北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第00619号
上诉人（原审原告）陈新宇，男，1977年10月1日出生。
委托代理人周哲，北京市法大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏长利，男，1969年11月21日出生。
委托代理人李峰，北京百伦（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙浩然，女，1984年2月20日出生。
委托代理人李峰，北京百伦（天津）律师事务所律师。
上诉人陈新宇因与被上诉人夏长利、被上诉人孙浩然民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第17598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官卓燕平、邢绍轩参加的合议庭，于2014年1月16日、2014年2月12日公开开庭进行了审理，上诉人陈新宇及其委托代理人周哲，被上诉人夏长利和被上诉人孙浩然的委托代理人李峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈新宇在一审中起诉称：2011年11月1日，夏长利与陈新宇签订《借款协议》，夏长利向陈新宇借款人民币90万元，期限一年，至2012年10月31日还清。孙浩然以其名下房屋作为担保，承担连带责任。合同签订后，陈新宇如约履行了借款义务。然而合同期届满后，夏长利、孙浩然却没有履行还款义务，虽经陈新宇多次催要，至今分文未还。故诉至法院，请求：1、判令夏长利偿还所欠款项，孙浩然承担连带责任。夏长利、孙浩然返还向陈新宇所借款项人民币90万元；2、诉讼费由夏长利、孙浩然承担。
夏长利在一审中答辩称：《借款协议》确实是夏长利所签，但是夏长利并未收到陈新宇提供的借款。陈新宇与夏长利之间是多年朋友关系，多次有经济来往，经常签订这种协议。
孙浩然在一审中答辩称：孙浩然并未承诺以房屋作担保，不存在以房屋作抵押的问题，且孙浩然对陈新宇与夏长利之间的《借款协议》是否履行并不清楚。
一审法院审理查明：
陈新宇与夏长利于2011年11月1日签订《借款协议》一份，该协议载明：”三方经过充分协商特签订本合同：一、自2011年11月1日至2012年10月31日，由出借方提供借款人民币九十万圆整，还款计划如下：二、出借方应按期、按金额向借款方提供货款，否则应按违约和延期天数付给借款方违约金，违约金数计息与逾期借款罚息同，借款人保证不将借款用于其它用途，并于每月28日将利息划入出借方账户。（账户号：中国农业银行×××）。”双方还约定了借款利率及逾期还款责任等。协议落款处，陈新宇在出借方处签字，夏长利在借款方处签字，孙浩然在担保方处签字。
一审庭审中，陈新宇称90万元借款在协议签订的同时以现金方式一次性给付给了夏长利，夏长利对此不予认可。陈新宇另提供孙浩然名下位于北京市×××房屋产权证复印件一份，称孙浩然以该房屋作为上述借款的担保，孙浩然对此不予认可，且认为该担保未经过抵押登记，不产生担保的效力。陈新宇另提供录音资料一份，夏长利、孙浩然均不予认可该证据效力。
一审法院判决认定：本案争议焦点在于借款事实是否成立。陈新宇提交的《借款协议》仅载明了双方借款还款的具体方式，但未体现具体的借款事实，该协议不足以证明借款事实的存在；陈新宇提交的录音资料无法体现夏长利对借款90万元的认可，对该证据一审法院不予采信；陈新宇称90万元借款系以现金方式一次性给付夏长利，但未举证证明该借款的合理来源，对此陈述一审法院不予采信。故对陈新宇要求夏长利返还90万元借款的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈新宇的诉讼请求。
陈新宇不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审认定事实有误。陈新宇与夏长利之间借款事实清楚，陈新宇出具的《借款协议》清楚表明借款于协议当天生效履行，反之，夏长利可主张违约。此外，在陈新宇的录音证据中，夏长利并未否认涉案90万元的借款事实。二、一审判决适用法律不当。根据证据规则，谁主张，谁举证。夏长利主张没有借款，应举出相应的证据，但是夏长利并未举证，因此应由夏长利承担举证不能的法律后果。同时，夏长利没有对录音证据的真实性提出异议。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判令夏长利、孙浩然偿还所欠款项90万元，由夏长利、孙浩然承担本案一、二审诉讼费用。
夏长利、孙浩然服从一审法院判决。其针对陈新宇的上诉理由答辩称：不同意陈新宇的上诉请求。夏长利确实与陈新宇签订过《借款协议》，但夏长利自始至终没有收到过该笔借款，孙浩然并不知晓夏长利借过此笔款项，陈新宇主张的以孙浩然名下的房屋抵押的事实不存在，也不符合法律规定的抵押权实现条件。关于录音证据，该录音证据中是否是陈新宇本人的录音尚待确定，并且录音长达一个小时，并不完整，该录音是经过剪辑的，所以该录音证据不能作为本案证据。根据证据规则规定，陈新宇是履行义务人，应该承担出借借款的举证责任，如果陈新宇不能举证证明该事实，则本案借款事实不存在。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院在二审期间补充查明：
陈新宇提交其卡号为×××的中国农业银行借记卡账户历史明细查询及交易回单，显示夏长利于2011年11月28日向其汇款27000元，于2011年12月28日向其汇款27000元，于2012年1月26日向其汇款27000元，于2012年2月28日向其汇款12000元，于2012年3月28日向其汇款27000元，陈新宇称上述5笔汇款均系夏长利偿还的利息，欲证明本案90万元借款真实存在。夏长利、孙浩然认可上述账户历史明细查询及交易回单的真实性，但对证明目的不予认可。
夏长利提交其账号为×××的中国工商银行账户历史明细查询，显示夏长利于2011年8月26日向陈新宇汇款27025元，于2011年9月28日向陈新宇汇款27025元，于2011年10月28日向陈新宇汇款18025元，夏长利称该3笔汇款和陈新宇主张的上述5笔汇款均系夏长利出借给陈新宇的借款，但双方未签订借款合同。陈新宇认可账户历史明细查询的真实性，但对证明目的不予认可，称双方之间款项往来频繁，记不清楚该3笔汇款的性质。
陈新宇另提交其母亲张凤兰与案外人张万福于2010年8月20日签订的《北京市存量房屋买卖合同》，张凤兰与案外人王斌于2010年12月2日签订的《北京市存量房屋买卖合同》，陈新宇与张凤兰的居民户口簿等材料，欲证明陈新宇具有出借90万元现金的能力。夏长利、孙浩然认可上述材料的真实性，但认为与本案不具有关联性。
另查，陈新宇称夏长利与孙浩然系夫妻关系，孙浩然在《借款协议》”担保方”处签字，表明孙浩然既作为担保人应该承担连带保证责任，又作为夏长利的配偶应对本案债务承担连带清偿责任。夏长利、孙浩然认可其系夫妻关系，并提交结婚证复印件，显示夏长利与孙浩然于2007年5月9日登记结婚。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有《借款协议》、房屋产权证复印件、中国农业银行借记卡账户历史明细查询、交易回单、中国工商银行账户历史明细查询、结婚证复印件等证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：
民间借贷法律关系中，借款合同是证明双方之间存在借贷合意的直接证据，现陈新宇向法庭提交由陈新宇、夏长利及孙浩然三方签字的《借款协议》，可认定陈新宇与夏长利之间存在借贷合意，夏长利在签订《借款协议》时欲向陈新宇借款90万元，并由孙浩然作为担保人。
陈新宇与夏长利就90万元款项是否交付发生争议，夏长利称其未收到借款，陈新宇称其以现金方式交付90万元。对此，本院认为，当事人主张现金交付的，应当根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素，综合判断借贷事实是否真实发生。本案中，陈新宇未能提交交付凭证，应从以下几个方面综合判断本案借款事实是否真实发生：
第一，陈新宇与夏长利系多年朋友关系，夏长利亦认可双方之间有多次经济往来，现金交付符合双方关系。
第二，根据陈新宇提交的材料，其具有支付90万元现金的能力，故其称90万元为现金交付并非不合理。
第三，夏长利、孙浩然虽质疑陈新宇的出借能力，但认可《借款协议》的真实性，可见夏长利、孙浩然在《借款协议》签订当时信赖陈新宇具有出借90万元的能力，否则其不会签订《借款协议》。鉴于夏长利与陈新宇多年的朋友关系，且经济往来频繁，夏长利必然了解陈新宇的经济状况，故以此亦可推定陈新宇具有出借90万元的能力。
第四，根据夏长利的陈述，其在签订《借款协议》后未收到款项，一周之后让孙浩然在《借款协议》上”担保方”处签字，但依然未收到款项，之后夏长利与陈新宇电话沟通要求撕毁《借款协议》。依照常理，夏长利必是有借款之需求方会签订《借款协议》，其自述《借款协议》签订一周之后让孙浩然作为担保人签字，可见其当时依然有借款之需求与意向，且《借款协议》中约定出借方未按期、按金额提供借款应承担违约责任。若陈新宇一直未提供借款，夏长利既未要求解除《借款协议》，又未向陈新宇主张违约责任，仅是通过电话告知陈新宇撕毁《借款协议》，夏长利所陈述的做法明显与其当时的借款需求、一般人的认知能力以及日常生活常理相悖。
第五，陈新宇称夏长利在《借款协议》签订后的2011年11月28日、2011年12月28日、2012年1月26日、2012年3月28日分别汇款27000元，于2012年2月28日汇款12000元，该5笔汇款系夏长利偿还《借款协议》项下90万元的利息。夏长利称除该5笔汇款外，其于2011年8月26日、2011年9月28日分别向陈新宇汇款27025元，于2011年10月28日汇款18025元，上述8笔汇款均系夏长利出借给陈新宇的借款。陈新宇对2011年8月26日、2011年9月28日及2011年10月28日3笔汇款未能作出合理解释。夏长利对其出借款项一事未能举证证明，且对其在出借款项期间又与陈新宇签订《借款协议》欲借款90万元一事未能作出合理解释。故对双方关于该8笔汇款的陈述，本院均不予认定，双方关于该8笔汇款的争议可另案解决。
综上，《借款协议》是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻《借款协议》所记载的内容。夏长利、孙浩然虽对陈新宇的出借能力及借款是否真实交付提出质疑，但均不足以否定《借款协议》载明的内容。陈新宇对本案现金交付90万元的相关情况予以了说明，并作出合理解释。双方虽对涉案8笔汇款作出不同陈述，但均有无法合理解释之处。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。故结合本案的证据以及当事人的陈述，应认定本案《借款协议》项下的90万元借款真实发生，陈新宇已向夏长利交付90万元，现借款期限届满，夏长利应向陈新宇偿还90万元。
陈新宇称孙浩然以其名下房屋对本案90万元债务提供担保，但《借款协议》中并无此约定，孙浩然亦不予认可，且双方未对房屋办理抵押登记，故陈新宇所称以孙浩然名下房屋作担保没有法律依据，本院不予支持。孙浩然在”担保方”处签字，但并未以其房屋提供抵押担保，故其实际身份应为保证人，《借款协议》对保证方式没有作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故孙浩然应对夏长利在《借款协议》项下的90万元债务承担连带清偿责任。
综上，因二审出现新证据，一审判决认定事实、适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第17598号民事判决；
二、夏长利于本判决生效之日起七日内向陈新宇偿还借款人民币九十万元；
三、孙浩然对本判决主文第二项内容承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6400元，由夏长利、孙浩然负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费12800元，由夏长利、孙浩然负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 卓燕平
代理审判员 邢绍轩
二〇一四年二月十二日
书 记 员 徐 梦