广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6970号
上诉人（一审原告）：廖香花，女，1976年8月24日出生，汉族，住湖南省衡南县，
委托代理人：钱春涛，广东瑞霆律师事务所律师。
委托代理人：夏希，广东瑞霆律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：廖香姑�女，1970年10月26日出生，汉族，住广东省东莞市，
委托代理人：林楚泉，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：何衬兴，广东名道律师事务所实习律师。
一审第三人：东莞市力祥钢结构有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇袁家涌村北王公路边。
法定代表人：廖香姑。
委托代理人：黄爱军，广东名道律师事务所律师。
上诉人廖香花与被上诉人廖香姑、一审第三人东莞市力祥钢结构有限公司（以下简称力祥公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖香花上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判支持廖香花的诉讼请求，由廖香姑向力祥公司返�挪用的公司资金155万元；3.本案诉讼费用由廖香姑承担。事实与理由：1.廖香姑提交的账户流水备注栏中的内容完全可以由其单方制作和填写，仅凭该备注栏中的内容无法证明款项的真实用途。因廖香姑对力祥公司实际控制，工资发放表也可由其自行制作。除上述证据外，廖香姑并未提供其他证据对待证事实予以证明。廖香花对上述证据的三性均提出质疑，但一审法院仅凭廖香姑可单方制作的证据便认定挪用的公司资金是用于公司经营，属于认定事实错误。2.因力祥公司由廖香姑实际控制，廖香花无法取得公司财务账册等与案涉案事实相关的关键证据。一审法院未对力祥公司财务账册等材料进行证据保全，导致无法通过公司财务账册等关键证据对廖香花的诉讼请求予以充分佐证。3.一审判决书第8页中认定“2015年4月13日显示转账存入的30万元系马恩借款，可推定法定�表人马恩对该账户知情。”该款项的真实用途是否为“马恩借款”，其真实性存疑。即使该款项确实为马恩借款，仅凭该借款行为也不能认定马恩对该账户用途知情。
廖香姑辩称:1.一审认定事实清楚，适用法律正确，廖香花的上诉理由不能成立。2.廖香姑不存在挪用力祥公司财产的行为。一审时已经清楚证明涉案个人账户资金全部用于公司。廖香姑扩充备注一栏全部用于公司，没有用于个人，特别是所涉及涉案的资金全部能够对应，一审法院作出了正确认定。3.廖香花在公司经营困难的情况下为了逃避债务，向廖香姑提出多个诉讼，本案中起诉廖香姑也是没有任何依据。
力祥公司述称，其意见与廖香姑一致。
廖香花向一审法院起诉请求：1.判令廖香姑返还力祥公司挪用的资金155万元；2.廖香姑承担全部诉讼费用。
一审法院认�事实:力祥公司成立于2013年6月28日，为有限责任公司，注册资本为100万元，股东为廖香花、廖香姑，分别占40%、60%的股份，马恩为法定代表人。后经工商登记变更，变更注册资本为500万元，在2035年1月19日前缴足。力祥公司工商登记显示正常，是登记成立状态。廖香姑负责公司财务，廖香花担任公司监事。工商登记的法定代表人马恩系廖香花的丈夫，目前没有参与公司经营。廖香花提供的证据《监事履行职责告知书》显示，廖香花向公司执行董事廖建平、出纳兼会计廖香姑调查公司财务及经营情况的事宜。表示“为了维护公司的合法权益，本人廖香花作为公司的监事，现依据《东莞市力祥钢结构有限公司》章程第二十四条、《中华人民共和国公司法》第五十三条、第五十四条第二款之规定履行监事职责、行使监事之调查权，依法检查公司之财务及经营情况。�公司在收到本告知书即安排公司出纳兼会计廖香姑女士将公司成立后（自2013年6月28日始至本函件发送之日止）的所有财务原始资料（包括但不限于公司所有的会计账簿、财务会计报告、财务会计报表、对公账户信息、原始票据凭证、工程承建合同及加工材料合同等业务合同、其他财务与经营资料）封存……无正当理由而拒不配合的，本监事将采取必要之法律手段以维护公司之合法权益。”该《监事履行职责告知书》通过EMS快递邮寄给廖建平的两个地址，单号分别为1028094946311、1028094944611。廖香姑对此不予确认，表示没有收到过该《监事履行职责告知书》。
庭审中，廖香花主张诉请财务负责人廖香姑返还力祥公司挪用资金155万元的依据是《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百四十七条、第一百四十八条。经法院向廖香花释明股东代表公司诉讼�依据的具体法条，要求廖香花明确是依据的一百四十九条要求廖香姑承担赔偿责任还是依据第一百四十七条、第一百四十八条的挪用资金的责任后，廖香花主张依照《公司法》第一百四十九条提起本案诉讼。双方确认公司没有制定专门的财务规范，公司章程对财务管理方面也没有特别规定。公司由廖香姑和廖建平实际经营。廖香花主张155万元挪用的主要证据是力祥公司的对公活期存款交易明细报表。廖香姑提交名下的账户62×××65的流水，详细列明了该账户款项的去向及用途，该流水显示2015年2月14日由力祥公司账户转入5万元；2015年5月19日由力祥公司账户转入5万元；2015年5月22日由力祥公司账户转入5万元；2015年6月16日由力祥公司账户转入5万元；2015年6月30日由力祥公司账户转入5万元；2015年7月10日由力祥公司账户转入5万元；2015年7月13日由力祥公司账户转入5万元；2015年9月30日由力祥公司账户转入20万元；2015年10月26日由力祥公司账户转入20万元；2015年11月9日由力祥公司账户转入20×××00；2015年11月20日由力祥公司账户转入20万元；2015年11月23日由力祥公司账户转入20万元；2015年11月24日由力祥公司账户转入20万元；2016年1月11日由力祥公司账户转入5万元；2016年1月15日由力祥公司账户转入5万元；2016年2月2日由力祥公司账户转入10万元，共计175万元。廖香花对该银行流水不予确认，对备注栏的用途有异议，认为是廖香姑自行制作的。廖香姑经法院要求，于庭后提交力祥公司《2014年8月份工资发放表》作为该银行流水的佐证，以比对银行流水中涉及的10月份工资部分是真实的。廖香姑主张公司有不少于两个对私账户，分别在廖香花、廖香姑、廖建平等名下，均用于公司经营，不涉及个人的银行业务。原因是公司的客户多为个体户，结算时无法通过对公账户结算，因此公司管理人员均清楚公司有专门的个人账户用于经营的。该银行流水中2015年4月13日转账存入30万元的备注为“马恩借款”，后4月20日分三笔共30万元的备注为“退回借款”。2015年4月25日的转账存入40万元备注显示为“廖香姑个人借款”。根据银行流水备注内容显示，流水中显示的款项用途没有私人性质用途。廖香花主张廖香姑挪用公司资金，应返还公司。
一审法院认为，廖香花作为力祥公司持有40%股份的股东和监事为维护公司利益向法院提起诉讼，是股东代表公司的诉讼。对股东代表诉讼，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条明确规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求�事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”廖香花作为不设监事会的力祥公司的监事，可以向法院提起本案诉讼。本案争议焦点为：廖香姑是否存在廖香花主张的挪用资金的违法行为。
廖香花主张廖香姑挪用资金，提供了力祥公司的对公活期存款交易明细，认为廖香姑将其中的155万元转入了个人账户。廖香姑作为公司股东及财务人员，就廖香花的主张提供了账号为62×××65的中国建设银行个人账户，其中流水对应了从力祥公司账户转入廖香姑个人账户的全部款项155万元，及2016年1月和2月合计转入的20万元，共计175万元。廖香花主张这些款项均为廖香姑挪用，需退回给公司。但根据廖香姑提供的流水显示，该账户流水涉及的内容包含货款、尾款、工资、用电押金、安装费、人工费等，其中没有看到有用于个人用途的款项。对应廖香姑补充提供作为参考的《2014年8月份工资发放表》，可以看到银行流水中的2014年8月份工资备注与该表是能对应的，认定流水中2014年8月份工资是确实用于公司用途，备注栏是真实的。因此，一审认可该份由银行打印盖章确认的个人活期银行流水。力祥公司没有制定专门的财务制度，财务管理不规范，廖香姑提供的银行流水证据�示该个人账户的资金并非属于廖香姑个人，而是用于公司经营。同时2015年4月13日显示转账存入的30万元系“马恩借款”也可推定法定代表人马恩对该账户是知情的。因此廖香姑提供的银行流水已经完整的证明廖香花主张的属于公司的155万元的走向和用途，该155万元已用于公司经营并属于公司控制，廖香姑不存在挪用资金的行为。对廖香花的主张，一审不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回廖香花的诉讼请求。一审案件受理费9375元，保全费5000元，由廖香花负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，廖香姑应本院要求补充提交了记账凭证、往来单据、账户说明等材料，用于证明案涉款项并未用于�人用途，而是公司经营。经质证，廖香花对载有其本人及配偶马恩签名的记账凭证予以确认。
本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。廖香花诉称的损害公司利益行为发生期间为2015年1月1日至2015年11月26日，金额为155万元，故超过上述期间和金额范围的款项是否被廖香姑挪作私人用途，不属于本案审理范围，本院不予认定和处理。根据当事人的诉辩意见，双方二审争议焦点在于，力祥公司转入廖香姑个人账户的上述155万元资金是否用于力祥公司的经营。兹针对以上争议焦点作如下分析和认定：
从廖香姑一审提交的个人银行账户交易明细来看，其账户资金来源既包括力祥公司，也有其他来源，如现金存入、与其他公司与个人的往来。而力祥公司汇入廖香姑个人账户的款项，大部分在转入之后的当日或者数日内有相同金额的支出，可以认定其具有直接对应关系。同时，廖香姑个人账户中也有当日汇入金额明显少于当日支出额的，例如：2015年5月19日由力祥公司转入5万元，同日支付案外人涂明杰148250元；2015年5月22日由力祥公司账户转入5万元，5月26日退回陈秋菊过户款79600元。此外，廖香姑个人账户中还有款项从力祥公司转入后时隔数日才发生连续、零散支出的，无法直接认定其资金转入与各笔支出之间的一一对应关系，例如：2015年10月26日、2015年11月24日由力祥公司账户转入的两笔各20万元。
然而，廖香姑支出案涉款项时大部分备注了具体用途，且案涉支出款项的收款人均非其本人。考虑到廖香姑是力祥公司的财务负责人，该公司财务管理不规范，廖香姑主张以其个人账户用于力祥公司经营的情况是符合客观实际的，且有充分证据予以佐证，具体理由如下：其一，廖香姑二审补充提交了记账凭证，�分有经廖香花或者其丈夫马恩签字。例如：2015年2月14日由力祥公司账户转入廖香姑账户5万元，同日现金支取5万元，记账凭证注明廖香姑分红6万元、廖香花分红4万元，有经廖香花签名，廖香花也确认收到分红4万元。类似情况还包括：1.2015年5月19日由力祥公司账户转入5万元，同日支付案外人涂明杰148250元，备注为“退回5月6日过户款”，记账凭证经廖香花签名；2.2015年6月16日由力祥公司账户转入5万元，当日支付陈庆安装款，记账凭证有廖香花签名；3.2015年6月30日由力祥公司账户转入5万元，7月7日支付陈庆安装款，记账凭证有马恩签名；4.2015年7月13日由力祥公司账户转入5万元，当日现金支取，用于现金分成，记账凭证有马恩签字；5.2015年7月10日由力祥公司账户转入5万元，当日付给廖建平，廖建平同日从其个人账户付款16885元，记账凭证有马恩签名。廖香花对于上述�账凭证中的签名并无异议，应当采信廖香姑主张的款项用途。其二，2015年5月22日由力祥公司账户转入5万元，5月26日记账凭证记载“退回陈秋菊过户款79600元”，记账凭证另有力祥公司的执行董事廖建平的签名；2015年9月30日由力祥公司账户转入20万元，当日转入董全军账户，注明深圳北站费用，记账凭证注明为佣金，记账凭证亦经廖建平签名。廖香花表示对以上两笔支出并不知情，但无证据予以反驳其真实性。其三，2015年11月20日、11月23日由力祥公司账户两次转入40万元，后于2015年11月23日和24日两次汇入徐金香账户，而徐金香于2015年11月27日汇入力祥公司账户10万元、11月29日汇入30万元。故，不足以认定廖香姑通过他人侵占了以上款项。其四，2015年10月26日、11月24日由力祥公司账户转入的两笔各20万元，如前所述无法直接体现其具体支出项目，但廖香姑支出时已经注明相应用途，且有相应记账凭证予以佐证。
根据以上情况综合分析，廖香姑主张力祥公司汇入其个人账户的资金均用于公司经营的需要，证据较为充分，本院予以采信。廖香花主张廖香姑侵占了上述款项并要求其返还给力祥公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，廖香花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18750元，由廖香花负担。
终审判决。审判
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 邓晓畅
二〇一七年六月十五日
书记员 聂敬烜
附：相关�律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，�二审人民法院不得再次发回重审。