山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第66号
上诉人（原审被告）山东宝龙实业发展有限公司。
法定代表人许健康，董事长。
委托代理人张长伟，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人陈晓鹏，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周长凤，登峰商贸有限公司法定代表人。
委托代理人乔志强，山东天东律师事务所律师。
委托代理人王合华，山东天东律师事务所律师。
上诉人山东宝龙实业发展有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人山东宝龙实业发展有限公司的委托代理人张长伟、陈晓鹏，被上诉人周长凤的委托代理人乔志强、王合华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年9月27日，原被告签订宝龙城市广场商铺租赁合同，合同主要内容为：“出租方（甲方）山东宝龙实业发展有限公司，承租方（乙方）周长凤；甲方将其位于泰安市温泉路的泰安宝龙城市广场A2号楼第1层的编号为A2-1024、1025、1026、1027、1028、1029、1030、1032的店铺（共8间，以下简称租赁场所）出租给乙方；乙方承诺该租赁场所之用途仅作为经营烟酒、棋牌茶艺；甲乙双方约定的租赁期限为3年，即自2010年11月1日起至2013年10月31日，上述租赁起始日及租赁到期日均为暂定，实际租赁期限应自租赁场所实际交付日起计，即实际交付日为实际租赁起始日，实际租赁到期日应根据实际交付日相应提前或顺延，实际交付日系指甲方向乙方交付租赁场所，且甲乙双方办理完交接手续并签署租赁场所交付确认书之日；在合同期间，履约保证金不予冲抵租金或其他未付款项，但如果甲方因乙方违约而从履约保证金中扣除相应违约金及（或）赔偿金的，乙方应在收到甲方的通知后五日内补足该履约保证金。本合同终止时，乙方应当在终止后五日内结清所有应付费用（此时履约保证金可冲抵乙方未付费用，不足部分由乙方补足），按本合同约定退还租赁场所，并应在终止后三十日内办理完毕以租赁场所为注册地址的所有执照、批准或许可证的注销或变更地址手续；乙方完成上述所有事项后，甲方于七日内将履约保证金或其余额（如扣除或冲抵）无息退还给乙方；双方约定，本合同任何一方（不可抗力事件除外）根本违约或存在其他严重影响对方利益之行为导致本合同提前终止的，违约方除应按本合同其他约定承担相应违约责任外，还应向守约方支付相当于违约时月租金标准两倍的违约金”。2010年9月27日，原告交纳给被告商铺租赁保证金25768元。2010年9月30日，原告交纳给被告八间房屋租金38652元。
2010年10月4日，原告周长凤签订放弃优先购买权确认函，内容为：“本人已收到泰安宝龙商业物业管理有限公司发出的关于编号为TA-47-100927的租赁合同项下租赁商铺A2-1024、1025、1026、1027、1028、1029、1030、1032欲对外出售的通知函，本人现明确通知如下：本人放弃上述商铺的优先购买权，并将积极配合贵司办理上述租赁合同项下权利义务的转让事宜，如因本人未尽配合义务或放弃后又主张上述权利而使贵司无法顺利将该租赁商铺合法转让给第三人的，本人自愿承担一切责任”。
2010年11月1日，原被告签订租赁场所交付确认书，内容为：“根据甲乙双方签订的租赁合同条款，甲乙双方在2011年1月1日对租赁场所进行了验收，现对此予以确认”。庭审中，原告对租赁场所交付确认书的真实性没有异议，但同时辩称租赁场所交付确认书没有具体注明交付哪些商铺，交付内容较为笼统。针对确认书中的验收时间和确认书的签订时间不一致的情况，原告解释称确认书是在2010年11月1日签的，但是约定交付是2011年1月1日，签确认书时并没有实际交付。被告解释称签订租赁合同时间是2010年9月27日，合同约定是租赁期间从2010年11月1日开始，双方在2010年11月1日签的确认书并交付了房屋，当时由于周边经营环境并不具备，通过确认书把租期的起算点推到2011年1月1日，被告进行了让利。原被告均未提交相关证据予以证实其主张。
2011年5月6日，被告通知原告：“您与我司于2010年10月20日签署宝龙城市广场北区A2号1024、1025、1026、1027、1028、1029、1030、1032商铺租赁合同，并于2010年10月4日签订《放弃优先购买权确认函》，依据合同第十条10.1之规定，签署三方协议并配合甲方办理本合同项下权利义务的转让。否则依据第三章第十二条之规定视你方违约并承担违约赔偿责任，直至解除合同没收所支付的履约保证金及预付租金和管理费。敬请自通知函送发之日起三个工作日内前来我司办理三方协议之相关内容。”2011年10月29日，被告再次以发通知函的形式通知原告租赁合同涉及的八间商铺分别售出，原告应前来签署三方协议。庭审中，原告主张因被告三间房屋漏水，其余五间也没解决，因此未达成三方协议。被告提交商品房买卖合同五份和带租约售房交接协议书三份证明被告已将诉争房产出售，因原告租赁在先，被告和买受人已办理了交接手续，但只是交接的租赁费，原告质证称因为原告不是合同当事人，不知道买卖合同的存在，因此无法确认其真实性，对于交接事项不清楚，被告也并未代业主进行实际交付，也没有签署三方协议。原告提交照片证明诉争房产没有按合同约定进行交付，被告对照片的真实性没有异议，但对于原告所证实的证明目的有异议，上述照片只能证实涉案房屋在照片拍摄时的实际状态，无法证实原被告双方的租赁合同的实际履行情况，实际上被告已经将上述所有房屋均交付给了本案的原告。原被告均未提交其他证据证实被告是否全部交付了租赁房产。
诉讼中，原告主张被告私自将1025号商铺进行室内改造，为此，原审法院于2013年11月5日经原告申请依法询问泰安宝龙城市广场北区A2号1025号房屋买受人王家勇，王家勇称：“我和我对象徐宝新于2010年12月14日购买的位于泰安宝龙城市广场北区商业2号1025号房屋，价款是494946元，当时没有给房子，在2012年3月份山东宝龙实业发展有限公司交付的房子。当时买的时候房子已经租出去了，山东宝龙实业发展有限公司给我说过把房子租赁给周长凤了，有合同，但是是否履行我不知道。说好房租给我，但是到现在也没给。2012年3月份，我去问山东宝龙实业发展有限公司要房租时，他没给我房租，把房子钥匙给我了，说周长凤不租了，我接受的时候是毛坯房，没有人使用，我这个房子没有交付给周长凤，房子后来是我装修的。”原告对王家勇的询问笔录无异议，但同时称山东宝龙实业发展有限公司交给王家勇房屋的时间应为2011年3月份。被告质证称王家勇接手的时候房子是毛坯房属实，但我们没有给他钥匙，谁给他的钥匙我们也不清楚。
原审法院认为，原被告签订的房屋租赁合同、租赁场所交付确认书以及原告签订的放弃优先购买权确认函均系当事人真实意思表示，合法有效。关于被告主张原告起诉主体错误的辩称，无事实依据，对此不予支持。原告租赁被告房屋后，被告在原告放弃优先购买权的情况下将租赁房屋出售给第三人的证据确实，事实清楚。本案争议的焦点在于，原被告签订房屋租赁合同后，被告是否向原告全部交付了租赁房产。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此被告对此负有举证义务。本案中，被告仅提交租赁场所交付确认书对此予以证明。首先，该租赁场所交付确认书中并未明确记载交付房屋的数量和位置，无法确认实际交付了全部租赁房产。其次，交付确认书中的验收时间和确认书的签订时间并不一致，签订时间在前验收时间在后，无法据此确认签订确认书时已交付了房屋，原告对此亦有异议，被告虽对此进行了解释，但未提交相关证据予以证实。综上，被告提交的证据并不足以证实已完全履行了合同义务，根据被告的举证情况，应当认定被告未将泰安宝龙城市广场北区A2号1024、1025、1026、1027、1028五间房屋交付给原告。
房屋租赁合同约定的到期日为2013年10月31日，现已到期，现原告要求解除租赁合同，已无必要。合同履行时，原告于2010年9月30日交纳给被告八间房屋租金38652元，现被告应当返还其中五间房屋的租金即38652÷8×5＝24157.5元和履约保证金即25768÷8×5＝16105元。关于原告主张的违约金，根据双方合同约定，被告应向原告支付五间房屋月租金标准两倍的违约金即38652÷8×5÷3×2＝16105元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东宝龙实业发展有限公司返还原告周长凤租金24157.5元和履约保证金16105元；二、被告山东宝龙实业发展有限公司支付原告周长凤违约金16105元。上述应付款项于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2210元，由被告山东宝龙实业发展有限公司负担。
上诉人山东宝龙实业发展有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定事实错误，上诉人已及时、全面履行了合同义务，将租赁标的物及时按照合同约定完整地交付给了被上诉人。本案中上诉人明确认可《租赁场所交付确认书》的真实性及上诉人本人签名的真实性，从内容来看，该确认书明确记载了双方确认商铺已经完成交接的事实，且双方签订合同的租赁标的物是整体的8间商铺，确认书中记载的租赁场所按照交易惯例应当是指全部的8间商铺，如果只交付其中的一部分，应当特别注明交付的为部分商铺以及交付的商铺编号，另外合同中明确约定，被上诉人未于上诉人通知的交付日起的30日内前往上诉人处实际办理验收、交接手续，则视为被上诉人违约，因此，上诉人已经将全部商铺完整交付给了被上诉人。二、原审法院举证责任分配不当，应由被上诉人周长凤就其关于租赁场所交付非整体交付的主张提供证据予以证实。根据租赁合同约定，如果被上诉人在上诉人通知后未办理交付手续，应由被上诉人承担违约责任，上诉人在一审中已经举证证实了租赁场所交付的事实，完成了负有合同履行义务的当事人承担的举证责任，而被上诉人并未举证证实其主张，应由其承担举证不能的法律后果。三、原审法院王家勇的询问笔录不应作为本案的定案依据。王家勇作为租赁场所A1025业主，与本案双方当事人均存在不同程度的利害关系，其证言缺乏客观性，在无其他证据相印证的情况下，无法作为定案依据，且其询问笔录的实质是证人证言，证人需出庭接受询问后才能辨认其证言的真实性、客观性、关联性，在其未出庭的情况下不应作为定案依据。四、一审法院关于“被告主张原告起诉主体错误的辩称，无事实依据”的认定错误。根据租赁合同约定，上诉人如将租赁场所所有权转让给第三方，被上诉人在同等条件下享有优先购买权，若被上诉人放弃，被上诉人应配合上诉人就本合同项下上诉人之所有权利义务转让给受让方的事宜签署三方协议。被上诉人签署放弃优先购买权确认函，并承诺将积极配合办理租赁合同项下权利义务的转让事宜，但被上诉人一直拒不配合，本案在相应业主签订购房合同并与上诉人签署带租约交接协议后，权利义务已实际发生转移。五、一审法院关于五间房屋租金标准的认定事实错误。租赁合同中约定，租金以租赁场所建筑面积为计价基准，8间房屋面积不一，一审判决的计算方式及标准是错误的，且根据本案合同的履行情况，因被上诉人的违约行为，其租金、履约保证金均不应退还。请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人周长凤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、《租赁场所交付确认书》内容存在重大瑕疵，其于2010年11月1日签订，内容却是甲乙双方在2011年1月1日对租赁场所进行了验收，签订时间在前履行交付验收时间在后，签订时的时间不可能对2个月后的交付验收内容进行现在确认，该确认书有重大瑕疵和矛盾，上诉人并未完全履行交付房屋义务。二、一审法院要求上诉人针对是否履行交付房屋义务承担举证责任符合诉讼法程序规定，上诉人应当针对自己履行合同义务和抗辩对方的主张承担举证责任。《租赁场所交付确认书》并未明确记载交付房屋数量和位置，不能证实其全部交付租赁房产，且上诉人其后私自将A2-1025号商铺交由他人装修并使用，其行为表明不再继续履行租赁合同。三、一审法院对王家勇询问笔录符合证据的有效形式，其记载事实是客观的，还原了当时真实事实。四、上诉人主张答辩人起诉主体错误的辩称，是没有任何事实和法律依据的，合同签订后，被上诉人向上诉人交付了租金和保证金，上诉人未完全履行合同义务，根据合同相对性原则，被上诉人起诉上诉人是符合法律规定的，对于上诉人辩称房屋已出售给他人，被上诉人一是不知情，二是未收到任何签订三方协议的通知。上诉人有五间租赁房屋未向被上诉人交付，其并未实际履行租赁合同，同时未履行租赁合同部分对被上诉人不产生法律效力。因此，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，上诉人提交被上诉人于2011年4月11日向宝龙商业物业管理公司书写的申请一份，内容为被上诉人于2010年10月份租赁宝龙城市广场A区1024、1025、1026、1027、1028、1029、1030、1032八间门面房至今，1029、1030、1032已装修完毕，投入运营，在装修过程中因房屋设计问题无法将1024-1028五间房屋按照自己的计划进行装修，申请退租A区1024、1025、1026、1027、1028五间门面房。被上诉人对该证据的真实性无异议，本院予以采信。经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，2010年9月27日双方签订房屋租赁合同，合同中约定广场由泰安宝龙商业物业管理有限公司进行统一的物业管理及广场经营秩序管理。2011年4月11日，被上诉人向宝龙商业物业管理有限公司提出书面申请，陈述其租赁的八间商铺中，有三间已经装修完毕投入运营，因为房屋设计问题，另外五间商铺无法按照自己的计划进行装修，申请退租该五间商铺。此后，双方并未对退租事宜协商一致。由此可以表明被上诉人已对该八间商铺有实际处置权，结合双方之前签订的租赁场所交付确认书，可以认定该租赁房产共计八间商铺上诉人已经全部交付给了被上诉人。因此，原审法院认为上诉人未实际支付其中的五间商铺，属认定事实错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1955号民事判决。
二、驳回被上诉人周长凤的诉讼请求。
一、二审案件受理费各2210元均由被上诉人周长凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 于永刚
二〇一五年三月十一日
书记员 高学茹