湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民一终字第00318号
上诉人（原审原告）：肖学武，男，1973年3月12日出生，汉族，司机。
上诉人（原审原告）：付红军，男，1965年3月11日出生，汉族，教师。
上述两上诉人的共同委托代理人：胡游（代理权限：参加诉讼、和解），随县唐县法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘仕清，男，1958年2月6日出生，汉族，司机。
上诉人肖学武、付红军为与被上诉人刘仕清追偿权纠纷一案，不服随县人民法院（2014）鄂随县民初字第00906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，与代理审判员张欢、朱玉玲组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人肖学武、付红军及其委托代理人胡游，被上诉人刘仕清，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告肖学武、付红军诉称，2007年12月1日，肖学武与随州市大众汽车运输有限公司签订了《客车租赁合同》，合同签订后，肖学武、付红军共同经营大众公司的号牌为鄂S×××××的客车。2011年春，肖学武、付红军雇请了刘仕清为该客车驾驶司机。2011年5月10日11时20分，刘仕清驾驶客车沿316国道由东往西行驶至1310Km＋100m处，因雨天驾驶车辆车速过快，遇情况措施不力，致使该车驶出路外翻入道路南侧麦地，造成了刘仕清及乘客黄啟勤等二十人不同程度受伤和道路设施、树木、麦苗及客车受损的交通事故。经交警部门认定，刘仕清对此交通事故的发生有全部过错。事故发生后，肖学武、付红军赔偿了乘客黄啟勤的损失158500元。被告在雇佣活动中没有严格按照操作规程确保安全驾驶，以致措施不力，造成了他人损害，负有事故的全部责任，明显构成重大过失。请求人民法院判决被告刘仕清赔偿原告赔付的赔偿款中的79250元。诉讼费应由被告承担。
原审被告刘仕清辩称，一、发生事故后肖学武对我说：“前天换了两个新轮胎，气压过大，没有调试车刹”。原告向法院隐瞒了上述情况。二、肖学武打电话叫我去帮两天的忙，怎么算雇请呢？我冒着生命危险帮原告开带病的车，没得到一分钱，出车祸后我落了一身病，肋骨断了一根是自己治疗的，精神受到了严重伤害。三年多没自己开车，一直帮别人打工维持家用，我受到的伤害还没有得到赔偿。三、发生事故后，肖学武、陈红勤夫妇亲自到我家说：“你别怕，有保险，不要你一分钱，只把你的驾驶证手续拿出来就没有你的事了”，现在原告又让我赔，不知道是什么意思。
原判认定，2007年12月1日，肖学武与随州市大众汽车运输有限公司（以下称大众汽运公司）签订《客车租赁合同》，主要约定：肖学武租赁大众汽运公司随州至唐镇线路的一辆号牌为鄂S×××××的客车，由肖学武使用大众汽运公司的名称和有关证照及营运手续从事道路旅客运输；租赁期限至2013年11月30日；驾驶员必须经大众汽运公司核实各项证照齐全方准许驾车，如需更换驾驶员，必须提前与大众汽运公司协商达成一致，如擅自更换驾驶员，造成的一切损失由肖学武承担。肖学武签订租赁合同后，又与付红军合伙使用鄂S×××××车辆经营客运。2011年5月，因鄂S×××××客车司机空缺，肖学武打电话请刘仕清担任两天司机，报酬每天80元。2011年5月10日，刘仕清驾驶客车沿316国道由东往西行至1310Km＋100m处时，遇前方一辆皮卡车转弯，刘仕清刹车减速，因下雨路面湿滑，车速过快，刹车造成轮胎打滑而翻入路边麦地，造成车上乘客及刘仕清受伤的交通事故。事故发生后，除乘客黄啟勤外其余乘客及刘仕清的损失均由保险公司全部承担，乘客黄啟勤受伤造成的损失经随县人民法院判决大众汽运公司在保险公司赔偿之后承担170610.76元的赔偿责任。上述责任实际由肖学武与黄啟勤方自行达成和解协议，由肖学武向黄啟勤方共承担了158500元赔偿款后履行完毕。
原审另查明，2011年5月10日前两天，肖学武为鄂S×××××车辆更换了前轮轮胎。事故发生后，肖学武、付红军在向刘仕清索要刘仕清的相关证件及要求刘仕清出具工资证明时，均向刘仕清表达过“不要你赔”的意思。
原审还查明，保险公司对事故中刘仕清受伤造成的损失共赔偿2469.26元，肖学武、付红军领取后未转交给刘仕清，扣除肖学武、付红军垫付的医疗费1026.86元，尚余1442.4元属于刘仕清。
原审法院认为，本案争议焦点为：交警部门的责任认定书中“刘仕清负事故的全部责任”的表述对事故原因的确定应当如何理解？在刘仕清的驾驶操作之外，还有哪些其他原因对事故发生产生了作用？哪些主体具有何种过错？
交警部门认定责任的惯例，是将各方车辆状况、车辆管理、驾驶员操作等造成交通事故的诸多原因均表述为某驾驶员负某责。鉴于法律规定提供劳动者造成他人受伤的赔偿责任由接受劳动者承担，交警部门将车主、管理者、司机的责任综合表述在司机名下追究交通事故肇事方对外的民事赔偿责任并无不妥。但在车主行使追偿权时需要区分司机和车主等肇事方各主体的责任，则应当严格区分车辆经营管理方的管理责任、车辆状况、司机的操作责任的原因力大小，以公平区分对交通事故产生作用的各主体的过错，并追究其责任。
关于本案事故发生的原因，大众汽运公司作为登记车主及管理者，违反交通运输部《道路旅客运输及客运站管理规定》第四十四条“客运经营者应当按照道路运输管理机构决定的许可事项从事客运经营活动，不得转让、出租道路运输经营许可证件”的规定，将道路运输经营许可出租给未取得许可证的肖学武从事客运，肖学武又与付红军合伙经营，导致车辆状况、驾驶人员的管理混乱。事故发生时，车辆更换轮胎后没有进行相应调试，司机刘仕清也是肖学武随意找来临时担任司机。因此，大众汽运公司、肖学武、付红军对事故的发生具有较大责任。刘仕清在驾驶操作时遇雨天路滑车速过快是造成刹车时车辆失控的原因，但结合上述大众汽运公司经营管理违反规定的过错及肖学武、付红军疏于对车辆状况调试及随意更换驾驶员的过错来看，刘仕清的驾驶操作在事故中的原因达不到全部或大部分，不属于重大过失。且肖学武、付红军在事故后均向刘仕清表达过“不要你赔”的意思，应当信守承诺。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条，交通运输部《道路旅客运输及客运站管理规定》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告肖学武、付红军的诉讼请求。案件受理费1750元，由肖学武、付红军承担。
上诉人肖学武、付红军不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误：1、一审认定“2011年5月10日前两天，肖学武为鄂S×××××车辆更换了前轮轮胎，事后，肖学武、付红军找刘仕清索要证件时均向其表达过‘不要你赔’的意思”无依据。一审错误采信李某甲的证言，该证言表达模糊，系单一证据，无证明力。2、一审对于“不要你赔”的认定断章取义，偏袒被上诉人。肖学武和付红军均未向刘仕清承诺过“不要你赔”，一审故意曲解。二、原审程序违法。一审于2014年7月15日上午开庭后，无法定事由擅自中止诉讼，又于7月16日上午重新开庭，实为给被上诉人提供举证时间，之后组织质证并采信被上诉人的证人证言，偏袒被上诉人，损害上诉人的合法权益。三、原审结论应予撤销，应改判支持上诉人的原诉请求。一审认定“刘仕清的驾驶操作在事故原因中达不到全部或大部分，不属重大过失”属分责错误。上诉人没有向被上诉人承诺过“不要你赔”的意思，上诉人主张被上诉人承担50%的损失合法公正，应予支持。综上，请求二审查清事实后依法改判。
被上诉人刘仕清辩称，是肖学武找我帮忙开的车，我是否应承担责任，应肖学武与我当面说清，但他一审、二审都没有参加开庭，我没有办法和他对质。我开车不存在任何过失，上诉人称车速过快没有任何依据，造成事故的原因是车子换了两个轮胎，轮胎气压过大，上诉人没有告诉我这个事实。一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，请求二审维持原判。
二审审理期间，两方当事人均未提供新的证据。为核实相关事实，本院依职权调取了随县公安局交警大队《交通事故卷宗》中“2011年5月11日对刘仕清所作的《询问笔录》”一份，其中内容有：“我叫刘仕清，男，现年53岁，汉族，高中，家住唐县镇紫金居委会三组，客运司机。1988年学习驾驶技术，领取B证，1994年买了辆客车跑客运，后将客车卖了，2011年5月8日给唐镇的肖学武作客运司机至事故当天，本人以前没有受过任何处罚。”
经组织双方当事人对上述《询问笔录》进行质证，上诉人肖学武、付红军对该证据无异议。被上诉人刘仕清对该证据的真实性有异议，其发表的质证意见为：《询问笔录》里面的内容都是为了找保险公司索赔，而由肖学武和付红军让我陈述的。我不是受肖学武雇请，我只是给他帮忙开两天车，不应承担交通事故的全部责任。
对于本院依职权调取的《询问笔录》，本院认为，该《询问笔录》系随县公安局交警大队的案卷存档资料，对其真实性应予认可，因刘仕清已在该询问笔录上签字，视为其对笔录内容的认可。在刘仕清没有相反证据予以推翻的情况下，应当采信该证据的证明效力。综上，《询问笔录》能够印证刘仕清受肖学武雇请的事实。
经审理查明，原审判决中，除认定的“2011年5月10日前两天，肖学武为鄂S×××××车辆更换了前轮轮胎。事故发生后，肖学武、付红军在向刘仕清索要刘仕清的相关证件及要求刘仕清出具工资证明时，均向刘仕清表达过‘不要你赔’的意思”等内容应予排除外，原判认定的其他事实属实。
另查明，因鄂S×××××号客车司机临时空缺，2011年5月8日，被上诉人刘仕清接受上诉人肖学武的雇请，担任鄂S×××××号客车的临时驾驶员。2011年5月10日，发生了本起交通事故。
还查明，刘仕清于2002年7月19日初次获得了《道路旅客运输驾驶员》从业资格证书，该证书有效期限为“2007年11月6日至2013年11月6日”。
本院认为：上诉人肖学武雇请被上诉人刘仕清驾驶鄂S×××××号客车，按天向刘仕清给付报酬，事故发生前，刘仕清已驾驶鄂S×××××号客车二天，因此，肖学武、付红军与刘仕清之间已经形成了劳务关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”雇员应当承担赔偿责任的前提是，“在雇佣活动中存在故意或重大过失”。本案中，交通事故系因过失行为引起，故本案争议的焦点是“刘仕清在该交通事故中是否构成重大过失”。现围绕上诉人的上诉请求及本案争议的焦点评判如下：
关于被上诉人刘仕清在本案交通事故中是否构成“重大过失”的问题，本院认为，首先，随县公安局交警大队随县公交认字（2011）第30020号《道路交通事故责任认定书》中已明确认定，“刘仕清雨天驾驶车辆车速过快，遇情况措施不力是造成事故的直接原因。……对此事故的发生有全部过错，应负事故的全部责任。”在一、二审期间，上诉人及被上诉人对该“事故责任认定”均未提出异议，也未申请复核，法院应予采信。其次，刘仕清所称“轮胎气压过大”的诉讼主张，既未得到肖学武、付红军的认可，也未被交通事故认定机关确认，刘仕清所提供的证人李某甲的证言属于传来证据，缺乏其他证据印证，不能被法院采信。第三，刘仕清作为具有多年驾驶经验的专业司机，持有《道路旅客运输驾驶员》的从业资格证，受雇驾驶的车辆又系载客的大客车，其在驾车上路前即负有询问车况、安全检查、必要调试的审慎注意义务。并且，事故发生在其驾驶鄂S×××××号客车的第三天，因此，即使刘仕清所称的“鄂S×××××号客车前几天更换了轮胎，轮胎气压过大”的情形存在，刘仕清作为受雇的大客车驾驶员，也应当及早检查、及早发现、及早调试，而不是放任车辆的安全隐患存在。第四，事故发生的当日为“雨天”，刘仕清应当明知“车速过快”的后果，应当负有更高的“谨慎驾驶义务”。第五，随县公交认字（2011）第30020号道路交通事故责任认定书中除了认定“刘仕清雨天驾驶车辆车速过快，遇情况措施不力是造成事故的直接原因”外，并未认定其他事故原因。综上，刘仕清在该交通事故中存在“重大过失”。因此，上诉人肖学武、付红军所称“一审认定刘仕清的驾驶操作在事故原因中达不到全部或大部分，不属重大过失属分责错误”的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人肖学武、付红军所称“一审对于‘不要你赔’的认定断章取义，偏袒被上诉人”的问题，经查，上诉人付红军在事故后为向保险公司索赔，主动找被上诉人刘仕清索要相关证件及工资证明，证人李国某已证明“付红军当着李某乙的面向刘仕清电话承诺过‘不要你赔’”，但肖学武和付红军为鄂S×××××号客车的共同权利人，刘仕清没有证据证实肖学武也向其承诺过“不要你赔”。除了证人李某乙的证言外，刘仕清不能提供其他证据对肖学武或付红军曾作出的“不要你赔”的“口头承诺”予以佐证，并且，上诉人肖学武、付红军以提起民事诉讼的方式行使了对被上诉人刘仕清的“追偿权”，更加印证了被上诉人刘仕清主张的“不要你赔”与客观事实不符。因此，上诉人肖学武、付红军的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人称“原审程序违法”的问题，经查，一审卷宗正卷第54页即第一次庭审笔录第六页记载的内容显示，审判员休庭时告知内容为：“被告刘仕清，明天上午你将证人带过来，法庭问话。原告明天上午将曾都区法院的判决书带过来，由法庭审查刘仕清受伤赔偿的事实”。上诉人付红军及其代理人曹华兴均在该庭审笔录上签了字。因此，庭审笔录可以证实，一审已明确告知了原审“休庭”的原审程序违法”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，被上诉人刘仕清在为肖学武、付红军提供劳务期间，因“重大过失”而致他人损害，致使肖学武、付红军对他人承担了赔偿责任，肖学武、付红军承担赔偿责任后，享有向刘仕清追偿的权利，刘仕清应当承担一定的赔偿责任，但是，肖学武、付红军作为鄂S×××××号客车的实际经营者，在没有取得道路运输经营许可的情况下，以“租赁客车”的方式从事客车运输业务，并在客车专职驾驶员空缺时，随意更换客车驾驶员，因此，刘仕清、肖学武在车辆的经营及管理方面也存在过错。综合考虑肖学武、付红军、刘仕清的过错程度，考虑刘仕清系临时雇请的提供劳务者，自身受伤后也未向肖学武和付红军索赔，故本院酌定由刘仕清承担总赔偿款158500元的20%的责任，即31700元。扣除肖学武、付红军手中持有的应属刘仕清所得的保险理赔款1442.4元，刘仕清实际还应赔偿肖学武、付红军30257.6元。
综上所述，原判审判程序合法，但认定的事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销随县人民法院（2014）鄂随县民初字第00906号民事判决；
二、刘仕清赔偿肖学武、付红军经济损失31700元，扣除肖学武、付红军持有的应属刘仕清所得的交通事故赔偿款1442.4元，刘仕清应实际赔偿肖学武、付红军的经济损失30257.6元。
三、驳回肖学武、付红军的其他诉讼请求。
上述判决第二项，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，肖学武、付红军负担1400元，刘仕清负担350元；二审案件受理费593元，肖学武、付红军负担475元，刘仕清负担118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚仁友
代理审判员 张 欢
代理审判员 朱玉玲
二〇一五年一月二十日
书 记 员 王 凌