湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第454号
上诉人（原审被告）邓集华，男，1972年8月11日出生，汉族。
委托代理人覃志军，湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李成波，男，1971年1月12日出生，土家族。
委托代理人李怀英（特别授权），女，1968年12月10日出生，苗族，系李成波之妻。
被上诉人（原审被告）项长云，男，1971年11月20日出生，汉族。
委托代理人欧庭阳（特别授权），湖南清园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）怀化市综贸出租有限公司，（西南宾馆内）。
法定代表人王春元，该公司经理。
委托代理人杨司球（特别授权），男，1963年7月24日出生，汉族，系怀化市综贸出租有限公司安全经理。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司。
法定代表人张林文，该公司负责人。
委托代理人颜学军（特别授权），湖南金太阳律师事务所律师。
上诉人邓集华与被上诉人李成波、项长云、怀化市综贸出租有限公司及中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民一初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日对本案进行了公开开庭审理。上诉人邓集华及其委托代理人覃志军，被上诉人李成波的委托代理人李怀英、项长云的委托代理人欧庭阳、怀化市综贸出租有限公司委托代理人杨司球、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司委托代理人颜学军到庭参加诉讼。被上诉人李成波、项长云及怀化市综贸出租有限公司法定代表人王春元、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司法定代表人张林文未到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2011年8月14日下午16时，项长云驾驶湘N×××××出租车由锦溪北路往锦溪南路方向行驶，行驶至锦溪桥十字路口时，与骑自行车的李成波相碰，造成李成波头部受伤的交通事故。李成波受伤后即被送往怀化市第一人民医院住院治疗，诊断为：1、广泛性脑挫伤并出血；2、蛛网膜下腔出血；3、枕骨骨折；4、头皮挫伤头皮血肿。李成波住院224天，出院医嘱：定期门诊复查，加强护理、防止意外伤害，康复锻炼，注意休息，加强营养，适度锻炼，不适随诊。整个治疗期间，共支出医疗费110043.14元，其中邓集华垫付74000元，中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司垫付10000元，李成波支付26043.14元。
2012年3月8日，李成波的损伤经怀化市公安局交通警察支队直属三大队委托怀化市方正司法鉴定中心鉴定，已构成二级伤残；误工时间为365天（从受伤之日起计算），需要完全护理依赖，护理期限为五年（从鉴定之曰起计算）。一审中，邓集华对怀化市方正司法鉴定中心作出的鉴定结论不服，申请重新鉴定。经委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行重新鉴定，李成波的损伤构成三级伤残；目前仍需要完全护理依赖，建议护理期限按五年调处（仅供参考）。2012年4月13日，怀化市公安局交通警察支队直属三大队以项长云自事故发生后一直无法联系，且李成波伤势严重，无法陈述当时发生事故的详细情况为由，依现有证据不足以判明案件主要事实，遂出具了公交证字（2011）第4-48号《道路交通事故证明》，对本次事故发生的经过及当事人的基本情况进行了记载说明，认定驾驶人项长云在该事故中负有责任，但无法作出道路交通事故责任认定书。2012年6月25日，项长云到怀化市公安局交通警察支队事故处理大队录口供。因时间太久，项长云对事故发生的情形已经忘记。至此，怀化市公安局交通警察支队事故处理大队仍不能作出道路交通事故认定书，于2013年7月16日出具了《关于李成波交通事故一案的情况说明》，认为在本次交通事故中，虽然交通事故责任无法确定，但根据调查所取得的证据，当事双方都存在违法行为，且双方的违法行为与交通事故的发生有着直接因果关系。一是项长云驾车遇到非机动车在道路通行时，没有及时避让；二是李成波骑自行车通过交叉路口转弯时没有让直行的车辆优先通行。并建议本次交通事故由湘N×××××车方承担60％以上责任，李成波承担40％以下责任。
邓集华系湘N×××××出租车户主，项长云系邓集华雇佣的湘N×××××出租车司机，怀化市综贸出租车有限公司系湘N×××××出租车的管理服务部门。湘N×××××出租车在中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司购买了机动车交通事故第三者责任强制保险，保险期间为2011年4月14日至2012年4月13日，其中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为
110000元。另湘N×××××出租车在中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司购买了机动车交通事故商业第三者责任保险，保险期间为2011年4月14日至2012年4月13日，赔偿责任限额为300000元，但未购买不计免赔险。
另查明，李成波系湖南省桑植县凉水口镇张家塔村张家塔组农民，一家人于2006年一直租住在怀化市鹤城区锦园新村10栋。李成波有孩子李琪琪一人，李琪琪于1997年12月7日出生；尚有父亲李德成健在，李德成于1938年11月5日出生，共养育了包括李成波在内的五个子女。
原判认为：根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间，地点，当事人情况及调查得到的事实。据此，怀化市公安局交通警察支队直属三大队出具公交证字（2011）第4-48号《道路交通事故证明》及《关于李成波交通事故一案的情况说明》符合法律规定，予以采信。在本次交通事故中，李成波和项长云都存在交通违法行为，且双方的违法行为与交通事故的发生有着直接的因果关系，故李成波和项长云均应对本次交通事故的损失承担责任，参考《关于李成波交通事故一案的情况说明》的建议，酌情确定，项长云应承担本次交通事故民事赔偿责任的65％，李成波自行负担35％。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，根据当事人的过错大小承担责任。故中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对李成波予以赔偿，超过交强险赔偿责任限额部分由李成波承担35％，项长云承担65％。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，项长云系邓集华的雇请司机，项长云在营业时间开出租车致李成波损害，理应由雇主邓集华承担赔偿责任，故项长云承担的65％赔偿责任应由邓集华承担。邓集华辩称其不是适格主体的理由，不予采信。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，怀化市综贸出租车有限公司系湘N×××××出租车管理服务部门，应与邓集华承担连带赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《2012年至2013年湖南省道路交通事故损害赔偿项目标准》，李成波受伤应获得赔偿的项目及数额为：1、医疗费共计110043.14元；2、护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，李成波的护理包括住院期间的护理和后续治疗期间的护理。护理人员工资标准按照湖南省2012年服务业年平均工资36067元计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。李成波因伤残不能恢复生活自理能力，需完全护理依赖，因两份鉴定意见均建议护理期限为五年，故按五年计算为224天×36067元／年×236067元／年×5年=202469.27元；3、残疾赔偿金（被抚养人生活费），应按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。由于李成波在城镇居住超过一年，且以非农业收入为生，应按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为21319元／年×20年×80％=341104元；被抚养人生活费，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。小孩李琪琪随父母居住城镇，父亲生活在农村，且有五个子女。因此，小孩应按城镇居民人均消费性支出计算，父亲应按农村居民人均年生活消费支出计算，李琪琪的生活费4年×14609元／年×80％÷2人李德成的生活费7年×5870元／年×80％÷5人=29948.8元；4、住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元计算，为224天×30元／天=6720元；5、误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，可参照湖南省2012年职工年平均工资40028元／年的标准计算，误工时间为365天，故李成波误工费为365天×40028元／年÷365天＝40028元；6、营养费应根据受害人伤残情况或参照医疗机构的意见确定，酌情确定2000元；7、交通费应当以正式票据为凭，因李成波没有提供有关正式票据，故对李成波要求赔偿交通费不予支持；8、李成波赔偿护理用品费，因其提供的证据缺乏关联性，且缺乏法律依据，故不予支持；9、鉴定费，因李成波、邓集华为了举证，各自都支出了鉴定费用，故各自支出的费用由各自承担；10、精神抚慰金，由于李成波伤残较重，遭受了精神痛苦，对以后的生活影响重大，故可以确定为10000元；上述1项至10项合计742313.21元，由中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李成波120000元，扣除中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司已支付李成波的10000元，中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司还应赔偿李成波110000元。李成波获得在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿后，尚余622313.21元，应由李成波承担35％即217809.62元，由邓集华承担65％即404503.59元。关于李成波要求中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在机动车交通事故商业第三者责任保险责任范围内承担赔偿责任的诉讼请求。根据《中华人民共和国保险法》第五十六条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，第三者就其应赔偿部分有权直接向保险人请求赔偿保险金，保险人应根据保险合同给予以赔偿，按照保险合同约定应将免赔率认定为10％，加上每次事故绝对免赔额为1000元，对邓集华承担的赔偿款404503.59元，由中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司赔偿269000元，邓集华赔偿135503.59元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《道路交通事故处理程序规定》第五十条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李成波住院费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金等合计110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在机动车第三者商业保险责任限额范围内赔偿李成波医疗费、护理费等合计269000元；三、邓集华赔偿李成波医疗费、护理费等合计61503.59元；四、怀化市综贸出租车有限公司对邓集华应负赔偿责任承担连带责任。五、驳回李成波的其他诉讼请求。上述款项均限于本判决生效后十五日内付清。案件受理费11500元，财产保全费2520元，共计14020元。由李成波负担4907元，由邓集华负担9113元。
宣判后，邓集华不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。邓集华与机动车驾驶人是出借、租赁的法律关系，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定为雇佣关系，判决邓集华承担责任错误。二、一审采信交警部门作出的情况说明认定邓集华承担60%以上责任不当。发生交通事故时，李成波在交叉路口拐弯行驶，没有让直行车辆先行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十八条第一款之规定。出租车正常行驶于道路上，事发突然，驾驶员来不及反映，不存在没有及时避让，出租车并未违反任何交通法规。三、一审判决对赔偿金额中的护理费、医疗费及住院伙食补助费等计算不当。
被上诉人项长云答辩称：项长云是帮老板开车的，至于其中的法律关系，由法院作出公正、客观的判断。
被上诉人怀化市综贸出租有限公司答辩称：1、邓集华的上诉请求与怀化市综贸出租有限公司没有法律关系，将怀化市综贸出租有限公司列为被上诉人没有法律依据，怀化市综贸出租有限公司依法以原审被告的身份参与本案诉讼。2、邓集华的上诉请求是正确的，请求二审法院依法判决。项长云从事客运的行为是经邓集华授权，并提供工具、设备，项长云以其技能为邓集华提供劳务，报酬给付以工作效果为标准，工作的时间、路线、工作进程由项长云自行决定，项长云自然是独立契约的人，邓集华与项长云在工作中不存在监督与被监督，管理与被管理的关系，应属于承揽合同关系。故一审判决邓集华承担65%的责任过多。李成波的违法行为是造成本案事故的主要原因，应负主要责任。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司答辩称：1、邓集华未提供国家有关部门核发的营运客车驾驶人有效资格证，根据保险条款，中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司不承担本案商业三者险的赔偿责任。2、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司履行了免责条款的说明义务，免责条款对受害第三者有效。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形，由实际使用人承担赔偿责任，本案的实际使用人是项长云，中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司不承担项长云的赔偿责任。
二审经审理查明：项长云系湘N×××××出租车司机，邓集华向项长云提供湘N×××××出租车，不支付工资，项长云按约定向邓集华交纳一定数额的营运所得，其余归其本人所有，项长云出车营运时间、路线由其自行决定。二审查明的其他事实与一审一致。以上事实有一审采信的证据及二审庭审笔录在卷，足以认定。二审中，各方当事人未提供新的证据。
本院认为：本案争议的焦点为；一、邓集华应否承担赔偿责任问题。邓集华为肇事车辆湘N×××××出租车车主，项长云系邓集华雇请的司机，专门从事出租车营运，根据双方支付报酬的方式，以及项长云营运出租车的自主性，邓集华与项长云不存在支配与被支配，监督与被监督的关系，双方并非形成法律意义上的雇佣关系，而是租赁关系。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”湘N×××××出租车发生交通事故时项长云为实际使用人，直接支配管理车辆的运行，是交通事故责任的当然主体。邓集华作为湘N×××××出租车车主，从出租车的运行中获得了利益，因其对出租车司机的驾驶能力未进行合理审查，对交通事故的发生存在一定过错，也属于机动车事故的责任主体，应当依法承担一定的赔偿责任。
二、湘N×××××出租车与李成波对交通事故责任划分问题。交警部门出具的《道路交通事故证明》及《关于李成波交通事故一案的情况说明》确认了湘N×××××出租车与李成波驾驶自行车相撞的交通事故，项长云、李成波均存在违法行为，且违法行为与交通事故发生存在直接因果关系，建议项长云承担60%以上责任。结合当事人陈述及现有证据，可确认项长云承担主要责任。故一审对交通事故责任划分恰当。
三、如何确定李成波的护理费、医疗费及住院伙食补助费问题。李成波的医疗费、护理费及住院伙食费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定赔偿。一审对李成波护理人员按一人计算，虽在判决书中所列护理费计算公式错误，但计算结果正确，应予维持。一审对李成波医疗费的确认无误，对住院伙食补助费按每天30元计算过高，应参照道路交通事故统一赔偿标准调整至每天12元，即224天×12元／天＝2688元。
四、如何确定赔偿顺序及赔偿比例问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者责任商业保险（简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通事故安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。”本案中，李成波的损失为：医疗费110043.14元、护理费224天×（36067元÷365天）36067元／年×5年=202469.27元、残疾赔偿金（被抚养人生活费）21319元／年×20年×80％=341104元、被抚养人生活费29948.8元、住院伙食补助费224×12=2688元、误工费40028元、营养费2000元、精神抚慰金10000元，合计738281.21元，先由中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿120000元，中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司已支付李成波医疗费10000元，应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内扣除，剩余618281.21元，李成波自负35%责任为216398.42元，机动车一方承担65%责任为401882.79元，由中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在商业三者险合同约定范围内赔偿269000元，不足部分为132882.79元，由项长云承担60%责任即79729.67元，邓集华承担40%即53153.12元。怀化市综贸出租有限公司作为湘N×××××出租车的被挂靠公司，应当对邓集华、项长云赔偿责任承担连带责任。
中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司辩称在签订保险合同时已告知保险条款包括免责条款等内容，保险人不应当承担商业三者险赔偿责任。鉴于邓集华本人没有在投保人声明上签名，且免责条款中约定不明确，本院不予采信。
综上所述，原判基本事实清楚，部分处理错误。上诉人邓集华的部分上诉理由充分，本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民一初字第316号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民一初字第316号民事判决第三、四、五项及案件受理费负担部分；
三、项长云于本判决生效之日起十五日内赔偿李成波经济损失79729.67元；
四、邓集华赔偿李成波经济损失53153.12元（邓集华已垫付李成波医疗费74000元）；
五、怀化市综贸出租有限公司对项长云赔偿责任承担连带责任。
一审案件受理费11500元，诉讼保全费2520元，二审案件受理费9113元，共计23133元，由李成波负担9253元，项长云负担6940元，邓集华负担4164元，怀化市综贸出租有限公司负担2776元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向淑莉
审 判 员 王文利
审 判 员 刘士平
二〇一四年三月三日
代理书记员 沈慧娟