湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00688号
上诉人（原审被告）武汉德士鼎医疗器械有限公司（下称德士鼎公司），住所地武汉市江汉区建设大道562号（国贸新都东11楼G座）。
法定代表人殷义彩，德士鼎公司董事长。
委托代理人曾雍波，湖北诚智成律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人刘宁，德士鼎公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）高睿，男，生于1993年6月9日，汉族，学生。
委托代理人高士勇，男，生于1967年12月3日，系高睿之父，代理权限为一般授权。
委托代理人胡勇，枣阳市王城法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）枣阳市第一人民医院（下称枣阳一医院），住所地枣阳市北城大西街**号。
法定代理人张玮，枣阳一医院院长。
委托代理人周建忠、郑福萍，枣阳一医院医务科工作人员，代理权限为一般授权。
上诉人德士鼎公司与被上诉人高睿、枣阳一医院医疗产品责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院于2015年5月26日作出的（2015）鄂枣阳民一初字第00394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人德士鼎公司的委托代理人曾雍波、刘宁，被上诉人高睿的委托代理人高士勇、胡勇，被上诉人枣阳一医院的委托代理人周建忠、郑福萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，高睿系枣阳市第七中学高三（七）班学生，2011年10月17日中午，高睿在学校操场不慎摔倒，致其右股骨骨折。高睿于当日到枣阳一医院住院治疗，诊断为“右股骨骨折”。2011年10月18日，枣阳一医院为高睿行椎管内麻醉下右股骨切开复位钢板内固定术。高睿住院治疗19天，于同年11月5日出院。为此支付医疗费13536.80元，高睿个人自付8014.20元，城镇居民医疗保险报销5522.60元。2012年1月9日，其突然感到右大腿剧烈疼痛，活动受限，当日入枣阳一医院治疗，其病情诊断为“右股骨陈旧性骨折术后钢板断裂”，其于2012年1月11日出院转入襄阳市中医医院住院治疗，支付医疗费565.90元。高睿的病情在襄阳市中医医院诊断为“右股骨骨折术后再骨折”，于同年1月16日行右股骨断裂钢板取出、切开复位，交锁髓内钉内固定＋取自体髂骨混合同种异体骨植骨术，于2012年2月24日出院，住院治疗24天，支付医疗费33599.03元。高睿出院后自2012年3月1日至2012年6月15日期间在襄阳市中医医院门诊部治疗3次，花费医疗费3792.70元。2012年4月19日，高睿委托襄阳中立法医司法鉴定所就枣阳一医院对高睿行右股骨骨折内固定术后内固定钢板断裂，枣阳一医院的治疗行为是否存在过错，该过错行为与高睿的损害后果是否有因果关系；高睿二次骨折后人身损伤的伤残程度，需护理日数、人数及后续治疗费等事项进行鉴定。2012年6月18日襄阳中立法医司法鉴定所作出（2012）法医临鉴字第1135号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：“枣阳一医院为高睿提供使用的钢板存在瑕疵或缺陷，钢板存在瑕疵或缺陷与钢板断裂存有因果关系，枣阳一医院为高睿右股骨中段粉碎性骨折行内固定使用钢板不当，且使用了存在瑕疵或缺陷钢板而导致钢板断裂存在过错。高睿人身右股骨骨折内固定术后二次骨折之损伤构成《道标》十级伤残。高睿人身右股骨自2012年1月9日二次骨折时起需他人护理日数建议确定为100日。其中2012年1月9日（钢板断裂之日）至2012年2月4日先后在枣阳一医院和襄阳市中医医院住院26日期间每日需2人护理。高睿右股骨骨折内固定钢板后期住院行手术取出及后期复查约需9500元。高睿支付鉴定费6000元。2012年6月19日，高睿再次入襄阳市中医医院住院治疗，于6月21日行右股骨交锁髓内钉下部锁钉取出术，动力化内固定治疗。于6月24日出院，住院5天，支付医疗费5427.01元。高睿认为其钢板断裂是枣阳一医院造成的，要求枣阳一医院赔偿未果，其诉至法院请求解决。
本案在审理中，因高睿植入的内固定钢板是德士鼎公司销售给枣阳一医院的，根据枣阳一医院的申请，原审法院依法追加德士鼎公司作为被告参加诉讼。庭审中，枣阳一医院对襄阳中立法医司法鉴定所作出的（2012）法医临鉴字第1135号法医学鉴定意见书的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。经双方当事人选择，法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对枣阳一医院为高睿使用的金属接骨板产品质量是否合格，该金属接骨板质量与其断裂是否存在因果关系及原因力比例进行鉴定；另外委托湖北中真司法鉴定所对以下鉴定事项进行鉴定：1.枣阳一医院在对高睿行内固定金属接骨版术的诊疗行为中有无过错；2.该过错与高睿的损伤有无因果关系？若有，参与度为多少；3.高睿的伤残程度、二次骨折后所需的护理人数及护理期限。2013年12月6日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出苏华碧鉴（2013）物鉴字第265号司法鉴定意见书。该鉴定意见书分析说明载明“经鉴定，涉案金属接骨板检材的显微组织、硬度、外观均符合YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》的要求；由于未提供检材牌号，故对其化学成分不作判定；检材表面发现不连续裂纹缺陷，不符合YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》的要求。”鉴定意见为“1.送检的涉案金属接骨版表面存在不连续裂纹缺陷，不符合YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》的要求，系产品质量不合格。2.涉案金属接骨版断裂与其表面存在不连续裂纹缺陷存在因果关系。”德士鼎公司支付鉴定费20000元，支付法院司法技术室工作人员差旅费等3116元，合计23116元。2014年6月10日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴（2014）中鉴字第258号法医学司法鉴定意见书。该鉴定意见书分析说明载明“1、根据送检临床病历、影像学资料所示，并结合临床专家会诊意见，认为被鉴定人高睿的主要损伤为右股骨干粉碎性骨折术后钢板断裂。2、被鉴定人高睿2011年10月17日因右股骨干粉碎性骨折，入住枣阳一医院住院治疗，于2011年10月18日在椎管内麻醉下行右股骨切开复位内固定术。选择10孔钢板螺钉固定手术方法选择得当，钢板及内固定方式选择符合医疗原则，术后复查骨折复位也比较满意。被鉴定人骨折为粉碎性，骨折中部有三角形骨块，内固定后活动时无着力点，故应力点全部在钢板上，活动时易引起金属疲劳导致钢板断裂，加之本次鉴定前已检测出钢板质量问题（见《苏华碧司鉴（2013）物鉴字第265号司法鉴定意见书》），故分析认为枣阳一医院存在以下过错：钢板质量把关不严之过错。该过错与被鉴定人的损伤后果之间存在一定的因果关系，关于过错责任参与度，目前国家法律、地方法规尚无统一的评定标准，基于法院鉴定委托要求，故根据湖北省司法鉴定协会关于《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》，建议过错参与度约60%。3.被鉴定人高睿右股骨干粉碎性骨折，经钢板内固定治疗后，84天后钢板断裂，经交锁髓内钉及钢板内固定手术治疗后，目前右下肢负重差，萎缩明显，影响行走及负重功能，致一肢功能丧失约10%，其损伤根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002第4.10.10.i）条之规定，综合评定为X级伤残；二次骨折护理时间建议60日，护理人数为1人。”鉴定意见为“1.枣阳一医院在对高睿治疗过程中存在钢板质量把关不严之过错，该过错与被鉴定人的损伤后果之间存在一定的因果关系，关于过错责任参与度，目前国家法律、地方法规尚无统一的评定标准，基于法院鉴定委托要求，故根据湖北省司法鉴定协会关于《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》，建议过错参与度约60%。2.被鉴定人高睿的损伤为X级伤残；二次骨折护理时间建议60日，护理人数为1人。”枣阳一医院支付鉴定费8000元，支付法院司法技术室工作人员差旅费等1962元，合计9962元。对湖北中真司法鉴定所的鉴定意见，法院就以下问题要求该所作出补充说明：1.枣阳一医院的过错参与度为60%，那么患者高睿对钢板断裂是否有过错？2、枣阳一医院60%的过错是否仅为钢板质量把关不严？3、钢板质量不合格，对钢板断裂的过错责任程度？2015年4与17日，湖北中真司法鉴定所向法院作出鄂中鉴发2015（5）号补充说明函，说明如下“1.枣阳一医院的过错残疾的约60%，患者高睿对钢板断裂无病历资料证明有过错。2、枣阳一医院60%的过错仅为钢板质量把关不严。3、钢板质量不合格的过错责任，根据钢板质量不合格的鉴定评定。”
原审另查明，2014年1月20日，高睿入襄阳市中医医院住院治疗，于次日行右股骨内固定取出术，住院治疗6天，于1月26日出院。本次医疗费6173.66元，高睿个人支付3101.56元，居民医疗保险报销3072.10元。高睿因二次骨折治疗及伤情鉴定，共支付交通费2045元。
原审法院认为，高睿因伤于2011年10月17日到枣阳一医院住院治疗，枣阳一医院为高睿行椎管内麻醉下右股骨切开复位钢板内固定术，治疗好转后出院，双方已形成医患关系。2012年1月9日，高睿在休养康复期间其内固定钢板突然断裂，导致高睿再次住院治疗，造成高睿经济上的损失和身体上的痛苦。枣阳一医院给高睿治疗过程中是否存在过错及钢板断裂原因，钢板断裂与高睿受到的二次损害是否存在因果关系是本案争议的焦点。对此高瑞诉前委托襄阳中立法医司法鉴定所进行鉴定，但是枣阳一医院对襄阳中立法医司法鉴定所作出的（2012）法医临鉴字第1135号法医学鉴定意见书的鉴定意见不服，申请重新鉴定。经双方当事人选择，法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所和湖北中真司法鉴定所对相关鉴定事项进行了重新鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所鉴定意见为“1.送检的涉案金属接骨版表面存在不连续裂纹缺陷，不符合YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》的要求，系产品质量不合格。2.涉案金属接骨版断裂与其表面存在不连续裂纹缺陷存在因果关系。”湖北中真司法鉴定所鉴定意见为“1.枣阳一医院在对高睿治疗过程中存在钢板质量把关不严之过错，该过错与被鉴定人的损伤后果之间存在一定的因果关系，关于过错责任参与度，目前国家法律、地方法规尚无统一的评定标准，基于法院鉴定委托要求，故根据湖北省司法鉴定协会关于《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》，建议过错参与度约60%。2.被鉴定人高睿的损伤为X级伤残；二次骨折护理时间建议60日，护理人数为1人。”经法院要求，湖北中真司法鉴定所对该所的鉴定作如下补充说明“1.枣阳一医院的过错残疾的约60%，患者高睿对钢板断裂无病历资料证明有过错。2.枣阳一医院60%的过错仅为钢板质量把关不严。3.钢板质量不合格的过错责任，根据钢板质量不合格的鉴定评定。”上述两个鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，结论客观真实，法院对上述鉴定意见予以采信。《中华人民共和国侵权法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其工作人员有过错的，有医疗机构承担赔偿责任。”第五十九条规定“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者患者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”枣阳一医院为高睿植入的内固定钢板，经鉴定存在缺陷，产品质量不合格，因内固定钢板断裂，导致高睿二次伤害，致其X级伤残。在医疗产品责任纠纷案件中，产品本身的缺陷是产生问题的关键，但是对于给患者造成的损害，医疗机构开出的处方是不可或缺的，因此医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构对患者的损害承担无过错连带赔偿责任，故对高睿的人身损害，作为缺陷医疗产品的销售者德士鼎公司依法应当承担赔偿责任。枣阳一医院在对高睿治疗过程中存在钢板质量把关不严之过错，该过错与被鉴定人的损伤后果之间存在一定的因果关系，其应当承担与德士鼎公司的连带赔偿。根据湖北中真司法鉴定所的鉴定补充说明，高睿对钢板断裂无过错，对其因钢板断裂致二次伤害造成的损失，德士鼎公司应当承担全部赔偿责任。高睿提起诉讼，要求枣阳一医院赔偿按照2012年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》标准计算赔偿因本次医疗损害所致的各项损失共计126632元。后因枣阳一医院申请对高睿体内内固定钢板的质量及二次骨折伤情进行重新鉴定，新的鉴定意见于2014年作出，其变更诉讼请求，要求按照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民标准计算赔偿原告的各项损失共计133942.66元。高睿二次骨折伤情第一次鉴定定残之日为2012年6月18日，本案第一次庭审于2012年7月19日辩论结束，只是由于进行重新鉴定延长了案件的审理时间，并且高睿伤情定残重新鉴定意见对其伤情定残仍为十级，与原鉴定意见相同，故高睿的伤情致残情况在2012年7月第一次庭审辩论结束时已经明确固定，故应当按照2012年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算高睿的相关损失。对高睿因内固定钢板断裂致二次骨折身体受到损害造成的损失，法院核定如下：
一、医疗费46486.20元。高睿因内固定钢板断裂二次骨折在枣阳一医院及襄阳市中医医院治疗（包括后期行内固定取出术），共花费医疗费46486.20元，由医疗发票为证，予以确认。
二、住院伙食补助费740元（20元／天×37天=620元）。
三、护理费3525.69元。根据鉴定意见：高睿二次骨折护理时间建议60日，护理人数为1人。故其护理费为3525.69元（21448元／年÷365天／年×60天=3525.69元）。
四、交通费2045元。高睿因二次骨折治疗及伤情鉴定共支付交通费2045元，由交通费支出明细及票据为证，予以确认。
五、残疾赔偿金36748元。高睿属城镇居民，其十级伤残残疾赔偿金为36748元（18374元／年×20年×10%=36748元）。
六、鉴定费6000元。
七、精神损害抚慰金5000元。高睿因内固定钢板断裂致二次骨折，虽经治疗，目前其右下肢负重差，萎缩明显，影响行走及负重功能，致右下肢功能丧失约10%，致其X级伤残。由于高睿现年21周岁，正值读书求学年龄，其身体致残，对其以后的求学、就业和家庭组成均会产生加大影响，其必然遭受要为严重的精神痛苦，侵权人应当赔偿精神损害抚慰金予以抚慰，结合侵权人的过错程度、高睿的伤残构成情况以及当地平均生活水平，法院酌定精神损害抚慰金以5000元为宜。
综上，高睿因内固定钢板断裂致二次骨折人身损害造成的各项损害共计100544.89元。虽然湖北中真司法鉴定所的鉴定意见对枣阳一医院在对高睿治疗过程中存在钢板质量把关不严之过错的责任参与度建议约为60%，但该过错责任参与度并不是医疗机构、医疗产品的生产者和销售者对患者的损害承担赔偿责任比例的计算依据，而是医疗机构与医疗产品生产者和销售者在内部关系中适用过错责任原则承担责任的参考依据。对高睿因内固定钢板断裂致二次骨折人身损害造成的各项损害共计100544.89元，依法应当由德士鼎公司承担全部赔偿责任，枣阳一医院承担连带赔偿责任。关于枣阳一医院支付鉴定费用9962元，德士鼎公司支付的鉴定费用23116元，由于鉴定意见认为德士鼎公司销售的植入高睿体内的钢板为不合格产品，枣阳一医院对高睿治疗过程中存在钢板质量把关不严之过错，故上述鉴定费用应当枣阳一医院和德士鼎公司各自承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告武汉德士鼎医疗器械有限公司和枣阳市第一人民医院连带赔偿原告高睿各项损失100544.89元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告高睿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费933元，由枣阳一医院和德士鼎公司连带负担，于本判决生效后十日内交纳。
上诉人德士鼎公司不服原审法院作出的上述判决，向本院提出上诉称：一、依照《医疗器械监督管理条例》第57条的规定，医疗器械检验应当选择通过国务院认证认可的检验机构进行检验。原审法院选择没有检验医疗器械（骨科植入物）资质的上海华碧微量物证检测技术有限公司对涉案产品进行检验，不符合法律规定。二、原审法院采纳了鉴定机构的鉴定意见，认定参与度“是医疗机构与医疗产品生产者和销售者在内部关系中适用过错责任原则承担责任的参考依据”无法律依据。同时，上诉人认为在骨科领域，只有骨折不愈合或延迟愈合才导致钢板断裂，此类产品就是一种风险产品，有一定比例的失效正常。三、原审判决计算赔偿数额不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发还重审。上诉费由被上诉人承担。
被上诉人高睿针对上诉人德士鼎公司的上诉请求和理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人枣阳一医院针对上诉人德士鼎公司的上诉请求和理由答辩称：对原审判决认可。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人德士鼎公司为证明原审法院委托鉴定的鉴定机构无鉴定资质，向本院提供了其从网络下载的苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定许可证打印件一份，载明该鉴定所的鉴定业务范围为“微量物证鉴定（含产品质量鉴定，项目以通过认证认可项目为准）、痕迹司法鉴定（含道路交通事故技术鉴定）”。经质证，被上诉人高睿认为该证据来源不明，对真实性不予认可。被上诉人枣阳一医院认为原审中该鉴定机构是经本案三方当事人共同选定。本院认为，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所是在法院鉴定名册备案的鉴定机构，原审中经各方当事人共同选定并经原审法院委托，该鉴定所对植入高睿体内的金属接骨板质量进行了鉴定，鉴定意见所附的司法鉴定许可证载明鉴定业务范围为“微量物证鉴定（包含产品质量鉴定）”，故本院对上诉人二审提供的苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定许可证打印件不予采信。
针对上诉人德士鼎公司的上诉请求和理由，本院评析如下：
本院认为，原审中高睿委托襄阳中立法医司法鉴定所对其损伤与医疗机构的诊疗行为是否存在因果关系进行了鉴定。被上诉人枣阳一医院对该鉴定意见不服申请重新鉴定，上诉人德士鼎公司交纳了鉴定费，并与二被上诉人共同选定了苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对涉案接骨板的质量进行鉴定。该鉴定机构在法院鉴定名册备案，且鉴定机构的许可证载明的鉴定业务范围为“微量物证鉴定（包含产品质量鉴定）”，原审法院采信该鉴定机构的鉴定意见并无不当。上诉人虽对该鉴定机构的鉴定资质提出异议，同时在二审向本院申请重新鉴定，但因其提供的证据不足以证实其主张，亦不符合重新鉴定的条件，本院对其重新鉴定的申请不予准许，对该项上诉请求亦不予支持。关于参与度，虽然湖北中真司法鉴定所建议医疗机构对钢板质量把关不严的过错参与度占60%，但本案中高睿的损害后果是因接骨板的产品质量不符合标准与枣阳一医院在诊疗活动中的过错共同造成，上诉人作为医疗器械的生产者与医疗机构均应当对高睿的损害后果承担赔偿责任。原审判决上诉人与枣阳一医院承担连带责任，并明确上诉人与枣阳一医院可在内部责任分配中将过错参与度作为参考依据不违反法律规定。上诉人主张高睿植入的内固定钢板是一种风险产品，其不应当承担赔偿责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人还提出原审赔偿数额计算不当，但并未明确提出具体计算不当的项目与金额，经审核，原审判决对高睿的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的计算均无不当。综上，上诉人德士鼎公司的各项上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费803元，由上诉人德士鼎公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一五年十二月二十四日
书记员 余 龙