陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第00629号
上诉人（原审原告）刘建学，男，1966年2月28日出生，汉族，陕西省洛南县陈耳镇田门村村民，现住该村。
委托代理人郝兆龙，男，1963年1月11日出生，汉族，陕西省洛南县检察院干部，现住洛南县检察院家属楼中单元501室，系刘建学之妻哥。
委托代理人郝雪琴，女，1965年10月20日出生，汉族，陕西省洛南县寺耳镇田门村村民，现住该村，系刘建学之妻。
被上诉人（原审被告）延安市环监工程有限责任公司。住所地：延安市马家湾慧泽路**号。
法定代表人杨一平，该公司董事长。
委托代理人马慧，陕西益能达律师事务所律师。
上诉人刘建学因劳动合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2014）宝民初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘建学的委托代理人郝兆龙、郝雪琴，被上诉人延安市环监工程有限责任公司的委托代理人马慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月9日开始，原告在被告工地从事污水管道铺设工作，工种为小工，约定日工资为100元。2012年6月11日因污水管道塌方使得原告受伤。原告在被告处共工作55天，工资5500元原告已领取。原告在被告工地受伤后被送往延安市人民医院治疗350天，被诊断为：1、右股骨胫骨骨折；2、左侧第2-8肋骨骨折；3、右侧第3-8肋骨骨折；4、双肺挫伤；5、双侧胸腔积液；6、骶骨骨折。2013年4月10日，延安市人力资源和社会保障局延市人社伤险认决字（2013）173号认定工伤决定书，认定刘建学受伤为工伤。延安市劳动能力鉴定委员会于2013年7月1日作出延劳鉴字（2013）334号劳动能力鉴定结论通知书，认定为工伤八级。原告住院期间，通过黄龙县城市管理局领取被告支付的40000元，另向被告领取10630元。另查明，原告用从被告处领取的款项支付其医疗费18000元。原告提出与被告解除劳动合同，解除劳动合同前月平均工资为2800元。原告要求支付其交通费及住宿费但未提供证据予以证明。原、被告之间未签订劳动合同。
原审法院认为：被告对延安市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定、延安市劳动能力鉴定委员会作出的工伤等级均无异议，被告应当参加工伤保险而未参加工伤保险，故在原告发生工伤时，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。原告为工伤八级，故被告应当向原告支付一次性伤残补助金30800元（2800元×11月），原告提出与被告解除劳动合同，被告亦同意解除劳动合同，故被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金44328元、一次性伤残就业补助金44328元。根据《工伤保险条例》规定，“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。故被告应当向原告支付12个月的停工留薪工资33600元（2800元×12月）。职工住院治疗工伤的伙食补助费，已及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付标准由统筹地区人民政府规定。故被告应当向原告支付住院期间的伙食补助费7000元（350天×20元）。原告要求被告支付交通费及住宿费，因其未提供相关票据，且原告治疗均在统筹地区内进行，故对其该项诉请本院依法不予支持。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，故原告应当向被告支付住院期间护理费35000元（350天×100元）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故被告应当向原告支付一个月的未签订劳动合同的二倍工资2800元。社会保险的补缴不属于法院的受案范围，故对原告要求被告补缴各项社会保险的诉求本院依法不予支持。原告要求被告向其支付医疗费及未支付工伤待遇赔偿金，因其未提供合法有效证据，且原告亦认可其支付的18000元医疗费是用被告向其支付的现金缴纳的，故对原告该项诉请本院依法不予支持。原告要求被告向其支付加班工资并支付赔偿金，因其未提供相关证据予以证明，故对其该项诉请本院依法不予支持。原告要求被告支付去除内固定医疗费用，于法无据，故本院依法不予支持。原告要求被告向其支付拖欠工资经济补偿金，因其未提供合法有效证据，故对其该项诉请本院依法不予支持。原告要求被告承担劳动能力鉴定费用，因其未提供证据证明，故对原告的该项诉请本院依法不予支持。原告要求被告向其支付1.5个月的工资的经济补偿金于法无据，故对该项诉请本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、原、被告劳动关系于2014年6月23日解除；二、被告延安市环监工程有限责任公司向原告刘建学支付一次性伤残补助金30800元；三、被告延安市环监工程有限责任公司向原告刘建学支付一次性工伤医疗补助金44328；四、被告延安市环监工程有限责任公司向原告刘建学支付一次性伤残就业补助金44328元；五、被告延安市环监工程有限责任公司向原告刘建学支付停工留薪工资33600元；六、被告延安市环监工程有限责任公司向原告刘建学支付住院期间伙食补助费7000元；七、被告延安市环监工程有限责任公司向原告刘建学支付住院期间的护理费35000元；八、被告延安市环监工程有限责任公司向原告刘建学未签订劳动合同两倍工资2800元；以上共计197856元，扣除原告刘建学已领取的32630元，实际由被告延安市环监工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告刘建学支付165226元。九、驳回原告刘建学其他诉讼请求。案件受理费8089元，原告刘建学已缓交，实际由被告延安市环监工程有限公司负担。
宣判后，刘建学不服，提起上诉。其上诉理由是：一、原审法院判决将本案认定为劳动合同纠纷案定性错误。按照修改后的《民事案件案由规定》，一审法院应当根据当事人诉争法律关系的性质，适用相应的第二级案由“劳动争议纠纷”立案审理，并应收取10元诉讼费。但一审法院按照三级案由“劳动合同纠纷案”审理。二、原审法院判决认定事实错误，且无合法有效证据支持。1、原审法院判决书认定“原告住院期间，通过黄龙县城市管理局领取被告支付的40000元”，“原告用从被告处领取的款项支付其医疗费18000元”与事实不符。上诉人为借款垫支医疗费，费尽千辛万苦，经济上受到了很大的损失，被上诉人应依法支付其25%的赔偿费用。2、原审法院判决书认定“（原告）另向被告领取10630元”是错误的。上诉人只从被上诉人处领取了7930元住院生活费，上诉人从被上诉人处领的款已全部出具了收据。所谓“原告认可2700元”在2012年10月23日上诉人补写的3930元收条中已经包含，不应重复计算。3、原审法院判决认定“2012年4月9日开始至2012年6月11日原告在被告处共工作55天，工资5500元原告已领取”与事实不符。事实是，上诉人在这63天时间内，在被上诉人处工作59天（不含6月11日事故当天的出勤），领取工资5900元。三、原审法院判决“原告要求被告向其支付加班工资并支付赔偿金，因其未提供相关证据予以证明，故依法不予支持”是错误的。首先，证明上诉人加班的证据“考勤表和工资表”由被上诉人保管，该举证责任应由被上诉人承担，被上诉人未提供2012年4月9日至2012年6月10日的工人考勤表和工资表，应当承担不利后果。其三、休息休假是每个劳动者应当享有的权利，受法律保护。我国《劳动法》第3条、第36至第45条、《劳动合同法》第31条等法律对此均有明确规定。根据劳部发（1995）143号《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第3条、第6条、第8条和劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工“月工作日为20.83天”。上诉人受伤前63天时间，按月平均日历天数30.4天计算为2.07个月（63／30.4），应当工作43.11天（20.83X2.07），休息休假19.89天（63－43.11），上诉人实际工作了59天，休息了4天，加班15.89天（59－43.11），其中“五一”劳动节加班1天。根据《劳动法》第44条规定，被上诉人应付上诉人加班费3278元（休息日加班14.89天，14.89X100X200%=2978元；节假日加班1天，1X100X300%=300元）。另外，因被上诉人每天已按100元发放工资，扣除15.89天加班时间已发工资1589元（15.89X100），应补加班费1689元（3278－1589）。根据《劳动法》第91条第二项、《劳动合同法》第85条第三项、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法法》第3条、《陕西省企业工资支付条例》第37条等规定，被上诉人还应支付其未付上诉人加班费的25%经济补偿金422.25元（1689X25%）。四、原审法院判决“原告解除劳动合同前月平均工资为2800元”错误。上诉人受伤前的月平均工资是根据其工资总额计算的。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条规定。上诉人从2012年4月9日至2012年6月11日发生工伤事故，在63天（2.07个月）时间内的实际工资总额为法定工作日工资4502.25元（21.75X100X2.07）与法定工作日外加班工资3278元之和7780.25元，平均月工资3758.57元（7780.25／2.07）。由于原审法院判决认定上诉人的月平均工资错误，所以，判决被上诉人支付上诉人的停工留薪工资和一次性伤残补助金的数额必然错误。五、原审法院判决“被告向原告支付一个月未签订劳动合同的二倍工资”是违背法律的。被上诉人从2012年4月9日至今一直没有与上诉人签订劳动合同，被上诉人应当从2012年5月9日至2013年4月8日，支付上诉人11个月的二倍工资41344.27元。原审法院判决被上诉人支付上诉人一个月未签订劳动合同二倍工资显然是违背法律，侵害职工合法权益，支持不与职工鉴定劳动合同的违法行为。六、原审法院判决“被告向原告支付住院期间的护理费35000元”数额错误。上诉人住院350天，其中，前三个月由于身体多处严重骨折，病情危重，一个人无法进行护理，由上诉人之妻和儿子刘东（当时系被上诉人黄龙县工地工人，经被上诉人同意在此护理）二人护理，后九个月由其妻一个人护理，每人每天护理费100元，被上诉人共计应支付上诉人护理费44000元。七、原审法院判决“被告向原告支付住院期间伙食补助费7000元”数额错误。上诉人住院期间吃饭全部从饭店买，而延安市饮食市场物价很高，所以，上诉人与被上诉人商定前三个月住院生活费每天80元，以后每天50元应予兑现。上诉人住院350天，依据双方协商，被上诉人应支付上诉人伙食费20200元，扣除已支付的7930元生活费，被上诉人还应再支付上诉人生活费12270元。八、原审法院判决“原告要求被告向其支付拖欠工资经济补偿，因未提供合法有效证据，故依法不予支持”是站不住脚的。首先，上诉人受伤住院后的停工留薪工资和家属护理费、医疗费经多次催要被上诉人至今未付，这是客观存在的事实。被上诉人除支付其拖欠上诉人停工留薪工资、护理费、医疗费本数外，还应支付25%的经济补偿。九、原审法院判决“原告要求被告支付交通费及住宿费，因未提供相关票据，且原告治疗均在统筹区内进行，故对其诉请不予支持”是不合理的。十、原审法院判决“原告要求被告支付去除内固定医疗费用于法无据，故不予支持”是错误的。截止目前，上诉人的工伤治疗并未结束，还需二次手术取内固定，其二次手术是这次工伤医疗的继续。十一、原审法院判决“原告要求被告向其支付1.5个月的工资的经济补偿金于法无据”是错误的。被上诉人未依法缴纳上诉人社会保险费，未及时足额支付劳动报酬，上诉人依据《劳动合同法》第38条第二、三项之规定与被上诉人解除劳动合同，依照《劳动合同法》第46条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第47条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”上诉人从2012年4月9日给被上诉人打工至现在已二年六个多月，如现在解除劳动关系，被上诉人应支付上诉人3个月工资的经济补偿。十二、原审法院判决“社会保险的补交不属于法院的受案范围，故对原告要求被告补交各项社会保险的诉求本院依法不予支持”是错误的。十三、原审法院计算一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金数额错误。根据《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定。上诉人如果2014年与被上诉人解除劳动关系，其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以延安市2013年度职工月平均工资4288.25元（51459／12）为基数计算（数据来源《2014陕西统计年鉴》陕西省统计局、国家统计局陕西调查总队2014年5月发布），分别为51459元。十四、原审法院审理案件程序违法，严重影响了上诉人的举证质证。一审法院不按程序审理，严重影响了上诉人的举证质证和法庭查明事实真相，使被上诉人顺利达到了歪曲事实的目的。综上所述，原审法院审理案件程序不合法，判决书认定案件事实错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，提起上诉，请求依法撤消原判，给予改判。请求1、依法撤销延安市宝塔区人民法院（2014）宝民初字第00017号民事判决；2、请求二审法院依法支持上诉人的原审诉讼请求：（1）、被上诉人支付上诉人垫支（18000元）医疗费的赔偿费用4500元；（2）、被上诉人支付上诉人加班工资和经济补偿金1750元；（3）、被上诉人支付上诉人停工留薪期工资44400元；（4）、被上诉人支付上诉人未签订劳动合同二倍工资40700元；（5）、被上诉人支付上诉人护理费44000元；（6）、被上诉人支付上诉人住院伙食补助费20200元；（7）、被上诉人支付上诉人住院交通、住宿费3200元；（8）、被上诉人支付拖欠上诉人停工留薪工资的经济补偿金11100元；（9）、被上诉人支付上诉人取除内固定医疗费用20000元；（10）、依法判决被上诉人支付上诉人一次性伤残、医疗、就业补助金；（11）、依法判决被上诉人支付上诉人3个月工资的经济补偿；（12）、被上诉人支付上诉人2012年4月以来应由被上诉人缴纳的社会性保险金。3、一审、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。
经审查，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人当庭陈述、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、证明等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，因用人单位与劳动者因确认劳动关系发生的争议，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，因劳动报酬以及经济补偿或赔偿金等发生争议，都属于劳动合同纠纷。本案系劳动合同纠纷，对于原审判决的第一项双方均无异议，本院予以维持。本案经审理查明，上诉人一审中陈述及被上诉人提供的工资单证明，上诉人在被上诉人工地从事污水管道铺设工作，约定日工资为100元，2012年4月9日至2012年6月11日期间，上诉人工作55天，领取工资5500元，上诉人上诉称，实际工作为59天，领取工资5900元，与一审陈述相互矛盾，且未提供有效证据佐证，故原审判决认定每月工资为2800元，与事实相符，本院予以确认。故上诉人请求被上诉人支付加班工资及按计算加班工资后的数额计算各项损失的理由不能成立，本院不予支持。
上诉人工伤为八级，根据《工伤保险条例》之规定，被上诉人应当向上诉人支付一次性伤残补助金30800元（2800元×11月），双方均同意解除劳动合同，解除劳动合同关系的时间为2014年6月23日，上年度陕西省社会平均工资为4071.1元，故被上诉人应当向上诉人支付一次性工伤医疗补助金48853.2元、一次性伤残就业补助金48853.2元。根据《工伤保险条例》规定，“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。”故被上诉人应当向上诉人支付12个月的停工留薪工资33600元（2800元×12月）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，上诉人工作时间2012年4月9日，解除劳动关系的时间为2014年6月23日，双方未签订书面的劳动合同，故被上诉人应当向上诉人支付11个月的未签订劳动合同的二倍工资差额30800元。2012年6月11日上诉人因工受伤住院，住院期间属停工留薪期间，故上诉人主张该期间的因未签订劳动合同而多支付25%经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，上诉人与被上诉人实际劳动合同关系存续时间为两年两个月，双方解除劳动合同，故被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金7000元（2800×2.5）。上诉人住院治疗350天，被上诉人应当向上诉人支付住院期间的伙食补助费，每天按30元计算，共计10500元。关于护理费，上诉人提供的延安市人民医院骨科出具的证明，该证据来源合法、具有证明力，故住院期间前三个月护理人数为两人，剩余时间护理人数为一人，每日护理费按100元计算，护理费共计44000元（90天×2人×100元＋260天×100元）。关于上诉人要求被上诉人支付交通费及住宿费的主张，上诉人二审中提供的相关证据，不属于新证据，故对该上诉请求本院不予支持。关于后续治疗费，延安市人民医院诊断证明书、出院记录载明，上诉人需进行二次手术取出内固定约需医疗费12000元，该金额只是对手术费用的预估，不具有证明力，待该费用实际产生后，上诉人可另行起诉，故对该费用的上诉请求，本院不予支持。社会保险的补缴不属于法院的受案范围，故对上诉人要求被上诉人补缴各项社会保险的诉求本院依法不予支持。经双方当事人确认，上诉人通过黄龙县城市管理局领取的实际由被上诉人支付的40000元，其中18000元用于支付上诉人医疗费，剩余22000元由上诉人领取。对于住院期间被上诉人给上诉人支付现金为10630元，上诉人诉称，实际领取费用为7930元，上诉人的主张与一审审理时不符，而且未提供有效证据证明其主张，故上诉人的上诉理由本院不予认可。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、维持延安市宝塔区人民法院（2014）宝民初字第00017号判决第一、二、五项，撤销第三、四、六、七、八、九项；
二、被上诉人延安市环监工程有限责任公司向上诉人刘建学支付一次性工伤医疗补助金48853.2元；
三、被上诉人延安市环监工程有限责任公司向上诉人刘建学支付一次性伤残就业补助金48853.2元；
四、被上诉人延安市环监工程有限责任公司向上诉人刘建学支付护理费44000元、住院伙食补助费10500元；
五、被上诉人延安市环监工程有限责任公司支付上诉人刘建学因未签订劳动合同两倍工资差额30800元；
六、被上诉人延安市环监工程有限责任公司支付上诉人刘建学经济补偿金7000元；
以上款项共计254406.4元，扣除已支付的32630元，剩余221776.4元由被上诉人延安市环监工程有限责任公司于本判决生效后十五日内付清。
七、驳回原告刘建学的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8089元，由被上诉人延安市环监工程有限责任公司负担；二审案件受理费3500元，由延安市环监工程有限责任公司负担1100元，由上诉人刘建学负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯晓彬
审 判 员 牛 锐
代理审判员 乔文博
二〇一四年十二月九日
书 记 员 路 艳