辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第00493号
上诉人（原审原告、并案被告）：姚红，住鞍山市。
委托代理人：焦兆昱，住鞍山市。
上诉人（原审被告、并案原告）：鞍山市老精华眼镜有限公司，住所地鞍山市。
法定代表人：黄小兰，该公司总经理。
委托代理人：辽宁弘扬律师事务所律师。
原审原告姚红与原审被告鞍山市老精华眼镜有限公司（以下简称老精华公司）劳动争议纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2014年6月26日作出（2014）铁东民一初字第43号民事判决，姚红、老精华公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人姚红及其委托代理人焦兆昱，上诉人老精华公司委托代理人包海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚红一审诉称：原告于1987年8月到被告处工作，2007年12月27日双方签订无固定期限劳动合同，合同期限自2008年1月1日起。2013年10月17日上午，被告通知原告到被告处领取解除劳动合同通知书，通知书以2013年10月11日至2013年10月16日原告不在工作岗位且被告未接到原告任何形式的理由说明，根据员工手册原告已构成严重违反公司制度，可以随时解除劳动合同，通过公司例会讨论通过，被告决定于2013年10月19日与原告解除劳动合同。原仲裁裁决对被告单方面解除劳动合同不予支持，但未裁决被告为违法解除劳动合同，系适用法律不当。原告认为被告以“严重违反用人单位规章制度”解除和原告之间的劳动合同属于违法滥用解除权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，即经济补偿金的二倍。故诉至法院，请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金91，200元。
被告老精华公司一审辩称：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，经济补偿金的年限自本法实施之日起计算，劳动合同法自2008年1月1日起施行，原告要求28.5个月的经济补偿金没有法律依据；二、被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项及公司员工手册，解除与原告之间的劳动合同，符合法律规定，不存在违法解除劳动合同。综上，被告依法行使合同解除权，不应支付原告经济补偿金，请求法院驳回原告的诉讼请求。
并案原告老精华公司一审诉称：2007年12月27日，原告老精华公司与被告姚红签订劳动合同一份，该合同为无固定期限劳动合同。2013年10月18日因姚红存在严重违反公司规章关于请假的规定，存在旷工3天以上的行为。老精华公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定和公司的规章制度，认定姚红旷工的行为属于严重违反公司规章制度，依法解除与姚红的劳动合同，并依法通知姚红，为姚红办理了社会保险转移手续。2013年11月4日，姚红向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2013年12月17日，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，并于12月19日送达给原告。裁决双方劳动合同2013年10月18日解除，老精华公司向姚红支付解除劳动合同经济补偿金19，200元。该裁决事实认定明显错误，法律适用不准确，故请求：1、请求法院依法认定原告2013年10月18日合法解除与被告的劳动合同；2、请求法院判令原告不需向被告支付解除劳动合同经济补偿金；3、案件受理费由被告承担。
并案被告姚红一审辩称：姚红并无旷工的主观故意，作为用人单位，在解除劳动合同时应尽到审慎义务，特别是明知姚红在患病的情况下，更应该核实具体原因，不能简单的以未履行病假手续，严重违反单位规章制度为理由解除与姚红的劳动关系。而且，姚红严格按照老精华公司制定的员工手册病假管理程序请假，在其未完成消假期内，老精华公司作出了解除劳动合同通知书。老精华公司在通知书中根据的是员工手册，理由是未接到任何形式的理由说明，严重违反公司制度，给公司的正常运营造成不当影响。但在仲裁中，老精华公司承认了姚红曾向自己的主管领导请假，且提出已不用员工手册，改用员工病事假请假程序管理办法。这个管理办法未得到职工大会的讨论及通过，且没通过合法程序告知劳动者。综上，我方认为老精华公司没有真实有效的证据证明姚红有违反员工手册的行为，解除劳动关系是违法解除。
原审法院审理查明：原告（并案被告）姚红原系被告（并案原告）老精华公司职工，姚红从1988年5月起到老精华公司工作。2007年12月27日双方签订了一份无固定期限劳动合同，双方认可月工资1600元。2013年10月11日至2013年10月17日期间，姚红因病未上班，2013年10月18日，老精华公司以姚红严重违反公司制度为名单方面解除劳动合同，并作出解除劳动合同通知书。
另查，姚红于2013年11月4日因与老精华公司解除劳动合同等问题向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会作出鞍东劳人仲字（2013）10号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（老精华公司）与申请人（姚红）自2013年10月18日解除劳动合同；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金19，200元，驳回申请人的其他请求。该仲裁裁决书已送达双方。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，本案中，姚红与老精华公司于2007年12月27日签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，在劳动合同履行期间，姚红于2013年10月11日至10月17日因病休息，老精华公司在2013年10月18日在没有充分证据证明原告存在严重违反单位规章制度的情况下，与原告解除劳动合同系违法解除劳动合同，原告在收取解除劳动合同通知后，向鞍山市铁东区劳动争议仲裁委员会提起申诉，同时表示不再继续履行，故双方签订的劳动合同应自2013年10月18日解除。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。……”之规定，姚红在劳动合同解除前12个月的平均工资为1600元，故其月工资应按照1600元计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”之规定，姚红的解除劳动合同赔偿金自2008年1月1日起计算，解除劳动合同赔偿的年限为6年（从2008年至2013年10月），故老精华公司依法应当支付姚红赔偿金19，200元（1600元／月×6月×2），原告的该项诉讼请求，有事实及法律依据，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）鞍山市老精华眼镜有限公司与原告（并案被告）姚红2007年12月27日签订的劳动合同于2013年10月18日解除；二、被告（并案原告）鞍山市老精华眼镜有限公司自判决生效之日起15日之内向原告（并案被告）姚红支付解除劳动合同赔偿金19，200元；三、驳回原告（并案被告）姚红的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）鞍山市老精华眼镜有限公司其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告（并案原告）鞍山市老精华眼镜有限公司承担。
姚红的上诉理由及请求：原判决适用法律错误。老精华公司违法解除与姚红的劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反的规定解除或者终止劳动合同，依照第的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定进行判决，姚红1985年5月到老精华公司工作，违法解除劳动合同赔偿金应当从该时间起算。请求撤销原判并依法改判支持姚红的原审诉讼请求。
老精华公司二审答辩认为：老精华与姚红解除劳动合同合法，不应支持姚红违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
老精华公司的上诉理由及请求：原判决认定事实及适用法律均存在错误。姚红旷工3天以上，老精华公司依据公司的规章制度与其解除劳动合同，系合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。请求撤销原判并依法改判驳回姚红的原审诉讼请求。
姚红二审答辩认为：原判决认定老精华公司违法解除劳动合同正确，但计算违法解除劳动合同赔偿金的年限应当从1985年5月起算。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。姚红与老精华公司签订的是无固定期限劳动合同，在劳动合同履行期间，姚红于2013年10月11日至10月17日因病休息，并已经打电话向老精华公司口头请假，老精华公司在姚红生病治疗期间，在没有充分证据证明姚红严重违反单位规章制度的情况下，即单方解除与姚红的劳动合同，属于违法解除劳动合同。现双方均同意解除劳动合同，本院予以准许。因老精华公司违法解除姚红的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，老精华公司应以姚红解除劳动合同前12个月的平均工资1600元／月为标准向姚红支付赔偿金。关于赔偿金的计算年限，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”、第二十五条“用人单位违反的规定解除或者终止劳动合同，依照第的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，应当自姚红与老精华公司建立劳动关系之日起计算，姚红虽自1985年5月参加工作，但其未提供证据证明1988年5月系非因本人原因从原单位被安排到老精华公司工作的，故赔偿金的计算年限应当以其自认的1988年5月到老精华公司工作时起算。原判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八条的规定自2008年1月1日起计算赔偿金，适用法律错误，本院予以纠正。综上，老精华公司应当支付姚红解除劳动合同赔偿金为81，600（1600×25.5×2）元。对于姚红上诉请求的合理部分，本院予以支持。老精华公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鞍山市铁东区人民法院（2014）铁东民一初字第43号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更鞍山市铁东区人民法院（2014）铁东民一初字第43号民事判决第二项为，鞍山市老精华眼镜有限公司自本判决生效之日起15日之内向姚红支付解除劳动合同赔偿金81，600元。
二审案件受理费合计20元，由鞍山市老精华眼镜有限公司负担，其中10元姚红已垫付，鞍山市老精华眼镜有限公司在履行前述给付义务时加付10元给姚红。
本判决为终审判决。
审 判 长 富春玖
审 判 员 王 迪
代理审判员 张 彤
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 薄李娜