江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6283号
上诉人（原审被告）：南京安达人力资源有限公司，住所地南京市雨花台区板桥街道孙家村西家庄66号。
法定代表人：姜剑红，南京安达人力资源有限公司董事长。
委托诉讼代理人：方善雪、许勇，江苏永孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐美海，男，1980年11月5日生，汉族，自由职业者，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：周爱荣，江苏首开律师事务所律师。
原审被告：上海梅山钢铁股份有限公司，住所地南京市雨花台区中华门外新建。
法定代表人：王强民，上海梅山钢铁股份有限公司董事长。
委托诉讼代理人：夏泉，上海梅山钢铁股份有限公司律师。
上诉人南京安达人力资源有限公司（以下简称安达公司）因与被上诉人齐美海、原审被告上海梅山钢铁股份有限公司（以下简称梅山钢铁公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初4973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安达公司上诉请求：依法改判其不予支付齐美海违法解除劳动合同赔偿金97728元。事实和理由：齐美海于本案一审中认可其于2016年7月7日下午至7月12日期间未提供劳动，该情形即为旷工，不应以其是否存在主观故意为由予以区分。即便齐美海要求协商也应在工作时间之外，不能将其单方提出无理要求作为旷工的借口，所谓齐美海努力解决双方争议，并不属实。一审判决扩大员工视为出勤的法定情形，加重了用人单位的法律责任。其次，安达公司作为用人单位享有用工自主权，可以在法律、法规规定的范围内，根据工作需要和劳动者的个人情况，自主决定对员工的工作岗位、工作内容等进行调整。齐美海因消极怠工、不能胜任工作，安达公司安排其进行待岗学习，齐美海在认识其错误的情况下，接受安达公司的安排于2016年6月15日至2016年7月5日期间进行了待岗学习。安达公司鉴于其学习表现良好及实际情况，决定将其安排至磁材协力站工作。齐美海接受调整安排并于2016年7月6日前往磁材协力站报到。因此，安达公司对齐美海工作岗位的调整，符合法律规定。齐美海于2016年7月7日至2016年7月12日期间未提供劳动不具有正当性，应为旷工。齐美海未于2016年7月5日通知其调整岗位当日提出异议，而是至新岗位报到后才提出异议，有违诚实信用原则。第三，安达公司已与齐美海口头协商将其工作岗位由离检中心调整至外场保驾抢修，且已实际履行超过一个月。在此情形下，齐美海再次要求变更工作岗位，并要求回合同约定的原工作岗位工作，没有事实与法律依据。齐美海既未至外场保驾抢修，也未至磁材协力站工作，应属旷工。安达公司在通知工会后，与齐美海解除劳动合同，符合法律规定，不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。第四，齐美海仅提供了劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，未提供相应的仲裁申请书，一审判决确认其诉讼请求与仲裁请求一致，没有依据，且其自述就双方之间的纠纷仅申请两次仲裁，故不能证明其此次起诉已经过仲裁前置程序处理。因此，一审法院作出的判决，不具有合法性。
被上诉人齐美海辩称，安达公司违法调整齐美海的岗位并剥夺其入厂权限，导致其无法工作。因此，安达公司以旷工为由，与齐美海解除劳动合同，没有事实依据，属于违法解除。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告梅山钢铁公司述称，梅山钢铁公司与安达公司是劳务外包关系，梅山钢铁公司与齐美海既没有劳动合同关系，也没有用工关系。
齐美海向一审法院起诉请求：依法判决安达公司与梅山钢铁公司支付其赔偿金97728元；梅山钢铁公司补足其自工作以来与同岗位正式职工的工资差额73000元。
一审法院认定事实：齐美海于2004年5月1日入职安达公司，双方先后签订六份劳动合同和三份劳务派遣合同。安达公司支付齐美海工资，并为其缴纳社会保险费。双方最后一期劳动合同于2015年12月23日签订，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，工作内容为在离检中心范围内从事钳工工作，工作地点为离检中心。
齐美海称，2016年3月，安达公司负责人将其从离检中心调至外场保驾抢修；其于2016年5月要求调回原岗位，未获准许，后其多方反映要求调回原岗位，也均未得到准许。
2016年6月13日，安达公司发出通知称，因齐美海消极怠工，公司领导多次劝解协调未果，要求齐美海于6月15日上午8:00至安达公司102室报到。齐美海当场拒签。2016年6月15日至7月5日，齐美海每天至安达公司指定的地点签到。2016年7月5日，安达公司发出通知并邮寄给齐美海，称因齐美海在2016年6月15日至7月5日待岗学习期间表现良好，决定安排其至梅山钢铁公司磁材协力站工作，要求其于2016年7月6日上午8:00前往报到。齐美海于该日至磁材协力站报到。次日上午，齐美海至安达公司协调解决调岗问题，因协商未果，后报警。2016年7月7日，安达公司再次发出通知并邮寄给齐美海，要求其于当日下午1:30至梅山钢铁公司磁材协力站工作。齐美海于2016年7月8日申请劳动仲裁后，又于2016年7月11日至安达公司要求上班，双方发生争执。2016年7月19日，安达公司邮寄一份通知函给齐美海，称因齐美海自2016年7月7日下午至7月12日期间连续旷工3天以上，决定于7月19日与其解除劳动合同，要求其于2016年7月21日前至公司办理解除手续。
2016年7月8日，齐美海向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决安达公司与其继续履行合同。因安达公司在仲裁期间与其解除了劳动合同，齐美海遂于2016年7月29日撤回仲裁申请。2016年8月1日，齐美海再次申请仲裁，后于2016年8月15日撤回仲裁申请。2016年8月17日，齐美海又一次申请仲裁。2016年8月24日，上述仲裁委员会作出不予受理案件通知书。齐美海于2016年9月5日向法院起诉。一审中，安达公司与齐美海一致确认齐美海离职前十二个月的月平均工资为4072元。
另查明，安达公司《员工手册》第六章第三十八条第二款规定，一个月内连续旷工3天以上（含3天）或一年内累计旷工10天以上（含10天）的，公司给予扣发3个月全部奖金，并每天扣3天基本工资的经济处罚，公司有权解除劳动合同而不支付经济补偿。2016年3月30日，安达公司组织员工学习《员工手册》，安达公司提供的学习签到表上有齐美海的签名，但齐美海否认是其本人签字。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、安达公司与梅山钢铁公司之间是否为劳务派遣关系；二、安达公司是否应支付齐美海违法解除劳动合同赔偿金。
关于安达公司与梅山钢铁公司之间是否为劳务派遣关系的问题。齐美海主张其虽是与安达公司签订劳动合同，但其一直在梅山钢铁公司工作，梅山钢铁公司给齐美海发放的门禁卡能够证明，安达公司与梅山钢铁公司之间存在劳务派遣。安达公司、梅山钢铁公司对此不予认可，并提供连铸设备离线检修业务承包合同以证明两公司之间是劳务外包关系，梅山钢铁公司系将连铸设备离线检修业务外包给安达公司。另梅山钢铁公司称其职工没有门禁卡，与其有业务往来的人员经申请后，其可以为相关人员办理门禁卡，齐美海所持门禁卡即属此情况。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。齐美海主张安达公司与梅山钢铁公司之间存在劳务派遣的情形，安达公司、梅山钢铁公司对此均不予认可，并对齐美海持有梅山钢铁公司的门禁卡作出了合理解释。据此，法院认定安达公司与梅山钢铁公司之间是劳务外包关系，梅山钢铁公司并非齐美海的实际用工单位。故齐美海主张梅山钢铁公司支付其同工同酬工资的差额，没有事实依据，不予支持。
关于安达公司是否应支付齐美海违法解除劳动合同赔偿金的问题。劳动者与用人单位均应按照劳动合同的约定履行各自的义务，用人单位单方解除劳动合同应符合法律规定。因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。安达公司以齐美海2016年7月7日下午至7月12日期间连续旷工3天以上为由，与其解除劳动合同。但经法院审查，2016年7月9日、7月10日为双休日；齐美海于2016年7月7日上午与安达公司协商未果后，即于次日至劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安达公司继续履行劳动合同，并于7月11日再次至安达公司要求上班，但遭到安达公司拒绝，双方因此发生冲突。综上，齐美海并无旷工的主观故意，而是为解决双方争议。安达公司以齐美海旷工3天以上为由，与其解除劳动合同，没有事实依据，违反法律规定。用人单位违法解除劳动合同的，依法应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。齐美海在安达公司工作期间为2004年5月1日至2016年7月19日，故其工作年限应按12.5个月计算。齐美海主张安达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金97728元（4072元/月×12个月×2），于法有据，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、安达公司于判决生效之日起10日内支付齐美海违法解除劳动合同赔偿金97728元；二、驳回齐美海的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。安达公司于本案二审中认可齐美海于2016年7月7日至7月11日期间因岗位调整问题与其进行交涉。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、南京市社会保险缴费清单、连铸设备离线检修业务承包合同、《员工手册》、培训签到表、通知、通知函、关于与齐美海终止或解除劳动合同的证明、快递底单、2016年7月7日接处警工作登记表、接处警情况说明、南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会宁雨劳仲案字（2016）第0729-0730号受理案件通知书及宁雨劳人仲不字（2016）第0295号不予受理案件通知书、南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会情况说明及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：安达公司是否应支付齐美海违法解除劳动合同赔偿金97728元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。安达公司上诉主张其是以齐美海消极怠工，不能胜任工作为由，安排其进行了待岗学习，且其对齐美海工作岗位的调整亦具有合法性。经本院审查，安达公司于2016年6月13日发出的通知，明确是鉴于齐美海消极怠工，而要求其于2016年6月15日至公司102办公室报到；其中并无安达公司主张的齐美海不能胜任工作的具体内容。齐美海亦否认其存在不能胜任工作的情形，以及安达公司在2016年6月15日至7月5日期间对其进行了相应的工作技能学习与培训。安达公司于本案一、二审中均未能提出相应的证据以证明其安排齐美海进行待岗学习与培训的具体内容。因此，安达公司仍应对其主张齐美海存在不能胜任工作的事实予以举证证明，以确定其调整齐美海工作岗位的合理性与正当性。但安达公司在本案一、二审中对此均未能提出相应的证据予以证明；且其在本院指定的期间内亦未能对其安排齐美海在磁材协力站岗位的具体工作内容作出明确的说明。故依据安达公司提供的现有证据不能确定其调整的磁材协力站新岗位的工作内容是否与齐美海具有的钳工技能或者与其安排齐美海待岗学习与培训的内容相关，齐美海能否胜任调整后的岗位，以及新岗位的劳动条件等是否有不利之变更等事实。依据上述司法解释的规定，安达公司对此应当承担不利的后果。据此，本院认定安达公司将齐美海重新调整至磁材协力站岗位不具有合理性与正当性。其次，齐美海于2016年7月7日至7月11日期间因其岗位调整问题与安达公司进行了多次交涉，并为此申请劳动仲裁，而导致其未能正常提供劳动。故安达公司于2016年7月19日作出的解除劳动关系通知函中认定齐美海无故不到岗位上班，构成旷工，与事实不符；其以此为由与齐美海解除劳动合同，缺乏依据，违反法律规定。故其应当支付齐美海违法解除劳动合同赔偿金。安达公司对于一审判决认定其应支付齐美海的赔偿金数额，没有异议，本院依法予以确认。
另安达公司以齐美海于本案一审中自认就双方之间的争议仅申请了两次劳动仲裁为由，上诉主张本案所涉争议未经仲裁前置程序处理。经本院审查，齐美海虽于本案一审中述称，其就双方之间的纠纷仅申请了两次仲裁，但其之后于本案一审中又提交了南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会出具的情况说明，以证明其就本案所涉纠纷已经又一次申请了劳动仲裁，且该仲裁委员会作出了不予受理的通知。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。故一审法院经审查后，依据上述情况说明认定本案劳动争议事项已经劳动仲裁前置程序处理，符合上述司法解释的规定。安达公司该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，安达公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安达公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月十八日
书记员 莫欣欣