内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑终字第183号
抗诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
原审被告人邵某某，男，出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，中专文化，捕前住鄂温克族自治旗。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月16日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局刑事拘留，同年5月21�被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局逮捕，2015年11月13日被鄂温克族自治旗人民法院取保候审。
原审被告人李某某，男，出生于鄂伦春自治旗，汉族，大学文化，个体工商户，捕前住鄂温克族自治旗。2013年6月21日因打架被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月16日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局刑事拘留，同年5月21日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局逮捕，2015年11月13日被鄂温克族自治旗人民法院取保候审。
原审被告人毕某，男，出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，高中文化，捕前住鄂温克族自治旗。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月16日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局刑事拘留，同年5月21日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局逮捕，2015年11月13日被鄂温克族自治旗人民法院取保候审。
原审被告人图某某，男，出生于鄂温克族自治旗，蒙古族，大专文化，无职业，捕前住鄂温克族自治旗。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月16日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局刑事拘留，同年5月21日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局逮捕，2015年11月13日被鄂温克族自治旗人民法院取保候审。
原审被告人葛某，男，出生于黑龙江省海伦市，蒙古族，初中文化，无职业，住鄂温克族自治旗。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年4月27日被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局刑事拘留，2015年10月9日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审。
原审被告人史某某，女，出生于内蒙古自治区赤峰市林西县，汉族，小学文化，无职业，住鄂温克族自治旗。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年4月30日被内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局刑事拘留，2015年10月9�经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审。
内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人邵某某、李某某、毕某、图某某犯职务侵占罪、原审被告人葛某、史某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年11月13日作出（2015）鄂温克刑初字第106号刑事判决。鄂温克族自治旗人民检察院向本院提起抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院代理检察员焦宏刚、何妍出庭履行职务。原审被告人邵某某、李某某、毕某、图某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
鄂温克族自治旗人民法院判决认定，被告人邵某某、李某某、毕某、图某某合谋，利用邵某某任某某有限责任公司仓储科露天坑口加油站付油员的职务便利，在其一人值班时�李某某、毕某驾车到该加油站偷油，后将所盗柴油倒入在伊敏露天矿外接应的图某某车内。被告人邵某某、李某某、毕某、图某某利用上述手段盗窃加油站柴油，价值共计62652.47元。具体事实如下：
1、2014年7、8月份，被告人邵某某、李某某、图某某、毕某合谋，在坑口加油站盗窃540升0#柴油，李某某、毕某、图某某各分得180升。
2、2014年8、9月份，被告人邵某某、李某某、图某某、毕某合谋，在坑口加油站盗窃540升0#柴油，李某某、毕某、图某某各分得180升。
3、2014年8、9月份，被告人邵某某、李某某、图某某、毕某合谋，在坑口加油站盗窃1080升0#柴油，毕某、图某某各分得180升，李某某分得720升。
4、2014年年底，被告人邵某某、李某某、图某某、毕某合谋，在坑口加油站盗窃-35#柴油1235升，毕某、图某某各分得180升，李某某�得875升。后李某某在被告人葛某位于某某镇基建队的车库院内，将其分得的柴油以每25升人民币125元（5元／升）的价格卖给葛某。
5、2015年3月7日，被告人邵某某、李某某、图某某、毕某合谋，在坑口加油站盗窃3220升35#柴油，毕某、图某某各分得360升，李某某分得2500升。后李某某在被告人葛某位于伊敏河镇基建队的车库院内，将其分得的1250升柴油以每25升人民币125元（5元／升）的价格卖给葛某，随后又将剩余的1250升柴油在伊敏河镇锦绣家园对面平房附近，以每25升人民币100元（4元／升）的价格卖给被告人史某某。
6、2015年4月16日，被告人邵某某、李某某、图某某、毕某合谋，在坑口加油站盗窃35#柴油3799.4升。后李某某等人在运送所盗柴油过程中，被呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局民警抓获。
经鄂温克族自治旗价格认证中心鉴定，上�被盗柴油价值共计人民币62652.47元。
案发后，某某有限责任公司分别收到邵某某、李某某、毕某、图某某赔偿款23524元、8608元、8608元、2300元，共计43040元。伊敏公安分局已将涉案4035.4升35#柴油发还某某有限责任公司。
原审法院依据以上事实和经当庭质证、认证的证人证言、书证、被告人供述、鉴定结论等证据，认为被告人邵某某、李某某、毕某、图某某合谋，利用邵某某任某某有限责任公司仓储科露天坑口加油站付油员的职务便利，盗窃其所在加油站价值共计62652.47元的柴油，其行为均已构成职务侵占罪。被告人葛某、史某某明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人邵某某、李某某、毕某、图某某犯贪污罪的罪名不当，故对公诉机关指控的事实予以支持，对指控的罪名不予支持。被告人邵某某、李某某、毕某、图某某的行为属共同犯罪。被告人邵某某、李某某、毕某、图某某在犯罪过程中作用相当，均系主犯，但被告人毕某及图某某在犯罪过程中所起作用较小，分赃较少，可酌情从轻处罚。被告人邵某某、李某某、毕某、图某某在被抓获后主动向侦查机关坦白侦查机关尚未掌握的其他盗窃柴油的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人邵某某、李某某、毕某、图某某、葛某、史某某自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，被告人邵某某、李某某、毕某、图某某、葛某、史某某已将赃款及赃物退还、上交，可酌情从轻处罚。被告人邵某某、李某某、毕某、图某某所使用的犯罪工具依法应予以没收，上缴国库。被告人葛某、史某某的违法所得，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，以职务侵占罪，判处被告人邵某某有期徒刑二年，缓刑二年；判处被告人李某某有期徒刑二年，缓刑二年；判处被告人毕某有期徒刑一年六个月，缓刑二年；判处被告人图某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人葛某拘役六个月，缓刑一年；判处被告人史某某拘役四个月，缓刑六个月；被告人邵某某、李某某、毕某、图某某所使用的犯罪工具油泵1台、塑料油管15米、丰田4500一辆、尼桑皮卡一辆、蓝色英田牌货车一辆依法予以没收，上缴国库；被告人葛某的违法所得13748.75元，被告人史某某的违法所得8087.5元，依法予以没收。
检察机关的抗诉意见是：被告人邵某某系国有企业正式职工，在其值班期间具有对加油站内的油品进行管理并记录相关台账的职责。四被告人利用邵某某的职务便利非法占有公共财物的行为，构成贪污罪。原审法院以职务侵占罪对四被告人定罪处罚，适用法律错误，建议二审法院予以改判。
二审审理查明的事实与一审认定事实一致。二审审理期间，抗诉机关和四名原审被告人均未提供新证据。
本院认为，原审被告人邵某某、李某某、毕某、图某某合谋，利用邵某某任某某有限责任公司仓储科露天坑口加油站付油员的职务便利，盗窃其所在加油站的柴油，价值共计62652.47元，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人邵某某是华能伊敏煤电公司劳动合同制工人，其职责是加油站的付油员，负责向露天矿的生产车辆付油并做好当班记录，但其所从事的工作不属于管理性的事务，只是一般的技术性事务，其从事的工作是依照合同进行的不具备职权内容的劳务活动，不是依照法律从事公务，不符合贪污罪所要求的职务便利应与公务活动相关联的特征。同时，原审被告人邵某某在加油站值班时，虽然负有记录加油站台账的责任，但其记录的每笔账目必须经过加油车辆司机的确认签字后，方能生效。原审被告人邵某某只是趁个别加油司机不认真审核实际加油量即签字之机，使用超额记录加油量的手段，窃取加油站的柴油。故其行为不构成贪污罪，而应以职务侵占罪定罪处罚。抗诉机关和呼伦贝尔市人民检察院认为原审四被告人犯贪污罪的抗诉意见和支持抗诉意见，不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华�民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴春暖
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一六年四月二十一日
书记员 徐思宇
附：依据的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。......”