福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第121号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1972年1月14日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，福建省漳平市化肥厂工人，住龙岩市新罗区。因涉嫌开设赌场犯罪于2013年8月29日被刑事拘留，2013年9月18日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2014年11月7日被取保候审，2015年3月6日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人张夏薇，福建力涵律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控被告人陈某甲犯开设赌场罪一案，于2015年3月6日作出（2014）龙新刑初字第898号刑事判决，被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决审理查明：2013年7月，被告人陈某甲在位于龙岩市新罗区九一南路天马湾大厦A幢102室向其上线陈某某（另案处理）获取“重庆时时彩”网络赌博的代理账号，后被告人陈某甲发展两个下线会员，并提供会员账号和约定抽成、“退水”的方式。期间，被告人陈某甲本人使用两个会员账号，罗某、郑某使用三个会员账号进行网络赌博活动。至2014年8月底，被告人陈某甲接受下线会员投注金额人民币1857573元，返利人民币41684.8元。2013年8月29日，民警在被告人陈某甲住处将其抓获，并查获电脑、手机等作案工具。
认定上述事实的主要证据如下：
（一）书证、物证
1、陈某甲银行账户交易明细，证实陈某甲农行、工行等账户的银行详细交易情况。
2、户籍证明、身份证明，证实被告人陈某甲的年龄、身份等基本情况及无前科。
3、搜查笔录、提取笔录、领条，证实2013年8月29日，民警对位于龙岩市新罗区九一南路天马湾大厦A幢102室被告人陈某甲的住宅进行搜查，提取了陈某甲的电脑、手机、银行卡等物品。
4、扣押物品清单，证实公安人员向被告人陈某甲暂扣人民币10万元。
5、抓获经过证明，证实2013年8月28日公安对陈赤韧等人网络赌博案立案后，发现陈某甲有重大作案嫌疑，民警于2013年8月29日到其住处新罗区九一南路天马湾大厦A幢102室传唤陈某甲，当天刑事拘留。
（二）证人证言
1、证人郑某的证言，证实其和陈某甲是朋友，看陈某甲有玩“重庆时时彩”，觉得好玩，就让陈某甲帮忙申请了两个账号，尾数分别为8898、8899，于2013年7月中旬开始使用。其在该赌博网站投注累计有3万多元，总共输了1万多元。具体下注方法：进入网站后，可以看到有“0-9”这十个数字，每十分钟开一次，可以任意选择“大小”“单双”下注，每种的赔率各不一样，其和陈某甲还没有结算。
2、证人罗某的证言，证实其同学陈某甲之前有玩“重庆时时彩”，其觉得好玩，就叫陈某甲给其一个账号玩玩。赌博过程中，网站有“退水”，是按投注金额的2%把钱返还到其账户里，其投注了5万多元，“退水”一千多元，一共输了三千多元，其平时是和陈某甲结算的，用银行转账和现金两种方式。
（三）被告人的供述和辩解
被告人陈某甲的供述，证实其以网络时时彩的方式赌博，属于代理级别，该赌博的网址为ss6791.taw58.com，其使用的账号分别有：账号一、chaaamm，密码：cg13306，该账号为代理账号，并由其本人使用；账号二、dcha8103，密码：cg13306；账号三、dcha8030，密码cg13306；账号四、dcha8861，是罗某的；账号五、dcha8898，是郑某的；账号六、dcha8899，是郑某的。这些账号是上线陈某某于2013年7月初给的，密码是自己设置的。过了几天其就把账号四、五、六分配给下线使用，密码是他们自己设置。罗某是其中专同学，郑某是其认识十多年的朋友，罗某和郑某知道其有赌时时彩，觉得新鲜，就让其开个账号给他们玩。其平时都是用家里那台台式电脑以及三星7100手机上网。登录网址后输入账号及密码，并输入随机的验证码，就进入“重庆时时彩”的页面，页面里会出现五组号码，可以根据里面的提示按照数字的“单双”、“大小”进行下注，每十分钟开一次。每天从早上10点到次日凌晨2时都可以下注，每注的金额从十元至几百元不等。其上级根据下注的金额抽成，“定位”子抽5%，“组合”子抽1.5%，其把这些钱都返还给下线了，因为这些人都是其朋友，不想赚朋友的钱。其在该网站赌博中属于代理层级。根据电脑记录的交易金额，下注金额累计总额为1936115元，退水损益为45611.9元。其自己共投注十几万元，亏本几千元，是输钱的。
（四）远程勘查、检验笔录、截图
勘查、检查笔录、截图，证实龙岩市公安局公共信息网络安全监察支队的工作人员登录赌博网站进行远程勘验，查看“chaaamm”为代理级别，下级会员账号有“dcha8030”、“dcha8103”、“dcha8861”、“dcha8898”、“dcha8899”，并且查看账户的投注结果和详细投注记录。
原审判决认为：被告人陈某甲明知是赌博网站，仍在该赌博网站上开设代理级别的账号并设置下级会员账号接受投注，投注金额累计达人民币1857573元并获利25010.88元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、随案移送：光盘一张，系视听资料，随案存查。无线路由器一个、电脑主机一台、三星手机一部、FASTmodel一个系作案工具，予以没收，上缴国库。三、扣押于龙岩市公安局的人民币10万元，其中人民币25010.88元系非法所得，予以没收，上缴国库；余款予以归还被告人陈某甲。
上诉人陈某甲及其辩护人诉辩称：（1）上诉人赌资数额并未达到30万元，不属于情节严重。陈某甲与下线通过三张银行卡结算，2013年7月1日至2013年8月29日间，上诉人与罗某、郑某之间的资金往来总计179083.5元。（2）虽然除了银行转账结算外还有现金结算，对现金结算的金额并未进一步查清，在此情形下应以有利于上诉人的方式认定，而根据罗某、郑某的证言，上诉人接受他人投注的金额总计才九万余元。（3）上诉人系初、偶犯，归案后如实供述，自原认罪，开设赌场的时间仅22天，亦只两个同学、朋友参与，符合缓刑条件。（4）新罗区人民法院同类案件中，投注金额六百余万元，获利三万余元，具备三个情节严重的情形，同时还有前科的案犯均适用了缓刑，上诉人情节更轻却不能适用缓刑，有悖于法律公平。综上，请求查清事实改判，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某甲的犯罪事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲明知是赌博网站，仍在该赌博网站上开设代理账号并发展下级会员投注，投注金额累计达人民币1857573元，获利25010.88元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。陈某甲的代理账户及所发展的会员账户均不能体现陈某甲代理账户下实际投入的赌资金额，亦无法进一步查明，原审人民法院以查明的投注金额作为赌资数额，该认定符合法律规定。陈某甲与会员之间的资金往来不仅不能客观地反映赌资，而且往来的金额与赌资数额之间亦无直接、必然的关联性。我国并非判例法的国家，且同类案件的判决结果存在差异亦不能够证明就是本案的判决结果不当。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，陈某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 庆 泉
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 卢 亮 声
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 洪奕（代）