湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雨民初字第1820号
原告肖文兴，男，1970年9月28日出生，汉族。
委托代理人孙玉文，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人张静，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被告湖南顺强混凝土有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区东山街道边山社区。
法定代表人陈鸿钧，总经理。
委托代理人易巧华，湖南崇民律师事务所律师。
被告曾庆国，男，1972年1月4日出生，汉族。
委托代理人卢江，湖南君卓律师事务所律师。
原告肖文兴（以下简称原告）诉被告湖南顺强混凝土有限公司（以下简称顺强公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨华独任审判，于2013年7月24日进行了第一次公开开庭审理。原告的委托代理人孙玉文，被告顺强公司的法定代表人陈鸿钧及其委托代理人易巧华到庭参加诉讼。庭后，原告向本院申请，要求追加曾庆国为被告，本院予以准许，并依法通知被告曾庆国参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年12月2日进行了第二次公开开庭审理，原告的委托代理人张静，被告顺强公司的委托代理人易巧华、被告曾庆国及其委托代理人卢江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2011年5月经被告顺强公司雇佣，担任该公司混凝土车司机，工资每月3600元，被告顺强公司在原告入职后一直未为其购买社保。2012年3月13日，原告在执行送混凝土工作时，发生交通事故，原告当场受伤被急送湘雅二医院抢救，后经医院诊断，原告多处骨折，伤势极其严重。被告顺强公司在原告受伤住院后，仅支付了前期的部分医疗费用，没有按照劳动法及工伤保险条例规定向相关劳动部门申报工伤。原告在出院后于2012年7月9日向湘雅二医院司法鉴定中心作司法鉴定，评定为七级伤残。原告受伤后，多次找被告顺强公司协商解决，但被告一直以种种理由推诿。2013年1月29日，在长沙市雨花区东山司法所、黎托派出所等相关部门的参与调解下，原告与被告曾庆国达成人民调解协议书“由被告曾庆国先行支付100000元供原告手术使用，后续赔偿以法院判决为准”。2013年3月15日，原告向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，社保局以超过工伤认定时效为由，作出不予认定工伤受理通知书。原告认为，原告在工作过程中受伤，被告顺强公司、曾庆国应对原告的损失承担赔偿责任，现诉至法院，请求判决：1、被告顺强公司、曾庆国连带支付原告赔偿款224975元，包括残疾赔偿金170552元、精神抚慰金20000元、被抚养人生活费：父亲肖德鑫21426元、母亲彭红梅25322元、女儿肖雅云58**元、儿子肖皓云204**元）、后续治疗费15000元、误工费28800元、护理费（住院护理2240元、后期护理费9600元）、交通费500元、住院伙食补助费840元、营养费3000元、鉴定费1400元；2、被告顺强公司、曾庆国承担诉讼费用。
被告顺强公司辩称，1、被告顺强公司不是本案适格主体，原告所驾车辆是被告曾庆国私人购买，原告的具体工作是按照被告曾庆国的指示到被告顺强公司装载运输混凝土；2、原告提供的证据不能证明原告与被告顺强公司存在劳动关系，被告顺强公司不应承担赔偿责任。
被告曾庆国辩称，1、根据原告的诉讼请求是基于工伤，本案定性为工伤赔偿，被告曾庆国不是本案适格被告；如本案是提供劳务者赔偿，应对原、被告的责任进行划分，原告在从事雇佣过程中，存在重大过失，应减轻或是免于雇主的责任；2、原告诉讼请求的赔偿项目、计算标准有误；3、原告受伤后，被告垫付了130000元医疗费，100000元现金；还向第三人赔偿了200000元的房屋损失，请求法庭综合查明后，对于被告多垫付的金额应予以退还。
经审理查明，原告于2011年底受被告曾庆国雇佣，担任混凝土装载车司机，从被告顺强公司装载水泥运送到建筑工地，双方约定月工资3600元。2012年3月13日，原告在执行驾驶车辆运送混凝土工作时，因操作不当，在长沙县跳马乡战备路X048线发生交通事故，致使车辆将路边房屋撞坏、原告受伤，车辆受损。原告受伤后，当即被送到中南大学湘雅二医院住院治疗28天，被告曾庆国垫付原告住院医疗费126654元、门诊费2600.5元、救护车费320元。2012年3月13日，长沙县公安局交通警察大队作出长公交（2012）认字（030716）《道路交通事故认定书》，认定：肖文兴违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第1款，在本次事故中承担全部责任。原告于2012年7月3日委托湘雅二医院司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理期限及人数进行鉴定，7月9日出具鉴定意见，结论为：被鉴定人肖文兴之损伤评定为七级伤残，预计后期治疗费用为15000元，误工时间评定为8个月，伤后需二人护理1个月，一人护理2个月。2013年1月29日，原告与被告曾庆国在长沙市雨花区东山街道人民调解委员会的主持下，达成调解协议：1、由曾庆国先预付100000元伤残赔偿金给肖文兴，以解决肖文兴暂时后续手术和生活等之需；2、肖文兴伤残余款赔偿，以最后有管辖权人民法院判决为准，以上支付的100000元参照再实行多退少补，双方均需配合办理诉讼及理赔等相关事宜；3、本协议签订之日起，肖文兴及相关亲友不得以任何理由再到湖南顺强混凝土有限公司堵门、吵事，否则承担法律相应责任。调解协议签订后，被告曾庆国向原告支付了100000元。因双方对后续赔偿事宜不能达成一致，原告于2013年6月17日诉至本院，请求判如所诉。
另查明，原告属于长沙市雨花区东山街道边山社区居民，系城镇居民。其父亲肖德鑫，1943年6月7日出生，母亲彭玉梅，1946年1月10日出生，肖德鑫、彭玉梅系边山社区居民，有三个子女。原告之女肖雅云，1996年8月29日出生，原告之子肖皓云，2002年3月11日出生，均系城镇居民。被告曾庆国在2011年至2012年期间有两台混凝土装载车在被告顺强公司装载水泥，被告顺强公司对被告曾庆国装载混凝土的车辆进行统一管理，每台车每年收取6000元的管理费。
本案经本院主持调解，双方当事人不能达成协议。
以上事实，有户籍资料、医疗费票据、证明、收条、《道路交通事故认定书》、湘雅二医院司法鉴定中心（2012）临鉴字第841号《司法鉴定意见书》、《人民调解协议书》及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案存在以下争议焦点：
一、原告因伤造成的损失，原告、被告顺强公司、曾庆国应如何承担赔偿责任的问题。原告与被告曾庆国之间形成劳务关系，原告在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，如果提供劳务一方故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，由于原告在驾驶途中忽视交通安全，遇险操作不当，发生交通事故，撞坏了路边的房屋，自己受伤致残，属于重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任，原告应自己承担次要责任；被告曾庆国对雇佣驾驶员的驾驶行为具有安全审查义务和安全管理义务，被告曾庆国未履行安全审查和安全管理义务，对原告的损伤应承担主要的民事责任，但可以酌情减轻，承担60%的民事责任。被告顺强公司对被告曾庆国的车辆收取了管理费，应对车辆的运营进行管理，亦应承担管理责任，对原告的损失，被告顺强公司对被告曾庆国所承担的赔偿份额承担连带赔偿责任。
二、湘雅二医院司法鉴定中心（2012）临鉴字第841号《司法鉴定意见书》的效力问题。原告自行委托湘雅二医院司法鉴定中心对伤残等级等进行法医学司法鉴定，该中心出具的湘雅二医院司法鉴定中心（2012）临鉴字第841号《司法鉴定意见书》，该鉴定书从程序和形式上均具有合法性，本院予以采信。
三、原告因伤所造成的损失应如何确认。1、医疗费。被告垫付了住院费126654元、门诊费2600.5元、救护车费320元，合计129574.5元，本院予以确认。2、误工费。原告主张误工费28800元，因原告无固定收入，被告曾庆国雇佣原告未满一年，本院参照交通运输业上一年度职工的平均工资计算误工费，误工时间参照法医学司法鉴定确认的8个月，即36212元／年÷12个月×8个月=24141元，原告主张过高部分，本院不予支持。3、护理费。原告主张住院护理费和后期护理费11840元，本院予以确认。4、交通费。原告主张交通费500元，但未提交相应票据，本院酌情予以认定。5、营养费。原告主张营养费3000元，本院根据原告的伤情酌情予以认定。6、残疾赔偿金。原告主张170552元，原告系城镇居民，应当适用城镇标准计算，其残疾赔偿金按照湖南省2012年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算二十年，原告系七级伤残，残疾赔偿金为21319元／年×20年×40%=170552元，本院予以确认。7、被抚养人生活费。原告主张父亲肖德鑫生活费21426元、母亲彭红梅生活费25322元、女儿肖雅云生活费5843元、儿子肖皓云生活费20452元。原告父亲肖德鑫1943年6月7日出生，系城镇居民，有三个成年子女承担赡养义务，原告应承担被抚养人肖德鑫的生活费为14609元／年×10年×40%÷3人=19479元，原告主张21426元，过高部分不予支持；原告母亲彭红梅1946年1月10日出生，系城镇居民，有三个成年子女承担赡养义务，原告应承担被抚养人彭红梅的生活费为14609元／年×13年×40%÷3人=25322元，本院予以确认；原告女儿肖雅云19**年8月29日出生，系城镇居民，原告应承担被抚养人肖雅云的生活费为14609元／年×1年×40%÷2人=2922元，原告主张过高部分，不予支持；原告儿子肖皓云20**年3月11日出生，系城镇居民，原告应承担被抚养人肖皓云的生活费为14609元／年×7年×40%÷2人=20452元，本院予以确认。8、住院伙食补助。原告主张住院伙食补助费840元，本院予以确认。9、后续治疗费。原告主张后续治疗费15000元，因有鉴定机构的鉴定意见，本院予以确认。10、鉴定费1400元本院予以确认。11、精神抚慰金，原告主张精神抚慰金20000元，原告系七级伤残，在本次事故中承担次要责任，本院酌情认定精神抚慰金为5000元。
综上，本院确认本案事故给原告造成的损失为425022.5元，精神抚慰金5000元，被告曾庆国对原告的损失承担60%的主要责任，应支付原告的赔偿款为260013.5元（425022.5元×60%＋5000元精神抚慰金），由于被告曾庆国已垫付229574.5元，还应赔偿原告30439元，被告顺强公司对此承担连带赔偿责任。原告主张再由被告顺强公司、曾庆国连带支付赔偿款224975元，超过本院确认部分无事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告曾庆国于本判决生效后5日内支付原告肖文兴赔偿款30439元，被告湖南顺强混凝土有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告肖文兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1425元，由原告肖文兴负担425元，被告曾庆国负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 杨 华
人民陪审员 杨 宏
人民陪审员 吴松球
二〇一三年十二月九日
书 记 员 王 洪
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。