广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第114号
上诉人（原审原告）：江门市迪峰金属制品有限公司。
法定代表人：李权正。
委托代理人：何卫，贵州省德江县稳坪镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蒋同爱。
委托代理人：唐天勇，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者。
上诉人江门市迪峰金属制品有限公司（以下简称“迪峰公司”）因与被上诉人蒋同爱劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第1142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人迪峰公司一审的诉讼请求是：判令迪峰公司无需向蒋同爱赔偿一次性工伤赔偿金41813.9元，诉讼费用由蒋同爱承担。
原审法院查明：蒋同爱是迪峰公司的员工，工作岗位为抛光工，双方之间没有签订书面劳动合同，迪峰公司没有为蒋同爱参加社会工伤保险。2011年8月11日蒋同爱在车间抛光餐具时，左手被砂轮压伤，经新会司前仁爱医院诊断为“左上肢广泛热压挫裂伤（Ⅱ度约5%）：1、左上臂软组织挫裂伤；2、左拇指组织挫裂伤。”，2012年8月2日经新会区人力资源和社会保障局认定所受伤害为因工受伤。蒋同爱先后两次进行劳动能力鉴定，首次鉴定于2012年9月8日申请，同年10月8日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为未达伤残等级，蒋同爱不服，并于2012年10月26日提出复查申请，于2012年12月7日经江门市劳动能力鉴定委员会复查鉴定蒋同爱的劳动功能障碍程度为伤残拾级。蒋同爱为治疗工伤部位共住院41天，住院时间为2011年8月11日至同年9月21日。蒋同爱的工伤停工留薪期经江门市劳动能力鉴定委员会确认为2011年8月11至2011年11月20日；蒋同爱出院后没有回到迪峰公司工作。另外，蒋同爱工伤后支付了住院期间的伙食费以及向其支付了12000元。
原审法院审理认为：蒋同爱是迪峰公司的员工，双方已建立劳动关系。蒋同爱在签订协议书时有误解的情形，迫于无奈，不清楚自己所受到的损伤是否构成伤残，也不知道自己应该得到的工伤赔偿数额。而江门市劳动能力鉴定委员会鉴定蒋同爱的伤残等级为拾级，迪峰公司的补偿低于法定工伤待遇标准。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》司法解释第72条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，蒋同爱在迪峰公司工作过程中受伤，蒋同爱虽然获得赔偿12000元，但其鉴定的伤残等级为拾级，赔偿金额过低，有失公平。
根据《广东省工伤保险条例》（以下简称《条例》）第二条“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”和第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，蒋同爱因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利；迪峰公司没有为蒋同爱参加社会工伤保险，蒋同爱的工伤保险待遇应当由迪峰公司支付。
关于蒋同爱工伤前月工资标准的认定。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。……”的规定，蒋同爱的工资数额应由迪峰公司承担举证责任；由于迪峰公司没有提交工资支付凭证等证据证明蒋同爱每月的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果；原审法院采纳蒋同爱提交的中国建设银行交易查询表，以此计算其工伤前的工资收入。另外，对于蒋同爱主张其月工资除通过银行转账外，还以现金形式发放1200元的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应对其主张的事实提交证据证明，但蒋同爱没有提交相关证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对蒋同爱主张原审法院不予采纳。综上所述，计得蒋同爱月平均工资为1945元［（1982元／月＋1973元／月＋1880元／月）÷3个月=1945元／月］。根据《条例》第六十六条第一项“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，原审法院采纳蒋同爱月平均工资为1945元的标准没有高于江门市在岗职工平均工资3165元／月的300%或低于60%，以下蒋同爱的工伤保险待遇中涉及以本人工资为基数计发的项目，均以1945元／月为基数计发。
根据《条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为七个月的本人工资……”的规定，迪峰公司应支付给蒋同爱一次性伤残补助金13615元（1945元／月×7个月＝13615元）。根据《条例》第三十四条第二款“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：十级伤残为一个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：十级伤残为四个月的本人工资……”的规定，现蒋同爱要求解除劳动关系，迪峰公司应当按上述规定支付给蒋同爱一次性工伤医疗补助金1945元（1945元／月×1个月＝1945元）、一次性伤残就业补助金7780元（1945元／月×4个月＝7780元）。对于蒋同爱停工留薪期工资的认定，根据《条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”和第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，现迪峰公司申请就蒋同爱的工伤停工留薪期经江门市劳动能力鉴定委员会确认，但该江劳鉴工确（2013）224号江门市工伤职工停工留薪期确认书，蒋同爱没有收到，未发生法律效力，迪峰公司的主张不予采纳。蒋同爱在2011年8月11日因工受伤，2012年10月8日被江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为未达伤残等级，蒋同爱申请复查后，于2012年12月7日被复查鉴定为伤残拾级，迪峰公司计发蒋同爱停工留薪期工资应从受伤之日起至首次鉴定伤残之日止（即由2011年8月11日至2012年10月8日止）为13个月零27日。因此，迪峰公司应支付蒋同爱停工留薪期间的工资为27035.5元（1945元／月×（13＋27／30）个月=27035.5元）。
对于蒋同爱主张迪峰公司支付护理费的请求，根据《条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责”的规定，迪峰公司应当支付蒋同爱住院期间的护理费用，由于国家没有规定护理费的具体标准，参照本地住院护理行业标准80元／天计算，蒋同爱住院41天，即迪峰公司应支付蒋同爱的护理费为3280元（80元／天×41天＝3280元）。
上述迪峰公司应支付给蒋同爱的工伤补偿待遇合共53813.9元，扣除迪峰公司已支付蒋同爱的12000后，迪峰公司还应支付给蒋同爱各项赔偿41813.9元。
综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条第一款、第二款、第四十九条、第五十七条、第六十六条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，判决如下：一、双方解除劳动关系；二、迪峰公司应在本判决生效之日起三日内一次性支付给蒋同爱停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、劳动能力鉴定费合共41813.9元；三、驳回申诉人其余申诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元，减半收取5元由迪峰公司负担。
上诉人迪峰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判迪峰公司无需向蒋同爱支付一次性工伤赔偿金41813.9元，一、二审诉讼费由蒋同爱负担。理由是：
一、一审判决对迪峰公司提交的证据认识不足，犯有有证不认的错误。蒋同爱于2011年8月11日受伤后，迪峰公司为其支付了所有的医疗费。后经双方充分协商，在平等自愿的前提下达成一致赔偿意见，该意见是根据当时的实际情况而制定的，并无乘人之危强迫蒋同爱同意该条款，没有违反民法的规定。该协议应依法有效，迪峰公司已按该协议履行，现蒋同爱的请求，违反了民法的“诚实守信”原则。
二、原审认定事实不清，适用法律不当。
结合迪峰公司提交的蒋同爱的医疗资料，蒋同爱的停工留薪期应为3个月9日，一审认定13个月27日不当。本案应认定江劳鉴工确（2013）224号江门市工伤职工停工留薪期确认书的证明力。
被上诉人蒋同爱答辩称：一、双方当事人签订的12000元赔偿协议显属无效协议，蒋同爱并没有违反“诚实守信”的原则。二、一审判决对蒋同爱停工留薪期工资的认定事实清楚，适用法律恰当。
本院经二审审理，对原审法院所查明的事实予以确认。
另查明如下事实：2011年10月9日，蒋同爱与迪峰公司签订《协议书》，约定“有关蒋同爱8月21日因工作不慎左手拉入机抛机擦伤，经30天的住院观察治疗康复，经本人与工厂协商，双方同意一次性处理理赔12000元，其他一切费用都包含在内，双方签字后不得反悔，而今后本人外出的一切与我厂无关。”协议签订后，迪峰公司已支付12000元给蒋同爱。
2013年11月16日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确（2013）224号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认蒋同爱的工伤停工留薪期为2011年8月11至2011年11月20日。蒋同爱不服该确认书并向江门市劳动能力鉴定委员会申请复查确认。2013年12月11日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确复（2013）34号《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》，复查确认2011年8月11至2011年11月20日为蒋同爱的工伤停工留薪期。
蒋同爱因工伤鉴定垫付了劳动能力鉴定费158.4元。
二审期间，蒋同爱向本院提交江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确复（2013）34号《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》。迪峰公司没有新的证据向本院提交。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案分析如下：
一、关于2011年10月9日蒋同爱与迪峰公司签订的《协议书》的效力问题。
在《协议书》中，双方同意一次性处理理赔12000元，其他一切费用都包含在内。在诉讼中，迪峰公司认为双方约定《协议书》有效，蒋同爱认为该《协议书》赔偿数额显失公平，应予撤销，也通过劳动仲裁主张其权利。本院认为，蒋同爱提出变更或者撤销处分性协议，应依《中华人民共和国民法通则》第五十九条“【可变更、可撤销的民事行为】规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效”的规定对其效力进行审查，本案中，在衡量协议赔偿金额与法定赔偿金额之间的差距后，本院认为该协议书约定的数额显然超过合理限度，况且该协议仅约定劳动者放弃权利，对劳动者因工伤的实体权利却未做约定、处分。因此，该《协议书》应予撤销，迪峰公司主张该《协议书》的证明力，本院不予采纳。
二、关于蒋同爱的停工留薪期的问题。
本案查明的事实表明，针对迪峰公司提交的《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，蒋同爱不服该确认书并提出复查确认并于二审期间向本院提交《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》，复查确认2011年8月11至2011年11月20日为蒋同爱的工伤停工留薪期。因此，本院认为，上述证明属于二审期间当事人提交新的证据，本院对其证明力予以采纳，进而确认蒋同爱的工伤停工留薪期为2011年8月11至2011年11月20日，迪峰公司应支付蒋同爱停工留期间的时间为3个月零9天，工资是6418.5元（1945元／月×（3＋9／30）个月=6418.5］。原审判决认定蒋同爱停工留薪期为13个月27日予以纠正。
三、关于鉴定费158.4元问题。
根据《条例》第四十九条“工伤保险基金用于下列支出项目：……（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费……”的规定，蒋同爱垫付的158.4元属于劳动能力鉴定费，因迪峰公司没有为其购买工伤保险，该费用应由迪峰公司支付。原审判决对此没有作出认定不当，应予纠正。
至于蒋同爱的一次性伤残补助金13615元、一次性工伤医疗补助金1945元、一次性伤残就业补助金7780元，原审判决对此认定并无不当。
综上，迪峰公司应支付给蒋同爱的工伤待遇是：一次性伤残补助金13615元、一次性工伤医疗补助金1945元、一次性伤残就业补助金7780元、停工留薪期工资6418.5元、护理费3280元、劳动能力鉴定费158.4元，合共33196.9元。扣除迪峰公司已支付12000元，迪峰公司应继续支付21196.9元给蒋同爱。
综上所述，迪峰公司上诉有理部分，本院予以采纳，无理部分，予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条第一款、第二款、第四十九条、第五十七条、第六十六条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第1142号民事判决；
二、解除江门市迪峰金属制品有限公司与蒋同爱的劳动关系；
三、江门市迪峰金属制品有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、劳动能力鉴定费合共21196.9元给蒋同爱；
四、驳回江门市迪峰金属制品有限公司其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费用10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合共15元，均由江门市迪峰金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年四月一日
书记员 林银仲