上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1101号
上诉人（原审原告）连云港晶盈玻璃制品有限公司。
被上诉人（原审被告）上海黄发记机械模具有限公司。
上诉人连云港晶盈玻璃制品有限公司（以下简称晶盈公司）因与被上诉人上海黄发记机械模具有限公司（以下简称黄发记公司）定作合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民二（商）初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人晶莹公司委托代理人，被上诉人黄发记公司委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月8日，晶盈公司（买受人）与黄发记公司（出卖人）签订《工业品买卖合同》，约定：黄发记公司生产JBY12／30UJ压制生产线、JBY16／22UJ压制生产线、JBY12UKJ开模压制生产线、JBY12UJ压制生产线各1套，总价人民币1，950，000元（以下币种同）；2012年2月中旬左右交货，最迟2012年3月10日交货；质量标准符合出厂标准（标准件符合国标标准）；标的物所有权自需方预款到供方时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于供方所有；交（提）货方式及地点：（江苏省）太仓市岳王镇新港中路215号；运输方式及到达站和费用负担：出卖人负责汽车运输到买受人厂内，其运费由出卖人承担；出卖人机器出厂前须经冷车调试，同步合格后方可出厂，买受人来验收；合同签订先预付30%货款，提（发）货前付清余款；违约责任：5%。该合同附件还载明了单项零件价格、4条生产线机器配置、赠送备件，其中注明“预款到供方后3个半月交货”；2011年12月1日，晶盈公司交付黄发记公司585，000元。
原审庭审中，晶盈公司陈述上述设备根据双方共同商定的设计图纸和要求，由黄发记公司加工制作卖给晶盈公司。
2011年12月9日，黄发记公司员工戴之珉发送电子邮件给晶盈公司丁希银，内容为：“2个附件（晶盈技术.rar、晶盈技术图.rar）内的参数及图纸需要你尽快确认。因为大盘已在机器上加工了，明后2天加班。”该邮件未得到回复。黄发记公司员工还以电话方式催促晶盈公司确认参数及图纸，晶盈公司未予以确认。
2011年9月8日，丁希银将《东海到厂员工岗位及工资表》（下称《工资表》）以电子邮件方式发送给晶盈公司法定代表人欧阳东宝，《工资表》显示丁希银的岗位为“总工程师”。
2013年8月20日，晶盈公司委托律师通知黄发记公司，因黄发记公司违约已造成晶盈公司损失，自黄发记公司收到律师函之日起，依法解除与黄发记公司签订的《工业品买卖合同》。自收到律师函之日起五日内返还已支付的预付款585，000元。次日，黄发记公司收到该函。
2013年9月10日，黄发记公司委托律师回函，表示黄发记公司多次联系欧阳东宝，而对方既没有按时向黄发记公司告知并确定火焰抛机杯座尺寸，更没有告知或要求黄发记公司将相关货物送往某处，致使黄发记公司难以依约交货；2013年2月期间，欧阳东宝在电话中明确告知黄发记公司：“并购连云港晶盈玻璃制品有限公司，因地方政府的因素导致失败，故相关合同难以继续”；黄发记公司同意解除合同，但希望晶盈公司能依法考虑黄发记公司的损失，弥补因晶盈公司违约在先而导致黄发记公司一方的实际经济损失。
原审庭审中，晶盈公司、黄发记公司均表示同意双方签订的《工业品买卖合同》于2013年9月10日解除；但对合同解除的原因，晶盈公司主张是黄发记公司延迟履行构成违约，黄发记公司主张是晶盈公司未付尾款且不愿意继续履行合同，违约在先。
原审诉讼中，黄发记公司申请上海市闵行公证处至江苏省太仓市岳王镇新港中路215号，进入标有“产品存放区”字样的车间，对上述《工业品买卖合同》项下的四条生产线的相关设备进行拍照。上海市闵行公证处出具（2014）沪闵证经字第299号《公证书》（简称299号公证书）对现场设备存放情况予以证明。
原审法院认为，根据晶盈公司与黄发记公司双方的合同约定，黄发记公司按照晶盈公司的要求完成工作，交付工作成果，晶盈公司给付报酬，因此双方间存在定作合同关系，晶盈公司是定作人，黄发记公司是承揽人。本案系争的《工业品买卖合同》实为定作合同，该合同因双方意思表示一致，已于2013年9月10日解除。对合同解除的原因，晶盈公司主张是黄发记公司迟延履行构成违约，黄发记公司主张是晶盈公司不愿继续履行合同，违约在先。本案中，从系争合同约定的最迟交货期2012年3月10日至2013年8月20日晶盈公司发出合同解除函，时间长达一年零5个月，期间没有证据证明晶盈公司催告过黄发记公司履行合同义务，与常理不符。反之，黄发记公司提供的公证书、证人证言等证据能够相互印证，证明黄发记公司积极履行合同。2011年12月9日，黄发记公司要求晶盈公司确认相关技术参数与图纸，未得到回复，定作合同的基本特征便是承揽人根据定作人的要求完成工作，没有定作人的指示，承揽人无法开展工作；《合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以顺延履行期限。因此，造成本案系争合同迟延履行的原因在晶盈公司而非黄发记公司，黄发记公司在没有得到晶盈公司指示的情况下未开展后续工作不构成迟延履行。晶盈公司主张黄发记公司违约，进而要求黄发记公司返还预付款并支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。晶盈公司的诉讼请求不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，故判决：驳回晶盈公司的诉讼请求。一审案件受理费10，610元，由晶盈公司负担。
判决后，晶盈公司提起上诉称：1、原审法院对涉案合同的性质认定错误。本案诉争的合同约定的四条生产线均有固定型号的产品，并且该产品型号为黄发记公司一直所使用，故晶盈公司向黄发记公司购买的是有统一规格的产品，而不是根据晶盈公司的要求的规格所加工的特定产品。涉案合同不符合定作合同的法律特征，应该为买卖合同。2、原审法院认定事实不清。黄发记公司提供的证据存在矛盾，与事实不符。且戴之珉、丁希银与黄发记公司有利害关系，其证人证言应不予采信。故现无证据证明黄发记公司所称已经完成的产品就是涉案合同约定的产品。3、原审法院适用法律错误。涉案合同于2013年9月10日解除，本案系晶盈公司要求返还预付货款及要求黄发记公司承担违约责任，黄发记公司并没有提起反诉，一审法院适用合同法第一百零七条，实际上是主动要求晶盈公司向黄发记公司赔偿损失，违反了“不告不理”原则。故请求本院撤销原审判决，依法改判黄发记公司返还晶盈公司585，000元预付款，并支付总金额5%的违约金96，000元。
黄发记公司答辩称：不同意晶盈公司的上诉请求，涉案合同实际上是定作合同，不能仅依据合同名称认定为买卖合同。原审认定的事实清楚，证据确凿且可以形成证据链，可以证明晶盈公司违约在先，故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审期间，当事人均未提供新的证据材料。
本院经审理查明：原审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是系争《工业品买卖合同》的性质；二是黄发记公司是否迟延履行构成根本违约；三是原审法院判决是否主动将预付款折抵了黄发记公司的损失。关于系争合同的性质，晶盈公司认为系买卖合同，买卖的标的是通用物，黄发记公司认为系定作合同，定作的标的物是特定物。本院注意到，在原审2014年2月13日庭审中晶盈公司对合同性质的意见为：是买卖合同，但是根据双方共同商定的设计图纸和要求，由黄发记公司加工制作然后卖给我方……设计图和生产标准都是双方协商一致以后才实施的。系争合同的附件二关于机器的配置明细中，其中部分生产线描述也备注需另行设计的内容。本院认为，从双方当事人关于合同标的的陈述以及合同附件的约定来看，系争合同的标的系双方共同参与设计，为晶盈公司生产所需的特定生产线，符合特定物的特征，原审法院认定系争合同为定作合同关系并无不当，本院予以确认。关于合同的履行情况，晶盈公司对原审法院采信的2011年12月9日的邮件及戴之珉、丁希银的证人证言的效力提出质疑，本院认为，本案中丁希银提供证人证词，并出庭作证，接受了当事人的质询，当庭认可收到过2011年12月9日邮件，符合证据的要求。晶盈公司认为丁希银与黄发记公司有利害关系，但未提供证据证明；且从晶盈公司法定代表人作为制表人的《工资表》上可以看出，丁希银曾经系晶盈公司的总工程师，其陈述的内容与其身份和岗位基本相符，故本院对于原审法院采信丁希银证词一节，予以确认，据此可以认定黄发记公司作为承揽人，是积极履行合同的。本案中，晶盈公司以黄发记公司迟延履行构成根本违约为由，提出黄发记公司返还预付款并支付违约金的诉讼请求，实际是要求黄发记公司承担不履行合同的违约责任。原审法院查明事实表明，黄发记公司积极的履行合同，但因要求晶盈公司确认相关技术参数与图纸未得到回复，作为承揽人无法继续完成工作，其行为不构成迟延履行。原审法院认定晶盈公司诉请依据的事实不成立，不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，驳回晶盈公司的诉讼请求，并未主动将预付款折抵黄发记公司的损失。本案系争的《工业品买卖合同》已于2013年9月10日解除，双方就合同解除之后的事宜均可另行主张。原审法院判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，610元，由上诉人连云港晶盈玻璃制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
代理审判员 徐进峰
代理审判员 童 磊
二〇一四年九月九日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。