海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民二终字第47号
上诉人（原审原告）：龚学明，男，1965年6月28日出生，汉族。
委托代理人：林圣全，海南惠海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南大扬装饰工程有限公司。
法定代表人：雷洋，该司总经理。
委托代理人：于富强，该司员工。
上诉人龚学明因与被上诉人海南大扬装饰工程有限公司（以下简称大扬公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第1131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月1日，龚学明与案外人雷洋签订《合作协议书》，内容如下：1、双方就共同承领加钗农场工程达成协议，协议双方各占50%，案外人雷洋负责前期工程垫资10万元，龚学明负责联系工程；2、在返还案外人雷洋的出资并扣除各项工程费用后，利润按5：5平分，若工程出现亏损双方各自承担50%的亏损费用。3、协议双方必须各派一代表在工地现场，分别为施工代表林宏义和龚学明。4、所有支出的单价及数量都须经双方同意才生效，协议双方每二天核对所支出的费用并签字确认，否则不计入合作成本等。2009年7月23日、9月23日、11月29日，加钗农场与大扬公司分别签订（2009）第7、19、11、21、22号《建设施工合同》，承包的工程分别为加钗农场办公楼入口广场、办公楼卫生间拆除重建工程、13队、15队、18队危房改造、一级站危房改造工程，上述合同中大扬公司的委托代理人均为龚学明，五份合同总价1321321.23元。另龚学明提交一份加钗农场与海口市风景园林规划设计研究院2010年7月30日签订的专业建设工程设计合同，合同总价315900元。2009年11月30日，大扬公司出具《委托书》，内容为：大扬公司委托龚学明前往海南省加钗农场洽谈危房改造工程项目。合同签订后，大扬公司进场施工。2010年1月10日，大扬公司的现场管理人员林宏义与龚学明进行交接，经双方签字确认大扬公司由林宏义已向加钗农场垫付的工程费用共计415000元，现金余款433元。2010年1月22日，施工代表林宏义交付给龚学明2万元，雷洋预存45000元，龚学明借款现金5000元。2010年1月24日至2011年1月26日，大扬公司向龚学明转账29笔共计645000元。以上是大扬公司通过雷洋支付给龚学明的款项共计715000元，用于加钗农场的施工费用。龚学明在庭审中确认收到大扬公司支付的上述款项。对上述款项中，经龚学明、大扬公司双方指定的代表在工地现场，分别为施工代表林宏义和龚学明签字确认的支付加钗农场的施工费用有406830元。剩余的308170元，龚学明、大扬公司均认可已支付加钗农场的施工费用。但龚学明对超出上述款项垫付了工程款60288元，当庭提交的证明其垫付工程款的89张票据，其中有65张没有施工代表林宏义的签名确认。对此65张没有施工代表林宏义的签名确认的单据，大扬公司对其真实性不予认可，据此对龚学明的超支垫付工程款的事实予以否认，认为其只是在715000元的范围内支付加钗农场的施工费用。大扬公司提出对在施工过程中所发生的住店费用及车费共计34000元，其中车费28000元，住店费用6000元，龚学明对车费的核算认为基本属实，对住店费用认为有发生过但没有6000元那么多。2011年1月后龚学明未在现场负责施工。2012年9月13日大扬公司为了加钗农场的项目支付的税费为33978元，龚学明、大扬公司在庭审中对税款的支付均予以确认。在加钗农场的工程完工后，2011年3月15日加钗农场向大扬公司发出整改通知书，经整改发生费用110500元，加钗农场对费用的发生核查属实，属对不合格工程的改造，但费用不应由加钗农场负担。龚学明、大扬公司对此笔费用均予以确认。另，龚学明、大扬公司在2008至2009年期间，为联系加钗农场的涉案工程，大扬公司支付相关费用267438元，龚学明、大扬公司对此项费用的支出均无异议。龚学明、大扬公司在庭审中对工程完工后加钗农场已支付给大扬公司的工程款为1658417.67元均予以确认。工程从2009年9月至2011年11月整改结束。另查，大扬公司的企业法人营业执照上登记的法定代表人为案外人雷洋，经营范围为室内外装饰工程，装饰材料销售。施工代表林宏义为大扬公司在加钗农场工程中聘用的员工。大扬公司提交了一份工资支付表，总经理雷洋的工资为2800元，项目经理龚学明的工资为2000元，采购林宏义的工资为2000元，财务陈海明的工资为2000元，技术员霍杰的工资为1800元。大扬公司将工资计算至起诉之日止，共计340800元，龚学明对此不予认可。庭审中，龚学明认为涉案工程的施工涉及的到场施工人员只有龚学明、林宏义、雷洋，按照双方的约定现场施工人员只有龚学明、林宏义，领取工资的人员也应为龚学明、林宏义二人。诉讼请求：1、大扬公司向龚学明支付龚学明垫付工程款成本60288元；2、大扬公司向龚学明支付前期利润339284元；3、本案诉讼费由大扬公司承担。
原审法院认为：龚学明与大扬公司的法定代表人雷洋签订的合作协议书，是龚学明、大扬公司的真实意思表示，不违反法律的规定，是合法有效的合同。双方应切实履行合同的义务。合同所指向的具体内容是加钗农场的施工工程，龚学明是大扬公司委托的建筑施工合同的签约人，同时也是具体施工工程的负责人之一，大扬公司也按照合作协议书承接到了加钗农场的施工工程并已将该工程施工完成，说明合作协议书的权利义务指向的主体是龚学明、大扬公司双方，而不是龚学明与大扬公司的法定代表人。龚学明已经按照合同的约定履行了义务，大扬公司也应按照合同的约定履行义务。大扬公司抗辩称，《合作协议书》是龚学明与雷洋签订的，与大扬公司没有关系；龚学明是涉案项目的员工，参与了工程管理，龚学明每月领取工资2000元，实质上龚学明、大扬公司之间是劳动关系而不是合作关系。其辩解没有事实依据，原审法院不予采信。关于龚学明主张其已经垫付工程款60288元的问题。从双方所确认的付款情况看，大扬公司已支付给龚学明715000元，双方签字确认支付加钗农场的施工费用仅有406830元，大扬公司认可余款龚学明也支付了施工费用，但超出部分大扬公司不予认可。且龚学明所提交的票据超出406830元的部分均未经大扬公司指定的施工代表确认，仅有龚学明支付款项相对人的签名，无法确认上述费用全部是支付加钗农场的施工费用，其主张大扬公司应支付垫付的工程款60288元，没有事实依据，原审法院不予支持。关于龚学明主张大扬公司应支付前期利润339284元的问题。按照龚学明、大扬公司签订的合作协议书的约定，在返还案外人雷洋的出资并扣除各项工程费用后，利润双方平分，若工程出现亏损双方各自承担50%的亏损费用。现加钗农场已支付给大扬公司的工程款为1658417.67元，大扬公司支付加钗农场的施工费用如下：联系加钗农场的涉案工程，大扬公司支付相关费用267438元，通过龚学明支付施工费用715000元，通过大扬公司施工代表林宏义支付施工费用415000元，整改费用110500元，加钗农场的项目支付的税费为33978元，以上款项龚学明、大扬公司均予以确认。在施工过程中所发生的住店费用及车费共计34000元，龚学明对于其中的住店费用6000元，部分不予确认，原审法院酌定为4000元。以上各项费用合计1573916元。对于施工人员的工资问题，龚学明、大扬公司共同确认的施工人员有龚学明、林宏义，在该工程的施工期间，即从2009年9月至2011年11月，共计27个月，对施工人员的工资应计入施工费用，其中林宏义从2009年9月至2011年11月，共计27个月在场，工资应计为54000元，龚学明从2009年9月至2011年1月，共计17个月在场，工资应计为34000元，该笔工资费用合计88000元。加钗农场已支付给大扬公司的工程款为1658417.67元－各项费用合计1573916元－该笔工资费用合计88000元=－3498.33元，说明该项工程并不存在可分配的利润，现龚学明主张大扬公司向龚学明支付前期利润339284元，没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回龚学明的诉讼请求。本案案件受理费7294元，由龚学明承担。
龚学明不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）大扬公司通过林宏义垫付的施工费用是355679元，而不是原审判决认定的415000元。大扬公司通过林宏义垫付施工费用的事实，龚学明予以确认，但是大扬公司仅垫付了355679元的施工费用，并非415000元，多于355679元的垫付费用应由大扬公司承担举证责任。原审法院在大扬公司没有提供相关证据的情况下，认定大扬公司垫付的施工费用为415000元，没有事实依据。（二）林宏义的工资计算错误。原审中龚学明提交的证据已经证明，龚学明已经在715000元施工费用中支付了34000元给林宏义，但原审判决在没有查明该事实的情况下，再次在加钗农场支付的1658417.67元工程款中扣减林宏义的工资54000元，属认定事实错误。另外，原审判决认定林宏义领取工资的期限为27个月错误。加钗农场项目是在2011年1月完工的，此后双方不再进行此项目，工资不应再发放；加钗农场是在2011年3月15日向大扬公司发出的整改通知，整改需要的具体期限，在大扬公司也没有提供证据证明的前提下，应是一个月的时间，原审法院认定整改时间延续到2011年11月，证据不足。（三）龚学明的工资34000元，大扬公司一直未支付，应从已支付的工程款中先予扣除。龚学明自2009年9月至2011年1月在加钗农场施工现场，共计17个月在场，工资应为34000元。但是在判决结果中却没有判决大扬公司应支付龚学明34000元工资，存在错误。（四）龚学明应分得的前期利润为54911.335元。加钗农场已支付的工程款为1658417.67元，龚学明与大扬公司在施工过程中支付的费用如下：联系加钗农场涉案工程，支出267438元、龚学明代付施工费用715000元、大扬公司垫付施工费用355679元、整改费用110500元、加钗农场项目支出税费33978元、施工过程中发生住店费用及车费共32000元；加上龚学明应得的工资34000元，加钗农场项目总支出计1548595元；因此，龚学明应分得的前期利润为54911.335元［（1658417.67元-1548595元）÷2］。原审认定加钗农场项目工程不存在可分配利润错误。二、原审判决存在程序错误。原审在变更简易程序为普通程序的再次庭审中，龚学明增加了请求确认从加钗农场应得利润48000元的诉讼请求，双方在庭审中均承认尚存96000元工程款未支付，原审判决对该诉讼请求并没有作出判决，存在漏判诉讼请求的错误。综上，原审判决存在认定事实错误及程序错误，请二审法院在查明事实的基础上依法判决。上诉请求：1、撤销（2013）龙民一初字第1131号民事判决书；2、判决大扬公司支付龚学明2009年9月至2011年1月，共计17个月工资34000元；3、判决大扬公司支付龚学明前期利润54911.33元；4、判决大扬公司支付龚学明应得利润48000元；5、判决大扬公司承担本案全部诉讼费用。
大扬公司辩称：一、原审法院判决事实认定清楚，证据确实充分。（一）大扬公司通过林宏义向加钗农场垫付工程费用共计415000元。2010年1月10日，大扬公司的现场管理人员林宏义与龚学明进行交接，林宏义向龚学明出示其向加钗农场垫付的工程费用共计415000元、现金余款433元的单据，并经过大扬公司与龚学明的签字确认。而龚学明主张林宏义垫付的施工费用是355679元，没有任何事实依据。（二）林宏义的工资标准计算正确，事实清楚，证据确凿充分，应予以确认。2009年9月，林宏义被公司聘请作为该工程的施工人员，期间一直负责该工程项目的采购和财务工作，龚学明认为林宏义领取工资的期限应计算至2011年1月工程完工之时，不符合事实。虽然工程完成竣工之日是2011年1月，但是后来加钗农场要求大扬公司对部分工程项目进行整改，所以在整改期间大扬公司继续雇佣林宏义作为施工员工，负责整改期间和工程收尾期间的工作。工程整改结束是在2011年11月，工程收尾时间是在2013年5月，林宏义的工作期限不止27个月。因此，林宏义工资理应作为工程成本在工程款中扣除，龚学明的上诉请求没有任何事实和法律依据。（三）龚学明主张支付其工资34000元，没有事实和法律依据。首先，大扬公司已经于2013年11月向龚学明支付了14个月的工资，共计28000元。其次，依据《民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”以及民事审判“不告不理”的原则，并结合龚学明在原审中提出的诉讼请求，得知龚学明在起诉状中并没有提出“请求判决大扬公司支付龚学明34000元工资”的诉讼请求，故此大扬公司无需向龚学明支付34000元工资。（四）该工程项目并不存在可分配的利润，龚学明要求支付前期利润54911.335元，没有事实依据。大扬公司与龚学明之间签订的《合作协议书》第二条约定“1、利润分担：在返还大扬公司出资，并扣除各项工程款后，利润按5：5平分。”加钗农场支付给大扬公司工程款为1658417.67元，而原审法院认定的大扬公司支付加钗农场的施工费用如下：联系加钗农场的涉案工程，大扬公司支付相关费用267438元；通过龚学明支付的施工费用715000元；通过林宏义支付的施工费用415000元；整改费用110500元；加钗农场项目支付的税费33978元；施工过程中所发生的住店费用及车费共计34000元（由于龚学明对其中6000元的住店费用不予认可，原审法院酌定减为4000元，共计32000元）；支付给龚学明的17个月工资34000元（自2009年9月至2011年1月）；支付林宏义的27个月工资54000元（自2009年9月至2011年11月）。依据《合作协议书》第二条的约定，结合上述款项支出情况可以得出，可分配利润=加钗农场已经支付的工程款1658417.67元-各项费用1573916元-工资费用88000元-3498.33元，由此可知该工程项目并不存在可分配利润，原审法院认定正确。因此龚学明主张支付前期利润54911.335元，没有事实依据，恳请二审法院依法驳回龚学明的上诉请求。二、原审判决程序正当，适用法律适当，不存在程序错误的情形，判决完全正确。首先，龚学明在原审庭审中并没有提出增加“请求确认从加钗农场项目中获得应得利润48000元”的诉讼请求。其次，截至该工程项目整改结束之日，加钗农场已经支付了所有工程款项1658417.67元，并不存在欠工程款96000元的情况，并且大扬公司在原审中并未提出关于此笔费用的诉讼请求，根据不告不理的审判原则，恳请二审法院依法驳回大扬公司的上诉请求。退一步，如果加钗农场仍有96000元工程款未付，也仅仅是工程款，并非最终的利润，与该笔工程款相对应的成本支付共计16776元，扣除成本之后，根本不存在任何利润可分配。三、根据以上对可得利润的计算得知，该工程项目根本就不存在可分配的利润，所以龚学明要求大扬公司支付可得利润48000元没有事实依据。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律适当，程序公正，应予维持。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：龚学明与大扬公司的法定代表人雷洋签订的合作协议书，合同的权利义务主体是龚学明与大扬公司，该协议书是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受到法律保护。二审诉讼中，针对龚学明的上诉请求，本院作如下认定和处理：
一、关于大扬公司通过林宏义垫付多少施工费用的问题。大扬公司通过林宏义垫付施工费用415000元的事实，龚学明一审庭审中予以确认。龚学明对其已确认的事实予以否认，主张大扬公司仅垫付了施工费用355679元，于实无据，本院不予采纳。
二、关于龚学明主张大扬公司向其支付前期利润54911.335元的问题。加钗农场已支付给大扬公司的工程款为1658417.67元，双方共同确认工程发生的各项费用为1573916元［其中：1、联系加钗农场的涉案工程，大扬公司支付相关费用267438元；2、通过龚学明支付的施工费用715000元；3、通过林宏义支付的施工费用415000元；4、整改费用110500元；5、加钗农场项目支付的税费33978元；6、施工过程中所发生的住店费用及车费共计32000元。即：267438元＋715000元＋41500元＋110500元＋33978元＋32000元=1573916元］。对于工资问题，龚学明、大扬公司共同确认的施工人员有龚学明、林宏义，每人每月工资为2000元，龚学明的施工在场时间为2009年9月至2011年1月，龚学明27个月的工资为34000元。在加钗农场的工程完工后，加钗农场对不合格工程于2011年3月15日向大扬公司发出整改通知书，整改工作由大扬公司完成，龚学明、大扬公司对该事实均予以确认，因此，原审法院认定林宏义施工在场时间为2009年9月至2011年11月共27个月，工资为54000元，于实有据，本院予以确认。故龚学明和林宏义在工程施工过程中的工资费用共计88000元（34000元＋54000元）。本案大扬公司与龚学明之间签订的《合作协议书》约定：在返还大扬公司出资，并扣除各项工程款后，利润按5：5平分。因此，讼争工程项目的前期利润为：加钗农场支付的工程款1658417.67元，减去各项费用1573916元和减去大扬公司支付的工资费用88000元后，再除以2得-3498.33元［计算：（1658417.67元-1573916元-88000元）÷2＝-3498.33元］，原审法院认定该工程不存在可分配利润，于实有据，本院予以确认。龚学明关于大扬公司向其支付前期利润54911.335元的主张，没有事实依据，本院不予支持。
三、关于龚学明主张大扬公司向其支付17个月工资34000元和应得利润48000元的问题。龚学明一审中未提出大扬公司向其支付工资34000元及支付应得利润48000元的诉讼请求，二审中提起，本院不予审理。
四、关于一审程序违法的问题。如上所述，龚学明在一审中未增加“请求确认从加钗农场应得利润48000元”的诉讼请求，原审未对该项请求作出判决并无不当。龚学明关于原审法院未对该项请求作出判决，违反法定程序的理由不成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3040元，由上诉人龚学明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈杰林
代理审判员 周 玲
代理审判员 彭彩燕
二〇一四年三月十七日
书 记 员 孟利伟
审核：蔡红曼撰稿：陈杰林校对：孟利伟印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2014年3月18日印制（共印14份）