重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民提字第00065号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周兴学。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆市金非凡塑料包装有限公司,住所地重庆市九龙坡区中梁山玉清寺半山二村。
法定代表人：廖广华，该公司总经理。
再审申请人周兴学与被申请人重庆市金非凡塑料包装有限公司（简称金非凡公司）劳动争议纠纷一案，原由周兴学向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，该院于2014年5月23日作出（2014）九法民初字第00656号民事判决。金非凡公司不服该判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院于2014年8月27日作出（2014）渝五中法民终字第03589号民事判决。周兴学不服生效判决，向本院申请再审。本院于2015年3月3日以（2014）渝高法民申字第01394号民事裁定书裁定本案由本院提审。再审申请人周兴学，被申请人金非凡公司法定代表人廖广华出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人周兴学一审诉称：1．判决金非凡公司立即支付周兴学2012年9月27日至2013年4月19日未签劳动合同双倍工资差额12940元；2．判决金非凡公司立即支付周兴学强行解除劳动合同经济补偿金2109元；3．判决金非凡公司立即支付周兴学失业保险待遇损失1102.50元；4．判决金非凡公司立即支付周兴学损失5000元。
重庆市九龙坡区人民法院一审查明：周兴学于2012年8月26日到金非凡公司上班，2013年4月20日与金非凡公司签订《劳动合同书》，合同约定期限自2012年8月26日起至2013年4月26日止。之后双方又于2013年5月15日签订《劳动合同书》，期限为2013年5月15日至2014年1月28日。两份劳动合同中均约定，金非凡公司强行解除周兴学除补全工资外，并补偿周兴学3000元-5000元损失费。2013年7月16日，双方解除劳动合同关系。2013年8月19日，周兴学向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金非凡公司支付二倍工资差额12940元、解除劳动合同的经济补偿金2109元、失业保险待遇损失1102.50元、损失5000元。2012年12月12日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，驳回周兴学的全部仲裁请求。周兴学不服该仲裁裁决，向法院提起本案之诉。
审理过程中，周兴学、金非凡公司一致确认周兴学在2012年9月27日至2013年4月19日期间工资发放金额为12940元，周兴学在金非凡公司工作期间的平均工资为2100元/月。
庭审中，金非凡公司为证明周兴学一直拒不签订书面劳动合同，申请了金非凡公司的会计苟梨英作为证人出庭，周兴学不认可证人关于劳动合同签订的陈述。金非凡公司称还有单位规章制度可证明曾要求员工签订劳动合同，但在一审法院限定期限内未提交证据。双方对于劳动关系因何原因解除均未举示充分证据证明。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。周兴学在2012年8月26日入职，双方应当在2012年9月26日前签订书面劳动合同，但实际签订日期为2013年4月20日。金非凡公司辩称其多次要求周兴学签订劳动合同而周兴学拒不签订，仅有其公司会计的证言予以证明。由于证言本身具有一定主观性，且证人系金非凡公司员工，与金非凡公司存在利害关系，而金非凡公司也无其他证据与证言相互印证，因此金非凡公司的抗辩理由因证据不足，一审法院不予采信。同时，虽然双方在2013年4月20日补签了劳动合同，合同约定的期间也包含了双方未签订劳动合同的期间，但该补签行为是基于金非凡公司对其一直未与周兴学签订书面劳动合同的纠正，合同载明的期限从2012年8月26日起也是对双方客观上劳动关系建立时间的确认，故不能视为周兴学放弃要求金非凡公司承担在未签订书面劳动合同期间支付双倍工资的责任。金非凡公司仍应承担向周兴学支付2012年9月27日至2013年4月19日期间的双倍工资差额。现双方一致确认该期间的工资发放金额为12940元，金非凡公司应当支付周兴学双倍工资差额12940元。
周兴学、金非凡公司对于劳动关系解除时间均无异议，但对于解除原因双方各执一词。周兴学称是金非凡公司违法解除，金非凡公司称是周兴学要求辞职，现双方均无证据予以证明，一审法院认为应当视为金非凡公司提出解除劳动合同并与周兴学协商一致解除劳动合同。因此周兴学要求金非凡公司依据合同约定，支付因强行解除劳动合同的5000元损失，因证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。故金非凡公司应当向周兴学支付经济补偿。周兴学在金非凡公司工作已满半年不满1年，且双方一致确认周兴学在金非凡公司工作期间的平均工资为2100元/月，故金非凡公司应当支付周兴学经济补偿2100元（2100元/月×1个月）。
根据《失业保险条例》第十四条规定，可以领取失业保险金的条件之一为按照规定参加失业保险，所在单位和个人按照规定履行缴费义务满1年。虽然金非凡公司未为周兴学办理失业保险，存在过错，但由于周兴学在金非凡公司工作不满1年，不符合领取失业保险金的条件。因此周兴学要求金非凡公司支付失业保险待遇损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《失业保险条例》第十四条第（一）项之规定，遂判决：一、重庆市金非凡塑料包装有限公司于判决生效后十日内一次性支付周兴学双倍工资差额12940元；二、重庆市金非凡塑料包装有限公司于判决生效后十日内一次性支付周兴学经济补偿2100元；三、驳回周兴学其他诉讼请求。
金非凡公司不服该判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：周兴学在金非凡公司工作试用期满后不合格，其要求继续试用，金非凡公司于2013年4月，通过各种沟通才让周兴学签订劳动合同。双方有书面劳动合同，不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
重庆市第五中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，根据金非凡公司的上诉请求和理由并结合周兴学的答辩意见，归纳双方当事人的争议焦点为：金非凡公司是否应当支付周兴学未签订书面劳动合同的二倍工资差额和解除劳动关系的经济补偿金。本案中，周兴学在2012年8月26日入职，虽然双方在2012年9月26日前未签订书面劳动合同，但双方在2013年4月20日签订了书面劳动合同，合同期限为2012年8月26日起至2013年4月26日。合同约定的期间包含了周兴学主张的未签订书面劳动合同的期间。周兴学具有完全民事行为能力，且其补签劳动合同的行为是自愿的，应视为其对签订的劳动合同约定的合同期限的认可。故周兴学要求金非凡公司承担2012年9月27日至2013年4月19日期间的双倍工资差额的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。一审法院对此事实认定不清，依法予以纠正。
周兴学、金非凡公司对于劳动关系解除时间均无异议，但对于解除原因双方各执一词。周兴学称是金非凡公司违法解除，金非凡公司称是周兴学要求辞职，现双方均无证据予以证明，一审法院认为应当视为金非凡公司提出解除劳动合同并与周兴学协商一致解除劳动合同并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。周兴学在金非凡公司工作已满半年不满1年，且双方一致确认周兴学在金非凡公司工作期间的平均工资为2100元/月，故金非凡公司应当支付周兴学经济补偿2100元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第00656号民事判决第一项、第三项;2.维持重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第00656号民事判决第二项;3.驳回周兴学的其他诉讼请求。
周兴学不服生效判决,向本院申请再审称，金非凡公司一直不跟我签书面劳动合同，在我的多次要求下才补签，根据法律规定应当支付我双倍工资，二审判决适用法律错误。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”因此，用人单位超过一个月不与劳动者订立劳动合同，不仅要依法支付未签订劳动合同期间二倍的工资，同时也要承担补订劳动合同的义务，这是用人单位承担的法定责任，同时也是劳动者应享有的权利。
本案金非凡公司于2012年8月26日与周兴学建立劳动关系，却在2013年4月20日才与金非凡公司签订《劳动合同书》，虽然双方在补订劳动合同中约定的劳动合同期间包含了之前的劳动关系存续期间，但此约定并不能认定为周兴学对获得未签订劳动合同期间二倍工资权利的放弃，故不能免除金非凡公司向其支付二倍工资的法律责任。金非凡公司庭审中称是周兴学拒绝签订劳动合同并非公司不愿签订劳动合同，周兴学对此不予认可，金非凡公司也未举示充分证据支持其主张，本院对金非凡公司的该辩称理由不予认可。
综上，原二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第03589号民事判决；
二、维持重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第00656号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 边建国
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 刘战平
二〇一五年十月二十日
书 记 员 刘 雯