山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第896号
上诉人（原审被告）：淄博市临淄区房屋建设综合开发公司。住所地：淄博市临淄区闻韶路*号。
法定代表人：孙德顺，董事长。
委托代理人：孙敬仁，淄博市临淄区房屋建设综合开发公司副经理。
委托代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘传新，淄博鲁伟建筑安装公司项目经理。
委托代理人：满志岗，北京市开越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张鸿群，淄博晨升房地产开发有限公司经理。
被上诉人（原审被告）：淄博晨升房地产开发有限公司。住所地：淄博市张店区人民东路*号。
法定代表人：张鸿群，经理。
原审被告：淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司。住所地：淄博市张店区湖田镇西张村。
负责人：张鸿群，经理。
委托代理人：孙敬仁，淄博市临淄区房屋建设综合开发公司副经理。
委托代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。
上诉人淄博市临淄区房屋建设综合开发公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博市临淄区房屋建设综合开发公司（以下简称临淄公司）的委托代理人孙敬仁、刘延伦，被上诉人刘传新的委托代理人满志岗，原审被告淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司（以下简称张店分公司）的委托代理人孙敬仁、刘延伦到庭参加诉讼。被上诉人张鸿群、被上诉人淄博晨升房地产开发有限公司（以下简称晨升公司）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年6月22日，被告张店分公司（建设单位，甲方）与淄博鲁伟建筑安装公司（施工单位，乙方，以下简称鲁伟公司）签订《建筑工程施工补充协议》一份，约定：工程名称西张新村40号楼；承包范围为施工图所包括的土建、装饰、水、电、暖等全部项目；工期为2006年6月22日开工，2007年5月1日竣工；工程质量标准为合格工程；本工程无预付款，主体一层平口后付28万元，主体三层平口后付25万元，主体五层平口后付25万元，主体封顶后付至主体部分80%，内外装完成按形象进度付80%，竣工验收合格后办理完审计结算三个月内付至95%，扣质保金5%，于工程保修期满一年内付清；乙方施工项目经理为原告刘传新等。该40号楼实际是原告垫资施工，亦是借用鲁伟公司资质。2007年4月3日，被告张店分公司（甲方）与原告刘传新（乙方）就甲乙双方联合开发房地产签订《协议书》一份，约定：乙方购买甲方开发的房地产项目位于张店区湖田镇西张新村41号商品住宅楼，建筑面积4360平方米（最终以产权部门检测为准）；甲方确保取得该宗土地的建设用地使用权，因该土地瑕疵造成的损失，由甲方承担全部责任；甲方负责该项目的土地规划、开工、建设销售等所有建设手续，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年5月1日；甲方收取乙方每平方米（规划面积）1380.00元的固定价，共计601.68万元，乙方取得该项目的全部利益并承担全部经营风险；协议签订当日乙方应支付甲方85万元，开工30日内付85万元等。合同签订当日，被告张店分公司收取原告41号楼楼座预付款现金30万元；2007年5月30日，原告支付被告张店分公司514000.00元（41#楼工程款代扣）、20万元（承兑汇票），以上三笔共计1014000.00元。2013年8月5日，被告张鸿群、张店分公司、晨升公司（均为甲方）与原告（乙方）签订对账还款协议，主要内容为：就2006年乙方垫资施工建设了甲方开发的张店区湖田镇40#商品住宅楼，2007年工程竣工后已交付甲方对外销售，2012年经双方结算，甲方尚欠乙方工程款1076755.87元未付；2007年4月甲方将西张新村41#住宅楼（现名晨升汇景41#楼）出卖给乙方，乙方向甲方交付1014000.00元楼座款后，法院又将该楼座执行拍卖处理，致使乙方目的不能实现，现甲方同意返还乙方楼座款并赔偿经济损失，达成还款协议：甲方于2013年12月底前分次支付所欠乙方工程款1076755.87元并赔偿经济损失50万元，于2014年6月30日前返还所欠乙方楼座款1014000.00元，并赔偿乙方经济损失1700720.00元，甲方逾期支付上述款项，将按银行同期贷款利率的四倍标准向乙方支付利息损失等。该对账还款协议，加盖被告晨升公司公章及被告张鸿群签名，但未加盖张店分公司公章。同日，被告张鸿群与被告晨升公司向原告出具“2006年张鸿群挂靠淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司开发的张店区湖田镇西张新村40#住宅楼和41#住宅楼（现晨升汇景40#、41#）房地产项目，2008年张鸿群注册成立淄博晨升房地产开发有限公司后，该房地产项目的土地、规划、建设手续等全部由淄博晨升房地产开发有限公司办理，该项目前期以淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司名义对刘传新发包的40#住宅楼工程、出售的41#楼座等工作，均由淄博晨升房地产开发有限公司张鸿群负责结算处理”说明一份（被告张鸿群提出是为了将债权债务顺利过渡到被告晨升公司名下）。诉讼中，原告将诉讼请求中支付工程款4391475.87元变更为4291475.87元，其他诉讼请求未变。
原告提供2013年7月3日其与鲁伟公司签订的债权转让协议书一份、同日被告张鸿群收到《债权转让通知书》一份，证明鲁伟公司已将40号楼工程款1076755.87元转让给原告，被告张鸿群作为被告张店分公司负责人已收到债权转让通知书，原告具备诉讼主体资格，有权要求四被告承担偿还债务的责任。被告张鸿群、晨升公司对该证据无异议，提出其是代被告晨升公司收取通知书，不是代被告张店分公司收取，并且在签署收到通知书的同时与原告也协调过，是由被告晨升公司独立承担债务，从2008年8月份以后，其不再担任被告张店分公司负责人。被告张店分公司、临淄公司对该证据真实性有异议，提出在第一次庭审时，我方主张原告诉讼主体不适格，原告为抗辩我方答辩而事后又与鲁伟公司签订该协议，而将时间提到2013年7月份；从原告的诉状中可看出本债权并非转让所得，而是由原告垫资建设，且2013年8月5日的对账还款协议内容是由被告张鸿群、晨升公司偿还欠款，盖章单位为被告晨升公司，负责人张鸿群与原告签字确认，既然达成还款协议，就不应有债权转让，再者同日的说明也是40#、41#楼均由被告张鸿群、晨升公司来结算处理。
原告提供40号楼工程审计报告一份，证明该楼审计造价为3452222.91元，是被告张店分公司委托审计，由被告张店分公司负责人张鸿群及被告张鸿群、晨升公司签字盖章，该工程欠款应由四被告共同承担。被告张鸿群、晨升公司提出审计是2007年委托，但实际审定是2011年至2012年，是被告张店分公司开头，被告晨升公司收尾。被告张店分公司、临淄公司对该证据有异议，提出审计报告未有两公司盖章，其并不代表被告张店分公司是40号楼的开发单位；报告中工程造价咨询核定总表的结算价是与被告晨升公司进行结算，施工单位是鲁伟公司，证明与两公司无任何关联，原告不具备诉讼主体资格。
被告张店分公司、临淄公司提供涉案40、41号楼的建设用地规划许可证、土地证、建设工程规划许可证（均为复印件）各一份，证明所有手续都是被告晨升公司。原告对该证据真实性无异议，提出该证据不能证明被告张店分公司、临淄公司在涉案工程款支付及楼座款偿还方面不承担责任，因涉案工程是由被告张店分公司发包的，也收取楼座款，至于被告晨升公司与被告张店分公司对项目的手续转换是其内部问题，其内部约定并不能免除被告张店分公司偿还工程款及楼座款的责任。被告张鸿群、晨升公司对该证据无异议。
被告张店分公司、临淄公司提供被告临淄公司的文件一份、40号楼竣工验收备案表一份，证明被告晨升公司成立后，将涉案土地落户于其名下，2008年3月11日免去张鸿群的张店分公司经理职务；鲁伟公司系该楼的施工单位，被告晨升公司系建设单位，验收意见中均有施工单位、建设单位、监理单位盖章，且在2009年6月1日备案时，鲁伟公司和原告是明知的，被告张店分公司与被告临淄公司不是建设单位，根本不存在与我方结算。原告提出其文件是内部规定，不能对抗第三人，其作出后未到工商部门办理变更登记手续，被告张鸿群仍是该分公司负责人，其对涉案工程的民事行为，系职务行为，对外仍由被告张店分公司、临淄公司承担责任；对备案表真实性无异议，该证据虽载明建设单位是被告晨升公司，但与原告签署两座楼的建设单位仍是被告张店分公司、临淄公司，且被告张店分公司实际收取楼座款，其应承担偿还责任。被告张鸿群、晨升公司对该证据无异议，提出自2008年3月11日之后，被告张鸿群的所有签字只代表被告晨升公司，不代表被告张店分公司。
另查明，2006年，被告张店分公司与西张村签订旧村改造联合开发合同，此时被告晨升公司未有开发资质，是被告张鸿群挂靠在被告临淄公司名下，成立被告张店分公司并担任负责人，由被告张店分公司办理前期相关规划手续及工程招投标手续。2008年9月10日，相关单位出具40号楼竣工验收手续。被告晨升公司于2008年办理土地手续后，把涉案所有手续从被告张店分公司转到被告晨升公司，但双方至今未履行交接手续，亦未进行清算。鲁伟公司未按规定年检，于2011年12月22日被工商部门吊销。被告张店分公司未按规定年检，于2009年1月6日被工商部门吊销。被告晨升公司系有限责任公司（自然人独资），于2008年9月19日取得张店区湖田镇西张村19672.2平方米土地使用权（淄国用﹤2008﹥第11002号，地号030080150001）。
原审法院认为，被告晨升公司在尚未取得建设工程相关资质的情况下，即由被告晨升公司法定代表人张鸿群挂靠在被告临淄公司名下，成立分公司即被告张店公司，并担任该公司负责人，后由被告张店分公司与西张村签订旧村改造联合开发合同，并与鲁伟公司签订涉案40号楼《建筑工程施工补充协议》及与原告签订41号楼的楼座《协议书》，被告的上述行为违反相关法律规定，且原告存有借用资质等行为，故双方之间所签订的上述协议均属无效，但涉案40号楼工程已经竣工验收合格，故应参照合同约定价格支付工程款；而41号楼的所谓楼座款亦应返还原告。被告晨升公司后虽取得涉案土地手续，但其并未与张店分公司或被告临淄公司就涉案工程及原告所购买的涉案41号楼楼座款进行清算交接，故该两被告仍应承担支付40号楼工程款和返还41号楼楼座款项的民事责任。被告张店分公司不具备法人资格，应由被告临淄公司对其分支机构即张店分公司承担民事责任。原告要求被告张店分公司承担民事责任的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。虽然被告临淄公司提供文件欲证明于2008年3月11日免去被告张鸿群经理职务，但其未到工商部门办理变更登记，不能对抗第三人。原告虽系涉案40号楼工程项目经理，但其垫资施工，实际借用鲁伟公司资质，且又与鲁伟公司就该楼签订债权转让协议，该行为并未侵犯第三人利益，且向债务人履行了告知义务，并且原告亦是涉案41号楼座购买人，故原告有权要求被告晨升公司、临淄公司承担责任。原告与被告晨升公司、张鸿群签订的对账还款协议，并不违反法律规定，根据该协议，所欠工程款1076755.87元和赔偿经济损失50万元及返还楼座款1014000.00元和赔偿经济损失1700720.00元，共计4291475.87元，应由被告晨升公司和临淄公司支付和返还。被告晨升公司、临淄公司未按约定还款，原告要求其赔偿利息损失400381.00元的诉讼请求，符合相关法律规定，应予支持。被告临淄公司辩解与其无关的理由，证据不足，不予支持。被告晨升公司系一人有限责任公司，被告张鸿群作为该公司股东不能证明公司财产独立于股东自己财产，应对被告晨升公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第八十一条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条之规定，判决：一、被告淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司于判决生效后十日内支付原告刘传新工程款1076755.87元和赔偿经济损失50万元及返还楼座款1014000.00元和赔偿经济损失1700720.00元，共计4291475.87元；二、被告淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司于判决生效后十日内支付原告刘传新利息损失400381.00元；三、被告张鸿群对被告淄博晨升房地产开发有限公司所应承担的责任承担连带清偿责任；四、驳回原告刘传新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45135.00元，由原告刘传新负担700.00元，被告淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司、张鸿群负担44435.00元。
临淄公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一、二项，改判上诉人不承担责任，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2013年8月5日被上诉人晨升公司、张鸿群与刘传新达成对账还款协议，约定工程款等由晨升公司、张鸿群偿还；同日，晨升公司为刘传新出具说明，40、41号楼的土地、规划等手续全部由晨升公司办理，前期以分公司名义发包、出售的40、41号楼均由晨升公司、张鸿群负责结算处理。上述表示是晨升公司与刘传新的真实意思表示，作为契约双方应共同遵守。2008年9月晨升公司将40、41号楼土地手续办理在其名下，并在竣工验收备案表上盖章确认为房地产开发单位，将该楼落户于自己名下。2011年12月刘传新代表施工单位鲁伟公司与晨升公司进行了工程造价咨询核定。刘传新作为项目部经理对上述事实明知，包括结算付款人是晨升公司而非张店分公司。根据民事权利义务对等原则，鲁伟公司所建设40号楼未交付给上诉人，刘传新无权向上诉人索要工程款。综上，一审法院以上诉人与晨升公司未清算交接判决上诉人承担责任与事实不符。二、一审判决适用法律错误。依据《合同法》第五十八条，合同无效因合同取得的财产应予以返还。一审既然认定涉案《建筑工程施工补偿协议书》无效，应参照合同约定价格支付工程款，却未判决被上诉人将涉案40号楼交付上诉人，显然适用法律错误。三、一审法院认定被上诉人刘传新具有本案诉讼主体资格错误。刘传新只是施工单位鲁伟公司的项目部经理，一审中上诉人提出其不具备建设资质，不能作为原告诉讼，在二次庭审过程中，刘传新又提供了其与鲁伟公司的《债权转让协议书》，显然是其事后伪造的证据，该债权转让未通知过上诉人。
刘传新答辩称：第一，40号楼是上诉人成立的张店分公司2006年作为建设方发包给我方施工的。我方已于2007年4月将工程竣工交付张店分公司对外销售。41号楼楼座购买款是2007年5月交付给上诉人张店分公司的。我方已履行完毕合同约定的义务。上诉人作为合同相对方违反合同约定，未向我方支付工程欠款，交付楼座，根据权利义务对等原则，上诉人应承担支付我方工程款及返还楼座款的义务。第二，在我方履行完合同义务交付竣工楼房及楼座款后，2008年9月19日晨升公司才将40、41号楼土地手续办理至其名下。上诉人将40、41号楼的手续从张店分公司转到晨升公司名下未履行任何清算交接手续，对其转让前发生的债权债务上诉人应承担连带责任。第三，2013年8月5日，我方与张鸿群、晨升公司、张店分公司达成还款对账协议及说明，在协议中晨升公司和张鸿群自愿承担还款责任。但我方并未表明放弃要求上诉人及张店分公司承担还款责任。上诉人在诉状中根据对账还款协议及说明推断其不再承担付款及返还楼座款的责任，没有事实依据。第四，上诉人允许张鸿群挂靠其单位，成立张店分公司进行对外经营，就应承担张店分公司所带来的经营风险，承担张店分公司应承担的付款义务。第五，一审庭审及对账协议中上诉人张店分公司负责人张鸿群认可2007年我方已将40号楼建设竣工交付其对外销售，因此，上诉人称一审判决未将40号楼交付不符合事实。第六，我方是40号楼的工程实际承包人，也是41号楼座的购买人，我方借用鲁伟公司资质将40号楼工程竣工验收合格，交付上诉人使用，在此情况下鲁伟公司将40号楼的工程款作为债权转让给我方并按照法律规定向张店分公司负责人张鸿群送达了债权转让通知，债权转让手续合法有效，不存在伪造。因此，我方具备诉讼主体资格。综上，应维持一审原判，驳回上诉人的上诉。
张店分公司答辩称：被上诉人一审主张要求分公司承担连带责任，而一审法院却判决上诉人与分公司承担支付责任。根据民诉法规定，民不告官不理的原则，一审法院改变了被上诉人一审起诉，程序违法。其他同上诉人意见。
被上诉人张鸿群、晨升公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
被上诉人张鸿群、晨升公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有建筑工程施工补充协议、对账还款协议、说明、协议书、收据、工商登记信息一宗及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，二审各方当事人争议焦点有二：一、本案被上诉人刘传新作为一审原告起诉主体是否适格。二、上诉人在本案中应否承担支付工程款、返还楼座款等相应责任。
关于焦点一，刘传新作为本案原告起诉主体是否适格。被上诉人刘传新二审中提交其与鲁伟公司签订的《建设项目内部施工承包协议书》以及鲁伟公司收取管理费、税金的收据等证据，以证明刘传新是借用鲁伟公司的资质，系涉案工程的实际施工人，经上诉人质证认为该协议书名称为建设项目内部施工承包协议书，故该协议证明刘传新系鲁伟公司内部人员，对此，经审查该协议虽名为内部施工承包协议，但其内容明确约定刘传新项目部须服从鲁伟公司的管理规章制度，而债权债务由刘全新自行负担，鲁伟公司仅收取管理费，且未存在其他能够证实刘全新与鲁伟公司存在劳动关系的内容，因此，该协议内容能够证明刘传新系挂靠鲁伟公司，以鲁伟公司项目部的形式实际履行涉案施工合同，刘传新应为涉案工程的实际施工人，而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，刘传新有权提起本案诉讼，且其诉求不仅限于索要欠付工程款，尚包括购买楼座款项的返还诉求，故刘传新作为原告提起本案诉讼主体适格。上诉人关于刘传新只是涉案工程的项目部经理，不具备建设资质，不能作为本案原告起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人在本案中应否承担责任。涉案施工合同以及购买楼座协议的合同一方当事人均为张店分公司，工程所涉项目的前期相关工作也是以张店分公司的名义进行，故张店分公司作为合同的相对方，应当按照合同约定履行义务，即支付欠付的工程款以及在购楼协议无法履行时返还相应的购楼款。而依据《公司法》第十四条分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担的规定，张店分公司的上述民事责任应由临淄公司承担。上诉人关于张店分公司不承担责任的上诉理由与其设立张店分公司产生的经营行为不符，上诉人作为开办和设立张店分公司的单位，明知分公司的经营行为所带来的相应责任应当由其承担，而仍然设立分公司帮助晨升公司开展经营活动，其应当承担相应责任，故上诉人关于涉案工程的土地手续等均办理在晨升公司名下，刘传新对此明知，其无权向上诉人索要工程款的上诉理由不能成立。上诉人还上诉称2013年8月5日签订的对账还款协议已经确认涉案款项由晨升公司支付，上诉人不应承担责任，对此，该对账还款协议中并无免除张店分公司责任的约定，上诉人以此主张张店分公司不承担责任无事实依据。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44335.00元，由上诉人淄博市临淄区房屋建设综合开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永成
代理审判员 杨继生
代理审判员 王 娜
二〇一六年二月二十五日
代理书记员 刘 敏