江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1438号
上诉人（原审原告）茅何兵。
委托代理人王德如。
被上诉人（原审被告）南通新华建筑集团通博工程有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人邱少波。
委托代理人石裕华。
上诉人茅何兵因与被上诉人南通新华建筑集团通博工程有限公司（以下简称新华公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年10月15日，茅何兵在工作中受伤；2013年6月13日，南通市通州区人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定茅何兵所受伤害为工伤。2013年9月25日，南通市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，茅何兵为工伤捌级伤残。茅何兵两次住院共44天。新华公司未为茅何兵办理工伤保险。后茅何兵向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与新华公司之间的劳动关系和工伤保险关系，并要求新华公司赔偿工伤保险待遇。该委于2014年2月7日作出通劳人仲案字（2014）第27号仲裁裁决书，裁决双方于2013年12月6日解除劳动关系和工伤保险关系，新华公司支付茅何兵医疗费30735.47元、停工留薪期待遇12090.95元、一次性伤残补助金40865元、一次性工伤医疗补助金118569.60元、一次性伤残就业补助金37053元、护理费5529.39元、住院伙食补助费880元、劳动能力鉴定费280元。茅何兵对裁决不服，于2014年2月14日诉至法院，请求判令新华公司支付工伤保险待遇合计374946.72元。
原审认为，茅何兵在工作中受伤，南通市通州区人力资源社会保障局已作出工伤认定，南通市劳动能力鉴定委员会作出茅何兵工伤八级的鉴定结论，茅何兵要求解除与新华公司的劳动关系，符合法律规定，新华公司应按法律规定支付茅何兵各项工伤待遇。茅何兵主张1、医疗费37813.12元（包括一次及二次手术费用），新华公司认为医疗费中应扣除通州区医保中心审核剔除的部分与二次手术费用。法院认为，新华公司没有证据证明茅何兵在治疗工伤中有故意、擅自扩大用药范围的行为，故对新华公司扣除非医保用药的辩称意见不予采信；茅何兵二次手术系在其劳动能力鉴定后发生，享受工伤待遇的一次性医疗补助金，故其二次手术的费用，法院不予支持，扣除二次手术费用6996.75元，医疗费为30816.37元；2、一次性伤残补助金45287元，茅何兵认为其月平均工资超过7000元，但未提供证据，其系2012年10月15日受伤，一次性伤残补助金应按2012年南通市职工平均工资3715元／月计算11个月，为40865元，其认为应按4117元／月标准计算没有依据，法院不予支持；3、停工留薪期待遇，茅何兵停工留薪期限11.33个月（含二次手术）未超过法律规定，工伤事故发生时，南通市职工平均工资为3715元／月，2013年7月1日起才适用4117元／月的标准，其认为应按4117元／月标准计算，法院不能全部支持；茅何兵认为其二次手术后康复休息期新华公司应给付工资，法院认为，其受伤后，已享受停工留薪期待遇，进行伤残评定，其后又进行二次手术，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。故其主张二次手术后康复期工资没有依据，法院不予支持，其停工留薪期待遇为43228.61元（8.5月×3715元／月＋2.83月×4117元／月）；4、护理费12351元，茅何兵住院44天，其主张护理3个月没有依据，新华公司对仲裁裁决无异议，故护理费为5529.39元（1.3月×3715元／月＋0.17月×4117元／月）；5、交通费500元，茅何兵未举证证明其因工伤支付交通费用，故不予支持；（6）茅何兵、新华公司对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金118569.6元、一次性伤残就业补助金37053元、住院伙食补助费880元、鉴定费280元无异议，法院予以认定；茅何兵在仲裁过程中认可工伤后在新华公司拿了30000元，该款应从其工伤待遇中扣除，茅何兵认为该费用从工伤待遇中扣除后，在与新华公司结算工程款时又被新华公司从工程结算中抵扣，实际被扣两次，法院认为，茅何兵工伤待遇在前，其工程结算在后，其认为工程款结算有误，其可另行主张。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三第、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，原审判决：一、茅何兵与新华公司解除劳动关系和工伤保险关系；二、新华公司支付茅何兵医疗费30816.37元、停工留薪期待遇43228.61元、一次性伤残补助金40865元、一次性工伤医疗补助金118569.6元、一次性伤残就业补助金37053元、护理费5529.39元、住院伙食补助费880元、劳动能力鉴定费280元，合计277221.97元，扣除新华公司已支付的30000元，新华公司还应支付茅何兵247221.97元，限于判决生效后十日内履行；三、驳回茅何兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由茅何兵负担。
宣判后，茅何兵不服，向本院提起上诉称，虽然其二次手术发生在劳动能力鉴定之后，但劳动能力鉴定只需伤情稳定即可，并非治疗终结，根据相关规定，只要治疗工伤所需费用均应由工伤保险基金支付，且其二次手术发生在解除劳动关系之前，而一次性工伤医疗补助金是终止或解除劳动关系时支付的工伤待遇，与解除劳动关系之前是否进行二次手术无关，故新华公司应赔偿其二次手术费6996.75元；其实际平均工资超过7000元／月，即便以南通市在职职工平均工资计算一次性伤残补助金，标准也应是4117元／月，而非3715元／月，原审对一次性伤残补助金计算有误；其二次手术后实际休息两个月，新华公司亦应赔偿此期间的工资待遇；其在出院后一段时间内仍需护理，原审仅支持其住院期间的护理费，明显错误；其住院期间预借的30000元，在2014年春节前与新华公司进行工程款结算时已计入工程款中予以扣除，故在案涉工伤保险待遇中不应再次扣除30000元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人新华公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
茅何兵为证明其主张，向本院提供由木工组长案外人蒋荣手写的结账单、木工班组工人案外人陶鸿年手写的付款明细，证明其住院期间预借的30000元在与新华公司进行结算时已作为工程款予以扣除。新华公司经质证，对上述证据的真实性均不予认可，并认为预借给茅何兵的30000元的性质是治疗费，而非工程款。本院经审核认为，上述证据均系案外人手写，而案外人未出庭作证，即便蒋荣在与茅何兵的结算中将上述30000元作为工程款扣除，在新华公司不予追认的情况下，不能得出新华公司已将该30000元作为工程款抵扣的结论，故对上述证据，本院不予确认。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于医疗费问题，茅何兵的二次手术费系治疗工伤所需费用，且发生在双方劳动关系解除之前，属于工伤医疗待遇范畴，原审将二次手术费从医疗费中扣除，明显不当，应予纠正。新华公司应支付茅何兵医疗费37813.12元。关于一次性伤残补助金问题，茅何兵认为其工资超过7000元／月，未提供证据予以佐证，其系2012年10月15日受伤，原审按照2012年南通市职工平均工资3715元／月的标准计算，并无不当。关于二次手术休息期待遇问题，根据相关规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇，故对茅何兵的该点上诉请求，本院不予支持。关于护理费问题，茅何兵主张其出院后仍需护理，未提供相关证据予以佐证，故对茅何兵的该点上诉请求，本院亦不予支持。关于茅何兵住院期间向新华公司预借的30000元医疗费应否从案涉工伤待遇中扣除的问题，茅何兵称在与新华公司结算工程款时已从工程款中抵扣该30000元，但未提供相应的证据予以佐证，且新华公司予以否认。原审因此在案涉工伤保险待遇中扣除该30000元，并无不当。茅何兵对工程款结算存有异议，双方可依法另行处理。综上，原审除对茅何兵医疗费认定不当，本院予以纠正外，原审认定的其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0357号民事判决第一项，即茅何兵与南通新华建筑集团通博工程有限公司解除劳动关系和工伤保险关系；
二、维持南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0357号民事判决第三项，即驳回茅何兵的其他诉讼请求；
三、变更南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0357号民事判决第二项，即南通新华建筑集团通博工程有限公司支付茅何兵医疗费30816.37元、停工留薪期待遇43228.61元、一次性伤残补助金40865元、一次性工伤医疗补助金118569.6元、一次性伤残就业补助金37053元、护理费5529.39元、住院伙食补助费880元、劳动能力鉴定费280元，合计277221.97元，扣除南通新华建筑集团通博工程有限公司已支付的30000元，南通新华建筑集团通博工程有限公司还应支付茅何兵247221.97元，限于判决生效后十日内履行为：南通新华建筑集团通博工程有限公司支付茅何兵医疗费37813.12元、停工留薪期待遇43228.61元、一次性伤残补助金40865元、一次性工伤医疗补助金118569.6元、一次性伤残就业补助金37053元、护理费5529.39元、住院伙食补助费880元、劳动能力鉴定费280元，合计284218.72元，扣除南通新华建筑集团通博工程有限公司已支付的30000元，南通新华建筑集团通博工程有限公司还应支付茅何兵254218.72元，限于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由茅何兵负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 王吉美
代理审判员 李少飞
二〇一四年十二月四日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；