山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终468号
上诉人温某某（原审被告），男，住济南市。
被上诉人张某某（原审原告），女，住济南市。
委托代理人刘立鹏，山东舜元律师事务所律师。
上诉人温某某因与被上诉人张某某变更抚养关系纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理，上诉人温某某、被上诉人张某某及其委托代理人刘立鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原、被告原系夫妻关系，于2010年7月生育一女取名温某甲。2014年4月，原、被告在民政局协议离婚，离婚协议书中就子女抚养的问题双方做出如下约定：孩子由男方抚养，随同男方生活，孩子抚养费由男方全部承担（如孩子愿意跟随女方，也可随同女方生活）抚养权归男方。在不影响孩子学习、生活的情况下，女方可随时探望男方抚养的孩子。2014年11月，在温某甲在场的情况下，原告张某某因与被告温某某发生矛盾纠纷被被告温某某打伤头面部，被告温某某被行政拘留五日。2014年11月，原、被告签订关于温某甲抚养权、探视权的协商纪要对抚养权、探视权进行了补充约定，具体约定如下：女方可在每周五17：00点起至周六17：00接女儿随其生活24小时。在国家连休7天政策不调整的前提下，每年国庆、春节期间，女方可在节假日连续探视女儿48小时。探视时间一般在节假日的最后两天，遇特殊情况，也可临时协商。如女方在未经男方书面同意的前提下不按时结束探视时间，男方有权利中止女方探视权。2015年2月下午五时许，原告张某某及其家人因接孩子问题再次与被告温某某在温某甲在场的情况下发生冲突。后原告张某某出具保证条一份，保证条中载明：“2015年2月22日22点接孩子（温某甲）女、4岁、有母亲张某某接走，保证2015年2月24日晚7：30分钟送到晏城城区派出所。保证人：张某某担保人：张某甲。”自此，温某甲一直跟随原告张某某生活。
原审法院认为，对未成年子女抚养权，应当考虑是否有利于子女成长、身心健康及被抚养人现在的生活、居住的实际情况，综合选择判断未成年子女的抚养权归属。被告温某某主张原告张某某道德上有瑕疵、患有严重疾病不适宜抚养孩子，经审查，其提交的短信记录无法直接证实其主张，申请法院调取的证据范围不符合法律规定的法院调取证据的情形，法院不予调取。另外，原告张某某在被告温某某陈述的患病治疗之后生育了孩子，并将孩子抚养至今，足以表明其身体状况可以抚养孩子。综上，对于被告温某某主张原告张某某不适宜抚养孩子的主张，法院不予支持。对于被告温某某主张原告张某某是用假学历及证书获得现在的工作并申请法院对此予以调查取证的主张，不属于法院审理案件的范围，法院不予处理。原、被告离婚协议书中虽约定温某甲随被告温某某生活，但根据庭审中原、被告的陈述可以确定，离婚后温某甲先是跟随被告温某某生活，自2015年2月22日起至今一直跟随原告张某某生活，已半年有余，与原告张某某已建立了较为稳定的抚养关系。另外，原、被告工作、收入情况大致相当，但原告张某某有固定住所，而被告温某某现仍租房居住。综合比较原、被告双方的生活条件，再考虑对温某甲而言，不论原、被告因何原因离婚，父母离婚这个铁的事实都已对孩子幼小之心灵造成了不利影响，原、被告还两次在孩子面前发生肢体及语言上的直接冲突，对孩子的感情及心理也造成了不可挽回的伤害，此时，如何抚平孩子受伤的身心才是当务之急。在这种情况下，一个相对稳定、熟悉并安静的生活环境，对于温某甲的身心发展和健康成长应该更为有利。同时，考虑到温某甲的年龄较小，且为女孩，现阶段随原告张某某共同生活，有利于其成长。综合上述情况，法院对于原告张某某要求变更抚养关系的诉讼请求，予以支持。对于原告张某某要求自行抚养温某甲的请求，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，法院予以准许。需要指出的是，离婚后子女的抚养方式必然会发生变化，直接抚养子女的一方意味着更多的付出与奉献，原、被告均要求直接抚养孩子的决心应予肯定，但不直接抚养孩子的一方更应通过自己的优势承担起抚养教育子女的义务，双方应摒弃前嫌，彼此包容理解，理性、平和、妥善处理关乎孩子成长的相关事宜，通过言传身教让孩子真正感受到来自父母双方完整的关爱。否则，双方不断的争吵、冲突将严重伤害孩子的感情与身心健康。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条、第16条之规定，判决：自本判决生效之日起，原告张某某与被告温某某之婚生女温某甲由原告张某某自行抚养，随原告张某某生活。案件受理费100元，由原告张某某负担。
上诉人温某某不服原审判决上诉称：1、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人离婚时，双方约定孩子由上诉人抚养，被上诉人及其家人通过暴力手段将孩子抢走，且被上诉人有婚内出轨的行为，没有能力抚养孩子；2、一审法院适用法律及程序错误。本案属于变更抚养关系纠纷，法律对此有明确规定，上诉人不存在符合变更抚养关系的条件。上诉人一审曾要求法院调取被上诉人与他人开房记录及被上诉人住院治疗的病历，一审法院也未予调取。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张某某答辩称：1、被上诉人无婚内出轨情况，反而上诉人婚内出轨，被上诉人并无上诉人所述的白塞氏综合征，仅为口腔溃疡；2、上诉人有暴力倾向，无稳定的生活地点，不利于抚养孩子；3、双方离婚后，孩子晚间休息一直由被上诉人陪伴，自2015年2月22日起，孩子一直随被上诉人生活。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人提交2015年10月的购房合同一份，证明上诉人有固定住房。经质证，被上诉人对证据的真实性有异议，认为上诉人仅是签订了购房合同，不能证实上诉人现有固定住所。案经调解未果。
本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条之规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。本案中，通过双方于2014年4月签订的离婚协议书及2014年11月签订的关于婚生女温某甲抚养权、探视权的协商纪要，双方在离婚时已对婚生女温某甲的抚养问题达成一致意见，婚生女温某甲随上诉人温某某生活。离婚后，婚生女温某甲亦随上诉人温某某生活，后因探望问题上诉人温某某与被上诉人张某某产生矛盾，于2015年2月接送孩子时双方发生肢体冲突，被上诉人张某某出具保证条一份，载明：“2015年2月22日22点接孩子（温某甲）女、4岁、有母亲张某某接走，保证2015年2月24日晚7：30分钟送到晏城城区派出所。保证人：张某某担保人：张某甲。”但被上诉人张某某未按上述时间将温某甲送回。自此以后，婚生女温某甲一直随被上诉人张某某生活，致使上诉人温某某无法继续履行抚养义务。现被上诉人张某某主张变更抚养关系，但被上诉人张某某未举证证明上诉人温某某存在法定不利于子女成长的情形，亦未举证证明上诉人温某某的抚养能力与离婚时发生重大变化，故双方应按协议履行。综上，被上诉人张某某的主张理由不成立，原审法院予以支持欠当。对于上诉人温某某主张一审程序错误，经审查，一审中上诉人温某某申请法院调取的证据内容，不符合法院调取证据的情形，一审法院未予调取，并不不当。需要指出的是，温某甲虽由上诉人温某某抚养，但被上诉人张某某有探望温某甲的权利，上诉人温某某应予以协助。今后双方在处理孩子抚养及探望问题时，应多从有利于孩子成长的角度出发，理性沟通，减轻子女因父母离婚带来的消极影响，努力为子女创造良好的成长环境。
综上，上诉人温某某的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第789号民事判决。
二、驳回被上诉人张某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桂
审 判 员 刘建平
代理审判员 王兴振
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张 晓