山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第212号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)牛某某，男，1973年6月3日出生，汉族，系本案被害人。
委托代理人杨某某，女，1951年4月6日出生，汉族，系上诉人牛某某之母。
委托代理人王一凡，山西焦点律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1978年12月20日出生本市城区，汉族，大学文化，无业。2015年5月31日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人尤毅勇，山西令德律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人张某某犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人牛某某提起附带民事诉讼赔偿一案，于2015年11月3日作出(2015)城刑初字第234号刑事附带民事判决。判后，附带民事诉讼原告人牛某某、被告人张某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。大同市人民检察院指派检察员韩亚云出庭支持履行职务。上诉人牛某某的委托代理人杨迎弟、马学青，上诉人张某某及其辩护人尤毅勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年9月25日15时许，被告人张某某在大同市城区一万贯街道附近行走与骑自行车带着妻子的被害人牛某某发生争执，进而双方互殴起来。在打斗的过程中，被告人张某某用拳头将被害人牛某某眼部打伤。先后经大同市公安局城区法医门诊和大同市公安局法医门诊鉴定，被害人牛某某双眼钝挫伤、右侧筛骨纸板骨折，构成轻伤。案发后，被告人张某某赔偿牛某某人民币5000元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实：
被害人牛某某的陈述证明，2007年9月25日下午16时左右，牛某某骑车带着媳妇走到一万贯庙街，碰见一个穿黄色T恤的男青年，说牛某某跟对方拧眉，接着就上来揪住牛某某用拳头打在眼部，然后牛某某就晕倒了。这时有人喊“穿黄色T恤的男青年跑呀”，牛某某听到就猛地站起来上前揪住男青年的衣服，后来俩人就扭打在一起，在地上摔在一起。当时牛某某也还手了，打在对方的左脸部一拳。
证人贺超群的证言证明，2007年9月25日下午16时左右，丈夫牛某某骑车带着贺超群从家出来，途经下寺南面的街道。这时路边蹲着一男一女，这个男青年突然站起来拦住牛某某，问你啥意思。牛某某说没意思。那个男青年揪住牛某某就打，贺超群拉也拉不开。那个男的骑在牛某某身上，一手按住牛某某的脖子，用另一只手打在牛某某的眼部和头部。打完后那男青年就跑，牛某某站起来把他揪住，又被那男青年摔倒，牛的头部着地，昏了过去。现场围观人说“人跑了，赶快追”，牛某某听到后，又起来揪住那男子，不让走。后来双方到了派出所。那男的上衣被扯烂了。整个过程牛某某只招架，没有还手。
大同铁路公安处大同车站公安派出所出具的抓获经过证实，2015年5月31日9时，该所民警在北京至大同的火车上将被告人张某某抓获。
被告人张某某的供述证明，2007年9月25日下午15时许，被告人张某某拎着礼物从棋盘街出来，准备到东关，走到一万贯街时坐在路旁休息。这时从东面过来一男的骑自行车带着一个女的走到面前。男的看了张某某一眼，张也看对方。对方就骂“看你妈X呢”。然后那个人就上前揪住张某某，双方互相打起来。两人相互用拳打的，对方用拳头打在张的右脸上、身上，张也用拳头打在对方的脸上。那个女的用手揪张某某的衣服，抓张的脸。后来双方就倒在地上了。对方打110后到了派出所。张某某当时衣服烂了、脸上也抓破了，右脸肿了，送人的礼物也丢了。
扣单、领条证实，2007年9月30日扣押张某某人民币5000元，由牛某某的亲属领走。
大同市公安局城区分局法医门诊于2007年9月27日作出公（城）鉴（伤）字[2007]789号法医学人体损伤程度鉴定书和大同市公安局城区分局法医门诊于20012年作出的（同）公（法）鉴（活体）字[2010]864号法医学人体损伤程度鉴定书证实：牛某某外伤致双眼钝挫伤，右侧筛骨纸板骨骨折，评定为轻伤。
出警民警王晓彬出具的情况说明证明，2007年中秋节下午三点左右，民警王晓彬在派出所接到一起打架案件。当时，到派出所时张某某上衣没有，牛某某的眼部有瘀青（记不清左右眼）。
综合分析上述证据，被告人张某某与被害人牛某某双方对于谁先动手各执一词，但对于互相动手的情节则均没有否认，故认定双方互殴。对于被害人牛某某眼部的伤，牛称是被告人所致，被告人也供述过自己用拳打牛某某的脸，而且民警证实双方到派出所时牛某某的眼部受伤，故认定张某某用拳伤到了牛某某的眼部。
关于附带民事诉讼原告人的各项诉讼请求，分析确定如下：
附带民事诉讼原告人要求赔偿医疗费8709元，其提供的药店购药收据23张（计6279元）和医院门诊收据23张（计3696.6元），因其中有6张（计1678.1元）的患者为杨迎弟、1张（计60.3元）为牛丽，故对此7张的费用不予支持。综上支持医疗费用8237.2元。
附带民事诉讼原告人要求赔偿交通费11259元，其提供伍拾元的通用定额发票168张、拾元的通用定额发票211张、伍元的通用定额发票6张、壹佰元的通用定额发票1张、拾元的公共交通定额发票39张、火车票2张，因其未提出产生交通费用合理原因，不能说明此票据所反映的费用系因伤而产生的交通费用，故对此票据不予采信。但考虑到附带民事诉讼原告人伤后因就医治疗等确实多支出交通费用，本院酌情支持2000元。
附带民事诉讼原告人要求赔偿鉴定费1400元，其提供了收据二张，证实伤后鉴定产生了1400元的费用，本院予以支持。
附带民事诉讼原告人要求赔偿误工费239769元，因其没有提供误工工资证明，亦未说明其从事何种工作，故对请求的数额不予支持。但考虑伤后治疗休养会耽误工作，故以上一年度山西城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资48969元标准酌情支持6个月工资，即48969元÷12月/年×6月＝24284.5元。
附带民事诉讼原告人要求赔偿伤残赔偿金336966元、伤残护理费164856元、精神抚慰金35000元，被扶养人（包括其子牛宇凯与其母杨迎弟）生活费129781.4元，提供了大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心的伤残程度司法鉴定意见书和护理程度司法意见书。因根据相关法律规定伤死残赔偿金、伤残护理费、精神抚慰金、被扶养人生活费不在刑事附带民事赔偿范围内，故对此请求予以驳回。
综上，原判支持原审附带民事诉讼原告人的赔偿诉讼请求共计35921.7元。
原判认为，被告人张某某在与他人发生争执后，将他人打成轻伤，其行为构成了故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某在法庭审理中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人牛某某造成了经济损失，理应进行赔偿。赔偿数额以上述分析确定为准，对于已付部分应予核减。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人张某某在判决生效后15天内赔偿附带民事诉讼原告人牛某某医药费、鉴定费、交通费、误工费（减去已付5000元）共计30921.7元；三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人牛某某的上诉理由是，一审法院从轻判处张某某有期徒刑一年，于法无据；一审法院未支持原告人所提伤残赔偿金、护理费、被抚养人生活费、精神抚慰金，于法无据，请求二审法院依法改判。
委托代理人的代理意见同上诉人的上诉理由。
上诉人张某某的上诉理由是，上诉人张某某积极赔偿被害人5000元，当庭自愿认罪，并得到被害人母亲的杨迎弟的谅解，原判量刑偏重；一审法院将不具有合法性的条据予以认定，显失公正；交通费2000元明显超出了就医必要，显属不当；被害人没有误工证明，一审判决支持误工费24284.5元于法无据，应予撤销，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项。
当庭辩解其没有打伤被害人牛某某的眼部。
辩护人的辩护意见是，被告人没有前科，主观恶意不深，认罪态度好，且对方有过错，应从轻处罚。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人张某某因路遇被害人牛某某发生口角，继而将被害人牛某某的眼部打伤，致牛某某双眼钝挫伤、右侧筛骨纸板骨骨折的事实存在，应予以确认。
关于上诉人张某某当庭辩解其没有打伤牛某某眼部的理由，经查，上诉人张某某在侦查期间供认用拳头打在牛某某的脸上，被害人牛某某陈述张某某用拳头打在其眼部的情节，与法医学人体损伤鉴定意见证明牛某某的伤情、部位相印证，且有出警民警王晓彬证明在派出所时牛某某眼部有瘀青的事实予以佐证，故上诉人张某某所提该辩解理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人牛某某所提赔偿伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金的上诉理由，经查，上诉人牛某某虽因身体受到不法侵害造成了一定的物质损失，但伤残赔偿金、被抚养人生活费不属于刑事诉讼法规定的物质损失，精神抚慰金不属于附带民事诉讼的受案范围，原判未支持上述三项赔偿请求于法有据，故上诉人牛某某所提此部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人牛某某所提护理费的上诉理由，经查，被害人牛某某虽因受到不法侵害而致双眼钝挫伤，右侧筛骨纸板骨骨折，但并未住院接受过诊治，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于护理费的规定，故上诉人牛某某所提该项上诉理由并无证据支持，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某某因琐事与他人发生争执，继而在厮打过程中将他人眼部击伤，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，故上诉人张某某所提量刑偏重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于附带民事部分，上诉人牛某某所提支持伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、护理费的上诉理由于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 李伟英