广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第103号
上诉人（一审被告）：北流市灵聪陶瓷有限公司，住所地广西壮族自治区北流市西埌镇田心工业开发区。
法定代表人：韩庆，该公司董事长。
委托代理人：章然艳，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人：黄继伟，广西欣和律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：柳州银行股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市中山西路12号鑫城大厦。
法定代表人：李耀清，该公司董事长。
委托代理人：覃振欢，该公司员工。
委托代理人：鲍燕，该公司员工。
一审被告：广西北流市方圆印业有限公司，住所地广西壮族自治区北流市鑫山工业园区。
法定代表人：刘天成。
上诉人北流市灵聪陶瓷有限公司（以下简称灵聪公司）因与被上诉人柳州银行股份有限公司（以下简称柳州银行）、一审被告广西北流市方圆印业有限公司（以下简称方圆公司）金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2012）城中民二初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭于2014年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人灵聪公司的委托代理人章然艳、黄继伟、被上诉人柳州银行的委托代理人覃振欢、鲍燕到庭参加诉讼。一审被告方圆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。经批准本案延长审理期限2个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年1月8日，柳州银行与方圆公司签订《开立银行承兑汇票协议书》，方圆公司申请开出汇票7张，金额为人民币叁仟贰佰万元整（￥32000000元），该笔银行承兑汇票采用汇票票面金额的30％作为保证金，并约定方�公司应付的承兑手续费及逾期贷款罚息。同日，柳州银行与灵聪公司签订《最高额抵押合同》，约定灵聪公司以其名下位于北流市西埌镇田心工业区、土地面积61798平方米、建筑面积975.15平方米的土地使用权及其地上建筑物作为抵押。之后，柳州银行于2012年1月19日向方圆公司开立汇票七张，出票人为方圆公司，收款人为玉林市为众商贸有限公司，金额共计32000000元。银行承兑汇票到期后，因方圆公司保证金不足，无法按时兑付，柳州银行已为敞口部分垫付22380000元给票据持有人。2012年7月27日，方圆公司、灵聪公司向柳州银行出具还款承诺书，承诺于2012年8月21日前清偿全部债务及罚息。之后方圆公司、灵聪公司未履行以上承诺。柳州银行遂提起本案诉讼。审理过程中，灵聪公司要求鉴定本案合同印章以确定本案的合同诈骗性质，并要求移送公安机关处理。北流市房�产管理所于2013年1月18日向该院出具书面证明，证明“经查，北流市灵聪陶瓷有限公司所有的坐落于北流市西埌镇田心工业区的房地产（房屋所有权证号：北流市房权证西埌镇第0000**号，建筑面积975.15平方米；土地使用证号：北国用2010第09-22139号，土地使用权面积61798平方米）于2012年1月19日在我所办理了房地产抵押登记，房屋他项权证号为北流市房他证西埌镇第X20120005号，房屋他项权利人为柳州银行股份有限公司，债权数额为2380万元约定期限2年。”此外，灵聪公司于审理过程中要求鉴定本案合同公章，广西科桂司法鉴定中心出具科桂司鉴中心（2013）文检字第054号文件检验鉴定意见书的鉴定结论为：2012年1月8日柳州银行《开立银行承兑汇票协议书》上盖印的“广西北流市方圆印业有限公司”印文与样本印文是否为同一印章盖印不能作出鉴定意见；2012年1月8日柳州银�《最高额抵押合同》上盖印的“北流市灵聪陶瓷有限公司”印文与样本印文不是同一印章盖印。
一审法院审理认为：依据柳州银行提交的以上证据及北流市房地产管理所于2013年1月18日向该院出具书面证明，可以认定柳州银行于2012年1月8日与方圆公司签订的《开立银行承兑汇票协议书》、与灵聪公司签订的《最高额抵押合同》均为合法有效合同。对于灵聪公司要求确认本案性质系金融诈骗的意见，该院认为，2012年7月27日，柳州银行至方圆公司、灵聪公司所在地催促还款，此时灵聪公司的法定代表人已由肖业愉变更为韩庆，方圆公司、灵聪公司出具给柳州银行还款承诺书，方圆公司、灵聪公司的法定代表人均在还款承诺书上签字承诺还款，对合同效力并无任何异议。及至承诺还款期届满，柳州银行提起诉讼，灵聪公司不理会其法定代理人韩庆已签署的还款承诺书，�审理过程中反复申辩本案性质系金融诈骗以推卸其应负责任是与本案基本事实相悖的。其意见该院不予采纳。对于灵聪公司要求鉴定本案合同公章以达到确认本案性质系金融诈骗的要求，该院认为，鉴于参与民事活动的普通主体在订立合同是无从辨识签章的真伪的，因此无论本案合同公章与灵聪公司在当地公安部门备案的公章是否一致，均不能以鉴定结果认定本案合同性质为合法或非法。灵聪公司现任的法定代理人韩庆于2012年7月27日在还款承诺书的明确意思表示可以证明灵聪公司清楚地认知自己的合同责任，而并非遭受蒙骗。即使鉴定得出本案合同公章与备案公章不一致结论，也不能对抗其法定代理人在还款承诺书的明确意思表示。因此其鉴定公章的要求对本案案件性质的认定是无意义的。此外对于方圆公司、灵聪公司称本案土地使用权抵押没有进行登记，因而�地使用权的抵押无效的意见，该院认为，依据北流市房地产管理所于2013年1月18日向该院出具书面证明，可以认定本案抵押财产、属北流市灵聪陶瓷有限公司所有的坐落于北流市西埌镇田心工业区的房地产（房屋所有权证号：北流市房权证西埌镇第0000**号，建筑面积975．15平方米；土地使用证号：北国用2010第09-22139号，土地使用权面积61798平方米）均依法办理了房地产抵押登记，柳州银行为以上抵押财产的他项权利人。
综上所述，本案合同合法有效，当事人各方都应当按合同约定履行义务。柳州银行按合同为北流公司开立汇票，无违约行为。方圆公司未按期归还垫付款本息，应按合同的约定承担违约责任。同时灵聪公司以自己所有的位于北流市西埌镇田心工业区的房地产的使用权为该项债务设定了抵押，办理了抵押登记，故根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉�干问题的解释》的规定，灵聪公司在抵押范围内对以上债务承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条之规定，该院判决如下：一、方圆公司偿还给柳州银行代垫款本金人民币22380000元及利息款1063050元（利息计算至2012年10月26日止，之后利息按双方合同约定计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、柳州银行对抵押物即灵聪公司所有的位于北流市西埌镇田心工业区的房地产（房屋所有权证号：北流市房权证西埌镇第0000**号，建筑面积975.15平方米；土地使用证号：北国用2010第09-22139号，土地使用权面积61798平方米），在折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权�案件受理费159015元、诉讼保全费5000元（柳州银行已预交），由方圆公司负担。
上诉人灵聪公司不服一审判决，上诉称：一、本案中柳州银行提供的《最高额抵押合同》根本未在灵聪公司与柳州银行之间成立或生效。一审判决认为《最高额抵押合同》是有效合同，是认定事实不清。1、该合同上加盖的“北流市灵聪陶瓷有限公司”印章经司法鉴定不是灵聪公司在北流市公安局备案的公章，柳州银行与灵聪公司之间并未形成签订抵押担保合同的合意，且《最高额抵押合同》第十八条规定，该合同需要法定代表人或授权代理人签字或盖章，并加盖公章才生效，所以该《最高额抵押合同》不是一份生效的合同。按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第一款关于“行为人盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同，或者私刻印单位的公章签订经济合同，骗取财产归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的，单位对行为人该犯罪所造成的损失不承担民事责任”的规定，灵聪公司对此不应对承担法律责任。一审法院应将本案移送公安机关立案侦查。2、《最高额抵押合同》上灵聪公司当时的法定代表人“肖业愉”的签字也并非肖业愉本人所签。灵聪公司现法定代表人韩庆，是2012年7月19日后才通过股权转让的方式取得灵聪公司49％的股权，而在移交的过程中，肖业愉否认存在本案抵押担保的债务。经灵聪公司用肖业愉在工商档案中的签名与《最高额抵押合同》上“肖业愉”签名进行核对，发现两者的书写习惯有着明显区别，再加上合同上灵聪公司的公章也是虚假的，灵聪公司认为合同上“肖业愉”的签名也是别人冒名顶替所签。
二、一审判决认为灵聪公司与方圆公司共同�柳州银行出具《还款承诺书》，灵聪公司就应当承担抵押担保责任是错误的。1、该《还款承诺书》不具备抵押担保协议的形式要件，也无灵聪公司同意担保的明确意思，是韩庆在柳州银行未提供任何资料、不了解实际情况下作出的错误意思表示，也是在被人恶意串通欺骗之下作出的错误意思表示，不具有法律效力。2、《还款承诺书》中的承诺均是方圆公司作出，没有反映灵聪公司同意处理抵押物以及同意承担还款责任的真实意思表示。该《还款承诺书》中所谓“变卖抵押物”的承诺条件也未成就，方圆公司没有按照承诺采取任何措施清偿借款，也没有与灵聪公司进行过任何“协商”变卖抵押物的行为，该还款承诺书对灵聪公司没有任何法律约束力。3、本案中明显有人虚构交易，并通过伪造印章骗取银行资金，涉及金融诈骗罪。灵聪公司的新股东韩庆和杨国新也�被骗才在《还款承诺书》上签字盖章，灵聪公司仍然还是本案犯罪行为的受害者，即使灵聪公司在《还款承诺书》中已作出同意变卖抵押物的承诺，该承诺也是无效的承诺。
三、本案方圆公司与柳州银行签订的《开立银行承兑汇票协议书》中所加盖的“广西北流市方圆印业有限公司”的印章和“刘天成”的印鉴也是虚假的，主合同未成立或生效，担保合同当然也未成立。一审判决认为该合同是生效合同是错误的。1、灵聪公司已申请法院对《开立银行承兑汇票协议书》中加盖的方圆公司印章的真实性进行鉴定，由于方圆公司未按照法院和鉴定机构的要求提供2O12年以来的平时样本印文和现时使用的印章样本印文，造成本次检验因比对样本印文不足而不能作出鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当认定《开立银行承兑�票协议书》中加盖的方圆公司的印章是伪造印章，《开立银行承兑汇票协议》的内容不是方圆公司的真实意思表示，合同未成立。而且广西科桂司法鉴定中心的《鉴定书》明确说明合同上的印文与同名样本印文既有符合点，也存在一定的差异点，这也充分说明方圆公司在《开立银行承兑汇票协议书》上所使用的印章是有问题的。2、《开立银行承兑汇票协议书》、《银行承兑汇票承诺申请书》、《银行承兑汇票》上所加盖的“刘天成”的印章的编码是：4509810002535，而在北流市公安局所备案的“刘天成”的印章的编码是：4509810001394，合同上加盖的“刘天成”的印章是伪造印章。3、方圆公司在《开立银行承兑汇票协议书》、《银行承兑汇票承兑申请书》和2012年7月9日《银行承兑汇票到期通知书》、2012年7月25日《银行承兑汇票垫款催收通知》、《还款承诺书》上所使用�印章不是同一枚印章，而且与公安机关备案的印章存有差异，存在使用虚假印章的事实。
四、柳州银行对于本案的发生也有审查不严的重大过错责任，根据《票据法》第五十七条第二款“付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”的规定，柳州银行应当自行承担损失。灵聪公司是最大的受害者，对于本案的损失不应当承担任何责任。在本案的票据行为中，柳州银行存在如下重大过错：1、没有调查方圆公司的股东或董事，没有对开立承兑汇票申请的事项是否经过董事会或股东会决议进行调查核实；2、没有调查方圆公司的资信，没有掌握方圆公司是否具有支付汇票金额的可靠资金来源情况。事实上，方圆公司在2011年2月之前因债务繁重，早就存在生产经营困难、资金链断裂、原股东大量转让股权的情况，以致于现股东杨国新在该月收�6O％的股权；3、未要求方圆公司提供单位公章、财务专用章、法定代表人名章及灵聪公司单位专用章等印章的备案机关的准刻证明，轻信承兑申请人的承诺，致使金融诈骗嫌疑人的行为得逞；4、没有调查、核实方圆公司与玉林市为众商贸有限公司之间的交易关系是否真实存在以及交易对价与否，冒然签订承兑汇票协议和在汇票提示承兑时承诺提示以及在汇票到期日前没有作出拒绝承兑提示，以至于在承兑申请人的帐户上没有足额的承兑资金的情况下便垫支承兑资金，违反了《支付结算办法》第十六条关于“银行不垫款”的原则，违规地发放贷款，从而造成了该笔贷款无法回收的局面；5、未按规定要求方圆公司提供《电脑咨询单》、工商登记材料等，未核实方圆公司的股东会决议的真实性；6、没有发现在汇票到期日前承兑材料上已出现两个不同方圆公司的单位专用章，再次让诈骗行为蒙混过关；7、在玉林市为众商贸有限公司申请付款时没有要求其提供交易合同原件和其与方圆公司之间根据税收制度有关规定开具的增值税发票或普通发票，违反了中国人民银行于2005年发出的银发（2005）235号《关于完善票据业务制度有关问题的通知》第一条“关于商业汇票真实交易关系的审查”规定，违规付款；8、在汇票付款后，未跟踪款项的去向，未在贷款后对玉林市为众商贸有限公司与方圆公司之间是否存在真实交易进行贷后检查，没有及时防范和化解风险，违反了《货款通则》第三十一条的规定。
五、灵聪公司作为法人为方圆公司所提供的担保是不成立的。方圆公司作为灵聪公司当时的股东，由灵聪公司为其在柳州银行办理承兑汇票提供担保，根本就没有经股东会或股东大会决议，违反了《公司法》第十六条第二款“公司为公司股东�者实际控制人提担保的，须经股东会或者股东大会决议”的规定。柳州银行明知相关法律规定，却没有要求提供灵聪公司同意为方圆公司办理承兑汇票担保的股东会或者股东大会决议，这显然是柳州银行与方圆公司有意恶意串通，蒙骗灵聪公司的行为。
六、假如灵聪公司与柳州银行的抵押担保关系成立，一审法院判决柳州银行就灵聪公司所使用的全部国有土地享有优先受偿权也是错误的。北流市房地产管理所办理抵押物登记范围只是房屋，北流房他证西埌镇字第2O12OO**号他项权利证抵押登记的抵押物也只是建筑面积975.15平方米的房屋及该房屋所占用土地，至于灵聪公司自己使用的61798平方米土地并没有进行抵押登记。
综上所述，请求二审法院撤销一审判决的第二项，驳回柳州银行对灵聪公司的诉讼请求，并由柳州银行承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。
被上诉人柳州银行答辩称：灵聪公司的前法定代表人肖业愉在《最高额抵押合同》上签字并加盖公章，该合同已经成立，抵押物也办理了有关抵押登记，灵聪公司的现任法定代表人和股东也在《还款承诺书》上签字对贷款和抵押事实进一步确认，因此，灵聪公司主张该抵押合同无效没有法律依据。请求二审法院驳回灵聪公司的上诉，维持原判。
一审被告方圆公司未到庭参加诉讼，也没有提交书面陈述意见。
二审期间，上诉人灵聪公司对一审查明的事实有以下异议：一、一审查明“2012年1月8日，柳州银行与方圆公司签订《开立银行承兑汇票协议书》”不是事实，与柳州银行签订合同是刘天成的个人行为；二、一审查明“2012年1月8日，柳州银行与灵聪公司签订《最高额抵押合同》”不是事实，灵聪公司从未签订过《最高额抵押合同》；三、一审遗漏查明灵聪公司享有使用权的61798平方米土地没有办理抵押登记。
上诉人灵聪公司提交新的证据如下：一、广西科桂司法鉴定中心文件检验鉴定意见书（科桂司鉴中心（2013）文检字第093号），拟证明《最高额抵押合同》上“肖业愉”的签字不是肖业愉本人所签；二、广西壮族自治区北流市人民法院（2012）北民初字第1907、1908号民事裁定书，拟证明灵聪公司的土地证原件已经在另案中交给第三方持有，因此在本案中不可能出现办理抵押登记所需材料的原件，本案涉嫌经济犯罪；三、玉林市公安局经济犯罪侦查支队询问笔录，拟证明灵聪公司从未与柳州银行签订《最高额抵押合同》，该合同上“肖业愉”的签字不是肖业愉本人所签。
被上诉人柳州银行对一审查明的事实没有异议，也没有提交新的证据。
本院依灵聪公司的申请对肖业愉进行了询问；依柳州银行的申请对北流市房地产管理所就其�2013年1月18日出具的证明进行了调查。
经质证，本院认为：一、灵聪公司提交的证据一是其单方委托有关部门所作的鉴定，鉴定所需的比对材料未经对方当事人认可，也没有与肖业愉本人的签名进行比对，现柳州银行亦不予认可，不能证明《最高额抵押合同》上“肖业愉”的签字不是肖业愉本人所签；而灵聪公司提交的证据三，肖业愉在回答公安机关的询问所提及的否认其与柳州银行签订《最高额抵押合同》等事实并没有生效裁判文书予以确认，也与肖业愉向本院所作的承认其本人代表灵聪公司与方圆公司签订了《最高额抵押合同》的陈述相矛盾，因此，对该二份证据，本院不予采信；一审查明“2012年1月8日，柳州银行与灵聪公司签订《最高额抵押合同》”属实，本院予以确认。二、灵聪公司提交的证据二涉及他人与方圆公司、灵聪公司之间的借款关系，与本案�有关联，也没有相关证据证明柳州银行与灵聪公司办理的抵押登记存在虚假，本院亦不予采信；而且根据本院对北流市房地产管理所所作的调查，灵聪公司以其享有使用权的坐落于北流市西埌镇田心工业区的土地以及其所有的坐落于该土地上的房屋为方圆公司向柳州银行提供抵押，均办理了抵押登记，灵聪公司认为该土地未办理抵押登记与事实不符，本院不予确认。三、一审查明“2012年1月8日，柳州银行与方圆公司签订《开立银行承兑汇票协议书》”有柳州银行提交的双方签订的《开立银行承兑汇票协议书》证实，方圆公司也没有异议，而且方圆公司全部股东刘天成、蔡宗生、杨国新在2012年7月27日向柳州银行出具的《还款承诺书》上也签字确认了该事实，因此，即使双方在签订合同时，存在方圆公司使用与在公安机关备案不一致的公章或者柳州银行审查资料不严�等情形，也不影响到双方就此达成真实有效的合同关系，故对一审查明该事实，本院予以确认。
一审查明事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点：灵聪公司是否应当就方圆公司本案债务向柳州银行承担抵押担保责任。
本院认为：柳州银行与方圆公司签订的《开立银行承兑汇票协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。柳州银行为方圆公司开出银行承兑汇票，并为方圆公司向持票人垫付了22380000元，方圆公司应当按照约定偿还该款项，并按照约定支付相应的利息。
灵聪公司为担保方圆公司履行其与柳州银行签订的《开立银行承兑汇票协议书》的债务，与柳州银行签订《最高额抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。灵聪公司以其建筑物以及土地使用权抵押，办理了抵押登记，抵押权自登记时已经设立。�此，在方圆公司没有履行本案义务时，灵聪公司应当承担抵押担保责任，柳州银行有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。一审判决正确，本院予以维持。
灵聪公司认为其与柳州银行之间未成立《最高额抵押合同》，没有事实和法律依据。第一，灵聪公司原法定代表人肖业愉，同时作为灵聪公司原二股东之一，代表灵聪公司为该公司另一股东方圆公司履行债务提供担保，没有违反法律、行政法律的强制性规定，也没有证据表明存在其他导致合同无效的情形以及存在经济犯罪嫌疑，《最高额抵押合同》已经成立并生效；第二，灵聪公司现股东韩庆（也是灵聪公司现任法定代表人）、杨国新在2012年7月27日向柳州银行出具的《还款承诺书》上的签字，表明灵聪公司及其股东知悉并认可抵押担保事实的存在；第三，至于方圆公司、灵聪公司或其股东是否存在诈骗他人财产，以及灵聪公司原股东方圆公司、肖业愉在转让股权给现股东韩庆、杨国新时是否存在隐瞒抵押担保事实或者是否存在诈骗行为等，与本案无关，不属于本案审理范畴；故对灵聪公司该上诉主张，本院不予支持。灵聪公司关于《开立银行承兑汇票协议书》未成立，涉案土地使用权没有办理抵押登记等上诉主张，如前文所述，均没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人灵聪公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费159015元（上诉人北流市灵聪陶瓷有限公司已预交），由上诉人北流市灵聪陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 钢
审 判 员 申 武
代理审判员 黄 雪
二〇一四年八月五日
书 记 员 韦晓璐