江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰靖民初字第0711号
原告朱玉宇，男，1967年2月10日生，汉族。
被告靖江市广厦建设有限公司，组织机构代码76281011-4，住所地靖江市靖城街道办事处江平路91号。
法定代表人张洪福，该公司董事长。
委托代理人刘中林，江苏信义诚律师事务所律师。
原告朱玉宇与被告靖江市广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）为民间借贷纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱玉宇、被告广厦公司之委托代理人刘中林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我与汤炳成素来相识并曾有经济往来。2006年3月14日，陈金其称汤炳成建房需要资金购买材料，并介绍其向我借款，时汤炳成自称其系广厦公司工作人员，是广厦公司与靖江市爱神针织厂（以下简称爱神厂）合作建设综合楼工程的项目负责人，并向我出示了施工许可证等相关材料，故我同意出借5万元给汤炳成，约定借期4个月，利息1万元，汤炳成遂出具了一张借款金额为6万元的借条。后汤炳成因借款发生巨大亏空而逃逸，藏匿期间广厦公司多次函至爱神厂，强调所建综合楼由其全额垫资并归其所有。2008年3月3日，汤炳成因合同诈骗罪被判处刑罚（﹤2007﹥泰刑二初字第7号判决书，以下简称7号判决书）。我认为汤炳成系广厦公司项目部负责人，其对外借款等行为是代表广厦公司履行职务的行为；其以个人名义出具借条，系受广厦公司委托实施隐名代理的行为，由此产生的民事侵权责任应当由广厦公司承担。请求判令被告广厦公司归还我借款5万元、支付利息4.8万元（按同期银行存款利率的两倍自2006年3月14日计算至2014年3月24日），合计9.8万元。原告为支持其主张提供了下列证据：
1、2005年12月7日广厦公司出具给爱神厂的介绍信复印件，内容为：“兹介绍汤炳成等2同志前来你处联系工程洽谈事宜。”；2006年2月28日爱神厂与广厦公司签订的建设工程施工合同复印件，载明：发包人为爱神厂，承包人为广厦公司，工程名称为综合楼，工程地点为城北园区，资金来源为自筹。证明涉案工程的责任人为被告。
2、载明开工日期为2005年10月15日的《桩基工程概况》复印件一份，载明：“建设单位为爱神厂，项目负责人为汤炳成，项目经理为张洪福”，证明被告及被告法定代表人张洪福均参与了涉案工程。
3、2005年11月7日爱神厂与广厦公司签订的合作建房协议复印件。证明被告系涉案工程的全额垫资人。
4、2006年7月18日广厦公司回复爱神厂《关于﹤业主通知﹥的复函》复印件一份，主要内容为：“。按照两份协议房屋竣工日期应为2006年6月30日，但发生了下列因素，影响工期顺延。近来，本公司已与项目负责人交涉，要求他加快工程施工。贵公司在未得到本公司的同意，竟然将属本公司所有的部分房屋非法出售或办理抵押，显然违法，且侵犯了我司的合法权益。”；2006年8月8日广厦公司回复爱神厂的《关于从速办理施工许可证恢复施工的函》复印件一份，主要内容为：“由我公司承建的办公楼，已近完工。”；2006年9月15日广厦公司函复爱神厂的材料复印件一份，主要内容为：“。我公司认为自从本公司与贵厂签订合同后，本公司已按协议垫支施工。此间贵厂从未出过分文资金全靠本公司垫支完成。本公司为维护自身合法权益，特声明如下。”；2006年10月22日广厦公司对爱神厂提起诉讼的民事诉状复印件一份，事实与理由中载明：“……广厦公司与爱神厂、鞠新铭订立合作建房协议，约定广厦公司为爱神厂建造北环路工农桥西首坐南朝北的22间5层办公用房。广厦按约进行施工……爱神厂却通知广厦公司解除该合作建房协议，此时广厦公司已垫支投入了3636071元工程款……”，广厦公司据此向爱神厂主张工程款3636071元。原告称上述证据均7号判决书作出后，原告等人在信访过程中取得的新证据，据此证明被告在汤炳成失踪后一再以书面坚持认为涉案工程由其全额垫资，故应认为汤炳成的一切行为得到了被告的认可，其借款行为也是得到被告准许后向社会借贷的行为。
5、2006年3月14日汤炳成向原告出具的借条（内容为：今借到朱玉宇现金人民币陆万元正，于2006年7月14日前一次性归还清。如期不还，逾期一天罚信誉金500元，以次类推）。
被告辩称：对原告所述的其经陈金其介绍向汤炳成提供借款5万元，约定利息1万元，汤炳成出具金额为6万元的借条的事实无异议。汤炳成个人因无施工资质，挂靠在我司，并于2005年9月与爱神厂商定由其全额垫资建设综合楼，分配其一半房屋，其系该工程的实际施工人，并非负责人。原告与汤炳成之间并非合法的借贷关系，汤炳成向原告虚构该工程由我司全额垫资的事实，隐瞒其无建筑资金且负有个人债务，以工程需要资金为幌子，骗取原告钱款用于支付高息及“拆东补西”归还其个人债务，后7号判决书认定原告给付汤炳成的款项系汤炳成诈骗所得，并计算在汤炳成合同诈骗罪定罪量刑中，7号判决书确定包括原告款项的赃款共计12160386元予以追缴，现追赃执行案件尚未结束，故原告不能提起民事诉讼。此外，7号判决书追究的是汤炳成个人的刑事责任，与我司无涉，其挂靠在我司，我司也仅对工程的质量安全等方面承担连带责任，对挂靠人个人的犯罪行为不承担责任。汤炳成以个人名义借款并出具借条的行为，不符合隐名代理，广厦公司出具的介绍信明确代理权限为洽谈工程，而非借款，故广厦公司对汤炳成自行借款的行为不应承担责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告为支持其抗辩，提供了下列证据：
1、靖江市金保托老管理服务中心2008年2月29日出具的说明复印件，载明：“汤炳成，男，1947年5月出生，原三江建设公司职工，现金保中心保老人员，于2007年5月办理退休（退休工资1041.15）”。证明汤炳成原系三江建设公司职工，非被告工作人员。
2、7号判决书复印件。证明爱神厂将涉案工程交由汤炳成垫资建设，而非被告垫资；汤炳成在2005年9月至2006年9月期间以一房多卖、房屋抵押借款、工程需要资金而高利借款、工程需要建筑材料等形式先后骗取原告等人现金，并用于支付高息或“拆东补西”归还其个人债务；原告系汤炳成合同诈骗案的受害人，其损失由国家机关强制追缴，不能提起民事诉讼。
3、泰州市中级人民法院（2006）泰民一初字第40号民事裁定书复印件。被告认为其对爱神厂提起的民事诉讼系在汤炳成刑事案件审结前，后广厦公司自行撤回对爱神厂的起诉，即对原告提供的民事诉状复印件载明的内容不予认可。
4、（2006）靖民初字第1124号民事判决书复印件。该案系汤炳成刑事案件侦查之前，张小荣起诉要求汤炳成、广厦公司承担还款责任，法院以“汤炳成仅系爱神厂综合楼建设工程的项目经理，未经广厦公司授权，无权以广厦公司名义对外借款，且原告亦无充分证据证实所涉借款用于广厦公司所包工程”为由驳回原告张小荣对广厦公司的诉讼请求。
5、（2007）靖民再初字第0005号民事判决书。该判决认定原审案件［（2006）靖民初字第1127号（以下简称1127号）原告虞爱军与被告郑宗玉、爱神厂、广厦公司为民间借贷纠纷］认定借款协议有效并作出判决，系认定事实错误，适用法律不当，所作判决应当予以纠正，撤销1127号民事判决书。
6、07年1月16日靖江市公安局向汤炳成所作的讯问笔录复印件。汤炳成陈述“。综合楼在马路边，22间。规模比较大，所以不办理相关手续肯定不行，这样我就找了江苏广厦建设有限公司的老总张洪福，与他谈，以他公司做工程，到时交他1.5%的管理费，他也同意的”。证明汤炳成系挂靠在被告公司。
经质证，原告对被告提供的证据1真实性有异议，认为汤炳成于2007年1月12日被刑事拘留，同年5月已经在押，其根本无法办理退休手续。对被告提供的其他证据真实性均无异议，但认为与本案无关联。原告并补充陈述：即便汤炳成与被告公司系挂靠关系，根据建筑法的相关规定，被告公司明知汤炳成没有承担社会责任的能力而给予挂靠的，亦应当承担相关的民事责任。
被告对原告提供的证据1认为介绍信是复印件，即便真实，也系介绍汤炳成洽谈工程事宜，并非向原告借款。建设工程施工合同真实性无异议，但系汤炳成无施工资质从而挂靠被告公司，被告公司为其挂靠所签订的合同，被告公司为承包人，汤炳成为实际施工人，与本案无关联；证据2系爱神厂单方制作，没有被告公司盖章，不能作为证据使用；证据3合作建房协议系在汤炳成与爱神厂已洽谈由汤炳成全额垫资建房的基础上形成的，与本案不具有关联性；证据4的四份证据均发生在汤炳成向原告借款之后，与本案无关联。被告虽书面声称在涉案工程中垫资，而事实上并未垫资，是被告在涉案工程停工、汤炳成逃匿的背景下，作为挂靠单位发给爱神厂主张权利的，其对法律上的错误理解不能影响本案，并非法律上的自认，7号判决书中也未认定该事实，且7号判决系生效判决，应当以该判决书中认定的事实即涉案工程由汤炳成垫资建造为准；证据5真实性无异议，但借条系汤炳成个人出具，与被告无关。
经审理查明：2006年3月14日，汤炳成以其个人名义出具借条条给原告，载明“今借到朱玉宇现金人民币陆万元正，于2006年7月14号前一次性归还清。如期不还，逾期一天罚信誉金500元，以次类推”。
另查明：2008年3月3日，江苏省泰州市中级人民法院就泰州市人民检察院指控汤炳成犯合同诈骗罪一案作出7号判决书，认定：2005年9月，汤炳成在无建筑资金且个人欠数百万元债务的情况下，与爱神厂商谈合作建房。双方约定，爱神厂将靖江市北环路工农桥西首坐南朝北的22间5层总造价为人民币3886800元的房屋（综合楼）交由汤炳成垫资建设，爱神厂将其中11间房屋所有权交汤炳成所有，抵算其一方建设施工费。开工前，爱神厂厂长告知其该房属于工业用房，不能出售，可以出租。2006年7月，该工程因缺少资金而停建。2005年9月至2006年9月，汤炳成在明知该房其无权出售且其无意履约的情况下，采用多种欺骗、隐瞒真相的手段，将上述约定归其所有的房屋，以一房多卖、房屋抵押借款、工程需要资金而高利借款、工程需要建筑材料等形式，先后骗取朱金坤、郭朝云等人现金和建筑材料折合人民币14230688元，除其中2070302元用于工程外，其余12160386元均被其用于支付高息或者“拆东补西”归还其个人债务。其中2006年3月14日，被告人汤炳成以工程需要资金为名，骗取被害人朱玉宇人民币50000元。该院判决被告人汤炳成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币1000000元；赃款人民币12160386元予以追缴。
又查明：2008年4月29日，泰州市中级人民法院第二刑事审判庭将7号判决书追缴赃款移送执行。泰州市中级人民法院于2008年4月30日立案执行，同年12月15日指定本院执行。本院于2014年3月13日，作出（2008）靖指执字第002号执行裁定书，因被害人暂未提供被执行人有其他可供执行的财产线索，依法裁定中止7号判决书主文第二条的执行。
本院认为：我国法律规定，法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或者其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。原告主张汤炳成2006年3月向其借款系职务行为，然结合原告提供的证据看，借条系汤炳成以个人名义出具，原告所举证据均不能认定2006年3月借款时，汤炳成具有被告工作人员的身份及相应的可以对外借贷举债的职权。至于原告提供的证据4系在7号判决书判决后取得，且亦不能证明原告与汤炳成发生往来时，汤炳成具有上述职权。原告以汤炳成借款系职务行为要求被告承担民事责任，缺乏事实依据，本院不予支持。
至于原告主张汤炳成系隐名代理。法律规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案原告在与汤炳成发生往来时，并无证据证明汤炳成与被告之间具有向他人借款的委托代理关系，故其主张汤炳成借款系隐名代理被告，要求被告承担民事责任，本院亦不予支持。
法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其构成要件包括行为人实施了无代理权的行为、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内，行为人与相对人之间的合同以被代理人名义订立，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。从生效的7号判决书认定的事实及本案查明的事实看，爱神厂系由汤炳成个人垫支挂靠在被告处建设。姑且不论汤炳成是否有代理被告的表象，即便在与原告发生往来时汤炳成系爱神厂项目负责人等具有代理被告的表象，汤炳成系以个人名义而非被告名义向原告借款，亦不构成表见代理。综上，原告要求被告归还借款、支付利息的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四百零二条之规定，判决如下：
驳回原告朱玉宇要求被告靖江市广厦建设有限公司归还其借款5万元、支付利息4.8万元的诉讼请求。
本案受理费2250元，由原告朱玉宇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2250元。
审 判 长 陆舜州
代理审判员 严 欢
人民陪审员 何灿芬
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 熊 娇
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》：
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》：
第四十九条代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。