福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第36号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张役志，男，1993年7月3日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人吴友康、柯志荣，福建协志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庄威威，男，1992年8月28日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张役志、庄威威犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月26日作出（2013）晋刑初字第2715号刑事判决。原审被告人张役志、庄威威不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚出庭履行职务。上诉人张役志及其辩护人吴友康、柯志荣、上诉人庄威威到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年3月12日2时许，被告人张役志窜至晋江市青阳街道“利安宾馆”207室，以人民币100元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给被告人庄威威。
2、2013年3月12日20时许，被告人张役志在晋江市青阳街道“利安宾馆”207室，接到许某电话联系欲购买甲基苯丙胺，后被告人张役志让被告人庄威威将价格人民币200元的甲基苯丙胺送至青阳街道“清云时尚住宿”305室给许某。
3、2013年3月15日0时许，被告人张役志、庄威威以贩卖毒品为目的，携带毒品由晋江市青阳街道“八八商业城”搭乘闽C×××××号“黑的士”，欲前往“怡人酒店”贩卖毒品给“阿勇”，行驶至晋江市青阳街道“康帝KTV”路段时被公安机关当场查获，并从被告人庄威威身上当场扣押到甲基苯丙胺11克。案发后，上述毒品已被上缴至泉州市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有证人许某、徐某、吴某的证言，辨认笔录，抓获及破案经过说明，扣押物品清单，物证检验报告，毒品实物上缴收据，通话清单，称量笔录及照片，现场检测报告书及照片，被告人张役志、庄威威的身份户籍材料及供述等。
原判认为，被告人张役志、庄威威的行为均构成贩卖毒品罪。被告人庄威威归案后如实供述，予以从轻处罚。被告人张役志当庭自愿认罪，予以酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人张役志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人庄威威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元。三、继续追缴被告人张役志、庄威威的相应违法所得。
上诉人张役志诉称：原判认定的第三起犯罪，涉案毒品被当场收缴，社会危害性小；其并非主动向他人销售毒品，其购买毒品的初衷是为了自己吸食，与主动贩卖毒品的行为相比，情节相对较轻；其并非贩毒惯犯，表示悔过；其在归案后如实供述。原审未认定以上情节，量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人庄威威诉称：原判认定的第二起犯罪，其仅帮张役志送冰毒给许某，量刑应当与张役志有所区别；原判认定的第三起犯罪，其不知张役志有贩毒的目的，其行为应构成非法持有毒品罪。原判认定事实和适用法律错误，且量刑不当，请求改判较轻刑罚。
出庭检察员提出，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人张役志、庄威威的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1、2013年3月12日2时许，上诉人张役志在晋江市青阳街道利安宾馆207室，以人民币100元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给上诉人庄威威。
2、2013年3月12日20时许，上诉人张役志在晋江市青阳街道利安宾馆207室，接到许某电话联系欲购买甲基苯丙胺，后让上诉人庄威威将价格人民币200元的甲基苯丙胺送至青阳街道清云时尚公寓305室卖给许某。
3、2013年3月15日0时许，上诉人张役志携带甲基苯丙胺欲前往怡人宾馆贩卖给“阿勇”，召集上诉人庄威威一同前往，并让上诉人庄威威暂时保管该毒品。后上诉人张役志、庄威威在晋江市青阳街道八八商业城搭乘闽C×××××号“黑的士”，该车行驶至晋江市青阳街道康帝KTV路段时被公安机关当场查获，上诉人庄威威身上的甲基苯丙胺11克被当场查扣。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、证人许某的证言及辨认笔录，证实2014年3月中旬的一天晚上8时左右，其打电话向张役志购买200元冰毒，让张役志送到清云公寓305室。过了十几分钟，庄威威将200元冰毒送到其房间。
2、证人徐某的证言，证实2013年3月14日晚10时许，其驾驶闽C×××××小轿车在晋江市青阳街道八八商业城附近搭载两名年轻男子，前往青阳街道的康帝KTV。快到达目的地时，几名警察拦车检查，并从其中一名雇车的胖胖的男子上衣口袋中搜出一个藏有冰毒的香烟盒。
3、证人吴某的证言及辨认笔录，证实其通过朋友认识张役志，听说张役志有吸毒、贩毒行为。2013年3月14日晚9时许，其听说张役志从青阳街道八八商业城附近拿到一些冰毒，马上赶到该地点附近。当晚10时许，其看见张役志、庄威威搭乘车牌为闽C×××××的“黑的士”离开，便雇车尾随并打电话报警。在青阳街道康帝KTV附近，其看到公安机关拦住张役志所搭乘的“黑的士”，并从庄威威身上搜出毒品。
4、称量笔录及相关照片、扣押物品清单、泉州市公安局物证鉴定所物证检验报告、毒品上缴实物收据，证实从上诉人庄威威身上扣押到毒品甲基苯丙胺11克（含包装袋重12.71克），该毒品已上缴至泉州市禁毒委员会办公室。
5、公安机关出具的破案经过、抓获经过说明，证实本案的破获经过及上诉人张役志、庄威威的归案过程。
6、晋江市公安局现场检测报告书，证实上诉人张役志、庄威威均有吸食毒品甲基苯丙胺。
7、户籍证明，证明上诉人张役志、庄威威的身份情况。
8、上诉人张役志供称，其一般找“阿彦”购买毒品。2013年3月12日凌晨2时许，其在晋江市青阳街道利安宾馆207室收到庄威威欲购买100元冰毒的短信，就让庄威威到宾馆找其，向庄威威贩卖半粒冰毒（约0.5克），庄威威第二天支付购毒款100元。当晚8时许，“阿彦”打电话让其卖半粒冰毒给晋江市青阳街道清云公寓一名女子，其让庄威威帮忙送半粒冰毒（约0.5克）给该女子，庄威威回来后将收到的200元购毒款交给其。2013年3月14日晚7时许，其叫庄威威一起到晋江市青阳街道新兴泰酒店附近一租房找“阿彦”，“阿彦”向其提供冰毒让其帮忙贩卖，并让其先贩卖冰毒给晋江市时代广场怡人宾馆的“阿勇”。由于其口袋装了较多东西，便让庄威威帮其保管该冰毒，后二人在八八商业城附近搭乘私人出租车前往怡人宾馆，经过康帝KTV路段时遭遇公安机关盘查，警察从庄威威身上搜出12.7克冰毒。
9、上诉人庄威威供称，2013年3月12日2时许，其到晋江市青阳街道利安宾馆207室找张役志购买100元冰毒，第二天将购毒款给张役志。2013年3月12日晚7时许，其和张役志等人在利安宾馆207室，张役志让其帮忙送一包冰毒给青阳街道清云公寓305室的一名女子，后其将收到的200元毒资交给张役志。2103年3月14日晚7时许，张役志叫其一起到晋江市青阳街道新兴泰酒店附近一租房找一名叫“阿彦”的男子，“阿彦”拿两包冰毒让张役志帮忙贩卖。当晚10时许，其和张役志从八八商业城自由空间网吧出来后，张役志称口袋东西太多放不下将冰毒交给其代为保管，后二人在八八商业城搭乘一部“黑的士”，张役志说要去怡人宾馆贩卖毒品并叫其一起去，车行至康帝KTV路段时被警察拦下盘查，警察从其身上搜出12.7克冰毒。
本院认为，上诉人张役志、庄威威违反国家毒品管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，上诉人张役志、庄威威贩卖毒品甲基苯丙胺数量11克余。上诉人庄威威诉称原判认定第三起犯罪中，其不知张役志有贩毒的目的，其行为应构成非法持有毒品罪。经查，上诉人庄威威归案后的供述证实其明知上诉人张役志有贩卖毒品甲基苯丙胺的目的，仍接受上诉人张役志的邀约共同前往怡人宾馆贩卖毒品，且该供述能和上诉人张役志的供述相印证，该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人张役志、庄威威结伙贩卖毒品甲基苯丙胺2次，在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人张役志起主要作用，系主犯，应当依法惩处；上诉人庄威威起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人张役志及其辩护人提出原判量刑偏重的诉辩意见，经查，原判根据本案的事实、情节及上诉人张役志的认罪态度，对上诉人张役志已予从轻处罚，上诉人张役志及其辩护人的该诉辩理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。对上诉人张役志量刑适当。但原判未正确区分主从犯，导致对上诉人庄威威量刑过重，且上诉人庄威威在贩卖毒品犯罪中并未获利，原判判决追缴上诉人庄威威的违法所得不当，予以改判，对上诉人庄威威请求改判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉人张役志之上诉，维持福建省晋江市人民法院（2013）晋刑初字第2715号刑事判决的第一项。
撤销福建省晋江市人民法院（2013）晋刑初字第2715号刑事判决的第二项、第三项。
三、上诉人庄威威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2018年3月14日止。）
四、继续追缴上诉人张役志的违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
代理审判员 蔡斯哲
代理审判员 郑荧莹
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 刘璐娟
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。