辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第2892号
上诉人（原审原告）：何明全，男，1955年7月17日出生，汉族，系沈阳建筑装饰装修有限公司职员，住址：沈阳市大东区。
上诉人（原审被告）：刘晓伟，男，1962年7月11日出生，汉族，无职业，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：高璐璐，系辽宁华君律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸＸ，系辽宁华君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳建筑装饰装修有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：刘文利，该公司董事长。
委托代理人：李守臣，男，该公司职员。
上诉人何明全、刘晓伟，与被上诉人沈阳建筑装饰装修有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第175号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由审判员周濛担任审判长，审判员姜会军（主审）、代理审判员朱闻天组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人何明全，上诉人刘晓伟的委托代理人高璐璐、ＸＸＸ，被上诉人沈阳建筑装饰装修有限公司的委托代理人李守臣均到庭参加诉讼。
原审法院查明：2009年9月1日，被告建筑公司投标鄂尔多斯电业局电力调度大楼内装饰工程C区主楼工程并中标，中标总价人民币14，261，981元，在投标文件所附单位工程费汇总表记载该投标价格人民币14，261，981元，包括分部分项工程量清单计价人民币13，176，228.34元，措施项目清单计价人民币217，028元，规费人民币393，761.73元，税金人民币474，962.77元。2009年9月10日，鄂尔多斯电业局作为发包人（甲方�，被告建筑公司作为承包人（乙方）签订《内装饰工程施工合同》，约定甲方将位于鄂尔多斯市康巴什新区的鄂尔多斯电业局电力生产调度楼C区主楼内装饰工程发包给乙方施工，工程内容包括室内吊顶、地面、墙面、门窗装饰工程、电气工程、上下水、洁具工程等装饰工程，乙方包工包料，施工建筑面积22，289平方米，总工期107日，以中标价格作为合同总价共人民币14，261，981元。该合同第三部分专用合同条款第5条约定的项目经理为原告何明全。2009年9月23日，被告建筑公司作为立合同人，被告刘晓伟作为承包人签订《建筑装修工程内部承包合同》，约定由被告刘晓伟采取项目经理承包制承包鄂尔多斯康巴什新区鄂尔多斯电业局装修工程，工程总造价人民币1426（万）元，建筑面积22，289平方米，承包人按工程总造价9.8%向公司交纳管理费（含税金），承包人在施�过程中，工程所需设备、施工队伍选定、设计变更、材料采购、现场管理等拥有自主权。2009年10月6日，被告刘晓伟作为甲方，原告何明全作为乙方签订《备忘录》，内容如下：“刘晓伟系沈阳建筑装饰装修公司鄂尔多斯电业局调度大楼内装C标段（以下称项目）法定代表人的委托代理人，与何明全就项目劳务承包事宜，本着公平、信用原则达成以下共识：一、甲方将项目的劳务管理和劳务费承包给乙方。二、承包范围和承包价格：项目中标清单报价所涵盖的施工内容。劳务费总价人民币260万元整，占中标价格（人民币14，261，981元）的18.23%。施工中因发生变更造成决算价格增减，劳务费按同比例增减。三、非甲方及建设单位原因致使工期延误，拖期一天扣劳务费人民币2，000元。四、非乙方原因造成单项工种停工3天以上应给停工补偿，每人每天人民币50元，超过10天另议。五、劳务费给付方式：按形象进度每10天付款一次。工程结束时留质保金人民币2万元，质保期满付清。六、甲方责任：1、指导监督检查乙方工作，并派专人负责。2、负责材料供应和协调施工相关单位的关系，给施工创造条件，供应及时率达到97%以上。3、按约定时间给付劳务费。七、乙方责任：1、负责整个工程的劳务管理，确保工程质量工期达标，负责施工安全和现场安全文明生产。2、准确及时提供材料计划，准确率达到97%。3、保证劳务费按约定发放给工人。4、组织检查工人合理、节约用料，控制成本，给甲方创效益。八、本备忘录与合同等同效力，自签订日起生效。”2010年7月18日，该工程经过竣工验收，工程质量等级为优良，在该工程验收证明书中记载工程总造价为人民币2，284万元，开工日期为2009年9月15日，竣工日期为2010年7月15日。2010年12�17日，鄂尔多斯电业局康巴什电力新区建设办公室作为委托单位，被告建筑公司作为承包单位，内蒙古精威工程造价咨询有限公司作为审查单位签署《鄂尔多斯电业局电力生产调度楼C区内装工程结算审定签署表》，审定工程结算造价人民币22，840，572元。2011年1月10日，鄂尔多斯电业局康巴什电力新区建设办公室出具一份《工程结算审计报告说明》，内容是“根据总局审计处意见，关于鄂尔多斯市电业局生产调度楼工程结算问题的要求规定，采用工程量清单计价的施工单位，初审报告全部作废，重新审计，已完成审计项目的参建单位，按照内蒙古现行相关定额项目执行，望各单位严格履行文件精神，特此通知。”2012年8月31日，鄂尔多斯电业局康巴什电力新区建设办公室与被告装修公司共同出具一份《关于鄂尔多斯电业局电力调度大楼C区内装修工程结算审核报告的情况说明》，内容是“由于该报告处于鄂尔多斯电业局的主管部门审核之中，其结论尚不确定，不是我们甲乙双方的最终结算依据，更不能作为其他问题的结算依据。”在案件审理过程中，原告何明全另提供一份由内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯电业局与被告建筑公司签署的《工程造价审核定案表》复印件（该复印件上盖有内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯电业局及内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯电业局小型基本建设办公室两枚公章及骑缝章，签有日期为2013年10月29日），记载鄂尔多斯电业局电力生产调度楼C区内装工程造价审定金额为人民币22，840，180元。在该定案表所附的单位工程费汇总表记载直接工程费人民币15，787，182元（其中人工费人民币2，212，474元），措施项目费人民币589，806元（其中人工费人民币293，592元），企业管理费�利润人民币1，238，247元，人工费调整人民币1，002，426元，材料价差调整人民币2，407，708元，规费人民币1，009，218元，税金人民币757，990元，增加照明灯具人民币47，603元，含税工程造价人民币22，840，180元。对上述《工程造价审核定案表》中所列施工项目，经原告何明全与被告刘晓伟核对，双方对其中直接费人民币1，735，219元（含人工费人民币1，469，68元）不是原告何明全施工没有异议，对其中z-1130项大理石窗台板面层：埃及米黄大理石窗台板直接费人民币188，369元（含人工费人民币30，863元）、z-230项共享空间不锈钢钢化玻璃工艺栏板：（1）栏杆下方造型镀锌方管骨架直接费人民币17，814元（含人工费人民币1，330元）是否是原告何明全施工双方存有异议，原告何明全主张系其施工，应当予以计算提取其应得人工费，而被告刘晓伟主张应当予以扣除。另查，被告刘晓伟已付原告何明全人工费人民币270万元。
原审法院认为：关于原、被告之间的关系问题。被告装修公司投标鄂尔多斯电业局电力生产调度楼C区内装工程，中标后与鄂尔多斯电业局签订工程合同，在被告建筑公司与鄂尔多斯电业局之间形成建设工程施工合同关系。被告建筑公司承包该工程后，与被告刘晓伟签订承包合同，收取被告刘晓伟管理费，将该工程转包给被告刘晓伟，在被告建筑公司与被告刘晓伟之间形成建设工程转包法律关系。被告刘晓伟接受转包后，与原告何明全签署备忘录，将工程的人工部分分包给原告何明全，在原告何明全与被告刘晓伟之间形成建设工程分包法律关系，因原告何明全不具有劳务分包资质，故原告何明全与被告刘晓伟签订的备忘录系无效合同，但原告何明全所施工工程已经竣工验收合格，被告刘晓伟应当依照其与原告何明�签订的备忘录向原告何明全支付人工费。关于原告何明全与被告刘晓伟之间是否具备人工费决算的条件问题。原告何明全与被告刘晓伟签订的备忘录中约定，劳务费按决算价格18.23%的比例予以增减，原告何明全提供了鄂尔多斯电业局与被告建筑公司签署的《工程造价审核定案表》，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（（2001）民一他字第2号）中规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”故该定案表应�视为作为发包人的鄂尔多斯电业局与作为承包人的被告建筑公司之间工程决算价格，原告何明全的人工费应当以该定案表确定的价格计算，被告刘晓伟以该定案表未经审计为由主张其与原告何明全尚不具备人工费决算条件，本院不予支持。关于原告何明全应得人工费的计算依据问题。在原告何明全与被告刘晓伟签订的备忘录中约定的承包范围和承包价格为“项目中标清单报价所涵盖的施工内容。劳务费总价人民币260万元整，占中标价格（人民币14，261，981元）的18.23%。施工中因发生变更造成决算价格增减，劳务费按同比例增减。”而中标价格人民币14，261，981元根据投标文件的记载包括分部分项工程量清单、措施项目清单、规费和税金等项目，故原告何明全所提人工费应当依照鄂尔多斯电业局与被告建筑公司签署的《工程造价审核定案表》中确定的决算总价计算，被告刘晓伟主张依照不含各种规费、项目措施费、配套费、税金、管理费的项目清单计算其应付何明全人工费，本院不予支持。关于原告何明全应提取人工费所依据的决算总价问题。（一）鄂尔多斯电业局与被告建筑公司签署的《工程造价审核定案表》中确定的工程造价人民币22，840，180元，其中直接工程费合计人民币16，376，988元，经双方核对，对原告何明全未施工项目合计人民币1，735，219元双方不持异议。对双方所争议的两项：1、z-1130项大理石窗台板面层：埃及米黄大理石窗台板直接费人民币188，369元。双方均主张该项目是由甲供材，由原告何明全施工，因原告何明全在本案诉争工程中所提供的是劳务施工，该项目是由原告何明全安装，应当计算在原告何明全所应提取人工费之内。2、z-230项共享空间不锈钢钢化玻璃工艺栏板：（1）栏杆下方造型镀锌方管骨架直接费人民币17814元。对《工程造价审核定案表》z-233项共享空间不锈钢钢化玻璃工艺栏板：（1）定制不锈钢钢化玻璃工艺栏板（2）栏杆下方造型镀锌方管骨架，对该项目由原告何明全施工双方未提异议，根据常理理解，z-230项与z-233项并无本质不同，且被告刘晓伟也未能提供其他证据证明z-230项是由他人施工，故应予认定z-230项系由原告何明全施工，应计算在原告何明全应提取人工费所依据的决算总价之内。综上，扣除原告何明全未施工项目人民币1，735，219元，应予认定原告何明全所施工直接费为人民币14，641，769元。（二）对《工程造价审核定案表》中的材料价差调整人民币2，407，708元，因上述第一项中原告何明全未施工项目人民币1，735，219元主要是案涉工程门窗项目，故《工程造价审核定案表》附表材料价差调整中8防盗门、9钢制防火门、10防火卷帘门、11实木装饰门扇合计人民币691，847元应当从原告何明全所应提取人工费依据的决算总价中予以扣除。（三）根据《工程造价审核定案表》中企业管理费、利润、规费、税金的比例，原告何明全未施工项目人民币1，735，219元也应按相应比例予以扣除。扣除上述三项后，原告何明全所应提取人工费依据的决算总价应为人民币20，066，666元（详细计算方式及扣除数额见判决附表）。关于原告何明全应得人工费数额问题。根据以上论述，原告何明全所应提取人工费依据的决算总价应为人民币20，066，666元，按双方合同约定的18.23%的比例提取，其应得人工费数额为人民币3，658，153元（人民币20，066，666元×18.23%）。关于原告何明全主张的垫付各项费用计人民币261，274元。原告何明全主张的该笔费用包括停工期间交通费、留守人员工资、原告何明全本人工资、项目管理人员工资�内业、保洁、工人伤害赔偿费用等。对停工期间的交通费，在原告何明全与被告刘晓伟签订的备忘录中约定非原告何明全原因造成停工应给与停工补偿，但并未约定原告何明全所施工工期，也未约定停工期间交通费的补偿问题，故其要求被告刘晓伟支付停工期间的交通费，缺乏依据。对留守人员工资、项目管理人员工资、内业、保洁费用，因该笔费用系原告何明全所雇佣人员支出，与被告刘晓伟无关，应由其自行负担，故原告何明全主张该笔费用，缺乏依据。对原告何明全本人工资，因原告何明全与被告刘晓伟之间系分包关系，被告刘晓伟支付的系合同约定的人工费，故其要求被告刘晓伟支付工资，缺乏依据。对工人伤害赔偿费用，因受伤害工人系原告何明全所雇佣，原告何明全未能提供充分证据证明与被告刘晓伟有关，故其该项主张，亦缺乏依据。综上，对原告何明全本项诉求，因缺乏依据，本院不予支持。对被告刘晓伟提出的原告何明全有很多分项工程并没有完成的抗辩。对原告何明全未施工项目，经双方核对，本院已予以扣除，根据被告刘晓伟提供的证据，不足以证明原告何明全尚有其他未施工项目，故被告刘晓伟该项抗辩，本院不予采信。对被告刘晓伟提出的其代为支付人工费的抗辩。对被告刘晓伟提供的收条，原告何明全在本院第一次开庭时予以认可，故该笔费用人民币20，000元，应从被告刘晓伟应付人工费中予以扣除。对被告刘晓伟提出的维修费用问题。原告何明全应对其所施工项目承担质保责任，在原告何明全未能履行维修义务时，被告刘晓伟另行委托他人进行维修，其支出的维修费用应当由原告何明全负担，根据被告刘晓伟提供的维修合同及收条，其支出维修费用人民币101，100元，应从其应付原告何明全人工费予以扣除。综上，被告刘晓伟应付原告何明全人工费数额为人民币837，053元（人民币3，658，153元-人民币2，700，000元-人民币20，000元-人民币101，100元）。对人工费利息问题，应从鄂尔多斯电业局与被告装修公司签署的《工程造价审核定案表》所列日期第二天，即2013年10月30日起计算。关于被告装修公司责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的�位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”同时，根据劳动和社会保障部、建设部《关于印发﹤建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”被告装修公司承包工程后后，收取被告刘晓伟管理费，将整个工程转包给没有施工资质的被告刘晓伟，违反了我国法律关于禁止承包人全部转包的规定，故其对被告刘晓伟所欠原告何明全的工程款应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二�之规定，判决如下：一、被告刘晓伟于本判决发生法律效力后10日内一次性支付原告何明全人工费人民币837，053元；二、被告刘晓伟于本判决发生法律效力后10日内一次性支付原告何明全人工费人民币837，053元的利息，自2013年10月30日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率计算；三、被告沈阳建筑装饰装修有限公司对上述第一、二项义务承担连带责任；四、驳回原告何明全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币20，990元，由被告刘晓伟与被告沈阳建筑装饰装修有限公司负担人民币12，170元，由原告何明全负担人民币8，820元。
宣判后，上诉人何明全、刘晓伟不服原判，均向本院提出上诉，上诉人何明全的上诉理由是：1、上诉人为李晓伟垫付的项目管理费108，313.96元不属于上诉人承包的劳务费范畴，原审判决却将上诉人垫付的该六项项目管理费认定为我所雇人支出，系属认定事实不准，适用法律错误；2、原审判令上诉人承担维修费用101，100元，不符合双方所签订《备忘录》条款；3、原审没有将上诉人主张的停工交通费视为补偿的一种，对《备忘录》第四条片面理解。请求：撤销原判，改判刘晓伟承担六项项目管理费、维修费用、停工补偿的交通费用及利息，同时，要求被上诉人沈阳建筑装饰装修有限公司对本案承担连带责任。
上诉人刘晓伟的上诉理由是：1、原审认定刘晓伟应当按照其与何明全签订的备忘录向何明全支付人工费是错误的；2、原审对刘晓伟提出的何明全未完工程的劳务费扣除不准确。请求：发回重审或依法改判。
被上诉人沈阳建筑装饰装修有限公司辩称：刘晓伟是工程的总承包人，他跟何明全签订的任何协议都代表公司行为。同意刘晓伟的上诉请求。
本院经审查后认为：原审判决认定事实不清，具体包括以下几个方面：1、原审认定何明全未施工的工程项目合计人民币1，735，219元，但刘晓伟则主张除此之外，还包括其它未施工的485，115元工程项目，对此，原审法院对并未查清。同时，原审法院对认定何明伟应提取人工费的结算总价为20，066，666元的依据亦未查清；2、按照涉案《备忘录》约定，18.23％的人工费提取比例的前提是基于何明全完成中标清单报价所涵盖的全部施工工程，但实际上，何明全并未全部完成，该比例是否应予适用？故重审时，应重点审查上述问题，作出公正判决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，�定如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第175号民事判决；
二、发回沈阳市沈河区人民法院重审。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 朱闻天
二〇一五年二月二日
书 记 员 王可一
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。