江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第996号
上诉人（原审被告）江苏民宇建设有限公司，组织机构代码56526356-1，住所地在镇江市句容市开发区上路村。
法定代表人唐勇，该公司总经理。
委托代理人王飞，江苏民中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李平，男，1989年10月31日生，汉族。
委托代理人马玲，江苏同安宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨国爱，男，1970年8月30日生，汉族。
委托代理人李丰，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人江苏民宇建设有限公司（以下简称民宇公司）因与被上诉人李平、杨国爱买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁商初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人民宇公司的委托代理人王飞、被上诉人李平的委托代理人马玲、被上诉人杨国爱及其委托代理人李丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李平一审诉称：杨国爱系民宇公司承建的华阳镇周家岗拆迁安置房工程二标段项目负责人。2011年12月1日，李平与民宇公司签订了《购建筑材料协议》，约定民宇公司从李平处购买325型号水泥，单价345元／吨，年底结总价款的70%，余款一个月付清，民宇公司逾期付款按每天3‰承担违约金。合同签订后，自2011年12月至2012年11月底，民宇公司陆续从李平处购买水泥8008吨，用于其承建的华阳镇周家岗拆迁安置房工程二标段。2012年12月30日，经双方经结算，民宇公司共欠李平水泥货款2762760元，扣除已陆续支付货款25万元，民宇公司尚欠李平水泥货款2512760元。此后，李平经多次催要无果，故诉至法院，请求判令民宇公司支付水泥款2512760元及逾期付款利息损失（自2013年2月10日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；杨国爱对上述欠款承担连带清偿责任。
民宇公司一审辩称：民宇公司与李平之间没有买卖合同关系，李平与杨国爱签订合同所产生的法律后果应由杨国爱承担，李平要求民宇公司承担给付责任没有法律依据。李平和杨国爱之间的结算与事实不符，杨国爱承建的12幢楼经民宇公司测算，使用的水泥量应为2000余吨左右，不可能达到8000多吨。即使民宇公司需要承担责任，也应在实际用量的范围内承担责任。李平主张利息损失没有事实和法律依据。诉讼中，民宇公司对该工程水泥使用量进行了核实，该工程供应水泥的另有其人，要求李平或杨国爱提交结算小票。综上，请求驳回李平的诉讼请求。
杨国爱一审辩称：李平将杨国爱作为本案被告不适格，杨国爱是民宇公司工程的项目负责人，所作的行为是履行职务行为，所产生的民事责任应由民宇公司承担。本案所涉的水泥均用于民宇公司承建的案涉工程，对水泥的已付款及总数量、欠款都没有异议。民宇公司称用量为2000多吨，是其单方测算出来的。案涉工程的材料款和工人工资都是由民宇公司结算的，故本案的水泥款也应由民宇公司先行支付。根据杨国爱与民宇公司签订的合同，杨国爱可以代表民宇公司对外采购建材。因杨国爱是履行职务行为，发包方的工程款都是给付民宇公司，故本案的民事责任应由民宇公司承担。综上，请求驳回李平对杨国爱的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年1月13日，句容市华阳镇人民政府（以下简称华阳镇政府）与民宇公司签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定：“工程名称：句容市华阳镇周家岗拆迁安置房二标段；工程内容：周家岗安置房（1#、2#、6#、9#、14#、19#、25#、26#、27#、31#、32#、36#）土建、安装及配套工程；合同价款8859.89485万元；项目经理：陈明，项目经理代表：杨国爱；明确的项目经理和专业质量员不得变更，开工时或施工过程中若有变更，须得到发包人批准，否则视为违约，并追究由此带来的发包人的一切损失。签订合同开工后，项目经理本人每天不少于8小时，每周不少于5天在本工程现场工作，项目经理不在时，现场由项目经理代表负责现场一切事宜”。该合同签订后，民宇公司于2011年10月16日与杨国爱签订了《工程施工内部承包合同书》一份，该合同约定：“工程名称：华阳镇周家岗拆迁安置房工程二标段；由乙方（杨国爱）按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实行依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方（民宇公司）服务费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签订的工程承包合同全部由乙方履行；该工程所有材料由乙方自行组织采购、运输、保管并得到现场监理验收许可进场、使用，并由乙方承担其应受应付款项的经济和法律责任。如因乙方拖欠工人工资、供货商货款、发生工伤事故或其他应付款项而导致甲方被诉的，甲方除可以按照本合同以及相关法律、法规的规定向乙方追偿该应付款项外，乙方还应承担甲方的一切经济损失”。该合同签订前，杨国爱组织的施工队伍已经提前进场。2011年12月1日，杨国爱因案涉工程的需要，与李平签订了《购建筑材料协议》一份，该协议上方载明甲方为民宇公司，下方由杨国爱在甲方栏签名并加盖民宇公司资料专用章。该协议约定：“甲方（杨国爱）承建周家岗二标段所需水泥由乙方（李平）提供，经双方协商特拟定如下协议：一、材料型号、价格（含运费、上下力费、不开票、水泥品牌由甲方指定）型号：325，价格：以出厂价每吨加价50元。二、乙方负责将甲方所需材料按质量运到指定地点，由甲方指定材料员签字后生效。三、送货期间，甲方有权以过磅的形式随时抽检乙方的供货数量，如发现供货数量不实，则按实际吨位结算。四、付款方式：年底结总价的70%，剩余款工程竣工后一个月付清。五、特别约定：因材料未到位影响工期造成经济损失，由乙方承担，甲方货款延付造成损失，按每天3‰承担违约金，因材料价格上涨，双方另行协商。六、如发生纠纷，由供货方所在地法院诉讼”。该协议签订后，李平自2011年12月至2012年11月陆续向杨国爱交付水泥8008吨。2012年5月，杨国爱向李平支付货款10万元。同年8月，杨国爱又支付货款15万元。合计付款25万元。2012年12月30日，李平与杨国爱就水泥供货情况进行了对账，并签署了《供货对账单》，载明：“收货方：江苏民宇建设有限公司周家岗二标项目部。供货方：李平。品名：水泥。数量：8008吨。单价：345元。金额：2762760.00元（此处加盖了民宇公司资料专用章）。供方：李平（签名）。收货方：刘六兵（签名并注明总价应减去借资）。复核：杨国爱（签名）”。双方对账后，杨爱国收回了全部的送货回单。2013年1月10日，案涉工程通过竣工验收，但民宇公司、杨国爱均未能支付货款，扣除杨国爱支付的25万元货款，尚欠货款2512760元未付。2013年11月20日，李平向原审法院提起诉讼。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程施工内部承包合同书》、《购建筑材料协议》、供货对账单、单位工程竣工验收证明书、承包人供应主要材料一览表、水泥预算用量表及双方当事人陈述等证据材料予以证实。
原审法院认为：李平与杨国爱签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。民宇公司在与案涉工程发包方华阳镇政府签订的《建设工程施工合同》中确定了杨国爱系案涉工程项目部项目经理代表，且其与杨国爱签订的是《工程施工内部承包合同书》，对外，杨国爱应当代表案涉工程施工方民宇公司，该内部承包合同也明确约定杨国爱在案涉工程施工过程中有权自行采购建筑材料，故杨国爱与李平签订《购建筑材料协议》的行为是代表民宇公司的职务行为，相应的民事责任应由民宇公司承担。平要求民宇公司支付所欠货款的诉讼请求原审法院予以支持，但要求杨国爱承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。民宇公司拖欠货款已经构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。因双方约定的违约金计算标准日千分之三过高，李平主动调减为银行同期贷款利率应予准许。鉴于李平与杨国爱对货款总额进行结算时，杨国爱及工程材料员刘六兵对李平交付的水泥数量、单价、货款总额均已确认，且杨国爱确认已经收回了李平持有的全部送货回单，故民宇公司抗辩水泥供货方另有其人、水泥供货数量不实，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、民宇公司支付李平水泥货款2512760元，偿付逾期付款违约金（以2512760元为基数，自2013年2月10日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率计算），均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回李平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26952元，财产保全费5000元，合计31952元，由民宇公司负担（此款已由李平垫付，民宇公司在给付上项款额时应加付此垫款）。
宣判后，民宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人李平承担。主要事实与理由：一、杨国爱与民宇公司之间系挂靠关系而非劳动关系，所以杨国爱与李平之间签订案涉合同不是履行职务行为。《工程施工内部承包合同书》是确定双方权利义务的唯一依据，根据承包合同约定，杨国爱对该工程承包经营“自负盈亏，自担风险”，第七条第1款规定，即便民宇公司承担责任也可以向杨国爱追偿。二、杨国爱的行为亦不构成表见代理。《建设工程施工合同》不能作为判断能否构成表见代理的依据，内部承包合同书已明确说明杨国爱对该工程承担民事责任，且已告知材料商，如想与民宇公司签订合同，应到民宇公司处盖章。而且李平在签订合同时对《建设工程施工合同》并不知情。
被上诉人李平答辩称，民宇公司与发包方签订的《建设工程施工合同》中明确载明杨国爱是项目经理代表，项目经理不在时，现场由项目经理代表负责现场一场事宜，杨国爱具有职务代理身份，因此，杨国爱与李平签订的《购建筑材料协议》是履行职务行为，相应的法律后果应由民宇公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨国爱答辩称，杨国爱与李平签订《购建筑材料协议》是履行职务行为，所供货物已用于工程，该工程现已通过竣工验收，民宇公司也收到了工程款，应当向李平支付材料款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，双方当事人无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：杨国爱与李平签订《购建筑材料协议》的行为是个人行为还是履行职务行为或构成表见代理。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”根据该条规定，职务行为的认定依据是法定代表人和其他工作人员的“经营活动”，其特征主要表现为：一是与企业的经营活动相联系；二是以法人名义从事经营活动；三是利用职务的便利从事活动。职务行为又分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或者其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。本案中，民宇公司与华阳镇政府就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，明确杨国爱系该工程的项目经理代表，职权范围是“项目经理不在时，现场由项目经理代表负责现场一场事宜。”杨国爱为案涉工程建设所需以民宇公司名义与李平签订《购建筑材料协议》，购买建筑材料，是从事民宇公司在该工程项目的经营活动，且在其职权范围之内，符合职务代理的法律特征，故杨国爱的行为应当认定为职务行为，相应的民事责任应由民宇公司承担。民宇公司上诉称《购建筑材料协议》的签订时间早于《建设工程施工合同》的签订时间，并据此认为李平在签订《购建筑材料协议》时并不知晓杨国爱的项目经理代表身份，本院认为，诉讼中双方当事人一致认可杨国爱组织施工队系提前进场，民宇公司事后补签《建设工程施工合同》，属于对杨国爱项目经理代表身份的追认，且杨国爱在订约前后为案涉工程所从事的经营活动是一个不可分割的整体，故民宇公司以订约时间不符为由抗辩杨国爱没有职权，理由不能成立，本院不予支持。
关于杨国爱与民宇公司之间签订的《工程施工内部承包合同书》的问题，本院认为，内部承包是建筑企业为了高质高效完成工程施工而采取的一种内部运营模式和企业经营管理方式，属于内部法律关系。民宇公司与杨国爱之间签订的内部承包合同仅具有对内效力，并不具有对外法律效力，民宇公司依据内部承包合同中有关“自负盈亏，自担风险”等条款来对抗合同以外的第三人李平，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但民宇公司对外承担民事责任后可依据内部承包合同向杨国爱追偿。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费26952元，由上诉人民宇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 季 嘉
代理审判员 孙 天
二〇一四年九月十七日
书 记 员 李丽玲