山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民终字第107号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司。
负责人李普廷，该公司总经理。
委托代理人：左战，山东恒正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高继安，农民。
委托代理人：高洁。
被上诉人（原审被告）：高树宽，农民。
被上诉人（原审被告）：高昌忠，农民。
原审被告：济宁紫光汽车运输有限公司。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司（以下简称：人保济宁公司）因与被上诉人高继安、高树宽、高昌忠，原审被告济宁紫光汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人人保济宁公司的委托代理人左战、被上诉人高继安的委托代理人高洁及被上诉人高昌忠到庭参加诉讼，被上诉人高树宽及原审被告济宁紫光汽车运输有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告高继安一审诉称：2014年6月8日11时许，被告高树宽驾驶鲁H×××××号货车沿曹县山东路由北向南行驶至马山庄村东头，与由西向东原告高继安驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成高继安受伤，电动三轮车严重损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队认定被告高树宽承担此事故的全部责任。鲁H×××××号货车在被告人保济宁公司投有交强险和商业三者险，被告人保济宁公司在责任限额内承担赔偿责任。据此为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、财产损失费、精神损害抚慰金共计100000元。2、诉讼费、鉴定费及其他相关费用由被告承担。庭审中，原告高继安请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、营养费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金、车辆损失费、交通费共计122822.77元，并请求精神损害抚慰金10000元在交强险限额内优先赔偿。
原审被告高树宽一审未答辩。
原审被告高昌忠一审辩称：发生事故属实，鲁H×××××号车实际车主为高昌忠，挂靠在被告济宁紫光汽车运输有限公司名下经营，高树宽系雇用的司机，该车在人保济宁公司投有交强险和商业三者险，应由保险公司先行赔偿，不足部分由高昌忠承担赔偿责任。事故发生后，通过曹县交警队支付原告方15000元，在曹县人民医院为原告垫付医疗费10000元，高昌忠共支付原告方25000元，如超出应承担的赔偿部分，请求予以返还。
原审被告人保济宁公司一审辩称：在查明驾驶员驾驶证、鲁H×××××号车行驶证、交强险保单及商业险保单真实合法有效，属保险责任情形下，公司同意在保险范围内对原告合理合法的损失承担赔偿责任；不承担非医保用药费用；不承担诉讼费、鉴定费等间接损失。
原审法院审理查明：2014年6月8日11时许，被告高树宽驾驶鲁H×××××号货车沿曹县山东路由北向南行驶至曹县山东路马山庄村东头，与由西向东原告高继安驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成原告高继安受伤，两车损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队于2014年6月10日作出曹公交认字第724号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告高树宽承担此事故的全部责任，原告高继安无事故责任。事发时被告高树宽持有准驾驶车型为B2的机动车驾驶证，有效起始日期为2008年12月12日，有效期限6年。鲁H×××××号货车检验有效期为2015年3月。被告高昌忠系鲁H×××××号货车的所有人，被告高树宽系被告高昌忠雇佣的司机。被告高昌忠将鲁H×××××号货车挂靠在被告济宁紫光汽车运输有限公司名下运输经营。鲁H×××××号货车在被告人保济宁公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔50万元商业三者险。保险期间均为自2014年3月25日0时起至2015年3月24日24时止。
原告高继安于受伤当日入住曹县人民医院抢救治疗，经诊断：左桡骨远端粉碎性骨折、多处软组织损伤。原告高继安住院94天，支付医疗费24098.77元。原告高继安于2014年9月23日提出申请对其伤残程度、营养费及期限、护理期限进行鉴定，该院委托了菏泽德衡司法鉴定所进行鉴定。菏泽德衡司法鉴定所于2014年10月30日做作出德衡司鉴所（2014）临鉴字第391号司法鉴定意见：被鉴定人高继安左尺桡骨远端粉碎性骨折及左舟骨骨折后遗症构成道路交通事故十级伤残；护理时间拟为损伤后120日；营养期限拟伤后60天（营养费用建议30元／天）。原告支出鉴定费2400元，检查费480元。原告高继安住院期间由其子高某某护理。被告高昌忠已支付给原告医疗费25000元。原告高继安及其护理人员高某某隶属曹县曹城街道办事处马山庄行政村，该村于2010年1月被曹县人民政府规划为城区居民区，所经营的土地已被曹县人民政府予以征用。
另查明，山东省2013年度城镇居民年人均可支配收入为28264元，曹县机关工作人员出差伙食补助标准本县内每天70元。
原审法院认为：被告高树宽驾驶的车辆与原告高继安驾驶的电动车发生交通事故致使原告高继安受伤，电动三轮损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队认定被告高树宽承担此事故的全部责任，原告高继安无事故责任，该院对菏泽市公安局交通警察支队曹县大队认定的事实及责任的划分予以认定。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”据上述规定，该院认定被告高树宽对原告高继安的损害后果应承担100%赔偿责任。被告高树宽系被告高昌忠雇佣的驾驶员，在提供劳务过程中造成他人损害的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任，故被告高昌忠作为接受劳务一方应承担侵权责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。原告高继安虽然提供了其和护理人高某某与曹县千姿花木园林绿化服务中心的聘用合同及工资单，但未提供该单位的营业执照及组织机构代码证、个人完税证明予以佐证，且原告高继安已70岁，故对原告主张误工费及护理人员高某某护理费按月工资4500元计算理不予支持。原告高继安及其护理人员高某某所在村被曹县人民政府规划为城区居民区，所经营的土地已被曹县人民政府予以征用，属于无地城区居民，故原告高继安的××赔偿金及护理人员高某某护理费用计算标准应按山东省的2013年度城镇居民年人均可支配收入标准计算。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一项规定：因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应当支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用。原告高继安请求被告赔偿车辆损失费5000元，但未提供有效证据予以证明，故对此请求数额不予支持；被告人保济宁公司自愿赔偿原告车辆损失费800元，应予以准许。
原告高继安的损失范围：医疗费24098.77元，住院伙食补助费6580元（70元／天×94天），营养费1800元（30元／天×60天），护理费9292.27元（28264元／年÷365天×120天），××赔偿金28264元（28264元／年×10年×10%），鉴定费2400元，检查费480元，交通费1200元，车辆损失费800元，精神损害抚慰金酌定为10000元。合计为84915.04元。
鲁H×××××号货车在被告人保济宁公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔50万元商业三者险，事故发生在保险期间。关于责任承担的认定，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因被告人保济宁公司是事故车辆的交强险及商业三者险投保公司，故根据上述法律规定，原告高继安的损失应由被告人保济宁公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任，不足部分由被告人保济宁公司根据保险合同在商业三者险责任限额内赔偿，仍不足部分由被告高昌忠赔偿。
被告人保济宁公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告高继安医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元；护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费48756.27元；财产损失费800元。原告高继安医疗费、住院伙食补助费、营养费交强险不足部分22478.77元，由被告人保济宁公司在不计免赔率商业三者保险限额50万元内赔偿。原告高继安的鉴定费、检查费共计2880元，应由被告高昌忠赔偿。被告高昌忠已支付原告高继安25000元，扣减后，被告高昌忠多支付原告高继安22120元，原告高继安应予返还。综上，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司赔偿原告高继安医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失费共计82035.04元，于判决生效后5日内履行（原告高继安应返还被告高昌忠22120元，可于执行时在上述款项支付被告高昌忠）。二、驳回原告高继安的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告高继安负担300元，被告高昌忠负担2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人人保济宁公司不服原审法院判决上诉称：1、原审判决伙食补助费按每天70元计算，与该地区发展与生活水平不符，应按每天30元计算。2、车辆系挂靠经营，上诉人不应再支付精神损害抚慰金。3、非医保用药应当剔除。4、伤残赔偿金应按照农村标准支付。5、交通费应按300元赔偿，原判交通费1200元不当。
被上诉人高继安答辩称：1、原审法院按照规定判决伙食补助费并无不当；2、肇事车辆挂靠在公司，精神损害抚慰金应按照单位标准进行赔偿；3、治疗所用非医保药物均系遵循医嘱建议使用，不应剔除；4、交通费是其实际支出，应予支持；5、其土地已被政府征用，赔偿标准按城镇居民标准计算并无不当，请求维持原判。
被上诉人高昌忠要求维持原判。
被上诉人高树宽及原审被告济宁紫光汽车运输有限公司未答辩。
二审期间人保济宁公司提交车辆挂靠合同一份，证明车辆属于个人管理和支配，与挂靠单位无关，精神损害抚慰金不应按照单位侵权处理。
该证据经高继安、高昌忠质证，均对证据的真实性无异议，但认为精神损害抚慰金应按照单位标准赔偿，要求维持原判。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：原审法院依据曹县机关工作人员出差伙食补助标准本县内每天70元以及目前的消费水平判决伙食补助费并无不当。
关于是否应当按照个人侵权还是单位侵权支付精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该事故给高继安精神上造成一定的损害，且鲁H×××××号货车登记车主为济宁紫光汽车运输有限公司，故原判精神损害抚慰金为10000元并无不当。故上诉人上诉理由本院不予支持。
关于是否应当扣除非医保用药的问题。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。此约定实际是对不属于基本医疗保险费用免除赔偿责任的条款，由于该约定并未书写在有加粗标记的责任免除部分中，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“关于订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险公司的这一约定无效。故上诉人要求扣除非医保用药的上诉理由不能成立。
原审法院根据高继安提交的交通费单据认定交通费为1200元，且上诉人一、二审期间均未提交任何证据予以证明该费用存在不合理，故上诉人要求交通费应按300元赔偿的上诉理由无证据支持，本院不予采纳。
关于赔偿标准的问题。高继安所在村被曹县人民政府规划为城镇居民区，所经营的土地已被曹县人民政府予以征用，属于无地城区居民，其主要生活来源为城镇，故高继安的××赔偿金计算标准按山东省的2013年度城镇居民年人均可支配收入标准计算并无不当，本院予以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费774元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 李 静
二〇一五年六月十五日
书 记 员 王静娜