浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2389号
上诉人（原审被告）：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟、团结大道**单元**层*号。
法定代表人：陈东，该公司总经理。
委托代理人：马俊，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈芳玲，女，1991年5月20日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省景宁畲族自治县，现住浙江省宁波市海曙区。
委托代理人：任立峰，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称武汉仁和公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2016年6月22日作出的（2015）甬海民初字第1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月25日进行了公开开庭审理。上诉人武汉仁和公司的委托代理人马俊、被上诉人陈芳玲的委托代理人任立峰、马斌涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈芳玲与武汉仁和公司于2012年9月3日建立劳动关系。武汉仁和公司宁波分公司及武汉市仁和会计工商咨询服务有限公司宁波分公司为陈芳玲缴纳了2012年12月至2014年11月期间的社会保险。武汉仁和公司宁波分公司注册地为宁波市海曙区。陈芳玲担任咨询、行政老师，主要负责宁波校区各教学点的教学咨询和接待工作。陈芳玲每周上班六天，周一至周五休息一天，周六、周日上班，工作场所为安装有空调的室内。武汉仁和公司一般于每月中旬以银行转账方式支付陈芳玲上月工资，工资结算周期为上月26日至当月25日。陈芳玲2013年11月至2014年10月期间的月平均工资为4366.16元。陈芳玲的月工资组成为底薪+提成等。武汉仁和公司按月支付陈芳玲入职起至2014年10月的工资，未支付陈芳玲2014年11月的工资。陈芳玲于2014年11月25日向武汉仁和公司书面提出解除劳动合同。2015年7月14日，陈芳玲向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求武汉仁和公司：一、向陈芳玲支付2014年11月工资4366.16元及拖欠工资部分的经济补偿金1091.54元；二、向陈芳玲支付自2012年12月至2014年11月期间的加班工资60031.46元及拖欠加班工资部分的经济补偿金15007.86元；三、向陈芳玲支付2014年度的年休假工资3011.14元；四、向陈芳玲支付2012年至2014年度的高温费1600元；五、向陈芳玲支付经济补偿金10915.40元；六、为陈芳玲补缴2012年9月至11月的社会保险。2015年9月8日，该委作出甬劳仲案字[2015]第424号仲裁裁决书，裁决武汉仁和公司向陈芳玲支付2014年11月工资4366.20元及25%经济补偿金1091.60元、2014年度未休年休假工资1606元，并驳回陈芳玲的其他仲裁请求。
陈芳玲不服仲裁裁决，诉至原审法院。陈芳玲在原审中起诉称：陈芳玲于2012年9月3日进入武汉仁和公司宁波分公司工作，具体从事咨询老师、行政等事项。但武汉仁和公司违反法律规定：1.陈芳玲每周只能休息一天，而且是周一到周五才能休息；2.每天常规工作时间达9小时，而且经常在晚上要开网络语音会议至凌晨，但从没有发放加班工资；3.法定节假日也要正常上班，也不发加班工资；4.刚进公司前2月社保需要陈芳玲自行缴纳。为此，陈芳玲多次与武汉仁和公司协商，讨要加班工资及其他补贴，但均未果。无奈，陈芳玲于2014年11月底与武汉仁和公司解除了劳动合同，但加班工资及其他补贴陈芳玲至今未拿到分文。现请求判令武汉仁和公司：一、向陈芳玲支付2014年11月工资4366.16元及拖欠工资部分的经济补偿金1091.54元；二、向陈芳玲支付自2012年12月至2014年11月期间的加班工资60031.46元及拖欠加班工资部分的经济补偿金15007.86元；三、向陈芳玲支付2014年度的年休假工资3011.14元；四、向陈芳玲支付2012年至2014年度的高温费1600元；五、向陈芳玲支付经济补偿金10915.40元；六、为陈芳玲补缴2012年9月至11月的社会保险费。
武汉仁和公司在原审中答辩称：请求驳回陈芳玲的全部诉请。1.武汉仁和公司已向陈芳玲支付2014年11月工资3152元，无需再支付2014年11月工资及经济补偿金。2.关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，因此陈芳玲应就加班事实承担举证责任；《员工手册》规定，公司根据业务需要，在征得员工同意后按审批程序，安排员工加班，且员工加班应由部门经理安排或本人申请，填写《加班申请单》，由部门经理批准后报人力资源部备案；陈芳玲不存在加班的情况，且武汉仁和公司按陈芳玲的考勤每月按时足额发放工资，不存在拖欠工资的情况，故陈芳玲主张的加班工资没有依据。3.关于年休假工资，武汉仁和公司已安排陈芳玲休年休假，故不应再支付年休假工资。4.关于高温费，企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴；陈芳玲属于公司员工，工作场所在室内，而且具备空调设施，根本不具备支付高温津贴的条件。5.关于经济补偿金，陈芳玲属于主动辞职，依法不应支付经济补偿金，而且公司不存在拖欠加班工资的情形，陈芳玲不能以此作为解除合同并要求支付经济补偿金的理由。6.关于补缴社保，属于劳动行政部门的职责，不是法院审理的范围，应驳回陈芳玲的该项诉讼请求。
原审法院审理认为，案件的争议焦点为：1.陈芳玲2014年11月的工资数额及武汉仁和公司是否应该支付拖欠工资的经济补偿金。陈芳玲认为应以2013年11月至2014年10月期间的平均工资计算2014年11月工资，武汉仁和公司未及时发放陈芳玲当月工资，故应支付经济补偿金。武汉仁和公司认为陈芳玲的工资组成为底薪+提成等，应依此计算陈芳玲11月工资；且11月工资未发系陈芳玲造成，不应支付经济补偿金。原审法院认为，武汉仁和公司未支付陈芳玲2014年11月的工资，陈芳玲请求武汉仁和公司支付该月工资的诉请符合法律规定，原审法院予以支持。陈芳玲2013年11月至2014年10月期间的平均工资为4366.16元，武汉仁和公司未提交其已支付陈芳玲2014年11月工资的相关证据，且武汉仁和公司未核定陈芳玲2014年11月的工资，故原审法院依法认定陈芳玲2014年11月的工资为4366.16元。关于拖欠工资的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。据此，原审法院认为，陈芳玲未举证证明其此前已要求劳动行政部门责令武汉仁和公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，故其要求武汉仁和公司支付拖欠工资的经济补偿金主张，原审法院难以支持。2.武汉仁和公司是否应该支付陈芳玲加班工资；如应支付，应以何为基数计算；具体加班时间如何确定。陈芳玲认为其每周只休息一天，经常加班至凌晨，有加班事实，但武汉仁和公司未支付过加班工资，故应向陈芳玲支付加班工资，且应以陈芳玲的月平均工资为基数计算加班工资。武汉仁和公司认可陈芳玲工作期间为QQ考勤，但认为其实行综合计时，根据QQ考勤统计陈芳玲每月上班天数，以此为依据发放工资，考勤统计表显示陈芳玲无加班情况，故不应支付加班工资。即使法院判决武汉仁和公司应支付加班工资，也只能以陈芳玲的基本工资计算加班工资。因移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，故无法提供QQ考勤记录。原审法院认为，武汉仁和公司主张其实行的是综合计算工时工作制，但未提供相关证据证明，故原审法院不予认可。陈芳玲系咨询老师，为QQ考勤，且陈芳玲、武汉仁和公司均未提交QQ考勤记录。陈芳玲主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。陈芳玲、武汉仁和公司均认可陈芳玲工作期间为QQ考勤，且该记录在武汉仁和公司保存，故武汉仁和公司应提供详细的QQ考勤记录。虽然移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，但武汉仁和公司有义务保存至少两年的考勤记录，因武汉仁和公司未能提供考勤记录，故原审法院依照陈芳玲诉请的加班时间计算陈芳玲的加班工资。提成工资是特殊的计件工资，此“件”一般指的是销售额。提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩。在劳动者存在加班事实的前提下，依常理情况，提成工资所依据的销售额必然有部分发生于正常工作之外即加班时间，若将提成工资作为加班费计算依据，必然会发生重复计算的问题。本案陈芳玲的员工信息表明确约定了工资由基本工资+提成等组成，如果把提成部分也计入加班工资的计算基数中，相当于把月工资总额作为计算基数，这并不符合国家劳动部门关于加班工资的相关规定，故原审法院以陈芳玲的基本工资作为加班工资的计发基数，依照陈芳玲诉请的加班时间，核定陈芳玲的加班工资为59367.82元，其中延长工作时间的加班工资为27000元（2000元/月÷21.75天÷8小时×3小时×24个月×21.75天×150%），休息日的加班工资为26298.85元（2000元/月÷21.75天÷8小时×11小时×104天×200%），法定休假日的加班工资为6068.97元（2000元/月÷21.75天÷8小时×11小时×16天×300%）。3.武汉仁和公司是否应该支付陈芳玲未休年休假工资。陈芳玲认为其2014年未休年休假，故武汉仁和公司应依法向陈芳玲支付未休年假工资。武汉仁和公司认为其已安排陈芳玲休年休假，故不应再支付陈芳玲未休年假工资。原审法院认为武汉仁和公司未提供证据证明其已安排陈芳玲休年休假，故陈芳玲要求武汉仁和公司支付2014年度（2014年1月至2014年11月）应休未休的4天年休假工资的诉请符合法律规定，参照《职工带薪年休假条例》第三条，原审法院依照陈芳玲主张的未休年假天数，依法核定陈芳玲2014年度未休年休假工资为1605.94元（4366.16元÷21.75天×4天×200%）。4.武汉仁和公司是否应该支付陈芳玲高温费。陈芳玲认为武汉仁和公司从未支付过高温费。武汉仁和公司认为陈芳玲在室内工作，且安装有空调，不存在高温环境，不应支付高温费。原审法院认为，陈芳玲在有空调设备的室内工作，武汉仁和公司的异议成立，故原审法院难以支持陈芳玲要求支付高温费的诉请。5.武汉仁和公司是否应该支付陈芳玲经济补偿金。陈芳玲认为其提出书面解除劳动合同的原因系武汉仁和公司未及时足额支付劳动报酬，故武汉仁和公司应支付陈芳玲经济补偿金。武汉仁和公司认为陈芳玲的离职申请书上写的是因为陈芳玲个人原因辞职，是陈芳玲单方解除劳动合同，故不应支付经济补偿金。原审法院认为，陈芳玲向武汉仁和公司提交书面离职申请书，但无相关证据证明其离职原因是因武汉仁和公司未及时足额支付劳动报酬，不符合支付经济补偿金的法定情形，故武汉仁和公司无需向陈芳玲支付解除劳动合同的经济补偿金。6.武汉仁和公司是否应该为陈芳玲补缴社保。陈芳玲认为武汉仁和公司没有为其缴纳入职前二个月的社保，应为陈芳玲补缴。武汉仁和公司认为补缴社保属于行政部门解决，不属于法院管辖范围。原审法院认为，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院的受案范围，故原审法院难以支持陈芳玲要求武汉仁和公司补缴社保的诉请。综上，对于陈芳玲诉讼请求中合理的部分，原审法院予以支持，对于不合理的部分，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈芳玲2014年11月工资4366.16元；二、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈芳玲2012年12月至2014年11月期间的加班工资59367.82元；三、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈芳玲2014年度未休年休假工资1605.94元；上述一、二、三项合计65339.92元，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司应于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；四、驳回陈芳玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，武汉仁和公司不服，向本院上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无须向被上诉人支付任何款项。理由如下：1.一审法院认定被上诉人加班事实不清，计算加班时间错误。一审法院认定上诉人采用企业QQ签到考勤方式与事实不符，QQ签到只是查看员工是否在线的情况，一审忽略了QQ在线并不代表工作，且员工可以通过手机登陆QQ。上诉人提供的电子考勤虽然没有被上诉人签名，但与每个月工资发放一致，且按照上诉人规定，加班需要提出申请并经批准。另外，公司企业QQ开通时间为2014年1月17日以后。2.被上诉人的2014年11月工资已经支付，一审法院对被上诉人的基本工资、加班工资认定有误。劳动合同及入职资料约定了以基本工资作为加班工资的计算基数，基本工资则为当地最低工资。另外，试用期协议约定工资包含加班费不违反法律规定，作为销售行业，员工领取的工资为综合工资，加班费包含在提成和绩效工资中是一种大概简便的算法，不违反公平合理原则。一审判决中的工资、加班费未扣除公司代扣代缴的个人所得税。3.一审法院适用法律错误。法律规定关于加班费的主张，应当由员工负责举证，一审仅以被上诉人的陈述来推算加班时间没有事实和法律依据。一审让上诉人提供QQ考勤签到记录是不合理的，加到了上诉人的举证责任，且事实上，上诉人并未采用QQ签到的考勤方式。
陈芳玲答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了以下证据材料：1.《民事起诉状》和《中止审理申请书》一份，拟证明上诉人为调取QQ群信息而将武汉天行健网络工程有限公司作为武汉仁和公司起诉的事实；2.《企业登记核准通知书》（复印件）一份，拟证明上诉人系湖北融汇仁和会计教育科技有限公司的法人股东，两者是关联企业，从而证明企业QQ协议的真实性。对此，被上诉人认为上诉人提供的证据材料与本案并无关联。另外，上诉人还当庭递交了《调查收集证据申请书》以及《延期举证申请书》各一份。
本院经审查认为，首先，上诉人提供的《民事起诉状》中的陈芳玲并非本案的上诉人，亦无法证明该起诉行为是否已经被人民法院立案受理等信息，故上诉人申请本院中止审理的理由不能成立；其次，上诉人提供的《企业登记核准通知书》系复印件，且拟证明的事实与本案并无关联；最后，关于上诉人递交的《调查收集证据申请书》申请本院调查取证的问题，本院已另行出具相应的不予准许决定书告知并送达给上诉人，至于上诉人递交的《延期举证申请书》，因其陈述的申请延期举证的事由不能成立，本院亦不予准许。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的事实提出两点异议：1.未明确被上诉人的工资结构及未区分试用期和转正以后的工资标准；2.上诉人从未收到过被上诉人的辞职文件。
本院经审理认为，第一，一审法院已根据上诉人的陈述及提供的相应证据认定被上诉人的月工资组成为底薪+提成等，被上诉人亦未提出异议；第二，上诉人虽在一审中提供了《试用期用工规定及协议》，其中有关于被上诉人的工资约定，但该约定与上诉人在一审庭审中关于“所有咨询老师1470元为基数”的陈述并不一致，且上诉人提供《试用期用工规定及协议》的目的在于证明约定的试用期工资包括了加班费的事实，因此，原审法院对此不予认定并无不当；第三，被上诉人在一审庭审中已经提供了关于解除劳动合同的《辞职报告》以及《辞职书回执单》。综上，上诉人的上述异议均不能成立，本院不予采信。二审查明，双方签订的《试用期用工规定及协议》约定，被上诉人的薪酬待遇为试用期工资和转正后工资均为1800元/月，故一审法院对被上诉人的底薪为2000元的认定缺乏依据，本院予以纠正，对原审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，归纳诉辩双方意见，本案的争议在于三个方面：一是上诉人应否向被上诉人支付2014年11月份的工资及工资的具体数额；二是被上诉人是否存在加班事实，上诉人应否向被上诉人支付在职期间的加班工资以及加班工资的计算基数认定；三是上诉人应否向被上诉人支付应休未休的年休假工资。
关于第一个争议焦点，上诉人虽主张其已向被上诉人支付了2014年11月的工资3152元，但上诉人在一审中提供的由其单方制作的工资明细与被上诉人提供的银行流水不完全一致，且上诉人并未提供相应的已支付凭证予以证实，故上诉人尚应向被上诉人支付2014年11月份的工资。因上诉人并未提供证据证明被上诉人2014年11月应得的工资数额，而被上诉人2013年11月至2014年10月期间的平均工资为4366.16元，故原审法院支持被上诉人关于2014年11月份工资4366.16元的主张，亦属合理。
关于第二个争议焦点，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中上诉人不认可被上诉人主张的QQ签到的考勤方式，但同时，上诉人又未能提供相应的考勤方式。本院认为，考勤制度是结算工资、考核员工等的重要依据。考勤管理的目的在于规范员工正常的工作时间，维护公司正常的工作秩序。上诉人既然主张其对被上诉人的工作时间进行考勤，且否定被上诉人存在加班事实，则上诉人应当提供相应的证据予以证实，但上诉人未能尽到举证责任。因此，一审法院根据被上诉人的陈述，并采信被上诉人提供的证据来计算加班工资，并无不当。关于加班工资金额的认定，本院认为，首先，根据一、二审查明的事实及上诉人的陈述，被上诉人的工资组成为底薪＋提成等。虽上诉人认为在双方订立的劳动合同中已经约定了工资标准，但劳动合同第六条劳动报酬中的第四点为“在正常的劳动情况下，甲方支付乙方工资标准不低于宁波市最低工资”，该条约定内容只明确被上诉人的工资不得低于宁波当地最低工资标准，而并未对被上诉人的基本工资的具体数额以及计算加班工资的基数作出明确约定，本院难以据此作出认定；其次，根据上诉人在一审中提供的《试用期用工规定及协议》，其中约定的薪酬待遇为试用期工资和转正后工资均为1800元/月，上诉人虽主张该工资标准包括了基本工资以及加班补贴以及提成工资等，但本院认为，加班工资应以实际加班时间来确定，并非提前可以约定；且提成工资也应根据实际的业务量来计算，亦不适合提前约定；况且该约定不符合上诉人自认的被上诉人的工资组成模式“底薪＋提成等”；最后，根据举证责任分配规则，劳动者的工资情况应由用人单位提供证据证明，现被上诉人并未提供上诉人的工资单以证明被上诉人的工资情况，应承担不利后果。故本院认为，被上诉人的月基本工资应为1800元，一审法院以2000元作为基本工资并以此为基数计算被上诉人的加班工资系事实认定错误，本院对此予以纠正。结合被上诉人主张的加班事实，经本院核算被上诉人的加班工资应为53431.04元，其中延长工作时间的加班工资为24300元（1800元/月÷21.75天÷8小时×3小时×24个月×21.75天×150%），休息日的加班工资为23668.97元（1800元/月÷21.75天÷8小时×11小时×104天×200%），法定休假日的加班工资为5462.07元（1800元/月÷21.75天÷8小时×11小时×16天×300%）。二审作出判决前，被上诉人已出具书面承诺书，认同1800元为其基本工资并同意以此为基数计算其加班工资。
关于第三个争议焦点，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；该实施办法第十一条又规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。本案中，虽上诉人主张其已安排被上诉人休完2014年度的年休假，但其并未提供相应的证据予以证实，故上诉人应当向被上诉人支付应休未休的年休假工资。本案的被上诉人自2012年9月入职至2014年11月离职，故其向上诉人主张支付2014年度应休未休的4天年休假工资的于法有据，本院对原审法院折算的被上诉人2014年度未休年休假工资1605.94元予以确认。
综上，原审法院适用法律正确，但部分事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市海曙区人民法院（2015）甬海民初字第1547号民事判决第一、第三项判决内容，即武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈芳玲2014年11月工资4366.16元；武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈芳玲2014年度未休年休假工资1605.94元；
二、变更宁波市海曙区人民法院（2015）甬海民初字第1547号民事判决第二项判决内容为，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付陈芳玲2012年12月至2014年11月期间的加班工资53431.04元；
上述一、二项合计59403.14元，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回陈芳玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年十月十二日
书 记 员 许玲儿