新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第958号
上诉人（原审原告）：燕麟，女，1988年6月25日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：张雪莲，新疆元正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆恩倍多农业发展有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：王定文，该公司总经理。
上诉人燕麟因与上诉人新疆恩倍多农业发展有限公司（以下简称恩倍多公司）民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民二初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案，上诉人燕麟的委托代理人张雪莲、上诉人恩倍多公司的法定代表人王定文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月5日，燕麟与恩倍多公司签订一份机动车辆抵押借款合同约定，恩倍多公司将其自有的新A＊＊＊**号起亚霸锐小型越野客车抵押给燕麟后，由恩倍多公司向燕麟借款30万元，借期为2013年6月6日至2013年9月5日；若恩倍多公司不能按期归还借款，承担违约金10万元。该合同另对其他事项也进行了约定。当日，恩倍多公司给燕麟出具借条一张，借条的主要内容为：今借燕麟现金30万元，此款于2013年9月5日前还清。庭审中，恩倍多公司只认可2013年6月5日通过银行转账支付的19万元借款，否认收到其余借款。
另查：2013年12月10日和2014年1月8日，恩倍多公司分别向燕麟的嫂子谢燕在工商银行米东支行开户的卡号为账户存入现金1万元和2万元。2014年2月19日，燕麟的嫂子谢燕给恩倍多公司出具一张收条，其载明的主要内容为：今收到王定文还燕麟现金13万元，退还壹张03747190金额为16万元支票。
原审法院认为：本案中，燕麟与恩倍多公司签订的机动车辆抵押借款合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据上述合同约定，燕麟应向恩倍多公司出借的款项为30万元，且其诉讼主张也是要求恩倍多公司归还借款30万元，但恩倍多公司只认可收到借款19万元，否认收到其余借款。据此，燕麟作为出借人就是否履行了出借义务承担举证责任，由于恩倍多公司自认通过银行转账收到了19万元借款，所以燕麟仅需就另外11万元是否交付给恩倍多公司举证证明即可。庭审中，虽然恩倍多公司对燕麟所称11万元借款系通过现金方式直接支付的主张不予认可，但因该笔款项数额并不大，出借人又系自然人，其所出借的款项，一部分给现金，一部分通过银行转账也符合通常的民间借贷习惯，何况恩倍多公司于借款当日出具的借条内容清楚，数额明确，且也无证据证明其曾对借条载明金额与实际借款不符提出过异议。因此，可视为燕麟就另外11万元已交付给恩倍多公司完成了举证证明责任。据此，对恩倍多公司来讲其应就否认收到另外11万元现金承担反证责任，但恩倍多公司并未提供反证证据证明，应承担举证不能的法律后果。故原审法院对燕麟已将30万元借款全部付给恩倍多公司的事实予以认定。由于案涉借款已逾期，恩倍多公司作为借款人应就是否还清全部借款承担举证责任。虽然燕麟认为谢燕给恩倍多公司出具的收条以及收款行为与其无关，但在谢燕所出具的收条中明确注明是收到王定文给燕麟还的13万元款，并非他人借款，而王定文又系恩倍多公司的法定代表人，其给燕麟的还款行为应视为是在履行恩倍多公司的职务行为，故原审法院认定恩倍多公司关于谢燕代燕麟收取其归还的借款13万元的抗辩意见成立，应予支持。对于恩倍多公司两次往谢燕卡上打款3万元的行为，由于燕麟与谢燕之间存在姑嫂关系的特殊情况，故原审法院当庭释明要求燕麟通知谢燕在指定的时间到庭接受质询，但谢燕明知法庭通知的原委后却借故不予到庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，原审法院根据上述法律规定，并结合谢燕在2014年2月19日出具借条时一并退还给恩倍多公司16万元转账支票的事实，可以认定恩倍多公司往谢燕卡上打款3万元系给燕麟归还借款的抗辩理由也成立，也应予以支持。综上，燕麟已向恩倍多公司出借30万元，而恩倍多公司仅还款16万元，仍有14万元至今未还，已构成违约。尽管双方合同约定，若恩倍多公司不能按期归还借款，承担违约金10万元，但根据本案实际履行情况，以及避免违约方支付过高违约金，从而显失公平，故酌情按未还款部分的百分比调整违约金为46660元即10万元×46.66%（14／30万元）。据此认定，原审判决：一、新疆恩倍多农业发展有限公司向燕麟支付借款14万元；二、新疆恩倍多农业发展有限公司向燕麟支付违约金46660元［10万元×46.66%（14／30万元）］。
上诉人燕麟上诉称：一、一审法院认定恩倍多公司往谢燕卡上打款，实际是向我还款是错误的。实际上，恩倍多公司与我哥哥也有借贷往来，其向谢燕打款的行为实际为是向我哥哥的还款行为，谢燕对相关事实并不明晰。如果恩倍多公司不直接向我还款，其也应当告知我，但其没有任何形式的告知。二、一审法院认定违约金过高没有事实与法律依据。我与恩倍多公司为民间借贷关系，约定借款期限为2013年6月6日至9月5日，即短期借贷，但恩倍多公司却拖欠2年未还，给我带来极大风险。按照法律规定，利率以24%为限，若按利息算，其应向我支付144000元的利息，但我只主张10万元的违约金，并不算高。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判恩倍多公司支付我借款30万元、违约金10万元，并由其承担本案诉讼费用。
针对上诉人燕麟的上诉，上诉人恩倍多公司答辩称：不同意燕麟的上诉请求。我们还钱的时候，燕麟指定让我们打给谢燕，有谢燕出具的收条为证。我公司当时是要借款30万元，但对方只支付了19万元，我们也已归还16万元，所以我公司不存在违约情况。对于一审判决，我公司亦不服，上诉称：一审判决认定事实错误。我公司与燕麟办理车辆抵押借款合同并向其出具借条后，燕麟才于2013年6月5日打入我公司19万元，剩余11万元根本未履行借款义务，故我公司只借款19万元。一审法院按照欠款比例计算违约金错误。即便欠款，也不应按10万元违约金计算比例。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回燕麟对我的一审全部诉讼请求。
针对恩倍多公司的上诉，燕麟答辩称：恩倍多公司认为我未履行30万元的出借义务，与本案事实不符。我通过银行转账和支付现金的形式交付款项并办理抵押。我们双方约定的违约金清楚，应当按照约定数额给付。请求驳回恩倍多公司的上诉。
经本院审理查明：原审法院认定事实属实。
上述事实有抵押借款合同、借条、银行打款明细清单、收条及一、二审庭审笔录等存卷为证。
本院认为：围绕上诉人燕麟和上诉人恩倍多公司提出的上诉意见及各自的答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：
一、关于借款本金的问题。借贷，即由出借人（即债权人）向借款人（债务人）借款，债务人到期返还借款并支付利息的行为。一般证明双方之间是否存在借款关系应有借款合同、借条等借款凭证，同时，还应根据借贷金额大小、款项交付、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等因素，综合判断借贷事实是否发生。本案中，燕麟向恩倍多公司主张借款30万元，提交有燕麟与恩倍多公司签订的《借款合同》、借条。对于借款的给付方式，燕麟称系19万元银行转账，11万元现金支付。恩倍多公司对《借款合同》、借条和银行转账凭证的真实性予以认可，但认为在借条出具完毕后，燕麟只通过银行转账的形式支付借款19万元，双方借款实际只有19万元。因该笔款项数额并不巨大，出借人又系自然人，采用现金给付也是符合一般的日常交易习惯，而恩倍多公司对其辩称意见没有提交任何证据予以证实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”故应认定恩倍多公司向燕麟借款30万元。恩倍多公司上诉认为借款只有19万元的意见，本院不予采纳。
二、关于恩倍多公司已偿还部分借款的问题。2013年12月10日和2014年1月8日，恩倍多公司向燕麟的嫂子谢燕银行卡中转款3万元，并于2014年2月19日，由谢燕出具内容为“今收到王定文还燕麟现金13万元，退还壹张03747190金额为16万元支票”的收条，从收条的内容上看，谢燕收到的16万元指明系王定文偿还的燕麟现金13万元，内容清楚，债权人、债务人明确，不会产生歧义。燕麟称该款系王定文与其哥哥的其他债务纠纷，并非偿还的本案诉争借款，对此意见其应当向法庭提交证据予以证实，并应该让谢燕出庭作证，但在一、二审中谢燕均未出庭，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，故可以推定谢燕所收到的16万元系王定文偿还的恩倍多公司向燕麟的借款。上诉人燕麟称未收到还款16万元的上诉意见，本院不予采纳。
三、关于违约金的认定问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，虽然双方约定恩倍多公司不能按期偿还借款，将承担违约金10万元，但是恩倍多公司已向燕麟偿还借款16万元，尚欠14万元未还，违约金的约定过高，一审法院依照双方实际履行情况，酌情按未还款部分的百分比调整违约金也是符合上述法律规定的，本院予以维持，上诉人燕麟、恩倍多公司关于违约金的上诉意见，本院均不予采纳。
综上，上诉人燕麟、上诉人恩倍多公司所提交的证据均不足以证实其主张，故其上诉要求改判的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11333.20元，由上诉人燕麟负担7300元（已付）、上诉人恩倍多公司负担4033.20元（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 谭建艳
代理审判员 马 俊
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张玉洁