广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终37号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，曾用名李爱国，男，汉族，专科文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××3554。因本案于2014年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）关某，男，汉族，大学本科文化，户籍地广东省台山市，公民身份号码×××7214。因本案于2014年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
原审被告人邓某，男，汉族，高中文化，户籍地湖北省老河口市，公民身份号码×××3535。因本案于2014年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
原审被告人李某乙，曾用名李欢，男，汉族，大学本科文化，户籍地湖北省武汉市武昌区，公民身份号码×××3510。因本案于2014年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李某甲、邓某、关某、李某乙犯销售假药罪一案，于2015年12月31日作出（2015）珠香法刑初字第571号刑事判决。原审被告人李某甲、关某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人李某甲、关某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年10月19日，被告人李某甲成立珠海XX网络信息技术有限公司（位于本市香洲区）。自2012年2月份起，被告人李某甲先后召集被告人关某、邓某、李某乙，开始通过网上渠道低价购进多种无生产资质或没有授权生产、销售的保健药品，并通过为各种保健药品建立的广告网页吸引顾客搜索购买，然后以快递方式发给顾客。
其中，被告人李某甲为该公司的负责人，负责公司内保健药品的进货及销售；被告人李某乙、邓某为该公司的业务员兼客服，负责公司内保健药品的订单、包装及发货；被告人关某是网络维护员，负责给公司的保健药品设计广告网页并投放到互联网。
2014年10月16日，公安机关抓获被告人李某甲、李某乙、邓某和关某，并查获了艾力达（Levitra）96盒、艾力达（Levitra）16瓶、西力士（Cialis）132盒、万艾可（VIAGRA）27盒、野燕麦健力片（AVENA）4盒、伟哥1瓶以及印度神油、葵力果94盒等。经鉴定，上述野燕麦健力片（AVENA）、西力士（Cialis）、艾力达（Levitra）、万艾可（VIAGRA）、极品伟哥五种药品均为假药。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被告人李某甲、邓某、关某、李某乙的供述、证人周某的证言、珠海市食品药品监督管理局药品鉴定结论、抓获经过、现场图片及辨认笔录、情况说明、上海中智科技应用发展公司的举报、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单、被告人李某甲、邓某、关某、李某乙的身份信息、珠海XX网络信息技术有限公司的营业执照、被告人李某甲、邓某工商银行账号为62×××36、62×××00的信息、订单系统调取资料、宅急送、顺丰等快递公司的送货单、李某乙名下QQ号19×××92对应邮箱导出的客户订购记录及销售收入账目、上海中智科技应用发展公司举报虚假拉摩力拉牌玛卡片的材料等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人李某甲、邓某、关某、李某乙销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控各被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人邓某、关某、李某乙在销售假药过程中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人李某甲、邓某、李某乙当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人邓某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人关某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人李某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
针对以上判决，上诉人李某甲上诉称：1.其是在没有专业鉴别能力的情况下购买假药进行销售，主观上不存在明知是假药而进行销售的情形。2.涉案的极品伟哥和野燕麦建力片是其买回来自己使用，不是用于销售。3.其在2013年开始转型做美容化妆相关产品销售，有中止犯罪的行为。
上诉人关某上诉称：1.其在为上诉人李某甲设立的珠海XX网络信息技术有限公司制作网页时并不知道该公司是否销售假药。2.其为珠海XX网络信息技术有限公司制作网页的过程中没有与上诉人李某甲进行销售假药的犯意联络，该行为也不能与李某甲销售假药构成共同犯罪。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人李某甲所提其是在没有专业鉴别能力的情况下购买假药进行销售，主观上不存在明知是假药进行销售的上诉理由。经查，上诉人李某甲在侦查阶段供述其在网上购买用于销售的药品外包装都很粗糙，而且价格比市场正品的价格便宜百分之六十，所以其认为上述药品是假药。从上诉人李某甲在侦查阶段的供述可以看出其对在网上购买用于销售的药品是假药有明确的认识，明知是假药而进行销售。对上诉人李某甲所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人李某甲所提涉案的极品伟哥和野燕麦建力片是其买回来自己使用，不是用于销售的上诉理由。经查，上诉人李某甲明知其在网上购买的药品是假药，正常人在明知是假药的情况下是不会给自己使用的，故上诉人李某甲作出涉案极品伟哥和野燕麦建力片不是用于销售而是其准备自己使用的辩解明显不符合常理。而且上述药品侦查机关是在珠海XX网络信息技术有限公司查获的，上述假药与其他用于销售的假药一起堆放在珠海XX网络信息技术有限公司存储假药的仓库内，如果上诉人李某甲要自己使用应当单独存放于住处更符合情理。综上，查获涉案的极品伟哥和野燕麦建力片虽然数量不多，但是不能因此就认定上述假药不是用于销售。对上诉人李某甲所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人李某甲所提其在2013年开始转型做美容化妆相关产品销售，有中止犯罪行为的上诉理由，经查，从上诉人李某甲销售假药的电脑中提取的订单数据显示，上诉人李某甲从2012年2月开始直至2014年10月16日被查获当天一直在销售假药，并无中止犯罪的行为。对上诉人李某甲所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人关某所提其在为上诉人李某甲设立的珠海XX网络信息技术有限公司制作网页时并不知道该公司是否销售假药的上诉理由，经查，上诉人关某在侦查阶段供述从2012年开始，同案人李某甲拿了一些没有相关许可和批文的保健药品回来叫其做网站，其将保健药品的广告放到网页上去，一个网页放一个药品的广告信息。因为其的网络经常被查封，所以李某甲会重新注册网络域名，其就负责重新将网页绑定、上传资料，让网站能重新运作。上诉人关某明知同案人李某甲在销售假药且其制作的网页经常被查封的情况下仍然帮助李某甲制作销售假药的宣传网页。原审法院根据上诉人关某的供述并结合常理分析，对上诉人关某具有销售假药的主观故意已经进行充分的论证，在此不予赘述。对上诉人关某所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人关某所提其为珠海XX网络信息技术有限公司制作网页的过程中没有与上诉人李某甲进行销售假药的犯意联络，该行为也不能与李某甲销售假药构成共同犯罪。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条明确规定，明知他人生产、销售假药、劣药而提供广告宣传等帮助行为的，以共同犯罪论处。上诉人关某明知同案人李某甲销售假药，仍按照李某甲的指示制作假药的宣传网页，帮助李某甲销售假药，上诉人关某与李某甲构成共同犯罪。对上诉人关某所提该项上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一六年二月十七日
书 记 员 黄艳芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。