黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第46号
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院发文稿纸
签发：报请：
核稿：
事由：民事判决书（裁定书）拟稿：曹轶伟
民事判决书
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司，住所地哈尔滨市香坊区衡山路18号远东大厦A区12层。
代表人康建民，总经理。
委托代理人李承江，男，1971年9月9日生，该公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区会展家园小区25栋9单元302室。
被上诉人（原审原告）马玉芬，住哈尔滨市道外区。
委托代理人王国栋，个体户，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）蔡金钢，1987年11月10日，生，住哈尔滨市道里区。
委托代理人段德胜，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市三维出租汽车有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江路106号。
法定代表人李立红，董事长。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马玉芬、蔡金钢、哈尔滨市三维出租汽车有限公司（以下简称出租汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民一初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人李承江，被上诉人马玉芬的委托代理人王国栋，被上诉人蔡金钢的委托代理人段德胜到庭参加诉讼。被上诉人出租公司经本院送达开庭传票后未到庭。本案现已审理终结。
原审认定：2012年9月9日21时许，蔡金钢驾驶×××号轿车在哈尔滨市道外区宏图街由西向东行驶时，与同方向骑行车的马玉芬相撞，造成马玉芬受伤的交通事故。哈尔滨市公安交警支队太平大队作出哈公交认字（2012）第00232号道路交通事故认定书，认定蔡金钢负事故的全部责任，马玉芬不负事故责任。事发后，马玉芬被送至哈尔滨医科大学附属第一医院治疗，诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折，住院51天，花费医疗费87，598.74元（其中：蔡全钢支付医疗费19，500元，保险公司支付医疗费10，000元）。经委托黑龙江省农垦总医院司法鉴定所对马玉芬伤情进行司法鉴定，结论为：不构成伤残；伤后5个月医疗终结；伤后1人护理3个月；二次手术费用约8，000元或按实际合理支出计算，并在二次手术期间增加医疗终结时间1个月及增加1人护理1个月。蔡金钢与出租汽车公司系雇佣关系。出租汽车公司在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险。
马玉芬提起诉讼，请求判令：蔡金钢给付医疗费、二次手术费、误工费等扣除已支付部分总计131，922元；出租汽车公司承担连带赔偿责任；保险公司在保险限额内承担赔偿责任；诉讼费由三被告承担；诉讼费由三被告承担。
蔡金钢辩称，交通事故属实，责任认定无异议。肇事车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任保险，故应由保险公司在其责任限额内先行赔偿。蔡金钢在马玉芬治疗期间已支付医疗费19，500元。马玉芬请求各项赔偿的计算方法及法律依据不充分，不符合法律规定。
出租汽车公司辩称，对原判无异议，不予答辩。
保险公司辩称，根据马玉芬提供证据的合法性、真实性、关联性来确定如何赔付。医疗费公司已经先行支付给了马玉芬。在商业险部分，涉案车辆不属于不计免赔，肇事司机在本案中承担全部责任，免赔率为20%。保险公司不承担本案的诉讼费和鉴定费。医疗费应当在医保用药范围内予以赔付。
原审认为，马玉芬与蔡金钢驾驶车辆发生交通事故而造成损害，蔡金钢在此次交通事故中负全部责任，蔡金钢应对马玉芬的损害结果承担民事赔偿责任。马玉芬要求蔡金钢赔偿医疗费合理，应予支持，应扣除蔡金钢已支付的19，500元及保险公司支付的10，000元。马玉芬要求赔偿住院伙食补助费、交通费、二次手术费，请求合理，应予支持，但数额应根据法律规定确定。马玉芬要求赔偿误工费、护理费、因马玉芬未提供证据证明其收入状况和护理人员收入状况，故对误工费、护理费的赔偿可根据黑龙江省城镇居民服务和其他服务业计算。马玉芬要求赔偿精神损害抗慰金、营养费，未有事实和法律依据，不予支持。出租公司系×××号出租车车辆所有人，应对蔡金钢赔偿马玉芬承担连带责任。出租公司在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，故保险公司应在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险范围内赔偿马玉芬各项费用。据此判决：一、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬医疗费58，098.74元（医疗费87，598.74元扣除蔡金钢已支付的19，500元及保险公司支付的10，000元）；二、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬误工费19，009元（38，018元／年÷12个月x6个月）；三、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬护理费12，672.67元（38，018元／年÷12个月÷30天×120天）；四、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬住院伙食补助费2，550元（50元／天x51天）；五、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬二次手术费8，000元；六、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬交通费153元（3元／天x51天x1人）；七、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬病历复印费36.5元；八、待本判决发生法律效力后10日内，保险公司赔偿马玉芬鉴定费2，700元；九、驳回马玉芬的其他诉讼请求。案件受理费2899元，由马玉芬负担534.6元，保险公司负担2364.4元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、保险公司原审向法庭出示了交强险和商业三者险的证据，出租公司没有投保商业险的不计免赔，对商业险20%免赔率的事实应予认定；2、马玉芬误工费以2011年黑龙江省分行业在岗职工平均工资居民服务和其他服务业每年39018元没有事实依据，应以
2011年度职工平均工资2791.9元或其自认的分行业批发零售在岗职工平均工资29240元为准；3、原审判令保险公司承担诉讼费、鉴定费没有法律依据。请求二审撤销原判，依法改判。
蔡金钢答辩认为，保险公司原审未出具20%免赔的依据，保险公司提供的格式合同免责条款未尽到提示和明确说明的义务，不发生法律效力。另当事人不得对诉讼费用的负担提起上诉。请求二审维持原审判决。
出租公司未出庭亦未提交书面答辩意见。
在二审审理期间，双方当事人均未举示新的证据。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，蔡金钢驾驶车辆与骑自行车的马玉芬相撞，造成马玉芬受伤的交通事故。经交警部门认定，蔡金钢在此次事故中负全部责任，其应对马玉芬的损害结果承担民事赔偿责任。因肇事车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，对马玉芬请求蔡金钢赔偿医疗、误工、护理等相关费用的合理部分，原审法院判令保险公司在机动车保险限额内承担赔偿责任并无不当。
关于第三者责任商业保险20%免赔率问题。根据保险合同规定，商业汽车保险的免赔额比例是20%，因肇事车辆在第三者责任商业保险中未投保不计免赔险，故对马玉芬的医疗、伙食补助、二次手术费用，保险公司在交强险限额范围内赔偿10，000元外，对超出部分应按第三者责任商业保险的80%赔偿，即医疗费87，598.74元、二次手术费8，000元、伙食补助费2550元，总计98，148.74元，扣除保险公司已支付的交强险10，000元，保险公司应赔偿马玉芬88，148.74元的80%即70，519元。剩余20%即17，629.74元，应由肇事责任人蔡金钢赔付。
关于误工费，马玉芬未提供证据证明其收入状况，原审依据黑龙江省城镇居民服务和其他服务业标准计算不当，应以2011年度在岗职工平均工资33，503元为准。鉴定费、诉讼费，均不在保险公司的赔偿范围内，鉴定费2700元，应由肇事责任人蔡金钢赔偿；诉讼费2899元按照判决赔偿数额，由蔡金钢、马玉芬按比例承担。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民一初字第983号民事判决第三、第六、第七、第九项，撤销第八项；
二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民一初字第983号民事判决第一项为，待本判决发生法律效力后10日内，中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司赔偿马玉芬医疗费62，079元（医疗费87，598.74元扣除保险公司支付的10，000元的80%）；
三、变更哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民一初字第983号民事判决第二项为，待本判决发生法律效力后10日内，中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司赔偿马玉芬误工费16，752元（33，503元／年÷12个月x6个月）；
四、变更哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民一初字第983号民事判决第四项为，待本判决发生法律效力后10日内，中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司赔偿马玉芬住院伙食补助费2，040元（50元／天x51天x80%）；
五、变更哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民一初字第983号民事判决第五项为，待本判决发生法律效力后10日内，中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司赔偿马玉芬二次手术费6，400元（8，000x80%）；
六、待本判决发生法律效力后10日内，蔡金钢赔偿马玉芬医疗、住院伙食补助、二次手术费等17，629.74元（15，519，74＋510＋1600）及鉴定费2700元，总计20，329.74元（已支付19，500元）。
一审案件受理费2899元，由哈尔滨市三维出租汽车有限公司、蔡金钢负担2364.4元，由马玉芬负担534.6元；二审案件受理费2899元，由哈尔滨市三维出租汽车有限公司、蔡金钢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许思东
审 判 员 曹轶伟
代理审判员 潘雪梅
二〇一四年三月十日
书 记 员 吴浩松