广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2158号
上诉人（原审被告）：东莞市横沥崇德小学。地址：广东省东莞市横沥镇振兴路村头村。
负责人：吴燕清，董事长。
委托代理人：江继华，广东瑞轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈世海，男。
上诉人东莞市横沥崇德小学（以下简称“崇德小学”）因与被上诉人陈世海劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈世海于2012年8月25日入职崇德小学，任职保安员，入职时双方签订了一份《协议书》，约定“崇德小学聘任陈世海担任保安员职务，聘任期为半年，即从2012年9月1日至2013年2月29日，试用期一个月，双方约定每天工资为50元，满月工资为1500元，国家法定节假日一天补助50元，学校包吃不包住，做满半年补助安全奖600元，如未做满半年或者发生安全事故学校将不发放安全奖金”。2013年3月2日，崇德小学以“临时聘用协议已到期，并严重违反劳动纪律”为由不再聘用并予以解除劳动关系,双方确认离职时结清了工资。陈世海离职后向东莞市劳动人事争议仲裁庭横沥仲裁院申请仲裁。仲裁庭于2013年4月25日做出终局裁决：一、崇德小学需在裁决书生效之日起五日内通知并支付陈世海如下款项：1.2012年8月25日至2013年3月2日期间的加班费差额3322.90元；2.违法解除劳动关系的赔偿金4256.60元；二、驳回陈世海的其他申诉请求。陈世海、崇德小学均不服仲裁裁决起诉，因本案东劳人仲横沥庭案终字[2013]63号仲裁裁决书属于终局裁决，崇德小学的起诉不应当受理，依法已被驳回。
经过开庭审理，另查明如下事实：（一）解除劳动关系的原因：陈世海陈述自己于2013年3月2日和崇德小学方员工发生争执之后被崇德小学解雇。崇德小学认为劳动关系是因合同到期而自然终止，并非是解雇，且陈世海构成了严重违反劳动纪律。陈世海陈述事发经过是“当天饭堂厨师打了鸭头给自己，自己又把鸭头丢回去，二人随后发生口头争执”。证人徐XX出庭作证，陈述“自己作为分菜师傅给陈世海打了鸭头，他将鸭头扔了回来，二人发生口头争执，陈世海将筷子给敲断了”。证人韦XX陈述“看到徐XX给陈世海分菜分了一个鸭头，然后陈世海发脾气，争吵起来”。证人钟XX陈述“自己是学校的保安队长，去找陈世海询问争吵事宜时，陈世海的态度非常不好”。崇德小学提供的“解除劳动关系的通知”内容为“陈世海于2012年9月1日至2013年2月29日，为崇德小学临时聘用保安，现因临时聘用协议已经到期，并严重违反学校纪律，经研究决定，不再聘用陈世海为保安，予以解除临时聘用协议，特此通知”。（二）约定的工资报酬以及上班时间：双方当事人确认约定每月上班满勤，每天上班8小时，月工资是1500元，周末以及法定节假日加班均是50元一天，包吃。（三）实际上班时间和工资报酬：陈世海陈述每天上班，周一到周五是9小时，周末是8小时，实行三班倒；崇德小学表示每日上班均是8小时。陈世海提交了接XX、詹XX的证词，证明陈世海的上班时间和陈世海的陈述一致，二人均未出庭作证。崇德小学提供了“费用报销单”，证明陈世海的收入情况，具体为：2012年8月25日至8月31日期间工资350元、2012年9月份工资1550元、2012年10月份工资1650元、2012年11月份工资1500元、2012年12月份工资1500元、2013年1月份工资1550元（不含伙食补助）、2013年2月份工资1650元（不含伙食补助）、2013年3月1日至2日的工资100元。（四）陈世海并未提供证据证明劳动行政部门责令崇德小学支付加班费差额的证明材料。
原审法院认定上述事实的证据，有陈世海提供的接XX、詹XX的证词、解除劳动关系的通知、协议书、崇德小学提供的协议书、食堂规章制度、费用报销清单、协议书、证人徐XX、韦XX、钟XX的证言、东劳人仲横沥庭案终字[2013]63号仲裁裁决书以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。陈世海和崇德小学已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到我国劳动法律法规的调整和保护。本案双方当事人均确认劳动关系已经解除，亦予以确认。综观本案，双方当事人争议的焦点如下：
一、崇德小学是否应当支付陈世海未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。根据现有法律规定，用人单位应当和劳动者签订劳动合同，但并未明确签订的合同必须采用哪种形式。本案崇德小学和陈世海签订的“协议书”虽然并未采用劳动行政部门提供的合同样式，但内容已经涵盖了劳动合同的主体、履行劳动合同的期限、工资报酬和上班时间、试用期以及工作岗位的约定，具备了劳动合同的必备条款。因此，双方签订的“协议书”实质就是双方当事人关于劳动权利和义务的约定，符合劳动合同的形式，崇德小学无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
二、双方约定的工资报酬是否符合法律规定。本案双方均确认双方约定的工资报酬为“每月上班满勤，每天上班8小时，月工资是1500元，周末以及法定节假日加班均是50元一天”，将考察双方的约定是否符合法律规定。（一）将双方约定的上班时间折算为正常上班时间：21.75天（法定计薪天数）×8小时＋（30天－21.75天）×8小时×200％＝306小时。（二）折算时薪为：1500元÷306小时＝4.9元/小时。（三）根据东莞市同期最低工资标准进行对比，4.9元/小时低于东莞市同期最低工资标准6.32元/小时。因此，双方的约定低于东莞市最低工资报酬，应当依法予以补足。
三、崇德小学拖欠陈世海2012年8月25日至2013年3月2日期间的加班费差额如何计算。首先，陈世海主张每天上班9小时并无证据支持，且和陈世海陈述的“三班倒”不吻合，此外，员工上班路途时间和准备时间在正常情况下也不应当计入实际上班时间。因此，确认陈世海实际上班时间为每天8小时。经核算，双方的约定低于东莞市最低工资报酬，应当依照6.32元/小时的标准予以补足。具体核算方法如下（以2012年9月份工资差额为例）：（一）统计陈世海当月上班时间，当月正常上班时间为152小时，休息日上班时间为80小时，法定节假日上班8小时。（二）将实际上班时间折算为正常上班时间：152小时＋80小时×200％＋8小时×300％＝336小时；（三）计算陈世海当月应发工资数额：6.32元/小时×336小时＝2123.52元；（四）核算当月加班费差额：2123.52元－1550元＝573.52元。经过列表核算（具体见附表），统计出崇德小学应当支付陈世海2012年8月25日至2013年3月2日期间加班费差额为3361.16元。由于陈世海在申诉前对崇德小学支付的工资数额未提出异议，因此，崇德小学并非恶意拖欠加班费，陈世海诉请的拖欠加班费25％的经济补偿金依法不予支持。
四、陈世海离职的原因以及是否应当获得解除劳动关系的赔偿金。双方的劳动合同于2013年2月29日到期，在到期前崇德小学并未提出不再续签劳动合同，而是以实际行为表示双方继续维持劳动关系。从解除劳动关系通知的内容来看，也是采用了“解除临时聘用协议”的措辞，因此，双方劳动关系的解除是由于崇德小学的单方解雇造成的。从陈世海、证人徐XX、韦XX、钟XX的证言来看，陈世海因为在饭堂打菜和分菜师傅发生争执，虽然在饭堂大声争执存在一定过错，但情节轻微，也没有给崇德小学造成损失，并不构成严重违反劳动纪律，因此，崇德小学解雇陈世海违反法律规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定支付解除劳动关系的赔偿金。根据陈世海离职前整月工资（已含加班费）核算，陈世海离职前月平均工资为2098.24元，陈世海入职时间为2012年8月25日，离职时间为2013年3月2日，崇德小学应当支付陈世海解除劳动关系的赔偿金为：2098.24元×1个月×2倍＝4196.48元。该数额略低于仲裁裁决的数额，虽然崇德小学的起诉已被驳回，但依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十条“劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理”的规定，需要依法对崇德小学的抗辩一并处理，因此，崇德小学应当支付陈世海违法解除劳动关系的赔偿金4196.48元。至于陈世海诉请的加付赔偿金的问题，因陈世海未提供证据证明劳动行政部门责令崇德小学支付加班费差额的证明材料，因此该项请求没有事实基础，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限崇德小学于判决发生法律效力之日起五日内支付陈世海2012年8月25日至2013年3月2日期间加班费差额3346.16元；二、限崇德小学于判决发生法律效力之日起五日内支付陈世海违法解除劳动关系的赔偿金4196.48元；三、驳回陈世海的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由陈世海负担。
一审宣判后，上诉人崇德小学不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清、适用法律错误。1.双方签订劳动合同的期限为2012年9月1日至2013年2月29日，因为2013年2月份中没有29日，故双方合同的到期时间为2013年3月1日。3月2日陈世海没有上班，但中午在学校食堂用餐并在用餐时发生纠纷，双方已达成终止劳动合同的意愿。2.退一步来说，崇德小学即使解雇陈世海，但解雇的理由合法有据。陈世海严重违反用餐制度，与食堂员工争吵时不听劝告，把吃过的饭菜夹到厨房菜盆，造成学校不能正常提供用餐。其行为极易引起群体卫生事件，破坏学校的安全稳定。二、陈世海每月工资应包含伙食补助费300元，其实际月工资为1800元，因此计算出陈世海的时薪为1800元÷306小时＝5.9元/小时，2012年8月至2013年3月陈世海的加班费差额为1471.36元。崇德小学遂请求本院：1.判令撤销一审判决第一、二项；2.改判崇德小学无需支付陈世海加班费差额3346.16元、赔偿金4196.48元；三、本案诉讼费用由陈世海承担。
被上诉人陈世海答辩称：一、关于解除劳动关系原因。一审认定事实清楚、适用法律正确。陈世海不存在严重违纪行为，也未给学校造成严重经济损失，崇德小学单方解除劳动关系。临时聘用协议是因崇德小学写错日期，即使2月没有29日，协议也应于28日截止而不是3月1日。崇德小学提供的费用报销单上收入状况可以看出，陈世海在崇德小学工作期间每天都有上班，没有请过假。陈世海3月2日若没有上班，崇德小学就不会发放工资给陈世海，可见崇德小学所述前后矛盾，实属无理。另外，在崇德小学饭堂与陈世海争吵的同事为崇德小学负责人的亲戚，当天陈世海连饭都没有吃完就被崇德小学强令结算工资走人。崇德小学提供的证人证言均为其工作人员与其存在利害关系。二、关于加班费差额，《崇德小学主张的伙食补助费在《关于工资组成总额的规定》里面并没有包含而且伙食补助费300元也不知道是如何计算，故该伙食补助费不应计算在工资总额中，也不应用来抵扣崇德小学所拖欠的加班费。
被上诉人陈世海未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审认定崇德小学无需支付陈世海未签订劳动合同的二倍工资差额、拖欠工资25%的经济补偿金、加付赔偿金，陈世海并未上诉，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人崇德小学的上诉，二审争议焦点如下：
一、崇德小学应否支付陈世海2012年8月25日至2013年3月2日期间加班工资差额3346.16元。一审认定陈世海加班工资差额超出仲裁裁决的金额，应审查崇德小学的上诉请求。崇德小学主张每月支付陈世海300元伙食补助费，其月平均工资应为1800元，但其提交的费用报销表不能反映陈世海每月均领取伙食补助费300元，依法不予采信。崇德小学每月没有固定支付陈世海伙食补助费，且伙食补助费与陈世海加班工资的计付标准缺乏关联，不能反映崇德小学加班工资的支付标准，一审核算陈世海每月实际工资，并无不当。陈世海每天工作8小时、休息日加班8小时、节假日加班8小时，崇德小学支付陈世海的工资低于本市同期最低工资标准，不符合劳动法律、法规的规定，崇德小学应补足其工资差额。一审对此处理正确，依法予以维持。
二、本案为终局裁决，崇德小学依法不能起诉，一审认定陈世海违法解除劳动合同的赔偿金并未超出仲裁裁决的金额，崇德小学又上诉主张无需支付赔偿金，缺乏依据。一审对崇德小学的抗辩理由进行了审理，崇德小学二审再次以双方合同到期终止与陈世海劳动合同，陈世海将吃剩饭菜夹到厨房的菜盆、严重扰乱食堂秩序等理由抗辩，但崇德小学合同到期终止的主张与其辞退陈世海的事实不符，另主张陈世海的行为亦不能构成严重违反用人单位规章制度的情形，崇德小学辞退陈世海不符合劳动法律、法规的规定，对其抗辩主张依法不予支持。
综上所述，上诉人崇德小学的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由崇德小学负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 卢嘉律