江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3922号
上诉人（原审原告）：南京天亚新材料有限公司，住所地南京市溧水区洪蓝镇五峰山路666号。
法定代表人：缪建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞伟宁，江苏金路律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙军，江苏金路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京安固新材料开发有限公司，住所地南京市秦淮区程阁老巷城开大厦A幢1704室。
法定代表人：孙招弟，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：嵇新，江苏宁法律师事务所律师。
上诉人南京天亚新材料有限公司（以下简称天亚公司）因与被上诉人南京安固新材料开发有限公司（以下简称安固公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉天亚公司的委托诉讼代理人孙军，被上诉人安固公司的委托诉讼代理人嵇新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天亚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持天亚公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由安固公司负担。事实和理由：一、一审判决认定252.56立方米的保温板并非为安固公司所订购生产，与事实不符。根据双方之间的录音证据，案涉252.56立方米的保温板已经在2015年9月份之前生产完毕，安固公司应当按照约定提货、付款。虽然合同约定需提前两天预定保温板，但是双方实际履行过程中并未按此执行。二、一审判决认定案涉《HL复合材料保温板买卖合同》已经解除，没有事实根据。1.一审中，安固公司并未提出合同解除的抗辩意见，安固公司拒绝履行购货义务属于违约行为，不当然属于法律规定的合同解除情形。2.天亚公司的产品不存在质量问题，所有产品的生产设备均是由安固公司安排的技术人员进行改制和调试，在正常的生产经营过程中出现的故障问题以及产量问题，安固公司知悉并理应具有容忍义务。3.双方合同约定的履行期间虽为2015年7月6日至2016年4月30日，但录音证据证明安固公司已经在2015年9月份之前从其他供应商处购买保温板，真实原因在于其他公司产品价格略低，安固公司却以工人不愿意使用为由拖延履行合同，违反诚信原则，构成违约。4.双方合同对于产品质量有明确约定，天亚公司按照安固公司的要求一直进行供货，并未出现产品质量问题，安固公司单方面认为产品有质量问题无事实依据。案涉产品为安固公司定制，客观上无法销售给他人，该部分损失安固公司应当赔偿。三、一审判决认为未生产产品的预期利润损失281164.8元无法律依据，属法律适用错误。天亚公司并不生产案涉保温板产品，系应安固公司的需求，并根据安固公司的技术要求及推荐的技术人员进行改制机器设备，天亚公司并支付机器改制、人员配备等必要费用，为此双方在合同中对最低购买量2000立方米作出明确约定，对购买量不足2000立方米的部分属于双方均可预见的损失。天亚公司按照安固公司的要求及交易惯例进行供货，完全依据双方签订的合同履行义务，在合同履行期限届满之前安固公司拒绝履行合同，构成违约，应承担预期利润损失的违约责任。
安固公司辩称，天亚公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。1.虽然双方签订了案涉合同，但实际并未履行，安固公司未依约交付押金、天亚公司也未交付合同约定规格的产品，一审认定合同解除正确。天亚公司向安固公司提供的货物是基于双方之间的口头合同，是此前合同关系的延续，与本案所涉合同无关。2.合同解除的时点应为2015年9月。3.安固公司并未提前两天向天亚公司发出备货指令，天亚公司已生产的200多立方米与安固公司无关。4.天亚公司明显不具备履行合同的生产能力，合同没有继续履行的必要，也不存在预期利润。
天亚公司向一审法院提出诉讼请求：1.安固公司支付尚欠的货款142999.40元；2.安固公司赔偿拒绝提货部分对应的损失143959.20元（570元/立方米，252.56立方米）；3.安固公司赔偿可得利益损失281164.80元（最低采购量差额部分1171.52立方米，利润240元/立方米）；4.安固公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年7月7日，天亚公司与安固公司签订《HL复合材料保温板买卖合同》，约定安固公司向天亚公司购买HL复合材料保温板，单价为570元/立方米，同时约定安固公司应于2016年4月30日前订货2000立方米，如采购不足2000立方米，也按照2000立方米的数量结算。为此，天亚公司对原有生产设备整板系统按照安固公司的要求进行改进、安装、调试，以满足安固公司的采购需求。但截至2016年4月30日，安固公司仅向天亚公司采购575.92立方米，并拖欠货款142999.40元。另对于天亚公司已经实际生产出的252.56立方米以及未生产的1171.52立方米保温板，安固公司明确表示不再履行购买义务。因安固公司恶意违约，对天亚公司造成了重大经济损失，故请求判如所请。
一审法院经审理认定事实如下：
天亚公司与安固公司自2014年11月起开始发生买卖合同关系。2015年7月7日，天亚公司与安固公司签订《HL复合材料保温板买卖合同》一份，约定：天亚公司向安固公司采购HL复合材料保温板，规格为300mm×500mm、厚度33mm，单价为570元/立方米（不含运费及发票）；安固公司确认2016年4月30日前订货2000立方米，如在2016年4月30日前采购数量不足2000立方米，也按2000立方米的数量与天亚公司结算；材料的质量须符合相关标准的技术要求；安固公司须提前2天通知天亚公司备货，并自行组织货物的运输，运费由安固公司负担，运输司机需在天亚公司的送货单上签字确认货物的数量；货到工地后，安固公司须及时派人清点验收，验收完毕后在天亚公司送货单上签字确认，并注明货物名称、规格、数量；合同生效30天内安固公司需向天亚公司支付定金10万元，每月10日前结清上个月所采购保温板的全部货款，供货结束后1个月内应付清全部货款；天亚公司为安固公司提供技术指导，包括培训产品知识、使用方法等，若安固公司在产品使用过程中对产品质量产生疑问，天亚公司有责任在24小时内给出解释，或到现场答疑。双方还约定了其他相关事宜。
2014年11月，天亚公司共向安固公司供应4cm厚保温板180455元，安固公司已支付货款17万元，尚欠10455元。2015年8月至11月，天亚公司共供应复合保温板382544.40元（规格分别为500mm×300mm×30mm，500mm×600mm×30mm），送货结算单分别由胡东喜、张军旗、张业平签字，安固公司已支付货款25万元。其中2015年11月1日送货结算单由胡东喜签字，金额为22252.80元。
天亚公司提交其员工缪建华与安固公司员工郭飞的通话录音，以证明安固公司尚欠的货款数额为142999.40元。其中2016年6月3日，通话内容如下：“缪：上次和你说的14万块钱你看看，材料款，去年的。郭：还是那款子的事情啊？缪：是的。……缪：你一共14万多块钱呢，你知道的吧？郭：我知道啊。缪：另外还有点材料板子怎么弄啊，你赶快想办法弄掉。郭：工人那用不到，说确实没有进的别人的平整，工人也不大愿意用，我上次也和工人说，工人不愿意，我也没有办法，这边马上也要结束了，也不用什么了。缪：这不是结束不用什么的，这个板子你要处理掉啊，放在我这个地方。郭：我和你那个时候说过不要生产了，那个时候供应不上，然后甲方找的那个材料。缪：对啊，那个时候你说不生产，我也就没有再生产了，但是家里还有那么多啊。郭：当时你家里如果有的话，我肯定是要的，为什么没有拖呢？缪：那个时候有国庆节吧。郭：不是的，那个时候我早就从别人家进啊，甲方怕我拖工期，然后他们帮我联系了一家，我先接个电话吧。缪：好。”安固公司对该录音的真实性认无异议。
安固公司提交其员工郭飞与天亚公司员工单宏斌的短信往来记录，以证明天亚公司产能不足，设备经常出故障，不能及时供货，且产品质量存在问题，安固公司已于2016年9月明确提出不再订货。短信具体内容如下：“2016年8月31日，单：郭总，明天只能装一车，机械坏了，产能就这么多。郭：后天早上装一车。单：明天装了，后天没有。放空车是你的事，要不你与缪总再把合同明确一下？单：要不后天装500×600×30那种！郭：不要那种规格，工人嫌太大了不好弄。一栋楼一种规格，也换不起来。机器什么时候修好？”“2016年9月1日，单：郭总，整板机弱电又出问题了，电机不能启动，老陈搞机械但电又不懂，为你整成小板，弄成这么多麻烦，又不出货。”“2016年9月2日，单：整板机又坏了，下午四五点钟姓陈的和他的电工才能到厂修。郭：现在做多少了？单：这几天机械坏，几乎不好做，只有6方。单：你这么大的工程，这么大的量，没有充分的准备怎么敢开工？靠边生产边发货是绝对不行！”“2016年9月7日，单：郭总，这个老陈搞的整板机就是不耐用，轴承、链条就是不耐用，下午换了轴承，现在又在换链条，你说产量怎能上去？单：现在还没搞好（四根链条一起断了、变形了），今晚加不了班了。呵呵。”“2016年9月10日，单：郭总，跟你汇报一下，下午1点半到现在，没能正常整版，原因是电机严重发热导致过热保护，启动一会儿又停止了，老陈叫等等。”“2016年9月15日，单：今日供电公司停电检修。”“2016年10月5日，单：郭总你好，这些天没来拉板是不是因为那天我对你发火啦，我想是，在此跟你说声：对不起，请你原谅！其实我在想机械好差跟你没有关系，只要告诉你机械常坏出不了板子就足够。那天打两次电话让老陈来看一下，他就是找原因，不肯来，正好你打电话给我还是我打电话给你记不得了，我就说了老陈不来我没本事搞下去，要停止生产之类的话，希望你不要放在心里，也不要跟我计较，我以后绝对不说这种话，还像以前一样为你和缪总合作服务好。现在厂里板子有了4车，如果原谅我，就短信告诉我预计何时来拉，谢你！”天亚公司对上述短信截图的真实性无异议，但认为该短信记录系断章取义，不能达到其证明目的，双方约定的合同截止日期为2016年4月30日。
一审法院认为：天亚公司与安固公司之间的买卖合同关系依法成立，合法有效，双方当事人均应依约履行。合同签订后，天亚公司已向安固公司供货，安固公司对尚欠货款中的120746.60元（142999.40元-22252.80元）无异议，一审法院予以确认。关于2015年11月1日的货款22252.80元，因该笔货款对应的送货结算单由胡东喜签字收货，而胡东喜在安固公司认可的其他送货单上亦有签字，且安固公司郭飞在与天亚公司缪建华通话中明确表示知道尚欠货款“14万多块钱”的事实，故该笔货款应纳入欠款数额。天亚公司要求安固公司支付所欠货款142999.40元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于天亚公司主张的拒绝提货部分对应的损失及可得利益损失。根据郭飞与单宏斌2016年9月份短信记录可以看出，天亚公司的生产设备经常出故障，无法及时满足安固公司的提货要求，并且天亚公司明确知道安固公司工程大，材料用量大。从郭飞与缪建华的通话录音亦可看出，郭飞在交涉过程中已明确提出板子不平整、产能不足，让天亚公司不要再生产。因此，安固公司关于其已于2016年9月告知天亚公司不要再生产、其不再继续订货的辩解意见具有事实依据，且该行为符合合同法关于合同解除的规定，一审法院予以采纳。但安固公司告知天亚公司不要再继续生产后，并不影响其于2015年11月1日接收22252.80元的货物，故安固公司对该笔货款提出的异议不能成立，一审法院不予采纳。另外，根据合同约定，安固公司须提前2天通知天亚公司备货。现有证据并不能证明安固公司提前2天向天亚公司预定了252.56立方米的货物，且该批货物系根据安固公司的预定而生产完毕。综合以上分析，天亚公司要求安固公司赔偿已完成生产的252.56立方米货物的损失及未生产部分的可得利益损失，均无法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、南京安固新材料开发有限公司于判决生效之日起十日内支付南京天亚新材料有限公司货款142999.40元；二、驳回南京天亚新材料有限公司的其他诉请。如果安固公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9481元，减半收取4740.50元，财产保全费3520元，合计8260.50元，由南京天亚新材料有限公司负担3160.50元，南京安固新材料开发有限公司负担5100元。
本院审理过程中，双方当事人均未提交新证据。除双方一致确认一审判决将安固公司员工郭飞与天亚公司员工单宏斌的短信往来时间记载错误之外，双方对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院另认定以下事实：
安固公司员工郭飞与天亚公司员工单宏斌的短信往来时间分别为2015年8月31日、2015年9月1日、2015年9月2日、2015年9月7日、2015年9月10日、2015年9月15日、2015年10月5日。
本案二审的争议焦点为：1.案涉合同的性质及该合同是否已经解除；2.天亚公司主张已生产完成的252.56立方米保温板是否应由安固公司提取并支付价款；3.天亚公司主张的预期利润损失是否应予支持。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的内容包括标的、数量、质量、价款、履行期限及方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式等。分析案涉合同约定的具体内容，天亚公司向安固公司提供天亚品牌的HL复合材料保温板，安固公司支付对价，合同对规格尺寸有特别约定，因此案涉合同性质宜认定为承揽合同。
关于合同是否解除的问题，结合双方在2015年9月、10月的短信往来和2016年6月3日的通话录音，可以看出2015年9月2日安固公司郭飞询问天亚公司单宏斌“现在做多少了”，天亚公司单宏斌回复说“这几天机械坏，几乎不好做，只有6方”，9月15日单宏斌向郭飞发短信，内容为“昨天下午装的全小板，还有10方”，10月5日单宏斌的短信中提及“那天打两次电话让老陈来看一下，他就是找原因，不肯来，正好你打电话给我还是我打给你记不得了，我就说了老陈不来我没本事搞下去，要停止生产之类的话。……现在厂里板子有了4车，如果原谅我，就短信告诉我预计何时来拉”。2016年6月3日，天亚公司缪建华与安固公司郭飞的通话录音中，郭飞提及“我和那个时候说过不要生产了，那个时候供应不上，然后甲方找的那个材料”，缪建华回答“对啊，那个时候你说不生产，我也就没有再生产了，但是家里还有那么多啊”。由此可见，双方在约定的合同履行期间内已协商一致停止生产，合同已经解除。关于解除的时点，从2015年10月5日单宏斌所发的短信内容可以看出在此之前其已经提出停止生产的意见，而2015年9月24日的送货结算单显示2015年9月24日安固公司在正常拖货，因此合同解除的时点宜认定为2015年9月底。
关于天亚公司已生产完成的252.56立方米保温板是否应由安固公司提取并支付价款的问题，从双方的短信往来可以看出，2015年9月15日天亚公司单宏斌所发短信内容为“昨天下午装的全小板，还有10方”，可见此时天亚公司尚不存在多余的保温板，再结合天亚公司提供的送货结算单，2015年9月24日和2015年11月1日安固公司仍从天亚公司提取货物。2015年10月5日，单宏斌的短信中提及“现在厂里板子有了4车”，而安固公司在2015年11月份至天亚公司最后一次提取货物，若此时存在已生产完成的其他货物天亚公司应要求安固公司一并提走，但天亚公司并未提交相应的证据，此后双方亦未出现沟通货物发送的短信往来。因此宜认定此时安固公司已将天亚公司生产完毕的货物提取完毕。若天亚公司在2015年10月份双方合同已经解除之后仍继续生产保温板，则相应的责任后果应由天亚公司自行承担，与安固公司无关。因此，天亚公司主张其在合同解除之前已经生产完成252.56立方米的保温板，该部分货物应由安固公司提取并支付价款，无事实依据，本院不予支持。
关于天亚公司主张的预期利润损失问题，结合双方的通话录音和短信往来可以看出，2015年8、9月份双方就天亚公司的产能问题多次沟通，天亚公司因其改造安装的整板系统频繁出现故障，产能跟不上，甚至停产检修，在安固公司多次催促下，2015年9月底天亚公司自行提出要停止生产，致使双方合同解除。因此，合同解除并非由安固公司停止要货等原因所致，系由天亚公司自身的设备故障产能不能满足安固公司的需求所致，天亚公司主张安固公司依据合同约定支付预期利润损失的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。天亚公司虽称系因安固公司从他处购买低价货物导致合同解除的意见，但未提供相应的证据予以支持，亦与双方工作人员短信往来内容相悖，故本院对该意见不予采纳。
综上所述，天亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7676元，由天亚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 王方方
二〇一七年七月六日
书记员 唐姮鑫