吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终319号
上诉人（原审原告）：马鉴，现住梅河口市。
委托诉讼代理人：刘志杰，系马鉴之母，现住梅河口市。
委托诉讼代理人：蔡仁鲁，吉林金梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅河口市中心医院，住所：梅河口市银河大街***号。
法定代表人：王升平，院长。
委托诉讼代理人：慕芳，该医院主任。
委托诉讼代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人马鉴与被上诉人梅河口市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，梅河口市人民法院作出（2016）吉0581民初185号民事判决后，双方均向本院提出上诉，本院以（2017）吉05民终881号民事裁定，撤销原判，发回重审。梅河口市人民法院重审后作出（2017）吉0581民初2104号民事判决，马鉴不服，向本院提出上诉。本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鉴上诉请求：1、撤销（2017）吉0581民初2104号民事判决，改判中心医院在赔偿其538879.20元的基础上，增加赔偿其损失730752.12元。事实和理由：一、一审判决未全部支持其实际支出，随意扣减106212.10元，包括：1、医疗费应为111279.09元，一审扣减了16640.86元；2、住宿费扣减了7990元（二审庭审时放弃）；3、抢救期间的用餐费应为64720元，一审扣减了42499元；4、抢救期间营养品费扣减了4355元（二审庭审时放弃）；5、住院期间陪护费应为62536.52元，一审扣减了33056.24元。护理期限应为126天，一审仅认定122天错误，将就医在途时间排除在外无依据；护理费应按每人每天125.66元标准计算，一审按照120.82元计算不符合法律规定；6、一审判决对其住院手术期间自购用品1671元未支持不公平。二、一审判决认定其终生服药期限为20年无根据，其31岁时受伤害，应按照吉林省人口预期76寿命岁计算服药期为45年，少计算该项损失9万元。三、一审按照2016年的标准计算其残疾赔偿金及被抚养人生活费错误，应按照2017年标准计算。残疾赔偿金应为265304.20元，少计算了16295.60元；被抚养人生活费应为86248.71元，少计算了5371.92元。四、对其误工费仅计算到2015年1月15日无依据，应计算至2017年5月，共计194173元，未超出其治疗误工期间，一审扣减了92872.50元。其病情至今未愈，其同意于2014年9月进行伤残鉴定，是按中心医院要求，为尽快和解找赔偿参考依据，其不能工作是不争事实。五、一审判决仅保护精神损害抚慰金8万元不足以弥补其精神痛苦。其被伤害的是内脏器官，直接影响其寿命，遭受巨大痛苦，折磨终身。
中心医院辩称，马鉴的上诉请求无法律依据，应予以驳回。1、马鉴诉求50万元精神损害抚慰金不应支持。马鉴系六级伤残，审判实践中该伤残等级的精神损害抚慰金在6万元以下，一审已经保护了8万元。2、马鉴于2014年9月6日评残，其误工费依法应计算至评残前一日，原判保护至2015年1月错误，请求二审法院予以更正。3、残疾赔偿金应按照第一次一审辩论前的标准计算，原判计算标准正确。4、马鉴主张按45年计算其终身服药年限错误，原审计算20年正确。5、用餐费和护理费，马鉴未提供证据，一审未按照法律规定计算，该两项费用数额应当予以减少。6、马鉴增加的医药费系他计算错误。
马鉴向一审法院起诉请求：1、要求中心医院按照该院实报实销的承诺，赔偿其在抢救治疗阶段的费用580987.01元，包括：医疗费101279.09元、交通费61363.90元、住宿费72351元、用餐费64720.70元、购营养品39585元、抢救阶段礼酬费用45630元、住院期间陪护人员电话费4500元、住院期间购水果7450元、手术期间自购用品1671元、陪护费82436.32元（包括住院期间陪护费126天×4人×124.08元/天＝62536.52元、2012年4月7日从长春返梅刀口未愈合雇人护理费139天×100元/天＝13900元、马鉴住院雇人照顾家中老人的费用三个月6000元）、其他调养康复费用10万元；2、要求中心医院赔偿承诺实报实销之外各项损失1490558.39元，包括：误工费194173元，其中2012年1月至2017年5月工资损失161023元（2012年34140元、2013年22308元、2014年24984元、2015年30084元、2016年32916元、2017年14575元、2016年奖励工资2016元）、出车值班补助损失33150元（510元×65个月），残疾赔偿金232178.20元（23217.82元/年×20年×50％），被抚养人生活费77202.63元（17156.14元×18×50％÷2），精神损害抚慰金80万元，今后治疗费162000元（45年），今后营养费4500元，以上损失合计2071545.40元，扣除已付37万元，中心医院尚应赔偿1701545.40元。在一审法院重审期间，马鉴变更其赔偿额，将原主张的精神损害抚慰金由80万元下调为50万元，放弃调养康复费用10万元，将残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费和护理费的赔偿额予以增加，主张的赔偿总额为1633212.22元。
一审法院重审查明事实如下：2011年12月28日，马鉴因腹痛到中心医院就诊，被诊断为胆囊多发结石。同月30日，中心医院在全麻下为马鉴行腹腔镜胆囊切除术。马鉴术后出现腹部疼痛、腹胀、高烧等不良反应，2012年1月2日彩超报告提示“腹腔积液待查”，但并未引起院方重视，直到1月4日病情恶化，磁共振胆胰管水成像检查，考虑胆瘘，建议转入上一级医院进一步诊治，本次住院7天，医疗费13463.20元。2012年1月4日，马鉴被转入吉林大学第一医院进行抢救治疗，经查体：皮肤、巩膜中度黄染；腹部平坦，未见胃肠型及蠕动波，无腹壁静脉曲张；全腹压痛、腹肌紧张，无反跳痛；肝脾肋下未触及，Murphy征阴性，全腹叩音呈实音，移动性浊音阴性，肝肾区叩击痛阴性，肠鸣音约4次/分，未闻及气过水声及振水音；并经常规辅助检查，临床诊断为：弥漫性腹膜炎、胆囊切除术后。于2012年1月4日在全麻下行剖腹探查术。术中见腹腔内大量浑浊胆汁，总量约1000ml，吸净胆汁，见肝脏表面包被大量脓苔，胆囊缺如；探查胆道，见胆总管在肛门部横断，下方胆道在十二指肠球后段横断，中间缺如2.5㎝；胆总管直径0.25㎝，肝十二指肠韧带内有一直径约1㎝左右血管被横断，血管夹夹闭，上端血管断端无法找到；探查胆总管，右前、右后支通畅，左支胆道探子无法进入。术中诊断：弥漫性腹膜炎，胆囊切除术后，胆道损伤；由于血管缺如较大，无法重建；胆道过细，腹腔污染极重，无法行胆肠吻合，行胆道外引流术，腹腔冲洗引流术。经治疗病情好转，并于2012年1月20日从吉林大学第一医院出院，本次住院16天，医疗费为46957.84元。当日，马鉴入住中心医院继续治疗。给予保肝、保持引流管畅通及对症治疗。在治疗过程中，因马鉴出现食欲减退、上腹部略腹胀、尿量较少、尿色深、胆管旁引流管欠畅通等症状，中心医院经研究决定将马鉴转入上级医院治疗。本次住院17天，医疗费为6867.60元。2012年2月6日18时30分，马鉴转入中国人民解放军总医院（即北京3**医院）治疗，诊断为：胆道损伤，胆道外引流术后，并于2012年3月6日，对马鉴行腹部探查、腹腔粘连松解、肛门部胆管探查形成、胆肠吻合术。术中见腹腔内广泛性粘连，以肛门部严重，胆管中段缺损，行肛门部胆管整形，胆道吻合术。马鉴在北京3**医院住院45天，医疗费为63649.14元，该费用由中心医院结算支付。马鉴于2012年3月23日出院，出院诊断为胆道损伤，腹腔镜胆囊切除术后、胆道外引流术后。出院医生建议注意休息，加强营养，定期复查。2012年3月27日，马鉴再次转入吉林大学第一医院治疗11天，医疗费为12901元，该费用由中心医院结算支付。经马鉴及家属要求并经院方请示上级医院同意后，马鉴于2012年4月7日出院。马鉴从吉林大学第一医院出院回家后，因体质下降、术后并发症等原因，刀口敞开始终不愈合，马鉴在家雇人护理139天，刀口方愈合。2013年8月4日20时，马鉴又因胆道感染入住中心医院治疗，诊断为胆道感染、胆肠吻合术后、胆囊切除术后，住院15天，于2013年8月19日13时出院，医疗费为3437.49元，该费用由中心医院自行结算。2015年1月5日，马鉴因腹部不适、乏力到中心医院就诊，普通外科二科在未办理住院手续的情况下将马鉴留院治疗10天，未形成住院病历，院方未收取医疗费用。
因马鉴受损害赔偿问题，双方发生纠纷，双方经协商，于2014年8月共同委托吉林众联司法鉴定中心对马鉴的伤情及相关事项进行鉴定，鉴定意见为：中心医院对马鉴在医疗过程中因院方操作失误存在医疗过错，医疗过错与损害后果有直接因果关系；中心医院为完全责任；胆道损伤、肝功能改变等构成六级伤残；每月诊疗费为200-300元为宜；营养期限为三个月，每日25-30元。
另查明，马鉴出生于1981年1月，城镇居民，梅河口市妇幼保健计划生育服务中心职工，婚生子马晨惜，出生于2013年2月27日，城镇居民。马鉴自2011年12月28日入住中心医院治疗至今没有上班，2012年1-12月应发工资34140元，未发工资34140元；2013年1-12月应发工资39729元，实发17421元，未发22308元；2014年1-12月应发工资42396元，实发17412元，未发24984元；2015年应发工资47604元，实发17520元，未发30084元。事故发生后，中心医院直接向马鉴支款37万元，直接向吉林大学第一医院汇住院费3万元，退回17099元，花销医疗费12901元，直接向中国人民解放军总医院（即北京3**医院）汇住院费20万元，退还136350.86元，花销医疗费63649.14元。中心医院向吉大一院和301医院支付的款项和自行结算本院的费用马鉴没有主张。支付吉大一院、301医院的和直接支付给马鉴的37万元合计446550.14元。
一审法院重审认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护。中心医院在为马鉴行胆囊切除术的诊疗过程中存在过错，该过错行为与马鉴的损害后果有直接因果关系，应对马鉴的损害承担全部赔偿责任。关于马鉴的人身损害赔偿项目及数额，应根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和标准予以确定。但根据当事人意思自治的法律原则，当事人有约定的应从其约定。马鉴主张实际发生的费用按中心医院承诺的实报实销，根据中心医院在事发后分段支付马鉴费用的行为表现可以说明该院在损害事实发生后未经专家鉴定前对自己行为的过错已有认知，结合预付款凭证记载支付马鉴诊疗费、生活费、车费等内容及马鉴提供的其母亲家人在整个治疗过程的原始记事本和马鉴母亲刘志杰的当庭陈述，可以形成证据链条，故对马鉴主张中心医院已承诺实际发生的费用实报实销予以采信。根据马鉴提供的票据核算，其实际支付的费用包括：医疗费和药费94638.23元、营养费35230元、就餐费22221元、住宿费64361元、交通费61363.90元、在家雇工护理费13900元，合计291713.23元。中心医院直接支付给301医院的63649.14元和吉大一院的12901元医疗费未计算到上述费用当中，因马鉴主张实报实销因而未对住院伙食补助费和营养费进行主张。马鉴的其他损失包括：误工费、住院期间护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、药物依赖费用和后续营养费用。关于误工费，根据马鉴前六次住院病历记载，马鉴的病情具有持续性，鉴定机构于2014年9月针对胆道损伤、肝功能改变作出构成六级伤残的结论性意见，只是针对某个器官功能损害的静态状况的评定，存在病情不稳定，需继续治疗的可能性。从中心医院于2015年1月5日因马鉴胆道感染而接收住院治疗并没有形成病历也能说明这一点。所以，马鉴受到伤害后已达到持续误工，鉴定后因中心医院的行为后果即马鉴的伤情又有了发展，又进行了治疗，误工时间从马鉴第一次手术时间2012年12月30日计算至最后一次出院时间即2015年1月15日为妥。误工费按此间马鉴实际减少的工资收入计算为101300.50元（2012年34140元+2013年22308元+2014年24984元+2015年30084元/24+出车值班补助510元/月×36.5个月）为宜；关于住院期间护理费，根据马鉴的住院病历及受损伤部位、程度、治疗经过，护理应按每天两人次，标准按2015年度居民服务业职工日平均工资120.82元计算，护理费为29480.08元〔120.82元/天人×（7天+16天+17天+46天+11天+15天+10天）×2人〕；关于残疾赔偿金，马鉴出生于1981年1月，为城镇居民，其伤情经司法鉴定为六级伤残，所以残疾赔偿金为249008.60元（24900.86元/年×20年×50％）；关于被扶养人生活费，马鉴婚生子马晨惜，2013年2月出生，马鉴2011年12月受损害，被评定为六级伤残，所以被抚养人生活费为80876.79元（17972.62元/年×18年×50％÷2）；关于药物依赖费用和后续营养费用，根据众联司法鉴定意见，每月治疗费用为200-300元，中心医院关于期限不能超过20年的意见应予采纳，药物依赖费用为72000元（3600元/年×20年）；日后营养费按司法鉴定意见，期限三个月，每日50元即4500元（50元/天×30天/月×3个月）；关于精神损害抚慰金，马鉴的身体因中心医院医务人员的过错行为而受到损害，造成马鉴及家人的身心遭受极大的精神损害，酌定精神损害抚慰金为8万元为宜。马鉴主张的其他损失缺少证据支持及不符合法律规定，不予支持。综上，马鉴的各项损失为908879.20元，扣除马鉴已收到的37万元，中心医院尚应赔偿马鉴538879.20元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告梅河口市中心医院赔偿原告马鉴各项损失538879.20元，于本判决生效后立即给付；二、驳回原告马鉴的其他诉讼请求。案件受理费20117元，由被告梅河口市中心医院负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护。中心医院在为马鉴行胆囊切除术的诊疗过程中存在过错，并对马鉴造成损害，应对马鉴的损害承担全部赔偿责任。一、关于马鉴对一审法院认定的部分赔偿数额有异议问题：1、医疗费和住院手术期间自购用品费用问题。二审中双方均同意该2项费用按照101279.09元计算，一审已保护了94638.23元，故应增加6640.86元。2、马鉴二审中对住宿费及抢救期间营养品费不再上诉，故不再评判。3、马鉴主张抢救期间的用餐费64720.70元应据实报销，因马鉴对其中42499元餐费仅提供了单方记录，而中心医院不认可，一审只对马鉴有票据的22221元予以保护正确。4、陪护费问题。经查马鉴的住院、出院日期，马鉴住院时间确为122天；马鉴主张按照4人标准计算陪护费，但未能出示医疗机构或者鉴定机构的明确意见，本院难以支持；因马鉴未举证证明其住院期间的护理人员有固定收入，可按照上一年度服务业职工平均工资标准计算，依法系“一审法庭辩论终结时的上一统计年度标准计算”，因本案发回重审后，仍适用一审程序，且马鉴在重审时增加了该项诉讼请求额，基于对被侵权人利益的保护，本院对马鉴主张按照重审辩论终结前的上一年度标准计算予以支持。马鉴主张的陪护费应为30661.04元〔125.66元/天人×122天×2人〕，一审判决了29480.08元，应增加1180.96元。二、终生服药期限及药费数额的确定问题。一审法院按照20年予以保护符合法律规定。超过20年后，若马鉴确需继续服药的，可以另行依法主张。三、残疾赔偿金及被抚养人生活费的计算标准及数额问题。本院对马鉴主张按照重审辩论终结前的上一年度标准计算予以支持，理由同前。马鉴主张的残疾赔偿金应为265304.20元（26530.42元/年×20年×50％），一审判决了249008.60元，应增加16295.60元；马鉴主张的被抚养人生活费应为86248.71元（19166.38元/年×18年×50％÷2），一审判决了80876.79元，应增加5371.92元。四、误工费问题。误工费依法可以计算至定残日前一天。一审法院考虑到马鉴定残后又进行了治疗，将误工时间从其第一次手术时间2012年12月30日计算至最后一次出院时间即2015年1月15日，因中心医院未上诉，本院不予调整。五、精神损害抚慰金数额问题。在确定精神损害的具体赔偿数额时，要综合考虑各种因素。马鉴系六级伤残，根据本地法院所在地平均生活水平等综合因素判断，一审法院认定马鉴精神损害抚慰金8万元符合本地审判实际，故本院不予调整。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，因双方当事人二审中对部分赔偿数额协商一致及基于对受害人利益的依法保护，本院二审时对马鉴主张的护理费、残疾赔偿金及被抚养人生活费予以调整，增加的数额为29489.34元（6640.86元+1180.96元+16295.60元+5371.92元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2104号民事判决第二项；
二、撤销梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2104号民事判决第一项；
三、变更梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2104号民事判决第一项为，梅河口市中心医院于本判决生效后立即赔偿马鉴各项损失568368.54元。
一审案件受理费20117元，由梅河口市中心医院负担；二审案件受理费11107元，由马鉴负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一八年四月二十六日
书记员 于 诗