广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民三终字第2号
上诉人（一审被告、反诉原告）杨一平，男，汉族，住梧州市长洲区新兴二路***号***房。
委托代理人李耀强，容县法律服务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告、反诉被告）莫兴建，男，汉族，住梧州市长洲区西堤三路*号*幢***房。
委托代理人刘荣进，广西东中律师事务所律师。
上诉人杨一平因与被上诉人莫兴建合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2013）长民初字第485号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨一平及其委托代理人李耀强，被上诉人莫兴建及其委托代理人刘荣进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，一、2010年1月28日，被告杨一平（甲方）与原告莫兴建（乙方）就开展六堡茶业务签订了一份《协议》，《协议》主要约定：“（1）甲、乙双方自2010年1月开始开展六堡茶业务即开展熟茶藏茶业务；（2）甲、乙双方确认，甲方为技术指导、熟茶进项监控；（3）甲方要求乙方所藏茶叶（以乙方5吨藏茶量计）叁年后（到2013年1月止）所藏茶叶总量的50%（百分之五十）由甲方按乙方2010年1月所进茶叶价格的翻倍价格取得所有权，乙方对此无异议。乙方所余的50%（百分之五十）茶叶如乙方无力经营，甲方承诺仍按乙方2010年1月所进茶叶价格以翻倍价格予以经营。如乙方所藏茶叶贰年后不得到叁年的，可由乙方自主经营，甲方不干涉。（4）乙方所藏茶叶（详见双方签字清单）满叁年后，甲方应在叁拾天之内付清承诺的收购茶叶款，款项付清后，甲方应在15天内运走茶叶。甲方应付乙方茶叶款项如不能按时支付，逾期则按甲方应付款项的月10%（百分之十）支付乙方滞纳金；（5）本《协议》经甲、乙双方签字后即具法律约束力，双方应共同遵守。如发生违反本《协议》条款的，违约方应一次性支付守约方人民币壹拾万元正。”
二、《协议》签订后，在被告的指导下，由原告出资，购买了共6708公斤的六堡茶，其中，2010年1月28日原告购买了2115公斤六堡茶，该六堡茶的反收购时间为2013年2月27日；2010年1月27日原告购买了2097公斤六堡茶；2010年1月30日原告购买了2496公斤六堡茶。
三、2013年3月2日，被告杨一平出具了一份收据，收据载明：“现收到莫兴建交来六堡茶叶6311#壹佰壹拾贰公斤，款已付清。”在庭审中，原、被告双方均确认以该批六堡茶来抵扣原告尚欠被告的涂料款。2013年3月3日被告杨一平出具委托书，委托杨某某、陈某某到原告莫兴建处提六堡茶。原告认为被告没有依约反收购其收藏的六堡茶构成违约，诉至法院成讼。
一审法院审理认为，原告莫兴建与被告杨一平在平等、自愿基础上签订的《协议》，是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应按照约定全面履行各自的义务。
（一）本诉部分
原告已依照其与被告双方签订的《协议》约定收藏了6708公斤六堡茶，被告也应当按约定的时间及数量向原告反收购六堡茶。按照《协议》约定被告要求原告藏六堡茶叶为5吨即5000公斤，叁年后（即到2013年1月止）由被告按原告在2010年1月份所购买六堡茶叶价格的翻倍价格向原告反收购原告所藏茶叶总量5000公斤的50%。本案中，被告并没有依照约定的时间向原告反收购藏茶，构成了违约，现原告要求被告按约定支付违约金100000元，理由正当，应予支持。
（二）反诉部分
根据原、被告双方签订的《协议》约定，反诉被告应在2010年1月份购买六堡茶叶数量为5吨即5000公斤，叁年后（即到2013年1月止）由反诉原告按反诉被告在2010年1月份所购买六堡茶叶价格的翻倍价格向反诉被告反收购反诉被告所藏茶叶总量5000公斤的50%。《协议》签订后，反诉被告已依约定履行了购买六堡茶进行收藏的义务，反诉原告也应依约定按时、按量反收购反诉被告收藏的六堡茶。现反诉原告主张其已经依约定向反诉被告反收购了第一批六堡茶，至于第二、三批六堡茶之所以不能按时间按量反收购，是因为反诉被告认为第二、三批六堡茶是老茶叶，市场价格已经涨至120元∕公斤，所以不能按原约定的价钱卖给反诉原告造成的，故违约的是反诉被告，而不是反诉原告，但对此主张反诉原告并未能提供相应的证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案中反诉原告要求反诉被告支付违约金100000元，并以100000元为基数，自起诉之日起至本案生效之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算利息约2500元的诉请，因缺乏事实及法律依据，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨一平应向原告莫兴建支付违约金人民币100000元；二、驳回反诉原告杨一平的诉讼请求。本诉诉讼受理费2300元，反诉诉讼受理费1175元，合计3475元，由被告（反诉原告）杨一平负担。
上诉人杨一平不服一审判决，上诉称，一、一审判决没有充分查明相关事实，在被上诉人起诉理由不充分，所称上诉人不回购茶叶有悖常理，且证据极不充分的情况下，判决支持被上诉人的诉讼请求，显属判决不公。二、上诉人根据《协议》约定的茶叶收藏量可收购情况，已与另外三个客户（其中一个客户是盘罡）约定了购销关系。盘某以上诉人不能按约提供茶叶为由向容县人民法院提起诉讼，要求上诉人双倍返还定金。后经法院调解，上诉人与盘罡达成了调解协议。上诉人认为，上诉人没有不回购被上诉人收藏的第二、三批茶叶的理由；本案中，违约的是被上诉人，并非是上诉人。三、被上诉人没有提供所谓上诉人违约造成其损失的依据，其主张的违约金明显过高，不符合法律规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人莫兴建辩称，上诉人不履行合同义务，已构成违约。答辩人请求支付的违约金100000元包含答辩人筹集近300000元资金的三年利息、承租场地存放茶叶而支出的租金、看管茶叶的人工费用以及适当的利润。一审判决上诉人支付违约金100000元给被上诉人是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人为证明其上诉主张，提供其与盘某于2012年10月2日签订的《茶叶购销协议书》、容县人民法院（2013）容民初字第1930号民事调解书，以及盘某依据该调解书出具的收到上诉人交付茶叶的收条各一份。并申请证人陈某某、孟某某出庭作证，拟证明被上诉人不愿意将收藏的第二、三批茶叶出售给上诉人，被上诉人是违约方。对于陈某某、孟某某所作的证言，被上诉人认为陈某某接受上诉人的委托于2013年3月3日到被上诉人处提走茶叶，并非是上诉人所称的2013年2月27日。
经本院审理查明，上诉人与被上诉人签订的《协议》满三年后，上诉人应向被上诉人收购茶叶2500公斤。上诉人已收购1057.5公斤，尚有1442.5公斤未收购，未收购的茶叶价款为103860元（1442.5ｘ36／公斤ｘ2倍）。二审期间，对尚未收购的1442.5公斤茶叶，上诉人表示愿意收购，《协议》继续履行。被上诉人则不同意由上诉人收购，并于2014年2月16日以上诉人违约为由向本院明确其与上诉人签订的《协议》没有必要继续履行，应予解除。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2010年1月28日签订的《协议》合法有效，双方当事人应当全面履行。依据协议约定，在被上诉人收藏茶叶满三年后，上诉人应向被上诉人收购茶叶2500公斤，并在30日内即2013年2月底前付清收购茶叶的价款。而上诉人只向被上诉人收购了1057.5公斤茶叶，至今尚有1442.5公斤茶叶未收购，据此，一审判决认定上诉人的行为构成违约的事实清楚，证据充分。关于被上诉人请求支付的违约金100000元是否过高的问题。因违约金具有补偿和惩罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，结合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。就本案而言，被上诉人没有提供因上诉人不按约收购茶叶给其造成损失的依据。结合被上诉人向一审法院提起本案诉讼时，《协议》约定的履行期限已经超过、上诉人在履行《协议》过程中存在违约行为、被上诉人在二审期间已明确表示不同意上诉人向其收购到期尚未收购的1442.5公斤茶叶，并以上诉人违约为由主张解除《协议》等上述因素，上诉人与被上诉人之间继续维持合同关系已没有实际意义，解除双方签订的《协议》符合本案的实际情况。在此情形下，对于上诉人违约期间给被上诉人造成损失的认定，本院认为，被上诉人因上诉人的违约行为不能如期取得收藏茶叶的效益，其与上诉人之间在未收购茶叶的价款103860元方面形成了类似于资金占用关系，被上诉人的损失表现为该款的利息损失。本案的违约金，应以未收购的茶叶价款103860元为基数，从上诉人逾期支付收购茶叶的价款之日即2013年3月1日起，计至被上诉人明确解除《协议》之日即2014年2月16日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率（年利率6%）的四倍计算较为适宜。经计算，违约金为23957.04元。因此，双方在《协议》中约定的违约金100000元，显然属于合同法规定的违约金过分的情形，在上诉人就违约金的数额提出异议的情况下，本院依法予以适当调整。上诉人应就其违约行为承担支付违约金23957.04元给被上诉人的民事责任。一审判决确定上诉人支付违约金的数额不当，本院予以纠正。关于上诉人提出的反诉请求是否予以支持的问题。上诉人提供的证据并不足以证明被上诉人在履行《协议》过程中存在违约行为，其提出的反诉请求缺乏事实依据，一审判决予以驳回是正确的，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持梧州市长洲区人民法院（2013）长民初字第485号民事判决第二项；
二、变更梧州市长洲区人民法院（2013）长民初字第485号民事判决第一项为：上诉人杨一平应向被上诉人莫兴建支付违约金人民币23957.04元。
本案一审案件受理费3475元，二审案件受理费3475元，合计6950元，由上诉人杨一平负担3452元，被上诉人莫兴建负担3498元。
上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 周春兴
审判员 李晖萍
审判员 朱卓慧
二〇一四年三月十三日
书记员 梁金玲
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。