广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第1195号
上诉人（原审原告）佛山市南海区乐顺装卸有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人李平。
委托代理人范才云，广东明宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗红光，男，汉族，1975年7月7日出生，住广西苍梧县。
委托代理人吴岳辉，广东万格律师事务所律师。
委托代理人邓广飞，男，汉族，1981年2月8日出生，住广东省紫金县。
上诉人佛山市南海区乐顺装卸有限公司（以下简称乐顺公司）因与被上诉人罗红光劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、确认原告佛山市南海区乐顺装卸有限公司与被告罗红光于2014年4月22日解除劳动关系。二、原告佛山市南海区乐顺装卸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资33600元予被告罗红光。三、原告佛山市南海区乐顺装卸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金36400元、一次性工伤医疗补助金16800元、一次性伤残就业补助金70000元予被告罗红光，双方终结工伤保险关系。四、原告佛山市南海区乐顺装卸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院期间的伙食补助费差额3490元予被告罗红光。五、原告佛山市南海区乐顺装卸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金差额1600元予被告罗红光。六、驳回原告佛山市南海区乐顺装卸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”
上诉人乐顺公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容为：一、原审判决第4页“关于被告的与工资水平”的推算不合理。因为罗红光出具的当月工资收据是包括了加班工资，在17天的工作时间里，逢周六、周日是双倍计薪的。二、关于罗红光的工伤待遇，因此依据2800元／月标准计算是不合理。住院期间的伙食费已足额支付到位，不存在差额需要补足。三、关于解除劳动合同的经济补偿金不应得到支持。罗红光是在2012年5月12日入职，依当年的社保办理相关手续，当月已不能办理社保参保，而其受伤时间是次月8日，未足一个月，用人单位并无任何过错，依此项来裁决经济补偿金依不足。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判乐顺公司只需要向罗红光支付一次性伤残补助金25178.4元、一次性伤残就业补助金48420元、一次性工伤医疗补助金11620.8元、停工留薪期工资23241.6元，以上合计108460.8元；2.改判乐顺公司不需要向罗红光支付伙食费差额3490元、不需要支付经济补偿金5600元；3.本案诉讼费由罗红光承担。
被上诉人罗红光答辩称：一、关于月工资水平：乐顺公司认为其出具的2012年5月工资收据包括加班工资与事实不符。乐顺公司出具的2012年5月工资收据1936.8元是不足月工资，其要求按照1936.8元计算工伤待遇明显缺乏依据。乐顺公司未提供有效证据证明2012年5月工资收据包括加班工资。其作为用人单位一方未出具详细的工资台账以证明罗红光工资包括加班工资情况，应承担举证不能的后果。且乐顺公司在一审中提交的同岗员工工资收据除了罗红光外均没有“加班补助”字眼，“加班补助”明显属于事后添加及不符合常理。仲裁阶段，乐顺欧诺公司自认罗红光月平均工资为2800元，且仲裁委也认定该数额为罗红光的月平均工资，属于合理认定。
二、关于罗红光的工伤待遇：一审法院依据2800元／月计算罗红光工伤待遇依据充分，罗红光住院170天，乐顺公司应支付住院期间伙食补助费5950元，扣减其已支付的部分住院期间伙食费2460元，乐顺公司支付伙食补助费差额3490元。
三、关于解除劳动合同经济补偿金：根据法律规定，用人单位应从劳动者实际入职之日为其购买社保。罗红光自2012年5月12日入职至2012年6月8日发生工伤事故期间，乐顺公司一直未为其缴纳社会保险。另，乐顺公司称入职当月不能办理参保纯属个人主观臆断，其未提交证据证明其在上述期间无法购买社保的法定情形，应视为用人单位存在过错，一审法院以此判决经济补偿金依据充分。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，乐顺公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持原审判决。
双方当事人在二审期间均没有提交新的证据材料。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为工伤保险待遇纠纷。因双方对原审判决第一项没有异议，本院迳行维持。二审期间的主要争议焦点为：罗红光的月平均工资标准及乐顺公司应当向罗红光支付有关工伤而引发的各项赔偿的具体数额；乐顺公司是否需要向罗红光支付经济补偿金。
关于罗红光的月平均工资标准问题，本院进行如下分析：罗红光于2012年5月12日入职乐顺公司，同年6月8日发生工伤，并于6月25日收取乐顺公司支付1936.8元的工资。乐顺公司据此主张罗红光的月平均工资为1936.8元。本院认为，因罗红光入职不足一个月就发生工伤，其收取的工资并非足月工资，并且跨了两个月份，另外，乐顺公司发放工资的时间在罗红光发生工伤事故之后，因此，综合上述因素，不能以1936.8元／月的标准认定罗红光月平均工资。而乐顺公司在一审阶段提交的罗红光同岗位其他员工的工资条，与罗红光的工资条存在形式上的差异，且工资条上显示部分员工收取的工资也低于佛山市最低工资标准，与常理不符。故本院亦不认可乐顺公司提交同岗其他员工的工资条。综上，结合罗红光的工作岗位，本院对罗红光在仲裁申请书中确认其月平均工资为2800元的主张予以认可，原审法院对此处理正确，依法予以维持。
关于解除劳动关系的经济补偿金，本院分析如下：本案中双方劳动关系的解除系因罗红光于2014年4月22日在提起劳动仲裁时，以乐顺公司未购买社会保险为由而解除，即罗红光行使单方解除权而解除与乐顺公司的劳动关系。本院认为，由于乐顺公司确实没有为罗红光参加社会保险，故其该项申请符合《中华人民劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，乐顺公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。乐顺公司的上诉意见不符合法律规定，本院不予支持。如前所述，因本院确认罗红光的工资为2800元／月，罗红光与乐顺公司的劳动关系存续期间为2013年5月12日至2014年4月22日，因此罗红光可获得经济补偿金为2800元×2个月=5600元，扣减罗红光向乐顺公司借支的4000元，乐顺公司还应向罗红光支付1600元的经济补偿金差额，原审法院计算正确。
关于罗红光因工伤而应获得的工伤保险待遇，分析如下：罗红光的伤残经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，被确认为七级伤残，停工留薪期为12个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条的规定，罗红光可以获得12个月的停工留薪期工资、相当于13个月工资的一次性伤残补助金、相当于6个月工资的一次性工伤医疗补助金以及相当于25个月工资的一次性伤残就业补助金。因乐顺公司未为罗红光购买社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定，乐顺公司应当支付工伤保险待遇。经核算，原审法院的对上述各项款项计算正确，本院依法予以维持。
关于住院期间伙食补助费的问题，本院认为：《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定工伤保险基金应当按因公出差伙食补助70%的标准向受伤住院的职工支付住院伙食费，因乐顺公司没有为罗红光购买社会保险，故罗红光的住院伙食费应当由乐顺公司支付。因双方确认罗红光受伤住院期间为170天，故罗红光在工伤期间住院伙食补助费为50元／天×70%×170天=5950元，扣除罗红光确认已经收取的2460元伙食费，乐顺公司还应支付向罗红光支付住院伙食补助费差额3490元。乐顺公司上诉主张已经足额支付住院伙食费，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区乐顺装卸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年十二月十七日
书记员 禤丽欣