山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第770号
上诉人（原审第三人）：烟台市家家悦超市有限公司。住所地：烟台市通世路**号付**号***号。
法定代表人：王培桓，该公司总经理。
委托代理人：赵红，女，1987年4月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：宋清平，工人。
委托代理人：李智超，山东创立律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：威海才富人才服务有限公司。住所地：威海市世昌大道**号*******室。
法定代表人：刘绥侠，该公司经理。
原审原告：烟台市家家悦超市有限公司海阳三店。住所地：海阳市海河路东。
负责人：李新，该店负责人。
委托代理人：赵红，女，1987年4月12日出生，汉族。
上诉人烟台市家家悦超市有限公司（以下简称烟台家家悦公司）因与被上诉人宋清平、威海才富人才服务有限公司（以下简称威海才富公司）、原审原告烟台市家家悦超市有限公司海阳三店（以下简称家家悦海阳三店）劳动合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2013）海民初字第2277号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人烟台家家悦公司及原审原告家家悦海阳三店的委托代理人赵红，被上诉人宋清平及其委托代理人李智超到庭参加诉讼。被上诉人威海才富公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：宋清平因要求确认与家家悦海阳三店之间的劳动关系等，双方产生争议，宋清平作为申请人，以家家悦海阳三店为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、确认双方存在劳动关系；2、家家悦海阳三店为其缴纳社会保险；3、家家悦海阳三店支付法定节假日加班费。海阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决：一、宋清平、家家悦海阳三店自2005年1月至2012年4月存在劳动关系；二、宋清平请求的缴纳社会保险、加班工资，予以驳回。家家悦海阳三店不服裁决，于2013年10月15日诉至原审法院，请求确认与宋清平之间不存在劳动关系，驳回宋清平的仲裁请求。宋清平在规定的时间内未起诉。
原审庭审中，家家悦海阳三店主张宋清平系威海环城劳务派遣公司于2008年派遣至家家悦海阳三店工作，从事的工种不断地变化，做过布料销售、裤脚修剪、针纺销售，但家家悦海阳三店未提供相应的证据；家家悦海阳三店主张自2010年1月1日宋清平由威海才富公司派遣至家家悦海阳三店继续工作，2012年8月，宋清平辞职。家家悦海阳三店提供2010年1月1日宋清平与威海才富公司签订的期限为2010年1月1日至2012年12月31日的劳动合同书，2010年至2013年山东家家悦集团有限公司与威海才富公司连续三年签订的劳务派遣合同，2010年至2012年威海才富公司派遣至家家悦海阳三店的人员名单，2010年3月至2012年8月威海才富公司发放工资网上银行查询单，其中有宋清平的工资，提供2013年11月21日威海火炬高技术产业开发区社会保障处出具的证明，提供威海才富公司的营业执照副本及组织机构代码证，证明威海才富公司具备劳务派遣资质，宋清平自2010年1月1日起与威海才富公司建立劳动关系，由威海才富公司派遣至家家悦海阳三店工作，工资由威海才富公司发放，2010年3月至2012年4月威海才富公司为宋清平缴纳工伤保险，2012年5月至2012年9月威海才富公司为宋清平缴纳五种社会保险。宋清平对与威海才富公司签订的劳动合同的真实性无异议，但认为该劳动合同并非其真实的意思表示，当时如果她不签订该劳动合同，店长就会辞退她，无奈之下她才签订了该合同；对劳务派遣合同、派遣人员名单不予认可，因为派遣合同系山东家家悦集团有限公司与威海才富公司签订的，派遣人员明细系威海才富公司单方出具的；对网上银行查询单不予认可，因为该单系家家悦海阳三店单方出具的，不能反映出与宋清平的关系，且宋清平的工资系家家悦海阳三店发放的；对威海才富公司的营业执照副本及组织机构代码证、社会保险部门出具的证明的真实性没有异议，但认为威海才富公司没有派遣劳务的资质。原审法院根据家家悦海阳三店申请，追加威海才富公司为原审第三人。
宋清平主张自己与家家悦海阳三店是于2004年12月28日建立劳动关系，至2012年9月终止劳动关系，提供2004年12月28日收款收据复印件两张、工资卡明细、家家悦工作服加以证明，两张收款收据的交款人均为宋清平、收款人为烟台市家家悦超市有限公司，一张的收费金额为55元，事由为工作服、工牌，一张的收费金额为500元，事由为促销员管理费，宋清平解释因单位已将押金退还，收款收据原件被单位收回，只剩下复印件，并陈述了历任组长的姓名。家家悦海阳三店认为收款收据是复印件不予质证，且从没有收过宋清平的任何管理费用及服装费用；对工作服的真实性没有异议，但主张不能因为宋清平拥有家家悦的工作服就是家家悦的员工，且宋清平陈述押金已退还，那么工作服就应该退还单位的；对工资卡、存折的真实性没有异议，但无法证明是由家家悦海阳三店支付的工资。宋清平主张与威海才富公司签订的劳动合同是家家悦海阳三店安排的、在家家悦海阳三店由工作人员刘静、赵建荣经手办理的，并主张如果她不签订该合同，店长就赶她回家。家家悦海阳三店承认店里有刘静、赵建荣两名工作人员，但否认胁迫宋清平签订劳动合同的事实，称系威海才富公司的工作人员到家家悦海阳三店直接与宋清平签订的劳动合同，家家悦海阳三店的工作人员并没有协助，且宋清平是2010年1月1日由威海才富公司派遣至家家悦海阳三店工作的，在这之前并没有在家家悦海阳三店上过班。
根据审理情况，原审法院依职权追加烟台家家悦公司为第三人参加诉讼，烟台家家悦公司及家家悦海阳三店均陈述家家悦海阳三店系烟台家家悦公司在海阳设立的分支机构，分支机构无用工自主权，其用工权归属烟台家家悦公司。山东家家悦集团有限公司系母公司，烟台家家悦公司系子公司，山东家家悦集团有限公司下面的子公司与威海才富公司的派遣合同均由集团公司作为代表与威海才富公司签订。
原审法院依据家家悦海阳三店提供的负责人身份证明、营业执照副本、海劳仲案字（2012）第162号裁决书及其送达证明、劳动合同书、劳务派遣合同、网上银行查询单，宋清平提供的身份证明、收款收据复印件两张、工资卡明细、家家悦工作服，威海才富公司的营业执照副本、法定代表人身份证明等以及原审庭审笔录认定上述事实。
原审法院认为：本案争议的焦点问题有两个。一是宋清平在家家悦海阳三店的工作时间；二是家家悦海阳三店与宋清平是否存在劳动关系。
关于第一个焦点问题，宋清平在家家悦海阳三店的工作时间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”家家悦海阳三店及烟台家家悦公司均未与宋清平签订书面劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（二）、（三）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”宋清平提供了烟台家家悦公司收取其工作服、工牌及管理费的收款收据复印件，主张在其离职时公司将押金退还，并将收款收据原件收回，符合情理。且家家悦海阳三店及烟台家家悦公司未提供职工花名册、考勤记录等证据推翻宋清平的主张，原审法院认定宋清平于2004年12月28日至家家悦海阳三店工作。家家悦海阳三店主张宋清平于2012年8月辞职，宋清平主张于2012年9月离开公司，但基于2012年5月至9月其社会保险已由威海才富公司缴纳，因此要求确认与家家悦海阳三店及烟台家家悦公司劳动关系存续期间为2004年12月28日至2012年4月。因此，原审法院认定宋清平自2004年12月28日至2012年4月在家家悦海阳三店工作。
关于第二个焦点问题，宋清平与家家悦海阳三店是何种关系。家家悦海阳三店主张系派遣关系，宋清平主张系劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”而宋清平自2004年12月28日便一直在家家悦海阳三店工作，已近8年之久，其工作岗位也不属于辅助性、临时性、替代性工作，从用工形式来看，不符合劳务派遣用工方式。虽然宋清平于2010年1月与劳务派遣公司签订了劳动合同，但家家悦海阳三店没有与宋清平办理终止劳动关系手续，且宋清平一直在家家悦海阳三店工作，因此家家悦海阳三店是真正的用工主体。因家家悦海阳三店系烟台家家悦公司的分支机构，无自主用工权，用工权归烟台家家悦公司，故宋清平虽在家家悦海阳三店工作，但系与烟台家家悦公司形成劳动关系。综上，宋清平与烟台家家悦公司自2004年12月28日至2012年4月形成事实劳动关系。宋清平主张的社会保险费的缴纳不属于法院受理范围，原审法院不予审理。宋清平主张的加班工资无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第六十六条、劳社部发（2005）12号文之规定，原审法院于2014年4月8日判决：一、烟台市家家悦超市有限公司与宋清平自2004年12月28日至2012年4月存在劳动关系。二、驳回宋清平的加班工资的请求。案件受理费10元，由烟台市家家悦超市有限公司海阳三店承担。
一审宣判后，上诉人烟台家家悦公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实不清。被上诉人宋清平与被上诉人威海才富公司之间存在劳动关系，宋清平系威海才富公司派遣至上诉人分支机构的工作人员，宋清平与上诉人之间是劳务派遣关系而非劳动关系。二、原审法院裁判证据不足。上诉人在一审中提交了宋清平与威海才富公司之间签订的期限为2010年1月1日至2012年12月31日的劳动合同、2010年至2013年上诉人与威海才富公司签订的劳务派遣合同、2010年至2012年威海才富公司派遣至上诉人分支机构的人员名单、发放工资网上银行查询单（内含宋清平的工资发放情况）及2013年威海火炬高技术产业开发区社会保障处出具的威海才富公司给宋清平的社保缴费证明。上述证据能够形成完整的证据链，证明宋清平与威海才富公司自2010年1月1日起存在劳动关系。一审法院不顾上诉人提交的证据，仅凭宋清平口头陈述和其提供的瑕疵证据，判决上诉人与宋清平自2004年12月28日至2012年4月存在劳动关系证据不足。综上，要求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人宋清平答辩称，其自2004年12月28日由上诉人招聘为单位职工，有上诉人出具的盖有公司印章的二张收据及发放工资卡为证；其与被上诉人威海才富公司签订的劳动合同，是受上诉人的胁迫，其违心地在合同上签字，不是其真实意思表示，这份合同未经双方协商，系单方的霸王格式条款合同；劳务派遣用工是补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，其与威海才富公司签订的劳动合同违背了《劳动合同法》的规定，其在上诉人处从事七年之久的固定工作，根本不适用劳务派遣合同，此合同是无效合同；其与上诉人之间虽然未签订书面劳动合同，但双方之间已经形成事实劳动关系，即使劳务派遣合同有效，也不能改变其与上诉人即用人单位之间的劳动关系，因此应由上诉人为其缴纳社会保险；上诉人在一审提供的上诉人分支机构人员名单、发放工资等材料，均改变不了双方之间存在劳动关系的事实。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人威海才富公司未提出答辩意见。
原审原告家家悦海阳三店答辩意见同上诉人意见。
二审庭审中，上诉人烟台家家悦公司提交2008年12月至2012年4月家家悦海阳三店职工名册、考勤记录，证明宋清平不在职工名册内，不是家家悦海阳三店的职工，不受其考勤管理；提交威人社字（2013）86号《威海市人力资源和社会保障局关于劳务派遣单位参加社会保险有关问题的通知》，证明威海市人力资源和社会保障局允许被派遣劳动者只参加工伤保险的，可以继续缴费至2013年12月31日，从2014年1月1日起依法参加各项社会保险。被上诉人宋清平对上述证据均不予认可，认为家家悦海阳三店是上诉人下属单位与本案有利害关系。原审原告家家悦海阳三店对上述证据均无异议。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”被上诉人宋清平自2004年12月28日即在家家悦海阳三店工作，直到其离开，时间将近八年之久，其工作岗位显然不属于辅助性、临时性和替代性的，从用工形式来分析，亦不符合劳务派遣用工方式。虽然宋清平2010年1月1日与威海才富公司签订为期三年的劳动合同，但该劳动合同不符合上述法律规定。
上诉人烟台家家悦公司虽然在二审期间提交2008年12月至2012年4月家家悦海阳三店职工名册、考勤记录等证据，但是被上诉人宋清平均不予认可，并且按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条和第四十一条的规定，上诉人在二审期间提供的上述证据均不属于新证据，故本院不予采纳。2012年5月至9月宋清平的社会保险全部已由威海才富公司缴纳，此期间宋清平与威海才富公司存在劳动关系。根据被上诉人宋清平提供的烟台家家悦公司收到其工作服、工牌及管理费的收款收据复印件，结合本案的具体情节，可以认定宋清平自2004年12月28日起至2012年4月一直是在家家悦海阳三店工作，因家家悦海阳三店系烟台家家悦公司在海阳设立的分支机构，该分支机构无用工自主权，其用工权归属烟台家家悦公司，故宋清平与烟台家家悦公司虽然未签订书面劳动合同，但是烟台家家悦公司是真正的用工主体，双方之间自2004年12月28日至2012年4月期间存在事实劳动关系。
综上，上诉人烟台家家悦公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台市家家悦超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一四年八月七日
书记员 林重霄