甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终319号
上诉人（原审被告）甘肃省供销联社武威土特产品公司。
法定代表人马兴柏。
委托代理人何明生，甘肃纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武威强生房地产开发有限公司。
法定代表人朱建功。
委托代理人杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。
上诉人甘肃省供销联社武威土特产品公司（以下简称武威土特公司）因民间借贷纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武威土特公司委托代理人何明生、被上诉人武威强生房地产开发有限公司（以下简称武威强生公司）委托代理人杨婵娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年10月20日，被告武威土特公司为扩大经营规模，向原告武威强生公司借款30万元，双方签订了借款协议。该协议约定：借款期限为2006年10月20日至2007年2月底，借期内以借款30万元按月偿付1%的资金使用费，逾期以借款30万元按月承担5%的逾期还款违约金，被告以持有的武威市凉州区迎宾路118号的0.848亩土地使用权作为借款抵押。借款协议经原、被告签字盖章后生效，原告按约支付被告30万元。但借款到期后，被告没有履行偿还义务。原告多次追偿并书面向被告送达了催收通知书。2007年8月20日，原、被告达成还款协议，被告自愿将武威市凉州区迎宾路118号的0.848亩土地使用权抵偿转让给原告，以抵偿原告借款、资金使用费及逾期还款违约金。但因该宗土地使用权系国有划拨土地使用权属性，被告始终未能完成该宗土地的审批、批准、产权转移登记和交付使用。原告抵偿转让无望，遂依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于划拨土地不得转让或买卖，原、被告间签订的还款协议因违反法律、法规禁止性规定而无效为由，于2016年1月18日向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼。审理中，被告虽认可还款协议中约定用于抵偿转让的0.848亩土地使用权是国有划拨土地使用权，坚持认为还款协议是合法有效的，但未向法庭提供已完成该宗土地的审批、批准、产权转移登记和交付使用的客观有效证据。上述事实经审理质证属实。
原审法院认为，债务应当清偿。原、被告间因借款而形成的债权、债务关系明确、合法，应受法律保护，被告理应及时清偿因此而形成的债务。但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条第一款“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证”、第四十六条“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款”之规定，被告持有的国有土地使用证载明的已设立抵押并拟抵偿转让给原告的0.848亩土地是国有划拨土地，具有国有划拨土地使用权属性，被告在设立抵押并拟抵偿转让时理应按照国家上述法律、行政法规规定，报经市、县人民政府及其土地管理部门审批、批准方可进行，但被告未经审批、批准，擅自将持有的国有划拨土地使用权设立抵押并签订还款协议拟抵偿转让，违反了上述法律、行政法规的禁止性和强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，被告与原告设立的国有划拨土地使用权抵押行为及拟抵偿转让的还款协议均属无效，被告理应按借款协议约定及时清偿到期债务。原告状诉要求被告尽快偿付借款30万元及借期内以借款30万元按月偿付1%（未超过年利率24%）的资金使用费之请求，理由充足、证据确凿，依法予以支持，但其要求以借款30万元按月承担5%的逾期还款违约金之请求因超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，故原告主张的逾期还款违约金只能按年利率24%计收，自2007年3月1日起算至借款30万元偿清之日止。被告关于原、被告间签订的还款协议合法有效及拟抵偿转让土地已实际完成交付使用之抗辩，既无事实依据亦无法律依据，依法不予采纳；被告关于原告的起诉超过诉讼时效期间之抗辩，因原、被告间设立的国有划拨土地使用权抵押行为及拟抵偿转让的还款协议这一客观障碍的存在，原告基于实现国有划拨土地使用权转让的渴望和开发利用，妨碍了理性的判断和权利的正确实施，根据《中华人民共和
国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予支持。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”之规定，原告的起诉并未超过诉讼时效期间，故被告的这一抗辩不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第九十条、第一百零八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十五条、第三十条之规定，判决如下：被告甘肃省供销联社武威土特产品公司偿付原告武威强生房地产开发有限公司借款30万元、借期内（2006年10月20日至2007年2月底）以借款30万元按月偿付1%的资金使用费以及逾期还款违约金；逾期还款违约金以借款30万元按年利率24%计算，自2007年3月1日起算至借款30万元偿清之日止。以上给付内容限本判决书生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16360元，减半收取8180元，由被告甘肃省供销联社武威土特产品公司负担（先由原告垫付，待案件审结执行后由被告结算给原告）。
宣判后，武威土特公司以“原审原告武威强生公司的起诉已超过诉讼时效，双方签订的还款协议有效，且已将土地交付武威强生公司”为由，提出上诉，请求依法改判。
武威强生公司答辩称，双方签订的还款协议因违反法律规定无效，上诉人并未交付土地，被上诉人的起诉也未超过诉讼时效，请求维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人提交了被上诉人委托代理人于2013年10月28日向上诉人出具的法律意见书复印件一份和照片八张。法律意见书证明被上诉人在出具该意见书时已经知道其权利受到侵害，故其起诉超过了诉讼时效；照片证明抵顶借款的土地已实际交付被上诉人。被上诉人质证后对上述证据的真实性均无异议，但认为法律意见书仅能证明出具该意见书时，被上诉人知道土地系划拨土地，但并不知道是否得到批准，故不能证明被上诉人的起诉超过诉讼时效；照片并不能证明土地是否移交。本院认为，从法律意见书的内容看，仅能证明被上诉人在出具该意见书时知道土地是划拨的，并不能必然证明被上诉人的起诉超过了诉讼时效。照片并不能证明涉案土地是否移交。故对上述两份证据均不予采信。
经二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人武威土特公司与被上诉人武威强生公司之间借款30万元的事实双方均无异议。后双方为偿还借款，签订还款协议，约定以上诉人拥有土地使用权的土地抵顶借款本息。但该土地系上诉人划拨取得。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”。但本案中，上诉人与被上诉人签订还款协议，约定抵顶借款的划拨土地，并未取得有批准权的人民政府批准，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之规定，故原审认定双方签订的还款协议属无效协议并无不当。在还款协议无效的情形下，原审法院根据双方借款协议的约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，判决让上诉人给付被上诉人借款本息适当。因双方签订的还款协议被人民法院认定为无效协议之后，被上诉人才知道其权利受到侵害，诉讼时效期间应从此时起计算，故被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。关于还款协议中约定的抵顶土地是否实际交付的问题，因上诉人提交的证据并不能证明土地已实际交付，而被上诉人对此又予以否认，故不能认定还款协议中约定抵顶的土地已实际交付的事实。综上，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16360元，由上诉人甘肃省供销联社武威土特产品公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 杨晓斌