广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民二终字第203号
上诉人（一审原告）：胡桂杨，住广西桂林市叠彩区。
委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贺州市保安服务有限公司，住所地：贺州市八步区。
法定代表人：邓少华，该公司总经理。
委托代理人：苏达池，广西众望律师事务所律师。
上诉人胡桂杨因与被上诉人贺州市保安服务有限公司（以下简称保安公司）合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第1050号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人胡桂杨及其委托代理人钟晨、被上诉人保安公司的委托代理人苏达池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年8月25日，被告保安公司（甲方）将其下属的危险货物运输车队承包给原车队队长胡桂杨（乙方）经营，签订承包经营合同书约定：承包期2年，从2010年9月至2012年8月止，承包期满后如继续发包，乙方有续包优先权；乙方每年向甲方上缴承包费共计人民币60万元，承包费按季度缴交，承包期满后如乙方继续承包，承包费在原来基础上增加百分之五；甲方将车队现有的车辆、场地及办公设备全部无偿交由乙方管理和使用，以后根据业务发展情况，乙方需增加车辆和场地设施的，甲方将积极协助解决，承包期内，车辆、设备的维修费用由乙方自行承担；甲方协助乙方进行账户的财务管理，对承包期间形成的债权债务乙方负全部责任；承包期间，乙方有自主经营权，有权自行招聘职工，有权根据职工工作效率、身体条件、工作态度等情况，决定职工工资的多少，调整工作和辞退职工；乙方如不按时上缴承包费，应按银行关于迟延付款的规定偿付违约金，超过三个月不上缴承包费的，甲方有权终止承包合同；合同期间，如遇不可抗力，造成经营中断或其他经济损失，甲方应酌情减少乙方上缴的款项。承包经营合同书有原告胡桂杨的签名及加盖被告保安公司的公章，无被告保安公司法定代表人签名。一审另查明，被告保安公司成立于2003年4月29日，注册资本100万元。2008年8月7日，翁锦荣所占股份转给刘某某，法定代表人由翁锦荣变更为刘某某。2010年4月29日，股东变更登记后，刘某某为唯一股东。2011年8月19日，刘某某将其全部股份转让给邓少华、孟兵与廖美慧，2011年8月26日，办理股东变更登记。2012年3月30日，法定代表人由刘某某变更登记为邓少华。2011年1月21日，被告保安公司成立危险物品、普通货物运输车队，负责人为原告胡桂杨，经营范围为道路普通货物运输、经营性道路危险货物运输。2012年6月6日，负责人由胡桂杨变更为邓少华，同年7月24日，负责人变更为李某某。
一审法院审理认为，当事人争议的焦点问题是承包经营合同是否成立、生效及实际履行。涉案承包经营合同加盖有被告保安公司的公章，承包经营合同已依法成立。被告保安公司关于原告利用职务便利私盖公章，合同书没有公司法定代表人签名以及合同签订时间是2010年8月25日而车队登记成立时间是在2011年1月21日，故双方没有签订合同，承包经营合同书系伪造的辩驳主张，没有证据证明，故不予采纳。被告关于合同是以合法形式掩盖非法利益，违反国家禁止性规定而无效的辩驳主张，没有依据，不予采纳。关于合同履行问题。合同约定：“甲方协助乙方进行账户的财务管理”、“乙方每年向甲方上缴承包费共计人民币60万元，承包费按季度缴交。”、“乙方如不按时按量完成上缴承包费，应按照银行关于迟延付款的规定，向甲方偿付违约金，超过三个月不完成上缴承包费的，甲方有权终止承包合同。”原告并未举证证实履行上缴承包费的合同义务。原告本是被告保安公司的工作人员，也是车队的负责人，原告对车队的管理不能证明其对车队的承包。原告有关承包收入、支出全由被告财务科设立账目控管，承包费从承包金里扣除的陈述，与上述合同约定不符，原告亦无证据证明双方对此另有约定并实际履行。因此，对原告上述陈述，不予采信。原告关于运输车辆用油与维修费用、车队人员工资由原告签字确认后再由被告财务部门支付入账的陈述，无证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告胡桂杨的诉讼请求；案件受理费28395元（原告已预交），由原告胡桂杨负担。
上诉人胡桂杨不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定承包合同签订后没有履行是错误的。上诉人确已实际履行承包合同，表现在几个方面：1、财务管理方面。按承包合同约定，财务管理方面是上诉人要把所有收入上缴被上诉人保安公司，然后再由保安公司单独核算做账，年底或承包期满才与上诉人结清账务，每月产生的各种费用，如人员工资、维修费用等则先由被上诉人支付，结账时再扣除。由于上诉人与被上诉人原总经理刘某某原是好朋友关系，上诉人也是应刘某某的邀请来贺州承包保安公司车队的，所以就同意了被上诉人的上述要求。事实上，在履行承包合同过程中，上诉人承包危险货物运输车队的收入和支出的确也是由保安公司单独做账、独立核算的。一审时上诉人提出要调取该部分账本，但一审法院未予准许，后据上诉人了解该部分账本已被保安公司毁损并已并入公司总账造册。2、上诉人提供的工作移交清单可证实承包合同已实际履行。工作移交清单中有配送单位合同原件11份，合同客户都是由上诉人找来洽谈签订合同的，合同履行和管理与保安公司无关，所以合同原件才由上诉人直接保管。3、承包期间，上诉人每月预领2800元生活费，因一直未与保安公司结算承包金，上诉人曾要求保安公司支付部分承包金，但公司只答应从2012年起每个季度先支付当季扣除费用后上诉人应得承包金的10％给上诉人，称余额要到合同期满后再结算。所以，被上诉人保安公司于2012年4月20日给付上诉人24712元、2012年7月16日给付上诉人26694元。4、上诉人曾于20l2年9月24日、2012年1O月21日两次发函要求与保安公司结清承包账目，但保安公司未予理睬。如果承包合同未实际履行，上诉人不可能两次发函要求公司予以结算，保安公司接到催函后也不可能不予回复。保安公司不予回复的原因只有一个，就是不想把巨额的承包金付给上诉人。以上事实足以证明承包合同已实际履行。二、关于被上诉人保安公司应当给付的承包金数额。一审时上诉人就申请法院保全承包账本，但法院未允许；之后被上诉人销毁了账本，现在已无法核实承包金额。因此，承包金额无法核实的责任在于被上诉人并承担对其不利的法律后果，法院应以上诉人一审时提出的承包金额为准依法判决。综上所述，一审判决认定事实和判决错误，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决并改判被上诉人给付上诉人承包金2699328元。
上诉人胡桂杨为其上诉主张向本院提交的证据有：上诉人胡桂杨持有的中国农业银行卡（卡号6228485031084029610）2012年1月6日至7月30日的明细对账单2页。证明被上诉人保安公司于2012年4月20日将第1季度承包利润其中的10%即24712元、于7月16日将2012年度第2季度承包利润其中的10%即26694元付给了上诉人。证明被上诉人保安公司已履行了部分合同义务，向上诉人支付过部分承包金。
被上诉人保安公司对上诉人提交的证据的质证意见：对证据的真实性没有异议，证据证明的款项是保安公司根据公司规定按季度结算给上诉人的危险货物运输提成而不是承包金，也不能说明双方存在承包关系，以上对账单反而证明保安公司向上诉人按月支付了工资，上诉人一直受被上诉人管理。
本院对上诉人二审提供的证据的分析认证：上诉人提供的证据能够证明被上诉人保安公司于2012年第1、2季度付给上诉人“危货提成”款合计51406元的事实，同时亦证明保安公司于2012年上半年每月付给上诉人相对固定数额款项的事实（其中1-4月份每月付2600元，5-6月份每月付款2800元）。该证据真实客观，来源合法，与本案有关联，本院予以认定。
被上诉人保安公司答辩称：1、上诉人提交的《承包经营合同书》并非双方当事人的真实意思表示；2、即使《承包经营合同书》不是伪造的，该合同也是无效合同；本案的承包合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，合同没有成立且属无效合同。危险货物运输属于特许经营，公安部、运输部等部门多次强调不得转包，上诉人一直强调不是公司员工，外部人员拿公司的证属于违法行为；3、即使《承包经营合同书》不属于伪造，也是有合同之名而无履行之实。上诉人只有管理车队的义务，而没有承包的义务。合同约定要按季度缴纳承包费，但至今为止上诉人都没有缴纳过承包费。根据合同约定公司协助上诉人管理财务，但上诉人没有证据证明上诉人安排了工作人员和财务。合同约定保安公司协助管理财务，那么承包费用开支应不需要经过公司领导层层审批，而实际上所有开支都是由上诉人报公司领导审核报账。所有运输业务几乎都是公司去谈判签订合同的，合同原件在上诉人手上不能说明什么问题，上诉人没有证据证明其主张。作为承包合同，承包方应当承担一定的义务和风险，但上诉人在合同中没有义务和风险，还能每个月从公司拿工资2800元。而且上诉人称承包合同只有3个人知道，但为何在刘某某任法定代表人时一直没有提及？4、上诉人在本案中提出承包问题是因为上诉人与保安公司有部分账目不清，上诉人是车队负责人应当履行管理义务，上诉人在不担任车队负责人的时候有责任将工作进行移交。综上，《承包经营合同书》是上诉人伪造的，且违反国家禁止性法律规定，属无效合同，合同也没有实际履行，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，上诉人、被上诉人对一审认定的部分事实有异议，部分事实没有异议，对双方没有异议的事实，本院予以确认。对双方有异议的事实本院分析认定如下：
上诉人对一审遗漏认定承包合同实际履行的事实提出了异议。上诉人认为，承包合同签订后，其已履行了对车队的承包管理等行为，包括对外业务联系、签订运输合同、收取运费交回公司、车队日常工作安排、成本开支审核、驾驶员和押运人员考核聘用等，以上行为都是履行承包合同的体现，而承包费无须直接交纳，应上缴的承包费已包括在上诉人交给公司的运费收入或客户付给公司的运费中，双方只要按期核算扣减即可，而且公司在2012年的第1、2季度分别向上诉人支付过二个季度的部分承包提成款合计5万多元，一审仅以上诉人无法提供交纳承包费的凭据而认定承包合同没有履行与事实不符。
被上诉人保安公司认为，承包合同是虚假签订的，时任公司法人代表刘某某没有在合同上签名，合同签订后，上诉人没有实际履行合同，车队仍是由公司直接管理，对外签订运输合同是公司授权上诉人去签订的，公司也直接向客户收取过运费，车队运输成本的开支都要经公司领导核签报账，上诉人每月领取2800元的固定工资，对车队其他人员的聘用由公司决定，工资也是由公司统一发放，而且上诉人在合同约定履行期限内从未向公司书面提出要求结算承包费。所以，即使双方签订过承包合同，合同也没有实际履行过。
对于双方存在争议的事实，本院认为，上诉人与被上诉人保安公司于2010年8月25日签订《承包经营合同书》是客观存在的事实，双方存在争议的是合同是否已实际履行。1、关于上诉人是否已实际履行合同的问题。根据承包合同约定，上诉人承包车队期间要负责安排车队的日常工作，车队收入以及开支则统一由保安公司管理，公司的财务人员负责账务管理，分列做账。从双方当事人在一、二审中提交的证据看，有部分货运合同是上诉人经手与托运单位洽谈签订的，上诉人经手的开支或者车队员工经手的开支均要经公司有关负责人审核报销，财务入账，这一习惯与合同约定没有矛盾；车队其他员工的工资福利由保安公司财务统一发放，职工保险费用由公司代为缴纳，也与合同约定的成本开支以及计账由公司财务协助管理这一方式相吻合；如保安公司认为上诉人只是车队的负责人而不是承包人，则应按对待其他员工一样签订劳务用工合同并列表发放工资和代缴社保费用。但在上诉人管理车队的二年期间，上诉人每月只固定领取2600-2800元的款项（上诉人自称是预领生活费，被上诉人辩称是工资），公司没有代上诉人缴纳过任何社保费用（从上诉人提交的工作移交清单可以佐证）。再者，如果上诉人仅是保安公司聘任的管理人员，则在劳动关系解除时，保安公司应与上诉人办理解除劳动关系的相应手续。但被上诉人未能提供与之相关的证据。2、合同履行期间，在双方没有约定解除或撤销承包合同的前提下，一方面上诉人管理的公司车队有货运业务收入，另一方面又有上诉人经手或由上诉人核定的车队各项成本支出票据凭证交给公司财务处理的行为，此两方面的行为表现也可以证明上诉人存在履行承包合同的事实。3、关于被上诉人保安公司是否部分履行合同的问题。被上诉人保安公司辩称承包合同签订后双方没有实际履行合同。但根据上述对事实和证据的分析，上诉人存在与合同约定相符合的履行合同行为，例如货运经营收入上诉人有交回给保安公司或者部分运费由货主直接付给保安公司的事实，车队的成本开支先由上诉人核对后再交公司管理层审核报销入账等。从上诉人提交的银行账户现金流水账记录单看，保安公司在2012年4月20日曾以“危货提成”名目将现款24712元打入上诉人的银行卡账户，另于2012年7月16日通过网上银行转账方式将26694元转到上诉人的银行卡账户，二次转款金额合计51406元，虽然保安公司辩称该款项是按公司有关奖罚规章制度结算计付给上诉人的危货运输提成款，但不能提供关于如何制订此项奖罚规章办法以及是否予以公示的证据材料予以证明，故对于保安公司提出该款属于危货运输奖励提成的主张，本院不予以采信。相反，上诉人提出该款属于保安公司预支给上诉人的部分承包利润，承包期结算后双方未最后进行过承包结算的主张，与承包合同约定按季度支付承包金内容有关联，也与上诉人在承包期结束后即向保安公司书面提出要求结算的行为有关联。如双方之前没有签订过承包合同，则保安公司2012年上半年度没有向上诉人按季度支付“危货提成”的依据和理由，因此，在保安公司不能提供证据证明其反驳主张的情况下，应推定其已实际履行了承包合同并按合同约定支付了2012年上半年度上诉人应分得的部分承包利润款。综上，一审认定承包合同签订后双方没有实际履行与本案事实不符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被上诉人保安公司应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定承包合同没有实际履行是错误的，本院予以纠正。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、上诉人胡桂杨与被上诉人保安公司于2010年8月25日签订的《承包经营合同书》是否已实际履行。2、上诉人是否有权依照承包经营合同获取经营利润以及承包收益应如何计算。
（一）上诉人与被上诉人保安公司签订的《承包经营合同书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应依约全面履行。合同签订后，上诉人实际行使了管理保安公司运输车队的职责，为便于上诉人管理车队，保安公司随后又于2011年1月5日向工商行政管理部门申请办理车队的营业执照，并将上诉人登记核准为车队负责人。上诉人对危货运输车队日常工作和人员进行管理、处理车队日常事务、参与对外联系货运业务、收取运费交保安公司入账、核实成本支出的票据凭证交保安公司领导审批再转财务入账、保安公司曾向上诉人支付过2012年上半年危货运输提成款等一系列行为，均与承包合同约定的条款有密切关联。上述行为应视为履行承包合同的行为。虽然上诉人在履行承包合同过程中，车队的运营成本全部先由保安公司开支，车队人员录用要经保安公司审查批准并签订劳务用工合同并统一由公司列册发给工资，负责办理员工保险等等，但从承包合同约定的内容看，双方在合同中已约定车队的全部运费收入都要先交回保安公司入账，车队的成本开支由保安公司财务单独列账，承包费按季度交纳。只有双方通过结算，即车队的总收入扣除运营成本开支和承包金之后，余下部分才是上诉人应得的承包收益。本案中的承包性质与其他承包合同中承包方完全具有自主经营、全额包干的性质等承包方式不同，所以上诉人的承包行为类似于企业法人内部岗位责任的承包方式。虽然上诉人也每月领取固定金额的款项（2012年4月份前每月领款2600元，5月份后每月领取2800元），但上诉人称每月领取的固定金额款项属于预领生活费，这一说法与本案事实基本相符。因为：1、没有证据证明被上诉人与上诉人签订过劳动合同，双方在签订承包合同前没有确立劳动关系；2、公司为车队的其他人员均办理了劳动保险并缴纳了相关保险费用，但唯独没有为上诉人办理过劳动保险手续；3、被上诉人保安公司要求上诉人移交车队管理工作时没有与上诉人办理过解除劳动关系的相关手续；4、上诉人在按被上诉人保安公司要求办理管理车队工作移交事项后即于2012年9月20日、10月20日二次向保安公司发函要求进行承包结算，保安公司收到函告后既未明确拒绝亦未予以答复；5、本案没有证据表明承包合同签订后保安公司有提出过撤销或解除合同的表示。上诉人表面上是以保安公司车队负责人身份管理车队的，但鉴于双方签订了合法有效的承包经营合同，因此，上诉人并不是单纯以车队负责人身份管理车队，其行为具备承包经营企业法人分支机构这一承包方式的一般特征。本案中，被上诉人保安公司没有提供证据证明承包合同签订后没有实际履行，也没有举证说明为何2012年上半年要向上诉人支付第一、第二季度的危货提成款计51406元，而上诉人提供的证据则可证明承包合同确实已经部分履行的事实。综上，在保安公司不能举证否定承包合同的真实性且不能证明合同没有实际履行的情况下，一审认定承包合同没有实际履行与本案基本事实不符，属认定事实有误，本院予以纠正。
（二）根据《承包经营合同书》约定，上诉人承包被上诉人的危险货物运输车队期限为2010年9月起至2012年8月止。承包期间，车队的货运收入要全部交由被上诉人保安公司统一计账核算，由公司财务协助管理上诉人的承包账目，对于每年承包费总额60万元，按每季度缴纳一次承包费。虽然合同没有约定某一季度需要缴纳的承包费数额，但按一年四个季度计算分摊，上诉人每季度应缴纳的承包费应是15万元。在合同履行近二年期间里，双方没有进行过对账结算。虽然对于承包费是否已按季度结算扣缴，双方均没有举证证明，但由于车队货运收入以及成本开支是由保安公司财务管理和记账的，只要双方通过收支结算在承包利润中直接扣减或者如利润不足缴纳承包费时，差额部分由上诉人补足即可。所以，承包期间如果没有经过双方按季度结算，上诉人不另行按季度缴纳承包金并没有违反合同约定，也不构成违约。而且被上诉人保安公司从未向上诉人催缴过承包费。可见，双方在合同履行期间，均没有明显违约行为。在上诉人同意提前终止履行合同后，上诉人于2012年9月20日、10月20日曾二次发函给被上诉人保安公司要求双方进行承包合同结算，保安公司则以双方没有签订过承包合同为由拒绝与上诉人结算。上诉人提起诉讼后，保安公司又以双方虽然签订有承包合同，但合同没有实际履行为由拒绝进行合同结算。而被上诉人又不能提供证据证明合同已解除、撤销或合同全部没有履行的相关证据。所以，被上诉人在变更车队负责人并要求上诉人移交车队管理工作以后拒绝与上诉人进行结算是错误的。综合全案证据，上诉人提出承包合同已实际部分履行的上诉主张，符合合同约定并有相关事实和证据予以佐证，本院予以采信。关于如何认定上诉人应获得的承包利润金额。由于一审没有对保安公司的财务资料进行证据保全并进行司法鉴定，且公司的财务资料是否完整、是否能够全面客观反映上诉人承包期间的财务状况具有较大的不确定性。为减少当事人诉累，可根据现有证据，参照保安公司给付上诉人2012年上半年度“提成款”数额51406元，推定上诉人承包期间每半年可获得的承包利润数额为51406元，即合同约定承包期为二年，一个年度的承包利润为102812元（51406元×2），平均每月承包利润约为8567.67元（102812元÷12月），按二年承包期间上诉人实际承包23.5个月计算，则承包总利润推定为201340.25元（8567.67元×23.5月）。上诉人应获得的承包总利润扣除每月已预领的款项合计62800元（其中2012年4月份以前每月预领2600元，共22个月为57200元，2012年5、6月份每月预领2800元共5600元），再扣除2012年上半年被上诉人已预付的利润款51406元，余下部分才是上诉人尚可获得的承包利润，即被上诉人保安公司尚应给付上诉人承包利润款为87134.25元（201340.25元-62800元-51406元）。一审法院认定承包合同没有履行从而判决驳回上诉人胡桂杨的全部诉讼请求，与本案查明的事实不符，对于上诉人胡桂杨请求保安公司给付承包利润中的合理部分，理由成立，本院予以支持。
（三）关于保安公司在一、二审中提出上诉人尚欠公司的其他款项6万多元的问题。上诉人陈述称保安公司的原法定代表人在提前解除承包合同前指示南盾爆破公司付到上诉人银行账户的6万元款项是保安公司按约定支付给上诉人的货运运费差价款额，双方经结算之后才能确定是否要多还少补，该款与本案双方争议的承包利润款无关。本院认为，保安公司在一审中对该款项未提出反诉也未在二审中提出要求在上诉人的承包利润款中予以抵扣，且双方对此未进行过结算，应付应退数额不详，并且被上诉人已在二审中表示另行主张权利。故在本案中不予处理。
综上所述，一审认定部分事实清楚，部分事实认定有误，适用法律和实体处理不当。上诉人胡桂杨的上诉主张，部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第1050号民事判决；
二、被上诉人贺州市保安服务有限公司应向上诉人胡桂杨支付承包利润款87134.25元。
一审案件受理费28395元，二审案件受理费28395元，一、二审案件受理费合计56790元，由上诉人、被上诉人各负担28395元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 姚智文
审判员 陈立峰
审判员 严永茂
二〇一四年十二月十七日
书记员 张 金