山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑二终字第76号
原公诉机关山东省定陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，山东晟阳酒水有限公司股东。因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年6月20日被监视居住，同月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于定陶县看守所。
辩护人董建春，山东天清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某。因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年11月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于定陶县看守所。
辩护人冯明伟，山东九州苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田某，山东晟阳酒水有限公司法定代表人。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2013年6月21日被监视居住，同年6月29日被刑事拘留，同年8月2日由定陶县公安局取保候审，2014年4月29日被山东省定陶县人民法院取保候审。
辩护人刘清玉，山东昌平律师事务所律师。
山东省定陶县人民法院审理山东省定陶县人民检察院指控原审被告人曹某、李某、田某犯抽逃出资罪一案，于二〇一四年四月二十九日作出（2014）定刑初字第39号刑事判决。原审被告人曹某、李某、田某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月，被告人曹某、田某经商议出资1000万元，由被告人曹某出资800万元，田某出资200万元，设立山东晟阳酒水有限公司，由田某担任法定代表人，需注册资本人民币1000万元，二人均无上述资金。被告人曹某遂联系李某乙，让李某乙帮助操作公司验资，办理工商登记，李某乙与被告人李某联系，并告诉李某借用资金验资的“点”数，李某告诉了应某，应某从他人处借资1000万元。2012年7月24日，在被告人李某的参与下，该笔资金从龚某账户先转入被告人李某在中国银行定陶支行的账户，又从李某账户转入被告人曹某在中国银行定陶县支行开户的银行卡800万元，转入被告人田某在该行开户的银行卡200万元，再由曹某、田某账户转入山东晟阳酒水有限公司临时账户用于验资，同日该公司成立。次日，被告人曹某、田某、李某将该笔资金从山东晟阳酒水有限公司的验资账户转入该公司的基本账户后将该笔资金中的999.9万元以购买设备的名义转到龚某账户，归还他人。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、对曹某、李某刑事拘留、逮捕手续证明，2013年6月20日，定陶县公安局接定陶县工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书，山东晟阳酒水有限公司股东曹某、田某涉嫌抽逃出资。定陶县公安局同日立案。分别于6月20日、21日对曹某、田某监视居住。后对曹某、李某批准逮捕，对田某取保候审。
2、户籍信息证明三被告人犯罪时均系成年人。
3、晟阳酒水企业注册手续证明，2012年7月24日成立，股东为曹某、田某，其中由曹某出资800万元，田某出资200万元。田某为公司法定代表人。
4、晟阳酒水公司验资报告证明，晟阳酒水公司在2012年7月24日其验资账户资金为1000万元。其中曹某出资800万元，田某出资200万元。
5、菏泽市中行提供的查询凭证证明，龚某在平安银行深圳市深圳湾支行账户20×××33于2012／7／24／10／41／12往被告人李某在中国银行定陶支行开户的账号为23×××98信用卡汇款1000万元。同日李某从其账户往曹某在中国银行定陶支行开户的信用卡转款800万元，往田某在该行开户的信用卡转款200万元。曹某及田某将本人信用卡上的800万元、200万元转入山东晟阳酒水有限公司验资账户，用于验资，同月25日，将该1000万元验资款转入晟阳酒水公司基本账户24×××50。同日以购买设备名义从该公司基本账户往龚某账户分2笔汇款999.9万元。
（二）证人证言
1、证人徐某、姚某证言证明，他们是山东天泰建工有限公司菏泽分公司的职工，因为晟阳酒水有限公司欠他们300多名职工700多万元的工资，他们将曹某、田某扭送到菏泽市政府信访局的。他们与山东天泰建工有限公司签订有劳务合同，山东晟阳酒水有限公司与山东天泰建工有限公司签订了合同，晟阳酒水公司没有支付给天泰公司工程款，山东天泰公司没有支付给我们劳务工资。
2、证人陈某、宋某证言证明，他们是四川天宇建筑劳务公司的工人，他们300余名工人给晟阳酒水有限公司建筑研发楼，自2012年11月份给山东晟阳公司建筑开始至今没有支付他们一分钱的工资。已拖欠他们工资700余万元。他们把曹某、田某扭送到政府，让政府说法给我们钱。
3、证人章某甲证言证明，温州市科信轻工机械有限公司的法定代表人是他弟弟章某乙。他的公司和山东晟阳酒水公司签订有设备采购及设备安装合同，山东晟阳酒水公司购买公司的黄酒生产设备和负责设备安装。这份合同是弟弟章某乙给曹某谈的，田某和弟弟签订的合同。是签订合同后弟弟告诉我的，合同约定合同签订后先付30%的设备款。由于晟阳公司一直没有付30%设备款，他们没有给晟阳公司加工那些设备。他不认识龚某，公司也没有叫龚某的业务员。关于证明“山东晟阳酒水有限公司：龚某为我公司业务员，负责我公司洽谈工程项目事宜，请给予支持。温州市科信轻工机械有限公司，2012年7月22日”，听章某乙说，在给曹某签订合同之前，应曹某的要求，章某乙在曹某打印好的证明上盖的章。实际上公司没有叫龚某的业务员。
4、证人章某乙证言证明，2012年7月26日，他和晟阳酒水有限公司的法定代表人田某签订了加工生产、安装一套黄酒生产设备的合同。因晟阳酒水公司没有预付款，也没有给他们生产约定的设备。关于证明龚某是公司业务员的证明，是曹某要求给他出具，他就在曹某打印好的证明上盖了公司的公章。公司从来没有一个叫龚某的职工。头几天曹某给他打电话说工商局在查他公司，要是有人找，就说他们已经付给公司货款990万元了，说已经付给公司业务员龚某了。
5、证人文某证言证明，晟阳酒水公司委托菏泽市鲁瑞会计师事务所为他们验资并出具的验资报告，在定陶中行营业厅办理山东酒水公司注册资金的询证手续。当时曹某、田某、李某和几个南方人在场。
6、证人何某甲证言证明，他在深圳平安银行、交通银行办理的银行卡都是他父亲何某乙用的。他不会用网银转账，如果他的卡出现网银转账，应该是他父亲何某乙办理的业务。吴某的950万元，是他父亲何初开安排他在深圳建设银行瑞华支行办理的转账手续，把吴某的950万元转到深圳龙腾科技有限公司的。
7、证人何某乙证言证明，他在深圳注册成立了深圳亚泰通投资发展有限公司，主要搞资本运作，就是有的公司因为没钱，需要出具审计报告，就找我借钱，然后每天给我1.5-2万元的费用。当时吴某给我说他要做个审计报告，需要借我1000万元，我就借给吴某950万元，吴某用后又转给我了。转款是我让何某甲代我办理的。龚某是我的老乡廖某的媳妇，从龚某账户上转到吴某账户上的钱950万元是我的钱，不是廖某的钱，是廖某借我的钱。
8、证人应某证言证明，他和李某是老乡。2012年7月份，李某打电话向他借1000万元用于公司验资，答应用一天给2万元利息，他就在外面凑了1000万元汇到一个同乡龚某的银行卡上了。当时是他让廖某把1000万元转到龚某的账上的。李某给了他2万元的利息。在汇给李某1000万元的第二天，李某就把1000万元汇到龚某的银行卡上了。
9、证人廖某证言证明，是应某安排他从其媳妇龚某的银行卡上往李某的银行卡上转款1000万元的。
10、证人龚某证言证明，她不认识李某，2012年3月8日她在平安银行深圳湾支行办理了银行卡，卡号是62×××86，该银行卡她爱人廖某拿着了，往李某银行卡通过网银汇款1000万元，他不清楚，是廖某办理的。
（三）被告人供述
1、被告人田某供述供认，曹某在成武县成立一家公司我就跟着他干了，我主要是给曹某开车，曹某借我40多万，还没有还给我。曹某要在定陶建一个酒厂，让我当法定代理人，一开始我不同意，曹某说他不能同时当两个公司的法定代表人，后来我同意了。商量成立山东晟阳酒水有限公司的时候曹某说成立公司要1000万元的注册资金，注册资金的事不用你管，他认识专门替别人出资验资的人。曹某找到了李某乙，让李某乙给我们公司验资。是曹某找李某乙借的1000万元。我当时到中国银行定陶支行去办了一个银行卡。银行卡和我的身份证让曹某拿走了，曹某也在中行办了一个银行卡。后来曹某给我说往我的卡上汇了200万元，算我的注册资金，用于公司验资，验资的那1000万元资金，验资后从公司的临时账户转到公司的基本账户后，又从公司的基本账户把那1000万元的账户资金分两次转到叫龚某的个人账户上999.9万元，曹某说龚某是一个公司的业务员。
2、被告人曹某供述供认，成立山东晟阳酒水有限公司我没有800万元，田某也没有200万元，这1000万元的注册资金是我借别人的。我找的李某乙和李某丙，让他们为我们公司办理的验资，李某乙、李某丙借给我们公司注册资金，为我们公司办理验资，我给他们4万元的手续费，2012年7月24日公司验资后，他们就把1000万元的注册资金转走了，当时分二次转走了注册资金999.9万元。我公司和章某乙签订了机器设备加工、安装合同，因没有给章某乙定金，章某乙没有给我公司安装机械设备。在签订合同时我让章某乙给我出具了一份龚某是该公司业务员的证明。
3、被告人李某供述供认，2012年7月18日，李某乙给我打电话问我，山东省定陶县的一个企业注册公司需要验资，注册资金是1000万元，这个公司没有注册资金，问我有没有1000万元注册资金，代理费为3个点，我想可以做这笔业务，我就打电话给我一个同学叫应某的问有没有1000万元资金，应某与何某乙是亲戚，何某乙在深圳一直干为别人的公司搞验资。我把定陶县一个企业需要借钱验资的事给应某说了，他愿意出钱为定陶的公司验资。7月21日我和应某到了菏泽市，第二天和李某乙一块到定陶看了山东晟阳酒水公司的资料，感觉没有问题，7月24日到定陶的中行应某让我在中行办了一个存折，在菏泽市会计师事务所的人到后，我把我存折上的钱转到田某银行卡上200万元，转到曹某卡上800万元。是为了从他们二人的银行卡转到晟阳酒水的临时账户，用于验资，为了保险，我把他二人的存折及密码我自己掌握着了。是应某叫人把1000万元转到我的存折上的。我把1000万元从曹某、田某的银行卡上转到晟阳酒水临时账户后菏泽市会计师事务所的人接着就为中行出具了会计征询函，到了第二天，公司验资完后，我就把晟阳酒水公司临时账户上1000万元转到晟阳酒水的基本账户，应某给我一个账号及开户行资料，我们就把999.9万元转走了。经辨认曹某、田某的照片，证明曹某是晟阳酒水公司的总经理，田某是法定代表人。
原审法院认为，被告人曹某、田某通过借资取得公司注册登记，后在公司成立后又抽逃出资，构成抽逃出资罪，被告人李某为谋取利益参与借资取得公司注册登记，公司成立后又抽逃出资的行为，属抽逃出资犯罪的共犯，构成抽逃出资罪。被告人田某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可对其从轻处罚。被告人李某在抽逃出资犯罪中作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。因晟阳酒水公司没有资金支付应付款，致使建筑方拖欠工人工资700多万元，造成农民工集体上访，在当地造成恶劣影响，情节严重。被告人曹某、田某、李某归案后如实供述犯罪，属坦白，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人曹某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人李某犯抽逃出资罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。被告人田某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。
宣判后，被告人曹某、李某、田某均不服，提出上诉。
被告人曹某的上诉理由是：原判事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：（1）原判认定上诉人的公司是空壳公司，与事实不符；（2）本案没有造成严重后果，不构成情节严重。
被告人李某的上诉理由是：（1）原判认定自己通过应某借款1000万元属认定事实错误，自己抽逃出资的行为是在应某的安排和操纵下完成的，应属从犯；（2）自己认罪，愿意缴纳罚金，希望从轻处罚或判处缓刑。
其辩护人的辩护意见是：（1）上诉人李某在整个犯罪过程中是受应某指使和控制，不是主动积极的犯罪，仅起辅助或帮助作用，应属从犯；（2）原判认定本案属情节严重，认定事实错误；（3）上诉人亲属愿意代李某缴纳罚金，希望改判缓刑。
被告人田某的上诉理由是：原判量刑重，愿意积极缴纳罚金，希望改判缓刑。
其辩护人的辩护意见是：（1）田某有自首和立功表现，应减轻处罚；（2）田某属从犯；（3）田某自愿认罪，悔罪明显，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金四万元。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，上诉人田某现怀孕，并缴纳罚金七万元，上诉人李某缴纳罚金七万元。
关于上诉人曹某提出的“原判事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人曹某、田某为取得公司注册登记，通过李某借款进行验资，后将借款归还，该事实有书证、证人证言、三上诉人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹某的辩护人提出的“原判认定上诉人的公司是空壳公司，与事实不符”的辩护意见，经查，本案现有证据足以证实上诉人曹某、田某借款1000万元用于公司验资，公司成立后随即将该款转出，该公司账户没有任何资金往来，公司亦未进行任何经营，该辩护人意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某及其辩护人提出的“原判认定上诉人李某通过应某借款1000万元属认定事实错误，李某在整个犯罪过程中是受应某指使和控制，不是主动积极的犯罪，仅起辅助或帮助作用，应属从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，证人应某、何初开等人均证实上诉人李某通过应某借款的事实，上诉人李某在侦查阶段亦予以供认，李某在明知曹某借款是为了公司注册登记，仍积极借款，帮助晟阳酒水公司取得注册登记，其在共同犯罪中不是起次要、辅助作用，不应认定为从犯，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹某、李某的辩护人提出的“本案没有造成任何严重后果，不构成情节严重”的辩护意见，经查，因晟阳酒水公司没有资金支付工程款，致使建筑方拖欠数百名工人工资达700多万元，工人集体上访，在当地造成了恶劣影响，原判认定情节严重并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人田某的辩护人提出的“田某有自首和立功表现，应减轻处罚”的辩护意见，经查，本案系定陶县工商行政管理局向定陶县公安局移交涉嫌犯罪案件移送书，称曹某、田某涉嫌抽逃出资，定陶县公安局对本案进行侦查，田某并非自动投案，不符合自首的条件；田某和曹某系共同犯罪，田某供述和揭发同案犯的共同犯罪事实，不属有立功表现；该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人田某的辩护人提出的“田某属从犯”的辩护意见，原判已经根据犯罪情节认定其属从犯，并在量刑时予以考虑，该辩护意见能够成立，予以采纳。
关于上诉人李某、田某及其辩护人提出的“愿意积极缴纳罚金，希望适用缓刑”、“田某自愿认罪，悔罪明显，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金四万元”的上诉理由及辩护意见，经查，原判对上诉人田某的量刑符合法律规定，并无不当；上诉人李某作用相对较小，认罪态度较好，且积极缴纳部分罚金；上诉人田某现怀孕，且属从犯，认罪态度较好，积极缴纳部分罚金，应当对其宣告缓刑，可以对其宣告缓刑。该上诉理由及辩护意见部分予以采纳。
本院认为，上诉人曹某、田某作为公司的股东、法定代表人，通过借款通过验资，取得公司注册登记，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大；上诉人李某帮助曹某、田某借款取得公司注册登记，公司成立后又将资金转出，属抽逃出资犯罪的共犯；三上诉人的行为均构成抽逃出资罪。上诉人田某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可对其从轻处罚。上诉人李某在共同犯罪中作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。上诉人曹某、李某、田某归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。综合考虑本案犯罪性质、情节，可依法对上诉人李某、田某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
一、维持山东省定陶县人民法院（2014）定刑初字第39号刑事判决；
二、对上诉人李某宣告缓刑三年；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
三、对上诉人田某宣告缓刑二年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 博
审 判 员 李昌安
代理审判员 张 浩
二〇一四年六月三十日
书 记 员 邓黎明