广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11825号
上诉人（原审被告）：广州新发实业有限公司，住所地广州市。
法定代表人：江新林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尤世欣、崔循，均为该公司职员。
被上诉人（原审原告）：范淑婷，住广东省广州市增城区。
委托诉讼代理人：简鸿就，广东达盛律师事务所律师。
上诉人广州新发实业有限公司（以下简称广州新发公司）因与被上诉人范淑婷民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广州新发公司的委托诉讼代理人尤世欣、崔循，被上诉人范淑婷的委托诉讼代理人简鸿就到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州新发公司上诉请求：1、撤销(2016)粤0183民初1074号民事判决；2、改判上诉人在未实际获取借款前预先支付的款项120万元及2015年1月至2015年8月期间每月多支付的利息25.44万元，两项合计145.44万元按已还本金扣除。3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）2014年12月31日上诉人偿还的第一笔款项28.8万元及第二笔款项67.2万元，是上诉人在还未收取第一笔借款本金1600万元的情况下，按照《最高额度借款合同》中约定的月息1.8%预先支付一个月的利息以及按照《咨询顾问协议》中约定的月息0.7%预先支付六个月的利息。2015年1月8日上诉人偿还的第三笔款项16.8万元及第四笔款项7.2万元，是在还未收取第二笔本金400万元的情况下，按照上述月息1.8%及月息0.7%预先支付的相应利息。（二）一审法院认定上诉人基于双方约定而在每次借款或展期前向被上诉人提前支付顾问咨询费以及当月利息，是双方对应付利息支付方式的意思自治，不适用《中华人民共和国合同法》第二百条，此观点经不起推敲。根据民法意思自治的基本原则，借贷双方完全可以约定借款的利息预先在本金中扣除，《中华人民共和国合同法》第二百条之所以明文禁止这种行为，实际是处于公平原则的考虑，防止贷款人利用优势地位确定不平等的合同内容，保护借款人对借款的使用期限。本案中被上诉人出于其贷款方的优势地位，要求上诉人在还没有收到借款本金前预先支付利息，上诉人当时资金紧缺，为尽快获得借款被迫答应。被上诉人的行为实质上剥夺了上诉人对于预付利息等额本金的使用权利，依法应认定为《中华人民共和国合同法》第二百条规定的预先扣除利息的行为，按本金予以扣除。二、一审判决适用法律错误。借款合同作为一种实践性合同，在贷款人实际交付借款时方可正式成立。在交付本金时预先扣除利息，实际交付的本金固然低于约定数额。对于足额交付本金前要求提前或预先支付利息的，其本质是以合法形式掩盖非法目的，与预先扣除利息再交付本金一样，均使借款方实际取得的借款低于约定数额，损害了借款方的利益。利息是借款人对本金使用一定时间后产生的，预先支付缺乏理论基础且违背交易习惯。如果让借款人支付超过实际使用期限的利息或借款人未实际使用借款而让其支付利息，都不公平。因此，无论是在立法宗旨层面还是从规范借贷关系和促进公平的角度出发，预先或提前支付的借款利息都应依照《中华人民共和国合同法》第二百条作为本金予以扣除。
范淑婷辩称，一、因上诉人存在违约行为，其承诺并已支付的逾期利息及违约金合法、有据、现上诉人要求返还于理于法不合，且严重违法诚实信用原则。二、因涉案利息年利率未超过年利率的36%，且是上诉人承诺并已支付的。故上诉人无权要求当做本金进行抵扣或返还。
范淑婷向一审法院起诉请求：1、广州新发公司向范淑婷偿还借款本金人民币450万元;2、广州新发公司向范淑婷支付借款2000万元的利息及罚息（利息与罚息分别暂计算至2016年1月30日与2016年2月7日，分别按月利率1.8%、0.2%计算，利息及罚息暂计算为160万，具体利息及罚息以实际偿还借款之日为准计算）；3、广州新发公司向范淑婷支付为实现债权而付出的律师费人民币5万元；4、范淑婷对广州新发公司提供的抵押物享有优先受偿权；5、本案的全部诉讼费、公告费、及原告为实现债权而支出的所有费用由广州新发公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月29日，范淑婷（出借人）与广州新发公司（借款人）签订《最高额度借款合同》一份，其内容主要约定：合同项下循环借款额度为2000万元，借款额度使用期限自本合同生效之日起至2016年12月28日止，该期限内借款人可循环使用上述借款额度，借款人每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借据记载为准；借款利率为固定利率，月利率为1.8%，利息自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。
同日，范淑婷（抵押权人）与广州新发公司（抵押人）还签订《最高额抵押合同》一份，约定由抵押人提供其所有的位于增城市新塘镇东进东路8号的相关房地产（详见附件<抵押物清单>）等财产对主债权借款2000万元进行抵押担保，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除。上述合同签订后，范淑婷与广州新发公司就上述抵押物于当地房管部门办理了抵押权登记。又于当日，双方签订了《咨询顾问协议》一份，约定由范淑婷向广州新发公司提供金融政策走向分析、房地产行业动态分析、融资分析的顾问服务，咨询顾问管理费为84万元，新发公司于2014年12月31日前支付672000元，余下部分在2015年1月10日前支付完毕。
2014年12月29日，范淑婷与广州新发公司订立《借款借据》两份，分别载明：范淑婷按《最高额度借款合同》的约定，向广州新发公司借出人民币1600万元和400万元，借款期限各为6个月，自2014年12月31日至2015年6月30日止和自2015年1月8日至2015年7月7日止；月利率均为1.8%，即月利息为288000元和72000元；范淑婷已将上述借款全部汇入广州新发公司指定的收款账户，开户行：建行增城新塘港口大道支行，户名：广州新发实业有限公司，账号：44×××65。
上述借据项下借款范淑婷通过其本人账户，分别于2014年12月31日、2015年1月8日向广州新发公司指定收款账户，先后转账汇款交付1600万元和400万元；合共2000万元。
2015年6月12日，广州新发公司向范淑婷提交《展期申请书》一份，载明：本公司由于资金回笼原因，特向您提出对借款本金2000万元展期2个月的申请，展期至2015年8月30日和2015年9月7日；若到期仍不能及时偿还，除承担以上所欠金额外，还需承担因此而造成的一切经济损失及法律责任。
再查，范淑婷为追讨涉案债权，已向一审法院申请实现担保物权，经一审法院审查后于2015年12月31日作出（2015）穗增法民二担字第4号民事裁定书，对双方之间无争议部分主债权即借款本金1550万元予以确认，并裁定在抵押房产范围内享有优先受偿权。根据该裁定查明事实，双方共同确认以下还款事实：第一笔2014年12月31日偿还288000元；第二笔2014年12月31日偿还672000元；第三笔2015年1月8日偿还168000元；第四笔2015年1月8日偿还72000元；第五笔2015年1月26日偿还360000元；第六笔2015年2月26日偿还360000元；第七笔2015年3月25日偿还360000元；第八笔2015年4月29日偿还360000元；第九笔2015年5月29日偿还360000元；第十笔2015年6月30日偿还280000元；第十一笔2015年6月30日偿还288000元；第十二笔2015年7月1日偿还72000元；第十三笔2015年7月31日偿还288000元；第十四笔2015年8月5日偿还72000元；第十五笔2015年8月31日偿还140000元；第十六笔2015年8月31日偿还360000元。以上总计为450万元。该部分已支付款由于双方存在争议，而根据范淑婷提交的撤回申请，不作调处。为此，范淑婷以广州新发公司未全部偿还借款及未依约支付利息为由，遂诉至一审法院成本案诉讼。
庭审中，广州新发公司确认借款的事实，承认已收取范淑婷转账交付的涉案借款合共2000万元；但抗辩涉案的实际借款人应为广州市增城汇鑫小额贷款有限公司，而非范淑婷；涉案贷款方式采取了类似银行金融机构发放贷款的方式予以操作，是名为民间借贷，实为金融机构违规放贷，是以合法的方式掩盖了非法目的，应属无效合同；且其已付款中提前预先支付的部分利息以及咨询管理费应按本金予以扣减或予以返还。而范淑婷则主张广州新发公司的已付款项均是广州新发公司按《最高额度借款合同》和《咨询顾问协议》所约定的月息1.8%和月息0.7%的标准所支付的利息，其中本金1600万元的利息支付至2015年9月30日止，本金400万元的利息支付至2015年10月7日止；并明确其请求的利息是其中1600万的利息从2015年9月31日起按月利率1.8%以及罚息按月利率0.2%计付至还清款日止；其中400万的利息从2015年10月8日起按月利率1.8%以及罚息按月利率0.2%计付至还清款日止；双方约定的罚息实际是借款的逾期违约利息。广州新发公司对范淑婷所主张的利息起算时间无异议，但认为罚息是金融机构才能约定，民间借贷中的罚息约定对双方不产生法律约束力。双方一致确认涉案借款的利率实际为月息2.5%，包括《最高额度借款合同》中约定有月息1.8%，及以咨询顾问管理费形式按每月0.7%收取的利息。
又查，范淑婷为实现债权而聘请律师提起诉讼，为此支付律师代理费5万元；并提供了委托代理合同和相关发票予以佐证。
以上事实，有范淑婷提交的身份证、商事登记信息、组织机构代码证、最高额度借款合同、最高额抵押合同、房产查册信息、借款借据、银行进账单、咨询顾问协议、银行转账凭证、委托收款情况说明、工商信息、展期申请书、（2015）穗增法民二担字第4号民事裁定书及生效证明，被告提交的广州新发实业有限公司支付款项情况说明表、2015年1月4日打印的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账、2015年2月3日打印的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账、7.2万元付款凭证等证据以及双方的庭审陈述为凭。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。鉴于范淑婷已向一审法院申请了实现担保物权，经一审法院作出（2015）穗增法民二担字第4号民事裁定书，对上述2000万元债权中的1550万元已作出处理，故本案仅就剩下借款450万元以及相应利息问题进行评判。
结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、范淑婷对涉案借款的追偿是否主体适格；2、涉案《最高额度借款合同》及《最高额抵押合同》是否为无效合同；3、涉案所还款项应否作为本金进行相应抵扣或存在返还的法定情形。
对焦点1；根据双方签署的《最高额度借款合同》、《最高额抵押合同》、《借款借据（个人）》中均记载出借方为范淑婷，涉案借款亦均由范淑婷名下银行账户转账至被告广州新发公司进行借款交付；虽然广州新发公司抗辩范淑婷实际是广州市增城汇鑫小额贷款有限公司之股东，所出借款项来源于小额贷款公司，实际出借人应为广州市增城汇鑫小额贷款有限公司，但广州新发公司对此并未提供相应证据予以佐证，且广州新发公司亦并未曾向该小额贷款公司进行还款的事实存在，其于借款到期后所作出的《展期申请书》亦是以范淑婷作为债权方；于此，广州新发公司的该项抗辩意见理据不充分，一审法院不予采纳。
对焦点2；根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”则合同只有符合上述情形才属于无效合同；虽然被告主张原告以合法的方式掩盖了非法目的，但并未提供证据予以证明该情形的存在，且范淑婷参照金融机构的贷款合同格式和操作模式签订合同，亦并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方亦已对合同约定内容实际履行，该合同效力亦已由发生法律效力的（2015）穗增法民二担字第4号民事裁定书予以确认。故广州新发公司关于涉案合同无效的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。
对于焦点3；庭审中，广州新发公司辩称在收到借款前及申请展期后，其所支付的部分利息和一次性支付的咨询管理费应视为对借款本金的偿还；而范淑婷则主张均是新发公司按照《最高额度借款合同》和《咨询顾问协议》所约定的月息1.8%和月息0.7%的标准所支付的利息。对此，首先双方确认广州新发公司所支付的款项金额均是按照约定月利息1.8%和咨询顾问管理费形式即按月利率0.7%额外支付，则范淑婷方收取的借款利息总和是按月利率2.5%计付；而依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”所以范淑婷以借款利率和以咨询顾问管理费形式额外收取的总利息，并没有超出法律规定的年利率36%上限，且该部分预付款为广州新发公司自愿支付，在不存在损害国家、集体和第三人利益的情况下，被告请求抵扣本金或返还的意见亦于法无据，一审法院不予采纳。
其次，对广州新发公司主张提前或者预先支付的利息和咨询顾问管理费，应按本金扣除的意见。对此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”但本案中，根据范淑婷提交的转账凭证可以看出范淑婷向广州新发公司实际交付了2000万元的借款，广州新发公司对此并无异议，即范淑婷并未在2000万借款本金中扣除任何利息和相关费用；而广州新发公司提前或者预先支付利息并不等同于预先在本金中扣除利息，广州新发公司基于双方约定而在每次借款或展期前向原告提前支付顾问咨询费以及当月利息，是双方对应付利息支付方式的意思自治，且该应收利息没有超出法律关于利率上限的禁止性规定，其支付方式亦未损害国家、集体和第三人利益，所以广州新发公司主张按本金扣除亦欠缺理据，一审法院不予采纳。
再又根据广州新发公司于2015年6月12日向范淑婷提交的《展期申请书》，明确记载：本公司由于资金回笼原因，申请对借款本金2000万元展期2个月，若到期仍不能及时偿还，除承担以上所欠金额外，还需承担因此而造成的一切经济损失及法律责任。亦由此可见，广州新发公司是确认尚欠原告2000万元本金的事实，现其对部分已付款作为本金偿还的抗辩，有悖双方的意思初衷，亦有违民事活动所应遵循的诚实信用原则。
综上，广州新发公司的抗辩意见理据不充分，一审法院不予支持；亦鉴于借款2000万中的1550万元本金已经在（2015）穗增法民二担字第4号实现担保物权案中作出处理，故涉案的剩余借款450万本金及其相关利息新发公司应予向范淑婷继续偿还。
对涉案利息问题。庭审中，范淑婷明确利息的计算方式为：其中1600万元的利息是从2015年9月31日以1600万为本金，起按月利率1.8%计付利息、以0.2%计付罚息至还清款日止；其中400万元的利息是从2015年10月8日起以400万为本金，按月利率1.8%计付利息、以0.2%计付罚息至还清款日止。而广州新发公司对范淑婷所主张的利息起算时间表示无异议，虽然抗辩罚息是金融机构才能约定，该罚息的约定对双方不产生法律约束力。但根据双方签订的《最高额度借款合同》第三条3.3项约定，本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定…。范淑婷亦已对于上述罚息作出了释明，其请求的罚息实际是对被告逾期还款的违约利息，且范淑婷现主张按照月利率0.2%计算，相加后总利率为月利率2%，为未超过年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”故一审法院予以照准。所以涉案利息应自2015年9月31日起以1600万为本金，按月利率2%计付至2015年10月7日止；自2015年10月8日起以2000万为本金，按月利率2%计付至还清款日止。
关于律师费的承担问题。根据范淑婷、广州新发公司签订的《最高额抵押合同》明确约定，抵押担保的范围包括了律师费在内的债权实现费用，且范淑婷提供了委托代理合同以及增值税发票等可予证实该费用已经实际发生并支付完毕，该费用的损失依合同约定应由广州新发公司承担，并可在实现担保物权范围内优先受偿。故对于范淑婷请求律师费5万元由被告承担，理据充分，一审法院予以支持。
关于抵押物的优先受偿权问题。根据范淑婷、广州新发公司签订的《最高额抵押合同》及附件《抵押物清单》，约定由抵押人提供其所有的位于增城市新塘镇东进东路8号的相关房地产（详见附件<抵押物清单>）等财产对主债权借款2000万元进行抵押担保，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除。上述约定为当事人的真实意思表示，且涉案担保物已经在国土房管部门办理了抵押登记，抵押权依法成立。亦由于上述抵押财产在涉案债权登记设立抵押担保之前，未存在其他在先抵押权登记，故原告请求对被告所提供的上述抵押财产的折价或者、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，合理合法，一审法院予以支持。
综上所述，范淑婷主张与广州新发公司存在借贷关系并成立，一审法院予以支持；广州新发公司借款后至今未予偿还，构成违约，依法应向范淑婷偿还借款以及支付相应利息。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州新发公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，向范淑婷偿还借款450万元；二、广州新发公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，向范淑婷支付利息（利息自2015年9月31日起以本金1600万元为基数，按月利率2%计付至2015年10月7日止；自2015年10月8日起以本金2000万元为基数，按月利率2%计付至还清款日止）；三、广州新发公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向范淑婷支付律师代理费5万元；四、若广州新发公司未能按照上述期限足额履行还款义务，范淑婷有权对广州新发公司所有的抵押房产（详见2014年12月29日由范淑婷与广州新发公司签订的《最高额抵押合同》所附《抵押物清单》）的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54850元（范淑婷已预交），由广州新发公司负担。范淑婷已预交的案件受理费，一审法院不予退回，由广州新发公司在履行上述付款义务时，迳付给范淑婷。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实正确，本院二审予以确认。
另查明，一审判决多处出现“2015年9月31日”的日期，但9月份的最后一天应为“30日”，结合当时人一审时的陈述，该日期实指“2015年9月30日后一日”，即实际时间应该为：“2015年10月1日”。
本院认为，本案二审的争议焦点是，上诉人在未实际获取借款前预先支付的款项是否可以作为本金进行扣除。上诉人在收取第一笔借款本金1600万元之前，于2014年12月31日向被上诉人分别支付款项28.8万元、67.2万元；在收取第二笔本金400万元之前，于2015年1月8日向被上诉人分别支付款项16.8万元、7.2万元。上述款项合计120万元。双方当事人均确认该款项是上诉人按双方在《最高额度借款合同》和《咨询顾问协议》中所约定的月息1.8%和月息0.7%的标准所提前向被上诉人支付的利息。本院认为，首先，关于借贷关系中借款利息的支付时间，法律和行政法规并无作强制性规定，属于当事人意思自治范畴。在上诉人无提供证据证明其提前支付利息的行为违反了意思自治原则，或损害了国家、集体和第三人利益的情况下，对上诉人自愿提前向被上诉人支付利息的行为，法院不予否定。其次，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”该法条适用于出借人预先在本金中扣除利息时借款数额的认定，而本案中被上诉人作为出借人是足额向上诉人交付了2000万元的借款，上诉人提前支付利息的情形并不适用该法条。更何况，该法条本身根本就不是关于提前支付的利息能否抵扣借款本金的法律依据。再者，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”上诉人预先向被上诉人支付的利息总利率为月利率2.5%，年利率并未超过36%，因此上诉人预先向被上诉人支付的利息也不存在上述司法解释规定的可以请求被上诉人返还且人民法院应予支持的情形。综上可见，上诉人关于其在未实际获取借款前预先支付的款项120万元应按已还本金予以扣除，以及因未扣除而导致2015年1月至2015年8月期间每月多支付的利息25.44万元也应按已还本金予以扣除的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人广州新发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17890元，由上诉人广州新发实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张尚清
审判员 叶惠莲
审判员 林 娟
二〇一六年十一月九日
书记员 龚 珏
周夏如