陕西省汉中市汉台区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）陕0702执异7号
异议人（案外人）：汉中天荣典当有限责任公司汉台分公司。
申请人：汉中宇凌化工有限公司。
被申请人：汉中华天伟业商贸有限公司。
被申请人：马朝华，男。
汉中宇凌化工有限公司（以下简称宇凌化工）与汉中华天伟业商贸有限公司（以下简称华天伟业）、马朝华借贷事宜发生纠纷，汉中宇凌化工有限公司向本院申请诉前财产保全。在执行中，本院对华天伟业在汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦三层进行了查封。案外人汉中天荣典当有限责任公司汉台分公司（以下简称天荣典当）依对该房屋有抵押权和优先受偿权，且该房屋已抵偿给其公司为由，向本院提出执行异议。本院受理后，组成合议庭公开听证，进行了审查，现已审查终结。
异议人（案外人）天荣典当称：2015年4月24日，天荣典当与华天伟业、马朝华签订了《房屋产权典当合同》，华天伟业向天荣典当作抵押典当借款，典当期限为2015年4月24日至2015年12月23日，抵押物为华天伟业所有的位于汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦三层的房屋。该合同第4条1款约定，该房屋如形成绝当，天荣典当有权对抵押物自行出售，同时，该合同经公证后，赋予强制执行效力。合同签订后，双方办理了他项权登记，并将借款汇至华天伟业指定账户。典当期限届满，华天伟业既不赎当又不续当，致使抵押物房屋成为绝当。2016年12月23日，天荣典当与华天伟业结算，华天伟业拖欠本息，因华天伟业无力偿还，双方签订《以物抵债协议书》，将华天伟业所有的位于汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦三层房屋作价抵偿给天荣典当。因办理过户需解除抵押，2017年1月19日，天荣典当解除了抵押登记，在办理后续手续时，2017年1月22日，汉台区法院对上述房屋予以查封。天荣典当认为汉台区法院查封的房屋是绝当物，天荣典当有处分权和优先受偿权，且该房屋已经折价抵偿给天荣典当，现提出执行异议，请求解除对上述房屋的查封。
申请人宇凌化工称：天荣典当与华天伟业虽签订《房屋产权典当合同》，也办理了公证，但“当金”并非天荣典当提供，根据王某提供的证明及长安银行进账单（回单）可以看出，向华天伟业提供款项的是和天荣典当毫无关系的第三人王某，故《房屋产权典当合同》是一份没有实际履行的没有约束力的无效合同。抵押权属主债权下的从债权，本案中，不存在典当合同主债权，抵押权这个从债权就没有存在的基础，即使办理了抵押登记和赋予强制执行效力的公证，也是无效的；2017年1月18日，天荣典当向汉中市不动产登记交易服务中心提交《证明》，该证明解除房屋抵押登记的原因是华天伟业已还清天荣典当他项权证项下所有债权数额，再次证明，即使二者存在债权债务关系，也因主债权的实现，天荣典当不再享有优先受偿权。因天荣典当不是适格的合法债权人，其无权向华天伟业主张债权，故也就不存在天荣典当以物抵债抵偿之说，该以物抵债协议是无效的。依照双方《房屋产权典当合同》的约定和公证书的内容，天荣典当可向法院申请强制执行，而非以物抵债。天荣典当提出的执行异议不成立，其提供的证据不足以排除强制执行的证明目的，请求裁定驳回其异议。
被申请人华天伟业、马朝华称：华天伟业向天荣典当抵押借款属实，借款两笔，分别用华天伟业所有的位于汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦的房屋作抵押。由于投资失败，导致当期届满未能还款，想了些还款办法也未能实现。2016年底，天荣典当向马朝华介绍了个人，由华天伟业将抵押的房屋以出售给该人，由该人将款项直接付给天荣典当，以了结华天伟业欠天荣典当的债务，华天伟业也接受该办法。后华天伟业与该个人签定了房屋转让合同。在房产部门向该人办理过户手续时，又签了些文件，其中有以物抵债协议。在这期间，房屋第三层被汉台区法院查封。现该房屋应属于天荣典当，华天伟业欠宇凌化工的债务，会想办法归还，请求宇凌化工撤诉。
经本院查明：2015年4月24日，华天伟业（甲方）、马朝华与天荣典当（乙方）签订一份《房屋产权典当合同》，合同中约定：由甲方将其所有的位于汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦三层的房屋典当给乙方；典当期限为六个月，即2015年4月24日起至2015年10月23日止;典当到期5日内，甲方未偿付当金和息费，也不办理续当手续，即视为甲方违约。该房产成为绝当房屋，由乙方全权负责销售处置当物；甲方授权乙方可将绝当房屋全权委托陕西理舜拍卖有限公司公开拍卖，房屋出售所得款项，首先偿还乙方典当款、违约金。合同同时约定：双方对该合同办理具有强制执行效力的公证，在甲方不能赎回当物或有其他违约情形的，乙方有权向法院申请强制执行。同日，三方在汉中市汉台区公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。在房产管理部门办理了抵押登记。2016年12月23日，天荣典当（甲方）与华天伟业（乙方）签订《以物抵债协议书》一份，协议书记载:根据《房屋产权典当合同》约定，乙方到期不赎当不续当，抵押物认可为绝当。双方结算，乙方同意将位于汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦三层的房屋以现状作价抵偿给甲方；甲方有权对房屋出售或自用，乙方协助甲方将房屋过户至甲方或甲方指定的买受人名下，为办理过户方便，如过户在甲方名下，甲方和乙方另行签订《房屋转让合同》，如甲方将房屋出售给他人，乙方与买受人签订《房屋转让合同》；协议签订后，乙方的西侧工贸大厦三层的房屋归甲方所有，甲乙双方签订的《房屋产权典当合同》中双方的权利义务消灭。2017年1月17日，华天伟业与黄某某签订《房屋转让合同》，华天伟业将位于汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦三层及四层两处房产出售给黄某某，对移交房屋时间未具体约定。在听证中，华天伟业提交一份落款时间为2016年12月10日的《房屋移交清单》，记载华天伟业于当天将三、四层移交给黄某某。2017年1月18日，天荣典当出具《还款证明》，证明华天伟业2017年1月16日还清房产抵押贷款，可予以解除抵押登记。2017年1月19日，办理了房屋抵押权注销登记。2017年3月8日，经天荣典当申请，对华天伟业与天荣典当工贸大厦三层抵押的债务由汉中市汉台区公证处作出（2017）汉台证经字第56号执行证书。天荣典当于2017年3月9日向本院申请立案执行。
宇凌化工与华天伟业、马朝华借贷事宜发生纠纷，宇凌化工向本院申请诉前财产保全，本院作出（2017）陕0702财保8号民事裁定书，裁定冻结马朝华、华天伟业经济收入425.275万元，或查封、扣押相应价值其他财产。在执行实施中，本院于2017年1月22日，对登记在华天伟业名下的汉中市汉台区东大街公安局西侧工贸大厦三层予以查封。宇凌化工已将华天伟业、马朝华起诉至本院，本院已受理。2017年2月22日，天荣典当依对该房屋有抵押权和优先受偿权，且该房屋已抵偿给其公司为由，向本院提出执行异议，请求解除查封。
天荣典当在提出异议中向本院提交长安银行《进账单》回单一份，回单记载，2015年4月24日，由王某从长安银行账户向马朝华工商银行账户转账350万元。并提交王某证明一份，王某证明天荣典当通知其将350万元汇给马朝华。天荣典当用以证明当金已支付给华天伟业。
本院认为：依照法律规定，对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，人民法院可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，抵押权人、质押权人或留置权人有优先受偿权。故天荣典当认为其对查封财产已设定抵押权有优先受偿权的，可以在财产变价后予以主张，但并不能阻止执行法院的查封行为，其以此请求法院解除查封的异议不能成立。对天荣典当主张其以物抵债抵偿了华天伟业工贸大厦三层，该房屋所有权归其所有，以排除法院执行的异议，经审查认为：首先，华天伟业、马朝华与天荣典当在2015年4月24日签订《房屋产权典当合同》，确定华天伟业以其工贸大厦三层在天荣典当抵押。从天荣典当提交的银行转账回单看，并不能证明是天荣典当将当金支付给华天伟业，仅证明是王某和马朝华之间发生了转账，王某也仅证明是天荣典当通知其转账给马朝华，从目前提交的证据判断，并不能证明该转账和《房屋产权典当合同》所涉当金相关,至于双方之间是否存在真实的关联，应当通过其他途径予以认定。即便如此，这也是违反《典当管理办法》第二十八条所限定的典当行不得从商业银行以外的单位和个人借款的规定。所以，无法证明《房屋产权典当合同》所涉当金已支付和该合同已履行的事实。其次，按照《典当管理办法》第四十三条（一）项规定，处理绝当物，当物估价金额在3万元以上的，可以按照《担保法》的规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。华天伟业、马朝华与天荣典当在《房屋产权典当合同》中同时约定由天荣典当全权销售处置当物和委托陕西理舜拍卖有限公司公开拍卖当物，其中由天荣典当全权销售处置当物的约定不符合上述规定，而天荣典当亦未委托拍卖公司进行拍卖。2016年12月23日，天荣典当与华天伟业签订《以物抵债协议书》，以该协议约定，华天伟业将抵押物工贸大厦三层抵偿归天荣典当所有，同时又约定华天伟业可协助将房屋过户到天荣典当指定人名下。后于2017年1月17日，华天伟业与天荣典当介绍的黄某某签订的《房屋转让合同》足以证明是华天伟业将房屋出售，并非抵债。抵债约定应是天荣典当与华天伟业之间就其债权债务和财产处分的安排，其约定过户给他人和“抵债”约定相互矛盾和实际并不相符。再次，在抵债协议签订后，双方未交付房屋，双方也未办理房屋过户登记，依照《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。天荣典当对工贸大厦三层的房屋尚未办理登记手续，其物权并未设立。综上，天荣典当不享有排除执行的权利，其主张查封房屋已抵归其所有的执行异议不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十四条、第二十五条（一）项的规定，裁定如下：
驳回汉中天荣典当有限责任公司汉台分公司的执行异议。
如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。
审判长 王和平
审判员 王汉玉
审判员 张汉平
二〇一七年三月二十一日
书记员 唐 羽