四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民终字第500号
上诉人（原审原告）徐来，男。
委托代理人周富平。
被上诉人（原审被告）高县白庙乡得狼村两河口煤矿。
法定代表人杨奎。
委托代理人熊家齐。
被上诉人（原审被告）张喜秋，男。
委托代理人赵健。
被上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司高县支公司。
法定代表人李锐。
委托代理人罗俊茂。
上诉人徐来因机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2012）宜高民初字第1136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：高县白庙乡得狼村两河口煤矿（以下简称两河口煤矿）系川Q308**号小型普通客车所有人。2011年12月9日，张喜秋借用该车从高县文江镇往宜宾方向行驶，当日23时35分，当车行驶至206省道318公里＋350米时，因占道行驶，与对面徐来驾驶的川Q687**号小型轿车相撞，造成两车受损，张喜秋、徐来、严铃等人受伤的交通事故。徐来于次日被送往高县人民医院住院治疗，用去医疗费1104.74元，同日转入筠连县118诊所继续治疗，入院诊断为：左髌骨开放性粉碎性骨折，共住院治疗166天，于2012年5月24日出院，用去医疗费14480.83元。2012年9月26日，徐来委托四川临港司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费用进了鉴定，同日该司法鉴定所作出川临司鉴所（2012）临鉴字第1024号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：1、徐来因交通事故致左髌骨开放性粉碎性骨折，遗留左下肢丧失功能11％，评定为十级伤残；2、徐来行左髌骨骨折内固定物取除术之续医费用，约需人民币肆仟伍佰圆。徐来支付鉴定费1300元。2012年12月26日，高县公安局交通管理大队作出高公交认字（2011）第00252号《道路交通事故认定书》，认定：由张喜秋承担此次事故的全部责任，徐来及严铃等乘客不承担责任。
另查明，两河口煤矿在中国人民财产保险股份有限公司高县支公司（以下简称人保财险高县公司）处为川Q308**号小型普通客车投保了交强险、保险限额为50万元的第三者责任险及不计免赔险、附加交通事故精神损害赔偿责任险。其中，交强险的保险期间为：自2011年12月15日0时起至2012年12月14日24时止；第三者责任商业险的保险期间为：自2011年12月8日0时起至2012年12月7日24时止。本次交通事故发生后，人保财险高县公司已在交强险中的医疗费用赔偿限额内赔付另一受伤人员徐梓铭5715元、死亡伤残赔偿限额内赔付2880元；其交强险医疗费用赔偿限额尚有余额4285元，死亡伤残赔偿限额尚有余额107120元。张喜秋实际垫付徐来医疗费及其他费用共计计37585.57元。徐来系城镇居民，事故发生前，在筠连县公安局交通管理大队从事专职驾驶员工作。事故发生后，因徐来左下肢受伤，不能胜任专职驾驶员工作，筠连县公安局交通管理大队于2011年12月16日解除了与徐来的劳动关系。徐来在筠连县公安局交通管理大队工作期间的月总收入为2850元。2006年8月11日，徐来与严铃生育一子，取名徐梓铭。徐来的母亲舒莉菡，生于1954年5月7日，系下岗职工，现为无业居民。徐来于2012年10月18日向四川省高县人民法院提起诉讼，要求张喜秋、两河口煤矿赔偿其残疾赔偿金残疾赔偿金35798元、误工费25112元、住院伙食补助费3340元、护理费11690元、被扶养人生活费16241元、后续治疗费4500元、营养费1670元、精神损害赔偿3000元、鉴定费1300元、交通费500元，各项损失共计81151元，由人保财险高县公司在交强险和商业险责任范围内先予赔偿，并由张喜秋、两河口煤矿承担本案的诉讼费用。
原判认为：公民由于过错侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任。被告张喜秋借用被告两河口煤矿所有的川Q308**号小型普通客车，在借用期间对该机动车形成了实际的占有、控制、管理，应当对该机动车借用期间给他人造成的损害根据其过错责任承担相应的民事赔偿责任；被告两河口煤矿虽然是川Q308**号小型普通客车的车主，但在本次交通事故中没有过错，不承担赔偿责任。基于被告两河口煤矿与第三人人保财险高县公司之间的保险合同关系，第三人人保财险高县公司应当依据相关法律规定和保险合同的约定，对原告在本次交通事故中的损失，先行在川Q308**号车辆投保的交强险赔偿责任余额内分项给予赔偿后，对超出交强险赔偿责任余额部分应由被告张喜秋按过错责任比例承担赔偿责任，第三人在川Q308**号车辆投保的商业第三者责任保险的赔偿责任限额内承担代为支付赔偿金的义务。关于被告两河口煤矿要求由第三人在川Q308**号机动车投保的商业保险赔偿限额内直接支付其该车在本次事故中造成的车身损失32000元、支付垫付的川Q687**号小型轿车的损失70000元的答辩主张，由于本案处理的是原告徐来在本次交通事故中所造成的人身、财产损失，被告的该答辩主张属另一法律关系，被告两河口煤矿可依照相关法律规定和双方之间保险合同的约定进行理赔或另案提起诉讼。由于原告在本次交通事故发生前系专职驾驶员，但未能举证证明其在本次事故发生后至2011年12月16日之间因误工减少收入的事实，依法应承担举证不利的法律后果，故对原告有关2011年12月9日至2011年12月16日期间误工损失的请求不予支持；原告在本次交通事故发生后与原用人单位于2011年12月16日解除了劳动关系，但原告未能在庭审中提供其从事职业情况，也未提供其于2011年12月16日后所从事何种行业工作以及最近三年平均收入状况的相关证据，鉴于原告受伤后不能从事劳动的客观事实，酌情对原告从2011年12月16日解除劳动关系之日起至定残的前一日（2012年9月26日）期间的误工损失按每天20元标准计算，共280天，误工费确定为5600元，对其过高部分请求不予支持。原告因伤致十级伤残，遗留左下肢丧失功能11％，对原告劳动能力造成了影响，其被扶养人生活费的诉讼请求，应当予以支持，但由于原告的母亲舒利菡（58周岁）未达到我国法律规定的被扶养人的年龄，原告也未能举证证明舒利菡已丧失劳动能力又无其他生活来源需要扶养的事实存在，因此，本案原告的被扶养人依法确定为徐梓铭（6周岁），其被扶养人生活费按四川省上一年度城镇居民人均消费性支出13696元的标准计算，结合其他对上述被扶养人依法负有扶养义务的人的情况，依法确定为8217.60元，对过高部分不予支持。对原告护理费11690元的主张，应根据原告实际住院天数和当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准每天40元计算，确定为6640元，对过高部分不予支持。对原告营养费1670元的主张，由于原告既未提供其需要加强营养的医嘱，也未提供相关的司法鉴定意见，不予支持。对原告交通费500元的主张，由于原告在庭审中未能提供与其住院治疗的时间、人数、次数、地点相吻合的票据，依据本案实际酌情确定为200元。原告的残疾赔偿金35798元、精神损害抚慰金3000元的主张，予以支持。对原告主张的其他赔偿项目和计算标准应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理。对被告张喜秋已垫付原告的医疗费等费用共计37585.57元，应当在原告所应获得的赔偿总额中扣减并由第三人人保财险高县公司直接支付给被告张喜秋。综上，本案赔偿项目确定为：1、医疗费15585.57元，2、误工费5600元，3、护理费6640元，4、住院伙食补助费1660元，5、残疾赔偿金35798元，6、被扶养人生活费8217.60元，7、后续医疗费4500元，8、鉴定费1300元，9、精神损害抚慰金3000元，10、交通费200元，共计82501.17元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：一、由第三人中国人民财产保险股份有限公司高县支公司在川Q308**号机动车投保的交强险医疗费用赔偿限额的余额4285元内直接支付被告张喜秋垫付款4285元；二、由第三人中国人民财产保险股份有限公司高县支公司在川Q308**号机动车投保的交强险死亡伤残赔偿限额的余额107120元内直接支付原告徐来误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计26155.03元；同时直接支付被告张喜秋垫付款余额33300.57元；三、由第三人中国人民财产保险股份有限公司高县支公司在川Q308**号机动车投保的第三者责任保险限额内代为支付原告徐来医疗费余额、住院伙食补助费、后续医疗费、鉴定费共计18760.57元；四、驳回原告徐来的其他诉讼请求。上列一、二、三项限期于本判决生效之日起三日内履行。本案案件受理费914元，由第三人中国人民财产保险股份有限公司高县支公司负担。
宣判后，徐来不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由被上诉人赔偿上诉人100510.60元，被上诉人人保财险高县公司在承保交强险和商业险责任范围内先予赔偿；由被上诉人承担诉讼费。理由如下：上诉人对原审判决的残疾赔偿金35798元、后续治疗费4500元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元和徐梓铭抚养费8217.60元没有异议。上诉人要求改判：1.徐来的误工费按四川省职工平均工资标准31489元计算，即误工费为25112元（292天×86元／天）。2.护理费应按每天70元计算，即11690元。3.住院伙食补助费3340元。4.营养费1670元。5.对舒利菡的抚养费27392元（20年×13696元／年×10%×10%）。6.交通费500元。
被上诉人张喜秋答辩称：原审判决对上诉人徐来的有关赔偿金额计算正确，徐来没有举证证明其因本次交通事故受伤而导致实际收入减少，其误工费不应支持。原审判决对护理费、住院伙食补助费和交通费的计算正确。徐来没有提供需要营养费的医嘱或司法鉴定意见的证据，其要求营养费的主张不应支持。舒利菡未满60周岁，徐来未举证证明舒利菡丧失劳动能力有无经济来源需要扶养的事实，因此其主张不应支持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人人保财险高县公司答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
本院认为：上诉人徐来原系筠连县公安局交通管理大队的专职驾驶员，筠连县公安局交通管理大队出具证据证明其工作期间的月总收入为2850元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审判决按每天20元的标准计算其误工费过低，应按其实际减少的收入计算损失。上诉人徐来请求舒利菡的被抚养人生活费，其提供的证据不足以证明舒利菡丧失劳动能力且没有生活来源，故原审不支持该费用并无不当。原审判决对其余费用的计算正确。本院对徐来的损失确认如下：1、医疗费15585.57元，2、误工费26600元（2850元／30天×280天），3、护理费6640元，4、住院伙食补助费1660元，5、残疾赔偿金35798元，6、被扶养人生活费8217.60元，7、后续医疗费4500元，8、鉴定费1300元，9、精神损害抚慰金3000元，10、交通费200元，共计103501.17元。综上所述，原判认定事实部分不清，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省高县人民法院（2012）宜高民初字第1136号民事判决第一项、第三项，即：“一、由第三人中国人民财产保险股份有限公司高县支公司在川Q308**号机动车投保的交强险医疗费用赔偿限额的余额4285元内直接支付被告张喜秋垫付款4285元”；三、“由第三人中国人民财产保险股份有限公司高县支公司在川Q308**号机动车投保的第三者责任保险限额内代为支付原告徐来医疗费余额、住院伙食补助费、后续医疗费、鉴定费共计18760.57元”；
二、撤销四川省高县人民法院（2012）宜高民初字第1136号民事判决第二项、第四项，即“由第三人中国人民财产保险股份有限公司高县支公司在川Q308**号机动车投保的交强险死亡伤残赔偿限额的余额107120元内直接支付原告徐来误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计26155.03元；同时直接支付被告张喜秋垫付款余额33300.57元”；“驳回原告徐来的其他诉讼请求”；
三、由中国人民财产保险股份有限公司高县支公司在川Q308**号机动车投保的交强险死亡伤残赔偿限额的余额107120元内直接支付徐来误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计47155.03元；同时直接支付张喜秋垫付款余额33300.57元；
四、驳回徐来的其他诉讼请求。
上述一、三项限期于本判决生效之日起三日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费914元，由中国人民财产保险股份有限公司高县支公司负担；二审案件受理费1829元，由徐来承担负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司高县支公司承担负担829元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 张雪萍
代理审判员 陈治兵
二〇一三年七月九日
书 记 员 宋明明