上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3331号
上诉人(原审原告)黄德兴，男，1959年7月22日出生，汉族，住上海市。委托代理人管红霞，上海朝闻律师事务所律师。委托代理人颜颢，上海朝闻律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海静安鑫农企业发展有限公司，住所地上海市。法定代表人王成发，经理。委托代理人岳鹏。上诉人黄德兴因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)静民一(民)初字第4070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，黄德兴与上海静安鑫农企业发展有限公司(以下简称“鑫农公司”)于2000年8月10日签订《上海市内销商品房出售合同》一份，约定：黄德兴向鑫农公司购买上海市康定路1588弄《三鑫花苑》6号502室房屋一套，总房价款为人民币(以下币种均为人民币)999,158元；黄德兴于2000年8月10日支付200,158元，余款799,000元办理组合贷款。合同还增加了六项补充条款，其中第四项约定：鑫农公司保证黄德兴直系亲属无需出赞助费入万航渡路小学和市西中学就读。补充条款一至六项，若鑫农公司违约则需在解决发生的问题后再按合同全金额的10%对黄德兴予以赔偿。合同签订后，黄德兴按约付清了全部购房款并于2000年12月20日取得了康定路XXX弄XXX号XXX室的房地产权证。因黄德兴之子黄焱鑫未入读市西中学，故黄德兴起诉至原审法院，要求判令鑫农公司为黄德兴之子办理市西中学入读手续，给付黄德兴违约赔偿金99,915.80元。原审审理中，经原审法院释明，黄德兴撤回要求判令鑫农公司为黄德兴之子办理市西中学入读手续的诉讼请求。原审法院又查，黄德兴之子黄焱鑫出生于2003年10月8日，小学就读于上海市静安小学，2015年9月始就读于上海市华东模范初级中学。根据2015年静安区公办初中招生计划派位，市西初级中学相对应的小学为市西小学、一师附小及万航渡路小学。2001年黄德兴曾因鑫农公司未在约定的时间内将《三鑫花苑》会所投入使用，诉至原审法院，请求判令鑫农公司支付违约金99,915.80元，原审法院判决在案后，鑫农公司已履行金钱给付义务。原审法院经审理后认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。双方自愿签订的《上海市内销商品房出售合同》合法有效，双方均应按约履行。黄德兴与鑫农公司在买卖合同补充条款中约定了第三方的义务，在第三方未予认可的情况下，该约定显然缺乏履行的可能，黄德兴与鑫农公司应各自承担相应的责任。况且，小学、初中教育属于义务教育阶段，静安区教育主管部门全面实施素质教育、整体提升教育教学质量，大力推进区域义务教育优质均衡发展和课程改革，各学校的教育内涵发展、精品教育建设已得到持续均衡提升，双方在补充条款中约定的上海市西初级中学和黄德兴之子实际就读的华东模范初级中学同样属于优质教育资源，并无优平之分。另双方在合同补充条款中关于若鑫农公司违约按合同全金额的10%对黄德兴予以赔偿的约定，虽用了赔偿的名称，但其实质是对违约金的约定，因鑫农公司未在合同约定的期限内将《三鑫花苑》会所投入使用，已支付黄德兴合同全金额10%的违约金，黄德兴已因鑫农公司违约得到救济。综上，黄德兴请求无事实和法律依据，原审法院难以支持。原审法院据此作出判决：黄德兴要求判令鑫农公司支付违约金99,915.80元的诉讼请求，不予支持。原审判决后，上诉人黄德兴不服，向本院提起上诉称，1、原审审理程序违法。鑫农公司在原审中的委托代理人江明智、严星均非鑫农公司员工，按照相关法律规定，该两代理人不具有代理鑫农公司参加诉讼的资格。原审法院无视法律的明确规定认定两代理人的代理诉讼资格，进行违法审理并作出判决，显然违法。2、原审判决故意违背认知常识，篡改合同真实意思表示。2000年，黄德兴在购买涉案房屋时房市不景气，鑫农公司出售的价格较附近楼盘的价格要高。鑫农公司为促销，向黄德兴作出六项承诺，并以“补充条款”形式列入《上海市内销商品房出售合同》。该“补充条款”明确是针对六条中的任何一条发生违约时，鑫农公司均应承担相应的违约责任。但原审判决认为鑫农公司在违反其中一条约定并在鑫农公司作出赔偿后，无需承担其他的违约责任，原审判决的该认定显失公正。“补充条款”第四条，是鑫农公司对黄德兴的承诺或保证，黄德兴对此并无过错。3、原审判决结果与适用的法律相悖。原审判决既然认定本案的合同为合法有效，事实上又证明系鑫农公司违约，黄德兴并无违约行为，但原审判决却又作出不支持黄德兴诉请的判决结果。综上，请求撤销原审判决，改判支持黄德兴在原审中的诉请，一、二审案件受理费由鑫农公司承担。被上诉人鑫农公司答辩称，不同意上诉人黄德兴的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫农公司是上海鑫农房地产有限公司下属控股子公司，上海鑫农房地产有限公司为上海市农工商银龙实业总公司下属控股子公司，上海市农工商银龙实业总公司为上海市农工商投资公司下属子公司，上海市农工商投资公司与上海牛奶(集团)有限公司同为光明食品集团下属全资子公司，故原审中鑫农公司的代理人具有代理人资格。“补充条款”第四条的约定，是在双方能够履行的范围内才能履行。如学校需要赞助费，则鑫农公司愿意出钱。但鑫农公司不能承担教育局的责任去划分对口入学的范围。黄德兴子女不能进入约定的学校就读，不是鑫农公司的原因造成的，黄德兴要求鑫农公司承担违约责任无法律上的依据。市场交易避免不了风险，违约以赔偿为主，赔偿以实际损失为主，本案中，黄德兴并无利益损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方就本市康定路1588弄《三鑫花苑》6号502室房屋签订的《上海市内销商品房出售合同》，未违反法律和行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方当事人均应当严格履行。黄德兴与鑫农公司在买卖合同的“补充条款”中约定了由第三人履行义务，而根据相关法律规定，第三人不履行或履行不符合约定的，债务人应当承担违约责任。故鑫农公司未能履行“补充条款”第四条的约定，应承担相应的违约责任。而违约责任的承担，双方约定，补充条款一至六项，若鑫农公司违约则需在解决发生的问题后再按合同全金额的10%对黄德兴予以赔偿。对该条的约定，双方产生争议。黄德兴认为鑫农公司违反任何一条约定均需按照合同全金额的10%对黄德兴予以赔偿。鑫农公司则认为，一至六项的约定，违约金不能累加。对此，本院认为，因双方在签订该条款时，因故致歧义的产生，本院基于此情况，考量本案的其他情况，酌情确定由鑫农公司支付违约金35,000元。至于上诉人黄德兴对鑫农公司在原审中的代理人资格所提出的意见，因鑫农公司在原审中已经对代理人资格进行了说明，故上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市静安区人民法院(2015)静民一(民)初字第4070号民事判决；二、上海静安鑫农企业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄德兴违约金35,000元。一审案件受理费1,148.95元，由黄德兴承担746.85元，由上海静安鑫农企业发展有限公司承担402.1元。二审案件受理费2,297.9元，由黄德兴承担1,493.7元，由上海静安鑫农企业发展有限公司承担804.2元。本判决为终审判决。
审判长 吴 俊
审判员 徐 庆
审判员 王伟.
二〇一六年十月三十一日
书记员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……