重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）渝高法刑终字第00270号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市人民检察院第五分院。
原审被告人曹春宝，男，1961年3月30日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，初中文化，无业，住重庆市沙坪坝区。因犯贩卖毒品罪于1996年3月12日被判处无期徒刑，经减刑，刑期至2012年4月6日止，于2008年6月11日被假释。因本案于2012年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人任运萍，重庆市法律援助中心律师。
原审被告人刘江，男，1981年3月26日出生于云南省弥渡县，汉族，初中文化，货车驾驶员，住云南省大理白族自治州弥渡县。因本案于2012年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人杨洋，重庆市法律援助中心律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人曹春宝犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人刘江犯运输毒品罪一案。于2013年10月28日作出（2013）渝五中法刑初字第00090号刑事判决。重庆市人民检察院第五分院对判决原审被告人曹春宝的定罪、量刑提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员李星出庭履行职务，原审被告人曹春宝及辩护人任运萍、原审被告人刘江及辩护人杨洋到庭参加诉讼，现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，2012年11月4日，被告人刘江利用大货车水箱携带毒品海洛因从云南省出发，于同月6日晚到达重庆。同月8日晚，被告人曹春宝联系刘江，准备将海洛因取出用于贩卖牟利。同月9日15时许，曹春宝、刘江转移藏匿有毒品海洛因的水箱时被抓获。从水箱里的不锈钢桶内查获白色块状疑似毒品32包，净重17750克，从刘江随身携带的挎包内查获疑似毒品1.4克。经鉴定，上述疑似毒品中均检出海洛因成分，其中不锈钢桶内的17750克海洛因含量为22.4%。上述事实，有抓获经过、现场勘验检查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押物品、文件清单、称重笔录、物证检验报告、通话清单、前科材料、证人证言及被告人的供述等证据证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人曹春宝违反毒品管制规定，贩卖毒品海洛因17750克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人刘江违反毒品管制规定，为牟取非法利益，运输毒品海洛因17750克，其行为构成运输毒品罪。曹春宝曾因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。公诉机关指控曹春宝贩卖毒品海洛因17750克的事实及罪名成立，但指控曹春宝运输毒品的事实，无足够证据证实曹春宝有购买、运输毒品或策划、指挥他人购买、运输毒品的行为，故应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十条第二款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人曹春宝犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人曹春宝限制减刑；被告人刘江犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
重庆市人民检察院第五分院抗诉认为，一审判决未认定曹春宝构成运输毒品罪不正确，对曹春宝重罪轻判，量刑畸轻，曹春宝主观恶性深、社会危害性极大，建议依法改判。重庆市人民检察院出庭支持抗诉，认为曹春宝构成贩卖、运输毒品罪，建议依法改判曹春宝死刑。
原审被告人曹春宝提出是应“王军”要求前往接车，不知是毒品，并非买来贩卖。辩护人提出曹春宝无运输毒品故意，现有证据不能证明毒品系曹春宝个人出资购买，一审定罪量刑适当。
原审被告人刘江提出被抓时才知车里有毒品。辩护人提出刘江系初犯、偶犯，主观恶性低，毒品未流入社会，未造成严重危害后果。
经审理查明，2012年11月4日，原审被告人刘江利用运货之便，驾驶水箱内藏有毒品海洛因的大货车从云南省出发，于同月6日晚到达重庆市江北区某农贸市场。同月8日晚，原审被告人曹春宝得知刘江到达重庆后，电话联系刘江，准备将藏于刘江货车水箱内的海洛因取出用于贩卖牟利，并在农贸市场与刘江见面后指引刘江将大货车停放于重庆市沙坪坝区一停车场内。次日上午，曹春宝和刘江商议更换大货车水箱以便切割取出毒品。曹春宝购买了切割机等工具后二人拆卸水箱未果，遂驾车至重庆市九龙坡区一汽配厂更换水箱。当日15时许，曹春宝、刘江在汽配厂拆下藏匿有毒品海洛因的水箱，搬运至曹春宝租赁的长安货车内拟运回家中切割取出毒品海洛因时被抓获。公安人员从拆卸的水箱内查获用黄色胶带密封的不锈钢桶，桶内装有白色块状疑似毒品32包，经称量共计净重17750克。从刘江随身携带的挎包内查获疑似毒品1.4克。经鉴定，查获的疑似毒品中均检出海洛因成分，其中不锈钢桶内的17750克海洛因含量为22.4%。
上述事实，有经一审庭审质证认证，本院予以确认的下列证据证实：
1．《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《情况说明》证实，公安机关经群众举报发现曹春宝有贩毒行为，于2012年11月9日15时30分在重庆市九龙坡区一汽配厂抓获曹春宝、刘江，并在现场查获大货车卸下水箱中的32包疑似毒品海洛因。
2.《现场勘验检查笔录》及照片证实，中心现场位于重庆市九龙坡区。现场有2辆汽车，其中长安货车上装有从大货车更换下来的水箱。经切割，在水箱内发现一个用黄色胶带密封的不锈钢桶，桶内有用三层塑料布包扎的32包袋装物，打开袋装物发现是白色粉末。
3.《检查笔录》、《提取笔录》、《扣押物品、文件清单》证实，（1）从曹春宝身上查获现金6900元、摩托罗拉褐色直板（1332034****）及三星黑色直板（1336803****）手机各1部、2012年11月9日购买空压机、切割机各1台的收据1张；（2）从刘江身上查获jeepont牌直板褐色手机1部（1808723****）。从刘江随身背的挎包最外层的小包里查获用云烟烟壳包裹的白色粉末状物质1小包，从挎包靠内侧小包内查获用1张百元面值人民币包裹的白色粉末状物质1小包，从挎包中间一层查获刘江驾驶证1本、刘江拥有的行驶证1本、刘江的手机号码标签（上有电话号码1808723****）、现金31300元；（3）从刘江驾驶的大货车上查获银色coolpad直板手机、黑色gionee直板手机各1部，查获2012年11月4日云南境内、同月6日重庆境内高速公路票据各1张；从何某某驾驶的长安货车后车厢查获疑似装有毒品海洛因的圆柱形水箱一个，经切割内有一个用黄色、绿色胶带密封的铁桶，从铁桶中查获32包密封的疑似海洛因。上述物品均已予以扣押。
4.《称重笔录》及照片、《物证检验报告》证实，从大货车卸下水箱内查获的32包白色块状疑似海洛因共净重17750克；从刘江随身挎包内查获的2小包疑似海洛因共净重1.4克。上述疑似物中均检出海洛因成分，其中从水箱内查获的17750克毒品中海洛因含量为22.4%。
5.《通话清单》证实，曹春宝与刘江在2012年11月8日晚及11月9日上午有多次通话，曹春宝与何某某在2012年11月9日上午有通话，刘江与其供述的“小富”在2012年10月16日至10月31日期间有多次通话。
6.证人何某某的证言及《辨认笔录》证实，他平时驾驶长安货车在沙坪坝区工人村附近等业务拉货。2012年11月9日8时30分许，曹春宝租他车前去买水箱，途中在沙坪坝区汉渝路接了刘江上车。因未买到水箱，应曹春宝要求他们又买了切割机。11时50分许，他们三人回到沙坪坝区重棉一厂停车场，刘江等人拆卸红色大货车的水箱未果。13时许，曹春宝和刘江叫他带路到九龙坡区一汽配厂买水箱，他和曹春宝驾长安货车，刘江驾大货车前往。到后曹春宝和刘江叫汽配厂的人把大货车的水箱拆下来换一个新水箱，换好后曹春宝又提出把换下的旧水箱装上他的长安车带回沙坪坝区重棉一厂。15时40分许工人把旧水箱抬上车后，他和曹春宝、刘江被抓获。经切割，公安人员从旧水箱中查获一个铁桶，铁桶里用透明塑料袋装着依次用绿色、黄色胶带缠裹的32包白色块状物。他辨认出驾驶大货车的驾驶员刘江和租他车的曹春宝。
7.证人胡某某的证言及《辨认笔录》证实，他是汽配厂厂长。2012年11月9日13时30分许，一男子驾云南牌照的红色大货车，两名男子驾一辆长安小货车来到汽配厂，其中一名年龄较大的中年男子即曹春宝称要给那辆大货车换水箱。他安排胡某和罗某某拆卸和安装，约半小时后完工。15时许，他们应三名男子要求将旧水箱装上小货车时，三名男子被抓获。旧水箱被切开后他看到里面有个大铁桶，公安人员从桶内取出多包绿色塑料纸包裹的物品。他辨认出叫他换水箱的曹春宝和开红色大货车的刘江。证人胡某、罗某某印证了上述内容并辨认出要求换水箱的曹春宝和驾红色大货车的刘江。
8.原审被告人曹春宝的供述证实，2012年11月8日18时许，“王军”在麻将馆提供了1808723****的电话号码，叫他去接大货车，称海洛因在大货车的水箱里。他欲取出海洛因用于贩卖牟利。当晚他联系到大货车司机刘江，刘江告诉他海洛因在货车水箱里，后他和刘江将大货车开到沙坪坝区重棉一厂停车场停放。次日8时许，他和刘江在沙坪坝区工人村租了一辆长安货车去买水箱未果，因他想要切割水箱，遂买了切割机和空压机，回到沙坪坝区重棉一厂停车场后拆大货车水箱未果。随后他和何某某、刘江开着长安车和大货车到了九龙坡区一汽配厂换水箱。当日15时许，他们把换下来的水箱放到长安车上后即被抓获。公安人员将水箱切开后发现里面焊有一个圆形铁桶，铁桶里装有32包白色块状海洛因。
9.原审被告人刘江的供述证实，他曾帮在缅甸果敢做黄牛肉生意的“小富”运过两次黄牛到昆明，怀疑“小富”是夹带毒品。2012年11月初的一天，“小富”打电话叫他去重庆看牛肉市场，在重庆找人带他，并给他3000元油钱和过路费。他按“小富”要求在昆明买了张1808723****的新电话卡。同月5日，他驾驶他的红色大货车从云南出发，于同月6日19时许到达重庆江北区一农贸市场。同月8日18时许，他用新号码和“小富”联系，“小富”告知毒品在货车水箱里，叫他把装有毒品的水箱交给前来联系的人，并称毒品顺利移交后就免掉他的欠款150000元。当日22时许，曹春宝联系他，二人于9日零时许会合后将车停在一露天停车场，在车上商量如何取毒品时他说了需要一个切割机。同月9日9时许，曹春宝提出换下他大货车的水箱，遂租了长安货车一同去买水箱未果，遂买了一个切割机和气泵。12时许，他们回到之前停车处拆水箱未果。12时30分许，他和曹春宝、长安车司机开车一起去汽配厂换水箱。15时许新水箱装好后，曹春宝叫工人把旧水箱抬上长安车时他们被抓获。经切割，在旧水箱里查获一个有盖的圆形铁桶，盖子周围用胶带封着，桶里装了32包白色可疑块状毒品海洛因。他身上携带的2小包毒品也被查获。
10.《刑事判决书》、《假释证明书》证实，曹春宝因犯贩卖毒品罪于1996年3月12日被判处无期徒刑，经减刑，刑期至2012年4月6日止。2008年6月11日被假释。
11．《户口材料》证实，曹春宝和刘江的身份情况。
关于原审被告人曹春宝提出是按“王军”要求前往接车，不知是毒品，并非买来贩卖的辩解理由。经查，曹春宝曾因贩卖毒品海洛因被判刑；曹春宝被抓获后所作参与本次贩毒的供述得到刘江供述的印证，并有缴获的海洛因证实，足以认定曹春宝参与贩卖毒品的事实。该辩解理由不能成立。
关于原审被告人刘江提出被抓时才知车里有毒品的辩解理由。经审理查明，刘江明知其驾驶车辆藏有毒品而按照他人要求，将毒品运往目的地与他人交付。该辩解理由不能成立。
本院认为，原审被告人曹春宝以牟取非法利益为目的，贩卖毒品海洛因17750克，构成贩卖毒品罪；原审被告人刘江违反毒品管制规定，运输毒品海洛因17750克，构成运输毒品罪。曹春宝系累犯和毒品再犯，应从重处罚。关于重庆市人民检察院提出曹春宝构成贩卖、运输毒品罪，应依法改判其死刑的抗诉意见，经审理认为，曹春宝与刘江携毒品从江北区到沙坪坝区、九龙坡区等地，目的是完成对刘江所运毒品的交付，属曹春宝贩卖毒品行为的组成部分，依法应认定为贩卖毒品罪。曹春宝参与贩卖的毒品数量巨大，但现有证据尚不能证实此批毒品系曹春宝所有。原审法院根据曹春宝的犯罪事实及相关量刑情节，对曹春宝以贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，并无不当。曹春宝的辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人刘江辩护人提出刘江系初犯、偶犯，主观恶性低，毒品未流入社会，未造成严重危害后果的辩护意见。经审理认为，刘江虽系初犯，但运输毒品数量大，社会危害性大，且毒品未流入社会并非其主观意愿所致。对上述辩护意见，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百四十九条第一款第（一）项的规定，本裁定即为核准以犯贩卖毒品罪判处被告人曹春宝死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对被告人曹春宝限制减刑的刑事裁定。
审 判 长 朱 晓
审 判 员 王明皓
代理审判员 姜圆圆
二〇一四年四月八日
书 记 员 张 帆