山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民四终字第126号
上诉人（原审原告）吕文清，男，1955年12月19日�生，汉族。
委托代理人宋述莲，山东鹏华律师事务所律师。
委托代理人谭新，男，1960年11月1日出生，汉族。
上诉人（原审被告）威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处寨子社区居民委员会。
法定代表人吕廷洋，主任。
委托代理人吕朝阳，男，1954年5月21日出生，汉族，该社区居委会委员。
委托代理人张斌，山东润洲律师事务所律师。
上诉人吕文清因与上诉人威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处寨子社区居民委员会（简称寨子居委会）农业承包合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2011）威高民重字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人吕文清之委托代理人宋述莲、谭新，上诉人寨子居委会之委托代理人吕朝明、张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1999年2月1日，�方签订了一份果业承包合同，约定：为了加强对果业的管理，经研究决定，九九年果业队承包给吕文清，特制定合同如下：一、利用现有果业的条件管好两个山头的果树，开展各种种植业，确保地下无荒，树木旺盛，增加收入自负盈亏。二、为了搞好本村环境，促进两个精神文明建设，保护村民的身心健康，本村新老区的粪便、垃圾和清扫街道卫生仍由果业队管理，具体规定如下：1、村购置的12马力拖拉机，果业队只有使用权……6、承包人在承包过程中，有人事任免权，有经济分配权、有对外合作经营权，如要更换树种必须请求村委会同意方可施行……8、如果上级征用包赔当年产量，全部给承包人（果树不包在内）。此合同定为六年，自1999年2月1日至2005年2月1日。合同到期后，双方未续签承包合同，仍按原合同约定继续履行。2008年10月，威海市国土资源局与寨子居委会及威海市市政建设公用事业管理处三方签订了一份环翠楼改造工程征用（收回）土地协议书，根据该协议书的约定，寨子居委会获得土地（其中园地59.5亩、林地4.8亩）补偿费3472200元。地上附着物补偿方案如下：果树（包括苹果、梨、桃、无花果、樱桃、柿、板栗等）中，苗木2570棵，每棵3元，共计7710元；幼龄期果树397棵，每棵40元，共计15880元；初果期果树3371棵，每棵260元，共计876460元；盛果期果树1982棵，每棵400元，共计792800元。一年生以上桑树900棵，每棵5元，共计4500元。乔木中，香椿32棵，每棵30元，共计960元；松树及槐树1222棵，每棵按胸径大小计算价格，共计35478元。农作物中，菜地5亩，每亩1800元，共计9000元；农作物18.5亩，每亩1800元，共计33300元。以上果树、桑树、乔木及农作物共计补偿1776088元。吕文清主张上述补偿方案中，全部苗木、幼龄期果树、初果期果树及部分盛果期果树（包括桃树、无花果、柿子树307棵）的补偿款以及香椿、农作物补偿款共计1066110元应为其所有。2011年1月7日，寨子居委会支付其北山包树苗费人工费202249元。2011年4月28日，吕文清起诉至原审法院，要求寨子居委会给付剩余地上附着物及青苗补偿费863861元。
另查，1999年2月1日合同签订时，双方对土地上的果树等树木未进行清点交接。吕文清主张承包前果园内种植的果树为苹果树和三季梨树，果园周围种植的桑树、松树、槐树；寨子居委会称除上述树木外还有少量的香椿，但未举证证实。寨子居委会认可全部苗木、幼龄期果树、初果期果树及部分盛果期果树（包括桃树、无花果、柿子树307棵）以及农作物系吕文清承包期间种植，吕文清承包59.5亩果园时虽未清点果树数量，但按照果树种植习惯，该59.5亩的土地征用时盛果期的果树不仅仅�有1982棵，吕文清在寨子居委会果树死亡或砍除后种植的果树应属补栽，所有权属于寨子居委会。
庭审中，寨子居委会申请鉴定部门对环翠楼西寨子村60年代栽种的24.5亩苹果树及70年代栽种的35亩三季梨树的棵数进行鉴定，鉴定结论为：环翠楼西寨子村24.5亩60年代栽种的苹果树的棵数为956棵（可上下浮动不超过48棵）、70年代栽种的35亩三季梨树的棵数为3710棵（可上下浮动不超过74棵），以上共计4666棵。吕文清对该鉴定结论不予认可。吕文清称2008年10月，其承包的果园被征用时，承包地中所有的果树及农作物的产量不超过10000元，寨子居委会称产量只有几千元。
重审中，寨子居委会向法庭提交一份清单复印件，称该清单系吕文清向其提交，列明吕文清在管理果园期间购买树苗和管理果园人工支出，寨子居委会给付吕文清的202249元补偿款即依据该清单计算。吕文清委�代理人否认曾提交该清单，因该清单系复印件，拒绝质证。
重审中，寨子居委会并不认可全部苗木、幼龄期果树、初果期果树及部分盛果期果树都是吕文清栽种，认为即便其中有吕文清栽种的，也是在寨子居委会已有的果树占地上栽种的。
原审法院重审认为，双方签订的果业承包合同无违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。双方在签订合同时，对果树种类、具体数目都没有进行清点，但考虑到果树自然生长规律及吕文清承包期限，可以确定全部苗木、幼龄期果树、初果期果树以及农作物是吕文清在承包期间种植的。吕文清所主张的307棵盛果期果树和32棵香椿，根据双方所提交的证据无法确定双方各自栽种的具体数目。吕文清在承包59.5亩果园时，双方在合同中约定如果上级征用包赔当年产量损失，全部给承包�（果树不包在内），但该果树是指吕文清承包果园时已有的果树，还是包括承包者自己栽种的果树约定并不明确。地上附着物的补偿是谁栽种谁受益，原则上吕文清承包时已有的果树补偿款应归寨子居委会所有。在本案中，除去吕文清所主张的果树，果园内属于寨子居委会的盛果期的果树只有1675棵，平均一亩地只有28.15棵，明显与事实不符，参照鉴定意见书中理论上24.5亩60年代栽种的苹果树的棵数为956棵（可上下浮动不超过48棵）、70年代栽种的三季梨树的棵数为3710棵（可上下浮动不超过74棵）的意见，可以确定吕文清承包果园时原有的果树应当远超1675棵。在庭审中，双方均认可吕文清在承包果园时，果园内的树种主要是苹果树和三季梨，吕文清主张是在果园空闲地、经平整的垃圾沟、地沿上栽种果树和农作物，但吕文清能在果园内种植了大量的果树和多达23.5亩的蔬菜和农作物，证明果园内原有的部分果树在吕文清承包期间大量灭失，考虑到本案的实际情况，对吕文清所主张的地上附着物的补偿应按照公平原则予以分配，以各占50%为宜，扣除寨子居委会已经支付给吕文清的202249元，寨子居委会还需补偿吕文清330803元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条之规定，判决：威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处寨子社区居民委员会给付吕文清地上附着物补偿款330806元。上述金钱给付义务应于判决生效之日起十日内履行完毕。如威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处寨子社区居民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
案件受理费12440元，吕文清负担7676元，威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处寨子社区居民委员会负担4764元。
上诉人吕文清不服原审判决，向本院提起上诉要求撤销原审判决，依法改判。1、原审判决按照吕文清主张的地上附着物50%给予补偿错误。双方均认可果园内原来只有50年代栽种的苹果树和70年代栽种的三季梨树，至1999年2月吕文清承包时，这些果树已经进入衰老期。承包期间，吕文清栽种桃树、樱桃等都是在果园的空闲地和地沿上栽种的，23.5亩蔬菜和农作物也是在果树之间栽种。寨子居委会亦认可307棵盛果期果树系吕文清承包期间栽种，因此，根据附表二附着物补偿方案，吕文清的补偿款应为苗木、幼龄期果树、初果期果树、307棵盛果期果树、32棵香椿和农作物的补偿款。2、寨子居委会单方所作鉴定意见书未考虑果园内平房、水塔等占地情况，仅依据部分地块残存的少数梨树树�和70年代苹果栽植习惯鉴定，不应采纳。3、果业承包合同合法有效，因当时情况特殊，还约定村委会需支付吕文清报酬，承包果园时，雇佣工人工资及购买树苗款项均由吕文清支付。合同约定“如果上级征用包赔当年产量损失，全部给承包人（果树不包在内）”，其中“果树”是指寨子居委会拥有所有权的果树，不包括吕文清栽种的果树。4、2003年因修路征用部分果园时，寨子居委会给付吕文清其栽种果树的补偿款，但在本案征用果园却只包赔当年产量不合理。
寨子居委会提起上诉并答辩称，应撤销原审判决，驳回吕文清的诉讼请求。1、合同约定将村下属经济组织果业队承包给吕文清，但并未改变果园果树所有权的性质。并约定吕文清的利润是管理好果园创收，而不是利用果园的空闲地种树创收。合同第八条明确约定如果上级征用，包赔当年果树的产量给承包人，果树不包在内，果树无论是吕文清承包前栽种还是承包后栽种都属于村集体。吕文清承包果园前，已有几人承包过，也栽种不少果树，这些果树都没有给承包人补偿，说明果树所有权属于村集体。因为果树是村集体的，所以所有承包人在承包前后均不清点果树。此外，吕文清所列果业队2000年-2008年花费购买树苗的款项、人工费等共计202249元的证据及吕文清领取该款项收据注明的款项用途也可以证明购买和栽种树苗的相关费用均由村集体支付，所种果树不应属于吕文清所有。2、双方签订的果业承包合同属于单位内部部门的承包合同，并不改变地上附着物的所有权性质。原审判决推测果园果树和农作物的归属，判双方各占50%，无事实和法律依据。3、因双方均未举证吕文清承包过程中自己栽种果树数目和居委会原有果树数目，故评估报告按照最早栽树时的50年代和70年�的栽种规则来确定最初果园应有的果树数目；经过几任承包人的承包，有的更换了树种，有的在树木死亡后补栽，吕文清承包果园的义务就是保证果树正常生长结果，也就是保证评估报告中所确定的果树的生长及数量。故应认定评估报告所确定果树数目为居委会所有，其他村民栽种的树木考虑给以适当补偿。吕文清为最后一任承包人，由于合同约定征用时果树不包在内，故果树补偿应归居委会所有。4、在吕文清承包过程中，其他村民在果园的空地上栽种了一些树木，且在23.5亩土地上进行了农作物的栽种，不能将这些补偿费给吕文清个人。
针对寨子居委会上诉请求，吕文清辩称，1、评估报告所鉴定的果树数目并非实际存在果树数目，且吕文清并未到现场进行确认，不能作为定案依据。2、居委会并无证据证明其主张的果园其他几任承包人栽种果树的事实，吕文清�包果园近10年时间里，其他人对诉争标的并未提出独立主张，故居委会的该项主张无事实依据。3、吕文清与寨子居委会就补偿款并未达成协议，吕文清所收到20余万补偿款仅是征用果园补偿款的一部分，吕文清有权就剩余补偿主张权利。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定了地上附着物的分配原则：“承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。”本案中，双方当事人在果业承包合同第八条约定：如果上级征用包赔当年产量损失，全部给承包人（果树不包在内）。但该约定中的“果树”是否包含吕文清栽种的果树并不明确，故仍应根据上述地上附着物补偿费的分配原则进行分配，即吕文清与寨子居委会分别享有自己所种植果树的补偿款。但在吕文清承包果园时，其与寨子居委会并未清点已有果树种类及数目，导致双方种植果树的具体数目无法确定。原审法院根据果树自然生长规律、吕文清的承包期限，参照鉴定意见书，并综合考虑双方当事人庭审陈述，按照公平原则，判决吕文清所主张的地上附着物的补偿双方各占50%并无不妥。双方当事人的上诉主张均无事实及法律依据，本院不予支持，原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24880元，由吕文�负担12440元，由威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处寨子社区居民委员会负担12440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军辉
审 判 员 姜 波
代理审判员 王 慧
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 陈兆飞