山东省烟台市莱山区人民法院民 事 判 决 书（2015）莱山民三初字第544号原告：高占培，男，1977年7月22日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：张献璞，山东滨海正大律师事务所律师。被告：烟台金信建筑劳务有限公司。住所地：烟台莱山区。法定代表人：李道强，经理。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。被告：烟台市海兴建设工程有限公司。住所地：烟台莱山区。法定代表人：纪海亭，总经理。委托诉讼代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所律师。被告：烟台市容大置业有限公司。住所地：烟台高新区。法定代表人：于俊，经理。委托诉讼代理人：周玉青，女，1973年11月10日出生，汉族，烟台市容大置业有限公司职工，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：耿彤彤，男，1991年7月24日出生，汉族，烟台市容大置业有限公司职工，住烟台市牟平区。原告高占培与被告烟台金信建筑劳务有限公司（以下简称金信公司）、烟台市海兴建设工程有限公司（以下简称海兴公司）、烟台市容大置业有限公司（以下简称容大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高占培及其委托诉讼代理人张献璞、被告金信公司的委托诉讼代理人汤日剑、被告海兴公司的委托诉讼代理人陈文涛、被告容大公司的委托诉讼代理人周玉青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告金信公司及被告海兴公司支付原告工程款870000元；2、被告容大公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告金信公司及被告海兴公司支付原告工程款819200元；2、被告容大公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费用由被告承担，审计费用由被告金信公司承担。事实和理由：2012年8月10日，原告与被告金信公司签订《木工班组承包合同》，合同约定被告金信公司将其承包的东海岸﹒书香府第项目9号、12号楼及相应地下车库工程模板分项项目承包给原告。合同签订后，原告按约履行，2013年6月完工。被告金信公司应付工程款为：9号楼2580000元、12号楼1080000元，合计3650000元，实际付款2780000元，欠付870000元。被告金信公司与被告海兴公司系挂靠关系。被告金信公司因无建筑企业资质，借用被告海兴公司资质，以其名义与开发商被告容大公司签订了东海岸﹒书香府第项目工程承包合同，被告海兴公司作为被挂靠单位，仅是名义上施工单位，工程实际由被告金信公司施工。原告作为东海岸﹒书香府第项目9、12号楼工程模板项目实际施工人，在按约履行施工合同后，依法享有获取工程款的权利，被告金信公司应全额支付工程款，被告海兴公司作为被挂靠人应当与被告金信公司承担给付原告工程款的义务。被告容大公司作为涉案工程的开发商、发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。被告金信公司辩称，1、我方与原告签订过《木工班组承包合同》，但是根据该合同第四条的约定，付款应当在建设方拨付工程款后按照相应进度给付原告，现在建设方未拨付工程款，因此尚未达到付款条件；2、根据合同第四条的规定，工程款应该首先给付原告下属工人工资后再另行给付，现在原告单独诉讼主体有误，且按照该条约定，原告垫付的工资和利润应当通过工资表的形式向我方主张；3、审计费用应当由原告与我方分担。被告海兴公司辩称，我方将涉案木工劳务分包给被告金信公司，该公司具有相应的劳务资质，所以我公司不应当成为本案的被告。被告容大公司辩称，1、被告金信公司是独立主体，具有用工资格，应独立承担责任，我方不应该成为被告；2、我方目前不欠工程款，请法庭依法驳回原告对我方的起诉。本案经审理认定事实如下：一、被告金信公司具备木工作业劳务分包壹级资质。被告海兴公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。2012年6月5日，被告海兴公司与被告容大公司签订《东海岸·书香府第三期（四组团）建设工程施工合同》，被告海兴公司承包了被告容大公司位于烟台市高新区东海岸·书香府第四组团8#、9#、12#及地下车库、网点工程，合同约定开工日期为2012年5月20日，竣工日期为2013年12月31日，合同价款为75120000元。该合同落款承包人处加盖被告海兴公司以及公司法定代表人纪海亭的印章，并由被告金信公司的法定代表人李道强在委托代理人处签字。二、2012年8月10日，原告与被告金信公司签订《木工班组承包合同》，约定被告金信公司将东海岸·书香府第项目9#、12#楼及相应地下车库工程模板分项项目承包给原告施工。协议单价为：按模板与砼解除面积计算，地下车库部分单价37元/㎡,主楼和二次结构单价29元/㎡。其中付款方式约定：付款方式遵循被告金信公司与建设方工程承包合同条款，建设方拨付工程款后，被告金信公司按原告当次已完成工程量的50%支付，2013年1月31日前付至已完工工程量的80%,主体结构封顶并通过优质结构验收后付至已完工工程量的85%,抹灰工程完成后付至已完工工程量的90%,竣工验收合格后付至总工程量的100%，本合同总造价30%款项以银行承兑汇票形式支付（中途不解决生活费及借款）。关于工资领用约定：在建设方拨款后，经被告金信公司有关人员验收签字，按原告上月所完成的产值，经被告金信公司计算核实工程量结算额，按财务要求做好工资表，由被告金信财务人员与原告负责人一起发放，职工工资不足部分由原告承包人垫付，职工外余额，另立工资表，可由原告承包人一人领取。三、原告在上述合同签订前已进场施工，2013年5月完工，原告施工完毕后被告金信公司已进行下一步施工。三被告均认可涉案四组团工程的主体工程已施工完毕，尚未竣工验收、未竣工结算，被告容大公司主张进度款已付清，但未就其已付清全部工程价款提供相关证据。四、庭审中原告提供工程结算单复印件15份，证明原告已完工工程量及价款。三被告主张该证据为复印件，无法确定其真实性，故不予质证。原告未能提供该工程结算单原件。经原告申请，本院依法委托山东久丰会计师事务所有限公司对涉案东海岸·书香府第9#、12#楼及相应地下车库工程模板分项项目施工工程量进行鉴定。2016年12月5日，该公司出具了鲁久丰基审字[2016]第53号鉴定报告，鉴定意见为：9#、12#住宅楼模板施工面积分别为85464.89㎡、32050.22㎡；车库部分模板施工面积为5285.67㎡。原告对该鉴定结论予以认可；被告金信公司和被告海兴公司认为鉴定数额过高，但未对此提供相关证据；被告容大公司认为该鉴定与其没有关系。五、被告金信公司已支付原告工程款2784000元。被告金信公司主张施工中其代原告垫付电费、材料费以及对原告的罚款应从工程款中扣除，对此被告金信公司提供证据一宗，原告对其中工作服款800元予以认可，对其它单据的真实性均不予认可，但同意承担电费5500元，同意以上6300元从应付工程款中扣除。上述事实有《木工班组承包合同》、《东海岸·书香府第三期（四组团）建设工程施工合同》、鲁久丰基审字[2016]第53号鉴定报告及原、被告的当庭陈述为证。对以上当事人没有争议的事实，本院予以确认。关于被告金信公司与被告海兴公司的关系，原告及三被告之间存在争议。原告主张其进场施工后发现东海岸·书香府第的四组团8#、9#、12#及地下车库、网点工程实际由被告金信公司借用被告海兴公司的资质施工，被告海兴公司只是名义上的承包方。被告金信公司对原告主张其与被告海兴公司的关系予以认可，主张其系借用被告海兴公司的资质与被告容大公司签订《东海岸·书香府第三期（四组团）建设工程施工合同》，合同内的全部义务均由其履行，并以被告海兴公司的名义与被告容大公司结算。被告海兴公司否认其出借资质给被告金信公司签订合同，主张因被告金信公司具备劳务资质，就将四组团中的劳务工程分包给被告金信公司施工，但其不能提供其与被告金信公司之间分包合同，也不能解释为何被告金信公司的法定代表人李道强作为其委托代理人与被告容大公司签订了《东海岸·书香府第三期（四组团）建设工程施工合同》，不能解释该合同的履行情况。被告容大公司称其对被告金信公司和被告海兴公司的关系不清楚，与其签订合同的是被告海兴公司，也只与被告海兴公司进行结算。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告及被告金信公司均主张被告金信公司与被告海兴公司之间存在借用资质承揽被告容大公司的东海岸·书香府第四组团8#、9#、12#及地下车库、网点工程的关系，被告海兴公司则不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告金信公司的法定代表人李道强作为委托代理人与被告容大公司签订施工合同的事实清楚，该合同签订做法有悖常理，被告海兴公司不能解释李道强代理签订施工合同的原因、不能陈述其与被告容大公司之间施工合同的履行经过，也不能提供其与被告金信公司之间存在劳务分包合同的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。故，本院对原告及被告金信公司所主张的被告金信公司借用被告海兴公司的名义承揽工程的观点予以采信。原告与被告金信公司存在建设工程分包合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告金信公司违法借用被告海兴公司的名义承揽工程，之后又将工程违法分包给原告，被告金信公司与原告签订的《木工班组承包合同》无效，但原告完成模板分项劳务工程后已将工程交付给被告金信公司，被告金信公司未就工程质量问题向原告提出过异议且已进行下一步施工，应视为其对原告施工部分工程质量的认可，被告金信公司应参照合同约定支付相应工程价款。经鉴定原告施工的9#、12#住宅楼模板施工面积合计117515.11㎡，车库模板施工面积5285.67㎡，参照合同约定的计价方式，上述工程总计工程价款为3603507.98元，扣除被告金信公司已付2784000元、及原告自认扣除的电费等款项6300元，尚欠工程款813207.98元，原告主张被告金信公司支付工程款819200元，对其中合理的部分813207.98元，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。被告海兴公司允许被告金信公司借用资质，帮助其规避法律的行为，主观上存在过错，原告对此挂靠事实是明知的，故作为出借资质方的被告海兴公司应当在借用人被告金信公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任。被告容大公司尚未对东海岸·书香府第的四组团8#、9#、12#及地下车库、网点工程进行最终竣工结算，且其亦未就已付清工程价款提供相关证据，故原告要求被告容大公司在欠付工程款范围内承担责任，与法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告烟台金信建筑劳务有限公司支付原告高占培工程款813207.98元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告烟台市海兴建设工程有限公司对上述第一项承担补充清偿责任；三、被告烟台市容大置业有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任；四、驳回原告高占培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，减半收取计6250元，由原告高占培负担284元，由被告烟台金信建筑劳务有限公司、被告烟台市海兴建设工程有限公司、被告烟台市容大置业有限公司负担5966元。鉴定费50800元，由被告烟台金信建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  孙玮琳二〇一七年三月二日书记员  宋晓萃