湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第357号
上诉人（原审原告）郑玉香。
委托代理人何选杰，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）谢正勇。
被上诉人（原审被告）谢明。
上诉人郑玉香与被上诉人谢正勇、谢明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永州市零陵区人民法院(2014)零民初字第1396号民事判决，于2015年6月24日通过一审法院向本院提出上诉，永州市零陵区人民法院于同年7月21日移送案卷，本院于同日立案受理本案，依法由审判员彭样平担任审判长，审判员李飞、代理审判员张海燕组成合议庭，于2015年8月19日在本院第十审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员吴雪芳担任法庭记录。上诉人刘玉香及其委托代理人何选杰，被上诉人谢正勇到庭参加诉讼，被上诉人谢明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月9日上午，被告谢明母亲唐彩伶叫正在兴隆车行上班的导购员原告郑玉香帮忙，到兴隆车行杂物间抬杂物，清理杂物出卖，唐彩伶抽轨道铁下的薄膜，轨道铁翻动落在原告的左脚拇趾上，致原告左脚拇趾远节趾骨骨折。原告受伤后，兴隆车行给予原告治疗，原告一边治疗一边在兴隆车行上班，兴隆车行并发了工资。2014年5月，经照片原告左脚拇趾远节趾骨骨折愈合，但原告感觉左脚麻木，拇趾疼痛，被告委托代理人唐春红带原告到湘雅医院复查，被告知原告的左脚拇指远节趾骨骨折已愈合，原告左脚麻木，拇指疼痛是椎间盘突出引起的。原告不服，要求被告谢正勇、谢明继续给予治疗，被告拒绝，要求原告做鉴定。2014年7月11日，永州市湘永司法鉴定中心[2014]临鉴字第510号司法鉴定意见书鉴定原告因钝性暴力作用致左足拇指趾远节趾骨折，已构成工伤标准十级伤残；医药费、鉴定费参照正式发票核实处理（约7000元）；从受伤之日起被鉴定人休息五个月，壹人陪护壹个月；营养费700元。在做鉴定的同时，原告到永州市中心医院南院住院治疗17天，花医药费4918.55元，在医保中心报帐自负1748.62元。2014年4月17日，原告又到湖南省永州市中心医院南院住院五天，花医药费1317元，门诊治疗花1308.78元。原告要二被告给付其所花医药费，二被告拒绝给付，经南津渡司法所调解委员会调解未果，原告诉至法院要求依法判处。另查明，兴隆车行在工商局登记经营者为被告谢明。
原判认为：原告被唐彩伶叫去搬杂物，虽然不是原告的职责，但原告搬杂物的地点是兴隆车行的杂物间，清理好杂物间有利于兴隆车行的经营，与原告的工作有内在的联系，故原告帮唐彩伶清理杂物应当认定为从事雇佣活动，原告在帮唐彩伶清理杂物时受伤，作为雇主的兴隆车行经营者谢明应当承担赔偿责任。原告在清理杂物时不注意安全，对自已的损失应承担20%的责任。原告受伤后六个月内一边治伤一边在兴隆车行上班，兴隆车行发给了原告工资，故原告受伤后五个月内并没有误工，原告要求支付误工费9767元，一审法院不予支持，予以驳回。原告受伤后五个月内并没有住院，复查痊愈后又住院，湖南省人民医院司法鉴定对原告是否需要住院没有作出鉴定，故原告要求支付住院期间护理费2968元，一审法院不予以支持，予以驳回。原告受伤后的经济损失，经核算为：交通费263元，营养费700元，鉴定费700元，医药费4374.4元，十级伤残残疾赔偿金42638元，精神抚慰金5000元，经济损失共计53675.4元，该款被告谢明应承担80%，即42940.32元。对原告提出的要求被告谢正勇承担赔偿责任，因谢正勇不是兴隆车行的经营者，故对原告的此项诉请，一审法院不予以支持，予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告谢明赔偿原告郑玉香经济损失42940.32元，此款自本判决生效之日起十日内一次性给付；二、驳回原告郑玉香要求被告谢正勇承担经济损失的诉讼请求；三、驳回原告郑玉香的其它诉讼请求；案件受理费250元，由原告郑玉香承担100元，被告谢明承担150元。
宣判后，原审原告郑玉香不服，以“原判部分损失计算错误以及谢正勇为零陵区兴隆车行实际经营者”等为由向本院提起上诉，请求二审法院在原判基础上增加判决赔偿护理费2968元、交通费263元、住院伙食补助费660元、伤残赔偿金3190元等共计5664.8元（7081元×80%）；谢正勇承担连带赔偿责任。被上诉人谢正勇、谢明则以“郑玉香的损伤不是因为从事本职工作造成，与二被上诉人没有任何法律关系，没有证据证实谢正勇系实际经营者”等为由进行答辩。
二审期间，二被上诉人未向本院提交新的证据，上诉人郑玉香提交了兴隆车行的工商查询资料，欲证实车行最初登记者是谢正勇，后名称、登记者不断变化，但实际经营者还是谢正勇，且在诉讼期间该车行已注销。被上诉人谢正勇质证意见，本人以前确实开办车行，但现在是谢明在经营车行，本人只是帮谢明管事。
本院认证认为：上诉人提供的证据证实兴隆车行2008年至2013年易名、2008年车行登记经营者为谢正勇，但本案发生在2013年，上诉人提供的证据不能证明2013年时谢正勇为兴隆车行的实际经营者，故上诉人的证据不能达到其证明目的。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：本案焦点有二，一是上诉人伤后经济损失应如何计算；二是被上诉人谢正勇是否应承担连带赔偿责任。
（一）受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。[2014]临鉴字第510号司法鉴定意见书证实郑玉香伤后休息五个月，壹人陪护壹个月，且郑玉香伤后到永州市中心医院住院22天，而[2014]临鉴字第1239号鉴定书仅是对伤残等级做出重新鉴定，伤后陪护时间和人员仍应按第510号鉴定意见书进行处理，即护理费2968元（35623元/年÷12月×1月）、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）。计算残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入按二十年计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律解释若干问题的解释》第三十五条规定，此处“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法院于2015年2月4日开庭审理，故计算上诉人郑玉香残疾赔偿金应当参照《2014－2015年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，即46828元（23414元/年×20年×10%），一审法院已经判决42638元，根据上诉人诉求金额，本院对此项再加判3190元。交通费263元，一审法院已经做出判决且金额与上诉人主张完全一致，此项损失不再改判。故上诉人郑玉香提出“原判部分损失计算错误”的上诉理由，本院部分予以支持，即增判6092.4元[（2968元+660元）×80%+3190元]。（二）营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人，共同承担相关法律责任，但本案被上诉人谢正勇、谢明均否认谢正勇为实际经营者，上诉人郑玉香没有提供确凿的证据证实自己的主张，故对郑玉香提出“谢正勇为零陵区兴隆车行实际经营者”的上诉理由，本院不予支持。综上所述，原判事实基本清楚，但损失计算略有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律解释若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持永州市零陵区人民法院(2014)零民初字第1396号民事判决第二、三项；
二、变更永州市零陵区人民法院(2014)零民初字第1396号民事判决第一项为：被上诉人谢明赔偿上诉人郑玉香经济损失49032.72元，此款限本判决生效之日起十日内一次性给付。
如果未按本判决指定的期间发行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费550元，由被上诉人谢明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭样平
审 判 员 李 飞
代理审判员 张海燕
二〇一五年八月三十一日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接爱劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律解释若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。