广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第1号
上诉人（原审原告）黄建明，男。
上诉人（原审被告）英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市天河区金穗路1号5楼02、03、04单元。
负责人陈鸿儒。
委托代理人谢世荣，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诚通人力资源有限公司，住所地：北京市东城区安定门东大街28号1号楼。
法定代表人肖茵，该公司总经理。
委托代理人于百春，男。
上诉人黄建明、英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司因劳动争议纠纷一案，不服河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月12日，原告与被告英大泰和广东分公司签订一份劳动合同书，合同期限自2012年7月11日起至2014年7月10日止，双方约定原告在被告英大泰和广东分公司处担任营销岗位，月工资为2917元，原告的营销绩效在绩效工资及管理津贴、补贴中反映，并委托诚通人力资源有限公司代为发放。同年7月15日，原告与被告诚通人力资源有限公司签订一份劳动合同书，合同期限自2012年7月11日起至2014年7月10日止，双方约定原告被由被告诚通人力资源有限公司派遣至被告英大泰和广东分公司从事营销工作，派遣期间原告同意被告诚通人力资源有限公司可根据工作需要、经营状况及原告工作表现、业绩情况对原告的岗位进行调整；原告的工资由被告诚通人力资源有限公司向原告发放，原告在其所在用工单位工作期间的加班工资、绩效资金以及与工作岗位相关的福利待遇由所在用工单位委托被告诚通人力资源有限公司发放；原告收到被告诚通人力资源有限公司或用工单位支付的工资、奖金、福利待遇时应及时核对，如有异议应在发放日起三日内向被告诚通人力资源有限公司提出，逾期未提出，视为对该月工资、奖金、福利待遇没有异议。2012年10月被告英大泰和广东分公司安排原告在河源筹建河源中心支公司，并聘任原告为河源中心支公司筹建组负责人，并将原告的任职资料提交保险监管部门审批。2013年10月29日原告向被告英大泰和广东分公司递交了辞职书，同年12月6日向河源市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，河源市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书的决定。原告于2013年12月19日向原审法院提起诉讼。
另查明：从2012年7月至2013年1月，原告的平均工资为14597.44元，被告发放原告的工资至2013年1月。
原判认为，原告虽然分别与两被告都签订了劳动合同，但根据实际情况，原告是与被告英大泰和广东分公司发生劳动关系，与被告诚通人力资源有限公司签订的合同是由被告英大泰和广东分公司安排以完善其内部管理，原告的合理主张应由被告英大泰和广东分公司负责承担合理。原告在2013年12月6日向河源市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，并向被告英大泰和广东分公司递交了辞职书，可视为双方的劳动关系正式解除。原告的工资实质上是被告英大泰和广东分公司发放至被告诚通人力资源有限公司处再转发至原告账户上，被告英大泰和广东分公司在双方的劳动关系没有解除的情况下只发放原告的工资至2013年1月份，原告主张被告支付拖欠的工资至2013年10月，原审法院予以支持，时间应从2013年2月计至2013年10月，共9个月，合计14597.44元×9个月=131376.96元。原告主张赔偿金193750元，没有法律依据，原审法院不予支持。原告主张被告共同支付加班费100000元、未休年假工资22989元，证据不足，原审法院不予支持。原告以被告英大泰和广东分公司拖欠工资为由，要求被告支付经济补偿金，原告的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。原告解除劳动关系前的平均工资是14597.44元，被告英大泰和广东分公司应支付给原告的经济补偿金为14597.44元×1.5个月=21896.16元。原告主张被告为其办理补缴社保手续并共同承担费用，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，追缴社会保险费属于劳动保障部门的职责，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告主张被告向其出具劳动关系解除证明书，符合法律规定，原审法院予以支持，但原告主张办理失业保险待遇相关手续，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条及上述法律之规定，判决：一、被告英大泰和广东分公司应在本判决生效后十日内支付原告黄建明2013年2月份至2013年10月的工资131376.96元。二、被告英大泰和广东分公司应在本判决生效后十日内支付原告黄建明经济补偿金21896.16元。三、被告英大泰和广东分公司应在本判决生效后十日内为原告黄建明出具解除劳动合同的证明。四、驳回原告黄建明的其他诉讼请求。本案诉讼费10元免交。
上诉人黄建明不服一审判决上诉称，2012年7月12日，上诉人入职被上诉人英大泰和公司并按其安排和指令与被上诉人诚通公司在2012年7月15日签订劳动合同，并约定劳动合同期限为2012年7月11日至2014年7月10日，由诚通公司安排去英大泰和公司从事营销工作等。同年10月，英大泰和公司安排上诉人在河源筹建河源中心支公司，并聘任上诉人为河源中心支公司筹建组负责人，并将上诉人的任职等资料提交保险监管部门审批。作为负责人，上诉人任劳任怨地开展筹建工作，并为此投入了大量的人力、物力及财力等。但令人遗憾的是，上诉人的付出没有得到英大泰和公司的个别领导的肯定，且虽经多欠催要等，英大公司均以各种理由拒绝支付上诉人的工资，筹建期间的费用等也一直没有支付。另外，被上诉人始终没有安排上诉人休年假，也从未支付高温补贴及加班报酬等，也未依法为上诉人参加社保。被上诉人的劳务派遣用工也违反了劳动合同法规定，并严重侵害了上诉人的合法权益。为维护自身权利，上诉人认为原审判决的事实认定和法律适用均存在错误，请求判决：1、被上诉人共同支付拖欠上诉人的工资387500万元及赔偿金193750元（2012年7月至2013年10月28日止）；2、被上诉人共同支付上诉人加班费100000元；、3、被上诉人共同支付上诉人未休年休假工资22989元；4、被上诉人共同支付上诉人经济补偿金37500元；5、被上诉人为上诉人办理补缴社保手续并共同承担费用；6、被上诉人向上诉人出具劳动关系解除证明书，并办理失业保险待遇申领手续；7、被上诉人承担本案诉讼费。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司不服一审判决上诉称，一、被上诉人每月基本工资为2917元，另加绩效工资，绩效工资与其业务量挂钩，一审法院错误地将被上诉人在2012年7月至2013年1月这个7个月的平均工资14597.44元作为被上诉人的实际工资，判决上诉人按照这个工资标准向被上诉人支付拖欠的2013年2月至2013年10月这9个月工资是没有任何事实跟法律依据的，上诉人实际依法应支付拖欠的工资应该为26253元（2917元×9个月）。2012年7月12日，上诉人与被上诉人签订了份劳动合同，双方约定被上诉人在上诉人处担任营销岗位，月工资为2917元／月，另约定了绩效工资及管理津贴、补贴，其中绩效工资以被上诉人的业绩为基础而发放，而管理津贴、补贴则视被上诉人是否参与团队管理及出差情况而进行发放。合同签订以来，也即是2012年7月至2012年12月，被上诉人均有一定的业绩，且该部分绩效工资上诉人已委托一审被告诚通人力资源有限公司向其足额发放，但自2013年1月份起，被上诉人消极怠工，且没有任何业绩，因此从2013年1月份开始被上诉人只能领取基本工资2917元，且其在2013年1月份也只领取了2917元的基本工资。无论是依据合同的约定，还是参照被上诉人实际的业绩标准来计发工资，被上诉人在2013年1月份至2013年10月份劳动关系存续期间，其业绩量为零，因此其应得的月平均工资为2917元。一审法院不知参照何种计算方式，依据哪条法律得出被上诉人在2013年2月至2013年10月这个9个月的应得的月工资为14597.44元，这明显是不符合合同约定，更不符合客观事实。二、被上诉人在2013年1月份没有任何业绩，因此其只能领取，也只领取了基本工资2917元，且并未提出异议，因此被上诉人对于其在2013年1月份开始只能领取2917元／月工资是认可的。三、一审法院错误地认定被上诉人解除劳动关系前的平均工资是14597.44元，其计算标准严重脱离了实际以及违反了《劳动合同法》的规定，应该予以纠正。一审法院认定被上诉人解除劳动关系前的平均工资是14597.44元是严重脱离事实跟法律，应该予以纠正。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被上诉人离职前十二个月平均工资应为：（25341.36元＋2176.66元＋6657.47元＋95.28元＋2917元×10月）／12=5286.7元：被上诉人实际用工时间是从2012年7月起，至2013年10月止，累计一年零四个月，计算其经济补偿金时应该从2013年10月开始往后推12个月，取这12个月的平均工资作为计算经济补偿金的基数方符合《劳动合同法》第四十七条之规定。因此，被上诉人依法可获得支持的经济补偿金应为5286.7元×1.5月=7930.05元，而并非是一审法院所判决的14597.44元×1.5月=21896.16元，该错误的计算方式应该予以纠正。综上所述，本案一审法院在计算拖欠工资及支付经济补偿金时采用了错误的计算方式，请求：1、撤销（2013）河城法民一初字第1153号民事判决书第一项错误判决，改判上诉人仅须向被上诉人支付拖欠的工资26253元；2、撤销（2013）河城法民一初字第1153号民事判决书第二项错误判决，改判上诉人仅须向被上诉人支付经济补偿金7930.05元；3、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人诚通人力资源有限公司答辩称，同意上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司的上诉意见。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：1、如何认定上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司拖欠上诉人黄建明的工资数额及平均工资；2、是否有加班费、未付年休假工资未支付。
关于如何认定上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司拖欠上诉人黄建明的工资数额及平均工资问题。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司拖欠上诉人黄建明2013年2月至2013年10月工资，此事实各方当事人均无异议，争议在于拖欠工资数额。根据英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司与黄建明订立的《劳动合同书》五劳动报酬第九条第三款“甲乙双方对工资的其他约定乙方营销绩效在绩效工资及管理津贴、补贴中反映，并委托诚通人力资源有限公司代为发放”的约定，可确定黄建明的工资包括月工资2917元及绩效工资、管理津贴、补贴。英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司提供的在2013年1月份之前发放工资明细表中，包括月工资2917元及绩效工资和管理津贴，但无法确定除月工资外的其他工资的计算方式。且黄建明在2012年10月后被英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司安排筹建河源中心支公司，并聘任为河源中心支公司筹建组负责人，也体现黄建明在筹建中的管理职责。现合同无法确定管理津贴具体数额，也无双方共同确定的拖欠工资数额，故一审判决参照已支付工资的平均值确定计算英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司拖欠黄建明的工资并无不当，也符合公平原则，由此确定的补偿金计算也恰当。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司认为拖欠月份工资只按照基本工资2917元计算不符合事实，上诉人黄建明主张拖欠387500元工资也缺乏事实依据。故对两上诉人上诉主张的工资计算方式本院不予支持。
关于是否有加班费、未付年休假工资未支付给上诉人黄建明的问题。对于加班，黄建明无证据证实其存在加班，且2013年1月份前已支付的工资其也没有异议，故其主张存在加班工资未支付依据不足。黄建明主张未休年休假工资22989元也依据不足。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。两上诉人的上诉主张均与事实不符，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司负担5元，上诉人黄建明负担5元。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司、黄建明分别多预交二审诉讼费5元，本院分别予以退回5元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 周春媛
二〇一五年一月二十六日
书记员 高小宝