四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5888号
上诉人（原审原告）张兴剑。
被上诉人（原审被告）成都市民扬电器有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路***号*幢*楼**号。
法定代表人周伟，总经理。
委托代理人倪建杰。
委托代理人陈丹丽。
上诉人张兴剑因与被上诉人成都市民扬电器有限公司（以下简称民扬电器公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5047号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年4月8日，张兴剑与民扬电器公司签订《合作经营协议书》，约定：张兴剑与民扬电器公司开展合作经营高低压电器元件、高低压成套设配等业务；由张兴剑自己签订的业务或张兴剑提供信息由张兴剑与民扬电器公司双方洽谈共同签订的业务都实行净利润五五分成；实行利益共享、费用共担的原则，在业务洽谈中所有的费用都实行共同承担，实行一笔一结算的原则。协议未对合作时间进行约定。协议签订后，张兴剑与民扬电器公司并未实际履行该协议的内容。2012年6月18日，民扬电器公司向中美联泰大都会人寿保险有限公司出具“兹有我公司员工张兴剑，于2012年6月14日上午10时左右，在卸车上物品时，因物品意外脱车下滑，造成椎间盘膨突下肢肌肉拉伤，在四川省第四人民医院治疗”的《证明》一份，《证明》同时载有“补充说明：该证明只作为给中美联泰大都会人寿保险有限公司的证明材料，不作为其他法律依据。对于证明所述的内容与本公司无关”的内容。张兴剑在《证明》上签字。另查明，民扬电器公司每月以现金方式向公司员工发放工资，民扬电器公司出示的《工资表》中未记载向张兴剑发放工资的内容。张兴剑于2013年3月25日申请仲裁，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月19日出具《超期未审结案件证明》。张兴剑提起诉讼。
原审法院认定以上事实，主要采信了《合作经营协议书》、《证明》、工资表、申请书、《超期未审结案件证明》、当事人陈述一致意见及庭审笔录等证据。
原审法院认为，关于张兴剑与民扬电器公司之间是否存在劳动关系的问题。诉讼中，张兴剑主张双方存在劳动关系，向本院提交了民扬电器公司向保险公司出具的《证明》及张兴剑自己书写、无民扬电器公司人员签字或盖章的辞职报告，但民扬电器公司不予以认可。原审法院认为，民扬电器公司向保险公司出具的《证明》载明，“该证明只作为给中美联泰大都会人寿保险有限公司的证明材料，不作为其他法律依据。对于证明所述的内容与本公司无关”，张兴剑在该《证明》上签字确认，张兴剑仅凭该《证明》不足以认定其与民扬电器公司存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事诉讼证据规定》）第二条……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照上述司法解释的规定，张兴剑提交的上述证据不足以支持其主张成立。民扬电器公司辩称张兴剑与民扬电器公司不存在劳动关系，提交了《合作经营协议书》、工资表、张兴剑签字确认的《证明》等证据对前述事实予以证实。原审法院认为，张兴剑与民扬电器公司签订的《合作经营协议书》系双方真实意思表示，该协议对双方的合作方式、利润分配、费用承担等进行了约定，双方形成了合作关系。经庭审审理查明，双方未实际履行该协议的内容，但双方的合作关系并未解除。张兴剑对民扬电器公司向保险公司出具的《证明》的内容签字予以确认，且民扬电器公司从未向张兴剑发放过工资。鉴于此，民扬电器公司的辩解意见成立，原审法院予以支持。故张兴剑要求民扬电器公司支付2011年7月9日至2013年2月4日未签订劳动合同的二倍工资25190元的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。民扬电器公司是否应该为张兴剑补缴社会保险费的问题应由社保管理部门进行处理，其不属于本案的受案范围，故社会保险问题不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼证据规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：驳回张兴剑的诉讼请求。案件受理费5元，由张兴剑负担。
宣判后，张兴剑不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：2011年7月8日，通过成都市人力资源市场应聘，被民扬电器公司聘用从事仓库管理和送货工作。2011年7月9日，张兴剑到民扬电器公司工作。2011年11月20日，因张兴剑办理居住证，民扬电器公司给合江亭派出所出具证明，证明了张兴剑在民扬电器公司工作。2012年2月春节放假后上班，当时张兴剑已在成都车管所工作，民扬电器公司副总经理倪建杰电话通知张兴剑回民扬电器公司工作，张兴剑当日辞职回到民扬电器公司。2013年4月8日，民扬电器公司周金平把制作好的合作经营协议书给张兴剑并签了字。2013年6月14日，张兴剑驾驶川A68F**号车运送开关到15号大厅2楼6号仓库入库，因货物滑落导致张兴剑受伤。4月16日请假到医院治疗，18日民扬电器公司给保险公司出具了证明。2012年11月19日，张兴剑驾驶川A68F**号车运送货物到广汉，被交警以客车载货为由罚款50元。民扬电器公司提交的工资表没有倪建杰签名，也没有周金平审批，都是虚假的，南黄怡是周金平之女，2011年7月至2013年2月4日期间，没有到民扬电器公司工作过，杨会琼从2012年2月就在民扬电器公司领工资也是虚假的。双方建立劳动关系的事实清楚，请求判决民扬电器公司支付张兴剑2011年7月9日至2013年2月4日未订立书面劳动合同的二倍工资差额25190元、经济补偿金4580元。
民扬电器公司辩称，双方没有劳动关系所以没有签订劳动合同，要求经济补偿金没有理由，请求驳回上诉。
通过双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、张兴剑与民扬电器公司是否存在劳动关系；2、民扬电器公司承担什么责任。
二审中，张兴剑为证明双方存在劳动关系，新提交了以下证据材料：民扬电器公司给合江亭派出所出具的证明、处罚决定书、处方签、意外保险激活卡。民扬电器公司质证后对真实性均无异议。本院审查认为，张兴剑提交的证据在性质上属于书证，以记载的内容证明案件事实，其中处方签只能证明张兴剑受伤的事实，与案件争议焦点无关，其余证据材料可作为证据采信。
经审查，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。根据采信的证据另查明，张兴剑在名扬电器公司工作期间，2012年11月19日，张兴剑驾驶川A68F**号车运送货物到广汉因违规使用客运车辆装载货物被罚款50元。因张兴剑办理居住证，2011年11月20日，民扬电器公司给合江亭派出所出具证明一份证明张兴剑在名扬电器公司工作。2012年7月，民扬电器公司为张兴剑购买了一份保险期限一年的个人人身意外伤害保险。A68F82号车属民扬电器公司车辆。2011年3月25日，张兴剑申请劳动仲裁时未主张经济补偿金。
本院认为，因张兴剑申请劳动仲裁和一审诉讼时均未主张经济补偿金，对张兴剑二审中提出的该项主张，本院不予审理。
关于争议的是否形成劳动关系问题。双方对与张兴剑实际在名扬电器公司工作的事实并无争议，争议仅在于双方是形成劳动关系还是合作关系。双方虽然曾与2012年4月8日签订过一份《合作经营协议书》，但双方均确认并未履行，因此双方并不因该协议而成立合作关系。因双方未订立书面劳动合同，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备以下三项情形的即成立劳动关系：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张兴剑与民扬电器公司均符合劳动法规定的主体资格自无争议。张兴剑驾驶A68F82号车运送货物曾被罚款和卸货受伤均是客观事实，与张兴剑陈述的送货工作印证，民扬电器公司否认安排过张兴剑送货的主张明显虚假，张兴剑从事的送货工作显然属于民扬电器公司的业务组成部分。张兴剑运送的货物属于民扬电器公司所有，送到何处当然需要民扬电器公司安排；虽然双方对是否支付劳动报酬陈述完全不同，民扬电器公司主张在张兴剑工作的一年多期间从未向张兴剑支付过分文劳动报酬，一则此种主张明显有违常理，再则民扬电器公司对有证据证明的张兴剑从事的具体工作都予以否认，明显有违诉讼之诚实信用原则，对民扬电器公司的该项主张不予支持，虽然张兴剑并无直接证据证明民扬电器公司支付了劳动报酬，但从常理、从其他陈述属实的层面，应当认定张兴剑主张支付的工资已经支付的事实成立，因此可以认定张兴剑接受民扬电器公司安排从事有报酬的劳动。张兴剑在名扬电器公司工作已经符合前述三项认定劳动关系成立的条件，本院认定张兴剑与民扬电器公司形成事实劳动关系。
关于民扬电器公司承担的责任问题。因张兴剑自述2012年2月春节后曾在成都车管所上班，当月又回到民扬电器公司，说明双方于2011年7月9日开始形成的劳动关系在张兴剑在新用人单位就业时解除，再回到民扬电器公司属于重新建立劳动关系。张兴剑于2013年3月25日申请仲裁，则2012年3月25日之间双方基于劳动关系的权利义务已经超过一年仲裁时效，本案只处理双方再次建立劳动关系后产生的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同。”因本案已无法查清张兴剑再次到民扬电器公司的准确时间是2012年2月多少号，故推定为2月最后一天。民扬电器公司依法至迟应当于2012年3月31日与张兴剑订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”则名扬电器公司应当向张兴剑支付2012年4月1日起至2013年2月4日共计10个月又2天的二倍工资差额（2月2日、3日为不计薪的休息日予以扣除），张兴剑陈述2012年2月起月工资为2200元，和行业平均工资相较属合理范围，因此二倍工资的计算基数确定为2200元，民扬电器公司应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额为22202.30元（2200元/月×10个月＋2200元/月÷21.75天×2天）。
综上，因张兴剑提交了新证据，导致案件事实认定有所变化，张兴剑关于民扬电器公司应当支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉主张中符合法律规定的部分应当支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
（一）撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5047号民事判决；
（二）限成都市民扬电器有限公司于本判决送达之日起十日内向张兴剑支付未订立书面劳动合同二倍工资差额22202.30元。
（三）驳回张兴剑的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由成都市民扬电器有限公司负担（张兴剑已经预交，履行判决时一并结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
审 判 员 陈正霞
代理审判员 王 嫘
二〇一三年十二月三日
书 记 员 李 露