湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00034号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭卫，曾用名谭小卫，无业。因犯诈骗罪，2010年12月7日被恩施市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，2012年7月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
辩护人张明，湖北勇鑫律师事务所律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人谭卫犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）鄂恩施刑初字第00290号刑事判决。谭卫不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月至4月，被告人谭卫购买毒品后，除部分自己吸食外，另向他人贩卖，其中以200元0.4克的价格给钟城贩卖甲基苯丙胺（冰毒）两次，以150元0.5克的价格给宗某贩卖甲基苯丙胺三次。2014年4月29日11时许，恩施市公安局禁毒大队民警在恩施市航空大道86号1栋三单元2楼306室谭卫家中将其抓获，现场查获可疑白色晶体9袋，可疑白色粉末1袋，可疑浅黄色粉末1袋，并扣押4710元毒资。经鉴定，9袋可疑白色晶体净重38.8281克，检测出甲基苯丙胺毒品成分；可疑白色粉末净重0.4067克，检测出氯胺酮毒品成分；可疑浅黄色粉末净重0.6943克，检测出氯胺酮、乙酰可待因、海洛因毒品成分。综上，被告人一共贩卖甲基苯丙胺41.1281克（0.8克＋1.5克＋38.8281克）。
上述事实，有如下证据证实：
1、被告人谭卫的供述
谭卫2014年4月29日第一次供述称，我给钟诚卖了2次，每次都是200元0.5克。今年4月24日晚11点多钟，钟诚打电话问我有没有“冰毒”，我说“有，400元1个（1克）”，他说“我要200元半个（0.5克）”，他到我家来拿的，给了200元钱，我给他0.5克“冰毒”。第二次是今天凌晨2点多，钟诚打电话要200元“冰毒”，我还是要他到我家拿，他到我家给我200元，我给他0.5克“冰毒”他就走了。最后一次是今天中午1点多，钟诚打电话要200元“冰毒”，他到我家我们正准备交易就被你们抓了。
我自己吸食毒品钱吸食完了，我就想贩毒赚钱，我毒品是李老二给我卖的，他以每克120元给我拿了35克共4000元，李老二要我先卖了再给钱，今天你们缴的4000元是我准备汇给李老二的毒品钱。
在我家缴获的“冰毒”是我买来卖的，“K粉”是兑到“海洛因”里面一起自己吸食的。
谭卫2014年4月30日第二次供述称，我卖的“冰毒”是我从利川一个叫李老二手里买的，买成120元1克，我给钟诚卖过2次，每次都是200元0.5克。
谭卫2014年5月13日第三次供述称，我从利川一个叫李老二的手里买的“冰毒”，买成120元1克，我卖200元0.5克，给钟诚卖过，每次都是200元0.5克，在现场缴获的“冰毒”是我拿来卖的。
谭卫2014年6月9日第四次供述称，我和宗某交易过3次，每次都是150元0.5克，第一次是腊月二十几的一天，下午5点多钟，宗某打电话要半个（0.5克），我说150元，他就要了，我叫他到世纪花园十字路口，我在这里等他。没多久，他就到了，他给我150元，我给他0.5克“冰毒”。第二次是农历正月十四晚上，他打电话要半个“冰毒”（0.5克），我叫他到大地宾馆上面这个路口这里来拿，没一会他就到了，见面后他给我150元，我给他0.5克“冰毒”。第三次是今年4月底的一天下午4点多钟，他打电话要半个（0.5克）“冰毒”，我叫他到民航大酒店来拿，没一会，他就到了，他给我150元，我给他半个“冰毒”。宗某是我和朋友以前玩时，朋友介绍认识的。
谭卫2014年6月24日第五次供述称，我和宗某是2013年底认识的。
2、证人证言
（1）证人宗某2014年5月19日的证言称，我从2013年底开始贩卖“冰毒”，是从一个叫“卫哥”和一个叫“三哥”的中年男子手里购买的。贩卖的价格都是150元0.5克左右，我在“卫哥”手里购买了三次，每次都是买的150元的，三次一共买了1.5克左右。第一次是2013年农历腊月二十七下午五点多钟，我给他打电话拿150元的东西，他叫我到世纪花园十字路口来，然后我坐车到世纪花园十字路口看到他了，我给他150元，他给我一小袋“冰毒”。第二次是2014年农历正月十四晚上七八点钟，我给他打电话要“冰毒”，他叫我到大地上面的十字路口，见面后，我给他150元，他给我一小袋“冰毒”。第三次是2014年4月底的一天下午三四点，我打电话给他，他叫我到民航大酒店旁来拿，见面后，我给他150元，他给我一小袋“冰毒”。我购买的毒品卖出去了。
（2）钟诚2014年4月29日证言称，我吸食的毒品是从向阳、谭卫手里购买的，偶尔叫何安德帮忙购买。谭卫是我在恩施监狱服刑的时候认识的。我在谭卫手里购买了2次，每次都是200元的“冰毒”，大约0.4克，两次一共购买了0.8克“冰毒”。第一次是2014年4月24日晚上十一点左右，我给他打电话拿“冰毒”，他叫我到他家，见面后，我给他200元，他给我一袋“冰毒”后离开。第二次是2014年4月29日凌晨2点左右，我给他打电话拿“冰毒”，他叫我到他家来拿，见面后，我给他200元，他给我一袋“冰毒”后就离开了。
（3）杨顺2014年4月29日证言称，我从2013年开始，吸食过几十次冰毒，我记得最后一次是今天凌晨3点多钟，我和何安德、钟诚、王强等6人在蓝天新居QQ商务宾馆905房间吸食“冰毒”……不知道谁说“拿点儿东西（冰毒）搞哈”，他们几个人就讲起这个事……我和钟诚坐了个的士到“英才学校”门口，钟诚叫的士等一下，就去“英才学校”大门对面的小区里，他去了大概5分钟就来了，我们回宾馆，钟诚就拿出一小袋“冰毒”。最后一次吸食“冰毒”是我陪钟诚去买的。
3、书证
（1）抓获经过，证明2014年4月29日11时许，禁毒大队民警在谭卫家中将其抓获，并缴获11袋毒品。
（2）扣押清单、上交毒品入库登记单、非税收入一般缴款书，证明现场扣押11袋可疑物、现金4710元；11袋毒品均已入库，扣押4710元以暂扣款形式转入非税收入管理局。
（3）刑事判决书、刑满释放证明，证明谭卫因诈骗被判刑，2013年7月14日刑满释放。
（4）户籍证明，证明谭卫身份信息。
（5）恩施市公安局现场检测报告书，证明谭卫现场检测结果为阳性。
（6）情况说明，证明谭卫上线李老二未抓获。
4、物证：电子秤2个、手机1部。
5、鉴定意见：恩施州公安司法鉴定中心物证检验报告1份，证实9袋白色晶体净重38.8281克，均含“甲基苯丙胺”毒品成分；1袋白色粉末净重0.4067克，含“氯胺铜”毒品成分；1袋浅黄色粉末净重0.6943克，含“氯胺铜”、“乙酰可待因”、“海洛因”毒品成分。
6、辨认笔录及照片：谭卫辨认宗某、钟诚，钟诚辨认谭卫的笔录及照片。
7、视听资料：光盘一张。
原判认为，被告人谭卫贩卖含有甲基苯丙胺毒品成分的毒品十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。谭卫因诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人谭卫当庭自愿认罪，决定对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谭卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元。二、没收扣押的人民币4710元，上缴国库。
谭卫上诉提出：原判认定事实有误，查获的38.8281克克不应认定为上诉人贩卖毒品的数量；原判量刑过重。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭卫贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品41.1281克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于谭卫提出查获的38.8281克不应认定为贩卖毒品的数量的上诉理由，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。据此，原判将查获的38.8281克认定为谭卫贩卖毒品的数量并无不当。该上诉理由不能成立。
关于谭卫提出量刑过重的上诉理由，原判按照量刑规范化的要求，综合考虑被告人系累犯、当庭自愿认罪的情节，对其判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元并无不当。该上诉理由亦不能成立。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 陈 敏
二〇一五年三月三十一日
书记员 李 敏