广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第129号
上诉人（原审原告）：何荣誉
委托代理人：张晓峰，广东国政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恩平市第一建筑工程有限公司
法定代表人：卢坚荣，该公司经理。
委托代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何益本
上诉人何荣誉因与被上诉人恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称“恩平一建”）、何益本买卖合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2014）江恩法民二初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月18日，恩平市澳能房地产开发有限公司（以下简称“澳能公司”）与恩平一建在澳能公司签订《锦江豪庭工程建设工程施工合同》。合同约定：工程的内容为土建，资金来源为自筹，合同约定工期从2012年6月3日至2013年5月4日，共335天。约定的合同总价款为47684391.90元。
2012年2月18日，澳能公司与广东兆达建筑工程有限公司江门分公司（以下简称“兆达公司江门分公司”）签订一份《恩平市澳能高层商住楼工程补充施工合同》。
2012年4月2日兆达公司江门分公司出具一份委托书，该委托书载明：“我司于恩平澳能商住楼项目中，委托赵元旺（身份证号码：440722196108076257）为工程负责人，负责本工程施工及业务联系事宜，特此委托”。
2012年5月28日，澳能公司向恩平市住房和城乡建设局申请锦江豪庭商住楼建设工程许可证。
2012年11月26日，赵元旺代表兆达公司江门分公司作为发包人与承包人毛正树签订一份《工程中包合同书》，将锦江豪庭工程以中包形式发包给毛正树，包括设计图纸的土建部分的全部内容：包安全、包工期、包质量、包文明生产的方式。合同约定按照工程进度需要提前备足材料是发包人的义务。合同第十条材料的供应与管理约定：“承包人必须按照施工图纸施工损耗用量（材料需用月计划）填报给发包人，发包人应及时供应各种材料……”，该合同尾部手写注明：“原有恩平市锦江豪庭工地工程劳务合同一律无效”。
2013年11月16日，兆达公司江门分公司与澳能公司签订一份协议书，协议内容为：“……1、澳能公司于2013年11月16日支付本公司“锦江豪庭”主体工程费￥1722739元（大写：壹佰柒拾贰万贰仟柒叁拾玖元整）附收条一张。2、本公司承诺收到此款（专款专用）用于支付“锦江豪庭”项目施工人工资……”。
2013年12月27日，甲方恩平一建、乙方赵元旺、丙方何益本、丁方澳能公司签订一份《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书补充协议》，补充协议约定：“甲方与澳能公司于2012年2月18日签订了锦江豪庭建设工程施工合同（简称A），当时经研究决定委托赵元旺负责承包施工。2012年5月7日恩平一建、恩平市宏达劳务有限公司与赵元旺签订了合同、及有关文件。﹤1﹥恩平一建内包合同书（简称B）。﹤2﹥劳务合作补充协议书（简称C）。﹤3﹥承诺书（简称D）。现由于各种原因，经各方协商同意锦江豪庭施工责任人赵元旺转换为何益本。何益本主要负责：①本工程原来由赵元旺签订的A、B、C、D合同、文件的一切责任由何益本承担。②锦江豪庭施工部分的过程中所发生的一切人工、材料、机械（含人工发放、材料、机械款及工程其他非生产性费用支付或有纠纷、债务等）全部由何益本负责。如丙方无法支付工资，由丙方提前与丁方协商解决，所支付费用丁方在丙方工程款中扣除。本工程已基本完成：①余下手尾工作及验收资料（铝合金和天面防水涂料检验报告）何益本要在十五天内全部完善，如无法完成的，丁方有权委派施工人员进行施工，手尾工程费用及检验报告费用由何益本负责，费用由丁方在丙方工程款中扣除。②工人工资2014年1月5日前由何益本无条件支付200万元给工地施工人员（在河南派出所承诺的书面协议）”恩平一建、赵元旺、何益本、澳能公司分别在协议上签名或签章。
2014年1月16日，何益本向何荣誉出具欠条，该欠条载明：“经承建方何益本与何荣誉结算，由何荣誉供应承建恩平市锦江豪庭房地产楼盘工地建筑材料款，欠款总合计为人民币肆拾肆万叁仟柒佰捌拾玖元正（小写：443789元）”。该欠条落款为：“欠款人：何益本”（手写签名并捺指摸），在落款下方注明“恩平市锦江豪庭项目承建方何益本签名确认作实无争议”字样。
以上事实，有何荣誉、恩平一建提供的证据，原审法院调查的证据及庭审记录为凭，足以认定。
原审法院审理认为：本案属买卖合同纠纷。关于恩平一建与何益本之间是否存在购买建筑材料委托关系的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，委托人必须要明确委托的范围，并支付相关的费用，受托人以委托人的名义处理委托事务。首先，本案中从恩平一建提供的证据《委托书》及何荣誉提交的《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书补充协议》看，赵元旺是受兆达公司江门分公司的委托，成为该工程的负责人，负责该工程的施工及业务联系。该委托书中并没有关于委托赵元旺买卖建筑材料的事项。而何益本的权利、义务是继受赵元旺而来，亦应无关于委托买卖建筑材料的事项。其次，《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书补充协议》是由恩平一建、赵元旺、何益本、澳能公司共同签订，是四方对有关工程事项的约定，并无显示有恩平一建有委托何益本买卖建筑材料的事实。再次，《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书补充协议》约定何益本未按照补充协议时，由发包方澳能公司在何益本的工程款中直接扣除，由此可见，何益本是直接向发包方负责，而非向恩平一建负责。综上所述，不能仅仅凭借恩平一建与澳能公司签订了一份《锦江豪庭工程建设工程施工合同》，就认为实际施工人何益本与恩平一建之间存在委托购买建筑材料的关系。对何荣誉请求确认何益本与恩平一建构成委托代理关系的诉讼请求，理据不足，原审法院不予确认。
关于何荣誉请求恩平一建支付拖欠何荣誉的建筑材料款443789元的诉讼请求。原审法院认为，由于无法确认恩平一建与何益本之间有买卖建筑材料的委托关系。且根据何荣誉的陈述，何荣誉应该有能力向法庭提供买卖合同、供货凭证、收款凭证等补强证据，以证明其起诉的买卖合同的主体。但其仅仅提供一张《欠条》，且该欠条并无恩平一建的签章确认，无法证明恩平一建为合同的主体。对此，何荣誉负有举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，何荣誉应当承担举证不能的不利后果。据此，何荣誉请求恩平一建支付拖欠何荣誉的建筑材料款443789元，理据不足，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何荣誉的诉讼请求。本案受理费3978元，由何荣誉负担。
上诉人何荣誉不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决在认定事实方面相互矛盾，从而造成错误判决。1、锦江豪庭项目的承包主体是恩平一建还是案外人兆达公司江门分公司这一主要事实表述含糊不清。原审判决查明2012年2月18日澳能公司与恩平一建在澳能公司签订《锦江豪庭工程建设工程施工合同》，2012年2月18日澳能公司与兆达公司江门分公司签订一份《恩平市澳能高层商住楼工程补充施工合同》。同一个工程项目在同一天分别由两个施工单位承接施工不符合《中华人民共和国建筑法》的规定，该工程的承建单位应是唯一的。原审法院对书证认定存在常识性错误。2、对于赵元旺受委托负责锦江豪庭项目施工的事实是由案外人兆达公司江门分公司还是恩平一建授权认定不清。何益本代理权的来源未清晰认定，也是造成认定事实不清而错判的主要原因。
二、应当正确认定锦江豪庭项目是由恩平一建作为承包施工的建设单位。一审判决何荣誉应承担举证不能的不利后果而驳回何荣誉的诉讼请求是有失公平正义的错误判决。本案的重要证据《恩平一建内包含合同补充协议》所证明的法律事实如下：1、锦江豪庭项目是由恩平一建承包施工的。该重要事实于2013年12月27日由承建单位恩平一建、施工单位委托代理人赵元旺、何益本（取得代理人资格）、建设单位（业主）澳能公司共同作出签名盖章的具有法律效力书证可证实。2、何益本的代理人资格的确认依据，同样也是由承建单位恩平一建、原施工单位委托代理人赵元旺、建设单位（业主）澳能公司共同确认的法律事实。该补充协议明确约定：“甲方（恩平一建）与澳能公司签订了锦江豪庭建设工程施工合同（简称A），当时研究决定委托赵元旺负责承包施工。2012年5月7日恩平一建、恩平市宏达劳务有限公司与赵元旺签订了合同及有关文件。（1）恩平一建内包合同书（简称B）。（2）劳务合作补充协议书简称（C）。（3）承诺书（简称D），现由于各种原因，经各方协商同意锦江豪庭施工负责人赵元旺转换为何益本……”。此证据印证了何益本的确是由恩平一建授权委托成为施工代理人的事实，两者委托代理关系得到了四方当事人的确认。3、一审法院对赵元旺的代理人资格来源认定明显错误。上述《恩平一建内包合同书补充协议》已证实恩平一建委托赵元旺成为负责施工的代理人，而判决原审错误地判定赵元旺是受兆达公司江门分公司委托。综上所述，一审判决明显有违事实，遂请求：1、依法撤销一审判决；2、改判由恩平一建支付拖欠的建筑材料443789元给何荣誉。3、本案的一、二审诉讼费由恩平一建负担。
被上诉人恩平一建答辩称：一、本案应为借款合同纠纷而非买卖合同纠纷。根据何荣誉提供的《欠条》载明“由何荣誉供应承建恩平市锦江豪庭房地产楼盘工地建筑材料款”，实际应为借款，而非何荣誉所称供应建筑材料。如是供应建筑材料，必然存在建筑材料的购销合同、送货单等证据。在何荣誉无提供任何其他证据印证的情况下，只能按照欠条的实际事实认定本案为借款合同纠纷。根据法律规定，恩平一建既非借款人也非保证人，因此恩平一建不对何益本的借款承担任何偿还责任。
二、即使何荣誉与何益本存在买卖合同关系，恩平一建与何益本也不构成委托代理关系。1、何荣誉主张与恩平一建形成买卖合同关系，但仅提供“欠款人”签名是何益本本人，没有恩平一建任何盖章确认的，该《欠条》仅能证明与何荣誉形成买卖合同关系的是何益本，而非恩平一建。因此，恩平一建并非本案适格被告。2、恩平一建从未授权何益本向何荣誉购买建筑材料，何荣誉也没有提供任何证据证明何益本在取得恩平一建的授权的情况下，在授权范围内与其发生订货、收货、确认欠款的事实。恩平一建由此至终对何益本向何荣誉购买建筑材料的事情一概不知，何荣誉亦未将建筑材料的购买过程及送货情况告知恩平一建，也从未要求恩平一建确认及支付过任何建筑材料款。3、何荣誉仅以恩平一建、赵元旺、何益本、恩平市澳能房地产开发有限公司签订的《内包合同书补充协议书》主张何益本与恩平一建之间存在委托代理关系，明显缺乏成立依据。首先，该《内包合同书补充协议书》中委托赵元旺施工的实际上是兆达公司江门分公司（见恩平一建原审提供的2012年4月2日《委托书》）。凡产生委托代理关系，委托代理权限必须是明确的。该《内包合同书补充协议书》所称委托施工并不能产生委托购买建筑材料的权限，且该《内包合同书补充协议书》并非出具给何荣誉，不能产生让何荣誉认为赵元旺或何益本有权代理恩平一建的效果。其次，该《内包合同书补充协议书》是于2013年12月27日签订的，产生该协议时已确认工程基本完成，不可能再产生购销钢材的事实。何益本向何荣誉购销钢材时发生在《内包合同书补充协议书》签订前的很长一段时间，那么当时何荣誉究竟又以何依据认定何益本有代理恩平一建的权限而与其实施民事行为。既然买卖行为发生前、发生时以及发生后（起码在该补充协议书未签订前）都没有依据和迹象认定何益本有权代理恩平一建，那么行为效果应当由何益本自行承担。
三、何益本向何荣誉购买建筑材料的行为，不构成表见代理。1、表见代理要求代理人以被代理人的名义实施了代理行为。但本案何益本是以自身名义进行对账确认的，何荣誉在一审庭审中也已确认恩平一建从未向其支付过材料款，材料款都是由赵元旺和何益本支付的，故从行为构成上不能构成表见代理。2、根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，被代理人追认的才承担民事责任。因何益本的行为并非为恩平一建的利益所实施，恩平一建在此明确表示不能追认其行为。即使根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，何荣誉认为其有理由相信何益本有代理权，其应举证证明存在诸如何益本以恩平一建名义签订的合同书、曾提供恩平一建授权书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应证明其善意且无过失地相信何益本有代理权。从何荣誉提交的证据4《内包合同书补充协议》第二段第点“锦江豪庭已施工部分的过程中所发生的一切人工、材料、机械（含人工发放、材料、机械款及工程其他非生产性费用支付或有纠纷、债务等）全部由何益本负责”可见，何荣誉是明知合同相对人是何益本而并非恩平一建，明知工程所发生的一切材料款全部由何益本负责仍与其交易并对账结算，何荣誉并非是善意且无过失的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款的规定，本案所述债务只能由何益本自行承担。3、何荣誉与何益本是同祖堂兄弟关系。何荣誉已清晰知道何益本自负盈亏、独立核算施工的事实。何荣誉在何益本资不抵债的情况之下，与何益本串通写下《欠条》，由何益本自愿提供个人身份证，制造本案虚假诉讼。本案中，何荣誉居然没有要求作为真正债务人的何益本承担偿还责任，仅要求与其没有合同关系的恩平一建偿债，企图瞒骗法庭，侵吞恩平一建的财产。何荣誉与何益本的主观恶意昭然若揭，法律绝不能姑息其欺诈行为。综上所述，基于合同的相对性原则，何荣誉只能向合同的买受人何益本主张货款债权，恩平一建不对何益本的债务承担任何偿还责任。恳请二审法院依法驳回何荣誉对恩平一建的全部诉讼请求。
被上诉人何益本经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也没有提供答辩意见。
二审审理期间，何荣誉向本院提交了如下证据：1、《建筑工程施工许可证》复印件，证明锦江豪庭工程项目是由恩平一建施工。2、《取证申请书》复印件，证明一审法院没有依申请取证，也没有质证便公然采纳，违反程序。针对何荣誉二审期间提交的证据，恩平一建质证认为：证据1《建设工程施工许可证》在一审开庭前已经存在，且何荣誉可以调查到，不属于二审新证据。且该许可证仅能证明该项目以恩平一建名义报建而非实际施工者是恩平一建。证据2《取证申请书》是在一审庭审结束五天后才书写，已明显超过了申请取证的期限，一审法院不予采纳也是合法的。
本院对何荣誉在二审期间提交的证据经审查认为：何荣誉提交的《建筑工程施工许可证》在原审审理时已形成，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新证据的规定，本院对上述证据的证明力不予采纳。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：恩平一建是否应当向何荣誉支付涉案款项。
何荣誉上诉认为根据《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书补充协议》的内容，何益本受恩平一建的委托对涉案工程项目进行施工，双方之间构成委托关系，而且材料均送至恩平一建的施工工地并用于该项目，因此，何益本施工过程中产生的材料款应由恩平一建承担。对此，本院认为何益本对本案工程项目进行施工是基于恩平一建的委托还是其他原因，双方之间是否形成委托关系，这是何益本与恩平一建针对工程具体施工事宜而产生的法律关系。而且即使存在委托施工也不意味着委托人将施工所需建筑材料的购买事宜一并也委托给受托人。两者具有不同的内涵，不能等同，仍应遵循当事人的真实意思。因此，本案考量恩平一建是否要对涉案债务承担责任，关键要准确认定：1、何益本向何荣誉购买建筑材料的行为是否受恩平一建委托所为；2、如果何益本向何荣誉购买建筑材料非经恩平一建委托，该行为是否构成表见代理。
关于何益本向何荣誉购买建筑材料的行为是否受恩平一建委托所为的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中何荣誉并没有举证证明何益本与其发生交易时向其提供了由恩平一建出具的相关委托手续，或者何益本与恩平一建就购买涉案材料达成了一致合意。相反，涉案《欠条》明确记载“经承建方何益本与何荣誉结算，由何荣誉供应承建恩平市锦江豪庭房地产楼盘工地建筑材料款……”，欠款人注明是何益本，落款下方注明“恩平市锦江豪庭项目承建方何益本签名确认作实无争议”字样。从《欠条》内容来看，何益本并没有以恩平一建的名义对外与何荣誉购买建筑材料及结算材料款。再结合《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书补充协议》中“锦江豪庭施工部分的过程中所发生的一切人工、材料、机械（含人工发放、材料、机械款及工程其他非生产性费用支付或有纠纷、债务等）全部由何益本负责”的约定，本案可以认定何益本与何荣誉之间的交易并非受恩平一建所委托而为。
关于何益本向何荣誉购买建筑材料是否构成表见代理的问题。表见代理属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备的如下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；三是相对人主观上须为善意且无过失。首先，如前所述，何益本与何荣誉之间的交易非经恩平一建授权，对此，何荣誉应自行承担举证不能的不利后果。其次，何益本与何荣誉交易时，不具有足以使何荣誉相信何益本有权代理恩平一建的事实和理由。涉案欠条中的欠款人明确为何益本，并非恩平一建。同时，虽欠条中载明“恩平市锦江豪庭项目承建方何益本签名确认作实无争议”的内容，那么即使本案何益本确系以恩平一建锦江豪庭项目负责人的名义向何荣誉购买材料，作为合同一方当事人，基于谨慎的义务，何荣誉应当知晓何益本并非恩平一建的法定代表人，也应当清楚非经授权何益本不能以恩平一建的名义代恩平一建对外交易。而何荣誉在与何益本交易过程中，既不审查核实何益本身份及有无代理权，又不要求恩平一建在欠条上加盖印章，在合同履行过程中也未要求恩平一建予以确认或追认，具有明显过错。因此，何益本的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的构成要件。故本案现有证据无法证实涉案《欠条》是何益本受恩平一建的委托与何荣誉进行交易产生的，双方之间的交易不符合表见代理的构成要件，因此，何荣誉要求恩平一建对涉案债务承担责任理据不足，本院不予支持。关于何荣誉所称原审法院没有依其申请调取证据属程序违法的问题，经审查，何荣誉提交申请时已超过举证期限，原审法院不予采纳并未违反法律规定，不存在程序违法的情形。
综上所述，上诉人何荣誉的上诉请求理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费7956元，由何荣誉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 张萍辉
代理审判员 刘 蕊
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陈月佩