湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第179号
上诉人（原审原告、反诉被告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区天威西路西三环1566号。
法定代表人：张英田，该公司董事长。
委托代理人：陈仓库，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲新安居置业有限公司，住所地湖南省株洲市天元区二十五区长江北路新安居建材大市场。
法定代表人：涂棋伍，该公司总经理。
委托代理人：阎新清，湖南华章律师事务所律师。
原审第三人：方文平，男，1970年4月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区湖南向红机械化工有限责任公司宿舍，公民身份号码4325241970********。
华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）与株洲新安居置业有限公司（以下简称株洲公司）、原审第三人方文平建设工程施工合同纠纷一案，湖南省株洲市中级人民法院于2014年8月18日作出（2014）株中法民四初字第1号民事判决，华北公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月18日、21日两次公开开庭审理，上诉人与被上诉人的委托代理人陈仓库、阎新清、原审第三人方文平及到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年10月26日，株洲公司作为甲方与乙方华北公司《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》各一份，其中施工合同约定华北公司承建株洲新安居建材批发大市场一期1＃楼工程，承包范围包括1＃楼施工图范围内的桩基、土建、装饰、水电安装、消防、空调、电梯工程，合同总金额70459879元（其中劳保基金2230813.4元、安全文明措施1490149.42元、工伤保险费98065.60元）。合同第三部分专用条款第23.1条约定合同中标价为70459879.07元，合同价款根据湖南省建设厅《湖南省建设工程计价办法》（湘建价（2006）330号）文件及有关工程消耗量标准和现行配套费文件按实结算，其中劳保基金由甲方代交不进入工程总造价。专用条款第31.1条约定工程验收合格之日起30日内提交工程结算，建设单位在2个月内审核完毕，否则视同认可乙方结算造价；决算审定后15天内，甲方按决算总额扣除5%质量保修金后将工程余款一次性付给乙方；如甲方不能一次支付完应付工程决算款，其未付余额按银行同期一年期贷款基准利率计付利息给乙方。补充协议约定：将工程承包范围调整为新安居建材大市场1＃楼施工图范围内除消防、空调、电梯外的所有施工内容。第3.1条约定工程价暂定为70459879.07元，但本价款不作为本工程结算造价，最终结算价款根据湖南省建设厅《湖南省建设工程计价办法》文件及有关工程消耗量标准和现行配套费文件按实结算，其中劳保基金由甲方代交不进入工程总造价。第5.1条约定工程款（进度款）支付以本补充协议为准，为三次支付：主体工程完成至四层楼面，甲方按已完合格工程量结算金额75%支付第一次；完成主体工程屋面封顶，按该施工阶段所完合格工程量结算金额75%支付第二次；第三次待工程竣工并验收合格，工程进度款按全部已完合格工程量结算金额的80%计算扣除已付工程进度款，将其余额支付给乙方；双方办理好竣工结算30日内付至工程总造价的95%，留5%的质量保证金。第7.2条约定因本项目为市政府重点工程，相关部门同意边施工边报建，于2009年6月10日由乙方开始桩基施工，为补偿乙方前段亏损，甲方同意结算总价后另行补偿260万元给乙方。
合同签订后，双方依约履行。2010年5月8日，华北公司完成主体三层施工，但基础部分未通过验收。5月10日，因钢筋材料供应商要求支付材料款发生阻工停电纠纷，株洲公司与华北公司达成《补充协议》，约定：乙方完成主体三层的施工，且基础验收后，甲方应按合同支付工程款。乙方保证完成相应的财务手续。乙方必须提供由天元区地方税务局代开的《湖南省株洲市建筑安装业预收工程款结算凭证》或《建筑业统一发票（代开）》，否则甲方有权拒绝支付工程款。甲、乙双方约定的其它权利、义务仍按原合同履行。2011年9月5日，株洲公司与华北公司签订《补充合同》，确认因各种主客观因素，致使施工工期延长，造成华北公司亏损，株洲公司就取消华北公司施工的装修工程、设计变更增加的工程及因停工造成的损失，一次性补偿华北公司850万元，2011年9月9日前支付500万元，余款竣工验收一个月内一次性结清。同日，双方就工程项目进行结算，签订《新安居建材室内大市场1＃楼结算造价（汇总）》表，确认新安居建材室内大市场1＃楼结算造价总计139969057.4元（其中劳保基金4099534.269元）。2012年5月23日，株洲公司与华北公司就后续签证部分结算，并签订《单位工程造价计价表》，确认后续签证部分工程总造价为3120371.04元。8月10日，新安居建材大市场1＃楼竣工验收。株洲公司与华北公司于2012年8月15日、2013年11月4日两次对账，双方确认截止2013年11月4日止株洲公司已付工程款140146974.23元，其中待确认项目为①398万元赔偿方文平劳务费、②300万元劳保基金、③2012年1月17日55号凭证付方文平80000元、④付周军就2650元、⑤2012年3月12日31号凭证258000元消防配套费，扣除以上五点后实际支付工程款为132826324.23元＋期初余额28078.71元=132854402.94元（其中包含费用1331424.16元）。此后，株洲公司未再支付相关款项，华北公司催讨时，株洲公司以先需开具建安发票为由拒付。
另查明，2010年1月28日，华北公司与娄底市楚源建筑劳务有限公司签订《工程劳务承包合同》，将新安居建材大市场1＃楼工程主体劳务部分分包给娄底市楚源建筑劳务有限公司，劳务实际施工人为本案第三人方文平。劳务部分工程款项经总承包方华北公司确认后，由株洲公司直接支付给第三人方文平，从支付华北公司的工程款中抵扣。同年5月，因株洲公司的原因造成方文平劳务工程停工，方文平与株洲公司协商，株洲公司同意为方文平补偿损失费398万元。方文平与华北公司、株洲公司之间已结算清楚，华北公司尚有50万元质保金未退还给方文平。
2014年1月6日，华北公司起诉请求：1、由株洲公司支付工程款20066449.62元，并自2011年9月5日起至2013年12月31日止支付利息3417777.89元，2013年12月31日之后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2、承担违约金3109196.03元（自2011年9月5日算至2013年12月31日止，具体按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。
2014年4月10日，株洲公司反诉请求：1、由华北公司提供工程款建筑业税务发票；2、由华北公司返还多付的工程款49800051.23元。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是：（一）应如何确定涉案工程款；（二）涉案工程相关票据开具义务如何确定。
关于应如何确定涉案工程款。一审法院认为支付工程款是发包人的主要义务，应付工程款和实付工程款金额应当依据合同和双方共同签认的文件为基础予以认定。1、关于工程应付款。本案系争工程关于合同价款的实为开口价，即由双方按实结算，株洲公司与华北公司签订2011年9月5日《新安居建材室内大市场1＃楼结算造价（汇总）》、《补充合同》及2012年5月23日后续部分签证部分《单位工程造价计价表》，确认工程总价为139969057.4元＋8500000元＋3120371.04元=151589428.44元（含劳保基金），符合法律和合同约定。株洲公司称上述结算文书和补偿协议，系受胁迫而违背真实意愿所为，没有证据证实，不予采信。株洲公司虽向公安机关举报公司原法定代表人廖玉平、成控部负责人贺昌景收受商业贿赂，与华北公司恶意串通签订结算文件，但公安机关未予立案侦查。廖玉平、贺昌景是否存在收受贿赂行为，该行为是否与系争工程结算具有因果关系，均没有证据证实，廖玉平作为公司时任法定代表人、贺昌景作为相关职能部门负责人履行职务行为的后果应由公司承担，对株洲公司关于上述文件无效的主张，不予采纳。株洲公司主张应按其提交的《株洲新安居建材室内大市场1＃楼土建装饰工程结算审核报告》认定工程价款，因该证据存在重大瑕疵，且双方己就该工程结算完毕，不予采纳。综上，确认本案系争工程株洲公司应付华北公司价款总额为151589428.44元。2、关于工程实付款。株洲公司与华北公司财务人员于2012年8月15日、2013年11月4日两次对账，对实付款总额进行核对，双方共同确认无争议部分132854402.94元，待确认项目五项。一是398万元赔偿第三人方文平的劳务费。经查该笔费用实系2010年5月8日-2011年11月8日工地设备租赁费用，是因株洲公司原因致使工地停工而给予工程劳务分包人方文平的停工损失补偿，该笔费用系方文平与株洲公司时任法定代表人廖玉平协商的结果，华北公司未参与其间，不应算作株洲公司支付给华北公司的工程款。二是300万元劳保基金。原被告双方虽在合同中约定劳保基金不计入工程总造价，但双方在庭审中均认可工程总造价中包括劳保基金在内，劳保基金由株洲公司代付。故该300万元劳保基金应计算在付款总额内。三是2012年1月17日55号凭证付给第三人方文平80000元。该笔款项系经双方确认的劳务工程结算的差额款，计入系争工程劳务工程部分，应当计入已付工程总价款。四是付周军就2650元。没有证据证实该笔付款与系争工程具有关联，不应计入工程价款范围。五是2012年3月12日31#凭证258000元消防配套费。该笔费用系株洲公司直接付至华北公司账上，华北公司没有提交证据证实该笔费用实际上由第三方支付已方，也没有证据证实双方之间除工程款外还有其它账务结算往来，认为该笔费用应当在工程款范围内抵扣。综上，认定系争工程实付工程款总额为132854402.94元＋300万元＋258000元＋80000元=136192402.94元。上述系争工程应付款与实付款差额为15397025.5元，应由株洲公司支付给华北公司。株洲公司主张其多付华北公司工程款49800051.23元，与事实不符，不予支持。
关于涉案工程相关票据开具义务如何确定。2010年5月10日株洲公司与华北公司达成《补充协议》，双方明确华北公司必须提供由天元区地方税务局代开的《湖南省株洲市建筑安装业预收工程款结算凭证》或《建筑业统一发票（代开）》，否则株洲公司有权拒绝支付工程款。庭审中，双方均认可合同履行过程中，华北公司仅开具1000万元建安发票，余额并未开具。一审法院认为，开具相关票据为承包方必履行的法定义务，双方对开具票据和工程款支付之顺序作了明确约定，华北公司应依约履行，否则株洲公司可行使先履行抗辩权，所造成的损失由华北公司承担。华北公司称双方已变更约定为“新安居公司付清款项后，再由华北公司统一开具发票”，没有证据证实，不予采信。因华北公司未及时开具相关发票或凭证，株洲公司不予付款，符合法律规定和双方约定，故华北公司要求株洲公司支付逾期付款违约金和利息的请求，不予支持。株洲公司关于华北公司提供税务发票或凭证的反诉请求，予以支持。确认华北公司应提供的《湖南省株洲市建筑安装业预收工程款结算凭证》或《建筑业统一发票（代开）》的相关款项为141589428.44元。另方文平请求华北公司返还50万元的质保金，与本案诉争标的无关，双方可另行协商解决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百七十九条之规定，判决：一、由华北公司于判决生效之日起15日内向株洲公司提供141589428.44元相关款项的《湖南省株洲市建筑安装业预收工程款结算凭证》或《建筑业统一发票（代开）》；二、由株洲公司在收到上述凭证或发票之日起3日内支付华北公司15397025.5元；三、驳回华北公司的其他诉讼请求；四、驳回株洲公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理320167.12元，由华北公司负担96050元，由株洲公司负担224117.12元。
华北公司上诉称：（一）一审判决错误。1、判令华北公司先向株洲公司开具税务发票错误。上诉人虽总承包涉案工程，但工程款大部分由被上诉人直接向劳务公司（即本案的第三人）和材料供应商支付（占总付款85%），根据相关法律规定，应由收款方出具发票而不是上诉人出具发票。被上诉人两任总经理及董事长廖玉平、易泽群到税务机关申请工程结算完成后由被上诉人一次性代扣工程税款，再向税务机关缴纳。上诉人除已提供1000万元的发票外，还提供了2010年5月10日双方补充协议约定的用于支付湖南孙氏钢材贸易公司钢材款850万元的发票。一审判决主文第一条的141589428.44元错误，应改为133089428.44元。2、根据株洲市建设局劳保基金管理部门的规定，劳保基金由建设单位代缴代付，退还时退至施工总承包单位，退还额度为外省市29.87%，其余部分作为劳保统筹基金进入财政，由市财政统一使用。因此，上诉人只应向被上诉人返还劳保基金89.6万元（300万元×29.87%），而不是300万元劳保基金。3、一审认定已付工程款132854402.94元错误。⑴该笔付款中2012年1月17日55号凭证付给方文平的80000元系被上诉人直接支付，与上诉人无关。⑵2012年3月12日31号凭证258000元消防配套费，是上诉人向消防施工单位提供了脚手架、水、电费用，以及配合施工进行的堵洞、堵孔等劳务人员人工费、水泥、沙子、石子混凝土等费用，故在欠付款中不应扣除258000元。4、1331424.16元未经双方财务对账核查，一审法院对上诉人提出的异议和对账要求没有答复，剥夺了上诉人申请公证的机会。5、一审法院对2010年5月10日《补充协议》理解错误。⑴该补充协议不是否定《建设工程施工合同》中约定迟延给付工程款利息和违约金条款，而是约定了支付湖南孙氏钢材贸易公司材料款的约定。⑵一审法院判决株洲公司根据2010年5月8日补充协议可不向上诉人支付延期支付工程款和不按合同约定支付利息违法。（二）一审程序违法。株洲公司在一审中未交反诉费，一审法院违法审理株洲公司的所谓主张。请求撤销一审判决或依法改判。
株洲公司答辩称：华北公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
原审第三人方文平答辩称：合同约定由株洲公司直接支付劳务费给施工劳务人，但支付之前须经华北公司的认可，80000元是株洲公司支付给方文平的劳务费，华北公司对此知情。
二审中，华北公司提交了一份银行入账通知，拟证明收取劳保基金890988元，一审从工程款中扣300万元劳保基金错误，只应按上诉状写明的扣896000元。
株洲公司质证认为：对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该证据恰好证明上诉人是缴纳劳保基金的主体，被上诉人所代缴的应返还给被上诉人。
原审第三人方文平认为该证据与其无关。
本院认证认为：该证据系银行汇款有效凭据，汇款内容与本案工程存在关联，本院予以采信。
本案二审第一次开庭过程中，株洲公司称其在上诉期间向人民法院提交了上诉状，人民法院没有通知其交纳上诉费，要求审理其上诉请求。华北公司表示放弃其在上诉状提出的株洲公司在一审中没交反诉费，一审法院违法审理的主张。对于株洲公司提出的上诉问题，本院当庭审查其确在上诉期内提出了上诉，即休庭要求株洲公司交纳上诉费，株洲公司同意在三日内补交上诉费，华北公司同意放弃法定答辩期，双方同意在2014年11月21日再次开庭。第二次开庭时，株洲公司当庭表示不交上诉费，放弃上诉。本院要求华北公司明确其上诉请求，华北公司明确为：撤销一审判决第三项，改判一审判决第二项即在原判第二项基础上增加1118.81万元，改判第一项为开具发票金额133089428.44元。华北公司对于上诉状中所称其不承担其他收款人的税务发票，当庭表示工程发票全部由其负责。
本院二审另查明，2012年11月15日，株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室，通过中国建设银行向华北公司返回劳保基金890988元。
2014年12月19日，本院对株洲公司未交纳上诉费，作出（2014）湘高法立民终字第196号裁定，按其自动撤诉处理。
本院对一审判决查明的其他案件事实予以确认。
综合双方当事人的上诉、答辩及庭审中的情况，本案二审争议焦点为：（一）应如何认定涉案工程已付款；（二）株洲公司应否承担逾期付款违约金；（三）华北公司还应开具多少金额的税务发票。
关于应如何认定涉案工程已付款。华北公司上诉称一审法院认定2013年11月4日对账单中的300万元劳保基金、方文平80000元、消防配套费258000元以及费用1331424.161元为已付款错误。本院认为：1、关于劳保基金。在双方《新安居建材室内大市场1号楼结算造价（汇总）》中载明劳保基金409万元，华北公司上诉主张该409万元劳保基金是株洲公司因为工程装修部分另包他人后给予的补偿款，但其没有提供相应证据证实，况且华北公司起诉依据之一补充合同约定补偿850万元，一审法院对此已予支持。《新安居建材室内大市场1号楼结算造价（汇总）》中有409万元劳保基金，依据双方合同约定，劳保基金不应计入工程总造价，但双方结算时明确劳保基金300万元为已付，故一审将300万元劳保基金从双方汇总的表中的工程总造价中剔除，符合双方合同约定，华北公司上诉提出欠付款中不应扣除300万元劳保基金，本院不予支持。2、关于方文平80000元。方文平系工程劳务承包人，方文平80000元请款单上有华北公司管理人员的签字，株洲公司银行汇款凭据亦表明已将该款支付给了方文平，二审中，华北公司虽对请款单上其公司人员的签字不予认可，但至今未提供该签名人其他签名笔迹供法庭审查，且无其他反证予以推翻，故该80000元应认定为已付款。3、关于消防配套费258000元。经查，二审中，株洲公司对于华北公司称其已收取案外人258000元消防配套费，没有表示否认。因涉案工程最初由华北公司大承包，株洲公司后将其中消防工程交给案外人施工。消防工程在施工过程中，需要脚手架、水、电、泥沙等配套服务，华北公司作为主要承包单位给予相应的服务。现消防工程已竣工，株洲公司已收案外人258000元消防配套费支付给华北公司，属案外人应支付给华北公司的消防配套费，不应认定为株洲公司已付华北公司的工程款。一审认定该款为已付款欠妥，本院予以纠正。4、关于1331424.161元。双方当事人两次对账单上均明确1331424.161元为已付款，现华北公司予以否认，又没有提供任何证据证明，本院不予支持。综上，涉案工程价款为151589428.44元（新安居建材室内大市场1号楼结算造价汇总139969057.4元＋补偿款850万元＋后续签证3210371.04元），株洲公司已付135934402.94元（132854402.94元＋300万元＋80000元），株洲公司欠付15655025.5元。
关于株洲公司应否承担逾期付款违约金。华北公司上诉提出株洲公司逾期支付工程款，应承担违约金。从双方2010年5月10日《补充协议》的内容来看，该协议虽约定华北公司先开具发票株洲公司后付款，但该约定针对的是材料供应商停电闹事要求支付材料款的情况。况且，在该协议之后，株洲公司有数十次付款行为，该过程中，株洲公司并未以华北公司未开具税务发票而拒付工程款，故一审认定该补充协议是双方对合同约定付款方式的变更，欠妥，本院予以纠正。双方在建设施工合同中约定工程竣工后办理结算，结算后30日内付至工程总款95%，留5%质量保修金后工程余款一次性支付，如不能一次性支付，则未付款余额按银行同期一年期贷款基准利率计息，该约定符合法律规定。本案中，2012年8月22日工程竣工验收备案，双方此前对工程办理了结算，发包方最后付清工程款的期限应是工程竣工之日30日内即2012年9月21日前付清预留质量保修金之外的余额。根据合同约定，本案质量保修金为7579411.4元（151589428.44×5%），株洲公司在2012年9月21日前应付清工程款为8075554元（15655025.5元-7579411.4元），逾期未付，应按合同约定承担违约责任。本案质量保修金应在质量保修期过后再支付，在本案二审时，本案工程尚未超过质量保修期，株洲公司对应退还的质量保修金不存在迟延给付违约行为。株洲公司上述欠付款8075554元，应自2012年9月21日起至付清之日止，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算利息。华北公司上诉理由部分成立，本院予以支持。
关于华北公司还应开具多少金额的税务发票。双方当事人对华北公司已开具1000万元税务发票无异议，本院予以确认。华北公司上诉提出850万元发票已开出，剩余发票总额中除少开1000万元外，还应少开850万元。因850万元补偿款系华北公司拖欠钢材供应商材料款，供应商停工闹事，双方专门签订协议予以解决。在该协议中，双方约定华北公司先开具税务发票株洲公司后付款。本案中，双方当事人对该款已经支付没有表示异议，说明该份协议双方已经履行，华北公司已经交付该850万元的税票。华北公司上诉理由成立，本院予以支持。华北公司向株洲公司开具税务发票的金额应为133089428.44元。
综上，原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定事实部分有误，处理欠妥，华北公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第1号民事判决第三、四项；
二、变更湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第1号民事判决第一项为：限华北建设集团有限公司在本判决书送达之日起10日内向株洲新安居置业有限公司提供133089428.44元的《湖南省株洲市建筑安装业预收工程款结算凭证》或《建筑业统一发票（代开）》；
三、变更湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第1号民事判决第二项为：限株洲新安居置业有限公司在本判决书送达之日起10日内向华北建设集团有限公司支付工程款15655025.5元，其中8075554元自2012年9月22日起至付清之日止按中国人民银行同期一年期贷款基准利率支付利息；
四、驳回华北建设集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回株洲新安居置业有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费320167.12元，由华北建设集团有限公司负担172890.12元，由株洲新安居置业有限公司负担147277元，反诉案件受理费145400元，由华北建设集团有限公司负担34896元，由株洲新安居置业有限公司负担110504元，二审案件受理费205985元，由华北建设集团有限公司负担164788元，由株洲新安居置业有限公司负担41197元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
审 判 员 李金霞
代理审判员 肖 芳
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 龙 菲