山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第658号
上诉人（原审原告）：王玉斌，居民。
上诉人（原审原告）：王蕾。
上诉人（原审原告）：王某。
上诉人王某的法定代理人：王玉斌，居民。
上诉人（原审原告）：李秀芹。
上述四上诉人的委托代理人：付新，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐坤，居民。
委托代理人：赵世玉，山东律苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照凌云工贸有限公司，住所地日照市兴海路109号。
法定代表人：安丰章，总经理。
委托代理人：宋年山，男，成年，汉族。
委托代理人：吕丽丽，山东天晨律师事务所律师。
上诉人王玉斌、王蕾、王某、李秀芹、徐坤因与被上诉人日照凌云工贸有限公司（以下简称凌云公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王玉斌及其与上诉人王蕾、王某、李秀芹的委托代理人付新，上诉人徐坤及其委托代理人赵世玉，被上诉人凌云公司的委托代理人宋年山、吕丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月22日19时50分许，徐坤驾驶鲁L×××××号牌正三轮载货摩托车沿日照市兖州路由北向南行驶至沙墩村路段处时，与步行由东向西横过道路的蔡明娟发生碰撞，致车辆部分损坏，蔡明娟受伤经医院抢救无效后于2013年7月24日死亡，造成死亡道路交通事故。该事故经交警部门调查后认定徐坤驾驶机动车上道路行驶未按操作规范安全文明驾驶、夜间雨天行驶未确保安全车速、遇行人横过道路未安全避让的过错行为，是造成此次事故的主要原因，负事故主要责任。蔡明娟步行横过机动车道未确保安全的过错行为，是造成此次事故的次要原因，负事故次要责任。
另查明：鲁L×××××号牌正三轮载货摩托车的实际所有人系徐坤，该车未投保交强险。徐坤系杰出公司的员工，其与凌云公司之间系劳务派遣关系。证人证言可证实：凌云公司派遣安装人员去执行安装空调的任务时不安排单位车辆，对安装人员自己所有的车辆未进行统一管理。凌云公司对上班时间有规定，对下班时间未作要求，安装人员完成安装任务后可自行安排行程。事故发生当天，徐坤和李晓完成空调安装任务后，因乘坐徐坤车辆的李晓的摩托车在单位，顺路回家的徐坤准备将李晓捎至日照凌云工贸公司，在路途中，发生此次交通事故。
又查明：王玉斌系蔡明娟之夫，王蕾系蔡明娟之女，王某系蔡明娟之子，李秀芹系蔡明娟之母。李秀芹育有蔡明波、蔡明华、蔡明娟三个子女。
再查明：事故发生后，蔡明娟在日照市人民医院住院治疗2天，支出16822.82元医疗费。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、事故认定书、证人证言、住院收费票据、住院病历、户籍证明、沙墩村村委会出具的亲属关系证明、杰出公司劳务派遣员工上岗确认书复印件、杰出公司出具的徐坤工作证明在卷为凭，可予认定。
原审法院认为：徐坤于2013年7月22日19时50分许驾驶鲁L×××××号牌正三轮载货摩托车与步行的蔡明娟发生碰撞，致蔡明娟受伤后经医院抢救无效死亡的事实清楚，予以确认。交警部门出具事故认定书，认定徐坤负事故主要责任，蔡明娟负事故次要责任，对该事故认定书予以采信。根据徐坤和蔡明娟在此次事故中的过错程度及事故发生原因力，酌定由徐坤负80%的事故责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。用人单位或接受劳务派遣的用工单位承担责任的前提是侵权人造成的损害是“因执行工作任务”。徐坤在完成空调安装工作任务后返回公司的行为不属于执行职务的必要条件，其侵权行为的产生并非“因执行工作任务”而产生。且凌云公司并非鲁L×××××号牌正三轮载货摩托车的实际所有人，亦非对该车享有运行支配和运行利益的实际使用人。故凌云公司不应对徐坤的侵权行为承担赔偿责任。
徐坤作为直接侵权人和鲁L×××××号牌正三轮载货摩托车的实际所有人在无法证明不应由其承担赔偿责任的情形下，应承担赔偿责任。徐坤作为鲁L×××××号牌车辆的实际所有人，负有投保交强险的义务，其未投保交强险，故，其应首先在交强险范围内对原告的损失承担赔偿责任。
对王玉斌等的损失，分析确认如下：1、医疗费16822.82元；2、死亡赔偿金609768元（提交的事故认定书可证实蔡明娟为城镇居民，因此对因蔡明娟死亡产生的死亡赔偿金可以根据城镇居民人均可支配收入标准计算。据此，对死亡赔偿金515100元予以确认。王某在其母死亡时已满14周岁未满15周岁，故其被扶养人生活费可计算4年。李秀芹在其女蔡明娟死亡时已满68周岁未满69周岁，其被扶养人生活费可计算12年。王某和李秀芹均为城镇居民，其被扶养人生活费均可按城镇居民人均年生活消费支出15778元／年的标准计算。王某的扶养义务人有2人，故其被扶养人生活费为31556元。李秀芹的扶养义务人有3人，故其被扶养生活费为63112元。因王某和李秀芹的被扶养生活费年赔偿总额未超过一年度城镇居民人均年生活消费支出额15778元，故确认王某的被扶养人生活费为31556元，李秀芹的被扶养人生活费为63112元。因被扶养人生活费应计入死亡赔偿金，故确认死亡赔偿金总额为609768元）；3、丧葬费21418.5元（主张符合法律规定，予以确认）；4、误工费2000元（考虑存在该项损失的实际情况，酌情确认2000元）；5、精神损害抚慰金8000元（结合侵权人在此处事故中的过错程度及造成的精神痛苦，确认精神损害抚慰金为8000元），以上共计656009.32元。
对以上损失，由徐坤在交强险范围内赔偿四原告死亡赔偿金120000元。由徐坤赔偿四原告精神损害赔偿金8000元，其他不足部分530009.32元，由徐坤按80%的比例赔偿424007元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，原审判决：一、徐坤在交强险范围内赔偿王玉斌、王蕾、王某、李秀芹死亡赔偿金110000元、医疗费10000元，共计120000元，于判决生效后十五日内付清；二、徐坤赔偿王玉斌、王蕾、王某、李秀芹精神损害赔偿金8000元，于判决生效后十五日内付清；三、徐坤赔偿王玉斌、王蕾、王某、李秀芹事故损失424007元，于判决生效后十五日内付清；五、驳回王玉斌、王蕾、王某、李秀芹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10093元，由王玉斌、王蕾、王某、李秀芹负担748元，由徐坤负担9345元。
上诉人王玉斌、王蕾、王某、李秀芹不服原审判决上诉称：一、原审判决未予追加日照杰出人力资源有限公司（以下简称杰出公司）参加诉讼系遗漏当事人，程序违法；二、原审认定凌云公司对下班时间未予要求，徐坤完成工作后返回公司的行为不属于执行职务的必要条件，事实认定错误，判决结果不当，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，发回重审或依法改判由凌云公司与徐坤承担连带赔偿责任，诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人徐坤不服原审判决上诉称：一、上诉人与同事完成工作任务后返回单位途中发生交通事故，凌云公司对上诉人驾乘车辆享有运行利益，上诉人无论是否凌云公司的职工都应认定是执行工作任务过程中造成他人损害，应由凌云公司承担赔偿责任，原审判决由上诉人承担赔偿责任不当；二、上诉人因交通肇事受到刑事处罚，在民事案件中不应承担精神损害抚慰金；三、上诉人已经垫付被上诉人部分赔偿款，原审未予扣除不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判驳回原审被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，改判由凌云公司承担赔偿责任。
上诉人徐坤针对上诉人王玉斌、王蕾、王某、李秀芹的上诉答辩称：一、对于王玉斌等追加杰出公司的上诉理由，徐坤认为杰出公司无论是否出庭参加诉讼，现有证据已足以证实凌云公司系上诉人徐坤的用人单位，徐坤返回公司是执行职务的必要条件，徐坤系在执行工作任务过程中造成他人损害，同意上诉人王玉斌等的上诉请求。
上诉人王玉斌、王蕾、王某、李秀芹针对徐坤的上诉答辩称：本案中徐坤骑肇事摩托车送工作搭档回公司是基于职务关系，不是基于个人感情的个人行为，另一审认为在徐坤安装空调完毕后，也就是在安装空调的客户家中，就是工作是否结束的时间点，认为徐坤及其同事李晓回单位的过程不属于因执行工作任务的行为，原审法院该认定不符合逻辑习惯及生活惯例，以此逻辑可以推断出徐坤及李晓在当天安装空调完毕后就不能发生空间上的移动，以此反证，涉案事故发生时间应属于因执行工作任务的过程之中。对上诉人徐坤的上诉请求没有异议。
被上诉人凌云公司针对上诉人王玉斌、王蕾、王某、李秀芹、徐坤的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求依法维持原判。理由如下：一、该案事故发生在上诉人徐坤下班后回家途中，不属于执行工作任务，其回凌云公司完全是因为和李晓之间的个人关系，是为了送李晓提车，并非是职务行为，从被上诉人处的工作流程以及该案情况，上诉人徐坤下班后都是不需要回凌云公司的。二、被上诉人凌云公司并非徐坤驾驶车辆的所有人，该车辆归徐坤个人所有，与凌云公司无关。凌云公司不享有该车辆的运行控制权利，不享有实际利益，对车辆也没有任何补助。三、徐坤与杰出公司存在劳动合同关系，而本案是侵权法律关系，杰出公司不是本案的主体，本案不存在遗漏主体的情况。综上，被上诉人凌云公司不应对上诉人徐坤的侵权行为承担赔偿责任，该责任应当由徐坤自行承担。
经二审审理查明：徐坤因涉案交通事故涉及刑事案件已于2013年12月5日经日照市东港区人民法院（2013）东刑初字第406号刑事判决判处有期徒刑一年，缓刑二年，该判决已经生效。
徐坤庭前已经给付王玉斌方5万元。
经二审审理查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点如下，
一、原审未追加杰出公司为被告程序是否合法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担赔偿责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，本案中，杰出公司系劳务派遣单位，凌云公司系用工单位，杰出公司与凌云公司并非共同侵权人，故本案不符合人民法院应当追加被告的法定情形。原审法院未予依职权追加杰出公司为被告，并无不当。上诉人上诉主张原审未追加杰出公司为被告程序违法，不能成立，本院不予支持。
二、原审判决认定涉案交通事故非因执行工作任务造成他人损害，判决驳回上诉人王玉斌等对凌云公司的原审诉讼请求是否正确。对于因执行工作任务致人损害如何理解的问题，第一，本案中，徐坤系被派遣人员，凌云公司是用工单位，徐坤的工作内容系安装空调，涉案事故发生在徐坤安装完毕空调后返回单位途中，并非发生在工作时间，其在安装完毕空调后返回公司途中所进行的活动，并非系从事用人单位授权或者指令范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；第二，徐坤安装完毕空调后已经离开工作地点，凌云公司亦未规定其完成工作任务后必须返回公司，其安装完毕空调之后的行为包括回家还是回公司，及方式与路途也非凌云公司可支配、指定；第三，徐坤所驾驶摩托车并非单位为促进其完成执行工作任务所提供的工具。故无论从工作时间、工作地点还是执行工作任务分析，均无从判决徐坤返回公司的路上发生交通事故是与其从事职务行为有关联，故不应认为涉案交通事故系因执行工作任务致人损害。原审认定涉案事故并非系因执行工作任务致人损害，并判决驳回上诉人要求被上诉人凌云公司承担赔偿责任的诉讼请求，并无不当，二审予以维持。
三、原审判决上诉人徐坤承担精神损害抚慰金是否正确。上诉人上诉主张根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款规定，上诉人因交通肇事受到刑事处罚，在民事案件中不应承担精神损害抚慰金，但上述司法解释在对因犯罪侵犯不予支持精神损害损失作出规定时，考虑到了该规定是否应普遍适用的问题，即其是否与特别法相冲突，该司法解释第一百五十五条第三款对交通肇事犯罪的侵权赔偿做出了特别规定，即：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”而《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分按照规定根据过错承担相应的赔偿责任。根据上述规定，本案中徐坤驾驶的其自有的肇事车辆并未购买交强险，原审法院判决徐坤承担精神损害抚慰金，符合法律规定，上诉人徐坤上诉主张其不应承担精神损害抚慰金8000元，不能成立，本院不予支持。
对于徐坤已经垫付的5万元，王玉斌等予以认可，可在执行过程中从徐坤应承担的赔偿款项中予以扣除。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10093元，由上诉人王玉斌、王蕾、王某、李秀芹负担5046.5元，由徐坤负担5046.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉军
审 判 员 王 蓉
代理审判员 任宗昌
二〇一四年十二月三日
书 记 员 侯永霞