江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0611民初1164号
原告：张秀芳。
委托诉讼代理人：王新华,江苏省南通市通州区四安法律服务所法律工作者。
被告：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地在南通市五一路399号。
主要负责人：马勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳宝玲,江苏瑞慈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈芳,江苏瑞慈律师事务所律师。
被告：沈佳明。
原告张秀芳与被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通公司）、沈佳明机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年5月31日立案后，依法适用简易程序，于2016年7月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王新华、被告平安南通公司的委托诉讼代理人柳宝玲、被告沈佳明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
一、事故发生概况：2015年7月14日8时05分，沈佳明驾驶苏F×××××小型轿车途经南通市城北大道通刘路路口由西向东行驶时，所驾车左前侧与凌杰驾驶的由北向东左转弯的电动自行车发生碰撞，发生道路交通事故，造成两车受损，凌杰及电动车乘员张秀芳受伤。
二、交警部门的责任认定结果：沈佳明承担事故的全部责任，凌杰、张秀芳无责任。被告平安南通公司辩称沈佳明不应承担全部责任。
三、车辆投保情况及垫付款情况：苏F×××××小型轿车在被告平安南通公司投保交强险及商业三者险50万元附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。被告沈佳明在事故后垫付了医疗费26168.51元、护理费2520元，被告平安南通公司在事故后垫付医疗费10000元。
四、原告在事发后的治疗情况：2015年7月14日，原告张秀芳被送往南通市第一人民医院住院治疗，2015年7月31日出院。住院天数共计18天。
五、原告的司法鉴定情况：2016年4月8日，南通市第三人民医院司法鉴定所出具关于张秀芳三期的鉴定意见书，鉴定结论为：张秀芳右胫腓骨骨折内固定在位骨折线较模糊未消失的的实际治疗恢复情况综合考虑，误工期限至鉴定前一日止，护理期限80日（其中2人护理20日，1人护理60日），营养期限90日。张秀芳右胫腓骨双骨折取内固定费用约9000元，误工期限45日，1人护理期15日，营养期限15日。
六、医疗费：原告张秀芳主张44460.31元（含沈佳明、平安南通公司垫付的部分医疗费及二次手术费9000元）。被告平安南通公司辩称医疗费以票据金额为准，应扣除医疗费中10%的非医保用药金额，二次手术费及二次手术未实际发生不予认可。被告沈佳明不同意被告平安南通公司扣除10%的非医保用药金额。
七、住院伙食补助费：原告张秀芳主张324元（18元/天×18天）。被告平安南通公司、沈佳明予以认可。
八、营养费：原告张秀芳主张1260元（12元/天×105天）。被告平安南通公司、沈佳明认可营养费标准为10元/天，营养期限90天。
九、护理费：原告张秀芳主张8075元（85元/天×95天）。被告沈佳明垫付张秀芳住院期间请一护工护理的护理费2520元。被告平安南通公司认可6800元（85元/天×80天），对张秀芳住院期间护工护理费及二次手术住院护理费不予认可。
十、误工费：原告张秀芳主张40881.6元（133.6元/天×306天）。被告平安南通公司、沈佳明认可误工标准85元/天，误工期限120天。
十一、鉴定费：原告张秀芳主张1720元。被告平安南通公司、沈佳明不予认可。
十二、交通费：原告张秀芳主张550元。被告平安南通公司、沈佳明认可300元。
十三、财产损失：原告张秀芳主张事故所致衣物损失300元。被告平安南通公司、沈佳明不予认可。
十四、原告的诉讼请求：扣除两被告的部分垫付款，判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失63046.3元；诉讼费由被告承担。
双方有争议的事项为第二、五至六项、八至十四项。其他事项双方无争议，本院予以确认。
裁决结果
一、关于如何确定事故责任。被告平安南通公司辩称从事故认定书上描述的双方的行使路线中看出，沈佳明不应承担事故全部责任。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据表明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，被告沈佳明系机动车�，凌杰系非机动车方，两者发生交通事故应由机动车方沈佳明承担赔偿责任，但有证据表明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。《江苏省道路交通安全条例》第四十五条规定：“自行车、电动自行车只准搭载一名十二周岁以下的人员。十二周岁以上的未成年人驾驶自行车或者十六周岁以上的未成年人驾驶电动自行车，不得搭载人员”，本案中凌杰驾驶电动车在通过路口时违规载人，增加了驾驶的危险程度，对交通事故的发生有一定过错。故根据具体案情，对于原告的损失，本院酌情减轻机动车方20％的赔偿责任，由机动车方承担80％的赔偿责任。
二、关于南通市第三人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定结论是否合理。被告平安南通公司对关于张秀芳三期情况的司法鉴定结论有异议，认为张秀芳的三�期限过长、二次手术费用偏高，并向本院申请重新鉴定。本院向南通市中级人民法院有关法医进行了咨询，结合原告的病历材料、用药清单、出院记录及中院法医咨询意见等证据进行综合分析后，本院认为:张秀芳因交通事故致右胫腓骨下段骨折，行髓内钉内固定术，从2016年1月29日复射X光片来看右胫腓骨中下段骨折，骨折线清晰可见，内固定在位，鉴定意见考虑误工期限至鉴定前一日为止较为合理，护理期限及营养期限在合理范围内，二次手术取内固定的费用也相对合理，并无不当。故对于原告误工、护理、营养期限等司法鉴定意见，本院予以确认。
三、关于原告主张的医疗费应否扣除10%非医保用药金额的争议。被告平安南通公司辩称应扣除原告张秀芳医疗费用中10%的非医保用药费用。本院认为保险公司主张扣除非医保用药的金额属于对保险免责条款的适用，根据《中华人民共和国保险法》的规定，适用免责条款的，保险人应当在保险合同成立时对投保人尽到提示和明确说明的义务，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现平安南通公司未提供任何证据证明其已就扣除非医保费用的免责条款对投保人尽到了上述义务，故对被告平安南通公司主张扣除非医保用药费用的意见，本院不予采信。
四、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定原告的损失如下：1.医疗费,被告平安南通公司辩称原告的二次手术费等费用未实际发生不予支持。本院认为，原告二次手术系因交通事故所致，且必然发生，原告主张的费用也在合理范围内，为减少当事人诉累，本院在本案中一并处理。根据被告提供的医疗费票据及司法鉴定�见书，确定原告的医疗费为46104.21元（含沈佳明垫付的26168.51元、平安南通公司垫付的10000元及二次手术费9000元）。2.住院伙食补助费，结合司法鉴定意见及原告实际伤情，考虑原告二次手术住院15天为宜，现原告主张住院伙食补助费324元（18元/天×18天），本院予以认可。3.营养费，本院认可按照12元/天计算，根据鉴定结论，营养期限为105日，故本院确定营养费为1260元（12元/天×105天）。4.护理费，根据鉴定结论，原告的护理期限80日（其中2人护理20日，1人护理60日），二次手术1人护理期15日；原告主张住院期间请一护工护理的护理费2520元，本院认为，原告提供的护工护理费票据系正式发票，费用符合事发后紧急住院期间请一护工全天候护理的收费行情，故对其护工护理费2520元予以认可，关于其他护理费计算标准，原告主张的85元/天较为合理，本院予以认可。综上确�原告护理费为10765元（85元/天×97天＋2520元），现原告主张10595元（含沈佳明垫付的2520元），本院予以认可。5.误工费，证人花某、夏某的证人证言反映：原告张秀芳较为固定地在南通地区从事建筑小工工作已有多年。原告同时提供了建筑记工记账本、村委会的证明予以佐证，本院认为原告张秀芳长期固定地在南通从事建筑小工工作，故对原告参照江苏省2014年建筑业平均工资标准计算其误工费为40881.6元（133.6元/天×306天）的主张予以支持。6.鉴定费1720元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。7.交通费，根据原告的伤情及就诊情况，本院酌情认可300元。8.财产损失，原告未提供相应证据，本院不予认可。综上，原告张秀芳因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费46104.21元、住院伙食补助费324元、营养费1260元、护理费10595元、误工费40881.6元、交通费300元，合计99464.81元。
五、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故中张秀芳的损失，超过交强险的部分，由沈佳明方赔偿80％，该赔偿责任由被告平安南通公司在商业三者险范围内赔偿,故对张秀芳的损失99464.81元，应由平安南通公司在交强险范围内赔偿51776.6元，在商业三者险范围内赔偿38150.57元【（医疗费46104.21元＋住院伙食补助费324元＋营养费1260元）×80%】，合计89927.17元。因平安南通公司事发后已垫付10000元，故还需赔偿79927.17元；沈佳明在事故后垫付给原告28688.51元（26168.51元医疗费+2520元护理费）应由原告返还，沈佳明庭审中只要求返还26168.51元医疗费，系对其权利的自由处分，本院不予干涉，为便捷处理，本院决定直接在被告平安南通公司的赔偿款中予以扣减并支付给沈佳明。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十九条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，�决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张秀芳53758.66元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内给付被告沈佳明26168.51元。该款汇至沈佳明个人银行账户，开户行：中国建设银行南通支行，账号：43×××63。
三、驳回原告张秀芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费265元、鉴定费1720元，合计1985元，由原告张秀芳负担292.4元，被告沈佳明、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司各负担846.3元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉�，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
代理审判员 王永亮
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张 璐