江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9580号
上诉人（原审被告）：南京世一母婴用品店，住所地南京市玄武区尖角营**号***室。
经营者：张钧，男，1982年10月3日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：许奕平，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：南京市秦淮区木子母婴用品店，住所地南京市秦淮区康居路*号。
经营者：潘尚峰，男，1978年9月29日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：任海英，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘桂花，女，1957年3月30日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：李纲，江苏熙典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐正培，男，1951年6月6日，汉族，住南京市。
被上诉人（原审第三人）：李艳艳，女，1980年8月29日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：任海英，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人南京世一母婴用品店（以下简称世一母婴店）、南京市秦淮区木子母婴用品店（以下简称木子母婴店）与被上诉人刘桂花、徐正培、李艳艳侵权责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2015)秦民初字第4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世一母婴店的经营者张钧及其委托诉讼代理人许奕平，上诉人木子母婴店的经营者潘尚峰、被上诉人李艳艳及木子母婴店、李艳艳的共同委托诉讼代理人任海英，被上诉人刘桂花及其委托诉讼代理人李纲，被上诉人徐正培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世一母婴店上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判徐正培、木子母婴店的经营者潘尚峰及李艳艳对刘桂花的全部损失承担赔偿责任；3.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.徐正培构成对刘桂花的直接侵权，应当向刘桂花承担赔偿责任；2.世一母婴店并非徐正培雇主，木子母婴店及李艳艳才是徐正培真正的雇主；3.世一母婴店工商登记的负责人张钧受雇于木子母婴店及李艳艳。
刘桂花辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
木子母婴店及李艳艳共同辩称，徐正培系张钧、张艳所经营的世一母婴店的员工。在事故发生时，木子母婴店的经营者潘尚峰及李艳艳在2013年7月26日就已向世一母婴店的经营者张钧进行了资产转让，取消双方的合伙关系，因此在事发时木子母婴店以及徐正培都与潘尚峰没有任何关系，李艳艳是世一母婴店的会计，以其名义开具的两张民生银行银行卡用于公用，并且两张公用卡的银行流水都可以清楚的指向所有的资金往来，除去世一母婴店等6家店的货款以及经营成本外，所有的利润均划入了张钧、张艳以及张钧岳父张志刚的账户，充分说明了此账户虽然以李艳艳的名义所开设，但是实际上是公司的账户，实际控制人是张钧。而一审法院也漏判了另外一个当事人张艳，张艳是张钧的妻子，并且一直是世一母婴店的实际管理人，事故发生时两人也存在夫妻关系，因此张艳也应该是赔偿义务人。
木子母婴店上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判世一母婴店负责人张钧、张艳对刘桂花的全部损失承担赔偿责任；3.本案的上诉费由世一母婴店负责人张钧、张艳承担。事实与理由：1.世一母婴店性质为个体工商户，工商登记的负责人为张钧，实际经营人和受益人为张钧及其妻子张艳。徐正培系世一母婴店员工，并非木子母婴店员工；2.李艳艳系世一母婴店的会计，为了方便业务账户往来。李艳艳按照张钧的授意，在民生银行开设了两个个人账户作为公用。两张公用的账户流水可以清楚的指向所有利润均划入张钧及其家人的账户，充分说明账户虽然是以李艳艳名义开设，但实际账户控制人是张钧；3.木子母婴店的负责人潘尚峰并非世一母婴店的合伙人。案涉事故发生于2014年4月，而潘尚峰于2013年7月26日已经与张钧签订《转让协议》，潘尚峰已经按照协议约定将协议上载明的店面完全交付给张钧、张艳夫妇，张钧也分别支付了30万元转让费用与利息，双方不再存在合伙关系，也并非共同经营人。一审判定木子母婴店、李艳艳承担责任错误。
刘桂花辩称，木子母婴店的上诉理由与事实和常理不符，李艳艳作为世一母婴店的实际控制者以及木子母婴品的老板，不可能在自己经营店面的情况下作为别人店面的会计，更不可能按照张钧的授意开设两张银行账户。木子母婴店没有足够的证据推翻一审法院关于世一母婴店和木子母婴店经营者潘尚峰、李艳艳关系的认定。请求法院驳回该上诉请求，维持一审判决。
世一母婴店辩称，世一母婴店事实上从2012年起直到案涉事故发生时都是由木子母婴店经营者潘尚峰和其妻李艳艳实际控制。木子母婴店上诉称，李艳艳只是会计，不是控制人，并非事实。如果木子母婴店与世一母婴品店完成了交接，李艳艳不可能在店里任职，事实上木子母婴店所提及的银行卡以及世一母婴店的经营管理关系都处于李艳艳及潘尚峰的控制下。潘尚峰与张钧虽签订《转让协议》，但该协议下包括木子母婴店的各个店面并没有事实上的转让，木子母婴店事实上并没有交接给张钧。因此，徐正培无论是世一母婴店还是木子母婴店的雇员，李艳艳及潘尚峰都应当承担雇主责任。徐正培在交警部门所做的陈述反映徐正培自认其是大明路店的员工，而该店面当时还是“妈妈带宝宝”，后来更换称木子母婴店，并不能认定徐正培是世一母婴店的雇员。
李艳艳辩称，其意见同木子母婴店。
徐正培一并辩称，事发时其为世一母婴店及木子母婴店两店送货，至于其雇主是谁不清楚。
刘桂花向一审法院起诉请求：1.判令徐正培、世一母婴店赔偿其各项损失166753元，其中残疾赔偿金为81780.6元、精神损害抚慰金5500元、医疗费28408.37元、营养费2250元、住院伙食补助费320元，护理费10788元、误工费34346元、交通费1000元、伤残鉴定费2360元；2.判令木子母婴店、李艳艳与徐正培承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月8日12时35分许，徐正培骑电动车在南京市因货物超宽带倒路边行走的刘桂花，造成刘桂花受伤的事故。经南京市公安局交通管理局第三大队认定，徐正培负事故全部责任，刘桂花无责任。事故发生后，刘桂花被送往南京市第一医院治疗，同年4月24日出院。入出院诊断为：左股骨颈骨折；左尺桡骨远端骨折；××。2015年5月6日，刘桂花自行委托南京东南司法鉴定中心就伤情进行鉴定。该中心于同年5月29日作出刘桂花左上肢、左下肢的损伤均构成道路交通事故十级伤残，误工期为365日、营养期为150日、护理期为150日的鉴定意见。另查明，木子母婴店的经营者潘尚峰与李艳艳系夫妻关系，该店已不再经营。
一审法院认为，本案的争议焦点在于徐正培的用人单位是谁。刘桂花提供的笔录和事故责任认定书能够证明徐正培为世一母婴店员工，该笔录中徐正培除描述事故发生的具体事实外，还认可其工作单位为世一母婴店，双方未签订劳动合同，但购买了意外伤害保险，工作时间为3年多。该笔录为交警在事故发生当天所作，可靠性较高，予以采信。世一母婴店提交的徐正培事后在诉讼阶段提交的陈述意见称与世一母婴店的经营者张钧无任何关系，显然不真实，法院不予采信。但对于世一母婴店的经营者和实际经营者，世一母婴店主张张钧为店长，实际经营者为木子母婴店的经营者潘尚峰及李艳艳。根据世一母婴店提供的银行流水明细、李艳艳提供的银行流水明细、两名证人的证言，及潘尚峰、李艳艳、世一母婴店的陈述、借条、欠条等证据，能够看出世一母婴店与木子母婴店存在合伙经营的关系，李艳艳主张双方事发时已不再合伙经营的观点，与事实不符；事发后，李艳艳名下的银行卡仍有向徐正培支付工资的记录，其称系借给世一母婴店使用，但世一母婴店并不认可，故李艳艳及木子母婴店主张早已退出经营的观点，法院不予采信。结合徐正培在笔录中所称的在康居路“世一母婴店－妈妈带宝宝”出来的表述、木子母婴店的注册日期2012年3月30日，木子母婴店经营者潘尚峰与李艳艳的夫妻关系、世一母婴店的注册日期为2008年9月9日等事实，法院认定徐正培为世一母婴店的员工，潘尚峰、李艳艳、张钧均为世一母婴店的经营者。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。徐正培系因在执行工作任务过程中造成他人损害，应由用人单位世一母婴店承担责任。又因世一母婴店为个体工商户，责任由登记经营者和实际经营者承担，即由潘尚峰、李艳艳、张钧承担连带责任。根据相关法律规定，法院对刘桂花因本起交通事故所受损失作如下认定：1.医疗费28408.37元。2.营养费2250元。3.住院伙食补助费320元。4.残疾赔偿金81780.6元。5.精神损害抚慰金5500元。6.护理费10788元。7.交通费1000元。8.误工费34346元。9.鉴定费2360元。以上损失合计166752.97元，由世一母婴店承担民事赔偿责任，潘尚峰、李艳艳承担连带给付责任。一审判决：一、南京世一母婴用品店于判决生效之日起十日内赔偿刘桂花各项损失合计166752.97元，南京市秦淮区木子母婴用品店的经营者潘尚峰、李艳艳承担连带给付责任；二、驳回刘桂花的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2011年底张钧与潘尚峰成立合伙经营关系，张钧以登记在其名下包括世一母婴店在内的两家母婴用品店与潘尚峰以登记在其名下包括木子母婴店在内的四家母婴用品店进行合伙经营。在合伙经营期间，双方又以李艳艳名义登记成立南京市江宁区十云婴儿用品店（以下简称十云店）。2013年7月26日，潘尚峰与张钧签署借条，约定张钧向潘尚峰借款100万元，利息为15万一年，每年12月31日前结清当年利息，张钧在2018年12月31日前逐步归还100万元本金，同时约定自该借条签订之日起，潘尚峰名下四家母婴用品店、十云店及南京市中山东路逸仙名居A座A201的租赁权、设备、商品、业务及资产在该借条签订之日起100%转让给张钧。2014年7月3日，张钧向潘尚峰支付欠款本金30万元。后潘尚峰因2015年利息支付问题与张钧、张艳发生纠纷，遂诉至南京市建邺区人民法院。对该纠纷，南京市建邺区人民法院作出（2016）苏0105民初字5080号民事判决。该判决认定，潘尚峰与张钧2013年7月26日所签署的借条，虽然名为借条，但是其内容非系借贷关系，而是对财物转让以及所得价款、利息、还款计划等内容进行了约定，系二人之间财物转让并支付价款的合同，该合同未违反法律规定，自双方签字时成立并生效。张钧、张艳不服该判决，提起上诉，本院于2017年7月28日作出（2017）苏01民终3323号民事判决（以下简称3323号民事判决）。该判决认为，张钧、张艳提交的证据不足以证实在2013年7月26日之后，潘尚峰仍实际参加合伙体的经营，收取经营红利。
一审卷宗载明，李艳艳2012年度社会保险个人权益记录单显示李艳艳2012年7月1日至2013年6月30日缴纳社会保险期间，其用人单位为世一母婴店。证人杨某1陈述，其与徐正培于2012年到张钧公司打工时认识，其在张钧处兼职送奶粉，工资先由会计李艳艳发放，后改由会计马菊花发放，其在2015年离开公司，在此之前张钧与潘尚峰合伙经营一年后双方散伙。证人何某,4陈述，其在张钧与潘尚峰合伙经营前为李艳艳工作，工资由李艳艳发放，后张钧与潘尚峰合伙一年后散伙，此后其为张钧工作，工资由张钧发放，其与徐正培在合伙时认识，2013年5月后再未看见潘尚峰上班。世一母婴店为证明徐正培、张钧是潘尚峰、李艳艳的员工，提供李艳艳名下民生银行尾号为5254账户回单凭证及民生银行尾号为6743账户的银行明细汇总。
张钧与潘尚峰对于双方是否散伙各执一词，张钧认为双方并未散伙，潘尚峰则认为张钧在2013年7月26日向其出具借条时双方已经散伙，其已退出经营，其妻子李艳艳系世一母婴店的会计，且并非世一母婴店的实际经营者。
本院二审审理中，木子母婴店及李艳艳围绕双方争议的事实提交如下证据：
1.南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初字5080号民事判决。木子母婴店及李艳艳认为，该判决查明潘尚峰和张钧已于2013年7月解除合伙关系，潘尚峰已将包括木子母婴店的相应资产转让给张钧。
2.公证书。该公证系对李艳艳与张钧电子邮箱往来邮件的证据保全。木子母婴店及李艳艳认为，往来电子邮件显示与世一母婴店有关的经济往来均需张钧亲自下指令后李艳艳才可以进行下一步操作，李艳艳做好规划后再由张钧来审核，从而证明李艳艳系张钧的员工，岗位是会计，世一母婴店的实际控制人是张钧。
3.电子银行业务回单。4.民生银行尾号为5254账户的明细汇总。5.民生银行尾号为6743账户的银行明细汇总。木子母婴店及李艳艳认为，通过证据3、4、5可以证明李艳艳名下的上述民生银行卡系张钧为了其经营方便让李艳艳以自己名义所开。两卡的用途是支付店铺员工的工资、水电费用、房租及公司货款，除成本之外的所有利润均流入张钧、张艳、张志刚（张艳父亲）的个人账户，从而证明张钧、张艳、张志刚是世一母婴店的实际管理人和实际受益人。
6.张钧于2013年7月26日向潘尚峰出具的借条。证明2013年7月26日，潘尚峰与张钧解除合伙关系，潘尚峰将包括木子母婴店在内合伙资产一并转让给张钧，涉案交通事故发生时，潘尚峰并非世一母婴店的合伙人，不应该对刘桂花的损失承担责任。
7.张钧于2014年7月3日出具的收条。载明张钧还款30万元，剩余欠款本金70万元及利息7.5万元，约定剩余欠款按照15%年利息计算。8-9.农业银行明细。证据7、8、9证明资产转让协议即证据6借条生效并已经实际履行，潘尚峰已经实际交付所有店面，张钧按照合同约定履行部分还款义务。
10.世一母婴店发票。11.徐正培送货视频。12.送货单复印件。13.证人王某,4的证人证言。证据10发票载明收款方为世一母婴店，开票人为张钧。证据12载明送货人为徐正培。王某,4陈述，其在南京市秦淮区××花园小区××了一个烟酒店，2016年12月14日受潘尚峰委托电话向世一母婴店订购两箱尿不湿后，徐正培进行送货，其所经营的烟酒店正好有视频监控，拍下了整个送货过程，发票（证据10）、视频（即证据11）及送货单（证据12）反映了该过程。潘尚峰及李艳艳认为证据10-13证明了徐正培一直在世一母婴店工作。
14.证人杨某2的证人证言。杨某2陈述，其在2013年9月至2015年在“妈妈带宝宝”母婴店从事送货工作，工作地点在南京市××中和桥仓库，老板是张钧，徐正培系其工友。
15.凃某,4的证人证言。凃某,4陈述，其在2013年5月至2015年1月与世一母婴店签订了劳动合同并在世一母婴店担任执行专员工作，世一母婴店的负责人是张钧。其具体工作为门店巡查，当时门店有7家，统一标志为“妈妈带宝宝”，徐正培是送货工，给7家门店均送过货，世一母婴店的仓库开始在中和桥，后来搬到大明路。
针对上述证据，世一母婴店质证认为：关于证据1，从该判决也无法看出本案所涉的店面已经交接；对证据2公证书的真实性没有异议，但该公证书载明的电子邮件内容并不能排除李艳艳是世一母婴店的实际经营者，也不能否认潘尚峰是世一母婴店经营者的实际身份；关于证据3-5，从该组证据中不能看出张钧是店面的老板和经营者，只能反映张钧每日向李艳艳控制的账户上汇缴，向张钧和张艳账户上的支出都是出于经营的需要，基本上是用于货款和资金周转；对证据6借条的真实性没有异议，但该借条不涉及世一母婴店，可以反映借条出具前潘尚峰就实际管理运营世一母婴店。该借条还说明木子母婴店仍在潘尚峰控制下，在该借条签署后，双方对各店面并没有进行实质上的交接，协议上店面的财务管理权和运营权仍然掌握在潘尚峰和李艳艳手中，所以徐正培作为木子母婴店的员工，应当由潘尚峰和李艳艳承担相应的雇主责任；关于证据7-9，证据7是提前还款的收条，该收条并不能反映出店面的交接情况，收条上载明的30万元系张钧为了减少利息的支出先行给付的本金，但后来因为店面的归属问题和运营权问题始终没能达成一致，没有办法进行事实上的交接，这也是为什么只有这一笔款项支付，没有其他款项支付的原因。对证据8-9农业银行明细的真实性没有异议；关于证据10-13，对视频中的人是否是徐正培不能确认，对于发票的真实性没有异议，对于送货单因其并非原件所以不能确定其真实性，对发票和送货单之间的关联性也不能认定；对证据14-15的真实性予以认可，但证人的陈述均为证人自身的感觉。
刘桂花质证认为：对证据1-2的真实性没有异议，对关联性和效力请法院依法审查。证据3-5只反映财务管理方式，并不能反映实际老板是谁，对该份证据的证明目的不予认可。对证据6-9真实性无异议，但对证据的关联性不认可。对证据10、12的关联性不认可。证据11视频中的送货人不能确认为徐正培。对证据13-15表示不发表意见。
徐正培对木子母婴店及李艳艳提供证据的真实性不持异议，认可其在2016年12月14日向南京市秦淮区龙蟠南路33号雅居乐花园小区东门王某,4烟酒店送两箱尿不湿的事实。
世一母婴店、刘桂花、徐正培二审中未进行举证。
对当事人争议的事实，本院认定：本案事故发生时，徐正培受雇于世一母婴店及其经营者张钧，潘尚峰2013年7月26日之后已退出其与张钧合伙经营，其中也包括对木子母婴店的实际经营，李艳艳并非合伙的实际经营者。理由如下：
一、徐正培事发时受雇于世一母婴店及其经营者张钧。
1.徐正培对其在世一母婴店工作进行自认。交警部门的询问笔录载明徐正培认可其工作单位为世一母婴店，该笔录为交警部门在事故发生当天所作，可靠性较高。世一母婴店在一审中提交徐正培所作的书面陈述意见证明效力低于该询问笔录的证明效力，在与询问笔录证明内容相抵触的情况下，不应予以采信；
2.证人证言印证徐正培为世一母婴店工作的事实。无论是一审中证人杨某1、何某,4的陈述还是二审中证人杨某2、凃某,4的陈述均证实世一母婴店的经营者为张钧，徐正培受雇于世一母婴店；
3.徐正培在2016年12月14日为证人王某,4送货的事实进一步证明徐正培受雇于世一母婴店。本案事发于2014年4月8日，经过两年半后徐正培在为王某,4送货时所形成的发票（证据10）载明出票单位为世一母婴店，开票人为张钧，均清楚的表明徐正培长期受雇于世一母婴店及经营者张钧的事实。
二、潘尚峰2013年7月26日之后已退出合伙经营。
1.生效判决所确认2013年7月26日借条（证据6）的效力证明了木子母婴店资产已转让的事实。
本院3323号民事判决，维持南京市建邺区人民法院作出（2016）苏0105民初字5080号一审判决的认定，即潘尚峰与张钧2013年7月26日所签署的借条，虽然名为借条，但是其内容非系借贷关系，而是对财物转让以及所得价款、利息、还款计划等内容进行了约定，系二人之间财物转让并支付价款的合同，该合同未违反法律规定，自双方签字时成立并生效。该借条载明2013年7月26日，潘尚峰已将名下四家母婴用品店、十云店及南京市中山东路逸仙名居A座A201的租赁权、设备、商品、业务及资产在该借条签订之日起转让给张钧。张钧于2014年7月3日出具的收条（证据7）反映张钧向潘尚峰支付30万元的事实，也印证了上述资产已经转让的事实。3323号民事判决还认定，张钧、张艳提交的证据不足以证实在2013年7月26日之后，潘尚峰仍实际参加合伙体的经营，收取经营红利，进一步说明木子母婴店资产已转让给张钧的事实。
2.证人证言印证木子母婴店资产转让的事实。
根据一审中证人杨某1、何某,4及二审中证人杨某2、凃某,4的陈述，上述证人均陈述在本案事故发生前老板即为张钧而非潘尚峰，证人证言印证了资产已转让的事实。
三、银行往来明细不能证明李艳艳是合伙体的实际经营者。
公证书（证据2）系对李艳艳与张钧之间电子邮箱往来邮件的证据保全，通过电子邮件反映出张钧对李艳艳下达工作指令，印证了李艳艳关于其受雇于张钧从事会计工作的陈述，也与证人杨某1、何某,4关于李艳艳系会计的陈述相互印证。一审卷宗中载明李艳艳的社会保障个人权益记录单也对李艳艳受雇于世一母婴店的事实进行进一步的印证。一审中世一母婴店提供李艳艳名下民生银行尾号为5254账户回单凭证及民生银行尾号为6743账户的银行明细汇总与证据3、4、5具有一致性，李艳艳名下的上述两张民生银行卡用途在支付店铺员工的工资、水电费用、房租及货款后大部分余款流入张钧、张艳、张志刚（张艳父亲）的个人账户，不能仅凭银行往来明细认定李艳艳是合伙体的实际经营者。
本院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，徐正培系因在执行工作任务过程中造成他人损害，应由用人单位世一母婴店及其实际经营者张钧承担赔偿责任。故，世一母婴店关于徐正培应当向刘桂花承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。由于二审中出现新的证据足以推翻一审法院关于潘尚峰、李艳艳系合伙实际经营者的认定，故潘尚峰、李艳艳不承担对刘桂花的赔偿责任。由于刘桂花并未起诉张艳，故本院对于潘尚峰、李艳艳关于张艳应当在本案承担赔偿责任的主张不予支持。
综上所述，世一母婴店的上诉请求不能成立，应予驳回；木子母婴店的上诉请求部分成立，本院予以支持。由于二审中出现新的证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院(2015)秦民初字第4026号民事判决；
二、南京世一母婴用品店于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘桂花各项损失合计166752.97元；
三、驳回被上诉人刘桂花的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1230元及二审案件受理费1230元，均由上诉人南京世一母婴用品店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明伟
代理审判员 王世耀
代理审判员 胡庆东
二〇一七年八月十四日
书 记 员 陈思羽