江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商再提字第00030号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京利众置业投资顾问有限公司。住所地：江苏省南京市玄武区北京东路**号*幢***室。
法定代表人：叶秀明，该公司总经理。
委托代理人：朱文学，该公司员工。
委托代理人：陈爱东，江苏容川律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉崇宽。
委托代理人：龚大春，江苏金禾律师事务所律师。
再审申请人南京利众置业投资顾问有限公司（以下简称利众公司）因与被申请人吉崇宽民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第984号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月24日作出（2015）苏审三商申字第00048号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。利众公司的委托代理人朱文学、陈爱东，吉崇宽及其委托代理人龚大春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月18日，吉崇宽诉至南京市玄武区人民法院称：2013年11月29日和2014年1月27日，利众公司下属189分公司向吉崇宽借款5万元、17万元，共计22万元，经办人为梁某，约定还款期限为2014年2月26日。但还款期限届满后，利众公司及其下属分公司未能还款，故诉至法院，请求判令利众公司偿还借款22万元及利息5000元（自2014年2月1日起按年利率6%计算，放弃超出5000元的部分）。
利众公司辩称，借条上的梁某系利众公司189分公司的负责人。2013年7月2日，利众公司发现189分公司经营存在问题，决定停止经营189分公司并收回营业执照和公章，着手注销该公司。后因189分公司与其员工之间存在劳动争议纠纷，暂停注销手续，待纠纷处理完毕后于同年11月26日向工商部门申请注销，最终注销时间是2013年12月9日。借条上原落款时间为11月29日，加盖的公章名称是利众公司在2010年之前使用过的名称。
一审法院查明：
吉崇宽持金额为5万元、17万元借条两张诉至法院，要求利众公司偿还欠款。其中一张记载：今借到吉崇宽人民币5万元，如要归还，提前一星期通知。借款人署名梁某，并加盖“南京利众房屋销售有限公司第壹佰捌拾玖分公司（以下简称189分公司）”印章，落款时间“2013年11月29日”被划掉，另落2014年1月27日；另一张记载：今借到吉崇宽人民币17万元，于2014年2月26日归还，借款人署名梁某，并加盖“189分公司”印章，落款时间为2014年1月27日。
一审中，吉崇宽解释两张借条的形成过程：2013年5月3日，梁某找到吉崇宽，说做房产生意需要资金，让吉崇宽借5万元给她。当日，吉崇宽通过紫金农商银行转账5万元到梁某个人账户内，并提交了2013年5月3日的转账凭证予以证明。2013年9月，吉崇宽通过手机转账给梁某7万元，并提交9月23日、9月24日银行流水予以证明；2013年11月29日，吉崇宽又借给梁某5万元，并提交11月29日银行流水予以证明。因梁某未归还上述三笔借款，故双方于2014年1月27日再次进行了确认，将11月29日所打借条的日期划掉，改为2014年1月27日，将前两笔借款合计12万元以及前述三笔借款的利息5万元，共计17万元，于2014年1月27日另行出具借条一份。现吉崇宽以两张借条记载的金额合计22万元作为借款本金向利众公司主张权利。
关于189分公司的公章，利众公司陈述：利众公司原名称为“南京利众房屋销售有限公司”，于2010年2月10日变更为现名称。此后，公司及分公司的原有印章被回收并销毁。分公司的印章在名称变更前未在工商部门登记备案，在名称变更后，利众公司回收一个分公司的旧印章就制作一个新印章，一共回收了100多个旧印章。
另查明：利众公司于2010年2月10日由“南京利众房屋销售有限公司”变更为现名称；189分公司于2013年12月9日注销；中国农业银行62×××13账户户名为梁某。
一审法院认为：根据吉崇宽提交的2013年5月3日、9月23日、9月24日、11月29日银行转账凭证，应当认定吉崇宽已向梁某交付款项17万元。结合吉崇宽提交的两份借条，认定两笔借款经办人为梁某，并且截至2014年1月27日，吉崇宽向梁某交付的17万元借款尚未偿还。对于金额为17万元的借条，吉崇宽自认其中5万元系利息，应当扣除。利众公司确认梁某在2013年7月2日以前为利众公司189分公司负责人，借条上又加盖了“南京利众房屋销售有限公司”的印章，另结合借款用途以及借款地点，应当认定梁某2013年5月3日的借款行为系职务行为。即使2013年7月2日以后利众公司收回对梁某的授权，但此系利众公司内部管理行为，吉崇宽无从知晓。借条上加盖的印章虽为利众公司2010年2月10日以前的名称，但公司名称中的关键字未发生变化，且利众公司在名称变更后并未全部回收以旧名称所刻印章，故吉崇宽有理由相信梁某2013年9月23日、24日及11月29日的借款系利众公司所借，利众公司应当对梁某的借款行为承担还款责任。双方并未在借条中约定借款利率，现吉崇宽主张以年利率6%计算利息，并放弃超出5000元的部分，符合法律规定，予以支持。对于利息起算时间，其中2013年5月3日、2013年9月23日、9月24日所借12万元，借条中明确约定还款日期为2014年2月26日，故利息自该日起计算；对于2013年11月29日所借的5万元，双方未明确约定还款日期，利息自吉崇宽起诉之日（2014年3月18日）起计算。综上，该院于2014年6月6日作出（2014）玄商初字第305号民事判决：利众公司于判决生效之日起10日内向吉崇宽偿还借款本金17万元及相应利息（利息截至2014年6月3日为2581.7元，自2014年6月4日起以17万元为基准金，以年利率6%为标准计算至判决确定的给付之日止，利息总额以5000元为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2337.5元，由利众公司负担。
利众公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉称：（一）一审判决认定梁某的借款行为系职务行为，属于认定事实错误。案涉借款合同约定的借款人是梁某，借款用途是房产生意，借款支付方式是转账到梁某个人账户内，加之梁某的上述借款行为未经利众公司的授权，且公司未收到和使用相关借款，借条上的公章也是后来加盖的，所以梁某的行为是个人行为而不是职务行为。（二）吉崇宽知道且应当知道梁某没有代理权，梁某的借款行为不是代理行为，分公司负责人必须在营业执照所规定的经营业务范围和公司的授权范围内行使职权。另外，利众公司于2010年2月10日更名，189分公司也随之更名。（三）借条上的印章是梁某私刻的，其已涉嫌诈骗。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回吉崇宽的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由吉崇宽负担。
吉崇宽答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审法院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。
二审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”利众公司189分公司负责人梁某向吉崇宽借款，并在借条中加盖了189分公司印章，梁某的行为应认定为职务行为，相应的法律后果由利众公司189分公司承担。利众公司189分公司不具有法人资格，利众公司注销189分公司后，相应的民事责任应由利众公司承担。利众公司上诉称其公司名称已发生变更，借条上加盖的公章是未收回的旧公章，本院认为，利众公司变更公司名称，更换公司印章是其内部管理行为，并不因此改变公司的债权债务承继关系，且利众公司未收回旧公章系其管理过失造成，不能以此对抗外部债权人。综上，上诉人利众公司的各项上诉请求因缺乏事实与法律依据，依法不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院于2014年10月8日作出（2014）宁商终字第984号民事判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2337.5元，由上诉人利众公司负担。
利众公司申请再审称：（一）二审判决认定梁某的借款行为系职务行为，属于认定事实错误。无论从案涉借款合同约定的借款人还是借款用途以及出借款项支付的方式来看，可以确定案涉借款是梁某未经利众公司授权办理的与工作无关的个人借款。利众公司从未收到和使用相关借款，借条上的公章也是梁某私刻后加盖的，故梁某的借款行为不是职务行为，而是个人行为。（二）在涉及表见代理问题的民事诉讼中，相对人应承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。利众公司的经营业务范围由公司的营业执照明确规定，分公司负责人必须在营业执照所规定的经营业务范围和公司的授权范围内行使职权。分公司向他人借款，应得到公司的授权且应出具规范的借贷凭证，所借款项也应直接打入公司账户。本案中，吉崇宽将借款直接存入梁某个人账户，吉崇宽对梁某没有代理权是知道的，吉崇宽对其主张信赖梁某有代理权且信赖是有理由的事实负有举证责任。另外，梁某私刻印章的行为，已涉嫌诈骗罪，故本案应在刑事案件审结后再做审理。综上，请求再审本案，驳回吉崇宽的诉讼请求。
吉崇宽辩称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。利众公司下属189分公司负责人的行为构成表见代理，吉崇宽有理由相信梁某代表利众公司。请求驳回再审申请。
再审中，利众公司提供如下证据：1.南京市公安局江宁分局岔路派出所接处警工作登记表，以证明梁某的行为涉嫌诈骗。2.189分公司与其员工之间劳动争议仲裁案件材料，包括申请书、授权委托书、劳动仲裁笔录。以证明利众公司因189分公司管理不规范，于2013年7月拟申请注销，因为有仲裁案件故暂停了注销手续，其中授权委托书上加盖的是189分公司合同专用章，以此证明利众公司从未印制过189分公司的公章，说明吉崇宽提供的借条上加盖的189分公司公章是梁某私刻的。
吉崇宽质证认为：对上述证据的真实性认可，但与本案无关，且不属于新的证据。证据1是接警登记，不能证明梁某已被刑事立案。证据2不能证明梁某使用的189分公司印章是私刻的。
本院对上述证据的真实性予以确认。
本院再审查明，一、二审判决查明的事实属实，予以确认。
本院再审认为：梁某向吉崇宽借款的行为是其个人行为而非利众公司的行为。理由是：首先，梁某作为利众公司原189分公司负责人，判断其借款行为是否构成职务行为或表见代理的前提条件是梁某是否以利众公司名义向吉崇宽借款。吉崇宽提供的2013年5月3日、9月23日、9月24日、11月29日银行转账凭证，仅能证明其向梁某交付了17万元款项。对于该17万元款项出借时所约定的借款主体和用途，吉崇宽并未提供当时形成的凭据予以证明，也即没有证据证明借款发生时梁某是以利众公司名义向吉崇宽借款，且至本案一审诉讼前，吉崇宽未向利众公司主张过债权。其次，对于吉崇宽提交的落款日期为2014年1月27日的两张借条，根据吉崇宽陈述的该借条的形成过程，该借条系2014年1月27日对之前借款的行为的事后确认和补写（其中包含增加的5万元利息），梁某在该两张借条上签名仅表明梁某对之前向吉崇宽借款的事实予以确认。虽然该两张借条上加盖了189分公司更名前的印章，但该两张借条形成时即2014年1月27日，梁某原任负责人的189分公司已经于2013年12月9日注销，189分公司注销后无权再对外作出任何意思表示，更不能代表利众公司作出意思表示，故梁某在借条上加盖189分公司印章的行为不具有法律效力，且梁某当时已不再具有该分公司负责人的身份，因此，梁某在借条上加盖189分公司印章的行为并非履行职务行为，一、二审判决对此认定有误。第三，从案涉借款履行情况看，吉崇宽的借款是转账至梁某的个人银行账户，上述两份借条并未载明借款系用于利众公司，亦无证据证明189分公司或利众公司是该款项的实际使用人或受益方。利众公司未授权189分公司对外进行融资或借款，吉崇宽对其有理由相信梁某系代表利众公司向其借款未举证证明，故梁某的行为亦不构成表见代理。综合上述意见，梁某向吉崇宽借款的行为既不属于职务行为也不构成表见代理，应认定为其个人行为。一、二审判决认定梁某向吉崇宽借款的行为系职务行为，应由利众公司承担还款责任不当，应予纠正。
综上，一、二审判决认定事实有误，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第305号民事判决、江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第984号民事判决；
二、驳回吉崇宽对南京利众置业投资顾问有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2337.5元，二审案件受理费2337.5元，均由吉崇宽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 成
审 判 员 孙晓琳
代理审判员 陈 强
二〇一五年五月十二日
书 记 员 褚茜茜