广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第765号
上诉人（原审原告）吴筱玲，女。
委托代理人唐德骏，男，汉族。
委托代理人杨文青，女，汉族。
上诉人（原审被告）深圳市第二人民医院。
法定代表人蔡志明，该院院长。
委托代理人赵永胜，男。
上诉人吴筱玲与上诉人深圳市第二人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，双方均不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民一初字第1879号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，原告因颈前肿物10年，于2008年7月17日入被告处检查，诊断为：颈软、气管居中，双侧甲状腺肿物，最大2.0cm×1.5cm，居中，压痛，可随吞咽上下活动，b超显示双侧甲状腺肿物。2008年7月21日，原告在被告市二医院行双侧甲状腺乳头状癌切除术和颈淋巴结清除术。术后第四天，原告感四肢麻木。电解质显示：钾3.1mmol／l，钙1.67mmol／l，低下。给予补钙等对症治疗。2008年8月12日原告出院，出院诊断：双侧甲状腺乳头状癌。原告认为被告手术医生在行甲状腺肿瘤术时，未经病理检验，凭借经验目测判断，多切除原告左侧甲状旁腺一粒，导致原告出现永久性甲状旁腺功能低下的并发症，故诉至法院。在案件审理过程中，深圳市福田区人民法院按照原告的申请，委托深圳市医学会对本案是否构成医疗事故进行鉴定。2009年11月27日，深圳市医学会出具了深圳医鉴（2009）782-14号医疗事故技术鉴定书，并提出以下鉴定意见：（一）被告对原告“双甲状腺乳头状癌”的诊断是正确的。（二）被告根据术中冰冻病理报告“（双甲状腺）乳头状癌”，对原告采取了“双侧甲状腺癌根治术”的处置是合理的，没有违反医疗常规。（三）专家鉴定组核实了2008年7月23日被告对原告切除组织的病理报告“左侧可见甲状旁腺组织一粒”的记录和2008年7月24日病理报告的结果，未发现7月24日被检组织有甲状旁腺组织。专家鉴定组认为，被告切除原告的肿瘤组织中仅含一枚甲状旁腺，并认为原告的双侧甲状腺癌需要进行根治术，此根治术须广泛清扫病变组织（包括受累及的甲状旁腺），可能造成甲状旁腺缺血、水肿，影响其正常功能。（四）被告在诊疗过程中存在的不足有，1、根据2008年7月23日病理报告，说明被告在切除甲状腺组织冰冻活检时已将一粒甲状旁腺切除，而在手术记录中却未予描述；2、被告2008年7月21日的手术记录中描述甲状腺癌根治术“冰冻病理回报双侧均为恶性，遂决定行双侧叶全切除＋双侧颈淋巴清扫术”，“先处理左叶，将腺叶彻底游离，分别结扎……将参与腺叶全部切除，下极处甲状旁腺受肿瘤侵犯，一并切除。再处理右叶，同样游离后行右叶全切，峡部自气管剥离后与右叶一并切除”，而2008年7月24日病理报告只见右侧甲状腺及淋巴结组织的病理结果（（右残留）甲状腺、未见癌；（右颈部）淋巴结未见癌；（左颈部）淋巴结未见癌；（气管前）淋巴结未见癌），无左侧甲状腺残留组织及甲状旁腺组织的病理报告。上述两方面的问题说明医方所做的病理检查结果与手术程序的描述存在矛盾。同时被告病案首页出院诊断中未见“甲状腺功能低下、甲状旁腺功能低下”的诊断。综上，深圳医学会认为原告目前甲状旁腺低下的主要原因是原告的双侧甲状腺癌需要进行根治术，此根治手术须广泛清扫病变组织（包括累及的甲状旁腺），可能造成甲状旁腺缺血、水肿，影响其正常功能。因此原告的甲状旁腺功能低下与被告的甲状腺癌根治术有一定关系，但未发现被告在对原告诊疗过程中存在过失医疗行为，不属于医疗事故。后原告对深圳市医学会的鉴定结论不予采信，但未要求向省医学会提出鉴定。深圳市福田区人民法院接受原告的申请，委托广东南天司法鉴定所对原告永久性甲状旁腺功能低下构成的伤残等级和原告的永久性甲状旁腺功能低下与被告的手术行为是否存在因果关系进行鉴定。2011年7月18日，广东南天司法鉴定所作出粤南（2011）临鉴字第20171号《法医学司法鉴定意见书》，认定原告永久性甲状旁腺功能低下与被告市二医院的手术行为存在因果关系，且目前原告的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（gb／t16180-2006）标准为陆级，按照《医疗事故分级标准（试行）》标准为柒级。被告对于甲状旁腺的切除认为是医疗的必须，是甲状腺癌根治术的一部分，同时认为医生系在手术中根据手术的进程决定对甲状旁腺进行切除的，甲状旁腺不切除有可能导致癌症转移，因此凭肉眼和经验作出切除的决定。
原审法院认为，根据原告提交的手术同意书，被告对原告施行手术前，已明确告知原告术后产生甲状旁腺功能低下的手术并发症，故被告关于本次手术后原告的甲状旁腺功能低下是不可避免的陈述，予以采信。原告目前的状况虽然经深圳市医学会鉴定不属于医疗事故，但被告在切除癌变的甲状腺后，并未对甲状旁腺做病理检验，就直接切除残余腺体存在一定的过错。同时，依据深圳市医学会鉴定结论，被告医生在切除甲状腺组织冰冻活检时已将一粒甲状旁腺切除，但在手术记录中却未予描述；尤其严重的错误是，被告所做的病理检查结果与手术程序的描述存在矛盾，这一矛盾应当认定为被告的诊疗行为存在过错。术后也未对切除的甲状旁腺作出病理报告。广东南天司法鉴定所鉴定结论和深圳市医学会的鉴定意见也认定原告永久性甲状旁腺功能低下与被告的手术行为存在因果关系。综合上述事实，根据被告在本次手术中存在的不足，酌情判令被告对原告吴筱玲目前的损害后果承担60%的赔偿责任。依照法律和司法解释的规定，原告的各项损失可分别计算如下：1、根据原告提供的医疗费发票，原告主张医疗费25516.9元，予以支持；2、根据原告的病情，酌情支持营养费50000元；3、本案鉴定结论不构成医疗事故，因此不能按照医疗事故分级标准确定残疾等级，参照广东南天司法鉴定所鉴定报告中认定原告根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，确定原告伤残等级为六级，原告主张的伤残赔偿金可按照2011年度城镇居民标准计算为32380.86元／年×20年×50%=323808.60元；4、按照原告的伤残等级，对原告主张的精神损害抚慰金，酌情支持40000元；5、原告主张的后续药品费、后续检查费、甲状旁腺移植手术费均未实际发生，原告可在实际发生后再行主张；6、根据原告提交的鉴定费发票，合计7500元，原告主张鉴定费6000元属于处分其民事权利的行为，予以支持。以上共计445325.5元，故被告应赔偿原告267195.3元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、被告深圳市第二人民医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告吴筱玲267195.3元；二、驳回原告吴筱玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15172元（已由原告预交），由原告吴筱玲负担6000元，由被告深圳市第二人民医院负担9172元。
上诉人吴筱玲不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人吴筱玲一审诉讼请求，深圳市第二人民医院需支付医疗费25516．9元、营养费120000元、残疾赔偿金323808．6元、精神损害抚慰金100000元、后续药品费360000元、后续检查费33696元、甲状旁腺移植手术费50000元及鉴定费6000元，合计1019021．50元，一、二审诉讼费用由深圳市第二人民医院承担。其上诉理由是：一、深圳市第二人民医院在进行甲状腺手术中，至少切除了上诉人吴筱玲两粒以上的甲状旁腺，而不是一审认定的一粒。由于深圳市第二人民医院提供伪造的病历材料，手术中切除的相关物质又没有按诊疗常规全部送病理检验，客观事实已无从查证。但从深圳市第二人民医院提供的假病历中，已经明确手术医生在冰冻前后切除了不止一粒甲状旁腺。上诉人吴筱玲在甲状腺切除手术后，出现了甲状腺功能低下与永久性甲状旁腺功能低下两个损害后果。甲状腺功能低下是甲状腺切除所致，永久性甲状旁腺功能低下是甲状旁腺切除所致。甲状腺切除是上诉人吴筱玲自身疾病所必需，是不可避免的，上诉人吴筱玲从未就甲状腺功能低下提出过任何诉求。上诉人吴筱玲主张深圳市第二人民医院承担赔偿责任的，是深圳市第二人民医院切除了上诉人吴筱玲的甲状旁腺，导致上诉人吴筱玲永久性甲状旁腺功能低下，造成六级伤残的损害后果。二、甲状腺与甲状旁腺是承担不同功能的两个独立的人体器官，上诉人吴筱玲因“甲状腺肿物”而作“甲状腺切除手术”，没有任何证据材料证实上诉人吴筱玲的两粒甲状旁腺必须被切除，针对甲状腺癌的手术范围不包括甲状旁腺。深圳市第二人民医院在手术冰冻取活检时，即在还没有确定上诉人吴筱玲甲状腺肿物的性质，还没有决定后续手术方案的情况下，已经切除了上诉人吴筱玲一粒甲状旁腺，而在深圳市第二人民医院的手术记录中，却根本没有切除该粒甲状旁腺的任何记载，术中冰冻送检物质中也没有注明有甲状旁腺，说明手术医生在切除时、送检时根本就不知道切除了上诉人吴筱玲的这粒甲状旁腺，不可能是医生在手术中根据手术的进程决定对甲状旁腺进行切除。本案中，没有任何证据显示上诉人吴筱玲的甲状旁腺有癌。深圳市第二人民医院切除的上诉人吴筱玲的甲状旁腺，只有一粒显示在冰冻后石蜡病理检验报告中，报告并未显示该粒甲状旁腺有癌。而深圳市第二人民医院切除的上诉人吴筱玲的其他甲状旁腺，深圳市第二人民医院并未按照手术操作规范送病理检验，没有任何证据可以证明那些甲状旁腺有癌。深圳市第二人民医院提供的病理检验报告单显示，深圳市第二人民医院扩大手术范围后切除的所有送检物质，包括剩余的甲状腺体和淋巴结均未见癌细胞。甲状腺手术有一套严格的规范操作要求，术中要冰冻取活检，并根据冰冻切片诊断确定后续手术方案，由于术中冰冻有一定的假阴性、假阳性的误诊，所以术中冰冻后的剩余组织要做进一步的病理检验，而进一步扩大手术后的切除物质也要送病理检验，确定切除物有无癌细胞，包括本案深圳市第二人民医院提供的病历材料本身也显示了这些程序要求。教科书及医学文献均阐述甲状腺手术要求“严格止血、保护甲状旁腺，防止副损伤”，深圳市第二人民医院手术医生凭肉眼和经验切除上诉人吴筱玲的甲状旁腺，是严重违反基本医疗诊疗规范的。三、深圳市第二人民医院在手术同意书中告知可能存在的术后不良反应内容，但由此并不能免除医院规范进行医疗行为的义务，也不能免除医院对造成患者相应人身损害的后果不存在医疗过错的举证责任。一审中，深圳市第二人民医院未提交任何有效的证据材料证明其遵守了手术要求，尽到了合理的注意义务，对上诉人吴筱玲永久性甲状旁腺功能低下的严重损害后果不存在医疗过错行为。四、深圳市第二人民医院的手术记录与病理检验报告单存在矛盾，应当定性为伪造病历，病历材料因不具备真实性而不能作为本案的证据材料使用。手术记录不真实导致本案基本事实无法查明，如甲状腺全切术的真实手术过程，手术是否严格遵守诊疗规范要求，手术医生有无尽到应当的、合理的注意义务，手术中切除的甲状旁腺的数量、切除的甲状旁腺究竟有没有癌等，而这些都属于深圳市第二人民医院要证明其不存在医疗过错的举证责任范围。深圳市第二人民医院伪造病历应承担举证不能的责任。五、深圳市第二人民医院的医疗行为本身就存在严重过错，再加上伪造病历的主观过错，再加上举证不能的责任，依法应当承担100％的赔偿责任。六、上诉人吴筱玲因永久性甲状旁腺功能导致长期手足麻木，四肢无力，记忆力严重下降，基本丧失劳动能力，生活难以自理。目前还没有有效的治疗手段能够恢复功能，仅能针对低血钙症状通过终身服药来调整，药物调节钙磷吸收难以达到绝对平衡，必须经常监测血钙水平以调整药量，还要遭受长期服药导致的高血钙症和钙中毒对身体的二次伤害。为了防止肉类、乳品和蛋类等高磷食品影响对钙的吸收，上诉人吴筱玲必须长期、大量服用人参等提高人体免疫力的食品、药品，开支巨大。上诉人吴筱玲身体残疾、长期病痛、终身服药，精神受到折磨，一审确定的40000元精神损害抚慰金明显过低。
上诉人深圳第二人民医院不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用均由吴筱玲负担。其上诉理由是：吴筱玲因双侧甲状腺肿物于2008年7月17日至深圳第二人民医院治疗，7月21日在全麻下手术，术中双侧肿物均质地坚硬，边界不清，呈浸润性生长，并突破甲状腺被膜，与周围脂肪组织浸润粘连。经术中病理证实双侧肿物均为恶性，遂行双侧甲状腺全切＋双侧颈淋巴结清扫。术后第二天吴筱玲开始出现手足及口角麻木，经给予静脉及口服补钙后症状缓解，2008年8月2日带药出院。深圳市医学会于2009年11月27日出具深圳医鉴（2009）782－14号《医疗事故技术鉴定书》，深圳市医学会是深圳市权威鉴定机构，鉴定人员为甲乳外科、内分泌科、病理科专家，其出具的专业鉴定意见认为深圳第二人民医院诊断正确，治疗合理，未发现深圳第二人民医院存在过失医疗行为。2011年7月18日广东南天司法鉴定所出具粤南（2011）临鉴字第20171号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为吴筱玲永久性甲状旁腺功能低下与深圳市第二人民医院的手术行为存在因果关系。但并未认定深圳第二人民医院的医疗行为存在医疗过错。综合上述两份鉴定报告，吴筱玲的损害后果虽与深圳第二人民医院的手术行为存在因果关系，但两份报告均未认定深圳第二人民医院的医疗行为存在医疗过错。本案经两次鉴定，均未证明医院存在医疗过错，深圳第二人民医院不应承担赔偿责任。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在一审审理期间，原审法院根据吴筱玲的申请，委托深圳医学会对本案所涉病例是否构成医疗事故进行鉴定。深圳市医学会于2009年11月27日出具深圳医鉴（2009）782-14号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见认为深圳第二人民医院对吴筱玲作出的“双甲状腺乳头状癌”的诊断正确，对吴筱玲采取的“双侧甲状腺癌根治术”的处置合理，未违反医疗常规。深圳第二人民医院在手术过程中切除了一枚甲状旁腺，鉴定意见认为吴筱玲的双侧甲状腺癌需要进行根治术，该根治术须广泛清扫病变组织（包括受累及的甲状旁腺），可能造成甲状旁腺缺血、水肿，影响其正常功能。吴筱玲的甲状旁腺功能低下与深圳第二人民医院的甲状腺癌根治术有一定关系，但未发现深圳第二人民医院在对吴筱玲诊疗过程中存在过失医疗行为，不属于医疗事故。上述鉴定意见认为对吴筱玲的双侧甲状腺癌需要进行根治术，该根治术须广泛清扫病变组织，但并未指出吴筱玲的甲状旁腺属病变组织，对吴筱玲的双侧甲状腺癌进行根治术需切除甲状旁腺。深圳医学会的鉴定意见认为，深圳第二人民医院在诊疗过程中存在以下不足：1、根据2008年7月23日病理报告，说明深圳第二人民医院在切除甲状腺组织冰冻活检时已将一粒甲状旁腺切除，而在手术记录中却未予描述；2、深圳第二人民医院2008年7月21日的手术记录中描述甲状腺癌根治术“冰冻病理回报双侧均为恶性，遂决定行双侧叶全切除＋双侧颈淋巴清扫术”，“先处理左叶，将腺叶彻底游离，分别结扎……将参与腺叶全部切除，下极处甲状旁腺受肿瘤侵犯，一并切除。再处理右叶，同样游离后行右叶全切，峡部自气管剥离后与右叶一并切除”，而2008年7月24日病理报告只见右侧甲状腺及淋巴结组织的病理结果（（右残留）甲状腺、未见癌；（右颈部）淋巴结未见癌；（左颈部）淋巴结未见癌；（气管前）淋巴结未见癌），无左侧甲状腺残留组织及甲状旁腺组织的病理报告。上述两方面的问题说明医方所做的病理检查结果与手术程序的描述存在矛盾。同时深圳第二人民医院病案首页出院诊断中未见“甲状腺功能低下、甲状旁腺功能低下”的诊断。根据上述鉴定意见，可确定深圳第二人民医院在切除甲状腺组织冰冻活检时已将一粒甲状旁腺切除，甲状旁腺的切除是否系因属病变组织，深圳第二人民医院并未提供甲状旁腺组织的病理报告。深圳第二人民医院主张切除甲状旁腺是甲状腺癌根治术的一部分，医生系在手术中根据手术的进程决定对甲状旁腺进行切除的，甲状旁腺不切除有可能导致癌症转移，因此凭肉眼和经验作出切除的决定。医生在手术中固然需根据手术情况确定具体诊疗措施，但该行为需在合理限度内实施。本案中，深圳第二人民医院主张切除甲状旁腺是甲状腺癌根治术一部分，但本案中，深圳第二人民医院在切除甲状腺组织冰冻活检时已将一粒甲状旁腺切除，在手术记录中未对此进行描述，深圳第二人民医院在确定手术范围并进行甲状腺癌根治术之前已切除一粒甲状旁腺，该可能性难以排除。2008年7月24日病理报告显示有右侧甲状腺及淋巴结组织的病理结果（（右残留）甲状腺、未见癌；（右颈部）淋巴结未见癌；（左颈部）淋巴结未见癌；（气管前）淋巴结未见癌），但没有左侧甲状腺残留组织及甲状旁腺组织的病理报告，深圳第二人民医院对多项组织进行检验，为何未对甲状腺残留组织及甲状旁腺组织进行病理检验，被切除的甲状旁腺组织并非属病变组织的可能性亦难以排除。确定医疗过错及相关因果关系属专业问题，需依法借助有关医疗鉴定部门的意见。深圳第二人民医院未对甲状腺残留组织及甲状旁腺组织进行病理检验，违反诊疗规范，导致无法确定被切除的甲状旁腺组织属病变组织，深圳第二人民医院应对此应承担不利的法律后果。但医疗活动有其特殊性，医生的直观判断对正确诊疗亦起重要作用，根治手术亦须广泛清扫病变组织，在此状况下直接推定医院对损害存在全部过错，不利于医疗技术的进步与发展，对医护人员亦不公平。鉴于深圳第二人民医院对吴筱玲的诊疗过程中存在违反诊疗规范的过错，根据过错程度，可酌定深圳第二人民医院承担对吴筱玲的损失承担80％的赔偿责任。第二人民医院主张其医疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任，该主张不能成立，本院不予采纳。上诉人吴筱玲主张其支出医疗费25516.9元，吴筱玲已提供相应的医疗费发票予以证实，可予以支持。吴筱玲要求支付营养费12000元，根据病情，可酌情确定营养费为50000元。经广东南天司法鉴定所鉴定，吴筱玲伤残等级为六级，残疾赔偿金可按照2011年度城镇居民标准计算，经计算，为323808.60元。吴筱玲要求支付精神损害抚慰金100000元，根据本案情况，可酌情确定精神损害抚慰金为40000元。吴筱玲要求支付后续药品费、后续检查费、甲状旁腺移植手术费，上述费用未实际发生，不予支持。吴筱玲支出鉴定费7500元，在本案中要求支付鉴定费6000元，上述费用属损失范畴，可予支持。吴筱玲的损失可确定为445325.5元，第二人民医院应支付吴筱玲赔偿款356260.4元（445325.5元×80%）。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2009）深福法民一初字第1879号民事判决第二项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2009）深福法民一初字第1879号民事判决第一项为：上诉人深圳市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吴筱玲356260.4元；
三、驳回上诉人吴筱玲其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15172元（已由上诉人吴筱玲预交），由上诉人吴筱玲负担3000元，由上诉人深圳市第二人民医院负担12172元；二审案件受理费15172元，由上诉人吴筱玲负担3000元，由上诉人深圳市第二人民医院负担12200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭雪梅
审 判 员 刘向军
代理审判员 陈俊松
二〇一四年七月十六日
书 记 员 徐嘉希