重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1425号
上诉人（原审被告）：陈军,男,1977年5月20日出生，汉族,重庆市巫溪县人。
委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师。系特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈大平,男,1973年10月29日出生，汉族，重庆市巫溪县人。
委托诉讼代理人：黄红艳，重庆浩志律师事务所律师。系一般代理。
上诉人陈军因与被上诉人陈大平民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院于2016年4月13日作出（2015）巫法民初字第02007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，本院依法组成由审判员何洪担任审判长、审判员李学文、刘健组成的合议庭对本案进行了审理，书记员陈思静担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年12月22日，原告陈大平（出借人）与杨泽（借款人）、被告陈军（担保人）订立《借款协议书》，载明：“一、经协商，出借人借给借款人人民币（大写）伍拾万元整，（小写）500000.00元整。二、借款期限为壹个月，从2014年12月22日起至2015年1月21日止，如逾期还款，借款人自愿缴纳每天666.00元滞纳金。三、如因借款人未按约定履行本协议还款义务，则出借人可通过诉讼等解决方式，届时借款人及担保人或担保单位不仅要承担还本付息及加付责任，而且承担诉讼费、保护费和律师诉讼代理费等各种实际实行债权的费用。由巫溪县人民法院受理。四、本协议中所有还款义务，均由担保人或担保单位承担两年的连带保证责任。五、借款人及担保人或担保单位在订立本协议时，已对清款违约金加付有了明确理解，同时放弃要求因违约金过高要减免的请求”。原告陈大平在借款协议书上签名，借款人杨泽和担保人陈军在该协议书上签名捺印。同日，原告陈大平向借款人杨泽支付借款50万元。之后，借款人杨泽按每月2万元陆续给付原告资金利息共计13万元后未再给付本息，原告陈大平遂起诉至原审法院。请求依法判令：被告陈军承担保证责任，偿还原告借款本金50万元及资金利息（从2015年7月20日起至付清本息之日止，按月息4%计算）。
原审法院经审理认为：合法的民间借贷关系受法律保护。借款人杨泽在原告处借款50万元有借款协议书的约定、原告的银行打款记录和被告的还款记录相互印证，足以认定。被告陈军在借款协议书的担保人处签名捺印，并约定有连带保证期间为两年。现借款履行期已届满，被告陈军应当对该笔借款的偿还承担保证责任，故对原告要求被告陈军偿还借款本金和资金利息的诉讼请求，原审法院予以支持。被告陈军在承担偿还借款本息的责任后，有权向借款人杨泽进行追偿。借款人杨泽已支付6.5月的利息13万元，系按月利率4%计算，超过法律规定标准，应予以调整。按月息3%计算，已支付的6个月利息为9万元，超过部分3万元应冲抵本金；下剩利息1万元调整支付利息期间为20天。因原告与借款人约定的资金利息过高，原审法院调整未支付部分资金利息为月息2%。借款期间1月未约定利息，视为不支付利息。按照合同约定，律师代理费等费用应由借款人或担保人承担，故对原告主张的律师代理费1万元，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告陈军于原审判决生效后十日内偿还原告陈大平借款本金47万元和资金利息（自2015年8月11日起，按月利率2%计算至付清本息之日止）；被告陈军在承担保证责任后，有权向借款人杨泽进行追偿。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元、律师代理费10000元，由被告陈军负担。
上诉人陈军提起上诉称：1、陈军的担保期限是一个月（从2014年12月22日起至2015年1月21日止），陈大平对此是认可的。协议书上载明的担保期限二年是陈大平与杨泽合谋串通将原“一个月”担保期限通过扫描处理变更为两年的担保期限。陈军不应对本案债务承担连带担保责任。2、陈大平明知杨泽非法集资，但为了获得高利，与杨泽串通签订本案借款协议书，陷害陈军承担保证责任，并篡改担保期限，让陈军成为替罪羊。该判决明显漏列当事人，让真正的债务人逍遥法外，原审法院不应当准许陈大平撤回对杨泽、廖海霞的起诉，本案应当将借款人杨泽和其妻廖海霞列为本案被告进行审理，原审判决程序违法。3、本案借款涉及到杨泽等人非法集资案，开县公安局刑侦大队已立案侦查并未终结，按照先刑后民的原则，并按应当中止审理，并提交书面的申请中止审理的申请书。请求二审法院：1、撤销原判，发回重审；2、宣告上诉人2014年12月22日签订的《借款协议书》的担保责任无效。
被上诉人陈大平答辩称：《借款协议书》真实合法有效，陈军上诉主张担保期限为一个月没有任何事实依据，担保是陈军的真实意思，不存在扫描行为和对担保期限的变动，且陈军在2016年2月5日再次向陈大平出具承诺书，承诺愿意偿还该笔借款。借款时陈军是介绍人，借款前陈大平根本不认识杨泽，不知道杨泽是否非法集资。无论杨泽借贷行为是否构成犯罪，都不是《民间借贷司法解释》第十四条规定的借贷无效的情形。陈大平撤回对杨泽、廖海霞的起诉的行为是其对诉讼权利的处分行为，原审法院确认当事人处分权利是符合法律规定的，程序是合法的。陈军故意拖延时间，为陈大平追偿借款设置障碍，是极端不诚信的行为。一审诉讼费、代理费、公告费、二审上诉费、代理费、交通费均应当由陈军承担。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。
上诉人陈军在二审审理中向本院提交了如下证据，取保候审决定书，证明陈军因涉嫌杨泽等非法吸收公众存款案，可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性，决定对其取保候审，并以其为证据书面申请中止本案的审理。
被上诉人陈大平对上诉人陈军提交的证据质证后认为，1、借款人和出借人的借款行为涉嫌犯罪不导致借款合同当然无效；2、陈大平并不知道杨泽借贷行为系何种性质；即使杨泽借贷行为属于非法吸收公众存款，但是杨泽以及担保人也不能免除偿还义务，陈大平也是受害人。
被上诉人陈大平在二审审理中向本院提交了如下证据，1、陈军本人于2016年2月25日向陈大平出具的书面承诺。证明陈军担保是其本人真实意思表示，为该笔借款承担偿还责任。无论借款人杨泽是否构成犯罪，陈军均愿意偿还该债务。2、浩志律师事务所出具的发票一份，证明本案二审的代理费是6000元。3、过路费、加油费发票各一份，证明陈大平为前往万州应诉，产生的加油费、过路费395元。
上诉人陈军对被上诉人陈大平提交的证据质证后认为，承诺书的真实性予以认可。承诺书上又出现了另外的人汤召康，牵扯到另一个担保法律关系，不能达到其证明目的。对律师费、过路费和加油费发票真实性没有异议，但是不是必须产生的费用，由法院判定。
根据双方当事人对前述证据的举证质证意见，因陈大平、陈军对取保候审决定书、承诺书、律师费、过路费、加油费发票的真实性均无异议，本院对此予以认定。
陈军在本院二审审理中，于2016年8月11日向本院提交书面申请书，以借款人杨泽涉嫌非法集资的刑事案件，按照先刑后民的司法处理原则为由，申请本院中止对本案的审理。并提交了陈军取保候审决定书。
本院二审中查明：陈大平提交的承诺书载明“兹因本人陈军给开县杨泽担保在陈大平处借款50万元，利息20万元。于2016年正月底负责共同找杨泽（借款人要配合）偿还，如果到期解决不了。本人自愿连本带息负责还清。注：利息以杨泽支付为准，余下双方共同协商议定。承诺人：陈军担保人：汤召康2016年2月25日。”
另查明，根据陈大平提交的银行流水明细，杨泽支付陈大平借款利息13万元的时间和金额分别为：2015年1月22日2万元、2015年2月26日2万元、2015年5月13日1万元、2015年6月12日2万元、2015年6月28日2万元、2015年7月26日1万元、2015年7月27日1万元（共计11万元），对另外2万元陈大平在一审庭审中陈述：“第一个月在开县给了2万元现金给陈大平手里，剩余5个半月是打在陈大平姐姐陈大美的账户中共11万元”，并称“借款期内一个月没有约定利息”。从前述事实可以确认，借款本金50万元（借款期限一个月：2014年12月22日-2015年1月21日），从陈大平第一次通过转账收取杨泽利息的时间（2015年1月22日）看，其自认的“第一个月在开县给了2万元现金”的支付时间应在双方合同约定的借款期内的，由于该支付时间无法确定，且陈大平认可“借款期内一个月没有约定利息”，因此该2万元现金的性质应当系杨泽偿还给陈大平的借款本金。故本案借款截止借款期限届满之日（2015年1月21日），杨泽尚欠陈大平的借款本金应为48万元。按照月息3%标准，根据杨泽在借款到期后每一次支付利息的时间、金额计算至其最后一次支付利息的时间（2015年7月27日）、金额止，逐笔减除杨泽在每一笔支付时间所应当支付的利息金额并冲抵本金后，故杨泽截止2015年7月27日止尚欠陈大平的借款本金金额为430437.07元（其计算表附后）。
本院对原审判决查明的其它事实予以确认。
根据上诉人陈军的上诉请求和被上诉人陈大平的答辩意见归纳本案的争议焦点为：1、本案是否应当中止审理；2、原审判决是否漏列当事人；3、本案所涉担保人陈军的担保期限是二年还是一个月，陈军是否应当对本案借款人杨泽的尚欠债务承担连带清偿责任。4、本案所涉借款本息金额的认定是否符合相关法律的规定。
本院认为：非法集资（包含非法吸收公众存款）是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。即非法集资等犯罪的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”的行为的总和，是单个借款行为叠加后才构成刑事犯罪。而单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法集资的刑事法律事实，非法集资犯罪过程中产生的单个借贷关系，其本质是借贷合同关系。第三人为单个借款债务提供担保，是合同双方基于意思自治的民事行为，其单个借款担保行为并不侵犯刑事法律规范，是独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。本案所涉借款人杨泽、担保人陈军均涉嫌非法吸收公众存款罪，出借人陈大平现仅将担保人陈军诉至原审法院，要求其承担本案所涉借款本息的保证责任的诉讼行为，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的人民法院应予支持。”的规定，原审法院根据前述法律规定和陈大平的诉请以及双方对借贷事实的一致认可，将陈军列为被告，并准许陈大平撤回对借款人杨泽及其妻子廖海霞的起诉的请求并无不当，陈大平撤回对杨泽等的起诉的行为系其对诉讼权利的处分，而原审法院对此予以准许只是对其诉权的确认，其程序是合法的，因此陈军上诉称原审判决漏列当事人的理由不能成立，本院不予支持。
虽然二审中陈军向本院提交了开县公安局对陈军的取保候审决定书，证明陈军也涉嫌杨泽等非法吸收公众存款案，但本案所涉单个担保行为并非涉嫌刑事犯罪的行为，因此，陈军以杨泽、陈军等涉嫌犯罪为由要求本院中止审理本案缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
根据本案所涉借款协议书载明的内容，出借人陈大平与担保人陈军对本案所涉借款的担保期间进行了明确约定即为“二年”，现该合同中双方约定的借款期限2015年1月21日已届满，陈大平于2015年11月18日诉至原审法院，要求陈军承担担保责任，其向陈军主张权利的时间系在合同约定的担保期间之内，原审法院对此予以支持是正确的。且根据陈大平二审中提交的承诺书的内容，陈军在前述约定的担保期内，于2016年2月25日向陈大平再次承诺，自愿连本带息负责还清本案杨泽的借款本息，该行为是对本案所涉协议约定担保行为的补充。汤召康在该承诺书上作为担保人签字，是对陈军担保行为的担保，其行为并不影响陈大平单独向陈军主张权利。现陈军上诉称协议书上载明的担保期限二年是陈大平与杨泽合谋串通将原“一个月”担保期限通过扫描处理变更为两年的担保期限，承诺书涉及他人担保行为，陈军不应对本案债务承担连带担保责任的理由，明显与本案所涉协议书和承诺书的约定内容不符，对此陈军没有向本院提交确实充分的证据佐证，本院不予支持；因本案所涉合同中双方对保证方式明确为连带担保方式，故陈军应对本案债务承担连带担保责任。陈军在承担本案债务的保证责任后，有权向借款人杨泽进行追偿。
根据本院查明的事实，借款人杨泽截止2015年7月27日，尚欠陈大平借款本金金额为430437.07元和从2015年7月28日起至付清该借款本金之日止按照月息2%计算的借款利息。因此，陈军应对借款人杨泽前述尚欠借款本息数额承担连带清偿责任。因原审判决对借款人杨泽已支付6.5月的利息13万元，按月息3%计算应付利息后冲抵借款本金的计算方法和数额有误，本院对此予以纠正。
另陈大平主张的为实现债权所支付的一审律师费10000元系当事人明确的诉讼请求，应当在判决主文中进行裁判，本院对此予以纠正。
因陈大平在本案二审审理中主张其因本案二审诉讼所支付的律师费6000元和为参加二审庭审所支付的过路费、汽车加油费共395元，要求陈军在本案支付该费用的请求，因该费用产生于陈大平提起本案诉讼之后，并不在陈大平就本案一审起诉时其诉讼请求的范围之内，而本院二审审理仅针对陈大平在一审中的诉讼请求范围进行审查，因此该费用不属本案二审审理所调整的范围，本院对此在本案不予支持，双方可另行协商或诉讼解决。
综上，原审判决认定的部分事实清楚，陈军的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、变更重庆市巫溪县人民法院（2015）巫法民初字第02007号民事判决为：由陈军于本判决生效后十日内偿还陈大平借款本金430437.07元和利息（该利息从2015年7月28日起按照月息2%计算至付清该借款本金之日止）；陈军在承担本案债务的保证责任后，有权向借款人杨泽进行追偿；
二、陈军于本判决生效后十日内偿还陈大平为实现债权所支付的律师费10000元；
三、驳回陈大平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元、二审案件受理费8800元，共计17600元；由陈军负担16000元，由陈大平分担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 何 洪
审判员 李学文
审判员 刘 健
二〇一六年九月二日
书记员 陈思静