湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00189号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，曾用名杨某，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年11月10日被抓获，同年11月11日被刑事拘留，2013年12月17日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
上诉人（原审被告人）戴某，农民。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年11月11日向公安机关投案，同年11月12日被刑事拘留，2013年12月17日被取保候审，2014年2月20日被逮捕。现羁押于宁乡县看守所。
辩护人高占国，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）储永晖，农民。因犯抢劫罪，于2007年5月24日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。因犯非法拘禁罪，于2013年7月被长沙市岳麓区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑六个月。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年11月10日被抓获，同年11月11日被刑事拘留，2013年12月17日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人杨某、戴某、储永晖犯敲诈勒索罪一案，于二○一四年二月二十六日作出（2014）望刑初字第43号刑事判决。原审被告人杨某、戴某、储永晖不服，提出上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨某与被告人戴某系远房亲戚，2人自2010年起一直有借贷经济往来。被告人戴某与被害人王某干自2013年4月至案发一直维持不正当男女关系。2013年9月中旬，被告人杨某、戴某共同商议，由被告人杨某购买微型拍摄设备，戴某利用该微型拍摄设备偷拍其与被害人王某干发生性关系的视频，再由杨某出面，以戴某的老公怀疑戴某与王某干的关系要杨某调查为由，利用拍摄的不雅视频敲诈被害人王某干的钱财。被告人杨某随后在网上购买了微型拍摄设备。2013年10月12日下午，被告人戴某告诉被告人杨某被害人王某干约其去长沙市岳麓区人瑞大酒店开房的消息，并要被告人杨某到汽车西站去接她。被告人杨某将微型拍摄设备安装在一黑色女士挎包内，调试到开始摄像状态后将包交给戴某，告诉她到宾馆后要将挎包拉链一端对准宾馆的床，后杨某将其送到人瑞大酒店。被告人戴某到宾馆房间后，将该黑色女士挎包放在了正对床的电视机柜上，并把摄像头的位置对准床，拍摄了其与被害人王某干发生性关系的视频。后戴某将装有微型拍摄设备的黑色女包交给了杨某。2013年10月13日中午，被告人杨某在一宾馆为戴某播放了所拍摄的视频，并共同商议由杨某将不雅视频中戴某与王某干的性爱图片通过截图的方式发彩信给王某干。随后，被告人杨某购买了手机号为155××××6537的联通手机卡，并找到被告人储永晖，将不雅视频播放给储永晖看后，告诉储永晖视频中的男子系农村信用合作银行的领导，想用该视频向此人弄点贷款或钱，要储永晖帮忙，储永晖同意帮忙。2013年10月25日，被告人杨某使用手机号为155××××6537的联通手机卡以戴某老公朋友的名义发了几张戴某与王某干的性爱图片给被害人王某干139××××4381的手机。2013年10月27日，杨某伙同被告人储永晖驾驶向朋友所借、牌照为湘A×××××的黑色尼桑天籁轿车在长沙市岳麓区海天宾馆与王某干见面，称自己是戴某老公请来侦查戴某和王某干的不正当关系的，以将不雅视频交给戴某的老公相要挟，要求王某干给付200万元现金和发放1000万元的贷款，被害人王某干以需要时间考虑为由离开。2013年10月31日，杨某与被告人储永晖再次约被害人王某干在望城区普瑞大酒店见面，以将不雅视频发布到网上相要挟，要王某干10天内一次性将钱付清。期间被告人杨某将与王某干联系的具体事宜告诉了被告人戴某。2013年11月10日13时，被害人王某干接到被告人杨某要钱的电话后，前往长沙市望城区公安局报案；同日下午16时许，被害人王某干打电话约杨某在普瑞大酒店拿钱。随后，被告人杨某、储永晖在望城区普瑞大酒店地下停车坪与王某干见面时被公安民警抓获。同年11月11日18时许，被告人戴某主动到长沙市望城区公安局投案自首。
另查明，2013年7月15日，长沙市岳麓区人民法院（2013）岳刑初字第251号刑事判决书判决被告人储永晖犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，已羁押15天。
原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明，抓获经过，到案经过，谅解书，刑事判决书，扣押物品清单及照片，手机通话详单，提取笔录，辨认笔录，指认笔录及照片，视听资料，证人彭某的证言，被害人王某干的陈述，被告人杨某、戴某、储永晖的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人杨某、戴某、储永晖以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。本案系共同犯罪，被告人杨某和戴某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人储永晖起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某、戴某、储永晖已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。案发后被告人戴某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人杨某、储永晖到案后如实交代了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨某、戴某、储永晖均取得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条第一、二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，对被告人戴某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条第一、二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，对被告人储永晖依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条第一、二款，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条之规定，原审判决如下：一、被告人杨某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；二、被告人戴某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；三、被告人储永晖犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；撤销原岳麓区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，决定执行有期徒刑三年，拘役五个月，并处罚金三万元。
上诉人杨某上诉提出：其不是主犯，请求从轻处罚。
上诉人戴某上诉及其辩护人辩护提出：戴某系从犯，有自首情节，且系犯罪未遂，请求从轻处罚并判处缓刑。
上诉人储永晖上诉提出：其系从犯，且系犯罪未遂，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨某、戴某、储永晖犯敲诈勒索罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据如下：
1、被害人王某干的陈述，证明2013年下旬，王某干接收到一个号码为155××××6537的手机发来的图片，对方提出要挟，索要500万现金或者200万现金加1000万贷款。该图片内容为王某干与戴某在长沙市岳麓区人瑞大酒店开房的照片。其与对方见过面，是一高一矮两名男子，驾驶车牌为湘A×××××的尼桑天籁车。两名男子有其与戴某开房的视频，威胁如果不给钱就把视频传上网。王某干于2013年11月10日向公安机关报案。
2、杨某关于物证存放处的供述与指认以及附随的指认照片，物证照片以及附随的扣押物品清单，证明公安机关扣押了上诉人杨某放在湘A×××××车内的存有不雅视频的存储卡、读卡器和一部诺基亚1010型手机。
3、手机通话详单，记载并证明了上诉人杨某与被害人王某干的通话情况。
4、物证照片及其附随的提取笔录、扣押物品清单，证明公安机关对被害人王某干交来的U盘和录音笔进行了扣押，U盘内含王某干与戴某开房的视频，录音笔内有其与上诉人杨某第一次见面的录音。
5、视听资料，证明戴某拍摄了王某干与自己的不雅视频。
6、证人彭某的证言，证明其有一台车牌为湘A×××××的尼桑天籁车。其与杨某是朋友关系，杨某3次找其借车，但是不知道杨某借车的用途。
7、被害人王某干的陈述及附随的抓获经过，上诉人戴某的供述及附随的到案经过，证明2013年11月10日长沙市望城区公安局接到被害人王某干的报案后赶至普瑞大酒店地下停车场将上诉人杨某、储永晖抓获。2013年11月11日下午6时，上诉人戴某主动到公安机关投案自首。
8、被害人王某干出具的谅解书，证明其对三上诉人的行为予以谅解。
9、户籍证明，记载并证明了上诉人杨某、戴某、储永晖的年龄等身份情况。
10、（2013）岳刑初字第251号刑事判决书，证明上诉人储永晖因犯非法拘禁罪，于2013年7月被长沙市岳麓区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑六个月；因犯抢劫罪，于2007年5月24日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
11、上诉人杨某、戴某、储永晖的供述和辩解，辨认笔录，证明上诉人杨某、戴某、储永晖对上述敲诈勒索的事实供认不讳，且与被害人陈述、视听资料等证据相互印证。
本院认为，上诉人杨某、戴某、储永晖以非法占有为目的，企图敲诈勒索他人数额特别巨大的现金，着手实行犯罪后，因意志以外的原因未得逞，其行为均已构成敲诈勒索罪，未遂。在共同犯罪中，上诉人杨某和戴某均起主要作用，均系主犯；上诉人储永晖起次要作用，系从犯。案发后上诉人戴某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。上诉人杨某、储永晖到案后如实供述了自己的罪行，上诉人杨某、戴某、储永晖均取得被害人的谅解。上诉人杨某、戴某上诉提出其不是主犯，经查，上诉人杨某、戴某在敲诈勒索过程中，共同策划和实行，均起主要作用，均系主犯，故该上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。上诉人戴某上诉及其辩护人辩护提出戴某有自首情节，且系犯罪未遂，经查属实，原审判决对此已予认定，并在量刑时已予体现，故对该上诉及辩护意见，不予采纳。上诉人储永晖上诉提出其系从犯，且系犯罪未遂。经查属实，原审判决对此已予认定，并在量刑时已予体现，故对该上诉理由，不予采纳。
原审判决认定本案敲诈勒索数额特别巨大未遂，基于对《刑法》第二十三条第二款的理解，比照数额特别巨大的既遂对上诉人杨某、戴某、储永晖适用十年以上有期徒刑的法定刑幅度，减轻处罚。一、原审判决对《刑法》第二十三条第二款的理解，会导致如下问题：1、本案三上诉人敲诈200万元未遂，分文未获，假设某人敲诈6万元（数额巨大起点），案发后分文未退，应该认为后者对法益造成的侵害重于前者。但是根据《刑法》第六十三条关于减轻处罚在下一个量刑幅度内判处刑罚的规定，对本案三上诉人最低也应判处三年有期徒刑，而对后者在无从重情节的情况下，一般也判三年有期徒刑。这样尽管二者对法益的侵害不同，但刑罚却无差别。不符合罪刑相适应原则。2、《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：盗窃未遂，以数额巨大财物为盗窃目标的，应当追究刑事责任。因此，以数额较大财物为目标的盗窃未遂就不追究刑事责任。按照原审判决的理解，则一方面以数额巨大财物为目标，才追究刑事责任，另一方面，比照数额巨大的既遂，在三年以上十年以下确定法定刑幅度，这显然不协调。二、对《刑法》第二十三第二款规定的既遂犯，应从犯罪构成的角度来理解。数额较大是敲诈勒索罪的构成要件，只要敲诈到数额较大的财物，即构成犯罪并既遂，如果认为存在敲诈勒索数额巨大、特别巨大的未遂，就应认为存在敲诈勒索巨大、特别巨大的犯罪构成。但是较大、巨大、特别巨大，只是犯罪结果的差别，而不是敲诈勒索行为类型的差别。换言之，同样的敲诈勒索行为，既可以敲诈数额较大，也可以是巨大、特别巨大的财物。这不同于抢劫罪中的持枪抢劫等加重构成。持枪抢劫在行为方式上与一般抢劫不同，危害性也重于一般抢劫，构成要件以及法定刑不同于一般抢劫。即使二者抢得一样的财物，持枪抢劫的法定刑也重于一般抢劫。持枪抢劫未遂，也应比照持枪抢劫既遂，在十年以上确定法定刑幅度。因此数额巨大、特别巨大不改变敲诈勒索罪的犯罪构成，不具有犯罪构成要件的意义，而只是法定刑的升格条件。只有实际达到了数额巨大或者特别巨大，才能适用相应的法定刑。这与多次抢劫一样，即企图抢劫三次，作案二次即被抓，不能认定“多次”未遂，按照多次抢劫确定刑罚幅度。因此，敲诈勒索罪只有一个基本的犯罪构成，而没有巨大、特别巨大的加重构成；只有敲诈勒索罪的既遂与未遂，而没有数额巨大、特别巨大的未遂。三、本案应认定为敲诈勒索罪未遂，而不能认定为数额特别巨大的未遂，应比照敲诈勒索罪的既遂处理，即三年以下有期徒刑的量刑幅度内从轻或者减轻处罚。鉴于三上诉人以数额特别巨大财物为对象，根据敲诈勒索罪法定刑设置，综合各上诉人的量刑情节，只从轻处罚。故原审判决比照敲诈勒索罪数额特别巨大的量刑幅度确定法定刑导致量刑不当。上诉人戴某及其辩护人提出请求对戴某判处缓刑，经查，综合戴某在本案中的地位和作用，上诉人戴某不符合适用缓刑的条件，故对该上诉及辩护意见不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市望城区人民法院（2014）望刑初字第43号刑事判决第一、二、三项中对上诉人杨某、戴某、储永晖的定罪部分；
二、撤销长沙市望城区人民法院（2014）望刑初字第43号刑事判决第一、二、三项中对上诉人杨某、戴某、储永晖的量刑部分；
三、上诉人杨某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月10日起至2015年11月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人戴某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2015年1月13日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
五、上诉人储永晖犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；撤销原长沙市岳麓区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，决定执行有期徒刑一年，拘役五个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月10日起至2014年11月9日止，拘役刑期自2014年11月10日至2015年3月25日止。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 雪 平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮二○一四年五月十九日
书 记 员 谢 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。