云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第21号
上诉人（原审被告）ＸＸＸ（又名李正春）。
上诉人（原审被告）金国聪。
原审被告王康。
被上诉人（原审原告）蔡云丰。
委托代理人李旸，宏旸法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人ＸＸＸ、金国聪、原审被告王康因与被上诉人蔡云丰建设工程施工合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2013）丘民初字第555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2010年10月20日，被告（甲方）ＸＸＸ、王康、金国聪与原告（乙方）蔡云丰签订建筑施工合同。合同约定：甲方将丘北县教育小区七组团建房工程包给乙方承建，并负责供应所需建筑材料，工程造价按总工程实际建筑面积每平方米157元支付给乙方，工程质量要求达到国家质量验收标准。工程价款的支付与结算方式约定为：一、1、2、3层每浇灌一层，甲方付给乙方12万元，第四层浇灌断水付款7万元；二、其余款项待完工验收后支付95%，余下5%在保修期一年后付清。工程期限自2010年10月20日开工至2011年4月20日竣工验收等规定。合同签订后，原告按期开工建设。在工程施工过程中，被告内部之间经过协商，被告金国聪、王康先后退出对该工程的管理和核算。到合同约定竣工期限届满时，因工程建设未能完工，原告继续对工程进行施工建设，被告继续提供建筑材料并支付工程价款，双方对工程延迟竣工验收已形成事实上的默认，应视为双方对合同约定竣工验收时间的变更。直至2011年12月，该建设工程的主体工程（毛房）才施工完毕，被告ＸＸＸ共支付给原告蔡云丰劳务费472044元。在主体工程完工后，被告ＸＸＸ另请他人对工程进行扫尾施工，共支付工费101940元。2012年8月18日原告施工的房屋经文山州丰润房地产测绘有限公司测绘，确认建筑面积为5205.49平方，按双方约定每平方米以157元计算，被告应支付原告蔡云丰劳务费合计人民币817261.93元，扣除已支付给原告蔡云丰的劳务费472044元及被告ＸＸＸ另请他人对工程进行扫尾的工费人民币101940元，被告ＸＸＸ、王康、金国聪尚欠原告蔡云丰劳务费人民币243277.93元。
原审法院认为，原告蔡云丰与被告ＸＸＸ、王康、金国聪于2010年10月20日签订的合同，是其双方的真实意思表示，双方对其所设定的民事法律行为从订立时起具有法律约束力，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除，原、被告应依法按照合同约定全面履行自己的义务。原告蔡云丰按合同约定对建筑工程进行了施工，提供了劳务，被告应按合同约定给付原告劳务费，故原告的诉讼请求本院予以支持。被告ＸＸＸ主张原告蔡云丰未按合同要求做完所有工程、工程未经验收、原告计算劳务费方法错误等辩解理由因未能提供相应证据以予证明，故该辩解理由不能成立，本院不予支持。被告王康以在工程施工过程中已与被告ＸＸＸ协商达成协议，由ＸＸＸ独自负责教育小区七组团工程的管理与核算，其本人不应承担七组团工程任何责任和不属本案被告适格主体的抗辩理由，不能成立，理由是三被告之间就该工程的分工、管理及核算等的约定，属内部法律行为，非经原告同意，其约定不能对抗原、被告之间所设的民事法律行为，故该理由不能成立，本院不予支持。被告ＸＸＸ、金国聪经本院传票传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼，是放弃自己的诉讼权利的行为，视为对其诉讼权利的处分，本院可以依法缺席判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决由被告ＸＸＸ、王康、金国聪支付给原告蔡云丰工程款人民币243277.93元，限本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费4949元，由被告ＸＸＸ、王康、金国聪承担。
原审判决宣判后，原审被告ＸＸＸ、金国聪不服，向本院提出上诉，请求：一、请求二审法院依法驳回被上诉人蔡云丰的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，以致作出错误判决。一、一审认定事实不清。一审判决中确认“到合同约定竣工期限届满时……，应视为双方对合同约定竣工验收时间的变更。在主体工程完工后，被告ＸＸＸ另请他人对工程进行扫尾施工，共付工费101940元。2012年8月18日原告施工的房屋经文山州房地产测绘有限公司测绘，被告尚欠原告劳务费人民币243277.93元”的事实不清。本案是蔡云丰违约，其仅完成主体工程，上诉人ＸＸＸ提交的只是部分后续的请工费用。一审计算方法错误，被上诉人没有完成全部工程，不能按双方约定的每平方157元计算。双方签订的是《建筑承包合同书》，被上诉人提供的不仅仅是劳务，合同第四条约定除上诉人供应以外的材料、设备由被上诉人负责。原判决的计算方法是错误的。本案的上诉人金国聪早退出该组团的施工，并没有实际参加该组团的建设施工，一审法院判决金国聪承担责任不当。二、一审法院适用法律错误。一审适用《民法通则》第57条、《合同法》第60条第1款、第269条及《民事诉讼法》第144条作出判决，适用法律错误。在庭审中，被上诉人未能提供自己完成的工程量，一审应按《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条判决驳回被上诉人的诉讼请求错误。三、一审法院审理程序违法。本案是二审法院发回重审的案件，一审法院在未组织双方结算的基础上作出判决，审理程序存在违法行为。本案发回重审后，上诉人ＸＸＸ并没有收到参与诉讼的传票，导致上诉人ＸＸＸ缺席，一审法院作出缺席判决。一审法院在上诉人缺席的情况下，没有组织双方结算，作出了一审判决，审理程序违法。
被上诉人蔡云丰未提供书面答辩状。
在审理过程中，双方均未向提出新的证据。
本院对本案的事实与一审认定事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中的争议焦点是：一是原审程序是否违法；二是上诉人及原审被告王康应支付多少劳务费给被上诉人。
关于原审的审判程序是否违法的问题。
本院认为，2013年5月20日，本案由本院发回丘北县人民法院重审。丘北县人民法院受理后，于2013年9月22日向上诉人ＸＸＸ送达开庭传票，开庭时间定于2013年10月16日，开庭传票于2013年10月12日由ＸＸＸ的妻子张永仙签收。根据《中华人民共和国民事诉讼》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达的人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其他代理人签收，受送人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期”的规定。上诉人ＸＸＸ的妻子张永仙签收原审法院开庭传票的时间为原审法院开庭传票送达给上诉人ＸＸＸ的时间。因ＸＸＸ未到庭参加诉讼，导致一审不能组织双方进行结算。故上诉人ＸＸＸ主张一审法院在没有组织双方结算，审理程序违法的上诉理由不能成立。
关于上诉人及原审被告王康应支付多少劳务费给被上诉人的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款规定“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。2010年10月20日，上诉人ＸＸＸ、金国聪、原审被告王康与被上诉人蔡云丰签订《建筑承包合同书》，合同约定ＸＸＸ、王康、金国聪将丘北县教育小区七组团的工程发包给蔡云丰施工，由ＸＸＸ、王康、金国聪（在合同履行过程中，经ＸＸＸ、王康、金国聪协商，金国聪、王康先后退出该工程的管理和核算）供应所需建筑材料给蔡云丰，工程造价按总工程实际建筑面积每平方米157元，工程质量要求达到国家质量验收标准。合同签订后，被上诉人开始施工，并完成主体工程。因上诉人ＸＸＸ与蔡云丰发生纠纷，导致双方未对蔡云丰所施工的工程进行结算。后ＸＸＸ另请他人对该工程进行扫尾，并支付工费101940元。2012年8月18日该工程经文山州丰润房地产测绘有限公司测绘，确认建筑面积为5205.49平方。根据双方签订的合同约定，上诉人应按每平方157元的单价支付工程造价817261.93元给被上诉人。因上诉人已支付给被上诉人劳务费472044元，再加上ＸＸＸ另请他人对工程进行扫尾并支付工费101940元，上诉人ＸＸＸ、金国聪、原审被告王康尚欠被上诉人蔡云丰劳务费人民币243277.93元。在合同履行过程中，上诉人金国聪、原审被告王康先后退出该工程的管理和核算。但作为建筑承包合同的同一方当事人，ＸＸＸ、金国聪、王康经协商后，达成由王康、金国聪退出该工程的管理与核算的约定，是三人内部的约定，该行为不能对抗《建筑承包合同书》的另一方当事人蔡云丰。故上诉人ＸＸＸ、金国聪、原审被告王康还应支付243277.93元给被上诉人。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉无事实和法律依据，上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4949元，由上诉人ＸＸＸ、金国聪承担。本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 莫 文
审判员 陆正义
二〇一四年二月十三日
书记员 谢忠伶