浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5715号
上诉人（原审被告）：孙秀英，女，1961年11月16日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：周义军，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董春育，男，1962年2月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托诉讼代理人：林芳，浙江国兆律师事务所律师。
原审被告：李中云，男，1969年11月11日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
原审被告：温州交运集团汽车服务有限公司汽车出租分公司，住所地：浙江省温州市鹿城区里垟路8号一楼。
负责人：黄剑锋，总经理。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司，住所地：浙江省温州市瓯海区新桥街道站前路117-119号6楼、121-123号6楼、125-127号6楼。
负责人：潘章伦，总经理。
委托诉讼代理人：郑雅拉，女，该公司工作人员。
上诉人孙秀英因与被上诉人董春育及原审被告李中云、温州交运集团汽车服务有限公司汽车出租分公司（以下简称交运集团汽车出租公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙秀英上诉请求撤销原审判决第三项，并依法改判孙秀英无责任。事实和理由：一、孙秀英仅是肇事车辆浙Ｃ×××××号出租车的车主，并非驾驶人。驾驶员李中云与孙秀英是出租车租赁关系，孙秀英在出租汽车时并无过错。根据侵权责任法第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。因此，孙秀英无需承担本案赔偿责任，一审判决孙秀英与李中云承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。二、一审对赔偿责任比例认定不公。董春育明知有人行横道，却肆意跨过路边栏杆横穿马路，致使李中云刹车不及，故董春育对于事故发生负有重要责任。一审认定李中云负有事故主要责任并承担80%赔偿责任，与事故认定不符。根据双方对于交通事故发生的影响力，应当认定董春育承担40%的责任。三、关于误工期限和营养期限，董春育的伤残鉴定之日为2016年4月11日，可鉴定之日即是伤残可确定之日，出具司法鉴定结论的时间不应影响伤残确定之日。自伤残确定之日应开始计算残疾赔偿金，误工费和营养费不应再计算。因此，董春育的误工期和营养期应为189天，一审认定207天不当。
董春育辩称，一、孙秀英是肇事车辆车主，与交运集团汽车出租公司存在挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。二、根据交警部门事故认定，董春育负事故次要责任，一审判决董春育承担20%的责任合情合理。三、董春育申请鉴定的时间是2016年4月11日，但鉴定意见出具的时间为2016年4月29日，定残之日应以鉴定意见出具之日为准。
李中云述称，李中云无经济能力承担一审判决的金额，其他不发表意见，请法院公正判决。
太平洋保险公司述称，太平洋保险公司已经履行保险责任限额范围内的赔付义务，董春育已经领取款项。关于责任比例问题，同意孙秀英的上诉意见。人行横道设置的目的就是为了减少交通事故的发生，董春育横过马路未从人行横道通过，直接跨过护栏，增加了交通事故的发生，对本次事故负有较大责任。关于误工期和营养期，应按189天计算，同意孙秀英的意见。
交运集团汽车出租公司未到庭陈述意见。
董春育向一审法院起诉请求判令：一、李中云、孙秀英、交运集团汽车出租公司连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、其他必要费用、出诊费、鉴定费共合计1225434.1元；二、太平洋保险公司在其保险责任范围内对上述款项先予赔付。
一审法院认定事实：2015年10月4日晚上，李中云驾驶浙Ｃ×××××号出租车，沿温州市鹿城区惠民路由南往北行驶。18时52分许，行经惠民路中西医结合医院前地段时，车辆前部与自左往右横过道路的行人董春育发生碰撞，造成董春育受伤的交通事故。该事故经温州市公安局交通警察支队二大队处理，于2015年10月13日作出温公交贰认字（2015）第D1098号道路交通事故认定书，认定董春育承担事故次要责任，李中云承担事故主要责任。事故发生当日，董春育被送往温州医科大学附属第二医院抢救，后又于2016年10月5日转院温州市中西医结合医院住院治疗，经诊断为：1.脊髓损伤;2.颈髓损伤椎管扩大减压术后;3.骨盆骨折;4.全身多处软组织损伤;5.头部外伤;6.颈7椎体附件骨折，并于2016年5月12日出院，住院天数共计220天。2016年4月29日，董春育伤势经温州律证司法鉴定所鉴定，伤残等级评定为四级、十级；护理依赖程度评定为部分护理依赖（叁级护理依赖）；误工期限、护理期限、营养期限分别评定为自受伤之日起至鉴定前一日（207日），后续治疗费为维持基本生命每年至少需要8000元。孙秀英系浙Ｃ×××××号出租车的所有人，该车挂靠在交运集团汽车出租公司名下经营，在太平洋保险公司投保了交强险及赔偿限额为50万元的商业三者险，未投保不计免赔。被保险车辆负事故主要责任的，保险公司享有15%的免赔率。本案事故发生于交强险和商业险保险期限内，均未予理赔。李中云已支付4000元，孙秀英已支付6000元。董春育父亲董希和（农业户口）出生于1935年7月13日，董春育母亲已亡故。董春育父母生育二子一女，董春育排行老大。董春育的损失有：1、住院伙食补助费6600元。2、营养费，营养期限经鉴定为自2015年10月4日至2016年4月29日前一天计207天，董春育主张6210元（30元/天×207天）合法有据，予以认定。3、医疗费，扣除相应的伙食费，医疗费为144661.83元（150111.83-5450）。4、后续治疗费，根据鉴定意见，后续治疗费可认定为每年8000元，暂计算5年，即40000元。5、误工费，根据鉴定意见，误工期限为207天；关于误工费的计算标准，董春育系从事私营单位服务业，酌情参照2015年度浙江省私营单位服务业年平均工资34644元标准计算，故误工费为207天×34644元/年÷365天/年=19647.42元。6、护理费，关于计算标准，住院期间220天可按照董春育自愿主张的2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元的标准计算；定残后的护理费可暂计算5年，酌情参照2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中私营单位居民服务和其他服务业平均工资标准34644元计算，由于是三级护理依赖，系数应为50%，故护理费暂计220天×48372元/年÷365天/年+5年×34644元/年×50%=115765.73元。7、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。董春育虽仅提供部分交通费票据，为减少讼累，综合董春育住院就诊情况，认定交通费5000元。8、残疾赔偿金，董春育主张629481.6元（714元/年×72%×20年），予以认定。被扶养人生活费应按2015年度浙江省农村居民人均年生活消费支出16018元标准计算，为16108元/年×5年×72%÷3=19329.6元，故残疾赔偿金合计648811.2元。9、精神损害抚慰金，因本次事故造成董春育四级、十级伤残，确给其身心带来较大痛苦，考虑到本案的实际情况，酌情认定精神损害抚慰金为35000元。10、鉴定费，董春育主张的鉴定费2520元属于合理损失，应予认定。11、出诊费300元。12、其他必要费用724.8元。以上损失合计1025240.98元。
一审法院认为，董春育的损失在交强险保险范围内应由保险公司先予赔偿。董春育在交强险医疗费用赔偿限额项下和死亡伤残赔偿限额项下的赔偿金额均已超过交强险医疗费用赔偿限额10000元和死亡伤残赔偿限额110000元。故可由太平洋保险公司直接赔付董春育10000元+110000元=120000元。不足部分为1025240.98元-120000元=905240.98元。由于交警部门认定该事故由李中云承担主要责任，酌情确定李中云对超过交强险的损失承担80%的责任，即赔偿905240.98元×80%=724192.78元。董春育总的赔偿款为120000元+724192.78元=844192.78元。因肇事车辆还在太平洋保险公司投保了赔偿限额为500000元的商业三者险，扣除商业三者险的责任免赔15%，太平洋保险公司在商业三者险范围内应赔偿董春育500000×（1-15%）=425000元。故太平洋保险公司在交强险和商业三者险范围内共赔偿董春育120000元+425000元=545000元。因李中云、孙秀英分别已支付了4000元、6000元，董春育剩余的赔偿款应为844192.78元-4000元-6000元=834192.78元，扣减太平洋保险公司应支付的款项，李中云还应继续赔偿董春育损失834192.78元-545000元=289192.78元。孙秀英、交运集团汽车出租公司作为肇事车辆的车主和挂靠单位，对肇事车辆均具有营运利益，均应对董春育的损失与李中云承担连带赔偿责任。交运集团汽车出租公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、太平洋保险公司于本判决生效之日起十五日内赔付董春育保险金计545000元；二、李中云于本判决生效之日起十五日内赔付董春育损失289192.78元；三、孙秀英、交运集团汽车出租公司对上述第二项损失承担连带赔偿责任；四、驳回董春育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15829元，减半收取7914.5元，由董春育负担2462.5元，李中云、孙秀英、交运集团汽车出租公司共同负担5452元。
本院二审期间，孙秀英申请对董春育的伤残等级和营养期、误工期、护理期进行重新鉴定。董春育认为，受害人在起诉至法院之前可以委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在鉴定时也已通知其他方当事人，鉴定程序合法。法院在受理案件之后，已将鉴定意见书送达各方当事人，孙秀英对该鉴定意见书并无异议。孙秀英以董春育可以背轻微的东西为由主张其不构成四级伤残，仅系其个人主观臆断。太平洋保险公司同意上诉人意见。李中云不发表意见。本院认为，温州律证司法鉴定所系具有合法资质的鉴定机构，其经审查病历资料、对董春育本人进行体格检查等出具司法鉴定意见。孙秀英称董春育的现身体状况与司法鉴定意见评定的伤残等级不符，但并没有提供相应证据，其亦没有提供其他足以反驳该司法鉴定意见的相反证据。此外，孙秀英主张自2017年1月1日起所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，但本案事故发生及伤残等级鉴定时间均在2016年。综上，孙秀英要求重新鉴定的申请，依据不足，本院不予准许。
二审经审查当事人一审提供的证据并结合当事人陈述，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于孙秀英是否应承担赔偿责任的问题，侵权责任法第四十九条对租赁、借用机动车情形下发生交通事故赔偿责任问题进行了规定，但该条规定并不适用于城市中的出租车，肇事车辆属于城市出租车，故该条规定不适用于本案。孙秀英以该规定为依据主张其不应承担赔偿责任，本院不予支持。孙秀英作为肇事车辆的所有人，即使其将该车辆出租给李中云驾驶，其仍然享有运行利益，考虑风险与收益相互匹配等因素，原审判令孙秀英承担连带赔偿责任，并无不当。
关于赔偿责任比例问题，根据交警部门的认定，李中云驾车行经事故地段，对前方横过道路的行人及其动态注意不够，未能确保安全通行，以致造成事故，负事故主要责任；董春育行经设有人行横道的事故地段，未能从人行横道通过以致发生本案事故，负事故次要责任。综合考虑事故双方的过错程度及对事故发生的原因力，一审判令李中云承担80%的责任，并无明显不当之处。孙秀英上诉主张李中云承担60%的责任，依据不足，本院不予采信。
关于误工期限和营养期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。温州律证司法鉴定所于2016年4月29日评定董春育构成四级伤残，故误工期计算至定残前一日即2016年4月28日，并无不当。孙秀英主张申请鉴定之日即伤残确定之日，于法无据。原判对营养费的计算亦无不当。
综上所述，孙秀英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5638元，由孙秀英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一七年二月十六日
书 记 员 戚彬滨