贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第921号
上诉人（原审原告）ＸＸ高（曾用名陈刚）。
被上诉人（原审被告）四川煤矿建设第六工程处。
上诉人ＸＸ高与被上诉人四川煤矿建设第六工程处建设工程施工合同纠纷一案，ＸＸ高不服大方县人民法院于2014年4月15日作出的（2013）黔方民初字第1089号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2011年10月，被告四川煤矿建设第六工程处将其承包的大方县白布煤矿井下的进风井和回风井的喷浆工程承包给原告施工，约定平巷按500元／米，斜巷按850元／米计价（含补锚杆）。工程完工后，大部分工程款已结清，被告以其中84.5米的通道未补锚杆为由，拒绝给付工程款。请求法院判令被告支付尚欠的工程款40，165.00元（工程总款150，525.00元扣除已预支110，360.00元），偿付垫付按被告要求加班的14名工人加班7天的加班工资9800元，请人看厂房的工资2400元，共计52，365.00元，并按同期银行贷款利率支付利息；赔偿原告讨薪期间的误工费、车旅费、食宿费。
原审查明：被告四川煤矿建设第六工程处承包贵州天润矿业有限公司白布煤矿一期井巷工程第二合同段。2011年10月，被告将无相应资质的原告编入其项目部下的喷浆班，由原告为喷浆班负责人，组织工人从事井下巷道喷浆工序，按工程量结算工程款。2013年6月11日，被告的生产经理汪云与原告拟出《陈刚未结算工程量清单》：回风斜井41.5米定价400元／米（标注黄恩虎定价）、84.5米定价850元／米（标注黄恩虎定价），落平点13米定价500元／米，轨道大巷道连络巷33米定价500元／米，反掘段30米（K1160-K1180、K1220-K1230）定价500元／米，轨道大巷45米（K45-K90）定价500元／米，回风斜井躲避硐室2个定价1600元。原告ＸＸ高在该清单上签下“本工程量里程属实”的内容。双方对原告井下巷道喷浆工程未结算总量和回风斜井躲避硐室2个定价1600元无异议，原告在被告处预支工程款110，360.00元。被告认为原告井下巷道喷浆施工总量247米，应按500元／米计价123，500.00元，原告认为应按清单所列井下巷道喷浆工程计价款148，925.00元。双方对定价产生争议，未能结清工程款。
原审认为：被告将原告编为其项目经理部下的施工班，组织工人对被告承包的贵州天润矿业有限公司白布煤矿一期井巷工程第二合同段实施井下巷道喷浆工序，双方虽没有签订建设施工合同，在表面上以被告的项目经理部的名义施工，但原告的施工工人，实质上属于被告之外的其他建筑施工队伍，实际上其人财物均不属于被告，在法律意义上也并未成为被告的内部机构。原告施工的对象是被告承包的工程中的井下巷道喷浆工作，是建设工程中的喷浆单项劳务作业，计价方式为按完成量计酬，其仅对完成的劳务工作成果承担责任，并不对工程总体质量负责，被告方只从工程技术、工程进度等方面对劳务人员进行统筹管理。因此，原、被告之间符合劳务分包的特性，应属于建设工程合同中的劳务分包行为。被告主张原告与其为劳动关系，但不能提供相关证据予以证实，不适用仲裁前置，且双方对争议的处理方式又未约定仲裁解决，对被告提出排斥法院诉讼管辖的主张，本院不予采纳。由于原告组织的施工队不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原、被告双方属于违法分包建设工程，其劳务分包行为应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，原告与被告的生产经理汪云拟写的《陈刚未结算工程量清单》，对工程量进行确认，是对原告未结算的工程验收。因此，被告应按照约定支付工程价款。由于双方无书面合同，对产生争议的84.5米的工程计价，原告负有举证责任。原告所举证据《陈刚未结算工程量清单》复印件上，所注明的按黄恩虎定价84.5米按850元／米计算，未结算工程款148，925.00元，与该清单上注明的项目部定价123，500.00元出现差别，原告未举证证明黄恩虎定价的事实，而原告在该清单上所签的内容“本工程量里程属实”，应认定为原、被告双方对工程量进行确认，保留了对定价争议，不能确认原告主张的84.5米的定价为850元／米。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告该证据不能达到其证明目的，又没有其他证据加以佐证，对原告要求的84.5米按850元／米计价的诉讼主张，本院不予支持，应由被告按500元／米计算原告的井下巷道喷浆工程量247米，价款为123，500.00元，加上躲避硐室2个喷浆工程价款1600元，支付原告总工程价款125，100.00元，扣除原告预支款110，360.00元，实际支付14，740.00元。关于原告要求被告支付看厂房工资2400元，加班工资9800元以及赔偿其讨薪期间的误工费、车旅费和食宿费的主张，被告不予认可，原告不能提供相关证据证明该事实的成立，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告四川煤矿建设第六工程处在判决生效后十日内，支付原告ＸＸ高井下巷道喷浆工程价款14，740.00元。二、驳回原告ＸＸ高的其他诉讼请求。案件受理费1110元，由原告ＸＸ高负担。
ＸＸ高不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判被上诉人支付欠上诉人的工程款40，165.00元，工人加班工资9800元，看厂房工资2400元，共计52，365.00元。一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：汪云、黄恩虎均系被上诉人的项目部经理，《陈刚未结算工程量清单》上的黄恩虎定价是汪云所写，被上诉人单位的生产经理不按双方约定的定价结算，自行写下项目部定价123，500.00元的字样，上诉人不同意该定价双方发生纠纷，上诉人才起诉至法院。上诉人所举证据已证明84.5米斜井是按850元／米的价格计算。
被上诉人答辩称请求驳回被答辩人的诉讼请求。答辩理由：被上诉人与上诉人一直未结算的原因是上诉人无理要价，不存在被上诉人拖欠其工程款的事实。《陈刚未结算工程量清单》均为被上诉人生产管理负责人汪云依照上诉人的要求书写，汪云没有工程定价的权利，该清单不能作为结算依据。关于上诉人诉称的看厂房和加班费，被上诉人从未安排其看守厂房，也未承诺春节加班。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：诉争工程的84.5米斜井是按850元／米还是500元／米计算。
本院认为：关于诉争工程的84.5米斜井是按850元／米还是500元／米计算。上诉人一审提交的《陈刚未结算工程量清单》载明：“回风斜井41.5米定价400（元／米）—16，600.00元（标注黄恩虎定价），84.5米定价850（元／米）—71，825.00元（标注黄恩虎定价），落平点13米定价500（元／米）—6500.00元，轨道大巷道连络巷33米500.00（元／米）—16，500.00元，反掘段30米（K1160-K1180、K1220-1230）计15，000.00元，轨道大巷（K45-K90）45米计22，500.00元，回风斜井躲避硐室2个1600.00元。（上述合计为）148，925.00元。项目部定价123，500.00元。本工程量里程属实ＸＸ高”，该清单上并无被上诉人的公章或其工作人员的签名确认，不能完全代表被上诉人的意思表示，一审庭审时被上诉人认可该清单上的工程量，但不认可工程单价，且清单上载明的工程款即“（合计）148，925.00元”与“项目部定价123，500.00元”前后不一致，可见清单的内容也反映出双方当事人对于工程单价及总价并未协商一致，上诉人关于84.5米斜井按850元／米计算的诉称除了《陈刚未结算工程量清单》外无其他证据佐证，而如前所述，《陈刚未结算工程量清单》不能证明被上诉人同意按照850元／米计算84.5米斜井，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其诉称因无证据支撑，本院不予采纳。一审判决认定涉案工程单价应按500元／米计算，井下巷道喷浆工程总量为247米，价款为123，500.00元，与清单载明的项目部定价一致，故涉案工程单价认定为500元／米正确，加上躲避硐室2个喷浆工程价款1600元，被上诉人应支付上诉人的总工程价款为125，100.00元，扣除被上诉人的预支款110，360.00元，还应支付14，740.00元。一审判决被上诉人支付上诉人工程款14，740.00元正确，本院予以维持。上诉人诉称被上诉人应支付其看厂房工资2400元及加班工资9800元，对此上诉人一审提交了证人刘中贵的书面证词证明看厂房工资2400元，但证人刘中贵未出庭作证无法核对该书面证词的真实性，且无其他证据佐证，一审法院未予采信该证据正确。证人刘勇、杨昌琴出庭作证上诉人应得加班工资9800元，证人刘勇、杨昌琴均指出听到被上诉人生产经理汪云对ＸＸ高说要加班，工人每天工资100元，但杨昌琴指出当时只有其一人在场，与刘勇在场的事实相矛盾，一审法院据此未采信该两份证词正确。故上诉人为证明看厂房工资2400元及加班工资9800元提供的证人证词不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，不能作为有效证据采用，一审法院未予支持上诉人的该项诉请正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1110元，由上诉人ＸＸ高负担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一四年七月二十一日
书记员 詹淼