吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民终字第248号
上诉人（一审被告）双辽天益房地产开发有限公司。
法定代表人刘闯，总经理。
委托代理人王相军，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）金南南，女，汉族，1983年10月18日出生，现住双辽市。
委托代理人解智新，双辽市辽西街法律服务所律师。
被上诉人（一审被告）杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，现住吉林省长春市。
委托代理人邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因民间借贷纠纷一案，不服双辽市人民法院（2013）双民一初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王相军，被上诉人金南南的委托代理人解智新，被上诉人杨小峰的委托代理人邱江宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金南南在一审法院诉称，我诉被告天益公司、杨晓峰商品房买卖合同纠纷一案，现因二被告与我签订的金鼎花园住宅认购书存在瑕疵，该认购书难以履行，为确保我的合法权益得到保护，依法申请变更诉讼请求，具体理由及变更内容如下：被告杨晓峰作为天益公司的承建方，负责天益公司金鼎花园楼房筹建等事宜。从2012年初开始，由于天益公司资金周转困难，二被告于2012年5月20日通过李根瑞、金凤华夫妇从我处借款20万元。借款时，我和另一借款人徐锦鹏委托金凤华将我的20万元及徐锦鹏的30万元一并交给被告杨晓峰，金凤华代我和徐锦鹏与被告杨晓峰签订了借款金额为50万元的借款协议，同时我和徐锦鹏分别委托金凤华与天益公司签订了金鼎花园住宅认购书，天益公司分别为我和徐锦鹏出具了收款收据，借款协议约定了还款时间，并约定按月利5分支付利息。现该笔款早已到期，二被告既不履行还款义务，也不交付楼房，其行为严重损害了我的合法权益，故我诉至法院要求法院判决二被告偿还欠款本金20万元并从借款之日起按月利3分给付利息至全部本金还清止。
杨小峰在一审法院辩称，1、被告杨小峰是接受第二被告委托代其出售房屋，在出售过程中，已向原告说清如在规定期限内还清借款，可将房屋收回，如果在还款期限内没还清借款，房屋归原告所有。2、通过房屋买卖认购书及收据可以认定杨小峰对外出售房屋是经过第二被告授权的行为，其法律后果应由第二被告承担。3、双方并未约定利息，应按同期银行贷款利率计算。对本金20万元要求原告提供转款或支付证明。
天益公司在一审法院辩称，1、关于借款主体从形式上看，借款主体是杨小峰，而实质上借款主体是长春建工集团有限公司（以下简称长春建工公司），我们请求法院追加长春建工公司为本案的共同被告。2、请原告出示汇款给杨小峰的汇款记录，以证明其汇款的准确数额，否则驳回其诉讼请求。3、由于民间借贷的利率不能超过同期人民银行贷款利率的四倍，约定的利率超过同期人民银行贷款利率四倍的部分，不受法律保护，已经给付的，应按偿还利息和本金的方法予以处理。4、本案的第二被告不是借款的主体，原告主张天益公司与第一被告为共同借款主体并要求承担连带返还义务，由于没有事实依据应不予支持。综上，我方请求追加长春建工公司为本案的共同被告，原告要求第二被告与第一被告共同偿还借款的诉讼请求因无事实依据请予以驳回。
一审法院经审理查明，2012年初，被告杨小峰通过李根瑞、金凤华夫妇从原告金南南处借款20万元。原告授权金凤华代理原告将人民币20万元借给被告杨小峰，并于2012年5月20日金凤华将原告的20万元及案外人徐锦鹏的30万元一并交给被告杨小峰，由金凤华代理原告及徐锦鹏与被告杨小峰签订了借款金额为50万元的借款协议，双方口头约定月利5分。2012年6月12日金凤华也代理原告和徐锦鹏与被告天益公司签订了《金鼎花园住宅认购书》各一套，2012年6月13日被告天益公司为原告及徐锦鹏出具了收款收据，在收据的收款方式注明“杨小峰借款”。借款日期为2012年5月20日止。如借款到期杨小峰不能还款，则此房屋自动归原告所有，如果借款到期杨小峰按时还款，原告则应无条件无偿地将此房屋退还给杨小峰，并办理相关退还手续。此协议代借据使用。该借款原告同意延长至2013年5月19日，被告也没有还款，借据是金凤华签的金凤华的名字，原告手中持有借款协议、《金鼎花园住宅认购书》、收款收据原件。双方未就抵押房屋办理抵押登记。
一审法院认为，本案原告金南南（委托金凤华）与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与原告的委托代理人金凤华签订了房屋认购书及为金凤华开具了收款收据。收据中收款方式明确标注是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，李国生与天益公司签订的房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还。是为了金南南实现债权提供的担保，是变相的抵押。在金南南（委托金凤华）与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期不能还款，此房屋归甲方（委托代理人金凤华）所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。对于流质抵押条款无效，债权人金南南并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就金南南无法追回的欠款损失本金20万元承担连带给付责任。对于原告金南南主张利息一事，根据证人金凤华证实，能够确认原告与第一被告约定的利息标准是月利5分。虽然原告主张按月利3分支付利息其主张的利息标准还是过高，第一被告应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息，经审理查明，第一被告向原告借款时间是2012年5月20日，还款期限2013年5月19日，故第一被告给付原告利息的时间应自2012年5月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息。综上所述，本院认为，能够确认第一被告向原告借款20万元的事实，双方约定借款利息标准是月利5分，原告主张按月利标准3分，因标准过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，第二被告因被确认担保身份，故应与第一被告承担连带给付义务。遂判决：第一被告杨晓峰于判决生效后给付原告金南南借款20万元，并自2012年5月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。第二被告双辽天益房地产开发有限公司承担连带给付义务。案件受理费4478元，由二被告连带负担。
天益公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回二被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是，1、一审判决认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。3、一审法院审判程序违法，应当追加的共同被告人拒绝追加，导致不公判决。
金南南辩称，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
天益公司辩称，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案金南南与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的1套房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与金南南签订了房屋认购书及为金南南开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了金南南实现债权提供的担保，是变相的抵押。在金南南与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期杨小峰不能还款，此房屋自动归金南南所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，对于流质抵押条款无效，债权人金南南并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就金南南无法追回欠款的损失应承担连带赔偿责任。故天益公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4478元，由双辽天益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉国
代理审判员 孙 鹏
代理审判员 毕 莹
二〇一五年二月十日
书 记 员 魏 莹