山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第420号
上诉人（原审被告）翟洪三，男，1953年8月11日出生，汉族，济南市某办事处退休教师，住济南市。
委托代理人黄勇，山东易济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾继建，男，1973年11月26日出生，汉族，山东某建设集团有限公司项目经理，住济南市。
委托代理人汪涌，山东天齐律师事务所律师。
第三人济南兴达建筑安装有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘希武，经理。
委托代理人卢光全，男，1966年9月28日出生，汉族，该公司工作人员，住济南市。
第三人济南市民委员会，住所地济南市。
法定代表人李庆奎，村委会主任。
上诉人翟洪三因与被上诉人贾继建、第三人济南兴达建筑安装有限公司（以下简称济南兴达公司）、济南市民委员会（以下简称历城出泉沟村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人翟洪三及其委托代理人黄勇，被上诉人贾继建及其委托代理人汪涌，第三人济南兴达公司的委托代理人卢光全到庭参加诉讼，第三人历城出泉沟村委会经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年1月21日，历城出泉沟村委会作为发包方将该村幼儿园、敬老院、老年活动中心工程（注：涉案1、2、3号楼工程）发包给济南兴达公司约定：发包方基建负责人为张金龙，驻工地代表张文山、张富山，承包方法定代表人为贾继建，工程造价为每平方米600元，总造价约为500万元。协议签订后，贾继建即组织人员入场施工，截止2007年3月，已完成1、2、3号楼的基础、隐蔽部分及1号楼价值22233.19元的部分地面工程。
2007年3月，历城出泉沟村委会与翟洪三签订协议约定：历城出泉沟村委会将其建设的该村幼儿园、敬老院、老年活动中心工程交由翟洪三负责筹建，共计楼房144套（含24套阁楼）、车库50个，翟洪三负责筹措资金支持整个工程建设、负责支付工程款、负责售楼结算，全部楼房及车库出售完毕支付给历城出泉沟村委会200万元，另外承担地基清理24万元、防护墙24万元、路两侧美化绿化6万元三项工程的建设费用、承担监理费10万元、图纸设计费6万元、钻探费1万元、图纸变更费3万元、支付工地代表工资3万元、各项贷款利息12万元。该协议签订后，翟洪三即将其中的1号楼、3号楼转包他人施工，2号楼交由贾继建继续施工。
2008年6月15日（同时注明的另一个日期为2011年12月20日），由李志军、张兆祥、张金荣作为结算人出具1、2、3号楼的工程量明细一份，载明1、2、3号楼工程量合计为3532846元。
2008年6月15日，翟洪三以应支付人的名义向贾继建出具凭证1份，内容为：应支付贾继建2号工地建筑款3532846元，同时注明如数额不符，可重新计算，此数不包括隐蔽工程增加的工程量。
2013年7月26日，历城出泉沟村委会出具证明1份，内容为：2007年3月我村与翟洪三签订协议，约定由翟洪三为我村承建楼房144套（含阁楼）、车库50个。工程分为1、2、3号楼。因在协议签订前贾继建施工了1、2、3号楼的隐蔽工程，并对1号楼进行了部分地面施工，经贾继建与翟洪三协商决定由贾继建施工2号楼。施工中，贾继建因施工能力不足，施工进度缓慢，截至到2008年6月15日仅施工到二层主体便无力施工，而此时1号楼、3号楼翟洪三已经施工接近封顶。经村委会及翟洪三数次催促，贾继建并未继续施工，2号楼后续工程由翟洪三自行组织施工队伍完毕。1号楼2009年8月、3号楼2009年5月1日、2号楼2009年10月1日均有翟洪三自行施工完毕，2号楼由监理公司和设计院于2010年1月11日进行了验收。2008年6月15日2号楼贾继建仅施工到二层主体，2009年6月15日该楼还在施工中根本谈不上交付使用。
诉讼中，原审法院依法对历城出泉沟村原支部书记张金荣进行询问。张金荣在询问中表示：2007年，张金荣同时担任该村支部书记及村委会主任，该村将幼儿园、敬老院、老年活动中心工程承包给贾继建，当时是以济南兴达公司名义签署的合同，贾继建应该是利用了济南兴达公司的资质，约定每平方米600元，贾继建在承包工程后，清理了三栋楼盘的地槽并施工了三栋楼的隐蔽工程。因是包工，需要个人垫资，贾继建无能力垫资，随后经过贾继建的同意，历城出泉沟村委会将该工程转让给翟洪三。2号楼竣工时间应在2009年下半年。关于2008年6月15日的三栋楼工程量明细及应付款凭证均是预算明细，但贾继建并未施工300多万的工程，贾继建应提供施工量的具体证据及进料的所有正式单据与翟洪三进行结算。关于2009年6月15日署名为张金荣的证明并非其本人出具。至今三栋楼均未交付历城出泉沟村委会。2014年8月21日，原审法院依法对历城出泉沟村2号楼的施工人员谢志勇进行了询问。谢志勇在询问中表示：历城出泉沟村1、2、3号楼工程系由翟洪三对外发包，其中1号楼由林姓人员承包、2号楼由贾继建承包、3号楼由焦永顺承包，1、2、3号楼的土建均由承包方转包给我施工，三栋楼同时施工，至2007年春节放假时干到二层以下，春节后开工无法与贾继建取得联系，后翟洪三又让我继续施工至完工，中间没有见过贾继建，二层楼以上的工程款都是由翟洪三支付，二楼完工时间约在2008年春天，迟延1号、3号楼两个月左右，2号楼的主体工程款总额不到40万元，贾继建支付了10万元后，余款均由翟洪三支付。2015年3月23日，原审法院依法对张兆祥进行了询问。张兆祥在询问中表示：历城出泉沟村2号楼在2008年6月15日时主体基本完工，系由贾继建施工，之后的门窗、粉刷由翟洪三安排人员施工；2008年9月11日贾继建与张兆军签订的协议是由其代表张兆军与贾继建签订，张兆军系其弟弟，当时张兆军大约是在2008年8月份摔伤。
诉讼中，贾继建申请证人张兆祥、李新图出庭作证。张兆祥在出庭中陈述：历城出泉沟村2号楼是由贾继建施工，至2008年6月15日时该楼主体已经完工。2008年6月15日的明细系结算单，当时，翟洪三、贾继建均在场，由历城出泉沟村工作人员三人共同审核结算。李新图在出庭中陈述：2007年至2008年贾继建一直在历城出泉沟村从事2号楼施工，其是现场具体管理人员，对外亦是由其出面负责协调，包括历城区安监局、环保局的通知书均是由其代为签收。
2010年1月11日，监理单位山东省博达建设监理有限公司仲宫监理项目部、设计单位山东杰森建筑设计有限公司、施工单位翟洪三三方共同组织对涉案2号楼进行竣工验收，认定工程质量基本合格。
诉讼中，贾继建称翟洪三已付工程款2636620元，翟洪三答辩中称其已付1483293元，后在庭审中对贾继建自认收到工程款2636620元未提异议。
原审法院认为：贾继建的请求权系工程款诉求，故应适用建设工程施工合同有关的法律规定。
贾继建借用济南兴达公司资质与历城出泉沟村委会签订建设施工合同及此后历城出泉沟村委会将工程转让与翟洪三，翟洪三又与贾继建口头约定允许没有资质的贾继建继续施工2号楼工程的行为，均因违反了法律的强制性规定，应系无效。现济南兴达公司放弃涉案合同承包人的权利，同意作为实际施工人的贾继建就涉案工程向发包人主张相应的工程价款，对此，予以准许。
双方当事人争议的焦点问题在于贾继建在2号楼施工过程中仅建设到主体二层还是全部完成了主体工程。对此，原审法院认为2号楼二层以上部分的施工系由贾继建施工，理由如下：首先，贾继建持有翟洪三于2008年6月15日为贾继建出具的应付款凭证，该凭证系在2008年6月15日贾继建与翟洪三协商一致并由历城出泉沟村委会会计李忠军书写贾继建施工工程量的明细后由翟洪三亲笔书写，该结算明细记载了贾继建对1、2、3号楼进行施工的具体工程量，并由李志军、张兆祥、张金龙三人签名。翟洪三基于该明细为贾继建出具了应支付2号楼建筑款3532846元的凭证，并且对相关的事项进行了注明，符合建设工程结算的特点。其次，2008年6月15日距离翟洪三接手三栋楼盘已达一年之久，如做预算即应在接手后施工前进行准备，如此方能对施工过程进行有效的管理。在施工一年多之后再进行预算显然不符合建筑业的行业惯例。第三，建筑工程预算是指人们根据拟建建筑工程的设计图纸、建筑工程预算定额、费用定额（即间接费定额）、建筑材料预算价格以及与其配套使用的有关规定等，预先计算和确定每个新建、扩建、改建和复建项目所需全部费用的技术经济文件。通常而言，建筑工程预算是由施工方根据发包方的要求作出，而非发包方作出预算。翟洪三称其出具的应付款凭证仅系预算，亦不符合日常生活常理。第四，贾继建提供了分包协议、分包人出具的部分工程量的明细以及历城区环境保护局的监察报告、历城区安监局的通知书等相关证据，在上述证据尤其是在历城局环保局2008年4月25日的监察报告中明确载明出泉村1号、2号、3号主体施工时间为2007年11月底至2008年4月底。第五、谢志勇在原审法院的询问中明确表示历城出泉沟村2号楼主体竣工日期为2008年春天，约迟于1号楼、3号楼两个月，与贾继建陈述竣工时间一致。第六、证人张兆祥虽与贾继建存在其他纠纷，但其系历城出泉沟村委会工作人员，又是2008年6月15日贾继建施工工程量结算明细的出具人之一，其对现场显然有较为清晰的认知，同时，结合其弟张兆军受伤、赔偿的事实，虽然张兆军的收到条在翟洪三手中，但不排除此时贾继建资金紧张由翟洪三代为赔偿后将此款从应付工程款中予以扣除的可能性。上述证据已经构成一条完整的证据链，足以认定历城出泉沟村委会老年活动中心2号楼二层以上是由贾继建进行施工，并最终完成竣工予以交付。
关于翟洪三应支付贾继建工程款的具体数额。根据2008年6月15日翟洪三向贾继建出具的应付款凭证，翟洪三应支付贾继建1、2、3号楼工程款3532846元，同时，翟洪三对贾继建施工的1号楼的部分地面工程22233.19元无异议，对此，予以确认。关于贾继建主张的隐蔽工程的增加量，因贾继建在施工时并未征得翟洪三的许可，同时，在完工后亦未同翟洪三进行结算，在现有情况下增加的隐蔽工程具体数额已无法查清和认定，故对贾继建的该项诉求不予支持。关于停工损失，因贾继建并未提供证据证实，不予支持。关于返还押金8万元，有证为据，予以支持。扣除贾继建认可翟洪三已付的2636620元，翟洪三尚应支付贾继建工程款918459.19元及返还押金8万元。对利息损失，因双方对竣工、交付日期没有达成一致意见，且均未提交足够证据，故酌定自立案之日起按银行同期同类贷款基准利率计算为宜。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条之规定判决：一、翟洪三支付贾继建建设工程款918459.19元；二、翟洪三返还贾继建工程押金80000元；三、翟洪三以998459.19元为基数，自2013年6月21日至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率分段计算向贾继建支付利息；上述一、二、三项给付，均限翟洪三于判决生效之日起十日内付清；四、驳回贾继建的其他诉讼请求。案件受理费28400元，由贾继建负担14615元，翟洪三负担13785元。
上诉人翟洪三不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误。2008年6月15日，历城出泉沟村委会出具的工程量明细单及翟洪三书写的应支付凭条并不是结算单，不能作为最终结算工程价款的依据，原审法院以该支付凭条为最终结算依据并据此作出判决错误。截止2008年6月15日，贾继建仅施工了涉案1、2、3号楼的隐蔽工程，1号楼部分地面工程（价款22233.19元）及2号楼两层主体，此时出具的工程量明细单及应付款凭条所对应的工程价款系贾继建应完成2号楼全部工程的总价款，贾继建收到该支付凭条后并未继续施工。贾继建主张涉案2号楼主体于2008年6月15日前已施工完毕与事实不符，证人张兆祥并非出泉沟村委会派出驻工程代表，其对涉案工程的施工情况并不清楚，翟洪三因张兆祥故意毁坏其财物曾向公安机关控告其犯罪（正在审理未宣判），张兆祥出庭所作陈述不客观。时任历城出泉沟村党支部书记兼村委会主任的张金荣向原审法院所作陈述比较客观实际，张金荣证实涉案2号楼于2008年6月15日已施工二层，剩余部分由翟洪三组织其他人施工，故贾继建主张其于2008年6月15日已施工完毕、翟洪三于该日出具的支付凭条系对已完工2号楼的结算依据不足。原审诉讼中，原审法院对施工人员谢志勇进行了询问，谢志勇证实至2007年春节放假，涉案2号楼只施工了二层，此后，因无法联系贾继建，涉案2号楼以上由翟洪三承包给了谢志勇，涉案2号楼二楼以上的工程款由翟洪三支付，谢志勇、张金荣的陈述均证实贾继建对涉案2号楼只施工了二层以下部分，原审判决认定涉案2号楼全部由贾继建施工错误。
涉案工程系贾继建以济南兴达公司名义施工，后因其无能力垫资才由其他人施工，历城区安监局及历城区环保局的处罚通知书、监察报告中记载的事项系依据施工现场人员的陈述作出，并非对涉案建设情况的认定，并且，上述两单位的查处时间均在2008年4月份，此期间，贾继建正好在涉案2号楼工程处施工，该事实与贾继建2008年6月15日后未在涉案2号楼施工并不冲突。涉案2号楼于2010年1月11日竣工验收，贾继建主张涉案2号楼于2008年6月15日主体完工，于2009年6月15日交付使用与事实不符，涉案2号楼于2008年6月15日只施工了二层，不存在主体完工且已结算的事实，原审判决以行业习惯认定涉案支付凭条为完工结算明显错误。
贾继建在一审庭审中，不能明确自己具体施工了哪些项目，工程量是多少，具体结算价款数额及已领取工程款的具体数额，仅凭涉案预算单主张工程价款依据不足。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人贾继建负担。
被上诉人贾继建答辩称，双方当事人所争议的焦点问题就是涉案2号楼工程贾继建已施工完毕。翟洪三主张贾继建施工到主体二层后对后续工程没有再施工。经过贾继建所提供的相关证据及原审查明的事实，贾继建将涉案工程施工完毕事实清楚，证据充分。翟洪三所提出的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
第三人济南兴达公司述称，济南兴达公司签订涉案合同后将涉案工程全部承包给贾继建施工，由贾继建负责施工并结算工程价款。
第三人历城出泉沟村委会未出庭陈述意见。
本院审理期间，上诉人翟洪三提交历城出泉沟村委会与监理单位山东博达建设监理有限公司仲宫监理项目部签订的监理合同、监理公司工作人员记载的监理日志、监理公司仲宫监理项目部考勤表一宗，以证明该仲宫监理项目部的监理人员朱永涛、杨圣才、郭庆军系山东博达建设监理有限公司员工，上述监理人员记载的监理日志载明涉案2号楼于2008年6月15日仅施工到二层。同时，翟洪三申请证人山东省博达建筑监理有限公司仲宫监理项目部副经理朱永涛及历城出泉沟村委会委派驻涉案工地代表张富山、张文山出庭作证。朱永涛证实翟洪三提交的监理日志系其公司工作人员郭庆军、王连水记载，涉案2号楼于2008年6月15日只施工到二层并于2010年1月11日通过验收；张富山、张文山均证实至2008年6月15日涉案2号楼只施工到二层，张富山证实涉案2号楼以上部分并非贾继建施工，而是由翟洪三另行承包给其他人员施工。贾继建对翟洪三提交的上述证据及证人陈述不予认可。贾继建主张山东博达建设监理有限公司仲宫监理项目部未进行工商登记，其不具有相应的主体资格，该仲宫监理项目部与历城出泉沟村委会签订的涉案监理合同应属无效合同，该监理公司仲宫监理项目部的监理日志没有记载人员签名，该监理日志不具有证明效力；证人朱永涛、张富山、张文山的陈述不能证实涉案2号楼并非贾继建施工。济南兴达公司的质证意见同贾继建质证意见。
庭审中，因翟洪三提交的涉案2号楼验收报告中没有济南兴达公司或贾继建的签字，贾继建对翟洪三所主张的该楼的验收时间不予认可，但贾继建不能说清该楼的竣工及验收的具体时间，也未提供该楼竣工、验收及交付的相关证据。本院对相关事实进行调查时，贾继建认可翟洪三于2008年6月15日出具涉案支付凭条时涉案2号楼并未施工完毕，是其要求翟洪三提前打的条。
其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是原审判决认定贾继建已施工完涉案2号楼全部工程、翟洪三于2008年6月15日出具的涉案支付凭条系对贾继建已施工完涉案工程价款的最终结算依据是否充分。
原审诉讼中，贾继建主张涉案2号楼于2008年6月15日已施工完毕，翟洪三于该日出具的涉案支付凭条系对涉案1、2、3号楼基础、1号楼地面以上部分及2号楼全部工程的结算，并申请证人张兆祥出庭作证，张兆祥出庭陈述至2008年6月15日，涉案2号楼主体已施工完毕，历城出泉沟村张金荣等三人于2008年6月15日出具的系结算单。原审法院为查清事实，于2014年5月4日、同年8月12日分别调查询问了历城出泉沟村党支书记张金荣及涉案工程施工人员谢志勇，张金荣及谢志勇均述称涉案2号楼贾继建只施工了二层，二层以上由翟洪三组织人员施工；同时，张金荣表示其于2008年6月15日出具的工程量明细系对涉案工程的预算，并非最终结算；谢志勇表示涉案2号楼二层（含二层）以下是与贾继建达成的协议，工程款由贾继建支付，二层以上是与翟洪三签订的协议，工程款由翟洪三支付。综合原审诉讼期间双方提交的证据、原审法院的调查笔录及证人当庭陈述，本院认为，证人张兆祥虽为历城出泉沟村委会委员，但其并非该村派驻涉案工地代表，该村基建负责人张金荣对案件事实的陈述与张兆祥对事实的陈述差异较大，并且，涉案2号楼的实际施工人谢志勇明确表示该2号楼二层（含二层）以下系其与贾继建签订的协议并由贾继建支付工程款，二层以上系其与翟洪三签订的协议并由翟洪三支付工程款。在此情况下，原审法院未对相关事实进一步核实即认定涉案2号楼全部由贾继建施工、翟洪三于2008年6月15日出具的支付凭条系对涉案工程的最终结算欠妥，本院予以纠正。
本院审理期间，历城出泉沟村委会派驻工地代表张富山、张文山及监理单位工作人员朱永涛到庭接受了双方当事人质询，张富山、张文山、朱永涛均证实，涉案2号楼于2008年6月15日只施工到二层；张富山同时证实涉案2号楼二层以上并非由贾继建施工。贾继建在本院二审庭审调查中认可翟洪三于2008年6月15日出具涉案支付凭条时涉案2号楼并未施工完毕，当时双方之间不存在施工完毕交付及最终结算问题，翟洪三出具的涉案支付凭条系依其要求先打的条。综合证人张富山、张文山、朱永涛的陈述及贾继建对出具涉案支付凭条时2号楼并未施工完毕认可，本院认为，翟洪三于2008年6月15日出具的涉案支付凭条应为其与贾继建之间就双方协议约定承包工程的预算。在贾继建未提交证据证实其已对涉案2号楼施工完毕并经双方最终结算情况下，贾继建依双方之间的预算主张涉案工程价款，依据不足，本院不予支持。翟洪三上诉称其与贾继建之间并未进行涉案工程的最终结算，原审判决翟洪三支付贾继建工程款918459.19元依据不足的理由成立，本院予以支持。
原审诉讼中，翟洪三对收取贾继建涉案工程施工押金8万元无异议，但主张其已超付工程款，故该押金不应退还。因双方就涉案工程未进行最终结算，在翟洪三应支付贾继建涉案工程价款的具体数额尚未确定情况下，翟洪三主张其已超付工程款缺乏事实依据。涉案工程已通过验收，不管涉案2号楼后续施工由何人完成，贾继建主张还返押金依法应予支持，原审判决翟洪三返还贾继建涉案工程施工押金8万元并无不妥，翟洪三上诉主张其已超付工程款、该押金不应退还的理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1649号民事判决第二项，即“二、翟洪三返还贾继建工程押金80000元”；
二、撤销济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1649号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担，即“一、翟洪三支付贾继建建设工程款918459.19元；三、翟洪三以998459.19元为基数，自2013年6月21日至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率分段计算向贾继建支付利息；上述一、二、三项给付，均限翟洪三于判决生效之日起十日内付清；四、驳回贾继建的其他诉讼请求。案件受理费28400元，由贾继建负担14615元，翟洪三负担13785元”；
三、上诉人翟洪三向被上诉人贾继建支付工程押金利息（以80000元为基数，自2013年6月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率分段计算）；
上述一、三项给付，均限上诉人翟洪三于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回被上诉人贾继建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28400元，由上诉人翟洪三负担900元，被上诉人贾继建负担27500元；二审案件受理费28400元，由上诉人翟洪三负担900元，被上诉人贾继建负担27500元。
本判决为终审判决。
审判长 吴彦沛
审判员 高同先
审判员 贺强谟
二〇一五年八月十二日
书记员 杨婷婷