四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）遂中刑终字第142号
抗诉机关遂宁市安居区人民检察院。
原审被告人姜小辉，男，1988年7月21日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年12月16日被刑事拘留，2015年1月22日被执行逮捕。
遂宁市安居区人民法院审理遂宁市安居区人民检察院指控原审被告人姜小辉犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月10日作出（2015）安居刑初字第38号刑事判决。宣判后，遂宁市安居区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员李琴、代理检察员苏钰程出庭支持抗诉。原审被告人姜小辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月7日，被告人姜小辉在遂宁市安居区东禅镇鑫歌城旅馆处向邹某等人贩卖了200元甲基苯丙胺（冰毒）供其吸食；同月14日，姜小辉在安居区东禅镇鑫歌城一楼处向何某贩卖了200元甲基苯丙胺供其吸食。同月15日，姜小辉被抓获，在其所住的鑫歌城旅馆三楼1号房间搜查出白色晶体1袋，在三楼2号房间搜查出其丢弃的白色晶体2袋。经遂宁市计量检定测试所称量，上述3袋白色晶体共计净重17.77g；经鉴定，从白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。姜小辉系吸毒人员。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证、逮捕通知书等，证实了姜小辉贩卖毒品一案的立案时间及其被刑事拘留、逮捕的时间情况；
2、搜查笔录、扣押清单证实姜小辉被挡获时，依法被扣押下列物品：（1）白色晶体0.57g（毛重）白色自封塑料袋；（2）白色晶体19.66g（毛重）白色自封塑料袋；（3）锡箔纸贰条锋型，有灼烧痕迹；（4）锡箔纸一盒尺寸15＊1.5＊1.5；（5）电子秤一台银色，尺寸7＊4，上有三枚按钮；（6）蓝色塑料管一根约6CM长，一头削尖；（7）竹黄色花编软制盒子一个黄绿相间，内装电子秤、蓝色塑料管及白色晶体；（8）吸毒工具一个用“脉动”塑料瓶制作；（9）手机一部anycall字样，黑色，ZMEI356218045509187；（10）现金2750元；
3、姜小辉所有的手机在2014年11月5日至12月16日的通话记录清单，证实了姜小辉所有的号码与邹某有多次电话联系的情况；
4、遂宁市公安局物证鉴定所理化鉴定书、称重取样笔录，证实对2014年12月15日在东禅镇正南街张某某旅馆三楼一、二号房间内查获的白色晶体可疑物进行称重取样，经电子秤称重，对一号房间查获的白色晶体可疑物净重17.42g，从中取样0.39g，编号为1号；二号房间的白色晶体净重0.35g，从中取样0.35g，编号为2号；对2014年12月15日在邹某身上查获的姜小辉处购买的白色晶体0.03g，取样0.03g，编号为3号。经鉴定检验，所送1号、2号、3号检材中均检出甲基苯丙胺；
5、现场检测报告书证实被检测人姜小辉，现场检测结果：检测样本经现场检测，结果呈阳性；
6、证人邹某的辨认笔录、辨认照片，证实邹某辨认出照片中的7号男子就是多次贩卖毒品给自己的被告人姜小辉；
7、证人何某的辨认笔录、辨认照片，证实何某辨认出照片中7号男子就是2014年11月12月期间在东禅镇向其两次出售冰毒的被告人姜小辉；
8、被告人姜小辉的辨认笔录、辨认照片，证实姜小辉辨认出照片中的8号男子就是在其处购买冰毒的得得娃；
9、视听资料、现场称重录像光盘一张、网吧视频资料光盘两张、同步录音录像光盘一张等，证实侦查机关对查获毒品可疑物现场以及对被告人姜小辉讯问时进行了录音录像；
10、户籍证明，证实姜小辉，男，1988年7月21日出生；
11、挡获经过，证实被告人姜小辉被民警现场抓获的时间、地点等；
12、前科查询，证实被告人姜小辉没有犯罪前科；
13、证人证言
（1）邹某证实2014年12月7日，我和邹某某以及他的一个朋友在邹某某家里耍，我们三个都没有钱，邹某某就将他家的电瓶车卖给李某，卖了180元，我就打姜小辉的电话说买200元的冰毒，等了半个多小时，我们三个就一起在龙塘桥拿冰毒，邹某某的朋友贴了20元钱和之前卖车的180元给了冰毒钱，拿到冰毒后，我和邹某某和他朋友就在邹某某家吸食完的。
2014年11月左右，我、何某、姜小辉在东禅精灵网吧上网，当时何某不认识姜小辉，何某问我什么地方可以卖到冰毒，我就说姜小辉那里有，然后他就在姜小辉那里买了100元的冰毒，并向我要了姜小辉的电话。
（2）何某证实，大概两三个月前，具体时间我记不到了，中午的时候，我碰到我朋友邹某，我就问他能不能找到卖冰毒的，邹某说找到给我打电话，下午的时候，邹某就打电话告诉我卖冰毒的人在东禅精灵网吧几号机子上上网，让我直接去买，我当时就去了，买了100元钱的冰毒，是一个小袋子装的，我买到冰毒就走了。隔了没多久，大概是晚上快要黑了的时候，我通过邹某问到了上次在网吧卖冰毒给我人的位置，我就到东禅镇琼江下路大桥附近找到他，在他那里买了200元的冰毒，是用透明的两个小袋子装的。
（3）肖某某证实，姜小辉和自己所住的宾馆三楼一号房间被搜查出冰毒等物品的情况。
（4）张某某证实，自己看见了姜小辉贩卖了冰毒给邹某。
（5）邹某某证实，2014年12月7日下午，我和贺某某当时想吸食点冰毒，但我们身上都没有那么多钱，然后我就打电话给邹某，邹某过来后我们一起推着我自己的一辆蓝色电瓶车卖给东禅镇李某，卖了180元。后邹某就给姜小辉打电话联系后，在东禅镇鑫歌城一楼找到姜小辉，用卖电瓶车的180元，再添了20元，向姜小辉买了200元的冰毒一起吸食；
14、被告人姜小辉供述：2014年12月15日下午大概两点多钟，最开始我和我女朋友在东禅镇东妮造型理发店一楼耍手机，耍了一会我女朋友说要睡觉，于是我就和女朋友上楼去了，上楼后不久就听到有人在闹，我从楼上探头看了一下，就看到警察往楼上走，当时我就害怕了，因为当时身上带得有毒品而且我也吸食了毒品，我不想被警察抓，于是我就躲到三楼二号房间的厕所里面去了，我把身上携带的两袋冰毒丢在了厕所里面，当时厕所没开灯，我也不知道丢没丢掉，我把身上的现金也放在厕所内的垃圾桶和墙壁处，我怕被你们搜查没收，躲了不知道有多久，我听到你们下楼去了，我就从阳台上跳到对面的房顶上，然后又顺着一根水管爬到楼下，然后往山上跑，跑了一段路后，就被警察挡获了。
原审法院认为，被告人姜小辉明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人系以贩养吸人员，其被查获的数量应认定为贩卖数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜小辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；二、供犯罪使用的手机、锡箔纸、电子秤，查获的冰毒17.77g均予以没收（由扣押机关处理）。
原公诉机关以原审判决对原审被告人的刑期起刑计算时间错误为由提起抗诉，请依法纠正。四川省遂宁市人民检察院以相同理由提出了支持抗诉的意见。
原审被告人姜小辉辩解称，原判认定其贩卖毒品不是事实。请求依法改判。
二审经审理查明原审被告人姜小辉贩卖毒品的事实和证据与原审一致。原判认定该事实的证据均经庭审举证、质证，二审予以确认，亦作为认定事实之依据。另查明，原审被告人姜小辉被刑事拘留的时间为2014年12月16日，其因贩卖毒品被判处有期徒刑九年，根据《中华人民共和国刑法》第四十二条之规定，对其刑期执行期间应为2014年12月16日起至2023年12月15日止。
本院认为，原审被告人姜小辉违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。姜小辉要吸食毒品甲基苯丙胺，根据现行审理毒品案件的相关法律规定，被挡获时从其住处查获的毒品应作为其贩卖的数量认定，但在量刑时应酌情考虑其要吸食毒品的情节。姜小辉辩解称没有贩卖毒品的意见。经查，姜小辉对贩卖毒品的事实虽未作供述，但认定该事实的证据有邹某、何某、张某某、邹某某、肖某某的证言，邹某与姜小辉的电话联系的通话记录以及从姜小辉处查获的毒品甲基苯丙胺实物等在案相互印证，足以认定。该辩解意见不能成立，本院不予支持。抗诉机关遂宁市安居区人民检察院提出的原判对确定姜小辉刑期的起止时间错误，应予以纠正的抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但原判对姜小辉刑期确定的起止时间错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十五条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市安居区人民法院（2015）安居刑初字第38号刑事判决的第二项，即供犯罪使用的手机、锡箱纸、电子秤，查获的冰毒17.77g均予以没收（由扣押机关处理）；
二、撤销遂宁市安居区人民法院（2015）安居刑初字第38号刑事判决的第一项，即被告人姜小辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2024年1月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、原审被告人姜小辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2023年12月15日止；所判罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 郑继兵
审判员 王 静
二〇一五年十一月三十日
书记员 唐 雯