福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第343号
上诉人（原审被告）陈长铀，男，1972年9月25日出生，汉族。
委托代理人赖勇龙，男，1976年2月17日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）厦门世卓电子有限公司。
法定代表人李锋，总经理。
委托代理人邵建新、蔡伟超，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告陈长阔，男，1975年5月10日出生，汉族。
上诉人陈长铀因与被上诉人厦门世卓电子有限公司（下称世卓公司）、原审被告陈长阔保证合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第5060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈长阔于2009年8月15日向世卓公司出具《付款保证函》，承诺2009年8月14日起世卓公司与中盛和公司的业务合作过程中，如中盛和公司逾期未付款或赖账（因产品质量问题除外），陈长阔在逾期之日起一个月内代为支付欠款，并以房产作抵押，风险资金限额为30万元。《付款保证函》载明陈长阔系世卓公司兼职业务员，业务提成为产品底价与对外销售价之间的差额，但需扣除17%的增值税款且在货款到账后一周内兑现。世卓公司于2009年8月20日在《付款保证函》上盖章，注明“同意执行”。2010年9月2日至2011年3月18日期间，世卓公司与中盛和公司先后签订10份《采购订单》，合同约定付款方式为月结30天，世卓公司开具发票的付款人为九洲公司，中盛和公司在验收合格且收到世卓公司开具的发票后按期支付款项。截至2011年3月，中盛和公司应付货款合计263070元，世卓公司已于2011年4月20日开具全额增值税发票。九洲公司于2011年9月2日出具《意向书保证函》，同意承担上述债务，并承诺在2011年10月15日前结清。2011年9月21日，陈长铀向世卓公司出具《保证函》，针对中盛和公司（九洲公司）拖欠世卓公司2010年9月至2011年3月的货款263070元，承诺在2011年9月30日前先代付货款1万元，世卓公司配合其向中盛和公司（九洲公司）起诉事宜，在2个月内即2011年12月前未追回货款，其将再支付2万元货款，2012年3月1日前仍未追回货款的，其将在3月15日前支付剩余货款233070元。世卓公司在《保证函》上盖章并注明“同意执行”。陈长铀于2011年10月1日向世卓公司支付5000元。因中盛和公司及九洲公司未履行付款义务，世卓公司向深圳市南山区人民法院起诉。该院于2012年5月18日作出（2011）深南法民二初字第1202号民事判决，判决中盛和公司、九洲公司共同向世卓公司支付货款263070元及逾期付款利息。世卓公司因该案发生的律师代理费8000元及预交的案件受理费2724元系陈长铀支付的。该案判决生效后，世卓公司于2013年12月23日向深圳市南山区人民法院申请执行。该院于2014年5月18日作出（2014）深南法执字第1号执行裁定，以未发现被执行人有可供执行的财产为由终结本次执行程序。
原审法院另查明，世卓公司于2012年9月13日向厦门市湖里区人民法院起诉，要求陈长阔、陈长铀偿还中盛和公司所欠货款258070元及逾期付款违约金。世卓公司在《证据目录》中对证据《付款保证函》、《保证函》的证明对象表述为“陈长阔、陈长铀应就中盛和公司的货款支付承担一般保证责任。”陈长阔应诉后，书面辩称对世卓公司列其、陈长铀为一般保证人的身份暂不作答辩，因世卓公司诉中盛和公司一案尚未执行完毕，根据担保法的规定，一般保证人在债务人财产尚未执行的情况下可以拒绝承担保证责任，故待该案执行完毕后再行答辩。2012年11月17日，世卓公司向厦门市湖里区人民法院申请撤诉，法院裁定予以准许。
世卓公司向原审法院起诉，请求判令陈长阔、陈长铀连带承担保证责任，立即一次性支付货款258070元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月16日起计至2014年9月28日共计46918.19元）。
原审法院认为，陈长阔、陈长铀辩称，世卓公司与中盛和公司之间业务的实际经办人系陈长铀，而非陈长阔，该陈述与陈长阔签名确认的《付款保证函》的内容不符且无其他证据佐证，世卓公司亦不予认可，原审法院不予采信。世卓公司承认陈长铀参与了讼争业务，与陈长铀的陈述一致，可以认定。依查明的事实，陈长阔、陈长铀凭借掌握的客户资源与世卓公司发生经济关系，提供的是一种有偿的业务媒介劳务，而非按照世卓公司的指示和安排从事劳动，二者之间不存在用工管理关系，不具备劳动关系的法律特征，不构成劳动关系，不适用劳动法关于禁止用人单位要求劳动者提供担保的强制性规定。陈长阔、陈长铀辩称系在世卓公司的欺诈下才同意提供保证，违背真实意愿，仅有本人的陈述，未提供相应的证据，二人也未在法律规定的除斥期间依法申请撤销或变更保证合同，故原审法院对该抗辩不予采信。陈长阔、陈长铀分别与世卓公司订立的保证合同没有违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《付款保证函》约定，2009年8月14日起世卓公司与中盛和公司的业务合作过程中，如中盛和公司逾期未付款或赖账（因产品质量问题除外），陈长阔在逾期之日起一个月内代为支付欠款。显然，陈长阔承担保证责任的前提是中盛和公司迟延履行，而非不能履行。陈长阔在（2012）湖民初字第5626号案的书面答辩系从世卓公司主张的一般保证的角度提出先诉抗辩，对是否为一般保证，陈长阔表示暂不作答辩，不构成对承担一般保证的自认。因此，陈长阔的保证责任方式应认定为连带责任保证。陈长铀在《保证函》中承诺对中盛和公司（九洲公司）拖欠的货款承担付款责任，虽涉及起诉事宜，但并不以债务人不能履行为条件，不符合一般保证的法律特征，应认定陈长铀提供的系连带责任保证。陈长阔、陈长铀主张其承担的保证责任方式为一般保证，依据不充分，原审法院不予支持。按照《付款保证函》约定，陈长阔对2009年8月14日起中盛和公司拖欠世卓公司的货款以30万元为限承担保证责任，属于最高额保证合同。双方对保证期间未作约定，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十七条规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。依查明的事实，本案主债务最后的履行期应为2011年4月30日，依《付款保证函》约定，陈长阔应在逾期之日起一个月内代为付款，由此计算，保证期间应计至2011年11月30日。因世卓公司并无证据证明在保证期间向陈长阔主张权利，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，陈长阔免除保证责任。陈长铀系在主债务履行期届满后与世卓公司达成保证合同并约定了分期还款方式，应视为双方对保证期间的起算达成合意，应以约定的最后一期履行期限届满次日即2012年3月16日起算保证期间。双方对保证期间未作约定，应按六个月计算，即陈长铀的保证期间应计至2012年9月15日。世卓公司在2012年9月13日起诉陈长铀，要求其承担还款责任，可以认定已在保证期间主张权利。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，陈长铀主张免除保证责任，缺乏依据，原审法院不予支持。世卓公司要求陈长阔对中盛和公司（九洲公司）的债务承担保证责任，有事实和法律依据，原审法院予以支持，即陈长阔应偿还世卓公司货款258070元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月16日起计至2014年9月28日）。陈长铀认为世卓公司尚欠业务提成并应返还代垫的律师费和案件受理费，与本案系不同的法律关系，应另行主张。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈长铀应于判决生效之日起十日内支付世卓公司货款258070元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月16日起计至2014年9月28日止）。二、驳回世卓公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2938元，由陈长铀负担。
宣判后，陈长铀不服，向本院提起上诉。
上诉人陈长铀上诉称：一、世卓公司在原审庭审中已经明确承认陈长铀系其兼职业务员，既然如此，陈长铀在本案实施的行为就属于职务行为，其行为的后果应由世卓公司承担。世卓公司要求陈长铀根据受到强迫而出具的《保证函》承担付款义务没有法律依据。二、本案中的《保证函》名为保证函，其内容并不符合担保的法律要件，实际上是还款计划书。担保是对未来不确定事项的担保，而本案的《担保函》是在中盛和公司违约已成定局的情况下出具的，其陈述的内容并不是保证中盛和公司付款，而是保证由陈长铀偿还中盛和公司的货款，因此该《保证函》的性质是还款计划书，不适用关于担保的法律规定。《保证函》反复强调，款项是“作为货款支付”，陈长铀作为世卓公司的兼职业务员，并无付款义务，因此该《保证函》不能成立。三、《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，陈长铀担任世卓公司业务员长达两年，应该认定为劳动关系，即便认定为劳务关系，也应该比照适用《劳动合同法》的规定，认定《担保函》无效。四、根据《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》，劳务担保纠纷问题不属于法院受理范围，因此应驳回世卓公司的诉讼请求。五、若认定《担保函》有效，则前两笔已经超过担保期限，依法应免除陈长铀的担保责任。最后一笔只是注明“3月15日”之前付款，并没有写明是“2012年”，故不应简单推定为2012年，该笔款项尚未到期，不应要求陈长铀付款。六、本案中，世卓公司没有依约支付业务提成，违约在先，陈长铀享有先履行抗辩权，世卓公司无权要求陈长铀承担违约责任。综上，上诉人陈长铀请求二审法院撤销原判，改判驳回世卓公司对其原审诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人世卓公司答辩称：一、陈长铀与世卓公司之间不存在劳动关系。本案中，陈长铀系以自己掌握的客户资源与世卓公司发生经济关系，提供是一种有偿的业务媒介劳务，而非按照世卓公司的指示和安排从事业务工作，并且双方之间也从未签订劳动合同。因此，陈长铀与世卓公司之间不存在劳动关系，陈长铀的行为也不是代表世卓公司的职务行为，其行为后果也不应由世卓公司承担，双方之间所产生的纠纷不适用劳动法的相关规定。二、《保证函》合法有效。尽管《保证函》是陈长铀在主债务履行期届满后向世卓公司出具，但该《保证函》并不违反相关法律规定且内容真实合法，陈长铀在《保证函》中向世卓公司承诺自愿为中盛和公司债务提供保证，符合保证合同的构成要件，系双方真实意思表示，依法应认定为有效。陈长铀主张本案存在胁迫的情况，但其未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。并且根据《合同法》第五十四、五十五条之规定，存在欺诈或胁迫的合同之撤销权的行使除斥期间为一年，而在本案中，除斥期间早已超过。三、关于《保证函》的保证方式、保证期间。本案中，因为《保证函》未明确约定保证方式且该《保证函》亦不符合一般保证的法律特征，因此应依法认定为连带保证。由于《保证函》约定陈长铀以分期的方式追讨货款偿和偿还剩余货款，因此，保证期间的起算点应以双方所约定的最后一期履行期限届满之次日起算，即2012年3月16日起计算保证期间。至于陈长铀没有在合同约定的各分期内向世卓公司履行相应的保证责任并不会导致未依约履行部分责任的消失或免除，相反，在最后一期保证责任履行期届满后，陈长铀仍应对整笔未付货款承担保证责任。并且根据《最高人民法院﹤关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题﹥的规定》第五条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算之规定亦可类推得出此结论。综上，被上诉人世卓公司认为原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审被告陈长阔未作答辩。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明事实无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。陈长铀在二审庭审中确认其与世卓公司之间未签订劳动合同，世卓公司既无须向其支付固定报酬，亦未为对其实施人事管理，结合原审业已查明的事实，可以认定陈长铀系以其掌握的客户资源向世卓公司提供有偿媒介服务，而非按照世卓公司的指示从事劳务行为，故双方之间不存在劳动关系，陈长阔主张双方存在劳动关系，进而主张其出具的《保证函》因违反关于禁止用人单位要求劳动者提供担保的强制性规定而无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。陈长阔主张其系在受到世卓公司胁迫的情况下出具《保证函》，但未能提供相应的证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故其该上诉主张不能成立，本院不予支持。陈长铀于2011年9月21日在其向世卓公司出具的《保证函》中承诺，针对中盛和公司拖欠世卓公司的货款263070元，其于2011年9月30日前向世卓公司先支付1万元，若世卓公司在2011年12月之前未追回货款，则其将向世卓公司再支付2万元，若世卓公司在2012年3月1日前仍未追回剩余货款，则其将在3月15日前向世卓公司支付剩余的233070元。根据前述约定，陈长铀系在主债务履行期限届满之后与世卓公司重新缔结保证合同，并以分期付款方式履行保证责任，保证期间的起算应以最后一期付款义务履行期限届满的次日，即2012年3月16日起计算，因双方未约定保证期间，应按六个月计算，故陈长铀履行保证责任的保证期间应计至2012年9月15日，故世卓公司于2012年9月13日向陈长铀主张保证责任并未超过法定期限，陈长铀主张其已经因保证期间届满而免责缺乏事实及法律依据，本院不予支持。当事人行使先履行抗辩权应满足三项要件：一是双方已经就合同履行的先后顺序做出约定；二是负有先履行义务的一方当事人未履行合同义务；三是双方的给付之间存在牵连关系。基于前述认定，本案中陈长铀与世卓公司之间存在两项法律关系，一是陈长铀为世卓公司提供媒介服务，世卓公司向陈长铀支付相应的提成款；二是陈长铀就中盛和公司的债务向世卓公司提供连带保证责任。两项法律关系之间相互独立，不存在牵连关系，不符合行使先履行抗辩权应满足的要件，故陈长铀该上诉主张依法不能成立，本院亦不予支持。陈长铀应就中盛和公司尚欠世卓公司的货款258070元承担连带清偿责任。综上，本院认为，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5875元，由上诉人陈长铀承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤冰宁
代理审判员 靳 羽
代理审判员 胡 欣
二〇一五年五月八日
书 记 员 李科研
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审