江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01502号
上诉人（原审被告）毛汉国。
委托代理人马昌忠。
被上诉人（原审原告）戴新春。
委托代理人宋崇迪、祁金波，江苏道文律师事务所律师。
原审被告唐牛，无业。
上诉人毛汉国与被上诉人戴新春、原审被告唐牛建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年5月11日作出（2014）淮陈民初字第00659号民事判决。上诉人毛汉国不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人毛汉国的委托代理人马昌忠、被上诉人戴新春及其委托代理人宋崇迪、原审被告唐牛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月25日，甲方（被告毛汉国）与乙方【戴新春、孙大伟、张文领（岑）、罗炳辉四人】签订工程合同，约定被告毛汉国将龙亭御苑小区3、4、6、8号楼瓦工、木工、钢筋工、水电工项目承包给乙方施工，合同对承包内容、工期进度、结算和付款方式均作了约定。原告戴新春在瓦工处签字。2014年6月2日，被告毛汉国出具结算清单，确认戴新春施工所有项目包括被告唐牛工程款余款合计为117万元。同年6月5日，毛汉国向原告戴新春承诺在2014年6月12日支付300000元，7月25日支付400000元，8月25日余款一次性付清，如到期不支付，被告付10％补贴给原告。因被告没有还款，2014年12月8日，原告以诉称事实和理由向原审法院提起诉讼。
原审另查明，2013年9月30日，被告毛汉国、唐牛签订码头镇龙亭御苑房屋代建合同，约定甲方（唐牛）委托乙方（毛汉国）承建位于码头镇二闸小区北侧的龙亭御苑2、3、8号楼，价格为按照建筑面积768元每平方米，车库结束后先付20％，三层结束后付30％、封顶付20％，全部结束后一次性付给总价95％，扣押5％作为质保金，二年后一次性付清，所有付款以毛汉国收条为准，毛汉国所有债权债务与唐牛无关（注：包括所有工人工资及材料款全部与甲方无关）
原审又查明，涉案工程龙亭御苑小区未办理任何审批手续。
原审庭审中，原告还提供两被告之间龙亭御苑6号楼的代建合同，但未提供原件且被告唐牛对合同真实性不予认可。被告唐牛提供了毛汉国领取工程款的收条，其中2013年10月29日领取70万元、12月9日领取487万元，2014年1月29日领取113万元、6月2日领取117万元。同时被告唐牛还提供了葛志军的一份委托书，主要内容为：因码头镇龙亭御苑小区各股东退出，现由葛志军一个人投资建设，其委托唐牛为此工程的全权代表负责工程建设、工程进度已经其他一切洽谈业务。凡在工程中的工作人员一律要服从唐牛的指挥和调动。此工程如有突发事件，其全权委托唐牛处理一切事宜。码头镇人民政府工作人员徐某作为见证人签字并加盖淮安市淮阴区码头镇人民政府公章。
原告戴新春诉称，被告毛汉国为建筑承包方，但没有相应资质，被告唐牛为建筑发包方。2013年12月25日，原告等人与被告毛汉国签订协议，原告从毛汉国处承包了淮安市淮阴区码头镇龙亭御苑瓦工工程。协议对施工内容、价款和结算方式等进行了约定。2014年6月2日，被告毛汉国向原告出具书面结算清单，确认欠原告工程款1170000元。同年6月5日，毛汉国向原告承诺在2014年6月12日支付300000元，7月25日支付400000元，8月25日余款一次性付清，如到期不支付，被告付10％补贴给原告。但至今被告没有给付。现请求判令：1.两被告连带给付原告工程款1170000元并支付违约金117000元；2.被告承担诉讼费。
被告毛汉国未作答辩。
被告唐牛辩称，唐牛不是开发商，不应该承担责任。虽然唐牛和毛汉国之间签订过协议，但是唐牛只是中间人，且被告唐牛已经将工程款给付了毛汉国。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告戴新春从被告毛汉国处承包了瓦工工程项目且已与被告毛汉国进行了结算，被告毛汉国确认欠原告的工程价款，其应当按照确认的价款给付原告，其未按照承诺期限付款，既应承担还款责任还应承担违约责任，故原告请求毛汉国给付工程价款并承担逾期利息的诉讼请求，原审法院予以支持。原告主张被告唐牛作为发包人应当承担连带还款责任，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告毛汉国于判决生效后五日内给付原告戴新春工程款1170000元并承担违约金117000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16383元，公告费600元，合计16983元，由被告毛汉国负担。
一审宣判后，上诉人毛汉国不服，向本院提起上诉称：1.原审在送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票时，没有给上诉人必要的答辩期。2015年4月21日，上诉人从朋友处知晓原审法院在审理本案，遂电话联系原审承办人并以手机短信息的方式向其发送法律文书请同事代收的送达地址。2015年4月25日，原审法院按此地址向上诉人邮寄送达了起诉状、应诉通知书和开庭传票。2015年4月29日代收人马昌忠收到材料后，电话告知上诉人开庭时间定为2015年5月4日。上诉人当即电话联系原审法院要求延期开庭，原审承办人同意延期并要求上诉人补交书面申请。因五一放假期间邮政部门放假，上诉人遂于2015年5月5日向原审法院邮寄延期开庭申请书。但原审法院却在未给上诉人15天答辩期的情况下，没有延期开庭，按上诉人缺席开庭审理本案，违反法定程序。2.原审认定上诉人与唐牛之间的合同系代建合同，缺乏事实和法律依据。上诉人与唐牛之间的合同抬头虽写明代建合同，但该合同的形式及内容均符合建设工程施工合同条款特点，应属于建设工程施工合同。如果原审认定该合同系代建合同，认定唐牛是工程委托人，上诉人是代建人，那么上诉人与唐牛之间是一般的代理关系，应由唐牛承担涉案工程的民事责任。如果原审以唐牛提供的案外人葛志军的委托书而认可唐牛系工程施工受托人，那么上诉人作为订立合同的第三人，可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，而被上诉人戴新春也享有上诉人的相应权利。故原审否定唐牛的发包人身份显然缺少事实和法律依据。3.原审没有查清涉案工程的发包人是谁、发包人是否拖欠上诉人工程款、应否对被上诉人承担清偿责任，也没有查明唐牛提供的4张工程款收条的内容的真实性。上诉人认可4张收条中的两张（2014年1月29日的113万元、6月2日的117万元），另两张收条是唐牛为到政府骗取房屋建设资金让上诉人出具的假收条。4.原审查明涉案工程未办理任何审批手续，相关合同系无效合同，则因无效合同所取得的财产应予以返还。被上诉人戴新春的劳务和上诉人的建筑材料物化后变成唐牛的房屋，唐牛在无法支付工程款的情况下，必须返还承建房屋。综上，原审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判唐牛承担付款责任或发回重审，上诉费由唐牛承担。
被上诉人戴新春辩称：1.原审程序合法。原审因难以向毛汉国送达而采取公告送达的方式确定开庭时间，不存在未给上诉人答辩期的情形；2.同意上诉人毛汉国提出的要求唐牛对被上诉人戴新春的劳务工程款承担清偿责任的请求；3.上诉人的其他上诉理由与被上诉人无关。请求法院依法公正判决。
原审被告唐牛辩称，上诉人陈述唐牛骗取政府资金无事实依据。唐牛与毛汉国对账后确认唐牛超付150万元，后来毛汉国于2014年1月29日出具150万元借条给唐牛，双方之间的合同也约定毛汉国的债权债务与唐牛无关。唐牛与毛汉国、葛志军都认识，本来是葛志军要与毛汉国签订合同，因毛汉国对葛志军不信任，要求唐牛做担保，后来毛汉国反悔，要求唐牛签合同，但是双方口头商定由葛志军付款给唐牛，唐牛直接付给毛汉国。实际操作中，大部分款项都是直接付给毛汉国的，付款给毛汉国后，毛汉国打收条给唐牛，唐牛再打收条给葛志军。唐牛已不欠毛汉国款项，该唐牛支付的已全部付清。请求法院依法公正判决。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，原审于2015年1月29日在《江苏法制报》上向毛汉国公告送达起诉状、应诉通知书及开庭传票，确定的开庭时间为2015年5月4日。
本案争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、本案的付款义务主体应如何确定。
本院认为，关于争议焦点一，原审程序是否违法问题。上诉人毛汉国称原审未给其必要的答辩期属违反法定程序。本院认为，原审已于2015年1月29日在报纸上向上诉人毛汉国公告送达应诉材料及开庭传票，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。而原审确定的开庭时间为2015年5月4日，已给予上诉人充分的答辩期和举证期限。至于上诉人主张其电话联系原审承办人要求延期开庭且获同意，并无证据证实，故上诉人毛汉国的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案的付款义务主体应如何确定问题。上诉人毛汉国与被上诉人戴新春之间签订工程合同并就工程款进行了结算，被上诉人戴新春依据结算条据向上诉人毛汉国主张工程款符合法律规定，本院予以确认。关于唐牛应否承担付款责任问题。本案系实际施工人戴新春索要工程款案件，戴新春的合同相对方是上诉人毛汉国，鉴于唐牛在涉案工程中的法律地位尚不明确，一审据此未判令唐牛承担责任，被上诉人戴新春并未就此提起上诉，至于上诉人毛汉国与唐牛之间如因涉案工程存在债权债务，可另行诉讼解决，本案中对此不予理涉。故本院对毛汉国上诉要求唐牛承担付款责任的请求不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16383元，由上诉人毛汉国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年七月二十日
书 记 员 仲瑶瑶