山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）运中刑二终字第21号
原公诉机关绛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1966年8月14日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被沈阳市公安局沈河分局惠工派出所抓获，同年1月29日被绛县公安局刑事拘留，3月5日被绛县人民检察院批准逮捕，3月6日被绛县公安局执行逮捕。现羁押于绛县看守所。
绛县人民法院审理绛县人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪一案，于2013年11月18日作出（2013）绛刑初字第66号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月份，被告人李某某在王某某处购买山楂后，以储存山楂的名义为由，先后从王某某处骗取大金星山楂111191斤，拉至吉林予以销售，所得赃款全部予以挥霍。经绛县价格认证中心鉴定，被告人李某某诈骗的山楂总价值为122310元。
认定上述事实的证据有：
1.报案材料、接受刑事案件登记表，能够证实案件的来源；
2.被害人王某某的陈述，能够证实“2011年9月份的时候，李某某在我手里拉走了一批山楂，我们认识的，到了今年9月13日李某某来到绛县，和我到地里看了山楂后，并给我交付了1000元的定金，看了山楂后李某某离开绛县，后来李某某多次和我联系，我俩在电话里经过讨价还价每斤山楂价格为1.1元，过了几天李某某称自己来不了绛县，让我组织人将山楂摘下，后来我找人把山楂摘下，摘山楂的工人和装山楂的塑料筐和塑料薄膜都是我掏钱垫付的。9月27日李某某派了一辆车号为晋M756**的货车，拉走31394斤山楂，后来我打电话给李某某索要山楂钱和我垫付的钱，共计49334元，李某某先后四次通过工商银行给我汇款44600元，还欠我3700余元，我还给货车司机汇了3800元。到了10月4曰李某某再次给我打电话到绛县了，到了第二天我将李某某接到我家居住，同时他还给我拿了一些东北的特产，我让李某某到地里看下山楂，他不去，还说把卸下的山楂放在冷库内，到了冬季山楂卖了，我就组织人员卸山楂，共卸下山楂111191斤，每斤还是按1.1元，山楂共计122310元，我还垫付了9575元装卸工的钱和21471元的箱子和塑料薄膜钱。到了10月14日李某某以到别的地方收山楂，还说之前拉的山楂都拉到了绛县北柳村的冷库，他就离开了。后来我觉得不对就看他的行李，我见李某某的行李箱还在，就没有在意。后来我不放心，就看李某某的行李箱，发现他的行李箱内放的是我家的一个南瓜和我衣服，他已经把他的行李拿走了，就剩下一个行李箱，我才知道上当了。现在的山楂价格是每斤0.8元，李某某给我订的山楂价格是每斤1.1元，李某某给我山楂的价格高于当前市场价，我们也谈好价格要随行就市，给他第二车山楂时我还告诉他山楂价格下来了，他给我说没有事，第一车的价格给的我低了，第一车的市场价格是每斤1.2元”的情况；
3.询问牛某的笔录，能够证实“我在绛县拉过两次山楂，第一次是9月27日拉的，拉了16吨半山楂，是东北的一个李老板（具体名字我不知道）通过绛县一个货运公司租用我的车，东北李老板给我付不了运费，我就从绛县把山楂拉到了新绛县我家了，到了第二天绛县的王老板把运费3800元打到我的邮政银行卡上，我才把山楂给东北的李老板送到了吉林市水果批发市场，到了吉林市李老板和一名女子把剩余的5000元运费给了我。第一次拉山楂后过了10天左右，李某某给我打电话让我到绛县王老板那里拉山楂，我开车到绛县王老板家后，李某某也在王老板家里，王老板组织人把山楂装上车后，李某某告诉王老板我把这车山楂拉到绛县北柳村的一个冷库内，在那里我还要装点山楂，我拉李某某和山楂往绛县县城方向走，在车上李某某付给我2000元运费，把山楂送到吉林后，把剩余的6500元运费给我，而且还对我说如果绛县的王老板打电话问你山楂拉到什么地方了，你就告诉他把山楂拉到绛县北柳一个冷库储存起来了，李某某还告诉我到了河北沧州接个女人，她和我是合伙人，并把这个女子的电话号码（电话号码1364327****）给了我，把这名女子接上再到吉林，到了绛县县城后李某某就下车了。我开车把那名女子接上到了吉林，在车上这名女子告诉我她和李某某是合伙人，到了吉林这名女子把剩余的6500元运费给了我，我回家了。”的情况；
4.询问任某某的笔录，能够证实“我和王某某是同村邻居关系，我家也种山楂，我家的山楂是以每斤1.12元的价格卖的，我是2012年10月份时候给王某某摘过山楂，王某某家的山楂卖给了东北的老李，具体名字我不知道，我也不清楚老李是哪里人，我是在给王某某家摘山楂时在山楂地里见过老李。开始山楂的价格都在1.2元左右，后来每天的山楂价格都在不同变化，一直掉价，最低的时候是8毛钱，到了10月20号，价格又上去了”的情况；
5.询问盖某甲的笔录，能够证实“我和王某某是同村村民关系，我家也种植山楂，我家山楂是2012年9月份卖的，是以每斤1.2元的价格卖掉的。我家山楂摘完了就给王某某家摘山楂，我知道王某某家的山楂卖给了一个东北的人，大家都叫他老李，具体名字我不知道叫什么。他来王某某家收购山楂有两年了，来就住在王某某家，他也经常到王某某家的山楂地里验收，摘山楂的时候我经常见他。摘山楂的人挺多的，我是从头到尾给王某某帮忙的，其他人都是临时帮忙的，王某某家总共卖了五车山楂，前四车是大车，每车能装16吨左右，具体数不太清楚，第五车少一点，有10吨左右。这五车山楂大概在2012年10月l0号至20号之间拉走的，只知道是两天拉走一车。开始山楂的价格都在1.2元，后来每天的山楂价格都在不同变化，一直掉价，最后每斤山楂的价格在8毛钱左右，20号以后，山楂价钱又贵起来”的情况；
6.询问申某某的笔录，能够证实“我家种了四亩半地山楂，我家的山楂是2012年10月13号以每斤八毛钱出卖的，现在的山楂市场价便宜了，就是七八毛钱一斤”的情况；
7.询问盖某乙的笔录，能够证实“我家种了五亩山楂，能产三万多斤，我家的山楂是2012年9月28日卖的，刚开始两万多斤是以每斤1.2元卖的，后来山楂便宜了，是按每斤1.0元卖的。现在的山楂市场价便宜了，就是每斤七八毛钱一斤”的情况；
8.辨认笔录，能够证实为了确认犯罪嫌疑人，绛县公安局将辨认对象打印在一张A4纸上12名不同男性的照片，在辨认人王某某将照片全部认真看过后，指出本组照片中5号照片就是犯罪嫌疑人李某某的情况；
9.抓获经过及羁押证明，能够证实沈阳市公安局沈河分局惠工派出所经工作比对李某某入住在沈阳市大东区小北关街西来快捷酒店8106房间，后将该人抓获的情况及被告人李某某因涉嫌诈骗罪于2013年1月23日至2013年1月28日在沈阳市公安局沈河看守所临时羁押的情况；
10.被害人提供的被告人拉山楂明细，能够证实被告人李某某在被害人王某某处收购山楂数量的情况；
11.转账凭单，能够证实转出户名为王某某向转入账号／卡号为6221881811022276935交易金额为3800元的情况；
12.情况说明，能够证实绛县公安局刑警一队在办理李某某诈骗一案中，犯罪嫌疑人李某某所提供的李某甲、王平二人，经多方核实，无法核实二人情况的事实；
13.价格鉴定书及鉴定意见通知书，能够证实被告人李某某诈骗山楂的价格为人民币122310元和已将鉴定意见通知王某某和被告人李某某的情况；
14.被告人李某某不再重新鉴定的说明，能够证实被告人李某某经过慎重考虑决定不再重新鉴定的情况；
15.扣押物品清单及发还物品清单，能够证实扣押了持有人为郝某的五万元人民币的情况和领取人为王某某收到了被告人李某某退赔山楂款五万元人民币的情况；
16.收条，能够证实王某某于2013年2月25日收到李某某的妻子郝某退赔其的山楂款五万元的情况；
17.询问靳某某、范某某的笔录，价格鉴定委托书，市场价格调查表，测算底稿，能够证实价格鉴定书的制作依据及过程的情况；
18.被告人李某某的户籍证明，能够证实被告人李某某的出生日期为1966年8月14日，为负刑事责任年龄的情况；
19.被告人李某某的供述，能够证实“我是因为在绛县诈骗王某某山楂被绛县公安局上网追逃在沈阳市西来快捷酒店8106房间被沈阳市公安局惠工派出所抓获的。2012年9月份的时候我从绛县王某某手里拉走一车山楂，我已经把钱付给王某某，每斤是按1.1元的价格收的，到了10月4日我再次给王某某打电话说我要去绛县，到了第二天我到了绛县，并在王某某家居住，王某某说山楂的价格降了，我就说第一车时市场价格是1.2元，我只出了1.1元，王某某吃亏了，我这次来收山楂还按1.1元的价格收，到了10月8日我从王某某家拉走一车，车是我在一个货运站找的，我告诉王某某说把山楂拉到了绛县北柳冷库，但实际是把山楂拉到了吉林，我还告诉货车司机要是山楂的老板问起山楂拉到哪里了，就说是把山楂拉到了绛县北柳冷库了，不要说把山楂拉到了吉林，同时还告诉司机在河北把一个叫李某甲的女子接上，让李某甲跟车一块到吉林，我让我吉林的一个姓王的男人接的货，让姓王的男子和李某甲一起在吉林把山楂都批发了，到了10月10日、10月12日、10月14日拉走了3车，都是把山楂拉到了吉林姓王的人接的货，并让他和李某甲把山楂都批发了，在10月14日我走之前还告诉王某某我之前把山楂都拉到了绛县北柳村的冷库内，到了冬季再卖，并把王某某家的南瓜和王某某的衣服还有一本书装在旅行包内，目的就是让王某某看见我的包还在，让他认为我没有离开绛县，还要回他家给他付货款取东西，我拿上我的衣服及洗漱用品跟拉山楂的车一块走了，我让司机把山楂都拉到了吉林，到了吉林我把山楂都交给了姓王的男子，后来吉林姓王的把山楂都批发了，他卖了9万元，扣了3万元钱做拉山楂的车费和他的工钱，给了我6万元钱，其中的4万元我给了河北的李某甲了，剩余的两万元家里花了，共拉走了5车，第一车山楂是44600元，分三次通过银行给了王某某45000元钱左右，后四车没有给王某某钱，这四车的山楂总共是11.1万斤多些，价值10万元左右，还有我拉走山楂时候他替我垫付了3车的山楂筐钱，大概也有l万元左右。拉走第三车山楂后，山楂价格掉的太快，我赔的太多，我就产生了骗他的想法”的情况。
同时查明：案发后，被告人李某某家属赔偿了被害人王某某的经济损失，并对被告人李某某表示谅解。
上述事实有下列证据予以证明。
谅解书，能够证实被害人王某某对被告人李某某谅解的情况。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人李某某虚构事实，隐瞒真相，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，鉴于被告人庭审中自愿认罪并在案发后其亲属赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
原审被告人李某某上诉称，其已赔偿被害人，取得谅解，请求二审判处缓刑。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，证明上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人李某某请求判处缓刑的上诉理由，经查，上诉人李某某亲属已赔偿被害人，取得谅解，其亲属二审期间积极缴纳罚金，上诉人李某某认罪、悔罪，对其判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其判处缓刑，对其上诉理由予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销绛县人民法院（2013）绛刑初字第66号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元（已缴）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一四年四月三日
书记员 贾媛媛