四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第779号
上诉人（原审原告）谢敏，男，汉族。
委托代理人刘诚，四川星亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）米易县安氏石材有限公司，住所地：四川省米易县长坡花岗石工业园区。
法定代表人安维政，总经理。
委托代理人邓赵伦，四川安宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安维政，男，汉族。
委托代理人邓朝银，四川安宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安维伦，女，汉族
上诉人谢敏因与被上诉人米易县安氏石材有限公司（以下简称安氏公司）、安维政、安维伦股东出资纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2013）川凉中民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人谢敏及其委托代理人刘诚，被上诉人安氏公司的法定代表人安维政及其委托代理人邓赵伦，被上诉人安维政及其委托代理人邓朝银，被上诉人安维伦到庭参加诉讼。二审中，各方当事人申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：安氏公司成立于2002年8月，注册资本100万元，股东出资情况为：安维政出资75万元，占75%，杨涛涛出资25万元，占25%。安维政、安维志、安维伦三人系兄妹关系，谢敏系三人的表哥。
2009年5月15日，安维政、谢敏、安维志、安维伦、张本林作为股份协议人签订了《米易县安氏石材有限公司冕宁分公司股份协议》，该协议主要约定：“安氏公司冕宁分公司在股份协议人之间按本协议约定独立于安氏公司独立核算、自负盈亏，盈利按本协议约定分取红利，亏损按本协议约定承担责任。安氏公司的债权债务、盈利、亏损与股份协议人无关。安氏公司冕宁分公司经各股份协议人协商确定总投资为600万元，由各协议人按照本协议的约定出资，超出600万元还需要资金投入的以安氏公司冕宁分公司名义进行融资，融资的法律权利和责任由股份协议人按本协议约定享有权利和承担责任。股份协议人之间的投资及持股比例为安维政投入资金366万元、持股比例61%，谢敏投入资金138万元、持股比例23%，安维志投入资金72万元、持股比例12%，安维伦投入资金12万元、持股比例2%，张本林投入资金12万元、持股比例2%。安氏公司冕宁分公司法定负责人为安维伦，但所有股份协议人一致认可安维政对外全权代表米易县安氏公司冕宁分公司以及权利股份协议人承担权利和享有义务，在此之前就有关事宜可由各股份协议人共同协商后形成书面决议，未形成书面决议的各股份协议人也应当予以认可并承担相应的权利义务。股份协议人之间的投入资金由安维政统一保管并为安氏公司冕宁分公司的利益而支配，收到出资金额后安维政或安氏公司冕宁分公司出具相关书面凭证。安氏公司冕宁分公司每一年度对盈利或亏损进行结算，各协议人按出资比例分取红利和承担经营亏损。安氏公司冕宁分公司实际管理人和负责人必须对股份协议人的资金负责，保证投资人每年分取的红利不低于投入资金的5%。”协议签订后，谢敏的投资款陆续开始投入，至2010年8月，共计投入138万元，其投资款由两部分组成，一是为修建花岗石加工厂谢敏支出了材料费、人工费、运费、油费等共计797698.8元。二是谢敏投入了现金582301.14元，其中2009年5月、6月由张本林收取两笔共计118455元，2009年10月、12月由张福兰（谢敏之妻）收取两笔共计83285.14元，2010年6月、8月由安维伦收取两笔共计380561元。2009年5月至7月，谢敏在大量付款报销单上作为部门主管签字，在支出确认单上签字同意支付。谢敏之妻担任米易县安氏石材有限公司冕宁分公司（以下简称安氏公司冕宁分公司）出纳至2009年12月20日移交给安维伦。期间张本林领取、报销了矿山用油、电力公司开支等，参与了经营管理。2009年10月31日，安氏公司向冕宁县工商行政管理局申请设立安氏公司冕宁分公司，同年11月10日安氏公司冕宁分公司成立，负责人为安维伦，经营范围为花岗石加工、销售；花岗石加工辅助材料、石材进出口业务；建筑材料销售。2010年8月24日，安氏公司冕宁分公司向安维政、谢敏、安维志、安维伦、张本林出具了收款收据。2013年10月3日，安氏公司冕宁分公司在四川省郫县犀浦镇召开股东会，参加人为安维政、谢敏、安维志、安维伦、李安寿。会议议题为总结安氏公司冕宁分公司开业以来经营情况，研究今后经营方向及发展规划。股东会讨论结果：“公司从开业至2012年12月31日财务报表反映已亏损4348179.93元，经讨论决定为了不继续亏损减少损失一致同意变卖资产，作破产清算处理。”2013年10月31日，安氏公司冕宁分公司在四川省米易县召开会议，参加人为安维政、谢敏、安维志、安维伦、张本林，股东讨论最后意见为由安维政按市场价格进行资产变卖，资产变现后结算。2013年12月16日，安氏公司冕宁分公司作为甲方与崔得贤作为乙方就处分安氏公司冕宁分公司厂房事宜签订了《物权转让协议书》，主要约定：“甲方将石材加工厂的厂房及厂房内的荒料约1400m3、矿石荒料约1200m3，机器设备转让给乙方。转让价款360万元，于2013年12月31日前支付200万元，剩余160万元在2015年5月31日前付清。”同日，安维政作为甲方与崔得贤作为乙方签订了《个人独资企业转让合同》，主要约定：“甲方将其所有的独资企业（冕宁县安氏石材矿）整体转让给乙方，价款为40万元人民币，于2015年5月31日前付清。”谢敏因请求返还集资款未果，遂于2013年10月7日向原审法院起诉请求：安氏公司、安维政、安维伦连带返还谢敏集资款138万元，并按照银行同期贷款利率标准支付自2010年8月24日起至付清之日止的利息。
原审法院认为，谢敏起诉主张其通过与安维政、安维伦等人签订《米易县安氏石材有限公司冕宁分公司股份协议》，成为安氏公司冕宁分公司股东的目的，无论从法律还是实际操作上根本不可能实现，该协议客观上无法实际履行，谢敏没有参与安氏公司冕宁分公司的具体经营活动，所以谢敏与安维政、安维伦之间的关系名为合伙实为民间借贷关系，安氏公司以及安维政、安维伦应承担返还谢敏借款本金并支付资金占用利息的法律责任。但是根据谢敏与安维政、安维伦等五人2009年5月15日签订的《米易县安氏石材有限公司冕宁分公司股份协议》约定看，安氏公司冕宁分公司在股份协议人之间按本协议约定独立于安氏公司独立核算、自负盈亏，盈利按该协议约定分取红利，亏损按该协议约定承担责任。安氏公司的债权债务、盈利、亏损与股份协议人无关。并且安氏公司冕宁分公司经各股份协议人协商确定总投资为600万元，由各协议人按照该协议的约定出资，超过600万元还需要资金投入的以安氏公司冕宁分公司名义进行融资，融资的法律权利和责任由股份协议人按该协议约定享有权利和承担责任。对红利的分取及亏损的承担，约定安氏公司冕宁分公司每一年度对盈利或亏损进行结算，各协议人按出资比例分取红利和承担经营亏损。并且在实际操作中，安氏公司冕宁分公司于2009年11月10日通过冕宁县工商行政管理局批准设立，实际经营中安氏公司既未向安氏公司冕宁分公司投入资金，也未对安氏公司冕宁分公司进行管理，而是由安维政、谢敏、安维志、安维伦、张本林按照《米易县安氏石材有限公司冕宁分公司股份协议》的约定投入集资款，安氏公司冕宁分公司也于2010年8月24日开具了收款收据。因此安维政、谢敏、安维志、安维伦、张本林签订的《米易县安氏石材有限公司冕宁分公司股份协议》其实质是借用安氏公司冕宁分公司名义的合伙协议，并不违反法律的禁止性规定。因此安维政、谢敏、安维志、安维伦、张本林之间应按《米易县安氏石材有限公司冕宁分公司股份协议》的约定履行义务、享受权利，谢敏主张没有参与安氏公司冕宁分公司的具体经营活动，但从原审法院查明的事实看，谢敏投入的138万元，其中有797698.80元是由谢敏支出，并且在建厂过程中，谢敏也作为安氏公司冕宁分公司部门主管在大量报销单、结算单等上签字，因此其主张没有参与安氏公司冕宁分公司经营活动的理由，与查明的事实相悖。虽然各方案涉协议第十一条约定：“实际管理人和负责人必须对股份协议人的资金负责，保证投资人每年分取的红利不低于投入资金的5%。”但该条约定也与协议第二条和第九条关于各方按出资比例分取红利和承担经营亏损的约定相矛盾。综上，谢敏主张与安维政、安维伦等人之间的关系名为合伙实为民间借贷关系的理由与事实不符，不能成立。谢敏与其余合伙人之间是否进行清算属于另一法律关系，不属本案审理范围，其要求安氏公司、安维政、安维伦承担返还借款本金并支付资金占用利息法律责任的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谢敏的诉讼请求。案件受理费17220元由谢敏负担。
宣判后，上诉人谢敏不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、案涉协议内容违反《中华人民共和国公司法》的规定，应属于无效合同。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，分公司不可能有股东，上诉人也不是安氏公司的股东。所以，无论从法律还是实际操作上来看，上诉人的合同目的即成为安氏公司冕宁分公司的股东，根本不可能实现，该协议客观上无法实际履行。案涉协议系名为合伙型联营合同，实为借贷合同，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定，因违反了有关金融法规，应当认定为无效合同。二、原判认定上诉人参与了安氏公司冕宁分公司经营活动，亦属于认定事实错误。上诉人仅参与了安氏公司冕宁分公司设立前的厂房土建工作，安氏公司原审中所举示的谢敏签字的报销单、结算单等票据均发生在建房前期，分公司正式生产经营时，上诉人已经离开。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，判决显失公平，请求二审法院依法撤销原判，改判安氏公司返还上诉人借款本金138万元以及相应利息，安维政、安维伦对此返还义务承担连带清偿责任。
被上诉人安氏公司针对谢敏的上诉请求和理由答辩如下：原判认定事实清楚、适用法律正确，安氏公司依法不应当承担谢敏集资款的返还责任，原判应予维持。具体理由如下：一、设立安氏公司冕宁分公司并不是安氏公司为自身的经营发展需要所为，而是安维政、谢敏等人在四川省冕宁县合伙投资经营花岗石需要经营实体，而单独设立公司需要核名、验资等繁琐的程序和费用，鉴于各方之间的亲属、朋友关系，便采用了程序简便且又可以节约部分成本（如验资费）的方式。即安氏公司在冕宁县成立分公司后，安维政、谢敏等人以合伙方式借用该分公司的名义从事经营活动，该行为并不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，并不导致安氏公司要对谢敏的集资款承担法律责任。二、安氏公司并没有实际收到并实际使用谢敏的集资款。虽然谢敏集资款的最终总凭据是以安氏公司冕宁分公司名义出具的，但谢敏138万元的集资款，其中797698.8元是其垫付的建厂材料款，其余582301.14元是张本林、张福兰、安维伦共同收取的，该集资款实际用于了独立于安氏公司独立核算、自负盈亏的安氏公司冕宁分公司。换句话说，安氏公司冕宁分公司出具收款凭证，仅仅是对谢敏集资款的一种确认，该款实际用于安维政、谢敏等人的合伙事务，其产生的财产、盈利和亏损由安维政、谢敏等人所有和承担，而不是由安氏公司所有和承担，安维政、谢敏等人才是谢敏集资款的实际使用者。三、谢敏不仅参与了安氏公司冕宁分公司厂房的建设，其还参与了采矿权的购买和合作（如谢敏与冕宁县安氏石材厂签订《矿业权合作转让合同》），其妻子张福兰更是担任了合伙的记账、审核、出纳等重要职务。综上，谢敏的上诉理由均不能成立，请求二审人民法院维持原判，依法驳回谢敏的上诉请求。
被上诉人安维政和安维伦针对谢敏的上诉请求和理由答辩如下：谢敏与安维政、安维伦等人之间合作的本意就是合伙，合作项目的所有收支具有完整规范的财务凭证记载，大量书证证明谢敏从合作开始至合伙项目经营严重困难前一直在参与合伙项目的矿山取得、工厂建设管理等经营管理，谢敏关于案涉协议名为合伙型联营实为借贷的主张并无事实依据，依法不能成立。二、原判关于案涉协议第十一条内容认定为无效的结论是正确的。该约定与案涉协议第九条关于各方按照出资比例分红和承担亏损的约定自相矛盾且违反了最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条的规定，依法应认定为无效，但并不影响案涉协议其他条款的效力。综上，请求二审法院依法驳回谢敏的上诉请求，维持原判。
二审中，安维政向本院提交下述新的证据：2009年4月21日谢敏与冕宁县安宁石材厂签订的一份《矿业权合作转让合同》，拟证明谢敏参与了与冕宁县安宁石材厂之间就采矿权合作开采协商等事宜，上述矿业权的合作也是案涉合伙项目花岗石加工、销售的前提。由此，证明谢敏参与了合伙项目的经营管理。
谢敏对上述证据质证认为，该转让合同真实性无异议，但与本案无关，合同签订在案涉协议之前，亦不能证明谢敏参与了合伙项目的经营管理。
安氏公司与安维伦对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认证认为，该证据具备证据真实性、合法性、关联性，具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。
二审中，谢敏除对原判查明事实部分中将“集资款”表述为“投资款”以及原判认定张本林亦参与了合伙项目的经营管理有异议外，对其余事实并无异议，安氏公司、安维政、安维伦对原判查明事实均无异议，本院对各方当事人均无异议的原判查明事实予以确认。
本院根据本案现有证据，补充查明以下事实：
一、2009年4月21日，谢敏与冕宁县安宁石材厂就合作开采冕宁县安宁石材厂花岗石矿签订一份《矿业权合作转让合同》。该合同约定，合作期限为10年，冕宁县安宁石材厂负责提供项目所需的采矿权以及矿山开采所需的一切法律手续、文件等，谢敏负责开采所需的机械投入、人工投入、投资并承担相关费用等，双方并对合作利润分配方式等做出约定。
二、2010年8月24日，安氏公司冕宁分公司向案涉谢敏等出资人出具收款收据，其上载明“收到投入集资款”。
本院认为，本案各方当事人争议的主要问题是：一、案涉协议的性质以及效力问题。二、安氏公司应否向谢敏返还138万元本金以及相应利息，安维政、安维伦是否应当承担上述返还义务的连带清偿责任。
一、案涉协议的性质以及效力问题。谢敏主张案涉协议违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，因分公司系公司下属分支机构，不存在总公司股东之外的人参与投资入股的问题，即谢敏通过签订案涉协议要成为安氏公司冕宁分公司股东在法律上以及事实上均不可能，由此该协议应认定为无效。且谢敏与安维政、安维伦就签订案涉协议之间的关系系名为合伙型联营实为民间借贷关系，亦依据相关法律规定应认定为无效。本院认为，案涉协议的性质应综合考虑协议签订的内容和具体履行情况确定。首先，从协议约定内容分析，案涉协议约定了安氏公司冕宁分公司独立于安氏公司独立核算，自负盈亏，安氏公司的债权债务、盈利、亏损与股份协议人无关；还约定了投资各方投入资金的金额和盈亏承担比例以及确定了安氏公司冕宁分公司的实际管理人（安维政）和负责人（安维伦）等事项。安氏公司冕宁分公司经营范围为花岗石加工、销售，花岗石加工辅助材料、石材进出口业务，建筑材料销售。由此可见，协议各方签订案涉协议的目的并非要成为安氏公司冕宁分公司的股东，而是借用安氏公司冕宁分公司名义合伙投资经营花岗石加工、销售等业务，合伙各方即是该协议签订各方，安氏公司冕宁分公司仅是作为合伙项目的载体，并非合伙人之一。该协议内容系各方真实意思表示，内容也不违反法律、法规的强制性规定，从签订之日起发生法律效力，各方均应依约履行，由此，谢敏主张案涉协议系各方联营法律关系并实为民间借贷的理由，与协议约定内容不符，难以支持。其次，从协议履行情况来看，谢敏的投资款在案涉协议签订之前，即通过修建花岗石加工厂以及现金等方式投入合伙项目，对此各合伙人均无异议。安氏公司冕宁分公司在成立后还向各投资人出具了收款收据，该收据上对谢敏投入的138万元虽载明为“投入集资款”，但根据案涉协议约定以及各方履行情况，该138万元即是谢敏依据案涉协议向合伙项目即安氏公司冕宁分公司投入的资金，并非谢敏所称系借款性质。另一方面，案涉证据显示谢敏还参与了合伙项目的前期厂房建设、后期合伙人会议等合伙事务，表明案涉各方当事人均在依约履行协议内容。故从合同的履行情况，也可得出案涉协议系各方当事人合伙投资经营花岗石业务的合意，而非谢敏所称其投入资金系借贷法律关系性质。至于案涉协议第十一条约定，安氏公司冕宁分公司的实际管理人和负责人必须对股份协议人的资金负责，保证投资人每年分取的红利不低于投入资金的5%，谢敏据此主张，其投入的资金具有保底性质，由此案涉协议性质名为合伙型联营实为民间借贷关系，亦应认定为无效，并应由安氏公司和安维政、安维伦承担连带返还本息的责任的问题，本院认为，如前所述，案涉协议的性质从约定内容和履行情况看，为合伙协议性质，各合伙人之间共担风险、共负盈亏系合伙法律关系的基本特征，案涉协议第十一条的约定违背了合伙关系中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人和合伙关系的债权人的合法权益，应为无效条款，谢敏据此主张不论盈亏，其均应收回投资本息，不应予以支持；同时，该条款无效，不影响协议中其他条款效力以及对案涉法律关系性质作出认定。
二、关于安氏公司应否向谢敏返还138万元本金以及相应利息，安维政、安维伦是否应当承担上述返还义务的连带清偿责任的问题。如前诉述，谢敏向安氏公司冕宁分公司投入的138万元并非借贷关系，谢敏也实际参与了合伙项目前期的修建花岗石厂房以及矿山管理等经营行为，谢敏作为合伙人之一，可以要求对合伙期间的盈余进行分配。鉴于各合伙人已同意对合伙资产变现后清理结算，谢敏可以依据协议内容另行提出权利主张。就本案中谢敏关于其投资款系向安氏公司冕宁分公司的借款，并请求安氏公司返还本息以及安维政、安维伦对此承担连带责任的主张，因与查明的事实不符，本院不予支持。
综上，谢敏的上诉理由均不能成立，其请求安氏公司、安维政、安维伦返还集资款138万元以及相应利息的主张，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费17220元，由上诉人谢敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红亚
代理审判员 李 莉
代理审判员 兰 娟
二〇一五年四月三十日
书 记 员 孟敬涛