延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终422号
上诉人（原审被告）：谢勇兰，现住吉林省延吉市。
委托代理人：韦亮，北京市万博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国白头山实业有限公司，住所吉林省延吉市解放路。
法定代表人：金吉春，董事长。
委托代理人：李志英，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人谢勇兰与被上诉人中国白头山实业有限公司（以下简称“白头山公司”）土地承包经营权纠纷一案，前由吉林省延吉市人民法院于2015年3月23日作出（2014）延民初字第4265号民事判决。宣判后，谢勇兰不服上诉至本院。本院于2015年6月26日以原审认定基本事实不清为由，作出（2015）延中民四终字第214号民事裁定，撤销吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4265号民事判决，发回吉林省延吉市人民法院重审。吉林省延吉市人民法院于2016年1月22日作出（2015）延民初字第3983号民事判决。宣判后，谢勇兰不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
白头山公司在一审中诉称：1994年起，延吉市园艺企业（集团）有限公司（以下简称园艺集团）与果树职工签订了20年的果树租赁合同并进行了公证。但菜地在市内平坦的地面上，考虑到政府随时征地和企业用地的可能性和需求，一直没有与菜地职工签订承包或租赁合同，一直按既定标准收费经营，每交一年费用，经营期限就延续一年，没有约定期限。2001年5月18日，原告以承担1亿多元的债务和负责安置全部职工为对价（包括投资及利息，至今已实际支出将近5亿多元人民币），兼并了园艺集团，承继了园艺集团的所有资产（包括国有土地使用权）和债权债务，延续了园艺集团经职工代表大会通过的职工家庭农场经济责任制细则的规定，菜地实行不定期承包经营方式，根据职工家庭农场经济责任制细则第八条规定；“为了经营需要可以在承包的土地上建筑大棚等临时性建筑，当城市建设需要时，要服从安排，无条件拆除”，现根据延吉市城市规划建设的需要，原告决定收回被告耕种的土地（菜地），并多次通知被告，拆除地上建筑物，被告予以拒绝。现提起诉讼要求解除与被告之间的事实上的不定期承包合同，被告立即返还现占有的园艺集团的土地（菜地），拆除地上临时建筑物，承担本案诉讼费用和鉴定费。
谢勇兰在一审中辩称：原告起诉没有诉讼主体资格，应当依法予以驳回，被告已向法庭提供了国有土地使用权证书四份，用以证明现在由被告方承包的土地，已由延吉市政府确权给延吉园艺有限公司，原告虽然与延吉园艺有限公司系同一法定代表人，但是主体并未混同，原告无权代延吉园艺有限公司提起诉讼。延吉市人民政府《关于白头山实业公司兼并延吉市园艺集团的批复》不能证明原告拥有园艺农场的土地使用权。原告无权要求被告承担本案的鉴定及诉讼费，原告在变更诉讼请求前，其起诉状中明确指出，原告不向被告承担补偿或赔偿责任，在该项请求下原告单方申请法院进行鉴定，是没有事实与法律依据的，在鉴定前被告已向法庭递交司法鉴定异议申请书，并将针对此项申请可能作为上诉理由。请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审经审理查明：被告为原园艺集团的职工，1984年开始耕种由园艺集团经营管理的部分国有农用地，被告每年向园艺集团交纳相关费用，一直交至2012年。2001年5月18日，因经济体制改革需要，延吉市人民政府下发延市政函[2001]14号《延吉市人民政府关于中国白头山实业公司（延边海外经济技术合作公司）兼并延吉园艺（集团）有限公司的批复》，其主要内容为：“一、同意中国白头山实业公司（延边海外经济技术合作公司）以承担债务的方式兼并延吉园艺（集团）有限公司。二、中国白头山实业公司（延边海外经济技术合作公司）要全部接受原延吉园艺（集团）有限公司的在职职工和离退休人员，负责妥善安置在册职工；同时，按社会保障制度改革的要求，参加职工的各项法定社会保险，按政策要求及时支付各项社会统筹款项，切实保障在册职工和离退休人员的利益。三、兼并过程要认真按照有关法律程序进行。四、关于兼并后对原延吉园艺（集团）有限公司土地的处置问题：1、延吉园艺（集团）有限公司现有建设用地（包括工业用地、养殖业）191930.47平方米，对这部分土地进行土地资产处置时，中国白头山实业公司（延边海外经济技术合作公司）应补签租赁合同。2、延吉园艺（集团）有限公司现有农用地（包括园地、旱田、菜地、林地、）5,580,894.57平方米、其他土地（包括交通用地、水域、未利用土地）856,604.28平方米，共计6,437,498.85平方米。对这部分土地，中国白头山实业公司（延边海外经济技术合作公司）应按原土地规定用途使用，不得擅自改变用途。如确需改变用途，必须依照有关的法律、法规程序办理相关手续。”同年6月1日，延吉市国有资产管理局与原告签订《中国白头山实业公司兼并延吉园艺（集团）有限公司合同书》，原告以承担债务的方式兼并了园艺集团，土地手续按市政府兼并批复的有关条款规定执行，并按照国家法律规定及有关政策规定，同原企业职工重新签订劳动合同，确立劳动关系。原告兼并园艺集团后，与被告重新建立了劳动关系，被告继续耕种其上述涉案土地，但原、被告之间未就土地承包问题签订书面合同。2011年，根据延吉市城乡规划的需要，原告决定收回被告耕种的土地，但被告至今未返还诉争土地。在诉讼过程中，原告自愿对被告在涉案土地上的附着物按市场价予以补偿。本案争议的土地有一部分于2014年5月12日经挂牌交易，转让给了案外人延吉市惠泽房地产开发有限公司。
另查，被告在承包地种植的全部是蔬菜，其承包地上附着物为：塑料大棚，面积1750.38平方米，每平方米52元，合计91020.00元；温室，面积81.32平方米，每平方米400元，合计32528.00元；生产房五间，面积126.18平方米，每平方米820元，合计103468.00元；晾晒棚，面积28平方米，每平方米500元，合计14000元；以上款项共计241016.00元。原告为本案被告承包地上附着物的价格委托鉴定，支付鉴定费2400.00元。在审理中，原告表示可以对遗漏的附着物和附着物的面积进行补充鉴定后予以补偿，但被告表示原告对争议土地没有权利而不同意对附着物进行价格鉴定。
一审经审理认为：根据《延吉市人民政府关于中国白头山实业有限公司兼并延吉园艺（集团）的批复》第四项批准原告对园艺集团现有农用地按原土地规定用途使用，故原告在兼并园艺集团时就相应地取得了园艺集团经营的国有农用地的土地使用权，被告主张原告不具有解除土地承包合同的主体资格，要求解除土地承包合同、返还土地、拆除地上附着物的主张没有事实和法律依据，该主张本院不予支持。本案诉争的土地性质为国有农用地，原告兼并园艺集团后，虽未与被告签订土地承包合同，但其一直在诉争土地上耕种经营，并每年向原告交纳相关费用，原告亦接收被告缴纳的费用，应认定原、被告间事实上已经形成土地承包合同关系。原、被告双方未签订书面合同对诉争土地的承包期限、权利义务予以明确约定，参照合同法第二百三十二条的规定，原告作为争议土地的使用权人，可随时提出解除土地承包合同。本案争议的土地一部分已经转让，但均未通知被告，土地也尚未交付于案外人，解除合同并返还承包土地的权利仍应由原告享有，故原告主张解除与被告之间的土地承包合同、返还诉争土地并拆除地上附着物的诉讼请求，本院予以支持。被告在涉案土地耕种经营期间添附大棚、温室等，原告主张按照现行市场价评估后予以补偿被告的损失。本院认为，原告上述主张符合相关法律规定，本院予以支持。被告在庭审中主张不服延吉市人民政府延市政函（2001）第14号批复已向延边朝鲜族自治州人民政府申请行政复议，被告认为该份证据是原告用于拟证明其对土地享有使用权的依据，因被告申请行政复议，该证据处于不确定阶段，应等待行政案件判决生效再审理为由，要求本案中止审理。本院认为，延吉市人民政府延市政函（2001）第14号批复已在本院已生效的多次判决中予以确认其效力，且不能证明延边州人民政府已对被告的申请予以立案受理，被告要求本案中止审理的主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款，参照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，判决：一、解除原告中国白头山实业有限公司与被告谢勇兰之间原延吉园艺集团责任有限公司西菜队菜地的土地承包合同；二、被告谢勇兰于本判决生效之日起五日内，拆除地上附着物（温室、大棚，生产房，晾晒棚），将承包土地返还给原告中国白头山实业有限公司。同时，原告中国白头山实业有限公司补偿被告谢勇兰地上附着物价款，共计241016元。案件受理费2000元，鉴定费2400元，共计4400元，由被告谢勇兰负担。
宣判后，谢勇兰不服上述判决，向本院提出上诉称：1.一审法院认定事实不清。（1）被上诉人无诉讼主体资格：被上诉人已于2014年5月，丧失了对土地的使用权，依附于土地使用权上的土地承包经营权当然丧失，被上诉人无起诉权。上诉人在庭审中已经提供相应证据证明早在2014年5月被上诉人拥有使用权的土地已经出让给第三人，且一审法院在判决中写到：“本案争议的土地有一部分于2014年5月12日经挂牌交易，转让给了案外人延吉市惠泽房地产开发有限公司。”一审法院却在本院认为中称：“本案争议的土地一部分已经转让，但均未通知被告，土地也尚未交付于案外人，解除合同并返还承包土地的权利仍应当由原告享有。”属于认定事实不清，适用法律不当；（2）对附着物的认定属于认定事实不清：（2015）延中民四终字第215号民事裁定，以认定基本事实不清为由，发回重新审理。本案一审法院依然按照被撤销的一审判决作出裁判，并误解上诉人在庭审中的说明，以上诉人拒绝进行鉴定为由，推脱对案件事实的认定，属于认定事实不清；（3）对本案属于劳动争议的事实认定不清：一审法院认可了（2015）延民初字第6103、6104、6105、6107号民事判决，却忽视了涉案劳动合同中约定的上诉人的工作地点为菜地，履行合同的内容为《菜田承包合同》，且该合同的文本在被上诉人处保存，法院没有判决被上诉人交出合同的原因是法院认为可以另行签署，且法院作出的继续履行的判决显然是针对工作地点在菜地的菜田承包合同，被上诉人刻意歪解判决，显然不能成立。如果不履行菜田承包合同，显然属于违背了人民法院的生效判决，改变合同的履行地点和履行方式也是拒不履行人民法院生效判决，应依法进行处罚。本案的上诉人一直称其是延吉园艺有限公司的母公司，对此应当是清楚的，解除承包合同，就相当于解除了劳动合同，一审法院把本案定性为土地承包经营权纠纷是错误的；（4）兼并批复存在疑点，应进行审查。根据上诉人申请调查令调取的证据和被上诉人的自认，被上诉人的成立时间明显晚于兼并批复的时间，而一审法院忽略上述事实，属于认定事实不清。2.一审程序违法。（1）价格鉴定违反法定程序，不应予以采纳：上诉人在一审案件中指出了鉴定程序中存在的问题，但一审法院并未采纳，上诉人在一审中指出，清点单上的签字并非上诉人所签，并申请法院进行鉴定，但法院并未理睬，因此，在双方并未对面积进行认可的情况下，一审法院委托鉴定，违背了鉴定的基本原则，不应予以采纳，且鉴定人的鉴定资质存在问题，应依法否认；（2）调取证据没有依照法定程序进行：上诉人在一审案件审理过程中，向原合议庭法官申请调取证据，法庭已经准许，但因时间原因，未进行调取时，上诉人因法定事由申请合议庭回避，经复议，合议庭全体回避后，上诉人向一审法院新合议庭组成人员说明了情况，并要求进行调取或作出决定，但一审法院并未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，作出是否调取的决定，剥夺了上诉人的申请复议和调查取证权，属于严重违反程序规定；（3）未进行公证披露：本案属于法官被申请回避案件，一审法院并未进行披露，且对于一审证据的采信未遵循程序公正原则，向双方进行释明，是否继续采信案件证据，属于重大违法。虽然法律没有做出规定，但是根据现在的民事诉讼理论，对于被回避法官所进行的程序，一般是持否定态度的，一审法院未经释明，即作出裁判，属于程序违法；（4）未对上诉人申请主管副院长回避的申请作出决定，属于程序违法：上诉人以已经参与一个程序的法官不应继续审理案件为由，申请主管副院长回避，但是，一审法院未作出是否回避的决定，属于影响回避申请权的重大违法；（5）追加第三人申请未回应：一审中，上诉人向一审法院要求追加第三人，合议庭同意作出是否追加的决定，但是在本案判决中并未表述，也未作出口头决定，属于程序违法。3.适用法律错误。(1)上诉人请求中止案件审理的原因是案件关键证据被挑战，这当然是案件中止审理的情形之一，兼并批复属于重要证据，该证据被以前的民事判决所采信，是因为行政行为的公定力，上诉人在行政复议与行政诉讼中有权对该证据进行挑战，但是，民事审判庭无权审理。一审法院以无证据证明行政复议案件已经受理，是对法律的误解。《中华人民共和国行政复议法》第十七条明确规定，只有对于不予受理的案件，行政复议机关才有出具不予受理行政复议申请决定书的义务，而受理是不需要出具受理行政复议案件通知书的，也就是说，在收到上诉人的行政复议申请之日起60日内作出行政复议决定即可，在上诉人提交邮单，证明行政复议机关已经收到行政复议申请，就达到了证明的目的，一审法院要求上诉人提供法律所没有要求的凭证，属于违法要求上诉人履行义务，显然属于适用法律错误；（2）本案属于被上诉人要求解除合同，上诉人并无过错，虽然被上诉人主张曾经要求上诉人腾退，但是并没有进行举证，一审法院在解除合同的同时，要求上诉人承担鉴定费和诉讼费，显然违反了过错承担的费用分配原则，属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费和鉴定费。
白头山公司在二审中辩称：一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实一致。
本院认为：本案诉争土地为国有农用地，根据当时的历史政策，原延吉园艺集团作为土地使用权人与本企业职工签订的承包合同（包括事实上形成的承包合同）并非依据家庭联产承包政策订立，而是基于劳动关系与企业职工订立的由本企业职工耕种企业享有使用权的国有农用地，并以耕种土地的收益充作工资的承包合同，并非《中华人民共和国农村土地承包法》中所称的家庭联产承包合同，不能适用该法中关于家庭土地承包合同期限的相关规定。上诉人主张其承包土地的期限应当参照《农村土地承包法》规定确定为30年的理由，无法律依据，本院不予支持。一审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》属适用法律错误，本院予以纠正。2001年白头山公司兼并原延吉园艺集团，依据兼并合同及延吉市政府延市政函（2001）14号批复，白头山公司在不改变土地用途的情况下，继续使用该土地，并承担了原延吉园艺集团全部的债权债务和企业职工。包括上诉人在内的原延吉园艺集团职工在重新与白头山公司签订劳动合同的基础上，继续耕种原承包土地，形成不定期的土地承包合同关系。期间，上诉人一直向白头山公司交纳相应的城镇职工养老保险金，由其代为向劳动社会保障部门交纳城镇职工社会养老保险金，至于白头山公司是否实际向相关部门足额缴纳与本案不是同一法律关系。现由于政府规划需求，诉争土地使用权性质发生了变化，由国有农用地变更为国有建设用地，白头山公司主张解除土地承包合同，符合双方合同约定。一审判决解除双方土地承包合同符合双方合同约定和相关法律规定。上诉人以自己耕种诉争土地系采用家庭承包方式取得为由不同意解除双方之间的承包合同关系，既不符合双方合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。至于白头山公司与上诉人之间的承包合同解除后，如何安置下岗职工不属于本案调整的范围。
白头山公司系基于解除承包合同收回诉争土地，应当对地上附着物进行合理的补偿。一审法院对上诉人在诉争土地上的地上附着物按照市场进行了造价评估，该评估报告已送达给上诉人，上诉人对于评估报告所记载的地上附着物虽提出有部分存在遗漏，但未能提供充分的证据加以证明，对此，双方当事人可在执行阶段拆除前进行确认和协商，但该异议不能成为拒绝返还土地的理由。协商不成可依据双方确认的数据另行解决。
关于上诉人提出的鉴定费不应由其承担问题。由于对地上附着物的鉴定无论是否引起本案诉讼，只要双方对补偿范围及数额发生争议，必然将通过鉴定的方式取得补偿数额。白头山公司作为收回土地的一方，理应承担鉴定费用。经本院释明，白头山公司出具书面同意书，同意承担一审鉴定费用2400元。一审判决上诉人承担鉴定费用不妥，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律虽有不当，但未影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审鉴定费用2400元，由中国白头山实业有限公司负担，其他诉讼费的承担依据一审判决；二审案件受理费2000元，由上诉人谢永兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一六年三月三十日
书记员 车世兰