四川省荥经县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1822民初316号
原告:荥经鸿发商品混凝土有限公司。住所地荥经县六合乡星星村。
法定代表人:吴仕琼，该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄鹏，该公司职工。
委托诉讼代理人:魏勇，四川雅州律师事务所律师。
被告：江西昌宇建设工程公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区气象路26号。
法定代表人：胡裕龙。
委托代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。
被告：董俊波，男，生于1982年3月12日，汉族，户籍地山东省莱阳市，现住荥经县。
原告荥经鸿发商品混凝土有限公司（以下简称荥经鸿发公司）诉被告江西昌宇建设工程公司（以下简称昌宇公司）、董俊波买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黄鹏、魏勇，被告昌宇公司委托诉讼代理人徐一新、被告董俊波到庭参加了诉讼，诉讼中被告江西昌宇建设工程公司对原告提供的涉及“江西昌宇建设工程公司”字样的印章予以鉴定。本案现已审理终结。
原告诉称：被告昌宇公司承建荥河乡周家村小河子聚居点4*20灾后重建农房工程，因需要预拌商品混凝土向原告订购，双方订立了《预拌（商品）混凝土供应合同》。原告从2014年8月6日起至2015年4月5日止向被告施工项目供应商品混凝土，共计货款1204296元，被告已支付货款61000元，尚欠原告594296元货款。2015年5月22日在荥河乡人民政府协调下，被告昌宇公司项目部向原告承诺（负责人董俊波签字并加盖项目部公章）其上述欠款由荥河乡人民政府支付工程款时代为支付，但该款至今未付。原告认为，建设项目部为被告设立的下属机构，不具有独立承担民事责任的能力，其实施的民事行为应由设立项目部的被告昌宇公司承担民事责任。被告董俊波与被告昌宇公司为挂靠关系应承担连带支付责任。因二被告未按约支付原告货款已严重违反合同约定，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告以下诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告货款594296元；2、判令二被告按同期贷款年利率4.75%的3倍支付货款资金占用利息（4.75%÷365×594296×730天×3），合计169374.35元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告昌宇公司辩称：本案涉及的荥河乡周家村小河子聚居点4*20灾后重建农房工程项目根本不是我公司所承接，更不是我公司承建，我公司从来没有承建过该项目，我公司与业主方没有经济往来，没有收取过业主方一分钱。因此，更不能与原告发生买卖合同关系。原告提供的“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4*20灾后重建农房工程项目部”印章不是我公司的印章，我公司并没有磡刻过该项目部印章，这显然是他人伪造。此外，原告提供的《预拌（商品）混凝土供应合同》，该合同的供应方抬头写的是甘永洪，结尾供应方又是鸿发商品混凝土有限公司文不对题，没有签订时间，单价数据涂改，显然是不真实的，且从法律上讲，项目部印章并不能作为签订合同之用。原告提供的2015年5月22日“承诺书”，不能作为结算依据，因为承诺书上签字的是董俊波，但董俊波不是我公司员工，我方派驻四川承接业务的负责人是李小仁，而非董俊波。董俊波无权代表我公司作出承诺，只能代表其个人行为，原告应向董俊波个人主张权利。因涉案工程不是我公司承接，我公司已向荥经县公安局报案，目前该案因客观原因，未予立案，但刑事证明与民事证明有不同，就本案而言，原告与我方并没有买卖合同关系，原告应当向合同相对方主张权利。综上，我公司不应承担民事责任，应驳回原告对我方的全部诉讼请求。
被告董俊波辩称：原告所诉货款属实。我与被告江西昌宇建设工程公司是挂靠关系，我是向公司交了管理费的。项目章的启用章是公司人员提供的，真伪我不清楚，我并没有私刻，启用函在荥河乡政府是有备案的。原告的货款我已付了61万元，尚欠的部分我负担不起了。
原告荥经鸿发公司为证明自己的主张提供了以下证据：
1、《营业执照》、《身份证》，证明原告身份信息。
2、《承诺书》，证明董俊波代表昌宇公司承诺欠原告货款的事实。
3、《预拌（商品）混凝土供应合同》，证明有昌宇公司的盖章和董俊波的签字。
4、《预拌砼运输单及统计表》，证明原告向昌宇公司承建的周家村小河子工程供应商品混凝土情况。
5、《建设工程施工合同》及《补充协议》，证明江西昌宇建设工程公司是周家村小河子工程的承建商，代表人是董俊波。
6、《收据》4张，证明被告已经支付610000元货款，剩余594296元货款未支付。
7、《民事裁定书》（【2015】荥民初字第858号），证明昌宇公司与董俊波为挂靠关系，二被告对债务应承担连带责任。
8，《证明》，证明肖巍和甘永红是公司员工，其行为代表公司。
被告昌宇公司质证意见：证据1无异议，证据2，证据3对混凝土合同三性有异议，一是公司没有承建该项目，二是公司没有磡刻项目部印章，三是合同抬头是甘永红，而结尾是原告，自相矛盾。四是单价全部涂改证据，五、合同上的黄安军也不是公司的员工。六、原告自证甘永红是经理，应该是甘永红自己来证明。证据4三性都有异议，统计表是单方自作，没有经办人签名也没有昌宇公司签字即盖章，单据也是单方制作，现场验收人出现了近10个人的名字，有李曾智、李清，刘林，李建平等10人，这些人都不是昌宇公司的员工，不能证明原告发货的事实，同时施工单位写昌宇公司也不属实。供应单位也没有加盖原告的公章。对证据5三性有异议，合同的盖章不是昌宇公司的公章，我们已经向荥经公安局报案也申请法院对公章鉴定，昌宇公司没有承建该项目，且合同及补充协议是复印件。项目部印章，公司没有磡刻，是董俊波个人行为。对证据6有异议，收据应当结合转款凭证，原告应该提供转款凭证，抬头昌宇公司也是原告自己写的，昌宇公司也没有收到过这个收据，是否转款需要原告及董俊波之间结合转款凭证来看。对证据7的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，有人盗用或者冒用昌宇公司的名义承建业务的事。证据2承诺书的三性均有异议。昌宇公司没有承建该业务没有磡刻过印章，是董俊波与原告之间的个人行为。证据8有异议，自己不能证明别人。
被告董俊波质证意见：对所有证据均无异议。
被告昌宇公司为证明自己的主张提供了以下证据：
1、《受案登记表》（2016.8.12），证明被告向荥经县公安局报案的事实并被受理。
2、《省外建筑企业验证登记证》，证明被告公司的驻川负责人是李小仁，董俊波不是公司员工。
3、《磡刻通知单》，证明公司公章备案情况。
4、《司法鉴定意见书》，证明原告提供的“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4*20灾后重建农房工程项目部”印章不是我公司的印章，我公司并没有磡刻过该项目部印章，这显然是他人伪造。
原告质证意见：对证据1的三性无异议，但公安机关没有立案，刑警大队也已经出具说明，所涉及的仍然是民事案件。对证据2、证据3真实性有异议，是昌宇公司制作的，不能说明其证明目的。对证据4的真实性无异议，但对关联性有异议。
被告董俊波质证意见：对昌宇公司的证据均无异议。
诉讼中，为查明案件事实，本院依职权向荥经县公安局刑事侦查大队调取了以下证据：
1、《办案材料》（含询问笔录等，共52页），以证实被告董俊波借用“江西昌宇建设工程公司”资质承包工程项目过程中相关事实。
原告质证意见：该证据中的李小仁的口供证明是以昌宇公司的名义的获得的招投标工程。应当由昌宇公司承担相关法律责任。
被告昌宇公司质证意见：对该证据形式上的真实性无异议，但内容上董俊波、李小仁的供述与真实情况不符。
被告董俊波质证意见：对该证据无异议。
经审理查明：2015年5月，案外人李小仁与被告江西昌宇建设工程公司签订《四川分公司承包协议书》，根据该协议，李小仁向被告江西昌宇建设工程公司交纳15万元承包费后，取得被告江西昌宇建设工程公司四川分公司（驻川机构）为期一年（2014年6月17日至2015年6月17日）的业务代理权，被告江西昌宇建设工程公司委任李小仁为该机构负责人。协议签订后，被告江西昌宇建设工程公司还向四川省住房和城乡建设厅安排公司本部人员唐建明与李小仁进行业务联系和监管李小仁的业务活动。此外，被告江西昌宇建设工程公司还向四川省住房和城乡建设厅申办了《四川省省外建筑企业入川承揽业务验证登记证》（发证时间为2015年3月11日），该登记信息中明确载明：“李小仁为驻川负责人，李翠花为驻川技术负责人，万俊为驻川安全负责人，胡余花为驻川质量负责人”。2014年8月16日，被告董俊波与被告江西昌宇建设工程公司四川分公司（驻川机构）负责人李小仁达成协议，李小仁同意董俊波借用江西昌宇建设工程公司的资质，承建荥经县荥河乡周家村小河子聚居点4*20灾后重建农房工程，但董俊波需按约定向江西昌宇建设工程公司交纳管理费。李小仁与董俊波达成协议后，随即指派吕庆东（李小仁的舅子）代表江西昌宇建设工程公司与荥经县荥河乡周家村自建委员会签订《建设工程施工合同》，在以江西昌宇建设工程公司名义取得了荥经县荥河乡周家村小河子聚居点4*20灾后重建农房工程的承建权后，李小仁授意被告董俊波等人磡刻了“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4*20灾后重建农房工程项目部”印章，向荥经县荥河乡周家村自建委员会出具项目印章启用函，并将项目部印章交由董俊波管理，由此董俊波便成为“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4*20灾后重建农房工程项目部”负责人（实际承包人）。2014年11月13日，被告董俊波以“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4*20灾后重建农房工程项目部”负责人身份与原告荥经鸿发商品混凝土有限公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》。合同签订后，原告荥经鸿发商品混凝土有限公司陆续向被告董俊波实际承包的施工项目供应商品混凝土，截止2015年4月5日，累计供应商品混凝土价款为1204296元，被告董俊波已支付货款61000元，尚欠货款594296元未予支付。2015年5月22日在荥河乡人民政府协调下，被告董俊波以被告江西昌宇建设工程公司项目部名义向原告荥经鸿发商品混凝土有限公司出具《承诺书》，承诺上述欠款由荥河乡人民政府支付工程款时代为支付。董俊波在承诺书上签字并加盖项目部公章。此后，因该款一直未予支付。原告荥经鸿发商品混凝土有限公司于2015年9月22日向本院提起诉讼（案号【2015】荥民初字第858号），因案件审理过程中，被告江西昌宇建设工程公司以该公司涉案印章被伪造向荥经县公安局报案，本院于2016年9月21日作出【2015】荥民初字第858号《民事裁定书》，裁定驳回原告的起诉。2017年5月24日，荥经县公安局刑事侦查大队向原告出具《证明》，证明被告江西昌宇建设工程公司工作人员万俊报案称“董俊波伪造江西昌宇建设工程公司公章并使用”，证据不足，荥经县公安局刑事侦查大队未对该案件立案侦查。2017年6月1日，原告再次向本院提起诉讼。
另查明：2016年8月1日、8月9日先后授权委托公司法律顾问江西豫章律师事务所徐一新律师和公司法务部部长万俊，办理控告董俊波涉嫌伪造国有企业公章和印章及其与之相关的其他事宜。2016年8月12日，万俊向荥经县公安局刑事侦查大队提交了授权委托书及控告状。2016年11月8日，案外人李小仁在接受荥经县公安局刑事侦查大队讯问时供述，吕庆东（李小仁的舅子）代表江西昌宇建设工程公司与荥经县荥河乡周家村自建委员会所签订的《建设工程施工合同》上的公司印章是被告江西昌宇建设工程公司指派人员唐建民提供，且在董俊波向李小仁商谈借用江西昌宇建设工程公司资质时，李小仁曾向被告江西昌宇建设工程公司的副总万伟报告过此事，并征得了万伟的同意。诉讼中，本院根据被告江西昌宇建设工程公司对本案原告和另案原告（【2017】川18**民初310号）提供的三份材料（1、2014年8月16日给吕庆东出具的委托书上的公章；2、2015年1月30日给董俊波出具的委托书上的公章；3、2014年8月16日项目印章启用函）盖印公章与公司提供的两枚印章是否具有同一性进行司法鉴定的申请，委托四川鼎诚司法鉴定所进行鉴定，被告江西昌宇建设工程公司因两件案件申请鉴定共交纳鉴定费10000元。经鉴定，三份材料上加盖的“江西昌宇建设工程公司”印章印文与被告江西昌宇建设工程公司提供的两枚印章不具有同一性。
以上事实，有双方当事人的一致陈述及《承诺书》、《营业执照》《预拌（商品）混凝土供应合同》、《预拌砼运输单及统计表》、《建设工程施工合同》及《补充协议》、《收据》、《民事裁定书》（【2015】荥民初字第858号）、《受案登记表》（2016年8月12日）、《省外建筑企业验证登记证》、《磡刻通知单》、《司法鉴定意见书》、《办案材料》（含询问笔录等，共52页）等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：被告董俊波通过江西昌宇建设工程公司四川分公司（驻川机构）负责人李小仁与被告江西昌宇建设工程公司建立挂靠关系的事实清楚，被告江西昌宇建设工程公司应当知情，不仅有义务对四川分公司（驻川机构）的行为及李小仁的职务行为进行规范管理，并应当对四川分公司（驻川机构）的行为及李小仁的职务行为依法承担法律责任。虽然，四川分公司（驻川机构）负责人李小仁对外使用的印章与被告江西昌宇建设工程公司在公安机关预留备案的印章并不一致，但是，这一事实尚不足以否认李小仁的行为属于公司职务行为的事实，也不足以证明李小仁对外使用的印章是李小仁私自伪造，而非公司提供。被告江西昌宇建设工程公司在2015年10月便已接到荥经县相关部门要求该公司配合处理拖欠民工工资纠纷的通知，应当知晓李小仁向董俊波担供公司“假章”等相关情况，但其并没有及时报案，而是直到2016年8月12日才向荥经县公安局报案，报案时并没有控告李小仁伪造公司印章而控告被告董俊波伪造公司印章，明显有悖常理。且公安机关通过侦查已经确认被告江西昌宇建设工程公司控告被告董俊波伪造公司印章证据不足。根据法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。因此，本院确认被告董俊波与被告江西昌宇建设工程公司存在事实上的挂靠关系。对被告江西昌宇建设工程公司提出的与被告董俊波之间不存在挂靠关系的辩解，不予采纳。对于被告董俊波以被告江西昌宇建设工程公司项目部名义与原告荥经鸿发商品混凝土有限公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，是双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定该合同合法有效。合同当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。鉴于本案被告董俊波与被告江西昌宇建设工程公司是事实上的挂靠关系，并非是真实的有权代理。但对于合同相对方的原告而言，被告董俊波的行为已构成表见代理。因此，对被告董俊波订立合同的行为及产生的法律后果，应由被告董俊波和被告江西昌宇建设工程公司对原告承担连带责任。因此，本院对原告要求二被告连带支付所欠货款的请求，本院予以支持。对原告要求二被告按照银行同期贷款年利率4.75%的3倍连带支付货款资金占用利息（违约金）169374.35元的诉讼请求，虽然双方在合同中有约定，但原告主张的违约金明显高于原告的实际损失，本院依法酌情将该违约金调整为按银行同期贷款利率计算的资金占用利息，即：56458元（169374.35元÷3）。为此，本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告董俊波在本判决生效后十日内支付原告荥经鸿发商品混凝土有限公司货款594296元和按银行同期贷款利率计算的资金占用利息（违约金）56458元，被告江西昌宇建设工程公司对以上款项承担连带支付责任。
二、驳回原告荥经鸿发商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费11437元（原告已预交），由被告江西昌宇建设工程公司承担5718.5元，被告董俊波承担5718.5元。本案鉴定费5000元（10000元÷2,被告江西昌宇建设工程公司已交纳)，由被告江西昌宇建设工程公司自行承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审 判 长 徐为峰
审 判 员 何 刚
人民陪审员 白雅康
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 王 萍