河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终411号
原公诉机关河南省新乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱菊芹，女，汉族，1944年3月30日出生，高中文化程度，捕前系河南钟利晶硅有限公司法定代表人。户籍所在地浙江省绍兴市嵊州市，捕前住河南省卫辉市。2014年7月2日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
辩护人谭萍，河南诚友律师事务所律师。
辩护人王海涛，河南融业律师事务所律师。
河南省新乡市中级人民法院审理新乡市人民检察院指控原审被告人钱菊芹犯集资诈骗罪一案，于二○一六年四月十二日作出（2015）新中刑二初字第29号刑事判决。原审被告人钱菊芹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月至2014年8月，被告人钱菊芹通过边某1（另案处理）等人介绍，招募宋某、朱某1、陶珲岷、席宗方（均另案处理）等人先后在河南省卫辉市建设银行五楼、河南省新乡市金谷时代广场六楼、河南省新乡市丹尼斯十九楼等地设立融资点，以河南钟利晶硅有限公司（以下简称钟利晶硅公司）的名义，高息向社会公众大肆吸收存款，被骗群众遍布河南省新乡市的卫辉市、延津县、原阳县、封丘县及河南省鹤壁市、漯河市、三门峡市、洛阳市、商丘市、济源市等十五个地市，涉及集资群众五千余人，实际吸收公众存款63999.218万元。被告人钱菊芹集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，其中除支付被害人本金32753.56万元、支付被害人利某557.8万元、支付融资点负责人佣金18045.75万元外，截止2015年4月29日出具鉴定报告日止，尚有10348.2651万元无法查清资金去向。钱菊芹违法所得数额为28394.0151万元。案发后，公安机关扣押涉案车辆10辆、追回赃款871万元、冻结涉案资金251.85余万元、查封涉案房产2处。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案登记表、立案决定书、扣押决定书及扣押清单、搜查笔录证实，公安机关立案后对钟利晶硅公司涉案的银行账本、记账凭证、借款合同、钱菊芹网银转款明细等进行扣押、提取的情况。
2、司法会计鉴定意见书证实，经对钟利晶硅公司涉案的资金数额进行审计后，确认涉案地区为河南省的新乡、郑州、许昌等15个地市、涉案人数5252人、涉案金额63999.218万元、支付被害人本金32753.56万元、支付利某557.8万元、支付佣金18045.75万元，钟利晶硅公司于2013-2014年用于财务支出、债权债务的资金数额为2293.84万元。
3、被害人王某、周某、刘某200余名被害人的陈述、借款合同、钟利晶硅公司收据、银行汇款凭证、还款计划书等证据材料证实，上述被害人向钟利晶硅公司进行投资借款的书证及未归还本金数额的情况。
4、证人边某1、宋某、李某1、孟某只、朱某1、朱某2、张某、贾某、连某、薛凡沙的证言证实，钟利晶硅公司从2013年6月开始融资，钱菊芹任命边某1为公司副总经理、董事长助理，边某1抽5%融资提成。边某1安排宋某、李某1、陶珲岷等人到钟利晶硅公司上班组织团队融资，给客户的利某分两项，利某是2分月息，月分红是3分，两项合在一起月息5分。钟利晶硅公司给各融资团队20%至25%返点的情况。
5、证人裴某、董某1、边某2、董某1、李某2、钱某、徐某、董某2、许某、金某、马某1、马某2的证言证实，钱菊芹将集资款借给亲友、购买房产、汽车、用于理财保险的情况。
6、被告人钱菊芹对上述犯罪事实供认不讳。
7、冻结、查封、扣押涉案赃款、赃物手续，证实公安机关将钱菊芹用集资款购买的两套房产进行查封，该房产位于卫辉市水晶城小区S28-2-1.2-2号、含楼下最东边车库，S27-1-1.2-2号、含楼下东车库。公安机关扣押涉案车辆10辆、追回赃款871万元、冻结涉案资金251.95余万元。
8、另有钟利晶硅公司相关证照以及钱菊芹户籍证明、前科证明等综合证据在案佐证。
根据上述事实和证据，新乡市中级人民法院认定被告人钱菊芹犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人钱菊芹违法所得28394.0151万元，依法予以追缴返还被害人。在案扣押、查封、冻结的相关财物依法予以处理。
上诉人钱菊芹上诉及其辩护人辩护均称：1、钱菊芹没有非法占有故意，构成非法吸收公众存款罪。2、原判认定犯罪金额错误。3、2014年7月2日钱菊芹被刑事拘留后所集资款与其无关，不应计入犯罪金额。4、利某、红利、佣金不应计入犯罪金额。5、原判量刑重。
上诉人钱菊芹的辩护人谭萍另辩护称：钱菊芹作为钟利晶硅公司法定代表人，其行为系履行职务行为，本案系单位犯罪。
上诉人钱菊芹的辩护人王海涛另辩护称：以现金往来的资金没有材料留存，鉴定意见书不能反映真实资金状况。
经审理，二审查明的事实与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人钱菊芹及其二辩护人所提“钱菊芹没有非法占有故意，构成非法吸收公众存款罪”上诉理由和辩护意见，经查，公安机关扣押的合同、银行交易明细、司法会计鉴定报告、证人证言、被害人陈述及上诉人钱菊芹的供述等证据证实，钱菊芹伙同他人利用河南钟利晶硅有限公司名义，以高息为诱饵，采用虚假宣传方式向社会不特定人员大肆非法集资，集资后将大部分集资款用于支付高额利某、佣金、返点等用途，其中用于投资生产经营的款项2293.84万元与实际集资63999.218万元明显不成比例；案发前，钱菊芹将部分集资款出借或赠予他人、购置个人房产、高档车辆，属于肆意挥霍集资款的情形。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）、（二）项之规定，足以认定钱菊芹具有非法占有目的，其行为依法构成集资诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人钱菊芹及其二辩护人所提“原判认定犯罪金额错误”上诉理由和辩护意见和上诉人钱菊芹的辩护人王海涛所提“以现金往来的资金没有材料留存，鉴定意见书不能反映真实资金状况”的辩护意见，经查，河南普华会计师事务所有限公司具有鉴定资质，鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见系依据公安机关扣押并提供的融资合同、扣押物品及佣金收据资料复印件、客户资料登记表及朱某2、张某的日记本、报案人员口供笔录、银行账户交易流水、收据等相关资料作出，原审判决依据河南普华会计师事务所有限公司豫普华司鉴审字（2015）第2号司法会计鉴定意见书认定犯罪数额，具有客观性、关联性、合法性，原判予以采信，于法有据。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人钱菊芹及其二辩护人所提“2014年7月2日钱菊芹被刑事拘留后所集资款与其无关，不应计入犯罪金额”上诉理由和辩护意见，经查，2014年7月2日钱菊芹因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被刑事拘留，集资群众并不知情；钱菊芹事先签署的格式合同亦未收回，其所管理的边某1、董某2等其他共同犯罪人（已另案处理）以其之前的集资方式继续向集资群众吸收存款，其集资行为并未因钱菊芹被刑事拘留而中断，其犯罪行为处于连续状态，数额仍应记入其集资诈骗的数额。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人钱菊芹及其二辩护人所提“利某、红利、佣金不应计入犯罪金额”上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利某，除本金未归还可折抵本金以外，应当计入诈骗数额。司法会计鉴定报告证实，钱菊芹利用钟利晶硅公司实际吸收款63999.218万元，支付集资群众本金32753.56万元、支付被害人利某557.8万元、支付融资点负责人佣金18045.75万元外，另有10348.2651万元无法查清资金去向。因此，原审判决并未将红利、佣金计入其犯罪数额。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人钱菊芹的辩护人谭萍所提“钱菊芹作为钟利晶硅公司法定代表人，其行为系履行职务行为，本案系单位犯罪”的辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。钱菊芹虽系钟利晶硅公司法定代表人，并以该公司名义向不特定人员集资，但钟利晶硅公司设立后，吸收款金额达63999.218万元，用于投资生产经营的款项仅2293.84万元，该公司的经营收入仅账目显示2013年度至2014年度31.334485万元，而钱菊芹为维持其集资行为支付融资点负责人佣金却高达18045.75万元。因此，足以认定钟利晶硅公司设立后以实施犯罪为主要活动，无论非法集资行为以何种名义实施，均应当认定为自然人犯罪。原判对其以自然人犯罪处罚并无不当。该辩护意见不能成立。
关于上诉人钱菊芹及其二辩护人所提“原判量刑重”上诉理由和辩护意见，经查，钱菊芹实际吸收款金额达63999.218万元，未兑付本金39429.44万元，其非法集资数额特别巨大，造成集资群众特别重大损失，原判根据钱菊芹犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法作出的判决适当。该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人钱菊芹以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且其犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钱菊芹的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕巧玲
代理审判员 常 青
代理审判员 薄金栋
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 李艳琼