河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邢民二终字第43号
上诉人（原审被告）孙志国，男，1971年7月31日出生，汉族，中专文化，住邯郸市。
被上诉人（原审原告）魏振辉，男，1960年6月6日出生，汉族，高中文化，无职业，住河北省藁城市。
原审被告五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司，住所地邯郸市开发区。
法定代表人乔永山，该公司总经理。
委托代理人李文奎，河北鼎合律师事务所律师。
原审第三人北京市东方叶杨纺织有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人王顺利，该公司总经理。
上诉人孙志国因与被上诉人魏振辉、原审被告五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司（以下简称中冶公司）、原审第三人北京市东方叶杨纺织有限公司（以下简称叶杨公司）合伙协议纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2012）清民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙志国，被上诉人魏振辉，原审被告中冶公司的委托代理人李文奎到庭参加诉讼，原审第三人叶杨公司经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
经审理查明，2002年7月1日，孙志国、魏振辉作为实际施工人，借用中冶公司的资质与叶杨公司签订一份施工合同，约定由中冶公司承建叶杨公司在清河县的办公楼、仓库等工程。2002年8月6日孙志国、魏振辉签订一份《合作协议》，主要约定：一、工程计划垫资150万元，其中孙志国出资40%、魏振辉出资60%；二、工程支出的成本与费用经二人认可共同签字后方可入账；三、现场处理和工程组织以孙志国为主；四、风险和利益各负担一半。后进行施工，并于2003年1月20日竣工。2007年11月22日魏振辉、孙志国签订《协议书》，主要约定：该工程的最终结算工程款为4489192.02元，截止2007年5月14日经魏振辉、孙志国与叶杨公司对账，叶杨公司未付工程款1341192.02元，魏振辉分得60%债权，即786715元，孙志国分得40%债权，即524477元；由孙志国办理一份对叶杨公司的《债权通知书》，将剩余款项786715元转入魏振辉指定的账户。孙志国于2007年10月从叶杨公司支取的20万元，按上述比例分配，同时扣除税金等费用75830后，余款44170元给付魏振辉；由孙志国负责开具一份委托魏振辉、孙志国的要款委托书，在要款过程中，无论二人谁超过各自份额部分都必须在5日内转给对方；后魏振辉向叶杨公司发出《债权通知书》，要求叶杨公司将666715元汇入其指定的账户。
2008年魏振辉以孙志国、中冶公司为被告诉至清河县人民法院，在审理期间案外人叶杨公司将涉案工程款311192.02元提存到清河县人民法院，该院作出（2008）清民二初字第44号民事判决，中冶公司、孙志国均上诉，本院作出（2009）邢民二终字第25号民事裁定，发还重审。清河县人民法院重审后作出（2009）清民二初字第41号民事判决，魏振辉、孙志国不服，提起上诉，本院作出（2009）邢民二终字第202号民事裁定，以工程竣工后工程款未结算，所欠工程款数目不清为由驳回原审原告魏振辉的起诉。后魏振辉以建设工程施工合同纠纷以孙志国、叶杨公司、中冶公司为被告，于2010年诉至北京市通州区人民法院，该院作出一审判决后，魏振辉提起上诉，北京市第二中级人民法院裁定撤销该判决并发回重审，通州区人民法院重审后认为叶杨公司已将全部工程款支付给了孙志国，判决驳回魏振辉诉讼请求，魏振辉不服提起上诉，北京市第二中级人民法院作出（2012）二中民终字第05520号民事判决，维持原判。魏振辉不服，向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2013年8月26日作出（2013）高民申字第1060号民事裁定，驳回魏振辉的再审申请。
原审认为，北京市通州区人民法院（2011）通民初字第12160号民事判决和北京市第二中级法院（2012）二中民终字第05520号民事判决在本案原告魏振辉起诉前均已生效，既判力应得到维护。在上述两份民事判决中，北京一、二审法院比较案件当事人提供的证据证明力的大小，认定北京市东方叶杨公司已将全部工程款支付给了孙志国，故在本案合伙纠纷中作为与原告合伙实际承揽清河东方叶杨公司工程的孙志国应当承担责任。最高法院适用民诉法意见第52条关于出借人和借用人为共同诉讼人规定，适用因出借的合同本身而产生的合同纠纷案件，该类案件一方当事人为签订合同的相对方、另一方当事人为出借人和借用人，而本案的合伙法律关系与此不相同，合伙人是原告与被告孙志国，原告据此认为中冶公司是适格的被告无法律依据，中冶公司在本案合伙协议纠纷中不是适格被告。上述北京法院一、二审判决认定东方叶杨公司已将全部工程款支付给孙志国、中冶公司未收取费用，原告在本案中以债权通知书及封皮、叶杨公司代理律师代理词、邯邢冶金矿山管理局建筑安装工程公司工商登记资料、发票与银行汇款凭证、北京二中院对孙志国的询问笔录为据，要求中冶公司承担责任，原告此主张与北京法院一、二审判决认定的事实相矛盾。原告与被告孙志国在2007年11月22日的协议书中约定的税额是其两合伙人间的约定，且建筑业的税负由营业税、教育附加、地方教育附加、印花税等组成，原告仅以营业税和教育附加主张中冶公司从中受益，此与北京法院一、二审判决认定的事实相悖。原告与被告孙志国于2007年11月22日签订的协议书中第一段内容明确约定为债权分配及清偿协议，被告孙志国否认此为散伙协议，而该协议亦未有散伙的明确意思表示，故该协议只是两人当时约定的债权分配协议，其分配比例仅在两人之间产生法律效力。被告孙志国称原告依合作协议约定应出资90万元但仅投入55万元，但双方于2007年11月22日签订的协议书中明确约定原告应分得比例为60%，且被告孙志国依该协议约定开具了666715元的债权通知书，其实际上已认可原告应分得的债权数额为666715元。上述北京法院一、二审生效民事判决均认定东方叶杨公司将全部工程款支付给被告孙志国，原告依协议约定要求被告孙志国按1311192.02元x60％一120000元计算给付666715元于法有据，应予支持。原告、被告孙志国作为涉案工程实际合伙施工人，是本院依第三人申请提存的311192.02元工程款的领受人，因上述北京法院一、二审民事判决均认定孙志国已收到全部工程款，被告孙志国须给付原告的666715元可待本判决生效后依法执行该提存款给付原告魏振辉。上述北京法院一、二审民事判决均记载孙志国在庭审时否认收到全部工程款，孙志国收到全部工程款的事实是北京一、二审法院比较当事人提供的证据证明力的大小后认定的，孙志国不存在违反协议约定的行为，原告要求被告孙志国给付违约金没有依据，不予支持。上述北京法院一、二审民事判决记载魏振辉、孙志国在建设工程合同纠纷诉讼中均主张未全部收到北京市东方叶杨公司的工程款，并各自提供了证据材料，故魏振辉称受欺诈致其负担了一、二审诉讼费25948元没有依据，不予采信。原审判决：一、驳回原告魏振辉对被告五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司的起诉；二、被告孙志国在本判决生效后三日内给付原告魏振辉666715元；三、本判决生效后第三人北京市东方叶杨纺织有限公司2008年10月8日提存至本院的311192.02元工程款在执行时给付原告魏振辉；四、驳回原告魏振辉的其他诉讼请求。案件受理费15930元，由被告孙志国担负10467元，原告魏振辉担负5463元。
孙志国上诉称，1、本案已于2009年11月27日经邢台市中级人民法院终审判决，清河县人民法院以同一案由再次立案审理，程序违法，也是对上级人民法院判决的藐视。2、发票不具有履行债务的证明效力。依据《增值税专用发票使用规定》发票分为增值税专用发票和普通发票两类。两类发票均是税务机关向纳税人计收税金的依据。无论增值税专用发票还是普通发票，购货方只能作为付款的记账凭证联，但它所反映的仅仅是记账而非收款证明。3、收款证明是履行债务的必备证据。《会计法》第十条第三项规定债权、债务的发生和结算，应当办理会计手续，进行会计核算。《会计基础工作规范》第四十八条第三项规定：购买实物的原始凭证，必须有收款单位和收款人的收款证明，且特别强调：不能仅依支付款项的有关凭证。此点在叶杨公司在北京审理过程中提供的证据，也证明了这一程序的真实存在。4、在建设工程领域中，存在着大量的先开发票，后付工程款的情况，这可以说已形成了一种交易习惯。2008年3月6日和5月9日清河法院对叶杨公司总经理方进和审计部经理聂小清进行调查，叶杨公司称：我公司与中冶公司的建筑合同中的工程款未进行决算，帐没有结清，尚欠数额不明确，不能说明欠多少。据此清河法院提存了清河东方叶杨羊绒纺织有限公司工程款311192.02元，对此观点被上诉人魏振辉也是认同的，并且在2011年12月14日的上诉状中有具体陈述。5、对于上诉人孙志国与被上诉人魏振辉合伙人关系，北京、邢台两地法院均已认可，既然认可双方合伙人关系，也就应当按合伙人双方所约定的《债权分配协议》对清河法院提存的工程款按协议约定的比例分割，而清河法院把全部款项判给被上诉人魏振辉，存在明显偏袒被上诉人的行为。请求：依法改判或发还重审；按合伙人约定比例分割清河法院提存的工程款311192.02元。
魏振辉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
中冶公司称，我公司不是合伙纠纷的当事人，起诉我公司不合适。北京二中院对我公司是否承担责任已作出结论，不承担任何责任，一审法院判决是正确的，我公司不承担责任。
叶杨公司称，本案是合伙纠纷，与我公司无关，应驳回上诉，维持原判。
本院认为，关于本案是否存在重复立案问题，本院作出的（2009）邢民二终字第202号民事裁定，以工程竣工后工程款未结算、所欠工程款数目不清为由，驳回魏振辉的起诉，并未作出实体处理，因此，本案不属于重复立案。
魏振辉要求孙志国给付666715元，应当举证证明孙志国已收到1111192.02元剩余工程款，其向北京市通州区人民法院提起诉讼要求叶杨公司给付工程款，证明其认可叶杨公司未付清工程款，北京市第二中级人民法院的生效判决依据14张建筑业发票，认为叶杨公司已付清工程款。而本案中魏振辉并未能提交叶杨公司向孙志国支付1111192.02元的付款凭证证实孙志国已收到全部工程款，叶杨公司2008年4月7日证明2007年11月1日后未向孙志国付款，2007年11月22日魏振辉与孙志国签订的《协议书》证明双方与叶杨公司对账后，确认1341192.02元工程款未付，2007年10月支的20万元，二人已分割，2008年清河县人民法院对叶杨公司方进、聂小清询问时，二人均认可账未结清；2008年叶杨公司向清河县人民法院提存311192.02元，也证明孙志国并未收到该款。因此，叶杨公司究竟给付了多少工程款尚不清楚，但孙志国并未收到提存的311192.02元工程款，这部分事实清楚，依据二人达成的分配方案进行分割：孙志国分到该款的40%、魏振辉分到该款60%，剩余部分待证据充分时再处理。魏振辉要求中冶公司承担付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持河北省清河县人民法院（2012）清民二初字第88号民事判决第四项即：驳回原告魏振辉的其他诉讼请求；
二、撤销河北省清河县人民法院（2012）清民二初字第88号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、北京市东方叶杨纺织有限公司提存在河北省清河县人民法院的311192.02元工程款，由被上诉人魏振辉支取186715.21元，由上诉人孙志国支取124476.81元。
一审案件受理费15930元，由上诉人孙志国负担2390元，被上诉人魏振辉负担13540元；二审案件受理费15930元，由上诉人孙志国负担2390元，被上诉人魏振辉负担13540元。
本判决为终审判决。
审判长 潘景树
审判员 孙士英
审判员 武丽萍
二〇一三年十一月五日
书记员 冯 蕾