浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终587号上诉人（原审原告）：庄立建，女，1984年7月9日出生，汉族，住上海市浦东新区御桥路***弄*号***室。公民身份号码：3303221984********。上诉人（原审原告）：庄利斌，男，1987年7月22日出生，汉族，住浙江省洞头县元觉乡金笠巷**号。公民身份号码：3303221987********。二上诉人共同委托代理人：奚正辉、赫少华，远闻（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区大树花园商贸中心*号楼。组织机构代码：。法定代表人：代礼平，该公司董事长。委托代理人：钱益波、沈中山，浙江子城律师事务所律师。上诉人庄立建、庄利斌因与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理认定，2010年4月21日，庄立建、庄利斌与大业公司签订《商品房买卖合同》一份（合同编号为3-2609），约定庄立建、庄利斌购买大业公司开发建设的新洲国际大酒店第3幢3-2609号、建筑面积58.74平方米、总价款600916元；房屋用途为写字楼；大业公司应于2010年12月31日前将经综合验收合格的房屋交付庄立建、庄利斌使用。合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”。庄立建、庄利斌于合同签订同日将购房款600916元支付给大业公司，并由大业公司出具了相应的不动产销售发票。庄立建、庄利斌于同日与嘉兴新洲物业经营管理有限公司（以下简称新洲物业公司）签订《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》1份，约定庄立建、庄利斌愿意在合同有效期内将涉及新洲国际大酒店3-2609号房屋经营管理的一切事项全部委托给新洲物业公司处理，并同意以新洲物业公司名义从事该商品房经营管理的一切活动；委托经营期限为八年，自2010年12月31日至2018年12月30日止；双方同意在委托经营管理期限内，合同为不可撤销合同；自2013年12月31日起至2018年12月30日止，新洲物业公司应按季度向庄立建、庄利斌支付经营回报收益，每季度经营回报收益为15213元（含税）；2018年12月30日委托经营期满后，新洲物业公司一次性支付庄立建、庄利斌经营回报收益159737元；双方并对其他事项进行了约定。原审另查明，新洲国际大酒店的竣工验收备案已经完成，3号楼由大业公司以宾馆、特大型餐馆等形式进行经营。但大业公司至今未将商品房交付给庄立建、庄利斌使用，遂成讼。原审法院认为，庄立建、庄利斌与大业公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大业公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间已超过90日，按照该合同约定大业公司应当自逾期交付日起按已交房款万分之五计算违约金。每日万分之五的标准，转化为年利率达18.25%，相当于银行贷款利息的三倍左右，大大高于市场上房屋的实际租金，确实存在约定违约金过高的情形。故对于大业公司主张调整违约金的请求，予以采纳。由于违约金的调整以实际损失为基础，庄立建、庄利斌作为遭受损失的一方，持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于大业公司，在庄立建、庄利斌不能证明实际损失的情况下，应当承担对其不利的后果。根据庄立建、庄利斌与新洲物业公司签订的委托经营合同约定，委托经营期限为八年，自2010年12月31日至2018年12月30日止。自2013年12月31日起至2018年12月30日止，新洲物业公司应按季度向庄立建、庄利斌支付经营回报收益，每季度经营回报收益为15213元（含税）；该经营回报收益为庄立建、庄利斌所能预见的可得利益，因大业公司未及时交付房产，导致该可得利益的损失，应由大业公司进行填补，故大业公司应自2013年12月31日起至其实际交房之日止支付逾期交房违约金；截止原审庭审辩论终结时大业公司应支付逾期付款违约金118869.80元，此后按60852元/年的标准计算。对于2011年1月1日至2013年12月30日期间的损失，因庄立建、庄利斌未举证证明其存在实际损失，应承担举证不能的后果，故对该期间内的逾期交房违约金不予支持。对于交房，根据双方的合同约定，交房的标准为商品房经综合验收合格，现讼争房产已经达到交房条件，故对于庄立建、庄利斌的该项诉讼请求予以支持，大业公司应当及时办理交付手续。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、大业公司于判决生效之日起五日内向庄立建、庄利斌交付蓬莱路新洲路口新洲国际大酒店第3幢3-2609号房产；二、大业公司于判决生效之日起十日内支付庄立建、庄利斌逾期交房违约金118869.80元（自2013年12月31日起暂计至2015年12月14日止，此后按60852元/年的标准计算至实际交付房屋之日止）；三、驳回庄立建、庄利斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4550元，由大业公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。判决宣告后，庄立建、庄利斌不服，向本院提起上诉称，原审对2011年1月1日至2013年12月30日的逾期交房违约金不予认定是错误的。根据《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》，上述期间的经营回报收益是委托经营期满后一次性支付159737元，而非没有收益。大业公司称前三年的经营回报收益已从房价款中直接抵扣，但无证据证明。庄立建、庄利斌原审提交的和解协议书载明大业公司愿意补偿前三年损失126192.36元，大业公司在庭审中也同意补偿。因此，原审法院对前三年违约金完全不予认定，违反法律规定，超出了自由裁量权范围。综上，请求在原判基础上加判大业公司支付庄立建、庄利斌逾期交房违约金159737元（自2011年1月1日起至2013年12月30日止）。大业公司在二审中未进行答辩。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审审查重点在于2011年1月1日至2013年12月30日期间的逾期交房违约金应否支持。我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时兼顾其他因素。本案中，庄立建、庄利斌的实际损失为因委托经营合同无法按期履行产生的经营收益损失。根据《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》约定，经营收益自2013年12月31日起支付，其中2011年1月1日至2013年12月30日期间并未约定支付经营收益。虽然委托经营合同中还约定委托经营期满后新洲物业公司一次性支付经营回报收益159737元，但无证据证明该款项即为2011年1月1日至2013年12月30日期间的经营收益，至多也仅能理解为新洲物业公司对八年委托经营期满后收益的再一次分配处理，且仅在委托经营期满后才可实现。另外，从目前来看，虽然大业公司逾期交房致使委托经营合同的履行相应推迟和滞后，但并非必然会导致委托经营期满后的经营收益损失，且庄立建、庄利斌也没有证据证明其主张的159737元损失已经实际发生。关于和解协议，双方没有签字确认，协议尚未成立；且从协议内容来看，也是针对商品房买卖合同继续履行以及后续委托经营管理等事宜提出的重新解决方案，相关内容进行了重大变更，故在协议尚未成立的情形下，不能就此证明委托经营期的前三年存在收益损失。庄立建、庄利斌未能举证证明其在2011年1月1日至2013年12月30日期间存在实际损失，应自负举证不能的不利后果。原审结合案件实际并兼顾其他因素，对逾期交房违约金所作调整，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。庄立建、庄利斌的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3495元，由上诉人庄立建、庄利斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥代理审判员  章玉萍代理审判员  何周丹二〇一六年五月十日书 记 员  郑 茜