山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终字87号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石大海，个体司机。2015年2月2日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局城北分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年3月11日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人刘刚，山西黄河律师事务所律师。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人石大海犯诈骗罪一案，于2015年12月29日作出（2015）尖刑初字第146号刑事判决，原审被告人石大海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定2014年2月26日，被告人石大海伙同申某甲、陈某、王某甲（三人均已判刑）与“伟儿”、“友友”（姓名不详，公诉机关指控另案处理）经事先预谋，由被告人石大海与陈某分别驾驶晋J×××××、晋J×××××解放牌半挂车，王某甲、“友友”跟车，在交城县光兴村球团厂将太钢矿业公司袁家庄矿运往太钢炼铁厂的精矿粉卸掉，然后装上由“老贾”（姓名不详，在逃）提供的假矿粉运至太钢炼铁厂，诈骗太钢精矿粉76.82吨，诈骗金额约88266元。
2014年2月27日，被告人石大海伙同申某甲、陈某、王某甲与“友友”经事先预谋，由被告人石大海与陈某分别驾驶晋J×××××、晋J×××××解放牌半挂车，王某甲和“友友”跟车，在清徐县高白村球团厂将太钢矿业公司袁家庄矿运往太钢炼铁厂的精矿粉卸掉，然后装上由“老贾”提供的假矿粉运至太钢炼铁厂，诈骗太钢精矿粉76.22吨，诈骗金额约87576元。
2014年3月1日，被告人石大海伙同申某甲、陈某、王某甲、赵某（已起诉）与“伟儿”、“友友”经事先预谋，由被告人石大海与陈某、赵某分别驾驶晋J×××××、晋J×××××、晋J×××××解放牌半挂车，王某甲和“伟儿”、“友友”跟车，在清徐县高白村球团厂将太钢矿业公司袁家庄矿运往太钢炼铁厂的精矿粉卸掉，然后装上由“老贾”提供的假矿粉运至太钢炼铁厂，诈骗太钢精矿粉115.45吨，诈骗金额约124455元。
2014年3月3日，被告人石大海伙同申某甲、陈某、王某甲、赵某、“伟儿”、“友友”经事先预谋，由被告人石大海与陈某、赵某分别驾驶晋J×××××、晋J×××××、晋J×××××解放牌半挂车，王某甲和“伟儿”、“友友”跟车，在清徐县高白村球团厂将太钢矿业公司袁家庄矿运往太钢炼铁厂的精矿粉卸掉，然后装上由“老贾”提供的假矿粉运至太钢炼铁厂，诈骗太钢精矿粉114.98吨，诈骗金额约123948元。
2014年3月5日，被告人石大海伙同申某甲、陈某、王某甲、赵某、“伟儿”、“友友”经事先预谋，由被告人石大海与陈某、赵某分别驾驶晋J×××××、晋J×××××、晋J×××××解放牌半挂车，王某甲和“伟儿”、“友友”跟车，将太钢矿业公司袁家庄矿运往太钢炼铁厂的精矿粉在清徐县高白村球团厂卸二车，在清徐县长头村卸一车，然后装上由“老贾”提供的假矿粉运至太钢炼铁厂，诈骗太钢精矿粉115.78吨，诈骗金额约124810元。
另查明，被告人石大海于2015年1月28日被公安机关抓获，归案后临时羁押于交城县看守所，于2015年2月2日被太原市公安局城北分局提走。
认定上述事实的证据有：
1、报案人高某某的询问笔录及报案材料，证实2014年2月24日至3月22日期间，从太钢袁家村矿业有限公司拉运至太钢炼钢厂储运作业区库的精矿粉被人更换12次，其中包括起诉书指控的五次时间及数量的事实。
2、被告人石大海的讯问笔录及交代材料，证实其共参与过七次，其中两次其只是开了一下车，并没与参与诈骗，其余五次其参与了换矿粉诈骗，供述内容与起诉书指控相一致的事实。
3、同案申某甲、王某甲、陈某、赵某的讯问笔录及交代材料，证实2014年2月24日至3月22日期间，申某甲联系“老贾”将精矿粉换成劣质矿粉送进太钢。申某甲、陈某、王某甲、赵某伙同石大海“伟儿”、“友友”经事先预谋，由石大海、陈某、赵某负责驾车，王某甲和“伟儿”、“友友”跟车，在清徐县高白村球团厂或交城县光兴村将太钢矿业公司袁家庄矿运往太钢炼铁厂的精矿粉卸掉，然后装上由“老贾”提供的假矿粉运至太钢炼铁厂，以此方式诈骗太钢精矿粉，其中石大海参与作案5次的事实。
4、证人冀某、李某甲的询问笔录、证实2014年3月24日凌晨，太钢纪委稽查中心办公室根据线索在太钢炼钢厂卸精矿粉的场地内抽查从山西岚县矿业公司运至太钢炼铁厂的精矿粉，经化验发现有两辆车精矿粉严重不合格，经过与车辆司机谈话，发现运输过程中，精矿粉更换成假矿粉的事实。
5、证人冯某的讯问笔录及交代材料，证实2014年2月至3月，其在其岳父贾某开办的球团厂工作时，有一名叫“申二宝”的男子想要从贾某处收劣质矿粉换精矿粉，将精矿粉低价卖至贾某处。其听贾某指挥先后9次将劣质矿粉安排工人装至“申二宝”司机的车上，每次拉两车或者三车的事实。
6、证人薛某、程某的询问笔录，证实2014年2月，申某甲找程某称以精矿粉抵欠款，程某便跟其舅舅薛某联系将精矿粉卖至薛某众兴炉料厂处，晋J×××××、晋J×××××共拉了四车精矿粉，后因质量问题不再使用该矿粉，薛某给程某结算113400元的事实。
7、证人武某某的询问笔录，证实2014年3月20号，义望村一男子称顶账回来精矿粉，要其帮忙处理，其以700元每吨的价钱买回来，2014年2月23号又拉来三车，共计190.48吨精矿粉的事实。
8、证人耿某的询问笔录，证实2014年3月下旬的一天，其朋友申某甲称有两车矿粉货主收不了货，需要在其厂里放一两天，其同意。后听厂里人说申某甲及三辆大车卸货的事实。
9、证人柳某的证言，证实申某甲的三辆车在其负责的车队里，其不知道申某甲更换精矿粉的事实。
10、现场勘验检查工作记录、现场照片，证实公安机关依法对太钢炼铁厂现场进行勘验检查，并由石大海对拉精矿粉现场、卸精矿粉现场、更换劣质矿粉现场进行指认的事实。
11、扣押清单、照片及计量单，证实公安机关依法从冀某处追回赃物矿粉111.08吨并附计算单及照片取证的事实。
12、涉案物品价格鉴定结论书及情况说明，证实经鉴定，本案涉案精矿粉评估价为人民币549065元的事实。
13、在逃人员登记信息表、抓获经过、羁押证明，证实被告人石大海于2015年1月28日被公安机关抓获归案后临时羁押于交城县看守所，于2015年2月2日被太原市公安局城北分局提走的事实。
14、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人石大海作案时为完全刑事责任能力人，经调查没有前科劣迹的事实。
原审法院认为，被告人石大海伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且是共同犯罪。被告人石大海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人石大海庭审中认罪态度较好，可从轻处罚。被告人及辩护人关于对指控前两次拉假矿粉不知情的辩护意见，经查，被告人石大海在侦查阶段做过四次有罪供述，其共参与七次，前两次其并不知道是诈骗，其明知是诈骗行为的共参与五次，即起诉书指控的五起犯罪行为。庭审中被告人石大海陈述的对前两起并不知情的行为并未起诉指控，故该辩护意见不予采信。辩护人关于“被告人石大海的涉案金额应为石大海所拉运金额”的辩护意见，因不符合法律，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人石大海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；由原侦查机关继续追缴其违法所得。
一审宣判后，原审被告人石大海提出上诉。理由是：1、其受申某甲雇佣开车从岚县拉运太钢的精矿粉，前两次不知道申某甲将其拉回的精矿粉换成劣质矿粉送到太钢；2、原判量刑畸重。其辩护人意见：1、上诉人石大海受申某甲雇佣开车，前两次不知道申某甲将石大海从岚县拉回的精矿粉中间换成劣质矿粉送到太钢；2、本案中石大海个人知道并运往太钢的劣质矿粉有5车，原判将他人拉运的劣质矿粉吨数及金额计入石大海犯罪数额不公；3、石大海没有分得赃款，且其比其他同案犯的犯罪数额、情节都轻，而原判量刑却明显比同案犯重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人石大海伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人石大海及辩护人关于不知道申某甲将石大海前两次拉回的精矿粉已换成劣质矿粉送到太钢的理由、辩护意见，经查，根据同案犯申某甲、陈某、赵某、王某甲及石大海在侦查阶段的供述，可证实石大海受申某甲雇佣开车，从太钢矿业公司袁家庄矿共拉运精矿粉7车次，其中2014年2月23日拉运到交城和24日拉运到高速公路太原服务区的2车精矿粉是由申某甲等人调换成劣质矿粉后分别于次日送到太钢的，该2车次石大海未参与诈骗，公诉机关也未指控。原判认定石大海参与的5起诈骗事实，石大海事先均是清楚的，且受申某甲指使并伙同他人将从太钢矿业公司袁家庄矿所拉的精矿粉换成劣质矿粉开车送往太钢实施了诈骗。上诉人石大海及辩护人关于原判认定的5起犯罪中的前2起石大海不知情的理由、辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。其辩护人关于石大海参与犯罪的数额应为石大海个人拉运劣质矿粉吨数及金额的辩护意见，经查，根据石大海及同案犯的供述，可证实上诉人石大海伙同其他同案犯受申某甲的指使，事先对精矿粉掉换劣质矿粉的情况均是清楚的，且每次掉换时都相互配合，并一起将劣质矿粉运到太钢进行诈骗，故同案每人犯罪数额应按共同犯罪数额认定，其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。考虑到上诉人石大海系从犯，认罪态度较好，根据省法院量刑实施细则及同案犯量刑平衡原则，原判对被告人石大海量刑显重。上诉人及辩护人关于原判量刑过重的理由、辩护意见成立，予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2015）尖刑初字第146号刑事判决中的第二项，即由原侦查机关继续追缴其违法所得；
二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2015）尖刑初字第146号刑事判决中的量刑部分；
三、上诉人石大海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2019年7月27日止。）
罚金从本判决书生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年四月十九日
书 记 员 李 娜