山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1830号
上诉人（原审原告）：袁志强，农民。
委托代理人：林明坤，山东广耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史亮。
委托代理人：衣春红，山东鲁润律师事务所律师。
上诉人袁志强因与被上诉人史亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2011）栖民一初字第1455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁志强及其委托代理人林明坤，被上诉人史亮的委托代理人衣春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告袁志强原审诉称，2010年5月5日下午，被告雇佣原告在被告工地干活时，被空中落下的脊瓦砸伤左小指，经赵氏骨伤医院拍片诊断为左手小指骨折，住院20天，费用由被告支付。伤愈后，原告要求鉴定伤情时，被告将原告住院病历从医院取走后，拒不交给原告，致原告无法鉴定伤情，只能按十级伤残要求补偿。请求：判令被告补偿原告残疾赔偿金56528元。2、判令被告返还原告住院病历。3、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告史亮辩称，原告起诉被告主体错误，被告没有雇佣原告，原告所诉受伤的工程也不是被告承包的。经我们了解是烟台顺通建筑工程有限公司承包的西三里店的工程，而原告第一次起诉时曾起诉的烟台顺通建筑工程有限公司，因此原告的诉讼请求依法应予驳回。
原审法院审理查明，2010年5月5日下午，原告在栖霞市翠屏街道西三里店村村西，栖霞市翠屏街道西三里店村民委员会建平房的工地上干活时，原告往平房的架子上传递瓦，在架子上有工人负责接瓦，在传递的过程中，上方掉下来的瓦砸在原告的左小指上，致原告的左小指受伤。原告受伤后被送往栖霞市赵氏骨伤医院治疗。原告称，被告已将其花费的医疗费付清。原告诉至法院，要求被告赔偿残疾赔偿金。
原告在法庭调查期间将诉讼请求标的额变更为56528元。在诉讼期间原告申请撤回了“判令被告返还原告住院病历”的诉讼请求。
原告针对其诉讼请求向法院提交以下证据。
1、2011年4月1日彭德军证明一份，内容为：我和袁志强在2010年5月5日下午6点左右在西三里店ＸＸ负责施工的工地干活时，左手小指被空中掉下的瓦打断，被老板ＸＸ当时用车拉去了赵氏骨伤医院。
2、2011年4月10号袁某证明一份，内容为：袁志强在2010年5月5日在西三里店史亮工地干活时，把左手指打伤后被史亮老板用车送望（往）医院。证人袁某到庭证明，我走到三里店西头大道那看见袁志强自己托着手，史亮拉着他去医院，我问他才知道他把手指头砸了，后来就到他家看了看。
3、2011年3月22日栖霞市赵氏骨伤医院证明一份，内容为：史亮（良）结算完袁志强的治疗费用后，院方将病历交给史亮（良）。特此证明。
4、经原告委托，烟台正贺司法鉴定所出具烟台正贺司法鉴定所（2011）临鉴字第122号司法鉴定意见书，该意见书的鉴定材料为：伤后诊疗资料（2011年3月22日栖霞市赵氏整骨医院证明），证明2份（2011年4月1日彭德军证明一份，2011年4月10号袁某证明一份。）（均为复印件）。该意见书分析说明：根据提供的伤后诊疗资料和本次查体体征分析：1、被鉴定人袁志强因外力致左手小指末节指骨基底部骨折，参照（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》j）＋级6）条之规定，左手损伤构成十级伤残。2、视其伤情，建议被鉴定人伤后误工时间为70日。鉴定意见：被鉴定人袁志强因意外伤致残程度为十级。
被告对以上证据的质证意见为，证人的身份不明确，应出庭作证，证人证言也没有证明被告雇佣的原告。袁志强受伤是事实，证人袁某也看见了，但是并没看见是怎么受伤的。医院的证明名字错误，且多次改动，证明的事实不存在，医院应保留原始病历，医院丢失病历医院应承担责任，无法证明是本案的被告将病历拿走。该鉴定依据的资料不存在且为复印件没有法律效力，该鉴定意见我们不予认可。
被告提交西三里店工程建筑安装承包合同书（复印件）一份，该合同发包方为栖霞市翠屏街道西三里店村民委员会（甲方），承包方为烟台顺中建筑工程有限公司（乙方），主要内容为：工程名称住宅楼；工程地点西三里店村北；工程内容土建、水电；建筑面积大楼4391.73平方米，小楼600平方米（小二层）；开工及竣工日期2010年3月10日，2011年5月20日（2010年前外墙抹完）；委派ＸＸ全面主持本工程施工。被告以该合同证明栖霞市翠屏街道西三里店村民委员会将建房工程承包给了烟台市顺中建筑工程有限公司，不是被告史亮个人承包的，所以原、被告之间不可能形成雇佣关系。原告提出异议认为，该合同是复印件，看不清楚，真假也不知道，要求提供原件。被告表示，因该合同和被告个人没有关系，被告没有原件。
原审法院依据原、被告陈述、书面证明、烟台正贺司法鉴定所（2011）临鉴字第122号司法鉴定意见书、承包合同书（复印件）等证据认定上述事实。
原审法院认为，原告在从事雇佣期间从事建筑工作时致身体受到伤害，对该事实予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
关于本案的赔偿主体的问题，法院认为，被告提交的建筑安装承包合同中的工程地点与原告受伤的工作地点不一致，法院对该合同不予采信。原告主张被告雇佣原告干活，被告不认可与原告之间形成雇佣关系，但原告提交的彭德军、袁某、栖霞市赵氏骨伤医院证明以及原告所称医疗费系被告支付，相互印证，能够证实原告受伤后由被告将原告送至栖霞市赵氏骨伤医院治疗，并且支付完医疗费后将原告的病历从医院拿走，同时证实被告参与了原告受伤后的治疗过程，被告对其行为未做出合理解释，亦未举证证实其参与原告治疗过程的性质系无偿帮助还是其他见义勇为的行为，根据公序良俗、诚实信用和公平原则，结合当事人的举证能力，法院认为，原告已经完成了举证责任，被告对其与原告之间不具有雇佣关系的主张负有举证责任，因被告未举证，法院认定原、被告之间具有雇佣关系，被告应对原告的合理损失予以赔偿。
关于伤残鉴定效力的问题，法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，因被告将原告的病历拿走，烟台正贺司法鉴定所根据彭德军、袁某、栖霞市赵氏骨伤医院的证明及经过活体检验做出的鉴定意见，法院予以采信。
关于原告的赔偿计算标准问题，法院认为，原告居住之地系栖霞市城区范围，应当按照城镇居民标准计算赔偿数额。
综上，原告袁志强在从事雇佣活动中，被空中掉下来的瓦砸伤左小指，被告应予赔偿，但原告在从事传递瓦过程中，没有尽到安全注意义务，自身具有过失，可以减轻被告的赔偿责任。根据本案的案情，被告承担的赔偿责任酌定为原告损失的80％为宜，被告赔偿原告残疾赔偿金56528元的80%，即45222.40元。原告要求撤回“判令被告返还原告住院病历”的请求，法院依法照准。对原告多请求的部分法院不予支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，原审法院于2015年7月27日判决：一、被告史亮于判决生效之日起十日内赔偿原告袁志强残疾赔偿金45222.40元。二、驳回原告袁志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1313元，由原告袁志强负担100元，被告史亮负担1213元。
宣判后，上诉人袁志强不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原判认定上诉人承担20%的责任，与事实严重不符。上诉人在工地干活时负责往空中递瓦，在低头弯腰拿瓦时，被空中掉下的瓦砸断手指，上诉人根本没料到，也无法防备，上诉人在受伤过程中没有任何责任。二、应按照2015年的标准计算残疾赔偿金和误工70天的误工损失。按照2015年的标准，残疾赔偿金是58444元；误工70天，每天80元，误工费是5600元；住院20天，按每天80元计算，护理费是1600元；鉴定费1500元、交通费140元，也应由被上诉人予以赔偿。本院审理中，上诉人变更鉴定费为1300元。请求查明事实，依法改判。
被上诉人史亮辩称，一、上诉人自身有过错，原审判决让其承担20%的责任，于法有据，合乎情理。上诉人作为完全民事行为能力人，对传递瓦片的工作应当有预见到可能发生的风险，其自己没有尽到完全注意义务，导致被空中掉下的瓦片砸断手指，自身具有过错，应当减轻被上诉人的赔偿责任。二、上诉人主张应按照2015年的标准计算残疾赔偿金，没有法律依据。本案法庭辩论终结的时间是2015年4月9日，当时并未实行2015年的人身损害赔偿新标准，而且上诉人在法庭辩论终结前也没有增加残疾赔偿金的数额，上诉人无权请求按照2015年的标准计算残疾赔偿金。三、上诉人主张误工费、护理费、鉴定费、交通费于法无据。其在原审法庭辩论终结前并未增加诉讼请求，根据不告不理的原则，其在二审中主张上述费用，不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，2011年9月16日原审法院第一次开庭审理时，上诉人增加诉讼请求，要求被上诉人赔偿误工费4900元（70天×70元／天）。原审法院限其三日内补交诉讼费，上诉人并未补交。2015年1月20日原审法院第二次开庭审理时，上诉人增加诉讼请求，要求按照2014年的标准计算残疾赔偿金，数额为56528元。
本院审理中，被上诉人既不同意由本院对上诉人在原审中未主张的误工费、护理费、鉴定费以及交通费予以合并审理，也不同意调解。
本院审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”根据一、二审庭审情况，上诉人在原审中并未主张护理费、鉴定费和交通费，被上诉人既不同意由本院对上述费用进行合并审理，也不同意调解，因此，关于护理费、鉴定费和交通费，上诉人应另行起诉。
虽然上诉人在原审法院第一次开庭审理时，明确表示增加4900元的误工费，但并未针对其增加的诉讼请求补交相应的诉讼费，原审法院对此未予审理，并无不妥。因此，关于误工费问题，上诉人也应另行主张权利。
上诉人在从事雇佣活动、递瓦片的过程中，未尽到充分注意的义务，被空中掉下的瓦片砸伤手指，原审判决认定其自身有一定的过错，并判令其自负20%的责任，也无不当。
综上，上诉人袁志强之上诉理由不成立，其上诉请求，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1313元，由上诉人袁志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 刘海波
审判员 张莉莉
二〇一六年一月六日
书记员 姜永鑫