河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第553号
上诉人（原审被告）宋海江，男。
委托代理人李振伟，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴春林，男。
委托代理人吴艳丽，女，系吴春林之女。
委托代理人贾晓娟，河南通海律师事务所律师。
原审被告平顶山市花卉大世界有限公司。
法定代表人袁巧玲，经理。
吴春林诉宋海江、平顶山市花卉大世界有限公司（以下简称花卉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院于2014年6月18日作出（2013）卫民初字第632号民事判决后，花卉公司、宋海江均不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭于2014年9月11日对此案进行了公开开庭审理。宋海江的委托代理人李振伟，吴春林的委托代理人吴艳丽、贾晓娟到庭参加了诉讼，花卉公司经传票传唤未到庭参加诉讼，已经本院（2014）平民三终字第553-1号民事裁定书裁定按自动撤回上诉处理。此案现已审理终结。
原审查明，花卉公司将一工程承包给宋海江，宋海江将工程交予娄元通和张红欣各带领一组人完成，由宋海江提供施工工具，待工程完成后，宋海江根据工程完成量的多少支付报酬。2013年4月6日，由娄元通带领一组的成员吴春林在施工过程中因竹笆软旧脱落导致摔到地上受伤，后由领班闫延军、宋海江的妻子谷玉香和儿子宋磊磊送至平煤神马医疗集团总医院住院治疗，经诊断为：1、胸脊髓损伤2.截瘫3.胸背部软组织损伤，并在医院手术治疗。自2013年4月6日至2013年4月20日，共计住院14天。花费医疗费48362.64元。宋海江垫付22000元医疗费。本案在审理过程中，吴春林申请进行伤残等级鉴定，经法院委托，平顶山和平法医鉴定所作出的司法鉴定：吴春林的伤残程度为七级伤残。鉴定费600元由吴春林支付。另外宋海江申请摔伤与骨刺脱落引发的脊椎损伤、截瘫的因果关系鉴定，经委托，新乡医学院司法鉴定中心所作出的司法鉴定：吴春林所受损伤与其摔伤之间即吴春林的摔落与其骨刺脱落引发的脊髓损伤、截瘫存在一定因果关系，外伤参与度拟为50%-60%。
吴春林因此次事故造成的损失有：1、医疗费49062.64元。在平煤神马医疗集团总医院住院治疗14天，花费医疗费48362.64元，新乡医学院第三附属医院检查费600元及外购药100元。2、护理费30980.57元。平煤神马医疗集团总医院出具的病情介绍书记载根据病情住院期间需两人护理，吴春林诉称护理人员为其妻子李小菊和其儿子吴晓辉。根据吴春林病情、护理需要及吴晓辉出具的误工证明显示出院后由吴晓辉护理吴春林，护理时间共计320天，其工资为2800元／月，误工费具体计算为2800元／月÷30天×320天=29866.67元，护理人员李小菊，无业，护理费按照2013年河南省居民服务业标准计算，护理时间为住院期间，具体计算为29041元／年÷365天×14天=1113.90元。3、误工费28349.96元。吴春林自事故发生后一直误工，酌定误工时间计算至定残前一天，即误工时间为316天，吴春林系建筑工人，由于吴春林没有固定工作单位，误工费按照2013年河南省建筑业标准计算，具体计算为32746元／年÷365天×316天。4、残疾赔偿金60199.52元。吴春林系农业家庭户口，定残时吴春林年满58周岁，按照2013年河南省农村居民人均纯收入标准计算，具体计算为8475.34元／年×20年×40%=67802.72元，吴春林诉请60199.52元不高于标准予以支持。5、住院伙食补助费420元（30元／天×14天）。6、营养费140元（10元／天×14天）。7、交通费酌定为140元。8、精神抚慰院酌定为20000元。9、二次手术费10000元（根据平煤神马医疗集团总医院出具的病情介绍书记载需行二次手术治疗，需要一万元左右），以上共计199292.69元，扣除宋海江垫付22000元医疗费，吴春林尚有损失177292.69元。
原审认为，公民享有身体健康权和财产权等民事权益，受到法律的保护，任何人不得违反法律规定实施侵害，如违法侵害公民合法民事权益的，应当依法承担赔偿损失等侵权责任。本案中，宋海江与吴春林系个人劳务关系，吴春林在施工过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。建筑行业本系高危行业，宋海江作为工程负责人因未提供安全的工作环境导致此次事故的发生，宋海江应付事故全部责任。另外根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。花卉公司将建筑工程承包给没有资质的个人宋海江，应与宋海江承担连带赔偿责任，故宋海江、花卉公司应当承担赔偿损失等侵权责任。吴春林要求赔偿的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，合理合法部分应予支持，过高部分没有依据，不应支持。吴春林所受损伤与其摔伤之间即吴春林的摔落与其骨刺脱落引发的脊髓损伤、截瘫存在一定因果关系，外伤参与度拟为50%-60%，吴春玲的经济损失共计199292.69元，酌定吴春林的经济损失由宋海江、花卉公司承担60%，即承担119575.61元，扣除宋海江已支付22000元，尚有97575.61元未获赔偿。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宋海江、平顶山市花卉大世界有限公司于本判决生效后十五日内向原告吴春林连带赔偿损失共计97575.61元。二、驳回原告吴春林的其他诉讼请求。案件受理费4577元，由宋海江、平顶山市花卉大世界有限公司负担2044元，吴春林负担2533元。鉴定费600元由宋海江、平顶山市花卉大世界有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宋海江上诉请求撤销原判第一项，改判驳回吴春林要求宋海江赔偿损失的诉讼请求。主要理由是，宋海江与吴春林之间不存在劳务关系，宋海江不应承担赔偿责任。虽然吴春林受伤工地属于宋海江承包的工地，但是吴春林所干房屋内部粉刷工程系娄元通从宋海江处承包，宋海江没有与吴春林协商过劳动报酬，也没有支付过其劳动报酬，吴春林实际受雇于娄元通。原审确定赔偿数额缺乏事实和法律依据，且有些项目数额认定过高。吴春林没有按照施工要求对施工工具严格固定，导致事故发生，自身存在过错，应该承担部分责任。原审依照外伤参与度鉴定酌定宋海江负担60%赔偿责任显失公平。原审确定的护理费、误工费、精神抚慰金明显过高，认定后续治疗费没有法律依据。请求二审查明事实后改判。
被上诉人吴春林答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，各项赔偿数额认定适当，另原审计算残疾赔偿金错误，请求纠正。
二审查明事实与原审一致。
本院认为，一、吴春林在本案所涉房屋粉刷施工过程中受伤，宋海江认可施工工地是其承包工程，但辩称又将事发工程发包给娄元通，而吴春林是受雇于娄元通的，所以宋海江与吴春林之间不存在劳务关系。但因吴春林未提供证据证明其与娄元通之间存在分包关系，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故原审判令宋海江、花卉公司对吴春林在提供劳务过程中所受损害承担连带赔偿责任于法有据。宋海江上诉称吴春林受伤系自身存在过错导致，但未提供证据证明，故对宋海江要求吴春林承担过错责任的主张不予支持。
二、关于吴春林的误工费、护理费、精神抚慰金、后续治疗费问题。1.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故原审酌定吴春林误工费按照2013年河南建筑业标准计算至定残前一天并无不当。2.吴晓辉护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据以上法律规定，吴春林原审提供的吴晓辉的误工证明显示自2013年4月6日吴春林住院直到2014年2月20日因护理吴春林一直未上班，故根据吴春林的伤残程度并结合吴晓辉的误工证明，原审确认吴晓辉的护理费数额并无不当。3.精神抚慰金原审根据吴春林的伤残程度酌定20000元较为适当。4.二次手术费用。因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。吴春林原审提供有平煤神马医疗集团总医院出具的病情介绍书注明需要二次手续治疗，费用10000元左右，原审据此对吴春林主张的后续治疗费在此案中一并支持于法有据。5.责任比例问题。原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心的鉴定意见显示“吴春林所受损伤与其摔伤之间即吴春林的摔落与其骨刺脱落引发的脊髓损伤、截瘫存在一定因果关系，外伤参与度拟为50%-60%”，原审据此认定宋海江应对吴春林的损害承担60%赔偿责任并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，宋海江的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2239元，由宋海江负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 石天旭
审判员 韦艳歌
二〇一四年十月十日
书记员 李 甦