辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1558号
上诉人（原审被告）：吕某，大连公交客车集团有限公司汽车六分公司职员。
被上诉人（原审被告）：曹某甲（精神残疾），北车集团大连机车厂配件四分厂工人。
法定代理人：冯某（曹某甲妻子），1971年1月2日生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）：曹某乙，大连精工电子有限公司生产管理科科长。
被上诉人（原审被告）：曹某丙，大连市中山区和平酒店经理。
被上诉人（原审被告）：曹某丁，大连铅笔厂退休工人。
委托代理人：吕淑燕（曹某丁女儿），1960年9月17日生，汉族。
原审被告：曹某戊。
原审原告吕某与原审被告曹某甲、曹某乙、曹某丙、曹某丁、曹某戊遗赠纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年8月4日作出（2014）沙民初字第556号民事判决，吕某不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理了本案。上诉人吕某，被上诉人曹某丙、曹某乙，被上诉人曹某甲的法定代理人冯某，被上诉人曹某丁的委托代理人吕淑燕到庭参加了诉讼。被上诉人曹某戊经本院合法传唤，无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。
原告吕某一审诉称：我是被继承人曹昌琪的外孙，自1979年5月起，我与外祖父一起居住在共同承租的大连市沙河口区沙跃街29号2层2号房屋。外祖母早年去世后，外祖父于1997年12月24日购买了该房屋的产权。2000年7月12日，外祖父在大连市公证处立公证遗嘱一份，将该房屋遗赠与我。2008年3月26日，外祖父去世，我始终在该房屋居住。现请求判令该房屋归我所有，各被告协助办理房屋权属更名手续。
被告曹某丙、曹某乙、曹某甲一审辩称：我三人系曹昌琪长子曹积生的子女。我们对原告提供的公证书的真实性存有异议，遗嘱不是被继承人的亲笔签名，不是被继承人的真实意思表示；公证处未按规定进行录音录像、未将代书事项记入公证笔录，因此公证程序违法。原告未按法律规定在知道受遗赠后两个月内做出接受遗赠的明确表示，应视为放弃受遗赠，该房屋应法定继承。案涉房屋是由被继承人夫妻二人原位于联合路使用权房屋动迁而来，房改时用夫妻共同积蓄购买的产权，该房屋应为夫妻共同财产，被继承人无权单方对共有房屋进行处分。因此请求确认该遗嘱无效，驳回原告的诉讼请求，按照法定继承案涉房屋。
被告曹某丁一审辩称：我儿子吕某一直与我父亲曹昌琪共同居住生活。2000年7月12日，父亲、我和丈夫、女儿、儿子和儿媳、儿媳的父亲七人一起到大连市公证处办理了遗赠公证，办完手续父亲即将房屋产权证交给了原告。公证当天，父亲已打电话通知曹积生、曹某戊，案涉房屋已经公证遗赠原告，自己生老病死不需该二人负责。即便公证遗嘱有瑕疵，父亲的意愿大家心里明知，同意原告的诉讼请求。
被告曹某戊一审未到庭，但其提交书面答辩意见，放弃案涉房屋的继承权。
一审法院审理查明：被继承人曹昌琪与妻子共育有三名子女，长子曹积生、长女被告曹某丁、次女被告曹某戊。被告曹某甲、曹某乙、曹某丙是曹积生的子女，原告吕某为曹某丁长子。庭审时，双方均确认曹昌琪妻子1982年前死亡。1998年7月2日，曹昌琪通过购买房改房的方式取得位于大连市沙河口区沙跃街29号2层2号（建筑面积48.22平方米）房屋产权。曹昌琪于2008年3月26日死亡，曹积生于2014年1月14日死亡。另查，2000年7月12日，曹昌琪在大连市公证处立有公证遗嘱，内容为“遗嘱人：曹昌琪，男，1912年9月12日出生。我在大连市有私房一套，坐落于大连市沙区沙跃街29单元2层2号，建筑面积48.22平方米），现我年老体弱多病，怕日后子女们为这房产继承发生纠纷，特立下此遗嘱，待我过世后将我这套房遗留给外孙子吕某继承，本遗嘱委托田金瑛为我的遗嘱执行人。遗嘱人：曹昌琪（加盖手印），代书人：陈喜山，见证人：顾立霞，2000年7月12日。”当日，大连市公证处出具（2000）大证内字第1863号公证书，内容为“兹证明曹昌琪，男，一九一二年九月十二日出生，于二OOO年七月十二日来到我处，在我的面前，在前面的《遗嘱》上签名、捺手印。”本案在审理过程中，曹某丙对原告提供的公证书真实性存有异议，于2014年2月17日申请本院调取公证档案，3月3日，本院调取了大连市公证处（2000）大证内字第1863号卷宗档案并复印备案。4月9日，曹某丙申请本院到大连市房地产档案馆调取出售公有住房审批书等房屋档案，后请求以该档案中“曹昌琪”的签名为样本，对公证遗嘱中被继承人签名真实性进行司法鉴定。庭审中，本院向曹某甲、曹某乙、曹某丙释明了鉴定的相关风险。原告不同意被告的鉴定申请，拒绝对鉴定样本的真实性陈述意见，也拒绝参与选择鉴定机构及鉴定人员的现场鉴证。4月29日，经大连市中级人民法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行司法鉴定，5月22日，该鉴定中心出具辽学鉴（2014）文鉴字第022号司法鉴定意见：落款日期为“2000年7月12日”《遗嘱》中遗嘱人处“曹昌琪”签名与“一九九七年十二月廿四日”《职工购买公有住房申请书》中申请人处“曹昌琪”签名不是同一人书写。被告曹某丙支付了鉴定费3130元。再查，2014年6月23日，大连市公证处工作人员陈喜山、顾立霞持居民身份证自行到本院证实：因当年作公证的接待人员仅有三人，日办证量过百件，且距今时隔十四年，对曹昌琪立遗嘱当时细节已无法记清；根据卷宗记载，当时曹昌琪本人来公证处办理遗嘱，公证处按照公证程序审核确认后出具的公证文书；作为公证机关，我们保证该遗嘱确为本人真实意思，保证该遗嘱的真实效力；作为鉴定样本的“曹昌琪”签字无法确认为其本人书写。
一审法院认为：继承法规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱或遗赠办理。大连市沙河口区沙跃街29号2层2号房屋，原系曹昌琪与其配偶的承租权房屋，曹昌琪于其配偶死亡超过16年后购买了该房屋产权，在曹某甲、曹某乙、曹某丙没有提交证据证明曹昌琪配偶留有遗产，并使用遗产购买了案涉房屋产权的前提下，该房屋应认定为曹昌琪的个人财产。曹昌琪生前在大连市公证书立有遗嘱，将位于大连市沙河口区沙跃街29号2层2号房屋遗赠与原告，公证书已载明曹昌琪本人在遗嘱上签名、捺手印，其依据法律规定选择公证代书遗嘱的方式将个人财产房屋一处遗赠给原告，是其真实意思表示，具有法律效力。曹某甲、曹某乙、曹某丙主张公证遗嘱中曹昌琪的签名不是其本人书写，在本院向三人告知风险后，仍坚持以《职工购买公有住房申请书》中的签名作为样本进行鉴定。三被告现不能举证证明申请书中的签名确为曹昌琪本人所书写，故在鉴定结论与公证书内容相悖的情况下，应以公证书确认的事实作为定案的依据。继承法还规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。原告明知曹昌琪立有公证遗嘱，在曹昌琪死亡后，原告并未在法定期间两个月内作出接受遗赠即主张接受房屋产权的行为或意思表示，应视为放弃接受遗赠。原告自幼与曹昌琪共同生活，在案涉房屋中居住的行为，是其日常居住生活状态的延续，但并未实施产权变更登记或证明曾向其他继承人告知本人接受遗赠的意思表示。鉴于原告举证不能，对其请求案涉房屋归己所有的主张，予以驳回。据此判决：驳回原告吕某的诉讼请求。案件受理费4160元（原告已预交）、鉴定费3130元（曹某丙已预交），由原告负担4160元、被告曹某丙负担3130元。
吕某的上诉理由及请求是：原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人一直居住在案涉房屋内，房屋产权证也由上诉人持有，上诉人已经以实际行动作出了接受遗赠的意思表示，原审认定错误。故要求依法改判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，我国法律规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人之外的人。本案中，被继承人董昌琪虽于2000年7月12日设立公证遗嘱，但上诉人吕某并属于董昌琪的法定继承人，故该份公证遗嘱实为遗赠。原审中，被上诉人曹某甲、曹某丙虽对该公证遗嘱的真实性提出异议，但公证人员顾立霞在原审的调查笔录中已对该公证遗嘱的设立情况进行了说明，且曹某甲、曹某丙申请公证遗嘱字迹鉴定的比对样本未经开庭质证，鉴定程序存在瑕疵，鉴定意见书不能作为证据使用，故该份公证遗嘱合法有效。我国继承法规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案上诉人吕某在被继承人董昌琪2008年去世后继续在案涉房屋中居住，案涉房屋的产权证也一直由上诉人持有，在此期间，各被上诉人也未申请对案涉房屋进行继承，故可以认定上诉人以实际行动做出了接受遗赠的意思表示，上诉人接受遗赠后诉请各被上诉人协助办理房屋过户手续于法有据。原审认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第556号民事判决；
二、位于大连市沙河口区沙跃街29号2层2号房屋归上诉人吕某所有，被上诉人曹某甲、曹某乙、曹某丙、曹某丁和原审被告曹某戊自本判决发生法律效力之日起三十日内协助上诉人吕某办理房屋过户手续。
一审案件受理费4160元、鉴定费3130元，由上诉人吕某负担2080元，被上诉人曹某丙、曹某甲共同负担4517元，曹某乙负担693元；二审案件受理费4160元，由上诉人吕某负担2080元，被上诉人曹某丙、曹某甲、曹某乙共同负担2080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
代理审判员 郑福一
代理审判员 陈 薇
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 唐蓉荣