广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2571号
上诉人（原审被告）：于边江，男，1984年8月7日出生，汉族，住江苏省赣榆县。
被上诉人（原审原告）：张松坡，男，1980年11月14日出生，汉族，住河南省平舆县。
委托代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。
委托代理人：许国志，广东海智律师事务所律师。
原审被告：广州市风和机电设备科技有限公司，住所地。
法定代表人：廖连妹。
委托代理人：傅海，广东创展律师事务所律师。
上诉人于边江因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第2047号民事判决，向本院提起上诉。本院�法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月10日，广州市风和机电设备科技有限公司（以下称科技公司）与于边江签订一份《装修施工合同》，约定：科技公司将位于佛山市南海中医院内的佛山市南海中医院机房装修改造工程发包给于边江承建，施工日期为2011年10月15日至11月15日；于边江承担施工现场安全责任，若其未履行义务造成项目、财产、人身伤害等，由其承担责任及因此所发生的一切费用等。于边江承包上述工程后，即雇人施工，张松坡为其中的施工人员之一。
2011年10月22日，张松坡在打墙过程中被飞溅的瓷片击中右眼，即至佛山市第一人民医院住院治疗。2011年11月7日，张松坡出院，住院天数为16日。根据佛山市第一人民医院出具的病历反映，张松坡的出院诊断为：右眼球穿通伤（角膜裂伤od、眼内容物�出od、巩膜裂伤od、晶体破裂od、玻璃体积血）；医嘱建议为：不适随诊，一月后门诊复诊。2011年11月30日，张松坡因右眼外伤术后的症状加重，再次至佛山市第一人民医院住院治疗，并于12月7日出院，住院天数为7日。根据佛山市第一人民医院出具的病历反映，张松坡的出院诊断为：角膜溃疡od、人工晶体眼od、角膜裂伤修补术后od；出院医嘱为：注意眼部卫生、不用手睁眼，带药，眼科随诊。
2012年5月28日，张松坡委托中山大学法医鉴定中心对其伤害的伤残程度进行鉴定。2012年6月25日，中山大学法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，载明：据张松坡伤后病历记载，2011年10月22日因“右眼被瓷片击中后视矇1小时入院。体查见“VodO.04，右眼混合充血（＋＋＋），自瞳孔中心至颞侧见一长约6mm角膜全层裂伤”等体征。2011年10月22日行“右眼角膜裂伤修补＋晶体�吸术”。2011年10月27日行“Ⅱ期人工晶体植入术”。2012年5月10日超声检查报告示右眼玻璃体混浊声像。法医检查张松坡右侧瞳孔区颞侧角膜疤痕形成，瞳孔变形等。综上所述，张松坡下述诊断成立：右眼穿通伤：①角膜裂伤od；②眼内容物脱出od；③巩膜裂伤od；④晶体破裂od；⑤玻璃体积血。经住院及手术治疗后，目前右眼视力为0.1，右眼晶体破裂（白内障）已为人工晶体替代。根据GBl8667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.2.f）条款，张松坡右眼因伤致残等级符合十级伤残。
2012年8月14日、9月27日，张松坡至广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，先后请求裁决杨俊杰、冯得老及科技公司对其损害承担法律责任，均被广州市白云区劳动争议仲裁委员会不予受理。
另查，张松坡主张的损失如下：1、医疗费377元。上述费用，张松坡�供了中山大学附属眼科医院于2012年5月9日出具的门诊病历、收费收据。2、护理费1340元。上述费用，张松坡是按照每日90元的标准计算住院23天得出。3、住院伙食补助费1150元。上述费用，张松坡是按照每日50元的标准计算住院23天得出。4、误工费36540元。上述费用，张松坡是按照每日180元的标准计算住院23日及出院后全休180日得出。对此，张松坡提供了杨留红、冯得志到庭作证。杨留红的证言为：其和张松坡均由冯得志介绍至工地施工，并与于边江约定工资为每日180元，工程均由于边江、科技公司管理和指挥，并负责发放工资；案发当日其与张松坡在现场施工时，没有管理人员在旁进行监督管理；张松坡在施工时，由于需要拆墙，就用大锤砸墙，被瓷片刺进眼睛而致损。冯得志的证言为：其是由于边江雇请，工资亦是每日180元，工资的发放均是由于边江发给其，再由其统一发放给工人。5、营养费3000元。6、交通费2000元。上述费用，张松坡是主张抢救治疗及家属参与本次事故所发生的交通费。7、评残费1900元。对此，张松坡提供了鉴定机构出具的鉴定费发票。8、残疾补偿金53794.96元。上述费用，张松坡是按照2012年度广东省城镇居民人均可支配收入26897.48元的标准计算20年及0.1的伤残系数得出。9、被抚养人生活费50292.02元。上述费用，张松坡是适用2012年度广东省城镇居民人均消费支出20251.82元的标准，计算儿子张航（11年）、女儿张灿（16年）、父母（35年）的抚养费，其中张航、张灿的费用为27339.96元（20251.82元／年×27年×10％÷2人），父母的抚养费为22952.06元（20251.82元／年×34年×10％÷3人）。对此，张松坡提供了户口簿及平舆县公安局东皇派出所、平舆县东皇街道办事处张营社区居民委员会共同出具的亲属关系证明，其中亲属关�证明的内容为：张松坡的父亲为张中喜，母亲为陈玉芝、长兄为张胜利、次兄为张松涛、长子为张航，张中喜与陈玉芝除生育了3个子女外，无其他子女，现二人年老多病，无劳动的能力，一直由三个儿子共同扶养；户口簿载明张松坡的户别为非农业家庭户，张中喜于1949年5月15日出生、陈玉芝于1949年5月10日出生、张航于2005年9月16日出生、张松坡的女儿张灿于2010年3月6日出生。10、精神损失费5000元。
再查，于边江在庭审中抗辩其在事故发生前已告知施工人注意安全，并在现场配备防护用具，张松坡在施工过程中本应使用凿子或小锤，却违章使用大锤而致损，故张松坡亦存在过错；其承包涉案工程前为科技公司员工，在承包工程后已不是该司员工。
以上事实，有病历、《装修施工合同》、《施工安全条例书》、《司法鉴定意见书》、《不予受理通�书》、收费收据、证言、发票、户口簿、亲属关系证明及当事人陈述等证据证实。
张松坡原审诉称，自2010年5月l0日起，我与科技公司形成了劳动关系，我在该司的指挥下干活，约定180元／天，每天工作8小时。在2011年10月22日，科技公司在佛山南海中医院安装机电设备，股东杨俊杰安排我在南海中医院做工。我在打墙的过程中被瓷片扎进了眼珠，此后在佛山市第一人民医院住院治疗23天。2012年5月28日，经中山大学法医鉴定中心鉴定，我伤致残等级相当于道路交通事故十级伤残。我认为，于边江、科技公司没有遵守法律规定给我提供必要的劳动防护用品才造成事故的发生。现我诉至贵院，请求判令于边江、科技公司连带赔偿我各项损失150893.98元（其中包括医疗费377元、护理费1340元、住院伙食补助费1150元、误工费36540元、营养费3000元、交通费2000元、评残费1900元、残疾补偿金53794.96元、被抚养人生活费50292.02元）、精神损失费5000元，合计155893.98元，本案诉讼费由于边江、科技公司负担。
科技公司原审辩称：1、张松坡不是我司员工，与我司没有劳动合同关系。2、张松坡一直从事临工工作，其作为成年人应对临工有一定的认知，其因自身过错造成该事故。3、张松坡主张过高，超出了我司的承受能力，我司出于人道主义考虑，可以补偿张松坡10000元。4、张松坡尚未丧失劳动能力，其应承担一定的赡养和抚养义务，现将该义务推给其他亲属明显不合理。5、我司与于边江签订了承包合同，并将装修工程发包给其施工，结算、人员配备均是由于边江进行协商及配备，且约定发生事故由于边江承担责任，故我司不应承担责任。
于边江原审辩称：1、张松坡在施工时存在过错，其损害是违章施工导致。2、张松坡�有丧失劳动能力，其父母和儿女的赡养和抚养的义务不应由我承担。张松坡若丧失劳动能力，应由其亲属赡养和抚养。3、在法律规定的范围内，我可以适当进行赔偿。
原审法院认为，于边江承接科技公司发包的装修改造工程后，雇请张松坡、冯得志等工人施工，现张松坡在施工过程中受伤致残，故其依法应当承担赔偿责任。科技公司将装修改造工程发包给于边江承建，因于边江并不具备法定承接工程的资质，故该司存有过错，应对于边江不足赔偿张松坡损失部分承担补充赔偿责任。于边江、科技公司抗辩张松坡存在过错而应减轻赔偿责任，因张松坡未佩戴防护用具及使用大锤施工的行为仅为一般过失，尚不足以达到减轻于边江、科技公司承担赔偿责任的程度，故原审法院对于边江、科技公司的抗辩不予采纳。科技公司抗辩其和于边江约定了工程发生损害事故由于边江负责，因上述约定是科技公司和于边江之间的内部约定，对张松坡并不具备约束力，故原审法院对科技公司的抗辩不予采纳。
张松坡主张的损失，原审法院认定如下：1、医疗费377元。因张松坡提供了中山大学附属眼科医院出具的门诊病历、收费收据证实，故原审法院予以确认。2、护理费1340元。因张松坡未能提供医嘱建议证实其在住院期间被护理的事实，故原审法院不予确认。3、住院伙食补助费1150元。张松坡的主张符合法律规定，原审法院予以确认。4、误工费36540元。张松坡主张误工费计算的标准，因张松坡每日工资180元仅是其参与本次施工计算报酬的标准，并非其长期稳定收入的工资水平，故原审法院不予采纳，并参照广东省2012年度国有建筑装饰业在岗职工年平均工资32816元的标准予以确定。张松坡主张误工的期间，因张松坡没有提供医嘱建议证实其休养的期间，故原审法院参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中，关于晶状体损伤导致外伤性白内障误工期为120日的规定，确定张松坡的误工期间为120日。经计算，张松坡的误工费应为10788.82元（32816元÷365日×120日）。5、营养费3000元。原审法院考虑张松坡受伤致残的程度，酌情认定为800元。6、交通费2000元。因张松坡没有提供相应的交通费票据证实，故原审法院考虑张松坡门诊治疗及处理本次事故的需要，酌情认定为300元。7、评残费1900元。因张松坡提供了鉴定机构出具的鉴定费发票证实，故原审法院予以确认。8、残疾补偿金53794.96元。张松坡的主张合法合理，原审法院予以确认。张松坡主张被抚养人生活费50292.02元，亦属于残疾赔偿金的范围内，且经计算，张松坡的主张符合法律规定，故原审法院予以确认。上述张松坡主张的残疾赔偿金合计104086.98元。于边江、科技公司抗辩张松坡主张被抚养人生活费不当，因张松坡计算该项损失时，是按照其伤残等级予以计算，且扣除了其他抚养人的份额，故原审法院对于边江、科技公司的抗辩不予采纳。9、精神损失费5000元。张松坡的主张合法合理，原审法院予以确认。
综上所述，于边江应赔偿张松坡医疗费377元、住院伙食补助费1150元、误工费10788.82元、营养费800元、交通费300元、评残费1900元、残疾补偿金104086.98元、精神损失费5000元，合计124402.80元，科技公司对于边江不足赔偿部分承担补充赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、自本判决生效之日起五日内，于边江赔偿张松坡损失124402.80元；二、广�市风和机电设备科技有限公司对上述判决第一项不足赔偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回张松坡其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3418元，由张松坡负担690元，于边江、广州市风和机电设备科技有限公司负担2728元，均在上述判决给付期限内向原审法院交纳。
判后，于边江不服判决向本院提起上诉称：关于责任比例问题，一审判决我赔偿12万多不公平，并不是所有责任都是我的，我只应承担小部分责任或者和张松坡、冯得志存在对等责任。因为张松坡在操作过程中有失误，而且张松坡也不是我找来的。我给张松坡办了饭卡，住院伙食补助费不应再支付。交通费问题，整个诊治过程都是我陪同张松坡，包括去佛山复查和残疾鉴定，所以不应支持交通费。误工费问题，我曾给过张松坡几千元，我还有收据，二审时有一张借款800元的收据，故不应支持误工费。关于残疾赔偿金问题，应该酌情赔偿或者按照法律规定赔偿，因为我不应该承担事故中的全部责任。精神损失问题，我不应该赔偿，因为张松坡不是我找来的，我找的是冯得志。张松坡说的180元一天没有依据，张松坡的工钱也不是和我结算的。张松坡只工作2天就发生了事故，整个工程标的只是6万多元，我反而要赔偿12万多元。张松坡口头承诺过只需看好病就可以了，整个诊治的费用都是我出的，治好后我还给张松坡几千元，现在反而要我赔那么多钱。上诉请求于边江只需承担次要责任，无需赔偿住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费，预先支付给张松坡的费用应扣减。
张松坡辩称：同意�审的判决，不同意上诉人的请求。借贷问题与本案无关。
科技公司答辩称：我方完全同意上诉人的上诉意见。
原审查明的事实属实。
二审另查明：于边江已全额支付张松坡住院期间的伙食费。于边江在原审诉讼中未提出其曾借支或预付款给张松坡的证据及应予扣减的抗辩。
本院认为：关于住院伙食补助费问题，二审中双方当事人确认于边江已全额支付张松坡住院期间的伙食费，故张松坡要求于边江再支付住院期间伙食补助费没有依据。
关于于边江要求在本案扣除其借支给张松坡的款项问题，因于边江在一审中既未举证亦未提出主张，其二审提出该主张，超出一审审查范围，二审不予处理。双方当事人可以协商解除，协商不成另行凭据主张权利。
关于张松坡受伤的责任分担以及交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，于边江既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对于边江的该上诉请求，不予支持。
综上所述，因双方当事人二审中确认于边江已全部支付张松坡住院期间伙食费，不应再支付住院伙食补助费，于边江应赔偿张松坡的费用为123252.80元。除此，原审认定的其他事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
�、维持广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第2047号民事判决第二、第三项；
二、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第2047号民事判决第一项为自本判决生效之日起五日内，于边江赔偿张松坡损失123252.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2728元，由上诉人于边江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 高 亚
谢汝华