浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1484号
上诉人（原审被告）：胡小华。
委托代理人：陈琨、张晓琴。
被上诉人（原审原告）：程正亮。
委托代理人：黄秋飞。
被上诉人（原审被告）：谢金喜。
委托代理人：马雪平。
上诉人胡小华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐虹民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案，胡小华及其特别授权委托代理人陈琨、张晓琴、被上诉人程正亮及其特别授权委托代理人黄秋飞、被上诉人谢金喜及其特别授权委托代理人马雪平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，程正亮系江西省乐平市涌山镇官口村村民，自2010年3月26日至乐清市务工，一直租住乐清市清江镇三塘村R03-B027，系城镇区域。2007年9月21日生育长子程仔华、2009年10月26日生育女儿程宴如。谢金喜因建房之需，将其坐落在乐清市清江镇方江屿村的建房（三层半）工程口头发包给胡小华。程正亮受雇于胡小华从事泥水工作。2014年9月9日下午五时许，程正亮在为谢金喜的房屋做粉刷外墙时，因毛竹脚手架横杠断裂，程正亮从竹排上高坠摔伤。事故发生当日，程正亮被送至乐清市第二人民医院治疗，经医院诊断为：腰2椎体压缩性骨折，寰齿关节半脱位，2014年9月10日出院。2014年9月10日至温州医科大学附属第二医院治疗，2014年9月11日在温州医科大学附属第二医院住院，于2014年9月29日出院。为此，原告在2014年9月9日至9月29日间共发生医疗费用70228.97元。2011年11月3日，程正亮支出复查费用108元（含挂号16元）。期间，谢金喜共支付原告35716元。
2014年12月12日，因谢金喜的申请，与程正亮、胡小华协商一致，经该院指定委托温州律证司法鉴定所对程正亮残疾程度及“三期”进行鉴定。2014年12月27日，温州律证司法鉴定所法医临床鉴定意见书（温律司鉴所（2014）临鉴字第1968号）其鉴定意见：被鉴定人程正亮系高坠致腰2爆裂性骨折，寰齿关节半脱位。其腰2爆裂性骨折《根据人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］2.9.48“脊柱骨折、脱位经手术治疗”之规定，被鉴定人程正亮伤残等级评定为九级。程正亮误工护理营养期评估鉴定（温律司鉴所（2014）临鉴字第1968-1号）鉴定意见：被鉴定人程正亮误工期限一期治疗（置内固定术）的误工期限拟为120日，二期治疗（内固定拆除术）的误工期限拟为30日，误工期限综合拟为150日；一期治疗（置内固定术）的护理期限拟为90日，二期治疗（内固定拆除术）的护理期限拟为15日，护理期限综合拟为105日；一期治疗（置内固定术）的营养期限拟为90日，二期治疗（内固定拆除术）的营养期限拟为15日，营养期限综合拟为105日（从受伤之日起计算）；谢金喜为此支付鉴定费1960元。本案在审理过程中，经该院调解无效。2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元，2013年浙江省农村居民人均�活消费支出11760元。2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元。
原判认为，本案发包方即谢金喜建造楼房，系三层半的房屋属非低层住宅，其建筑活动应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，由具有施工资质的承包单位予以建设。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中谢金喜将房屋口头发包给不具有施工资质的胡小华施工，明显存在过错，其应与胡小华承担连带赔偿责任，谢金喜应承担30%的民事赔偿责任。胡小华作为雇主应承担主要赔偿责任，即谢金喜承担的30%责�以外的80%责任。程正亮作为雇员未尽到应尽的注意义务，亦应承担相应民事责任，其应承担即谢金喜承担的30%责任以外的20%责任。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：（1）关于医疗费，程正亮在乐清市第二人民医院、温州医科大学附属第二医院等处医疗费共计为70336.97元，予以支持。（2）关于住院伙食补助费，程正亮在乐清市第二人民医院住院共计19天，住院伙食补助应按每天30元的标准计算，故住院伙食补助费应为30元／天×19天＝570元。（3）关于护理费，可以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为基准计算，护理期限为90天，故护理费为44513元÷365天×90天＝10975.81元。（4）关于误工费，因程正亮系打散工，其工作天数不确定，收入亦不确定，误工费的标准应以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为基准，误工期为司法鉴定评定为120�，故原告的误工费为44513元÷365天×120天＝14634.41元。（5）关于营养费，营养期限为90天，酌定为1500元。（6）关于交通费，酌定交通费用为300元。（7）鉴定费1960元，予以确认。程正亮单方委托的鉴定费用1760元，因系其举证的必要费用，由程正亮自行负担。（8）关于残疾赔偿金，程正亮伤残等级为九级，应按浙江省城镇居民的标准即37851元／年进行计算，故残疾赔偿金为37851元／年×20年×20%=151404元。（9）关于被扶养人生活费，经计算为11760元／年×（11＋13）年÷2×20%=28224元，故予以支持计算。（10）关于精神损害抚慰金，程正亮要求为10000元，经该院审核确认为8000元较为合理。程正亮要求固定拆除手术费（后续治疗费）20000元，因程正亮后续治疗费用难以准确评估，程正亮可按后续治疗后按实际发生合理费用另行主张，故本案中不予认定。综上，程正亮因本次受伤造成的各项损失（包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费等）合计为279905.19元及精神损害抚慰金8000元。结合程正亮及谢金喜、胡小华应承担的责任比例及被告谢金喜已支付款项情况，谢金喜、胡小华分别需赔偿程正亮包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费等合计为48695.56元（279905.19元×30%＋精神损害抚慰金8000元×30%-35716元-1960元）、162346.91元（279905.19元×70%×80%＋精神损害抚慰金8000元×70%）。胡小华要求驳回原告对其的诉讼请求，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》�十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、谢金喜应赔偿原告程正亮医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等合计48695.56元。款限于本判决生效之日起十日内交该院虹桥人民法庭转付。二、胡小华应赔偿程正亮医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等合计162346.91元。款限于本判决生效之日起十日内交该院虹桥人民法庭转付。三、谢金喜、胡小华对上述款项的清偿互负连带责任。四、驳回程正亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6240元，减半收取3140元，由原告程正亮负担860元，被告谢金喜负担510元、被告胡小华负担1770元。
一审宣判后，胡小华不服，向本院提起上诉称：一、原审认定被上诉人谢金喜将建房工程发包给胡小华系事实认定错误。上诉人胡小华虽然是被上诉人谢金喜房屋建设工程中的老师头，但并不具有对房屋建设工程的实质控制权和指挥权。上诉人胡小华需要在被上诉人谢金喜指挥下工作，且在房屋建设中所需的各种材料均由被上诉人谢金喜提供，具体施工工人的雇佣也由被上诉人谢金喜决定。上诉人担任老师头，除了在开工给老师头一个红包，其余报酬都和其他施工老师一样，由被上诉人谢金喜核对工人的工作时间后发放，上诉人在被上诉人谢金喜处获得的报酬仅仅是其自身劳动力的价格。二、原审认定上诉人雇佣程正亮错误。1、从控制建房施工进度看，上诉人胡小华与被上诉人程正亮均是听从被上诉人谢金喜的安排进行实际施工，建筑以及施工方案都是被上诉人谢金喜决定并执行，并且具体的施工进度也是由被上诉人谢金喜控制、安排，上诉人胡小华与被上诉人程正亮与被上诉人谢金喜之间符合雇佣关系的人身从属性特征。2、从劳动工具、工作时间上看，上诉人与被上诉人程正亮的劳动工具、建筑材料都由被上诉人谢金喜提供，工作时间也由被上诉人谢金喜安排，上诉人及其他工人均需接受谢金喜的指挥。3、从劳动报酬及支付方式看，被上诉人谢金喜对每个工人做工作记录，核对工作时间后按照每个工人的工作时间发放报酬。上诉人与程正亮的报酬都是由被上诉人谢金喜发放。4、从劳动内容看，上诉人在被上诉人谢金喜雇佣下，从事是持续性劳务而非一次性提供建房成果，该劳务构成了被上诉人谢金喜建房工程的一个组成部分。三、原审判决赔偿标准、赔偿数额、责任承担比例不合理。1、关于误工费，被上诉人程正亮没有固定收入，不能证明最近三年的平均收入状况，应当参照受诉法院建筑行业上一年度职工的平均工资计算。2、关于残疾赔偿金，被上诉人程正亮户籍在农村，其提供的证据证明在事发前一年居住在乐清市清江镇三塘村，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。3、关于精神损害抚慰金，原审判决已经高额赔偿了伤者的各项损失，已经能达到抚慰伤者的目的，不应该判决支付精神损害抚慰金。4、被上诉人程正亮承担责任比例过低，应承担30%的责任。四、原审判决上诉人与被上诉人谢金喜承担连带责任，适用法律错误，应由雇主谢金喜承担赔偿责任。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，应该撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人程正亮答辩称：一、程正亮系因粉刷墙体受伤，对于程正亮来说，是否是上诉人胡小华承包了建房工程，没有任何区别。原审认定事实正确。二、原审依据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，被上诉人谢金喜将房屋承包给没有资质的上诉人，应该依法承担连带赔偿责任。三、原审判决的赔偿标准及数额正确。同时，程正亮作为受害人不应该承担任何责任，受害人不是搭排架的老师也对自身是否处于危险中没有预知能力。为免诉累，请求二审法院一并判决后续治疗费、二期误工费、护理费、营养费、免除二次诉讼的诉累。
被上诉人谢金喜答辩称：一、谢金喜与上诉人系承包合同关系。上诉人是承包者，实际上有控制和指挥权力。房屋建设过程中的泥水师傅和粗工均是由上诉人雇佣的。被上诉人谢金喜是按完成的工作成果支付给上诉人费用，再由上诉人支付工资给其他师傅，并未直接向程正亮等人支付工资。被上诉人未安派上诉人工作，上班时间也是上诉人自行安排。二、程正亮系上诉人雇佣，并由上诉人支付工资，被上诉人谢金喜并不认识程正亮等人。三、程正亮受伤是上诉人与程正亮自身过错造成的，脚手架系上诉人胡小华负责搭建，程正亮并未采取安全保护措施，应该由双方按过错责任大小承担，与谢金喜无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人胡小华提供了两份证据，证据1、上诉人胡小华书写的工资结算清单三份，用以证明被上诉人谢金喜支付报酬给工人的具体情况，胡小华与谢金喜之间并非承包关系。证据2、乐清市重业建设有限公司出具的情况说明一份，用以证明事故发生地当地施工习惯中，老师头与雇主之间并不存在承包关系。被上诉人谢金喜质证认为，关于证据1，三份清单是上诉人单方书写，如何支付工资，与被上诉人无关，不能证明待证事实。关于证据2，乐清市重业建设有限公司并不是权威单位，与本案不具有关联性。被上诉人程正亮质证认为，同意被上诉人谢金喜质证意见。上诉人胡小华申请证人莫某、何某、舒某、谢某出庭作证，用以证明上诉人胡小华与谢金喜不存在承包关系，与程正亮不存在雇佣关系及事发当时程正亮当时所用的脚手架并非胡小华提供。被上诉人程正亮质证认为，程正亮受谁雇佣与程正亮无关。被上诉人谢金喜质证认为，以上四位证人证言不属于二审新证据，且四位证人证言证明证人均系受胡小华雇佣，胡小华与谢金喜存在承包关系。本院认为，关于证据1，系上诉人胡小华单方书写，真实性无法核实，且并不能证明待证事实，本院不予采信；关于证据2，出具证明单位非本案当事人或者知情人，所出具的证明并不能证明本案当事人之间的法律关系，本院不予认定。关于四位证人的证言，可以证明工资系做一层结算一层，且四位证人均系胡小华叫去做工，工资也由胡小华发给四位证人，关于是否可以证明待证事实，本院将在以下说理部分予以阐述。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点如下：一、上诉人胡小华与被上诉人谢金喜之间是否是承包关系，上诉人胡小华与程正亮之间是否是雇佣关系；二、程正亮承担责任比例是否合理；三、原审判决误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金是否合理。
关于争议焦点一，上诉人胡小华、被上诉人谢金喜、被上诉人程正亮相互之间的法律关系，应从以下几方面分析：1、程正亮系胡小华找来建房，并听从胡小华指挥，工资也是与胡小华商定后，由胡小华发放给程正亮；2、上诉人胡小华在为被上诉人谢金喜建房过程中，除了做泥水工外，还负责其他工作，如找工人，计算工人工资，发放工人工资，搭建脚手架，介绍购买建房材料等其他额外工作。因此，从胡小华的工作性质上看，胡小华不是受雇于谢金喜，而是建房工程的承包人；3、程正亮在一审起诉状中也称受雇于胡小华，二审期间虽认为同时也受雇于被上诉人谢金喜，但是并没有否认其受雇于胡小华的事实，且无充分理由，根据民事诉讼禁止反言的原则，对其二审陈述不予认定。结合在一审、二审期间，上诉人胡小华提供的几位证人证言均陈述系胡小华找其建房，工资也由胡小华计算并发放，因此，原审认定胡小华为被上诉人程正亮雇主并无不当。
关于程正亮承担责任比例问题。由于程正亮系有粉刷外墙工作经验的成年人，在工作中对自身安全未尽到注意义务，结合本案实际情况，原审判决程正亮承担14%的责任，并无不当，上诉人胡小华虽称比例过低，但是，并没有证据证明程正亮存在重大过错，因此，本院对原审判决程正亮承担责任比例并无不妥，本院不作变动。
关于误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿。由于程正亮在城镇居住及务工一年以上，但未能提供近三年的平均收入，原审参照社会在岗职工平均工资标准计算，基本合理，上诉人主张应按照建筑行业标准计算，由于没有证据证明程正亮近三年均从事建筑行业，该主张不予支持。关于残疾赔偿金，由于程正亮在城镇连续居住一年以上，并以非农职业为主要收入来源，依法应该按照城镇标准计算残疾赔偿金。关于精神损害抚慰金，由于程正亮构成伤残九级，原审酌情认定8000元精神损害抚慰金符合法律规�。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6240元，由上诉人胡小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年七月二日
代书 记员 董丽雅