山东省海阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海朱民初字第2号
原告：曲学思，农民。
委托代理人：曲学明，男，1965年6月1日出生，汉族，系原告的哥哥。
委托代理人：孙翠玲，女，1964年5月22日出生，汉族，农民，系原告的妻子。
委托代理人：李振宁，山东息相通律师事务所律师。
被告：张同贤，农民。
委托代理人：周琰、程元鹏，法律工作者。
被告：曲全军，农民。
原告曲学思与被告张同贤、曲全军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曲学思委托代理人曲学明、李振宁到庭，被告张同贤委托代理人周琰、程元鹏到庭，被告曲全军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告曲学思诉称，曲全军承包海阳市发城镇北埠后村张同贤的冷库工程，曲全军雇佣曲学思在该建筑工地干活。2014年5月18日下午5点多钟，曲学思在架板上给外墙抹墙，在架板上摔倒，磕在装灰的铁桶边沿上，造成喉部粉碎性断裂。发包人张同贤派车把曲学思送到海阳市人民医院进行救治。由于耽搁时间较长，导致肺部感染，海阳市人民医院进行肺部倒流的洗肺手术。2014年5月21日转至山东大学齐鲁医院进行治疗。为维护原告的合法权益，原告诉来法院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费45545元、误工费45150元、护理费4432元、交通费2466元、住宿费1550元、住院伙食补助费1980元、营养费4000元、精神抚慰金3000元，共计108123元；2、被告承担诉讼费用及因处理该案件所发生的一切费用。庭审中原告变更诉讼请求：医疗费42704.53元（包括纱布500元）、误工费73500元、护理费6124.83元（其中曲学明3325.24元，孙翠玲2799.59元），住院伙食补助费990元、伤残赔偿金47528元、被扶养人生活费4776.8元（其中儿子曲桂宏3184.8元，父亲曲京珍1592元）、交通费3468.5元、住宿费1800元、精神抚慰金3000元、鉴定费3053元，共计186945.66元。
被告张同贤辩称，原告与张同贤之间是承揽关系，承揽人在完成工作过程中，造成自身损害的，定作人不承担责任，所以请求法院驳回原告对张同贤的诉讼请求。
被告曲全军辩称，被告不是承包人，也不是雇佣人，被告不同意赔偿原告损失。
经审理查明，2014年4月，被告曲全军通过张成海介绍，承包被告张同贤冷库的部分工程，施工范围为砌墙（墙高约7米）及其内外墙抹灰，冷库部分建筑长100米、宽20米、平口墙高7.8米、山墙高9.8米，机房部分长8米、宽5米、高3米，货台部分长100米、宽10米，施工面积约1000-2000平方米，双方未签订书面合同，口头约定砌大块为23元／平方米、内墙5元／平方米、外墙10元／平方米，大工170元／人／天、小工120元／人／天，对工程完工时间未具体约定，工程价款以实际完工的面积来计算；工程所需石料、灰料、灰槽、架板、脚手架、机械、塔吊等均由被告张同贤提供，被告曲全军等工人自行准备抹刀、灰板、大铲等常用工具。被告曲全军承包该工程后，召集包括原告等在内的十几个民工一起在位于发城镇栾家村张同贤的冷库施工。2014年5月18日下午5时许，原告曲学思站在约4米高的的架板上，为外墙堵架子眼抹灰时，由于无防护网、安全带等防护设施，原告不慎左脚掉落架板，身体倾斜摔倒，咽喉部磕在架板上放置的灰桶的钢筋提手上，致使原告喉部粉碎性断裂。原告主张对承建的该工程缺乏相应的防护设备，曾对被告曲全军提出过。被告曲全军则主张不记得。
另查，被告曲全军并无相应的建筑资质，被告张同贤在将该部分工程交由其施工时也未审查其是否具备相应的资质。原告曲学思与被告曲全军系同村村民，2014年4月，被告曲全军找原告一起去该工地干活，被告曲全军负责承包项目干活工人的考勤、工种分配、管理等，工程款由被告曲全军与被告张同贤结算，曲全军发放给干活的工人。工程款张同贤已经支付曲全军七万元，事发后原告曲学思的工资已经结清，其他工人工资没有结清。原告曲学思主张与被告曲全军存在雇佣关系，开始双方约定工资为200元／天，由于原告在干活过程中摔伤，被告曲全军就按照210元／天给原告结算的工资，原告提交被告曲全军出具的结算工资的字条一张，可证实曲学思在工地干活时间为22.6天，210元／天，结算工资总额为4746元。
被告曲全军则主张自己叫原告到北埠后张同贤处建冷库，与原告不存在雇佣关系，多干多得，按劳分配，都是给张同贤干活的，被告与原告等人系合伙关系，对此被告曲全军先后提供以下三组证据：一、提供一起干活的工人联名出具的书面证明一份，内容为“我们在发城镇北埠后张同贤建冷库中，干活跟曲全军没有雇佣关系，同劳同得，自愿结合在一起”。二、被告曲全军提供证人林福刚、姜学强、曲庆臣到庭，证明被告曲全军等人到北埠后张同贤建冷库，他们共同推举曲全军为代表联系工程，证人林福刚证明工程是曲全军带头一起干，工钱由张同贤发给曲全军，由曲全军发放给工人，曲全军负责给工人分配工种、出勤记录等。合伙之间没有书面约定，口头约定的是有时间就去，没有时间就不去，工钱分配是参与干活的人平均分配。合伙成立时林福生不在场，具体成立时间及人员不清楚，他是去联系干活时听别人说的。证人姜学军证明，在2014年4月之前，曲全军等没有固定组织。承包张同贤工程具体工钱、张同贤支付了多少工钱等自己不记得了，曲全军清楚。证人曲庆臣证明自己是2012年与被告曲全军一起搭伙干活，曲全军是自2012年开始当代表联系工程。合作伙组织人员不固定。关于张同贤的冷库工程共支付多少钱，张同贤没有跟证人说，也不知道是否跟曲全军说过。关于工人的工钱如何确定证人曲庆臣的说法前后矛盾，开始说一起协商，大家一起定的，后又讲是根据市场行情定的价格。证人曲庆臣的工资为170元／天，原告工资是多少，证人不知道。三、曲全军提交工人出勤记录，证实包括自己在内干活工人的出勤情况及干活的工种。
原告曲学思对被告曲全军提交的一、二组证据的质证意见为，通过该证据无法证实被告曲全军与原告及三位证人系合伙关系，三位证人均不知道张同贤支付给该工程队多少工程款，不知道合伙工程队的具体经营情况，而且证人作证的内容存在相互矛盾的地方。不符合合伙共同经营、共担风险、共享收益的基本特征。对第三组证据没有异议。
在原告受伤后曲全军、张成海等人将原告送往海阳市人民医院，经医生诊断为：喉挫伤、呼吸困难（吸气性，喉阻塞三度）、支气管损伤、颈部挫伤、气胸（闭合性胸外伤）。于2014年5月18日至2014年5月21日，住院治疗3天，共花费医疗费11762.63元，新农合报销数额为2482.70元，新华人寿保险股份有限公司理赔数额为1800元，剩余7479.93元；2014年5月21日转院花费678.27元；2014年5月21日至6月16日，原告转院至山东大学齐鲁医院住院治疗26天，花费医疗费26364.59元，医疗报销2988.73元，剩余23375.86元；2014年11月17日至11月21日，在山东大学齐鲁医院住院治疗4天，花费医疗费6864.31元；2015年8月10日至8月27日，在山东大学齐鲁医院实施气管开口闭合术，住院治疗17天，花费医疗费2981.04元；治疗期间的复诊花费825.12元，上述治疗原告实际花费为42204.53元，原告在药店购买纱布费用500元，共计为42704.53元，原告提供了相应的门诊病历、住院病历、住院费用明细、医疗费单据、海阳市欣正大药房的购物发票等证据到庭。原告住院伙食补助费1500元，理由为四次住院累计住院天数为50天，按照30元／天的标准，计算为1500元。
本案立案审理后，原告申请对伤残等级、误工时间、护理情况及后续治疗费用进行鉴定。2015年4月10日，海阳市人民法院委托海阳市中医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：一、曲学思喉部损伤构成九级伤残。二、曲学思误工时间为350日。三、曲学思需1人护理90日。四、曲学思后续治疗费以实际发生费用为标准。由此，原告主张残疾赔偿金52304.8元（含被抚养人生活费4776.8元），理由为原告曲学思为农村居民，按照上年度农村居民收入标准11882元×20年×20%，残疾赔偿金计算为47528元，被抚养人原告的父亲曲京珍，为农村居民，现年77岁，有5名子女，被抚养人生活费按照上年度农村居民人均消费性支出7962元×20%×5÷5，计算为1592元，被抚养人原告的儿子曲桂宏，为农村居民，现年14岁，被抚养人生活费按照上年度农村居民人均消费性支出7962元×20%×4÷2，计算为3184.8元，原告提交被抚养人身份证复印件及村委证明一份；护理费6124.83元，原告受伤住院期间其哥哥曲学明护理21天，曲学明为山东鲁泰建筑工程集团公司的员工，按照其工资收入3444元÷21.75日×21日，护理费计算为3325.24元；其他时间由其妻子孙翠玲护理，孙翠玲为农村居民，按照上年度农村居民收入标准11882÷365天×（69＋17）天，护理费计算为2799.59元，原告提交户口登记卡、护理人员身份证复印件、单位证明、劳动合同、事发前三个月的工资表、单位营业执照、机构代码证等；误工费73500元，原告主张按照日平均收入210元／天，鉴定误工时间为350天，误工费计算为73500元，原告提交威海薛荣兄弟建筑劳务有限公司出具的2011年至2014年的出勤表及单位证明；原告主张交通费3468.5元，其中有原告本人治疗伤情及护理人员等必要的往返的交通花费，还包括原告主张妻子孙翠玲先后17次到海阳市欣正大药房购买纱布的交通费340元，原告伤情鉴定期间，原告及其家人到鉴定机构的交通花费120元，原告提交交通费单据一组；原告主张住宿费1800元，分别为原告2014年5月21日至6月16日、2014年11月17日至11月20日住院期间，护理人员在外租住房屋30天，50元／天，住宿费1500元；2014年7月29日、2015年6月14日原告去医院复查住宿两天，50元／天，住宿费100元；2015年8月9日去医院，当天没能住院，在外住宿花费100元，2015年9月3日去医院拆线，时间太晚，住宿一晚花费50元，2015年12月13日去齐鲁医院复诊，住宿一晚花费50元，共计1800元；原告主张精神抚慰金3000元，理由为原告不仅身体上受到伤害，而且原告上有老，下有小，由一个健康正常的人变成一个残疾人，不能与人正常交流，后半生不能靠双手养家，精神上的折磨更加痛苦；鉴定花费3053元，鉴定费2500元，检查花费553元，提交鉴定费、检查费单据。上述损失，原告主张由两被告承担连带赔偿责任。原告对后续治疗费用保留诉权。
经庭审质证，被告张同贤、曲全军提出以下异议：一、前两次住院医疗费单据没有提供原件，在山东大学齐鲁医院治疗没有提交门诊病历，多次复诊没有门诊病历的记载，无法证实其用药的连续性；2014年5月21日至6月16日主要治疗没有用药明细；对原告提交的海阳市欣正大药房500元的发票，无法辨明其用途。二、原告主张的误工费同意按照农村居民收入标准计算，另外原告2011年、2012年在外打工，1年干活时间顶多100天左右，其他时间在村务农，原告提交的证明落款处没有时间，无法证实其真实性，出具出勤表的单位未提供营业执照、机构代码、法定代表人身份证明等，证据缺乏完整性；误工时间过长。三、鉴定的伤残等级过高。四、护理时间过长，护理费中，曲学明护理费按照21.75天计算周期有异议，应当按照1个月为计算周期，单位出具的证明没有加盖单位印章，工资表未盖财务章，仅有单位人力资源部印章，对其真实性不认可，要求提交曲学明工资卡银行流水明细。五、被扶养人生活费原告提交的村委证明应加盖当地派出所印章。六、住宿费被告不认可。七、精神抚慰金3000元，缺乏法律依据，被告不认可。两被告未提供证据证明鉴定结论存在错误。对原告的其他诉讼请求被告无异议。
另查，原告摔伤后，被告曲全军支付原告3000元，被告张同贤支付原告7000元。原告认可该事实，从其主张的费用中予以扣除。
以上事实有庭审笔录、鉴定意见书、原告提供相关身份证明、门诊病历、住院病历、用药明细、各项费用单据、单位证明、工资表、村委证明、住宿费发票、交通费单据等在卷为凭，经庭审质证、认证，足以采信。
本院认为，被告张同贤将冷库的建筑工程承包给被告曲全军，对其是否具备建筑工程的相应的资质未进行审查，根据本案中张同贤所发包的工程的工程规模，已经超出自建民房的范围，应当由具备建筑资质的施工队进行施工。被告张同贤主张与被告曲全军之间系承揽关系，而本案中，被告曲全军所承包的建设冷库的项目，其承包的工程量较大，建筑墙体高度达7米以上，建筑难度也很大，本院认为两被告之间存在承包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告系在工程施工过程中不慎单脚滑落架板，身体倾斜导致咽喉部磕伤，根据原告自己的陈述，事发之前已经注意到施工场地缺乏防护设施，而其在施工时忽视自身安全，缺乏必要的谨慎，其自身存在一定的过错，由此造成的损害后果，由原告自行承担40%。被告曲全军组织包括原告在内的十几名工人，到其承包的张同贤冷库进行施工，尽管被告曲全军主张与原告等人系合伙关系，但是其所提供的证人证言，不同证人之间、同一证人之间都存在相互矛盾的地方，无法证实合伙关系的存在。被告曲全军在承包的该项工程的施工过程中，对工人的考勤、组织施工、工种分配等担当组织、管理者的地位，在与被告张同贤定期结算工程款后，按照工人的出勤情况发放工资，根据原告所提交的工资结算单据，可证实原告在该工地干活的工资为210元／天，符合个人之间形成的劳务关系，因此被告曲全军对原告曲学思的损害后果承担60%的赔偿责任，被告张同贤承担连带赔偿责任。
原告曲学思的损失，一、医疗费花费组成为先后四次住院及多次复诊花费49475.96元，前两次住院花费经保险报销部分7271.43元，原告已经从总的医疗费中予以扣除，剩余款项为42204.53元，本院予以认定。原告主张购买纱布花费500元，由于原告仅提供发票，无法证实所购是何物品，对此本院不予采信。二、误工费，原告主张按照210元／天计算误工损失，而根据原告所提供的证据尚不充分，不能证实其事发前三年的平均收入，原告多年从事建筑行业也是事实，对其误工费酌情按照上年度建筑业收入标准141.4元／天，误工时间经鉴定为350天，误工费计算为49490元，本院予以认定；三、护理费，其中曲学明的护理费根据其所提交的证据，其单位发放工资是按照其出勤天数计算，单位证明上月平均出勤天数计算为21.75天，因此按照21.75天为计算日平均工资的周期并无不妥，曲学明的护理费3325.24元，本院予以支持；原告的护理时间经鉴定为90日，该护理时间为原告治疗伤情所需护理的最长期限，护理人曲学明护理21日，护理人孙翠玲护理费计算天数应为69日，其计算标准按照上年度农村居民收入标准32.55元／天×69天，计算为2246.19元，护理费总计为5571元；四、住院伙食补助费，按照原告四次住院的天数为50天×30元／天，计算为1500元；五、原告主张交通费3468.5元，其中原告主张其妻子先后17次去大药房买纱布的交通费340元，由于该项花费没有相关证据相互佐证，本院不予认定，原告进行鉴定的交通花费120元，与其治疗伤情无关联，本原告不予认定，原告的交通费合理花费为3008.5元；六、原告主张残疾赔偿金52304.8元（含被抚养人生活费4776.8元），原告的伤残等级为九级，伤残等级较低，其主张被抚养人生活费，本院不予支持；残疾赔偿金47528元，本院予以认定；七、精神抚慰金3000元，原告的伤残等级较低，主张精神抚慰金本院不予支持；八、原告主张住宿费1800元，原告复查及候诊部分的住宿费300元本院予以认定，其他住宿费不予支持；九、鉴定花费3053元，鉴定费2500元，检查花费553元，本院予以认定。综上原告的合理损失为：医疗费42204.53元、住院伙食补助费1500元、误工费49490元、护理费5571元、残疾赔偿金47528元、交通费3008.5元、住宿费300元，合计149602元，原告自行承担59841元，被告曲全军、张同贤共同承担89761元，被告曲全军、张同贤先行支付10000元，尚需支付原告79761元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告曲全军、张同贤于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告曲学思79761元。
二、驳回原告曲学思的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4039元，鉴定费3053元（含鉴定检查费553元），由被告曲全军、张同贤承担案件受理费2423元，鉴定费1832元；原告曲学思承担案件受理费1616元，鉴定费1221元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 杨丽华
审 判 员 于洪进
人民陪审员 张作勇
二〇一六年一月二十日
书 记 员 史婧芸