云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民三终字第90号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）高正福，男，l976年9月21日生，汉族，教师。
委托代理人李勒都，云南盟志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）张进明，男，l957年7月8日生，汉族，个体户。
上诉人高正福因与被上诉人张进明建设工程施工合同纠纷一案，不服元阳县人民法院（2013）元民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明的事实是：被告无建筑工程施工资质。2011年7月12日，原、被告签订《建设工程施工承包合同》，约定由被告为原告承建房屋，包工不包料，单价246元／平方米；承包范围：施工图纸文件所注明的土建，包括：基下墙、下桩护板、圈梁、门前台阶的垫层（贴地板砖），挖平正门前的过道、房屋前后过道路面浇灌水泥和铺水泥板块、踏步、砖墙体支砌、内外墙粉面（外墙墙漆饰面、内墙腻子粉粉面）……同时做好屋面及用水房间的防水、防漏处理，屋顶建一个蓄水池，房外排水到街心下水道……楼梯栏杆安装、水电安装、电表安装的所有分布项工程等。合同签订后，被告随即进场施工，施工过程中，双方因工程质量、施工方案、工程款支付等问题多次发生争议，致使工程至2012年5月才竣工。原告分多次向被告支付工程款共计93310元，被告予以确认，但认为其中6310元系做杂工的费用。涉案工程腻子粉由张赫明施工完成，工程款5950元由原告直接支付给张赫明；地板砖由李祥施工完成，工程款共计l3323元，其中10600元由原告直接支付给李祥，其余2723元原、被告均未支付给李祥。被告确认房顶的防水未做，共计77平方米，同意按12元／平方米计算。案件审理过程中，双方因工程量及工程造价发生争议，一致同意由红河大成司法鉴定所鉴定，原、被告因需要鉴定费l0000元过高而放弃鉴定，并同意由原审法院联系元阳县住房和城乡建设局人员进行现场测算；双方一致同意以2013年11月1日现场测量得出的面积473.4平方米（不包含出檐）结算。
原审法院经审理认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，因被告无建筑工程施工资质，原、被告于2011年7月12日签订的《建设工程施工承包合同》应认定为无效合同。据此，原告要求被告支付违约金35000元及被告反诉要求原告支付违约金l0000元的诉讼请求，均于法无据，依法不予支持。被告反诉主张的误工费、建筑工具损失费42000元及二次搬运费5000元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，因被告未提供任何证据予以证实，且原告不予认可，依法不予支持。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告应按合同约定支付被告工程款。涉案工程被告总的施工面积，双方一致同意放弃鉴定，按473.4平方米结算，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，系双方对自身权益的处分，原审法院予以准许。但该面积不包含出檐，原告确认出檐确系被告所做，被告主张出檐面积为10.6平方米，原告不予认可，原审法院酌情按10平方米计算。据此，涉案工程属于被告施工范围的工程款为483.4平方米×246元／平方米=118916.40元。在此范围内，腻子粉由张赫明施工完成，应扣除5950元；地板砖由李祥施工完成，应扣除l3323元；被告承认房顶防水未做，自认有77平方米，同意按12元／平方米计算，共计924元，亦应予以扣除；同时，原告主张合同约定的蓄水池、门前台阶的垫层等被告未做，但因这些工程本身未包含在483.4平方米内，故不应扣除。原告还主张其他诸多工程系由其另行请人完成，亦应在工程款中扣除，原审法院认为，首先，这些主张被告不予认可；其次，双方合同第二条约定被告的施工范围为“土建”，但原告主张的诸多工程属装饰装修工程，不属被告施工范围；第三，原告主张自己的误工损失及支付其哥哥高正明的工地看管费用，不属于被告的工程范围；因此，对原告的这些主张不予支持。据此，被告应得的工程款合计118916．40元-5950元-l3323元-924元=98719.40元。关于已付款93310元，被告主张其中的6310元系为原告做杂工，但未提供相应证据证明除2011年7月12日签订的《建设工程施工承包合同》之外被告还为原告承建其他工程或存在其他交易，故原审法院对被告的主张不予支持，该6310元应视为涉案工程款，故未付工程款应为98719.40元-93310元=5409.40元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条之规定，判决：一、原告（反诉被告）高正福于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）张进明工程款人民币5409.40元。二、驳回原告（反诉被告）高正福的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）张进明的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币789元，由原告高正福负担；反诉案件受理费1063元，由原告高正福负担50元，由被告张进明负担l013元。
原审判决宣判后，高正福不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，并依法改判为支持上诉人在一审中的诉讼请求，驳回被上诉人在一审中的反诉请求。二、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：2011年7月l2日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工承包合同》，约定上诉人将自己房子的建房工程交给被上诉人承建，包工不包料，合同签订后，上诉人多次向被上诉人支付款项共计93310元，但被上诉人并未按约定将工程完工，后来上诉人自行出钱雇人才将合同项下的工程内容完工。1、原审法院认为，合同约定的蓄水池、门前台阶的垫层等不属于被上诉人应当做的工程内容。这种认定违反双方当事人的真实意思表示，因双方签订《建设工程施工承包合同》第二条明确约定了工程的内容，该条款项下的所有工程都是被上诉人应当做的工程内容，被上诉人做好这些工程是双方按约定计量和计价基础条件。2、原审法院认为，本案的建设工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应按合同约定支付价款。事实上，上诉人将建设工程包给被上诉人以后，被上诉人并未按约定承建房屋，中途擅自违约，至今尚未将约定的工程做完，怎么能说竣工验收了呢3、原审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工承包合同》为无效合同，既然该合同为无效合同，被上诉人就该合同项下的工程内容至今也没有完成，那么被上诉人从上诉人处得到的93310元工程款就没有法律依据，属不当得利。
综上所述，双方签订合同后，被上诉人未按约定将合同项下的工程做完，被上诉人中途擅自违约停工，上诉人在无奈之下另雇他人将合同项下的某些工程做完，但还有一些工程至今未能做完。因此工程谈不上竣工验收合格，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定。被上诉人已经从上诉人处拿到的93310元没有法律依据，理应退还给上诉人。但是，鉴于被上诉人做了某些工作，虽然合同无效而无法计算工程款，但只要被上诉人按照上诉人的请求支付71106元给上诉人，并承担本案的诉讼费，剩下的22204元，上诉人可以作为工钱不再向被上诉人索要。
被上诉人张进明答辩称：2011年7月12日，被上诉人张进明与上诉人高正福签订了建盖房屋合同，是高正福自己找被上诉人商量建盖房屋的。施工过程中，高正福未按合同要求按时按量提供资金和材料的原因，致使工程延后，直到2011年12月26日房屋才全部封项，2012年3月底工程完工后，高正福找各种借口不验收和结算。高正福以房屋质量存在问题、没有按时完工、预支给被上诉人的工程款不是工程款而是借款先后几次对被上诉人提起诉讼，其最终目的为了赖账。高正福的房屋被上诉人于2012年4月份盖好后，其已将房屋出租给他人使用，并已到城建部门办理了房产证，已经算完工。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交一份杨光明书写的收据，用以证明上诉人高正福支付给杨光明水电安装工时费4000元。被上诉人张进明明确表示不到法院接受调查及质证。本院认为，该份证据与原审上诉人提交的杨光明的证明能相互印证，且被上诉人一审庭审中也认可高正福向杨光明支付过水电安装工时费，故对该证据本院予以采信。
本院经征询上诉人对原审法院审理查明事实的意见，上诉人对原审审理查明事实有三项异议：1、对“双方因工程质量、施工方案、工程款支付等问题多次发生争议，致使工程至2012年5月才竣工。”有意见，认为被上诉人在2012年4月11日以后就再也没有施工了，因为蓄水池还没有完成，所以不能算竣工。2、对“被告确认房顶的防水未做，共计77平方米，同意按12元／平方米计算”有意见，认为被上诉人不仅房顶的防水没有做，连卫生间的防水也没有做，金额也不符合，实际应该是30元／平方。3、对“原、被告因需要鉴定费l0000元过高而放弃鉴定”有意见，认为不是上诉人的原因，而是被上诉人不同意鉴定。上诉人对原审认定事实的异议1、2，本院将结合本案的其他证据综合认证。上诉人对原审认定事实的异议3，经查，原审经询问双方当事人对于预交10000元鉴定费的意见，上诉人只同意预交一半，被上诉人不同意预交，故对鉴定问题双方未达成一致。对原审判决确认的双方当事人均无异议的原审事实，本院予以确认。
二审对双方当事人在原审中各自提交的证据经进一步审查，另查明：涉案工程中约定由张进明完成的水电安装，实际由张进明包给杨光明去做，2012年1月19日张进明支付杨光明水电安装工时费2000元，后高正福与张进明发生争议，张进明未再支付水电安装工时费给杨光明，杨光明找高正福要已完工的费用，高正福遂支付给杨光明水电安装工时费4000元。高正福于2012年5月30日将争议房屋一楼客厅及二、三、四、五、六楼共18间房出租给张文芽，租金每年7万元；2012年10月13日将争议房屋一楼铺面出租给尹金丽，租金每年1.5万元。争议房屋前后出檐均为长约9米，宽约0.4米，面积约8平方米，被上诉人在一审庭审中也认可出檐宽为0.4米。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：双方签订的合同是否有效；上诉人高正福应否支付工程款给被上诉人张进明，应支付多少。
本院认为，（一）关于双方签订的《建设工程施工承包合同》是否有效，应否支付违约金的问题。本案争议的房屋建盖在元阳县城区内，层高五层半，故不属于农民自建低层住宅，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。该法第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。本案中，被上诉人张进明无建筑工程施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。上诉人高正福与被上诉人张进明于2011年7月12日签订的《建设工程施工承包合同》应认定为无效合同。因合同无效，故对上诉人要求被上诉人支付35000元违约金的诉讼请求不予支持。
（二）关于上诉人应否支付工程款给被上诉人，支付多少的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。综合本案，双方合同约定的蓄水池、门前台阶垫层都没有建盖，已完工程也未组织验收，但高正福已经接受了张进明施工的工程，并实际使用该房屋即将房屋出租。上诉人提出被上诉人没有实际完成工程就撤离，其应支付上诉人另行聘请他人进行施工所付的工程款，虽被上诉人否认上诉人提交的书证及证人证言所证明的工程全系他人施工，但自认其中刷腻子粉、铺设地板、做房顶防水不是其完成的，水电安装款也未付清，因此对上诉人的该项诉讼请求本院予以适当支持。上诉人认为被上诉人未做卫生间的防水，工钱是30元／平方，因上诉人未提交相应的证据且被上诉人不认可，故对上诉人的该项诉讼请求不予支持。上诉人提出，被上诉人并未完成合同约定的修建蓄水池、门前台阶的垫层等，本院认为，由于双方签订的合同无效，没有履行的部分就不再履行，费用未实际发生，故不应扣减。另双方争议的房屋未组织验收而高正福使用经营及出租，应视为其认可房屋质量合格，其丧失了以使用部分质量不符合约定为由主张权利的资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方一致认可涉案房屋面积按473.4平方米（不包含出檐），单价246元／平方米来计算，出檐本院酌情按照8平方米计算。因此，涉案房屋属于被上诉人施工范围的工程款为481.4（473.4＋8）平方米×246元／平方米=118424.40元。原审将被上诉人自认未做而由上诉人聘请他人来做的部分工程所支付的款项即刷腻子粉5950元、铺地板13323元、房顶防水924元加以扣减，并无不当，但被上诉人认可水电安装上诉人付过钱，所以上诉人支付水电安装工时费4000元，也应予以扣减。即118424.40元-5950元-l3323元-924元-4000元=94227.40元。双方认可高正福已给付张进明的工程款为93310元，故未付工程款应为94227.40元-93310元=917.40元。上诉人关于其与被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》无效，上诉人已经给付被上诉人的93310元工程款属于不当得利，应该返还的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但对上诉人垫资工程款应扣减部分认定和对房屋前后出檐面积确认有误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持元阳县人民法院（2013）元民二初字第87号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回原告（反诉被告）高正福的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张进明的其他反诉请求”。
二、撤销元阳县人民法院（2013）元民二初字第87号民事判决第一项即“一、原告（反诉被告）高正福于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）张进明工程款人民币5409.40元”。
三、由高正福于本判决生效之日起十五日内支付张进明工程款人民币917.40元
一审本诉案件受理费人民币789元，由原告高正福负担；反诉案件受理费1063元，由原告高正福负担50元，由被告张进明负担l013元。二审案件受理费1713元，由高正福承担856.5元，张进明承担856.5元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，执行期间为二年。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
审 判 长 胡云涛
代理审判员 李治平
代理审判员 黄 洁
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 马妮纳