亏损份额为由，诉至本院。
上述事实，以原、被告提供的证据材料、当事人陈述及审理笔录为证。
审理中，原告就其主张提供了咨询报告以及现金存款凭证、银行凭证及对账单等材料，但未就合伙经营投入的设备等资产及设备处置提供有关会计账簿、财务会计报告。咨询报告作出的损益审计系依据原告提供的材料，且仅对收支额进行统计。除账面损益为-480，262.92元外，还依据原告提供并确认的账外收支明细，确认账外损益为-7，492，503.19元。根据原告提供的账外收支明细，帐外收入1，504，487.70元；账外支出8，996，990.89元，包括未入账发票类支出、白条报销单支出、未入账�工工资、已付货款无发票支出等款项。对此，咨询报告中指出账外损益的审计是依据原告提供的账外收支明细表进行的，由原告对明细表的真实性及完整性负责。并提出受客观条件限制，无法保证账内账外收入的完整性和支出的合理性。
针对原告提供的材料，被告认为咨询报告是在原告提供假账的基础上作出的，如原告妻子梁某通过电子邮件发给被告的2010年报表上的差旅费是41，000元，而报告上的差旅费是14万元。报告中对严禁企业私设账外账、白条入库、公款私存私用等许多不符会计准则的行为未加以说明，且不依据会计法要求罗列与利润表相匹配的资产负债表；报告中也不反映原始会计凭证、明细分类账、银行日记账、总账及分类账；经核对，原告选择性地提交了部分银行对账单等材料，但对账单与利润表上的数据不一致。此外，被告还列举了咨询报告、银�凭证及对账单中有关财务费用高于税法核定的数额、所得税与利润额不相匹配、银行对账单末附银行调节表以及连年亏损而有银行存款等问题。
本院认为：个人合伙是指合伙人共同出资、经营，统一管理和使用合伙人投入的财产，共同决定合伙经营活动，并有执行和监督的权利；个人出资后不参与经营，但参与分配的，视为合伙人。而合伙经营产生的债务由合伙人按出资比例承担，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，原、被告等人共同出资，在设立公司不成的情况下，采用挂靠方式从事合伙经营，故原、被告等人构成个人合伙关系。在原、被告等人的合伙经营关系中，原告是合伙事务的执行人，负责合伙组织经营活动的具体事务，其中财务由原告妻子梁某分管，被告则不参与合伙经营。故原告在合伙经营活动中负有向被告等其他合伙人报告合伙事务的义务，包括定期报告事务执行情况以及合伙的经营和财务状况，特别是事关合伙经营发展的重大事项。同时还应本着对其他合伙人负责的态度尽职尽责，不得从事损害合伙人利益的活动。然而，根据本案现有证据及查明的事实，原告在执行合伙事务中未尽如实报告等义务，在资金使用及财务管理上不规范操作，擅自采用账外付款方式，以私人账户支付费用，账外资金的来源及支付的凭证又缺乏真实性及完整性，以致合伙经营的账目混乱而无法查明。且因虚开发票及偷税被罚，罚款列入账外支付的成本费用，造成不应有的损失。对此，原告作为合伙经营活动管理的负责人，负有不可推卸的责任。审理中，原告称合伙经营活动已终止，但未提供设备如何处置的材料，亦未举证证明其从私人账户取款以及通过抵押贷款等，以帐外付款方式�合伙经营垫付费用的事实。故原告关于合伙经营亏损以及由其代偿的主张，不具有事实依据，本院不予认定。此外，即使合伙经营亏损，原告亦应就是否补充投资、继续开展合伙经营活动等重大事项征求被告等其他合伙人的意见。但原告在合伙经营期间并未召集合伙人讨论决定上述重大事项，可见原告将合伙经营活动视作其个人行为。综上，原告要求被告按出资比例分担合伙债务的请求，本院不予支持。
本案原、被告等人的合伙经营属个人之间的合伙，且未签订书面合伙协议，约定合伙期限及退伙事由。故合伙人可以退伙，无需其他合伙人同意，特别是在发生了合伙人难以继续参加合伙的事由以及其他合伙人严重违反合伙义务的情形下，合伙人的退伙要求应予准许，但应合理分担合伙期间的亏损。本案中，原告因女儿出国读书急需用钱以及对合伙经营的财务状况持有异议，多次向原告提出退伙并返还投资款的要求。且本案亦已查明原告在执行合伙事务中未尽职尽责，损害合伙人利益。故被告的退伙要求以及在与原告交涉无果的情况下委托他人代为催讨，并无不当。而原告关于被告雇用社会闲杂人员胁迫原告书写股份处置书的主张，未能提供确凿证据予以证明。且根据被告代理人与原告交涉的时间、处置书由原告书写后又再次签署、原告出具处置书后未及时报警以及处置书的内容等事实分析，处置书系双方协商的结果，被告代理人的交涉行为即使有所不当，亦尚未达到胁迫的程度。原告称未报警系因孩子年幼，但从事后被告催讨投资款时原告报警的情形看，原告不报警的理由并不充分。故处置书对原告应具有约束力，且内容不违反有关法律法规。根据处置书中原告关于在承鸿公司拖欠货款的案件判决后，一次性归还被告50�元，如后续盈利再补偿投资款30万元，其他股东同意或不同意，均由原告一人承担的承诺，以及原告在本案中未提交与承鸿公司诉讼的有关证据，原告应向被告承担返还投资款的责任。另从处置书中关于仅返还被告部分投资款、待盈利后再补偿的内容分析，未返的投资款应系被告与原告协商后对合伙亏损的分担。且综合本案事实，在原告未尽合伙执行人的义务、致合伙经营的财务状况不明的情况下，被告分担的亏损额应属合理。据此，被告反诉要求原告返还投资款的请求，本院依法应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第第一款、第三十五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告蒋晨要求被告李才军支付合伙债务1，332，238.34元的诉讼请求；
二、原告返还被告投资款50万元，于本判决生效之日起10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
本案本诉受理费16，790.14元，反诉受理费4，400元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 金革平
审 判 员 贾海泳
人民陪审员 张素华
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 夏 赟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第三�四条第个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
第三十五条……。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
……。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不�后果。
……。