广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）肇四法刑初字第351号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人冯某某，绰号“肥哥”，男，1965年3月9日出生，汉族，初中文化，户籍地址：广东省广州市越秀区。1991年1月因犯抢劫罪被广州市东山区人民法院判处有期徒刑十四年，服刑期间因犯故意伤害罪被乐昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2000年4月5日刑满释放；2001年6月因犯贩卖毒品罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑八年，2006年1月21日刑满释放。因涉嫌吸食毒品于2013年3月10日被四会市公安局行政拘留，同年3月13日因涉嫌制造毒品罪被四会市公安局刑事拘留，2013年4月12日被逮捕。现押于四会市看守所。
辩护人卢晓红，广东君和政通律师事务所律师。
辩护人欧阳挺，广东君和政通律师事务所律师。
被告人江某某，男，1968年1月2日出生，汉族，小学文化，户籍地址：广东省四会市地豆镇。1992年4月因犯盗窃罪、抢劫罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑九年，1996年6月11日刑满释放。因涉嫌吸食毒品于2013年3月10日被四会市公安局行政拘留，同年3月13日因涉嫌制造毒品罪被四会市公安局刑事拘留，2013年4月12日被逮捕。现押于四会市看守所。
四会市人民检察院以四检刑诉（2013）第332号起诉书指控被告人冯某某犯制造毒品罪（未遂）、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，被告人江某某犯制造毒品罪（未遂）、非法持有毒品罪，于2013年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四会市人民检察院指派检察员何桂强出庭支持公诉，被告人冯某某、江某某及辩护人卢晓红、欧阳挺到庭参加诉讼。现已审理终结。
四会市人民检察院指控被告人冯某某、江某某制造毒品，因意志以外的原因未得逞，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条的规定；被告人冯某某非法持有毒品共515.17克，江某某非法持有毒品11.02克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定；被告人冯某某非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，应当以制造毒品罪（未遂）、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪追究被告人冯某某的刑事责任；以制造毒品罪（未遂）、非法持有毒品罪追究被告人江某某的刑事责任。被告人冯某某在被抓获后，如实供述司法机关尚未掌握的非法持有枪支的行为，是自首。并提供了相应的证据材料。
被告人冯某某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议。
被告人冯某某的辩护人认为：
被告人冯某某2013年3月8日前的行为不能认定构成制造毒品罪。
二、被告人冯某某2013年3月8日以后的行为属于制造毒品，但有如下减轻、从轻情节：1、该犯罪冯某某和江某某无法独立完成；2、冯某某在制造毒品犯罪中是从犯，应减轻处罚；3、本案中没有制造出毒品，属犯罪未遂；4、被扣押的液体数量不能认定为制造毒品的数量。
三、对被告人冯某某非法持有毒品的数量有异议，且应由二被告人平分持有。被告人冯某某主动供述非法持有毒品121.52克，应认定为自首。
四、被告人冯某某非法持有枪支有自首行为，应从轻处罚。
综上，被告人冯某某认罪态度较好，建议对被告人从轻、减轻处罚。
被告人江某某对公诉机关的指控认为其不知道是制造毒品。
经审理查明：2012年9月，案犯陈某某（另案处理）通过被告人江某某租下位于四会市地豆镇东平村委大平岗村旧岭背羽绒厂作为制造毒品的工场后，陈某某与被告人冯某某陆续从广州运回制造毒品的设备及原料，并由陈某某向被告人冯某某、江某某传授制造毒品的操作流程，之后经多次试验，未能制造毒品成品。2013年3月9日凌晨，被告人冯某某、江某某继续使用该设备制造毒品，3月9日晚被公安机关当场抓获，查封了该制毒工场，扣押了制毒的设备、原材料、可疑液体一批。经鉴定，扣押的可疑液体中含有甲基苯丙胺成分的液体共重681千克。
抓获两被告人后，民警在被告人江某某身上搜获毒品一包（净重11.02克，检出甲基苯丙胺成分）。在工场房间内搜获被告人冯某某持有的毒品4包（净重272.11克，检出甲基苯丙胺成分），在宿舍门口地下处扫出毒品（净重121.54克，检出甲基苯丙胺成分）。3月10日上午，民警根据被告人冯某某的供述在该工场沙发上的黑色挂包内搜获一支“柯尔特”M1911A1型手枪（经鉴定有击发功能）、子弹12发、毒品一包（净重121.52克，检出甲基苯丙胺成分）。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证照片：
①小汽车（粤AE3D**）、厂内的化工原料、房间物品、毒品、搅拌机、手枪、制毒设备、吸毒工具等照片，经冯某某指认。
②小货车（粤RK97**）、化学原料，制毒设备照片，经江某某指认。
2、书证
①受案登记表、立案决定书：证明该案是四会市公安局刑侦大队在工作中发现的，于2013年3月9日立案侦查的事实。
②抓获经过：证明冯某某、江某某于2013年3月9日在四会市地豆镇东平村委会大平岗村一旧羽绒厂内被抓获的事实。
③户籍资料：证明两被告人的个人基本情况，已达到完全负刑事责任的年龄。
④前科资料：
A、广州市东山区人民法院《刑事判决书》、广东省乐昌县人民法院《刑事判决书》、释放证明、广州市海珠区人民法院《刑事判决书》、释放证明书：证明冯某某于1991年1月因犯抢劫罪被判有期徒刑十四年；于1992年服刑期间因犯故意伤害罪被判有期徒刑一年六个月，2000年4月5日刑满释放；2001年6月因犯贩卖毒品罪被判有期徒刑八年，并处罚金2000元，2006年1月21日刑满释放。
B、广州市中级人民法院《刑事判决书》、释放证明书：证明江某某于1992年4月因犯盗窃罪被判有期徒刑七年，犯抢劫罪被判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑九年。1996年6月11日刑满释放。
⑤茂名市公安局禁毒支队一大队接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、搜查证及有关笔录材料：证明同案人陈某某已因涉嫌贩卖、制造毒品于2013年3月15日被茂名市公安局刑事拘留。
3、勘验、检查笔录
①现场勘查笔录、现场照片：证明公安机关于2013年3月9日19时50分至10日18时05分对现场进行了勘查。拍摄了现场照片及录像。
②搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单：证明公安机关对现场进行了搜查，对搜获的物品作了扣押。
③辨认笔录一组
A、现场辨认笔录：冯某某、江某某对制毒现场的指认。
B、冯某某、江某某辨认出陈某某（绰号细哥仔）；证人江艺辨认出陈某某、冯某某是与其商谈租厂房的人；同案人陈某某辨认出同案人冯某某、江某某。
4、鉴定意见
①肇庆市公安司法鉴定中心《毒品检验鉴定报告》肇公（司）鉴（化）字（2013）0263号：证明在1号车间搜获的浅黄色液体一瓶，净重5千克，用标有“怡宝”字样的矿泉水瓶包装；在3号车间搜获的浅黄色液体二瓶，共净重18千克，用玻璃瓶盛装；在2号车间靠南墙处搜获的褐色液体6桶，共净重163千克，其中一桶用蓝色塑料桶包装，五桶用白色塑料桶包装；在1号车间门口搜获的无色液体15桶，共净重450千克，用蓝色铁桶包装；在3号车间搜获的白色液体一桶，净重35千克，用白色塑料桶包装；在3号车间小房间内搜获的黑色液体二瓶，其净重10千克，用白色塑料瓶包装。在宿舍内搜获的白色晶体四包，共净重272.11克，用无色透明密封袋包装；在宿舍搜获的淡黄色晶体一包，净重121.54克，用无色透明封口袋包装；在江某某身上搜获的白色晶体二包，净重11.02克，用无色透明封口袋包装；在挂包内搜获的浅棕色固体一包，净重121.52克，用无色透明封口袋包装。
上述物品均检出甲基苯丙胺成分。
②肇庆市公安司法鉴定中心《枪支、弹药鉴定书》肇公（司）鉴（痕）字（2013）14号：证明在3号车间内的转椅手袋内发现的枪形物体是“柯尔特”M1911A1型手枪，有击发功能。十二发弹形物体是境外产11.43mm手枪弹，可以击发打响。
5、视听资料
光盘五只、现场录像及审讯录像的视频制作说明：证明2013年3月9日、10日公安局刑侦大队对制毒生产线进行录像，为间断拍摄，后期制作光盘存档；2013年3月11、12日对江某某、冯某某讯问时进行同步录音录像，为不间断拍摄，后制作成光盘存档。
6、证人江艺的证言：证实2012年9月份通过侄子江某某将旧羽绒厂房出租给“阿刚”，江某某说用来生产洗发水，代别的公司加工半成品，每月租金1万元，租期从2012年9月开始，没有签订合同。
7、同案人陈某某（绰号“乡下佬”、“细个仔”）的供述
摘录：2012年初，我和冯某某一起去四会市济广塘监狱探望监友，我就问冯某某是否认识人，冯某某就打了几个电话，告诉我认识一个监友叫江某某，之后我就提议去看看那个地方，我当时告诉冯某某是租来做假洗发水的，我和冯某某、江某某一起看了这间旧羽绒厂后，觉得可以用来制造毒品，于是我就和香港的朋友“阿邵”讲，到了2012年4月份后，“阿邵”就给钱我租下这间羽绒厂。
过了一个月，“阿邵”就打电话叫我到深圳罗湖区把制毒的机器设备运到该厂内，我到了罗湖区后，“阿邵”就把一辆蓝色的五十铃货车交给我，车里装满了制毒的机器设备，于是我就拉回到广州市罗冲围附近，叫上冯某某一起将机器设备运到四会市的旧羽绒厂内，我和冯某某、江某某三人一起将设备安装好，并且开始调试，机器设备安装好后，“阿邵”就陆陆续续把制毒品的原料拉到深圳市罗湖区，把原料交给我，之后我把原料拉到广州市罗冲围再交给冯某某拉到厂内。
原料准备好后，过了一个多月的时间，我就和冯某某、江某某三人一起在厂内开始制造毒品“冰毒”，但一直制作了二、三个月都没有制作成功，最后还欠下冯某某、江某某以及租场地的租金，到了过年前的时候，我发觉有警察到我女朋友处跟踪我，于是我就告诉冯某某、江某某在四会市羽绒厂内的东西不要了，但冯某某、江某某一直追我要工钱，我说制作不出成品来，我自已也没有钱，所以2012年12月份的时候就和冯某某吵翻了，于是我们一直都没有见过面，就躲了起来。
我叫冯某某负责观察旋转蒸发器的温度以及气味，江某某负责原料的反应，并且告诉江某某麻黄油为1号原料，酒精为2号原料，铝片为3号原料，氨水为4号原料。当时没有告诉过冯某某、江某某是制造毒品，只是告诉他们制作假洗发水，他们是否知道我就不清楚。一开始的时候，我答应过冯某某、江某某两人如果赚到钱每人每月就给5000元或10000元他们，但是一直都没有制作成功，“阿邵”也没有给我钱，所以我也没有给过钱他们。
我有给过毒品给冯某某吸食，但没有给过毒品给冯某某、江某某，我只是在四会旧羽绒厂制作毒品的时候，我自已带上一些毒品“冰毒”到厂内吸食，和冯某某、江某某一起吸食过。厂内的枪支我从来都没有见过。
8、被告人供述
①冯某某的供述
摘录：在1990年我因抢劫罪被判刑，在韶关市乐昌监狱服刑时认识了陈某某、江某某，2006年刑满释放后在2009年与陈某某取得了联系，之后通过一位监友又与江某某取得联系，2012年4月份的时候，陈某某就和我讲，想找一个安全的地方生产假洗发水，通过江某某的介绍，在2012年4月份，我与陈某某两人开车过来四会市地豆镇，由陈某某出资向江某某的叔叔以每月一万元人民币的租金，租下了他的废置羽绒厂房，并且雇请了江某某帮忙看管一下该厂房，一直没有投入生产。到了2012年9月份，我才陆陆续续和陈某某将化学原料以及一些设备机器运到厂内。到了2012年11月份左右，我就觉得陈某某肯定是生产一些违法犯罪的产品，因为陈某某租下厂房后，每个月都要交租金，并且不搞生产，每个月都要亏本，但是当时我还不敢肯定陈某某是叫我们和他一起制造毒品“冰毒”的。当时陈某某就和我把化学原料和设备机器运到厂房内安装好后，当天陈某某就开机调试了一下，当时我在厂内的宿舍看电视，陈某某就叫江某某去到车间内，教给江某某使用什么化学原料，比例是多少加起来一起反应，但是他是怎样教的我就不清楚，陈某某教完江某某后，就叫我到车间内告诉我如何使用套式恒温器及旋转蒸发器，并且告诉我要注意控制好温度，保持恒温55摄氏度，并且注意旋转蒸发器里面物品色质的变化、气味的变化，陈某某吩咐我大约每隔一个小时左右就放一下气门，闻闻所蒸发的气味，一直蒸发到无气味为止，然后将这些液体倒出来装进搅拌器中按照一比一的比例加清水一起搅拌，大约在搅拌一至两个小时左右就倒出来装进铁桶中，全部搞完这些工序后，再联系陈某某。
陈某某教完我和江某某生产的全部工序后，到了2013年3月2日或3日，我和陈某某驾驶我的别克牌小车（车牌粤AE3D**）一起来到四会市羽绒厂看了一下设备以及卫生情况就回去广州。到了2013年3月7日，我就接到陈某某的电话，叫我明天回去广州把四桶化学原料运到厂内开始生产制造。3月8日中午，陈某某打电话让我过去广州市罗冲围增槎路附近，他就和我把四桶用蓝色胶箱包装的化学原料搬到我的小车后备箱，当时他和我讲，你们今日开始做，工资也是从今天开始算，我把这四桶原料运到厂内后，打开其中一桶的盖子闻了一下，觉得非常刺鼻，我搬运这四桶原料的时候，陈某某就给我三包用报纸包着的毒品“冰毒”，我在开车上来路上的时候就试吃了，觉得味道有点苦，于是我就打电话给陈某某，他就告诉我，叫我回去厂后，用机器煮热后，然后过滤再沉淀，这样吸食就无问题，这时，我才真正知道陈某某是叫我和江某某帮他制造毒品的。回到厂里后，我向江某某讲过，陈某某是叫我们帮他制造毒品“冰毒”的，当时我还叫江某某不要乱想，我来搞定（意思是指我会想办法让陈某某付给我们工资及报酬）。到了2013年3月8日晚23时许，我和江某某就开始试机，我们一起把一些清水放进机器里，打开机器开关，一直调试到第二天凌晨1时许才睡觉，到了3月9日中午11时许，我才和江某某正式开始制造毒品“冰毒”。一开始江某某就按照陈某某教给他的方法，把化学原料加入附有冷却机的容器里进行反应，大约反应的时间需要七个小时，江某某把化学原料反应完后，就到我自已操作的工序，到了下午17时许，江某某就把容器里的反应原料液体倒进我操作的旋转蒸发器里进行蒸发，到了晚上21时许，我就在车间里被警察抓获。
在厂内宿舍台面上的那一小包毒品“冰毒”是我自已购买回来吸食的，其中有三包用报纸包裹透明胶袋包装的“冰毒”是陈某某在2013年3月8日给我的，那支枪支及十二发子弹是陈某某放在厂内的宿舍里，后来他叫我带回去给他，于是我就放在我黑色挂包内，我的挂包里那一包毒品“冰毒”也是陈某某给我吸食的。
我和江某某只是帮陈某某打工的，没有投资，也没有任何股份。
②江某某的供述
摘录：我和“细哥仔”是在乐昌监狱服刑的时候通过冯某某认识。2012年5、6月份的时候，“细哥仔”通过冯某某来四会找到我，问我能不能帮他在四会租一间厂房，我答应帮他看看，过了十几天我就告诉他在地豆找到一间旧羽绒厂，约一个月后，“细哥仔”就租下该羽绒厂。到了9月份，“细哥仔”和冯某某用货车分两次把一些设备拉过来厂里组装。
2013年3月7日晚上19时许，冯某某开着自已的车从地豆羽绒厂去到广州，一直到3月8日中午13时回到厂，运回3大桶和两小罐原料，当时冯某某叫我用秤秤过重量，共重85公斤，之后，冯某某就对我说，“傻干”叫我们两人按照之前“细哥仔”交给我们加原料和开机器的方法来开工就行了，我对冯某某说：“都这么久了都没有发工钱给我，不知道这次能不能生产成品胶水出来”。冯某某就说：“其实生产的不是胶水，是“猪肉”（意指毒品冰毒），等到成品生产出来后肯定有钱给你发工资。至此我才知道工厂是生产毒品冰毒。之后到3月9日凌晨1时我就按照之前“细哥仔”教给我的方法按照时间和顺序依法将冯某某运回来的原料倒进进门后右手第一台机器内，后来我将反应好的液体倒进胶桶拿给冯某某，之后冯某某就开始用进门后左手尽头的两台机器煮我交给他的液体，一直到9日晚上22时许我和冯某某在工厂内被警察抓获。
我不知道“细哥仔”是如何做出成品冰毒的，都是他自已一个人在房间内做的，不让我们看到。我和冯某某两人不能独立做出冰毒，我和冯某某做好的液体都交给“细哥仔”，由他来完成最后做出成品冰毒的流程。我没有在工厂内亲眼看到生产出成品冰毒。
我和冯某某都是给陈某某打工的，工厂的所有事情都是陈某某决定的，冯某某和我只负责把原料倒入机器反应，最后一步生产成品冰毒的流程都是陈某某自已操作。
我被抓获时在我居住的大门左侧房屋内搜获的一大包用报纸包的冰毒是冯某某3月8日从广州回来的时候带来的，听他讲是别人拿给他的，是纯度很差的冰毒，让他拿回来自已吸食的，后来冯某某就叫我用报纸包好，防止受潮。从我身上搜获的冰毒，其中用无色透明密封袋包装的二包，用锡纸包装的一包，这三包毒品是冯某某从广州带回来的，是我自已拿来准备吸食的。
本院认为：被告人冯某某、江某某制造毒品，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成制造毒品罪（未遂）。被告人冯某某非法持有毒品甲基苯丙胺393.63克，被告人江某某非法持有毒品甲基苯丙胺11.02克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人冯某某非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。对被告人冯某某、江某某应数罪并罚。被告人冯某某、江某某非法持有毒品的数量，以法庭查实为准。公诉机关指控被告人的罪名成立，予以采纳。被告人冯某某、江某某的制造毒品行为是犯罪未遂，可减轻处罚。被告人冯某某、江某某在共同犯罪中起辅助作用，系本案的从犯，应减轻处罚。被告人冯某某在被抓获后，主动如实供述司法机关尚未掌握的非法持有枪支的行为，是自首，可从轻处罚。被告人冯某某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人冯某某曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯制造毒品罪（未遂）、非法持有毒品罪，应从重处罚。被告人冯某某的辩护人认为被告人冯某某在制造毒品犯罪中属犯罪未遂、是从犯以及非法持有枪支有自首行为，建议对被告人从轻、减轻处罚的意见，予以采纳。被告人冯某某主动供述非法持有毒品的罪行与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，因此，辩护人认为被告人该行为是自首的意见，不予支持。辩护人认为被告人冯某某非法持有毒品的数量应由二被告人平分持有的意见，不予采纳。被告人江某某的辩解，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第一百二十八条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人冯某某犯制造毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金3000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。按数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金8000元。
二、被告人江某某犯制造毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金4000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。按数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人冯某某的刑期自2013年3月13日起至2025年3月12日止；被告人江某某的刑期自2013年3月13日起至2020年3月12日止。）
三、扣押的手机二台、小汽车一辆（车号：粤AE3D**，暂扣四会市公安局），依法没收上缴国库。
罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶建清
审 判 员 关 韬
代理审判员 许培娜
二〇一四年一月六日
书 记 员 郑珊珊