江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣07行终139号
上诉人（原审原告）曾庆燕，男，1970年7月9日生，汉族，江西省南康区人，住赣州市南康区。
被上诉人（原审被告）赣州市南康区蓉江街道办事处。
法定代表人赖愈辉，系该办主任。
委托代理人袁国锋，系该办副主任。
委托代理人陈伟春，江西金蓉律师事务所律师。
原审第三人曾宪庭，男，1952年1月7日生，汉族，江西省南康区人，住赣州市南康区。
原审第三人廖为兰，女，1959年1月1日生，汉族，江西省南康区人，住南康区，系曾宪庭妻子。
俩第三人共同委托代理人兰希桥，江西泰康律师事务所律师。
上诉人曾庆燕因不服被上诉人赣州市南康区蓉江街道办事处行政强制行为违法及行政赔偿一案，不服南康区人民法院（2016）赣0703行初28号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年开始，上诉人曾庆燕在未经批准的情况下，对座落在赣州市南康区蓉江街道办事处稍江村风车岭35组占地80平方米老房自行改建扩建，被上诉人蓉江街办发现后，于2015年12月5日向上诉人送达了《限期拆除通知书》，要求上诉人停止建设并限于2015年12月12日前自行拆除，赣州市国土资源局南康分局则分别于2015年12月5日、2015年12月16日、2015年12月20日向上诉人送达了三份《责令停止违法（章）行为通知书》，但上诉人均拒绝签收亦拒绝自行拆除违建房屋，2015年12月21日，被上诉人蓉江街办在赣州市国土资源局南康分局执法大队和赣州市城乡规划建设局南康区规划分局执法大队的协助下，依法强制拆除了上诉人的违章建筑。上诉人对此不服，认为程序违法，于2016年8月10日向原审法院提起行政诉讼，要求确认强制拆除其房屋的行为违法并赔偿上诉人经济损失7万元。庭审时，各方当事人对上诉人曾庆燕被拆房屋系违章建筑的事实均无异议。
原审法院另查明，被上诉人蓉江街办在答辩状和第一次庭审中陈述本案行政强制行为系被上诉人与赣州市国土资源局南康分局、赣州市城乡规划建设局南康区规划分局的联合执法行为，故需审查是否追加该二行政机关为共同被告，原审法院于2016年11月2日作出了中止审理裁定，于2017年1月20日恢复了本案的审理，并在追加赣州市国土资源局南康分局、赣州市城乡规划建设局南康区规划分局为本案共同被告后，进行了第二次公开开庭审理。在第二次开庭审理时，赣州市国土资源局南康分局、赣州市城乡规划建设局南康区规划分局均陈述其仅仅是协助被上诉人蓉江街办执法，自身不是执法主体，被上诉人蓉江街办对此予以了认可，上诉人及第三人亦不持异议，原审法院当庭驳回了上诉人对赣州市国土资源局南康分局和赣州市城乡规划建设局南康区规划分局的起诉，并于2017年3月6日作出了书面裁定书。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。上诉人曾庆燕未经批准对座落在赣州市南康区蓉江街道办事处稍江村风车岭35组的老房进行改建，属于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，被上诉人蓉江街办作为乡、镇级人民政府具有在本行政区域内依照法定程序强制拆除违章建筑的法定职权；本案争议的焦点是被上诉人蓉江街办对上诉人违章建筑进行强制拆除的程序是否合法的问题。上诉人提出被上诉人未告知其申诉权等，属于程序违法，原审法院认为，被上诉人派出工作人员多次找到上诉人告知其违法行为并送达了《限期拆除通知书》，赣州市国土资源局南康分局则三次向上诉人送达《责令停止违法（章）行为通知书》催告上诉人履行义务，但上诉人拒绝改正，因此，被上诉人对上诉人的违章建筑进行强制拆除的行为并未违反法律规定，但被上诉人未书面告知上诉人享有陈述、申辩等权利即采取行政强制行为属于在执法程序上存在瑕疵，被上诉人在今后的执法过程中应引起重视，严格按照法律的规定作出行政行为。对上诉人主张的损失赔偿，因该主张需以上诉人的合法利益遭受损失且被上诉人的行政行为违法为前提，显然上诉人的违章房屋不属于合法财产（利益），而被上诉人强制拆除上诉人违章建筑的行为亦不违法。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告曾庆燕的诉讼请求。
上诉人曾庆燕上诉称，上诉人与第三人因土地权属纠纷，多年来素有不和，上诉人向被上诉人申请老房改建，并要求制止第三人侵害上诉人权利，但被上诉人不但不批准上诉人老房改建，反而批准了第三人的建房申请，后上诉人自行建房，被上诉人未经法定程序，于2015年12月21日违法将上诉人老房改建的房屋进行了强制拆除。为维护上诉人合法权益，上诉请求：一、撤销南康区人民法院（2016）赣0703行初28号判决；二，确认被上诉人蓉江街办拆除上诉人老房改建房屋的行政强制行为违法，并赔偿上诉人七万元经济损失；三、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蓉江街办辩称，一、拆除上诉人违建房屋，非被上诉人一家行为。被上诉人及土管部门在多次责令上诉人限期拆除房屋未果的情况下，于2015年12月21日，由被上诉人及区国土局执法大队、区建设规划局执法大队三单位，联合对上诉人违建房屋进行了拆除。二、被上诉人等采取行政强制措施符合法定程序。早在2014年，上诉人就开始了本案违章房屋的建设，也因此多次与邻居曾宪庭发生纠纷，在被上诉人的制止下，上诉人停停建建，至2015年12月，上诉人违建房屋的速度、规模达到高潮，为此，被上诉人及所属土管所先后数次对上诉人下发《限期拆除通知书》、《责令停止违法（章）行为通知书》，但上诉人置若罔闻，甚至暴力抗法，针对此重点“两违”对象，被上诉人制定预案报区“两违”办，并联系相关单位联合执法。三、本案适用法律正确，采取行政强制措施适当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划建设许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被上诉人作为具有法人资格的乡镇级人民政府，在数次通知上诉人限期拆除违章建筑未果的情况下，有权联合区国土局执法大队、区建设规划局执法大队对上诉人的违建房屋进行拆除。三、上诉人要求被上诉人赔偿其7万元无事实和法律依据。被上诉人是根据法律规定按照法定程序对上诉人的违建房屋进行拆除，不需赔偿上诉人的损失，上诉人的损失系其违反法律规定强行施工建房造成，应由上诉人自负。
原审第三人曾宪庭、廖为兰述称，一、上诉人不服被上诉人的行政强制行为暨要求被上诉人行政赔偿，是以被上诉人行使行政职权为前提，而第三人是普通公民，不具有行政管理职权，也没有参与被上诉人的行政强制行为，无需对上诉人承担任何行政责任。二、第三人确与上诉人有民事纠纷或土地纠纷，但与本案没有关联，上诉人的违章建筑本身就是违反了土地管理、城乡规划法律法规，其违法的后果理应由上诉人自己承担，且被上诉人作为行政机关，系由被上诉人自己决定采取什么措施，其行政行为是否合法与第三人无关。
本院查明的事实与原审法院一致。
本院认为，上诉人曾庆燕于1990年经政府批准，使用农村集体土地兴建70平米的住房，2013年以后，原告向被告蓉江街道办事处申请对老房进行改扩建，因相邻纠纷等原因，被告没有审核同意原告的建房申请。2014年开始，原告没有经南康区政府批准，没有取得规划许可证的情况下，擅自在原房屋旁进行改扩建，违法建筑面积约50平方米，其行为违法。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。可见城乡规划法已经赋予了被上诉人的监督管理权，原告所建设的违章建筑物在乡、村规划区内，被上诉人有责令停止建设、限期改正的监督权，有权组织拆除违章建筑。但是，行政机关行使强制权时，应当依照《行政强制法》规定的程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。被上诉人赣州市国土资源局南康分局作出的《责令停止违法（章）行为通知书》，被上诉人南康区蓉江街道办事处作出的《限期拆除通知书》没有告知上诉人有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，没有向社会发布强制拆除违章建筑公告，其程序违法。
关于上诉人提出赔偿7万元损失的上诉请求问题，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五条的规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。因上诉人没有向本院提供有关证据予以证明损失的具体金额，本院无法确定损失的数额。但是，本判决下达后，双方可根据上诉人与建筑商签订的工程建设合同约定价，以及购买建筑材料发票、工时费收据，也可依照本村同类性质的房屋建（构）造价，或者市场价、评估价等标准协商解决，按50平方米计算赔偿金额。
综上，被上诉人对上诉人违章建设的房屋进行强制拆除的行政行为，程序不合法，一审判决事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、撤销南康区人民法院（2016）赣0703行初28号行政判决。
二、确认被上诉人南康区蓉江街道办事处拆除上诉人曾庆燕违章改建房屋的行政强制行为程序违法。
三、驳回上诉人曾庆燕要求被上诉人南康区蓉江街道办事处赔偿7万元人民币的上诉请求。
案件受理费50元，由被上诉人南康区蓉江街道办事处由负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛志程
审判员 周洋发
审判员 刘定丰
二〇一七年九月十二日
书记员 张 虹