天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第0849号
上诉人（原审原告）王志宽。
委托代理人袁书梅（系上诉人王志宽之妻），天津市河东区职业介绍所退休职工。
委托代理人尤庆，天津帝山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市柯洁辅医劳动服务有限公司，住所地天津市河北区狮子林大街嘉海花园A座1306号。
法定代表人李亚楠，该公司总经理。
委托代理人郭忠仁，该公司副总经理。
委托代理人郭明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人王志宽因用人单位责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和民一初字第0742号民事判�，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王志宽的委托代理人袁书梅、尤庆，被上诉人天津市柯洁辅医劳动服务有限公司的委托代理人郭忠仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年6月10日22时20分，原告因发生交通事故受伤于6月11日被送至天津医科大学总医院并在神经外科住院治疗。入院诊断：急性重型闭合性颅脑损伤、右侧硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑疝。于2012年6月11日行开颅血肿清除去骨瓣减压术。
2013年4月，原告妻子袁书梅为原告寻找护工，遂通过天津医科大学总医院护士长介绍电话联系到被告单位主管马淑英。2013年4月4日上午，马淑英带何广智进入原告病房。经协商确定，由何广智主要负责原告的康复性训练，包括肢体活动和站立。工作时间为每天早上7点至晚上7点，每天护�费110元。此后，何广智为原告从事护理工作。2013年4月23日，马淑英书写催费单一份，内容为“姓名王志宽，床位③5B-19,4月份护理费：110×27=2970元。请于25日上午9-12点，在一楼前台交费。（第二住院部）天津市柯洁辅医劳动服务有限公司。13年4月23日。”2013年4月29日，何广智在为原告活动肢体时听到响声。4月30日，袁书梅向医生说明了情况，医生要求进行检查。为此，原告于当日进行了X线检查。5月3日，天津医科大学总医院出具X线检查报告单，内容为：“左股骨、左膝正侧位；临床提示：复合外伤；本次拍片与2012.6.12片比较：左股骨及左膝骨质较前疏松，左股骨转子间区见线样低密度影，左股骨近段骨皮质外侧见骨性密度影，以内侧为著。左髋周软组织增厚。侧位片：左股骨远端骨质不连续，其内见线样低密度影，胫骨近端见条带状高密度影。左膝软组织肿胀，�上囊密度增高，髌骨骨质结构显示欠清。关节间隙尚可。左大腿及小腿肌肉萎缩。印象：左股骨转子间骨折；左股骨远端骨折；左股骨近段骨皮质外侧骨性密度影，考虑骨膜增生或骨化性肌炎，建议必要时CT检查；左股骨及左膝骨质疏松；左髋周及左膝关节肿胀。”5月2日，袁书梅在给原告擦洗身上时发现右肩膀肿了。5月3日，袁书梅向医生说明后并再次拍片，5月7日医院出具两份X线检查报告单和一份CT检查报告单。其中一份X线检查报告单内容为“右肩正位；右肩诸骨排列规整，右肱骨近端骨皮质不连续，断端嵌入骨折线模糊，可见骨痂形成，关节间隙变宽；右肱骨远端可见片状骨样密度影。印象：1、右肱骨骨折伴骨关节半脱位；2、右肱骨远端骨样密度影，请结合临床。”另一份X线检查报告单内容为“骨盆正位+左股骨正侧位；左股骨颈可见骨折线影，骨折线模糊，并见骨痂影形成，周围软组织内可见大片骨化影，骨折端对位尚可，余骨骨质密度减低；左股骨外侧髁可见骨折线影、骨折线尚清晰、骨折断端向后侧移位，髌骨骨质密度减低。左股骨外侧髁骨折线边缘硬化，股骨远端后侧软组织可见片状高密度骨痂影。印象：左股骨转子间骨折，请结合临床；左股骨颈骨折、骨折线模糊、请结合既往史；左股骨外侧髁骨折（陈旧性）；骨质疏松；左股骨颈区大片致密影，考虑骨化性肌炎；左髋骨密度减低。”CT检查报告单内容为“左髋关节CT平扫+重建；检查所见：左髋骨密度减低。左侧股骨颈变短，其内骨小梁不规整。左髋关节周围软组织内可见大片状高密度影。左股骨大转子区骨质结构断裂，骨折线清晰。印象：1、骨质疏松；2、左股骨转子间骨折；3、左髋周大片骨化性肌炎；4、左股骨颈骨质欠规则，不除外陈旧性骨�，请结合病史。”5月6日，神经外科请骨科会诊，会诊原由：患者老年男性，因“车祸后意识障碍伴恶心、呕吐3小时”入院，近日康复治疗时骨折，石膏外固定后左臀及腹股沟处可见紫色淤斑，请贵科协助治疗。骨科会诊意见：“病人多发伤，颅脑减压术后11月。诉康复锻炼后（护工）左腹部、髋部肿胀，右肩肿胀。X-ray及CT示：左股骨外侧髁、转子间、右肱骨骨折（陈旧性？放射报告为准）。经骨科全体讨论建议保守治疗，左下肢石膏固定、右上肢三角巾固定，鉴于目前植物状态，不宜手术，目前治疗重点为加强护理、专业康复医师指导下锻炼。后续肢体粘连、功能障碍合并等症。”5月8日，原告因石膏松动，神经外科再次请骨科会诊。2013年7月3日，天津医科大学总医院出具诊断证明书，内容为“姓名王志宽，处理意见：经全科病例讨论后，意见如下：①继续脑外治疗、康复治疗等；②暂不行骨科手术；③若脑外病情改善后，评估病人情况，若符合手术指征，可二期手术治疗。”
发现原告骨折后，袁书梅于2013年5月5日自行书写一份说明，何广智签字并捺印。主要内容为袁书梅找到马淑英并协商确定由何广智为原告活动肢体和帮助站立。2013年4月29日，何广智给原告活动左腿时听到声音，经拍片确诊骨折。5月2日发现右肩膀肿了，经拍片确诊骨折。此后，袁书梅找到马淑英要求解决。2013年5月7日，马淑英到病房看望并护理原告。原告未交纳护理费。
一审法院另查，本案在审理过程中，原告提出对原告“左股骨转子间骨折、左股骨外侧髁骨折、右肱骨骨折伴肩关节半脱位”进行伤残等级鉴定。被告提出对上述三处骨折是否为陈旧性进行司法鉴定。一审法院委托天津市开平司法鉴定中心对此进行鉴定。该鉴定中心出具津开平[2014]法医鉴（临）字第204号司法鉴定意见书“分析说明：根据委托人提供的鉴定材料，结合法医临床检验所见，综合分析如下：1、被鉴定人王志宽提供的2013年5月3日在天津医科大学总医院放射科所拍的右肩部、左髋部及左膝部的CR及CT片显示：右肱骨近端骨折及肩关节半脱位；左股骨粗隆骨折；左股骨外侧髁及胫腓骨近端骨折，说明被鉴定人上述三个部位出现的骨折及脱位均属于陈旧性骨折，与2013年4月29日护工做肢体活动无直接因果关系。2、被鉴定人王志宽2013年5月3日左髋关节CT片（片号：317207）显示：左股骨粗隆为陈旧性骨折，伴有骨化性肌炎，并出现“再骨折”的情况，因而不能排除被鉴定人左股骨粗隆原有的陈旧性骨折的部位，再次受到外力作用，而出现再次骨折的情况。鉴定意见：1、被鉴定人王志宽右肱骨骨折伴肩关节半脱位、左股骨转子间骨折、左股骨外侧髁骨折均系陈旧性骨折。2、被鉴定人王志宽左股骨粗隆陈旧性骨折，在该部位出现再次骨折。”开平司法鉴定中心出具津开平[2014]法医鉴（临）字第205号司法鉴定意见书认为被鉴定人王志宽意识不清，无法检查肢体的功能丧失程度，不能评定伤残等级。原告提出申请要求鉴定人出庭作证，开平司法鉴定中心主任法医师张继森出庭接受了原告的质询，并对原告提出的异议进行了答复。
一审法院再查，原告于2012年10月31日起诉案外人及伟、及宝起、天平汽车保险股份有限公司天津分公司机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院做出（2012）和民一初字第1417号民事判决书，判决书对原告前期各项损失（截止日期2012年10月15日）进行了判决。原告于2013年8月28日再次起诉及伟、天平汽车保险股份有限公司天津分公司机动车交通事故责任纠纷一案，原告主张自2012年10月16日至2013年8月22日共计311天（除营养费外）的各项损失，医药费109324.45元（包括2012年10月16日至2013年8月22日住院费109130.45元）。一审法院做出（2013）和民一初字第1125号民事判决书，判决支持了医药费109324.45元以及其他各项损失（费用截止日期均为2013年8月22日），该判决已生效。2013年8月22日之后，原告没有与天津医科大学总医院结算医药费。原告起诉时将何广智列为本案被告，案由为健康权。后原告撤回对何广智的起诉并将案由变更为用人单位责任纠纷。现原告起诉请求：1、依法判令被告赔偿医疗费141697.76元、护理费95838元、营养费16380元、住院伙食补助费23400元、交通费400元、日用品费796元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1500元，以上共计290011.76元；2、原告保留后期治疗等费用的索赔权；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，原�妻子袁书梅为原告寻找护工找到被告单位主管马淑英，双方经协商达成协议，由何广智为原告从事护理工作，工作范围包括帮助原告进行肢体活动和站立，护理费每天110元。被告单位主管马淑英系执行工作任务而实施的民事行为，该行为的法律后果应由被告承担。根据法律规定，订立合同可以采取口头形式，因此，本案原、被告之间形成口头服务合同关系，服务对象为本案原告。何广智是否为被告的工作人员，对此被告否认何广智是被告工作人员，并表示被告仅作为何广智与原告的居间人，并在履行居间义务后签订居间合同、收取居间报酬。通过何广智是由马淑英带到原告病房、何广智将落款为被告的催费单交由袁书梅、袁书梅发现原告骨折后与马淑英交涉以及马淑英到病房看望、护理原告的事实，致使原告有充分理由相信何广智系被告的工作人员，何广智在执�工作任务时造成他人损害，被告应当承担责任。而被告提出的居间合同法律关系，没有证据证明。被告收取原告护理费的行为也明显与居间法律关系不符，故对于该抗辩一审法院不予采信。
原告起诉称2013年4月29日发现何广智为原告活动肢体时造成原告三处骨折。经过司法鉴定，开平司法鉴定中心对此出具鉴定意见认为原告右肱骨骨折伴肩关节半脱位、左股骨转子间骨折、左股骨外侧髁骨折均系陈旧性骨折；原告左股骨粗隆陈旧性骨折，在该部位出现再次骨折，且不能排除原告左股骨粗隆原有的陈旧性骨折的部位，再次受到外力作用，而出现再次骨折的情况。该鉴定意见是司法鉴定机构根据当事人提供的鉴定材料，结合法医临床检验所见，综合分析得出的意见，原告虽然提出异议，但未能提出相反证据，故对于津开平[2014]法医鉴（临）字第204号司法鉴定意见书，一审法院予以确认。鉴定人当庭作证时陈述通过X线检查发现骨痂影需要2-4周的时间，那么与原告主张的时间2013年4月29日明显不符合。同时，原告的骨折如果发生在4月29日前2-4周，原告应会出现相应的症状。因此，上述三处骨折除左股骨粗隆的再次骨折外，与被告无关。对于原告左股骨粗隆的再次骨折与原告的陈述相吻合，应为何广智因过错造成，由此产生的法律责任应由被告承担。对于津开平[2014]法医鉴（临）字第205号司法鉴定意见书，原告虽提出异议，但无相反证据证明，因此对该鉴定意见，一审法院予以确认。
对于原告的各项损失：1、原告主张医药费141697.76元，为此原告提供了一张109130.45元的住院费收据（自2012年10月16日至2013年8月22日），由于该住院费用已在一审法院（2013）和民一初字第1125号民事判决书中予以解决，一审法院对此不予支持。对于2013年8月22日之后的医药费，原告没有结算，损失尚未发生，可待实际发生后另行解决。故对于原告的上述医药费之诉讼请求，一审法院不予支持。2、原告主张护理费95838元，由于原告系左股骨粗隆骨折，结合原告自身情况，一审法院确定护理期限为180天（自2013年4月29日起至2013年10月26日）。由于一审法院（2013）和民一初字第1125号民事判决书判决支持了原告因交通事故发生的其他各项损失，费用截止日期均为2013年8月22日，因此原告护理费的起止时间为2013年8月23日至2013年10月26日计64天。关于护理费的标准，原告主张既有每天180元的，也有每天200元的。考虑原告伤情且无自理能力等因素，以每天180元计算为11520元。3、原告主张自2013年4月29日起至2014年8月29日止的住院伙食补助费23400元（50元/天×468天），经核算为371天（自2013年8月23日起至2014年8月29日止），每天50元计18550元。4、原告主张营养费16380元（35元/天×468天），显系过高。根据原告伤情，一审法院确定营养期限为180天，应给付的期限为64天（计算标准与护理期限相同），每天25元计算为1600元。5、原告主张日用品费796元，因无法律依据，一审法院不予支持。6、原告主张的精神损害抚慰金10000元，没有法律依据，一审法院不予支持。7、原告主张的鉴定费1500元、去鉴定机构花费的担架、车费、人工费400元，由于原告鉴定内容为伤残等级评定，而鉴定机构出具的鉴定意见为不能评定伤残等级，故上述费用由原告自行承担。对于原告主张的保留后续治疗费等费用的索赔权利之请求，根据原告提供的诊断证明书证实原告在条件允许的情况下可实施二期手术，故可在损失发生后另行解决。对于被告提出的三处骨折是否为陈旧性的鉴定，为此被告支付鉴定费2000元、专家会诊费1000�、邮寄费42元，共计3042元。由于鉴定机构出具鉴定意见为三处骨折均为陈旧性骨折，左股骨粗隆陈旧性骨折并出现再次骨折。因此，被告花费的鉴定费用3042元，由原、被告各负担1521元。原告未被支持的诉讼请求，应自行承担相应的诉讼费用。
综上所述，一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，被告天津市柯洁辅医劳动服务有限公司赔偿原告王志宽护理费11520元、住院伙食补助费18550元、营养费1600元，以上共计31670元；二、驳回原告王志宽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费1550元，由原告王志宽负担1381元，由被告天津市柯洁辅医劳动服务有限公司负担169元；本案原告交纳的鉴定费及担架车费1900元由原告负�；被告交纳的鉴定费及会诊费邮寄费3042元，由原告王志宽负担1521元，由被告天津市柯洁辅医劳动服务有限公司负担1521元。
上诉人王志宽不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人各项损失共计人民币290011.76元；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院对于上诉人受伤的事实审查不清，对于一审司法鉴定有异议，要求二审重新作司法鉴定，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人天津市柯洁辅医劳动服务有限公司当庭未发表答辩意见。庭后提交书面意见称，虽然被上诉人没有上诉，但不同意一审判决，认为应当驳回上诉人一审全部诉请。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。双方当事人二审未提交新证据。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，关于马淑英和何广智为上诉人提供护理工作是基于执行被上诉人的工作任务，应由被上诉人承担相应的法律后果，一审法院所做认定并无不妥，本院予以确认。被上诉人主张与上诉人之间是居间合同法律关系无证据证明，本院不予采信。关于上诉人对鉴定依据有异议不同意一审鉴定意见的问题，一审法院在鉴定前已告知上诉人鉴定单位表示会综合阅片进行鉴定，鉴定单位也是根据鉴定材料结合临床综合分析得出意见，鉴定单位在一审中亦派员出庭接受了质询，程序合法，上诉人无证据证明鉴定意见错误，故对上诉人重新鉴定的要求，本院不予支持。对于上诉人诉请的各项损失，一审判决已经详细分析，上诉人要求改判支持其一审全部诉请没有依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确�本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1750元，由上诉人王志宽负担（准予免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 王福群
代理审判员 邵 丹
二〇一五年八月五日
书 记 员 李 芳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……