湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民二终字第106号
上诉人（原审被告）益阳新天建筑工程有限公司。
法定代表人崔洪章，该公司董事长。
委托代理人谢立辉，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）陈怀清。
委托代理人熊海云，益阳市沙龙法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
原审第三人余波。
委托代理人余松强，系余波之弟。代理权限为特别授权。
上诉人益阳新天建筑工程有限公司（以下简称新天建筑公司）因与被上诉人陈怀清、原审第三人余波民间借贷纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院于二0一四年五月三十日作出的（2013）资民一初字第609号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人新天建筑公司委托代理人谢立辉，被上诉人陈怀清及委托代理人熊海云，原审第三人余波委托代理人余松强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月2日，余波与案外人熊志维为合伙承建湖南瑞亚高科集团纺纱车间施工项目签订一份《合作协议书》，约定由熊志维负责建设施工合同的签订，由余波负责工程招投标的保证金。余波随即向陈怀清借款574000元，其中50万元作为工程履约保证金，于2012年1月4支付给湖南瑞亚高科集团有限公司。2012年3月1日，余波以项目部名义与陈怀清签订一份《借款合同》，约定借款数额为57万元，借款期限自2011年10月12日至2012年10月11日止，借款利息为月息2.8％，实际利息按实际借款时间计算，并出具了收款收据，事后加盖了项目部合同专用章及财务专用章。2012年3月21日，新天建筑公司组建湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间基建工程项目经理部。2012年8月13日，新天建筑公司与湖南瑞亚高科集团有限公司签订《建设工程施工承包合同》。同日，新天建筑公司与熊志维签订《工程项目责任承包合同书》，约定公司承包的湖南瑞亚高科公司纺纱车间工程由熊志维负责施工管理，新天建筑公司统一办理工程款拨付手续，按工程总造价比例1％向熊志维收取管理费。熊志维为此制作了项目部合同专用章及财务专用章。借款到期后，陈怀清仅收回借款26万元。另查明，项目部系新天建筑公司内设机构，不具有法人资格。
2013年10月23日，陈怀清向原审法院提起诉讼，请求判令新天建筑公司偿还借款本金314000元，并支付利息至还款之日，诉讼费用由新天建筑公司承担。
原审法院认为，本案争议的焦点是借款应由余波偿还还是由新天建筑公司偿还。本案中，新天建筑公司将其承建的湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程承包给案外人熊志维，并成立项目部，该项目部不等同于新天建筑公司组建的湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间、基建工程项目经理部，余波与案外人熊志维系合伙关系，余波与案外人熊志维在该工程中的经营活动，应由该项目部承担民事责任。余波以湖南瑞亚高科集团纺纱车间施工项目名义向陈怀清借款时，项目部确未成立。之后，项目部与陈怀清签订《借款合同》，对借款金额、还款期限及利息进行了确认，并加盖了项目部印章，借款合同上加盖的印章与项目部启用的印章一致，所借款项确实用于了支付湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程项目的履约保证金及工程招投标费用，故该借款应由项目部负责偿还。因项目部不具有独立法人资格，所产生的权利义务应由新天建筑公司承担。陈怀清诉求新天建筑公司偿还借款314000元及利息，因借款合同约定的借款数额为57万元，已偿还26万元后，只应偿还借款31万元及利息。利息部分月息2.8％的约定已超出同期银行贷款利率的4倍，超出部分不予支持，经依法计算应为月息2.186％。针对新天建筑公司提出的未授权项目部制作印章，不应承担责任之抗辩意见，因项目部制作印章已告知新天建筑公司，新天建筑公司亦未提出异议，这是一种默许行为，故对新天建筑公司之抗辩意见不予采纳。余波经手向陈怀清借款是一种经营活动中的职务行为，所借款项并非用于个人挥霍，不应由其个人承担偿还责任，故在本案中不承担民事责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、由益阳新天建筑工程有限公司偿还陈怀清借款310000元，支付利息217474.30元（利率按月息2.186％，自2011年10月12日起计算至2014年5月30日，此后的利息继续计算至还清之日止）；二、驳回陈怀清其他诉讼请求；三、余波在本案中不承担民事责任。一审案件受理费9000元，财产保全费5000元，由新天建筑公司负担。
宣判后，新天建筑公司不服，上诉称：一、原审认定事实错误。1、与新天建筑公司签订承包合同书的是熊志维，公司任命的项目经理是吴振宇，其他不是公司聘请或任命的人员，不能代理公司对外签订合同以及施工以外的业务活动。2、新天建筑公司未授权熊志维、余波设立项目部和刻制项目部印章，熊志维、余波私刻公章的行为违法，使用违法雕刻公章对外签订合同无效。3、新天建筑公司在2012年3月成立项目部，熊志维、余波不是项目部的工作人员，项目部没有收到陈怀清57万元借款。另外，陈怀请也没有证据证明熊志维向发包方交付的50万元保证金就是余波向陈怀清所借的57万元。4、借款合同是陈怀清与余波恶意串通的结果，余波交付50万元给熊志维交保证金时，余波与陈怀清没有设立借款合同，此后签订合同，加盖私刻财务公章的行为是无效的违法行为。5、余波与陈怀清签订借款合同的行为不是职务行为，是没有代理权的行为，且熊志维也不知道有借款合同的事实，故与熊志维和新天建筑公司无关。6、余波已经从熊志维处拿回保证金38万元，剩余12万元，发包方也已经退还给熊志维，余波应当与熊志熊办理结算，与新天建筑公司无关。二、本案程序违法。本案案由应为借款合同纠纷，不是民间借贷纠纷。余波在本案中应当列为被告，不应为第三人。三、原判适用法律错误。本案借款合同是无效合同，不能计算4倍银行利息，陈怀清也没有变更诉讼请求，原审判决新天建筑公司承担同期银行利息4倍的利息错误。另外，陈怀清也不是借款合同的合格主体，应判决驳回起诉。综上，原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，依法改判新天建筑公司不承担还款责任。
被上诉人陈怀清答辩称：一、原审查明项目部是由余波和熊志维合伙以新天建筑公司的名义内部承包成立，该项目部属新天建筑公司的下属机构，对外应由新天建筑公司承担民事责任。二、原审查明借款用于了余波和熊志维交纳保证金和项目的前期费用，项目部也在合同上加盖了公章。而且原审中熊志维的证言可以证明新天建筑公司是知晓项目部的成立和雕刻公章的事实。本案不存在恶意串通的事实，借款用于了项目部，是真实客观存在的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人余波意见：请法院依法判决。
二审期间，新天建筑公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
一、收条一份。拟证明余波已将财务资料交张义扣留，不能知晓项目部实际财务开支。
陈怀清质证意见：对证据的真实性无异议，但只有个别财务资料在张义手中，且与本案不具有关联性。
余波质证意见：对该证据没有意见。
本院认证意见：对该证据的真实性予以认定，但陈怀清在原审已提供项目部记账凭证和收据，故对该证据的证明力不予认定。
本院经审理查明：
一、本案借贷关系发生的最初时间为2011年10月12日。
二、新天建筑公司与湖南瑞亚高科集团有限公司签订的建筑工程施工承包合同第六条约定，新天建筑公司在湖南瑞亚高科集团有限公司的账户上存入工程履约保证金人民币50万元。按工程进度退付给新天建筑公司。保证金于2012年8月4日前已全部退还。
三、2012年3月31日，新天建筑公司瑞亚高科项目部与叶国强签订了一份锤击混凝土灌注桩合同，合同上加盖益阳市新天建筑工程有限公司瑞亚高科项目部合同专用章，余波作为代表签名。2013年1月30日，新天建筑公司瑞亚高科项目部向湖南瑞亚高科集团发出工作联系函，函件上亦加盖益阳市新天建筑工程有限公司瑞亚高科项目部合同专用章。该二份文本上加盖的印章与项目部和陈怀清签订的借款合同上使用的印章一致。另外，熊志维在一审中作为新天建筑公司申请出庭的证人在法庭上述称，项目部的印章是其所刻，和公司讲过。
原审法院审理查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，余波以湖南瑞亚高科集团纺纱车间施工项目名义向陈怀清借款时，项目部确未成立。之后，余波以新天建筑公司瑞亚高科项目部名义与陈怀清签订《借款合同》，并加盖了该项目部印章，因一审中实际施工人之一的熊志维已证实项目部启用该印章告知了新天建筑公司，该印章亦应用于项目实施中的其余文本之上，新天建筑公司也没有提供证据证明其或者项目部另外交纳了新天建筑公司与湖南瑞亚高科集团有限公司签订的建筑工程施工承包合同第六条约定的工程履约保证金50万元，可见所借款项确实用于了支付湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程项目的履约保证金及工程招投标费用，故项目部与陈怀清签订借款合同的行为可视为项目部对余波以项目部之名向陈怀清借款行为的追认，此追认行为亦不存在恶意串通损害新天建筑公司利益的情形，而是项目部履行正当职能的行为，故该借款应由项目部负责偿还。该项目部虽不是新天建筑公司设立，而是实际施工人熊志维、余波设立的，但新天建筑公司是知晓的，基于新天建筑公司与熊志维签订工程项目责任承包合同书成立的挂靠关系，新天建筑公司对实际施工人设立的项目部亦负有管理责任，该项目部不具有独立法人资格，对外所产生的权利义务应由新天建筑公司享有和承担。故新天建筑公司关于余波、熊志维没有代理权，借款系陈怀清与余波恶意串通的行为，与新天建筑公司无关的上诉理由，本院不予支持。新天建筑公司关于本案借款合同借款人主体不合格，合同无效，借款没有发生，不应按银行同期4倍贷款利率计算利息的上诉请求，与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。另外，余波作为本案第三人，系由原审法院通知参加诉讼，原审原告在一审中并未对余波主张权利，故原审未将余波列为被告，程序并无不当，新天建筑公司关于本案程序违法的上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9074元，由上诉人新天建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟令球
审判员 陈洪祥
审判员 郭柏奎
二〇一四年八月二十八日
书记员 曹 颖
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；