江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）启民初字第1893号
原告周洪刚。
委托代理人陆海荣、周辉。
被告倪勇。
委托代理人管赛龙。
原告周洪刚与被告倪勇合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月25日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周洪刚及其委托代理人周辉、被告倪勇及其委托代理人管赛龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周洪刚诉称，自2004年起，原、被告合伙从事电气安装工程施工。根据双方的约定由被告负责工程业务接洽及资金回收，由原告负责施工、现场管理工作，股份及利润分配比例为原告45%，被告55%。其后，历年进行了工程接洽、施工，并按上述比例分配利润。2013年直起，因故不再发展业务，双方于2013年2月7日对合伙账目进行结算。经结算，除沧浪新城及火车站南广场工程项目外，2012年度总收入及2011年度结余共计2351940元，扣除各项开支、工人生活费及工资等共计909194元，实际截止2013年2月7日，被告处账上余额为1442746元，被告提出留70万元作备用，以便将来发展业务，余款742746元按原告45%，被告55%进行分配，原告得334235元，被告得408510元，双方确认签字，账上余款继续由被告保管，未对留存及其他合伙资产进行处理。其后，原告发现被告另收取其他款项未向原告说明，损害了原告的利益。现请求判令1、终止原被告双方的合伙关系。2、被告给付原告投资利润583600元。3、合伙资产按比例分割。本案诉讼费由被告承担。
被告倪勇辩称，原告所称不是事实，双方从未有过合伙形式的约定，不存在合伙关系。被告是在苏州从事建筑安装工程活动，但从业务接洽、材料的购买、组织工人施工直至工程竣工、验收、维修，均系被告一人所为、一人出资、一人经营、一人承担风险。原告只是受被告聘用，在被告处从事劳务活动（现场施工管理），被告向其发放工资，多年来被告对原告不薄，情同手足，高薪聘用，原告却割胞断义，利用被告给原告结算年薪工资的单据大做文章，故原告诉求终止合伙关系，分配利润及分割合伙资产是无稽之谈，请求法院查明事实后依法驳回原告诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求提供了下列证据：
1、2013年2月7日原、被告结账时录音资料，证明原、被告双方合伙从事建筑施工活动，合伙款项均在被告处，由被告支配、管理。
2、2013年8月1日原、被告电话录音，证明原、被告双方合伙从事建筑施工活动。原告为了明确双方合伙款项真实数额，到苏州建设集团机电设施安装分公司调取了相关材料，被告对此是知晓的，原告在调取证据时发现双方间有很多款项没有结账。
3、2010、2011、2012年的合伙结算明细单，均是由被告书写，其中内容反映了该三年度的合伙账目，总收入、总支出及每年的盈利和分配方案。按照原、被告合伙的惯例，每年对盈利提取一定的比例作为第二年的合伙周转资金，其他均是按照原告45%、被告55%的比例进行分配。其2012年度总盈利为1442746元，根据被告的要求，留存了70万元，其余的742746元按照45：55的比例进行分配，留存部分70万至今保管在被告处，最后结算单由双方进行签字确认。该三份证据能够充分证明原、被告之间的合伙关系及对于合伙账目的结算和分配的事实，证明了2012年尚有70万盈利在被告处，应当进行分配。2012年结算单的内容与原告提供的证据1录音资料中的内容相一致，进一步证明了双方的合伙关系及结算情况。
4、从苏州建设集团机电设备安装分公司调取的火车站南广场分包队伍进度款支付情况表、沧浪新城社区工程分包队伍进度款支付情况表、苏州建设集团机电设备安装分公司财务马勇出具的余额明细表，证明2012年度工程余款90007.44元，在付款清单中有被告在2012年11月17日收取了工程款98000元没有在双方合伙的账单中体现出来，该款在被告身边，应当进行分配。2013年6月19日被告又从公司领取了273000元的工程款也没有进行分配。2012年1月份，被告领取了工商局工程人工工资18000元也没有进行结算。沧浪新城社区工程中工程余款还有38700元没有结算。上述几项均没有在2013年2月7日原、被告双方合伙账目中体现，除了90007.44元和38700元款项外，均由被告收取，应当作为合伙收入进行分配。
被告质证意见如下：
对证据1，要求查看一下视听资料的原始载体，看是否经过拼接、剪辑、篡改。对该份证据真实性没有异议，但该份录音证据来源不合法。1995年，最高人民法院明确批复，未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，以这种方式取得的录音资料不得作为证据使用，且该证据也不能证明案件待证事实，与本案争议焦点无关联性。被告考虑到原告在被告处工作多年的事实，按照惯例，被告每年收到工程款后拿出一部分钱按一定比例结算给原告作为工资，但并不能证明双方存在合伙关系。综合整个录音，双方没有谈到合伙的相关事项，包括出资、经营、责任承担。
对证据2，真实性不持异议。被告认为该份证据不合法，理由同上。该份录音证据无法证明待证事实，与本案争议焦点无关联性。原告有准备有预谋的采取电话录音的方式给被告布置陷阱，诱导被告承认双方的关系，说出对被告不利的言语。被告自始至终不承认双方存在合伙关系，且始终认为原告的工资已经结算完毕，双方无其他纠葛。
对证据3，对真实性不持异议。证据来源不合法，该证据系被告为原告结算工资所用，为被告所有，该证据系被告在施工工地租住的房子里遗失。从内容来讲，该证据与本案无关联，上面没有关于就出资比例、合伙事务经营方式、风险承担方式、盈利分配及解散清算等事项达成一致的意思表示，不能证明双方存在合伙关系，反而能反映被告已将原告工资结清，双方一切经济关系已了结。至于2013年2月7日结账单上所涉的70万元，被告作为流转资金已被来年的工程后续工作所用，并不是原告所称的盈利，而且对该70万元如何分配被告也没有作出任何表示。
结算单不能视为协议，其内容均是对过去既成事实的确认，即上一年度经营状况及原告劳务薪资结算方式及金额的体现，被告之所以出具这张单子，完全是出于肯定原告的劳动成果，挽留人才的需要。
对证据4，对马勇出具的余额明细表，举证期限已届满，不属于新证据，原告数次搞证据突袭，在持有证据的情况下不依照证据规定的相关规定，在举证期限内将证据提交法院及被告，该份证据不得作为证据使用，应当予以排除，被告不予质证。原告所称上面所写的内容是马勇所写，被告也无法核实真实性。对火车站南广场分包队伍进度款支付情况表、沧浪新城社区工程分包队伍进度款支付情况表的真实性、关联性、合法性均有异议，该二份证据均系原告参照双方结算工资的单子来单方面制作，不具备证据的客观性。
为支持其抗辩意见，被告举证如下：
1、苏州市建设集团机电设备安装分公司与被告签订的关于苏州中医院、苏州火车站、苏州沧浪新城劳务分包合同三份，证明工程的接洽与承包均系被告以其个人名义实施，与原告无关。
2、被告将工程的部分发包给下家的施工协议三份，证明工程项目的经营活动及施工活动的决策与安排均系被告一人经营。
3、2007年1月份与8月份被告工地上发生二起工伤事故，与工人签订的工伤赔偿协议二份，证明施工活动中的风险与责任承担均由被告承担。
4、苏州市建设集团机电设备安装分公司于2013年8月27日作出了关于沧浪新城与苏州市火车南站二个工程项目的工程进度情况，证明被告所承包的项目尚未竣工验收或尚未经过保修期，工程事务并未了结，原告所称工程事务完全结束不符合事实，上述二工程到现在为止仍然有工人在工地上施工。
原告质证意见如下：
证据1，劳务分包合同其反应的工程内容都是原、被告合伙期间的工程，所涉经济往来都已经在原被告合伙结账单内体现，正好印证原告举证材料的正确性。由于原、被告约定具体分工是被告负责工程接洽，所以对外由被告代表原、被告的合伙体进行签字，是一种合伙代理人的行为。
证据2，分包协议的时间在2009年3、6月份，由于当时工程进度的要求，加上原、被告的工人缺乏，所以将承包的部分工程转包给其他人进行施工，施工所支付的费用已经在2009年原、被告双方的合伙结账单中进行结算。原始资料在被告处。该分包协议中被告也是代表合伙的。
证据3，事情发生在2007年，该费用已经在2007年的合伙账目中进行了支出，其原始材料都在被告处。
上述三组证据均不能证明工程实际由被告一人经营，不能达到被告的证明目的。
证据4，真实性无异议。从内容上可以看出沧浪新城的工程电气设备安装已经在2012年9月份竣工了，剩下的只是保修期。火车站南广场的工程项目，很清楚写明电气消防保险设备安装已经完成，只是缺乏主体验收程序。在该两个工程中，原、被告双方合伙承包的电气工程已经全部完毕，不存在被告所说的还有工人在施工的说法。同时，这两份证据印证了我方向法庭提交的由苏州建设集团机电设备安装分公司所出具的分包队伍进度款支付情况表。从而说明该进度表所反映的内容是客观真实的。在这两个工程上，尚有两笔遗留质保金，应当作为原、被告双方合伙的应收款进行分配。
根据原、被告提供的证据及质证意见，可以确定下列事实，原、被告系朋友关系，曾长期合作从事建筑工程业务。2011年1月29日，原、被告出具结算单一份，双方对2010年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：收入2490755元，支出880594元，结余1610161元，分配方案：存于帐上800000元（50%×1610161）；倪、周2人分配810161.00元；倪勇810161.00×55%=455588.00元；洪刚（原告）810161.00×45%=364572.00元。2012年1月20日，原、被告出具结算单一份，双方对2011年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：2011年收入1393140.00元，支出804384元，结余588756元，30%作来年费用，588756元×30%=176626元；30%作2人分配：588756元×70%=412129.2元，洪刚（原告）412129.2×45%=185458.00元倪勇412129.2×55%=226670.00元。2013年2月7日，原、被告出具结算单一份，双方对2012年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：收入2351940.00元，支出909194.00元，结余2351940.00-909194.00=1442746.00；帐上余款700000元，分配742746元；倪勇：742746×55%=408500元，洪刚（原告）：742746×45%=334235元。结算单下面注明：资金在倪勇处。上述三份结算单均有原、被告签名。双方对该结算单真实性均无异议。
另查明，2008年4月26日，苏州建设集团机电设备安装分公司与被告倪勇签订安装工程分包合同一份。2009年3月15日，被告倪勇与案外人陈明寿签订施工协议一份。同年6月19日、21日，被告倪勇分别与案外人徐振新、王海军签订施工协议各一份。2010年3月1日，苏州建设集团机电设备安装分公司与被告倪勇签订安装工程劳务分包合同一份；同日，双方又签订安全生产分包合同一份。2011年3月24日，苏州建设集团机电设备安装分公司与被告倪勇签订安装工程劳务分包合同一份；同日，双方又签订安全生产分包合同一份。
上述事实，有到庭当事人的庭审陈述、结算单、工程施工合同、施工协议等证据证实。
本院认为，原告主张被告给付合伙投资利润，对此，被告抗辩称双方不存在合伙关系。本案争议的焦点是：1、原、被告是否存在合伙关系？2、被告应否给付原告合伙利润？
对于争议焦点1，书面合伙协议并非合伙关系存在的唯一依据，本案中，原、被告虽没有签订书面合伙协议，根据原告提供的结账单及相关录音材料，2010年至2012年间，每年双方就共同施工工程的收入数额及支出数额进行结算，并按固定比例分配利润、预留资金等，由此可见，原、被告双方在工程施工方面事实上存在合伙关系。被告辩称该结算单系被告为结算原告工资所用，但未能提供相应的证据证实，且被告该辩称明显与结算单载明的内容不符，该三份结算单均明确载明原、被告收益分配比例固定为45%和55%，故对被告主张双方不存在合伙关系，本院不予采信。关于争议焦点2，根据2013年2月3日的结算单，双方结账时尚余700000元未分割，并注明资金在被告倪勇处。按照结算单载明的分配比例，被告还须给付原告315000元（700000元×45%）。原告主张其他合伙收益，未能提供充分的证据，且从其提供的结算单中也无法确认原告主张的其他收益是否已经结算，即便原告主张其他收益存在，因未对该部分的合伙财产进行一致认可的结算方案或分割方案，原告现要求分割依据不足，故本院碍难支持。原告主张终止双方合伙关系，根据原告提供的证据及双方庭审陈述，双方自2013年起实际已终止了合作，未再发生新合作业务，双方合伙关系实际已经终止，故对原告的该主张，本院予以支持。据此，依照《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、终止原告周洪刚与被告倪勇间的合伙关系。
二、被告倪勇于本判决生效之日起十日内归还原告周洪刚人民币315000元。
三、驳回原告周洪刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9202元（原告已预交），由原告周洪刚负担2202元，被告倪勇负担7000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费9202元（该院开户行户名：南通市财政局；开户银行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审 判 长 黄 巍
代理审判员 孙贵斌
人民陪审员 毛慧勤
二〇一四年三月十二日
书 记 员 杨帅民