山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏商终字第334号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王喜滚，居民。
委托代理人：巩海鹏，山东兴鲁明律师事务所律师。
委托代理人：唐立红，山东兴鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马芊，居民。
委托代理人：范三旗。
上诉人王喜滚因与被上诉人马芊买卖合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2013）东商初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日立案受理，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人王喜滚及其委托代理人巩海鹏、唐立红，被上诉人马芊及其委托代理人范三旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马芊原审诉称，2013年7月2日，马芊与王喜滚经协商签订粉煤灰买卖合同，由王喜滚卖给马芊粉煤灰。合同约定粉煤灰价格不得变动，不得私自卖给第三方，否则一切损失由王喜滚负责，马芊需交押金100000元，合同履行期间马芊保证王喜滚灰库不得冒库，否则赔偿王喜滚10000元。合同履行过程中，马芊去拉粉煤灰，王喜滚以冒库为由不让拉，并告知马芊他人已交200000元押金，粉煤灰已卖给第三者，马芊索要押金王喜滚拒不退还。王喜滚已严重违约，给马芊造成严重经济损失。请求法院判决解除合同，要求王喜滚退还押金100000元、赔偿因其违约给马芊造成的经济损失30000元，并承担涉案费用。
王喜滚原审辩称，1、双方签订粉煤灰买卖合同属实，合同签订后，马芊也来拉过粉煤灰，但由于其自身运力不够，造成粉煤灰大量冒库，是马芊违约；2、马芊诉求退还押金不符合客观事实。马芊交付的100000元实为预付款，其已拉走价值约80000元的粉煤灰，故其要求退还押金100000元没有任何依据。王喜滚提起反诉，请求马芊继续履行合同、赔偿王喜滚损失150000元并承担涉案费用。
反诉被告马芊辩称，1、王喜滚要求马芊继续履行合同并赔偿其经济损失150000元，没有任何事实与法律依据。马芊在履行合同期间去拉粉煤灰，王喜滚不让拉，并在马芊不知情的情况下，又以200000元的押金将粉煤灰卖给第三方；2、履行合同过程中，灰库是否冒库马芊不清楚，即使冒库马芊的赔偿责任也就是合同约定的10000元，王喜滚说马芊拉走80000元的粉煤灰没有任何依据。
原审法院审理查明，2013年7月2日，王喜滚与马芊签订关于粉煤灰买卖的《合同书》一份，双方约定马芊购买山东洪业集团、方明集团所产的粉煤灰，价格为洪业集团50元／吨，方明集团45元／吨，合同期间马芊需交押金100000元；马芊保证不得冒库，否则一切损失由马芊赔偿10000元；合同期限自2013年7月3日至2016年7月3日。合同签订当天，马芊交给王喜滚押金100000元、预付货款30000元。马芊自2013年7月3日起开始拉运粉煤灰，至2013年7月16日，马芊自认共拉运粉煤灰899.73吨，但无法确认所拉运粉煤灰中山东洪业集团与方明集团所产粉煤灰各自所占的份额。拉运过程中，由于马芊市场运作出现问题，马芊方人员通过电话告知王喜滚粉煤灰不再拉运，双方没有进行结算。之后马芊又找王喜滚协商拉运粉煤灰之事，王喜滚没有应允，并告知马芊因其没有依约拉运，两家所产粉煤灰冒了2次库后其又与他人签订了买卖合同。双方协商未果，马芊诉至法院，要求王喜滚退还押金100000元并赔偿因其违约给马芊造成的经济损失30000元，并承担涉案费用。王喜滚提出反诉，请求马芊继续履行合同、赔偿王喜滚因粉煤灰冒库而支出的租用土地、场地整平及盘运粉煤灰费用150000元并承担涉案费用。
原审法院认为，马芊与王喜滚签订的关于买卖粉煤灰的《合同书》，是双方当事人真实意思表示，且马芊已依约缴纳了押金、预付款，并拉走一定数量的粉煤灰，因此该《合同书》属有效合同，双方当事人应依约享有合同权利并履行合同义务。双方在履行合同过程中，马芊因自身市场运作不畅停止拉运，王喜滚在马芊电话告知不再拉运粉煤灰后，将双方《合同书》中约定的粉煤灰卖给他人，至此可以认定双方的粉煤灰买卖合同经双方协商已实际解除。马芊请求解除该粉煤灰买卖合同的诉请已无实际意义；同理王喜滚请求继续履行合同的反诉请求也不能成立。双方合同约定，合同期间马芊保证灰库不得冒库，否则，冒库马芊赔偿王喜滚10000元。因该约定没有表明是每冒库一次赔偿10000元，还是合同期间冒库共赔偿10000元，根据双方签订合同的合同目的，按每冒库一次就由马芊赔偿王喜滚10000元较为适宜。双方合同履行过程中冒库2次，马芊应赔偿王喜滚10000元／次共计20000元损失，该损失应从100000元押金中扣除。关于马芊所拉粉煤灰的数量，双方意见不相一致，由于王喜滚未能提供有效证据证明自己的主张，应按马芊自认的拉运粉煤灰数量899.73吨计算。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款”，因《合同书》约定价格为洪业集团50元／吨，方明集团45元／吨，而双方不能确定马芊所拉运粉煤灰中洪业集团与方明集团各自所占比例份额，根据公平原则，两种价格的粉煤灰应按每种灰各占一半的数量计算，其价款应为42737.18元，扣除马芊预付的30000元货款后，马芊尚应支付粉煤灰款12737.18元，该款项马芊未能提供已支付证据，亦应从所交押金中扣除。马芊所交押金100000元扣除上述赔偿款20000元及应付货款12737.18元后，剩余款项67262.82元，王喜滚应予退回。因此，马芊请求王喜滚退回押金的诉请事实清楚，于法有据，其数额为67262.82元，超出该数额部分的诉请没有事实根据及法律依据，不予支持。王喜滚辩称马芊交付的100000元实为预付款、马芊已拉走粉煤灰价值约80000元的理由与事实不符，不予采信。马芊要求赔偿损失30000元，因马芊所提供的证据是马芊与他人签订的合同及案外人的《告知》书，没有提供马芊支付款项的证明，无法证明马芊已支付赔付款项，也不能证明该赔付款项与本案具有关联性，故对马芊的该诉请不予支持。关于王喜滚反诉请求马芊赔偿因冒库而支付的租地费、粉煤灰盘运费、场地整平费150000元，由于双方关于粉煤灰买卖的《合同书》中约定马芊保证王喜滚不得冒库，否则一切损失由马芊赔偿王喜滚10000元，因此，无论王喜滚是否或怎样租地、怎样处理冒库灰，均属王喜滚自己的责任，马芊的赔偿数额仅以冒库一次赔偿10000元为限。王喜滚的反诉请求，没有合同约定，缺少法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王喜滚退回马芊押金67262.82元，于判决生效后五日内一次性付清；二、驳回马芊的其他诉讼请求；三、驳回王喜滚的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2900元，由王喜滚负担1500元，马芊负担1400元；反诉案件受理费3300元，由王喜滚负担。
上诉人王喜滚不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定双方签订的合同已经实际解除错误。双方在签订合同后，依照合同约定履行，后来由于马芊自身运力不够，导致王喜滚的灰库多次冒库。在此情形下，王喜滚不得不在外租地储存煤灰等着马芊来拉运，从未有过解除合同的意思。原审判决在没有任何证据的情况下，认定涉案合同已经实际解除错误。2、原审判决对损失和违约金的理解错误。在合同履行过程中，由于马芊自身市场运行不畅停止拉运粉煤灰，此时马芊已经违约，应当承担违约责任即履行合同、赔偿损失。同时，依照双方合同约定，“合同期间乙方保证甲方灰库不得冒库，否则一切损失由乙方负责，冒灰库乙方赔偿甲方1万元”，但在合同实际履行过程中，由于马芊未能及时拉运煤灰，导致王喜滚灰库自2013年7月3日至10月1日出现多达29次冒库，马芊应支付王喜滚违约金290000元。同时，由于冒库给王喜滚造成巨额损失150000元，依照双方合同约定该损失应由马芊负担。二、原审判决适用法律错误。由于马芊违约给王喜滚造成巨额损失，依照合同约定，马芊应当依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条的规定承担违约责任。原审判决适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回马芊的诉讼请求并由马芊赔偿王喜滚损失150000元；一、二审诉讼费用由马芊负担。
被上诉人马芊答辩称，合同履行期间，马芊去王喜滚处拉粉煤灰，王喜滚以冒库为由予以拒绝，并称已收取他人20万元押金，将粉煤灰卖给他人。马芊只好开着两辆大车放空而回。王喜滚不履行合同义务，有其录音为凭。原审判决认定涉案合同已经实际解除，并无不当。合同解除后，王喜滚无论是否冒库或租场地、倒运煤灰、支付卸车费、运费，均不在双方合同的赔偿范围内。双方合同约定明确，冒灰库马芊赔偿王喜滚10000元，王喜滚请求赔偿损失150000元于法无据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院认定的事实同原审查明的事实基本一致。
另查明，案涉双方签订的《合同书》中约定，“合同期间乙方（马芊）保证甲方（王喜滚）灰库不得冒库，否则一切损失由乙方负责，冒灰库乙方赔偿甲方10000（元）”。马芊一审庭审时提交其方人员侯某与王喜滚的多份通话录音，在首份录音中，王喜滚表示灰库已经冒过两次库，侯某询问是否可以找空地将粉煤灰盘出来，王喜滚表示没有空地，地不好找，侯某表示确定车不来拉运粉煤灰了，王喜滚称这个事弄不成了；其后侯某与王喜滚协商再拉运粉煤灰之事，王喜滚表示已与他人另订立合同，对方已交20万元押金，拒绝侯某再拉运粉煤灰。
又查明，王喜滚一审时提交盖有“山东方明化工股份有限公司”字样印章的证明一份，内容为：“2013年7月3号-2013年7月31号，方明化工股份有限公司灰库冒库11次，2013年8月1号-2013年10月1号方明化工股份有限公司灰库冒库18次”；王喜滚另提交租地协议、租金收到条、运费收到条、铲车整平费收到条等证据，欲证明其损失为150000元。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、双方当事人签订的合同是否已经实际解除；二、被上诉人马芊应支付的违约金数额。
关于焦点一，本院认为，王喜滚与马芊于2013年7月2日签订合同，在合同履行过程中，因马芊市场运作出现问题，马芊方人员侯某明确告知王喜滚车不再来拉运粉煤灰，此时王喜滚表示灰库已经冒过两次库，并称这个事弄不成了，此后马芊方人员侯某与王喜滚协商再拉运粉煤灰之事，王喜滚明确表示已与他人另订立合同，对方已交20万元押金，并拒绝侯某再拉运粉煤灰，故双方以各自的行为表示双方达成解除合同的合意，案涉合同已经实际解除。
关于焦点二，本院认为，双方签订的合同中明确约定，合同期间马芊保证王喜滚灰库不得冒库，否则一切损失由马芊负责，冒灰库马芊赔偿王喜滚10000元。王喜滚提供租地协议、租金收到条、运费收到条、铲车整平费收到条等证据，欲证明其损失为150000元，但因案涉合同在合同履行之初既已实际解除，王喜滚提供的证据不足以证明其与马芊违约的关联性，即王喜滚未提供确实充分的证据证明因马芊违约给其造成的实际经济损失；至于冒灰库马芊赔偿王喜滚10000元的约定，原审判决依照双方签订合同的合同目的，将之理解为每冒库一次就由马芊赔偿王喜滚10000元并无不当。王喜滚提供盖有“山东方明化工股份有限公司”字样印章的证明一份，欲证明冒库次数为29次，同样因案涉合同在履行之初既已实际解除，该书证也不足以证明冒库次数与马芊违约的关联性。在马芊提供的王喜滚与马芊方人员侯某的通话录音中，侯某明确表示车确定不来拉运粉煤灰时，王喜滚表示冒库次数为两次，在王喜滚未提交其他确实充分的证据证明双方合同履行期间冒库次数之情形下，原审判决据此认定马芊应承担的违约责任为20000元并无不当。
综上，王喜滚的上诉理由不能成立，本院不予采信；其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4782元，由上诉人王喜滚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 王媛媛
代理审判员 史春雷
二〇一四年十月二十日
书 记 员 张 伟