吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民二终字第265号
上诉人（原审被告、反诉原告）通化誉圣房地产开发有限公司。住所：通化市东昌区。
法定代表人林万君，董事长。
委托代理人段惠珣，男，1963年5月23日生，汉族，通化誉圣房地产开发有限公司副经理，住通化市二道江区。
委托代理人吕莉萍，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吉林省腾达电力设备有限公司。住所：长春市宽城区兴隆山镇安龙村。
法定代表人�苏东，董事长。
委托代理人李喜军，吉林中证律师事务所律师。
上诉人通化誉圣房地产开发有限公司（以下简称誉圣公司）因建设工程合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2013）江民二初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吉林省腾达电力设备有限公司（以下简称腾达公司）原审诉称，2012年4月24日，腾达公司与誉圣公司就誉圣公司开发的江南盛世新都工程，签订了电气工程施工补充协议（双方原于2011年10月25日签订的电气工程施工合同没有实际履行）。补充协议约定工期自2012年4月27日至2012年5月20日，同时约定了违约责任，并约定了工程总造价为191万元及相应的分期付款数额。协议签订后，因气候及誉圣公司延迟付款等原因，工程延迟至2012年6月8日交付并经供电部门验收合�。施工过程中誉圣公司分三次向腾达公司支付工程款140万元，余款51万元经腾达公司多次追索，誉圣公司均以腾达公司工程延期交工等理由拒不向腾达公司支付。故腾达公司诉至法院，要求誉圣公司给付工程款51万元，并承担从2012年6月8日起至给付日止的利息。
誉圣公司原审辩称，欠付腾达公司工程款51万元属实。并提起反诉要求腾达公司给付违约罚金38万元。
原审法院查明，2011年10月25日，腾达公司与誉圣公司签订电力工程施工合同，由腾达公司施工白山市江源区江南盛世新都小区电气安装工程。合同约定“7.1腾达公司应当按照约定开工日期开工。7.2腾达公司不能按时开工，应当在开工前7日内，以书面形式向誉圣公司提出延期开工的理由和要求，誉圣公司不同意延期要求或腾达公司未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。8.1因以下原因造成工期延误，经誉圣公司确认后，工期相应顺延：（1）……（4）不可抗力。8.2承包人在8.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向誉圣公司提出报告。誉圣公司在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”2012年4月24日，腾达公司与誉圣公司签订补充协议一份，就2011年10月25日签订的电气工程施工合同作出补充，双方约定“……2、工期自2012年4月27日到2012年5月13日，并于2012年5月20日经电业部门验收合格交付使用，每延误一天罚款两万元；……4、在施工过程中，由于天气原因造成腾达公司不能施工，工期往后延期；5、一期工程总价款191万元，双方约定按以下进度付款：1）入驻工地付5万元进场费；2）电缆及护管全部进场后付57万元；3）箱变（含变压器、基础、高低压接电箱、高压真空开关）全部到场后支付77万元；4）余款在5月20日送电验收合格并移交电业部门时结清。”腾达公司于2012年5月12日向工地发送电缆、护管，于5月17日发送的箱变，2012年6月8日经国网吉林白山市江源区供电有限公司验收合格，同意送电。誉圣公司分别于2012年5月18日向腾达公司付款30万元，于5月23日向腾达公司付款50万元，于6月5日向腾达公司付款60万元，尚欠51万元至今未付。
原审法院认为，对于誉圣公司是否应给付工程款问题，誉圣公司对拖欠51万元无异议，予以确认。根据补充协议约定，誉圣公司按工程进度付款后，余款于送电验收合格并移交电业部门时结清。2012年6月8日经国网吉林白山市江源区供电有限公司验收合格，同意送电，誉圣公司即应给付余款51万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，誉圣公司应自2012�6月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息。
对于腾达公司应否承担38万元违约金，首先是腾达公司是否延迟交工问题，誉圣公司提供了电力工程施工合同及补充协议各一份，电力工程施工合同中载明“7.1腾达公司应当按照约定开工日期开工。7.2腾达公司不能按时开工，应当在开工前7日内，以书面形式向誉圣公司提出延期开工的理由和要求，誉圣公司不同意延期要求或腾达公司未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。8.1因以下原因造成工期延误，经誉圣公司确认后，工期相应顺延：（1）……（4）不可抗力。8.2承包人在8.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向誉圣公司提出报告。誉圣公司在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”补充协议是指当事人对合同中的内容没有约�或者约定不明确的，而达成的协议，是相对于已经存在的合同而言的。腾达公司以天气原因为由延迟工期，其没有提供延期后向誉圣公司书面提出延期交工的理由和要求的证据，通过将腾达公司向法院提供的付货清单可知，腾达公司向工地发送电缆、护管的日期为2012年5月12日，发送箱变的日期为5月17日，根据补充协议的约定，工期应为2012年4月27日至2012年5月13日，腾达公司没有按照原电力工程施工合同关于延期交工的约定履行，其应对延期交工承担违约责任。
对于誉圣公司主张根据补充协议约定，腾达公司应承担的38万元是罚款的问题，因罚款是国家有权机关追究责任人法律责任的一种手段，主要由行政机关行使，人民法院在某些情况下也可以行使。民事主体不享有罚款的权力。腾达公司与誉圣公司在补充协议中约定的罚款条款，根据《中华人民共和国�同法》第一百二十五条第一款的规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”该协议中出现的罚款条款应视为违约金条款。对于如何承担违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。根据通说，我国合同法上的违约金应属于以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。的规定，本案中，腾达公司完成了全部电气工程施工，并经过了验收。而腾达公司施工过程中誉圣公司也有工作人员参与，誉圣公司没有提供其催促腾达公司按期交工的证据，应视为对腾达公司继续施工的认可，腾达公司延迟交工的主观过错程度不高，且誉圣公司没有提供给其造成损失的证据，其提供的均为工程质量方面的证据，腾达公司也未质证。誉圣公司拖欠腾达公司51万元，其根据延迟交工天数主张38万元的违约金，从公平原则及诚实信用原则衡量明显过高。腾达公司存在违约行为，综合考量腾达公司承担5万元违约金为宜。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第�款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款的规定，原审法院判决：“一、被告通化誉圣房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告吉林省腾达电力设备有限公司拖欠工程款51万元及利息，利息自2012年6月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。二、原告�反诉被告）吉林省腾达电力设备有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）通化誉圣房地产开发有限公司违约金5万元。”
誉圣公司上诉称，原审法院认定腾达公司迟延交工主观过错程度不高是错误的。1、腾达公司提供的施工组织方案漏洞百出，错误不断；2、腾达公司于2012年4月27日开工后擅自停工，经誉圣公司催促后于2012年5月8日复工；3、腾达公司向工地发送材料清单的日期可以看出其已违反双方约定的完工日期。故迟延交付工程的过错在于腾达公司，其应承担约定的违约责任给付誉圣公司违约罚金38万元。请求二审法院撤销原判，依法改判。
腾达公司答辩称，一、腾达公司工期延误很大程度是气候原因造成，依照协议约定“在施工过程中，由于天气原因造成腾达公司不能施工，工期往后延期。”而在腾达公司施工过程中前后20天�雨，故腾达公司施工工期延误，应将降雨导致的工期延误期限予以扣除，腾达公司不应承担过重的延期交工违约责任。二、誉圣公司对腾达公司延期交工负有不可推卸的责任，在腾达公司按协议约定入驻工地，电缆、护管、箱变进场后，誉圣公司几次延迟付款，工期应相应后延。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，誉圣公司提供的证据不足以证实其因腾达公司施工的工期延误导致其遭受损失，誉圣公司主张的38万元违约金明显过高，腾达公司已完成了全部电气工程施工并经验收合格，原审法院酌定腾达公司承担5万元违约金并无不当，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，誉圣公司上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，000.00元，由通化誉圣房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱瑛华
代理审判员 兆艳红
代理审判员 方永刚
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李 勇