江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2111号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人柳宝玲。
委托代理人吴明。
被上诉人（原审原告）王林波。
委托代理人钱国梅。
委托代理人袁金兵。
被上诉人（原审被告）蒋伟斌。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王林波、蒋伟斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东栟民初字第0410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月5日13时30分左右，蒋伟斌驾驶苏F×××××号小型轿车沿苏2**线由西向东行驶至63KM＋900M路段时，遇有唐海兵指导方进胜驾驶苏F×××××学号小型轿车（车上载王林波、范佳蓉、徐剑等人）沿苏2**线由西向东行驶，两车发生交通事故，致王林波等人受伤，车辆受损。王林波受伤后当即被送往如东县人民医院住院治疗，同年9月26日出院。此间，王林波共花去医疗费66585.21元，其中，蒋伟斌支付65996.91元。2013年9月9日，如东县公安局交通巡逻警察大队作出事故认定书，认定蒋伟斌负全部责任，王林波、唐海兵、方进胜、范佳蓉、徐剑不承担责任。蒋伟斌驾驶的车辆在平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及20万元不计免赔的第三者责任险，该起事故发生在保险期内。2014年2月25日，王林波经南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：构成道路交通事故九级伤残，误工期限6个月；住院期间2人护理。出院后1人护理，护理期限3个月；营养2个月；二次手术费8000元。为此，王林波支付鉴定费2280元。为赔偿事宜，王林波诉至法院，要求保险公司在交强险及商业险范围内赔偿其各项损失。
另查明，王林波自2012年5月始在南通东苴建筑工程有限责任公司工作，事故后未上班。2013年1月至2013年8月平均工资为3175元／月。王林波与妻子婚后生育一子名王花聪，出生于2009年9月20日。
原审认为，1、蒋伟斌驾驶的车辆在平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及20万元不计免赔率商业第三者责任险，对于王林波的各项损失，平安保险公司首先在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。超过交强险保险限额的各项损失，蒋伟斌按责任应承担的全部赔偿责任，由保险公司按第三者责任险保险合同一并理赔。不在理赔范围内的鉴定费由蒋伟斌承担。2、根据法律法规规定的赔偿范围、项目和标准，王林波虽为农村户籍，但在南通东苴建筑工程有限责任公司工作，具有稳定的职业及收入，因此，根据公平及利益平衡原则，王林波要求以城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的请求，依法应予支持。精神抚慰金根据损害后果、责任大小等因素在总额中酌定6000元；交通费酌定300元。王林波的护理费以农业收入标准计算，王林波主张的被扶养人生活费标准没有事实依据，应当以农村人均消费支出标准计算。保险公司主张医疗费中扣除非医保用药无相关依据，法院难以采信。原审对王林波的各项损失认定如下：医疗费66585.21元、二次手术费8000元、住院伙补费378元（18元／天×21天）、营养费600元（10元／天×60天）、误工费19050元（3175元／月×6月）、护理费9174元（69.5元／天×21天×2人＋69.5元／天×90天）、交通费300元、残疾赔偿金130152元（32538元／年×20年×20%）、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费13449.8元（9607元／年×14年×20%／2）、鉴定费2280元，合计255969元。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿王林波因交通事故所造成的损失120000元，在20万元不计免赔率第三者责任险范围内赔偿王林波各项损失133689元，合计253689元，于判决生效后30日内履行。二、蒋伟斌赔偿王林波鉴定费2280元，蒋伟斌已支付王林波65996.91元，王林波返还蒋伟斌多支付的赔偿款63716.91元，在保险公司理赔款中支付。案件受理费减半收取721元，由蒋伟斌负担。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决保险公司承担非医保用药，违背保险合同约定；二、原审判决残疾赔偿金按城镇标准计算属于事实认定错误，经保险公司勘察，王林波事故前一年在家休息考驾照，不在单位上班，故不能适用城镇标准；三、原审判决误工费按照3175元每月计算错误，应按照最低标准计算；四、原审判决护理费应扣除蒋伟斌先前给付护理费6000元及住院期间护理费7500元，保险公司对该项费用不应承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人王林波答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。保险公司认为不承担非医保费用没有依据，该条款是减轻或免除保险人责任的条款，保险公司没有尽到提示和告知义务。关于第二、三点上诉理由，其驾考前确实请假，在工资表中也有反映，不存在事故前一年在家休息考驾照的说法，这一说法也不符合常理，其工资表最高额为3500元，误工费实际不止3175元每月，原审计算误工费有事实和法律依据。保险公司提出蒋伟斌支付的护理费，蒋伟斌原审中明确表示不需要返还，实际上该费用为蒋伟斌考虑到其年轻伤重所给予的补偿，保险公司应当支付护理费。
被上诉人蒋伟斌答辩称，同意平安保险公司的上诉意见，6000元是其自愿给王林波的，另7500元要求返还。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审判决医药费未扣除非医保用药费用是否合理；二、原审判决残疾赔偿金按照城镇居民标准计算是否合理；三、原审判决误工费是否恰当；四、蒋伟斌给付的护理费是否应在案件中予以扣除。
关于争议焦点一，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。并且，根据谁主张谁举证的原则，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。
关于争议焦点二，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民或者农村居民的标准。本案中，王林波虽户口在农村，但结合其在一审提供的工资表等证据，足以证明其在城镇工作满一年，原审参照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。保险公司认为王林波事故前一年在家休息考驾照，不在单位上班，未能提供任何书面证据予以佐证，故对其公司该点上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点三，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，王林波自2012年5月起在南通东苴建筑工程有限责任公司工作，2013年1月至2013年12月平均工资为3175元，原审据此计算误工费符合法律规定，保险公司未能提供证据佐证其主张，本院不予支持。
关于争议焦点四，蒋伟斌事故发生后给付王林波母亲护理费6000元及在住院期间给护工7500元，但在一审庭审中，蒋伟斌明确表示全部给王林波，该款项应视作蒋伟斌对王林波的自愿补偿，不计入人身损害赔偿范围。保险公司要求在护理费中扣除的上诉理由，本院不予采纳。蒋伟斌在二审中要求返还7500元，与其一审中陈述不一，有违诚信，鉴于其就该款项已明确表示放弃返还，且未提出上诉，故本院不予理涉。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1442元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 张 勇
代理审判员 陆炜炜
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 周 敏