浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台临民初字第1486号
原告：浙江钢泰钢结构工程有限公司。
法定代表人：林福明。职务：。
委托代理人：徐先宝。北京中银（台州）律师事务所律师。
委托代理人：潘新国。北京中银（台州）律师事务所律师。
被告：临海市朋阳塑模科技有限公司。
法定代表人：赵小朋。职务：。
委托代理人：鲁陈坚。浙江鲁大律师事务所律师。
委托代理人：卢俊。浙江鲁大律师事务所律师。
被告：何陆芬。。。。。。
委托代理人：陈谷静。浙江郑和陈律师事务所律师。
原告浙江钢泰钢结构工程有限公司（以下简称浙江钢泰公司）诉被告临海市朋阳塑模科技有限公司（以下简称临海市朋阳公司）为建设工程合同纠纷一案，于2014年6月17日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2014年8月8日公开开庭审理了本案；原告浙江钢泰公司特别授权委托代理人徐先宝、潘新国以及被告临海市朋阳公司的特别授权委托代理人卢俊到庭参加诉讼。2014年8月12日，本院根据原告的申请，追加何陆芬为本案被告。因案情复杂，本院于2014年9月17日裁定将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，分别于2015年1月26日、2015年9月1日公开开庭审理了本案；原告浙江钢泰公司特别授权委托代理人徐先宝、被告临海市朋阳公司特别授权委托代理人鲁陈坚、卢俊均到庭参加诉讼，被告何陆芬的特别授权委托代理人陈谷静于2015年9月1日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江钢泰公司起诉称：2012年8月3日，被告将位于临海市沿江镇下洋岙村的钢结构厂房制作、安装、运输、油漆、钢结构楼梯等专项工程发包给原告，双方签订了《钢结构建筑工程承包合同》，合同约定工程总造价为1080000元，并对各部分造价作出详细预算，同时约定工程量发生增减时，以实际材料增减所签的签证单执行；设计费由原告负担。合同还对工程款的支付方式以及违约责任作了约定。合同签订后，原告按约完工。2013年4、5月份涉案工程投入使用。经双方结算，工程款总计1094725元，被告仅支付65万元，尚欠工程款444725元。被告何陆芬系合同签字人，签订合同时，其系被告朋阳公司的股东，与其法定代表人赵小朋系母子关系。在法院现场勘查时，被告何陆芬称之所以未付款，是因为工程的质量存在问题。现被告临海市朋阳公司称双方之间不存在承包关系，故要求追加被告何陆芬。徐苍东系原告公司职工，主要工作是承揽业务，任项目经理。工程款65直接由何陆芬支付给徐苍东。徐苍东收到款项后已将工程款交给原告。现起诉要求被告临海市朋阳公司支付原告工程款444725元，并支付自2013年12月18日起至判决确定履行之日止按应付款项的1‰计算的逾期付款违约金；被告临海市朋阳公司承担原告为实现债权而支付的律师费24000元；被告何陆芬承担共同付款责任。
被告临海市朋阳公司答辩称：一、本案存在程序上的违法。根据法律规定，追加被告的申请书应当在开庭之前发送给被告临海市朋阳公司，但到目前为止，被告临海市朋阳公司并未收到申请书。原告向法院提交的追加被告的申请书没有原告公司的盖章，仅有代理人潘新国的签字，根据其委托权限，潘新国并没有追加被告的权利。原告追加何陆芬为本案被告，仅是为了查清事实，若基于此目的，何陆芬应是证人的角色，而法院向被告发送的追加被告通知书载明要求何陆芬承担责任。二、本案实体方面：涉案合同的签订主体是何陆芬与案外人徐苍东，与被告临海市朋阳公司无关。何陆芬并不是被告临海市朋阳公司的实际控制人。何陆芬与赵小朋的父亲赵美吉名义上是夫妻，但与赵小朋没有血缘关系。被告临海市朋阳公司将厂房发包给被告何陆芬，被告何陆芬发包给徐苍东，工程款也是由何陆芬支付给徐苍东。被告临海市朋阳公司没有向原告支付过工程款。涉案工程存在质量问题，且部分工程后来是发包给其他人做的。2013年年底被告临海市朋阳公司搬进厂房。被告临海市朋阳公司要求驳回原告对被告临海市朋阳公司的诉讼请求。
被告何陆芬答辩称：一、被告何陆芬系涉案工程的实际承包人，并将涉案工程转包给徐苍东。被告何陆芬从业主被告临海市朋阳公司处承包工程，并以个人名义和徐苍东签订转承包合同。款项也是从被告何陆芬个人账户汇入徐苍东账户的。原告浙江钢泰公司非本案适格主体。二、原告没有证据证明整个工程的履行情况，且涉案工程存在严重的质量问题，原告的诉讼请求于法无据：1、根据合同约定，整个工程款暂定为108万，具体增减以工程联系单为准。原告现无证据证明合同的履行情况，故应承担举证不能的后果。2、施工方在施工过程中违反合同约定，将钢结构厂房的主体结构、材质偷工减料，在被告何陆芬发现后无视被告的停工要求，在整个厂房未整体安装完毕的情形下撤离施工队，也未结算工程款，其关健原因在于施工方无法解决工程质量问题便一走了之。2013年4、5月份，被告接收了施工方的烂摊子。本来还剩两期工程款的，因徐苍东一走了之，剩下的工程款也不要了，后来没办法，被告只得搬到厂房里去了。施工方违约在先，被告何陆芬享有先履行抗辩权，有权要求原告承担违约责任。现原告要求被告支付剩余工程款无事实和法律依据，更无权主张违约金和律师费的损失。
原告浙江钢泰公司为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据一、原告的企业营业执照复印件、法定代表人身份证明、组织机构代码、被告临海市朋阳公司的基本信息、何陆芬户籍查询各1份，拟证明：1、原告主体适格；2、被告临海市朋阳公司系本案适格被告；3、2012年8月13日之前被告临海市朋阳公司的股东是赵小朋、何陆芬、赵美吉，何陆芬担任监事一职，2012年8月13日变更为叶小红持股10%，赵小朋持股90%；4、被告临海市朋阳公司是由临海市朋阳服装有限公司于2012年7月16日变更而来，其住所地是临海市沿江镇下洋岙村；5、何陆芬与赵美吉系夫妻。
证据二、钢结构建筑工程承包合同、预算书各1份，拟证明2012年8月3日原告与被告临海市朋阳公司签订了钢结构建筑工程承包合同1份，双方对工程地点、承包内容及造价等合同事项作了约定，被告临海市朋阳公司委派何陆芬为工地代表，原告委派徐苍东为工地代表。
证据三、国有土地使用权土地成交信息1份，拟证明下洋岙村面积为3776平方米的土地是被告临海市朋阳公司作为竞标单位取得的。
证据四、台州建筑设计院的规划平面图1份，拟证明被告临海市朋阳公司在下洋岙村土地上建设厂房作出规划平面图。
证据五、照片6张，拟证明原告按约履行了施工任务，被告临海市朋阳公司已使用了原告所承建的钢结构厂房及合同约定的建筑物。
证据六、有限公司受理登记申请书、企业登记颁证及归档记录表、移动公司详单查询及通话录音各1份，拟证明：1、被告临海市朋阳公司的前称叫临海市朋阳服装有限公司；2、何陆芬的电话号码是137××××5388，被告临海市朋阳公司的厂房由原告建造，到现在为止没有支付工程款的理由是房屋质量存在问题。
证据七、合同企业基本情况1份，拟证明2012年6月赵小朋作为法定代表人开办了临海市朋盛包装厂，经营地点是下洋岙村，何陆芬是两个公司的实际控制人，虽然是朋盛公司签订合同，但拿到土地权属证明的是被告临海市朋阳公司。
证据八、律师费发票1份，拟证明原告为实现债权产生律师费24000元。
经质证，被告临海市朋阳公司对证据一中有关被告的信息无异议，但对原告的企业营业执照复印件、法定代表人身份证明、组织机构代码的真实性表示异议，认为应有原告公司的盖章；对户籍信息的真实性无异议，但认为与本案无关；何陆芬即使担任被告公司的监事，也无权代表被告临海市朋阳公司，何陆芬的签字对被告临海市朋阳公司没有约束力。对证据二表示异议，与被告临海市朋阳公司无关。对证据三的真实性无异议，但对其待证事实表示异议，与本案无关。对证据四表示异议，该图纸与现在的朋阳公司不相符合，被告临海市朋阳公司也没有将图纸交给原告。对证据五的真实性无异议，是被告临海市朋阳公司的厂房，但对待证事实表示异议，证明不了原告与被告临海市朋阳公司存在合同关系。对证据六中的申请表及登记表的真实性无异议，但对待证事实表示异议；对证据六中的通话表示异议，其真实性无法确定，且何陆芬不是被告临海市朋阳公司的法定代表人，也没有授权，即使原告与电话号码137××××5388的通了电话，也无法证明通话的人就是何陆芬。对证据七不同意质证。对证据八表示异议，认为与本案无关。
被告何陆芬对证据一的真实性无异议，但对关联性表示异议，认为不能证明何陆芬与赵美吉的关系。对证据二表示异议，认为被告何陆芬是与徐苍东签订合同的，被告何陆芬所持有的合同并无原告的盖章，是徐苍东后来盖上去的，且原合同并无预算书。该预算书是原告后加的，不予认可。被告何陆芬并非代表被告临海市朋阳公司签订合同。从合同中可以看出，工程款不是一次性包死，原告应对其主张的工程款提出证据。对证据三的真实性无异议，被告临海市朋阳公司拍卖取得土地使用权属实，但对其关联性表示异议。对证据四的真实性无异议，但对关联性表示异议。对证据五表示异议，认为无法整体反映出原告所主张的工程款，也无法反映工程质量是合格的。对证据六表示异议，认为该份证据仅能证明原告代理人与137××××5388通过电话，但无法证明通话的另一方是何陆芬，从通话内容来看，涉案的房子存在质量问题；对有无通过电话，被告何陆芬已经记不清楚了，况且该手机号码被告何陆芬现也没在使用。对证据七的真实性无异议，但对关联性表示异议，无任何资料显示被告何陆芬系被告临海市朋阳公司的实际控制人。对证据八的真实性无异议，对关联性表示异议，认为原告存在违约行为。
被告临海市朋阳公司为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据1、工程签订单、工程结算单复印件各1份，拟证明原告伪造证据的事实，要求追究原告伪造证据的责任。
证据2、承诺书复印件1份，拟证明厂房是被告临海市朋阳公司发包给何陆芬，再由何陆芬转包给徐苍东的；在施工过程中，徐苍东未按约完成全部工程，并且偷工减料，工程存在严重的质量问题。
经质证，原告浙江钢泰公司认为证据1原作为证据提交属实，系赵小朋的签字，因现无法找到原件，故不作证据提交；对证据2，认为系复印件，不予质证。被告何陆芬对上述证据均无异议。
被告何陆芬为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据（1）、图纸6张，拟证明厂房钢结构的尺寸和规格以及施工方偷工减料，厂房主体结构存在质量问题。
证据（2）、厂房测量图照片及表格1份，拟证明施工方在施工过程中偷工减料，履行合同不符合约定，导致厂房存在严重的安全隐患。
证据（3）、承包合同复印件1份，拟证明合同的主体是何陆芬与徐苍东，原告存在变造合同的行为。
经质证，原告对证据（1）的真实性表示异议，认为系复印件，且原告在施工过程中并未收到该图纸；对证据（2）中照片的真实性无异议，但对待证事实表示异议，认为量钢梁尺寸应由专业机构来测量，且从照片的背景来看，被告临海市朋阳公司已进场使用较长时间；对证据（2）中的表格表示异议，认为其记载的数字不属实，原告材料运到现场都是按照附件上的内容进行核对和确认的；对证据（3）的真实性无异议，但认为何陆芬与徐苍东系分别以法定代表人、委托代理人的身份在合同上签字，合同中约定的108万是固定价。被告临海市朋阳公司对上述证据均无异议。
在本案审理过程中，原告申请本院对被告临海市朋阳公司进行现场勘查，本院经现场勘查后拍摄照片一组。经质证，原告对其三性均无异议，认为该组照片可以证明该厂房属被告临海市朋阳公司所有，工程已经完工，流水线已经安装完毕，厂房已交付使用。被告临海市朋阳公司对照片的真实性无异议，认为系被告临海市朋阳公司的厂房属实，但证明不了原告与被告临海市朋阳公司存在建设工程合同纠纷。被告何陆芬认为从照片中可以看出梁都是外露的，主体结构存在质量问题。
对上述证据，本院认证如下：
对证据一原告所待证的原、被告的主体资格，本院经审查后对其证明力予以确认；对原告所待证的被告临海市朋阳公司的变更登记情况，两被告无异议，本院对其证明力予以确认；对原告所待证的被告何陆芬与赵美吉的夫妻关系，结合被告临海市朋阳公司的陈述，本院对其证明力予以确认。
对证据二、证据（3），原、被告各自提供了合同（包括预算书），两份合同除证据（3）落款无乙方（即本案原告）盖章外，其他内容均一致，故本院对两份合同的三性均予以确认。对徐苍东的身份问题，本院认为合同抬头承包方系原告浙江钢泰钢结构工程有限公司，被告何陆芬所持有的合同虽无原告公司的盖章，但在该合同中徐苍东名义上是以原告委托代理人的身份签字的，原告事后的盖章行为应视为对该合同的追认，故涉案合同的承包方应为原告。
两被告对证据三的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；该份证据能够证明被告临海市朋阳公司拍卖得下洋岙村面积为3776平方米的土地一块，本院对其证明力予以确认。
对证据四，被告临海市朋阳公司不予认可，原告也无其他证据证明该图纸的来源，故本院对其证明力不予确认。
对证据五以及本院现场勘查拍摄的照片，本院对其就涉案厂房已投入使用这一待证事实的证明力予以确认。
对证据六中的有限公司受理登记申请书、企业登记颁证及归档记录表的证明力予以确认。对移动公司详单查询及通话录音，原告陈述该通话录音系用委托代理人潘新国的手机打给被告何陆芬，开免提后用另一台手机放在边上录音而形成的，现被告何陆芬对该录音内容未予认可，本院对其证明力不予确认。
证据七系临海市朋盛包装厂的工商登记情况，无法从中推断出被告何陆芬系被告临海市朋阳公司的实际控制人，故本院对证据七的证明力不予确认。
证据八能够证明原告所支出的律师费，本院对其证明力予以确认。
证据1系原告向本院起诉时提交，在本案庭审过程中原告表示因无法找到原件故撤回该组证据，明确表示不作为证据提交。现被告临海市朋阳公司要求本院追究原告伪造证据的法律责任，本院不予采纳。
证据2虽系复印件，但被告何陆芬无异议，故本院对其真实性予以确认。
证据（1）、（2）系涉案工程质量方面的证据，本院系工程款纠纷，对被告何陆芬所主张的质量问题，本院已在审理过程中告知其另行起诉，故本院对证据（1）、（2）在本案中不予认定。
本院经审理，认定事实如下：
被告临海市朋阳塑模科技有限公司系由临海市朋阳服装有限公司于2012年7月16日变更而来。被告临海市朋阳公司的原股东为赵小朋、何陆芬、赵美吉，被告何陆芬担任监事一职。2012年8月13日经工商变更登记，被告临海市朋阳公司的股东变更为叶小红、赵小朋，被告何陆芬不再担任公司监事。被告何陆芬与赵美吉系夫妻，被告临海市朋阳公司法定代表人赵小朋系赵美吉儿子。
2012年8月3日，被告何陆芬以临海市朋盛塑模科技有限公司（合同甲方）法定代表人的身份与原告（合同乙方）签订钢结构建筑工程承包合同，约定：工程名称为临海市朋盛塑模科技有限公司，工程地点为临海市沿江镇下洋岙村，工程总造价1080000元，工程量发生增减时，以实际材料增减所签的签证单执行；合同签订后七天内甲方向乙方支付定金300000元，该定金在履行合同过程中转为首期工程款；钢柱钢梁材料运至现场，经甲方验收合格后开始吊装七天内支付350000元；屋面及墙面板运至现场，经甲方验收合格后开始安装七天内，支付200000元；工程完工后经甲方验收合格之日起十天内，支付工程款余额230000元；乙方有权要求甲方承担日按逾期付款额的千分之一计算违约金，自逾期之日起开始起算，并承担为实现债权产生的律师费。
合同签订后，原告组织人员进行施工，已收到工程款650000元（由被告何陆芬支付）。2013年4、5月份，被告何陆芬接收涉案工程。2013年年底，被告临海市朋阳公司搬进厂房。
本院认为，根据涉案合同的记载，被告何陆芬系以“临海市朋盛塑模科技有限公司”法定代表人的身份在合同上签字，经查并无“临海市朋盛塑模科技有限公司”，而被告临海市朋阳公司在合同签订前就已完成公司名称的变更。签订合同时，被告何陆芬非被告临海市朋阳公司的法定代表人，其无权代表被告临海市朋阳公司签订合同。被告临海市朋阳公司系有限责任公司，独立法人，不能仅凭被告何陆芬与被告临海市朋阳公司法定代表人特定的身份关系而认定被告何陆芬系实际控制人，故原告主张被告何陆芬系被告临海市朋阳公司的实际控制人，缺乏依据，本院不予采信。2012年8月13日后被告何陆芬不再是被告临海市朋阳公司的股东，也未在该公司担任任何职务，而涉案合同的工程款仍由被告何陆芬支付。综合分析实际情况，本院认为被告何陆芬应为涉案合同的发包方，应由其承担合同责任。
对被告临海市朋阳公司是否应承担本案的工程款支付义务的问题，本院认为两被告虽自认两者系承包关系，但一方面被告何陆芬已向被告临海市朋阳公司承诺因工程存在严重的质量问题故不再向其主张剩余的工程款，另一方面原告亦未提供相应证据证明被告临海市朋阳公司欠付工程款的情况，结合本院对本案合同主体的分析，本院对原告要求被告临海市朋阳公司向其支付工程款的诉讼请求不予支持。
对本案合同的效力问题，本院认为原告系依法登记的有相应资质的承包人，其与被告何陆芬所签订的建设工程合同合法有效，受法律保护。根据合同约定，工程总造价为1080000元，工程量发生增减时，以实际材料增减所签的签证单执行，故本案的工程系采用固定总价包干方式。主张调整工程款的，由主张调整的当事人承担举证责任。现原、被告均未提交证据证明工程量的增（或减）情况，故本院确定本案工程款为1080000元。被告何陆芬已支付650000元，尚欠原告430000元。现涉案工程虽未经竣工验收，但已投入使用，故被告何陆芬应向原告支付工程余款。对违约金，合同约定按日千分之一计算，本院认为该约定的违约金过高。对被告何陆芬未按约定支付工程款的违约损失应为应付工程价款的银行同期同类贷款利息，故本院在本案中对违约金作相应的调整。对违约金的起算日期，根据两被告的自认，被告何陆芬于2013年4、5月份接收涉案工程，被告临海市朋阳公司于2013年年底搬进厂房，故本院确认违约金从2014年1月1日起计算。对原告主张的律师费，合同中有明确约定，本院予以支持。
对被告临海市朋阳公司抗辩的本案几项程序问题，本院认为原告委托代理人潘新国系原告的特别授权委托代理人，其代理权限之一为“代为提起、承认、变更、放弃诉讼请求或民事权利”，本案中由潘新国提起追加被告的申请并未超越其代理权限；原告在2014年8月8日的庭审过程中已口头明确要求追加被告何陆芬为本案被告并承担共同偿还责任，其书面申请系根据本院的要求庭后提交，后本院向被告发送追加被告通知书，合乎法律规定；综上，本案程序合法，对被告临海市朋阳公司的相关抗辩意见，本院不予采纳。
对被告何陆芬提出的工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。若被告何陆芬坚持主张质量问题的，其可另案提起诉讼。
综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第十三条、第十四条第三项、第十八条之规定，判决如下：
一、被告何陆芬于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告浙江钢泰钢结构工程有限公司工程款430000元，并支付违约金（以工程款430000元计，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月1日起计算至生效判决确定的履行之日止）。
二、被告何陆芬支付原告浙江钢泰钢结构工程有限公司为实现债权而支出的律师费24000元。
三、驳回原告浙江钢泰钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9101元，由原告浙江钢泰钢结构工程有限公司负担900元，被告何陆芬负担8201元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份及副本二份，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001）。
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。【本院执行款专户信息——开户名：临海市人民法院（执行款专户），帐号：51×××15，开户行：台州银行，注明民一庭执行款】
审 判 长 周玲珠
人民陪审员 陈素芽
人民陪审员 徐尚宝
二〇一五年九月十一日
代理书记员 李苹苹