上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第841号
上诉人（原审原告）江苏华飞建设集团有限公司。
被上诉人（原审被告）中科建设开发总公司。
上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第40494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭审理了本案，上诉人华飞公司之委托代理人任天生、被上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）之委托代理人葛舜昊、褚年越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年9月17日，中科建设开发总公司某某某某项目部与江苏华飞建设集团有限公司镇某某区分公司签订《议标补充合同》，约定中科公司将某某省某某某某桩基工程（以下简称系争工程）发包给华飞公司施工。合同价格暂定为10，000，000元（人民币，下同）。机械进场到桩基工程结束时付800，000元，2012年12月10日前付至总工程款的85%，余款（由中科公司指定审计单位）审计后7个工作日内付清。同时按比例扣除中科公司提供材料款。华飞公司上交中科公司总价的15.5%作为税金管理费。按合同约定中科公司不能按时付款，中科公司则按合同总额的日1.5%赔偿违约金。2012年12月1日，中科建设开发总公司某某某某项目部与江苏华飞建设集团有限公司镇某某区分公司签订《桩基合同》，约定中科公司将某某省某某某某工程发包给华飞公司施工，工程内容为长螺旋钻孔灌注桩工程，桩径600，（桩长9-13米，按地质情况为准），约625根桩，具体方量按实结算（2012年11月16日以前完成的桩不包括在里面）。工程造价确定的原则为：1、按《建筑工程施工发包与计价管理办法》、《建设工程量清单计价规定》按2003《某某省省建设与装饰工程计价表》、2010年《某某省省建设工程费用定额》，建设工程费用定额计价执行地方性调整。2、材料按照施工期间《某某省省某某某某工程造价信息》指导价执行。华飞公司进行施工。中科公司先后共支付给华飞公司工程款3，140，000元。
2014年11月，华飞公司诉至原审法院，要求判令：一、中科公司支付工程款3，269，718.56元；二、中科公司支付上述欠款自2013年8月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款违约金。
原审认为，华飞公司与中科公司签订的《议标补充合同》以及《桩基合同》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。
华飞公司主张系争工程造价为2013年8月18日中科公司盖章的《某某省泗水某某某某工程C-
F栋结算书》（以下简称《结算书》）上审计出的9，098，607.17元，理由是合同约定系争工程按实结算，华飞公司完成了工程，中科公司对工程进行了审计结算，且《结算书》的编制人亦为中科公司，华飞公司只要按约支付给中科公司15.5%管理费和税金后剩余的工程款均应归华飞公司所有。中科公司抗辩该份《结算书》是中科公司与总包单位某某省某某某某置业发展有限公司之间的结算书，不是华飞公司与中科公司之间就系争工程的结算书，华飞公司与中科公司就系争工程没有进行过结算，故对9，098，607.17元不予认可。
法院认为，首先，2013年8月18日《结算书》上未明确结算单位是华飞公司与中科公司，结算的施工项目是系争工程。其次，2013年8月18日《结算书》是中科公司与总包单位某某省某某某某置业发展有限公司之间的结算报告，不是华飞公司与中科公司就系争工程之间的结算报告，华飞公司对该节事实未提供相反的证据予以反驳。第三，2013年8月18日《结算书》结算的施工范围为两部分，第一部分为桩基分包单位完成的工程桩、基坑围护桩基基坑护壁等；第二部分为施工总承包单位完成的土建工程。而本案系争工程的承包范围仅是桩基工程。《结算书》结算的施工项目及范围与本案系争工程的施工范围并不完全相符。再次，2013年8月18日《结算书》的结算依据为某某省省建筑工程消耗量定额、2011某某省省建设工程费用项目组成及计算规则（＊标定字［＊＊＊＊］＊＊号）、2011某某省省建设工程价目表（＊标定字［＊＊＊＊］＊＊号）及相关文件。桩基工程一期材料价格执行《某某县2003建筑2006价目表2012年8月》指导价。二期材料价格执行《某某县2003建筑2006价目表2012年12月》指导价。钢材、水泥、商品砼按施工方实际购买价格。材料检验试验费计取依据＊建＊＊［＊＊＊＊］＊＊号。而本案系争工程的结算依据为：按《建筑工程施工发包与计价管理办法》、《建设工程量清单计价规定》按2003《某某省省建设与装饰工程计价表》、2010年《某某省省建设工程费用定额》，建设工程费用定额计价执行地方性调整。材料按照施工期间《某某省省某某某某工程造价信息》指导价执行。《结算书》的结算依据与本案系争工程结算依据并不完全相符。最后，华飞公司称2013年8月18日《结算书》是中科公司递交给华飞公司的《结算书》，中科公司对此予以否认，而根据一般施工惯例，施工方在施工完毕后就系争工程进行结算后将结算报告递交给发包方，并非发包方向施工方递交结算报告，故对华飞公司的主张，法院难以采信。综上，对华飞公司要求以2013年8月18日《结算书》上审计出的桩基工程造价9，098，607.17元作为本案系争工程造价的主张，法院难以采信。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。涉案工程是按实结算的开口价工程，系争工程造价需经审计后方能确定。本案在审理过程中，法院就对系争工程造价进行申请鉴定事项一再向华飞公司释明，华飞公司坚决表示不申请对系争工程造价进行鉴定，致使对本案争议的工程造价无法通过鉴定结论予以认定，故对华飞公司要求中科公司支付工程款以及逾期付款违约金的诉讼请求，法院难以支持。
原审法院于二○一五年二月十二日依法作出判决：驳回江苏华飞建设集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币36，096元，减半收取计人民币18，048元，由江苏华飞建设集团有限公司负担。
判决后，华飞公司不服，向本院提起上诉称，2013年8月18日的结算书包含桩基和土建两部分，被上诉人在该文件上盖章并交给上诉人的行为表明被上诉人对桩基工程价款的确认，故双方之间无需再进行重复的结算；双方约定的《建筑工程施工发包与计价管理办法》、《建设工程清单计价规定》、《某某省省建设与装饰工程计价表》及《2010年某某省省建设工程费用定额》均不存在，故以结算文件中载明的某某省省有关规范性文件进行造价结算是正确的。在工程价款可以确认的情况下，已无鉴定的必要。被上诉人如觉得结算书不能作为结算依据，则应由其申请鉴定并预缴鉴定费用，但被上诉人在提出鉴定却又不缴纳鉴定费用时，应当由其承担举证不能的法律后果。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人辩称，其与业主间的结算依据与上诉人间的约定是有差价的，本案双方当事人间应按照约定的造价原则确定工程款；上诉人应对造价款负有举证责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，对于结算书以外的增补工程，上诉人主张金额为680，056元，被上诉人对此金额予以确认。上诉人华飞公司同时于2015年4月16日以书面方式向本院表示，要求按被上诉人于2013年8月18日出具给上诉人的结算书确定的工程款进行结算，在此基础上，其同意将变更签证部分增加的工程款放弃。
本院审理期间经核实，未查到《建筑工程施工发包与计价管理办法》、《建设工程量清单计价规定》、2003《某某省省建设与装饰工程计价表》及2010年《某某省省建设工程费用定额》。
本院认为，本案系争工程是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。现上诉人已按约完成了施工义务，被上诉人理应支付相应的工程款。对于工程款的结算，双方在合同中约定了按实结算，虽然合同中约定的计价原则有瑕疵，未能予以明确，但参照某某省省的相关建设工程定额标准进行结算的意思表示还是清楚的。现双方经原审法院释明均表示不同意申请工程造价鉴定并预缴鉴定费，在此情况下应本着公平、合理的原则，综合全案证据作出评判。上诉人在本案一、二审审理中所强调的结算书，虽然涉及的是被上诉人与业主间的结算，但该结算书第一部分所涉的桩基工程均由上诉人施工完成，结算书的编制说明亦明确是依据了某某省省相关建设工程定额标准及价目表，故以此结算书作为本案双方当事人结算工程款的参考标准也符合双方合同的约定。上诉人提出合同约定的计价原则与该结算书的计价原则不一致，有差价，对此被上诉人应予以举证证明，现其既未能举证证明二者的差异，又不同意进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。本院同时注意到，在本案系争工程的施工过程中，被上诉人提供了2，463，960.67元的甲供建筑材料，又收取相当比例的管理费，故即使双方按被上诉人与业主间的结算书结算工程造价，被上诉人亦获取了较高的利润；本院审理中，上诉人又向本院明确在适用结算书的基础上自愿放弃签证工程款，故以上述结算书作为本案双方当事人结算工程款的参考标准，并不造成利益失衡。本院尚需指出，对于税管费，双方约定了“总价的15.5%”，该总价应为包含施工材料在内的工程总价，上诉人将甲供材料剔除后计算税管费不符合双方间的约定。对于系争工程的完工日期，上诉人主张为2012年12月20日，被上诉人对此予以否认，但其又未能提出自己的主张，故本院认定系争桩基工程于2012年12月20日完成，至此已超出两年的质保期，被上诉人在支付工程余款时应将质保金一并予以支付。综合上述分析，上诉人应得工程款应为2，084，362.39元（9，098，607.17×84.5%-2，463，960.67-3，140，000）。因双方对于如何结算工程款存在争议，故被上诉人未能付款不能视为违约行为，其对未付款只应承担相应的利息损失而不应承担违约责任，故上诉人要求按《议标补充合同》的约定由被上诉人承担同期银行利率标准两倍的违约责任主张，本院不予采信。根据双方在上述补充合同中的约定，被上诉人尚应承担自审计结束后第8个工作日起的同期同类银行贷款利息。
综上所述，原审法院以证据不足为由判决驳回上诉人诉讼请求存在不妥，本院依法予以纠正；对于上诉人华飞公司上诉请求中合理部分，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第40494号民事判决；
二、中科建设开发总公司应于本判决生效之日起十五日内一次性支付江苏华飞建设集团有限公司工程余款人民币2，084，362.39元，并以此为本金支付自2013年8月28日起至本判决生效日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回江苏华飞建设集团有限公司的其余诉讼请求。
中科建设开发总公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18，048元，由江苏华飞建设集团有限公司负担人民币6，542.86元，由中科建设开发总公司负担人民币11，505.14元；
二审案件受理费人民币36，096元，由江苏华飞建设集团有限公司负担人民币13，085.72元，由中科建设开发总公司负担人民币23，010.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 峰
审 判 员 叶 兰
代理审判员 李 兴
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 聂妍铧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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