广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2479号
上诉人（原审原告）深圳市天龙创业投资有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人袁锦雄，总经理。
委托代理人董瓛，广东瑞霆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方德生，男，汉族，住江苏省徐州市。
被上诉人（原审被告）郑州文林机械租赁有限公司，住所地河南省郑州市金水区。
法定代表人周文林。
上诉人深圳市天龙创业投资有限公司（以下简称天龙公司）为与被上诉人方德生、郑州文林机械租赁有限公司（以下简称文林公司）侵权责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一重字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2005年4月20日，天龙公司与方德生签订一份《负责人聘用协议》，约定：经天龙公司董事会研究，决定自2005年4月20日起，聘请方德生为公司负责人，聘任期为三年。方德生每月基本工资为8000元，除基本工资外，方德生将获得公司税后实现的利润作为奖金，具体奖励方案为：a、投资资金5000万元以内，投资净收益达15％以上部分（不含15％），奖励方德生投资净收益部分的5％（投资净收益率在15%以内不享受奖励）；b、融资资金人民币5000万元以内，投资净收益达10％以上部分（不含10％），奖励方德生投资净收益部分的5％（投资净收益在10％以内不享受奖励）；c、投资资金人民币5000万元以上，投资净收益达20％以上部分（不含20％），奖励方德生投资净收益部分的8％（投资净收益在20％以内按本条a款享受奖励）；d、融资资金5000万元以上，投资净收益达15％以上部分（不含15%），奖励方德生投资净收益部分的8％（投资净收益在15％以内按本条b款享受奖励）；e、奖励方案原则为每年结算一次，如需半年预支根据实际情况而定；f、每年结算时以投资浮动盈利部分按本条a、b、c、d款规定，方德生可预支应得奖励部分的50％作为奖励，其余部分以实际投资收益实现后进行结算；g、托管股权、资产收益按实际收到委托方支付的业绩报酬费的净收益8％作为奖励。方德生应当遵守法律、行政法规及其他规范性文件的规定，遵守公司章程、公司内部的各项制度和行业规范，恪守诚信，审慎勤勉，忠实尽责，不得利用职权收受贿赂或者获取其他非法收入，不得挪用公司资产。方德生获得公司董事会赋予的履行负责人职责所必需的职权及授权；按照本协议规定享有相应的工资及福利待遇。双方发生劳动争议后，应允协商解决，协商不成的，可以向劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决无异议的，双方必须履行，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。该协议还对协议的变更、解除、违约责任等事项作了约定。
2005年4月20日，方德生正式就任天龙公司的总经理职务。2005年12月10日、2006年1月12日，天龙公司与当阳市兴利贸易公司签订《陕西金叶科教集团股份有限公司股权转让意向协议书》、《陕西金叶科教集团股份有限公司股权转让协议书》，收购当阳市兴利贸易公司持有的陕西金叶科教集团股份有限公司的股份。
2007年5月，经天龙公司委托，深圳光明会计师事务所有限公司对天龙公司2007年4月30日的财务状况以及自2005年1月1日至2007年4月30日的经营情况进行审计，并出具光明特审报字（2007）第018号《审计报告》。经审计，自2005年1月1日至2007年4月30日的经营情况为：账面利润合计-527395.84元，其中2005年为-130178.72元、2006年为-277965.94元、2007年1-4月为-119251.18元，均为费用支出，账面无收入。审定数额为1499984.24元，审计调增2027379.26元。关于短期投资，天龙公司在恒泰、金元、太平洋、东海、海通等5个证券营业部开设证券账户用于炒股，除了少量炒作权证外，其余投资对象为陕西金叶股票。2005年1月1日至2007年4月30日，天龙公司共投入资金42931700元，收回资金44267591.82元，短期投资收益为2027379.26元。关于长期投资方面，至2007年4月30日止，天龙公司持有的陕西金叶法人股增值26411242.33元，因其尚未处置，故不计入投资收益。该审计报告所作的判断和调整仅以天龙公司及上市公司所公开的资料为依据，所作的调整仅为了内部了解经营状况之用，并不构成调账建议。
2007年6、8月期间，方德生以《负责人聘用协议》和《审计报告》为基础，多次核算公司的投资盈利和自己应得的奖励提成，因核算的时间点不同，形成了《财务情况说明书》、《关于天龙投资公司盈利结算》等多份财务核算文件，大部分财务核算文件加盖了天龙公司的公章及财务专用章。方德生声称，天龙公司股东派来的会计谢某与出纳张某参与了财务核算，但未在财务核算文件上签名。天龙公司则否认会计谢某与出纳张某参与了财务核算，表示财务核算文件上面的印文是方德生盗取公司印章后私自加盖。
2007年8月21日，方德生从天龙公司办公室拿走公司公章、法人私章后，来到金元证券营业部，利用其保管的账户及密码，将天龙公司在金元证券账户上的75万元转至天龙公司的深发展账户，并从该银行账户提取现金8万元。2007年8月22日，方德生又以相同方式从天龙公司在西部证券西安长安中路证券营业部（以下简称西部证券营业部）的证券账户转款970693元到天龙公司的深发展银行账户。2007年8月23日，方德生从天龙公司在深发展账户内转款1750693元至文林公司的广发账户。
2007年8月25日，天龙公司向深圳市公安局华富派出所报案，称方德生盗走其公司账户内的款项1750693元，同日，深圳市公安局福田分局以方德生涉嫌职务侵占罪为由立案，并于2008年2月4日在北京抓捕方德生。2008年11月4日，深圳市福田区人民检察院向原审法院提起公诉，指控被告人方德生犯职务侵占罪。原审法院于2009年7月3日作出（2008）深福法刑初字第1605号刑事判决，认为刑法规定公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的行为构成职务侵占罪。根据我国刑法理论和实践，职务侵占罪的成立要求行为人具有非法占有的目的，根据本案现有证据及据以认定的事实，公诉机关虽可证实被告人方德生将涉案款项转出天龙公司账户的事实，但现有证据无法排除该部分款项系被告人方德生依照协议而应当获取奖励提成的可能性，亦无法确定方德生主观上存在非法占有该笔款项的目的。据此，公诉机关指控方德生犯职务侵占罪的证据不足，指控的罪名不成立，遂判决方德生无罪。深圳市福田区人民检察院通过深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提出抗诉，后深圳市人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉，2009年9月11日，深圳市中级人民法院作出（2009）深中法刑二终字第724号刑事裁定，准许广东省深圳市人民检察院撤回抗诉。
2011年3月21日，天龙公司以财产损害赔偿纠纷为由起诉。原审法院于2011年10月31日作出（2011）深福法民一初字第1513号民事判决，认为公民应通过合法途径保护自己的合法权益，方德生身为天龙公司的高管，理应知道公司的资金和支票应由公司财务的会计和出纳经手，且无证据证明方德生与天龙公司就奖励提成款达成一致，即便双方就其应得奖励提成款达成一致，也应由天龙公司的财务部门将相关款项支付给方德生，方德生未经天龙公司同意，擅自取走天龙公司的公司公章、法人私章，将天龙公司账户内的款项1830693元转至他处，虽然刑事案件依据疑点利益归于方德生以及疑罪从无等原则没有认定其构成犯罪，但并不能因此而推定方德生的转款行为不承担民事责任，故方德生的行为构成民事侵权，应对天龙公司的损失承担赔偿责任，遂判令方德生于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿天龙公司8万元以及利息损失；文林公司于该判决发生法律效力之日起十日内支付天龙公司1750693元以及利息损失，方德生对文林公司的债务承担连带清偿责任。
方德生不服该判决，提出上诉。深圳市中级人民法院于2012年12月13日作出（2012）深中法民终字第1036号民事判决，认为方德生根据聘用协议的约定及审计报告的结论，从天龙公司账户提款8万元及转款1750693元到方德生和文林公司账户的行为是否构成侵权的问题，根据已发生法律效力的刑事判决认定的事实，因无法排除上述款项系方德生应得的奖励提成的可能性，且无法确定方德生主观上存在非法占有的目的，从而未认定方德生构成职务侵占罪，因此方德生的行为不具有违法性和主观过错，天龙公司主张的损害事实与方德生的转款行为之间不存在因果关系。方德生的取款和转款行为不构成侵权，天龙公司的诉讼请求不能成立，遂判决撤销一审判决，并驳回天龙公司的诉讼请求。
2013年4月2日，深圳市中级人民法院以（2013）深中法民监字第2号民事裁定决定再审本案。2013年7月10日，深圳市中级人民法院作出（2013）深中法审监民再字第10号民事裁定，认为本案一、二审对方德生应得的奖励提成没有进行核算，因此无法认定方德生转走1830693元款项的行为是否具有合理性，是否侵害了天龙公司的财产权，原审认定事实不清，应予发回重审，遂裁定撤销一、二审民事判决，将本案发回本院重审。
本案审理过程中，天龙公司仅认可方德生应得的奖励提成为46793元，并且以深圳光明会计师事务所有限公司的审计期限与方德生的任职期限不完全一致为由，不同意以《审计报告》为基础核算方德生应得的奖励提成。按照民事诉讼证据规则，原审法院将证明责任分配给天龙公司，经原审法院多次释明，天龙公司虽表示愿意配合进行劳动争议仲裁或财务审计，但不同意由自己出面申请劳动争议仲裁或财务审计，而方德生也以双方已经完成奖励提成核算程序为由，不同意由自己出面申请劳动争议仲裁或财务审计。
方德生确认其与文林公司之间没有任何经济往来，因为从银行提现有数额限制，只好将大部分款项转往文林公司，由文林公司代收涉案款项。
经天龙公司申请，原审法院对方德生与文林公司采取了财产保全措施，冻结了文林公司在广发银行账户内的存款1778333.45元。
天龙公司的一审诉讼请求是：要求方德生与文林公司返还被其侵占的财产共计1830693元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2007年8月9日开始计算，计至实际还清款项之日止）；
原审法院认为，本案的争议焦点在于方德生从天龙公司账户内取现及转款的行为是否构成侵权，方德生抗辩的主要理由是被转移的款项属于其应得的奖励提成，由于原审没有对方德生应得的奖励提成进行核算，无法排除被转移的款项属于方德生应得的奖励提成的可能性，深圳市中级人民法院再审裁定将本案发回重审，方德生应得的奖励提成数额成为本案必须查证清楚的关键事实。
天龙公司认为方德生未经公司股东同意，没有履行必要的核算和支付审批程序，擅自转移公司资产的行为已经构成侵权，至于方德生应该提取多少奖励提成属于另一法律关系，应通过劳动争议法律途径加以解决，该观点曾经在原审期间被（2011）深福法民一初字第1513号民事判决采纳，该判决已被深圳市中级人民法院裁定撤销，天龙公司在本案重审期间再次提出相同的观点，对此不予采纳。
按照“谁主张，谁举证”的民事证据规则，天龙公司作为积极主张权利的一方，负有侵权责任构成要件事实的证明义务，要想证明方德生实施了侵权行为，必须排除被转移的款项属于方德生应得的奖励提成的可能性，因此，排除合理怀疑的举证责任在天龙公司。与之对应的是，举证责任倒置必须具有明确的法律规定，方德生作为被动防御的一方，只需提出被转移的款项属于其应得的奖励提成的抗辩主张，在双方均举证不足的情况下，相关案件事实处于真伪不明的状态，由此产生的不利后果应由天龙公司承担。方德生任职期间公司的盈利情况较为复杂，加上天龙公司不承认深圳光明会计师事务所有限公司的审计结果，根据现有证据无法核算方德生应得的奖励提成仍然事实不清，假设支持天龙公司的诉讼请求，判决结果必然与深圳市中级人民法院再审裁定意见相悖。综上所述，方德生应得的奖励提成应由天龙公司承担证明责任，在非经财务审计无法查明事实的情况下，经原审法院反复释明后，天龙公司仍拒绝申请财务审计，应由天龙公司承担举证不能的法律后果，天龙公司的诉讼请求缺乏事实依据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回深圳市天龙创业投资有限公司的诉讼请求。案件受理费21483元，财产保全费5000元，共计26483元，由天龙公司承担。
一审宣判后，上诉人天龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、天龙公司提起侵权之诉的诉讼主张是“涉案款项在被方德生转移前属于天龙公司所有，天龙公司享有涉案款项完整的所有权和占有权”。在本案中，天龙公司对方德生和文林公司共同侵犯天龙公司财产这一待证事实承担举证义务，天龙公司只需要证明方德生与文林公司的行为符合承担侵权责任的四个要件：1、涉案款项的所有权属于天龙公司；2、方德生未经公司同意，擅自实施了转移、处分涉案款项的行为；3、方德生擅自转移、处分涉案款项的行为造成了天龙公司的财产损害，两者之间有着必然的因果关系；4、方德生是侵权行为的实施者，文林公司是被侵权财产的实际占有者，方德生与文林公司对天龙公司的财产损害后果具有明显过错。为此，天龙公司一审时已经提供了相关证据材料，足以证实方德生于2007年8月1日至2007年8月9日擅自出售天龙公司持有的陕西金叶法人股，并且未经天龙公司同意将出售天龙公司上述股票所得的1750693元转入文林公司账户以及从天龙公司账户提取8万元现金。由此可见，方德生与文林公司共同侵犯天龙公司财产权的事实毋庸置疑，侵权法律关系成立。
二、“谁主张、谁举证”制度的核心正义在于保障举证方享举证利益。涉案被转移的款项是否属于方德生应得的“奖励提成”，此事实并非侵权责任的构成要件，也不属于天龙公司举证证明侵权法律关系成立的待证事实，而应归类于侵权责任的免责事实；一旦此事实成立，其法律后果并非不存在侵权事实或者侵权法律关系，而是侵权者将免责。免责利益显然归于侵权实施者即方德生，故方德生应承担免责事实的举证责任。方德生主张存在应得的“奖励提成”，但其显然未依法定程序履行证明存在“奖励提成”免责事实的举证责任，而一审判决却强行要求天龙公司排除存在免责事实的“合理怀疑”，颠倒了举证责任的合理分配。并且，涉案被转移的款项是否属于方德生应得的“奖励提成”，显然不能成为方德生擅自实施转移、处分涉案款项行为的合法化依据。方德生方主张存在“奖励提成”，其依据是双方签订的《负责人聘用协议》中相关奖金条款的约定，此《负责人聘用协议》属于劳动合同类文件，1830693元奖金的问题其实就是方德生履行劳动合同过程中的工资计算和发放问题，该纠纷明显属于劳动争议范畴，这与本案的侵权诉讼明显属于两个不同的法律关系。换言之，方德生的诉讼主张以双方之间存在应付奖金纠纷为基础，这无异于方德生在本诉中提出了涉及劳动争议的新的反诉请求。而未经过劳动争议仲裁委员会的仲裁程序，人民法院应不予以受理或者驳回其主张。方德生没有提起劳动争议仲裁，却擅自实施转移、处分涉案款项的行为，过错均属其本人。法律不保护“休眠”的权利，其未提起劳动争议仲裁导致在本诉中举证不能，理应承担举证不能的法律后果。
三、上诉人并不否认查清是否存在方德生应得的奖励提成，是实现本案公平正义的关键，但仍应符合正确的程序。原审一审判决支持天龙公司诉讼请求，该判决被二审判决改判为驳回天龙公司诉讼请求。二审再审裁定又撤销该二审判决，显然是指依据法定程序查明事实，方德生自认为存在“奖励提成”却放弃提出劳动争议仲裁的权利，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序，其未经过劳动争议仲裁委员会的仲裁程序，在一审本诉中无法履行举证责任，显然应承担该不利后果。如果确实存在“根据现有证据无法核算方德生应得的奖励提成仍然事实不清”，那一审法院应当正确分配举证责任，在方德生无法完成举证时，认定由其承担举证不能的结果。上诉人在一审诉讼中已经一再提出，原审对于不属于上诉人承担举证责任的内容强行认定由上诉人承担举证责任，并通过“反复释明”这样的方式来无中生有的加重上诉人举证责任，在一审法院释明举证责任分配问题的过程中，上诉人也已多次表达了该部分举证责任不应当由上诉人承担，故该“释明”明显缺乏法律依据。但一审法院却仍然坚持其错误的举证责任分配，并基于此判定上诉人在本案中承担举证不能的法律后果，明显错误。据此，上诉人天龙公司请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人方德生答辩称，一、本案案情非常清晰，实质是劳动争议纠纷，且未经过劳动仲裁机构仲裁。上诉人欺诈立案，破坏了程序正义的基本原则。二、财产损害赔偿的举证责任在上诉人，上诉人未尽举证责任，其提交的证据不真实，证明力不足。上诉人一再拒绝法庭要求进行司法鉴定及申请劳动仲裁的程序，具备举证不能的基本条件。而被上诉人是依据合同约定在职责范围内组织结算，应得提成奖金，有理有据，且审慎履行了负责人的职责，主观无过错，不构成侵权。故请二审法院撤销原审判决，改判驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：对于方德生自行从天龙公司账户中取现8万元和转账至文林公司账户1750693元的事实，已生效的（2008）深福法刑初字第1605号刑事判决书已予查明，应作为认定本案事实的依据，本院对此予以确认。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于方德生的上述取款行为是否构成对天龙公司财产权的侵犯。方德生主张其获取天龙公司上述款项的依据是其与天龙公司签订的《负责人聘用协议》与涉案《审计报告》，属其本应获得的劳动报酬，由此可见，据以支持方德生主张该行为合法的理由是该款项是其应当获得的个人利益，但，该款的性质和具体数额，与方德生获取该款项的方式并不能混为一谈。涉案款项是否为方德生实际应当获取的劳动报酬，仅为方德生根据上述两个文件自行计算得出，未经公司确认。方德生主张该数额系公司会计核算，并未有相关证据予以证实。即便该数额确为公司会计计算得出，其行为是否体现为公司行为，仍不无疑问。再退而言之，即使款项确为方德生应得的劳动报酬，但如其通过不合法或违反天龙公司的意志及章程的手段获取，仍应被评价为非法。根据方德生在刑事案件中的自述，其获取上述款项是在其与天龙公司不能就其劳动报酬达成一致意见的情况下，依据其公司总经理的职务便利，要求公司会计说出密码箱的密码，自行取走天龙公司的公章、法人章和财务章，以转账和提现方式获取该款项。因此，方德生取得该款项既没有通过正常的公司财务审批手续，亦未经天龙公司的股东或相关负责人同意；且款项均来源于天龙公司的证券账户，而天龙公司的经营范围正是通过投资相关证券、股票等项目维持公司的正常运作并获取收益，并无证据证实涉案款项在被方德生从公司的证券账户转入银行账户时已被天龙公司明确为应向包括方德生在内的公司员工发放的劳动报酬。结合天龙公司发现方德生获取上述款项后随即报警的事实，可以推断无论从天龙公司的主观意图，还是款项的实际客观用途，该款项均非天龙公司为方德生事先安排的劳动报酬。方德生在与天龙公司就其劳动报酬没有达成一致的情况下，完全可以通过与天龙公司继续协商、协商不成即通过劳动仲裁或诉讼等方式合法地维护自身权益，然其并未采取上述措施，而是通过自力救济的方式获取涉案款项，但其亦未有相关证据证实其实施该自力救济时存在着其合法权益必将受到损害的客观紧迫性。推而广之，如其他公司员工只要在主观上认为个人财产权益可能罹受无法实现之虞时，都采取与方德生同样的方式自行从公司财产中获取其主观上认为应当获取的个人利益，公司的正常经营秩序将无从谈起，公司人格独立之最重要的财产独立原则亦将受到严重的损害。因此，方德生的该行为应当认定为侵犯了天龙公司的财产权。已生效的刑事判决认定方德生不构成职务侵占罪的理由是其在取款时主观上不具有侵犯公司财产的故意，但并不等于肯定其获取款项的方式合法，更不能由此认定其不承担相关的民事责任。至于方德生应当获取的劳动报酬，应通过劳动仲裁以及诉讼的方式另行处理。毋庸讳言，方德生主张其获取劳动报酬的依据即《负责人聘用协议》系其与天龙公司签订，系双方的真实意思表示，而涉案《审计报告》亦是天龙公司自行委托审计单位进行审计的结果，两证据均是体现方德生劳动报酬的重要依据。如天龙公司认为方德生的劳动报酬并非如此，应当提出否定上述证据或否定上述劳动报酬计算方法的有效证据，否则应承担相应的不利后果。据此，方德生于2007年8月21日从天龙公司账户取走现金8万元，其应向天龙公司赔偿该款项，并承担从该日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确认的还款之日止的利息。至于涉案款项1750693元于2007年8月23日从天龙公司账户转至文林公司账户，方德生确认系其自行操作，并确认文林公司收取该款项系代其收取，而文林公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提出其收取该款项存在合法理由的有效抗辩意见，应视为其放弃诉讼权利，应承担相应的诉讼后果。天龙公司主张文林公司返还该部分款项及自款项转账之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确认的还款之日止的利息，方德生承担相应的连带还款责任，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一重字第23号民事判决；
二、被上诉人方德生于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人深圳市天龙创业投资有限公司8万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年8月21日计算至本判决确认的还款之日止）；
三、被上诉人郑州文林机械租赁有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人深圳市天龙创业投资有限公司1750693元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年8月23日计算至本判决确认的还款之日止），被上诉人方德生对被上诉人郑州文林机械租赁有限公司的该还款义务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人深圳市天龙创业投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21483元、财产保全费5000元、二审案件受理费21483元，均由被上诉人方德生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一五年一月七日
书 记 员 杨炉英