重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2877号上诉人（原审原告）：谢伟。委托代理人：许青海，重庆乾信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆北奔传动技术有限公司。法定代表人：王晔，总经理。委托代理人：陈序，重庆于杨律师事务所律师。上诉人谢伟与被上诉人重庆北奔传动技术有限公司（以下简称北奔公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年12月3日作出（2015）渝北法民初字第15525号民事判决，谢伟不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年5月25日对本案进行了审理。谢伟及其委托代理人许青海，北奔公司的委托代理人陈序均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：谢伟与北奔公司于2013年2月1日签订了《劳动合同》，约定为无固定期限劳动合同，谢伟从事销售服务部工作，北奔公司实行岗位聘用制，谢伟的岗位职责在双方签订的“岗位聘书”上载明。“岗位聘书”明确谢伟的岗位聘用期限自2013年2月1日起至2013年12月31日止，谢伟在销售服务部门任索赔管理专员岗位，岗位津贴1600元/月（税前）；奖金、福利按公司有关规定执行。岗位聘用的延长或更改在岗位聘书到期前30天进行，本岗位聘书到期之日完成，延长和修改均以双方书面签字为准，岗位聘书到期失效。谢伟的工资根据北奔公司制定的各岗位工资办法确定，谢伟在装配车间钳工岗位的工资由基本工资、绩效工资和技能工资构成，绩效工资固定为1650元，技能工资根据考核浮动。2014年1月1日至12月31日，谢伟任售后服务工程师。2015年1月12日，北奔公司向销售服务部经理陈良彬发送电子邮件，邮件载明“因2015年销售服务部的定员有所减少，装配车间急缺装配工，根据绩效考评结果，通知谢伟于2015年1月12日前往转配车间钳工岗位试岗，试岗期间劳动纪律、员工管理及工资发放由装配车间负责”。谢伟于2015年1月16日和20日申请年休假，销售服务部副总经理于明泉、装配车间主任许亮对以上请假事项签字同意。谢伟自2015年1月12日起至仲裁庭审当日均一直在装配车间钳工岗位工作。谢伟2015年1月工资按照在销售服务部的标准发放；2015年2月至6月份技能工资，根据季度考核结果，按照《岗位能力测算系数表》及《关于装配车间装配人员工资暂行办法》进行计发，明细如下：2015年2月份基本工资146元，绩效工资1650元，技能工资318元；2015年3月份基本工资146元，绩效工资1650元，技能工资328元；2015年4月份基本工资146元，绩效工资1650元，技能工资328元；2015年5月份基本工资231元，绩效工资1650元，技能工资328元；2015年6月份基本工资231元，绩效考核工资1650元，技能工资314元。2013年8月11日，北奔公司组织包括谢伟在内的员工进行公司制度学习培训。谢伟申请的证人证明北奔公司向员工发放的有工资条；谢伟申请的证人证明销售部员工学习过公司制度，还证明每个员工都要自己的工作邮箱。谢伟在庭审中出示了工资条。另查明，北奔公司举示了承诺书，承诺书主要证明谢伟承诺在2013年5月1日-2015年4月30日期间因工作异动不再享受通讯补贴，北奔公司认为该承诺书的承诺人是谢伟，谢伟不予认可，但没有要求鉴定。2015年7月10日，谢伟向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月27日作出渝劳人仲案字【2015】第302号仲裁裁决书，认为谢伟以实际行为履行变更后的劳动合同，应视为双方对劳动合同的变更达成一致，故驳回谢伟的仲裁请求。谢伟不服，诉来一审法院。谢伟一审诉称：2013年1月30日，谢伟与北奔公司签订劳动合同，约定：1、合同类型为无固定期限，聘用期限从2013年2月1日开始；2、谢伟的工作地点为重庆，北奔公司聘用谢伟从事销售服务部工作；3、岗位津贴为1600元/月，奖金、福利按公司有关规定执行；4、岗位聘用的延长或更改在岗位聘书到期前30天进行，延长和修改均以双方书面签字为准。2015年1月12日，北奔公司在未对谢伟释明且未与谢伟就变更劳动合同进行协商的情况下，单方通知谢伟同时负责装配车间总装钳工工作。由于双方劳动合同规定，变更劳动合同约定必须通过书面形式，故截止提出仲裁申请之日，谢伟始终认为被北奔公司通知同时负责装配车间工作是属于临时抽调、支援的性质，而不是变更劳动合同内容。前述通知，也不属于双方在事实上变更劳动合同，期间，谢伟领取的工资报酬也出现明显下滑，在提出仲裁申请之前，谢伟还一直相信北奔公司会补发期间的工资，但事后才知晓北奔公司是恶意减少劳动报酬。2015年7月，谢伟向重庆市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委认定事实不清，适用法律错误，为此起诉，请求判决：1、北奔公司继续履行《劳动合同》，安排谢伟在销售服务部岗位工作；2、北奔公司在2015年1月恢复工资待遇之日劳动报酬差额，截止2015年7月为6800元（恢复待遇是回到销售服务部岗位的工资待遇，6800元包括1400元的通话补贴，按银行流水计算出2014、2015年的平均工资，每个月差额大概在900元左右，即7个月×900元+每月200元的通讯补贴，截止仲裁之日）。北奔公司一审辩称：1、谢伟1个月的工资待遇是按原部门的工资待遇进行发放，和谢伟所述不一致；2、双方对岗位变动已达成合议，且谢伟是愿意去装配车间工作并长达六个月的工作时间之后才提起仲裁，是属于合法的调岗；3、谢伟要求补齐工资差额和电话费用没有法律依据，因为北奔公司是按照同工同酬进行处理和对待，电话费属于福利待遇，根据工作的特性予以发放，现在的工作岗位是没有电话补助的。故谢伟的诉讼请求应予驳回。一审法院认为：谢伟与北奔公司在订立劳动合同时签订了《岗位聘书》作为劳动合同的附件，约定谢伟在销售服务部任索赔管理专员，实行岗位聘任制。后北奔公司将谢伟工作岗位调整为装配车间钳工，其性质属于对劳动合同约定工作岗位的变更。谢伟自2015年1月12日起前往装配车间钳工岗位工作，并一直履行至提请仲裁之时。谢伟以实际行为履行变更后的劳动合同，应视为双方对劳动合同的变更达成一致。谢伟称不知道岗位发生了变化与事实不符，首先销售服务部工作与装配车间钳工工作内容并不相同，谢伟已在装配车间钳工岗位工作半年之多对自己的工作内容应当知晓；其次，经庭审查明，北奔公司向其员工都发放有工资条，工资条上已载明岗位为钳工；最后装配车间与销售服务部不在同一地点工作，员工也不相同，谢伟对此应该明知。综上，谢伟已在钳工岗位工作了几个月，不知道岗位被调整不符合常理，一审法院不予采信。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。现谢伟要求回到原销售服务部岗位工作，是对工作岗位的再次变更，应与北奔公司进行协商，在协商未果的情况下，谢伟请求法院判决北奔公司继续履行《劳动合同》，安排谢伟在销售服务部岗位工作的诉讼请求，一审法院不予支持。关于谢伟主张的2015年1月至恢复工资待遇之日的劳动报酬差额问题。工作岗位不同，工资待遇不同显属正常，即使同一岗位，因技能的差异，工资收入有差异也属正常。劳动法第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，北奔公司根据每季度对员工的岗位技能考核，计发技能工资，符合法律规定和合同约定。关于通信补贴，装配车间与销售服务部工作性质不同，根据公司规定装配车间不发放通话补贴，与其工作性质有关，销售服务需要对外电话联系，而在车间员工并不需要，北奔公司的规定合理。综上，对谢伟的该项主张，一审法院也不予支持。综上，谢伟的诉讼请求，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢伟的全部诉讼请求。案件受理费5元，一审法院不予收取。谢伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判北奔公司继续履行《劳动合同》，安排谢伟在销售服务部岗位工作；北奔公司支付2015年1月至恢复工资待遇之日劳动报酬差额，截止2015年7月为6800元。主要事实和理由：1、新的证人能够证明谢伟被抽调至装配车间属临时帮忙，工资待遇不会降低。2、北奔公司从未以书面或口头方式与谢伟达成变更劳动合同的合意。承诺书谢伟签名系伪造。3、变更劳动合同需要经过书面形式，即便按照劳动争议解释四相关规定，北奔公司也应当举证证明双方有口头约定变更劳动合同且变更已得到实际履行。北奔公司答辩称，工作岗位变动合理合法，对调岗事宜，北奔公司进行了张贴公告，合法有效。请求驳回谢伟全部上诉请求，维持原判。二审中，谢伟申请了廖代明、谢华出庭作证，并申请对承诺书上谢伟签名真实性进行鉴定，拟证明谢伟被抽调至装配车间属临时帮忙，工资待遇不会降低；承诺书谢伟签名系伪造。北奔公司质证表示，证人证言不是新证据，与本案无关，短期支援与变更合同是不同的，谢伟是知道岗位变动的。本院认为，在一审判决已经作出结论后，二审中谢伟申请证人出庭作证，有失公信力，且不符合举证规则及期限规定，故本院对证人证词不予采信；承诺书的签名谢伟一审中未申请鉴定，也不符合举证规则及期限规定，且承诺书签名真实与否，不影响本案事实的认定，故本院不准许谢伟的鉴定申请。二审查明，2016年2月25日采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司名称变更为重庆北奔传动技术有限公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。谢伟自2015年1月12日起前往北奔公司装配车间钳工岗位工作，并一直履行至2015年7月10日提请仲裁之时，远超1个月双方无异议，依法可视为双方以实际行为履行变更了劳动合同。谢伟称不知道岗位发生了变化，双方从未口头方式达成变更劳动合同的合意，与事实不符。首先销售服务部工作与装配车间钳工工作内容并不相同，谢伟已在装配车间钳工岗位工作半年之多对自己的工作内容应当知晓；其次，经审理查明，北奔公司向其员工都发放有工资条，工资条上已载明岗位为钳工；最后装配车间与销售服务部不在同一地点工作，员工也不相同，谢伟对此应该明知。故北奔公司依据变动后的岗位发放谢伟工资，符合法律规定和合同约定。综上所述，谢伟上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一六年六月十五日书 记 员  江 波