北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第01609号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨墨，男，1977年10月22日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京顺华房地产开发有限公司，住所地北京市通州区永顺镇杨庄村。
法定代表人郑武，总经理。
委托代理人金淳，北京倡衡律师事务所律师。
上诉人杨墨及北京顺华房地产开发有限公司（以下简称顺华公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第9846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。杨墨，顺华公司的委托代理人金淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月，杨墨起诉至原审法院称：2009年12月8日，我与女友张媛购买顺华公司开发的位于北京市通州区永顺镇杨庄村××号楼××段××层××-1602号房屋（又名北京市通州区杨庄南里××号楼××-1602号房屋）（以下简称1602号房屋），二人按份对1602号房屋享有权利承担义务。由于我和张媛的个人原因，我二人于2012年7月10日经海淀区人民法院调解达成（2012）海民初字第16558号民事调解书，张媛将1602号房屋的全部份额和权利义务一次性转让给我。经我、张媛、顺华公司三方协商，于2012年7月30日就1602号房屋预售合同变更问题签订《协议书》，该《协议书》对房屋价款及后续需办理的手续做了约定。此后，我按照协议约定配合顺华公司办理1602号房屋联机备案撤销手续，并向顺华公司提交购房资格审核材料等。但我却于2013年初收到顺华公司寄来的催款函，此后我多次致电顺华公司工作人员协商此事，并按顺华公司要求分别于1月11日和21日到售楼处办理购房手续。在此过程中，我于2013年1月22日再次收到顺华公司的通知书，被告知15日内至顺华公司办理结算手续，顺华公司不再履行协议内容。故我起诉要求：1.判令顺华公司继续履行我与顺华公司于2012年7月30日签订的《协议书》，与我方签订《北京市商品房现房买卖合同》，实测面积及套内面积及价款均以协议书中的第三项为准；2.本案诉讼费用由顺华公司承担。
顺华公司答辩并反诉称：我公司不同意杨墨的诉讼请求，其陈述与事实不符，其诉求于法无据，请求法院予以驳回。2009年12月8日，我公司与杨墨签订《商品房预售合同》，杨墨支付了部分首付款后，因其个人原因导致我公司至2010年8月未能收到剩余房款，为此，我公司分别于2010年8月3日、8月11日发出《催款函》。2012年7月底，我公司与杨墨签订了《协议书》，约定由杨墨支付逾期付款的违约金。该协议签订后长达5个月的时间，我公司多次与杨墨联系，杨墨一直不来支付违约金、签订《北京市商品房现房买卖合同》。我公司多次向杨墨的多个地址邮寄送达催款函，杨墨最终在2013年1月7日签收，但杨墨仍未在合理期限内履行合同义务，其行为表明不再继续履行合同。杨墨逾期付款已达三年之久。故我反诉要求：1.依法确认双方于2012年7月30日签订的《协议书》已于2013年1月13日解除；2.杨墨支付我公司已确认违约金137030元及《协议书》解除应承担的违约金89625.7元；3.本案诉讼费用由杨墨承担。
杨墨针对反诉辩称：我不同意顺华公司的反诉请求。顺华公司要求我承担89625.7元与其主张此项请求的依据不符，按照《协议书》约定其主张违约金的依据应为如遇我履行不能的情况，现我并未存在履行不能的问题，故其此项诉求没有法律依据和合同依据。如顺华公司继续履行《协议书》与我签订《北京市商品房现房买卖合同》我同意承担137030元的违约金。对于本案，我不存在不能履行合同的情况，顺华公司无权单方解除合同。另对于2012年7月30日之前的纠纷，我们双方已经在签订《协议书》时予以解决，自协议签署至今未满1年不存在我三年逾期付款的情况，故顺华公司的主张严重与事实不符，我方不同意顺华公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：杨墨与案外人张媛原系男女朋友关系。2009年12月8日，顺华公司作为出卖人与杨墨、张媛作为买受人签订《商品房预售合同》，杨墨购买顺华公司开发的1602号房屋一套。合同约定房屋总价款为1780592元，买受人采取公积金及商业组合贷款方式付款。合同中载明杨墨的通讯地址为北京市西城区丰汇园11楼。《商品房预售合同》第十条逾期付款责任约定：（1）逾期在90日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的2%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。《商品房预售合同》附件五约定：一、买受人应于2009年12月7日前支付首付款360592元。二、房屋价款中的104万元由买受人向公积金管理中心申请公积金住房贷款支付。三、房屋价款中的38万元由买受人向出卖人指定的银行申请个人住房贷款支付。《商品房预售合同》附件八《共有权声明书》载明：1602号房屋杨墨与张媛共同所有，杨墨占60%，张媛占40%，双方关系朋友，在该房产产权证中，上述共有人均应列为房屋产权所有人。合同签订后，杨墨、张媛支付1602号房屋的首付款360592元。后杨墨与张媛因产生感情纠纷未办理贷款手续。2010年4月27日，杨墨向顺华公司提交《变更购房合同申请书》，因其与张媛分手，且已将相关款项返还张媛，要求顺华公司撤销原合同，变更为杨墨个人购买。2010年8月11日，顺华公司向杨墨、张媛在北京市西城区丰汇园××号××大厦北座的地址邮寄送达《催款函》，要求其及时提交全部贷款资料及费用办理贷款手续。2011年9月14日，张媛向顺华公司邮寄《解除商品房预售合同申请》，载明”因杨墨未提交办理贷款的相关手续，拖延办理贷款，现首付款比例提高，杨墨未增加支付首付款，故我们无法继续履行原合同，要求顺华公司为其与杨墨办理退房手续。”2012年，杨墨将张媛诉至北京市海淀区人民法院，要求张媛协助其办理1602号房屋的合同变更、份额转让等相关手续。后经法庭主持调解，双方于2012年7月10日达成调解协议，北京市海淀区人民法院出具（2012）海民初字第16558号民事调解书，协议内容如下：”一、二〇〇九年十二月八日北京顺华房地产开发有限公司与杨墨、张媛签订的买卖位于通州区永顺镇杨庄村××楼××段十六层××一六〇二号房屋的《商品房预售合同》项下属于张媛的房屋份额及权利义务一次性转让给杨墨；二、张媛于本调解书生效之日起六十日内协助杨墨办理上述房屋的合同变更、份额转让、网签备案等相关手续，办理过程中产生的相关费用、退款、违约金及相应法律后果由杨墨承担；杨墨需于本调解书生效之日起六十日内办理上述手续；......”2012年7月30日，顺华公司作为甲方、杨墨作为乙方、张媛作为乙方签订《协议书》，协议内容如下：”一、甲、乙、丙三方一致同意解除预售合同。二、本协议生效后，乙方、丙方与甲方共同到通州区建委等部门办理该房屋的商品房注销等手续。三、该房屋的商品房注销手续办理完毕，乙方购房资格符合北京市建委审核要求后，甲方与乙方另行签订该房屋的《北京市商品房现房买卖合同》，实测建筑面积：102.78平方米，实测套内面积：76.68平方米，套内单价23376.55元／平米，实测总房价1792514元。四、乙方对该房屋的实测面积及《北京市商品房现房买卖合同》内容全部知晓并承诺按照本协议的约定履行。如因乙方、丙方原因导致本协议无法履行的，甲方有权解除本协议，乙方、丙方应按各自责任的比例向甲方支付房价全款5%的违约金。五、乙丙双方已交纳的总房款（包括补差房款）在该房屋的商品房注销手续办理完毕之日起自动转为乙方××-1602《北京市商品房现房买卖合同》项下的购房款。六、逾期付款违约金，根据预售合同的约定，乙方和丙方应向甲方支付逾期付款的违约金，即自约定的应付款期限届满的次日起至实际支付应付款之日止，每日按照逾期应付款万分之一支付违约金。截至2012年7月31日，逾期付款违约金共计人民币137030元，根据乙、丙双方调解书的内容，该违约金由乙方支付。......”《协议书》未就交纳违约金及签订《北京市商品房现房买卖合同》的时间进行约定，对于2012年7月31日之后的违约金是否继续计算亦未明确约定。2012年8月6日，双方办理了1602号房屋联机备案的注销申请手续。2012年8月22日，顺华公司为杨墨办理现房网上认购申请。2012年8月28日，杨墨现房网上认购申请通过，其具有购房资格。2012年12月26日，顺华公司向杨墨北京市西城区丰汇园××楼的地址邮寄送达《催款函》，并在收件人电话处留有杨墨182XXXX****、186XXXX****的手机号，后该邮件因地址不详、电话关机为由退回。2013年1月4日，顺华公司向杨墨北京市通州区××小区××号楼××号房屋的地址邮寄《催款函》，后邮件因地址欠详退回。2013年1月5日，杨墨向顺华公司工作人员告知其深圳的地址。2013年1月6日，顺华公司向杨墨深圳市福田区石厦北一街××栋××的地址邮寄《催款函》，载明”在签订《协议书》后，顺华公司多次催促杨墨支付违约金、签署购房合同，但杨墨一直拖延不予办理，要求其在收到函件5日内到顺华公司支付违约金，否则将按照约定解除《协议书》。”杨墨于2013年1月7日签收。2013年1月10日，杨墨回到北京前往顺华公司售楼处与其工作人员协商此事，但因对违约金数额及计算方式双方存在争议，杨墨认为《协议书》对于违约金数额予以固定，之后的不须另行计算和交纳，顺华公司认为《协议书》签订已近半年时间，故应当连续计算违约金，《协议书》仅就当时的数额进行核算，且考虑到《协议书》签订后杨墨会尽快交纳违约金，双方签订《北京市商品房现房买卖合同》，故对之后的违约金未明确约定，应当按照《商品房预售合同》约定的违约金继续计算。杨墨未交纳违约金，双方未签订《北京市商品房现房买卖合同》。2013年1月14日，杨墨向顺华公司工作人员告知其135XXXX****的手机号码。后经双方协商继续履行《协议书》的相关事宜，但未达成一致意见。2013年1月24日，顺华公司向杨墨深圳的地址邮寄《通知书》，载明因其拖延办理签署购房合同的事宜，造成顺华公司迟迟不能收到剩余购房款，向其表明顺华公司不再与其签订购房合同。
另查：2013年4月15日顺华公司与案外人代连明签订的《北京市商品房现房买卖合同》，将1602号房屋出售给代连明，合同载明房屋价款为2055600元。顺华公司称代连明并未实际给付购房款，而是以顺华公司所欠北京华融建筑工程有限公司的工程款予以冲抵，并提交三方于2013年4月11日签订的《北京顺华房地产开发有限公司以房款冲抵工程款协议》予以证明。
在本案审理过程中，杨墨称在2012年9、10月份，其积极与顺华公司联系交纳违约金、签订《北京市商品房现房买卖合同》的事宜，提出希望能够减少违约金数额并提交申请书，而顺华公司一直拖延办理亦未给其答复意见，但其未提供证据予以证明。顺华公司称在2012年9、10月份，其与杨墨进行沟通，且曾答应减半收取违约金，但杨墨以在深圳为由一直拖延不予办理相关手续。另，杨墨称其在签订《协议书》后，因工作原因长期在深圳居住，但186XXXX****的手机号一直使用，且顺华公司工作人员对此情况知晓，其因顺华公司在2013年1月5日向其询问其在深圳的地址，其予以告知。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，违约方应当承担违约责任。根据本案查明的事实，顺华公司与杨墨签订《协议书》是双方真实意思的表示，且符合法律法规的强制性规定，该《协议书》合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。但《协议书》未就交纳违约金及签订《北京市商品房现房买卖合同》的时间进行约定，且双方对于违约金的数额产生争议不能达成一致意见，顺华公司也在多次催促杨墨支付违约金及签订合同未果后就1602号房屋与案外人代连明签订《北京市商品房现房买卖合同》，杨墨亦未提供证据证明其在签订《协议书》后积极履行义务，故对于杨墨要求继续履行《协议书》的诉讼请求法院不予支持。对于顺华公司要求确认《协议书》已于2013年1月13日解除，因2013年1月10日杨墨与顺华公司就此事进行协商，故顺华公司于2013年1月6日向杨墨邮寄送达的《催款函》解约条件不成就，故对于其要求确定《协议书》于2013年1月13日解除的反诉请求，法院不予支持。现《协议书》签订已逾半年未实际履行，且《协议书》的部分条款约定不明，另顺华公司已就1602号房屋与案外人代连明签订《北京市商品房现房买卖合同》，故法院认为解除双方签订的《协议书》为宜。对于顺华公司要求杨墨支付逾期付款的违约金的反诉请求，该违约金是以继续履行合同为条件进行约定的，现法院认为《协议书》解除，其主张逾期付款违约金于法无据，故法院不予支持。对于顺华公司要求杨墨支付解除《协议书》的违约金的反诉请求，因《协议书》由顺华公司提供，内容约定不明应归责于顺华公司，现双方不能达成一直意见导致解除《协议书》，且杨墨在收到《催款函》后于2013年1月10日积极与顺华公司进行协商，故不能认为杨墨违约，另顺华公司在未得到杨墨明确答复之前已将1602号房屋冲抵工程款出售给他人，房屋价款高于其与杨墨签订的《商品房预售合同》及《协议书》确定的价款，顺华公司的行为亦存在不妥之处，且其不存在实际损失，故法院不予支持。
据此，2013年11月原审法院判决：一、自判决生效之日起，解除杨墨与顺华公司于二〇一二年七月三十日所签订的《协议书》；二、顺华公司返还杨墨购房款人民币三十六万零五百九十二元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回杨墨的诉讼请求；四、驳回顺华公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，杨墨和顺华公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
杨墨上诉称：我与顺华公司签订的《协议书》合法有效，没有任何撤销、解除事由的前提下，原审法院解除该《协议书》没有法律依据。顺华公司并未多次催促我支付违约金及签订合同，顺华公司并不是在催促杨墨未果后才与案外人签订的《北京市商品房现房买卖合同》，顺华公司与案外人的签约应属主观违约行为。我对于是否积极履约的问题，提供了充足的证据证明一直在积极履约，原审法院仅根据我没有积极履行义务，就剥夺我合同项下的权利，不支持我要求法院继续履行《协议书》的诉讼请求，于法无据。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决第一、二、三项，改判支持我的诉讼请求。
顺华公司辩称：因为杨墨换手机号没有通知我们，我们联系不到他，导致这么长时间无法沟通，责任在杨墨。
顺华公司上诉称：原审判决认定事实不清，杨墨认可其在收到我公司签约通知后向我公司提出要求减少违约金数额，对此我公司亦同意减半收取违约金，但杨墨却一直以其在深圳为由不前来办理手续。我公司为等杨墨履行合同等了三年，即使是从2012年7月30日与杨墨签订《协议书》至2013年1月6日发《催款函》，这期间杨墨完全有足够的时间履行义务，并签订《商品房现房买卖合同》，但是杨墨无视我公司的通知，一再违约。即使杨墨在2013年1月11日来我公司，其亦不是为履约而来，其当日仍是在要求减半支付违约金，而在我公司不同意减半后其扬长而去。对于合同双方已经明确约定了的计算逾期付款违约金的方式，且迟迟不履行合同义务的责任方亦不是我公司，原审法院作出不支持上诉人的要求支付违约金的诉讼请求的判决有失公允。综上，原审法院认定事实不清，判决结果不公，请求二审法院撤销原审判决中的第四项，支持我公司要求杨墨承担违约金89625.7元，并依向我公司支付逾期付款违约金137030元的上诉请求，同意原审判决中的第一、二、三项。
杨墨辩称：《协议书》中没有约定履行期限，何来延迟履行，顺华公司并不是多次通知我，我在顺华公司限定的期限内积极履行义务，《协议书》是顺华公司单方制定的文本，约定不明责任在顺华公司。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有《商品房预售合同》、（2012）海民初字第16558号民事调解书、《协议书》、《北京市商品房现房买卖合同》、《北京顺华房地产开发有限公司以房款冲抵工程款协议》、催款函、通话及短信清单、短信内容图片及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：顺华公司与杨墨于2013年7月30日签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。根据双方约定，杨墨的主要义务为向顺华公司支付逾期付款违约金及签订商品房买卖合同，而顺华公司的主要义务为在杨墨购房资格符合北京市建委审核要求后，与其签订商品房买卖合同。虽《协议书》未对双方签订商品房买卖合同及支付违约金的时间作出明确约定，但根据债的适当履行原则，双方均应在合理时间内履行各自义务。杨墨自2012年7月30日签订《协议书》之日起，至2013年1月7日收到顺华公司《催告函》，仍未履行向顺华公司支付违约金的义务，且顺华公司已于2013年4月15日与案外人代连明签订《北京市商品房现房买卖合同》，将涉案房屋另行出卖，双方继续履行《协议书》已属客观不能，故原审法院判决解除双方签订的《协议书》，并无不妥。关于杨墨是否应向顺华公司支付违约金，原审法院认定顺华公司与杨墨签订的《协议书》解除，其主张逾期付款违约金于法无据以及因《协议书》由顺华公司提供，内容约定不明应归责于顺华公司，且顺华公司在未得到杨墨明确答复之前已将1602号房屋冲抵工程款出售给他人，房屋价款高于其与杨墨签订的《商品房预售合同》及《协议书》确定的价款，顺华公司的行为亦存在不妥之处，且其不存在实际损失，并据此判决驳回顺华公司要求杨墨支付违约金及逾期付款违约金的诉讼请求亦无不当，本院予以维持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11549元，由北京顺华房地产开发有限公司负担4770元（已交纳），由杨墨负担6779元（已交纳70元，余款于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费11479元，由杨墨负担6779元（已交纳），由北京顺华房地产开发有限公司负担4700元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 放
代理审判员 高 贵
代理审判员 江锦莲
二〇一四年五月八日
书 记 员 卢园园