浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2538号
上诉人（原审被告）：奉化盈信减震器厂。住所地：奉化市江口街道方桥方欣路**号。
代表人：肖巧玲，该厂厂长。
委托诉讼代理人：顾宁广，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波保税区富如电子有限公司。住所地：宁波保税区兴业二路**号*幢****室。
法定代表人：张振德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾培昌，浙江远洋律师事务所律师。
上诉人奉化盈信减震器厂（以下简称盈信厂）因与被上诉人宁波保税区富如电子有限公司（以下简称富如公司）合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
盈信厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回富如公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院关于盈信厂向案外人成都广成科技有限公司（�下简称广成公司）销售货款为49374元的产品导致富如公司利润损失100万元的认定，不符合事实逻辑。（一）一审法院对部分事实认定存在偷换概念及任意解释的情形，如一审法院在判决书第8页认定案外人日立电梯（上海）有限公司（以下简称日立电梯上海公司）怀疑盈信厂向广成公司销售的该批产品存在产品来源不明的问题，故发出《关于暂停适用部分器件D的通知》[以下简称《通知》]，即将日立电梯上海公司采购科等同于日立电梯上海公司。关于怀疑盈信厂向广成公司销售的该批产品存在来源不明的问题的认定，在《通知》中找不到相应的内容，故一审法院的事实认定存在不客观及不符合事实的情形。（二）一审法院将日立电梯上海公司采购科和案外人牛某的主观臆测作为认定案件事实的依据，有违严谨和客观性。一审法院确定富如公司损失的证据材料就是日�电梯上海公司采购科的《通知》和牛某的证言，上述两份证明材料不足采信，理由如下：1.两份证明材料均不符合证据的形式要求，不足以作为定案的事实依据。日立电梯上海公司采购科和牛某的身份无法核实，有无日立电梯上海公司的授权或者能够代表日立电梯上海公司的作证资格，均无相关授权证明。若撇开身份和资格问题，单位及制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。2.一审法院认为日立电梯上海公司采购科和该采购科人员牛某与富如公司不存在法律上的利害关系，有违客观事实。根据富如公司陈述，牛某为日立电梯上海公司采购科人员，而富如公司作为日立电梯上海公司采购科供应商，与日立电梯上海公司采购科和牛某存在紧密的业务合作关系，且所有的证人证言均系一审第一次庭审结束后为诉讼需要�形成。因此，富如公司与证人之间存在事实和法律上的利害关系。3.两份有利害关系的证人证言证明力薄弱，不可互为补强证据。富如公司申请的证人牛某的证言与日立电梯上海公司采购科的《通知》存在口径一致性，无所谓相互印证，也不能因为有利害关系的证人证言数量而使得该证据成为认定事实的依据。4.日立电梯上海公司采购科出具的《通知》和牛某的录音材料内容含糊不明确，撇开该证据真实性、合法性、关联性问题，《通知》中提到的“可能存在部分产品来源不明问题”，即表述模糊不清；牛某陈述用词为“可能是”、“正在调查过程中，信息不齐全”等，且至今没有确切的调查结果，证言内容又无其他相关事实予以证实。5.牛某的两次证言前后存在矛盾，且表述的内容趋利避害。6.《通知》和牛德林的证言与盈信厂的销售行为不存在关联性。盈信厂向广成公司销售涉案产品的行为与日立电梯上海公司采购科出具的《通知》为两个不相干的民事法律行为或法律事件，不应混为一谈，更不应以《通知》和牛某的证言作为确定盈信厂承担违约责任的事实依据，应当结合事实及双方之间的合同予以确定。（三）富如公司未提供因盈信厂的行为造成其损失的证据材料，退一步讲，盈信厂向广成公司销售涉案产品造成富如公司利润损失，也应当以转售利润为限。根据富如公司提供一审法院的《宁波富如利润表》，涉案防振橡胶24505932-A的购入价为11.38元，销售价为15.21元，毛利润率为33.6%，实际纯利润损失应当扣除税款和其他费用；二、盈信厂与富如公司签订的《合作协议》约定的权利义务严重不对等，违反了公平原则，且富如公司的违约行为不受到违约金条款的约束，该条款当属无效，对盈信厂不具有约束力。从《合作�议》的内容看，盈信厂支付违约金的前提条件为不履行备好库存，及时发货，保证质量的义务，而非向第三方销售的行为，因为承诺的第1点与第2点之间用分号隔开，前后属于两个不同的层次。从该协议的体系上看，富如公司承诺的第2点，以上承诺如未遵守，在盈信厂提供书面证据确凿情况下，富如公司支付拖欠货款的2倍贷款利息作为补偿，即富如公司违反承诺第2点需承担相应的违约责任。同理，盈信厂承担违约责任也仅限于违反承诺第2点的内容的情形；三、退一步讲，盈信厂需支付违约金，那么一审法院关于盈信厂向广成公司销售货款为49374元的产品导致富如公司利润损失100万元的认定，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，适用违约金的前提以违约行为造成损失为基础，同时结合订立合同的目的，富如公司的可得利益损失、减损规则、损益相抵规则、可预见规则等确定违约金的数额。富如公司请求的违约金明显过高，应当根据盈信厂违约行为造成富如公司损失金额予以确定，即限定在转售利润损失，不应无限扩大，甚至超出盈信厂在订立合同时可以预见的损失范围；四、我国的违约金制度以弥补损失为原则，而不是严惩违约方，如果任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由予以支持，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当方式牟取暴利，因此人民法院应对不合法的违约金数额进行调整，以维护公平和诚实信用原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果失当，请求二审法院依法查明事实，支持盈信厂的上诉请求。
富如公司辩称，一审法院认定事实清�，适用法律正确，盈信厂的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。
富如公司向一审法院起诉请求：盈信厂赔偿富如公司损失200万元。一审审理过程中，富如公司变更诉讼请求为：一、解除富如公司、盈信厂签订的《合作协议》；二、盈信厂支付违约金100万元。
一审法院认定事实：富如公司系日立电梯上海公司供应商，与日立电梯上海公司签订《供货协议书》，由富如公司对其供应给日立电梯上海公司及指定供应商的产品交期、产品质量负责，否则将承担各项整改费用及经济赔偿责任；盈信厂系富如公司的生产基地。2012年开始，富如公司、盈信厂建立合作关系，由盈信厂开发、生产防震橡胶、门靴、橡胶衬套等6种型号的产品，所生产的产品经日立电梯上海公司认证，并由富如公司供应给日立电梯上海公司及其指定供应商。2014年3月8日，双方就该合作关系签订《合作协议》1份，约定对上述经过日立电梯上海公司认证的6种型号的产品，盈信厂承诺：“1.只能销售给富如公司，不能对第三方进行报价或销售；2.盈信厂为富如公司备好库存，及时发货，保证质量，以上承诺如盈信厂未遵守，在富如公司提供书面证据确凿的情况下，盈信厂承诺无条件赔偿富如公司人民币贰佰万元，作为对富如公司经济损失的补偿费。”2015年10月14日，盈信厂将上述6种产品中的1种销售给广成公司，货值49374元。日立电梯上海公司在接到客户关于该批产品的投诉反映后，怀疑盈信厂向广成公司销售的该批产品存在产品来源不明的问题，故于2016年3月8日向富如公司发出《通知》，暂停盈信厂生产上述6种产品，暂停富如公司销售上述6种产品。因盈信厂向广成公司的销售行为引起的客户投诉，以及富如公司、盈信厂之间的纠�矛盾反馈到日立电梯上海公司，该公司未与富如公司续签2016年的《供货协议书》，双方合作关系中断。
案件争议焦点为：富如公司主张的违约金数额是否合法合理。
富如公司认为，富如公司、盈信厂之间的《合作协议》明确约定盈信厂向第三方销售将无条件赔偿富如公司200万元，现盈信厂向第三方销售导致日立电梯上海公司暂停与富如公司的合作关系，给富如公司造成的利润损失不止100万元，现富如公司仅向盈信厂主张违约金100万元，合法合理。盈信厂认为，盈信厂在合同履行过程中，确实存在有一批货物销售给第三方的事实，但此后日立电梯上海公司继续向富如公司采购相应产品，其行为表明盈信厂对该批货物的销售行为不存在问题。富如公司本身也存在违反日立电梯上海公司管理制度规定，向第三方采购未经认证的产品的事实。因此，日�电梯上海公司暂停富如公司供货与盈信厂向第三方销售之间无直接因果关系。即使存在损失，富如公司主张的违约金也过高，盈信厂实际应当承担的违约金应当以其向第三方销售的该批货物的转售利润损失为限。一审法院认为，根据富如公司、盈信厂签订的《合作协议》约定，盈信厂向第三方销售涉案产品的行为构成违约。对于该违约行为的法律后果，《合作协议》中虽将违约金条款置于盈信厂的第2项义务之后，但从双方制定违约金条款的真实意思看，违约金条款应当同时约束盈信厂的第1项义务，即盈信厂向第三方销售涉案产品也将应当受200万元违约金这一条款约束。根据认定的事实，盈信厂的违约行为是导致日立电梯上海公司停止继续向富如公司采购产品的原因，不论该批向第三方销售的产品是否确实存在质量问题，抑或盈信厂的生产、销售行为是否违反了日立电梯上海公司管理规定，但确已产生了日立电梯上海公司停止向富如公司采购的后果，而日立电梯上海公司的该停止采购行为会给富如公司造成可预见的利润损失。根据富如公司、盈信厂之间以及富如公司与日立电梯上海公司及相关供应商之间此前的交易情况看，富如公司因此前合作获取的利润超过了100万元，现富如公司主张100万元违约金作为其利润损失的补偿，并无不当，盈信厂提供的证据也不能证明富如公司主张的违约金过分高于损失，故富如公司主张的违约金数额合法合理，应当予以认定。
一审法院认为，富如公司、盈信厂签订的《合作协议》合法有效，双方均应按约履行合同义务。现盈信厂违反《合作协议》约定向第三方销售涉案产品，理应承担相应违约责任，故富如公司向盈信厂主张100万元违约金，符合合同约定和法律规定，予以支持。对富如公司要求解除《合作协议》的诉请，因盈信厂也表示同意，故亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除富如公司与盈信厂于2014年3月8日签订的《合作协议》；二、盈信厂应于判决发生法律效力之日起七日内支付富如公司违约金100万元。如果盈信厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。�件受理费13800元，由盈信厂负担。
二审中，富如公司未向本院提供新证据。盈信厂向本院提供下列证据：证据1.2016年3月7日电子邮件复印件1份[日立电梯上海公司品质保障科顾威威发给日立电梯（成都）有限公司的廖俊]，拟证明日立电梯上海公司协助富如公司向日立电梯（成都）有限公司收集涉及盈信厂与富如公司合作期间的涉案6种产品的销售数据的事实。证据2.宁波保税区恒诚机电有限公司（以下简称恒诚公司）的基本信息（浙江省工商行政管理局信用公示系统下载打印）、恒诚公司的销售记录（来源于成都弘迅电梯配件有限公司）各1份，拟证明富如公司的实际控制人张毅勇利用其名下恒诚公司销售原来由富如公司销售的产品，实际上富如公司并没有任何损失。富如公司经质证认为：上述证据不是二审新的证据，对证据1的真实性、合法性、关联性均有�议，与本案无关。对证据2的真实性不清楚，且与本案无关。本院认为：证据1不能直接证明盈信厂拟证明的事实，不予认定。证据2的真实性，富如公司未提出异议，予以认定。
本院经审理认定，富如公司（甲方）与盈信厂（乙方）签订的《合作协议》约定：“甲方是日立电梯（中国）有限公司的供应商并为乙方的代理商，现随着日立电梯（中国）有限公司的业务发展，经甲乙双方友好协商，特作以下约定，以便双方实际操作和有效管控市场，具体涉及产品有1.防振橡胶22504112-A，2.防振橡胶24505932-A，3.门靴13001341A，4.橡胶衬套MD231329-C，5.防振橡胶M4073426,6.门靴C0008078-A（33381986-A），本协议所指均为以上6种产品。甲方承诺做到以下几点：1.开拓和维护市场而产生的费用有甲方负担；2.甲方当月在乙方处所采购的产品（指乙方已发出并已开具增值税票给甲方）的�款，防振橡胶22504112-A一个月内付款，其余产品2个月内付款，以上承诺甲方如未遵守，在乙方提供书面证据确凿的情况下，甲方对所拖欠货款按国家银行贷款利息的2倍作为对乙方的补偿费。乙方对甲方做以下承诺：1.凡日立电梯（中国）有限公司的产品只能销售给甲方，不能对第三方进行报价或销售；2.乙方为甲方备好库存，及时发货，保证质量，以上承诺如乙方未遵守，在甲方提供书面证据确凿的情况下，乙方承诺无条件赔偿甲方人民币贰佰万元整，做为对甲方经济损失的补偿费。”富如公司向一审法院提供的日立电梯上海公司采购科发出的落款时间为2016年3月8日的《通知》载明：“各供应商：根据我司得到的反馈，经初步查实，以下器件D认证的产品在实际生产中可能存在部分产品来源不明等问题，可能会影响我司产品质量的情况，经与相关部门沟通确认，暂停�下器件D的使用。同时暂停奉化盈信减震器厂生产该类产品，暂停宁波保税区富如电子有限公司销售以下器件D认证的产品。GD00008457防振橡胶零部件质量鉴定委托兼报告（22504112-A）[盈信]广配送样；GD00009860防振橡胶质量鉴定委托兼报告（M4073426-A）广配送样[盈信]，零部件工艺能力确认兼通知单SJ00008534；GD00010008防振橡胶零部件质量鉴定委托兼报告（24505932-A）广配送样[盈信]；GD00009755防振橡胶零部件质量鉴定委托兼报告（24505932-A）广配送样[盈信]；GD00010389防振橡胶零部件质量鉴定委托兼报告（22504112-B）[盈信]广配送样；GD00008942门靴件质量鉴定委托兼报告书（13001341-A）[奉化盈信]，零部件工艺能力确认兼通知单SJ00007826；GD00008379门靴滑块本体质量鉴定委托兼报告书（33381986-A）[奉化盈信]广配送样，零部件工艺能力确认兼通知单SJ00007282、SJ00007826。”恒诚公司工商登记资�显示股东为张玲娣、张毅勇，富如公司确认张振德、张玲娣为张毅勇的父母。盈信厂提供的恒诚公司的销售记录显示，恒诚公司于2016年3月7日开始销售原由富如公司销售的C0008078-A（33381986-A）门靴。富如公司确认恒诚公司销售该产品借用过富如公司的供应商代码。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，盈信厂、富如公司在双方于2014年3月8日签订的《合作协议》中对各自应承担的义务作出了2项承诺，盈信厂的第1项承诺是产品不能对第三方进行报价或销售，富如公司的第1项承诺是开拓和维护市场产生的费用由其承担；盈信厂的第2项承诺是保质保量及时向富如公司供货，如盈信厂未按约履行，应无条件赔偿富如公司200万元的违约金作为对富如公司经济损失的补偿，富如公司的第2项承诺是按约向盈信厂支付货款，如富如公司未按约履行，应支�盈信厂按中国人民银行贷款利率2倍计算的利息作为对盈信厂损失的补偿。根据双方的上述约定，且双方的第1项义务与第2项义务之间使用了分号，应认定盈信厂的第1项、第2项义务分别与富如公司的第1项、第2项义务对应，也即双方约定的违约责任的承担只适用第2项约定的违约情形，盈信厂违约向广成公司销售产品的行为，并不受《合作协议》约定的盈信厂第2项承诺的约束。关于日立电梯上海公司采购科暂停盈信厂生产及富如公司销售《通知》列明的D认证产品的问题，根据《通知》内容，系日立电梯上海公司采购科认为这些D认证产品存在来源不明等问题，未明确系盈信厂违约向广成公司销售产品造成，且牛某的陈述实为证人证言，其在一审中未出庭接受当事人的质询，其证言不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。故难以认定日立电梯上海公司采购科暂停富�公司销售系盈信厂的违约行为造成，富如公司要求盈信厂按约赔偿违约金100万元，缺乏事实和法律依据，难以支持。
综上所述，盈信厂的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初829号民事判决第一项，即：解除被上诉人宁波保税区富如电子有限公司与上诉人奉化盈信减震器厂于2014年3月8日签订的《合作协议》；
二、撤销宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初829号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人宁波保税区富如电子有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各13800元，均由被上诉人宁波保税区富如电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年十一月十日
书 记 员 李军英