四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川18刑终10号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1971年10月2日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，住雅安市雨城区。2015年4月4日因涉嫌赌博被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人罗艳，四川同兴律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1976年4月21日出生于四川省雅安市，汉族，小学文化，住雅安市雨城区。2015年4月28日因涉嫌赌博被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
原审被告人周某，男，1974年6月19日出生于四川省雅安市，汉族，小学文化，住雅安市雨城区。2006年因犯寻衅滋事罪、赌博罪被天全县法院判处合并执行有期徒刑三年。2015年6月15日因涉嫌赌博被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人郑某某、李某甲、周某犯赌博罪一案，四川省雅安市雨城区人民法院于2015年10月12日作出（2015）雨城刑初字第183号刑事判决。宣判后，郑某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，讯问了原审被告人李某甲、周某，于2016年2月24日公开开庭进行了审理，雅安市人民检察院指派检察员查小兵出庭履行职务，上诉人郑某某及其辩护人罗艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月31日至4月3日期间，被告人郑某某为获取非法利益，邀约被告人李某甲、周某，并借用周某的名义组织赌局进行抽头渔利，先后多次组织吉某某、杨某某、何某某、李某乙（4人另案处理）等赌博人员在雨城区东大街13号临江大厦17楼逸仙茶楼大厅，利用扑克纸牌“扯马股”的形式进行赌博，庄家每次“扎关”后，按1000元抽取30元的比例抽头。郑某某不在赌场期间则安排李某甲负责抽头，先后非法抽头渔利金额8000余元。赌博期间，郑某某安排李某甲用抽头的现金为参赌人员购买赌博工具扑克牌、香烟、水果、宵夜、支付茶水费和茶楼场地费等，各项支出共计3000余元，剩余的抽头渔利4500余元，郑某某安排李某甲转交周某保管。2015年4月3日晚，公安民警在逸仙茶楼现场查获参赌人员20余人，并现场扣押赌博工具扑克牌若干、赌资356090元。
2015年4月3日，公安民警在逸仙茶楼将郑某某抓获；同年4月27日，公安民警在雨城区桃花巷将李某甲抓获；同年6月15日，周某主动到公安机关投案。三被告人到案后，均如实供述了自己的主要犯罪事实。周某退出保管的抽头渔利4500元。
上述事实有经庭审质证、认证并经确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，证实本案受案、立案情况；郑某某、李某甲被抓获，周某主动到公安机关投案的情况。
2.人口信息、刑事判决书，证实各被告人的身份及周某被判处刑罚的情况。
3.现场视频，证实2015年4月3日，公安机关在逸仙茶楼查获的参赌情况。
4.扣押清单、缴款书，证实公安机关扣押参赌人员的赌资及赌资缴纳情况。
5.话单详单，证实从2015年3月31日至4月3日，郑某某、李某甲、周某及参赌人员的通话情况。
6.辨认笔录及照片，证实郑某某、李某甲、周某之间相互辨认；参赌人员吉某某、郑某、李某乙、晏某、杨某某、古某某、何某某辨认出郑某某在组织赌博和抽钱，李某甲也在抽钱的情况。
7.证人郑某的证言，证实4月3日其带了10万元到临江大厦顶楼茶馆参与“扯马股”赌博。有一个男的在每盘扎关的时候，按1万元抽300元。
8.证人冯某某的证言，证实4月3日其到临江大厦顶楼茶馆去“放水钱”，借出2万元一天收200元。
9.证人吉某某的证言，证实4月3日下午，郑某某给其打电话说开始打牌了，其约了卢某某、云某到临江大厦逸仙茶楼，场子里有二三十人在“扯马股”，其在边上“贴铺子”赢了2万元。郑某某抽钱，1000元抽30元。这十多天其都在郑某某的堂子里打牌，有人民路、逸仙茶楼、花都丽景三个地方。
10.证人杨某某的证言，证实其到逸仙茶楼参加过三次赌博，是郑某某和李某甲约的。4月3日晚上9点，其和小陈去逸仙茶楼“扯马股”，先输了一万四千元，后又赢回一万元。每场赌资有二三十万元，多数是郑某某在抽钱，郑某某不在的时候，李某甲抽钱。
11.证人何某某的证言，证实4月3日晚郑某某约其到逸仙茶楼打牌“扯马股”，其拿了2万元给冯某某，场子里有30多人。4月2日也是郑某某约其去打牌，郑某某在抽钱。
12.证人甘某某的证言，证实4月3日郑某某约其到逸仙茶楼打牌，输了1000多元。郑某某负责抽钱，1万元抽300元。
13.证人晏某、徐某、古某某等的证言，证实4月3日晚在逸仙茶楼参与赌博“扯马股”的相关情况。
14.被告人郑某某的供述：我和周某约牌友在人民路一个二楼家庭式茶馆“扯马股”。我负责在扎关的时候按1000元抽30元的比例从中抽钱。大约2015年3月31日后把“扯马股”的场子换到临江大厦逸仙茶楼，还是按1000元抽30元的比例从中抽钱。我和周某约定抽的钱平分，我负责每天在赌局抽钱，周某负责解决“搅堂子”的人。抽的钱放在周某那里。
15.被告人李某甲的供述：郑某某叫我到赌博堂子里帮忙，帮点茶水、烟、饭菜等服务，偶尔帮他抽钱，抽的钱交给周某。赌博是郑某某组织的，打牌的人也是他在邀约，他还负责抽钱。周某是郑某某找来的，郑某某在逸仙茶楼开赌局之后，其他人如果想来占一股，郑某某就对外说堂子是周某的，就没有其他人来占了。
16.被告人周某的供述：郑某某说我在社会上的关系好，他把赌博堂子开起后打我的名义，我同意了。3月31日晚，李某甲给了我2000元，说是郑某某给我的；4月2日，郑某某给我1500元；4月3日，李某甲给我1000元，共4500元。
原审法院认为，郑某某、李某甲、周某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。郑某某、李某甲到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；周某犯罪后自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；周某有前科，可酌情从重处罚。故判决：一、被告人郑某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；二、被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金8000元；三、被告人周某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金6000元；四、追缴违法所得4500元，由收缴单位上缴国库。
郑某某上诉称，参赌人员是大家相约，不是其组织的；原判量刑过重。
辩护人提出，抽头渔利应认定为4500元；赌资356090元有虚高成分；原判量刑过重。
原审被告人李某甲、周某对原判无异议。
二审检察机关认为，原判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，对赌资356090元应依法予以处理。
二审经审理查明，原判认定“现场扣押赌博工具扑克牌若干”的事实证据不足，二审不予认定。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的……”本案中，上诉人（原审被告人）郑某某、原审被告人李某甲、周某以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利8000元，赌资达35万余元，参赌人数累计超过20人以上，属于聚众赌博，郑某某、李某甲、周某的行为均构成赌博罪，且系共同犯罪。郑某某、李某甲到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；周某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；周某有犯罪前科，酌情从重处罚。
关于郑某某所提“没有邀约人员参与赌博”的上诉意见，经查，本案除郑某某的供述外，还有同案原审被告人李某甲、周某的供述，以及参赌人员吉某某、杨某某等的证言相互印证郑某某邀约他人参与赌博的事实，该上诉意见不能成立，本院不予支持；关于辩护人所提“抽头渔利应认定为4500元”的意见，经查，郑某某等在聚众赌博中按1000元抽取30元的比例抽头获利，共抽取8000余元，抽头渔利数额依法认定为8000元并应予以追缴，该辩护意见不能成立，本院不予支持；关于辩护人所提“赌资356090元有虚高成分”的意见，经查，赌资356090元均系在现场扣押的参赌人员用于赌博的资金，无虚高成分，该辩护意见不予采纳；关于郑某某及其辩护人所提“原判量刑过重”的意见，本院认为，郑某某、李某甲、周某组织3人以上赌博，渔利数额、赌资数额、参赌人数均达到了聚众赌博的认定标准，原判量刑适当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”原判未对本案所涉赌资356090元进行追缴，且判决追缴的违法所得金额不准确，属适用法律不当，二审应予改判。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。二审检察机关建议对定罪量刑予以维持的意见本院予以采纳。鉴于原判对赌资未予追缴，认定违法所得4500元不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城刑初字第183号刑事判决第一、二、三项，即“一、被告人郑某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。二、被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金8000元。三、被告人周某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金6000元”；
二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城刑初字第183号刑事判决第四项，即“四、追缴违法所得4500元，由收缴单位上缴国库”；
三、追缴违法所得8000元；
四、追缴赌资356090元。
本判决为终审判决。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 李开江
二〇一六年二月二十四日
书记员 刘 青
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条第二款赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。