山西省朔州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋06行终2号
上诉人（原审第三人）赵春菊，女，1971年2月1日生，汉族，河北人，在2015年6月12日交通事故发生前，系原审原告朔州市御宸源大酒店有限公司客房部清洁工，现住朔州市朔城区。
委托代理人赵春霞，女，1978年12月28日生，汉族，河北人，朔城区一中教师，系第三人赵春菊的妹妹，现住朔城区。
委托代理人杨萌，河北诚基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朔州市御宸源大酒店有限公司，住所地朔州市民福东街。
法定代表人刘建忠，任董事长。
委托代理人王晓丽，朔城区法律援助中心律师。
原审被告朔州市人力资源和社会保障局，住所地朔州市经济开发区招远路市政务大厅10楼1003室。
法定代表人石海碧，任局长。
委托代理人刘志峰，朔州市人力资源和社会保障局劳动能力鉴定中心副主任。
上诉人赵春菊因工伤认定一案，不服怀仁县人民法院（2016）晋0624行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵春菊、委托代理人杨萌、赵春霞，被上诉人朔州市御宸源大酒店有限公司委托代理人王晓丽，原审被告朔州市人力资源和社会保障局委托代理人刘志峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，第三人赵春菊于2013年8月份至2015年6月12日在原告御宸源酒店客房部工作。2015年6月12日20时10分许，赵海仁无证驾驶“TONY”牌二轮摩托车沿神朔大道大忻煤站出口由南向北行驶至神朔大道非机动车道时与第三人赵春菊驾驶的“爱玛”牌二轮电动自行车沿神朔大道南侧非机动车道由西向东行驶至上述地点时发生碰撞，造成赵春菊受伤。经朔州市第三人民医院诊断：赵春菊L4椎体滑脱、腰部软组织损伤、腰4-5椎间盘突出伴椎管狭窄。2015年7月6日，朔州市公安局交通警察支队事故处理大队作出朔公交认字[2015]第151052号道路交通事故认定书，认定赵春菊无责任。
另认定，2016年1月26日，第三人赵春菊丈夫王新三就其妻在2015年6月12日发生交通事故所受损害向被告市人社局申请工伤认定。2016年2月2日，被告向原告送达工伤调查通知书，告知其在规定期限内就赵春菊所受交通事故伤害情况是否属于工伤进行举证。2016年2月3日，由于原告御宸源酒店向被告市人社局出局证明，证明在2015年6月1日第三人赵春菊被御宸源酒店裁员，被告于2016年3月4日通知第三人丈夫王新三就其妻赵春菊受伤提出的工伤认定申请，因赵春菊与御宸源酒店劳动关系不明确，告知其向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认劳动关系后，再行恢复工伤认定。2016年5月31日，朔州市劳动争议仲裁委员会作出朔劳裁字[2016]第24号仲裁裁决书，裁决赵春菊与御宸源酒店在2013年8月至2015年6月12日期间存在事实劳动关系。2016年6月12日，第三人丈夫王新三将仲裁裁决书递交被告市人社局。同日，被告立案受理，并于2016年6月15日向原告留置送达第2016007号工伤调查通知书，告知其在收到通知之日起十日内，就其职工赵春菊发生事故伤害是否属工伤进行举证。2016年6月17日，原告向被告提供了相关证据材料。2016年8月10日，被告确认：2015年6月12日20时许，赵春菊下班驾驶二轮电动自行车回家途中发生交通事故，造成L4椎体滑脱、腰部软组织损伤、腰4-5椎间盘突出伴椎管狭窄。后经朔州市第三人民医院救治。被告根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定赵春菊受伤属于工伤。原告不服，提起诉讼，请求撤销被告市人社局作出的朔人社伤认决字（2016）第507号工伤认定决定书，判决第三人不属于工伤。
原审认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告市人社局作为市级人民政府的劳动保障行政部门，负责其行政辖区内的工伤保险工作，有依申请作出工伤认定的法定职责，其行政主体适格。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。本案的争议焦点是：第三人赵春菊在2015年6月12日20时10分许，发生交通事故受伤害是否是在其下班回家途中。第三人居住在神头站货场后院，相距工作地点即原告御宸源酒店约10公里，骑电动自行车下班回家的合理时间大约需30分左右。被告市人社局据以作出朔人社伤认决字[2016]第507号工伤认定决定的事实依据是第三人赵春菊向其提供的交通事故认定书、朔州市第三人民医院诊断证明书、出院证、证人林艳玲与王秀兰的证明及其对原告客房部经理郝帅、第三人赵春菊的调查笔录等证据材料。根据交通事故认定书的认定，赵春菊无责任，符合上述法律规定的“受到非本人主要责任的交通事故伤害”之要件，然而证人林艳玲分别给原告与第三人出具的证明内容相互矛盾，被告对证人林艳玲与王秀兰的证言亦未进行调查核实，经本院传唤证人林艳玲、王秀兰应出庭作证亦无正当理由未出庭，且林艳玲、王秀兰出具的证明不符合证据的法定形式，故根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条第（一）项、第七十一条第（三）项的规定对证人林艳玲、王秀兰的证言，本院不予采信。另被告对原告客房部经理郝帅的调查材料亦不能证实第三人赵春菊是在2015年6月12日17时30分下班后继续加班，交通事故发生在第三人下班回家途中的合理时间内。故被告作出朔人社伤认决字[2016]第507号工伤认定决定，认定2015年6月12日20时许，赵春菊下班回家途中发生交通事故受伤属于工伤的基本事实不清、主要证据不足，被告应予重新调查核实。原告请求判决第三人不属于工伤，同样证据不足，且审判权不能代替行政权，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决，一、撤销被告朔州市人力资源和社会保障局作出的朔人社伤认决字[2016]第507号工伤认定决定书。二、限被告朔州市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起六十日内对第三人赵春菊申请认定工伤重新作出工伤认定决定。
上诉人赵春菊上诉称，上诉人认为一审法院以被上诉人朔州市御宸源大酒店有限公司提供的虚假证据为据，认定朔州市人力资源和社会保障局作出属于工伤决定证据不足是错误的。朔州市人力资源和社会保障局作出的（2016）第507号工伤认定，是在调查郝帅、上诉人、林艳玲、王秀兰的基础上完成，认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持，请求依法撤销怀仁县人民法院（2016）晋0624行初18号行政判决，改判维持朔州市人力资源和社会保障局作出的（2016）第507号工伤认定决定。
被上诉人朔州市御宸源大酒店有限公司辩称，上诉人赵春菊不是在下班途中发生交通事故受伤，原审被告朔州市人力资源和社会保障局认定上诉人赵春菊交通事故受伤属于工伤错误。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。
原审被告朔州市人力资源和社会保障局辩称，我局受理申请人王新三就其妻子赵春菊的工伤认定申请后，于2016年6月15日向御宸源酒店送达了工伤调查通知书，后御宸源酒店客房部经理郝帅来被告处接受调查并提供了关于第三人赵春菊受伤的情况说明、民事判决书、身份证明、营业执照及3位证人证明。我局又调查了赵春菊及其提供的两位证人。经查，赵春菊在2015年6月12日20时左右从单位加完班出来，驾驶二轮电动自行车回家途中发生非本人主要责任的交通事故。符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，应认定为赵春菊属于工伤。综上所述，我局作出的赵春菊受伤属于工伤的认定决定事实清楚、证据充分、程序合法，请依法维持。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，1、上诉人赵春菊发生交通事故受伤是否是在其下班回家途中；2、原审法院判决撤销原审被告作出的工伤认定书是否适当。关于第一个争议问题，根据《工伤保险条例》第十一条职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任之规定，被上诉人朔州市御宸源大酒店有限公司对上诉人是否是工伤应当承担举证责任。本案中，被上诉人作为可提供会议服务，餐饮、住宿服务的酒店，应当能够提供相关上下班签到、签退登记表和录像视频资料，以证明上诉人发生交通事故当晚是否加班。被上诉人从工伤认定到诉讼期间，没有提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果。另，一审中被上诉人提供的《客房清洁岗位职责》中载明，值班时间为17：30——20：00。结合本案举证情况，原审被告朔州市人力资源和社会保障局认定上诉人在下班回家途中发生交通事故属于工伤，符合《工伤保险条例》的相关规定，本院予以确认，依法应予维持。原审判决依据现有证据认定的基本事实清楚，但适用法律、法规错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销怀仁县人民法院（2016）晋0624行初18号行政判决；
二、维持朔州市人力资源和社会保障局作出的（2016）第507号工伤认定决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人朔州市御宸源大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周玉宝
审判员 智杰海
审判员 曹日荣
二〇一七年三月二十八日
书记员 许 雯