河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1709号
上诉人（原审被告、原告）：香河正大有限公司。住所地：香河县淑阳镇。
法定代表人：于建平，副董事长。
委托代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。
委托代理人：沈董炎，河北王文成律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）：郭光林。
委托代理人：张雷，北京国旺律师事务所律师。
上诉人香河正大有限公司因与上诉人郭光林劳动争议纠纷一案，均不服河北省香河县人民法院（2015）香民初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1997年12月19日，被告香河正大有限公司注册成立，系有限责任公司（外国法人独资）。1998年10月，原告郭光林到被告处上班，离职前12个月的平均工资为6297.5元。原告在职期间，被告未足额给原告缴纳社会保险。2011年4月1日，原、被告之间签订了无固定期限劳动合同，原告担任技术科长职务。合同中约定：原告同意被告根据工作需要和原告工作能力、表现及其他实际情况对其进行工作调动、岗位或职务调整；原告同意按被告要求和工作岗位职责规定认真工作，达到被告规定的标准和目标；原告同意被告根据经营状况进行岗位调整时或原告不能胜任工作时，被告调整原告到养殖一线、生产一线以及销售一线各岗位工作。2015年3月17日，被告发布竞聘通知。同年3月18日，原告向被告提交了员工竞聘上岗自荐表，竞聘职务为家庭农场事业部区域经理。原告在竞聘上岗自荐表中承诺：自荐人员未竞聘成功，同意在本部门内部或其他部门进行岗位调整。其后，原告竞聘失败，被告将原告从家庭农场事业部调整至国内营销部工作，原告对此结果不服，未到新岗位工作。被告先后于2015年4月12日和15日向原告邮寄了内部调岗通知书和到岗催告书。2015年4月21日，被告以原告持续旷工3日为由，对原告作出了辞退的处理决定。2015年5月15日，原告以被告存在拒绝支付加班工资、克扣并拖欠工资、未依法安排年休假及未按时足额缴纳社会保险等违法行为为由，通过EMS快递向被告邮寄了解除劳动合同通知书。其后，该邮件被退回，原因为拒收。2015年6月10日，原告领取了2014年12月至2015年4月期间应由被告承担的社会保险费2851元。
另查，2014年4月13日至2015年4月12日，被告未安排原告休年休假。原、被告该劳动争议已经过仲裁前置程序。
以上事实，有当事人当庭陈述及相关证据为凭，事实清楚，证据确凿，足以认定。
一审法院认为，原告郭光林与被告香河正大有限公司之间存在合法的劳动合同关系，应受法律保护。原、被告对原告于1998年10月入职的事实无异议，本院予以确认。原告主张原、被告之间劳动合同的解除时间为原告向被告邮寄解除劳动合同通知书的时间，即2015年5月15日。被告有异议，认为原告竞聘失败后，拒不到指定岗位工作，被告已于2015年4月21日对原告作出了辞退的处理决定，原、被告之间劳动合同的解除时间应为2015年4月21日。调整工作岗位属于劳动合同变更的情形，需原、被告协商一致并采用书面形式。原、被告之间签订的无固定期限劳动合同中，虽然约定了被告可以调整原告岗位，但是未明确可以调岗的具体事由，明显损害原告的权益，应属无效。同时，虽然原告的员工竞聘上岗自荐表肯定了被告的竞聘上岗机制，但不等于被告的调岗符合法律规定。竞聘上岗结束后，原告的岗位已经由他人接替，即使其到被告处工作，实际也未参加劳动，被告亦未支付原告工资，原、被告之间的劳动关系已于2015年4月13日实际终止，故原、被告1998年10月至2015年4月12日存在劳动关系。原告未提交证据证明加班事实的存在，也未提交证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故对原告要求被告支付工作期间休息日加班工资、法定节假日加班工资及25%经济补偿金的主张不予支持。被告未依法安排原告休年休假，应向原告支付未休年休假工资，但劳动争议申请仲裁的时效为1年，故对原告要求被告支付其离职前1年未休年休假工资的请求予以支持；其他部分，已过仲裁时效，本院不予支持。因此，被告应支付原告2014年4月13日至2015年4月12日期间的未休年休假工资。1998年10月至2015年4月12日，原告在被告处工作满10年不满20年，应享受年休假10天。原告提交的银行卡客户交易查询单上，2014年7月7日前被告向原告卡内打入款项显示为自定义，无法认定为工资，故2014年7月7日前原告的工资数额以被告认可的为准。2014年7月16日开始，被告向原告卡内打入的款项，除显示为报销的三笔款项外，均显示为工资或者代发工资，应为被告发放给原告的工资。被告代扣代缴的社会保险费及税金，为原告劳动所得，应计算在工资内。因原告未提交证据证明被告代扣代缴社会保险费及税金的数额，故以被告提交工资表中显示的代扣代缴的数额为准。经核算，原告离职前12个月的平均工资为6297.5元，故被告应支付原告未休年休假工资8686.2元（6297.5元／月÷21.75天／月×300%×10天，21.75为法定月计薪天数）。原告要求被告支付未休年休假工资经济补偿金的诉讼请求，没有经过劳动行政部门责令支付的环节，故不予支持。原告的工资数额不固定，仅凭银行卡客户交易查询单上的工资数额不足8300元，无法认定被告拖欠原告2015年3月、4月工资。原、被告之间劳动关系实际于2015年4月13日终止，故被告不存在拖欠原告2015年5月工资的情形。因此，原告要求被告支付其拖欠、克扣工资及25%经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。未依法安排休年休假不是取得解除劳动合同经济补偿金的法定条件，且原告不能证明被告存在未支付加班工资、克扣和拖欠工资的违法事实，故对原告以未支付加班工资、克扣和拖欠工资、未依法安排休年休假为由解除劳动合同，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。被告作为用人单位，应当依法为原告足额缴纳社会保险，但被告未履行其法定义务。此种情况下，原告可随时通知被告解除劳动合同，并依法享受解除劳动合同经济补偿金。在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，未足额缴纳养老保险不是取得解除劳动合同经济补偿金的法定条件，故对原告要求被告支付其2007年12月31日前解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》开始施行，用人单位应按劳动者在本单位工作年限，以每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。因此，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金47231.3元（6297.5元／月×7.5个月］。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（被告）郭光林与被告（原告）香河正大有限公司1998年10月至2015年4月12日期间存在劳动关系。二、被告（原告）香河正大有限公司支付原告（被告）郭光林未休年休假工资8686.2元。三、被告（原告）香河正大有限公司支付原告（被告）郭光林解除劳动合同经济补偿金47231.3元。四、驳回原告（被告）郭光林、被告（原告）香河正大有限公司的其他诉讼请求。以上二、三项，合计55917.5元。于判决生效后五日内履行。原告（被告）的案件受理费5元，由原告（被告）负担，被告（原告）的案件受理费5元，由被告（原告）负担。
原审判决后，上诉人香河正大有限公司对一审判决不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；其上诉理由是：一、劳动合同为双方协商一致签订的，合法有效，对双方均有约束力。且被上诉人签订了竞聘上岗自荐书，是自愿签订，是对劳动合同的补充，确认，加强，是双方当事人均认可的行为。被上诉人无故违反其约定，是一种毁约的表现，是对劳动合同的违约行为。且上诉人对其的岗位调动合情合理亦合法。调岗前后皆为销售岗位，与其专业相符，工作内容关联紧密，平均工资较前岗位有所增长。但被上诉人旷工的行为使上诉人无法正常安排工作，严重违反公司奖惩管理制度，违反劳动纪律。若员工皆如此，公司无法正常经营管理，公司的经营管理，公司的经营自主权遭到严重干涉。故上诉人经工会批准后向其下发了解除劳动关系通知书，其本人领取后一直未到公司办理离职手续。上诉人按正常程序与其解除劳动关系，该解除程序合法，解除理由合法，无需向其支付经济补偿金。二、一审法院认定的被上诉人平均工资不是其真实水平。被上诉人月平均工资为4341元，其工资构成为基本工资＋绩效工资。被上诉人带车上岗，上诉人对其技术员职位给予油费报销。由于技术员的工作性质经常需要跑到一线进行销售，故上诉人对其工作时间内所使用的燃油实报实销。上诉人为其报销油费的行为是上诉人的支付行为，是被上诉人的代支付行为，实际受益人与消费者是上诉人。且上诉人发放工资为统一账号，账号为香河正大有限公司，对其报销油费是另一个账号。被上诉人工资卡内每月有不同时间不同金额的进账，可以佐证上诉人对其时报实销油费的事实，可证明被上诉人的平均工资真实水平为4341元。三、未休年假工资的计算方法有误，工资基数不含加班费，绩效考核等。且上诉人及时足额发放了其正常工资，所以被上诉人的未休年休假工资应为2倍工资。
上诉人郭光林亦对一审判决不服，向本院上诉，请求撤销原判，依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人负担；其上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误，一、一审法院认定上诉人离职前12个月的平均工资为6297.5元错误，上诉人提交的工资银行流水显示，上诉人的月平均工资为8300元。二、一审法院认定双方劳动关系终止的时间为2015年4月13日错误。上诉人提交的证据能够证实其工作到2015年5月。基于以上原因，上诉人要求撤销一审判决，依法改判。
上诉人郭光林针对上诉人香河正大有限公司的上诉的答辩意见与其上诉意见一致；
上诉人香河正大有限公司针对上诉人郭光林的上诉人答辩称，1、上诉人所述不是事实。上诉人的真实工资是4300元左右。上诉人的工作内容是到一线向农户销售鸭苗，并进行技术指导。由于公司并未对其配车工作，所以被上诉人对自带车辆工作的员工，给予车费和油费的凭票报销约3000元，且对其每月外出提供餐费凭票报销300元。以上3300元为公司报销项目，并非本人工资。上诉人的银行流水可以看出，被上诉人对其每月不同时间的两笔账目，为发放工资和报销细目。发放工资的账户名称为香河正大有限公司。2、上诉人于2015年4月13日起已因旷工与被上诉人解除劳动关系，不再来公司上班。其主张5月份的工资没有依据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方于1998年10月建立劳动关系，关于郭光林离职前12个月平均工资问题，根据双方一二审期间提交的证据证实，一审判决并未将保险费用计算在离职前12个月平均工资数额内，而是以香河正大有限公司认可的实发工资数额及代扣代缴的社会保险费及税金计算郭光林的平均工资，故郭光林、香河正大有限公司关于平均工资的主张本院均不予支持；关于郭光林工作的截止日期问题，郭光林主张双方之间劳动合同的解除时间为香河正大有限公司向其邮寄解除劳动合同通知书的时间，即2015年5月15日。香河正大有限公司认为郭光林竞聘失败后，拒不到指定岗位工作，香河正大有限公司已于2015年4月21日对郭光林作出了辞退的处理决定，故双方劳动合同的解除时间应为2015年4月21日。关于香河正大有限公司是否应当支付经济补偿金问题，调整工作岗位属于劳动合同变更的情形，需双方协商一致并采用书面形式。双方之间签订的无固定期限劳动合同中，尽管未明确可以调岗的具体事由，但双方已经约定了香河正大有限公司可以调整郭光林岗位，且郭光林在员工竞聘上岗自荐表上签字，并参加了竞聘，因竞聘成绩不符合要求导致未竞聘成功，后郭光林未按照要求到新的工作岗位工作，香河正大有限公司虽欲与郭光林协调解决，但郭光林拒收香河正大有限公司内部调岗通知书，后香河正大有限公司依据合法制定的香河正大奖惩管理制度向郭光林送达员工惩戒决定书，郭光林已签收，根据香河正大奖惩管理制度5.9.1规定“连续旷工或者消极怠工三个工作日以上的，或一年内累计五个工作日以上的，给予辞退惩戒”，香河正大有限公司员工惩戒决定书认定郭光林旷工三日，而不是三个工作日以上，同时考虑到郭光林在香河正大有限公司工作时间较长，尽管违反公司制度规定，但并非严重违纪，可酌情认定香河正大有限公司向郭光林支付2008年1月至2015年4月12日解除劳动合同经济补偿金。关于未休年休假工资问题，根据一九八九年九月三十日国务院批准，一九九○年一月一日国家统计局令第一号发布的《关于工资总额组成的规定》之第四条，“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故工资基数中应当包括加班工资、绩效工资等；根据《工资支付暂行规定》之第十三条第三款规定，“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”故香河正大有限公司关于未休年休假工资的主张本院不予支持；综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人香河正大有限公司负担5元，由上诉人郭光林负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 杨 莉
代理审判员 李成佳
二０一五年十二月七日
书 记 员 于盟佳