辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第627号
上诉人（原审被告）：辽宁合泰置业有限公司，住所地：沈阳市于洪区白山路145-4号。
法定代表人：欧官行，该公司执行董事。
委托代理人：孙晔，辽宁平安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李桂海，男，汉族，1980年3月17日出生，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：海鸿波，辽宁维权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马明晨，男，汉族，1956年10月5日出生，住址：沈阳市于洪区。
上诉人辽宁合泰置业有限公司（以下简称合泰置业公司）因与被上诉人李桂海、马明晨建设工程施工合同纠纷一案，不服铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第255号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人合泰置业公司的委托代理人孙晔，被上诉人李桂海及其委托代理人海鸿波均到庭参加诉讼。被上诉人马明晨经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审原告李桂海一审起诉称：马明晨因投资房地产开发从李桂海手中借款286万元，2014年4月25日，双方就剩余借款211万元签订了借款合同，合泰置业公司作为担保人在合同上盖章。现合同约定还款期限届满，被告仅偿还借款10万元，余201万元至今未还，请求判令二被告偿还借款201万元，给付利息20万元，承担本案诉讼费。
原审被告马明晨、合泰置业公司均未到庭参加一审诉讼。
原审法院审理查明，马明晨原系合泰置业公司的法定代表人，与李桂海的父亲系朋友关系，其将公司开发建设的时代名城小区的16号、17号、18号楼的建筑工程承包给李桂海，2013年4月11日，李桂海与合泰置业公司就所欠的工程款签订了协议书一份，该协议载明欠李桂海420万元工程款未结算，合泰置业公司同意支付给李桂海120万元现金，余额300万元在被告未支付的情况下，被告用时代名城小区相应金额的房产作抵押，并将抵押房屋明细列于协议书中。2013年10月8日，马明晨就剩余的286万元工程款以借款形式给李桂海出具了一份欠条，被告陆续偿还了一部分借款，马明晨于2014年4月1日以后不再担任合泰置业公司公司的法定代表人，但仍然为该公司的股东。2014年4月25日就剩余的211万元工程款以李桂海为甲方，马明晨为乙方，合泰公司为丙方，三方签订了借款合同一份，合同约定，乙方于2013年10月8日借用甲方结算款286万元，剩余的211万元作出约定，乙方借用甲方211万元于2014年10月1日前还清，借款期限5个月，从2014年5月1日起至2014年10月1日止，借款利息按借款本金211万元计算利息，月息2.24%，计50，000元，按月支付，丙方对乙方的借款作出担保，并提供时代名城小区一期14#2-6-2号等九套房屋、二个车库作为担保物，如乙方不按期还款，甲方有权处理丙方的担保物，如丙方将担保物中的任意一处进行销售，丙方及乙方必须立即向甲方偿还本金50%，提供销售备案合同，合同同时约定了争议解决方式。合同签订后，被告只向李桂海偿还了100，000元，未按合同约定履行全部的还款义务，李桂海多次催要无果的情况下，于2015年1月20日起诉来院。
原审法院认为，本案李桂海与合泰置业公司之间建立的是建筑工程施工合同关系，所欠款项是工程款，虽然借款合同形式上是马明晨向李桂海借用李桂海已结算的工程款，合泰置业公司为该笔借款作担保，但实际上并没有交付借款而是合泰置业公司欠李桂海的工程款演变而来。故双方之间不存在借贷关系，从借款合同上看，可以认为马明晨作为合泰置业公司当时的法定代表人以借款形式约定还款义务也是对所欠工程款付款形式的一种担保，因此应当按照实际的合同关系判令合泰有限公司给付尚欠的工程款，马明晨承担连带给付责任。由于被告未按双方约定给付剩余工程款，已构成违约，双方约定的借款利息实际上是对被告违约的一种惩罚，但双方约定的2.24%违约金过高，可按中国人民银行同期贷款利率四倍给付违约金。李桂海在本案审理期间称，被告已偿还700，000元，故放弃对该700，000的主张，要求给付欠款本金1310，000元，同时，李桂海同意按最后一次付款时间2015年5月15日为给付违约金的起算点，该院予以允许。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定判决：一、被告辽宁合泰置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告李桂海所欠工程款人民币1，310，000元；二、被告辽宁合泰置业有限公司自2015年5月15日起按欠款本金1，310，000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍向原告支付违约金至全部欠款付清是止；三、被告马明晨对上述一、二项欠款承担连带给负责任；如不按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，则依据中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费24，480元，由二被告共同承担17490元，原告承担6990元（原告已预付，由被告直付原告）。
宣判后，合泰置业公司不服一审判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审判决，发回重审，被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由：一、原审判决认定基本事实不清。1、上诉人与被上诉人之间不存在工程承包关系。上诉人系时代名城项目的建设单位。2010年3月10日，上诉人与沈阳东日建设工程有限公司签订建筑施工合同一份，将时代名城15#、16#、17#、18#楼工程发包给该公司，双方又于2010年5月4日就该工程签订工程补充协议。被上诉人并不是涉案工程的承包人，上诉人从未将涉案工程承包给被上诉人。2、上诉人不欠被上诉人李桂海工程款，也不应对被上诉人承担支付工程款的责任。被上诉人不是上诉人支付涉案工程款的对象。涉案工程虽已完工，但因至今未办理竣工验收手续，故沈阳东日建设工程有限公司至今未与上诉人进行工程款的结算。上诉人已经按照工程补充协议的约定，向该公司支付了工程款总造价的70%工程款，因此上诉人并不欠该公司工程款。假设被上诉人李桂海为涉案工程的实际施工人，上诉人也只在对沈阳东日建设工程有限公司欠付工程款的范围内承担责任。3、上诉人与被上诉人之间不存在借款关系，也不存在担保关系。既然被上诉人马明晨与李桂海之间的借款关系不存在，那么上诉人与被上诉人之间的担保关系也不存在。被上诉人马明晨与李桂海签订借款合同时，已经并非上诉人公司的法定代表人，其无权代表上诉人公司对外签署任何合同。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用合同法第二百八十六条规定错误。综上，请求二审法院依法撤销原判决，发回重审。
被上诉人李桂海辩称，一、本案涉及的工程款已经结算完毕，建设项目已经于2013年12月31日竣工验收并支付上诉人使用，上诉人对工程量以及工程总价款的结算、支付没有异议；二、2013年4月11日，上诉人与李桂海签订的《协议书》明确约定，在全部工程款还清前，用上诉人房屋抵押，工程款还请前该协议一直有效；三、2013年10月8日，上诉人法定代表人马明晨向李桂海出具欠条，以借款形式约定还款义务，担保继续支付工程款286万元，四、2014年4月25日，上诉人通过《借款合同》对2013年10月8日对286万元的剩余欠款211万元进行担保。此次《借款合同》能够证明是对马明晨2013年10月8日向李桂海出具的欠条的延续和确认；五、本案工程款以欠款的形式通过上诉人出纳王妮陆续支付给李桂海，特别是本案一审法院送达给上述人和马明晨应诉通知、举证通知、李桂海的起诉状副本之后上诉人仍然通过出纳王妮陆续支付6笔欠款总计人民币70万元。综上，上诉人、马明晨与李桂海签订的一系列协议是双方真实的意思表示，上诉人应当继续全面、及时、善意的履行自己的还款义务。同时，上诉人也多次以自己支付工程款欠款的行为确认与李桂海所签订的一系列协议的有效。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上述事实，有李桂海的陈述，李桂海提供的从沈阳市工商行政管理局调取的合泰置业公司的登记情况查询卡和变更情况查询卡各一份、2014年4月25日签订的借款合同一份、2013年4月11日李桂海与二被告签订的协议书一份、2013年10月8日二被告给李桂海出具的欠条一份等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：上诉人在本院二审审理期间向我院提交了上诉人与案外人沈阳东日建设工程有限公司签署的《建设工程施工合同》等证据用以证明被上诉人并非涉案工程的承包人。被上诉人亦提供了《关于16号、17号18号楼土建工程补充协议（结算单）》用以证明上诉人对涉案工程结算价款予以确认。因此，原审法院判决所认定的事实发生变化。鉴于此原因，本案应发回重审。在重新审理时，应追加沈阳东日建设工程有限公司为当事人，综合衡量各方当事人提供的证据材料，正确裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第255号民事判决；
二、发回铁西区人民法院重新审理。
二审案件受理费24480元，退还上诉人辽宁合泰置业有限公司。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 李颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；。