湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第655号
上诉人（原审原告）彭伟平。
上诉人（原审被告）孙圣泉，个体工商户（字号名称：岳阳市中南医疗美容诊所）。
委托代理人陈德明，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人彭伟平、孙圣泉因健康权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第590号民事判决，分别于2015年9月29日、2015年10月8日向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长，审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理，书记员孔灿文担任记录。上诉人彭伟平，上诉人孙圣泉及其委托代理人陈德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000年1月7日，彭伟平在岳阳市岳阳楼区中南美容服务部，由孙圣泉为其实施了双腮和鼻唇沟软组织充填术，填充物为乌克兰英捷尔法勒公司生产，注册号为国药器监（进）字97第1252号的英捷尔法勒医用软组织填充剂，成分为亲水性聚丙烯酰胺凝胶，彭伟平为此支付手术费2900元。2006年年底，彭伟平因右侧面颊出现脓肿，到孙圣泉处进行消炎、冲洗。2007年10月，彭伟平因面颊部偶感刺痛，在孙圣泉处实施充填物抽取手术，又先后于2008年1月28日、2009年5月28日、2009年7月7日在孙圣泉处实施充填物抽取手术，支付手术费2000元。同年12月11日，经岳阳市消费者委员会调解，彭伟平、孙圣泉达成（岳市）消调字（2009)第05号调解书，约定中南美容院返还彭伟平填充物抽取手术费2000元；非因填充材料引起的问题与孙圣泉无关；因填充材料引起的问题，彭伟平依法向孙圣泉索赔。2013年6月26日，孙圣泉拟定了一份承诺书，内容为：彭伟平请求孙圣泉医生为其手术抽取出面部残留的填充物，其理解限于目前的科技水平，填充物不可能完全抽取干净，但承诺此后不以任何理由埋怨孙圣泉。
彭伟平因面颊部肿块、感染、疼痛等面部填充手术后导致的不适，于2007年12月18日至2014年4月多次到湘雅医院口腔科、湖南省人民医院、广美整形美容医疗门诊部、武警湖南总队医院、中南大学湘雅医院、长沙市四医院、湘雅三医院进行治疗或实施面部填充物抽取手术，其中住院治疗30天，支付医药费合计41063.82元。
另查明，国家药品监督管理局医疗器械司于1999年4月30日发布了《关于亲水性聚丙烯酰胺凝胶使用管理问题的通知（药管械［1999］23号）》，恢复乌克兰英捷尔法勒公司生产的亲水性聚丙烯酰胺凝胶在医院的使用，并规定“该产品只能在正规的医院及整形医疗单位由经过专门培训的医生使用，总代理商必须对该产品使用单位及医生的资格负责。总代理商负责建立使用该产品医生的培训机构及发放统一的使用资格证明。没有使用资格证明的医生不得使用该产品。”国家药品监督管理局于2002年11月12日发布《关于加强亲水性聚丙烯酰胺凝胶使用管理的通知（国药监械[2002]409号）》规定具有整形外科手术条件的三甲以上医院才具有亲水性聚丙烯酰胺凝胶的使用权。国家食品药品监督管理局又于2006年4月30日发布《关于停止生产销售和使用聚丙烯酰胺水凝胶（注射用）的通告（国食药监械[2006]179号）》自发布日起全面停止生产、销售和使用聚丙烯酰胺水凝胶(注射用)。
再查明，中南美容服务部注册成立于2000年5月22日，经营地址为土桥国大5号，经营者为孙圣泉，经营范围为美容服务、护肤品零售，该结构的性质并非医院或医疗整形单位。1998年9月20日，吉林富华英捷尔法勒医用材料有限公司向孙圣泉颁发使用证书，同意孙圣泉于取得培训证书后，在湖南省岳阳市区域内的合法医疗单位内使用英捷尔法勒软组织填充剂（亲水性聚丙烯酰胺凝胶）。孙圣泉于1999年5月1日取得医师资格证书，但其为彭伟平实施手术时未注册取得医师执业证书和及英捷尔法勒培训证书。
原审法院认为，本案系健康权纠纷。公民的健康权受法律保护,实施侵权行为，损害他人健康权的应承担侵权责任。依据审理查明的事实，2000年1月7日，英捷尔法勒医用软组织填充剂（成分为）可由经过专门培训取得培训证书及使用证明的医生在正规的医院及整形医疗单位使用，2006年4月30日，该填充剂被全面停止生产、销售和使用。孙圣泉于2000年1月7日在中南美容服务部使用英捷尔法勒医用软组织填充剂为彭伟平实施面部软组织充填术时，中南美容服务部非医院或整形医疗单位，孙圣泉未注册取得医师执业证书及使用英捷尔法勒医用软组织填充剂的培训证书，不具备使用该填充剂的资质，故孙圣泉无英捷尔法勒使用资质在非医院及整形医疗单位，使用英捷尔法勒对彭伟平实施面部软组织充填术具有重大过错,与对彭伟平在术后多年后出现面部、鼻唇沟部慢性炎症的损害后果具有关联性，原审法院酌情认定其过错参与度为50%。孙圣泉应赔偿彭伟平治疗其面部、鼻唇沟部慢性炎症的手术等医药费，误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、鉴定费等。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并结合彭伟平的诉讼请求，彭伟平可获得赔偿的范围及标准如下：1、医药费。彭伟平提交的医疗单位出具的正规医疗票据认定41063.82元。2、误工费，根据彭伟平的误工时间和收入状况确定。彭伟平误工时间为其住院治疗的时间30天；彭伟平的收入可参照2014-2015年度职工平均工资标准（43893元/年）计算，因彭伟平主张按40028元/年计算，法院予以认可。彭伟平的误工费为3289.97元（40028元/年÷365天×30天10个月=3289.97元）。3、护理费，参照2014-2015年度居民服务业平均收入标准（35623元/年）和住院时间计算。即2927.92元（35623元/年÷365天×30天=2927.92元）。4、交通费，彭伟平主张965.4元，且有票据予以证明，本院认可。5、住院伙食补助费，按30元/天的标准和住院时间计算。即900元（30元/天×30天=900元）。6、鉴定费6266元，法院认可。营养费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金法院均不予认可。上述六项合计55413.11元，应由孙圣泉在其过错参与度内赔偿彭伟平损失，即27706.56元（55413.11元×50%=27706.56元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、由孙圣泉赔偿彭伟平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等各项损失共计27706.56元。二、驳回彭伟平的其他诉讼请求。案件受理费3480元，由彭伟平负担1740元，孙圣泉负担1740元。
上诉人彭伟平对原审判决不服，向本院提起上诉称，一、原审判决对本案过错责任的划分存在错误，孙圣泉应承担全部责任。孙圣泉在对我实施面部软组织填充术时，未取得医师执业许可证、医师执业证、使用英捷尔法勒医用软组织填充剂的培训证书、个体工商营业执照及卫生许可证等相关证件，其行为存在明显故意。我没有任何过错，孙圣泉应承担全部责任。二、原审判决不采纳上诉人依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，没有事实及法律依据。我因开刀取充填物脸部左右侧留下很长的疤痕，手术后的3个月内，我向原审法院要求对于伤情进行法医鉴定，法院未予理会。我在无奈之下只得自己委托岳阳市金盾司法鉴定所进行鉴定，该中心是正规的鉴定机构，所作出的鉴定意见书评定我的伤情为十级伤残，原审法院不予采纳无事实和法律依据。三、原审法院少判我的医疗费5136.6元，应予纠正。四、原审法院错算诉讼费，应予退还给我。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判孙圣泉赔偿各项损失共计159173.62元。
上诉人孙圣泉对于上诉人彭伟平提出的上诉意见答辩如下：一、原审判决认定我存在过错是错误的。上诉人本是军医，1990年转业到巴陵公司洞氮职工医院从事医疗美容工作，1999年将军医资格证书转为地方医师资格证书。在卫生部颁布的《医疗美容服务管理办法》于2002年5月1日实施之前，没有具体的美容行政执业规定，是行政空白，国家是按劳动工种要求规定操作的，还没有纳入医疗外科范围。《医疗美容服务管理办法》于2002年5月1日实施后，上诉人立即按办法规定变更了医疗美容主诊医师资格证书和办理了医师执业证书。二、美容机构从行政许可分为生活美容和医疗美容，生活美容只要办理工商营业执照许可和卫生许可，而医疗美容则要办理岳阳市卫生局批准的行政许可，是二种不同的行政许可。上诉人在原审庭审中已经举证了二份证据（经岳阳市卫生局批准的医疗行政许可证和证明），证明岳阳市中南医疗美容诊所自1990年8月起经岳阳市卫生局登记注册的合法医疗美容机构，每年年检到至今，因医疗机构是一年一检，每年更换，旧证收回发放新证，所以在原审中只能提供最近一年的医疗行政许可证书。三、岳阳市中南医疗美容诊所系岳阳市卫生局认可的整形医疗单位，1998年9月20日上诉人经总代理商培训后，总代理商给上诉人发放了全国统一的《使用证书》，是培训后的使用证书，上诉人才有资格使用该产品，不是培训证书，一审法院对上述规定错误认为是培训证书。四、原审法院对于彭伟平的医疗鉴定不予采纳是正确的。综上，请求二审法院驳回彭伟平的上诉请求。
上诉人孙圣泉上诉称，一、本案案由原审法院定性错误，上诉人孙圣泉作为本案原审被告的诉讼主体不适格；上诉人只是岳阳市中南医疗美容诊所的法定代表人，岳阳市中南医疗美容诊所自1990年8月起经岳阳市卫生局登记注册的合法医疗美容机构，每年年检到至今。应以登记的医疗机构名称作为被告起诉，上诉人孙圣泉作为本案原审被告的诉讼主体不适格。二、原审法院没有查明认定岳阳市中南医疗美容诊所系合法医疗单位属错误。理由与答辩内容第二点一致。三、一审法院错误认定上诉人在2000年没有取得医师执业证书和英捷尔法勒医用软组织充填剂培训证书，错误认定本案事实，理由与答辩内容第一、三点一致。四、原审法院认定彭伟平的医疗费是41063.82元，其中有1万多元是彭伟平除皱纹的，另有私人诊所的费用，不应支持。综上，原审法院查明、认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回彭伟平的诉讼请求。
上诉人彭伟平对于上诉人孙圣泉提出的上诉意见答辩如下：孙圣泉在本案纠纷中存在如下过错，一、孙圣泉在给我做填充手术时，没有医师执业证等证书，而根据规定，1999年以后必须办理医师执业证书，否则就不能从事医疗行业，而我做的是医疗整形外科类手术，不是做的美容。二、孙圣泉提供的英捷尔法勒使用证书说得很清楚，必须取得培训证书后才能在正规医疗单位使用该产品。而孙圣泉没有以上资质。三、孙圣泉说该产品是合格的，但没有证据证明。四、关于孙圣泉所说的除皱纹的医疗费。孙圣泉所说不实。我没做除皱手术，是因取充填物而将皮划开弄皱了皮肤，需要将皱皮理直。医生说真正的拉皮除皱是很贵的。关于私人诊所的费用，是每次在孙圣泉那里做完手术，孙圣泉要我去其它诊所打消炎针，这费用很合理。综上，请求二审法院驳回孙圣泉的上诉请求，支持我的上诉请求。
二审中，上诉人孙圣泉向法庭提交了如下证据：
1、岳阳市卫生局医政科的证明，拟证明岳阳市中南医疗美容诊所从1990年8月就已经在岳阳市卫生局注册登记至今。
2、孙圣泉的两份军官证和医师资格证书，拟证明孙圣泉1988年12月31日在部队就是军医。1999年就转为地方医师资格。
3、湖南省工人考核委员会办公室印制核发的技术等级证书，拟证明孙圣泉在1997年12月以美容专业被评定技术等级为高级美容师。
4、中国石化总公司巴陵石化公司专业技术职务资格证书，拟证明2000年以前孙圣泉就取得了地方医生的职业资格以及美容专业高级职称。
5、医疗美容主诊医师资格证书和医师执业证书，拟证明2002年5月医疗美容办法颁布后孙圣泉取得了医师执业证书，并且取得了医疗美容主诊医师资格证书。
上诉人彭伟平质证认为，对于第1号证据不予认可，孙圣泉在对我实施美容手术的时候没有取得医师执业证书，所以实施美容手术的行为是违法的。至于其之前美容机构开办的经过，跟我没有关系。第2、3、4号证据中医师资格证认可，其他的证据真实性目前不得而知，证书上面反映的内容都是医生资格和美容资格，没有医师执业证书，而且我做的是医疗整形，与我所做的手术没有关系。第5号证据真实性合法性不清楚，但是办理是在孙圣泉对我实施整形手术之后。
本院认证如下：第1、2、3、4、5号证据真实性属实，可以作为认定案件事实的依据。
经审理查明，1、彭伟平因面颊部肿块、感染、疼痛等面部填充手术后导致的不适，于2009年12月30日后多次到中南大学湘雅医院等医院进行治疗或实施面部填充物抽取手术，支付医药费合计42552.42元。2、孙圣泉未提交证据证实，其经营的岳阳市中南医疗美容诊所在2000年1月7日之前，具备整形医疗单位的经营资质。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点为孙圣泉是否需向彭伟平承担赔偿责任，其中具体有如下几方面的争议：一、孙圣泉的诉讼主体身份是否适格。二、孙圣泉为彭伟平实施面部注射美容产品的行为是否存在过错及过错责任的划分。三、湖南省芙蓉司法鉴定中心适用职工工伤标准对于上诉人彭伟平所受的损伤评定为十级伤残是否应予采信。四、彭伟平在原审中自行委托的岳阳市金盾司法鉴定所出具的鉴定意见书是否应予采信。五、彭伟平的经济损失数额。六、案件受理费的负担。
关于焦点一，该案起诉的时间为2014年10月10日，根据法律规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。故孙圣泉上诉提出的其作为本案原审被告的诉讼主体不适格的意见不能成立，但原审应同时注明个体工商户的字号为：岳阳市中南医疗美容诊所。
关于焦点二，根据国家药品监督管理局医疗器械司于1999年4月30日发布的《关于亲水性聚丙烯酰胺凝胶使用管理问题的通知（药管械［1999］23号）》，恢复乌克兰英捷尔法勒公司生产的亲水性聚丙烯酰胺凝胶在医院的使用，并规定“该产品只能在正规的医院及整形医疗单位由经过专门培训的医生使用，总代理商必须对该产品使用单位及医生的资格负责。总代理商负责建立使用该产品医生的培训机构及发放统一的使用资格证明。没有使用资格证明的医生不得使用该产品。”从该通知规定了使用英捷尔法勒产品必须符合以下要件：1、必须是正规的医院及整形医疗单位；2、操作人员必须经过专门培训。关于第1点，孙圣泉于2000年1月7日在中南美容服务部使用英捷尔法勒医用软组织填充剂为彭伟平实施面部软组织充填术时，中南美容服务部非医院或整形医疗单位，且孙圣泉未注册取得医师执业证书，违反《中华人共和国执业医师法》第十四条第二款的规定：未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。故孙圣泉存在相应的过错。其提出的关于中南美容服务部及孙圣泉个人从业资质的相关证据，不能证实在对彭伟平实施手术时，孙圣泉取得了医师执业证书，以及中南美容服务部系医院或整形医疗机构，其提出的资质齐备的意见，理由不能成立，本院不予支持。2、1998年9月20日，吉林富华英捷尔法勒医用材料有限公司向孙圣泉孙圣泉颁发使用证书，证书内容为：同意孙圣泉于取得培训证书后，在湖南省岳阳市区域内的合法医疗单位内使用英捷尔法勒软组织填充剂（亲水性聚丙烯酰胺凝胶）。彭伟平、孙圣泉对于该使用证中表明的内容的理解产生争议。彭伟平认为应理解为孙圣泉应在取得培训证书后才能使用，孙圣泉认为使用证书中的意思表明了已进行了培训，已具备使用资格。本院经审查认为，该使用证书中并未以孙圣泉已取得培训证书作为表述，故而使用证书中“现同意你在取得培训证书后”的理解应以取得培训证书后作为使用该产品的要件更为合理，而是否取得培训证书属孙圣泉的举证责任范围，其未能证实该内容，应承担举证不利的责任。彭伟平提出的孙圣泉未取得培训证书不符合使用条件的意见成立，本院予以支持。依据以上2点孙圣泉的过错责任情形，结合该产品本身产生的不良反映因素，本院酌情认定孙圣泉的过错参与度为80%，其应对彭伟平的经济损失承担80%的赔偿责任。
关于焦点三，湖南省芙蓉司法鉴定中心以《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准评定彭伟平的伤情构成十级伤残。经审查认为，工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，因此，这一标准适用于劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定，而不能适用于本案类型的人身损害伤残鉴定。彭伟平的伤情应参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定。故此，上诉人彭伟平提出应予采纳该鉴定结论中关于十级伤残的评定的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点四,彭伟平自行委托的岳阳市金盾司法鉴定所出具的鉴定意见书，从委托形式和适用的评残标准均不符合法定形式，不能作为采信的依据。
关于焦点五，关于彭伟平提出的原审遗漏计算医疗费5136.6元的意见，经审查认为，彭伟平自2009年12月30日以后，为治疗面部填充手术后导致的不适，在正规医院共计支付了42552.42元的医疗费并提供了医疗费票据，本院予以支持。另有在百姓家大药房支付的注射费1020元，本院不予支持。对于上诉人孙圣泉提出的彭伟平的医疗费中有1万多元是除皱纹支出的，应予剔除的意见，经审查与实际情形不服。彭伟平实施的手术为颜面部异物取出+除皱术，故并非单纯为美容所实施，而是手术中的必要修复，对于孙圣泉提出的该意见不予支持。关于营养费，彭伟平在中南大学湘雅医院实施颜面部异物取出+除皱术的治疗过程中，出院诊断有加强营养的医嘱，其提出营养费的主张应予支持，本院酌情认定为1000元。综上，彭伟平的经济损失计算如下：1、医疗费42552.42元。2、误工费3289.97元。3、护理费2927.92元。4、交通费965.4元。5、住院伙食补助费900元。第2、3、4、5项费用原审计算标准及依据正确，本院予以沿用。6、鉴定费5266元应予支持，而彭伟平向岳阳市金盾司法鉴定所缴纳的鉴定费1000元，因该鉴定书不符合采信的要件，本院不予支持。7、营养费1000元。以上合计56901.71元。孙圣泉应承担80%的赔偿责任，计45521.37元。
关于焦点六，本院将依据二审确定的责任承担数额确定双方当事人各自应承担的诉讼费金额。
综上，原审法院对于过错责任划分不当，且遗漏彭伟平经济损失费用，适用法律应增加《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，上诉人彭伟平提出的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人孙圣泉提出的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第590号民事判决。
二、由上诉人孙圣泉赔偿上诉人彭伟平经济损失45521.37元，此款限上诉人孙圣泉在本判决生效之日起十五日内支付，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人彭伟平的其他上诉请求。
四、驳回上诉人孙圣泉的上诉请求。
一审案件受理费3480元，由上诉人彭伟平负担2542元，上诉人孙圣泉负担938元；二审案件受理费1652元，由上诉人彭伟平负担913元，上诉人孙圣泉负担739元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一六年三月三日
书 记 员 孔灿文