福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第991号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，务工，家住晋江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）邱某，务工，家住德兴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月31日被取保候审，2015年2月12日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡某、邱某犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月8日作出（2015）晋刑初字第1028号刑事判决。原审被告人蔡某、邱某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泉州市人民检察院指派代理检察员黄文波出庭履行职务。上诉人蔡某、邱某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年5月16日，陈某向被告人蔡某联系购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人蔡某遂联系被告人邱某，约定在福建省石狮市长途汽车站门口附近交易。当晚，被告人邱某窜至上述地点，以人民币300元的价格贩卖一小包毒品甲基苯丙胺给被告人蔡某，被告人蔡某将从陈某处收取的300元毒资支付给邱某，后在返回途中将上述毒品贩卖给一同前往交易的陈某，从中分食部分毒品甲基苯丙胺。
2、2014年5月27日，被告人蔡某窜至晋江市青阳街道洪宅垵新华都超市附近，贩卖人民币200元的毒品甲基苯丙胺给陈某。
3、2014年5月29日晚，陈某向被告人蔡某联系购买毒品甲基苯丙胺，被告人蔡某联系被告人邱某。当晚20时许，被告人邱某窜至被告人蔡某位于晋江市罗山街道罗裳社区的家中以人民币300元的价格贩卖一包甲基苯丙胺给被告人蔡某，后被告人蔡某、邱某驾驶一辆助力车到晋江市青阳街道洪宅垵新华都超市后门的巷子处，由被告人蔡某将上述毒品以人民币300元的价格贩卖给陈某，并当场从中分得部分毒品，被告人邱某在旁等候，后二被告人被公安机关当场抓获。公安机关现场从陈某处调取交易的部分毒品甲基苯丙胺重0.45克，从被告人蔡某处扣押到作案工具助力摩托车1辆、用于联系贩毒事宜的通讯工具oppo手机1部，从被告人邱某处扣押到用于联系贩毒事宜的通讯工具苹果4S手机1部，案发后，上述被扣押的毒品甲基苯丙胺已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据，有证人陈某的证言及辩认笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、扣押笔录、称量笔录、毒品实物上缴收据、尿液检验笔录、尿液检验报告、机动车照片、户籍信息、通话记录清单、检验鉴定报告书、行政处罚决定书、微信通话记录截图、抓获、破案经过及被告人蔡某、邱某的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人蔡某、邱某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。且被告人蔡某三次贩卖毒品，属情节严重。被告人蔡某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人邱某当庭自愿认罪，予以酌情从轻处罚。被告人邱某两次贩卖毒品，予以酌情从重处罚。被告人蔡某有吸毒劣迹，予以酌情从重处罚。据此，作出判决：一、被告人蔡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人邱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押的作案工具无牌助力摩托车一辆、oppo手机、苹果4S手机各一部（均未随案移送），予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人蔡某、邱某的违法所得人民币分别为200元、300元。
上诉人蔡某诉称，2014年5月27日其外出旅游，未实施原判认定的第二起行为，原判量刑过重，请求从轻判决。
上诉人邱某诉称，2014年5月29日，其是将毒品赠送而非卖给蔡某，请求从轻判决。
泉州市人民检察院出庭检察员提出，原判认定上诉人邱某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审予以维持。但原判认定的第一、三起行为中，上诉人蔡某的行为属于以蹭吸为目的替他人购买毒品，依法不构成贩卖毒品罪，建议二审依法改判。
经审理查明：
1、2014年5月16日，陈某向上诉人蔡某联系购买毒品甲基苯丙胺，上诉人蔡某遂联系上诉人邱某，并约定在福建省石狮市长途汽车站门口附近交易。当晚，上诉人蔡某载陈某至上述地点，将陈某的300元毒资转交给上诉人邱某，上诉人邱某将一小包毒品甲基苯丙胺交给上诉人蔡某，上诉人蔡某当场交给陈某并从中分食部分毒品甲基苯丙胺。
2、2014年5月27日，上诉人蔡某在晋江市青阳街道洪宅垵新华都超市附近，以人民币200元的价格贩卖一小包毒品甲基苯丙胺给陈某。
3、2014年5月29日18时许，陈某联系上诉人蔡某欲购买300元毒品甲基苯丙胺，并许诺分部分毒品给上诉人蔡某吸食，上诉人蔡某遂联系上诉人邱某要求购买300元毒品甲基苯丙胺。当晚20时许，上诉人邱某携带毒品至上诉人蔡某位于晋江市罗山街道罗裳社区家中，后上诉人蔡某驾驶一辆助力车载上诉人邱某至约定的交货地点晋江市青阳街道洪宅垵新华都超市后门的巷子处，上诉人蔡某将毒品交给陈某，上诉人邱某在旁等候。上诉人蔡某从陈某处收取300元毒资并当场分得部分毒品后，与上诉人邱某被公安机关当场抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、证人陈某的证言及辩认笔录，证实（1）2014年5月16日，其联系蔡某要求购买冰毒，后蔡某用摩托车载其到石狮市长途汽车站向一男子购买了300元冰毒。（2）2014年5月27日，其通过微信和电话与蔡某联系欲购买200元冰毒。当晚，蔡某用138××××3369手机与其联系后，在洪宅垵新华都超市后门向其贩卖200元的冰毒。（3）2014年5月29日18时许，其与蔡某经微信联系欲购买300元冰毒。当晚20时许，蔡某表示上线已经将毒品送到他家，要其到晋江市洪宅垵新华都后门见面。其到新华都超市后门时，看到蔡某骑着一部摩托车停在路边，后座还坐着一名男子。其将蔡某叫到超市后门对面的一个地磅门口，交给蔡某300元，蔡某拿出一包冰毒给其，其倒出部分给蔡某。蔡某带着钱和部分冰毒要离开时，被埋伏在旁的公安人员抓获，在旁等候的那名男子也被抓获。
2、通话记录清单、微信聊天记录截图，证实上诉人蔡某138××××3369手机分别与证人陈某159××××4131、156××××4430手机、上诉人邱某159××××0739手机的通讯联系情况。
3、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实从上诉人蔡某处扣押到助力摩托车一辆、OPPO手机（号码138××××3369）一部，从上诉人邱某处扣押到苹果4S手机（号码159××××0739）一部。
4、检验鉴定报告书、称量笔录、毒品实物上缴收据，证实现场扣押的0.45克毒品甲基苯丙胺已上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
5、尿液检验笔录、现场检测报告书，证实上诉人蔡某经甲基安非他明试剂检测结果为阳性，上诉人邱某的检测结果均为阴性。
6、户籍信息、抓获及破案经过，证实上诉人蔡某、邱某的身份情况及本案的侦破过程。
7、旅馆住宿信息查询表，证实上诉人蔡某于2014年5月25日16时许入住普陀山碧海山庄，2014年5月26日5时许离开碧海山庄。
8、补充通话记录清单，证实上诉人蔡某138××××3369手机2014年5月27日、28日通话所在地均为福建省泉州市。
9、上诉人蔡某的供述及辨认笔录，证实2014年5月16日24时许，其和陈某到石狮市长途汽车站向邱某购买200元冰毒，陈某分其一部分吸食。2014年5月27日，陈某联系其要购买冰毒，其以150元从“摇摇”处购进冰毒后交给陈某，其向陈某收取了200元并从中分了一些毒品吸食。2014年5月29日下午，陈某联系其欲购买300元冰毒，其就联系邱某拿300元冰毒过来。邱某携带毒品到其家中，其骑助力车载邱某到晋江市青阳洪宅垵新华都超市附近与陈某交接。邱某在助力车上等候，其到路边将冰毒交给陈某，陈某将300元和一部分冰毒给其，其欲离开时被公安人员抓获。
10、上诉人邱某的供述及辨认笔录，证实2014年5月中旬，蔡某打电话让其帮忙拿点冰毒，其去找黄毛拿了两、三百元冰毒，蔡某和一男子到石狮市长途汽车站门口路边找其拿毒品，蔡某当场把钱给其。2014年5月29日，蔡某联系让其帮忙带三百元冰毒，其在石狮市长途车站附近小巷子遇到黄毛，便向黄毛购买了三百元冰毒。后其携带毒品到蔡某位于晋江市罗山拥军路家中，将毒品交给蔡某。因其想找蔡某借钱，所以没有收他钱。蔡某说要去找一个朋友拿钱，便骑一辆助力摩托车载其到晋江市青阳洪宅垵新华都路口附近，对面有个人将蔡某叫过去说话，后公安机关将蔡某与其一起抓获。
关于上诉人蔡某是否外出旅游未实施原判认定的第二起贩毒行为的问题。经查，证人陈某的证言及上诉人蔡某的供述能够证实上诉人蔡某贩卖200元毒品甲基苯丙胺给陈某的事实，通话记录清单证实上诉人蔡某和陈某于2014年5月27日二人的通话情况，且上诉人蔡某2014年5月27日通话所在地为泉州市，各证据间能够相互印证。故上诉人蔡某诉称其外出而未实施原判认定的第二起贩毒行为的意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人邱某是否实施原判认定的第三起贩毒行为的问题。经查，上诉人蔡某、邱某的供述均证实上诉人蔡某经电话联系，欲向上诉人邱某购买300元冰毒。上诉人邱某将毒品送至上诉人蔡某家中后，由上诉人蔡某骑车载上诉人邱某将毒品送到约定地点与购毒人员交接时，被公安人员当场抓获。与证人陈某的证言能相互印证。故上诉人邱某认为其是赠送而非贩卖毒品的意见，不能成立，予以采纳。
本院认为，上诉人蔡某、邱某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定的第一起犯罪中，上诉人蔡某受以吸食为目的的购毒人员陈某之托，为其介绍联络贩毒人员上诉人邱某，该行为不属于代购蹭吸行为，依法也不构成贩卖毒品罪。原判认定的第三起犯罪中，上诉人蔡某虽受购毒人员委托而联系上诉人邱某购买毒品，但其经与购毒人员陈某约定交货地点后，骑车载上诉人邱某前往约定地点交易毒品，应视为替贩毒人员上诉人邱某实施贩毒行为提供便利条件，而非代购行为，依法构成贩卖毒品罪。上诉人蔡某归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。出庭检察员认为上诉人蔡某在原判认定的第一起事件的行为不构成犯罪，及应维持对上诉人邱某的原审判决的意见，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人邱某之上诉，维持福建省晋江市人民法院（2015）晋刑初字第1028号刑事判决第二、三、四项。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋刑初字第1028号刑事判决第一项。
三、上诉人蔡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2015年11月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄卿堆
审 判 员 陈志煌
代理审判员 蒋小勇
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 刘璐娟
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。