西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拉民一终字第119号
上诉人（原审原告）李小娟，女，1979年3月16日出生，汉族，打工，现住拉萨市。
委托代理人央金，西藏自治区央金法律援助中心援助律师。
委托代理人杨超，西藏自治区央金法律援助中心援助律师。
被上诉人（原审被告）史银有，男，1968年12月30日出生，汉族，中石油运输公司西藏分公司员工，现堆龙德庆县。
委托代理人张丽丽，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人陈林，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人李小娟因与被上诉人史银有生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2014）城民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定的基本事实：2013年8月9日晚，史银有要求李小娟跳舞，李小娟拒绝后双方拉扯，致使李小娟摔倒在地受伤。随后李小娟被送往西藏军区总医院救治，于2013年8月10日入院至2013年9月2日出院。期间共计产生医药费52576.86元。出院时院方医嘱：1、6个月内严禁左下肢重负；2、3个月后复查X片，决定左下肢负重与否；3、2年后根据骨折愈合情况决定是否取出内固定物。出院后，李小娟前往军区总医院复查，共计产生治疗费1500元。2013年8月15曰李小娟向拉萨市公安局报案，拉萨市公安局认为：史银有的行为系过失致人轻伤，决定不予立案。2013年9月17日，史银有与李小娟签订了一份协议书，约定，史银有每月向李小娟支付生活费2000元。由史银有聘请护理人员，截止到2014年2月2日的护理费由史银有承担。且在合同最后双方约定，事后产生的费用即2014年2月9日后所产生的任何费用，就到当地法院诉讼。现双方均同意解除上述协议，要求通过该诉讼，解决双方之间的纠纷。
另查明，住院期间史银有向李小娟支付了医药费5000元，护理费6000，生活费3600元。李小娟的陪护人员从内地到拉萨来回三次共计产生交通费4666元，其中2067.5元由史银有支付。李小娟同时还提交了1807元的出租车发票，为住院及解决此次纠纷而产生的交通费。
再查明，原告李小娟的工作单位西藏千禧绿源工贸有限公司千禧商务会所出具两份证明，证明一于2014年4月27日出具，载明：“兹有李小娟同志属于千禧绿源工贸有限公司千禧商务会所员工，每月工资收入为6800元（陆仟捌佰元），特此证明”。证明二于2014年6月15日出具，载明：“兹有李小娟千禧绿源工贸有限公司（千禧商务会所）员工，因2013年8月9日晚客人拖拉摔倒受伤，至今未有收入”。在法定期限内，原告李小娟增加诉讼请求，本院予以准许。
以上事实，有医院病历、出院证明书、医药费清单、医药费收据、不予立案通知书、交通费发票、协议书、证明及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，依据法律规定，公民的生命、健康权受法律保护，故意或者过失侵害他人生命、身体、或者健康的，行为人应当就其行为承担损害赔偿责任。结合本案，史银有主张此次纠纷属双方的过错，李小娟也应承担相应的责任，但对此史银有未向法庭提交任何证据，且拉萨市公安局已认为史银有的行为系过失致人轻伤，未载明李小娟存在过错。故史银有的辩驳意见一审法院不予采纳，史银有在此次纠纷中存在过错，理应向李小娟承担赔偿责任。李小娟诉讼主张的赔偿项目、金额及标准，一审法院依据法律的具体规定和李小娟的举证情况，核定如下：1、李小娟主张医药费54076.86元，对此向法庭提供了相关票据，故李小娟的该项诉请，一审法院予以支持，扣除史银有已向李小娟支付的医药费，史银有需向李小娟支付49076.86元；2、李小娟主张的住住院伙食补助费1560元，对此史银有没有异议，一审法院予以支持；3、李小娟主张的交通费6436.5元，对此向法庭实际提交的票据为4405.9元。史银有向法庭提交了已向李小娟支付2067.5元交通费票据，李小娟也予以认可。一审法院认为，李小娟发生此次事故后，史银有对李小娟的陪护人员产生的交通费已经支付部分，李小娟住院及复查期间主张的交通费过高，一审法院酌定交通费通费为1000元；4、李小娟主张误工费75720元，李小娟的每月工资一审法院认定为6800元。关于误工期限，李小娟住院误工事实存在，但李小娟出院后计算的误工期限过长，一审法院依据原告的伤情及出院证明书载明的医嘱认定出院后的误工期限为3个月，扣除史银有在李小娟住院期间因无经济收入而向原告支付的3600元，被告需向原告支付误工费为22013元（6800元÷30天×113天-3600元=22013元）；5、李小娟主张护理费54133元。对此一审法院认为，李小娟住院期间实际产生的护理费，已由史银有支付，之后产生的护理费并未向法庭提交其护理人员是谁、护理人员工资等任何证据，故李小娟的该项诉请一审法院不予支持；6、李小娟主张残疾补助器具费130元，对此向法庭提交的票据上无出票单位的印章，且无法证明是李小娟所购买，故该项诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、史银有在判决生效之日起十日内向李小娟支付医药费49076.86元、住院伙食补助费1560元、交通费1000元、误工费22013元，共计73649.86元。二、驳回李小娟的其他诉讼请求。案件受理费4069.87元减半收取2034.93元，由史银有承担820.62元、由李小娟承担1214.31元。
宣判后，李小娟不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、依法撤销（2014）城民一初字第255号判决关于误工费、护理费项，改判被上诉人支付上诉人误工费元78000元、护理费22214元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：2013年8月9日晚被上诉人在千禧商务会所502包间内娱乐消费时，拉扯上诉人致使上诉人受伤。受伤后，8月10日上诉人在西藏军区总医院住院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，同年9月2日出院，出院医嘱上诉人6个月严禁左下肢负重，上诉人出院后因左下肢活动一直受限，无法正常生活工作，事故发生后，上诉人住院所花医疗费数额较大，同时因为左下肢无法活动，导致上诉人一直不能工作赚钱，上诉人的经济情况十分困难，而被上诉人在事发后也未按事故发生后上诉人与被上诉人签订的有关《协议书》约定内容给予上诉人相关赔偿。因上诉人的伤势需要在拍片复查后再行确定，是否会发生股骨头坏死，上诉人一直无法做伤残等级鉴定，2014年4月14日上诉人经拍片检查，医生建议仍需拄单拐行走，3个月后复查，上诉人根据该医嘱建议及前后检查报告，认为上诉人误工期限至少为11个月零4天（从事故发生之日起起算至2014年7月14日），误工费根据上诉人所举每月工资为6800元，总计误工费为75720元。为了进一步明确误工期限，上诉人于一审后的2014年7月31日到阜康鉴定司法中心做了一份关于误工期限的鉴定，鉴定意见为365天，因此准确误工费为81600元，即使扣除上诉人在一审庭审认可收到的3600元，被上诉人也应支付上诉人误工费78000元。另外，关于护理人员护理费，被上诉人曾在《协议书》第二条护理费约定截止2014年2月2日前的护理费由被上诉人承担，因被上诉人给过上诉人6000元后，就再未付过护理费，但截止2014年的4月份，被上诉人都有人照顾其生活，虽然庭审时双方同意解除该协议，但解除前的约定仍然有效，因此护理费即使计算至2014年的2月2（护理期限为5个月24天），被上诉人也应当支付22214元护理费。请求法院在查清事实的情形下，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
本院审理过程中，上诉人李小娟向本院提交了如下证据材料：1、西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心的司法鉴定意见书（2014）阜鉴字第197号。该中心对李小娟的误工时限进行了鉴定，意见为李小娟误工损失为365日。2、中国人民解放军西藏军区总医院的出院证明书，出院医嘱载明术后休息1年，加强营养、需陪护。3、借支单一张，载明李小娟借支住院费52000元。4、领款单8张载明陈某某领取李小娟的护理费情况。5、申请证人陈某某出庭作证，陈某某陈述：在上诉人出院后，2013年9月19日至2014年6月12日期间，一直护理上诉人，由上诉人向其支付护理费。
对上诉人提交的上述证据材料，本院对证据材料1、5的真实性、合法性和关联性予以认可。对证据材料2，与一审中上诉人提供的出院证明书均为同一时间，即2013年9月2日，两份出院证明书在住院基本情况及诊治经过的记载上完全一致，在出院医嘱上与一审上诉人提供的证明书存在较大差异。对于同一病情、相同的诊治经过、同一时间的出院证明书，应当在一审期间一并提交，但上诉人没有提交，却在二审期间提交的行为，于理于法不合，本院不予采用。对于证据材料3、4，上诉人只提交了复印件，无法确定其来源和真实性，本院不予认可。对于证人李某某，结合其证言，本院认可其护理上诉人的行为，但对于护理时间和护理费用缺乏相应证据支持，本院不予采信。
根据以上证据审查认定，结合上诉人、被上诉人在庭审中陈述，本院查明，李小娟在西藏军区总医院治疗结束出院后因左下肢不能负重，需要专人护理，由此李小娟聘请陈某某进行护理，护理费用由其支付。后李小娟在西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心进行误工时限鉴定，确定其误工损失为365日。在李小娟出院后，李小娟未在千禧绿源工贸有限公司千禧商务会所工作，至今仍在休养中。
本院审理查明的其他事实及依据的证据与一审法院基本一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由及被上诉人的答辩，本案二审期间的争议焦点在于上诉人的误工损失费用和护理费用的金额。对于上诉人的误工费用，在误工时间上，有相应的鉴定意见，本院予以采用，即确定上诉人误工时间为365天；对于计算方式，一审法院以6800元计算了113天，对此，被上诉人并未提出上诉，对此本院予以确认，对于之后的252天，由于上诉人并无工作亦未取得收入，故考虑上诉人受伤前从事的工作，参照西藏自治区上一年度居民服务和其他服务平均工资予以计算为41079元（计算方式：59500元÷365天×252天=41079元），即被上诉人向上诉人应支付的误工费为63092元。对于护理费用，本院结合医院诊断证明及病历建议，认为上诉人出院后确需护理，事实上陈某某也对上诉人进行了护理，并确定上诉人出院后的护理天数为180天，参照上诉人住院期间被上诉人聘请的护理人员的护理费支付情况及金额，考虑医院诊断证明、病历和上诉人在家接受护理的实际，本院酌定上诉人出院后护理人员的护理费用为每天150元，确定护理费用为27000元。
综上所述，一审法院认定事实部分不清、本院依法予以变更。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、三款，第二十一条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更城关区人民法院（2014）城民一初字第255号民事判决书判决第一项为被上诉人史银有在本判决生效之日起十日内向上诉人李晓娟支付医药费49076.86元、住院伙食补助费1560元、交通费1000元、误工费63092元、护理费27000元，合计141728.86元。
二、驳回上诉人李小娟的其他诉讼请求。
一审案件受理费4069.87元（李小娟已经预交）减半收取2034.93元，由李小娟承担610.93元、由史银有承担1424元；二审案件受理费4069.87元（李小娟申请缓交），由上诉人李小娟承担1222.87元，由史银有承担2847元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳建川
审判员 永青措姆
审判员 巴桑央宗
二〇一四年十一月十七日
书记员 史 新 辰