广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第695号
上诉人（原审被告、原告）深圳市合信表业有限公司。
法定代表人汪凡，总经理。
委托代理人张荣明，广东胜业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）谈建忠。
委托代理人覃红娇，广东立国律师事务所律师。
上诉人深圳市合信表业有限公司（下简称合信公司）为与被上诉人谈建忠劳动争议一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人合信公司上诉请求：1、请求依法撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第1075号民事判决；2、请求发回重审或依法改判上诉人无须支付被上诉人一次性伤残补助金38310.3元、一次性工伤医疗补助金8513.4元、一次性伤残就业补助金34053.6元、停工留薪期间工资差额10540.1元、护理费及住院伙食补助费差额1071.5元、精神损害赔偿金20000元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谈建忠答辩意见：1、关于月平均工资的问题，一审的证据双方都已经确认了，谈建忠6月份上班7天实发工资2050元，2013年6月23日上班7月10日因工负伤，根据劳动合同的有关规定，劳动者月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时工资、计件工资、奖金津贴、补贴等收入。劳动者工作不满12个月的按照实际工作的月数计算平均工资，合信公司在上诉状中陈述的谈建忠月平均工资应按合同工资计算不仅缺乏法律法规依据，且自相矛盾。2、关于护理人的工资认定问题，谈建忠在一审中提交的劳动合同、社保清单工资发放的证明以确认合法有效，护理人的工资条明确记载其7月份的工资远远低于谈建忠受伤前的工资，合信公司在上诉状中所提到护理人7月份缺勤一天未见有减少工资的情况，是与护理人的实际情况不相符的。3、有关精神损害补偿金问题，谈建忠在仲裁和一审时已经主张精神损害赔偿金，根据有关法律规定，谈建忠因为工伤受伤至残，其精神蒙受巨大的痛苦与损失，故合信公司应依照法律规定支付精神赔偿。综上，谈建忠认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理认为，双方争议的事项为原审第十、十二至十五项问题，对于其他双方没有争议的事项和原审裁判意见，本院予以确认。
关于原审争议第十项谈建忠的工资标准，谈建忠提交考勤表及工资单，证明其2013年6、7月份的工资发放情况，合信公司对此予以确认，原审法院据此核算谈建忠的受伤前的月工资标准为4256.7元符合法律规定，本院予以确认。合信公司以谈建忠工作未满一个月，应按深圳市上年度平均工资的60%为基数来计算谈建忠各项工伤赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。
关于原审第十二、三项谈建忠工伤待遇项目及金额的问题：一、因合信公司未为谈建忠办理工伤保险，合信公司依法应支付谈建忠一次性伤残补助金38310.3元（4256.7元×9个月）、一次性工伤医疗补助金8513.4元（4256.7元×2个月）、一次性伤残就业补助金34053.6元（4256.7元×8个月）、工伤劳动能力鉴定费300元。二、谈建忠停工留薪期的工资：依据鉴定结果，谈建忠的停工留薪期为2013年7月10日至2013年10月10日，双方均确认合信公司已支付谈建忠该段时间的工资共计2230元（2013年7月1060元，8月1170元），合信公司虽主张其已支付谈建忠2013年9月工资820元，但对此未能举证证明，且员工否认收取9月份工资，故本院对此不予采信。综上，合信公司未足额支付谈建忠停工留薪期工资，仍应支付谈建忠停工留薪期工资差额10540.1元（4256.7元×3个月-2230元）。原审对于上述各项工伤赔偿待遇计算无误，本院予以确认。
关于原审第十四项护理费用、住院伙食补助费及生活费用的问题。一、谈建忠提交龙岗区人民医院出院证明书及出院记录，证明谈建忠住院12天，住院期间陪护1人，出院医嘱全休1个月，合信公司对于上述证据予以认可。谈建忠住院12天，合信公司应支付谈建忠住院伙食补助费672元（56元×12天）。谈建忠关于护理人员生活费的请求没有法律依据，本院不予支持。二、谈建忠又提交护理人彭秀兰劳动合同，保险清单，工资证明、银行流水清单、收条，证明护理人月平均工资为4456.67元，谈建忠支出护理费7756元。本院认为，依据《广东省工伤保险条例》的相关规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，谈建忠工伤治疗期间由其配偶护理，合信公司未派人护理，故应参照护理时广东省人身损害赔偿计算标准中居民服务业在岗职工年平均工资予以计算，向谈建忠支付护理费1575.48元（131.29元／天×12天）。因护理人在护理期间的工资损失仅能作为裁判参考，原审完全以此为依据欠妥，本院予以纠正。合信公司主张护理费低于上述标准，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，双方均确认合信公司已支付谈建忠工资之外的款项1320元，故合信公司仍应支付护理费及生活费差额927.48元（1575.48元＋672元-1320元）。原审就此问题认定有误，本院予以纠正。
关于原审第十五项精神损害赔偿的问题，经查，本案中，谈建忠申请劳动仲裁，请求合信公司支付其精神损害抚慰金20000元，仲裁裁决不予支持，谈建忠虽在一审变更部分诉请，但并未就精神损害赔偿一项提出诉讼请求，且其委托律师在一审庭审后补充的代理词上亦未增加该项请求，视为对该项追偿权的合法处分，一审法院对此问题作出裁判违反法律规定，应予纠正。
综上，上诉人合信公司的上诉请求理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实与适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第1075号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第1075号民事判决第三、四、五项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第1075号民事判决第二项为上诉人深圳市合信表业有限公司在本判决生效之日起三日内支付被上诉人谈建忠护理费及住院伙食补助费差额计927.48元；
四、驳回上诉人深圳市合信表业有限公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人谈建忠其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计人民币15元，均由被上诉人深圳市合信表业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 尹 伊
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一五年二月三日
书 记 员 连亮（兼）
附法律法规条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。