天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0777号
上诉人（原审原告）冯跃。
上诉人（原审被告）天津全华时代航天科技发展有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区重庆街75号。
法定代表人权军，董事长。
委托代理人高××，天津全华时代航天科技发展有限公司职员。
委托代理人马××，天津全华时代航天科技发展有限公司职员。
上诉人冯跃、天津全华时代航天科技发展有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服天津市津南区人民法院于2014年6月12日受理，2014年10月16日作出的（2014）南民二初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日进行了询问，于2014年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人冯跃，上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司的法定代表人权军及其委托代理人高××、马××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2014年2月15日到被告处从事采购主管工作。双方未签订书面劳动合同。双方约定试用期月工资为4000元，试用期满后为5000元。2014年3月7日，被告以原告试用期的表现不符合录用条件为由解除了双方的劳动关系。后原告申请仲裁，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会以津南劳人仲裁字（2014）第145号裁决书裁决，被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金5471.26元并驳回了原告的其他仲裁请求。原告对该裁决书不服，故呈讼法院，提出如上诉请。另查明，2014年5月26日，原、被告双方就2014年2月、3月份的保险事宜达成一致意见：被告为原告补交2014年2月、3月份的社会保险，双方就保险事宜不再有争议。2014年6月份，被告为原告补交了2014年2月、3月份的社会保险。庭审中，原告认为2014年2月15日至2014年3月7日期间，其工作日出勤15天，公休日出勤3天。被告则认可原告工作日出勤12天，公休日出勤3天。原告在仲裁阶段主张的上述期间的工资和加班费用是按工作日出勤12天，公休日出勤3天计算，说明被告工作期间的天数为工作日出勤12天，公休日出勤3天。本次诉讼原告就其工作日出勤天数增加了3天未做出合理解释，故法院认定2014年2月15日至2014年3月7日原告工作日出勤12天，公休日出勤3天。被告于2014年3月11日通过银行转账的方式向原告支付了2014年2月15日至2014年3月7日（工作日出勤12天，公休日出勤3天）的工资和加班费共计3310.34元。
原告冯跃诉称：1、被告支付2014年2月15日至2014年2月28日的工资1839元和加班费735.6元、2014年3月1日至2014年3月7日的工资919.5元和加班费367.8元。并按上述工资数额的25%加付经济补偿金。判令被告支付原告仲裁诉讼期间的误工费80000元、交通费300元、复印费200元；2、被告继续履行与原告的劳动合同并判令双方补签一份三年以上的劳动合同，并从2014年3月7日至终审判决生效及被告不履行与原告劳动合同期间每月按5147.26元支付违法解除劳动合同的经济损失和不继续履行劳动合同给原告造成的损失；3、被告按照5471.26元工资基数赔偿原告自2014年6月的个人和单位应承担的保险费用，2014年6月至双方恢复劳动关系期间的保险损失20000元，并赔偿原告不能享受保险待遇，不能领取失业金的各项损失共计100万元。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。现对原告的诉请分析、认定如下：1、被告支付2014年2月15日至2014年2月28日的工资1839元和加班费735.6元、2014年3月1日至2014年3月7日的工资919.5元和加班费367.8元。并按上述工资数额的25%加付经济补偿金。由于原告自2014年2月15日至2014年3月7日工作日出勤12天，公休日出勤3天，且被告已按原告的出勤天数发放给了原告工资和加班费共计3310.34元，被告不应再支付原告2014年2月15日至3月7日的工资和加班费用，故法院对原告要求被告支付2014年2月15日至2014年3月7日期间的工资和加班费用的诉请不予支持。关于25%的经济补偿金问题，支付25%的经济补偿金系国家劳动部的文件规定，但新颁布的《劳动合同法》第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据新法优于旧法的规定，对未足额支付劳动报酬的，应当由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，向劳动者加付赔偿金。故法院对原告要求被告支付25%经济补偿金的诉请不予支持。2、被告继续履行与原告的劳动合同并判令双方补签一份三年以上的劳动合同，并从2014年3月7日至终审判决生效及被告不履行与原告劳动合同期间每月按5147.26元支付违法解除劳动合同的经济损失和不继续履行劳动合同给原告造成的损失。原告要求双方继续履行劳动合同，由于双方的劳动关系已解除且根据本案的实际情况，双方的矛盾较大，不宜再继续履行劳动关系，故法院对原告的该诉请不予支持。原告要求双方补签一份三年以上的劳动合同，由于签订劳动合同系双方自愿行为，且原告亦无证据证明其入职时双方就劳动关系事项是如何约定的，故法院对该诉请不予支持。原告要求被告按月支付违法解除解除劳动关系赔偿金，没有法律依据。违法解除劳动关系的赔偿金属于一次性支付的费用。被告以原告试用期不合格为由解除了双方的劳动关系，但未提交充足的证据证明原告在试用期内存在工作不合格的行为，故法院认定被告存在违法解除劳动关系的行为。根据原告的月工资和工作年限，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。由于仲裁部门裁决的违法解除劳动关系赔偿金5471.26元已超过了其应得的数额且被告对仲裁部门裁决的结果未提起诉讼，说明被告认可按仲裁部门裁决的数额支付违法解除劳动关系赔偿金，故被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金5471.26元。原告要求被告支付不继续履行劳动合同给原告造成的损失，但未明确具体的损失项目和数额，故法院对原告的该诉请不予支持。3、被告按照5471.26元工资基数赔偿原告自2014年6月的个人和单位应承担的保险费用，2014年6月至双方恢复劳动关系期间的保险损失20000元，并赔偿原告不能享受保险待遇，不能领取失业金的各项损失共计100万元。双方于2014年5月26日就保险问题已达成一致意见并约定今后互不追究且原告亦未提交证据证明其实际损失，故法院对原告要求不能享受保险待遇的损失、不能领取失业金的损失的诉请不予支持。双方的劳动关系已于2014年3月7日解除，被告没有义务再为原告交纳2014年6月份以后的保险费用，故原告的上述诉请没有法律依据，法院不予支持。4、被告支付原告仲裁诉讼期间的误工费80000元、交通费300元、复印费200元。原告要求被告支付交通费300元、复印费200元，但未提交充足的证据，故法院对该诉请不予支持。关于原告主张的仲裁期间的误工费用80000元的问题，由于法院认定了被告属于违法解除劳动关系且原告该期间未向被告提供劳动，故法院酌情判令被告应按天津市最低工资标准支付仲裁期间的工资损失。原告的仲裁期间为2014年3月24日至2014年6月4日，被告应支付原告仲裁期间的工资损失共计4005.5元。综上，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金5471.26元和仲裁期间的工资损失4005.5元，共计9476.76元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：一、被告天津全华时代航天科技发展有限公司于本判决书生效后三日内支付原告冯跃违法解除劳动关系赔偿金5471.26元和仲裁期间的工资损失4005.5元，共计9476.76元；二、驳回原告冯跃的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各承担5元。该款原告已预交，被告于本判决书生效后三日内给付原告5元。
上诉人冯跃上诉请求：1、被上诉人支付上诉人2014年2月至3月的工资和加班费3310.31元。逾期未支付按两月工资100%加付，共计6620.62元。判令被上诉人支付上诉人仲裁诉讼期间的误工费80000元、交通费300元、复印费200元；2、要求被上诉人继续履行与上诉人的劳动合同并判令双方补签一份三年以上的劳动合同，并从2014年3月7日至终审判决生效及被上诉人拒不继续履行和冯跃劳动合同期间每月按5147.26元支付违法解除劳动合同的经济损失和不继续履行劳动合同给上诉人造成的损失。如法院不判继续履行劳动合同和判决生效三年后被上诉人仍不履行劳动合同，要求法院判被上诉人支付冯跃违法解除劳动关系的双倍赔偿金15471.26给冯跃，并再支付一个月工资5147.26元作为待通知金赔偿给冯跃。对违法解除劳动合同双倍赔偿金15147.26元和待通知金5147.26元都按最低不低于25%最高不高于100%加付赔偿冯跃；3、要求被上诉人按照5471.26元工资基数赔偿冯跃自2014年2月15日至2014年3月期间养老、医疗、失业、工伤、生育社会保险单位负担部分，及补缴保险产生的滞纳金及利息和补缴保险须缴纳当年当月一个保险全部费用全部由被上诉人承担的按不应得到的利益赔偿冯跃共计10000元。从2014年3月至终审生效期间赔偿冯跃20000元单位应负担保险费经济损失共计100万元。主要理由是：上诉人于2014年2月15日到被上诉人处从事采购主管工作。双方约定试用期工资为4000元，转正后为5000元。被上诉人公司管理比较混乱，每周六强迫上诉人加班但不支付加班费用。上诉人工作两周后，被上诉人欲和上诉人签订劳动合同，但上诉人看到合同只有试用期三个月（还约定试用期不合格可以不支付任何赔偿金），但没有约定劳动合同期限且没有工资约定，故没有签订该合同，并要求被上诉人按劳动合同法的规定签订合同，双方经协商未果。2014年3月7日，被上诉人以上诉人不胜任工作为由解除了与上诉人的劳动关系，上诉人认为被上诉人属于违法解除劳动关系，应该承担违法责任。对天津全华时代航天科技发展有限公司的上诉请求，上诉人冯跃不予认可。
上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司上诉请求：1、撤销原审法院判决，依法改判驳回被上诉人冯跃的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人冯跃负担。主要理由：公司依据依法与冯跃的劳动关系，因此，不存在上诉人给付冯跃劳动报酬4000元的问题。对于冯跃的上诉请求，应予以驳回。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
庭审中，上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司法定代表人表示，同意仲裁裁决的意见。
本院认为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，其所发生的争议，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现上诉人冯跃在上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司试用期的表现不符合录用条件，故上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司因此解除与上诉人冯跃的劳动关系属合法解除，上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司依法可不支付上诉人冯跃的违法解除劳动关系赔偿金及仲裁期间的工资损失。但因上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司同意仲裁裁决的结果，同意支付上诉人冯跃违法解除劳动关系赔偿金5471.26元，故本院予以准许。关于上诉人冯跃要求与上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司继续履行劳动合同，因上诉人天津全华时代航天科技发展有限公司不同意与其签订劳动合同，且上诉人冯跃的该项主张于法无据，故本院不予支持。关于上诉人冯跃主张的2014年2月至3月的工资和加班费3310.31元。逾期未支付按两月工资100%加付，共计6620.62元，以及仲裁诉讼期间的误工费80000元、交通费300元、复印费200元的问题，因上诉人冯跃不能提供足以支持其主张的证据，故本院不予支持。关于上诉人冯跃在上诉请求中超出其诉讼请求部分，因不属于二审法院审理范围，故本院不予审理，上诉人冯跃可另行主张权利。上诉人冯跃主张的其他上诉请求，于法无据，本院亦不予支持。综上，原审法院判决正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市津南区人民法院（2014）南民二初字第812号民事判决第二项及诉讼费部分；
二、变更天津市津南区人民法院（2014）南民二初字第812号民事判决第一项为：天津全华时代航天科技发展有限公司于本判决书生效后三日内支付冯跃违法解除劳动关系赔偿金5471.26元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币20元，由上诉人冯跃负担。
本判决为终审判决。
审判长 翟均勇
审判员 王广利
审判员 吴文琦
二〇一五年一月二十八日
书记员 武耀明
速录员 王 帅