浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第119号
上诉人（原审被告）杨能杰。
委托代理人（特别授权代理）陈海滨。
被上诉人（原审原告）绍兴玛克索纺织有限公司。
法定代表人波·博森。
委托代理人（特别授权代理）周水夫。
上诉人杨能杰因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第3858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，于2014年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人杨能杰及其委托代理人陈海滨，被上诉人绍兴玛克索纺织有�公司（以下简称玛克索公司）的委托代理人周水夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原、被告于2008年6月6日签订劳动合同，合同期限为2008年6月9日至2009年6月8日，被告在原告公司从事销售助理工作。后双方又于2012年5月28日签订劳动合同，约定：从2012年7月1日起，原告任命被告为公司总经理，工资调整为每月18000元；被告有权享有原告官方年利润表所统计的公司年利润的6%作为分红；被告有义务不以任何形式直接或间接参与和公司业务有竞争的事务，此竞业限制协议在此协议结束或被告自己做出书面辞职的两年内均有效，若被告有任何违反竞业限制的行为，原告有权要求被告赔偿两年的工资及利润分红；协议有限期至2014年7月1日。该劳动合同还对其他事项进行了约定。自2012年7月1日至2013年4月8日，原告共计支付给被告税后工资122623.14元，分红款142800元。2013年4月8日，原告解除了与被告之间的劳动合同，2013年4月12日，被告支付给原告人民币100000元，原告开具收据1份，载明款项内容为还借款。此后，原告于2013年7月29日向劳动仲裁部门申请仲裁，要求被告停止同业竞争行为，并赔偿原告165423.14元。绍兴市劳动仲裁委员会于2013年9月25日裁定驳回原告的仲裁申请。
另查明，原告公司的经营范围：生产、加工、销售：窗帘卷帘及配件、桌布、枕套、被套、靠垫、家纺产品；于2013年7月29日成立的绍兴尚坤窗饰有限公司，投资人分别为谢海涛和被告杨能杰，投资比例为各占50%，法定代表人为被告杨能杰，其经营范围为：生产、加工、销售：窗帘布、卷帘布、家纺产品；批发、零售：窗帘、卷帘、纺织面料、窗帘配件、五金；货物进出口。
原审判决认为：该案的争议焦点为：一、原、被告劳动合同中约定的竞业限制条�是否对被告具有约束力。竞业限制是指用人单位与掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产或者经营同类产品、从事同类业务；除非双方另有约定，用人单位支付补偿金的义务与劳动者履行竞业限制的义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权，补偿金数额约定与否并不构成劳动者是否应当履行竞业限制义务之先决条件，竞业限制条款对双方仍有约束力。另外，劳动者在竞业限制协议约束下，可向用人单位积极主张竞业限制补偿金。具体到该案，原、被告双方的劳动合同明确约定了竞业限制条款，虽然双方未约定补偿金具体内容和金额，原告在解除劳动合同后实际也未向被告支付过补偿金，但因双方合同义务并无先后履行顺序，且被告亦未以原告公司未支付补偿金进行催告或解除竞业限制协议，故被告并无因未实际受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权，原、被告之间的竞业限制条款对被告仍有约束力。
二、该案系原告单方解除劳动合同，竞业限制条款是否仍然有效。劳动合同与竞业限制条款处于制约和被制约的关系，竞业限制条款的订立必须以劳动合同的存在为前提，即竞业限制条款要依赖于劳动合同，但由于劳动合同的目的在于确定劳动关系存续期间双方当事人的权利和义务，而竞业限制条款的目的主要在于规范劳动合同消灭后劳动者不得利用原用人单位的商业秘密、不得从事相竞争的行业以及用人单位的经济补偿义务，故竞业限制条款具有相当程度的独立性，故该案原告虽单方解除�双方的劳动合同，但在当事人未另行达成协议的情况下，并不当然产生解除竞业限制条款的效力，故原、被告之间的竞业限制条款仍然有效，即使该案原告存在违法解除劳动合同之情形，被告也完全可以依照法律进行不同的救济途径追究原告的违法行为，而不能影响竞业限制条款的效力。
三、被告是否存在违反劳动合同约定的竞业限制行为。双方劳动合同约定该劳动合同结束后的两年内，竞业限制条款有效。原告于2013年4月8日解除了与被告的劳动合同，故被告的竞业限制期应自2013年4月9日至2015年4月8日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超�二年。”被告作为原告公司聘任的总经理，在劳动合同解除后，于2013年7月29日经工商登记注册成立了绍兴尚坤窗饰有限公司，并担任了该公司的法定代表人，其经营范围与原告公司的经营范围基本一致，故被告的行为构成了违反竞业限制义务，应承担违约责任。
四、被告因违反竞业限制义务应承担的违约金。因双方竞业限制条款约定：若被告有任何违反竞业限制的行为，原告有权要求被告赔偿两年的工资及利润分红，现被告的行为已经违反竞业限制义务，应承担违约责任，故原告要求被告支付约定违约金的诉讼请求，予以支持；对于2013年2月5日原告支付给被告的人民币142800元的性质，虽被告提交了原告出具的收据，主张该款项中的100000元系被告向原告的借款且其已经归还给原告公司，42800元系原告公司支付的利润分红，但未能提供相应借贷关系成立的依据，且根据网上银行载明的用途，该次付款用途均为工资，借款与分红款同时汇入被告工资帐户不符合企业正常经营规范，故该次汇款142800元均应认定为公司分红，现原告自认被告已经将其中100000元分红款已经以归还借款的形式归还给原告公司，且原告的赔偿请求也并不包括该笔分红款，被告也主张其实际取得的分红款为42800元，故认定自2012年7月1日至2013年4月8日止，原告支付给被告的税后工资及分红款共计为165423.14元。因违约金系对商业秘密可能泄露而造成损失的补偿，故应当按照商业秘密的市场价值及救济成本进行衡定。由于商业秘密之无形性与秘密性，故一般遵循当事人意思自治，采信约定之金额。但由于该案中，双方劳动合同中并未约定竞业限制的补偿金，该劳动合同也由原告公司单方解除，且原告也未能提交证据证实被告违反竞业限制义务对原告公司实际造成的�体损失，故为平衡双方权利义务，酌情确定由被告支付竞业限制违约金100000元。
五、被告违反竞业限制约定支付违约金后，原告是否应继续履行竞业限制义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”虽该案原、被告双方的劳动合同并没有对被告支付违约金后是否还要继续履行竞业限制义务做出约定，但继续履行合同义务本身系承担合同违约责任的一种形式，承担违约责任并不必然导致被告继续履行义务的消灭，根据该案实际，被告直接开办了与原告公司经营范围基本一致的企业，如被告不继续履行竞业限制义务，势必会对原告公司造成进一步的损害，故继续要求被告履行竞业限�义务，对原告公司具有重大意义，故原告要求被告继续履行竞业限制义务的诉讼请求，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条之规定，判决：一、被告杨能杰应继续履行竞业限制义务至2015年4月8日止。二、被告杨能杰应在判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴玛克索纺织有限公司竞业限制违约金100000元。三、驳回原告绍兴玛克索纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告杨能杰负担，在判决生效后三十日内付清。
上诉人杨能杰不服原审判决，提起上诉称：一、依据《劳动合同法》第二十三条规定，上诉人认为，竞业限制与经济补偿金应是并行存在的，经济补偿金的约定与支付是竞业限制条款的生效要件。二、从民法公平原则出发，竞业限制条款未约定经济补偿金的，显然是权利义务不对等，不应该具有法律上的约束力。三、《劳动合同法》第二十六条规定，“用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的”，该劳动合同无效或部分无效，竞业限制未约定经济补偿金的，属于用人单位免除自身义务，该竞业限制条款应为无效。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人玛克索公司答辩称：一、上诉人作为企业高管，其所享受的待遇非常可观，依据《劳动合同法》第二十三条、《公司法》第六�一条、第一百四十九条、《反不正当竞争法》第十条之规定，上诉人负有对被上诉人企业经营和竞争的保密义务，该义务是法定的忠诚义务。二、竞业限制的立法本意是保护用人单位的商业秘密和正常的市场竞争秩序，对上诉人而言，履行双方约定的竞业限制系其法定义务也是合同义务，至于经济补偿金，上诉人可另行主张。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，对于竞业限制条款未约定经济补偿金的情形，已作了明确规定，本案双方当事人间的竞业限制条款依法应对双方具有约束力。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点为双方当事人在本案劳动合同中约定的竞业限制条款对上诉人是否具有法律上的约束力。具体评析如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”经审查，本案中上诉人与被上诉人在劳动合同中约定了竞业限制条款但未约定经济补偿金，被上诉人亦未在竞业限制期限内向上诉人按月支付经济补偿金，也即表明本案竞业限制条款对于上诉人而言，仅有义务而无相应权利，有违权利义务对等原则。被上诉人认为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案�适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”之规定，未约定经济补偿金的竞业限制条款应属有效。对此，本院认为，上述司法解释仅阐明劳动者在该种情况下如何维护其合法权益的救济方式，并未明确规定未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题，因此，本院对被上诉人的该项主张，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。本案上诉人与被上诉人间的竞业限制条款，仅约定了劳动者的义务，而无相对应的权利，可视为用人单位排除劳动者权利，也即本案竞业限制条款依法应为无效，对双方当事人不具有法律上的约束力。因此，被上诉人要求上诉人支付竞业限制违约金，缺乏事实与法律依据，本院实难支持。
综上，上诉人杨能杰上诉理由于法有据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第3858号民事判决；
二、驳回被上诉人绍兴玛克索纺织有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10元，依法减半收取5元，由被上诉人绍兴玛克索纺织有限公司负担，二审案件受理费10元，由被上诉人绍兴玛克索纺织有限公司负�。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 冯 奇
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 陈赛赛