云南省景东彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2015）景民初字第330号原告李朝阳，男，彝族，生于1980年8月20日，个体户，住景东彝族自治县。被告罗杨德，男，汉族，生于1946年4月26日，住景东彝族自治县。被告周萍，女，彝族，生于1950年10月12日，住景东彝族自治县。二被告委托代理人刘铭兵，云南银生律师事务所律师，特别授权代理。被告罗德明，男，哈尼族，生于1963年7月16日，初中文化，住景东彝族自治县。现羁押于景东县看守所。原告李朝阳与被告罗杨德、周萍保证合同纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理后，因被保证人罗德明涉嫌犯罪被提起公诉，本案裁定中止审理。现中止原因消除，本院依法追加被保证人罗德明作为本案被告参加诉讼，并依法适用简易程序于2016年4月11日公开开庭进行了审理。原告李朝阳、被告罗杨德、周萍的委托代理人刘铭兵、被告罗德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李朝阳诉称：2013年11月25日，罗德明在被告罗杨德、周萍的担保下，与原告共同签订了民间借贷合同。合同约定，罗德明向原告借款人民币150万元，借款期限一年，月息为景东农村信用社同期贷款月息的4倍；先付息后用款，一月支付一次利息，逾期1到30天按一个月付息；罗德明到期不支付利息，原告可以取消借款期限，要求罗德明还款。同时还约定，罗德明以二被告拥有的座落于景东县新城区的景东房权证锦屏字第（2003）0440号房产作该笔借款的抵押物；罗德明到期不能付息或偿还本金，二被告全部偿还借款。合同签订之后，又经原告、二被告和借款人罗德明三方共同协商，借款金额为70万元。罗德明支付了2013年11月25日至2014年2月的利息后，因犯罪被羁押，原告无法向其主张权利。为此，请求人民法院依法判令二被告按约定承担连带保证责任，替罗德明向原告偿还借款70万元及支付至欠款还清的利息，并承担本案诉讼费。被告罗杨德、周萍辩称：二被告为罗德明担保的金额是150万元，不是70万元，所以该70万元借款和二被告的担保无关联。二被告提供的担保是保证人的一般保证，不是连带保证。所以应该先用公安机关冻结被担保人罗德明的财产对原告进行清偿，只有债务人罗德明的财产不足以清偿债务时，二被告才承担保证责任。原告的请求目的及事实、程序错误，要求判决驳回原告的诉讼请求。被告罗德明辩称：向原告借款150万元及被告罗杨德、周萍提供担保都是事实，但由于种种原因，后来原告只给被告罗德明打款70万元。借款后支付了部分利息。被告罗德明不是故意骗取原告财产，也不是故意害担保人。现在被告罗德明经营不善，资不抵债，并且被判无期徒刑，已无力偿还，同意在今后用相关部门扣押的财产按比例进行清偿，不同意支付利息。综合原、被告的诉辩主张，双方当事人对被告罗杨德、周萍承担的是一般保证还是连带保证责任存在争议。针对以上争议，原告李朝阳向本院提交如下证据：A1、原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；A2、三方认定书、证明、个人房屋抵押申请书复印件各一份，证明被告罗杨德、周萍欲用自己所有的房屋为被告罗德明的借款提供抵押担保，但因该房屋之前就已设定了抵押登记，故无法再为罗德明的借款设定抵押；A3、民间借款合同一份，证明罗德明向原告借款，被告罗杨德、周萍为借款提供担保的事实。经质证，被告罗杨德、周萍、罗德明对三份证据无异议。被告罗杨德、周萍、罗德明未向本院提交证据。本院认为，原告提交的三份证据来源、形式合法，内容客观真实，与待证事实有关联性，本院予以采信。本院依法调取云南省高级人民法院（2015）云高刑终字1522号刑事裁定书一份。因罗德明犯集资诈骗罪，被普洱市中级人民法院判处无期徒刑，罗德明不服判决上诉于云南省高级人民法院，云南省高级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定书中显示，本案原告李朝阳出借给罗德明的70万元也被认定为罗德明的诈骗数额。经质证，原告李朝阳、被告罗杨德、周萍、罗德明对裁定书均无异议。本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认本案如下法律事实：2013年11月25日，原告李朝阳与被告罗德明协商，在被告罗杨德、周萍提供担保的情况下，被告罗德明向原告借款150万元。三方约定了借款期限一年（从2013年11月25日起算）；利息按景东县信用社同期贷款月息的4倍计算支付，每月支付一次；约定用被告罗杨德、周萍共有的房屋进行抵押担保，但因房屋之前已设定抵押，所以此次抵押未办理抵押登记，同时还约定由被告罗杨德、周萍为借款提供保证人担保。当日，三方在借款合同上签了字。合同签订后，原告向被告罗德明账户打入70万元借款，由于其他原因，原告未再向被告罗德明提供剩余的借款。借款发生后，被告罗德明共支付原告利息108000元。后因被告罗德明涉嫌犯罪被羁押，现因其犯集资诈骗罪，被判处无期徒刑，判决已生效，被告罗德明犯罪涉及的财产也被侦查机关扣押。被告罗德明向原告李朝阳借款70万元，已被认定属于集资诈骗。本院认为，虽然被告罗德明向原告借款70万元在刑事上已被认定属于集资诈骗，但双方订立的借款合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形，所以原告与被告罗德明签订的民间借款合同成立、生效，借款数额即为被告罗德明实际收到的70万元。该案的担保合同是借款主合同的从合同，现主合同有效，担保合同也不存在无效的情形，所以包括房屋抵押担保合同和保证人担保合同的从合同也成立、生效。但因被告罗杨德、周萍共有的房屋在罗德明借款过程中并未办理抵押登记，所以原告并未取得相应的抵押权。而被告罗杨德、周萍都以保证人的身份在借款合同的担保人一栏签了字，保证合同成立生效后，保证人罗杨德、周萍就应该承担保证责任。现原告主张保证人承担的是连带保证责任，但保证人主张是一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。原、被告签订的民间借款合同中第五项保证部分约定：以上借款乙方（债务人罗德明）到期不能付息或归还本金由我（保证人罗杨德、周萍）全部偿还。从该约定看，三方的约定实际上属于一般保证约定。一般保证中的保证人有先诉抗辩权和先履行抗辩权，即一般保证中的保证人在主合同纠纷未审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。所以原告主张被告罗杨德、周萍承担连带保证责任，无法律和事实依据，本院不予支持。本院已将债务人罗德明追加为本案被告，一并对主合同进行审理，所以本院将对主合同和从合同一并作出判决。但只有将债务人被告罗德明被扣押财产在清偿程序过程中对原告进行清偿后，被告罗德明确无其他可供执行的财产时，对原告未清偿部分被告罗杨德、周萍才承担保证责任。被告罗杨德、周萍承担保证责任后可以向债务人罗德明进行追偿。被告罗杨德、周萍辩称已过保证期间。根据法律规定，未约定保证期间的，一般保证的保证期间从主债务履行期届满之日起六个月；原告起诉时并未超过六个月期限，所以本院对被告的该辩解意见不予采纳。关于罗德明支付的利息108000元，因按法律规定，民间借贷年利率超过36%的约定无效，所以支付的利息只能按年利率36%计算，按此计算，支付的108000元应当是借款之初5个月的利息，而不是3个月。现原告主张按银行4倍利率计算继续支付利息，即按年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告罗德明偿还原告李朝阳借款本金70万元，并支付相应利息，即用被告罗德明因犯罪被扣押财产对原告李朝阳的70万元借款本息进行返还或清偿（因被告罗德明犯罪涉及的财产是被侦查机关扣押，本院无法确定财产返还或清偿期限），如被告罗德明另有其他可供执行财产，限被告罗德明在本判决生效之日起三个月内履行。利息按年率24%计算，从2014年5月开始计算至借款还清；二、从本判决第一项履行完毕或者无法履行之日起三十日内，由被告罗杨德、周萍向原告李朝阳偿还被告罗德明所欠的70万元借款的未受偿本金和利息；三、被告罗杨德、周萍承担保证责任后有权向债务人被告罗德明进行追偿；四、驳回原告李朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，由被告罗杨德、周萍共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于普洱市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判员 陶 懿二〇一六年五月四日书记员 李佳玲