广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法知刑终字第69号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建民，户籍地址福建省泉州市南安市。因本案于2014年3月5日被羁押，于2014年3月7日被深圳市公安局龙岗分局以被告人犯有××为由取保候审。
辩护人韩建伟，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王丽丽，户籍地址福建省泉州市南安市。因本案于2014年3月5日被羁押，经深圳市龙岗区人民检察院批准，于2014年4月11日被深圳市公安局龙岗分局逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人黄广德，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马发桂，户籍地址广东省汕头市潮阳区。因本案于2014年3月5日被羁押，经深圳市龙岗区人民检察院批准，于2014年4月11日被深圳市公安局龙岗分局逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人黄建民、王丽丽、马发桂犯假冒注册商标罪一案，于二0一四年十月二十三日作出（2014）深龙法知刑初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人黄建民、王丽丽、马发桂不服，均向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月5日，公安机关在被告人黄建民、王丽丽共同经营的位于深圳市华强北华发北路的某某数码城“华某百货”店内查扣假冒华为手机商标标贴3卷、假冒华为手机52台、假冒步步高手机36台、电脑主机1部；在被告人租赁的某某数码城某房查扣假冒华为手机597部、假冒华为手机后盖308个。经鉴定，以上假冒华为注册商标的手机价格为人民币631800元。对扣押的假冒华为、步步高手机以销售价格计算，共计人民币243530元。
2013年9月至2014年3月期间，被告人黄建民与被告人王丽丽以营利为目的，雇请被告人马发桂，在没有取得商标权利人许可的情况下，利用其租赁的深圳市华强北华发北路某某数码城经营“华某百货”商店，购进无牌手机、手机电池、手机后盖、商标标贴，根据客户要求进行组装与调配操作系统（“刷机”）等手段，假冒华为注册商标的手机和假冒步步高注册商标的手机对外进行销售。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：1、假冒品牌手机、手机后盖、商标标贴、账本、送货单、电脑；2、抓获经过、扣押物品清单、被告人的身份信息、商标注册证、转让证明等；3、证人胡某、刘某、汪某、黄某、赖某证人证言；4、被告人供述和辩解；5、龙岗区价格认证中心价格鉴定结论书；6、现场勘查笔录及照片。以上证据来源合法，并经当庭出示及质证，被告人黄建民、王丽丽、马发桂对此没有异议，予以确认。
原审法院认为，被告人黄建民、王丽丽、马发桂通过购进无牌手机、手机电池、手机后盖、商标标贴，根据客户要求进行组装与进行调配操作系统（“刷机”），假冒华为品牌的注册商标手机和假冒步步高品牌的注册商标手机对外进行销售，其行为属于在同种商品上使用同种商标。对于未销售的假冒产品的价值，能查清实际销售价格的，按实际销售平均价格计算，根据公安机关查获的送货单上记录的销售单价进行计算，涉案假冒手机非法经营数额为人民币243530元。
被告人黄建民、王丽丽、马发桂无视国家法律，未经华为技术有限公司、步步高通信科技有限公司注册商标所有人许可，在同种商品手机上使用与注册商标权人注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额达人民币243530元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人黄建民、王丽丽在犯罪中起主要作用，宜认定为主犯；被告人马发桂受雇于被告人黄建民、王丽丽，在犯罪中起次要作用，宜认定为从犯，依法对其予以减轻处罚。经查，被告人黄建民、王丽丽归案后如实供述部分犯罪事实，有悔罪表现，予以从轻处罚。被告人马发桂归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护公民的合法权益不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人黄建民犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币6万元。二、被告人王丽丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人马发桂犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。四、查获的手机、手机盖等物品一批，予以没收。
上诉人黄建民提出以下上诉意见：请求依法对（2014）深龙法知刑初字第134号刑事判决改判，减轻对上诉人的处罚；理由如下：上诉人的犯罪行为属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚，根据刑法第二十三条规定，已经着手犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，公安机关在明某数码城“华某百货”店内查扣的涉案手机并未实际销售，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。
上诉人王丽丽提出以下上诉意见：1．撤销（2014）深龙法知刑初字第134号刑事判决书第二项判决并依法改判。理由如下：上诉人王丽丽是基于与黄建民夫妻关系到店铺帮手，涉嫌假冒注册商标的手机的购进、刷机上诉人均无参与，货物购进、销售的款项支付、收取均是黄建民的银行卡。上诉人王丽丽仅仅是按照丈夫黄建民的安排进行简单的帮忙照看店铺，所起次要作用，依法应认定为从犯。一审判决书认定上诉人起主要作用为主犯属事实认定错误，二审法院依法应予以纠正，对上诉人依法减轻处罚。
上诉人马发桂提出以下上诉意见：一审法院量刑过重，请求改判其有期徒刑一年以下并处缓刑。理由如下：一、上诉人马发桂对构成假冒注册商标罪没有异议，一审虽认定其为从犯，但量刑过重。上诉人是由黄建民和王丽丽雇请，马发桂是受老板黄建民和王丽丽的指令而工作，每个月仅领取固定工资人民币2000元，上诉人马发桂只是在老板的安排下负责刷机，没有参与销售工作，在案件中所起的作用相对较小。二、一审以全案假冒注册商标的金额作为上诉人马发桂量刑的依据，明显过重。上诉人马发桂没有参与销售，对销售数量不知情。无论认定销售金额的多少，都与上诉人马发桂没有关联。为此，请求二审法院考虑马发桂在本案所起的作用，对上诉人马发桂在一审判决的基础上减轻处罚并判处缓刑。
本院审理查明的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，在假冒制造手机的犯罪中，上诉人黄建民负责“进货”、跟客户“谈价格”，雇佣并培训他人使用电脑软件给购进的无牌手机安装华为和步步高手机操作系统（“刷机”）后进行销售；上诉人王丽丽负责柜台销售、记账；上诉人马发桂受雇于黄建民，负责“刷机”及搬运货物。其中，上诉人黄建民与王丽丽系夫妻关系。
本院认为，上诉人黄建民、王丽丽、马发桂无视国法，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在本案中，上诉人黄建民等人制造假冒注册商标的手机的犯罪方式是通过购买无牌手机进行“刷机”，将无牌手机安装华为及步步高手机系统后进行销售。在共同犯罪过程中，上诉人黄建民起主要作用，是主犯；上诉人王丽丽负责销售、记账，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；上诉人马发桂负责“刷机”及搬运货物起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审法院认定上诉人王丽丽为主犯，系认定不当，本院依法予以纠正。
关于上诉人黄建民提出缴获的假冒手机尚未销售，应为犯罪未遂的意见，本院认为，上诉人黄建民明知没有注册商标权利人的许可，仍然实施了假冒他人注册商标的行为即购买无牌手机“刷机”后销售，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即已既遂，因此上诉人黄建民的上诉意见无法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人马发桂提出不应以全案的犯罪数额对其量刑的意见，本院认为，本案是共同犯罪，根据上诉人马发桂在犯罪过程中所起的作用，已认定其为从犯并依法减轻处罚，在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情从轻情节，因此，上诉人马发桂要求减轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，但上诉人王丽丽量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，裁定如下：
一、维持（2014）深龙法知刑初字第134号刑事判决第一项、第三项、第四项。
二、撤销（2014）深龙法知刑初字第134号刑事判决第二项“被告人王丽丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元。”。
三、上诉人（原审被告人）王丽丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2016年3月4日止。罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一五年二月三日
书 记 员 赵体（兼）