广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第140号
原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁建光（绰号：肥佬、肥佬光），男，1981年8月12日出生，汉族，高中文化。2010年1月24日因犯盗窃罪被肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑7个月，因本案于2014年4月25日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人刘华君、邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。
原审被告人谭某成（绰号：孖细），男，1995年7月27日出生，汉族，初中文化。因本案于2014年4月25日被逮捕。已于2014年11月21日取保候审。
肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人梁建光犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人谭某成犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月22日作出（2014）肇鼎法刑初字第70号刑事判决。宣判后，原审被告人梁建光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2014年3月21日15时许，被告人梁建光在其租住的位于肇庆市鼎湖区桂城办事处第一居委会平湖路威廉酒店对面的一出租屋二楼202房内，接到吸毒人员陈某洪求购100元的甲基苯丙胺（冰毒），并在肇庆市鼎湖区桂城办事处第一居委会市场招待所门口交易的电话后，被告人梁建光从屋内一个印有“王老吉”字样铁盒里拿出一包甲基苯丙胺交予被告人谭某成让其送至交易地点。随后，被告人谭某成驾驶梁建光的一辆女装普通二轮摩托车到达市场招待所门口将该包甲基苯丙胺卖给了吸毒人员陈某洪，得款80元人民币。当双方交易完毕准备离开时，二人被公安民警人赃并获。公安民警当即在吸毒人员陈某洪手中搜获并扣押了上述毒品经鉴定内含甲基苯丙胺成分（净重0.69克）；在被告人谭某成身上搜获并扣押了毒资80元。被告人谭某成被公安民警抓获后，即随公安民警到梁建光租住的上述出租屋处，协助民警将梁建光抓获，公安民警在梁建光租住的上述出租屋里搜获“王老吉”铁盒内的七包白色透明晶体（净重8.93克）、黑色单肩布挂包内的三个透明玻璃瓶内均装有白色透明晶体（净重10.85克）、“喉爽”铁盒内的十七包白色透明晶体（净重8.17克），经鉴定，上述扣押的白色晶体净重27.95克，均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有黑色挂包、黑色女装摩托车等物证、扣押清单、抓获经过等书证、被告人梁建光、谭某成的供述、证人陈某洪等人的证言、辨认笔录、现场勘查笔录及其现场照片、指认照片、毒品检验鉴定报告等证据证实，并经开庭质证、认证，证据间相互印证，足以认定。
（二）2014年3月21日凌晨2时至14时许，被告人梁建光在其上述租住的出租屋内的一个“王老吉”铁盒内拿出部分甲基苯丙胺（冰毒），与被告人谭某成及涉毒人员李某东、罗某敬、黄某进等多人分别在屋内用塑料瓶和锡纸等工具以“煲猪肉”的方式进行吸食。案发当日，经依法对以上二被告人及涉毒人员之尿液采用冰毒试剂盒进行检测，结果均呈阳性。
上述事实，有物证、扣押清单、抓获经过等书证、被告人梁建光、谭某成的供述、吸毒人员李某东、罗某敬、黄某进的证言、辨认笔录、现场勘查笔录及其现场照片、指认照片、现场检测报告书等证据证实，并经开庭质证、认证，证据间相互印证，足以认定。
原判根据上述事实和证据认为，被告人梁建光明知是毒品甲基苯丙胺，而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；在其租住的出租屋内缴获甲基苯丙胺27.95克，应以贩卖毒品的数量计算。被告人梁建光又容留被告人谭某成等多人在其租住的出租屋内吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人谭某成帮助被告人梁建光贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁建光贩卖毒品甲基苯丙胺，出售与缴获的甲基苯丙胺，数量累计28.64克，其法定刑应为七年以上有期徒刑；而其容留他人吸食毒品，法定刑应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人梁建光曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其涉案的毒品甲基苯丙胺10克以上不足50克，在此幅度内，应按其递增的数量，酌定对其从重处罚。其一人犯二罪，依法对其贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪实行数罪并罚。鉴于其贩卖毒品甲基苯丙胺已出售流入社会的数量为0.69克，但在被告人梁建光租住的出租房内搜缴的甲基苯丙胺为27.95克，还未流入社会，社会危害性相对较小，且其以贩养吸、能当庭自愿认罪，亦可以酌情对其从轻处罚；被告人谭某成贩卖毒品甲基苯丙胺一次，数量0.69克，其法定刑应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人谭某成被抓获后，能协助公安机关抓获同案犯，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚；还能够如实交代全部犯罪事实，可酌定从轻处罚。案发当日，公安民警在被告人梁建光租住的出租屋内搜获的部分毒品甲基苯丙胺被告人梁建光认为是他人的辩护意见，理据不足，不予采纳。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节、所起作用和对社会的危害程度以及归案后的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条的规定，判决：一、被告人梁建光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金2000元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人谭某成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。三、随案移送的毒资人民币80元（面额20元一张、10元六张）及作案工具蓝色直板三星GT-S7566型手机一台、黑色女装”YAMAHA”二轮摩托车（无号牌）一辆，予以没收，上缴国库。
上诉人梁建光提出，公安人员在其出租屋搜获的甲基苯丙胺27.95克（包括“王老吉”铁盒内的甲基苯丙胺8.93克、“喉爽”铁盒内的甲基苯丙胺8.17克、黑色挂包里三个透明玻璃瓶装的甲基苯丙胺10.85克）是钟某的，不是其用来贩卖的；在二审提审过程中其提出，公安人员在其出租屋搜获的甲基苯丙胺10.85克（即黑色挂包里三个透明玻璃瓶装的甲基苯丙胺10.85克）是钟某的，不是其用来贩卖的。上诉人梁建光的辩护人提出，公安人员在梁建光出租屋搜获的甲基苯丙胺19.02克（包括“喉爽”铁盒内的甲基苯丙胺8.17克、黑色挂包里三个透明玻璃瓶装的甲基苯丙胺10.85克）是钟某的，不是梁建光用来贩卖的。上诉人梁建光及其辩护人请求对一审判决予以改判，对上诉人梁建光从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人梁建光犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人谭某成犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人梁建光及其辩护人在二审期间提出的辩解、辩护意见，经查：
1、根据上诉人梁建光的供述，其从2013年12月开始帮钟某贩卖毒品，从其出租屋搜获的冰毒是钟某放在其出租屋让其帮助贩卖的，每天有50到150元报酬，案发前两日（2014年3月19日）其曾打电话给钟某说冰毒卖完了，让钟某送过来，案发当晚（2014年3月21日）钟某曾去到其出租屋送冰毒给其贩卖，同时有公安人员查获的甲基苯丙胺在案，上诉人梁建光明知是冰毒仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。其及辩护人提出在其出租屋搜获的甲基苯丙胺属钟某所有，不是其用来贩卖的辩解、辩护意见明显与事实不符，不予采纳。
2、上诉人梁建光曾吸食K粉，自2013年9月出车祸后开始吸食冰毒，出车祸至今没有工作，日常生活开销和吸食毒品开销均是帮钟某贩卖毒品所得，属以贩养吸，对于以贩养吸的被告人，应当以被查获的毒品数量作为犯罪的数量，原判将从上诉人梁建光住处搜获的毒品数量计入其犯罪的数量并无不当。
本院认为，上诉人梁建光无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人梁建光在出租屋容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚；上诉人梁建光因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；鉴于在上诉人梁建光出租屋搜获的甲基苯丙胺27.95克尚未流入社会且其以贩养吸，可以酌情从轻处罚。原审被告人谭某成帮助上诉人梁建光贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人谭某成被抓获后协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人谭某成归案后能够如实交代全部犯罪事实，认罪态度较好，可以酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁建光的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查理据不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈生丽
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。