辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第433号
上诉人（原审被告）：沈阳保固机械有限公司，住所地：沈阳市于洪区五金工业园永康街13号。
法定代表人：张宏茹，系该公司总经理。
委托代理人：胡原，系辽宁锴亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙延敏，男，1981年4月6日出生，汉族，住山东省乐陵市铁营乡。
上诉人沈阳保固机械有限公司（以下简称保固公司）与被上诉人孙延敏装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第5434号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告孙延敏一审诉称：原、被告分别于2012年8月22日、9月24日及2013年5月20日签订了装修合同，约定原告为被告的厂房和办公室进行装修，包括内部装修和外部装修，约定价款共计710，556元，另有合同外增加工程量计20，000余元，及代被告购理石发生货款45，000元。有部分工程量取消未施工，包括第一份合同中第12、13项没有施工，这两项工程的价款为10，800元。第二份合同中第12、13、14项及办公楼第8项没有施工，这四项工程的价款共计22，500元。第三份合同中一楼第7项、二楼第3项没有施工，这两项工程的价款为29，300元。现原告诉至法院，请求被告支付剩余装修费共计376，086元。
原审被告保固公司一审辩称：原、被告签订了3份装修预算报价单，原告所述未完成的施工项目属实。报价单约定的施工单价并非双方确认的最后结算单价，对报价单的单价不予认可。原告主张增加工程量，未取得被告确认，被告不予认可。原告已完工的部分存在质量问题，应减免该部分对应的价款。被告已向原告支付了代买理石的费用45，000元，共计向原告支付工程款375，000元。
原审法院经审理查明，原、被告于2012年8月22日达成协议，约定由原告为被告的厂房和办公室进行装修，双方陆续签订了三份厂房装修预算合同，对具体的装修项目及单价进行了约定，并确定合同总价款710，556元。合同签订后，原告进行了装修施工，施工过程中代被告支付理石材料款47，042。被告陆续向原告支付工程款共计375，000元，并于2014年6月进驻使用。
另查明，原告未完成预算中约定的全部工程量，未施工的项目包括：2012年8月22日装修预算中第12项42电缆线220米、第13项电箱及空开20套；2012年9月24日装修预算中第12项水井数控潜水泵1套、第13项水井PPR水管70米、第14项厂房暖气管井铺面1项、办公楼第8项玻璃隔断45㎡；2013年5月20日装修预算中一楼第7项厂房地面封轴2750㎡、二楼第3项玻璃隔断60㎡，另扣除厂房外地面沙子水泥找平及厂家安装楼梯扶手费用，上述施工项目工程价款87，670元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、厂房装修预算、收条、等证据载卷佐证，经庭审质证查证属实，予以确认。
原审法院认为，原、被告签订的装修合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告在载明报价内容的预算合同上盖章，表明其认可合同约定的施工项目及单价，工程完工后其表示对单项报价不予认可，本院不予支持。关于被告提出工程质量不合格应扣减工程款的抗辩理由，被告未对装修工程进行验收即入驻使用，且未提供证据证明存在质量问题，对被告该项抗辩理由本院不予支持。原告主张被告在合同之外增加了20，000余元的工程量，但未能提出证据证明，且被告对该事实不予认可，故对原告该项主张本院不予采信。原告自认未完成合同约定的部分施工项目，被告对此表示认可，扣除该部分价款87，670元及被告已支付的工程款375，000元，被告尚欠原告工程款294，928元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告沈阳保固机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告孙延敏工程款人民币294，928元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告沈阳保固机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6941.3元，由原告承担1217.4元，被告承担5723.9元，并直接给付原告。
宣判后，保固公司不服，提出上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审法院（2014）于民二初字第5434号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人沈阳保固机械有限公司应向被上诉人支付的工程款为142，893元；二、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定基本事实不清。1、上诉人与被上诉人分别于2012年8月22日、9月24日及2013年5月20日签订了装修预算报价单，该3份报价单直至今日仍未履行完毕，双方既未合意解除合同，被上诉人也未依法通知解除。上述3份报价单中均未约定工期、进度款支付比例及方式、竣工验收等内容。在此情况下，即使按照100％比例支付进度款，也应以被上诉人己实际施工完毕的内容为依据。然而一审法院并未查明被上诉人的实际已完成的施工内容，被上诉人亦未提供任何证据证明其完成的工程量。
第一份合同，2012年8月22日的报价单涉及工程款273，000元，一审被上诉人自认的未施工部分包括第12项8800元、13项2000元，合计价款10，800元。除此之外，实际未施工的部分还包括：第2项（1）大白乳胶漆513M，报价单写明大白2遍石膏一遍，但实际仅完成大白一遍。这里提请法庭注意：在建筑装修市场中，众所周知的石膏乳胶漆价格是最贵的部分，也是占该项价格的主要部分，本项价格10，260元。第9项（2）外边下水管，约定40m，仅铺设完成10m，按照合同价格，单价100元／m，合计未施工部分为3000元。上述未施工部分应增加扣除金额合计10260＋3000=13260元。
第二份合同，2012年9月24日报价单涉及工程款199，256元，一审被上诉人自认的未施工部分包括第12项4500元、13项4200元、14项500元，办公楼第8项13500元，合计价款22，700元。除此之外，实际未施工的部分还包括：第2项（3）大白乳胶漆100M，报价单写明大白2遍石膏一遍，但实际仅完成大白一遍，同第一份合同的同类项说明，价格2000元。此处不再重复赘述。第7项（4）厂房东面采暖，合同价格6000元；第9项（5）砌下水井（约定3个，完成2个），按照合同价格未完成部分为800元；办公楼第9项（6）大白乳胶漆210M，报价单写明大白2遍石膏一遍涂料二遍，但实际仅完成大白一遍，同第一份合同的同类项说明，价格5670元。；报价单第二页（7）水路改造、电路改造均未施工，合同价格为6000元和9000元。上诉未施工部分应增加扣除金额合计2000＋6000＋800＋5670＋6000＋9000=29470元。
第三份合同，2013年5月20日报价单涉及工程款238，300元，一审被上诉人自认未施工包括一楼第7项27，500元、二楼第3项18，000元。关于二楼第3项提请法庭注意：合同中笔误，将合计18，000元错误的写成1800元。单价300元／平米，工程量60平米，300＊60=18000；而非合同中写的1800元。一审判决错误的以1800元来计算，结果造成实体判决错误。以上两项合计为45，500元，并非一审错误的判决结果29，300元。除此之外，实际未施工的部分还包括：一楼第6项（8）地脚线，价格4500元；二楼第5项（9）大白乳胶漆160汛报价单写明大白2遍石膏一遍涂料二遍，但实际仅完成大白一遍，同第一份合同的同类项说明，价格4000元，提请法庭注意，此项合计栏也笔误写成400元。二楼第7项（10）地脚线，合同价格为1950元；二楼第8项（11）地热分水器，合同价格为600元；二楼第9项（12）约定18㎡，实际完成4㎡，按照合同价格90元／平米，未完成价格为1260元，三楼第5项（13）大白乳胶漆520M约定大白2遍石膏一遍乳胶漆二遍，但实际仅完成大白一遍，同第一份合同的同类项说明，价格13000元。；三楼第6项（14）佛柜。合同价格为4000元。三楼第11项（15）地脚线，合同价格为1350元。；其他部分第8项（16），合同价格为1000元。其他部分第9项（17），合同价格为900元。另外经一审法院查明并认定扣除其他部分第1项厂房外地面沙子水泥找平20000元，其他部分第12项厂家安装楼梯扶手4870元。除了需增加扣除一审法院错误依据计算而少扣减的16，200元，未施工部分应增加扣除金额合计4500＋4000＋1950＋600＋1260＋13000＋4000＋1350＋1000＋900=32560元。同时提请法庭注意：第三份合同最后计算的总价款为错误的计算结果，按照合同原两处合计笔误计算本合同总价应为205，003元，修改笔误后本合同所列项合计应为224，803元，并非合同错误列明的总价238，300元；因此，一审法院认定的三份合同总额710，556元也是错误的，不修改笔误三份总计应为677，253元，修改笔误后应为697，053元。所以，一审法院以710，556元作为总价格再扣掉应减价格的数额计算是错误的。综上，即使按照三份报价单计算，涉及总价款应为697，053元（修改笔误后）。被上诉人自认未施工部分涉及价款合计79，000元（修改笔误后），一审法院增加认定未施工价款扣除合计4870＋20000=24870元，总计扣除数额为103，870元（一审错误计算为87670元）。除前述被上诉人自认和一审法院己认定的未施工价款合计，实际还有未施工价款合计13260＋29470＋32560=75290元故697053-103870-75290-375000（已付款）=142893元。
2、上诉人并非属于擅自提前使用。因被上诉人谎称其具备施工资质，直至进场施工后上诉人才发现其根本不具备装修资质，也未取得相关行业的上岗证，且被上诉人施工工艺极其低劣，技能非常拙劣。针对其已完成的部分装修不合格内容，被上诉人按要求屡次返工重修仍无法达到合格标准，直接导致该装饰装修工程工期严重拖延。在此情况下，上诉人为避免损失扩大，鉴于剩余未完成工程不严重影响使用，同时使用也不会影响该剩余工程施工的前提下，于2014年6月进驻使用部分房屋和厂房。上诉人进驻使用后，被上诉人仍按要求继续施工，并多次对已完成部分返工修复。
二、一审判决适用法律错误。1、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定及其他相关法律规定，从事装修经营活动，必须取得相关的资质证书和营业执照，由于被上诉人没有取得从事装修经营活动的资质证书和营业执照，不具备相应的主体资格，故上诉人与被上诉人签订的3份厂房装修预算不能认定为合法有效的合同。同时，该3份厂房装修预算单列明的单价仅是工程的预算价，不是工程的最终定价，不应当作为该工程决算的依据。应以有资质的机构对工程进行的评估结果作为结算工程款的依据，而本案是因为被上诉人起诉要求支付装饰装修工程款提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，举证责任应当在被上诉人，由其举证或申请鉴定机构作出鉴定，证明所干工程量和相应价值。即使3份厂房装修预算被法庭认定为合同，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”即应由被上诉人证明其主张工程款对应的已完成的装修内容。然而被上诉人未提供任何证据证明其完成的工程内容，在此情况下一审法院无视上诉人对于工程量的抗辩，亦未释明该举证责任的承担，就直接按被上诉人口述内容认定，明显属于适用法律错误。2、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”同时依据《建筑法》中的规定，“对已建成的建筑进行装修，如果是不涉及建筑物的主体或承重结构变动的装修，不属于建筑法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此，本案的装修内容不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定剥夺上诉人的质量异议权利。再退一万步讲，即使一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，也仅仅应当适用于质量异议，对于已完成工程量，仍应由被上诉人按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条等承担举证责任。而且案涉的装修工程使用后未另行委托其他单位或个人进行施工，被上诉人的已施工内容仍然可以通过现场踏勘或鉴定直观的确定，法院理应以事实为依据，依法公正裁判。综上，一审判决认定基本事实错误，计算错误，适用法律错误，上诉人愿意按照实际施工内容据实支付被上诉人的工程款，请求二审法院依法撤销一审的错误判决，将本案发回重审或查清事实后改判。
被上诉人孙延敏答辩称同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
针对上诉人在上诉状中主张的被上诉人未完工部分，被上诉人陈述为：8月22日的合同下水管道我完成的是40米，大白我不认可，应该先做石膏，然后做大白。9月24日、5月20日的合同中关于大白的问题意见同上。
9月24日合同采暖用的材料是我买的，钩机也是我雇的，但是我没有留付款手续。（上诉人庭审时对此予以认可）。下水井的问题：约定是干3个，实际被上诉人干2个。还有一个在厂房正面的西侧，没有盖，是个井，供暖的阀在那。有个底，我用钩机重新挖的。
水电问题：（上诉人）水电没有做，拖布池做了，洗菜池做了，其他都没有做。（被上诉人）我只是负责安装，但是上诉人没有提供东西，我没有办法安装。（上诉人）东西都买了，但是被上诉人没有给安装。（上诉人）把这些东西安装上需要1500元，（被上诉人）：300元。
关于电路改造：（上诉人）：原来就有一些线路，现在被上诉人没有给我提供线路图。（被上诉人）：我可以提供电路改造图。
5月20日的合同：（上诉人）：地脚线没有做，没有扣，一碰就掉。储藏间拆墙被上诉人干了，地热分水器没有做。佛柜只有一个框，没有喷漆，缝隙比较大，没有处理。被上诉人没有用沙子水泥。楼内抹窗口是被上诉人应该干的，不应该我付钱。
（被上诉人）：地脚线我正常施工做的，地热分水器做了，就差一个暖气罩，应该扣上就行，大概30、40元。当时上诉人规定佛柜就做成那样，不用门，挂上黄帘就行。
本院另查明：5月20日合同中二楼玻璃隔断工程量为60平方米，单价为300元，合计应为18，000元。
上述事实，有双方当事人陈述、厂房装修预算、收条、等证据在卷佐证，经庭审质证查证属实，予以确认。
本院认为：双方签订的虽然名为厂房装修预算，但该预算内容是对装修内容及价格的确认，且双方也约定“此合同一式两份，签字生效”，原审判决认定其为装修合同合法有效，并无不当。双方在签订合同时应当明知被上诉人系个人，不具有从事装修经营活动的资质证书和营业执照，但仍在合同中约定了施工项目及单价，因各项目及价格明确且总价确定，故应是工程完工后双方的结算价格。现双方对被上诉人实际完成的工程量存在争议，对此，本院认为，依照法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任，但本案装修已经于2014年6月由上诉人实际使用，虽然上诉人主张尚有工程未施工，但按照施工惯例，工程的交付使用一般应在工程施工完毕之后，故上诉人应当举证证明在其实际使用装修物时工程没有全部施工完毕，被上诉人对于未施工部分的自认，则免除了上诉人的举证义务，但对于被上诉人不予认可的内容，上诉人仍负有举证责任，审理中，上诉人对于其主张的未施工部分未向本院提供证据证明。从审理中双方陈述的事实可以认定，被上诉人对于下水井、水路改造安装部分、暖气罩部分的陈述可以认定其未全部施工完毕，应当依照约定及认可的数额扣减相应价款（800＋1500＋40=2340元）。
另原审法院关于被上诉人自认的未施工部分中二楼第3项玻璃隔断60㎡总价计算错误，应为18，000元，原审法院按照1800元计算，差额部分16，200元，应予扣减。
关于工程质量问题，审理中，上诉人对于质量问题并未提出反诉，且上诉人并未实际发生维修费，故对此本案不予一并处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第5434号民事判决主文第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第5434号民事判决主文第一项“被告沈阳保固机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告孙延敏工程款人民币294，928元”为“沈阳保固机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付孙延敏工程款人民币276，388元”；
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6941.3元，由孙延敏负担1876.3元，沈阳保固机械有限公司负担5065元，并直接给付孙延敏；二审案件受理费3070.6元，由沈阳保固机械有限公司负担2877.6元，孙延敏负担193元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一五年十月八日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。