西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏02民终28号
上诉人（原审被告）：李三虎，男，1973年5月17日出生，汉族，经商，住西藏日喀则市。
被上诉人（原审原告）：姜廷兵，男，1964年11月18日出生，汉族，经商，住西藏日喀则市。
委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。
上诉人李三虎因与被上诉人姜廷兵机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2015）桑民一初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日开庭进行了审理。上诉人李三虎、被上诉人姜廷兵及委托诉讼代理人李阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李三虎上诉请求：l、依法撤销(2015)桑民—初字第461号民事判决书，发回重审或者改判;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、后续治疗费用。原审法院在明知被上诉人内固定在位，尚未进行二次手术，后续治疗费尚未发生的情况下，依然判令上诉人给付后续治疗费15O00元，其依据的是上诉人对此未提供证据加以证明，因此应承担举证不能的后果，对于上诉人的抗辩意见不予采纳。上诉人认为，被上诉人的内固定在位，是双方均予以认可的事实，无需上诉人对此举证证明，更谈不上承担举证不能的后果。2、伤残赔偿金。原审法院判令上诉人给付伤残赔偿金，其依据是重新鉴定的鉴定意见，但是该鉴定意见不应该被认定。理由如下:(1)所鉴非所托。在一审过程中，原审法院确实是根据上诉人提出的申请，对被上诉人的伤情进行了重新鉴定。但是上诉人要求重新鉴定是对被上诉人因车祸导致六根肋骨骨折，能否构成九级伤残而提出的重新鉴定申请。但是重新鉴定时鉴定机构却对被上诉人锁骨骨折活动受限进行了鉴定。上诉人认为这是超出上诉人申请重新鉴定范围所作出的鉴定，不应该予以认定；（2）鉴定时间不合规，关节活动受限原因并不能唯一指向车祸。锁骨骨折能够评定伤残，基本上都有—个特殊情况，就是骨折行钢板内固定治疗，在钢板没有拆除之前进行伤残评定。此时因钢板在体内的被动牵制，肩关节活动度相应受到限制，由此鉴定书以关节活动受限进行伤残评定。同样情况，如果骨折愈合后拆除钢板并辅以相应恢复训练，则体内异物的被动牵制，以及关节活动连带限制的影响就不复存在，即锁骨骨折伤残评定的理由一并不复存在。被上诉人锁骨骨折行内固定术，鉴定时内固定尚在位，没有取出。因此，其活动受限的原因，大多应该是由于内固定在位，而导致其活动受限，因而被评定为伤残。如果以此鉴定意见而判令上诉人全额给付伤残赔偿金，而排除掉鉴定时机的错误，以及内固定取出后恢复的可能，对于上诉人来说，并没有得到公正的判决。因此，对于被上诉人该部分的损失，建议应该在其取出内固定后遵医嘱，在适当的时机进行鉴定，属时的鉴定结论才是科学客观的结果，才能让上诉人信服。(3)交强险限额内全额承担赔偿责任，有失公允。虽说原审法院适用最高院《关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，并没有本质上的错误，但是基于公平原则，却不能让上诉人信服。同样都是驾驶摩托车，同样都未购买交强险，同样都承担着事故的责任，只是伤情有轻有重，责任有大有小，却要由上诉人自交强险范围内承担全部的赔偿责任。虽说对于上诉人是起到了惩罚的作用，但是对于被上诉人，却有可能因此而存在侥幸心理，事故责任的大小，与赔偿责任的承担，脱离了必要的联系，也无法实现教育的作用。对此，上诉人认为，对于被上诉人的损失，应该按照双方在事故中，各自承担的责任大小来进行分摊，才是最公平、最公正、最正义、最能令人信服的处理。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，影响原审法院作出公正判决，未能依法保护上诉人的合法权益。故现上诉人特提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
姜廷兵在庭审过程中辩称：上诉人的诉讼请求既不符合法律规定又与事实不符。1、后续治疗费是必然发生的费用而且有相关司法鉴定机构的鉴定依据；2、在伤残赔偿金方面，只要是交通事故造成的伤残结果都应该进行鉴定，鉴定机构依据的是交通事故造成的，进行鉴定是法律赋予司法机构的权利；3、一审法院的判决是完全正确，当道德与法律冲突时应该遵循法律，一审法院适用法律正确，被上诉人没有提起上诉是交通事故发生后上诉人没有履行基本义务，我们拖不起也等不起，综上所述，一审判决事实清楚，恳请二审法院驳回上诉人的请求。
姜廷兵向一审法院起诉请求：1、原告的医疗费23015.29元、后续治疗费15000元，共计38015.29元，按照80%的比例计算，被告承担32412元;2、原告的残疾赔偿金88064元、住院伙食补助费1000元、护理费630元、误工费5428元、交通费2690元、住宿费600元、鉴定费1900元、营养费3000元，以上共计103312元;3、承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月16日22时20分许，被告李三虎驾驶两轮轻便摩托车，沿日喀则市上海路中行门口附近由北向南逆向行驶时采取措施不当与原告姜廷兵驾驶的两轮轻便摩托车发生正面相碰，造成原告姜廷兵受伤及两车损坏。原告被送往日喀则市人民医院“120”急诊室治疗，初诊为左侧锁骨骨折、左侧多发性骨折需要入院治疗，但由于医院外科无床需要转院治疗，原告在日喀则市人民医院检查治疗期间所花医疗费294.3元。原告于8月17日在成都军区八一骨科医院住院治疗，原告在该院住院9天，所花医疗费共计22710.95元。2015年10月12日原告委托西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)对原告的伤情及误工时限、后续医疗费进行鉴定，同年10月13日鉴定中心出具了三份司法鉴定意见书，鉴定原告姜廷兵为IX级伤残、误工时限为90日、后续治疗费为15000元，原告共计支付了鉴定费1900元。同年12月21日被告向法院提交了一份对原告伤情重新鉴定的申请，该申请一审法院予以支持后，于2016年1月5日在双方一致认同的情况下选出了青海省红十字医院司法鉴定所，双方约定了一同坐火车去青海且鉴定费由被告先垫付4000元，该费用能否作为原告赔偿诉求要以原告是否构成伤残为前提。同年1月7日，原、被告均未按约履行，双方再次协商，要求法院指定鉴定机构，并以法院指定的鉴定机构为准，被告当天向原告垫付了4000元的鉴定费。一审法院与西南政法大学司法鉴定中心联系，2016年1月8日通过邮局将原告的相关医疗病例、西藏阜康医院的鉴定书等邮寄给西南政法大学司法鉴定中心，同年3月5日该中心对原告姜廷兵作出了IX(9)级伤残的结论，原告向鉴定中心支付了800元的鉴定费，鉴定期间所花交通费、住宿费共计2914.5元。另查明，原、被告均未购买交强险。
一审法院认为，自然人的生命、健康权益受法律保护，侵权人因过错造成他人人身、财产损害，相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。针对争议焦点原告要求的所有赔偿是否应当支持上，日喀则市公安交警支队道路交通事故认定书认定，原告姜廷兵在此事故当中承担次要责任，被告李三虎承担主要责任，根据事故的过错本院认为，按照40%和60%划分为宜。原告主张在日喀则市人民医院治疗及成都八一骨科医院住院期间支出的医药费23005.25元，本院结合原告住院病历、医药费发票、出院证明书予以认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第二十五条第一款规定:“伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”。原告的伤残为9级伤残，且在日喀则市连续居住了1年以上，故应按城镇居民人均可支配收入计算，根据《关于2016年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》的通知(以下简称通知)为标准，一年按22016元计算，即伤残赔偿金为:22016元×20年×20%=88064元。原告要求被告承担鉴定意见书确定的后续医疗费15000元，而被告认为后续治疗费未实际发生且费用过高，不予认可，对此未提供证据加以证明，应承担举证不利的后果，故对其抗辩意见一审法院未予理睬，对原告要求被告支付后续医疗费15000元予以支持。误工费方面原告要求按照城镇居民人均可支配收入22016元/年计算，对此一审法院认为，根据《解释》第二十条之规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”。针对原告所从事的行业，根据《通知》依照职工平均工资当中的餐饮业为依据即42183元/年，但原告诉求以22016元/年计算，本着不告不理原则，即以原告的诉求标准22016元/年计算为5428元。护理费原告要求以每天70元的标准按照住院的天数9天计算支付630元，住院伙食补助费每天120元×7天+每天80元×2天=1000元，一审法院认为，原告诉求的护理费与住院伙食补助费的计算依据符合法律规定，该院予以了支持。住宿费600元原告未提供证据，该院未予支持。原告要求被告支付3000元营养费，根据原告的伤残情况及参照成都军区八一骨科医院出院证明书当中医生的建议，对原告要求被告支付3000元的营养费予以了支持。鉴定费1900元(西藏阜康医院)被告认为系原告个人行为，且其中两份非原告姓名与本案无关，一审法院认为，原告在西藏阜康医院所做的伤残鉴定一审法院未采纳，故伤残鉴定费理应由原告自已承担。其余两份鉴定费虽然一份收费当中并非原告姓名，但是收据上注明的是原告委托代理人李阳的姓名，原告委托代理的时间是在委托鉴定之前，加之西藏阜康医院向原告出具了三份鉴定意见书与原告提交的三份鉴定费相互印证，故对误工损失日以及后续治疗费的鉴定费共计1200元予以支持。西南政法大学出具的鉴定费800元，与法有据一审法院予以支持。交通费方面原告转院到成都八一骨科医院治疗，被告认为存在扩大损失，对此一审法院认为，原告未提供证据证明其伤情需要转院至上级医院，故对其转院所产生的交通费该院未予支持。原告到西南政法大学司法鉴定中心做鉴定所发生的交通费、住宿费，原告在庭审当中陈述超出被告垫付的4000元之外的费用予以放弃。被告认为原告提供的证据时间跨度较大且未载明名称，与本案无关。对此一审法院认为，从原告提供的证据地点、时间、人数、次数与鉴定的时间等相符合，对被告的抗辩意见不予理睬。对于原告提供的登机票，虽然可证明原告所花的交通费，但是在原告伤情允许以及不加重被告经济压力的前提下，同时考虑原告的伤情以及实际情况，一审法院认为，原告来回交通费按照火车硬卧的标准1062元计算，交通费共计2626.5元以及住宿费288元的票据予以支持。原告要求被告在交强险范围内承担全部赔偿，超出部分按20%和80%承担，被告认为双方均未购买交强险，且被告也在此次事故中受伤，本着公平原则，应按60%和40%承担责任。一审法院认为，交强险是由国家法律规定实行的强制保险制度，被告的摩托车没有依法在保险公司投保交强险，违反了法律法规强制性规定，根据《关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定:“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。故被告要求按照责任比例承担的抗辩意见一审法院未予支持。对原告造成的损失，由被告在交强险范围内全额理赔，超出部分再按照40%和60%的比例承担。原告的医疗费被告在交强险范围内承担10000元(医药费诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要合理的后续治疗费、营养费)，而原告实际产生的医疗费为42005.25元扣除10000元的交强险范围内的医疗费，超额32005.25元，此款原告承担12802.1元，被告承担19203.15元。交强险当中死亡伤残费为110000元，原告实际产生的死亡伤残费96748.5元(残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费)，此项费用应由被告承担。鉴定费共计2000元，由原告承担800元，被告承担1200元。住宿费288元由原告承担115.2元，被告承担172.8元。综上被告应向原告承担各项费用共计127324.45元(10000元+19203.15元+96748.5元+1200元+172.8元=127324.45元)，其中扣除原告超付的鉴定费等1200.7元(4000元-2626.5元交通费全额承担-172.8元住宿费=1200.7元)，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条第一款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，《关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、被告李三虎在本判决生效之日起十日内一次性向原告姜廷兵支付医疗费、伤残赔偿金、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、营养费、鉴定费共计126123.75元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1079元，由原告姜廷兵承担76元，被告李三虎承担1003元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院根据李三虎的上诉请求及姜廷兵在庭审中的答辩意见，并征询当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：1、造成被上诉人人身损害的各项赔偿金应如何计算？2、责任应如何承担？
本院认为，关于造成被上诉人人身损害的各项赔偿金应如何计算问题。由于上诉人李三虎仅对后续治疗费和残疾赔偿金方面不予认可，对于后续治疗费方面，本案被上诉人姜廷兵因车祸后左侧锁骨骨折进行了复位内固定术，而该固定术在骨折愈合后需要进行内固定器取出术，故15000元的内固定取出术是必然发生的后续治疗费，一审法院认定15000元的后续治疗费并无不当，应予支持，李三虎上诉主张的后续治疗费尚未发生不应支持的理由不成立，予以驳回。对于伤残赔偿金的计算方面，因上诉人申请一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心对被上诉人姜廷兵的伤情作出了IX（9）级伤残的鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定意见所作出的伤残等级明确阐述因车祸致伤致残，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中伤残赔偿金的相关规定，按9级伤残计算各项赔偿金有法有据，应予维持，李三虎上诉主张的所鉴非所托、鉴定时间不合规等理由于法无据，予以驳回。
关于责任应如何承担的问题。根据日喀则市公安交警支队道路交通事故认定书认定，上诉人李三虎在此次事故中承担主要责任，被上诉人姜廷兵承担次要责任，一审法院将事故认定的主、次要责任按60%和40%进行划分，对责任的分担比例的确定上双方无异议，李三虎在上诉请求中仅就交强险限额内全额承担赔偿责任上提出异议，认为也应按照该比例承担责任，一审法院针对姜廷兵在一审诉讼过程中提出按照交强险责任限额内进行赔偿的诉求，根据最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，由上诉人在交强险范围内予以赔偿的认定并无不当，应予维持。
综上所述，李三虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2822.5元由李三虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 格桑次仁
审判员 益西多吉
审判员 边 确
二〇一六年九月三十日
书记员 达 仓 决
附本案适用法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。