广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第72号
上诉人（原审原告）：蓝广亮。
委托代理人：邝浩文，广东正鑫律师事务所律师。
委托代理人：林海宝，广东正鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远华清再生资源投资开发有限公司。
法定代表人：程力，总经理。
委托代理人：杨芬芬。
上诉人蓝广亮因与被上诉人清远华清再生资源投资开发有限公司劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民四初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，蓝广亮于2011年8月入职清远华清再生资源投资开发有限公司处工作，双方签有劳动合同，合同期限自2011年8月11日起至2014年8月10日止，职务为业务员。2013年8月28日，清远华清再生资源投资开发有限公司发出《关于开展中层管理岗位竞聘上岗的通知》，通知清远华清再生资源投资开发有限公司处中层管理人员参与竞聘上岗。2013年9月18日清远华清再生资源投资开发有限公司发出华清司字[2013]83号《关于开展各部门岗位竞聘上岗的通知》，通知包括蓝广亮在内的员工参与竞岗，并说明竞聘要求及内容，其中第八点落聘处理内容：参加各岗位竞聘落选人员，公司给予两次安置岗位的机会，均不服从的以及放弃竞聘的人员按自动解除劳动合同关系处理。蓝广亮填写《华清公司竞聘报名表》，参与竞聘。清远华清再生资源投资开发有限公司于2013年9月29日发出华清司字[2013]87号《关于公布竞聘结果的通知》，要求未能成功竞聘的人员于2013年10月8日集中进行安置培训；少数未报名的人员，即放弃竞聘的人员，按自动解除劳动合同关系处理，于9月30日到总经办办理离职手续。蓝广亮未按上述时间参加安置培训，清远华清再生资源投资开发有限公司于2013年10月14日发出华清司字[2013]91号《关于岗位安置培训的通知》，对蓝广亮不参加安置培训的行为给予严重警告处理，并责令于2013年10月15日17：00到总经办人力资源部报到参加岗位再安置培训。蓝广亮于2013年10月15日仍无参加再安置培训，2013年10月18日清远华清再生资源投资开发有限公司发出华清司字[2013]93号《关于给予黄晓波等同志出名处理的通知》，认为包括蓝广亮在内的员工拒不服从公司安排且长期旷工，已严重违反公司的规章制度，其行为已构成自动离职，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，给予蓝广亮除名处理。蓝广亮在清远华清再生资源投资开发有限公司处最后工作至2013年9月30日。蓝广亮的工作岗位并非从事接触职业危害作业岗位。
另查明，蓝广亮工资情况如下：2012年10月份工资3724.07元、2012年11月份工资3574.20元、2012年12月份工资3567.90元、2013年1月份工资3255.42元、2013年2月份工资3366.42元、2013年3月份工资3345.02元、2013年4月份工资3328.26元、2013年5月份工资3289.26元、2013年6月份工资3445.86元；2013年7月份工资3418.27元、2013年8月份工资3382.03元、2013年9月份工资3430.83元，解除劳动关系前12个月的平均工资为3427.30元。
清远华清再生资源投资开发有限公司确认无支付2013年1月至9月的绩效工资，每月400元，合共3600元。蓝广亮提交的《华清公司薪资表》显示2013年6月至9月，清远华清再生资源投资开发有限公司已支付包含高温费在内的补助150元/月，合共600元。
原审法院审理认为，蓝广亮不服清城区劳动争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2014]77号仲裁裁决书裁决的事项，向法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，法院应依据本案的事实重新作出处理。本案中，关于蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金21865元的申诉请求，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条的规定，清远华清再生资源投资开发有限公司组织竞聘并根据生产经营需要对劳动者进行安置培训调整工作岗位，应视为用人单位合法行使用工自主权。同时清远华清再生资源投资开发有限公司就竞聘要求、内容及落聘处理等事项均已进行公示，蓝广亮亦知悉相关内容，蓝广亮在落聘后经清远华清再生资源投资开发有限公司两次通知仍不按照公司安排参加培训，清远华清再生资源投资开发有限公司以蓝广亮拒不服从公司安排且长期旷工，已严重违反公司的规章制度构成自动离职为由对蓝广亮作出除名决定，符合法律规定，故蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，原审法院不予支持。对于蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付代通知金的申诉请求，蓝广亮此请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，依据不足，原审法院不予支持。
关于蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付拖欠的绩效工资1800元的申诉请求，蓝广亮主张清远华清再生资源投资开发有限公司无支付2012年10月至2013年9月的绩效工资，经清远华清再生资源投资开发有限公司确认，2013年1月至9月绩效工资合共3600元确无支付，但对于2012年10月至12月的绩效工资发放情况，蓝广亮无提交有力证据予以证实，故原审法院对此主张不予全部支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，清远华清再生资源投资开发有限公司应向蓝广亮支付拖欠的绩效工资。现蓝广亮请求清远华清再生资源投资开发有限公司支付拖欠的绩效工资1800元，是蓝广亮对其权利的合法处分，原审法院予以准许，故清远华清再生资源投资开发有限公司应向蓝广亮支付拖欠的绩效工资1800元。
关于蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付2013年10月、11月、12月工资12000元及高温补贴600元的申诉请求，蓝广亮在清远华清再生资源投资开发有限公司处最后工作至2013年9月30日，由于蓝广亮在2013年10月至12月期间未为清远华清再生资源投资开发有限公司提供劳动，蓝广亮此请求，依据不足，原审法院不予支持。至于高温补贴，清远华清再生资源投资开发有限公司已足额支付蓝广亮2013年在6月至9月期间包含高温费在内的补助1500元，故原审法院对蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付高温补贴的请求，不予支持。
关于蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付加班费3862.07元的申诉请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，蓝广亮对存在加班事实负有举证责任，但蓝广亮对是否存在加班事实无提供证据佐证，故原审法院对蓝广亮主张的加班费不予支持；对于蓝广亮主张年终奖金、职业病检查费及返还饭卡余额款，蓝广亮均未能提供证据证明其主张，故原审法院对蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付年终奖金、职业病检查费及返还饭卡余额款的请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告清远华清再生资源投资开发有限公司应于判决生效之日起三日内支付拖欠的绩效工资1800元给原告蓝广亮。二、驳回原告蓝广亮的其他申诉请求。
原审宣判后，蓝广亮不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金21865元、待通知金4000元、2013年10月、11月、12月工资12000元、饭卡余额款99元、年终奖金4000元。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、一审判决认定事实错误被上诉人的竞聘程序及行为违反法律规定。第一，《员工手册》的制定及程序是被上诉人单方的意志，是违法的，被上诉人依据《员工手册》作出竞岗及除名行为均是违法的。被上诉人制定《员工手册》违反《企业民主管理规定》第八条、第九条关于职工代表大会人数的规定及成员的组成规定以及《企业民主管理规定》第十六条、第十七条职工代表来源的规定及职工代表大会出席人数的规定。因此，被上诉人的《员工手册》以其单方的意志强加在处于弱势的劳动者上，是违法的。第二，被上诉人所谓的“竞岗”是其单方的违法行为。首先，被上诉人以竞聘作为幌子，行裁员之实，2013年9月华清园的报纸即说明竞岗就是裁员；其次，被上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条及第三十五条的规定；同时，被上诉人所谓的“竞聘”前后岗位是不一致的，“竞岗”后大量岗位设置减少。而且，被上诉人的“竞岗”毫无标准可言，仅凭被上诉人高层的个人喜好，其认为好则留下，其认为不好则重新培训，更无重新安排岗位之说。因此，上诉人的“竞岗”行为属于其单方违法行为，是其站在用人单位强势的高度，企图压制弱势的劳动者。第三，2013年10月23日前上诉人均有回原岗位工作，而并非工作至2013年9月30日。被上诉人以旷工为名掩盖“竞岗”的违法性。被上诉人以其个人意愿将上诉人否定后，没有重新安排与上诉人相当的岗位，而是让上诉人重新培训，使上诉人处于一个未知数，因此上诉人坚持回原工作岗位工作。然而被上诉人却以停止使用饭卡、强行迫迁等一系列违法行为迫使上诉人离开公司，最后还以上诉人没有去培训即为旷工为由违法开除上诉人。一审中被上诉人的代理人承认上诉人在2013年10月是有回原工作岗位工作的，只是没有回到被上诉人安排的培训中。然而一审判决以违法的《员工手册》及违法的行为认定上诉人旷工，除名符合法律规定是错误的。二、一审判决适用法律错误。第一，一审判决适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第22条的规定错误。被上诉人以其个人意愿将上诉人否定后，并非重新调整岗位，不符合上述规定。第二，一审判决违反法律规定，举证责任认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，对于工资的发放及考勤的举证在于被上诉人而非上诉人。
被上诉人清远华清再生资源投资开发有限公司答辩称：1、《员工手册》是严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序制定的规章制度，被上诉人已提交证据证明《员工手册》的合法性。2、被上诉人组织竞岗时进行了公示，上诉人也自愿报名参加，在落聘后又说竞岗不合法，明显出尔反尔。上诉人落聘后长期旷工，被上诉人当然有权对其除名。3、上诉人称其于2013年10月23日前均有回原岗位工作，实际上原岗位早已被人取代，其诉称既不符合事实，也没有证据。事实是其一直未到指定岗位参与培训，长期处于旷工状态。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人蓝广亮的上诉请求进行审理。
关于清远华清再生资源投资开发有限公司是否违法解除劳动合同的问题。经查，清远华清再生资源投资开发有限公司与蓝广亮签订的《劳动合同书》明确约定了蓝广亮的任职岗位、工作职责及与该岗位相称的工资福利待遇,劳动合同期至2014年8月10日止。2013年9月18日，清远华清再生资源投资开发有限公司发出《关于开展各部门岗位竞聘上岗的通知》，要求包括蓝广亮在内的中层以下的员工参加竞聘上岗，并明确规定“参加各岗位竞聘落选的人员，公司给予两次安置岗位的机会，均不服从的以及放弃竞聘的人员按自动解除劳动合同关系处理”。蓝广亮参加竞聘落选后，清远华清再生资源投资开发有限公司按照《关于开展中层管理岗位竞聘上岗的通知》及《关于岗位安置培训的通知》的规定，对包括蓝广亮在内的竞聘落选员工作出调整岗位的处理。蓝广亮不服该处理，要求回原岗位参加工作。本院经审查认为，用人单位应根据劳动合同的约定和法律的规定行使用工自主权，清远华清再生资源投资开发有限公司未与劳动者协商一致即要求员工参与竞岗，其作出的《关于开展中层管理岗位竞聘上岗的通知》和《关于岗位安置培训的通知》规定不服从安置岗位以及放弃竞聘的人员按自动解除劳动合同关系处理，属于单方免除自己的法定责任，排除劳动者的权利，上述通知不能作为调整竞聘落选员工岗位的依据。竞岗结束后，蓝广亮要求回原岗位参加工作，清远华清再生资源投资开发有限公司应予准许。清远华清再生资源投资开发有限公司调整竞聘落选员工的工作岗位，已变更了《劳动合同》约定的劳动条件，需与劳动者重新达成合意。清远华清再生资源投资开发有限公司要求蓝广亮参与安置培训，并服从岗位调整，已违反《劳动合同》的约定和法律的规定。据此，清远华清再生资源投资开发有限公司以蓝广亮未参加新岗位培训构成连续旷工为由解除劳动合同，没有法律依据，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，清远华清再生资源投资开发有限公司应向蓝广亮支付违法解除劳动合同赔偿金17136.50元。蓝广亮请求的赔偿金超出上述数额的部分，本院不予支持。
关于待通知金的问题。本案中，清远华清再生资源投资开发有限公司属于违法解除劳动合同，蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付解除劳动合同待通知金的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本院不予支持。
关于2013年10月、11月、12月工资的问题。由于双方当事人就调岗问题发生争议，蓝广亮于2013年9月30日后没有再为清远华清再生资源投资开发有限公司提供劳动，蓝广亮要求清远华清再生资源投资开发有限公司支付2013年10月、11月、12月工资的主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于年终奖金及饭卡余额款的问题。蓝广亮未能提供证据证明清远华清再生资源投资开发有限公司拖欠其年终奖金及饭卡余额款，蓝广亮此节请求缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人的部分上诉主张理由成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院(2014)清城法民四初字第314号民事判决第一项。
二、撤销清远市清城区人民法院(2014)清城法民四初字第314号民事判决第二项。
三、限清远华清再生资源投资开发有限公司在接到本民事判决书之日起十五日内支付赔偿金17136.50元给蓝广亮。
四、驳回蓝广亮的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由清远华清再生资源投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 余允添
二〇一五年五月二十日
书 记 员 汤有金
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第三十六条：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。