湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘刑终74号
原公诉机关湖南省郴州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗拥清，男，1982年12月10日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，务农，住桂阳县。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2015年11月16日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年12月21日被郴州市公安局苏仙分局执行逮捕，现羁押于郴州市看守所。
辩护人颜佩，湖南省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）罗路师，曾用名罗平，男，1981年10月17日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，务农，住郴州市苏仙区。因犯故意伤害罪，于2004年10月19日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2015年11月17日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年12月21日被郴州市公安局苏仙分局执行逮捕，现羁押于郴州市看守所。
辩护人胡娟，湖南省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）陈鹏，男，1990年11月11日出生于湖南省资兴市，汉族，初中文化，务农，住资兴市。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2015年11月17日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年12月21日被郴州市公安局苏仙分局执行逮捕，现羁押于郴州市看守所。
湖南省郴州市中级人民法院审理湖南省郴州市人民检察院指控原审被告人罗拥清犯贩卖、运输毒品罪，被告人罗路师、陈鹏犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月2日作出（2016）湘10刑初37号刑事判决。原审被告人罗拥清、罗路师、陈鹏均不服，分别提出上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，（一）2015年6、7月左右，被告人罗拥清、罗路师约定由罗拥清和周某（另案处理）在惠东提供毒品氯胺酮（俗称“K粉”），罗路师在郴州寻找毒品买家进行贩卖，从中赚取差价。2015年9月14日，罗路师向罗拥清工商银行账户转入2万元。次日，周某购得3千克毒品氯胺酮后，由罗拥清携带毒品从广东省运至郴州并贩卖给罗路师，罗路师将余款58000元付给罗拥清。（二）2015年11月12日，被告人陈鹏为贩卖毒品牟利而向被告人罗路师求购氯胺酮。罗路师即联系罗拥清以26250元每千克的价格购买3千克氯胺酮，并于同年11月14日通过工商银行账户向罗拥清转账3万元。次日，周某购得约3千克毒品氯胺酮后，由罗拥清携带毒品从广东省运至郴州贩卖给罗路师。罗路师拿到毒品后立即与陈鹏以29000元每千克的价格进行交易，陈鹏支付了70000元毒资并承诺剩余的17000元于当晚付清。随后罗路师将48700元现金付给了罗拥清。当晚，罗拥清、陈鹏、罗路师先后被公安机关抓获，民警从罗拥清处搜缴毒资48565元，从罗路师处搜缴毒资20000元，从陈鹏处缴获白色粉末3包，经鉴定，净重2959克，从中检出氯胺酮成分，含量为65.8%。原审采信的证据有现场勘查笔录，搜查笔录、扣押物品文件清单，鉴定意见，通话详单，银行交易记录，辨认笔录，证人证言及被告人罗拥清、罗路师、陈鹏的供述与辩解等。据此，湖南省郴州市中级人民法院判决：一、被告人罗拥清犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人罗路师犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人陈鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；四、追缴被告人罗拥清、罗路师的违法所得，上缴国库；五、查获在案的毒品氯胺酮，予以没收，由公安机关予以销毁。
罗拥清上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定罗拥清2015年9月15日贩卖、运输3千克氯胺酮的事实不清，证据不足；罗拥清在2015年11月15日贩卖氯胺酮2595克犯罪中所起作用较小，证据存在瑕疵；量刑过重。
罗路师上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定罗拥清2015年9月15日贩卖3千克氯胺酮给罗路师的事实不清，证据不足；罗路师在2015年11月15日贩卖氯胺酮2595克犯罪中应依法认定为从犯；量刑过重。
陈鹏上诉提出：系贩卖毒品罪未遂；量刑过重。
经审理查明：
一、2012年，上诉人罗拥清与上诉人罗路师同在广东省惠东县经营鞋厂，2014年，罗路师退股并离开惠东回到郴州。2015年6、7月左右，罗拥清、罗路师、周某（另案处理）商议，由罗拥清和周某在惠东提供毒品氯胺酮货源，罗路师在郴州寻找毒品买家进行贩卖，从中赚取差价。2015年9月上旬，罗路师电话联系罗拥清、周某求购3千克氯胺酮，双方谈好以26000元每千克的价格交易。2015年9月14日，罗路师向罗拥清工商银行账户转入2万元。次日，罗拥清携带3千克氯胺酮从广东惠州乘坐长途汽车到郴州并贩卖给罗路师，罗路师将余款58000元付给罗拥清。
二、2015年11月12日，上诉人陈鹏以贩卖为目的而向罗路师求购2千克氯胺酮，罗路师提出要3千克起售，陈鹏即同意购买3千克氯胺酮。罗路师即与罗拥清、周某约定以26250元每千克的价格购买3千克氯胺酮，并于同年11月14日通过工商银行账户向罗拥清转账3万元。次日，罗拥清携带毒品从广东省运至郴州贩卖给罗路师。罗路师拿到毒品后立即与陈鹏在郴州市某小区附近一民房三楼房间内以29000元每千克的价格进行交易，陈鹏支付了70000元毒资并承诺剩余的17000元于当晚付清。交易完成后，罗路师将48700元现金付给了罗拥清。当晚，罗拥清、陈鹏、罗路师先后被公安机关抓获，民警从罗拥清处搜缴毒资48565元，从罗路师处搜缴毒资20000元，从陈鹏处缴获白色粉末3包，经鉴定，净重2959克，从中检出氯胺酮成分，含量为65.8%。
上述事实有下列查证属实的证据予以证明：
1、抓获经过、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，现场方位图、现场照片：2015年11月15日20时许，公安民警在郴州西站进站口抓获了上诉人罗拥清，当场从其随身携带的手提包内缴获现金人民币48565元，汽车票1张、银行卡4张、手机2台。同日21时许，民警在郴州市新贵华城小区内抓获上诉人陈鹏，对其驾驶的湘Ｌ×××××号小车进行搜查，当场从小车副驾驶前侧踏脚处的一个白色手提袋内搜出透明塑料袋包装的可疑白色晶体物3包、从该车变速杆前侧空档处搜出银行卡1张，从陈鹏身上搜出手机2台、银行卡2张；同日22时许，民警在郴州市国某路“福建沙县小吃店”附近的停车场抓获了上诉人罗路师，当场从其上衣口袋内查获现金人民币20000元，并现场查扣了其驾驶的湘Ｌ×××××黑色皇冠小轿车一辆；对罗路师所居住的房间进行搜查，发现白色苹果直板手机1台，黑色直板老年机1台，现金人民币6600元，港币200元，银行卡8张。
2、银行交易记录、提取笔录、工商银行交易凭条一张：罗路师尾号5936的工商银行账号向罗拥清尾号9163的工商银行账号分别于2015年9月14日转账2万元和2015年11月14日转账3万元，在罗路师的钱包内提取到3万元的转账凭条。
3、郴州市公安局物证鉴定所出具的毒品检验报告（郴公物鉴（理化）字[2015]921号：送检的从陈鹏驾驶的湘Ｌ×××××白色现代车副驾驶前侧踏脚处查获可疑白色晶体3包，净重2959克，从中检测出氯胺酮成分。
4、长沙市公安局物证鉴定所物证鉴定书长公物鉴（毒品）字[2016]8254号：送检的郴公物鉴（理化）字[2015]921号鉴定书检材提取的白色晶体，经检验氯胺酮含量为65.8%。
5、手机通话记录：上诉人罗路师使用的手机与上诉人罗拥清、陈鹏使用的手机及周某、陈某使用的手机，上诉人罗拥清使用的手机与周某使用的手机，上诉人陈鹏使用的手机与陈某使用的手机在本案贩卖毒品期间均有多次通话联系。
6、辨认笔录：经公安机关依法组织辨认，罗拥清辨认出周某就是自己的贩毒同伙，罗路师就是帮自己找购毒下线的男子“罗平”；罗路师辨认出贩毒人员罗拥清和周某，陈鹏就是找自己购买毒品的外号“鹏鹏”的男子；陈鹏辨认出罗路师就是卖毒品K粉给自己的外号“罗平”的男子。
7、证人陈某的证言：他在2015年从陈鹏处两次购买毒品K粉。2015年通过朋友介绍认识了罗路师，罗路师与他约定到他的租住房商量贩卖K粉的事情，他同时将陈鹏也约到租住房，罗路师就跟陈鹏见面了。一段时间后，罗路师打电话问他能不能销出K粉，他说能销出去，但没有现金，而罗路师要求现金交易。后来罗路师与陈鹏是怎么联系的他就不清楚了。
8、上诉人罗拥清的供述与辩解：他和罗平（罗路师）之前一起在惠东开办鞋厂，后来罗路师退股离开了惠东。2015年6、7月份，罗路师来惠东玩，问他有没有办法搞到毒品K粉。在这次被抓的三四天前，罗路师在微信上与他联系说要购买3公斤k粉，他们谈好26250元每公斤的价格。同年11月14日晚上，罗路师向他工商银行账户上转了3万元，并说毒品到郴州后再付余款。周某拿了2万元加上罗路师给的3万元购买了三包K粉交给他。11月15日下午，他坐车来到了郴州。罗路师开了一辆丰田皇冠轿车来接他，他将毒品交给罗路师，罗路师要他下车等。半个小时后，罗路师回来接他，交给他48700元。他去高铁站坐车回广州，在进站的时候就被警察抓了。他和周某还送过两次毒品给罗路师。第一次是2015年9月份左右，罗路师先向他工商银行的账户上转了2万元，周某购买3公斤K粉，由他坐大巴车将毒品送到郴州，以26000元每公斤卖给罗路师，罗路师拿了58000元给他。第二次是2015年10月左右，这次由周某带3公斤K粉到郴州，按26000元每公斤的价格跟罗路师交易，罗路师将全部毒资支付给了周某。
9、上诉人罗路师的供述与辩解：他和罗拥清曾一起在惠东开办过鞋厂。2015年6月份左右，周某与罗拥清要他到郴州找一个销售K粉的买家。他通过朋友认识了陈某。同年8月，陈某介绍陈鹏与他认识，陈鹏要他拿个K粉样板试一下。后周某拿了K粉样板给他，他把样板给了陈鹏。陈鹏就打电话给他说要三条K粉。他打电话问罗拥清价格，罗拥清说24500元一条，他跟陈鹏说好要26000元一条。罗拥清就带了3条K粉到郴州交给他，他将3条K粉送给陈鹏，陈鹏验货后给他现金78000元，他将78000元交给了罗拥清，罗拥清给了他4500元。第二次是11月初的时候，陈鹏打电话要买3条K粉。他联系罗拥清，周某，他们说要26250元每条，他和陈鹏谈好29000元每条。11月14日晚上，他从自己的工商银行卡上转了30000元到罗拥清的工商银行账号上。15日下午5点多，罗拥清来到郴州，他开车接罗拥清时，罗拥清将一个装有毒品的棕色手提包放在他车上，他让罗拥清下车等。他带着毒品来到陈鹏居住的某小区的房间，陈鹏验货后给了他70000元现金，说剩下的17000元晚上转账。他拿钱后付给罗拥清48700元。户名为罗路师尾号5936的工商银行卡一直是他自己在使用。
10、上诉人陈鹏的供述与辩解：2015年8月左右，他通过朋友陈某认识了罗平（罗路师）。2015年11月12日左右，有朋友找他买毒品，他想赚差价，就提出向罗路师购买毒品K粉2公斤，罗路师说需要3公斤起步才能拿货，他就同意了买3公斤，双方谈好每公斤29000元，他又与朋友谈好每公斤31000元的价格。11月15日晚上，他和罗路师在郴州市某饭店的三楼房间里见面，他拿了70000元给罗路师，并说剩下的17000元晚上再给，罗路师拿了3公斤K粉给他。他开车带着毒品到某小区1玩，刚进入小区，就公安民警抓获了，并从他驾驶的小车副驾驶室缴获了三包K粉。
11、桂阳县人民法院刑事判决书：上诉人罗路师因犯故意伤害罪于2004年10月19日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年。
12、户籍资料证明了上诉人罗拥清、罗路师、陈鹏身份的基本情况。
本院认为，上诉人罗拥清违反国家毒品管理法规，从广东省携带毒品氯胺酮运输至湖南省郴州市实施贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且数量大。上诉人罗路师、陈鹏违反国家毒品管理法规，贩卖氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪，且数量大。罗拥清上诉及其辩护人辩护和罗路师上诉及其辩护人辩护均提出“一审判决认定2015年9月15日，上诉人罗拥清携带3千克毒品氯胺酮从广东省运至郴州并贩卖给上诉人罗路师的事实不清，证据不足”的理由。经查，2015年9月15日，罗拥清携带3千克毒品氯胺酮从广东省运至郴州并贩卖给罗路师的事实，有罗拥清、罗路师在侦查阶段的多次供述，且有罗路师转账2万元给罗拥清的银行交易记录，二人在该次毒品交易期间亦有多次通话联系，罗拥清、罗路师在一审庭审及二审期间否认该起犯罪事实，但不能合理说明翻供的原因。一审判决认定罗拥清、罗路师该起贩卖毒品的犯罪事实并无不当。故罗拥清、罗路师的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。罗拥清的辩护人辩护提出“罗拥清在2015年11月15日贩卖氯胺酮2959克犯罪中所起作用较小，证据存在瑕疵”的理由，经查，在该起犯罪中，罗拥清从广东携带毒品氯胺酮至郴州贩卖给罗路师，并收取毒资，罗拥清是贩卖、运输毒品的直接实施者。公安机关出具的抓获经过、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，现场方位图、现场照片证明了本案查获毒品的情况，虽然卷宗中没有当场称量笔录，但在毒品检验报告中毒品称量为2959克，鉴定意见送达给罗拥清时并未提出异议，且现场查获的毒品数量与罗拥清供述贩卖毒品的数量吻合，一审认定该起贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。罗拥清上诉及其辩护人辩护提出“量刑过重”的理由，经查，罗拥清贩卖、运输毒品氯胺酮数量大，系毒品上线，一审根据其贩卖毒品数量、情节对其量刑适当。故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。罗路师上诉及其辩护人辩护提出“罗路师在2015年11月15日贩卖氯胺酮2959克犯罪中系从犯”的理由，经查，罗拥清与罗路师分别为毒品交易的上下线，系贩卖毒品的单独犯罪，不属于共同犯罪，不存在主从犯的区分。故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。罗路师上诉及其辩护人辩护提出“量刑过重”的理由，经查，罗路师贩卖氯胺酮数量大，一审根据其贩卖毒品数量、情节对其量刑适当。故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈鹏上诉提出“系贩卖毒品罪未遂，量刑过重”的理由，经查，陈鹏以贩卖为目的而向罗路师求购毒品氯胺酮，并从罗路师手中取得了氯胺酮2959克，并向罗路师支付7万元现金，且承诺剩余的17000元于交易当晚付清，陈鹏贩卖毒品犯罪构成既遂。根据陈鹏贩卖毒品数量，毒品被查获未流入社会及归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好的具体情节，一审对其量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨晓红
代理审判员 唐 欢
代理审判员 闵 丹
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李哲丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。