浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第17号
上诉人（原审原告）黄德怀。
委托代理人干彩棠。
上诉人（原审被告）刘勇。
委托代理人张敏敏。
被上诉人（原审被告）浙江昌鼎建设有限公司。
法定代表人李燕君。
上诉人黄德怀、刘勇因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱民初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后依法组成合议庭，并于同年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人黄德怀及其委托代理人干彩棠、上诉人刘勇及其委托代理人张敏敏到庭参加诉讼，被上诉人浙江昌鼎建设有限公司（以下简称昌鼎建设公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月25日，昌鼎建设公司委托其职工刘勇以昌鼎建设公司名义，参加岱山县重点市政工程建设指挥部项目部的岱山县文化中心加层工程的招标活动。2010年1月25日，发包人岱山县重点市政工程建设指挥部项目部与承包人昌鼎公司签订《建设施工合同》，约定：发包人将岱山县文化中心加层工程发包给昌鼎建设公司，工程内容：文化中心加层工程建设面积约1171㎡（钢结构）、水电安装工程、局部玻璃幕墙工程及原大楼外立面改造工程；工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程：钢结构、幕墙工程。该项工程由昌鼎建设公司的职工刘勇代表昌鼎建设公司负责实施。2010年6月10日，委托方即刘勇与施工方即黄德怀签订《外墙涂料装饰施工合同》，该合同约定：一、施工项目及价格：产品名称及范围为彩沙及真石漆、暂定面积为5500㎡、单价为46元／㎡，金额为253000元；二、承包方式：包工包料；三、施工地址：岱山高亭文化广场（文化中心大楼外墙）；九、付款方式：按实际施工工程量的85%支付工程款，工程竣工验收合格付总工程款的97%，余款3%为保证金，无质量问题一年内付清，……。十、工程结算方法：按实际喷涂面积丈量或按决算面积为准；十二、违约责任：合同订立后，受法律约束，双方应全面履行，违约方应向对方偿付违约金为本工程暂定造价总额的2%，如给对方造成损失的还应偿付损失费。黄德怀、刘勇分别在合同上签名确认。合同签订后，黄德怀进场施工，于2010年11月完工。期间刘勇已支付给黄德怀工程款225557.9元。2014年1月23日，建设单位、施工单位、委托单位及咨询企业对该项工程进行结算审核，其中外墙面真石漆面积为5946.18平方米。岱山县文化中心加层工程于2010年底竣工并已投入使用。后黄德怀多次催讨工程余款未果，于2014年9月1日诉至法院，要求判令：1、刘勇与昌鼎建设公司连带支付工程款72666元、违约金5300元及诉讼代理费2000元，合计79966元；2、判令刘勇与昌鼎建设公司按工程款72666元支付自2012年7月7日至实际履行之日的利息（按银行同期贷款基准利率）；3、诉讼费由刘勇与昌鼎建设公司承担。
原审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中无证据表明黄德怀具有承包劳务工程的资质，刘勇将其承包的文化中心大楼外墙油漆工程分包给无资质的黄德怀，违反法律、行政法规禁止性规定，故双方签订的《外墙涂料装饰施工合同》应属无效。因该案涉工程已竣工并已交付使用，故黄德怀可以请求参照合同约定给付工程款。根据合同约定，彩沙及真石漆项目的单价为46元／㎡，双方并无异议，予以确认。关于外墙油漆施工面积，黄德怀主张按决算面积5946.18㎡予以计算，刘勇虽在庭审中对此提出异议，但庭后予以认可，故确认外墙油漆施工面积为5946.18㎡，该工程款项总计273524.28元，期间刘勇已支付225557.9元，尚需支付47966.38元。黄德怀主张要求刘勇支付石材翻新上色工程款项，但其未能提供相关证据予以证明，刘勇对此亦不予认可，故不予支持。关于违约金问题，因双方签订的合同自始无效，违约条款在无效合同中亦自始无效，故对黄德怀主张的违约金诉请不予支持，但刘勇应在拖欠的工程款范围内赔偿黄德怀的利息损失，因黄德怀未能举证证明工程竣工验收合格的时间，故利息应从工程竣工结算审核定单出具之日起计算。黄德怀主张要求刘勇支付诉讼代理费，于法无据，不予支持。因刘勇系昌鼎建设公司的职工，岱山县文化中心加层工程系由昌鼎建设公司委托刘勇以其名义进行投标活动，且该项工程由刘勇代表昌鼎建设公司负责实施，刘勇与昌鼎建设公司亦均未提供相关承包合同，法院有理由相信案涉合同系刘勇代表昌鼎建设公司与黄德怀签订，故该合同项下的权利、义务应由昌鼎建设公司享有、负担。昌鼎建设公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事证据的若干问题规定》第二条之规定，判决：一、浙江昌鼎建设有限公司应于本判决生效后十日内支付给黄德怀工程款47966.38元，并支付按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月23日起至判决确定给付日止的利息；二、驳回黄德怀的其他诉讼请求。一审案件受理费1799元，减半收取899.5元，由黄德怀负担299.5元，刘勇负担600元。
宣判后，黄德怀不服，向本院提起上诉称：岱山县文化中心电影院的380㎡石材翻新上色工程是其实际施工完成的，根据双方口头约定的单价应为65元／㎡，故其还可得工程款24700元，原审认定事实错误。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。
刘勇亦不服，向本院提起上诉称：双方涉案的工程量经丈量实际总面积应该为5540.28㎡，其中735.39㎡的拉毛涂料单价为25元／㎡，329㎡的白涂料单价为15元／㎡，原审认定事实错误。为此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
昌鼎建设公司在法定期限内未作答辩。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，岱山县文化中心电影院的石材翻新上色工程由黄德怀单独施工完成。2010年10月19日，施工单位、监理单位、建设单位盖章确认的涉案工程的工程签证单记载，其中石材翻新上色用量为380㎡，单价为90元／㎡。监理单位、建设单位意见为：“上述情况属实，具体单价由双方协商确定”。二审期间，黄德怀同意依照刘勇的陈述，石材翻新上色工程单价定为56元／㎡。
本院认为，刘勇对原判认定的双方涉案总工程量和工程单价提起上诉。可刘勇在原审法院审理期间，已明确认可涉案总工程量为5946.18㎡（不包括石材翻新上色工程）；在本院审理期间，对于黄德怀提出的岱山县文化中心电影院的石材翻新上色工程是黄德怀单独施工完成这一节事实，也没有异议，只是认为该部分工程单价为56元／㎡，工程面积为280㎡。鉴于刘勇是以一审被告的身份提出上诉的，而一审法院已认定其只是代表昌鼎建设公司与黄德怀签订合同，且合同项下的权利、义务也是由昌鼎建设公司享有、负担，据此判决驳回了黄德怀要求刘勇承担民事责任的诉讼请求。因此，刘勇并非本案实体义务的承担者，不具有上诉利益，故对刘勇所提出的上诉请求不作审理。至于黄德怀上诉要求昌鼎建设公司支付的岱山县文化中心电影院的石材翻新上色工程款一节，因刘勇现已承认该工程系黄德怀单独施工完成的，且双方对该部分工程单价为56元／㎡没有异议。对于工程面积问题。黄德怀上诉主张石材翻新上色工程的面积为380㎡。刘勇对此有异议，认为“和业主单位的决算虽然是380㎡，但是实际上施工的面积并非380㎡”，但并未提供证据予以证实，且昌鼎建设公司无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，故本院认定石材翻新上色工程系由黄德怀完成，工程面积为380㎡，可按单价56元／㎡的标准计算工程款，故昌鼎建设公司尚需支付给黄德怀石材翻新上色工程工程款21280元，与外墙油漆施工工程款合计，昌鼎建设公司共需支付给黄德怀工程款69246.38元，利息从工程竣工结算审核定单出具之日起计算。综上，黄德怀上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱民初字第303号民事判决书判决主文第二项；
二、变更浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱民初字第303号民事判决书判决主文第一项为：浙江昌鼎建设有限公司应于判决生效后十日内支付给黄德怀工程款69246.38元，并支付按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月23日起至判决确定给付日止的利息。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1799元，减半收取899.5元，由黄德怀负担299.5元，浙江昌鼎建设有限公司负担600元。
本案二审案件受理费332元，由浙江昌鼎建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
审 判 员 袁志雄
代理审判员 张秀梅
二〇一五年二月九日
代书 记员 杨 涛