浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第560号
上诉人（原审原告）：夏卫军。
委托代理人：方益成。
上诉人（原审被告）：江山市家宝纸业有限公司。
法定代表人：周青莲。
委托代理人：何晟颖。
上诉人夏卫军与上诉人江山市家宝纸业有限公司（以下简称家宝纸业）为劳动争议一案，不服浙江省江山市人民法院（2013）衢江峡民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年2月16日起，夏卫军到家宝纸业处工作，双方未签订劳动合同，家宝纸业没有为夏卫军办理工伤保险。夏卫军的月均工资3000元以上。2012年1月17日，夏卫军在工作时受伤，有江山市人民医院救护车送到衢州市人民医院抢救，花去救护车费660元，住院55天，诊断为左下肢毁损伤，并行截肢术，花治疗费20810.30元，代收伙食费1690.50元。2012年3月12日夏卫军到金华市德仁假肢矫形康复器材有限公司配置普通适用型小腿假肢，康复治疗训练21天，花费48500元。2012年5月2日江山市人力资源和社会保障局依法认定夏卫军为工伤，因家宝纸业申请行政复议，2012年8月26日江山市人民政府作出行政复议决定书，维持工伤认定。2012年9月29日江山市劳动能力鉴定委员会确定夏卫军的伤残程度为五级，建议安装假肢。2013年1月8日家宝纸业向法院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定，法院于2013年2月6日作出行政判决书，判决维持工伤认定。2012年11月夏卫军向江山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除夏卫军、家宝纸业间的劳动关系；要求家宝纸业支付下列工伤保险待遇：一次性伤残补助金54000元，工伤医疗补助金89327.40元，伤残就业补助金89327.40元，停工留薪期间工资13500元，鉴定费1468元，护理费5500元，交通费2000元，住院伙食补助费1650元，安装假肢费339500元，假肢维护费194000元，合计790272.80元。2013年5月28日，仲裁委作出江劳仲案字（2012）第297号仲裁裁决书，裁决：一、家宝纸业一次性支付给夏卫军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费、鉴定费等相关费用，计人民币220548.37元，扣除已支付3000元，尚应支付217548.37元。二、双方终止劳动关系，夏卫军的其他请求事项不予支持。夏卫军认为仲裁裁决错误，于今年6月向法院提起了诉讼，要求支持其诉讼请求。夏卫军出事后，家宝纸业支付了救护车费660元，门诊医疗费110.40元，衢州市人民医院住院治疗费20810.30元，住院伙食费1690.50元，假肢安装费48500元。另外于2012年4月8日还支付夏卫军3000元。
原审法院认为：劳动者在履行职务中受伤的，应当依法享受工伤保险待遇。未参加工伤保险的用人单位，劳动者在工作中因公致伤致残的，应按《工伤保险条例》的规定处理。用人单位未为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以要求终止劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿金。夏卫军在为家宝纸业工作时受伤致残，家宝纸业依法应按工伤保险待遇予以赔偿，夏卫军要求解除劳动关系，于法有据，可予支持。由于家宝纸业委托代理人在夏卫军出事后不久的一次通话中，承认夏卫军有3000元月工资，故家宝纸业辩称夏卫军在其处工作时的平均月工资只有1727元不能成立，夏卫军月工资应确定有3000元。由于医院出具的2人护理证明，非出院时出具，客观合理性值得怀疑，因而根据夏卫军的伤情确定1人护理较妥；夏卫军在安装假肢训练期间，由于夏卫军的受伤治疗已结束，安装假肢是一种适应性训练，夏卫军自身生活应能自理，故不需专人护理。由于家宝纸业已为夏卫军支付了首次假肢安装费48500元，而且夏卫军采用的只是普通适用型小腿假肢，与衢州市确定的工伤职工配置辅助器具限额标准相差悬殊，故康复理疗费可理解已包含在内，夏卫军再主张康复理疗费，不合情理，法院不予支持。关于伙食补助费，由于住院期间的伙食补助费家宝纸业在医疗费中已一并结算，夏卫军再次主张不合理，但夏卫军在金华安装假肢期间的伙食补助费，家宝纸业应予支付。关于停工留薪的期间，由于在仲裁时原、家宝纸业一致认可为4个半月，对此法院予以采纳。对于鉴定费，由于夏卫军未提供新的证据，故仲裁确定的280元合理，法院予以采纳。至于交通费，因夏卫军在仲裁时未出示过任何票据，这次提供法庭的都是非治疗和安装假肢期间的，有许多是连号的，故法院可根据实际情况酌情确定。夏卫军要求一次性支付后续假肢更换费用和假肢维护费，由于夏卫军为五级伤残，根据浙劳社厅字（2004）294号文件精神和《衢州市工伤职工辅助器具配置管理试行办法》规定，要求一次性支付不符合有关规定，故可待实际发生时再行主张权利，因而法院不予支持。因为夏卫军初次安装假肢费48500元，家宝纸业自愿并已实际支付，现家宝纸业认为初次安装假肢费用过高，要求按规定标准超出部分从应付款中扣除的意见，不合情理，而且已自愿履行，法院不予采纳。夏卫军在起诉以后又变更请求按2012年度社会平均工资计算一次性工伤医疗和伤残就业补助金，由于夏卫军在仲裁时是自愿要求按2011年度社会平均工资计算该两项费用，在起诉时还是主张按2011年度的计算，后又请求变更，也有违常情，况且与家宝纸业的前述主张在同一情境下评判，否定家宝纸业的抵扣要求，而支持夏卫军的变更请求，会有失公平，因为两者都出于自己的意愿，故还是以2011年度计付较妥。据此，法院认定夏卫军应享受的工伤保险待遇为：医疗费21580.70元，护理费2750元，伙食补助费2280元，交通费150元，鉴定费280元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金89327.40元，一次性伤残就业补助金89327.40元，停工留薪期间工资13500元，首次安装假肢费48500元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条第一、三款、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十二条第二款、浙劳社厅字（2004）294号、浙人社发（2011）253号和《衢州市工伤职工辅助器具配置管理试行办法》第十一条之规定，判决：一、终止夏卫军与江山市家宝纸业有限公司之间的劳动关系。二、江山市家宝纸业有限公司支付夏卫军医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、首次安装假肢费共计321696元，减去已支付的74771元，余款246925元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回夏卫军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，诉讼保全费3870元，合计3875元，由夏卫军承担1935元，江山市家宝纸业有限公司承担1940元。
判决后，夏卫军与家宝纸业均不服，分别向本院提起上诉。夏卫军上诉称：一、原审法院对于夏卫军主张的后续假肢更换、维护费用不予支持是错误的。二、原审法院对夏卫军要求按照劳动关系终止时上一年度全省在岗职工月平均工资计发一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金的请求不予支持是错误的。三、原审法院对夏卫军在衢州市人民医院住院期间的护理费按一个人计算是错误的，应当计算两个人。原审法院认定交通费150元也是错误的，交通费应为2000元。四、原审法院适用浙劳社厅（2004）294号文件、衢州市工伤职工辅助器具配置管理试行办法作出判决，系适用法律错误。五、原审法院对诉讼费的分担不当。请求依法撤销原审判决，改判由家宝纸业支付夏卫军各项费用总计人民币935434.2元，扣除已经支付的71771.2元，还应支付863663元，并由家宝纸业负担本案的一、二审诉讼费用。
家宝纸业上诉称：一、原审法院认定夏卫军的月平均工资为3000元错误。根据夏卫军2011年2月16日至2012年1月17日工作期间总共领取19000元工资计算，其月平均工资应为1727元。二、因原审判决认定夏卫军工资错误，导致计算一次性伤残补助金错误，一次性伤残补助金应为31086元。三、原审法院计算停工留薪期为4.5个月不妥，根据夏卫军的受伤部位及伤残情况，应计算3个月比较合理。四、因家宝纸业已经支付了夏卫军在衢州市人民医院住院期间的伙食补助费，故该1690.5元住院伙食补助费应当扣除，夏卫军在金华安装假肢期间住院21天，伙食补助费应为630元。原审法院认定住院伙食费总计2280元缺乏依据。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支付夏卫军各项费用总计289872元，扣除已经支付的74771元，实际支付215101元，并由夏卫军负担本案一、二审诉讼费用。
经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：关于夏卫军主张的后续假肢更换、维护费用应否予以支持问题，根据浙江省人力资源和社会保障厅浙人社发（2011）253号文件第5条的规定，工伤五级伤残职工与用人单位解除合同后，用人单位支付给工伤职工的一次性工伤医疗补助金已经包括了辅助器具费用，故夏卫军主张的后续假肢更换、维护费用不应予以支持，原审判决参照浙劳社厅（2004）294号文件精神和《衢州市工伤职工辅助器具配置管理试行办法》相关规定，并不属于适用法律错误。关于夏卫军要求按照劳动关系终止时上一年度即2012年度全省在岗职工月平均工资计发一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金的请求，因夏卫军在一审庭审前已经提出变更诉讼请求的申请，按照2012年度全省在岗职工月平均工资计发一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金也符合法律规定，法院依法应予支持，本院依法认定夏卫军的一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金均为100217.50元。关于夏卫军在衢州市人民医院住院期间是否需要两人护理的问题，原审法院根据夏卫军的伤情确定1人护理并无不当。关于交通费计算问题，由于夏卫军提交的交通费票据非治疗和安装假肢期间的票据，且多有连号，原审法院酌定150元并无不当。关于原审法院对诉讼费的分配问题，也不存在分担不当。关于夏卫军停工留薪期的确定问题，原审法院根据夏卫军的伤情，结合双方之间解除劳动关系的时间，认定4.5个月，并无不当。关于夏卫军的月平均工资认定问题，由于家宝纸业提供的夏卫军2011年2月16日至2012年1月17日工作期间领取的19000元并非夏卫军在该期间的全部工资，原审法院根据家宝纸业总经理夏子龙电话录音中的陈述和夏卫军的诉请，认定夏卫军月平均工资为3000元，并以此标准计算一次性伤残补助金并无不当。关于夏卫军住院伙食补助费计算问题，因为夏卫军在衢州市人民医院住院期间的伙食补助费1690.5元已经与医疗费一并结算，故只应计算夏卫军在金华安装假肢期间的住院伙食补助费。夏卫军在金华安装假肢期间住院21天，伙食补助费应为630元。综上，上诉人夏卫军、家宝纸业的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省江山市人民法院（2013）衢江峡民初字第81号民事判决第一、三项；
二、变更浙江省江山市人民法院（2013）衢江峡民初字第81号民事判决第二项为：江山市家宝纸业有限公司支付夏卫军医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、首次安装假肢费共计341826.20元，减去已支付的74771元，余款267055.20元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，诉讼保全费3870元，合计3875元，由夏卫军承担1935元，江山市家宝纸业有限公司承担1940元。二审案件受理费，夏卫军上诉部分10元，由夏卫军负担；江山市家宝纸业有限公司上诉部分10元，由江山市家宝纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜秀莲
代理审判员 潘 婷
代理审判员 常东岳
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 项红霞