云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昆刑一终字第53号
原公诉机关昆明市五华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董如彬，男，1962年12月27日出生，汉族，出生地云南省西双版纳傣族自治州景洪市，大学文化，系云南边民文化传播有限公司法定代表人。2013年9月10日因本案被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人杨名跨，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
辩护人迟夙生，黑龙江夙生律师事务所律师。
原审被告人侯鹏，曾用名候鹏，男，1970年11月29日出生，汉族，出生地云南省玉溪市，大学文化，系云南边民文化传播有限公司经理。2013年9月12日因本案被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2014年7月23日被取保候审。
昆明市五华区人民法院审理昆明市五华区人民检察院指控原审被告人董如彬、侯鹏犯非法经营罪、寻衅滋事罪一案，于2014年7月17日作出（2014）五法刑二初字第91号刑事判决。原审被告人董如彬不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人、昆明市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决根据公诉机关当庭出示的书证、物证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、远程勘验工作记录、电子证据检查记录、被告人供述等证据，认定以下案件事实：
一、2011年3月，被告人董如彬接受公民黎某某的委托，为黎某某与黄氏四兄弟纠纷一事进行炒作。董如彬邀约并组织人员，虚构事实，撰写黄氏兄弟系黑社会组织成员等帖文在互联网发布。其间，黎某某向被告人董如彬支付人民币90000元。
二、2012年8月，被告人董如彬接受景洪晟华房地产有限责任公司孙某、孙某某委托，伙同被告人侯鹏，虚构事实，编造晟华公司员工与省住建厅工作人员发生冲突及冲突原因的信息在互联网发布，并收取孙某某人民币150000元。
三、2012年11月，被告人董如彬接受云南呈贡德华企业集团有限公司董事长张某某委托，伙同被告人侯鹏、段某某（另案处理）、王某某（另案处理）等人，以炒作宣威火电厂污染致癌为手段，以达到关停火电厂，改善委托方楼盘销售现状的目的。被告人董如彬指使王某某杜撰帖文在互联网发布。其间，被告人董如彬、侯鹏收取了张某某人民币100000元。
四、2013年5月，被告人董如彬接受云南旅游包机公司副总经理钱某的委托，商定以人民币80000元的费用炒作钱某被判决一事。被告人董如彬虚构事实撰写帖文，指使被告人侯鹏、冯某（另案处理）将帖文发布至互联网。其间，钱某支付给董如彬人民币5000元。
五、2011年10月至2013年3月，被告人董如彬为提高其网络知名度，在“湄公河中国船员遇害案”的处理过程中，利用“新浪微博”、“腾讯微博”、“QQ空间”、“天涯社区”等网络平台散布了大量虚假信息和煽动性言论，引发网民围观，严重混淆视听，扰乱公共秩序。
另查明，被告人董如彬于2013年9月10日被抓获归案，被告人侯鹏于2013年9月12日在昆明市治安拘留所行政拘留期间，主动交待了其参与非法经营的事实。公安机关通过搜查、扣押等侦查活动，在涉案人员的办公场所、住所，依法扣押了被告人董如彬作案时使用的电脑2台、民生银行U宝1个、U盘1个、手机3部，被告人侯鹏作案时使用的电脑4台、电脑主机硬盘1个、移动硬盘1个、中国银行U盾1个、手机1部。
据以上事实和证据，原审法院认为：被告人董如彬、侯鹏违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。其中被告人董如彬、侯鹏非法经营的数额均属犯罪情节特别严重。在共同犯罪中，被告人董如彬系主犯，应当对其组织指挥的全部犯罪处罚；被告人侯鹏起次要、辅助作用，系从犯，而且主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法应当减轻处罚并适用缓刑。被告人董如彬编造损害国家利益和政府形象的虚假信息在网络上散布，起哄闹事，被大量网民阅读和转发，使虚假信息进一步扩散，造成网络秩序混乱，引发大量不明真相群众的猜疑，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。对被告人董如彬依法应当实行数罪并罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百九十三条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款、第七条之规定，判决：被告人董如彬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币350000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币350000元；被告人侯鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人董如彬、侯鹏的违法所得继续追缴；被告人董如彬作案时使用的电脑2台、民生银行U宝1个、U盘1个、手机3部，被告人侯鹏作案时使用的电脑4台、电脑主机硬盘1个、移动硬盘1个、中国银行U盾1个、手机1部依法予以没收。
宣判后，原审被告人侯鹏表示服从原审判决，未提出上诉；原审被告人董如彬不服判决，以原审判决认定事实及证据错误、适用法律不当、程序违法为由提出上诉，请求撤销原审判决，改判无罪。对非法经营部分，上诉人董如彬及其辩护人认为：董如彬对信息虚假主观不明知；其行为没有“违反国家规定”、也没有“扰乱市场秩序”；后三起事实属公司行为，并非董如彬的个人行为；董如彬不是网络信息服务商，代人发帖的行为事出有因。对寻衅滋事部分，上诉人董如彬及其辩护人认为：上诉人董如彬对信息虚假主观不明知，其行为并非“起哄闹事”、也没有“造成公共秩序严重混乱”，按照“不溯及既往”的原则，本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪处罚。对原审认定的部分证据的真实性、取证程序的合法性及证明效力的完整性，上诉人董如彬及其辩护人亦持有异议，并递交了政府信息公开申请书及决定告知书、论证意见等材料。
二审审理过程中，云南省昆明市人民检察院经审查案件后，就本案提出检察意见认为：本案不符合单位犯罪的要件；二审期间辩护人递交的材料及调证申请，与本案没有关联性，不具备证据资格和调取必要，建议本院不予采信和调取；本案经原审法院公开开庭审理，所作判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当，本案不属于应当依照二审审理程序开庭审理之情形，建议本院依法对本案进行书面审理，并维持原判。
经审理查明：
一、2011年3月至2013年5月间，上诉人董如彬以营利为目的，先后接受公民黎某某、孙某、孙某某、张某某、钱某的委托，邀约并组织原审被告人侯鹏等人，虚构事实、编造帖文，通过互联网进行发布，并进行恶意炒作，共计收受委托人支付的现金人民币345000元。其中，上诉人董如彬参与作案4起，涉案金额人民币345000元；原审被告人侯鹏参与作案3起，涉案金额人民币255000元。
二、2011年10月至2013年3月间，上诉人董如彬为提高个人网络影响力，在“湄公河中国船员遇害案”的处理过程中，利用“新浪微博”、“腾讯微博”、“QQ空间”、“天涯社区”等互联网公共信息平台，编造、散布大量虚假信息和煽动性言论，引发网民围观，严重混淆视听，扰乱公共秩序。
2013年9月10日，上诉人董如彬被抓获归案；2013年9月12日，原审被告人侯鹏投案自首。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认定的以下证据予以证实：
第一组：被告人董如彬供述及辨认笔录。
证实：董如彬接受黎某某的委托，组织人员发布黄氏兄弟是黑社会组织“洪兴帮”成员的虚假信息并进行炒作，通过付某的银行卡收取黎某某的人民币90000元；接受孙某及孙某某的委托，为孙家与住建厅工作人员纠纷一事进行炒作，董如彬撰写了博文，安排侯鹏组织人员发布、转发、评论，收取孙某某的人民币150000元；接受张某某委托，组织侯鹏、王某某、段某某、冯某等人，发布帖文炒作宣威火电厂污染致癌一事，收取张某某的人民币100000元并进行了分发；接受钱某的委托，为钱某被判有罪一事进行炒作，董如彬撰写并安排侯鹏发布了原机场集团负责人刘某死因等不实内容的帖文，收取钱某的人民币50000元，分给侯鹏20000元，存入自己个人银行帐户30000元。董如彬为提高自身知名度，捏造了中国司法机关保护跨国犯罪集团、糯康等人受到刑讯逼供的帖文进行发布，其间，公安民警找到董如彬，告知其帖文内容不实应当删除，但董如彬仍然继续发帖。经董如彬辨认，确认了公安机关勘验提取的相关帖文。
第二组：被告人侯鹏供述及辨认笔录。
证实：2012年8月，董如彬告诉侯鹏要启动孙某某等人地产项目的炒作，孙某及孙某某是委托人，被告人董如彬撰写帖文并发给侯鹏，侯鹏进行了转发并指使冯某等人参与评论，董如彬先后给了侯鹏人民币30000元；董如彬接受张某某委托后，安排王某某、段某某二人编造帖文，侯鹏安排发帖，组织炒作，张某某支付了人民币100000元，董如彬分得人民币60000元，侯鹏分得人民币40000元；炒作刘某死因的帖文均是董如彬本人撰写后，通过邮箱或U盘发给侯鹏，侯鹏又将帖文发给冯某，由冯某上网发布并进行跟帖及置顶，事后董如彬拿了20000元人民币给侯鹏，其已计入流水账。经侯鹏辨认，确认了公安机关勘验提取的相关帖文。
第三组：证人证言及辨认笔录。
1、证人冯某（另案处理）等证人证言及辨认笔录，证实：董如彬接受黎某某的委托，组织人员并安排分工，虚构了黄氏兄弟是“洪兴帮”的信息，进行炒作。参与炒作的人都从董如彬处分得了几千元不等的炒作费。
2、证人孙某某、冯某等证人证言及辨认笔录，证实：孙某因地产项目与住建厅工作人员发生纠纷，便委托董如彬对此事进行炒作，孙某某支付了人民币170000元给董如彬。经孙某某辨认，确认董如彬、侯鹏为具体实施炒作的人员。董如彬组织负责炒作孙某某地产项目的事情，冯某接受侯鹏的安排，使用不同的账号在网上发帖、跟帖，并将炒作发帖的截图发给侯鹏审阅。
3、证人张某某、颜某、王某某等证人证言及辨认笔录，证实：（1）张某某是德华集团董事长，颜某是德华集团的法律顾问。二人为改善德华集团下属“滇黔之窗”楼盘销售不好的状况，委托董如彬对楼盘附近的宣威火电厂进行炒作，以达到关停宣威火电厂的目的。之后，董如彬组织人员进行关于癌症村的炒作，张某某通过颜某分两次各50000元共计100000元费用支付给董如彬、侯鹏。（2）根据董如彬的安排，王某某、段某某虚构身份及事实，引用网上公布的其它电厂排污的数据，撰写帖文并发布；冯某进行发帖、跟帖。
4、证人钱某、刘某某等证人证言及辨认笔录，证实：（1）钱某因挪用资金被官渡区人民法院判决一事，认为是刘某幕后操作，经人介绍认识了董如彬，委托董如彬炒作，承诺给80000元报酬。钱某虽和董如彬谈论过刘某的死因等传闻，但也明确告知不明真伪。事后钱某给了董如彬人民币5000元。（2）刘某系心肌梗塞导致呼吸衰竭死亡，董如彬等人所发帖文内容均不实，给刘某家人造成巨大伤害。（3）冯某受被告人侯鹏安排，使用隐名账号将帖文发布在网络上，并进行跟帖及人工置顶，最后将网页链接截图汇总给侯鹏。
5、证人万某、吴某某等证人证言，证实：（1）证人万某、吴某某向董如彬传递了编造的信息，并让董不要放到网上。（2）证人施某某、朱某某等人对董如彬涉案帖文跟帖、转发、评论，造成受众盲目跟从，通过网络平台质疑起哄。（3）证人田某某、杨某某等人作为“湄公河中国船员遇害案”被害人亲属，深感中国政府保护国家利益和公民权益的坚决态度和有效措施，认为董如彬针对湄公河案件的言论属于无中生有、无事生非。
第四组：相关书证、鉴定意见等。
1、（1）云南省昆明市官渡区人民法院判决书、昆明市中级人民法院判决书、云南省高级人民法院裁定书等书证；《生活新报》和《云南法制报》关于寻甸“洪兴帮”的相关报道；证人黄某某等人证言；黎某某上访材料等证据，证实：寻甸黄氏兄弟并非“洪兴帮”成员，与“洪兴帮”也无关系。黄氏兄弟曾以相关媒体为被告，向官渡区人民法院提起名誉侵权之诉，法院生效判决书认定该媒体刊载的文章系侵犯名誉权的行为。（2）银行交易单影像资料、交易流水清单、协助查询财产通知书、昆公司鉴（2013）文字第C142号鉴定书、鉴定意见通知书及告知笔录、证人付某证言及其辨认笔录等证据，证实：从2011年2、3月份开始，户名为付某的银行卡由董如彬保管使用。黎某某于2011年4月2日、4月12日、5月17日分三次汇款至付某的银行卡人民币90000元，用于支付董如彬的炒作费。经鉴定，汇款单上汇款人系黎某某签名，黎某某对鉴定结论无异议。
2、云南省纪委调查材料、信访谈话记录，证实：董如彬的有关反映经查失实。
3、宣威市环保局、云南省环保厅、国家环境保护部、曲靖市环保局、宣威市委宣传部、国电宣威发电有限责任公司的相关书证、王某某户籍证明等证据，证实：环评材料显示帖文中所称宣威火电厂导致癌症高发没有依据；王某某冒充宣威虎头村村民身份，编造了其叔叔因癌症死亡的虚假信息。
4、官渡区人民法院（2012）官刑一重字第1号判决书、昆明市第一人民医院出具的死亡证明书、司法鉴定意见书等证据，证实：董如彬等人帖文所称刘某的死因等情况，均与事实不符。
5、调取证据通知书、调取证据清单、“湄公河中国船员遇害案”的判决书及糯康等人的供述等证据，证实：中国司法机关依法追诉了“湄公河中国船员遇害案”的6名被告人并已执行刑罚。
第五组：远程勘验工作记录及电子证据检查工作记录。
证实：经公安机关勘验，1、在“彩龙社区”、“天涯社区”、“搜狐微博”、“新浪微博”、“网易论坛”等网络平台上，提取到从2011年4月至2012年3月，以“边民”账号及多个账号发布的称黄氏兄弟系寻甸“洪兴帮”黑社会组织成员的帖文；在冯某持有的电脑中，存有大量用于匿名隐身发布帖文的账号。2、在“新浪微博”、“腾讯博客”、“金碧坊论坛”、“凯迪社区”、“天涯社区”等网络平台上，提取到从2012年8月至2013年5月，以“边民”账号及多个账号发布的内容涉及晟华地产商与住建厅工作人员打斗的帖文；在董如彬、侯鹏、冯某持有的电脑中，发现了大量可以用于匿名发布帖文的账号，孙某某的邮箱中载有2012年8月至9月期间与董如彬联系的内容。3、在“网易论坛”、“百度帖吧”、“天涯论坛”等网络平台上，提取到以“边民”账号及多个账号发布的多篇关于宣威火电厂导致癌症村的帖文；在侯鹏、冯某持有的电脑中，存在大量用于匿名发布帖文的账号，在侯鹏等人使用的电脑硬盘中存有炒作宣威火电厂的文件，在侯鹏电脑中存有“边民”公司2013年支出收入流水账记录，显示收入宣威火电厂人民币100000元。4、在“天涯社区”、“凯迪社区”、“新浪微博”等网络平台上，勘查提取到以“边民”账号及多个账号发布的多篇炒作刘某死因及钱某判决的帖文；在侯鹏、冯某持有的电脑中，存有大量用于匿名隐身发布帖文的账号。5、被告人董如彬在网络上发布关于湄公河案件的捏造事实的帖文，引起网民围观并被转发扩散，引发公众对湄公河案件的大量负面评论。其中，78条虚假或者起哄闹事的信息被直接转发、转播3527次，评论、回复3611次，转发人和评论人的“粉丝”量共计91591人，被点击、阅读589737次。
第六组：移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、案件线索移送函、抓获经过、到案经过、被告人身份查询函、户口证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，调取证据通知书及清单。
证实：被告人董如彬于2013年9月10日被抓获归案；被告人侯鹏于2013年9月12日在昆明市治安拘留所行政拘留期间，主动交待了其参与非法经营的事实；公安机关在涉案人员的办公场所、住所，依法搜查、扣押相关物证的情况。
本院经审查认为，据以查明案件事实的上述证据，取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，业经原审庭审质证，本院予以确认；辩护人向本院递交的政府信息公开申请书及决定告知书、论证意见等材料，与本案事实不具有关联性，在形式和实质上均不具有证明能力和证明力，不是本案的新证据，本院不予采证。
本院认为，国家法律保障公民的言论自由，但同时规定公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。网络空间并非法外之地，国家法律保护信息网络中正常的、合法的言论和信息交流活动，打击利用信息网络实施破坏社会公共秩序、市场经济秩序的犯罪行为。
上诉人董如彬、原审被告人侯鹏违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序的行为已触犯刑律，均构成非法经营罪，应依法予以惩处。此外，上诉人董如彬编造损害国家利益和政府形象的虚假信息在网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为还构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。
原审判决根据查明事实及依法确定的罪名，认定上诉人董如彬、原审被告人侯鹏非法经营数额均属“犯罪情节特别严重”；认定在非法经营共同犯罪中，上诉人董如彬行为积极、作用主要，系主犯；原审被告人侯鹏行为辅助、作用次要，系从犯；认定原审被告人侯鹏主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法应当减轻处罚并适用缓刑，所作刑事判决并无不当。上诉人董如彬及其辩护人所提“无罪”、“程序违法”、“法律适用有误”的上诉理由和辩护意见，原审法院在审理中已作充分评判，相关上诉观点，本院不予采纳；所提“后三起非法经营事实属公司行为”的上诉观点，本院认为，根据案件查明的事实和证据，上诉人董如彬等人并未以单位名义实施非法经营行为，所得收益也主要为参与人员分配占有，涉案非法经营行为是董如彬等人以个人名义、为个人利益、并在个人意志支配下所实施的，涉案非法经营行为均属自然人犯罪行为，并不符合单位犯罪的法律要件，相关上诉观点，本院亦不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百九十三条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款、第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 忠
审 判 员 屈艳婷
代理审判员 张 军
二〇一四年十二月四日
书 记 员 段云萍