甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第9号
上诉人（原审被告）王士军，男，生于1956年5月9日，汉族，住白银市平川区。
上诉人（原审被告）甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司。
法定代表人孙全盛，该公司经理。
委托代理人李新，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王月梅，女，生于1967年10月16日，汉族，住甘肃省静宁县，系死者冯林妻子。
被上诉人（原审原告）冯红红，女，生于1991年11月12日，汉族，住甘肃省静宁县，系死者冯林长女。
被上诉人（原审原告）冯亚红，女，生于1995年2月6日，汉族，住甘肃省静宁县，系死者冯林次女。
被上诉人（原审原告）冯某，男，生于1997年1月1日，汉族，学生，住甘肃省静宁县，系死者冯林儿子。
四被上诉人共同委托代理人王建军，甘肃阿阳律师事务所律师。
原审被告靖远煤业集团有限责任公司，住所地白银市平川区。
法定代表人梁习明，该公司董事长。
委托代理人吕仲勋，甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司办公室主任。
上诉人王士军、甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司（以下简称运销公司）与被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某，原审被告靖远煤业集团有限责任公司（以下简称靖煤集团）生命权纠纷一案，2013年3月19日白银市平川区人民法院作出（2013）平民一初字第2号民事判决，宣判后王士军不服，向白银市中级人民法院提起上诉，白银市中级人民法院以证据不足为由撤销白银市平川区人民法院（2013）平民一初字第2号民事判决，发回该院重审，该院依法重新组成合议庭审理后，于2013年11月4日作出（2013）平民重字第9号民事判决。宣判后，王士军、运销公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人王士军、运销公司的委托代理人李新与被上诉人王月梅及王月梅、冯红红、冯某、冯亚红共同的委托代理人王建军、原审被告靖煤集团的委托代理人吕仲勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告王士军于2011年11月2日承包靖远煤业集团有限责任公司物资供应公司（以下简称供应公司）三层楼房开设宾馆，2012年6月26日，供应公司通知王士军于同年7月15日前交回房屋，王士军于同年7月20日将所承包楼房交回供应公司，但库房因王士军还未清理完毕，库房的钥匙未交还供应公司。2012年10月27日，被告王士军打开库房门进入后院，通过宾馆一楼的防水沿攀上通向楼顶的“凵”形梯子，往下吊其楼顶卸下的太阳能等东西，同时将其承包的“百瑜苑”字牌及支架扳倒。被告王士军将太阳能吊下后同其亲属把东西往家里拉运，拉运的间隙王士军并未将库房大门上锁，其妹王红霞留守。期间，收废品的冯林上至楼顶拆卸“百瑜苑”招牌不慎坠楼，经送医院抢救无效后死亡。冯林亲属向医院支付医疗费5435.85元，为处理后事花费住宿费150元，尸体存放费3150元。冯林生前生有两女一男，长女冯红红生于1991年11月12日，此女冯亚红生于1995年2月6日，儿子冯某生于1997年1月1日。另查明，被告王士军承包的大楼系被告靖煤集团所有，该楼的东半部分由供应公司办公，西半部分供应公司出租给被告王士军开宾馆，2012年7月，靖煤集团安排该楼由供应公司交给被告运销公司管理使用。
原审认为，死者冯林作为一个具有完全民事行为能力的公民，在楼顶拆卸东西时应当对其潜在的危险有辨别和控制的能力，但冯林未能预见及控制危险行为的发生，故其死亡自身存在重大过失，对其死亡造成的损失应自身承担40%的责任；被告王士军与供应公司的房屋租赁合同虽已终止，但其对后院库房的钥匙未交回，其在楼顶吊下太阳能、拉运的过程中，未能及时锁好库房大门，致使通向楼顶的入口处于不安全状态，且王士军对其“百瑜苑”宾馆招牌管理不妥，致使收废品的冯林上至楼顶，王士军具有重大过失，对冯林的死亡应承担40%的责任；被告靖煤集团虽是该楼的所有人，但其并未实际管理，对死亡事故的发生不予承担责任；被告运销公司作为该楼的实际使用人及管理人，对冯林上至楼顶拆卸东西，不闻不问，疏于管理，存在过失，对冯林的死亡承担20%的责任。冯林的医疗费5435.85元，尸体存放费3150元、丧葬费16453元，死亡赔偿金78180元，子女抚养费4733.9元（冯亚红3665元／年×4个月÷2、冯某3665元／年×27个月÷2），住宿费150元。对原告提交的交通费，因其部分票据为连号票据，故本院酌定为1000元，上述各项合计109102.75元。关于精神抚慰金，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，致人死亡的，精神抚慰金即为死亡赔偿金，故对原告要求支付精神赔偿金的请求该院不再支持。冯林自行承担43641元（109102.75×40%）；被告王士军承担43641元（109102.75×40%）；被告煤炭运销公司承担21821元（109102.75×20%），依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、三款之规定，判决：一、被告王士军赔偿四原告因冯林死亡造成的各项损失43641元；二、被告甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司赔偿四原告因冯林死亡造成的各项损失21821元；三、驳回四原告对靖远煤业集团有限责任公司的诉讼请求。上述一、二项内容合计65462元，于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费3130元，原告王月梅、冯红红、冯亚红、冯某承担1130元，被告王士军承担2000元。
上诉人王士军不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某的一审诉讼请求。事实与理由：1、上诉人已于2012年7月20日将所承包的楼房交回供应公司，说明上诉人与供应公司的承包合同于2012年7月22日就已解除，该楼的管理者和使用者为供应公司，故承担管理责任应由供应公司承担。2、一审认为死者冯林对其死亡存在重大过失，但一审判决死者冯林承担40%的责任显失公平。死者作为完全民事行为能力人，完全能够预见危险的发生，应该对其死亡承担全部责任。3、一审适用法律错误，理由是本案在白银市平川区人民法院（2013）平民一初字第2号民事判决书中认定是雇佣关系，发回重审后又将本案认定为生命权纠纷。
被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某的委托代理人辩称，1、在冯林死亡当日王士军仍持有库房钥匙，并有拆除楼顶太阳能及宾馆招牌的行为，故王士军以其不是该楼的管理者和使用者为由，不承担责任的辩解理由不能成立。2、一审对责任的划分正确。综上，请求二审法院驳回王士军的上诉，维持原判。
被上诉人运销公司辩称，王士军与死者冯林之间雇佣关系成立，责任应全部由王士军承担，故运销公司不应承担责任。
原审被告靖煤集团辩称，冯林死亡当天下午王士军才将库房钥匙交回，故靖煤集团不承担责任。
上诉人运销公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某针对上诉人的一审诉讼请求，判决由被上诉人王士军承担全部责任。2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定事实不清，死者冯林与王士军存在雇佣关系，故应当由王士军承担全部责任；且本案系一般侵权纠纷，就上诉人是否存在管理过失、过失行为与冯林死亡之间是否存在因果关系，根据谁主张，谁举证的原则，王月梅等应当对上述事实承担举证责任，但王月梅等未提交证据证明，一审认定上诉人存在管理过失明显不当。另，上诉人的楼顶无需设立安全警示标志，上诉人已经尽到了办公楼的使用安全保障义务，且死者冯林系上楼偷盗财物时失足坠落。综上，冯林死亡与运销公司没有因果关系，上诉人运销公司不应承担责任。2、一审适用法律错误，本案属侵权纠纷，应当适用《侵权责任法》第六条、第二十七条之规定，判决运销公司不承担责任。
被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某的委托代理人辩称，因没有证据证明死者冯林与王士军之间存在雇佣关系，故实际上加重了死者冯林自己承担责任的比例，一审判决没有还死者一个公道，但一审根据查明的事实及证据判决死者冯林承担40%的责任合理合法。上诉人运销公司是该楼的管理者与使用者，因缺乏对楼的管理，允许他人拆卸东西，采取不闻不问的态度，存在过失，应当承担一定的责任。3、没有证据证明死者冯林属盗窃，运销公司的上诉理由前述王士军与冯林之间是雇佣关系，后又称冯林系上楼盗窃行为，前后主张矛盾。请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王士军辩称，2012年7月份已将承租楼房的钥匙交回，案发时已过去3个月之久，且没有证据证明与死者冯林之间成立雇佣关系，故被上诉人不应承担任何责任。
原审被告靖煤集团辩称，对上诉人运销公司的上诉理由没有异议。
二审中，上诉人运销公司申请证人金刚出庭作证，证明2012年7月份，上诉人王士军将宾馆钥匙交给门房张金华，后张金华又转交给金刚。
经上诉人王士军、四被上诉人委托代理人、原审被告靖煤集团经当庭质证，对证人金刚的证言均无异议。
上诉人运销公司提交证据五组，证据一、白银市公安局长征分局对王红霞的2份询问笔录，认为王红霞是王士军的妹妹，与王士军有亲属关系，该笔录不能作为定案的依据。证据二、白银市公安局长征分局对王士军的2份询问笔录，证明当时楼顶安全，王士军对其所开宾馆招牌有拆除义务，并将招牌交给冯林拆除，王士军与冯林之间存在雇佣关系。证据三、白银市公安局长征分局现场勘验笔录一份，证明冯林通过王士军管理的库房进入楼顶，同时证明楼顶当时安全。证据四、上诉人运销公司申请法院调取白银市公安局长征分局侦查卷中照片六张，证明楼顶安全，通向楼顶只有一条通道。证据五、关于房屋接收情况的说明。证明供应公司在《房屋租赁合同终止通知》中已通知王士军搬出所有物品，王士军对招牌有拆除义务，王士军作为拆除招牌的受益人，应认定雇佣关系成立。
上述证据经上诉人王士军当庭质证，对运销公司所提证据一的真实性无异议，认为王红霞所述属实；对证据二真实性无异议，但该证据证明不了上诉人王士军与冯林存在雇佣关系；证据三、证据四真实性均无异议，但通向楼顶的通道不止一条；对证据五真实性有异议。
被上诉人王月梅等经当庭质证，认为证据一、二、五均无异议；对证据三真实性无异议，但证明不了上诉人运销公司的证明目的；证据四的真实性无异议，照片证明通向楼顶就一条通道。
原审被告靖煤集团对上诉人运销公司提交的五组证据均无异议。
经审查，证人金刚的证言经各方质证均无异议，且该证言与金刚在长征分局所做证言一致，故对其证言的证明效力予以认定。上诉人运销公司提交的证据，证据一长征分局对王红霞的2份询问笔录，该笔录证明案发当天上午上诉人王士军与其妹王红霞、妹夫、二哥王波四人去运销公司楼顶拉太阳能，当时是从库房进入，通过自搭的桌子、椅子等上到楼顶的。该笔录与上诉人运销公司提交的证据四中的照片相互印证。对该询问笔录的证明力予以认定。证据二长征分局对王士军的2份询问笔录，各方对其真实性均无异议，从该笔录反映不出上诉人王士军与死者冯林存在雇佣关系，对该笔录的证明力不予认定。证据三长征分局现场勘验笔录一份，该笔录不能证明上诉人运销公司所要证明的目的，对该证据的证明力亦不予认定。证据四上诉人运销公司申请法院调取长征分局侦查卷中照片六张，与证据一相互映证。证据五房屋租赁合同终止通知，该通知系上诉人王士军提交，对真实性予以认定，该通知证明物资供应公司于2012年6月26日通知上诉人王士军于2012年7月15日搬出其所承租的房屋，不能证明王士军与死者冯林之间成立雇佣关系。
二审查明的案件事实与一审查明一致。
本院认为，一、关于上诉人王士军与死者冯林之间是否存在雇佣关系。白银市平川区人民法院于2013年3月3日调取张金华的询问笔录中，证人张金华证明死者冯林系王士军雇佣上至楼顶拆除宾馆招牌；2012年10月28日白银市公安局长征分局对张金华的询问笔录中，张金华否认上述事实；本案发回重审庭审中王士军提交了一份张金华于2013年4月30日书写的证明，该证明张金华否认了其在2013年3月3日法院调取的询问笔录内容；上述三份笔录均属于张金华一人的证人证言，证人张金华没有到庭接受各方当事人及法庭的询问，且三份笔录前后矛盾，上述笔录均不能作为认定本案事实的依据。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人王月梅等四人未提交证据证明死者冯林与王士军之间存在雇佣关系，运销公司亦未提交证据证明上述事实。综上，因没有直接证据证明双方存在雇佣关系，且公安机关未认定死者冯林上楼拆卸宾馆招牌的行为系盗窃行为，故对运销公司主张王士军与冯林存在雇佣关系的辩解理由不予支持，对王士军主张其与死者冯林不存在雇佣关系的理由予以采信。
二、关于死者冯林死亡后应由谁承担责任及一审判决运销公司与王士军承担责任的比例是否适当。冯林死亡原因系意外坠楼死亡，其作为一名完全民事行为能力人，在楼顶拆卸东西应当对潜在的危险有辨别和控制的能力，但因其未能预见及控制危险的发生，致其死亡自身存在重大过失，应承担该次事故的主要责任，故冯林自行承担60%责任为宜，一审认定40%的责任不当，应予纠正。另根据查明的事实，2012年7月11日，靖煤集团安排将该楼由供应公司交给运销公司管理使用，王士军接到供应公司《房屋租赁合同终止通知》后，于2012年7月20日将承租楼房交还供应公司，故事故发生时，运销公司是该楼的实际管理者和经营者，该公司对死者冯林进入院子并上楼拆卸东西的行为，疏于管理未尽到注意义务，存在管理过失，应承担40%的责任；王士军管理通向楼顶小仓库的钥匙，根据白银市公安局长征分局对王红霞的2份询问笔录，能够证明王士军搬东西过程中其妹王红霞在仓库留守，王士军已经尽到了注意义务。一审判决上诉人王士军承担20%责任不当，应予纠正，对王士军主张其不承担责任的主张予以支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（三）项之规定，判决如下：
一、维持白银市平川区人民法院（2013）平民重字第9号民事判决第（三）项，即“驳回四原告对靖远煤业集团有限责任公司的诉讼请求”；
二、撤销白银市平川区人民法院（2013）平民重字第9号民事判决第（一）项即“被告王士军赔偿四原告因冯林死亡造成的各项损失43641元”；第（二）项即“被告甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司赔偿四原告因冯林死亡造成的各项损失21821元”；
三、上诉人甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司赔偿因冯林死亡造成的各项损失43641元；
四、驳回被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某四人对王士军的诉讼请求。
一审案件受理费3130元，被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某承担1878元，上诉人甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司承担1252元；二审案件受理费3130元，上诉人甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司承担1252元，被上诉人被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯某承担1878元。退还王士军预交的案件受理费3130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 芦常青
代理审判员 李作凤
代理审判员 成 蕾
二〇一四年三月二十日
书 记 员 高霞飞