河北省石家庄市中级人民法院
� � � 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终257号
抗诉机关（原公诉机关）河北省石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐力新，曾用名徐立新，男，1966年10月7日出生，汉族，高中文化，河北省安国市人，中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人，住河北省保定市南市区。2014年1月21日因涉嫌犯职务侵占罪被石家庄市公安局刑事拘留，同年2月27日被石家庄市公安局决定指定居所监视居住。同年4月1日因涉嫌犯挪用资金罪由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。
辩护人张爱民，河北佳篷律师事务所律师。
河北省石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人徐力新犯挪用资金罪一案，于2015年11月3日作出（2015）西刑初字第00292号刑事判决。宣判后，石家庄市桥西区人民检�院提出抗诉，原审被告人徐力新提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2012年4月5日中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与河北威龙房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由中太公司承包沧州恒大城首二期主体及配套建设工程（以下简称沧州恒大城工程）。同年4月17日中太公司与中太建设集团华北工程有限公司（以下简称中太华北公司，系独立法人）签订了建设工程承包合同，中太公司又将沧州恒大城工程项目承包给中太华北公司，同年4月20日，中太华北公司任命被告人徐力新为沧州恒大城工程项目总负责人。项目总负责人代表中太华北公司对外经营，全权负责公司工程、项目的日常生产经营活动和安全生产工作，有经营生产决策权，实行提成工资制，由公司对项目负责人负责的工程统一考核。沧州恒大城工程项目由中太华北公司按工程进度向沧州恒大城工程项目拨款。沧州恒大城工程项目部以中太公司或中太华北公司名义签订购买材料合同。2014年3月，河北芳信工程造价咨询有限公司作出沧州恒大城项目基本建设工程结算审核报告，该工程竣工结算造价20917472.10元。2014年3月14日，经司法会计鉴定报告，自2012年7月-2014年1月，中太华北公司拨付沧州恒大城工程项目资金26276719.30元，项目部支付款项19738294.64元，收支差额6538424.66元。另查明沧州恒大城工程项目欠巨额工程款，致使该项目供货商起诉中太公司。经公安机关侦查，被告人徐力新利用担任沧州恒大城工程项目总负责人的职务便利挪用该项目资金归个人使用。
1、2013年9月23日，被告人徐力新挪用项目工程款人民币255080元购买冀Ｆ×××××宝马轿车一辆（车架号码：LBVCU310XDSH25195，发动机号码：0550D167），且超过三个月未还。
2、2013年9月9日，被告人徐力新以内部往来为名目，挪用项目工程款人民币200000元给其女儿徐某购买结婚用品，且超过三个月未还。
2014年1月13日，中太华北公司到石家庄市公安局经侦支队报案，同月21日该支队民警在中太华北公司将徐力新抓获，并扣押冀Ｆ×××××宝马轿车一辆（车架号码：LBVCU310XDSH25195，发动机号码：0550D167）。
上述事实有下列证据证实：
1、证人朱某1证言证实，我受中太建设集团华北工程有限公司委托来控告徐力新涉嫌职务侵占，中太华北公司是中太建设集团有限公司的子公司，徐力新是被中太公司任命为沧州恒大城首二期工程项目总负责人。2012年4月5日，中太建设集团股份有限公司与河北龙威房地产开发有限公司在石家庄签订《沧州恒大城首二期主体配套工程》，中太华�公司承包建设沧州恒大城首二期主体配套工程。合同签订后，徐力新以中太建设集团股份有限公司的名义全权负责沧州恒大城首二期工程项目，为该项目总负责人。现我公司发现自2012年4月开始施工的沧州恒大城首二期10栋至13栋楼工程项目，截止今日在建工程造价大约2091万元，而我公司已实际拨付工程款约2277万元，此外徐力新承认现在有外欠1156万元，其中仅钢筋、混凝土原材料外欠就达9542092元，与已完成工程量差额巨大，给我公司造成约1342万元的重大经济损失。公司发现账目不符后，公司领导找徐力新谈话，徐力新承认了将部分工程款用于自己的高消费和购买宝马车一辆。徐力新承认外欠帐2344万元，但无法说明我公司拨付的1600万元工程款的去向。徐力新是我们公司聘用的项目负责人。我们公司按照公司《工程项目主要负责人提成及奖励考核管理制度》的规定�实行提成工资加奖金制度。该工程徐力新没有前期垫资，河北龙威房地产开发有限公司拨付工程款是直接给我们公司，再由我们公司给徐力新。
2、证人胡某证言证实，我叫胡某，2008年至今任中太建设集团华北工程有限公司副总经理，负责公司全面工作。2012年4月20日，徐力新被中太集团华北公司任命为沧州恒大城首二期工程项目总负责人。项目总负责人的职责为与发包方进行沟通，对工程质量、进度进行管理，根据授权和项目管理的需求，决定资金的投入、使用，并按照公司要求定时上报。我们公司对项目负责人的职责有具体的规定，具体内容在我们公司2012年4月17日的《会议纪要》中有。项目总负责人不需要在工程的前期进行垫资活动。2012年4月5日，中太建设集团股份有限公司与河北龙威房地产开发有限公司在石家庄签订《沧州恒大城首二期主体配套工程》，中太华北公司承包建设沧州恒大城首二期主体配套工程。合同签订后，徐力新以中太建设集团股份有限公司的名义全权负责沧州恒大城首二期工程项目，为该项目总负责人。现我公司发现自2012年4月开始施工的沧州恒大城首二期10栋至13栋楼工程项目，截止今日在建工程造价大约2091万元，而我公司已实际拨付工程款约2277万元，此外徐力新承认现在有外欠1156万元，其中仅钢筋、混凝土原材料外欠就达9542092元，与已完成工程量差额巨大，给我公司造成约1342万元的重大经济损失。我公司财务详细对徐力新进行了账目审查，其中有多笔资金被徐力新挪作他用。其中交河北金鑫担保费约6万元（凭证号：2013年5月第8号），招标利息费10万元（凭证号2013年7月第4号），木材款4万元（非沧州使用，凭证号2013年9月73号），支付保定英利集团项目工程保证金5000元，并且徐力�虚构了一个中太建设集团第六工程局保定办事处，为办事处交房租3万元（2013年11月第4号），而中太集团华北公司从未在保定成立过这样一个办事处。徐力新本人将项目资金用于自己的高消费，用项目资金购买宝马汽车一部，并将宝马车买入到其姐夫的名下，虚构中太集团公司保定办事处，高消费后将票据放入到项目工程款中进行报销。我们公司拨付给徐力新的都是工程款，让他用于我们公司沧州工程的钱。
证人胡某又证实，徐力新是我们公司的副总经理邵某介绍来的，经过我与徐力新的交谈，确定他为项目总负责人，并办理了《授权任命书》。我首先了解徐力新原来是否负责过此类工程，徐力新说原来负责过几个工程项目，我对徐力新介绍了一下沧州恒大原来负责过的几个工程项目，我对徐力新介绍了一下沧州恒大城首二期工程项目的大概情况。我们�司目前没有给徐力新支付工资，按照我们公司的规定，项目负责人实行提成工资制，待工程最终结算后按照利润的3%作为提成工资，现在该工程还没有完工。徐力新在我们公司负责沧州恒大城首二期工程项目期间没有垫资。
3、证人邵某证言证实，从2009年10月份开始任中太华北公司副总经理至今，徐力新是我公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人，于2012年上半年任命，中太建设集团股份有限公司将沧州恒大城首二期工程项目交由我公司承建，我公司就从社会上招聘有建设工程经验的人员，我就对朋友们说起这件事，2012年上半年，具体时间记不清了，我的两个朋友李广杏、曹洪涛向我介绍了徐力新，经过我与徐力新的几次商谈，感觉还行，后向公司推荐，当时公司副总经理胡某负责工程及人力资源部，胡某又与徐力新谈了几次，最后确定由徐力新具体负责该项目的建设。我就是把项目情况向徐力新说了一下，其他的情况是胡某与徐力新谈的。最后我公司召开会议，并形成会议纪要，徐力新按我公司对工程项目主要负责人提成的相关规定计算报酬与奖励，由他负责项目管理。我公司按照工程进度给徐力新拨款，有的是将工程款转到我的“安国尚乘建筑物资经销部”公司账号，我再将工程款打到徐力新指定卡号，有的是我公司直接把工程款打到徐力新指定的卡号。我公司没有扣除过管理费，我公司财务控制工程款，根据河北龙威房地产开发有限公司的拨款和项目的施工进度的申请向项目拨款，再由徐力新代为发放或支付，根据徐力新的人员工资报表拨付人员工资，由公司直接发放。
证人邵某又证实，我们公司聘任徐力新为沧州恒大城首二期工程项目总负责人，这件事情是胡某副总经理办理的招聘事宜。�概是2011年年底，我公司有这个项目之后，我向我的同学曹洪涛提起这件事情，说我们公司想聘用一个项目负责人，曹洪涛又把这件事情说给李广杏，后来他们把徐力新介绍给我，我把这个项目的大概情况和徐力新说了一下，把他介绍给我们公司的副总胡某，后经公司开会研究将徐力新聘任为沧州恒大城首二期工程项目总负责人，并办理了《授权任命书》。
4、证人刘某1证言证实，徐力新是中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人。我是2012年7月份至今一直在中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目部任材料员。负责收料和现金的保管。中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目部的账号都是用我的个人卡号，中行的有两张卡，卡号是62×××67（用于存放中太建设集团华北工程有限公司拨付的工程�）、6217865000000678183，两张工行的卡号，卡号是62×××79（专门用于支付农民工工资的钱）、6222080408001382078。项目部的资金来源是中太建设集团华北工程有限公司拨付的，具体来源我不太清楚，徐力新说这些钱都是用在沧州恒大城首二期工程项目的钱。徐力新让我提现或转款我就按他说的办，这几张卡上没有我个人的钱，都是项目部的钱。我向张利卡上汇过一笔三十万元的钱，大概是2013年下半年汇的，具体哪个卡汇的我记不清了，因为张利是徐力新的司机，是徐力新让我汇的。
5、河北龙威房地产开发有限公司与中太建设集团股份有限公司签订的关于沧州恒大城首二期主体及配套建设工程的建设工程施工合同，证实由中太建设集团股份有限公司承包沧州恒大城首二期主体及配套建设工程。
6、中太建设集团股份有限公司与中太建设集团华北工程有�公司签订的建设工程施工承包合同证实中太建设集团股份有限公司又将沧州恒大城项目承包给中太建设集团华北工程有限公司。
7、中太建设集团股份有限公司《区域市场管理规定》证实了集团公司与区域子公司职权划分。
8、中太建设集团华北工程有限公司授权任命书任命徐力新为沧州恒大城首二期工程项目总负责人。
9、中太建设集团华北工程有限公司会议纪要证实同意徐力新担任沧州恒大城项目总负责人，并规定了该项目负责人的报酬奖励、授权、任务及财务管理等制度。
10、中太建设集团华北工程有限公司《工程项目主要负责人提成及奖励考核管理制度》规定了项目负责人的提成工资制度及各项考评制度。
11、中太建设集团华北工程有限公司《企业法人营业执照》、法人证明、组织机构代码证证明该公司为其他有限责任公司。
12、证人王某证言证实，我是中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目部当会计，负责记账。中太建设集团华北工程有限公司支付我项目部1247万元，借中太建设集团华北工程有限公司350万元，另外徐力新还说过借了一个300万元和一个10万元。目前中太沧州恒大项目工程支出约21166162元，外欠账款9514998元。外欠款主要是钢筋、混凝土、塔吊费等。我们项目部的预算员李艳青和张志峰负责项目的预算，根据工程的完成量向中太建设集团华北工程有限公司要工程款。我所记帐都是用于中太沧州恒大项目的工程款，中太沧州恒大项目没有购买过车，徐力新有一辆宝马车，车牌号码为冀Ｆ×××××，为徐力新个人的车，由徐力新个人使用。我记账的票据一开始张某给的比较多，后来都是由刘某1给我的比较多。40400元是刘某1给我的，说是木材款。刘某1说不是沧州项目使用了，但这笔钱是从中太沧州恒大项目工程款支出的，所以我就计入该项目的账目了，这笔钱徐力新也知道，他见过这张票，只是当时太忙，没来得及让他签字。106800元是徐力新给我的，以上几笔钱都是支出之后我下的帐。
13、证人李某证言证实，我任中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目经理。徐力新让我以中太建设集团股份有限公司名义对外签订合同的，我对外签订的所有合同都是徐力新审核后由我签订。从2013年10月份，因为材料短缺，资金不足，停工至今，现在完成的工程量造价2100万元左右。现在实际支出2000多万元，具体金额我不清楚，这要问徐力新，现在工程亏损。
14、证人许某证言证实，我在沧州聚鑫钢材市场5排10号做钢材生意。我曾向徐力新负责的沧州恒大城项目送过钢材�我和冯东于2012年12月20日和徐力新、李某签订了一份《买卖合同》，后来我于2013年6月5日又和徐力新签订了一份补充协议，货款和利息总共到我手里面的是563.9759万元。货款利息都是中太公司付的款。
附《买卖合同》一份及送货单。
15、证人侯某证言证实，我在沧州聚鑫钢材市场4排1号做钢材生意。我曾向徐力新负责的沧州恒大城项目送过钢材，我公司项目经理杨金波代表公司于2013年3月15日和徐力新、李某签订了一份《钢材买卖合同》。货款总共是468.88万元，都是由中太建设集团有限公司付的货款。
附《钢材买卖合同》及送货单、记账单。
16、证人肖某证言证实，2012年6月份左右和沧州恒大城首二期项目签订的施工合同，并进入施工现场，2013年开始正式施工，一直干到2013年底。后来我就退出了。当时是徐力新和我签订的施工�同，徐力新是中太公司沧州恒大城首二期工程项目负责人，他是以中太公司的名义与我签订的施工合同。由徐力新代表中太公司零星给了一部分工程款。2013年底工人到沧州市清欠办讨要工资时，给了一部分。2013年之前的工程款还没结账，具体支付了多少我不太清楚，当时支付工资时我没有去，清欠办通过工程队的班组直接支付给工人的。这些钱是中太公司给的。
17、证人朱某2证言证实，我知道中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目，我在该项目承包过工程，在该项目施工。我是2013年3月份进场施工的，2014年4月10日，中太公司安排社会人员清场，我们退出施工现场。是沧州恒大城首二期工程项目的生产经理贾某介绍我去的，该项目的负责人是徐力新，徐力新给我们支付工程款，2013年的工程款没有结清，徐力新给了我15万元，后来中太�司通过沧州市建设局给了我45万元。这加起来的60万元是工程款，也就是农民工工资。我于2014年5月份起诉了中太公司，中太公司目前还欠我400万元。中太公司收取了170万元，以质量保证金的形式收取了50万元交给了项目经理李某，临建费50万元交给了李某，李某借我35万元，徐力新借我30万元，另外徐力新还收了我5万元的工人保险费。这些钱是以中太公司名义收取或借我的。
18、商业承兑汇票、汇划来账回单、支付业务回单等证实河北威龙房地产开发有限公司向中太建设集团股份有限公司就沧州恒大城项目汇款。
19、司法会计鉴定报告证实，根据从石家庄市公安局取得的沧州恒大城首二期工程项目部工程项目资金使用相关财务资料，自2012年7月-2014年1月，中太华北公司拨付沧州恒大城首二期工程项目资金26276719.30元，项目部支付款项19738294.64元，收支差额6538424.66元。
附中太华北公司明细账、会计凭证、承兑汇票。
20、河北芳信工程造价咨询有限公司《基本建设工程结算审核报告》证实沧州恒大城首二期主体及配套建设工程结算造价20917472.10元。
21、证人徐某证言证实，在2013年9月我结婚前我父亲往我建行（6227000140130173476）卡上转入了二十万元让我购买家用电器等结婚用品。
22、徐力新以谢军法名义首付255080元为自己购买的宝马BMW7201LL车一辆的机动车注册申请表、销售统一发票注册登记联等书证。
23、中国银行保定市天鹅路支行汇兑支付凭证、交易明细证实刘某1向张利汇款30万元。
24、中国银行保定市天鹅路支行交易明细证实从张利帐户消费255080元。
25、中太建设集团华北工程有限公司记账凭证。中国银行沧州分行汇兑支付凭证证实徐力新�过刘某1向其女儿徐某汇款20万元。
26、中太建设集团华北工程有限公司记账凭证证实支付木材款40400元，但凭证上注明非沧州项目使用。
中国银行客户转账内部账证实支取人民币40400元、
27、中太建设集团华北工程记账凭证证实以招投标利息名义支出106800元。
徐力新书写便笺同意将支出106800元入账。
28、相关公司因沧州恒大城工程项目欠材料款起诉中太建设集团股份有限公司民事起诉状。
29、被告人徐力新供述证实，2012年2月份左右，通过我同学李广杏、曹洪涛介绍认识了中太公司的邵某，我想承包中太公司的沧州恒大城首二期项目，工程总造价约1.65亿元，我和邵某谈好，我向中太公司交总工程造价的3%管理费，由我任中太公司沧州恒大城首二期工程项目部总负责人，负责承建该工程项目。没有签订协�，因为邵某是我老乡，我想以后再把承包费降一点。邵某是中太公司的副总经理。沧州恒大城首二期工程的地点在河北省沧州市运河区，该工程包括10、11、12、13号楼和一个剧场。沧州恒大城首二期工程项目部的人员情况，我是总负责人，项目经理李某，生产经理贾录增，会计王某，材料负责人刘某1等20多人。工程进行到10号楼盖了8层了，11号楼盖了7层了，12号楼盖了1层了，13号楼开槽绑好钢筋，剧场还没有动工。中太公司给了1600多万元，另外还给了多少钱我记不清了。这些钱我大部分用于工程上了，具体用处有财务账目，以财物账目为准，另外买了一辆宝马525，用了23万元左右，办理的分期付款，在北京买的，牌照号冀Ｆ×××××，车辆登记所有人是我姐夫谢军法。我怕有要账的要我的车，这辆车是我个人买的，与谢军法没有任何关系，就是用他的身份证办理的手�。车的实际所有人是我，由我个人使用，这是我自己的车。我认为没有必要向中太公司说明。3万元的房租是因为有的工人在保定，所以就在保定租的房子。40400元不是沧州项目使用的。106800元具体我记不清了。
中太公司给我打款，我借用邵某的一个名称为“安国商城建筑物资经销部”的账号，具体账号记不清了，我让中太公司将工程款打到该公司的账户上，我再让邵某将工程款打到我项目部刘某1的卡上，也有中太公司直接打到刘某1的卡上，刘某1的卡号我记不清了，由刘某1管理钱，具体怎么用工程款最终由我决定，沧州恒大城首二期工程项目外欠账款大概有八、九百万元。
我购买牌照号为冀Ｆ×××××的车时，我和保定的一家汽车销售公司的两个人（记不清那公司名称和人员姓名），还有我的司机张利。我刷卡用了20多万元，在保定的那家汽车销售公司办理了20万元左右的贷款，他们帮我代交了20万元左右，具体金额记不清了，以银行转账凭证为准。我用张利卡上的钱，张利卡上的钱是从刘某1卡上转过去的，刘某1卡上的钱是中太公司给的工程款，我平时不带钱，就让张利办了一张卡，我用起来方便，我与张利没有债务债权关系，这辆车与张利没有任何关系，车牌号为冀Ｆ×××××的车是我的车，与我姐夫谢军法没有任何关系，我只是借用了一下他的身份证把车登记到他的名下了，我和谢军法没有债务债权关系。
中太公司拨付的工程款没有该项目所支付的那么多工程款。财务上记账注明的“非沧州使用”的票据就是指不是用于中太公司沧州恒大城首二期工程项目的钱。我是让财务王某给我记一下账，不是该项目上用的钱，我就告诉王某注明“非沧州使用”、注明“非沧州使用”的票据都没有用于�太公司沧州恒大城首二期工程项目。
30、抓获经过证实，2014年1月21日，石家庄市公安局经侦支队民警在中太华北公司将徐力新抓获。
31、户籍证明证实被告人徐力新有刑事责任能力。
32、石家庄市公安局经侦支队扣押清单证实，该支队扣押冀Ｆ×××××宝马轿车一辆（车架号码：LBVCU310XDSH25195，发动机号码：0550D167）。
原判认为，被告人徐力新利用担任中太华北公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人的职务便利，将中太华北公司拨付给沧州恒大城工程项目的资金挪用归个人使用，至今未退还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立。
被告人徐力新辩称司法会计鉴定报告证实的中太华北公司拨付沧州恒大城工程项目的资金数额、项目部实际支出费用数额及收支差额有异议。原判认为，上述司法会计鉴定报�系有法定资质的鉴定机构，依据从石家庄市公安局取得的沧州恒大城工程项目资金使用的相关财务资料作出，能够反映出沧州恒大城工程项目部的财务收支情况。上述司法会计鉴定报告结合相关公司因沧州恒大城工程项目欠款的相关证据，能够证明沧州恒大城工程项目收支不符且存在欠款的事实。
被告人徐力新及辩护人曹桂山辩称徐力新不是中太华北公司职工，辩护人庭前提交赵某、付某、刘某1、王五成、王莹、孟某1证言能够证实，徐力新与中太华北公司系工程转包关系，工程所需投资均是徐力新所投。另徐力新被采取强制措施后，中太公司又与徐力新亲属签订了施工合同，足以证实徐力新与中太公司系转包关系。原判认为，经过开庭质证、认证，中太华北公司副总经理邵某、胡某、中太华北公司法务部工作人员朱某1均证实徐力新系中太华北公司任命的沧州恒大城工程项目总负责人，并有中太华北公司授权任命书印证。根据中太华北公司会议纪要及项目负责人提成及奖励考核管理制度，项目总负责人代表中太华北公司对外经营，全权负责项目的日常生产经营活动和安全生产工作，有经营生产决策权，实行提成工资制，由公司对项目总负责人负责的工程统一考核。项目工程款由中太华北公司向项目部拨付，沧州恒大城工程项目部以中太公司或中太华北公司名义对外签订合同，并由中太公司或中太华北公司承担法律责任，被告人徐力新与中太华北公司之间并非法律意义上的转包关系，且被告人徐力新与中太华北公司事实上也未签订转包协议。辩护人庭前提供的赵某、付某等证言，经公安机关核实并当庭出示，上述证言表明是徐力新告诉他们徐力新不是中太华北公司的员工，不能证明徐力新与中太华北公司是转包关�。辩护人庭后提交的徐力新亲属高丛、徐华在徐力新被采取强制措施后承包沧州恒大城工程项目的承包合同，以此证实徐力新与中太华北公司系转包关系。庭审后，公安机关对上述承包合同进行了调查核实，中太公司出具说明，贾战辉的中太华北公司以中太公司的名义承接沧州恒大城工程项目并负责实施，具体管理人员由中太华北公司自行安排，贾战辉因病过世后，中太公司收回该工程。高丛、徐华联系要求承包该工程，故于2014年8月18日签订了承包协议。因工程管理不善，现建设单位已与中太公司解除了合同关系。根据上述说明，原判认为辩护人提交的承包合同无法直接证实徐力新与中太华北公司系转包关系。故被告人徐力新及辩护人关于徐力新与中太华北公司系转包关系的辩称，不予支持。
被告人徐力新及辩护人辩称徐力新用拨付的工程款购买宝马�车作为交通工具使用，不构成犯罪。原判认为，徐力新在未向中太华北公司申请的情况下，擅自用拨付的工程款购买宝马汽车，并登记在其亲属名下，实际由徐力新使用，宝马轿车所有权已实际转移为徐力新，归徐力新个人使用，被告人徐力新及其辩护人不构成犯罪的辩称，不予支持。
被告人徐力新及辩护人辩称从拨付的工程款中转给其女儿徐某二十万元，系归还徐某替徐力新垫付的工程保险费。原判认为上述辩称只有徐力新一人供述，无其他证据证实，不予支持。
公诉机关指控徐力新以报销木材款为名挪用工程款40400元归个人使用。原判认为，上述指控仅凭记账凭证标明的非沧州项目使用及会计王某的证言，不能证实徐力新将上述款项归个人使用。故公诉机关上述指控，不予支持。
公诉机关指控徐力新以招标利息费的名义挪用工程�106800元，记账凭证上标明非沧州项目使用。经查，该记账凭证未标明非沧州项目使用，仅凭公诉机关出示的王某证言，不能证实徐力新将上述款项归个人使用，故公诉机关上述指控，不予支持。
被告人徐力新挪用的中太华北公司的资金455080元，应予归还。
原判根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人徐力新有期徒刑三年；扣押在案的户名为谢军法的冀Ｆ×××××宝马轿车一辆，在贷款银行行使优先受偿权后的剩余款项，依法返还给中太建设集团华北工程有限公司；被告人徐力新其余挪用的资金依法予以追缴，返还给中太建设集团华北工程有限公司。
石家庄市桥西区人民检察院抗诉提出：被告人徐力新利用担任中�建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人的职务便利，以招标利息费名目，挪用项目工程款人民币106800元，且超过三个月未还。该事实有证人王某证言、徐力新供述予以证实，能够证实徐力新挪用工程款106800元的事实；被告人徐力新利用担任中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人的职务便利，以报销木材款为名目，挪用项目工程款40400元（凭证上注明非沧州使用），且超过三个月未还。该事实亦有证人王某证言、徐力新供述予以证实，能够证实徐力新挪用工程款40400元的事实。
原审被告人徐力新上诉提出：其不是中太建设集团华北工程有限公司的职工，其未与中太公司签订劳动合同，其亲属徐华、高丛与中太公司所签订的工程转包合同及赵某、付某等人的证言均能证实中太公司将工程转包给徐力新；工程所需投资均是由徐力新所投，中太公司收取3%管理费；购买汽车是为了方便工作，即使违反规定，也不构成犯罪，工程所需缴纳的保险费用20万元，系其女儿垫付，理应归还。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据同一审。二审期间，证人孟某1出庭作证，证实其曾参与过徐力新承包沧州恒大城首二期工程事宜，帮助徐力新收发关于工程方面的电子邮件。证人张某出庭作证证实徐力新和沧州恒大城项目系承包关系，并证实其曾替徐力新借过资金等事实，以及辩护人当庭提交的证人孟某2、刘某2、贾某等书面证言证实徐力新给其发工资，其不是中太公司员工。
本院认为，上诉人徐力新利用担任中太华北公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人的职务便利，挪用中太华北公司拨付给沧州恒大城工程项目工程款归个人使用，至今未退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。石家庄市桥西区人民检察院抗诉提出，被告人徐力新利用担任中太建设集团华北工程有限公司沧州恒大城首二期工程项目总负责人的职务便利，以招标利息费名目，挪用项目工程款人民币106800元，且超过三个月未还。该事实有证人王某证言、徐力新供述予以证实，能够证实徐力新挪用工程款106800元的事实；以及以报销木材款为名目，挪用项目工程款40400元（凭证上注明非沧州使用），且超过三个月未还，该事实亦有证人王某证言、徐力新供述予以证实，能够证实徐力新挪用工程款40400元的事实。经查，证人王某虽证实上述两笔款项系用工程款报销，但不能证实该两笔款项归徐力新个人使用，上诉人徐力新供述亦不能确定该两笔款项系个人所用，故抗诉机关指控上诉人徐力新挪用上述两笔款项归个人使用的证据不足，本院不予采信。上诉人徐力新上诉提出，其不是中太建设集团华北工程有限公司的职工，其未与中太公司签订劳动合同，其亲属徐华、高丛与中太公司所签订的工程转包合同及赵某、付某等人的证言均能证实中太公司将工程转包给徐力新；工程所需投资均是由徐力新所投，中太公司收取3%管理费；购买汽车是为了方便工作，即使违反规定，也不构成犯罪，工程所需缴纳的保险费用20万元，系其女儿垫付，理应归还。经查，中太华北公司授权任命书、会议纪要、项目负责人提成及奖励考核管理制度，以及证人邵某、胡某、朱某1等证言，均能够证实徐力新系被中太华北公司任命，为沧州恒大城项目的总负责人，全权负责项目的日常管理和安全工作，有经营决策权，实行提成工资制，该项目部以中太公司或中太华北公司名义对外签订合同，中太公司或中太华北公司对外承担法律责任，上诉人徐力新并未与中太华北公诉签订承包协议，故上诉人徐力新所负责的项目与中太华北公司并非工程的转包关系。徐力新亲属徐华、高丛与中太公司所签订的工程转包合同并不能证实徐力新与中太华北公司存在承包工程的关系，证人赵某、付某等人以及二审期间辩护人提供的证人孟某1、张某、刘某2、贾某等人所做证言亦不能证实徐力新与中太华北公司存在工程的转包关系。徐力新上诉提出其在该项目上投入了资金，中太公司收取3%管理费的理由，虽有证人孟某1、张某等人证言，但无法直接证实其在该项目上投入资金的事实。徐力新上诉亦提出，购买汽车是为了方便工作，即使违反规定，也不构成犯罪，工程所需缴纳的保险费用20万元，系其女儿垫付，理应归还的理由，经查，徐力新用工程款购买汽车的事实属实，但其未取得中太华北公司的同意，私自购买�车归个人使用，该行为系利用职务便利挪用资金的行为，应予认定。其称工程所需的保险费20万元系其女儿垫付的理由，无证据支持。综上，上诉人徐力新的行为已构成挪用资金罪，其上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戚风祥
审判员 马寅生
审判员 邵彩然
二〇一六年五月三十一日
书记员 郅 茎