上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2013号
上�人（原审原告）上海大日富泉化工有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人李俊南，北京市天达律师事务所上海分所律师。
委托代理人范立群，北京市天达律师事务所上海分所律师。。
被上诉人（原审被告）王金梅。
上诉人上海大日富泉化工有限公司（以下简称大日富泉公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第7162民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理，上诉人上海大日富泉化工有限公司（以下简称大日富泉公司）的委托代理人李俊南、范立群，被上诉人王金梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，王金梅于2003年4月25日进入大日富泉公司处从事铲车工，于2007年左右岗位调整为生产课课长，后岗位又调整为生产系系长。双方于2013年3月20日签订了自2013年4月1日起的无固定期限劳动合同，之后对该份合同内容进行了调整，增加了一份工资内容确认单。劳动合同约定基本工资每月4，980元。2014年5月30日，大日富泉公司书面解除劳动合同，王金梅最后工作至2014年5月28日。
原审法院另认定，大日富泉公司于2014年5月30日出具的《关于解除劳动合同的通知》载明：……现因王金梅严重违反公司的劳动纪律和规章制度；在工作中，严重失职，并对公司的利益造成了重大损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和第三款的规定，经公司领导研究决定，依法与您解除原劳动合同。……
原审法院再认定，大日富泉公司《规章制度》第25条规定：符合下列情况时，对职工处以训诫、减薪、降职、停职处罚。（1）消极怠工，弄虚作假者。（2）违法公司规章制度者。……符合下列情况时，责令退职或解雇。（1）1年以内3次以上受到前记各项处分的。……
大日富泉公司于2013年5月31日作出《会议记录》，第1条第6项规定“上午、下午各有一次休息时间段：10：00-10：30，15：00-15：30，每次休息时间各为15分钟。禁止在食堂吸烟。”王金梅在《会议记录》上签字。
2014年6月10日，王金梅向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认大日富泉公司解除与王金梅的劳动关系违法，请求继续履行劳动合同。2014年7月23日，该仲裁委员会以松劳人仲（2014）办字第1927号裁决书作出裁决，裁定大日富泉公司、王金梅之间的劳动合同继续履行。嗣后，大日富泉公司不服该决定，向原审法院提起诉讼，请求不恢复与王金梅的劳动关系。
原审庭审中，大日富泉公司申请证人甲出庭作证，证人甲陈述对于王金梅存在的工作怠慢、不听指挥、违反公�规章制度的情形和违规操作造成重大损失的情形找王金梅谈过话，但具体内容记不清楚了。
原审审理中，为证明王金梅存在严重违反公司劳动纪律和规章制度的情形，大日富泉公司提供了下列两组证据：1、2013年7月23日的《事故（问题）发生报告单》，其中“事故（问题）发生经过（自述）”一栏载明：2013年7月23日下午8号机提早停机，发现后没有及时汇报、督促工作。“事故（问题）检讨（自述）”一栏载明：下次应及时汇报、督促工作。2、2013年11月7日《告知单》，其中“发生的问题”载明：王金梅于2013年11月7日下午4：10在食堂门口（吸烟点）吸烟。“调查及处理意见”载明：要求王金梅写书面检讨，于2013年11月14日之前交至总务部。2013年11月14日《告知单》，其中“发生的问题”载明：王金梅于2013年11月7日下午4：10在食堂门口（吸烟点）吸烟，11月11日总务部将要求写检讨书的“告知单”交给王金梅，但在规定的期限内未收到检讨书。“调查及处理意见”载明：现要求王金梅将在食堂门口吸烟的理由以及不写检讨书的理由，在2013年11月20日前交给总务部。2013年11月25日《告知单》，其中“发生的问题”载明：王金梅于2013年11月7日下午4：10在食堂门口（吸烟点）吸烟，11月11日总务部将要求写检讨书的“告知单”交给王金梅，但在规定的期限内（11月14日）未收到书面检讨书。11月15日，对王金梅提出，将在食堂门口吸烟的理由以及不写检讨书的理由，11月20日前将书面理由交给总务部。至今（11月25日）未收到任何书面资料。“调查及处理意见”载明：现要求王金梅将在食堂门口吸烟的理由以及不写检讨书的理由，在2013年11月28日前交给总务部。
王金梅对上述两组证据的真实性无异议，但认为：1、2013年7月23日的《事故（问题）发生报告单》，只是问题自述，而不是事故检讨。2、王金梅在吸烟点吸烟，没有违纪，且大日富泉公司并未对此作出训诫或其他处罚。
为证明王金梅存在严重失职，给用人单位造成重大损害的情形，大日富泉公司提供了下列证据：1、《事故（问题）发生报告单》，其中“事故（问题）发生经过（自述）”一栏载明：原因问题1、当时小史配料时把684kg的零头84kg配成184kg，当投料时，把里头184kg当成满桶200kg，以为零头84kg在平台下还没有铲上来，还好柳井及时问起，才发现改正。原因问题2、VS-
SHF和乙二醇预配合问题，没有预配合。W-200w大机器，VS-
SHF量太多不好预配合，所以以前没有预配合，当时也没有（投料时柳井在现场，发现后也没有提醒）。“事故（问题）检讨（自述）”一栏载明：检讨，配料投料时原料没有确认好，预配合应提前准备，有问题要及早提出、及早报告、及时解决，不要照从前的经验违规操作、投料。2、《告知单》，其中“发生的问题”载明：5月20日，生产批号为81405-11747，品名DaislueW-200w的过程中，未按照产品操作规程的要求，将原料VS-
SHF与乙二醇进行预配合操作，而是将原料VS-
SHF直接投入搅拌釜中，且不听同事劝阻，致使此批产品的展色实验测试不合格，此批产品（2100kg）报废，不能使用。“调查及处理意见”载明：经公司领导研究，要求王金梅写书面检讨。3、《不合格品报告单》、《产品不合格报告书》，证明该批产品经检测系不合格产品。4、发票若干，证明损失重大。
王金梅对《事故（问题）发生报告单》和《告知单》予以认可，承认在生产中存在违规操作，但认为操作时有上级领导丙和员工小史三人在场，生产并非其本职工作，其当时只是帮忙，且预配合由小史负责，没有进行预配合也�非其责任。对于《不合格品报告单》和《产品不合格报告书》不予认可，认为这是大日富泉公司内部检测结果，实际并未造成损失。对于发票的真实性予以认可，但认为并不能证明损失。
原审法院认为：对于王金梅是否存在严重违反用人单位规章制度的问题，分析如下：一、在2013年7月23日停机事件中，因王金梅岗位职责不明确，无法认定王金梅存在脱岗或擅离职守的情形，难以认定其严重违反了大日富泉公司的规章制度；二、2013年11月7日吸烟事件中，会议记录表述为“上午、下午各有一次休息时间段：10：00-10：30，15：00-15：30，每次休息时间各为15分钟。禁止在食堂吸烟。”大日富泉公司认为王金梅只能在10：00-10：30、15：00-15：30休息时间吸烟，但从会议记录的文义来看，无法得出上述结论。且王金梅在食堂门外的吸烟点吸烟，难以认定其严重违反了大日富泉公司的规章制度。大日富泉公司随后两次以王金梅未检讨为由向其发出了《告知单》，但王金梅行为性质是否严重，只能从行为本身进行判断，不能从王金梅的态度来认定。三、大日富泉公司规章制度第25条的规定，责令退职或解雇的条件为员工1年以内3次以上受到训诫、减薪、降职、停职处罚的，但大日富泉公司未能提供证据证明已满足上述条件。
对于王金梅是否存在严重失职，给用人单位造成重大损害的问题，分析如下：一、王金梅未按照生产工艺进行操作，确实存在严重失职的情形，王金梅应当严格按照操作规则进行生产，王金梅抗辩称生产并非其本职工作，不应承担责任的抗辩理由原审法院不予支持；二、大日富泉公司提供的证据不足以证明造成了重大损害，其一，在大日富泉公司提供的《制造管理计划表》上，品质试验项目的各项指标均合格，且无证据证�测试数据造假或有误，其二，《产品不合格报告书》和《不合格品报告单》只有主观描述和最后结论，缺乏相关实验室数据支撑或第三方权威检测意见；三、2014年5月26日《告知单》上对该次事故调查及处理意见为：“经公司领导研究，要求王金梅写书面检讨。”因此，王金梅在生产过程中违规操作确属不该，但大日富泉公司据此解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院经审理后于二○一四年九月十八日作出判决：驳回上海大日富泉化工有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由上海大日富泉化工有限公司负担（已付）。
原审法院判决后，大日富泉公司不服，向本院提出上诉称：1、王金梅在一年内多次违反公司规章制度，公司要求其做出检讨属于训诫的方式。原审时公司提供了三起事件的多份训诫、检讨书，并申请了证�出庭作证，证明王金梅因违规被训诫，且公司决定对其不涨薪，将其从生产课长（主管人员）降职为生产系长（小组长）。原审法院还遗漏了王金梅2014年5月29日、30日两天旷工的事实。故王金梅已符合3次以上违反规章制度并处以训诫、降职处罚的情形，应适用规章制度第25条规定，公司解除劳动合同是合法行为。2、2014年5月20日，王金梅在生产时违规操作，导致出现废品，原审时大日富泉公司已提供了充分证据证明所生产的产品不合格，并造成公司的重大经济损失，原审法院认为王金梅的行为不足以给单位造成重大损害的认定有误。3、王金梅离职后，其岗位已有他人替代，且在本案仲裁及诉讼阶段，王金梅多次到公司硬闯办公室，堵住进出车辆，双方之间根本不可能再建立信赖关系，客观上劳动合同也已无法继续履行。请求二审法院撤销原审判决，依法改判双方不恢复劳动关系。
被上诉人王金梅辩称：关于生产线停工一事，事故报告单中其只是报告事件经过，不属于检讨或训诫。其在食堂门口吸烟点吸烟是符合规定的。2014年5月20日的事件，是另一位姓史的员工负责预配料，其只是帮忙投料，且当时其上级领导丙也在场，也未提出异议。后来产品也是按合格品入库的，入库单公司都是确认的。关于恢复劳动关系后的工作岗位，如果原岗位已有人替代，其愿意服从公司的安排。现不同意大日富泉公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
二审审理中，上诉人大日富泉公司向本院补充如下证据：1、上海市计量测试技术研究院于2014年11月出具的检测报告，证明合格品表明平整，不合格品表面凹凸不平；2、第三方检测报告，旨在证明不合格品表明粗糙，因产品属化工助剂，如果表面粗糙不可能发生分子结合；3、客户出具的验货评价报告，旨在证明不合格品存在大量颗粒，无法使用；4、大日富泉公司做的印花实验色差确认实验，旨在证明经实验，不合格产品存在非常大的色差，无法使用；5、合格品与不合格品的印花对比，旨在证明在同样的布料上染色，不合格品无法体现布料的纹路；6、涉案产品说明，旨在证明涉案产品不存在国家标准，是大日富泉公司为了高端客户研发的品种，要求非常高，在不满足客户要求的情况下无法销售给他人；7、认证书，旨在证明合格品在降解时符合国际认证，不合格品在降解时也是有问题的。
被上诉人王金梅对上述证据认为：证据1、2、4、5、7均系非常专业的内容，其看不懂，真实性也无法确认；证据3是公司的客户意见，而其只是按制造表进行投料，虽然公司要求按制造表进行制造，但在实际操作中也会发生改变顺序才能做出产品的情况，当时有三人在场，其并非直接责任人，即使产品不合格也与其无关；对证据6表示其不清楚，其只管生产，销售与其无关。
本院对上述证据认证如下：关于证据1、2，王金梅在原审时已提出根据《制造管理计划表》，涉案产品的各项指标均符合要求的观点，双方关于涉案产品是否合格的争议已产生，大日富泉公司并未在原审举证期限内向原审法院申请鉴定，其在原审判决后单方委托鉴定的鉴定报告难以作为认定案件事实的依据；证据3，客户出具的评价报告中有“但贵司交验的2014年4月27日产品交验评价报告为批次：No：81406-11747”的内容，其中生产日期与批号均与涉案产品不同，该证据亦不能证明大日富泉公司提供给该客户交验的就是涉案产品；证据4、5系对比图样，缺乏专业知识的常人无法从中判断两者的优劣；证据6系大日富泉公司单方出具的产品说明，�具有证明力。证据7认证书系英文件，未经翻译，不符合证据的形式要件。综上，本院对上述证据在本案中的证明力均不予认定。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，2014年5月29日，王金梅曾致电大日富泉公司请病假。大日富泉公司在原审时表示公司并未批准，未批准的理由是公司要求员工请假要提供相应的单据，如果临时看病确实没有单据，也要求就诊后立即提供，但2014年5月29日、30日公司都没有收到王金梅的任何单据。
本院认为，本案的争议焦点是大日富泉公司与王金梅解除劳动合同的行为是否合法有据双方的劳动关系应否恢复根据大日富泉公司在解除通知中载明的两项解除理由，本院分别阐述如下：
一、关于王金梅是否符合大日富泉公司规章制度25条所规定的可解除劳动合同的情形。劳动法合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。规章制度作为用人单位建立的管理制度，不仅对劳动者具有约束力，同时对用人单位也有约束力，其中对用人单位的约束力主要体现在用人单位在执行规章制度时应当尽量做到规范、有序，防止管理的任意性。大日富泉公司的规章制度第25条规定，职工1年以内3次以上受到训诫、减薪、降职、停职处罚的，公司可以责令退职或解雇。而让员工作检讨并不在上述处罚方式之列。训诫是用人单位对违反规章制度的劳动者进行批评教育，责令其改正，不得再犯。而检讨是让劳动者反省自己的言行、回忆检查自己思想。两种行为的实施主体和方式均不同。大日富泉公司认为让员工作检讨就等同于对员工进行训诫的观点，本院难以认同。另一方面，规章制度对于劳动者规范自身行为也具有指引作用和预测作用，劳动者对于何种行为属违规以及可能遭致的处罚均会存在相应的预期。在存在解雇风险的前提下，劳动者必然会更加小心谨慎，努力约束自身的行为，以避免解雇风险。而在本案中，作过检讨等同于受到训诫，并不在王金梅能够预期的范围之内，三次检讨就可能面临解雇风险其亦无法预见。因此，大日富泉公司认为王金梅作过检讨等同于受到训诫，已构成严重违反公司劳动纪律和规章制度的解除理由，无法成立。
二、关于王金梅是否存在工作中严重失职，并对公司利益造成重大损害的情形。对此原审法院也已进行了较为详细的阐述，其基本观点本院予以认同，不再赘述。需要强调的是，大日富泉公司在2014年5月26日的告知单中对此次事故的调查及处理意见仍为“要求王金梅写书面检讨”，证明公司当时亦不认为王金梅应被直接开除。结合大日富泉公司�另一名实施预配合的在场员工乙并未作出同等处理，以及王金梅上级领导丙当时也在现场的情况，将此次事故的责任完全归咎于王金梅一人，亦有失公允。大日富泉公司关于王金梅构成严重失职、对公司利益造成重大损害的解除理由，亦难以成立。
三、关于双方的劳动关系客观上是否已不具备恢复的可能性。王金梅在双方劳动争议发生后可能去公司发生的过激行为，并不构成法院衡量用人单位解除行为是否合法，劳动关系应否恢复的因素。若双方劳动关系恢复后，王金梅仍有过激行为，大日富泉公司自可依据法律规定或规章制度进行处罚。关于王金梅的工作岗位已由他人替代的问题，鉴于王金梅在二审庭审中表示，如原岗位已有人替代，其愿服从公司的安排，故大日富泉公司可本着合法合理的原则妥善安排王金梅的工作岗位。
另关于2014年5月29日、30日两日王金�是否构成旷工的争议，根据大日富泉公司的陈述，公司已收到王金梅的口头请假申请，未批准的理由是员工请假要提供相应的单据（病假证明），如临时看病确实没有单据，也要求就诊后立即提供。显然大日富泉公司在员工突发疾病的情况下是允许先去看病，事后再补交相关病假证明的。公司以未收到病假证明为由不批准王金梅的口头请假，逻辑上显然存在矛盾。同时，考虑到员工可能存在因病而无法亲自去单位提交病假证明的情形，通过邮寄、委托他人转递、或恢复上班后补交的方式提交病假证明，亦在常情之列。故只有在公司已要求王金梅通过邮寄或他人转递的方式提交病假证明，王金梅不予配合，或在王金梅恢复上班后仍不能提供病假证明的情形下，大日富泉公司才有理由认定其属于旷工。而大日富泉公司未等王金梅恢复上班就于次日作出了解除劳动合同�决定，显然该两日未上班并能不构成当时解除合同的理由。
综上所述，上诉人大日富泉公司主张其解除王金梅劳动合同的行为符合法律规定，要求不予恢复双方劳动关系的上诉请求，本院难以支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海大日富泉化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……