内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第812号
上诉人（原审被告）赤峰航安房地产开发有限公司。
法定代表人彭航，董事长。
委托代理人高芳云，女，1982年9月23日出生，赤峰航安房地产开发有限公司职工。
委托代理人杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赤峰建兴房地产开发有限责任公司。
法定代表人刘亚民，经理。
委托代理人吕国刚，男，1969年2月4日出生，蒙古族。
被上诉人（原审原告）张宝坤，男，1963年3月4日出生，汉族，赤峰市中级人民法院干部。
委托代理人付小红，女，1963年5月17日出生，汉族，无职业，住址同上。
被上诉人（原审原告）付小红，女，1963年5月17日出生，汉族，无职业，住址同上。
上诉人赤峰航安房地产开发有限公司（以下简称航安公司）、赤峰建兴房地产开发有限责任公司（以下简称建兴公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第130号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人航安公司的委托代理人高芳云、杨庆灵，上诉人建兴公司的委托代理人吕国刚，被上诉人张宝坤的委托代理人暨被上诉人付小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明的事实，2012年3月31日，赤峰市规划局向被告建兴公司颁发了建设用地规划许可证，用地项目名称“荷枫水岸”二期商业、住宅楼。2012年5月8日赤峰市人民政府向被告建兴公司颁发了《国有土地使用证》，土地坐落红山区滨河西路东、龙头山路西、老哈河大街南、昭苏河街北。2012年6月4日赤峰市规划局向被告建兴公司颁发了《建设工程规划许可证》，建设项目荷枫水岸二期住宅楼1#-9#、11#-22#、商业楼10#、23#、24#、会所、幼儿园。2012年10月26日被告建兴公司取得建设工程施工许可证，允许施工的工程为荷枫水岸二期14#、15#、17#、19#、21#、23#商住楼。2013年6月25日赤峰市房产管理局向被告建兴公司颁发了《商品房预销售许可证》。另查明，二原告系夫妻关系。2012年3月11日二原告（乙方）与被告航安公司（甲方）签订《共同投资合作建房协议书》，约定：第一条前言。1、甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方投资甲方住宅楼的相关事宜，本着互惠互利的原则，制定本协议。2、投资资金采取专款专用的原则，不得挪作他用。投资返还方式为以特定物交付的方式返还。特定物价格按本协议约定单价不变原则实施。第二条合作建房基本情况。楼房坐落于赤峰桥北新区26号地，22号楼一单元402室，建筑面积约100.50平方米，每平方米基础价为5280.00元，每平方米综合价为7072.28元，预计总投资款为人民币710764.00元，首次投资款为人民币20000.00元，房屋实测面积以房产主管测绘部门出具的测绘成果报告为准。第三条超标准部分另行收费。第五条：资金管理方式及交付时间。1、乙方将建房投资款按本协议约定的时间及金额打入甲方指定账户，每逾期一日，扣除特定物投资款1000元，逾期5日以上此房号自动作废，由甲方另行出售，此款由甲方按专款专用的原则管理使用该投资款。2、本协议签订后乙方需在5日内将投资特定物价款即人民币264306元，交给甲方进行投资。3、待条件允许时，办理公积金贷款及按揭贷款的投资业主再按投资特定物全额价款的60%及本协议第三条所规定的款项办理公积金贷款或按揭贷款。4、楼房主体完工时，甲方给乙方签订《商品房买卖合同》；在楼房交付使用前，乙方需结清投资特定物与房产部门实际测绘面积之间差额部分的全部投资款（多退少补）。5、乙方在拨付投资款过程中不及时，甲方有权终止与乙方的合作。第六条乙方投资者应按甲方规定的范围内选定特定物房号。第八条房屋交付时间：本地块拆迁完毕城投公司于2011年6月底交付给甲方净地，地质条件无异型基础等特殊条件，预计将于2013年10月31日交付给乙方。若城投公司未按以上时间交付给甲方净地或地质条件不好，交付时间待定。第九条风险责任：1、本协议中乙方投资特定物的每平方米综合价不变，乙方自行承担房地产价格涨落风险。2、甲方承担本协议中乙方投资特定物的价款以外的任何经济责任，包括且不限于异性基础、人工费上涨、机械费上涨、定额上调等因素。3、若因图纸变更或其它不可抗因素而导致乙方投资特定物的房屋发生变化，乙方欲撤回投资款的，甲方将无偿退还乙方全部投资款，但甲方不承担任何违约责任。4、除本协议约定内容和法定条款外，乙方不能中途撤回投资，甲方不能违约。乙方单方撤回投资的，甲方不付利息并扣除乙方投资款的20%作为违约金。甲方违约的，乙方可按国家规定向甲方要求违约赔偿金。第十条本协议一式三份，经甲乙双方签字（盖章）后生效。另在协议的首页手写加注：“此户赠送精装修，精装修的标准：金牌橱柜（不包括电器）、集成吊顶（不包括浴霸），星月神牌室内门，赠阁楼”，并在手写部分加盖了被告航安公司的公章。合同签订后，原告按照合同约定将首付款及定金合计284306元交付被告航安公司。2013年8月合同项下的楼房主体完工，原告要求与被告航安公司签订《商品房买卖合同》，被告航安公司认为二原告购买的房屋及其阁楼实为两个主体房，没有办法签订合同，所以拒绝与二原告签订《商品房买卖合同》。为此，原告诉至本院，请求人民法院依法确认其与被告签订的《共同投资合作协议书》合法有效，被告履行该协议。与二原告签订《商品房买卖合同》（包括赠与阁楼的合同且合同内容应与《共同投资合作协议书》内容相同），并向原告交付所购房屋，承担案件受理费。诉讼中增加诉讼请求，请求法院判令被告返还其为原告书写的阁楼入户门费用（3000元）的承诺书。被告航安公司庭审中否认有此承诺书。庭审后二原告申请撤回判令与被告签订《商品房买卖合同》（包括赠与阁楼的合同且合同内容应与《共同投资合作协议书》内容相同），并向原告交付所购房屋的诉讼请求。
再查明，依据原告提供的证据证明，荷枫水岸的售楼中心，外墙体显示的是被告航安公司。荷枫水岸全户型鉴赏手册标注开发商为被告航安公司。在2012年5月11日赤峰日报的广告版面上，以题为：“航安.荷枫水岸.2012教育／水景／大盘。让爱在水岸边滋润、成长。感受幸福的荷枫水岸，享受三代同堂的天伦之乐……”等广告语对外进行宣传，开发商仍然标注为被告航安公司。诉讼中，被告航安公司提供证据证明涉案房屋的开发商为被告建兴公司，二者之间的关系为委托授权售房关系，未经被告建兴公司书面同意航安公司无权擅自附加任何条件。双方均称对此并未签订书面协议，只是口头协议。对授权委托航安公司处理委托事务的费用，二被告到庭参加诉讼的代理人均不能说清。
原判认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”、第六十五条：“民事行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式”。二被告主张双方系口头委托代理关系符合法律规定，但其口头委托代理关系客观上致使本院无法查清双方的授权范围和代理权限，也无法认定被告航安公司的行为是否超越其代理权。并依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，本院对二被告辩称与原告签订的合作建房协议中赠阁楼条款为无效条款的主张不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定。二原告与被告航安公司签订的合作建房协议，明确了上述办法第十六条规定的当事人名称或者姓名和住所；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期。装饰、设备标准承诺，供电、水、热等承诺；违约条款等。因此该合作建房协议具备了上述条款规定的主要内容，应当认定为商品房买卖合同合法有效，对合同的双方当事人具有法律约束力。二被告主张因设计图纸发生变更，阁楼的层高发生变化，由签订合作建房协议时的无证房屋变更为有证房屋，因此在合同约定的主体完工时拒绝与二原告签订正式的商品房买卖合同。且依据该协议第九条第三款的约定不承担违约责任。但从本案二原告与被告航安公司签订的协议中并未对赠与阁楼的层高和房屋有无产权证进行约定。第九条第三款约定的也是若因图纸变更或其它不可抗因素而导致二原告投资特定物的房屋发生变化，二原告欲撤回投资款的情形下，被告航安公司将无偿退还乙方全部投资款，但不承担违约责任。具体到本案中二原告现无意退回投资款，因此也无需被告航安公司在本案中承担违约责任。二原告增加诉讼请求要求航安公司返还其出具的承诺部分，因被告航安公司对此不予认可。本院对该项请求不予支持。被告航安公司对外所作的宣传均是荷枫水岸的开发商，其与二原告签订合作建房协议时也以自己的名义签订，并向二原告收取双方约定的首付款。而未向二原告披露被告建兴公司是合同项下房屋的开发商，二原告完全有理由相信其开发商的身份，故在本案中二原告无过错。二被告应本着诚信原则共同完成履约义务。
综上，判决：一、原告张宝坤与被告赤峰航安房地产开发有限公司于2012年3月11日签订的《共同投资合作建房协议书》合法有效；二、原告张宝坤、付小红与被告赤峰航安房地产开发有限公司、赤峰建兴房地产开发有限责任公司继续履行双方签订的《共同投资合作建房协议》；三、驳回原告张宝坤、付小红的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人航安公司、建兴公司均不服，向本院提起上诉。
航安公司的上诉理由为：
一、原审法院诉讼主体错误，程序违法。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，被上诉人应当选择二上诉人之一进行诉讼，原审法院将作为委托人和受托人的二上诉人同时列为被告又判令二上诉人同时承担责任，属于诉讼主体错误，从而导致本案程序违法。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定确定上诉人与被上诉人之间签订的合同有效，但该条不应适用第三方，只应用于双方当事人之间，故赤峰建兴房地产开发有限责任公司依据委托关系主张赠阁楼条款无效应予支持，原审法院将此条款用于赤峰建兴房地产开发有限责任公司，属于适用法律错误。2、原审法院将本案中的《共同投资合作建房协议书》直接认定为商品房买卖合同属适用法律错误。因该协议并未标明是商品房买卖，充其量是一份预约合同，而且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是自2003年6月1日起施行，而《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是自2012年7月1日起施行的，按照新法优于旧法原则，本案应选择实施时间在后的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。根据此解释，被上诉人可以要求上诉人履行与其签订商品房买卖合同的义务，而不应直接将《共同投资合作建房协议书》作为商品房买卖合同要求上诉人履行具体与售房有关的义务。最后，如果被上诉人要阁楼，首先得结清房屋实测面积的差额，同时按照合同第四条规定，合同的履行有先后顺序，主体完工后双方应签订商品房买卖合同，在没有签订商品房买卖合同前，我们可以行使同时履行抗辩权。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
建兴公司的上诉理由为：
一、原审法院诉讼主体错误，程序违法。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，被上诉人应当选择二上诉人之一进行诉讼，原审法院将作为委托人和受托人的二上诉人同时列为被告又判令二上诉人同时承担责任，属于诉讼主体错误，从而导致本案程序违法。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定确定赤峰航安房地产开发有限公司与被上诉人之间签订的合同有效，但该条不应适用第三方，只应用于双方当事人之间，故赤峰建兴房地产开发有限责任公司依据委托关系主张赠阁楼条款无效应予支持，原审法院将此条款用于赤峰建兴房地产开发有限责任公司，属于适用法律错误。三、《共同投资合作建房协议书》中赠阁楼的条款的效力不应及于上诉人赤峰建兴房地产开发有限责任公司，因赤峰建兴房地产开发有限责任公司与赤峰航安房地产开发有限公司是委托关系，上诉人委托赤峰航安房地产开发有限公司的事务是明确的：代为销售上诉人开发建设本案争议的桥北26号地22号楼盘，上诉人对赤峰航安房地产开发有限公司的授权权限也是明确的：销售而非赠送，这两点从上诉人提供的预售合同文本即可体现，而赤峰航安房地产开发有限公司在销售房屋中却未经上诉人同意，擅自向购房者附赠阁楼，该行为已经超越了上诉人的授权范围，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，附赠阁楼的条款对上诉人不发生法律效力，应由赤峰航安房地产开发有限公司承担责任。故原审判令上诉人与赤峰航安房地产开发有限公司共同承担责任明显错误。四、退一步讲，即使法院认定《共同投资合作建房协议书》中赠阁楼的条款对上诉人有效，该条款也应是可撤销条款。因原图纸设计阁楼应是2.09米高，后设计变更阁楼高度与正常房屋一样均为2.9米高，作为签约方的赤峰航安房地产开发有限公司在签约时不知图纸变更事宜，作为建设方和委托方的上诉人亦不知赤峰航安房地产开发有限公司销售房屋赠送阁楼的事实，直到2013年6月上诉人才发现此情况。故本案存在重大误解和显失公平，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，应为可撤销的合同，赠阁楼的条款应为可撤销条款。
综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判《共同投资合作建房协议书》中赠阁楼的条款对上诉人无效。
被上诉人答辩服判。
二审期间上诉人建兴房地产提供如下证据证明自己的主张：
证据一、共同投资合作建房协议书一份，此份协议书是航安公司提供给建兴公司的，证明房屋销售合同中没有赠送阁楼的条款。被上诉人质证认为，被上诉人手中持有的协议书已经上诉人航安公司手写添加赠阁楼并加盖公章确认，至于上诉人手中持有的是否有添加内容及加盖公章，被上诉人不清楚。上诉人航安公司质证认为，通过此证据，能够证明航安公司没有取得赠送和处理阁楼的权利。
证据二、购房人孟令军的协议一份，证明建兴公司给航安公司的协议书是制式文本，不允许手写添加内容。被上诉人质证认为与本案无关。上诉人航安公司质证认为，该证据证明对于没有争议的协议已经移交给建兴公司，孟令军一户知道开发商及售楼人是谁，被上诉人称对建兴公司是实际开发商不知情不符合事实，此外，该合同是格式文本，只允许航安公司填空，不允许增加内容，增加内容责任应该由航安公司承担。
二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，首先，二上诉人主张原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定确定航安公司与被上诉人之间签订的合同有效，但该条不应适用第三方，只应用于双方当事人之间，故建兴公司依据委托关系主张赠阁楼条款无效应予支持，原审法院将此条款用于建兴公司，属于适用法律错误。经查，建兴公司在本案中并不是所谓的第三方，涉案协议是航安公司受建兴公司委托替其签订的合同，建兴公司对委托航安公司代售房屋并签订合作建房协议的事实并无异议，故在本案中建兴公司并不是与本案无关的第三方，原审法院适用法律并无不当。关于上诉人航安公司上诉主张按照新法优于旧法的原则，本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，而不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不应直接将本案中《共同投资合作建房协议书》作为商品房买卖合同要求上诉人履行具体与售房有关的义务。但原审法院针对专门性的问题适用专门性的法律规定不属适用法律错误，虽然本案中《共同投资合作建房协议书》并未标明是商品房买卖合同，但其实质就是商品房预购合同，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并无不当。故上诉人主张原审法院适用法律错误的上诉理由因依据不足，不能成立，本院依法不予支持。最后，上诉人航安公司主张应先签订商品房房屋买卖合同，否则其行使同时履行抗辩权。但是未签订商品房房屋买卖合同的责任不在被上诉人方，故航安公司要求行使同时履行抗辩权的主张不能成立，本院不予支持。
上诉人建兴公司主张《共同投资合作建房协议书》中赠阁楼的条款的效力不应及于上诉人建兴公司，因建兴公司与航安公司是委托关系，双方委托事务及授权是明确，仅为销售而非赠送，这从上诉人提供的预售合同文本即可体现，而航安公司在销售房屋中却未经建兴公司同意，擅自向购房者附赠阁楼，该行为已经超越了建兴公司的授权范围，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，附赠阁楼的条款对建兴公司不发生法律效力，应由航安公司承担责任，故原审判令上诉人与航安公司共同承担责任明显错误。经查，上诉人建兴公司因与航安公司虽形成委托关系，但因双方并未签订书面的委托合同，而口头委托代理关系客观上致使法院无法查清双方的授权范围和代理权限，也无法认定航安公司的行为是否超越其代理权，在此情况下原审法院认定《共同投资合作建房协议书》中赠阁楼的条款的效力应及于上诉人建兴公司并无不当，本院予以维持。二上诉人又主张被上诉人应该选择一位上诉人主张权利，但是却将二上诉人列为共同被告，并且原审还判令二上诉人共同承担履行责任是错误的。但航安公司与被上诉人签订协议书时并未向被上诉人披露是受建兴公司的委托代为销售，而是在诉讼过程中，才向被上诉人披露，故将二上诉人列为共同被告，不违反法律规定，另外，原审判令二上诉人共同履行与被上诉人签订的协议书，其并不损害二上诉人的实质权益，故对二上诉人称原审诉讼主体错误的抗辩理由，本院不予采信。
上诉人建兴公司还主张即使认定《共同投资合作建房协议书》中赠阁楼的条款对上诉人有效，该条款也应是可撤销条款，因原图纸设计阁楼应是2.09米高，后设计变更阁楼高度与正常房屋一样均为2.9米高，作为签约方的航安公司在签约时不知图纸变更事宜，作为建设方和委托方的建兴公司亦不知航安公司销售房屋赠送阁楼的事实，直到2013年6月上诉人才发现此情况，故本案存在重大误解和显失公平，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，应为可撤销的合同，赠阁楼的条款应为可撤销条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”的有关规定，上诉人主张本案中的合同即使有效亦应为可撤销合同，但因迄今为止其并未起诉要求撤销本案中的合同，故对其该主张本院依法不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由二上诉人各承担100元。邮寄送达费80元，由二上诉人与二被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国辉
代理审判员 崔明明
代理审判员 苏力德
二〇一四年八月八日
书 记 员 吴保佳