宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终705号
上诉人（原审原告）：赵进喜，男，1953年1月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：崔建军，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘和平，男，1959年1月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：陈军、马楠，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人赵进喜因与被上诉人刘和平土地承包经营权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2016）宁0105民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人赵进喜上诉请求：撤销（2016）宁0105民初2298号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人返还侵占上诉人的承包土地共计60余亩（以实际丈量为准）并赔偿侵占上诉人承包土地期间的土地使用费90万元、承担案件诉讼费。事实及理由：一、一审法院程序违法，上诉人在一审期间提出的诉讼请求需委托专业机构的鉴定、评估，但一审法院在上诉人提交书面申请后，未作出任何回应，径自认定涉案土地为60余亩；二、一审法院认定事实与查明事实相互矛盾，原审判决第六页认定”综合原告提交的证据，其并未证明其对涉案60余亩土地享有当然的土地承包经营权”，该认定与查明的事实相互矛盾，经过法庭调查以及原审当事人的自认，各方均认可涉案土地的实际承包人是上诉人，且被上诉人与贺兰山农牧场签订的土地承包协议中约定的3200元土地使用管理费（每亩10元）是上诉人、被上诉人、叶某某和孙某某共同交纳的，上诉人目前还管理着协议约定中的20亩，叶某某和孙某某也依然经营各自承包的80亩土地，这些事实均可以证明涉案的60亩土地的实际承包人为上诉人；三、原审判决理由不能成立，原审法院认为上诉人、被上诉人、叶某某和孙某某的协议书第二条约定如果有误交者，刘和平有权收回土地权，同时认定自2004年起被上诉人就”收回”了上诉人赵进喜经营的土地，但按照被上诉人与贺兰山农牧场签订的合同约定，从2006年起才开始交纳土地承包费，2004年还处于免交土地承包费阶段，被上诉人无权依据四人协议书第二条的约定条款”收回”上诉人经营的土地。同时，原审法院认为自2006年至2015年期间，刘和平一直交纳160亩土地的承包费，据此认为涉案土地的承包经营权应该属于刘和平的理由不能成立，被上诉人自2004年就开始占有涉案土地并从中受益获利，则其交纳费用合情合理，但其长期经营管理不能改变土地承包的权属。
被上诉人刘和平辩称，自四人协议签订后，因上诉人经营不善，怠于履行该协议所约定的内容，也违反被上诉人和贺兰山农牧场签订的《贺兰山农牧场土地经营承包合同》的有关约定，导致相关主管部门对答辩人进行处罚，上诉人主动要求不再承包经营80亩土地，因上诉人已将部分土地再次承包给案外人冯兰坤等人，贺兰山农牧场相关主管机关对冯兰坤违法建筑强拆后，上诉人无力赔偿给冯兰坤造成的损失，上诉人要求被上诉人代为向冯兰坤进行赔偿后，将土地交回被上诉人继续经营。自2004年至2006年被上诉人陆续代上诉人退还冯兰坤等人交纳的土地承包费51000元，因此上诉人不是涉案土地的承包经营权人，被上诉人也不认可其享有承包经营权，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
赵进喜向一审法院起诉请求：1.判令被告返还侵占原告的承包土地共计60余亩（以实际丈量为准）；2.判令被告赔偿侵占原告承包土地期间的土地使用费90万元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1998年6月5日，被告刘和平（乙方）与案外人宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场（甲方）签订《贺兰山农牧场土地开发经营承包合同》，约定：1.（合同中为第一条第一项）甲方（宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场）将位于农一队老一斗南边荒地（南北397m,东西540m）320亩承包给乙方（被告刘和平）进行养殖业生产经营，土地所有权属国家，乙方（被告刘和平）只有土地承包期内的生产经营权；2.（合同中为第一条第二项）土地开发与否乙方（被告刘和平）均不得私自转让、出租、转租和买卖；3.（合同中为第一条第三项）乙方（被告刘和平）征得甲方批准后，可在承包区域内兴建房屋和其他固定设施；4.（合同中为第一条第四项）乙方（被告刘和平）生产经营项目以养殖业为主，可种农作物，不得超过经营范围。如搞其他经营项目征得甲方（宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场）同意后另订合同；5.（合同中为第一条第六项）乙方（被告刘和平）如有违反以上合同第一条第二项至第五项中任何一款，甲方（宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场）有权立即终止合同，并无偿收回土地及建筑物；6.承包期限为30年，自1998年7月1日起至2028年7月1日止；7.乙方（被告刘和平）在承包合同签订时每亩土地向甲方（宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场）交纳土地使用管理费壹拾元，共计人民币3200元；8.乙方（被告刘和平）在承包期内的1999年至2005年免征土地占用费，2006年至2028年每亩征收土地占用费如下：2006-2013年每亩40元；2014-2018年每亩60元；2019-2023年每亩90元；2024-2028年每亩130元。1998年10月11日，原告、被告、案外人叶某某、案外人孙某某签订《协议书》1份，就上述320亩土地进行了如下约定：经刘和平、叶某某、赵进喜、孙某某四人商量就民航机场的北荒地320亩现进行分开个人承包经营每人80亩，具体如下1.四人必须承认刘和平为四人当中唯一法人代表；2.交费要求应按场里的要求，按合同要求年限交齐费用，由刘和平统一收齐再转交场里，如果有误交者刘和平有权收回土地权，每年费用在收费的前一年年底交清，刘和平把交费收据复印四份每人一份，原件随合同走由刘和平保管。上述《协议书》签订后，四人开始就该320亩荒地进行经营。2000年至2004年，因原告赵进喜在其经营土地上搭建住房，被告刘和平遂要求收回原告赵进喜经营的80亩土地。2001年，案外人宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场向被告刘和平下发宁贺场发［2001］080号文件，要求被告刘和平停止在其承包的320亩土地上的乱盖乱建和违反合同的行为；2002年9月12日，案外人宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场再次向被告刘和平下发通知，要求其立即停止对其承包的320亩荒地的乱挖、乱建行为；2004年5月17日，案外人宁夏贺兰山农牧场土地管理站对被告刘和平下发通知书要求被告刘和平在接到通知后三日内将涉案土地上的违法建筑自行拆除；2004年6月11日，银川市规划土地监察大队对被告刘和平下发通知书，要求其对涉案土地的违法行为立即停工。
一审法院另查明，2004年，被告刘和平收回原告赵进喜经营土地。2006年11月21日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2007年12月28日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2008年11月26日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2009年11月12日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2010年12月10日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2011年10月31日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2012年10月22日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2013年11月27日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费6400元；2014年11月20日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费9600元；2015年12月23日，被告刘和平交纳涉案160亩土地承包费9600元。原告赵进喜至今未交纳过土地承包费。现被告刘和平与案外人宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场签订土地合同中承包的320亩荒地，其中有80亩由案外人叶某某实际经营，有80亩由案外人孙某某实际经营。上述事实，有原告提供的《贺兰山农牧场土地开发经营承包合同》（复印件）1份、《协议书》（复印件）1份、证人孙某某、叶某某的证言及被告提供的《贺兰山农牧场土地开发经营承包合同》（原件）1份、收据10份、《国营贺兰山农牧场文件》1份、《关于禁止乱挖乱建的通知》1份、《责令停止土地违法行为通知书》1份、《责令违法建设、用地停工通知书》1份及双方当事人陈述在卷佐证，并经当庭举证、质证，具有真实性、合法性、关联性，可以采信。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告侵占其承包土地60余亩并要求被告予以返还，应提交证据证明涉案60余亩土地由其承包经营，其提交的《协议书》（复印件）中虽证明原告赵进喜、被告刘和平、案外人叶某某、案外人孙某某约定就涉案荒地320亩土地每人承包80亩，但该协议书第2条中写明：”如果有误交者刘和平有权收回土地权”，根据庭审查明，案外人叶某某实际经营的80亩土地承包费由其交纳，案外人孙某某实际经营的80亩土地承包费由其交纳，原告赵进喜至今未交纳过土地承包费，被告刘和平自2006年度至2015年度，一直交纳160亩土地的承包费，且综合原告提交的证据，其并未证明其对涉案60余亩土地享有当然的土地承包经营权，进而对原告主张的被告侵占其土地的事实亦无法确认。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告赵进喜的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人赵进喜为证实其主张，向法庭提交两组证据，证据一：照片27张，欲证明被上诉人在与贺兰山农牧场签订协议的320亩土地(含涉案土地）之上均修建了房屋，与上诉人称因乱建乱盖遭到行政机关处罚的事实不符。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的不予认可，2000年至2004年相关主管部门进行处罚的原因是上诉人利用涉案土地修建房屋进行其他活动，现在土地上的建筑物新建于2005年至2015年，是被上诉人在贺兰山农牧场允许范围内修建房屋、圈舍并进行饲养；证据二：关于承包农一队老一斗荒地的协议复印件一份，欲证明1998年6月5日，上诉人与被上诉人、叶某某、孙某某四人约定委托由被上诉人与贺兰山农牧场签订承包协议。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审查，上诉人提交的证据一真实性、合法性本院予以认可，但不能达到其证明目的。证据二为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予采信。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人赵进喜称其与被上诉人及其他案外人签订协议，由其承包经营民航机场北荒地中的80亩土地，现该土地中的60亩由被上诉人侵占，请求返还土地并赔偿侵占的土地使用费90万元，则本案案由应为侵权责任纠纷，而非土地承包经营权纠纷。被上诉人刘和平以其名义与宁夏回族自治区国营贺兰山农牧场签订《贺兰山农牧场土地开发经营承包合同》承包经营320亩土地，且自2006年开始收取土地使用管理费开始，涉案60亩土地的相关费用一直由被上诉人刘和平缴纳。本案中，与贺兰山农牧场签订承包合同的主体为被上诉人刘和平，刘和平为承包经营权人，上诉人赵进喜不能证明其对主张的土地享有承包经营权，无法确认侵占土地的事实。故，上诉人的上诉事实和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费12800元，由上诉人赵进喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山山
代理审判员 任朝霞
代理审判员 杨 玫
二〇一七年六月六日
书 记 员 郭玲玲