湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中民一终字第00635号
上诉人（原审被告）：吴某甲，麻城市公安局干警。
委托代理人：陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：梅某，务工。
委托代理人：梅培元。代理权限：一般代理。
委托代理人：文珊红，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人吴某甲为与被上诉人梅某离婚纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2013）鄂麻城民一初字第00834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日立案受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，审判员刘小成、助理审判员董俊华参加的合议庭进行了审理。上诉人吴某甲及其委托代理人陈伟，被上诉人梅某及其委托代理人梅培元、文珊红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，梅某于2009年与吴某甲经人介绍相识并确立恋爱关系。××××年××月××日，梅某与吴某甲在麻城市民政局登记结婚，婚后双方感情较好。××××年××月××日，双方生育一女名吴某乙，后因家庭琐事发生争吵打骂。2010年12月6日，吴某甲发生一起交通事故致使一人死亡一人受伤，需承担巨额的赔偿款。2011年3月25日，梅某再次与吴某甲发生吵打而离家回娘家居住至今。2012年6月7日，梅某以夫妻感情已破裂为由起诉离婚被判决驳回起诉。现双方分居已达两年之久，夫妻关系未得到改善。梅某遂再次以夫妻感情破裂为由要求与吴某甲离婚。双方夫妻存续期间的债务429600元；在婚姻存续期间吴某甲所交纳住房公积金共计25000元。吴某甲系麻城市公安局干警，每月工资为2495.50元，双方无婚后债权分割。
原审认为，梅某与吴某甲系自由恋爱，双方虽建立了一定的感情基础，但性格差异较大，且经常因家庭琐事发生争吵打骂。双方从2011年3月开始分居至今已达2年之久，梅某起诉离婚被判决驳回诉请后又起诉要求离婚，已无和好可能，双方夫妻感情确已完全破裂。梅某诉请离婚应予准许。婚生女吴某乙因其长期随梅某生活，已有一定的生活习惯，为了不影响及改变小孩的生活习惯，小孩应随梅某生活为宜，故梅某诉请由其抚养小孩的诉请依法予以支持。小孩的抚养费应由双方共同承担，其抚养费应根据相关法律规定以吴某甲的月工资30%计算每年为8983.80元（2495.50元／月×30%=748.65元／月×12个月）。吴某甲辩称在婚姻存续期间的债务共计929423.50元，因只提供了其单位加盖公章的229600元及债权人吴明炳、吴祖述各自借款100000元共200000元的债务，故对吴某甲提交的债务只能认定为429600元，其他债务因未提交相关证据予以佐证不予认定。该429600元的债务虽系双方婚姻存续期间的共同债务，但该债务的产生系吴某甲的重大过失所造成的。双方不存在共同举债的合意，且梅某没有分享该债务所带来的利益。因此，吴某甲应对该债务承担主要清偿责任。梅某现无固定的工作和生活来源，抚养小孩的问题上有较大的压力，为了保护妇女儿童的合法权益及照顾妇女儿童在承担夫妻共同债务时应该予以减少其承担债务的份额，且吴某甲有固定工作、稳定收入。就共同债务的分割梅某应承担总债务的10%即42960元（429600×l0%=4296元），吴某甲承担总债务的90%即386640元（429600×90%=386640元）。双方在婚姻存续期间吴某甲交纳的住房公积金25000元系夫妻共同债权，由双方各自享有一半份额计12500元（25000÷2＝12500元）。梅某诉称吴某甲在婚姻存续期间对其实施了家庭暴力，要求吴某甲承担损害赔偿100000，因其提供公安机关的证据和麻城市中正法医司法鉴定意见书相互应证形成证据链，能够证实吴某甲在婚姻存续期间实施了家庭暴力，对梅某的身心造成了一定的伤害，依据婚姻法相关规定吴某甲应当对梅某作出一定的损害赔偿，但梅某请求过高，依据实际情况和当地生活水平该补偿费酌定为30000元为宜。梅某诉请要求吴某甲给付生活扶助费50000元因未提交相关证据证实合理性，且也不符合法律规定，对该诉请不予支持。遂判决：一、准许梅某与吴某甲离婚；二、婚生女吴某乙随梅某生活并由其抚养，吴某甲于判决生效后从2013年12月20日开始每年给付梅某小孩抚养费8983.80元至小孩年满十八周岁止，小孩成年后随父随母由其自择；三、婚后共同债务429600元由梅某承担42960元，由吴某甲自行承担386640元。四、婚后共同财产25000元由梅某与吴某甲各自享有12500元；五、吴某甲于判决生效后十日内向梅某支付损害赔偿款30000元。
上诉人吴某甲不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称，
一、虽梅某在近两年内一直住在娘家，但原审以双方分居满两年为由认定夫妻感情却已破裂属认定事实不清，适用法律错误。二、梅某家住农村，无固定收入；本人有稳定的工作和收入，能够为孩子提供良好的生活条件，且父母均表示愿意协助其抚养小孩。婚生女由其抚养更有利成长。三、本人因交通事故产生的债务为929423.50元，因未申请证人到庭，原审仅认定429600元；且该债务应由其与梅某共同负担，原审判令由梅某承担10%无法律依据。四、梅某的轻微伤系因双方发生争吵过程中轻微的肢体接触造成，原审认定家庭暴力无事实依据；即使对梅某造成一定的伤害，原审判决给付损害赔偿金30000元也过高。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人梅某已向本院提交书面答辩状，并在庭审中辩称，原审对判项中的第（一）、（三）、（四）、（五）项认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持；因吴某甲自2012年4月起未支付婚生女的抚养费用，故抚养费应从2012年4月开始支付，请求对判项中的第（二）项抚养费的支付时间予以改判。
二审中，被上诉人梅某为支持其答辩观点，向本院提交七份证据：
一、麻城市公安局和麻城市妇联出具的情况说明各一份，拟证明两人感情不和，且梅某对此向公安机关和妇联反映吴某甲对其事实家庭暴力及不抚养小孩。
二、湖北卓龙纺织有限公司的证明一份，拟证明梅某有稳定的工作和固定收入，有抚养孩子的能力。
三、2014年6月8日，梅某的父、母亲及其弟弟、弟媳出具的证明一份，拟证明梅某的亲属承诺愿意帮助照看小孩。
四、2014年4月26日，麻城市南湖街道办事处熊岗村民委员会出具的证明一份及梅楷祥、梅建秋、梅见成、梅培中、熊光中的书面材料各一份，拟证明梅某与吴某甲分居后一直居住娘家，且发生交通事故时其带小孩住在父母家。
五、交通事故认定书及麻城市地图各一份，拟证明吴某甲在事故中负同等责任及其行驶路线与小孩居住地方向相反。
六、吴某甲的工资折及吴某乙的药费发票共六份，拟证明吴某甲自2012年4月份开始未支付小孩的抚养费。
七、梅某受伤的照片六张，拟证明梅某被吴某甲殴打致伤的事实。
经庭审质证，吴某甲对梅某提供的证据一无异议，但认为情况反映都是在交通事故之后、离婚之前，系其单方面反映，没有任何查证；证据二的真实性无异议，但其上班的地方与家里有20公里远，不利于小孩抚养；证据三不是新证据，其弟弟、弟媳有自己的子女，证明目的不认可；证据四不是新证据，2010年分居不是事实，且证人未出庭，无证明效力；证据五不是新证据；证据六在交通事故处理时小孩是在女方家不错，但后来其要求照看小孩女方不让；证据七从照片看是轻伤，并不是恶意殴打。
对上述证据，本院认为，梅某提供的证据一中麻城市公安局及妇联出具的证明材料与其在原审提交的法医鉴定书、照片能相互印证吴某甲对梅某进行殴打，实施家庭暴力的事实，而吴某甲对该证据的真实性无异议，亦未提供证据予以反驳，本院对证据一予以采信；上班距离远近不构成法定对子女健康成长影响的要件，吴某甲认为梅某上班的距离离家较远，不利于小孩抚养无法律依据，辩解理由不成立，本院对证据二予以采信；证据三中梅某的父、母亲，弟弟及弟媳明确表示帮助其照顾吴某乙，该承诺不违法法律规定，吴某甲认为不能达到证明目的的理由不能成立，本院对该证据予以采信；证据四中证人未出庭作证，麻城市南湖街道办事处熊岗村民委员会的证明亦不能梅某与吴某甲分居后一直居住娘家及发生交通事故时梅某带小孩住在父母家，故本院对证据四依法不予采信；证据五中麻城市地图不属于二审中的新证据，本院依法不予采信，交通事故认定书能证实吴某甲在事故中所负的责任，本院依法予以认可；子女抚养费系父、母亲双方离婚后为保障子女的合法权益支付的费用，梅某提交的证据六仅能证实吴某甲的工资收入情况及小孩因病治疗产生的费用，不能达到吴某甲未支付抚养费的拟证目的；证据七结合法医鉴定书及麻城市公安局、妇联的证明，能够证实吴某甲殴打梅某致伤，本院对该证据予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案有以下几个争议焦点：
一、关于梅某与吴某甲夫妻感情是否完全破裂的问题。
吴某甲与梅某婚姻初期虽感情较好，但双方自第一次判决不准离婚后仍然分居至今。《最高人民法院﹤关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见﹥》第一款第（七）项规定：“凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可以依法判决准予离婚。因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居1年，互不履行夫妻义务的。”据此，在原审判决梅某与吴某甲不准离婚后，双方分居至今已满一年以上且又互不履行夫妻义务，故夫妻感情确已破裂，原审准予双方离婚符合法律规定，本院依法予以维持。吴某甲认为其与梅某夫妻感情未完全破裂无事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于双方的婚生女由谁抚养的问题。
《最高人民法院﹤关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见﹥》第四条规定：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。子女由谁抚养，应根据有利于保护子女的合法权益和双方的具体情况决定。根据本案中双方的实际情况，梅某与吴某甲的婚生女吴某乙今年四岁，自2011年3月起至今一直由梅某抚养，改变生活环境对子女成长不利。且吴某甲又未提供证据证实其抚养吴某乙的其他条件明显优于梅某，故原审判令婚生女吴某乙由梅某抚养并无不当，本院依法予以维持。吴某甲认为由其抚养婚生女吴某乙的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。吴某甲认为其因交通事故产生的债务原审仅认定429600元及该债务应由其与梅某共同负担，原判由梅某承担10%无法律依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、关于吴某甲因交通肇事产生的债数额的认定及应如何分担的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，除原审认定的429600元债务外，吴某甲为证实还有其他债务存在而提供了相关证人证言，但因证人无正当理由未出庭作证，且又无其他证据与证言相互印证，故原审依据上述法律的规定，对吴某甲提供的上述证人证言拟证明的债务部分不予认定并无不当。吴某甲认为其因交通事故而借的债务总额为929423.50元，原审仅认定429600元不当的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第一款规定，“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”从上述规定可以看出，夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养、赡养等义务所负的债务。确认婚姻关系存续期间的债务属个人债务还是夫妻共同债务，应看夫妻有无共同举债的合意和夫妻是否分享了债务所带来的利益。本案中，讼争的429600元债务虽系双方夫妻关系存续期间所借，但因其系吴某甲为偿还其本人因交通事故而产生的侵权之债所借，梅某对该债务既无共同举债的合意，亦未分享该债务所带来的利益，即该债务与家庭共同生活或夫妻共同利益无必然关联。故，对夫妻双方来说，该债务应属吴某甲的个人债务，吴某甲要求梅某对该笔债务对其承担返还责任无法律依据。但因梅某对原审判决由其承担交通事故所形成债务的10%未提出上诉，应视为其对自身权利的处分，故本院对原审判决的该部分不作调整。吴某甲认为该债务应由其与梅某共同负担，原判由梅某承担10%无法律依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
四、关于是否应给付损害赔偿金的问题。
《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”梅某在原审提供证据了公安机关的接警记录、询问笔录及司法鉴定意见书，上述证据能够证实吴某甲在双方婚姻关系存续期间对梅某实施了家庭暴力并致其身体多处损伤。原审依据上述法律的规定酌情判令吴某甲支付梅某30000元的损害赔偿款并无不当，本院依法予以维持。吴某甲认为其未对梅某实施家庭暴力，不应支付其损害赔偿款及及时应支付，原审判决30000元过高的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，吴某甲的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人吴某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孔齐
审 判 员 刘小成
代理审判员 董俊华
二〇一五年一月六日
书 记 员 陈 杰