湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终182号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈昱利，女。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年7月27日被衡阳市公安局刑事拘留；同年8月29日因涉嫌犯挪用资金罪经衡阳市人民检察院批准由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。
辩护人周明，湖南天戈律师事务所律师。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人陈昱利犯职务侵占罪一案，于2016年4月28日作出（2016）湘0408刑初50号刑事判决，被告人陈昱利不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务，上诉人陈昱利及其辩护人周明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年6月至2013年12月期间，被告人陈昱利利用其在雁能配电公司财务部担任出纳的职务便利，采用隐匿、截留银行收款回单、变造银行对账单、修改银行流水以及制作虚假的银行余额调节表等手段，私自开具现金支票和转账支票，通过转账和提现的方式占有雁能配电公司资金。2014年3月12日，经衡阳市公安局委托，湖南湘能卓信会计师事务所有限公司（以下简称卓信公司）作出司法会计鉴定意见书，认定被告人陈昱利占有雁能配电公司资金的数额总计为8，300，716.59元。具体犯罪事实如下：
1、2008年6月12日至2013年12月25日，被告人陈昱利利用其事先偷盖好印章的空白现金支票，开出124张，从雁能配电公司在中国银行衡阳市罗家井支行开户的对公账户中提取现金共计5，571，716.59元；
2、2011年9月15日至2013年4月28日，被告人陈昱利利用本公司职工雷银燕身份证在中国银行罗家井支行开设存折户为己用，从雁能配电公司上述对公账户中通过银行转账支付12笔资金至雷银燕的存折户，占有雁能配电公司资金共计2,579,000元。
3、2012年9月27日，被告人陈昱利从雁能配电公司上述对公账户中通过银行转账支付1笔资金至其以汪鑫的名义开设的招商银行卡内，占有雁能配电公司资金150,000元。
被告人陈昱利将上述占有的资金用于个人消费、投资以及借贷他人。
另查明，2014年1月8日，被告人陈昱利在雁能配电公司同事的陪同下到公安机关投案。公安机关于2014年5月至2015年1月冻结了被告人陈昱利在方正证券股份有限公司衡阳船山大道证券营业部开户的资金账户、查封了被告人陈昱利坐落在衡阳市蒸湘区蒸水大道38号钻石城房屋一套（产权证号：衡房权蒸湘区第08077995号）、扣押了被告人陈昱利现金93900元和其名下的湘DJ7007指南者及王志刚名下(以占有雁能配电公司的资金购买)的湘A1CX73途观汽车各一辆。
又查明，2015年12月3日，被告人陈昱利向公安机关申请对卓信公司作出的司法会计鉴定意见重新鉴定，同年12月28日，被告人陈昱利以经过认真考虑认为已无重新鉴定必要，申请撤回了重新鉴定。2016年2月22日，卓信公司对雁能配电公司缺失二本会计凭证书面予以说明：“经对会计凭证清单明细进行分析，我们认为遗失的二本会计凭证对陈昱利利用出纳职务之便侵占公司资金事项无直接相关，不影响《司法会计鉴定意见书》中鉴定结果。”
以上事实，原审判决有下列经过庭审举证质证的证据予以证实：
1、劳动合同、职工履历表、借工协议、营业执照、雁能配电公司的调查说明等书证。证明雁能配电公司的企业性质以及2008年至2013年期间被告人陈昱利系该公司出纳等事实；
2、搜查笔录、冻结、扣押决定、扣押、移交物品、文件清单以及雁能集团凭证明细表、银行转账支票、银行交易明细表、消费清单、购物发票、假银行对账单、银行余额调节表等书证。证明被告人陈昱利被公安机关扣押、查封、冻结的财产明细、非法占有资金的方法以及资金的去向等事实；
3、证人齐某某的证言。证明被告人陈昱利系雁能配电公司的出纳、负责公司资金的收入和支出、银行对账等工作、偷盖了公司财务专用章和领导私章以及和他人合伙投资开店等事实；
4、证人孙某的证言。证明其向被告人陈昱利借款258，200元购房的事实；
5、卓信公司湘能卓信鉴定[2014]001号司法会计鉴定意见书和说明。证明被告人陈昱利利用职务之便非法占有雁能配电公司资金8，300，716.59元，以及缺失的二本会计凭证不影响鉴定结果的事实；
6、公安机关的到案经过说明和被告人陈昱利的供述。证明：（1）被告人陈昱利在单位同事的陪同下到公安机关投案；(2)被告人陈昱利担任雁能配电公司出纳时，偷开、私开现金支票、转账支票占有公司资金约500余万元（被告人陈昱利称“这个数字自己也不敢肯定是多是少，次数越来越多，变得麻木起来….”）；（3）占有的资金用于购买股票、汽车二辆、开服装店、清吧以及其他个人消费等。
原审法院认为，被告人陈昱利利用担任出纳的职务便利，采用隐匿、截留银行收款回单、变造银行对账单、修改银行流水以及制作虚假的银行余额调节表等手段，私自开具现金支票和转账支票，通过转账和提现的方式非法占有雁能配电公司资金8，300，716.59元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈昱利在单位同事的陪同下到公安机关投案，但在庭审中未能如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的法定条件，因此不构成自首。被告人陈昱利庭审中有认罪情节，且能配合公安机关退出部分赃款赃物，可依法酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪，保护公司、企业和其他单位的财产权利不受侵犯，根据被告人陈昱利的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释�第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人陈昱利犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产五十万元。二、责令被告人陈昱利退赔被害人湖南雁能建设集团有限公司配电工程分公司资金8，300，716.59元。三、公安机关冻结、查封、扣押被告人陈昱利的证券资金账户中的资产、房屋、现金93900元和二辆汽车依法处理后返还被害人湖南雁能建设集团有限公司配电工程分公司（现金93900元直接返还；此项返还数额可冲抵上项退赔资金）。
上诉人陈昱利上诉称，一、上诉人陈昱利从未供述以现金支票方式侵占了5571716.59元资金。同时，无证人证言可以证明此金额，一审法院仅以《司法会计鉴定意见书》作为认定被告人职务侵占的证据，且该意见书内容矛盾，明显属于证据不足的情形，因此，上诉人的犯罪金额应为2729000元；二、上诉人陈昱利有自首情节，如实供述自己的犯罪事实，并且主动退赃，一审判决量刑畸重。
辩护人周明的辩护意见是：一、本案所涉案的124张现金支票，除了证明是陈昱利开的，没有别的证据形成证据锁链证明其非法侵占。其中有些现金支票有分，不是整数，不符合常理；二、被告人有自首、退赃情节。
经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，上诉人陈昱利与湖南雁能建设集团有限公司配电工程分公司达成协议，将衡阳市公安局扣押的车牌号为湘A1CX73的大众途观小汽车作价16万元，车牌号为湘DJ7007的指南者小汽车作价12万元，抵扣陈昱利应退赔湖南雁能建设集团有限公司配电工程分公司的资金。该协议真实有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈昱利身为湖南雁能建设集团有限公司配电工程分公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人陈昱利能够配合公安机关退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。对于上诉人陈昱利提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人陈昱利虽系主动投案，但拒不承认主要犯罪事实，依法不能认定为自首。上诉人陈昱利身为出纳，对单位的资金去向具有监管职责。湖南湘能卓信会计师事务所作出《司法会计鉴定意见书》之前，就可能与生产经营无关的付款听取过陈昱利的意见，陈昱利未能作出合理解释，湖南湘能卓信会计师事务所依据相关财务制度和规定作出的鉴定结论合法有效，本院予以确认。陈昱利采取过对同一支付款项，开具两张一样的现金支票的方式侵占单位资金，因此，使用此方式侵占的资金会有圆角分的情况发生，并不存在合理怀疑。原判在量刑时已经充分考虑了陈昱利各种从轻处罚情节，量刑并无不当。故上诉人陈昱利提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉�法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 匡梓精
审判员 杨丹慧
审判员 朱 瑶
二〇一六年八月十九日
书记员 王晓冬
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