天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2０15）一中民二终字第０446号
上诉人（原审被告）刘径强。
委托代理人杨斌，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董雨欣，自由职业。
委托代理人苏ＸＸ，天津双盈律师事务所律师。
上诉人刘径强因与被上诉人董雨欣借款合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2015）北民初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘径强及其委托代理人杨斌、被上诉人董雨欣的委托代理人苏ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，董雨欣、刘径强系借款合同的贷款人和借款人。2014年11月21日，双方签订《个人借款合同》一份，约定：（一）乙方（董雨欣）借给甲方（刘径强）人民币（大写）肆拾万元整（小写）¥400000，于2014年11月21日将款项交付甲方。（二）借款期限：自2014年11月21日至2014年12月20日止。（三）如甲方到期未按时还款，甲方应向乙方支付借款金额10%作为违约金，直至还清欠款为止，并承担一切法律后果。（四）甲方必须按合同规定期限归还欠款，不得拖欠，如履行合同过程中发生争议，乙方可以向天津市河北区人民法院提起诉讼。同日，刘径强出具收条一份，内容为“刘径强（身份证号）收到刘浩（身份证号）人民币肆拾万元整（¥400000）”。
2014年11月24日，董雨欣、刘径强签订《借款确认书》一份，记载双方确认内容为：经甲（刘径强）、乙（董雨欣）双方确认，甲方于2014年11月24日向乙方借款人民币肆拾万元整，乙方已支付上述款项，甲方已收到此款项。借款期限自2014年11月24日至2015年1月23日，利息计算方式：不计息。甲、乙双方对上述事实确认无误。同日，董雨欣、刘径强在天津市北方公证处就该《借款确认书》进行公证，2014年11月25日，该公证处出具（2014）津北方证经字第6533号公证书，确认各方当事人在上述《借款确认书》的签名、所捺指印均属实。2014年11月24日，董雨欣通过案外人刘浩名下的银行卡转账给刘径强人民币227760元。庭审中，董雨欣、刘径强均认可该《借款确认书》所记载的借款人民币400000元与2014年11月21日双方签订的《个人借款合同》所记载的借款人民币400000元系同一笔借款。同时，董雨欣陈述签订该《借款确认书》的目的是为了确定刘径强已收到400000元借款，而刘径强则陈述双方签订该《借款确认书》后，即以该《借款确认书》为准，原《个人借款合同》即作废。针对该笔借款，刘径强称董雨欣实际交付其的金额为368000元，且其已通过向天津浩盛投资管理有限公司财务人员马莎莎名下的银行卡汇款的方式，偿还董雨欣借款利息人民币146000元，但刘径强未能就此提供证据。同时，为担保上述借款，刘径强将其名下坐落天津市红桥区民畅园2-1201房屋抵押给董雨欣，并到天津市红桥区房地产管理局办理了抵押登记手续，2015年11月25日董雨欣取得他项权证。
2015年1月26日，董雨欣、刘径强再次签订《个人借款合同》一份，约定（一）乙方（董雨欣）借给甲方（刘径强）人民币（大写）贰万元整（小写）¥20000，于2015年1月26日将款项交付甲方。（二）借款期限：自2015年1月26日至2015年1月30日止。（三）如甲方到期未按时还款，甲方应向乙方支付借款金额10%作为违约金，直至还清欠款为止，并承担一切法律后果。（四）甲方必须按合同规定期限归还欠款，不得拖欠，如履行合同过程中发生争议，乙方可以向天津市河北区人民法院提起诉讼。同日，刘径强出具收条一份，内容为“刘径强（身份证号）收到刘浩（身份证号）人民币贰万元整（¥20000）”。针对该笔借款，刘径强陈述该笔借款并未实际发生，是因为其未能按时偿还400000元借款的利息12000元，加之未按时给付利息产生罚息8000元，共计20000元，故董雨欣又让其签订了该份《个人借款合同》，但刘径强亦未能就此提供相应的证据。
另查，本案在审理过程中，根据董雨欣的申请，一审法院以（2015）北民初字第2238号民事裁定书裁定限制刘径强所有坐落天津市红桥区民畅园2-1201房屋的产权转移。现董雨欣以诉称理由请求判如所请，刘径强以辩称理由进行抗辩。案经调解，未获协议。
董雨欣的一审诉讼请求：1、判令刘径强立即偿还董雨欣借款人民币420000元及违约金42000元；2、判令刘径强支付自2015年1月24日起至实际还款之日止的利息42800元（利息以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，即年息21.4%）；3、诉讼费用由刘径强承担。
一审法院认为，董雨欣、刘径强系借款合同关系。双方先后签订的两份《个人借款合同》和一份《借款确认书》均是双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院依法认定其合法有效。作为借款人，刘径强对董雨欣要求其偿还借款人民币400000元的借款事实无异议，且其在经过公证的《借款确认书》中认可已收到上述款项，故一审法院对董雨欣的该项诉讼请求予以支持。对该笔借款，刘径强虽辩称其实际收到的借款本金是人民币368000元，但因其未能提供证据，故一审法院不予采信。对董雨欣要求刘径强偿还的借款人民币20000元，董雨欣提交了双方签订的《个人借款合同》和刘径强出具的已收到上述款项的收条，故一审法院对董雨欣的该项诉讼请求亦予以支持。刘径强虽然否定该借款事实，但未能提供证据，故一审法院对刘径强的该项抗辩理由亦不予采信。综上，刘径强应偿还董雨欣的借款为人民币420000元。
对于董雨欣要求刘径强向其偿还上述借款人民币420000元的违约金人民币42000元的诉讼请求，首先，对于借款人民币400000元的违约金问题，虽然董雨欣、刘径强在就该笔借款签订的《个人借款合同》中约定，如刘径强到期未按时还款，应向董雨欣支付借款金额的10%作为违约金，但其后的2014年11月24日，董雨欣、刘径强就该笔借款再次签订的《借款确认书》中，双方重新确定了借款期限，并明确借款不计息，且未约定刘径强逾期还款的违约责任，故应当认定该《借款确认书》是双方对原《个人借款合同》的协议变更，故依据该《借款确认书》，一审法院对董雨欣就借款本金人民币400000元要求刘径强给付违约金的诉讼请求不予支持。其次，对于借款人民币20000元的违约金问题，在原、刘径强就该笔借款签订的《个人借款合同》中，双方已明确约定如刘径强未按时还款，应向董雨欣支付借款金额的10%作为违约金，且刘径强对该数额并未提出异议，故对一审法院对董雨欣就人民币20000元借款主张违约金的诉讼请求予以支持。
对于董雨欣要求刘径强以人民币420000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍即年息21.4%计算，支付自2015年1月24日起至实际还款之日止的利息的诉讼请求，首先，对于人民币400000元借款，因双方在《借款确认书》中已明确约定借款期限至2015年1月23日，故董雨欣要求刘径强自双方约定的借款期限届满之次日起支付逾期还款的利息并无不当，同时，因董雨欣、刘径强在《个人借款合同》中对刘径强逾期付款的利息的计算标准并无约定，故董雨欣要求刘径强按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。其次，对于人民币20000元的借款，因双方在《个人借款合同》中已对刘径强逾期还款的违约责任进行约定，而该违约责任即是刘径强逾期还款后应承担的相应的补偿责任，同时，考虑该笔借款数额及借款期限，一审法院认为双方约定的违约责任已经能够实现补偿目的，故对董雨欣在已要求刘径强承担违约责任的情况下再要求刘径强给付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于刘径强所称其通过向天津浩盛投资管理有限公司财务马莎莎名下的银行卡汇款的方式已偿还董雨欣利息人民币146000元一节，因其未能提供相关证据予以证实，故一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、本判决生效后十日内，被告刘径强偿还原告董雨欣借款本金人民币420000元；二、本判决生效后十日内，被告刘径强以借款本金人民币400000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，给付原告董雨欣自2015年1月24日起至本判决确定给付之日止的利息；三、本判决生效后十日内，被告刘径强给付原告董雨欣借款本金人民币20000元的违约金人民币2000元（按借款金额的10%计算）；四、驳回原告董雨欣的其他诉讼请求”。一审案件受理费人民币8848元，减半收取为人民币4424元，董雨欣负担440元，刘径强负担3984元，保全费30元，由刘径强负担。
上诉人刘径强不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求法院：一、请求撤销（2015）北民初字第2238号民事判决书并发回重审或依法改判上诉人偿还被上诉人剩余本金219760元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、上诉人于2014年11月21日与被上诉人签订借款合同，约定向被上诉人借款400000元，借款期限为2014年11月21日至2014年12月20日。合同签订当天，被上诉人并未将40万元如数借与上诉人，仅向上诉人出借150000元。同时，被上诉人预先扣除了12000元作为好处费，上诉人实际收到的借款金额为138000元，双方在办理完毕公证手续后，被上诉人仅通过案外人刘浩的账户向上诉人账户转账227760元，因此，实际从被上诉人处收到借款本金共计为365760元。根据《合同法》及相关法规定，借款合同为实践合同，应当以实际借款数额认定为借款本金。另外，上诉人按照被上诉人的指示向案外人马莎莎的银行卡先后转账共计146000元。因双方已经在公证的《借款确认书》中确认借款无需支付利息。因此，上诉人剩余应当归还的借款本金应当为365760-146000=219760元；2、根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》的规定，本案中，双方对于借款作出了明确约定为无息借款，对于借款到期后是否需要支付利息并未进行约定。因此，法院仅能参考同期银行贷款利率判决支付利息。
被上诉人董雨欣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，二审查明的案件事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实，本院予以确认。
上诉人刘径强在二审期间向本院提交证据如下：1、上诉人向案外人马莎莎转款的银行原始凭证共计12张。其中农业银行两张，工商银行10张；2、电脑的截屏照片，证明上诉人在2015年4月份通过网银向马莎莎转账10000元。
被上诉人董雨欣在二审期间未向本院提交新的证据。
本院认为，被上诉人董雨欣与上诉人刘径强签订的两份《个人借款合同》和一份《借款确认书》均是双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被上诉人依约履行了给付借款的义务，但上诉人未按期还款实属违约，应承担返还被上诉人借款本金及支付逾期付款利息和违约金的民事责任。
关于上诉人主张被上诉人实际借款的本金应为365760元的问题，因上诉人提供的证据不能证明其主张，且上诉人以书面形式确认了收到被上诉人借款本金420000元的事实，故上诉人的上述主张本院不予支持。
关于上诉人主张其通过向天津浩盛投资管理有限公司财务马莎莎名下的银行卡汇款的方式已偿还被上诉人146000元问题，因被上诉人否认委托马莎莎代其收取还款，且上诉人提供的证据不能证明其向马莎莎还款即为向被上诉人还款，故上诉人的主张本院不予支持。
关于上诉人主张涉及400000元的逾期付款利息应按照同期银行贷款利率计算的问题，因双方当事人在借款确认书中明确该笔借款系无息借贷，故依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息应参照银行同类贷款的利率计息，上诉人的上述主张本院应予支持。
综上，上诉人的部分上诉请求，于法有据，本院应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市河北区人民法院（2015）北民初字第2238号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、本判决生效后十日内，被告刘径强偿还原告董雨欣借款本金人民币420000元；三、本判决生效后十日内，被告刘径强给付原告董雨欣借款本金人民币20000元的违约金人民币2000元（按借款金额的10%计算）；四、驳回原告董雨欣的其他诉讼请求”；
二、撤销天津市河北区人民法院（2015）北民初字第2238号民事判决第二项，即“二、本判决生效后十日内，被告刘径强以借款本金人民币400000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，给付原告董雨欣自2015年1月24日起至本判决确定给付之日止的利息”；
三、本判决生效后十日内，上诉人刘径强以借款本金人民币400000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付被上诉人董雨欣自2015年1月24日起至本判决确定给付之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币8848元，减半收取为人民币4424元，被上诉人董雨欣负担640元，上诉人刘径强负担3784元，保全费30元，由上诉人刘径强负担；二审案件受理费7930元，由上诉人刘径强负担7000元，由被上诉人负担930元。
本判决为终审判决。
审判长 张 炜
审判员 王兆青
审判员 陈清芳
二〇一五年十月二十日
书记员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……