江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03633号
上诉人（原审原告）陈茂社。
法定代理人王娟红。
委托代理人王宇，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州汉韵环球建筑安装工程公司。
法定代表人赵希平，该公司经理。
委托代理人王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
原审被告袁修亚，农民。
原审被告黑龙江省广大建筑安装工程公司，住所地大庆市让胡路区远望大街118号。
法定代表人于佳君，该公司经理。
委托代理人孙永生，该公司会计。
上诉人陈茂社、上诉人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（以下简称“汉韵公司”）因人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第02179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人陈茂社的法定代理人王娟红、上诉人徐州汉韵环球建筑安装工程公司的委托代理人王辉、被上诉人黑龙江省广大建筑安装工程公司（以下简称“广大建筑公司”）的委托代理人孙永生、被上诉人袁修亚到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2001年2月，陈茂社随袁修亚赴黑龙江省大庆市进入当地从事建筑工程工作。该工程名称是东湖小区十区住宅楼，发包方系大庆石油管理局房屋建设开发公司。同年5月，发包方大庆石油管理局房屋建设开发公司与广大建筑公司签订该工程合同。广大建筑公司并未实际施工，之所以以广大建筑公司名义签订合同，是为了使相关契税能留在本地区财政。东湖小区工程中的第1034、1036号�栋楼系睢宁县建筑安装总公司驻大庆办事处承接，由睢宁县建安总公司联系人员施工。时任公司领导找到袁修亚，由袁修亚在本地联系众多工人（包括陈茂社）赶赴大庆施工。2001年9月15日下午，陈茂社在施工过程中不慎从六层高的楼层摔落在地，当即被送至大庆市龙南医院救治，经诊断为蛛网膜下腔出血，颅脑损伤。陈茂社经手术治疗，住院总计23天，出院小结载明神清、治愈。治疗期间，袁修亚支付医疗费2万余元。陈茂社出院后即回到家中。2008年3月25日，陈茂社第一次诉至睢宁县人民法院，后因未缴纳诉讼费，裁定按撤诉处理。2009年3月18日，陈茂社诉至睢宁县人民法院，于同年5月4日撤回起诉。2009年7月24日，陈茂社诉至睢宁县人民法院，于同年9月23日自动撤诉。2010年4月30日，陈茂社再次诉至睢宁县人民法院，同年11月16日进行精神疾病司法鉴定，结论为陈茂社�脑外伤所致智力损害（重度），无民事行为能力。后陈茂社于2011年7月19日自愿撤回起诉。2011年7月21日诉至睢宁县人民法院，同年10月7日，睢宁县人民法院委托邳州市人民医院司法鉴定所对陈茂社伤残等级进行鉴定，结果为因外伤颅脑损伤致智能减退，构成三级伤残、一级护理依赖。同年12月5日，睢宁县人民法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对“陈茂社智能障碍是否因2001年在工地上受损伤所致”进行鉴定，结论为：“陈茂社目前智能障碍与2001年头颅外伤存在因果关系，但因跨度10年，又缺失连续性病例记载，因此本鉴定结论是建立在排除陈茂社伤前无智能障碍、无二次脑外伤等基础之上”。后陈茂社于2012年9月6日撤回此次诉讼。2013年6月18日，陈茂社诉至睢宁县人民法院，因未缴纳诉讼费，裁定按撤诉处理。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案，陈茂社在大庆市东湖小区住宅楼建筑工作中受伤，应由接受劳务人承担侵权责任。该工程实际承建方、即接受劳务人为睢宁县建安总公司（汉韵建安公司），其应当承担赔偿责任。关于陈茂社要求广大建筑公司、袁修亚承担责任的请求，无事实及法律依据，原审不予支持。陈茂社在从事高度危险作业，应充分谨慎注意并采取相应的安全措施，但其并未尽谨慎义务，因此其对事故的发生也应承担一定责任，结合本案事故的成因、原因力比例，考虑到陈茂社事隔10年才进行伤残鉴定，其间的体质性原因等因素，原审认为徐州汉韵建安公司承担50%赔偿责任为宜。关于陈茂社主张的损失。其主张的误工费，误工时间算至定残前一日，计算10年。原审认为，陈茂社于2001年受伤，其直至2011年10月方评残，误工时间计算10年过长，有违公平原则，原审酌定其误工时间4年，认定陈茂社误工费为48808元。陈茂社主张交通费1000元，无充分证据，原审酌定交通费500元。陈茂社主张精神损害抚慰金3万元，原审予以支持。陈茂社诉讼中自愿放弃被抚养人生活费的请求，不违反法律规定，原审予以支持。综上，原审认定陈茂社的各项损失为：××赔偿金195232元；误工费48808元；护理费244040元；鉴定费4780元；交通费500元合计493360元，徐州汉韵建安公司应赔偿陈茂社246680元，另赔偿陈茂社精神损害抚慰金30000元，合计276680元。另，徐州汉韵建安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对自身抗辩权利的放弃。综上，原审法院遂判决如下：一、徐州汉韵环球建筑安装工程公司于本判决生效后十日内赔付陈茂社各项损失总计276680元；二、驳回陈茂社对袁修亚、黑龙江省广大建筑安装工程公司的诉讼请求；三、驳回陈茂社其他诉讼请求。
上诉人陈茂社不服一审判决，提起上诉称：1、一审法院认定上诉人自身存在过错，应对事故的发生承担50%责任，有失公平。上诉人系经同乡介绍进入汉韵建安公司承建的工地工作，因汉韵建安公司搭建的防护网不符合要求、脚手架接头不牢固致上诉人工作时跌下造成重伤。上诉人之所以在事故发生10年后进行伤残鉴定，系因带工人员袁修亚曾承诺解决上诉人后续的治疗费用，现袁修亚未能兑现其承诺，上诉人为维护其合法权益特诉至法院。基于以上原因，上诉人认为其应承担20%的责任较为合理。2、关于上诉人误工期限的认定，一审法院酌定按4年计算，上诉人认为该计算有违公平。上诉人自在工地上受伤后至定残这10年间确已丧失劳动能力，该10年系上诉人家庭最需要照顾的时期，请求二审结合上诉人的实际情况，将上诉人的误工期限酌定为7年。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项内容，依法改判。
上诉人汉韵公司不服一审民事判决，提起上诉称：1、上诉人汉韵公司与陈茂社之间不存在雇佣关系，涉案工程系大庆石油管理局房屋建设开发公司发包给广大建筑公司，汉韵公司与广大建筑公司之间不存在任何分包或联建协议；同时，陈茂社没有证据证明其是在上诉人汉韵公司施工的工地上受伤。2、陈茂社的伤情虽然经鉴定与2001年的头颅外伤存在因果关系，但陈茂社并不能举证证明排除目前的伤情建立在无二次脑外伤的基础上，一审法院直接认定陈茂社目前的智能障碍系十年前即2001年头颅外伤这一唯一原因造成的是错误的。3、一审法院酌定误工期为4年缺乏依据，陈茂社无证据证明其出院后继续治疗情况。4、陈茂社起诉时已超过一年诉讼时效。2001年9月25日陈茂社受伤住院，2001年10月17日经治愈出院，与2008年3月25日其第一次提起诉讼之间相距6年半，已超过法律规定的一年诉讼时效期间。5、一审法院未查明袁修亚在本案中应承担的角色，一审认定袁修亚系联系人的角色不正确，与其行为不相符；陈茂社陈述出院的后续费用由袁修亚承诺解决，袁修亚不是汉韵公司的员工，亦不是汉韵公司受托之人。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人汉韵公司的上诉请求。
陈茂社、汉韵公司针对对方当事人的上诉请求所进行的答辩意见均同其各自的上诉理由及请求。
被上诉人广大建筑公司针对上诉人陈茂社、上诉人汉韵公司的上诉请求答辩称：被上诉人与�茂社之间不存在雇佣关系，陈茂社受伤的工地实际施工人不是被上诉人，请求法院驳回对广大建筑公司的诉讼请求。
被上诉人袁修亚针对上诉人陈茂社、上诉人汉韵公司的上诉请求答辩意见同其在一审中的辩论意见。
根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效。2、本案当事人之间的法律关系应当如何确定，也即本案的责任主体应当如何认定。3、涉案责任比例应当如何确定。4、陈茂社诉称的涉案误工期限应当如何认定。
二审期间，本案当事人均未提供新的证据。
二审期间，本院依职权到黑龙江省原大庆石油管理局房屋建设开发公司即现在名称变更后的大庆油田房地产开发有限责任公司进行调查，具体包括：1、通过对该公司（即大庆油田房地产开发有限责任公司）工作人员赵平进行调查询问，制作了调查询问笔录一份。在调查中赵平称“实际施工人是睢宁县建筑安装总公司，结算时是实际施工人与我们公司结算，我们公司知道实际施工人是睢宁县建筑安装总公司”；2、由该公司加盖印章的企业法人申请变更登记注册书、该公司股东决定企业法人申请开业登记注册手续、投标邀请书、中标通知书、建设工程施工许可证等建设工程相关资料一组。其中，第一，编号为230602200106180701的建筑工程施工许可证载明“建设单位局房屋建设开发公司、工程名称东湖小区1034#住宅楼、建设地址大庆市东湖小区、施工单位睢宁县建筑安装总公司、合同开工日期2001.5.22、合同竣工日期2001.11.5，日期2001.6.18”等内容，并加盖大庆市建设委员会、大庆石油管理局房屋建设开发公司开发二分公司、大庆石油管理局矿区建设工程施工管理专用章等单位印章。第二，中标通知书载明“房建公司的�湖十区H标段住宅楼工程，结构类型为砌块，建设规模为9917.156平方米，经2001年3月8日公开开标后，经评标委员会辉评标小组评定并报招标管理机构核准，确定睢宁县建筑安装总公司为中标单位，中标工期自2001年3月10日开工，2001年10月15日竣工……中标单位受到中标通知书后，在施工计划下达后10日内到房建公司与建设单位签订承发包合同。”等内容，并加盖大庆石油管理局房屋建设开发公司开发二分公司、大庆石油建设工程项目招投标代理有限责任公司、大庆石油管理局建设工程招投标管理办公室中标审批章等印章，日期2001.3.12。第三，投标邀请书载明“睢宁县建安公司：1、房建公司的住宅楼工程，建设地点在东湖小区……2、3、4、5、6”等内容，加盖大庆石油建设工程项目招投标代理有限责任公司印章。第四，企业法人申请变更登记注册书，载明经公司股东决定，将“大庆石油管理局房屋建设开发公司”名称变更为“大庆油田房地产开发有限责任公司”。
就本院调查的上述材料，本院依法组织本案当事人进行质证。上诉人陈茂社质证称：对该组材料的三性均予以认可，该证据材料能证明陈茂社是在该工地受伤的事实，能证明汉韵公司应依法赔偿，主体适格，同时，袁修亚应承担责任。上诉人汉韵公司质证称：对证据的形式不持异议，对真实性和关联性有异议。施工许可证和中标通知书上面虽确定汉韵公司前身是中标单位，但没有当时公司的印章，当时公司亦未按照通知书的要求和发包方签订施工合同。中标通知书签发的是2001年3月12日，如果汉韵公司是实际施工人，与陈茂社在2001年2月份就到工地干活相矛盾。对赵平在询问笔录中的证言亦不予认可，施工合同没有汉韵建安公司签章，赵平笔录中提到递交了施工合同一份，但从法院调取的证据中没有施工合同。被上诉人广大建筑公司质证称：1、对调查笔录的真实性无异议，能证明实际施工人是睢宁县建筑安装公司；广大建筑公司不参与施工管理，不参与结算，在本案中不应承担责任。2、对大庆石油管理局房屋建设开发公司名称变更为大庆油田房地产开发有限责任公司的工商登记变更材料没有异议。3、对投标邀请书、中标通知书、施工许可证的真实性均无异议，能证明睢宁建筑安装总公司（也即汉韵公司）参与了东湖小区1034#、1036#楼投标，并实施参与施工。
二审经审理查明的其他事实与一审审理查明的其他事实一致。
本院认为：一、关于陈茂社提起本案之诉是否超过诉讼时效的问题。本案一审诉讼期间一审法院向汉韵公司送达了相关诉讼文书，该公司委托代理人参加诉讼，汉韵公司于2013年12月5日参加一审法院组织的庭前谈话程序，在该次谈话中汉韵公司针对陈茂社的诉讼请求进行答辩时并未明确提出诉讼时效的抗辩。后汉韵公司在经一审法院依法送达后于2014年2月18日未依法按时到庭参加诉讼，亦未提供证据证明其存在未到庭参加诉讼的正当理由。本案二审期间，上诉人汉韵公司提出诉讼时效抗辩，本院对此不予支持。理由如下：
首先，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，汉韵公司在一审庭前答辩中没有提出诉讼时效抗辩，在一审庭审中无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见就诉讼时效问题提出抗辩。根据该规定第三条“当事人�提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”之规定，在义务人未依法主动提出诉讼时效抗辩的情况下，人民法院不应主动援用诉讼时效的规定进行裁判。因此，对于上诉人汉韵公司在二审中提出的诉讼时效抗辩，因该项抗辩并非基于新的证据产生新的事实而提出，故本院依法不予支持。
其次，陈茂社因施工过程中致伤，经医治出院后，诉称因受伤导致颅脑智力损伤等损害后果，故向义务人提起赔偿××赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、交通费等人身损害赔偿之诉。由于颅脑损伤所致的损害后果并非仅限于产生医疗费用，其伤情是否影响智能状况、是否对身体造成××情形，亦非必然在治疗出院后能够确认。根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能够证明是由侵害引发的，从伤势确诊之日起算。”之规定，陈茂社提出其目前智能障碍等损害后果和2001年9月15日的头颅外伤存在因果关系，故提起赔偿之诉，并未超过诉讼时效的规定。此外，陈茂社由于系在袁修亚的直接带领下到大庆工地施工，故在事故发生后陈茂社的治疗及赔偿等问题均向袁修亚进行主张，并不存在放弃权利或怠于行使权利的意思表示及行为。因此，陈茂社就本案提起的具体诉讼请求，系以其伤情构成××并存在护理依赖等新的事实而产生的独立的诉讼请求，故该诉讼请求并未超出诉讼时效。
二、关于涉案责任主体的认定问题。
首先，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，汉韵公司虽抗辩其并非涉案工程的实际施工承包人，但综合本案证据，并结合袁修亚、汉韵公司等当事人的陈述，能够确信睢宁建筑安装总公司（也即汉韵公司）系涉案工程的实际施工承包人具有高度可能性，应当认定该事实存在。涉案投标邀请书、中标通知书、施工许可证，与涉案建设工程施工合同附表二中关于工程事项包括建筑面积、结构、开工及竣工日期等具体内容的记载内容能够相互佐证，如该�工合同附表二在备注栏中标有“睢宁”字样的序号为13号、14号的东湖1034#以及1036#工程，该工程结构为砌块、建筑面积合计9917平方米，开工及竣工时间分别为2001.5.22至2001.11.5等，与投标邀请书、中标通知书及施工许可证中所载内容相符；该投标邀请书、中标通知书、施工许可证所载邀请施工单位、中标单位以及施工单位为睢宁县建筑安装总公司，与袁修亚的陈述“原告（陈茂社）是我（袁修亚）带去大庆干活的”、“当时建工局局长找我，说大庆有个工程，请我找人去干，我于是联系几十口人，几天后就到了大庆，到大庆后，由许文军主任及几个办事员接洽我们，让我们到东湖小区干活，1034号”、“大庆办事处让我们干，我直接到工地了”、“我原先在凌城镇建安公司（睢宁县建筑安装总公司五处）”、“每年办事处都换主任，当年我到大庆办事处时候，办事处�任叫许文军，他是睢宁县建筑安装总公司任命的”等内容亦能佐证。同时，上诉人汉韵公司在二审中亦认可其在2001年曾在大庆设有办事处，办事处的职责是协调管理睢宁县的施工单位在睢宁县以外地区的施工事项。对于二审中本院向汉韵公司询问该办事处是否于2001年协调过涉案工程，上诉人汉韵公司未予回答。综上，根据本案中的一、二审证据，能够确信睢宁建筑安装总公司（也即汉韵公司）参与了东湖小区1034#、1036#楼投标，并实施参与施工，并且能够认定上诉人汉韵公司系涉案施工工程的实际施工承包人。陈茂社作为具体施工人员，在参与施工活动过程中受伤，施工承包人应当对其损害后果承担法律责任。
其次，袁修亚作为个人虽参与了该施工活动，但无证据证明其系涉案施工工程的实际承包人，故一审驳回陈茂社向袁修亚主张赔偿权利的诉讼请求，�无不当。
三、关于涉案责任比例承担的问题。根据江苏省人民医院司法鉴定所法医鉴定意见书法医临床（2011）鉴字第413号对陈茂社目前状况进行的鉴定，该鉴定意见认为“陈茂社受伤时神经影像显示为脑挫裂伤伴脑疝形成，且以额颞叶挫裂伤为主。广泛的脑挫裂伤及脑疝形成可造成大脑组织广泛性坏死，特别是额颞叶受损对陈茂社智能及精神障碍产生直接影响，并进一步影响日常生活及工作能力。故在排除伤前无智能障碍、无二次脑外伤等基础之上，综合认定陈茂社目前智能障碍等和2001年头颅外伤存在因果关系”。鉴于陈茂社在事故发生前系经袁修亚联系后参与正常的施工活动，袁修亚并未陈述陈茂社在事故发生前存在智能障碍问题。同时，亦无证据证明陈茂社在事故发生前存在智能障碍或二次脑外伤等情况，因此，本院对（2011）鉴字第413号鉴定意见的�实性予以采信，对陈茂社目前智能障碍等和2001年头颅外伤存在因果关系予以认定。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，以及第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”之规定，结合《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”之规定，本案中陈茂社因从事施工活动遭受人身损害，上诉人汉韵公司应当依法对其因施工活动造成的损害后果承担赔偿责任。鉴于陈茂社在施工活动中未尽到人身安全的谨慎注意义务，对施工过程中导致人身受损亦存在重大过失，故依法应予减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审按照实际施工承包方与实际施工人平均分担损害后果认定涉案责任的承担，未能够依法认定上诉人汉韵公司作为实际施工承包方对实际施工人所应承担的无过错雇主责任，亦加重了陈茂社因过错应予自力承担的责任。因此，本院对一审认定的涉案责任承担比例予以调整，考虑到实际施工人陈茂社因其过错应予自担的责任，以由其自担涉案赔偿责任的30%为适当，由实际施工承包方汉韵公司向陈茂社承担涉案赔偿责任的70%。故上诉人陈茂社因涉案事故产生的损害后果认定为：××赔偿金××赔偿金195232元；误工费48808元；护理费244040元；鉴定费4780元；交通费500元合计493360元，上诉人汉韵公司应向上诉人陈茂�赔偿345352元，另根据陈茂社的伤情酌定赔偿陈茂社精神损害抚慰金30000元，合计375352元。
四、关于涉案误工期限应当如何认定的问题。考虑到陈茂社施工过程中受伤就诊后，虽从大庆医院治疗后出院回到睢宁家中休养，但由于该伤情成为造成目前陈茂社智能障碍的因素，导致陈茂社不具备行为能力及劳动能力，存在护理依赖，故在考虑陈茂社的具体伤情及其造成的智能障碍的损害情形下，一审按照误工期间为4年计算涉案误工费用，存在事实基础，亦不违反公平原则，本院予以支持。
综上，鉴于一审认定的本案当事人所承担的涉案责任比例应予调整，上诉人陈茂社的相关诉讼请求应予支持。上诉人汉韵公司的上诉请求，因证据不足，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第02179号民事判决；
二、徐州汉韵环球建筑安装工程公司于本判决生效后十日内赔付陈茂社各项损失总计375352元；
三、驳回陈茂社的其他诉讼请求；
四、驳回徐州汉韵环球建筑安装工程公司的其他诉讼请求。
如未按照上述判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3860元，由陈茂社负担1158元，徐州汉韵环球建筑安装工程公司负担2702元；二审案件受理费，鉴于上诉人陈茂社申请免交上诉费用，因其符合诉讼费免交条件，本院依法准许其免交上诉费。上诉人徐州汉韵环球建筑安装工程公司预交的上诉费1860元，由其自负。
本判决为终审判决。
审判长 �政
审判员 周 向 前
审判员 王 素 芳
二〇一五年十月二十七日
书记员 王 夏