北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第893号
上诉人（原审原告）长沙喜玫瑰家纺有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区韶山路39号维一星城1号栋611号房。
法定代表人陈桂秋，董事长。
委托代理人陈丽，女，1980年8月25日出生,长沙喜玫瑰家纺有限公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘聪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人多喜爱家纺股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓谷大道627号长海创业基地南二层。
法定代表人陈军，董事长。
委托代理人刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人孙志峰，男,1980年12月8日出生,北京天驰洪范律师事务所实习律师。
上诉人长沙喜玫瑰家纺有限公司（简称喜玫瑰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2899号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为多喜爱公司于2005年5月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第20类：非金属容器（存储和运输用）、镜子（玻璃镜）、布告牌、食品用塑料袋装饰品、枕头、窗用非金属附件上的“喜玫瑰”文字商标，申请注册号为4644004。
引证商标一为陈天柱于2004年12月28日申请注册，于2008年3月21日核准注册的“喜玫瑰HUARENROSE”文字商标，核定使用商品为第20类：垫子（床垫）、弹簧床垫、沙发等商品，商标注册号为4437498。引证商标二为陈天柱于2005年3月16日申请注册的“喜玫瑰”文字商标，核定使用商品为第20类：垫子（床垫）、弹簧床垫、沙发等商品，商标注册号为4542083。该商标在异议复审中（上述各商标见本判决后附图样）。
2011年3月16日，商标局针对喜玫瑰公司就被异议商标提起的异议作出（2011）商标异字第5989号“喜玫瑰”商标异议裁定，商标局认定被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，裁定：被异议商标予以核准注册。
喜玫瑰公司不服，于2011年4月19日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请。喜玫瑰公司提交的有关“喜玫瑰”牌床垫广告宣传使用证据的形成时间在被异议商标申请注册之后。
喜玫瑰公司表示本案应当判定被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品类似，前者商品属于与家具类商品密切关联的商品，特别是枕头，与后者床垫等商品在功能用途上完全相同，商标评审委员会在我公司与多喜爱公司的他案中能够将家具类与床上用品类商品认定为类似商品，该案情形与他案相同，也应作相同认定。多喜爱公司表示，我公司很早就开始使用“喜玫瑰”商标，而喜玫瑰公司明知我公司的使用情况，故意抢注“喜玫瑰”商标和他人的知名商标，搭我公司“喜玫瑰”的便车，主观恶意十分明显。喜玫瑰公司不认可多喜爱公司的意见陈述，称，从未见过多喜爱公司使用“喜玫瑰”商标，所述抢注他人商标之事与本案毫无关系，且不予认可。
2012年10月29日，商标评审委员会针对多喜爱公司申请注册的被异议商标作出商评字（2012）第43906号《关于第4644004号“喜玫瑰”商标异议复审裁定书》（简称第43906号裁定），认定：被异议商标指定使用的非金属（存储和运输用）、镜子（玻璃镜）等商品与引证商标一核定使用的家具等商品，引证商标二核定使用的沙发等商品在生产工艺、消费对象等方面明显不同，不属于类似商品。喜玫瑰公司的证据不能证明其引证商标具有较高的知名度。即使被异议商标与引证商标近似，用在不同种类的商品上不易导致消费者对商品来源的混淆误认，故未构成《商标法》第二十八条所指情形。喜玫瑰公司的证据在证明被异议商标申请注册之前，“喜玫瑰”商号已具有一定的知名度事实上，要么证据时间落后于被异议商标申请注册日，要么与待证事实无关，故不能证明其主张。同时，因被异议商标指定使用的商品与其所述在先使用的“喜玫瑰”商标所涉商品不类似，喜玫瑰公司主张被异议商标侵犯了其在先使用并有一定影响的“喜玫瑰”商标的事实不能成立。被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指情形。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
喜玫瑰公司不服第43906号裁定，于法定期限内到北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的商品为非金属容器（存储和运输用）、镜子（玻璃镜）、布告牌、食品用塑料袋装饰品、枕头、窗用非金属附件。引证商标核定使用的商品为垫子（床垫）、弹簧床垫、沙发等，其中枕头属于与床垫等商品有关的商品，被异议商标指定使用的其余商品与引证商标核定使用的商品无关联。在功能、用途、生产工艺、生产部门、销售渠道等方面均不相同，故不属于类似商品。同理，枕头与床垫亦然，尽管存在使用中的关联性，但仅凭此不足以判定两者属于类似商品。就本案而言，商标评审委员会在此所作判定无不当，予以确认。喜玫瑰公司所述的他案事实情况与本案无关联，不能作为本案判定事实的法定依据和标准。喜玫瑰公司提交的有关“喜玫瑰”牌床垫的广告宣传使用证据的形成时间在被异议商标申请注册之后，不能用以证明在被异议商标申请注册之前，“喜玫瑰”已是喜玫瑰公司在先已有的“知名”商号及在先使用并有一定影响的商标。故此，商标评审委员会判定被异议商标未构成《商标法》的三十一条所指情形，所作判定并无不当。综上所述，商标评审委员会作出第43906号裁定的主要证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2012）第43906号《关于第4644004号“喜玫瑰”商标异议复审裁定书》。
喜玫瑰公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第43906号裁定。喜玫瑰公司主要上诉理由是：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品都属于第20类，应当判定为类似商品。二、多喜爱公司与喜玫瑰公司同处长沙一地，多喜爱公司明知“喜玫瑰”商标是喜玫瑰公司在先已有的注册商标，被异议商标构成《商标法》第三十一条所指情形，不应予以核准注册。
商标评审委员会、多喜爱公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且以上事实有被异议商标档案、（2011）商标异字第5989号裁定、喜玫瑰公司的商标使用证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上以已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素，并可适当考虑相关商标的实际使用及市场知名度等情况，以相关公众一般是否会认为相关商标存在一定关联，易引起混淆为判断标准。本案中，被异议商标指定使用的非金属（存储和运输用）、镜子（玻璃镜）等商品与引证商标一核定使用的家具等商品，引证商标二核定使用的沙发等商品在生产工艺、消费对象等方面明显不同，不属于类似商品。商标评审委员会及原审法院据此认定被异议商标与引证商标一、二不属于相同或类似商品上相同或近似商标正确。喜玫瑰公司关于被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，由于喜玫瑰公司提交的有关“喜玫瑰”牌床垫的广告宣传使用证据的形成时间在被异议商标申请注册之后，不能用以证明在被异议商标申请注册之前，“喜玫瑰”已是喜玫瑰公司在先已有的知名商号及在先使用并有一定影响的商标。商标评审委员会及原审法院认定被异议商标未构成《商标法》第三十一条规定所指情形正确。喜玫瑰公司关于被异议商标违反《商标法》第三十一条规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，喜玫瑰公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由长沙喜玫瑰家纺有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 马 军
代理审判员 袁相军
二〇一四年四月十六日
书 记 员 张见秋