甘肃省酒泉市肃州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）酒肃民二初字第83号
原告苗勇亮，男，生于1976年7月21日。
委托代理人卢学东，甘肃竭诚律师事务所律师。
被告酒泉华杰电气有限公司。
法定代表人李玉梅，该公司董事长。
委托代理人刘平，该公司办公室主任。
委托代理人李志军，甘肃长治律师事务所律师。
原告苗勇亮诉被告酒泉华杰电气有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告苗勇亮及其委托代理人卢学东和被告酒泉华杰电气有限公司委托代理人刘平、李志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月30日，原、被告签订了《建设工程承包合同》。约定：被告将酒泉华杰电气公司续建5﹟、6﹟、7﹟厂房钢结构安装工程承包给原告进行施工。施工方式为：包工包料。乙方承担除钢结构材料以外的所有费用，具体包括吊装、人工、施工用设备和材料。工程价格为单方造价每平方米700元，人工费每平方米70元。工程总价暂以3000平方米计算为2310000元，其中人工费210000元，最终结算按照实际工程量进行。乙方施工所需材料由甲方代为付款，付款金额计入总造价。人工费按进度支付。合同还对竣工验收、双方的权利义务等事项做了明确约定。合同签订后，原告按照被告通知于2012年9月进场施工。在施工过程中，由于被告提供的材料不能按时到位，再加之增加工程量，致使原告的工期延误。2012年11月28日，被告以未按时完工为由单方解除合同，将原告工人清理出工地。致使合同无法履行。对工程款，被告先后向原告提供价值为188万元的建筑材料和40000元现金，原告所施工的工程，经原告测量为3460平方米，被告应支付原告工程款2433200元，扣除被告已支付的材料和工程款及未完工程部分（价值约23200元），被告尚欠原告工程款490000元。鉴于上述事事实，原告认为，被告单方解除合同将原告工人清理出场，并拒绝支付工程款，其行为已构成根本违约，为保护原告合法权益，原告具状起诉，请求判令被告支付原告工程款490000元。
被告辩称，原、被告于2012年7月30日签订了《建设工程包工合同》，合同约定原告承建被告续建5﹟、6﹟、7﹟厂房钢结构安装工程，期限为1个月，双方就工程价款和违约责任进行了约定。合同履行中，被告增加了部分工程量，原告没有异议并承诺“于2012年11月6日19：30全面完工，否则自愿撤出施工现场，请被告另行组织施工单位进场，产生费用从其工程款中扣除；本人继续组织人员施工，自11月6日后每延期一日罚款2000元。”2012年12月9日，原告未经被告同意擅自撤离工地，经结算，被告按合同约定支付原告工程款70000元。因工程未完工，在撤离现场之前双方对工程进行了2012年度决算，并组织了有设计单位参加的现场检查，但原告拒绝签字。自原告撤离现场至今，工程再无进展，被告建设项目是变压器生产线，原定于2012年12月1日正式投产，每月产值80万元，利润15万元，截至开庭之日。造成损失3个月，损失产值240万元，损失利润45万元；同时，按照原告的补充承诺，从2012年11月6日起至开庭之日共计应罚款22万元。工程延误还造成土建费用增加21035元，塑钢窗安装费用增加12000元；按照合同约定还应扣除部分辅材、材料浪费、代工等费用26260元，合计59295元。原告给被告造成的损失共计729295元，特提起反诉，请求法院判处被反诉人承担工程延期罚款220000元；赔偿因工期延误造成的生产损失450000元；承担工程延误造成的土建施工单位、塑钢窗制安单位所增加的费用，并承担合同约定的辅材、材料浪费、代工费、代扣费等共计59295元。
经审理查明，2012年7月30日，原告苗勇亮（乙方）和被告酒泉华杰电器有限公司（甲方）签订了建设工程包工合同，合同约定：1、原告承建被告公司的续建5#、6#、7#厂房钢结构安装工程，工程期限为甲方通知土建完成之日起1个月内；2、被告负责提供施工场地及施工用电、生活用水及原告住房（乙方承担费用），原告根据甲方提供的图纸施工，所有变更须由甲方签字后方可执行，无甲方签字确认的变更一律视为乙方擅自变更，乙方承担除钢结构材料以外的所有费用，具体包括吊装、人工、施工设备和材料；3、工程价格，单方造价为700元／㎡，其中人工费为70元／㎡（含税价，包含人工、吊装、电焊条、油漆、水电费等除钢结构材料合同、土建施工合同约定外的所有钢结构加工、安装、耗材项目），工程总价暂以3000㎡建筑面积计算，工程总价为231万元，其中人工费为21万元，最终结算按照实际工程量进行，材料款总金额如超过约定价格，则从人工费中扣除，具体付款进度如下：合同签订后，甲方支付乙方安全措施费10%即21000元，钢梁钢柱安装完毕付20%即42000元，檩条、钢结构安装完毕付15%即31500元，钢结构验收完成付10%即21000元，彩钢板、边角安装完毕付15%即31500元，竣工验收及相关手续办理完成付20%即42000元，以竣工验收为准，一年后和两年后分别支付质保押金各5%即10500元；4、所有工程验收，乙方须提前3天书面通知甲方，甲方接到通知5日内组织验收；5、工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，工程竣工后，甲方自接到验收通知7日内组织验收，乙方负责办理验收、移交、备案手续。合同签订当日，被告与原告签订车辆顶账协议，被告将其所有的甘F-269**长城皮卡汽车以3万元价格抵顶给原告，作为预付工程款，但未实际履行。合同签订后，原告于2013年9月16日组织人员进驻施工，2012年9月24日，被告支付原告人工费4万元。同年11月4日，原告出具承诺书，保证“于2012年11月6日19：30以前全面完成6#厂房的钢结构安装工程，如到期未完工，本人同意甲方按照如下形式之一进行处理：1、本人自愿撤出工地，请甲方另行组织单位施工，产生的费用从本人工程款中扣除；2、本人继续施工，从11月6日后，每延误一天由甲方罚款2000元，罚款从工程款中扣除。”2012年11月28日，双方产生纠纷，原告遂撤走施工人员。截止2012年11月28日，原告施工安装总计用去钢结构材料款188万元，完成施工面积3163.3㎡，材料款均已由被告支付。庭审中，被告提出反诉，但在规定期限内未缴纳反诉费用。庭审后，被告提出鉴定申请，请求对原告未安装完工及安装不合格导致产生的费用进行价格鉴定，因被告在指定期间未缴纳鉴定费用，甘肃省酒泉市中级人民法院遂终止了鉴定。
另查明，原告未取得建筑施工企业资质，其以个人名义签订合同并组织人员施工。庭审中，被告认可原告承建的钢结构安装工程基本完工，并于2013年5月投入使用。另外，原告提出未完工程部分的价值约23200元，其应承担水电费2000元，被告提出“按照合同约定应扣除部分辅材、材料浪费、代工等费用26260元”。
以上事实，由原、被告的陈述、建设工程包工合同、销货清单、车辆抵顶议、钢结构材料供销合同书、承诺书、华杰电气钢结构材料清单、代扣款项申请单1份、收条及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，原、被告签订的建设工程包工合同，该合同虽然是双方当事人的真实意思表示，但因原告未取得建筑施工企业资质，此举违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当认定无效。关于该工程是否竣工验收的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程包工合同被确认无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。同时，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，
原告承建的工程虽未经竣工验收，但被告接管后投入使用，视为已经过竣工验收，因此，对原告承建的工程，被告应当按照原告实际完成的工程量支付工程价款。关于原告完成工程量的计算，根据庭审查明的事实，双方均认可原告实际完成的施工面积为3163.30㎡，合同约定“工程单方造价为700元／㎡，其中人工费为70元／㎡（含税价，包含人工、吊装、电焊条、油漆、水电费等除钢结构材料合同、土建施工合同约定外的所有钢结构加工、安装、耗材项目）”，根据原告完成的工程量，被告应支付原告人工费221431元（3163.30㎡×70元／㎡=221431元），扣除人工费10%的质量保证金即22143.10元、原告应承担的电费2000元、被告已支付4万元和原告未完成的工程量23200元外，剩余134087.90元为被告应支付原告的工程款。关于原告主张被告支付其工程款49万元的请求，根据合同约定，该工程的钢结构材料由被告订购材料款也由其支付，人工费为21万元，工程竣工验收交付后，被告支付原告人工费用的90%即18.9万元，其余10%为质量押金，在竣工一年后和两年后各支付5%。故其诉讼请求计算有误，对超出部分不予支持；关于被告提出要求原告承担延期交工罚款及损失72.9295万元的反诉请求，因其在法定期限内未缴纳反诉费用，本案对此不予处理。关于本案中原告未安装完工及安装不合格导致产生的费用，因被告提出鉴定申请后经通知拒绝缴纳鉴定费用，导致司法鉴定终止，对该费用无法做出客观评估，故以原告认可的数额为依据予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告酒泉华杰电气有限公司支付原告苗勇亮人工费221431元，扣除质量保证金22143.10元，原告应承担的电费2000元、已支付4万元和原告未完成的工程量23200元外，剩余134087.90元限本判决生效后30日内付清；
二、驳回原告苗勇亮的其他诉讼请求。
如果未按法律文书指定期限履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8650元，由被告酒泉华杰电气有限公司承担2982元，原告苗勇亮承担5668元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 马 涛
代理审判员 陶 婷
代理审判员 周国霞
二〇一三年十二月四日
书 记 员 于永祥