湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第108号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志文，男，1971年10月24日出生，汉族，住常宁市。2013年9月8日因涉嫌犯集资诈骗罪被常宁市公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于常宁市看守所。
辩护人邓承标，湖南兴常律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，男，1984年6月10日出生，汉族，住常宁市白沙镇下洲街。2014年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被常宁市公安局刑事拘留，同年5月13日被该局变更强制措施为取保候审。
原审被告人王某1，男，1983年8月24日出生，汉族，住常宁市。本案于2014年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被常宁市公安局取保候审。
原审被告人雷某1，男，1967年9月29日出生，汉族，住常宁市。2014年6月2日因涉嫌犯开设赌场罪被常宁市公安局刑事拘留，同年6月17日被该局变更强制措施为取保候审。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人李志文犯诈骗罪、开设赌场罪，被告人黄某甲、王某1、雷曦、雷某1犯开设赌场罪一案，审理期间被告人雷曦因脱逃被裁定中止审理，该院于二〇一五年三月十二日作出（2014）常刑初字第231号刑事判决。宣判后，原审被告人李志文不服，提出上诉。本院2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人李志文，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省常宁市人民法院经审理查明：
一、诈骗犯罪事实
自2012年至2013年9月期间，被告人李志文以办玻璃厂、开办寄卖行（当铺）、承建工程项目需要资金周转或投资等为由，并承诺给予高额利息为诱饵，骗取被害人谢某甲、肖某甲、谢某甲、黄某甲等17人共计563.7万元，用于购买“地下六合彩”、打牌赌博、放高利贷等非法活动以及支付高额利息，现所有款项已挥霍一空，无法归还。其具体事实如下：
1、2012年年底至2013年7月间，被告人李志文以办玻璃厂需要资金为由，并承诺月息5%，陆续向其表姐夫谢某甲借款共计197万元，至今本金未予偿还。
2、2012年5月至2013年7月间，被告人李志文以当铺需要资金周转为由，并承诺月息4%，陆续累计向其老表肖某甲（包括其妻崔秀丽）借款200多万元，除已支付利息约20万元和部分本金，至今仍有100万元未予偿还。
3、2013年1月至5月间，被告人李志文经谢某甲介绍，以在衡阳办玻璃厂需要资金为由，先后向段某甲借款累计127万元，除偿还部分本金及利息外，至今仍有本金45万元未予偿还。
4、2013年4月至8月间，被告人李志文以在衡阳办厂急需注册资金200万元为由，陆续累计向朋友黄某甲借款91万元，至今仍有43万元未予偿还。
5、2012年底到2013年9月初，被告人李志文以在衡阳办厂需要资金周转为由，陆续累计向邻居殷某甲借款87万元，至今仍有37万元未予偿还。
6、2012年7月初至9月间，被告人李志文以投资常宁市外环西路高速公路连接线的沙土项目为由，并承诺年息2%，先向同村朋友李某甲借款10万元、后以李某甲的房屋国土使用证在邮政银行贷款20万元。事后只付给李某甲1万元利息，至今本金30万元未予偿还。
7、2013年6月至7月间，被告人李志文以帮刘某甲用信用卡赚钱为由，许诺月息2%借用其信用卡5张，透支7.5万元；并以招标工程急需验资款为由，许诺月息5%，向刘某甲借款20万元。事后共付利息2.15万元，本金27.5万元至今未予偿还。
8、2013年8月2日，被告人李志文许诺月息5%，借款1个月向李某乙借款20万元。事后仅偿还3万元，其余17万元未予偿还。
9、2013年1月1日，被告人李志文以承包高速公路绿化工程急需资金为由，许诺月息3%，借期1年向原单位同事李某丙借款10万元，已付3个月的利息，其本金10万元未予偿还。
10、2013年3月22日，被告人李志文以在衡阳办厂急需资金为由，许诺月息3%向刘某丙借款17万元。事后已偿还7万元，仍有10万元未予偿还。
11、2013年5月30日，被告人李志文以旬息5%向欧阳玖娥借款10万元，至今未予偿还。
12、2013年7月中旬，被告人李志文向外甥郎宁某借款10万元，至今未予偿还。
13、2013年8月下旬，被告人李志文以收购玻璃厂需要资金为由，许诺旬息8%，并用早已抵押给前海融资租赁有限公司的别克小车再次抵押，向李某丁借款10万元（当时即被扣除利息8000元），本金未予偿还。案发后，前海融资租赁有限公司将别克小车收回，弥补了李某丁损失4万元。
14、2013年3月26日，被告人李志文以在衡阳办厂需要资金为由，许诺月息3%，期限至同年底，向邻居陈某丁借款5万元，至今未予偿还。
15、2013年4月下旬，被告人李志文以购买土地急需资金为由，许诺月息20%，期限一个月，向同事张某丁借款5万元，直至案发后从李志文的资产处置款中扣回。
16、2013年6月间，被告人李志文以急需资金为由，许诺月息20%，先后向李某A共借款5万元，至今未予偿还。
17、2013年8月间，被告人李志文向邹某A借款3万元，至今未予偿还。
二、开设赌场犯罪事实
2012年下半年，被告人李志文与被告人黄某甲商量合伙开设赌场，并约定由李志文提供资金用于开设赌场时“放数”，由黄某甲负责维持赌场运营及“放数”（指在赌场借钱给参赌人员）款的追回，所获得的利润两人平分。2012年10月至2013年3月期间，被告人李志文和黄某甲分别在常宁市泉峰大市场附近李志文家、兰江乡荆堰村野鸡冲组袁基年老屋、兰江乡金源左某甲等人家中，组织常宁市城区、洋泉、塔山、白沙乡镇以及祁东县河州等地的人，以“开三公”的方式开设赌场20余场，通过“抽水”与“放数”盈利，共计获利542500元（因在赌场所借出去的钱未及时收回，暂未分配）。期间被告人黄某甲纠集被告人王某1及老表王志军（未到案）等白沙镇人负责赌场的秩序和运营，并由王某1和王志军在赌场轮流充当“和手”负责发牌和抽取水钱，平时由黄某甲带王某1或王志军负责赌场“放数”款的收回，每一场工钱为300元，被告人王某1共获得工钱10000余元。
在李志文家与兰江乡荆堰村开设赌场期间，被告人雷某1纠集洋泉街上的肖某甲、肖奇芳、邓某甲、刘满、王成等人参赌，被告人李志文累计分给其3000余元。
2014年5月21日，被告人王某1主动到常宁市公安局投案。
案发后，被告人李志文经警方同意，将位于衡阳市的宏盛工艺玻璃厂现存的财产以30万元出售给他人，除开支外尚存的20万元被公安机关暂扣。公安机关同时追缴被告人黄某甲110000元、被告人王某135000元、被告人雷曦10000元、被告人雷某125000元。
上述事实，有以下经一审庭审查证属实的证据证实：户籍、
到案经过、记账本，搜查、扣押物品清单，买卖协议、收条，银行账户交易查询及统计数据，证人彭某甲、邓某甲、肖某甲、刘某甲、傅某甲、左某甲、袁某甲、雷某甲、袁某甲、杨某甲、吕某甲、袁某甲等人的证言，辨认笔录及现场照片，被害人谢某甲、肖某甲、段某甲、黄某甲、殷某甲、李某甲、刘某甲、李某乙、李某丙、刘某丙、欧阳某丙、宁某、李某丁、陈某丁、张某丁、李某A、邹某A的陈述，借条，湖南省非税收入一般缴款书，及被告人的供述及辩解等。
原判认为，被告人李志文无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大；被告人李志文另与被告人黄某甲、王某1、雷某1以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金等组织赌博，其行为均已触犯刑律。被告人李志文的行为构成诈骗罪、开设赌场罪；被告人黄某甲、王某1、雷某1的行为构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，被告人李志文、黄某甲起主要作用，系主犯；被告人王某1、雷某1起次要作用，系从犯。被告人李志文犯有数罪，依法应予数罪并罚。被告人王某1案发后，主动到公安机关投案，如实供述其犯罪行为，具有自首情节。被告人黄某甲、王某1、雷某1归案后如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪。常宁市司法局经调查评估，认为上述三被告人在犯罪之前均表现较好，均具有较好的社区监管条件及矫正环境，建议对其实行社区矫正，故依法可对该三被告人适用缓刑。据此，对被告人李志文适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条；对被告人黄某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；对被告人王某1适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款；对被告人雷某1适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人李志文犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。合并决定执行有期徒刑十二年，并处罚金五十三万元；二、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；三、被告人王某1犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金五千元；四、被告人雷某1犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金二千元。
宣判后，原审被告人李志文不服，向本院提出上诉称，李志文向十七亲朋友人借款，有十二位表达“没有受骗，不希望以诈骗犯罪论处”的意见，且意思表示真实，另五位债权人存在借款时间短，未到约定款期限问题，以诈骗定性理由不足，请求二审依法改判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李志文以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李志文还与原审被告人黄某甲、王某1、雷某1以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金等组织赌博，其行为均构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人李志文、原审被告人黄某甲起主要作用，系主犯；原审被告人王某1、雷某1起次要作用，系从犯。上诉人李志文犯有数罪，应数罪并罚。原审被告人王某1案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人黄某甲、王某1、雷某1归案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人李志文虚构投资及承包工程等借款事由，将所借款项大部分用于购买六合彩或赌博等非法用途，现已无力偿还。足以认定其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实或隐瞒真相，骗取他人财物的行为，其行为构成诈骗罪。部分被害人出于亲情、友情或希望债务得到偿还等因素表达不希望对上诉人李志文以诈骗犯罪论处，以及李志文向部分被害人借款时所出具借条从形式上未到还款期限，并不影响对上诉人李志文诈骗犯罪性质的认定，故李志文提出原判以诈骗定性理由不足的上诉理由法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一五年五月十三日
书记员 苏 秦
校对责任人：杨丹慧打印责任人：苏秦
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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