江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1900号
上诉人（原审原告）陈正桥，男，汉族，1959年7月16日生，个体工商户。
委托代理人徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人武良平，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京海润房地产开发有限公司，组织机构代码78714125-2，住所地南京市鼓楼区东妙峰庵43号。
法定代表人齐大鹏，该公司董事长。
委托代理人芮振华，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人陈宝锋，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏萍，女，汉族，1960年8月18日生，个体工商户。
委托代理人徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人武良平，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人陈正桥因与上诉人南京海润房地产开发有限公司（以下简称海润公司）、被上诉人魏萍房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈正桥、被上诉人魏萍的委托�理人徐顺生、武良平，上诉人海润公司的委托代理人芮振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈正桥、魏萍原审诉称，2012年7月26日，陈正桥、魏萍夫妇在海润公司销售人员贾某的陪同下，实地察看海润公司开发的南京市中海凤凰花园商铺，并询问海润公司宣传资料中的某幢2室房屋开间。贾某解释宣传资料仅供参考，实际开间11.9米，这与海润公司提供的《附件1：各套商铺面积尺寸》显示的开间11.9米一致。次日，陈正桥、魏萍参加了海润公司组织的商铺竞买，拍下某幢2室（含1、2层）。2012年8月10日，陈正桥、魏萍与海润公司签订《南京市商品房预售合同》，并支付购房款11700000元。2012年11月13日陈正桥、魏萍前往商铺施工现场，发现某幢2室与3室之间的隔墙被拆除，新的隔墙导致2室的开间缩减至9米。于是陈正桥、魏萍向海润公司交涉，要求海润公司修改开间�但海润公司答复开间只有9米。海润公司违反诚信原则，擅自改变某幢2室的开间，有欺诈之嫌。故请求法院判令海润公司返还陈正桥、魏萍为竞拍多付出的1200000元，并赔偿陈正桥、魏萍损失1312500元，海润公司承担诉讼费用。
海润公司原审辩称，陈正桥、魏萍的主张没有事实根据和法律依据，不应得到支持，具体理由如下：一、案涉房屋开间没有变更。房屋设计是经规划局批准的，海润公司按照设计图纸施工，从未做过任何变更。陈正桥、魏萍在购房时，海润公司也向其提供房屋平面图，告知了房屋的结构。而且双方在签订预售合同时，并未就房屋开间的大小进行约定。二、海润公司没有欺诈行为。在竞买过程中，海润公司向陈正桥、魏萍等竞买者详细告知所售房屋的面积、平面图及起拍价，因此海润公司没有欺诈行为。三、陈正桥、魏萍主张的损失没有法律依据。依据双方签订的预售合同，房屋的总价是以建筑面积乘以单价计算，涉案房屋面积没有发生变更，房屋价格也是经过竞价程序确认的。综上，请求法院依法驳回陈正桥、魏萍的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年6月，陈正桥、魏萍欲购买海润公司开发的南京市鼓楼区凤凰街中海凤凰熙岸商铺，海润公司销售人员贾某负责接待，贾某告知陈正桥、魏萍关于南京市鼓楼区凤凰街中海凤凰熙岸某幢2室商铺（以下简称2室）的情况。陈正桥、魏萍也实地察看2室的施工现场，2室的结构、开间（即临街门面的宽度）符合其购买意愿。后贾某多次接待陈正桥、魏萍。2012年7月27日，海润公司自行组织中海凤凰熙岸商铺竞拍活动，6人报名参加竞拍2室，2室起拍价为10500000元，陈正桥、魏萍以11700000元价格中标。2012年8月10日，陈正桥、魏萍（乙方）与海润公司（甲方）签订《南�市商品房预售合同》，双方约定，由陈正桥、魏萍购买2室，建筑面积为280.13平方米（一层面积为178.92平方米，二层面积为101.21平方米）；商品房设计用途为商业，层高为3.29米；房屋的单价为40363.33元，总价为11306980元；甲方应于2013年8月31日前向乙方交付房屋等等。合同签订后，陈正桥、魏萍按约付清所有购房款，海润公司也依约交付了房屋。
2012年11月，陈正桥、魏萍至2室施工现场，发现2室与同幢3室一层之间的隔墙（属2室南墙，3室北墙）发生变化，隔墙由原3室处向2室处位移，使得2室开间尺寸变小（房屋面积并未因此改变）。本次改变后的2室房屋结构与海润公司提供的平面图及江苏省设计研究院有限公司绘制的设计图纸一致。海润公司认可2室一层南墙开始没有按照图纸施工，后经变更后与房屋设计图纸、平面图一致。陈正桥、魏萍向海润公司交涉，要求恢复2�开间未果，遂诉至原审法院，要求判如所请。
2013年5月9日，原审法院进行现场勘验并实地测量，距2室西墙内侧0.7米处测量，室内开间尺寸约为8.53米；距2室西墙内侧2.7米处测量，室内开间尺寸约为9米；自同幢3室横梁处（原2室、3室之间隔墙处）至2室北墙处测量，室内开间尺寸约为11.44米。经陈正桥、魏萍申请鉴定，原审法院委托鉴定机构对陈正桥、魏萍的损失进行鉴定。2013年12月19日南京市鼓楼区物价局价格认证中心作出《不予受理通知书》，认为鉴证标的缺少明确和具体的范围和内容，决定不予受理。后原审法院又委托其他鉴定结构，仍无法鉴定。2014年9月25日经南京市房屋产权监理处、南京市房地产市场管理处测量，2室（现名称为“南京市清凉门大街1号某幢236号”）的开间尺寸为8.768米。
原审法院另查明，2室实测面积为281.22平方米，一层为179.45平方米，二�为101.77平方米。
原审庭审中，陈正桥、魏萍提供《中海凤凰熙岸商铺竞买及摇号须知》、《附件1：各套商铺面积尺寸》，用以证明竞拍当日海润公司向竞拍人提供《中海凤凰熙岸商铺竞买及摇号须知》的附件，即《附件1：各套商铺面积尺寸》，该材料显示某幢2室的开间尺寸为11.9米。海润公司质证认为，对证据的真实性有异议，该证据没有海润公司的签章，并非摇号须知附件，因此不能证明2室开间尺寸是11.9米。海润公司提供的证人贾某证实，存在《附件1：各套商铺面积尺寸》，系海润公司整理的数据，并没有向客户公布，是公司内部的商铺面积尺寸表。
原审法院认为，陈正桥、魏萍与海润公司签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。陈正桥、魏萍主张海润公司擅自改变房屋开间违反约定，要求海润公司承担赔偿损失等责任；海润公司认为房屋结构符合合同约定和设计图纸，海润公司不承担责任。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、海润公司在竞拍前是否告知陈正桥、魏萍涉案房屋开间为11.9米；二、海润公司对于交付涉案房屋的开间是否构成违约；三、陈正桥、魏萍损失的认定；四、海润公司是否应当返还陈正桥、魏萍为竞拍多支付的1200000元。针对上述争议焦点，原审法院作以下评判：
一、关于海润公司在竞拍前是否告知陈正桥、魏萍涉案房屋开间为11.9米的问题。根据陈正桥、魏萍举证及当事人的陈述，可以认定陈正桥、魏萍在竞拍之前询问过海润公司销售人员贾某，并去涉案房屋施工现场实地察看，因此陈正桥、魏萍清楚当时房屋开间大小以及2室、3室之间隔墙的位置。海润公司销售人员贾某证实，海润公司存在《附件1：各套商铺面积尺寸》，但�于内部资料，没有向客户公布，因此该附件客观存在。诉讼中陈正桥、魏萍将该附件作为证据举证，证明该附件并非海润公司内部资料，而海润公司也没有举证证明该附件系陈正桥、魏萍通过非法手段取得，因此该附件系海润公司向陈正桥、魏萍等竞拍人提供的宣传资料。陈正桥、魏萍通过该附件确认2室开间为11.9米，与二人看到的2室开间大小一致，并促使陈正桥、魏萍参与内部竞拍。海润公司发现2室、3室之间隔墙施工错误后，于竞拍之后进行变更，也客观证明当时开间尺寸并非9米左右。因此，可以认定海润公司在竞拍前通过展示施工中的房屋现状及提供《附件1：各套商铺面积尺寸》等方式告知陈正桥、魏萍等竞买人2室的开间尺寸为11.9米。
二、关于海润公司交付涉案房屋的开间是否构成违约的问题。在商铺买卖过程中，商铺开间尺寸是影响商铺商业价值的重�因素，因而买受人购买商铺不仅关注面积，也关注开间。所以开间尺寸对于陈正桥、魏萍是否购买2室具有较大的影响作用。海润公司在买卖过程中提供附件1，系宣传资料，是海润公司就2室开间所作的具体确定的说明和允诺，对购房人参与竞拍及房屋买卖合同的签订具有重大影响，应视为要约，并应作为商品房预售合同的内容。因此海润公司负有按照合同约定提供开间尺寸为11.9米房屋的义务。涉案房屋当时开间尺寸为11.9米，是海润公司没有按照设计图纸施工导致，海润公司将之恢复与原始设计一致，自行修正错误施工，行为的本身并没有过错，但是对于双方签订的合同，海润公司的行为构成违约。现在海润公司无法按照合同约定提供开间尺寸为11.9米的房屋，而是提供开间尺寸为8.768米的房屋，海润公司作为开发商，事前、事后也未尽到说明和告知等义务，违背诚实信用原则，存在过错，构成违约，应当承担违约责任。
三、关于陈正桥、魏萍损失的认定问题。海润公司交付的房屋总面积符合合同约定，而开间尺寸不足9米，对涉案房屋的商业价值产生实质性的影响。目前尚无法通过鉴定确定变更前、后开间价值的具体差异，因此根据公平和诚信原则，结合本案的具体情况以及海润公司在本案的过错程度，合理确定陈正桥、魏萍的相关损失。本案中，陈正桥、魏萍按合同约定支付海润公司总房款为11306980元，商铺开间尺寸对商铺价值具有较大影响作用；海润公司对房屋结构进行变更，开间尺寸由11.9米变更为8.768米（减少约26%），故酌定陈正桥、魏萍的损失为750000元。
四、关于海润公司是否应返还陈正桥、魏萍为竞拍多支付的1200000元的问题。海润公司为出售商铺组织的竞拍行为针对的是不特定主体，陈正桥、魏萍与其他竞买人平等参加竞拍，陈正桥、魏萍竞拍成功，与海润公司签订商品房预售合同，并支付购房款。本案中，陈正桥、魏萍没有主张解除合同，而是要求海润公司承担违约责任，所以海润公司不负有返还陈正桥、魏萍已支付相关款项的义务。同时陈正桥、魏萍也未举证证明因竞拍多支付1200000元，因此陈正桥、魏萍的该项主张，不符合合同约定以及法律规定，不予支持。
综上所述，海润公司向陈正桥、魏萍提供的房屋不符合合同约定，也没有尽到说明、提示等义务，构成违约，应承担违约责任，因此海润公司应赔偿陈正桥、魏萍损失750000元。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法�若干问题的解释》第三条以及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，原审判决：一、南京海润房地产开发有限公司赔偿陈正桥、魏萍损失750000元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回陈正桥、魏萍的其他诉讼请求。如海润公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费26900元，由陈正桥、魏萍负担14900元，由南京海润房地产开发有限公司负担12000元（陈正桥、魏萍已预交，海润公司于判决生效之日起十日内一并给付陈正桥、魏萍）。
陈正桥不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。一、原判决对陈正桥、魏萍的损失认定不清。商铺的开间尺寸对商铺的商业价值有重大影响，案涉房屋开间在拍卖前11.9米，可开四个门面，拍卖后损失一个门面。去掉二楼的一半525万元，损失一个门面即525万元×1／4，应为1312500元。原判决认定损失未给出具体的计算方法和法律依据，法官酌定的损失与事实不符。二、原判决未支持上诉人因竞拍多支付的120万元不当。陈正桥、魏萍系基于商铺开间具有11.9米才参与竞拍的，由于海润公司的施工错误才造成上诉人的误判，导致起拍溢价120万元。如陈正桥事先知道开间只有不到9米，就不一定会参加竞拍，即使参加也不一定会出价到11306980元。而在同地段同幢楼的3号商铺，比案涉房屋还大，最终每平方米单价要便宜8300元左右。因此溢价损失是因为海润公司在竞拍前的宣传造成的，其应当承担损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持陈正桥的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由海润公司承担。
海润公司辩称并上诉称，�正桥的上诉理由不能成立，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、原判决认定事实存在明显错误，带有主观的臆断。（一）《附件1：各套商铺面积尺寸》仅为公司内部资料，并未向任何外部人员主动出示过，原判决认定该附件系作为竞拍的附件向竞买人提供，并无任何事实根据，且与正常逻辑不符。该附件内容是与介绍竞买和摇号程序无直接关联的房屋面积和尺寸，既然标明是附件1，则意味着还有一系列附件的存在，不可能只有一份面积和尺寸表，关于竞拍的商铺价格表已经在竞买现场公示，海润公司不可能重复提供一份仅增加开间数据的表格。（二）《附件1：各套商铺面积尺寸》并未作为宣传资料向陈正桥等商铺竞买人出示，该附件上没有海润公司的落款及印章，陈正桥、魏萍并未提供证据证明该附件系海润公司提供。（三）海润公司并未就开间向陈正桥、魏萍做任何明确说明，亦未向其展示施工中的房屋现状，陈正桥、魏萍到施工现场系其自身的行为，海润公司出于施工安全考虑是严禁非施工人员进入施工现场的，且施工中的房屋状态根本不能作为商品房买卖中确定交付房屋的依据。（四）海润公司在竞拍现场有明确的房屋面积及平面图，陈正桥、魏萍参加竞拍时对合同约定的交付房屋有充分了解。陈正桥到现场看过，其对要竞拍的房屋有直观认识，其在竞拍现场看到平面图与实际查看的不一致，并没有提出异议。二、原判决适用法律错误，损害海润公司利益。《附件1：各套商铺面积尺寸》作为公司内部资料，在非因海润公司主动告知的情况下被陈正桥、魏萍取得，不构成要约，原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认为开间尺寸是海润公司对于所售房屋作出的具体确定的说明和允诺，系适用法律错误。即使开间尺寸有差异，开间大小亦非确定房屋单价的因素，特别是案涉房屋价格最终是通过竞买形成的，其中开间尺寸大小对于房屋价格的确定是否存在影响更是无从确定，案涉房屋价格系按照双方合同约定的面积计算，并非按照开间为11.9米的房屋面积计算，陈正桥、魏萍并无任何损失。综上，原审认定陈正桥、魏萍损失75万元，无任何法律依据，请求二审法院撤销原判，改判驳回陈正桥、魏萍的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈正桥、魏萍承担。
陈正桥、魏萍针对海润公司的上诉辩称，海润公司上诉理由不能成立。一、本案原审查明的事实证明海润公司确实有一份内容标明为所涉房屋开间是11.9米的文件，虽然该文件上没有加盖海润公司的公章印鉴，但确实是公司文件。结合本案其他证据，�润公司所说的商铺面积及尺寸包括开间，事实上《附件1：各套商铺面积尺寸》并不只有一个开间，上面有全部商铺的开间尺寸、价格、面积、栋号、序号等等，因此海润公司在房屋竞拍前向参与竞拍的买受人出示了该文件是具体确定的。由于11.9米开间尺寸可以分割成4个临街店铺，开间的尺寸对竞拍中的价格确认有重大影响，因此，《附件1：各套商铺面积尺寸》中的开间尺寸属于要约，海润公司自称从未向任何外部人主动出示过该附件，与事实不符。二、海润公司陈述没有向陈正桥、魏萍展示房屋的现状，与事实不符。海润公司在原审中认可陈正桥去过现场，也承认在施工中有返工的情况，且在竞拍前让竞价人到房屋现场去参观、展示是拍卖法的规定。三、海润公司认为原审法院适用法律错误是对法律的错误认识，是一面之词。综上，请求二审法院驳回海润公司�全部上诉请求。
二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，上诉人海润公司与上诉人陈正桥、被上诉人魏萍签订的商品房预售合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。案涉房屋系商业铺面，由海润公司组织竞拍后由陈正桥、魏萍竞得，海润公司在竞拍后变更了商铺开间尺寸。商铺开间系临街门面的长度，通常会直接影响到商铺的商业价值，故海润公司应当在拍卖前向竞拍人详细介绍竞拍商铺的开间情况，如竞拍的商铺存在与规划设计不符之处，海润公司亦有义务向竞拍人告知该瑕疵可能导致的风险。海润公司虽主张陈正桥、魏萍提供的《附件1：各套商铺面积尺寸》系其公司内部资料，其并未向竞拍人发放，但该附件客观存在，海润公司并无证据证明该附件系陈正桥、魏萍以非法手段取得；海润公司还认为陈正桥系自行到施工现场察看，且施工现场的情况并不能作为合同约定的交付条件，但施工现场由海润公司负责管理，其应当对陈正桥等竞拍人进入现场察看的行为负责，现陈正桥、魏萍提供的《附件1：各套商铺面积尺寸》中所列的开间尺寸与案涉房屋竞拍前的现场情况相符，足以影响陈正桥、魏萍在竞拍前对案涉商铺的认识，故原审法院结合本案证据认定海润公司在竞拍前已经告知陈正桥、魏萍所竞拍的商铺开间尺寸为11.9米并无不当。案涉商铺的开间尺寸虽未纳入合同约定，但该开间尺寸系双方签约时的默认条件，海润公司在竞拍后变更施工导致案涉房屋的开间比竞拍前有明显减少，对陈正桥、魏萍构成违约，应当承担相应的违约责任。双方在合同中虽未对商铺开间尺寸减少的情况约定违约责任，但开间尺寸的变化势必影响商铺的商业价值，故海润公司认为其交�的房屋面积并未改变，陈正桥、魏萍未受到损失的意见，与事实不符，本院不予采纳。现双方所提供的证据均无法证明陈正桥、魏萍因案涉房屋开间减少所造成的实际损失，原审法院通过司法鉴定程序亦无法认定案涉房屋开间尺寸减少所导致的商业损失，而竞拍行为可能会导致相似商铺的价格相差较大，无法在相似商铺之间进行价格对比，故陈正桥、魏萍要求海润公司退还竞拍溢价120万元及自行估算的损失1312500元，缺乏事实和法律依据，原审法院在陈正桥、魏萍不主张解除合同只要求海润公司承担违约责任的情况下，酌定海润公司赔偿损失75万元系结合本案的具体情况及海润公司的过错程度所作出的综合判断，酌定金额并无不当，本院予以确认。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26900元，由陈正桥负担18870元，海润公司负担8030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
审 判 员 夏海南
代理审判员 吴 勇
二〇一五年五月十三日
书 记 员 郭婷婷