河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民三终字第54号
上诉人（原审被告）马合礼。
委托代理人李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴志伟。
委托代理人茹祥鹏。
原审被告吕雷。
委托代理人周飞，辉县市城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人马合礼因与被上诉人吴志伟、原审被告吕雷健康权纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第3098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。马合礼的委托代理人李艳鹏，吴志伟的委托代理人茹祥鹏，吕雷的委托代理人周飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：马合礼投资开办的辉县市染化厂（于2013年12月注销营业执照）南院有一座厂房顶部的石棉瓦，年久失修，不能使用，需要更换新的石棉瓦，马合礼购买吕雷石棉瓦后，经吕雷介绍，吴志伟承揽了马合礼的石棉瓦的安装工作，约定700元报酬，说好之后，吴志伟又雇佣了一个人工人徐清海共同安装，2013年9月21日下午5时许吴志伟在5、6米高的房顶上安装石棉瓦过程中，不慎从房顶上摔下，被送往辉县市人民医院治疗，诊断为：失血性休克；肺挫伤；右侧多发肋骨骨折；骨盆多处骨折等伤情，通过医院治疗47天好转出院。马合礼支付吴志伟1000元医疗费外，没有再赔偿吴志伟其他费用，致吴志伟诉讼在案，审理中该院根据吴志伟的申请委托了新乡医学院司法鉴定中心对吴志伟的伤残等级、护理依赖程度、护理期限、护理人数进行了鉴定，鉴定结论为：伤残等级为八级；住院期间为大部分护理依赖，为1人护理；出院后为部分依赖，护理人数为1人；护理期限为三个月。吴志伟的被扶养人有父亲吴前庭，1950年11月27日生，母亲王安梅，1951年8月8日生，长女吴玉娇2005年5月27日生，次女吴玉婷2010年8月4日生。
原审法院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，吴志伟在完成自己的承揽工作中，在5、6米高空中作业，工作本身就存在安全隐患，吴志伟本应十分谨慎注意，吴志伟却缺乏安全意识，疏忽大意，在没有采取任何安全保障措施的情况下工作，对事故的发生有重大过失，应当承担主要责任。马合礼需要在5、6米以上高空安装石棉瓦，应当选择具备较强的劳动安全意识、安全保障措施规范的，具有相应能力的承揽人，但为了节省成本，疏忽大意，选择农村小工匠承揽该工作，超出其安全控制能力范围，没有选择在安全管理、安全保障措施具有丰富经验和相应能力的承揽人施工，在选任承揽人时未尽必要的注意义务，存在选任过失（包括对承揽人的资格或行为能力的大小选任），应当承担定作人选任过失的侵权责任，根据事故发生的原因力和过错程度，马合礼应承担次要责任。吕雷是介绍吴志伟为马合礼维修厂房，对吴志伟的损害没有过错，故不应当承担吴志伟损失。
根据各方诉辩意见和本案事实及法律规定，马合礼应赔偿吴志伟的各项损失范围和标准如下：
1、医疗费76471.05元。以医疗费等票据为依据确认。外购药费540元和580元，计1120元，因无药方和住院医疗机构出具的外购证明，该院不予支持。
2、误工费11323元，按2013年度农民人均纯收入计算。
3、护理费11051.79元，按每年29041元计算137天，包括医疗护理期和生活护理期。
4、住院伙食补助费705元，住院天数47天，每天按15元计算。
5、营养费705元，计算标准同上。
6、伤残赔偿金8475.34元×20年×30%=50852.04元和被扶养人生活费33826.2元（包括吴志伟长女和次女及吴志伟父母）
7、交通费300元。根据吴志伟及其护理人员情况和住院天数、住院距离等因素确定。
以上7项合计185234.08元。吴志伟承担60%责任为111140.45元，马合礼承担40%责任为74093.63元，减去已付1000元，应再赔偿73093.63元。
8、精神抚慰金9000元。以当地生活水平、吴志伟过错、马合礼支付能力等情况综合确定。
9、鉴定费1900元，根据谁主张谁负担的原则，由吴志伟自行负担。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、马合礼在判决生效后十日内赔偿吴志伟82093.63元；二、驳回吴志伟的其他诉讼请求。案件受理费4500元，由吴志伟负担2700元，马合礼负担1800元。
马合礼上诉称，一、其与吴志伟之间系承揽关系，其对吴志伟不应承担损害赔偿责任。本案事故的发生系吴志伟在完成承揽工作的过程中，未尽到安全谨慎注意义务，且未采取任何安全保障措施所致，对事故应自行承担全部责任。且安装石棉瓦的工作无需专业资质，工作本身并无特别的专业技术要求，一般承揽人均可以胜任。马合礼也是本着负责的态度才在购买石棉瓦后经吕雷介绍将该安装工作承揽给了吴志伟，吴志伟也是基于自身具备该工作需要的人力、技术、设备等才承揽该工作。马合礼已对选任承揽人进行了必要的注意义务，不存在任何过失，原审认定马合礼存在选任过失错误，马合礼不应对吴志伟承担任何赔偿责任；二、原审判决马合礼承担的赔偿责任过高。马合礼对该事故不应承担赔偿责任，但即使按照原审判决认定马合礼存在选任过失，综合事故发生的原因力和过错程度，马合礼也只应承担相应的补偿责任即可，原审判决马合礼承担40%的赔偿责任过高；三、在庭审时补充上诉理由，护理费应根据鉴定结论依法计算，鉴定意见为吴志伟在住院期间护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为一人，则护理计算标准应为47天×79.56×80%，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限为三个月，则此段护理费计算标准应为90天×79.56×50%；被扶养人生活费计算错误，按照法定计算标准应为27000多元。请求依法撤销原审判决，改判驳回吴志伟的诉讼请求，由吴志伟承担本案的一、二审诉讼费用。
吴志伟辩称，一审判决应予维持。一、即便马合礼与吴志伟是承揽关系，马合礼也应承担赔偿责任，因为马合礼委托修建的是年久失修的厂房，不仅时间跨度大，而且至少五六米高，且马合礼明知吴志伟是农村小工匠，无资质，无足够安全设备这一情况，马合礼仍未采取和提供相应的安全保障，显然马合礼既存在选任过失，也未尽到相应的安全保障义务，马合礼应为其过失承担相应的损害赔偿责任；二、若认为判决马合礼赔偿不公，也只能是判决马合礼承担的责任过低。首先，若马合礼与吴志伟之间被认定为承揽关系，那么双方均存在过错，因此应依据过错程度划分责任，而不是马合礼所说的补偿责任。补偿责任仅在双方均无过错情况下才适用。其次，就吴志伟的损失而言，远比判决马合礼承担的高，且吴志伟受伤之后不但因治病四处举债，也因××丧失工作无经济来源，造成家庭生活十分困难。同时其妻子也因家境困难，生活难以为继，在吴志伟出院之后与其解除婚姻关系，并将两个幼小的孩子抛给吴志伟，吴志伟精神几乎崩溃。因此，吴志伟因此次事故遭受的损失远比原审判定的直接损失大得多。三、对原审认定的承揽关系不提异议，但实际上吴志伟获得的是日工资，与主要提供技术的承揽不同。关于马合礼补充的有关护理费、抚养费的上诉请求，实质上是马合礼在庭审时临时增加的上诉请求，与我们收到的上诉状不一致，不符其原本的上诉请求。原审法院认定的护理费、被抚养人生活费是依法计算的。
吕雷述称，其未和马合礼形成加工承揽关系，也未与吴志伟形成雇佣关系，所以吕雷与马合礼和吴志伟无任何法律关系，不应承担任何责任。
本院经审理查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，马合礼将更换石棉瓦的工作以700元的报酬包给吴志伟，双方系定作人与承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。马合礼需要在5、6米以上高空安装石棉瓦，但在选任承揽人时，未选任安全保障措施全面到位，具有相应能力的承揽人进行施工，存在选任过失，故对吴志伟的损害应承担赔偿责任，原审认定马合礼承担40%的次要责任，并无不当。马合礼上诉称其只应承担相应的补偿责任，理由不成立，本院不予支持。马合礼上诉称被抚养人生活费计算错误，本院以定残日2014年4月11日为基准日计算被抚养人年龄，则吴志伟的父亲吴前庭63周岁，母亲王安梅62周岁，长女吴玉娇8周岁，次女吴玉婷3周，但在原审中吴志伟请求的被抚养人父年龄64周岁，需抚养16年，母年龄63周岁，需抚养17年，长女9周岁，需抚养9年，次女4周岁，需抚养14年，按照吴志伟请求的被抚养人年龄计算抚养费为47272.93元（2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年，前9年的计算公式为9×（5627.23÷2×30%×4）=30389.74元，接下来5年的计算公式为5×（5627.23÷2×30%×3）=12662.39元，再两年的计算公式为2×（5627.23÷2×30%×2）=3376.64元，最后一年的计算公式为5627.23÷2×30%=844.16元，以上合计47272.93元），而原审判决被抚养人生活费为33826.2元，由于吴志伟未上诉，则按照原审判决确定被抚养人生活费，马合礼的该上诉理由不成立。马合礼上诉称护理费计算有误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第273号，鉴定意见“被鉴定人吴志伟在住院期间护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为壹人；其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为叁个月”，按照公安部下发的《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》附录B护理依赖赔付比例“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100％；b）大部分护理依赖80％；c）部分护理依赖50％”，计算护理费为29041÷365×47×80%＋29041÷365×90×50%=6572.02元。综上，马合礼部分上诉理由成立，马合礼应赔偿吴志伟的各项损失为：（医疗费76471.05元＋误工费11323元＋护理费6572.02元＋住院伙食补助费705元＋营养费705元＋伤残赔偿金50852.04元＋被抚养人生活费33826.2元＋交通费300元）×40%=72301.72元，再加上马合礼应赔偿的精神抚慰金9000元，并扣除马合礼已经支付的1000元，重新计算为72301.72＋9000-1000=80301.72元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第3089号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第3089号民事判决第一项；
三、马合礼在本判决生效后十日内赔偿吴志伟80301.72元。
二审案件受理费1852元，由吴志伟负担50元，由马合礼负担1802元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯卓群
审 判 员 王 娜
代理审判员 冯艳婷
二〇一五年一月十五日
书 记 员 杨翠翠