江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01226号
上诉人（原审被告）陈大海（又名陈杏海），个体户。
委托代理人辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张健，农民。
委托代理人陈亮，江苏德佳律师事务所律师。
上诉人陈大海因与被上诉人张健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2013）射兴民初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月24日，陈大海将张健带至东台市三仓镇现代农业示范区展览中心（以下简称农业展览中心）建设工地工作，张健在安装空调时，坠落地面受伤。张健受伤后，至盐城权健医院住院治疗，陈大海为其垫支医疗费9822.7元。
陈大海主张张健系创迎公司工人，向法院提交创迎公司出具的情况说明一份，内容为：张健系我公司在东台市三仓镇现代农业示范区展示交易中心工程项目的工人；以及提交创迎公司在中国人寿保险股份有限公司投保建筑工程集团人身意外伤害保险的保险单。一审法院对创迎集团承包的东台市三仓镇现代农业示范区展览中心工程工地的负责人许某进行调查时，其反映：该工程是创迎公司从三仓镇人民政府总承包的，工程中的安装空调通过招投标方式发包给江苏宏都建设公司（以下简称宏都公司），陈大海系宏都公司的工头；因我公司工地投保了一份意外伤害团体险，陈大海请我公司除了该情况说明用于理赔，并承诺不用于其他任何用途。许某向法院提交了宏都公司的中标通知书，协议书及被告陈大海的承诺书一份，该承诺书载明：我承诺东台市三仓镇现代农业示范展示交易中心工程项目工地张健不慎跌倒的情况所盖公司印章，仅限于保险用，不作其他用途，由此引起的经济责任和法律责任由我负责，与公司和承包方无关；协议书载明：发包人系东台市三仓镇人民政府及创迎公司，承包人系宏都公司，承包范围是东台市三仓镇现代农业示范园展示交易中心中央空调设备采购及安装工程施工。庭审中，张健的父亲张某出庭作证陈述：2012年9月20日，陈大海老婆来跟我说叫我儿子给陈大海做工，我没有同意；9月22日，他老婆又来和我讲；9月24日早晨，陈大海开车到我家，我跟陈大海说不给100元一天就不干，陈大海就同意了；到了晚上，陈大海老婆来接我和我老婆，在半路上说我儿子跟陈大海做工摔了一跤受伤了；陈大海跟我谈护理费80元一天。
受一审法院委托，盐城市第一人民医院司法鉴定所于2013年9月18日出具盐一医司鉴所（2013）临鉴字第844号司法鉴定意见书，对张健伤残等级、误工、护理、营养时限作如下鉴定意见：张健因外伤致“右侧髂骨、髋臼粉碎性骨折”等遗有右髋关节功能障碍已构成九级伤残；建议误工时限宜自受伤至评残前日；护理时限宜为3个月（住院2人，余护理1人）；营养时限宜为3个月。
一审中，张健申请追加江苏宏都建设公司为本案被告，一审法院依法追加后，张健又申请撤回对江苏宏都建设公司的诉讼。一审法院于2013年7月12日向被告陈大海发出传票，传票载明：陈大海本人应到庭陈述相关事实，如拒不到庭，将可能承担不利后果，但陈大海仍无正当理由拒不到庭参加诉讼。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中存在如下争议焦点：1、双方之间的法律关系。本案中，张健经陈大海介绍至展览中心工作，劳务款由陈大海负责给付；根据张健的陈述、证人张某、许某的陈述、陈大海出具的承诺书，足以认定张健与陈大海之间形成雇佣关系；陈大海辩称张健与其不构成雇佣关系，没有事实依据，且无正当理由拒不到庭陈述案情，则承担相应的不利后果。故陈大海辩解，不予采信。2、双方之间的民事责任问题。一审法院认为，空调安装系高度危险作业，陈大海作为雇主疏于工地安全防范，且没有提交证据证明其已尽到安全防护义务，应当依法承担相应民事责任；张健在高空作业过程中，未能充分注意自身安全和谨慎注意义务，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任；结合本案具体案情，酌情认定张健负30%的责任，陈大海负70%的责任。盐城市第一人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，程序合法，意见合理，予以采信。陈大海主张除垫支医疗费9822.7元外，还垫支2600元，因张健不认可，陈大海对此未能举证证实，故陈大海的主张，不予采纳。陈大海辩称张健系创迎公司工人，本案应先申请劳动仲裁，没有事实及法律依据，不予采信。
对于张健的损失，一审法院具体认定如下：
1、医疗费为9822.7元；
2、营养费为90元／天×9=810元；
3、残疾赔偿金为13598元／年×4年=54392元；
4、误工费为26687元／年÷365天=73.11元／天（张健主张73元每天，予以准许），73元／天×359天=26207元；
5、护理费为26687元／年÷365天×（90＋43）=9724.3元，张健主张6716元，予以准许；
6、交通费本院酌定为100元。
以上合计98047.7元，陈大海应赔偿张健损失为68633.4元，扣除已垫支的9822.7元，实际应赔偿58810.7元。一审法院判决：一、陈大海应于判决发生法律效力之日起十日内向张健赔偿医疗等损失合计人民币58810.7元。二、驳回张健其余的诉讼请求。
一审宣判后，陈大海不服向本院提起上诉称：创迎公司是案涉工程总承包人，张健是从事涉案工程作业时受伤，创迎公司也书面确认张健系其项目工程的工人，故上诉人不是被上诉人张健的雇主；一审适用法律不当，本案是安全生产责任事故，故不应适用侵权责任法，而应适用安全生产法；一审法院主动调取上诉人的《承诺书》，其内容违反法律强制性规定，不能作为认定张健不是创迎公司工人的依据；创迎公司为建筑工程团体意外伤害投保人，张健作为受益人，取得的保险理赔金额应予冲减其损失。请求二审依法改判。
被上诉人张健答辩称，我受雇于上诉人陈大海，创迎公司出具的证明并非证明我是创迎公司工人；我选择雇主作为承担侵权责任的主体符合法律规定；因该事故包工头和发包公司均未向当地的安监部门报案，故没有责任认定书，保险公司不予理赔，我没有得到保险公司的赔偿。请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人陈大海主张被上诉人张健系创迎公司工人，提交了创迎公司出具的情况说明一份。经查，一审法院调查了创迎集团承包涉案工程的负责人许某，证实该工程是创迎公司从三仓镇人民政府承包而来，工程中的安装空调通过招投标方式发包给宏都公司，上诉人陈大海系宏都公司的工头；陈大海请创迎公司出具该情况说明，是因为该公司工地投保了意外伤害险，并承诺不用于其他任何用途。而陈大海亦向创迎公司出具承诺，该情况说明仅用于保险用，不作其他用途，由此引起的经济责任和法律责任由我负责，与公司和承包方无关。本案中，张健经陈大海介绍至展览中心工作，劳务报酬由陈大海负责给付，一审法院结合张健的陈述、证人张某、许某的陈述、陈大海出具的承诺书，认定张健与陈大海构成雇佣关系，符合客观事实，一审并根据侵权责任法认定双方按照各自的过错承担相应的责任，适用法律并无不当。陈大海另上诉称，张健得到的保险理赔款应从其损失中扣减。经审查，张健表示，因事故发生后包工头和发包公司均未向安监部门报案，无事故责任认定书等手续，故保险公司不予理赔，没有得到保险公司相关理赔款；陈大海在二审期间亦表示，没有为张健办理保险是事实，但张健应当积极向创迎公司主张理赔款。故陈大海该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。综上，原审判处正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费488元，由上诉人陈大海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 裴葭嘏
代理审判员 高 翔
二〇一五年六月三日
书 记 员 吴珺蓝