四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第638号
上诉人（原审被告）中航建工集团有限公司。
法定代表人李世龙，董事长。
委托代理人黎敏玉，女，该公司员工。
委托代理人韦玉涛，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）孟伟，男，汉族。
委托代理人唐成荣，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人中航建工集团有限公司（以下简称中航建工公司）与被上诉人孟伟建设工程合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人中航建工公司的委托代理人黎敏玉、韦玉涛，被上诉人孟伟及其委托代理人唐成荣到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月17日，原告孟伟与被告中航公司南充分公司签订《工程施工合同》，合同中中航公司南充分公司为合同的发包方，原告孟伟为合同的承包方，合同约定：中航公司南充分公司将其位于广元市大石工业园区“四川九州木本油加工厂建设工程”交由原告施工；工程造价1300万元，工期为180天，合同第四条约定：1、如因承包方造成工期延误在10天内每周延迟一天罚款总金额1%，两周以上一天罚款3000元，但罚款总额不超过合同总价的1%。2、发包方必须按合同执行，如按合同规定不能按时进场以及其他违约按总价的1%支付给承包方违约金。”合同第五条约定：“承包方须向发包方缴纳工程履约保证金60万元，签订合同后承包方向发包方缴纳保证金30万元，同时，发包方向承包方开据进场通知书的时间，余下的30万元在进场后5个工作日内补齐。如承包方违约所缴纳的保证金不退还，如发包方违约按承包方缴纳的保证金双倍赔偿。”合同还对其他权利义务进行了约定。合同由中航公司南充分公司和该分公司负责人李双君盖章。合同签订后，2013年5月18日，原告孟伟通过银行转款30万元至中航公司南充分公司负责人李双君账户上，原告孟伟转款后一直未进场施工，2013年12月27日，中航公司南充分公司负责人李双君给原告出具借条，内容为：“今借到孟伟现金人民币肆拾肆万元整，用于利州区大石镇木本油加工厂项目建设，定于2013年元月15日归还贰拾贰万元，2013年元月底归还贰拾贰万元（备注：如到期不能归还按银行同期利息的三倍支付利息）”。李双君签字，中航公司南充分公司盖章。庭审中原告孟伟陈述44万元包括30万元保证金和14万元违约金。
还查明中航公司南充分公司是被告中航公司设立的分公司。
诉讼中被告中航公司认为本院受理的被告与孟伟建设工程施工合同纠纷一案，四川九州项目投资开发有限公司、四川九州项目投资开发有限公司广元分公司为广元市利州区大石工业园区“四川九州木本油加工厂建设工程“的业主，由于其原因导致被告无法进场施工，才导致被告与孟伟的合同目的不能实现，四川九州项目投资开发有限公司、四川九州项目投资开发有限公司广元分公司与本案有法律上的直接利害关系，故申请追加四川九州项目投资开发有限公司、四川九州项目投资开发有限公司广元分公司为本案的共同被告参加诉讼。
原审认为，本案争议的焦点：本案是建设工程合同纠纷还是民间借贷纠纷，原告与被告中航公司南充分公司签订《工程施工合同》后因被告中航公司南充分公司的原因致使原告不能进场施工，被告中航公司南充分公司的负责人给原告出具了包括保证金的借条，实际上是原告与被告中航公司南充分公司对合同的结算，不是借款，故本案应当定性为建设工程合同纠纷。关于原告将保证金转入被告中航公司南充分公司李双君个人账户的问题，因李双君是被告中航公司南充分公司的负责人，其行为是职务行为，因此李双君收到的保证金是被告公司南充分公司的行为。原告与被告中航公司南充分公司签订《工程施工合同》，因原告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同无效。中航公司南充分公司应当返还原告缴纳的保证金及利息损失，因中航公司南充分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中航公司南充分公司是被告设立的分公司，该分公司的民事责任应当由被告中航公司承担，被告中航公司辩称主体不适格的理由不能成立，故原告要求被告中航公司支付保证金及利息损失的诉请正当，本院予以支持。关于违约金的问题，中航公司南充分公司出具的借条中包括有14万元的违约金，但因诉争的合同无效，故原告诉请的违约金本院不予支持。原告请求被告支付相关费用的问题，因原告未提供证据证明，原告的该项请求本院不予支持。诉讼中原告撤回对中航公司南充分公司的诉讼，原告的申请符合法律规定，本院予以准许。诉讼中被告要求追加四川九州项目投资开发有限公司、四川九州项目投资开发有限公司广元分公司为本案的共同被告参加诉讼，因被告与四川九州项目投资开发有限公司、四川九州项目投资开发有限公司广元分公司之间的法律关系和本案原、被告之间的法律关系是两个法律关系，被告可以另行主张，因此被告的该项请求本院不予支持，当庭予以了驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项的规定，判决如下：一、被告中航建工集团有限公司在判决生效之日起十日内返还原告孟伟保证金30万元及利息（利息从2013年12月27日起按同期银行贷款利率计算至付清日止）。二、驳回原告孟伟的其他诉讼请求。本案诉讼费3950.00元，原告孟伟负担650.00元，被告中航建工集团有限公司负担2900.00元。
中航建工公司上诉称，一、一审适用审理程序错误。本案事实不够清楚，李双君行为是个人行为还是职务行为争议较大，适用简易程序审理错误；一审遗漏必须到庭参加诉讼的当事人李双君，依照民诉法第一百七十条（四）项的规定应裁定发回重审。二、一审认定李双君行为定性错误。合同和借条是李双君没有在中航公司授权情况下签订的，李双君的行为已经超越了分公司负责人的权限，属个人行为，且借条所载借款最后也打到了李双君的个人账户，中航公司没有收到该款项。李双君的行为不构成表见代理。被上诉人没有建筑资质，违反法律强制性规定与李双君签订工程施工合同无效，被上诉人存在明显过错，不符合善意无过失的构成要件。故李双君的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。三、本案应为返还之诉而不是合同之诉，应当由李双君个人承担返还责任，一审判决中航建工集团承担连带责任错误。一审认定本案的工程施工合同违反强制性规定，属无效合同。李双君的个人行为引起的民事责任应当由李双君个人承担，被上诉人应当请求返还借款，中航公司不承担李双君个人行为产生的民事责任。另外，庭审中上诉人补充一审适用法律错误，应当适用合同法第48条、58条以及最高人民法院的关于经济犯罪方面的司法解释。请求：依法撤销一审判决，发回原审法院重审或驳回被上诉人孟伟对上诉人的诉讼请求，改判由李双君承担返还保证金的责任；一、二审诉讼费用全部判由被上诉人承担。
孟伟答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。上诉人恶意上诉，上诉费用我们不承担。李双君是分公司负责人，并不是冒用公章。一审适用简易程序是正确的。本案是由《工程施工合同》法律关系为基础产生纠纷，是通过双方结算形成债权债务。上诉人给李双君的授权委托书证明李双君可以行使合同的签订。上诉人知不知道合同的签订及对合同的结算过程，属于上诉人内部管理问题。本案事实清楚，权利义务关系明确，公司法第14条1款规定，分公司产生的民事责任就该公司承担。李双君并不用参加本案诉讼，一审没有追加李双君参加诉讼是正确的，一审认定李双君是职务行为是正确的，因为加盖有公司印章。李双君收取保证金的行为不是个人行为，是职务行为，至于保证金打到李双君个人账户，这是上诉人公司内部管理问题。上诉人将施工合同法律关系理解为民间借贷法律关系是曲解。按照法律规定，合同无效并不影响工程施工合同结算，从一审到现在，被上诉人并没有认为李双君和上诉人是表见代理，本案不适用《合同法》第148条，第58条规定。请求：驳回上诉，维持原判。
庭审中，上诉人中航建工公司提交四份证据分别是：1、《建设工程施工合同》正本及补充协议；2、中航建工公司成立独立办事机构协议书；3、分公司登记基本情况表。证明内容是李双君在成为分公司负责人之前签订《建设工程施工合同》，总公司未授权其签订合同并且不知道该合同。证明目的是公司未授权签订合同，李双君的行为是个人行为不是职务行为。被上诉人认为上述四份证据不属于新证据且已过二审举证期限，不予质证。
本院认为，上诉人提供的四份证据已过二审举证期限且不属于新证据，本院不予采纳。
经审理查明：二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，从查明的事实来看，中航建工公司南充分公司作为合法的分支机构，有权对外签订工程施工合同。李双君作为分公司负责人与被上诉人孟伟签订本案《工程施工合同》，代收孟伟30万元工程保证金，因分公司原因孟伟不能进场施工情况下，对合同结算出具借条并加盖分公司印章，属于职务行为。上诉人主张本案性质为李双君个人借款纠纷，与查明事实不符，本院不予采纳。被上诉人孟伟不具有建筑施工企业资质，双方签订的《工程施工合同》无效，被上诉人分公司应当返还保证金，由于其为分公司不具有法人资格，根据我国《公司法》的规定，应由其法人承担民事责任。故上诉人中航建工公司应承担合同无效返还保证金及利息的法律责任。至于本案程序问题，一审在三个月内审结该案件，适用简易程序并无不当；因该案属于工程合同纠纷不存在借款事实，上诉人主张追加李双君为被告没有法律依据，一审不存在漏列当事人问题，故中航建工公司关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。至于法律适用问题，因上诉人关于个人借款纠纷的主张不成立，其相应的法律适用错误理由亦不成立。因此，中航建工公司的三个上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人中航建工集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 燕
代理审判员 李建林
代理审判员 袁 峻
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王麒霁