山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第59号
上诉人（原审被告）何茂喜。
上诉人（原审被告）王巧凤。
以上两上诉人共同委托代理人冯飞、原铭赏，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林晓燕。
委托代理人宫佳、朱兴伟，山东友华律师事务所律师。
上诉人何茂喜、王巧凤因与被上诉人林晓燕民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30078号民事判决，于2015年4月27日向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案，与代理审判员张仁珑、何宜曈共同组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
林晓燕在一审中诉称：其与何茂喜、王巧凤于2014年8月14日签订《借款合同》，合同约定何茂喜、王巧凤向林晓燕借款人民币2000000元，何茂喜以其名下位于青岛市市南区龙江路×号××层（青房地权市字第××号）的房屋对该笔借款提供抵押。合同签订后，林晓燕依约向何茂喜、王巧凤发放借款，但到期后何茂喜、王巧凤拒不偿还借款。为维护林晓燕合法权益，故诉至法院，要求：一、判令何茂喜、王巧凤偿还林晓燕借款本金人民币2000000元；二、判令何茂喜、王巧凤向林晓燕支付以2000000元为基数，自2014年11月15日至实际支付之日按照月息3%计算的利息；三、判令林晓燕对何茂喜提供抵押的位于青岛市龙江路×号××层（青房地权市字第××号）的房屋以其折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；四、判令何茂喜、王巧凤向林晓燕支付律师代理费71500元，并承担本案诉讼费用。
何茂喜、王巧凤在一审中共同辩称：一、何茂喜、王巧凤与林晓燕签订借款合同后，林晓燕应当承担出借资金具体金额的举证责任。二、借款合同约定的利息与违约逾期利息明显过高，应当根据相关司法解释调减；何茂喜、王巧凤已经按照约定给付借款期限内的利息。三、青岛瑞金典当行有限公司为本案涉案房产的抵押权人，应当追加其作为本案第三人参加诉讼。
原审法院查明的事实为：一、2014年8月14日，林晓燕（乙方）与何茂喜（甲方）、王巧凤（甲方）签订《借款合同》，第1条约定：乙方贷给甲方人民币（大写）贰佰万元整。第2条约定：借款利息为月息按3%计。第3条约定：借款期限至2014年11月13日。第4条约定：还款日期和方式为到期还本息。第5条约定：借款期限不足5日按5日计算。第6条约定：甲方到期不能还款，按上述约定贷款利率双倍承担还本付息责任，并承担索款费用（包括诉讼费、律师代理费、交通费等其他费用）。二、2014年8月14日，青岛瑞金典当行有限公司（甲方）与当户何茂喜（乙方）签订《房地产抵押典当合同》，第2条约定：乙方因资金需要，自愿将坐落在青岛市市南区龙江路19号甲（房屋所有权证号：青房地权市字第××号，建筑面积：142.44平方米），自有房产壹处作为抵押物向甲方申请贷款。第3条约定：该房屋的评估总值为人民币（大写）贰佰贰拾万元整，根据乙方实际申请的贷款金额，经甲方审核确定向乙方发放贷款人民币（大写）贰佰万元整。三、2014年8月14日，林晓燕（甲方）与青岛瑞金典当行有限公司（乙方）签订《委托合同》，第1条约定：甲方只委托乙方办理何茂喜（身份证号：××）位于青岛市市南区龙江路19号甲户，房屋所有权证号：青房地权市字第××号。建筑面积142.44平方米、抵押金额为200万元的房产抵押登记手续。借款人的信用情况和履约能力由甲方全权负责。抵押合同所涉及到的实体利益只与甲方有关系，与乙方无关。第3条约定：抵押贷款合同签订后，甲方可将贷款金额直接转交借款人。四、2014年8月15日，青岛市国土资源和房屋管理局填发他项权利证书，载明：房地产他项权利人青岛瑞金典当行有限公司；房地产权利人何茂喜；房地产权证号市第2014762**号；房地坐落市南区龙江路×号××层；他项权利种类房地产权抵押；债权数额2000000元。五、2014年8月15日，林晓燕向被告何茂喜汇款人民币2000000元。六、何茂喜、王巧凤已向林晓燕支付2014年8月15日至2014年11月14日的借款利息。七、林晓燕委托山东友华律师事务所宫佳律师代理本案诉讼事宜。2015年3月12日，林晓燕通过银行转账向山东友华律师事务所支付律师费人民币71500元。同日，山东友华律师事务所为林晓燕开具相应金额的律师费发票。
原审法院认为：林晓燕与何茂喜、王巧凤签订的《借款合同》，系当事人真实意思的表示，对双方均有约束力，林晓燕与何茂喜、王巧凤之间的债权债务关系明确。本案中，林晓燕按约向何茂喜、王巧凤发放借款200万元，还款期限届满后，何茂喜、王巧凤未能如约还款，构成违约。林晓燕依法有权要求何茂喜、王巧凤偿还借款本金及相应利息。林晓燕诉请就利息部分主张按照《借款合同》约定的月息3%计算，该主张超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，不符合法律规定，不予支持。本院依法支持按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息。
林晓燕委托青岛瑞金典当行有限公司就其对何茂喜、王巧凤享有的债权办理了何茂喜位于青岛市市南区龙江路×号××层房产（房屋所有权证号：青房地权市字第××号）的抵押登记手续，实际的抵押权人应为委托人即本案林晓燕，故林晓燕对上述房产享有优先受偿权。
对于林晓燕主张由何茂喜、王巧凤承担实际支出的律师费的诉讼请求，原审法院认为，双方在《借款合同》第六条中对律师代理费的承担进行了明确约定，该费用是林晓燕催收债务、实现债权的合理支出项目，其中律师收费金额也未超出《山东省律师收费标准》规定的标准，对此予以支持。
庭审中，何茂喜对其在《房地产抵押典当合同》上签名的真实性提出异议，但未提交书面笔迹鉴定申请，且其已配合青岛瑞金典当行有限公司办理了本案所涉债务的抵押登记手续，即实际履行了《房地产抵押典当合同》的主要义务。故对于何茂喜的上述抗辩意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、何茂喜、王巧凤于判决生效后十日内偿还林晓燕借款本金人民币200万元以及自2014年11月15日起至实际支付之日止以200万元为基数的按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、林晓燕对何茂喜提供抵押的位于青岛市市南区龙江路×号××层的房产（房屋所有权证号：青房地权市字第××号）享有抵押权，可以就其折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿上述债权。三、何茂喜、王巧凤于判决生效后十日内向林晓燕支付律师代理费人民币71500元。案件受理费人民币22800元，保全费5000元，以上共计27800元，由何茂喜、王巧凤负担。因林晓燕已预交，何茂喜、王巧凤应于判决生效后十日内给付林晓燕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人何茂喜、王巧凤不服一审判决上诉称：一、一审法院认定林晓燕出借资金为人民币200万元，属于认定事实错误，林晓燕出借的本金金额为人民币194万元，应当予以纠正。理由如下：1、通过本案中林晓燕提供的银行转款记录，结合王巧凤提供的相关书证可以证明，系林晓燕将出借的本金200万元汇入何茂喜的账户后，当日何茂喜分别向林晓燕与居间人员支付了6万元利息与2万元中介费用，此通过林晓燕与陈光辉出具收条的日期足以证明，林晓燕收款时间为2014年8月，陈光辉出具的时间为2014年8月15日，从证据以及社会常识可以证明，何茂喜与王巧凤在2014年9月15日未到期之前，是不可能提前向林晓燕给付当月利息的。上述证据结合证明，林晓燕通过转账的形式满足证据证明标准的初步要求后，要求何茂喜与王巧凤当日支付利息的事实，这种情况亦属于预扣利息的转换形式。2、庭审后上诉人又调取2014年8月15日当日从交通银行支取8万元现金的凭据，以印证林晓燕与陈光辉于当日领取利息与中介费的凭据。3、在自然人之间民间借贷借款合同中，实务上基本也是在本金中将利息进行预先扣除，结合前两点一同证明王巧凤在庭审中主张林晓燕出借本金中存在预扣利息的事实。应当以林晓燕实际出借资金为本金金额194万元予以认定，本案中林晓燕存在通过直接汇款并返还利息的间接预扣利息的客观行为。二、一审法院关于利息截止日认定为按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息计算的截止日至“实际支付之日止”错误，应当改判为“判决生效之日”止。应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定以及最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第1条予以确定与计算，而并非由一审法院在截止到实际支付之日之前均按照4倍予以计算。否则，如果按照一审法院作出的民事判决书计算至实际支付之日按照4倍中国人民银行同期贷款利率计算，则将会导致《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定以及最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定或成为空文，根本不具有强制适用的法律效力，或重复计算逾期4倍利息与罚息，导致人民法院作出的判决支持“高利贷”的严重法律后果。三、一审法院遗漏重要的诉讼参加人，违反法定程序。青岛瑞金典当行有限公司为本案一审涉案房产的抵押权人，被上诉人林晓燕在诉讼请求第三项要求享有抵押优选受偿权，应当追加青岛瑞金典当行有限公司作为本案第三人参加诉讼。林晓燕在民事诉状中第三项主张就上诉人所有的位于青岛市市南区龙江路×号××层（青房地权市字第××号）房产享有抵押优先权，则由于涉案房产办理抵押登记的权利人为青岛瑞金典当行有限公司，则林晓燕主张享有抵押权的处理结果对青岛瑞金典当行有限公司有利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条规定，本案应当追加青岛瑞金典当行有限公司作为第三人，协助法庭查清案件事实。但一审法院开庭后并未追加第三人，诉讼程序违法，应当予以纠正。上诉请求：依法对青岛市市南区人民法院作出的（2015）南商初字地30078号民事判决书正文第一项进行改判或发回重审；二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林晓燕答辩称：1、关于本案借款本金，被上诉人认为应该是200万元，上诉人提供所谓的收据，载明是2014年8月份，并未载明具体的日期，仅凭该收据无法证明上诉人已经于借款当日向被上诉人支付了6万元的利息，因此不存在扣除利息的情况；2、关于一审判决的利息，计算至实际给付之日符合法律规定，如果根据上诉人的请求仅判决上诉人按照银行同期贷款利率四倍支付至判决书生效之日，则在执行中按照法律规定，其延迟期间的债务履行日期仅为日万分之1.75，将导致上诉人因民事判决而获得非法利益，对被上诉人明显不公，也不能体现出债务延迟履行期间的债务利息的惩罚性质；3、关于本案的律师代理费发票，被上诉人在一审期间提交的相应的银行转账凭证及律师发票，足以认定律师费已经实际发生，且上诉人无法证明被上诉人与其代理人之间有其他的代理关系；4、关于瑞金典当行是否应当作为第三人参加诉讼，被上诉人认为根据一审中被上诉人所提交的证据材料及相关证明，本案房屋抵押的实际权益人为被上诉人，对该情况上诉人也明确知晓。因此，瑞金典当行是否参与本案的诉讼对本案结果没有实际影响。
二审诉讼中，上诉人提交交通银行出具的交易明细单。证据显示2014年8月15日，上诉人何茂喜收到林晓燕两个100万的汇款，于同日取了8万元，该8万结合一审中提交的向林晓燕支付的6万元及中介费2万元，足以证明林晓燕在交付款项时预扣了6万元的利息。被上诉人质证称：对该证据的真实性无异议，但该证据无法证明上诉人已经于借款当日向被上诉人支付了6万元的利息。
同时，被上诉人提交《专项法律服务协议一份》，证明林晓燕与代理人之间存在委托关系，且代理费符合山东省律师服务收费标准。上诉人质证称对该证据的真实性无异议，但认为律师费用过高，应按照下限收费。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：林晓燕与何茂喜、王巧凤之间签订了《借款合同》，林晓燕将款项转入何茂喜账户，双方借贷关系成立。
关于借款本金的认定。本案中，林晓燕将出借的本金200万于借款当日（2014年8月15日）汇入何茂喜账户中，何茂喜又向林晓燕偿还6万元，林晓燕向何茂喜出具的收取6万元款项的收据落款为“2014年8月”。对于该6万元的认定，本院认为，本案借款合同中双方约定的利息为月3%，按照交易习惯，应当在借款满一个月时支付本月利息，即2014年9月14日，提前支付款项的行为应视为偿还本金。因此，何茂喜向林晓燕提前支付的6万元款项应认定为对本金的偿还，故，本案借款本金应认定为194万元。
关于抵押权的行使问题。本案中，何茂喜与青岛瑞金典当行有限公司签订了《房地产抵押典当合同》，约定何茂喜将其所有的位于青岛市市南区龙江路19号甲的房屋抵押向青岛瑞金典当行有限公司典当人民币200万元。上述《房地产抵押典当合同》包含着两个合同，即借款合同与抵押合同。本案所涉抵押权是基于上述《房地产抵押典当合同》而设立的担保物权，其担保的主债权发生在何茂喜与青岛瑞金典当行有限公司之间，并非本案债权债务项下的担保物权。就抵押权的性质而言，抵押权是以确保债务的履行为目的而设立的担保物权，抵押权的产生与存在必须以一定的债权关系的发生与存在为前提基础。抵押权既不能与其所担保的债权相分离而单独转让，也不能与所担保的债权相分离而作为其他债权的担保。故本案中以青岛瑞金典当行有限公司为抵押权人的抵押权不能与其所担保的青岛瑞金典当行有限公司与何茂喜之间的债权分离，更不能单独转让给本案被上诉人林晓燕，故林晓燕不享有本案抵押权。另外，抵押登记具有公示效力，相关部门核发的他项权利证书是证明登记权利人的，是物权的法定凭证，也是确定权利主体的基本依据，不能仅以当事人之间的合意而改变，即使变更权利人，也应履行相应的变更登记程序，否则不发生物权变动的法律后果。青岛市房产交易中心登记的案涉房产的抵押权人为青岛瑞金典当行有限公司，并非被上诉人林晓燕。故林晓燕不能对本案抵押物行使抵押权。
关于律师费的认定。本案中，双方在《借款合同》第六条中对律师代理费的承担进行了明确约定，该费用是林晓燕催收债务、实现债权的合理支出项目，其中律师收费金额也未超出《山东省律师收费标准》规定的标准，且被上诉人提交了《专项法律服务协议一份》证明林晓燕与其代理人之间存在委托关系，林晓燕亦提供了支付律师费的银行流水凭据及律所收费发票，故本院对律师费予以认定。
关于逾期利息的认定。为了避免审判阶段的利息与执行阶段的利息重复计算而产生过高的罚息，本院认定逾期利息的截止计算时间应为“判决确定的给付之日”。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30078号民事判决书第三项；
二、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30078号民事判决书第一、二项；
三、上诉人何茂喜、王巧凤于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人林晓燕借款本金人民币194万元以及自2014年11月15日起至本判决确定的给付之日止以194万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；
四、驳回被上诉人林晓燕的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元，由何茂喜、王巧凤负担22260元，由林晓燕负担540元；二审案件受理费2930元，由何茂喜、王巧凤负担1300元，由林晓燕负担1630元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 张仁珑
代理审判员 何宜曈
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 邱若璇