湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终4389号上诉人（原审原告）：孙青，男，1975年3月4日出生，汉族，住武汉市青山区。被上诉人（原审被告）：武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司，住所地武汉市青山区工人村龙角湖武钢13号门。法定代表人：黄辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱传炉，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人孙青因与被上诉人武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司（以下简称武钢焦化公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孙青、被上诉人武钢焦化公司的委托诉讼代理人朱传炉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙青上诉请求：1.撤销一审判决；2.武钢焦化公司向孙青支付经济赔偿金146840元（2936.8元/月×25个月×2）；3.武钢焦化公司向孙青支付停工留薪期的工资差额46679.6元（24个月×5000元/月－实发工资73320.38元）；4.武钢焦化公司向孙青支付2015年4月至2016年3月工资差额25895.46元（35241－9345.54元）；5.上诉费由武钢焦化公司承担。事实和理由：一、1.孙青离职前12个月的平均工资标准不应以1550元/月进行计算。孙青于2015年4月至2016年3月（即离职前12个月）事实上是在病假期，应当享受病假工资待遇，按照《2016年湖北省劳动法关于病假工资规定以及病假工资的计算方式》，孙青离职前12个月的工资为2936.8元/月【（5000元/月×70%÷21.75天）×60%×365天】。2.经济赔偿金工龄部分未将军龄计算在内。根据劳动部的《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》【（63）中劳薪便字第260号）】规定，转业、复员、退伍军人，由国家分配到企业、事业或国家机关工作的，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作后的工作时间合并计算连续工龄和一般工龄。孙青于1992年12月入伍，1995年12月复员，孙青在入职武钢焦化公司前参军3年，军龄应当计算至工龄内。二、武钢焦化公司应当向孙青支付停工留薪期的工资差额46679.6元。一审法院确认孙青的停工留薪期为2013年1月至2015年1月，即24个月，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。孙青原工资福利待遇为5000元/月，而武钢焦化公司实发孙青工资为73320.38元，还应当支付差额部分46679.6元。三、武钢焦化公司应当向孙青支付2015年4月至2016年3月工资差额25895.46元。孙青于2015年4月至2016年3月事实上是在病假期，应当享受病假工资待遇，按照《2016年湖北省劳动法关于病假工资规定以及病假工资的计算方式》，孙青20**年4月至2016年3月的工资计算方式为（5000元/月×70%÷21.75）×60%×365天，而武钢焦化公司于2015年4月至2016年3月向孙青实发9345.54元工资，应当按照病假工资发放，武钢焦化公司应当向孙青支付2015年4月至2016年3月工资差额25895.46元。武钢焦化公司辩称，一审判决认定事实清楚，经济赔偿金计算正确；停工留薪期内和2015年4月至2016年3月的工资武钢焦化公司已经依法支付给了孙青。请求维持一审判决，驳回孙青的上诉。孙青向一审法院起诉请求：1.武钢焦化公司支付孙青延时加班费、节假日加班费、休息日加班费80000元；2.武钢焦化公司支付孙青违法解除劳动关系赔偿金250000元（25年×2×5000元）；3.武钢焦化公司支付孙青解除劳动关系经济补偿金125000元（25年×5000元）；4.武钢焦化公司协助孙青办理一次性工伤医疗补助金领取手续；5.武钢焦化公司向孙青支付一次性伤残补助金补助56497元；6.本案诉讼费用由武钢焦化公司承担。一审法院认定事实：1996年6月孙青到武钢焦化公司从事操作工工作，双方签订有多份书面固定期限劳动合同。2014年7月1日双方签订了2014年7月1日起的无固定期限劳动合同。2013年1月14日孙青在武钢快餐食品饮料公司焦化二公司就餐时突然晕倒摔至地面致伤，2013年6月26日武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2013）第1256号认定工伤决定书，认定孙青所受伤害为工伤。2014年1月16日湖北省劳动能力鉴定中心作出鄂劳鉴结字[2013]488号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书，认定孙青工伤的致残程度为九级。孙青受伤后，再未到武钢焦化公司工作。2014年4月4日武钢焦化公司向孙青支付了44228.7元一次性伤残补助金。2016年4月9日武钢焦化公司在长江日报刊登了限期上班通知。2016年5月17日武钢焦化公司下发联焦政发[2016]50号关于解除孙青劳动合同的决定，2016年6月8日孙青收到武钢焦化公司邮寄的解除劳动关系通知书。2017年3月23日孙青向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年7月24日该仲裁委作出武劳人仲裁字[2017]第269号仲裁裁决书，裁决“一、武钢焦化公司自裁决书生效之日起15日内支付孙青一次性伤残就业补助金56497元；二、武钢焦化公司自裁决书生效之日起15日内协助孙青办理一次性工伤医疗补助金申领手续；三、驳回孙青的其他仲裁请求”。孙青不服，诉至一审法院。一审依法另查明，2017年10月武钢焦化公司向孙青支付一次性工伤医疗补助金37664.8元，2017年11月3日武钢焦化公司向孙青支付了一次性就业补助金56497元。2015年4月-2016年3月武钢焦化公司向孙青支付工资9345.54元。武汉钢铁（集团）公司为孙青缴纳了包括个人缴费部分在内的社会保险费至2016年4月份。一审法院认为，关于孙青要求武钢焦化公司支付延时加班费、节假日加班费、休息日加班费80000元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利法律后果”。孙青并未向法院提交证据证明其存在加班及武钢焦化公司未支付加班费的事实，故该项诉请，一审法院不予支持。关于孙青要求武钢焦化公司支付违法解除劳动关系赔偿金250000元（25年×2×5000元）的诉请，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工作福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残登记后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。孙青在2013年1月受伤后，一直未到武钢焦化公司上班，2015年1月已满最长24个月的停工留薪期。孙青也未向武钢焦化公司履行病假手续，故孙青主张武钢焦化公司在医疗期内违法解除劳动合同的意见，一审法院不予支持。双方的争议焦点在于孙青是否存在旷工的行为。孙青主张双方已经达成居家休养的协议，武钢焦化公司单方面拒绝孙青返岗。武钢焦化公司主张已经向孙青多次下发限期返岗通知书，通知孙青在规定时间到单位报到上班。武钢焦化公司提交了图片，但无法显示约谈孙青的具体时间，武钢焦化公司提交的限期回厂上班通知存根及限期回厂上班通知无孙青的签名，或见证人签名等，无法显示已经送达给孙青。武钢焦化公司在明知孙青家庭地址和联系方式的情况下采用登报公告的形式送达限期返厂上班通知，结合武钢焦化公司在2016年6月向孙青邮寄送达解除劳动关系通知书的行为，一审法院认定武钢焦化公司在向孙青送达限期返厂上班通知的行为上存在瑕疵。武钢焦化公司基于限期返厂通知作出的旷工的认定和解除劳动关系的决定属于违法解除劳动关系，故武钢焦化公司应支付孙青经济赔偿金，因为孙青离职前12个月平均工资778.795元（9345.54元/年÷12个月）低于武汉市最低工资标准1550元，应按照1550元/月标准计算经济赔偿金，故武钢焦化公司应支付孙青经济赔偿金62000元（1550元/月×20个月×2），超出部分一审法院不予支持。关于孙青要求支付武钢焦化公司解除劳动关系经济补偿金125000元（25年×5000元）的诉请，一审法院认为武钢焦化公司属于违法解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件，故该诉请，于法无据，不予支持。关于孙青要求武钢焦化公司协助孙青办理一次性工伤医疗补助金领取手续及武钢焦化公司支付一次性伤残补助金补助56497元的诉请，因武钢焦化公司已经协助孙青办理一次性工伤医疗补助金领取手续并将一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金支付给孙青，一审法院予以照准。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条规定，一审判决：一、武钢焦化公司于判决生效之日起十日内支付孙青经济赔偿金62000元；二、驳回孙青其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由孙青负担，予以免交。二审中，当事人双方没有提交新证据。本院二审查明，双方均认可孙青于1992年12月应征入伍，1995年12月退出现役。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、孙青关于要求武钢焦化公司向其支付停工留薪期的工资差额46679.6元和2015年4月至2016年3月工资差额25895.46元的上诉请求属于新增的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第79条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第5条的规定，劳动争议案件实行仲裁前置，即当事人对于自己的诉讼请求必须先经过劳动仲裁，如果未经过劳动仲裁前置程序，人民法院对其相关的诉讼请求不予处理。最高人民法院《关于适用的解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。二审庭审过程中，针对孙青新增加的诉讼请求，武钢焦化公司不同意调解。因此，就上述诉求，孙青可另寻法律途径解决。二、关于孙青离职前12个月的月平均工资标准。孙青离职前12个月月平均工资778.795元（9345.54元/年÷12个月）低于武汉市最低工资标准1550元，一审按照1550元/月标准计算经济赔偿金并无不当。孙青在2013年1月受伤后，一直未到武钢焦化公司上班，未为武钢焦化公司提供劳动，亦未向武钢焦化公司履行病假手续，故孙青主张离职前12个月的月平均工资应按照2936.8元/月的标准计算经济赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于孙青的军龄是否应连续计算为其在武钢焦化公司的工作年限内。根据劳动部和社会保障厅对黑龙江省劳动和社会保障厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的请示》的回复意见：关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发［2001］３号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发［1993］54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。孙青的军龄应计算为其在武钢焦化公司的连续工龄，经济赔偿金的计算年限亦可按此标准执行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条的规定，武钢焦化公司应支付孙青违法解除劳动合同赔偿金应为74400元（1550元/月×24个月×2）。综上所述，孙青的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1901号民事判决；二、武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付孙青经济赔偿金74400元；三、驳回孙青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由孙青负担，予以免交。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 黎伟雄审 判 员 褚金丽审 判 员 裴 露二〇一八年六月二十九日法官助理 寇襄宜书 记 员 何晋林