山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民再终字第30号
上诉人（一审原告、被申请人）：凌宗华，男，1963年11月29日生，汉族，农民，住费县。
委托代理人：周伟，男，1976年9月20日生，汉族，临沂兰山维信法律服务所法律工作者，住江苏省邳州市。
委托代理人：张洪奎，山东国续律师事务所律师。
被上诉人（案外人、申请再审人）：刘守银，男，1970年12月27日生，汉族，个体工商户，住临沂市兰山区。
被上诉人（案外人、申请再审人）：李学军，男，1978年11月18日生，汉族，个体工商户，住临沂市兰山区。
二被上诉人的委托代理人：王永娟，山东正之源律师事务律师。
被上诉人（一审被告、被申请人）：尹佃文，男，1975年11月25日生，汉族，农民，住临沂市兰山区。
上诉人凌宗华与被上诉人刘守银、李学军、尹佃文民间借贷纠纷一案，兰山区人民法院于2013年12月3日作出（2012）临兰民再初字第28号民事判决，凌宗华不服，提出上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2009年12月24日，凌宗华至兰山区人民法院起诉称，2004年3月份尹佃文分三次从其手中借走现金七十万元。后其多次催要，尹佃文以买卖不景气为由拒绝偿还。在借款之前，双方自愿签订了民间借贷合同书，以尹佃文所有的位于费县××镇××国道以南，探沂派出所对过“九洲”超市楼房产作为抵押并办理了抵押登记，请求判决尹佃文支付70万元及利息。
原一审经临沂市兰山区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、兰山区人民调解委员会（2009）临兰调字第248号调解协议书有效；二、被告尹佃文欠原告凌宗华现金700000元，同意偿还本金700000元及利息80000元，共计780000元，于2009年12月28日偿还完毕；三、如被告尹佃文逾期不履行，则原告凌宗华有权就全部借款申请强制执行，并要求被告尹佃文按年息3分承担欠款利息以及承担迟延履行滞纳金；四、案件受理费5800元，由被告负担。
案外人刘守银、李学军于2011年11月24日对（2009）临兰民初字第5715号民事调解书提出申请再审称，2006年11月3日被申请人尹佃文借刘守银本金33.4万元未偿还，借李学军90万元未偿还，兰山区法院依刘守银、李学军的申请查封了被申请尹佃文所有的位于费县的五处房产（含房产证号为费房探沂私字第××号房产），后被申请人尹佃文因无力还款，同意法院评估并拍卖该房产，该房产于2007年6月13日以736000元的价格成交。因被申请人凌宗华有该房产的借款抵押登记，兰山区法院对二被申请人进行了询问。在询问过程中，被申请人尹佃文表示，借用凌宗华的现金早已偿还，而凌宗华则表示借用的现金是否偿还记不清了，为保障各方当事人利益，兰山区人民法院多次告知凌宗华提交借款凭证原件并通过诉讼程序确认抵押权是否真实、依然存在后行使优先受偿权，否则视为放弃权利。被申请人凌宗华及其家属在多次接到法院通知后，未诉讼也未提交原件。故法院将房产拍卖所得支付给申请再审人。2009年9月4日，被申请人凌宗华向兰山区法院提起执行异议，认为尹佃文欠其现金70万元，并有房产抵押，要求法院酌情慎对其抵押优先受偿权，二申请再审人认为尹佃文曾向法院陈述该款已还清，二被申请人之间不存在借贷关系，凌宗华不享有房地产抵押权。兰山区法院经听证，于2010年7月5日作出（2007）临兰执字第559、870号民事裁定，认为被申请人凌宗华应该通过民事诉讼确认其是否与尹佃文存在民间借贷关系，待确认抵押权是否有效后，法院才可决定是否执行回转。申请再审人认为被申请人凌宗华与尹佃文诉讼时正处于执行异议的听证时间，其知道申请再审人系该案的利害关系人，应当作为必要当事人参加诉讼，但被申请人凌宗华故意避开申请再审人，并对法院隐瞒该事实，进行了一个表面合法实际程序违法的诉讼，同时该笔借款已经偿还，二人之间债权债务关系消灭，二被申请人之间的借款凭证系非法形成的，该调解书的形成直接导致了兰山区法院对申请再审人的执行回转。二被申请人的行为严重侵害了申请再审人的合法权益。综上，请求撤销（2009）临兰民初字第5715号民事调解书。被申请人凌宗华辩称，尹佃文与凌宗华的民间借贷纠纷属于独立的法律关系，与二申请再审人无关，不属于法定的必须参加诉讼的当事人或其他利害关系人。尹佃文在2004年借了凌宗华70万元后，从未偿还过任何借款。尹佃文在执行笔录中陈述借款已归还，是因为其因经济诈骗被刑事拘留，为防止涉案经济数额越大，罪名越重，为了解脱罪名，他才陈述已经归还了，后尹佃文明确承认所借款项没有偿还。二人之间的借款合同真实，借款属实。二申请再审人申请执行尹佃文时，凌宗华因犯罪被关押在监狱，并未收到相关通知。借款合同放在特殊地方，这期间放置借款合同的地方也搬迁，导致很难找到借款合同相关文件，因此根本无法采取措施与法院联系，依法主张自身合法权益。综上所述，原审调解事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原调解。被申请人尹佃文未作答辩。
兰山区人民法院再审查明，2004年3月12日，出贷人（甲方）凌宗华与借贷人（乙方）尹佃文签订民间借贷合同书，约定：一、乙方请求甲方为其筹借资金捌拾万元，以乙方出具的借款条为准。二、借款期限从2004年3月12日至2006年3月12日归还。三、甲乙双方协商约定，按万元年息3000元计算，二年不变。四、从合同生效之日（乙方收到借款之日），每满一年支付一次利息，合同终止之日本、息一次付清。五、乙方借用此款的先决条件是以乙方位于探沂镇327国道以南，探沂派出所对过“九洲超市”的楼房，房权证号为：费房探沂私字第××号，土地使用权土地使用证号为费集用（2004）第111号作为抵押物，并进行抵押登记后，甲方支给乙方借款。六、如乙方不按合同履行义务，乙方自愿将“九洲超市”的房屋所有权及土地使用权交归甲方所有。七、本协议未尽事宜，先通过协商解决，协商不成，可由属地法院处理。八、本合同一式叁份，甲乙双方各执一份，费县房管部门存档一份。甲方：凌宗华，乙方：尹佃文。二00四年三月十二日。凌宗华、尹佃文分别的在甲方乙方处签字按手印。2004年3月15日，尹佃文与凌宗华办理抵押手续，双方签订（费）房地产抵押契字第2004-0089号房地产抵押契约，约定将费房探沂私字第××号房产及（2004）字第111号土地使用证所载土地抵押给凌宗华，该契约双方签字按手印并加盖了费县房地产管理所公章。费县房地产管理所为凌宗华颁发中华人民共和国房屋他项权证，显示权利价值80万元。
原一审时，凌宗华持三张借条诉至兰山区人民法院，该三张借条分别载明：“借条今借凌宗华现金100000元，大写：壹拾万元整。借款人尹佃文2004年3月27日”、“借条今借凌宗华现金225000元，大写：贰拾贰万伍千元整。借款人尹佃文2004年3月18日”、“借条今借凌宗华现金375000元，大写：叁拾柒万伍千元整。借款人尹佃文2004年3月16日”。再审庭审中，申请审人申请对该三份借条进行鉴定，因双方均不能提供尹佃文准确送达地址，兰山区人民法院无法通知尹佃文到庭书写鉴定样本，经法庭审理双方认可的尹佃文的签字的样本为：原审调解协议、原审调解书送达回证上尹佃文签字，申请再审人认可再审案件传票及再审裁定送达回证，被申请人凌宗华对该两份送达回证上“尹佃文”签字称：这次（再审）的送达回证签字时我不在场，没见他亲自签，所以我不清楚。但其称再审对尹佃文送达传票时“是我发现他后，把他拉法院来领的传票。以后就不见他人了。”因此，兰山区人民法院将再审传票送达回证及再审裁定书送达回证均作为样本字迹移交技术室。兰山区人民法院技术室委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，其出具的鲁永司鉴中心【2013】文鉴字第56号鉴定意见为：1、三份“借条”上被检“尹佃文”署名字迹与送检样本字迹不是同一人书写习惯的反映。2、不对三份“借条”内容部分字迹进行检验对比。申请再审人对该鉴定意见质证称：对司法鉴定无异议，通过该鉴定可证实，二被申请人之间无真实民间借贷关系存在，其在兰山区人民法院所进行的2009临兰民初字第5715号民事调解书，所依据的证据是虚假的，是双方串通而来的。被申请人凌宗华对该鉴定质证称：因该鉴定结论所依据的样本
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原审调解书送达回证、再审开庭传票送达回证、再审裁定书送达回证上“尹佃文”签字无法确定是尹佃文书写，因此鉴定样本无法确定其真实性，依据鉴定结论无法查清案件事实，请求法院传唤尹佃文本人亲自到场，对其进行书写比对。
2007年9月12日，兰山区法院对尹佃文作了执行笔录一份，在该笔录中，问：“你与凌宗华之间存在借款事实吗？”尹佃文回答：“以前借过，大约是2004-2005年借的，总共借了60-70万元左右，但都还清了。”问：“当时借款时打了借条了吗？”答：“打了。”问：“打了几张借条？”答：“记不清了。”问：“你借款是否用费县327国道探沂私字第02-0011号房产抵押？”答：“是的。”问：“钱还清了，为什么没有解除对该房产的抵押？”答：“因为凌宗华在微山湖监狱服刑，所以没有办解除抵押的手续。”问：“你当时还凌宗华钱是什么时候还的？”答：“是凌宗华到微山监狱后，我把钱还给凌宗华家属了。欠条没有收回，并且当时也没有给我打收到条，因为与凌宗华关系很熟，所以凌宗华他老婆说等凌宗华回来再说。”问：“具体你还款是什么时候还的？”答：“是2006年还的，当时是分了4-5次还的钱，还完了以后凌宗华家属从来没有再找我要过钱。”
再审庭审中被申请人凌宗华提交了尹佃文出具的两份说明，1、2009年7月24日尹佃文出具的情况说明一份，内容为“我叫尹佃文，男，1975年10月出生，农民，现住费县××镇××庄村。关于我与凌宗华探沂九洲超市房产一案予以说明，我向凌宗华2004年借款70万元，以费县探沂九州超市作为抵押，到期后此借款至今未还。2007年6月我因经济诈骗被费县刑事拘留。7月份兰山区法院执行局邹法官向我询问时，问我借凌宗华的款还了没有，我回答还了，给他家属了。而该借款实际分文未还。因为我当时想是因为经济诈骗被刑事拘留的，如果说未还，经济数额越大罪行越重，为了解脱罪名，我就说还了，实事求是至今未还，特作说明。尹佃文2009年7月24日。”2、2009年5月12日尹佃文向法院作出的说明一份，内容为“我叫尹佃文，我借凌宗华的钱用我探沂的房产作了抵押，签订的借款合同柒拾万元的三个借条。他项权证都是真实的，我认为他应该享受优先受偿权。”凌宗华并提交了尹佃文的身份证复印件。但尹佃文本人未出庭。
另查明，在申请再审人刘守银、李学军二人与尹佃文民间借贷纠纷案件中，因尹佃文未按判决履行义务，二申请再审人申请执行，经法院拍卖尹佃文的位于费县刘庄镇驻地229省道西侧的房产一处（房产证号为费刘庄私字第××号），以736000元价格成交，并将拍卖款中的377464元支付给李学军，剩余款支付给刘守银。凌宗华于2009年9月4日提出书面执行异议，本院于2010年7月5日作出（2007）临兰执字第559、870号民事裁定书，驳回案外人凌宗华的异议。本案原审调解作出后，2011年10月12日，凌宗华以其与尹佃文之间的债权债务关系已确认，其应优先受偿为由申请对刘守银、李学军所支取的拍卖款进行执行回转。兰山区人民法院于2012年4月26日作出（2007）临兰执字第559、870号执行裁定书，支持了其请求。
上述事实，主要根据书证、当事人陈述及法庭调查、质证予以认定，其证据均已收集记录在卷。
兰山区人民法院再审认为，根据被申请人凌宗华陈述再审时系其将尹佃文带至法院领取的再审传票等手续，由此，可以认定再审开庭传票及再审裁定书的送达回证上“尹佃文”签名系尹佃文书写，申请再审人对再审传票、再审裁定送达回证上“尹佃文”签字也予以认可，本院对此予以确认。被申请人凌宗华在本院第一次庭审时已认可原审调解书送达回证上“尹佃文”签字系其本人所签，其在鉴定意见作出后又予以否认，本院对其主张不予支持，对原审调解书送达回证上“尹佃文”签字予以认定，综上，兰山区人民法院对山东永鼎司法鉴定中心鲁永司鉴中心【2013】文鉴字第56号鉴定意见所依据的样本的真实性予以确认，对该鉴定意见予以认定。被申请人凌宗华提交了尹佃文书写的说明两份，但因尹佃文未出庭，兰山区人民法院对该两份证据的真实性无法认定。凌宗华与尹佃文签订的民间借贷合同书，第一条约定乙方请求甲方为其筹借资金捌拾万元，以乙方出具的借款条为准，现山东永鼎司法鉴定中心鉴定意见表明三份“借条”上“尹佃文”署名字迹不是尹佃文书写，因此，凌宗华起诉要求尹佃文偿还借款70万元证据不足，本院对其主张不予支持。
综上所述，因涉案三份借条上“尹佃文”签名字迹不是尹佃文书写，被申请人凌宗华要求尹佃文偿还借款70万元证据不足，兰山区人民法院对其主张不予采信，申请再审人的申请理由成立，予以支持，原审判决有误，再审予以改判。本案经兰山区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2009）临兰民初字第5715号民事调解书；二、驳回被申请人（原审原告）凌宗华的诉讼请求。案件受理费11600元，由被申请人（原审原告）凌宗华负担。
上诉人凌宗华不服兰山区人民法院(2012)临兰民再初字第28号民事判决书，向本院提起上诉称:凌宗华与尹佃文之间的借贷真实；原审判决中认定凌宗华的借款事实证据不足，显失公平；依据没有按手印的笔迹作出的笔迹鉴定否定民事调解书有误；依附于借款协议的房产抵押合同有效；请求撤销一审判决，维持民事调解书。
被上诉人刘守银、李学军及其委托代理人辩称：凌宗华与尹佃文之间没有真实借贷关系，凌宗华的抵押权不成立；出庭证人因与凌宗华有利害关系，其证言不能作为证据使用；因“原始借款凭证”不存在，即使凌宗华与尹佃文之前存在真实借贷关系，现借款关系已经消灭；上诉人的上诉意见不成立。
被上诉人尹佃文未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院二审期间，上诉人凌宗华申请周学朋、王占东、张金荣三名证人出庭作证，证实其向尹佃文借款的来源。被上诉人刘守银、李学军质证认为，该三名证人与上诉人凌宗华有利害关系，其证言不能采信。上诉人凌宗华提交2009年调查笔录、借款合同书、借款协议，借款凭证，多张银行存款计息单，用以证实借款存在、2004年4月2日贷款10万元还给周学朋和2004年3月16日借款37.5万元与2004年3月18日银行转款22.5万元给尹佃文的事实。被上诉人刘守银、李学军质证认为，即使曾经凌宗华与尹佃文存在真实借款，因涉案关键证据经司法鉴定为假，故无法证实凌宗华与尹佃文存在合法有效的借款关系。上诉人提交凌宗华、张金荣与凌宗华的70万元借款协议书，并对该份证据说明是其给尹佃文送完三次款后形成的总借条，该借条约定了抵押条款，落款时间按原先协议时间（2004年3月12日）落款，全文是借款人尹佃文的笔迹。被上诉人刘守银、李学军质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，尹佃文未到场，无法确认其真伪，同时该协议书明显被人为损害后拼接而成，结合涉案三张借条为假条，可以证实凌宗华与尹佃文自始至终无真实借贷关系或曾有借贷关系后消灭，故将相关协议销毁，上诉人提供该证据证实借贷关系不存在。
本院二审查明的其他事实和证据同原一审、原再审。
本院二审认为，本案的焦点问题是凌宗华与尹佃文有无真实借贷关系或曾存有的借贷关系最后是否消灭。
关于凌宗华与尹佃文有无真实借贷关系的问题。本案中凌宗华与尹佃文签订的房地产抵押契约、房屋他项权人登记证书、借款凭证、多张银行存款计息单、证人证言等证据，可以证实凌宗华曾经分三次向尹佃文出借约70万元的事实，即双方之间曾存有借贷关系。
关于曾存有的借贷关系最后是否消灭的问题。原再审中未有尹佃文书写的鉴定样本，依据双方认可的“尹佃文”的签名进行笔迹鉴定，经鉴定借条中被检“尹佃文”署名字迹与送检样本字迹不是同一人书写习惯的反映，但未对三份“借条”内容部分字迹进行检验对比，因该鉴定确定送检样本字迹不是同一人书写习惯的反映，且无法确认借条内容的真实与否,故现有借条不是凌宗华主张其债权的合法凭证，认定凌宗华与尹佃文之间现在仍然存有借贷关系的证据不足。
上诉人凌宗华的上诉意见，经查不成立，理由已于前部叙明且不再赘述，本院予以采纳。
被上诉人刘守银、李学军及其委托代理人的答辩意见，经查成立，理由已于前部叙明且不再赘述，本院不予采纳。
原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由上诉人凌宗华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘华东
审 判 员 刘星华
代理审判员 王晓艳
二〇一五年八月十三日
书 记 员 侯 丽