河南省陕县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民初字第5号
原告贾某，男，1975年2月2日生，汉族，农民，户籍陕西省旬阳县小河镇。
委托代理人杨振强，河南长浩律师事务所律师。
被告刘某某，男，1968年4月10日生，汉族，农民，住陕县西张村镇。
委托代理人梁小峰，陕县148法律服务所法律工作者。
原告贾某与刘某某侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原被告及其委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月，经老乡武某某介绍，我到被告的坑口干活。2013年8月11日上午，我在出矿时不幸被石头砸伤右脚。后被告将我送到三门峡市骨科医院救治，经诊断为：右侧三踝及胫骨远端骨折、右中第三跖骨骨折、第4、5跖骨部分骨质缺如、第4跖骨骨折等。又经三门峡明珠法医临床司法鉴定所鉴定构成八级伤残。
事故发生后，被告仅垫付了原告的医疗费用，赔偿事宜无法达成协议。现根据《民事诉讼法》第119条的规定提起诉讼，请求依法判令被告赔偿我住院伙食补助费2550元、误工费17341.8元、营养费1700元、护理费4250元、伤残赔偿金45149.64元、被扶养人生活费15851.23元、继续治疗费5000元、鉴定费检查费945元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，共计103287.67元。
被告辩称：一、原告诉状所属述与事实不符。我与被告等七人之间是合伙关系，而非雇佣关系，我们共同投资，我以矿口和部分设备作为出资，不参加开采，利润分成我占三成，原告等七人占七成，开采期间，费用均由原告等七人共同出资，安全问题由开采人个人注意防范。二、原告在开采过程中疏于安全防范发生事故，被告及其他合伙人并无任何过错，原告造成的经济损失并不属于合伙债务，不应由合伙人来承担。因此，原告要求被告承担赔偿责任无法律依据，请求依法驳回原告要求我承担赔偿责任的诉讼请求。
原告向本院提交的证据材料如下：
第一组：
贾某身份证复印件各1份；
武某某证人证言及身份证复印件；
肖某某证人证言及身份证复印件；
贾某某证人证言及身份证复印件；
欲证明：2013年5月原告经介绍到被告刘某某的坑口干活，一同干活的还有武某某、肖某某，贾某某等人，同年8月11日原告在出矿时石头砸伤右脚，事故发生后原告被送往医院治疗，原告具有诉讼主体资格。
第三组：
户号为002992的户籍登记卡复印件6页；
贾某某的出生医学证明1份；
旬阳县小河镇双泥村村民委员会证明1份；
三门峡骨科医院病案资料25页；
诊断证明书1份；
出院证1份；
司法鉴定意见书1份；
鉴定费、检查费票据各1张；
交通费若干张；
欲证明：
（1）原告系农业家庭户口，母亲董某某去世，父亲贾某某年迈丧失劳动能力依靠原告兄弟二人赡养；原告婚生一子名叫贾某某系未成年人，依靠原告抚养。以上被告应赔偿原告被抚养人生活费15851.23元。
（2）原告受伤后入住三门峡骨科医院住院治疗，除被告已承担的医疗费用外，被告还应赔付原告误工费17341.8元、住院伙食补助费2550元、必要的营养费1700元、护理费4250元、交通费500元、继续治疗费用5000元；原告的损伤构成八级伤残，被告应赔偿原告伤残赔偿金45149.64元、鉴定费700元、检查费245元以及精神抚慰金10000元。
被告刘某某向本院提交的证据材料如下：
证人吉某某的当庭陈述。
证人员某某的当庭陈述。
证人肖某某的当庭陈述。
欲证明：原、被告之间属合伙关系，共同开矿。
被告对原告提交的证据材料发表如下质证意见：对原告第一组证据材料1无异议；认为原告第一组证据材料2、3、4为证人证言，证言内容不客观真实，仅能证明原告干活受伤的事实，不能证明原告是在给被告提供劳务过程中受伤。认为原告第二组证据材料是与原告请求的赔偿有关的证据材料，因被告没有责任，对该组证据不再发表意见，但并不代表被告应当对原告承担责任。
原告对被告提交的证据材料发表如下质证意见：认为证人吉某某与被告属同村村民，证言系传来证据，所谓调查没有任何依据，对“合伙”的认定纯属个人的主观判断，且原告等七人的合伙与被告所主张的“八人”合伙有本质的区别。内容不真实；认为证人员某某的证言证实出矿系“原告等七人合伙”所为，是给“老板”刘某某干的活。同时员某某还证明被告刘某某曾反复强调出了事故和他没有关系等，这明显不符合“个人合伙”的特征；对证人员某某、肖某某的证词内容无异议，但认为原告等七人之间系合伙关系共同给被告开矿，原告与被告之间不构成合伙关系。
经庭审质证，原被告对于双方之间存在何种法律关系意见分歧：原告认为双方为劳务关系，被告认为双方为合伙关系。据此原告当庭出示三位证人证言证明自己的主张，其中证人肖某某的书面证言与当庭陈述不符，其余两位证人证言内容不详，亦未到庭作证，故对原告提交的三位证人的书面证言不予采信。而被告申请了三位证人到庭作证，除证人肖某某的当庭陈述与书面证明不符外，另两位证人仅能证明原告等七人之间为合伙关系，不能证明原被告之间也是合伙关系，因此被告的证明材料不能证明被告主张的原、被告之间为合伙关系。本院依据证据的合法性、真实性、关联性，认为原告提交的第二组证据材料与案件事实有关，被告未发表质证意见，本院将据实认定。
本院依据上述有效证据及庭审调查，可以认定以下案件事实：
2013年5月，原告等七人组成合伙体与被告协商达成口头协议，约定由原告等七人在被告享有采矿权的矿口开采矿石，原告等七人的开采费用由原告等七人负担，被告不参与矿石开采。所采出矿石交付被告加工，扣除生产费用后所得利润由原告等七人分七成，被告分三成。
2013年8月11日上午，原告在采矿时被石头砸伤右脚。当日被送往三门峡骨科医院住院治疗，经诊断为：右侧三踝及胫骨远端骨折、右中第三跖骨骨折、第4、5跖骨部分骨质缺如、第4跖骨骨折等，2013年11月4日出院，住院85天。出院医嘱：1、不适随诊，2、骨折愈合前禁患肢负重，3、每月定期复查X线，4、一年后来院复查，取出内固定物。截止目前被告花费32000元。
2013年11月10日，原告伤情经三门峡明珠法医临床司法鉴定所鉴定，构成八级伤残。
另查明：原告贾某，男，汉族，1975年2月2日出生，陕西省旬阳县小河镇双泥村人，系农村居民。原告之子贾某某，生于2008年9月6日，现年6岁。原告之父贾某某，1942年9月10日出生，陕西省旬阳县小河镇双泥村人，系农村居民。原告兄弟二人。
本院认为，原告等七人组成合伙体与被告协商达成口头协议，约定了由原告等七人在被告享有采矿权的矿口开采矿石，扣除生产费用后所得利润原告等七人得七成，被告分其三成。本案中，被告与原告等七人之间各自以自有财产和劳务投入生产，对各自的财物投入为负亏的限额，对盈利以三七分成的约定进行分配，且原告在实际工作中的任务分配、工作量的完成并不受被告的实际指示和授权，故被告与原告不构成雇佣关系，应当符合合伙关系的特征，原、被告之间应确认为合伙关系。本案原告的各合伙人均应对原告的损失承担赔偿责任，但原告仅对合伙关系中的被告一方提起诉讼，未要求其他合伙人承担赔偿义务，被告仅应对原告的损失依合伙协议约定承担30%的赔偿责任。其他合伙人应承担的责任，原告可另案诉讼解决。
关于原告诉讼请求的赔偿范围及数额，本院依据查明的事实确定如下：一、误工费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照庭审辩论终结时2013年度河南省采矿业在岗职工平均工资52784元／年，折合日工资为144.6元，从事故发生之日起至原告定残之日计算120天，计算应为17352元，原告请求17341.8元，未超出该数额，本院依法确认。二、护理费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，确认住院期间一人护理，参照庭审辩论终结时2013年度河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资25379元／年，折合日工资为69.54元，原告住院期间85天，计算应为5910.9元，原告请求4250元，未超出该数额，本院依法确认。三、交通费原告要求500元，其中203元出具了相关票据作证，应当确认203元。四、住院伙食补助费按照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每天30元，原告住院期间85天，计算为2550元。五、营养费按每天10元，住院85天，计算为850元。六、残疾赔偿金原告请求按照2013年度河南省城农村居民人均纯收入7524.94元／年，原告伤残八级，计算20年，计算为45149.64元。本院认为该请求符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，依法应予确认。七、鉴定费、检查费损失945元，有票据为证应予确认。八、被扶养人生活费原告要求15851.23元，因原告父亲丧失劳动能力，原告儿子年仅六岁系未成年人，该项请求本院予以支持。九、继续治疗费，原告要求5000元，因尚未实际发生，可待实际发生后根据实际金额另行处理。十、精神损害抚慰金，原告要求10000元，结合原告伤残程度及双方过错大小，本院酌定为2000元。综上，原告上述各项损失共计89140.67元，对此被告应承担30%的赔偿责任，应赔偿原告实际损失26742.2元。但被告实际已自愿赔偿原告32000元，已尽到自己应当承担的赔偿义务。原告仍据此理由请求被告履行赔偿义务缺乏事实依据，明显不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告贾某的诉讼请求。
上述给付义务限本判决生效后十日内履行完毕。
案件受理费2382元，由被告刘某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或者三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 聂新明
审 判 员 建海龙
人民陪审员 任丹丹
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 刘 哲