内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第308号
上诉人（一审被告）黄凯，男，1977年9月5日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
被上诉人（一审原告）乌拉特前旗盛通商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗。
法定代表人刘丽平，董事长。
委托代理人乔瑞千，内蒙古金川律师事务所律师。
一审被告翟海霞，女，1978年11月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇，系黄凯妻子。
上诉人黄凯因与被上诉人乌拉特前旗盛通商贸有限责任公司（以下简称盛通商贸公司）及一审被告翟海霞买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第1020号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行了审理，上诉人黄凯，被上诉人盛通商贸公司的委托代理人乔瑞千及一审被告翟海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年至2013年11月22日，盛通商贸公司（甲方）与黄凯（乙方）签订四份协议书，约定甲方给乙方供混凝土（商砼），并在协议中约定乙方给甲方所付的混凝土款，乙方必须以甲方的收据为准。甲、已双方不得违约，若有一方违约，违约方应承担30%的违约金。2012年至2013年盛通商贸公司共计给黄凯提供商砼总价款2822245元。2013年11月22日，黄凯给盛通商贸公司出具欠条一份，内容为：“今欠到盛通商贸有限责任公司商砼款578525元，欠款人黄凯，2013年11月22日。”后黄凯因双方结算时未持有结算商砼款的收据、收条等账目就以盛通商贸公司提供的账目进行结算，系存在重大误解的情况下出具了欠条为由，要求撤销黄凯持有的盛通商贸公司出具的欠条向法院提起诉讼，法院对黄凯的诉讼请求予以驳回，黄凯上诉至巴彦淖尔市中级人民法院，中院维持原判，后黄凯又进行申诉，中院经再审作出（2015）巴民再终字第9号民事判决书，认定证人张某认可从黄凯处收取丽和阳光城商砼款20万元，张某收取该20万元是否及时交回公司，属公司内部管理问题，不能以此对抗交款人，且盛通商贸公司存在先收到黄凯商砼款记账，事后补开收据的行为，故黄凯持张某出具的20万元商砼款收条，事后以此为凭结算商砼款，也符合双方的交易结算习惯，黄凯主张核减20万元款项的理由成立，故黄凯请求撤销给盛通商贸公司出具的内容为“今欠到盛通商贸有限责任公司商砼款578525元，欠款人黄凯，2013年11月22日”的欠条，系确属重大误解的情形下所为，故对该欠条予以撤销。现（2015）巴民再终字第9号民事判决书已生效。从黄凯所欠货款中核减张某已收货款20万元，黄凯仍下欠盛通商贸公司货款368525元。盛通商贸公司诉至法院，要求判令黄凯、翟海霞偿还盛通商贸公司欠款568525元，承担违约金150万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案盛通商贸公司将标的物已交予黄凯，黄凯应按约定交付货款，其未支付全部货款的行为已构成违约，故对盛通商贸公司要求黄凯支付货款的合理诉讼请求，予以支持。对盛通商贸公司要求黄凯承担违约金150万的诉讼请求，因双方未约定给付货款的具体时间，也未约定给付违约金的基数，双方只约定如一方违约，违约方应承担30%的违约金，综合本案考虑，本案违约金应依据未付货款368525元的30%计算为宜。黄凯辩称其在邮政局2013年6月9日的10万元汇款至今没有记入已付款中的意见，因已被生效的（2015）巴民再终字第9号民事判决书所否定，故不予采信。黄凯的其他辩解意见，因无证据证实，不予采信。翟海霞辩称其只是黄凯的家属，并未参与黄凯的工作，故与其无关，因翟海霞与黄凯系夫妻关系，债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理，故翟海霞的辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、黄凯、翟海霞于本判决生效之日起十日内给付乌拉特前旗盛通商贸有限责任公司商砼款368525元；二、黄凯、翟海霞于本判决生效之日起十日内给付乌拉特前旗盛通商贸有限责任公司商砼款违约金110557.5元（368525×30%）；三、驳回乌拉特前旗盛通商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27886元，由乌拉特前旗盛通商贸有限责任公司承担21427元，由黄凯承担6459元。
上诉人黄凯不服一审判决内容，向本院提出上诉称，1、盛通商贸公司所主张的57万元欠条已被巴市中院（2015）巴民再终字第9号民事判决依法撤销，并要求双方重新结算，一审法院没有对双方账务进行审计和重新算账，仍参照该欠条金额判决错误；2、一审法院对“2013年6月9日邮政银行10万元汇款”未审查也未采纳，对“2013年9月12日某某房地产公司代付10万元汇款”未明确答复；3、一审法院没有要求盛通商贸公司举证证明违约金的损失数额，对违约金计算有误；4、双方供货合同应当以60%房屋比例抵顶货款，一审未按此比例判决；5、一审法院存在证人出庭程序错误问题。请求二审法院依法撤销一审法院对20万元已付商砼款的错误判决，对11万元违约金进行重新核定，一、二审诉讼费由盛通商贸公司承担。庭审中，黄凯明确其上诉请求为：黄凯现应欠盛通商贸公司168525元，黄凯在2013年11月22日给盛通商贸公司出具的欠条载明欠商砼款578525元，但该欠条已被生效判决撤销，应从该欠条中所列的578525元中核减2013年6月9日邮政银行汇款10万元、2013年8月3日张某所收现金20万元、2013年9月12日某某公司代付10万元、2014年1月29日工商银行汇款1万元，请求二审法院改判黄凯给付盛通商贸公司欠款168525元；黄凯不应承担违约金，因账目一直没有算清，不能证明黄凯违约，即使承担违约金，也应由盛通商贸公司提供造成违约损失的证据，应按中国人民银行同期贷款利率承担违约金。
被上诉人盛通商贸公司答辩称，1、一审法院判决黄凯、翟海霞支付盛通商贸公司货款368525元正确，黄凯主张欠款168525元不是事实；2、巴市中院（2015）巴民再终字第9号民事判决书并没有要求双方对所有混凝土重新算账，黄凯称账目不清，主张审计账目没有任何理由。再审期间，黄凯仅对邮政银行转账的10万元及张某收取的20万元不认可，（2015）巴民再终字第9号判决书对邮政银行转账的10万元不属于单独一笔汇款作了详细阐述，双方结算的依据就是收据，一审法院所认定的368525元，就是按照再审判决书重新结算的结果，二审法院不应再审理张某所收20万元以外的其他单独支付，二审应围绕黄凯的上诉请求进行审理，未提出请求的不应予以审理；3、一审法院对违约金的认定是正确的，双方所签合同约定如一方违约，违约方承担30%的违约金，属于合同法一百一十四条规定的约定违约金的计算办法，盛通商贸公司按此主张违约金有事实及法律依据，黄凯主张违约金过高无依据；3、与盛通商贸公司签订协议、履行协议及提出欠条撤销之诉的均是黄凯，本案审理的是黄凯与盛通商贸公司的买卖合同纠纷，属于债权的法律范畴，与抵顶60%房屋涉及的物权无关。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审被告翟海霞述称，黄凯与盛通商贸公司的事情翟海霞未参与也不清楚，黄凯是某某公司聘用的工作人员，其履行的是职务行为不应由翟海霞与其共同承担。
本院经审理查明，2012年至2013年期间，黄凯向盛通商贸公司购买了价值282.2245万元的商砼，除了黄凯在2013年11月22日给盛通商贸公司出具的欠条所载明欠商砼款57.8525万元外，其余224.372万元商砼款均已结清，黄凯与盛通商贸公司均认可上述事实。2014年5月30日，黄凯以重大误解为由将盛通商贸公司起诉至内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院，要求撤销其于2013年11月22日给盛通商贸公司出具的57.8525万元欠条，该院以（2014）乌前民初字第1287号民事判决驳回黄凯的诉讼请求，黄凯不服向本院提出上诉，本院以（2014）巴民二终字第154号民事判决驳回上诉，维持原判。后黄凯向内蒙古自治区高级人民法院提出申诉，内蒙高院以（2014）内民申字第1513号民事裁定书指令本院再审。再审中，黄凯主张“在欠条载明的57.8525万元中，应当核减2013年6月9日黄凯通过邮政储蓄银行给盛通商贸公司商砼款10万元及2013年8月3日盛通商贸公司业务员张某向黄凯收取的20万元商砼款，黄凯实欠盛通商贸公司商砼款26.8525万元”。2015年7月6日，本院依据黄凯和盛通商贸公司所提供的证据及案件事实，作出（2015）巴民再终字第9号民事判决，认定“黄凯通过邮政储蓄银行给盛通商贸公司的10万元商砼款，盛通商贸公司主张已经包含在其于2013年7月15日给黄凯补开的21万元收据中，并提供公司账册予以佐证。黄凯所持邮政储蓄银行10万元汇款凭证不足以对抗盛通商贸公司提供的证据。同时，双方在结算时，应对双方账目往来进行详细核对，方可出具欠据。故黄凯持2013年6月9日邮政储蓄银行10万元汇款凭证主张在结算时未核减的证据不足，理由尚不充分。”。对于黄凯要求核减的2013年8月3日盛通商贸公司业务员张某向其收取的20万元商砼款，该判决认定“张某在黄凯与盛通商贸公司2012年至2013年11月22日交易商砼期间，多次代表公司给黄凯开具收到商砼款的收据，双方的多次交款、收款开具结算收据的行为，使黄凯有理由相信其与盛通商贸公司交易商砼期间，张某出具收条收取丽和阳光城商砼款20万元是代表公司收取的，是履行公司职务行为，符合表见代理的构成要件。……故黄凯持张某出具的该20万元商砼款收条，事后以此为凭结算商砼款也符合双方的交易结算习惯，黄凯主张核减该20万元款项的理由成立。”。本案中，就2013年6月9日黄凯通过邮政储蓄银行给付盛通商贸公司10万元商砼款，黄凯没有提供新的证据证明盛通商贸公司未向其出具收款收据及其与盛通商贸公司在结算时未核减该笔款项。
另查明，2013年9月12日，某某公司通过银行代黄凯转账给付盛通商贸公司商砼款10万元，次日，黄凯就该10万元款项给某某公司出具了收款收据，载明黄凯收到某某公司工程款现金10万元（支付商砼款），某某公司同时在该收据上注明“抵顶盛通商贸公司商砼款”。盛通商贸公司认可收到了该笔10万元货款并于2013年9月12日向黄凯出具了收款收据。黄凯则主张“2013年9月12日黄凯共给盛通商贸公司支付过两笔货款，一笔即某某公司代付的10万元，另一笔是由黄凯工地的管理人翟某某代黄凯以现金方式支付给盛通商贸公司业务员张某10万元货款，张某收款后给翟某某出具了盛通商贸公司收据，交款人处签字为‘翟某某代黄凯’，盛通商贸公司于2013年9月12日出具的收据即是针对翟某某代黄凯所给付的10万元货款所出，某某公司代付的10万元盛通商贸公司一直未给黄凯出具收据”。庭审中，合议庭询问黄凯“你既然主张某某公司代付了10万元商砼款，盛通商贸公司未向你出具收款收据，那么在2013年11月22日双方结算你向盛通商贸公司出具欠条时，为什么未要求盛通商贸公司针对这笔款出具收据，也未在欠条所载明的金额中核减这10万元商砼款？”，黄凯的回答是“因黄凯与某某公司发生矛盾，双方无法进行对账，某某公司也拒绝提供代付款信息，所以我将2013年6月28日自己现金支付的货款误认为某某公司转账代付的10万元货款，一直认为2013年9月12日只有翟某某现金支付10万元”。黄凯在此前提起的撤销之诉过程中未涉及某某公司代付的10万元商砼款。
又查明，二审庭审中，黄凯向本院递交了三份“调取证据申请”，要求本院调取：1、2013年9月12日某某公司通过中国银行转账刘某某账户10万元银行流水，申请理由为该证据可以证明2013年9月12日某某公司代黄凯向盛通商贸公司支付过10万元商砼款；2、盛通商贸公司在（2015）巴民再终字第9号民事案件审理过程中提供的“再审新证据5号”，申请理由为该证据可以证明2013年9月12日某某公司代黄凯通过中国银行转账10万元商砼款的事实；3、（2015）巴民再终字第9号民事案件庭审笔录及案卷，申请理由为庭审笔录中涉及双方案情审理。盛通商贸公司对某某公司于2013年9月12日通过银行转账代黄凯给付其公司10万元商砼款无异议。经调取本院（2015）巴民再终字第9号民事案件卷宗，该案庭审笔录记载盛通商贸公司提供的第5号新证据为“刘某某中国银行流水及收据、黄凯给某某公司出具的收条、某某公司对公账户给盛通商贸公司通过中国银行转账10万元的凭单”，在本案二审庭审中，盛通商贸公司向本院提供了上述证据。
再查明，一审判决主文所列“如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”中的“第二百二十九条”应为“第二百五十三条”。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是黄凯欠盛通商贸公司商砼款的数额是多少？黄凯对盛通商贸公司是否应承担违约金，如应承担，应以何标准计算违约金。各方当事人对此争议焦点均无异议。黄凯上诉主张其在2013年11月22日给盛通商贸公司出具的欠商砼款578525元的欠条已被生效判决撤销，应从该欠条中所列的578525元中核减2013年6月9日邮政银行汇款10万元、2013年8月3日张某收的现金20万元、2013年9月12日某某公司代付10万元、2014年1月29日工商银行汇款1万元，黄凯实欠盛通商贸公司商砼款168525元。对此，经审查，对2013年8月3日张某收取的20万元商砼款一审判决已予以核减，对于2014年1月29日黄凯通过银行汇款给付的1万元货款，盛通商贸公司在一审诉讼请求中已自行扣除。对于2013年6月9日邮政银行汇款10万元，本院在审理（2015）巴民再终字第9号民事案件过程中，在充分查明事实的基础上认定“黄凯持2013年6月9日邮政储蓄银行10万元汇款凭证主张在结算时未核减的证据不足，理由尚不充分。”，在本案一、二审过程中，黄凯就该笔货款仍然仅提供了银行汇款凭证，并未提供新的证据证明其主张，故不予支持。关于2013年9月12日某某公司代黄凯支付10万元商砼款的问题，盛通商贸公司认可收到了该笔货款，但主张于收款之日即由翟某某替黄凯取走了收款收据。经本院审查，黄凯在2014年向乌拉特前旗人民法院提起撤销之诉时，并未主张应当核减该笔款项，在乌拉特前旗人民法院就该案作出（2014）乌前民初字第1287号民事判决驳回黄凯的诉讼请求后，黄凯不服向本院提出上诉称“在黄凯给盛通商贸公司出具了578525元欠条后，黄凯对自己留存的账目结算发现另有30万元付款未核减，即2013年6月9日通过邮政储蓄给付10万元及2013年8月3日张某收取现金20万元，黄凯实欠盛通商贸公司商砼款268525元”，其中也未提及该笔10万元货款应予核减。此外，在本院（2015）巴民再终字第9号民事案件审理过程中，黄凯仍然没有提及应当核减该10万元商砼款。在本案庭审过程中，黄凯主张“黄凯于2013年9月12日共给盛通商贸公司支付过两笔货款，一笔为某某公司通过银行转账代付的10万元，另一笔是由黄凯工地的管理人翟某某代其以现金方式支付给盛通商贸公司10万元，盛通商贸公司于2013年9月12日出具的收据即是针对翟某某代黄凯所给付的10万元货款所出，某某公司代付的10万元盛通商贸公司一直未给黄凯出具收据。黄凯将2013年6月28日自己现金支付的货款误认为某某公司转账代付的10万元货款，一直认为2013年9月12日只有翟某某现金支付10万元”，根据案件事实，2013年9月12日某某公司通过银行转账代黄凯向盛通商贸公司支付10万元货款后，黄凯于2013年9月13日就该笔款给某某公司出具了收据，明确黄凯收到某某公司工程款10万元（支付商砼款），某某公司同时在该收据上注明“抵顶盛通商贸公司商砼款”，由此可见，对于2013年9月12日某某公司通过银行转账代黄凯向盛通商贸公司支付10万元货款的事实，黄凯是知情的，其关于“将2013年6月28日自己现金支付的货款误认为某某公司转账代付的10万元货款，一直认为2013年9月12日只有翟某某现金支付10万元”的上诉理由不能成立，其主张于2013年9月12日共给盛通商贸公司支付过两笔货款，无充分有效证据证明，不予采信。
关于黄凯是否应对盛通商贸公司承担违约金，如应承担，应以何标准计算的问题。黄凯上诉主张因双方账目一直没有算清，不能证明黄凯违约，故其不应承担违约金，即使承担违约金，也应由盛通商贸公司提供造成违约损失的证据，应按中国人民银行同期贷款利率承担违约金。根据审理查明的事实，黄凯从2013年11月22日起即欠付盛通商贸公司36.8525万元货款事实存在，黄凯与盛通商贸公司所签合同明确约定如一方违约应承担30%的违约金，双方并未约定承担违约金需要相对方提供造成违约损失的证据，一审法院按双方所签合同约定判决黄凯对36.8525万元欠款承担30%的违约金110557.5元，并无不妥，黄凯要求按中国人民银行同期贷款利率承担违约金无事实依据。
关于黄凯申请本院调取证据的问题。经审查，黄凯申请调取2013年9月12日某某公司通过中国银行转账刘丽平账户10万元银行流水，欲证明某某公司于2013年9月12日通过银行转账代黄凯给付盛通商贸公司10万元商砼款，盛通商贸公司对此事实并无异议，故无调取的必要。经调取本院（2015）巴民再终字第9号民事案件卷宗，该案庭审笔录所记载的盛通商贸公司提供的第5号新证据为“刘某某中国银行流水及收据、黄凯给某某公司出具的收条、某某公司对公账户给盛通商贸公司通过中国银行转账10万元的凭单”，在本案二审庭审过程中，盛通商贸公司又提供了上述证据，经审查，上述证据及本院（2015）巴民再终字第9号民事案件庭审笔录并不能证明黄凯的上诉请求。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人黄凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 久 芬
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一六年一月八日
书 记 员 贾 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……”。