湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终4426号上诉人（原审被告）钟明。委托代理人喻廉，宁乡县维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）杨绿林。原审被告戴建国。上诉人钟明与被上诉人杨绿林、原审被告戴建国追偿权纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院作出的（2015）宁民初字第02367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人钟明的上诉请求：1、撤销一审判决，改判钟明不承担偿还杨绿林代偿款10万元及利息13581.25元。2、钟明不承担一切诉讼费用。事实和理由：1、借款人戴建国自2009年7月起就沉迷于赌博，长期不归家，与钟明分居，钟明与戴建国没有经济往来，当地居委会和周边邻居无人不知戴建国嗜赌如命，到处在外借高利贷赌博，钟明对本案借款毫不知情。2、杨绿林代偿款不应由钟明承担。钟明与戴建国于2014年12月15日在法庭调解离婚，虽然戴建国向案外人邓大章借款的时间发生在婚姻存续期间，但是，一审被告戴建国借款是用于赌博和个�挥霍，该借款并未用于夫妻共同生活。被上诉人杨绿林答辩称：戴建国在外面做了很多工地，是基建队队长，因为做工地在外面借了很多钱，同时一审被告戴建国也喜欢赌博，在外面也欠了不少钱。杨绿林与戴建国是关系很好的朋友，跟钟明也是很好的朋友，所以才提供担保。戴建国与钟明是2014年12月协议离婚的，而不是法院判决离婚。戴建国把家里的门面财产都给了钟明，净身出户，有转移财产逃避债务的嫌疑，所以原审认定本案的债务是夫妻共同债务是正确的。2016年过年时戴建国都还在家里。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审被告戴建国未进行答辩，也未提交书面意见。杨绿林在一审的诉讼请求：1、戴建国、钟明二人归还杨绿林代偿款壹拾万元（￥100000元）并支付代偿款利息30600（从代为偿还借款之日2013年2月9日起�按银行同期贷款利率2倍计算至起诉之日止，后段利息照付）；2、由戴建国、钟明二人承担诉讼费用。一审法院查明的事实：2011年4月17日，戴建国向邓大章借款十万元现金，并向邓大章出具借条，借条内容为“今借到邓大章现金壹拾万元正（￥100000元133××××8768时间一个月2011年4月17号戴建国，担保人：杨绿林）”。借款到期后，因戴建国未向邓大章偿还借款本金，故邓大章要求保证人杨绿林履行担保责任。2013年12月9日，杨绿林与邓大章签订协议，双方约定杨绿林以其名下的东风H30小型两厢车作价10万元代戴建国向债权人邓大章偿还欠款，邓大章不再要求杨绿林承担担保责任，后杨绿林向戴建国、钟明二人进行追偿，遭到拒绝。另查明，戴建国与钟明原系夫妻关系，于2014年12月15日协议离婚，戴建国现下落不明。一审法院认为：戴建�向债权人邓大章借款后出具借条，并由杨绿林以担保人的名义在借条上签字，因双方没有约定保证方式，应视为杨绿林对上述债务承担连带责任保证。现戴建国未按照约定履行还款义务，债权人邓大章有权根据杨绿林所做的保证要求杨绿林履行担保义务，杨绿林代为履行还款义务后，取得了对戴建国的追偿权，即戴建国应向杨绿林履行偿还借款本金的义务。因双方对代偿款利息的支付没有约定，法院根据银行同期贷款利率计算自2013年2月9日至起诉之日止的代偿款利息13581.25元，故对于杨绿林要求按照银行同期贷款利率2倍计算代偿款利息的诉讼请求，法院不予支持。因戴建国向邓大章借款的时间发生在钟明与戴建国婚姻关系存续期间，且钟明没有提交充分的证据证明该借款并未用于夫妻共同生活，故该笔债务应视为夫妻共同债务，钟明以及戴建国有共同偿还的义务，故对钟明认为其不承担对杨绿林的追偿责任的答辩理由，法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：（一）戴建国、钟明于判决生效之日起十日内偿还杨绿林代偿款100000元；（二）、戴建国、钟明于判决生效之日起十日内支付杨绿林代偿款利息13581.25元（按照银行同期贷款利率，自2013年2月9日计算至至2015年4月24日，后段利息另行计算）。案件受理费2912元，保全费1020元，由杨绿林负担512元，由戴建国、钟明负担3420元。上诉人在二审提交以下新证据：证据一、戴鸿悦、刘亿辉、李志深三个证人证言，拟证明本案的十万元是赌债，不是夫妻共同债务；证据二、东湖塘镇镇政府和东湖塘社区居委会出具的证明和社区的65位居民签名盖手印的证明，拟证明一审被告戴建国在外借款是个人债务；证据三、一审被告戴建国书写的证明，拟证明本案的十万元债务不是夫妻共同债务。被上诉人杨绿林对该证据质证称：就这些证据我发表一个总的质证意见：第一，戴建国不是2009年出走，而是2011年10月份出走的，从这一点来说这些证据全部都是假的，第二，钟明所讲的四个门面不是被法院收的，而是钟明主动卖掉，偿还信用社的债务，为什么能还�用社的钱，就不还我杨绿林的钱呢？第三，戴建国既然手写了书面的证明，那就说明戴建国一直在家里。本院认为，从形式上来看，上述证据均系当事人陈述或者证人证言，并没有其他的书证印证。在内容上，上述证据与本案诉争有一定的关联性，可以作为定案参考。至于上述证据是否能实现钟明的证明目的，由本院结合案件其他证据情况综合判断。二审中，戴鸿悦陈述：我是戴建国的父亲，从2009年开始就没有见过戴建国了，2016年过年戴建国确实回了家，我跟他见了几面，但是在调查笔录中间我讲的都是事实。李志深陈述：我不知道戴建国夫妇跟杨绿林之间借钱的事，也不知道借钱做什么事，戴建国有没有回过家我也不知道，反正我没有见过他。戴建国以前是有十几个门面，但现在已经不是他的了，也不钟明的。二审中，本院询问上诉人钟明与戴建国在离婚协议中对共同财产是如何处置的。钟明回答：我分得一套住房现在自住，分得的五个门面我已经卖掉，卖掉的款项已经交给信用社偿还戴建国的债务，信用社就把我现在自住的这套房子的房产证给了我。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：1、根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。认定夫妻共同债务，一是看夫妻有无共同举债的合意；二是看夫妻是否分享了债务所带来的利益。本案中，向邓大章借款的借条上没有钟明签名，不能证明钟明有与戴建国共同借款的意思表示，而且现有证据未能证明上述借款用于夫妻共同生活或钟明分享了借款所带来的利益。恰恰相反，钟明将离婚时分得的四个门面卖掉替戴建国偿还欠信用社的债务�以换回押在信用社的现住房屋房产证。2、戴建国有赌博恶习，且长期离家不归。对此，周边邻居都知晓，杨绿林亦知晓这一事实。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条，系对无法确定是否用于夫妻共同生活的债务作出认定为夫妻共同债务的推定，即当难以辨明债务是否用于夫妻共同生活时，可推定为夫妻共同生活，同时将举证责任分配给夫妻双方，其法理基础为日常家事代理权和表见代理。在没有直接证据证明为夫妻共同债务时，债权人应就其有理由确信债务人的行为系出于夫妻共同意思表示承担举证责任，即在符合家事代理和构成表见代理后才能认定为夫妻共同债务。本案中，戴建国长期离家，基本没有与钟明共同生活，不符合表见代理的构成要件。故本案不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条的规定。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第02367号民事判决;二、戴建国在本判决生效之日起十日内支付杨绿林代偿款本金100000元并支付利息（利息以100000元为本金，按照银行同期贷款利率，自2013年2月9日起计算至清偿之日止）。三、驳回杨绿林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2912元，财产保全申请费1020元，二审案件受理费2912元，均由戴建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ宇审 判 员  欧阳宁代理审判员  邓 安二〇一六年八月二十二日书 记 员  钟 晨附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案�，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；