甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第159号
上诉人（原审原告、反诉被告）临夏兴康房地产开发有限责任公司（原临夏州德丰房地产开发有限责任公司、以下简称德丰公司）。
法定代表人杨明正，该公司经理。
委托代理人王有忻，甘肃秉民律师事务所律师。
委托代理人李生凯，甘肃溥德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）何永生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）何永平。
被上诉人（原审被告、反诉原告）何ＸＸ。
三被上诉人共同委托代理人张文宝、刘振，甘肃圣方舟律师事务所律师。
上诉人临夏德丰公司为与被上诉人何永生、何永平、何ＸＸ房屋拆迁安置合同纠纷一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2015）临民初字第6号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人德丰公司法定代表人杨明正及委托代理人王有忻、李生凯，被上诉人何ＸＸ及三被上诉人的委托代理人张文宝、刘振均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：原告与三被告（反诉原告）于2013年7月5日签订了房屋置换协议，并于次日签订了补充协议。三被告（反诉原告）以座落在临夏市光荣路15号宅院（产权证号为23101、23103，丈量面积为327.53平方米）与原告（反诉被告）开发建设的商业铺面进行产权置换。双方约定商业铺面交付时间为2013年11月15目，具体内容详见房屋置换协议及补充协议，后原告（反诉被告）依照约定时间向三被告（反诉原告）交付商铺，但三被告（反诉原告）以各种理由推脱，不愿意接受原告（反诉被告）交付的光荣小区三号楼北侧东面的第三层商业用房，原告（反诉被告）再三交涉未果，于2014年1月15日，通过民族日报以公告方式要求三被告（反诉原告）履行双方协议约定的义务，公告期到后，时隔半月三被告（反诉原告）才找到原告（反诉被告），双方再次协商后口头约定于同年4月3日（农历三月三曰）履行协议，否则，由不履行协议的一方承担一切后果。但在原告（反诉被告）起诉之前，三被告（反诉被告）仍没有来履行双方协议约定的相关义务。为此给原告（反诉被告）造成了一定的损失。诉请：一、依法解除原、被告的房屋置换协议及补充协议。二、本案诉讼费用全部由被告负担。
被告（反诉原告）何永生、何永平、何ＸＸ辩称：2013年7月5日与原告（反诉被告）签订房屋置换协议书，次日又签订了一份补充协议，约定以三被告（反诉原告）私有的位于临夏市光荣路15号的院落置换原告（反诉被告）待建的临夏市光荣小区三号楼北侧（原粮站小区南侧）的三层商铺中的第三层商铺，同时约定原告（反诉被告）交付时的商铺面积为298平方米，交付时间为2013年11月15日。签约后原告（反诉被告）未按约定时间向被告（反诉原告）交付商铺，由于原告（反诉被告）的违约行为致使三被告（反诉原告）至今不能接收并使用商铺，截止2015年2月已造成三被告（反诉原告）89400.00元的损失，同时，实际建成的商铺面积约280平方米，与约定交付的商铺面积相差约20平方米，依据双方约定，面积差应给予经济补偿。现提出反诉请求：一、判令原告（反诉被告）按照双方签订的房屋置换协议和补充协议的约定，向被告（反诉原告）交付商铺或者按合同约定一次性支付货币补偿款1788000.00元；二、判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付面积差补偿款88000.00元；三、判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）赔偿延期交付商铺造成的损失89400.00元；四、本案的诉讼费及反诉费由原告（反诉被告）承担。
原审查明，原告（反诉被告）德丰公司与被告（反诉原告）何永生、何永平、何ＸＸ于2013年7月5日签订了房屋置换协议，并于次日签订了补充协议。协议内容为：三被告（反诉原告）以座落在临夏市光荣路15号宅院（产权证号为23101、23103，丈量面积为327．53平方米）与原告（反诉被告）开发建设的商业铺面进行产权置换。协议第二项确定三被告（反诉原告）以面积为327．53平方米的私产置换原告（反诉被告）面积为298平方米商业用房，补充协议第四项约定商业铺面交付时间为2013年11月15日，第八项约定到期不能交付置换商业用房时，则按每平方米6000元的价格一次性给三被告（反诉原告）置换商业用房补偿款1788000元，于2013年12月31日前付清，第九项约定交付商业用房时产生的面积差价按每平方米2800元计付差价款，面积差不超过±10平方米，超出部分按市场价计价补偿。之后原告（反诉被告）在民族日报上刊登公告，要求三被告（反诉原告）于2014年1月15日公告发布之日起七日内履行签订的房屋置换协议，逾期后果自负。2014年4月8日，原告（反诉被告）起诉法院要求撤销双方签订的协议，三被告（反诉原告）以管辖权提出异议，经（2014）临市法民初字第360号民事裁定移送至临夏州中级人民法院。
原审认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）何永生、何永平、何ＸＸ于2013年7月5日在双方自愿平等、互惠互利的基础上签订的房屋置换协议及补充协议，是双方真实意思的表示，符合法律规定，合法有效，依法应予以保护。原告（反诉被告）主张三被告（反诉原告）构成违约，要求解除双方协议的问题。按照协议约定，2013年11月15日为置换商业用房交付之日，原告（反诉被告）依据工程交付函主张所置换商业用房已符合交付条件。原审认为，工程交付函仅能证明施工方完成承包的工程，并不能证明该工程已通过了竣工验收，故原告的主张不成立。原告（反诉被告）提出商业用房完工后多次与三被告（反诉原告）协商交付事宜，遭三被告（反诉原告）拒绝，原审认为，原告（反诉被告）主张三被告（反诉原告）构成违约的理由缺乏相应的证据支持，并且三被告（反诉原告）举证证明光荣路15号宅院一直有人居住，不存在通知不能送达三被告（反诉原告）的情形，交付房屋不应适用报纸公告的方式通知送达，原告（反诉被告）要求解除协议不符合法律规定，故对原告（反诉被告）要求解除双方签订的协议的诉讼请求不予支持。三被告（反诉原告）提出应继续履行签订的房屋置换协议及补充协议，请求原告（反诉被告）交付协议约定的商业用房，原审认为，根据双方签订的协议约定，现诉争的商业用房已具备交付使用条件，应按协议约定全面履行，三被告（反诉原告）要求原告继续履行签订的房屋置换协议及补充协议的诉讼请求理由成立，应予以支持。三被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付面积差价款及赔偿延期交付商业用房造成的损失。原审认为，该商业用房的实际面积应以房地产管理部门的测量为标准，三被告（反诉原告）诉讼请求中面积差价款的数额只是其单方估算，在无法确认诉争房屋实际面积的情况下，对该请求不予支持。延期交付商业用房造成的损失仅是三被告（反诉原告）对商铺获得预期利益的主张，并非其直接损失，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）临夏州德丰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）临夏州德丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）何永生、何永平、何ＸＸ交付位于临夏市光荣小区三号楼北侧（原粮站小区南侧）的三层商铺中的第三层商铺。三、驳回被告（反诉原告）何永生、何永平、何ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费2000元由原告（反诉被告）临夏州德丰房地产开发有限责任公司负担。反诉案件受理费11244.3元由原告（反诉被告）临夏州德丰房地产开发有限责任公司负担。
德丰公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销临夏州中级人民法院（2015）临民初字第6号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人反诉请求，依法解除双方的房屋置换协议及补偿协议；三、被上诉人承担一切诉讼费用。
理由：一、双方签订的房屋置换协议和补偿协议明确约定了置换房屋交付时间，被上诉人不按协议约定的时间接收商品房屋及交付被置换住宅的行为已构成对协议的根本性违约。按照协议约定，商品房交付时间为2013年11月15日，上诉人在协议约定的时间已经做好了房屋交付的准备，但经上诉人多次催促，被上诉人拒绝接收置换的商品房，也拒绝交付置换的住宅。上诉人无奈，于2014年1月15日通过公告形式要求被上诉人按时履约，但直至起诉时，被上诉人仍拒绝履约。一审判决认定交付房屋不应适用报纸公告送达，进而要求上诉人继续履行安置协议义务错误。被上诉人认为通知没有送达，不符合已查明的案情，首先，拆迁安置协议明确约定了商品房交付时间，到期后如上诉人不交付房屋，被上诉人可依法主张权利。其次，按被上诉人说法，住宅一直有人居住（住宅位于小区内建设），被上诉人对小区建设进度应当是明知的，可以及时主张权利。最后，如上诉人不按时交付房屋，完全没有必要发布公告来督促被上诉人履约。被上诉人不按时接收房屋，不及时履行自身义务，已构成违约。二、房屋置换协议及补偿协议，是双方的权利义务。该协议中关于房屋置换时间进行约定的目的，是要满足上诉人开发建设的需要。因被上诉人不及时接收房屋，也拒绝交付住宅，导致上诉人无法取得置换协议约定的开发建设土地，被迫变更开发内容（置换住宅原属于小区绿化用地及物业办公用房，因被上诉人拒绝交付住宅，绿化用地缩小更换了物业办公用房），达不到上诉人房屋置换的合同目的，也给小区建设造成恶劣影响和损失。被上诉人在一审当中虽提反诉要求上诉人履行协议，但已错过小区开发建设的有效时间，现上诉人已无法单独进行未交付住宅的开发。因房屋置换的合同目的不能实现的原因是被上诉人怠于行使合同义务，因其违约行为导致合同目的不能实现，协议应当解除。三、置换协议及补偿协议己无履行的必要。因被上诉人违约拒绝交付住宅，导致上诉人开发建设的小区被迫变更施工内容，现小区的开发建设已全部完成，并未占有被上诉人的住宅，且该住宅目前仍由被上诉人居住使用，房屋置换已无必要，双方的相关协议也无履行的必要，没有给被上诉人造成任何损失应当予以解除。
被上诉人何永生、何永平、何ＸＸ答辩称：一、上诉人未按协议约定的期限交付商铺，违约在先，被上诉人没有违约情形。首先，根据协议约定，上诉人应在2013年11月15日前向被上诉人交付商铺，但交付日到期时该建设工程尚在施工过程中，直到2014年4月份才基本完工。一审过程中，上诉人仅仅提交了一份工程交付函，而没有提交工程竣工验收备案登记的相关资料，说明该工程尚未竣工验收。其次，被上诉人有固定职业、固定住所和明确的联系方式，在此情况下，上诉人于2014年1月15日在《民族日报》上刊登公告，显然是恶意的。其真实目的是要造成被上诉人拒绝接受商铺的假象，为日后单方毁约做准备。第三，根据协议约定，在上诉人未交付商铺前，被上诉人仍可居住在置换房屋内，在交付商铺后的7日内才应搬出置换房屋。由于上诉人一直没有依约交付商铺，故被上诉人一直居住在置换房屋内。二、双方签订的协议，权利义务关系明确，且履行义务有先后顺序。在被上诉人没有违约的情况下，上诉人要求解除协议于法无据。上诉人在开发建设楼盘之初，由于被上诉人住宅位置处于上诉人开发建设楼盘的空地，对其建设影响不大，且拆迁面积大，对上诉人而言就进行安置十分不合算，因此，上诉人对被上诉人安置问题久拖不理，长达5年时间内就不想拆迁被上诉人的房屋。之所以签定拆迁安置协议，是在被上诉人通过上访途径请求对原住宅合理拆迁并经有关部门协调的情况下签订的，协议内容也是先交商铺后搬出置换房屋，这说明根本就不存在上诉人所说的“双方签订的房屋置换协议及补充协议中关于房屋置换时间进行约定的目的，是要满足上诉人开发建设的需要”的问题，也根本不存在“由于被上诉人不及时接受房屋，导致达不到上诉人房屋置换的合同目的”的问题。三、双方签订的房屋置换协议合法有效，应当继续履行。首先，签订协议是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，具有法律强制力，当事人双方均应全面履行合同义务。其次，对被上诉人进行安置是上诉人的合同义务，也是其进行旧城改造拿地建房的前置条件。现商铺已具备交付使用条件，上诉人应按协议约定交付商铺。第三，如果上诉人单方毁约得逞，被上诉人的房屋将变成不见日月的“孤岛”而丧失正常住宅功能，使用价值大幅贬低，被上诉人因此将遭受巨大的经济损失，而上诉人不但没有任何损失，反而会因为拒交商铺而获不当之利。
经审理查明：二审查明的基本事实与一审查明的事实相同。
另查明，上诉人临夏州德丰房地产开发有限责任公司于2015年6月23日更名为临夏兴康房地产开发有限责任公司。
二审中，上诉人向本院提交了案涉三号铺面的顶账合同、房屋所有权存根、安置协议等相关证据，证明双方签订的安置协议中约定的权利、义务内容现已无法履行。被上诉人质证认为，上诉人提交的相关证据无真实性，且一审时，被上诉人提出申请保全，一审法院虽未进行诉讼保全，但告知上诉人涉案房屋不得处理，若上诉人处理是一种违法行为，侵犯了被上诉人的合法权益。
本院认为，本案二审争议的焦点：案涉房屋置换协议及补充协议是否应予解除？如继续履行应如何履行？
关于案涉房屋置换协议及补充协议是否应予解除？如继续履行应如何履行的问题。1、协议应否解除。上诉人认为，双方签订的协议约定了置换房屋的交付时间，并且在协议约定的时间已经做好了房屋交付的准备，经多次催促和公告通知后，被上诉人拒绝接收置换的商品房，也拒绝交付置换的住宅，被上诉人的行为构成根本性违约。经查，协议约定2013年11月15日为置换商业用房交付之日，上诉人依据工程交付函主张所置换商业用房已符合交付条件。因工程交付函仅能证明施工方完成承包的工程，并不能证明该工程已通过了竣工验收，符合房屋使用的条件。二审庭审中，本院要求上诉人限期提交该工程竣工验收的相关证据，在法定期限内上诉人未予提交，故应承担举证不能的法律后果，对此上诉人主张的所置换商业用房在约定的时间已符合交付条件的理由不能成立。上诉人提出商业用房完工后多次与被上诉人协商交付事宜，遭被上诉人拒绝，但未提交多次协商的相应证据，被上诉人对此不予认可，且被上诉人举证证明其宅院一直有人居住，不存在通知不能送达的情形，故原审认为上诉人交付房屋不应适用报纸公告的方式通知送达，要求解除协议不符合法律规定，驳回其诉讼请求并无不当。2、协议应如何履行。根据协议约定，案涉商业用房现已具备交付使用的条件，双方应按照协议约定全面履行。虽上诉人主张双方签订的安置协议因已出售给第三人，协议中约定的权利、义务内容现已无法履行，但依据商品房买卖合同司法解释第七条的规定，如当事人在拆迁安置补偿协议中不仅对房屋的补偿方式、安置补偿面积、过渡期限等一般内容进行约定，而且对协议的标的物即安置用房的位置、用途也作了明确、特别约定的情况下，该标的物具有了特定性，结合拆迁安置补偿协议的特殊性，按照被拆迁人利益的侧重保护原则，在此种情况下被拆迁人对该特定房屋的债权应为一种特种债权，赋予物权的优先效力，也就是债权物权化。根据特种物权的物权优先效力，被拆迁人的债权具有对抗第三人的效力，拆迁人出卖拆迁安置补偿协议的标的物补偿安置房屋给第三人的行为为侵权行为，即使第三人办理房屋所有权转移登记，被拆迁人也可基于特种债权的物权优先效力，请求撤销登记，优先取得拆迁补偿安置房屋。因此，上诉人主张双方签订的安置协议因已出售给第三人而无法履行的理由不能成立。在第三人无法取得房屋时，可向拆迁人主张违约赔偿责任。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人的上诉请求缺乏法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20892元，由上诉人兴康房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 刘 恒
代理审判员 芦 晨
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 赵学平