湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01164号
上诉人（原审原告）：敖开英，女，1963年7月25日出生，汉族。
委托代理人：陈贝福（系敖开英之子），1986年11月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：武汉禾协种业有限公司，住所地武汉市江夏区安山镇胜利村49号。
法定代表人：ＸＸ晨，该公司董事长。
委托代理人：胡艳丽，公司员工
委托代理人：敖文正，湖北舟桥律师事务所律师。
上诉人敖开英为与被上诉人武汉禾协种业有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第00088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人敖开英的委托代理人陈贝福，被上诉人武汉禾协种业有限公司的委托代理人胡艳丽、敖文正，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：敖开英于2013年7月25日年满五十周岁。2014年4月，敖开英在武汉禾协种业有限公司（下称禾协公司）的苗圃基地从事除草、松土、装苗盆、挖树苗等工作。2014年12月2日，敖开英在苗圃基地工作时受伤，双方为此事发生纠纷。禾协公司于2014年12月12日终止了双方之间的用工关系。敖开英遂于2015年1月4日向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与禾协公司之间存在事实劳动关系，禾协公司支付违法解除劳动关系的赔偿金5676元、2014年4月至2014年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22988元。该委于2015年1月4日作出夏劳人仲不字（2015）第1号不予受理案件通知书。敖开英不服上述通知，诉至原审法院，起诉请求：1、确认敖开英具备建立劳动关系的主体资格；2、禾协公司提供员工月度工资明细表等相关证据；3、确认禾协公司与敖开英存在事实劳动关系；4、禾协公司向敖开英支付2014年4月至2014年12月期间的二倍工资差额22988元（不包括节假日加班工资、休息日加班工资、延工时加班工资差额）；5、禾协公司向敖开英支付2014年4月至2014年12月期间的节假日加班二倍工资差额1920元；6、禾协公司向敖开英支付2014年4月至2014年12月期间的休息日加班二倍工资差额6000元；7、禾协公司向敖开英支付2014年4月至2014年12月期间的延工时加班二倍工资差额3000元；8、禾协公司向敖开英支付违法解除劳动关系赔偿金5676元；9、禾协公司向敖开英支付工伤医疗费315元；10、禾协公司向敖开英支付工伤停工留薪期二倍工资1200元。
原审法院认为：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“企业的女职工年满五十周岁达到法定退休年龄”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，敖开英于2013年7月25日年满五十周岁。敖开英达到退休年龄后，于2014年初次被用人单位禾协公司招用的，其不具备与禾协公司建立劳动关系的主体资格，双方之间属于劳务关系。敖开英认为其具备与禾协公司建立劳动关系的主体资格，于法无据，不予支持，其要求确认双方之间存在劳动关系，并基于劳动关系要求禾协公司承担未订立书面劳动合同二倍工资差额、加班费、违法解除劳动合同赔偿金、工伤停工留薪期工资等责任，没有事实及法律依据，不予支持。关于敖开英要求禾协公司提供员工月度工资明细表等相关证据的请求，由于禾协公司已提交敖开英在其苗圃基地提供劳务期间的“生产日报表”，且该表上已详细记录了敖开英提供劳务期间的劳动报酬的明细，其已履行了相应的义务，对敖开英的该项请求，亦不再处理。双方当事人之间虽不存在劳动关系，但禾协公司自愿向敖开英支付在苗圃基地工作受伤产生的医疗费315元，属自由处分权利的行为，予以准许，支持敖开英主张的医疗费315元的请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，原审法院判决：一、禾协公司于判决生效之日起十日内向敖开英支付医疗费315元；二、驳回敖开英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，减半收取5元，由敖开英负担，予以免交。
上诉人敖开英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原审的诉讼请求。其上诉的事实与理由是：1、敖开英与禾协公司于2014午4月20日口头约定：每月基本工资由计时工资和计件工资两部分构成，若每月实际工作日达到22天（但低于25天），则另有150元的补贴，若每月实际工作日达到25天，则另有200元的补贴；计时工资的工资标准为每小时7.5元，每天（满8小时）60元；计件工资的工作内容主要是装苗盆、挖树苗等计件类，其中小苗盆计件单价为0.022元、大苗盆计件单价为0.08元、小树苗计件单价为0.25元、大树苗计件单价为1.8元；每月工资均延后两个月支付，支付时间均是当月起的第三个月底。上述口头约定的事宜，足以说明双方构成劳动关系。2、敖开英于2014年12月2日在工作中受伤，经治疗后于当月11日与禾协公司协商医疗费及停工期留薪工资的支付事宜，但禾协公司于次日口头辞退敖开英。3、自2014年4月20日至2014年12月12日期间，敖开英领取的月工资依次为：1048元、2245元、2930元、3354元、3997元、3249元、2633元、1460元、306元，其中后两个月工资均未结算，禾协公司以约定每月工资均延后两个月支付为由拒绝支付。上述每月工资由计时工资、计件工资、补贴工资三个部分组成，其中计时工资和计件工资两部分是基本工资，若敖开英是非全日制员工，敖开英每月工资应该只有计时工资一项，假设敖开英每月工作30天每天4小时，敖开英每月工资最多只有900元，敖开英2014年4月只工作了10天，4月工资仍然高于900元；禾协公司支付敖开英的每月工资均是延后两个月后支付，支付时间明显地超过15天，所以敖开英是禾协公司聘用的全日制劳动者。4、《中华人民共和国宪法》没有规定适龄退休人员不能继续从事具有劳动关系性质的劳动，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》属于国务院制定的行政法规，其法律效力低于宪法。敖开英虽然属于《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的适龄退休人员，更属于《中华人民共和国宪法》规定的劳动者，所以具备建立劳动关系的主体资格。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老。由于《中华人民共和国社会保险法》与《中华人民共和国劳动合同法》同属于全国人大常委会制定的同位的特别法律，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定与《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定并不相抵触，而且《中华人民共和国社会保险法》属于新制定的法律，可以结合《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定将《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定理解为，劳动者达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，劳动合同终止。敖开英虽然达到了法定退休年龄，但并没有享受基本养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》属于行政法规，其效力低于法律，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，人民法院对敖开英应当按劳动关系处理，敖开英具备与禾协公司建立劳动关系的主体资格。5、禾协公司提供的员工工资表及相应的生产日报表（考勤表）均无敖开英的签名或捺印，是禾协公司伪造的证据。一审法院不应以敖开英不能提供相反证据为由，对禾协公司提供的员工工资表及相应的生产日报表（考勤表）予以采信。6、禾协公司未与敖开英签订书面劳动合同，应支付2014午4月至2014年12月未签订合同二倍工资差额22988元。7、禾协公司应向敖开英支付2014年4月至2014年12月期间的节假日（劳动节两天、国庆节六天）加班工资差额1920元（60×8×200%×2）、休息日（4月两天、5月五天、6月六天、7月八天、8月十天、9月八天、10月六天、11月五天）加班工资差额6000元（60×50×100%×2）、延工时（200个计件工时）加班工资差额3000元（15×200×50%×2）。敖开英2014年6月至9月补贴工资均为200元，说明了敖开英2014年6月至9月四个月的实际工作天数均达到或超过25天，均超过了国家法律规定的21.75天的工作日数，证明敖开英加班工作。依据《关于工资总额组成的规定》第四条与《工资支付暂行规定》第四条规定，工资表包括员工姓名、基本工资、奖金、津补、加班或加点工资、其它工资、员工签名七个部分，禾协公司的工资表里没有列明基本工资与加班工资，只笼统地记录敖绪浩（员工在敖绪浩管理安排下工作的工资数目）与罗会全（员工在罗会全管理安排下工作的工资数目）。敖开英领取工资时，禾协公司并未向敖开英提供一份工资清单，禾协公司的行为违反了《工资支付暂行规定》第六条、《关于工资总额组成的规定》第四条与《工资支付暂行规定》第四条规定，导致敖开英不能提供主张加班工资的相关证据。有关工资的证据属于禾协公司掌握和管理，但员工工资表与生产日报表上必须要有敖开英的签名或捺印才能作为证据使用，无敖开英签名或捺印但经敖开英愿意质证后并承认属实的生产日报表能作为证据使用。根据《中华人民共和国劳仲裁调解法》第六条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第三十九条，禾协公司应当提供其掌管的关于员工加班等的工资表及生产日报表。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，敖开英主张的二倍工资差额及节假日休息日延工时加班工资差额等均属于禾协公司减少的劳动报酬，禾协公司应当主动提供，人民法院也完全有权向禾协公司调查取证。加班加点工作是种普遍存在于劳动密集型企业的现象，禾协公司作为用工管理不规范的苗木生产公司，必然存在加班加点的现象。8、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，禾协公司应向敖开英支付违法解除劳动关系赔偿金5676元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，敖开英主张赔偿金的举证责任应该由禾协公司承担。9、依据《工伤保险条例》第十四条、第三十三条，禾协公司应向敖开英支付工伤医疗费、停工留薪期工资。另外，敖开英提供的视听资料应当采信。
被上诉人禾协公司辩称：敖开英与禾协公司之间并非劳动关系而是劳动关系，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，敖开英提供载明有禾协公司工资表及敖开英工号的手机照片三张，拟证明敖开英是禾协公司聘用的员工等。禾协公司质证称，不知该证据从何而来，从来没见过，也不认可证明目的。本院审核后对该证据不予采信。
经查，原审查明事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：禾协公司对每月提供22天以上劳务者，另有一定金额的补贴。二审庭审中，敖开英自述，如果刮风下雨，就不去工作。另外，禾协公司称该公司对敖开英等人不进行考勤，敖开英表示不清楚是否存在考勤。
本院认为：劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者给付劳动报酬，双方在实现劳动过程中建立的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，对是否构成劳动关系，一般应从以下三个方面进行审查：（1）用人单位和劳动者是否具备符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度，是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。劳动者主张其与用人单位存在劳动关系的，应当承担相应的举证责任。本案中，敖开英主张其与禾协公司构成劳动关系，但其并未提交充足证据证明其在劳动纪律等方面，与禾协公司之间形成了管理与被管理的关系，不符合劳动者与用人单位之间建立劳动关系的特征，因此，原审法院认定双方构成劳务关系，实体处理并无不当。因禾协公司与敖开英之间没有劳动关系，故敖开英以双方存在劳动关系为由，提出的相关上诉请求均没有事实依据及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 胡怡江
审判员 周 靖
二〇一五年七月九日
书记员 孙 仪