广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终154号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：广东省揭阳市榕城区东山站前大道中段金叶大厦***层。
负责人：喻辉，经理。
委托诉讼代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石翀，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周华进，男，1993年出生，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：周健宇，广东凌信律师事务所律师。
原审被告：吴越，男，1994年出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。
原审被告：王合钦，男，1948年出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周华进及原审被告吴越、王合钦机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.对周华进的伤残等级重新进行司法鉴定；2.驳回周华进的护理费诉求；3.对（2017）粤5202民初638号民事判决中的残疾赔偿金29024.4元和护理费16209.86元依法进行改判；4.周华进承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：周华进的出院诊断：1.右内踝开放性骨折；2.右内踝、足跟内侧皮肤挫裂伤；3.枕部头皮血肿。鉴定意见：1.十级伤残；2.续医费3900元；3.康复费2000元；4.配置1人护理75天；5.营养费1800元。该鉴定由广东正理法医临床司法鉴定所（以下简称正理司鉴所）完成。在周华进伤残鉴定进行踝关节活动度测试的时候，其踝关节内仍然存在2枚加压螺钉固定，该活动度测试结果无法真实反映周华进实际的伤残情况，请求二审法院直接指定权威鉴定机构对周华进的伤残等级重新进行司法鉴定。护理费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案一审中，周华进并未向法院提交任何的证据材料证实其住院治疗期间存在雇佣护工进行陪同护理的事实，并因此产生相应的护理费支出损失，为此保险公司不认可其护理费的诉求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。即使二审法院认为确需补偿周华进的护理费损失，也应当区分对待周华进护理期限内住院与非住院之间的计算标准，一审判决直接认定按78888元/年为标准计算75天明显错误。
周华进辩称，一、保险公司从一审至今从未提供任何证据证明其主张的内容，根据谁主张谁举证的原则，保险公司的主张明显缺乏依据，不应得到支持；二、周华进在做伤残鉴定时伤情早已稳定，符合鉴定条件；三、周华进的鉴定是在起诉后向法院申请，由法院依法委托有资质的鉴定中心依法作出的鉴定报告，如果在没有任何证据的情况下，应该按该鉴定报告作为事实认定的依据；四、护理费根据周华进伤情及鉴定机构的意见，一审法院认定正确。
吴越、王合钦未作陈述。
周华进向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额内赔偿，超过交强险的损失由保险公司在机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额内赔偿，不足部分由吴越、王合钦按事故责任比例连带赔偿。周华进损失暂计14758元；2.本案诉讼费用由保险公司、吴越、王合钦共同承担。一审诉讼过程，周华进变更诉讼请求为：1.保险公司在交强险责任限额内赔偿，超过交强险的损失由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿，吴越、王合钦按事故责任比例连带赔偿。周华进损失共计83035.61元（已抵销保险公司、吴越、王合钦支付的医疗费15000元）；2.本案诉讼费用由保险公司、吴越、王和钦共同承担。
一审法院认定事实：2016年10月19日20时30分左右，周华进驾驶赣Ｂ×××××号二轮摩托车沿揭阳市进贤门大道自北往南方向行驶，行至空港花海前红绿灯交叉路口向左转弯时，与对向路面直行由吴越驾驶的粤Ｖ×××××号小型轿车发生碰撞，造成周华进受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经交警部门认定，周华进承担事故的主要责任，吴越承担事故的次要责任。周华进受伤后即送往医院救治，住院天数21天。诊断为右内踝开放性骨折等伤情，建议出院后继续休息6个月等。经周华进申请，一审法院委托正理司鉴所对周华进的伤残等级、护理期限及护理人数、营养费、后续治疗费、康复费进行司法鉴定。正理司鉴所于2017年7月5日作出鉴定意见：周华进构成十级伤残；后续治疗费3900元；康复费2000元；护理期为75天，建议护理期内每天1人护理；营养费1800元。肇事车辆粤Ｖ×××××号小型轿车的所有人为王合钦，该车在保险公司处投保了交强险和赔偿限额为50万元的商业三者险。本案事故发生在上述保险的期限内。事故发生后，保险公司支付了医疗费10000元；周华进主张吴越支付了5000元。上述费用不包含在周华进的诉讼请求中。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。吴越与周华进驾车发生碰撞造成交通事故，交警部门认定周华进承担主要责任，吴越承担次要责任。该责任认定事实清楚，理由充分，一审法院予以采信。保险公司为粤Ｖ×××××号小型轿车的交强险和商业三者险的承保单位，根据相关法律法规的规定，周华进在本案交通事故所产生的损失费应由保险公司在交强险的责任限额内先予赔偿；不足部分，由吴越承担30%的赔偿责任，周华进自负70%的损失。吴越承担的赔偿责任由保险公司在商业三者险的责任限额内先予赔偿，超过部分由吴越赔偿。周华进未能证明王合钦作为粤Ｖ×××××号小型轿车的所有人对损害的发生存在过错，周华进主张由王合钦承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据有关法律、司法解释及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对周华进的合理损失核定如下：
1.医药费、诊疗费、住院费20544.35元。周华进提供医疗费票据2单，可予认定。
2.住院伙食补助费2100元。周华进住院21天，按每天100元计，即100元/天×21天＝2100元。
3.后续治疗费3900元。鉴定机构的鉴定意见，可予采信。
4.营养费1800元。鉴定机构的鉴定意见，可予采信。
5.残疾赔偿金29024.4元。周华进构成十级伤残，赔偿指数为10%。按农村居民人均纯收入14512.2元/年计算20年。残疾赔偿金为14512.2元/年×20年×10%＝29024.4元。
6.护理费16209.86元。综合周华进的治疗情况及鉴定机构的意见，按护理期75天，每天1人护理计算。因周华进未能举证证明护理人员的收入情况，护理费按其他服务业计，即78888元/年÷365天/年×75天×1＝16209.86元。
7.康复费2000元。鉴定机构的鉴定意见，可予采信。
8.交通费210元。周华进主张交通费1000元，但没有提供证据予以证实，结合其治疗情况，考虑到周华进及其必要的陪护人员因就医确需交通费，可酌定为210元。
9.误工费7991.65元。因周华进未能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照农村居民人均纯收入14512.2元/年计算。周华进住院21天，出院继续休息6个月，误工时间计为201天。误工费为14512.2元/年÷365天/年×201天＝7991.65元。
10.精神损害抚慰金5000元。周华进因交通事故致十级伤残，给周华进造成不可避免的伤害，确定周华进精神损害抚慰金为5000元。
11.伤残鉴定费2700元。有鉴定费发票作为依据，予以认定。
12.财产损失费205元。评估机构的评估意见，可予采信。
周华进请求拖车费140元，停车费260元，车损鉴定费100元，但提无相应发票作为依据，一审法院不予支持。上述1至12项损失共计91685.26元。其中1至4项损失共计28344.35元，由保险公司在交强险中的医疗费用赔偿限额内赔偿周华进10000元，该款项已由保险公司垫付；超过部分18344.35元，由吴越承担30%的赔偿责任即5503.31元。周华进主张吴越已垫付5000元，余下503.31元由保险公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿周华进。第5至11项损失共计63135.91元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿周华进。第12项205元，由保险公司在交强险的财产损失赔偿限额内赔偿周华进。
综上，由保险公司在交强险责任限额内赔偿周华进73340.91元，因保险公司已支付医疗费10000元，应予以抵除，计为63340.91元；由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿周华进503.31元，共计63844.22元。周华进的诉讼请求超出部分没有合法依据，予以驳回。吴越、王合钦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于设立人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起五日内在交强险责任限额内赔偿周华进63340.91元，在商业三者险责任限额内赔偿周华进503.31元，合计63844.22元。二、驳回周华进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费415.18元，由周华进负担95.96元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担319.22元。中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。正理司鉴所就保险公司对正理司鉴所[2017]临鉴字第331号司法鉴定意见书的异议说明如下：《人体损伤致残程度分级》总则4.2鉴定时机：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”本例被鉴定人右内踝内固定术后，未发现有关联的迟发性骨折及骨不连，慢性骨髓炎等并发症，应视为临床治疗效果稳定，符合鉴定时机；《人体损伤致残程度分级》没有规定内固定物必须取出后方能鉴定。踝关节也称距小腿关节，由胫、腓骨的下端与距骨上关节面构成，胫骨下端的内侧形成一个短宽的突起，交内踝，也称骨突。内踝的外侧面为内踝关节面。被鉴定人周华进2枚加压螺钉固定不在内踝关节内，而是在内踝的骨突。内固定时，临床医生已选择内固定物对关节功能没有影响的术式，2枚加压螺钉未取出不影响其关节活动功能。踝关节内侧是踝内侧韧带，外侧是踝外侧韧带，踝关节的运动主要是背屈和跖屈。其运动靠小腿前群肌、外侧群肌、后群肌的收缩与舒张协调完成；外力造成内踝骨性结构破坏，必然对软组织如韧带、肌群造成损伤，韧带及肌群的损伤必然影响关节活动功能。揭阳市人民医院病历专科情况已客观记录右内踝见一皮肤挫裂伤口，长约4㎝，活动性出血，右足跟内侧见一皮肤挫裂伤口，长约3㎝，少许渗血，右小腿肿胀、见皮下瘀斑，肢端感觉麻木。综上所述，本例鉴定是在符合鉴定时机情况下进行，结合内踝骨折内固定部位、关节韧带、肌群损伤及法医临床检验后综合分析的结论，具有科学性、客观性、公正性。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于保险公司请求对周华进的伤残等级重新进行鉴定并对一审判决中的残疾赔偿金29024.4元进行改判的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”保险公司主张：正理司鉴所对周华进伤残鉴定进行踝关节活动度测试的时候，周华进踝关节内仍然存在2枚加压螺钉固定，该活动度测试结果无法真实反映周华进实际的伤残情况。正理司鉴所针对保险公司该主张作出了说明，保险公司对该主张也没有提供具有专门知识的人员的意见加以证明，故本院对保险公司该主张不予采纳。保险公司没有足以反驳正理司鉴所[2017]临鉴字第331号司法鉴定意见书的理由和证据，其申请重新鉴定不符合上述规定，本院不予准许。保险公司上诉请求对一审判决的残疾赔偿金29024.4元进行改判的理由不成立，本院予以驳回。
关于护理费问题。鉴定机构评定周华进护理期限为75天，建议配护理人员1名/天，当事人没有提供证据证明护理人员收入状况，故周华进住院期间护理费可按照其他服务业平均工资计算，出院后护理费按照农、林、牧、渔业平均工资计算。本案护理费为11626.77元（78888元/年÷365天/年×36天+35995元/年÷365天/年×39天）。一审判决按其他服务业平均工资计算周华进出院后护理费不当，本院予以纠正。保险公司请求改判护理费的理由部分成立，本院对有理部分予以支持。周华进没有提供证据证明其住院期间雇佣护工陪护并不会导致本案护理费数额不能确定，故保险公司主张将该举证不利的结果归于周华进、请求驳回周华进护理费诉求的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本案周华进的损失为医疗费20544.35元、住院伙食补助费2100元、后续治疗费3900元、营养费1800元、残疾赔偿金29024.4元、护理费11626.77元、康复费2000元、交通费210元、误工费7991.65元、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费2700元、财产损失费205元，合计87102.17元。该款由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿68757.82元，抵除保险公司已支付医疗费10000元后为58757.82元；不足部分18344.35元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿30%计5503.31元，抵除吴越垫付的5000元为503.31元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿周华进。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初638号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初638号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起五日内在交强险责任限额内赔偿周华进58757.82元，在商业三者险责任限额内赔偿周华进503.31元，合计59261.13元。
三、驳回周华进的其他诉讼请求。
四、驳回中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费415.18元，由周华进负担118.88元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担296.3元。二审案件受理费500元，由周华进负担50元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林汉葵
审 判 员 卢树君
代理审判员 李翠梅
二〇一八年六月十二日
代书 记员 林树坤
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。