江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2298号
上诉人（原审被告）：薛�。
委托诉讼代理人：李涓，宿迁市宿城区幸福法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宿迁市三建劳务有限公司，住所地宿迁市宿城区卫生路6号。
法定代表人：陈永杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨小龙，江苏向天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷号召。
委托诉讼代理人：张莉，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人薛辉因与被上诉人宿迁市三建劳务有限公司（以下简称三建劳务公司）、殷号召追偿权纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第01498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
薛辉上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回三建公司一审对薛辉诉讼请求。事实和理由：1、薛辉以三建公司名义对外承接北京城建建设工程有限公司（以下称城建公司）工程，对外的债权人应为三建劳务公司，而不应是薛辉。事实上，涉案靖江亚泰船用物资有限公司（以下简称亚泰公司）工程原先是殷号召承接，后转让给薛辉，薛辉误认为三建北京分公司是合法成立的，否则之后三建北京分公司也不可能接受城建公司划拨工程款，殷号召也不可能收取薛辉利润分成或管理费，一审认定“最终的工程收益应为薛辉所享有”错误。2、涉案工程的债务人为三建劳务公司，不应是薛辉。三建劳务公司不仅是城建公司的债权人，也是亚泰公司的债务人，同时由于三建劳务公司没能及时行使到期债权给亚泰公司造成损害，故一审判决由薛辉承担返还代偿款是错误的。3、薛辉最终让与三建劳务公司的债权远大于三建劳务公司实际偿付的数字，且薛辉也无权更无能力向城建公司主张债权。4、一审认定薛辉应返还三建劳务公司的代偿款错误。薛辉挂靠三建劳务公司施工，为法律所禁止，一审如此判决是支持该非法挂靠行为。5、三建劳务公司和殷号召为谋取不当利益，争拿挂靠非法收入，导致给亚泰公司最终给薛辉造成100多万元的违约损失，应由三建劳务公司和殷号召承担赔偿责任。
被上诉人三建劳务公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
被上诉人殷号召辩称，殷号召在本案中不应承担任何责任，请求二审法院对此予以维持。
三建劳务公司向一审法院起诉请求:1、薛辉支付三建劳务公司代偿款1023685.6元及利息23886元（以1023685.6元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年12月24日计算至2015年5月23日止），合计1047571.6元；殷号召承担连带清偿责任。
�审法院经审理查明：江阴市体育中心二期工程系建设单位发包给城建公司。后薛辉以三建劳务公司北京分公司的名义向城建公司承接工程，并以三建劳务公司项目部的名义从事建设活动。2009年6月6日，三建劳务公司项目部与亚泰公司签订《合同书》，约定三建劳务公司项目部将江阴体育馆二期PVC地板工程交亚泰公司施工。合同签订后，亚泰公司即组织人员进场施工。2009年10月11日，亚泰公司代理人姚舜与三建公司项目部负责人即薛辉就工程款进行结算，双方确认PVC地板工程款为2613314.36元。亚泰公司施工期间，三建劳务公司项目部陆续支付了其部分款项。2011年12月14日，薛辉以三建劳务公司名义出借欠条，载明：“姚正国、姚舜（甲方）与三建公司项目经理薛辉（乙方）签订的江阴体育馆二期外墙保温系统及洁福PVC地板工程合同，已于2009年底交付使用，根据双方认�的结算书，乙方应付外墙保温款1348083元，应付地板款2613314元，合计3961397元。乙方已支付甲方259万元，现双方友好协商，甲方让利乙方20万元，乙方还欠117万元。乙方承诺于2012年1月15日前支付60万元，尚余57万元于2012年6月1日前支付完毕，如乙方在2012年6月1日前未能支付57万元，乙方另支付甲方余款利息10%/天”。
因薛辉未按期付款，亚泰公司遂于2013年11月4日向靖江市人民法院提起诉讼，请求法院判令三建劳务公司及薛辉连带给付工程欠款1023314.36元及利息。2014年1月28日，靖江市人民法院作出（2013）泰靖生民初字第0697号民事判决书，判决三建公司给付亚泰公司工程款1021917元及至2012年1月6日的逾期利息11117元，合计1033034元，并支付自2012年6月2日起至实际给付之日，以本金1021917元按中国人民同期贷款利率四倍的利息；薛辉对上述款项承担连带责任。该案件生效后，三建劳务公司及薛辉未能履行生效判决所确定的义务。靖江市人民法院于2014年7月28日执行扣划三建劳务公司账户资金264000元（执行费24000元）、于2014年12月24日执行扣划三建劳务公司账户资金759685.6元。
一审法院又查明，2013年12月20日，江苏省人民政府驻北京办事处建筑管理处（下称管理处）出具《复函》一份，内容为：“宿迁市三建劳务有限公司：你公司自2009年1月1日管理手册失效后，原宿迁市三建劳务有限公司在京负责人殷号召在我处承诺，在此之前所有宿迁市三建劳务有限公司在京遗留的债权债务由其本人承担”。2015年6月29日，该管理处出具《情况说明》一份，内容为：“我处于2013年12月20日向宿迁市三建劳务有限公司出具的复函中，关于“在此之前所有宿迁市三建劳务有限公司在京遗留的债权债务由其本人承担”，特指宿迁市三建劳务有�公司于2009年1月1日前，在北京市行政辖区范围内所承接的工程项目所遗留的债权债务由殷号召承担”。
另，2013年1月25日，三建劳务公司向城建公司发出一份《通知函》，内容为：“贵公司2008年与我公司签订的江阴市体育场B段建设工程施工合同于2009年竣工，竣工后除已付工程款外，尚欠陆佰余万元。为保证农民工工资发放到位和处理各种遗留债务，现我公司去函给贵单位，请贵单位支付工程款时务必将所有剩余工程款汇入我公司基本账户，不准将工程款汇入其他任何单位和个人账户…账户名称…开户行…”。2013年2月6日，三建劳务公司北京分公司向城建公司发出《债权转让通知书》一份，内容为：“江阴市体育中心二期工程体育场B段工程，贵、我两司已于2008年前的《工程分包施工合同》。合同签订后，我公司已履行合同义务，现工程早已竣工，贵司和�司基本达成结算意见，现在办理结算手续。根据双方初步达成的结算意向，结算款约32258894.71元，已付款为26236776.68元（其中支付到我公司账户为6060000元，支付到我公司项目部薛辉个人账户为14154658.65元），工程余款约为6022118.03元。我公司现决定将尚欠工程余款部分债权共1013950元转让给宿迁市钟吾建设工程劳务有限公司…”。2013年11月15日，三建劳务公司再次向城建公司发出一份《通知函》，内容基本同2013年1月25日《通知函》内容。2013年12月3日，城建公司在该《通知函》上注明：“因为你公司2013年2月6日所发《债权转让通知书》及2013年11月15日所发的《通知函》中两家公司意见不一致，待你两家公司形成统一意见后，你我公司再议付款事项”。
一审法院归纳本案的争议焦点为：三建劳务公司要求薛辉、殷号召连带给付代偿款及利息有无事实及法律依据。
一审法院认为：根据生效法律文书认定，薛辉借用三建劳务公司北京分公司的施工资质承接工程，后以三建劳务公司项目部名义将部分工程转包给亚泰公司施工。因三建劳务公司项目部系以三建劳务公司北京分公司名义设立，三建劳务公司北京分公司又系三建劳务公司下属不具备法人资格的分支机构，三建劳务公司项目部对外应承担的民事责任应由三建劳务公司承担。薛辉借用三建劳务公司北京分公司资质承接工程，违反相关法律规定，对于欠付亚泰公司的工程款应与三建劳务公司承担连带责任。薛辉借用三建劳务公司北京分公司资质承接工程，目的系为了获取工程谋取工程利润，在扣除相关工程规费后，最终的工程收益应为薛辉所享有。根据权利义务相一致原则，其承接工程后又转包工程，对外所欠付的工程债务最终亦应由其负担。因三建劳务公司及�辉未能履行法院生效判决所确定的债务，导致三建劳务公司账户存款被执行扣划，该款及相应利息损失最终应由薛辉承担。综上，一审法院对三建劳务公司要求薛辉返还相应代偿款及利息的请求予以支持。因三建劳务公司主张的款项中有24000元系执行费，该费用系三建劳务公司及薛辉未主动履行法院生效判决所确定的债务而产生，双方均有过错，酌定该费用由三建劳务公司及薛辉各半负担。薛辉辩称其已经将工程结算审批表交付给三建劳务公司，将工程债权转让给三建劳务公司，并在诉讼中提供一份收条（内容为：“今收到薛伟交来北京城建工程有限公司分包工程结算款审批表原件壹张，经手人杜长华，20015.5.2”，加盖有“宿迁市第三建筑工程有限公司”及一枚不清晰的印章。一审法院认为，薛辉提供的该份证据所加盖的印章中“宿迁市第三建筑工程有限公司”与三建劳务公司不是同一公司，另一枚印章无法反映出系哪个公司印章，该收条内容亦不能达到其主张的工程债权已经转让给三建劳务公司的证明目的，且三建劳务公司不予认可，故对其该项辩解不予采信。三建劳务公司基于殷号召在管理处《复函》中的承诺要求其承担连带责任，因该管理处出具的《情况说明》已经明确指出该《复函》中，殷号召承担责任的条件为“2009年1月1日前，三建劳务公司在北京市行政辖区范围所留工程的债务”，涉案工程系在江苏江阴，并不在该《复函》约定的北京行政辖区范围之内，故三建劳务公司据此要求殷号召承担连带责任，没有事实及法律依据，不予支持。同时，殷号召作为三建劳务公司北京分公司负责人，其出借资质系履行职务行为，对外所应承担民事责任也应由三建劳务公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第�十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、薛辉于判决发生法律效力之日起十日内给付宿迁市三建劳务有限公司代偿款1011685.6元及利息（以1011685.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2014年12月24日计算至2015年5月23日止）；二、驳回宿迁市三建劳务有限公司对殷号召的诉讼请求。案件受理费14228元，由薛辉负担。
关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点为：三建劳务公司主张其被执行的1023683.6元系为薛辉代偿能否成立。
本院认为，薛辉借用三建劳务公司北京分公司的施工资质施工工程，此后薛辉又以三建劳务公司项目部名义将涉案工程转包给亚泰公司施工。分析薛辉的行为，薛辉借用三建劳务公司北京分公司的施工资质施工工程，其目的是为了施工工程获取工程利润，即在扣除相关费用后，最终的工程收益归薛辉所有。涉案的三建劳务公司请求追偿的被执行款其执行依据是靖江市人民法院（2013）泰靖生初字第0697号民事判决书，该判决认定亚泰公司施工的工程为分包项目部即薛辉的工程，故亚泰公司施工工程款包括在薛辉应得的工程款中。薛辉以三建劳务公司名义承建工程所得工程款的实际受益人，对被执行款项，三建劳务公司有权向薛辉追偿。对于在执行过程中，执行法院收取的24000元执行费用，因该费用系三建劳务公司、薛辉均未主动履行法院生效判决所确定的债务而产生，一审法院考虑到双方对此均有过错，酌定该费用由三建劳务公司及薛辉各半负担并无不当。
薛辉上诉称其已经将工程款债权转让给三建劳务�司，故其本案可以用转让的债权款冲抵三建劳务公司主张的追偿款。为此薛辉提供一份收条（内容为：“今收到薛伟交来北京城建工程有限公司分包工程结算款审批表原件壹张，经手人杜长华，20015.5.2”，加盖有“宿迁市第三建筑工程有限公司”及一枚不清晰的印章。因薛辉提供的收条中的印章“宿迁市第三建筑工程有限公司”与三建劳务公司不是同一公司，且收条中另一枚印章上的字迹不清晰，不能辨认出是哪单位印章，审理中三建劳务公司也不予认可收到该收条所列的资料，故薛辉提供的收条不能证明其主张的债权转让事实，本院不予支持薛辉该上诉主张。
综上，上诉人薛辉的上诉理由不能成立，其请求不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费14228元，由上诉人薛辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 吴振环
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 陈 莹
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