安徽省芜湖经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）芜经开刑初字第00127号
公诉机关芜湖经济技术开发区人民检察院。
被告人陈程，男，汉族，大学文化，芜湖美的日用家电销售公司芜湖分部原总经理。住安徽省芜湖市镜湖区，户籍地广东省佛山市顺德区。2013年3月2日因涉嫌职务侵占罪被芜湖市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月7日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，同日被芜湖市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人王康民，安徽思文律师事务所律师。
辩护人黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。
被告人高某某，汉族，大学文化，原芜湖美的日用家电销售有限公司员工，户籍地黑龙江省鹤岗市工农区。2013年3月13日因涉嫌职务侵占罪被芜湖市公安局开发区分局取保候审，同年10月9日，本院决定继续对其取保候审。
辩护人周守春，安徽国伦律师事务所律师。
辩护人刘晓莉，安徽国伦律师事务所律师。
被告人童某甲，男，汉族，高中文化，池州市丰源电器有限公司法定代表人，户籍地安徽省安庆市怀宁县。2013年3月26日因涉嫌职务侵占罪被芜湖市公安局开发区分局取保候审，同年10月9日，本院决定继续对其取保候审。
辩护人潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
辩护人李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。
芜湖经济技术开发区人民检察院以芜经开检刑诉（2013）94号起诉书指控被告人陈程犯非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪，被告人高某某、童某甲犯职务侵占罪于2013年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理，芜湖经济技术开发区人民检察院指派检察员孙兆荣出庭支持公诉，被告人陈程及其辩护人王康民、黄太卫，被告人高某某及其辩护人周守春、刘晓莉，被告人童某甲及其辩护人潘娟、李飞虎，被害单位芜湖美的日用家电公司诉讼代理人董鸿尚出庭参与诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
非国家工作人员受贿犯罪事实
2010年4月-2011年年底，被告人陈程任芜湖美的日用家电销售有限公司芜湖分部总经理兼生活电器销售经理。2011年10月份，芜湖美的日用家电销售有限公司经销商安庆力高商贸有限公司要退出美的小家电市场，池州丰源电器有限公司的童某甲为谋取力高商贸有限公司在安徽省石台县、东至县两市场经营权，于2011年10月28日，用其公司员工童某乙的名义在安庆市光彩大市场邮政储蓄所办了张银行卡（卡号：6210983680001356582），并存入人民币100010元。之后童某甲将该卡交给高某某，由高某某转交给被告人陈程，陈收下。之后，陈安排高某某将该款取出并借给他人使用。2011年11月25日，美的芜湖分部下文，取消安庆力高商贸有限责任公司池州区域石台县、东至县生活电器全品类一级经销商资格，授予池州丰源电器有限公司池州区域石台县、东至县生活电器全品类一级经销商资格。
职务侵占犯罪事实
2012年3月28日，美的生活电器营销公司下文通知，可以兑现经销商品2011年遗留费用。芜湖美的日用家电公司芜湖分部原总经理陈程及公司员工高某某，与经销商安徽省池州市丰源电器有限公司法定代表人童某甲计商，在池州丰源电器有限公司申报真实遗留费用过程中，采取虚报冒领一些遗留费用之手段，骗取公司资金，由被告人陈程、童某甲按虚报冒领费用金额八二比例分成。2011年11月份，被告人童某甲申报真实遗留费用141544元，2012年3月，被告人童某甲虚报遗留费用203985元。第一笔遗留费用批复后，与经销商安庆力高商贸公司申请的遗留费用2万余元计17万余元打入池州丰源电器有限公司资源帐户，陈程、高某某提出分成要求，童某甲遂以其儿子童某丙名义在徽商银行开设一存折，存入人民币14万元，童某甲将该存折交给被告人高某某转交给陈程，后陈程将该款用于个人使用。第二笔203985元遗留费用进入池州丰源电器有限公司资金帐户后，双方因扣除真实遗留费用问题产生矛盾，故该203985元在池州丰源电器有限公司资金帐户内未动支。
案发后，被告人陈程退出所得赃款人民币14万元。
公诉机关向法庭提交了情况说明、报案材料、企业法人营业执照、美的劳动合同、员工薪资发放明细、华银支行情况说明、邮政储蓄交易明细等书证；证人童某丙、童某乙、陈某某证言；被告人陈程、高某某、童某甲供述与辩解。公诉机关认为，被告人陈程、高某某、童某甲利用职务之便，采取虚报冒领手段，非法占有本单位财物，数额巨大，三人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定。被告人陈程身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条“之规定。应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究被告人陈程刑事责任，以职务侵占罪追究被告人高某某、童某甲刑事责任。在职务侵占犯罪中，三被告人是共同犯罪。被告人陈程一人犯数罪，应数罪并罚；被告人高某某、童某甲自动投案，如实供述自己犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人陈程如实供述职务侵占犯罪事实，可以从轻处罚。现提起公诉，请依法判处。
庭审中，被告人陈程、高某某、童某甲对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议。
陈程辩护人辩护意见：一、本案细节而存在模糊之处，部分证据之间相互矛盾。在受贿案中，犯意是童某甲提起，数额由童某甲决定并主动转交给被告人陈程，在谋划及受贿中，未起主导作用，仅为丰源公司获取相关地区生活电器经营权提供方便，并未损害美的公司利益。二、对非国家工作人员受贿罪以及职务侵占罪的犯罪数额调整是循序渐进的，如果用十七年前的量刑标准来认定本案的量刑标准，是不合理的，辩护人认为本案所涉两项罪名均应当认定为数额较大。三、陈程当庭认罪并退赃。综上，请求法庭给予被告人陈程从轻、减轻处罚。
高某某辩护人辩护意见：一、本案职务侵占的数额不宜认定为巨大；二、被告人高某某是从犯，应当从轻处罚。被告人陈程是美的家用电器公司芜湖分公司的经理，被告人高某某是其下属，听从被告人陈程的安排。被告人高某某在本案中没有获得任何好处；三、被告人高某某系自首，可以从轻、减轻处罚；四、高某某系偶犯、初犯；其犯罪动机是希望在工作职务上有所提升，主观恶性小。请求法庭对被告人高某某减轻处罚并适用缓刑。
童某甲辩护人辩护意见：一、本案职务侵占的数额不宜认定为巨大；二、被告人童某甲构成自首，可以从轻、减轻处罚；三、被告人童某甲在本案中系从犯，在本案中所起作用较小，情节轻微，应当从轻、减轻或者免除处罚；四、被告人童某甲主观恶性较小，社会危害性较小；五、被告人童某甲认罪悔罪态度较好，退出全部赃款，并取得被害方谅解。综上，请求法庭对被告人童某甲判处免于刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明：
非国家工作人员受贿事实
2010年4月-2011年年底，被告人陈程任芜湖美的日用家电销售有限公司芜湖分部总经理兼生活电器销售经理。2011年10月份，芜湖美的日用家电销售有限公司经销商安庆力高商贸有限公司要退出美的小家电市场，池州丰源电器有限公司的童某甲为谋取芜湖美的日用家电销售有限公司在安徽省石台县、东至县两市场经营权，于2011年10月28日，用其公司员工童某乙的名义在安庆市光彩大市场邮政储蓄所办了张银行卡（卡号：6210983680001356582），并存入人民币100010元。之后童某甲将该卡交给高某某，由高某某转交给被告人陈程，陈收下。之后，陈安排高某某将该款取出并借给他人使用。2011年11月25日，美的芜湖分部下文，取消安庆力高商贸有限责任公司池州区域石台县、东至县生活电器全品类一级经销商资格，授予池州丰源电器有限公司池州区域石台县、东至县生活电器全品类一级经销商资格。
职务侵占事实
2012年3月28日，美的生活电器营销公司下文通知，可以兑现经销商品2011年遗留费用。芜湖美的日用家电公司芜湖分部原总经理陈程及公司员工高某某，与经销商安徽省池州市丰源电器有限公司法定代表人童某甲计商，在池州丰源电器有限公司申报真实遗留费用过程中，采取虚报冒领一些遗留费用之手段，骗取公司资金，由被告人陈程、童某甲按虚报冒领费用金额八二比例分成。2011年11月份，被告人童某甲申报真实遗留费用141544元，2012年3月，被告人童某甲虚报遗留费用203985元。第一笔遗留费用批复后，与经销商安庆力高商贸公司申请的遗留费用2万余元计17万余元打入池州丰源电器有限公司资源帐户，陈程、高某某提出分成要求，童某甲遂以其儿子童飞名义在徽商银行开设一存折，存入人民币14万元，童某甲将该存折交高某某转给陈程，后陈程将该款用于个人使用。第二笔203985元遗留费用进入池州丰源电器有限公司资金帐户后，双方因扣除真实遗留费用问题产生矛盾，故该款在池州丰源电器有限公司资金帐户内未动支。
案发后，被告人陈程退出职务侵占所得赃款14万元。本案在审理过程中，被告人陈程亲属代为退出受贿款100010元。被害单位对被告人童某甲出具书面谅解意见。
上述事实，被告人陈程、高某某、童某甲均无异议。且有情况说明、报案材料、企业法人营业执照、美的劳动合同、员工薪资发放明细、关于生活电器芜湖销售分部总经理陈程及相关人员违法违规情况的调查小结、关于美的生活电器芜湖分部陈程、高某某违法违规行为的说明、银行交易明细（徽商银行帐户、芜湖分部2011年遗留问题清理报告、2011年经销商遗留费用审核清理审批表、关于陈程、高某某在我司任职的说明、关于兑付丰源公司费用方式的说明、关于兑付丰源公司费用的说明、日电中营芜湖分部文件（关于池州区域客户结构调整的通知）、2011年销售公司资源管理办法、销售公司资源操作指引、销售公司资源使用范围、情况说明及相关交易明细、华银支行情况说明、邮政储蓄交易明细、常住人口基本信息、扣押清单、事情经过、池州市丰源电器有限公司章程、营业执照、验验报告；证人童飞、童某乙、陈寿强等人证言；被告人陈程、高某某、童某甲供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人陈程、高某某利用职务之便，伙同童某甲采取虚报冒领手段，非法占有本单位财物，数额达203985元，三人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人陈程身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达100010元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在职务侵占犯罪中，三被告人是共同犯罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二十五条规定处罚。被告人陈程一人犯数罪，应数罪并罚；被告人高某某自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人童某甲主动到公安机关接受询问，陈述了职务犯罪相关事实，视为自动投案，到案后，如实供述自己罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。对职务侵占罪，被告人陈程能如实供述自己罪行，可以从轻处罚，对非国家工作人员受贿罪，被告人陈程能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人陈程积极退赃，酌情从轻处罚。被告人童某甲取得被害单位谅解，酌情从轻处罚。
关于辩护人提出的本案职务侵占应认定为数额较大问题。本院认为，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。此解释已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》所废止，该罪名“数额巨大”认定标准尚未出台。2013年4月4日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将盗窃罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”认定标准作了较大幅度提高。根据该司法解释授权，《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》将我省盗窃公私财物“数额巨大”确定为五万元以上；“数额特别巨大”确定为四十万元以上。如果参照原来的“十万元以上”作为职务侵占罪“数额巨大”认定标准，会凸显量刑的不平衡，为体现刑罚的谦抑性，做到罪责刑相适应，本院认为本案职务侵占的涉案价值认定为“数额较大”为宜。
关于辩护人提出非国家工作人员受贿应认定为数额较大问题。本院认为，目前最高人民法院、最高人民检察院对犯罪数额标准的调高，主要针对侵犯财产类犯罪，非国家工作人员受贿是从受贿罪的分离出来，侵犯的是公司、企业的管理秩序及其职务廉洁性，为有效预防和遏制商业贿赂案件发生，本案非国家工作人受贿罪认定为“数额巨大”更为适当。
关于辩护人提出本案职务侵占部分细节存疑问题。通过庭审及现有证据，在职务侵占犯意提起上，三被告人供述不一致，本院认为，犯意提起主要以言词证据为主，基于言词证据稳定性差，可变性大的特点，容易出现陈述前后不同，言词之间有出入，甚至相互矛盾的情形。但现有证据能证明三人对虚报冒领的犯罪事实均是明知，该细节不影响对被告人的定罪。
关于辩护人提出职务侵占应区分主从犯问题。本院认为，在实施职务侵占过程中，童某甲负责走帐，虚报资金以其名义上报，高某某负责上传下达，陈程负责资金前期审批，直至完成整个犯罪形态。三被告人在共同犯罪中，分工明确，相互配合，积极参与，不宜区分主从犯，但被告人陈程在共同犯罪中所起作用最大，被告人高某某在共同犯罪中所起作用较大，被告人童某甲在共同犯罪中所起作用相对较小，在量刑时综合予以考虑。
综上，根据三被告人在共同犯罪中的作用、犯罪的事实、犯罪的性质、情节、涉案金额、退赃情况、认罪悔罪态度以及对社会的危害程度，本院决定对被告人陈程、高某某、童某甲从轻处罚，并对被告人高某某、童某甲适用缓刑。辩护人关于被告人陈程、高某某、童某甲具有从轻处罚情节的相关量刑意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，对被告人陈程依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，对被告人高某某、童某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈程犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月2日起至2019年3月1日止。）
二、被告人高某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人童某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人陈程犯非国家工作人员受贿罪违法所得100010元，予以追缴，上缴国库；所侵占的被害单位合法财产，予以退还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑文武
人民陪审员 丁家芳
人民陪审员 姜建业
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 朱 麟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下或者；数额巨大的，处五年以上，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
附：被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定：
《中华人民共和国刑法》第七十五条规定被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。