陕西省旬邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）旬邑刑初字第00027号
公诉机关旬邑县人民检察院。
被告人肖某某，男，1959年X月X日出生，居民身份证号码6102211959********，汉族，高中文化程度，户籍所在地陕西省铜川市耀州区，住陕西省铜川市耀州区陈家山煤矿寨子沟家属楼，系耀州区陈家山煤矿退休职工，现为耀州区西川煤矿后勤科工作人员。2014年5月7日因涉嫌非法经营罪被旬邑县公安局刑事拘留；5月20日被旬邑县人民检察院批准逮捕，同日由旬邑县公安局执行逮捕；6月11日被旬邑县人民检察院决定取保候审，次日由旬邑县公安局执行取保候审。2014年6月23日被本院决定逮捕，同日由旬邑县公安局执行逮捕。现羁押于旬邑县看守所。
旬邑县人民检察院以旬检公诉刑诉（2014）17号起诉书指控被告人肖某某犯非法经营罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理，旬邑县人民检察院指派代理检察员惠琳琳、书记员张冬梅依法出庭支持公诉，被告人肖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
旬邑县人民检察院指控，2014年初，被告人肖某某在旬邑县职田镇街道结识了在甘肃省正宁县永合镇开商店的李某某，当时肖某某向李某某表示自己在铜川市开有商店，可以搞到大量卷烟，如有需要随时联系他。2014年4月至5月期间并无烟草经营许可证和烟草准运证的肖某某从铜川市耀州区陈家山矿龙石沟商店、丹丹商店、乾顺商店、鑫诚商店、矿利商店，铜川市耀州区、王益区、宜君县及咸阳市旬邑县等地路边商店以每条62.5元、63元不等的价格收购兰州牌卷烟（硬精品）待售，同年5月5日，李某某打电话给肖某某，称需要大量兰州牌卷烟（硬精品），肖某某问李某某要多少烟，李某某表示有多少要多少，后二人商定以每条64.5元的价格在旬邑县武家堡村广场交易1000条兰州牌卷烟（硬精品）。5月6日下午17时左右，被告人肖某某从铜川市耀州区陈家山矿将1000条兰州牌卷烟（硬精品）用面包车拉至旬邑县武家堡村村口等李某某前来交易时被旬邑县烟草专卖局执法人员查获。后经旬邑县烟草专卖局价格鉴定，被告人肖某某被查获的兰州牌卷烟（硬精品）1000条，指导零售价为每条70元，总价值70000元。公诉机关指控认为，被告人肖某某未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任；同时认为被告人具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的法定可以从轻处罚情节、《中华人民共和国刑法》第二十三条规定的法定可以从轻减轻处罚情节，建议本院判处被告人有期徒刑一年至两年，并处罚金。
庭审中，被告人肖某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，当庭表示自愿认罪。
经审理查明，2014年初，被告人肖某某在旬邑县职田镇街道结识了在甘肃省正宁县永合镇开商店的李某某，当时肖某某向李某某表示自己在铜川市开有商店，可以“搞到”大量卷烟，如有需要随时联系他。2014年4月至5月期间，并无烟草经营许可证和烟草准运证的肖某某从铜川市耀州区陈家山矿龙石沟商店、丹丹商店、乾顺商店、鑫诚商店、矿利商店，铜川市耀州区、王益区、宜君县及咸阳市旬邑县等地路边商店以每条62元、62.5元、63元不等的价格收购兰州牌卷烟（硬精品）待售，同年5月5日，李某某打电话给肖某某，称需要大量兰州牌卷烟（硬精品），二人商定以每条64.5元的价格在旬邑县武家堡村广场交易1000条兰州牌卷烟（硬精品）。5月6日下午17时左右，被告人肖某某从铜川市耀州区陈家山矿将1000条兰州牌卷烟（硬精品）用面包车拉至旬邑县武家堡村村口，在等待李某某交易时被旬邑县烟草专卖局执法人员查获。后经旬邑县烟草专卖局价格鉴定，被告人肖某某被查获的兰州牌卷烟（硬精品）1000条，指导零售价为每条70元，总价值70000元。
上述案件事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
一、书证。
1、受案登记表及办案说明，证明案件来源系2014年5月7日旬邑县烟草局移送，被告人肖某某在非法交易烟草时被旬邑县烟草局执法人员当场查获。
2、旬邑县烟草局案件移送函、立案报告表、检察勘验笔录、询问笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存物品核价单、卷烟入库单位复印件，证明2014年5月6日，旬邑县烟草局接到群众举报，在职田镇恒安洲村路口查获被告人肖某某驾驶陕A63**面包车非法买卖真品卷烟1050条，涉案价值71250元。被告人肖某某无法提供该批烟草的有效证明，故该局将该批烟草先行登记保存。
3、涉案卷烟客户代码表，证明涉案卷烟合法的经营者名单中没有被告人肖某某。
4、旬邑县烟草局价格报告及2014年上半年陕西省卷烟价格目录，证明涉案兰州牌硬精品卷烟指导零售价为70元一条，延安硬红卷烟25元一条；涉案的1050条卷烟价值71250元。
5、全国机动车信息资源库，证明涉案面包车车主系被告人侄子张某某。
6、旬邑县烟草局证明，证明涉案1000条卷烟依法已被旬邑县烟草局没收。
7、购车协议，证明涉案面包车系2013年被告人肖某某之子肖某以6000元从张某某处购买，但未办理过户手续。
8、肖某某及证人户籍证明，证明被告人肖某某及李某某等18名证人的户籍信息。
二、证人证言。
1、李某某证言笔录，证明2014年5月5日晚，自己给肖某某打电话，说自己给别人帮忙弄些兰州烟没凑够，然后和肖某某约好在职田武家堡广场见面，给其1000条兰州牌卷烟，每条64.5元，自己到恒安州村时肖某某打电话说已经到了，到达案发现场时发现烟已被烟草公司查获，自己下车和肖某某打了招呼就走了，烟也没要。
2、李某证言笔录，证明自己在陈家山矿单身楼经营便民商店，大概多天前，有个50多岁的男人到其商店说家里要过事，让帮着多定些兰州牌卷烟，并给了自己5000元定金，后来自己就在烟草局多进了有100条兰州卷烟，过了几天他来商店取烟，以每条63元价格买走了83条兰州牌卷烟。他自称矿上职工，叫啥自己不知道，只知道姓肖。
3、范某证言笔录，证明其矿上的肖某某说他家里要过事让自己帮他攒些兰州卷烟，大概20多天前，他来自己商店以每条63元买走99条兰州硬精品。
4、陈某证言笔录，证明其在陈家山矿经营商店，今年4月初，其矿上的一个熟人从其处以每条62.5元的价格买走了100条兰州硬精品（陈静经辨认照片确认买烟的是肖某某）。
5、徐某证言笔录，证明自己在陈家山矿庙湾镇走马村街道经营商店，肖某某今年4月份从其处以每条63元的价格买走了120条兰州硬精品，每条89元的价格买走了50条蓝白沙，每条84元的价格买走了50条紫云卷烟。
6、王某证言笔录，证明自己在铜川王益区经营商店，今年5月初有个50多岁的男子到其店里以每条63元的价格买走了50条兰州硬精品卷烟。
7、王某证言笔录，证明自己在耀州区演池乡演池村经营盼盼商店，今年4月份一个50多岁的男人以每条63元的价格买过27条兰州硬精品卷烟。
8、何某证言笔录，证明自己在耀州区演池乡街道经营商店，大概4月份一个男的以每条63元的价格收走了20条兰州硬精品。
9、皋某证言笔录，证明自己在铜川市王益区王家洞矿务局家属楼内经营元法商店，4月份有一个人在其处一次性以每条63元买了15条硬兰州精品。
10、韩某证言笔录，证明自己在铜川王益区王家街道经营商店，4月份有一个男的在我这一次性以每条63元购买了28条兰州硬精品。
11、程某证言笔录，证明自己在旬邑中山街旬邑宾馆内经营商店，不久前有个男的在其处一次性以每条63元购买了23条兰州硬精品。
12、韩某证言笔录，证明自己在铜川市演池乡开商店，4月份有一个年龄较大的男人在其处一次性购买了25条兰州硬精品。
13、高某证言笔录，证明自己在陈家山煤矿经营水苑便民商店，一个姓肖的50多岁男的在其处一次性购买了80条兰州硬精品，自己按进价62元给他的，他给了自己20元手续费。
14、王某证言笔录，证明自己在陈家山祖水苑小区经营商店，4月份肖某某在我这一次性购买了98条兰州硬精品，我按进价62元给他的，他给了我20元手续费。
15、马某证言笔录，证明自己在陈家山矿单身楼三号楼经营强强商店，4月份有一个五十多岁的男的以每条63元的价格在其处买走了17条兰州硬精品。
16、张某证言笔录，证明自己在旬邑神崖沟村经营黎民商店，今年5月6日有个50多岁的男人，一米七左右，胖胖的，从其处以每条23元的价格买走了50条延安硬红卷烟。（经辨认照片，买烟者系肖某某）
三、被告人供述与辩解。
被告人肖某某供述笔录，证明2014年5月6日，自己开着陕A633**银灰色长安牌面包车从铜川市耀州区出发，准备到旬邑县职田镇武家堡村将车上拉的1000条兰州硬精品卷烟卖给一个叫“周周”的。17时30分左右自己在村口给“周周”打电话，他让自己在村口等，结果没过几分钟，旬邑县烟草专卖局的执法人员就赶到了，对自己车检查后发现车上拉的卷烟。车是从自己侄子张某某手中买的，但是没过户，手续是自己儿子肖某办的，不知道具体怎么操作的。车上共拉了1000条兰州牌（硬精品）卷烟、50条延安牌（硬红）卷烟，兰州卷烟是自己花一个多月时间从耀州区的各个乡镇商店以每条63元的价格收购的，具体哪个商店自己没记住，烟上都有条码，能看出来是哪个商店；延安烟是在旬邑神崖沟村附近街边的商店以每条23元购买的，准备给自己家盖房用。自己没有烟草专卖经营许可证、烟草准运证，自己知道法律规定未经许可私人不准经营烟草买卖，自己就是为了能从中赚些钱。
四、鉴定意见。陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告及卷烟委托送样鉴别检验合同书，证明送检的涉案兰州、延安卷烟均系真品卷烟。
五、辨认笔录。证明经证人李某某辨认，向自己销售涉案卷烟的人就是被告人肖某某。
以上证据，被告人质证认为证人徐某证明自己以每条89元的价格在其处买走了50条蓝白沙、以每条84元的价格买走50条紫云卷烟的情形和事实不符，对其余证据均无异议。合议庭评议认为，上述证据，来源合法，内容真实，能够相互印证形成证据锁链，能够证明被告人肖某某犯非法经营罪的犯罪事实，经当庭举证、质证，均确认为有效证据。
本院认为，被告人肖某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；旬邑县人民检察院指控被告人肖某某犯非法经营罪的犯罪事实及罪名成立，应以非法经营罪对被告人肖某某定罪处罚。公诉机关认为被告人系犯罪未遂，因非法经营罪属行为犯，故对被告人系犯罪未遂之意见不予采纳。被告人肖某某如实供述，自愿认罪，本院在量刑时予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人肖某某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除羁押的三十六日，即自二0一四年六月二十三日起至二0一四年八月十六日止。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 何 健
代理审判员 张 瑜
人民陪审员 王保群
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 苑萍萍
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物
品或者其他限制买卖的物品的。
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。