浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑抗再字第3号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
原审被告人陆建华，无业。2007年8月8日因犯合同诈骗罪被婺城区人民法院判�有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币七万元，后于2013年3月22日假释（假释考验期限至2015年2月27日）。又因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月12日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕，现羁押于浙江省金华监狱一监区。
金华市婺城区人民检察院指控原审被告人陆建华犯诈骗罪一案，金华市婺城区人民法院于2014年5月15日作出（2014）金婺刑初字第00236号刑事判决。判决发生法律效力后，浙江省金华市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2015年2月18日作出（2015）浙金刑抗字第3号再审决定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员朱剑冰出庭履行职务。原审被告人陆建华到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理查明：1、2013年8月份，被�人陆建华到金华市区八一南街”南国名城”小区附近的”煜丰汽车租赁公司”租了一辆车牌号为浙G×××××的”起亚”轿车。后被告人陆建华于2013年10月份以虚构事实的方式将该车当给邵军斌，当得4万元人民币用于偿还债务（该车已追回；该涉案车辆经鉴定价值人民币77500元）。2、2013年12月11日，被告人陆建华为偿还债务，从金华市区八一南街上的”骏峰汽车租赁有限公司”租了一辆车牌号为浙G×××××的银白色”本田思域”轿车，后其使用假行驶证将该车当给一投资公司，当得2万元人民币用于偿还债务（该车已赎回；该涉案车辆经鉴定价值人民币85200元）。综上，被告人陆建华诈骗作案2次，诈骗财物共计价值人民币125200元。2013年12月12日，被告人陆建华主动到金华市公安局江南分局江南派出所投案自首。另查明，婺城区人民法院于2007年8月8日作出（2007）婺刑初字第500号�事判决，以被告人陆建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月（刑期自2007年3月28日至2017年6月27日），并处罚金人民币七万元。判决发生法律效力，交付执行。在刑罚执行过程中，金华市中级人民法院于2010年4月1日、2011年9月30日裁定对被告人陆建华共减去有期徒刑二年四个月。被告人陆建华已履行生效判决所判处的部分罚金人民币三万元。执行机关浙江省金华监狱于2013年3月12日提出假释建议书，报送金华市中级人民法院审理。金华市中级人民法院于2013年3月20日作出（2013）浙金刑执字第1312号刑事裁定，裁定对罪犯陆建华予以假释（假释考验期限，从假释之日起至2015年2月27日止）。2013年3月22日，罪犯陆建华被假释。罪犯陆建华未执行的刑罚为：有期徒刑一年十一个月零五天，罚金人民币四万元。
原审法院认为：被告人陆建华以非法占有为目的，用虚构事实、�瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陆建华在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人陆建华有前科劣迹，酌定从重处罚。被告人陆建华具有自首情节，依法从轻处罚；被告人陆建华当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。采纳辩护人张晓芳提出的从轻处罚的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、撤销金华市中级人民法院（2013）浙金刑执字第1312号刑事裁定对被告人陆建华宣告的假释。二、被告人陆建华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；与前罪没有执行的刑罚（有期徒刑一年十一个月零五天未执行；罚金人民币四万元未缴纳）并罚；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2013年12月12日起至2018年6月11日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
浙江省金华市人民检察院抗诉认为：原判认定原审被告人陆建华未执行的刑罚为有期徒刑一年十一个月零五天，罚金人民币四万元属适用法律错误，并导致量刑有误，理由如下：本案中原审被告人陆建华于2007年8月8日因犯合同诈骗罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币七万元。服刑期间，原审被告人陆建华被金华市中级人民法院裁定减刑有期徒刑二年四个月，2013年3月20日被金华市中级人民法院裁定准予假释，假释考验期至2015年2月27日。2013年3月22日，原�被告人陆建华被假释。之后原审被告人陆建华在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定，在计算前罪没有执行的刑罚的时候，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，也就是说原审被告人陆建华经减刑裁定减去的刑期有二年四个月不计入已经执行的刑期。在计算本案原审被告人陆建华的刑期时，前犯合同诈骗罪，未执行的刑罚应为四年三个月零五天，并处罚金人民币四万元，而非一年十一个月零五天，并处罚金人民币四万元。综上，该判决确有错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，对婺城区人民法院（2014）金婺刑初字第00236号刑事判决�出抗诉。
再审庭审中，原审被告人陆建华对原判认定的事实、确定的罪名均无异议，对检察机关的抗诉意见无异议。金华市人民检察院对原判认定的事实没有异议，也无新的指控。
原审定案证据形式合法，内容客观，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，抗诉机关和原审被告人对原审判决认定的事实、采纳的证据均无异议，本院再审予以确认。
本院认为，原审认定原审被告人陆建华犯诈骗罪事实清楚，证据充分，程序合法，且鉴于原审被告人陆建华及检察机关对原判认定的陆建华诈骗的事实、确定的罪名均无异议，本院再审予以确认。根据本案查明的事实，原审被告人陆建华于2007年8月8日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十年三个月。服刑期间，被裁定减刑，共计减去有期徒刑二年四个月，2013年3月20日又被裁定准予假释，同月22日，原审被告人陆建华被假释，假释考验期至2015年2月27日。2013年8月及12月，原审被告人陆建华在假释考验期限内又犯新罪。依法应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。根据最高人民法院2012年1月18日发布的（法[2012]44号）《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定：在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。根据该规定，原审被告人陆建华经裁定减刑的有期徒刑二年四个月不计入已经执行的刑期。故原审被告人陆建华前犯合同诈骗罪未执行的刑罚应为二年四个月加一年十一个月零六天，共计四年三个月零六天，并处罚金人民币四万元，而非一年十一个月零五天，并处罚金人民�四万元。故原判认定原审被告人陆建华未执行的刑罚为：有期徒刑一年十一个月零五天，罚金人民币四万元并据此数罪并罚于法无据，应予纠正。综上，检察机关根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》所提出的抗诉，理由成立，应予支持，但其提出原审被告人陆建华前犯合同诈骗罪未执行的刑罚为四年三个月零五天，并处罚金人民币四万元不妥，应据实计算原审被告人陆建华前犯合同诈骗罪未执行的刑罚为四年三个月零六天。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺刑初字第00236号刑事判决第一项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺刑初字第00236号刑事判决第二项；
三、原审被告人陆建华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；与前罪没有执行的有期徒刑四年三个月零六天，罚金人民币四万元并罚；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2013年12月12日起至2020年6月11日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一五年八月十一日
代书记员 苏丽燕