河南省虞城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虞民初字第1849号
原告贾新生，男，1976年出生。
委托代理人李扎根，河南福聚律师事务所律师。
委托代理人高嘉伟，河南福聚律师事务所实习律师。
被告虞城县嘉和置业有限公司，住所地虞城县工业园区。
法定代表人代文亮，总经理。
委托代理人康联生、徐光涛，虞城县城郊乡法律服务所法律工作者。
原告贾新生与被告虞城县嘉和置业有限公司（以下简称虞城嘉和公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理后，分别向原、被告送达了相关诉讼法律文书。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日在本院公开开庭进行了审理。原告贾新生的委托代理人李扎根、高嘉伟，被告虞城嘉和公司的委托代理人康联生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾新生诉称，2012年度，原告购买了被告位于虞城县嵩山路北侧房屋中第5幢1单元402号房，总面积127.56平方米，价款为303841元。约定交房日期为2013年3月1日，逾期交房，出卖方应按日向买受人支付价款万分之一的违约金。原告按约定付清了房款。被告直到2014年1月1日才交给原告钥匙，其逾期交房已构成违约，故要求被告支付逾期交房违约金12008元。
被告虞城嘉和公司辩称，原告所诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告诉请。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：涉案商品房是否已交付，什么时间交付？违约金计算依据是什么？
原告为支持其主张，向本院提交的证据材料有：1、《商品房买卖合同》1份，证明双方存在房屋买卖合同关系，约定交房日为2013年3月1日，交付方式为书面通知，被告逾期交房要承担违约责任。2、销售不动产统一发票1张，证明原告于2012年10月17日支付首付款123841元。3、借款合同1份，证明原告购房所办房贷已获批，且银行已于2013年1月17日将剩余房款180000元支付给被告。
被告虞城嘉和公司对原告上述证据的真实性均无异议，但认为借款合同不能证明原告将按揭贷款交付被告。
被告提交的证据材料有：第一组、营业执照、机构代码、代文亮身份证各1份，证明被告身份和主体资格。第二组、《商品房买卖合同》，证明合同第11条约定，原告在被告公告通知交房后15日内，仍未办理交付手续，视为商品房已经交付。补充协议第四条约定如在出卖人通知的办理交房手续期间，买受人没有到场，也没有委托代理人到场，则视为房屋已经交付，并约定补充协议与合同不一致的，以补充协议为准。第三组、虞城县电视台广告文艺部证明、交房公告、“珠江豪庭”二期开盘时间及电视公告业主证明各1份，证明因被告已经公告公示通知原告交房，根据补充协议第四条的规定，应视为房屋已经交付。第四组、工程竣工验收备案表1份，涉案商品房符合交付条件。第五组、虞城县豫中电力安装公司通知2份，证明施工中，因电力改造致3个月无法施工，属不可抗力，应从被告违约期限中扣除。交房时间应当顺延3个月。
原告对被告证据质证认为，对其第一组证据无异议。对其第二组证据真实性无异议，但认为原告已按约交清房款，被告应按合同约定以书面通知方式履行交房义务，本案不存在因买受人原因，无法书面通知交付的情形，不适用公告交付方式。对第三组证据有异议，认为1、电视台证明形式不合法，无负责人签字，且广告文艺部不是独立法人不能对外出具证明；2、按合同第十一条约定，被告应在商品房达到交付条件后才可以书面形式通知对方，可本案被告在无书面通知，也无电话通知买受人的情况下，直接公告违反合同约定，且被告在虞城电视台及在售楼部公告覆盖范围较小，虞城电视台影响力、送达范围有限，应在国家级媒体上公告；3、对二期开盘时间真实性无法核实，且与被告逾期交房的日期无关联性，部分业主证明不能说明原告知晓公告交房的情况。对第四组证据无异议，但不能说明被告是否逾期交房，交房应提供三证一书。对第五组证据有异议，认为电力改造不属于法律规定的不可抗力情形，被告不能以此免责，即使属于不可抗力，按照法律规定，被告也应将因不可抗力需延期交付的情形告知原告。
本院对原、被告证据作如下分析认证：一、对对方无异议的原、被告证据，本院予以采信。二、对原告证据3，被告提出不能证明原告已将按揭贷款支付给被告，本院认为该借款合同第二十七条约定借款用途为原告用于购买被告位于虞城县嵩山路北侧“珠江豪庭”5栋1单元4层402号房；第二十九条约定借款期限从2013年1月14日至2028年1月14日；第三十二条约定借款一次性划入被告账户，该合同签订日为2013年1月17日，结合原、被告《商品房买卖合同》对“首付＋按揭”付款方式、按揭款数额等的约定及首付款发票，可以认定按揭贷款已于2013年1月17日打入被告账户，原告已按约完成了交付房款的义务。三、对被告第三组证据，可以证明被告使用了公告方式通知交房，但是否符合合同约定需结合其他证据作出分析认定。四、对被告第五组证据，本院认为该证据不足以证明电力改造对被告施工实际造成的影响，不属于不可抗力，况且被告并未向原告告知延期交付事项，故不能作为被告以此免责的事由。
本院根据当事人陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：原、被告于2012年10月17日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于虞城县嵩山路北侧“珠江豪庭”小区5号楼1单元402号商品房一套，价款为303841元，并约定被告应于2013年3月1日前，向原告交付经验收合格的商品房，除遇不可抗力、自然灾害等特殊情况可以据实顺延。该合同第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）⑴逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过60日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付款万分之一的违约金。”合同第十一条约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。…由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：出卖人公告通知买受人后15日内买受人仍未办理交付手续视同买受人接受交付使用”。原告已于协议签订日向被告交付购房首付款123841元，其按揭贷款180000元也通过银行打入被告账户，原告交清了房款。现原告以被告未按期交房为由诉讼来院，要求被告支付逾期交房违约金12008元。
另查明，虞城县电视台广告文艺部出具的证明显示，”珠江豪庭”售楼广告于2013年5月16日—2013年5月20日播出，内容为：尊敬的“珠江豪庭”二期业主你们好，“珠江豪庭”二期定于2013年6月2日开始办理收楼手续，请携带购房合同、身份证明到“珠江豪庭”物业部办理手续。被告提交的（珠江豪庭5号楼）工程竣工验收备案表载明：该工程的竣工验收备案文件已于2013年6月5日收讫，准予备案。落款时间为2013年6月7日。
本案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，原、被告之间存在商品房预售合同关系，该合同为双方当事人真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中原告按约交清了房款。被告作为出卖方未按约于2013年3月1日前向原告交房，构成违约。故对原告要求被告支付违约金的请求予以支持。
关于违约金的计付。按双方合同约定，被告应在2013年3月1日前向原告交付经验收合格的商品房，此为交付时间、交付条件的约定。涉案商品房所在“珠江豪庭”小区5号楼于2013年6月7日才完成竣工验收备案，被告公告通知交房时尚不符合交付条件，况且据涉案合同第十一条规定，被告应书面通知办理交付手续，其以公告方式通知不符合该条约定，没有完成约定的通知义务。故从2013年3月2日至2013年6月6日的97天应计入被告逾期交房的天数。2013年6月7日之后，由于公告不属于合同约定的书面通知方式，被告采用电视台广告及在售楼部张贴公告的方式通知对个别业主是不充分的，不能作为交房的有效通知，被告的书面通知义务并不因曾发出公告而得以免除，故其仍应承担违约责任。原告作为买受人应关注所购房屋按期或逾期交房的情况，即便不知情，在合同约定的交付期满后，也应主动了解情况，防止损失扩大化，这不仅是原告作为买受人的权利，同时也是买受人在行使权力时应承担的相应附属义务。况且，被告在2013年6月7日商品房符合交付条件后，没有理由拒绝交房，书面通知的内容也不仅仅局限于交付的时间，还包括交付的程序告知，原告不应仅等待书面通知的到来，故原告对涉案商品房的延期交付也有一定责任。根据诚实信用和公平原则，本院酌定从2013年6月7日起再计算违约天数90天，合计187天，根据其已付款的交付情况，违约金计算为303841元×0.0001×187天=5681.06元，取整数为5681元，被告应予支付。对原告超出该数额以上的其他请求不予支持。对于被告提出已按涉案合同第十一条第二款约定公告通知交房，且据补充协议第四条第㈠款，原告本人没有到场，也没有委托代理人到场则视为房屋已经交付的主张，本院评析该约定内容并结合合同其他条款认为，公告通知应在由于买受人（原告）原因致书面通知不能的情况下进行，且前提是按约定日期交付经验收合格的商品房，被告不能证明其穷尽了书面通知方式，其该抗辩意见不能成立。至于被告所称因电力改造对被告施工实际造成的影响，应顺延交房期限的主张，本院认为该事由不属于不可抗力，被告不能因此免责，故对其该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告虞城县嘉和置业有限公司于判决生效之日起五日内偿付原告贾新生逾期交房违约金5681元。
二、驳回原告贾新生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，由被告虞城县嘉和置业有限公司负担47元，原告负担53元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
上诉人应从递交上诉状之日起7日内向河南省商丘市中级人民法院交纳上诉费100元。户名：商丘市财政局；账号：1716020419200113331；开户行：中国工商银行商丘分行营业部；汇款用途：上诉费，并将交费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 王 勇
审 判 员 胡长聚
人民陪审员 何文学
二〇一五年二月十七日
书 记 员 梁培勤