山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第1407号
上诉人（原审被告）：张国正，男，1973年10月1日生，汉族，农民，临猗县。
上诉人（原审被告）：谢正选，男，1953年1月12日生，汉族，农民，住临猗县。
被上诉人（原审原告）：蔺华，女，1971年5月11日生，汉族，农民，住临猗县。
被上诉人（原审原告）：谢定南，男，1961年12月14目生，汉族，农民，住临猗县。
被上诉人（原审原告）：王治法，男，1956年5月15日生，汉族，农民，住临猗县。
被上诉人（原审原告）：王世合，男，1960年9月5日生，汉族，农民，住临猗县。
被上诉人（原审原告）：王世荣，男，1964年12月27日生，汉族，农民，住临猗县。
被上诉人（原审原告）：丁正法，男，1959年6月20日生，汉族，农民，住临猗县。
委托代理人：吴英杰，男，1965年7月8日生，汉族，农民，住临猗县。
委托代理人：樊拴牢，男，汉族，1946年1月25日出生，住临猗县。
原审被告：临猗县临晋镇太平庄村民委员会。
法定代表人：王建强，系该村委会主任。
上诉人张国正、谢正选与被上诉人蔺华、谢定南、王治法、王世合、王世荣、丁正法、原审被告临猗县临晋镇太平庄村民委员会因财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2013）临民晋初字第1047号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国正、谢正选，被上诉人蔺华、谢定南、王治法、丁正法及其六被上诉人的委托代理人吴英杰、樊拴牢到庭参加诉讼，临猗县临晋镇太平庄村民委员会经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明：2010年5月4日，太平庄村委会与王世合签订一份土地使用权转让合同，将村委会所有的保民老砖瓦窑旧址一块约2亩转让给王世合，期限为20年，2010年-2030年12月。2010年5月至7月，六原告共同集资在该老砖瓦窑旧址上建成10间果窖，自西向东分别是：蔺华三间、谢定南一间、王世合两间、王世荣两间、丁正法一间、王治法一间。
2013年6月18日早上10时许，原告蔺华接到太平庄村委会主任王建强的电话，被告知果窖塌了。当时机井由被告谢正选开机，正在给被告张国正的鱼池上水。六原告先后赶到果窖处查看，其中四孔果窖已严重受损，由于被告谢正选不在现场，王建强遂让原告丈夫朱红军将机井阀门关闭。后六原告多次找三被告协商解决未果，遂诉至法院。
2013年6月21日，经原告申请，运城市中级人民法院委托，山西省临猗司法鉴定中心于2013年6月28日到现场进行查看，现状为：原告蔺华等人的果窖坐南朝北，西邻公路，南邻地，东邻沟，北邻被告张国正的“老三农家乐”。果窖系砖混结构，受损四孔果窖，长32.8m，宽4.0lm，北半部砖腿明显下沉，北半部果窖砖拱出现多道横向裂缝，最长裂缝宽40mm一50mm，果窖顶土裂缝100mm一120mm。受损最严重的果窖北部砖腿普遍下沉，最大沉降量达200一300mm，特别是最西边的一号窖北半部窖口西腿下沉更为严重，基础砖明显下沉并外翻。整个四孔果窖里全部系泥砂及泥状土，基础上泥砂土厚度分别厚95mm一180mm，大量蓄水，加速地基下沉。窖拱顶上填土300—400mm，拱角部分填土1000mm以上，该果窖拱高1.09m，窖腿高度高1.6m，底面至拱顶净高2.69m，拱窖厚120＋60mm=180mm。窖顶上复土从第一眼窖至第四眼窖上出现数道沉陷土裂缝，距窖面11.7m宽，逞弧形园状下裂深度约数十厘米。果窖西南9.8m处有一三通排水处，三通上木塞，浇水时脱落，排水处东16.3m有一下陷钻眼土坑，深约1m多，直径约1m，是渗水要害处。排水处系往东沟下坡浇水管。往东70m处有一横向排水管，与往东排水管呈垂直状，往北排水管，直排向北崖下“老三农家乐”蓄水池内。2013年7月12日，山西省临猗司法鉴定中心作出临猗司法鉴定中心（2013）建鉴字第3号鉴定意见书，鉴定意见为：果窖塌陷的主要原因是浇水井管道三通出水口开裂跑水从地下渗入果窖所致。次要原因是果窖原建基础不规范仅为500×180mm，基底无3：7灰土垫层，基下为湿陷性黄土，且夯实度不足。加固修复费用评估为大写：陆万叁仟贰佰贰拾捌元（63228元）整，原告支出鉴定费4800元。庭审中，被告张国正对该鉴定意见书提出异议，并于2013年9月5日申请鉴定人员出庭，山西省临猗司法鉴定中心于2013年10月11日以被告张国正不交纳出庭费用为由，其中心的鉴定人员不予出庭接受质询。另查明，本案涉及的机井及管道均系被告太平庄村委会所有，三通口系太平庄村委会安装。2013年4月份，被告太平庄村委会与被告谢正选达成口头协议，约定由被告谢正选负责机井的运行、管理，实行自负盈亏，谢正选所收的水费除用于向农电站交纳电费外，剩余款项抵顶其工资及机井管道的日常维修，而水泵出现问题或者机井损坏则由太平庄村委会负责维修。庭审中，被告张国正、谢正选辩称，原告的果窖倒塌在先，谢正选给张国正的鱼池上水在后，原告否认，二被告未能提供相应的证据证实。
原审人民法院认为：侵害他人财产的，侵害人应当赔偿损失。本案六原告所建果窖的受损原因已经司法鉴定，鉴定时，被告张国正、谢正选均在现场，该鉴定意见书是鉴定人员在进行勘验、测量、绘图、拍照听取并记录了当事人陈述的基础上所作出的，鉴定程序符合法律规定，被告张国正虽对该鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，也未提供相反证据予以证实，故该鉴定意见书应作为有效证据予以确认。关于被告张国正、谢正选辩称，原告的果窖倒塌在先，给鱼池上水在后，对此原告予以否认，二被告未能提供相应的证据证实，故不予采信。被告太平庄村委会与被告谢正选就机井管理达成的口头协议，双方均无异议，系双方的真实意思表示，应为有效协议，为此谢正选作为司机手负有机井运行、维护管理的义务。当天，谢正选将机井开机给被告张国正鱼池上水，期间应全程监管机井的运行情况，以防发生情况能够及时采取措施，而其在机井开机上水后未能坚守岗位，以致三通上木塞在浇水时脱落，大量水渗入果窖致果窖受损，未尽管理人职责，存在过错，对因此给原告造成的经济损失，应承担赔偿责任。被告太平庄村委会作为机井及三通口的所有人及安装人，负有对机井、设备定期进行全面检修、保养的义务，以确保设备完好，但在其交付谢正选管理仅两月之余即发生渗水事故，而事故主要原因为三通上木塞脱落，作为承包人谢正选，接手机井时以其认知能力并无法预见埋在地下的三通是否符合正常使用标准，太平庄村委会在交付时也未尽到安全检查义务，从交付到发生事故间隔时间之短，太平庄村委会作为机井所有人亦应承担相应的赔偿责任。被告张国正作为受益人对原告损失应给予一定的经济补偿。综上，考虑本案果窖受损原因、各方当事人的责任大小、承担能力等因素，由被告谢正选和被告太平庄村委会各承担30％的赔偿责任，被告张国正补偿原告损失10％，各原告自行承担损失的30％进行划分为宜。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第九十一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、原告蔺华、谢定南、王世合、王世荣、丁正法、王治法所建果窖的修复费用63228元，由被告谢正选赔偿以上原告18968.4元（63228元×30％），由被告临猗县临晋镇太平庄村民委员会赔偿以上原告18968.4元（63228元×30％），由被告张国正补偿以上原告6322.8元（63228元×10％），其余费用由六原告自负。二、以上款项于本判决生效后十日内给付。案件受理费100元，鉴定费4800元，共计4900元，由被告谢正选负担1715元，由被告临猗县临晋镇太平庄村委会负担1715元，由原告负担1470元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，张国正、谢正选不服一审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。张国正上诉的主要事实与理由：（一）地埋管漏水，果窑倒塌，有可能是被上诉人用大型铲车在果窑上垫土，因辗压、震动造成三通木塞脱位漏水。（二）原审以上诉人为受益人判决上诉人承担10%的补偿责任不当，应予纠正。（三）原审程序违法。上诉人申请证人出庭作证，但法庭未予传唤，对上诉人请求调查铲车是否垫土，原审法院未予以答复。谢正选的上诉的主要理由是：上诉人上水前果窑已倒塌，三通漏水不在果窑范围内，鉴定书没有谈到水是从什么地方进入果窑。其他理由同上诉人张国正的上诉理由。
六被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，应予维持。关于证人出庭问题，是因为上诉人没有在举证期间递交申请。果窑倒塌后到现在，给被上诉人造成了很大的损失，请求依法维护被上诉人的合法权益。
二审庭审，上诉人张国正提交了苏战峰、李强、张小杰、李克万、张鸽、梁继军六份证人书面证言，均证明本案所涉果窑倒塌时间为2013年6月17日。被上诉人认为，上诉人提交的证据不属于二审新证据，不予质证。
经审理查明，上诉人张国正二审当庭陈述，原审开庭时申请的证人出庭，原审当庭提出申请调查铲车是否垫土。二审审理查明的其他事实与原审人民法院查明的事实相符。
本院认为：本案所涉果窑经临猗司法鉴定中心鉴定，果窖塌陷的主要原因是浇水井管道三通出水口开裂跑水从地下渗入果窖所致，鉴定时，张国正、谢正选均在现场，鉴定程序合法，应予认定。上诉人张国正提供的证人证言，证明果窑倒塌同上水无关，本院不予采信。另，二上诉人认为果窑倒塌，有可能是被上诉人用大型铲车在果窑上垫土，因辗压、震动造成三通木塞脱位漏水，但一、二审均未能提供证据证明，本院亦不予采信。原审综合考虑本案果窑受损原因以及各方当事人责任大小等因素，酌定上诉人张国正承担10%的补偿责任，并无不当。根据法律规定：当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前向法院提出申请；当事人及其诉讼代理人可以在举证期限届满前七日申请人民法院调查收集证据。上诉人张国正、谢正选申请证人出庭和申请法院调查取证，均不符合法律规定，原审程序并不违反法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计330元，由张国正负担50元，谢正选负担270元。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 程 鹏
审判员 淮 钢
二〇一四年十二月二日
书记员 成 杰