重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05853号
上诉人（原审原告）：涂卫。
委托代理人：何怀东，重庆嘉豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆中鸥建设有限公司（原重庆吉旭建筑有限责任公司），住所地重庆市江北区金源路66号欧鹏K城1幢吊一层1-1号。
法定代表人：刘伟，总经理。
委托代理人：谢海，重庆睿通律师事务所律师。
上诉人涂卫与被上诉人重庆中鸥建设有限公司（以下简称中鸥公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年8月4日作出（2015）江法民初字第08211号民事判决，涂卫对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年11月25日进行了询问。上诉人涂卫及其委托代理人何怀东，被上诉人中鸥公司的委托代理人谢海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涂卫一审诉称：涂卫于2013年6月开始就到中鸥公司承接的重庆市铜梁区庆隆镇康民村同康小组项目工地做砖工，每月由该工地定时发放现金工资，月均工资约6750元。2014年2月19日下午，涂卫在该工地做工时，从三楼钢架上摔下受伤，造成全身多处骨折，随后被送医抢救并住院接受治疗，后于2014年5月29日出院。在涂卫申请工伤认定时，社保局因确认涂卫与中鸥公司之间的劳动关系问题而中止审理。经调查了解，同康项目工地的承建单位就是中鸥公司。涂卫是直接在中鸥公司承接的项目工地上做工并从中鸥公司领工资，受中鸥公司管理，中鸥公司作为用人单位，却拒不承担相应的工伤赔付责任，不得已，故诉至法院，请求判决：确认涂卫与中鸥公司之间于2013年6月10日至2015年6月10日存在劳动关系。
中鸥公司一审辩称：涂卫的起诉程序不合法，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会出具的《仲裁决定书》与《函》是在同一天，涂卫无法证明本案到底是还在仲裁委审理还是已经终结审理，涂卫只有重新向仲裁委申请仲裁后才能向法院起诉。另外，涂卫是由案外人重庆金宝建筑劳务有限公司派遣到中鸥公司的，中鸥公司与涂卫不存在劳动关系，请求驳回涂卫的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年2月19日，涂卫不慎受伤，随后被送往铜梁中医院进行救治，后于2014年2月20日被转入重庆市北碚区中医院进行进一步救治，并于2014年5月29日出院。
2014年6月20日，中鸥公司名称由重庆吉旭建筑有限责任公司变更为重庆中鸥建设有限公司。
2014年9月11日，涂卫向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局在案件审理过程中，因发现涂卫与中鸥公司的劳动关系存在争议且无法确认，于2014年12月29日中止审理涂卫提出的工伤认定申请。随后，涂卫向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认其与中鸥公司存在劳动关系，该委于2015年4月10日受理该案，后因涂卫于2015年5月25日向该委提出申请，请求向人民法院提起诉讼，该委遂于同日终结对该案的审理。
一审庭审中，涂卫陈述，其是经案外人宗某乙介绍到同康工地上从事泥水工的，在工地上是由宗某乙的儿子宗某甲进行管理；涂卫是在同康工地上工作时受伤的；涂卫除了在同康工地做工之外，没有在中鸥公司承包的其他工地上做工。
一审庭审中，中鸥公司陈述，该公司是承接了位于重庆市钢梁区庆隆镇康民村的欧鹏重庆云雾山生态观光农业开发有限公司同康小镇项目1、2、5号楼工程，涂卫陈述的同康就是该工程，但不认可涂卫是在该工地受伤。
一审庭审中，涂卫申请了证人宗某甲出庭作证，拟证明涂卫是在同康的工地上做事。证人宗某甲陈述：1.涂卫是在2013年6月到同康项目从事泥水工的，涂卫在工地上受其管理，涂卫工资为240元／天，由宗某甲在从中鸥公司接活干的包工头黄勇处领取工资后以现金或者银行转账的方式向涂卫支付工资；2.宗某甲并未与中鸥公司签订劳动合同，宗某甲是给黄勇做事，工资由黄勇进行结算，黄勇是从云雾山公司老总刘伟的弟弟刘刚处拿钱，同时工程是刘刚承包的，刘刚是工程包工包料的负责人；3.宗某甲是在涂卫受伤之后，经过向劳动局了解才知道是黄勇从中鸥公司处承包的工程。中鸥公司认同证人宗某甲所说的刘伟即该公司的法定代表人，但不认识黄勇、刘刚，且否认将工程或经营权发包给任何单位或个人。
一审庭审中，涂卫与中鸥公司均举示了中鸥公司与案外人重庆金宝建筑劳务有限公司在2013年6月8日签订的《劳务派遣合同》，该《劳务派遣合同》载明了中鸥公司与案外人重庆金宝建筑劳务有限公司就劳务人员施工工作内容及标准、建筑资料及管理资料、双方的义务、派遣劳务人员劳务施工单价一览表、劳务工资付款方式等内容进行了约定。
一审庭审中，涂卫还举示了宗某甲于2014年11月13日出具的加盖铜梁县庆隆镇同康村村民委员会公章的证明（复印件），拟证明涂卫是在中鸥公司的工地受伤。该证明上载明：“涂卫于今年2014年2月11日经宗某乙介绍到铜梁区庆隆镇同康吉旭建筑有限公司（中鸥建筑有限公司）工地上搞建筑。该工程由刘伟承包给刘刚，再由刘刚承包给黄勇。于2014年2月19日下午2点半在工地上干外墙风火墙时不慎摔下。”中鸥公司认为该证据的真实性无法确认，且不认可涂卫的证明目的。
一审庭审中，涂卫还申请了证人胡某出庭作证，拟证明其是与中鸥公司存在劳动关系，且其是在中鸥公司承接的工地上工作时受伤。证人胡某陈述，胡某与涂卫是铜梁县庆隆镇工地上的同事，他知道涂卫受伤的事情。中鸥公司认为证人的证言只能证明到涂卫受伤，但不能证明涂卫是中鸥公司的员工。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.涂卫的起诉程序是否合法？2.涂卫与中鸥公司之间是否存在劳动关系？对此，一审法院分别评判如下：
关于涂卫的起诉程序是否合法的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求种菜的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。该条规定了仲裁前置的程序。本案中，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会已于2015年4月10日受理涂卫向该委提出的请求确认与中鸥公司劳动关系的仲裁申请，在同年5月25日因涂卫向一审法院提起诉讼而终结该案的审理，故涂卫向一审法院起诉前已经经过仲裁前置程序，其起诉程序合法，对中鸥公司的关于涂卫起诉程序不合法的辩称一审法院不予采信。
关于涂卫与中鸥公司之间是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涂卫陈述其由案外人宗某乙介绍到工地做工，并受宗某甲的管理，且其工作报酬由宗某甲从包工头黄勇处领取后进行支付，但现无证据证明宗某甲、黄勇与中鸥公司的关系。虽然涂卫举示了宗某甲于2014年11月13日出具的加盖铜梁县庆隆镇同康村村民委员会公章的证明且申请了证人胡某出庭作证，但因该证明为复印件，真实性无法核实，故一审法院对该证据不予采信。对于证人胡某的证言，因该证言只能证明涂卫受伤的事实，不能证明涂卫是受中鸥公司的管理，故一审法院对该证言亦不予采信。关于涂卫与中鸥公司举示的《劳务派遣合同》，虽然涂卫与中鸥公司均对该合同的真实性无异议，但该合同并未经过案外人重庆金宝建筑劳务有限公司的确认，同时，从该合同约定的具体内容来看，该合同与本案并不具有关联性，故一审法院对该合同不予采信。此外，虽然宗某甲在一审庭审中陈述，黄勇是从中鸥公司法定代表人刘伟的弟弟、工程包工包料的负责人刘刚处拿钱，工程是刘刚承包的，但并无其他证据予以佐证，且中鸥公司也不予认可。故现有证据无法证明涂卫是受中鸥公司管理，从事中鸥公司安排的有报酬的劳动，据此，一审法院对于涂卫要求确认涂卫与中鸥公司之间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告涂卫的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告涂卫负担。
涂卫不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判，确认涂卫与中鸥公司之间的劳动关系于2013年6月起至今成立；二、由中鸥公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由：一、涂卫在中鸥公司承建的工地上做工受伤是不争的事实，涂卫在一审中提供了多项证据对该事实予以证明。二、一审判决适用法律不当。一审判决错误适用证据采信规则，应由中鸥公司作为用人单位承担举证责任。涂卫正因为是由不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者，是在中鸥公司所承建的工地因工受伤，应适用《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，由中鸥公司承担用工主体责任。
中鸥公司答辩称：涂卫上诉陈述与事实不符，涂卫不是中鸥公司聘请的员工，是重庆金宝建筑劳务有限公司的员工。请求驳回涂卫的上诉请求。
二审中，涂卫向本院提交了以下证据：1.宗某甲于2014年11月13日出具的加盖铜梁县庆隆镇同康村村民委员会公章的证明原件，拟证明涂卫由证明人宗某甲等介绍到中鸥公司承建的工地做工，于2014年2月19日在工地工作中受伤。2.到庭证人宗某乙、吴某的证言，拟证明涂卫在中鸥公司的工地做工、获取劳务费以及受伤的事实，印证证据1的真实性，也证明涂卫与中鸥公司存在劳动关系。
针对涂卫提交的以上证据，中鸥公司质证认为：1.证据1不能证明涂卫是中鸥公司的员工，没有中鸥公司的确认，只有村委会的证明，而且也像是先盖章后签字形成，其中记载的工程转包不属实，对证据的真实性、关联性不予确认。2.证人宗某乙已经另案起诉中鸥公司，其证言与一审证人宗某甲的证言不一致；证人吴某没有证据证明本人在涉案工地做工，其与涂卫是否是共有关系无法确认；对两位证人证言的真实性不予认可。
针对上述证据，本院认证如下：
1.证据1的上半部分是宗某甲以证明人的身份出具的书面证言，落款日期加盖有“铜梁县庆隆乡同康村第八村民小组”的印章但并未书写任何证明内容，下半部分加盖有“铜梁县庆隆镇同康村村民委员会”印章，并备注“具了解在此地务工属实”。首先，同一份书证上存在“铜梁县庆隆镇”和“铜梁县庆隆乡”不同称谓的印章，真实性存疑；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条对单位出具的证明材料的行使做出了规定，而该证据在形式上并未同时具备单位印章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章的要求，该证据作为单位出具的证明材料没有证据效力。最后，该证据上半部分实质为宗某甲的书面证言，结合宗某甲在一审庭审中证言，就涂卫到同康项目工地做工的时间陈述不一致，故书面证言与到庭作证的证言不一致，故本院对该书面证言不予确认。综上，本院对该证据不予采信。
2.证人宗某乙的陈述与一审到庭证人宗某甲的证言能够相互印证，证明宗某乙从黄勇处承接涉案铜梁同康工程，涂卫是由其喊到工地做工，由宗某甲进行现场管理，做工过程中受伤。中鸥公司仅以证人宗某乙已经另案起诉中鸥公司为由否认证言真实性，理由不充分，本院对该证人宗某乙的证言予以采信。
证人吴某以涂卫工友身份作证，但其并无证据证明自己在铜梁同康工地做工，中鸥公司对其身份不予确认，故本院认为证人身份不能确认，对其证言不予采信。
二审审理查明：涂卫于2013年6月由宗某乙介绍中鸥公司承建的位于重庆市铜梁区庆隆镇康民村的欧鹏重庆云雾山生态观光农业开发有限公司同康小镇项目1、2、5号楼工程做泥水工，由宗某甲进行现场管理，工作报酬由宗某甲从黄勇处领取后支付。2014年2月19日，涂卫在做工过程中受伤。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，涂卫在一审中诉请确认其与中鸥公司存在劳动关系的时间为2013年6月10日至2015年6月10日，现其上诉请求确认其与中鸥公司于2013年6月至今存在劳动关系。涂卫的上诉请求超出其一审诉讼请求范围，且中鸥公司不同意涂卫的上诉请求，故本院对涂卫的上诉请求中超出一审诉讼请求的部分，不予审理。
根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，涂卫诉请确认其与中鸥公司之间存在劳动关系，即应由其承担举证责任，证明其接受中鸥公司管理，从事中鸥公司安排的有报酬的劳动。本案中，涂卫举示的到庭证人宗某甲、宗某乙的证言，结合涂卫的陈述，只能证明涂卫由宗某乙介绍到中鸥公司承建的工地做工并在做工过程中受伤，做工过程中受宗某甲的管理，工作报酬由宗某甲从黄勇处领取后支付，并没有证据证明宗某甲、黄勇与中鸥公司之间的关系，更不能证明宗某甲、黄勇是受中鸥公司的委托或者授权对涂卫进行管理并发放报酬。因此，涂卫诉请确认其与中鸥公司之间自2013年6月10日至2015年6月10日存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，涂卫的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由涂卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 陈 胜