广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法少民终字第365号
上诉人（原审被告）：邝某，户籍住址广州市萝岗区。
委托代理人：黎婉君，广东顺捷律师事务所律师。
委托代理人：何桂英，广东顺捷律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：宾某，住广州市萝岗区。
上诉人邝某因抚养关系纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法少民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上诉人邝某及其诉讼代理人黎婉君、何桂英；被上诉人宾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月10日，宾某向原审法院提起诉讼，请求：1.变更抚养权，将婚生儿子邝某甲变更为宾某抚养，邝某每月支付3000元抚养费，学习费用和医药费用由邝某承担，直至邝某甲独立生活为止。2.本案诉讼费由邝某承担。
原判查明：宾某、邝某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子邝某甲。2015年2月3日，双方协议离婚，约定：“一、子女抚养问题：双方育有一子，名为邝某甲，双方离婚后，邝某甲暂由男方抚养、监护，抚养费及上学学费由男方负担，女方无需支付。每周一至五固定由女方监护同吃住，周六、日协商照顾。寒假、暑假、中秋节、国庆节、五一节由男女双方交替监护，即本年（以上假期）由女方监护，则明年由男方监护。如男方对邝某甲身心健康有损害行为的，将视为放弃抚养、教育的权利和义务，女方有权要求变更直接抚养权，并支付给女方抚养费3000元每月及上学所需一切费用。二、财产分割：（1）现金分割：男方须给女方经济补偿三十万元整，另外离婚后男方是一直生活在外地佛山，而邝某甲目前生活学习在女方附近，故男方须另外给予女方三十万元整，作为今后女方照顾邝某甲的补偿及后续交缴房产契税和办理过户手续的费用。合计60万元整，在民政局签字离婚时，男方当场现金支付给女方”。
双方离婚协议还约定广州市萝岗区xxxx号xxx房、增城市中新镇风光路XX号XXX幢XX房产权归女方所有，男方名下粤A×××××小车一辆归男方所有等等。
双方离婚之前，婚生子邝某甲一直由母亲全职携带，曾在广州市入读幼儿园。双方离婚之后，小孩随父亲到南海生活，现在南海入读幼儿园。2015年2月25日，邝某与另一女子再婚，在南海市重组家庭。宾某目前单身。
原判认为，离婚后，父母对子女均有抚养教育的权利和义务。在双方协议离婚时，已经对婚生子邝某甲的抚养达成了协议，是双方当事人的意思表示，且符合法律规定，可在此协议基础上作出评判。双方离婚约定“邝某甲暂由男方抚养、监护”，但又约定“每周一至五固定由女方监护同吃住，周六、日协商照顾。寒假、暑假、中秋节、国庆节、五一节由男女双方交替监护”，虽约定抚养权归男方，但又约定由女方承担主要的抚养义务，故女方有权主张抚养权。考虑到孩子出生后由女方全职照顾较长时间，且女方依据分得的离婚财产，具备一定的抚养能力和抚养条件，故宾某主张孩子由其抚养，予以支持。至于抚养费，根据双方离婚约定“邝某甲目前生活学习在女方附近，故男方须另外给予女方三十万元整，作为今后女方照顾邝某甲的补偿及后续交缴房产契税和办理过户手续的费用”，该约定视为对一次性支付抚养费方式的协商，因邝某已履行该约定，故宾某的抚养费主张不支持。
据此，依照《》第、第之规定，于2015年11月16日判决如下：一、宾某、邝某婚生子邝某甲由宾某抚养；二、驳回宾某的其他诉讼请求。
判后，上诉人邝某不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回宾某的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误，混淆了“抚养权”与“监护权”的概念。原判认定，双方离婚时约定“……由女方承担主要抚养义务”，首先，双方并没有在协议中约定“由女方承担主要抚养义务”，反而明确约定由男方抚养，每周一至五只是由女方监护而不是抚养，此期间的抚养费30万元还是由男方出的，何以认定女方有抚养权呢？抚养权与监护权不是同一概念，是有重大区别的。抚养权体现了父母对子女的一项人身权利，而监护权体现的是一种责任和义务。有孩子的监护权不代表有孩子的抚养权，有孩子的抚养权一定有孩子的监护权。双方在离婚协议明确约定了孩子的抚养、监护权归男方，又约定了女方的监护责任，这才是本案双方当事人的真实意思表示。二、原判适用法律错误。原审适用《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款的规定，但是该法条是规定“争执不能达成协议时”，而本案双方当事人是达成了协议的，所以原判适用法律错误。三、离婚时关于孩子的抚养权问题，邝某一直是明确抚养权要归自己一方的，但是宾某一直想和孩子有接触，希望周一到周五下班可以和孩子共同吃住，邝某想如果孩子愿意的话，也可以给其这个机会。签订离婚协议邝某搬出共同的住房后，孩子就不愿意了，邝某和孩子住在幼儿园附近的村子里，宾某来接孩子，孩子都不愿意跟其，所以实际上孩子是邝某抚养的。宾某确实是来过，也想接孩子，但是孩子很抗拒，所以2015年2月-7月，孩子一直是跟着邝某居住的。2015年7月孩子中班毕业后，邝某带着孩子和母亲去了佛山南约居住直到现在，孩子现在就读xx幼儿园。
被上诉人宾某答辩表示：1.不同意邝某的上诉意见。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2.双方之间的约定，在宾某的起诉状已经写清楚，名义上男方有抚养权，但是实际上孩子是宾某在抚养。3.邝某认为孩子一直是其本人和孩子的奶奶在照顾，其实孩子从出生到一岁全是宾某在带，孩子一岁后，宾某上班了，但是除了上班时间之外，其余时间也主要是宾某在带孩子。从2014年2月开始，邝某要求宾某全某在家，所以从那时开始直到离婚宾某就全职照顾孩子，没再工作了。4.签订离婚协议时，因为宾某受到对方有外遇的冲击，情绪波动，思想混乱，只想快点离婚，才听了邝某的建议，暂时抚养权归其。关于暂由邝某抚养，宾某在法律上并不是很懂，虽然名义上抚养权在邝某，但是实际上是宾某在抚养。关于邝某提到的财产问题，离婚协议上的补偿是邝某因为出轨对宾某的精神补偿，原审查明的房子确实是归宾某了。5.邝某所述离婚后孩子的抚养情况和孩子对母亲的态度属实，宾某去看孩子，孩子还会骂她。是邝某和其母亲的教唆，孩子才会这样对宾某的。孩子说，妈妈，我不要你。但是如果长期这样下去，孩子是不会要妈妈的。
本院查明：
二审期间，邝某提交了下列证据：1.证人出庭作证申请书。2.邝某现在的妻子和孩子的照片。3.邝某与佛山依云孝德房地产有限公司签订的劳动合同。4.聘用通知书。证明邝某现在在佛山工作，有稳定且较高的收入，可以给孩子较好的生活环境。5.房屋租赁合同。6.电器家私设施清单，证明邝某和孩子在2015年7月到佛山市南海区桂某居住。7.佛山市南海区南约幼儿园出具的证明，证明孩子现在在南约幼儿园上学。8.录音整理材料。9.证人黄某乙的身份情况材料和证人证言。宾某质证表示：1.照片问题，邝某现在的妻子作为破坏我家庭的人以及孩子后妈，是不会对孩子好的，而且照片并不能证明什么，只是表面的。2.对劳动合同和聘用通知书的真实性予以确认。只是劳动上的能力，但是不能证明对孩子的抚养会更好。3.房屋租赁合同和电器家私清单，真实性没有异议。一开始为了不让孩子离开我的照顾才居住在萝岗的，但是现在邝某不停变更居住环境，对孩子成长是不利的。4.南约幼儿园是私立的幼儿园，随时可以就读和退学的，关于教学和管理条件，没有萝岗的幼儿园好。5.录音整理材料，这个录音是有备而来的，我作为母亲，半年没见过孩子，孩子也不认我了，所以我作为母亲那么激动也是可以理解的。而且当天我才知道邝某没经过我同意把孩子转学了，所以这些材料都是专门做出来的。而且，一审期间这些证据都是可以提交的，为何现在才提交？6.证人证言的问题，我不认识这个人，对其证人证言的真实性不予确认。邝某可以找老乡找朋友作为证人，那我也可以找人作证。
宾某提交了数份微信聊天的截图作为证据，邝某质证表示：是发过微信，但是离婚前双方已经不同房，双方都很疲惫了，也考虑到孩子读书的问题，就暂时还在这幼儿园上学。我当时经常加班到很晚，所以才要宾某带孩子。这些微信聊天记录都是离婚之前的了。
另查明，原判查明“双方离婚之前，婚生子邝某甲一直由母亲全职携带”有误。邝某表示，离婚之前宾某有一段较长的时间上班工作，而宾某本人二审时陈述，邝某甲一岁后宾某就上班了，从2014年2月开始，由于邝某要求宾某在家带孩子，邝某甲才由其全职携带。
原判查明的其他事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为，关于邝某甲的抚养权争议，邝某甲宜由父亲邝某携带抚养，理由如下：一、邝某与宾某之间的离婚协议是双方在平等自愿的基础上经协商一致签订的，是合法有效的，对双方均有法律约束力。根据协议约定，邝某甲暂由男方抚养、监护。虽然使用“暂”这个字眼，表明邝某甲由邝某携带抚养为一种暂时状态，但是协议并没有同时言明这种暂时状态何时结束，也没有言明暂时状态结束后改由母亲宾某携带抚养，即没有约定“暂”的终止时间。同时联系协议上的另外两项约定“抚养费及上学学费由男方负担”、“如男方对邝某甲身心健康有损害行为的，将视为放弃抚养、教育的权利和义务，女方有权要求变更直接抚养权”，本院认为，双方的真实约定应为：除非男方对邝某甲身心健康有损害行为，否则一直由其带养邝某甲。这个约定是合法有效的，具有法律约束力，只有符合法定条件，宾某才有权要求变更抚养权，而本案并不存在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的准许变更子女抚养关系的情形。同时邝某与宾某在2015年2月3日签订离婚协议，距今时间较短，从维护离婚协议的稳定性及诚信原则出发，亦不宜随意变更。二、邝某与宾某离婚后，邝某甲一直随父亲邝某生活，其后更随父亲搬离广州市，搬至佛山市南海区生活，并已在当地入读幼儿园。邝某甲已适应目前的学习和生活环境，维持现状而非频繁改变其生活环境，将更有利于其健康成长。三、目前，邝某甲与母亲宾某较为疏远，甚至对其有一定的抗拒心理，对此宾某亦予以承认。综合上述分析，基于未成年人利益最大化原则，尊重双方当事人离婚时关于抚养权的约定，本院认为邝某甲宜由父亲邝某携带抚养。同时依双方在离婚协议上的约定，宾某无需支付抚养费。原判认定事实有误，未能准确理解双方离婚时关于抚养权的约定，判决不当，本院依法予以变更。邝某的上诉请求理由充分，本院予以支持。
综上所述，依照《》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法少民初字第60号民事判决的第二项；
二、变更广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法少民初字第60号民事判决的第一项为：自本判决生效之日起，宾某、邝某的婚生儿子邝某甲由邝某携带抚养。
本案一审受理费50元、二审受理费100元均由被上诉人宾某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一六年一月二十八日
书记员 邱穗珠
陈颖斯