广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南市行一终字第118号
上诉人（原审原告）潘梅远。
上诉人（原审原告）潘陌远。
上诉人共同委托代理人潘振滕。
被上诉人（原审被告）横县南乡镇人民政府，地址：广西横县南乡镇板路江北街14号。
法定代表人李锐，该镇镇长。
委托代理人屈家隆，该镇镇司法所干部。
委托代理人韦守源，该镇司法所干部。
原审第三人横县南乡镇大沙村委会第23村民小组。地址南乡镇大沙村委会金京村。
诉讼代表人潘思善，该组组长。
委托代理人潘思深。
委托代理人潘国远。
上诉人潘梅远、潘陌远（又称潘珀远、潘柏远）因与原审第三人横县南乡镇大沙村委会第23村民小组（以下简称第23组）对“拜拿麓”山林土地承包经营权纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2014）宾行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人潘梅远、潘陌远（以下统称上诉人）及其共同委托代理人潘振腾，被上诉人南乡镇人民政府委托代理人屈家隆、韦守源，原审第三人横县南乡镇大沙村委会第23村民小组组长潘思善及其委托代理人潘思深、潘国远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告潘梅远、潘陌远为第三人横县南乡镇大沙村委第23村民小组的成员，本案争议山林是“四固定”时期确定给第三人第23村民小组集体所有的林地，后一直作为该组经营、管理的茶园，直至落实承包责任制后仍为该组下属的作业小组经营。在此之后，由于茶叶市场的逐渐萎缩，争议林地的茶园被疏于直至无人管理。1982年下半年，第23村民小组实行家庭联产承包责任制，两原告以争议山林是其父潘思殿在互助组时用耕牛与木林村人兑换得来为由对其进行管理使用。因当时茶叶市场前景不好，无人对两原告的管理使用行为制止。在此期间，原告将争议地上茶树清除，改种了荔枝、杨梅、杨桃、楠树和元竹（现有的松树则为飞播林，柠檬桉则是学校学农活动所种）2005年，两原告与承包第22队林地的潘可琼发生山界争议，经大沙村委作了调解并制作了调解意见书。2006年，原告潘梅远在争议林地开挖房屋基脚建房时受到了第23村民小组的阻止，遂引发争议。被告南乡镇人民政府进行了调处，于2006年9月21日作出处理意见，后又于同年的12月20日予以撤销。并于2013年1月15日，被告作出横南政处字（2013）2号处理决定。两原告不服，依法向横县人民政府申请复议，并在行政复议决定维持后，提起行政诉讼。
原判认为，被告是否享有作出被诉具体行政行为的职权和原告管理、使用争议山林多年的事实，能否作为被告作出具体行政行为认定的事实依据的证据，这是本案争议的主要焦点。《中华人民共和国森林法》第十七条第二款明确规定“个人之间、个人与单位之间发生的林木所的权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理”。由此可知，被告有权对本案作出处理。被告对原告管理、使用争议山林多年的事实，认为原告擅自占用、损害第三人合法权益，对其合法性予以否认的认定，并没有违反相关法律、法规的规定，本院予以维持。对原告提出的本案遗漏当事人的诉辩主张，因与事实不符，本院不予支持。综上所述，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第四项的规定，判决驳回原告潘梅远、潘珀远的诉讼请求。
上诉人上诉称，1、原判认定事实不清，主要证据不足。2006年之前其与第三人没有发生争议。原判认定争议地在责任制后仍为第三人下属的作业小组经营茶园，因茶叶市场前景不好，而慢慢地疏于管理，直至无人管理，到实行家庭联产承包责任制，才由原告以争议山林是其父在互助组时用耕牛与木林村人兑换得来为由对争议山林进行管理使用。但第三人提供的《现金出纳登记簿》及“N0546353现金收入单据”却证明1982、1983年还有小组茶园承包金收入。实则说明因第三人现在见木材市场前景好了而眼红，才对上诉人20多年来管理使用的争议地提出的权属纠纷。2、1982年分田到产时，按照金京村及第23队的做法，都是各自自愿要回自己的“祖宗山”、“土改山”（包括鱼塘、晒场等）作为承包责任山，也没有任何人签订过承包合同，大家只是开会时口头同意通过。争议地从那时起一直是由上诉人经营管理，历经二十多年来都相安无事，并非处理决定认定的系上诉人擅自到该地种植。3、1982年前，原第23队属下各小组的多种经营地有“黄桐岭、六曲麓、水容麓、了利岭、拜拿麓”等五处林地。但“黄桐岭、六曲麓、水容麓、了利岭”这四处茶园都己分别被潘会远、潘斗远、潘忠远、潘思余、潘兰添、潘行远、潘思荣、潘思范、潘思勤分要完了，上诉人现经营现“拜拿麓”何尝不可。4、2005年初，其因与相邻的第22队村民潘可琼占过“拜拿麓”范围而发生纠纷，经村委会实地调解后于2005年6月28日作出了《板路乡大沙村委会关于潘可琼、潘梅远木山岭分界线不清发生纠纷争执调解意见》。5、2006年春，上诉人因在通往本村大路上面约10米处挖宅基地，潘会远以泥土滚落入“拜拿麓”的小路为由敲诈上诉人要给他600元，不然就喊老国（潘国远）回来组织各户联合签名盖章不让建房。上诉人不从，潘国远果真就回村召集各户训话：谁要是不交钱参加告（状）山岭，以后谁家有什么大小事务，一律不去帮；山岭争得回来就没有份。在以潘会远、潘国远、潘斗远、潘子杰等族内主谋人的操纵、威胁、施压下，第三人通过歪曲事实，造假证据，并以第23组集体名义挑起本案纠纷。6、2006年6月，第三人向原板路乡人民政府提出权属调处申请。板路乡人民政府于同年9月21日作出《处理意见》，确认“所争议林地由被申请人潘梅远、潘陌远按国家政策长期不变，继续承包管理使用”。而非《处理决定书》所说的：“《处理意见书》送达之后，被申请人潘梅远、潘斗远向县政府申请行政复议（未立案）”。7、在被上诉人调处期间（2006年6月至2013年1月），每次调解会原审第三人对上诉人经营争议林地的时间的说辞每次均不同：①2006年6月29日调解会询问笔录中说“大约是在1986年去抢要的”；②2007年10月25日调解会询问笔录中说：“集体解散后潘梅远才开始要”；③被诉处理决定归纳第三人的争议理由则称：“1991年被申请人潘梅远、潘珀远讲该地系以其父亲潘思殿在互助组时以耕牛与木林村兑换得来为由强占。”对第三人的谬说予以认定。上诉人已在庭审中明确提出第三人提供的“现金出纳帐及发票，各作业小组交回承包地证明，大沙村委会证明”等系属假证据，但原判全部予以采信，实属错误。被上诉人认定1982年潘思广承包纠纷地时的“N0846353现金收入单据”——1982年11月2日“收思广82年茶山承包款”25元（即潘思广年交承包25元），既无人签名，且与第三作业小组出具的“交回承包土地证明”的“每年收现金150元直到90年底”却前后不一。第三人在2012年8月8日调解会询问笔录时说：“潘思广承包茶山时间是1983年至1990年”；在回答当镇政府提问“是否有承包金收条”时，第三人回答“不见了”，而今却又有“现金收入单据”；所谓“交回土地承包书”之说，在2006年板路乡人民政府受理此案时并未提及。大沙村委会2012年7月25日出具的《证明》实属伪造证据，其系村干王X勤的个人行为，因在2006年之前，上诉人与第三人根本不存在任何纠纷，更没有“村委会全体干部”于2005年4月前往调解。
横南政处（2013）2号处理决定调处程序违法，适用实体法规政策不当。首先，部分调查询问笔录程序不合法：1、被上诉人对潘可琼从未调查取证；2、陆桂忠、陆天喜的调查笔录，除了个人基本情况及职务回答不相同外，其余两人的回答包括标点符号完全一模一样，3、陆有才已死多年，被上诉人却说调查过他，也未见有其调查笔录；4、被上诉人每次召开调解会，第三人都七、八个人以上参加，而2010年3月16日的那一次，第三人竟然是“全队”人都参加，以这样进行集中调查做询问笔录；5、被上诉人自作出横南政处字（2008）8号处理决定在2009年7月5日被撤销后，至2013年1月才作出横南政处字（2013）2号处理决定，违反了《调处条例》第三十条第一款关于权属纠纷，经调解达不成协议的，乡（镇）人民政府应当自受理权属纠纷调处申请之日起四个月内作出处理决定的规定。其次，适用实体法规、政策不当：l、《调处条例》第5条及国发（1980）135号文中第三项之（四）只是规定处理纠纷的原则，而要求考虑历史和现实状况。对本案而言，就应当维持上诉人对“拜拿麓”的使用权及经营管理现状，而不是被夺走。处理决定认为：“依照原自治区《调处条例》第5条规定的既尊重历史又考虑现实，把林权的50％确认归两原告所有是对两原告的照顾”。依其所说，让第三人获取上诉人二十多年的一半劳动成果，属无依据，从民事角度而言，也显失公平、公正。而处理决定的第二项：“两被申请人在纠纷地内种植的荔枝树、杨梅、杨桃、楠树等果树和元竹，要在本处理决定生效之日起一个月内自行清理，逾期不清理的由申请方作无主物处置”，也明显违反了林业部《林木林地权属争议处理办法》第三条的规定。2、被上诉人在其处理决定及原审答辩中称“由于这份林地并非原告的祖宗山、土改山或承包山，因而两原告不具备承包管理和使用该地的先决条件。”既然如此，上诉人也是第23队成员，何以说不具备承包和管理争议地。综上所述，请求二审依法撤销原判及横南政字（2013）2号处理决定。
被上诉人答辩称，一、原审法院对本案事实认定清楚，判决正确。上诉人对“拜拿麓”纠纷地没有合法的经营使用权。经查实，上诉人所主张的“拜拿麓”权属面积约30亩林地是第23村民小组集体所有的土地。在“四固定”前，该地是木林村（大沙村委24队）的林地。合作化时期第，第22、23队与第24队同为一个生产队，1962年落实“四固定”时分为22、23、24队，该地是落实给第23生产队。并于落实“林业三定”时取得了《山界林权证》，落实农业生产责任制之前是第三人的茶园。落实农业生产承包责任制时，该队分作三个生产责任小组，该茶园也分作三份落实给三个生产小组管理使用。实行家庭承包责任制后，“拜拿麓”茶山曾一度处于无人管理状态，上诉人遂趁机到该地的下段毁林开荒种竹种果，该队群众多次向村委反映要求处理未果。上诉人见此又在该山整地建房，引起群众的强烈反对，并请求政府调处。经查明，上诉人所在的大沙村委第23生产队在实行集体土地承包制后，林地按“祖宗山”由各户经营管理使用。而上诉人主张权属的拜拿麓30亩林地，在“四固定”之前是木林村人的林地，“四固定”时是明确给第三人第23队的，此后一直属于该队集体管理。由于这片林地并非上诉人的“祖宗山、土改山或承包山”，故其不具备管理和使用该地的前提条件，对该地没有合法的使用权，他们占用管理该地的行为属于无效法律行为。上诉人若想承包该林地，应该由第三人第23生产队发包，并依照相关规定完善承包手续。上诉人在未经第三人允许的情况下，私自占用并进行开荒种植其他植物，明显违反国家制定的土地管理和森林管理的法律和政策相关规定，侵犯了第三人的合法权益。故其作出横南政处字（2013）2号处理决定事实清楚、证据充分，适用法律和处理结果正确。请二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人述称，一、原判事实清楚，证据充分。讼争的30亩“拜拿麓”林地，是落实“四周定”时从木林村调整给第23队的。合作化时期，大沙村委金京和木林两个自然村相邻，因而合并成立一个生产队。1962年落实“四固定”时，由金京和林木两村组成的生产队分为第22、23、24队。在落实“定土地、定劳力、定农具、农耕牛”的同时把现纠纷地调整给第23队。在上世纪60、70年代，第23队在这块林地上开荒种茶，作为队的多种经营基地，并经营管理至1979年。1980年春，第23队分做三个生产小组，在将土地、人口、耕牛、农具等集体生产资料划分给三个生产小组经营、管理使用，同时将原有的茶园落实给各小组经营管理。1982年下半年实行以家庭为主体的承包责任制，各小组原承包的责任田按当时人口落实给各产经营管理，山林则按照“土改山”由各户承包管理。因现纠纷地“拜拿麓”不属于本队原有的“土改山”、“入社山”，一直未落实到户。此后，因大部份劳力外出务工，“拜拿麓”茶园暂时处于无人管理状态，上诉人遂趁机到该地毁茶开荒，种植竹果。其多次向村委会反映，要求及时解决。镇政府经调查取证，查明了事实真相，并多次派员召集双方进行调解不成的情况下，依法作出横南政处字（2013）2号处理决定。第三人认为，南乡镇政府对本案作出的处理决定事实清楚，证据充分。一审法院判决事实认定清楚，证据充分，判决结果完全正确，请求终审法院予以维持。二、上诉人对纠纷地没有合法的使用权。首先，现纠纷地所有权属于第23队。其次，在分组时分给三个生产组经营管理，至本案发生前，其经营使用权一直属于三个生产小组。再次，纠纷地不属于本队人的“土改山”和“入社山”，也未明确给谁使用。第三人与上诉人也未就该地建立过发包与承包关系，虽然该地现被两上诉人私自占有，但其实施管理行为是完全违法的。中共中央（中发（1982）1号）文件中规定：“集体所有的耕地、园地、林地、草地、水面、滩涂以及荒山荒地等的使用，必须服从集体的统一规划和安排，任何单位和个人不准私自占有。”因此，上诉人对纠纷地主张权属没有法律和政策依据。经第三人经群众大会讨论一致反对上诉人私自占用该地。因此，上诉人请求撤销一审判决的理由不能成立，应当驳回其诉讼请求。
经审查核实，本院确认以下证据符合行政诉讼证据的关联性、真实性及合法性，可作为本案的定案依据：
（一）被上诉人南乡镇人民政府提供的以下证据材料：
证据7、10、11、12、13、16，以上证据材料证实争议双方同属第23组集体，所申请调处的事项系属第23组所有的山林土地及其享有发包及承包经营权纠纷；
证据16、17即《调查笔录》及《调解会记录》，证实第23组与潘梅远、潘陌远之间的争议系属本组与其成员之间的山林土地承包经营权纠纷；
证据6即横政复决字（2014）1号《行政复议决定书》，证据19中①《处理意见书》，证实横县人民政府及南乡镇人民政府作出的复议决定及处理意见，查明本案系属经营承包权争议之事实；②《关于撤销﹤拜拿麓山岭使用权争议案的处理意见﹥的决定》，证实南乡镇人民政府自行撤销该《处理意见书》，并明确待后重新处理。
（二）上诉人提供的以下证据材料：
证据1，即上诉人的《居民身份证》，证实其系属横县南乡镇大沙村委金京村23队村民；证据3中：⑴照片，证实上诉人曾在涉案地；⑵板路大沙村委会《关于潘可琼、潘梅远木山岭分界线不清发生纠纷争执调解意见》，证实2005年6月28日大沙村委会对该纠纷进行调解并作出调解意见书；⑶2006年9月21日横县南乡镇人民政府作出的《处理意见书》，证实该镇政府对争议地作出由上诉人及潘玖远长期经营不变，继续承包经营管理使用的处理意见；⑷大沙村委会2009年2月出具的《证明》，证实该村调解上诉人潘梅远与潘可琼发生“拜拿麓”山岭界线纠纷；（5）即潘思斌2009年6月2日的信函，证实上诉人与第23组对“拜拿麓”的争议实际是经营承包之争议。
被上诉人提供的证据14即《承包合同书初稿》、证据15即现金出纳和发票，因无涉及争议地的具体文字内容，不作为本案的定案依据。
经审理查明，上诉人系属同胞兄弟，且同属于原审第三人集体组织成员。在解放后合作社初时，上诉人之父潘思殿与相邻的林木村部分农户组成互助组。1956年，金京村与林木村的互助组共同组成一个生产大队，归属于大沙合作社。引发本案争议的“拜拿麓”在互助组时原属于林木村的林地。落实“四固定”时，由金京村与林木村的互助组共同组成的生产大队划分出三个生产队，其中属金京村为第22和23生产队，林木村为第24生产队，该“拜拿麓”被落实归上诉人所在第23队所有。从1980年3月至1982年落实以家庭承包责任制前，该地属于第23队所属的作业小组经营的茶园地。1982年下半年落实家庭承包责任制时，原审第三人将耕地按当时人口数落实到户，山岭则按照土改时的权属归属承包到户。上诉人遂以第23队所有的“拜拿麓”山岭系其父亲用参加林木村互助组时带入的三头耕牛兑换得来，应视为其家庭的“土改山”并由其承包经营，故即对该地实施经营管理。至2006年本案纠纷发生前，上诉人在该地中陆续经营种植了荔枝、杨梅、杨桃、楠树和元竹。争议地中的松树则属飞播林，零星的柠檬桉是学校学农活动所种植。上诉人在经营期间的2005年，曾与第22组潘可琼经营的山林发生山界争议，经大沙村委会进行调解而解决。2006年，上诉人在争议地靠近村大路口约10米处半山坡平整宅地，同组个别村民以被挖出的泥土会流入大路妨碍通行为由而阻止，从而引发本案争议双方对“拜拿麓”山林是否属于“土改山”、“祖宗山”及是否应归上诉人家庭承包经营之争议。原审第三人遂请求被上诉人进行权属纠纷调处。2006年9月21日，被上诉人作出《处理意见书》，认为按照金京村的做法，上诉人及潘玖远（注：同属于该案之一方）承包管理使用该山林20多年，且相安无事，各农户都不签有承包合同，与生产队形成了默认的事实合同，故应维护这种协议及做法，争议林地由上诉人继续承包管理使用。同年12月20日，南乡镇人民政府作出《关于撤销﹤“拜拿麓”山岭使用权争议案的处理意见﹥的决定》，认为按照《土地管理法》第十六条的规定，应作出处理决定，遂决定予以撤销该处理意见，待后处理重新下文。2013年1月15日，被上诉人作出被诉的横南政处字（2013）2号处理决定。上诉人不服，向横县人民政府申请复议。横县人民政府经复议，于2014年3月25日作出横政复决字（2014）1号行政复议决定，予以维持。上诉人不服，遂提起本案诉讼。
本院认为，本案涉及的“拜拿麓”山林自1962年“四固定”时属于第23村民小组集体属于所有，而本案争议发生该村民小组集体与本组部分成员之间，双方在本案纠纷中提出争诉的理由系围绕关于1982年落实家庭承包责任制时该山林是否已落实归上诉人家庭承包经营问题上各执一词。由此可知，发生在本案争议双方对“拜拿麓”的所谓山林权属的纠纷，实属农村集体土地承包经营权纠纷范畴，而非《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国森林管理法》有关规定中属于乡（镇）、县人民政府等调处的自然资源所有权和所有权纠纷案件。故本案纠纷应当依照《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法实施办法》的相关规定予以案由定性及相应处理为妥。根据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法实施办法》第二条“农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法。农村土地承包经营纠纷包括：（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；……（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；……”、第三条“发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。”以及第四条“当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”的规定，正确处理发生在本案争议双方之间的“拜拿麓”山林经营承包权归属之争议，应由涉案的当事人依法向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，或可以直接向人民法院提起民事起诉。而本案中，被上诉人对涉案的山岭承包经营权纠纷以山林使用权属纠纷为由立案受理并作出权属纠纷行政处理决定，属超越法定职权及与法律法规的规定不符，故依法应予撤销。原审判决维持本案被诉的处理决定属认定事实不清，适用法律错误，本院予以判决撤销。上诉人在诉讼中提出的本案纠纷系属农村山林承包经营权纠纷的理由本院予以采纳，其上诉请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法实施办法》第二条第（四）项及第三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第2目和第4目、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销宾阳县人民法院（2014）宾行初字第48号行政判决；
二、撤销横县南乡镇人民政府横南政处字（2013）2号处理决定。
本案案件一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人横县南乡镇人民政府全部负担。
审 判 长 韦瑞生
审 判 员 晏 琼
代理审判员 戴声长
二〇一五年二月十二日
书 记 员 林国帅
附：相关的法律、法规条文
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三条国家实行农村土地承包经营制度。
农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
第四条国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。
农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。
第五条农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条第二款第2、4目
第六十一条第（三）项
《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法实施办法》第二条农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法。
农村土地承包经营纠纷包括：
（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；
（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；
（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；
（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；
（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；
（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。
因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。
第三条发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。
第四条当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。