河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第749号
上诉人（原审被告）：北京宏福建工集团有限公司，住所地：北京昌平区北七家镇郑各庄村。
法定代表人：陈刚，该公司总经理。
委托代理人：刘强，该公司员工，现住河北省唐山市丰润区。
被上诉人（原审原告）：唐山市丰南区润昌工贸有限公司，住所地：河北省唐山市丰南区大兴庄镇大佟庄一村村北。
法定代表人：佟宝环，该公司董事长。
委托代理人：许国强，河北实同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司，住所地：湖北省孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道177号。
法定代表人：刘新初，该公司董事长。
上诉人北京宏福建工集团有限公司因租赁合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2013）曹民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月19日，唐海县晨鑫模板有限公司与被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司所属丰南项目部签订《建筑模板租赁合同》。被告委托代理人为汪国金。被告承揽唐山市丰南区湖畔郦舍一期桂香苑1标段6-14#楼工程期间，租赁原告的各种模板。该合同约定了租赁物名称、规格、数量及日租金、租赁物数量及质量、合同生效、质量期限、租赁物的发送与退还、租金支付、租赁物维修及损害赔偿、担保、变更、违约责任、其他约定、争议解决方式等事项。担保条款约定，北京宏福建工集团有限公司丰南分公司与承租人孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司共同承担连带责任保证，保证期间至承租人履行义务完毕之日。争议解决方式条款约定，当双方发生合同纠纷时，可友好协商解决，如协商不成，双方均可在出租人所在地人民法院依法诉讼解决。合同签订后，唐海县晨鑫模板有限公司即依合同约定向被告供应各种模板。2011年8月27日，唐海县晨鑫模板有限公司与被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司进行了结算，被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司尚欠唐海县晨鑫模板有限公司在丰南湖畔郦舍14#、18#、19#楼模板租金、未退赔偿款、维修费等150328.78元。该结算单由汪国金签字，胡国林核定。2012年1月20日，被告给付唐海县晨鑫模板有限公司租赁费20000元，尚欠模板租金、未退赔偿款、维修费等共计130328.78元。
唐海县晨鑫模板有限公司已经将该债权转让给原告唐山市丰南区润昌工贸有限公司，并约定《建筑模板租赁合同》的其他条款继续生效。如发生纠纷，可友好协商解决，如协商不成，双方均可在出租人所在地人民法院依法诉讼解决。2012年7月3日，原告唐山市丰南区润昌工贸有限公司向被告送达了《债权变更通知》，被告已经接收。
按照合同约定，被告应当按照所欠租金总金额的每日千分之三支付违约金，截止到2013年3月25日，被告欠原告违约金28940元。被告北京宏福建工集团有限公司约定与被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司承担连带责任。
另查明，汪国金系被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司下属丰南项目部的委托代理人，胡国林系该公司下属丰南项目部负责人。二人分别代表该公司与唐海县晨鑫模板有限公司签订了《建筑模板租赁合同》及对《债权变更通知》的认可。
一审法院认为，唐海县晨鑫模板有限公司与被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司签订了《建筑模板租赁合同》，被告下属北京宏福建工集团有限公司丰南项目部提供担保，并承担退还租赁物、支付租金、维修费、丢失及损害赔偿费、违约金、实现债权费用等与承租人共同承担连带责任保证，保证期间直至承租人履行义务完毕之日。唐海县晨鑫模板有限公司进行企业分立，经分立协商，原出租方唐海县晨鑫模板有限公司与被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司签订的丰南湖畔郦舍14#、18#、19#大楼模板租赁中未付款金额130328.78元债权由原出租方完全交与分立后成立的原告，即唐山市丰南区润昌工贸有限公司。并将《债权变更通知》送达到被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司，该公司下属丰南项目部负责人胡国林签字并核实属实。北京宏福建工集团有限公司下属的丰南项目部与唐海县晨鑫模板有限公司及被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司签订了《建筑模板租赁合同》，并进行担保。虽然第二被告认为其没有授权，其行为人没有代理权，该公司对其行为不予认可。但唐海县晨鑫模板有限公司及原告相信行为人有代理权限，属表现代理。故该代理行为有效。该租赁物在租赁期间的所有权虽有变动，不影响租赁合同的效力，该合同依法有效。债权人唐海县晨鑫模板有限公司依法将债权转让给原告，保证人（第二被告）在原保证担保的范围内继续承担保证责任。《建筑模板租赁合同》有效，担保有效这是不争的事实，同时当事人的合法权益受法律保护，故原告的诉讼请求，本院予以支持。被告北京宏福建工集团有限公司担保条款无效，《保证合同》无效的主张，本院不予采信。遂判决：一、被告孝感市楚燕建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告唐山市丰南区润昌工贸有限公司模板租金等130328.78元，并给付2013年3月25日前违约金289480元，2013年3月26日后的违约金按担保合同的约定至履行完毕时止给付；二、被告北京宏福建工集团有限公司对上述债务及违约金承担连带清偿责任。本案案件受理费7596元、公告费700元由二被告负担。
判后，北京宏福建工集团有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.一审法院判决认定事实不清，证据不足。一审中被上诉人提交的租赁合同第九条写明：上诉人丰南项目部提供……责任保证，而一审法院判决写为“担保条款约定上诉人丰南分公司与……”，与事实不符。2.被上诉人提交的结算单没有原审被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司的公章，只有汪国金、胡国林签字，该两人没有出庭作证，对两人的身份无法核实。结算单的真实性合法性不能确定，不能作为证据使用。3.被上诉人提交的租赁合同和结算单上有汪国金签名，但二者笔迹完全不同，二份证据存在明显瑕疵，一审法院却作为判案依据，作出错误判决。4.一审法院适用法律错误。本案中的担保不能构成表见代理，即使一审法院适用《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，应同时依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定。本案中被上诉人既非善意，又对上诉人下属分公司和项目部的代理权的真实性有审查上的过失，不能构成表见代理。5.对担保人是上诉人的分公司或项目部的事实，被上诉人是明知的，根据《担保法》第十条、第二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条、第十七条第一款的规定，担保不构成表见代理。6.上诉人的项目部及分公司没有任何外部表象能够让被上诉人相信其有代理权限，被上诉人对上诉人的项目部及分公司是否有代理权根本没有审查，存在明显过失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人唐山市丰南区润昌工贸有限公司答辩称：1.上诉人所设立的丰南分公司在被上诉人与孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司签订的租赁合同上的担保人一栏加盖了丰南分公司公章，由此可以看出承担保证责任的是上诉人所设立的丰南分公司。2.一审诉讼中被上诉人提交的租赁合同明确记载了汪国金系孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司的收货人，在被上诉人提交的汇总结算单中汪国金与胡国林进行了签字，以上可看出二人系孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司的工作人员，其签订合同及进行结算均是职务行为。3.上诉人的分支机构丰南分公司作为承包方为其分包方孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司租赁模板的业务提供担保，符合施工管理。其未经总公司授权擅自对外承担担保责任，具有明显过错，根据担保法及其司法解释第17条之规定，本案债权人在签订合同过程中没有过错，上诉人具有明显过错应当承担相应的民事责任。综上，请求二审法院驳回上诉人，维持原判。
被上诉人孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司未进行答辩。
二审诉讼中，被上诉人唐山市丰南区润昌工贸有限公司提交2010年11月14日至2011年3月30日晨鑫（金浩）模板有限公司模板物品发货单54张、2011年5月21日至2011年8月20日模板物品退货单52张，以证明提货单、退货单上有孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司工作人员签字，双方履行了租赁合同。上诉人北京宏福建工集团有限公司对被上诉人提交的证据发表质证意见称：该证据已过举证期限，不予质证。上诉人与被上诉人签订的《建筑模板租赁合同》第六条第4款“承租人现场指定收货人为杨德成、黄长辉、张怀亮，收货人首次签单需出示本人有效身份证明，否则承租人不得吊卸”。2010年10月23日《建筑模板租赁合同》承租人签章处收货人为汪国金。因在被上诉人提交的发货单上验收人处有杨德成、黄长辉、张怀亮及汪国金的签字，在被上诉人提交的退货单上退货人处有张怀亮、梁震、胡国林的签字，且发货单、退货单的时间、租赁物品种类、数量等与《建筑模板租赁合同》相符，故本院对被上诉人提交的发货单、退货单予以采信。
本院二审查明：上诉人北京宏福建工集团有限公司承建了唐山市丰南区湖畔郦舍一期桂香苑1标段6-19#楼工程，并成立了丰南项目部。北京宏福建工集团有限公司丰南分公司为上诉人下属分公司。2010年10月23日、2010年11月19日，唐海县晨鑫模板有限责任公司与被上诉人孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司签订了二份《建筑模板租赁合同》，租赁物用于丰南湖畔郦舍一期桂香苑1标段6-14#、6-18#、6-19#楼工地。《建筑模板租赁合同》第七条第1款“双方人员签字的提、退租赁物的单据及出租人所提供的《租金计算单》为结算依据”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，虽然被上诉人唐山市丰南区润昌工贸有限公司在一审诉讼中提交的《建筑模板租赁合同》第九条约定“由北京宏福建工集团有限公司丰南项目部提供退还租赁物、支付租金。等与承租人共同承担连带责任保证。”，但在合同落款位置担保人（签章）处加盖了北京宏福建工集团有限公司丰南分公司的公章，故该合同的担保人为北京宏福建工集团有限公司丰南分公司。上诉人北京宏福建工集团有限公司上诉主张一审法院判决认定北京宏福建工集团有限公司丰南分公司为担保人与事实不符的上诉理据不足，本院不予支持。因《建筑模板租赁合同》中写明汪国金为承租人孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司的委托代理人，被上诉人唐山市丰南区润昌工贸有限公司在二审诉讼中提交的模板物品退货单中有胡国林的签字，能够证明胡国林为孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司的工作人员，汪国金、胡国林在汇总结算单及债权变更通知上签字的行为系代表孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司的职务行为。故上诉人上诉主张结算单没有孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司的公章，只有汪国金、胡国林签字不能作为证据使用的上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”之规定，北京宏福建工集团有限公司丰南分公司不得为保证人，《建筑模板租赁合同》中由其承担连带责任保证的担保条款无效。因北京宏福建工集团有限公司丰南分公司明知自己不具有担保人资格而仍为孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司作担保，唐海县晨鑫模板有限责任公司明知北京宏福建工集团有限公司丰南分公司为上诉人的分支机构仍同意其提供保证，双方对担保条款无效均存在过错，故应由北京宏福建工集团有限公司丰南分公司承担孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司不能清偿债务部分50%的赔偿责任。因北京宏福建工集团有限公司丰南分公司系上诉人的分支机构，不能独立对外承担责任，其责任应由上诉人承担。因被上诉人唐山市丰南区润昌工贸有限公司民事起诉状的诉讼请求第二项为“要求被告给付违约金289480元”，一审法院判决第一项“被告孝感市楚燕建筑劳务有限公司给付原告唐山市丰南区润昌工贸有限公司2013年3月26日后的违约金按担保合同的约定至履行完毕时止”，超出被上诉人的诉讼请求范围，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”、第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金”《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
撤销唐山市曹妃甸区人民法院（2013）曹民初字第1088号民事判决；
被上诉人孝感市楚燕建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人唐山市丰南区润昌工贸有限公司模板租金、未退赔偿款、维修费等130328.78元，违约金289480元，共计419808.78元；
上诉人北京宏福建工集团有限公司对孝感市楚燕建筑劳务有限公司的上述债务及违约金不能清偿部分承担50%的赔偿责任。
一审案件受理费7596元、公告费700元，由被上诉人孝感市楚燕建筑劳务有限公司负担4148元，由上诉人北京宏福建工集团有限公司负担4148元。二审案件受理费7596元，由上诉人北京宏福建工集团有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 许永委
代理审判员 高贺莉
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 董 双