山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第705号
上诉人（原审被告）：王立波。
上诉人（原审被告）：林秀艳。
委托代理人：姚晓玲，山东华宇通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王学宾。
委托代理人：李国清，山东正韬律师事务所律师。
上诉人王立波、林秀艳因侵权责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王立波、林秀艳的委托代理人姚晓玲，被上诉人王学宾及其委托代理人李国清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称，一、判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金、继续治疗费、鉴定费等共计537435.2元。二、被告承担本案诉讼费用。
原审被告林秀艳、王立波一审辩称，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。理由是：一、答辩人与被答辩人之间形成的是一种维修承揽关系，答辩人依法不应承担任何赔偿责任。被答辩人起诉状中所称，答辩人与被答辩人之间有亲属关系，加之被答辩人从事维修业务且其经营部距答辩人的冷库很近，因此，多年来答辩人冷库的设备维修工作大都有被答辩人所承揽完成。其习惯做法是，答辩人冷库设备出现故障，便电话通知被答辩人，被答辩人便自带维修工具来冷库，进行维修，维修完后，答辩人根据维修工作量与被答辩人协商维修费数额给付被答辩人维修费。本次事故是被答辩人在维修升降机时发生的，是上述业务关系的继续。即是被答辩人在完成承揽业务时发生的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”据此法律规定，答辩人对于被答辩人的损害不应承担任何赔偿责任。二、该事故的发生，完全是因被答辩人违规操作所致，其后果应由被答辩人自己承担。2011年10月24日上午，答辩人冷库的升降机又出现故障，升降机只升不降，答辩人又让被答辩人来维修，被答辩人来后，操作升降机电钮，致本来悬在半空中的升降机直上升到顶部，此时被答辩人仍操作升降机电钮，由于此时的升降机只升而不降，因此，升降机的钢丝绳不堪张力而被绞断，致使升降机上的吊笼从高处坠落而将被答辩人砸伤。被答辩人作为从事维修行业多年的专业人员，应当具备相应的专业知识和经验，应当知道拉动升降机的钢丝绳的张力是有限度的，超过限度钢丝绳便会断裂，而正是由于被答辩人忽视了这一问题，才导致了本次事故的发生，因此，其后果应由自己承担。综上，被答辩人与答辩人之间形成的是一种维修承揽关系，答辩人对于被答辩人的损害不应承担赔偿责任，该事故的发生完全是因被答辩人违规操作所致，其后果应由被答辩人自己承担。因此，请法院驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院审理查明：王立波、林秀艳是栖霞市三合冷库业主。2011年10月24日上午，该冷库的升降机出现故障只升不降。王立波到王学宾处，让其到冷库给查看一下升降机只升不降原因。后王学宾跟王立波到冷库检查升降机。在王学宾检查升降机时，升降机的机箱突然因钢丝绳断裂从高处坠落，将在下方查看故障的王学宾砸伤。后王学宾到栖霞市人民医院住院治疗43天，诊断为，1、失血性休克，2、左股骨开放骨折，3、左尺桡骨骨折，4、左趾近节开放骨折，5、闭合性腹部外伤脾破裂，6、多发肋骨骨折，7、左足2、3趾末节毁损伤，8、骨盆骨折，9、左肩锁关节脱位。烟台市烟台山医院住院治疗26天，诊断为，左股骨骨折术后骨不连，多发骨折术后，腋神经损伤。住院期间由陈春燕、陈颖慧二人护理。两次住院报销完后共花费医疗费114639.37元，王立波垫付了医疗费105000元。王学宾伤情经烟台富运司法鉴定中心鉴定，结论为1、王学宾的损伤综合评定为六级伤残。2、王学宾伤后误工时间为10个月（包括后续治疗取内固定物的误工时间）。3、王学宾伤后护理时间为3个月（第一次住院期间需2人护理，余时间需1人护理，包括后续治疗取内固定物的护理时间）。4、王学宾后续治疗费用，建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。花鉴定费2500元。
另查明，王学宾系栖霞市蛇窝泊镇学宾水泵经销部的业主，住在栖霞市蛇窝泊镇政府驻地。王学宾女儿王嘉辰出生于2008年2月15日。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务者在劳务过程中自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原告王学宾向被告王立波、林秀艳提供劳务过程中，被告王立波、林秀艳负有安全保障的法定义务，原告王学宾在检查升降机时，被升降机的机箱砸伤，被告王立波、林秀艳存在过错，应承担主要责任。原告王学宾作为完全民事行为能力人，应当意识到在升降机下面具有危险性，其未能尽到合理的安全注意义务，也有过错，应承担次要责任。关于原告王学宾的损失，1、医疗费114639.37元，2、伤残补助金257550元（按2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元乘20年乘50%计算），3、被抚养人生活费59167.50元（按2012年城镇居民家庭人均消费性支出15778元乘15年除以2乘50%计算），4、误工费21462.50元（按2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元除以12个月乘以10个月计算），5、护理费9384.70元（按2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元除以365天乘以43天乘以2人25755元除以365天乘以47天），6、住院伙食补助费1425元（43天乘以15元26天乘以30元），7、交通费2000元，8、鉴定费2500元，9、精神抚慰金5000元，以上合计473129元。被告王立波、林秀艳应按70%赔偿原告王学宾为331190元，兑除王立波垫付的医疗费105000元，被告王立波、林秀艳还应赔偿原告王学宾226190元。关于原告王学宾主张的后续治疗费用可待实际发生后，另行主张。对于被告王立波、林秀艳认为原、被告之间形成的是一种维修承揽关系，对于原告的损害不应承担赔偿责任，并且该事故的发生是因原告违规操作所致，其后果应由原告自己承担，理由不当，不予支持。原告王学宾多请求部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告王立波、林秀艳赔偿原告王学宾226190元，限于判决生效后十日内执行。二、驳回原告王学宾多请求部分诉讼请求。案件受理费7750元，诉讼保全费4300元，由被告王立波、林秀艳负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人王立波不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间系提供劳务者受害责任纠纷是错误的，双方系维修承揽关系，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人从事水泵经销及设备维修业务。上诉人冷库设备出现故障时，电话告知被上诉人，被上诉人便自带维修工具，对设备进行维修，维修完毕上诉人支付维修费。本案符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，上诉人与被上诉人之间形成承揽关系，而非劳务关系。应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。”被上诉人作为该笔业务的维修承揽人，对于其自身造成的损害，上诉人不应承担赔偿责任。二、上诉人在本次事故中没有过错，一审判决认定上诉人存在70%的过错，没有法律依据。即使上诉人有过错，也只是次要责任，应承担30%的赔偿责任。本案事故是被上诉人自身操作不当和疏忽造成的。被上诉人作为长期从事设备维修的人员，应该充分知道设备维修应注意的事项，而上诉人并不具备这方面的知识和能力。被上诉人知道升降机存在只升不降的问题的情况下，在操作过程中不停地按按钮，直到升降机升到天棚，导致升降机钢丝绳断裂，升降机从高空坠落，将被上诉人砸伤。其作为专业人员，应该知道站在有故障的升降机底下进行操作存在的危险，在此过程中，上诉人没有任何过错。一审判决在没有任何证据的情况下认定上诉人存在主要过错，又没有确定上诉人存在怎样的过错，显然不当。三、一审判决认定被上诉人的损失没有依据，应予撤销。一审判决认定被上诉人伤残补助金257550元没有依据。被上诉人是农村户口，且住在栖霞市蛇窝泊镇蛇窝泊村，应按农村户口计算。一审按城镇户口计算残疾补助金没有任何依据。其次，司法鉴定中心鉴定结论不符合事实，被上诉人伤情不构成六级伤残。一审法院认定的被抚养人生活费、误工费、护理费没有依据，不应按城镇户口计算。一审认定的伙食补助费、交通费、精神抚慰金均没有法律依据。四、上诉人垫付5000元医疗费，一审未予认定是错误的。五、一审判决程序违法，该案病历等证据未经质证就予以认定，程序违法。请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王学宾答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人与被上诉人王学宾有亲属关系，上诉人平常电器设备发生故障时均找被上诉人进行维修，上诉人主张每次都是维修完以后付维修费，根据实际维修工作量付费，每次维修之前都没有谈维修费数额，都是维修后给付。被上诉人主张双方未约定报酬，只是去帮忙，被上诉人并不是专业维修人员，只是懂一点维修。这一次上诉人让我们去看一下，如果我们能修的话就拆下来让被上诉人修，如果不能维修，就找专业人员维修，被上诉人是在查看故障时发生的事故。平常维修大的设备如电机需要收费，小的不收费。
二审中，上诉人针对被上诉人的伤残等级提出异议，认为不构成六级伤残，申请对被上诉人的伤残等级重新鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、双方之间形成法律关系的性质如何认定？2、上诉人对被上诉人的损伤是否具有过错，应否承担赔偿责任及赔偿比例。3、伤残等级是否合理，原审鉴定结论应否作为定案依据。4、被上诉人各项损失的计算是否合理。5、上诉人是否垫付5000元医疗费，应否扣除。
1、关于双方之间形成法律关系的性质认定。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”上诉人因冷库升降机发生故障，找被上诉人进行维修，属于上述法律条文第二款规定的“修理”工作。虽然本次维修之前双方未约定报酬，但双方均认可之前被上诉人给上诉人进行设备维修需收取报酬，只是被上诉人主张大设备维修收费，小的不收费；而上诉人主张每次都支付报酬，且都是维修之前不约定报酬，维修完毕根据工作量支付。因此，双方之间的法律关系应认定为承揽关系。
2、关于上诉人对被上诉人的损伤是否具有过错，应否承担赔偿责任及赔偿比例问题。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”上诉人的升降机控制开关失灵，只升不降，找到被上诉人进行维修，被上诉人系家用电器维修人员，而本案中所涉的升降机显然不属于家用电器，因此，上诉人选择只有家电维修经验的被上诉人对升降机进行维修，属于“对承揽人的选任有过失”，应承担相应的赔偿责任。但其过错较小，应承担次要责任，以30%为宜。被上诉人在维修过程中对升降机进行升降检查测试，该过程中被上诉人站在升降机的机箱下方，被上诉人作为维修电器的专门人员，在其不熟悉升降机性能并且升降机机箱已经悬挂在空中的情况下，应当尽到谨慎、注意的义务，防范一切可能产生的危险行为，被上诉人操作维修过程中未尽到应尽的注意、防范义务，操作不当，臻自己被升降机砸伤，对事故的发生负有主要过错，应承担主要责任，以70%为宜。原审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任扩大了定作方应承担的责任比例，显属不当，应予纠正。
3、关于伤残等级是否合理，原审鉴定结论应否作为定案依据的问题。原审法院委托司法鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行了司法鉴定，鉴定程序合法、鉴定结论明确有据，上诉人没有提供证据证明该鉴定结论存在程序不当或鉴定结论明确不符合事实的情形，因此该鉴定结论应作为认定事实的依据，上诉人要求重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予支持。
4、关于被上诉人各项损失的计算是否合理。上诉人主张伤残补助金、被抚养人生活费、误工费、护理费，不应按城镇户口计算。因被上诉人系在城镇中从事家电维修业，主要收入来自城镇，故上述赔偿款应按照城镇居民收入标准计算。伙食补助费系按每天30元计算，符合法律规定；交通费2000元，一审中被上诉人没有提供票据，但考虑到被上诉人受伤较重，需要人员护理，被上诉人住院时间又比较长，必然产生交通费，原审法院酌定2000元并无不当；关于精神抚慰金5000元，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”被上诉人在为上诉人维修升降机过程中受伤，致六级伤残，造成严重精神损害，被上诉人要求精神抚慰金理由正当。
5、上诉人是否垫付5000元医疗费，应否扣除。上诉人主张垫付了5000元医疗费，被上诉人不认可，上诉人没有提交证据证明，故其要求扣除没有依据，本院不予支持。
综上，上诉人关于本案的性质及其应承担责任的比例的上诉理由成立，对该主张本院予以支持；上诉人其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第592号民事判决；
二、上诉人王立波、林秀艳于本判决生效后十日内给付被上诉人王学宾36938.7元（473129元x30%-105000元=36938.7元）。
三、驳回被上诉人王学宾的其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各7750元，诉讼保全费4300元，合计19800元，由上诉人王立波、林秀艳负担10000元，被上诉人王学宾负担9800元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年七月十日
书记员 王 琪