北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三中民终字第03066号
上诉人（原审原告）张慈汉，男，1943年8月6日出生。
委托代理人田科，河南宇洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海城建建设实业（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区众仁路535号1号楼。
法定代表人王纪来，董事长。
委托代理人吴宗黎，上海市光明律师事务所律师。
委托代理人周韧捷，上海市光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京盘古氏投资有限公司，住所地北京市朝阳区北四环中路27号A座写字楼37层。
法定代表人马成，经理。
委托代理人张娟鸿，女，1990年10月30日出生，北京盘古氏投资有限公司职员。
委托代理人程秀华，女，1978年3月8日出生，北京盘古氏投资有限公司职员。
上诉人张慈汉因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第33555号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张慈汉在原审法院诉称：2007年8月，张慈汉与上海城建建设实业（集团）有限公司（以下简称上海城建公司）签订了《安装工程公司承包协议》，该协议约定由张慈汉承包上海城建公司下属安装工程公司并以此名义对外从事工程项目经营活动。期限3年，自2007年8月至2010年8月止。协议第4条约定，张慈汉在上海以外地区承揽工程项目按工程竣工结算总价的3%作为管理费用向上海城建公司缴纳。据此约定，张慈汉于2007年8月向北京盘古氏投资有限公司（以下简称盘古氏公司）盘古大观机电工程项目（B座）进行投标并中标。尔后，张慈汉以上海城建公司名义与盘古氏公司签订了固定价结算总价金额为40183037.19元的《建设工程施工合同》。张慈汉在施工期间，盘古氏公司追加项目金额为12580933.61元的工程，两项工程合计金额53485597.6元。扣减第三方北京利明鑫业贸易有限公司1000万元设备材料款（盘古氏公司支付），该项目工程实际金额为43485597.6元。张慈汉承建该项目工程于2008年7月竣工并交付使用。工程竣工交付盘古氏公司使用后，由于盘古氏公司不能按照合同支付工程款给张慈汉，致使张慈汉不得不垫付供货商的各项材料款共计2000余万元。2009年6月，由于发生几起材料商与上海城建公司诉讼案件，造成上海城建公司与张慈汉之间发生矛盾，产生纠纷。双方于2009年6月签订了《安装工程公司承包补偿协议》，该协议约定：“张慈汉不再以上海城建公司名义承包经营盘古氏公司项目，变更为张慈汉个人承包盘古氏公司B座项目，自负盈亏。自此之后，张慈汉不得再以上海城建公司名义对外进行经营活动。”2010年3月，上海城建公司将张慈汉诉至上海嘉定区法院，要求张慈汉偿还代付工程款9411003.46元及利息281609.3元。2010年6月11日，上海市嘉定区人民法院以（2010）嘉民二（商）初字第335号民事判决书对此予以确认。对此判决，张慈汉基本履行完毕。自2008年7月工程竣工交付使用至2010年11月期间，张慈汉多次找上海城建公司与盘古氏公司就工程项目予以结算，并要求支付工程款，但上海城建公司与盘古氏公司以种种理由推诿扯皮，致使张慈汉权益实现不能，就此张慈汉与上海城建公司产生矛盾。上海城建公司为迟延张慈汉债权权利，侵占财产，对张慈汉实施打击报复，于2010年12月，上海城建公司借他人之手，以张慈汉虚假出资为由，向上海市嘉定区公安机关对张慈汉进行举报，要求追究刑事责任。同月13日，张慈汉被刑事拘留，24日被逮捕。张慈汉于2011年12月2日被上海市嘉定区人民法院以（2011）嘉刑初字第604号刑事判决书判处有期徒刑2年（2010年12月13日-2012年12月1日止）。张慈汉对此判决不服，提起上诉，但被二审法院驳回，致使张慈汉权利受到损害。2008年4月25日至2010年2月，盘古氏公司支付上海城建公司该项目工程款21355200元。上海城建公司支付张慈汉工程款17849926.71元。2013年3月26日，盘古氏公司与上海城建公司在未告知张慈汉的情况下，签订了《结算协议书》。该协议约定：双方就该工程项目最终结算价为3500万元。至2012年10月1日，盘古氏公司向上海城建公司支付工程款31425200元，下欠3574800元，盘古氏公司于2013年6月一次性支付上海城建公司。依据协议，按照工程项目总价金额43485597.6元之实际，盘古氏公司与上海城建公司结算工程款3500万元之约定，上海城建公司和盘古氏公司少结算应付工程款8485597.6元及利息予张慈汉，上海城建公司得到3500万元工程款后仅支付张慈汉17849926.71元，减去上海城建公司应得工程款43485597.6元×3%管理费用1304567.92元，税收43485597.6×3.3%为1435024.7元，上海城建公司实际应当返还不当得利工程款14410480元及利息予张慈汉，盘古氏公司对此应承担连带责任。据此所述事实，张慈汉认为，上海城建公司没有合法依据，取得不当利益与盘古氏公司为逃避债务，串通一气，故意放弃张慈汉工程款8485597.6元，恶意侵吞张慈汉财产，严重侵害了张慈汉的合法权益，给张慈汉造成了重大损失，上海城建公司和盘古氏公司签订的《结算协议书》非为张慈汉的意思表示，应当确认无效。上海城建公司明知自己不为债权权利主体，无权与盘古氏公司结算而取得非法利益，盘古氏公司明知工程总价金额，但为私己之利将应付给张慈汉工程款43485597.6元，减少为3500万元支付给上海城建公司，上海城建公司和盘古氏公司的行为实属恶意侵占张慈汉债权利益的不法行为，上海城建公司和盘古氏公司不仅违反协议约定，并且存在主观上的共同故意加害行为，不法共同侵权加害张慈汉，致使张慈汉的财产权益受到严重损害，上海城建公司和盘古氏公司因此依法应当承担连带法律责任。现张慈汉要求：1.确认盘古氏公司与上海城建公司于2007年8月签订的《建设工程施工合同》无效；2.确认盘古氏公司与上海城建公司于2013年3月26日签订的《结算协议书》无效；3.盘古氏公司支付工程款8485597.6元；4.上海城建公司返还工程款14410480元；5.盘古氏公司、上海城建公司支付第3项、第4项的工程款本金22896077.6元利息（利息计算标准按照中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止）；6.盘古氏公司、上海城建公司对上述诉讼请求承担连带责任；7.上海城建公司返还张慈汉100万元保证金。
原审法院经审理查明：2007年，张慈汉（作为乙方）与上海城建公司（作为甲方）签订《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程公司承包协议》。双方约定，乙方为甲方聘用员工，有丰富的安装工程管理经验，为开辟公司的安装工程业务，甲乙双方经友好协商，依据《中华人民共和国合同法》及相关法律，就乙方内部承包甲方安装工程公司事宜达成以下协议，以资信守：第一条：承包及授权：1.乙方承包经营甲方下属安装工程公司，承包期从2007年8月至2010年8月。2.本协议生效后，甲方任命乙方为安装工程公司经理，授权乙方负责安装公司事宜，并以甲方安装公司的名义在甲方营业执照范围内对外开展安装工程业务……第四条：经济承包1.安装公司实行独立核算，乙方自负盈亏。乙方在上海地区承接的项目按承接工程竣工结算总价的4%作为必保利润上交甲方；乙方在上海以外地区承接的项目则按承接工程竣工结算总价的3%作为必保利润上交甲方，否则乙方愿以自己的财产补足上述必保利润……《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程公司承包协议》上加盖有“上海协安建筑安装工程有限公司合同专用章”。
2007年，盘古氏公司（作为发包人）与上海城建公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，双方约定，盘古氏公司将B座写字楼机电工程发包给上海城建公司完成，工程名称：B座写字楼机电工程，工程地点：北京市朝阳区北四环中路×号，工程内容：北京七星摩根广场机电工程（B座写字楼）机电安装工程施工。承包范围：北京七星摩根广场工程（B座写字楼）施工图纸范围内的全部机电安装工程。开工日期：2009年1月20日，竣工日期2009年6月21日，合同工期总日历天数：153天。合同价款：40183037.19元。
2009年6月，上海城建公司（作为甲方）、张慈汉（作为乙方）、上海协安建筑安装工程有限公司（作为丙方）签订《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程公司承包补充协议》，三方约定：1.甲乙双方原约定由乙方承包经营甲方下属安装工程公司，现改为由乙方内部承包北京七星摩根项目机电工程B座项目。乙方不得再以甲方下属安装工程公司名义进行经营活动。原承包经营期以北京七星摩根项目机电工程B座项目的债权债务清偿为止。2.由于最近材料商通过仲裁或诉讼的方式直接向甲方要求支付材料款，甲方已代乙方支付材料款为9411003.46元，还有即将采取诉讼的材料款约450万元，导致甲方不能自由支配该部分资金。故乙方应尽快解决该占用部分资金并承担该资金占用之日起相应银行同期贷款利率上浮10%（即年利率5.841%）的利息。若发生新的债务仍按本条执行。丙方作为乙方履行内部承包项目的担保方，对乙方的债权债务承担连带责任。担保期限从2007年8月签订的《安装工程公司承包协议》之日起至乙方债务履行期限届满起二年。
2009年6月21日，上海城建公司（作为甲方）与张慈汉（作为乙方）签订《还款计划协议书》，双方约定，由于乙方在承包北京七星摩根项目经营管理上的失误，特别是对业主履行合同条款的监管不力，造成工程进度和收款严重脱节，使工程资金流转断裂，造成甲方承担了仲裁和诉讼的经济纠纷责任，最近代乙方支付材料款9411003.46元，即将诉讼的材料款还有约450万元，加上还有劳务费和管理费180万元未付，这些都给甲方带来很麻烦和压力，在此，乙方深深地表示歉意，并请甲方视工程项目实际情况伸出真诚友情之手，帮助乙方渡过难关。现乙方根据现状订立下列还款计划：一、关于甲方代乙方支付材料款9411003.46元订立还款计划。1.2009.6.30还款130万元。2.2009.7.31还款220万元。3.2009.8.31还款250万元。4.2009.9.30还清余款……上海协安建筑安装工程有限公司在《还款计划协议书》上加盖了印章。
2010年，上海城建公司以企业承包经营合同纠纷为由诉至上海市嘉定区人民法院，要求张慈汉偿还9411003.46元的代付款项及利息损失，要求上海协安建筑安装工程有限公司、丁×、张×为张慈汉的欠款及利息承担连带责任。
上海市嘉定区人民法院于2010年6月11日作出（2010）嘉民二（商）初字第335号民事判决书，判决：张慈汉应于判决生效之日起十日内返还上海城建建设实业（集团）有限公司垫付的材料款人民币9411003.46元，并偿付该款自2010年3月1日起至判决生效之日止以9411003.46元为基数，按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率上浮10%计算的银行利息损失；协安公司、丁×、张×应对张慈汉的上述第一项款项承担连带清偿责任，协安公司、丁×、张×承担保证责任后有权向张慈汉追偿。在该判决中，上海市嘉定区人民法院认定“关于争议焦点1，四被告对原告提供的证据2即《北京七星摩根广场项目机电工程（B座）供货、施工安装、保修工程合同协议书》、证据4即《还款计划协议书》的真实性没有异议，本院予以采信，被告协安公司虽表示其持有的《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程公司承包协议》上没有被告张慈汉的签字，但是被告张慈汉在庭审调查中明确表示其在原告持有的该协议上签字，因此本院对原告的证据1予以采信。同时，根据原告所提供的证据1、3、4，可以确认签订承包协议及作出还款承诺的主体为被告张慈汉，而非被告协安公司的企业行为。另，根据被告张慈汉及被告协安公司所提供的证据6即《上海城建建设实业（集团）有限公司机电公司申请项目贷款紧急报告》，该报告的落款为“上海城建建设实业（集团）有限公司机电公司”，可以认定张慈汉并非以被告协安公司的名义与原告进行工程项目的交涉，故原告与被告张慈汉所签订之《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程公司承包协议》是被告张慈汉的个人承包行为”。
张慈汉、协安公司、丁×、张×不服（2010）嘉民二（商）初字第335号民事判决书，提起上诉。上海市第二中级人民法院作出（2010）沪二中民四（商）终字第1131号民事裁定书，裁定：本案按上诉人张慈汉、上海协安建筑安装工程有限公司、丁×、张×自动撤回上诉处理。双方当事人均应按原审判决执行。
2013年3月26日，盘古氏公司（作为甲方）与上海城建公司（作为乙方）签订《结算协议书》，经结算，双方确定最终的结算价为3500万元。
针对上海城建公司承建的北京七星摩根广场机电工程（B座写字楼），上海城建公司认可其与张慈汉之间系内部承包关系，张慈汉则称其与上海城建公司之间系挂靠关系，不是内部承包关系。盘古氏公司否认其与上海城建公司就《建设工程施工合同》的签订及履行过程中，上海城建公司、张慈汉向其透漏张慈汉与上海城建公司之间是承包关系或挂靠关系。
张慈汉还称其没有资质，借用、挂靠上海城建公司，以上海城建公司的名义承包北京七星摩根广场机电工程，所以上海城建公司与盘古氏公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，以本案为建设工程施工合同纠纷为由，要求上海城建公司、盘古氏公司承担责任。
因法院认定的法律关系与张慈汉主张的法律关系不一致，法院向张慈汉行使释明权，询问张慈汉是否变更诉讼请求，张慈汉表示不变更，坚持原来的诉讼请求。
原审法院认为：上海城建公司、上海协安建筑安装工程有限公司等签订《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程公司承包协议》，之后上海城建公司与盘古氏公司签订《建设工程施工合同》，盘古氏公司将北京七星摩根广场机电工程（B座写字楼）发包给上海城建公司完成，张慈汉参与上述工程的建设。张慈汉称其与上海城建公司之间系挂靠关系，上海城建公司否认，称双方之间系内部承包关系，上海城建公司、张慈汉等曾因垫付款项产生纠纷，上海市嘉定区人民法院就垫付款项进行处理，在相关判决中，已经认定上海城建公司与张慈汉所签订之《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程公司承包协议》是张慈汉的个人承包行为，现有证据显示，张慈汉与上海城建公司之间系内部承包关系，而非挂靠关系，本案并非建设工程施工合同纠纷，因张慈汉主张的法律关系的性质与法院认定的不一致，经法院行使释明权后，张慈汉仍拒不变更诉讼请求，故对张慈汉的起诉，应予驳回。据此，原审法院裁定：驳回张慈汉的起诉。
裁定后，张慈汉不服，上诉至本院，请求撤销原裁定，指令一审法院继续审理。其上诉理由是：1.一审法院以（2010）嘉民二（商）初字第335号民事判决认定上诉人与二被上诉人的法律关系为内部承包关系，而非挂靠关系实属错误认定。上诉人仅以一份协议便以上海城建公司的名义承接盘古氏公司的工程并且实际施工承建，足以证明上诉人为实际施工人，该行为实属挂靠关系，本案与上海案是两个不同的法律事实和法律关系。2.本案应为建设工程施工合同法律关系，而非内部承包法律关系，一审认定错误，应予纠正。3.一审没有对上诉人的诉请作出回应，没有进入实体审理，却以释明权为由，利用程序审查，漏审漏判，程序违法。另外，一审法院认定的事实不清，适用法律错误。4.一审法院2014年12月3日作出的（2013）朝民初字第33555号民事裁定与2013年10月7日作出的（2013）朝民初字第33555号民事裁定相互矛盾，应当予以撤销。
上海城建公司和盘古氏公司同意原审裁定。
经审理查明，本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，张慈汉认为其与上海城建公司之间形成了挂靠关系，但并未提供充分的证据予以佐证，且上海城建公司亦否认挂靠关系的存在。一审法院结合《上海城建建设实业（集团）有限公司安装工程承包协议》、各方当事人的陈述以及上海市嘉定区人民法院的生效判决，对本案涉及的法律关系之性质所作出的认定并无不当。在一审法院行使释明权后，张慈汉拒不变更诉讼请求，故一审法院裁定驳回张慈汉的起诉亦无不当。
综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 解学锋
代理审判员 张 羽
代理审判员 史智军
二〇一五年三月九日
书 记 员 陈 振