中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第967号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：常州兰陵制药有限公司。住所地：江苏省常州市劳动东路***号。
法定代表人：虞小平，该公司董事长。
委托代理人：申本金，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人：匡鹤，江苏源博律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：常州高新技术产业开发区三维工业技术研究所有限公司。住所地：江苏省常州市新北区创业中心第二基地***************单元。
法定代表人：顾书华，该公司董事长。
委托代理人：周坚，江苏博爱星律师事务所律师。
委托代理人：蒋小俭，江苏博爱星律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海长征医院。住所地：上海市凤阳路***号。
法定代表人：郑兴东，该院院长。
委托代理人：束学安，上海市康正律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：上海大陆药业有限公司。住所地：上海市肇家浜路***弄*号*********室。
法定代表人：虞小虎，该公司董事长。
委托代理人：周进华，上海市罗顿律师事务所律师。
再审申请人常州兰陵制药有限公司（以下简称兰陵公司）因与被申请人常州高新技术产业开发区三维工业技术研究所有限公司（以下简称三维公司）、上海长征医院（以下简称长征医院）及一审被告、二审被上诉人上海大陆药业有限公司（以下简称大陆药业）合作合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）（2011）苏商终字第128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
兰陵公司申请再审称：一、兰陵公司与三维公司于1998年7月8日签订的《合作协议书》是双方实际履行的协议，2000年7月28日兰陵公司、三维公司及长征医院签订的协议从未履行过。原审法院对1998年7月8日的协议未进行质证，导致事实认定错误，程序违法。
二、兰陵公司于2010年2月1日向常州市新北区人民法院提起请求确认三方当事人于2000年7月28日签订的《合作协议书》无效之诉（一审（2010）新商初字第112号，该案于2010年9月28日移送至常州市中级人民法院（以下简称常州中院）审理（2010）常商初字第48号），2010年9月25日，常州中院作出（2010）常商初字第48号裁定，以一事不再理为理由驳回兰陵公司起诉。兰陵公司上诉后，江苏高院于2010年11月13日作出（2010）苏商终字第150号民事裁定，维持原裁定。兰陵公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年7月9日作出（2012）民申字第1293号裁定，指令江苏高院再审本案。江苏高院于2013年11月18日作出（2013）苏商再终字第6号民事裁定，撤销一、二审裁定，发回重审，中止审理。另外，三维公司、长征医院于2011年3月24日向江苏高院对兰陵公司提起知识产权诉讼（（2010）苏知民初字第1号）。兰陵公司认为，合同效力问题是本案审理的前提，江苏高院中止审理（2013）苏商再终字第6号案件，程序错误，应先中止本案及（2010）苏知民初字第1号案件的审理。
三、原审认定兰陵公司与三维公司有8303.45公斤的粗品未结算，认定事实错误。1、新证据显示，2008年5月13日至2009年3月16日，常州善美药物研究开发中心有限公司（以下简称常州善美）总计向兰陵公司提供粗品18665公斤，原审认定为10581.32公斤，二者相差8083.68公斤。2、案涉所有粗品均由浙江嘉善诚达药化有限公司（以下简称诚达公司）直接或通过三维公司、上海雷卡生物科技有限公司（以下简称上海雷卡）、常州善美间接提供。一审兰陵公司请求调查诚达公司向三维公司供应的粗品全部数量及价格，但法院的调查令仅调查了2008年10月至2009年3月间的数量和价格。诚达公司于2011年4月20日出具的证明材料证明三维公司在2006年4月21日至2008年12月17日总计向诚达公司购买了1800公斤。而兰陵公司与三维公司之间未结算的粗品是在2008年之后的，由于三维公司并不生产粗品，三维公司不可能向兰陵公司供应8303.45公斤。原审法院仅依据雷卡对账清单即认定三维公司尚有8303.45公斤粗品未计算，认定事实错误。
四、原审依据三维公司的单方表述认定粗品价格为8300元／公斤，认定事实错误。粗品价格应当以兰陵公司与三维公司于2005年3月1日签订的《关于左卡尼汀原料药及其制剂销售结算的补充协议》第4条第（2）项的约定来确定。该价格应为动态价格，应进行司法审计。
五、案涉合作协议书的约定在四个方面违反了法律的强制性规范，应认定为无效。一是根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）第七条、第二十九条和第三十一条以及《新药保护和技术转让的规定》（国家药品监督管理局令第4号，1999年5月1日实施，2002年12月1日废止）第十一条、第十五条、第十九条等规定所确立的药品上市许可制度，药品开发者必须将新药技术转让给药品生产者。本案中，三维公司虽然声明将新药技术转让给兰陵公司，但通过案涉协议书采取委托加工名义替代技术转让，违反了上述强制性规定，应属无效。二是根据药品管理法第九条、第十条、第十三条、第四十八条以及《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称药品管理法实施条例）关于药品生产的强制性规定和药品监督管理部门批准的生产流程，案涉药物的生产必须在兰陵公司内完成。本案协议书约定由三维公司提供原料药的粗品，违反了上述药品生产方面的强制性规范，应为无效。三是根据药品管理法第十四条、第七十三条和第八十二条等规定的药品销售制度，案涉协议书第11条、第13条约定的销售方案说明，案涉药物实际由三维公司以兰陵公司的名义对外销售，因此构成借用兰陵公司药品经营许可证的行为，违反了强制性规定，应为无效。四是案涉合作协议书约定由三维公司负责提供药品原料药粗品，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三百二十九条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（四）、（五）项的规定，应为无效。因此，案涉协议书应当认定为无效，二审判决认定错误。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项之规定，请求撤销（2011）苏商终字第128号民事判决和（2009）常民二初字第123号民事判决，改判驳回三维公司的全部诉讼请求。
三维公司提交意见称，一、合作协议书是三方当事人的真实意思表示，内容和形式都符合法律规定，未违反法律行政法规的强制性规定。合同实际履行了9年9个月，监管部门从未对案涉药物的生产销售作出处罚。二、另案中关于合同效力应否审理与本案的程序问题无关，本案程序合法。三、雷卡对账单是9年9个月履行期间的完整记录，原审法院以之作为认定供货数量和价格的依据，并无不当。四、三维公司与兰陵公司之间并非委托加工生产药品，也不存在案涉药品的技术转让问题，兰陵公司以合同法有关技术转让的规定否定案涉协议书的效力，不能成立。
长征医院提交意见称，一、原审法院以2000年的合作协议书为裁判依据是证据认定问题，并不存在程序瑕疵。另案诉讼所涉案涉协议的效力问题，是另案的程序问题，本案无理由以另案的裁判结果为前提。二、本案所涉药品目前为止是合格产品，不存在违法情形。以兰陵公司的名义生产和销售，也不存在违法情形。兰陵公司主张本案协议阻碍了技术进步的观点显然亦不能成立。
本院再审审查查明，2010年9月8日，常州中院受理兰陵公司诉三维公司、长征医院撤销权纠纷一案（（2010）常商初字第48号），兰陵公司请求：1、兰陵公司与三维公司、长征医院于2000年7月28日签订的《合作协议》及基于该合作协议签订的补充协议和结算协议因违反国家法律规定而无效；2、三维公司立即返还兰陵公司左旋卡尼汀药品生产、销售的合法证照、批件及资料。常州中院一审认为兰陵公司的第一项请求与2009年12月7日该院立案审理的（2009）常民二初字第123号案件（即本案）基于同一事实，兰陵公司在本案中已提出抗辩认为合作协议及相应的补充协议、结算协议与国家法律规定相冲突为无效协议，且本案先于（2010）常商初字第48号案件立案受理，故兰陵公司就该请求提起诉讼违反了一事不再理原则，就此作出（2010）常商初字第48号民事裁定，驳回兰陵公司第一项请求。兰陵公司不服提起上诉，江苏高院于2010年11月13日作出（2010）苏商终字第150号民事裁定，以相同理由驳回兰陵公司上诉，维持原裁定。兰陵公司向本院申请再审，本院于2013年7月9日作出（2012）民申字第1293号民事裁定，指令江苏高院再审此案。江苏高院于2014年9月9日作出（2013）苏商再终字第6号民事裁定，撤销了江苏高院（2010）苏商终字第150号民事裁定及常州中院（2010）常商初字第48号民事裁定，发回常州中院重审。
综合当事人的主要观点及理由，本院认为，一、关于本案程序问题。一、二审法院以2000年7月28日签订的《合作协议书》作为确定三方当事人权利义务的依据，是证据评价问题而非程序问题。兰陵公司认为应以1998年7月8日签订的《合作协议书》为准的主张不能成立。首先，2000年7月28日签订的《合作协议书》和1998年7月8日签订的《合作协议书》均是关于案涉药物的生产销售合作事宜的约定，在无明确约定的情况下，时间在后的协议书自然是双方当事人关于该事项的最终意思表示。其次，从兰陵公司与三维公司于2005年3月1日签订的《关于左卡尼汀原料药及其制剂销售结算的补充协议》的内容来看，双方签订该补充协议的原因之一是，兰陵公司不能为案涉药物设立具有独立法人资格的销售部门。而关于设立独立销售部门的义务仅在2000年7月28日的《合作协议书》中有约定而在1998年7月8日的协议书中并无涉及。另外，2007年1月5日签订的《关于左卡尼汀原料药及其制剂的生产服务费用结算的协议》载明是对2005年补充协议的变更；2007年12月29日签订的《关于左卡尼汀原料药及其制剂的生产服务费用结算的协议》明确载明是对2000年的合作协议书和2005年补充协议的变更。尽管2009年2月25日双方签订的《关于左卡尼汀原料药及其制剂的生产服务费用结算的协议》中载明是在1998年的合作协议书和2005年的补充协议的基础上作出的变更，但是从其内容来看，该结算协议与2007年12月29日的结算协议内容相同。因此，可以认定，双方实际履行的是2000年签订的合作协议书及2005年的补充协议。兰陵公司主张1998年7月8日签订的《合作协议书》是双方实际履行的协议，依据不足。
关于本案未中止审理程序是否错误的问题，本院认为，本案立案时间先于兰陵公司诉三维公司、长征医院撤销权纠纷一案（常州中院（2010）常商初字第48号），在本案中，案涉合同的效力问题是人民法院应依职权认定的问题，同时也是兰陵公司在本案诉讼中的主要抗辩理由之一。无论兰陵公司在另案中请求确认合同无效的诉讼请求是否与本案构成重复诉讼，都不构成本案中止审理的正当理由。因此，兰陵公司主张本案一、二审程序错误的理由不能成立。
二、关于合同效力问题。第一，关于案涉协议书是否违反药品的生产许可制度问题。药品管理法第七条、第二十九条和第三十一条等规定的主要内容是，开办药品生产企业应当申请药品生产许可证、研制新药应当经过审批并发给新药证书、生产新药须经批准并获得药品批准文号。案涉合作协议书约定的主要内容是由三维公司负责研究、开发、销售和推广并许可兰陵公司生产，兰陵公司负责生产。兰陵公司是具有药品生产许可证药品生产厂家，案涉药品也获得了药品监督管理部门颁发的新药证书、生产批件、药品注册证等，符合药品管理法的上述规定。因此，兰陵公司以《新药保护和技术转让的规定》（国家药品监督管理局令第4号，1999年5月1日实施，2002年12月1日废止）这一部门规章的规定为依据，认为三维公司必须向兰陵公司转让新药生产技术但实际上并未转让为理由，主张案涉合作协议书无效，无法律依据，不予支持。
第二，关于案涉协议书约定由三维公司提供原料药的粗品是否违反药品管理法的强制性规定问题。药品管理法第九条、第十条、第十三条以及第四十八条规定的主要内容是，药品生产企业生产药品应当遵守《药品生产质量管理规范》的相关规定，如果改变影响药品质量的生产工艺的，必须报批准部门批准。本案中，无证据证明三维公司提供的粗品工艺、兰陵公司加工案涉药品的生产工艺违反了由药品监督管理部门批准的生产工艺。并且，在长达将近十年的合同履行期间，也无证据证明合作协议书约定的生产流程有违法现象并受到了药品监督管理部门的处罚，并且也无证据证明药品存在质量问题。因此，兰陵公司以所有的生产流程必须在兰陵公司内完成为理由，主张合作协议书违反了药品管理法的强制性规定而应认定为无效的主张，不能成立。
第三，关于合作协议书约定的销售模式是否违反药品管理法第十四条、第七十三条和第八十二条等规定的药品销售制度的问题。本院认为，案涉药品的销售以兰陵公司的名义由设在兰陵公司内的销售部门实际完成，兰陵公司负责发货、开具销售发票以及回收款项，对外也应由兰陵公司承担生产者和销售者的责任。至于兰陵公司与三维公司之间的利益分配等问题，则属于二者之间的内部关系。合作协议书约定的销售模式满足了药品管理法所规定的条件，满足了药品经营许可证制度的要求，并不违反法律的强制性规定。兰陵公司以此为理由主张合作协议书无效，不能成立。
第四，关于合作协议书是否违反合同法第三百二十九条及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（四）、（五）项的问题。本院认为，本案合作协议书的实质内容是，由三维公司授权兰陵公司生产案涉药品并以三维公司提供粗品的方式获得包括技术许可费用在内的所有利益，且该粗品是生产案涉药品的必不可少的原材料，因此，并不违反上述合同法及司法解释的规定。
综上所述，案涉合作协议书及其补充协议并不违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效，兰陵公司的申请理由不能成立。
三、关于未结算的粗品数量和价格问题。关于未结算的粗品数量，三维公司在本案诉讼中提供了由三维公司、上海雷卡、常州善美三家公司盖章确认的《常州兰陵制药有限公司与常州三维公司之间未结算的左旋卡尼汀粗品数量及金额（依据：2001-2009年雷卡对账清单）》一份，三维公司、上海雷卡和常州善美共同确认尚未清算的8303.45公斤粗品系三维公司提供。因此，兰陵公司以常州善美的供货记录、增值税发票等证据证明未结算的粗品系常州善美提供，不能成立。
关于粗品的结算价格问题，二审判决以双方已结算的粗品最低价格8300元／公斤为依据，认定该价格实际是按照合作协议约定粗品生产成药品的销售所得款项的结算价，并非粗品的成本价。该认定并无不当，兰陵公司以应进行司法审计为理由申请再审，不予支持。
综上所述，兰陵公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回常州兰陵制药有限公司的再审申请。
审 判 长 李明义
审 判 员 贾劲松
代理审判员 姜 强
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 王慧娴