上海市杨浦区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杨行初字第80号
原告上海上咏资产管理合伙企业。
执行事务合伙人委派代表贾文清。
委托代理人张杰，上海致格律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ龙，上海市联合律师事务所律师。
被告上海市杨浦区市场监督管理局。
法定代表人杨慧。
委托代理人邵锃。
委托代理人宋唯艳。
第三人上海上咏盛济投资管理合伙企业。
执行事务合伙人石某某。
委托代理人李刚，上海普世律师事务所律师。
第三人上海上投资产经营有限公司。
法定代表人孙烽。
委托代理人赵敏，君合律师事务所上海分所律师。
委托代理人狄青，君合律师事务所上海分所律师。
原告上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）不服被告上海市杨浦区市场监督管理局（原上海市工商行政管理局杨浦分局）作出的沪工商注不受理字第XXXXXXXXXXXXXXXXXXX7号不予受理通知书，向本院提起行政诉讼。本院于2014年11月18日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据和依据。因上海上咏盛济投资管理合伙企业（有限合伙）（简称上咏盛济合伙企业）、上海上投资产经营有限公司（简称上投公司）与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张杰、ＸＸ龙，被告的委托代理人邵锃、宋维艳，第三人上咏盛济合伙企业的委托代理人李刚，第三人上投公司的委托代理人赵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2014年8月7日作出沪工商注不受理字第XXXXXXXXXXXXXXXXXXX7号不予受理通知书，主要内容为：“上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）：你单位于二〇一四年八月七日提交的上海上咏盛济投资管理合伙企业（有限合伙）变更申请材料不齐全，我局不予受理，并退回你单位的申请材料。”该通知书并告知申请复议和提起诉讼的权利。
原告上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）诉称，原告和上海通达房地产有限公司（现更名为上投公司）共同设立了上咏盛济合伙企业，其中由原告担任上咏盛济合伙企业的普通合伙人和执行事务合伙人，上投公司为有限合伙人。原告和上咏盛济合伙企业均在被告处注册并存续。2014年5月16日，上咏盛济合伙企业在被告处办理了工商变更登记手续，将原告方所持有的上咏盛济合伙企业的人民币350万元出资，未经原告同意擅自转让给案外人石某某，同时将上咏盛济合伙企业的执行事务合伙人变更为石某某。原告认为上述变更不合法，向被告申请撤销。2014年7月28日，被告回函表示受理了原告的撤销申请，并启动撤销程序。2014年8月7日，原告向被告提出合并变更申请，要求将其委派的上咏盛济合伙企业的执行事务代表变更为贾文清，但当日被告未经审查，违反程序即向原告出具本案所诉不予受理通知书，表示原告变更申请材料不齐全，被告不予受理。原告认为被告作出的不予受理行为缺乏事实和法律依据，故诉请要求撤销沪工商注不受理字第XXXXXXXXXXXXXXXXXXX7号不予受理通知书。
被告上海市杨浦区市场监督管理局辩称，原告申请变更上咏盛济合伙企业执行事务合伙人委派代表，但原告未按规定提供上咏盛济合伙企业全体合伙人签署的或合伙协议约定人员签署的变更决定书，也未提供全体合伙人签名、盖章的新修改的合伙协议或依据设立登记时合伙协议的约定作出的修改合伙协议的决议，且该变更事项涉及营业执照变更，原告也未提供企业营业执照，故被告当场作出不予受理决定并退回申请材料，符合法律规定，请求维持被告作出的具体行政行为。
第三人上咏盛济合伙企业述称，不同意原告诉请。首先原告起诉加盖的印章是贾文清私刻的印章，不能代表该企业的真实意思。其次，不予受理通知书是2014年8月7日作出，原告起诉超过起诉期限。再次，无论是变更申请当日还是起诉时，原告都不是上咏盛济合伙企业的合伙人，无权申请变更执行事务合伙人委派代表，并且原告提出申请要求变更执行事务合伙人委派代表邓世岗为贾文清时，邓世岗并不是工商登记的执行事务合伙人委派代表。故原告诉请无事实和法律依据，被告行为适用法律正确，程序得当，应当维持。
第三人上投公司述称，不同意原告诉请。同意本案被告和第三人上咏盛济合伙企业的意见，原告起诉无法律依据。
被告为证明被诉具体行政行为的合法性向本院提交了下列证据和依据：
一、关于职权依据：《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第二条第一款，第四条第一款、第三款，第十九条第一款。
二、关于认定事实的证据：1、上咏盛济合伙企业2013年12月5日设立登记档案。证明上咏盛济合伙企业设立时的合伙人以及执行事务合伙人委派代表情况，并且合伙协议第4.1.（2）项对执行事务合伙人委派代表的变更等事项有特别约定。2、上咏盛济合伙企业2014年5月16日变更登记档案。3、2014年8月8日撤销行政许可决定书。证据2、3证明2014年5月16日上咏盛济合伙企业变更普通合伙人，事后原告提出异议，被告经核查，认定此次变更登记不符合规定，故予以撤销。4、2014年8月7日原告提交的合伙企业变更登记申请书、执行事务合伙人或委派代表情况、合伙企业指定代表或者共同委托代理人的证明、关于执行事务合伙人委派代表的撤销和重新委派书、关于办理“上咏盛济执行事务代表变更的工商变更”的情况说明、2014年7月28日书面答复。5、2014年8月7日不予受理通知书。证据4、5证明2014年8月7日，原告向被告提出变更委派代表的申请，被告经审查，认为缺少上咏盛济合伙企业全体合伙人签署的变更决定书或合伙协议约定的人员签订的变更决定书以及相关合伙协议修改决议，也未提供营业执照，故被告以材料不齐全为由退回原告所有材料。
三、关于执法程序：被告提供国家工商行政管理总局《企业登记程序规定》第十条第一款第（四）项作为程序依据，并陈述执法程序如下：2014年8月7日原告到被告受理窗口提出申请，被告经当场审查，认为原告材料不齐全，故根据相关法律规定，口头告知原告应当补正的全部内容，并将原告提交材料退还，同时作出不予受理通知书，原告当场签收。
四、关于法律依据：《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十九条第一款、《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》（工商个字（2007）108号）。
经庭审质证，原告对被告的职权依据无异议。关于事实证据，原告对证据1真实性无异议，关联性有异议，认为被告作出具体行政行为应当依据法律法规规定，而非合伙企业的档案材料，合伙协议只是合伙人之间的约定，对被告的具体行政行为无权约定，被告不应当以此作为工商变更登记的依据。对证据2真实性无异议，但该证据与作出具体行政行为无关联性。对证据3认为该撤销决定系2014年8月8日作出，原变更登记撤销之后，原告即恢复为执行事务合伙人，邓世岗恢复为执行事务合伙人代表，故原告于2014年8月7日提出申请将执行事务合伙人代表邓世岗变更为贾文清，不存在主体问题。证据4、5真实性无异议，但被告陈述缺少变更决定书没有法律依据，执行事务合伙人代表由执行事务合伙人委派，不需要全体合伙人决定，被告说法和《合伙企业法》相悖，并且根据《行政许可法》，材料不齐的应当收取材料并告知在5日内补齐缺少的材料，而非当场退回不予受理，通知书上也未告知应补何材料。关于执法程序，原告对被告的执法程序依据无异议，但认为被告收到材料后当场告知退回材料不予受理，并没有当场告知不予受理的原因，事实上原告当天提交的材料已经符合要求，不属于当场不予受理并退回材料的情形，故被告执法过程违反法律规定。关于法律依据，原告有异议，认为被告应当提交不予受理的法律依据，而非申请应提供哪些材料的法律依据，并认为应当按照《行政许可法》第三十二条执行。
第三人上咏盛济合伙企业和第三人上投公司对被告的职权依据、认定事实的证据、执法程序和法律依据均无异议。
审理中，原告提供以下证据：1、上咏盛济合伙企业设立时的合伙协议。证明原告和第三人上投公司共同设立上咏盛济合伙企业，原告是普通合伙人和执行事务合伙人，故原告申请变更登记符合规定。2、原告企业合伙协议。证明原告是由上海咏诗资产管理有限公司和上海上投资本管理有限公司共同设立，贾文清是执行事务合伙人代表。3、原告发给被告要求撤销上咏盛济合伙企业普通合伙人变更的函及被告的书面答复。证明2014年7月28日被告书面答复已经启动撤销行政许可程序。4、合伙企业变更登记申请材料。证明原告依据法律规定提出申请，并按照被告要求填写相关表格及提供材料。5、不予受理通知书。证明被告收到原告符合要求的材料，当日作出不予受理决定，违反《行政许可法》的相关规定，并且被告不予受理的理由是材料不全，而非原告不具有资格。6、2014年8月3日原告给被告的告知函及附件、邮寄凭证。证明原告告知被告上咏盛济合伙企业合伙人之间存在纠纷等情况。7、原告给被告的关于领取撤销工商登记变更后营业执照的函。证明原告告知被告相关情况，并要求被告将营业执照正副本交由原告。8、关于重刻公章的情况说明、通知函、公章遗失公告、接报回执单、印注刻字许可证。证明原告提起诉讼和当时申请变更提交材料的印章都是合法有效的。
经庭审质证，被告对原告证据1真实性无异议，但认为协议对于关于执行事务合伙人代表有特别约定，原告未遵守合伙协议规定擅自更换执行事务合伙人代表。证据2与本案无关联性。证据3真实性无异议，原告函中涉及的民事争议不属于被告处理范围，原告可以通过其他途径解决。证据4中的合伙企业变更登记材料目录真实性有异议，目录单是被告作为便民服务项目，用清单进行提示，网上和受理窗口皆可获取，不清楚原告如何取得，其中一些打钩项目与原告申请变更事项无关，并且原告实际也没有按照该目录打钩项目提供营业执照正副本、项目批文等。证据5无异议。对证据6、7、8真实性无异议，但与本案无关联性，原告所述证照管理、公章的使用归属等，可以通过民事诉讼途径解决，但不能否定原告在申请时依法提供材料的要求。
第三人上咏盛济合伙企业对原告证据1真实性无异议，但认为该协议有效期至2014年5月16日，此后原告已经不是上咏盛济合伙企业的合伙人。证据2真实性无异议，但根据该协议约定，原告企业印章应当在上海国际集团投资发展有限公司保管，故原告提出变更申请和起诉的章均非协议约定的印章。证据3中对原告发函的内容不认可，对被告答复无异议，证明原告提出本案所涉变更申请时原变更许可还未撤销，原告没有资格提出申请。证据4中原告提供的变更登记材料目录和原告提交材料明显不符，说明被告以材料不齐全为由不予受理无误。证据5无异议，证明被告依法行政。对证据6、7、8内容不认可，部分陈述存在矛盾。
第三人上投公司对原告证据1真实性无异议，其中对执行事务合伙人代表变更和合伙协议变更有明确规定。证据2真实性无异议，其中约定原告在对外投资项目中的人员委派应由其合伙人会议作出决议，而更换邓世岗并无相关合伙人决议，关于印章管理意见同第三人上咏盛济合伙企业的质证意见。对证据3、4、5质证意见与被告相同。对证据6、7、8质证意见与第三人上咏盛济合伙企业相同。
审理中，第三人上咏盛济合伙企业未提供证据。第三人上投公司提供以下证据：1、上海市公安局杨浦分局治安支队报案回执单。证明原告执行事务合伙人代表贾文清所使用印章系伪造，原告的另一合伙人已报案，原告现以该枚印章提起诉讼不合法。2、原告企业合伙协议。证明原告提出更换上咏盛济合伙企业执行事务合伙人委派代表不符合原告合伙协议约定，原告企业合法印章应在上海国际集团投资发展有限公司保管。3、上咏盛济合伙企业工商档案机读材料。证明原告没有资格申请变更执行事务合伙人委派代表。
经质证，原告对第三人上投公司证据1真实性、合法性、关联性均有异议，对证据2、3的真实性无异议，但证明内容不认可，与本案缺少关联性。被告及第三人上咏盛济合伙企业对第三人上投公司的证据无异议，同意第三人上投公司的举证意见。
经审理查明，2013年12月5日，原告作为普通合伙人与上海通达房地产有限公司（后更名为上投公司）作为有限合伙人在被告处注册设立第三人上咏盛济合伙企业。第三人上咏盛济合伙企业设立登记时提交的合伙协议载明：原告作为执行事务合伙人，依据投资决策委员会的决策处理合伙企业的投资业务以及其他合伙事务之管理、运营等事项；执行事务合伙人在合伙企业中委派代表为邓世岗，本合伙企业存续期限内，非经执行事务合伙人书面提议并经投资决策委员会审议批准，执行事务合伙人代表不得任意变更。设立登记时，原告并向被告提交了执行事务合伙人委派代表为邓世岗的委托书，该委托书由全体合伙人盖章确认。2014年5月16日，上咏盛济合伙企业办理了工商变更登记，将执行事务合伙人或委派代表由原告（委派代表：邓世岗）变更为自然人石某某。后因原告对此次变更提出异议，2014年7月28日，被告向原告出具书面答复，内容为：“上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）：您单位反映的编号为：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的事项，我局已处理完毕。您单位反映：要求撤销上海上咏盛济投资管理合伙企业（有限合伙）的工商变更登记。经查，根据您单位反映的情况，我局已启动撤销行政许可程序。”2014年8月7日，原告向被告提出合伙企业变更登记申请，要求将上咏盛济合伙企业执行事务合伙人委派代表邓世岗变更为贾文清，原告向被告申请变更登记时提交了以下材料：合伙企业变更登记申请书、执行事务合伙人或委派代表情况、合伙企业指定代表或者共同委托代理人的证明、关于执行事务合伙人委派代表的撤销和重新委派书、关于办理“上咏盛济执行事务代表变更的工商变更”的情况说明、2014年7月28日书面答复。当日，被告审查后认为材料不齐全，口头告知原告并出具本案所诉不予受理通知书，原告经办人员收回材料并在通知书上签名署期。
以上事实，有当事人陈述以及第三人上咏盛济合伙企业2013年12月5日设立登记档案、2014年5月16日变更登记档案，2014年7月28日被告向原告出具的书面答复，2014年8月7日原告提交的合伙企业变更登记申请书、执行事务合伙人或委派代表情况、合伙企业指定代表或者共同委托代理人的证明、关于执行事务合伙人委派代表的撤销和重新委派书、关于办理“上咏盛济执行事务代表变更的工商变更”的情况说明，2014年8月7日被告作出并经原告签收的不予受理通知书等证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，被告作为企业工商登记机关，有权为辖区内的合伙企业办理变更登记。本案的争议焦点在于：1、原告申请变更登记提交的材料是否齐全；2、被告的执法程序是否合法。
关于争议焦点1，《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十九条第一款规定，“合伙企业申请变更登记，应当向原企业登记机关提交下列材料：（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书；（二）全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书；（三）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。”《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》第五条规定，合伙企业变更登记涉及合伙企业修改合伙协议的，应当向企业登记机关提交由全体合伙人签名、盖章的新修改的合伙协议或者依据设立登记时合伙协议约定作出的修改合伙协议的决议。本案中，原告申请将上咏盛济合伙企业设立登记时合伙协议中约定的执行事务合伙人代表邓世岗变更为贾文清，该合伙协议明确约定，非经执行事务合伙人书面提议并经投资决策委员会审议批准，执行事务合伙人代表不得任意变更。审理中，当事人一致确认上述合伙协议中约定的投资决策委员会未设立，故依据上述规定，原告申请变更登记应当提供全体合伙人签署的变更决定书以及新修改的合伙协议或修改合伙协议的决议。因原告无法提交上述必须的文件，故被告以材料不全为由，不予受理变更登记并无不当。
关于争议焦点2，《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第二十条规定，“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场变更登记的，应予当场变更登记。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否变更登记的决定。予以变更登记的，应当进行变更登记；不予变更登记的，应当给予书面答复，并说明理由。”《企业登记程序规定》第十条第（四）项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据。”本案中，被告收到材料后即进行审查，当场以申请材料不齐全为由出具书面不予受理通知，并退还全部申请材料，被告执法程序符合上述规定。虽然被告未在书面告知中详细阐述具体缺少的材料名称存在一定瑕疵，但被告称系口头告知，所缺变更决定书等也系相关法规明确规定应予提交的材料，且原告经办人员在收回申请材料时亦未提出异议，并在不予受理通知上签名确认，因此，原告称被告未说明理由即退还材料的主张本院不予采纳。
综上，被告作出不予受理通知书的具体行政行为，认定事实清楚，适用法律法规正确，执法程序无明显不当。关于原告与第三人所述有关相互之间的合伙争议，并非本案审查范围，当事人可另行主张。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 李凌云
代理审判员 丁雅玲
人民陪审员 章好全
二〇一五年一月十三日
书 记 员 周 圣
附：相关法律条文
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。