山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一终字第145号上诉人（原审被告）：潍坊市工程建设监理有限责任公司东营分公司。负责人：李振谭，经理。委托代理人：马卫峰，山东鲁成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘延明，男。委托代理人：周学广，山东齐征律师事务所律师。上诉人潍坊市工程建设监理有限责任公司东营分公司（以下简称潍坊监理东营分公司）因与被上诉人刘延明劳动争议纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潍坊监理东营分公司的委托代理人马卫峰，被上诉人刘延明及其委托代理人周学广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘延明原审诉称，刘延明的父亲刘方真到潍坊监理东营分公司工作已7年，从事工程监理工作，月工资3000元。2014年2月24日下午2时30分左右，刘方真在潍坊监理东营分公司工地上班，由于过度劳累，加之天气太热、突感不适，后被120急救车送往医院后抢救无效死亡。刘延明父亲死亡后，因潍坊监理东营分公司未给刘延明父亲缴纳工伤保险，也不为其申请工伤，致使其无法享受工伤保险待遇，给刘延明造成了重大的伤害和经济损失。诉讼请求：一、依法确认刘延明父亲刘方真死亡前与潍坊监理东营分公司之间存在劳动关系；二、诉讼费用由潍坊监理东营分公司承担。潍坊监理东营分公司原审辩称，一、刘方真已超过法定退休年龄60周岁，潍坊监理东营分公司与刘方真之间不存在劳动关系；二、刘延明起诉状中的事实与理由部分存在虚假陈述，2014年2月24日天气应当比较寒冷，不可能”天气太热”。刘方真死亡时正值春节放假期间，公司全体员工都未上班，且涉案事故工地工程潍坊监理东营分公司已于2013年12月完工并交付给委托单位。原审经审理查明，刘延明与刘方真系父子关系，刘延明父亲刘方真生前在潍坊监理东营分公司工作，双方未签订劳动合同。2011年4月12日至2013年4月8日，潍坊监理东营分公司通过柴寿兴的账户为刘方真每月发放工资2285元至3222元不等；自2013年4月27日至2014年1月28日，潍坊监理东营分公司通过冯雪的账户为刘方真每月发放工资2800元至3000元不等，其中2013年11月15日、2013年12月9日、2013年12月31日、2014年1月28日系潍坊监理东营分公司通过其公司账户为刘方真每月发放工资。柴寿兴是潍坊监理东营分公司的领导，2013年已离职，冯雪是潍坊监理东营分公司的财务人员。2014年2月24日14时30分左右，刘延明父亲刘方真死亡。2014年2月25日，刘延明及其母亲孙书兰与潍坊监理东营分公司达成了赔偿协议，协议中约定潍坊监理东营分公司一次性赔偿刘方真家属18万元，其中潍坊监理东营分公司负责赔偿11万元，保险公司负责赔偿7万元，此款项必须于2014年3月8日前支付；如保险公司不支付，此款由潍坊监理东营分公司于2014年3月8日前支付。该笔赔偿款现已支付给刘延明及其母亲。孙书兰系刘方真的妻子，刘延明系刘方真的儿子，刘方真、孙书兰还育有一女刘姗。刘方真出生于1952年11月19日。2014年8月19日，刘延明向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认刘方真生前与潍坊监理东营分公司存在劳动关系。2014年9月1日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会以该案不属于其受案范围为由，决定不予受理。另查明，刘方真不具备从事监理工作的资质。潍坊监理东营分公司未为刘方真缴纳养老保险，刘方真自己也未购买养老保险。原审法院认为，刘方真与潍坊监理东营分公司虽未签订劳动合同，但根据刘延明申请法院调取的刘方真工资账户发放明细，可以认定潍坊监理东营分公司自2011年4月12日至2014年1月28日每月为其发放工资2285元至3222元不等，潍坊监理东营分公司对该事实也无异议，可以认定刘方真为潍坊监理东营分公司单位提供了有偿劳动，双方之间已形成事实劳动关系。潍坊监理东营分公司抗辩刘方真死亡时已年满六十周岁，超过了法定退休年龄，潍坊监理东营分公司与刘方真之间不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条仅仅是规定了劳动合同终止的条件，但劳动者年满六十周岁并不必然导致劳动关系终止。就本案而言，刘方真年满六十周岁后，虽然达到了法定退休年龄，但潍坊监理东营分公司并未与其解除劳动关系，也没有为其缴纳养老保险，双方之间的劳动关系一直延续至刘方真死亡前。原审庭审中刘延明与潍坊监理东营分公司均陈述刘方真未享受养老保险待遇，刘方真与潍坊监理东营分公司也未解除劳动关系，因此不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：刘延明父亲刘方真死亡前与潍坊市工程建设监理有限责任公司东营分公司存在劳动关系。案件受理费10元，由潍坊市工程建设监理有限责任公司东营分公司负担。潍坊监理东营分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判或依法改判。理由：上诉人与被上诉人之父刘方真系劳务关系，原审法院认定劳动关系缺乏事实依据，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之父刘方真系劳务关系。刘方真不具备从事监理的资质，其更不是上诉人的行政管理人员，上诉人之所以向刘方真支付报酬，由于上诉人的工作性质，是依据施工工地而定，因此在上诉人施工工地繁忙时，就临时雇佣一部分人员帮工，报酬按天计算，上诉人之所以按月发放是因为财务帐目的需要。上诉人与刘方真不符合劳动关系的构成要件。二、原审法院因上诉人未给刘方真购买养老保险，刘方真也未购买养老保险为由，认定上诉人与刘方真存在劳动关系没有依据。刘方真已超过60岁，已超过缴纳保险的年龄，上诉人无法为其缴纳，但原审法院却以上诉人未为刘方真缴纳养老险为由而认定上诉人与刘方真存在劳动关系，这与现有的养老保险政策相违。按照山东省新农村居民养老保险政策，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，故刘方真已享受养老保险待遇。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，应当按劳务关系处理。三、原审法院适用法律错误。原审法院认定本案所依据的是对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的自身解读，认定的依据仅仅是主观臆断，通篇并没有明确的法律依据，因此原审认定上诉人与刘方真存在劳动关系缺乏法律的有利支撑。本案应当适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定审理，刘方真已按照山东省新农村居民养老政策享受养老待遇，故应认定上诉人与刘方真存在劳务关系。综上，请求支持上诉人的上诉请求。刘延明当庭答辩称，刘方真接受上诉人的管理，遵守上诉人的各项规章制度，上诉人按月为其发放工资。刘方真虽然已经超过60周岁，但是仍然与上诉人之间存在劳动关系。刘方真自2007年在上诉人公司上班，工作至60周岁，上诉人并没有给其办理退休手续，也没有为其缴纳养老保险，刘方真继续工作至工亡。因此刘方真与上诉人之间存在事实的劳动关系。2、刘方真享受的新型农村养老保险待遇，保障能力弱不具备养老的功能，不属于基本养老保险。因此对其不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。综上，刘方真与上诉人存在劳动关系。二审中争议的焦点问题：刘方真生前与上诉人之间是否存在劳动关系。二审中，双方均未提交新证据。二审庭审中，上诉人未在本院指定的期间内提供刘方真在最后一个工地上的每日工资的数额，也未提交考勤表。被上诉人主张刘方真是监理人员，有监理证，但未提交证据证明。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。针对焦点问题，本院认为，根据双方当事人提交的证据及当庭陈述、答辩，能够综合证明刘方真在上诉人处工作，受上诉人管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，且刘方真提供的劳动是上诉人业务的组成部分，上诉人向被上诉人发放工资的事实。虽然双方未签订劳动合同，但根据相关法律规定，双方已形成了事实劳动关系。上诉人主张刘方真死亡时已超过法定退休年龄60周岁，按最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，应为劳务关系。本院认为，刘方真在上诉人处工作数年，接受上诉人的管理，上诉人按月支付刘方真的劳动报酬，双方已形成了事实劳动关系。即使被上诉人已达法定退休年龄，其与上诉人之间的劳动关系也不会自动终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，虽然赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，刘方真在达到法定退休年龄后，上诉人并未与其终止劳动关系，也未为刘方真办理退休手续，刘方真继续在上诉人处工作，双方的劳动关系延续到刘方真死亡。故上诉人主张与刘方真之间系劳务关系不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潍坊市工程建设监理有限责任公司东营分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孟凡云代理审判员  王 辉代理审判员  崔海霞二〇一五年七月七日书 记 员  谭春蕾