云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第109号
上诉人（原审被告）昆明芳呈海鲜酒楼。
负责人林银，该酒楼总经理。
委托代理人ＸＸ阳、雷永贤，云南大韬律师事务所昭通分所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。
法定代表人王及伟，该公司总经理。
委托代理人赵海渊、刘晓炜，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明芳呈海鲜酒楼因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人ＸＸ阳、雷永贤，被上诉人的委托代理人赵海渊、刘晓炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6。该专利权利要求1记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”该专利现处于有效期内。2010年9月16日，王及伟书面授权许可原审原告实施该专利，并授权原审原告以自己名义对侵权行为提起诉讼维权。原审原告发现原审被告在其经营场所安装使用了若干全玻璃窗墙产品，这些产品没有经过专利权人的授权许可。原审原告认为原审被告侵犯其权利，遂诉至原审法院。
另经庭审查明，本案涉案的玻璃窗墙产品共计26樘。
原审法院认为：一、关于被控侵权产品是否落入原审原告专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案中，原审原告专利权利要求书中的权利要求1包含的所有技术特征从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定原审原告专利权的保护范围。该权利要求1涵盖的必要技术特征是：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”将被控侵权产品的技术特征与原审原告实用新型专利的必要技术特征进行比对后可以看出：被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了原审原告专利的必要技术特征，故被控侵权产品已落入原审原告实用新型专利的保护范围。根据《专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，在被控侵权产品已完全落入原审原告专利保护范围的前提下，原审被告安装使用该产品的行为已构成对原审原告实用新型专利的侵犯。
二、关于原审被告应如何承担法律责任的问题。在侵权成立的前提下，原审被告依法应承担相应的法律责任。对于原审原告万变窗墙公司要求原审被告昆明芳呈海鲜酒楼停止使用并责令拆除侵权产品的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到原审被告经营场所建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令其立即停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对该原审被告的正常经营造成影响。为此，原审法院认为，原审被告可以协商获得原审原告的实施许可。如果原审被告无意继续使用或双方不能协商达成一致，则原审被告应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿原审原告的经济损失。对于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。原审法院对王及伟及原审原告起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额和本案涉案玻璃窗墙的数量，判令原审被告赔偿原审原告经济损失人民币18070元。
综上所述，原审原告的诉讼主张部分成立，对成立部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第五十九条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、原审被告昆明芳呈海鲜酒楼于判决生效之日起六十日内停止侵害原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司ZL200520022484.6号实用新型专利权的玻璃窗墙产品，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除；二、原审被告昆明芳呈海鲜酒楼于判决生效之日起10日内赔偿原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司经济损失及合理费用共计人民币18070元；三、驳回原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币775元，由原审被告昆明芳呈海鲜酒楼负担。
原审判决宣判后，原审被告昆明芳呈海鲜酒楼不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、上诉人在其经营场所安装的所有玻璃窗，是2010年6月30日以包工、包料、包设计的方式发包给昆明康居阁装饰工程有限公司进行装饰装修。上诉人对昆明康居阁装饰工程有限公司是否使用被控侵权产品并不知情，不应承担侵权责任。二、原审审理程序不当。原审法院以邮寄送达方式通知上诉人开庭，但上诉人的一位将离职员工代收后未告知上诉人，上诉人直到收到原审判决书才知道被诉一事，上诉人请求二审发回重审。（经法庭向上诉人出示原审卷宗第14、15、25、26页开庭传票的特快专递邮寄情况，原审法院已通过邮寄方式向上诉人先后两次送达了开庭传票，上诉人称是其员工收到，但是没有转交给上诉人，并对该项上诉理由表示放弃。）三、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，应予驳回。上诉人于2010年9月30日完成酒楼装修工程，于2010年11月4日向昆明市西山区工商局办理营业执照，而被上诉人于2013年3月25日才起诉，该起诉已超过法定的二年诉讼时效，故其请求应依法驳回。
被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司答辩称：一、上诉人未经被上诉人许可安装、使用被上诉人的实用新型专利，上诉人的行为已构成侵权，应承担侵权赔偿责任。二、上诉人签订了装修合同，应当清楚装修的具体内容，其合法来源抗辩不能成立。三、原审程序并无不当，原审法院已打电话通知上诉人领取开庭传票，但上诉人不予理睬，原审法院才采取邮寄送达的方式。四、被上诉人的起诉未超过诉讼时效，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交的证据有：一、昆明康居阁装饰工程有限公司装饰工程施工合同一份，欲证明上诉人处安装的玻璃窗墙是承包给该公司安装，其不清楚是否侵权；二、昆明康居阁装饰工程有限公司工商登记卡片一份，欲证明该公司的工商登记情况。经质证，被上诉人对证据一的真实性、关联性有异议，不能证明上诉人的主张。即使该合同真实，只能证明当时玻璃窗墙安装的情况，不能证明之后是否更换过玻璃窗墙，并且合同中看不出装修的具体项目是否包括涉案的被控侵权产品。同时，合同约定施工图纸由甲方（指上诉人）提供，可见玻璃窗墙是上诉人设计的，上诉人的行为构成侵权。最后，上诉人未有发票等证据证明该合同已实际履行。被上诉人对证据二的真实性认可，但对关联性和证明目的不予认可。只有登记卡片，不能证明双方的装修合同已经实际履行。本院认为，上诉人虽然提交了其与昆明康居阁装饰工程有限公司签订的装饰工程施工合同及该公司的工商登记卡片，但是其未能请该公司到庭对所签装饰工程施工合同的真实性及被控侵权产品的制作安装情况予以说明；并且该合同第五条约定“由甲方（指上诉人）提供两套施工图纸，效果图两套”，可见被控侵权产品是由上诉人设计制作，故上诉人所交证据不能证明其主张，不予采纳。
被上诉人未提交新证据。
二审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，双方当事人均无异议，应予确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、被上诉人一审的起诉是否超过诉讼时效？二、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围？三、上诉人是否实施了侵犯被上诉人专利权的行为？如构成侵权，上诉人应如何承担责任？
一、关于被上诉人一审的起诉是否超过诉讼时效的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第六十八条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。上诉人认为其经营的酒楼于2010年9月已完成装修，但被上诉人于2013年3月25日才起诉，已超过诉讼时效。依照法律规定，诉讼时效是以被上诉人知道或者应当知道侵权行为时起算，上诉人现无证据证明被上诉人早已知道或者应当知道权利被侵害，故上诉人的上诉理由缺乏相应的事实依据，依法不予支持，被上诉人的起诉符合法律规定。
二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。涉案专利权利要求书中的权利要求1中载明了其必要技术特征是：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”将照片反映被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征比对可看出：被控侵权产品也是由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了被上诉人享有专利的必要技术特征，故被控侵权产品已落入被上诉人实用新型专利的保护范围。
三、上诉人是否实施了侵犯被上诉人专利权的行为？如构成侵权，上诉人应如何承担责任？
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，上诉人未经被上诉人许可安装使用落入被上诉人实用新型专利权保护范围的被控侵权产品已构成侵权。
根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。上诉人提出其使用的被控侵权产品系案外人昆明康居阁装饰工程有限公司安装，并由该公司包工、包料、包设计。但上诉人未能请该公司到庭对双方所签装饰工程施工合同的真实性及被控侵权产品的制作安装情况予以说明，且合同中并未约定昆明康居阁装饰工程有限公司包设计，而是由上诉人提供施工图纸，故上诉人的该项上诉理由不能成立，上诉人应承担相应的赔偿责任。在权利人的实际损失或侵权人的非法所得难以确定的情形下，原审法院判决上诉人停止侵权，并根据本案具体情况酌情确定由上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用人民币18070元并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费775元，由上诉人昆明芳呈海鲜酒楼负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 王琳琳