浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第37号
上诉人（原审原告）许尚余。
被上诉人（原审被告）天台县公安局，住所地天台县赤城街道镇前路25号。
法定代表人吴凌。
委托代理人陈俊。
委托代理人余彪。
原审第三人许式欢。
委托代理人陈金炉。
上诉人许尚余诉被上诉人天台县公安局治安行政处罚一案，不服天台县人民法院于2014年12月15日作出的（2014）台天行初字第33号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月19日受理后，依�组成合议庭，于2015年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人许尚余，被上诉人天台县公安局的委托代理人陈俊、余彪，原审第三人许式欢的委托代理人陈金炉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月4日，被上诉人天台县公安局作出天公行罚决字（2014）第616号行政处罚决定书，认定上诉人许尚余于2013年12月24日下午4时许，在天台县始丰街道磨刀坑村后门山处，因许尚余认定许式欢叫人来拉石屑与许式欢起争执后发生打架，许尚余用拳头打许式欢身体；当晚21时许，许尚余在县人民医院住院部十楼走廊，与许式欢等人因当天下午打架的事起口角后又发生打架，许尚余用拳打在许式欢身上致其倒地。经查，许式欢被许尚余殴打时已达六十周岁以上。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二款的规定，决定给予许尚余行政拘留十二日并处罚款五百元的处罚。
原判根据予以采信的证据确认，2013年12月24日下午，原告许尚余以阻止第三人许式欢盗卖矿屑为由，在始丰街道磨刀坑村后门山地方，两人引起争执后发生打架。许尚余用拳头打许式欢身体，后许式欢到天台县人民医院治疗。当晚21时许，许尚余也到天台县人民医院治疗，双方在人民医院住院部十楼护士站再次发生争吵并打架，许尚余用拳头打在许式欢身上致其倒地。被告于2014年6月4日作出天公行罚决字（2014）第616号行政处罚决定书，决定给予许尚余行政拘留十二日并处罚款五百元的处罚。许尚余不服该处罚决定，向台州市公安局申请行政复议，台州市公安局于2014年9月3日作出台公复决字（2014）第18号行政复议决定书，对被告所作的处罚决定予以维持。
原审法院认为，被告作为县级公安机关，依法具有对其辖区内违反治安管理行为作出行政处罚的法�职权。根据被告在受案后依法所调取到的证据，足以认定“许尚余用拳头击打许式欢身体”这一事实，又由于案发时许式欢已达六十周岁以上，故被告依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款的规定，决定对原告处以行政拘留十二日并处罚款五百元的处罚，该处罚决定适用法律正确，量罚适当。至于原告诉称的其系职务行为、属于正当防卫及单方处罚显失公正的问题，本院认为：首先，即使如原告所说的其是为了制止第三人盗卖村集体矿屑以及是第三人先动手打了原告一下，但由于没有证据证明第三人有继续殴打或伤害原告的故意，因此原告也没有必要以拳打第三人的方式进行还击，以达到制止第三人违法行为的目的；其次，由于被告对第三人是否处罚以及如何处罚，目前尚未作出决定，故也不能据此认定被告存在单方处罚显失公正的情形。综上所述，对原告要求撤销被告所作的天公行罚决字（2014）第616号行政处罚决定书的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告许尚余的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告许尚余负担。
上诉人许尚余上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，偏袒被上诉人一方。一、上诉人作为村书记，自己为了国家和集体的利益，阻止第三人在本村后门山下渠坑地方盗卖矿屑，在2013年12月24日下午2点多，本村党员许周其给上诉人打电话，说第三人又在拉矿屑，上诉人方先后报警4次，称第三人在盗卖矿屑，但被上诉人接警后不出警，其行为构成了不作为，导致上诉人在当天下午4点半以后要求第三人停止盗卖矿屑时，第三人称派出所没有叫我停止，我是不停止，并在说话过程中不分青红皂白一拳打在上诉人的脸上，上诉人出于正当防卫进行还手，上诉人的食指被咬断，身体多处被打伤。显然被上诉人在此次打架中负有不可推脱的责任，如果上诉人报警后能及时出警，也不会出现打架的隋形。当晚上诉人在天台县人民医院十楼护士站办住院手续时，第三人女儿、女婿等10余人事先有预谋、有组织地追到护士站，第三人的女婿褚先营先动手打上诉人女儿许娇头部，第三人小女儿许月华在上诉人的弟弟许尚赞脸上乱抓致其脸部多处出血，第三人长女扑过去打上诉人妻子潘玉芳。褚先营一脚踢在上诉人弟弟许尚稳的肚子上，第三人的小女婿许永平抡起吊针铁架子砸向潘玉芳头部，被许老虎阻挡后，致许老虎手背裂伤，许永平又一脚将潘玉芳踢倒在地，致其昏迷抢救，第三人许式欢手持瓶子砸上诉人，当时上诉人三岁外甥也在现场，致许�虎、潘玉芳、许尚余三人身体多处受伤，其中潘玉芳、许尚余被殴扫受伤后各住院约20天，花去医疗费近2万元。第三人方和上诉人方的伤情经鉴定均不构成轻伤。上诉人认为，在此次打架过程中，上诉人只是正当防卫，是第三人肆意挑起打架事端，进行故意殴打上诉人。二、原审曲解法律，在适用法律上存在错误。在此次打架过程中，上诉人只是正当防卫，被上诉人应当对第三人方的故意殴打上诉人方的行为追究法律责任，然而被上诉人至今没有对第三人方作出处罚，却对上诉人方拘留四人加罚款，存在着处理不公的现象。为此，其请求本院撤销原判，撤销天公行罚决字（2014）第616号行政处罚决定。
被上诉人天台县公安局辩称，一、被上诉人对许尚余作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分。2013年12月24日下午，上诉人许尚余在天台县始丰街道磨刀坑村后门山处�因许尚余认为许式欢叫人来拉石屑与许式欢发生争执后发生打架，许尚余用拳头打许式欢身体，后许式欢到天台县人民医院十楼住院接受治疗。当晚21时许，许尚余在许尚赞、许尚稳等亲戚朋友的陪同下到天台县人民医院看病，后医院医生建议其住院治疗，随后许尚赞、许尚稳等亲戚朋友陪同许尚余来到了医院住院部十楼办理住院手续，当许尚余等人在十楼走廊护士站边办理住院手续时被许式欢的女儿陈月华发现许尚余等人，后双方又发生口角后发生打架，许尚余用拳头打在许式欢身上致其倒地。2014年6月4日，被上诉人对许尚余作出了行政处罚十二日并处罚款五百元的处罚决定。许尚余向台州市公安局提出行政复议申请，于2014年6月6日向被上诉人申请暂缓执行，2014年9月3日台州市公安局作出了维持行政处罚的决定。证明上述事实的证据有：1、许尚余的陈述和申辩�2、许式欢的陈述；3、证人证言；4、辨认笔录；5、鉴定意见；6、书证材料；7、视频资料。上述证据足以证明许尚余实施了殴打他人的违法行为，被上诉人对其作出的行政处罚事实清楚，证据充分。二、被上诉人对许尚余作出的行政处罚程序合法。2013年12月24日下午16时20分许，被上诉人接到报案后立即出警并受案展开调查，出警后发现双方都已经离开现场，许式欢已去医院治疗，民警随即赶赴医院初步展开调查，因此上诉人许尚余所说的未及时出警的情况不属实，且被上诉人在了解案情后于当晚就开具了传唤证准备对许尚余传唤，但在当晚21时许，双方又在天台县人民医院发生打架，民警出警后将许尚余等人传唤至公安机关后严格按照有关规定依法对其进行调查取证。经询问调查，许尚余如实陈述了其于2013年12月24日下午在天台县始丰街道磨刀坑村后门山处用拳头�打许式欢以及当天晚上在天台人民医院住院部十楼其殴打许式欢身上致许式欢倒地的违法事实，并有受害人的陈述、证人证言、书证材料、视频材料等证据相互印证。在查清基本案情后于2014年5月20日、5月25日、5月26日对许尚赞、许尚稳、许尚余履行了处罚告知程序，并于2014年6月4日对许尚赞、许尚稳、许尚余作出了处罚决定。三、被上诉人对许尚余所作出的行政处罚，适用法律正确。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定，被上诉人在履行法定程序后，从社会效果角度出发，秉承《治安管理处罚法》教育与处罚相结合的原则，教育、挽救、感化为主，处罚为辅的原则。因本案中的许式欢为六十周岁以上的老人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的规定，对许尚余作出了行政处罚十二日并处罚款五百元的处罚。综上，�请求本院维持原判。
原审第三人许式欢未提交书面陈述意见，其庭审中述称，上诉人是借机进行打击报复的行为，理由是：一、第三人因举报许尚余违法行为及选举时没有帮许尚余，所以许尚余怀恨在心，借机报复。二、天台县人民政府始丰街道办事处对许尚余有关信访进行了明确的回复，许尚余收到该答复，答复明确村民有权对石屑进行支配。三、第三人当时没有拉石屑和卖石屑，上诉人借机报复。当时上诉人带多人持械到医院对第三人进行殴打。四、村里的许老虎跟上诉人是亲戚，一直在村里偷采石矿，许尚余不但没有制止，而且还允许其开采，对偷采石矿的许老虎不进行制止，却对进行废物利用的村民进行制止，其动机清楚。被上诉人对上诉人的处罚偏轻。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料均由原审法院移送至本院。二审期间，被上诉人及原审�三人未提交新的证据材料。上诉人申请本院调取天台县国土资源局下达给原审第三人停采矿屑的通知书及被上诉人有关打架一案的卷宗。本院认为，上诉人申请调取的证据，前者与本案无关，后者与案件相关的证据材料属被上诉人举证范围，故上诉人调取证据申请不予准许。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人作出的处罚决定是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人提供的证据可以证实上诉人存在殴打原审第三人的违法事实，因该违法行为发生时原审第三人已为六十周岁以上的老人，因此被上诉人适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二款的规定所作处罚决定具有事实根据和法律依据。上诉人称其为正当防卫，但其为制止原审第三人盗采石屑而采取的殴打行为，并不具有正当防卫的正当性和必要性，因而不构成正当防卫。上诉人又称仅对上诉人一方处罚而另一方未处罚不公正。对此本院认为，从法律上来说，对原审第三人一方处罚与否以及如何处罚尚未得出最后结论，无从判断本案对上诉人处罚是否公正合理。上诉人可通过其他法律途径反映自己诉求。至于上诉人认为被上诉人接警不及时导致打架事件发生，与本案并无关联，在程序上也无证据证明系严重违法。综上，被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序并不违反法律规定。上诉人上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人许尚余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马英杰
审 判 员 蔡 超
代理审判员 庞丹霞
二〇一五年三月九日
书 记 员 王丽萍