光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）光民初字第986号
原告华日明，男。
委托代理人冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。
被告光山县城镇建设开发公司。
法定代表人屈应玉，经理。
委托代理人王心刚，男。
被告张东全，男。
被告余孝江，男。
委托代理人余家军，河南人天律师事务所律师。
委托代理人马启忠，河南人天律师事务所律师。
原告华日明诉被告光山县城镇建设开发公司、被告张东全、余孝江土地使用权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华日明及委托代理人冷鹏阳，被告光山县城镇建设开发公司（以下简称“城建公司”）委托代理人王心刚，被告张东全、余孝江委托代理人余家军、马启忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告华日明诉称：被告因在原告居住的位于正大街的百货公司家属院进行房地产开发，经协商原告将自己所有的房产交给被告开发进行置换，为此，与被告于2007年10月18日签订《换房协议》。该协议第一条约定：“被告应将开发的房屋老百货家属院东进口处（临正大街）两间两层门面房、南北宽保证7米，东西进深不少于12米，及门面房第三层一套住房（三室二厅）面积保证130-144平方米，不含公共分摊面积置换给乙方为业，水、电、弱电等配套设施齐全，电乙方用自己的户头。”第四条约定：“置换协议签订之日起十五个月内甲方（被告）完成开发房屋的建设，并交给乙方（原告）（除行政不被许可的范围外）超出时间，乙方的租赁费用由甲方承担。”第五条约定：“经司法局公证处依法公证后生效。”双方于2007年11月9日依法进行了公证，协议签字后，被告进行了开发建设，且所建商用住宅楼早已建成，但被告拒不按协议约定交付置换房子，履行约定义务。综上，双方置换约定合法有效，约定明确，被告拒不履行约定义务，侵害了原告的合法权益。故请求：1、依法责令被告按照《换房协议》约定向原告交付临街门面楼“东进口处两间两层门面房，南北宽保证7米，东西进深不少于12米及门面房第三层一套住房（三室两厅），面积保证130-144平方米，不含公共分摊面积”及约定的车库。2、依法责令被告赔偿因被告迟延交付房子给原告造成的损失18.35万元。3、依法责令被告给原告提供办理房产证的相关凭证。
被告城建公司辩称：一、本案涉及三方法律主体，两个法律关系，事实如下：1、2007年10月，余孝江等合伙人与被答辩人协商，置换被答辩人的一处私有房屋用于房地产开发，双方在2007年10月18日达成《换房协议》，之后未经答辩人授权委托，双方对该《换房协议》进行了公证；2、2007年答辩人与余孝江等合伙人口头约定借用公司的资质进行房地产开发；2008年3月6日答辩人与余孝江等合伙人补签了《工程项目承包协议》。2009年9月被答辩人等7户以7户联建的形式办理了《建设用地规划许可证》，2011年9月办理了7户联建《建设用地批准书》，以联建的方式进行开发建设。因此本案涉及的房地产开发项目是余孝江等合伙人现借用答辩人的开发资质，后又以7户联建的名义进行的。二、《换房协议》的实质。从该协议第一条看，该协议实质包含两个合同关系：一是被答辩人将自己的私有房产转让与余孝江等人的房屋所有权与土地使用权转让合同，转让房屋土地用于房地产开发。二是余孝江等人将开发建设的房屋出售给被答辩人的商品房房屋买卖合同，但在后来的实施中变成7户联建的方式进行的开发。在这两个合同中，余孝江等人是合同的一方当事人。三、《换房协议》的履行不应由答辩人负责。1、答辩人没有与被答辩人签订《换房协议》，亦没有授权余孝江等人去与被答辩人签订《换房协议》。由于余孝江等人借用答辩人的资质，答辩人才在后来加了印章，但这不代表答辩人对《换房协议》的追认，因为余孝江等人与被答辩人签订的《换房协议》是以他们自己的名义，不是以答辩人的名义签订的，不存在答辩人认可、追认的问题。因此，答辩人不是《换房协议》的甲方。2、双方诉争的开发项目的主体不是答辩人。由于存在借用资质的关系，2009年11月以前名义上的主体是答辩人。后因为被答辩人等7户联建没有使用答辩人的资质，开发变成7户联建，建设主体变成了7户联建户，实际控制人是余孝江等合伙人。答辩人没有派人参与联建项目的具体实施，没有控制项目的财务收支，没有参与项目的财务管理，建成的房屋不是答辩人负责销售，收取的房款不交答辩人的财务账户。因此，不可能向被答辩人交付合同约定的置换房屋。3、该处房地产开发项目是以7户联建的形式具体实施的。财务收支由余孝江等合伙人负责，建成后的房屋由合伙人销售和交付，因此，《换房协议》的履行应由他们负责。四、关于授权委托问题。2007年答辩人给余孝江等人发出《法定代表人授权委托书》，该委托书委托余孝江“全权代表我处理投标有限期内的一切事宜。”“投标有限期”是指招标人对投标人发出的要约作出承诺的期限，投标有限期为投标截止日期起至中标通知书签发日期止。在此期限内，所有招标文件均保持有效。故该期限内的“一切事宜”均应为招投标事宜，不包括与置换户签订《换房协议》的授权。综上，应依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉求。
被告张东全辩称：一、被答辩人在诉状中陈述的事实不真实，其刻意隐瞒了与答辩人直接签订换房协议的事实。2007年10月，答辩人与县城正大街原百货公司家属院多住户协商，由答辩人出资，利用原有住户的土地，联合开发房地产。2007年10月18日，答辩人与被答辩人签订《换房协议》。约定被答辩人用自己的房产（建筑面积143.29㎡）换答辩人开发建设的门面楼两间两层，另加门面楼第三层一套房（不含公摊面积130-144㎡），同时由答辩人支付押金20万元，门面房及住房交付时被答辩人全额退还押金。协议签订后，答辩人找到挂靠单位光山城建公司盖章，后双方又到光山县公证处对签约行为进行了公证。二、被答辩人以房屋拆迁安置补偿合同纠纷为案由起诉并主张权利，属于对双方所签《换房协议》的性质理解有误。（一）双方签订的《换房协议》不具有拆迁补偿合同性质。这是因为：其一，答辩人以及答辩人挂靠的城建公司均没有办理拆迁许可证，不具有拆迁人法律地位，而被答辩人也不是被拆迁人。其二，《换房协议》没有按照《城市房屋拆迁管理条例》规定的标准和方式来签订。其三，拆迁补偿合同性质具有较多的行政干预的印记。而本案中双方达成的《换房协议》没有房屋拆迁管理部门的介入，体现的是双方当事人的意志。（二）双方签订的《换房协议》本质上是土地使用权转让合同。本案《换房协议》的主要内容为乙方提供房屋（其地上建筑物在协议签订后即被拆除，甲方仅利用房屋占压范围内的土地）。甲方提供资金，双方合作或联合建房。项目以七户联建名义办理报建申报手续，房屋建成后，提供土地使用权的一方分得部分房产，其余房屋归开发方所有和支配。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条作了一致的规定：“以土地使用权为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”故无论是事实，还是相关法律规定，本案的《换房协议》其实质是土地使用权转让合同。三、提供土地权属证书是被答辩人的法定义务。本案《换房协议》的性质是土地使用权转让合同。土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换、赠与和土地使用权入股及一方提供土地使用权，另一方提供资金合作建房。对于土地使用权转让一方来说，交纳土地出让金或以转让所获收益抵交土地使用权出让金是其法定义务。正是基于这一点，光山县土地管理部门也以七住户作为征缴主体。四、被答辩人违反法定义务构成根本违约。由于包括被答辩人在内的七户拒绝交纳土地出让金，导致答辩人开发项目被有关部门叫停，答辩人蒙受窝工、停工人工费、机械台班费、材料耗损及资金利息的巨大损失。为避免造成更大损失，答辩人不惜多方筹措资金，于2011年7月15日替七户联建户补交了土地出让金3127124元。办理建设用地批准书后，联建项目才得以顺利完工。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，由先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”综上，正是由于被答辩人的违约行为导致了施工的延期，并对答辩人带来了巨大经济损失，被答辩人反过来要求答辩人承担延期交付的责任，无异于倒打一耙，对该诉求人民法院应予驳回。答辩人愿在被答辩人支付由答辩人垫交的土地出让金的情况下，双方继续按原合同履行，否则，答辩人只同意对被答辩人地上部分房屋的价值进行补偿。
被告余孝江未提交书面的答辩意见。
经审理查明，余孝江、张东全、刘明胜三人合伙投资，准备在光山县城正大街原百货公司院内，进行房地产开发，由于不具备资质，于2007年10月找到光山县城镇建设开发公司，经协商，借用该公司的资质。2007年10月5日，该公司原法定代表人张国宏为余孝江出具了“法定代表人授权委托书”，授权余孝江全权代表其处理投标有效期内的一切事宜。之后，余孝江等人找到居住在该地段内的住户华日明与其协商房产开发事项。2007年10月18日，双方达成《换房协议》，主要内容为：“一、乙方（指华日明）自有房产壹处，建筑面积144平方米，以产权证为准，座落在原老百货家属第一院内，占地面积11.5m×10m。乙方愿将此房屋置换给甲方，甲方应将开发的房屋老百货家属院东进口（临正大街）两间两层门面房，南北宽保证7米，东西进深不少于12米，及门面房第三层一套住房（三室二厅）面积保证130-144平方米，不含公共分摊面积置换给乙方为业，水、电、弱电等配套设施齐全，电乙方用自己的户头。二、乙方置换甲方的门面房及住房质量必须达到国家规定的工程质量，塑钢窗、品牌防盗门，其他按甲方出售的标准，外墙瓷砖装饰。三、在甲、乙双方签字时，乙方必须出示房产证手续，乙方置换的门面房及住房产权证由自己办理，费用自理，整个开发小区的总证由甲方负责办理。乙方交付完产权证时，甲方需付乙方置换房押金贰拾万元整，门面房及住房建成交付使用时，乙方全额退还押金给甲方。四、置换协议签字之日起十五个月内甲方完成开发房屋的建筑，并交房给乙方（除行政不能许可的范围外），超出时间，乙方的租房费用由甲方承担。五、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经司法局公证处公证后生效，如果任何一方违反以上款项，将负法律责任，未尽事宜，通过甲乙双方协商解决处理。六、乙方优先自选认购甲方车库壹间，面积在25㎡左右，价格每平方2000.00元（距离乙方房屋最近位置）。”该协议签订后，加盖了城建公司的印章。2007年11月9日，华日明、余孝江持该协议到光山县公证处进行了公证，公证处认定双方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议上双方当事人的签字、盖章、按手印属实。此后，华日明将房产证及房屋交付给了余孝江等人，并领取了余孝江等人给付的人民币20万元的置换房屋押金。华日明自2007年11月18日在外租房至诉讼期共计租金人民币28000元。（2008年3月6日，城建公司与余孝江、张东全签订“工程项目承包协议”，该协议约定余孝江等人在该项目工程建设中依法履行各种必要的程序，城建公司协助其办理各种相关手续。工程项目服务费按工程总造价的百分比收取。）余孝江等人在与华日明签订《换房协议》的同时，又与曹安定等六人分别就换房问题达成协议。之后，以曹安定、华日明、吕新华、尤志锡、庄道明、喻德友、阮轶计七户联建楼的名义向光山县城乡规划管理局申报建设用地。2009年12月24日，光山县城乡规划管理局依据曹安定等七户申请表、联建协议、房产证等材料，为曹安定等七户发放了“建设用地规划许可证。”2010年7月13日，光山县人民政府对光山县国土资源局报送的关于《曹安定等七户城镇居民划拨土地联建商住楼协议出让土地使用权方案》进行了批复，主要内容为：同意曹安定等七户使用出让的土地面积847平方米，补缴土地出让金312.7124万元，批准后三个月内动工，一年内竣工。注销该宗土地的一切房地产证件，并与曹安定等七户签订《国有土地使用权出让合同》。2010年7月28日，张东全又与城建公司现任法定代表人签订了“工程项目承包协议”，主要内容与前述的内容基本一致。2010年8月12日，光山县国土资源局与曹安定、华日明等七户签订《国有建设用地使用权出让合同》。2011年7月15日，余孝江等人以曹安定等七户的名义补缴土地出让金人民币312.7124万元。2011年7月12日，补缴契税人民币128837.51元。2011年9月7日，光山县国土资源局为曹安定等七户发放《建设用地批准书》，该批准书批准建设项目名称为：“联建商住楼”，批准建设工期及有效期自2010年10月至2011年10月止。
另查明，该处“联建商住楼”系余孝江、张东全、刘明胜等个人投资所建，现已建成。
再查明，诉讼中，华日明于2012年10月20日申请对应当交付的门面房租金损失进行评估鉴定，本院委托信阳市三维资产评估事务所进行了评估鉴定，2012年11月19日该所出具了司法鉴定意见书，评估鉴定意见为：2009年1月18日至2012年11月18日的租金损失人民币15.75万元。被告余孝江等人质证认为，该鉴定程序违法，到场参加的鉴定机构人员上官绪大不是信阳市三维资产评估事务所工作人员。
上述事实由原告华日明提交的公证书、换房协议、租房合同、司法鉴定意见书，被告城建公司提交的原法定代表人张国宏证明、授权委托书、余孝江、张东全分别签订的“工程项目承包协议”、建设用地规划许可证，建设用地批准书，被告余孝江、张东全提交的“工程项目承包协议”、《国有建设用地使用权出让合同》、土地出让金缴纳发票、契税发票、建设用地规划许可证、建设用地批准书，本院调取的光政土（2010）45号光山县人民政府土地管理文件予以佐证。
本院认为，根据原、被告双方签订的《换房协议》，双方的真实目的是原告提交原有的房地产交给被告进行房地产开发，原告不参与经营，不承担经营中的风险，只取得固定的利益，即只取得建成新楼房中的固定房产。故依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题》司法解释第二十四条的规定，本案《换房协议》的定性应为“土地使用权转让合同纠纷”。对此，原告主张的拆迁安置补偿合同纠纷的定性本院不予采信。对被告抗辩的案件定性本院予以采纳。原、被告双方在签订《换房协议》时，由于原告使用的是国有划拨土地，依法是禁止转让的，但在起诉前原告已经光山县人民政府批准取得出让土地使用权证书，故依照上述最高院司法解释第九条规定，应当认定《换房协议》有效。原告按《换房协议》的约定，已将房地产交给被告开发，履行了义务。被告按光山县规划局的规划已建成“联建楼”，则应按《换房协议》的约定，交付约定的楼房，故原告此项请求本院予以支持。在交付房屋的同时，原告则应按合同约定向被告返还押金人民币20万元。对原告自选的车库问题，双方系买卖合同，原告有优先购买权，因此项法律关系不属于本案调整的范围，对此本案不予调整。对原告主张的因被告迟延交付房屋给原告造成18.35万元损失问题，因双方在《换房协议》第四条中约定有“除行政不能许可的范围外”，而根据被告提供的“建设用地批准书”批准的建设工期自2010年10月至2011年10月，按此批准书确定的期限，原告在外租房的时间应自2010年10月起计算15个月（即2012年1月），故原告要求给付租房费用的请求，本院予以支持，按照每月500元的标准计算至房屋交付之日止。原告提供的鉴定意见书，因鉴定人员的身份与鉴定机构不相一致，对该司法鉴定意见书本院不予采信，且在双方签订的换房协议中对迟延交付房子造成的损失问题并无明确约定，故对原告要求被告赔偿迟延交付房屋所造成损失的诉求本院不予支持。对原告主张要求被告提供办理房产证的相关凭证的问题，由于双方在《换房协议》中没有约定被告为原告提供办理房产证的相关凭证及期限，但依交易习惯，被告应当提供。对此，应以有关行政职能部门所有建房手续批准完善后，由被告负责提供给原告自己申办房产证，故此请求本院暂不予调整。被告以土地出让金由原告交纳后才予以交付房屋的抗辩理由与已建成房屋的交付使用，是两个不同法律行为，且双方在《换房协议》中亦无此约定，如果被告认为土地出让金由原告交纳，可另行主张权利。因此，其以垫付的土地出让金由原告给付后再交付房屋的理由是不能成立的。被告城建公司与被告余孝江等人之间无论什么关系，因其在《换房协议》中加盖印章认可，应对自己的行为负责，对外不能对抗第三人，故其不承担责任的理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题》司法解释第二十四条之规定，判决如下：
一、被告光山县城镇建设开发公司、被告余孝江、被告张东全应在本判决生效后三日内，将位于光山县城正大街原老百货家属院地段，已建成的“联建楼”门面楼东进口处往北两间两层门面房（南北宽保证7米、东西进深不少于12米）及该门面房上第三层一套住房（三室两厅，面积保证130-144平方米，不含公共分摊面积）交付给原告华日明使用；本判决生效后三日内，原告华日明将收取的置换房屋押金人民币20万元一次性给付被告余孝江、张东全。
二、被告光山县城镇建设开发公司、被告余孝江、被告张东全于本判决生效后三日内给付原告华日明在外租房的损失（自2012年1月起至房屋交付之日止，按每月500元的标准给付）。
三、驳回原告华日明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4500元，被告光山县城镇建设开发公司、被告余孝江、被告张东全共同承担200元，原告华日明承担4300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 李敏生
人民陪审员 李树华
人民陪审员 李 强
二〇一三年四月一日
书 记 员 李 玮