广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗南法刑初字第299号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人韦某某，绰号“高佬”，个体户，住广州市南沙区。因本案于2014年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。
辩护人林存锋，广东金启律师事务所律师。
被告人吴某甲，个体户，住广州市南沙区。因本案于2014年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。
辩护人刘汪韬，北京京都（深圳）律师事务所律师。
被告人彭某，绰号“阿辉”，个体户，住广州市南沙区。因本案于2014年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。
辩护人林少华，广东恒博律师事务所律师。
被告人韦某某、吴某甲、彭某开设赌场罪一案，由广东省广州市南沙区人民检察院于2015年6月12日以穗南检公刑诉（2015）253号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市南沙区人民检察院指派代理检察员何婷婷出庭支持公诉，被告人韦某某、吴某甲、彭某及辩护人林存锋、刘汪韬、林少华到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年初，被告人韦某某伙同他人以营利为目的，在计算机网络上建立“AK”六合彩赌博网站。该网站按层级设置股东、总代理、代理、会员等身份账号，上一层级账号可以新设、管理下一层级账号，会员账号接受他人投注，各层级均可通过投注输赢情况获取管理费用或佣金等相应利益。被告人韦某某担任该网站的股东（股东账号：aa7289，会员账号aab7289），其用股东账号招募被告人吴某甲担任该网站的总代理（总代理账号：3328，代理账号：aa3328，会员账号：a9655），被告人吴某甲又用其总代理账号招募被告人彭某担任代理（代理账号：5999，会员账号：a938），而后被告人彭某用其代理账号招募同案人温某、邓某、钟某、吴某丙抱、吴娘院等人（均另案处理）成为会员。其中，被告人韦某某下线会员共计238人，被告人吴某甲下线会员共计26人，被告人彭某下线会员共计8人。经鉴定，2014年11月20日至11月25日期间，被告人韦某某在“AK”六合彩赌博网站股东账号最近三期投注总额为人民币6099769元，被告人吴某甲在“AK”六合彩赌博网站总代理账号最近三期投注总额为人民币755830元，被告人彭某在“AK”六合彩赌博网站代理账号最近三期投注总额为人民币86398元。2014年11月25日，公安机关将被告人韦某某、吴某甲、彭某抓获归案，并缴获作案工具一批。
上述事实，被告人吴某甲、彭某在庭审中亦无异议，并有被告人人口信息资料，抓获经过，扣押决定书，扣押清单，经被告人签认的网页截图，协助冻结财产通知书，公安机关出具的情况说明，公安机关制作的现场勘验笔录、搜查笔录，电子物证检查笔录，相关辨认笔录，广东诚安信司法会计鉴定书报告书，证人吴某戊、吴某丁的证言，同案人温某、钟某、邓某、吴某丙抱、吴娘院的供述，被告人韦某某、吴某甲、彭某的供述等证据证实，足以认定。
公诉机关认为被告人韦某某、吴某甲已构成开设赌场罪，情节严重；被告人彭某构成开设赌场罪；被告人吴某甲、彭某有坦白情节。提请本院判处。
被告人韦某某对指控的犯罪事实和罪名没有意见，但提出其在2014年11月才参与赌博，参与赌博人数和涉案金额没有起诉书认定的那么多。被告人吴某甲、彭某对指控的罪名和犯罪事实没有意见。
辩护人林存锋提出起诉书认定的金额和人数存在重复计算；被告人韦某某认罪态度好，愿意缴纳罚金，家里和公司都需要他，建议对被告人韦某某从轻处罚。辩护人刘汪韬提出2014年11月25日被告人吴某甲被抓获，下注投注的金额没有经结算，不应计算进去；被告人吴某甲在案中属于次要地位，有悔罪表现，文化程度低，家里还有四个未成年子女需要抚养，建议对被告人吴某甲适用缓刑。辩护人林少华提出被告人彭某最迟加入赌博，等级最低，起诉书指控的数额还包括自己参与赌博的金额，其如实供述自己罪行，悔罪态度诚恳，是初犯，建议对被告人彭某从轻处罚。
对于被告人和辩护人提出的上述辩解和辩护意见，经查，1、公安机关出具的情况说明、电子物证勘验笔录，符合法律规定，本院予以采信，且有司法会计鉴定报告书、网站照片、相关辨认笔录等证据相印证，证实被告三人下线会员数及账号投资金额，起诉书认定的金额和人数没有重复计算。2、被告人吴某甲供述证实被告人韦某某在2014年年初交给其总代理账号，其再用总代理账号招募被告人彭某担任代理，被告人吴某甲关于参与赌博网站时间的供述与被告人彭某的供述相印证，本院予以采信，被告人韦某某在2014年初已参与赌博网站。3、被告三人虽于2014年11月25日被抓获，当天没有进行结算，但现有证据查明被告三人被抓当天名下账号确有参赌人员实际下注，其投注金额应予以计算。4、被告人彭某的会员账号是通过其自己的代理账号开设的，投注额计算到代理账号名下合理，不应予以扣除。5、被告三人在共同犯罪均有明显、积极作用，不宜区分主从犯，但考虑被告三人在共同犯罪中的作用予以量刑。被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见，无理部分不予采纳，其他意见中有理部分，予以从分考虑。
辩护人林存锋当庭提交的普宁市大坝镇华东村民委员会证明、普宁市大坝镇华东初级中学证明、悔过书、捐建教室照片与案件事实无关，不予采用。
本院认为，被告人韦某某、吴某甲、彭某以营利为目的，采用在计算机网络上建立赌博网站、为赌博网站担任代理，接受投注的形式开设赌场，其中被告人韦某某、吴某甲名下赌资数额累计达到30万元以上，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，被告人韦某某名下参赌人数累计超过120人以上，情节严重；被告人彭某为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人韦某某在庭审中虽表示愿意认罪，但仍对部分犯罪事实予以隐瞒，对认罪部分酌情从轻处罚。被告人吴某甲、彭某到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法均可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条、第八条、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人韦某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年11月25日起至2018年5月24日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年11月25日起至2017年11月24日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年11月25日起至2015年10月24日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、冻结的被告人韦某某、吴某甲的涉案赌资（以公安机关认定的账户及金额为准）、缴获的作案工具电脑主机、笔记本电脑、手机、U盘、移动硬盘、POS机和赌资，予以没收、上缴国库（现存于广州市公安局南沙区分局）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘玉清
人民陪审员 陈润彰
人民陪审员 吴伯南
二〇一五年九月十一日
书 记 员 薛 莹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。