陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第01887号
上诉人（原审被告）陕西博奥工程建设有限公司，住所地西安市碑林区火炬路7号1幢1单元11628室。
法定代表人童斌，该公司经理。
委托代理人白天，该公司办公室主任。
委托代理人罗静波，该公司职员。
上诉人（原审被告）天津同创同德建筑设备租赁有限公司，住所地天津市静海县大邱庄镇李八庄村。
法定代表人肖长华，该公司总经理。
委托代理人陈广龙，天津朋展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴国彬。
委托代理人李丽，陕西宣齐律师事务所律师。
上诉人陕西博奥工程建设有限公司（以下简称陕西博奥公司）、天津同创同德建筑设备租赁有限公司（以下简称天津同创同德公司）因与被上诉人吴国彬侵权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03065号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月10日，陕西博奥公司与天津同创同德公司签订《钢支撑、钢围檩租赁安拆合同》及《安全生产协议书》，合同约定：租赁物为钢支撑、钢围檩，用于陕西博奥公司在建的西安市龙湖紫都城二期明挖基坑围护支撑，天津同创同德公司负责租赁物的安装、加固、加压及拆除，委派吴同彬为驻工地现场代表，施工安全及由于天津同创同德公司原因发生安全事故由天津同创同德公司承担，陕西博奥公司提供吊车等大型机械，委派其公司罗静波为驻工地现场代表，对工程质量、进度、安全进行监督。合同签订后，天津同创同德公司将租赁物的安装及拆除工程交由吴同彬负责实施。2014年5月18日，吴同彬组织吴国彬（系同胞兄弟关系）及张明辉作为施工人员进行钢支撑人工吊装拆除作业，吴国彬施工时未取得特种作业资格证书，吊装设备为陕西博奥公司提供的三角架起重机，吴国彬在拆除作业过程中站在搭建简易的三角架起重机正下方的一块横板上，当张明辉切断钢支撑后，由于下方钢支撑重量失衡，三角架起重机侧倒，导致吴国彬坠落坑底身体受伤。吴国彬经中国人民解放军451医院住院治疗130天，诊断为：创伤性休克；腰2椎体压缩性骨折并截瘫；腰1椎体压缩性骨折；腰1-2椎体脱位；多发性肋骨骨折；创伤性湿肺；头皮裂伤。产生住院伙食补助费3900元、营养费1950元，医疗费132991元，陕西博奥公司支付吴国彬医疗费47806.3元，吴国彬实际支付医疗费85184.7元。2014年12月8日，西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定意见：吴国彬属二级伤残；后续治疗费18000元；护理依赖等级属大部分护理依赖等级。吴国彬系河北省宁晋县北河庄镇高庄村村民，2012年2月至2014年5月随其兄吴同彬在西安打工，居住在西安市长乐中路28号西安地铁一号线项目部，吴国彬经司法鉴定属二级伤残，残疾赔偿金应按陕西省2014年城镇居民人均可支配收入标准计算20年乘以二级伤残指数90%，残疾赔偿金为411444元。吴国彬2012年2月至2014年5月在西安打工，无固定收入，误工费按照2014年职工平均工资44853元计算，误工期限自2014年5月18日至2014年12月8日，误工费为24919元。吴国彬住院治疗130天，住院期间护理费按每天100元标准计算，住院期间护理费为13000元；吴国彬系河北省宁晋县北河庄镇高庄村村民，后期护理费按河北省服务业年平均工资28409元标准计算20年，护理依赖等级属大部分护理依赖等级系数酌定为80%，后期护理费为454544元。吴国彬父吴小四（1935年6月10日出生）母张京彦（1933年9月23日出生），吴小四、张京彦生育二子一女，被抚养人生活费按河北省农村居民人均年生活消费支出6134元标准计算5年，乘以二级伤残指数90%，吴国彬负担三分之一，吴国彬父母吴小四、张京彦被抚养人生活费为18402元；吴国彬子吴程，2000年9月15日出生，被抚养人生活费为8280.9元，吴国彬父母吴小四、张京彦及其子吴程被抚养人生活费共计26682.9元。吴国彬身体受到损害，属二级伤残，精神损害抚慰金20000元。吴国彬住院期间、出院后及吴国彬亲属探视产生一定的交通费及住宿费，交通费酌情确定为7000元，住宿费酌情确定为1000元。
吴国彬于2014年8月29日起诉至西安市碑林区人民法院称，2014年5月18日下午，吴国彬在陕西博奥公司承包的曲江龙湖紫都城二期工程的工地拆除钢围檩时，由于陕西博奥公司提供的三脚架设备不能承受钢围檩的重量而弯曲，吴国彬坠落10米左右深的坑中，身体受到损害。经中国人民解放军451医院住院治疗130天，诊断为：创伤性休克；腰2椎体压缩性骨折并截瘫；腰1椎体压缩性骨折；腰1-2椎体脱位；多发性肋骨骨折；创伤性湿肺；头皮裂伤。2014年12月8日，经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定：吴国彬属二级伤残；后续治疗费18000元；护理依赖等级属大部分护理依赖等级。陕西博奥公司将本应由大型吊装机械设备拆除钢围檩的方案决定使用三脚架人工拆除，导致吴国彬身体受到损害，陕西博奥公司仅支付40000余元医疗费后以该围檩拆除工程承包给天津同创同德公司而不应承担赔偿责任为由不支付医疗费，侵害了吴国彬的合法权益。诉讼请求：要求陕西博奥、天津同创同德公司赔偿医疗费92991元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费3900元、营养费1950元、残疾赔偿金425159元、误工费24919元、住院期间护理费13000元及出院后护理费834266元、住宿费1150元、交通费15983.8元、被抚养人生活费27573元、精神损害抚慰金20000元。
陕西博奥公司辩称，其公司与天津同创同德公司签订的《钢支撑、钢围檩租赁安拆合同》约定，钢支撑、钢围檩由天津同创同德公司负责拆除，钢围檩的拆除须具备相应资质方可施工。吴国彬系天津同创同德公司驻施工现场代表吴同彬聘用人员，吴同彬为拆除钢围檩施工现场负责人，吴国彬不具备拆除钢围檩施工资质，未经其公司允许在施工工地干活，施工现场是一个三角架吊钢围檩的拆除过程，在拆除施工过程中，拆除人员进行切割时吴国彬站在位于三角架正下方的钢檩上，钢梁切割成两节后，造成三脚架倒塌，导致吴国彬摔落深坑，吴国彬的摔伤与其公司没有任何关系，不应承担赔偿责任。
天津同创同德公司辩称，其公司是从事建筑业钢支撑、围檩的租赁公司，经吴国彬之兄吴同彬介绍其公司与陕西博奥公司签订《钢支撑、钢围檩租赁安拆合同》，其公司与吴同彬口头约定，陕西博奥公司承租的租赁物安装、拆除均由吴同彬自行找有资质的人负责安装和拆卸工程，费用由吴同彬自行与陕西博奥公司结算，施工人员工资由吴同彬支付，吴同彬既是公司的驻地代表，亦为拆除租赁物的负责人，其公司只收取租赁费。吴国彬系吴同彬雇佣的施工人员，其公司与吴国彬没有任何雇佣及劳动关系，也没有向吴国彬支付过工资，吴国彬在施工中身体受到损害，侵权责任应由吴同彬承担。按照租赁合同约定，租赁物的拆除应由陕西博奥公司提供吊装等大型设备，吴同彬在拆除租赁物时使用三角架，违反合同约定及相关行业技术规范。吴国彬身体受到损害，其公司没有过错，不应承担赔偿责任。
原审法院认为，陕西博奥公司承租的钢支撑、钢围檩大型工程构件，按照租赁合同约定，租赁物的拆除工程由陕西博奥公司提供大型吊装机械设备，同时对工程安全进行监督，陕西博奥公司在租赁物拆除时提供三角架起重机实施拆除工程，未采取安全防护措施，导致吴国彬在施工过程中身体受到损害，陕西博奥公司应承担相应责任。天津同创同德公司出租的钢支撑、钢围檩，按照租赁合同约定，租赁物的安装、拆除工程由天津同创同德公司负责，同时对施工现场安全生产负责，天津同创同德公司委派吴同彬为驻工地现场代表，同时将租赁物的安装、拆除工程交由吴同彬个人实施，吴同彬在拆除租赁物过程中违反安全操作规范，导致吴国彬身体受到损害，对于租赁物在拆除施工过程中发生的安全责任事故，天津同创同德公司应承担相应责任。陕西博奥公司与天津同创同德公司在钢支撑、钢围檩的拆除过程中均存在过错，应承担侵权责任，陕西博奥公司与天津同创同德公司实施的侵权责任大小难以确定，按照我国《侵权责任法》相关规定，陕西博奥公司与天津同创同德公司应平均承担赔偿责任。吴国彬身体受到损害，产生医疗费85184.7元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费3900元、营养费1950元、误工费24919元、住院期间护理费13000元及后期护理费454544元、被抚养人生活费26682.9元、残疾赔偿金为411444元、交通费7000元、住宿费1000元、精神损害抚慰金20000元，上述费用由陕西博奥公司与天津同创同德公司平均承担，吴国彬主张上述费用过高部分不予支持。陕西博奥公司在租赁物拆除时提供三角架起重机实施拆除工程，违反租赁合同约定及安全操作技术规范的要求，对施工现场存在安全隐患未尽到监督义务，其不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。天津同创同德公司将本应由其公司履行的租赁物拆除义务交由吴同彬实施，未履行施工现场安全保障义务，吴国彬在施工过程中身体受到损害，天津同创同德公司应当承担侵权赔偿责任。天津同创同德公司辩称其与吴同彬存在口头约定拆除工程由吴同彬负责，未提供证据，吴同彬实施的拆除工程应由天津同创同德公司承担法律责任。关于天津同创同德公司与吴同彬之间的租赁物安装、拆除的口头合同纠纷，天津同创同德公司可在取得相关证据后行使追偿权，另案解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告陕西博奥工程建设有限公司赔偿原告吴国彬医疗费42592.35元及后续治疗费9000元、住院伙食补助费1950元、营养费975元、误工费12459.5元、住院期间护理费6500元及后期护理费227272元、交通费3500元、住宿费500元、残疾赔偿金205722元、被扶养人生活费13341.45元、精神损害抚慰金10000元。二、本判决生效后十五日内，被告天津同创同德建筑设备租赁有限公司赔偿原告吴国彬医疗费42592.35元及后续治疗费9000元、住院伙食补助费1950元、营养费975元、误工费12459.5元、住院期间护理费6500元及后期护理费227272元、交通费3500元、住宿费500元、残疾赔偿金205722元、被扶养人生活费13341.45元、精神损害抚慰金10000元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费18110元由被告陕西博奥公司负担9055元，被告天津同创同德公司负担9055元（此款原告吴国彬已预付，被告陕西博奥公司、天津同创同德公司于判决生效后直付吴国彬）。
宣判后，陕西博奥公司与天津同创同德公司均不服，向本院提起上诉。
陕西博奥公司上诉称，一、原审判决认定事实不清。1.三脚架起重机不是陕西博奥公司提供的，且使用该三脚架不违反租赁合同约定，也不违反安全操作技术规定。2.吴国彬没有佩戴现场提供的安全带。事故发生是因为天津同创同德公司驻工地现场代表吴同彬玩忽职守、工作不负责任，其他操作人员违规操作，吴国彬无资质盲目操作等因素共同造成的，与陕西博奥公司没有任何关系。原审判决以陕西博奥公司未采取安全防护措施致使吴国彬受伤为由，判决陕西博奥公司承担责任没有事实依据。二、原审判决适用法律错误。吴国彬受雇于其兄长吴同彬在天津同创同德公司挣钱，根据相关法律规定，不应由陕西博奥公司承担赔偿责任。同时应追加吴同彬为本案被告。上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判为：陕西博奥公司不承担任何侵权责任；撤销原审判决关于诉讼费由陕西博奥公司负担的内容，改判为：陕西博奥公司不承担原审诉讼费。原审判决第二项与陕西博奥公司无关，不发表意见。二、或者将本案发回重审。三、二审诉讼费由吴同彬承担。
吴国彬辩称，驳回上诉，维持原判。一、陕西博奥公司为了节省费用，没有使用起重机，而提供了三角架。二、陕西博奥公司有安全监管义务，现博奥公司监管不力导致本案发生。三、吴国彬从事的是杂工工种，不需要相关资质。四、陕西博奥公司将涉案工程发包给不具资质的公司。五、吴国彬与吴同彬均是劳务人员，不存在个人劳务关系。综上，陕西博奥公司理应承担相应责任。
天津同创同德公司述称，同意陕西博奥公司的上诉意见，应由吴同彬承担责任。
天津同创同德公司上诉称，一、原审判决事实不清。天津同创同德公司与陕西博奥公司之间只有租赁关系，钢围檩安拆费用由吴同彬与陕西博奥公司单独结算，并全部由吴同彬收取，同时吴国彬等人的劳动报酬也由吴同彬支付。故吴国彬系受其兄吴同彬雇佣，天津同创同德公司与吴国彬之间既没有劳动关系，也没有雇佣关系。二、原审程序错误。天津同创同德公司在原审中书面申请追加吴同彬为本案被告，原审法院未做出口头或书面裁定。天津同创同德公司在二审中仍申请追加吴同彬为本案被告。上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项，改判天津同创同德公司不承担吴国彬的赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由吴国彬承担。三、对原审判决第一项不发表意见。
吴国彬辩称，驳回上诉，维持原判。陕西博奥公司与天津同创同德公司签订的租赁合同是有效的，而根据合同规定由天津同创同德公司负责钢围檩安拆。吴同彬是天津同创同德公司的驻工地代表，故在本次施工过程中劳务人员发生的人身事故，天津同创同德公司应承担相应的责任。天津同创同德公司没有提供证据证明是由吴同彬个人单独负责钢围檩安拆的，而且本次施工劳务费用仅结算了一小部分，大部分至今都没有结算。根据《侵权责任法》的规定，对于侵权人不能确定责任大小的，由双方承担同等责任，原审法院适用法律是正确的。
陕西博奥公司述称，支持天津同创同德公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。天津同创同德公司与陕西博奥公司签订的《钢支撑、钢围檩租赁安拆合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。根据合同约定，天津同创同德公司负责钢支撑、钢围檩的安装和拆除，吴同彬为天津同创同德公司驻工地现场代表，负责组织钢支撑拆除工作的具体实施，而吴国彬系受吴同彬组织进行钢支撑人工吊装拆除工作。现吴国彬因在拆除钢支撑过程中存在违规操作行为而受伤，天津同创同德公司应承担主要的侵权责任。天津同创同德公司上诉称其与吴同彬约定钢支撑、钢围檩安拆工程由吴同彬负责，与其公司无关，未提供有效证据证明，对其该项上诉理由依法不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十六条规定“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”吴同彬在事发工地所从事的工作应认定为代表天津同创同德公司的职务行为，且吴国彬拒绝追加吴同彬为本案被告，故原审法院未追加吴同彬为本案被告，于法有据。根据《钢支撑、钢围檩租赁安拆合同》，陕西博奥公司有监督工程安全的义务。现陕西博奥公司未尽到安全监督义务，存在过错，应对事故发生承担一定的责任。吴国彬在拆迁钢围檩时未取得特种作业资格证书，存在违规操作行为，对自身安全疏忽大意，也应对事故的发生承担一定的责任。综合考虑全案情况，应由天津同创同德公司承担50%的责任，陕西博奥公司承担30%的责任，吴国彬自行承担20%的责任。综上，陕西博奥公司要求完全不承担侵权责任的上诉请求不予支持，陕西博奥公司应承担30%的侵权责任；天津同创同德公司的上诉理由均不成立，上诉请求均不予支持。据此，原审判决应予部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03065号民事判决第二项。
二、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03065号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，被告陕西博奥工程建设有限公司赔偿原告吴国彬医疗费25555.41元、后续治疗费5400元、住院伙食补助费1170元、营养费585元、误工费7475.70元、住院期间护理费3900元及后期护理费136363.20元、被扶养人生活费8004.87元、残疾赔偿金123433.20元、交通费2100元、住宿费300元、精神损害抚慰金6000元。
三、驳回陕西博奥工程建设有限公司其余上诉请求。
四、驳回天津同创同德建筑设备租赁有限公司上诉请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18110元，由陕西博奥工程建设有限公司负担5433元，天津同创同德建筑设备租赁有限公司负担9055元，吴国彬负担3622元（此款吴国彬已预交，陕西博奥工程建设有限公司和天津同创同德建筑设备租赁有限公司于本判决生效后直接支付吴国彬）。
二审案件受理费27165元，由陕西博奥工程建设有限公司负担12677元（已预交18110元），天津同创同德建筑设备租赁有限公司负担9055元（已预交），吴国彬负担5433元（吴国彬于本判决生效后直接支付陕西博奥工程建设有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一五年十二月一日
书 记 员 石李婷