广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）崇刑终字第123号
原公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1986年4月2日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月15日被平果县公安局刑事拘留，2013年4月7日被平果县公安局取保候审。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月25日被大新县公安局刑事拘留，同年8月14日被大新县公安局逮捕。现羁押于大新县看守所。
辩护人林宇海，广西祥泰律师事务所律师。
原审被告人林某乙，男，1972年9月1日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年5月29日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于大新县看守所。
原审被告人农某，男，1977年7月4日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年5月29日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于大新县看守所。
广西壮族自治区大新县人民法院审理广西壮族自治区大新县人民检察院指控原审被告人林某乙、林某甲、农某犯盗窃罪一案，于2013年10月28日作出（2013）新刑初字第112号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区崇左市人民检察院指派检察员黄春芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）林某甲及其辩护人林宇海、原审被告人林某乙、农某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年2月22日晚，被告人林某乙、林某甲、农某及林就兴、林庭存（均在逃）驾乘被告人林某乙的桂A×××××黑色桑塔纳轿车来到大新县城伺机盗窃。次日凌晨3时许，被告人林某乙、林某甲、农某和林就兴、林庭存来到大新县桃城镇新振社区内屯89号旁，将被害人马某停放在该处的一辆巴山牌红色三轮摩托车（价值4060元）盗走，并连夜将该三辆摩托车开到隆安县古潭乡销售，所得赃款五人平分。
二、2013年2月23日晚，被告人林某乙、林某甲及林就兴、林庭存驾乘被告人林某乙的桑塔纳轿车来到大新县城伺机盗窃。次日凌晨4时许，被告人林某乙、林某甲和林就兴、林庭存来到大新县桃城镇民生街86号旁的“旭素鞋店”门前，将被害人滕某停放在门前车位上的一辆宗申牌红色三轮摩托车（价值3825元）盗走，并连夜将该三轮摩托车开到隆安县古潭乡销售，所得赃款四人平分。
三、2013年3月15日凌晨，被告人林某乙驾驶自己的桑塔纳轿车伙同林就兴、林庭存来到大新县城伺机盗窃。次日凌晨2时许，被告人林某乙和林就兴、林庭存来到大新县桃城镇养利路81号门前，将被害人周某停放在门前的一辆万虎牌红色三轮摩托车（价值4860元）盗走，并连夜将该三轮摩托车开到隆安县古潭乡销售，所得赃款三人平分。
四、2013年3月15日凌晨3时许，被告人林某甲伙同林某丙（另案处理）从隆安县来到平果县城伺机盗窃。同日凌晨5时许，两人来到平果县马头镇兴平路供电公司对面的私人房，由林某丙用随身携带的卡片将一家私人房的后门打开，两人进入该私人房一楼，将被害人陆某停放在该处一辆浩洋娇子牌电动车（价值2220元）盗走。当两人将电动车推到平果县马头镇教育路附近接电门线时，被巡逻的公安民警发现并被当场抓获。
综上，被告人林某乙共参与盗窃三次，盗窃金额共计12745元；被告人林某甲共参与盗窃三次，盗窃金额10105元；被告人农某共参与盗窃一次，盗窃金额4060元。案发后，被告人林某乙的桂A×××××黑色桑塔纳轿车被大新县公安机关扣押在案。
上述事实，被告人林某乙、林某甲、农某在开庭审理过程中无异议，有被害人马某、滕某、周某、陆某的陈述；证人黄某、林某丙的证言；接受刑事案件登记表、立案决定书、扣押物品清单、机动车行驶证、机动车销售统一发票、注册登记摘要信息栏、商品销售信誉卡、在逃人员登记信息表、抓获经过、抓获说明、隆安县公安局小林派出所证明、户籍证明；公安机关制作的辨认笔录及照片、指认现场笔录及照片、辨认现场笔录及照片、现场勘查检查笔录、现场勘验照片；鉴定聘请书、大新县价格认证中心新价鉴字（2013）64号价格鉴定结论书、涉案财物价格鉴定委托书、平果县价格认证中心平价鉴（2013）42号价格鉴定结论书、鉴定意见通知书等证据证实。
原判认为，被告人林某乙、林某甲、农某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人林某乙、林某甲、农某均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林某乙、农某归案后，能如实供认自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；被告人林某甲能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人林某乙、林某甲是流窜作案，在量刑时予以考虑。被告人林某甲的辩护人提出被告人林某甲归案后认罪态度好，有自首情节，在共同犯罪中是从犯的问题。经查，根据被告人林某甲的盘查笔录、讯问笔录及相关的书证，可以证实被告人林某甲是伙同林某丙在平果县实施盗车后，在转移赃车过程中被人赃俱获的。平果县公安机关在对被告人林某甲立案侦查过程中，因被告人林某甲身体原因，将对被告人林某甲采取的刑事拘留变更为取保候审。后平果县公安机关发现被告人林某甲为大新县公安机关网上追逃人员，就将案件移交大新县公安局管辖侦查。2013年7月25日大新县公安局对被告人林某甲采取刑事拘留。以上事实证实被告人林某甲是被动归案的。被告人林某甲在平果县盗窃后，开始在接受平果县公安机关盘查时，并没有主动交代其在平果县实施盗窃行为，在后来的继续盘查中才交代其在平果县实施盗窃行为，但未交代其在大新县实施盗窃行为。案件移交大新县公安局侦查后，公安机关是多次对被告人林某甲讯问后，其才全部交代在大新实施盗窃行为。综上所述，被告人林某甲是被动归案，且归案后认罪态度并不好，不符合主动投案，如实供述罪行的自首法定条件，依法不成立自首；被告人林某甲与同伙预谋盗窃，并分工配合，作案积极，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。因此，对被告人林某甲的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条的规定，作出如下判决：一、被告人林某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人农某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；四、作案工具车牌号为桂A×××××的桑塔纳轿车一辆予以没收，由扣押机关大新县公安局上缴国库。
上诉人林某甲及其辩护人辩称，林某甲有自首情节，在共同犯罪中是从犯，建议二审对林某甲适用缓刑。
原审被告人林某乙、农某对一审判决均无异议。
崇左市人民检察院认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和证据和一审相同。二审期间，上诉人林某甲向二审法院交纳罚金三千元，上诉人的辩护人、原审被告人林某乙、农某没有新证据向法庭提交。原判认定事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某甲、原审被告人林某乙、农某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。上诉人林某甲及其辩护人提出林某甲有自首情节及林某甲是本案从犯的辩护意见，对于是否构成自首，原判已充分阐述，本院亦予赞同，在此不再赘述。林某甲与同伙多次流窜作案，分工配合，积极参与，原审法院认定林某甲是本案主犯进行定罪量刑，符合事实和法律规定。上诉人林某甲及其辩护人的辩护理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，上诉人林某甲在二审期间主动缴纳部分罚金，可在原判量刑上予以酌情从轻处罚。原判判处罚金过高，应予调整。原判适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第三款不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区大新县人民法院（2013）新刑初字第112号刑事判决的第四项，即作案工具车牌号为桂AXG7**的桑塔纳轿车一辆予以没收，由扣押机关大新县公安局上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区大新县人民法院（2013）新刑初字第112号刑事判决的第一、二、三项，即被告人林某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人农某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；
三、原审被告人林某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2014年11月28日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2014年6月30日止。罚金已缴纳三千元，余下二千元限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。）
五、原审被告人农某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2014年1月28日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 冯英艳
审 判 员 黄崇迪
代理审判员 黄桂宁
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 赵 欣