广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗云法民一初字第41号
原告杨运河，男，1977年5月13日出生，汉族，身份证住址河南省宝丰县。
被告广州东仁医院，住所地。
法定代表人赖友谷，董事。
委托代理人彭志新，男，汉族，1975年1月3日出生，身份证住址湖北省浠水县。
委托代理人李安福，男，汉族，1957年9月16日出生，身份证住址湖南省宜章县。
原告杨运河与被告广州东仁医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2012年12月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨运河、被告广州东仁医院的委托代理人彭志新和李安福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨运河诉称，2012年8月6日，我因为腹痛到被告处检查，被查明是胆结石并胆囊炎。当日，我在被告处住院，被告告知我将从外院请专家给我做胆囊切除术。2012年8月7日，我在被告处做了胆囊切除术，于11日出院。2012年8月17日，我感觉剧烈腹痛，再次到被告处检查，发现手术没有将胆囊切除干净，还残留结石没有取出，需再次手术。2012年10月15日，我到广州中医药大学第一附属医院住院，于10月18日再次做胆囊切除术，于当月29日出院。之后，我于11月19日至23日再次住院拔除T管，至起诉时仍在休假中。我认为被告在给我手术及治疗过程中因为重大疏忽及责任缺失，造成胆囊切除术不全并遗留结石造成堵塞，存在医疗过错，使我不得不进行第二次手术，给我造成巨大的财产及精神损失。由于双方调解无法达成一致，我现起诉要求判令被告赔偿医疗费29281.81元、误工费50000元、陪护费900元、交通费300元、住院伙食补助费1000元、精神损害抚慰金5000元；本案诉讼费由被告承担。
被告广州东仁医院辩称，对于原告主张赔偿损失的诉讼请求，由于我医院在医疗过程中没有过错，不应该支付上述费用，且原告有病在身，并不是我医院造成的，我医院也不应该支付精神损害抚慰金。
经审理查明，被告作为医疗机构已领取执业许可证，其核准的诊疗科目包括“普通外科专业、医学影像科、麻醉科、医学检验科等”。
2012年8月6日，原告因“腹痛4小时余”到被告医院就诊，被告对原告的初步诊断为“腹痛察因，胆石症、胆囊炎”，对于原告的医嘱意见为“建议住院治疗”。根据被告的医嘱意见，原告于当日在被告办理了住院手续。入院后，被告于同日对原告进行医学影像诊断，超声所见“肝脏大小形态正常，包膜光整，其光点分布欠均匀，前场密集，后场衰减，肝内管道结构走向正常，门静脉及胆总管未见明显张扬；胆囊大小约94×31mm，壁厚约4mm，其内可见多个强回声，较大约26×18mm……”，诊断意见为“胆囊结石，胆囊炎”；对原告进行的DR检查报告显示“腹右上及中部可见肠管扩张、积气，小气液平面；膈下未见游离积气。腹部未见阳性结石”，诊断意见为“考虑不全梗阻，建议临床短期内复查”。同年8月7日，原告签署手术同意书和麻醉同意书后，被告在全麻下对原告实施“腹腔镜胆囊切除术”。其中，手术记录记载“取出胆囊，胆囊内有较大的结石三枚；剥离胆囊时有二处胆囊壁破损，胆汁外溢……胆总管似增粗，未及明显结石；术中麻醉满意，病人生命体征平稳，手术顺利”；手术记录的术者为“曾可伟”、助理手术者“田涛、肖明”。8月10日，被告对原告行彩超检查显示“肝脏大小形态正常，包膜光整，其光点分布尚均匀，前场回声光点密集，后场衰减，门静脉内径约8mm，胆总管内径约6mm；胆囊切除术后，胆囊窝内可探及一囊状无回声区，大小约60×20mm，壁厚约4mm、毛粗，其内可见分隔，分隔前部内可见等回声团，大小约9×5mm，另可见细微回声及斑片状高回声；分隔后部内可见一强回声团，大小约15×7mm，后伴声影……”，诊断意见为“1、胆总管稍扩张；2、胆囊窝囊状无回声区，内见结石；3、建议进一步检查或必要时复查”。2012年8月11日，原告在被告处办理了出院手续，实际住院治疗5天。被告于同日出具的《出院小结》中记载原告的出院情况为“患者未诉腹部疼痛…….查体生命体征平稳”，对原告的出院医嘱为“1、注意休息；2、继续治疗；3、不适随诊”。
出院后，原告因出现反复腹痛，遂回被告处复诊，被告给予针剂注射消炎处理一周。由于消炎止痛效果不明显，被告检查后告知原告其胆囊内仍有结石，建议原告进行第二次手术治疗。
2012年10月9日、10月12日、10月13日，原告在广州中医药大学第一附属医院（下称附属医院）门诊治疗。其中，10月12日的CT检查意见为“考虑胆囊部分切除术后改变，残留胆囊结石。考虑十二指肠大乳头炎症并胆道低位不完全梗阻”。2012年10月15日，原告在附属医院住院治疗，于10月29日出院，共住院治疗14天。入院后，附属医院于同年10月18日对原告在全麻静吸复麻下实施“胆囊切除术＋胆总管探查术＋T管引流术＋腹腔粘连松解术”。其中，手术记录记载“见胆囊缩小，大小约3×5cm，胆囊管、胆总管增粗，胆总管扩张，直径约1cm……与患者家属沟通，同意改开腹手术行胆总管行切开探查……电刀切开胆囊，探查见胆囊中有一枚直径2cm结石，用取石钳取出”。附属医院出具的《出院记录》中记载对原告的入院诊断为“1、胆囊切除（部分）术后，胆囊残留结石；2、胆道低位梗阻”，出院诊断为“1、胆囊结石；2、慢性胆囊炎伴急性发作”，对原告的出院医嘱为“3周后返院拔除T管，不适门诊急诊随诊；出院后建议全休2月，住院期间家属陪护14天”。
出院后，原告于2012年11月6日、11月7日、11月14日在附属医院门诊治疗。11月19日，原告再次在附属医院住院治疗拔除T管，于11月23日出院，共住院治疗4天。附属医院出具的《出院记录》中记载对原告的入院和出院诊断意见为“胆囊切除术后”，对原告的出院医嘱意见为“适当锻练；不适外科门诊随诊”。
上述治疗期间，原告实际发生医疗费29492.23元，费用包括在被告医院治疗期间发生的医疗费9192.61元（入院门诊及住院治疗费用8872.83元、出院后门诊复查319.78元）、在附属医院治疗期间发生的医疗费20153.26元、在嘉禾益民医院门诊发生的医疗费146.36元。此外，原告并支付在附属医院住院治疗期间发生的陪护费52元（交费日期为2012年10月29日）、工商查询费5.3元。
针对被告对原告的诊疗行为是否存在医疗过错的争议焦点，原告对被告对其诊断的“胆囊结石、急性胆囊炎、胆囊梗阻”的临床诊断意见以及就此采取的“胆囊切除”手术治疗方案没有异议，但认为被告在对其手术治疗时没有对症下药，手术后造成胆囊残留结石、胆道低位梗阻，故被告存在医疗过错行为并应承担损害赔偿责任。
被告认为原告就诊时属于胆囊炎的急性期，在手术切除时由于原告胆囊管的结石比较多，在钳夹胆囊管的时候可能遗留了结石，遗留的结石堵塞胆管引起感染；原告入院诊断意见是胆结石，有完整的手术记录，当时原告的手术指针体现是疼痛，有轻微黄胆，胆囊发炎，治疗方案是消炎通过腹腔镜进行整个胆囊摘除。庭审中，被告并陈述对原告主刀进行手术的医师为曾可伟，该医生是广州医学院第一附属医院的主任；助手术者田涛为泌尿外科医师，已于2012年9月5日离职。
在本院指定的举证期限内，被告未提交对原告进行手术的曾可伟医师的执业医师资格证、会诊单，亦无提交田涛的执业医师资格证。同时，被告提交的病案资料中并无原告在2012年8月6日至8月11日住院治疗期间的护理记录以及出院检查记录。对于原告在手术后出现反复腹痛在被告医院复诊的相关诊疗记录，被告亦无向本院提交。本案第一次庭审中，被告表示其愿意和原告进行调解，并要求在调解过程中进行过错鉴定，但被告在与原告未就赔偿问题双方达成一致意见后未向本院申请就本病案进行医疗过错鉴定。
诉讼中，原告为证实被告的医疗过错行为造成其损失并提交了以下证据：（1）广州市飘然皮具有限公司（下称皮具公司）的企业注册资料，资料显示该公司成立于2008年8月27日，注册资本为500000元，法定代表人为陈燕；（2）皮具有限公司与原告签订的劳动合同，合同显示的签订日期为2012年1月30日，合同期从2012年2月1日至2014年1月31日止，原告的工作岗位为开发部经理，月工资数额为100000元；（3）显示期间从2012年2月至同年7月的工资表，该表显示皮具公司每月发放原告的月工资底薪为10000元，入厂时间为2012年2月7日；（4）皮具公司于2012年11月25日出具的证明，内容为证实原告自2007年2月在该公司工作，现任岗位为开发部经理，2011年每月工资为6000元，2012年2月起每月工资为10000元，自2012年8月17日因病（胆结石）请假治疗，请假期间扣发其全部工资；（5）原告的医保专用银行存折，显示的开户时间为2009年1月12日。庭审中，原告并陈述其实际月工资数额应为10000元，劳动合同就其月工资数额为100000元的约定是笔误，而劳动合同是从2012年才开始签订的，由于生活开支问题，其实际只购买了一段时间的社保；其住院治疗期间，公司老板找了一个工人看护，其实际支付看护期间的护理费900元（按每天60元标准支付）。
举证期限内，原告就其主张的300元交通费损失未举证证实。
以上事实，有病历、出院小结、医疗费票据、企业注册资料、工作证明、银行存折明细、工资发放表、病案资料、执业资格证以及当事人陈述等证据证实。
本院认为，原告因病在被告处住院治疗，双方之间形成医疗服务合同关系。被告作为提供医疗服务的一方负有提供安全、有效、及时的医疗服务的责任和义务，而原告作为接受治疗的一方负有积极配合医院治疗的责任和义务。对于被告的诊疗行为，原告对被告就其所患病症诊断为“胆囊结石、急性胆囊炎、胆囊梗阻”的诊断意见以及所采取的“胆囊切除”手术治疗方案的合理性均无异议。本案中，原告认为被告存在手术治疗不当的医疗过错行为，双方的争议焦点在于被告在对原告的诊疗过程中采取的治疗措施是否存在医疗过错。
首先，对被告在对原告的诊疗过程中采取的治疗措施是否存在医疗过错的认定。原告入院后，被告对原告的临床诊断为“胆囊结石、急性胆囊炎、胆囊梗阻”，进行手术风险告知后进行“腹腔镜胆囊切除术”，手术记录显示“取出胆囊，胆囊内有较大的结石三枚；剥离胆囊时有二处胆囊壁破损，胆汁外溢……胆总管似增粗，未及明显结石；术中麻醉满意，病人生命体征平稳，手术顺利”。由于原告出院后出现反复腹痛，附属医院诊断为“胆囊切除（部分）术后，胆囊残留结石；胆道低位梗阻”，后于2012年10月18日在全麻静吸复麻下实施“胆囊切除术＋胆总管探查术＋T管引流术＋腹腔粘连松解术”，于11月19日住院拔除T管。其中，附属医院的手术记录记载原告的手术过程为“见胆囊缩小，大小约3×5cm，胆囊管、胆总管增粗，胆总管扩张，直径约1cm……与患者家属沟通，同意改开腹手术行胆总管行切开探查……电刀切开胆囊，探查见胆囊中有一枚直径2cm结石，用取石钳取出”。根据被告和附属医院的手术记录，相关记录内容证实原告在被告进行“腹腔镜胆囊切除术”后，胆囊结石并未清除干净，遗留的胆囊结石（直径2cm的结石一枚）及“胆道低位梗阻”的症状，导致原告在附属医院进行二次手术治疗。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在被告未就本案申请医疗过错鉴定的情况下，对于本案医疗损害赔偿责任的认定，应结合本案现有证据，根据侵权责任法就医疗损害赔偿责任构成要件的相关规定进行认定。
根据被告于8月6日对原告进行的医学影像诊断，超声显示原告“……肝内管道结构走向正常，门静脉及胆总管未见明显张扬；胆囊大小约94×31mm，壁厚约4mm，其内可见多个强回声，较大约26×18mm……”，诊断意见为“胆囊结石，胆囊炎”；同日进行的DR检查报告显示原告“腹右上及中部可见肠管扩张、积气，小气液平面；膈下未见游离积气。腹部未见阳性结石”，诊断意见为“考虑不全梗阻，建议临床短期内复查”。根据上述检查报告，被告对原告作出“胆囊结石，胆囊炎”的诊断意见符合临床诊疗规范，但对于DR检查报告所显示的“考虑不全梗阻，建议临床短期内复查”，本案现有证据并不能证实被告就此已作相关临床检查，即对于胆管梗阻的病因并无进行详细全面筛查。同年8月7日，被告对原告实施“腹腔镜胆囊切除术”，手术记录记载“取出胆囊，胆囊内有较大的结石三枚；剥离胆囊时有二处胆囊壁破损，胆汁外溢……胆总管似增粗，未及明显结石…。”。该手术过程中，被告虽取出原告病灶，但对于手术发现的“胆总管似增粗”的症状并未予以重视。8月10日，被告术后对原告行彩超检查显示“肝脏大小形态正常，包膜光整，其光点分布尚均匀，前场回声光点密集，后场衰减，门静脉内径约8mm，胆总管内径约6mm；胆囊切除术后，胆囊窝内可探及一囊状无回声区，大小约60×20mm，壁厚约4mm、毛粗，其内可见分隔，分隔前部内可见等回声团，大小约9×5mm，另可见细微回声及斑片状高回声；分隔后部内可见一强回声团，大小约15×7mm，后伴声影……”，诊断意见为“1、胆总管稍扩张；2、胆囊窝囊状无回声区，内见结石；3、建议进一步检查或必要时复查”，即被告已诊断发现原告原病患部位仍遗留有较大结石、胆总管扩张，但被告并无向原告详细告知上述症状以及可能存在的病症发展风险，且被告在原告的出院小结中亦无记录上述检查结果。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。综合本案，被告对原告“胆囊结石、急性胆囊炎、胆囊梗阻”的临床诊断意见正确，但在对原告的诊疗过程中并无详细筛查原告“急性胆囊炎、胆囊梗阻”的全面病区，对于胆囊结石的病灶位置未予以充分考虑，对于手术过程中是否需要进行胆总管探查的治疗方案并未予以充分注意，对于术后检查发现的胆总管扩张以及遗留较大胆结石未履行详尽告知义务及制定相应的治疗方案，被告的诊疗行为存在明显的医疗过错。同时，针对原告术后出现的反复腹痛，被告亦无提交相应的病历记录，对原告的术后复诊存在明显医疗不足。此外，根据被告手术记录记载，对原告实施手术的医师为“曾可伟”。被告在庭审中明确该医师为外院医师，但在本院指定的举证期限内并无提交该医师的执业资格证和会诊单，被告该举证不能行为亦可推定其存有过错。
由于原告在“突发腹部疼痛五小时”的情况下在被告处治疗，本院虽已认定被告对原告的诊疗行为存在医疗过错，但原告临床诊断的“胆囊结石、急性胆囊炎、胆囊梗阻”病症系原告自身所患疾病的发展所致。因此，原告要求被告就其病患治疗所发生的费用损失承担全部损害赔偿责任的诉讼请求事实依据不足，本院对此不予认定支持。综合被告所存在的医疗过错与原告所患病症合理治疗的需要，对比上述因素之间所存在的因果关系和原因力大小，本院认定被告应对原告在手术治疗后因“胆囊残留结石；胆道低位梗阻”门诊治疗及在附属医院二次手术治疗期间所发生的费用损失承担损害赔偿责任。
基于对被告上述医疗过错行为的认定，原告现起诉要求被告赔偿其医疗费、误工费、陪护费（应为护理费）、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等项目损失合法，本院对此予以支持。经审查，原告上述项目的具体损失为：
1、医疗费。本案中，原告在被告处手术治疗出院后门诊复查及在附属医院住院治疗期间实际发生的医疗费为20619.40元，原告已提交相关病案资料、医疗费单据就此予以证实，故本院对该费用金额予以认定。
2、误工费。原告于2012年8月11日在被告处出院。出院后，原告因出现反复腹痛，遂回被告处复诊，被告给予针剂注射消炎处理一周。2012年10月9日、12日和13日，原告在附属医院门诊治疗。2012年10月15日至同月29日，原告在附属医院住院治疗14天，出院医嘱建议原告出院后全休2个月。原告后于2012年11月6日、7日和14日在附属医院门诊治疗，并于11月19日至同月23日在附属医院住院治疗4天。综合原告实际门诊治疗和住院治疗天数，结合附属医院就原告出院后全休天数的医嘱意见，本院对原告合理误工天数认定为90天。对于误工费的计算，原告虽提交了劳动合同和工资发放证明拟证实其月工资收入，但劳动合同约定的工资数额与原告陈述的工资数额存在明显差异，且原告提交的工作证明显示的入职时间与其工作单位的成立时间相互矛盾，而原告亦不能提供纳税凭证、社保记录就其主张的月收入情况予以佐证，故本院对原告主张的月工资数额不予认定。参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中制造业行业在岗职工年平均工资57315元的标准计算，原告误工费损失应为14328.75元（57315÷12×3）。
3、护理费。原告在附属医院两次住院治疗18天（14＋4），考虑到原告手术治疗对其生活自理能力的实际影响，其主张住院期间15天由一人陪护合情合理，本院对此予以支持，且原告主张每天60元的护理费标准未超出同期广州市护工收费标准。以此计算，原告护理费损失应为900元。
4、交通费。诉讼中，原告虽就其主张的300元交通费损失未提交相关票据予以证实，但考虑到原告住院陪护、门诊治疗的需要以及选乘交通工具的合理性，本院对原告主张的交通费酌情认定为200元。
5、住院伙食补助费。原告在附属医院先后两次住院治疗18天（14＋4），按每天50元的标准计算，原告该项损失应为900元。
6、精神损害抚慰金。原告因被告的医疗过错行为进行二次手术，原告因此造成的精神损害实际存在。考虑到过错责任以及实际损害后果，本院对原告主张的5000元精神损害抚慰金予以支持。
以上合计，原告上述项目的损失为41948.15元，被告应就该损失数额予以赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、在本判决生效之日起三日内，广州东仁医院赔偿杨运河医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金，合共41948.15元。
二、驳回杨运河的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1962元，由杨运河负担1011元（已交纳）、广州东仁医院负担951元（于判决书送达之日起三日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 朱东军
人民陪审员 白春爱
人民陪审员 黎 珍
二〇一三年十月十八日
书 记 员 陈婉微