广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第103号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕仕平，（绰号“车神”），男，汉族，小学文化，户籍地：惠州市大亚湾区，身份证号码：×××2110。2011年1月5日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2011年12月8日刑满释放。因本案于2013年8月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人吕仕平犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月14日作出（2014）惠阳法刑一初字第14号刑事判决书。宣判后，原审被告人吕仕平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并依法提审了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吕仕平与谭某远（另案处理）经密谋，由被告人吕仕平安排谭某远派送毒品给向其订购毒品的吸毒人员。2013年4月2日16时许，谭某远携带被告人吕仕平交付的毒品前往惠州市惠阳区淡水街道办白云五路“某饭店”红绿灯处，在与吸毒人员欧某进行毒品交易时被公安机关抓获，公安机关在谭某远身上缴获可疑毒品“K粉”4小包（经检验，净重4.17克，均检出氯胺酮成分）、“冰毒”1小包（经检验，净重为0.04克，检出甲基苯丙胺成分）、诺基亚牌手机1台、毒资人民币600元及一部绿色女装摩托车。随后公安机关在谭某远住处位于惠州市惠阳区淡水街道办人民四路“某公寓”503房抓获吸毒人员卢某，并在该房查获可疑毒品“K粉”14小包（经检验，净重为16.90克，均检出氯胺酮成分）、“麻古”2粒（经检验，净重为0.22克，未检验出常见毒品成分），公安机关根据谭某远的供述，在被告人吕仕平位于惠州市大亚湾经济技术开发区西区移民村兴和一路X号的住处缴获可疑毒品“冰毒”21小包（经检验，净重为17.64克，均检出甲基苯丙胺成分）、蓝色封面软皮笔记本1本（经检验，该记录贩毒人员管理制度的蓝皮笔记本字迹是吕仕平所写）、电子秤2把及透明塑料袋等物品。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、搜查笔录、称量笔录、扣押笔录及扣押物品清单，证实公安机关在罪犯谭某远身上缴获可疑毒品“K粉”4小包（共净重4.17克）、“冰毒”1小包（净重0.04克）、诺基亚手机1部、毒资600元、摩托车一部及扣押吸毒人员欧某毒资100元人民币；在罪犯谭某远位于惠州市惠阳区淡水街道办人民四路“某公寓”503房住处查获可疑毒品“K粉”14小包（共净重16.9克）、“麻古”2粒（共净重0.22克）；在被告人吕仕平位于大亚湾经济技术开发区西区移民村兴和一路X号的住处缴获白色晶体状可疑毒品“冰毒”21小包（共净重17.64克）、透明塑胶袋约300个、记录毒品交易数量的蓝色笔记本一本、电子秤2把。经罪犯谭某远辨认，指认毒资人民币600元是被告人吕仕平让其贩卖毒品所赚取的非法所得；指认诺基亚手机一部是其与被告人吕仕平及其贩卖毒品给吸毒人员联系时使用的通讯工具（号码：159××××5446）；指认摩托车就是被告人吕仕平提供给其贩毒时所使用的交通工具；指认照片中5小包毒品（1小包“冰毒”、4小包“K粉”）就是其与吸毒人员“扑街”交易毒品时被公安机关查获的物品；指认照片中14小包毒品“K粉”、“麻古”2颗及透明密封袋是公安机关在惠阳区淡水街道人民四路某公寓503号房内查获的，是被告人吕仕平让其放在上述地点用于贩卖给他人而备用的毒品及用来包装毒品的袋子；指认照片中的21小包“冰毒”是公安机关在惠州市大亚湾西区移民村兴和一路X号出租屋内查获的，是被告人吕仕平准备贩卖给他人的毒品；指认笔记本是被告人吕仕平用来记录贩卖毒品数量及制定贩卖毒品制度，其中“远”字代表是其本人；指认电子称2把是被告人吕仕平贩毒时用来称量毒品重量的工具。
2、证人欧某证言：我每次需要购毒时，就会用手机（号码：131××××6111）拨打“车神”电话（号码：151××××3114），谈好交易的毒品数量和金额，“车神”就会叫他的“小弟”驾驶摩托车赶到约好的交易地点进行现金交易。交易“K粉”共有4次，第一次是在2012年11月下旬，我向“车神”在淡水××××路南洋酒店门口购买100元约2克“K粉”；第二次是在2013年1月，我打电话给“车神”，约好在淡水白云五路路段围珠田路口交易100元约2克“K粉”，之后“车神”的“小弟”就驾驶一辆绿色豪迈摩托车到约定的地点与我交易；第三次是在2013年3月我向“车神”约好在淡水开城大道某KTV门口向其购买100元“K粉”，之后“车神”的“小弟”就驾驶一辆绿色豪迈摩托车到约定的地点与我进行交易；第四次在2013年4月2日16时许，我与“车神”约好在淡水白云五路路段围珠田路口处向其购买100元“K粉”，之后“车神”的“小弟”驾车过来，准备与我交易时被公安民警当场抓获。经辨认，指认谭某远是贩卖毒品“K粉”给其的“车神”小弟；指认被告人吕仕平是贩卖毒品“K粉”给其的“车神”；辨认出其准备用来向“车神”的小弟购买“K粉”的毒资100元。
3、证人卢某证言：我吸食的毒品是打电话给叫“车神”的男子要货的，然后“车神”又叫一个叫“悦仔”的男子贩卖给我。最近交易“K粉”有两次，第一次在2013年3月31日13时许，我到惠阳区淡水街道立交桥某公寓503房向“悦仔”购买了0.2克价值为50元的“K粉”；第二次在2013年4月2日21时许，我到惠阳区淡水街道人民四路某公寓五楼503房找“悦仔”欲购买“K粉”，我去到后“悦仔”说有事出去，然后他拿点“K粉”给我吸食，后被公安民警过来检查抓获。经辨认，指认谭某远是贩卖毒品“K粉”给其的“悦仔”，谭某远即是“车神”的小弟；指认被告人吕仕平就是贩卖“K粉”给其的“车神”。
4、证人陈某证言：我有一套房屋位于惠州市大亚湾开发区西区移民村兴和一路X号，2013年3月4日，有一名男子向我租住该出租屋，当时我们签订了合同，该名男子在合同上签了一个“卢某锦”的名字，当时我没有查看他的身份证，不知道其真实姓名。经辨认照片，指认谭某远就是于2013年3月至4月份租住其房屋的男子。
5、罪犯谭某远供述：我从2013年3月20日开始帮“车神”进行“散货”（指送“冰毒”或“K粉”），而他就提供“冰毒”给我吸食。如有人向“车神”购买毒品，“车神”就会打电话给我，我就会按他的指示将毒品送到指定的地点给吸毒人员。我帮“车神”贩毒所得毒资约有2万元都给“车神”，我没有提成，但“车神”提供摩托车及负责我开销和毒品吸食。“车神”至少用2个手机号码，与我联系只有一个号码是137××××7441。“车神”让我每次“散货”成功后打电话给“阿新”报平安。“车神”还有其他的“散货”人员，我不认识。我曾将毒品卖给吸毒人员“扑街”及“四眼”。2013年4月2日16时许，我接到“车神”电话指示，带着0.1克“冰毒”和5克“K粉”，在惠阳区淡水街道白云五路“某饭店”红绿灯处与吸毒人员“扑街”（即欧某）交易毒品时被公安民警抓获，在我身上缴获诺基亚牌手机一台、“K粉”4小包、“冰毒”1小包、现金1065元（其中毒资600元）及车牌号为L9M9**摩托车一辆。后带警方去我住处淡水人民四路某公寓503房抓获吸毒人员“四眼”及查获“K粉”14小包，“麻古”2粒，该毒品都是“车神”提供给我贩卖给他人。之后我带警方前往“车神”位于大亚湾经济技术开发区西区移民村兴和一路X号的住处查获21小包“冰毒”、2把电子秤及一本由“车神”记录我与“车神”其他“散货”人员所持有及剩余毒品数量的笔记本等赃物，该住处是“车神”的，也是“车神”在那里联系房东的，他联系好之后给了我800元，我于2013年3月4日将款交给房东，该处房屋是“车神”用来存放毒品所使用的。经辨认，指认被告人吕仕平就是于2013年3月至4月期间提供毒品给其贩卖给吸毒人员的“车神”；指认吸毒人员欧某、卢某是向其购买“K粉”的“四眼”及“扑街”。
6、被告人吕仕平的供述：我的外号叫“车神”。2013年8月2日11时30分许，我在惠阳区淡水街道人民医院住院部6楼一病房内因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关抓获，并缴获2部手机，我并没有贩卖毒品。经辨认，指认三星牌手机是公安机关抓获其时在其病床上所缴获的。
7、通话记录，证实被告人吕仕平（号码：137××××7441、151××××3114）与罪犯谭某远（号码：159××××5446）的通话记录情况；证实被告人吕仕平（号码：151××××3114）与吸毒人员卢某（号码：137××××1115）、欧某（号码：131××××6111）通话记录情况。
8、现场检验报告书，经使用氯胺酮检测试剂盒进行尿液检测，罪犯谭某远及吸毒人员欧某、卢某检测结果均为阳性。
9、刑事化验检验报告及毒品证明，证实公安机关在谭某远身上缴获粉末状可疑毒品4小包，共净重4.17克，均检出氯胺酮成分；缴获晶体状可疑毒品1小包，净重0.04克，均检出甲基苯丙胺成分；在惠州市惠阳区淡水街道人民四路某公寓503房缴获粉末状可疑毒品14小包，净重16.90克，均检出氯胺酮成分；缴获红色药丸状可疑毒品2粒，共净重0.22克，未检出常见毒品成分；在惠州市大亚湾西区移民村兴和一路X号房内缴获白色晶体状可疑毒品21小包，共净重17.64克，均检出甲基苯丙胺成分。
10、书证蓝皮笔记本，证实公安机关在被告人吕仕平位于惠州市大亚湾西区移民村兴和一路X号住处内查获笔记本一本，该笔记本用于记录贩毒情况及贩毒人员管理制度。
11、文件检验鉴定书，证实公安机关缴获的记录贩毒人员管理制度蓝皮笔记本字迹是被告人吕仕平所写。
12、现场勘查记录、方位图及现场照片，证实案发现场位于惠州市惠阳区淡水街道办白云五路“某”店门口处、淡水街道办石坑一路一巷“某公寓”五楼503房内及惠州市大亚湾西区移民村兴和一路八港X号房内。
13、刑事判决书、刑满释放证明书，证实2011年1月5日被告人吕仕平因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2011年12月8日刑满释放；证实2013年8月27日罪犯谭某远因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
14、法医××司法鉴定意见书，经鉴定，被告人吕仕平在犯贩卖毒品罪作案时存在实质性辨认能力，评定为具有完全刑事责任能力。
15、抓获经过，证实2013年4月2日16时许，惠阳区公安分局淡水派出所办案民警在巡逻过程中发现两名男子在惠阳区淡水街道白云五路“某饭店”红绿灯路段处形迹可疑，遂上前将其二人控制进行盘查，其2人分别自称为谭某远、欧某。在检查过程中，在谭某远身上缴获使用透明塑料袋包装的疑似毒品物白色固体粉末状物品4小包、透明晶体状物品1小包及其他物品1批，后将其二人传唤至派出所。根据吸毒人员欧某、卢某供述，“车神”（即吕仕平）曾有向他们贩卖毒品的违法行为。2013年8月2日，民警在惠州市惠阳区淡水街道办人民医院住院部六楼一病房内将被告人吕仕平抓获归案。
16、常住人口信息，证实被告人吕仕平的身份情况。
原审判决认为，被告人吕仕平以牟取非法利益为目的，贩卖数量较大的甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人吕仕平起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人吕仕平因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，且系累犯，依法应从重处罚。关于被告人吕仕平的辩解其不构成贩卖毒品罪的意见，经查，被告人吕仕平贩卖涉案毒品的犯罪事实，有罪犯谭某远的供述、证人欧某、卢某的证言及其三人均对被告人吕仕平的辨认指认、通话记录、现场检测报告、公安机关缴获的毒品及被告人吕仕平记录贩毒人员管理制度的笔记本等相关证据予以证实，以上证据能相互印证，足以认定。故被告人吕仕平的辩解意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出公安机关在大亚湾经济技术开发区西区移民村兴和一路X号所缴获的毒品并非吕仕平所有；本案没有证据证明在谭某远身上及住处分别查获的毒品是吕仕平交给谭某远的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；关于辩护人提出被告人吕仕平长期患有狂躁症，应对其精神状态重新作出鉴定的辩护意见，经查，被告人吕仕平所患躁狂发作与其贩卖毒品的行为无因果关系，且结合本案的具体情况与相关证据，足以证实被告人吕仕平作案前后无病理性思维支配，具有实质性辨认能力和控制能力，且有较强的自我保护意识，能够正确认识到其行为的违法性和可能承担的后果，故对辩护人的该项请求不予支持。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。结合被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款之规定，作出一审判决：被告人吕仕平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。
上诉人吕仕平上诉请求对其减轻处罚并改判监外执行，理由如下：1、公安机关在惠州市大亚湾经济技术开发区西区移民村兴和一路X号缴获的毒品并非其本人的，该房的承租人及使用者均是谭某远；2、两张号码分别为137××××7441、151××××3114的SIM卡并非在上诉人身上缴获，在上诉人身上缴获的新三星牌手机既无任何SIM卡也无与本案有关的通话记录；3、上诉人从未供述其外号叫“车神”及贩卖毒品的事实，侦查机关提供的相关口供内容不真实；4、没有直接、充分证据证明在谭某远身上及第1点所提及的地址缴获的毒品是上诉人交付给谭某远进行贩卖的；5、缴获到的蓝皮笔记本是上诉人为练字抄写杂志内容的无意之举，并非记录贩毒内容；6、车牌号粤L×××××的豪迈摩托车是上诉人因欠毒资而被谭某远扣押的；7、上诉人是××病人，应重新进行精神鉴定。
本院经审理查明，认定上诉人吕仕平上述贩卖毒品的事实及证据均与一审法院认定的事实和采信的证据相同。证据均经原审当庭出示、质证，且能相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人吕仕平以牟取非法利益为目的，贩卖数量较大的甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人吕仕平起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人吕仕平曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的累犯，依法应当从重处罚。
对于上诉人提出的上诉意见，经查：搜查笔录、扣押清单、通话记录、记录贩毒相关内容的笔记本及笔迹鉴定结论、公安机关缴获的毒品、刑事化验检验报告等客观证据与吸毒人员的陈述和同案犯的供述及辨认笔录、上诉人吕仕平的供述等证据相互印证，证实上诉人吕仕平通过电话联系并指派谭某远进行贩卖毒品的事实；侦查机关所作的相关口供笔录程序合法，笔录内容亦均经上诉人签字确认，应予采信；蓝皮笔记本记录的内容与同案犯谭某远的供述相互吻合，证实该笔记本记录的内容为贩卖毒品的相关内容；上诉人所患狂躁症发作与其贩卖毒品的行为并无因果关系，且上诉人在侦查阶段、庭审及提审时均有较强的自我保护意识，能够正确认识到贩卖毒品的违法性和可能承担的不利后果，结合法医××司法鉴定意见书及本案的具体情况和相关证据，足以证实上诉人作案前后具有实质性辨认能力和自我控制能力；上诉人不存在监外执行的合法条件，且其系毒品犯罪的累犯，具有较大的社会危害性，原审量刑适当，于法有据，上诉人提出的意见，没有法律依据，不予采纳。
上诉人吕仕平犯罪主观恶性深，贩卖毒品数量较大，社会的危害性大，原审判决对上诉人的量刑在法定幅度内，并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严丽芳
代理审判员 冯丹宁
代理审判员 张晓燕
二〇一四年七月三日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。